广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤07民终1314号上诉人（原审被告）：卢重威，男，汉族，住所地：江门市蓬江区,现居住地：江门市蓬江区，委托诉讼代理人：潘文培、林孝祥，均系广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵健良，男，汉族，住江门市新会区，被上诉人（原审原告）：谭喜霞，女，汉族，住江门市新会区，两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黎联益，广东江达律师事务所律师。上诉卢重威因与被上诉人赵健良、谭喜霞抵押合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢重威上诉请求：1.撤销原审判决，并依法驳回赵健良、谭喜霞的诉讼请求；2.判令赵健良、谭喜霞承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院并未查明卢重威与赵健良、谭喜霞之间的借款情况。事实上，赵健良、谭喜霞一共向卢重威借款三笔共计95000元，分别是2010年1月27日签订的《抵押借款协议书》项下的35000元、2010年1月28日签订的《抵押借款协议书》项下的35000元以及2010年4月29日的借款25000元。按双方约定，截至2013年1月7日，赵健良、谭喜霞应偿还利息82432.5元和本金95000元。而实际上，截至2013年1月7日，赵健良、谭喜霞向卢重威偿还款项共计97850元，其中包括82432.5元和本金15417.5元，故赵健良、谭喜霞尚欠本金79582.5元。2013年1月7日，经双方协商，赵健良、谭喜霞出具《借条》确认还欠款35000元。二、2013年1月7日，赵健良、谭喜霞称因需向银行办理有关手续而向卢重威借用房屋产权证（证号：C0452878），该产权证正是赵健良、谭喜霞向卢重威抵押借款后押于卢重威处的。从《借条》可知，赵健良、谭喜霞于2013年1月27日再次确认以新会区会城镇东庆北路22号703房产作为抵押向卢重威借款，并向卢重威借用该房屋产权证。显然，赵健良、谭喜霞是确认2010年1月27日的《抵押借款协议》项下的借款并未还清，且认同该房屋产权证应押于卢重威处，所以其才会向卢重威借用房屋产权证。原审法院认定2010年1月27日的《抵押借款协议》项下的借款已结清是错误的。综上，赵健良、谭喜霞要求卢重威协助注销涉案房屋上的抵押凳记，缺乏法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法驳回赵健良、谭喜霞的诉讼请求。赵健良、谭喜霞赵健良、谭喜霞共同辩称：一、赵健良、谭喜霞仅向卢重威借款两笔，即2010年1月28日签订的抵押借款协议的35000元，及2010年4月29日发生的25000元。公证书中的《抵押借款协议》与次日签订的《抵押借款协议书》，实为同一笔借款35000元，两份合同属于阴阳合同，目的是赵健良为骗得房屋共有人谭喜霞（即赵健良的妻子）同意以二人居住的唯一房屋作抵押，遂在公证的《抵押借款协议》中约定正常的民间借款利率（即银行同类贷款利率的四倍），卢重威是明知上述情况而加以配合的。同时，由于赵健良与卢重威双方约定的真实借款利率50‰/月（即年利率60%）是违法的，公证处不会对此进行公证，因此不能载明于公证的合同当中。因此，2010年1月28日签订的《抵押借款协议书》才是双方的真实合同，该协议书的下联即抵押借款收据，是起到收据的性质。卢重威与赵健良、谭喜霞于2010年1月27日办理完《抵押借款协议》的公证及抵押登记后，银行已停止营业，且需要向谭喜霞隐瞒真实的借款利率，故卢重威与赵健良于2010年1月28日才一起到银行办理35000元的转账手续，赵健良确认借款到帐后于当日又签订《抵押借款协议书》及收据，并将真实的借款利率修正为月利率50‰，故该协议书和落款日期为1月28日，而不是公证的抵押借款协议中记载的1月27日。