广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）茂中法民一终字第30号上诉人（原审原告、反诉被告）：廖伟国，男，汉族。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖广和，男，汉族。委托代理人：李建清，广东神舟律师事务所律师。委托代理人：廖伟群，男，系被上诉人廖广和的儿子。上诉人廖伟国因与被上诉人廖广和相邻关系纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民一初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告廖伟国的房屋位于电白区林头镇北诏村委会北诏村，1997年2月20日，原告廖伟国向电白县国土资源局申请领取了集体土地使用证［证号为：电建集（97）字第230800245号］，土地面积85平方米，四至为：东至廖日光屋墙分别为2.2、4.6米，南至廖广华屋2.9米，西至空地，北至廖锦强屋墙5.6米。被告廖广和的房屋位于电白区林头镇北诏村委会北诏村。于1999年10月11日，被告廖广和向电白县林头镇人民政府申请领取了《临时堆放、搭建许可证》，堆放、搭建面积为122平方米，范围：东至廖伟国屋墙分别为0.6米，南至自己屋墙10.2米、5.9米，西至村道路沟边0.2米，北至村道路沟边0.2米；批准堆放、搭建时间为：1999年10月11日起至2001年10月11日止。1999年10月12日，被告廖广和与电白县国土资源局林头国土所签订《依法用地合同书》，经批准廖广和占用临地122平方米。并收取廖广和临时围墙122平方米的费用650元。原审法院另查明，据现场所见，原告廖伟国房屋与被告廖广和房屋相邻，被告房屋位于原告房屋的南侧。原告廖伟国房屋所处的地势是西高东低，南侧高北侧低，房屋坐向是坐西向东，屋后西边是空地也是村道路、比较低。原告房屋的地势较低，被告房屋及围墙内的地势较高。被告廖广和围墙内未见有排水沟。原告房屋后与被告围墙外、围墙下面有一个缺口，但被告围墙内没有缺口，是封闭的，水不能流向被告围墙内。被告围墙南至自己围墙10.2米、5.9米，被告围墙东面与原告屋墙距离为0.6米。原告屋墙与被告围墙之间的0.6米空间，原告已将此处用泥砖砌高、堵塞。被告的龙眼木树枝有少许生长过原告屋背顶，对原告房屋影响不大，且被告在庭审中称“只要其龙眼木树枝生长过原告房屋、遮住原告屋背顶，被告就会自行砍掉”。原告于2014年7月14日向本院起诉成讼。请求：1、排除妨碍，判令被告拆除在原告房屋滴水线下的砖墙体；2、停止侵害、判令被告恢复原告排水沟原状（原状是用火砖水泥建成24公分宽的排水沟）保持排水畅通；3、一切诉讼费由被告负担。本案在审理过程中，原告于2014年9月11日向本院申请增加诉讼请求为：1、判令被告廖广和赔偿付水误工费11436元（暂从2013年4月2日-2014年7月31日止的为排除雨水浸屋的危害误工）给原告。继续保留到廖伟国的排水沟恢复原状，排水畅通日止的付水误工费有赔偿的权利；2、停止侵害判令被告斩除盖着原告屋背顶的龙眼木树枝。被告提起反诉。反诉请求：1、要求判令原告将与被告围墙相邻的通道恢复原状、排除妨碍。2、要求判令原告将其屋后的排水沟恢复原状、排除妨碍，按原地势的走向排水。3、要求判令原告廖伟国立即返还已侵占被告的宅基地（与被告围墙相隔5米宽的宅基地）给被告。4、诉讼费用由原告负担。原审法院认为：关于本诉部分。一、原告廖伟国诉称要求被告廖广和拆除在原告房屋滴水线下的砖墙体（即是拆除被告的围墙），由于被告的围墙是经林头镇政府、国土所等部门批准所建，且原告滴水线下土地的权属双方均有争议，双方均没有办理土地使用权证，原告廖伟国也没有证据证实原告房屋滴水线下的被告围墙处是历史通道，原告房屋滴水线下的砖墙体也不影响原告的屋檐排水，故原告的该请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。