四川省凉山彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川34刑终102号原公诉机关四川省西昌市人民检察院。上诉人(原审被告人)王三献，男，1969年6月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：四川省攀枝花市仁和区，住攀枝花市仁和区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年10月30日被西昌市公安局刑事拘留;经西昌市人民检察院批准逮捕，同年11月19日被西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。辩护人陈莹，四川谦亨律师事务所律师。辩护人王笛，四川谦亨律师事务所律师。四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人王三献犯合同诈骗罪一案，于二0一七年二月十七日作出(2016)川3401刑初384号刑事判决。原审被告人王三献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2013年，攀枝花市准备让其下属的产投公司与民营企业联合组建国有控股矿业公司，得知该消息后，被告人王三献找到攀枝花市产投公司，想与产投公司联合组建该矿业公司。2013年8月12日，攀枝花市国资委向攀枝花市政府请示组建国有控股矿业公司，并在同年9月6日开会决定矿业公司成立必须同时具备两个条件:一是矿业公司组建方案需经市政府批准同意;二是合作方须将500万元保证金划入市国正投资公司账户。2013年9月20日，攀枝花市市政府批示国有控股矿业公司暂不成立。同年9月底，攀枝花市国资委主任陈某2、产投公司办公室主任张某1告知王三献该项目未得到攀枝花市政府批准，公司暂不成立。在此期间，被告人王三献通过艾某1认识被害人杨某，王三献以其与攀枝花产投公司合作成立“攀西鑫磊矿业有限公司”，联合开发攀枝花红格南矿为由，多次与杨某在西昌市出资组建“攀西鑫磊矿业有限公司”一事。2013年11月25日，被告人王三献在明知矿业公司组建方案未经攀枝花市市政府批准，且自己未向攀枝花市国正公司缴纳500万元合作保证金的情况下，仍与杨某在西昌市春城路杨某的办公室签订《合作协议》，并约定由王三献促成双方与产投公司成立攀西鑫磊矿业有限公司，由杨某补偿其为成立该公司前期投入的资金220万元；如签订协议30日内，杨某未能成功入股与攀枝花产投公司组建攀西鑫磊矿业有限公司，王三献应全额退还220万元的补偿金。在协议签订当天，杨某在西昌市通过农行将220万元转给王三献。次日，王三献将其中的200万元转给艾某1用于归还之前所欠债务。杨某在得知矿业公司不能成立后，多次联系王三献归还220万元未果后，遂于2015年8月18日向公安机关报案，公安机关于同年10月30日在成都火车站将王三献抓获。案发后，王三献退还杨某30万元。原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据予以证实：1、杨某的报案材料、受案登记表、立案决定书，证实杨某于2015年8月21日报案称王三献以成立“攀西鑫磊矿业有限公司”，联合开发攀枝花红格兰矿为由，诈骗其现金220万后失去联系，西昌市公安局立案侦查。2、户籍证明，证实王三献系完全刑事责任能力人。3、归案情况说明，证实王三献被西昌市公安局网上追逃后于2015年10月30日在成都火车站被抓获。4、杨某与王三献的合作协议，证实甲方王三献与乙方杨某于2013年11月25日签订合作协议，协议载明攀枝花市下属产投公司拟与甲、乙双方各自企业共同出资组建攀西鑫磊矿业有限公司，其中产投公司占公司股份51%，甲方占公司股份29%，乙方占该公司股份20%；甲方为促成本次与攀枝花国资委产投公司的合作先期进行了一定的资金投入，乙方愿意对方进行补偿，乙方一次性给甲方的补偿金为220万元，此款在签订协议后三日之内由乙方全部支付给甲方，甲方收到上述款项后应尽力促成甲乙双方与产技公司成立攀西鑫磊矿业有限公司一事，如签订本协议30日内乙方未能成功入股与攀枝花产投公司组建攀西鑫磊矿业有限公司，甲方应全额迟还乙方所支付的上述补偿金220万元。