浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2014)绍越民初字第556号原告金来忠。委托代理人（特别授权代理）魏立业。被告俞瑜。委托代理人（特别授权代理）张英、宋丹丹。被告八方建设集团有限公司。法定代表人楼冲。委托代理人（特别授权代理）任伟成。本院于2013年12月31日立案受理原告金来忠与被告俞瑜、八方建设集团有限公司（以下简称“八方公司”）建设工程分包合同纠纷一案。本案依法由代理审判员赵珠艳独任审判，于2014年2月18日、3月7日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2014年4月10日、5月29日、12月6日公开开庭进行了审理。原告金来忠及委托代理人魏立业、被告俞瑜委托代理人张英五次到庭参加诉讼。被告俞瑜的委托代理人宋丹丹到庭参加第一、第五次庭审。被告八方公司委托代理人任伟成到庭参加第五次庭审。本案庭外和解期间为6个月，经院长审批，延长审限3个月。现已审理终结。原告金来忠起诉称：2011年7月，发包方为绍兴市马山镇中心小学的建设单位将XX小学校舍加固工程与xx小学的拆建工程这两所完小的工程承包给被告八方公司施工。因该项工程的挂靠承包人即经济责任承包人是被告俞瑜，同日，被告俞瑜代表被告八方公司与建设单位马山镇中心小学签订了《工程安全工作目标责任书》。2011年7月初，被告俞瑜持上述施工协议、安全责任书及其与被告八方公司签订的承包合同找到原告，以其没有施工经历及经验的理由要将其中XX小学的工程项目转、分包给原告，言明她只需拿中介费5万元，施工事宜一概不管。正好原告其他工程的工地有空隙，经匡算，认为按中标额下浮11.75%结算，扣除10%的管理费及税金后，尚有微利可赚，便同意接受转、分包。原告提出签订书面转包协议，被告俞瑜说转包在法律上无效，反正双方熟悉，无须签订，也不肯将其与被告八方公司签订的协议复印给原告，说是讲来讲去影响不好，双方是君子协议。2011年7月9日，被告俞瑜将第一笔75万元的工程款汇入原告账上后，正式实施转、分包行为，原告才着手进行施工的人手安排，以XX小学项目部的名义与木工、钢筋、混凝土、油漆、水电安装等工种的领班签订承包协议，并支付民工的生活费。工程开工后的2011年7月27日，袍江安全办公室到现场检查时，出具的整改通知单的项目经理栏上，也有原告的签名。随后，原告通过被告俞瑜，又陆续收取被告八方公司支付的工程款215万元，用于支付各工种的民工工资以及工程所需的材料款。直至工程竣工验收，原告已垫资100多万元。2013年4月5日，由建设单位XX镇中心小学委托，施工单位被告八方公司盖章认可的绍建审（2013）第90号审核报告明确：上述施工项目的工程造价按合同约定的下浮率11.75%下浮为5455651元，减除与原告转包无关的xx小学的工程造价599190元，XX小学的工程造价为4855511元。因知道被告俞瑜与被告八方公司约定的上交管理费与税金的比例是10%，扣减后，原告可获工程款4370960元。而原告只收到过被告八方公司通过被告俞瑜支付的290万元，尚有1470960元未付。被告俞瑜在转付原告工程款时，曾向原告借款5万元，原告冲抵支付约定的5万元中介费。现在，认可校舍加固工程是原告实际施工的建设单位XX镇中心小学已按审核报告付清了被告八方公司的工程款，而原告因没有与第三人签订挂靠承包合同，无法直接向被告八方公司主张工程款，也不清楚被告八方公司已向被告俞瑜支付工程款数额的情况，只得以实际施工人的名义向本院起诉，要求判令确认被告与原告订立的口头施工转、分包协议无效，被告俞瑜支付工程款余额1470960元；被告八方公司在未付清被告上述1470960元的工程款的额度内，将余额直接支付给原告；案件受理费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求的金额为1470814.90元。