河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）焦民三终字第00062号上诉人（原审被告）中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区西苑路43号。法定代表人王守业，执行董事。委托代理人郭嘉，河南广泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）焦作高新技术创业服务中心，住所地焦作高新区神州路西段。法定代表人冯亮国，主任。委托代理人郑晓东，系焦作高新技术创业服务中心员工。委托代理人王彪，系焦作高新技术创业服务中心员工。上诉人中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司（以下简称中钢集团）与被上诉人焦作高新技术创业服务中心（以下简称服务中心）买卖合同纠纷一案，服务中心于2013年5月6日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：一、中钢集团返还服务中心货款共计446500元（总价款的95%）；二、赔偿服务中心损失共计50000元；三、本案诉讼费等由中钢集团承担。山阳区人民法院于2014年12月1日作出（2013）山民三初字第00159号民事判决。中钢集团不服向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人中钢集团的委托代理人郭嘉，被上诉人服务中心的委托代理人郑晓东、王彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年1月13日，服务中心作为甲方，中钢集团作为乙方，双方签订了工矿产品销售合同一份，合同约定：第一条，服务中心从中钢集团处购买全纤维节能型钟罩试验炉一台（规格型号为XCSL-17-45DY），价格为290000元、全纤维节能型钟罩试验炉（规格型号为XCSL-12-30DY），价格为155000元、高温重烧试验炉（规格型号为CSL-17-12Y），价格为25000元，设备总价款为470000元。双方另外约定了具体技术协议参数；第二条第一款，乙方所供产品符合相关国标GB／YB或企标的检测标准测试要求；第五条，验收标准及期限：设备安装调试合格后，供需双方应在三个工作日内共同按合同第一、第二的约定验收。第七条，结算方式及期限：合同生效后甲方预付30%，发货前支付65%货款，5%余款在设备安装调试验收合格后付清。2012年1月16日服务中心向中钢集团支付货款141000元；2012年5月28日服务中心向中钢集团支付货款305500元，两次付款共计446500元。2012年7月4日，双方对中钢集团所供应的全纤维节能型钟罩试验炉进行了安装调试，并做了调试记录，调试记录显示低温钟罩路底板砖断裂需要更换。2012年9月17日，双方对供应的货物进行了第一次试运行，后发现存在质量问题。双方之后进行了协商沟通，中钢集团经处理后仍未达到服务中心的使用要求，故服务中心以产品质量有问题为由要求中钢集团退款。2013年1月16日，就双方因质量问题之间往来的电子邮件，服务中心向焦作市众信公证处申请证据保全。2013年1月18日，焦作市众信公证处做出公证书。在诉讼中，服务中心提出对合同中三台设备是否存在设计缺陷及质量是否符合国家或者行业质量的标准的鉴定申请，本院依法委托邯郸电力工程司法鉴定中心进行鉴定。2014年11月9日，邯郸电力工程司法鉴定中心作出邯郸电力工程司法鉴定中心（2014）机鉴字9号技术鉴定意见书，鉴定意见为委托鉴定标的的质量与本次鉴定依据的相关国家标准和行业标准不符合，与双方签订的技术协议也不符合。中钢集团对鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭，应本院要求被告未在本院指定的期限内提出书面的质询意见。原审法院认为：双方之间系买卖合同关系，双方所签订的工矿产品销售合同系双方的真实意思表示，并不违反相关法律强制性规定，合法有效。既然合同双方对权利义务进行了明确约定，则双方应当按照合同约定履行各自的义务。本合同中，服务中心的主要义务是按约支付货款，中钢集团主要义务是将质量合格的标的物交付服务中心使用，现因中钢集团交付的标的物与国家标准和行业标准不符合，与双方签订的技术协议也不符合，在设计和质量上存在问题，不能正常使用，对于服务中心来讲，合同目的不能实现，达到了合同解除的条件，双方的合同可以解除，服务中心请求中钢集团返还货款理由正当，本院予以支持。服务中心请求中钢集团支付损失50000元，因服务中心在诉讼中并未向本院明确陈述或提供证据加以证明其具体损失情况，故对此请求本院不予支持。原审法院判决：一、中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司于本判决生效后十五内返还焦作高新技术创业服务中心货款446500元；二、驳回焦作高新技术创业服务中心的其他诉讼请求。案件受理费8748元，鉴定费93000元，由中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司承担。中钢集团上诉称：一、双方签订的《工矿产业销售合同》实际是承揽合同。本案的标的物是上诉人按照被上诉人的特定要求、技术参数完成的工作成果，不是通用产品，在市场上无法购买到成品，不具有流通性。一审法院直接判决返还货款违反承揽合同法律规定。二、上诉人提供的产品不存在质量问题。上诉人按照合同要求向被上诉人交付了合格定作物，2012年7月4日当事人对三台炉子进行调试验收，《产品通用调试记录》中被上诉人工作人员在“验收人”一栏中签字认可验收合格。原审法院委托鉴定机构鉴定时，XCSL-17-45DY钟罩试验炉运行完全符合技术协议中当事人约定的技术参数。三、邯郸电力工程司法鉴定中心出具的司法鉴定结论书不能作为定案依据。首先，该鉴定中心鉴定业务范围为电力、机电设备、建筑工程司法鉴定。