浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终3549号上诉人（原审第三人）中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层。法定代表人史振波，总经理。委托代理人钟建芳、钱亚红，浙江思伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱慧民，女，1951年12月11日出生，汉族，住浙江省德清县。委托代理人吴燕骏、周毅，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州恒立旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市上城区江城路887号401室。法定代表人章巧萍，总经理。委托代理人祝习鹏、李扬，浙江东孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市新羽国际商务旅行社有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区五一路266号A幢13层7号。法定代表人张伍德，经理。被上诉人（原审被告）山西福鑫旅游汽车服务有限公司，住所地山西省太原市迎泽区南内环街阳光小区9号楼2单元0301号。法定代表人崔长海，总经理。委托代理人祝习鹏、李杨，浙江东孚律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称平安财保山西分公司）与被上诉人朱慧民、杭州恒立旅行社有限公司（以下简称杭州恒立公司）、太原市新羽国际商务旅行社有限公司（以下简称太原新羽公司）、山西福鑫旅游汽车服务有限公司（以下简称福鑫汽车公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2016年11月8日，朱慧民与案外人沈谈云共同与杭州恒立公司签订《杭州市境内旅游合同》，合同约定：线路名称为云冈石窟-五台山-悬空寺-平遥古城-东湖醋园养生-乔家大院双飞5日游，时间4晚5天，出发日期为2016年11月19日，结束日期为2016年11月23日，单人费用为1480元。合同第四条还约定：最低成团人数为16人，如不能成团，旅游者同意转至其他社出团。合同签订后，朱慧民依约向杭州恒立公司交纳了旅游费1480元。2016年11月19日，朱慧民从杭州前往太原，开始本次旅游活动，到达太原后由太原新羽公司负责全部旅游服务。2016年11月21日，朱慧民在搭乘太原新羽公司从福鑫汽车公司租赁的车牌号为晋ＡＡ××××的旅游车从五台山前往大同的途中，因驾驶员王鹏超速驾驶、操作不当，发生车辆滑入边沟的交通事故。本次事故经山西省繁峙县公安局交通警察大队作出事故责任认定书，驾驶员王鹏负事故全部责任，朱慧民及其他乘客无责任。朱慧民在本起事故中受伤，于当日被送往山西省繁峙县医院治疗，经诊断为右侧多发肋骨骨折，双下肺挫裂伤等，遂于次日入山西医学科学院山西大医院住院治疗，于2016年12月9日出院，回到杭州后继续在浙江大学医学院附属邵逸夫医院治疗。后经朱慧民自行委托，浙江迪安司法鉴定中心于2017年6月12日作出浙迪司鉴（2017）临鉴字第277号司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱慧民因交通事故受伤被评定为道路交通事故九级伤残，建议护理期以60日、营养期为90日为宜。原审诉讼过程中，经福鑫汽车公司申请，浙江法会司法鉴定所于2017年12月27日出具司法鉴定意见书，评定朱慧民右侧3-11肋骨骨折，左侧第6前肋骨折（共10根），构成九级伤残，伤后护理期为60日，营养期为60日。朱慧民自行支出医疗费380元、医药用品费441元、交通费2420元、住宿费127元。太原新羽公司、福鑫汽车公司以及平安财保山西分公司在原审庭审时均陈述有垫付过朱慧民部分医疗费、交通费及住宿费，上述垫付费用均不在本案朱慧民的诉讼请求范围内，其中平安财保山西分公司垫付金额在35000元左右。另查明，晋ＡＡ××××号的车辆在平安财保山西分公司投保道路客运承运人责任险，保险期间自2016年6月23日至2017年6月22日，每座赔偿限额500000元，每人每次财产损失赔偿限额10000元。