被告俞瑜答辩称：被告八方公司将承建的XX小学的校舍加固工程及xx小学的综合楼拆建工程以项目责任承包方式交由被告俞瑜承包的事实没有异议。依据被告八方公司与建设单位所签订的施工合同约定，工程保证金为工程造价的5%，到现在为止，工程保证金还未退还。对建设单位与被告八方公司确认的审计报告的内容无异议。对于原告所陈述的事实有部分存在异议，异议的部分如下：1、被告俞瑜没有将原告陈述的工程转、分包给原告，更不存在双方只要中介费50000元的约定内容。2、被告俞瑜确实陆续汇给原告290万元，但是该款项并非是汇给原告的工程款，更不是基于转、分包关系支付给原告的，而是由于被告俞瑜雇佣原告为被告俞瑜承包的上述工程管理工程事务，该款是被告委托原告欲购买或者购买工程所需材料的款项，及支付部分的工程应付款及人工工资，上述款项双方已经结清。3、原告诉称以原告出具的整改通知单中项目经理栏中有原告的签名，据此认为原告是实际施工人，被告俞瑜认为仅仅凭这个证据来证明原告是实际施工人，是原告单方的主观臆测，被告在举证的时候能提供相关证据证明这个工程的实际施工人并非是原告。4、原告依据建设单位出具的证明认为原告是工程的实际施工人，这一情况是原告欺骗建设单位或者说是原告隐瞒事实真相所取得的，被告可以提供证据来证明原告取得的材料已经作废，并且是原告欺骗了建设单位及相关领导的情况下才取得的事实。5、原告认为原告已经垫资100多万不是事实，本案中的实际施工人为被告俞瑜，不存在原告垫资100多万元的情况。对于原告诉请的理由和事实，另外补充说明，诉争工程的监理单位为浙江盛华工程建设监理有限公司绍兴分公司，浙江盛华工程建设监理有限公司绍兴分公司也出具证明，证实诉争工程的实际施工人是被告俞瑜，而不是原告，原告仅仅是这个工程的管理人员。6、原告自己出具给被告俞瑜的证明也可以进一步反映出是被告俞瑜实际承建了上述工程，该工程的实际施工人为被告俞瑜。综合以上答辩意见，被告俞瑜认为原告基于原告与被告俞瑜存在转、分包关系而向被告俞瑜、被告八方公司主张的合同法律关系不存在，请求法院驳回原告对被告俞瑜、被告八方公司的起诉。被告八方公司未作答辩，亦未向本院提交书面答辩状。原告金来忠为证明其主张的事实成立，向本院提供如下证据：1、施工合同协议书复印件1份，证明XX镇中心小学将XX小学校舍加固工程及xx小学综合楼拆建工程发包给被告八方公司承建事实。被告俞瑜经质证，对真实性无异议，本院对证据予以认定。2、安全工作目标责任书复印件1份，证明被告俞瑜是被告八方公司上述工程的经济责任人，在签订上述协议当日，代表被告八方公司与发包方签订安全工作目标责任书。在看了证据1、2后原告才接受了转包。被告俞瑜经质证，对真实性无异议，但是责任书上所加盖的印章的主体是八方公司绍兴分公司，因为这个事务是由八方公司绍兴分公司在管理。对于原告主张在看了证据1、2后接受了转包的待证目的有异议，这是原告的主观臆测，原告与被告俞瑜之间不存在转分包关系，而且从该证据中也无法看出双方存在转、分包关系。本院对真实性予以确认。3、银行汇款凭证1份，证明2011年7月9日原告收到被告俞瑜支付的一笔工程款75万元的事实。被告俞瑜经质证，对真实性无异议，但是对于待证目的和关联性均有异议，被告俞瑜与被告八方公司在2011年7月1日以内部承包的形式承包涉诉工程后，被告俞瑜雇佣了原告，原告在这期间已经为被告俞瑜购买了很多材料，75万元是用于支付原告为被告俞瑜购买工程所需材料的费用，而非原告陈述的工程款。本院对证据真实性予以确认。4、原告与各工程领班签订的承包协议书6份，证明原告系施工工程的实际施工人的事实。被告俞瑜经质证，对于真实性无法确认，对于乙方身份无法确认。对于关联性和合法性及待证目的均有异议，上述证据均无法证明原告是诉争工程的实际施工人。本院结合证人证言，对真实性予以确认。5、原告支付员工生活费的清单2份，证明原告支付员工7月、8月生活费的事实。被告俞瑜质证认为真实性无法确认，所列签名及明细、身份也无法确认，该证据也无法反映出原告是诉争工程的实际施工人，更无法证明这个生活费是XX小学工程的生活费支出。