浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3990号 上诉人（一审原告)：上海景趣信息科技有限公司。住所地：上海市嘉定工业区叶城路******。统一社会信用代码：913101145727039322。 法定代表人：李碧霞。 委托代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。 委托代理人：陈磊，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杭州星际影视文化有限公司。住所地：浙江。住所地：浙江省杭州市下城区石桥路****代码：91330103082121796E。 法定代表人：卢岸辉，董事长。 委托诉讼代理人：朱伟，浙江**浙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪泓，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：香港梵蒂冈投资管理有限公司。住所地：香港湾仔骆克。住所地：香港湾仔骆克道**侨阜商业大厦****v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：FUJLAOJIAO，执行董事。 上诉人上海景趣信息科技有限公司（以下简称景趣公司）、上诉人杭州星际影视文化有限公司（以下简称星际公司）因与被上诉人香港梵蒂冈投资管理有限公司（以下简称梵蒂冈公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月13日组织双方当事人进行了调查。上诉人景趣公司的委托代理人周懿懿和陈磊、上诉人星际公司的委托代理人朱伟和倪泓到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人景趣公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持景趣公司一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由星际公司负担。事实与理由：一、根据《影院收购并购服务协议》第八条违约责任及赔偿8.2.1的规定，甲方（星际公司）经乙方（两公司，以下简称两公司）引荐，接触潜在投资人/收购方后，绕开乙方独立与潜在投资人/收购方接触的，或甲方在完成融资后拒不履行约定的付款协议的，应向乙方支付本协议约定的总服务费及总酬金费用作为赔偿费，与此同时本协议所设定的乙方义务亦自动解除。双方在合作收购并购影院的过程中，两公司完成了所有5个目标投资者的资源匹配，接触联系目标投资者后，提供收购并购资料信息报价等引荐/推荐，并完成了大部分并购咨询工作之后，星际公司擅自绕开两公司与5个目标投资者中的天津阿里影业管理有限公司（以下简称阿里影业）私下接洽收购事宜，以逃避/拒绝支付所有服务咨询费用，构成合同中约定的违约情形。星际公司违约后，两公司即无法正常完成后续服务内容，也不再有义务参与之后的项目收购过程，因此不能以两公司未履行部分协助义务减少星际公司的付款及违约责任。星际公司应当承担全部违约责任而不应酌情承担违约责任。一审对服务酬金作出减免处理不当。二、综合工商变更信息、收购方公告信息、星际公司所有融资信息，星际公司经两公司引荐后，达成了总融资金额人民币1亿元包括并购价款的协议并没有及时告知两公司。星际公司应向两公司支付人民币500万元，并根据合同违约条款及赔偿条款自2017年10月30日起至实际履行之日止按日万分之五支付滞纳金（景趣公司的主张低于合同约定的日千分之一）。