重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第04491上诉人（原审原告）重庆市鑫和建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区山洞天灯杆8号。法定代表人陈道金，总经理。委托代理人周吉雷，重庆宏州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆创冠房地产开发有限公司，住所地九龙坡区黄杨路10号1幢负一层。法定代表人郭梓宁，董事长。委托代理人何勤。上诉人重庆市鑫和建材有限公司（以下简称鑫和公司）与被上诉人重庆创冠房地产开发有限公司（以下简称创冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人鑫和公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第6275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年4月29日，鑫和公司（乙方）与创冠公司（甲方）签订了《塑钢门窗制作、安装工程合同》，合同约定由鑫和公司承包重庆奥园康城A区10－12号楼塑钢门窗制作安装工程，合同暂定总价4467471.75元，竣工结算时按实调整，合同尾页“甲方”栏有创冠公司所盖公章，“乙方”栏有鑫和公司所盖公章，同时谢光强在“乙方”栏“委托代理人”处签名。合同约定总工期3个月，即2009年5月1日到8月1日，具体开工日期以甲方通知为准。关键节点的工期不予顺延，非关键节点工期需审批后方可顺延。由于乙方原因造成工程逾期，关键节点工期每逾期一天，乙方向甲方支付合同暂定总价款0.1%的违约金。保修期为2年。付款方式为在办理结算后7天内累计支付结算总价的95%，保修期满后15天内，支付至100%。甲方通过银行划账或支票方式支付，以支票方式支付时，乙方须由有法定代表人授权的指定收款人收款。所有工程款须由乙方提出申请，报甲方审核后支付。由于乙方未按上述要求办理款项支付而导致款项无法按本合同支付的责任由乙方承担，且乙方仍须按合同约定履行义务。施工过程中，创冠公司于2009年6月22日至2009年8月6日期间向鑫和公司支付工程款2390000元，同时创冠公司根据谢光强向其出具的落款时间为2009年7月14日、加盖鑫和公司公章并有鑫和公司法定代表人签名的“委托收款函”，向该函中所称鑫和公司的委托收款单位重庆延佰塑钢门窗有限公司支付工程款2633948.29元。对于该“委托收款函”，法院（2010）九法民初字第6833号案件中对其真伪进行了鉴定，结论为：送检的“委托收款函”落款盖印的“重庆市鑫和建材有限公司”公文印章与样本公文印章不是同一枚印章所盖印。2011年9月1日，九龙坡法院作出（2010）九法民初字第6833号民事裁定书，裁定驳回鑫和公司的起诉，并将案件移送重庆市公安局九龙坡区分局。2011年9月16日，重庆市公安局九龙坡区分局对法院回函：2009年4月29日谢光强被重庆市鑫和建材有限公司委托为重庆创冠房地产开发有限公司开发的奥园康城10、11、12号楼门窗制作安装的代理人，2010年4月14日该工程结算完毕，整个工程施工中未发现谢光强有犯罪事实，贵院移送的涉嫌经济犯罪线索不构成立案条件。2010年4月14日，广东国众联工程造价咨询有限公司出具关于奥园康城A区10－12号楼塑钢门窗制作安装工程的《结算审核报告》，经审核确定该工程全部造价为5362050.83元，鑫和公司及创冠公司在《结算审核报告》中“结算审核结论会签栏”处盖公章，谢光强在“承包单位”栏“负责人”处签名。审理中双方对于结算无异议。2014年4月11日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民终字第00912号民事判决书，认为讼争的《塑钢门窗制作、安装工程合同》，签订双方为鑫和公司和创冠公司，谢光强未举示充分证据证明其系挂靠鑫和公司借用资质，是该合同所约定工程的实际施工人，故对谢光强要求创冠公司向其支付工程款并退还质保金的请求，依法不予支持。审理中，创冠公司举示了“合同协议付款申请表”原件一份，拟证明工程款的支付都是由鑫和公司提出申请，鑫和公司加盖印章，谢光强签字并作为联系人。创冠公司举示工程竣工报告书原件一份，载明实际开工日期2009年5月10日，实际竣工日期2009年9月16日，该报告书加盖鑫和公司公司印章，谢光强在项目经理处签字，该报告也经监理单位签字盖章，拟证明鑫和公司逾期完工46日，应承担逾期完工违约金205504元。