广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）穗中法行初字第34号原告：江赛英，住广州市。委托代理人：周宠蓉，住址同上。委托代理人：卢小琴，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广东省民政厅，住所地广州市越秀区。法定代表人：刘洪，该厅厅长。委托代理人：陈伊利、江海亮，均系广东广大律师事务所律师。原告江赛英因诉被告广东省民政厅民政行政行为一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告江赛英及其委托代理人周宠蓉、卢小琴、被告广东省民政厅的委托代理人陈伊利等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江赛英向本院提起诉讼称：原告于1955午8月入伍，原是海军421医院军医，技术九级，行政十九级，1970午9月因左上肢发现一肿物，广州军区总医院、广州海军421医院诊断为成骨肉瘤（恶性），同年9月20日行左上肢截肢手术，失去一臂，1971年原告持海军421医院介绍信和病理切片在上海肿瘤医院、北京解放军301总医院、北京反帝医院（北京协和医院）、北京积水潭医院、天津市人民医院会诊，均诊断为骨化性肌炎（良性病变）。1972年海军421医院上报南海舰队后勤部卫生部以因病评为二等甲级伤残。1985年12月14日广州军区总医院根据长时期的临床观察和其他外地几家医院的病理报告，应考虑当时诊断是错误的。“考虑更改致残原因”。1985年12月17日广州军区后勤部卫生部医疗处出具证明“军区总医院所证明情况属实，应考虑更改致残原因”。1988年12月15日原告退役，移交地方安置，1989年4月15日民政部（1989）18号文出台，1989年4月17日民政部（1989）19号文出台，全国性第一次按文件规定换发新证，被告应该通知而没有通知原告。1990年部队证件换地方证件，被告没有按民政部（1989）18号文精神换证。1994年9月8日原告根据民（1989）18号文规定“一肢完全丧失，不能安装假肢”和民（1989）19号文规定，应为壹等公残，申请调整伤残性质和伤残等级，1994年10月24日原告手术的医院（中国人民解放军第四二一医院）出具证明，承认手术时误诊、误治，按民政部关于颁发《关于贯彻执行﹤军人抚恤优待条例﹥若干具体问题的解释》的通知（1989年4月17日民（1989）优字19号］的第九条的规定，申请被告审批。1994年11月9日中国人民解放军38001部队军级政治部出具证明，考虑误诊误治，可作为因公性质为壹等残废，请地方民政部门给予调整××性质和等级。1994年11月19日中国人民解放军海军广州基地后勤部卫生处出具证明：请地方优抚部门修正××性质。1994年11月21日广东省荣誉军人康复医院对原告鉴定评为壹等伤残。1994年12月5日广州市民政局根据原告申请，外地7—8家权威医院对原告的病理诊断：骨化肌炎，而不是恶性的“成骨肉瘤”，北京积水潭医院孟某院长、解放军301总医院的游某主任和祝庆浮专家、北京协和医院刘某华专家均认为原告是良性肿瘤，排除恶性肿瘤的诊断，广州军区总医院、海军广州38001部队政治部（军级政治机关）、广州海军基地卫生处、手术医院（海军421医院）均承认给原告治疗属医疗事故致残，上述机构均认为原告伤残性质是因公致残，广州市民政局已同意申报因公壹等残，制造好原告因医疗事故“因公壹等”残的“革命伤残军人证”编号为“02669”，于1994年12月5目申报给被告，按政策规定60天内应审结，但被告不表态，不写理由、不签字、不盖章，连所有申报材料也不退回原告，1999年3月10日广州市民政局才告知原告，材料已给被告收走，原告至今仍要求退回申报的所有材料。被告给原告一份注明是1998年11月27日的粤民优（1998）3号：《关于不宜为江赛英同志更改伤残性质及调整伤残等级的复函》。