浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3967号 上诉人（原审被告）：杭州艾诺流体控制仪表有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区春建乡春建村下高。统一社会信用代码：913301835687502853。 法定代表人：陈凤贞，总经理。 委托诉讼代理人：赵亚君，公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘玉宝，男，1981年5月14日出生，汉族，住辽宁省大连市沙口河区。 委托诉讼代理人：孙旭，辽宁沃丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雷，辽宁东祥律师事务所律师。 上诉人杭州艾诺流体控制仪表有限公司（以下简称艾诺公司）因与被上诉人刘玉宝劳动争议一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月1日,刘玉宝艾诺公司签订《杭州艾诺流体控制仪表有限公司销售合同与销售制度》,约定：一、合同期期限自2015年1月1日到2019年12月31日；二、销售员基本职责：(一)销售员每月出差不得少于18天，月总出勤不得少于22天(在公司上下班以打卡为准)，如确有特殊原因,可向销售经理或总经理请假；如不按规定请假,又无考勤记录,按旷工处理……三、销售结算：(一)业务费以合同回款比例结算,当回款达到90%时,销售员业务费扣压总质保金的50%,公司压款50%,当质保金全额回收时,公司应全部结清销售员业务费；(二)销售费用自负(特殊情况公司根据实际项目可行性评估,可作相应的前期资金支持,与之所产生借款在业务费中扣除)；(三)新加入公司的销售员第一年不定销售额度,但必须达到公司规定的出差天数；大型项目跟踪,需定期向公司分管销售经理汇报项目的进度及相关工作情况,以便形成公司对该项目的决策；(四)销售员第一年基本工资为1000元/月,福利待遇与其他员工同等,第二年低于1000000元每年销售额的,将停发1000元/月的基本工资,已发放的基本工资将在年终从业务费结算扣回，所有扣款将在春节前结清；(五)各种调节阀门、附件的销售,以公司基准价计算；公司需外购的产品,公司将按进价加价15%作为基准价计算；视情况需要,公司将根据材料与附件的市场价格张跌幅度,适当调整公司产品基准价,具体以公司实际通知为准；(六)公司在收到销售员或需方(招标方)的电子文件或传真数据后,给予销售核算整体成本,在成本(出厂价)的基础上加价部分(超过出厂价部分)；公司收取超价部分20%作为交税费用,出厂价1.5倍以上部分收取30%作为交税费用,出厂价在20万以下签订的合同超价部分收取20%作为交税费用；其余结算给予销售员,销售员需合同全款到位后方可全额提取销售费用,否则只能以借款形式支付相应费用及开支；所有履行合同的质保金由于质量问题由公司承担,由于销售员商务对接及客户关系问题由销售员承担80%……(五)合同跟踪及应收帐款……2、销售员全权负责所订合同货款按期回款工作,公司相关部门予以配合协助；合同订立后,将严格按合同条款进行回款收回工作。因销售员原因未及时收回的,公司可适当放宽期限；超过时间在6个月内的,公司将不追究销售员责任,超过六个月的,按未回收金额的银行同期利率收取销售员赔偿金,在结算时予以扣除；特殊情况需提前向公司汇报,公司将视情况作相应调整……每个合同订立后,销售员负责回款、发票等一系列工作；等等。 2016年1月至2016年12月期间,刘玉宝促成了艾诺公司与吉林省松原某公司的七份买卖合同，合同总金额1558400元；2017年未发生业务。 2016年11月9日，杭州艾诺控制仪表作为发件人向作为收件人艾诺仪表×××＠163.ｃｏｍ发出“刘玉宝最新结算情况2016-11-9”的邮件，内有统计表一份，载明：成本价分别为5310元、5708元、18260元、99860元、417990元、98350元；合同金额分别为19500元、15500元、27000元、198000元、1090400元、186500元；差价分别为14190元、9792元、8740元、98140元、6724410元、88150元；提成分别为10642元、7344元、6555元、73605元、504307元、66112元；到款情况除成本价为417990元对应一行为60%外，其余均为90%；已支付提成均为0元；现可提成分别为10642元、7344元、6555元、73605元、302584元、66112元，合计可提成为466842元。