5、王三献给杨某出具的收条、取款回单，证实2013年11月25日，王三献收到杨某的220万元，该款系杨某11月25日从农行取款所得。6、攀枝花市会议纪要，证实2013年9月6日攀枝花市委务会议同意启动矿业公司筹建工作，议定矿业公司成立必须同时具备以下两个条件:一是矿业公司组建方案必须经市政府批准同意;二是合作方必须将500万元保证金划入市国正投资公司账户，市产业投资公司的张某1具体负责矿业公司组建相关工作。7、攀枝花市产业投资公司关于组建国有控股矿业公司的请示及建议方案、攀枝花市关于组建国有控股矿业公司的报告，证实（1）攀枝花市产业投资公司于2013年8月8日向攀枝花市报告拟建国有控股的矿业公司，公司暂定名为攀西鑫磊矿业投资开发有限责任公司，注册资本3000万元，参股公司股东为民营公司，其主要股东长期从事矿业勘探及开发、经济实力雄厚，有较强融资能力和丰富管理经验……（2）攀枝花市国资委于2013年8月12日向攀枚花市政府报告准备采取市场化运作的方式，引进民营资金，合作组建国有控股矿业公司参与全市矿产资源的开发、整合、销售。8、攀枝花市政府对组建国有控股矿业公司的报告的批示，证实攀枝花市政府于2013年8月13日收到攀枝花市的报告，8月25日副市长杨白力批示建议暂不成立，2013年9月20日攀枝花市市长张炎批示同意杨白力的意见，9月30日印送国资委。9、攀枝花市产业投资经营有限公司于2015年9月7日出具的《证明》，证实攀枝花市产业投资公司拟组建攀西鑫磊矿业投资开发有限公司，但因未获批，至今该公司并未组建，同时在2012年2月至今王三献也并未到该公司对组建该公司提出过任何合作意见，该公司与王三献对该事项无任何合作意向。10、凉山高盛高投资理财咨询有限公司出具的还款、转款凭证，证实王三献于2013年9月27日借款的200万已于2013年10月31日已经归还本金200万元到该公司指定账户名张某3的农行卡上。11、王三献、张某3、艾某1、程某银行交易明细，证实王三献62×××17的农行卡于2013年11月25日转入220万元，对方账户为杨某；该卡于当日转支200万元到艾某1的62×××12的农行卡.艾某162×××12的农行卡于2013年11月26日转款200万元到程某62×××72农行卡；张某362×××12的农行卡于2013年9月26日转出200万元到艾某162×××63的工行卡；艾某1于2013年11月26日转款200万元给程某。12、借条2份，证实（1）2013年12月25日王三献向杨某出具借条，载明“借到杨某人民币220万元，第一批于2014年11月14日中午12点前还款150万，第二批于2014年11月20日中午12点前还款70万。如有违约按220万本金月息2%从借款日补偿杨某，如到期未还交由凉山州仲裁委仲裁”。（2）2013年12月25日王三献向杨某出具借条，载明“借到杨某人民币60万元，于2014年12月10日前归还，如违约按60万本金月息2%从借款日补偿杨某。如到期未还交由凉山州仲裁委仲裁”。13、凉山州仲裁委员会关于王三献涉嫌合同诈骗情况的复函及仲裁申请书、仲裁裁决书，证实凉山州仲裁委根据杨某与王三献在2013年12月25日签订的借条，于2015年1月3日作出裁决，裁决王三献向杨某支付本金280万元，并按2%的月息承担欠款利息。仲裁审理中杨某的委托代理人丁耀华和王三献参加仲裁庭审。14、王三献的房产查询信息，证实公安机关于2016年3月15日到攀枝花市房地产档案馆查询，王三献名下无产权记录。