湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）潭中刑二终字第18号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）何冬桂，男，1964年11月19日出生，湖南省邵阳县人，汉族，初中文化，无业。2006年1月25日因犯诈骗罪被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金六万元（2009年2月28日经湖南省永州市中级人民法院裁定减刑一年十个月。2010年12月1日经该院裁定假释，2010年12月3日释放，考验期限至2013年7月11日止。）2013年12月3日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，2014年1月9日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓军福，男，1965年2月28日出生，湖南省邵阳县人，汉族，小学肄业文化，无业。2013年12月3日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，2013年12月25日经湘潭市公安局雨湖分局决定取保候审，2014年3月7日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审，2014年9月4日经湘潭市雨湖区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人何冬桂、邓军福犯诈骗罪一案，于二〇一五年八月二十七日作出（2014）雨法刑初字第314号刑事判决。原审被告人何东桂、邓军福不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月21日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年10月，被告人何冬桂、邓军福伙同莫某某（在逃）、李某某（在逃）在湘潭市雨湖区以600余公斤的假废钯炭冒充废钯炭，诈骗江西汉氏铂业有限公司现金44.5万元。案发后，被告人邓军福退还了被害单位江西汉氏铂业有限公司8.8万元。上述事实，有证人证言、物证、书证、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明，被告人亦有供述。原判认为：被告人何冬桂、邓军福伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人何冬桂、邓军福均起主要作用，均系主犯。被告人邓军福如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓军福在案发后退还其全部违法所得，并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人何冬桂在前罪假释考验期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人何冬桂犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元；被告人邓军福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。宣判后，原审被告人何冬桂、邓军福均不服，向本院提起上诉。原审被告人何冬桂上诉提出“系从犯，量刑过重。”原审被告人何冬桂的辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人邓军福上诉提出“卖给江西汉氏铂业有限公司的货物不是假的废钯炭，是真的废钯炭，只是钯的含量低些；已经退还全部赃款，量刑过重。”经审理查明：2013年8月，上诉人（原审被告人）何冬桂、邓军福伙同莫某某（在逃）、李某某（在逃）购买了600余公斤的假废钯炭，并将之存放于湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村林某某家的客厅内，准备以这批假废钯炭冒充废钯炭骗取他人货款。2013年10月22日，上诉人何冬桂以中介身份联系到江西汉氏铂业有限公司市场部副部长雷某某，雷某某表示愿意来湘潭商谈废钯炭业务。10月25日，雷某某按照约定赶到湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村林某某家，提取了上诉人何冬桂等人声称的“废钯炭”样品，准备带回公司检测。在雷某某取样完毕去洗手的时候，上诉人邓军福在上诉人何冬桂以及莫某某、李某某的配合和掩护下，将雷某某现场提取的假废钯炭样品调换成真废钯炭样品。随后，雷某某将废钯炭样品带回公司进行检验，认为废钯炭样品中含有公司需要的钯元素，遂产生购买意向。