沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2015）沈和民四初重字第00024号原告（并案被告）：吕良,男，1982年4月19日出生，汉族，住沈阳市大东区.被告（并案原告）：沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司（组织机构代码：76008013-8），住所地沈阳市和平区抚顺路60号。法定代表人：申南浩，系该公司董事长。委托代理人：李忠义，男，1961年8月30日出生，朝鲜族，系该公司总经理，住沈阳市和平区.被告（并案原告）：沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司（组织机构代码：76008013-8），住所地沈阳市和平区抚顺路60号。法定代表人：申南浩，系该公司董事长。委托代理人：李忠义，男，1961年8月30日出生，朝鲜族，系该公司总经理，住沈阳市和平区.原告（并案被告）吕良诉被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司劳动争议一案，原告吕良不服沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沈劳人仲字[2014]468号仲裁裁决向本院起诉，被告沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司亦不服上述裁决向本院起诉。本院受理后，决定合并审理，于2014年10月30日作出[2014]沈和民四初字第1017、1013号民事判决，原告（并案被告）吕良诉称：原告于2005年8月8日到被告处工作，担任健身教练，后于2009年升任健身部部长，同时兼任健身教练。原告工资从2,000余元/月加薪到离职前4,500元左右/月。原告一直认真工作。但于2014年4月28日，被告突然通知原告被辞退并要求立即办理离职交接。但相关费用一直未能结算。原告在被告成立之初就到被告处工作，时间长达9年之久，且原告一直为被告加班工作，也一直未休年假。被告无故辞退的行为，违反法律的规定，属违法解除劳动合同。经过与单位沟通无果，原告提起劳动仲裁。原告对仲裁裁决中认定以下事项不服：一、裁决认定原告工资为每月2,500元与事实不相符。原告离职前工资为4,500元，被告通过现金和银行转账方式支付原告工资，且被告在仲裁中也承认有现金发放，但不能提供相应材料。裁决中仅依据银行转账方式确定原告工资不符合事实与法律规定。二、裁决中未支持原告的加班请求与事实不相符。原告离职前健身教练仅两人，两人互相倒班工作，从早上6点一直到晚上10点。原告提供了2014年1月和2014年2月的排课表，证明原告加班的事实。三、裁决中未休年假工资计算标准不符合法律规定。依据《职工带薪年休假条例》的规定，未休年假工资按照日均收入的300%支付，但裁决中以200%计算不符合法律规定。另外，裁决中仅支持一年的未休假亦不符合法律规定。鉴于以上事实，原告诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金81,000元；2、请求被告支付未休年休假工资22,684元（从2008年至离职）；3、请求被告支付加班费44,064元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司辩称：我公司于2014年3月左右即与原告商谈进行调职，原告不服从我公司调岗的要求。鉴于原告不来上班，我公司停止发放薪资。我公司于2009年7月1日与原告签署劳动合同书。原告违反了劳动合同书第三十二条的内容，我公司认为有权解除原告的劳动合同。加班费、年假工资均没有证据证明，不予支持。原告（并案被告）吕良辩称：被告没有找我谈调岗的事情，2014年4月28日把我叫到办公室说公司压力大，你的工资也很多，公司效益不好，就不用你了。被告刚才说3月跟我谈后，我就不上班了，不属实。4月28日2014年6月23日，原告以被告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金81,000元（2005年8月至2014年4月）；2、请求被申请人支付未休年假工资22,684元（2008年至2014年）；3、请求被申请人支付加班费44,064元（2013年1月至2014年4月28日）；4、请求被申请人支付离职代通知金4,500元。该委于2014年8月19日作出沈劳人仲字[2014]468号仲裁裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金45,000元（2,500元×9个月×2倍）；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付应休未休带薪年休假工资共计1,379.31元（2,500元÷21.75天×6天×200%）；三、申请人其他仲裁请求不予支持。”另查明：原告主张其每月工资分为转账及现金支付两部分，离职前每月工资为4,500元左右，为此提供了盛京银行客户对账单及录音资料。银行对账单显示2013年6月至2014年4月期间原告的工资情况如下：2013年6月为1,739.5元、2013年7月为1,716.73元、2013年8月为1,716.73元、2013年9月为1,716.73元、2013年10月为1,716.73元、2013年11月为1,716.73元、2013年12月为1,716.73元、2014年1月为1,668.73元、2014年2月为1,716.73元、2014年3月为1,716.73元、2014年4月为1,716.73元。录音资料仅能显示被告以现金方式支付原告离职前最后一个月工资3,670元，其中包括授课费1,120元、押金50元。被告抗辩已安排原告休带薪年休假，但未能提供有效证据予以证明。