黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）哈民二民终字第988号上诉人（原审原告）李艳玲，女，1963年4月21日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托代理人殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）哈尔滨电业局，住所地哈尔滨市道里区尚志大街188号。负责人朱玉库，总经理。委托代理人张长红，黑龙江张长红律师事务所律师。委托代理人徐秋凤，黑龙江张长红律师事务所律师。上诉人李艳玲、哈尔滨电业局因劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李艳玲的委托代理人殷宏，被上诉人哈尔滨电业局委托代理人张长红、徐秋凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：1995年，双方建立劳动关系。2000年1月31日，李艳玲欲随其丈夫去国外向哈尔滨电业局提出“工人停薪留职申请”。2000年2月20日，双方签订《哈尔滨电业局职工停薪留职协议书》（以下简称《停薪留职协议书》），其主要内容为：“经哈尔滨电业局批准，同意在道外供电局工作的李艳玲，停薪留职去加拿大劳动；时间自2000年4月1日至2003年4月1日；停薪留职期间，不享受各种补贴、津贴和劳保福利待遇，工龄连续计算；到退休年龄办理退休；李艳玲须每年向哈尔滨电业局预先缴纳养老基金及管理费；退休养老基金按李艳玲月标准工资40%计算，三年合计9168元；停薪留职期满，本人要求复职，须在期满前一个月向哈尔滨电业局提出书面申请，经批准后可复职；李艳玲应按时交纳养老金和管理费，逾期按每月10元加收滞纳金；逾期6个月未缴纳滞纳金或停薪留职期满一个月前未申请复职、续办停薪留职，按自动离职处理。”此后，李艳玲向哈尔滨电业局交纳停薪留职的费用9000元。2003年5月30日，哈尔滨电业局作出《关于给予李艳玲除名的决定》（哈电人劳（2003）93号文件，以下简称《除名决定》），其主要内容为：“根据相关规定及职工停薪留职协议，李艳玲未按时缴纳退休养老金和管理费、未缴纳逾期滞纳金，亦未在停薪留职期满前一个月既未申请复职又未申请续办停薪留职，按自动离职处理规定，哈尔滨电业局决定给予李艳玲除名处理”。同日，哈尔滨电业局作出《关于予以除名有关问题的通知》（以下简称《除名通知》），其主要内容为：“限李艳玲于2003年6月30日前来哈尔滨电业局处办理养老金的移转手续，延期办理的损失由李艳玲承担”。哈尔滨电业局未向李艳玲送达《除名通知》。2012年3月，李艳玲向哈尔滨电业局提出复职，哈尔滨电业局向李艳玲告知其已被除名，解除双方的劳动关系，并向李艳玲送达《除名通知》，李艳玲拒收。2013年3月4日，李艳玲向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。2013年3月15日，该仲裁委做出哈里劳仲不字（2013）第6号不予受理通知书，理由为：李艳玲诉哈尔滨电业局请求确认劳动关系，补交社会保险一案，请求已超过受理时限期间。黑龙江省社保局职工基本养老保险李艳玲个人帐户明细记载：截止到2004年，本年度个人账户记账金额部分中个人缴费部分金额为2030.76元，单位划转部分金额380.76元；截止到2008年，本年度个人账户记账金额部分中个人缴费部分金额为1550.88元，单位划转部分自2005年为零。截止到2009年，本年度个人账户记账金额部分为零。截止到2013年4月7日，该账户余额40，086.48元，个人缴费累计本息22，222.43元。李艳玲诉称：1985年1月，李艳玲从重庆电力学院计算机软件及应用专业毕业后，被分配到黑龙江省电力局佳木斯电业局用电营业处工作。1995年，李艳玲被调任哈尔滨电业局南岗供电局营销部担任主任。1999年9月，李艳玲任哈尔滨电业局道外供电局任营销部主任。2000年，由于李艳玲丈夫出国深造，经哈尔滨电业局同意，李艳玲办理停薪留职后出国陪读。留职期间李艳玲一直与哈尔滨电业局保持联系，哈尔滨电业局也一直为李艳玲缴纳养老保险费至2008年。自2008年以后，养老保险、医疗保险、失业保险等哈尔滨电业局均未予缴纳。李艳玲于2013年2月向仲裁委申请仲裁，但仲裁委不予受理。故请求：确认李艳玲与哈尔滨电业局之间存在劳动关系；哈尔滨电业局赔偿因未为李艳玲缴纳社会保险造成的损失46，000元（自2008年1月至2013年3月应缴纳的养老保险、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费）。哈尔滨电业局辩称：李艳玲主张的劳动关系已经超过仲裁申请时效，仲裁委处理适当，法院应驳回李艳玲诉讼请求。按照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《人事争议处理规定》第十六条规定，当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之日起60日内，以书面形式向有管辖权的仲裁委申请仲裁。如果按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一年的时效期间，李艳玲同样超过仲裁申请时效，故仲裁委不予受理适当，法院也应判决驳回李艳玲的诉讼请求；双方之间不存在劳动关系。因李艳玲违反《停薪留职协议书》之约定，应按自动离职处理，现双方不存在劳动关系。按照该协议停薪留职期限为2000年4月1日至2003年4月1日止，如果期满前一个月李艳玲未申请复职，亦未申请续办停薪留职，且未继续向哈尔滨电业局缴纳养老基金和管理费，属于李艳玲用其行为表明其主动与哈尔滨电业局解除劳动关系。