陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终181号上诉人（原审原告，反诉被告）：高光海，男，1973年8月17日生，汉族，住铜川市王益区。委托诉讼代理人：孟璐，陕西大图律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所实习律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：杨战国，男，1979年5月3日生，汉族，住铜川市印台区。上诉人（原审被告，反诉原告）：铜川市印台区三里洞老兵居串串屋。住所地：铜川市印台区三里洞芳草雅筑门面房。注册号：610203600507949负责人：马燕，女，1982年12月7日生，汉族，住铜川市王益区。该个体工商户经营者。共同委托诉讼代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。上诉人高光海与上诉人杨战国、铜川市印台区三里洞老兵居串串屋(以下简称三里洞老兵居)特许经营合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭对本案进行了审理上诉人高光海及其委托诉讼代理人孟璐、赵博，上诉人杨战国、铜川市印台区三里洞老兵居串串屋的委托诉讼代理人符军杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高光海上诉上诉请求：①依法撤销原判；②依法判令杨战国、三里洞老兵居继续履行合同，终止对第三方的加盟授权；③杨战国、三里洞老兵居支付违约金60000元。④本案一、二审及反诉诉讼费用由杨战国、三里洞老兵居承担。事实和理由：1、原审判决第一项判令解除上诉人与被上诉人之间加盟合同的事实认定和法律适用错误，依法应予撤销。加盟合同第七条第2款第三项:“甲方监督员在检查中发现乙方存在主料不相符的，管理、食品使用不合格的，不服从甲方管理的。”的约定缺乏具体、明确技术标准，不能直接适用，亦符合合同法第四十条之规定，应认定为无效条款。从严解释将导致极其不公平的结果出现，不符合缔约目的。其次，涉案合同为杨战国制定的格式合同，合同约定五种情形下，杨战国、三里洞老兵居可享有解除合同的权利，而高光海并没有一项合同解除权，属于免除自己责任，加重对方责任的无效条款。再次，参考饮食业加盟行业的一般惯例，如此规定也过于苛刻，现实生活中总部与加盟商因为偶然一次不合总部标准，是因为食品本身的特性等多种原因所致，难以避免。一次检查不符，但检查后，仍然继续给高光海供应底料，并未中断供料，持续供料行为，视为用行为更改上述合同约定解除的条款，当合同内容与实际履行不一致时，应以实际履行为准。隔半年之后才主张这一事实，也不合常理。诉讼中，2016年7月29日做出战国老兵居【2016】017号文，通知载明：“废除凤城六路店、交大店的加盟资格，不得经营老兵居品牌、拆除其门头及相关设施，不再受开店区域保护……”。杨战国、三里洞老兵居单方面废除上诉人的加盟资格，严重妨碍了民事诉讼正常进行，对上诉人的正常经营活动造成重大影响。高光海为了减少损失迫于无奈只能采取更换门头等临时措施，不构成违约，因此本案不符合合同法定解除的规定，原审判决第二点理由和依据不能成立。2、原审判决杨战国、三里洞老兵居向高光海支付违约金四万元数额过低，判决既已认定是杨战国、三里洞老兵居构成根本违约，又判决解除双方加盟合同，前后自相矛盾。高光海不存在违约情形，应由杨战国、三里洞老兵居承担合同约定的60000元违约金。3、原审判决解除合同错误，应依法支持高光海的诉讼请求。杨战国、三里洞老兵居答辩称，一审判决解除合同符合当事人约定和法律规定，高光海的上诉请求不能成立，应当驳回。杨战国、三里洞老兵居上诉上诉请求：①依法撤销原审判决第二项、第四项；②依法判决被上诉人支付违约金6万元；③本案一、二审诉讼费，反诉诉讼费由高光海承担。事实与理由：1、一审判决认定杨战国、三里洞老兵居构成根本违约认定事实错误双方签订的加盟合同约定的商业圈允许高光海开设4家分店，只是约定高光海不能过多开设分店，并没有禁止杨战国、三里洞老兵居在商业圈经营，也没有禁止在商业圈加盟其他店，杨战国、三里洞老兵居根本不存在违约的事实。2、本案中高光海构成根本违约。“老兵居”品牌和老兵居特色火锅是杨战国、三里洞老兵居多年花费心血研制、建立起来的特色服务，受到广大消费者的喜爱。为了维护该品牌对加盟店的用料统一由总部提供。