二、原告廖伟国诉称要求被告廖广和恢复原告排水沟原状（原状是用火砖水泥建成24公分宽的排水沟）保持排水畅通，据现场所见，在被告的围墙内未见有排水沟，且被告那边的地势比原告那边的地势高，原告称有原排水沟，证据不足，本院不予支持，予以驳回；原告称其屋后的雨水排不出去，据现场所见，原告房屋所处的地势是西高东低，南侧高北侧低，原告房屋屋后西边是空地也是村道路、比较低，水是向低处流的，只要原告将其屋后的积水坑填平填高，就不会积水，雨水也就自然流向村道路边，房屋也不会入水。三、原告廖伟国诉称要求被告廖广和赔偿付水误工费11436元（暂从2013年4月2日-2014年7月31日止的为排除雨水浸屋的危害误工）给原告，因原告没有提供证据证明是否有原排水沟，也没有证据证明是被告填埋排水沟，关于原告屋后的积水坑是怎样形成的，也无证据证明，故原告称其房屋入水，要求被告赔偿其付水误工费11436元，因证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。四、原告廖伟国诉称要求被告斩除盖着原告屋背顶的龙眼木树枝，有关斩除龙眼树枝问题，因树木是不断生长的，且被告在庭审中称“只要其龙眼树枝生长过原告房屋、遮住原告屋背顶，被告就会自行砍掉”，故此，对于原告该请求，本院不作处理。关于反诉部分。一、被告反诉要求原告将与被告围墙相邻的通道恢复原状，据被告提供的《临时堆放、搭建许可证》，显示被告围墙与原告屋墙距离60厘米，但由于该范围是临时堆放、搭建的范围，被告围墙用地是临地，被告建好围墙后也没有申请办理土地使用权证，未领取土地使用权。原告称其堵塞房屋滴水线下的通道是为了安全、为了防贼，且双方对此土地的权属有争议，双方称是自己的土地，据现场所见，被告边是临建围墙，不影响被告房屋的通风、采光等；因双方对此土地的权属有争议，双方没有证据证明是历史通道，故，被告的该反诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。二、被告反诉要求原告将其屋后的排水沟恢复原状、排除妨碍，按原地势的走向排水，因原告屋后的排水沟原状是何样不清，应如何恢复也不清，故被告的该反诉请求证据不足，本院不予支持。且本诉部分已对此作了论述，只要将原告屋后的积水坑填平、填高，水就会自然流向村道路边，就不影响排水。三、被告反诉要求原告廖伟国立即返还已侵占被告的宅基地（与被告围墙相隔5米宽的宅基地）给被告，该请求即是要求拆除原告的部分房屋及原告房屋滴水线下的60厘米土地。原告房屋占用范围内的土地已经确权，并办理了土地使用权证给原告；对于原告房屋滴水线下的60厘米土地，实质上是土地使用权的争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”现被告对于原告与被告围墙相隔5米宽的宅基地的土地使用权争议，因原告房屋占用范围内的土地已办理了土地使用权证，双方房屋相邻的60厘米土地权属争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，因此对被告的该反诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）廖伟国的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）廖广和的反诉请求。本诉案件受理费185.90元，由原告（反诉被告）廖伟国负担；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）廖广和负担。上诉人廖伟国不服原审以上判决，上诉称：本案因被上诉人廖广和破坏并填平上诉人历来使用的排水沟，是非法侵权行为，直接侵害上诉人廖伟国对排水沟的使用权，关系到财产、房屋与人身安全的重大问题，原告的权益已受到直接侵害，财产生命构成极大的威胁，而提起诉状要求法院公正地适用法律，维护当事人的合法权益。给于原告排除侵害及妨碍，使其生命权及财产能得到保护、能正常生活。然而，原审失职并故意袒护被告的非法侵权事实，作出不公正裁判。（一）原告在立案时就提交了一份原告、被告房屋之间关系平面图给原审，该图里示明了原告排水沟的位置是在原告滴水线下围墙内脚边，与被告排水沟连接，该排水沟是本案争议的焦点，亦是影响裁判是否公正结果的重中之重的法律事实依据，所以原告特别用红笔勾画出该排水沟的位置及流向。负责本案的审判长在勘验现场之前，理应当了解到平面图中示明排水沟的位置及流向情况现场勘验最终目的。