江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3813号上诉人(原审被告):徐超,男,1961年4月22日出生,汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：陈士勇，江苏省灌云县东王集法律服务所工作者。被上诉人(原审原告):李兆付,男,1963年7月15日出生,汉族,住灌云县。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。上诉人徐超因与被上诉人李兆付民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐超及其委托诉讼代理人陈士勇、被上诉人李兆付及其委托诉讼代理人李克卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐超的上诉请求：请求二审法院依法改判或将此案发回重审；请求二审依法判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实有误，被上诉人恶意诉讼，导致原审法院误判，请求二审法院依法改判。自2012年10月20日起，上诉人先后两次向被上诉人借款共计646000元，其中实际借款600000元，利息46000元，按4分计息，用于购房过户资金周转，其后由于上诉人经营不善，对该款一直没有及时归还，后经双方多次协商，直到2014年11月30日经双方结算，连本加息及违约金共计170万元，由上诉人出具一份由被上诉人提供的格式借款条据，当时上诉人要求被上诉人将前期的两借条共646000元收回时，被上诉人声称借条未带在身上，并声称以170万元总借条为准，之前就自行作废，上诉人基于信任被上诉人，因此并没有向被上诉人索回两份借条。2014年12月19日被上诉人以两份借条，即2012年10月20日323000元和2012年11月28日323000元向法院起诉，当时上诉人并不知情，后灌云县人民法院不知何因作出判决，其后上诉人亦没有收到该案的判决书（该案已申请再审，另案处理），由于被上诉人将已自行失效的两份借条提起诉讼，颠倒是非，显属恶意诉讼。本案由于被上诉人恶意诉讼，说法前后不一，不能以单一的借条作为判案依据，请求二审法院依法改判或发回重审，上诉人徐超自2012年10月20日与2012年11月28日分别收到两笔共计600000元的借款外，并没有再向被上诉人借过任何款项，至于170万元借条的形成，纯系上述两笔借款的基础上而产生的利息及部分违约金，众所周知170万元不是小数目，根据被上诉人的两份起诉状，就足以证明被上诉人隐瞒事实真相，并将已失效的借条提起起诉，同时被上诉人称借款交付方式为转账，但同时并没有提供相应的转账证据以印证，作为专业放贷的被上诉人不可能不留任何转账依据，只能认定上诉人在撒谎，在恶意报复上诉人，由被上诉人不能提供相应的银行转账凭证，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人认为双方形成的实际借款仅为60万元，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人李兆付答辩称，上诉人上诉及理由无事实依据，无证据证明。1、2012年10月20日和2012年11月28日两张合计金额为646000元的借条与本案无关，这两张借条是上诉人夫妻共同向被上诉人借款，而本案中的170万元的借条，是上诉人一个人经手而向被上诉人借款形成的借条，所以说这两起案件的当事人主体明显不同，属于两个不同的债权债务，上诉人称本案中的170万元的借条是由646000元两张借条形成，完全与事实不符，2、事实上上诉人在2013年11月15日仍向被上诉人借款，由此证明上诉人在上诉状中称只在2012年10月20日和2012年11月28日发生借款而以后没有借款显然是与事实不符，3、上诉人向被上诉人借款不仅是通过转帐形式进行资金交付，而且有现金，被上诉人是长期做钢材生意的经营者，是灌云钢材的经营大户，也是钢材协会的会长，正常在家里存放流动资金几十万元是正常的现象，而且上诉人称被上诉人都是通过银行转帐支付的，这种说法是错误的，被上诉人从未说过本案的借款都是通过转帐进行的，事实上有一部分现金向上诉人支付，4、从上诉人的上诉状中反映出上诉人缺乏诚信，比如，明明已经收到法院有关646000元的案件的开庭传票，却在上诉状中称不知情，对此请求二审法院予以核实该案上诉人是否收到过法院传票而放弃诉讼权利，综上所述，本案上诉人的上诉请求和理由无事实根据，也无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李兆付向原审法院起诉请求：被告从2012年11月28日起多次向原告借款用于电动汽车经营周转使用，至2014年11月30日累计已向原告借款人民币170万元，并向原告出具借条一张，约定60天以内付清，逾期按月息2%计息，并承担违约金（按借款数额每天1%计算），后经原告多次催要未果。