浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3895号 上诉人（原审被告）：张孝忠，男，1957年8月14日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：方建华，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江民泰商业银行股份有限公司杭州富阳支行。住所地：杭州市富阳区富春街道体育馆路**。 代表人：杨回春，行长。 委托诉讼代理人：叶虹、黄念国，浙江恩波律师事务所律师。 原审被告：李霖，女，1970年11月4日出生，汉族，住杭州市江干区。 原审被告：孙土仙，女，1957年1月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：方建华，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告：陆金良，男，1968年9月19日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：许其海、王松松，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人张孝忠为与被上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司杭州富阳支行（以下简称民泰银行）、原审被告李霖、孙土仙、陆金良金融借款合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张孝忠上诉请求：1、撤销一审判决第四项，或发回重审或移交相关公安机关或检查机关查处。2、一审、二审诉讼费由民泰银行承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，本案民泰银行和李霖、陆金良有合谋骗保的嫌疑，民泰银行、李霖、陆金良涉嫌诈骗罪：1、依据民泰银行向一审法院提交的证据【浙江民泰商业银行保证借款合同】，该合同注明借款人是李霖、陆金良，张孝忠、孙土仙对借款提供连带担保责任，但民泰银行在2017年5月19日向杭州市富阳区人民法院起诉时，仅以李霖作为借款主体，以张孝忠、孙土仙作为借款的连带担保人进行起诉，借款担保合同中的借款人陆金良没有作为诉讼主体，对此，张孝忠认为，民泰银行对陆金良的签名明知不是真实的签名，也就是说，陆金良在借款合同中作为借款人的签名民泰银行明知是伪造的，或者说民泰银行参与了伪造的行为。2、张孝忠在本案中能为借款人李霖、陆金良作连带责任担保，原因是因为陆金良是杭州市工商联公职人员，张孝忠对陆金良的工作及收入以及身份表示信任才为其在民泰银行处的借款作担保，张孝忠在收到一审法院的诉讼副本后发现民泰银行没有把陆金良作为诉讼主体，张孝忠认为民泰银行的这个行为严重损害了民泰银行自身的权益，更是损害了张孝忠(担保人)的权益，陆金良是有固定工作固定收入的公职人员，有能力偿还借款，但民泰银行却放弃对陆金良的诉求，为此，张孝忠找到民泰银行的代理律师，代理律师说诉讼主体是民泰银行行长的意思表示，张孝忠直接找到民泰银行的负责人(行长)，表示对其行为不可思议，张孝忠对民泰银行的行为表示其涉嫌骗保。2017年7月7日，民泰银行才追加了借款人陆金良。3、陆金良被追加为一审被告后，就其在借款合同中的签名、捺印要求司法鉴定，鉴定结果陆金良在【浙江民泰商业银行保证借款合同】中的签字、身份证号码均不是陆金良书写，手印也非陆金良所按。由此张孝忠明白，民泰银行起诉时没有把借款人陆金良作为诉讼主体是明知陆金良在借款合同中的签名、捺印是虚假的事实。综上，一审法院未依据办案程序规定，将本案移送公安机关查处，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑人的线索、材料移送公安机关查处或检察机关查处；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第《五》项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。但一审法院没有将本案依据法律的规定移交公安机关查处，直接导致本案民泰银行、李霖、陆金良有合谋诈骗嫌疑的事实没有查处，故一审法院程序违法。民泰银行和借款人李霖、陆金良事先预谋骗得张孝忠的担保，同时实施了让张孝忠相信借款人陆金良是一个有固定工作有固定高收入的公职人员并且有能力归还借款的人，最终骗得张孝忠为李霖、陆金良的借款进行担保，在借款人未归还借款后诉求张孝忠承担担保责任，同时放弃对借款人陆金良的诉求，民泰银行和陆金良、李霖已经构成涉嫌诈骗罪。