湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二终字第00013号上诉人（原审原告）朱育明。委托代理人汪敏霞，湖北锡爱律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）孝昌县国土资源局。法定代表人周永万，该局局长。委托代理人胡建洲。代理权限：特别代理，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、调解、代为接收、签收法律文书等。委托代理人袁志胜，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人朱育明、上诉人孝昌县国土资源局（以下简称孝昌国土局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人��法院（2013）鄂孝昌民初字第01034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人朱育明及其委托代理人汪敏霞，上诉人孝昌国土局的委托代理人胡建洲、袁志胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，1997年1月16日，原孝昌县土地管理局（甲方）与朱育明借用原孝昌县第二建筑工程公司（乙方）资质签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定原孝昌县土地管理局将单位办公楼及住宅楼工程以包工包料方式发包给原孝昌县第二建筑工程公司建设施工，约定工期300天，工程合同造价2128000元。1997年5月20日，原孝昌县土地管理局出具的证明证实：依发包方要求，该建设工程招投标时，原告垫付工程款100万元到发包方原孝昌县土地管理局账上并中标。就该工程垫付款100万的返还方式和时间以及工程款的支付方式和期限，1997年1月16日双方又签订了一份《孝昌县土地管理局建设工程补充协议》，协议约定工程垫付款100万元“甲方按工程施工进度付给乙方，开工时付40万元，基础成功验收合格付20万元，第一、二层成功，验收合格各付20万元”，工程款“甲方付给乙方工程款第四层成功，验收合格付30万，第六层成功验收合格付10-20万，整个建筑工程竣工验收合格交付使用付到工程总造价的50％，余下部分在一年内付清，并承担欠款实际发生月数利息（利息按月息千分之八计算）”。除上述办公楼及住宅楼工程外，施工过程中又增加了附属工程，对附属工程双方没有签订施工合同，也没有约定相关付款方式及期限。1997年12月16日，整个工程包括办公楼工程、住宅楼工程及附属工程全部竣工验收交付使用，建设、施工、设计单位及质监、检测、市场、定���等管理单位均签字盖章出具竣工验收交付使用证明书。1998年12月14日，孝昌县审计事务所对相关工程造价作出孝审事基发（1998）53号审计报告，经审计，原孝昌县土地管理局办公楼工程造价为1680634.78元，住宅楼工程造价为968908.60元，附属工程造价为399083.04元，根据鄂审指发（1994）74号文件精神，建施双方以审定总造价3048626．42元作为结算依据，建设单位以3048626，42元列入已完固定资产投资支出。建施双方均认可上述审计结果，且同意以该工程造价审计结果为工程款结算依据。朱育明于1998年12月15日以审计工程总造价数额向原孝昌县土地管理局开出建筑安装工程结算统一发票。自1997年6月开始，原孝昌县土地管理局及其后的被告陆续向原告支付工程款，至2004年1月15日共计支付3028211.70元（详见附表l付款清单），下欠工程款20414.72元至今未付。原审法院认为，原孝昌县土地管理局的一切权利义务关系依法应由更名后的孝昌县国土资源局享有和承担。本案《建设工程施工合同》有原告以原孝昌县第二建筑工程公司委托代理人名义在上面签字，法庭调查及相关证据显示，该合同实际履行过程中，无论是垫资款的缴纳、返还，还是工程款的领取、结算，或是建设工程的日常管理和具体组织施工，实际上都是朱育明个人行为，原孝昌县第二建筑工程公司副总经理邹谷清证人证言中相关内容、原孝昌县土地管理局就垫资款问题出具的证明、双方往来结算单据等均印证了这一事实，足以证明朱育明借用原孝昌县第二建筑工程公司资质承包工程，是涉案建设工程实际施工人的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同就纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施���合同无效。