广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法房终字第558、560号558号案上诉人、560号案被上诉人（558号案原审原告、560号案原审被告）ＸＸＸ，男，汉族，住所地江西省新余市渝水区。委托代理人王黎明，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。560号案上诉人、558号案被上诉人（560号案原审原告、558号案原审被告）周崇斌，男，汉族，住所地广东省深圳市罗湖区。委托代理人刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。委托代理人龙耀兰，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人周崇斌与上诉人ＸＸＸ因房屋买卖合同纠纷两案，ＸＸＸ不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第926民事判决，周崇斌不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月10日，周崇斌（卖方）与ＸＸＸ（买方）签订了一份《二手房买卖合同》，约定：ＸＸＸ购买周崇斌所有的位于深圳市福田区福华路锦滨苑3栋xx（房产证号为深房地字第××，以下简称涉案房产），成交价格为156万元；买方于当日向卖方支付定金4万元；合同第四条付款方式约定：“经买卖双方协商一致，约定买方按下述第（2）种方式给付定金之外的楼款（单选），该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。……（2）买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款，具体履行方式如下：a、买方须于2014年6月25日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币以银行贷款为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中。b、买方须于2014年6月25日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款以银行承诺的为准。……”合同第五条递件过户时间约定：“在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账户或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产原件之日起三个工作日内，买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于银行出具承诺函贰日（含当日）。……”合同第十条买方违约的违约责任约定：“如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。”合同第十一条卖方违约的违约责任约定：“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。”双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。同日，ＸＸＸ向周崇斌支付了定金4万元。2014年7月2日，ＸＸＸ向周崇斌发函称，ＸＸＸ购买周崇斌名下的锦滨苑3栋xx单位，双方约定的付款方式为通过银行贷款支付，因银行贷款审批缓慢，现我买方通过书面回复告知卖方，我买方同意一次性付款给你卖方，现我方在合同生效期内资金已到位，通知你卖方继续履行合约办理银行资金监管及房产过户手续，望卖方在七日内给与回复，合同是否继续履行，如其中一方不想继续履行合同，即对方可通过人民法院起诉。周崇斌于次日收到该函件。2014年7月10日，华夏银行出具个人存款证明，载明ＸＸＸ当日在该行的存款为2000010元。