江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00463号上诉人（原审原告、反诉被告）泰州永邦重工有限公司，住所地江苏省泰州市东兴南路18号九龙台商工业园区办公室206室。法定代表人邱锡柱，该公司董事长。委托代理人李明新，该公司工作人员。委托代理人孙宏阳，江苏卓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州华居建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市苏州高新技术产业开发区滨河路52号。法定代表人杨红兴，该公司董事长。委托代理人郭威，江苏九谷律师事务所律师。上诉人泰州永邦重工有限公司（以下简称永邦公司）因与被上诉人苏州华居建设工程有限公司（以下简称华居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2013)泰中民初字第0119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人永邦公司的委托代理人李明新、孙宏阳，上诉人华居公司的委托代理人郭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年1月10日，永邦公司与华居公司签订施工总承包合同，约定由华居公司承建永邦公司一期项目2#厂房工程，包括厂房土建、安装、装饰装修、给排水等，合同固定总价1880万元，开工日期2013年1月10日，竣工日期2013年6月20日。工程进度款按进度节点分两次付款:（1）补桩完成，支付合同固定总价的10%，即188万元；（2）……甲方在支付每笔工程进度款时,乙方应提交以下单据:（1）工程进度款支付审批表正本1份,副本1份;（2）与所付金额等额的加盖财务专用章的收据原件1份;（3）与所付金额等额的加盖发票专用章的正规建筑业发票1份。合同签订前乙方应支付金额为合同总价10%的履约保证金（保函）。待该工程竣工验收合格并结算完成后，无任何质量问题，甲方于60天内退还该合同履约保证金（保函）。2013年1月10日工程开工，2013年5月14日华居公司停止施工，并致函永邦公司，认为该项目工程款未到位，工程施工许可证等相关手续未能办理齐全，导致施工原材料无法采购，无法进行正常施工。永邦公司致函要求华居公司复工未果，又于2013年9月3日函告华居公司，通知解除双方签订的施工总承包合同。2013年8月19日，永邦公司、华居公司、监理单位三方签署达成“苏州华居建设工程有限公司已完成永邦重工2#厂房工程量界面”，对华居公司已施工完成的工程量界面进行界定。2013年10月，华居公司对施工现场的部分钢筋、模板及脚手架予以拆除。永邦公司于2013年6月14日向华居公司支付工程款100万元、2013年10月18日支付57万元，共计支付工程款157万元。永邦公司于2011年5月13日领取建设用地规划许可证，该证有效期为一年；于2011年9月30日领取建设工程规划许可证，该证有效期为一年；于2011年9月14日领取土地使用权证。该工程未办理建筑工程施工许可手续。2013年10月30日，永邦公司以华居公司拖延工期，因华居公司原因致使合同解除为由诉至原审法院，请求判令华居公司：1、支付违约金1034万元，并交付与该工程相关的所有工程资料及工程发票；2、承担本案诉讼费用。如法院认定涉案合同无效，则将主张违约金的诉讼请求变更为主张直接经济损失的诉讼请求，数额都是1034万元，超出部分的损失放弃主张。华居公司以永邦公司未按约支付工程进度款，未办理齐全涉案工程施工手续，导致其无法施工为由提起反诉，请求判令华邦公司：1、支付工程款、停工、窝工及拖欠工程款利息损失等共计16204685.49元；2、承担本诉及反诉的诉讼费、保全费。一审期间，华居公司申请对已施工完成的工程造价进行鉴定。原审法院委托泰州市兴和造价工程师事务所有限公司进行鉴定。鉴定意见为：（一）2014.5.27现场鉴定工程量界面部分造价：1、有合同单价部分造价：4298512.91元；2、模板及投标中无单价部分造价604323.28元。（二）2013.8.19双方签字工程量界面部分造价：1、有合同单价部分造价：4502936.26元；2、模板及投标中无单价部分造价770675.45元。