河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终2360号上诉人（原审被告）：朱邦华，男，1965年7月14日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱邦振，男，1952年6月14日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱邦红，男，1958年8月28日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱俊杰，又名朱雪梅，女，1968年8月10日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱俊红，又名朱雪芹，女，1970年10月10日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：吴桂芳，又名吴桂芹，女，1955年7月18日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱青堂，男，1974年6月13日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱青春，女，1981年3月20日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：胡玉荣，女，1958年10月20日生，汉族，住淮阳县。上诉人（原审被告）：朱青仿，又名朱青芳，女，1984年10月17日生，汉族，住淮阳县。诉讼代表人：朱邦华，男，1965年7月14日生，汉族，住淮阳县。上述十上诉人共同委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱邦民，男，1965年6月5日生，汉族，住淮阳县。委托诉讼代理人：方润，淮阳县“148”法律服务所法律工作者。上诉人朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿因与被上诉人朱邦民侵权纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2016）豫1626民初2811号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱邦华、吴桂芳、胡玉荣及十上诉人共同委托诉讼代理人刘拥华，被上诉人朱邦民委托诉讼代理人方润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊杰、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿上诉请求：1.撤销淮阳县人民法院（2016）豫1626民初2811号民事判决，依法驳回朱邦民对上诉人的起诉，诉讼费用由朱邦民承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，上诉人收到的淮阳县人民法院（2016）豫1262民初2811号民事判决没有淮阳县人民法院公章，二审应依法予以撤销。二、郑州宏信价格评估咨询有限公司郑宏价估字（2016）4020号评估报告书不能作为认定案件事实的依据。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上诉人根据该条规定，依法向一审法院提出申请，要求鉴定人员出庭，并交纳了鉴定费用，一审法院依法通知了郑州宏信价格评估咨询有限公司后，评估报告书显示的鉴定人员“刘明阳、杜敏杰”并未到庭，到庭的人员与作出鉴定的鉴定人员没有任何关系。再次审理过程中，鉴定人员仍未到庭参加诉讼，依据上述法律规定，该评估报告不能作为认定案件事实的依据。2、郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示为“冯塘面粉厂资产价格评估报告书”，评估的房屋为18间，本案涉案面粉厂工商登记名字为“金运面粉厂”，诉求的房屋为15间，评估报告明显不适用于本案。3、郑宏价估字（2016）4020号评估报告书取价依据错误，朱邦民起诉的是1996年所建房屋15间，该报告书取价依据引用2016年《周口市建筑工程材料预算价格》及2002年《河南省建筑安装工程费用定额》明显错误。4、郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示的鉴定人员不具有鉴定资质或资格。三、郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示固定资产及其设备现有价值224070元，本案朱邦民起诉的是损失，现有价值并不是损失，一审判决没有考虑机器设备现有价值现状，直接将现有价值列为损失明显错误。四、朱邦民不存在所谓合法的损失，双方之间的换地行为违反法律的强制性规定被认定为无效，朱邦民建房行为违反法律强制性规定，从法律意义上说，朱邦民并不存在合法的损失。五、双方之间换地行为无效，朱邦民的过错明显大于上诉人方。六、上诉人方的损失朱邦民应当赔偿。