2014年7月11日，ＸＸＸ委托广东金某律师事务所向周崇斌发出《律师函》称，2014年6月10日，ＸＸＸ与贵方签订两份《二手房买卖合同》，合同约定ＸＸＸ购买锦滨苑3栋xx单位，付款方式为ＸＸＸ通过银行贷款支付，后因银行贷款审批缓慢，ＸＸＸ为积极履行合同，促成交易完成，于2014年7月2日书面函告阁下愿意一次性付款给贵方，在合同效力期间内，ＸＸＸ的资金已到位，请求贵方继续履行合同，办理银行资金监管及房产过户手续，希望贵方在收到通知函后7日内予以答复。但贵方迄今未有回复。ＸＸＸ特授权本律师再次函告贵方，在收到本函三个工作日内，积极协助配合ＸＸＸ先生办理银行资金监管、房产过户等相关手续。周崇斌已签收该邮件。2014年7月28日，周崇斌委托广东瑞霆律师事务所向ＸＸＸ发出两份律师函称，双方于2014年6月10日签订的《二手房买卖合同》约定支付购房款的支付方式为按揭贷款，该楼款到买卖双方指定的银行可第三方进行资金监管，买卖双方发行必须与买方付款期限届满前三个工作日到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，合同约定买方须于2014年6月25日（均含当日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款以银行贷款为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中并向按揭银行提交按揭贷款申请的资料，并配合银行进行欠薪款不调查、审查和审批手续等。合同签订后，周崇斌积极配合阁下办理一切相关手续，按阁下指示，按时到达渤海银行深圳分行配合阁下办理银行监管手续及银行抵押贷款手续，但阁下根本无意办理银行监管账户手续及按揭贷款手续，不在相关文件上签字，致使无法办理相关手续。截止到今日，阁下也没有办理银行监管账户手续及按揭贷款手续。阁下的行为已构成违约。现周崇斌先生委托本律师正式通知阁下：由于阁下已违反双方所签订的合同第四条的规定，已构成违约。根据合同第十条的规定，周崇斌先生现解除与阁下签订的《二手房买卖合同》，并要求阁下按转让成交价的百分之二十向周崇斌先生支付违约金。望阁下接此律师函后，重视此事，在5个工作日内向周崇斌支付违约金312000元。原审庭审时，ＸＸＸ陈述称没有收到该邮件。原审另查，周崇斌（卖方、甲方）与买方（叶某乙）于2014年6月13日签订了《二手楼买卖资金监管协议》，协议约定将涉案房产的交易资金23万元在渤海银行深圳分行营业部监管，周崇斌在甲方处签字后又将名字涂掉。同日，叶某甲向周崇斌转款245000元，周崇斌又将该款转给ＸＸＸ。原审庭审时，周崇斌陈述称其系在空白的资金监管协议上签字，当天叶某乙打款给周崇斌，周崇斌询问ＸＸＸ，ＸＸＸ告知由叶某乙签订资金监管协议，于是找银行工作人员拿回资金监管协议并将名字划掉。原审庭审中，双方均确认于2014年6月25日一起到过银行，因银行贷款收紧额度有限所以无法办理贷款。原审再查，在本案诉讼过程中，周崇斌已将涉案房产转售给案外人谢某，并于2014年8月27日办理了转移登记。关于转让价格，周崇斌拒绝回答亦拒绝向原审法院提交买卖合同。另，ＸＸＸ在起诉时向原审法院申请财产保全，后于2014年9月2日撤回了该申请。926号案ＸＸＸ诉至原审法院，请求判令：1、周崇斌继续履行合同，ＸＸＸ向周崇斌支付除定金之外的楼款，周崇斌将其名下位于深圳市福田区福华路锦滨苑3栋xx单位房屋交付予ＸＸＸ并过户到ＸＸＸ名下；2、周崇斌承担两案全部诉讼费用。原审庭审中，因查明周崇斌已将涉案房产转售他人，ＸＸＸ变更诉讼请求为：1、周崇斌支付违约金312000元；2、周崇斌退还定金4万元。929号案周崇斌诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的编号为000559的《二手房买卖合同》；2、ＸＸＸ向周崇斌支付违约金312000元；3、ＸＸＸ承担案件受理费。原审法院认为，双方签订的《二手房买卖合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。两案的争议焦点在于：一是究竟是哪方违约；二是解除合同问题；三是责任承担问题。关于是谁违约的问题。首先，根据交易惯例，二手房买卖中办理资金监管和贷款手续的流程是，买方准备好首期款，然后由买方、卖方一起到银行签署三方资金监管协议，之后买方向银行提交贷款申请及资料，银行审核通过后向买方出具贷款承诺函，之后双方向产权登记部门办理递件过户手续，在房产过户登记至买方名下后，银行将首期款及贷款全额支付给卖方。