重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝北法民初字第13210号原告傅晓，女，汉族，1969年12月12日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人郭勇，重庆恒庆律师事务所律师。被告天来酒店有限公司，住所地重庆市北部新区高新园金开大道7号第一层。法定代表人安小平，董事长。委托代理人米善杰，重庆汇聚律师事务所律师。委托代理人代翼繁，男，汉族，1983年2月9日出生，住重庆市丰都县。第三人重庆天来酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道7号22楼。法定代表人安政军，董事长。委托代理人谭钦文，重庆汇聚律师事务所律师。委托代理人黄卉，女，汉族，1985年11月29日出生，住重庆市沙坪坝区。原告傅晓与被告天来酒店有限公司、第三人重庆天来酒店管理有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员徐振中适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人郭勇，被告委托代理人米善杰、代翼繁，第三人委托代理人谭钦文、黄卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告傅晓诉称：被告与第三人系关联企业，2008年5月26日原告与重庆戴斯大酒店有限公司（后更名为本案第三人）签订劳动合同，担任财务部资产管理主管，后原告于2009年11月23日与重庆天来建设有限公司签订劳动合同，除职务变更为财务部副经理以外，工作地点、办公室、工作内容均无变化。2013年1月1日，第三人与被告以相关文件和人事变动表将原告调动到第三人的财务部，担任采购成本控制经理，职位、办公室、工作内容、工资待遇等都发生了变化，原告在第三人处工作期间，第三人各部门齐全，有二三十名员工，遵守第三人特有的规章制度，参与、指导、监督、检查被告和南充天来酒店的工作及培训两个酒店的员工，因此原告自认为从2013年1月1日起与第三人建立了劳动关系。2014年9月2日，第三人的人力行政总监刘燕向原告出示《关于辞退陆跃光、陈凯及傅晓三人的通知》并称原告因考勤弄虚作假被开除了，由于该通知是写给公司各部门，未写明原告具体违规行为、违规时间、处罚依据条款，落款也无公章或法定代表人签字等，原告不予认可而继续上班，同年9月5日第三人命令被告的保安来到原告办公室，称接到上级通知，原告已被开除，奉命强制原告离开办公室，原告被强制离开办公室之后，刘燕向第三人的副总经理刘怡、综合服务部经理栗敬杰、被告的保安部经理李斌、保安部主管余志全发出通知称“该3人（包括原告）不得再在单体酒店及酒管公司办公室及经营场地出现”，现为维护原告合法权益，遂请求法院判令：1、被告支付原告2014年9月6日至2014年12月10日期间的工资损失26969元（8350元/月×3月＋8350元/月÷21.75天/月×5天）；2、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金116900元（8350元/月×7月×2）；3、被告支付原告休息日加班工资2303.4元（8350元/月÷21.75天/月×200%×3天，具体加班日期为2014年3月29日、2014年4月26日、2014年4月27日）；4、被告支付原告2013年1月1日至2014年9月5日期间延长工作时间加班工资1475.6元（8350元/月÷21.75天/月÷8小时/天×20.5小时×150%，该延长工作时间加班工资主张的是正常工作时间的延长工作时间加班工资）；5、被告支付原告2009年11月23日至2012年12月31日期间延长工作时间加班工资16268元（8350元/月÷21.75天/月÷8小时/天×226小时×150%，该延长工作时间加班工资主张的是正常工作时间的延长工作时间加班工资）；6、被告支付原告2013年至2014年期间未休年休假工资报酬17275.8元（8350元/月÷21.75天/月×15天×300%，2013年未休年休假天数为5天，2014年未休年休假天数为10天）；7、被告支付原告2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资11805.2元（8350元+8350元/月÷21.75天/月×9天）；8、被告退还原告服装费押金300元。