根据民（2004）305号文，全国性第二次换发新××军人证，被告在套改过程中不按民（2004）198号文规定给原告套改，没有按照套改原则和套改对象进行套改，避而不谈民（1989）优字第18、19号文，套改后原告残情不符合民发（2004）195号《军人××等级评定标准》，被告应根据国家文件规定对原告残情不符合（2004）195号《军人××等级评定标准》进行个案调整，但被告多年拒不调整，也不按广州市民政局在1994年根据民（1989）18号文办好的“因公壹等”《革命伤残军人证》进行套改，反而在2005年4月21日写“二等甲级”××等级，无根据、无证据套改为五级××，旧证粤军001811号是不按民政部（1989）18号文规定办理的虚假登记表。根据（2004）195号的标准，原告××等级应是因公四级伤残。2006年7月7日广东省荣誉军人康复医院对原告伤残评为伤残等级四级。2006年7月24日广州市天河区民政局、广州市民政局均同意调整原告伤残等级为因公四级。2006年8月17日被告不表态，过了一个月又写“维持3号文，不同意给江赛英调整等级”。全国按民函（2013）309号第三次换发“××军人证”，被告仍然不按规定对原告进行个案调整。2014年换发新证，按规定被告也应对原告进行个案调整，2014年11月17日原告领到的新证，还是“因病五级”伤残，被告没有调整，也没有根据，更没有证据。被告应当变更而没有变更，违反规定审批军人抚恤待遇，不按原告实际残情和文件规定标准、数额发放抚恤金。原告是1988年12月15日退出现役的军人，已移交政府安置，退役后在广州市东山区军休所，原告因病五级的××等级与实际残情不符，也不符合国家文件政策规定标准，应进行个案调整，根据相关规定，需要认定××性质和评定××等级的，由省级人民政府民政部门认定××性质，评定××等级，应当依据医疗卫生专家小组出具的××等级医学鉴定意见，但被告拒不履行国家政策文件规定义务，拒不调整原告的××性质和等级，不依法发放军人抚恤金，使原告的合法权益受到损害，被告应履行职责，对原告按规定调整××为因公四级××。根据国务院、中央军委第413号令和602号令之规定，因不履行优待义务致使抚恤优待对象受到严重损失的，应当依法承担赔偿责任。被告拒不履行国家政策文件规定义务，应承担赔偿责任，为维护原告的合法权益，故请求法院：1.判令被告不认定原告为“因公四级残”的不作为行为违法；2.判令被告应该认定和评定原告1989年4月至2004年10月为因公一等伤残，2004年11月起至今为因公四级残，今后按因公四级××发放抚恤待遇；3.判令被告给付原告抚恤待遇差额235318元（1989年4月至2004年10月按因公一等××，2004年11月至今按因公四级××）；4.判令被告给付原告护理费717807元（自1989年4月计算至今共309个月，按2013年广州市职工月平均工资5808元×40%）。开庭过程中，原告明确其诉讼请求为：1.判令撤销被告于2014年11月17日核发的评定原告为因病五级残的××军人证，要求更改性质为因公四级残；2.判令被告应该认定和评定原告1989年4月至2004年10月为因公一等伤残，2004年11月起至今为因公四级残；3.判令被告给付原告抚恤待遇差额235318元（1989年4月至2004年10月按因公一等××，2004年11月至今按因公四级××）；4.判令被告给付原告护理费717807元（自1989年4月计算至今共309个月，按2013年广州市职工月平均工资5808元×40%）。被告广东省民政厅答辩称：一、被告不予认定原告构成因公致残四级伤残，适用依据正确。（一）被告于1998年不同意为原告更改致残性质及调整伤残等级的复函，符合法律规定。根据1988年8月1日起实行的《军人抚恤优待条例》第十五和第十七条之规定，“革命伤残军人的伤残等级，根据丧失劳动能力及影响生活能力的程度确定。因病评残仅限于在服役期间患病致残的义务兵”，“现役军人因战、因公、因病致残，由军队规定的审批机关在医疗终结后负责评定伤残等级，发给《革命伤残军人证》，退役后一般不再办理；根据民政部《关于贯彻执行﹤军人抚恤优待条例﹥若干具体问题的解释（民政部民（1989）优字19号）》第十条第一款、第二款之规定；“《军人抚恤优待条例》第17条规定是指下列三种情况外，一般不再办理：（一）本条例施行后退出现役的军人，因战因公致残，有档案记载和确切证明，残情符合二等乙级以上者可予以补办评残手续，士兵需经军级以上单位卫生部门审批；军官需经军区级以上单位卫生部门审批；（二）本条例施行以前退出现役的军人，因战因公致残，有档案记载或确切证明，残情符合二等乙级以上者可予以补办评残手续，由省、自治区、直辖市民政部门审批……”。