天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民五终字第0020号上诉人（原审被告）天津市企商科技发展有限公司，住所地天津市和平区南马路11号25层、26层。法定代表人周燕，总经理。委托代理人吴楠，该公司职员。委托代理人李洋洋，天津耀达律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人梁志祥，经理。委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。委托代理人王莹，天津耀达律师事务所律师。上诉人（原审被告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦3层。法定代表人王湛，经理。委托代理人张朝，该公司法务。委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津市华夏未来文化艺术基金会，住所地天津市河西区体院北环湖中道3号。法定代表人方放，理事长。委托代理人成红霞，该基金会职员。委托代理人王萌，天津张盈（武清）律师事务所律师。原审被告天津市蓝菲文化传播有限公司，住所地天津市南开区白堤路186号天津电子科技中心1-508（科技园）。法定代表人李敏，总经理。委托代理人李学鸿，天津坤德律师事务所律师。上诉人天津市企商科技发展有限公司（以下简称企商公司）北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）因与被上诉人天津市华夏未来文化艺术基金会（以下简称华夏未来基金会）、原审被告天津市蓝菲文化传播有限公司（以下简称蓝菲公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人企商公司的委托代理人吴楠、李洋洋，百度网讯公司的委托代理人王莹、百度在线公司的委托代理人张朝、百度网讯公司及百度在线公司（以下合称百度公司）共同的委托代理人张颖颢、被上诉人华夏未来基金会的委托代理人成红霞、王萌，原审被告蓝菲公司的委托代理人李学鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，根据国家商标局出具的第1779771号商标注册证、核准续展注册证明及注册商标变更证明，华夏未来基金会为“华夏未来及图”的注册商标注册人。注册有效期限及续展注册有效期为2002年5月28日至2022年5月27日。核定服务项目（第41类）为：广播和电视节目制作、教学、教育、培训、实际培训（示范）及学校（教育）等。华夏未来基金会的经营范围对教育培训亦有相关的内容：扶植少儿事业，开展文艺培训等。2011年11月29日的国家商标局在相关的案件中，将上述商标认定为驰名商标。再查，百度网讯公司经营的网站网址为××，其将百度推广服务业务授权百度在线公司经营。百度在线公司又授权企商公司为百度推广服务的天津总代理。百度公司及企商公司均未能提交在上述委托代理关系中界定其权利义务的相关证据。企商公司于2009年7月29日及2012年3月27日与蓝菲公司签订了《企商百度竞价网络服务合同》及《企商百度推广销售代理合同》，双方建立了百度推广服务合同关系。同时，蓝菲公司向企商公司提交了其相关的经营资质。百度公司对上述法律关系予以认可。企商公司与蓝菲公司以格式合同为表现形式签订的《百度推广服务合同附件》及在百度网讯公司经营的网站（网址为××）上公示的《百度推广服务合同》均表明：1.百度推广服务是百度公司在其已经开通和陆续开通的在××网站及百度ｗａｐ网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示百度推广服务用户的网站信息的技术服务及相关衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式；2.百度推广服务用户（在本案中即为蓝菲公司）接受百度推广服务的具体程序包括：用户向百度申请一个百度推广服务管理账号，并根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，查询用户注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告等等。百度公司向用户收取专业服务费及推广费；3.对于用户注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤。百度有权根据中国法律法规的调整、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整系统自动过滤标准；4.明确要求用户通过百度（包括百度联盟网站）链接推广的信息不能侵犯他人的知识产权。又查，蓝菲公司的经营范围为：教育信息咨询及企业管理咨询等。