宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终608号上诉人（原审被告）：宁夏宏泰建设工程有限公司。住所地：吴忠市。法定代表人：买占贵，宁夏宏泰建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：包钢，宁夏诺辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建平，男，1969年1月14日出生，汉族，个体，住平罗县。被上诉人（原审被告）：何献生，男，1972年5月15日出生，回族，无固定职业，住吴忠市。上诉人宁夏宏泰建设工程有限公司（以下简称宏泰建设公司）因与被上诉人赵建平、何献生买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏泰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宏泰建设公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由赵建平、何献生承担。事实和理由：一、赵建平不是本案的适格原告。赵建平基于房屋产权而提出的诉讼请求，因其不具备对房屋产权提出主张的权利，所依据的事实也并不是木材买卖合同，所以不具有适格的原告主体资格，在事实未做任何变更的情况下，仍然适用一事不再理的原则，应当驳回其诉讼请求。而且2016年8月1日前赵建平尚欠超面积款，其违约行为在先，不具备请求办理产权手续的权利，无权提出违约金的诉讼请求，其在支付超面积房款后将房屋交付给赵某某，宏泰建设公司也为赵某某进行了产权备案登记，宏泰建设公司不存在违约事实；二、一审判决事实认定错误、法律关系错误。1.何献生的代理人一审中认可何献生与宏泰建设公司之间结算的是工程款，并不是工资，说明二者是两个独立的民事主体，本案何献生与赵建平签订木材买卖合同的目的是为了保证何献生顺利完成与宏泰建设公司之间的承包合同，何献生是受益主体，其应当承担对赵建平的责任。假设宏泰建设公司与何献生之间是挂靠关系，何献生应对自己的行为承担责任，宏泰建设公司仅在其收取的管理费范围内承担责任，但因赵建平起诉的是与何献生之间房屋抵顶关系产生的合同责任，并不是木材买卖合同引起的债务纠纷，而房屋抵顶关系则证明了何献生用结算抵顶的房屋与赵建平发生了新的关系，不在挂靠关系范围内，故宏泰建设公司不应当承担责任；2.仅以木材买卖合同中加盖的”宁夏宏泰建设工程有限公司平罗宏泰商业广场第二项目部”就认定木材买卖合同和房屋买卖合同关系的主体均为宏泰建设公司错误。项目部是建筑公司内部机构，不具备法人资格，未办理工商登记。赵建平未提供授权委托书，也未提供相应证据证实宏泰建设公司对何献生的行为进行确认的证据。赵建平除了提供加盖宏泰建设公司第二项目部印章的木材买卖合同之外，双方的结算单等其他手续均没有宏泰建设公司签字、盖章确认的事实，仅以上述证据认定宏泰建设公司是两份合同主体明显证据不足。3.一审认定何献生在本案木材买卖合同中履行的是职务行为明显错误。赵建平没有提供何献生与宏泰建设公司之间劳动关系的证据，且何献生认可与宏泰建设公司之间是结算工程款的关系。三、无论何献生与宏泰建设公司之间是职务行为还是表见代理行为，宏泰建设公司均不应承担责任。一审判决认定的职务行为是基于木材买卖合同关系，而违约责任是基于逾期交房行为产生的以房抵债法律关系，且赵建平违约事实在先，其应当先行付清超面积房款，才获得追究相对方迟延履行合同的违约责任，而赵建平2016年8月1日才补交的超面积房款，后续的行为均在合理期限内履行，一审判决从2013年11月30日开始计算违约金不符合逻辑。赵建平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宏泰建设公司的上诉理由不能成立。1.赵建平根据双方签订的木材买卖合同第十条约定主张权利符合法律规定，赵建平具有诉讼主体资格。2.宏泰建设公司抵顶给赵建平的商业房于2016年后半年才完工，至今未完成竣工备案验收，对于房屋是否超面积宏泰建设公司也没有提交证据证实，且赵建平不能因为拖延补交一万余元面积差价而放任损失扩大，故不存在赵建平违约或拖延补交顶账房面积差价的事实。3.