贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终726号上诉人（原审被告）：谢某，男，1984年3月4日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，被上诉人（原审原告）：焦某，男，1982年10月6日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，上诉人谢某因与被上诉人焦某劳务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。谢某上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在一审庭审中确认，上诉人所承包的涉案工程所用的腻子粉全部是被上诉人生产，上诉人以800元/吨向被上诉人购买，这一事实有一审卷宗为证。在瓮安茅坡村中心槽施工过程中发现腻子粉质量不合格，导致外墙腻子粉脱落，上诉人通知被上诉人查看，被上诉人现场口头承诺，凡是因腻子粉导致的质量问题，总承包方（瓮安县第二建筑公司）从上诉人的工程中所扣款金额，全部由被上诉人承担，同时还口头约定，对于不合格的腻子粉被公司扣款的金额，由上诉人从被上诉人应得劳务费中扣除，多退少补。因此，在2014年12月31日结算中，在上诉人的笔记本中记载了“焦用的材料问题由公司扣取多少公司定”的记录，被上诉人已签字认可。后来在公司验收时，对于瓮安茅坡村中心槽因腻子粉不合格被公司扣了4万元，依据我国《产品质量法》第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任之规定，上诉人被扣的4万元应由被上诉人赔偿给上诉人。上诉人有权从被上诉人应得的劳务费中扣除，不足部分应由被上诉人另外补足。按照一审查明的事实，上诉人应当支付被上诉人劳务费19700元，即，40000元-19700元=20300元应由被上诉人赔偿上诉人。依照我国《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求之规定，被上诉人应当先赔偿上诉人腻子粉不合格造成的损失后，上诉人才将未付的劳务费支付给被上诉人，当被上诉人拒绝履行其先行义务时，上诉人有权拒绝向其支付本案劳务费。一审在明知上述事实的前提下，对上诉人的履行抗辩权的抗辩理由不予审理系事实不清。综上，一审判决事实不清，证据不足，请求二审在查明上述事实的基础上，判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人焦某二审答辩称：答辩人为被答辩人从事劳务活动，被答辩人差欠答辩人劳务报酬19700元的事实清楚，证据确实充分，原审判决被答辩人如数清偿其所欠债务适用法律正确。被答辩人的上诉请求于法无据，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决，二审案件受理费由被答辩人负担。原审原告焦某向一审法院起诉请求：判令被告立即给付拖欠原告的工资以及材料款44030元，并将未结算的工程进行结算；同时，要求被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月,原告在茅坡给被告做新农村工程（外墙涂料）、2013年4月原告去给被告承包的茅坡一户人家做工、2013年9月原告给被告做平定营新农村的涂料工程、2014年5月原告又给被告做雍阳办事处的五里街的喷漆工程。2014年12月31日双方对茅坡新农村工程（外墙涂料）进行了工程结算，被告应给付原告劳务工资44030元，并于当日向原告立据了欠条，后被告向原告支付了劳动工资40030元，尚欠4000元。原告所做的三项工程被告未给予进行结算。后双方因劳务报酬产生争议，原告遂于2017年1月4日提起诉讼，要求被告支付所拖欠的工资以及材料款。庭审中被告认可2013年9月原告做的平定营新农村的涂料工程，差欠原告12000元；2014年5月原告做雍阳办事处的五里街的喷漆工程，差欠原告3000元；2013年4月原告做的茅坡一户人家的工程，差欠原告劳务费700元；且原告无异议。一审法院认为，原、被告之间存在事实上的劳务关系，并已经履行，且进行过结算。被告尚欠原告劳务报酬19700元(4000元+12000元+3000元+700元)未付，故原告要求被告支付劳务报酬的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告辩称原告提供的材料质量有问题导致其被扣款而拒付原告的劳务报酬，理由不充分且未提交证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告谢某于判决生效后十日内支付原告焦某劳务报酬19700元;二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费减半收取的人民币450元，由被告谢某承担。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人谢某向本院提供了以下证据：1、借支款证明，证明被上诉人焦某做平定营高速路两边工程时借支了5000元；2、焦某签字的茅坡新农村工程方量登记单，证明被上诉人焦某做的工程总的方量和单价；3、照片五张，证明焦某提供的外墙涂料存在质量问题，现有部分外漆脱落，还有部分未完工；4、尹某证言一份，证明焦某提供的材料脱壳严重，工程至今没有维修，朱老五家至今没有做完。被上诉人焦某的质证意见为：对于借支5000元，双方结算时已将该款扣除了；对于方量单没有异议；对于照片，工程完工至今已经有4年，照片是今年才拍的。朱老五家工程确实没有补做，谢某通知我的时候我不在瓮安，后来谢某把竹架子拆了，我也没有办法补做了；对于尹某的证言，因尹某没有参与该工地，不认可其证言。上述证据经组织双方当事人质证，本院认证如下：对于借支款证明，因上诉人谢某在一审诉讼中已认可差欠被上诉人焦某平定营工程款12000元，而该借支款证明不能证实双方结算的12000元款项中尚未扣除5000元借支款，故对该份证据，应不予采信；对于工程方量登记单，因该份证据与本案不具有关联性，应不予采信；对于照片、证人尹某证言，虽然工程外漆脱落的事实客观存在，但仅凭照片和证人证言不足以证实外漆脱落系被上诉人焦某提供的材料导致，故，对该两份证据应不予采信。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：二审诉讼中，双方当事人对一审认定双方当事人存在事实上的劳务关系，以及上诉人谢某尚欠被上诉人焦某19700元劳务报酬没有支付未提出异议，本院予以确认。关于上诉人谢某主张被上诉人焦某提供的材料存在质量问题，导致其被扣4万元，该款应抵扣被上诉人焦某的劳动报酬的问题。首先，本案系劳务合同纠纷，主要解决的是被上诉人焦某的劳务报酬问题，而上诉人谢某上诉主张的材料质量问题与本案系不同的法律关系；其次，上诉人谢某在本案中提供的证据也不足以证实其因工程质量问题被扣款4万元的事实，以及被上诉人焦某提供的材料确实存在质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由上诉人谢某承担举证不能的不利后果。故，对上诉人谢某提出的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人谢某负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年七月十七日书记员  张 祺