广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法民一初字第32号原告谭敏聪，男，1987年11月11日出生，汉族，住广东省龙门县，委托代理人刘铖杰，广东华文律师事务所律师。被告周润奇，男，1991年8月17日出生，汉族，住广东省东莞市，第三人深圳市食美乐餐饮管理有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道白石厦社区福永车站莱福大厦十一楼B座。法定代表人陈家胜。第三人深圳市绿健美味餐饮管理有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道白石厦社区福永车站莱福大厦十一楼C室。法定代表人丁树伟。原告谭敏聪诉被告周润奇、第三人深圳市食美乐餐饮管理有限公司（以下简称“食美乐餐饮公司”）、深圳市绿健美味餐饮管理有限公司（以下简称“绿健美味餐饮公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2014年12月30日受理后，依法由代理审判员徐轩适用简易程序独任审判，于2015年2月9日公开开庭进行了审理。原告谭敏聪及其委托代理人刘铖杰、被告周润奇到庭参加诉讼。第三人食美乐餐饮公司、绿健美味餐饮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭敏聪诉称，被告于2014年5月初从第三人处取得广东医学院东莞校区（东莞市松山湖）内第二饭堂三楼大排档窗口的经营权。被告因资金不足，寻求原告合伙经营。2014年6月12日，原告与被告签订一份《餐饮业合伙经营协议书》，协议约定：1.原、被告共同出资150000元合伙经营“二饭三楼食美乐大排档”项目，其中原告出资50000元，被告出资100000元，经营期限初定一年，从2014年6月至2015年6月；2.经营期间，由原告负责厨房运营管理与食品制作，被告负责日常管理、招揽客源以及财务管理；3.合作终止后，各合伙人出资予以返还。协议签订后，原告履行了50000元的出资义务及其他义务。经营期间，原、被告各追加了10000元投资。然而，被告在经营期间见有利可图，便要求原告终止合伙，并谎称已与第三人解除了合同关系。原告不同意退伙，被告便叫人威胁原告，甚至动手打人，迫使原告无法继续参与合伙经营。被告逼离原告后不久又擅自继续经营“二饭三楼食美乐大排档”。经营期间，6月份盈利29248元，9月份亏损3716元，但双方未进行利润分配，到现在，被告也没有返还原告的出资。2014年10月份，被告通过银行转账给原告分配了8000元利润。此后，原告多次要求被告返还合伙出资60000元及分配其他利润，但被告均以各种理由拒绝。为维护原告的合法权益，原告故诉至法院，请求判令：1.确认原、被告之间的《餐饮业合伙经营协议书》已经终止；2.被告返还原告的合伙出资60000元及经营期间利润4766元（原告应得利润14624元-原告实际分得利润8000元-9月份的亏损1858元=4766元）；3.被告赔偿原告未及时退还合伙出资的利息损失975元（以60000元为基数，按照银行同期同类贷款利率6.5%从2014年9月21日起计算至清偿之日止，暂计算至2014年12月21日为975元）；4.被告承担本案所有诉讼费用。被告周润奇答辩称，一、确认原、被告之间的《餐饮业合伙经营协议书》已经终止。原告在2014年9月份拒绝出资的情况下，违反了《餐饮业合伙经营协议书》第5条的规定，经双方商定，决定提前终止合作协议，并且双方进行了资产清算，最后70元双方各取回35元，账面两清，双方签字生效，有进销存帐原件为证。二、原告在第二项诉讼请求中意图偷换概念，将6月份的营业所得29248元作为利润，把9月份负债3716元作为亏损，而实际盈亏如下：6月份截至7月2日，账面上70000元（原告投入60000元，被告投入10000元）剩余3562元，共计花去66438元，而营业所得为29248元，何来利润？并且，啤酒机押金5000元、2014年6月13日添置一批厨具支出了3816元均是由被告先行垫付，原告未出资，有单据及账簿为证。9月份截至9月11日，账面上剩余70元，被告分别于9月4日、9月11日入账2000元及535元，9月份实际亏损为：除负债3716元外，还包括7名员工月工资共计22400元（工作起始日为8月29日，6名员工工作到9月下旬，烧烤师傅工作至9月20日），初步估计每日亏损约1500元，有账簿、销售票据为证。