广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3634号上诉人（原审被告）：周金花，女，1975年11月9日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：何俊灵，广东天舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄恩教，男，1978年11月19日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。原审被告：陆有年，男，1975年2月20日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。上诉人周金花因与被上诉人黄恩教以及原审被告陆有年劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14316号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。黄恩教向一审法院起诉请求：1.周金花、陆有年连带向黄恩教支付劳务费9200元及从起诉之日起至实际清偿之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.周金花、陆有年承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：佛山市南海区狮山镇科技北路3号依云曦城花园28座4号房的买受人为周金花，该房的建筑面积为388.38平方米。2014年10月15日，案外人寇伟作为甲方、陆有年作为乙方，双方签订《合同书》，约定：甲方将依云曦城别墅区2804号土建工程发包给乙方施工，总工程款为210000元。陆有年承包上述工程后雇请了包括黄恩教在内的工人进行施工。黄恩教从2014年11月3日起提供劳务，2014年11月提供劳务20天、2014年12月提供劳务23天，2015年1月提供劳务13天，合共56天。黄恩教表示，其与陆有年口头约定每天的劳动报酬为200元，陆有年曾向黄恩教等十人预支了11000元的劳动报酬及伙食费、交通费，陆有年跑路后，业主周金花的代表寇伟曾分两次共向黄恩教等十人支付了20000元的劳动报酬及伙食费、交通费。后因物业强制要求停工，周金花、陆有年就再没有支付相关费用，涉讼房屋处于停工状态。上述31000元中，21800元为劳动报酬，9200元为伙食费、交通费。具体到本案黄恩教，周金花、陆有年已预支的劳动报酬为2000元。黄恩教因陆有年未能支付剩余劳动报酬9200元（200元/天×56天-2000元），遂到佛山市南海区法律援助处申请法律援助，并向法院提起本案诉讼。诉讼中，经法院释明，黄恩教表示：寇伟是业主周金花的代表，黄恩教仅知道寇伟的名字，不清楚其身份信息，故不要求追加寇伟作为本案被告承担责任。一审法院认为,陆有年雇请黄恩教在佛山市南海区狮山镇科技北路3号依云曦城花园28座4号房就土建工程进行施工，双方之间形成劳务合同关系。黄恩教提交的月份工资表及考勤登记表虽由黄恩教单方制作，但周金花、陆有年均未到庭提出异议，故在周金花、陆有年未能举证推翻的情况下，法院对其主张的提供劳务的事实及具体时间予以认定。广东省2014年土木工程建筑业在岗职工年平均工资为58869元，经计算，日平均工资约为225.55元。黄恩教主张其与陆有年约定每天的劳动报酬为200元，陆有年已向包括黄恩教在内的十个工人支付劳动报酬共21800元、伙食费及交通费合共9200元。经计算，每天的劳动报酬加上伙食费、交通费不超过上述日平均工资。因此，法院对黄恩教主张计算劳动报酬的标准予以采纳。陆有年应向黄恩教支付劳动报酬9200元（200元/天×56天-2000元）。因黄恩教与陆有年未约定劳务报酬的支付时间，故黄恩教请求陆有年自起诉之日即2016年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，合法合理，法院予以支持。周金花作为佛山市南海区狮山镇科技北路3号依云曦城花园28座4号房的业主，通过寇伟将涉案工程发包给不具备用工主体资格的陆有年，而本案中又没有证据显示双方之间已就工程款结算完毕，故周金花应对陆有年在本案中所负的债务承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陆有年应于判决发生法律效力之日起十日内支付劳务报酬9200元及以该款为本金从2016年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息予黄恩教；二、周金花对陆有年的上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取50元（黄恩教已预交），由陆有年负担并应于履行上述判决时迳付黄恩教，法院不另收退。周金花负补充清偿责任。周金花上诉请求：1.依法将本案发回一审法院重审；2.撤销一审判决第二项，改判驳回黄恩教对周金花的全部诉讼请求；3.由黄恩教承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、周金花并不认识黄恩教，周金花的丈夫邓日章于2014年6月将案涉房屋的土建工程包工包料发包给寇伟，双方签订《工程协议》，承包价为320000元。周金花后来才得知寇伟将土建工程以210000元的价格转包给陆有年。周金花在2014年6月至2014年12月期间，多次向寇伟支付工程款共计344625元，案涉工程款已经结清。另外，根据寇伟持有的多份收据显示，寇伟已向陆有年、黄恩教等人支付了198308.50元，已超过黄恩教等人主张的劳务费总额。二、寇伟作为案涉工程的承包人及转包人，应当作为本案被告参与诉讼。从黄恩教提供的证据可以看出，周金花没有参与到寇伟与陆有年的承包关系当中，一审法院单凭黄恩教的单方陈述，就认定寇伟是周金花的代表且没有追加寇伟作为本案被告，明显不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案应追加寇伟为被告查明事实。三、周金花已付清案涉工程款，无需对黄恩教主张的劳务费承担补充清偿责任。周金花向寇伟支付的工程款已超过约定的承包价，有收款人出具的收据及转账凭证作为证据，周金花不应在本案中承担责任。