浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2063号 上诉人（原审被告）：徐星灯，男，1974年2月5日出生，汉族，户籍住所地杭州市临安区，现住杭州市临安区。 被上诉人（原审原告）：陈樟林，男，1981年5月30日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：赵有水，临安市金龙法律服务所法律工作者。 原审被告：毛青松，男，1969年3月28日出生，汉族，户籍住所地杭州市临安区。 上诉人徐星灯因与被上诉人陈樟林及原审被告毛青松民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 徐星灯上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判徐星灯不承担担保责任，并判令一、二审诉讼费由陈樟林承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，证人证言未经质证，程序违法，适用法律错误，故导致错判。1.毛青松与陈樟林之间的借条存在，但款项并未交付，一审法院仅以借条认定借款100000元明显错误。尽管陈樟林出示了2016年12月6日的借条，却未提供汇款凭条等能够证明其向毛青松交付100000元借款的事实。而事实是，2016年12月6日晚上，毛青松和陈樟林之间的借条是写好的，到徐星灯的学校要求其提供担保，说是为了还款给徐金洪。徐星灯迫于同事的情面，同时为归还其另一担保的借款100000元，所以就同意了这一担保。但款项并未在2016年12月6日晚上交付，陈樟林问徐星灯将款项交付给谁，徐星灯当时认为是毛青松借款，就告诉陈樟林把款项直接交付给毛青松。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，陈樟林应当就其将款项交付给借款人的事实承担举证责任。且毛青松又于2016年12月8日要何小林为其担保，而徐星灯也是事后才知道，这存在串通欺骗担保人的情形。陈樟林在一审期间提交的证据2即毛青松向赵某出具的借条，只能证明毛青松曾于2016年5月6日向赵某借款300000元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，该借条按常规习俗判断应该有归还的事实存在，而赵某既未开具收据，也未重新写借条，更未在原借条上备注。一审法院却仅以借条认定借款代偿属实，明显系事实不清、证据不足。2.证人证言未经质证，程序违法。一审法院所采信的证言未经当庭质证，并且证人赵某系陈樟林妻子的叔叔，有重大利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。证人赵某的证言未经质证，一审法院直接采信并判决，明显违反法律规定。3.依法立案侦查，维护法的尊严。毛青松于2016年1月30日以“儿子（毛奕扬）吉林大学推荐加拿大交流一年，需要保证金，家里钱不够，需要资金周转”为由骗得（2017）浙0185民初2115号案原告徐金洪同意借款、徐星灯提供担保。毛青松又于2017年12月6日以“还款（2017）浙0185民初2115号案件原告徐金洪”为由骗得徐星灯为本案借款提供担保。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，毛青松的行为涉嫌构成诈骗罪。又据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，本案应立案侦查，查清毛青松诈骗的事实。一审法院过度注重保护债权人的利益，而未保护担保人的合法权益，与《中华人民共和国担保法》的立法本意相违背，显属适用法律不当。4.毛青松已被於潜镇派出所以涉嫌诈骗罪刑事立案，应当中止审理。一审法院以临公（於）立字［2017］10720号毛青松诈骗一案立案决定书判定与本案无关，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，本案应中止诉讼。民间借贷纠纷中涉嫌诈骗犯罪时，在程序上构成了“刑民交叉”的情况，处理该程序问题应适用“先刑后民”的原则。而毛青松是本案、（2017）浙0185民初2115号、（2017）浙0185民初1989号等三案的被告，是实际借款人，均涉及经济借贷问题，且已被刑事立案，故应当裁定对本案中止审理。5.毛青松缺席判决不合法，应当拘传到案。毛青松于2017年3月29日以向同学借款回来归还为由出去，至今下落不明。这直接关系到借款的标的物是否交付、是否归还、本案是否成立，应当拘传毛青松到案以查明事实。6.陈樟林明知毛青松无力还款还向其出借款项，应当判定借条无效。