上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民二（商）初字第1930号原告江苏南通二建集团长信建设工程有限公司。被告上海沙家浜铮友实业有限公司。被告上海浦鑫置业有限公司。第三人上海大业投资管理有限公司。原告江苏南通二建集团长信建设工程有限公司（以下简称“长信公司”）诉被告上海沙家浜铮友实业有限公司（以下简称“沙家浜公司”）、被告上海浦鑫置业有限公司（以下简称“浦鑫公司”）和第三人上海大业投资管理有限公司（以下简称“大业公司”）股东出资纠纷一案，本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴建斌、黄学飞，被告沙家浜公司委托代理人汪小弟、李平，被告浦鑫公司和第三人大业公司委托代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：其与江苏大东拍卖有限公司（以下简称“大东公司”）、张踪滨同为被告大业公司的股东，原告持股比例为30%。2014年9月初，原告委托江苏天豪律师事务所吴建斌律师，依据现行公司法第151条有关股东代表诉讼的规定，分别向大业公司、该公司董事长张踪滨和监事龚耀星发出律师函，以启动股东代表诉讼前置程序。理由是大业公司于2007年12月购买被告浦鑫公司的全部股权，成为后者的全资母公司，浦鑫公司最初注册资本为人民币1，200万元。2008年2月，浦鑫公司实行定向增资，引入另一个股东即沙家浜公司，其认缴出资1，250万元，浦鑫公司注册资本变更为2，450万元，不久又增资160万元，最终注册资本为2，610万元，双方出资比例调整为52.11%和47.89%。2014年7月，原告调阅工商登记资料获悉，被告沙家浜公司并未实际出资，导致被告浦鑫公司通过项目公司上海马鑫房地产开发有限公司（以下简称“马鑫公司”）所开发建设的上海闵行江川路动迁房工程项目受到极大的影响，对其违法行为，浦鑫公司和大业公司均有权采取相应的救济措施，但迄今为止，上述两公司不仅不作为，且均处于事实上的歇业状态，严重地损害了原告的合法权益。大业公司作为浦鑫公司的两个股东之一，有权诉请确认被告沙家浜公司不享有分红权利，而且可以提请浦鑫公司解除被告沙家浜公司的股东资格。本案中，由于大业公司的法定代表人张踪滨同时兼任浦鑫公司的董事长和法定代表人，而张踪滨及其实际控制的上述两个公司与被告沙家浜公司存在特殊关系，导致大业公司怠于追究两被告相应的法律责任。鉴于浦鑫公司投资的开发项目早已完工，该公司应当享有数千万的投资收益，而该公司自2007年成立以来既未召开股东会，也未向大业公司告知其经营状况及投资收益，更没有进行分红，特别是被告沙家浜公司未实际出资，却在名义上享有公司权益，甚至派员控制公司，严重损害大业公司的合法权益，但大业公司并未提起诉讼。因此，原告作为大业公司持股30%的股东，诉至本院要求确认被告沙家浜公司不享有在被告浦鑫公司的分红权利，责令浦鑫公司依法解除被告沙家浜公司在该公司的股东资格。二被告和第三人辩称：不同意原告的诉讼请求，其认为原告行使的不是股东代表诉讼的权利，而是股东直接诉讼的权利。浦鑫公司至今没有分红，谈不上取消分红权。针对第二项诉请，缺乏相应的法律依据，故要求驳回原告的全部诉请。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：第一组证据：律师函、快递单和通讯记录，证明原告启动股东代表诉讼的前置程序，但大业公司并未起诉，故原告代表大业公司起诉。二被告及第三人对律师函、快递单的真实性均无异议，但认为与本案无关，原告的起诉不符合股东代表诉讼的条件。对通讯记录不予认可，其认为无法确认上述短信的来源。第二组证据：大业公司的公司章程、股东会决议，证明原告是大业公司的股东，龚耀星是大业公司的监事。二被告及第三人对此组证据的真实性均无异议，但认为与本案无关。第三组证据：2008年2月25日浦鑫公司的股东会决议、浦鑫公司的公司章程，证明被告沙家浜公司是通过定向增资而增加的股东。二被告及第三人对此组证据的真实性均无异议，其认为被告沙家浜公司作为浦鑫公司的大股东增资是到位的，持有51%的股份。