上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民六（商）终字第S410号上诉人（一审被告）：陈大宁。委托代理人：江宪，上海市联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：华宝信托有限责任公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道＊＊＊号59层。法定代表人：＊＊＊，董事长。委托代理人：倪志刚，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人：李娜，上海市海华永泰律师事务所律师。一审被告：上海小亭实业有限公司。住所地：上海市漕溪北路＊＊＊号102室。法定代表人：＊＊＊。一审被告：上海名轩楼餐饮管理有限公司。住所地：上海市黄浦区北京东路＊＊＊号H楼（东座）6楼A11室。法定代表人：陈大宁，董事长。委托代理人：江宪，上海市联合律师事务所律师。上诉人陈大宁为与被上诉人华宝信托有限责任公司（以下简称华宝公司）及一审被告上海小亭实业有限公司（以下简称小亭公司）、上海名轩楼餐饮管理有限公司（以下简称名轩楼公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第S2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人陈大宁及一审被告名轩楼公司的共同委托代理人江宪律师，被上诉人华宝公司的委托代理人倪志刚律师、李娜律师，均到庭参加了诉讼。一审被告小亭公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。华宝公司一审诉称：华宝公司曾起诉至上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）要求上海A餐饮有限公司（以下简称A公司）归还借款本金及利息，该案宣判后，华宝公司向浦东法院申请执行，后因双方协商处理，故该案中止执行。2012年，上海市静安区人民法院（以下简称静安法院）受理华宝公司申请A公司强制清算案件，因A公司的清算义务人未及时清算导致公司财产、账册等下落不明，因此裁定终结A公司的强制清算程序。A公司成立于1997年1月21日，由小亭公司与香港B集团有限公司（以下简称香港B公司）共同发起成立。2010年6月5日A公司被吊销营业执照。香港B公司的法定代表人为陈大宁，经生效文书认定，香港并不存在依法登记注册或进行商业登记的B集团有限公司，因香港B公司与陈大宁在主体上混同，陈大宁应承担A公司的股东责任。另外，由于名轩楼公司系A公司的实际控制人，应对A公司的债务承担偿还责任。为此，华宝公司诉至一审法院，请求判令：小亭公司、陈大宁及名轩楼公司对A公司在（2002）浦民二（商）初字第375号民事判决书中的债务本金244万元人民币（注：以下币种同）及利息承担赔偿责任。陈大宁在一审中答辩称：不同意华宝公司的诉讼请求。其并非A公司的股东，也不是A公司的实际控制人，陈大宁只是挂名参与公司文件的签署，对实际经营情况并不了解；陈大宁是香港B公司邀请的董事长，不应对A公司的债务承担责任。名轩楼公司在一审中答辩称：不同意华宝公司的诉讼请求。其与华宝公司之间不存在直接利害关系，故不是适格被告；其也并非A公司的股东或实际控制人，且系争债权债务发生在2002年，此时名轩楼公司尚未成立，怠于履行清算义务造成的损失也发生在名轩楼公司成立之前，故与名轩楼公司无关。小亭公司在一审中未作答辩。一审法院查明：1999年5月20日，华宝公司受上海C（集团）有限公司委托，将250万元贷款给A公司用于流动资金周转。到期后A公司无力还款，故华宝公司于2002年起诉至浦东法院，该案判决A公司归还华宝公司借款250万元及自2000年1月26日起至给付之日止、按照中国人民银行规定的利息。后华宝公司依法向浦东法院申请执行，因双方协商处理，浦东法院作出（2002）浦执字第5970号民事裁定书中止该案执行。2012年，华宝公司以A公司欠付债务，且A公司营业执照被吊销后未成立清算组进行清算为由，向静安法院申请对A公司进行清算。同年9月27日，静安法院以A公司的清算义务人未及时依法清算导致公司财产、账册等重要文件和公司人员下落不明，造成公司无法清算为由，裁定终结被申请人A公司的强制清算程序，债权人可以要求清算义务人对公司债务承担偿还责任。一审法院另查明：A公司工商登记股东为小亭公司和香港B公司（＊HoldingsLimited）。据A公司1996年成立时的章程记载，该公司由小亭公司和香港B公司合资经营，香港B公司的法人代表为陈大宁。在案外人D公司诉A公司、（香港）B集团有限公司（＊HoldingsLimited）等商标权纠纷案件中，D公司提供的香港B公司（＊HoldingsLimited）住所地位于香港特别行政区九龙官塘励业街＊＊＊号万顺工业大厦＊＊楼B座。在该案审理过程中，一审法院即上海市第二中级人民法院经审理认为，香港特别行政区并不存在名称为B集团有限公司的公司，故该院裁定驳回D公司对（香港）B集团有限公司的起诉。在二审中，上诉人A公司等主张B集团有限公司是真实存在的，该公司注册地在英属维尔京群岛，对此被上诉人D公司提供调查报告一份，证明在英属维尔京群岛的B集团有限公司因没有支付年度许可费已于2000年11月1日被公司注册处取消。