现原告依法提起诉讼，请求人民法院判决被告偿还原告借款170万元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2014年11月30日，被告向原告出具借条一张，主要内容为今借到李兆付人民币170万元，该借款定于60天以内还清，逾期按月息2%计息，并承担违约金（按借款数额每天1%计算违约金）。该借款被告至今没有归还。庭审中，被告称该170万元借条中包含部分利息，是按照4分计算的，原告则称170万元借条中，本金为148万元，利息是22万元，是按照2分计算的。上述事实，有原告举证的借条、银行转账明细及原、被告陈述等证据证实，原审法院予以确认。原审法院认为，原告与被告之间的借款行为系双方当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据原告举证的被告所书借条以及银行转账明细，能够证明被告向原告借款170万元的事实。被告辩称170万元借条中，包含部分利息，是按照4分计算的，原告对此予以否认，被告也未能提供充分证据证实其主张，故对被告提出的该抗辩理由原审法院不予采纳。综上，被告应当偿还原告借款本息170万元，并以148万元为本金，按照月利率2%承担利息。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条之规定，原审法院遂判决：被告徐超于本判决生效后十日内返还原告李兆付借款本息170万元及利息（以148万元为本金，按照月利率2%，从2015年2月1日计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10095元，保全费5000元，由被告负担。二审期间，上诉人徐超提供其自2012年起所办理的所有的银行卡及存折，其称通过对比原审法院被上诉人提交的转帐数额除了四笔款项外，其他被上诉人所称的款项都没有表现出来，其在灌云农村商业银行办理的三张卡，分别第一张卡号为62×××04，时间为2012年2月6日至2016年9月21日没有反映出大额的转帐记录。第二张卡号为62×××77，时间为2012年2月24至2014年12月21日，没有发现大额转帐记录。第三张卡为6224524511001404204，时间为2012年2月6日至2014年12月21日，没有发现大额的转帐记录。第四张在中国银行办理的银行卡号为62×××51，时间为2012年10月20日至2014年12月20日，转帐存款是30万元，对应的被上诉人在2012年10月20日出具的借款以及2014年灌商初字第01438号案两笔借款中的一笔。第五张在农业银行卡号为62×××19，其中的11月27日转帐两笔款项为20万元及10万元共计30万元，对应的2014年灌商初字第01438号两笔款项中出具的借条时间为12年11月28日。第六张是徐超建设银行的卡号62×××80，时间为2012年2月21日至2015年12月21日，没有相对应的转帐记录。第七张徐超在农业银行卡号为62×××72，时间为2013年10月9日至2013年12月31日，其中2013年11月15日收到转帐10万元，（该卡号是刚调出来的，因为时间长上诉人忘记了，这10万元是被上诉人借的）。第八张工商银行卡号为62×××78，时间为2012年8月9至2016年3月25日；第九张工商银行卡号为62×××38，时间为2015年9月10至2015年12月21日，两张均没有大额的转帐记录。徐超并提供了2014年灌商初字第01438号的起诉状、两份借条及判决书一份。