本案中，双方签订的《二手房买卖合同》未约定首期款的金额及支付时间，约定除定金、交楼押金之外剩余首期款以银行贷款为准，也就是说，买方根本就没有准备首期款，也就办不了后续的资金监管手续和贷款审批手续，明显欠缺履行能力。卖方在签订合同时对此虽疏于审查，但买方没有准备首期款、企图全额向银行贷款，显然履行不能。其次，无证据证明ＸＸＸ在约定的期限即2014年6月25日前向银行申请了贷款，其亦确认由于银行贷款额度有限无法办理贷款的事实，也无证据证明ＸＸＸ在此日期前有足额的资金支付购房余款152万元，ＸＸＸ在事实上也不能履行付款义务，构成了违约；再次，双方在向渤海银行深圳分行申请办理资金监管时，买方变更为案外人叶某乙，这与《二手房买卖合同》中约定的买方不一致，在双方未签署《二手房买卖主体变更确认书》的前提下，该资金监管协议不能履行，周崇斌对此亦不认可。直到2014年7月2日、11日ＸＸＸ才发函要求一次性付款，该请求实为变更合同约定的付款方式和付款时间，在周崇斌不同意的情况下，ＸＸＸ迟延付款亦构成了违约。综上，ＸＸＸ作为买方，在签约时不具有履行能力，在合同约定的付款期限内亦履行不能，构成了根本违约，应承担主要的违约责任。周崇斌作为卖方，在签约时疏于审查，亦存在一定的过错，应承担次要的违约责任。关于解除合同的问题。鉴于周崇斌已于2014年7月29日向本院提起诉讼，要求解除与ＸＸＸ签订的《二手房买卖合同》，且周崇斌已于2014年8月21日将涉案房产转售他人，涉案合同在事实上已不能履行，原审法院确认涉案合同于ＸＸＸ收到诉状之日即2014年9月22日解除。关于责任承担问题。ＸＸＸ虽构成根本违约，但周崇斌在签约时疏于审查，在涉案合同尚未解除前且在诉讼过程中将涉案房屋转售他人，该行为明显欠妥，亦应承担一定的违约责任。原审法院结合双方的过错程度，认定ＸＸＸ作为违约方，无权要求返还定金，周崇斌在没收ＸＸＸ的定金后，亦无权再请求过高的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认ＸＸＸ与周崇斌签订的《二手房买卖合同》于2014年9月22日解除；二、周崇斌不予返还ＸＸＸ定金40000元；三、驳回ＸＸＸ的其它诉讼请求；四、驳回周崇斌的其它诉讼请求。926号案件受理费18840元、保全费520元（均已由ＸＸＸ预交），ＸＸＸ变更诉讼请求后本院收取6580元，由ＸＸＸ负担，余下受理费12260元及保全费520元退还ＸＸＸ；929号案件受理费5980元（已由周崇斌预交），由周崇斌负担。上诉人ＸＸＸ不服原审926号判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2014）深福法民三初字第926号民事判决第二、三项；2、改判周崇斌向ＸＸＸ支付违约金人民币312000元；返还定金人民币40000元；3、一、二审诉讼费用全部由周崇斌承担。事实与理由：一、一审判决认定“ＸＸＸ作为买方，在签约时不具有履行能力，在合同约定的付款期限内亦履行不能，构成了根本违约，应承担主要的违约责任”属严重背离事实。理由：（一）、《二手房买卖合同》履行不能是不可归责于ＸＸＸ的事由导致，并非ＸＸＸ在签约时不具有履行能力所造成的。1、无法进行后续的资金监管手续和贷款审批手续的根本原因并非ＸＸＸ欠缺履行能力，而是银行贷款政策的原因。一审判决第7页在认定事实部分：“庭审中双方均确认于2014年6月25日一起到过银行，因银行贷款收紧，额度有限，所以无法办理贷款”予以确认。银行贷款额度收紧，无法贷款，是ＸＸＸ签约时无法预见的，因不可归责ＸＸＸ的事由导致的不利结果所产生的责任不应当由ＸＸＸ承担。2、一审判决书第8页：“本案中，双方签订的《二手房买卖合同》未约定首付期款的金额及支付时间，约定除定金、交楼押金之外剩余首期款以银行贷款为准，也就是说，买方根本没有准备首期款，也就是办不了后续的资金监管手续和贷款审批手续，明显欠缺履行能力。”错误。需要银行监管的首期款金额不是《二手房买卖合同》第四条所约定除定金、交楼押金之外剩余的款项。