湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第01571号上诉人（原审原告）：周登洪，男，1978年3月29日出生，汉族，住湖北省谷城县赵湾乡鲁家油坊村*组，公民身份号码4206251978********。委托代理人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：武汉天同印刷有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区二七街二七路187号。法定代表人：罗德珍，该公司总经理委托代理人：孙黎，该公司员工。特别授权代理。上诉人周登洪与上诉人武汉天同印刷有限公司（以下简称天同公司）劳动争议一案，前由湖北省武汉市江汉区人民法院于2015年5月4日作出（2014）鄂江汉���一初字第00609号民事判决。宣判后，双方当事人不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人周登洪及其委托代理人孙斌、天同公司的委托代理人孙黎等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：周登洪在2010年3月9日入职天同公司，担任印刷机主机副手，2011年初任印刷机主机手。2012年3月9日因周登洪处理印刷机上的污渍时造成手部受伤，经手术后诊断为左手多处重伤，无名指切除。武汉市人力资源和社会保障局于2012年12月26日作出武劳工险决字（2012）第3803号工伤认定决定书，认定周登洪所受伤害为工伤。2013年9月29日武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2013）1575号工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，审定周登洪工伤致残程度为八级。2014年10月29日湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字[2014]448号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，确定周登洪停工留薪期十二个月。周登洪经治疗出院后未继续到天同公司工作，2013年12月3日，周登洪向天同公司邮寄送达解除劳动关系通知书，以天同公司未为周登洪缴纳社会保险、支付工伤停工留薪期以及天同公司停产期间工资待遇为由解除与天同公司之间的劳动关系。周登洪入职期间天同公司未为周登洪办理社会保险。周登洪主张离职前12个月平均每月工资为4500元，由天同公司现金发放，每次领取工资需要出具收条，收条由天同公司保管，工资发放至2012年2月。天同公司认可周登洪工资由其现金发放，并有周登洪领取工资签名，但认为周登洪每月工资2500元，工资已发放于2012年3月9日，对上述辩称意见，天同公司既未提供周登洪领取工资的收条，也未提供其他证据予以证实。另查明，2014年1月27日周登洪向武汉��江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1、裁令天同公司向周登洪下达解除劳动关系证明书；2、裁令天同公司支付周登洪2012年3月至2013年11月期间（含停工留薪期）工资及25%额外经济补偿118125元；3、裁令天同公司支付周登洪解除劳动关系经济补偿18000元及50%额外经济补偿9000元，共计27000元；4、裁令天同公司赔偿周登洪失业保险损失5390元；5、裁令天同公司给付周登洪工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金49500元、一次性医疗补助金54000元、一次性就业补助金72000元；6、裁令天同公司支付周登洪2010年3月至2013年11月期间年休假补偿工资7448元。该委于2014年5月30日作出江劳人仲裁字（2014）第0505号仲裁裁决书，裁决：一、天同公司应在裁决书生效之日起十日内向周登洪出具解除劳动合同的证明。二、天同公司应在裁决书生效之日起十日内向周登洪支付经���补偿金18000元、失业保险金损失5390元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44211.96元、一次性伤残就业补助金58949.28元、带薪年休假工资5379.31元，以上合计181430.55元。周登洪对该仲裁裁决不服向湖北省武汉市江汉区法院提起诉讼，请求：1、要求下达解除劳动关系证明书；2、支付2012年3月至2013年11月期间（含工伤停工留薪期）工资及25%额外经济补偿118125元；3、支付解除劳动关系经济补偿及50%额外经济补偿27000元；4、赔偿失业保险损失6370元（910元×7月）；5、给付八级工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金49500元、一次性医疗补助金54000元、一次性就业补助金72000元；6、支付2010年3月至2013年11月期间年休假补偿工资7448元。原审认为，周登洪入职期间，天同公司未为周登洪缴纳社会保险费，周登洪以天同公司未为周登洪缴纳社会保险、支付工伤停工留��期以及天同公司停产期间工资待遇为由，向天同公司邮寄送达解除劳动关系通知书，解除与天同公司间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，对周登洪要求天同公司支付解除劳动关系经济补偿及50%额外经济补偿27000元的诉讼请求，予以部分支持，具体为天同公司支付周登洪解除劳动关系经济补偿金18000元（2010年3月至2013年11月30日；4500元×4个月），周登洪要求天同公司支付50%额外经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，周登洪要求天同公司出具解除劳动关系证明书的请求符合法律规定，予以支持。