山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3299号上诉人（原审原告）：马福云，男，1936年2月2日出生，汉族，山东建筑大学退休教师，住济南市。委托诉讼代理人：马骏（系马福云之子）。被上诉人（原审被告）：山东建大教育置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：闫卫国，董事长。委托诉讼代理人：周茂海，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所实习律师。上诉人马福云因与被上诉人山东建大教育置业有限公司(以下简称建大置业公司)商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016)鲁0112民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马福云上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、关于顶层未建设楼盖及主体结构存在质量缺陷，既增加了上诉人的经济负担又破坏了抗震性能，被上诉人应当赔偿经济等损失共67642元。1.请被上诉人出示坡屋顶不建设楼盖的法律、法规依据。2.建设部156号令和《建筑抗震设计规范》（以下简称《抗震规范》）明确规定强制性条文必须严格执行，而且《用词用语说明》规定非这样做不可。3.符和《抗震规范》3.1.4.规定条件的住宅，只要按《抗震规范》规定和标准进行设计即可，不需要进行地震作用计算。建大花园多层住宅属此类。4.依据建设部令148号规定任何单位和个人不得降低抗震设防标准。D-5号楼多处降底抗震设防标准，详见下述内容。5.D-5号楼多处违犯《抗震规范》及强制性条文，造成严重质量缺陷，以次充好对外销售。6.《抗震规范》强制性条文表7.3.3.指明每层楼盖，D-5号楼1-5层都有楼盖，6层却无楼盖，选房前被上诉人未告知无楼盖，向上诉人隐瞒了真相。但销售价格相同，增加了上诉人的经济负担，违背销售商品房应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。对上诉人是不合理、不平等、不公平。所以必须与1--5层一样的钢筋混凝土楼板标准赔偿经济损失，这样才是同质同价。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称）《合同法》）第42条“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为”，“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。据此要求按钢筋混凝土楼板单价乘坡屋面部分的面积所得数值进行经济赔偿。7.《住宅设计》2.0.18.自然层数，按楼板、地板结构分层的楼层数。该规范也证明顶层必须有楼板才形成完整的一层楼。赔偿计算方法:钢筋混凝土楼板单价:每平方米260.84元。详见证据:新增楼面板造价明细表，共3页。按D-5号楼设计图纸计算坡屋顶面积:(1)主、次卧室、走廊面积为(3.3+3.6)×(4.5+2.4)=47.61平方米。(2)书房、卫生间、灶房面积为(2.7+1.7+1.9)×3.7=23.31平方米。(3)餐厅窗口处局部坡屋面面积为2.7×O.9=2.43平方米。楼盖(楼面、楼板)经济赔偿金额:260.84元×(47.61+23.31+2.43)=19132.61元。8.未建楼盖既违犯《抗震规范》及强制性条文，又造成主体结构严重缺陷，严重降底了抗震性能，以次充好向上诉人销售，对上诉人形成严重危害和损失。见D-5号楼图纸。(1)违犯强制性条文表7.3.1较大洞口两侧必须设置构造柱的标准。有二处违犯该标准。一是南内纵墙(与山尖连接的承重墙)上的壁厨口(洞口)宽2.1米，一侧无构造柱。二是卫生间(南内纵墙上的洞口)宽2.3米，一侧无构造柱。(2)违犯《抗震规范》7.3.4.1.圈梁应闭合的标准。壁厨口(洞口)2.1米，应设置构造柱而未设置，又加之圈梁在此处未闭合，圈梁完全失去抗震性能。(3)违犯《抗震规范》7.1.3.房屋的层高不应超过3.6米的标准。D-5号楼顶层层高2.8+2.2=5米(见住宅楼立面图纸)，超过标准5-3.6=1.4米。