广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1207号上诉人（原审被告）：中山市合生宏景房地产有限公司，住所地中山市火炬开发区，组织机构代码××。法定代表人：林滔，该公司董事长。委托代理人：佘泽伟，该公司职员。委托代理人：陈花蕾，该公司职员。被上诉人（原审原告）：刘惠芳，女，汉族，住中山市东区，公民身份号码×××104X。委托代理人：罗江民，广东中亿律师事务所律师。委托代理人：谢东萍。上诉人中山市合生宏景房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人刘惠芳商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年12月23日，刘惠芳与合生公司签订中山市商品房买卖合同1份，约定刘惠芳以1360854元向合生公司购买位于中山市火炬开发区中山六路188号合生帝景苑B2-2幢202房，涉案商品房为带装修商品房。2013年4月12日，刘惠芳取得涉案商品房的房地产权属证书。2014年5月22日，刘惠芳以涉案商品房存在质量问题对其造成损失为由，诉至原审法院，请求法院判令：1.合生公司找出渗水原因并彻底防漏，并将渗水造成木材变黑部分进行更换，客厅重新粉刷；2.合生公司支付物业管理费至彻底防漏为止；3.合生公司支付2011年9月19日至2014年5月19日由于渗水造成刘惠芳不能入住的损失241242元（购房总价1360854元×2011年7月年贷款利率6.65%÷365天×973天）；4、合生公司承担本案诉讼费用。诉讼中，刘惠芳变更第三项诉讼请求为：要求合生公司支付2011年9月19日至2015年1月18日止的损失（共40个月，合计168040元）。案件审理过程中，刘惠芳认为按照双方合同约定的5%作为赔偿标准显失公平，申请对涉案商品房自2011年9月19日至2014年5月19日期间的月租金市场价值进行评估。原审法院依法委托广东国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司进行评估，评估结果为“2011年9月19日至2014年5月19日期间的市场租金总价为119579元，2011年9月（9月19日-9月30日）的租金为1539元，2014年1月至5月评估的月租金分别为4118元、4201元、4037元、3967元、2375元（5月1日-5月19日）”。刘惠芳与合生公司对该份评估报告的真实性、合法性、关联性均无异议，但合生公司认为2013年9月以后的损失与其无关联。庭审中，刘惠芳主张涉案商品房从2009年9月19日开始出现漏水现象，合生公司主张涉案商品房在2009年10月底开始出现漏水、渗水现象，有对上述问题进行处理，但没有处理妥善。合生公司主张刘惠芳于2013年9月开始已没有开门让合生公司对涉案商品房进行维修，由此产生的损失应由刘惠芳承担。对其上述主张，合生公司提供短信截图予以佐证，该短信截图主要载明“关于刘惠芳所购单位的维修补偿问题已经做了相关回复，为了不耽误房子的维修进度，不知是否有异议？……关于房子太久不通风是不行的，已有一段时间您没有提供钥匙让我们维修了，我们建议……”，刘惠芳对该短信截图真实性不予确认。合生公司明确在刘惠芳配合的情况下，2个月内可以将涉案房屋的漏水问题维修好。原审法院认为，本案的争议焦点有：1.合生公司在履行涉案商品房时是否存在违约行为；2.若合生公司存在违约行为，应承担何种违约责任。针对上述争议焦点，原审法院作以下分析论证。关于争议焦点一。刘惠芳向合生公司购置的涉案商品房为带装修房屋，根据双方签订的商品房买卖合同中约定的装饰、设备标准分析，合生公司向刘惠芳交付的商品房应为已装修完善可以马上入住正常使用的商品房。但涉案商品房自交付使用不久便出现不同位置（如客厅墙体、餐厅、可视门铃所在墙体、玄关等）不同程度的漏水、渗水现象。刘惠芳主张涉案商品房在收楼时即出现漏水现象，合生公司主张于2011年10月底开始出现漏水现象，但双方未能提供证据佐证，综合分析，原审法院酌情将涉案商品房出现漏水、渗水现象的时间定为2011年10月1日。另从日常用房习惯分析，涉案商品房的漏水、渗水情况确会造成房屋不能正常使用。按照双方合同约定，合生公司作为出卖人应当承担修复责任，但合生公司从2011年10月1日起至今超过3年的时间仍未能解决涉案商品房的漏水、渗水问题，已严重影响刘惠芳对涉案商品房的正常使用，合生公司应就该期间（2011年10月1日至2015年1月18日）致使造成刘惠芳的损失进行赔偿。合生公司主张刘惠芳于2013年9月以后不再配合其对涉案房屋进行维修并提供短信截图佐证，但从该短信截图分析，仅能表明合生公司在本案立案之日曾发送短息给刘惠芳表达曾有一段时间未为涉案商品房进行维修之事宜，该时间段持续时间无法确认，该短信亦未得到刘惠芳的回复，且刘惠芳作为购房者，长时间置房屋漏水、渗水质量问题不顾拒绝合生公司对房屋质量问题进行维修亦不合常理。对于合生公司的上述主张，理据不足，有悖于常理，原审法院不予采信。关于争议焦点二。合生公司主张因违约产生的利息或违约金最高不得超过总购房款的5%（即1360854元×5%=68042.7元）。虽然涉案合同附件六合同补充协议一第四条约定“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过购房总价的5%，但本补充协议另有约定的除外。”