本院对上述证据无法审核其真实性，且被告不予认可，本院不予认定。6、银行汇付凭证1组，证明俞瑜向原告支付工程款215万元的事实。被告俞瑜经质证，对真实性无异议，对关联性有异议。无法证明俞瑜支付的是工程款的事实。本院对真实性予以确认。7、审核报告复印件1份，证明经审核，被告俞瑜向被告八方公司挂靠承包的工程造价为5455651元，扣除与原告无关的xx小学的工程造价599190元，原告施工的马山小学工程造价为4855511元。被告俞瑜经质证，真实性无异议，对原告陈述的内容无异议，但是金额计算错误。按照原告计算方式，被告认为是485万多。本院对证据真实性予以确认。8、整改通知单1份，证明原告系该工程的实际施工人的事实。被告俞瑜经质证，对形式上的真实性无异议，但是对于待证目的及关联性有异议。签字栏中由谁签名无法证明谁是项目负责人的事实。该工程的实际施工人是被告俞瑜，原告只是被告俞瑜所雇佣的这一个项目中的管理人员，这个通知单形成的原因是因为通知整改的时候，原告在管理项目工程，故代表被告俞瑜所签署的，而且诉争项目的正式的挂牌项目经济人员也不是被告俞瑜。本院对证据真实性予以确认。9、XX镇中心学校证明1份、XX小学证明1份，证明XX小学的校舍加固工程由原告实际施工，学校已经按照审核报告向被告八方公司付清了工程款，及XX小学也认为该校舍加固工程的实际施工人是原告的事实。被告俞瑜经质证，对2份证明三性均有异议，证明是原告基于隐瞒事实真相，不说明证明目的的前提下从XX镇中心小学和XX小学所取得的。关于该证明，被告可以提供同样是XX镇中心小学和XX小学出具的证明，来证明原告取得的2份证明与事实不符，而且该2份证明XX镇中心小学和XX小学已经申明作废的事实。本院认为，结合被告俞瑜提供的上述证明主体出具两份内容截然相反的证明，在无其他证据佐证其记载内容属实的情况下，本院对该组证据不予认定。10、收条1份，证明被告俞瑜收到了原告的工程介绍费50000元的事实。被告俞瑜经质证，真实性无异议，但是关联性和待证事实有异议，这份收条与被告提供的金来忠写的收条落款时间是一致的，双方当时由原告作为被告项目的管理人员，原告代替被告支付一些款项，多余的款项结算之后返还给被告。原告陈述这个收条的钱是中介费，是不能自圆其说的，项目开始是在2011年7月，但是在2011年8月、9月，被告都有款项汇给原告，如果是中介费，肯定之前都扣掉了，不可能在之后汇给原告。这份收条与被告提供的金来忠的收据相矛盾，如果是中介费，原告没有必要将材料交给被告。如果这个是中介费，则与证人王某甲的证言矛盾，王某甲的证言陈述听说过有一个女老板，这是相矛盾的。因此这份收条不能证明原告所要待证的事实。本院对证据真实性予以确认。11、工程项目责任承包合同打印件1份，证明被告俞瑜是被告八方公司的经济责任人，当时被告俞瑜给原告看过这份打印件，所以被告俞瑜基于证据1、2和该份证据接受了转包的事实。被告俞瑜经质证，真实性无法确认，但是被告俞瑜确实承包了被告八方公司的XX小学的工程项目。本院结合原、被告的庭审陈述，对该证据真实性予以确认。12、原告申请证人封某、裘某、王某甲、陈某出庭所作证人证言各1份，原告质证认为，可以证明原告与证人签订合同的事实，同时合同内容涉及工程的各个方面，原告支付给证人工程款项，也出具了欠条，原告是该工程的实际施工人的事实。被告俞瑜经质证，对证人证言真实性无法认定，有些证人与原告存在利害关系。同时认为上述证人证言无法证明原告是实际施工人的事实，也无法证明证人就是在XX小学工程中承包了证人所陈述的项目，被告目前也无法确认。本院认为，结合原告提供的承包合同及已生效的法律文书，对证人证言真实性予以确认。13、证明9份，证明诉争工程的各个工种，包括木工、油漆工、水电安装、铺瓷砖、钢结构、黄沙石子的供应等，他们的工程款都是与原告进行结算，项目工程也是与原告联系的，因此可以证明原告是该工程的实际施工人的事实。