中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第431号 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：吉林省曙光工贸有限公司。住所地：吉林省白山市八道江区光华路**。 法定代表人：宋永峰，该公司董事长。 委托代理人：张凯，北京市中北律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人)：萍乡市华星化工设备填料有限公司。住所地：江西省萍乡市湘**下埠镇大陂村江西萍乡陶瓷产业基地。 法定代表人：李绍明，该公司董事长。 申请人吉林省曙光工贸有限公司(下称曙光公司)因与被申请人萍乡市华星化工设备填料有限公司(下称华星公司)承揽合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2014）赣民二终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 曙光公司申请再审称：一、曙光公司与华星公司签订的《60万吨/年焦化配套化产工程合同书》以及补充协议属于无效合同，原审判决关于合同有效的认定错误。(一)本案涉及的项目属于冶炼工程，国家对于施工单位有强制性的资质要求，且该资质要求不限于主体工程，也包括附属工程。由建设部会同有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》第(八)部分“冶炼工程施工总承包企业资质等级标准”对此有明确规定，并且前述标准对于“冶炼工程”的概念外延进行了明确的界定，即“冶炼工程包括冶金、有色、建材工业的冶炼主体工程、配套工程及生产辅助附属工程”。根据上述规定，本合同涉及的60万吨／年焦化工程需要企业具备冶炼工程施工总承包企业一级资质。原审法院认定本案项目不属于主体工程，并否定该项目需要资质要求，属于故意歪曲适用上述《建筑业企业资质等级标准》。(二)二审法院以上述《建筑业企业资质等级标准》不属于行政法规，进而否定其对于合同效力的制约作用，是完全错误的。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中华星公司未取得建筑施工企业资质，当然应认定为合同无效。其次，上述《建筑业企业资质等级标准》系为了落实《建筑业企业资质管理规定》，而《建筑业企业资质管理规定》系依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》制定，如果否定上述关于建筑企业资质标准的规定，就无疑架空了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，否定的是法律规定和行政法规的效力，而不仅是一个部门规章的效力。二、鉴于本案合同属于无效合同，原审判决判令申请人承担违约责任缺乏依据。双方签订的《补充合同》第一条约定，“甲方必须保障该工程项目的合法性，日后如果甲方原因或因国家政策原因和地方政府原因导致该工程终止，不能履行合同。甲方负责退回乙方投资额(垫资款)并承担投资额20％的损失”，上述条款中的20％的损失约定，属于违约责任条款。鉴于上述合同属于无效合同，因此该条款也属于无效条款，二审法院据此判令再审申请人赔偿，没有法律和合同依据。三、本案二审判决关于工程计价的认定，脱离了再审申请人与被申请人所约定的合同价格，存在诸多错误，二审法院据此认定的事实缺乏基本的证据支持，且法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时考虑该司法解释第三条第(二)项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。严格适用上述司法解释，鉴于本案工程并未竣工验收，同时被上诉人不具有施工资质，其要求支付工程款的要求，本应不予支持。但是考虑到被上诉人实际已经进行了投入，本着公平原则，本案的工程款结算，参照双方的合同约定处理已经最大限度地顾及了被申请人的利益，二审法院的判决却给予了被申请人在合同有效的情况下都无法获得的利益。(一)电捕焦油器属于特种设备，华星公司属于无资质生产，其产品属于不合格产品。原审中华星公司在承认其没有电捕焦油器的生产资质的同时辩称其不是生产，而是组装。申请人认为，组装本身就是一种生产方式，不改变该电捕焦油器整机是由其完成的事实。鉴于其没有生产资质，其生产的电捕焦油器不属于合格产品，申请人不予接收，不承担该部分费用。(二)“电捕焦油器”和“鼓风机”两项报价表已经列明，但未给出报价，该两项损失不应由申请人承担。鉴于双方签订的合同系固定总价合同，也就是说合同总价中已经包含了所有工程项目，因此，“电捕焦油器”和“鼓风机”两项报价表已经列明，但未给出报价应解释为合同总价已经包括，鉴定机构将其进行计价是错误的。二审法院认定上述项目应包括在合同总价之内，但又以保护华星公司的预期利益为理由，予以支持不当。如前所述，本案合同属于无效合同，不存在预期利益的保护问题。(三)“已安装设备工程”的报价表对于设备价格已经明确约定的部分，鉴定机构予以否定，由此多出的计价，申请人不应承担。(四)应采购设备自行制作，或者采购设备未经验收，均不能视为合格产品，不应由申请人承担。这部分设备包括电捕焦油器和罗茨风机，前者华星公司不具有生产资质，后者未经我方验收。在未经验收的情况下，当然也不能视为合格产品。(五)已制作未安装设备和已采购未安装设备，并未交付，是否系为本工程所专用，也无法确定，不应由申请人承担。