安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黄中法民一初字第00090号原告：吴敖齐，男，1961年7月2日出生，汉族，住江苏省溧阳市濑江新村3区*幢*单元***室，公民身份号码3204811961********。委托代理人：谢瑛，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。被告：南京市第四建筑工程有限公司，住所地江苏南京市奥体大街69号新城科技园5幢4层。法定代表人：许世华，该公司董事长。委托代理人：朱益林，江苏天茂律师事务所律师。委托代理人：杨军，江苏天茂律师事务所律师。被告：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧（现办公地址安徽省合肥市高新区科学大道103号浙商大厦B座22层）。法定代表人：李军，该公司董事长。委托代理人：章南娇，该公司法务。委托代理人：王安林，该公司法务。原告吴敖齐诉被告南京市第四建筑工程有限公司（以下简称南京四建公司）、淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称淮南鑫诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。原告吴敖齐及其委托代理人谢瑛、汪周阳，被告南京四建公司的委托代理人朱益林、杨军，被告淮南鑫诚公司的委托代理人章南娇、王安林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴敖齐诉称：2010年5月8日，南京四建公司与淮南鑫诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由南京四建公司承建淮南鑫诚公司位于黄山市徽州区潜口镇的“黄山自驾车酒店项目（A／B楼、1-12号公寓楼、主体酒店）”。后南京四建公司与吴敖齐于2010年9月26日签订《南京市第四建筑工程有限公司企业内部承包协议》，将上述工程分包给吴敖齐施工。上述合同签订后，吴敖齐积极组织人力、物力和财力严格按照合同的约定履行了施工义务，案涉工程分别于2012年2月、7月及年底竣工验收，结算价款为5066.71万元。截止目前，虽经吴敖齐多次催要，南京四建公司、淮南鑫诚公司共支付3295.7144万元，尚欠工程款1770.9956万元未付。为此，吴敖齐诉至法院，请求：1.判令南京四建公司立即给付吴敖齐工程款人民币1770.9956万元及其延期付款利息（2012年9月6日至2013年1月31日以350万元为基数，2012年12月1日至2013年1月31日以500万元为基数，2013年2月1日至2014年2月28日以49万元为基数，2013年1月1日至2014年2月28日以300万元为基数，2013年3月1日至判决确定之日以249万元为基数，2013年2月1日至判决确定之日以455万元为基数，2014年1月9日至判决确定之日以813.6601万元为基数，2014年12月31日至判决确定之日以253.3355万元为基数，支付逾期付款的损失均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令淮南鑫诚公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令南京四建公司、淮南鑫诚公司承担本案全部诉讼、保全等费用。南京四建公司在庭审中答辩称：吴敖齐与淮南鑫诚公司于2012年3月就已组织实施了案涉工程的施工，后才于2010年5月以南京四建公司的名义与淮南鑫诚公司签订了建设工程施工合同，在施工合同专用条款第二条第七项中就已经约定了吴敖齐为项目经理，吴敖齐不是南京四建公司的员工，与南京四建公司无劳动社保关系，吴敖齐与南京四建公司于2010年9月26日签订的内部承包协议实际为挂靠合同，双方在该合同第七条第十款中约定，乙方（吴敖齐）作为甲方（南京四建公司）的内部承包人，代表甲方全面履行甲方与业主签订的施工合同条款（含奖罚条款），并承担相应责任。双方还在第六条第一款第二项中约定该工程结算审计办妥，工程款已全部收回且乙方对外签订的合同均办妥销号手续后，双方再行办理结算手续。现吴敖齐已直接与淮南鑫诚公司办理了工程结算，并直接从淮南鑫诚公司处领取了部分工程款，南京四建公司也已将淮南鑫诚公司支付至南京四建公司账户中的工程款支付给了吴敖齐，故吴敖齐起诉请求判令南京四建公司立即支付工程款，没有事实和法律依据。请求法院驳回吴敖齐对南京四建公司的诉请。