广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第142号上诉人(原审被告)：谢斯华，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：肖军生，住广东省中山���石岐区。被上诉人（原审原告）：李国超，男，1966年1月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区艺洲路**号****房。委托代理人：陈家骏，国信信扬律师事务所律师。原审被告：唐建强，住广东省广州市海珠区。上诉人谢斯华因与被上诉人李国超、原审被告唐建强民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年11月5日，李国超以银行汇款方式向唐建强名下卡号尾数为6333的工商银行账户转款196万元。2014年2月20日，李国超与唐建强、谢斯华签订《借款合同》，约定，唐建强因生意资金周转向李国超借款2500000元。借款期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止，按本合同规定��利率每月偿还利息，至合同终止同时归还本金与最后一期利息。在合同规定的借款期内，月利率为2％，即唐建强每月要向李国超支付利息5万元。谢斯华用其名下所有的广州市番禺区南村镇广州雅居乐润园4幢803房等二套房产做担保，如到期唐建强不能归还李国超的本金及利息，谢斯华同意用该房产抵债，把房产交付并过户给李国超。谢斯华为确保本合同的履行，愿与唐建强负连带返还借款本息的责任。唐建强如果不按期归还借款与利息的，逾期部分加收利率50％的罚息，直至全额归还本金及利息之日止。如唐建强超过5个月不依照合同约定向李国超支付利息的，则李国超有权限期追回贷款，还可以按合同约定收取合同约定的全部利息。李国超可以选择适用以上两条违约责任条款。同日，李国超与谢斯华签订了《以房抵债协议》，约定，因谢斯华担保唐建强���李国超借款2500000元的借款担保合同不能按时履约还款，经双方协商，谢斯华用自有的房产承担借款担保合同约定的连带担保义务。谢斯华同意用其所有的广州市番禺区南村镇广州雅居乐润园4幢803房等二套房产来抵偿谢斯华所欠李国超的2500000元债务及利息，等。上述协议签订后，谢斯华、唐建强未如约向李国超还款，故李国超向原审法院提起诉讼。诉讼中，李国超表示共向唐建强出借2500000元，其中196万元是通过银行转账，剩余54万元于2012年12月份，分两次支付给唐建强。唐建强借款后，没有按约定偿还利息，且已经超过5期，故李国超要求追回借款。诉讼过程中，原审法院根据李国超的申请依法采取了财产保全措施，并查封了谢斯华、唐建强的财产。被上诉人李国超在原审时的诉讼请求为：1、判令唐建强向李国超偿还借款本金2500000及自2013年11月1日起至��际清偿之日止按每月2％利率计算的利息；2、判令谢斯华对上述2500000借款本金及利息承担连带清偿责任；3、一审案件的诉讼费用由谢斯华、唐建强承担。原审法院认为，李国超主张唐建强向其借款2500000元，谢斯华为上述借款提供担保，有双方签订的《借款合同》、《以房抵债协议》以及银行汇款凭证为证证实，唐建强、谢斯华没有到庭提出抗辩意见，原审法院对李国超主张的上述事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在期限届满之前要求其承担违约责任。虽然，《借款合同》约定的借款期限(自2013年11月1日起至2014年10月31日止)至当时尚未届满，但唐建强自签订合同后，已超过五个月未按照约定向李国超支付利息，亦未偿还本金给李国超。《借款合同》第六条也约定，贷款与利息逾期不还的，如借款方超过5个月不依照合同约定向贷款方支付利息的，则借款方同意贷款方有权限期追回贷款，还可按合同约定收取合同约定的全部利息。因此，李国超现要求唐建强立即偿还借款本金2500000元及按月利率2％计算的利息，合法有据，原审法院予以支持。根据《借款合同》的约定，谢斯华为唐建强向李国超借款的债务提供连带保证，故谢斯华对唐建强所负债务承担连带清偿责任。谢斯华承担保证责任后，有权向唐建强追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、唐建强在一审判决生效之日起10日内向李国超偿还借款本金2500000元，并从2013年11月1日起至实际清偿之日止以2500000元按每月2％的利率计算利息给李国超；二、谢斯华对一审判决第一项所确定之债务承担连带清偿责任。谢斯华承担保证责任后，有权向唐建强追偿。如果唐建强、谢斯华未一审按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费33400元(其中受理费28400元，财产保全费5000元)，由唐建强、谢斯华共同负担。