本案《二手房买卖合同》签订时没有约定首期款的监管数额，原因是双方签订合同时不知道银行能够审批的贷款数额，需要通过办理按揭贷款手续时咨询银行可能审批的贷款数额后再行确定首期款数额。而且，《二手房买卖合同》第四条第（2）款c项另有约定：“若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求多出部分退出，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续。”也说明首期款并非银行贷款的概念。（二）、《二手房买卖合同》成立生效后，ＸＸＸ才是真正的守约方，ＸＸＸ一直积极、诚实地履行合同义务，努力促成合同目的的实现。ＸＸＸ得知银行贷款收紧，无法办理按揭贷款后，为积极履行合同义务，向周崇斌提出变更为一次性支付购房款的要求，本是合法合情。即使提出时间稍晚，但周崇斌仍应负有继续履行合同的义务，其中原因有三：l、周崇斌直至ＸＸＸ提出一次性支付购房款方案前都未提出解除合同，合同仍在继续，合同对双方仍具有法律约束效力；2、造成《二手房买卖合同》无法继续履行是由于不可归责ＸＸＸ的事由造成，如在有利于周崇斌利益的基础上进行补救，使合同目的得以实现，周崇斌应当基于诚实信用原则积极配合；3、ＸＸＸ从按揭贷款购房变更为一次性付款购房，需要承受的资金压力明显增大，但还是积极筹措全部房款诚信履行合同，周崇斌对于这种合理的时间上的迟延应当负有容忍的义务。（三）、周崇斌的违约行为才是致使合同无法继续履行的根本原因，而且周崇斌的行为已构成根本违约。1、一般而言，当卖方获知买方愿意将付款方式变更为更为优越的一次性付款方式时，且证实买方确有支付能力后，卖方无理由拒绝。本案中，在不仅不损害周崇斌利益且更对周崇斌有利的情况下，周崇斌却拒绝ＸＸＸ的条件，一直拖延及回避此问题，才使《二手房买卖合同》的继续履行变得举步维艰而成讼。2、周崇斌消极履行合同义务、积极阻碍《二手房买卖合同》目的实现，其中核心原因是周崇斌认为其出售的房屋价格偏低而反悔。原审庭审中周崇斌也确认了以下事实：周崇斌因签约时考虑不周，房屋约定的成交价大约比市场价低几十万元，有些后悔。由此可知，合同不能继续履行的真实原因是周崇斌根本就不想合同目的得以实现，只是碰巧银行贷款无法审批，周崇斌才得以借题发挥，致使合同难以继续履行。但是《二手房买卖合同》既然已经依法成立并生效后，合同双方当事人本应当依照合同约定履行合同，岂能因签约前考虑不周，价格偏低，有些后悔就采取这种违反诚实信用原则的方式达到解除合同的目的。3、2014年7月28日一审法院受理了本案，ＸＸＸ的诉讼请求本为请求判令周崇斌继续履行《二手房买卖合同》。在得知我方诉讼请求后，周崇斌积极设置合同履行的障碍，在《二手房买卖合同》仍未被解除的情况下，居然“一房二卖”，于2014年8月21日将涉案房产转售他人并已办理过户登记，促使《二手房买卖合同》事实上已无法履行。至此，ＸＸＸ也只能在庭审时无奈变更诉讼请求，要求追究周崇斌的违约责任。在合同对当事人双方仍具有法律约束力的情况下周崇斌还肆意妄为的将涉案房屋转售第三人的行为可谓性质极其恶劣、严重背弃信义、无视司法的庄严。如法院不严厉追究此种行为人的违约责任，不正等于助长这种歪风邪气的蔓延。因此从以上种种事实可知，真正构成根本违约一方是周崇斌，而非ＸＸＸ。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，周崇斌在合同尚未解除前将房屋出卖并过户至第三人名下，导致《二手房买卖合同》目的不能实现，无法取得房屋的ＸＸＸ理应可以请求周崇斌承担违约责任，并应当得到法院支持。但一审判决却罔顾法律规定，驳回ＸＸＸ合理的诉讼请求，判决明显不符合法律的规定。综上所述，在涉案房地产交易过程中，由于周崇斌严重违约行为，导致合同不能履行。因此周崇斌应当为其违约行为承担责任，不仅应当向ＸＸＸ支付违约金，还应退还定金。一审判决明显严重错误，请求二审法院纠正并依法改判。针对ＸＸＸ的上诉，周崇斌答辩认为，一审判决没有正确的认定本案中的违约事实，将办理银行监管手续和办理银行按揭手续没有正确区别，混为一谈，所以造成事实认定错误，适用法律错误。在认定ＸＸＸ根本违约的情况下而没有适用合同中所约定的违约条款，在当事人没有提出适用定金条款的情况下而擅自判决不予返还定金，显然是错误的。