福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1228号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何川，男，1990年1月19日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，务工，家住大足县。因犯危险驾驶罪于2013年11月18日被晋江市人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，2013年12月11日刑满释放。 上诉人（原审被告人）李向南，男，1989年4月14日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，务工，家住永城市。因犯贩卖毒品罪于2013年6月26日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2013年9月7日刑满释放。因吸毒于2016年4月19日被晋江市公安局责令社区戒毒三年。 上诉人（原审被告人）张磊磊，男，1988年7月12日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，务农，家住涡阳县。因犯盗窃罪于2013年4月25日被福建省永春县人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元，2014年4月15日刑满释放。 原审被告人张珲，男，1988年9月19日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，务工，家住资中县。 原审被告人匡伦建，男，1985年8月23日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，经商，家住开县。因赌博于2014年4月25日被晋江市公安局行政拘留十日并处罚款人民币三千元。 原审被告人杨公见，男，1986年5月10日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，务工，家住大足县。 原审被告人蒋文午，男，1990年10月23日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，务工，家住大足县。因赌博于2016年3月3日被晋江市公安局处罚款人民币三百元。 原审被告人刘龙平，男，1988年2月28日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，务工，家住建始县。 原审被告人赵祖勇，男，1979年2月1日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，务工，家住大足县。 原审被告人赵福友，男，1974年2月28日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，务工，家住开县。因犯盗窃罪于2012年4月16日被晋江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年11月6日刑满释放。因犯盗窃罪于2015年6月15日被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2015年7月29日刑满释放。 原审被告人樊俊武，男，1984年10月14日出生于山西省万荣县，汉族，初中文化，无业，家住万荣县。因犯开设赌场罪于2013年11月13日被晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，至2014年3月17日刑满释放。 上述十一名原审被告人均因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月23日被抓获，同年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。 原审被告人魏明宏，男，1987年10月6日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，家住建始县。因赌博于2017年9月12日、2018年2月12日分别被晋江市公安局处罚款人民币五百元、行政拘留二日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被抓获，次日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张珲、何川、匡伦建、杨公见、蒋文午、刘龙平、赵祖勇、赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊、魏明宏犯开设赌场罪，于2018年7月20日作出（2018）闽0582刑初1606号刑事判决。宣判后，被告人何川、李向南、张磊磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人何川、李向南、张磊磊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月17日开始，被告人张珲、杨公见、匡伦建、何川等人在李某2（另案处理）的帮助下，到晋江市陈埭镇横坂村朝阳街20号林某的一空中别墅房间内，组织他人利用扑克以“牛牛”的方式赌博，后于2018年3月23日晚被查获，现场查获赌具扑克牌一副、骰子三颗及赌资人民币121515元。经查，该赌场系被告人张珲、匡伦建、何川等人组织他人在该地点开设赌场，其中被告人杨公见为赌场进行赌博租赁场所，被告人蒋文午在赌场内负责抽“水钱”，黄某（另案处理）在赌场7楼负责把关电梯上下和望风，被告人刘龙平为赌场在楼下负责望风，被告人赵祖勇在赌场内负责卖饮料和食品，并放高利贷给赌客参赌，被告人张磊磊、赵福友、李向南、樊俊武在赌场内实施放高利贷的行为。被告人魏明宏是该赌场的股东，组织他人前来赌博，并从中牟利。2018年5月1日，被告人魏明宏被公安机关抓获。 原判据以认定上述事实的证据有，被告人张珲、何川、匡伦建、杨公见、蒋文午、刘龙平、赵祖勇、赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊、魏明宏的供述，且有赌资人民币121515元、扑克牌一副、骰子三颗等物证；抓获和破案经过的报告、行政处罚决定书、证据保全决定书及清单、刑事判决书、刑满释放证明书、相关身份证明材料等书证；证人徐某、刘某、周某、王某1、唐某、胡某、杨某1、陈某1、汪某、王某2、杨某2、陈某2、庄某1、庄某2、霍某、王某3、李某1、吴某1、吴某2、王某4、全某、黄某、林某、李某2的证言；辨认笔录、检查笔录及相关照片等。 