河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)张商终字第501号上诉人（原审原告、反诉被告）:李勇，男，1966年7月6日出生，汉族，下花园长城加油站业主，现住廊坊市。委托代理人：孙亚威，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司（原中国石油天然气股份有限公司冀东销售分公司），住所地：河北省石家庄市和平西路499号（圣仑大厦）。负责人:杨宁海，男，系该公司总经理。委托代理人：郭小会，系该公司职员。委托代理人：陈庆云，系河北经华律师事务所律师。上诉人李勇因与上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司（以下简称中石油）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李勇及其委托代理人孙亚威，上诉人中石油的委托代理人郭小会、陈庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李勇在一审中起诉称：2004年8月，经中石油考察，认为其经营的加油站“地理位置优越，收购该站对占领市场有十分重要的战略意义”（见2004年9月18日《谈判纪要》）。2004年11月30日，双方签订《下花园长城加油站资产转让合同》（以下简称“合同”）收购价为338万元，合同1.1.1条约定收购资产包括“加油站土地面积2400平方米，使用权40年，用途为商业性质，性质为国有出让”合同订立后，中石油接收加油站，将加油站更名为“中国石油张家口第四十八加油站”，于2005年6月25日接入运营至今。中石油按合同2.3.2条支付首笔收购款67.6万元，李勇向中石油开具全额338万元的固定资产发票，并垫付税金32万元，同时按纪要支付给中石油开办费8万元，在办理2.3.3条约定的手续时，因加油站土地性质为农用地，不能办理变更，李勇当即通知中石油，但中石油仍继续使用加油站经营。双方就解决加油站问题进行多次协商，中石油同意返还加油站，并同意以使用费的形式支付已使用九年之久的加油站和全部设备，但在漫长的协商过程中，双方对使用费数额达不成一致意见。土地证办理不了，双方都有过错，中石油考察及签订合同时就应注意并预见此问题，而事后完全可以解除合同，但中石油既不解除合同，也不支付余款，一直使用加油站经营创收长达九年之久，诉请法院判令中石油返还加油站，支付资产使用费约265.4万元，退还不动产发票及税款32万元，开办费8万元。中石油答辩并反诉称：李勇未能按合同3.2.2“卖方应当于本合同签署之日起190日内将不动产的权利凭证原件（原括但不限于加油站立项批复，房屋产权证，国有土地使用证）交付给买方”，第2.3.3条第一款“卖方将加油站国有土地使用权证、房屋所有权证办理至买方名下”合同签订后，因李勇原因，至今未将加油站国有土地使用权证办理至中石油名下，更无法履行交付证照义务，根据合同14.1.1条约定“卖方未按照合同第3.4条其中之一约定的期限履行义务，则每逾期一日，应按合同总价金额每日万分之二点一，向买方支付违约金”，李勇应当从2005年6月10日起向反诉人支付逾期交付证照的违约金，计算至2014年4月30日该项违约金为219.6831万元。根据合同14.1.3条约定，发生13.2条或13.3条或13.4条约定的情况时卖方应当向买方支付合同总价款20%的违约金。根据合同13.3条买方有权单方解除合同，要求被反诉人返还已支付的第一笔转让款67.6万元，根据合同14.1.3条，李勇应当支付解除合同违约金67.6万元。中石油对加油站进行改造，添加设备投入44万元，合同解除后，上述投资无法收回，由此形成的损失，应当由李勇承担。李勇针对中石油的反诉辩称：中石油签订合同有过错，且未经评估程序，以及索要全额发票存在欺诈行为，应对不能办理证照承担全部责任。中石油请求“解除合同”的权利早已消灭，其无权再主张“解除合同”返还财产，反诉请求“支付未按期办理证照违约金219万余元”属信口开河。中石油在签订、履行合同时均有重大过错。考察失职，不按约定委托评估，支付部分款，索要全额发票等应当承担全部违约责任。中石油将338万元的资产发票报销后，其中270.4万元未支付给李勇，占用此款长达九年之久，按银行同期利息已产生利息达200万元，即使法院认定违约责任全部在李勇，中石油最多也只能主张2004年12月1日至2005年7月1日的违约金。只能计算其应行使权利而放弃行使权利之日。