山东省泰安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）泰刑二终字第8号原公诉机关山东省东平县人民检察院。上诉人（原审被告人）李红生。上诉人（原审被告人）邓某。辩护人刘荣生，山东五岳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋沛康。山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人李红生、邓某、宋沛康犯诈骗罪一案，于二○一四年十一月十七日作出（2014）东刑初字第178号刑事判决。宣判后，原审被告人李红生、邓某、宋沛康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2011年6月，黄某某挂靠中国西部建设集团有限公司聊城分公司（下称西建聊城公司），承建了东平工业园信息服务平台（下称信息平台）项目，以中国西部建设集团有限公司聊城分公司东平项目部（下称东平项目部）的名义施工。黄某某安排被告人李红生在信息平台工地进行管理，被告人宋沛康在信息平台工地负责收料，被告人邓某以聊城汇佳钢材有限公司与东平项目部签订购销合同，向信息平台工地供应钢材。在供料过程中，李红生、邓某、宋沛康商议通过虚开进料单的方式骗取黄某某货款。同时约定，开具虚假的收料单后，邓某按照虚假的收料单上记明的钢材价值的一半先行支付给李红生、宋沛康。2011年8月至10月间，三被告人伪造加盖东平项目部印章的进料单6张，货值1881543.86元。邓某在没有得到虚开的钢材款的情况下，按照约定支付给李红生100万元。李红生将其中的27.5万元打款给宋沛康指定的人。2012年元月，刘某与李红生、邓某通过钢材吊装费单子计算出邓某实际供应的钢材数量，三被告人骗取货款未果。另查明，邓某为索要给李红生的100万元，到聊城市公安局东昌府分局报案，谎称其被诈骗。聊城市公安局东昌府分局以诈骗嫌疑人将李红生上网追逃。李红生得知被列为网上逃犯后，到聊城市公安局东昌府分局说明其没有诈骗邓某，并非邓某报案情况，同时交待了其与宋沛康、邓某伪造钢材收料单合伙诈骗黄某某的事实。邓某、宋沛康到案后如实供述了主要事实。黄某某对宋沛康的行为表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）证人证言1、张某某证实，2011年6月份，通过刘某联系，黄某某挂靠西建聊城公司与山东天驰置业有限公司签订合同承揽了信息平台项目。2011年10月，东平县工业园区管委会与西建聊城公司联系，说西建聊城公司在信息平台项目要停工，要求西建聊城公司清场。后西建聊城公司安排其到东平接管工程。经审计，黄某某前期施工的工程总造价为6584386.52元。2012年7月份，西建聊城公司接到泰安市中级人民法院传票，邓某把黄某某、刘某起诉了，邓某让黄某某支付在信息平台施工中所欠1264.756吨钢材款6450020.82元及410万元的借款，并要求西建聊城公司承担连带责任。因为黄某某前期施工总工程款为6584386.52元，推算使用钢筋200吨，且东平县工业园区已支付给黄某某工程款，所以西建聊城公司认为邓某和刘某合伙诈骗西建聊城公司，其就报案了。2、徐某证实，其通过刘某认识黄某某，黄某某想借用西建聊城分司的资质去承揽工程，其把公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证、机构代码证、税务登记证复印件交给了黄某某，但是没有给黄某某出具承揽工程的授权委托书。黄某某以西建聊城公司的名义和山东天驰置业有限公司签订了信息平台项目的承建合同，其带西建聊城公司的合同章到东平在空白合同上盖的章。黄某某有一枚东平项目部的印章，其不知道黄某某怎么弄的该枚印章。3、黄某某证实，其和西建聊城公司签订了挂靠经营合同，以西建聊城公司名义与山东天驰置业有限公司签订了承建信息平台项目合同，其在合同书上签字，徐某在合同书上盖了西建聊城公司印章，西建聊城公司收取其5%的管理费和税金。