江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书(2013)泗王民初字第0604号原告（反诉被告）宿迁美尔康照明电器有限公司法定代表人张兵，系该公司总经理。委托代理人陶伟，江苏法德永衡律师事务所律师。被告（反诉原告）庄连昭。委托代理人胡铁民，江苏苏商律师事务所律师。委托代理人唐岩。原告（反诉被告）宿迁美尔康照明电器有限公司（以下简称美尔康公司）诉被告（反诉原告）庄连昭建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张敬适用简易程序，在本院王集法庭公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法组成合议庭，在本院王集法庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）美尔康公司的法定代表人张兵及委托代理人陶伟和被告（反诉原告）庄连昭及其委托代理人胡铁民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告美尔康公司诉称:2011年5月25日，原被告签订建设工程施工合同，约定被告庄连昭按照设计院图纸要求施工，工程内容为原告所有的综合楼和厂房，工程造价共计1551600元，基础出正负零付工程造价的15%，一层面完成浇筑付工程造价的20%，二层、三层主体完成付工程造价的25%，竣工一周内验收，通过后付工程造价的20%。工程施工中，项目经理必须每天正常在施工现场，每违约一天罚款100元。合同签订后，原告严格按照合同约定履行义务，但被告自开工至今项目经理未到施工现场，工程质量严重不合格，并且因资金紧张导致工程停工。被告存在严重违约行为，损害了原告的合法权益。现请求法院判决：一、解除原被告签订的建设工程施工合同；二、被告赔偿原告损失15万元（包括因工程质量不合格所导致的加固、修复费用以及鉴定费）；三、因被告项目经理未按照合同约定在施工现场，被告支付原告违约金13500元；四、被告承担本案诉讼费。被告庄连昭辩称：由于原告没有按时支付工程的进度款，才导致工程停工的，原告存在违约行为。请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告庄连昭诉称：反诉原告已经完成部分主体工程，仅有无关紧要的问题没有完成。双方为此共同委托鉴定机构，但鉴定机构出具整改意见后，反诉被告拒绝依照意见整改，并拒绝支付工程进度款，导致反诉原告停工并造成了误工、机械等损失。现请求法院判决：一.反诉被告支付工程款682535.82元；二、赔偿损失23万元，具体包括2011年12月停工后产生的钢管、扣件租金14万余元、2011年12月停工后产生的塔吊租金110500元，仅要求美尔康公司支付230000元。三、反诉被告承担诉讼费、鉴定费。反诉被告美尔康公司辩称：由于反诉原告承建的工程存在质量问题，才导致工程停工的，反诉被告并不存在过错。反诉原告的反诉诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明：美尔康公司与庄连昭于2011年5月25日签订了建设工程施工合同一份，约定庄连昭承建美尔康公司所有的办公楼及厂房工程。主要内容为：（一）开工日期为2011年5月25日，竣工日期为2011年11月10日。（二）办公室底层每平方米米650元，二层，三层，四层每平方米550元。总造价1324800元。厂房每平方米350元，总造价金额226800元。共计1551600元。（三）基础出正负零付工程造价的15%，现金支付；一层面完成浇筑付工程造价的20%，现金支付；二层，三层主体完成付工程造价的25%，现金支付；竣工一周内验收，如不验收将视为通过，通过后付工程造价的20%。（四）项目经理必须每天正常在施工现场，每违约一天罚款100元。合同签订后，庄连昭实际施工了涉案综合楼一楼、二楼部分工程，厂房的围墙等工程。美尔康公司已经向庄连昭支付了工程款543060元（即合同约定的基础出正负零付工程造价的15%和一层面完成浇筑付工程造价的20%）。另查明，厂房现已经投入使用，庄连昭不具有建筑施工资质。