江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5490号上诉人（原审被告）南京振川文化艺术有限公司，组织机构代码66735616-0，住所地南京市江宁区汤山工业集中区汤山片区。法定代表人杨俐，该公司总经理。委托代理人吴明德，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京市江宁区汤山建筑工程总公司，组织机构代码13560516-2，住所地南京市江宁区汤山街道宁峰路21号。法定代表人黄跃祥，该公司总经理。委托代理人吕路光，男，1954年1月22日生，汉族。上诉人南京振川文化艺术有限公司（以下简称振川公司）因与被上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁汤商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人振川公司法定代表人杨俐及其委托代理人吴明德，被上诉人汤山建筑公司的委托代理人吕路光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤山建筑公司原审诉称，2008年7月29日，其与振川公司签订《建设工程施工合同》及施工协议书，约定由其为振川公司承建位于南京市江宁区汤山工业集中区厂房、宿舍楼工程，施工面积为9579.44平方米，总造价为834.7万元，工期自2008年7月31日至2009年5月1日。该工程如期完工后，振川公司即投入使用。2011年12月30日，该工程通过竣工验收。2013年10月22日，双方确认决算造价为780万元，振川公司已给付工程款570万元，尚欠210万元未付。现起诉要求振川公司给付工程款210万元，并支付逾期付款的利息（自2011年12月30日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。振川公司原审辩称，本案所涉工程系仲树宝挂靠汤山建筑公司施工，仲树宝是实际施工人。双方合同约定房屋交付时间为2009年5月1日，但直至2011年12月30日才通过竣工验收交付，其已给付工程款680万元，该工程存在严重的质量问题，应扣除其支付的维修费21.86万元。利息应当从2013年10月22日起计算。原审法院经审理查明，2008年7月24日，南京市江宁区建设工程招标投标办公室批准同意振川公司（原名南京振川纳米材料有限公司）将其厂房一、宿舍工程直接发包给汤山建筑公司。2008年7月29日，汤山建筑公司与振川公司签订《建筑工程施工合同》1份。该合同约定，振川公司将厂房一、宿舍土建、水电安装工程发包给汤山建筑公司，合同价款8347152.94元；开工日期以开工报告为准，竣工日期为2009年5月1日，合同工期为280天；工程款（进度款）支付：基础完成支付20%，三层楼板完成支付25%，主体封顶支付25%，竣工验收合格支付15%，完工一年内支付10%，余款5%完工二年内付清；质量保修金为施工合同价款的3%。当日，双方签订承包合同备忘录，约定因建设工程直接发包办理手续和工程备案的需要，投标文件《工程量清单报价表》的总价作为《建设工程施工合同》的总价，与建设单位和施工单位于2008年7月1日双方签订的承包合同总价不一致，因此现建设单位和施工单位双方确认：振川公司厂房一、宿舍工程承包合同总价为2008年7月1日双方签订的承包合同总价及内容。2008年8月10日，汤山建筑公司开工建设。该工程于2009年9月9日竣工，2011年12月30日通过竣工验收。2013年10月22日，汤山建筑公司与振川公司签订协议，约定案涉工程经双方审计确认决算造价为780万元。2014年7月21日，汤山建筑公司向法院提起诉讼。审理中，因案涉工程未过质量保修期，汤山建筑公司同意暂扣除3%的质保金，并同意逾期利息自2013年10月22日起计算。双方均未能提供2008年7月1日的承包合同，但振川公司提供了2008年7月1日的补充协议，约定了工程款的支付时间为：承包方完成基础正负零工程后三天内付工程总价款12.5%，完成主体三层楼后三天内付工程总价款12.5%，完成主体封顶三天内付工程总价款12.5%，工程验收合格后三天内付工程总价款12.5%，工程完工后一年内最后一日付工程总价款25%，工程完工后二年内最后一日付工程总价款25%。振川公司认为其已给付汤山建筑公司工程款680万元，其中110万元系支付给该工程的实际施工人仲树宝，但汤山建筑公司对支付给仲树宝的110万元不予认可，振川公司亦未能提供相应的证据。另查明，双方签订的《建设工程施工合同》于2008年7月31日在南京市江宁区建筑工程局备案。振川公司已取得案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。上述事实，有批准直接发包通知书、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程施工合同、承包合同备忘录、补充协议、单位工程质量竣工验收记录、协议及双方当事人的陈述等证据材料证实。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经有关部门批准后，振川公司将厂房、宿舍土建、水电安装工程发包给汤山建筑公司，双方签订的建设工程施工合同不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。