中华人民共和国北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）一中刑终字第117号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）王怡（英文名StanleyYiWang），男，41岁（1973年8月15日出生），美利坚合众国公民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年6月20日被羁押，同年7月28日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人原伟，北京金诚同达律师事务所律师。辩护人崔欣，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘云霞，女，37岁（1977年11月9日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年6月20日被羁押，同年12月28日被取保候审，2013年7月26日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人刘江云，北京市尚公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周鹰，男，41岁（1974年1月17日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年7月2日被羁押，同年12月28日被取保候审，2013年7月26日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人杨国良，北京市才达律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人王怡、刘云霞、周鹰犯职务侵占罪一案，于2014年9月24日作出（2013）海刑初字第1894号刑事判决，认定被告人王怡犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，驱逐出境；被告人刘云霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；被告人周鹰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；责令被告人王怡、刘云霞、周鹰共同向被害单位北京惠万环保技术有限公司退赔人民币五百六十六万七千六百零一元五角。宣判后，原审被告人王怡、刘云霞、周鹰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员牛英慧出庭执行职务。上诉人王怡及其辩护人原伟、崔欣，上诉人刘云霞及其辩护人刘江云，上诉人周鹰及其辩护人杨国良，翻译人员马琳到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民法院刑事判决认定：北京惠万环保技术有限公司（以下简称北京惠万公司）系由美国惠万公司于2001年3月23日在中华人民共和国注册成立的外商独资企业，住所地为北京市石景山区古城西街19号，经营范围为：开发、生产真空吸料、清理输送、管道清污设备，销售自产产品；提供自产产品的技术咨询服务。同年，美国惠万公司委派威廉·柏特罗担任北京惠万公司董事长兼法定代表人，委派鲁道夫·雷曼担任北京惠万公司副董事长，委派陈永乾担任北京惠万公司董事及总经理；2010年10月15日，北京市石景山区商务委员会对北京惠万公司的相关申请作出批复（该批复有效期至2011年9月30日），同意北京惠万公司法定代表人由威廉·柏特罗变更为鲁道夫·雷曼，公司取消董事会，公司最高权力机构变更为股东会，并由鲁道夫·雷曼担任公司新设的执行董事职务，约翰·安东尼·沃尔什担任公司新设的监事职务，批准2010年9月22日修改的新章程生效。北京惠万公司曾先后制订过两份公司章程，第一份公司章程于2001年2月7日制订，有关公司管理权限的内容为：（1）董事会决定关于公司的所有重要事项，包括决定和批准总经理的报告（例如生产计划、年度经营报告和资金计划），批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配计划，批准公司的重要制度和规定以及修改公司章程等；（2）董事会成员由投资者指派的董事组成；（3）总经理由董事会聘请，并向董事会负责，负责执行董事会作出的决定以及组织和从事公司的日常经营和管理，重要决议要有董事会的多数批准；（4）公司的部门经理均应向总经理负责，并由总经理通过与董事会协商来选择：（5）董事会应决定储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金数额以及企业所得税支付数额，并确定对留存余额的适当的分配方案。劳动和薪金制度属于需由公司董事会批准或指导的规章制度。