2017年4月10日，晋ＡＡ××××号车辆驾驶员王鹏因犯交通肇事罪被山西省繁峙县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。朱慧民于2017年7月20日起诉请求判令：1、杭州恒立公司、太原新羽公司、福鑫汽车公司连带赔偿朱慧民因本次事故所产生的医疗费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等损失共计167897.8元（具体赔偿项目见赔偿清单）；2、平安财保山西分公司在保险限额范围内承担赔偿责任。原审法院认为，根据法律规定，违约责任与侵权责任救济方式竞合时，当事人享有选择权。本案朱慧民向原审法院提起健康权之诉，表明其选择侵权之诉，故本案当事人的责任当以过错为条件。杭州恒立公司与朱慧民签订《境内旅游合同》，并收取朱慧民交纳的旅游费，为本案旅游活动的组团社；太原新羽公司实际向朱慧民提供旅游服务，为本案旅游活动的地接社，杭州恒立公司、太原新羽公司共同为本次旅游活动的旅游经营者；福鑫汽车公司为本案旅游活动提供交通服务，系本案旅游活动的旅游辅助服务者。本次事故的发生系因福鑫汽车公司的驾驶员王鹏在雪天路面伴有结冰的情况下超速行驶，操作不当造成，福鑫汽车公司未对旅客的人身安全尽到安全保障义务，朱慧民自身不存在任何过错，故福鑫汽车公司应对朱慧民的损害后果承担全部赔偿责任。平安财保山西分公司为涉案车辆的承运人责任险的承保机构，事故发生在保险期内，故其对朱慧民的损失应在保险限额内予以赔偿，不在保险理赔范围内的损失由福鑫汽车公司承担赔偿责任。根据法律规定，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持；旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应的补充责任的，人民法院应予支持。关于太原新羽公司的赔偿责任，一方面，在选任义务的履行上，福鑫汽车公司系一家有资质的汽车公司，其经营范围包括省际非定线旅游客运，太原新羽公司选择其作为旅游辅助服务者，尽到了谨慎选择义务；另一方面，涉案交通事故系因福鑫汽车公司的驾驶员超速行驶、操作不当造成，事故发生具有突发性，太原新羽公司对此事故的发生无法预测及控制，故太原新羽公司不存在过错，不应承担赔偿责任。关于杭州恒立公司的赔偿责任，杭州恒立公司与朱慧民签订的《境内旅游合同》中已明确告知有转到其他社参加旅游的可能，故不存在擅自转让旅游业务的行为，其对本案事故的发生亦不存在过错，故不应承担赔偿责任。关于本案朱慧民主张的具体损失认定，医药费，根据朱慧民的治疗情况及提供的医药费发票结合交通事故的发生时间，凭据确认为380元（均为非医保用药）；医药用品费用，因该费用支出无医嘱，原审法院不予认定；住院伙食补助费，结合朱慧民住院时间，原审法院酌情认定为510元（17日×30元/日）；营养费，结合司法鉴定意见书，认定为1800元（60日×30元/日）；残疾赔偿金，原审法院结合朱慧民定残时的年龄、司法鉴定意见书确定的伤残等级，适用城镇居民标准，认定为141711元（47237元×15年×20%）；护理费，结合司法鉴定意见书，认定为9268.77元（60日×56385元/日÷365）；交通费及住宿费，因该费用系朱慧民近亲属陪护就医产生的费用，且与太原新羽公司、福鑫汽车公司及平安财保山西分公司已垫付部分不重叠，结合朱慧民伤情、年龄及在外地住院等因素，原审法院对上述费用予以认定，金额为2547元；精神损害抚慰金，机动车驾驶员因交通肇事已经被追究刑事责任，故对该项请求，原审法院不予支持。关于太原新羽公司、福鑫汽车公司以及平安财保山西分公司垫付的费用，不在朱慧民本次主张的范围内，且各方均主张不在本案中处理，故原审法院不予处理，其可另行理赔。