东平项目部印章是西建聊城公司刻好后派人送给东平工地上李红生。李红生是东平工地上的总负责人，是管理人员，月工资5000元。工地上有叫宋沛康的人，不知道是谁安排去的。大约从邓某处购买了800吨钢材，邓某拿出的1200吨的钢材收料单是不对的，是李红生和邓某勾结在一起伪造的。其没有向邓某借钱。收料员告诉其看到邓某给李红生要钱了，不知道具体什么钱。其打电话问邓某是否给过李红生钱，他开始不承认，追问后他承认要钱的事，但他说自己处理，不让其管。其知道这个事后，就想着过年后到公安机关报案，告李红生和邓某勾结骗其钱，但后来其出事了，就没有报案。同时证实，2011年10月左右，信息平台项目工地基本不需要进钢材了，其担心结算时钢材数量不对，就拿着相机拍照。拍照时，李红生说他多开了200多吨钢材收料单，原因是邓某没有收到钢材款，不想往工地送钢材了，为了让邓某继续送钢材，不让工地停工，才多开的收料单。李红生说没有拿邓某的钱。4、顾某某证实，其在信息平台项目工地负责施工，钢材送到工地后，其找吊车卸钢材，然后开吊车费用。2011年8、9月份，邓某到工地要钢材款，说是用了他1000多吨钢材，其感觉数量不对，应该是800吨左右，就把钢材数量不对的情况告诉了刘某，刘某说先不管，怕邓某不给供钢材了。2012年元月4日，刘某让其去大商宾馆核对邓某运到工地的钢材数量。邓某、李红生在现场，刘某按其提供的吊车的吊装单算出邓某供应钢材数量是900多吨，然后签了付款凭证。邓某没有提出疑问，承认只有900多吨钢材的事实。后来其给李红生打电话，他说被刘某绑走了，刘某怀疑他和邓某串通，拿了邓某的好处，绑走他是为了要钱。同时证实，2011年中秋节前，其找宋沛康看看近几天收到的钢材数量，宋沛康只给其看了后两张，捏住了前边的单子不让看，其就怀疑单子里边有假。其跟李红生提到那事，李红生说是他和宋沛康多开了点单子，想从邓某那里搞点钱发工资。第二天上午，宋沛康说和李红生多开单子就是能从邓某那里搞点钱给大家发工资。后来，李红生给了其2万块钱工资。5、刘某证实，其和黄某某挂靠西建聊城公司承揽了信息平台项目，并成立了东平项目部。李红生是项目部经理，宋沛康负责收料。邓某把钢材送到工地后，李红生和宋沛康开收料单，邓某拿收料单到其和黄某某处结账。2011年10月左右，顾某某告诉其李红生开的收料单不对。其怕邓某要钱，就给顾某某说先别管了，最后算账的时候再说。2011年底，黄某某怕钢材数量不对，就拿相机拍剩下的钢材。李红生害怕了，主动给黄某某说了多开收料单的事，但没有说邓某给他钱的事。之后，邓某拿着那些假单子给其要钱，由于其没钱就没给他。其依据工地上吊装费单子算出邓某实际往工地上送了900多吨钢材，并给邓某写了付款凭证。同时证实，2012年初，邓某让其付钢材款，但其没有钱付钢材款。经咨询、协商后，其向邓某出具了一张虚假的欠款凭证，邓某拿着欠款凭证和钢材收料单把西建聊城公司、东平项目部、开发区管委会起诉了。6、张某某甲证实，李红生2010或2011年在山东打工的时候给其汇过两次钱，大约是30多万元。汇完钱隔了一段时间，李红生给其打电话说被刘某绑架了，让其往黄某某的卡上汇十多万块钱。其汇钱后，李红生隔了几天就回家了。7、林某证实，2011年1月份的一天晚上，黄某某告诉其晚上不管外面发生什么事，都不要出去。到晚上10点左右，有车到工地，其看到有七八个人把工地上的钢筋装到两辆卡车上拉走了。2012年1月份左右，刘某和黄某某把工地上所有钢筋都卖了。8、李某证实，2011年农历12月24日前后，刘某甲带着刘某找到其，说刘某想把钢材卖给其。商量好价格后，其拉走了信息平台工地成品钢材200多吨以及半成品钢材七、八十吨。其把大部分货款给了刘某，剩下的给了刘某甲。9、刘某乙证实，其介绍刘某把钢筋卖给了李某。10、王某某证实，山东天驰置业有限公司承揽了信息平台项目后，又把工程承包给黄某某挂靠的西建聊城公司。因拖欠职工工资，工人罢工、滋事，黄某某退出施工。西建聊城公司又干完剩余工程。