新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）克中民二终字第128号上诉人（原审被告）：陶桐生。委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰江民。原审被告：青巴特。原审第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司。法定代表人：张国军，该公司经理。委托代理���：解红梅，新疆众信律师事务所律师。上诉人陶桐生与被上诉人兰江民、原审被告青巴特、原审第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）租赁合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）白民二初字9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶桐生之委托代理人梁彩玲、被上诉人兰江民、原审被告青巴特、原审第三人城投公司之委托代理人解红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，陶桐生系德瑞公司副经理，2013年青巴特是德瑞公司员工。2013年3月1日，城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范��内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。2013年4月4日，城投公司作为甲方与陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）；乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，甲方机械队按月收取双方确认租赁机械确认单；乙方自行租用甲方以外单位的设备，必须经甲方同意，发生的费用由乙方承担，甲方不承担付款及债务义务。2013年3月��4月，德瑞公司承揽的西五街、展示牌工程也正在施工，陶桐生、李某某、朱某某、青巴特等人均参与了前述工程的施工。在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某某在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。2013年4月左右，青巴特联系兰江民的挖掘机到南二路施工。施工结束后，青巴特向兰江民出具书写在2张纸上的5份欠条，欠条内容主要为：“欠南二路挖掘机挖管线、法（阀）门井、红瑞木坑、挖树坑”，欠款金额合计37169元，欠条落款处均署名德瑞公司青巴特及2013年5月4日。兰江民持欠条多次找青巴特要求付款，青巴特承诺待德瑞公司款到位后支付，但一直未付。兰江民遂于2014年7月31日诉至原审法院，要求青巴特及德瑞公司支付拖欠的挖掘机款37169元。另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，城投公司与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。原审法院认为，本案争议的焦点为：一、兰江民的挖掘机是否在南二路工地进行了施工；二、青巴特给兰江民出具欠条的行为是否是职务行为。针对以上争议焦点，根据庭审举证、质证情况，原审法院综合分析认定如下：一、兰江民的挖掘机是否在南二路工地进行了施工。庭审中，陶桐生认可巴某某某某、布某某某是南二路、西五街工地的工人，巴某某某某、布某某某均证实见过鲁海学的装载机在工地干活；陶桐生的证人李某某证实布某某某在工地中负责记录机械施工时间，故布某某某对工地机械施工情况是比较了解的，他的证言与巴某某某某、李某某的证言一致，均证实鲁海学的装载机在南二路、西五街等工地进行了施工。故原审法院对鲁海学的装载机在南二路、西五街等工地进行了施工的事实予以确认。二、青巴特给兰江民出具欠条的行为是否是职务行为。（一）庭审中，陶桐生称青巴特只有确认机械工作量的权力，没有出具欠条的权力，确认工作量只能以证明的形式，然后由李某某根据工作日志确认施工工作量是否真实，在真实的情况下报陶桐生付款。但兰江民的挖掘机是青巴特联系的，兰江民的挖掘机来到工地后，陶桐生或李某某并未向兰江民核实青巴特与其商谈的机械施工价格是否合适；也未与兰江民签订机械施工协议；也未告知兰江民支付机械费用的具体程序。从以上事实可以看出陶桐生实际赋予了青巴特确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权力。（二）在给李某某结算翻斗车费用90200元时，青巴特在一张白纸上书写应付款项、车号及李某某的卡号后，李某某、朱某某进行审核签字，陶桐生签字同意付款，朱某某将90200元汇入青巴特书写的李某某的银行卡卡号中。