被告俞瑜经质证，认为无法证明原告是实际施工人的事实，只能说明原告在具体管理这些事务。本院结合证人证言及承包协议书，对真实性予以确认。14、（2014）绍越袍民初字219、220号民事判决书各1份，证明诉争工程的水电安装等工程款项，法院认为应当由原告支付的事实。被告俞瑜经质证，对这两份判决书形式上真实性无异议，但是对于关联性和待证事实有异议。第一，该两案的起诉时间为2014年2月18日，也就是说陈某和封某在本案第一次庭审中作完证后向法院提起诉讼。在庭审中，证人是原告叫来的，被告明确原、被告间不存在转包关系，按照正常逻辑应当起诉原告和被告，不可能只起诉原告。第二，判决书落款时间是2014年3月4日，按照正常的法定程序，这个案子不可能这么快就拿到判决书，中间只有20多天的审理时间。显然这两份判决书是针对本案而来。第三，对于封某的判决书，他和原告是表兄弟的关系，对于原告所出具的和证人封某的欠条和协议，被告方不清楚，是否是诉争工程上的欠款被告也不清楚。在原、被告结算的时候，原告没有向被告提供这些人的协议书，而且即使是数额真实的，也无法证明该工程是被告转包给原告的，因为原告是被告雇佣的管理人员，而且被告给了原告290多万元让原告去支付材料款项。同时原告自己也在揽活干，因此无法证明该款项是用于诉争工程上的。本院对真实性予以确认。15、农业银行贷款查询单2份、抵押合同复印件1份，证明原告将房屋抵押，贷款40万元用于马山小学的建设工程，至今贷款未还清。被告俞瑜经质证，对抵押合同，真实性无法确认，如果是真实的，质证意见如下，原告贷款是在2012年6月14日，诉争工程签订合同是在2011年7月1日，故与本案无关联性。对于审批通知书和房产证，由于是复印件，无法确认真实性，如果是真实的，质证意见同上。对于农业银行的查询单，真实性无异议，与本案的关联性有异议，两份借款写明用途是用于购买花卉和其他园艺作物种植，所以这两份贷款与本案无关联性。而且贷款时间不符。本院认为，根据原告陈述其与被告俞瑜谈论关于诉争工程事宜的时间是在2011年7月1日至7月5日之间，故原告申请该贷款的目的并非用于诉争工程，且原告转贷及房屋抵押是在2012年6月，当时诉争工程已完工，故本院认为该组证据与本案缺乏关联性，无法证明原告的待证事实，故不予认定。16、绍兴市xx贸易有限公司出具的收条1份，证明20万元的来源是原告40万元的一部分，第一笔75万元工程款是在2011年7月9日，这一笔是在7月2日，说明这笔钱是原告进行垫资的。被告俞瑜经质证，对三性均有异议。收条是先盖章，后写字的，所以对合法性、真实性有异议。收条未写明是何时收到的，用在哪里，因此无法证明原告的待证事实。本院认为，该证据未明确收取原告的款项用于诉争工程，且原告无其他证据予以佐证，故本院不予认定。17、XX小学喷锚班工程清单1份，证明XX小学的喷锚项目的合同相对人是原告与诸X，而不是被告俞瑜与诸X。同时证明，喷锚的总工程款267700元，2011年9月17日前期，被告俞瑜代原告支付217700元，余款5万元在2012年1月19日，由原告现金支付给诸明。被告俞瑜经质证，对于关联性的质证意见如下，在项目清单上写“所有项目都是俞瑜支付，尚欠10万元余款”可以看出涉案工程是被告承建的，如果原告是实际施工人，应当由原告去支付，而不是由被告俞瑜支付。根据原、被告的庭审陈述，本院对证据真实性予以确认，同时结合被告提供的承包协议可以认定，被告俞瑜与诸明签订关于喷锚承包合同并支付喷锚班工程款217700元，原告支付余款50000元的事实。18、王XX于2012年1月19日出具的收条1份，证明王XX在打印好证明内容以及空白年月日的《证明》上的签名行为，同时证明被告提供的该《证明》的内容与事实不符。被告俞瑜经质证，认为无法证明工程是原告承建的，因为原告是被告工程部的管理人员，被告也委托原告代为支付工程款，被告陆续汇给原告290万的款项。本院认为，上述证据无法证明原告的待证事实，故不予认定。19、XX小学厕所拆除及新建的承包协议1份、收条1份，证明XX小学厕所的拆除及新建，原告以包清工的方式转包给冯XX。