温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第387号上诉人（原审被告）：卢鑫。被上诉人（原审原告）：黄梅素。被上诉人（原审被告）：温兴励。上诉人卢鑫因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2013年9月6日上午，被告卢鑫驾驶无牌电驱动正三轮轻便摩托车在平阳县水头镇桥兴路8号前路段，超越前方同向由原告黄梅素驾驶的电驱动二轮轻便摩托车时，车辆右侧与电驱动二轮轻便摩托车发生刮擦，造成原告黄梅素受伤及两车损坏的交通事故。经平阳县公安局交警大队认定，被告卢鑫对负本次事故的主要责任，原告黄梅素负本次事故的次要责任。被告卢鑫驾驶无牌电驱动正三轮轻便摩托车未投保保险。事故发生后，原告黄梅素经平阳县第二人民医院门诊及住院治疗，共住院31天，支付医疗费34496.10元。平阳县第二人民医院于2014年2月25日出具医疗诊断书上载明，“1、功能锻炼；2、一年后行腰椎骨术后拔钉术（大约费用伍仟元）”。经原告自行委托，温州东海司法鉴定所于2014年2月21日出具的温东司鉴所（2013）临鉴字第209号、第209-1号法医临床鉴定意见书评定原告黄梅素因本次事故构成道路交通事故十级伤残，评定其误工期限为150日、护理期限为90日、营养期限为90日。原告因此支付鉴定费1480元。事故发生后，原告黄梅素已经获得34000元赔偿。事故发生前，原告黄梅素于水头镇南方皮革城206号摊位经营皮革销售。平阳县水头镇兴科皮革制品厂于2014年5月21日注销，该厂的清算报告中载明，“若有未尽的债权债务由投资人温兴励继续对其承担无限连带责任”。原审认为，对本起交通事故，交警部门作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，原审法院予以采纳。本次事故系机动车与机动车发生碰撞，结合事故中双方的过错程度，原审法院确定超出交强险部分的赔偿责任由被告卢鑫承担70%。事故发生前，原告黄梅素于水头镇南方皮革城206号摊位经营皮革销售，故误工费计算标准参照2013年浙江省城镇私营单位批发和零售业年平均工资33766元／年予以计算。原告事故发生前收入来源非农业，故其要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，原审法院予以支持。原告主张护理费的计算标准未超过2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资，故原审法院予以支持。原告目前内固定在位，后续治疗费必然发生，为避免诉累，结合医院出具的证明，酌情确定后续治疗费5000元。结合原告的伤残等级及事故责任分担情况，酌情认定精神损害抚慰金3500元。结合原告诉请，原审法院认定其合理损失如下：1.医疗费34496.10元；2.住院伙食补助费630元（21日×30元／日）；3.营养费2700元（90日×30元／日）；4.后续治疗费5000元；5.误工费13876.44元（150日×33766元／年÷365日）；6.护理费9887.70元（90日×109.83元／日）；7.交通费本院酌情确定800元；8.残疾赔偿金75702元（37851元／年×20年×10%）；9.鉴定费1480元。原告的经济损失共计148072.24元，其中第1-4项合计42826.1元属交强险医疗费用赔偿限额范围，第5-8项加精神损害抚慰金3500元合计103766.14元属交强险死亡伤残赔偿限额范围。由于被告卢鑫驾驶的无牌电驱动正三轮摩托车未投保交强险，故原告要求其交强险范围内先于赔偿，予以支持。虽然被告卢鑫主张事故发生时自己系平阳县水头镇兴科皮革制品厂员工。但被告卢鑫的提供证据尚不足以证明该事实，同时也没有其他证据证明事故发生时被告卢鑫正在执行工作任务。因此，原告及被告卢鑫主张对原告的赔偿责任应由用人单位承担，依据不足，不予支持。被告卢鑫应赔偿原告经济损失137780.10元［（42826.1元-10000元）×70%＋10000元＋103766.14元＋鉴定费1480元×70%］。事故发生后，原告已经获得被告方支付的赔偿款34000元，被告卢鑫还需赔偿原告经济损失103780.10元。被告温兴励经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按缺席处理。原告其他诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告卢鑫于判决生效之日起十日内赔偿原告黄梅素经济损失103780.10元；二、驳回原告黄梅素的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2617元，由黄梅素承担273元，卢鑫承担2344元。宣判后，卢鑫不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清。1、在事故发生时，上诉人系被上诉人温兴励的平阳县水头镇兴皮革制品厂员工，根据单位指派驾驶厂方所有的电驱动正三轮轻便摩托车将印花送往水头镇金兴路1号进行喷涂，在喷涂完毕后返回途中，途径事故路段发生事故。上诉人在执行工作任务中造成他人损害，根据《侵权责任法》第三十四条规定，应由用人单位即被上诉人温兴励承担赔偿责任。2、事故发生后，被上诉人黄梅素被送往平阳县第二人民医院急诊，相关费用均为被上诉人温兴励的小妹温丽玉支付。上诉人缴纳在交警部门的押金35000元也系被上诉人温兴励给付的。上诉人向原审法院提交的2份录音记录，虽然通话对象所适用的手机号码并不是登记在使用人名下，该录音均为上诉人与被上诉人温兴励名下的平阳县水头镇兴科皮革厂的管理人员温兴科（温兴励弟弟）、温丽玉（温兴励妹妹）协商有关本事故的赔偿问题，其中2014年3月25日的通话录音中就已详细说明上诉人的用人单位老板即被上诉人已经给付上诉人黄梅素的部分赔偿。但一审法院仅根据该证据的形式要件就认定上诉人主张“与其通话对象系被上诉人温兴励或其亲友”不属实，显然与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人在一审诉讼请求。被上诉人黄梅素答辩：要求上诉人赔偿。被上诉人温兴励未答辩。双方二审均未提供新证据，二审经审理，查明的事实与一审基本相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一、上诉人卢鑫称，其系平阳县水头镇兴科皮革制品厂雇员，但其没有提供劳动合同等雇佣关系成立的证明。其提供的材料商品库存报表，难以证明劳动关系的存在。二、其称系执行职务行为，即根据用人单位指派驾驶厂方所有的电驱动正三轮轻便摩托车将印花送往水头镇金兴路1号进行喷涂。但该事实，也缺乏证据予以佐证。其接受交警队询问时却称，肇事车辆系自己所有。三、被上诉人黄素梅已收取赔偿款34000元以及上诉人向法庭提交的2份录音记录，均难以形成证据链，难以说明上诉人在平阳县水头镇兴科皮革厂工作的事实。综上，上诉人卢鑫上诉证据不足，上诉理由，本院难以采信。其今后如果有新证据足以证明其系执行企业的职务行为，可在对外履行赔偿义务后，另行与企业主协商赔偿款的分担事宜。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费2617元，由上诉人卢鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  吴跃玲代理审判员  郭阳平二〇一五年三月十七日代书 记员  刘颖颖