浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）��丽商终字第95号上诉人（原审被告）：叶佳荣。委托代理人：黄捷，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨必青。上诉人叶佳荣为与被上诉人杨必青承揽合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲碧商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人叶佳荣及其委托代理人黄捷、被上诉人杨必青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2013年10月初，被告承包砍伐青田县章村乡黄里上垟村土名为济头的毛竹林。2013年10月5日，原、被告签订了一份《放索承包协议书》，约定：甲方（即被告叶佳荣）上述土名为“济头”的毛竹承包给乙方（即原告杨必青）放索；目前按定5个索头，平均每个索头20万斤，按每百斤9元的标准计算；如没有一百万斤毛竹放，甲方补��一百万斤付给乙方，以及具体的付款时间的约定等内容。协议签订后，原告根据约定，完成了1号、2号索头的搭建。在2013年11月18日至2014年3月份期间，原告及兄弟三人根据被告运载需要，通过放索下山的毛竹共计有40.6万斤，被告按协议约定支付了该款。之后，被告要求原告暂停放索。2014年5月13日，原、被告经电话联系，被告明确告诉原告不再砍伐毛竹，并让原告拆掉索头及铁索。根据合同约定，未放索毛竹的重量为59.4万斤。另，审理过程中，经法院调解，原告不同意被告关于继续履行合同的意见。法院经了解核实，原告认可：现场安装索头的人工工资成本为16元／米，如继续放索其余三个点的毛竹，需另行安装索头的距离为60-70米，正常情况下，只要毛竹货源充足，原告及兄弟共三人每天能放索4万斤，即60万斤毛竹能以15天时间完成放索，而人工工资为每人每日220元左右。被告则认为，对人工工资标准无异议，但现场毛竹山上从现有索头地点安装铁索到其余三个索头地点，最远距离在700米左右。鉴此，综合双方的意见，法院认定，现场毛竹山上要完成其余三个索头及铁索的安装，距离为380米［（700米＋60米）÷2］，所需的安装人工工资以16元／米计算为6080元；原告放索60万斤毛竹的劳务费应为9900元（15天×3人×220元／天／人）。前述两项合计劳务成本为15980元。原审法院经审理认为，原、被告所签订的承包协议书，系当事人真实意思表示，属合法有效，对双方具有法律约束力。本案双方在履行过程中，被告明确表示不再继续履行合同，已属违约，应承担相应的违约责任。同时，原告对终止合同也无异议，应视为双方之间达成了解除合同的一致意见。但合同解除后，并不影响原告要求被告按合同约定承担违约责任或赔偿损失���权利。鉴于合同解除后原告并未付出后续的劳务，且被告提出要求减少违约金数额的辩解意见，故酌情予以调整。因此，原告诉请的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。被告关于应当由原告继续放索毛竹的意见，理由不成立；被告抗辩实际放索毛竹数量遗漏14万多斤并已支付该笔费用，因未提供证据佐证，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、被告叶佳荣于本判决生效之日起十日内支付原告杨必青人民币37480元；二、驳回原告杨必青的其它诉讼请求。案件受理费1120元，减半收取560元，由被告叶佳荣负担360元，由原告负担200元；财产保全申请费用320元，由原告杨必青负担。一审宣判后，叶佳荣不服向本院提起上诉称：一、一审判决认定：“2014年5月13日，原被告经电话联系，被告明确告诉原告不再砍伐毛竹，并让原告拆掉索头和铁索。”该认定与事实和证据不符。事实上，上诉人和被上诉人于2013年10月5日签订一份《放索承包协议书》，约定上诉人土名为“济头”的毛竹承包给被上诉人放索，被上诉人按定5个索头，每个索头放毛竹20万斤，共计100万斤，如没有100万斤毛竹放，由上诉人补上100万斤给被上诉人。现被上诉人仅放毛竹55万多斤，山上还有很多毛竹未放，协议还未履行完毕，上诉人根本不存在让被上诉人拆掉索头和铁索，本案事实违约方是被上诉人。同时，上诉人提供的证据已证明2014年5月13日双方不存在电话联系的事实。二、一审判决认为：“原被告双方所签订的承包协议书，系当事人真实意思表示，属合法有效，对双方具有法律约束力。