二、一审法院适用法律错误：由于一审法院未查明民泰银行、李霖、陆金良涉嫌诈骗行为的事实，故一审法院适用法律的依据没有前提条件。补充：一、案涉保证非保证人的真实意思表示，保证民事法律行为虽然成立，但并未生效，保证人不承担保证责任。本案中作为张孝忠的保证人，其提供保证是为李霖和陆金良共同向民泰银行贷款作保证，而不是替李霖一个人贷款作保证，显然案涉保证非保证人真实意思表示。按照民法总则的规定，该保证行为欠缺生效要件，行为未生效。二、债权人与债务人变更主合同，未经保证人书面同意，保证人依法不承担责任。案涉主合同原为债权人民泰银行，债务人为李霖和陆金良，后债务人主体仅为李霖，实际系合同主体的变更，未经保证人书面同意，实际也加重了保证人责任，保证人依法不承担保证责任。三、作为民泰银行的债权人以欺诈方式，使张孝忠违背真实意思表示提供保证，保证人依法不承担保证责任。本案中，债权人民泰银行“欺诈”方式显而易见，理由如下：陆金良的签名、捺印经司法鉴定是虚假的。民泰银行在一审起诉时，没有将陆金良列为被告，在张孝忠的强烈要求下才申请追加为被告，这说明民泰银行对陆金良的签名、捺印的虚假性事先是明知的。民泰银行在一审庭审中陈述，陆金良的签名、捺印是其工作人员到陆金良处面签的，这就排除了其它人伪造陆金良签名、捺印的可能性。四、民泰银行违反诚信诉讼原则，其部分起诉涉嫌虚假诉讼。 被上诉人民泰银行辩称：一、张孝忠诉称民泰银行与李霖、陆金良合谋骗其提供担保没有任何依据，也与常理不符。张孝忠仅以民泰银行一开始末将陆金良列为被告推断张孝忠与李霖、陆金良合谋骗保，明知签字虚假，纯属其主观臆断，没有任何证据证明，即使仅以日常经验来考量，所谓的合谋骗保也不符合常理，作为债权人，合谋骗保对民泰银行来说不会产生任何好处，民泰银行不存在与其他人合谋骗保的动机，故张孝忠的说法显然不能成立。二、张孝忠自愿为李霖涉案借款提供担保，理应承担担保责任。即使认为共同借款人处陆金良签字并非其本人所签，但并不影响《浙江民泰商业银行保证借款合同》其他内容的真实性和有效性，张孝忠自愿为借款合同项下李霖的债务提供连带责任保证，理应承担相应担保责任。三、本案第一借款人系李霖，张孝忠其实是李霖提供的担保人，是应李霖之托提供担保，故其诉称是基于陆金良的工作和身份情况才提供担保，与事实不符。四、民泰银行一开始未将陆金良列为被告，并不意味着放弃对陆金良的诉求，而仅仅是对自身享有的诉讼权利的依法处分，不能因民泰银行依法行使诉权而臆测存在所谓合谋骗保的行为。 原审被告陆金良述称：张孝忠认为民泰银行与陆金良有合谋骗保的嫌疑，从本案一审的司法鉴定书来看，陆金良在借款合同中的签字及捺印并非其本人所签，因此陆金良在本案中也系受害人，更谈不上跟民泰银行有合谋骗保的嫌疑。因陆金良没有参与到整个借款合同的签订及履行过程，所以对其他的事情都一概不知。 原审被告孙土仙述称：与张孝忠意见一致。 原审被告李霖未向本院提交书面陈述意见。 民泰银行向一审法院起诉请求：1、判令李霖、陆金良归还民泰银行借款本金499909.02元，支付民泰银行利息37202元、罚息144687.66元、复利5609.53元，并按月利率16.02‰计付从2017年4月11日起至款还清日止的罚息及复利（罚息以499909.02元为计息基数，复利以37202元为计息基数）；2、判令李霖、陆金良支付民泰银行律师代理费8000元；3、判令张孝忠、孙土仙对上述第1、2项款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2014年10月31日，民泰银行（贷款人）与李霖（借款人）、张孝忠、孙土仙（均为保证人）签订编号浙民泰商银保借字第ＤＫ050614001564号《浙江民泰商业银行保证借款合同》一份，合同约定：李霖向民泰银行借款500000元，借款用途为购化妆品，借款期限为自实际（首次）提款日起至2015年10月16日止，实际提款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准。借款借据是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率为月利率10.68‰的固定利率，自实际提款日起依据实际提款金额的借款天数按日计息。借款结息方式为按季结息，每季末月的20日付清利息，否则按逾期罚息利率计收复利，贷款到期（包括提前到期），利随本清。日利率＝月利率÷30；借款支付方式为自主支付。违约责任：借款到期（含被宣布提前到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的借款利率加收50%作为逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人未按照约定偿还本合同项下到期债务的，贷款人有权从借款人开立在贷款人的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，且借款人应承担贷款人为实现本合同项下债权所发生的一切费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。