四川省内江市东兴区人民法院民 事 判 决 书（2014）内东民初字第3246号原告内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部。经营者肖钢，男，1975年11月5日出生，汉族，内江市东兴区人，住四川省内江市东兴区。经营场所：内江市东兴区。委托代理人陈小兵（特别授权），系四川泰维律师事务所律师。委托代理人叶强（特别授权），系四川泰维律师事务所律师。被告张作友，男，1955年3月10日出生，汉族，内江市东兴区人，现住四川省内江市东兴区。因被告摔伤后昏迷不醒，继续在医院ICU住院治疗，目前为无民事行为能力人。法定代理人毛伍芳，女，1957年8月18日出生，汉族，内江市东兴区人，现住四川省内江市。委托代理人张杰，系四川沱江律师事务所律师。委托代理人曾令培，系四川沱江律师事务所律师。原告内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部（简称“卓翰装饰服务部”）与被告张作友确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年8月20日立案受理。依法由代理审判员李盖适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序继续审理。由审判员曾幸刚担任审判长，与代理审判员李盖、人民陪审员李万明组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告双方申请庭外和解，依法扣除相应审限。原告卓翰装饰服务部经营者肖钢及其委托代理人陈小兵、叶强，被告张作友的法定代理人毛伍芳及委托代理人张杰、曾令培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卓翰装饰服务部诉称，2011年11月，具有个体经营组织性质的卓翰装饰服务部成立，经营者叫肖钢，服务部从事室内装饰等。2012年6月左右，在东兴区“五粮骨”从事厨师工作的肖乾兵（又称兵儿）则开办了一家叫“创新雨棚”的店子，肖钢系肖乾兵的堂哥，二人各自独立开展业务。2013年肖钢购买了位于东兴区平安路485号5幢5-1号的门面后，肖乾兵就租用了肖钢的门面开展业务及存放脚手架等工具。2013年下半年，酒商今缘酒业因为其客户东兴区大千怪石咕噜鱼餐馆要在店前安雨棚，今缘酒业就联系了肖乾兵的“创新雨棚”去安，肖乾兵自己包料出工具及被告张作友、刘期德包人工的方式去进行了安装。今年7月，因政府整顿市貌，城管部门要求拆除该雨棚，今缘酒业又请肖乾兵找人拆除怪石咕噜鱼餐馆前的雨棚。肖乾兵与怪石咕噜鱼餐馆老板协商好，由肖乾兵找两个师傅来拆，费用为1100元并直接由该餐馆老板支付给提供劳务的师傅。2014年7月19日，肖乾兵便打电话给刘期德，叫刘期德联系被告于第二天去拆除该雨棚，因刘期德与被告第二天均另有活路忙而定于7月21日上午去拆。7月21日上午约10时，被告、刘期德及肖风三人在拆除怪石咕噜鱼餐馆前的雨棚时，被告不小心从脚手架上摔下来头部受伤并被送医院救治，刘期德在联系不上伤者家人的情况下打电话给肖乾兵，因肖乾兵在带孩子在专一院看病，肖乾兵就打电话给肖钢要求其借款代自己垫付给被告治病，肖钢赶到医院垫付了医疗费。原告从没有雇用过被告为其提供劳务，也从未与被告建立事实劳动关系。原告以内江市东兴区劳动争议仲裁委员会作出的内东劳人仲案字（2014）66号《仲裁裁决书》认定原、被告存在劳动关系的裁决没有事实及法律依据，故原告诉来本院，请求判决原、被告之间不存在劳动关系，并由被告承担本案的诉讼费。被告张作友辩称，1、原、被告均符合法律、法规的劳动关系主体资格；2、雨棚的工钱1100元不是付给劳动者；3、原告多次自行缴纳医疗费救治被告，并非为肖乾兵垫付；4、原告的诉讼请求与事实、法律不符。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年11月1日，原告卓翰装饰服务部成立，其类型为个体工商户，经营者叫肖钢，经营范围为室内装饰装修及室内装饰装修设计服务。在东兴区“五粮骨”从事厨师工作的肖乾兵（又称兵儿，以下同）系肖钢的堂弟，卓翰装饰服务部成立后，肖钢请肖乾兵帮其经营管理“创新雨棚”等业务。2012年起，原告卓翰装饰服务部经营者肖钢及原告管理人员肖乾兵经常联系、安排刘期德与被告张作友为原告干活路，主要在有制作、拆除雨棚等相关业务时通知、安排原告张作友等去实施，在安装雨棚后，将印有“创新雨棚”等字样的塑料广告张贴于该雨棚上。刘期德及被告张作友主要从事制作棚、安装棚、拆除棚、电焊等工作，张作友工资为180元／天、刘期德工资为120元／天，工作中使用的生产材料（包括工具、原料等等）均由原告提供，工资均由原告经营者肖钢的妻子发放。因内江市进行城市市容整顿，怪石咕噜鱼餐馆门前雨棚被要求及时拆除。因该雨棚最初系酒商今缘酒业与怪石咕噜鱼餐馆协商好由原告方安装的，酒商今缘酒业承担安装等费用，故怪石咕噜鱼餐馆老板与酒商今缘酒业商量好仍由原告方安排人员来拆除。怪石咕噜鱼餐馆老板于是与原告的管理人员肖乾兵联系，双方约定好价格为1100元并要求原告方及时安排人员来拆除。2014年7月19日，原告管理人员肖乾兵打电话给刘期德（因肖乾兵先打给被告张作友未打通，再联系的刘期德），安排被告张作友及工友刘期德第二天去拆除怪石咕噜鱼餐馆前的雨棚，因第二天被告及刘期德另有活路忙便定于7月21日去拆棚。因拆棚工作量大，肖乾兵便又叫上原告的员工肖锋与被告及刘期德一起去拆棚。