三、原告要求被告赔偿未及时退还合伙出资的利息损失975元并无依据，因为在账面资金亏损完的情况下，被告支付了应分配的营业所得8200元给原告，并且希望退还原告应取回的余款25000元，双方各亏损26800元，但原告一直不愿意接受亏损，不接受被告提出的退款数额，并提出无理要求。因退款数额迟迟不能达成一致而导致的原告所谓的“未及时退还合伙出资”实属毫无根据。四、本案中，原告意图通过伪造事实避免亏损，其行为不仅意图造成被告独自承担亏损，也妨碍了司法公正，本案诉讼费应由原告承担。五、原告在起诉状“事实与理由”中的部分陈述与实际不符，具体如下：1.根据协议规定，被告只负责日常管理、招揽客源，并不包括原告主张的财务管理，被告仅通过记账与保留购物票据让账面清楚；2.被告并非系原告陈述的因见有利可图便要求与原告终止合伙，且被告从未声明与第三人解除了合同关系，被告与原告商定退资的主要理由是因为在经营期间被告发现原告在食材采购方面存在弄虚作假，不讲诚信的行为，以及被告就学生的投诉多次与原告进行交涉，原告均不予理睬，导致学生反应很大，而且原告在分配厨房任务时偏袒其带来的同乡，导致员工内部矛盾；3.原告主张因其不同意退伙，被告便叫人威胁原告，甚至动手打人，迫使原告无法继续参与合伙经营与事实不符，事实上当时是被告的父亲带朋友到案涉大排档吃饭，因原告不理睬被告父亲，一名与原告不和的员工据此与原告发生口角，后该员工想冲上去打原告，但被被告和被告的父亲、被告父亲的几个朋友上前阻止；4.被告继续经营“二饭三楼食美乐大排档”与原告无关，被告虽与原告通过协商解除协议，但被告与学校饭堂的合同依然合法有效，被告继续经营系因为要继续履行与第三方的合同，不应受到原告阻扰。第三人食美乐餐饮公司、绿健美味公司没有答辩，在举证期内也没有向本院提交任何证据。经审理查明，2014年6月12日，原告谭敏聪作为乙方，与作为甲方的被告共同签订《餐饮业合伙经营协议书》一份，约定双方合伙经营位于广东医学院第二饭堂三楼的“二饭三楼食美乐大排档”，被告负责日常管理、招揽客源，原告负责厨房运行管理与食品制作；合作期限初定一年，从2014年6月至2015年6月，与饭堂管理公司合约终止时，双方商讨不继续续约，本合约终止；本合作共计出资150000元，被告出资100000元，作为食美乐大排档于饭堂的押金，原告出资50000元，作为每月必须保证的经营资金，若在经营过程中该资金不足，追加资金由原、被告各自承担一半；饭堂结算银行卡和密码由原、被告两方认同的指定人持有，使用股份资金时，需至少两人同时在场，银行卡开户人为被告，掌管人为原告，银行卡内资金两人共同拥有；利润为除去经营成本、追加成本、工人工资、工人奖金、交纳饭堂的税费、水电、煤气费等的收入，由原、被告各享有一半；自愿退资，由原、被告商定，若擅自退资造成损失，不予返还该方投入经营成本；终止合同时，属于大排档的固定资产应归公司的部分归于饭堂，若被告押金受损，损失部分，双方各承担一半，原、被告双方分别取回其投入资金。协议书签订之日起，双方正式合伙经营，实际合伙时间为2014年6月及2014年9月（2014年7、8月份因学校放假，故没有经营），后于2014年9月20日，原告没有再实际参与经营，由被告继续经营，双方确认合伙期间的盈余分配及亏损承担二人各占百分之五十。原告主张其出资包括前期投入50000元及后期追加的10000元，共计60000元，被告的出资包括交给第三人的押金100000元及后期追加的10000元，共计110000元。被告确认原告的出资情况，但认为其个人出资除了原告陈述的110000元外，还包括为合伙垫付的啤酒押金5000元、购买厨房用品支出的3816元，以及其在2014年9月4日、9月11日分别入账的2000元及535元，并提交6月16日前的“用资证明”及相关单据、6月16日后的账本予以证实。根据账本显示：流动资金50000元至6月15日止，共用去39379元，2014年6月16日的流动总资产为10621元，2014年6月17日，现金入账50元；6月18日现金入账四笔，金额分别为250元、10000元、110元及55元，其中10000元的入账摘要为“现金入账（周转入）”；6月20日入账两笔，摘要及金额分别为“奇入款32元”及“现金入账（聪转入）10000元”；6月22日，现金入账114元；6月24日，现金入账66元；6月25日，现金入账50元；6月26日现金入账三笔，金额分别为75元、120元及15元；6月27日，现金入账150元；9月4日，摘要为“奇入账”2000元；9月7日，摘要为现金入账，金额为23元；9月11日，摘要为“奇入账”，金额为535元，截至2014年9月11日，结存70元。