(4)违犯《抗震规范》7.3.2.5-2.内纵墙的构造柱间距不宜大于4.2米的标准。实际北内纵墙长度为1.9+1.7+2.7+0.9=7.2米，超过标准7.2-4.2=3.0米。(5)违犯《抗震规范》7.1.3.规定的3.6米标准。南内纵墙高5米，北内纵墙高4.5米。(6)由于违犯上述《抗震规范》及强制性条文，造成南内纵墙两个门口上方各有5米高、1米长、0.24米厚的实体短墙，该短墙仅用0.24×O.36的砖柱支撑非常危险，属头重脚轻建筑，毫无抗震性能，严重危机上诉人的生命及财产安全。砖柱连接的是隔墙。(7)南内纵墙是与山尖连接的承重墙，但实际是有名无实。南内纵墙长3.3+3.6=6.9米，高5米，厚0.24米。下半部分为两个门口，一个壁厨口宽2.1米高5米，一个卫生间宽2.3米高5米，下半部分全是空的，只有几根柱子，完全失去了承重的作用，怎样起抗震作用呢?根据以上七条确认顶层主体结构严重缺陷，严重降底了抗震性能，违背了《抗震规范》实行以预防为主的方针，和建设部令148号《房屋建筑工程抗震设防管理规定》第6条“任何单位和个人不得降低抗震设防标准“的规定，对上诉人形成严重危害。如果建设上楼盖:顶层层高变为2.9米:两个门口上方高5米长1米的实体短墙也没有了。但被上诉人宁愿违法违规，采取欺骗行为也不建楼盖。(8)依据国务院令279号第63条，293号第40条，建设部令81号第17条规定:设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的，处10万元以上30万元以下的罚款。有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。依据《抗震规范》条文说明7.3.1.、7.3.2.、7.3.9.讲述构造柱的作用，能提高砌体的受剪承载力10%－30%;对砌体起约束作用，使之有较高的变形能力。D-5号楼顶层坡屋面部分少建构造柱三根，由此降底砌体受剪承载力:降底对砌体的约束作用和变形能力(抗震性能)，坡屋顶与平屋顶相比，震害有明显差别，又多处违犯《抗震规范》造成主体结构严重缺陷。原告要求按坡屋顶部分降底质量20%(取上述10%－30%的中间值)的房屋价款作为赔偿。计算方法:a.坡屋顶有缺陷部分的面积:主、次卧室加走廊面积(4.5+2.4)×(3.3+3.6)=47.61平方米。书房、卫生间、灶房面积(2.7+1.7+1.9)×3.7=23.31平方米，共计47.61+23.31=70.92平方米。b.坡屋顶有缺陷部分的面积房价款:3420×70.92=242546.4元c.赔偿金额:242546.4×20%=48509.28元。综上被上诉人违犯《抗震规范》表7.3.1.；表7.3.3.；7.1.3；7.3.2.5-2.；7.3.4.1.；《住宅设计》2.0.18等条文。故请求法院追究被上诉人违犯有关国家级法律法规的责任，并应当赔偿上诉人经济损失共67642元。二、关于房屋建筑图纸变更降低了建设成本，却伤害了上诉人的经济利益，被上诉人应退回上诉人已交的建设北阳台成本费和违约金共8500元。1.图纸上有北阳台而房屋现场和被上诉人提供的图纸无北阳台。2.上诉人从2008年选房至2009年入住，在此期间上诉人从未收到被上诉人发出的有关图纸变更的口头或书面通知。3.《山东省商品房销售条例》第35条“经依法批准的规划、设计变更，房地产开发企业应当自变更之日起十日内，书面通知买受人并承担违约责任。”根据上述条例，被上诉人应退回上诉人已交建设北阳台的成本费和违约金共8500元。建北阳台的成本费计算:按图纸北阳台面积为2.7米乘0.9米等于2.43平方米。建设成本费为2.43×3420=8310.6元。三、关于局部层高未达到合同标注的层高2.9米标准，降底了成本，却损害了上诉人的经济利益，应判令被上诉人给予经济赔偿和违约金共2万元的事实和理由。1.设计图纸证明1--5层层高2.9米，顶层主卧室檐口标高2.8米，书房檐口标高2.7米。2.《商品房买卖合同》被上诉人向上诉人的承诺层高是2.9米，被上诉人以次(不达标准)充好(层高达到2.9米标准)向上诉人出售是欺骗上诉人。设计的立面图纸标示1-5层层高都是2.9米，顶层南檐口标高2.8米，北檐口标高2.7米，所以建设完的房屋不可能达到2.9米。