张孝忠、孙土仙在《浙江民泰商业银行保证借款合同》中的保证人栏内签字、捺印，并承诺自愿为李霖上述合同项下债务向民泰银行提供保证担保，保证担保范围包括借款本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证，同一债务有两个或两个以上保证人的，则保证人共同承担连带偿还责任；保证期间为自本合同约定的主债务履行期限届满之日起两年。《浙江民泰商业银行保证借款合同》签订当日，民泰银行向李霖发放贷款500000元，并与李霖办理借款借据一份，借据记载：借款金额为500000元，还款期限自2014年10月31日至2015年10月16日，借款月利率10.68‰，息随本清。李霖收到贷款后，按约支付利息至2015年3月20日，之后的利息未支付。借款到期当日即2015年10月16日，民泰银行从李霖开户在其行的账户中扣划90.98元用于归还借款本金，其余借款本金未归还。截至2017年4月11日，李霖尚欠民泰银行借款本金499909.02元，利息37202元（自2015.03.21－2015.10.16共210天，利息为10.68／1000÷30×500000元×209天＝37202元），罚息144687.66元（自2015.10.17－2017.04.10共542天，罚息为16.02／1000÷30×499909.02元×542天＝144687.66元），复利11595.13元。民泰银行核销了部分复利，仅主张5609.53元。上述款项，经民泰银行催讨，李霖至今未付，张孝忠、孙土仙亦未履行保证责任。2017年8月14日及同年9月11日，陆金良向该法院提交鉴定申请书，申请对合同编号为浙民泰商银保借字第ＤＫ050614001564号《浙江民泰商业银行保证借款合同》中共同借款人栏内的“陆金良”签字笔迹、指纹、签字及捺印先后顺序以及身份证号码的笔迹进行鉴定。经该法院依法委托浙江法会司法鉴定所鉴定，2017年11月10日，浙江法会司法鉴定所作出浙法司［2017］痕鉴字第92号痕迹鉴定意见书，鉴定意见为：杭州市富阳区人民法院委托的签约日期为“2014年10月31日”的《保证借款合同》第6页中共同借款人栏内“陆金良”签名上的一枚红色指印不是陆金良本人捺印形成。2017年11月23日，浙江法会司法鉴定所作出浙法司［2017］文鉴字第336号文书鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材末页共同借款人栏的“陆金良”签名字迹与样本上的陆金良签名字迹不是同一人所写。2、检材末页身份证号码栏后的“330482196809××××”字迹与样本5上的陆金良字迹不是同一人所写。3、检材末页共同借款人栏内“陆金良”签名字迹与其上红色指纹的顺序为先签名后捺印。陆金良为上述鉴定，向浙江法会司法鉴定所支付鉴定费共计16300元。民泰银行为本案诉讼支付律师代理费8000元。 一审法院审理认为：民泰银行与李霖、张孝忠、孙土仙签订的《浙江民泰商业银行保证借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应恪守履行。合同签订后，民泰银行按约向李霖发放贷款500000元。但李霖收到贷款后，仅按约支付利息至2015年3月20日，之后的利息（含罚息、复利）未支付。而借款本金500000元，也仅在借款到期当日民泰银行通过从李霖开户在其行的账户中直接扣划归还90.98元，其余借款本金499909.02元至今未还。李霖未按合同约定归还借款并支付利息，构成违约，应承担相应的民事责任。故对民泰银行要求李霖归还借款本金499909.02元，支付利息37202元、罚息144687.66元、复利5609.53元，并按月利率16.02‰计付从2017年4月11日起至款还清日止的罚息及复利（罚息以499909.02元为计息基数，复利以37202元为计息基数）的诉讼请求，予以支持。李霖未按约履行还本付息义务，致使本案诉讼发生。因本案诉讼，民泰银行向律师支付代理费8000元。该律师费因李霖违约而产生，根据双方签订的《浙江民泰商业银行保证借款合同》约定：“借款人违约，借款人应承担贷款人为实现本合同项下债权所发生的一切费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等”，该律师费由李霖承担。故民泰银行要求李霖支付律师代理费8000元的诉讼请求，具有合同依据，予以支持。经该法院依法委托浙江法会司法鉴定所鉴定，鉴定机构确认案涉《浙江民泰商业银行保证借款合同》中共同借款人栏内的“陆金良”签字、身份证号码均非陆金良所写，指纹也非陆金良所捺。