最终二审法院认定在香港并不存在依法登记注册或进行适当商业登记的B集团有限公司，并于2006年6月10日作出（2005）沪高民三（知）终字第56号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审审理中，华宝公司提交1996年9月香港B公司（＊HoldingsLimited）出具的两份《委派书》，任命陈大宁为A公司的董事长，王＊＊为A公司副董事长，刘＊＊为A公司的董事兼总经理。对此陈大宁称，香港B公司的所有材料及手续都是由小亭公司办理，如果香港不存在香港B公司，应由小亭公司承担责任。陈大宁未向一审法院提交香港B公司合法成立的依据。一审审理中，华宝公司提交A公司2000、2001、2002年度的《审计报告》，证明香港B公司出资不实，有抽逃行为。对此陈大宁称系公司正常债务。另外，华宝公司提交A公司的资产清单、浦东法院2006年的执行笔录等，以证明名轩楼公司系受陈大宁的委托接管A公司，也证明名轩楼公司系A公司的实际控制人。2007年11月，名轩楼公司成为上海＊＊＊餐饮有限公司的唯一股东。2009年上海＊＊＊餐饮有限公司注销登记。一审法院认为：本案中A公司的股东之一为香港B公司（＊HoldingsLimited），系设立在中华人民共和国领域外，具有涉外因素。经查，本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，故准据法应适用侵权行为地法律即中华人民共和国法律。首先，A公司于2010年6月被吊销营业执照，根据公司法的相关规定，公司应当在该解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，故小亭公司作为A公司的股东，负有自行清算的法定义务，现由于其未及时启动清算程序，导致A公司财产、账册等重要文件灭失，无法进行清算，现华宝公司作为A公司的债权人，主张小亭公司对A公司的债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。其次，从本案现有证据来看，A公司的注册材料中登记的股东之一为香港B公司（＊HoldingsLimited），工商部门记载的该公司出资人之一也是香港B公司，故香港B公司应同小亭公司一起对本案系争债务承担连带清偿责任。但根据（2005）沪高民三（知）终字第56号民事裁定书的认定，在香港并不存在依法登记注册或进行适当商业登记的B集团有限公司，同时对香港B集团有限公司的主体资格予以否定。故一审法院根据上述材料，对A公司工商记载的出资人之一香港B集团有限公司的主体资格亦存在认定困难。现A公司无法清偿到期债务的行为，对华宝公司造成了侵害，故陈大宁作为A公司出资人之一香港B公司委派的代表以及香港B公司相应出资材料的提供者，应负有举证义务证明香港B公司系合法成立，否则，陈大宁应对其提供上述出资材料的行为承担相应的责任。现本案中陈大宁没有证据证明香港B公司合法成立，故一审法院确认由其对华宝公司承担相应赔偿责任。第三，华宝公司主张名轩楼公司系A公司的实际控制人，并提交资产清单和执行笔录等证据以证明名轩楼公司系受陈大宁的委托接管A公司，一审法院认为该证据无法形成证据链，不足以证明名轩楼公司系A公司的实际控制人，加之华宝公司无其他证据证明名轩楼公司应对A公司债务承担责任，故一审法院认为该项诉请无事实及法律依据，不予支持。一审审理中，小亭公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、小亭公司、陈大宁于本判决生效之日起十日内对（2002）浦民二（商）初字第375号民事判决书确定的A公司所欠华宝公司的未清偿款项承担连带清偿责任；二、驳回华宝公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计26，320元，由小亭公司及陈大宁共同负担17，547元，由华宝公司负担8，773元。一审法院判决后，陈大宁不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项中陈大宁承担连带清偿责任的内容，依法改判驳回华宝公司对陈大宁提出的一审诉讼请求。其上诉理由为：一、一审法院查明的事实与陈大宁承担责任没有逻辑联系。1、A公司在2002年浦东法院判决生效之时是有可供执行财产的，华宝公司当时申请了执行，后应华宝公司的要求才中止执行程序的，中止的理由是华宝公司要求与A公司协商处理，协商结果陈大宁不清楚，法院也未查明，但不排除已经解决的可能，本案完全可能是华宝公司与A公司串通所致。华宝公司在十年前如果没有要求调解请求执行中止，根据A公司被法院查封财产的事实，华宝公司的债权已经实现，故华宝公司债权没有实现，完全是华宝公司当时怠于行使权利的结果，该结果应由其自行承担。2、依照静安法院的生效裁定，清算义务人对公司债务承担偿还责任。A公司的清算义务人是小亭公司与香港B公司，陈大宁并不是A公司的股东，其系香港B公司派驻的代表，现香港B公司作为合资公司的一方被认定为主体不存在，则合资公司的所有权利义务必然归并另一方，因此A公司的清算主体只能是小亭公司。陈大宁并不是A公司的清算义务人，华宝公司要求陈大宁作为A公司的股东承担责任没有任何法律依据。二、一审判决对事实的查明前后混乱矛盾。香港B公司已被认定主体不存在，在此情况下，一审法院却又认定了香港B公司出资不实，有抽逃行为，而只有在主体真实存在的情况下才会有出资不实和抽逃出资行为，很明显，一审判决的认定前后混乱矛盾。