15、公安机关向成都市工商局调取的成都鸿日投资有限公司的相关资料：（1）企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、股东会决议、公司章程、承诺书，证实2013年8月14日王三献申请成立成都鸿日投资有限公司，公司注册资本为50万元，实收资本为0元，法定代表人是王三献，股东为王三献、田某、唐某。三股东书面向某市青羊工商局承诺在公司实收资本未到位前，股东以认缴出资额为限承担公司的一切责任。公司成立三个月内实收资本未到500万元之前，不得对外投资设立企业或开设分支机构；在三个月内实收资本到位500万元之后，在五个工作日内持《验资报告》到工商局申请变更登记，换发《企业法人营业执照》；如在满三个月时，实收资本未到位，公司停止营业活动。成都市青羊工商行政管理局于2013年8月14日向某鸿日投资有限公司颁发《企业法人营业执照》，执照载明公司注册资本500万，实收资本0元，成立日期为2013年8月14日，营业期限为2013年8月14日至2013年11月13日。（2）公司变更登记申请书、股东会决议、股东出资信息、验资报告，证实经四川华胜会计师事务所审验，截止2013年9月6日，成都鸿日投资有限公司已收到股东王三献缴纳的到位实收资本225万元，缴纳新增实收资本225万元，合计500万元，收到股东田某缴纳到位实收资本和新增实收资本各50万元，合计100万元，收到股东唐某缴纳到位实收资本和新增实收资本各50万元，合计100万元；累计实收资本1000万元，出资方式为货币。16、攀枝花市政府国有资产监督管理委员会于2016年6月1日出具的情况说明，证实王三献与攀枝花市没有成立矿业公司的书面合作文件和协议。17、证人艾某1的证言证实：2013年春节过后，攀枝花市政府驻昆明办事处主任李某一行人回攀枝花途经西昌，我和杨某接待他们时，李某主任将与他们一起的王三献介绍给我们，说他在攀枝花搞矿业。王三献说他准备和攀枝花市搞红格的大型钒钛磁铁矿项目，问我们身边有没有有实力的矿老板。我当时就告诉他杨某是搞矿的，杨某和王三献就互留电话。后来，王三献也和我偶有联系，他与攀枝花国资委的合作文件及与昆明、北京合作的文件都来咨询过我，还有次王三献和她老婆吵架，因为王三献的大额资金被他老婆转走，我也看到王三献手机里的记录，感觉王三献还是比较有实力。杨某问我王三献是否有实力的时候，我告诉杨某通过以上迹象来看还是有一定实力，但是如果要合作还要进一步核实。2013年的7月份一天中午，杨某请我去帮他看一份协议，我到中艺广场对面杨某的办公室，当时王三献也在，给我看的合同是杨某和王三献的合作协议，我问杨某是否核实过该项目，杨某说他已经和攀枝花市的负责人见过面。我还提醒他有风险，让他们自己把握，但是他们两人都表示没有问题，有信心做。我看过协议后认为他们双方的意见和协议内容是一致的，协议内容也不违法，只是项目的经验风险要自己控制，于是他们就签订了协议。本来合同约定给王三献前期工作费用是200万元(王三献说他这个项目已经搞了几年，花了不下200万元，所以需要支付200万元的前期费用)，但是杨某还多支付了20万元，实际杨某支付了220万元给王三献。签约当天，杨某就安排财务人员将前期工作费用220万元转给王三献。大概过了一年，杨某说开始说好的三个月完成与攀枝花市项目公司注册，但都一年还没有实现，杨某觉得这个项目渺茫，就想退出，王三献也同意杨某退出项目，但无法退出杨某支付的220万元前期工作费用。为此他们曾提交凉山仲裁委员会仲裁，因为没有交仲裁费，所以没有取得仲裁文书。我与杨某之间没有经济往来，我曾帮王三献在高盛高投资理财信息咨询公司借款207万元，钱是高盛高公司转在我的账户，我再转给王三献的，因为200万金额比较巨大，我不放心，后来确实看到王三献在搞红格南矿，所以才将钱陆续转给他的，有部分是拿的现金给王三献，现金大概不到50万元，其余的都是转账。还款也是王三献转账给我，我再转给高盛高公司董事长崔怀本账户上。王三献转给我的200万元是委托我帮他还高盛高的借款，这200万元是不是杨某转给他的我就不清楚。