故本案原告借用原孝昌县第二建筑工程公司资质与原孝昌县土地管理局签订的《建设工程施工合同》依法应认定无效。该解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，朱育明作为实际施工人提起本案诉讼符合法律规定，其诉讼主体资格适格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求，或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出；第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。故本案在审理过程中，��审法院释明，朱育明在举证期届满后提出变更诉讼请求，符合法律规定。关于本案诉讼时效问题，我国民法通则所规定的诉讼时效适用于请求权，请求确认合同无效实质上是指合同一方当事人向法院或者仲裁机构提出的要求确认合同无效的权利，就权利特征而言，请求确认合同无效权利的行为不需要合同另一方的同意或者给付，通过权利人单方主张由法院或者仲裁机构确认即可实现，其在性质上属于形成权，不受诉讼时效的限制，朱育明向法院提起确认合同无效诉求于法有据。因合同无效产生的返还财产和损害赔偿请求权应当受诉讼时效的限制，但其诉讼时效期间的起算点应从法院或者仲裁机构确认合同无效时开始起算，理由：诉讼时效期间自知道或者应当知道权利被侵害时起算，知道或应当知道是一个主客观相结合的判断标准，在法院或者仲裁机构确认合同无效之时，不论当事人，还是当事人以外第三人均能认识到合同无效及其所带来的后果，以此作为诉讼时效的起算点是一个主客观相结合的标准，同时只有合同被确认无效后，返还财产和赔偿损失请求权才产生，该种因合同无效所产生请求权的诉讼时效期间起算的事由才出现，因此请求返还财产并赔偿资金占用期间利息损失的诉请并没有超过诉讼时效。对于本案垫资款，由于双方在补充协议里对于垫资款的数额及返还期限区别于工程款外进行了明确约定，双方的《建设工程施工合同》的无效不影响对于垫资款约定的效力，双方关于垫资款约定的返还期限已超过两年，故应当认定本案垫资款已过诉讼时效。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。本案所涉建设工程已经竣工验收合格，且交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合���纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定付工程价款的，应予支持。鉴于建施双方均同意以孝审事基发（1998）53号审计报告的审计结果作为本案建设工程价款依据，法院确认以此作为折价补偿财产的数额，故对朱育明请求支付剩余工程价款（垫资款外部分）的诉请予以支持，其数额以法院确定的20414.72元为准。本案《建设工程施工合同》无效，孝昌国土局具有过错，故还应当赔偿朱育明工程款占用期间的利息损失，关于利息的计算，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方在补充协议中约定工程竣工验收交付使用后一年内按月息千分之八计息，故本案欠付工程款自1997年12月17日至1998年12月16日的利息应结合付款情况按月息千分之八的标准分段计息，双方对于此后的工程欠款如何计息没有约定，故应结合每笔付款情况按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准分段计息至起诉之日（详见附表2利息计算表），其总额为155239元。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、原孝昌县土地管理局与朱育明借用原孝昌县第二建筑工程公司资质签订的《建设工程施工合同》无效。二、孝昌县国土资源局给付朱育明剩余工程款20414.72元及利息155239元，共计175653.72元（利息计算至起诉之日，起诉之日后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决书确定给付之日）。三、驳回朱育明的其他诉讼请求。上述款项于判决书生效后十日内给付，如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10980元，由朱育明负担5980元，孝昌县国土资源局负担5000元。