云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第35号上诉人（原审被告）云南兴建水泥有限公司。住所地：砚山县盘龙乡拖支白村。组织机构代码：77859513-X。法定代表人李建清，该公司执行董事。委托代理人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）王安动，男，1978年11月4日生，壮族，云南省砚山县人，高中文化，农民，住砚山县。上诉人云南兴建水泥有限公司与被上诉人王安动买卖合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第687号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月20日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告云南兴建水泥有限公司销售部经理助理赵忠诚负责公司的水泥销售工作。原告王安动在砚山做城市道路维修工程期间，赵忠诚于2014年5月30日联系到原告销售水泥，因当时原告的道路维修工程需要水泥，就接受赵忠诚销售水泥事宜，在说好每吨330元的价格后，原告交给赵忠诚购买100吨水泥的预付款33000元，2014年5月30日原告到被告的9号仓库拉了16吨水泥。2014年6月5日，赵忠诚又找到原告，并销售给原告200吨水泥，价格为每吨300元，原告预付给赵忠诚水泥款60000元，2014年6月16日原告到被告5号仓库拉了16吨水泥。原告在支付了93000元的水泥款后，共到被告公司拉了32吨水泥，被告公司还欠原告268吨水泥。被告公司以赵忠诚收了原告的款未交到公司账户上，赵忠诚涉嫌经济犯罪，待赵忠诚的刑事案件终结后才不致刑民冲突为由不再发水泥给原告而产生纠纷。原告向本院起诉，认为被告不发水泥给原告的行为已经违约，要求被告履行双方的买卖合同或者退还原告的水泥款82920元，并承担违约责任。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告云南兴建水泥有限公司销售部的赵忠诚负责公司的水泥销售工作，赵忠诚销售水泥给原告的行为是行使公司授权范围内的经营活动，赵忠诚在收了原告的款后，被告已经按约定发了32吨水泥给原告，说明赵忠诚的行为是公司授权的行为，并且公司已经履行了部分业务，因此原告与被告形成了事实上的买卖合同关系。被告以赵忠诚涉嫌经济犯罪为由拒绝继续履行合同应承担相应的不利后果，应退还原告水泥款82920元。被告公司以赵忠诚涉嫌经济犯罪，应当先刑事后民事，并且赵忠诚未将原告预付款交回公司，赵忠诚是赔偿责任人，应追加赵忠诚为本案当事人的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，因本案是合同纠纷，赵忠诚的犯罪嫌疑行为存在于未向被告公司交回客户水泥预付款的行为中，虽然其未交款的行为和收取客户水泥款的行为有牵连，但不是同一法律关系，因此本案不存在先刑后民的问题，赵忠诚不是该买卖合同的合同主体，在本案中对原告不承担合同责任，至于赵忠诚是否将款项交回公司，是被告的内部管理事务，不能以此对抗作为合同相对方的原告，故对被告公司的辩解理由，本院不予采纳。原、被告双方系事实上的买卖合同关系，对违约责任未作约定，因此对原告要求被告承担违约责任的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决：一、由被告云南兴建水泥有限公司退还给原告王安动水泥预付款82920元，限本判决生效后30日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1872元，减半收取936元，由被告云南兴建水泥有限公司负担。一审判决送达后，被告云南兴建水泥有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回原告诉讼请求或裁定发回重审。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审审判程序违法，依法应当发回重审。被上诉人一审所诉买卖合同的货款涉嫌赵忠诚的经济犯罪，根据案情，上诉人认为赵忠诚涉嫌对被上诉人的诈骗或有与被上诉人恶意串通之嫌，具体罪名涉及被上诉人的款项问题，只有待赵忠诚案的刑事案件终结，才能有一个基本的脉络，进行民事部分的审理才不致刑民冲突。所以，上诉人在接到被上诉人的起诉状后，立即向原审人民法院提交了针对本案的《中止审理申请书》，但没有得到一审法院的采纳，照常开庭审理并判决，上诉人认为一审法院审判程序违法，应当裁定发回重审。2.一审认定事实错误。通过上诉人向赵忠诚的了解，赵忠诚认定自己拉了48吨32.5级水泥给王安动，不是32吨，所以返还的数额应是77160元，而不是82920元。综上所述，一审法院审判程序违法，认定金额与实际不符，请二审法院在查明事实的基础上改判或发回重审。被上诉人王安动未作书面答辩。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的法律事实与一审认定基本一致。归纳本案在二审中的争议焦点问题为：（一）一审法院审判程序是否违法，本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理；（二）上诉人云南兴建水泥有限公司（以下简称兴建水泥公司）是否应对其职工的行为承担责任，退还被上诉人所余的预付货款。关于一审法院审判程序是否违法，本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理的问题。本院认为，民刑交叉案件适用“先刑后民”这一处理原则的条件，必须是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，即“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”本案中，赵忠诚作为上诉人兴建水泥公司的员工，并不是本案买卖合同关系的主体，其涉嫌的挪用资金罪，与本案的买卖合同纠纷属于两个法律关系。对赵忠诚的刑事部分处理结果，并不影响法院依据民事法律规范审理本案当事人之间的民事合同纠纷。因此本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，一审法院“民刑并行”的处理并不违反法律规定，审判程序合法，上诉人兴建水泥公司提出中止审理的这一诉请依法不予支持。关于上诉人兴建水泥公司是否应对其职工的行为承担责任，退还被上诉人所余的预付货款的问题。本院认为，本案中，上诉人兴建水泥公司的片区经理、营销部处长助理赵忠诚对外联系客户销售水泥的行为是在公司授权范围内从事的经营活动。赵忠诚收取被上诉人预付货款后，按约定以上诉人兴建水泥公司名义向被上诉人发货，在上诉人兴建水泥公司与被上诉人之间已形成了事实上的买卖合同关系。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”之规定，上诉人兴建水泥公司对其营销部员工收取了被上诉人的预付货款后，未完全履行约定发货的行为应承担相应的民事责任，原审法院认定上诉人兴建水泥公司退还被上诉人所余的预付货款并无不当。另外，对于上诉人兴建水泥公司已向被上诉人发货数额的认定。根据谁主张谁举证这一原则，被上诉人在一审中提交了两份上诉人的销售发货单对发货数额（分两次发货合计32吨）进行证明，上诉人兴建水泥公司在庭审质证时对该证据的真实性也予以了认可。在一审法院对赵忠诚的询问笔录中，其也认可了发货的数额以被上诉人提交的销售发货单为准。一、二审中上诉人兴建水泥公司均未提交证据对其上诉时所主张的发货数额不符的证据加以证明，应承担举证不力的后果。故一审法院认定赵忠诚向被上诉人发货数额为32吨是有事实和法律依据的。综上所述，本院认为，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定的基本事实清楚，审理程序合法，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1872元，由上诉人云南兴建水泥有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 沈盈吟二〇一五年三月六日书记员 张雯静