艾某1的自书材料，证实自己为王三献担保借款200万元，王三献拟投资攀枝花红格南矿项目支出7万元注册成都鸿日投资有限公司，其项目实施期间支付凉山高盛投资公司崔怀本利息7万元，拆借盐源遂商投资公司桂怀崔怀本借款的利息21万元。二人签订协议是在2013年12月底的一个中午，双方对合作项目具有合作诚意实力和承受能力。合作后的两年间，由于杨某陷入债务困境，便要求王三献承诺的“合作项目不能如期推进可以返还”为由向王三献主张债权，经王三献同意后双方重新完善借据，将项目合作前期财务投资款转为民间借贷关系，并约定由具有还款时间和金额，由于王三献没哟按约定归还转债款项，杨某按约定提请仲裁。仲裁裁决后，王三献通过抵押住房、卖车等筹集资金主动履行仲裁文书部分义务归还杨某转债的30万元后，杨某称再也联系不到王三献，便向西昌市经侦大队报警。18、证人陈某1的证言证实：原来我们国正公司还没有和产投公司分家的时候，王三献来我们产投公司谈合作开发天全矿山，2012年联合开发天全矿山的事情被否决，到2013年年初王三献找到我说和我们国正公司合作成立公司搞矿业开发，当时谈到我们国正公司占51%股份，王三献占49%，注册资金1000万。2013年9月，王三献要求我们和他签订一个意向性的协议，于是我们国正公司和王三献要求写的乙方成都鸿日投资有限公司签订《合作协议》，拟定的合作协议要求王三献交500万保证金，作为开展本项目的诚意和实力表达。签订这个协议后，王三献没有拿钱来，也没有消息，所以我们就没有谈及合作的事情。王三献说和我们要成立公司，只有王三献拿钱来我们公司才会谈合作，至于成立什么公司我们根本没有谈过。2015年王三献又带了两个云南人来和我谈合作的事情，后来就再也没有见到王三献。19、证人焦某的证言，证实2011年，王三献说他在天全县有铁矿和铅锌矿的露天矿，还带了样品过来，当时我们检验后觉得这个矿还不错，是有开采价值，于是2011年上半年我们公司张某张某1就带队去现场实地考察。考察回来后，我们开会研究觉得矿虽然不错，但这个矿在半山腰，没有公路，开采条件不行。后来王三献又一直找我们说这个天全矿的事情。于是2012年，我又安排公司徐某带队去天全县，找到矿区附近的人进行了解，也到天全政府了解，发现这个矿的注册法人不是王三献，这个矿也只有探矿权没有采矿权。于是回来后我们公司内部开会否定了这个项目。2012年我也明确给王三献说过这个项目不行，我们合作开采天全矿是不可能的。2012年3月我退休的时候，我们产投公司就再也没有谈到要成立攀西鑫磊矿业有限公司的事情，也没有说过要和王三献合作。攀枝花红格南矿是国家战略储备矿，根本不可能开发，在近期不管是探矿还是开采都是不可能的，只有国家才有权开采。对于所有矿藏的开采，我知道要先取得探矿权才有可能批到开采权，没有什么金属实验权的说法，关于矿藏的开采程序都是公开的。我从来没有安排过张某1和王三献谈合作成立攀西鑫磊矿业有限公司的事情，我们只安排张某1去前期考察，考察期间，我们也说过关于我们产投公司要和王三献合作，我和张某1在内部讨论过，但是考察天全矿山回来后觉得王三献说的天全矿山不靠谱，我们前期考察没有通过，根本不具备成立公司的条件，所有没有谈到要成立“攀西鑫磊矿业有限公司”的事情。2012年1月30日，我们产投公司分立为产投公司和国正公司，我们产投公司没有叫王三献交过500万元的保证金，也没有和王三献签订过任何合作协议。20、证人许某的证言证实：大概2013年下半年某日下午，攀枝花市通知我带张某1与国资委陈某2主任一行到西昌了解王三献合作伙伴情况，第二天上午根据领导安排前去西昌一家公司，在该公司听其老总(名字记不清)介绍公司经营范围、投资情况及经营情况，约半小时后离开。我在场时未与该公司谈及组建矿业公司一事。21、证人张某1的证言，证实2013年年初，国资委陈某2主任安排产投公司总经理许某对矿业进行了解，准备让我们产投公司参与矿业开发，许总就安排我去了解这个行业。