在百度推广服务中能链接到蓝菲公司网站（网址为××），该网站中体现了蓝菲公司对外提供的是舞蹈培训服务，其中包括了少儿舞蹈培训。根据华夏未来基金会提交的（2013）津河西证经字第84号公证书证明，在百度网讯公司网站首页搜索功能一栏中输入关键词“华夏未来”，显示的百度搜索页面的首条条目为“华夏未来-蓝菲-天津专业舞蹈培训学校××”的标题，相关的描述性文字内容为蓝菲华夏未来，天津舞蹈权威培训机构等。通过该条目能够链接到蓝菲公司网站（网址为××），该网站包括了对蓝菲公司的学院环境、蓝菲视频、蓝菲课程及蓝菲师资的相关内容的介绍，其集中体现了蓝菲公司对外提供的是舞蹈培训服务，其中包括了少儿舞蹈培训。蓝菲公司据此向企商公司交纳了相关的百度推广服务费用。另查，根据百度公司提交的2013年12月11日的（2013）京方圆内经证字第44071号公证书证明，在百度推广服务中，是蓝菲公司添加的搜索关键词“华夏未来”，其操作时间为2013年3月24日，操作类型为添加关键词。蓝菲公司当庭提出其是在企商公司帮助下添加的涉案关键词“华夏未来”，但对其主张，蓝菲公司未能提交相应的证据予以证实。本案立案后，蓝菲公司已主动将百度网讯公司网站搜索引擎系统中“华夏未来”关键词，与链接到的蓝菲公司涉案网站断开。此外，华夏未来基金会为维权，支出了公证费共计1815元。华夏未来基金会在一审的诉讼请求：1.确认蓝菲公司侵犯了华夏未来基金会涉案注册商标的专用权；2.蓝菲公司在其网站（网址为××）上赔礼道歉，消除影响；3.蓝菲公司赔偿华夏未来基金会经济损失20万元；4.蓝菲公司赔偿华夏未来基金会因维权所支出的费用1815元；5.诉讼费用由蓝菲公司承担；6.百度公司与企商公司对华夏未来基金会的上述请求与蓝菲公司承担连带责任。其中，关于第2项请求，要求百度公司与企商公司在百度网讯公司网站（网址为××）上赔礼道歉，消除影响。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.蓝菲公司是否侵害了华夏未来基金会的注册商标专用权，以及是否应承担相应的法律责任；2.百度公司及企商公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。本案中，蓝菲公司在百度推广过程中未经华夏未来基金会许可，擅自将华夏未来基金会注册商标中的文字部分，即将“华夏未来”作为在百度网讯公司网站（网址为××）搜索引擎系统中链接其网站的关键词，以及在百度搜索网页中能链接其网站的首条条目里亦包含了“华夏未来”。该行为是否属于侵犯华夏未来基金会涉案商标专用权的行为，其考虑的因素如下：（一）蓝菲公司的涉案行为是否属于商标法规定的在商业活动中对商标的使用范畴，是否属于商标意义上的使用蓝菲公司在其网络推广过程中，其通过百度搜索关键词“华夏未来”链接到百度搜索网页中首条条目的标题及描述性文字内容。该标题为：华夏未来-蓝菲-天津专业舞蹈培训学校，其描述性文字内容为：蓝菲华夏未来，天津舞蹈权威培训机构等等。以及通过该条目链接的被告蓝菲公司网站中的蓝菲介绍、学院环境、蓝菲视频、蓝菲课程及蓝菲师资的内容。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。故蓝菲公司上述一系列的行为成为了一个有机整体，体现了广告宣传的行为性质，蓝菲公司的涉案网络推广活动是具有广告宣传性质的商业活动。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用，包括商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此蓝菲公司的涉案行为是符合商标法中的对商标使用的范畴。所谓商标性的使用或者商标意义的使用，是指所使用的被控侵权标识具有指示商品或者服务来源的使用行为。蓝菲公司使用“华夏未来”文字，其使用的方式和范围分别是关键词，搜索条目的标题以及描述性文字，其内容足以表明“华夏未来”所指示的是蓝菲公司提供的少儿舞蹈培训服务，故蓝菲公司在百度推广中的使用应属于商标意义上的使用。（二）蓝菲公司是否在提供与华夏未来基金会相同或相类似的服务中，使用了与华夏未来基金会涉案注册商标相同或相类似的文字作为广告性质的宣传根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。对此蓝菲公司网站宣传及实际的涉案行为以及其当庭认可，其对外的培训活动包括了少儿舞蹈培训，与华夏未来基金会提供的少儿艺术培训属于相同或相类似服务内容。因此可以认定蓝菲公司提供的服务商品与华夏未来基金会提供的服务商品在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，必然造成相关领域内公众的混淆，应视为相类似的服务。