该工程于2009年9月9日竣工，2011年12月30日通过竣工验收，且双方于2013年10月22日确认工程价款为780万元，扣除3%的质量保修金即23.4万元后，到期的工程款为756.6万元。振川公司认为案涉工程存在质量问题，应扣除维修费21.86万元，因该数额未超过质量保修金的数额，故对维修费用在本案中不予处理。振川公司认为其已给付工程款680万元，但未能提供充分的证据加以证明，故其已给付的工程款可按汤山建筑公司自认的570万元予以认定，振川公司应给付汤山建筑公司到期的工程款为186.6万元。双方均同意自2013年10月22日起计算逾期利息，不违反法律规定，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：南京振川艺术文化有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付南京市江宁区汤山建筑工程总公司工程款186.6万元，并支付相应的逾期利息（自2013年10月22日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止）。原审案件受理费23650元，减半收取11825元，由南京市江宁区汤山建筑工程总公司负担1318元，由南京振川艺术文化有限公司负担10507元。上诉人振川公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院未查清案件的基本事实：一是案件的核心人物仲树宝是本案争议工程的实际施工人，还是被上诉人的员工问题判决书没有交代；二是仲树宝所拿的110万元究竟是何款项？二、原审判决对上诉人提供的证据1、仲树宝的证言和收条未予采信，但是没有说明不采信的理由；2、对上诉人的部分付款凭证没有进行质证，用一句“但汤山建筑公司对支付给仲树宝的110万元不予认可，振川公司未能提供相应的证据”就简单结案，无视上诉人提供的大量证据，让上诉人无法理解法庭的公平与公正在哪里？综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人汤山建筑公司要求维持原判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另就被上诉人与案外人仲树宝之间是何种关系问题，本院查明，仲树宝在原审中开庭陈述其是挂靠在被上诉人名下，被上诉人收取其管理费。被上诉人在一、二审开庭时均陈述：涉案工程是其承接，由仲树宝施工，仲树宝是其现场负责人，其收取仲树宝的管理费，其余款项均由仲树宝处理。本院还查明，被上诉人认可的上诉人向其支付的570万元工程款的票据均是由仲树宝向上诉人领取，由仲树宝交由被上诉人，被上诉人在扣除相应管理费等费用后，转给仲树宝。另上诉人在原审中向法庭出具了其向仲树宝支付60万元现金的本票及其用卡分6次取50万元现金向仲树宝支付工程款总计110万元，仲树宝向其打了收条50万元，同时仲树宝在原审中出具的有关110万元发票说明中，谈到了其收到110万元的经过和相应的情况，仲树宝在原审中也出庭陈述其实际收到上诉人向其支付的110万元工程款。上述事实有、原审开庭笔录、二审开庭笔录、收条、说明、取款记录等证据在卷证实。本院认为，二审中，案外人仲树宝在本案中处于何种法律地位是双方争议的主要焦点。上诉人上诉主张仲树宝是涉案工程的实际施工人，仲树宝有权领取相应的工程款。被上诉人辩称仲树宝是其现场负责人，不是实际施工人。仲树宝在原审中出庭陈述其为实际施工人。对此，本院认为，从一、二审被上诉人向法院陈述涉案工程是其承接，仲树宝是现场负责人，其仅收取相应的管理费，其他工程款由仲树宝处理的内容来看，并结合仲树宝在原审中出庭证言，及其几方合同履行的实际情况，认定仲树宝是涉案合同的实际施工人，证据相对充分，本院对上诉人的该上诉意见，予以采纳。另，从本案已查明的事实看，上诉人支付给被上诉人的570万元工程款是由仲树宝向上诉人领取支票后交给被上诉人，后由被上诉人扣除管理费及相应的税费，其他款项直接支付给仲树宝，故仲树宝向上诉人领取工程款是双方当事人在合同履行中的常态，也得到了双方的认可。现上诉人已举证证明其已向仲树宝支付了另外110万元工程款，且仲树宝对此也不持异议，故该款项应视为上诉人向被上诉人支付的工程款。原审法院对上诉人支付的110万元不予认可有误，本院予以纠正。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁汤商初字第51号民事判决。二、南京振川艺术文化有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付南京市江宁区汤山建筑工程总公司工程款76.6万元并支付相应的逾期利息（自2013年10月22日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回南京市江宁区汤山建筑工程总公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23650元，减半收取11825元，由汤山建筑公司负担6000元，振川公司负担5825元；二审案件受理费23650元，由汤山建筑公司负担10000元，振川公司负担13650元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 林代理审判员  左自才代理审判员  汪德全二〇一五年三月十二日书 记 员  郭婷婷