浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4813号 上诉人(原审原告)：上海汇佳实业有限公司。住所地：上海市普陀区真光路******。 法定代表人：刘爱刚，执行董事。 委托诉讼代理人：杨淑倩，上海中沃律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杭州快步实业有限公司。住所地：。住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇超山泰山村**301-305v> 法定代表人：杨德新。 委托诉讼代理人：潘道锋，浙江金道律师事务所律师。 上诉人上海汇佳实业有限公司（以下简称汇佳公司）为与被上诉人杭州快步实业有限公司（以下简称快步公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇佳公司上诉请求：1、请求撤销(2017)浙0104民初5562号判决书第二、三项，改判支持汇佳公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由快步公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。(一)原审判决以汇佳公司尚有部分金额的增值税发票未向快步公司开具为由减少快步公司所应承担的违约金数额，属于事实认定错误，理由：其一，快步公司不得以汇佳公司未履行提供发票的附随义务作为己方违约的抗辩。汇佳公司与快步公司间形成的系买卖合同关系，在汇佳公司履行了将物品的所有权转移给快步公司的主合同义务之后，汇佳公司作为买受人应该及时足额地履行支付对应货款的义务，汇佳公司违背这一义务即构成违约。相对而言，汇佳公司向快步公司提供增值税发票的义务属于附随义务，快步公司不得以此作为免除或减轻其违约责任的抗辩事由。其二，以汇佳公司未及时向快步公司提供增值税发票作为减少快步公司违约责任承担的依据与一审法院于判决书中认定的事实相悖。汇佳公司虽与快步公司在付款协议中约定了每次付款前汇佳公司需向快步公司开具应付金额等同的增值税专用发票，但在履行协议的过程中双方以实际履行的方式合意改变了该约定，且这一事实已经为一审判决予以确认，并以此驳回了快步公司提出的抗辩。然在考量快步公司应向汇佳公司承担的违约金时一审法院却违背了自己在判决书中认定的事实，以汇佳公司未及时向快步公司开具增值税专用发票作为减少快步公司违约金的理由，前后矛盾。既然汇佳公司不需要在快步公司付款前开具相应的增值税发票，那么汇佳公司是否开具增值税专用发票都不能成为快步公司违约的理由，更不能以此减少快步公司应该承担的违约金数额。(二)一审法院以快步公司在一审诉讼过程中向法院交付480000元的事实作为减少快步公司承担违约金的依据属于事实认定错误，理由：其一，快步公司系在汇佳公司向一审法院提起诉讼并且依法申请冻结了快步公司的银行存款之后，其向法院缴纳该笔款项的直接目的在于解除对其银行账户的查封，对此不能作为快步公司主动履行合同的考查因素，更不能成为减少其承担违约责任的依据。其二，根据汇佳公司与快步公司签署的协议，快步公司在2016年6月18日至2016年12月18日期间每月向汇佳公司的付款金额应不低于300000元，然而快步公司在12月支付的金额仅为161815元，即于该月起就已经出现违约的情形。即使以快步公司最后一次的付款时间起算及至快步公司向法院缴纳上述款项的2018年4月3日，期间也已超过了一年，实在难以认定被上诉方具有善意履行合同的意图，故而一审法院以该事实作为减少快步公司一方承担违约金的依据，属于认定事实错误，难以令人信服。二、原审判决适用法律错误。原审判决以汇佳公司与快步公司对违约金的约定过高为由，对快步公司应该承担的违约金予以减少属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中快步公司未按协议约定向汇佳公司支付货款的违约行为持续了近两年的时间，其对自身的违约行为具有明显的恶意而汇佳公司却不存在任何过错，且因为快步公司的违约行为使得汇佳公司在追讨、诉讼的过程中支出了较多的成本，造成了严重损失。然而原审法院却将快步公司在汇佳公司向法院申请查封其银行账户后才向银行缴纳480000元以解除对其银行账户查封的行为解释为快步公司履行合同的行为，属于对法律和事实的曲解，同时原审法院以汇佳公司未先行开具增值税发票作为减少快步公司应该承担的违约金数额依据，完全属于法律适用错误。补充：2016年6月18日,付款协议签订的原因是快步公司违反双方的约定未按期付款，汇佳公司为将成本收回才同意减免了31万元的货款，与快步公司协商将剩余的款项定为202万元，由快步公司支付，但是在付款协议履行过程中，快步公司仍然没有按照约定付款，而是以各种理由推脱，导致汇佳公司多次安排工作人员前往快步公司催款，但是快步公司仍然没有按照付款协议的约定履行，只得诉讼。诉讼过程中快步公司仍然以管辖权异议为理由拖延。所以原审法院在判定快步公司违约情形以及对违约金的支持有误，违约金判定标准过低。 被上诉人快步公司辩称：快步公司原则上同意一审判决认定的事实和法律依据。考虑到双方合作多年、双方老板也比较熟悉，与快步公司业务有紧密关系，对一审判令的违约金是认可的，所以没有上诉。因为根据付款协议的约定，每次付款前汇佳公司需要开具付款同等金额的发票，汇佳公司在诉讼中才将发票开具到202万。所以快步公司没有违约行为。 