根据《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，审理违约金问题的原则，“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚信原则作出裁决”。中石油以合同总价的20%使用加油站长达九年之久拒不支付任何费用，且现在还在营利，无任何损失。而李勇损失惨重，中石油无权主张违约金。根据中石油的反诉，李勇增加诉讼请求称：根据合同第14.2.1条约定，“买方未按期付款，每逾期一日，应按延迟付款额的日万分之二点一向卖方支付违约金”，中石油欠270.4万元一直未付，从2005年10月10日其彻底放弃行使权利之日起算，至判决书下发之日，请求判令中石油支付逾期付款违约金185万元，同时根据合同第14.2.2条约定，向李勇支付合同总价20%的违约金，第13.5条约定“买方未按合同约定日期付款超过30日，卖方有权单方解除合同”所以请求支付解除合同违约金67.6万元。一审法院经审理查明：李勇与中石油于2004年11月30日双方签订了“关于下花园区长城加油站资产转让合同”【合同编号冀收字（2004）10209】合同约定，由中石油收购李勇所有的长城加油站，收购价为338万元。其中包括，加油站1座，加油站所占用的土地面积2400平方米，使用权40年，用途为商业性质，性质为国有出让，加油站及辅助房215平方米，罩棚594平方米，加油机6台，油罐4个，折算总罐容为90立方米，其他辅助设施，构筑物，双方就加油站交接后，中石油将该加油站更名为“中国石油张家口市第四十八加油站”。于2005年6月25日投入运营。2005年10月中石油根据合同约定及2004年9月18日谈判纪要，支付首笔收购款67.6万元，李勇为中石油开具交易发票支付税款4.4278万元。根据中石油要求，李勇于2005年1月28日为中石油开具270.4万元的交易发票，付税款17.8464万元，两次开票共付税金22.2742万元，李勇根据纪要向中石油支付生活办公用品及开办费共计8万元，后因李勇未能按谈判纪要和合同3.2.2条办理国有土地使用权证和房屋产权证，中石油不再支付余款270.4万元，双方也未按合同13.2条、13.5条解除合同，但中石油实际使用该加油站经营至2015年5月14日，已长达九年之久。九年中，双方就加油站后续纠纷事项进行多次协商，但均未达成一致意见。本案在诉讼中，经双方同意，委托张家口市物价局价格认证中心，对价格补偿费进行了鉴定，该中心作出了张价字【2014】384号价格鉴定结论书，该结论是根据委托方提供的资料等，对该加油站从2005年6月25日至2014年10月31日经营情况及市场情况实际得出了补偿费310.1701万元，经营方利润202.1537万元。鉴定结论向双方送达后，双方均提出异议，张家口市物价局价格认证中心逐项作出答复后，双方均未再提出其他异议。庭审中，李勇就结论后期即2014年11月1日至实际判决日要求中石油予以补偿。中石油对此无异议。以鉴定结论为基础，每日补偿金为908.79元，2014年11月1日至2015年6月1日（加油站实际返还移交日）为212天，补偿金额为19.2663万元。一审法院另查明，该加油站所使用的土地，是李勇依据中石油委托，以中石油的名义向张家口市下花园区苏家房租赁，双方约定租期40年，每年租金1.5万元，租金一直由李勇交纳。一审法院又查明，中石油在经营该加油站期间，添置了部分设施和进行了部分维修。在反诉中称44万元，在开庭举证期间又举出56.1854万元发票。李勇称对此不清楚，中石油也不能具体说明，且李勇不同意接收，中石油称：可以拆走。后经双方协商，于2015年5月14日就加油站进行了清点，中石油将必须拆走的设备准备拆走。双方对遗留的财产及罩棚等纠纷事项达成一致处理意见。一审法院判决认为：双方所签订的合同是以张家口市下花园区长城加油站为标的物的经营体转让合同。依照合同约定，李勇除需交付加油站经营证照和实际资产外，尚需为中石油办理加油站所使用土地的主要手续，即由农用地转变为“国有土地出让土地”，为占有的土地办理国有出让土地使用权证。在合同履行中双方并没有严格按照合同要求执行，致使形成诉讼。从2004年9月18日谈判纪要第5条，“业主保证为我方按加油站实际占地面积办理国有出让土地使用证，土地面积应在4亩左右，期限40年，用途为加油站，并承诺在收购合同签订后的6个月内办理国有出让土地使用权证”。该条使用了“保证、承诺”的字样。且在合同签订前，中石油委托李勇用“中国石油张家口市第四十八加油站”的名义与下花园区苏家房村签订租赁协议。这说明，双方在合同签订前就知土地性质，但都相信能够办理国有土地使用权证。对此双方均存在误解。