而ＸＸＸ在上诉状中认为周崇斌构成违约，显然与事实不相符。其上诉理由既没有事实依据也没有法律依据，不应得到支持。上诉人周崇斌不服原审929号判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2014）深福法民三初字第929号《民事判决书》；2、改判确认周崇斌与ＸＸＸ签订的《二手房买卖合同》于2014年7月28日解除；3、改判ＸＸＸ向周崇斌支付违约金人民币312000．o0元；4、改判ＸＸＸ承担929号案件受理费；5、ＸＸＸ承担本案上诉费。事实与理由：一、一审判决事实认定多处存在错误，具体来讲，有以下几个方面错误。1、判决书第5页最后一段，合议庭认定周崇斌签收了ＸＸＸ2014年7月2日发出的函件。事实是签收单上“周崇斌”的签名不是其本人签名。周崇斌在法庭调查时已明确说明签收单上的“周崇斌”三个字不是周崇斌的笔迹，周崇斌没有签收该函件，合议庭在没有做笔迹鉴定的情况下，凭什么认定周崇斌签收了函件？2、原审认定周崇斌签收了ＸＸＸ委托律师发出的《律师函》。而在原审法庭上，ＸＸＸ代理人提交的做为证据的快递单是ＸＸＸ发给其律师王黎明的，而非发给周崇斌的，为此主审法官在法庭上大为训斥ＸＸＸ的代理律师，要求其庭后提交快递单，但庭后周崇斌没有接到法院通知告知ＸＸＸ已提交了该快递单，周崇斌不清楚ＸＸＸ代理律师是否提交了该快递单，合议庭也没有再组织质证，不知道原审是依据何证据认定周崇斌签收了《律师函》。而在对待周崇斌委托律师向ＸＸＸ发出《律师函的问题上，合议庭又采取了另一种标准，只认定“庭审时，ＸＸＸ陈述称没有收到该邮件”。不明白合议庭为什么在此问题上采用双重标准，为什么不将周崇斌在法庭上的陈述写在判决书上，而只将ＸＸＸ的陈述写在判决书上3、判决书第7页最后一行，合议庭认定：“庭审中，双方均确认于2014年6月25日一起到过银行，因银行贷款收紧额度有限所以无法办理贷款。”这显然更是罔顾庭审调查事实了。《二手房买卖合同》第四条约定的双方义务是“买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个：［作日内付款。”从第四条及第四条（2）a、b款约定来看，办理监管手续和向银行申请按揭贷款是两件事。先是办理银行临管手续，在双方办理完临管手续后，再由买方向银行申请按揭贷款。也就是说办理监管手续在前，申请按揭贷款在后。办理监管手续是买卖双方义务，申请银行按揭是买方义务，卖方无需参与。2014年6月25日，周崇斌与ＸＸＸ到渤海银行深圳分行是办理银行监管手续，而非去办理按揭贷款手续。周崇斌在空白的监管协议上签完字，履行完了其义务后就走了，并没有银行工作人员告知周崇斌买方的按揭贷款批不了。ＸＸＸ也没有对周崇斌说过银行贷款批不下来。ＸＸＸ在其提交的证据《一次性付款书面通知函》和《律师函》中均说“因银行贷款审批缓慢”，才要求改变付款方式，并没有提到是银行贷款批不下来的原因。审批缓慢和批不下来是二个概念，缓慢不代表批不下来。ＸＸＸ没有告知周崇斌其向银行申请按揭贷款被银行拒绝。在原审庭审中，周崇斌从没有说过到银行时才知道银行贷款收紧额度有限所以无法办理贷款的话。合议庭不仅没有如实反映ＸＸＸ的说法，而且将周崇斌没有说过的话认定为“事实”，将一个根本不存在的“事实”说成是双方确认的“事实”，在双方没有去办理银行贷款情况下，自行创造出“双方确认无法办理贷款”的“事实”，真不知道法官的客观、公正性在哪里4、判决书第9页第一段第l2行认定“周崇斌作为卖方，在签约时疏于审查，亦存在一定的过错”，也与事实不符。周崇斌作为卖方，只关心价格和能否及时收到房款，至于买方付款的来源是自有资金还是向银行贷款，与卖方无关，也不是卖方所关心或能操控的事情。《二手房买卖合同》中，约定的付款方式是定金＋银行贷款＋买方补足余款模式，这种约定并没有违反法律规定，何况第四条c款已明确约定：“若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行。出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，”也就是说不论银行给予买方多少贷款或不给予贷款，在没有按揭贷款或按揭贷款不足情况下，买方都有义务支付剩余房款。