故陆金良并非本案借款的借款人，民泰银行要求陆金良对李霖的上述债务承担共同清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。张孝忠、孙土仙在《浙江民泰商业银行保证借款合同》的保证人栏内签字、捺印，承诺自愿为李霖上述合同项下债务提供连带责任保证担保，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用等。张孝忠、孙土仙作为连带责任保证担保人，其在主债务人李霖未按约履行债务时，应在保证范围内向民泰银行承担保证责任。故民泰银行要求张孝忠、孙土仙对李霖的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合约定和法律规定，予以支持。张孝忠、孙土仙辩称，《浙江民泰商业银行保证借款合同》中借款人陆金良的签字非陆金良本人所签，合同是假的，是银行骗保，其不承担责任。该法院认为，除《浙江民泰商业银行保证借款合同》中共同借款人栏内的“陆金良”签字、身份证号码非陆金良本人所签，指纹非陆金良本人所按外，其他合同内容的真实性当事人并无异议，应予确认。张孝忠、孙土仙为李霖的案涉合同项下债务向民泰银行提供连带责任保证担保，系其真实意思表示。张孝忠、孙土仙认为系银行骗保，但未能提供证据加以证明，不予采信。陆金良为确认民泰银行提供的合同编号为浙民泰商银保借字第DK050614001564号《浙江民泰商业银行保证借款合同》中共同借款人栏内的“陆金良”签字、指纹、身份证号码非其所写所按捺，申请本院委托鉴定机构对上述“陆金良”的签字笔迹、指纹、签字及捺印先后顺序以及身份证号码的笔迹进行鉴定。为鉴定上述内容，陆金良向鉴定机构支付鉴定费16300元。因该鉴定费用系由民泰银行提供虚假证据内容而产生，理应由民泰银行承担。故陆金良要求民泰银行赔偿鉴定费损失16300元的诉讼请求，予以支持。李霖经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李霖归还民泰银行借款本金499909.02元;二、李霖支付民泰银行支付利息37202元、罚息144687.66元、复利5609.53元，并继续支付自2017年4月11日起至款还清日止的罚息、复利（罚息以本金499909.02为基数，按月利率16.02‰计算）;三、李霖支付民泰银行律师代理费8000元；上述第一、二、三项款项，李霖于判决生效之日起十日内付清。四、张孝忠、孙土仙对上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任；五、驳回民泰银行的其他诉讼请求；六、民泰银行赔偿陆金良鉴定费损失16300元。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10754元，减半收取5377元，申请费4270元，合计9647元，由李霖、张孝忠、孙土仙共同负担。民泰银行于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；李霖、张孝忠、孙土仙于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案渉《浙江民泰商业银行保证借款合同》系民泰银行（贷款人）与李霖（借款人）、张孝忠、孙土仙（均为保证人）的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效，各方当事人均应受其约束。现民泰银行已依约放款，李霖则未能按期还款，故李霖应当承担归还借款本金及支付相应利息、罚息、复利和律师代理费的违约责任；张孝忠、孙土仙系自愿为案渉借款债务提供连带责任保证，张孝忠、孙土仙亦应对上述债务承担连带清偿责任。案渉《浙江民泰商业银行保证借款合同》共同借款人处虽存在“陆金良”的签名、捺印，但一审期间经司法鉴定后该处“陆金良”签字、身份证号码均非陆金良所写、指纹也非陆金良所捺，原审判决据此认定陆金良不应对案渉借款债务承担共同清偿责任无误，本院予以确认。张孝忠虽于本案中主张民泰银行和李霖、陆金良有合谋骗保的嫌疑，但张孝忠未能提交有效证据足以证明民泰银行和李霖、陆金良存在双方串通骗取张孝忠保证或者民泰银行采取欺诈等手段使张孝忠违背真实意思情况下提供保证等情形，故张孝忠的该些上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，张孝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10754元，由张孝忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年八月三日 书记员 金佳惠