文书内容重庆市大渡口区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0104民初6502号原告：重庆通盛投资担保有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路76号17层，统一社会信用代码9150010877848152X5。法定代表人：余滔。委托诉讼代理人：傅镭，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋静，重庆合纵律师事务所律师。被告：重庆晋愉峰鸿房地产有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道陈庹路666号52栋，统一社会信用代码91500104094539065A。法定代表人：柯敬陶。委托诉讼代理人：**，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙济华，重庆冠中律师事务所律师。第三人：重庆晋愉地产（集团）股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路2号，组织机构代码20313815-7。法定代表人：柯敬陶。委托诉讼代理人：秦建英，重庆中力律师事务所律师。原告重庆通盛投资担保有限公司（以下简称通盛投资公司）、被告重庆晋愉峰鸿房地产有限公司（以下简称峰鸿公司）及第三人重庆晋愉地产（集团）股份有限公司（以下简称晋愉集团公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员林海艳、谢华莲与包园园组成合议庭，林海艳担任审判长，并于2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告通盛投资公司委托诉讼代理人傅镭、张秋静，被告峰鸿公司委托诉讼代理人**、孙济华，第三人晋愉集团公司委托诉讼代理人秦建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通盛投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付原告已向第三人承担连带担保责任的债务人代偿借款本金521.324521万元及违约金(违约金计算方式:以1.691539万元为基数，从2015年3月24日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止；以3.358333万元为基数，从2015年4月22日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止；以3.25万元为基数，从2015年5月30日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止;以3.358333万元为基数，从2015年7月1日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止；以4.026231万元为基数，从2015年7月29日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止;以2.6万元为基数，从2015年8月22日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止;以503.033333万元为基数，从2015年9月19日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止；2、判令被告向原告履行代位清偿律师费19.475万元、公告费600元、案件受理费50489元、财产保全费5000元、保全担保费1.625万元；3、判令被告承担本案诉讼费及保全费和保全担保费用。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告代为清偿第三人对原告所负债务本金521.324521万元、截止2019年8月8日的违约金194.3596万元及2019年8月8日之后的违约金（以521.324521万元为基数，从2019年8月8日起按照人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计算至付清时止）。同时，原告自愿撤回第二项诉讼请求中的案件受理费50489元。事实与理由：2014年9月28日，重庆琨色进出口贸易有限公司(以下简称“琨色公司”)与本案原告签订《委托担保合同》，约定：琨色公司委托本案原告方为其向重庆银行贷款500万元提供保证担保，若本案原告代偿则有权追偿本息及各项费用；同日，本案第三人与本案原告签订《保证反担保合同(企业)》，为琨色公司上述贷款提供连带责任保证反担保，期限为主合同生效日至主合同履行期限届满另加2年，担保范围与《委托担保合同》相同。2014年9月28日，琨色公司与重庆银行签订《重庆银行流动资金贷款合同》，合同约定重庆银行借给琨色公司500万元，期限2014年9月28日至2015年9月25日，利率为7.8%，每月结算一次，未按期支付利息和逾期还款在执行利率基础上上浮50%计收罚息和复利。同日，本案原告向重庆银行出具《核保书》及《重庆银行保证合同》，约定本案原告为琨色公司借款提供担保。琨色公司于2014年9月28日收到银行贷款，履行过程中琨色公司未还款，本案原告于2015年3月23日开始代偿了116982.91元，并陆续按诉讼请求第1项主张顺序进行了代偿，2016年3月22日委托律师支付194750元费用。因上述债务人及连带保证人均未按约履行清偿义务，本案原告诉讼至重庆市南岸区人民法院，并于2016年12月8日做出(2015)南法民初字第12331号判决书，判决支持了本案原告方的诉讼请求第1、第2项主张。该判决已生效。现依据重庆市第五中级人民法院及大渡口区人民法院民事判决书所确定的事实，原告认为，本案第三人享有对本案被告8.38902130亿元的债权，并且其作为原告的连带责任保证人未对原告履行判决的债务清偿义务，也未对其债务人(本案被告)通过诉讼或仲裁等方式主张该笔金钱给付内容的债权，导致本案原告的到期债权无法实现。虽然被告为第三人的7亿元贷款提供的抵押担保资产已拍卖完成，但至今抵押权人未获清偿，被告未对第三人进行追偿，也未对第三人主张抵销权。被告峰鸿公司辩称:1、根据合同相对性，峰鸿公司并不对第三人晋愉集团公司涉及的贷款负有偿还义务，而是在抵押担保范围内承担债务。