高光海加盟后擅自以“老兵居”名义成立公司，在经营中不使用老兵居统一提供的火锅主料，对品牌管理及维护造成了严重损害，严重损害消费者利益，也是国家法律禁止的行为。因此，本案中被高光海欺骗消费者的行为才是根本违约的行为。高光海答辩称，双方签订的合同就是独家代理权合同，并确定了区域保护商圈。我方在无法以个人名义注册新公司的情况下，为加盟顺利进行经杨战国同意成立的公司。在一次检查主料不符之后，杨战国、三里洞老兵居仍然继续供料，我方不存在违约事实。应驳回杨战国、三里洞老兵居的上诉请求。高光海向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同约定，中止对第三方（北至北三环，东至北辰大道东二环，南至环城北路长缨西路，西至朱宏路西三环）的加盟授权；2、被告依约支付违约金60000元整；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：高光海与杨战国、铜川市印台区三里洞老兵居串串屋（以下简称三里洞老兵居）协商一致，于2014年6月28日签订老兵居加盟合同。合同载明：甲方（杨战国及三里洞老兵居）授权乙方（高光海）使用老兵居火锅品牌，在西安市北郊限定区域范围内开设4家分店，乙方依约支付加盟费十万元整，如一方违约给对方造成经济损失，除赔偿损失外，违约方另付陆万元违约金。合同生效后，高光海依约履行合同，于授权区域内开设第一家火锅店，为老兵居进入西安市场，大力宣传推广，火锅店生意也蒸蒸日上，于是着手在合同授权区域内开设第二个分店。此时杨战国及三里洞老兵居却未经高光海同意，授权他方在该保护区域内连开7家店。高光海多次与杨战国及三里洞老兵居协商解决此事无果。杨战国、三里洞老兵居共同辩称并反诉，不同意高光海诉讼请求，高光海与杨战国、三里洞老兵居只签订加盟合同，杨战国未违约，应依法驳回高光海的诉讼请求。杨战国、三里洞老兵居反诉请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的加盟合同；2、依法判令被反诉人支付违约金60000元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：杨战国自主创建“老兵居”品牌，依据经营“老兵居”品牌特色成功经验，建立“老兵居”品牌为代表的特色许可经营系统，该系统经营项目为“老兵居”特色底料串串系列，“老兵居”特色底料的小火锅系列。2014年6月28日，杨战国与高光海签订老兵居加盟合同，合同对高光海加盟的权利义务做了约定，对加盟的标准和要求也做了规定，合同生效后，杨战国按照约定履行了合同。高光海违反合同约定，在经营中不使用杨战国提供的火锅底料，不按加盟合同要求，超出所定范围经营火锅店，还擅自以“老兵居”名义成立公司等等。高光海的种种行为，违反了合同的约定，杨战国、三里洞老兵居可以解除合同。杨战国在检查中，多次要求高光海整改，高光海仍然违反合同的约定。一审法院经审理查明，2014年6月28日，高光海（合同乙方）与杨战国、三里洞老兵居（合同甲方）签订一份老兵居加盟合同，合同约定：第一条、加盟经营项目：甲方自主创建“老兵居”品牌，依据经营“老兵居”品牌特色成功经营系统，该系统经营项目为“老兵居”特色底料的串串系列，“老兵居”特色底料的小火锅系列。第二条、加盟项目和加盟费用：1、甲方许可乙方加盟实施的特许经营项目为，乙方于签订合同之日起，按照加盟标准和要求，乙方一次性支付给甲方加盟费人民币壹拾万元整。本合同从乙方向甲方付清约定的加盟费用之日起履行。2、加盟费是乙方使用“老兵居”品牌的知名度，运用“老兵居”品牌独特风味的底料进行经营，甲方负责对乙方操作人员的业务培训所支付的费用。第三条、加盟标准和要求：1、乙方自愿申请加盟甲方“老兵居”品牌，乙方基于与甲方签署的《加盟合同》，获得甲方的许可使用“老兵居”品牌设立加盟店。2、乙方自合约生效之日起，得以经营老兵居品牌店的商标公开营业。······5、乙方在使用“老兵居”品牌时，必须购买甲方的产品，以保证甲方品牌信誉和质量，一经甲方查证，使用产品不是甲方产品后，甲方有权立即要求乙方停止使用甲方品牌和一切有关品牌的文字，图案并限期解除，终止合同，同时甲方有权在该店区域内开设第二个店。······第四条、违约与处罚：合同一经签订，双方不得以任何理由违约，如因一方违约给对方造成经济损失，除赔偿相应损失外，违约方另付陆万元人民币违约金。······第七条、下列条件下本合同自动终止：2、甲方遇到下列情况之一时，向乙方发出书面通知书，即可解除合同：①乙方将加盟后享有的权益擅自转让他人。