而白条中既没有反映李某某的施工明细，也没有附李某某翻斗车的原始签单，陶桐生也未向李某某核实其施工报酬数额是否正确。可以看出青巴特是具有确认机械施工报酬的权力的。（三）青巴特给马某某出具了欠水车费用30600元的欠条，陶桐生进行了付款。虽然陶桐生否认是按青巴特出具的欠条给马某某付款的，但未提交其付款的依据。可以看出青巴特在工地是具有出具欠条的权力的。综上，青巴特给兰江民出具欠条的行为是职务行为。对陶桐生提出的“欠条不真实，与李某某施工日志及监理日志均有冲突，青巴特的工作记录在对帐前丢了，给兰江民出具的5月4日的欠条没有真实的基础”的意见，原审法院认为，（1）庭审中，青巴特陈述欠条是按工地上负责记录机械施工的人员给兰江民出具的小条子出具的，小条子在打欠条后就撕毁了。因此，对兰江民欠条中反映的工作内容原审法院无从核实。（2）李某某的施工流水日记仅记录了“某日几台机子挖管沟或挖坑”等简单的内容，并不能反映谁的挖掘机施工了多长时间、施工的具体内容及施工单价；原审法院调取的南二路工程监理方的监理日志，记录的内容也比较粗略、简单，也无法反映工地机械施工的具体情况。（3）至法庭辩论终结前，陶桐生也无法确定兰江民挖掘机的施工费用是多少。因此，对陶桐生提出兰江民的欠条不真实的意见，原���法院难以采信。庭审中，陶桐生及其证人李某某均陈述2014年初给李某某支付的90200元翻斗车费用中，已包含工地使用的装载机、挖掘机的施工费用，但兰江民不认可收到其装载机施工费用。陶桐生既不能提交兰江民同意李某某领取其装载机施工费用的证据，也不能说明给李某某支付的90200元中包含兰江民的装载机费用是多少。对陶桐生主张兰江民的装载机施工费用已支付的意见，原审法院难以采信。综上，原审法院认为，青巴特联系兰江民的挖掘机在南二路工地进行了施工，青巴特按兰江民挖掘机所挖管线的长度、树坑的数量、工作的时间给兰江民出具欠条计算工作报酬，是履行雇主陶桐生授权的职务行为，兰江民与陶桐生形成承揽合同关系。兰江民的挖掘机施工费用，应由陶桐生支付。青巴特、城投公司不是合同的当事人，不承担付款责任��综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陶桐生支付兰江民挖掘机施工费37169元，于本判决生效后五日内付清；二、驳回兰江民要求青巴特支付挖掘机施工费的诉讼请求；三、城投公司不承担付款责任。一审宣判后，上诉人陶桐生对原审判决不服，向本院上诉称：一、认定青巴特给被上诉人出具欠条是履行职务行为，缺乏事实依据。1、上诉人从未授权青巴特对外出具欠条。南二路机械施工时，应由在场工作人员给司机出具工作量证明，被上诉人、青巴特以及青巴特的证人布某某某、巴某某某某均证实，青巴特、布某某某、巴某某某某等三个人都���被上诉人或被上诉人的司机打过工作量的单子，故机械工作量应以工作人员出具的原始工作量记录单为据，且青巴特不是唯一能够证明工作量的人员，而是谁在场，谁记录，更不是由青巴特出具欠条来证明工作量。南二路工地的各项费用在由工作人员出具工作量证明后，都需要由技术员李某某或项目经理朱某某核对后才能付款，青巴特、布某某某等只能是以证明人的身份证实工作量，对此青巴特也是认可的，所以青巴特并不具有确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权利。2、上诉人虽然给马某某、李某某付过款，但是马某某和李某某并未给上诉人提供青巴特打的欠条，显然付款是经过李某某核量后支付而非依据青巴特的欠条。二、一审法院未查清被上诉人的实际工作量：1、被上诉人提交的所有欠条并非原始工作量单据，都是青巴特在2013年5月4日重新补打的；2、欠条记载的工作量与事实不符；3、欠条的工作量与技术员李某某记录的工作量也不符；4、既然是由于被上诉人和青巴特的过错导致原始工作量记录损毁，那么应当由被上诉人和青巴特承担相应事实不能查清的后果。三、南二路、西五街机械费已经在2014年初全部结算完毕，由青巴特带数人前来结算机械费，总计支付90200元，已按青巴特要求打入李某某账户，青巴特表示全部机械费均已支付完毕。之后直至2014年8月，几被上诉人方才要求支付机械费，而青巴特因在德瑞公司大量借支，已远超过其完成的工作量，并拒不返还所欠款项，已于2013年底不再继续德瑞公司的工作，其给几被上诉人补写欠条并有意加入德瑞公司的名称，并将其在德瑞公司的工作证交给被上诉人立案使用，让被上诉人再次主张机械费，显然系青巴特和被上诉人恶意串通。综上，请求二审���院依法查明事实，撤销一审判决，判令青巴特承担付款责任，驳回被上诉人对上诉人陶桐生的诉讼请求。被上诉人兰江民答辩称：1、上诉人陶桐生认为被上诉人施工的价格和申海洋的价格不一样，因为被上诉人还干了回填的活，多出来的部分是回填的费用。2、李某某是德瑞公司的技术员，负责划线的，不负责写条子。被上诉人每天干活的时候是青巴特或者布某某某在核对工作量。3、被上诉人只见过一次陶桐生，陶桐生也不去现场，工程是陶桐生的，就应该由陶桐生付款。