三、从《影院收购并购服务协议》中约定的两公司义务和工作内容来看，主要工作是对星际公司进行基础信息/资料调研工作，财务咨询工作，资产评估工作、制作并更新出让材料及信息、收购方企业/目标投资者自愿匹配，推荐联系潜在收购方/目标投资者，资料分析、财务测算、盈利预估，估值计算，分析出让需求，向潜在投资者/目标投资者推荐星际公司的信息及出让资料，代表星际公司沟通出让条件，收购条款谈判、出让报价及价格谈判以及后续协助收购事宜等。两公司一审中提交了自2015年6月至2016年9月总计108封工作邮件记录，包括了所有向目标投资者引荐星际公司资料、两公司内部资料准备及财务法务税务咨询工作、双方内部团队沟通收购并购事宜的账务税务事宜等，两公司服务协议的主要义务均已完成。协议没有约定两公司必须在联络目标投资者后，在未确定收购意向前告知星际公司目标投资者的情况及要求，所以在所有目标投资者未确定收购价格持续谈判联系过程中，两公司没有必要提前告知所有目标投资者分析进度。相反，服务协议第3.2.1条规定两公司有权参加或了解星际公司就交易所涉及的一切决策信息，包括但不限于会议资料、其他中介工作进展情况。两公司联系会见所有选定目标投资者后，已告知万达电影确定可以人民币7000万元收购100%股权，星际公司私下决定绕开两公司擅自与另一目标投资者阿里影业沟通推进收购进程，构成违约行为。没有任何证据证明星际公司在两公司推荐之前就联系了阿里影业，也没有任何证据资料及工作记录证明星际公司是自行或者委托他人完成推荐及完整的收购咨询工作。一审认定星际公司有部分工作是自行完成不符合事实。四、一审判决认为双方签署的协议条款存在歧义，不符合事实。服务协议条款是双方考虑周全及沟通明确后签订的，意思表达明确，包括对目标投资者的定义，对总投资额、总融资额的定义，工作内容约定，违约情况描述，违约赔偿条款及逾期支付费用违约滞纳金条款的约定。双方签订的服务协议不是单指某一个潜在收购方或目标投资者，而是泛指任何经两公司挑选的所有目标投资者，只要经过两公司联系的目标投资者，经过两公司引荐，测算结果工作完成后，星际公司完成收购或融资后，即应当支付费用，如构成违约还应承担违约责任。综上，两公司事实上在星际公司违约之前已完成服务协议约定的服务内容，有权主张服务酬金并追究所有违约责任，两公司一审诉讼请求应当全部得到支持。 星际公司二审答辩称：一审法院并未认定两公司将阿里影业引荐给了星际公司，也未认定星际公司擅自绕开景趣公司与阿里影业私自接洽。两公司从未告知过星际公司其与阿里影业进行接洽或已将星际公司推荐给阿里影业。星际公司也未从两公司处得知过任何关于阿里影业的信息，根本不存在星际公司绕开两公司与阿里影业进行私下接洽的情形。景趣公司在上诉状中明确其并没有将阿里影业引荐给星际公司：“在所有目标投资者收购标的材料，未确定收购价格持续谈判联系的过程中，上诉人没有必要提前告知所有目标投资者分析进度给上诉人”。两公司并未达到合同中所约定的可以收取服务费的条件，无权向主张任何服务费用。双方签署的服务合同是居间服务合同，该合同的基本宗旨是两公司为星际公司找寻并推荐一个合格投资者，最终促成交易，并按照实际交易的价格收取一定比例的居间服务费。两公司并未履行这一核心合同义务，无论其完成再多的其他辅助义务，也无权主张服务费。综上，两公司并未完成合同中约定的服务事项，也没有达到收取服务费的必要条件，无权主张服务费用。星际公司不存在任何违约情形，两公司要求星际公司支付全部服务费及主张违约金无事实依据，应予以驳回。 上诉人星际公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回两公司的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由两公司负担。事实与理由：一、一审法院对两公司提供的邮件证据认证错误进而导致事实认定错误。1、两公司提供的邮件收件人身份并不明确且均非星际公司，邮件也未抄送星际公司，一审据此认定“安排万达电影院线、上影集团、博纳影业、复星集团等对星际公司进行实地考察洽谈”属认定事实错误。