周登洪所受损害经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。天同公司未为周登洪办理工伤保险，故在周登洪发生工伤事故后，应当由天同公司向周登洪支付工伤保险待遇。天同公司关于天同公司与周登洪的劳动关系解除后，周登洪的诉讼请求均应予以驳回的辩称意见，于法无据，不予采纳。因周登洪入职期间的工资均由天同公司现金发放，天同公司未提供周登洪领取工资的证据，应承担不能举证的法律后果，对周登洪主张其月均工资4500元的意见，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周登洪所受伤害为工伤，��武汉市劳动能力鉴定委员会确定工伤致残程度为八级，湖北省劳动节能力鉴定委员会确定周登洪停工留薪期十二个月，停工留薪期间原工资福利待遇不变，故天同公司应向周登洪支付停工留薪期间的工资及2012年3月1日至3月9日的工资，具体为天同公司应向周登洪支付2012年3月1日至3月8日工资及2012年3月9日至2013年3月8日停工留薪期间的工资55244.4元（4500元/21.75天×6天＋4500元×12个月）。周登洪在停工留薪期满后，虽未为天同公司提供劳动，但双方并未达成解除或终止劳动关系的合意，双方劳动关系一直延续至2013年11月30日周登洪提出解除劳动关系时止。天同公司应按同期武汉市最低工资标准的70%向周登洪支付停工留薪期满至劳动关系解除时止的生活费，即1100元×70%÷21.75×15天＋1100元×70%×5个月＋1300元×70%×3个月＝10158.6元。周登洪要求25%���外经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残的标准为11个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款规定，八级伤残的一次性医疗补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月，八级伤残的一次性就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的16个月。周登洪2013年12月3日向天同公司发出解除劳动关系通知书，双方劳动关系解除，故天同公司应按照2012年社平工资标准向周登洪支付相应待遇。周登洪要求天同公司支付给付八级工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性残疾就业补助金72000元的诉讼请求，予以部分支持，具体为天同公司应向周登洪支付一次性伤残补助金49500元（4500元×11个月）、一次性医疗补助金44211.96元（3684.33元×12个月）、一次性就业补助金58949.28元（3684.33元×16个月）。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款的规定，天同公司未为周登洪办理失业保险，造成周登洪失业保险待遇损失，天同公司应当承担赔偿责任，周登洪要求天同公司赔偿失业保险损失6370元的请求，符合法律规定，予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。周登洪2010年3月9日入职，2011年3月8日开始享受带薪年休假，每年5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款、第二款的规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。职工因工伤停工留薪期间不计入年休假假期，对天同公司要求周登洪支付2010年3月至2013年11月期间年休假补偿工资7448元的请求，予以部分支持。具体为周登洪实际应享受年休假的期间为2011年3月8日至2013年3月8日（其中2012年3月9日至2013年3月8日为工伤停工留薪期间），共计9天[（2011年3月8日至12月31日计299天（299÷365×5＝4.09天）；2012年全年5天；2013年1月1日至2013年3月8日计67天（67÷365×5＝0.91天）]。天同公司不能提供已安排周登洪补休或发放带薪年休假工资的证据，故应向周登洪支付带薪年休假工资3724.1元（4500元÷21.75×9×200%）。因天同公司在仲裁裁决天同公司应支付周登洪未休年休假工资5379.31元后，天同公司未提起诉讼，视为天同公司接受该裁决，故天同公司应按此数额向周登洪支付未休年休假工资5379.31元。原审法院判决：一、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪出具解除劳动关系证明；二、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪支付解除劳动关系经济补偿金18000元；三、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪一次性工伤医疗补助金44211.96元；四、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪一次性伤残就业补助金58949.28元；五、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪支付一次性伤残补助金49500元；六、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪支付2012年3月至2013年11月期间工资及生活费62352.40元；七、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪支付失业保险损失6370元；八、天同公司于判决生效之日起十日内向周登洪支付带薪年休假工资5379.1元；九、驳回周登洪的其他诉讼请求。