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，判决：一、朱慧民因本次事故造成的损失为医疗费380元（均为非医保用药）、住院伙食补助费510元、营养费1800元、残疾赔偿金141711元、护理费9268.77元、交通费及住宿费2547元，合计156216.77元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在道路客运承运人责任险限额内赔偿155836.77元，由山西福鑫旅游汽车服务有限公司赔偿380元，上述款项均限于判决生效后十日内支付；二、驳回朱慧民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1239元，减半收取619.5元，由朱慧民负担29元，由山西福鑫旅游汽车服务有限公司负担590.5元。宣判后，平安财保山西分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“本次事故的发生系因福鑫汽车公司的驾驶员王鹏在雪天路面伴有结冰的情况下超速行驶，操作不当造成，福鑫汽车公司未对旅客的人身安全尽到安全保障义务，朱慧民自身不存在任何过错，故福鑫汽车公司应对朱慧民的损害后果承担全部赔偿责任。平安财保山西分公司为涉案车辆的承运人责任险的承保机构，事故发生在保险期内，故其对朱慧民的损失应在保险限额内予以赔偿”，原审法院该认定是错误的。1、首先，本案案由系生命权、健康权、身体权纠纷案件，上诉人并非实际侵权人，且与朱慧民之间也不存在任何侵权行为关系。其次，本案福鑫汽车公司在上诉人处投保的是道路客运承运人责任保险，福鑫汽车公司为被保险人，朱慧民并非投保人也非被保险人，与上诉人之间也不存在保险合同法律关系。综上，原审法院认定上诉人承担赔偿责任是没有任何事实法律依据的。2、退一步讲，若上诉人应当对朱慧民的损失承担赔偿责任，那么根据道路客运承运人责任保险条款第五条第一款的约定，投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或重大过失行为造成的损失、费用和责任，上诉人不负责赔偿。本起交通事故系因福鑫汽车公司的驾驶员王鹏超速行驶、操作不当造成，王鹏对事故负全部责任。就此可以看出王鹏在本次事故中存在重大过失，属于保险合同约定的免赔范围，故上诉人无需承担任何赔偿责任。二、原审法院根据浙江法会司法鉴定所于2017年12月27日出具的司法鉴定意见书，认定朱慧民构成九级伤残，伤后护理期60日，营养期60日。原审法院该认定是错误的。根据浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书第4页第5大点分析说明的第1小点伤残等级评定中载明“据此，依据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.5.b之规定，评定为九级伤残”，GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准已于2017年3月27日失效，而重新鉴定的委托时间是2017年11月3日，因此上述鉴定意见参照的评残标准是错误的，应当根据现行有效的2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》评定伤残。根据《人体损伤致残程度分级》评残标准，朱慧民的实际伤残无法构成九级伤残。因此，一审法院支持朱慧民主张的九级伤残赔偿标准是错误的。综上，上诉人请求撤销原审判决，予以改判。被上诉人朱慧民答辩称：一、平安财保山西分公司虽非直接侵权人，被上诉人朱慧民非道路客运承运人保险当事人，但朱慧民系本案交通事故受伤者，交通事故发生在保险期内，属于保险理赔范围，平安财保山西分公司与本案裁判结果有法律上的利害关系，平安财保山西分公司系适格的第三人。二、根据《道路运输条例》第三十五条规定，客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。首先道路客运承运人责任保险是强制保险一种，其次设立该险种的目的是为维护人民群众财产生命安全，提高道路运输经营者抵御风险的能力，上诉人提到的保险条款中的免赔条款对投保人等过失造成的损失不予赔偿，与立法目的相违背，同时根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，平安财保山西分公司未举证证明，对该免责条款做出明确说明，该条款对保险相对人无效。