江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第1590号上诉人（原审被告）冯云竹。委托代理人潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。委托代理人杨烨，江苏东晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）是一峰。委托代理人徐萍，常州市武进区博援法律服务所法律工作者。原审被告ＸＸ伟。上诉人冯云竹与被上诉人是一峰、原审被告ＸＸ伟民间借贷纠纷一案，上诉人冯云竹不服常州市武进区人民法院（2014）武横民初字第660号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审情况：是一峰诉称，本人与ＸＸ伟系朋友关系，2013年8月29日，ＸＸ伟向本人借款40000元，并约定ＸＸ伟在2013年年底向本人归还借款。后本人向ＸＸ伟多次催要无果。故本人诉至法院，请求判令ＸＸ伟、冯云竹：1、立即归还借款人民币4万元；2、承担本案的诉讼费用。ＸＸ伟、冯云竹未应诉答辩，亦未提供证据材料。原审法院经审理查明，2013年8月29日，ＸＸ伟向是一峰借款4万元，并出具书面借条一张，其上载明：“今借是一峰现金肆万元正，年底归还”。借款到期后，是一峰多次催要无果，遂起诉来院，请求判如所请。原审另查明，ＸＸ伟、冯云竹于2000年3月13日登记结婚，ＸＸ伟上述借款发生在ＸＸ伟、冯云竹夫妻关系存续期间。原审法院认为，合法有效的借贷关系受法律保护。是一峰借款4万元给ＸＸ伟，双方之间借贷关系成立并生效，法院予以确认。同时，因该借款发生于ＸＸ伟、冯云竹婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。合法的债务应当清偿。现ＸＸ伟未能按约归还借款，应承担相应的债务清偿责任。故是一峰要求ＸＸ伟、冯云竹偿还借款4万元的诉讼请求，证据确凿，于法有据，法院予以支持。ＸＸ伟、冯云竹经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼抗辩权利，由此而造成对其不利的诉讼后果应由其自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决，ＸＸ伟、冯云竹于本判决生效之日起十日内归还是一峰借款人民币4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由ＸＸ伟、冯云竹负担（该费用是一峰已预付，ＸＸ伟、冯云竹应在判决生效后十日内给付是一峰）。上诉人冯云竹不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院程序错误，严重影响上诉人合法权益。1、公告主体不合法，公告送达需受送达人下落不明或用其他方式无法送达的，但上诉人有固定工作、固定住所地，显然不符合公告的主体，原审法院有悖法律规定进行了公告。2、公告的地址不合法，原审法院仅将公告张贴在上诉人原户口所在地的村委会社区，由于上诉人多年前就居住在常州市天宁区新城逸境7幢乙单元703室，导致上诉人并不知晓本案的相关情况。二、原审法院认定事实错误。由于上诉人原审中未参加诉讼，没有进行有效的抗辩，导致原审法院认定事实错误，事实上上诉人早在多年前就与ＸＸ伟分居，对2013年的借款上诉人毫不知情，ＸＸ伟所借款项不可能用于家庭共同生活中。另外，ＸＸ伟有其他多件借款案，证明ＸＸ伟的借款可能用于赌博等，并非为夫妻共同债务。综上，原审法院程序错误导致事实认定错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人是一峰口头辩称，原审法院程序合法，上诉人冯云竹的户籍所在地为常州市武进区横林镇阳湖镇南村109号，送达地址正确，先是采用了邮寄送达方式但无人签收，后采用公告送达方式送达文书，并且有相关的记录及经过，所以程序合法。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。原审被告ＸＸ伟未作答辩。二审中，上诉人冯云竹向本院提供了如下证据材料：1、（2014）武横民初字第754号民事判决书、（2014）武横民初字第755号民事判决书，证明众多诉讼之债均非夫妻共同债务，从而证明ＸＸ伟以个人名义所借债务均为其个人债务；2、（2014）武横民初字第754号民事案件的原告郑建忠出具的证明，证明ＸＸ伟所借款用于还赌债的；3、常州市天宁区新城逸境园社区（以下简称逸境园社区）出具的证明，证明上诉人自2010年9月起即居住于新城逸境园社区；4、常州市武进区横林镇青司塘村民委员会（以下简称青司塘村委）出具的证明，证明ＸＸ伟长期居住于横林镇阳湖南村109号；5、逸境园社区物业公司人员出具的证明，证明2010年9月起物业费都是上诉人交纳，未见ＸＸ伟交过物业费用，进一步证明上诉人与ＸＸ伟是分居的。