广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终3310号上诉人（原审被告）：东莞市莞城胜发喷绘服务部，住所地：广东省东莞市莞城创业路电化大厦12号铺，注册号：441900603713297。经营者：李笑花。上诉人（原审被告）：李笑花，女，汉族，1977年11月14日出生，住广东省东莞市东城区，上诉人（原审被告）：林志胜，男，汉族，1972年10月31日出生，住广东省东莞市万江区，以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈巨延，广东信而立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市实验幼儿园，住所地：广东省东莞市莞城区东门路65号，组织机构代码72118421-7。委托诉讼代理人：王淑娟，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡梅香，女，汉族，1972年11月18日出生，住湖南省汉寿县，被上诉人（原审原告）：朱某1，女，汉族，2003年4月3日出生，住湖南省岳阳市君山区，被上诉人（原审原告）：朱三成，男，汉族，1941年3月26日出生，住湖南省岳阳市君山区，以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴日辉，广东今久律师事务所律师。上诉人东莞市莞城胜发喷绘服务部（以下简称胜发服务部）、李笑花、林志胜、东莞市实验幼儿园（以下简称实验幼儿园）因与被上诉人胡梅香、朱某1、朱三成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东莞市莞城胜发喷绘服务部、李笑花、林志胜在判决生效后五日内赔偿胡梅香、朱某1、朱三成661256.11元；二、实验幼儿园对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回胡梅香、朱某1、朱三成的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费为13255.6元，保全费1520元，由胡梅香、朱某1、朱三成承担4447.46元，东莞市莞城胜发喷绘服务部、李笑花、林志胜、东莞市实验幼儿园共同承担10328.14元。因胡梅香、朱某1、朱三成起诉时向原审法院申请缓交诉讼费、保全费并已获批准，待判决发生法律效力之日起5日内，由双方将各自应承担的诉讼费迳交至原审法院。（原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20511号民事判决。）上诉人胜发服务部、李笑花、林志胜向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项并依法改判。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。林志胜、李笑花是朱某2在其铺面发放名片认识的，该名片信息为“广告装饰临时工，阿君，150××××0125，专心专业，随叫随到，户外广告钢结构工程制作安装，高空外墙下吊，各类广告字体安装、挂布及室内外店铺装修，包公点工即可”。林志胜、李笑花在公安机关、安监部门均始终陈述是基于朱某2发放名片认识的，该名片也是在事发后第一时间提交，故不存在事后私自制作的情形。林志胜事发后送朱某2到医院，交费时交费单亦仅显示“阿君”，说明林志胜只知道朱某2叫“阿君”。案涉安装工程，不管是购买钢材、制作作业架、携带安全带具体作业都是由朱某2完成，完全符合朱某2名片上的内容，事实上朱某2在焊接作业架时，实验幼儿园的园长也在现场，故朱某2的作业挂架及安全绳由朱某2提供是毫无疑问的。朱某2作为一位完全民事行为能力人且是一位年富力强且有经验的师傅，其应当对此类高空作业的危险性有足够的认识，但由于其自身思想麻痹，直接导致了意外的发生。因此，朱某2在本案中应当承担与其过错相当的责任。如果认为林志胜做了不实的陈述，完全可以对林志胜做测谎，林志胜也愿意配合。（二）原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，因为后者比前者实施在后，且后者的法律位阶高于前者。本案中，朱某2对安全事故具有重大过失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，朱某2应当承担主要责任。胡梅香、朱某1、朱三成口头答辩称：（一）本案并非承揽合同纠纷，而提供劳务受害者纠纷，各方对实验幼儿园将案涉工程发包给胜发服务部以及胜发服务部雇佣朱某2完成案涉工程中摔落死亡的事实没有异议，另外，安监部门也认定本次事故为安全生产责任事故。朱某2在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，实验幼儿园将工程发包给不具备相应资质条件的胜发服务部，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，再结合三方的过错程度，认定实验幼儿园、胜发服务部对本案承担80%的连带责任是正确的。