该项目工程已不欠西建聊城公司和黄某某工程款。11、陆某某证实，刘某是信息平台项目老板，李红生平时在工地负责。工业园区管委会给工地拨了100万元，用以垫付工地上的资金，这些钱都入到工地的账了。（二）辨认笔录证实，证人刘某辨认出被告人宋沛康，被告人李红生辨认出同案被告人宋沛康。（三）书证1、发货记录、付款凭证、记账凭证证实，邓某向信息平台项目工地发货的数量、型号、时间；刘某、邓某结算后，双方出具了信息平台项目工地欠钢材款4768500元、利息360000元，共计5128500元，双方以此结算单为准，其余钢材结算单全部作废；邓某二次付给李红生现金25万元、二次向李红生账户转入63万元，邓某付给宋沛康现金12万元。2、购销合同、判决书等书证证实，东平项目部与邓某任负责人的聊城汇佳钢材有限公司签订了钢材购销合同，邓某为索要钢材款，以购销合同、与刘某协议的收货清单、欠款凭证向泰安市中级人民法院起诉，泰安市中级人民法院认定东平项目部系西建聊城公司的内设机构，判决西建聊城公司支付钢材款及违约金，山东省高级人民法院维持泰安市中级人民法院判决。3、收料单证实，加盖东平项目部印章的单据21张，记明了钢材数量、型号、价款。4、银行卡交易明细、记账凭证证实，2011年8月14日，邓某向李红生银行卡转账23万元，2011年9月1日，邓某向李红生银行卡转账40万元；2011年8月14日、9月3日，李红生向张某某甲银行卡打款21万元、12.5万元；2011年8月14日，李红生向时某银行卡打款11.5万元，2011年9月3日，李红生向方某银行卡打款16万元。5、银行卡存款凭条、取款业务回单证实，宋沛康向邓某的账户转账10万元，张某某甲向黄某某账户存入12万元。6、李某记录证实，李某从工地拉走钢材的数量。7、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，张某某于2012年8月17日报案，东平县公安局于2013年9月17日对李红生等人以诈骗罪立案侦查。8、户籍证明证实，被告人李红生、邓某、宋沛康的身份情况。9、刑事判决书证实，宋沛康因犯盗窃罪于1983年5月30日被判处有期徒刑六年。10、办案说明证实，邓某为索要给李红生的100万元，到聊城市公安局东昌府分局报案，谎称其被诈骗。聊城市公安局东昌府分局以诈骗嫌疑人将李红生上网追逃。李红生得知被列为网上逃犯后，主动到聊城市公安局东昌府分局说明其与宋沛康、邓某伪造钢材收料单合伙诈骗黄某某的事实，并非邓某报案情况。11、到案经过证实，宋沛康系被抓获归案，邓某被传唤到案。12、谅解书证实，黄某某对宋沛康的行为表示谅解，请求对宋沛康从轻或免除处罚。（四）被告人供述与辩解1、李红生供述证实，其在信息平台工地负责管理和收料。在邓某向工地送钢材期间，其和收料员宋沛康商量着弄点好处，就伪造了一部分钢材收料单，让邓某根据伪造的收料单上的价值跟工地要钱，然后让邓某按照伪造的收料单上的价格的一半给其和宋沛康现金，邓某觉着不吃亏，就同意了。一共伪造了300多吨收料单，价值在一百七八十万左右，邓某收到收料单后给了其现金100万元左右。事情败露后，刘某根据卸车的单据算出邓某供应的钢材是476万余元，并出具了付款凭证，其和刘某、邓某、顾某某在付款凭证上签了字。2、邓某供述证实，其以聊城汇佳钢材有限公司与东平项目部签订了购销合同。2011年8月，其开始给信息平台项目工地供应钢材。供应钢材10多天，其到工地找黄某某和刘某要钱，他俩都不在，找到工地负责人李红生，李红生说他安排收料员宋沛康开车假的钢材收料单，让其按照收料单上价格的三分之二给他钱，他和宋沛康去分，其再拿着假收料单和真收料单去跟黄某某要钱。其提出按收料单上的一半给他们，李红生也同意了。李红生和宋沛康一共开了6张假收料单，钢材重量是371.647吨，价款1881543.86元。其分5次付给李红生100万元。到2011年10月停止供应钢材，其手中共有真假收料单21张，但一直没有要出钱。2011年底，其找黄某某索要钢材款，那时黄某某已经不在工地上了，其又找李红生要钱，后来也找不到李红生了。