2013年10月28日，按照事先与上诉人何冬桂的约定，雷某某与公司检验员何某某再次赶到湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村林某某家现场取样并欲当场检验，因现场没有电无法检验，遂携带样品到湘潭市雨湖区汽车西站附近的熙和宾馆来检验。到达熙和宾馆后，上诉人邓军福在上诉人何冬桂以及莫某某和李某某的配合掩护下将假废钯炭样品调换成真废钯炭样品，致使检验员何某某检验达标。随后，雷某某代表江西汉氏铂业有限公司购买了上诉人何冬桂、邓军福等人的所谓“废钯炭”636公斤，并支付了货款现金44.5万元，中介费0.5万元。案发后，上诉人邓军福退还了被害单位江西汉氏铂业有限公司8.8万元，并取得了被害单位的谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：1、证人雷某某的证言。证明：他是江西汉氏铂业有限公司工作人员。2013年10月22日，他在公司专网上认识了一个叫小王的湘潭人，小王在电话中声称有一批废钯炭要卖。2013年10月25日，他按照约定赶到湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村提取了样品回到公司测试。经检验，他从湘潭带回的废钯炭样品中含有钯元素。2013年10月28日，他和公司检验员何某某再次赶到了湘潭，在雨湖区车站路的快7连锁酒店开了一间房。当日8时许，小王和一个叫“大黄”的男子到酒店接了他和何某某到湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村去取样。到了棋盘村取样的地方后，他发现现场还有两名男子等在那里。取样之后，由于现场没有电，他和何某某就拿着样品到湘潭市汽车西站附近的熙和宾馆里开了一间房来检测样品。小王和“大黄”等四人也一同赶到了熙和宾馆。当日12时许，检测结果显示，废钯炭样品中含有公司需要的钯元素。于是他和小王等四人一起到棋盘村称重取货后回到熙和宾馆。随后，他和对方一名男子去银行取钱，支付给那名男子44.5万元现金作为货款，还给了小王5000元中介费后。随后，小王等四人就离开了宾馆。他和何某某一起将货物运回江西公司。2013年10月29日，经公司检测，买回来的“废钯炭”中根本没有钯元素。他再次拨打小王电话，电话已经关机。他发现被骗了就赶到湘潭报案了。小王有两个电话号码，一个是1318732****，另外一个是1373901****。他买的这批“废钯炭”一共636公斤，是按照钯含量0.7%，每克钯100元计算的货款。2、证人何某某的证言。证明：他是江西汉氏铂业有限公司的技术人员。2013年10月28日公司市场部部长雷某某通知他带上电子天平、分光光度计等检测设备一起去湘潭做现场样品分析。当天早上8点左右，湘潭这边的小王和“老黄”把他和雷某某从湘潭车站路的快7酒店接到湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村一居民家中去取样。取样完之后，雷某某就用黑色记号笔在每袋“废钯炭”的袋子上面画了一个个圆圈做记号，并用宽的透明胶带将堆放整齐的蛇皮袋缠起来做货物封存。他想做现场检验分析，但现场没有电，他就和雷某某以及小王等人带着样品开车到雨湖区汽车西站旁边的熙和宾馆，开了一间房来检测样品。他一个人在屋内做检测，检测结果显示样品里有公司需要的钯金属，然后他就把检测数据告诉了雷某某。之后，大家一起到存放货物的民房中将货物称重后装车，再一起回到熙和宾馆。雷某某请公司财务将货款打到其银行卡上，与对方的一个人到宾馆隔壁的工商银行取出现金，在宾馆里当面付清了货款，另外还付了对方一个人5000元的中介费，然后双方就分开了。当天下午两点半，他和雷某某就开车回江西。第二天一早就赶紧取样分析，发现货物与现场取样的不一致，没有金属钯。10月30日，公司就向湘潭公安机关报案了。这次从湘潭买的货物一共是636公斤，是用电子秤一袋袋称出来的，按照钯含量0.7%计算，总货款是44.5万元。3、证人林某某的证言。证明：她家住在湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村跃元村民组311号。2013年8月21日，她家来了两个中年男子，其中一个又胖又矮，另外一个身材中等有点高。他们说要租她家的客厅存放货物，并答应每个月给她120元钱，还要求她妥善保管他们的货物，没有他们在场不能让别人查看货物，当天他们就给了她200元钱，她就在墙上写了“8月21日老历7月16给200元”。第二天（2013年8月22日），他们就将30来袋东西卸在她家大厅里。第三天（2013年8月23日），他们就带了一男一女过来查看货物，这天她才知道蛇皮袋里装的是一些黑色的粉末。过了两个月左右，当时已经是10月份了，她从菜园子里回来，看见他们带了几个人过来，刚好把货装好车准备走了，车后面用篷子盖住了。