被上诉人对此质证认为，上诉人的举证方式不能涵盖被上诉人借款给被上诉人的次数、方式和金额，因为上诉人与被上诉人之间的借款不仅有转帐而且有现金，所以说仅用银行卡的流水来证明上诉人自己的说法显然与事实不符，上诉人将两个案件发生的关系作为一个案件来举证，实际上混淆了两个案件的事实，对于第一个案件646000元，该案件实际上与本案无关，而且当初借款是上诉人夫妻向被上诉人借款，上诉人妻子做担保人，所以说上诉人的举证目的不能实现，缺乏客观全面。被上诉人李兆付提供了其农行卡的转帐明细，证明其证据是部分转帐的明细，上诉人说与本案无关是错误的，明细上的三笔上诉人自己也举证了，借款关系不是靠银行转帐来认定的，还要结合其他证据予以认证，双方借款关系在一审中已经举证，还有农行的流水反映了现金及转帐，被上诉人业务天天在发生，所以说本案中双方的借款关系不仅是银行转帐还包括现金交易。上诉人徐超质证认为，对农业银行卡交易明细清单以及中国农业银行卡交易明细，对于该两份证据的三性认可，对于个人查询的三份证据合法性、真实性予以认可，但与本案无关联性，不能反映出双方之间借款关系。在第一次庭审后，被上诉人李兆付又提供了其在农业银行、灌云农商行银行流水以及借条复印件等证据，证明其提交的证据都是反映出被上诉人个人有大额的现金进出，家里随时储备现金，并不是专门为上诉人借款才储存现金的。关于李育丰的农行卡，这张卡本身就有2012年11月27日转账30万给上诉人的记录，还有2013年11月15日转账10万的事实。李育丰的银行卡流水与本案有关联性。上诉人认为没有现金流对应具体借款日期，就否认其与本案的关联性，这是对事实的错误认识。从被申请人的工商行卡上能够反映出，多笔提现的事实，以及农商行卡尾号9704和9102上也是存在大额甚至上百万的提现事实。说明被上诉人家中有大量现金的事实，并不是因为上诉人需要现金，被上诉人才到银行取现。对于借条复印件，复印件上都有上诉人亲笔签名，且与被上诉人有关借款时间的陈述相印证，所以与本案有一定的关联性，不能单纯认为复印件就不予认可，上诉人也无法否认借条复印件上的签名不是其本人所签。上诉人徐超质证认为，账号为3207232201109000309704农商行交易明细，真实性合法性没有异议，但与本案并无关联性。农商行62×××02账号真实性合法性无异议，但是在相对应的与上诉人发生借款前后，并无大额现金往来，都是以转账方式发生交易。对工商银行62×××82账号交易记录真实性合法性无异议，但不能证明被上诉人证明目的，在与上诉人发生借款较近期间，并无大额现金支取记录。农业银行62×××10户名为李育丰的账户交易记录，与本案没有关联性。2012年至2014年期间的交易都是卡转账，没有大额现金支取记录，对应被上诉人在一审法院所诉称的现金交付日期不相吻合，与本案没有关联性。账户为62×××02农商行账户明细，现金支取都是在借款发生之后，借款发生之前并没有大额现金支付。两份借条真实性合法性关联性都有异议，上诉人并未收到这两份欠条原件，证据来源不明，且是复印件。本院经审理查明：原审法院查明的事实部分属实，本院予以确认。本院另查明，2014年12月19日李兆付持徐超出具的2012年10月20日借款323000元、2012年11月28日借款323000元两张借条向灌云县人民法院提起诉讼，该两张借条有借款人徐超、担保人王余云（系徐超妻子）签字确认。灌云县人民法院于2015年5月7日作出（2014）灌商初字第01438号民事判决，判决徐超、王余云连带偿还李兆付借款646000元及利息。该案庭审笔录显示，李兆付陈述上述两笔借款系中国农业银行向徐超账户转账支付。徐超在本案上诉状中称已就上述案件申请再审，经本院向其核实再审情况，其称因已超申请再审期限，省高院未受理，现没有再申诉。本案二审争议焦点为：涉案借款的本金具体数额。本院认为，双方当事人对在案的2014年11月30日170万元借条系双方结算形成并有徐超签字确认这一事实并无异议，双方均应依法受该借条约定内容的约束，并承担相应的法律责任。徐超在上诉状中称，自2012年10月20日起，其先后两次向被上诉人借款共计646000元，其中实际借款600000元，利息46000元，按4分计息，该款一直没有及时归还，2014年11月30日经双方结算，连本加息及违约金共计170万元。李兆付答辩称2012年10月20日和2012年11月28日两张合计金额为646000元的借条与本案无关，该两张借条是上诉人夫妻共同向被上诉人借款，而本案中的170万元的借条，是上诉人一个人经手而向被上诉人借款形成，两起案件的当事人主体明显不同，属于两个不同的债权债务。