原审法院判后，谢斯华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判令谢斯华承担连带担保责任，适用法律不当。1、谢斯华欲以抵押担保的广州市荔湾区六二三路290号3楼等房产未办理抵押登记，也未交付，不动产抵押不成立。2、依据借款合同，借款期满日为2014年10月31日，主合同未到期，作为从合同的保证人谢斯华，承担保证责任未开始。3、根据担保法规定，谢斯华不应承担���事责任。原审判决谢斯华承担连带担保责任不当。二、原审法院认定本案主合同(借款合同)的借款本金为250万元不当。李国超借款给唐建强本金为196万元，后补签的合同包括了54万元利息。根据相关法律规定，54万元不是借款本金，并应以该54万元先偿还本金后计息。三、原审法院程序不当。本案对谢斯华相关法律文书是公告送达。根据民诉法规定，当事人的诉讼必须符合适用公告送达的条件时，法院才能使用公告送达。适用公告送达必须符合下列条件中的一项：(一)受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。(二)用其他送达方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充，是指当事人虽然不构成下落不明，但是人民法院采取了《民事诉讼法》第七章第二节规定��公告送达方式以外的其他方式(包括：直接送达、留置送达、邮寄送达等)，最终无法向当事人送达，可公告送达。谢斯华居住地址清楚，但在其不知情况下原审法院作出了判决。原审法院判决后是对方律师发信息才知情。故请求本院判令：1、撤销原审判决中谢斯华承担民事责任部分，驳回李国超要求谢斯华对唐建强借款承担连带清偿责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由李国超承担。被上诉人李国超答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢斯华的上诉请求，维持原判。原审被告唐建强未到庭参与诉讼。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间原审法院在向谢斯华送达相关法律文书时，曾依照广州市公安局常住人口资料记载，于2014年4月11日赴谢斯华户籍地址广州市荔��区六二三路290号3楼直接送达，但是发现六二三路均属清平干货市场，门牌只有一个即六二三路246号，没有其他门牌号，且街坊反映290号门牌的房屋在道路扩建时已拆除，无法送达，故原审法院于2014年5月28日在人民日报刊登公告，向谢斯华公告送达开庭传票及起诉状副本等法律文书。本院认为，原审法院在赴谢斯华户籍地址直接送达不能，又无法查明谢斯华现住址的情况下，通过在人民日报上刊登公告的方式向谢斯华送达相关法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，程序并无不当。在此前提下，本案二审的主要争议焦点为谢斯华是否应对本案债务承担连带保证责任以及本案借款本金的数额应为250万元还是196万元。关于谢斯华是否应对本案债务承担连带保证责任的问题。谢斯华在案涉《借款合同》中作为保证人签字，承诺与唐某负连带返还借款本息的责任。其后，谢斯华又在《以房抵债协议》中明确用自有房产承担借款合同约定的连带担保义务，谢斯华对上述合同的真实性均予以确认，其对涉案债务承担连带保证责任的意思表示清楚明确。谢斯华上诉主张因本案起诉时借款期限未满故其保证责任未开始，属法律及事实认识错误，根据涉案《借款合同》的约定，唐建强签订合同后已超过五个月未按照约定支付利息，李国超有权限期追回贷款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，在主债务履行期间提前届满的情况下，债权人李国超有权要求连带保证人谢斯华承担连带保证责任。关于本案借款本金的问题。谢斯华主张李国超出借给唐建强的借款本金为196万元，但涉案《借款合同》、《以房抵债协议》均明确借款金额为250万元，李国超对于借款组成也作出合理��释，债务人唐建强对此并无提出异议，谢斯华认为借款金额中包括预先扣除的利息54万元，并未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定本案借款本金为2500000元，并无不当。综上所述，谢斯华的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28400元，由上诉人谢斯华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一五年十月十日书 记 员  徐施阮陈思婷