陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四终字第00405号上诉人（原审原告、反诉被告）付俊书。委托代理人董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。委托代理人赵宝丽，陕西浩元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）施胜林。委托代理人冯卓，无业、。上诉人（原审被告、反诉原告）陕西搏辉建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区双桥头村西街3号院。法定代表人施春林，该公司总经理。委托代理人冯卓，男，无业，住陕西省西安市碑林区*号巷*号西门***号。上诉人付俊书因与上诉人施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司（以下简称：搏辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，西安市雁塔区人民法院于2013年7月15日作出了（2013）雁民初字第01749号民事判决。上诉人施胜林不服该判决，向本院提出上诉。本院作出了（2013）西民四终字第00527号民事裁定，将本案发回重审。西安市雁塔区人民法院于2015年7月30日作出了（2014）雁民初字第02066号民事判决，上诉人付俊书及上诉人施胜林、搏辉公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付俊书的委托代理人董浩忠、赵宝丽，上诉人施胜林、搏辉公司的委托代理人冯卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。付俊书在一审中诉称，2011年7月8日，施胜林、搏辉公司向付俊书出具一份《工程合作承诺》，该承诺载明：由搏辉公司承接项目，交给付俊书施工；此项目于2011年7月31日前必须签订施工协议，特殊情况另行协商解决；若合作不成功，搏辉公司在七日内退还付俊书所投入资金及损失，赔偿计算方式为按投入资金数额的10%，每月清算一次，含劳务费用和资金损失。该承诺出具后，付俊书将1800000元交付施胜林、搏辉公司，至2011年7月31日付俊书未能与任何地方签订施工协议。2011年12月24日施胜林、搏辉公司向付俊书出具欠条一张，写明欠款1800000元、还款方式、未按期还款的补偿方法。之后，施胜林、搏辉公司仅向付俊书支付了部分资金损失，其余款项至今未支付。现诉至法院，请求判令施胜林、搏辉公司共同偿还付俊书欠款1422000元及违约金524700元（以1422000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2012年12月1日计算至2014年6月1日），并承担本案的诉讼费用。上诉人施胜林、搏辉公司在一审中反诉称，本案的法律关系应当是个人与企业之间的合伙纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷，且付俊书与施胜林是合伙纠��，付俊书与搏辉公司是借款关系，属不同法律关系，不能合并审理。付俊书所持有的《工程合作承诺》与欠条不能构成借贷法律关系，施胜林只收取了付俊书700000元合作资金，并有借款450000元，欠条系施胜林在付俊书的胁迫下出具的，付俊书也没有向施胜林支付1800000元的证据；施胜林已经向付俊书转款1539500元，远远大于付俊书投入的700000元，再扣除借款450000元，付俊书应向施胜林、搏辉公司返还380000元。请求驳回付俊书的诉讼请求，并反诉要求付俊书返还多支付的380000元，由法院主持合伙承包工程的清算，并承担反诉费用。一审法院经审理查明，2011年7月8日，搏辉公司向付俊书出具《工程合作承诺》，该承诺载明：由搏辉公司承接项目，交给付俊书施工；此项目于2011年7月31日前必须签订施工协议，特殊情况另行协商解决；若合作不成功，搏辉公司在七日��退还付俊书所投入资金及损失，赔偿计算方式为按投入资金数额的10%，每月清算一次，含劳务费用和资金损失。2011年12月24日，搏辉公司、施胜林向付俊书出具欠条一份，内容为：因本公司资金周转不畅，今欠付俊书1800000元整，此款拟按以下方式分三次偿还：2011年12月31日前偿还300000元整。2012年1月20日前再偿还700000元。余款800000元于2012年3月10日前偿还清。