被上诉人是一峰对于上诉人提供的证据发表如下质证意见：1、两份判决书（复印件）的真实性没有异议，但是与本案没有直接的关联性；2、对于郑建忠出具的证明的关联性存在异议；3、对于逸境园社区的证明，从内容上看也仅能证明是由上诉人居住在该社区，并不能证明上诉人与ＸＸ伟存在分居的状态；4、对于村委会出具的证明，也仅能证明ＸＸ伟居住在此，不能证明上诉人与ＸＸ伟分居的情况，故对于上诉人与ＸＸ伟处于分居状态不予认可。5、对于收物业费的证明，该证明从内容上讲只能是由上诉人去缴物业费，不能证明上诉人与ＸＸ伟的居住情况，而且证人有出庭作证的义务，但没有证人出庭作证，故对这份证明的真实性不予认可。根据上诉人冯云竹二审中提供的证据材料，查明如下事实，2015年5月13日原审法院曾作出（2014）武横民初字第754号民事判决，该系郑建忠作为原告起诉ＸＸ伟与冯云竹民间借贷纠纷案件，该院经审理查明2012年5月23日ＸＸ伟向郑建忠借款，并出具借条一份，载明“今借郑建忠现金捌万元正”，该院经审理后判决ＸＸ伟向郑建忠归还借款8万元及利息，并驳回了郑建忠要求冯云竹承担还款责任的请求；当天该院还作出（2014）武横民初字第755号民事判决，该案系俞人益作为原告起诉ＸＸ伟与冯云竹的案件，该院经审理查明2014年1月24日，ＸＸ伟向俞人益借款，并出具借条一份，其上载明“今借顺顺现金壹拾贰万元正，归还日期：2014年4月15日，月息按贰仟肆佰元计算”，该院经审理后判决ＸＸ伟向俞人益归还借款12万元及利息，并驳回了俞人益要求冯云竹承担还款责任的请求。上述两起案件审理过程中，冯云竹提供了2014年7月2日郑建忠出具的证明一份，载明“我与2012年5月份借给ＸＸ伟现金拾万元正，听说是还赌债，当时要我不能告诉冯云竹及其亲戚”，该证明下方亦有俞人益签字。2015年9月23日青司塘村委出具一份证明，证明ＸＸ伟长期居住于横林镇阳湖南村109号；当天逸境园社区出具一份证明，载明冯云竹自2010年9月至今居住于逸境园社区7幢乙单元703室。二审中，被上诉人是一峰陈述其与ＸＸ伟是同一家企业的员工，当时ＸＸ伟借款时告知的借款用途是经营香烟店，但对于香烟店开在哪里未能回答法庭的询问，在原审中被上诉人是一峰陈述其与ＸＸ伟认识十几年了，借款时没有约定利息，2013年年底打电话给ＸＸ伟，ＸＸ伟说一过年就还，但后来就一直没有还，到了2014年5月再打电话给他，他电话就关机了，一直没有向冯云竹催要过借款。上诉人冯云竹则陈述其与ＸＸ伟婚姻关系存续期间并没有开香烟店的打算。另查明，原审法院以特快专递向上诉人冯云竹送达应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书时，因上诉人冯云竹拒收而被退回。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。本案的争议焦点在于本案借款是否属于夫妻共同债务。本院认为，夫妻关系存续期间因夫妻共同生活或家庭生产经营所负的债务，应当由夫妻共同偿还；认定夫妻共同债务应坚持夫妻有无共同举债的合意或夫妻是否分享了债务所带来的利益等要件标准。对于本案借款从以下几方面分析，认定为原审被告ＸＸ伟个人债务为宜：1、认定夫妻共同债务应以冯云竹与ＸＸ伟是否有共同举债的合意或冯云竹能够分享债务所带来的利益为基础予以分析，但此两点目前均无证据印证。2、是一峰与ＸＸ伟系多年同事、朋友，在ＸＸ伟因某种原因向其借款时，是一峰出借款项乃人之常情，但是一峰陈述ＸＸ伟借款系用于经营香烟店，而其对于ＸＸ伟是否确曾经营香烟店并不能确定，也无法就香烟店的具体情况向法庭作出陈述，故其就ＸＸ伟借款的真实用途并未尽到一般的注意义务。3、是一峰诉讼前从未向冯云竹催要过借款，也未与冯云竹联系过，从其行为分析，其亦明知本案借款与冯云竹并无直接关系。4、冯云竹对于其不应承担还款责任提供了相应证据，如其与ＸＸ伟离婚前已处于分居状态，ＸＸ伟在离婚前曾有赌博行为而对外举债、且部分债权人对此也知情等；虽冯云竹是否在离婚前与ＸＸ伟处于分居状态不能确定，但至少表明两人的婚姻关系在较长的时间内处于非正常状态，而本案借款发生在ＸＸ伟为归还赌债两次向外借款的期间内，因此有理由相信本案所涉借款不属于夫妻共同债务。综上，原审法院判决冯云竹承担共同还款责任欠妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人冯云竹主张其不应承担还款责任的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2014）武横民初字第660号民事判决；二、ＸＸ伟于本判决生效之日起十日内向是一峰归还借款人民币4万元；三、驳回是一峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元、二审案件受理费800元，合计1600元，均由ＸＸ伟负担，上述费用已由是一峰、冯云竹分别交纳800元，由ＸＸ伟在履行上述付款义务时一并向两人支付。本判决为终审判决。审 判 长  范瑜净代理审判员  吴立春代理审判员  钱 锦二〇一五年十月三十日书 记 员  顾 莉