三、一审判决让陈大宁承担连带清偿于法无据。1、一审判决适用法律错误。一审判决适用了公司法司法解释二第18条、第19条，根据该两条规定，责任主体是有限责任公司的股东，而陈大宁并不是A公司的股东，明显适用法律错误。2、针对香港B公司的主体，有关生效裁定已经认定在香港并不存在依法登记注册的香港B公司，同时对其主体资格予以了否定，但一审判决却认为认定困难而不加以认定。一审法院认定困难，就把举证责任强加给陈大宁，并引用证据规则，没有依据。3、本案中华宝公司要求的是股东承担清算义务，司法解释也规定股东是清算义务人，那么本案承担责任的主体显然只有小亭公司。本案的举证责任在于华宝公司，但一审法院却强令陈大宁举证，陈大宁举证不能就成了A公司的股东，该认定没有法律依据。被上诉人华宝公司答辩称：不同意陈大宁的上诉请求，要求二审驳回上诉，维持原判。一审判决查明的事实是真实有效的，陈大宁以不存在的香港B公司为幌子，与国内的小亭公司成立了A公司，因生效裁定已对香港B公司的主体不予确认，故应当由陈大宁承担股东应承担的责任。A公司的财产被查封，但在后续中灭失了，陈大宁应对此承担责任。在静安法院的清算案件中，认定A公司由于没有帐册、没有资产无法进行清算。依据公司法司法解释二的规定，陈大宁应承担相应的责任。一审被告名轩楼公司陈述：一审判决认定名轩楼公司不承担责任是正确的。名轩楼公司同意陈大宁的上诉意见，不同意华宝公司的答辩意见。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系具有涉澳因素的股东损害公司债权人利益责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，一审法院确认本案适用中国内地法律正确，本院予以确认。根据华宝公司、陈大宁的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1、上诉人陈大宁是否是本案赔偿责任的责任主体；2、被上诉人华宝公司未实现债权是否因其自身原因造成？关于争议焦点1，即陈大宁的主体身份问题，华宝公司主张：第一，A公司登记的外方股东香港B公司主体不存在，陈大宁是香港B公司委派的代表，其是实际主体，也是香港B公司的实际控制人；第二，陈大宁是A公司的实际控制人，也是名轩楼公司的实际控制人，名轩楼公司后来全面接管了A公司。陈大宁则主张，其不是A公司的登记股东，也不是实际控制人，A公司设立时其只是挂名担任董事长至2009年，A公司的经营一直由中方股东小亭公司控制，公司设立时外方股东香港B公司的材料也是小亭公司制作的。本院认为，华宝公司针对A公司的债权未能实现，根据公司法及其司法解释的相关规定，对华宝公司的债权损失需承担赔偿责任的主体应是对A公司负有清算义务的人。本案中，根据现有证据材料反映，A公司系中外合资经营企业，其登记的中方股东为小亭公司，持股比例为14%，外方股东为香港B公司，持股比例为86%。因此，香港B公司作为A公司登记的控股股东，依法是负有清算义务的责任主体。然而，经法院生效裁定认定，香港B公司的主体并不存在，在此情况下，陈大宁作为香港B公司资料的签字确认人及香港B公司的法定代表人，其对香港B公司主体不存在的事实以及提交材料的虚假性应当是明知的，且对此负有过错。同时，陈大宁又是香港B公司委派的A公司的法定代表人，故香港B公司对A公司的清算责任依法应由陈大宁承担。陈大宁上诉认为其不应承担任何责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。陈大宁虽陈述其仅是A公司挂名的董事长，A公司的经营由小亭公司负责，且香港B公司的虚假材料亦由小亭公司的人员提供，但陈大宁对此未能提供有效证据予以证明。相反，陈大宁实际控制的上海＊＊＊餐饮有限公司在A公司停止经营后有实际接管A公司部分资产的行为，此与陈大宁陈述的其从不参与A公司经营的情况有矛盾之处。故陈大宁的上述抗辩意见不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，陈大宁认为在华宝公司于2002年申请执行时，A公司有相应资产，也被法院查封了相应财产，完全有能力履行其债务，但华宝公司自行申请中止执行，其债权未能实现的后果应由华宝公司自行承担。本院认为，第一，虽然A公司2002年度的资产负债表显示其“资产总计”及“负债和所有者权益总计”均有600余万元，但这并不表示A公司当时实际有同等数额的流动资金可以履行债务。第二，华宝公司就其债权申请强制执行时，A公司被法院查封的固定资产在资产清单上虽显示共有400余万元的价值，但执行过程中这些固定资产并不能直接等价变现。因此，A公司的上述报表及清单并不能证明A公司当时有实际偿债能力，也不能据此得出华宝公司未实现债权系因其怠于行使权利而造成的结论。故陈大宁的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈大宁的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17，547元人民币，由上诉人陈大宁负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 任明艳二〇一五年十月二十九日书记员 陈 月附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。