哈尔滨电业局认可该事实，双方自2003年协议期满后即不存在劳动关系。按照《劳动人事部、国家经委关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（1983年61号文）、劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发（1994）48号文）和《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可做自动离职处理。故李艳玲主动离职，双方劳动关系已经解除，不存在劳动关系；李艳玲其他请求不应予以支持。因按照双方签订的《停薪留职协议书》内容，在停薪留职期间内由李艳玲全额向哈尔滨电业局缴纳养老保险金和管理费用，2003年4月1日该协议期满后，李艳玲未向哈尔滨电业局缴纳该费用，并且未给哈尔滨电业局创造效益和劳动价值。据此李艳玲要求的养老保险、医疗保险、失业等保险均不应由哈尔滨电业局负担。在此情况下，由于李艳玲自动离职造成上述保险未及时缴纳原因在于李艳玲，损失也应由李艳玲负担。综上所述，李艳玲的诉讼主张不能成立，应驳回其诉讼请求。同时也希望法院给予调解，哈尔滨电业局积极与李艳玲协商，争取在法院解决该问题，否则长期的诉讼期限和本案的不易履行的情况，对劳动者不利。原审判决认为：根据劳动部劳办发（1995）179号文件规定“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件，并履行相应的程序。因此企业通知停薪留职的职工，在规定时间内回单位报到办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的，可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告，或通过新闻媒介通知。在此基础上企业方可对旷工和违反规定的职工，按上述法规做出除名处理决定。能用直接送达或邮寄送达而未用的，直接采取公告方式送达，应视为无效。”本案中，哈尔滨电业局未给李艳玲送达《除名通知》，违反上述规定，《除名通知》不能作为哈尔滨电业局对李艳玲作出除名处理的依据。李艳玲于2012年3月才知道哈尔滨电业局解除与李艳玲的劳动关系，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项及第十三条的规定，李艳玲申请仲裁机构撤销《除名决定》，并未超过仲裁时效。因哈尔滨电业局对李艳玲做出的《除名决定》并未送达给李艳玲，未产生解除的效力，故李艳玲要求确认其与哈尔滨电业局之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。李艳玲关于哈尔滨电业局赔偿因未为其缴纳社会保险造成的损失46，000元的诉讼请求，因李艳玲未能提交相关证据，且该项请求无事实及法律依据，故不予支持。据此判决：一、李艳玲与哈尔滨电业局存在劳动关系；二、驳回李艳玲的其他诉讼请求。李艳玲不服原审判决，向本院提起上诉称：双方之间存在劳动关系，因此根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，哈尔滨电业局应当为李艳玲缴纳各项社会保险，原审判决对李艳玲的赔偿请求不予支持是错误的。同时，本案属于个人与用人单位之间发生的社会保险争议，依法应由法院作出判决。故请求：维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项，改判哈尔滨电业局赔偿因未为李艳玲缴纳社会保险造成的损失46，000元。哈尔滨电业局辩称：1、李艳玲的上诉请求不成立。依据双方在2000年2月20日签订的《停薪留职协议书》中约定事项，已明确约定劳动关系解除的方式和时间，其主动权在李艳玲手中。《停薪留职协议书》第四条约定“停薪留职期满，本人要求复职的，须在期满前一个月向原单位提出书面申请”，而李艳玲没有提出书面申请复职，也没有回归中国，没有继续签订劳动合同，已经不存在劳动关系。该劳动关系因李艳玲申请保留三年而于2003年4月1日终止。根据《停薪留职协议书》第七条约定，李艳玲逾期六个月，未书面申请复职也未续办停薪留职，双方已经自动解除劳动关系，李艳玲未能提供书面申请留职证据，亦未缴纳社会保险费和管理费。2、哈尔滨电业局无义务为李艳玲缴纳社会保险费。社会保险是基于劳动者参加哈尔滨电业局单位劳动而获得的福利，李艳玲没有参加哈尔滨电业局单位劳动，不享有社会保险的福利。李艳玲请求哈尔滨电业局赔偿损失46，000元无事实和法律依据。3、哈尔滨电业局与李艳玲之间不存在劳动关系。李艳玲原审中自认在2000年到2008年一直与哈尔滨电业局保持联系，其应当知道因未申请回原单位工作，单位已经与其解除劳动关系。4、李艳玲申请劳动仲裁已超过仲裁时效，因此仲裁委不予受理适当合法。5、李艳玲称因哈尔滨电业局未能及时取消养老保险帐户资金而被划款自动生成，作为与哈尔滨电业局还存在劳动关系的依据是错误的。故请求驳回李艳玲的上诉主张。哈尔滨电业局不服原审判决，向本院提起上诉称：1、哈尔滨电业局对李艳玲作出的《除名决定》事实清楚，证据充分。李艳玲在停薪留职协议期满后一直未到单位办理复职，亦未申请续办停薪留职，也未缴纳养老基金和管理费，哈尔滨电业局依据《停薪留职协议书》将李艳玲除名，解除双方的劳动关系并无不当。2、《除名决定》是依据双方合同约定作出的，处理程序合法。哈尔滨电业局作出《除名决定》后，电话告知李艳玲按《停薪留职协议书》约定解除了劳动关系，但因李艳玲身在国外，又无联系方式和地址，无法将解除劳动关系的通知送达本人。