朱邦民辩称，一审认定事实清楚，判决结果适当，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。朱邦民向一审法院起诉请求，判令朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿赔偿朱邦民房屋、机器设备损失及面粉厂搬迁、调试、维修不能正常生产所造成的经济损失共计48万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，一审法院对该院（2015）淮民初字第2343号民事判决书中审理查明认定的事实予以确认，（2015）淮民初字第2343号民事判决书中审理查明认定的事实为，1996年10月，朱邦民与朱邦华及其父朱西中（现已去世）订立土地互换协议，约定互换4.5亩责任田，朱邦民在所换土地上建房屋用于经营面粉厂，并办理了集体土地使用证；2001年朱西中向法院提起行政诉讼，法院经审理判决撤销了上述土地使用证。2002年朱西中提起民事诉讼，以换地协议无效为由，要求本案朱邦民返还所换责任田并恢复原状。一审法院于2002年7月28日作出（2002）淮民初字第85号民事判决书，朱邦民不服，上诉于周口市中级人民法院，经调解，双方自愿达成协议，周口市中级人民法院于2003年4月16日作出（2002）周民终字第1079号民事调解书，在调解书发生法律效力后，朱邦民向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2008年8月15日作出（2008）豫法民申字第257号民事裁定书，中止原调解书的执行，指令周口市中级人民法院再审。再审时，朱邦华作为被申请人参加诉讼，经调解，双方自愿达成协议，周口市中级人民法院于2009年7月22日作出（2008）周民再调字第47号民事调解书。该调解书发生法律效力后，朱邦华不服，向周口市中级人民法院申请再审，周口市中级人民法院按院长发现进入再审程序，以原审漏列当事人为由，于2010年7月16日作出（2009）周民再字第79号裁定书，撤销周口市中级人民法院（2002）周民终字第1079号民事调解书、（2008）周民再调字第47号民事调解书、（2002）淮民初字第85号民事判决书，发回淮阳县人民法院重审，一审法院经审理于2012年2月9日作出（2011）淮民初字第829号民事判决书，朱邦华等人不服，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2012年6月12日作出（2012）周民终字第561号民事裁定书，撤销一审法院（2011）淮民初字第829号民事判决书，发回重新审理。因当事人申请淮阳回避，淮阳县人民法院报请周口市中级人民法院指定管辖，周口市中级人民法院于2012年10月5日指定西华县人民法院审理。2013年12月12日，西华县人民法院作出（2012）西民初字第1575号民事判决，确认双方4.5换地协议无效并恢复原状。朱邦民不服判决，上诉至周口市中级人民法院，2014年5月20日周口市中级人民法院维持原判，并已发生法律效力。朱邦民此次起诉，以双方的土地互换行为无效从而造成房屋、机械设备损失等经济损失及2015年农历腊月18日因朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿打砸行为所产生的损失共计48万元，要求赔偿。本案在审理过程中，朱邦民申请对其面粉厂18间厂房、成套生产面粉机械设备和停产经营损失（2014年至今）进行评估；根据朱邦民的申请，经一审法院委托，郑州宏信价格评估咨询有限公司（以下简称宏信评估公司）对朱邦民面粉厂于2016年4月20日作出郑宏价估字（2016）4020号评估报告书，朱邦民所经营面粉厂房屋建筑物和设备评估价值352942元，从2014年2月起两年的租金100000元。朱邦华等辩称宏信评估公司对不动产造价评估不具有资格，认为郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示是冯塘面粉厂资产价格评估报告书，且起诉状显示1996年建厂房15间，评估报告显示18间，故评估报告书与本案无关，同时朱邦华等认为朱邦民请求的是损失，而评估公司评估的是面粉厂的现有总价值。朱邦华等同时申请鉴定人员出庭。开庭时宏信评估公司委派两名工作人员出庭，朱邦华等提出应有参与评估的两名鉴定人员出庭。庭审中朱邦华等不同意鉴定人员以书面形式接受询问，也不同意另行预定时间让鉴定人员出庭接受询问。经查，宏信评估公司所做出的报告书封皮上名称虽为冯塘面粉厂资产价格评估报告书，但评估对象均为朱邦民面粉厂的涉讼资产；评估报告书中确认房屋建筑物评估价值128872元，所附评估明细表显示评估价值是按建筑面积计算，并未显示房屋的间数。此外，评估报告书确认的两年租金100000元，庭审中朱邦民提供的证人未出庭作证，仅提供了两份证言。一审法院认为，周口市中级人民法院于2014年5月20日作出的（2014）周民终字第449号民事判决书中确认，朱西中、朱邦华与朱邦民于1996年10月8日所签责任田互换协议无效，同时认定当事人各方之间均有过错。