河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3982号上诉人（一审被告）：洛阳潢溢电力科技有限公司，住所地河南省洛阳市老城区岳村99号。法定代表人：武文通，该公司总经理。委托代理人：颜福民，河南润合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：范应滔，男，汉族，1973年2月18日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。一审被告：武文通，男，汉族，1958年4月12日出生，住河南省孟津县。上诉人洛阳潢溢电力科技有限公司（以下简称潢溢公司）因与被上诉人范应滔及一审被告武文通提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人潢溢公司的委托诉讼代理人颜福民，被上诉人范应滔的委托诉讼代理人韩校玲，一审被告武文通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潢溢公司上诉请求：撤销一审判决书，将本案发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院驳回了上诉人申请重新鉴定的权利。在鉴定过程中没有通知上诉人参与鉴定过程，且对范应滔强制出院与其伤残是否存在因果关系未作出评释。2、被上诉人不具备驾驶技术，擅自驾驶机动车，其妻子强制中断治疗，故被上诉人存在严重过错。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。范应滔辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、鉴定机构的伤残鉴定是以法医检查时的损伤治疗后果为依据的，鑫正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是在对范应滔进行法医检查后，结合范应滔的住院病历依法作出的，可以作为定案的依据。1、鉴定机构在鉴定时已经通知上诉人参与鉴定，上诉人工作人员因为等待的时间较长提前离去；2、范应滔在病情稳定之后办理了出院手续，后又入住洛阳市东都医院进行康复锻炼，但并未有任何明显效果，故范应滔是在上诉人不再给答辩人支付医疗费用的情况下出院；3、洛阳市东都医院的诊断和范应滔在河科大一附院、洛阳正骨医院的诊断一致，鉴定机构也就东都医院的住院病历给出了明确的答复意见，上诉人要求重新鉴定缺乏事实和法律依据。二、范应滔不存在任何过错。1、范应滔驾驶农用三轮车运送材料是上诉人指派范应滔所为，并未擅自驾驶；2、涉案三轮车是由上诉人提供，事发当日范应滔并非第一次驾驶该车辆；3、事故发生的根本原因是农用三轮车发生故障侧翻造成，而非范应滔驾驶不当；4、范应滔和妻子有合法的结婚手续，系合法夫妻；5、上诉人不愿支付范应滔除医疗费之外的任何赔偿，后又中断医疗费的给付，范应滔在征求医生同意后出院，并非强制中断治疗。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。范应滔向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金精神抚慰金等暂计110万元。审理中，原告变更诉讼请求为：1520428.62元；2、判令二被告对上述赔偿承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费等一切费用均由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月27日8时左右，原告在被告位于洛阳市市政府附近的地下室的工地上用农用三轮车送施工材料的过程中摔倒，造成原告受伤。原告受伤后被告送往河南科技大学第一附属医院新区医院进行抢救，实际住院1天，诊断为：胸椎骨折、完全性脊髓损伤。2016年10月27日转入河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院），住院治疗至2016年12月30日。住院64天，诊断为：胸椎脱位（并截瘫）。2016年12月30日，原告以胸11椎体骨折术后截瘫入住洛阳东都医院救治至2017年4月30日，住院121天。2017年6月20日原告入住洛阳同济医院治疗至2017年6月26日，住院6天。诊断：1、支气管肺炎；2、××，肾积水伴肾结石；3、2型糖尿病；4、截瘫；5、褥疮；花医疗费2997.14元。审理中，经原告申请，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及出院后护理期限、护理人数进行司法鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2017年8月7日分别作出了洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：范应滔的伤残等级为I（一）级伤残；洛鑫正司鉴所【2017】医评字第191号医疗评估意见书，医疗评估意见为：范应滔出院后需1人长期护理，营养期限90--100天。审理中，被告要求对原告的伤残等级重新鉴定，认为1、原告因其自己严重违反公司的管理规章，对事故发生系其自身过错导致；2、事故发生后，被告立即将其送到医院治疗，被告单位组织多人对其进行护理，期间原告转入洛阳东都医院后，已显好转，全身已恢复知觉，原告家属强制要求出院；3、洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第354号司法鉴定意见书，遗漏洛阳东都医院病历。关于洛阳东都医院的住院病历对原告的伤残等级是否有影响的问题，该院将原告在洛阳东都医院的住院病历补充给洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行审查和答复。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所答复如下：一、伤残鉴定是以法医检查时的损伤治疗后果或结局为依据。二、经查阅补充材料，其主要诊断与鉴定时提供的材料诊断一致，且在洛阳东都医院诊疗过程中未出现新发伤（病），因此不存在对被鉴定人伤残等级鉴定意见产生影响的客观条件。综上，该补充材料对原告的伤残等级鉴定意见没有实质性影响。另查明，被告潢溢公司为一人有限公司。原告在被告处工作不固定，被告有活时通知原告到工地干活，没活时原告自行在他处干活，原告不受被告的公司的考勤、签到等制度约束，被告按每天100元给原告计发报酬，双方之间未签订劳动合同。被告潢溢公司为原告支付住院期间的医疗费13万余元，原告予以认可，但原告称本案中起诉的费用不包含被告已经支付的13万元。