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告青巴特答辩称：1、南二路是陶桐生承包的青巴特并不知情。南二路工程中所有的机械设备都是青巴特在调动，被上诉人的车是青巴特与之联系的，当时还给陶桐生打电话汇报了价格，陶桐生也予以认可。2、青巴特记了被上诉人的工作量，并给被上诉人出具了欠条。工地上有时候被上诉人不在，是车辆司机干的活，青巴特出具条子让司机带给被上诉人，最后统一把小条子换成大条子。3、南二路工地上青巴特把工作记录丢了，后面都是按照被上诉人的司机干活时间写的条子，最后签字确认。4、涉案工程的事情都是青巴特和陶桐生沟通好的，南二路以外的工程如西五街、十八小等都是德瑞公司的，陶桐生让青巴特记好工作量，把人工、车、水等一切费用都报给陶桐生。5、青巴特以前用过被上诉人的车，都是根据工作量写条子。2010年、2011年都写过条子，报给陶桐生后结账支付给被上诉人。6、李某某是负责技术的，不负责出具欠条。7、支付给李某某的90200元是翻斗车的费用，有翻斗车工作的原始记录，和本案被上诉人的车辆费用无关。该笔费用也是青巴特确认工作量后出具欠条报给陶桐生，后支付给李某某的，具体是谁支付青巴特并不清楚。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人城投公司答辩称：本案上诉人与被上诉人之间的纠纷，与城投公司无关联，城投公司不应承担法律责任。1、城投公司与陶桐生之间已结清全款。城投公司尚不欠陶桐生工程款。2、关于质保金和养护费用问题。陶桐生没有履行完毕回访及养护义务，也没有提交相关资料手续，业主更没有将该款支付城投公司。故目前不能支付质保金、养护费用。3、城投公司不知道也从没有委托陶桐生、青巴特向被上诉人租赁设备。4、从原审中李杰珍主张和起诉事实看，没有追索城投公司的相关陈述。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间的法律关系应为租赁合同关系。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同。本案中被上诉人的装载机在南二路、西五街等工地进行施工，是按照工地方人员的安排进行常规性的作业，以天数计算付费，并不符合承揽合同中承揽人具备独立自主性、完成特定的技术成果、以完成工作任务付费等特点。原审法院关于案由的定性不当，本院依法予以纠正。本案争议的焦点为青巴特在南二路工程中向被上诉人出具欠条这一行为的法律后果由谁承担。被上诉人由青巴特联系到南二路工程干活，机械施工价格由青巴特与被上诉人商谈，被上诉人的机械在现场施工完成后，由青巴特出具条子确认工作量及费用。陶桐生主张现场记录工作量有三人，分别是青巴特、布某某某、巴某某某某，这三人出具的记录工作量的条子需要由技术员李某某或项目经理朱某某核对后才能付款，青巴特没有联系机械、确认工作量的权力。据一审查明事实，陶桐生向李某某支付的90200元翻斗车费用是依据青巴特书写的载有应付款项、李某某卡号等内容的条子付款。陶桐生向马某某支付30600元水车费用也是依据青巴特对马某某工作量的确认而支付的。陶桐生虽不予认可，但未提交其向李某某、马某某付款的依据，故对陶桐生的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于陶桐生认为青巴特向被上诉人出具的欠条所记载的工作量与实际工作量不符的上诉理由。因青巴特是现场的带班人员，对被上诉人的实际施工情况较为清楚。陶桐生主张应以李某某审核的工作量为准，但李某某自认并非每天在工地，一般是由青巴特与被上诉人对账后向其汇报，陶桐生也并未提交其他能证明被上诉人实际工作量的证据。故原审法院对被上诉人记载工作量的欠条予以认定并无不当，本院依法予以确认。关于陶桐生主张向李某某支付的90200元翻斗车费用中已包含被上诉人的费用，因其未提交相关证据证明，不能证实其主张，故该项上诉理由，本院依法不予采信。青巴特受陶桐生指派在南二路工地干活，陶桐生对此亦予以认可。南二路工程为陶桐生承包，故青巴特为陶桐生的雇员，其在南二路工程中向被上诉人出具欠条的行为为职务行为，其法律后果应归属于陶桐生。原审法院认定欠条中涉及南二路工地的施工费用为37169元由陶桐生支付并无不当，本院应予维持。综上，上诉人陶桐生关于其不应向被上诉人承担付款责任的上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，���据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费729元，由上诉人陶桐生负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  邵静华审 判 员  黄安国代理审判员  叶 楠二〇一五年十月十九日书 记 员  匡美玲