被告天来酒店有限公司辩称：原告因在第三人处考勤弄虚作假，被第三人退回到被告处，被告依据公司的规章制度合法解除了与原告的劳动关系；因原告拒绝到被告公司办理离职手续，所以被告公司不存在拖欠原告工资事实，被告没有收原告服装押金，被告同意支付原告2014年5天未休年休假工资报酬。第三人重庆天来酒店管理有限公司述称：同被告意见一致。经审理查明：2008年5月26日，原告（乙方）与重庆戴斯大酒店有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同有以下内容：本合同期限自2008年5月26日起至2011年5月25日止；乙方的工作区域或工作地点为重庆戴斯大酒店；乙方同意根据甲方工作需要，担任财务部资产管理主管岗位（工种）工作，甲方可以根据工作需要为其安排或调整工作岗位。2009年11月23日，原告（乙方）与重庆天来建设有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同有以下内容：合同期限自2009年11月23日起至2012年11月22日止，乙方同意按甲方工作需要在重庆地区财务部副经理工作，因甲方生产经营变化和工作需要或乙方工作绩效没有达到甲方要求的标准或乙方较长时间休假结束返回工作时，乙方同意甲方可以调整乙方的工作岗位、内容及工作地点。乙方未在规定时间到新岗位工作的，按公司出勤制度的规定处理。另查明，重庆天来建设有限公司先变更名称为重庆天来大酒店有限公司，后变更名称为天来酒店有限公司，重庆戴斯大酒店有限公司变更名称为重庆天来酒店管理有有限公司。2010年8月，原告在《员工手册》确认书上签字，该确认书主要内容有：本人傅晓已经收到天来酒店有限公司颁发的《员工手册》（2010年6月版），已阅读理解，且无任何异议。《员工手册》明确了本人在酒店内享受的权利、福利、规范、指导本人在酒店内的行为。本人定当恪尽职守，遵守酒店的各项规章制度，正确行使酒店给予的权利，并自觉履行《员工手册》规定的所有义务。2014年7月23日，原告在《申明》上签字，该申明主要内容有：本人已被告知《员工手册》中酒店规章制度、考勤管理、工资管理、员工福利等相关规定的全部内容和具体条款，并收到《天来酒店有限公司员工手册》一本。本人对酒店规章制度与规定及《员工手册》的具体内容已熟知无异议，并自愿遵守执行。在被告《员工手册》第五章“工资与福利”中有以下内容：经理、总监级享有10天有薪年假，年假不能累计至下一年，不可抵扣事假，如在规定时间内没有休完，即行作废，特殊情况由本人申请，部门负责人报人力资源部核实，由人力资源部呈总经理批准特殊处理。在被告《员工手册》第八章“纪律处分及执行程序”中有以下内容：三、过失类别：（三）严重过失：1、任何不诚实或欺骗的行为，如私自涂改收据、支票、账单等；24、连续旷工三天或三天以上，年累计旷工五天或五天以上。四、处分类型与适用：（六）辞退：员工有违反严重过失行为。2014年9月1日，第三人向被告作出《关于退回傅晓、陆跃光及陈凯3人的函》，该函内容有：天来酒店有限公司：贵公司外派至我公司员工傅晓、陆跃光、陈凯3人，因考勤作弊，严重违纪，经我司研究，决定不再留用，并将其3人退回贵公司处理。2014年12月9日，天来酒店有限公司工会委员会作出《关于对傅晓、陆跃光、陈凯三人解除劳动合同的意见》，该意见主要内容有：天来酒店有限公司人力行政部：本工会于2014年12月8日收到你们关于解除傅晓、陆跃光、陈凯三人劳动合同的汇报文件，经核实：你们提供的傅晓、陆跃光、陈凯等三人考勤作弊事宜属实，且从2014年9月1日至2014年12月8日连续旷工的事实属实。现本工会同意解除与傅晓、陆跃光、陈凯等3人劳动合同。2014年12月9日，被告作出《解除劳动合同通知书》，该通知书主要内容有：傅晓：据重庆天来酒店管理有限公司反映：您因考勤弄虚作假，故该公司于2014年9月1日将您退回至我公司。我公司一直等您到公司核实您是否存在考勤作弊等行为，但您一直拒绝到公司说明。后经过我公司人事经理多次通知您到我公司核实该情况并回单位上班，但您从2014年9月5日至今未到公司核实情况，也未到公司考勤上班，一直旷工到2014年12月9日，累计旷工60余天，您的行为违反了《天来大酒店员工手册》之规定。