浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第1232号上诉人（原审原告）：上海灵点营销策划有限公司。法定代表人：何佳侃。委托代理人：路少红、王剑锋，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司。法定代表人：何祝平。委托代理人：朱国明，浙江五义律师事务所律师。上诉人上海灵点营销策划有限公司、浙江汇鑫房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月19日、10月10日两次公开开庭进行了审理。上海灵点营销策划有限公司的委托代理人路少红，浙江汇鑫房地产开发有限公司的法定代表人何祝平及委托代理人朱国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告上海灵点营销策划有限公司起诉称：原、被告于2013年6月8日签署了《浙江“汇鑫·北岭府”项目营销代理服务合同》（以下简称《营销服务合同》），合同有效期为2013年6月6日至2015年6月5日。根据该《营销服务合同》的约定，被告委托原告独家全程策划代理销售被告开发经营和拥有的位于浙江省金华市武义县北岭新区的“汇鑫·北岭府”项目未售所有物业，被告根据原告的销售业绩按月向原告支付相关基本销售佣金和奖励销售佣金。根据《营销服务合同》第六条的约定，基本销售佣金是指被告与客户正式签订的房屋买卖合同（包括《车库（或车位、贮藏间）销售合同》）成交价总金额的1.3%；奖励销售佣金是指被告与客户正式签订的房屋买卖合同（包括《车库（或车位、贮藏间）销售合同》）成交价总金额与销售底价的溢价部分，按照被告70%，原告30%的比例进行分配。在营销服务合同履行过程中，应被告要求，双方就相关履行细节另行签署了6份《补充协议》，《补充协议》就销售过程中发生费用的承担、佣金结算及被告自2014年4月起应向原告支付的佣金金额等内容进行了约定。根据补充协议约定，被告同意按月向原告支付销售总金额的2.5%的销售费用。《营销服务合同》及相关《补充协议》签署后，原告依照约定履行了全部合同义务，但被告却多次违反双方间关于销售佣金及费用结算、支付的约定，拒不按时向原告支付相应佣金及费用。截至2014年8月31日，被告共拖欠原告基本佣金（含销售费用）及奖励佣金人民币13556212.1元。被告无故拖欠原告佣金及费用的行为已经构成严重违约，并给原告造成了巨大的经济损失。2014年8月31日，被告通知原告解除《营销服务合同》，但仍要求原告做好9月份楼盘销售计划及楼盘销售推广活动和楼盘销售广告，至2014年9月15日要求原告交接工作。综上，请求法院依据事实和法律，判决支持原告的诉讼请求：1、被告立即支付截至2014年8月31日拖欠的基本佣金（含销售费用）及奖励佣金人民币13556212.1元；2、被告承担迟延支付上述销售佣金及奖励佣金的利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年9月11日起至实际支付日止）；3、原、被告合同自2014年10月1日起解除，被告向原告支付违约金人民币200万元；4、被告根据2014年销售业绩向原告支付9月份销售佣金（包括基本佣金和奖励佣金）；5、本案诉讼费由被告承担。原审被告浙江汇鑫房地产开发有限公司辩称：一、关于原告起诉拖欠基本佣金、宣传推广费用及奖励佣金1355.62121万元的问题（以下简称费用问题）与事实不符，理由如下：1、2014年3月31日之前的费用均已结清，对此双方不持异议。这从原告提交的一览表中已明确。2、2014年4-5月的费用，双方分别于2014年6月20日和2014年7月7日进行了结算，并形成了二份补充协议，根据2014年7月7日的补充协议，我司应付费用为173.8672万元，这部分费用我司分别于7月7日支付90万元、7月9日支付62万元、7月10日支付21.8672万元，合计173.8672万元，也就是说2014年4-5月份费用我司已全部付清。3、2014年6-7月的费用，双方也于2014年8月2日和2014年8月10日进行了结算，也形成了二份补充协议，根据2014年8月10日补充协议的规定，我司应付的费用为85.9575万元，这部分费用我司分别于8月12日支付10.8907万元、0.4759万元、8月13日支付44.5909万元、8月27日支付14.83215万元、9月1日支付15.167842万元，合计85.9575万元，也就是说2014年6-7月的费用我司也已全部付清。