从在案的170万元借条及李兆付二审期间提供的徐超出具的两张借条复印件（其中2013年10月20日的26万元的借条，徐超称其看过该借条的原件）与（2014）灌商初字第01438号案件中的两张借条主体确存在不同，且借条原件尚由李兆付持有，徐超未提供证据证明本案的170万元借条就是从（2014）灌商初字第01438号案件中的两张借条加上利息结算而来。经二审双方举证质证，徐超又更改其上诉意见，称两个案件中的借条其实际收到的借款仅为70万元，其陈述前后不一，其陈述的真实性、准确性存疑，且其未能就其所称的借款本金60万元或70万元如何最终结算形成170万元借款作出合理说明，本院依其陈述的月息4分或其在调解过程中所称的部分月息3.5分进行测算，亦得不出本案的借款金额，且均小于本案的170万元，即双方存在除徐超认可金额外的其他借款，现有的在案证据亦不能确定本案的170万元借款就是从（2014）灌商初字第01438号案件中的两张借条演变而来，客观上徐超亦承认在前述两张借条外还存在其他的借款，结合李兆付提供的银行卡交易明细清单等，李兆付亦具备相应的资金出借能力，并存在较多大额现金交易的情况，故本院在现有证据情况下，仍应总体上确认双方2014年11月30日结算借条的效力，徐超应依法对其结算及签字确认行为承担相应的法律责任，并承担举证不能的法律后果。根据李兆付在原审时的陈述，该170万元的构成为2012年11月27日转账30万元；2013年2月10日现金35万元；2013年10月20日转账23万元（但称没找到转账凭证，当日另有26万元借条复印件，原件被上诉人称有，上诉人也称看到过）；2013年10月29日现金20万元；2013年11月15日转账10万元（另，当日有11万元现金借条复印件，是否有原件不清）；2014年8月10日现金30万元；以上本金合计148万元，加上利息22万元，按月息2分计算，形成170万元借条。其中2012年11月27日转账30万元，系在（2014）灌商初字第01438号案件中2012年11月28日323000元借条的前一天，该案中李兆付陈述2012年11月28日323000元借款是通过转账方式支付，现李兆付未能提供该323000元借款的转账交付依据，本院确认2012年11月27日转账30万元系2012年11月28日323000元借款交付的可能性较大，不能作为本案的交付依据，李兆付亦未提供其他证据证明其另向徐超交付30万元，该30万元应当从本案的结算总额中予以扣除。结合徐超陈述双方借款存在高额的利息，以及李兆付自认170万元中包含22万元利息，故将该30万元纳入利息计算在现有证据情况下可能更为适宜，因此，本院确认170万元借条中本金数额为118万元，利息为52万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中因李兆付陈述结算时利息是按月息2分计算，利息为22万元，该陈述及计算利率已达到上述规定的利率上限，该22万元根据上述规定可以计入后期的借款本金，本院确认纳入利息计算的30万元则不能再计入后期的借款本金，即截止2014年11月30日徐超欠付李兆付借款总额为140万元，其中本金为118万元，利息为22万元，其中118万元本金依双方约定还款时间，从2015年2月1日起按月息2分继续计算利息，纳入后期结算本金的22万元利息则不能再计算复利。综上，上诉人徐超的上诉主张部分成立，应当依法予以支持；原审判决认定事实部分不当，适用法律错误，应当依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初1752号民事判决；二、徐超于本判决生效之日起十日内返还李兆付借款140万元及利息（利息以118万元为本金，按照月利率2%，从2015年2月1日计算至实际给付之日止）；三、驳回李兆付的其他诉讼请求；四、驳回徐超的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10095元（李兆付预交），二审案件受理费20190元（徐超预交），合计30285元，由徐超负担20190元，李兆付负担10095元；保全费5000元，由徐超负担（李兆付已预交，由徐超在履行上述给付义务时一并给付李兆付）。本判决为终审判决。审判长  陈怀友审判员  汪家元审判员  王 霞二〇一七年七月十四日书记员  马腾跃法律条文附录一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。