2014年12月8日，我公司作为第三人参加您诉重庆天来酒店管理有限公司劳动仲裁案件庭审，经庭审核实，您确定在2014年8月期间考勤弄虚作假，您的行为严重违反《天来大酒店员工手册》之规定，根据《天来大酒店员工手册》第四章第十四条及第八章纪律处分及执行程序之规定，从2014年12月9日起解除与您之间的劳动合同关系。在原告举示的光盘证据中，原告称时长为5分47秒的视频对话人及出现的人为陈凯、余志全、杨华和丁玎，原告称时长为47秒的视频对话人是栗敬杰、杨华和余志全，视频中出现的有四个人即栗敬杰、杨华、傅晓和余志全，该段视频中傅晓没有说话且不能看到傅晓正脸，在原告提交的该段视频文字资料中有以下内容：余：他前面来交接唦，交接完了就离开唦，原告称在该视频中杨华和余志全表达了要开除原告的意思，上述两段视频的拍摄地点均是在第三人处也即是原告在第三人处工作的地点，拍摄时间均是2014年9月5日。原告称时长为2分5秒的视频出现的人员为石义磊，该视频没有对话内容，原告称时长为22分44秒的录音对话人是刘燕、陈帅、欧燕苓和吴均华，原告称时长为48分58秒的录音对话人是第三人总经理周伟鸿、第三人副总经理刘怡、第三人综合系统开发经理张力文及傅晓，录音时间为2013年12月11日。庭审中，被告称杨华和余志全是被告保安，是一般人员，不属于管理人员，第三人无权解除与原告的劳动合同，二保安也无权解除与原告的劳动合同，原告的劳动合同只能由被告来解除。在原告举示的《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》中有以下内容：一、加班小时：297.5小时，二、已补休小时：71.5小时，综上所述，人力资源部以加班与补休两相抵扣截止到2012年12月31日，尚余假期226小时。在显示“日期”为2014年6月5日的《请假申请单》上显示原告休假类型为加班补休，应得假期为76.5小时，申请假期8小时，尚余假期68.5小时，在显示“日期”为2014年7月11日的《请假申请单》上显示原告休假类型为加班补休，应得假期为68.5小时，申请假期8小时，尚余假期60.5小时，在显示“日期”为2014年7月21日的《请假申请单》上显示原告休假类型为加班补休，应得假期为60.5小时，申请假期40小时，尚余假期20.5小时。庭审中，原告申请的证人栗某某陈述了以下内容：2014年9月第三人涉及到考勤作弊的人员有傅晓、陆跃光、我自己、陈凯、石义磊、汤晶、杨英；第三人所说的考勤作弊是指员工之间存在代打考勤的行为，但我们实际上并没有代打考勤，实际上是集团新来的副总裁为了清除异己，故意找了个理由来开除我们，就通过我们考勤时间接近说我们考勤作弊。原告申请的证人石某某陈述了以下内容，2014年9月第三人涉及到考勤作弊的人员有傅晓、陆跃光、陈凯。庭审中，原告陈述了以下内容：2014年9月1日第三人人力资源总监刘燕向原告出示了关于辞退陆跃光、陈凯、傅晓的通知，但是该通知上没有任何单位盖章，原告就继续上班，2014年9月5日第三人就把原告赶走了，原告不知道还要回被告处报到；原告依据解除劳动合同通知书中的事实不成立来主张违法解除劳动关系的赔偿金；原告第四项诉讼请求所主张的加班工资是依据2014年7月21日请假申请单来主张；原告第五项诉讼请求所主张的加班工资是依据《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》来主张。庭审中，原被告共同确认以下内容：被告没有在2014年9月5日明确通知原告解除劳动关系；被告没有发放原告2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资。庭审中，被告与第三人共同确认以下内容：按照公司规定原告2013年及2014年的年休假天数均为10天。庭审中，原被告及第三人共同确认以下内容：原告于2008年5月26日至2009年11月22日期间在第三人处上班且与第三人有劳动关系，2009年11月23日至2012年12月31日期间在被告处上班且与被告具有劳动关系，2013年1月1日至2014年9月5日期间由被告派原告到第三人处且与被告具有劳动关系；被告及第三人是关联企业；原告有属于自己的专属考勤卡，考勤是刷卡考勤，原告有加过班；原告的工时是标准工时，计薪周期按自然月计算；原告从2014年9月6日起没有再在被告处上班；原告的工资标准及计算原告每年未休年休假工资报酬的月工资标准均为8275元/月；原告劳动关系解除时间为2014年12月10日，解除劳动关系前12个月平均工资为8275元/月；原告加班费计算基数为8275元/月，原告与第三人有劳动关系时由第三人发放工资，与被告有劳动关系时由被告发放工资。