4、剩下的就是2014年8月份的费用没有结算。8月份销售额为6214.9450万元，扣除保留房金额548.5831万元，再扣除退房金额971.9751万元，实际销售额为4694.3868万元，而实际到达甲方指定账号的金额为508.6747万元，根据合同和补充协议的规定：①可计算佣金的金额为508.6747万元×1.3%=6.6127万元，②可计算宣传推广费用的金额为508.6747万元×2.5%×（4694.3868万元÷12000万元）=4.9748万元，二项合计费用为11.5875万元。如果仍按2014年4-7月份1.9%计算，则为508.6747万元×1.9%=9.6648万元。5、2015年4-5月因未到账而未结算的994.2909万元销售额中，于2014年8月31日前实际到达甲方指定账号的金额为910.2720万元；6-7月因未到账而未结算的4717.2737万元销售额中，于2014年8月31日前实际达到甲方指定账号的金额为2366.6344万元，二项合计可结算佣金的金额为910.2720万元＋2366.6344万元=3276.9064万元，因这部分款项是4-7月份应到账而未到账的结余款项，故这部分费用仍应按照4-7月份补充协议中约定的1.9%结算费用，我司应支付的费用为3276.9064万元×1.9%=62.2612万元。6、原告9月1日撤离后，留下近70万元应由原告支付而未支付的费用，其中：①被告帮原告垫付员工工资等9.1531万元；②垫付物业管理费4.4969万元；③垫付中秋节走访业主费用8.94万元；④其他办证、按揭等费用47.47万元，四项合计69.2892万元。上述4-6项计算后的结果为11.5875＋62.2612-69.2892=4.5595万元。故原告所诉的1355万元根本不能成立。至于奖励佣金问题。当时双方确定了销售底价，并确定分享比例，经我司认真核对，溢价金额为300.7251万元，而非原告所说的641.63万元；而亏损金额为652.7959万元，溢价要拿30%，那么，亏损是否也要相应的承担30%呢？因为只有这样才能体现双方的公平合理，利与义务相一致原则才能得以体现。故此，原告溢价佣金之诉因显失公平，而不应得到支持。二、关于200万元违约金的问题。鉴于原告销售业绩不佳，原因在2014年4-7月份补充协议中已明确的说明，即原告销售力度不够，推广不足。其中8月10日双方签订的补充协议中确定的8月份的销售任务为1.2亿元，而原告只完成了4694.3868万元，到账金额仅508.6747万元，仅完成当月任务数的39.11%，根据营销合同第八条违约责任条款第2款的规定，我司有权终止合同。也就是说是原告的违约行为，导致合同的解除，要承担违约责任的是原告，而非被告。三、关于9月份佣金问题，我司在8月31日就通知原告解除合同，随后原告也已撤离，故原告何来9月份还要销售佣金一说？该部分请求不能成立。清者自清、浊者自浊，事实就是事实，合同依然，补充协议为之，构成一个过程，也形成一组证据；纵观原告诉请，缺乏事实支撑，特此答辩，望驳回原告的诉请。对于第二条诉请，我司认为在不成立13556212.1元诉请的前提下，不用支付相关利息损失。原判法院查明：原、被告于2013年6月8日签署了《浙江“汇鑫·北岭府”项目营销代理服务合同》（以下简称《营销服务合同》），合同有效期为2013年6月6日至2015年6月5日。根据该《营销服务合同》的约定，被告委托原告独家全程策划代理销售被告开发经营和拥有的位于浙江省金华市武义县北岭新区的“汇鑫·北岭府”项目未售所有物业，被告根据原告的销售业绩按月向原告支付相关基本销售佣金和奖励销售佣金。佣金根据客户房款到达被告指定账号后的金额确认支付，其中90%由原告在每月底将报表报被告，被告在6个工作日内做出审核确认，在审核确认后5个工作日内将佣金结算给乙方。剩余10%等交房结束后3个工作日支付给乙方。根据《营销服务合同》第六条的约定，基本销售佣金是指被告与客户正式签订的房屋买卖合同（包括《车库（或车位、贮藏间）销售合同》）成交价总金额的1.3%；奖励销售佣金是指被告与客户正式签订的房屋买卖合同（包括《车库（或车位、贮藏间）销售合同》）成交价总金额与销售底价的溢价部分，按照被告70%，原告30%的比例进行分配。