若到期不能归还，则每月按欠款数额的20%给予补偿（此补偿作为管理费、劳务费资金利息补偿）。搏辉公司在该欠条上加注：如施胜林找不到或出现意外，则此款由劳务公司承担。此款是施胜林个人欠款，公司担保。博辉公司、施胜林称该欠条系在付俊书胁迫下出具，但未提供证据。另查明，2011年12月31日施胜林向付俊书偿还100000元。经双方对一审法院调取的中国建设银行出具的资金流水单进行对账���在2011年12月24日之后施胜林通过银行转账的方式向付俊书建行账户转款590000元，给付俊书陕西信合账户转款500000元。施胜林认为其在2011年12月24日之后向付俊书建行账户转款1157800元，付俊书只认可590000元，施胜林未提供证明差额567800元的证据。付俊书对陕西信合账户转款500000元的银行单据真实性认可。又查明，搏辉公司、施胜林未能提交证明欠条系在付俊书胁迫下出具的证据。一审法院认为，公民合法的民事权益应受法律保护。2011年12月24日搏辉公司、施胜林向付俊书出具欠条的行为，确定了搏辉公司、施胜林欠付施胜林1800000元的事实，搏辉公司、施胜林理应向付俊书偿还。搏辉公司、施胜林辩称欠条系在付俊书的胁迫下出具的，付俊书也没有向搏辉公司、施胜林支付1800000元的证据的意见，因搏辉公司、施胜林未能提交证明欠条系在付俊书胁迫下出具的证据，故对该意见不予采信。经过法庭组织双方对往来账目进行核对，可以认定施胜林在2011年12月24日欠条形成之后向付俊书偿还1190000元，仍下欠610000元未归还。付俊书主张以1946700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2012年12月1日计算至2014年6月1日的违约金524700元的请求，经查，因欠款数额为610000元，应以610000元为基数，且综合欠条上载明的“逾期支付，每月按欠款数额的20%给予补偿”的约定，一审法院酌定违约金为以610000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍从2012年12月1日计算至2014年6月1日。付俊书所称施胜林以偿还的款项系支付的违约赔偿，本金应按照1700000元予以确认的意见，不符合法律原则，一审法院不予采信。搏辉公司、施胜林其他辩称观点及反诉请求，因无事实和法律依据，一审法院不予采纳和支持。依据《中华人民���和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付付俊书610000元及按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算的从2012年12月1日至2014年6月1日的违约金；二、驳回付俊书的其他诉讼请求；三、驳回施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案本诉案件受理费27852元，由付俊书承担10000元，施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司承担17852元。因付俊书已预交，故施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内将其应承担费用支付给付俊书。本案反诉案件受理费3550元，由施胜林承担。一审宣判后，上诉人付俊书及上诉人施胜林、搏辉公司不服一审判决分别向本院提出上诉。付俊书的上诉理由为，付俊书将诉讼请求中违约金按每月欠款数额的20%自愿调整为每月2.05%（即中国人民银行同期贷款利率的四倍）。因此，付俊书将2012年12月1日以前的违约金主张了31.7万元，2012年12月l日至2014年6月1日期间的违约金主张了52.47万元，2014年6月1日以后至判决履行之日期间的违约金仍应当由施胜林、搏辉公司支付。一审法院既然认定施胜林、搏辉公司未按约定归还欠款，就应当判定施胜林、搏辉公司按约定承担违约责任，鉴于双方约定违约金比例每月20%有些高，付俊书自愿调整为应付款部分每月2.05%（中国人民银行同期贷款利率四倍）是合情合理的，应当得到支持。因本案是发回重审案件，付俊书将违约金只能计算到起诉时，对起诉后至判决履行之日期间的违约金作出了请求，但一审判决时将此项请求漏判或错判。请求二审法院依法判令：1、在一审判决第一项本金基础上由施胜林、搏辉公司支付管理费、劳务费、资金利息合计100040元，并改判一审判决第一项中国人民银行同期贷款利率二倍为四倍，2014年6月1日以后至判决履行之日期间的违约金仍按中国人民银行同期贷款利率的四倍由施胜林、搏辉公司支付，以61万元为基数计算；2、上诉费用由施胜林、搏辉公司承担。