福州省福州市台江区人民法院民 事 判 决 书（2015）台民初字第1901号原告中国银行股份有限公司福州台江支行，住所地福建省福州市台江区。负责人林晖。委托代理人陈炳庚、刘君，均系国浩律师（福州）事务所律师。被告吴灼，男，1973年11月10日出生，汉族，住所地福建省福鼎市。被告融侨集团股份有限公司，住所地福建省福州市仓山区。法定代表人林文镜。委托代理人陈立新、严琳（实习），均系福建谨而信律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司福州台江支行因与被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司金融借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈炳庚、刘君，被告融侨集团股份有限公司的委托代理人陈立新、严琳到庭参加诉讼。被告吴灼经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国银行股份有限公司福州台江支行诉称，被告吴灼为购买位于福州市仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xX地块XX-X#楼XXXX单元房屋，向原告申请住房借款。2013年9月9日，被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司与原告签订编号TJSH-2013-01-0078《个人一手住房贷款合同》，约定：1、被告吴灼向原告借款人民币512万元，用于购买坐落于福州市仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xB地块XB-X#楼XXXX单元房屋，贷款期限为300个月；2、贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.458333‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；3、贷款按月结息和付息，每月1日为结息日和付息日；借款人应按月等额本息还款，还款日为每月的1日，在该合同签订日利率水平下每期还本息金额为人民币34730.74元；4、若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照本合同约定的贷款利率水平上加收50%按日计收逾期贷款罚息，直至清偿本息为止；5、借款人未按期归还贷款本息，视为违约；出现违约事件时，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失；6、凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方应通过协商解决。在协商不成时，双方同意依法向贷款人所在地人民法院起诉。被告吴灼以本合同项下贷款所购的房屋向原告提供抵押担保，并依法办理了预购商品房抵押权预告登记，《房屋预告登记证明》号为榕房预QR字第XXXXXX号。抵押担保范围为上述合同项下被告吴灼全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因被告违约而给原告造成的损失和其他所有应付费用。同时，被告融侨集团股份有限公司为被告吴灼的上述借款提供阶段性连带责任保证担保，约定：1、在借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日前，保证人对被告吴灼已到期的本合同项下债务承担连带保证责任，保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年；2、如借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任；3、主债务还存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使；4、主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任；5、未按本合同的规定及时履行保证责任，视为保证人违约，贷款人有权要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。上述合同签订后，原告依约于2013年12月9日向被告吴灼发放了人民币512万元贷款。但自2014年11月起，被告吴灼未按照合同约定按期偿还贷款本金及相应利息，其拒不还本付息的行为已经构成违约，严重损害原告债权。原告依约于2015年1月4日通知被告吴灼上述贷款合同项下全部贷款提前至2015年1月8日到期，同时通知被告融侨集团股份有限公司依约承担担保责任。被告融侨集团股份有限公司履行了部分担保责任，替被告吴灼偿还了借款本金及利息共计171169.93元。后两被告均未再履行任何还款义务。原告认为，被告吴灼未履行还款义务，已构成违约，应依约承担还本付息义务并承担相应的违约责任。为此，原告诉请法院判令：1、被告吴灼立即向原告中国银行股份有限公司福州台江支行偿还借款本金人民币5027839.2元，及截至2015年4月20日的利息、罚息共计人民币25930.89元，此后的罚息及复利按照约定利率加收50%的利率计算至借款本息还清之日止；2、被告吴灼承担原告中国银行股份有限公司福州台江支行为实现债权而支出的律师费人民币70000元；3、依法处置福州市仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xX地块XX-XX#楼XXXX单元房屋及相应的土地使用权，所得价款优先用于归还被告所欠原告的前述第一、二项诉请；4、被告融侨集团股份有限公司为被告吴灼所欠原告的前述第一、二项诉请承担连带偿还责任；5、判令被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司共同承担本案诉讼费用。被告吴灼未作书面答辩。被告融侨集团股份有限公司辩称：一、讼争《个人一手住房贷款合同》未遵循公平原则。