山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁07民终2173号 上诉人（原审原告）：马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，居民，住南市历城区。 委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天宝建设集团有限公司。住所地：济南市高新区舜华路1118号。 法定代表人：赵兴涛，董事长。 委托诉讼代理人：戚志、姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊大舜天成置业有限公司。住所地：安丘市经济开发区。 法定代表人：刘临临，执行董事。 委托诉讼代理人：张益国，公司职工。 上诉人马金晓因与被上诉人山东天宝建设集团有限公司（简称天宝建设公司）、潍坊大舜天成置业有限公司（简称大舜天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马金晓上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案中存在诸多涉及第三方的款项，该款项系马金晓与第三方之间因涉案工程而形成，根据合同相对性原则，除其自身同意扣除的款项外，天宝建设公司无权在本案中主张扣除；2、其主张的窝工、停工损失，事实清楚，且有鉴定结论在案为证，应予支持；3、大舜天成公司在未举证证明付清涉案工程款的情形下，应对本案工程欠款负连带清偿责任。 天宝建设公司辩称，1、在涉案工程施工过程中，由于马金晓的原因导致农民工及材料供应商上访，政府要求其及时清理欠付的工人工资和材料款，其按照农民工及材料供应商提供的单据支付了部分款项，在一审庭审中，其与马金晓进行了五次对账，马金晓对其代为清偿农民工工资及材料款的事实是认可的，一审法院判决双方可与债权人核实数额后另行结算是正确的。2、马金晓提交的工程造价鉴定报告书是单方委托，不能作为认定案件事实的依据，马金晓没有证据证实其发生了窝工、停工损失。 大舜天成公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，马金晓的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉。 马金晓向一审法院起诉请求：1、判令天宝建设公司支付其工程款2838665.84元并支付利息（自应付款之日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利息月息6.5厘计算）；2、判令大舜天成公司在欠款范围内承担上述责任；3、本案诉讼费用由天宝建设公司、大舜天成公司负担。 一审法院认定事实：2010年7月22日，天宝建设公司与大舜天成公司签订《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”一份），约定，天宝建设公司作为乙方，大舜天成公司作为甲方，将其开发的安丘市北区领世新城北区项目25栋住宅楼以及项目室外总体工程一次性发包给乙方天宝建设公司，建筑面积约11万平方米（最终以实际施工面积为准），合同总价暂定为66000000元。该补充协议第二部分通用条款第11条工程分包管理部分规定：11.1转让：乙方未经甲方书面同意不得将本补充协议或任何部分、任何收益、利益转让给他人；11.2.1乙方分包：乙方可依法将非主要部分或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包施工方案，如有未经甲方批准的施工单位进场，甲方有权中止该分包合同。该补充协议第三部分专用条款第5条对合同价款支付方式作了规定，主要根据工程进度、竣工及结算时间付款；单体工程结算完成后30天内，第一次付款至结算金额的95%，留工程结算总价5%作为保修金。后马金晓与天宝建设公司协商一致，约定，马金晓对天宝建设公司承建的大舜天成公司工程的108号楼进行实际施工，天宝建设公司收到每笔工程款后，扣除3.41%的税金、3%的管理费后付给马金晓，其余双方的主要权利义务按天宝建设公司与大舜天成公司签订的补充协议履行。后马金晓对本案争议楼房大部进行了实际施工，但因天宝建设公司退出安丘市建设市场原因，马金晓未能按合同约定全部完成。后该工程其余部分完工后大舜天成公司已于2011年9月7日前组织各责任主体，并经安丘市建设工程质量安全监督站监督通过验收。因付款双方发生争议，马金晓诉至法院。审理中马金晓提交涉案工程的《工程竣工结算审核报告书》，对此马金晓与天宝建设公司、大舜天成公司均予认可。该报告出具日期为2013年9月17日，并于同年10月15日各方完成工程帐务核对。审核报告审定的工程造价值为6389287.35元，其中甲方供材部分904482.34元，施工方未完工部分849633.57元，甲方外分包部分747630.74元，扣除甲方供材、施工方未完成部分、甲方外分包部分后工程款数额应为3887540.7元。马金晓起诉前，天宝建设公司以现金支付的工程款，双方无异议的为2353112.40元。天宝建设公司先期支付马金晓工程款1988112.40元已扣除税金和管理费。后马金晓同意将5000元作为借款从工程款中扣除。关于天宝建设公司主张已为马金晓清理外欠款应从工程款中扣除部分，天宝建设公司提供的数据为756194.96元。经数次对账，双方确认可以扣除的数额为246397元。（其中①刘荣廷：确认马金晓欠款26000元②刘文林：确认马金晓欠款6000元。③李秀芳：确认马金晓欠款15963元。④刘云同：确认马金晓欠款80700元。⑤孙希明：确认马金晓欠款95000元。⑥薛东：确认马金晓欠款2750元。⑦温建军：已支付完毕。⑧刘科举：确认马金晓欠款19984元。共计欠款246397元，马金晓同意由天宝建设公司代为清理，并从工程款中扣除，天宝建设公司应保证债权人不得重复主张权利）。马金晓及天宝建设公司在法院指定的期限内均未向法院提交申请对马金晓的停工、窝工损失及签证工程进行鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。本案的争议焦点为：1、马金晓与天宝建设公司之间的建设工程合同性质及该合同是否为有效合同；2、马金晓主张的工程款应否支付及数额问题；3、关于马金晓主张的停工、窝工损失诉讼请求应否支持；4、马金晓主张的利息损失应否支持；5、大舜天成公司是否应承担还款责任。 