另外约定，原告的工作节点到交房结束为止；在合同期内，任何一方有正常理由可以提出终止合同，但必须提前30天以书面方式通知对方，双方协商终止合同。双方在2013年11月28日、2014年2月28日各签订了一份《补充协议》，对原合同第五条的费用原由被告承担改为由原告按销售额包干，包干费率为销售额的2.5%。2014年6月20日双方又签订了一份《补充协议》，双方对总销金额、佣金的扣减、实际可结算佣金金额进行了确认，其中第四条规定，原告同意2014年4月1日—5月31日止期间原签订的2.5%宣传推广费用和1.3%的销售佣金按50%支付。2014年7月7日，根据2014年6月20日双方签订的补充协议内容，对佣金的支付时间又签订了一份《补充协议》，1、被告承诺于2014年7月8日前支付原告佣金900000元；2、原告收到该款项后于2014年7月9日前支付被告相关费用款项599416.72元；3、被告收到原告支付的上述款项后一个工作日内支付原告剩余佣金838672.03元。另外，被告承诺于2014年7月底之前返还看房车款项票据税费36000元。双方同时约定，以上承诺事项双方共同遵守，如有违反则2014年6月20日签署的佣金结算补充协议无效，按原销售代理合同条款执行。上述1、2、3项双方均按期履行，36000元票据税费费用被告于2014年9月3日支付。2014年8月10日《补充协议》第八条约定，双方确认如果原告方未能完成8月份的销售任务（最低不能少于75%，即9000万元），被告将根据双方签订的《营销服务合同》中的第八条第2项“甲方（被告）有权利对乙方（原告）的工作进行检查，提出策略性意见。若乙方的工作态度、质量、业绩不佳，甲方可终止合同”的内容执行。原告8月份销售额为5242.9698万元，8月31日被告通知原告解除合同，随后原告撤离，双方因对佣金的结算发生争议，故成讼。原审法院认为：本案争议的焦点主要有四点：1、被告逾期支付36000元票据税费费用是否构成违约及导致6月20日补充协议无效？2、原告撤离后，后期到位的销售额是否要支付佣金？3、被告是否有权解除合同，被告是否需要承担违约责任？4、低于底价销售亏损原告是否要承担。第1，原、被告于2014年7月7日签订的《补充协议》约定，以上承诺事项双方共同遵守，如有违反则2014年6月20日签署的佣金结算补充协议无效，按原销售代理合同条款执行。从双方的协议看，以上承诺虽然包括了36000元车船费用的范围，该36000元被告也的确迟延至2014年9月3日支付，但原告已实际接收该款，被告也已履行了全部付款义务。被告虽有瑕疵履行行为，然并未构成根本违约，故对原告的主张，本院不予支持。但被告应承担该款迟延履行期间的利息损失。第2、从《营销服务合同》看，销售业绩是与客户正式签订的买卖合同的总金额，销售佣金按照销售业绩计算，虽然双方约定支付佣金是根据客户房款到达被告指定账号后的金额确认支付，但这只是支付推迟而不是不支付，原告撤离后到位的金额也是原告的销售业绩的一部分，故被告对这部分还需支付佣金。第3、根据2014年8月10日《补充协议》第八条约定，双方确认如果原告方未能完成8月份的销售任务（最低不能少于75%，即9000万元），被告将根据双方签订的《营销服务合同》中的第八条第2项“甲方（被告）有权利对乙方（原告）的工作进行检查，提出策略性意见。若乙方的工作态度、质量、业绩不佳，甲方可终止合同”的内容执行。因原告没有完成销售任务，被告根据该条款解除合同并无不可，原告认为被告违约要求被告支付违约金的诉请本院不予支持。第4、销售房屋是先由销售员填写优惠政策及收款明细，然后由部门提出意见，最后由董事长决定，原告没有最终决定权，更何况双方也没有约定要由原告承担亏损，故本院对被告要求原告承担亏损的辩解不予支持。另外，双方对6、7月份的销售佣金计算方式已达成协议并履行，以后到账的佣金也应按该协议约定的1.9%的标准计算。8月份的佣金，双方未作约定，应按3.8%计算。综上，被告应支付原告的佣金为：1、截止到2014年8月31日，未结算4-5月为910.272万元×1.9%=17.295168万元；9月1号以后到账84.0189万元×1.9%=1.596359万元，共计18.891527万元。2、截止到2014年8月31日，未结算6-7月为2366.6344万元×1.9%=44.966054万元；9月1号以后到账1244.4714万元×1.9%=23.644957万元，共计68.611011万元，3、截止到2014年8月31日，未结算8月为508.6747万元×3.8%=19.329639万元；9月1号以后到账4734.2951万元×3.8%=179.903214万元，共计199.232853万元，4、溢价佣金300.7251万×30%=90.2175万元。