淮南鑫诚公司答辩称：2010年5月8日，淮南鑫诚公司与南京四建公司签订建设工程施工合同，项目经理为吴敖齐，本项目的部分工程款也是由吴敖齐直接领取，但根据合同的相对性，本工程的相对方是淮南鑫诚公司与南京四建公司，至于吴敖齐与南京四建公司签订的内部承包协议与淮南鑫诚公司无关。请求法院驳回吴敖齐对淮南鑫诚公司的诉请。吴敖齐为证明自己的主张提交以下证据：证据一：《建设工程施工合同》。证明：南京四建公司、淮南鑫诚公司于2010年5月8日就黄山自驾车酒店项目（1#-12#公寓楼、AB酒店、主体酒店）签订了建设工程施工合同。双方对工程价款、付款方式等进行了详细的约定。淮南鑫诚公司为发包人，南京四建公司为承包人。证据二：《南京市第四建筑工程有限公司企业内部承包协议》。证明：南京四建公司与吴敖齐之间的转包合同关系。双方于2010年9月26日就案涉工程（1#-12#公寓楼、AB酒店、主体酒店）签订承包协议，约定由吴敖齐承建案涉工程，对工程价款、付款方式等的约定按照南京四建公司、淮南鑫诚公司签订的《建设工程施工合同》执行。南京四建公司为转包人。证据三：1#-12#公寓楼《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》；AB酒店《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》；《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》。证明：工程竣工验收合格以及应付款时间。1.1#-12#公寓楼于2010年6月2日开工，2012年竣工，2012年7月19日通过竣工验收备案；2.AB酒店于2010年3月28日开工，2011年12月23日竣工，2012年2月20日通过竣工验收备案；3.2012年12月6日，南京四建公司、淮南鑫诚公司及淮南同力建筑安装工程有限公司签订该协议，表明主体酒店虽未竣工，但原因在淮南鑫诚公司。该协议中淮南鑫诚公司将剩余工程交由第三方施工，切割工程量之日起即视为以前工程合格。现该工程已由淮南同力建筑安装工程有限公司施工，故主体酒店已施工部分视为合格。4.对主体酒店已完成的工程款暂定为2500万元（以决算为准）及对支付南京四建公司14%的费用（2500万元×14%=350万元）已进行确认。在结算汇总表中再次确认管理费350万元。证据四：《关于黄山自驾车酒店AB楼、1#-12#公寓楼、土方、泄洪渠竣工验收后付款节点的承诺》。证明：案涉工程款利息起算依据。1#-12#公寓楼、AB酒店竣工验收备案完成以后，淮南鑫诚公司于2012年7月18日出具付款节点的承诺，确定淮南鑫诚公司支付工程款至暂估进度款85%即1605万元及付款时间点，支付款至95%的付款时间点。证据五：《南京四建黄山工程结算汇总表》。证明：案涉工程的总价款。淮南鑫诚公司于2014年1月9日，再次对总的工程量进行了确认，案涉工程审计结算完成。南京四建公司、淮南鑫诚公司及吴敖齐三方均在结算单上签字或盖章确认。结算的工程价款总额为5066.71万元元。欠付1770.9956万元至今未付。南京四建公司怠于主张。南京四建公司对吴敖齐提交的证据质证如下：一、对证据一的真实性无异议。该合同专用条款第二条第七项中已约定吴敖齐为项目经理，而吴敖齐并不是南京四建公司的员工，如果是南京四建公司自己承建淮南鑫诚公司的工程，就不可能在与淮南鑫诚公司签订的施工合同中将无任何关系的吴敖齐作为南京四建公司派出的项目经理，故该条约定可证明吴敖齐在案涉工程承接前就已介入，且为淮南鑫诚公司所认可。由此可证明，吴敖齐与南京四建公司之间是挂靠关系，而非分包或转包关系。二、对证据二的真实性无异议。该内部承包协议不能证明吴敖齐与南京四建公司之间存在转包关系，不符合转包和分包的约定。协议其中的第四条，第二条第一款，第六条第一款第1-2项、第二款第1项，第七条第四项的约定均不符合分包和转包的法律关系特征。三、对证据三的质证意见：1.对两份《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》真实性无异议，但该组证据恰恰证明吴敖齐挂靠南京四建公司的事实。该证据上载有开工日期为2010年3月28日，项目经理为吴敖齐，当时南京四建公司与淮南鑫诚公司尚未签订建设工程施工合同，由此可证明吴敖齐于涉案工程签订合同之前就已进行工程建设。2.对《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》的真实性无法判断。首先该协议没有骑缝章，且协议约定自签字盖章后生效，协议的丙方为淮南同力公司，然在丙方签字的为个人，其签字人员身份不明，该份协议也未附丙方的相关授权，故对该协议的真实性不予认可。四、对证据四的真实性无异议。