（二）安监部门出具的调查报告所依据的仅是林志胜、李笑花的个人陈述所制作，并没有其他证人证言。因此，胜发服务部、李笑花、林志胜要求朱某2承担主要责任依据不足。（三）原审法院适用法律正确，虽然原审法院没有直接列明适用《中华人民共和国侵权责任法》，但从其处理结果来看，其也是根据《中华人民共和国侵权责任法》的过错划定各方的责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是对《中华人民共和国侵权责任法》的细化。综上，请求本院驳回胜发服务部的上诉请求，维持原判。实验幼儿园口头答辩称：其不确认朱某2在事发前有帮过胜发服务部做案涉工程，其他的上诉意见没有异议。实验幼儿园亦提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判实验幼儿园无须承担连带赔偿责任。事实与理由：（一）胜发服务部承揽实验幼儿园的宣传标语的制作安装，胜发服务部与实验幼儿园成立承揽合同关系。胜发服务部的经营范围为“电脑喷绘及安装、电脑割字”，胜发服务部根据实验幼儿园的要求制作并安装宣传标语、海报等，实验幼儿园应否承担责任应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定来处理。胜发服务部承揽了制作、安装喷绘字体的工作，其应自行承揽承揽过程中出现的风险，因从事劳务活动自身受到损害的，应当根据双方的过错承担相应的责任。（二）实验幼儿园不存在过错，不应承担赔偿责任。实验幼儿园将喷绘字体的设计、制作、安装交给胜发服务部，双方形成承揽关系，胜发服务部作为专业的喷绘字体制作安装单位，定作人的选任不存在任何过错。因此，实验幼儿园无须承担责任。胡梅香、朱某1、朱三成的答辩意见与其对胜发服务部的答辩意见一致。胜发服务部口头答辩称：实验幼儿园上诉理由不能成立，实验幼儿园是案涉工程的受益人，在胜发服务部为实验幼儿园制作标语的过程中由于涉及高空作业，实验幼儿园在选择施工时存在过错，请求原审法院维持实验幼儿园的连带赔偿责任。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，胜发服务部确认其与朱某2合作过很多次，付款方式有时按天数计算，有时按工程量计算。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人胜发服务部、实验幼儿园上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：案涉事故的责任主体及责任比例的问题。胜发服务部主张其与朱某2成立承揽关系。承揽合同是承揽人以自己而非定作人的名义从事劳务活动，雇佣合同则是雇员受雇主的指示以雇主的名义从事劳务活动。承揽合同中，承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。而雇佣合同中，雇员的工作不具有独立性，雇员在雇主授权或指示的范围内从事劳务活动，受雇主的指挥管理。本案中，双方并未签订书面的承揽合同，现有证据也不能表明系朱某2自带工具、设备，朱某2提供的劳务由胜发服务部指定工作场所，限定工作时间，故朱某2在完成工作过程中不具有独立性，再结合双方长期合作的事实，本案更符合雇佣关系的特征，故原审法院认定胜发服务部雇请朱某2做案涉字体安装工作并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胜发服务部雇请没有高空作业资质的朱某2，胜发服务部也没有提供安全生产条件，安全保护措施简陋，现场检查督促存在缺陷，最终导致朱某2死亡，其作为接受劳务的一方，应当承担主要责任，原审法院认定胜发服务部承担80%的责任，朱某2自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。实验幼儿园将案涉字体制作安装工程发包给胜发服务部，双方之间成立承揽关系。实验幼儿园将案涉工程发包给没有安全生产条件的胜发服务部，存在选任过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，实验幼儿园应当与胜发服务部承担连带责任，实验幼儿园主张无须承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人胜发服务部、李笑花、林志胜与实验幼儿园的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20825.12元，由上诉人东莞市莞城胜发喷绘服务部、李笑花、林志胜负担10412.56元（已预交），东莞市实验幼儿园负担10412.56元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一七年七月十二日书记员 伦润玲