原判认为，被告人张珲、何川、匡伦建、魏明宏、杨公见以营利为目的，营业性地为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具等而组织他人赌博；被告人赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊明知他人开设赌场仍提供资金供不特定人赌博；被告人蒋文午、刘龙平明知他人开设赌场而受雇为之提供帮忙，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人张珲、何川、匡伦建、魏明宏、杨公见是赌场组织开设者，起主要作用，系主犯；被告人蒋文午、刘龙平起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊为参赌活动提供资金支持，按其在共同犯罪中的作用予以量刑。被告人赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法予从重处罚。被告人何川有犯罪前科，酌情予以从重处罚；被告人张珲、何川、匡伦建、杨公见、蒋文午、刘龙平、赵祖勇、赵福友、李向南、樊俊武、张磊磊、魏明宏归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，均依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、被告人张珲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元。二、被告人何川犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人匡伦建犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元。四、被告人杨公见犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元。五、被告人魏明宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元。六、被告人赵福友犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人李向南犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人樊俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人张磊磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人赵祖勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人蒋文午犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人刘龙平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。十三、查扣在案的赌资人民币121515元以及犯罪工具扑克牌一副、骰子三颗（均未随案移送），予以没收，由扣押单位晋江市公安局上缴国库。 上诉人何川诉称，原判以其有前科从重处罚不当，量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人李向南诉称，其行为构成赌博罪，原判定罪不当，量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人张磊磊诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人何川伙同原审被告人张珲、匡伦建等人，在晋江市陈埭镇横坂村朝阳街20号林某的一空中别墅房间内开设赌场，组织他人利用扑克以“牛牛”的方式赌博，由原审被告人杨公见租赁该赌博场所，原审被告人蒋文午在赌场内负责抽“水钱”，黄某（另案处理）在赌场7楼负责把关电梯上下和望风，原审被告人刘龙平为赌场在楼下负责望风，原审被告人赵祖勇在赌场内负责卖饮料和食品，并放高利贷给赌客参赌，上诉人张磊磊、李向南、原审被告人赵福友、樊俊武在赌场内实施放高利贷的行为，原审被告人魏明宏为该赌场的股东，从中牟利。2018年3月23日晚破获本案并当场查获赌具扑克牌一副、骰子三颗及赌资人民币121515元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人李向南诉称，其行为构成赌博罪，原判定罪不当的上诉意见。经查，上诉人李向南伙同上诉人张磊磊、原审被告人赵福友、樊俊武在赌场内为他人进行赌博实施放高利贷的行为并从中营利，该行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪对其定罪科刑。故上诉人李向南该上诉意见依法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人何川、原审被告人张珲、匡伦建、魏明宏、杨公见以营利为目的，提供场所、设定赌博方式、提供赌具等而组织他人赌博；上诉人李向南、张磊磊、原审被告人赵福友、樊俊武明知他人开设赌场仍提供资金供不特定人参与赌博；原审被告人蒋文午、刘龙平明知他人开设赌场而受雇为之提供帮忙，其行为均已构成开设赌场罪。原审已根据上诉人何川、原审被告人张珲、匡伦建、魏明宏、杨公见在本案中起主要作用，系主犯；原审被告人蒋文午、刘龙平起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；上诉人李向南、张磊磊、原审被告人赵福友、樊俊武为参赌活动提供资金支持，按其在共同犯罪中的作用予以科刑；上诉人李向南、张磊磊、原审被告人赵福友、樊俊武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上之罪，是累犯；上诉人何川有犯罪前科；上诉人何川、李向南、张磊磊、原审被告人张珲、匡伦建、杨公见、蒋文午、刘龙平、赵祖勇、赵福友、樊俊武、魏明宏归案后如实供述其罪行，认罪态度较好等法定、酌定从重、从轻情节综合评判并予以科刑，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何川、李向南、张磊磊诉称原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一八年八月三十日 书记员  颜世龙 附：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 (​javascript:SLC(17010,0)​)第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －2－ －3－