第二份公司章程于2010年9月22日制订，有关公司管理权限的内容为：（1）股东为公司的最高权力机构，决定公司的经营方针和投资计划、委派和更换执行董事、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案、修改公司章程等；（2）执行董事由投资者委派，向股东负责，执行股东的决定，决定公司的经营计划和投资方案，制订公司的年度财务预算方案、决算方案和利润分配方案，决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（3）公司总经理由执行董事聘任或解聘，向执行董事负责，负责执行由执行董事作出的决定以及组织和从事公司的日常管理，重要决议要由执行董事批准；（4）部门经理均应向总经理负责，并由总经理通过与执行董事协商来选择；（5）执行董事应决定储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金数额以及企业所得税支付数额，并确定对留存余额的适当的分配方案。劳动和薪金制度属于需由公司执行董事批准或指导的规章制度。2008年6月19日，美国惠万公司邀请被告人王怡于2008年8月1日开始担任北京惠万公司总经理一职，承诺向王怡支付的报酬构成为：（1）基本年报酬为12.6万元美元，每月8000美元的税前收入由美国惠万公司支付，汇入美国银行卡中；每月人民币17500元（以下币种除特别标注美元外，均为人民币）由北京惠万公司支付；（2）每月7000元的生活补助，由北京惠万公司支付，支付期限为连续18个月，从王怡到中国时开始计算；（3）签约奖金2万元美元，由美国惠万公司在雇佣开始时支付；（4）基于工作表现的报酬（年度奖金计划）将在中国春节期间支付，第一个适用年度为2010年（2010年2月14日）。2008年7月22日，王怡回复同意遵守美国惠万公司的公司政策和工作程序。2009年10月1日，王怡作为乙方，与甲方北京惠万公司签订固定期限劳动合同，被甲方聘为总经理，合同期限从2009年10月1日起至2010年9月30日止，合同规定乙方的工作范围及职责包括：（1）执行由董事会作出的各项决议；（2）制订公司的长期发展战略，并定期向董事会汇报；（3）全权负责公司各方面的日常管理和决定。合同规定甲方每月向乙方支付的薪资总额（税前工资）为17500元及美元8000元，甲方安排乙方执行不定时工作制，乙方的加班工资已经并入乙方基本工资内，甲方不再另行支付加班费。2010年10月1日，王怡作为乙方与甲方北京惠万公司签订了无固定期限劳动合同，除了月薪中的上调为21815元外，合同其他条款未发生变化。2011年初，王怡在未经美方股东以及北京惠万公司执行董事同意的情况下，将其本人的月工资标准上调为“36283元＋美元8000元”。2011年7月13日，美国惠万公司及北京惠万公司与王怡解除了劳动合同，王怡从上述公司离职。2009年2月，经被告人王怡邀请，被告人刘云霞进入北京惠万公司工作。同年2月1日，刘云霞作为乙方，与甲方北京惠万公司签订了固定期限劳动合同，被甲方聘为财务经理，期限为一年，甲方向乙方支付的月薪资总额（税前工资）为10200元，甲方安排乙方执行不定时工作制，乙方的加班工资已经并入乙方基本工资内，甲方不再另行支付加班费。2010年2月1日，刘云霞与该公司续签了劳动合同，期限仍为一年，月薪资总额（税前工资）提高为11016元。2011年2月1日，刘云霞与该公司签订了无固定期限劳动合同，月薪资总额（税前工资）提高为12007元。2011年9月，北京惠万公司解除了与刘云霞的劳动合同，刘云霞从该公司离职。2009年年初，被告人周鹰经朋友介绍认识了被告人王怡，王怡邀请周鹰加入北京惠万公司主管销售工作；同年3月，周鹰入职北京惠万公司，担任公司销售业务负责人。2011年8月，北京惠万公司解除了与周鹰的劳动关系，周鹰从该公司离职，离职时其月工资标准为2万元左右。2009年，被告人王怡在担任北京惠万公司总经理期间，以能够帮助对北京惠万公司员工的业务提成收入进行合理避税为由，向美国惠万公司提议在天津成立公司。同年9月4日，美国惠万公司的全资子公司海凡克中国有限公司独资设立了天津海凡克贸易有限公司（以下简称海凡克公司），住所为天津市宝坻区牛家牌乡政府街8号，法定代表人为JohnAnthonyWalsh。海凡克公司成立后由被告人王怡、刘云霞实际控制，并未实际向北京惠万公司提供咨询服务。2010年，在美国惠万公司及北京惠万公司董事会不知情的情况下，被告人王怡向被告人刘云霞、周鹰提议，可通过成立其他公司并开具虚假交易的发票的方式来套取北京惠万公司的现金，从而便于向北京惠万公司员工发放奖金提成以及冲减预提的销售费用，同时达到少缴个人所得税的目的，刘云霞、周鹰对此应允，并与王怡提供了各自亲属的身份证件，由被告人刘云霞具体经手，使用上述身份证件分别于当年1月及10月成立了天津睿达通商务咨询有限公司（以下简称睿达通公司）和天津捷能达商务咨询有限公司（以下简称捷能达公司），上述两个公司由被告人王怡、刘云霞实际控制，并未实际向北京惠万公司提供咨询服务。