山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民三终字第149号上诉人（原审被告）：姚某甲。委托代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。委托代理人：郑丽平，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某。上诉人姚某甲因与被上诉人冯某离婚纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2014）巨民初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日进行了审理，上诉人姚某甲及其委托代理人毕红霞、郑丽平，被上诉人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告冯某起诉称：原、被告经人介绍认识，××××年××月××日经政府登记结婚，××××年××月××日生育一女孩姚某乙。���婚前缺乏了解，婚后两人性格不合，经常生气、吵架，且被告还时常动手打骂原告，为了孩子，原告一直忍让，但被告仍然不知悔改。现原、被告夫妻感情确已破裂，无和好可能。为此，向法院起诉，要求与被告离婚，抚养婚生女孩姚某乙，由被告支付孩子抚养费，婚前财产归各自所有，婚后共同财产依法分割。原审被告姚某甲未作答辩。原审法院经审理查明：原、被告于2010年1月经媒人介绍认识，2010年古历12月举行结婚仪式以夫妻名义同居生活，××××年××月××日经政府补办了结婚登记手续，××××年××月××日生育长女姚某乙，××××年××月××日生育次女姚某乙，两个孩子现均随被告的父母生活。婚后原、被告性格不合，经常因生活琐事生气，夫妻关系不好，二人于2014年7月分居生活至今。被告曾于2014年7月起诉与原告离婚，2014年8月21日被告又��回起诉，后双方关系未有好转。为此，原告提起诉讼，要求与被告离婚，抚养婚生女孩姚某乙，由被告支付孩子抚养费，婚前财产归各自所有，婚后共同财产依法分割。因被告外出地址不详，原审法院于2015年1月14日发出公告，依法向被告公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，公告期满后被告未到庭。庭审中原告坚持离婚，抚养婚生长女姚某乙，由被告返还婚前个人财产，婚后共同财产依法分割，并要求婚生次女姚某乙由被告抚养。经调解，原告仍坚持上述诉讼请求。另查明，原告在被告处的婚前个人财产有：美的挂式空调1台、海尔太阳能1个、洗衣机1台、沙发1套（1、2、3组）、茶几1个、菜橱1个、餐桌1个（带6把大椅子）、电视柜1个、梳汝台1个、小椅子4把、提盒1个。原审法院认为：原、被告婚姻基础一般，婚后性格不合，经常因生活琐事生气，没有建立起真正的夫妻感情，现夫妻关系已达不堪同居生活之程度，被告又下落不明，经做和好工作无望，夫妻感情确已破裂。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。原告要求与被告离婚，应予准许。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。由原、被告各自抚养一名女孩，有利于孩子的健康成长，因此，原告要求抚养长女姚某乙，婚生次女姚某乙由被告抚养，应予准许。《中华人民共和国婚姻法》第十八规定：夫妻一方的婚前财产，为夫妻一方的财产，因此���现在被告处的原告婚前个人财产，应归原告所有，原告要求返还，予以支持。原告要求依法分割婚后共同财产，因被告下落不明，可待被告出现后，另行主张权利，本案不予涉及。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。故根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条第二款、第三十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、准予原告冯某与被告姚某甲离婚；二、婚生长女姚某乙随原告生活，婚生次女姚某乙随被告生活，待孩子能独立生活后，随父随母由其自择；三、在被告处的原告婚前个人财产：美的挂式空调1台、海尔太阳能1个、洗衣机1台、沙发1套（1、2、3组）、茶几1个、菜橱1个、餐桌1个（带6把大椅子）、电视柜1个、梳汝台1个、小椅子4把、提盒1个，归原告所有，由被告于本判决生效后十日内交付原告。案件受理费300元，由原告负担。上诉人姚某甲不服上述判决，上诉称：上诉人与被上诉人夫妻感情较好，没有达到离婚的法定条件。即便离婚，不应将婚生长女判随被上诉人生活，自婚生次女满月后被上诉人即离开家，上诉人单独抚养两个孩子，要求两个孩子均随上诉人生活，被上诉人支付抚养费。原审诉讼中原审法院未依法向上诉人送达法律文书，上诉人也不存在下落不明的情况，在原审诉讼期间上诉人与原审法官多次电话联系，不应公告送达，原审程序违法。被上诉人冯某答辩称：原审程序合法。双方感情已经彻底破裂，坚持与上诉人离婚。答辩人要求抚养婚生长女，因为长女一直随答辩人生活。请求二审依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明：二审审理过程中双方当事人认可自2014年6月分居，此时次女出生一个月，之后双方未和好共同生活，二婚生女儿均随上诉人生活。另，2014年7月，上诉人曾作为原告起诉要求与被上诉人离婚。二审审理过程中，上诉人申请调取其与原审承办法官的通话详单，以证实二人庭前有联系，不存在找不到上诉人的情况。上诉人亦认可在其得知被上诉人起诉后未与被上诉人联系，也未前往原审法院询问相关事宜。二审审理查明的事实同一审审理查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点有三，一是原审程序是否违法、影响案件公正判决；二是上诉人与被上诉人夫妻感情是否破裂，应否准许离婚；三是婚生女应随谁生活，抚养费如何支付。关于焦点一、原审程序是否违法。上诉人虽主张其不存在下落不明的情况，且曾与原审法官电话联系，并申请调取���话详单。本院不予准许，因为上诉人的通话详单应自行打印提供，且即便其曾与原审法官取得联系，在得知被上诉人起诉后应积极应诉，而上诉人认可其并未与被上诉人联系，也未前往原审法院询问相关情况。在上诉人不能提供证据证明其曾向原审法院提供地址确认的情况下，原审法院在向上诉人家人了解情况且不能向上诉人送达后采用公告送达并无不当，上诉人关于原审程序违法的主张不予采信。关于焦点二、上诉人与被上诉人夫妻感情是否破裂，应否准予离婚。2014年7月，上诉人曾提起诉讼，要求与被上诉人离婚。现被上诉人亦以双方感情破裂要求与上诉人离婚，经调解，被上诉人离婚态度坚决，且双方分居时间较长，经上诉人做和好工作未果。原审判决认定双方夫妻感情确已破裂、准予离婚并无不当，上诉人要求改判不准双方离婚的请求不予支持。关于焦点三、婚生女应随谁生活，抚养费如何支付。虽两婚生女儿自2014年6月均随上诉人生活，但为利于孩子健康成长，以上诉人与被上诉人各抚养一女为宜，对上诉人要求抚养两个女儿的请求不予支持。且婚生次女自满月起即单独随上诉人及其父母共同生活，该女对上诉人及其父母依赖性较大，不改变其现有生活环境对其成长有利，原审判决其随上诉人生活并无不当。原审判决未依法判决子女抚养费，依法应予纠正。两女相差1年10个月，故被上诉人应支付上诉人1年10个月的抚养费，即4783.17元（10436元×25%÷12个月×22个月）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市巨野人民法院（2014）巨民初字第2506号民事判决及诉讼费用负担部分；二、被上诉人冯某于本判���生效之日起五日内支付上诉人姚某甲子女抚养费4783.17元。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由上诉人姚某甲负担200元，被上诉人冯某负担100元。本判决是终审判决。审 判 长  苏兆胜代理审判员  梁春丽代理审判员  王华栋二〇一五年十月二十八日书 记 员  刘福营