上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2014）虹民二(商)初字第781号原告徐鸿。原告王伟明。原告刘振荣。原告王立航。上述四原告委托代理人彭喜根、潘东波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告江涛。委托代理人董春岛、汤奕隽，上海市锦天城律师事务所律师。原告徐鸿、王伟明、刘振荣、王立航与被告江涛合伙企业纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四原告委托代理人潘东波律师，被告委托代理人董春岛律师、汤奕隽律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四原告诉称：上海某某投资中心(有限合伙)于2008年7月9日登记成立，成立时合伙人为11人，其中被告为执行事务的普通合伙人，其他人为有限合伙人。在此后经营过程中，原告徐鸿、王伟明、刘振荣、王立航等人先后入伙，成为该合伙企业的有限合伙人。其中原告徐鸿出资300万元，王伟明出资1,000万元，刘振荣出资300万元，王立航出资300万元。被告在执行合伙事务时，将合伙人的出资分成“1号基金”和“2号基金”进行投资，其中原告王伟明对“1号基金”的投资额为1,000万元，原告徐鸿及刘振荣对“1号基金”的投资额各为100万元,原告徐鸿及刘振荣对“2号基金”的投资额各为200万元,原告王立航对“2号基金”的投资额为300万元。为了管控风险，避免造成重大损失，2012年3月3日，参与“1号基金”和“2号基金”的合伙人以“上海某某投资中心(有限合伙)1号基金第三次股东年会决议”(下称1号决议)及“上海某某投资中心(有限合伙)2号基金第一次股东年会决议”(下称2号决议)的形式通过“某某投资每年产生亏损达到年初本金的20%时，普通合伙人拥有继续操作的权利，若亏损继续加大，超过年初本金的20%但未达到30%部分由普通合伙人在基金中的股本承担，若亏损达到本金的30%时，立即平仓清算，股东按照股本比例承担20%损失，超出部分由普通合伙人在基金中股本承担”等决议。该项决议内容是对被告执行合伙事务权限和责任的明确。根据审计结果，自2012年12月8日至2013年12月20日期间，因被告违反上述决议执行合伙事务，致使“1号基金”亏损7,421.57万元，亏损率为67.29%，“2号基金”亏损7,518.74万元，亏损率为68.04%，合计损失14,940.31万元。其中造成原告徐鸿损失203.37万元，原告王伟明损失672.90万元，刘振荣损失203.37万元，王立航损失204.12万元。按照决议，被告应对上述损失承担赔偿责任的部分为：原告徐鸿143.37万元、原告王伟明472.90万元、原告刘振荣143.37万元、原告王立航144.12万元。2014年1月11日，被告与其他合伙人讨论上述损失的赔偿问题，并形成了《关于某某合伙企业监事会和普通合伙人会议的备忘录》(下称《备忘录》)。该《备忘录》相应的内容显示，双方对造成损失并无异议，但对如何赔偿未能达成一致，在此后四原告与被告也未能达成一致意见。原告认为，合伙人有权对合伙企业有关事项作出决议，合伙企业的亏损分担、执行事务的合伙人权限与违约处理方法等均属于合伙企业的有关事项，在合伙协议未明确约定的前提下，合伙人有权作出决议，上述两份决议虽然名称为股东会决议，但是实际就是合伙人决议，且实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过表决，因此是合法有效的。原告虽然无法提供1号决议的原件，但是该决议确实客观存在，且由被告保管，其他证据材料也能印证。综上，被告违反合伙人决议执行合伙事务，该行为客观上是违法行为，主观上具有过错，并且给原告造成了损失，该些损失和其行为也有因果关系，故被告的行为已经构成对原告的侵权，其应当对原告承担赔偿损失的责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院，要求法院判令：被告赔偿原告徐鸿、王伟明、刘振荣及王立航损失共计903.76万元。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。被告作为执行合伙事务的普通合伙人，在执行合伙事务期间，一直严格按照合伙协议的约定履行职责，不存在原告诉称的超越权限的侵权行为。其他有限合伙人，在没有合伙协议约定的情况下，无权参与合伙事务。而事实上各合伙人之间不存在有限合伙人可以参与合伙事务决策约定，也没有约定可以召开所谓的“股东会”，更没有约定召集、表决等程序。因此以所谓上海某某投资中心(有限合伙)股东会名义作出的决议均是无效的，不能以此为依据来认定被告在执行合伙事务时超越了权限。