创冠公司举示检验报告一份、工作联系函一份及工程扣款单三份，拟证明鑫和公司施工中安装的玻璃厚度不达标，应扣价差194305.40元；委托第三方进行节能能效测评的费用5250元；因鑫和公司施工质量问题导致更换业主门窗产生费用2000元；鑫和公司施工期间产生的水费1404.7元。鑫和公司对以上证据的证明内容均不予认可。创冠公司未举示计算玻璃价差及扣款的依据，未举示能效测评费用、业主门窗更换费用以及水费等实际发生及扣款的依据。审理中双方确认质保期已过。关于谢光强的身份，鑫和公司称谢光强只是鑫和公司普通的工作人员，负责签订合同、现场协调和办理请款手续，但请款只能办到鑫和公司名下；创冠公司认为谢光强是鑫和公司唯一指定的代理人，全权负责施工和收款。鑫和公司诉称，其与创冠公司双方于2009年4月29日签订了奥园康城A区10-12号楼塑钢门窗制作、安装合同。合同签订后，鑫和公司组织施工并合格完工。2010年4月，双方就工程进行结算，金额为5362050.83元。创冠公司自2009年6月6日至2009年8月6日期间共四次向双方共同约定的鑫和公司账户付款2390000元。后鑫和公司要求创冠公司继续付款，创冠公司称其已经根据鑫和公司的委托将工程款支付给了其他单位。事实上鑫和公司从未出具任何委托其他单位收款的函。经鉴定，该委托收款函系谢光强伪造。因此，创冠公司有义务依照约定继续向鑫和公司支付未付的工程款。多次协商未果，鑫和公司起诉来院，请求判决：一、创冠公司向鑫和公司支付工程款2972050.83元及逾期付款损失；二、本案诉讼费由创冠公司承担。审理中，鑫和公司放弃主张逾期付款损失的诉讼请求，法院口头裁定予以准许。鑫和公司明确其请求计算方式，即5362050.83元-2390000元=2972050.83元，包括质保金268102.55元和7万元的进度款，以及由案外人谢光强指示支付的2633948.29元。创冠公司辩称，根据合同约定，我司尚未支付鑫和公司的工程款总额应为338102.55元（268102.55元的质保金＋7万元的进度款）；创冠公司认为应当扣除鑫和公司在工程上的应扣款408464.1元。理由如下：一、案外人谢光强申请付款2633948.29元的行为构成表见代理。谢光强作为鑫和公司唯一的委托代理人，在合同签订和履约中均负责与创冠公司交涉并负责施工现场，且在请款时均是申请人，创冠公司有合理理由相信谢光强对现场施工及收款工作具有完全的代理权限；创冠公司根据其提供的“委托付款函”向鑫和公司指示的付款账户陆续支付了2633948.29元，应视为已经向鑫和公司支付的工程款，虽然该函经鉴定系谢光强伪造，但函的真伪系专业鉴定机构鉴定确认，创冠公司此前无从判断，创冠公司在该款的支付上并无过错，已经尽到了应尽的注意义务，其法律后果应由鑫和公司承担。二、鑫和公司应当先承担相应的工程扣款408464.1元。包括：鑫和公司逾期完工46日，应承担逾期完工违约金205504元；鑫和公司安装的玻璃厚度不达标，应扣价差194305.40元；委托第三方进行节能能效测评的费用5250元；因鑫和公司施工质量问题导致更换业主门窗产生费用2000元；鑫和公司施工期间产生的水费1404.7元。综上，请求法院依法判决。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，鑫和公司、创冠公司签订的《塑钢门窗制作、安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性效力性规定，应为有效，各方当事人应当依照协议全面行使权利，履行义务。本案争议的焦点是：一、谢光强的行为是否构成表见代理；二、创冠公司认为本案中应当扣除工程扣款408464.1元的意见能否成立。就第一个争议焦点，法院认为，谢光强的行为构成表见代理。首先，谢光强不具有指示创冠公司将工程款打入其指定账户的委托代理权限。鉴定结论已经明确谢光强持有的“委托付款函”鑫和公司的印章并非鑫和公司所用印章，鑫和公司在历次诉讼中也表明对谢光强的行为没有授权，且事后亦不予追认。其次，谢光强的行为具有使创冠公司合理相信其具有代理权的事实和理由。谢光强作为鑫和公司的委托代理人与创冠公司签订塑钢门窗制作、安装工程合同，且在前期请款工作中也作为请款人和联系人，在施工中负责现场协调，在结算时也作为负责人签字；谢光强持加盖鑫和公司印章和鑫和公司法定代表人签字授权的“委托付款函”，指示创冠公司付款至指定账户，谢光强的权利外观清楚明晰。