河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）秦民终字第1085号上诉人（原审原告）秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路48号。。法定代表人曹会新，该公司董事长兼总经理。委托代理人王守喜，男，1955年1月9日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。系该公司副经理。委托代理人杨伟，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦皇岛市镇坤玻璃有限公司，住所地秦皇岛市海港区北部工业区玻璃工艺街3号。组织机构代码证代码：79547375-9。法定代表人代登德，该公司董事长。委托代理人杨英超，河北法润律师事务所律师。上诉人秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司（以下简称励程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2014）海经初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2008年8月22日，励程公司与秦皇岛市镇坤玻璃有限公司（以下简称镇坤玻璃公司）签订了《建筑工程施工合同》及《补充工程施工合同》各一份，约定镇坤玻璃公司将厂区4#、6#、7#承包给励程公司进行施工。双方在《补充工程施工合同》中约定“有关三座厂房励程公司在编制的《预算书》中镇坤玻璃公司所要承担的税金4#为28868元、6#为40386元、7#为100216元，为了符合北部工业区的税收政策，应在励程公司的总工程费中减出，此款额由镇坤玻璃公司安排办理税务及发货票。”励程公司因镇坤玻璃公司拖欠工程款于2010年向法院提起诉讼，原审法院于2010年7月12日作出(2010)海经初字第614号民事判决书，判决镇坤玻璃公司给付励程公司工程款812952.5元并支付相应的利息，经本院二审维持此判决后，原审法院对镇坤玻璃公司依励程公司申请进行了强制执行，2012年11月1日原审法院执行局执行镇坤玻璃公司800000元整，后镇坤玻璃公司又以其他理由起诉了励程公司，将上述执行款申请保全，该案审结后，2014年5月22日原审法院执行局将800000元执行款给付励程公司。2012年12月14日，秦皇岛市地方税务局对励程公司出具秦地税处［2012］11号税务处理决定书及秦地税罚［2012］9号税务行政处罚决定书，认定励程公司应缴税款总计243715.75元，罚款总计125780.34元，滞纳金146250.81元，上述款项合计515746.9元，励程公司方于2013年1月6日上缴给税务机关。原审法院认为，励程公司与镇坤玻璃公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均有效。励程公司主张税金应当由镇坤玻璃公司承担，但河北衡信滨海工程项目管理有限公司证明在鉴定报告中已包含了建安工程造价税金和主钢结构的制作费，鉴定结果中主钢结构制作费按建设单位镇坤玻璃公司与天津市北洋兴钢结构有限公司签定的购销合同单价计入，金额共计1739950元，此部分未计入税金，该部分税金应为多少，励程公司未提供证据证实，镇坤玻璃公司已向励程公司支付的工程款中包括相应的税金，故励程公司要求镇坤玻璃公司支付相应的税金理据不足，不予支持。税务机关对励程公司进行处罚系因励程公司未及时履行缴纳税款义务，不属于镇坤玻璃公司未履行支付工程款义务的违约行为给励程公司造成的损失，亦不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告励程公司的诉讼请求。案件受理费8957元，由原告励程公司负担。于判决生效后十日内交纳。上诉人励程公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决作出的上诉人要求被上诉人“支付相应税金的理据不足，故不予支持”的认定错误。依照双方合同的约定以及生效判决书确定的内容和税务机关作出的处理决定等证据，足以确定被上诉人应向上诉人给付税款以及给付的金额。