要求卖方在卖房时准确审查并准确判定买方是否有支付能力，显然是对卖方苛刻的要求，这种要求也是没有法律依据的。ＸＸＸ并不承认其没有履约能力，其在违约之后提交的证明也证明其是有履约能力的，只不过，ＸＸＸ提交有履约能力的证明并要求改变付款方式（实际上付款方式并不需要改变）均是在违约之后提出的。不知道合议庭认定ＸＸＸ没有履约能力的依据在哪里如果依合议庭认定ＸＸＸ没有履约能力而签订合同，那就涉嫌合同诈骗了，或者最少也要承担缔约过失责任了。由于一审判决事实认定存在多处错误，在认定ＸＸＸ根本违约情况下，又认定周崇斌存在一定过错，承担次要违约责任，因而形成了错误的判决。一审判决错误的形成主要在于混淆了办理监管手续和办理按揭贷款这两个不同的概念，没有正确的区分买方、卖方各自应履行义务的情况。ＸＸＸ在合同中约定的义务履行期限内不在监管协议上签字，也不向银行申请按揭贷款，也不向周崇斌支付房款，已构成违约。ＸＸＸ在已超过违约期限（2014年6月30日）后的2014年7月2日才提出要求变更合同条款，在2014年7月10日才出具存款证明，完全不能掩盖其已违约的事实，因为一、合同已对付款方式做了几种情况下的约定，ＸＸＸ不能按揭贷款，也应当支付房款，合同根本无须变更，也可以得以履行：二、ＸＸＸ提出变更要求是在违约之后，其要求不能冲抵其违约责任；三，根据合同法的规定，对合同任何修改、变更，均应经过双方协商一致同意。在一方没有同意情况下，原合同条款应得到尊重，双方应严格履行，如不能履行，则构成违约，应承担违约责任，这也是合同自治原则的体现，否则，签了合同后不认真履行，可以随意变更，就失去了合同的严肃性。二、一审判决程序严重违法。在926号案中，ＸＸＸ的诉讼请求为：l、周崇斌支付违约金312000．o0元；2、周崇斌退还定金4万元。在929号案中，周崇斌的诉讼请求为：l、解除双方签订的编号为00559的《二手房买卖合同》：2、ＸＸＸ向周崇斌支付违约金312000元，3、ＸＸＸ承担案件的受理费。既然合议庭已认定ＸＸＸ根本违约，周崇斌亦有过错（周崇斌对此是不认同的，认为周崇斌不存在违约情况），那就应对双方承担的违约责任划分比例，按比例承担违约金，但周崇斌在诉讼请求中并没有要求扣留定金，是要求ＸＸＸ支付违约金，…审判决周崇斌不予返还定金，又没有说明这4万元定金是违约金，显然判决事项已超越当事人诉讼请求范围，实属程序上违法。三、关于合同解除问题。一审判决认定涉案合同于2014年9月22日解除。对此，周崇斌不予认同。根据《二手房买卖合同》第十条的规定，在买方逾期履行义务超过五日，bh2014年6月30日后，卖方可以解除合同。周崇斌已于2014年7月28日通知ＸＸＸ解除合同。周崇斌之所以卖房是因为需资金急用，在ＸＸＸ违约情况下，周崇斌必然要寻找新的买方，将房子尽快卖出去，以解决自己需求，这是周崇斌的权利，也是在自身权益被侵犯的情况下，对自身权益的合理合法的保护。周崇斌并没有在2014年6月30日之前或2014年7月29日立案之日前将涉案房产卖给第三人，周崇斌的行为并无违法违约之处。周崇斌认为涉案合同已于2014年7月28日解除。同一的合议庭在（2014）深福法民三初字第927、930号案中（同一的当事人，同一的情况，只是房号不同）却认定合同是在2014年11月13日庭审之日解除，不明白为什么一审合议庭认定的标准如此随意，存在二个标准。综上所述，由于一审判决没有理清本案关键问题，混淆了不同概念，事实认定错误，违约责任划分错误，程序上又严重违法，因而形成了错误的判决。周崇斌根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法提起上诉，请二审法院依法审理，做出公正判决，支持周崇斌的上诉请求。针对周崇斌的上诉，ＸＸＸ答辩认为，一、ＸＸＸ7月2日发出的《一次性付款书面通知函》和律师在7月11日发出的《律师函》，主要内容均为通知周崇斌一次性支付房款，并请求继续履行合同。虽然周崇斌否认收到函件，但是中介人员、银行业务人员及录音等证据均可以证实该事实。二、涉案房屋银行贷款无法获得审理，ＸＸＸ即积极筹措购房的全款并通知了周崇斌，愿意改为一次性付款方式，向其证明了资金能力。