但吴敖齐与南京四建公司是挂靠关系，南京四建公司收到淮南鑫诚公司的工程款后均支付给了吴敖齐，现淮南鑫诚公司未向南京四建公司支付工程款，所以吴敖齐以此份证据要求南京四建公司支付工程款利息没有法律依据。五、对证据五的真实性无法判断。该证据与淮南鑫诚公司提供的决算金额不一致，两份决算报告上面均有吴敖齐与淮南鑫诚公司的签章，但数额相矛盾。淮南鑫诚公司对吴敖齐提交的证据质证如下：一、对证据一的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。该份协议是淮南鑫诚公司与南京四建公司之间签订的，项目经理为吴敖齐，其中本协议项下的部分工程款是由吴敖齐直接领取的。二、证据二与淮南鑫诚公司无关联性。三、对证据三的质证意见：1.对两份《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》无异议。2.对《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》有异议，因该协议三方没有第三方同力公司的盖章，不能认定协议有效；对于吴敖齐诉称切割工程量之日视为以前工程合格，违背法律规定也违背常理。四、对证据四的真实性无异议，但对其合法性、关联性、证明目的均有异议。五、对证据五的证据三性和证明目的均有异议，因存在两份同时间、同主体、不同金额的决算清单，相互矛盾。本院认证意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认定；对证据二的真实性、关联性予以认定；对证据三的真实性、关联性予以认定，对其中的《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》的合法性不予认定；对证据四的真实性予以认定；对证据五的真实性、关联性予以认定。南京四建公司未提交证据。淮南鑫诚公司为支持其抗辩主张，提交以下证据：第一组证据：《南京四建黄山工程结算汇总表》。2014年1月9日，吴敖齐与淮南鑫诚公司在该表格上签字盖章，结算的工程款合计4716.71万元。证明：工程款实际决算金额。第二组证据：黄山市徽州区潜口镇镇政府转账支付凭证明细。证明：淮南鑫诚公司从工程款中拨付农民工工资情况。第三组证据：未经监理单位认可的工程签证。证明：吴敖齐恶意变更工程签证，损害淮南鑫诚公司权益。第四组证据：1.2010年8月26日联系函；2.2010年8月26日监理工作联系单；3.2010年8月13日监理工程师通知单；4.2011年9月25日监理工作联系单及现场实景照片；5.2011年9月25日监理工作联系单、工程暂停令、停工整顿通知书；6.2011年9月30日监理工程师通知单；7.2011年10月10日工程联系单；8.2011年11月13日监理工作联系单；9.2011年12月31日监理工程师通知单；10.2012年8月21日徽州区住建委施工现场日常巡查登记表。证明：吴敖齐在施工过程中存在的各类工程管理、质量问题，拖延工程期限，造成淮南鑫诚公司的损失。第五组证据：1.2012年4月16日《安徽省建筑消防设施》部分验收材料；2.2012年7月30日《黄山自驾车营地主体酒店工程交接单》；3.2012年12月6日《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》；4.2012年2月20日、2012年7月19日《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。证明：吴敖齐承建的工程尚未完全竣工验收合格。吴敖齐对淮南鑫诚公司提交的证据质证如下：一、对第一组证据的真实性予以认可，该证据与吴敖齐提交的决算表并不矛盾，吴敖齐提供的决算表中含有管理费350万元。该管理费350万元是吴敖齐举证关于黄山收尾工程协议，淮南鑫诚公司在协议第二条中明确确认的14%管理费。二、对第二组证据的真实性无异议。其中801万款项是由南京四建公司支付给政府，由政府监督发放给农民工工资，由政府发放给实际施工人，该笔款项已计入已付工程款3295.7144万元之中；其中149.5万元款项也包括在已付工程款之中。三、对第三组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明目的均不予认可。以上签证变更均是按现场要求、建设单位要求，且淮南鑫诚公司均在签证单上签字，建设单位签字盖章效力已足以表明其对签证单的确认，同时以上签证单在决算时已经过淮南鑫诚公司的确认，不具有推翻决算的法律效力。四、对第四组证据的真实性认可，对其合法性、关联性、证明目的均不予认可。