因为2010年1月28日签订的抵押借款收据是格式合同，现金与转帐的两个选项前仅有空白的方框，赵健良没有留意具体的勾选情况即签名，且在该收据的现金选项前打的勾是由卢重威书写。相反，如果2010年1月27日和2010年1月28日签订的两份抵押借款协议对应的是两笔借款，其交付方式与双方的交易习惯不相符。除了2010年1月28日签订的抵押借款协议的35000元是现金支付外，2010年1月27日《抵押借款协议》的借款35000元以及另一笔25000元均通过银行转帐方式支付，赵健良与谭喜霞的19笔还款也是通过银行转帐方式偿还。并且，2010年1月27日签订的《抵押借款协议》项下的35000元是于2010年1月28日才转账支付，但在卢重威却在同一天另行通过现金方式支付第二笔35000元，却没有一并进行公证抵押借款70000元，并在同一天转帐支付70000元，其行为与常理不符。二、卢重威所述的欠款情况与涉案证据自相矛盾。首先，卢重威称借款三笔合计95000元，已还款97850元，赵健良、谭喜霞截至2013年1月7日仍欠卢重威借款本金79582.50元，但2015年8月5日，赵健良、谭喜霞向卢重威出具的确认书中仅确认欠卢重威27000元。若以79582.50元的借款本金按年利率60%从2013年1月7日计算至2015年8月5日，本息合计超过19万元，赵健良、谭喜霞在此期间仅还款10000元，双方却只确认欠卢重威27000元，二者数额相差巨大。相反，若双方仅发生两笔借款共60000元，以35000元为本金计算至2015年8月5日，其利息约为117000元，赵健良、谭喜霞已还款105850元，故仍欠10000元，加上2010年4月29日发生的双方并没有约定利息的短期借款25000元，合计约35000元。卢重威稍作让利后，双方于2015年8月5日所确认的欠款数额27000元，更符合常理。其次，卢重威在本案中陈述的内容与其在蓬江区法院起诉的另案中所述内容自相矛盾。卢重威在蓬江区法院起诉的另案中提交了经公证的《抵押借款协议》、他项权证、《抵押借款协议书》及抵押借款收据为证据，以证明卢重威通过转帐的方式支付35000元借款给赵健良、谭喜霞，并在起诉状中述称双方于2010年1月27日签订《抵押借款协议》，协议签订后，其于2010年1月28日将35000元现金交给赵健良并将借款利率变更为每月50‰，且在另案的庭审中，对于法庭提出的关于“赵健良、谭喜霞何时及分多少次向卢重威借款”的问题，卢重威回复称第一次是2010年1月27日办理公证借款的35000元及他项权登记，1月28日通过银行转帐方式支付至谭喜霞名下的账户，2010年4月29日将25000元转帐到谭喜霞的帐户，对于出现两份《抵押借款协议》的原因则解释称因办理他项权证的需要对抵押借款协议进行公证，但公证的协议书是格式合同，而双方实际上约定的利率是月息5%，双方实际上也是按2010年1月28日的抵押借款协议履行还款付息的义务。由此可见，在卢重威起诉的另案中，其一直承认两份《抵押借款协议》为同一笔借款。后来由于赵健良、谭喜霞举证证明其已还款超过10万，超过银行同期贷款利率的四倍，法院将不支持卢重威的诉讼请求，卢重威遂撤回起诉。可见，卢重威在本案中的陈述明显与事实不符。三、赵健良出具《借条》是为了借用房产证，《借条》的内容仅表明其曾抵押借款35000元，现要向卢重威借抵押的房产证，并未确认于2013年1月7日仍欠35000元。按照卢重威所主张的以借款60000元为本金，按年利率60%计算至2013年1月7日，利息累计已超过100000元，赵健良、谭喜霞为借用房产证而迫不得已确认没有还清欠款。涉案房屋仅为2010年1月27日公证的35000元借款作抵押，即使存在其他借款，亦与涉案房屋抵押无关，赵健良、谭喜霞至今已还款107850元，原审法院根据银行贷款利率的四倍来考量并认定2010年1月27日经过公证的《抵押借款协议》已还清，是正确的。涉案房屋的抵押应予注销。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵健良、谭喜霞向一审法院共同起诉请求：1.确认赵健良、谭喜霞已偿清向卢重威借取的60000元及利息；2.