山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初1387号 原告：刘秋艾，女，1959年10月11日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：钱胜力，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。 被告：临沂市兴旺耐火材料厂，住所地：临沂市罗庄区付庄街道办事处驻地。 负责人：唐桂芳，厂长。 被告：唐桂芳，女，1961年3月25日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 二被告共同委托诉讼代理人：吴兴国，临沂罗庄高冠法律服务所法律工作者。 原告刘秋艾与被告临沂市兴旺耐火材料厂、唐桂芳生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院已于2015年9月17日作出（2014）临罗民一初字第1291号民事判决，被告临沂市兴旺耐火材料厂、唐桂芳不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2016年10月21日作出（2016）鲁13民终1361号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘秋艾及其委托诉讼代理人钱胜力，被告临沂市兴旺耐火材料厂的负责人即被告唐桂芳及其共同委托诉讼代理人吴兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘秋艾向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告赔偿原告因伤造成的各项损失共计13万元；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求1为：要求被告赔偿原告损失共计151196.61元。事实与理由：原告自2009年起至事故发生时，一直在被告厂内从事装卸工作。2013年10月24日下午4时许，原告在厂内装车时被大砖砸伤右腿，后由厂领导将原告送到医院治疗。为此，原告支出了大量的医疗费用。后经法医司法鉴定原告的伤情构成九级伤残，双方因赔偿事宜一直未能达成协议。为此，诉至法院。 被告临沂市兴旺耐火材料厂、唐桂芳共同辩称：首先，原告诉称“一直在被告厂从事装卸工作”一词，与事实不符，因为被告厂没有装卸工这个工种的设置，属原告在厂外自行组合的具有临时性、流动性，短期性、工作时间不固定、计件按车领取报酬，有活就干没活就走人，不接受厂管理，不适用被告厂的各项管理制度，从事的既不是被告安排也不是被告的业务组成部分，原告与被告既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，更不存在雇佣关系，原告也没有提供与被告之间存在劳动、劳务、雇佣关系的任何有效证据证明，原告在诉状中也没有明确主张与被告之间存在雇佣关系、劳务关系、劳动关系，足以证明原告起诉事实不清、证据不足，请求无理，与被告无任何关联性。其次，至于原告在被告处支取装卸费是被告代为需货方客户履行代付款行为，并不是支付行为，因为装卸费是由需货方承担，有时在发货时往往是客户以电话预订，先打款，后发货，最后将装车费和货款统一结算，有时客户直接给装卸工支付，不存在由厂直接支付装卸费的问题，被告只是代为支付，并有客户需方提供书证为证，各企业基本都这种方式，企业基本上没有设立专门对外装卸工种。原告自已也非常清楚，明知道就是厂子为客户代付的装车费，原告也更清楚提供劳务的相对人是外地需货方客户，并非是厂，对原告自行选择等候装车赚取装车费是一个独立的自行承揽的法律关系，因装车受到损害与被告厂无任何关联性，所以原告应当考虑到所主张的权利属于乱行使诉权行为，对此应承担法律不利的后果。再次，原告在诉状中以“伤后被告厂领导送往医院治疗”作为唯一的理由让被告承担赔偿责任无法无据，因为被告厂领导主动把原告送往医院治疗的举动，属人道主义救助的善意行为，并非是应当负的责任，所以原告主张该理由目的不能成立。最后，原告提供李某，刘某1，刘某2证言，证明被告厂职工每月发3000元工资系原告胁迫证人编造，被告有对证人的录音和提供书面证言为证，足以证明证人是在原告夫妇以谁要不给到法庭作证就上她家喝药死相威胁，致使证人不得不为之，所以原告也拿不出任何证据证明是被告厂职工，原告提供证人证言不具有真实性，不能作为证据使用。