此外，合伙人对合伙企业有关事项可以进行决议，但该种表决不适用于有限合伙企业的治理。在本案诉讼原告并没有提供“1号决议”的原件，被告对此决议的真实性存在异议，因为当时有许多合伙人对此有异议，所以原件就没有保存。而原告能出示其他决议的原件，唯独没有该决议的原件，印证了该决议并不存在的事实。《备忘录》确实存在，但是作为普通合伙人和有限合伙人未就补偿问题达成一致，反而记录了双方的分歧。综上，被告的行为符合合伙人协议及法律的规定，并未构成对原告的侵权，要求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2008年5月25日，被告等11人签订《合伙协议》，欲成立有限合伙企业。该《合伙协议》约定：企业性质为有限合伙企业，名称为上海某某投资中心(有限合伙)，经营范围为投资管理等；合伙人为被告等11个自然人，其中被告出资2,000万元，为普通合伙人，其他合伙人出资100万元或500万元，为有限合伙人；有限合伙人的权限为：有限合伙人除按照本协议约定参与内部投资决策外，不执行合伙企业事务，不对外代表合伙企业，等等。执行事务合伙人应具备的条件与选择程序：全体合伙人一致同意，由普通合伙人担任企业的执行事务合伙人，对外代表合伙企业，等等。合伙事务之执行及执行事务合伙人的权限：执行事务合伙人代表合伙企业执行有关事务，进行项目投资、资金及股权托管等事宜。执行事务合伙人违反相关协议约定，除须赔偿由此发生的全部损失外，还须向其他合伙人支付其他合伙人实际出资金额的10%作为违约金。协议的签署、修改及份数：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。除合伙协议另有约定外，修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意。此外，《合伙协议》还对利润分配和亏损承担、解散与清算等事项作了约定。本案四原告并非签订上述《合伙协议》的合同主体。2008年7月9日，上海某某投资中心(有限合伙)根据上述《合伙协议》及法律规定登记设立，出资额为3,800万元，经营范围为：投资管理(除股权投资和股权投资管理)，投资咨询，销售金属材料。登记的出资者为签订上述《合伙协议》的签订主体。合伙企业设立后，被告在执行合伙事务过程中将出资合伙人的出资分为“1号基金”和“2号基金”进行操作。2012年3月3日，参与“1号基金”和“2号基金”出资的主体召开会议并形成了“1号决议”和“2号决议”，该两份决议的第七条均载明“某某投资每年产生亏损达到年初本金的20%时，普通合伙人拥有继续操作的权利，若亏损继续加大，超过年初本金的20%但未达到30%部分由普通合伙人在基金中的股本承担，若亏损达到本金的30%时，立即平仓清算，股东按照股本比例承担20%损失，超出部分由普通合伙人在基金中股本承担”等内容。此外，“1号决议”中载明“本次年会应到20人，实到16人，符合某某协议及法定股本要求，本次决议有效”，“2号决议”中载明“本次年会应到11人，实到10人，符合某某协议及法定股本要求，本次决议有效”。“1号决议”的“股东签名”一栏有包括被告在内的10人签名，本案四原告无一人签名。“2号决议”的“股东签名”一栏有包括原告王立航及被告在内的10人签名，本案其余三原告无一人签名。2014年1月11日，原告王伟明、王立航、被告等七人召开“上海某某投资中心(有限合伙)监事会和普通合伙人会议”，会议由张智敏负责记录，并形成《备忘录》，该《备忘录》第2条载明“会议根据2012年3月3日《上海某某投资中心(有限合伙)1号基金第三次股东年会决议》、《上海某某投资中心(有限合伙)2号基金第一次股东年会决议》，普通合伙人应该对以上决议第七条有关补偿问题做出有效承诺。但就承诺的若干条款有分歧。”《备忘录》第3条载明“监事会认为：在某某合伙企业亏损30%时未能平仓清算，超越了股东会的授权，导致1号基金亏损计人民币7,421.5733万元；导致2号基金亏损计人民币7,518.7358万元，其中有限合伙人损失计人民币6,157.62万元。根据股东会的决议，超过亏损额20%以上部分由普通合伙人承担。1号基金超过亏损额20%以上部分为人民币3,324.487万元，2号基金超过亏损额20%以上部分为人民币4,347.62万元，损失共计人民币7,672.107万元。普通合伙人应该对有限合伙人的该损失逐步进行赔偿。”《备忘录》第4条载明“普通合伙人认为：其理解是只承担不超过其股本金的补偿。普通合伙人承诺，利用3天的时间进行法律咨询，如果法律咨询后，普通合伙人对监事会的意见没有异议，将立即签署《承诺书》。如果有异议，将由普通合伙人委托的律师与监事会委托的律师商讨，按照商讨的一致意见签署《承诺书》。”该《备忘录》由包括原告王伟明、被告在内参加会议的6人签名。