撤销赵健良、谭喜霞提供给卢重威的坐落于江门市××区会城镇××703的房屋抵押及其抵押登记（粤房地他项权证字第0177922号）；3.诉讼费用由卢重威承担。一审法院认定事实：2010年1月27日，卢重威（甲方）与赵健良、谭喜霞（乙方）签订《抵押借款协议》约定：甲方借款35000元给乙方，月利率为银行同期同类贷款利息四倍，最低起计日为五日，期限为十二个月（从2010年1月27日起至2011年1月26日止），利息每月支付一次，乙方将共同共有的位于江门市××区会城镇××703的房屋作为借款抵押，并协助甲方办理抵押登记手续，抵押期限为十二个月，乙方还清借款后，甲方必须协助乙方办理注销抵押登记手续等。同日，双方在江门市××海区公证处对该合同办理了公证手续。后双方凭此协议到房管部门办理了抵押登记，他项权证（粤房他项权证字第0177922号）载明：房地产他项权利人卢重威、债权数额35000元、存续期限1年、设定日期2010-01-27至2011-01-26。2010年1月28日，卢重威将35000元划转到谭喜霞的账户。同日，赵健良与卢重威又签订一份《抵押借款协议书》，约定赵健良将位于新会区会城镇东庆北路22号703的房屋作为抵押向卢重威借款35000元，并约定月利率为50‰等。赵健良在《抵押借款协议书》及下面的《抵押借款收据》签名。2010年4月29日，赵健良、谭喜霞又向卢重威借款25000元。2010年2月28日至2013年1月7日期间赵健良、谭喜霞通过银行转账等方式分多次共向卢重威还款97850元，后又还款8000元。2015年8月5日，卢重威与赵建良签订《确认书》载明：“乙方（赵健良）于2010年1月28日借款35000元。至2015年8月5日尚欠27000元。现经双方协商将借款期限延至2015年10月1号。”2015年9月9日，赵健良、谭喜霞又还款2000元。后赵健良、谭喜霞要求卢重威协助办理注销房产抵押登记手续，但卢重威不同意，双方由此成讼。一审法院认为：本案是房屋抵押权纠纷。赵健良、谭喜霞与卢重威签订的抵押设立协议系双方真实意思表示，且经过房屋登记部门登记，应为合法有效。赵健良、谭喜霞请求的撤销抵押权实质应是注销抵押权。本案的争议焦点是：1、2010年1月27日的《抵押借款协议》项下的债权、债务是否已消灭；2、涉案房屋上的抵押登记是否应予注销。对此作如下分析：一、赵健良、谭喜霞在向卢重威借款后，已先后还款107850元，在双方未作具体约定的情况下，应按借款发生的顺序或到期的顺序先后进行对应还款。依此，原审法院确认赵健良、谭喜霞与卢重威于2010年1月27日的《抵押借款协议》项下的借款已结清。卢重威认为《抵押借款协议》项下的借款未结清并提供《确认书》佐证，该《确认书》定明的是2010年1月28号借款与本案的2010年1月27日的借款不对应，故原审法院对该主张不予采纳。二、担保合同是主债权债务合同的从合同，抵押权不得与债权相分离，主债权消灭抵押权也随之消灭。《抵押借款协议》项下的借款结清后，卢重威未按约定协助赵健良、谭喜霞办理注销抵押登记手续，已侵犯了赵健良、谭喜霞的物权。依照《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，赵健良、谭喜霞要求卢重威协助办理注销涉案房屋上的抵押登记的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。至于赵健良、谭喜霞与卢重威的其他借款，属于不同的法律关系，本案中不予审查调整。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第一百七十条的规定，判决：一、确认赵健良、谭喜霞与卢重威于2010年1月27日订立的《抵押借款协议》项下的债权债务已消灭；二、卢重威于判决发生法律效力之日起十日内协助赵健良、谭喜霞办理注销设立在江门市××区会城镇××703的房屋上的抵押登记手续。