根据原告的自述，原告于1988年12月15日退休。1998年9月21日，广州市民政局优抚处对原告要求更改伤残性质及提高伤残等级事宜致函被告，被告于1998年11月27日作出《关于不宜为江赛英同志更改致残性质及调整伤残等级的复函》（粤民优发（1998）3号），符合上述规定。（二）被告于2006年作出的不同意给原告调整××等级的决定，符合法律规定。根据2004年10月1日起实行的《军人抚恤优待条例》第二十条第（二）款之规定，“义务兵和初级士官因第九条第一款第（三）项、第（四）项规定情形以外的疾病导致××的，认定为因病致残”，根据《民政部关于认定××军人××性质和调整××等级问题的复函》（民函（2006）367号）第二点内容，“《条例》关于因病致残可以调整等级的规定，仅适用于义务兵和初级士官”。2006年7月17日，广州市民政局建议给原告调整为四级××军人，并向被告报送原告调整××等级的评残材料，根据上述规定，被告于2006年以军队干部因病不能评残为由作出不同意给原告调整××等级的决定，符合法律规定。（三）被告于2014年11月为原告换发新的《××军人证》，符合法律规定。根据《民政部关于认定××军人××性质和调整××等级问题的复函》（民函（2006）367号）第一点内容，因医疗事故死亡或××的，可以确认为因公牺牲或因公致残。但确认医疗事故，必须依据有关部门出具的医疗事故技术鉴定书。根据民政部《军人抚恤优待条例释义》，医疗事故致残需提供军队后勤卫生机关出具的医疗事故鉴定结论。而，根据中国人民解放军后勤第二十一分部医疗事故技术鉴定委员会作出的《医疗事故（事件）鉴定书》，海军四二一医院和军区广州总医院在为江赛英同志的疾病诊治中，不构成医疗事故。此外，原告通过广州市天河区民政局、广州市民政局呈递给被告的《2014年广东省××军人换证审批表》中，既未对其××性质提出变更申请，也未对××等级提出变更申请。因此，被告于2014年11月为原告换发新的《××军人证》，符合法律规定。二、被告不同意为原告更改致残性质及调整致残等级，事实依据充分。（一）被告不同意为原告更改致残性质，事实依据充分。1．如前所述，中国人民解放军后勤第二十一分部医疗事故技术鉴定委员会作出的《医疗事故（事件）鉴定书》，海军四二一医院和军区广州总医院在为江赛英同志的疾病诊治中，不构成医疗事故。2．根据民政部《军人抚恤优待条例释义》，“军人因医疗事故致残的，除了依照《军人抚恤优待条例》享受相应的抚恤优待以外，还应当根据总参谋部、总政治部、总后勤部、卫生部2002年11月6日公布的《军队医疗事故处理办法》（（2002）后卫字第666号）的规定，取得承担医疗事故责任的医疗机构支付的民事赔偿，具体包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、××生活补助费、××用具费、精神损害抚慰金、参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费等。”根据本院（1999）穗中法民终字第1408号《民事判决书》，本院早已以原告之病例不是医疗事故为由，驳回了其要求经济损失、精神损失的主张，可见，原告不属于因医疗事故致残，亦已经法院生效判决认定。因此，被告不同意为原告更改致残性质，事实依据充分。（二）被告不同意为原告更改伤残等级，事实依据充分。如前所述，根据《民政部关于认定××军人××性质和调整××等级问题的复函》（民函（2006）367号）第二点内容，“《条例》关于因病致残可以调整等级的规定，仅适用于义务兵和初级士官”；而，如原告自述，原告于1988年12月15日退休，早已不属于可以申请因病评残或因病致残可以调整等级的义务兵和初级士官之范围。且，原告于2004年和2014年申请换证时，也并未就其××性质和××等级变更提出任何申请。综上，被告不同意为原告更改致残性质及调整致残等级，事实依据充分。三、原告的起诉早已超过法定诉讼时效，依法应当予以驳回。