上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第20号上诉人（原审被告）上海新能源环保工程有限公司。法定代表人朱开情。委托代理人吴冬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中静实业（集团）有限公司。法定代表人高央。委托代理人武一飞，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人吴南溪，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海新能源环保工程有限公司（以下简称新能源公司）因与被上诉人中静实业（集团）有限公司（以下简称中静公司）公司决议纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新能源公司之委托代理人吴冬、丁龙兵，被上诉人中静公司之委托代理人武一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下事实：1、新能源公司系由中静公司及上海电力实业有限公司（以下简称电力公司）共同出资设立的有限公司。新能源公司的公司章程第八条载明：“公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……”；第十四条载明：“公司设董事会，其成员为七人组成，由电力公司委派4名，中静实业委派3名。董事长由电力公司委派，副董事长由中静实业委派。董事长、董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”；第十五条载明：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘副经理、财务负责人及其报酬事项……”；第十六条载明：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”；第十七条载明：“董事会会议须由过半数董事出席方可举行。董事如不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席，由被委托人依法行使委托书中载明的权力”；第十八条载明：“董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名……”；第二十条载明：“公司设经理一名，由中静实业推荐，董事会聘任，经理对董事会负责，行使下列职权……”。2、2010年3月5日，新能源公司召开公司董事会，并形成决议，聘任彭康宏为公司总经理。同年12月20日，新能源公司召开临时股东会，选举彭康宏等7人为公司董事。2012年7月3日，彭康宏向新能源公司公司董事会递交《辞职申请》，申请辞去总经理职务，后彭康宏实际工作至2013年12月。庭审中，双方确认彭康宏等7名董事的任期已于2013年12月20日到期，新能源公司未召开股东会进行董事改选。3、2012年7月4日，中国水利电力物资有限公司（以下简称水电公司）通过公开挂牌的方式完成对新能源公司股权的收购。7月5日，中静公司以其对电力公司持有新能源公司61.8%股权有优先购买权为由，向原审法院起诉，要求撤销电力公司与水电公司之间的股权转让协议。该案已作出一审判决，但尚未发生法律效力。7月18日，水电公司向新能源公司出具大唐物资财函（2012）16号《关于提议召开上海新能源环保工程有限公司2012年股东会、董事会会议的函》，提出水电公司完成对新能源公司股权的收购，提议于2012年8月初召开股东会及董事会。7月23日，董事高央、彭康宏、郑亮淇向新能源公司董事会及董事长朱开情出具《关于提请召开临时董事会的议案》，提出因彭康宏提出辞职申请，中静公司推荐张克担任公司总经理，并提议于2012年8月14日10：00召开临时董事会。7月26日，中静公司向水电公司复函，表示水电公司与电力公司之间的转让行为无效，故水电公司无权提议召开新能源公司的股东会或董事会。