服务协议签订后，两公司仅推荐了万达院线的相关人员到星际公司进行实地考察，但与上影集团、博纳影业、复星集团，星际公司没有任何形式接洽。2、涉及“尹雷”（对方认为其代表阿里影业）的邮件共三封，姑且不论邮件接收人身份，仅从邮件内容看，无法得出“两公司将星际公司的信息推荐给阿里影业，而后又通过多种方式与阿里影业就影院并购收购进行进一步沟通”的事实。二、一审法院对服务协议条款内容作出了主观错误理解且对协议内容作出了违反协议本意的错误解释。按照一审法院的理解，意味着即便两公司未能引荐“合格投资者”，但只要完成所谓其他服务内容，即便该内容与“合格投资者”无关，其就有权主张服务酬金，这是错误的。首先，两公司并未向阿里影业引荐星际公司。其次，两公司收取酬金应当同时满足以下条件：1、找寻“合格投资者”；2、协助完成与“合格投资者”相关的服务事项；3、星际公司与“合格投资者”完成最终交易。第1项找寻“合格投资者”是前提条件，未完成该条件，无权主张任何服务酬金。根据协议中“目标投资者”的定义“系指在协议期间由两公司所引荐于星际公司所接触的投资者。星际公司之前已接触并明确无需两公司参与或非他们引荐的机构除外”。因此，目标投资者必须是由两公司引荐。一审法院并未认定阿里影业系由两公司引荐，恰恰确认是星际公司自行接洽阿里影业。因此，阿里影业并非协议中约定的“目标投资者”。一审法院认为星际公司无证据证明已明确两公司无需参与，继而认定其完成了服务事项，缺乏逻辑基础和事实依据。三、一审法院未准许证人出庭作证，存在程序违法。综上，两公司应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明，但两公司并无任何证据证实其向星际公司引荐“合格投资者”，阿里影业由星际公司自行接洽，与两公司无关，两公司无权收取服务酬金。 景趣公司二审答辩称：两公司在原审中已经提供了大量的证据证明由两公司将星际公司引荐给了阿里影业。两公司为星际公司提供了多家投资者的收购报价，也促成了多家影院前往星际影院进行实地尽职调查。两公司也为星际公司提供了一系列的包括评估、税务、财务审计、法律合同的拟定、报价的制定以及报价材料制作等各方面的服务。双方之间的影院收购并购服务协议已经明确，该收购并购协议中对于目标投资者有过明确的约定：约定在本协议期间，由乙方所引荐给甲方所接触的投资者都是目标投资者。此外甲方之前已接触并明确无须乙方参与或非有乙方引荐的机构除外，也就是说如果星际公司认为阿里影业是他自行完成的交易，星际公司应当在协议签署时和签署后明确地向两公司提出阿里影业不需要参与服务，但事实并非如此。两公司不但提供了前期资料、报价，也促成了后续的一系列的财务、税务、法律服务。星际公司简单的认为交易是自行完成却又不能提供相应的证据，该抗辩不能采纳。星际公司就是要绕开两公司与阿里影业进行交易，目的就是为了避免支付相应的服务费用。星际公司认为服务协议仅仅只是一个推荐工作，但实际上推荐完成工作计算酬金只是合同约定的酬金计算方式。整个服务过程中，实际需要提供的服务工作不仅仅是推荐，一审中两公司已提供了大量的证据来证明两公司提供的服务内容。星际公司一直强调是通过第三方或者是自行寻找到了阿里影业来进行交易，但星际公司没有提供任何一份证据证明其独立联系阿里影业或者是通过第三方接洽。一审认定的事实所涉时间段非常明确，2015年11月份两公司推荐了星际公司，12月份又去北京进行了多次的谈判，这个推荐过程其实是从2015年11月到2016年的1月，星际公司在2016年2月就与阿里影业达成了相应的协议，在如此短的时间内，星际公司自称通过第三方或者自行交易，期间如何接洽、如何组织并提供谈判资料，都没有证据证明。星际公司绕开两公司与阿里影业自行接洽交易，已属于违约，两公司客观上无法再提供后续服务，且根据合同约定也无需履行后续服务，应当支持两公司的一审全部诉讼请求。 梵蒂冈公司二审未作答辩。 