2015年6月23日，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书，该证明书载明受理日期为2015年4月16日，原告遂起诉来院。以上事实，有双方当事人的当庭陈述、《员工手册》、超时未审结案件证明书等证据为证，足以认定。本院认为：本案争议焦点之一在于《员工手册》是否对原告具有约束力？因原告2010年8月在《员工手册》确认书上签字表示对《员工手册》无任何异议且同意自觉履行《员工手册》规定的所有义务，故本院确认《员工手册》对原告具有约束力。本案争议焦点之二在于原告从2014年9月6日起没有再在被告处上班的行为是否构成旷工？本院认为原告从2014年9月6日起没有再在被告处上班的行为是构成旷工，理由如下：首先，因原告在2013年1月1日至2014年9月5日期间是由被告派到第三人处提供劳动，该期间原被告之间具有劳动关系，故即使被告与第三人为关联企业，但解除劳动关系的权利仍属于被告。即使第三人此时因原告涉嫌考勤作弊将原告退回被告处，原告也应该在离开第三人处后回到被告处报到以等待进一步的工作安排，而不应该直接离开第三人处后不再回到被告处报到。其次，原告称在其提供的视频中杨华和余志全表达了要开除原告的意思，但杨华和余志全不能代表被告行使解除劳动关系的权利，且从该视频中不能看出杨华和余志全明确表达了被告解除与原告劳动关系的意思，最多只能从视频中看出有要求进行交接的意思，而且也无法看出交接工作意思是向原告进行传达，因为在时长为5分47秒的视频中无原告出现，在时长为47秒的视频中原告未参与对话。退一步讲，若第三人因原告涉嫌考勤作弊将原告退回被告处，此时被告或第三人要求原告对其在第三人的工作进行交接也并无不当，但在此种情形下，原告应在交接完后回到被告处报到，而不应一走了之。最后，原告庭审中也陈述被告在2014年9月5日并未明确通知二原告解除劳动关系，原告也没有证据证明被告明确要求原告不要再回被告处报到，故原告从2014年9月6日起不再回到被告处的行为属于旷工。综上本院可以认定原告从2014年9月6日起没有再在被告处上班的行为是构成旷工。本案争议焦点之三在于被告是否违法解除了与原告的劳动关系？因被告在解除劳动合同通知书上载明的解除理由有两项：一为旷工，二为考勤作弊，这两项解除理由中只要有一项能成立，那么被告就可以据此解除与原告的劳动关系，从本院对本案争议焦点之二的分析来看，原告从2014年9月6日起没有再在被告处上班的行为构成旷工，而在被告《员工手册》已经明确规定“连续旷工三天或三天以上，年累计旷工五天或五天以上”属于严重过失，在此种情形下，被告可以依据《员工手册》解除与原告的劳动关系，因被告在解除与原告劳动关系前已经将理由通知了工会，故本院认为被告不存在违法解除与原告劳动关系的事实。据此，本院对原告的诉讼请求评判如下：一、对原告主张的2014年9月6日至2014年12月10日期间的工资损失，因原告该期间未提供劳动且构成旷工，故被告不应支付原告该期间的工资损失。二、对原告主张的违法解除劳动关系的赔偿金，因被告没有违法解除与原告的劳动关系，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。三、对原告主张的休息日加班工资，因双方均确认原告工作期间存在加班且被告对原告进行刷卡考勤，故被告掌握了原告加班事实存在的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因被告未提供该方面的证据，故本院依据原告陈述的休息日加班日期确认原告的加班事实，据此，被告应支付原告2014年3月29日、2014年4月26日及2014年4月27日的休息日加班工资2283元（8275元/月÷21.75天/月×3天×200%，四舍五入，取整数）。