广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一初字第744号原告黄光隆委托代理人陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。被告广西南房换房宝地产交易有限公司法定代表人向苑莹。委托代理人邓远东，北京颐合中鸿律师事务所广西分所律师。委托代理人谭一玲，北京颐合中鸿律师事务所广西分所律师。原告黄光隆与被告广西南房换房宝地产交易有限公司劳动争议一案，本院于2015年2月17日受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，发现案情复杂，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭进行审理。原告黄光隆及其委托代理人陈锋，被告广西南房换房宝地产交易有限公司的委托代理人邓远东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年5月22日，原、被告签订了《劳动合同书》。合同约定：原告在被告单位担任职业顾问职务，休息时间为每周一天。双方约定劳动报酬为：基本工资900元／月＋销售佣金提成，期限自2011年5月22日至2014年5月22日。在合同履行期间，被告以引进新经营模式为由，与原告签订《专业顾问经纪人合作协议》，协议约定，原告工作岗位为顾问经纪人，工资为每笔成交单以合同值实收佣金为准，成交后个人分成60%。同时，协议约定被告每月预留原告分成总额10%作为履约保证金，预留金额足5000元后不再扣除。任职期间，原告一直接受被告管理，工作内容、时间、地点均未发生变化。原告在职期间，促成了莫子祺与莫安洪间的房屋买卖交易，被告未支付原告该笔交易的提成。原告于2014年10月25日向劳动仲裁委申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，但仲裁委认定原、被告间不存在劳动关系。原告认为，原告一直在被告处工作，受被告管理，双方建立的是劳动关系。劳动关系解除后，被告应向原告返还履约保证金并支付未支付完的提成。故为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判令：一、被告支付2011年5月22日至2014年3月1日期间拖欠的提留金（即履约保证金）5000元；二、被告支付2013年8月13日至2014年3月1日业绩提成3600元；三、本案诉讼费用由被告承担。被告广西南房换房宝地产交易有限公司辩称，一、原、被告不存在劳动关系。原、被告虽签订过《劳动合同书》，但该合同在2012年2月以后没有再实际履行，双方此后建立的是经纪合作关系，即原告接到客源后，就带客户去看房，这是双方在协议中约定的原告应当履行的义务；该协议虽然约定了考勤及工作条件，但只是为了方便原、被告双方更好地履行协议，不能证明双方建立了劳动关系。《合作经纪人协议》约定双方的合作期限自2013年3月1日至2014年3月1日，协议到期后，双方没有再签订其他合同，因此，双方的合作关系终止。二、被告没有拖欠原告的提成。原告所提交的关于提成的证据均是复印件，无原件予以佐证。原告的活期个人交易明细查询中有多笔被告的转账，无法证明被告拖欠原告的提成。综上，原告的各项诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。经审理查明，2011年5月22日，原、被告签订了期限自2011年5月22日至2014年5月22日止的《劳动合同书》，约定原告在被告处工作，每月基本工资900元。2012年2月24日，被告（甲方）与原告（乙方）签订为期一年的《专业顾问经纪人合作协议》，约定：一、（1）乙方以合作经纪人身份与甲方合作，甲方计价给乙方使用甲方办公场所、电脑网络、电话等办公条件及楼盘资源、客户资源等信息资源，并以甲方名义开展房地产经纪及一切相关业务。二、（1）甲乙双方约定每笔成交单以合同值实收佣金为准，作为甲乙双方分成计算的依据。（2）顾问经纪人售单、租单、代办单等业务佣金分成为：A、通过专业店（公司直营门店）成交个人分成60%（当月实收业绩达到3万元以上甲方再奖励个人当月实收佣金5%的分成），公司分成40%。B、通过联合店、社区店成交分成个人70%，公司分成30%。（3）乙方租单分成在收到实收佣金完成转佣手续，次月5日发放，遇节假日顺延。（4）乙方售单分成在收到实收佣金且完成转佣手续；产权已转移（过户），且出具买方名下房地产证（目前暂时执行完成过户，取得过户回执单）；财务部确认佣金到账，公司各部门核准后在结单后次月15日发放，遇节假日顺延。……三、……（4）甲方有权随时了解乙方业务开展情况，并要求乙方随时汇报。（5）甲方有权干预、阻止乙方违反甲方业务操作流程、服务标准的行为，并对所造成损失要求乙方赔偿。四、……（4）乙方进行业务时必须接受甲方统一管理，遵守甲方有关规定及客户服务标准。……六、（1）甲乙双方不因本协议而存在劳动关系。乙方自行承担工资、各项社保福利费用及按国家规定应缴的个人所得税。（2）合作期间因任何一方的违法违规行为给第三人造成损失的，由过错方自行承担。（3）甲方将预留乙方每月累计分成总额的10%作为履约保证金，保证金不计利息，预留金额足5000元后不再扣除，原在甲方预留的提留转为履约保证金，双方正常解除合同结单后3个月内退还乙方。