江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1037号上诉人（原审原告）徐志明,男性,1973年2月6日生，汉族,住泰兴市。委托诉讼代理人：徐东和，男，汉族，住江苏省泰兴市（系上诉人父亲）。被上诉人（原审被告）：徐纯，男，1984年1月4日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：叶碧波，泰兴市延令法律服务所法律工作者。上诉人徐志明因与被上诉人徐纯生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2016)苏1283民初7256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐志明上诉请求：一、撤销原审判决，改判徐纯赔偿其损失90811元。二、申请重新伤残鉴定。三、由徐纯承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定事实有误，是徐纯先动手打人的，徐志明用砖头砸徐纯是出于自卫，徐志明的损失应该由徐纯承担主要责任。原审时律师遗漏提交纳税证明，月工资应为。另外，徐志明除从事保险工作外，还从事裁缝工作，原审认定的误工损失偏低。原审鉴定结果形式内容均不符合规定，认定的三期明显偏低，且现在头部变形仍头疼，故要求重新鉴定。徐纯辩称：一、徐志明与徐纯发生肢体冲突导致双方受伤的原因是徐志明先用砖头砸徐纯引起的。一审法院认定双方承担同等责任，是有理有据的。二、徐志明提交的误工费证据自相矛盾，不能证明误工损失。三、双方经法院摇号确定的鉴定机构和鉴定结论是合法有效的。一审法院判决合情合理合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。徐志明向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计90811元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：徐志明与徐纯系同村村民。2016年2月23日下午2时左右，徐志明之父徐东和与案外人徐龙先因界址发生争吵，徐志明因言语不当与在场的徐纯的奶奶王祝英发生口角冲突，徐纯至现场看见上述情况后，遂上前与徐志明发生争吵继而发生肢体冲突，在冲突过程中徐志明用瓦砖砸伤徐纯，后徐纯亦用���砖砸伤徐志明。事发当日，徐志明至泰兴市常周卫生院治疗，住院7天，诊断为顶部头皮挫裂伤。关于徐志明的损失，一审法院认定为：1、医药费2794.74元。2、住院伙食补助费140元。3、营养费140元。4、护理费630元。5、误工费，原告徐志明主张76971元，经鉴定原告的误工期限为45天，徐志明提供了平安保险股份有限公司深圳分公司出具的误工证明及平安银行的个人账户交易明细清单，但未能提供劳动合同、工资表、社保缴费记录、纳税证明证实其与平安保险公司确实存在劳动关系及实际收入减少情况，交易明细清单中平安保险公司的付款事由为“代付”，不能证明系发放的工资，故对其要求按照25657元/月计算误工费的主张不予采纳。依据徐志明提供的保险从业人员资格证及银行流水，可以证明原告从事的工作与保险业有关，参照2015年江苏省分细行业保险业在岗职工平均工资96355元/年计算其误工损失，徐志明的误工费应计算为96355元/年÷365天×45天=11879.38元。6、交通费，原告主张1500元，交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合原告的医疗地点及病情，酌定200元。以上各项损失合计为15784.12元（2794.74元+140元+140元+630元+11879.38元+200元）。一审法院认为：1、徐志明作为成年人，在其父亲与他人发生争吵时本应予以劝解，但其到场后对年长的被告奶奶言语不当，致双方发生口角，在被告到场后亦未理性沟通，互不体谅、互不相让，进而发生口角并发生肢体冲突，致原、被告双方受伤，双方对此均有过错。2、原、被告双方之间相互发生了厮打及瓦砖砸头的行为，原告徐志明的伤即是在此过程中形成的，两者之间有一定的因果关系，故被告徐纯对原告徐志明的损失应承担相应的��偿责任。但原告徐志明在处理与被告徐纯之间的纠纷时，未能注意方式方法，致矛盾激化，进而双方发生厮打，徐志明自身存在一定的过错。结合双方的过错程度，对徐志明因本起纠纷所造成的损失，酌情认定徐纯承担50%的赔偿责任，其余损失由徐志明自行承担。徐志明的总损失为15784.12元，徐纯应对其中50%承担民事赔偿责任，即15784.12元×50%=7892.06元。至于徐纯辩称徐志明先辱骂其奶奶，应由徐志明自行承担相应损失的理由，徐志明对徐纯的奶奶言语失当虽有过错，但徐纯到场后未理性处理而是直接与徐志明发生口角进而发生肢体冲突，亦存在明显过错，其抗辩理由缺乏事实和法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最���人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告徐纯于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐志明损失7892.06元。二、驳回原告徐志明的其他诉讼请求。二审中，法庭归纳争议焦点为：1.一审认定双方负同等责任是否恰当。2.徐志明的误工费如何计算。3.一审鉴定结论是否可以采纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐志明提交以下证据：1、深圳市税务局出具的完税证明，2014年11月到2015年10月徐志明交纳个人所得税5798.83元，2016年1月到2016年4月徐志林交纳个人所得税3542.14元。徐志林系徐志明哥哥，徐志明借其名义从事保险业务。证明徐志明保险收入一个月平均1万元左右。2、深圳市森荣服饰有限公司出具的收入证明，证明徐志明为其单位正式员工，月收入6000-9000元。3、证人吴某、徐某的证明，证明徐志明从事个体服装加工每天收入350元左右。徐纯质证意见为：完税证明日期是2016年11月17日，也就是说徐志明在一审期间已经取得了该证明，因此不属于新证据。从2014年11月到2015年10月徐志明交纳个人所得税5798.83元来看，一审法院认定按照同业标准计算的误工费偏高。个人所得税是指个人所有收入加起来应该缴纳的完税依据，因此不存在上诉人所说既从事保险，又从事服装加工的说法。2016年1月到2016年4月徐志林的完税证明与本案无关。深圳市森荣公司出具的证明，无单位负责人或者经办人签名，无劳动合同、社保缴费记录、该公司营业执照等相关证明。证人吴某、徐某未到庭作证，且证据2和证据3互相矛盾，对上述证据均不予��认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于责任承担。徐志明与徐纯因琐事纠纷从言语冲突发展到肢体冲突，致双方受伤，双方均有过错。一审法院结合双方过错程度，酌情认定徐纯承担徐志明损失50%的赔偿责任，并无不当。2、关于误工费计算。深圳市森荣服饰有限公司出具的收入证明及证人吴某、徐某的证明，这两份证据不足以证明徐志明的收入状况，且两份证明相互矛盾，故本院不予以采信。徐志明提交的个人所得税纳税清单显示纳税时间为2014年10至2015年10月共一年，所得项目为“劳务报酬所得”。所谓劳务报酬所得是个人独立从事劳务时取得的所得，不存在雇佣与被雇佣关系。徐志明也未能提供劳动合同、工资表、社保缴费记录等证据证明其与保险公司存在劳务关系，因此该完税证明不能证明徐志明近三年��保险公司的固定工资收入。根据《人身损害赔偿解释》第二十条，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，一审法院参照2015年江苏省分细行业保险业在岗职工平均工资96355元/年计算其误工损失为11879.38元，依法有据，本院予以支持。3、关于一审鉴定结论的证明力。一审鉴定机构由双方选定，具备相关鉴定资格。因病历中对创口的书写有涂改，不能辨认清楚，且无医生签名，鉴定意见起初未予采用，后鉴定机构作出补充意见，程序合法，因此该鉴定意见合法有效。徐志明申请重新鉴定无相关证据和理由，本院不予采纳。综上所述，徐志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适���法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人徐志明负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 玫代理审判员  季江敏代理审判员  宗 雯二〇一七年七月十七日书 记 员  袁高亮