以上联系单最终结算时已经过淮南鑫诚公司审计，并在结算中扣减，上述单据不具有推翻决算的法律效力，且工程已经竣工验收合格，淮南鑫诚公司已经接收。淮南鑫诚公司以工程质量不合格为由提交上述抗辩的证据，应当另行进行反诉，而不是抗辩。五、对第五组证据的真实性认可，对其合法性、关联性、证明目的均不予认可。1.消防部分设施验收材料只能证明消防验收合格，不具有对抗吴敖齐竣工验收报告的法律效力。2.2012年7月30日工程交接单验证了吴敖齐提交的2012年12月6日收尾工程的真实性及淮南鑫诚公司履行收尾协议将剩余工程量进行交割的事实，证明主体酒店在移交时此前完成的工程已视为验收合格。3.两份《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》证明1#-12#公寓楼、AB酒店已竣工验收合格。南京四建公司对淮南鑫诚公司提交的证据质证如下：一、对第一组证据的真实性无法判断，该份结算单上盖的南京四建公司的公章为假章，由吴敖齐作出说明。二、对其他证据的真实性均不持异议。吴敖齐与南京四建公司是挂靠关系，具体施工由吴敖齐负责，故南京四建公司对其他证据的合法性、关联性无法判断。本院对淮南鑫诚公司提交的证据认证如下：因吴敖齐对淮南鑫诚公司提交的五组证据的真实性均无异议，本院对五组证据的真实性均予以认定；对第一组、第二组证据的合法性、关联性均予以认定；对第三、第四证据的合法性、关联性均不予认定；对第五组证据的关联性予以认定，对其中《黄山自驾车营地主体酒店工程交接单》、《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》的合法性不予认定。本院经审理查明：2010年5月8日，南京四建公司与淮南鑫诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由南京四建公司承建淮南鑫诚公司位于黄山市徽州区潜口镇的“黄山自驾车酒店项目”即主体酒店、配套服务设施AB楼、1#-12#公寓楼。《建设工程施工合同》载明：合同工期540天；合同价款4000万元；工程款支付为“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款”，“发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意可延期支付。协议应明确延期支付时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”；吴敖齐为南京四建公司黄山自驾车酒店项目部的项目经理。2010年9月26日，南京四建公司与吴敖齐签订《南京市第四建筑工程有限公司企业内部承包协议》，将上述工程交由吴敖齐承包。该合同约定：合同工期540天；合同价款4000万元；以南京四建公司与业主淮南鑫诚公司签订的工程承包合同中（即《建设工程施工合同》）内容为本承包协议吴敖齐承包的工程范围；工程由吴敖齐按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收交付使用等方法承包；吴敖齐作为南京四建公司的内部承包人，代表南京四建公司全面履行南京四建公司与淮南鑫诚公司签订的施工合同条款（含奖罚条款），并承担相应责任；工程款支付按《建设工程施工合同》确定的付款方法执行；工程管理费的收取，工程决算在5000万元内（包括5000万元），按1％收取，超过部分为2％收取（仅指一期）。2011年12月23日，黄山自驾车酒店项目的配套服务设施A／B楼竣工，并于2012年2月20日通过验收；2012年7月19日，黄山自驾车酒店项目的1#-12#公寓楼通过验收。黄山市徽州区建筑工程质量监督站对上述两项工程均出具了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。在上述两份备案表中，淮南鑫诚公司为“建设单位”，南京四建公司为“施工总包单位”，吴敖齐为“项目经理”。2012年7月18日，淮南鑫诚公司与南京四建公司签订《关于黄山自驾车酒店AB楼、1#-12#公寓楼、土方、泄洪渠竣工验收后付款节点的承诺》。该承诺书分别由淮南鑫诚公司、南京四建公司签名并加盖公司印章，没有吴敖齐的签名。2012年12月6日，淮南鑫诚公司（甲方）、南京四建公司黄山自驾车项目部（乙方）、淮南同力建筑公司（丙方）签订《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》，载明：经甲乙双方友好协商，对黄山自驾车酒店项目剩余土建工程、下水管网、小区道路由淮南同力建筑公司施工。