同月27日，新能源公司及公司董事长朱开情、董事张开华、赵智渊、唐征歧向中静公司及高央、彭康宏、郑亮淇三名董事发送《关于召集召开临时股东会、董事会的函》，提出因股东方发生变化，故董事长和董事的人选需相应变动。同时水电公司向新能源公司送寄《关于提议召开上海新能源环保工程有限公司2012年股东会、董事会会议的函》，提议召开股东会、董事会会议，故新能源公司提出于2012年8月16日召开临时股东会和董事会。8月14日，副董事长高央再次向新能源公司董事致函，提出高央、彭康宏、郑亮淇提议于8月14日召开临时董事会，但因董事缺席未能按时召开，故其再次提议就公司总经理一职于2012年8月30日10：00召开临时董事会。2014年3月20日，新能源公司董事长朱开情向中静公司及董事高央、彭康宏、郑亮淇发送《关于召集召开董事会的函》，提出由于中静公司以电力公司与水电公司之间的股权转让存在瑕疵为由，向法院起诉，要求确认股权转让无效，导致公司无法正常召开股东会、董事会。同时，公司总经理彭康宏提出辞呈，故召集公司董事于2014年3月31日13：30在新能源公司会议室召开董事会会议，议题内容为“目前情况下管理工作方式的调整方案及后续相应制度的确定”。同月28日，中静公司向新能源公司及董事长朱开情出具《回函》，认为：1、电力公司与水电公司之间的股权转让未成功；2、《关于召集召开董事会的函》无明确的董事会议案，也无相关会议资料及方案；3、中静公司决定撤销原委派的董事彭康宏，改为委派张克担任董事，请新能源公司抓紧办理相关变更手续。综上，鉴于《关于召集召开董事会的函》中存在瑕疵，中静公司委派董事出现变更，为避免董事会因召集程序，董事身份问题出现效力瑕疵，建议等完成董事变更工作后再行召集董事会。同日，中静公司向新能源公司、新能源公司董事长及电力公司出具《关于更改我司委派董事的函》，撤销原委派的董事彭康宏，改为委派张克担任董事，要求新能源公司抓紧办理相关变更手续。3月31日，新能源公司如期召开董事会会议，并作出决议：增设临时负责人吴安昌，由其行使章程规定的经理职责，任期自2014年4月1日起至董事会决议撤销止。其余议题因部分董事未能出席未形成决议。中静公司代表及高央、彭康宏、郑亮淇三位董事未到场。原审庭审中，新能源公司确认召开董事会的目的是为了解决彭康宏辞职后公司经理人员确定的事宜，吴安昌系水电公司员工。2014年4月7日，电力公司向中静公司回函，表示已收到中静公司出具的《关于更改我司委派董事的函》，但是根据公司章程规定，董事的更换必须通过召开股东会并表决通过。此外，由于中静公司、新能源公司之间股权转让纠纷一案尚处于诉讼期间，且中静公司未参加股东会，导致无法形成股东会决议，故提出妥善处理董事更换事宜。2014年5月27日，中静公司以邮政专递方式，将诉状及证据材料递交原审法院，提起本案诉讼。4、就本案诉讼一事，2014年5月26日，中静公司与上海市锦天城律师事务所（以下简称锦天城律所）签订《聘请律师合同》，中静公司委托该所武一飞律师、吴南溪律师作为中静公司代理人，约定合同签订后10个工作日内，中静公司向锦天城律所支付启动费用5万元，若生效法律文书判决撤销该决议或确认该决议无效，中静公司在判决生效之日起5个工作日内向锦天城律所支付风险代理费10万元。6月6日，中静公司向锦天城律所支付5万元。原审法院经审理后认为，双方当事人的争议焦点在于：1、中静公司的诉请是否已超过法律所规定的诉讼时效；2、本案系争董事会决议是否违反法律及公司章程。关于第一个争议焦点，原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。经查，本案系争《董事会决议》形成于2014年3月31日。中静公司于同年5月27日以邮政专递方式，向本院递交诉状及证据材料，故中静公司提起本案诉讼并未超过法律所规定的除斥期间。关于第二个争议焦点，原审法院认为：公司章程第八条第二项明确规定，对于非由职工代表担任的董事，必须经过公司股东会选举和更换。因此，中静公司虽有权依据公司章程委派人员担任新能源公司董事，但是由于未经股东会同意，故中静公司委派的人员不能行使董事职权。由于原公司董事任期已于2013年12月20日届满，新能源公司未就公司董事改选召开股东会。因此，依据新能源公司章程第十四条第二款规定，原董事仍应履行董事职务。