刘玉宝提交的证据文本材料中，在该统计表的下方，有备注内容为“上次（5月19日）结业务费，还有34588元没有结，故目前可结业务费为34588＋466842＝501430元，7月29日打给我3万，8月5日打给我5万，9月19日汇入，目前可结321430元（还要减去相应的质保金1950＋1550＋2700＋19800＋18650＝44650）。124号闸阀温州厂家去售后所产生的费用是5350元”。对前述六笔业务，庭审中刘玉宝称之后又新到“30%”的货款，至今收回的货款比例也已达到90%；该“30%”的货款，即为刘玉宝提交《证明》中所提到的300000元承兑；该六笔剩余10%的货款为质保金，目前尚未到合同约定的付款时间。艾诺公司称其中的第五笔货款目前货款收回的比例为62.49%，刘玉宝提到的300000元的承兑，艾诺公司未收到，其余五笔货款回款比例确已达到90%，至于10%的质保金是否已到期，需进一步核实。 此外，刘玉宝又促成一笔合同金额为21500元的业务，对该合同项下的货款，双方均称已全部回收。刘玉宝称，该合同的成本价为5530元、差价为15970元、提成为11977.50元。 2017年1月21日，艾诺公司向刘玉宝出具《证明》一份，载明：我公司收到吉林省松原某公司货款叁拾万元整,收款方式为商业承兑汇票贰张（票号分为00100062-25758117金额贰拾万元整;00100062-25761433金额:壹拾万元整）我公司将此商业承兑汇票作为我公司员工刘玉宝（身份证:220102198105××××）的业务费支付刘玉宝,此商业承兑汇票由刘玉宝自由支配，并加盖公司印章予以确认。 对于《销售合同与销售制度》中有关销售员出差、出勤的考核方式及2017年1月23日之后的考勤问题，艾诺公司称均通过相应的销售员以电话和邮件方式向公司进行确认，2017年1月23日根据刘玉宝要求汇款80000元之后，刘玉宝就联系不上了。刘玉宝称确实有这样的约定，刘玉宝是辽宁人，艾诺公司在东北地区的业务均由刘玉宝完成，大部分时间都在东北，实际履行中未按合同约定执行；2017年1月23日之后刘玉宝还是以电话方式与艾诺公司法定代表人联系，并就此前促成合同中有关质保金进行催收。 对于《销售合同与销售制度》中有关销售员如果年销售额超过1000000元，其工资、提成有无相应的约定的问题，刘玉宝称合同上是有这样的约定，但刘玉宝入职后不管销售业绩如何，实际均按4500元/月标准发放，一直2017年1月，货款回收比例达到90%即可拿提成，并按25%的比例交税，具体由刘玉宝与艾诺公司法定代表人通过邮件进行结算。艾诺公司称由于部分销售员在外地出差，费用比较高，为了提高其积极性，所以平时对艾诺公司的工资按4500元/月发放，最终还是应按合同约定进行结算并扣回已发放的工资，艾诺公司一直要求刘玉宝进行结算，但刘玉宝始终拖在那里，到2016年底刘玉宝觉得拖不下去了，才把业务单位支付给艾诺公司的300000元货款作为业务费占为己有。 对于《销售合同与销售制度》中有关销售核算整体成本以何种方式体现问题，刘玉宝称具体由业务员与需方谈业务，后再签订购货合同并确定合同总价，未曾以书面方式确认；前述邮件表格第一列即为艾诺公司自行计算的成本价，由第二列的合同价减去第一列的成本价后为第三列的差价，再按25%的比例作为税金缴给艾诺公司后，剩余的75%即为刘玉宝可获得的提成。艾诺公司称公司所有业务员都知道相应的成本，由公司不同部门之间进行运作确认，但未曾每一笔与刘玉宝通过书面方式进行确认，前述邮件表格中第一列金额均确系出厂价。 关于已付提成款，刘玉宝称其2015年度销售所产生的提成均已拿到，目前主张的仅是2016年度的提成，艾诺公司于2016年12月7日、2017年1月23日各汇款20000元和80000元，外加前述《证明》中提到的300000元，合计400000元。艾诺公司称从2015年开始均以刘玉宝向公司借款的形式共向刘玉宝支付提成728377元。 2015年2月28日至2017年1月4日间，艾诺公司共22次向刘玉宝发放工资97860元，其中2015年6月2日为3990元，其余每次发放的金额均为4470元。 