2、2014年9月17日，李晓华、峰鸿公司、晋愉集团公司签订《债务承担协议》，李晓华、重庆晋愉峰鸿投资有限公司、峰鸿公司、晋愉集团公司签订《债务偿还协议》，就晋愉集团公司对峰鸿公司享有的债权838902130元进行了确认，同时对债务的偿还内容进行了约定，其中7亿元用于偿还浦发银行对江洲二期土地的融资，另外9400万元用于偿还晋愉集团公司对李晓华的欠款，同时将1.17亿元债权转让给了重庆斌鑫集团有限公司（以下简称斌鑫公司），以上三笔债权的安排已经超过晋愉集团公司对峰鸿公司享有的债权，故原告的主张不能成立。3、针对这笔贷款，被告峰鸿公司已对渤海公司提供了抵押担保，按照担保法第32条的规定，作为担保人可以预先行使担保追偿权，原告的代位权请求不成立。第三人晋愉集团公司陈述：1、对原告与第三人的债权债务没有异议。2、第三人与被告峰鸿公司是否存在，以及存在多少债权债务（包括第三人、李晓华和斌鑫公司之间的债权债务），由于第三人在2015年经营危机之后相关财务数据遗失，经办人员遣散，法定代表人柯敬陶在押，第三人无法核实，请法院依法核实认定。本院经审理查明以下事实：通盛投资公司基于追偿权以重庆琨色进口贸易有限公司（以下简称琨色公司）、钟江红、柯敬陶、晋愉集团公司、重庆拓达建设（集团）有限公司（以下简称拓达公司）为被告于2015年诉至重庆市南岸区人民法院，该院于2016年12月8日作出（2015）南法民初字第12331号民事判决书，判决：一、被告重庆琨色进口贸易有限公司于本判决生效之日起10日内向原告重庆通盛投资担保有限公司归还代偿款521.324521万元及违约金（违约金计算方式：以1.691539万为基数，从2015年3月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以3.358333万为基数，从2015年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以3.25万为基数，从2015年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以3.358333万为基数，从2015年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以4.026231万为基数，从2015年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以2.6万为基数，从2015年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止；以503.033333万为基数，从2015年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至付清为止）；二、被告重庆琨色进口贸易有限公司向原告重庆通盛投资担保有限公司支付实现债权产生的律师费19.475万元，财产保全担保费1.625万元；三、被告重庆晋愉地产（集团）股份有限公司、钟江红、柯敬陶对被告重庆琨色进口贸易有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告重庆通盛投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50489元，公告费600元，财产保全费5000元，由被告琨色公司、晋愉集团公司、柯敬陶、钟江红负担。2014年9月17日，李晓华作为甲方（债权人）、晋愉集团公司作为乙方（债务人）与峰鸿公司作为丙方（次债务人）签订《债务承担协议》，主要载明：1、截至本协议签署之日，甲方对乙方享有共计9400万元的债权，乙方对丙方享有9400万元的债权（乙方对丙方享有的债权已大于9400万元，本协议只表述9400万元的债权，并非表示乙丙双方之间的债权债务只有9400万元）。2、经三方协商一致，甲方的9400万元债权最终由丙方来承担，本协议签订后甲方与丙方之间形成新的9400万元债权债务关系，丙方应当按照本协议约定的期限向甲方履行还款义务，乙方与丙方之间的9400万元债权债务关系消灭，但乙方应当对就丙方对甲方的债务履行承担连带保证还款责任。同日，李晓华作为甲方、晋愉集团公司作为乙方、重庆晋愉峰鸿投资有限公司作为丙方与峰鸿公司作为丁方签订《债务偿还协议》，主要约定：1、本协议签订时，甲方共计对乙方享有9400万元的债权。2、甲乙双方商定，乙方对甲方的债务由乙方的债务人峰鸿公司承担，丁方同意转股50%给甲方。3、乙方承诺：乙方享有的对峰鸿公司838,902,130元的债权，其中对峰鸿公司的7亿元债权用于偿还浦发银行重庆分行对江洲二期土地融资，剩余部分138,902,130元必须先偿还甲方的全部债务后方能受偿。重庆市第五中级人民法院于2016年3月2日作出的（2015）渝五中法民初字第00766号民事判决书查明事实部分载明：“2014年11月25日，峰鸿公司向斌鑫公司出具《确认函》，确认峰鸿公司欠晋愉集团公司债务共计8.38902130亿元，现已收到晋愉集团公司将上述部分债权1.17亿元转让给斌鑫公司的通知函。另，《峰鸿公司与晋愉集团公司往来明细》载明：截至2015年2月底，峰鸿公司尚欠晋愉集团公司债务8.8420647705亿元。同时判决：一、峰鸿公司于本判决生效之日起十日内支付斌鑫公司欠款8000万元，并自2014年12月26日起，以8000万元为基数，按照人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付资金占用损失至付清之日止；二、驳回斌鑫公司其他诉讼请求。重庆市大渡口区人民法院于2016年8月30日作出的(2016)渝0104民特19号民事裁定书事实部分载明：2014年3月25日，渤海国际信托股份有限公司（以下简称渤海公司）与晋愉集团公司签订《信托贷款合同》，该合同主要约定，由渤海公司向晋愉集团公司提供7亿元贷款，贷款期限为2年，贷款年利率为8.7%，并对双方的其他权利义务内容作了具体的约定。当天，渤海公司向晋愉集团公司发放贷款7亿元。2014年12月25日，为担保《信托贷款合同》的履行，渤海公司与峰鸿公司签订《抵押合同》，该抵押合同主要约定，峰鸿公司以其名下的位于重庆市大渡口区大渡口组团H分区H06-2-2/04号地块三宗建设用地使用权（产权证号：102D房地证2014字第00226号、00225号、00170号）为上述《信托贷款合同》提供抵押担保，担保范围为主合同项下全部债权，包括但不限于主债权、利息、违约金及实现债权与担保权利而产生的费用等。《抵押合同》签订后，渤海公司与峰鸿公司依法办理了抵押登记。