陈樟林于2017年4月6日上午在於潜二中校长室说，不管谁、不管还不还得出、不管借钱做什么，只要有担保人他都会借的，同时还说毛青松有自己的ＰＯＳ机，可以自己刷卡，毛青松欠了好多钱。陈樟林明知毛青松无力还款、借款应用于赌博等违法犯罪活动，仍然提供借款，应当判定该借款合同无效。7.法院在审理中应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。陈樟林是本案、（2017）浙0185民初1989号案件的实际原告，毛青松是本案、（2017）浙0185民初1989号、（2017）浙0185民初2115号案件的被告，毛青松系陈樟林的老师，两人均是太阳镇人，关系亲密。依据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十九条的规定，法院在审理中发现有以上情形的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。8.法是严谨的、不容亵渎的。本案一审判决有一处错误，（2017）浙0185民初2115号案件一审判决有三处错误，可见一审法院对法的态度。9.补充说明。⑴实体问题。陈樟林在一审时提交的毛青松向赵某借款300000元的借条，只能证明毛青松欠了赵某的钱，无法证明毛青松向陈樟林借钱及陈樟林交付给赵某的事实。且赵某的借条并无担保人陈樟林，陈樟林不可能会同意为该笔借款的归还提供担保。一审法院认为本案借款可代偿赵某的借款，但如偿还了200000元，按照日常生活习惯就应在原借条上备注或者是重新写借条。⑵程序问题。徐星灯作为担保人列为一审共同被告有瑕疵，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即保证人有先诉抗辩权。 陈樟林辩称，借条是证明借贷双方存在借贷合意以及借贷事实发生的重要证据。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条的规定，毛青松出具借条就等于借款交付，不仅包括出借人向借款人交付借款的情形，还包括出借人根据借款人的要求向指定的第三人交付借款的情形。徐星灯作为老师，在借条中书写“担保人”，即应承担相应的法律责任。一审法院已向公安机关走访和了解毛青松涉刑案件的侦查情况，但公安机关受理刑事案件不足以影响本案的审理。陈樟林与毛青松之间的借贷关系，以及与徐星灯之间的保证合同关系成立。当时毛青松与赵某并不相识，是由陈樟林介绍毛青松向赵某借款300000元。后赵某因其儿子急需要用钱，向毛青松催讨。在毛青松没有归还的情况下，陈樟林口头提供担保，故要找徐星灯担保100000元借款。而且，陈樟林告知过徐星灯提供担保是有风险的，不存在商量过要找谁来担保。至于徐星灯、何小林两人为何晚上不一起去陈樟林家里，是徐星灯、何小林自行决定的。徐星灯上诉称迫于同事的情面、同时迫于归还担保的借款100000元，故其为毛青松的借款提供担保不存在任何瑕疵，应依法承担保证责任。 原审被告毛青松未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 陈樟林向一审法院起诉请求：1.徐星灯立即归还担保借款100000元；2.由徐星灯承担本案诉讼费。审理过程中，陈樟林申请追加毛青松作为共同被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.毛青松立即归还借款100000元；2.徐星灯对毛青松上述应付之款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由徐星灯、毛青松承担。 一审法院认定事实：2016年12月6日，毛青松向陈樟林出具借条一份，借条载明“今从陈樟林处借得人民币壹拾万元整，定于2017年3月6日归还”。徐星灯在上述借条落款“担保人”处签名。因催讨前述借款未果，陈樟林于2017年4月19日诉至该院。另查：1.陈樟林诉称，毛青松本案向陈樟林借款100000元，是用于归还毛青松欠赵某（陈樟林妻子赵叶娟的叔叔）的借款，所以本案借款陈樟林是直接交付赵某的；2.陈樟林提供的毛青松向赵某出具的借条显示，毛青松曾于2016年5月6日向赵某借款300000元；3.因接徐星灯等人报警称其借款给毛青松以及为毛青松担保，要求公安机关处理，临安市公安局于2017年6月2日作出临公（於）立字［2017］10720号立案决定书，决定对徐星灯等人被诈骗一案立案侦查。 一审法院认为，毛青松经该院公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书后仍未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，依法不影响本案的审理。