蓝菲公司使用“华夏未来”文字，即是使用了与华夏未来基金会注册商标相同的文字内容。综上，法院综合上述事实依法认定蓝菲公司侵犯了华夏未来基金会的涉案注册商标专用权，应属于商标侵权行为，故对华夏未来基金会要求蓝菲公司赔偿其相应的经济损失及维权费用的请求，法院予以支持。至于对赔偿数额的确定问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。法院应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商品的声誉，商标使用许可费的数额，以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。据此，蓝菲公司赔偿华夏未来基金会经济损失及维权费用共计100000元人民币。对于百度公司及企商公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。其考虑的因素如下：（一）企商公司、百度公司是否应承担审查义务的责任，及责任内容的确定在网络推广活动中，企商公司、百度公司的行为已经超出了单纯的一般搜索引擎商提供的一般链接行为。其在为取得利益的情况下，企商公司、百度公司向蓝菲公司提供账号及后台密码，使其可直接登录百度推广的相关页面，进行注册、修改、删除相关的关键词等行为。上述先行行为实际是为潜在的侵权行为提供方便和条件，同时增加了有关权利人权利受到侵犯的风险。企商公司、百度公司的先行行为造成或加大了某种风险，故该先行行为在法律上便产生了相应的附随义务，该附随义务实际就是行为人，即企商公司、百度公司为降低该风险所应承担相应的审查义务。涉案审查义务应确定在行为人以最大限度降低风险为目的，但同时也应是目前技术手段所能达到的，在其技术能力范围内确定的义务。目前该审查义务应包括：对网络推广服务合同相对人的资质的审查义务；对网络推广服务合同相对人的风险警示义务；对权利人权利受到侵害的事后救济义务。（二）企商公司、百度公司是否已尽到了该审查义务企商公司、百度公司进行了一定的资质审查义务。至于事后救济义务，因蓝菲公司主动将被告百度网讯公司网站搜索引擎系统中“华夏未来”关键词，与链接到的蓝菲公司涉案网站断开，因而企商公司、百度公司的事后救济义务已不存在。至于企商公司、百度公司是否履行了对合同相对人的风险警示义务的问题，在涉案格式合同，即《百度推广服务合同附件》及公示的《百度推广服务合同》中仅要求客户，即本案蓝菲公司通过百度（包括百度联盟网站）链接推广的信息不能侵犯他人的知识产权，并没有对其注册的关键词，及存在搜索引擎系统中的标题、描述性文字内容作出任何禁止侵犯他人知识产权的警示内容。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条的规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。故此企商公司、百度公司未对关键词及相关内容在格式合同中明示，并按照上述法律规定予以说明，应承担对审查义务不作为的法律责任。（三）企商公司、百度公司依法应承担何种形式的责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。其中，侵权法上的补充责任是指两个以上的行为人基于不同的违法行为，致使被侵权人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任。但其承担的侵权责任因其过错程度，以及对损害后果的原因力的大小形成了先后顺序的赔偿责任。企商公司、百度公司对其审查义务的不作为行为，并非导致涉案商标权侵权的直接原因，而是造成华夏未来基金会涉案商标权处于一种危险状态中，其仅为直接侵害人，即蓝菲公司侵犯华夏未来基金会涉案注册商标专用权提供了条件。企商公司、百度公司本应通过其相应的审查义务降低该风险，但其不作为的行为与直接侵害人共同导致了本案的损害后果。对此，企商公司、百度公司在主观上存在一定的过错，其对审查义务不作为的行为与华夏未来基金会涉案的损害后果存在着一定的因果关系，故对华夏未来基金会提出企商公司、百度公司侵害了其涉案注册商标权的主张，法院予以支持。法院依据上述被告主观过错程度较轻及导致损害后果的原因力较小，同时根据我国侵权责任法中的完全赔偿原则以及责任适当原则，依法确定企商公司、百度公司对涉案的损害后果承担相应的补充责任，即首先由直接侵权人，蓝菲公司对华夏未来基金会承担全部赔偿责任，如蓝菲公司无力承担，或不足以承担全部赔偿责任时，则由企商公司、百度公司在该赔偿范围内承担相应的补充赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。企商公司、百度公司之间为百度推广服务业务委托合同关系，但其未能提交界定其权利义务的相关证据，故其对涉案审查义务的不作为行为对外承担连带的补充责任。