施胜林、搏辉公司的上诉理由为，1、本案存在着三个不同的法律关系，不应合并审理。对于施胜林、搏辉公司已还款数额计算错误。施胜林、搏辉公司共计5次收到付俊书款115万元，扣除不应付息的合伙投资和订金70万元，个人借款仅为45万元。截至目前，施胜林、搏辉公司通过银行已还款199.35万元，比本金翻了三倍。付俊书所称给施胜林、搏辉公司借款180万元的来源未查明。施胜林、搏辉公司借款45万元高出本金的利息约定属于无效约定。2、本案是建设工程分包合同纠纷，施胜林、搏辉公司是否具有建设工程个人分包的资质并未查明，而且没有适用建筑工程相关法律，欠条并非借条，付俊书仅持非法得来的欠条，无其他证据相互印证。3、因施胜林、搏辉公司已还款199.35万元是通过陕西信合、工行、建行等银行分数十次还款的，付俊书的银行开户明细资料施胜林、搏辉公司取不了证，施胜林、搏辉公司向法院提交了书面调证申请，但法院仅调取了建行部分明细，请求二审法院支持调证请求，全面查明上诉人已还款199.35万元的事实。4、鉴于180万元欠条是逼迫胁迫所得，施胜林、搏辉公司虽未报警但有在场证人证明，施胜林、搏辉公司向法院书面申请证���出庭未得到允准。5、因双方多次合作承接工程，经济往来金额较大，时间跨度较长，以及涉及付款银行较多，还款笔数频繁。为便于法院查明已付款事实，施胜林、搏辉公司向法院书面提出司法审计申请书，但未被准许。请求二审法院依法判令：1、撤销原判，依法改判驳回付俊书的诉讼请求；2、付俊书返还多付的38万元；3、由付俊书承担本案所有诉讼费用。付俊书答辩称，施胜林、搏辉公司的诉讼请求不能成立，不存在法律关系混淆的问题。欠条是施胜林所写，胁迫没有证据证明。欠条形成之前双方有经济往来，但是不存在欠条之前还有欠款的问题。一审法院没有司法审计是正确的。请求驳回施胜林、搏辉公司的上诉请求。施胜林、搏辉公司答辩称，因为施胜林本人未在，一审法院未送达上诉状，应当延期审理。付俊书的诉讼请求不明确，应当驳回上诉。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，付俊书提交了贵州省安顺市西秀区人民法院（2012）西民初字第1214号民事判决书、贵州省安顺市西秀区人民法院（2013）西执字第98-2号执行裁定书、付庆红书面证明、火葬证明书等证据材料，用以证明施胜林、搏辉公司未按约定时间还款，给付俊书造成了巨大的损失。施胜林、搏辉公司不认可上述证据。施胜林、搏辉公司未提交新的证据。另查明，本案发回重审后，付俊书变更诉讼请求，要求施胜林、搏辉公司支付2014年6月1日以后至判决生效之日期间的违约金。二审期间付俊书放弃该项诉讼请求。本案的争议焦点是付俊书主张的违约金标准能否成立；施胜林、搏辉公司是否应当向付俊书支付欠款。本院认为，法院调整违约金的前提是违约金过分高于造成的���失，而要判断违约金是否过分高于造成的损失，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案二审期间，付俊书提交了相关的民事判决、执行裁定及火葬证明书等证据材料，但是从内容上分析付俊书提交的民事判决、执行裁定与本案缺乏直接的关联性，付庆红本人也未到庭，死亡证明书仅有复印件，上述证据材料无法证实付俊书在本案中的实际损失，不具备证据的可采性��故一审法院按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算违约金并无不当，付俊书的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中一审法院根据施胜林的申请调取了银行转款记录，并结合双方之间的欠条所记载的内容，对施胜林与付俊书之间往来款项及欠款数额已经查明。施胜林、搏辉公司对于其上诉所主张的已经不欠付付俊书款项的理由缺乏证据支持，施胜林、搏辉公司应当承担举证不能的后果。至于施胜林、搏辉公司��诉主张的其他理由，不仅缺乏事实依据，也缺乏必要的合理性，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费7100元，由上诉人付俊书负担3550元，上诉人施胜林、陕西搏辉建筑劳务有限公司共同负担3550元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  郝海辉审判员  张 鹏二〇一五年十月十五日书记员  汪靖朝