呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终674号上诉人（原审原告）：冯胜利，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张亚飞，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古全隆装饰工程有限公司。法定代表人：李洪卫，该公司经理。委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宏伟，住武川县。上诉人冯胜利因与被上诉人内蒙古全隆装饰工程有限公司（以下简称全隆装饰公司）、赵宏伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯胜利及其委托诉讼代理人张亚飞，被上诉人全隆装饰公司的法定代表人李洪卫及其委托诉讼代理人张顺到庭参加诉讼。被上诉人赵宏伟经本院依法公告送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冯胜利上诉请求：1.撤销（2017）内0105民初576号民事判决，并依法改判；2.诉讼费用由全隆装饰公司、赵宏伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定冯胜利与赵宏伟之间形成个人劳务关系，与全隆装饰公司无关系事实认定错误。本案赵宏伟受全隆装饰公司雇佣，为赛罕区中海玉龙湾小区xx号楼1单元1202号楼做窗户及部分墙体拆除工作，赵宏伟又找冯胜利以及案外人温建国一起干活，冯胜利在干活期间受伤。赵宏伟与全隆装饰公司不存在承揽合同关系，冯胜利与赵宏伟之间也就不存在个人劳务关系。赵宏伟与冯胜利均是受全隆装饰公司雇佣，而非冯胜利受赵宏伟雇佣。全隆装饰公司提供的《工程施工劳务承包协议》上赵宏伟的签字与赵宏伟笔迹不符，经冯胜利求证，赵宏伟称从未签过类似协议。而且协议第二条第二款支付方式：现金2000元，一次性已付清，与收条上的日期不一致，存在两份证据相互矛盾。（二）一审法院依据【2017】临鉴字第122号司法鉴定意见书，认定冯胜利不够成伤残等级，是事实认定错误。冯胜利于2016年9月27日受伤，2016年10月28日呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第1774号司法鉴定意见书，鉴定结果为九级伤残。2016年11月16日，冯胜利向一审法院提起诉讼，一审法院以案件太多，年底无法结案为由拒绝为冯胜利立案，并且要求冯胜利2017年再向法院起诉。2017年1月13日，冯胜利才向一审法院成功立案登记。2017年3月16日，冯胜利收到一审法院送达的内蒙古中泽司法鉴定中心作出的内中司法鉴定中心【2017】临鉴字第122号司法鉴定意见，该鉴定书依据2017年1月1日新生效的《人体损伤致残程度分级》重新鉴定结果为不构成伤残等级。冯胜利不服该鉴定结论，三次向法院递交重新鉴定申请书。一审法院均拒收。一审法院在该案中存在三个问题：1.一审法院为本院结案率考虑，拒绝在2016年11月为冯胜利立案，让冯胜利错过了最佳诉讼时机；2.冯胜利在2016年受伤，且2016年做过一次司法鉴定，一审法院采用了依据2017年才生效的《人体损伤致残程度分级》作出的司法鉴定意见，有失公允。3.一审法院拒绝接收冯胜利提交重新鉴定申请书，依法无据。因此一审法院认定冯胜利不构成伤残等级是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。冯胜利受全隆装饰公司雇佣，在工作过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，全隆装饰公司应承担赔偿责任。退一步讲全隆装饰公司即使将"拆除"工程承包给赵宏伟，也应当承担连带赔偿责任，因为赵宏伟没有相关资质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平，请依法撤销原判并依法改判，维护冯胜利的合法权益。全隆装饰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，全隆装饰公司和冯胜利不存在任何用工关系。原审庭审中冯胜利自认其系接受赵宏伟雇佣，每天按200元结算工钱。全隆装饰公司从未雇用过冯胜利。全隆装饰公司具有完整的用工流程，若雇佣人员首先会经现场工长王俊平同意，报全隆装饰公司批准，全隆装饰公司批准后会有相应的技术指导和安全知识培训，发放全隆装饰公司单位的工衣。