图纸是唯一可信的证据。所以被上诉人应承担赔偿责任。3.按《合同法》第42条“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况:有其他违背诚实信用原则的行为，应当承担损害赔偿责任”。《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔赔偿额应相当于因违约所造成的损失。”依据以上法律条文规定，被上诉人应按层高不达标准2.9米的建筑面积进行赔偿。4.赔偿计算:(1)按层高不达标2.9米的建筑面积赔偿。(2)层高2.8米一侧不达标面积:0.25米×(3.3+3.6)米==1.725平方米。(3)层高2.7米一侧不达标面积:0.44米×(2.7+1.7+1.9+2.7)米=3.96平方米。含北阳台坡屋面面积。(4)不达标水平投影总面积:1.725平方米+3.96平方米=5.685平方米。(5)赔偿金额:3420元×5.685平方米=19443元。四、关于“建大花园”不同住宅楼建筑主体结构的差异，既造成经济价值的差异又降底抗震性能。被上诉人违犯《建筑抗震设计规范》强制性条文表7.3.1.，法院应追究被上诉人违犯有关国家法律法规的责任，并判令被上诉人赔偿上诉人经济损失16177元。1.建设部156号令和《抗震规范》明确我国抗震的方针是实行以预防为主的方针，规定强制性条文必须严格执行，而且规定非这样做不可。2.建设部148号令规定新建房屋建筑工程，必须按《抗震规范》进行抗震设防。任何单位和个人不得降底抗震设防标准。3.D-5号楼图纸所缺少构造柱位置是“强制性条文”表7.3.1标准要求必须设置构造柱的位置，是违反强制性条文标准的设计，应属主体结构设计违规行为和造成严重质量缺陷，降底了住宅的抗震性能和安全性，被上诉人以次充好向上诉人出售，被上诉人应承担违规和安全责任。4.依据《山东省商品房销售条例》第4条“销售商品房应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。在“建大花园”内相同户型的主体结构本应相同，但业主发现同是Axx户型，不同楼座主体结构有差异，但购房时被上诉人不告知业主，而销售价格相同，有失公平和诚信，被上诉人应承担经济赔偿责任。5.依据国务院令279号第63条、293号第40条、建设部令81号第17条的规定:设计单未按照工程建设强制性标准进行设计的，处10万元以上30万元以下罚款。有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。依据《抗震规范》条文说明7.3.1.、7.3.2.，讲述构造柱的作用，能提高砌体的受剪承载力10%－30%;对砌体起约束作用，使之有较高的变形能力。D-5号楼客厅的阳台门口两侧按强制性条文标准少建两根构造柱，由此降底对砌体受剪承载力;降底对砌体的约束作用和变形能力(抗震性能)，造成主体结构严重缺陷。原因是被上诉人明知故犯的故意行为，必须对被上诉人严肃处罚。上诉人要求按客厅降底质量20%(取10%－30%的中间值)的房价款作为赔偿，共计16177元。赔偿金额计算:(1)按《抗震规范》条文说明7.3.1和7.3.2降底抗震性能20%(应为10%－30%，取中间值)计算经济损失，依此进行赔偿。(2)客厅面积:4.3米×[(2.4-1.4)+4.5]米=23.65平方米。客厅金额:3420元×23.65平方米=80883元。按20%赔偿:80883元×20%=16176.6元。五、一审判决在面积差异一事的判决上适用法律不当。根据《合同法》第四十二条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第68条，应判被上诉人在面积差异上的行为是欺诈，但一审法院未按欺诈判决，上诉人认为不妥。事实和理由：1、被上诉人编造虚假的合同约定面积125.078平方米欺诈上诉人。(1)被上诉人明知商品房面积应该用《房产测量规范》计算面积，上诉人购买的房屋真实面积应是135平方米左右，而被上诉人却故意告知上诉人一个虚假的建筑面积125.078平方米。(2)被上诉人明知商品房面积应该用《房产测量规范》计算面积，而被上诉人故意用《工程计算规范》抛制出一个虚假的125.078平方米，在2008年7月分房时告知上诉人。见证据《合同说明》三。