河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民初68号原告（反诉被告）：林州二建集团建设有限公司。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：虎子鑫、赵小林，河南昭惠律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳市鸿祥房地产开发有限公司。法定代表人：李相召，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文治朵，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杏伟，河南民天律师事务所律师。原告（反诉被告）林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）诉被告洛阳市鸿祥房地产开发有限公司（反诉原告）（以下简称鸿祥房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）林州二建公司委托诉讼代理人虎子鑫、赵小林，被告（反诉原告）鸿祥房地产公司委托诉讼代理人文治朵、刘杏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林州二建公司向本院提出诉讼请求：1、判令鸿祥房地产公司支付拖欠林州二建公司建筑工程款23299613.8元及利息（按照银行同期贷款利息自2015年12月31日起计算至实际支付之日止）；2、判令鸿祥房地产公司赔偿林州二建公司违约金及各项损失共计6923253.2元；3、判令本案诉讼费由鸿祥房地产公司承担。事实和理由：2012年10月18日，林州市二建集团建设有限公司（现更名为林州二建集团建设有限公司）作为承包人与发包人洛阳市鸿祥地产开发有限公司签订建筑工程合同文本，约定林州二建公司承建鸿祥房地产公司位于汝阳县隆盛商贸中心1#、2#楼及商场，工程范围为设计施工图所包括的土建、水电及消防安装工程，不包括电梯和中央空调，电器工程的电表及入户费用，建筑面积暂定为70000平方米，合同价款8540万元，鸿祥房地产公司按照建筑面积1220元/㎡付给林州二建公司工程款。由承包人垫资施工，发包人按形象进度拨付工程进度款，具体做法为正负零以下工程完工后，经有关部门验收合格后20天内，发包人按照已完工程面积乘以单价的50%付给承包人工程款；正负零以上三层商铺，每施工完一层，经有关部门验收合格后按照上述计算办法、支付方法支付工程款；住宅部分每施工完四层，经有关部门验收合格后支付工程款。计算、支付办法同上。主体竣工付至工程总造价的60%；屋面、粉刷（含涂料、门窗）全部完成，经有关部门验收合格，支付合同价10%；全部工程完工再付工程总造价的10%；工程经有关部门验收合格，双方进行工程决算确认后，30日内再支付工程总造价的15%，剩余的5%留作工程质量保证金，保修期满无息退还。如发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，顺延工期。合同另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。合同签订后，林州二建公司按约履行了建造义务，在履行中由于鸿祥房地产公司配合不到位、相邻关系纠纷、地质环境与勘察不符、鸿祥房地产公司大量变更施工标准、范围且未能如期支付工程款，林州二建公司无法支付施工人员工资，导致大量农民工上访，造成大量社会稳定问题，给林州二建公司造成了巨大经济损失，并最终导致工程停工，林州二建公司于2015年12月30日撤场，将在建工程交付给鸿祥房地产公司，鸿祥房地产公司已经投入使用。纠纷产生后，林州二建公司多次找到鸿祥房地产公司协商解决问题，未果。期间，林州二建公司向鸿祥房地产公司邮寄送达了工程造价预算书，工程总造价为98948999.81元，扣除鸿祥房地产公司已经支付75649386元，鸿祥房地产公司尚拖欠林州二建公司工程款共计23299613.8元，同时，鸿祥房地产公司违约行为给造成巨大损失，应当赔偿林州二建公司包括违约金在内各项损失共计6923253元。鸿祥房地产公司方拖欠林州二建公司方工程款的行为已经构成违约，应当承担相应的法律后果。请法院依法判决。鸿祥房地产公司辩称，1、答辩人已足额支付林州二建公司施工工程的工程款，不存在拖欠其工程款的情况，因此不存在计算工程款利息的问题。2、林州二建公司未依照其与答辩人之间签订的施工合同完成其应完成的工程量，给答辩人造成巨大损失。3、林州二建公司未依照其与答辩人之间签订的施工合同按时按期完成施工工程，造成工期延误给答辩人造成巨大损失。鸿祥房地产公司向本院提出反诉请求：1.依法判令林州二建公司向鸿祥房地产公司支付因其所承包工程延期完工从而对鸿祥房地产公司造成违约的违约金及其他损失共计15000000元；2、本案诉讼费用、其他费用由林州二建公司承担。