上述事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同等证据予以证实，本院予以确认。在诉讼过程中，经美尔康公司的申请，本院依法委托盐城正平房屋安全司法鉴定所对涉案综合楼是否存在质量问题进行司法鉴定。该所出具如下鉴定意见：宿迁美尔康照明电器有限公司综合楼现浇结构外观存在严重的质量缺陷，且存在影响结构性能和使用功能的尺寸偏差；个体柱钢筋配置不符合原图纸设计要求；柱钢筋保护层厚度不符合规范要求。该楼所存在的问题均属工程质量问题，影响工程结构安全和使用寿命。处理建议：由原设计单位或相应资质的设计单位出具具体的整改方案进行整改，并经监理单位验收合格后方可进入下道工序施工。美尔康公司为此支付了鉴定费30000元。美尔康公司在取得该鉴定意见后，已经让他人对办公楼进行了加固、修复，并继续施工，现办公楼三层已基本完工。在诉讼过程中，美尔康公司向本院申请对涉案工程加固、修复方案及费用进行司法鉴定，提出书面申请后，未按规定缴纳鉴定费，并表示不主张加固修复费用及损失。在诉讼过程中，根据庄连昭的申请，本院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对庄连昭施工的厂房及办公楼的造价进行司法鉴定，该所于2014年12月1日出具如下鉴定结论：办公楼造价为968564.54元、厂房的造价为170594.07元。庄连昭为此支付了14000元鉴定费。本案的争议焦点为：美尔康公司是否应向庄连昭赔偿损失。庄连昭为证明其损失为230000元，向本院提供了如下证据予以证明：1.申请证人仲某出庭作证，证人陈述，2011年7月2日，其与庄连昭签订了租赁合同，约定庄连昭租用其钢管、扣件，具体出租的时间、数量，双方另外签订了补充协议。2012年春节左右，由于工地停工，庄连昭便通知其运回钢管、扣件，但是由于工地的建筑工人阻止，至今钢管、扣件均未取回。庄连昭除向其支付10000元定金外，未支付任何费用。庄连昭尚欠租金142386.39元。2013年张兵将其中的部分钢管、扣件作价39899.28元出售给他人，并将该39899.28元用于支付庄连昭所欠工人工资。证人仲某为证实其证言，提供了其与庄连昭签订的租赁合同、13份钢管、扣件租赁补充协议、盖有反诉被告美尔康公司印章的情况说明复印件、租金结算明细单一份。2.申请证人金某出庭作证，证人陈述，其与倪某合伙将塔吊出租给庄连昭使用，租赁合同是其与庄连昭签订的。2013年12月底其已经将塔吊运回。庄连昭已经向其支付了半年的租金，数额为20000余元，但并不清楚庄连昭有没有向其合伙人倪某支付费用。庄连昭尚欠其租金10000余元。证人金某为证实其陈述的内容提供了其与庄连昭签订的塔吊租赁协议书复印件一份。3.申请证人倪某出庭作证，证人陈述，其与金某合伙，向庄连昭出租塔吊。2013年年底已经将塔吊运回。庄连昭已经向其支付了93000元，包括租金、运费、拆吊费用、违约金，尚欠12000元未支付。美尔康公司对证据1质证认为：因证人并未携带身份证，故对其身份的真实性存有异议。证人提供的合同全称是泗阳泗海建筑机具设备租赁站租赁合同，出租方是该租赁站，并非是证人仲某，证人称是该租赁站的合法代表人，但并未提供证据予以证明，故对证人证言的真实性不予认可。此外，即使证人的陈述是真实的，因反诉原告庄连昭并未实际向证人支付钢管、扣件的租金，庄连昭并不存在实际的损失，故反诉被告不应支付该费用。证人提供的盖有美尔康公司印证的情况说明，因是复印件，不予认可，即使是真实的，因美尔康公司已向反诉原告庄连昭的工人支付了工资39899.28元，故反诉被告也不应支付该费用。对于证人提供的补充协议，因该份协议仅有证人仲某签字，故对其真实性不予认可。租金结算明细单，因没有租赁方签字确认，也不予认可。对证据2.3质证认为：证人金某未携带身份证，故对其身份的真实性存有异议。两位证人仅能证明他们与庄连昭之间就塔吊租赁产生的相关费用，而本案属于建设工程案件，塔吊租赁费用本身就应由庄连昭自己承担。两位证人也无法证明是反诉被告美尔康公司的过错导致了塔吊租赁期限延长，租金增加。对于证人金某提供的塔吊租赁协议，因是复印件，对其真实性不予认可。本院认为：美尔康公司不应向庄连昭赔偿损失，理由如下：一、庄连昭虽主张，是由于美尔康公司未能按约定支付20%的工程款（即一层面完成浇注付工程造价的20%）才导致工程停工的，由于美尔康公司不予认可，且庄连昭并未能提供证据予以证明，本院不予支持。