到现场勘验有二个人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第80条第3款规定“勘验人应当将勘验情况和结果作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章”。可是原审勘验人进入被告屋和围墙内只是审判长二人，不让原告廖伟国进去，不足3分钟出来了，没有勘验笔录，当然没有当事人签名。原审勘验现场失职，违反了法定程序，值得有疑问。在庭审时，审判长提交其拍的一张被告围墙内没有排水沟的照片给原告。原告廖伟国当时就指出该照片拍不出水沟的原因，并否认该照片的证明力（在开庭笔录第11页可见），原审是有意避开排水沟存在的事实，判官不公正、有偏袒被告的行为原告已意识到本诉必败。于是庭审第二天原告廖伟国就提交一份《庭审后提议词》给审判长，着重讲明该照片不能作为认定围墙内没有排水沟的判决依据。因为被告廖广和在去年3月已破坏并填平了排水沟，已改变原状，到现在有18个月之久，经长期风吹雨打，排水沟的存在已是个隐蔽的事实了，法官本应明白的道理，为何不作深入查验，现场证据呢？所以要求审官再来作进一步合法的勘验现场。可是，原审一直不再勘验、落实。（二）原审应予认定的事实，不予认定的错误：①原告和勘验法官在原告屋后水坑现场所拍的照片都显示出来被告围墙脚下有一方形排水口，该排水口底和水坑底是相平的，在2013年3月排水沟未填平之前，原告屋后水坑的水都是由此排水口排出，流入围墙内水沟向下流去的，很通畅。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条“当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，故本案被告不能提供原告屋后水坑另有其他排水口的证据，应承担举证不能后果。原审已查明确认该水坑没另有其他排水口的事实了，就应当认定该唯一方形的排水口是原告屋后水坑的排水口。②又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3款的规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推出另一事实”的规定，所以已知有了方形排水口的事实，足可以推出证明围墙内历来是有原告排水沟的事实。（水沟是低于地面的，故排水口也低于地面，沟已填平了，表面是见不到水沟的，又因被告建围墙，挖大基础，将大量泥土填高了地面，水当然是流不进围墙内地面的，原审不予认定有水沟的事实是错误）。（三）原告请求斩除被告龙眼树枝，停止侵害，原审不作处理，实属失职，树木是不断继续生长的，现已盖住原告部分瓦屋，树枝叶盖住原告光瓦，落叶堵塞瓦坑积水，造成下雨时屋漏水。对原告瓦房有损害，在庭审时被告虽然口头说自己斩，但这是假话，至今没有实际行动执行，原审对此诉求不作实体处理判决，实际支持树木对原告继续受侵害。系偏信被告一方谎言所失职。不符合审判结果要求。（四）原审适用法律不当，法有明文不适用，查明与裁判不相符，矛盾疑点重重，①庭审已查明被告《临时搭建堆放许可证》的期限是2001年。10月11日止（判决书8页可见）此证已超限期12年，依法应无效作废；②庭审又查明，由被告申请出庭证人，老干部廖真文村委会主任，他的证词（庭审笔录第7页可见）讲明被告建围墙堵塞了3米道路，长期占为已有，妨碍公共通行活动等事实，依法应排除妨碍恢复通道路，同时廖真文又证明原告屋后积水、屋入水是因水沟受塞的原因事实，依法应停止侵害（开庭笔录第6页可见）；③又查明原告与被告屋相距2.9米，双方是相邻，依法对此有平等活动的权利。围墙至原告屋仅有0.6米，证明围墙超过2.9米的一半距离，依照有关法律规定两户之间各应有一半的活动空间的权利（这是附属权利），依法也不能侵占，去限制他人活动空间权利，同时，原告滴水线下的围墙妨碍了原告行使对其排水沟的管理权，存有原告不能看见和依时排除水沟阻塞的杂物而带来原告安全隐患的威胁，依法应排除妨碍。经查明，以上事实，被告的围墙长期占道路便用，违反了国土法对土地有关审批、确权等程序的法律规定，依法早应拆除，可是原审却回避了以上所查明的关键事实去袒护被告作出不公判决，系法有明文不适用，适用法律不当。