至于华夏未来基金会要求蓝菲公司、企商公司、百度公司在其网站上赔礼道歉，消除影响的请求，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条、《商标法》第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。鉴于消除影响的范围，应和侵权的范围一致，且消除影响的效果应以侵权人发布的声明足以抵消侵权所造成的影响为限，故此法院认定直接侵权人蓝菲公司在百度网讯公司网站（网址××）首页上以刊登声明的方式消除影响为宜。至于华夏未来基金会要求蓝菲公司、企商公司、百度公司赔礼道歉的请求，鉴于赔礼道歉不适用于侵犯商标专用权的责任承担，华夏未来基金会的该项请求没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十五条第三款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十三条、第五十六条，《中华人民共和国广告法》第二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、蓝菲公司于判决生效之日起十日内在百度网讯公司网站（网址为××）首页持续十五天刊登声明，消除影响（声明内容须经法院核实，逾期不履行的，法院将依法公布判决书主要内容，相关费用由蓝菲公司承担）；二、蓝菲公司、企商公司、百度网讯公司及百度在线公司侵犯了华夏未来基金会涉案注册商标专用权。蓝菲公司于判决生效之日起十日内赔偿华夏未来基金会经济损失及维权费用共计100000元人民币；三、如蓝菲公司不能承担上述全部赔偿责任时，则由企商公司、百度网讯公司及百度在线公司在上述赔偿范围内连带承担相应的补充赔偿责任；四、驳回华夏未来基金会其他诉讼请求。一审判决后，上诉人企商公司、百度网讯公司、百度在线公司不服，向本院提起上诉。上诉人企商公司的上诉请求：1.撤销天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第三项，改判驳回被上诉人一审对上诉人企商公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人负担上诉费用。主要理由是：（一）一审判决错误认定蓝菲公司侵犯被上诉人的注册商标专用权。1.蓝菲公司并未使用涉案注册商标“华夏未来及图”。2.蓝菲公司使用“华夏未来”指向的是经营主体，蓝菲公司的使用并非商标性使用。（二）一审判决错误认定百度公司未尽审查义务、风险警示义务。1.一审判决认为百度公司应对合同相对人作出禁止侵犯他人知识产权的警示。事实上，百度公司、企商公司已经完成一审判决所要求的对合同相对人的警示义务。2.一审判决认定百度公司在合同中的警示内容因不符合法律规定而不具备法律效力，系适用法律错误。（1）警示内容客观上已通过合同告知、送达合同相对人。（2）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条旨在明确格式条款在合同当事人之间的是否具有法律效力，并非对“警示内容”的要求。（3）是否具备警示内容，是客观事实的判断，而非法律效力的认定。（三）一审判决援引《民法通则》第六十五条认定企商公司应承担连带责任，系适用法律错误。上诉人百度网讯公司、百度在线公司的上诉请求：1.撤销天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人在一审期间对上诉人百度公司的诉讼请求；2.判令被上诉人担负一、二审诉讼费用。主要理由是：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定蓝菲公司的行为构成商标意义上的使用且造成混淆。（1）涉案商标包括三个要素，使用“华夏未来”不等于使用涉案商标。（2）“华夏”和“未来”都具备广为人知的单独含义，“华夏未来”四个字属于公共资源。（3）蓝菲公司在关键词、标题及描述中使用“华夏未来”不具有说明服务来源的作用。（4）××网站的内容并未涉及任何“华夏未来”的内容，不会产生混淆。2.一审判决错误认定百度公司未尽审查义务尤其是未尽警示义务。（1）《百度推广服务合同》第三部分第1条、第六部分第4条、第七部分尽到了充分规范的警示义务。（2）百度公司在后台的每次具体的操作时均提示审查关键词和创意的合法性。（3）百度公司在推广用户的账户中心中公示了推广政策及处罚策略。（二）一审判决适用法律错误。1.百度公司不是直接侵害人，不应适用《侵权责任法》第三十六条第一款，应适用第三十六条第二款及第三款。本案中，百度公司在诉讼之前未收到华夏未来基金会的要求断开链接的侵权通知，且百度公司在收到诉讼通知前，蓝菲公司就已经自行主动断开了“华夏未来”与涉案网站的链接。百度公司不应承担责任。2.