对于焦点1，马金晓与天宝建设公司之间的建设工程合同性质及该合同是否为有效合同问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止建筑工程总承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案天宝建设公司将其总承包的工程部分以分包的名义转包给没有资质的马金晓进行施工，违反了法律的强制性规定，因此马金晓与天宝建设公司之间的建设工程转包合同无效。 对于焦点2，马金晓主张的工程款应否支付及数额问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案因马金晓对涉案工程投入大量的人力、物力，天宝建设公司退出安丘市建筑市场，约定工程未能全部施工完毕的原因不在马金晓，且马金晓施工的工程已通过验收，支付相应的工程款项，符合公平原则和本案实际；天宝建设公司也同意扣除管理费和税费相应工程款支付马金晓，法院予以准许，但具体数额应以法院审查认定为准。因《工程竣工结算审核报告书》中对管理费的费率多以5%计算，又因马金晓与天宝建设公司均对涉案工程分别进行了不同程度地管理，虽双方之间的转包行为无效，但双方之间关于被告天宝建设公司扣除3.41%税金、3%管理费，其余工程款归马金晓的约定，符合本案实际和相对公平，可以作为清理双方债权债务关系的依据。对于韩永光防水工程款146896.96元，因确非马金晓施工，应予扣除，扣除后马金晓工程价款为3740643.74元（3887540.7-146896.96）。天宝建设公司尚需扣除的管理费和税费为112337.26元〔（3740643.74-1988112.40）×(3.41%+3%)〕。对于天宝建设公司代马金晓清理曹爱德款项270000元、温爱民机械使用费8240元、任百慧13000元资料费，因天宝建设公司主张已在代马金晓清理债务时支付，马金晓对数额等争议较大，天宝建设公司可暂不予支付马金晓，双方可与债权人核实、清理或补充证据后另行结算、处理。对于108#楼试验费19000元，因确系马金晓承建楼房的实际支出，且根据双方之间天宝建设公司仅扣除3.41%税金、3%管理费，其余工程款归马金晓的约定，法院确定由马金晓马负担。再扣除双方认可的天宝建设公司代马金晓清理的债务246397元，天宝建设公司已付2358112.40元（2353112.40+5000），尚需支付马金晓713557.08元。 对于焦点3，马金晓主张的停工、窝工损失，证据不足，本案不予一并审理，可于补充证据后另行处理。 对于焦点4，马金晓主张的利息损失问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。因本案双方当事人对工程款具体付款时间及利息标准未提供确实充分证据予以证明，法院酌情确定根据天宝建设公司与马金晓均认可的工程竣工决算审核报告书出具及各方核对日期，并参照大舜天成公司与天宝建设公司补充协议约定的30天付款期限，延后5日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 对于焦点5，大舜天成公司是否应承担还款责任问题。因马金晓转包天宝建设公司工程进行施工，未取得大舜天成公司书面同意，且马金晓未举证证明大舜天成公司就涉案108号楼房有工程款未付清，因此马金晓要求大舜天成公司在欠付工程款范围内承担付款责任证据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东天宝建设集团有限公司支付原告马金晓工程款713557.08元，于判决生效后十日内付清；二、被告山东天宝建设集团有限公司支付原告马金晓工程款利息，按上述第一项欠款本金713557.08元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年11月20日始至判决确定的付款之日止，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告马金晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29509元，由原告马金晓负担15073元，被告山东天宝建设集团有限公司负担14436元，保全费5000元由被告山东天宝建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人马金晓提交大舜天成公司出具的收到条一份，证实大舜天成公司收到马金晓提交的相应施工材料，计费金额5875.20元。被上诉人大舜天成公司质证为该证据为复印件，其不认可。被上诉人天宝建设公司对该证据不清楚。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，马金晓与天宝建设公司之间的建设工程转包合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，马金晓请求参照合同约定支付工程款，应予支持。马金晓与天宝建设公司对涉案工程价款及税金、管理费、防水工程款的扣除均无异议，但对天宝建设公司代为清偿农民工工资及材料款，马金晓主张根据合同相对性原则，天宝建设公司无权扣除，因对双方无争议的代偿数额，马金晓同意由天宝建设公司从工程款中扣除，一审法院将该款项从工程价款中扣除并无不当，对于有争议的部分，因马金晓不认可，一审法院判决双方可与债权人核实数额后另行结算，亦无不妥。对于马金晓主张的窝工、停工损失，因停工损失签证报告中明确约定该纠纷由济南高新区人民法院受理解决，故对该主张本案中不予处理。对于马金晓主张大舜天成公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，因天宝建设公司认可大舜天成公司已付工程款数额为95017522.30元，而马金晓施工的工程造价为6389287.35元，现无证据证明大舜天成公司就马金晓施工工程的相关款项未付清，故该上诉主张证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人马金晓上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29509元，由上诉人马金晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一八年八月十六日 书记员  田 然