合同签订期为2004年11月30日，加油站投入运营期是2005年6月25日，相距207天。首笔收购付款批示单是2005年8月15日，发票2005年10月，从此期限看均已超过190天，在此期间均可以按照合同3.2.2条约定“卖方应当于本合同签署之日起190日内将不动产的权利凭证原件（包括但不限于加油站立项批复，房屋产权证、国有土地使用证等）交付给买方”；合同3.2.4条约定“卖方应当于本合同签署之日起180日内负责将该不动产过户给买方或买方指定的权利人，由此产生的各项费用由卖方承担，买方应当以包括积极向主管部门提供权利凭证等方式尽力协助卖方完成该事项”；合同13.2条约定“卖方未按照第3.2.4条约定将加油站所占用的土地使用权过户到买方或买方指定的权利人，超过30日，买方有权单方解除本合同”；合同13.5条约定“买方未按照本合同约定的日期支付价款超过30日，卖方有权单方解除本合同的约定解除合同”。可见双方在符合合同约定的条件时均有权单方提出合同解除。但双方都放弃，造成拖延至今合同无法继续履行的后果发生，对此双方均有过错。现双方均同意解除合同，且已就返还移交达成合意。双方确认实际返还移交日为2015年6月1日，故对李勇要求解除合同返还财产的请求，予以支持。双方就中石油实际使用加油站进行经营受益九年之久，虽有多次协商，但没有达成一致意见，为此李勇要求给予补偿的请求，属合理要求，予以支持。在征得双方同意后，法院委托张家口市物价局价格认证中心，对中石油经营期间补偿损失进行了鉴定。该中心对2005年6月25日至2014年10月31日进行鉴定，结论为补偿费310.1701万元，所得经营利润202.1537万元。双方均对鉴定结果提出了不同意见，经该中心进行了逐项说明，双方未再提出其他异议。李勇提出给付2014年11月1日至2015年6月1日的补偿请求，该项损失以鉴定结论为基础，从2014年11月1日起至2015年6月1日（2015年6月1日是双方商定的实际返还加油站移交日）共计212天，损失额为19.2663万元，两项补偿损失额为329.4364万元。该结果符合客观实际，予以认定。李勇以中石油未足额支付收购款项，请求返还为其开具338万元发票所交付的税金。中石油提供税票显示金额为22.2742万元。李勇对此无其他证据，表示认可该金额。同时李勇请求返还其支付的生活办公用品及开办费8万元，中石油对8万元数额无异议，故对此两项数额予以认定。李勇为中石油开具338万元的发票，支付税金22.2742万元和所支付的8万元生活办公用品及开办费两项合计30.2742万元属履行合同共同过错造成的损失，应按照双方过错责任共同分担，即各分担15.1371万元。李勇为中石油开具发票的户名为中石油，且该发票在中石油做账处理并记入账目，依照《合同法》第九十七条的规定，不需也不应做返还处理，对李勇请求退还发票的请求，不予支持。中石油提出的返还资产转让费67.6万元的请求，符合法律规定，予以支持，可以从实际补偿款中扣减。提出的依照合同3.2.2条、14.1.1条的约定，李勇支付违约金219.6831万元，支付解除加油站转让合同违约金67.6万元的请求，依照合同法司法解释（二）第二十九条，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案的实际情况为中石油使用该加油站九年之久，产生利润202.1537万元，中石油实际给付李勇总价款的20%，即67.6万元，且在合同签订和履行中均有过错，中石油再要求李勇支付违约金，不符合最高人民法院司法解释规定的给付条件。为此，中石油要求李勇支付219.6831万元及支付解除加油站转让合同违约金67.6万元的反诉请求，不予支持。要求李勇支付加油站改造设备款共计44万元的请求，在庭审中中石油又提供了56.1854万元的发票，但对现价值及那些属不可移动财产未能举证，李勇表示不接收改造后的财产，中石油表示可拆走。双方就该加油站已于2015年5月14日进行了清点，就该项内容进行协商，达成了和解协议。