《侵权责任法》对网络侵权有明确的规定，不应类推适用补充赔偿责任。3.《百度推广服务合同》中之风险警示，并非免除或限制百度公司自身责任的内容，不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条。4.蓝菲公司使用“华夏未来”文字属于商号性使用，而非商标性使用。被上诉人华夏未来基金会辩称，不同意三位上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审被告蓝菲公司述称，其虽未提起上诉，但认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，应驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。主要理由是：（一）蓝菲公司从事舞蹈培训，其业务范围与华夏未来基金会不同，因此没有侵犯其商标权。（二）关于赔偿数额。一审期间，蓝菲公司提交了证据证明链接的开始时间为2013年3、4月份，断开时间是在8、9月份。在此期间蓝菲公司因为儿童培训这部分收益为1.2万元。华夏未来基金会没有提交任何受到损失的证据。应该以蓝菲公司获利数额或者华夏未来基金会的损失确定。（三）蓝菲公司系在不知情的情况下使用了百度公司提供的关键词，百度公司没有尽到提示和审核的义务。在百度公司的可选词中可以选择“华夏未来”，蓝菲公司选择关键词后提交给百度公司，百度公司也进行了审查。百度公司作为服务提供者，有能力在推广用户涉及侵权时采取屏蔽措施，但其未采取措施。经审理查明，一审查明的事实无误。本院予以确认。二审期间，百度公司提供了（2014）京方正内经证字第13886、13887号公证书。百度公司将链接的标题及描述统称为“创意”。公证书对在后台添加关键词及创意的过程进行了公证。第一份公证书用以证明百度公司在推广流程的各个环节中多次提示推广用户认真复核使用的关键词及添加的创意，确保不违法或侵权，百度公司已经尽到充分的提示和警示义务。第二份公证书用以证明推广用户可以随时在推广后台查看百度的推广政策及推广协议，百度公司要求推广遵循“合法性、真实性、安全性和优质性”的原则，百度公司已经尽到充分的提示和警示义务。被上诉人华夏未来基金会认可两份证据的真实性，但认为不属于新证据，且无法证明百度公司尽到了审查和提示义务。原审被告蓝菲公司认可真实性，但认为百度公司未尽到审查义务，其在企商公司帮助下完成关键词的添加。另查明，百度推广是在自然搜索排名的基础上发展起来的付费网络推广业务。推广用户在百度网站注册并提交一定数量的关键词，当网络用户搜索特定关键词时，推广用户的网站会出现在自然搜索结果页面的上端、下端或者右端等显著位置。推广用户自行设置其网站链接被点击一次支付的费用，并按点击次数支付推广费。本院认为，本案争议焦点为：1.蓝菲公司的行为是否侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的商标专用权；2.企商公司、百度公司是否直接侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的商标权，是否应对蓝菲公司的行为承担责任。关于蓝菲公司的责任。华夏未来基金会称蓝菲公司在使用百度推广服务时将“华夏未来”作为链接到蓝菲公司网站的关键词，并在链接的标题及描述中使用“华夏未来”侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的专用权。本院认为，蓝菲公司使用“华夏未来”作为链接到蓝菲公司网站的关键词，并使用含有“华夏未来”的标题及描述属于商标法意义上的使用，可能导致相关公众在进入蓝菲公司的网站前，对蓝菲公司的链接产生误认，误认为该链接指向的网站，及网站提供的舞蹈培训服务与华夏未来基金会有关，侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的专用权。首先，蓝菲公司的网站集中介绍了蓝菲公司提供的舞蹈培训，包括少儿舞蹈培训服务。在点击链接进入蓝菲公司网站之前，网络用户所能感受的是其输入的搜索关键词、网站链接标题及描述的内容，关键词及标题、描述是网络用户用来区别不同网站经营者提供的商品和服务的标识。蓝菲公司将“华夏未来”作为关键词，并用于其网站链接的标题和描述，实际起到了用来区分蓝菲公司提供的、在蓝菲公司网站中宣传的舞蹈培训服务的来源的作用，是对“华夏未来”的商标性使用。其次，蓝菲公司使用的“华夏未来”是涉案商标的全部文字部分，对于相关消费者更具有可识别性，是涉案商标的主要部分。因此，蓝菲公司使用的“华夏未来”文字与涉案商标属于近似商标。涉案商标核定使用的服务类别为第41类，包括广播和电视节目制作、教学、教育、培训、实际培训（示范）及学校（教育）等。蓝菲公司将“华夏未来”用于舞蹈培训，属于与涉案商标核定使用的服务类别相类似的服务。