另查明：2013年12月25日，上海天一会计师事务所分别出具了《上海某某投资中心(有限合伙)某某1号基金2012年12月18日-2013年12月20日期间财务收支专项审计报告》及《上海某某投资中心(有限合伙)某某2号基金2012年12月18日-2013年12月20日期间财务收支专项审计报告》，审计结论分别是“某某中心某某1号基金2012年12月18日-2013年12月20日期间净利润为-74,215,732.97元，本期收益率为-67.29%”和“某某中心某某2号基金2012年12月18日-2013年12月20日期间净利润为-75,187,357.95元，本期收益率为-68.04%”。以上事实，有合伙协议、企业档案机读材料、1号决议、2号决议、备忘录、审计报告及当事人陈述等证据材料证实，本院予以认定。本院认为：在本案诉讼中，原告认为，被告超越普通合伙人的权限执行合伙事务，其行为具有违法性，且明知该行为会造成原告损失扩大的结果，仍然故意实施该行为，在主观上有故意的过错，造成的损失也与被告的过错行为存在因果关系，因此选择侵权作为其请求权基础。鉴于此，原告首先应当提供充分的证据材料来证明被告在执行合伙事务时存在超于普通合伙人权限的行为。为证明此待证事实，原告提供的主要证据材料为前述“1号决议”和“2号决议”，其认为该两份证据材料中的第七条内容对被告的权限及责任作了明确。故本院对“1号决议”和“2号决议”的性质作如下认定：原告虽然未提供“1号决议”原件，但是原告提供的《备忘录》中的相关内容，可以印证“1号决议”的存在，故本院对“1号决议”的真实性予以认定。在两份决议真实存在的情况下，从其形式上看，该书面材料的名称并非“合伙协议”，从其内容上看，也没有全体合伙人意思表示一致的文意，不具有合伙协议的属性，因此，对被告不产生合同上的约束力。如从“1号决议”和“2号决议”是法律规定的“合伙人对合伙企业有关事项作出决议”的角度来讲，那么在《合伙协议》中已对执行事务合伙人的权限有了“执行事务合伙人代表合伙企业执行有关事务，进行项目投资、资金及股权托管等事宜”的约定，且该约定也符合法律关于“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”的规定的情况下，不能再适用“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”的规定，采用表决的方式改变普通合伙人在执行合伙事务时的权限和责任。即在有限合伙企业中，除非全体合伙人达成合伙协议，不能采用合伙人决议的方式改变普通合伙人在执行合伙事务时的权限和责任。基于此，在《合伙协议》已有约定的情况下，原告所谓通过“1号决议”和“2号决议”对被告在执行合伙事务时的权限和责任作了明确，并对被告产生效力的主张不能成立。既然被告在执行合伙事务时没有超越其应有的权限，那么原告主张其行为构成对原告的侵权就缺少被告行为具有违法性且主观上具有过错的两项要件，故原告的该主张不能成立。综上，原告以被告构成侵权为请求权基础，要求被告赔偿损失，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第六十三条第三项、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：对原告徐鸿、王伟明、刘振荣、王立航要求被告江涛赔偿损失903.76万元的诉讼请求，不予支持。本案受理费75,063.20元，由四原告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张士锋代理审判员  李焕然人民陪审员  张素华二〇一五年三月二十五日书 记 员  迟 硕附：相关法律条文?一、《中华人民共和国合伙企业法》?第六十三条??合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：?……?（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；?……??第六十七条有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。?二、《中华人民共和国合同法》?第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。?依法成立的合同，受法律保护。?三、《中华人民共和国民事诉讼法》?第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。?四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条??当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。