四、黄恩教在一审中提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。1.周金花不认识黄恩教，不是黄恩教的雇主也从来没有安排过黄恩教的工作。黄恩教的雇主可能是陆有年、也有可能是寇伟或其他人。在黄恩教的雇主不确定的前提下，不应当认定黄恩教在案涉工地提供了劳务。2.周金花发包的工程是按工程量计算工程款的，并没有单独列明实际施工人员的劳务费如何计算。从施工人员代表李坚树出具的手写结算单可以看出，案涉工程款是按照施工天数计算的，因此，黄恩教在一审中提交的工资表是不真实的，没有发包方及业主方的确认。3.案涉工程所在的小区有严格的物业管理制度，小区在周末及法定节假日禁止施工作业。但是，从黄恩教提交的《11月份考勤表》显示，11月的8日、9日、15日、16日、22日、23日、30日均有施工，《12月份考勤表》显示12月6日、13日、14日、20日、21日、27日均有施工，《1月份考勤表》显示1月1日、2日、10日均有施工，而上述日期均是周末及法定节假日。因此，黄恩教提交的考勤表是不真实的，没有经过发包方或业主方确认。在业主方、承包方、转包方均未确认的前提下，黄恩教不能证明其在案涉工地提供劳务及劳务费的计算依据，其主张的劳务费不应当得到法院支持。黄恩教辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序适当，应当维持。二、周金花的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。1.周金花在二审期间提交的证据不应当审查及作为认定案件事实的依据。一审期间周金花经法院合法传唤拒不到庭，没有发表答辩意见及提交证据，是其对自身权利的处分。周金花在二审期间提交的证据并非新证据，不符合举证规则，不应当审查认定作为案件事实的依据，否则将严重损害黄恩教的诉讼权利。2.寇伟并非必要的共同诉讼当事人，一审没有追加其参加诉讼并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，违法分包人是“可以追加”而非“应当追加”为案件当事人。另外，周金花与寇伟之间的合同纠纷属于另外的法律关系，周金花可以另案主张权利，一审法院没有追加寇伟参加诉讼并不无当。3.一审判决周金花承担补充责任正确。根据寇伟与邓日章签订的协议，案涉工程的材料款由邓日章一方支付，而非由周金花支付。即使邓日章替周金花支付了款项，但支付的明细中大部分是材料款，不能说明周金花已全额支付了工程款，且部分收据的收款人并非寇伟本人，案涉房屋的工程亦未完工，足以说明周金花未结算完毕工程款。陆有年在二审期间未陈述意见。本案二审期间，周金花依法提交了授权委托书1份、出生医学证明1份、装修工程协议1份、付寇伟依云工地工程款明细1份，收据5份、收条4份、衡通地磅称重单1份、便条3份、短信聊天记录打印件1页、手机截图15张、邓日章的银行帐户交易明细1份。本院根据周金花的申请调取了邓日章的银行账户转账交易的对方户名及账号情况。本院组织当事人进行了质证。对上述证据，本院认证认为：1.周金花提交的证据：授权委托书1份、出生医学证明1份、装修工程协议1份、收据5份、收条4份、邓日章的银行帐户交易明细1份均有原件核对，本院对真实性予以确认；衡通地磅称重单1份、便条3份虽有原件，但不能证实与案涉工程款存在关联，本院不予采信；短信聊天记录打印件不能证实聊天双方的身份情况，本院不予采信；手机截图均没有原件核对，本院不予采信。2.本院调取的证据来源合法，且各当事人对真实性均无异议，本院予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2014年5月21日，周金花书面委托案外人邓日章代为处理依云曦城别墅区2804房的土建工程事宜，代理权限包括与施工方签订合同、跟进工程进度、监督工程质量、支付工程款及其他与工程有关的事宜。2014年6月17日，邓日章（甲方）与寇伟（乙方）签订《依云曦城别墅28-04幢装修工程协议》1份，协议约定由寇伟承包依云曦城别墅28-04幢地下工程及部分项目的施工，工程总承包价为320000元。双方同时约定施工的总工程量、施工材料的要求、工程款的支付方式以及施工中的安全事项等事宜。2014年6月至12月期间，邓日章通过现金及转账的方式多次向寇伟支付工程款共计230000元。本院认为，本案为劳务合同纠纷，二审的争议焦点是周金花对涉案的债务应否承担清偿责任。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述司法解释所称的实际施工人，是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中，陆有年没有资质违法承包案涉工程，而黄恩教是陆有年雇佣的农民工个人，不属于实际施工人，故根据合同相对性的原则，黄恩教仅能向其雇主陆有年主张劳动报酬，一审判决认定周金花作为发包人需对陆有年拖欠黄恩教的劳动报酬承担补充清偿责任没有法律依据，本院予以纠正。至于周金花与寇伟之间以及寇伟与陆有年之间的工程款是否已结算完毕，均不影响本案中陆有年对黄恩教承担的责任，故周金花要求追加寇伟为本案被告的上诉请求，本院不予支持。黄恩教已提交了证据证明其向陆有年提供了劳务并约定了报酬金额，陆有年经法院合法传唤未到庭应诉抗辩，应视为其对黄恩教主张的劳动报酬数额没有异议，故一审法院予以支持合法有据，本院予以维持。综上，周金花上诉请求合理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14316号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14316号民事判决第二项；三、驳回黄恩教的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（黄恩教已预交），由陆有年负担；二审案件受理费100元（周金花已预交），由黄恩教负担。黄恩教应于本判决发生法律效力之日起十日内向周金花支付二审案件受理费100元，本院不另收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一七年七月七日书 记 员  车 驰