2009年至2011年6月间，被告人刘云霞根据被告人王怡的安排，将北京惠万公司的资金共计8669414.69元转入睿达通公司、捷能达公司的账户以及北京惠万公司员工的个人账户，并以睿达通公司和捷能达公司为收款方，以咨询费为名向北京惠万公司虚开了普通发票30份，发票票面金额共计890余万元，并记入北京惠万公司账目。2009年，被告人周鹰代表北京惠万公司与唐山丰南国丰汽车总队（以下简称唐山国丰）进行气力吸排车销售谈判，唐山国丰作为购买方向周鹰提出能否不开发票，以降低汽车销售单价，周鹰就此问题向被告人王怡进行请示，王怡经与被告人刘云霞商议，刘云霞提出若不开发票，货款无法以正当名义进入北京惠万公司账户，只能以个人账户接收货款，被告人王怡同意由刘云霞提供个人账户来接收公司货款，并指示周鹰同意唐山国丰的上述交易条件。北京惠万公司于同年8月与唐山国丰签订产品购销合同，约定气力吸排车的不含税单价为1179487元。同年11月18日，唐山国丰将购车款1079487元汇入由被告人刘云霞提供的其亲属个人账户。2010年，被告人周鹰再次代表北京惠万公司与唐山国丰进行销售谈判，唐山国丰按照2009年的模式再行购入1辆气力吸排车，不含税单价仍为1179487元。2010年7月30日，唐山国丰将定金10万元汇入刘云霞本人的个人账户（尾号9115）；2010年10月14日，唐山国丰将剩余购车款1079487元汇入由被告人刘云霞提供并实际控制的以周鹰名义开立的个人账户（尾号6340）。上述款项均未在北京惠万公司账目予以记录。2011年1月25日，被告人刘云霞将北京惠万公司以咨询费名义汇入海凡克公司的327100元，转入由以本人名义开立并实际控制的账户（尾号9527），并于同日将款项又从9527账户转入以周鹰名义开立但由其实际控制的6340账户。同年4月13日，被告人刘云霞将北京惠万公司以咨询费名义汇入海凡克公司的400000元，转入睿达通公司账户；同年4月19日，刘云霞又将该款项转入9527账户。上述款项转入个人账户的情况在北京惠万公司账目未予记录。以上资金共计11655488.69元，除去向不明以及给北京惠万公司其他员工发放奖金提成、冲减销售费用外，其余资金流向王怡、刘云霞、周鹰三人，具体资金流向如下：1、流向被告人王怡的资金情况根据王怡的指示，被告人刘云霞于2010年10月11日将其本人实际控制的9527账户中的675841.55元转入以焦学彦（王怡的岳母）名义开立但由王怡实际控制的账户（尾号2769），后被王怡于同年12月13日转入以王玉臣（王怡的父亲）名义开立的账户（尾号1080，该账户亦被王怡所实际控制）；2010年12月28日至30日，被告人刘云霞将以周鹰名义开立但由其本人实际控制的账户（尾号6499）中的2728000元，转入由王怡实际控制的1080账户。2011年1月至3月，被告人王怡将其实际控制的1080账户中的1100027.5元转入其朋友李子琦的账户，用于李子琦购房，李子琦尚未将该款项归还王怡；同年9月，被告人王怡将1080账户中的2360000元转入其本人开立的账户（尾号2197）；同年10月24日，王怡将2197账户中的2360000元转入其本人开立的另一账户（尾号4141）；同年10月31日，王怡将4141账户中的720007.5元汇向周鹰在招商银行开立的个人账户（尾号2880），扣减汇款手续费后，周鹰的2880账户实际收到720000元。2、流向被告人刘云霞的资金情况2010年7月30日，被告人刘云霞在其个人账户（尾号9115）收到唐山国丰购车定金10万元后，一直未将该款项交还北京惠万公司；2011年1月，被告人刘云霞将保管北京惠万公司资金的公用账户（尾号6340，以周鹰名义开立，刘云霞实际控制）中的14941元转入其个人账户（尾号6977）；2011年3月10日，被告人刘云霞将保管北京惠万公司资金的另一公用账户（尾号6499，以周鹰名义开立，刘云霞实际控制）中的205010元转入其个人账户（尾号2824）；2011年8月12日，被告人刘云霞从保管北京惠万公司资金的又一公用账户（尾号9527，以刘云霞名义开立，刘云霞实际控制）中提取现金92万元，后将其中90万元存入其姐夫王成的个人账户（尾号0107），同年11月2日，其根据王怡的指示将该账户中40万元汇入周鹰在招商银行设立的账户（尾号2880），剩余50万元被其陆续提取自用。3、流向被告人周鹰的资金情况2009年至2011年6月间，被告人周鹰收到北京惠万公司以咨询费名义冲减其个人借款以及直接支付咨询费的款项共计1067900元，从公用资金账户（尾号6340）收到191723元，其从个人账户向6340账户汇入2000元；从另一公用资金账户（尾号6499）收到5万元，其向6499账户汇入34万元。经过相关款项抵消，被告人周鹰于2009年至2011年6月间直接或间接从北京惠万公司以咨询费名义获得的款项共计967623元。被告人周鹰于2011年7月从北京惠万公司离职后，向被告人王怡索要销售提成，并于当年10月31日、11月2日分别收到王怡汇入的资金72万元和刘云霞汇入的资金40万元。综上所述，被告人王怡获得2740020元，被告人刘云霞获得839951元，被告人周鹰获得2087623元。2011年11月15日，北京惠万公司向公安机关报案。