在讼争《个人一手住房贷款合同》附件一第四条开发商保证中第3点第1款“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任”，第3点第3款“保证人在贷款人向其发出催收函、履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照通知中规定的期限和金额履行保证责任”，第4点“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使”的约定，排除了被告融侨集团股份有限公司依法应享有的权利，加重了被告融侨集团股份有限公司的责任。根据《合同法》第四十条规定，上述约定属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的的情形，且原告作为格式条款提供方，未尽到合理提示说明的法定义务，依法应属于无效条款。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条的规定，由于讼争合同附件一第四条第3点第1款、第3点第3款、第4点格式条款，既违反提示注意的法定义务，同时又属于因加重了被告融侨集团股份有限公司责任、排除了被告融侨集团股份有限公司主要权利而法定无效的情形，上述格式条款应当直接认定为无效条款。据此，应视为讼争《个人一手住房贷款合同》对被告融侨集团股份有限公司承担保证责任的顺序未作出约定。二、《个人一手住房贷款合同》对实现担保物权的顺序等情形约定不明确，原告应当先就该物的担保实现债权，作为保证人的被告融侨集团股份有限公司依法只对物的担保以外的债权承担保证责任，原告诉请被告融侨集团股份有限公司对被告吴灼尚欠的借款本金人民币5027839.2元以及逾期利息等承担连带责任，缺乏法律依据。原告中国银行股份有限公司福州台江支行在本院指定的举证期限内向本院提交了如下证明材料：A1、《中国银行个人住房借款申请表》，以证明被告吴灼向原告申请借款人民币512万元用于购房。A2、编号201134410031《商品房买卖合同》，以证明被告吴灼向被告融侨集团股份有限公司购买位于福州市仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xB地块XX-X#楼XXXX单元房屋。A3、编号TJSH-2013-01-0078《个人一手住房贷款合同》，以证明原告与被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司签订贷款合同，就被告吴灼向原告借款人民币512万元以及借款的期限、利率、担保方式、违约责任等作出约定；被告吴灼以合同项下贷款所购的房屋向原告提供抵押担保；被告融侨集团股份有限公司为被告吴灼提供阶段性连带责任保证担保。A4、榕房预QR字第XXXXXX号《抵押权预告登记证书》，以证明被告吴灼提供位于福州市仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xB地块XX-X#楼XXXX单元房屋为上述贷款提供抵押担保，并依法办理抵押预告登记。A5、《个人消费贷款借款借据》，以证明原告依约于2013年12月9日向被告吴灼发放了人民币512元贷款。A6、《律师函》、《EMS邮寄凭证》，以证明因被告吴灼拒不归还借款本息，原告于2015年1月4日发出《债务提前到期告知函》宣布被告吴灼贷款全部提前到期，要求其在2015年1月8日前清偿全部贷款本息及罚息；并向被告融侨集团股份有限公司发出《要求承担保证责任通知书》。A7、《逾期未还款清单》，以证明截止2015年4月20日，被告吴灼共计拖欠本金人民币5027839.2元，利息、罚息共计人民币25930.89元。A8、《法律服务委托协议》、《福建增值税普通发票》、《中国银行特种转账借方传票》，以证明原告为实现债权而支出律师费人民币70000元。被告融侨集团股份有限公司对证明材料A1-A5、A7-A8的真实性无异议，但认为证明材料A3中的第十二页第四条第一款、第三款，第四款的约定没有加黑加粗提示保证人，加重了保证人的责任，应当是无效的，故本案应当抵押权优先；被告吴灼的欠款应以被告吴灼的确认为准；本案较为简单，被告融侨集团股份有限公司认为律师费收取过高，原告并未一并提供收费标准，且原告开具发票时实际并未支付律师费，而是在事后支付的，故该份转账凭证与本案的关联性被告融侨集团股份有限公司无法确定。被告融侨集团股份有限公司对证明材料A6的真实性、证明对象均有异议，认为原告未提供送达回单，无法确定函件是否送达二被告，且被告融侨集团股份有限公司没有收到催收单；被告吴灼的邮寄面单因与被告融侨集团股份有限公司无关，故被告融侨集团股份有限公司不予质证。被告融侨集团股份有限公司在本院指定的举证期限内向本院提交了如下证明材料：B1、《个人一手住房贷款合同》，以证明：被告吴灼向原告按揭贷款人民币512万元，用于购置被告融侨集团股份有限公司开发的位于仓山区上渡街道通江路xxx号江南水都xB地块XB-7#楼XXXX单元商品房；该合同由原告作为贷款人、被告吴灼作为借款人和抵押人、被告融侨集团股份有限公司作为保证人共同签订的。担保方式为被告吴灼以其所购置的上述商品房作为抵押物，被告融侨集团股份有限公司提供阶段性保证；原告作为提供格式条款的一方，在该合同第四条开发商保证第3点第1款“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任”，第3点第3款关于“保证人在贷款人向其发出催收函、履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照通知中规定的期限和金额履行保证责任”，第4点关于“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使”的约定，均未遵循公平原则，也没有尽到说明义务，且这些条款排除了被告融侨集团股份有限公司依法应享有的权利，加重了被告融侨集团股份有限公司的责任，上述格式条款应为无效条款，应视为当事人对实现担保物权的顺序没有约定；讼争借款既有被告融侨集团股份有限公司的保证，又有作为借款人的被告吴灼自已提供上述商品房作为物的担保，且当事人对实现担保物权的顺序等没有约定的，原告应当先就该物的担保实现债权，作为保证人的被告融侨集团股份有限公司依法只对物的担保以外的债权承担连带保证责任。