景趣公司、梵蒂冈公司向一审法院起诉请求判令：一、星际公司支付影视收购并购服务酬金人民币5000000元，支付逾期付款违约金人民币964005元（根据日万分之五的比例暂计算至2017年10月30日，此后的逾期违约金另计算至款项实际履行完毕之日止）；二、星际公司支付赔偿金人民币500000元；三、星际公司支付律师费、差旅费共计人民币50000元；四、本案诉讼费用由星际公司承担。 一审法院认定如下事实：2015年8月26日，星际公司作为甲方，与作为乙方的景趣公司、梵蒂冈公司签订《影院收购并购服务协议》，甲方聘请乙方为其影院收购并购服务顾问公司，以促成并协助甲方和／或其关联企业处理与目标投资者之间任何可能发生的交易，乙方愿意向甲方提供此等咨询及投融资服务。协议中，双方还对服务范围、双方的权利和义务、协议期限、服务酬金及支付、违约责任及赔偿等内容进行了约定。协议签订后，景趣公司、梵蒂冈公司即开展服务工作，并安排万达电影院线、上影集团、博纳影业、复星集团等对星际公司进行实地考察洽谈。2015年11月19日，景趣公司、梵蒂冈公司将包括星际公司在内的数家影业资产推荐给阿里影业，之后又通过多种方式与阿里影业就影院收购并购进行了进一步沟通。2016年春节过后，星际公司开始自行与阿里影业进行洽谈。星际公司因影院收购事宜，于2016年4月26日作为甲方，又与作为乙方的景趣公司、梵蒂冈公司的关联企业镁咏公司签订《财务税务咨询服务合同》，乙方接受甲方委托，对甲方委托的影院及关联公司的2013年至2016年3月的经济业务进行会计记账的梳理和完善，并提出相应的财务处理意见及税务优化意见、指导合理纳税。服务时间为2016年4月26日开始至2016年5月25日完成。合同签订后，镁咏公司亦着手开展服务工作。2016年8月22日，阿里影业披露其以人民币39000000元有条件地收购星际公司约60.94%股权，并有条件地同意向星际公司注资人民币61000000元。2016年9月19日，双方完成股权变更登记。2017年10月23日，景趣公司、梵蒂冈公司委托上海市锦天城律师事务所向星际公司发送律师函，要求星际公司支付并购服务费人民币5000000元未果，遂提起本案诉讼。 一审法院认为：景趣公司、梵蒂冈公司与星际公司签订的《影院收购并购服务协议》合法有效。 星际公司认为根据协议对目标投资者的定义，景趣公司、梵蒂冈公司既要向阿里影业推荐星际公司，也要将推荐事项告知阿里影业，但景趣公司、梵蒂冈公司并无证据证实其将阿里影业作为目标投资者推荐给了星际公司；星际公司最终与阿里影业达成的股权收购是自行接洽完成的，并非是景趣公司、梵蒂冈公司促成。一审法院认为，协议第1条中“任何本协议期间由乙方所引荐于甲方所接触的投资者”仅是双方对目标投资者所作的定义，而非对服务内容的约定，关于服务内容，应结合协议相关条款确定。协议第2条是双方对影院收购并购服务范围的约定，根据协议第2.2条“发展财务状况合格并可能有兴趣参与交易的目标投资者名单”、第2.3条“代表甲方联系目标投资者并且安排甲方和目标投资者的会面”的约定，以及在案证据显示，景趣公司、梵蒂冈公司在2015年11月即已通过相关人员介绍将星际公司推荐给了阿里影业，之后又作了更进一步的沟通。景趣公司、梵蒂冈公司联系合格目标投资者的行为本身就是代表星际公司而为的。虽然2016年春节过后星际公司开始自行与阿里影业接洽，并最终达成股权收购方案，但其亦无证据证明已明确向景趣公司、梵蒂冈公司告知无需参与，因此应认定景趣公司、梵蒂冈公司完成了协议约定的服务内容，其有权主张服务酬金。 星际公司与阿里影业达成的投资协议包括人民币39000000元股权转让费用和人民币61000000元的注资，总额为人民币100000000元，景趣公司、梵蒂冈公司主张按人民币100000000元的5%计收服务酬金；星际公司则认为即使法院认定协议达成是景趣公司、梵蒂冈公司促成的，也只能按人民币39000000元计付报酬，因为人民币61000000元是股权转让完成后阿里影业的增资行为，与转让无关。