第四组证据：银行凭证，证明原告向被告大业公司出资1，200万元，大业公司于2007年12月12日将400万元打入浦鑫公司。2008年4月14日浦鑫公司打给马鑫公司400万元。同年7月2日，浦鑫公司打入闵行区房地产管理局土地款680万元。二被告及第三人对此组证据的真实性均无异议，但认为除1，200万元的凭证外，不能证明原告的主张。庭后，原告向本院补充提交了以下证据：第五组证据：合作协议书、备忘录，旨在证明2008年2月10日，大业公司与被告沙家浜公司约定共同投资浦鑫公司，名义出资比例为51：49.同年2月26日，大业公司与被告沙家浜公司签具备忘录，确认沙家浜公司向大业公司借款出资，并不享有股权，浦鑫公司每年补偿其20万元赞助新四军老同志活动经费。经质证，二被告及第三人对此组证据的真实性不予认可，并表示即使是真实的，也与本案无关。第六组证据：浦鑫公司应收款明细账和企业公示信息，证明沙家浜公司出资1，250万元的实际借款方为浦鑫公司，贷款方为上海伽德广告公司，该公司从下属企业公示信息得知为被告沙家浜公司的关联企业，汪小弟为控股股东。经质证，二被告及第三人对此组证据的真实性不予认可，并表示即使是真实的，也与本案无关。二被告为证明其抗辩事由，向本院提交了浦鑫公司的档案材料、银行凭证、询证函、增资后的验资报告等一组证据，证明被告沙家浜公司出资的1250万元是经过审计验资等程序的，大业公司后又增资了160万元。经质证，原告和第三人对此组证据的真实性均无异议，但原告认为被告沙家浜公司并未实际出资。第三人未向本院提交任何证据。本院审核原告提供的上述证据后认为，二被告和第三人对第二组、第四组证据的真实性无异议，且与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。其余证据，与本案待证事实缺乏关联，故本院不予采信。本院审核被告提供的上述证据后认为，原告和第三人对上述证据的真实性无异议，且与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：2007年9月4日，长信公司与案外人大东公司和张踪滨投资设立了大业公司，同日大业公司召开股东会，通过了大业公司章程，选举张踪滨为公司第一届执行董事，聘请龚耀星为公司第一届监事。2007年大业公司通过股权转让持有浦鑫公司100%股权。2008年2月25日，根据股东决定和公司章程的规定，浦鑫公司的注册资本由原来的1，200万元增加至2，450万元，同意吸收沙家浜公司为公司股东，其缴纳的注册资本为1，250万元，大业公司占48.98%，沙家浜公司占51.02%。本院认为，原告的诉请是要求判令被告沙家浜公司不享有在被告浦鑫公司的分红权利并要求被告浦鑫公司解除被告沙家浜公司的股东资格。解决此问题的关键在于厘清原告长信公司、被告沙家浜公司、浦鑫公司和第三人大业公司之间的关系，从而确定原告是否具有相应的诉讼主体资格。经审理查明，原告长信公司是第三人大业公司的股东，而第三人大业公司和被告沙家浜公司同为浦鑫公司的股东，本案中，原告欲代表大业公司行使大业公司在浦鑫公司所享有的救济权利，而根据法律规定，股东代表诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼，股东代表诉讼的诉权原属于公司享有和行使，也就是说只有当浦鑫公司的权益受到侵害而拒绝或怠于起诉时，大业公司作为其股东为了公司的利益有权提起诉讼。显然，长信公司无权越过大业公司提起诉讼，故原告的诉请缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款判决如下：驳回原告江苏南通二建集团长信建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币80元（已交纳），由原告江苏南通二建集团长信建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  熊艳蓓审 判 员  张 哲人民陪审员  蒋雪芳二〇一五年三月十五日书 记 员  廖慧秋附：相关法律条文1、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。