江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终1500号上诉人（原审被告）：张祖思，又名张思思，男，汉族，1975年7月26日生，住赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：白ＸＸ，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周嘉强，男，汉族，1942年2月26日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟建华，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖家亮，江西明理律师事务所律师。原审被告：胡东华，女，汉族，1984年10月12日生，住赣州经济技术开发区。原审被告：上官张华，男，汉族，1984年10月22日生，住赣州经济技术开发区。上诉人张祖思因与被上诉人周嘉强、原审被告胡东华、上官张华民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张祖思上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判原审被告胡东华、上官张华应当偿还周嘉强借款本金人民币80000元；2、撤销一审判决第四项，并依法改判上诉人张祖思不承担连带保证责任；3、一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在本案开庭前未向上诉人张祖思送达开庭传票，上诉人张祖思根本不知道开庭时间，审判程序不当，剥夺了自己的诉讼权利。2、一审法院认定上诉人张祖思是本案借款担保人系事实认定错误。被上诉人周嘉强提交的借条上写的是“挡保人张思思，如有问题由张思思负责”，说明本案借款根本不存在担保人，即使存在担保人，根据合同相对性原则，张思思才是担保合同的当事人，而不是张祖思。3、本案实际发生的借款是80000元，而不是150000元，因被上诉人周嘉强实际只借给原审被告胡东华、上官张华80000元，周嘉强的儿子周曙明出具的情况说明不能证明其儿子通过给付现金的方式交给胡东华、上官张华70000元。4、一审法院认定上诉人张祖思垫付了本案第四个月利息系事实认定错误。因上诉人并不是本案的担保人，不可能会垫付本案的利息，其次在本案一审中，只有被上诉人周嘉强单方提到上诉人张祖思垫付了第四个月利息，并没有其他证据证明。综上，一审法院审判程序不当，认定事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人不承担担保责任。被上诉人周嘉强答辩称：1、一审法院程序正当，通过邮寄送达的方式依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人的成年亲属于2016年8月3日予以了签收。上诉人经一审法院传票传唤无理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席审理。2、一审法院认定上诉人是本案借款担保人，是基于本案事实和证据作出的符合法律规定的认定。张思思与上诉人张祖思为同一人，上诉人在借条上所签的字是担保的意思表示，被上诉人与借款人上官张华和胡东华以前不认识，是通过上诉人认识的，也是因为有上诉人的担保才将钱借给两位借款人。3、本案借款金额为150000元，有两原审被告亲笔签名的借条为证，又有转帐凭证和取款凭证，以及周曙明提供的客观说明，且原审被告胡东华对借款150000元没有异议。4、本案中原审被告胡东华、上官张华支付了三个月利息后再没有支付任何利息，被上诉人多次要求担保人张祖思支付利息，张祖思拿两幅对联（古玩）折价作为抵偿一个月的利息。原审被告胡东华、上官张华均未提交书面答辩意见。被上诉人周嘉强向一审法院起诉请求：1、判令被告胡东华、上官张华立即偿还原告借款本金人民币150000元及其到期利息6000元（按月利率2%计算至2016年6月22日，此后按月利率2%计算至归还之日止）；2、判令被告张祖思对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：被告胡东华、上官张华因资金周转需要，通过被告张祖思向原告周嘉强借款150000元，原告周嘉强于2015年12月22日通过转账与现金支付的方式将钱支付给了被告，其中转账80000元，现金支付70000元。被告于当日出具借条一张，载明：今借到周嘉强同志人民币壹拾伍万元整，每月利息人民币叁仟叁佰元整，以房产证作抵押，2015年12月22日到2016年6月22日止归还借款。借款人为胡东华、上官张华，担保人为张思思（即本案被告张祖思），三被告均在借条上签字。被告胡东华将产权证号为赣房权证字第××号的房产证交给原告周嘉强，但未办理抵押登记。借款后，被告上官张华按每月3300元支付了三个月利息，被告张祖思代垫了第四个月利息，之后未再支付利息，也未归还借款本金。原告多次催收未果，遂诉至法院请求处理。一审法院认为，债务应当清偿。原告周嘉强依约向被告胡东华、上官张华提供借款，双方形成借贷关系，被告未按约定期限归还借款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。对原告要求被告胡东华、上官张华归还借款本金及按月利率2%计算利息的诉讼请求，本院予以支持。被告张祖思作为担保人在借条上签字，借条中未对保证方式作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，按照连带责任保证承担保证责任；双方在借条中未约定担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证人应当对全部债务承担责任，因此，被告张祖思应对本案全部借款本息承担连带清偿责任，被告张祖思承担保证责任后，有权向债务人胡东华、上官张华追偿。被告上官张华、张祖思经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告胡东华、上官张华应当偿还原告周嘉强借款本金计人民币150000元；二、被告胡东华、上官张华在偿还本金的同时应当自2016年4月23日起以借款金额为基数、按月利率2%计算利息至借款还清之日止；三、以上金钱给付义务，限被告胡东华、上官张华在本判决生效后十日内履行完毕；四、被告张祖思对上述款项承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向债务人胡东华、上官张华追偿。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，保全费1320元，由被告胡东华、上官张华、张祖思承担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于借款金额的问题。借据是证明借贷双方存在借贷法律关系的直接证据，除非有足以推翻其所载内容真实性的相反证据。本案中，原审被告胡东华、上官张华于2015年12月22日向被上诉人周嘉强出具的借据载明向被上诉人借款150000元，且该借据能和转帐凭证、取款凭证及周曙明出具的情况说明相互印证，亦能和原审被告胡东华在原审中的陈述相互佐证，虽然上诉人张祖思对此提出异议，主张被上诉人周嘉强提供的借款金额为80000元，但未提供相应的证据予以证明，故上诉人张祖思的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张祖思是否应承担担保责任的问题。因上诉人张祖思在原审被告胡东华、上官张华向被上诉人周嘉强出具的借条中签字并承诺：如有问题由张思思负责。该承诺是当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应当予以认定。同时根据原审被告胡东华和被上诉人周嘉强在原审中的陈述，以及上诉人张祖思的代理人在二审中的陈述，可认定该承诺系上诉人张祖思亲笔所写，张祖思与张思思系同一人。因双方未就保证方式进行约定，上诉人张祖思应当按照连带责任保证对本案借款本息承担偿还责任。其在承担保证责任后，有权向原审被告胡东华、上官张华追偿。因此，原审法院判令上诉人张祖思承担保证责任于法有据，应予维持。关于原审法院是否程序违法的问题。经查阅一审案卷，原审法院已于2016年8月2日用EMS全球邮政特快专递向上诉人张祖思邮寄了（2016）赣0791民初1108号案的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”和最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条第二款“邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。”的规定，上诉人张祖思的同住成年家属已于2016年8月3日代收了开庭传票，因此，经原审法院传票传唤，上诉人无正当理由拒不到庭，可依法缺席审理。故上诉人关于原审法院程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案借款利息的问题。被上诉人周嘉强自认收到过四个月的利息，属于处分自己权利的行为，应予确认。因此，原审法院判决本案借款利息自2016年4月23日起以150000元借款本金为基数，按月利率2%计算至借款还清之日止并无不当。上诉人张祖思的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人张祖思负担。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年七月十三日代理书记员  童子风书 记 员  郭 敏