山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终3661号上诉人（原审原告）：李业宽，男，1949年10月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李道钢，山东道纲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢天生，男，1967年2月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。上诉人李业宽因与被上诉人邢天生建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李业宽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由邢天生承担。事实与理由：1.李业宽提交的签证单对涉案工程的建筑面积、增加及变更的工程量做了明确的记载，且由邢天生签名确认，故一审法院认为“李业宽提交的工程签证单无法证实其实际施工工程量”错误。根据李业宽提交的签证单中的建筑面积可以直接计算出工程价款，涉案增加变更的工程量也应当以李业宽提交的决算书作为认定案件事实的依据，故根据李业宽提交的材料，能够确定涉案工程的工程价款。2.因涉案工程的工程量具体明确，无需鉴定，故若邢天生对工程量有异议，应当提供证据予以证明。如果进行鉴定，也应当由邢天生申请，否则承担举证不能的法律后果。即使应当由李业宽提交鉴定申请，那么李业宽提交鉴定申请的期限并未超过一审指定期限。因为李业宽已在一审中当庭提交鉴定申请，但一审法院以李业宽手写为由拒不接受李业宽的申请。开庭后，李业宽多次找一审承办法官提交鉴定申请，但一审承办法官均不在单位无法提交。退一步讲，即使逾期提交提交鉴定申请，根据法律规定，一审法院也应当采纳或者由一审法院依法予以鉴定，并支持李业宽的诉讼请求。3.一审法院变更合议庭成员未履行通知义务，第三次开庭时合议庭成员没有签字，程序违法。邢天生辩称，1.李业宽提交的证据不足以证实其实际施工工程量。首先，李业宽提交的全部工程量签证单，邢天生均不认可。鉴于一审中李业宽未对涉案工程面积、增加变更工程价款提出鉴定申请，邢天生也放弃了对于工程量签证单上形成时间及邢天德签名是否真实的鉴定。因此，对工程签证单能否作为合法有效证据使用存疑。其次，李业宽在一审当中是以工程量签证单作为增加变更工程量证据使用，并未以该证据证实其实际施工面积。即使签证单上有关于施工面积的记载，但该记载是李业宽按照合同约定施工后的面积还是工程量发生变更增加后的面积无法确定。因本案双方当事人合同约定的是固定单价，如果签证单上的面积是变更后的面积，那么李业宽就无权再对变更增加部分工程量另行主张工程价款。李业宽关于其提交的工程量签证单载明了增加变更工程量的上诉理由不能成立，在工程量签证单上，即使有变更增加部分的记载，也仅是对工程实际情况的记载，该记载并不能证实李业宽实际施工的工程量，更无法证实该部分工程量对应的工程价款。因工程量及工程价款属专业技术性问题，需要专业技术人员和鉴定机构依据有关证据及工程实际情况方能确定，不能仅凭李业宽提交的存在瑕疵的工程量签证单来推断涉案工程的工程量及相应的工程价款。2.一审法院在庭审时专门就有关鉴定事项的举证责任分配向双方当事人进行释明，就本案所涉工程施工面积和增加变更工程价款的举证责任分配给李业宽，并明确告知其提交书面鉴定申请的期限及逾期不提交申请的法律后果，而李业宽未在一审法院指定的期限内提交鉴定申请，导致涉案工程造价无法确定，因此，一审法院驳回李业宽的诉讼请求正确。李业宽向一审法院起诉请求：1.依法判令给付邢天生工程款损失费35.95万元；2.以35.95万元为基数，自2010年起按同期人民银行贷款利率计算利息。一审法院认定事实：2008年5月1日，李业宽、邢天生签订《建设工程施工合同协议书》，由李业宽承建邢天生位于唐王镇东张村的商住楼，约定开工日期为2008年5月1日，竣工日期为2008年8月10日，工期为100天，工程质量标准为合格，合同价款为伍拾伍万元，同时约定每平方米650元。增加工程量、图纸变更另行计算。关于工程款约定，开工预付20%，基础完成付30%，主体完成付30%，竣工验收付15%，其余一年内付清。工程量确认一条款中约定工程竣工，按实际建筑面积计算。