浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4665号 上诉人（原审原告）：林俊，男，1976年2月4日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：应柳青、曹赫晟，浙江铁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州公共消防安全有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西园二路**，统一社会信用代码：91330100253925837X。 法定代表人：周文渭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人林俊因与被上诉人杭州公共消防安全有限公司（以下简称公共消防公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年6月15日，公共消防公司与葛冬萌签订《项目内部承包责任协议书》，约定由葛冬萌承包公共消防公司的阮家桥公交停保基地消防分包工程的项目管理，承包方式为葛冬萌自负盈亏承包该工程的整体管理费用等。随后，葛冬萌招聘林俊进入该工程项目工作。2016年1月底，涉案项目停工，林俊于月底从该项目离职。2016年2月3日，葛冬萌向林俊出具《支付工资承诺书》，载明，现因工地的进度款未到，工程暂时停工，自去年起，欠发林俊工资以及交通、通信、住宿等补贴，经双方核对后共计为75300元，项目部争取尽快和公司财务协调在二月底前付清；如推迟支付按每天万分之五支付违约金等内容。该承诺书上并加盖有“杭州公共消防安全有限公司阮家桥公交停保基地项目专用章”。此后，公共消防公司、葛冬萌未向林俊支付《支付工资承诺书》上载明的款项。2017年11月2日，林俊向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求公共消防公司支付拖欠的工资75300元、违约金22580元等。2017年12月12日，该委作出西劳人仲案字[2017]第949号仲裁裁决书，裁决驳回林俊的全部申诉请求。2017年12月29日，林俊诉至该院，即本案诉讼。审理中，林俊陈述，林俊此前和葛冬萌在其他工地曾经合作过；葛冬萌不是公共消防公司的固定员工，其因承包本案工程招用林俊时，系在公共消防公司负责人周文渭的办公室内与林俊协商，林俊认为葛冬萌系代表公共消防公司与其协商；双方协商后林俊工资为每月15000元（含租房费用），第二个月起为每月13000元（提供住宿），未谈及养老保险事宜；林俊在案涉工程中进行了现场技术管理和协调等工作；林俊在离职前与葛冬萌对账，形成了《支付工资承诺书》。公共消防公司则陈述，其公司与葛冬萌系承包关系，公司对葛冬萌招用林俊不知情；葛冬萌并非该公司员工，不能代表公共消防公司招工；葛冬萌未与公共消防公司结算即自行离开了涉案工地，据公司统计，其已经超额支付承包款给葛冬萌；涉案工程已经通过了消防验收。林俊请求：1、判令公共消防公司向林俊支付2015年6月至2016年1月工资等款项75300元;2、判令公共消防公司向林俊支付违约金22580元（暂计算至2017年11月，此后继续计算至实际支付之日止）；3、本案仲裁费、诉讼费等由公共消防公司承担。 原审法院认为：林俊向该院起诉要求公共消防公司支付拖欠的75300元工资等款项，公共消防公司则否认双方之间存在劳动关系，对于用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，应从双方之间的合意、工作安排、人员管理、劳动报酬的支付等方面进行综合考量。本案林俊起诉主张林俊与公共消防公司之间存在劳动关系、公共消防公司拖欠林俊工资等款项75300元，但林俊未就此提交双方曾签订劳动合同、林俊已经付出劳动等直接证据。至于林俊提交的《支付工资承诺书》，该承诺书系葛冬萌出具，且林俊已明知葛冬萌系涉案工地承包人、并非公共消防公司的员工，结合林俊此前曾与葛冬萌在其他工地合作、葛冬萌与林俊协商后招用林俊等事宜；虽然该承诺书上加盖有项目部印章，因为葛冬萌承包涉案工程、该印章实际由葛冬萌掌管，《支付工资承诺书》上加盖的项目部印章不影响本案法律关系的认定。