2013年夏天，不知道王三献从哪里听说我们要成立一个矿业公司，他说他找过国资委、也来找我说想参与。当时我们觉得王三献的实力不够，没有准备和王三献合作，后来王三献又给我们说他有合作伙伴，实力很强。2013年夏天，国资委陈主任他们要去成都出差，要路过西昌，为了解王三献所说的合作伙伴是否有实力，我和许总一起开车到了西昌，在西昌见到了王三献的合作伙伴杨某。在西昌我们见了王三献和杨某并谈了一会儿，我和许总就返回攀枝花。虽然杨某说他有实力，但我们还是不放心，后来王三献又来找国资委和我们产投公司，陈某2主任就给王三献说为了证明他有实力，要求王三献打500万保证金。王三献说他不放心产投公司，提出把这500万元打到国正公司，让国正公司代为保管。于是因资委就在2013年9月13日开会研究形成会议纪要，同意启动矿业公司筹建工作，但要求成立这个公司必须具备两个条件，一个是矿业公司的组建方案必须经市政府批准同意，二是合作方须将500万保证金划入国正公司账户，然后王三献和国正公司签订关于缴纳保证金的协议，协议内容是王三献交500万保证金到国正公司，让国正公司代为保管这笔保证金。后来王三献和国正公司是否签订这个缴纳保证金的协议我不知道，后来听国正公司说王三献没有交这500万元的。后来我们公司给国资委打了关于成立这个公司的报告，国资委给市政府打了报告，这个报告市政府没有批准，因为没有批准我们没有正式的批复。我在2013年10月还是11月从陈某2主任那里知道公司没有批准后就告诉了王三献，我给王三献说的时候王三献称已经知道政府没有批准成立公司。我们成立攀西鑫磊矿业投资开发有限公司的情况只有王三献来向我们了解过，但是我们打的成立攀西鑫磊矿业公司的这个报告，不是针对王三献一个人，只要有其他人来找我们合作，政府也批准成立公司，其他人交500万保证金，我们也可以和其他人合作。最后谁和我们合作就看政府批准成立公司后谁能拿钱来，谁拿来钱，我们就和谁合作，所以在政府批准以前不存在和谁合作的事情。攀西鑫磊矿业公司的注册资金只有3000万，公司只是准备搞一些小的矿业开发，这个资金不可能开发红格南矿节而且我们也知道攀枝花红格南矿是国家级矿，是国家控制，我们攀枝花没有资格去开发。在筹备成立攀西鑫磊矿业公司的过程中，政府没有批准成立公司，所以我们产投公司没有收取过王三献一分钱。因为成立攀西鑫磊矿业公司政府没有批准，公司都没有成立，我们公司不可能有任何的资金投入。22、证人陈某2的证言证实：2013年8月25日攀枝花市分管杨市长在攀枝花市国资委下属的产投公司上报的成立矿业公司的攀国资委32号文件上明确签署不成立的批复后，在2013年9月20日张炎市长签字之前，王三献问我，我就给王三献说过政府未批准成立矿业公司这件事。23、证人张某2、余某、程某的证言，证实程某是遂宁市中元房地产开发有限公司的员工，2015年11月26日，程某通过他的银行卡向遂宁市中元房地产公司账户转款200万元，这个钱是遂宁市中元房地产开发有限公司向遂商协投资理财公司的的借款。遂商投资理财公司是通过艾某1的银行账户将该笔款项转到程某的账户。遂宁市中元房地产公司已归还该笔借款。24、证人马某的证言证实：2011年还是2012年，王三献找找我借钱，说他正在和攀枝花产投公司合作，准备开发雅安的矿山，矿山的位置在天全，但缺周转资金。我当时借了160多万给他，商量用一年，这笔钱是分几次给王三献的。2013年，我因为需要用钱，找到王三献还钱，王三献就陆续还钱给我。王三献在2013年9月把这笔借款全部还给我。25、被害人杨某的陈述：2013年11月初，我经朋友艾某2介绍认识王三献。王三献说他通过省领导和国务院领导可以把攀枝花红格兰矿拿下来，当时王三献说他已经跟攀枝花国资委商量好，以国资委下属的产投公司出资51%他本人出资49%组建一个新的矿业公司攀西鑫磊矿业有限公司。由于他资金实力不够，要求我占20%的股份，补偿他220万元作为成立新公司的费用，约定在一个月内完成组建新公司。