……2013年3月27日，原告（乙方）与被告（甲方）继续签订期限自2013年3月1日至2014年3月1日的《合作经纪人协议》，在保留上述《专业顾问经纪人合作协议》条款的基础上，增加第五条就考勤作出如下约定：（1）乙方个人当月名下结单业绩的5%作为考勤考核。（2）考勤制度为：迟到1小时以上按半天缺勤处理，缺勤3天（含3天）扣除个人当月名下结单业绩的1%，缺勤3天以上的扣除个人当月名下结单业绩的5%（上下班考勤以房友系统的考勤为依据，巡店抽查为辅）。2014年10月24日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案被告：一、支付2011年5月22日至2014年3月1日期间拖欠的提留金（即履约保证金）5000元；二、支付2013年8月13日至2014年3月1日业绩提成3600元。2014年12月25日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第1341号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人黄光隆的全部仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。被告应诉后答辩如前。诉讼过程中，原告申请证人何某、陆某出庭作证。何某陈述，其与原告均是被告公司的员工。原告在被告处工作期间，被告尚有提成未发放给原告。陆某陈述，其是被告公司的员工，与原告是同事关系。被告确实有提成未发放给原告，但具体数额不清楚。两名证人均证实，根据公司规定，房屋买卖交易在办完过户手续后，视为公司促成的交易成功。公司后勤客服出具可结单证明，交给店面经理制作提成表，经店面人员核对无误后，于次月10日前将提成表上交公司，次月15日左右发放提成。原告对证人证言的真实性、合法性、关联性无异议，被告对证人证言的真实性有异议，但认为证人与公司签订的是劳动合同，原告与公司签订的是《合作经纪人协议》，双方的身份不一样；关于提成，是在当月交易成功后的次月发放，根据原告提交的银行流水明细显示，原告主张的提成应已发放。本院认为，被告对原告提交的《劳动合同书》无异议，本院据此确认原、被告间于合同所载的时间即2011年5月22日建立劳动关系。中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国人力资源和社会保障部第8号令《房地产经纪管理办法》第八条规定，房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动合同。原告在被告公司从事房地产经纪工作，原告提供的《合作经纪人协议》虽然约定被告根据原告促成的交易支付提成，也在协议中约定双方所建立的不是劳动关系，但原告在被告授权范围内从事房产中介代理活动，是以被告公司房产经纪人的身份与客户接洽，其从事的活动属于原告公司的业务范围，故原告与被告系劳动关系，被告以其与原告的劳动关系从2012年2月以后没有再实际履行为抗辩理由，无事实及法律依据，本院不予采信。原告主张其与被告在2014年3月1日解除劳动关系，本院据此确认双方劳动关系的解除时间即为2014年3月1日。关于履约保证金的问题。原、被告签订的《合作经纪人协议》约定被告每月累计分成的总额10%作为履约保证金，预留足5000元后不再扣除，该保证金在双方正常解除合同结单后3个月内退还给原告。被告主张履约保证金已返还给原告，应提交相应的证据予以证明，被告未能提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。据此，本院认定被告尚未返还原告履约保证金5000元，该费用应予返还。关于原告在职期间的提成问题。原告主张被告未支付其所促成的莫子祺与莫安洪间的房屋买卖交易的提成，首先应就被告拖欠提成未支付的事实承担举证责任。原告提交的房屋买卖交易成交记录系打印件，无公司盖章确认；证人何某、陆某虽陈述被告存在未支付完提成给原告的情况，但无法证实未予支付的是哪笔交易的提成，以及所欠提成的具体数额。且根据证人陈述，原告等店面人员代表公司促成房屋买卖，买卖双方支付佣金后，还须由公司相关人员出具结单证据，店面经理根据结单制作提成表，并经店面人员核对无误后才可发放提成，对此，原告应提供证据证明其促成的交易已具备可领取提成的条件。故原告就被告拖欠提成的主张相对于被告而言尚未完成举证，对此应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广西南房换房宝地产交易有限公司返还原告黄光隆履约保证金5000元；二、驳回原告黄光隆要求被告广西南房换房宝地产交易有限公司支付2013年8月13日至2014年3月1日业绩提成3600元的诉讼请求。本案受理费10元，由原告黄光隆负担5元，被告广西南房换房宝地产交易有限公司负担5元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉至南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，款汇：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处；帐号：01×××17。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  范 俪人民陪审员  叶寿腾人民陪审员  贾颜祯二〇一五年十月九日书 记 员  郭顺萍附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。