被告俞瑜举不出相反证据，证明厕所的拆除与新建系其发包给他人承建的事实，该待证事实法院应予采信。被告俞瑜经质证，对真实性无法确认，被告对于原告和他人签署的协议不清楚。该协议是否是在2011年7月3日签署的，被告也不清楚。由于笔迹很新鲜，被告认为由于本案的需要，是原告后来补签的。对于待证事实也有异议，无法证明XX小学是原告承建的事实。对于收条的真实性无法确认。而且均无法证明原告与被告之间存在工程转包的关系。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。20、原告支付的XX小学工程点工部分的工资款清单1份，证明XX小学工程除去包工包料项目部分的工程款，点工部分的工资合计523969元，是由原告支付。被告俞瑜经质证，认为真实性无法确认。对关联性和待证目的有异议，无法证明原告与被告之间存在转包关系。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。21、王某乙做XX小学铝合金及不锈钢扶手的收条复印件7份（原件在俞瑜处），证明XX小学工程中的铝合金门窗及不锈钢扶手由王某乙承包，原告陆续支付其工程款12万余元的事实。被告俞瑜经质证，对真实性和关联性、待证目的有异议，无法证明双方之间存在转包合同。本院结合王某乙的证人证言，对证据真实性予以确认。22、XX小学厚德楼、广智楼凿墙清单1份，证明该两楼的凿墙项目，是原告发包给刘XX和戚X，并支付工程款的事实。被告俞瑜经质证，对真实性和关联性、待证目的有异议，无法证明双方之间存在转包合同。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。23、XX小学钢棚清单1份，证明XX小学食堂前面的钢棚，由原告发包给陶XX，并支付工程款的事实。被告俞瑜经质证，对真实性和关联性、待证目的有异议，无法证明双方之间存在转包合同。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。24、XX小学改建工程空调的拆、装清单1份，证明XX小学工程范围内的空调拆装由原告分别承包给宋XX、冯X，并支付工资费用给他们。被告俞瑜经质证，对真实性和关联性、待证目的有异议，无法证明双方之间存在转包合同。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。25、XX小学的油漆项目的前道工序粉饰的结账清单6份，证明XX小学的粉饰项目，由原告承包给陈X等10多人，并支付154372元给他们。被告俞瑜经质证，对真实性均有异议，没有写明是哪个工程，无法确定是诉争工程，也无法证明双方之间存在转包合同。本院认为，对上述证据本院无法审核其真实性，故对证据不予认定。26、XX小学改建工程教学门樘的包工包料以及点工的清单1份，证明原告将马山小学的改建工程教室的63樘低门樘以及42樘高门樘，转包给邢某，并支付清工程款31945元的事实。被告俞瑜经质证，对真实性和关联性、待证目的有异议，无法证明双方之间存在转包合同。本院结合证人刑某的证言，对真实性予以确认。27、执行通知书2份，证明（2014）绍越袍民初字第219号及220号案件已经生效，现在处于执行阶段，证明原告是实际施工人。被告俞瑜经质证，对真实性无异议，但是证明目的有异议，不能证明原告承建了诉争工程，也无法证明原告与案外人发生争议的工程款是诉争工程的工程款。本院对证据真实性予以确认。28、原告申请证人王某乙、刑某所作证人证言各1份，原告质证认为可以证明证人承包了涉诉工程的门樘、门框安装等工程，而且原告也支付了他们工程款，证明原告是涉诉工程的实际施工人。被告俞瑜经质证，认为无法证明原告和被告俞瑜之间存在工程转包的关系。证人陈述，谁叫来干活，工程款谁付的，就认为谁是承包人。但是法律上不是以此来确认承包人的标准。