该贷款于2016年3月35日到期后，晋愉集团公司未归还渤海公司贷款本金7亿元。同时裁定：渤海国际信托股份有限公司有权就拍卖、变卖重庆晋愉峰鸿房地产有限公司名下位于重庆市大渡口区大渡口组团H分区H06-2-2/04号地块三宗建设用地使用权（产权证号：102D房地证2014字第00226号、00225号、00170号）所得价款在贷款本金7亿元范围内优先受偿。另，2016年9月23日，渤海公司向本院申请强制执行。2018年6月13日，重庆北麓置业有限公司通过网络拍卖以1486630100元的价格成功竞购含上述抵押物在内的土地房屋及在建工程。渤海公司尚未实现抵押物权。2017年9月5日，渤海公司向河北省高级人民法院提起诉讼，要求判令：1、判令晋愉集团公司立即偿还尚欠渤海公司的借款利息47572134.16元，贷款到期前应收复利1787813.93元、贷款逾期后罚息和复利131974515.63元；2、判令渤海公司对峰鸿公司提供的位于重庆市大渡口区大渡口组团H分区H06-2-2/04号地块三宗建设用地使用权（产权证号：102D房地证2014字第00226号、00225号、00170号）在拍卖、变卖后所得价款有优先受偿权。该院于2018年5月5日作出（2017）冀民初189号民事判决书，判决：一、被告晋愉集团公司于判决生效后三十日内偿还原告渤海公司借款利息47572134.16元、复利1781813.93元，逾期后罚息和复利（以借款本息747572134.16元为基数，自2016年3月25日至借款本金付清之日止，按年利率12.6%计算）；二、驳回原告渤海公司其他诉讼请求。后渤海公司不服该判决，上诉于最高人民法院，该案尚未审结。2017年9月13日，李晓华因峰鸿公司、晋愉集团公司未足额履行还本付息义务，向重庆市仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年6月6日作出（2017）渝仲字第2006号裁决书，裁决“（一）、峰鸿公司自本裁决书送达之日起10日内，向李晓华偿还借款本金5700万元，并支付从2014年9月17日起至借款本金还清之日止，以5700万元为基数，按月息2%计算的利息。（二）峰鸿公司自本裁决书送达之日起10日内，向李晓华支付财产保全费5000元、保全担保费58500元、公告费300元。（三）驳回李晓华的其他仲裁请求。另查明，截至本案开庭之日(2019年5月9日)，已经重庆市各级人民法院生效判决确认的债权人代位权纠纷案件共计10件，涉及本金金额3.145亿元、利息金额约为3.1743183亿元（暂计算至2018年12月30日）。审理中，原告补充陈述，原告在本案受理前向重庆市南岸区人民法院申请强制执行执行，于2018年12月27日收到118.8万元，于2019年1月23日收到61004元，于2019年3月26日收到35万元，于2019年8月12日收到5万元。再查明，根据（2015）南法民初字第12331号民事判决书所确定的违约金计算方式，本院依法计算违约金至2019年9月30日为3674937.80元，扣减已支付的1649004元，尚欠2025933.80元。            起算时间              截止时间              新增基数（元）              计算基础（元）              利率（%）              天数              应付利息（元）                  2015-3-24              2015-4-21                             16982.91              21.4              29              288.76                   2015-4-22              2015-5-10              33583.33              50566.24              21.4              19              563.29                   2015-5-11              2015-5-29              0              50566.24              20.4              19              536.97                   2015-5-30              2015-6-27              32500              83066.24              20.4              29              1346.36                   2015-6-28              2015-6-30              0              83066.24              19.4              3              132.45                   2015-7-1              2015-7-28              33583.33              116649.57              19.4              28              1736.00                   2015-7-29              2015-8-21              40262.31              156911.88              19.4              24              2001.59                   2015-8-22              2015-8-26              26000              182911.88              19.4              5              486.09                   2015-8-27              2015-9-18              0              182911.88              18.4              23              2120.78                   2015-9-19              2015-10-23              