关于华居公司补桩工程完成时间的认定。华居公司主张在2013年2月份之前已完成合同约定的补桩工程，其提供苏州市正建工程建设监理有限公司签署“情况属实”意见的证明一份予以证明。永邦公司不予认可，但未能提出相反证据，也未能明确补桩完成时间并举证证明。关于永邦公司为华居公司垫付水、电费的数额认定。永邦公司主张垫付水、电费合计42702.37元，其提供自来水抄表记录、临时变电箱电表抄表记录、公用生活用电抄表记录予以证明。华居公司对上述抄表记录中有华居公司工作人员签字的予以认可，没有签字的不予认可。华居公司认可的抄表记录证明永邦公司为华居公司垫付水费5121元、电费25541元，合计30662元。关于委托加工预埋件的问题。2013年4月3日华居公司泰州永邦重工项目部出具委托书，委托永邦公司对华居公司承建的永邦重工一期工程2#厂房混凝土结构中所有预埋件进行制作、成型、运输，所有费用由华居公司承担，综合单价按6000元每吨计价，结算时在工程款中扣除。经双方当事人确认，该部分预埋件加工等费用为358800元。关于永邦公司主张直接损失的问题。永邦公司主张由于合同解除以及工期逾期，造成合同价款的损失和监理费的损失。永邦公司为证明其主张，提供：1、建设工程施工合同一份，证明由于华居公司的原因致合同解除需要找施工单位将工程完成，造成多支付合同价款的直接损失为1079.3459万元。2、建设工程委托监理合同以及补充协议，证明由于工期的延误使得监理费增加，造成多支付监理费的直接损失。就以上损失，永邦公司诉讼主张1034万元。关于华居公司主张损失的问题。华居公司主张因停工、窝工造成的各项损失及拖欠工程款利息损失。华居公司为证明其主张，提供：1、建筑周材租赁合同和见证单，证明停工期间现场钢管、扣件租赁费171111.64元（2013年5月14日至2013年9月30日）；2、工程机械租赁合同及证据1中的见证单，证明停工期间机械窝工费、人员窝工费合计5915000元；3、钢材买卖合同、钢材供应明细单、混凝土供应合同、混凝土供应商的起诉状，证明向钢材供应商、机械出租方等支付违约金368.7万元。原审法院认为：一、关于施工总承包合同的效力问题永邦公司提供的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证已超过有效期，且在原审法院审理期间未能补办，应视为永邦公司未取得上述规划许可证。永邦公司与华居公司于2013年1月10日签订的未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续的施工总承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定而属无效。涉案工程因华居公司中途停工而尚未完工，依法应停止履行。鉴于工程施工合同的特殊性，双方无法相互返还，故对华居公司已完成部分工程按折价补偿方式处理。二、关于涉案工程数额如何计算的问题1、根据现场鉴定工程量界面认定本案工程造价为4902836.19元。华居公司和永邦公司及监理单位三方虽然于2013年8月19日对华居公司完成工程量界面进行了书面确认，但华居公司又于2013年10月对现场部分工程项目予以拆除，永邦公司提出异议。2014年4月1日，原审法院组织双方就司法鉴定事项、范围、鉴定资料进行质证时，双方当事人一致确认：以上述三方于2013年8月19日形成的工程量界面为基础，进行现场工程量核实后，已被华居公司拆除的工程项目从上述界面中扣除。2014年12月30日，泰州市兴和造价工程师事务所有限公司作出工程造价鉴定意见书，认定现场鉴定工程量界面部分的造价为4902836.19元，原审法院予以确认。华居公司要求以拆除前双方签字的工程量界面认定工程造价与事实不符，也与其在鉴定质证中的意见相悖，原审法院不予采纳。2、永邦公司为华居公司垫付的水、电费30662元应在工程款中扣除。根据施工总承包合同第13条第8项的约定，华居公司自行承担本工程施工所用水、电费用。故在工程款结算时，永邦公司为华居公司垫付的水、电费30662元应在工程款中扣除。3、华居公司委托永邦公司制作预埋件的加工费358800元应在工程款中扣除。根据2013年4月3日华居公司泰州永邦重工项目部出具的委托书，华居公司委托永邦公司制作、成型、运输预埋件的费用在结算时从工程款中扣除。故永邦公司要求扣除相关费用应予支持。