(3)被上诉人明知125.078平方米是虚假的而又长期稳瞒不告知上诉人。2009年8月要求交齐全部购房款才能收房入住时被上诉人仍然没有告知真相，直到2010年1月11日才在《合同说明》三中进行告知，并强迫要求上诉人再交所谓面积差异款才能签正式合同办理产权证。(4)2009年7月分房时告知购房面积为125.078平方米，根本没有想过这是一个虚假的面积，因为当时被上诉人的法定代表人是王某某，又是学校校长，所以完全想信是正确的，但2010年1月11日看了《合同说明》才知道上当受骗被欺诈了。但被上诉人至今不承认，所以合同至今未正式签字。(5)揭开欺诈背后的真面目。9.9平方米是不是给上诉人多建的？错。没有多建。9.9平方米房款上诉人应当交？错。9.9平方米的房款上诉人2010年4月收房入住时已经交了。a.按D-5号楼图纸计算房屋面积。用《工程计算规范》封闭阳台面积计算标准是1:1/2，即平方按1/2计算，所以计算出D-5号楼建筑面积125.078平方米。按此面积成本价为3420元，按125.078×3420=427767元向被上诉人交齐全部房款收房入住。b.按D-5号楼图纸建设完工，用《房产测量规范》计算面积，封闭阳台计算标准是1:1，即一平方米按一平方米计算，所以计算出建筑面积135.02平方米。c.从表面上看，从数值上看135.02-125.078=9.94平方米是多出来的。同一张图纸不可能多出9.94平方米。原因是两个规范对封闭阳台计算标准不同而产生的。两种规范换算的比例关系是一比二。即《工程计算规范》封闭阳台一平方相当《房产测量规范》二平方米。如果将125.078平方米的封闭阳台乘上二，面积就变成135平方米。当然施工中有误差，但很小。由以上可知9.94平方米不是多建的，是原来就有的，是被上诉人的欺诈把人的认知搞错位了。同样所谓面积差异款，上诉人在2010年4月收房入住时也已经全部交齐了。被上诉人再以135.02平方米加收所谓面积差异房款就是重复收费。也不存在所谓面积差异比3%的问题。如果法院不按欺诈判决也应按重复收费判决，上诉人不要再交封闭阳台房款。2.被上诉人编造虚假的“现房销售合同，按规定必须填写实测面积”来欺诈上诉人。(1)被上诉人在《合同说明》四，告知，为什么《商品房买卖合同》上填写实测面积?《商品房买卖合同》为现房销售合同，按规定必须填房产测绘部门实测的面积。请被上诉人出示该规定的法律法规依据。(2)第一步，被上诉人告知上诉人一个虚假情况。经上诉人查阅国家《商品房消售管理办法》、《山东省商品房销售管理条例》和2009年9月13日建设部关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知及示范文本全文，都没有规定现房销售必须填写实测面积。在示范文本中的黑框中的内容是供买、卖双方的选项，而不是必须填写那一项。所以被上诉人告知的是虚假情况。(3)第二步，分割名称与数值的关系。135.02平方米是一个单纯的数字，没有任何实质内容和含义。人们可以给不同内容和含义，例如:合同约定面积135.02平方米、实测面积135.02平方米、套内面积135.02平方米等，数字的内容和含义由数字前的名称来确定。名称和数字是不可分割的。《合同说明》告知合同上要填写“实测面积”是指名称和数值在一起的，而被上诉人在合同上实际填写的是“实测面积”的数值135.02平方米，名称却篡改成合同约定面积，使人们看上去是填写的实测面积。由于名称被篡改成“合同约定面积”，使其实质成为合同约定面积135.02平方米，以此完全否定了分房时告知的合同约定面积125.078平方米，又一次欺骗了上诉人。(4)第三步，在合同第四条以合同约定面积135.02平方米计算总房款，上诉人必须照此合同要求去办理，由此面积差异房款就不动声色的进入被上诉人手中了。(5)第四步，合同第五条从法规上给以确认。被上诉人为什么要这样做呢?骗局是:现在合同上真实填写的是合同约定面积135.02平方米，当计算面积差异比时，被上诉人就会再拿出实测面积(此时也称产权登纪面积)135.02平方米，按照计算公式:实测面积135.02平方米减去合同约定面积135.02平方米等于零，面积差异比等于零，即实际存在的面积差异:实测面积135.02平方米减真实得合同约定面积125.078平方米等于9.942平方米被消灭了。一审判决书中提到的被上诉人要求上诉人补交的所谓欠付27800元房款就是面积差异房款。