江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1575号上诉人（原审原告）：王效友，男，1984年7月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：朱兵飞，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙智灵，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡继明，男，1972年8月6日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：吴文伟，江苏禾邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：常超，江苏禾邦律师事务所律师。上诉人王效友因与被上诉人胡继明承揽合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王效友上诉请求：撤销原判，依法改判支持王效友的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由胡继明承担。事实和理由：一、一审认定王效友将安全带一头绑在空调外机上错误。事实上，王效友将安全带绑在（旁边阳台护栏）的钢架上。二、一审责任划分错误，胡继明应承担主要责任。胡继明有如下过错：1.明知王效友无高处作业资质仍雇佣王效友施工；2.未经审批私自加扩阳台、搭建钢架项目违法违规，存在重大安全隐患；3.尚未安装的空调摆放在地面不平、没有护栏的阳台位置，加上钻孔打钉安装过程中振动到空调，随时有掉落的安全隐患。最终，因空调的意外掉落导致王效友受伤。三、一审法律适用错误。本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审认定双方为定作合同关系错误。王效友为胡继明安装制作门窗属于承揽合同关系，但安装阳台外扩空调架子的性质有别于安装门窗的性质，双方在安装空调架子中形成的是雇佣关系。首先，门窗安装好后尚未结算工资时，胡继明电话要求王效友购买铝合金材料到他家，王效友只是按要求采购。其次，王效友事先不知道胡继明让其加扩阳台安装钢架摆放空调，后迫于材料已购买，不好退，勉强接受安排。最后，王效友考虑到多个因素（工资未结、材料已买不好退、出于好意）后同意以低廉的劳务费用帮其制作。整个过程中王效友看似自己带材料，自己操作，双方看似为包工承揽关系，实质为临时雇佣关系。材料是按胡继明具体要求标准进行采购，操作前不知道具体操作项目，操作中王效友也是按胡继明的指示并非个人意志作业。综上，双方系临时雇佣关系，王效友作为劳务提供者，其受伤系从事雇佣活动所受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡继明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。王效友向一审法院起诉请求：胡继明赔偿王效友各项损失132158元；本案诉讼费用由胡继明承担。一审法院认定事实：胡继明系常州市绿都万和城三区3幢乙单元402室业主，王效友从事铝合金门窗制作安装业务。胡继明在装修上述房屋期间委托王效友对其阳台进行封闭。期间，胡继明又委托王效友重新制作安装其房屋空调外机的护栏，价款为1000元。2015年12月28日16时左右，王效友将安全带一头绑在空调外机上，一头绑在自己的腰间进行安装操作，在安装过程中王效友把安全带解开准备取电锤时自行掉落至地面，空调外机及护栏亦被带落砸至王效友身上。王效友受伤后因骨盆、右股骨、左侧骼骨、耻骨及腰椎、胸椎多处骨折等被送至常州市中医医院住院治疗25天，共用去医药费129908.89元。一审法院认为，本案中，王效友、胡继明之间形成定作合同关系。王效友作为承揽人，在从事承揽业务中，首先没有将安全带固定牢固，在尚未结束高空作业的情况下，解开安全带，导致事故的发生，其自身存在重大的过错；胡继明作为定作人，在其室外空调主机未移除的情况下，即要求王效友对其空调外机护栏重新制作安装，故在本案中具有指示和选任的过错，故应承担30%的赔偿责任。王效友受伤后住院治疗25天，用去医疗费用129908.89元，其中双方有争议的白蛋白费用680元，有王效友提供的江苏增值税普通发票证实，亦属王效友治疗所需，法院对该费用予以确认。综上，王效友的损失为医疗费129908.89元、营养费300元、住院伙食补助费450元、护理费1500元，合计132158.89元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、胡继明于判决生之日起十日内赔偿王效友医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费合计132158.89元的30%即39647.67元。二、驳回王效友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1061元，由王效友自行负担743元，胡继明负担318元（该款王效友已预交，法院不退，胡继明在支付赔款时将该款一并支付给王效友）。