永邦公司制作预埋件的加工费为358800元，华居公司亦予认可，故应在工程款中扣除。4、永邦公司主张根据施工总承包合同第18条的约定扣除结算款的1.5%作为工期拖延罚款，不予支持。永邦公司和华居公司签订的施工总承包合同因违反法律、行政法规强制性规定而归属无效，未履行结束的，依法应停止履行。故合同第18条关于工期拖延罚款的约定内容对当事人不具有约束力，永邦公司要求在工程款中扣除1.5%罚款的主张，不予支持。综上，华居公司已完成工程量的工程造价为4902836.19元，永邦公司已支付157万元，扣除永邦公司已垫付的水、电费30662元、制作预埋件加工费358800元，永邦公司尚应支付华居公司工程款2943374.19元。三、关于永邦公司诉请判令华居公司交付与工程相关的工程资料及工程发票的问题虽然双方签订的合同因违反法律强制性规定而属无效，但华居公司已完成部分工程并交永邦公司继续施工，华居公司负有交付与工程相关的施工资料，以备永邦公司办理工程竣工验收和备案工作所需的义务，具体交付的施工资料范围以国家规定为准。永邦公司关于华居公司应向其交付相关工程资料的理由成立。关于工程发票的问题，依据公平原则和交易习惯，华居公司应在永邦公司给付工程款时，为永邦公司开具工程款发票。双方在施工总承包合同中的竣工结算条款中就此作出约定，且这也是华居公司的法定义务，华居公司应予履行。故永邦公司诉请华居公司交付工程发票，予以支持。四、关于永邦公司主张华居公司支付违约金1034万元应否支持的问题永邦公司与华居公司签订的施工总承包合同无效，合同自始无效，该合同对当事人双方不再具有约束力，包括合同约定的违约责任条款，故永邦公司不得请求华居公司承担违约责任。经原审法院释明，永邦公司表示在合同被依法确认无效的情况下，变更诉讼请求为主张直接损失1034万元，即另行签订施工合同所致的损失和监理费损失。原审法院认为，永邦公司为证明其直接损失所提供的建设工程施工合同和监理合同、补充协议均为与案外人签订，其真实性无法确认。永邦公司亦未能提供如合同备案资料、支付凭证等其他证据印证上述合同的真实性和实际履行情况，故其主张的直接损失缺乏事实依据，不予采纳。五、关于华居公司主张永邦公司支付因停工所致的各项损失以及工程款利息损失是否有依据的问题1、华居公司主张因停工所致的租赁费、机械窝工费、人员窝工费、违约金损失的问题。其一、华居公司为证明其主张所提供的建筑周材租赁合同、工程机械租赁合同、钢材买卖合同、混凝土供应合同均为与案外人签订，其真实性无法确认。华居公司虽然提供监理单位签署意见的见证单佐证施工现场留滞的机械设备、人员和钢管扣件的数额，但监理单位未能出庭作证，故该见证单不具有证明力，不能证明华居公司主张的停工后的现场情况。其二，华居公司认为永邦公司违反国家安全施工的相关强制性法律规定，故停止施工，其行为并不违反法律规定。华居公司基于上述原因停工，表示其明知施工合同依法不能继续履行的法律后果，故应采取适当措施防止损失的扩大。根据华居公司主张的事实，其在停工后没有采取适当措施致使若干机械设备、人员、钢管扣件仍滞留现场四个多月，由此造成的损失为扩大的损失，依法由华居公司自行承担，其不得就扩大的损失要求赔偿。其三，华居公司未能提供证据证明向钢材、混凝土供应商支付违约金的事实，其主张的该部分损失的事实和理由不能成立。综上，华居公司主张因停工所致的租赁费、机械窝工费、人员窝工费、违约金损失缺乏事实和法律依据，不予支持。2、关于华居公司主张的第一期工程款逾期支付的利息问题。利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间有约定的，按照约定处理。施工总承包合同第十一.(二).2（1）项约定“补桩完成，支付合同固定总价的10%，即188万元”，虽然合同无效，但永邦公司对华居公司已完成工程的质量未提出异议，且已实际使用，故可参照施工总承包合同的约定确定工程价款的支付时间。根据查明的事实，华居公司于2013年2月前完成合同约定的补桩工程，第一期工程进度款支付条件成就。华居公司主张自2013年3月1日起按工程款支付时间分段计算逾期付款利息损失，不违反法律规定，予以支持。