原审第一次庭审中赵宏伟与冯胜利一同到达庭审现场，当时赵宏伟身上就穿有全隆装饰公司发放的工衣。承包协议和收条均是赵宏伟出具的，全隆装饰公司与赵宏伟系承揽合同关系，综上，全隆装饰公司根本不知道冯胜利是否在全隆装饰公司承包给赵宏伟的工地上干活，更不清楚冯胜利是否在涉案工地受伤、如何受伤。二、2016年冯胜利单方面向呼和浩特市第一医院申请司法鉴定并出具的鉴定报告程序不合法，且适用的标准也不正确。全隆装饰公司重新向原审法院提交申请，在原审法院的委托下内蒙古中泽司法鉴定中心出具的鉴定报告程序合法，依据正确。冯胜利在没有任何相反证据足以推翻的情况下无权再次申请鉴定，浪费司法资源。三、一审法院适用法律正确，全隆装饰公司具有从事装饰装修工作需要的建设资质和设计资质，但赵宏伟承包的仅仅是墙体拆除工作，该项工作根本不需要资质，且全隆装饰公司不认可冯胜利在涉诉工地干过活，受过伤，最后冯胜利受伤也不是工程安全生产事故，据冯胜利本人称其受伤是由于赵宏伟提供的梯子有问题，既然使用的工具有问题，冯胜利作为具有工作经验的成年人应当在使用前仔细检查能否使用，故其自身没有尽到安全注意义务。综上，全隆装饰公司没有雇佣冯胜利，对其受伤没有过错，不应当承担任何赔偿责任。赵宏伟未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。冯胜利向一审法院起诉请求：一、支付治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费、司法鉴定放射科X光照影费，合计193260.49元。二、案件受理费由全隆装饰公司、赵宏伟依法承担。一审法院认定事实：2016年9月27日冯胜利在呼和浩特市××区号房屋内拆除窗口处墙体时，从梯子上摔倒，被赵宏伟和温建国送往内蒙古自治区国际蒙医医院治疗，2016年10月12日出院，实际住院15天。经诊断为：腰2椎体轻度楔形变，右侧第12肋骨骨折，腰1、2右侧横突骨折，头部外伤反应。后冯胜利于2016年10月21日经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其损伤进行司法鉴定，该处于2016年10月28日出具呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1774号《司法鉴定意见书》鉴定为：1.冯胜利腰1、2、3右侧横突骨折，评定为九级伤残；2.右12肋骨骨折，评定为十级伤残；3.三期时间：误工45-150天，护理45-60天，营养45-60天。诉讼中全隆装饰公司申请对冯胜利损伤重新鉴定，于2017年3月7日内蒙古中泽司法鉴定中心出具内中司法鉴定中心[2017]临鉴字第122号《法医临床鉴定》，鉴定为被鉴定人腰1、2右侧横突骨折，右侧第12肋骨折未达到伤残等级。另查明，赵宏伟联系冯胜利给室内拆除窗口处的墙体，赵宏伟与冯胜利约定每天给冯胜利工钱200元，赵宏伟已支付2016年7月26日的工钱200元。冯胜利干活前没有经过专业培训。一审法院认为，按照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，冯胜利负责给室内拆除窗口处的墙体，赵宏伟给付冯胜利劳动报酬，冯胜利与赵宏伟之间已形成个人之间劳务关系，作为接受劳务一方的赵宏伟应依法对冯胜利负有安全管理和劳动保护的职责义务，冯胜利在提供该劳务过程中受伤，赵宏伟未尽到上述职责义务，应认定其有过错，应当承担赔偿责任。关于冯胜利要求全隆装饰公司承担赔偿责任的依据是赵宏伟和温建国的证人证言，赵宏伟作为该案被告，系该案当事人，且赵宏伟未到庭参加诉讼，其证言无其他证据佐证，关于温建国的证言，该证言与赵宏伟的证言书写格式、内容均一致，证人未出庭作证，冯胜利亦未提供其他证据予以佐证，故对冯胜利该主张不予支持。因经一审法院委托司法鉴定为冯胜利腰1、2右侧横突骨折，右侧第12肋骨折未达到伤残等级，故冯胜利主张的伤残相关费用不予支持。考虑冯胜利所受损伤仍需一段时间休养，故参考呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中对冯胜利误工期、营养期和护理期的鉴定意见。冯胜利所主张的各项费用确认如下：医疗费11684.49元。误工费按照冯胜利从事的建筑行业标准并参考司法鉴定结论计算为40935元/年÷365天×（15+70）天=9533元。冯胜利实际住院共计15天，伙食补助费为1500元。营养费参考司法鉴定结论为（15＋50）天×100元=6500元。护理费（15+50）天×113.44元=7373.6元。交通费酌定为500元。