根据原告提供的赔偿清单，查明原告的诉求各项金额如下：1、医疗费2571.2（医疗费1271.2元、辅助器具费1300元）；2、住院伙食补助费9600元（192天×50元）；3、营养费7680元；4、误工费32120.4元；5、护理费677696.56元；6、交通费2000元；7、残疾赔偿金544658.4元；8、被抚养人生活费142190.5元；9、精神抚慰金100000元；10、鉴定费1900元。上述第1-10项合计1520417.06元。一审法院认为：原告在被告工地上用农用三轮车送施工材料的过程中受伤的事实，被告不持异议，故该院予以确认。原告的健康权受到损害，依法有获得赔偿的权利。一、关于本案是否适用《工伤保险条例》的问题。根据该院查明的事实，原告为被告提供劳务存在不固定性，即被告需要时招原告干活，按天计发工资，没有活时原告自行在他人处干活，且原告也不受被告公司的考勤、签到等制度的约束，故原被告之间系劳务关系，不适用《工伤保险条例》。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故本案可按劳务纠纷处理。二、关于原告主张的各项损失，该院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2017年河南省交通事故及人身损害赔偿标准作如下认定：1、医疗费1271.24元（140元+10元+1121.24元）。凭票据据实予以认定。2、住院伙食补助费9600元。原告住院192天，按每天50元的标准予以计算。计算公式为：50元/天×192天=9600元。3、营养费2870元。原告住院192天，按每天10元的标准予以计算，计算公式为：10元/天×192天=1920元。经司法评估范应滔出院后营养期限90-100天，该院酌定为95天，计算公式为：10元/天×95天=950元。4、误工费19100.35元。原告于2016年10月27日受伤停工至2017年8月7日伤残鉴定作出之前一日，误工天数为256天，原告未提供证据证明其从事工作及收入的固定性，故该院按河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算原告的误工收入，计算公式为：27232.92元/年÷365天×256天=19100.35元。5、护理费677696.55元。原告住院192天，其中186天由被告派人护理，该院只计算原告2017年6月20日至6月26日在洛阳同济医院住院6天的护理费，住院期间1人护理，因未提供护理人员的经济收入情况方面的证据，故该院按居民服务业和其他服务业为33857元/年的标准计算。计算公式为：33857元/年÷365天×6天×1人=556.55元；原告的伤情为一级伤残，经司法评估范应滔出院后需1人长期护理，该院按一人护理予以认定，按20年计算，计算公式为：33857元/年×20年×1人=677140元。6、交通费1500元。考虑到原告因该项费用的必要性，该院酌定为1500元。7、残疾赔偿金544658.4元。原告的户籍系城镇户口，城镇居民人均纯收入27232.92元/年，一级伤残，计算20年，计算公式为：27232.92元/年×20年×100%=544658.4元。8、被抚养人生活费133371.9元。原告女儿范梦琦2009年3月11日出生，抚养到18岁，按照10年计算。系非农业家庭户口，按河南省城镇居民人均消费性支出18087.79元/年计算，计算公式为：18087.79元/年×10年÷2人=90438.95元。原告父亲已去世，母亲杨香芝农业家庭户口，1947年10月20日出生，生育二子，长子范红刚，次子范应滔。有洛阳市洛龙区白马寺镇帽郭村村民委员会出具证明，被扶养人已超过60周岁的赔偿20年每增加一岁减少一年，按照10年计算。参照河南省农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年的标准计算，计算公式为：8586.59元/年×10年÷2人=42932.95元。原告母亲的被抚养人生活费的计算标准，根据相关指导意见，应按城镇标准计算，但原告主张按农村标准计算，故按原告的主张认定。9、精神抚慰金50000元。原告一级伤残，按每个级别5000元的标准认定。10、鉴定费1900元。该项费用系作出伤残鉴定法定支出项，故该院予以认定。上述1-10项共计：1441968.44元。三、关于民事赔偿责任的承担。原告在被告工地上受伤的事实，被告不持异议，被告辩称事故的原因是由于原告操作不当发生侧翻，原告自身有过错，但被告未提交相关证据，该辩解理由该院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。的规定，被告武文通未提交证据证明自己的财产和公司财产独立的情况，所以被告潢溢公司对其施工期间所造成的后果，承担赔偿责任，被告武文通应当承担连带责任。四、关于被告要求对原告的伤残进行重新鉴定的请求，因不符合重新鉴定的条件，故该院不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院》第十七条之规定，经合议庭合议，判决：一、被告洛阳潢溢电力科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告范应滔医疗费等各项费用共计1441968.44元。二、被告武文通对上述第一条承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21184元，由被告负担19372元，原告负担1812元。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：2016年10月27日范应滔在潢溢公司位于洛阳市市政府附近的地下室的工地上用农用三轮车送施工材料的过程中摔倒，造成范应滔受伤，因责任承担和赔偿问题双方当事人发生纠纷，引发本案诉讼。关于洛阳鑫正法医临床司法鉴定所洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第354号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据问题，通过一、二审法院审理查明的事实能够认定潢溢公司参与了该案的鉴定过程，该鉴定认定范应涛构成一级伤残的主要依据是范应滔胸椎脱位并截瘫，与范应滔历次住院的主要诊断结论并不矛盾，故该鉴定结论应当作为本案的定案依据。关于本案的责任承担问题，潢溢公司在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明范应滔在运送材料过程中存在过错，一审法院对此处理并无不当，对此本院予以维持。综上，潢溢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7710元，由上诉人洛阳潢溢电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年八月二十七日书记员  单晓玉