②乙方擅自改变加盟店经营场址或经营范围。③乙方或加盟店不遵守《加盟合同》内容或加盟体系程序规范。④甲方监督员在检查中发现乙方存在主料的使用与甲方主料不符的，管理、食品使用不合格的，不服从甲方管理的。······第十条、附则：5、区域保护商圈见附表，区域内乙方许可开设肆家分店。区域范围：北至北三环，南至城环北路长缨西路，东至东二环北辰大道，西至西二环朱宏路。高光海在该区域保护内开设两家老兵居串串火锅店。后杨战国及三里洞老兵居又允许他人在与高光海约定的北郊区域保护商圈范围内开设七家老兵居串串火锅。2014年8月23日，高光海（乙方）与杨战国、三里洞老兵居（甲方）又签订一份老兵居加盟合同，经营方式为特许经营，具体内容同上。此份合同第十条附则中约定区域保护商圈见附表，区域内乙方许可开设肆家分店，如需增设分店和甲方协商解决。从即日起甲方不得在本区域内再和其他人签订加盟合同。如有违约按合同第四条处理。区域保护商圈范围：北至昆明路、咸庆路、环城南路、咸宁东路，南至西长安街、东长安街、316县道，东至公园南路、雁翔路，西至西三环路、亚迪路。后高光海在该份合同设定区域内开设一家老兵居串串火锅店。该加盟合同于2015年初，双方自行协商已解除，并约定高光海在该合同约定区域内开设的西安沙坡头店并入已允许北郊开的四家店中，杨战国、三里洞老兵居已将其十万元加盟费退还高光海。2015年9月19日，杨战国派人到高光海西安沙坡头店检查并填写检查目录单一份，并由高光海签字确认。内容为：后厨调制主料不符；红油不是总部的配料；油碗不全，缺少酱料。检查后，三里洞老兵居仍继续给高光海供应底料。一审法院认为，双方签订的加盟合同，是双方当事人的真实意思表示，因此合法有效。本案争议的焦点是：1、双方所签订的北郊加盟合同是否是独家享有开设四家加盟店，即是否享有商圈保护，双方是否违约;2、北郊加盟合同是否应当解除。针对第一个焦点北郊加盟合同是否享有商圈保护的问题。特许经营中的商圈保护，是指同一特许连锁体系中，加盟商经营地点的一定地域范围内，特许人不能同时开设另一家使用相同品牌、经营同类产品并与加盟商相竞争的另一家加盟店。商圈保护的目的在于通过制约特许人为获取经济利益而无节制、无规律地授权发展加盟店，损害加盟商利益，从而避免同一区域内同一连锁体系成员的恶意竞争而不利于加盟商的经济利益。本案中，高光海与杨战国、三里洞老兵居2014年6月28日签订的加盟合同第二条明确该合同为特许经营，且合同第十条附则第5款对区域保护商圈的范围作了明确约定，杨战国、三里洞老兵居违反该约定，在该区域保护商圈内又特许他人开设七家店，构成根本性违约，给高光海造成损失，故杨战国、三里洞老兵居应承担相应的违约责任。对于杨战国、三里洞老兵居反诉称，高光海违反区域约定在南郊开设店的观点，因双方于2014年8月23日又签订了一份加盟合同，对南郊的区域商圈保护也做出了明确的约定，高光海依据该合同在西安南郊沙坡头开设一家“老兵居”店，且后来经协商双方将此店并入北郊加盟店中，故对杨战国、三里洞老兵居该观点不予采信。对于杨战国、三里洞老兵居反诉称，高光海违反约定使用主料不符，应当承担违约责任的观点，经查明双方签订的南郊加盟合同已解除，南郊店并入北郊四家店中，应受北郊加盟合同的约束，该店使用主料与合同约定不符，违反合同的约定，应当承担相应的违约责任。按照合同的约定双方均有违约，高光海违约使用主料与合同不符，杨战国、三里洞老兵居在区域保护商圈内又允许他人开设七家店，两者相比较，杨战国、三里洞老兵居构成根本性违约，给高光海造成的经济损失更大。故结合双方的行为，违约损失折抵后，杨战国、三里洞老兵居支付高光海违约金四万元。对于第二个焦点，加盟合同是否解除的问题。高光海违反合同约定，使用的主料与合同要求的不一致，也符合合同解除的条件。另外，经释明，高光海不变更诉讼请求，仍坚持要求继续履行合同，结合加盟合同的具体约定及本案的现状，杨战国、三里洞老兵居反诉要求解除加盟合同，且高光海已将门头更换，也未再使用“老兵居”品牌，合同的目的已无法实现，故依法解除加盟合同。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、高光海与杨战国、铜川市印台区三里洞老兵居串串屋签订的北郊加盟合同依法解除；二、杨战国、铜川市印台区三里洞老兵居串串屋于本判决生效之日起十日内支付高光海违约金四万元；三、驳回高光海的其他诉讼请求；四、驳回杨战国、铜川市印台区三里洞串串屋的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由杨战国、铜川市印台区三里洞串串屋承担1000元，高光海承担300元。