并约定以上工程甲方按原黄山自驾车酒店工程施工合同及协议约定，支付乙方14％费用；丙方在与乙方切割工程量之日起，即视为以前工程已合格；甲乙丙三方一次性确认该项目暂定价为2500万元（以决算为准）。淮南鑫诚公司在该协议上加盖公司印章，吴敖齐签名并加盖南京四建公司黄山自驾车营地酒店工程项目部印章，淮南同力建筑公司没有加盖公司印章，代表淮南同力建筑公司签名的人员身份不明。2014年1月9日，吴敖齐与淮南鑫诚公司签订一式二份的《南京四建黄山工程结算汇总表》，一份工程结算汇总表载明工程款总计为4716.71万元，一份工程结算汇总表载明工程款总计为5066.71万元（4716.71万元﹢350万元）。二份工程结算汇总表上均有淮南鑫诚公司、南京四建公司的相同印章，以及吴敖齐等人的签名。2015年3月，吴敖齐以工程款总计为5066.71万元的《南京四建黄山工程结算汇总表》为支付工程款依据，以《关于黄山自驾车酒店AB楼、1#-12#公寓楼、土方、泄洪渠竣工验收后付款节点的承诺》为欠付工程款的利息计算依据，诉至法院，提出前述请求。在案件审理过程中，吴敖齐与南京四建公司、淮南鑫诚公司核对工程款及已付工程款款项后，变更第1项诉讼请求为：判令南京四建公司立即给付吴敖齐工程款人民币1748.1856万元及其延期付款利息（2012年9月6日至2013年1月31日以350万元为基数；2012年12月1日至2013年1月31日以500万元为基数；2013年2月1日至2014年2月28日以49万元为基数；2013年1月1日至2014年2月28日以300万元为基数；2013年3月1日至判决确定之日以249万元为基数；2013年2月1日至判决确定之日以455万元为基数；2014年1月9日至判决确定之日以813.6601万元为基数；支付逾期付款的损失均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。另查明：《南京市第四建筑工程有限公司企业内部承包协议》签订后，吴敖齐组织施工完成了黄山自驾车酒店项目的配套服务设施A／B楼、1#-12#公寓楼、主体酒店的主楼工程。淮南鑫诚公司、南京四建公司、吴敖齐均确认吴敖齐已完成工程的总造价为4716.71万元。吴敖齐根据《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》，认为其收取的总工程款应在工程总造价4716.71万元基数上加350万元（2500万元×14％）的管理费，即5066.71万元。淮南鑫诚公司曾向南京四建公司拨付工程款，南京四建公司收取款项后已如数向吴敖齐支付；淮南鑫诚公司在徽州区潜口镇人民政府主持下还向案涉工程的农民工发放过工资；淮南鑫诚公司亦直接向吴敖齐支付过款项。淮南鑫诚公司、南京四建公司、吴敖齐均确认淮南鑫诚公司实际已付工程款为3248.5244万元。淮南鑫诚公司主张在已付工程款3248.5244万元基数上多支付了70余万元，吴敖齐确认收到淮南鑫诚公司支付的70万元，并认可是支付350万元管理费中的款项。淮南鑫诚公司认可尚有工程款未与南京四建公司结清。再查明：吴敖齐非南京四建公司的内部员工，其系南京四建公司黄山自驾车营地酒店工程项目部的经理。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点为：一、南京四建公司是否应向吴敖齐支付工程款；二、如何认定案涉工程的总价款，欠付工程款的数额及利息应如何计算；三、淮南鑫诚公司是否应承担连带责任。一、关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，淮南鑫诚公司将案涉黄山自驾车酒店项目的配套服务设施A／B楼、1#-12#公寓楼、主体酒店发包给南京四建公司施工，南京四建公司又将该工程交给没有施工企业资质的吴敖齐施工。由于吴敖齐非南京四建公司的员工，只是南京四建公司黄山自驾车营地酒店工程项目部的经理，故南京四建公司与吴敖齐签订的《南京市第四建筑工程有限公司企业内部承包协议》，系名为内部承包、实为违法转包的合同。该协议因违反法律禁止性规定，应属无效。该内部承包协议虽然无效，但由于案涉工程已经竣工验收并实际交付，淮南鑫诚公司、南京四建公司对吴敖齐完成的工程总造价已进行结算并确认，故，吴敖齐可以按内部承包协议向南京四建公司主张支付工程价款。南京四建公司认为其与吴敖齐签订的内部承包协议实际为挂靠合同，吴敖齐要求南京四建公司支付工程款没有依据的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于争议焦点二。（一）如何认定案涉工程的总造价。案涉黄山自驾车酒店项目的配套服务设施A／B楼、1#-12#公寓楼已通过验收并交付，主体酒店虽未完工，但淮南鑫诚公司已确认了吴敖齐完成的主体酒店主楼部分的工程量。