7月21日上午约10时，被告、刘期德及肖锋三人在拆除怪石咕噜鱼餐馆前的雨棚时，被告张作友不小心从脚手架上摔下来头部受伤，肖锋打120与刘期德共同将被告送到医院救治，刘期德同时通知了原告经营者肖钢等，肖钢及其妻子随后于当天上午赶到内江市第二人民医院并于当天及第二天向医院交纳了抢救被告的医疗费共计27300元。刘期德及被告至今还未领取到工钱。被告因伤情危重，被安排在ICU病房救治，并被诊断为：一、多发伤、高处坠落伤。1、特重型颅脑外伤；2、中枢性循环衰竭；3、双肺挫伤；4、心脏挫伤；5、胸11、腰1～4椎右侧横窘突骨折。二、坠积性肺炎；三、重症脓毒血症、分布性休克MODS等等病症。被告张作友的法定代理人毛伍芳后依法向内江市东兴区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委后作出内东劳人仲案字（2014）66号《仲裁裁决书》认定原、被告存在劳动关系。原告不服该裁决，以裁决没有事实及法律依据为由诉来本院，请求判决原、被告之间不存在劳动关系，并由被告承担本案的诉讼费。另查明，1、被告张作友系个体工商户，自2000年起至2013年（截止社保局于2014年8月18日出示的个人基本情况表）在社保局连续购买了社会养老保险。2、原告为其他员工进行了商业团体保险。3、2013年肖钢购买了位于东兴区平安路485号5幢5-1号的门面后，就在该门面从事室内装饰装修及室内装饰装修设计等服务。上述事实有经过庭审质证、认证的《营业执照》、刘期德在公安机关的《询问笔录》、东兴区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及其《庭审笔录》、《卫生知识培训合格证》、《团体意外伤害保险发票及被保险人清单》、《五粮骨清蒸苑员工工资表》、《工商登记信息》、养老保险参保的《个人基本情况表》、住院临时收据、住院病情证明书、结婚证、李嵬《调查笔录》、通话清单、照片。证人刘期德与被告亲属在去西林派出所的谈话录音、原告经营者肖钢与医生及被告亲属的谈话录音，结合其他证据，能相互印证，形成完整的证据链，符合证据的真实性、合法性、关联性，对该录音证据予以确认及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，作为认定事实的依据。对于证人刘期德在法院的证言，与其在公安机关、仲裁庭审笔录中陈述中相互矛盾的部分不予采信。对于证人肖乾兵，因与原告经营者有亲属利害关系，与原告经营者肖钢、证人刘期德所述相互矛盾部分不予认可。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际劳动中存在劳动关系状态。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在隶属管理关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。现对本案分析如下：1、主体资格问题。原告是经工商行政管理局依法登记成立的个体工商户，被告发生事故时59岁，虽然被告也为个体工商户，法律并未禁止被告利用业余时间兼职，故原告不能直接以主体资格否定存在劳动关系的可能性。2、关于原告依法制定的各项劳动规章制度是否适用于被告，及被告是否受其劳动管理，并从事原告安排的有报酬的劳动的问题。首先要弄清楚“创新雨棚”的归属，即原告卓翰装饰服务部及证人肖乾兵称“创新雨棚”系肖乾兵所有的主张是否成立。“创新雨棚”无工商登记，无独立的经营场所、无发票（票据）佐证所购买的生产资料，无业务记录，无独立的工资结算（却由原告经营者肖钢之妻来发放），结合证人刘期德在公安机关和仲裁机关的陈述，肖钢及其妻子支付医疗费，肖乾兵及怪石咕噜鱼餐馆的老板均认可雨棚的安装及拆除为同一批人员等相关案情，“创新雨棚”为肖乾兵所有的主张不能成立，而该雨棚属于原告经营业务之一。原告请肖乾兵进行管理，即肖乾兵对雨棚的安装、拆除等与他人进行业务联系、论价、结账，通过打电话等方式联系被告及刘期德等施工，并叮嘱注意安全等，由原告经营者肖钢之妻按天发放工资。从上述对拆除雨棚等的过程来看，被告在原告的管理人员肖乾兵联系其有活路干时，并没有直接服从其管理及听从安排，而是因自己另有活路忙而改到第三天，被告有权利自行安排劳动时间。被告的行为并不符合遵守原告劳动规章制度及接受其劳动管理的规定。原告对被告的所谓管理不符合用人单位与劳动者之间管理与被管理的隶属关系。总之，本案被告并非由原告招录，工作中也并非受原告管理，原、被告双方之间不存在管理与被管理关系。故被告辩称原、被告劳动关系成立的证据不足，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告主张与被告之间不存在劳动关系的诉求成立，本院依法予以支持。本院在查明事实、分清是非责任的基础上，调解无果，且本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：原告内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部与被告张作友之间劳动关系不成立。本案案件受理费10元，由被告张作友负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。审 判 长  曾幸刚代理审判员  李 盖人民陪审员  李万明二〇一五年三月三十一日书 记 员  古 薇