综上所述，原告起诉无理，请求违法，主张的理由与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告刘秋艾为证实其主张，提供了以下证据：1、医疗费单据、住院病历、用药明细、鉴定费票据，证实原告受伤后被送往临沂市罗庄区人民医院住院治疗13天，花费医疗费18804.6元，支出法医鉴定费600元；2、司法鉴定书，证实原告伤情经司法鉴定构成九级伤残及需要二次手术费6000元；3、被告临沂市兴旺耐火材料厂工商登记信息；4、工作服2件，证实原告与被告之间存在雇佣关系；5、原审证人李某、刘某1证言；6、重审证人刘某2、李某、刘某1证言。 被告临沂市兴旺耐火材料厂、唐桂芳主张原告提供的证据1、2与被告无关；证据4系原告丈夫的工作服，原告丈夫在被告厂内干维修；证据6证人证言足以证明了原告和证人与厂子没有任何劳动、劳务和雇佣关系，证人刘某2证言前后矛盾，证人刘某1认可了原告对证人采用不到庭作证就喝药死的行为才到庭作证的，三证人均没有认可发放3000元工资，三人作出的全部是虚假陈述，应承担虚假陈述的法律责任。 被告临沂市兴旺耐火材料厂、唐桂芳为证实其主张，提供以下证据：1、身份证、营业执照，证明两被告身份情况。2、刘某2书面证言，证明刘某2在厂大门外与刘秋艾一起等活给外来客户装车，有活就干没有活就走人，不是厂子雇的职工，与厂无劳动关系，无雇佣关系，无劳务关系。3、刘某2、李某书面证明，证明装车的都是自愿聚在一起的，谁有空就来干，经常换人，不固定，哪里有活上哪里干，装多少给多少，不是厂子雇的也不是厂子职工。4、李某、刘某1录音材料记录，证明李某、刘某出庭作证的证言不属实，是因为在原告夫妇以喝药死来威胁的情况下才到庭作证，其作出证言与实际事实不符。5、李某、刘某1录音材料光盘，证明事项同证据5。6、刘某1书面证言，证明与李某、原告刘秋艾一起在被告厂大门外等活给外地客户装车，哪里有活就上哪去干，装几车算几车，多劳多得不劳不得，有活就干，没有活就到别处干，人员也随来随去不固定，不属于厂子管，与厂子无任何关系。7、证明一份，证明原告装车费由客户需方承担。8、判决书复印件一份，证明判决书中涉及案情与原告基本一致，法院判决双方不存在劳动关系，所以本案起诉请求违法，法院应驳回原告的诉求。9、工资表一宗，证明厂子内未有给原告等装车人员发放工资的记录。 原告刘秋艾对证据1无异议；对证据2、3、4、5、6真实性、关联性不予认可，其中证据5光盘内录音为违法取得，该证据应依法排除；证据7真实性和关联性不予认可，该证据出具时间与原告方受伤的时间不符，无法证实其出具方的真实性；证据8与本案无关；证据9真实性、关联性均不予认可。 经原告申请，本院委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告伤情进行了重新鉴定。原、被告双方对该鉴定结论均不认可。 对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合当事人的陈述和审查各证据之间的真实性、客观性和关联性，综合认定事实如下： 原告刘秋艾与案外人李某、刘某1、刘某2等人长期在被告临沂市兴旺耐火材料厂内从事装卸工作，劳务报酬按照工作量到被告厂子领取，均不参与厂内考勤，工作时间不固定。2013年10月24日下午3时许，原告刘秋艾在被告厂内从事装卸大砖的工作，抱砖的时候砖头自己歪倒坍塌，将原告右腿砸伤，后被被告唐桂芳送至临沂市罗庄区人民医院住院治疗13天，花费医疗费18804.16元。2014年1月1日，原告自行委托临沂民信司法鉴定所对其伤情进行鉴定，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准，评定为九级伤残，内固定器材取出费用预计6000元左右。重审中，经原告申请，本院委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定原告伤情参照《人体损伤致残程度分级》之规定，评定为十级伤残。原告住院期间由其丈夫武汉明护理，武汉明系被告临沂市兴旺耐火材料厂的维修工，每月工资3000元，主张护理费1700元。原告另主张误工费10000元、住院伙食补助费136元、伤残赔偿金109056元、交通费500元、后续治疗费6000元、精神抚慰金5000元。 另查明，被告临沂市兴旺耐火材料厂是被告唐桂芳独资注册的企业非法人单位。 本院认为，本案争议的主要焦点为原告与被告之间系雇佣关系还是承揽关系。 