淮南鑫诚公司、南京四建公司、吴敖齐对案涉工程的总造价为4716.71万元，均无异议，本院予以确认。吴敖齐认为，其收取的工程款应在4716.71万元基数上加350万元管理费即5066.71万元。350万元是吴敖齐依据《关于黄山自驾车酒店附属工程及酒店主楼收尾工程的协议》计算得来，因该协议没有第三方淮南同力建筑公司的印章，亦没有南京四建公司的印章，且淮南鑫诚公司、南京四建公司对该350万元均不予认可。该款项系管理费，不属于工程款，吴敖齐向南京四建公司主张350万元管理费没有依据，本院不予支持。由于南京四建公司与吴敖齐签订的承包协议虽然无效，但仍可据此结算工程款。因在该承包协议中约定了工程决算在5000万元内，南京四建公司按1％收取工程管理费。因此，吴敖齐应得工程款为4669.5429万元（4716.71万元－4716.71万元×1％）。（二）如何认定案涉工程的欠付工程款。淮南鑫诚公司、南京四建公司、吴敖齐均认可淮南鑫诚公司已付3248.5244万元工程款，另，吴敖齐还认可收取了淮南鑫诚公司支付的70万元的管理费。因吴敖齐收取管理费不符合法律规定，因此，淮南鑫诚公司多支付的70万元，应计入已付的工程款，本案已付吴敖齐的工程款应为3318.5244万元（3248.5244万元＋70万元），欠付吴敖齐的工程款为1351.0185万元（4669.5429万元－3318.5244万元）。（三）如何认定案涉工程欠付工程款的利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，吴敖齐以《关于黄山自驾车酒店AB楼、1#-12#公寓楼、土方、泄洪渠竣工验收后付款节点的承诺》为依据，向南京四建公司主张欠付工程价款的利息。该承诺书是淮南鑫诚公司向南京四建公司的付款承诺，吴敖齐未在该承诺书上签字，该承诺书的效力不及于吴敖齐与南京四建公司之间的工程结算，故，该承诺书不能作为吴敖齐主张利息的依据。由于南京四建公司与吴敖齐签订的承包协议无效，因此，可认定南京四建公司与吴敖齐对付工程款时间以及欠付工程款利息计付标准没有约定。尽管案涉工程AB楼、1#-12#公寓楼已于2012年12月以前通过验收，但由于案涉的主体酒店工程并未按合同约定全部由吴敖齐完成，淮南鑫诚公司、南京四建公司与吴敖齐对已完成的各项工程总造价一直没有决算，且已付的工程款是支付哪部分的工程亦不明确。三方于2014年1月9日才形成《南京四建黄山工程结算汇总表》，至此才明确了案涉各项工程的造价以及已完成工程的总造价。故，欠付工程款的利息应从2014年1月9日起算，以欠付的工程款1351.0185万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日。三、关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉黄山自驾车酒店项目工程系淮南鑫诚公司发包给南京四建公司，南京四建公司又将该工程转包给吴敖齐施工，因此，吴敖齐系案涉工程的实际施工人。因淮南鑫诚公司认可尚有工程款未与南京四建公司结清，淮南鑫诚公司应在欠付南京四建公司工程款范围内对吴敖齐承担支付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告南京市第四建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告吴敖齐工程款1351.0185万元及利息（以1351.0185万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年1月9日起计算至款清之日）；二、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司在欠付被告南京市第四建筑工程有限公司工程款范围内对原告吴敖齐承担付款责任；三、驳回原告吴敖齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126691元，由原告吴敖齐负担41800元，被告南京市第四建筑工程有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司负担84891元；财产保全费5000元，由被告南京市第四建筑工程有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  邹有春审 判 员  宋浩之人民陪审员  李 霖二〇一五年十月三十一日书 记 员  汪 浩附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。