(6)被上诉人事先是有预谋，想欺诈面积差异房款，才制造出虚假情况，而且是有计划、有目的、有步骤进行。这是故意的，明知道没有规定要求必须在合同上填实测面积，而被上诉人故意编造出虚假情况。又故意把这一虚假情况以《合同说明》文字方式公布，陈述虚假情况，强迫上诉人同意。并计算出具体数额27800元要求上诉人补交。这完全是欺诈。(四)一审法院在判决中没有适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第68条、《合同法》第四十二条、第五十四条、第一百一十三条进行判决，上诉人认为不妥。上诉人有以下请求:1.如果法院按欺诈判决，赔偿费应与上诉人回购面积差异房款相等2.如果法院按重复收费判决，应具体计算。3.如果都不按上述判决，上诉人请求变更被上诉人制作的并盖有公章的《商品房买卖合同》部分条款:a、第三条将合同约定建筑面积135.02平方米，变更为125.078平方米，增加产权登记面积135.02平方米;b、第四条将按建筑面积计算，变更为按合同约定建筑面积125.078平方米计算，变更461768元为427767元，变更总房款507800元为473799元;c、其他条款不变，上诉人、被上诉人双方按变更后的商品房买卖合同继续执行。建大置业公司辩称，一、关于楼盖、后阳台等问题。涉案房屋已于2009年5月10日通过了竣工验收并办理了竣工备案手续，证明涉案房屋不仅完成了建设工程设计图纸和合同约定的各项内容，而且符合规划、质量要求，不存在被上诉人主张涉案房屋未建设楼盖、后阳台的事实，也不存在楼房不符合抗震性问题。涉案小区中每幢住宅楼是独立设计，并非每个楼的设计要完全相同，上诉人将涉案小区D-4号楼与涉案楼房D-5号楼对比，以此证明D-5号楼降低了其抗震性能，此主张毫无逻辑。同时，山东省住房和建设厅关于抗震性问题的答复已明确涉案房屋抗震符合国家规范的要求。二、关于房屋层高的问题。在《住宅设计规范》(GB50096-1999(2003年版〉中，2.0.10层高指上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。此处层高指自然层层高，由于坡屋顶最高处与最低处存在高差，坡屋顶房屋层高计算不适用2.0.10的规定，规范未明确坡屋顶房屋的层高计算方法，但在规范3.5.3第(5)款中规定“利用坡屋顶内空间时，净高超过2.1m的空间全部计入使用面积”，涉案房屋净高已超过2.1m，符合国家规范要求。涉案房屋通过竣工验收，而层高为竣工验收的其中一项内容，证明涉案房屋层高完全符合设计及规范要求。并且，上诉人至今未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，其依据合同主张层高赔偿没有依据。二、关于房屋建筑面积差异的问题。涉案《商品房买卖合同》第五条，面积确认及面积差异处理中约定“产权登记面积”与“合同约定面积”发生差异进行相应处理。合同约定的建筑面积为135.02平方米，用于产权登记的测绘成果中记载的建筑面积亦为135.02平方米，合同约定面积与产权登记面积无任何差别，被上诉人提供的《个人购房借款及担保合同》中记载的面积不可作为计算建筑面积差异的依据。另，济南市历城区人民法院作出的(2016)鲁0112民初7281号判决书第9页中本院认为部分，“对3%以外部分原告无需承担任何费用”属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或约定不明的按以下原则处理……”，而涉案《商品房买卖合同》中约定的房屋建筑面积与实际交付使用的房屋面积没有差异，所以不应适用司法解释该条处理，一审法院以马福云提交的《个人购房借款及担保合同》中的面积作为计算建筑面积差异处理依据于法无据。上诉人应当按照《商品房买卖合同》约定的面积支付房屋价款。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百二十四条，“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，因此，恳请二审法院在判决中予以纠正一审法院认定事实及适用法律的瑕疵。综上所述，被上诉人的诉求无事实、合同及法律依据，恳请二审法院依法驳回其全部诉讼请求。