原告对于6月16日前有原告或谭楚超签名的单据及6月16日后的账本的真实性没有异议，确认被告垫付了5000元啤酒押金，但认为该押金可以退回，故其没有计算在合伙支出内。原告并确认账本中载明的截至2014年6月15日，前期投入的流动资金50000元只剩余10621元，已用去39379元；截至2014年9月11日，流动资金在账面上仅剩余70元等内容，但认为厨房用品支出属于双方的共同支出，原告的出资已包括该项支出。对于账本最后的手写内容“最后70元，双方各取回35元，账面两清，双方签字生效”，原、被告均确认该表述是双方对6月16日至2014年9月11日期间合伙流动资金支出情况的确认，双方实际上已各取回了35元，但并非系对合伙财产的清算，因为账本没有记载合伙的收入情况。原告主张6月份的营业额为40000元，盈利为29248元，9月份的营业额为20965元，亏损3716元，合伙整体有盈利，被告在10月份时曾向原告支付了6月份的分红8200元。对此，被告确认6月份及9月份的营业额，但认为上述营业额并未扣除应向第三人缴纳的管理费等费用，8200元属于原告所应分得的整个合伙期间的营业所得，合伙整体处于亏损状态，初步估计9月1日至9月11日期间每日亏损1500元，截至9月20日是由第三人代合伙体进行采购，故9月份的营业额需先向第三人支付采购款，经结算，尚欠第三人3716元，该款由被告个人垫付。对此，被告并未提供证据予以证明。原、被告均确认6月份及9月份应向第三人交纳管理费、租金、水电费等共计24725元，原告并明确该支出并未计算在其主张的合伙支出内，因为原告没有相关单据。关于支付工人工资的问题，被告主张6月份的工资支出与账本记载金额一致，9月份的工资支出并未计入账本内，但已由原、被告各自承担了一半，另外，其还通过现金方式支付了一名烧烤师傅9月份的工资3600元，但没有证据证明。原告确认工资支出情况与账本记载金额一致，原、被告各自承担了9月份工人工资5000元。庭审中，原、被告双方确认合伙期间的固定资产包括：安装玻璃（价值360元）、冰箱两台（价值6400元）、LED灯（价值2000元）、截至6月15日的厨房用具（价值4600元）、灶头和抽风机（价值3900元）、烧烤炉加排气（价值4000元）、烧烤工具（价值74元）、线板（价值48元）、开关带箱电线（价值138元）、锁头（价值25元）、计算器（价值66元），被告向第三人交纳的押金100000元现未退回。对于固定资产的归属问题，被告主张根据《餐饮业合伙经营协议书》的约定，双方终止合伙的，属于合伙体的固定资产应归第三人所有，并于庭后提交了被告作为乙方，与作为甲方的深圳市绿健美味餐饮管理有限公司广东医学院第二饭堂分部于2014年5月25日共同签订《技术引进绩效协议》一份予以证明。该协议中明确载明“乙方及其合伙人在经营过程中增加的固定资产、个性化设备设施、厨房用品、餐具、食品加工设备、贮存设备由乙方及其合伙人自行购置，一律归甲方所有，合同经营期间不能故意损坏，私自带离经营场地。乙方需在与其合伙人的合同协议中约定说明”。原告对《技术引进绩效协议》的真实性并未提出异议，但认为被告的举证已超过举证期限，且该协议书是被告与第三人之间签订的合同，根据合同的相对性，被告不得以此作为拒绝退还原告合伙出资或承担其他责任的理由。另外，被告确认原告退出合伙后，案涉合伙体由被告继续经营。另，原、被告双方均申请证人出庭作证，以证明原、被告在2014年9月13日发生纠纷的具体情况。原告申请出庭的证人谭某陈述，其与原告系老乡关系，在案涉大排档工作，当晚原、被告双方发生争吵后，被告的朋友动手打了原告，但没有报警，后第二天被告致电原告，要求协商退伙事宜，当时其在原告身旁。被告申请的证人陈某、刘某、江某均陈述，当晚系原告没有理睬被告父亲，致使证人陈某与原告发生口角，后双方欲动手，但被被告父亲及其朋友拉开，故双方没有实际发生肢体冲突。以上事实，有餐饮业合伙经营协议书、证人证言、账号交易明细、短信聊天记录、6月16日前用资证明及单据、账本、技术引进绩效协议及本案开庭笔录等在案佐证。本院认为，本案为合伙协议纠纷，第三人食美乐餐饮公司、绿健美味餐饮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩及质证的权利，由此产生的不利法律后果，由其自身承担。原、被告双方签订《餐饮业合伙经营协议书》，约定合伙经营“二饭三楼食美乐大排档”，属于双方的真实意思表示，本院予以确认，《餐饮业合伙经营协议书》对双方均具有约束力。