李业宽、邢天生约定，邢天生派驻的工程师为邢天德。该涉案工程邢天生于2008年11月份入住使用，但双方至今未对该工程款进行结算。在审理过程中，邢天生申请对李业宽未按施工图四楼的间隔、楼梯扶手等部分工程的价款进行鉴定，但因邢天生未在规定时间内交纳鉴定费用导致鉴定终结。后邢天生申请对“李业宽施工的工程（邢天生房屋）”进行房屋的主体结构和地基基础质量鉴定，但根据现有资料无法对该工程质量进行判定。李业宽提交了工程签证单以证实其实际工程量，经审查一审法院认定该证据无法证实其主张，向李业宽释明如对工程量申请鉴定，需在指定期间内提交鉴定申请，但李业宽未能如期提交。一审法院认为，李业宽、邢天生在双方签订的《建设工程施工合同协议书》约定每平方米单价造价为650元，本案争议焦点为李业宽为邢天生所建房屋实际工程量的确定。李业宽提交的工程签证单无法证实其实际施工工程量，且未能在一审法院指定期间内提交工程量的鉴定申请，致使该涉案工程价款无法确定，故对李业宽要求邢天生支付工程款及损失的诉讼请求，不予支持。判决：驳回李业宽的诉讼请求。案件受理费6693元，由李业宽负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。李业宽提交以下证据：1.通话记录打印单一份，拟证明李业宽多次与一审承办法官联系，但均未取得联系。2.李业宽于2017年1月24日一审开庭时提交的鉴定申请书一份（附通话录音），拟证明李业宽当庭提交鉴定申请书，但一审法院拒绝签收。3.山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司出具的结算报告一份，拟证明涉案工程造价为：按建筑面积计算造价为718152.50元；变更增加的工程造价为198795.51元；该工程总造价为916948.01元。经质证，邢天生认为：1.对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。通话记录中仅能证明李业宽在此期间与一审法院有过联系，但无法证明通话的内容。2.对证据2的合法性和关联性有异议。一方面，李业宽在通话记录中陈述的有关事实并非当庭提交鉴定申请时进行的录音，而是在一审判决后与一审法院承办法官进行沟通时进行的录音。在一审庭审笔录中一审法院对于举证责任的分配及逾期提交的法律后果有明确记载。另一方面，李业宽在庭审中提交的申请书无明确的鉴定申请事项及事实与依据，因此，该申请书从形式上看不符合民事诉讼证据规则中关于提出鉴定申请的要求。3.对证据3的合法性有异议，该证据系李业宽单方委托第三方机构作出的结算报告，邢天生并未参与，故对鉴定结果不予认可。而且鉴定报告中存在明显的瑕疵，该结算报告仅加盖了工程造价机构的公章，并未按照工程造价技术规范的要求，由有关具备工程造价资格的造价师签名并加盖造价师印章，因此，该结算报告不能作为有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查是否具有下列内容：……（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”二审中，李业宽虽提交其自行委托工程造价机构出具的结算报告，但该报告无鉴定人资格的说明，存在形式瑕疵，不符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李业宽虽提交签证单一宗以证实涉案工程量，但经审查，仅依据该签证单尚无法准确认定涉案工程量，依法应由专业机构结合施工图和现场勘验情况对工程量进行综合分析认定。因李业宽未在一审法院规定的时间内对涉案工程量申请司法鉴定，一审法院以证据不足为由判决驳回其诉讼请求，符合上述司法解释的规定。李业宽可待取得充分证据后，另行主张权利。关于程序问题，经查，一审法院已在开庭时将合议庭组成情况向双方当事人告知，李业宽关于一审法院未依法告知合议庭组成情况的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。综上所述，李业宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6693元，由上诉人李业宽负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年七月六日书记员  郭婷婷