本次诉讼请求与前一次不同，本次诉讼未要求协助办理顶账房产权证书，故不违反一事不再理的原则。4、一审法院认定何献生行使的是职务行为定性准确。何献生辩称，其作为宏泰建设公司的第二项目部经理已经完全按照合同约定进行履行，顶账房以及办理房屋产权的材料其已经于2014年交付赵建平，赵建平又于2016年8月份由其女儿赵某某签订了房屋买卖合同，故何献生与公司都不应当承担责任。赵建平向一审法院起诉请求：1、判令宏泰建设公司、何献生支付买卖合同违约金256689.6元；2、诉讼费由宏泰建设公司、何献生承担。一审法院查明：2013年5月15日，赵建平与宏泰建设公司签订木材买卖合同一份，约定乙方因建设平罗县宏泰商业广场A1-A6、B1-B6号楼的需要，向甲方购买木方2万根左右，木胶板1万张左右，以实际用量结算；乙方指定材料员何某某、马某某现场验货，并在材料单上签字认可；付款方式为甲方每供一批次的货，乙方向甲方支付货款总额的50%，剩余50%货款抵顶房款，所抵商业房由吴忠市宏泰实业投资有限公司开发，价格暂定为每平方米6000元；乙方承诺所顶给甲方的商业房于2013年11月30日前交付给甲方，并提供房屋产权的相关手续，如乙方不能按期交房，属乙方违约，乙方承担违约责任（违约金为房屋总价的20%）。宏泰建设公司在该合同落款处加盖宁夏宏泰建设工程有限公司平罗宏泰商业广场第二项目部印章。合同签订后，赵建平按合同约定履行了供货义务。2013年10月19日，经双方结算赵建平给宏泰建设公司供货价款为1829396元，宏泰建设公司已支付543458元，尚欠赵建平货款1285938元。2016年8月1日，宏泰建设公司以平罗宏泰商业广场A6-1号商业房一套抵顶欠付赵建平货款1283448元。因赵建平要求，该顶账房需登记在赵建平女儿赵某某名下，宁夏宏泰实业投资有限公司以赵某某的名义给赵建平出具收条一张，收款事由为”平罗宏泰商业广场赵建平A6-1号顶账房转顶给赵某某”。同日，赵某某与宁夏宏泰实业投资有限公司签订商品房买卖合同，并于2016年11月16日在平罗县房产交易所备案。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物，买受人支付价款的合同。赵建平与宏泰建设公司签订的木材买卖合同真实、合法、有效，双方应按照合同约定履行义务。合同明确约定宏泰建设公司以房抵顶下欠赵建平木材款，所顶商业房于2013年11月30日前交付给赵建平，否则承担房屋总价20%的违约金。宏泰建设公司没有按照约定的时间将顶账房屋交付赵建平，已构成违约，应承担违约责任。赵建平要求宏泰建设公司支付违约金256689.6元请求合法，一审法院予以支持。赵建平要求何献生承担违约责任的请求，因何献生在本案木材买卖合同中履行的是宏泰建设公司的职务行为，故对赵建平要求何献生支付违约金的请求，一审法院不予支持。宏泰建设公司、何献生辩称本案诉讼违反”一事不再理”原则的意见，一审法院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、宏泰建设公司于判决生效之日起十日内支付赵建平违约金256689.6元；二、驳回赵建平的其他诉讼请求。案件受理费2575元，由宏泰建设公司负担。本院二审期间，宏泰建设公司围绕上诉请求依法提交了下列证据，本院组织赵建平、何献生进行了质证：证据一、顶房协议书，证明涉案房屋系宏泰建设公司于2013年10月9日抵顶给何献生，用于抵顶何献生的工程款，从合同相对性来讲，该套房屋宏泰建设公司与赵建平没有发生直接的房屋买卖合同关系，另外证明宏泰建设公司与何献生是两个独立的民事主体。证据二、承诺书二份，证明何献生于2014年5月19日将涉案房屋转让给赵建平，赵建平又于2016年7月22日转让给赵某某，何献生、赵建平均承诺所有费用及法律责任均与宏泰建设公司无关。证据三、收据一份，证明因涉案房屋价格超出了何献生应付给赵建平的款项，赵建平于2016年8月1日补交了13604元房款，赵建平拖欠房款构成违约，一审判决错误。证据四、内部施工协议书一份，合同落款承包人处仅有何献生个人签字，并没有加盖第二项目部印章，且合同约定承包方实行独立核算、自负盈亏，证明何献生与宏泰建设公司是两个独立的民事主体，案涉木材是何献生自行采购的，应由何献生对外独立承担责任，宏泰建设公司没有签订木材买卖合同，不应承担责任。