而周崇斌并不接受，坚持要求我方履行实际无法实现的条款，实为阻挠交易进行。三、更为重要的是在ＸＸＸ的全额房款到位之后，涉案的房屋交易本来能够继续并顺利进行，但是周崇斌将涉案房屋再次迅速出售，造成涉案合同实际无法履行，本应该承担根本违约的民事责任。本院经审理查明，原审已查明事实无误，本院予以确认。另查，根据ＸＸＸ一审提交的特快专递邮寄送达电脑查询记录，ＸＸＸ以及ＸＸＸ的委托人王黎明分别于2014年7月2日、2014年7月11日向周崇斌发出的邮件均由周崇斌本人签收，周崇斌对此予以否认但未提交证据证明该邮件并非本人签收，本院对该邮件已由周崇斌签收予以确认。二审审理过程中，ＸＸＸ提交了两份证人证言：1、渤海银行客户经理罗某甲出具的证言，证明渤海银行并不要求首期款监管在按揭贷款申请之前办理；2、中介人员罗某乙的证言，证明双方当事人于2014年6月13日共同去渤海银行办理银行按揭申请，而周崇斌于2014年6月18日致电解除合同，2014年6月21日ＸＸＸ提出一次性付款但周崇斌仍坚持解除合同。ＸＸＸ未申请上述证人出庭作证，周崇斌对ＸＸＸ的上述证据不予认可，本院对上述证据不予采信。本院认为，周崇斌与ＸＸＸ签订的《二手房买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。依据合同约定，ＸＸＸ需于2014年6月25日前支付首期款以及向按揭银行申请贷款，若逾期履行超过五日，周崇斌有权请求解除合同。ＸＸＸ二审主张其在2014年6月13日即向银行申请按揭贷款但未获通过，又在2014年6月21日提出一次性付款而周崇斌不同意。为证明上述主张，ＸＸＸ向本院提交了中介人员罗某乙的证人证言，本院认为，该证人未出庭作证，且该证据在一审举证期限届满之前即可提出，不属于新证据，本院对此不予采信。ＸＸＸ虽于2014年7月2日向周崇斌发出函件同意一次性付款，但该函件发出的时间已超过合同约定支付首期款和申请银行按揭贷款的日期五日以上，ＸＸＸ的上述行为已构成根本违约，周崇斌有权请求解除涉案合同。至于ＸＸＸ主张按揭贷款手续是因银行贷款紧缩造成不能办理，属于不可抗力，本院认为，银行贷款紧缩是当事人在履行合同时可能遇到的风险，不属于不可抗力的范围，ＸＸＸ以此主张其不构成违约没有法律依据。虽然周崇斌上诉主张其在2014年7月28日向ＸＸＸ发出邮件要求解除合同，但周崇斌提交的特快专递单上没有ＸＸＸ的签收，周崇斌亦未提交相关电脑查询记录，ＸＸＸ对此予以否认，上述邮件不能认定已送达ＸＸＸ，故涉案合同并未于2014年7月28日解除。周崇斌于2014年7月29日向原审法院提起诉讼请求解除涉案合同，而ＸＸＸ于2014年9月22日收到起诉状，故原审认定涉案合同于2014年9月22日解除正确。ＸＸＸ虽然构成根本违约，但周崇斌在行使解除权后，而合同尚未解除之前的2014年8月21日即将涉案房产转售他人，亦构成违约，且ＸＸＸ虽逾期五日履行合同义务，但仍愿意采用一次性付款的方式继续履行合同，而周崇斌在较短时间内又将房屋重新出售，其不能证明因ＸＸＸ迟延履行合同造成的实际损失，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，违约金的数额过高时，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整违约金，原审法院将周崇斌主张的违约金数额调整为相当于定金数额的违约金，从而判令ＸＸＸ承担相应违约责任并无不当，本院予以维持。综上，ＸＸＸ与周崇斌的上诉均没有事实以及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2015）深中法房终字第558号案件二审受理费6580元，由ＸＸＸ负担；（2015）深中法房终字第558号案件二审受理费5980元，由周崇斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨  潮  声审 判 员 聂    效助理审判员 王  丹  妮二〇一五年三月十七日书 记 员 李全慧（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。