汇佳公司向一审法院起诉请求：1、快步公司归还汇佳公司货款336146.57元；2、快步公司支付汇佳公司违约金148576.78元（以未付货款为基数，自2016年12月19日起按日0.2%的标准，暂计算至2017年7月28日）；3、本案诉讼费用由快步公司承担。 一审法院审理查明：2016年6月18日，汇佳公司、快步公司签订付款协议，确认快步公司尚欠汇佳公司2020000元货款，并约定快步公司于2016年6月18日至12月18日，每月18日前支付不低于300000元货款，如未付，快步公司按日2‰向汇佳公司支付违约金。快步公司每次付款前，汇佳公司需要开具应付金额等同的增值税专用发票，等。协议签订后，快步公司于2016年7月18日支付95155元，于7月20日支付210000元，于8月16日支付300000元，于9月18日支付301009.98元，于10月21日支付307258.46元，于12月16日支付161815元，于2017年1月20日支付308614.99元，合计支付1683853.43元。汇佳公司于2016年7月21日开具金额为600000元的增值税专用发票，于8月15日开具金额为621000元的增值税专用发票，于9月22日开具金额为100000元的增值税专用发票，于10月27日开具金额为100000元的增值税专用发票，于2017年1月12日开具金额为262398.44元的增值税专用发票，共向快步公司交付金额为1683398.44元的增值税专用发票。2017年7月31日，汇佳公司因快步公司未支付剩余货款336146.57元诉至该法院。2017年8月7日，汇佳公司向该法院申请查封快步公司银行账户。2017年8月10日，该法院作出（2017）浙0104民初5562号民事裁定书，裁定冻结快步公司银行存款人民币480000元。2018年3月30日，快步公司收到汇佳公司交付的金额为336575.56元的增值税专用发票。2018年4月3日，快步公司向该法院申请解除财产保全并将480000元支付至该法院，同意将其中案涉货款本金支付给汇佳公司，剩余款项作为保证金。该法院于同日据此作出（2017）浙0104民初5562号之二民事裁定书，裁定解除对快步公司银行存款人民币480000元的冻结。 一审法院审理认为：汇佳公司、快步公司于2016年6月18日签订的付款协议系双方真实意思表示，根据协议约定，快步公司应自2016年6月18日起6个月内付清欠款，每月18日前付款金额不少于300000元，汇佳公司应在快步公司每次付款前开具等额增值税专用发票。根据已查明的事实，在协议履行过程中，快步公司于2016年7月18日、7月20日付款时，汇佳公司尚未开具等额的增值税专用发票，且快步公司于2017年1月20日付款时，其总支付金额超过汇佳公司已开具的增值税专用发票所涉金额，该情形应认定为双方以实际履行的方式合意变更了原协议约定，该法院对快步公司提出的因汇佳公司未交付等额增值税专用发票而未付款的辩称不予支持，快步公司应立即支付尚欠货款336146.57元。关于汇佳公司主张按日0.2%的标准计算违约金的诉讼请求，该法院认为协议约定的违约金明显过高，依据本案的实际情况，快步公司已履行1683853.43元的支付义务，而汇佳公司在庭审时尚有336575.56元增值税专用发票未开具，快步公司在汇佳公司交付了336575.56元的增值税专用发票后即向该法院交付了480000元并同意将其中案涉货款本金支付给汇佳公司，故该法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金自2016年12月19日起按中国人民银行同期同档次贷款利率1.5倍即年利率7.125%计算至2018年4月3日为31335元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、快步公司于判决生效之日起十日内支付汇佳公司货款人民币336146.57元；二、快步公司于判决生效之日起十日内支付汇佳公司违约金人民币31335元；三、驳回汇佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币4285.5元，财产保全申请费人民币2920元，合计人民币7205.5元，由快步公司负担。汇佳公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；快步公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中快步公司尚欠汇佳公司货款336146.57的事实清楚，双方当事人均无异议，故原审判决认定快步公司应予支付汇佳公司相应货款无误，本院予以确认。现汇佳公司对原审判决认定的违约金部分提出异议，对此本院认为，汇佳公司于本案中主张的违约金系以未付货款为基数按日千分之二计算，该计算标准明显过高，一审法院以“实际损失”即应付而未付货款的同期银行贷款利息损失为基础，兼顾合同的履行情况（快步公司已履行1683853.43元货款支付义务、剩余部分款项并于2018年4月3日支付至一审法院）、当事人的过错程度（汇佳公司在一审庭审时尚有336575.56元增值税专用发票开具的合同义务未予履行）等综合因素后酌情调整案涉违约金按中国人民银行同期同档次贷款利率的1.5倍即年利率7.125%计算并无不当，本院予以确认。综上所述，汇佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费583元，由上海汇佳实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  崔丽 审判员  赵魁 二〇一八年八月二十四日 书记员  张笛