再次，创冠公司在审查谢光强的代理人身份和“委托付款函”的真伪上主观上是善意且无过失。“委托付款函”系在诉讼中经专业鉴定机构鉴定后得出伪造的结论，非单凭肉眼足以进行分辨，因而不能苛责创冠公司在付款时应尽到相当于印章鉴定专家的注意义务。最后，在发现有犯罪线索后，法院在此前诉讼中已移送公安机关处理，公安机关不予立案并退回。因此，本案情形不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中有关行为人私刻单位公章签订经济合同、诈骗财物归个人或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对该犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任的规定，本案应作为民事案件继续处理。综上，谢光强表见代理成立，其法律后果应由被代理人鑫和公司承担。因此，创冠公司依照“委托付款函”向该函中所称的委托收款单位重庆延佰塑钢门窗有限公司支付工程款2633948.29元应认定为创冠公司向鑫和公司已支付的工程款。就第二个焦点问题，法院认为，创冠公司抗辩的有关逾期完工违约金、玻璃品牌及厚度不符合约定应扣价差以及业主更换门窗产生费用的问题，因创冠公司的上述抗辩涉及逾期完工和施工质量问题，系另一法律关系，且鑫和公司均不予认可，创冠公司可另案起诉进行主张，本案不做处理；创冠公司抗辩的委托第三方进行节能能效测评的费用以及鑫和公司施工期间产生的水费问题，因其未能举示该两项费用实际发生及扣款的依据，应承担举证不能的法律后果，法院对创冠公司的上述抗辩意见不予采信。综上，创冠公司欠付鑫和公司工程尾款及质保金338102.55元的事实和理由成立，且已经达到支付条件，创冠公司应当向鑫和公司履行该款的支付义务。据此，鑫和公司的部分诉讼请求成立，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆创冠房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆市鑫和建材有限公司支付工程款338102.55元；二、驳回重庆市鑫和建材有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费30576元，由重庆市鑫和建材有限公司负担27098元，重庆创冠房地产开发有限公司负担3478元。一审宣判后，鑫和公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：一、上诉人与被上上诉人签订的合同中约定，向上诉人以外的案外人授权工程款时必须是上诉人的法定代表人授权而非上诉人授权。2、2009年7月14日的委托收款函系伪造。3、谢光强是上诉人的普通工作人员，不具备收款的权限。4、谢光强的行为不构成表见代理。故请求依法改判。被上诉人创冠公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的焦点问题是：创冠公司根据谢光强向其出具的“委托收款函”而向第三人重庆延佰塑钢门窗有限公司支付的2633948.29元是否应计入创冠公司应支付给鑫和公司的工程款中。本院对焦点问题评析如下：关于谢光强的身份问题，在双方签订的合同中，谢光强作为鑫和公司的委托代理人与创冠公司签订塑钢门窗制作、安装工程合同，且在前期请款工作中也作为请款人和联系人，在施工中负责现场协调，在结算时也作为负责人签字，这一系列的行为使创冠公司有理由相信，谢光强系鑫和公司的工作人员。再结合谢光强持有加盖鑫和公司印章和鑫和公司法定代表人签字授权的“委托付款函”，创冠公司依据鑫和公司的工作人员出具的委托付款函向第三方支付款项的行为已尽到谨慎审查的义务。“委托付款函”虽为伪造，但非经专业鉴定机构鉴定不能分辨，创冠公司根据“委托付款函”付款的行为是善意无过失的。综上，应认定创冠公司根据谢光强向其出具的“委托收款函”而向第三人重庆延佰塑钢门窗有限公司支付的2633948.29元应当计入创冠公司应支付给鑫和公司的工程款中。在扣除该笔款项后，一审认定的，创冠公司应向鑫和公司支付的工程款计算准确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市鑫和建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 艳代理审判员 胡 俊代理审判员 刘恋砚二〇一五年十月十二日书 记 员 刘琳妍