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，华居公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、永邦公司于判决生效后十日内给付华居公司工程款人民币2943374.19元及利息（其中1880000元自2013年3月1日起至2013年6月13日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算、880000元自2013年6月14日起至2013年10月17日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算、310000元自2013年10月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、在永邦公司向华居公司给付上述工程款的同时，华居公司按工程总结算价款4902836.19元开具发票交永邦公司；三、华居公司自判决生效之日起十日内向永邦公司交付相关工程施工资料，以备办理工程综合竣工验收和备案所需，具体范围以国家规定为准；四、驳回永邦公司的其他诉讼请求；五、驳回华居公司的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费83840元，反诉部分案件受理费59514元，共计143354元，由永邦公司负担93310元，华居公司负担50044元；鉴定费用60000元，诉讼保全费5000元，合计65000元，由永邦公司负担23000元，华居公司负担42000元。宣判后，永邦公司不服，向本院提起上诉称：1、永邦公司已取得涉案工程的土地使用权证，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证虽然已超过有效期，但与未取得许可证不同，原审判决以永邦公司未取得上述规划许可证为由，认定双方签订的施工总承包合同无效，没有事实和法律依据。2、华居公司只完成了不到30%的工程量，永邦公司必然需要另找施工单位继续施工，增加监理费用也是必然的，原审判决以永邦公司提供的建设工程施工合同和监理合同、补充协议的真实性无法确认为由，不支持永邦公司主张的损失1034万元，系认定事实错误。请求撤销原审判决第四项，改判华居公司支付违约金或赔偿损失1034万元。华居公司答辩称：1、涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、未办理报建手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，超过有效期的规划许可证与未取得规划许可证在法律后果上是一样的，故双方签订的施工总承包合同应认定为无效。2、因施工总承包合同无效，违约金条款不再适用，永邦公司与第三方签订的建设工程施工合同与华居公司的施工范围不同，其价格亦是双方拟定的，不能客观反映涉案工程的真实造价，而施工总承包合同约定的价格低于成本价，因此不能以第三方报价超出华居公司的报价部分作为认定损失的依据。新增加的监理费用系由于新增加工程所致，不能将其认定为华居公司造成的损失。华居公司非违约方，永邦公司有无损失及损失大小与华居公司无关，其主张的损失亦无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，永邦公司提供如下证据材料：1、2014年4月8日江苏隆基建设工程有限公司(以下简称隆基公司)的投标报价资料，用以证明后期签订的建设工程施工合同的真实性；2、苏州二建建筑集团有限公司（以下简称苏州二建）的单项工程投标汇总表，用以证明后期签订的建设工程施工合同的真实性；3、2015年2月23日的电汇凭证，用以证明永邦公司已就2号厂房工程给付隆基公司工程款200万元；4、汇款凭证一组，用以证明由于华居公司拖延施工导致监理费用增加63.9万；5、建设工程规划许可证,用以证明泰州市规划局海陵分局已同意涉案工程规划许可延期至2015年12月31日,延期手续系在上诉期间办理的，申请延期与初始办证不同。华居公司质证认为，隆基公司的投标范围与华居公司施工范围不一致，价格没有可比性，隆基公司与永邦公司签订的建设工程施工合同违反招投标法，合同约定价格与投标报价价格不一致，且未备案，无法判断双方结算适用的是黑合同还是白合同。隆基公司投标报价及建设工程施工合同不能作为认定涉案工程真实造价的依据，也不能证明增加的价款即为损失。苏州二建的单项工程投标汇总表没有依据招标文件指示要求按照A、B标分别报价，不是同一个招标文件。