朱育明不服原审判决上诉称，1、原审以1998年4月30日的“领款收据”认定孝昌国土局已付款3万元属于事实认定错误。55份领款凭证中，54份均有朱育明签字及该局领导签字，唯有1998年4月30日的领款收据中只有朱育明签名，在无其他证据佐证的情况下，不能证明已付款；2、原审认定10万元垫付款已过诉讼时效属于认定事实错误、适用法律错误。基于《建设工程施工合同》无效，垫资的约定亦无效，孝昌国土局尚未返还的10万元垫付款当然未超过法定的诉讼时效期间。《补充协议》仅对100万元垫资款中的80万元作出了约定，对于剩余的20万元垫资款朱育明可随时主张返还权利。3、结合《工作联系函》及《工程款情况说明》，孝昌国土局认为欠付工程款5414元，充分说明朱育明向该局主张权利，该局已作书面回复，只是双方对欠付的工程款数额有争议。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判，支持朱育明的一审诉讼请求。孝昌国土局不服原审判决上诉称，1、原审法院在审理过程中存在严重违反法定程序情形。四次开庭均只有一名法官独任审判。一审诉讼中朱育明至少“增加诉讼请求”两次，而其在法院释明后提交的文本均为“增加诉讼请求申请书”，并非“变更诉讼请求申请书”，一审判决书认为“在举证期届满后提出变更诉讼请求，符合法律规定”属偷换概念。2、上诉人与二建公司在签订《建设工程施工合同》过程中已严格对二建公司的资质和建设施工能力进行了考察，且工程的审计和结算都是针对二建公司，而不是针对朱育明个人，所以上述《建设工程施工合同》是有效的。即使《合同》无效，上诉人已表明同意按原来的审计结果来进行结算，前提是针对二建公司而不是朱育明个人。如果针对朱育明个人，则应当对涉案工程重新进行审计，并依据新的审计报告重新核算上诉人应向被上诉人支付工程款的数额。被上诉人的诉讼请求早已超过了诉讼时效，本案的《合同》签订于1997年1月16日，工程竣工于1997年12月16日并通过验收，后工程款陆续支付至2004年1月，朱育明一直再没有与上诉人联系。原审判决认定的拖欠工程款为20414元，但利息却高达155239元，超出了被上诉人诉讼请求范围，违背了“不告不理”原则。综上，原审判决程序违法，认定事实错误，致实体判决结论错误。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。针对朱育明的上诉，孝昌国土局答辩称，1998年4月30日的3万元有朱育明出具的领条为证，且其在领条上签名，故该3万元朱育明已领取，原审判决认定正确；朱育明承接孝昌国土局的工程时双方约定的垫资款为100万元，但朱育明没有履行到位，只向孝昌国土局上交了90万元，孝昌国土局退还了朱育明90万元；孝昌国土局只下欠朱育明工程款5414.72元，且朱育明多年未主张权利，已超过诉讼时效，请求二审法院驳回朱育明的全部诉讼请求。针对孝昌国土局的上诉，朱育明答辩称，朱育明在一审中对诉讼请求进行变更和增加，符合法律规定；一审认定建设工程施工合同无效是正确的，一审将《审计报告》作为结算工程款的依据并无不当，朱育明作为实际施工人起诉孝昌国土局合法；本案未超过法定的诉讼时效期���；一审认定1997年10月8日金额为15000元的领款收据实际未付款、工程竣工验收及交付使用时间、朱育明交付100万元垫资款均有事实依据。综上，一审判决认定孝昌国土局下欠朱育明工程款20414.72元并确定欠款利息155239元是正确的。另，本案未超过诉讼时效期间，对下欠的10万元垫资款朱育明可随时主张权利。二审中，朱育明向本院提交如下证据：证据一：证人证言一份。拟证明朱育明陆续向孝昌国土局主张催要工程款。证据二：借款利息分担协议书一份。拟证明朱育明为工程的实际施工人。孝昌国土局向本院提交一份证据：湖北省孝感市建筑安装工程结算统一发票一份。拟证明1999年1月24日，孝昌国土局付朱育明工程款399083.04元。经庭审质证，孝昌国土局对朱育明提交的证据一不认可，认为证人并未与孝昌国土局接触过，不能证明其与朱育明一起到孝昌国土局��要过工程款；对证据二的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为涉案工程的建设方应为孝昌县第二建筑工程公司。朱育明对孝昌国土局提交的证据不认可，认为该证据无原件供核对，不能作为证据使用。本院认为，朱育明提交的证据一系证人施某的证言，证明其与朱育明共同到孝昌国土局催要工程款的事实，本院予以采信；证据二系孝昌国土局的前身孝昌土地局与朱育明于1998年8月6日签订的《借款利息分担协议书》，证明朱育明为孝昌国土局办公楼及住宅楼等建设工程的实际施工人，本院予以采信。