因李艳玲偶尔与单位电话联系，不属于下落不明的情形，故不能用公告方式送达。3、原审判决认为双方存在劳动关系属于适用法律错误，应予撤销。李艳玲因违反《停薪留职协议书》约定，应按自动离职处理，双方的劳动关系已经解除。原审判决认为《除名通知》送达程序违法系适用法律错误，双方依据合同解除劳动关系，不应适用劳动部劳办发（1995）179号文件规定关于企业对旷工行为的职工作除名处理的送达方式确认双方存在劳动关系。故请求撤销原审判决第一项，驳回李艳玲的诉讼请求。李艳玲辩称：1、哈尔滨电业局作出的《除名决定》未履行法定的送达程序，未送达至李艳玲，不发生法律效力。2、虽然《停薪留职协议书》约定了解除劳动关系的条件，也赋予了用人单位解除权，但该解除权应依法定程序行使，而用人单位既未履行行政上的通知义务，也未履行法律上的解除的义务，因此双方的劳动关系并未解除。3、李艳玲与哈尔滨电业局一直存在劳动关系事实清楚，证据充分。李艳玲在原审中提交的工作证、职称证以及工作胸卡，均证实李出国前与哈尔滨电业局存在劳动关系，而停薪留职期满后双方并没有解除劳动关系，用人单位仍然为李艳玲缴纳社会保险直至2008年，用人单位称该数据是系统自动生成，但未提供证据证实，因此用人单位一直为李艳玲缴纳保险、保存档案是双方存在劳动关系的客观事实。4、李艳玲申请仲裁并未超过仲裁时效。仲裁时效为一年，李艳玲于2012年3月份到哈尔滨电业局要求复职时，单位才向其出示《除名决定》，才知道被除名的事实。因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除劳动关系时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，因此李艳玲申请仲裁并未超过仲裁时效。5、因双方存在劳动关系，用人单位应当为劳动者缴纳单位应当承担的社会保险，又因哈尔滨电业局明确表示无法为李艳玲补交拖欠的社会保险，由于用人单位未给劳动者办理社会保险导致劳动者损失的，劳动者可以请求赔偿，因此李艳玲请求哈尔滨电业局赔偿损失有事实和法律依据。故请求二审法院支持李艳玲的上诉请求，驳回哈尔滨电业局的上诉请求。二审期间，双方均未向本院举示新的证据。本院二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为：关于双方之间是否存在劳动关系的问题。《停薪留职协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应遵守。《停薪留职协议书》第七条约定：“逾期六个月仍未缴纳第六条所列款项，停薪留职期满前一个月即未申请复职又未申请辞职，续办停薪留职，按自动离职处理。”根据劳动部劳办发（1995）179号文件《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计（1983）61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发（1994）48号）的规定做自动离职处理。上述《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》第六条规定，“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》第三条规定，停薪留职期满后一个月以内，既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。因此，李艳玲违反协议约定，既未按时缴纳养老基金和管理费，亦未申请复职或辞职，也无申请续办停薪留职，哈尔滨电业局按李艳玲自动离职处理并据此于2003年5月30日作出《除名决定》及《除名通知》符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”在停薪留职期满后的相当时间内，李艳玲既未主动联系单位说明情况，也未要求单位安排工作，怠于行使劳动者的权利，严重违反了哈尔滨电业局的劳动纪律和规章制度，故哈尔滨电业局有权单方解除劳动关系。2012年3月，李艳玲向哈尔滨电业局提出复职申请，哈尔滨电业局向李艳玲送达《除名通知》，虽李艳玲拒收，但哈尔滨电业局履行了通知义务，《除名决定》发生效力，此时双方的劳动关系解除。李艳玲请求确认双方之间存在劳动关系无事实和法律依据。因此，原审判决确定李艳玲与哈尔滨电业局仍存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于李艳玲主张赔偿损失是否应予支持的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，李艳玲与哈尔滨电业局在2012年3月送达《除名通知》之前存在劳动关系，哈尔滨电业局为李艳玲办理了社会保险手续，并为其缴纳社会保险至2008年。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费的，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故原审判决对李艳玲主张赔偿损失不予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第733号民事判决；二、驳回原审原告李艳玲的诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由李艳玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  许思东审 判 员  曹轶伟代理审判员  宋 凯二〇一五年三月十三日书 记 员  吴浩松