当时艾某2和王三献都跟我说王三献在云南、雅安都有矿业公司，资产有三四个亿，和他老婆离婚都给了一个多亿。我听他们说了觉得王三献比较有实力，就同意和他合作。2013年11月25日，我在西昌春城路我朋友的办公室和王三献签订了《合作协议》。签定协议之后，我就在西昌农业银行月城支行以银行转款的方式转了220万元到王三献的卡上。转款后我向王三献提供了我公司的资料叫他注册新公司。但是一个月之后，王三献没有工作进展，他叫我再等一段时问，我又等了两个月，还是没有任何消息。2014年4月份，我打电话给王三献说如果办不下来就把款退给我。但之后王三献一直都以各种理由推脱，没有退我的款。后来我通过我攀枝花的朋友才知道这个红格蓝矿项目是国家战略储各资源，不可能拿出来，是王三献虚构的。2014年5月我找到王三献本人问他资金到哪里去了，他说资金已经送给国资委领导和省上领导，项目办不下来。之后就一直找不到王三献，电话也不接。我和王三献谈组建鑫磊公司的时候，王三献说攀枝花国资委的人要过来，让我接待见个面。当时来了四个人，王三献给我介绍是国资委的领导，有主任和副主任，好像有个叫陈主任，其他的人我就记不清。当天晚上，我请他们吃了饭，第二天他们到我公司看了我的营业执照，了解了我公司的经营情况就走了。当时王三献给我说他和国资委都谈好了，国资委只认他不认我，所以我没有问鑫磊组建的详细情况。在我们签订合同前一个星期左右，王三献给我说一切都办好了，资料全部都报到市政府去了，市政府也开过会就等下文，他说一个月公司就可以成立起来。于是在2013年11月25日，我和王三献签订了《合作协议书》。我和王三献签订合作协议的时候，王三献没有告诉我攀枝花国资委组建国有控股矿业公司的报告未获得市政府批准，王三献当时说的是市政府批准了国资委牵头组建国有控股公司，只等政府下文，需要一个月的时间。所以，我和王三献在合同上才会写上在30日内让我成功入股到攀枝花国资委下属产投公司组建攀西鑫磊矿业有限公司，如果我知道政府没有批准这个事项，我不会和他签订合同，也不会在当天把220万元转给王三献。我和王三献签订合同的时候只有我、王三献和我侄儿张波在场。仲裁的情况是因为艾某2介绍我和王三献认识，并且艾某2作为中间人都参与了我们谈合同，当时艾某2他是凉山州仲裁委员会主任，如果我们签订的合同有什么问题，就叫到州仲裁委员会仲裁。所以，后来鑫磊公司没有成立，我找王三献也退不到钱，艾某2就让我把材料交到仲裁委员会。结果我把资料交到仲裁委员会后，叫我要交3万的仲裁费，艾玉双说给我减免一部分交2万多，我觉得事情不对就没有交仲裁费。我交到仲裁委员会的资料也没有去拿回来，我想我没有交钱，仲裁委员会就不会给我仲裁，就没去取消仲裁，后来仲裁委员会通知我去拿仲裁书，我也不愿意去拿。我和王三献除了220万入股资金外，2013年12月25日王三献还向我借款60万。当时王三献说他组建公司要给领导钱，要我给他现金，我就给他现金，然后他给我打了一张借条。2014年年底，王三献退还我30万元。2014年7月，王三献又给我说他帮忙给我联系攀钢二基地领导，把我冕宁一个石灰矿的碎石卖给二基地，骗了我5万元，结果拿了钱之后事情就不了了之。26、被告人王三献的供述与辩解2015年11月10日供述：2013年年底，我在西昌找到艾某1，让他帮我看一下合同，在那天晚上，我第一次见到并认识杨某。吃饭的时候，我给杨某和在座的人说我和攀枝花产投公司在合作做事，我们互相留了电话。过后杨某打电话问过我攀枝花产投公司的事，我说这个事几句话说不清楚，等我到西昌再说。过了半个多月，我来西昌注销我在西昌的一个劳务公司，我联系到杨某，在他的办公室，我给他说我准备和攀枝花产投公司合资成立一个矿业公司，产投公司占股51%，我占49%，成立矿业公司取得攀枝花南矿(位置在盐边县的稀有金属实验权，实验权是指我们把稀有金属提炼出来，叫实验成功，有这个技术才可能取得这个探矿权其后才是开采权。杨某说他也想来参加，我给他说风险大，不是我说能入股就可以入股的，而且需要的资金也大。