一审案件受理费减半收取50元，由卢重威负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2016年6月24日，卢重威诉赵健良、谭喜霞民间借贷纠纷一案由江门市蓬江区人民法院立案受理[案号为（2016）粤0703民初3540号]，卢重威在该案中诉请赵健良、谭喜霞偿还借款本金35000元及利息。2016年9月22日，江门市蓬江区人民法院作出（2016）粤0703民初3540号民事裁定书，裁定准许卢重威撤回对赵健良、谭喜霞的起诉。本院认为：本案为抵押合同纠纷。赵健良、谭喜霞在本案中要求注销对涉案房屋的抵押登记，实质是要求卢重威按照《抵押借款协议》的约定履行办理注销房屋抵押登记手续的义务，可见，双方是因履行《抵押借款协议》中关于房屋抵押方面的约定内容而产生的纠纷，故本案案由应定为抵押合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、卢重威向赵健良、谭喜霞提供的借款总金额应如何认定；2、赵健良、谭喜霞是否已清偿2010年1月27日签订的《抵押借款协议》约定的借款本息。关于卢重威向赵健良、谭喜霞提供的借款总金额应如何认定的问题。本案双方当事人均确认2010年4月29日，卢重威向赵健良、谭喜霞提供借款25000元，本院对此予以确认。卢重威上诉称双方于2010年1月27日签订的《抵押借款协议》（以下简称“2010年1月27日《协议》”）所约定的借款35000元与2010年1月28日签订的《抵押借款协议书》（以下简称“2010年1月28日《协议书》”）所约定的借款35000元属于两笔不同的借款，其在2010年1月28日转账支付35000元并在当天以现金方式支付另一笔35000元，主张其向赵健良、谭喜霞提供的借款总金额为95000元（35000元+35000元+25000元）。赵健良、谭喜霞则认为2010年1月27日《协议》与2010年1月28日《协议书》约定的借款属于同一笔借款，2010年1月28日《协议书》仅仅是对2010年1月27日《协议》约定的借款利率作出变更，并主张卢重威向其提供的借款总额仅为60000元（35000元+25000元）。对此本院认为，现有证据显示，2010年1月27日《协议》与2010年1月28日《协议书》约定的借款金额均35000元，借款期限均为一年，且均以涉案房屋作为抵押担保，而卢重威于2010年1月28日当天仅向赵健良、谭喜霞转账支付一笔35000元的款项，对于2010年1月27日《协议》、2010年1月28日《协议书》的借款交付情况，卢重威仅提供了赵健良于2010年1月28日出具的一份载明收款金额为35000元的《抵押借款收据》。若2010年1月27日《协议》与2010年1月28日《协议书》属于两笔不同的款项且卢重威于2010年1月28日当天通过银行转账及现金方式合计向赵健良交付借款70000元，卢重威却没有要求赵健良在当天出具的收据中确认收取70000元的情况，且对于同一天支付给赵健良的款项却要分别通过银行转账及现金两种不同的方式支付，其行为与常理不符。并且，查明事实显示，卢重威在其与赵健良、谭喜霞民间借贷纠纷一案[案号：（2016）粤0703民初3540号）]的起诉状中述称双方于2010年1月27日签订《抵押借款协议》约定赵健良、谭喜霞向其借款35000元，协议签订后，2010年1月28日其将35000元的现金交给赵健良，并将借款利率变更为每月50‰。同时，在该案中，卢重威提供了涉案2010年1月28日签订的《抵押借款协议书》以及《抵押借款收据》等两份证据以证明其以转账方式将35000元交给赵健良、谭喜霞。在该案庭审中，对于法庭提出的关于“赵健良、谭喜霞何时及分多少次向卢重威借款”的问题，卢重威述称第一次是2010年1月27日办理公证借款的35000元及办理他项权登记，1月28日通过银行转账方式支付给谭喜霞名下的账户，2010年4月29日，卢重威将25000元转账到谭喜霞的账户；对于法庭提出的关于“为何有两份抵押借款协议书”的问题，卢重威则解释称因办理他项权证登记需要有抵押借款协议书的公证手续，当时公证处使用的协议书是双方按固定的格式合同签订的抵押借款协议，实际上当时约定的利率是月息5%。