重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第00579号上诉人（原审原告）：何仲全。被上诉人（原审被告）：重庆安业物业服务有限公司，住所地重庆市渝**龙溪松石大道**附**。法定代表人：邹云，总经理。委托代理人：杨小峰，重庆远博律师事务所律师。上诉人何仲全与被上诉人重庆安业物业服务有限公司（以下简称“安业物业公司”）劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年9月10日作出（2014）渝北法民初字第11408号民事判决，何仲全不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇主审本案，代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年2月12日对本案进行了审理。上诉人何仲全，被上诉人安业物业公司的委托代理人杨小峰参加了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：庭审中，何仲全、安业物业公司双方均确认安业物业公司系由重庆市众恒物业管理有限公司变更名称而来，安业物业公司称其为浅山云景小区提供前期物业服务。何仲全向一审法院举示的工作证上显示单位名称为重庆丰业房地产开发有限公司。何仲全称曾昭平是重庆丰业房地产开发有限公司的办公室主任，何仲全的工资由曾昭平、牟文宣（重庆丰业房地产开发有限公司的财务经理）以现金形式发放。何仲全申请的证人胡某庭审中陈述了以下内容：我是浅山云景小区的业主，何仲全是重庆丰业房地产开发有限公司的员工，我居住的浅山云景小区2014年3月以前是由重庆丰业房地产开发有限公司提供的物业服务，2014年3月之后是由重庆安业物业服务有限公司提供的物业服务。何仲全申请的证人李某庭审中陈述了以下内容：我在综合农贸市场做清洁保安工作，与何仲全不在一个地方工作，我与何仲全没什么关系，浅山云景小区里面的公司租的我们综合农贸市场的房子，不清楚是哪个公司；不清楚何仲全在哪个公司上班，只知道他在浅山云景小区上班；何仲全以前在重庆丰业房地产有限公司上班；我只知道何仲全在浅山云景售房部上过班，其他都不清楚；不清楚何仲全的具体情况，只是认得到，连朋友也不算。何仲全申请的证人方某庭审中陈述了以下内容：我是在重庆市南岸区桃花源小区开小商店的，我与何仲全都住在桃花源小区住，所以认识，以前重庆丰业房地产有限公司的销售中心在我商店旁边，销售中心的肖经理让我推荐一个人到他们公司做清洁，我就推荐了何仲全，对重庆安业物业服务有限公司不清楚；2013年4月何仲全就到重庆众恒物业服务管理有限公司当保安；肖经理是重庆丰业房地产开发有限公司的销售中心的，他曾经找我推荐保安，对何仲全后面的工作单位不清楚，只知道何仲全一直在当保安，具体给哪个公司当保安我不清楚。何仲全申请的证人吴某庭审中陈述了以下内容：我是浅山云景小区的业主，何仲全长期在浅山云景小区，我推测何仲全是重庆市众恒物业管理有限公司的员工。2014年7月1日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书，后何仲全遂起诉至一审法院。一审原告何仲全诉称：何仲全2013年7月4日经方某介绍进入重庆丰业实业发展（集团）有限公司位于南岸区长生桥镇镇政府旁浅山云景销售中心从事保安、保洁（打扫卫生）等工作，晚上值夜班，天天如此至2013年4月15日，月工资1800元，重庆丰业实业发展（集团）有限公司负责人曾昭平和公司财务经理牟文宣每月10日支付上一月的工资，何仲全去签字领现金，晚上何仲全值夜班无补助，总之每月从未休假一天。2013年4月16日重庆丰业实业发展（集团）有限公司办公室主任曾昭平把何仲全调到安业物业公司当保安，月工资2050元（包吃住），工作时间12小时（上午8：00至下午8：00），公司所有保安轮换转班。何仲全与安业物业公司签订了劳动合同，劳动合同签订后，安业物业公司就拿去了，也未给何仲全一份，何仲全多次要求安业物业公司办理社保，但安业物业公司都以各种理由推辞至今未办理。2014年2月25日安业物业公司向公司所有保安和清洁工宣布：公司解散了，26号起不上班了。2014年2月28日何仲全和几位同事一同去安业物业公司要求支付工资和经济补偿金，何仲全与安业物业公司双方争吵，何仲全和同事打110报警，派出所和南岸区长生镇社会保险事务所出面调解，安业物业公司还是未支付工资和经济补偿金，现为维护何仲全合法权益，遂请求法院判令：1、安业物业公司支付何仲全2014年2月1日至2014年2月25日期间的工资2050元；2、安业物业公司支付何仲全合法解除劳动关系的经济补偿8200元（2050元／月×4月）；3、安业物业公司赔偿何仲全失业保险待遇损失3969元（735元／月×9月×120%×50%）；4、安业物业公司支付何仲全2013年2月26日至2014年2月25日期间的延长工作时间加班工资14703元（该加班工资是正常工作日的延长工作时间加班工资，每天延长工作时间为4小时，2050元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×26天／月×12月，何仲全的加班工资按照正常工作期间工资的100%来计算和主张）；5、安业物业公司支付何仲全代通知金2050元（2050元／月×1月，该代通知金是因为安业物业公司未提前30日以书面形式通知何仲全解除劳动关系所应支付的代通知金，该代通知金是根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条来主张）；6、安业物业公司支付何仲全2010年8月4日至2013年7月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22550元（2050元／月×11个月，该部分款项主张的是具有惩罚性质的那一部分款项）。