云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1019号上诉人（一审被告）云南顺景国际旅行社有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白塔路387-395号星耀大厦9层A，B号901室。法定代表人李有群，系该公司董事长。委托代理人赵凯，云南中智法律事务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（一审原告）夏清，女，1988年9月30日生，汉族，昆明市人，住昆明市五华区潘家湾77号，身份证号为530102198809301165。委托代理人黄斌，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南顺景国际旅行社有限公司因与被上诉人夏清经济补偿金纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认：一、入职时间：原告认为是2012年5月23日，被告认为是2013年7月1日。原告提供经公证的电脑截图证明其观点，被告虽予以否认但不能提供相应证据，故采纳原告观点。二、是否签订书面劳动合同情况：2013年7月1日签订书面劳动合同，期限自2013年7月1日起至2014年7月1日止。三、劳动者工作期间：自入职至2014年10月27日。四、劳动者工作岗位：销售。五、工资数额及工资构成：基本工资1200元加工龄加提成。因双方对入职时间存在争议，故2012年原告的工资参照昆明市城镇单位在岗职工月平均工资标准为2790元，2013年平均工资为每月3558元，2014年平均工资为每月8958元。六、欠发工资或加班工资数额：2014年7月19287元、2014年10月6592元未支付。七、解除或终止劳动关系的时间和原因：2014年10月27日原告未到岗上班，诉讼中双方均表示劳动合同已经解除。原告认为被告拖欠工资行使法定解除权；被告认为通知原告办理解除手续，原告不配合。八、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：解除劳动关系的经济补偿金按照工作年限二年五个月，为20145元。九、劳动争议发生时间：2014年10月27日。十、申请仲裁时间：2014年11月25日。十一、仲裁请求：1、请求确认申请人与被申请人2012年5月23日至2014年10月27日存在事实劳动关系；2、被申请人为申请人补缴2012年5月23日至2014年10月27日的社会保险；3、被申请人向申请人支付未签劳动合同的二倍工资132500元；4、被申请人向申请人支付2014年7月、10月份的工资34789.20元；5、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金人民币35789元。十二、仲裁结果：1、申请人夏清与被申请人云南顺景国际旅行社有限公司2013年7月1日至2014年10月27日存在劳动关系；2、被申请人云南顺景国际旅行社有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人夏清2014年7月欠发工资差额19287元、2014年10月1日至2014年10月27日期间工资6592元，以上合计25879元；3、被申请人云南顺景国际旅行社有限公司自本裁决生效之日起为申请人夏清补办补缴2013年7月1日至2014年10月27日期间的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担；4、申请人的其他申请，予以驳回。双方争议的事项为第一、七、八项，其他事项双方无争议。现原告不服，诉至法院，请求：1、确认原、被告2012年5月23日至2014年10月27日存在事实劳动关系；2、判决被告向其支付2014年7月、10月的工资人民币34789.2元；3、判决被告向其支付解除劳动关系的经济补偿金人民币35789元。根据以上事实，一审法院认为：对于双方当事人所争议的入职时间问题，原告提交了经公证书公证的电脑操作过程，反映出原告到被告公司的情况，被告虽认为系公开软件可能存在修改添加，但其不能提供相应证据证明其反驳主张，故采纳原告观点，认定原告的入职时间为2012年5月23日。对于工资的数额，因双方对入职时间存在争议，故参照昆明市城镇单位在岗职工月平均工资标准计算。关于双方劳动关系是否解除的问题，庭审中双方共同确认原告2014年4月27日开始未到被告处上班，说明双方虽未办理解除劳动关系的手续，但也未再履行劳动合同义务，双方的劳动合同已于2014年10月28日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”由于被告存在拖欠原告工资的情况，原告有权解除劳动合同并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定主张经济补偿金。由于原告实际在被告处工作两年五个月，按照其在2014年10月27日前十二个月的平均工资计算，被告应当支付其20145元经济补偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：“一、确认原告夏清与被告云南顺景国际旅行社有限公司自2012年5月23日至2014年10月27日存在劳动合同关系；二、被告云南顺景国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏清2014年7月、10月的欠发工资25879元；三、被告云南顺景国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏清经济补偿金20145元；四、驳回原告夏清的其他诉讼请求。”一审判决宣判后，云南顺景国际旅行社有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决第一、三项，确认其与被上诉人在2013年7月1日至2014年10月27日存在劳动关系，驳回被上诉人要求其支付经济补偿金的诉讼请求。事实及理由为：一、被上诉人系2013年7月1日与上诉人建立劳动关系，而非一审认定的2012年5月23日。其提交的被上诉人认可的劳动合同书及应聘登记表均显示被上诉人的入职时间为2013年7月1日，故应以此确定双方劳动关系的建立时间。二、双方劳动关系的解除原因系被上诉人的个人原因，而非一审认定的根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项。在2014年10月27日后，上诉人曾多次联系被上诉人，要求其回岗工作，但其一直以个人原因拒绝回岗，也未办理任何工作交接手续，故其主张的经济补偿金无事实依据。被上诉人夏清答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。对于一审判决已认定的法律事实，上诉人提出异议，主张：一、被上诉人的入职时间为2013年7月1日，而非2012年5月23日；二、双方的劳动关系尚未解除，其不应向被上诉人支付经济补偿金。对此，被上诉人认为：一、其一审提交的公证书已证实其2012年就开始工作，故一审认定正确；二、上诉人未足额支付其劳动报酬，其行使法定解除权，双方的劳动关系已解除，上诉人应向其支付经济补偿金。本院认为：对于被上诉人的入职时间，其一审提交的公证书已反映其于2012年6月前就已为上诉人工作，且上诉人提交的劳动合同中本人简历一栏中，被上诉人填写的亦是2012年开始在上诉人处工作。上述证据能够相互印证，而上诉人并无充分有效的证据对此予以反驳，故一审采信被上诉人的主张，确认双方的劳动关系于2012年5月23日建立并无不当，本院予以支持。对于上诉人所提第二点异议，将在本院认为部分一并论述。对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：被上诉人是否有权主张经济补偿金？本院认为：如一审所述，在职期间，上诉人未足额向被上诉人支付劳动报酬，被上诉人有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除双方的劳动关系并主张经济补偿金。上诉人称双方的劳动关系仍然存续，故其不应向被上诉人支付经济补偿金的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审根据被上诉人的工作年限及月平均工资额计算的经济补偿金正确，本院应予维持。对于一审判决的其他事项，双方当事人均无异议，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南顺景国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕 强代理审判员 秦 伟代理审判员 吕秋霞二〇一五年十月二十一日书 记 员 樊寿康