由此可见，卢重威在其与赵健良、谭喜霞民间借贷纠纷一案中承认2010年1月28日《协议书》是为对2010年1月27日《协议》约定的利率的变更，且表示《抵押借款收据》中所记载的35000元是其以转账方式支付35000元，并且其在该案中从未主张2010年1月27日《协议》与2010年1月28日《协议书》为两笔不同的借款。卢重威作为（2016）粤0703民初3540号民间借贷纠纷一案的诉讼启动者且亲自参加了该案的庭审活动，其理应清楚知道双方之间的实际借款情况，其在该案的起诉状以及庭审活动中所作的陈述与在本案中陈述的情况却相互矛盾，卢重威亦未能对此作出合理解释，也未提供证据以推翻其在民间借贷纠纷一案中所作的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院依法认定2010年1月27日《协议》与2010年1月28日《协议书》所约定的借款为同一笔借款35000元，卢重威向赵健良、谭喜霞提供的借款总金额为60000元（35000元+25000元）。故对于卢重威的该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于赵健良、谭喜霞是否已清偿2010年1月27日签订的《抵押借款协议》约定的借款本息的问题。卢重威主张双方对于35000元借款以及25000元借款的利息均约定为月息50‰，赵健良、谭喜霞至今仍未清偿2010年1月27日签订的《抵押借款协议》的全部借款本息，主张其无须办理注销涉案房屋的抵押登记手续。赵健良、谭喜霞则承认其在实际履行中系按照月息50‰的标准支付35000元借款的利息，但抗辩称双方并未对25000元借款的利息作出约定。对此本院认为，首先，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，卢重威主张双方对25000元借款的利息约定为月息50‰，其应承担相应的举证责任。本案中，卢重威并未提供证据以证明其主张，其应对此承担举证不能的不利后果。其次，经查，赵健良与卢重威于2010年1月28日《协议书》中约定涉案35000元借款的利率为月息50‰（即年利率60%），且赵健良、谭喜霞亦承认其在实际履行中系按照月息50‰的标准向卢重威支付35000元借款的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定可知，卢重威与赵健良对涉案35000元借款所作出的超过年利率36%部分的利息约定无效，且赵健良、谭喜霞有权要求卢重威返还超过部分的利息。按照年利率36%的标准，以35000元为本金，从借款35000元出借之日起（即2010年1月28日）计至2013年1月7日止的利息为37109.59元，即截至2013年1月7日，赵健良、谭喜霞应付给卢重威的全部借款本息的最高额97109.59元（35000元+37109.59元+25000元）。查明事实显示，赵健良、谭喜霞于2010年2月28日至2013年1月7日期间向卢重威偿还的款项合计为97850元，已超过赵健良、谭喜霞在该期间应付给卢重威的全部借款本息的最高额97109.59元。原审法院据此认定2010年1月27日签订的《抵押借款协议》所约定的借款本息已结清，于法有据。现有证据显示，2010年1月27日的《抵押借款协议》第五条约定，待赵健良、谭喜霞将全部的本息还清给卢重威后，卢重威必须将房产的产权证、土地证归还给赵健良、谭喜霞，且卢重威必须协助赵健良、谭喜霞到房地产管理部分办理注销房屋的抵押登记手续。依前文所述，2010年1月27日签订的《抵押借款协议》约定的借款本息已全部结清，卢重威理应按照合同约定办理涉案房屋的抵押登记手续。故对于卢重威的该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，卢重威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢重威负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  陈侃伦代理审判员  罗晓云二〇一七年七月二十五日书 记 员  张晓明