2012年1月，在聊城大商宾馆，李红生、顾某某也在场，刘某和其通过吊装费用单算出供应钢材900多吨，并签了付款凭证。同时证实，2011年12月份，其到聊城大商宾馆索要钢材款时，李红生给其打了三次电话，说刘某已经怀疑钢材的实际数目了，如果她问的话，就让其说那些收料单里面没有假的，钢材全部运到工地上了。又隔了三四天，李红生打电话说刘某已经对出钢材的实际数量，刘某问时就让其实事求是地说。3、宋沛康供述证实，其在信息平台工地负责收建筑材料，邓某往工地供钢材。邓某和其商量多开点单子，他找黄某某去要钱。其说做不了主，李红生拿着工地的章，要他盖章才行。邓某就与李红生商量，李红生也同意多开单子。邓某说多开出的钢材款他自己拿一半，剩下的另一半由其和李红生分，最后他拿着多开的单子和真实的单子找黄某某要钱。三人商量着多开了五、六张单子，有300多吨钢材。其不清楚邓某给了李红生多少钱，李红生共给了其35万元左右。邓某找黄某某要钱时，顾某某怀疑钢材数量不对，还要查吊车的单子。其与李红生商量给顾某某2万块钱，封顾某某的嘴。顾某某不同意，其再次与李红生商议后给了顾某某3万块钱。离开工地后，李红生打电话让其给小齐1万元封他的嘴，其打给小齐1万元。事发后，其打给邓某10万块钱。原审法院认为，被告人李红生、宋沛康身为东平项目部工作人员，利用职务上的便利，采用欺骗的方法将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；被告人邓某与其他单位人员勾结，利用其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物占为己有，其行为亦构成职务侵占罪，且均属数额巨大。宋沛康有犯罪前科，酌情从重处罚。邓某为索要钢材款虚假报案后，李红生主动到公安机关讲明邓某报案不属实，同时交待与邓某、宋沛康合伙诈骗的事实，可以认定具有自首情节，李红生系初犯、有悔罪表现，可以对李红生从轻处罚。三被告人由于意志以外的原因未骗得款项，属犯罪未遂，且未造成损害后果，对三被告人减轻处罚。邓某、宋沛康在共同犯罪中所起作用相对较小，量刑时可酌情考虑。邓某、宋沛康具有坦白情节，可从轻处罚。黄某某谅解宋沛康的犯罪行为，对宋沛康酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）之规定，以职务侵占罪判处被告人李红生有期徒刑四年，以职务侵占罪判处被告人邓某有期徒刑三年六个月，以职务侵占罪判处被告人宋沛康有期徒刑三年六个月。宣判后，原审被告人李红生以“系犯罪中止，一审判决量刑过重”为主要理由，提出上诉。原审被告人邓某以“一审判决认定事实不清、证据不足，量刑过重”为主要理由，提出上诉，其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出“邓某构成立功，请求减轻处罚、适用缓刑”的辩护意见。原审被告人宋沛康以“系从犯，一审判决量刑过重”为主要理由，提出上诉。经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。本院审理期间，邓某揭发贾某某等人涉嫌犯伪造国家机关证件罪，经查证属实。上述事实，有经举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、邓某检举揭发材料证实，邓某书面检举中国西部建设集团有限公司聊城分公司涉嫌伪造国家机关公文印章犯罪。2、立案决定书证实，聊城市公安局东昌府分局已决定对齐某某、贾某某等人涉嫌伪造国家机关证件案立案侦查。3、拘传证证实，聊城市公安局东昌府分局已决定对犯罪嫌疑人贾某某执行拘传。4、证人徐某证言证实，张某某与一个河南口音的女的一起注册成立的中国西部建设集团聊城分公司，公司实际负责人系张某某，公司成立后没干过工程，只有黄某某用公司资质在东平弄了一个工程。