原告中国银行股份有限公司福州台江支行对证明材料B1的真实性无异议，但认为因住房贷款中开发商保证为连带责任担保，且约定主债务存在物的担保和保证的，不影响债权人主张保证担保责任权利的先后顺序，该条款并不存在法律规定的无效情形，因此原告对于被告融侨集团股份有限公司提出的无效理由不予确认；原、被告双方并非偶然性合作，而是长期性合作，原、被告对于条款的内容理应清楚并知晓，故并不存在合同条款无效的情形；本案不应当使用担保法，而应使用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人应当按照约定实现债权，故原告均可向二被告要求承担保证担保责任。被告吴灼未向本院提交证明材料。因被告吴灼未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见，视为主动放弃质证的权利。经审查，上述证明材料A1-A6、A8、B1均具有证据的客观性、关联性、合法性特征，故本院予以确认，可作为本案认定事实的依据；证明材料7虽系原告制作的欠款清单，经审查未见明显瑕疵，故本院亦予以确认。经审查，原告提供的上述证据能够支持其诉状所具之事实和理由，本院确认原告所诉属实。另查明，原告与国浩律师（福州）事务所签订《法律服务委托协议》，委托国浩律师（福州）事务所律师陈炳庚、刘君代理本案诉讼，约定律师代理费为人民币70000元。2015年5月29日，原告以银行转账方式向国浩律师（福州）事务所支付了律师代理费人民币70000元。诉讼中，原告中国银行股份有限公司福州台江支行与被告融侨集团股份有限公司均确认：原告已于2014年12月24日、2015年3月17日、2015年6月9日、2015年9月15日、2015年10月15日，原告分别自被告融侨集团股份有限公司账户（90×××01）扣划钱款人民币69393.67元、101776.26元、101612.69元、101775.79元、33658.88元，共计408217.29元人民币。原告确认截至2015年10月15日，被告吴灼尚欠原告中国银行股份有限公司福州台江支行的借款本金4972599.06元人民币。本院认为，原告中国银行股份有限公司福州台江支行与被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。合同签订后，原告按约于2013年12月9日履行了发放贷款512万元的义务，但被告吴灼仅偿还部分借款本息后未依约偿还借款本息，故其行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。现原告要求判令被告吴灼偿还截至2015年10月15日尚欠的借款本金人民币4972599.06元及利息、罚息、复利的诉讼请求，符合事实和法律依据，本院予以支持。关于律师代理费被告融侨集团股份有限公司主张本案律师代理费收取过高，并主张原告提供的转账凭证与本案关联性无法确定，却未向本院提供相应证明材料予以支持；另，讼争合同已明确约定违约责任中包含律师费在内的实现债权而支出的费用，故原告中国银行股份有限公司福州台江支行主张被告吴灼承担原告因本案诉讼支出的律师费70000元，且该费用未超出相应律师费收取标准，本院对该主张予以支持。原告另主张其对被告吴灼提供的抵押物享有优先受偿权，但是本院注意到，该房产所有权始终未转移至被告吴灼名下，原告办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权并未设立。原告依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。被告融侨集团股份有限公司自愿为被告吴灼上述讼争借款债务提供阶段性连带责任保证，讼争合同约定保证期间为“自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日”，而本案抵押担保的房产尚未正式办理抵押登记手续，尚处于阶段性保证期间内，故本案债务仅设立保证担保，未设立物的保证，原告要求被告融侨集团股份有限公司对诉争债务承担连带保证责任，与合同约定相符，于法有据，本院予以支持。被告融侨集团股份有限公司主张原告应当先就本案物的担保实现债权，作为保证人的被告融侨集团股份有限公司依法只对物的担保以外的债权承担保证责任的答辩意见，与事实不符，与法无据，本院不予采纳。被告融侨集团股份有限公司承担保证责任后，有权向被告吴灼追偿。被告吴灼经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告吴灼应于本判决生效之日起十日内，向原告中国银行股份有限公司福州台江支行偿还借款本金人民币4972599.06元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利应按《个人一手住房贷款合同》约定，自2015年10月16日起计至款项还清之日止），并支付原告为实现该项债权而支出的律师代理费人民币70000元。二、被告融侨集团股份有限公司对上述第一项判决金额承担连带清偿责任；被告融侨集团股份有限公司承担连带保证责任后，有权向被告吴灼追偿。三、驳回原告中国银行股份有限公司福州台江支行其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47666元，由原告中国银行股份有限公司福州台江支行负担7666元，由被告吴灼、被告融侨集团股份有限公司共同负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州省福州市中级人民法院。审 判 长  黄宜奋人民陪审员  吴 熙人民陪审员  陈细珠二〇一五年十月二十六日书 记 员  张 颖附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第11页共13页第1页共13页