证据五、工程决算单三份、何献生项目部工程结算表一份，决算单和结算表落款处建设单位是宏泰建设公司，施工单位是何献生个人签字，并没有出现第二项目部称谓以及加盖第二项目部印章，在双方确认的文件中，均是以何献生个人名义出现的，证明双方为独立的民事主体，独立承担责任。证据六、建筑工程施工许可证，证明涉案的房屋项目标段开工日期是2013年7月23日，竣工日期是2014年5月17日，而一审判决认定的2013年11月30日工程尚在建设中，不可能交付，同时证明合同不是宏泰建设公司所签，是何献生的个人行为。赵建平认为证据一只有买占贵在落款经办人处签字，没有加盖宁夏宏泰实业投资有限公司或宏泰建设公司印章，故对真实性不予认可，对证据二中其本人出具的承诺书以及证据三没有异议，对证据四-证据六认为其没有参与，对证据真实性不清楚，但对上述证据的证明目的有异议，认为何献生是宏泰建设公司的第二项目部负责人；何献生对除赵建平出具的承诺书之外的证据均予以认可，但是认为宏泰建设公司平罗宏泰商业广场第二项目部印章是宏泰建设公司向其提供的，其为第二项目部经理，履行的是职务行为。证据一-证据三能够相互印证平罗宏泰商业广场A6-1号商业房由宏泰建设公司抵顶给何献生，后何献生转让给赵建平以及赵建平又转让至赵某某名下的事实，本院予以确认，对于何献生将顶账房交付给赵建平的时间，因赵建平对何献生出具的承诺书表示不清楚，故应当结合其他证据综合予以认定，证据四-证据六能够证实何献生通过内部承包的方式以宏泰建设公司第二项目部的名义从宏泰建设公司承包工程的事实，对上述证据本院予以确认，但上述证据无法达到宏泰建设公司关于其不应承担责任的证明目的，对该证明目的本院不予确认。赵建平向本院提交了下列证据：证据一、单位工程竣工报验单、单位工程质量竣工验收记录复印件各一份，系从平罗县诚建建设监理有限公司复印，证明本案抵账房于2016年7月27日工程才竣工验收，截至目前所涉及的抵账房还没有竣工备案，赵建平补交超面积房款并非是拖延交付超面积房款差价。证据二、收据一份，证明涉案房屋没有竣工，所使用的电费都是临时电。宏泰建设公司对赵建平提交的上述证据均不予认可，认为证据一系复印件，没有加盖监理单位印章，来源不合法，赵建平在工程竣工验收时尚未取得要求何献生履行房屋相应手续的相应权利，其对工程未竣工的事实是预期的猜测，并不能成为其主张未违约的理由，证据二证明了赵建平于2017年6月份已经入住，房屋已经交付并不影响赵建平居住使用，另外印证了一审判决计算违约金的起始时间是错误的；何献生对上述证据质证后表示不清楚。证据一系复印件，且宏泰建设公司不予认可，故对证据一本院不予确认，证据二无法达到赵建平的证明目的，本院不予确认。何献生向本院提交了下列证据：证据一、存款回单二份、现金收据四份，证明合同履行是完善的，何献生没有违约。证据二、安全生产责任书一份，证明宏泰建设公司与宏泰建设公司第二项目部签订安全生产责任书，何献生作为相关负责人签字。宏泰建设公司对证据一认可，但认为该份证据证实签订木材买卖合同以及结算的主体均是赵建平与何献生，宏泰建设公司不应承担责任。对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，安全责任书只有何献生签字，没有加盖第二项目部的印章，不能证明第二项目部的印章就是宏泰公司发给何献生的，责任书约定谁主管谁负责，故何献生的行为应由其自己承担责任；赵建平对证据一予以认可，对证据二表示不清楚。对上述证据的真实性本院予以确认，但证据一无法反映出木材买卖合同关于顶账房相关约定的履行情况，对其证明目的本院不予确认，证据二能够与宏泰建设公司提交的内部施工协议书相印证，证明何献生以宏泰建设公司第二项目部的名义承揽工程进行施工的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年4月15日宏泰建设公司作为发包方、宏泰建设公司第二项目部作为承包方签订《平罗·宏泰商业广场工程内部施工协议书》，何献生在承包人处签字。2013年10月9日，宏泰建设公司的法定代表人买占贵与何献生签订顶房协议书，约定以平罗宏泰商业广场A4-5#、A6-1#等房产抵顶何献生工程款，2015年12月8日宏泰建设公司与何献生就工程进行决算。2013年5月15日，赵建平与何献生签订《木材买卖合同》，何献生在合同落款处签字并加盖宏泰建设公司平罗宏泰商业广场第二项目部印章。