三、根据2017年6月19日浙江省高院、司法厅关于适用人体损伤致残程度分级有关事项的通知，人体损伤发生在2016年12月31日前人身损害赔偿案件，需要评定伤残程度，仍旧按照人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）执行，朱慧民乘坐福鑫汽车公司的旅游大巴发生事故时间为2016年11月21日，鉴定机构适用原鉴定标准符合法律规定，一审法院采纳鉴定结论适当无误。被上诉人杭州恒立公司、福鑫汽车公司共同答辩称：一、根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，被上诉人朱慧民有权直接向上诉人请求赔偿保险金。二、上诉人主张道路客运承运保险第5条第一款免责事项，其对重大过失理解有误。本条重大过失行为应当是无证驾驶或驾驶证有效期届满、驾驶车辆与驾驶证准驾车型不符、或者是肇事逃逸、亦或者是为逃避法律打击、逃离事故现场，本案中福鑫汽车公司不具有上述任何一种重大过失行为，上诉人不能据此免责。而且上诉人对免责条款也未尽到提示与明确说明义务。三、浙江省高院、司法厅出台相关适用人体损伤通知，明确人体损伤发生在2016年12月31日以前的人身赔偿案件，需要评定残疾程度仍按原规定执行，即不适用新的标准。本案事故发生在2016年11月21日，不适用新标准。被上诉人太原新羽公司书面答辩称：一、本起案件的伤者朱慧民因交通事故受伤，浙江省多个市区法院对该起事故的其余多位伤者均作出生效判决，由上诉人在保险责任范围内承担赔偿责任，各案当事人以及上诉人已服判，因而本案一审法院认定的事实以及适用法律正确，上诉人提起上诉意在拖延赔付时间。朱慧民于2016年11月14日乘坐福鑫汽车公司名下客车旅游出行时，由于驾驶员未安全驾驶导致车辆滑入边沟致4人死亡、多人受伤，朱慧民为其中一位伤者。事故发生后，上诉人按照道路客运承运人责任险限额向四位死者方家属各赔偿了50万元。后浙江省多位伤者在治疗完毕后陆续起诉要求赔偿损失，浙江省衢州市柯城区人民法院作出(2017)浙0802民初2558号、2559号、2560号民事判决书、杭州市上城区人民法院作出(2018)浙0102民初1540号民事判决书均认定赔偿主体为上诉人，该四起案件的案由与诉讼主体架构均与本案一致，上诉人也己履行赔付款。因此，上诉人辩称本案认定事实错误，其不应当承担赔偿责任的理由十分荒谬，本质上是对个别伤者区别对待，赔与不赔肆意而为，严重违反公平原则。二、伤残鉴定标准已有浙江高院发布的鉴定通知认定，上诉人的上诉理由固步自封。浙江省高院和司法厅联手规范《人体损伤致残程度分级》适用，明确人体损伤发生在2016年12月31日以前的人身损害赔偿案件，需要评定残疾程度的，仍按原规定执行，不适用《人体损伤致残程度分级》，这是对伤残鉴定新旧标准衔接适用的明确依据。本案的事故发生于2016年11月21日，当然不应适用新的鉴定标准《人体损伤致残程度分级》，上诉人的上诉理由实质上是在为减赔强行寻找借口，违反保险法的最大诚实信用原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，浙江省衢州市柯城区人民法院作出的(2017)浙0802民初2558号、2560号民事判决、杭州市上城区人民法院作出(2018)浙0102民初1540号民事判决均已确认上诉人为本次交通事故的赔偿义务人，上诉人亦表示愿意在保险责任范围内承担相应的赔偿责任。本院认为：《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”，福鑫汽车公司在上诉人处投保了道路客运承运人责任保险，朱慧民作为受害人有权直接向上诉人请求赔偿保险金。生效法律文书已经确认上诉人为本次交通事故的赔偿义务人，故对上诉人主张福鑫汽车公司的驾驶员王鹏在本次事故中存在重大过失，属于保险合同约定的免赔范围，本院不予采信。本案交通事故发生在2016年11月21日，原审重新鉴定未适用新的鉴定标准《人体损伤致残程度分级》，并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1239元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年八月一日书记员 徐亚萍