最后，考虑到下列因素，蓝菲公司的行为可能导致相关消费者的混淆。一是蓝菲公司通过其网站提供舞蹈培训，包括少儿舞蹈培训，与华夏未来基金会经营范围中的扶植少儿事业，开展文艺培训等极为类似。二是蓝菲公司选用“华夏未来”作为关键词触发搜索结果排序后，蓝菲公司的网站在搜索结果页面上将处于相对自然搜索结果更为显著的位置，因此网络用户对该链接施加的关注要多于其他链接条目。综上，蓝菲公司在百度推广中使用“华夏未来”作为链接到其网站的关键词，并将“华夏未来”用于其网站链接的标题及描述的行为侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的商标专用权，应承担消除影响、赔偿损失及合理费用的责任。因赔礼道歉并非商标侵权责任的责任形式，对华夏未来基金会的该项诉讼请求不应支持。一审法院考虑侵权行为的情节及制止侵权行为的合理开支确定赔偿10万元并无不当，本院予以维持。关于企商公司及百度公司的责任。企商公司为百度推广业务在天津的总代理。百度网讯公司经营的网站××是展示百度搜索结果的网络平台，百度在线公司是百度推广业务的实际经营者。三者互相配合，其行为相互结合，共同提供了百度推广服务，应对其各自在实施百度推广业务的过程中侵害他人知识产权的行为共同承担责任。企商公司、百度公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二、三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。首先，企商公司、百度公司没有实施直接侵犯华夏未来基金会涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任。蓝菲公司称企商公司、百度公司掌握其百度推广后台的账号及密码，其在企商公司的帮助下完成关键词的添加。因（2013）京方圆内经证字第44071号公证书显示，蓝菲公司的账号添加了“华夏未来”为关键词，而蓝菲公司未提供证据证明企商公司帮助其添加关键词；且考虑到一旦添加关键词发生点击后即产生收费，本院因此对蓝菲公司的该主张不予采信。因企商公司、百度公司未实施添加关键词或标题、描述的行为，因此其不承担直接侵权的责任。其次，企商公司、百度公司没有过错，不应对蓝菲公司的行为承担间接侵权责任。企商公司、百度公司推出的百度推广是一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾。百度推广技术具有实质性非侵权用途，企商公司、百度公司是否因蓝菲公司的侵权行为承担责任取决于其是否具有过错。过错是网络服务提供者因他人直接侵权行为承担责任的基础。网络服务提供者的过错具体表现为“知道”这一要件，即《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款所规定的“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务，法律推定其应当知道。网络服务提供者不能对所有的网络信息负有审查义务，但其应当采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽到上述应当注意并能够注意的义务，则因违反对他人合法权益应尽的注意义务而承担过错责任。百度推广作为网络付费推广服务不同于不受干预的自然搜索服务，这种经营模式的变化决定了企商公司、百度公司在提供百度推广服务时应承担相对自然搜索更高的注意义务，包括一定的审查义务及警示义务。本案中，企商公司、百度公司在本案中已经尽到了应有的审查义务及警示义务，对蓝菲公司侵权行为的发生并不知情，不应承担责任。理由如下：第一，企商公司、百度公司尽到了审查义务。企商公司、百度公司在本案中负有一定的审查义务，这种审查义务来源于作为推广用户合作者的谨慎义务，也应与其技术能力相适应，因此是一种形式审查义务，主要是对推广用户资质的审查。企商公司与蓝菲公司签订《企商百度推广销售代理合同》时蓝菲公司提交的《资料交接清单》表明，蓝菲公司在签订推广合同时，提交了营业执照、网站ICP备案截图等材料。《企商百度推广销售代理合同》中填写了关键词内容，为“肚皮舞培训、钢管舞培训、瑜伽培训”。百度公司对推广用户提交的内容自动过滤反动和黄色等违法信息。企商公司、百度公司已经在其技术能力范围内尽到了审查义务。企商公司、百度公司对蓝菲公司后续添加的关键词、链接标题及描述没有全面审查义务。首先在于蓝菲公司添加的关键词及链接的标题及描述的内容是否侵犯他人商标权与其添加的内容与他人商标是否相同或相近似，以及其使用是否可能给消费者造成混淆相关。企商公司、百度公司均不具有对此进行判断的能力。其次在于推广用户后续随时可能添加、修改关键词、链接标题及描述，利用关键词工具一次可以添加的关键词多达500个，企商公司、百度公司实际上无法对如此众多的关键词及链接标题、描述逐一进行审查。