事实与理由：2012年10月18日，鸿祥公司将位于汝阳县××与××大道交叉口的汝阳县隆盛商贸中心1#、2#楼及商场工程项目发包给林州二建进行承包施工。双方签订了《建设工程施工合同文本》，对工程承包范围、工程质量标准、开工日期、竣工日期等进行了约定，其中开工日期为2012年10月18日，竣工日期为2014年4月30日，工期总日历天数540天。然而林州二建公司在施工过程中严重拖延《建设工程施工合同文本》中约定的工期，直到2015年12月30日林州二建仍未能将所承包工程施工完毕，林州二建的工期延误给鸿祥公司造成巨大的经济损失。基于林州二建对其所承包工程延期完工给鸿祥公司所造成的巨大经济损失，鸿祥公司提出要求林州二建赔偿损失的诉讼。林州二建公司辩称，在履行中由于鸿祥房地产公司配合不到位，原告林州二建公司进场时根本不具备施工条件，因为相邻关系、项目邻居阻止基坑开挖，同时项目所在地加油站和鸿祥的售楼部迟迟不拆迁，导致无法开工，在开挖过程中，原设计图设计的地基标高是负6.3米，出现了软弱层与地质环境不附，与勘察不符、当时设计和甲方要求超挖到负8.7米，超挖部分全部换成基配石，导致工期和造价发生很大的变化，在商场施工时，原设计图为三层，甲方强行要求加盖至4层，但手续办不下来，我们进场队伍一直等待，最终形成了商场只盖了3层半，鸿祥房地产公司大量变更施工标准、范围且未能如期支付工程款，林州二建公司无法支付施工人员工资，导致大量农民工上访，造成大量社会稳定问题，给原告造成了巨大经济损失，并最终导致工程停工。因此工期延期是甲方根本没按合同履行及甲方随意变更导致的。经审理查明：2012年10月18日，林州二建公司作为承包人与发包人鸿祥房地产公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：汝阳县隆盛商贸中心1#、2#楼及商场，工程地点：县城杜康大道与隆盛路交叉口东南角，工程内容：土建、装饰、安装（图纸所含内容）；二、工程承包范围：设计施工图所包括的土建、水电及消防安装工程，不包括电梯和中央空调，电器工程的电表及入户费用。开工日期2012年10月18日，竣工日期为2014年4月30日，工期总日历天数540天。三、工程质量标准：经有关部门按照国家级生建筑工程质量检验评定标准为依据：本工程为合格（结构混凝土为清水混凝土。四、合同价款：发包方按建筑面积1220元/㎡付给承包方工程款（本合同价格为固定价格，与投标预算书价格无关，发包人在竣工结算时按照上述平方价格乘以实际建筑面积结算）。建筑面积暂按70000平方米，合同价款8540万元。合同第三部分专用条款三、工期延误：第13.1因发包方原因造成的停工、误工及通用条款第39条中规定的不可抗力等。以上情况发生后，承包人应及时书面上报甲方工程师申请确认，否则不予追加工期。六、本合同条款采用固定价格方式确定。26.工程款（进度款）支付:1、正负零以下工程完工后，经有关部门验收合格后20天内，发包人按照已完工程面积乘以单价的50%付给承包人工程款；2、正负零以上三层商铺，每施工完一层，经有关部门验收合格后按照上述计算办法、支付方法支付工程款；3、住宅部分每施工完四层，经有关部门验收合格后支付工程款。计算、支付办法同上。主体竣工付至工程总造价的60%；4、屋面、粉刷（含涂料、门窗）全部完成，经有关部门验收合格，支付合同价10%；5、全部工程完工再付工程总造价的10%；6、工程经有关部门验收合格，双方进行工程决算确认后，30日内再支付工程总造价的15%，剩余的5%留作工程质量保证金，保修期满无息退还。八、工程变更：若发生必须由设计单位或业主出具变更单并经监理工程师确认后方可执行。十一、违约和争议：发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，承担因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。工期延误：每延迟一天，按合同价1‰罚款，累计扣除。每提前一天，按合同价1‰奖励，累计奖励。十二、5.工程决算时发包人拿出120万元作为人工调整费用计入决算价付给承包方。另双方在合同中对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。合同签订后，林州二建公司进场进行施工，在履行中双方由于配合问题、相邻关系及变更施工标准、范围等问题产生纠纷，导致工程停工，林州二建公司于2015年12月30日撤场，并将在建工程交付给鸿祥房地产公司。鸿祥房地产公司将未完成工程项目交由案外第三方施工施工完毕,目前该工程已经投入使用。另查明：鸿祥房地产公司于2015年1月、3月、6月、8月以QQ邮箱邮件发送方式多次对林州二建公司施工的隆盛商贸中心立管管道井、配电房及地下室的图纸进行变更、修改。林州二建公司称在施工过程中，因发包人鸿祥房地产公司单方变更增加剪力墙、砌体墙、商场梁柱等施工内容，导致工期延长并增加工程造价5217693.18元，鸿祥房地产公司对此不予认可。