山东省莱州市人民法院刑 事 判 决 书（2015）莱州刑初字第453号公诉机关莱州市人民检察院。被告人孙少伟，男，1985年1月10日出生，汉族，文化程度大学。曾因犯非法经营罪于2011年12月8日因被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，刑期至2016年6月13日止。经山东省监狱管理局批准于2012年9月24日保外就医一年。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月20日被监视居住。法定代理人暨辩护人孙某某，女，1960年11月24日出生，汉族，文化程度高中。系被告人孙少伟之母。指定辩护人曲斌奎，山东文济律师事务所律师。莱州市人民检察院以莱检未检刑诉（2015）203号起诉书指控被告人孙少伟犯非法经营罪，于2015年9月24日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。莱州市人民检察院指派检察员梁国华出庭支持公诉，被告人孙少伟及其法定代理人暨辩护人孙某某、指定辩护人曲斌奎到庭参加诉讼。现已审理终结。莱州市人民检察院指控，2012年9月至2013年4月，被告人孙少伟在未取得烟草专卖许可证，明知卷烟是国家专营专卖的情况下，先后多次通过手机、QQ、物流发货等方式联系广东省广州市的郑某某（已判刑）交易，购进“软中华”、“硬玉溪”、专供出口云烟和走私“爱喜”等品牌卷烟，交易金额455931元。其中，利用张某甲的银行账户向郑某某操控的黄某某、许某甲、许某乙三个账户汇款，交易金额214531元，将硬中华、黑魔鬼等品牌卷烟加价销售给莱州市的谭某某、潘某某、张某乙等人。2013年9月5日，查扣孙少伟尚未销售的专供出口云烟4条，软中华1条、茶花烟1条。经鉴定，查扣的专供出口云烟、软中华、茶花烟系真品卷烟，价值1161.85元。2015年8月27日被告人孙少伟经山东精神疾病司法鉴定所司法鉴定：精神分裂症，被鉴定人作案具有完全刑事责任能力。2015年6月20日被告人孙少伟被青岛市北分局海伦路派出所民警抓获。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人孙少伟未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，而非法经营烟草专卖品，其行为侵犯了市场管理秩序，情节特别严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。被告人孙少伟对起诉书指控的事实予以否认，辩解没有经营过卷烟，只是将别人送给自己父亲的几条烟转卖了。辩护人孙某某辩护，公安机关从家中未搜出货运单，家中只有自己丈夫的两条烟。被告人没有卖烟。辩护人曲斌奎辩护，1、仅凭郑某某的片面之词不足以认定孙少伟确系经营香烟，并已达到45万余元的数额，郑某某的交代前后不一，自相矛盾。先是交代交易约在2013年春节前后，一开始15元左右，再次交代2012年8、9月份加QQ十多天就买烟，最后郑某某交代的前提连他自己都说是为了配合公安的工作，其供述先是交易额20、30万左右，后又认可45万余元。但公安提供的有莱州打款的最早时间反而是2012年12月7日，显然与郑某某供述不符，证实了郑某某供述的不确定性。而孙少伟少庭供述只是在2013年1月19日由张某甲账户首次汇款买茶叶，这也与郑某某妻子许某乙陈述“有的是茶叶的货款（因为我老公也是做茶叶生意的）”相吻合。2、指控孙少伟卖烟的几个买烟的人，大多数量很小，总计不过1、2千元，且他们对具体时间大多不能回忆。查扣卷烟有孙少伟父亲自吸的、还有电力营业办公室工作人员自吸的。以上并不能作为定罪的足够证据，更不能由此而推测出有另外40余万元的香烟已销售的结论。本案缺乏关健的直接证据就是没有快递公司所交孙少伟的邮递物品直接进行开箱验货，是否是香烟不能确定。3、孙少伟现患各种严重疾病，已做保外就医，即使孙少伟被认定有罪，建议做监外执行处理。经审理查明，2012年9月至2013年4月，被告人孙少伟在未取得烟草专卖许可证，明知卷烟是国家专营专卖的情况下，先后多次通过手机、QQ、物流发货等方式联系广东省广州市的郑某某（已判刑）交易，购进“软中华”、“硬玉溪”、专供出口云烟和走私“爱喜”等品牌卷烟，利用张某甲的银行账户向郑某某操控的账户汇款，交易金额214531元，将硬中华、黑魔鬼等品牌卷烟加价销售给莱州市的谭某某、潘某某、张某乙等人。2013年9月5日，公安机关查扣孙少伟尚未销售的专供出口云烟4条，软中华1条、茶花烟1条，经鉴定，均系真品卷烟，价值1161.85元。2015年8月27日被告人孙少伟经山东精神疾病司法鉴定所司法鉴定为精神分裂症，作案时具有完全刑事责任能力。2015年6月20日被告人孙少伟被青岛市北分局海伦路派出所民警抓获。