雇佣关系是指雇员在雇主的授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动形成的关系，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，由雇员提供劳务，雇主支付报酬。承揽关系是指承揽人根据定作人的指示，为定作人完成一定的劳动成果，定作人支付对价形成的关系。雇佣关系是以提供劳务为目的，而承揽关系则是以提供劳务为手段，以完成某项工作成果为目的。本案中，原告在不特定的期间内，在被告公司从事装卸货物的工作，提供的是简单劳务，并非以交付某项工作成果为目的，该工作无需具备特定技术，其所获报酬亦没有技术含量的成分，仅为劳动力的价值，双方约定按装车数量进行计付，亦系劳务报酬的一种计付方式。而承揽关系包括加工、定作、修理、复制、检验等工作，不包括仅提供劳务工作。综上，原、被告之间应构成雇佣关系而非承揽关系。被告辩称为原告发放工资系代需货方支付，由需货方统一将装车费一并统一结算，原告不是受其雇佣，与其不存在雇佣关系，但关于装车费的结算问题系原告与案外人需货方之间的合同纠纷，与原告与被告之间的雇佣关系无关联，对被告的上述主张，本院依法不予采信。 原告在装卸货物时不慎被歪倒的砖砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告临沂市兴旺耐火材料厂作为原告的雇主，应负有对雇员安全注意和劳动保护的义务，其未能尽到上述义务，导致事故发生，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。原告作为长年从事装卸工作的成年人，在从事装卸工作时未尽到其应尽的注意义务，导致事故发生，其本身存有过错，亦应承担相应责任。故结合本案案情、原告从事工作的性质及双方当事人的过错程度等因素综合考虑，原告所受损失应由原告刘秋艾自行承担30%，被告临沂市兴旺耐火材料厂承担70%为宜。被告临沂市兴旺耐火材料厂系企业非法人单位，应由其独立承担法律责任，被告唐桂芳作为被告临沂市兴旺耐火材料厂的负责人，在没有证据证明其个人财产与企业财产相混同的情况下不应承担连带责任，因此对于原告要求被告唐桂芳承担责任的诉讼请求，本院依法不予支持。 原告主张的医疗费18804.16元，有医疗费单据、住院病历、费用明细等证据予以证实，本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费136元、护理费1700元，结合原告实际住院天数和护理人员工资数额，本院予以支持原告住院伙食补助费136元、护理费1300元。原告主张的残疾赔偿金109056元，原告伤情根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》的标准评定为九级伤残，但原告未能进行工伤认定，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》，故本院根据经按照《人体损伤致残程度分级》之规定评定原告的伤情为十级伤残的情况下，按照法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入标准，依法予以支持原告残疾赔偿金68024元。原告主张的误工费10000元、交通费500元，结合本案实际情况，本院予以支持。原告主张的后续治疗费6000元，系取内固定物费用，属必然发生的费用，本院予以支持。以上原告损失为：医疗费18804.16元、住院伙食补助费136元、护理费1300元、残疾赔偿金68024元、误工费10000元、交通费500元、后续治疗费6000元，共计为104764.16元。由被告临沂市兴旺耐火材料厂承担其中70%即73334.9元，剩余部分由原告自行承担。原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告临沂市兴旺耐火材料厂赔偿原告刘秋艾受伤后的各项损失共计73334.9元，于本判决生效后十日内履行； 二、被告临沂市兴旺耐火材料厂支付原告刘秋艾精神抚慰金5000元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告刘秋艾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3325元，由原告刘秋艾负担1565元，被告临沂市兴旺耐火材料厂负担1760元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  段欣欣 人民陪审员  侯素霞 人民陪审员  韩奎敏 二〇一八年八月六日 书 记 员  王雨情