而林州二建公司提交的变更增加施工内容的现场签证单上，在施工单位意见栏内盖有林州二建公司公章，在监理单位意见和建设单位意见栏内，均没有监理、建设单位的盖章和确认。本院审理期间，林州二建公司提交洛阳隆盛商贸中心预算造价总汇表一份，载明：1号楼造价33450984.8元，2号楼31267258元，商铺25471526元，增加地下车库2311537.83元，签证单5217693.18元，甲方借支30000元，甲方补乙方人工费1200000元。工程总造价合计为98948999.81元。林州二建公司2017年3月14日以邮寄方式向鸿祥房地产公司送达了工程总造价为98948999.81元的隆盛商贸中心工程决算书。鸿祥房地产公司认为不能直接按照林州二建公司所邮寄的决算书工程价款结算，鸿祥房地产公司已足额支付林州二建公司施工工程的工程款，不存在拖欠工程款的情况。庭审期间，林州二建公司与鸿祥房地产公司均认可鸿祥房地产公司实际支付工程款数额为75869130元。还查明：因林州二建公司未能对其与鸿祥房地产公司所签《建设工程施工合同》中的部分工程施工完毕，林州二建公司未做部分工程系由案外第三方施工完毕。鸿祥房地产公司委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对汝阳县隆盛路商贸综合中心工程项目中林州二建公司未施工部分工程进行造价评估，并经项目监理河南建基工程管理有限公司确认，该部分工程的工程造价为14934529.61元。另庭审中鸿祥房地产公司认可林州二建公司实际施工的面积为56890平方米。林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日名称变更为林州二建集团建设有限公司。本院认为，林州二建公司与鸿祥房地产公司于2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为有效合同。合同签订后，双方均应该按照合同约定全面履行各自义务。林州二建公司未在合同约定的期限内完成施工义务，构成违约,应承担相应违约责任。鉴于鸿祥房地产公司作为发包人，施工中存在多次变更、修改施工图纸情况，也是造成工期延期的原因之一。双方在《建设工程施工合同》中约定有工期延误的违约责任条款：“因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。每延迟一天，按合同价1‰罚款，累计扣除”，现因双方均有违约行为，对造成工期延误双方均有过错，该工期延误条款本案中不应再适用，双方的违约责任相互折抵后，本案林州二建公司不应再向鸿祥房地产公司支付工程延期的违约金。因此，鸿祥房地产公司关于要求林州二建公司支付其所承包工程延期完工违约金的反诉请求，本院不予支持。关于鸿祥房地产公司反诉要求林州二建公司赔偿其他损失的诉求，鸿祥房地产公司的现有证据不足以证明其产生损失及损失数额,故鸿祥房地产公司反诉要求林州二建公司支付违约金及其他损失共计15000000元,依据不足,本院不支持。关于本案工程总造价的认定问题。林州二建公司称其施工的1号楼、2号楼、商铺及地下车库施工面积为75048平方，鸿祥房地产公司对此不予认可；关于林州二建公司所诉施工中增加造价5217693.18元问题，因其提交的变更、增加施工内容的现场签证单上均没有监理、建设单位的盖章和确认，不符合双方合同有关工程变更的约定条件，本院对其主张的工程造价增加部分无法认定。林州二建公司未能提交双方已对工程量决算的结算报告，对林州二建公司实际施工量无法确定，经本院释明后林州二建公司仍明确表示对本案所涉建设工程造价不申请鉴定。因林州二建公司提交的洛阳隆盛商贸中心预算造价总汇表，载明工程总造价为98948999.81元，系林州二建公司单方委托所作，鸿祥房地产公司对此不予认可，该造价表认定的工程量不能证明是林州二建公司的实际施工量，故林州二建公司称本案所涉建设工程总造价为98948999.81元，本院无法确认。林州二建公司要求鸿祥房地产公司支付拖欠的工程款23299613.8元及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于林州二建公司诉求人工费调整补偿款120万元，因双方在合同中明确约定“工程决算时发包人拿出120万元作为人工调整费用计入决算价付给承包方”，本案所涉工程项目虽已交付使用,但双方尚未决算，本案并未达到合同约定的支付人工调整费的条件，林州二建公司的该项诉求不符合合同约定,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回林州二建集团建设有限公司的诉讼请求；二、驳回洛阳市鸿祥房地产开发有限公司的反诉请求。本案受理费192914元，由林州二建集团建设有限公司负担；反诉费55900元，由洛阳市鸿祥房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年八月十五日书记员  陈秋红