工程款应以与隆基公司的结算为准，不能单凭部分电汇凭证认定永邦公司存在直接损失。监理费用是由于永邦公司新增加工程所致，与华居公司无关。建设工程规划许可证的发证机关是泰州市规划局，而非泰州市规划局海陵分局，取得规划许可应通过相应的审批手续，而非在已失效的规划许可证上随意变更，且永邦公司取得延期许可系在上诉期间，未记载变更日期，不符合规定，不能视为已经取得重新审批。二审另查明，双方在施工总承包合同中另约定，合同价款经双方确认后，任何一方不得擅自变更，当发生下列情况之一时可作调整。1、因甲方要求，修改原设计方案导致工程量发生变化的；2、因甲方要求变更工程所用材料；3、因乙方责任所采取的惩罚性措施。泰州市规划局颁发给永邦公司的建设工程规划许可证载明：该证有效期为一年，未经发证机关许可或不按本证规定进行建设的，均属违法建设。未经发证机关许可，本证的各项规定不得随意变更。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、永邦公司与华居公司签订的施工总承包合同的效力应如何认定；2、永邦公司主张损失或者违约金1034万元有无事实和法律依据。关于争议焦点1，本院认为，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，我国对建设工程的建设审批程序作出了严格规定。建设单位进行工程建设之前，必须办理用地批准手续，取得规划许可并完善报建手续，否则其建设行为即因违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定而被法律所禁止。根据《江苏省城乡规划条例》第四十九条的规定，建设单位在取得建设用地规划许可证一年内未办理用地批准文件，在取得建设工程规划许可证一年内未办理施工许可证，且未申请延期或者申请延期未获得批准的，相应的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证失效。许可证失效与未取得许可证在法律后果上并无不同。本案中，永邦公司在开工建设前未取得施工许可证，其建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均已过有效期，故永邦公司的建设行为违反了法律、行政法规的强制性规定，其与华居公司签订的施工总承包合同依法应认定为无效。虽然二审期间泰州市规划局海陵分局在建设工程规划许可证上加注：“同意延期至2015年12月31日”，但建设工程规划许可证已明确“未经发证机关许可，本证的各项规定不得随意变更”，建设工程规划许可证的发证机关是泰州市规划局，而非泰州市规划局海陵分局，故泰州市规划局海陵分局的行为效力值得商榷，且永邦公司仍欠缺其他建设手续，故永邦公司关于施工总承包合同有效的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，首先，按照施工总承包合同的约定，合同价款在固定总价的基础上，如因工程量变更、工程材料变更等原因可进行变更。华居公司未施工完毕涉案工程，故工程最终价款无法核算，而永邦公司与隆基公司亦未完成结算，因此，永邦公司对于增加工程款的计算只为理论数据，同时依据永邦公司提供的建设工程委托监理合同以及补充协议，监理费用也非仅针对华居公司未完工工程，故永邦公司对于损失的计算并不准确。其次，华居公司在2013年2月份之前已完成补桩工程，按照双方施工总承包合同的约定，补桩完成，永邦公司应支付188万元进度款，但永邦公司仅于2013年6月14日和2013年10月18日支付工程款157万元，客观上存在迟延支付进度款的行为；永邦公司在未取得合法有效建设手续的情况下违法建设涉案工程，本身存在重大过错。因此，华居公司在工程违法建设及永邦公司迟延付款的情况下停止施工，并无不当，即使后期施工导致工程款及监理费用增加，亦是永邦公司自身过错造成，由此造成的损失应由永邦公司自行承担。永邦公司主张华居公司赔偿损失1034万元，没有事实和法律依据。综上，永邦公司的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83840元，由上诉人泰州永邦重工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一五年十月十四日书 记 员  闫 朋