根据广东省人民政府于2007年1月21日作出的《行政复议决定书》（粤府复决（2007）2号），原告早在2006年就已对被告不同意为其更改致残性质及调整××等级事项向广东省人民政府提出行政复议申请，广东省人民政府经审查后，认为被告的行政决定适用法律正确、事实依据充分、程序合法，驳回了原告了全部复议请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（二）款之规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。而原告直至2015年才重新就同样事项向法院起诉，且避而不谈省人民政府已于2007年作出行政复议决定之事实，明显是为了规避法律关于诉讼时效的强制性规定的恶意诉讼，超过法定诉讼时效，应当予以驳回。四、原告要求各项赔偿，无事实和法律依据。根据前述，被告不同意为其作出更改致残性质和调整伤残等级符合法律规定，事实依据充分，无任何过错，原告要求被告对其作出赔偿没有事实依据。此外，根据《伤残抚恤管理办法》第二条规定，伤残人员从被批准××等级评定后的第二个月起，由发给其伤残证件的县级人民政府民政部门按照规定予以抚恤。因此，原告在其××等级并未经法定程序进行调整之前，要求补发各项抚恤待遇，没有法律依据。综上所述，被告作出不同意为原告更改致残性质及调整××等级的决定事实依据充分，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效，请求法院依法予以驳回其全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。经审理查明：原告江赛英1955年8月入伍，原系海军421医院军医，技术九级。1970午9月因左上肢发现一肿物，广州军区总医院、广州海军421医院诊断为成骨肉瘤（恶性），同年9月20日行左上肢截肢手术。1972年海军421医院上报南海舰队后勤部卫生部以因病评为二等甲级伤残。1988年12月15日原告退役，移交地方安置。1994年11月14日，原告向天河区民政局和广州市民政局递交《关于更正伤残等级和性质的申请报告》，要求将原告认定为因公壹级××。1998年9月21日，广州市民政局就上述事宜向被告致函。1998年11月27日，被告作出《关于不宜为江赛英同志更改致残性质及调整伤残等级的复函》（粤民优发（1998）3号），认为原告江赛英不宜由民政部门更改伤残性质，也不宜提高伤残等级，理由是：1、江赛英通知所提出更改评残性质、提高伤残等级的问题，实际上是补办评残。因江赛英系1989年移交地方的军队退休干部，是在《军人抚恤优待条例》实施后退出现役的，不属于民政部门评残范围，应该有原部队办理。2、江赛英提出将“因病”改“因公”评残，理由是医疗事故，而如果属医疗事故，必须由原手术医院承认其医疗事故责任人，作出医疗事故鉴定、伤残评定及处理，重新移交地方民政部门，民政部门按规定审查、办理接收手续。3、根据现行规定，因病评残必须是现役的义务兵，其他人员不能因病评残，更不能因病提高等级。2006年2月27日，原告向广州市人民政府递交《申请更正××等级的报告》，申请按（2004）195号文由五级调整为四级伤残。原告因不服被告作出的“维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见，不同意给江赛英调整伤残等级”的决定，向广东省人民政府申请行政复议，广东省人民政府于2007年1月26日作出粤府复决（2007）2号《行政复议决定书》，决定维持上述决定内容。2006年3月7日，广州市天河区民政局作出《关于对江赛英通知申请调整××等级的意见》，认为其伤残情形符合评定为四级的标准，故同意原告申请调整伤残等级。2006年8月17日，广东省民政厅优抚处作出审批意见称：江赛英调整××等级问题原省厅已有明确的答复，军队干部因病不能评残的政策也没有改变，同意维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见，不同意给江赛英调整伤残等级。2011年6月21日，原告递交《申请更改我的××性质和调整××等级的报告》，申请更改为“因公四级”××、补发差额。2014年，广东省民政厅根据中华人民共和国民政部民函（2013）309号《民政部关于换发﹤××军人证﹥的通知》，审查广州市天河区民政局、广州市民政局递交的关于原告的《2014年广东省××军人换证审批表》后，于该年11月17日为原告换发《××军人证》，该证载明：××性质为因病，××等级为五级。