银行对账单显示：原告月平均工资为：2008年度1,052.47元[（1,018元+1,066元+1,066元+1,065.6元+1,065.6元+1,065.6元+1,047.03元+1,047.03元+1,047.03元+1,047.03元+1,047.03元+1,047.68元）÷12个月]；2009年度1,046.42元[（999.53元+1,047.73元+1,047.18元+1,047.58元+1,085.13元+1,047.53元+1,047.53元+1,047.53元+1,046.53元+1,046.68元+1,047.03元+1,047.03元）÷12个月]；2010年度997.51元[（999.03元+934.41元+1,019.22元+1,013.42元+1,059.76元+1,013.42元+1,013.42元+1,013.42元+1,013.42元+923.06元+981.39元+986.11元）÷12个月]；2011年度978.06元[（938.11元+986.11元+1,052.76元+986.11元+986.11元+986.11元+966.91元+966.91元+966.91元+966.91元+966.91元+966.91元）÷12个月]；2012年度1,271.15元[（918.91元+966.91元+966.91元+966.91元+966.91元+966.91元+1,739.5元+1,739.5元+1,739.5元+1,739.5元）÷10个月]；2013年度1,724.12元[（1,691.5元+1,739.5元+1,739.5元+1,739.5元+1,739.5元+1,739.5元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元）÷12个月]；2014年1月至4月2,192.55元[（1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+3,620元）÷4个月]。原告为证明存在加班的事实，当庭提供了2008年、2009年、2014年的部分考勤表及排班表，但被告对真实性不予认可。上述事实，有原告提供的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人裁字[2014]468号仲裁裁决书（复印件）、失业人员档案接收通知单（复印件）、盛京银行客户对账单、离职申请单（照片）、离职交接单（照片）、变动通知单（复印件）；被告提供的劳动合同书（复印件）等证据及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。本院认为：关于原告入职时间问题。原告主张于2005年8月8日入职，被告主张原告于2009年7月1日入职。因被告提供的双方于2009年7月1日签订的劳动合同中载明原告在被告工作的起始时间为2006年4月1日，且被告（并案原告）的起诉状中亦写明“我公司与吕良于2006年4月1日签订劳动合同”，故本院确认原告入职时间为2006年4月1日。关于被告是否属违法解除劳动合同问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告主张因原告不服从调岗安排且违反双方订立的劳动合同第三十二条的约定，辞退原告，因此，在解除劳动合同问题上无违法事由。因被告未能提供有效证据证明其主张，应承担其举证不能的法律后果，故本院确认被告解除与原告的劳动合同没有合法依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于原告的工资标准问题。原告主张其每月工资除转账外，还有现金支付。被告对现金发放不予认可，而原告提供的录音资料亦无法证明该主张，对此，原告应承担其举证不能的法律后果。根据原告提供的银行对账单显示的工资发放情况及原告离职前最后一个月的工资情况，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1,873.23元（1,739.5元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,668.73元+1,716.73元+1,716.73元+1,716.73元+3,620元）。因此，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金31,844.91元（1,873.23元×8.5个月×2倍）。关于原告主张的未休带薪年休假工资报酬问题。国务院《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。第五条规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，原告于2006年4月1日入职，2014年4月28日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，原告可享受每年5天的带薪年休假。因被告未能举证证明已安排原告休带薪年休假，故被告应支付原告未休带薪年休假工资报酬3,581.86元[1,052.47元÷21.75天×5天×200%+1,046.42元÷21.75天×5天×200%+997.51元÷21.75天×5天×200%+978.06元÷21.75天×5天×200%+1,271.15元÷21.75天×5天×200%+1,724.12元÷21.75天×5天×200%+2,192.55元÷21.75天×(120天÷365天×5天)×200%]。关于原告主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，劳动者应首先对加班事实的存在提供初步证据。本案中，因原告提供的部分考勤及排班表，被告不予认可，且上述证明材料并未加盖被告公章亦无相关工作人员签字确认，无法核实其真实性，原告应承担举证不能的法律后果。故本院对原告该项主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）吕良违法解除劳动合同的赔偿金31,844.91元；二、被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）吕良未休带薪年休假工资报酬3,581.86元；如被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（并案被告）吕良其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司的诉讼请求。案件受理费共计20元，均由被告（并案原告）沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林淑岩审 判 员  王 勇人民陪审员  于 平二〇一五年十月二十日书 记 员  赵文文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。