证人陈述与原告还存在其他业务往来，故认为其陈述的内容具有非客观性，这些证人证言无法证明原、被告之间存在工程转包的关系。本院结合原告提供的其他证据，对证人证言的真实性予以确认。被告俞瑜为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据：29、被告八方公司绍兴分公司出具的证明1份，证明被告俞瑜为XX镇中心小学实际承包人，原告为被告八方公司项目部管理人员。原告质证认为，俞瑜不是第二被告的在职员工，因此从两被告签订的承包合同显示，她的身份只能是马山小学工程的挂靠承包人，即经济责任承包人。该证据不能证明系被告八方公司绍兴分公司的意思表示，而且“管理人员”的意思表述不涉及被告俞瑜与原告之间的权利义务，被告俞瑜的待证目的不能成立。本院对证据真实性予以确认。30、浙江盛华工程建设监理有限公司出具的证明1份，证明XX镇中心小学项目实际承包人为被告俞瑜。原告质证认为，起草人不是具有专业知识的监理公司人员。证明中不涉及原告，因此与本案的争议不具有关联性。本院对证据真实性予以确认。31、XX镇中心学校证明1份、XX小学证明1份，证明原告提供的上述两主体出具的证明是按照原告的意思出具的，该两主体已申明原告的证明作废，不具有法律效力的事实。本院认为，结合原告提供的上述证明主体出具两份内容截然相反的证明，在无其他证据佐证其记载内容属实的情况下，本院对该组证据不予认定。32、绍兴袍江经济技术开发区建筑工程质量安全监督站出具的情况说明1份，证明工程检查中签收栏不能作为项目经理或项目负责人证明，只能证明原告是项目签收人，及证明XX小学的项目负责人是第一被告的事实。原告经质证，认为从内容上看，是对第二被告绍兴分公司来函征询的说明，没有附分公司的来函内容，作为证据不完整。同时该说明中项目负责人的概念不明确，施工实践中，项目负责人与项目经理不是同一概念，第一被告的身份在其与第二被告存在挂靠关系的事实没有争议的情况下，该情况说明的内容没有待证意义。本院对证据真实性予以确认。33、原告书写出具给第一被告的材料1份，证明原告不是实际施工人的事实。原告经质证，对真实性没有异议，可以证明双方之间存在转包关系。这是施工实践的惯例，施工支出的材料发票，已支出的人工工资，承包工程的施工单位都要入账，以冲抵施工成本。诉争工程是原告从第一被告处转包来的，从第一被告处拿到工程款290万元，理所当然是要将支付的材料款和已经支付的人工费的票据交由第一被告到第二被告入账，否则第二被告收取了建设工程的工程款而没有施工的支出成本，帐做不平。这是双方协商的意思，是对于工程款的收入数额及交账的票据数额的差额率，以后结算时才进行调整的。本院对证据真实性予以确认。34、XX小学加固工程的承包协议1份、诸X出具的收条1份、诸X的身份证复印件1份，证明被告俞瑜曾以八方建设XX小学项目的名义与诸X签订了一份协议，由诸X承包所有喷射工程施工，所有款项俞瑜与诸X已经结清的事实。原告经质证，对签约主体及落款时间有异议，因为该协议中提及的喷锚项目是诸X跟原告结算的，而不是跟第一被告结算。原告提交的反驳证据《喷锚班工程（结算）清单》上有“诸（X）老板处留一份”的标注，可证明该结算清单一式二份，分别由原告及诸X持有的事实所明确。因此，即使该承包协议签订日期真的是在2011年7月26日，因诸X在2012年1月19日结算工程款时，是原告结算的，该喷锚班项目承包关系的相对人，也应认定是原告，而不是第一被告。同时认为诸X的收条不具有真实性。因为诸X2011年9月17日亲笔写下的总额为267700元的工程款，尚欠100000元的清单上，明确注明在2012年1月19日分二次收取原告100000元后结清，何来在七个多月后还要收取50000元。该收条中注明该款请打入农行卡号为准，第一被告没有提交银行汇付凭证，收条的待证事实不能成立。本院结合原、被告提供的证据及庭审陈述，可以认定被告俞瑜与诸X签订关于喷锚承包合同并支付喷锚班工程款217700元，原告支付余款50000元的事实。