一审法院认为，根据协议第1条关于“交易”和“总对价”的定义，任何改变星际公司资本结构、财务结构的行为均为协议约定的交易行为，相应的价款亦为协议约定的对价。而阿里影业人民币39000000元的股权收购行为及人民币61000000元的注资行为，无疑是改变了星际公司的资本结构和财务结构，因此，交易对价应认定为人民币100000000元。根据双方协议第5条关于服务酬金及支付所约定的内容来看，双方是服务在先，付酬在后。协议签订后，景趣公司、梵蒂冈公司开展了大量的服务、推荐工作，向星际公司推荐了万达电影院线、上影集团、博纳影业、复星集团、阿里影业等目标投资者，且其中有部分已进入实地考察及报价环节，足以说明景趣公司、梵蒂冈公司确已履行义务，但考虑到星际公司与阿里影业自行接洽后，景趣公司、梵蒂冈公司提供的服务工作相应减少，故对景趣公司、梵蒂冈公司主张的服务酬金一审法院作适当调整，酌情确定应付酬金为人民币3000000元。对景趣公司、梵蒂冈公司超过该部分的酬金主张，一审法院不予支持。 本案成讼，究其原因是双方对协议条款的理解有歧义，因此星际公司主观上并不存在拒付酬金的故意，故景趣公司、梵蒂冈公司主张违约金及赔偿金并无事实依据，一审法院不予支持。景趣公司、梵蒂冈公司虽主张律师费、差旅费人民币50000元，但并无证据支撑，其该项请求亦不在一审法院支持范畴。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年五月四日作出如下判决：一、星际公司于判决生效后十日内支付景趣公司、梵蒂冈公司服务酬金人民币3000000元；二、驳回景趣公司、梵蒂冈公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币57398元，由景趣公司、梵蒂冈公司负担人民币26434元，星际公司负担人民币30964元。 双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：星际公司与景趣公司、梵蒂冈公司签订的《影院收购并购服务协议》中约定：“目标投资者”系指任何在本协议期间由两公司所引荐于星际公司所接触的投资者。星际公司之前已接触并明确无需两公司参与或非两公司引荐的机构除外。如根据星际公司的要求两公司参与此类机构的交易过程，则双方可根据两公司参与工作的情况事先另行协商收取费用的方式。影院收购并购服务范围：1、根据星际公司提供的信息，熟悉星际公司的业务、运营、资产、财务状况和前景；2、发展财务状况合格并可能有兴趣参与交易的目标投资者名单；3、代表星际公司联系目标投资者并且安排星际公司和目标投资者的会面；4、经目标投资者合理请求，准备保密备忘录或商业计划书（星际公司应提供必要的数据和背景资料），用以介绍星际公司情况和相关材料、数据；5、协助星际公司与目标投资者进行沟通和谈判，提供财务咨询，财务服务，尽职调研，账务规范，及税务咨询等一切相关事务；6、协助星际公司与目标投资者合作方案的条款设计（包括但不限于融资方案、合资合作方案、成立合资公司方案、并购方案等）；7、协助星际公司与目标投资者的签约。协助星际公司顺利完成对赌条款，完成最终交易；8、若星际公司和两公司一并同意由两公司提供本协议未规定的额外服务，双方应签署补充协议规定服务的性质、范围、补偿和其他相关事项；9、若收购方/投资人为上市公司，则两公司需要安排专业顾问按照国家规定，按照会计准则及金融法规，对星际公司财务及资产进行规范统计，资源整合，资产打包标准化服务，并与上市公司对接，完成收购并购服务；10、两公司服务还包括为星际公司提供资产管理咨询，海外股东收购并购服务，被上市公司收购后，为星际公司提供相应的市值管理服务。协议期限：本协议有效期限为24个月。自文首所示日期（2015年8月26日）起算。