李勇依据中石油的反诉请求，依照合同第14.2.1条“买方未按期付款，每逾期一日，应按延退付款额的万分之二点一向卖方支付违约金”；14.2.2条“发生13.5款约定情况时，买方返还已取得的资产及证照，并向卖方支付合同总价20%的违约金”；13.5条“买方未按合同约定日期付款超过30日，卖方有权单方解除合同”申请增加诉讼请求，要求中石油支付逾期违约金185万元和解除合同违约金67.6万元，因双方合同签订和履行中均有过错，且李勇已就资产使用费及税金返还提出了诉求，不存在损失问题，依照最高人民法院《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条之规定，该两项请求，不符合司法解释所规定的给付违约金条件，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十七条、一百一十四条；最高人民法院《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、解除李勇与中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司签订的《关于下花园区长城加油站资产转让合同》；中石油河北销售分公司依照《合同》第1.1条、第1.1.1条、第1.1.2条、1.1.3、第1.1.4条返还李勇财产及经营证照。中石油在判决生效60日内为李勇恢复或重新办理原加油站的各项经营证照，费用由双方各承担50%；二、中石油河北销售分公司在本判决生效后十日内一次性支付给李勇2005年6月25日至实际退还加油站之日（2015年6月1日）补偿费329.4664万元；三、李勇于本判决生效之日起十日内一次性退还中石油河北销售分公司已支付的收购款67.6万元（从支付实际补偿款中扣除）。四、中石油河北销售分公司在本判决生效后十日内一次性给付李勇已实际支付税金和支付开办费而产生的损失30.2742万元的50%，即15.1371万元；另外15.1371万元由李勇自行负担。（上述二、三、四项合并计算，由中石油河北销售分公司实际向李勇支付276.9735万元。）五、驳回李勇的其他诉讼请求。六、驳回中石油河北销售分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费97100元，李勇负担42650元，中石油河北销售分公司负担54450元；鉴定费用4.2万元，双方各承担50%，即李勇负担2.1万元，中石油河北销售分公司负担2.1万元。李勇、中石油均不服一审法院判决，向本院提起上诉。李勇的主要上诉理由是：1、《合同》第14.2.1条约定：“买方未按期付款，每逾期一日，应按延迟付款额的日万分之二点一向卖方支付违约金”。中石油欠270.4万元一直未付，应承担自2005年10月10日（其放弃行使合同解除权之日），至判决书下发之日的逾期付款违约金185万元。《合同》第13.5款约定:“买方未按合同约定日期付款超过30日，卖方有权单方解除合同”；第14.2.2条约定：“发生13.5款约定情况时，买方返还已取得的资产及证照，并向卖方支付合同总价20%的违约金”，故中石油应支付合同总价20%的解除合同违约金67.6万元。2、李勇依《合同》约定为中石油开具了合同总价338万元的全额固定资产发票，既然返还加油站，就应退还该动产发票及承担全额税款。中石油使用李勇的加油站，不应让李勇支付开办费8万元，应全额返还此款。综上请求：1、中石油支付逾期付款违约金185万元及解除合同违约金67.6万元。2、中石油退还不动产发票及承担全额税款22.2742万元，返还全额开办费80000元。3、中石油承担诉讼费用。中石油针对李勇的上诉答辩称：李勇的请求没有事实和法律依据。加油站收购价总额388万元，李勇没有在规定时间内提供材料，中石油才没有给付李勇购买加油站产权的全部款项。李勇没有在规定时间内提供材料，才导致不能办理产权过户。原收购价格是338万元，现在所有的土地的增值远远超过这一部分，石油公司又不能享受增值的部分。导致加油站无法顺利移交给石油公司，是李勇首先违约造成的，中石油并没有违约。关于退还加油站中石油是同意的。退还加油站后李勇实质上并没有受到什么损失，加油站现在已经增值至2000万元至3000万元，中石油也同意给予退还加油站后这段时间的补偿，但是应该在可得利益上补偿。李勇提到的违约金没有事实和法律依据。关于税款的问题，22万元无法从税务局退回来了，这22万元是李勇造成的。开办费已经包括在补偿款里了。中石油的主要上诉理由是：1、中石油未委托李勇签订任何形式的土地租赁合同。原审认定：“被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司委托李勇用‘中国石油张家口市第十八加油站’的名义与下花园区苏家房村签订租赁协议。”事实上，中石油没有以任何形式委托李勇签订任何内容的土地租赁协议。在签订租赁协议上盖的章非中石油的，庭审中中石油否认协议上所盖的章不是中石油的，也不是中石油允许李勇刻的章，显然是李勇私刻的章。2、中石油不知道当时该站的土地性质。3、中石油只是依据买卖合同的约定由李勇负责办理土地使用权的手续。对土地能否变性是无法得知的。原审以中石油知情，映射到责任的划分显然是错误的。