以上共计37091.1元，由赵宏伟承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵宏伟于判决生效后30日内赔偿冯胜利各项费用人民币共计37091.1元。二、驳回冯胜利的其他诉讼请求。案件受理费4166元（冯胜利已预交），由冯胜利承担3439元，赵宏伟承担727元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，全隆装饰公司经营范围包括装饰工程设计、施工（凭资质证书经营），2016年6月2日，其取得室内装饰企业资质等级证书，资质等级为施工丁级一等。全隆装饰公司与赵宏伟签订《工程施工劳务承包协议》，将中海玉龙湾xx号楼1单元1202拆除工程以包工不包料方式承包给赵宏伟，施工期限为2016年9月26日至2016年9月28日，支付方式为现金2000元，一次性已付清，该协议全隆装饰公司代表人处的签字为"王俊平代李红卫"，王俊平为全隆装饰公司的工长，一审庭审中，依全隆装饰公司申请，王俊平和全隆装饰公司的设计人员姜维出庭作证，全隆装饰公司当庭述称："赵宏伟在我们公司还有一份合同，赵宏伟在我这儿干三四个月，王俊平是告诉赵宏伟砸哪儿的人，但是并没有原告。......工程是200多平米的，毛坯房装不进去所以需要凿开后能装门窗，我们让赵宏伟凿的，并且对赵宏伟进行过培训，并且要求赵宏伟雇佣别人一定向我公司报备，具体工程怎么做姜维交代给赵宏伟，赵宏伟的工作没必要找别人，8个窗户，有一个门洞，我们是装饰公司，广告是贴的。"冯胜利当庭陈述称："赵宏伟找我和温建国干砸墙的活儿，说一天给200元，管一顿饭，26号的钱当天下午干完活儿赵宏伟给我200元，但是27号的钱没给我。我们三个人干，我是砸窗户的窗套的，赵宏伟和温建国是装袋子的，工具有大锤、凿子、电枪，是赵宏伟拿去的，当时我站在最上面的，把梯子上的木方子震断了我摔下来受伤了......"。赵宏伟于10月3日出具收条载明："今收到御龙湾砸墙、拆除2000元。"本院认为，关于冯胜利提出其与全隆装饰公司形成雇佣关系的上诉理由，雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。因全隆装饰公司将案涉拆除工程承包给赵宏伟，是赵宏伟联系冯胜利进而双方约定的提供劳务及工钱事宜，且劳务所需工具由赵宏伟提供，工钱由赵宏伟直接支付，故冯胜利是与赵宏伟之间形成劳务关系，其提出该上诉理由因无事实依据，故不能成立。关于冯胜利提出一审法院依据内中司法鉴定中心[2017]临鉴字第122号鉴定报告认定其不构成伤残等级属事实认定错误的上诉理由，因《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用，故鉴定机构于2017年3月7日依据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定并无不当，一审法院采信该鉴定结论亦无不当，冯胜利提出的该上诉理由因无法律依据，故不能成立。关于冯胜利提出全隆装饰公司应承担连带赔偿责任的上诉理由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。"案涉拆除工程为室内装饰工程，全隆装饰公司需凭资质进行施工，但其将案涉拆除工程承包给没有资质的赵宏伟，故依据上述法律规定，全隆装饰公司应对冯胜利的损失承担连带赔偿责任，冯胜利提出的该上诉理由因有事实及法律依据，故予以成立。综上所述，冯胜利的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初576号民事判决第二项即"驳回冯胜利的其他诉讼请求"；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初576号民事判决第一项即"赵宏伟于本判决生效后30日内赔偿冯胜利各项费用人民币共计37091.1元"为"赵宏伟、内蒙古全隆装饰工程有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿冯胜利各项费用人民币共计37091.1元"。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4166元（冯胜利已预交），由冯胜利负担3367元，由赵宏伟、内蒙古全隆装饰工程有限公司连带负担799元。二审案件受理费4166元（冯胜利已预交），由冯胜利负担3367元，由赵宏伟、内蒙古全隆装饰工程有限公司连带负担799元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平代理审判员 王 晶二〇一八年八月二十一日书 记 员 秦海彬