二审中，上诉人王效友对于一审认定的“王效友将安全带一头绑在空调外机上”提出异议，王效友陈述其当时是将安全带绑在阳台的护栏上的。为此，王效友二审申请证人孙万会出庭作证并提供了其委托诉讼代理人对孙万会所作的调查笔录、孙万会于2015年12月29日拍摄的照片八张。孙万会陈述，其是王效友受伤后的第二天去的现场，照片也是去现场那天拍的，但第八张照片是其从（为胡继明装修的瓦工）的手机上拍过来的，这张照片是王效友摔在地上时的场景；其在2015年12月31日将这些照片通过微信发给了王效友。被上诉人胡继明质证认为，前述证据不能达到上诉人的证明目的；证人证言及现场照片均是对损害后果的描述，而双方对于损害后果没有异议，争议焦点在于责任划分，而证人未目睹损害发生的经过和原因；王效友二审提供的照片系事发的次日拍摄，无法证明现场没有经过人为破坏，故对关联性不予认可。王效友2015年12月31日接受常州市公安局新北分局三井派出所询问时陈述：“（在阳台高空作业时）我系了安全带，安全带一头是系在我身上的，另一头是绑在钢架上的。因为我是准备起身走了，所以我掉下去之前已经把安全带解开了。”王效友一审起诉时陈述：“胡继明的空调意外掉落，撞到本人和本人脚踩的架子，导致本人从4楼掉下来。”王效友一审第一次庭审时陈述：“安装时我绑了安全带，另一端有工人控制安全带。当时我被砸记不清了。”王效友一审第二次庭审时陈述：“安全带的一端绑在我身上，另一端绑在阳台上的护栏上。”周志钱2015年12月28日接受常州市公安局新北分局三井派出所询问时陈述：“2015年12月28日下午4点左右，我在绿都万和城3区3栋乙单元402室做瓦工，一个18岁的小伙子和另一个25岁左右的小伙子在阳台上装钢架（主要作用是把阳台的面积放大）。开始的时候，25岁的小伙子在阳台上装钢架，18岁的小伙子在屋里面拽着钢架，当时我在边上贴砖，是背对着他们俩的。可能是18岁的小伙子力气不够，钢架对不上墙上的孔，就说拽得累死了，25岁的小伙子说你先把钢架放下来，咱俩换个位置，说完这句话之后，大概过了两三分钟，楼下传来轰隆轰隆的生意，然后18岁的小伙子突然说我哥掉下去了。……我看到他出去之后把安全带系在阳台上的下水管上的，水管是塑料的。我没有看到（他摔下去的情况）。”一审中，胡继明陈述：“我委托王效友为我加工空调机外架，材料为钛合金，属于钢质材料，由王效友购买，由王效友加工成空调机外架，再帮我安装。安装时要把原有的空调机外架拆掉，是因为原来房屋自带的空调机外架护栏太低，不安全，所以要求王效友重新做一个高一点的外架，重新安装。材料费和安装费共计1000元。”王效友方对胡继明的该陈述予以认可。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于双方之间的法律关系定性。就涉案的放置空调外机钢架的制作和安装，双方的争议在于双方系承揽合同关系还是雇佣合同关系。承揽合同和雇佣合同均属劳务合同，合同目的的实现均有赖劳务的提供，但二者存在如下区别：1.承揽合同侧重完成一定工作并交付工作成果，劳务仅为一种手段和过程；雇佣合同侧重于劳务，提供劳务本身即为合同标的。2.承揽人提供劳务须有工作成果才有权请求相对方支付报酬，仅有提供劳务的事实尚不得请求支付报酬；而受雇人只要依约提供了劳务，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。3.承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性；受雇人提供劳务原则上需受雇佣人的指挥监督，不具有独立性。就本案而言，结合一审中双方的陈述来看，制作钢架的相应材料由王效友购买，然后由王效友将该材料制作成相应的钢架，安装至胡继明阳台，用于放置空调外机，胡继明支付王效友相应报酬。据此来看，双方之间的法律关系符合承揽合同的特征，即胡继明关注于放置空调外机钢架安装完成、可以用于放置空调外机这一结果，至于材料的购买、钢架的制作及后续的安装均由王效友独立完成，另外，胡继明对于材料的要求等系定作人对定作物（工作成果）提出的要求，并非是对于提供劳务过程所进行的指挥或监督。二、关于责任承担。首先，王效友陈述其是被意外掉落的空调撞到而坠落受伤，对此，其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，王效友陈述其本人尚在阳台上时即已解开安全带，即在尚未结束高空作业的情况下即解开安全带，该点是导致本案损害后果的重要原因之一。第三，胡继明作为定作人在选任上存在疏忽，同时，其也明知王效友安装放置空调外机钢架的阳台本身较为狭窄，在放置空调外机后空间更为狭小，而且在安装钢架前已将原有的护栏拆除，此时危险性明显增加，亦使空调外机成为相应的安全隐患。故胡继明存在选任和指示过错。据上，一审认定王效友对损害的发生应承担主要责任、胡继明对损害的发生承担次要责任并无不当，一审法院据此确定胡继明承担30%的赔偿责任，理由恰当充分。综上所述，上诉人王效友的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1061元，由上诉人王效友负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  施婷婷审判员  刘岳庆二〇一七年七月十一日书记员  史玉娇