反诉费650元，高光海承担300元，杨战国、铜川市印台区三里洞串串屋承担350元。双方对一审查明的合同签订及履行过程无异议，本院予以确认。在本院二审期间，高光海围绕争议问题，提供了以下证据：①货物托运凭证2份，证明杨战国在2015年9月19日检查主料不符后仍继续供料。②截屏照片2张，证明杨战国在网络中指责高光海的一个店是假冒店，下发文件废除高光海加盟资格，并且该文件还说明高光海不再受区域保护，进一步证明高光海的加盟合同具有独家代理权。③周期月报表，证明杨战国对高光海经营店铺进行负面攻击、废除加盟资格等，造成高光海收入锐减，高光海只能采取更换门头等措施以减少损失。④四张照片，证明在一审诉讼中，杨战国违规向他人授权在加盟保护区域开设4家新店。杨战国、三里洞老兵居质证认为，货物托运凭证在一审未提供，不属于新证据，不予质证。截屏照片的真实性无异议，在高光海不使用老兵居主料的情况下以老兵居名义欺骗消费者，我方才向加盟店发文告知的。月报表是其单方制作，不予认可。另外开店的照片与本案没有关联性。对高光海提供的以上证据，本院认为，货物托运凭证所证明的杨战国继续供料的事实，杨战国并不否认，该证据的证明力可予以确认。杨战国、三里洞老兵居对截屏照片的真实性无异议，其证明力也予以确认。月报表是高光海单方制作，真实性难以核实，其证明力不予确认。另外开店的照片所证明的事实，杨战国、三里洞老兵居并不否认，该照片的证明力予以确认。本院认为，本案争议问题是在加盟合同履行中，双方是否存在违约行为及相应责任的承担。关于高光海是否违约及责任承担。双方签订的加盟合同是特许经营合同性质，即特许人可授权他人使用的商标。商号、经营模式等经营资源，授予被许可人使用，被许可人按合同约定在同一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。该合同第三条第5项约定，乙方高光海在使用老兵居品牌时，必须购买甲方产品，一经查证使用产品不是甲方产品的，甲方有权要求乙方高光海停止使用甲方品牌和一切有关文字图案，并限期解除合同。该合同第七条约定，甲方检查中发现乙方存在使用主料与甲方不符的、管理使用食品不合格的，甲方可以解除合同。该约定是确保被许可人在同一经营体系下的经营活动，符合特许经营的特征，不违反法律强制性规定，应为有效。在该加盟合同履行中，2015年9月19日甲方检查发现高光海使用主料与甲方主料不符，证明高光海违反合同约定，已构成违约。虽然此后杨战国、三里洞老兵居未通知解除合同、未停止供料，但对方未及时主张权利的暂时容忍行为并不意味着合同被变更或违约责任被免除。高光海以特许人杨战国、三里洞老兵居商号名称“老兵居”另行注册设立公司已超出了特许经营的范围，给杨战国、三里洞老兵居的正常经营造成一定影响。根据该合同第四条约定，一方违约的应支付违约金60000元，该约定并不违法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，高光海应当承担相应违约责任。高光海的相应上诉理由不能成立。关于杨战国、三里洞老兵居是否违约及责任承担。双方所签订的合同是特许经营合同，并且明确约定了商圈保护范围，杨战国、三里洞老兵居违反该约定，在该区域保护商圈内又特许他人开设七家店，违反商圈保护的约定，损害加盟商高光海的利益，致使该特许经营合同目的不能实现，构成根本性违约，应当承担相应法律责任。特别是在诉讼中通过发布网络信息及文件等方式，给高光海的经营造成困难，高光海实际已不再使用特许人的商号等经营资源进行经营，该加盟合同的继续履行已无必要。且高光海没有证据证明第三方在该商圈范围内通过特许经营获得经营授权存在恶意等违法情形，高光海要求终止对第三方的加盟授权没有事实和法律依据，要求继续履行加盟合同的上诉请求，本院不予支持。但造成合同不能继续履行的主要责任在于杨战国、三里洞老兵居的根本性违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。一审判决结合双方违约行为造成的后果及过错情况，确定双方违约损失折抵后，杨战国、三里洞老兵居支付高光海违约金四万元，并无不当。综上，高光海及杨战国、三里洞老兵居的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由高光海负担650元，由杨战国、三里洞老兵居负担650元。本判决为终审判决。审判长  周少英审判员  陈建安审判员  梁兴旗二〇一七年七月四日书记员  王丽娥