孝昌国土局提交的证据系一份支付给朱育明工程款的发票，是支付给朱育明的工程款中的一部分，本院予以采信。对于原审判决认定的事实，朱育明认为，“1998年4月30日孝昌国土局支付3.3万元”不实，其中3万元虽有朱育明出具的收条，但孝昌国土局的主管领导没有签字，故不认可。孝昌国土局认为，“朱育明垫付工程款100万元到发包方原孝昌县土地管理局账上并中标”不实，实际上朱育明只垫付工程款90万元。本院认为，朱育明提出的上述异议，认为其出具的3万元收条上没有孝昌国土局主管领导的签字，故其没有收到此3万元工程款。本院认为，朱育明的异议不能成立，因其出具了3万元的收条，如没有收到此3万元工程款应当即收回收条，现孝昌国土局已作单位计账凭证，应视为朱育明已收到上述3万元工程款。故对朱育明的上述异议本院不予采信。孝昌国土局提出的上述异议，认为朱育明没有垫付100万元工程款，而是只垫付了90万元工程款。二审中孝昌国土局没有提交充足的证据证据朱育明仅垫付90万元工程款，不能否认一审判决认定的“朱育明垫付工程款100万元到发包方原孝昌县土地管理局账上并中标”这一事实。故本院对其异议不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。孝昌国土局的前身原孝昌县土地管理局与原孝昌县第二建筑工程公司签订一份《建设工程施工合同》，朱育明作为公司代理人在合同上签字。合同签订后，朱育明履行了垫资款的缴纳、组织施工、结算并领取工程款等合同义务，故该《建设工程施工合同》系朱育明借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订的，上述合同无效。朱育明作为实际施工人，实际完成了涉案工程的建设，并于1997年12月16日竣工验收交付使用。经孝昌县审计事务所审计，工程总造价为3048626.42元，截至2004年1月15日孝昌国土局共计支付3028211.70元，下欠工程款20414.72元。在此期间，双方就垫资款的数额及返还期限于1997年1月16日签订一份《补充协议》，协议第三条约定：乙方（朱育明）拨入甲方（原孝昌县土地管理局）的100万元工程垫付款，甲方按工程施工进度付给乙方，开工时付40万元，基础成功验收合格付20万元，第一、二层成功验收合格各付20万元。此后，朱育明就下欠工程款及垫资款问题，要求孝昌国土局予以支付。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中朱育明作为实际施工人，完成了工程并经竣工验收合格，交付使用，其要求支付下欠工程款的诉讼请求应予支持。朱育明请求支付下欠工程款的诉讼时效起算点应为法院或仲裁机构确认合同无效时开始计算，故朱育明要求孝昌国土局支付下欠工程款的请求没有超过诉讼时效。因���方对欠付工程价款利息计付有约定，故前期的利息计付按照约定，后期没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方对垫资款100万元的返还期限签订了《补充协议》予以明确，最后一笔垫资款的返还期限为办公楼第一、二层成功验收合格时，故要求垫资款的返还超过诉讼时效，依法不予支持。综上，朱育明上诉称1998年4月30日的3万元未领取、10万元垫资款没有超过诉讼时效限制的理由不成立，其上诉请求本院不予支持。孝昌国土局上诉称涉案工程合同的主体应为原孝昌县第二建筑工程公司、朱育明的诉讼请求均超过诉讼时效、下欠工程款仅为5414元，无事实及法律依据，其要求改判驳回朱育明的全部诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由朱育明负担5980元，孝昌县国土资源局负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  潘玉安审 判 员  孙 伟代理审判员  冯 莉二〇一五年三月十日书 记 员  陈平川附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八���合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有��定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起��诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。