，但其同时又约定“……视为买受人的原因造成合同不能履行，出卖人有权解除商品房买卖合同，收取总房价的百分之二十作为违约金，并向买受人追偿承担保证责任的全部费用……”，上述条款对于合生公司违约及刘惠芳违约所应承担的违约责任分别作出不同约定，且该约定明显加重了刘惠芳一方的责任。对于合生公司因没有履行好维修义务致使刘惠芳长达3年时间不能使用涉案商品房，若按照双方合同约定仅支付购房款的5%（即68042.7元）以赔偿刘惠芳3年多未能正常使用涉案商品房的损失，是不公平的，也不足以弥补刘惠芳的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”刘惠芳诉请增加违约损失，原审法院予以支持。原审法院参照广东国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司对同地段同类房屋租金的评估的房屋租金标准，酌定刘惠芳在2011年10月1日至2015年1月18日期间因涉案商品房漏水未能正常使用商品房而产生的损失为153040元。原审法院认为合生公司赔偿153040元已足以弥补刘惠芳在2011年10月1日至2015年1月18日期间未能正常使用涉案房屋的所有损失，因此刘惠芳主张合生公司还需支付未能正常使用涉案商品房期间所产生的物业管理费，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、合生公司于原审判决发生法律效力之日起60天内对位于中山市火炬开发区中山六路188号合生帝景苑B2-2栋202号商品房进行维修，消除漏水、渗水现象；二、合生公司应于原审判决发生法律效力之日起七日内向刘惠芳赔偿损失153040元；三、驳回刘惠芳的其他诉讼请求。案件受理费4307元，由合生公司负担，该款合生公司应在原审判决生效之日起七日内径付刘惠芳。如果合生公司未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，合生公司不服原审判决，向本院提起上诉称：合生公司一直积极主动对刘惠芳反应的房屋质量问题进行维修，但刘惠芳怠于配合维修工作并于2013年9月开始拒绝合生公司进行维修。合生公司无法完成维修工作是因为刘惠芳未尽到配合义务，因此刘惠芳应承担相应的责任。合同补充协议第4条约定“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿金及违约金数额合计最高不得超过总购房款的5%，但补充协议另有约定的除外”，该条是双方当事人真实意思表示，原审法院对该条款予以否定有违契约精神。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判，一审、二审诉讼费用由刘惠芳承担。被上诉人刘惠芳答辩称：一、合生公司上诉认为刘惠芳拒绝维修不是事实；二、补充协议第4条属格式合同，为无效条款。刘惠芳按照合同约定履行了给付房款的义务，而合生公司却没有履行其义务，使刘惠芳不能使用涉案房屋，合生公司应承担涉案房屋总价款20%的违约金。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院作如下分析：关于涉案房屋至今未能维修归责于何方的问题。合生公司上诉认为刘惠芳于2013年9月开始拒绝维修致使合生公司无法完成维修工作。合生公司原审提交短信截图拟证明刘惠芳不配合维修。经查，该短信内容未能明确反映涉案房屋因何原因还需继续维修，也无法证明从何时开始没有维修，仅表达了合生公司就涉案房屋维修事宜与刘惠芳沟通协商，不足以证明刘惠芳拒绝维修的事实。合生公司该点上诉意见，本院不予采纳。原审据此认定合生公司未提供符合合同约定质量的房屋构成违约，合生公司负有修复责任并无不当。关于刘惠芳损失如何认定的问题。诉讼中，刘惠芳为证明其实际损失申请对涉案房屋自2011年9月19日至2014年5月19日期间的月租金市场价值进行评估，原审法院依法委托广东国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司进行评估，评估结果为：涉案房屋2011年9月19日至2014年5月19日期间的市场租金总价为119579元。刘惠芳因合生公司违约行为遭受的损失显然已高于双方合同补充条款第四条约定的违约金标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。刘惠芳主张合生公司赔偿损失以弥补违约金的不足部分，于法不悖，原审法院参照上述评估结果的房屋租金标准，酌定刘惠芳2011年10月1日至2015年1月18日期间因涉案房屋漏水未能正常使用产生的损失为153040元并无不妥，本院予以维持。合生公司上诉认为应按照合同约定支付违约金，理据不足，本院不予采纳。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人合生公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由上诉人中山市合生宏景房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张煌辉审 判 员  官 琳代理审判员  吴合波二〇一五年十月十九日书 记 员  龙战江第8页共8页