本案诉辩双方争议的主要焦点是：本案借贷事实是否实际发生，徐星灯是否需要承担保证责任？该院认为，在民间借贷关系中，借条是证明借贷双方存在借贷合意以及借贷事实发生的重要书证。陈樟林就其主张的借款事实向该院提供了徐星灯、毛青松出具的借条一份，该借条中毛青松于“今日”即2016年12月6日“从陈樟林处借得人民币100000元”以及徐星灯为担保人的意思表示明确，毛青松、徐星灯作为完全民事行为能力人，理应清楚以借款人和担保人身份出具上述借条的法律后果，而从借条注明的债权人来看，徐星灯辩称其所担保债权人为徐金洪亦与事实不符。对于徐星灯辩称的本案借款有无交付的问题，该院认为，合同法第二百一十条规定“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”，该规定所称借款的提供即交付，不仅包括出借人向借款人本人交付借款的情形，无疑还应包括出借人根据借款人要求向指定的第三人交付借款的情形，本案借款即涉及后一情形，此种情形下，交付目的往往为转借或代偿债务等原因，而在该院庭后向赵某核实情况时，赵某对其收到陈樟林转交本案款项100000元以归还毛青松欠其借款的事实并无异议，因此陈樟林诉称本案借款系因为毛青松代偿债务而直接交付赵某的解释并不违反常理，亦不加重徐星灯、毛青松的负担，应予确认陈樟林已就其主张的借款事实完成举证责任。关于徐星灯庭审中提出其已向公安机关报案称被诈骗且公安机关已予受理的意见，综合分析报警事由、公安机关受案案由以及该院庭后走访公安机关了解的案件进展和本案具体情况，公安机关受理案件还不足以影响到本案的审理，本案目前尚不存在中止审理或移交公安机关处理的法定事由，徐星灯以此抗辩其在本案中应承担的民事责任依据不足。综上，该院认定陈樟林与毛青松之间的借贷关系以及徐星灯与前述当事人之间的保证合同关系均已成立并生效，依法受法律保护，陈樟林诉请要求毛青松归还借款100000元并由徐星灯承担连带清偿责任符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2017年11月29日作出如下判决：一、毛青松应归还陈樟林借款100000元，限于判决生效之日起十日内付清。二、徐星灯对毛青松上述应付之款承担连带清偿责任。如果毛青松、徐星灯未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由毛青松、徐星灯负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉借条是证明陈樟林与毛青松之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力。结合该借条中注明“借得人民币壹拾万元整”的内容，以及陈樟林关于借款交付方式所作出的合理解释，本院对陈樟林主张的借贷事实予以确认。毛青松未依约向陈樟林归还借款本息，应承担相应的民事责任。徐星灯为毛青松向陈樟林的借款提供保证担保，因当事人对保证方式没有约定，故徐星灯应按照连带责任保证承担保证责任，即为毛青松所负陈樟林的债务承担连带清偿责任。徐星灯关于陈樟林未向毛青松实际交付借款的意见，与借条所载内容相悖，且无确凿的相反证据足以推翻借条所载内容，本院不予采信。徐星灯关于陈樟林明知毛青松无力还款以及借款用于赌博等违法犯罪活动仍提供借款、借条应属无效的意见，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。徐星灯作为完全民事行为能力人，对其为毛青松向陈樟林借款提供担保所产生的法律后果应当有着充分的认识与了解。现徐星灯上诉称陈樟林与毛青松互相串通、隐瞒事实以骗取徐星灯提供担保，事实依据不足，本院不予采信。徐星灯以毛青松虚构借款用途骗取其提供担保为由主张本案应中止诉讼，但现有证据尚不足以证明本案的审理必须以徐星灯等人被诈骗案的侦查结果为前提，故本院对徐星灯的前述意见不予采信。徐星灯以其为毛青松向陈樟林借款承担的保证责任为一般保证为由主张其有权行使先诉抗辩权，于法无据，本院不予采信。毛青松经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院根据查明的事实依法缺席判决并无不当。徐星灯关于一审法院缺席判决不合法的意见，依据不足，本院不予采信。综上，徐星灯的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由徐星灯负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年八月三十日 书记员  张洁丽