二、庄连昭陈述，美尔康公司在其对办公楼二层进行施工的过程中已经分几次付清上述20%工程进度款。该陈述可以证实，在办公楼一层完工后至二层施工的过程中，美尔康公司已经向庄连昭支付了上述20%工程进度款。根据双方的约定，办公楼二层、三层完工后美尔康公司才需支付以下的25%工程进度款，并未达到支付以下工程进度款的时间，故美尔康公司在付清上述20%工程款时，并不影响庄连昭继续进行施工。据此，庄连昭不应停止施工。三、盐城正平房屋安全司法鉴定所的鉴定意见及庄连昭提供的由江苏省都市建筑设计研究院有限公司出具的关于美尔康公司办公楼框架结柱质量缺陷处理意见，均可以证实庄连昭承建的涉案办公楼在施工过程中的确存在质量问题。庄连昭在诉讼过程中也陈述，美尔康公司在发现质量问题后，没有让其继续施工，才停止施工。据此，美尔康公司对工程的停工并不存在过错。四、证人仲某、倪某陈述，2011年底的时候，庄连昭通知其运回钢管、扣件，因为工人的阻止至今未能运回。证人倪某陈述，在停工后，其便找庄连昭协商如何处理，由于未找到庄连昭，且工地门卫不让其拆取塔吊，故到2013年底才取回塔吊。根据上述证人的陈述及证人提供的关于庄连昭拖欠工人工资情况说明，可以证实美尔康公司对于钢管、扣件、塔吊未能及时被运回，并不存在过错。综上，本院对庄连昭要求美尔康公司赔偿其23万损失的主张，不予支持。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据该条规定，本案庄连昭并未取得相应的施工资质，故其与美尔康公司签订的建设工程施工合同系无效合同。无效合同自始无效，故本院对美尔康公司要求解除其与庄连昭签订建设工程合同的诉讼请求和要求庄连昭依据该合同的约定支付13500元违约金的诉讼请求，依法不予支持。根据美尔康公司的陈述，美尔康公司已经找他人对存在质量问题的办公楼进行了加固、修复，并继续进行施工，工程已基本完工。该陈述表明，美尔康公司已经让他人对涉案办公楼存在质量问题的部分进行了修复，且已经验收合格，故美尔康公司应向庄连昭支付相应的工程款。对于美尔康公司要求庄连召支付15万元加固、修复费用的请求，因庄连昭对该数额不予认可，且美尔康公司在对该费用申请鉴定后，拒绝缴纳鉴定费用，其法定代理人张兵明确表示在本案中不予主张该项损失，系其自愿处分自己的民事权益，未违反法律规定，本院予以照准，故本院在本判决中依法不予支持。美尔康公司对江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具的司法鉴定报告书的证据三性无异议，本院予以确认。美尔康公司虽认为，鉴定报告中的规费、文明施工费、税金等费用不应由其承担，因庄连昭不予认可，且并未提供证据证明，故本院对该辩称依法不予采信。根据该鉴定结论，美尔康公司应支付庄连昭工程款1139158.61元，扣除美尔康公司已经支付的543060元，美尔康公司还应向庄连昭支付596098.61元(1139158.61元-543060元)。庄连昭虽主张，美尔康公司应按照鉴定意见向其支付厂房地坪工程款16757.59元，因美尔康公司不予认可，庄连昭也未提供证据证明涉案厂房地坪是其施工的，且在庭审中，庄连昭也陈述，其对厂房的施工范围仅为围墙及窗户框，故本院对庄连昭的该主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、驳回本诉原告宿迁美尔康照明电器有限公司的诉讼请求；二、反诉被告宿迁美尔康照明电器有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告庄连昭工程款596098.61元；三、驳回反诉原告庄连昭的其他诉讼请求。本诉案件受理费1650元及鉴定费30000元，合计31650元，由宿迁美尔康照明电器有限公司承担9495元，庄连昭承担22155元。反诉案件受理费6700元及鉴定费14000元，合计20700元，由庄连昭和宿迁美尔康照明电器有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。审 判 长  张 敬代理审判员  叶二波人民陪审员  张友科二〇一五年三月九日书 记 员  陈小明