本案双方在履行过程中，被告明确表示不再继续履行合同，已属违约，应承担相应的违约责任。同时，原告对终止合同也无异议，应视为双方之间达成了解除合同的一致意见。但合同解除后并不影响原告要求被告按合同约定承担违约责任或赔偿责任的权利。”该认为与事实和法律不符。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被上诉人至今未放完约定的100万斤毛竹，仅顾自身利益，不想继续履行放索协议（双方协议无履行时间约定，放完100万斤毛竹协议终止）。而一审法院竟擅自认定上诉人对终止合同也无异议，无理无据。综上，一审法院判决事实不清，证据不足，请求依法撤销原判，改判继续履行合同；本案诉讼费用由被上诉人负担。上诉人杨必青答辩称：一、原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分。原审认定的内容均是答辩人与被答辩人双方所签订的协议的内容，系双方真实意思的表示，属合法有效。2014年5月13日，答辩人与被答辩人经电话联系，被答辩人明确告诉答辩人不再砍伐毛竹，并让答辩人拆掉索头及铁索，有电话录音作为证据相佐证，是答辩人明确表示不再继续履行合同，被答辩人的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。二、一审裁判适中，合理、合法。答辩人在一审诉请中明确要求被答辩人按约定补足答辩人毛竹放索费用计人民币53460元，而一审判决被答辩人只需支付答辩人人民币37480元，已经在原有的基础上做了适当的核减，答辩人对此也表示赞同。答辩人非常理解被答辩人作为一个生意人，行情不好，生意不景气的难言之隐。除此之外，答辩人也已经自愿与被答辩人达成了解除原有协议的意思表示。综上，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。在本案二审审理过程中，上诉人叶佳荣申请了证人王某到庭作证。证人王某当庭提供如下证言：青田县黄庄岭头毛竹加工厂系其创办的私营独资企业；上诉人叶佳荣向加工厂出售了10余万斤的毛竹，该毛竹由上诉人叶佳荣方用拖拉机运至加工厂；上诉人叶佳荣出售毛竹的款项以现金方式交付，货款支付后上诉人叶佳荣交回发票；对上诉人叶佳荣的毛竹是否全部出售在加工厂，其并不清楚。上诉人叶佳荣对证人王某的证言质证认为，证人证言可证实上诉人在一审中所提供的收款收据上的毛竹确是上诉人出售给证人，时间也与被上诉人放索的时间吻合，该毛竹数量应计入被上诉人已砍伐的毛竹数量当中。被上诉人杨必青质证认为，上诉人出售给证人的单据没有给我方看过，对此我方并不清楚。本院认为，证人证言仅能证明上诉人叶佳荣向其出售了一定数量的毛竹，但对该毛竹的来源证人并不清楚，且被上诉人认可的已砍伐毛竹40.6万斤的数量明显超过该毛竹���数量，故在无其他证据予以佐证的情况下，该证人证言无法待证上诉人叶佳荣所主张的案涉山场已砍伐55多万斤毛竹的事实，因此对该证人证言本院不予采信。二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，案涉承包合同系双方当事人真实意思的表示，并不违反法律法规的强制规定，应认定合法有效。在案涉合同履行过程中，上诉人叶佳荣以其行为明确表示终止案涉合同的履行，被上诉人杨必青则据此提起诉讼要求上诉人叶佳荣承担违约责任，在此情形下一审法院认定上诉人叶佳荣违约且双方当事人已对解除案涉合同达成合意并无不当。上诉人叶佳荣主张其从未让被上诉人拆掉放毛竹的铁索及索头，明显与其认可的被上诉人杨必青所提供的电话录音当中“决定不砍了；……看看有空把索拆掉”等内容相悖，故本院不予支持。上诉人叶佳荣主张案涉��场已实际砍伐毛竹55万多斤，但其未提供相应的证据予以佐证，本院不予支持。至于上诉人叶佳荣应当承担的违约责任问题，原审法院根据双方当事人“如没有一百万斤毛竹放，甲方补上一百万斤付给乙方”的约定，综合考虑被上诉人已完成的工作数量及后续投入等实际情况，酌情确定上诉人叶佳荣应赔偿被上诉人杨必青374**元并无明显不当。综上，上诉人叶佳荣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判审判程序合法，实体处理并无不当，可予维持。为此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人叶佳荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 程允平审 判 员 聂伟杰审 判 员 陈俊明二〇一五年三月十八日代书记员 陈 莉