涉案标的物不属于电力、机电设备及建筑工程，根据上诉人经营范围所列，上诉人是热工窑炉研发、制造设备的国家级权威企业，代表着国家水平，本合同中设备是试验炉，根本没有国家标准，也没有国家规定的产品型号，只有当事人约定的技术参数。只要设备满足当事人约定的技术参数即为合格。其次，即使双方按照合同中所说的符合GB／YB，即强制性国标或者强制性冶标（冶金行业强制性标准）进行鉴定，该鉴定结论书也是适用标准错误。再次，委托鉴定事项是涉案标的物产品质量是否符合国家标准或者行业标准，鉴定意见认定标的物质量与双方签订的技术协议也不符合，明显属于超委托事项的鉴定，该鉴定意见不应被采纳。然后，鉴定中心在鉴定时仅对XCSL-17-45DY钟罩试验炉进行通电测试，对XCSL-12-30DY钟罩炉与高温重烧试验炉没有进行通电测试，对XCSL-12-30DY钟罩炉仅凭测量就认定不能达到技术参数，对高温重烧试验炉仅凭拍照就认定质量不合格，测量工具也是临时在原告处借用，违背司法鉴定规范，鉴定过程流于形式，鉴定程序存在瑕疵。最后，上诉人于2014年11月17日提出鉴定人出庭作证申请，庭审中鉴定人没有出庭进行质询，该鉴定结论书不能作为认定事实的根据。被上诉人服务中心答辩称：一、双方当事人签订的《工矿产品销售合同》是买卖合同，而非承揽合同。上诉人主张双方是承揽合同关系，其依据的是《技术协议》，但该协议是一个不具备法律效力的一纸空文，只有上诉人的签章和代理人签字，是其单方行为，我方不认可。二、上诉人提供的产品存在质量问题。本案产品是否合格，依据《工矿产品销售合同》判定标准是“国标或企标”，但上诉人没有企标，那么唯一标准就是合同规定的国标，但经技术鉴定，判定合同产品不符合国家标准。上诉人将《调试记录》说成是“验收合格”是不符合事实的，合同第五条明确约定调试和验收是两个程序，且在双方致函中，2012年10月8日上诉人明确告知被上诉人，“上述方案在设备使用方同意后，供方将尽快实施以上方案，并进行验收。”说明上诉人也没有将2012年7月4日在《调试记录》认定为验收合格。上诉人将热电偶接线盒埋在炉顶防护罩内，导致2012年9月17日我方在升温过程中热电偶导线与屏蔽线全部烧断，终止运行。原审法院认定上诉人供应的货物存在质量问题是正确的。上诉人产品存在的全是设计的问题，而不是可以修复的瑕疵。三、原审法院组织的技术鉴定是合法有效的。在鉴定过程中，鉴定机构按照鉴定程序向上诉人索要产品的热工设计书、设计制造图纸以及生产依据的标准，但上诉人均未能提供，并承认该产品是根据经验设计生产的。上诉人主张鉴定中心的测温仪是临时在被上诉人处借用，但当时上诉人也在场，且对鉴定中心该行为也是认可的，鉴定程序不违法。根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、本案属于买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、原审的司法鉴定意见能否作为定案依据？针对争议焦点，上诉人中钢集团与被上诉人服务中心的理由与其上诉意见和答辩意见相同。双方在二审期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人中钢集团与被上诉人服务中心于2012年1月13日签订工矿产品销售合同，该工矿产品销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被上诉人从上诉人处购买全纤维节能型钟罩试验炉一台（规格型号为XCSL-17-45DY）、全纤维节能型钟罩试验炉（规格型号为XCSL-12-30DY）、高温重烧试验炉（规格型号为CSL-17-12Y），设备总价款为470000元。合同约定被上诉人预付30%，发货前支付65%货款，5%余款在设备安装调试验收合格后付清。截至2012年5月28日，被上诉人向上诉人支付货款446500元（总价款的95%）。本案审理过程中，上诉人申请原审鉴定人出庭，但庭审中被上诉人已对上诉人的相关质疑作出合理解释，经合议庭评议，对上诉人该项申请，本院不予准许。关于本案的争议焦点问题分别评述如下：一、关于本案属于买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。上诉人主张本案应属于承揽合同纠纷，本案标的物是双方协商确定技术参数后，由上诉人进行定作，在市场上不具备流通性。上诉人该主张的主要依据是技术协议，但该技术协议其内容分别是“简要介绍”、“设备性能描述”、“技术参数”、“供货范围及配件”，其实质主要是对产品的介绍和性能的说明，并没有内容显示是被上诉人对产品参数进行约定。因此，本案争议标的物不具备特定性，不符合承揽合同的特点，本案不属于承揽合同纠纷，对于上诉人中钢集团该项主张，本院不予支持。依据双方签订的《工矿产品销售合同》可以看出，双方约定上诉人提供的产品应符合相关国标GB／YB或企标的检测标准测试要求，即该案标的物具有标准化、系列化的约定，本案应属于买卖合同纠纷。二、关于原审的司法鉴定意见能否作为定案依据的问题。关于本案的三台设备是否存在设计缺陷及质量是否符合国家或者行业质量的标准，被上诉人在原审时申请鉴定，原审依法委托邯郸电力工程司法鉴定中心进行鉴定。上诉人主张该鉴定中心没有鉴定资质，鉴定程序存在瑕疵，但该鉴定机构是原审法院依照法定程序选定，且鉴定人员在现场调查、勘验时，双方当事人也均在场，上诉人均没有任何异议。对于鉴定人员临时借用被上诉人的测温仪的行为，也是经过当时上诉人在场人员同意的，而上诉人亦未向本院提交任何证据予以证明，因此原审进行的司法鉴定程序是合法有效的。同时，双方因产品质量问题而多次往来的电子邮件，也能证明上诉人的产品在设计和质量上存在问题，与原审的司法鉴定意见能够相互印证，因此原审将该司法鉴定意见作为定案依据并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8748元，由上诉人中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何云霞审 判 员  董亚峰代理审判员  武丽娟二〇一五年三月二十六日书 记 员  马 捷