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求：撤销原审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审，并由被申请人华星公司承担诉讼费用。 本院经审查认为： 一、关于案涉曙光公司60万吨/年焦化配套化产工程合同的效力问题。2001年4月20日建设部会同相关部门制定的《建筑业企业资质等级标准》（现已被住房和城乡建设部2014年11月6日发布的《建筑业企业资质标准》的通知废止）中所规定的冶炼工程，包括冶金、有色、建材工业的冶炼主体工程、配套工程及生产辅助附属工程。根据该标准的规定，主管部门在决定是否授予冶炼工程施工企业一级总承包资质标准时，要审查的条件之一是企业近l0年是否承担过年产30万吨以上炼钢或连铸工程、年产25万吨以上轧钢工程、年产50万吨以上炼铁或90平方米以上烧结工程、年产40万吨以上炼焦工程等12项工程中的3项以上工程施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。除前述实际施工能力标准之外，还要审查企业的经理、总工程师、总会计师、总经济师的职称和任职经历，工程技术和经济管理人员的人数规模、企业的注册资本金和企业净资产、近3年最高年工程结算情况以及具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备等相关情况。故该标准中关于“年产40万吨以上炼焦工程”的规定，应当理解为施工企业在申报一级资质时，应当实际承担过相应的规模工程的总承包或主体工程承包。据此规定并不能得出必须具备冶炼工程施工企业一级以上资质才能承揽“年产40万吨以上炼焦工程”的结论。且曙光公司在诉讼中未能就其主张的案涉工程承包需要具备一级以上资质的诉讼理由提供过相关证据，故应当认定华星公司是否具备一级资质并不影响案涉曙光公司60万吨/年焦化配套化产工程合同的生效。原审判决关于华星公司并非作为总承包企业承揽曙光公司的冶炼主体工程，无需特殊的资质要求的判决理由，未能正确理解《建筑业企业资质等级标准》的相关规定，本院予以纠正。但原审判决关于案涉工程合同及补充协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效的认定正确，本院予以确认。申请人曙光公司关于案涉合同因华星公司未取得建筑施工企业资质应认定无效的申请理由，并无事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于曙光公司是否应当承担违约责任的问题。根据双方合同的约定，若因曙光公司原因导致工程终止，不能履行合同的，曙光公司负责退回华星公司投资款并承担投资额20％的损失。根据原审判决查明的事实，案涉合同无法继续履行的原因是上诉人曙光公司资金出现问题，主体工程及相关配套工程全部停工，且复工没有准确的期限，华星公司主张解除合同并要求曙光公司支付违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定。故原审判决关于曙光公司应当承担按未支付款项的20％赔偿损失的处理结果，于法有据。申请人曙光公司关于因案涉合同无效其不应当承担违约责任的申请理由，无事实和法律依据，本院不予采信。 三、关于本案工程价款计算的问题。首先，关于已安装设备工程的计价标准问题。本案中，案涉工程中已安装部分设备的计价标准，虽然合同中有约定，但在施工过程中，因工艺流程有变更导致实际施工时设备存在着有增有减客观变化，故原审判决根据鉴定机构的结论，参照合同约定并按实际完成的工程量计算设备价款并无不当。其次，关于电捕焦油器和鼓风机两项设备是否应当单独计价的问题。电捕焦油器和鼓风机两项报价表中已列明，但未列明价格。案涉合同系固定总价合同，报价表共分五大部分：冷鼓、脱硫、硫铵、洗脱苯和蒸铵。电捕焦油器和鼓风机两项设备包括在冷鼓工段的设备报价表之中。如果案涉工程顺利完工，电捕焦油器和鼓风机两项应包括在总价之内，不再单独计价。在案涉工程因曙光公司的原因停工的情况下，原审判决根据鉴定结论，按照实际完成的工程量计算费用，并结合电捕焦油器和鼓风机已完成并安装的实际情况，根据公平原则认定曙光公司应当承担该部分价款，且在诉讼过程中，曙光公司并未举证证明该两项设备确实存在质量问题，故原审判决的此项认定，并无不当。第三，关于已制作未安装设备和已采购未安装的设备的付款义务问题。原审判决已经查明，已制作未安装设备分别是原料氨水过滤器、蒸氨塔、氨分缩器、熔硫釜、不锈钢板波纹板、瓷质规整填料。其中原料氨水过滤器、蒸氨塔、氨分缩器、熔硫釜这四项均属于《报价表》和《设备一览表》中标明的设备，华星公司已经提交证据证明该四项设备已经制作完成，故曙光公司应当支付该部分价款。已采购未安装的设备有两项，全部是化工泵。在华星公司签订的购买化工泵的买卖合同中明确约定“送货至需方指定地点吉林省曙光工贸有限公司工地”，华星公司提供了该两项化工泵合同的货款收据，故原审判决认定该部分设备系华星公司为履行案涉工程而购买的设备，曙光公司应当承担该部分货物的价款并无不当。申请人曙光公司虽然主张前述设备是否属于本案工程无法确定，但未能提交相应的证据，故对其此点申请理由，不予采信。 综上，本院认为，申请人曙光公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回吉林省曙光工贸有限公司的再审申请。 审 判 长  杨永清 代理审判员  周伦军 代理审判员  郑 勇 二〇一五年三月三十日 书 记 员  侯佳明