本案的争议焦点为：一、双方签订的《餐饮业合伙经营协议书》是否已经终止；二、原告要求被告返还出资款60000元及经营期间的利润4766元依据是否充分；三、原告要求被告支付因未及时退还合伙出资而产生的利息损失是否合理。针对第一个争议焦点，因原、被告双方均确认原告于2014年9月20日后再没有实际参与经营，且双方亦同意解除合伙关系，故本院确认原、被告之间的合伙关系于2014年9月20日解除。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，首先，双方均确认原告已实际投资60000元，被告已实际投资110000元，其中100000元作为押金交纳给第三人，现未退回。被告主张其在2014年9月4日及9月11日分别追加投资2000元及535元。对此，本院认为，由于账本已明确记载该两笔入账的摘要为“奇入账”，而原告在庭审中亦确认双方已对账面情况进行了核对，且未对此提出异议，故本院对被告的主张予以采信。对于被告主张其还垫付了啤酒押金5000元及厨房用具支出3816元，因押金系可以退回的，而被告用于证明其支出厨房用具费用的票据上均无原告的签名，故本院对于被告该主张不予采信，本院认定原告的总投资额为60000元，被告的总投资额为112535元。其次，对于合伙的固定资产，由于原、被告双方在《餐饮业合伙经营协议书》已明确约定，终止合同时，属于大排档的固定资产应归公司的部分归于饭堂，结合被告庭后提交的《技术引进绩效协议书》的规定可知，双方的约定与被告和第三人之间的约定是相对应的，且原告亦未对该《技术引进绩效协议书》的真实性提出异议，故原、被告双方应履行《餐饮业合伙经营协议书》的约定，即合伙体的固定资产归饭堂所有，不属于分割合伙财产的范围，购买固定资产的费用应作为合伙支出予以计算。再次，原、被告双方均确认合伙期间6月份的营业额为40000元、9月份的营业额为20965元，两个月共计需向第三人交纳管理费、租金、水电费等共计24725元，截至2014年6月15日，流动资金50000元已用去39379元，6月16日至9月11日，账面共支出34196元（即流动总资产10621元+入账金额23645元-结存金额70元）。最后，原、被告双方均确认截至2014年9月11日，流动资金账面结存70元，原、被告已各分得35元。为此，合伙期间的净资产为：原告出资60000元+被告出资112535元+营业所得（40000+20965）元-营业支出（24725+39379+34196）元=135200元。原、被告合伙的亏损额为：原告出资60000元+被告出资112535元-合伙期间的净资产135200元=37335元。原、被告均确认合伙期间的亏损由二人各承担50%，则原、被告应各自承担的亏损额为：37335元×50%=18667.5元。综上，原告应分得的数额为：原告的出资60000元-原告应承担的亏损额18667.5元=41332.5元；被告应分得的数额为：被告出资112535元-被告应承担的亏损额18667.5元=93867.5元。由于原告退出合伙后，案涉合伙体由被告继续经营，即该合伙体的资产由被告承接，故被告应当向原告支付其应分得的数额。原告确认收到被告支付的8200元及分得流动资金账面结存70元中的35元，故被告仍需支付原告的数额为：原告应分得的数额41332.5元-已分得的35元-已收到被告支付的8200元=33097.5元。对原告超出该数额的诉请，本院不予支持。针对第三个争议焦点，原告以被告未及时退还其出资、被告继续经营案涉合伙体从中获利，给原告造成损失为由，诉请被告支付相应的利息损失，但本案中，原、被告就合伙事宜发生争议，未能对案涉合伙体进行清算并达成一致的财产处理意见，在此情况下，原告的该项诉请依法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告谭敏聪与被告周润奇之间的合伙关系已于2014年9月20日解除；二、被告周润奇于本判决发生法律效力之日起五日内向原告谭敏聪支付33097.5元；三、驳回原告谭敏聪的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费721.76元（原告已预交），由原告谭敏聪负担476.76元，被告周润奇负担245元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员 徐 轩二〇一五年三月二十六日书 记 员 彭燕玲李淑萍附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。