2013年10月19日，何某某与赵建平进行结算，确定下欠赵建平1285938元。2016年8月1日，赵建平支付平罗宏泰商业广场A6-1#顶账房超面积款13604元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、赵建平作为原告主体是否适格，本案是否违反一事不再理的原则？2、何献生与宏泰建设公司是什么关系，二者在本案中分别应当承担什么责任？因赵建平作为木材买卖合同的相对方，有权基于木材买卖合同的约定要求对方承担违约责任，其原告主体适格，赵建平在（2017）宁0221民初12号案件中的诉讼请求以及所依据的事实和理由与本案不同，且赵建平在该案中被驳回起诉，故本案不违反一事不再理的原则，宏泰建设公司关于赵建平基于房屋产权提起本案诉讼，其原告主体不适格，本案起诉违反一事不再理原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于何献生与宏泰建设公司的关系，何献生抗辩其为宏泰建设公司的项目经理，与赵建平签订木材买卖合同系履行的职务行为，因何献生未提供其在宏泰建设公司任职的劳动合同或存在保险关系、统一财务管理的相关证据，且宏泰建设公司对其系公司职工不予认可，故何献生的抗辩意见不能成立，一审法院认定何献生系履行的职务行为错误，本院予以纠正。因何献生未与宏泰建设公司建立劳动关系，何献生以宏泰建设公司第二项目部的名义与宏泰建设公司签订内部施工协议书，约定由何献生承担工程项目的施工、安全管理责任，宏泰建设公司收取管理费，应当认定以内部承包为名行挂靠之实的行为，故本院确认何献生与宏泰建设公司之间为挂靠关系，宏泰建设公司关于其未成立过宏泰建设公司第二项目部以及对于何献生以第二项目部的名义施工不知情，宏泰建设公司不应承担责任的抗辩意见本院不予采纳。关于何献生是否构成违约以及何献生、宏泰建设公司分别承担什么责任的问题。何献生在其施工过程中与赵建平签订《木材买卖合同》，并将木材用于其施工的工程，故何献生应当按照合同约定全面履行义务。木材买卖合同第十条约定”乙方承诺：所顶给甲方的商业房，于2013年11月30日前交付给甲方，并提供房屋产权的相应手续。如乙方不能按期交房，属乙方违约，乙方承担违约责任（违约金房屋总价的20%）”，何献生在二审中虽然辩称其于2014年5月份就已经交付顶账房屋及相关资料，不存在违约行为，但因其提交的证据不足以证实该事实主张，且其在一审答辩状中陈述宏泰建设公司于2016年8月9日将房屋交付给赵建平，故能够认定何献生逾期交付顶账房的事实，何献生应当按照合同约定支付房屋总价款20%的违约金，一审法院认定违约金数额为256689.6元正确，本院予以确认。因何献生在木材买卖合同中加盖了宏泰建设公司平罗宏泰商业广场第二项目部的印章，故宏泰建设公司作为被挂靠单位，应当就何献生的上述债务承担连带清偿责任。宏泰建设公司上诉主张赵建平于2016年8月1日才补交超面积房款13604元，赵建平违约在先，无权追究相对方迟延履行合同的违约责任，因何献生与赵建平在木材买卖合同中未约定具体的顶账房，房屋价款只有在明确了具体的顶账房后才能确定，而宏泰建设公司与赵建平指定的买受人赵某某签订房屋买卖合同的时间为2016年8月1日，故赵建平于当日补交房款并不构成违约，且其补交的房款13604元相对于房屋总价款而言只是很小一部分，不足以成为相对方迟延交付房屋的抗辩事由，故对于宏泰建设公司的上述意见，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初813号民事判决；二、被上诉人何献生于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵建平违约金256689.6元；三、上诉人宁夏宏泰建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2575元，二审案件受理费5150元，合计7725元，由上诉人宁夏宏泰建设工程有限公司、被上诉人何献生负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  闫 莉审判员  孙 翔二〇一七年七月十三日书记员  吴学花