原告对被告2014年的换证行为不服，遂提起本次诉讼。另查明，1999年，原告江赛英以中国人民解放军第421医院、广州军区广州总医院为被告、以医疗事故赔偿纠纷为由向广州市海珠区人民法院提起民事诉讼，海珠区人民法院作出（1999）海民初字第244号民事判决，认为医疗事故鉴定委员会的鉴定结论是认定医疗事故的依据，原告并无进行医疗鉴定，所提供的证据不足以说明其病例为医疗事故，遂驳回原告江赛英的诉讼请求。原告江赛英不服，提起上诉，本院作出（1999）穗中法民终字第1408号民事判决，判决维持原判。本院认为：原告的第1项诉讼请求针对的是被告2014年11月17日向原告核发因病五级××军人证的行政行为；而原告第2项诉讼请求针对的是被告1989年4月至2004年10月对原告的伤残等级的认定行为，与其第1项诉讼请求并非同一行政行为。鉴于本院已要求原告明确其在本案所诉的行政行为而原告仍坚持全部诉讼请求的情况，故本案应以原告首个诉讼请求所针对的行政行为作为审理对象。至于原告的第2项诉讼请求可另循其它法律途径解决。关于被告2014年11月17日向原告核发××军人证行政行为的合法性问题。《军人抚恤优待条例（2011修订）》第二十四条规定：“因战、因公、因病致残性质的认定和××等级的评定权限是：（一）义务兵和初级士官的××，由军队军级以上单位卫生部门认定和评定；（二）现役军官、文职干部和中级以上士官的××，由军队军区级以上单位卫生部门认定和评定；（三）退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定××性质和评定××等级的，由省级人民政府民政部门认定和评定。评定××等级，应当依据医疗卫生专家小组出具的××等级医学鉴定意见。××军人由认定××性质和评定××等级的机关发给《中华人民共和国××军人证》。”第二十五条第二款规定：“现役军人被评定××等级后，在服现役期间或者退出现役后××情况发生严重恶化，原定××等级与××情况明显不符，本人（××患者由其利害关系人）申请调整××等级的，可以重新评定××等级。”中华人民共和国民政部民函（2006）367号《民政部关于认定××军人××性质和调整××等级问题的复函》答复认为：《军人抚恤优待条例》关于因病致残可以调整等级的规定，仅适用于义务兵和初级士官。首先，被告作为广东省人民政府的民政部门，具有对原告××性质和××等级的认定和评定职权。其次，根据中华人民共和国民政部民函（2013）309号《民政部关于换发﹤××军人证﹥的通知》要求，被告在收到广州市天河区民政局、广州市民政局递交的关于原告的《2014年广东省××军人换证审批表》后，经审查，认为原告申请对原××性质和等级予以换证符合规定，遂于2014年11月17日向原告核发相同××性质和等级（即因病五级残）的××军人证，并无不当，本院予以支持。关于原告认为其应当被评定为因公四级残的上诉意见。首先，就该问题，被告已于1998年11月27日作出《关于不宜为江赛英同志更改致残性质及调整伤残等级的复函》（粤民优发（1998）3号），认为原告不宜由民政部门更改伤残性质，也不宜提高伤残等级。该复函为广东省人民政府的行政复议决定所维持，其效力至今尚未被否定。其次，《军人抚恤优待条例（2011修订）》和民函（2006）367号《民政部关于认定××军人××性质和调整××等级问题的复函》对因病评残和因病致残可以调整等级已作出相关规定和答复，在原告没有提供证据证明其符合上述规定中可以调整等级的范围和条件的情况下，原告要求被告对其××性质和等级予以调整，没有事实和法律依据。因此，原告的上诉意见不成立。原告据此要求撤销被告2014年11月17日的发证行为并要求被告赔偿原告抚恤待遇差额和护理费，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告江赛英的诉讼请求。一审案件受理费50元由原告江赛英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 邓 军代理审判员 唐 勇人民陪审员 王香梅二〇一五年十月二十四日书 记 员 周芷诺何红丽