5、证人邓某证言证实，2011年7月份，黄某某交给其一些能够证实中国西部建设集团有限公司资质的文件，包括企业法人营业执照、组织机构代码、安全生产许可证等。6、聊城市公安局经侦支队出具的证明等材料证实，2015年1月20日在中华人民共和国国家工商行政管理总局查询没有中国西部建设集团有限公司的企业信息。本院认为，上诉人李红生、宋沛康身为中国西部建设集团有限公司聊城分公司东平项目部工作人员，利用职务上的便利，用开具虚假收货单的方式，意欲将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人邓某与上诉人李红生、宋沛康勾结，共同实施作案，其行为亦构成职务侵占罪，且均属数额巨大，应依法处罚。宋沛康有犯罪前科，酌情予以从重处罚。由于意志以外的原因三上诉人未骗得财物，属犯罪未遂，且未造成损害后果，可以依法对三人减轻处罚。上诉人李红生在邓某为索要钢材款虚假报案后，主动到公安机关讲明邓某报案不属实，同时交待与邓某、宋沛康合伙诈骗的事实，系自首，且李红生系初犯、有悔罪表现，可以对其从轻处罚。邓某、宋沛康在共同犯罪中所起作用相对较小，具有坦白情节，可以对二人从轻处罚。黄某某对宋沛康表示谅解，对宋沛康可酌情予以从轻处罚。对于上诉人李红生提出的“系犯罪中止”的上诉理由，经查，李红生等人着手实施犯罪后，由于黄某某到工地拍照、核对钢材数量等李红生意志以外的原因而未得逞，并且在邓某向刘某索要钢材款时告诉邓某不要承认收料单有假这一事实，证实李红生也未自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生，其行为不属于犯罪中止，应认定为犯罪未遂，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人宋沛康提出的“系从犯”的上诉理由，经查，宋沛康在职务侵占共同犯罪中，多次开具虚假收料单，是积极参与者，对犯罪结果的发生起了重要作用，依法不能认定为从犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人李红生、宋沛康提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决依据李红生、宋沛康的犯罪事实、情节，已在法律规定的幅度内对其减轻处罚，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人邓某及其辩护人提出的“一审判决认定事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，邓某伙同李红生、宋沛康利用李红生、宋沛康职务上的便利，将中国西部建设集团有限公司聊城分公司东平项目部财物非法占为己有，有张某某等人证言、刘某等人辨认笔录、银行卡交易明细等书证、李红生等被告人供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于邓某提出的“一审判决量刑过重”以及邓某辩护人提出的“邓某构成立功，请求减轻处罚、适用缓刑”的辩护意见，经查，现有证据能够证明邓某揭发他人犯罪，经查证属实，其行为构成立功，可以对其从轻处罚并适用缓刑，该上诉理由及辩护意见合理部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院﹤关于审理贪污、职务侵占案件认定共同犯罪几个问题的解释﹥》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省东平县人民法院（2014）东刑初字第178号刑事判决对被告人李红生、宋沛康的定罪、量刑及对被告人邓某的定罪部分。二、撤销山东省东平县人民法院（2014）东刑初字第178号刑事判决对被告人邓某的量刑部分。三、被告人邓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  王凌强审 判 员  王庆伟代理审判员  鹿雨薇二〇一五年三月二十七日书 记 员  梁 壮