两公司有权参加或了解星际公司就交易所涉及的一切决策信息，包括但不限于会议资料、其他中介工作进展情况。管辖法律：本协议应受中华人民共和国法律（包括但不限于《中华人民共和国合同法》）管辖并根据中华人民共和国法律解释。 本院认为：本案梵蒂冈公司系在香港特别行政区设立的企业法人，本案属涉港商事纠纷。根据合同中的法律选择，本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，在本案中适用内地法律。 景趣公司、梵蒂冈公司与星际公司签订的《影院收购并购服务协议》，一审法院认定合法有效，双方当事人均不持异议，本院予以确认。在两公司与星际公司提供服务的协议期间内，阿里影业收购星际公司部分股权，并有条件的向星际公司注资。两公司是否有权依据合同就该交易收取服务酬金，应当确定阿里影业是否属于合同中所约定的“目标投资者”。根据双方的约定，“目标投资者”应当是协议期间由两公司向星际公司所引荐的任何不特定投资者，但两类情形除外：一、签订协议前星际公司已经接触并明确无需两公司参与的；二、并非两公司引荐的。这两类情形下，如果星际公司要求两公司参与交易，双方应另行协商收取费用的方式。结合星际公司的抗辩意见及签约时并未直接明示排除阿里影业的情形，可认定阿里影业不属于第一类除外情形的目标投资者；而第二类除外情形与协议确定的“目标投资者”定义相悖，构成重复排除。因此，确定两公司是否应当就阿里影业与星际公司之间的交易收取服务报酬，核心在于确定阿里影业是否属于两公司在提供服务期间向星际公司所引荐的目标投资者。根据两公司一审提交的证据，其已初步举证证明引荐并代表星际公司联络阿里影业，星际公司并无证据证明其通过其他途径接洽阿里影业，一审法院认定两公司于2015年11月已通过相关人员介绍将星际公司推荐给阿里影业，之后又作了进一步沟通，该认定本院予以确认。据此可认定阿里影业为两公司所引荐的“目标投资者”。虽然后续星际公司与阿里影业自行接洽并达成收购方案，星际公司仍应向两公司支付服务酬金。星际公司关于阿里影业并非两公司引荐的上诉意见，本院不予采纳。 关于服务酬金的数额，本院综合考虑以下因素，认为一审法院酌情确定应付服务酬金为人民币300万元并不再支持违约金及赔偿金，处理并无不当，应予维持：1、一审法院认定交易对价为人民币1亿元并以此作为确定全部服务酬金的基础，符合合同约定；2、就阿里影业与星际公司的交易，两公司直接提供的仅是引荐及部分沟通行为，应提供的全部服务内容中尚有大量工作并非两公司完成；3、两公司前期已引荐其他目标投资者，并针对性提供大量基础服务，部分已进入实质候选阶段。在此过程中的大量基础服务资料及服务成果，具有可重复利用性；4、星际公司并无证据证明其与阿里影业之间的交易另有基础服务成果来源，不能合理排除未利用此前两公司在接洽其他目标投资者过程中形成的通用服务成果；5、两公司在代表星际公司接洽阿里影业相关人员过程中，基于居间服务的考量尚未全面披露星际公司具体信息，同时提供的初步接触方案包含大量其他接受投资的同类主体，接洽或者引荐并未针对性服务于星际公司。 另外，星际公司认为一审未准许存在利害关系的证人出庭作证，构成程序违法。本院经审查后认为，一审法院相关处理虽然存在瑕疵，但一方面星际公司二审未再申请证人出庭作证，另一方面该瑕疵并未导致本案实体结果处理不当，尚未构成严重程序违法。故本院予以指正后，对一审判决结果仍予维持。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币57398元，由上诉人上海景趣信息科技有限公司负担人民币26434元，由上诉人杭州星际影视文化有限公司负担人民币30964元。上诉人杭州星际影视文化有限公司于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一八年八月二十八日 书记员  韩景挺 14