双方合同约定“《预算书》中的三座厂房的税金应在乙方(上诉人)的总工程费中减出，此额度由甲万(被上诉人)办理税务及发货票。”根据《预算书》中“单位工程取费表”可以确定:包括主钢结构制作费在内的材料款均应当是由励程公司负责采购，镇坤玻璃公司付给励程公司相应的款项。但在双方的实际履行过程中，主钢结构是镇坤玻璃公司直接从天津公司购进，直接支付制作费，天津公司直接给镇坤玻璃公司出具了发票，也就是说在双方之前的诉讼过程中经生效判决书确认的励程公司收到的4438836.3元工程款中有1739950元的主钢结构制作费并非是支付给励程公司的。河北衡信滨海工程项目管理有限公司所作《工程造价鉴定报告》鉴定出的工程总造价为5251789元，根据被上诉人所付工程款情况和对生效判决的履行情况，镇坤玻璃公司于2014年5月付清了绝大部分工程款(仅余1万余元本金和利息未付)，其中包含有税金。对于己经给付的税金，励程公司确实无权要求镇坤玻璃公司依约定办理税务，但《工程造价鉴定报告》中的工程总造价中还包括了1739950元的主钢结构制作费，这部分是没有计算税金的，对于这一点衡信公司己经向法院出具《说明》专门予以证实。因此依照双方《补充协议》第五条之约定，由于在总工程费中减出了该部分税金，那么此额度(1739950元)就应由镇坤玻璃公司办理税务。现励程公司己经按照工程总造价交纳了全部税款，也就是说励程公司代镇坤玻璃公司代垫了其应承担的1739950元营业收入所对应的税款，至于该部分税金应为多少，完全可以依据税法的有关规定计算出来，并不需要上诉人另外提供证据证实，原审法院的该项认定错误。根据税务机关所作《税务处理决定书》计算，1739950元营业收入所产生的税种有印花税、营业税、城市建设税、教育费附加、地方教育附加、个人所得税、企业所得税等七种，应交税款合计80211.71元，镇坤玻璃公司应将该笔代垫税款给付励程公司。二、被上诉人应当承担因欠缴税款而产生的全部的滞纳金和罚金。依双方约定足以让上诉人认为所有税务应由被上诉人负责办理并交纳，2011年3月底衡信公司作出《工程造价鉴定报告》，根据该鉴定结论，经两级法院审理最终判决确认被上诉人给付上诉人工程款的数额，2011年10月判决生效，上诉人申请执行，11月经法院强制执行，剩余的大部分工程款才被执行到法院，但在法院办理返费过程中，被上诉人又因他案申请财产保全而将该执行款和上诉人的帐户冻结，冻结金额达100余万元，直到2014年5月上诉人才收到该笔执行款，直到此时上诉人才能确认部分营业收入应由上诉人交纳税款。上述事实足以说明税款欠款的责任在被上诉人，原审判决对此认为税务机关的处罚“不属于被告未履行支付工程款义务的违约行为给励程公司造成的损失，故不予支持”是错误的。被上诉人不仅应当承担工程款中未含税部分的税金，还应承担全部税款因欠缴而产生的滞纳金和罚金。综上，原审判决认定事实不清，被上诉人应当承担部分税款，并应承担全部的滞纳金和罚金，上诉人诉请合理、合法，故恳请二审法院依法查明事实，依法作出公正裁决。被上诉人镇坤玻璃公司辩称：1、虽然合同中约定税金由镇坤玻璃公司承担，但是在合同实际履行过程中，上诉人已经将所有税金包括工程款交付给了上诉人，从衡信公司出具的审计报告中可以得出税金是包含在工程款中的。本案属于民事诉讼税务机关对励程公司征收税额及计算的标准及依据是有税务机关规定的，与我方无关。如果上诉人励程公司认为税务机关多收了税金及不应当收取罚金及滞纳金，应提起相应的行政诉讼，与镇坤玻璃公司无关。2、1739950元钢结构制作费，由镇坤玻璃公司从天津北洋兴钢结构有限公司购买，在购买时已经上税，并由该公司开具了正式发票。镇坤玻璃公司已经缴纳过了税款，不应重复缴纳。3、即便缴纳，也应从镇坤玻璃公司购买钢结构材料时所上税款进行扣减。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原审判决。本院经审理查明，励程公司提交了一份秦皇岛市地方税务局稽查局说明一份，欲证明主钢结构制作费用1739950元价款应补缴税费合计80211.73元，已经由励程公司向秦皇岛市地方税务局缴纳。依据双方约定，该税款应由镇坤玻璃公司给付。