杨某就说他有农业公司，还有几个矿，有能力做。我给他说现在这个事情才通过攀枝花国资委，可以去查证，然后我们再商量。过了三个月，杨某又和我联系，说他还是要和我一起合作参与开发南矿的事情。我就跟产投公司副总张某4电话联系，张某4说可以参加但是必须有实力做。后来攀枝花产投公司的张某4、徐某(徐天刚)、国资委的陈主任、杨副主任四人到成都出差，杨某说在西昌请他们四人，然后我就带他们四人来到西昌。和杨某见面后，杨某就跟他们四人说他想和我一起参与成立这个公司，而且自己有这个实力。徐天刚主任就给我和杨某说如果有这个意向，就自己联系商量好，产投公司按正常程序报批。当时说了两句，他们四人就走了。之后我和杨某谈合作情况，杨某说49%里面他要占20%，我给他说我在前期运作投入了几百万费用，我给杨某说要他也承担一部分，按比例出资，后期再有投入再按比例出资。杨某主动给我说前期的投入他认两百万。没几天，杨某就打电话说协议已经拟好，叫我去看，我就到杨某办公室。当时签合同时有我、杨某、艾某1三人。当时协议上讲到杨某自愿承担我们两个与产投公司出资组建成立攀西鑫磊矿业有限公司的前期费用220万，在签协议的当天，杨某就通转账220万到我农行卡上。杨某转账给我的220万，我还给了艾某1。在我准备交500万保证金的时候，我找艾某1借款，艾某1就介绍我去高盛高的担保公司借款。我当时借了150万，但借条上写的是200万，包含了利息。这笔款是艾某1担保，我没有任何抵押。钱是由高盛高转给艾某1，艾某1再转给我的。后来我没有交保证金，这150万用于我成立这个公司的差旅费(有50万)，归还马某(攀枝花人)大概100万。本来借款期限是一年，但过了一个月高盛高就提前催款，我就找艾某1帮我把这笔钱还了。之后杨某转了220万给我后，我就转账200万元给艾某1，把这笔钱还了。我和杨某合作攀西鑫磊矿业有限公司，除了我们双方签订的《合作协议书》，我还给了杨某攀枝花国资委成立这个矿业公司的报告。攀枝花市委和市政府对我们和产投公司成立矿业公司的事情做出暂缓的批示，我就把这个情况告诉杨某，杨某说没关系，叫我慢慢弄。2014年春节后，杨某打电话给我说攀枝花的事情一直没弄好，他自己有困难。我说可以，但我要找另一个股东入股后我才能把钱退给他。之后我就联系了两个云南人(陈某3和邱某），他们说他们要先考察再谈合作，在和云南两人谈的时候，杨某说时间太久，自己等不得了，让我打两张欠条，一张是本金220万，还有一张是利息六七十万。过了一个月，杨某到凉山州仲裁委员会起诉我，仲裁委也仲裁了这个债务关系，但因为我和杨某都没交仲裁费，也没有去领仲裁书。从我写了借条那天开始，杨某就派了两个人一直跟着我。我去攀枝花或云南，这两个人都跟着我，造成我和多方洽谈合作攀枝花的矿业开发搁置。再之后，2015年8月初我又到云南做其他事情，为了躲避杨某的人不跟着我，我才把电话关机。2015年10月30日，我准备从成都途经攀枝花去云南，在成都火车站被抓获。我和攀枝花产投公司联合成立攀西鑫磊矿业投资开发有限责任公司并没有签定合作协议。当时要我交500万的保证金给产投公司，我不放心把钱交给产投公司。于是我和张某1副总商议将钱打给第三方国资委下属公司国正公司。之后我就在国正公司签订借款协议，协议的内容是国正公司向我借款500万元，此款用于保证我和产投公司组建攀西鑫磊矿业投资开发有限责任公司的合作，等这个公司注册成功以后就将500万的保证金返还给我。该合同我给那个云南邱某，我手里没有这份合同。后来国正公司法人陈某1叫我缓一缓交保证金，就一直没交。2015年12月18日供述：2011年或者2012年，我在天全有一个矿山，这个矿山不在我名下，但我是大股东，这个矿的品位还不错。于是我就和产投公司一起去考察过几次，但是因为矿山的海拔比较高，这个项目最终没有谈成。2013年，产投公司的张某1和我聊天的时候，张某1给我说如果我在攀枝花红格南矿上能去参加这个项目里面，那个生意就做大了。于是我就找了相关资料了解怎么参与这个项目。