5030333.33              5213245.21              18.4              35              91981.64                   2015-10-24              2018-12-27                             5213245.21              17.4              1161              2885338.41                   2018-12-28              2019-1-23                             5213245.21              17.4              27              67100.89                   2019-1-24              2019-3-26                             5213245.21              17.4              62              154083.53                   2019-3-27              2019-8-12                             5213245.21              17.4              139              345445.34                   2019-8-13              2019-9-30                             5213245.21              17.4              49              121775.69                                                                                                             3674937.80       以上事实有（2015）南法民初字第12331号民事判决书、（2015）渝五中法民初字第00766号民事判决书、（2017）冀民初189号民事判决书、(2016)渝0104民特19号民事裁定书、《债务偿还协议》、《债务承担协议》、（2017）渝仲字第2006号裁决书、（2016）渝05民初1200号、（2016）渝05民初1201号、（2017）渝05民初1358号、（2017）渝05民初1355号、（2017）渝05民初1356号、（2017）渝05民初1357号、（2017）渝05民初1359号、（2017）渝05民初1361号、（2017）渝0104民初4635号、（2018）渝0104民初2628号及当事人陈述等证据在卷为凭，且经当庭质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：通盛投资公司提出的债权人代位权诉讼是否符合法定条件。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，债权人通盛投资公司对债务人晋愉集团公司享有合法有效的债权，重庆市南岸区人民法院作出的（2015）南法民初字第12331号民事判决书已经发生法律效力，根据该生效判决，晋愉集团公司对通盛投资公司代琨色公司偿还的债务，即代偿本金521.324521万及逾期付款违约金、律师费194750元、财产保全费5000元、财产保全担保费16250元、公告费600元承担连带清偿责任。另根据重庆市第五中级人民法院作出的(2015)渝五中法民初字第00776号民事判决书所认定的事实，晋愉集团公司对峰鸿公司拥有8.38902130亿元债权，本案审理中，峰鸿公司未能举示上述债务已经清偿的证据。晋愉集团公司不履行其对通盛投资公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人峰鸿公司主张其享有的具有金钱给付内容的债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，通盛投资公司提出要求峰鸿公司偿付借款本金521.324521万元及逾期付款违约金、律师费、财产保全费、公告费的诉讼请求，符合法定的代位权行使条件，且其行使代位权的请求金额未超出晋愉集团公司所负债务金额以及峰鸿公司对晋愉集团公司所负债务的金额，本院依法予以支持，但逾期付款违约金截止2019年9月30日尚欠的金额为2025933.80元。峰鸿公司提出的通盛投资公司起诉不符合代位权行使条件的抗辩主张，本院不予支持。晋愉集团公司陈述认为峰鸿公司以三宗建设用地使用权为晋愉集团公司提供了抵押担保，晋愉集团公司对峰鸿公司已无到期债权，对此，虽然该抵押物已经案外人申请拍卖及优先受偿，但抵押物尚在执行过程中，抵押权能否最终实现以及偿还金额均未确定，峰鸿公司的追偿权及抵销权尚未形成，故晋愉集团公司主张其对峰鸿公司已无到期债权的理由不能成立，本院不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆晋愉峰鸿房地产有限公司于本判决生效后十日内给付原告重庆通盛投资担保有限公司代偿本金521.324521万元、截止2019年9月30日的违约金2025933.80元，以及自2019年10月1日起至付清时止的违约金（以521.324521万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算)；二、被告重庆晋愉峰鸿房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆通盛投资担保有限公司保全担保费16250元、财产保全费5000元、律师费194750元；三、驳回重庆通盛投资担保有限公司其他诉讼请求。前述判项金额之和不超过晋愉峰鸿房地产有限公司对重庆晋愉地产（集团）股份有限公司所负债务的金额。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50162元，由被告重庆晋愉峰鸿房地产有限公司负担（此款原告已预缴，由重庆晋愉峰鸿房地产有限公司于本判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判长  林海艳审判员  谢华莲审判员  包园园二〇一九年十一月十二日书记员  王苗苗