镇坤玻璃公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但是说明中的170余万元的工程款是指钢结构的价款，镇坤玻璃公司从天津北洋兴钢结构有限公司购买时已经上税并由天津公司开具了正式发票。镇坤玻璃公司已经缴纳过税款，不应重复缴纳。镇坤玻璃公司提交了税务发票三张，分别是天津市北洋兴钢结构有限公司给镇坤玻璃公司开具的两张增值税发票，秦皇岛首钢机械厂为镇坤玻璃公司开具的一张增值税发票，价税合计金额为715000元、744190.45元、20532元，纳税额分别是103888元、108130.24元、2983.28元，证明镇坤玻璃公司对于170余万元钢结构制作费的税款已经缴纳。购买的价格虽然是140余万元，但是170余万元只是预算，在施工过程中，施工发生变化，最后没有到170余万元。励程公司质证意见为：对于镇坤玻璃公司提交的三张增值税发票的真实性认可，上税显示的并不是镇坤玻璃公司。该发票应当开具给励程公司，由励程公司交给税务机关从过程总造价中扣减。镇坤玻璃公司在二审提交的增值税发票虽然真实存在且来源合法，但是镇坤玻璃公司提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。励程公司所提交的证据系税务部门出具具有真实性，来源合法且与本案有关联，本院予以采信。其他查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于组成工程造价的主钢结构制作费1739950元应交纳税金80211.73元，以及该80211.73元税金因迟延交纳所产生的罚金及滞纳金是否应由镇坤玻璃公司承担，是本案争议的焦点问题。因为河北衡信滨海工程项目管理有限公司对诉争厂区4号、6号、7号建筑物工程造价司法鉴定报告的说明中，“鉴定结果中主钢结构制作费按建设单位秦皇岛市镇坤玻璃有限公司与天津市北洋兴钢结构有限公司签订的购销合同单价计入，金额为1739950元，此部分未计入税金。”而秦皇岛市地方税务局稽查局出具的说明证明，该1739950元已经产生了税费，并由励程公司补缴税费合计为80211.73元。而双方当事人在补充施工合同中约定，诉争厂区4号、6号、7号建筑物所产生的税费由镇坤玻璃公司承担并安排办理税务及发货票。故励程公司要求镇坤玻璃公司承担80211.73元的税款，有事实及合同依据，本院予以支持。镇坤玻璃公司所提供的增值税发票,系天津市北洋兴钢结构有限公司及秦皇岛首钢机械厂开具给镇坤玻璃公司的，因其提供的增值税发票价税金额共计1479722元，与本案所涉的工程造价所包含的主钢结构制作费1739950元的数额不符，该增值税发票所含增值税与本案税务机关对工程造价征税的税种不同，且该增值税发票不是开具给励程公司的，不能抵扣励程公司向税务机关所缴纳税款，故镇坤玻璃公司该项辩称理由，理据不足，本院不予支持。关于80211.73元税金迟延交纳所产生的罚金及滞纳金应否由镇坤玻璃公司承担的问题，税务机关对励程公司进行的处罚，系因励程公司作为纳税义务主体，未及时履行80211.73元纳税义务造成，系其未采取补救措施造成的扩大损失，镇坤玻璃公司不应承担责任。但镇坤玻璃公司未按约定支付励程公司应付税款构成违约，应按银行同期贷款利率承担违约责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2014）海经初字第818号民事判决；二、被上诉人秦皇岛市镇坤玻璃有限公司于本判决生效之日起十五日之内给付秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司80211.73元及利息（利息的计算方法：自2013年3月28日至判决生效之日止的同期银行贷款利息。2013年3月28日为秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司起诉之日）三、驳回秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8957元，二审案件受理费6584元，共计15541元，由上诉人秦皇岛市励程建筑安装装饰工程有限公司负担13123.98元，被上诉人秦皇岛市镇坤玻璃有限公司负担2417.02元。本判决为终审判决。审 判 长 刘子明审 判 员 李德权代审判员 邹德林二〇一五年十月二十三日书 记 员 孙秀丽