综上，林俊与公共消防公司之间缺乏人身上、经济上和组织上的实质隶属关系，该院认定双方之间未成立劳动关系，林俊以劳动争议为由向公共消防公司主张尚欠的劳动工资及违约金的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2018年3月30日判决：驳回林俊的诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，林俊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的部分事实错误。1、一审认定“葛冬萌招聘原告进入该工程项目工作”错误，招聘林俊进入项目工作的是公共消防公司，而非葛冬萌，其仅仅是公共消防公司的职务代理人，葛冬萌作出的与该项目有关的行为均代表公共消防公司。2、一审对“原告于2016年1月底从该项目离职，2月3日，葛冬萌向原告出具《支付工资承诺书》”的认定错误。出具承诺书的人不是葛冬萌，而是公共消防公司的项目部。该承诺书上盖有该项目部公章，项目部公章由谁保管不影响承担责任的主体系公共消防公司这一事实，系谁保管只是公共消防公司内部的管理问题，即使葛冬萌利用项目部公章越权，也是公共消防公司内部管理不严所致，但对外的民事责任还是应由公共消防公司承担。3、一审判决还认定“本案审理中，原告陈述葛冬萌不是被告的固定员工，其因承包本案招用原告时，系在被告负责人周文渭的办公室内与原告协商……原告在离职前与葛冬萌对账，形成了《支付工资承诺书》”。该一认定不尊重林俊原意。其一，林俊强调其与葛冬萌系在周文渭办公室协商的，周文渭也在场。即使是与葛冬萌个人协商，那也因该工程系公共消防公司承接的，葛冬萌系承包人，葛冬萌的行为后果应由公共消防公司承担。其二，林俊陈述的是其在与葛冬萌之前的工作中了解到，葛冬萌不是公共消防公司的固定员工，但葛冬萌与公共消防公司签订的是“项目内部承包责任协议”，因此在进入案涉工程时，林俊相信葛冬萌是公共消防公司的员工。即使葛冬萌不是公共消防公司的员工，葛冬萌与公共消防公司签订的“内部承包责任协议”应该是无效合同，据此，林俊为该工程付出的劳动工资理应由公共消防公司承担。其三，林俊与葛冬萌对账并非指的是与葛冬萌个人对账，而是与公共消防公司代表葛冬萌对账。一审判决曲解林俊的陈述。4、“虽然该承诺书上加盖项目部印章，因葛冬萌承包案涉工程，该印章实际由葛冬萌掌管”没有任何事实依据。葛冬萌只是以内部承包的方式承包了该项目的管理，而项目的管理根本无需掌管项目章，事实上，该项目章系葛冬萌经公共消防公司同意后由公共消防公司加盖的，而非葛冬萌所为。二、一审判决判定驳回诉请的理由不成立，更是与其认定的事实自相矛盾。1、根据一审判决的说理部分，结合其适用的法律条文，一审判决的主要理由是林俊不能提交双方的劳动合同和已经付出劳动等的直接证据。但是其一，林俊与公共消防公司并没有签订劳动合同，无法提交。是否签订劳动合同也不影响劳动关系的成立，劳动法强调的劳动关系成立是以是否存在“用工”情况来判断的，不是以是否签约来确定的。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，本案林俊与公共消防公司之间存在着劳动关系。其二，林俊在案涉工程中已经付出了劳动，林俊也提交了与公共消防公司之间的工作邮件往来证据。2、一审认定加盖公共消防公司项目部公章的《支付工资承诺书》的效力及于葛冬萌个人而非公共消防公司，责任也由葛冬萌个人承担。该认定违背事实、违反法律。首先，项目部公章并非葛冬萌掌管。其次，无论该项目部公章由谁掌管，都与单位公章具有同等的公信力，只要承诺书上有项目部的公章就应该视为公共消防公司行为，林俊当然有理由相信此为公共消防公司所做的承诺，公共消防公司存在内部管理缺陷不应让林俊承担后果。三、公共消防公司与葛冬萌之间并非违法转包、分包承包业务关系，而是案涉项目的管理承包，故不能适用省高院省劳动人事争议仲裁院“关于审理劳动争议案件若干问题的解答二”第1条之规定。法律规定的违法转包、分包的标的物是工程施工行为，而不是项目管理行为。本案中，从公共消防公司与葛冬萌之间的承包协议看，葛冬萌承包的不是工程施工，而是项目管理，施工班组以及各类机械设备、材料均是公共消防公司负责安排和提供。对于项目管理的承包，法律并没有禁止性规定。而省高院省仲裁院解答二第1条强调的是建筑施工企业违法转包、分包时如何认定劳动关系，现公共消防公司与葛冬萌不是违法转包分包关系，故本案不应适用该规定。