马福云向一审法院起诉请求：1、建大置业公司未建设楼盖未吊顶，增加了马福云的经济负担,违犯了抗震规范及强制性条文，造成主体结构质量缺陷，建大置业公司应赔偿楼盖损失和主体结构质量缺陷损失共计37641.89元；2、建大置业公司因建筑图纸变更降低了建设成本，而且未告知马福云，应从已交的总购房款中退回建设后阳台的建设成本费8000元；3、建大置业公司因未达到合同上标注的层高2.9米的标准，同时降底了建设成本，给予赔偿经济损失的违约金共2万元；4、建大置业公司因不同住宅楼建筑结构的差异，既造成经济价值的差异又降底了抗震安全性，给予赔偿共16176.6元；5、建大置业公司因利用偷换概念等手段欺诈面积差异房价款，对出现的面积差异，应按合同法第42条等法律法规处理，面积差异的房价款全部由建大置业公司承担，面积差异9.942平方米的房产产权归马福云所有；6、建大置业公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2006年，建大置业公司定向开发建设XX路XX号的“XX花园”，并以成本价向山东建筑大学的教职工销售上述商品房。建大置业公司在收取购房款时并不直接向购房人收取，而是由购房人按照要求将购房款交至山东建筑大学财务处，再由学校与建大置业公司进行交接。2010年4月，建大置业公司将上述房屋交付与山东建筑大学教职工（包括涉案房屋）。马福云作为山东建筑大学职工已经按照要求以单价每平方米3420元、当初合同约定的房屋面积125.078平方米将全部购房款交至山东建筑大学财务处。因马福云对建大置业公司交付的房屋面积、质量等存有异议，故其并未在建大置业公司提交的加盖建大置业公司单位行政公章的商品房销售合同中签字。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、2008年9月22日的意见回复。因建大置业公司对该证据不予认可，且该回复中并未加盖建大置业公司的行政公章，亦未有建大置业公司工作人员的签名，在建大置业公司提供的商品房销售合同中亦并未载明是否需要在楼顶处加盖楼盖和吊顶，同时涉案房屋已经经过了济南市质量安全监管站、建设单位、监理单位等单位的综合验收，涉案房屋符合规划、质量要求，故对马福云主张的建大置业公司承诺加盖楼盖和吊顶的事实及2008年9月22日的意见回复一审法院不予认定。2、马福云自行拍摄的现场施工图纸打印件。首先，该打印件系马福云单方打印，在该打印件中并未加盖建大置业公司的行政章或有建大置业公司工作人员的签名，在建大置业公司对该施工图不予认可的前提下，该现场施工图是否为涉案房屋现场施工图无法认定；其次，在对现场施工图不予认定的基础上，建大置业公司提供的商品房销售合同中虽然约定了商品房的层高为2.9米，但马福云并未提供充分证据证实涉案房屋层高低于2.9米；再次，中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的编号为GB50096-2011的《住宅设计规范》中对房屋层高和净高已经做出了相关定义，且关于层高和净高的条款并非国家强制性条款，马福云主张涉案房屋高度在未有专业部门测量和认定的情况下，一审法院对此亦无法认定。3、马福云拍摄的现场第四号图纸。因山东省住房和建设厅已于2013年2月6日针对涉案房屋是否抗震及层高问题作出了答复，同时涉案房屋已经经过了综合验收，故对马福云关于应在南阳台通客厅的两侧设置构造柱的主张一审法院不予采信。4、涉案房屋面积。马福云举证的《个人购房借款及担保合同》上载有山东建大XX花园XX号建筑面积125.078平方米，同时建大置业公司亦在该份合同上盖章确认，应当认定建大置业公司在定向开发时其与马福云达成协议约定的房屋面积为125.078平方米。一审法院认为，马福云、建大置业公司之间虽未签订最终的书面商品房买卖合同，但马福云已按照要求将XX花园XX室的购房款按照125.078平方米全部付清，建大置业公司涉案房屋已经通过综合验收并将房屋交付与马福云居住使用至今长达六年之久，双方均履行了各自的主要义务，故马福云、建大置业公司双方之间的房屋买卖合同成立。