当时我就到省里私人手里找到攀枝花红格南矿的相关资料和规定，还有温某对这个红格南矿的批复(批复内容说红格南矿任何人不能开发，不能开发的时间是5年，到2013年正好5年到期)。于是我给张某1说红格南矿是开发不到的，但是通过政府审批，国有企业牵头和私人成立合资公司，就能取得攀枝花红格南矿的实验权。于是我和张某1开始商量成立矿业公司，并且商定公司的名称叫攀西鑫矿有限公司。名字和公司成立的细节商量好以后，张某1就给产投公司把成立公司的资料报上去，张某1给我说和产投公司合资最好有外地公司参与，于是我在2013年8月9日到成都注册了成都鸿日投资有限公司，我是独资法人，注册资金1000万，这个公司在2013年8月16日手续就批下来，2013年8月12日国资委向攀枝花市政府打报告成立矿业公司，2013年9月10日左右，国资委的陈某2主任打电话给我说政府暂缓成立鑫磊矿业公司，所以我们所有的工作就全部停下来等政府批文。张某1给我说政府要求暂缓成立鑫磊矿业公司的时候，我给张某1说我已经知道了。在陈某2主任告诉我以后，我就马上给杨某打电话说政府暂缓，杨某说他知道了，让我有空到西昌和他把协议签了。杨某已经知道成立矿业公司项目暂缓，还催我去签订合同，还转钱给我，我不知道他是怎么想的。2016年6月7日供述：在成都成立的鸿日投资有限责任公司没有变更过法人，这个公司是为了配合攀枝花成立矿业公司才注册的，没有对外营业。当时注册了1000万资本后，又把钱全部撤了出来。我和另外一个股东都需要钱就把钱撤出来，后面就没有管这个公司。原判认为，被告人王三献以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王三献系初犯，到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人已退还被害人的30万元，在量刑时将酌情予以从轻考虑。并根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第四十七条的规定，以被告人王三献犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；责令被告人王三献继续退赔被害人杨某的剩余损失。上诉人王三献及其辩护人上诉称，原判认定事实存在错误，认定上诉人犯罪的事实证据严重不足，认定上诉人构成犯罪属错误认定。一审没有证据证明上诉人主观上有非法占有的目的，客观上也没有刑法第233条合同诈骗罪所列举的任何犯罪事实存在。请求本院依法查清事实，作出无罪判决。经本院审理查明的事实与一审认定的事实相一致。一审认定的事实，有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。本院认为，被告人王三献以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。认定其构成合同诈骗罪，不仅有其本人的供述与辩解，而且有被害人陈述、证人证言和物证、书证等证据予以证实。其在攀枝花市意启动筹建矿业公司时，并未按启动意见将500万元保证金划入市国正投资公司账户，也未与攀枝花市产业投资公司商谈过成立矿业公司的相关事宜，更未和攀枝花市产业投资公司签定关于联合成立攀西鑫磊矿业投资开发有限责任公司的任何合作协议，其在明知矿业公司组建方案未得到政府批准的情况下，隐瞒真相，仍与杨某签订合作协议，骗取杨某220万元的投资款后，就将其中的200万元转给艾某2用于归还之前所欠债务，致使杨某要求王三献按合同退还投资款时无法退还；在被告人王三献无力退还被害人投资款后，其关闭手机并躲避被害人，致被害人无法与其联系。上诉人及其辩护人所提上诉人的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审判决。审 判 长  杨红武审 判 员  江 黎代理审判员  刘 星二〇一七年七月六日书 记 员  帅南洋