2012年6月20日，公安机关将被告人王怡、刘云霞抓获归案；同年7月2日，公安机关将被告人周鹰抓获归案。涉案赃款现尚未退赔。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。根据上述事实和相关规定，北京市海淀区人民法院作出前述判决。上诉人王怡上诉提出：其作为公司总经理，有权决定公司奖金和提成的发放；其将公司发放奖金和提成的做法规范化，以咨询费发票的方式体现在财务报表中的行为是合法的；其不构成犯罪。王怡的辩护人的主要辩护意见为：原判认定王怡构成职务侵占罪的基本事实不清，关键证据欠缺，适用法律错误，请求二审法庭依法宣告王怡无罪。上诉人刘云霞上诉提出：其作为财务人员，一切行为听从总经理王怡的指令；其不构成职务侵占罪。刘云霞的辩护人的主要辩护意见为：刘云霞不具有职务侵占的主观故意；原判事实不清，证据不足；请求二审法庭依法改判刘云霞无罪。上诉人周鹰上诉提出：其没有侵占公司财物；其没有共同犯罪；96万元是其经手支出的咨询费，112万元是其应得的提成。周鹰的辩护人的主要辩护意见为：周鹰主观上不具有职务侵占的故意，职务上没有便利条件，没有共同犯罪的行为，周鹰不构成职务侵占罪。北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定王怡、刘云霞、周鹰构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分；一审法院量刑适当，审判程序合法；三名上诉人的上诉理由不能成立；建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。王怡的辩护人提交了2015年1月22日陈永乾写给原伟的信、威廉·柏特罗留在北京惠万公司的空白签字页、2011年7月11日员工罢工声明、2011年7月8日全体员工致北京律师协会的投诉信、医院诊断证明及照片等证据，因与本案事实无关，本院不予确认。周鹰的辩护人提交了王怡的供述、石军宁的证言、李先平的证词、王剑的证词、马煜的证词、钱进的证词、王怡发给周鹰的邮件、北京市石景山区劳动争议仲裁委员会裁决书京石劳仲字（2011）第1297号、北京市石景山区人民法院民事调解书（2012）石民初字第695号等证据，因与本案事实无关或者明显重复，本院不予确认。对于上诉人王怡及其辩护人关于威廉·柏特罗、鲁道夫·雷曼出庭作证的申请，经查，北京惠万公司提供的鲁道夫·雷曼的书面证词未经法定程序认证，本院不予确认。在案北京惠万公司报案材料和补充说明、公司章程、规章制度、入职邀请书和劳动合同等书证，被告人供述，证人证言等证据，足以证明北京惠万公司的基本情况，及王怡作为总经理的职责、工作范围、报酬、履职情况等事实，鲁道夫·雷曼没有出庭作证的必要。威廉·柏特罗虽未出庭作证，但其职务职责已经明确规定在公司章程中，超越其职务职责的行为不被认可。威廉·柏特罗是否得知并认可王怡的职务侵占行为，不影响对王怡职务侵占行为性质的认定。故上诉人王怡及其辩护人的该项申请，本院不予准许。对于上诉人王怡、刘云霞、周鹰和他们的辩护人所提王怡、刘云霞、周鹰的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，王怡、刘云霞、周鹰共同预谋将公司营业额的10％截留，并按照王1.5％、刘0.5％、周1％的比例各自占有，王怡作为总经理，在侵吞公司资产的决策过程中起重要作用，刘云霞、周鹰作为财务经理、销售经理，参与侵吞公司资产的决策并在具体执行过程中起重要作用。王怡所得2740020元、刘云霞所得839951元、周鹰所得2087623元，并非合法取得，而是三人实施职务侵占犯罪行为的非法所得。三人均具有职务侵占犯罪的主观故意，并具有非法占有目的。在案证据足以证实王怡、刘云霞、周鹰采用编造“咨询费”名目骗取资金、截留货款不入账等手段，侵吞北京惠万公司巨额资产，非法占为己有的事实成立。王怡、刘云霞、周鹰的行为符合我国刑法关于职务侵占罪“公司人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有”的构成要件。王怡、刘云霞、周鹰否认犯罪的上诉理由与事实和证据不符，辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，且无证据支持，本院均不予采纳。本院认为，上诉人王怡、刘云霞、周鹰身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，三人的行为均已构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，依法均应惩处。根据王怡、刘云霞、周鹰在共同犯罪中的地位、作用、得赃数额等具体情况，对其三人量刑时酌予考虑。一审法院根据王怡、刘云霞、周鹰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 虹代理审判员  宋振宇代理审判员  张 静二〇一五年三月二十五日书 记 员  王 静