过一会他们就开车把货拉走了。当时，她要求他们继续交房租，他们就又给了她300元钱。4、辨认笔录。证明：何冬桂、邓军福分别辨认出同案犯李某某；雷某某、何某某分别辨认出何冬桂系自称“小王”的人、邓军福系案发当日陪同雷某某一起去银行取钱的人；何某某、雷某某还分别辨认出李某某、莫某某；林某某辨认出何冬桂、邓军福系到她家租房的人，其中邓军福是给了她500元租金的人。5、江西汉氏铂业有限公司营业执照、组织机构代码证、关于雷某某身份的说明。证明：江西汉氏铂业有限公司的基本情况以及雷某某系该公司市场部部长；2013年10月28日，雷某某是代表公司到湘潭采购废钯炭。6、分析样品照片、分析检验报告单、袋装“废钯炭“照片。证明：江西汉氏铂业有限公司从上诉人何冬桂、邓军福等人手中购买的所谓“废钯炭”情况以及对提取的废钯炭样品进行检验的结果。2013年10月25日雷某某从湘潭带回的废钯炭样品含钯量为0.76%，2013年10月28日何某某在熙和宾馆检测的废钯炭样品含钯量为0.87%，同日从上诉人何冬桂、邓军福等人手中购买的所谓“废钯炭”根本就不含钯元素。7、扣押物品清单和照片及检测报告。证明：江西汉氏铂业有限公司从上诉人何冬桂、邓军福等人手中购买了32袋所谓的“废钯炭”，经中南大学有色金属材料科学与工程教育部重点实验室检测，该批货物中根本不含钯元素。8、工商银行个人业务凭证、委托付款凭据。证明：2013年10月28日，江西汉氏铂业有限公司向李斌借入50万元用于购买废钯炭以及雷某某在湘潭从中国工商银行异地取款的情况。9、指认现场照片。证明：上诉人邓军福到案后对存放假废钯炭的现场即湘潭市雨湖区姜畲镇棋盘村跃元村民组311号林某某家进行了指认。10、刑事裁定书及释放证明书。证明，上诉人何冬桂的犯罪前科情况。11、扣押、发还物品清单及江西汉氏铂业有限公司的报告。证明：上诉人邓军福到案后于2013年12月25日主动退还了8.8万元的犯罪所得，被害单位江西汉氏铂业有限公司对其表示谅解，并请求司法机关对其从轻处罚。12、抓获经过。证明：上诉人何冬桂、邓军福被抓获归案的经过。13、户籍资料及在逃人员信息登记表。证明：上诉人何冬桂、邓军福以及同案犯莫某某、李某某的基本情况；莫某某、李某某系刑拘在逃人员。14、上诉人何冬桂、邓军福的供述。证明：2013年10月，上诉人何冬桂、邓军福伙同莫某某、李某某在湘潭市雨湖区以600余公斤的假废钯炭冒充废钯炭，诈骗江西汉氏铂业有限公司货款44.5万元、中介费0.5万元的经过，两人的供述与前述证据相符，能够相互印证。本院认为：上诉人（原审被告人）何冬桂、邓军福伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人何冬桂、邓军福均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人何冬桂因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人邓军福归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邓军福在案发后退还了其全部犯罪所得，并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人何冬桂及其辩护人提出的“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人何冬桂实施了联系存放货物的地点、主动联系被害单位的业务员、与业务员洽谈价格、带业务员到现场取样、掩护上诉人邓军福调换样品等行为，其在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何冬桂及其辩护人提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓军福提出的“卖给江西汉氏铂业有限公司的货物不是假的废钯炭，是真的废钯炭，只是钯的含量低些”的上诉理由，经查，有扣押物品清单和货物照片及检测报告证明江西汉氏铂业有限公司从上诉人何冬桂、邓军福等人手中购买的32袋所谓“废钯炭”根本不含钯元素，是假的废钯炭，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓军福提出的“已经退还全部赃款，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决已经考虑上诉人邓军福案发后退还全部赃款的量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周孚林审 判 员  侯 钧代理审判员  文 赢二〇一五年十月二十日代理书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。