35、王XX身份证复印件及证明1份，证明王XX受俞瑜聘用，在XX小学校舍加固工程中担任现场资料员，与金来忠无关的事实。原告经质证，认为与事实不符。因其2012年1月19日收取资料费27000元的收条是写在原告的日记本上，足能证明该笔资料费是向原告收取的事实，其受聘于原告，而非第一被告的事实清楚。本院认为该证据无法证明被告的待证目的，故本院不予认定。36、黄XX的身份证复印件及证明1份，证明黄XX受俞瑜聘用，在XX小学校舍加固工程中担任现场施工人员，与金来忠无关的事实。原告经质证，认为证明内容与事实不符，王XX并没有担任过所谓的现场施工员，如果是施工员，必定对马山小学改建工程涉及的各楼层的基础、楼梯、屋面的概况清楚，他本人应到庭向法庭说清。否则该证明的待证事实不能认定。本院认为该证据无法证明被告的待证目的，本院不予认定。37、2011年7月发包人与承包人八方公司签订协议书1份，证明发包人绍兴市XX镇中心小学将XX小学校舍加固和xx小学拆迁工程发包给八方公司，合同价4895172元，履约保证金是合同价款的10%等。原告经质证，对真实性无异议，但是这是施工建设单位与施工单位进行的约定，其中的条款如履约条款等无异议,但是与本案无关，也无法证明第一被告交纳了质量保证金的事实。本院对证据真实性予以确认。38、2011年8月5日汇款凭证复印件1份，浙江省行政单位资金往来结算票据复印件1份，证明八方公司汇入绍兴市越城区文教局会计核算中心款项是489517元，结合合同造价和合同第41条履约保证金的约定，证明以八方集团名义汇入的款项是被告俞瑜支付，在交给了八方建设公司后，汇入了绍兴市文教局会计核算中心的事实。原告经质证，认为只能证明八方建设公司将489517元汇到了建设单位，但是该证据无法证明这笔钱是俞瑜支付的。按照合同约定，该笔款项是被告八方公司的支付义务。如果要证明是俞瑜支付的，需要提供俞瑜支付给八方公司的支付凭证。该汇款日期是2011年8月15日，当时工程已经快完工了，因此这笔钱本身就是工程款，既不是俞瑜支付的，也不是八方公司打的，只是工程款转了一下。本院对证据真实性予以确认。39、八方建设集团有限公司绍兴分公司付俞瑜XX小学、xx小学工程款明细清单1组及转账、汇款凭证13份，证明被告俞瑜共收到工程款3612201.13元，结合汇款凭证及被告俞瑜汇付给原告的工程备用金的情况，可以证明俞瑜存在垫资的行为，从支付方式来看俞瑜没有把工程转给原告，不存在转包的行为。原告经质证，对真实性无异议，可以证明八方公司至少支付给俞瑜工程款367540.13元的事实，因为第12项63300元不应当剔除，因为该笔款项注明是以工程款名义支付的。俞瑜在汇付25万前，尚有收取2011年7月11日109795.30元的一笔，因此在2011年8月3日，八方公司汇付给俞瑜仅759000元。上面没有八方公司的盖章确认，所以不能证明八方公司仅仅支付过俞瑜3675401.13元的事实，因为八方公司没有出庭应诉，致使八方公司究竟支付过俞瑜多少数额工程款的准确事实无法查明。本院结合被告八方公司的庭审陈述，对证据真实性予以确认。40、发包方支付给八方公司总工程的明细清单1组、凭证复印件6份，证明两个工程的工程款总价是5182868.79元，上述款项已扣除履约保证金、民工工伤保险。原告经质证，对于汇给八方公司518万多元的事实无异议，但是无法证明履约保证金和农民工工伤保险是由俞瑜代付的事实，且这份证明中的数额与实际的数额不符，差了5万多元，如果要证明上述款项是俞瑜支付的，被告还需要提供俞瑜交款的凭证，否则依法不能采信。本院对证据真实性予以确认。41、加盖绍兴xx建设有限公司公章的绍兴xx建设有限公司企业法人的营业执照1份，该公司的法定代表人是俞瑜，证明俞瑜承办了绍兴xx建设有限公司的事实。原告经质证，认为该公司成立于2011年11月16日，而XX小学的施工期发生在2011年7、8月，因此对2011年6月被告在越城区、绍兴县范围承包工程的待证事实不能成立，因为在当时该公司还没有成立。