减半后的案件受理费5元（免交）、邮寄送达费40元，共计40元由天同公司负担。宣判后，周登洪、天同公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。周登洪诉称：原审判决适用法律有误要求依法改判。因此，请求二审法院：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00609号民事判决第六、八项；2、支付2012年3月至2013年11月期间工资及25%额外经济补偿118123元；3、支付2010年3月至2013年11月期间年休假补偿工资7448元；4、由天同公司承担案件受理费。天同公司诉称：周登洪属于自动离职，且在其停工留薪期间不应该享受年休假，失业保险也不属于法院受理范围。因此，请求二审法院：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00609号民事判决；2、改判天同公司不向周登洪支付经济补偿金18000元；3、改判天同公司不向周登洪支付2012年3月至2013年11月期间工资及生活费62352.40元；4、改判天同公司不向周登洪支付失业保险损失6370元和带薪年休假工资5379.1元。周登洪辩称：天同公司的上诉理由不能成立，请求驳回天同公司的上诉。天同公司辩称：周登洪的上诉理由不能成立，请求驳回周登洪的上诉请求。二审审理期间，周登洪与天同公司均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本院就双方当事人上诉提出的焦点问题评判如下：1、天同公司认为周登洪系自动离职，天同公司不应当支付周登洪解除劳动关系经济补偿金的问题。天同公司认为周登洪提出解除劳动合同是自动离职。但周登洪提出解除劳动合同的理由是天同公司未缴纳社保基金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十六条、第四十七条的规定，因天同公司未缴纳社会保险，周登洪可以单方要求解除劳动关系，并得到经济补偿金。天同公司的该上诉理由与事实不符。原审判决支持经济补偿符合法律规定。2、周登洪认为天同公司应当支付25%的额外经济补偿的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但周登洪没有提交证据证明其曾经向劳动行政部门申请，且由劳动行政部门责令天同公司限期支付劳动报酬的的证据。因此，周登洪的该项上诉请求不能成立。3��周登洪提出天同公司应当支付21个月的停工留薪期工资，而不是12个月的停工留薪期工资加9个月的生活费，以及天同公司认为不应当支付停工留薪期工资和生活费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条第一款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第三十七条的规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款规定，八级伤残的一次性医疗补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月。经湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字[2014]448号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，确定周登洪停工留薪期十二个月。原审按十二个月计算周登洪停工留薪期间的工资并无不妥。由于天同公司停产，在周登洪与天同公司存在劳动关系的最后9个月，只能获得生活费。原审判决对该项目计算的时间和金额正确。天同公司请求不向周登洪支付该项费用，显然不符合法律规定。4、关于周登洪和天同公司提出年休假计算不符合法律规定的问题。由于周登洪在原审法院起诉时未对该项内容提起诉讼请求，天同公司也未提起诉讼，原审认定双方当事人接受仲裁裁决，并按裁决金额判决该项费用并无不当。5、关于天同公司是否应当支付周登洪失业保险损失的问题。由于天同公司没有缴纳周登洪的失业保险金，违反了法律规定，给周登洪造成了损失。所以，天同公司应当向周登洪支付相应的费用。6、天同公司在庭审时提出，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，应当由工伤保险支付；周登洪的月工资是2500元，并非4500元。《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。天同公司没有为周登洪缴纳工伤保险基金，所以应当承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的偿付义务。天同公司未在本院规定的时间内提交周登洪月工资2500元的证明材料，关于周登洪工资的异议不予支持。���上，周登洪与天同公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元分别由周登洪与武汉天同印刷有限公司各负担10元，其中由周登洪负担的部分予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇一五年十月十四日书记员  曾秀欢