因该责任田互换协议无效，朱邦民在互换土地上所建厂房及所购设备依法应予以拆除，而由此造成的经济损失，应由双方平均承担。本案在原审审理过程中，经征求双方的意见，通过摇号选择评估机构的方式，选择在郑州宏信价格评估咨询有限公司对涉诉资产进行评估，该公司出具的郑宏价估字（2016）4020号资产价格评估报告书双方均未提出异议，也未申请重新评估，故对该资产价格评估报告书，予以采信。本案中，朱邦民与朱邦华等系同村村民，又系同宗亲属关系，本应和睦相处、相互照顾，双方确因互换的土地发生了经济利益变化而反目，从2012年诉讼至今，本着从构建和谐社会的角度出发，结合本案实际情况，综合考虑，对朱邦民的经济损失酌定为双方各占50%的责任比例分担为宜。对朱邦华方辩称，双方所签责任田互换协议违法，朱邦民的违法利益不受法律保护的意见，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同确认无效后，双方均有过错的，各自承担相应责任。且朱邦民在互换的土地上投资建厂并购买设备的事实存在，拆除厂房及设备必然给朱邦民带来一定的经济损失，故对朱邦华方的该辩称意见，不予采纳。对朱邦华方辩称，郑州宏信价格评估咨询有限公司对不动产造价评估不具有资格的意见，因该公司提交了中华人民共和国国家发展和改革委员会为其颁发的价格评估机构资质证书，且朱邦华方也无证据证明该公司没有资格评估不动产，故对朱邦华方的该辩称意见，不予以采信。对朱邦华方辩称，郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示是冯塘面粉厂，朱邦民起诉状显示1996年建厂房15间，而评估报告显示18间，与本案无关，同时朱邦民请求的是损失，而评估公司评估的是面粉厂的现有总价值，对评估报告书不予认可的意见，因郑州宏信价格评估咨询有限公司出具的资产价格评估报告书上评估对象名称虽为冯塘面粉厂，但实际冯塘面粉厂确系朱邦民的面粉厂，所评估的资产系涉诉资产，该评估报告书中对房屋建筑物的评估是按建筑物结构、建成年月、建筑面积、调整原值并参照市场价值估算的评估价值，且该评估报告书的使用范围是供委托方依据评估目的证明资产价值使用，报告书中的房屋建筑物及设备评估价值可以作为认定损失的依据和参照，故对朱邦华方该辩称意见，不予采纳。对双方按各自的责任承担损失后，委估资产的所有权如何处理的问题，因郑宏价估字（2016）4020号评估报告评估的资产为朱邦民房屋建筑物、设备及租金的现有价值，若朱邦民自行拆除房屋建筑物及设备，则不存在房屋建筑物及设备的所有权转移问题，朱邦华方应按评估报告书表现公允价值452942元（含租金损失100000元）的50%赔偿朱邦民的经济损失，即226471元。对朱邦民的其他损失的诉讼请求，因未提供相关证据予以证明，不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、朱邦民于判决生效后三十日内拆除与朱邦华等十人互换土地上的房屋建筑物及设备；二、朱邦华等十人于判决生效后三十日内赔偿朱邦民经济损失226471元；三、驳回朱邦民的其他诉讼请求。案件受理费7200元，由朱邦民负担2503元，朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊杰、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿负担4697元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为郑州宏信价格评估咨询有限公司郑宏价估字（2016）4020号评估报告书能否作为认定本案朱邦民诉请损失的依据？朱邦华等对郑州宏信价格评估咨询有限公司郑宏价估字（2016）4020号评估报告书有异议，其认为作出上述评估报告的鉴定人员不具有资质，且评估结论委估资产现公允价值并非朱邦民损失。一审中，朱邦华等申请鉴定人员出庭，鉴定机构郑州宏信价格评估咨询有限公司出庭人员并非作出郑宏价估字（2016）4020号评估报告书显示的价格鉴定师。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，郑州宏信价格评估咨询有限公司郑宏价估字（2016）4020号评估报告书不能作为认定本案事实的依据，应不予采信。依据现有证据无法确定朱邦民的具体损失数额，其诉讼请求无充分证据证明，本院不予支持，朱邦民收集证据后，可另行主张权利。关于朱邦华等主张朱邦民应赔偿其损失的上诉理由，因朱邦华等在一审中未提起反诉，该上诉理由非本案审理的范围，朱邦华等可另行主张权利。综上所述，朱邦华、朱邦振、朱邦红、朱俊杰、朱俊红、吴桂芳、朱青堂、朱青春、胡玉荣、朱青仿的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销淮阳县人民法院（2016）豫1626民初2811号民事判决；二、驳回朱邦民的诉讼请求。一审案件受理费7200元，由朱邦民负担；二审案件受理费7200元，由朱邦民负担。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇一七年七月二十日书记员  魏 婷