四、公共消防公司应当承担支付案涉工资的责任，案涉承诺书盖有公共消防公司的项目部章，公共消防公司已经追认了劳动关系，故其应该承担支付案涉工资的责任。林俊完成的工作任务的最终受益人系公共消防公司，且工资欠条上盖的是公共消防公司的项目部印章，公共消防公司并没有足额支付管理承包协议上的管理费40万元，故林俊完全有理由要求公共消防公司承担案涉争议的“工资款及违约金”。何况，公共消防公司对于与“林俊相同情况的、相同遭遇的案涉项目部工作人员石航行”的工资已予以支付，也说明了公共消防公司明知在类似情况下存在劳动关系，应当支付工资。公共消防公司这种区别对待的做法是不合法的。五、退一步讲，如果法院确认林俊与公共消防公司之间不存在劳动关系，那么原审对“林俊与公共消防公司之间缺乏人身上、经济上、组织上的实质隶属关系”的定性剥夺了林俊向公共消防公司主张劳动报酬的经济权利，请求二审法院予以纠正或者明示林俊的权利主张的司法途径。对林俊来说，本案林俊与公共消防公司间是否存在劳动关系并不重要，重要的是林俊能否向公共消防公司主张自己劳动付出的代价，这个代价可以是工资，也可以是劳务报酬。如果林俊在劳动争议案件中败诉，仍可以向公共消防公司主张劳务报酬，但原审的定性，特别是认定林俊与公共消防公司之间没有经济上的隶属关系，极有可能为林俊向公共消防公司日后主张劳务报酬设置障碍。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判支持林俊一审诉请。 针对林俊的上诉，被上诉人公共消防公司答辩称：一、在仲裁庭审的庭审笔录中，林俊明确了其是葛冬萌招聘的。二、工资支付承诺书的结算是林俊与葛冬萌之间进行的，公共消防公司并没有参与。三、一审法院对事实的认定是客观的。林俊主张该项目章是葛冬萌经公共消防公司同意后加盖的没有任何事实依据。公共消防公司目前都无法得知项目章的去向，结算是林俊与葛冬萌之间形成的。四、林俊的工作是葛冬萌安排的，林俊与葛冬萌合作过多个项目，即使在案涉项目过程中，林俊仍有其他项目。林俊自行决定何时到项目部，该过程公共消防公司都没有参与。一审法院认定双方之间没有劳动关系是准确的，林俊向公共消防公司主张工资报酬没有法律基础，林俊所陈述的追认劳动关系没有依据。林俊多次陈述其无法联系到葛冬萌，所以才向公共消防公司要求支付工资报酬。综上，一审法院认定事实清楚，定性准确，请求二审法院维持一审判决。 二审中，林俊提交以下证据：1、公共消防公司支票领用单复印件一张，以证明与林俊情况相同的项目部管理人员石航行已经从公共消防公司处拿到工资。2、资料移交清单复印件、便条复印件各一张，以证明石航行是葛冬萌承包管理部的工作人员。公共消防公司发表质证意见：1、该两份证据不属于二审新证据，既然林俊能联系葛冬萌、石航行，说明其早就应该掌握这些材料。即便是按照林俊的陈述，其直到2018年7月18日才获知该些证据，也超过了本案的举证期限；2、该两份证据都没有原件予以印证，故真实性存疑；3、即便证据真实，证据显示是葛冬萌同意支付，与公共消防公司无关，故关联性也存疑。本院认为，林俊提交的证据均为复印件，其证明力本院不予确认。 上诉人林俊提交一份证人出庭申请书，申请石航行出庭作证，证明与林俊情况相同、遭遇相同的项目部工作人员石航行已经从公共消防公司领到了项目部所欠发工资的事实。本院认为，林俊主张的证人出庭作证的待证事实与本案争议焦点无关，对证人出庭申请不予准许。 二审中公共消防公司未提交新的证据。 经二审审理，依据有效证据及当事人的陈述，对原审判决的事实认定本院予以确认。 本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林俊依据《支付工资承诺书》要求公共消防公司支付工资及违约金，该承诺书写明欠发林俊工资以及交通、通信、住宿等补贴75300元，于2月底前付清，落款时间为2016年2月3日。林俊于2016年1月底离职，但林俊于2017年11月2日才向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委认定本案已经超过法定时效有事实和法律依据。综上所述，原审事实认定清楚、对林俊的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 艳 审 判 员  盛 峰 审 判 员  睢晓鹏 二〇一八年八月二十九日 法官助理  曹姝隽 书 记 员  袁其伟