本院认为，上述证据与本案无关，故不予认定。经审理查明，2011年7月1日，绍兴市XX镇中心小学与被告八方公司订立建设工程施工合同1份，约定由被告八方公司承建绍兴市XX镇XX小学校舍加固及xx小学综合楼拆建工程。合同还对合同价款、工期、履约保证金、工程款支付方式等进行了约定。被告俞瑜与八方公司签订了工程项目责任承包合同1份，约定八方公司委派俞瑜为前述工程的项目经理，项目部独立经营，自负盈亏等，同时约定管理费为工程决算总额的10%。俞瑜作为被告八方公司的代表在XX镇中心小学学校2011年XX小学校舍加固和xx小学综合楼拆建工程安全工作目标责任书上签字。其中XX小学校舍加固工程由原告金来忠与被告俞瑜共同负责施工，双方之间未订立书面合同。前述工程经绍兴市建新造价咨询事务所审定造价为5455651元，其中XX小学校舍加固工程招标部分审定造价为3966723.83元，变更调整部分审定造价为802356.65元。审定造价中另包括弱电3%总包服务费及约定材料补差的造价。至2013年8月5日，发包方已支付给被告八方公司工程款5182868.79元。被告八方公司已支付给被告俞瑜工程款3612201.13元。被告俞瑜共汇付给原告金来忠工程款290万元。2012年5月27日，被告俞瑜收到原告金来忠5万元。同年，原告向被告俞瑜出具说明一份，内容为“XX小学所有工程款、材料、人工工资、票据本人金来忠已全部交俞瑜到时以票据为准无据双方协商”。现原告以被告俞瑜将XX小学校舍加固工程转包给原告为由，要求两被告支付剩余工程款，遂成讼。本院认为，因原告与被告俞瑜之间未订立书面合同，双方之间存在何种关系是本案争议的焦点。原告诉称，双方口头约定被告俞瑜将XX小学校舍加固工程转、分包给原告施工，其只收取5万元中介费，施工事宜一概不管。但根据原、被告提供的证据和当事人的庭审陈述可知，被告俞瑜亦对涉诉工程部分项目进行施工管理，故本院对原告主张被告俞瑜将涉诉工程转包给原告的事实不予认定。同时被告俞瑜虽辩称原告系受其雇佣，为其管理涉诉工程的相关事宜，但结合原告提供的承包协议等证据可知，原告亦对涉诉工程的部分项目进行施工和管理，且被告俞瑜亦未提供原告受其雇佣的相关依据，故对该辩称意见本院不予采纳。综上本院认为，根据查明的事实可以推定被告俞瑜将涉诉工程中的部分项目分包给原告，双方之间应当存在口头分包合同。被告俞瑜将涉诉工程部分项目分包给没有资质条件的原告，故原告与俞瑜之间的口头分包协议应属无效。但因双方未签订书面协议，本院无法确定双方之间是否就工程项目、工程价款等进行约定，原告现主张要求两被告将涉诉工程的工程款扣除管理费后全部支付给原告无事实和法律依据，本院不予支持。同时原告认为其已为涉诉工程垫付100多万元工程款，并提供人工工资清单等证据，但上述证据均发生在2011年，且原告自认其出具给被告的说明系在工程完工后一年左右的时间写的，在该说明中已明确载明XX小学所有工程款、材料、人工工资、票据已全部交由被告俞瑜，故其向本院提供的人工工资清单等证据，本院无法审核其真实性及与本案的关联性，故本院不予认定。即使原告提供的上述证据均真实有效，经本院核算原告支出的工程款仍远未超过被告俞瑜支付给原告的285万元，故原告主张其已垫付100多万元工程款的事实，依据不足，本院不予认定。综上，原告要求被告支付工程款1470814.90元，无事实和法律依据，本院不予支持。被告八方公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告金来忠与被告俞瑜之间的口头分包协议无效；二、驳回原告金来忠的其他诉讼请求。本案案件受理费18039元，由原告金来忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵钦宇代理审判员  赵珠艳代理审判员  姜卫东二〇一五年三月九日书 记 员  黄美娟附页：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。