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）案件来源、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实本案于2013年4月22日立案，被告人孙少伟于2015年6月20日被抓获归案。（2）常住人口详细查询结果、前科查询证明，证实被告人孙少伟的身份情况及前科情况。（3）搜查证、扣押清单、发还清单、搜查笔录附照片，证实公安机关于2013年9月5日对孙少伟住处进行搜查，在其卧室办公桌抽屉、大衣柜、床头柜等处发现卷烟6条及银行卡等物品一宗并予以扣押，并将部分物品予以发还的情况。（4）进货物流单、快递单据，证实公安机关从郑某某处扣押的物流货运单情况。（5）莱州市烟草专卖局关于查获孙少伟尚未销售卷烟案值认定说明，证实被查扣的卷烟价值合计人民币1161.85元。（6）银行卡交易明细、转账凭证，证实张某甲账户自2013年1月19日至4月20日21笔共计214531元转入黄某某、许某乙账户的情况及许某甲账户的交易情况。（7）莱州市烟草专卖局出具的证明，证实被告人孙少伟未申请办理烟草专卖零售许可证，不具备经营烟草专卖品的资格。（8）罪犯保外就医审批表、保外就医证明书，证实被告人孙少伟于2011年12月8日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑五年，释放日期应为2016年6月13日。因其患亚急性肝坏死、甲状腺功能低下、贫血、重度营养不良，经山东省监狱管理局批准，同意保外就医一年，自2012年9月14日起至2013年9月13日止。（9）本院（2011）莱州刑初字第362号、（2013）莱州刑初字第490号刑事判决书，分别证实被告人孙少伟曾因犯非法经营罪于2011年12月8日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，郑某某因犯非法经营罪于2014年11月14日被本院判处有期徒刑6年，并处罚金人民币六万元。（10）徐某某、杨某某、李某甲、陈某某分别出具的自述材料附光盘，证实2013年9月18日公安民警传唤被告人孙少伟进行讯问，该以发病为由拒不交代。（11）收监执行建议书、提请收监执行审核表、暂予监外执行罪犯收监执行决定书，证实因孙少伟在暂予监外执行期间未按规定汇报改造情况，未按期提交病情复查报告，经查找下落不明，山东省监狱管理局于2014年3月21日决定对其收监执行刑罚。2、证人证言（1）证人任某的证言，证实证人在莱州市烟草专卖局稽查中队工作。2012年9月20日该队接举报称孙少伟出狱后继续从事卷烟销售，2013年3月中旬开始证人带领同事对其进行监控，从孙少伟所扔废品中发现几张物流送货单，收货人姓名为任某、严某，收货地址都是莱州市文昌北路国家电网营业大厅，手机号1572657****、1595355****，分别是从广州和珠海发来的，广州的发货电话是1871841****、1871841****。根据其扔掉的外包装箱和接货时的箱子大小，分析其经营的卷烟约200条左右。（2）证人许某乙的证言，证实证人系郑某某的妻子。郑某某做卷烟生意，通过快递发往山东省的较多，包括烟台地区莱州市、济南市历下区及青岛市。（3）证人谭某某的证言，证实2012年底至2013年初，证人曾二次到文昌北路国家电网客户服务中心门外，向在那里工作的一个男子购买过1000多元的韩国爱喜烟。（4）证人潘某某的证言，证实2013年6月份，有个挺瘦的二十七八岁的小伙子向证人推销烟，证人花260元钱向其购买了1条中华烟。（5）证人张某乙的证言，证实2013年4、5月份的一天，一个挺瘦的二十七八岁的男子到证人处推销一种黑魔鬼香烟，证人购买了5、6条。（6）证人吕某某的证言，证实证人在莱州市国家电网客户服务中心工作。孙少伟经常有快递货物，2013年夏天孙少伟收快递的次数比较频繁，一周能收三四次，每次能收二三个箱子，每个箱子长约60公分、高约30公分。给其送快递的有顺风、韵达等公司，快递地址写的都是国家电网客户服务中心营业厅，留的电话也是孙少伟的，但收货人的姓名却是闵某某、严某、任某等化名。（7）证人鲍某某的证言，证实证人曾在安捷快递工作，安捷快递从2013年3月份开始加送汇强快递的货物。记得有个人经常有快递货物投递的地址是“文昌北路国家电网营业大厅客户中心”，收货人写的名字是“x磊”，该人留的提货或联系电话经常换，但每次打电话都是同一个人接；收货人经常换名字，但每次收货却是同一个人；虽然有时候投递写的是“自提”，但每次打电话都说自己不能提，都让证人送到“文昌北路国家电网营业大厅客户中心”，而且还不签名。地址主要是“文昌北路国家电网营业大厅客户中心”，收货的都是同一人。货物一般都是正方型的纸箱，约有五六公斤重。自2013年3月份至7月份，那人最多每天都会收1个快递，少时也两三天1个。