另外，双方对合同解除的事实均予认可，予以确认。综上，对原告的诉请，合理部分予以支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告浙江汇鑫房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告上海灵点营销策划有限公司各项佣金376.952891万元及逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中171.808361万元从2014年9月11日起计算，205.14453万元从2015年3月26日起计算）；二、被告浙江汇鑫房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告上海灵点营销策划有限公司36000元票据税费费用的逾期利息179.20元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年8月1日起算至2014年9月2日止）；三、确认原告上海灵点营销策划有限公司与被告浙江汇鑫房地产开发有限公司签订的《浙江“汇鑫·北岭府”项目营销代理服务合同》解除；四、驳回原告上海灵点营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57569元（已减半），保全费5000元，合计62569元，由原告上海灵点营销策划有限公司负担47407.48元（已预交），由被告浙江汇鑫房地产开发有限公司负担15161.52元（限本判决生效后7日内交纳）。宣判后，上海灵点营销策划有限公司与浙江汇鑫房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉。上海灵点营销策划有限公司上诉称：一、原审法院对合同解除过程未予查明，对解除时间和解除责任作出了错误认定。根据《营销代理服务合同》第八条和2014年8月10日《补充协议》的约定，在我公司未完成八月份销售业绩情况下，汇鑫公司有权行使合同解除权，但应当提前30天通知我公司，否则应当按照合同约定承担违约责任，支付200万违约金。根据合同解除需提前30日通知对方的原则，我公司认为合同解除日期为2014年10月1日。因双方签署的《营销代理服务合同》系独家代理销售，合同有效期内，我公司的销售业绩为汇鑫公司与客户签订的所有房屋买卖合同的总金额，且我公司在9月份前半月仍在进行楼盘销售和市场推广工作，汇鑫公司应支付9月份销售楼盘的相应佣金。二、原审法院认为汇鑫公司未按照双方2014年7月7日签署之《补充协议》约定履行看房车款项票据税费36000元的支付义务未构成根本违约，不需要承担相应的违约责任，为事实认定错误，适用法律不当。三、原审法院仅依据房屋产权人名字变更即认定退房事实错误。汇鑫公司对于退房事实并未提供任何证据，应承担举证不能的后果。综上，请求撤销原判，依法改判。针对上海灵点营销策划有限公司的上诉，浙江汇鑫房地产开发有限公司答辩称：一、关于看房车款项票据税费36000元的问题。该款项我公司早已经支付，且不是佣金，就是车辆抵债的税款补贴。二、关于违约责任问题。灵点公司没有完成销售任务，自行离开，其行为已经构成违约，其无权要求支付200万的违约金。综上，请求二审法院驳回灵点公司的上诉请求。浙江汇鑫房地产开发有限公司上诉称：一、上海灵点公司于2014年9月1日撤离，之后由我公司自行回笼的购房款不应计算佣金。二、原审按照3.8%的比例计算2014年8月份佣金错误。2014年8月10日签订的《补充协议》第七条双方确认：2014年的8月份销售任务为12000万元，但上海灵点公司仅完成5242.9698万元，完成率为43.69%，根据2014年2月28日签订的《补充协议》第一条的约定，2014年8月份佣金应按完成率计算。综上，请求依法改判。针对浙江汇鑫房地产开发有限公司的上诉，上海灵点营销策划有限公司答辩称：一、关于9月1日撤离之后，是否应该计算佣金的问题。首先，在原审中已经明确合同约定的付款节点并非佣金支付的条件。其次，由于汇鑫公司未按照合同约定提前一个月通知，突然的解约行为导致灵点公司未完成后续跟进义务。