新能源公司向中静公司及董事高央、彭康宏、郑亮淇发送《关于召集召开董事会的函》，符合法律及公司章程规定，并无不当。中静公司以董事会会议未通知中静公司新委派的董事张克为由，主张系争董事会会议召集程序违反公司法及章程规定，于法无据，本院不予采信。但是，新能源公司董事会作为公司的议事机构，在其对公司内部事务作出决策前，理应将所需讨论、决策事项明确告知董事会成员，便于董事全面了解会议需要讨论的问题，明确自己的态度和应对方案。而且，根据庭审查明的事实，新能源公司确认召开董事会的目的就是为了解决彭康宏辞职后公司经理人员确定的事宜。但是，新能源公司出具的《关于召集召开董事会的函》的议题内容仅提出“目前情况下管理工作方式的调整方案及后续相应制度的确定”，并未明确告知中静公司会议的议题就是选举临时负责人，亦未提供临时负责人的个人资料，新能源公司的行为剥夺了中静公司及董事高央、彭康宏、郑亮淇的知情权。而且，中静公司与电力公司、水电公司之间的股权转让纠纷一案尚未发生法律效力，在水电公司是否能够成为新能源公司股东尚未明确的情况下，新能源公司董事会作出由水电公司员工吴安昌担任新能源公司临时负责人的决定显属不当。故中静公司在法律规定的除斥期间内申请撤销该《董事会决议》，并无不当，应予准许。至于中静公司主张新能源公司支付律师费的诉请，因该项诉请既无合同依据，亦无法律依据，故本院对此不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，作出如下判决：一、撤销新能源公司董事会于2014年3月31日作出的《董事会决议》；二、对中静公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币80元，由新能源公司负担。原审判决后，新能源公司不服，向本院提起上诉称：原审法院撤销本案系争董事会决议无事实和法律依据，理由为：1、董事会事先告知的议题与会议的实际议题是相符的。董事会讨论并决定设置临时负责人本身就是“管理工作的调整”，与事先通知的议题内容一致。2、临时负责人只是代行经理职责，是过渡性安排，董事会并未违反公司章程，未侵害中静公司的经理推荐权。3、《公司法》和公司章程均未规定董事会通知需要列明议题及具体内容。4、原审判决认定董事会委派吴安昌为临时负责人显属不当，无事实和法律依据。5、原审法院未指出撤销董事会决议所依据的具体的法律或公司章程条款。6、《公司法》中没有关于“董事知情权”的规定。原审判决没有围绕中静公司提起撤销之诉所基于的三点理由，主动代其主张并处分权利，为之创设“知情权”，违背《民事诉讼法》及“不告不理”的审判原则。综上，请求判令撤销原审判决，驳回中静公司的诉讼请求，并由中静公司承担一、二审诉讼费。被上诉人中静公司辩称：本案系争董事会决议有三处违反法律、行政法规及公司章程：1、临时负责人行使经理职权，等同于经理，该决议内容违反了公司章程第二十条。2、张克已取代彭康宏的董事职位，未召集张克，违反了董事会决议的召集程序。3、董事长未将会议议题通知各董事，侵害了董事的知情权。综上，中静公司认为原审判决结果正确，请求驳回新能源公司的上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明：原审查明事实基本属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、系争董事会决议的召集程序是否违反法律、行政法规及公司章程；二、系争董事会会议召集人未将具体的议题通知各董事是否违反法律或公司章程规定，是否因此侵害了董事的知情权；三、系争董事会决议的内容是否违反公司章程。关于第一个争议焦点，双方的分歧主要在于：系争董事会会议未通知中静公司新委派的董事张克参加，是否违反公司法及章程规定。对此，本院认为，会议通知发出之时，张克尚未经公司股东会选举成为正式的公司董事，新能源公司董事长未通知其参会，并无不当。原审法院对此论述充分，合法有据，本院不再赘述。关于第二个争议焦点，本院认为，虽然目前法律及新能源公司章程未对董事会会议召集过程中的议题通知事项作强制性规定，但在本案中，中静公司董事高央等人在收到会议通知后，曾回函认为通知没有明确的议案，“不知道要对具体什么方案进行表决”，希望能重新召集董事会。