通过查看公安机关从安捷快递提取的汇强快递的物流单，证人确定这些是证人在安捷快递工作时投递到“文昌北路国家电网营业大厅客户中心”的快递单，都是那个叫“x磊”的。证人记得给那人投送了约二三十次快递。（8）证人徐某的证言，证实证人是韵达快运莱州市教育路小区便民服务部的负责人，同时兼职快递的收发投送。2013年5月份证人开始给文昌北路莱州市国家电网客户服务中心一个客户投送快递，那人长得很瘦，约二十八九岁。开始时快递上的收货地址写为“文昌北路莱州市国家电网客户服务中心”，后来改成自提，姓名经常换，印象中有严某、蔡某甲、任某、李先生等。一周约二三次快递，每次约一两件货，一般件重约3公斤左右。3、同案人供述和辩解同案人郑某某的供述，证实该未办理烟草专卖许可证，向山东莱州销售主要是专供出口的卷烟，有硬中华、硬玉溪，再有少量的韩国爱喜、日本七星王、黄色包装的上海大熊猫等，全部都是真品卷烟。2012年8、9月份，莱州一个姓孙的男子在网上加该的QQ，后开始从被告人处买烟。这人是该在莱州市的唯一客户，该主要通过快递发货，收货地址是莱州市教育路小区和国家电网客服中心。这人在快递单据上每次都写假名字，印象比较深的有“闫某”、“任某”。从该住处查获的汇强快递货运单36张是该给姓孙男子通过汇强快递发卷烟的货运单，货运单上的寄货人写为“陈”或“梁”，是姓孙的让该随便写的，货运单上的收货人是严某，或者是任某、蔡某乙、李某乙、李某丙等，均是按姓孙的要求填写的。4、鉴定意见（1）山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，认定送检的孙少伟被查扣的硬盒茶花卷烟1条、软盒中华卷烟1条、软盒云烟4条均系真品卷烟。（2）山东精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书，认定孙少伟经诊断为精神分裂症，作案时具有完全刑事责任能力。5、辨认笔录莱州市公安局制作的辨认笔录，证实谭某某、张某乙、潘某某、徐某、鲍某某将被告人孙少伟辨认出的经过。上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。本案另有以下证据：1、同案人郑某某的供述，还证实该与莱州姓孙的男子的交易数额情况，该使用黄某某、许某乙、许某甲名字开户了邮政银行卡，主要用来与姓孙的进行卷烟交易，四张银行卡里的卷烟交易总计49笔，金额合计45.5931万元，均是姓孙的汇来的烟款。2、辩护人提交的莱州市人民医院住院病人知情谈话记录、拒绝或放弃医学治疗告知书，用以证实被告人于2012年9月17日住院治疗，期间不可能买卖香烟。本院认为，公诉机关指控被告人孙少伟非法经营的部分事实及罪名成立。被告人孙少伟未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。辩护人主张家中只搜出二条烟，是孙少伟父亲的，认为被告人未贩卖香烟；被告人主张自己只是将别人送给其父亲的几条烟转卖了，自己通过张某甲账户汇款是支付经营茶叶款。经查，证人谭某某、潘某某、张某乙所证实的被告人向三证人多次推销韩国爱喜烟、中华烟等卷烟的事实，与郑某某所供述的向被告人孙少伟销售卷烟的事实以及卷烟的类型等相吻合；郑某某供述的通过快递向被告人出售卷烟收货地点、所用假名情况与证人任某、吕某某、鲍某某、徐某证实的相关内容相符；被告人使用张某甲账户汇款与郑某某收款情况相互吻合。以上足以证实被告人孙少伟实施了非法经营卷烟的行为，被告人及辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采纳。关于犯罪数额，根据现有证据，本院依法认定被告人的交易金额为人民币214531元，公诉机关指控的其余交易金额因证据不足，本院不予认定。被告人被查扣的卷烟尚未实际销售，系未遂，可依法相应予以从轻处罚。被告人曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕前又犯新罪，应与前罪未执行的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第七十一条之规定，判决如下：被告人孙少伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，与前罪未执行的刑罚有期徒刑二年二个月零二十四天及罚金人民币七万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自被收监羁押之日起，至刑期届满之日止。所判罚金限判决生效后十日内予以交纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曲松涛人民陪审员  王云寿人民陪审员  徐建美二〇一五年十月三十日书 记 员  尹鲁宏-14--13-