尽管如此，若权利人就其商标权对百度公司作出声明，百度公司能够通过过滤等技术手段以低成本预防和制止侵权行为的发生，此时百度公司的注意义务应包含主动、及时采取必要的措施防止侵权。华夏未来未举证证明其作出了权利声明，也未证明搜索结果页面存在明显的侵权信息。因此，企商公司、百度公司已经尽到审查义务。第二，企商公司、百度公司尽到了警示义务。蓝菲公司与企商公司签订合同时，在《百度推广服务合同附件》第二条之6，第四条之1、2，第五条之1约定了推广用户提交的关键词及其他信息不得侵犯他人知识产权及相应后果。百度公司公示的《百度推广服务合同》也有推广的信息不能侵犯他人知识产权的警示内容。此外，在推广用户登录账号在后台进行具体操作时，在完成添加关键词、创意的各个阶段，百度公司后台均提示审核内容的合法性，不得侵犯他人权利。在后台的推广政策中百度公司也明确告知了若关键词侵犯他人商标权，百度公司将进行处罚。可见，企商公司、百度公司从签订推广合同到后台操作各个过程均对蓝菲公司进行了警示。一审判决以《中华人民共和国合同法》第三十九条及相关司法解释为依据认定企商公司、百度公司对审查义务存在不作为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条及相关司法解释规范的是格式条款在合同当事人之间的约束力。当格式条款的制定者作出了免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等存在无效情形的约定时，格式条款在合同当事人之间不产生约束力。一审判决适用关于格式条款的规定认定企商公司、百度公司没有进行警示属于适用法律不当。企商公司在《百度推广服务合同附件》、百度公司在《百度推广服务合同》中、在添加关键词及创意的过程中已经对蓝菲公司做出充分的警示。第三，现有证据不能证明企商公司、百度公司对蓝菲公司添加“华夏未来”为关键词的行为存在教唆、帮助。关键词可以直接添加，或通过“关键词工具”添加。创意需要推广用户在后台自行制作。“关键词工具”页面分为左右两部分：左部为待添加关键词部分，右部为辅助蓝菲公司添加关键词的部分。蓝菲公司提供的关键词工具页面截图不能证明企商公司、百度公司有帮助、教唆行为。一是蓝菲公司搜索“天津少儿培训”后出现的结果由系统自动提供，是网络用户曾经搜索过的关键词的收录，企商公司及百度公司对其并未进行干预。二是搜索结果中出现的“天津华夏未来少儿艺术培训中心”表述的是一家培训中心的名称，与蓝菲公司在本案中涉及的关键词“华夏未来”不完全相同。三是输入“天津少儿培训”后关键词工具给出的输入建议不包含本案涉及的关键词“华夏未来”。可见，现有证据不能证明百度公司、企商公司对其添加“华夏未来”存在帮助、教唆。此外，本案一审立案后，蓝菲公司断开了其网站与关键词“华夏未来”的链接；华夏未来基金会也未举证证明其在立案前就侵权行为对企商公司、百度公司进行了通知，因此企商公司、百度公司不存在因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大而承担连带责任。综上，企商公司、百度公司既未直接侵犯华夏未来基金会的涉案商标权，也不应对蓝菲公司的侵权行为承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第一、四项；二、撤销天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第二、三项；三、天津市蓝菲文化传播有限公司在百度推广中使用“华夏未来”作为链接到其网站的关键词，并在链接标题及描述中使用“华夏未来”侵犯了天津市华夏未来文化艺术基金会对1779771号注册商标的专用权。天津市蓝菲文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津市华夏未来文化艺术基金会经济损失及维权费用共计10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4327元，由被上诉人天津市华夏未来文化艺术基金会承担327元，原审被告天津市蓝菲文化传播有限公司承担4000元。二审案件受理费共计6900元，由被上诉人天津市华夏未来文化艺术基金会承担3000元，由上诉人天津市企商科技发展有限公司、北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司各负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 伟代理审判员  雷艳珍代理审判员  王颖鑫二〇一五年三月十三日书 记 员  龙 蒙附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……