因双方约定房屋面积为125.078平方米，而建大置业公司制作的商品房买卖合同中载明的房屋面积为135.02平方米，在马福云已经接收房屋并使用居住六年的情况下，应视为其同意履行房屋买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“面积误差比绝对值3%以内的(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”之规定，现建大置业公司出具的《商品房买卖合同》中载明的面积已经超出双方约定房屋面积的3%，对3%以内部分马福云应按照合同约定单价向建大置业公司补交房款，对3%以外部分马福云无需承担任何费用。对3%以内部分房款因建大置业公司并未提起反诉，一审法院不予处理。因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，建大置业公司已经交付、马福云已经占有并使用的涉案房屋，但双方并未完成涉案房屋在不动产登记部门的登记备案，即涉案房屋并不具有物权法中的物权效力，现马福云要求将超出约定面积9.942平方米的房屋产权确认归其所有，显然不符合法律规定，一审法院对此不予支持。综上所述，马福云所诉，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：驳回原告马福云的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，二审中，马福云申请法院向建大置业公司调取“（1）XX花园XX号楼顶层（6层）平面设计图；（2）XX号楼标有地下室和1－6层层高的立面（剖面）图纸；（3）XX号楼顶层平面设计图”。本院认为，关于马福云主张的建大置业公司未建设顶层楼盖及房屋主体结构存在质量缺陷，要求赔偿相关损失问题。首先，马福云未提交充分有效证据证明其与建大置业公司曾约定或建大置业公司曾作出相关承诺建设楼盖。其次，涉案房屋已通过竣工验收及建设行政主管部门的综合验收，涉案房屋符合规划、质量等方面的要求。最后，马福云未提交充分有效证据证明房屋主体结构存在质量缺陷，也不能证明破坏抗震性能，故马福云要求建大置业公司赔偿上述损失，无事实及法律依据，本院不予支持。关于马福云主张的房屋建筑图纸变更降低建设成本，要求退回已交的建设北阳台成本费，并支付违约金问题。首先，承前所述，涉案房屋已通过综合验收，相关规划、质量、设计等方面符合相关要求。其次，没有相关有资质的鉴定机构或专业部门单位进行鉴定或审查认定，马福云提供的证据不足以证明涉案房屋存在图纸变更情形，也不能证明建大置业公司多收成本费及数额。故马福云未提交充分有效证据证明其上述主张，本院不予支持。关于马福云主张的涉案房屋局部层高未达到合同标注的层高2.9米标准，降底了成本，要求赔偿损失支付违约金问题。首先，房屋层高是否满足设计及规划等方面的要求，属建设行政主管部门综合验收的部分内容，而涉案房屋已通过综合验收，没有证据证明层高未达标准。其次，在没有具有相关资质的专业部门或单位进行测量、鉴定或认定的情况下，不足以证明马福云上述主张。故对马福云上述主张本院不予支持。关于马福云主张的建筑主体结构存在差异，造成经济价值差异、降底抗震性能，并要求赔偿损失的问题。首先，山东省住房和城乡建设厅已于2013年2月6日针对马福云的投诉出具书面答复意见。根据答复内容，结构抗震设计未影响抗震性能。马福云虽对此持有异议，但未提交充分有效证据反驳。其次，有关是否影响抗震性能问题，并无相关具有资质的专业部门或单位作出检测、鉴定或认定，且涉案房屋已通过综合验收。故对马福云上述主张，证据不足，本院不予支持。关于马福云主张的面积差异问题。马福云作为证据提交的《个人购房借款及担保合同》中载有山东建大XX花园XX号建筑面积125.078平方米，同时建大置业公司在该份合同上盖章确认，一审法院据此认定建大置业公司在定向开发时其与马福云达成协议约定的房屋面积为125.078平方米，并无不当。马福云主张建大置业公司在面积差异问题上存在欺诈行为，但未提交有效证据证明其该主张，对此本院不采信。关于马福云申请法院调取相关设计图及图纸问题。本院认为，是否调取上述设计图及图纸，均不影响本案实体处理，故本院对其上述申请依法不予准许。综上所述，马福云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566元，由上诉人马福云负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年七月二十八日书记员  李 环