综上请求：1、撤销下花园区人民法院（2015)下商初字第3号民事判决，依法改判或发还重审。2、判决上诉费由李勇承担。李勇针对中石油的上诉答辩称：一审认定事实基本清楚，石油公司使用加油站长达10之久，既不支付租金也不支付使用费，原审判决应得到支持，一审中李勇主张的其他两项请求亦应得到支持。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：李勇与中石油签订的合同是以张家口市下花园区长城加油站为标的物的经营体转让合同。依照合同约定，李勇除需交付加油站经营证照和实际资产外，尚需为中石油办理加油站所使用土地的主要手续，即由农用地转变为“国有土地出让土地”，为占有的土地办理国有出让土地使用权证。合同履行中双方并没有严格按照合同约定履行各自义务。因该土地产权性质为农用地而无法变为国有土地，致该合同无法继续履行。依据双方签订的合同13.2条、13.5条的约定，双方在条件成就时均有权单方提出合同解除，但双方均放弃行使该解除权，对此双方均有过错。现双方经协商均同意解除合同，且已就返还移交达成合意。双方确认实际返还移交日为2015年6月1日，故该合同应予解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，对因该合同解除所造成损失，双方均有权要求对方赔偿。李勇上诉主张中石油应按双方签订的合同第14.2.1条及13.5条约定支付违约金。因该合同经双方协商解除，不应适用违约解除条款，故对李勇的该上诉理由不予支持。中石油因占有李勇的加油站自2005年6月25日经营2015年6月1日，李勇有权请求中石油赔偿其损失，一审中委托张家口市物价局价格认证中心作出的张价字【2014】384号价格鉴定结论，自2005年6月25日至2014年10月31日补偿费为310.1701万元。中石油支付李勇合同首期价款67.6万元，李勇占有该款产生的利息按中国人民银行同期贷款利率计算应赔偿给中石油，李勇上诉主张依双方签订的合同为中石油开具了总价338万元的全额固定资产发票，中石油应退还开具发票的税款及开办费8万元。中石油辩称合同总价款338万元其中包含了李勇开具发票的款项，但双方签订的合同并未就该事项明确约定，因双方对该合同履行均有过错，故对李勇的该上诉主张不予支持，双方应分担该损失。中石油上诉称不知道该加油站的土地性质且未委托李勇签订任何形式的土地租赁合同，其仅依据合同约定，由李勇负责办理土地使用权的手续，但中石油未提供证据证明其主张，故对该主张本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第3号民事判决第（一）、（二）、（五）、（六）项；二、变更河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第3号民事判决第（三）项为：李勇一次性退还中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司已支付的收购款67.6万元及占有该款期间的利息（截至2015年8月10日为：67.6万元X10年X5.58%=37.7208万元，2005年8月中国人民银行同期贷款利率为5.58%，自2015年8月11日至中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司履行之日的利息按以上方法计算）。三、变更河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第3号民事判决第（四）项为：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司在本判决生效后十日内一次性给付李勇已实际支付税金和支付开办费而产生的损失30.2742万元的50%，即15.1371万元；另外15.1371万元由李勇自行负担。（上述合并计算，中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司应支付李勇239.2827万元。）二审案件受理费83880元，由上诉人李勇负担29430元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司负担54450元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的利息。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  牛鹏程审 判 员  王 悦代理审判员  姜建龙二〇一五年十月十五日书 记 员  梁秀峰