而新能源公司在庭审中确认，召开董事会的目的是为了解决彭康宏辞职后公司的管理问题。那么在中静公司已经就议案内容提出疑问的情况下，尤其是新能源公司明知中静公司具有经理推荐权的前提下，新能源公司未进一步向中静公司告知董事会会议议题的做法的确不利于董事明确自己的态度和应对方案，有欠妥当。但原审法院以此为由认定新能源公司剥夺了中静公司及其董事知情权缺乏充分依据，本院予以纠正。但原审法院并未主动代中静公司处分权利，“知情权”问题系中静公司在原审诉请中的主要理由之一，原审法院就此作出阐述，并无不当。关于系争董事会决议的内容是否违反公司章程。对此，双方最主要的争议在于董事会决议任命吴安昌为临时负责人，是否违反了公司章程第二十条的规定，侵犯了中静公司推荐经理的权利。这其中又包含两个问题：第一，如何界定“临时负责人”的性质，是否能与“经理”划等号；第二，如果“临时负责人”实质为经理，那吴安昌任该职是否侵犯了中静公司的推荐权。对此，本院认为，系争董事会决议的核心内容即为由吴安昌行使章程规定的经理职责。新能源公司也多次确认，召开董事会的目的就是为了解决彭康宏辞职后公司管理人员确定的事宜。可见，尽管“临时负责人”与“经理”在名称表述上有所不同，但两者的履职要求及职责范围并无实质区别。那么吴安昌任临时负责人，行使经理职责是否侵犯了中静公司的推荐权？本院认为，根据公司章程第二十条的规定，中静公司推荐经理的权利具有排他性，新能源公司要突破该项权利，应充分举证中静公司明确放弃该项权利或因其怠于行使该项权利导致公司长期处于经理缺位的状态而影响公司正常经营。新能源公司在原审及本案庭审中多次陈述，其对吴安昌作出任命，是由于中静公司故意不推荐总经理，严重影响公司运转。但本院注意到，高央、彭康宏、郑亮淇曾于2012年7月23日、8月14日先后两次向新能源公司董事会或董事长发函，提议推荐张克担任公司总经理，并提议就此事项召开临时董事会。可见，中静公司较为积极地行使了推荐权。对此，新能源公司向本院补充提交书面意见，认为2012年8月16日由新能源公司董事长朱开情召集召开的董事会会议的其中一项议题包括“推选公司总经理”，新能源公司已经给予了中静公司行使推荐权的机会，但因高央等人未参加此次会议，可视为该次推荐无效。且2012年7月23日发出的《关于提请召开临时董事会的议案》是以高央等董事的名义寄发的，并非中静公司名义。对此，本院认为，公司董事缺席董事会的法律后果是丧失对该次董事会决议事项的表决权，并不能因此得出其放弃或丧失了公司章程赋予的其他权利。是否享有推荐权与是否参加董事会并无必然联系，公司法及公司章程亦未规定缺席董事会即视为放弃与董事身份相关所有的权利。即使高央等人未参加2012年8月16日的董事会，董事会仍可就中静公司推选张克一事进行表决。但该次董事会并未就张克一事进行审议和表决，中静公司亦未对其推荐作出时效性限制或变更，中静公司对张克的推荐应视为是有效的。此外，高央既是新能源公司董事，同时也是中静公司的法定代表人，其行为可代表中静公司，所以新能源公司关于《关于提请召开临时董事会的议案》中推荐张克为经理的相关内容并非中静公司的意思表示的意见，本院不予采纳。此外，原审法院以另案股权转让纠纷尚未发生法律效力，水电公司能否成为新能源公司股东尚不明确为由，认为新能源公司董事会任命吴安昌为临时负责人显属不当，缺乏充分依据，本院予以纠正。综上，本院认为，在中静公司已经推选张克为总经理的情况下，新能源公司任命吴安昌代行经理职责的董事会决议内容，违反了新能源公司章程第二十条关于经理产生方式之规定，应当予以撤销。综上所述，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海新能源环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理刘晶审 判 长  汤征宇审 判 员  庄龙平代理审判员  杨怡鸣二〇一五年三月二十三日书 记 员  王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……