四、对原告主张的延长工作时间加班工资，因原告主张的延长工作时间加班工资系依据2014年7月21日请假申请单及《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》来主张，这里涉及到是否应将《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》及请假申请单作为一个整体来确认原告的延长工作时间加班工资，因原告主张的延长工作时间加班工资均系在原告与被告建立劳动关系时产生且这两项证据反映的均是正常工作时间延长工作时间，加之请假申请单的形成时间均在《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》之后，故从生活常理上推断原告填写形成时间在后请假申请单上的应得假期应是对原告之前所剩延长工作时间的汇总。虽然原告在与被告有劳动关系时曾分别在被告与第三人处提供劳动，但被告与第三人既然为关联企业且被告作为支付加班工资的最终主体，原告所举示的请假申请单中载明的加班时间理应是对其与被告有劳动关系时所产生加班时间的汇总，故现原告依据请假申请单及《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》来分别计算延长工作时间加班工资，明显不符合常理，本院不予支持，故本院依据形成时间在最后的请假申请单来确认原告在与被告有劳动关系时所剩余的正常工作时间延长工作时间为20.5小时，据此被告应支付原告延长工作时间加班工资1462元（8275元/月÷21.75天/月÷8小时/天×20.5小时×150%，四舍五入，取整数）。退一步讲，即使原告所称的依据请假申请单及《关于财务副经理傅晓尚余假期的说明》来分别计算延长工作时间加班工资的事实能成立，依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，因被告工资证据保存的最低限度为两年且被告称其已经足额支付原告申请仲裁前两年的工资，而原告申请仲裁的时间为2015年4月16日，故在原告没有证据证明被告仍未足额支付原告2009年11月23日至2012年12月31日期间延长工作时间加班工资的情形下，本院也不应支持原告的该项诉讼请求。五、对原告主张的2013年至2014年期间未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，即使原告在解除劳动关系前正常出勤，则原告2013年法定标准年休假为5天、2014年法定标准年休假为4天，但被告规定原告2013年及2014年年休假天数均为10天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行”的规定，因在被告《员工手册》中已经规定“年假不能累计至下一年，不能抵扣事假，如在规定时间内没有休完，即行作废”，故原告每年只能依据法定标准最多主张5天的未休年休假工资报酬。因原告2013年已经休了5天年休假，故被告无须再支付原告2013年未休年休假工资报酬，因被告没有证据安排原告休了2014年年休假且被告现同意支付原告2014年5天未休年休假工资报酬，故被告应支付原告2014年未休年休假工资报酬3805元（8275元/月÷21.75天/月×5天×200%，四舍五入，取整数）。六、对原告主张的2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资，因被告未支付该期间的工资，故被告应支付原告该期间的工资11699元（8275元/月÷21.75天/月×4天+8275元+8275元/月÷21.75天/月×5天，四舍五入，取整数）。七、对原告主张的服装费押金，因原告没有证据证明被告收取了服装押金，故对原告的该请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天来酒店有限公司于本判决生效后3日内支付原告傅晓休息日加班工资2283元；二、被告天来酒店有限公司于本判决生效后3日内支付原告傅晓延长工作时间加班工资1462元；三、被告天来酒店有限公司于本判决生效后3日内支付原告傅晓2014年未休年休假工资报酬3805元；四、被告天来酒店有限公司于本判决生效后3日内支付原告傅晓2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资11699元；五、驳回原告傅晓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院不予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  徐振中二〇一五年十月三十日书 记 员  李 霞