（五）原审袒护被告，原判错误认为（在判书第10页可见）：“只要原告将其屋后的积水坑填平填高，水就不会积雨水也就自然流向村道路边，房屋也不会入水”。以此作裁判理由实际是要原告不顾其他邻居村民的权益，不考虑对道路的侵害，改变排水沟流向，去迁就被告的侵权非法行为，实际要原告承担改变历史排水沟流向的民事责任。依照原告屋后水坑现状可以认定，水坑再大，如果被告不填平排水沟，该水坑也不会积水，也没有水浸屋的情况。依照有关法律规定，被告无有权要求原告改变排水沟及流向的权利。法院也没有要原告廖伟国承担改变排沟去迁就被告廖广和的法律理由。从而证明原审裁判的理由是错误、不公正、不合法的。综上所述，现根据事实及法律的有关规定，证明原审认定事实和适用法律都错误，而作出不公判决，为维护社会法律秩序，维护国家法律尊严、维护上诉人的合法权益，依法提出上诉，上诉请求：维持原判第二条，撤销原判第一条，依法改判为支持上拆人原来的诉求：①排除妨碍，判令被上诉人拆除原告房屋滴水线下的围墙体。②停止侵害，判令被上诉人立即恢复原告历来使用的排水沟原状（原状是用火砖水泥建成的24公分宽的排水沟）并保持排水畅通。③判令被上诉人赔偿因付水误工费11438.80元给上诉人，保留排水畅通前因付水误工赔偿权利。④判令被上诉人斩除盖住上诉人瓦屋顶的龙眼树枝。⑤一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人廖广和答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审以维持，驳回上诉人的上诉请求。一审查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为：上诉人廖伟国房屋与被上诉人廖广和房屋相邻，被上诉人房屋位于上诉人房屋的南侧。上诉人廖伟国房屋所处的地势是西高东低，南侧高北侧低，房屋坐向是坐西向东，屋后西边是空地也是村道路，地势比较低。上诉人房屋的地势较低，被上诉人房屋及围墙内的地势较高。上诉人房屋后与被上诉人围墙外、围墙下面有一个缺口，但被上诉人围墙内是封闭的，水不能流向被上诉人围墙内。上诉人屋墙与被上诉人围墙之间的距离为0.6米，上诉人已将此处用泥砖砌墙堵塞。第一、廖伟国诉称要求廖广和拆除在其房屋滴水线下的砖墙体（即是拆除被上诉人的围墙），由于被上诉人的围墙是经林头镇政府、国土所等部门批准所建，且上诉人滴水线下土地的权属双方均有争议，双方均没有证据证明其有该土地的使用权，上诉人也没有证据证实双方争议处是历史通道，且被上诉人的砖墙体也不影响上诉人的屋檐排水，故上诉人的该项请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。第二、上诉人廖伟国要求被上诉人廖广和恢复排水沟原状，保持排水畅通。据现场所见，被上诉人围墙内的地势比上诉人房屋的地势高，且上诉人也未能提供证据排水沟的原状是怎样的，故上诉人该项诉求证据不足，本院不予支持，也予以驳回；至于上诉人称其屋后的积水排不出去，经勘验现场，上诉人房屋所处的地势是西高东低，南侧高北侧低，且屋后西边是空地也是村道路、地势比较低，水是向低处流的，只要上诉人将其屋后的积水坑填平，就不会积水，雨水也就自然流向村道路边，雨水也不积聚、渗入房屋。第三、上诉人要求被上诉人廖广和赔偿为排除雨水浸屋的危害的误工费11436元，因上诉人没有证据证明该主张成立，且该主张理由不充分，故本院不予采纳，予以驳回。第四、上诉人廖伟国要求被上诉人斩除盖着其屋顶的龙眼木树枝，因树木是不断生长的，被上诉人也表示“只要其龙眼树枝生长盖到上诉人房屋、遮住上诉人屋背顶，被上诉人就会自行砍掉”，况且上诉人也未能证明被上诉人的树枝盖了其房屋多少，要被上诉人砍掉树枝的数目不详，故原审判决对上诉人该请求予以驳回恰当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185.9元由上诉人廖伟国负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙光新审 判 员  陈琪奕代理审判员  钟 娟二〇一五年三月十七日书 记 员  郑富华赖杰宁