关于购房合同，大部分为一次性付款，款项的时间支付节点，汇鑫公司也没有提供相应证据证明，对于回款的时间节点问题灵点公司不予确认。灵点公司在合同履行中不存在合同违约的事实，销售任务的完成是由市场行情决定的。二、关于佣金和广告费用支付比例的问题。相应补充协议的条款并没有实际履行，在双方后续签订的补充协议中，包括双方最初确定的销售任务来看，灵点公司在14年的4-7月都是超额完成的，但是汇鑫公司并没有按照超过比例的销售额支付佣金。对于销售额的计算比例和计算方式，灵点公司也不予认可。在一审中，有两份材料可以明确双方在补充协议签订后关于任务量的问题。从整个合同履行来看，双方并没有按照这个任务量来实际履行合同。该两份材料二审中提交法庭参考。综上，请求驳回汇鑫公司的上诉。二审中，浙江汇鑫房地产开发有限公司向本院提供以下证据：一、浙江汇鑫房地产开发有限公司（2014）36号文件和QQ邮件记录各一份，证明浙江汇鑫房地产开发有限公司于2014年9月1日以电子邮件方式将解除合同通知发送给了上海灵点公司。二、浙江汇鑫房地产开发有限公司（2014）39号文件和上海灵点营销策划有限公司2014年9月12日出具的通知函各一份，证明上海灵点公司已经在2014年9月11日之前收到解除合同及费用结算的通知。上海灵点营销策划有限公司质证意见：电子邮件记录看不出发件人、收件人和邮件内容，形式上也不符合证据要求。我公司是在2014年9月11日当场收到上述两份通知。本院认证意见：根据上述证据的内容，结合上海灵点公司的质证意见，本院对上海灵点公司于2014年9月11日收到解除通知的事实予以认定。上海灵点营销策划有限公司在二审中未提交新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：一、关于浙江汇鑫房地产开发有限公司未按期支付36000元款项票据税费费用是否构成违约问题。根据双方2014年7月7日签订的补充协议，浙江汇鑫房地产开发有限公司已按约支付了2014年4、5月的佣金，虽然对36000元未按约定及时支付，但事后已经履行完毕，且上海灵点营销策划有限公司在收到该笔款项后对此问题也没有提出异议。鉴于以上事实，考虑到权利义务的平衡，原审法院未认定浙江汇鑫房地产开发有限公司违约但判决其支付迟延履行期间的利息损失并无不当。二、关于浙江汇鑫房地产开发有限公司单方解除合同行为是否构成违约问题。双方对于2014年8月份的销售任务作过明确约定，但上海灵点营销策划有限公司未按约完成，其对此也无异议。根据双方2014年8月10日的补充协议，浙江汇鑫房地产开发有限公司可依约行使单方解除权，该行为不构成违约，上海灵点营销策划有限公司的主张无事实和法律依据。三、关于2014年9月1日之后由浙江汇鑫房地产开发有限公司回笼的购房款是否需要支付佣金问题。因浙江汇鑫房地产有限公司依约单方解除涉案的《营销代理服务合同》，上海灵点营销策划有限公司才撤离，然撤离后到位的销售款属上海灵点营销策划有限公司撤离前完成销售额的组成部分，浙江汇鑫房地产开发有限公司理应支付相应的佣金。四、关于2014年8月份销售额中971万余元能否计算佣金的问题。根据原审在卷的相关证据，上述款项所涉及的房产业主已发生变更，原审法院对该情况也进行了核实，故上述款项不应计算相应佣金。五、关于2014年8月份佣金是否应按销售任务完成率计算问题。关于八月份的佣金，浙江汇鑫房地产开发有限公司主张根据2014年2月28日《补充协议》第一条的约定，应当按销售任务完成率挂钩，但该约定内容并非适用于佣金的计算，浙江汇鑫房地产开发有限公司的主张不能成立。六、关于浙江汇鑫房地产开发有限公司是否应支付2014年9月份的销售佣金问题。上海灵点营销策划有限公司主张2014年9月份的销售佣金，但其未提供任何证据证明2014年9月份由其完成可计算佣金的销售金额的存在，应承担举证不能的法律后果。如以后上海灵点销售有限公司对此能提供相应证据，可再行主张权利。综上，上海灵点营销策划有限公司、浙江汇鑫房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95180元，由上海灵点销售策划有限公司承担70510元，由浙江汇鑫房地产开发有限公司承担24670元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 磊审 判 员  叶金龙代理审判员  骆 观二〇一五年十月二十一日书 记 员  周 莉