一审被告安业物业公司辩称：何仲全与安业物业公司不存在劳动关系，何仲全的诉讼请求无事实依据，驳回何仲全的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点在于能否确认何仲全、安业物业公司之间具有劳动关系？一、依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……（五）其他劳动者的证言等。”的规定，劳动关系具有双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可。二、具体到本案中，何仲全举示的肩章和号牌不能证明系安业物业公司发放给何仲全，证人胡某称何仲全是重庆丰业房地产开发有限公司的员工，证人李某称只知道何仲全在浅山云景售房部上过班，其他都不清楚，证人方某先称2013年4月何仲全到重庆众恒物业服务管理有限公司当保安，后又称只知道何仲全一直在当保安，具体给哪个公司当保安我不清楚，而证人吴某则推测何仲全是重庆市众恒物业管理有限公司的员工，可见何仲全申请的证人在陈述的内容上存在矛盾和不确定性，加之何仲全称其工资系由重庆丰业房地产开发有限公司员工发放，故何仲全向一审法院举示的证据不足以认定何仲全、安业物业公司之间存在人身从属性和财产从属性，据此一审法院认为何仲全、安业物业公司之间不存在劳动关系。因何仲全的诉讼请求均是以双方具有劳动关系为前提，但何仲全的证据不能证明双方具有劳动关系，故一审法院对何仲全的诉讼请求不予支持。2014年9月10日重庆市渝北区人民法院作出判决：驳回原告何仲全的诉讼请求。本案受理费，本院不予收取。一审原告何仲全不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第11408号民事判决，依法改判支持何仲全的全部诉讼请求。主要事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决引用的劳动和社会保障部的文件已经过时，应依法适用《重庆市劳动争议调解仲裁办法》的规定：“用人单位与劳动者没有签订劳动合同，只要有工作服、工作证可作为劳动关系的证据。”二审中，上诉人将在二审中举示保安服作为建立劳动关系的新证据。2、2014年2月28日何仲全前去被上诉人处要求支付工资、经济补偿金时发生争执报警后，经南岸区长生桥镇派出所和长生镇社会保险事务所出面调解时，被上诉人的法人代表邹云、办公室主任曾昭平出席会议并宣布解聘上诉人，认可未发当月工资等事实。3、何仲全举示的“保安服”配套齐全、肩章有“众恒物业”鲜章，足以证明是被上诉人发放。4、一审判决被上诉人不支付工资是错误的。故，请求二审法院支持何仲全的上诉请求。被上诉人安业物业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二审中，何仲全举示了其身着保安制服的照片两张，拟证明其系安业物业公司保安，与安业物业公司建立了劳动关系。安业物业公司经质证后认为，照片不是新证据，对照片的真实性、合法性不予认可，照片有可能是后期制作的。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的焦点在于：何仲全与安业物业公司是否存在劳动关系的问题。是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……（五）其他劳动者的证言等。”劳动关系具有双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可。二审中虽然何仲全举示的照片中其身着安业物业公司的保安制服，但并未举示证据证明其保安制服的来源，综合考虑何仲全本人陈述其工资是由重庆丰业房地产开发有限公司的管理人员曾昭平发放，何仲全申请的证人胡某证明何仲全是重庆丰业房地产开发有限公司的员工，何仲全申请的证人方某证明其介绍何仲全进入重庆丰业房地产开发有限公司当保安。且何仲全申请的证人证言之间相互矛盾，且多用推测性语言。由于何仲全举示的证据之间相互矛盾，无法采信。现没有充分证据证明其与安业物业公司存在劳动关系。在无法确定何仲全与安业物业公司之间存在劳动关系的情况下，一审判决未主张何仲全的诉讼请求，并无不当。综上，何仲全的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人何仲全负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  朱华惠代理审判员  张 薇二〇一五年三月十三日书 记 员  张 魏