刘玉宝向仲裁委申请伸裁,要求艾诺公司给付拖欠工资款31770元、给付业务费欠款135130.30元。仲裁委经仲裁后，于2018年1月24日作出富劳人仲案字[2017]第0273号仲裁裁决：1、艾诺公司支付刘玉宝工资合计13890元,于裁决书生效之日起5日内付清；2、驳回刘玉宝的其他申请请求。2018年2月6日，刘玉宝向原审法院提起诉讼，请求：1.艾诺公司给付刘玉宝拖欠工资款31770元；2.艾诺公司给付刘玉宝业务费欠款135130.30元；3.诉讼费由艾诺公司承担。 原审法院认为，双方签订的《销售合同与销售制度》,系双方在平等自愿的基础上签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。 关于工资，从双方提交并确认的证据看，刘玉宝月工资为4500元，扣除30元税款后实发4470元。艾诺公司提出应按1000元/月或1500元/月结算，与其实际在近两年的时间里基本以4470元/月发放的事实不符，对艾诺公司提出应扣回两年内多发工资的主张，该院不予支持；艾诺公司辩称刘玉宝曾委托其购买茶叶并应扣除相应的茶叶款，证据不足，该院不予采信。刘玉宝诉称其在2017年2月之后仍在为艾诺公司工作，未提交相应的电话清单或邮件等佐证证明其至2017年5月之间仍在为艾诺公司工作，也与其所称的相关合同约定的质保期未届满而一直在催收质保金存在矛盾之处，故刘玉宝要求艾诺公司支付2015年1月至2017年1月间尚欠工资13890元（25月×4470元/月-97860元）的请求，该院予以支持，对刘玉宝主张的其余工资则不予支持。 关于提成，《销售合同与销售制度》第三条第六项约定公司在收到销售员或需方(招标方)的电子文件或传真数据后,给予销售核算整体成本,在成本(出厂价)的基础上加价部分(超过出厂价部分)，公司收取超价部分20%作为交税费用,出厂价1.5倍以上部分收取30%作为交税费用,出厂价在200000元以下签订的合同超价部分收取20%作为交税费用，其余结算给予销售员。艾诺公司辩称的合同金额为1090400元的到款比例为62.49%，如果再加上前述《证明》中所涉的300000元货款，目前实际到款的比例也已达到90%。鉴于双方均确认前述电子邮件中表格的第一列为成本价及2016年度刘玉宝经手销售七笔业务共计合同价为1558400元等事实可以确认，艾诺公司有条件和能力举证证明涉案业务的销售提成计算方法或结果而其未能举证，而刘玉宝对业务提成的具体计算作了相应解释，且所涉七笔业务中出厂价在200000元以上的业务仅其中的一笔，刘玉宝对该七笔业务均主张按25%的比例作为“交税费用”计算，并未增加艾诺公司的负担，故该院对刘玉宝主张的涉案七笔业务的销售提成经计算后确定为680542.50元。前述合同第三条第六项虽约定“需合同全款到位后方可全额提取销售费用,否则只能以借款形式支付相应费用及开支”，但该条第一项又约定“当回款达到90%时,销售员业务费扣压总质保金的50%,公司压款50%”，故刘玉宝要求艾诺公司支付相应提成的请求，该院予以支持；但刘玉宝提出货款实际到款90%后业务费可按100%结算的主张与合同约定不符，也无证据佐证，该院不予采信。刘玉宝虽在备注中提到“上次（5月19日）结业务费，还有34588元没有结”与其主张的2015年度业务费之前已结清，2016年度共销售七笔业务存在矛盾，现未举证证明“34588元”提成相对应的业务，故该院对此不予采信与支持。综上，前述可结算的业务提成中，尚应扣除其中六笔业务的质保金76845元（=1536900元×10%×50%）；再扣除刘玉宝备注中自认于“7月29日和8月5日汇出的80000元”以及双方确认的2016年12月7日及2017年1月23日共100000元，扣除刘玉宝以承兑方式取得的300000元，剩余可结算提成123697.50元，与此相对应的，刘玉宝要求支付其余提成的请求，该院不予支持；艾诺公司辩称其已支付给刘玉宝的提成达728377元，未能提交相应的证据，该院不予采信。 艾诺公司提出应将本案移送公安一节，前述认证中已对所涉《证明》的问题进行了相应的分析，不再赘述，对该主张，该院不予支持。 综上,根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、杭州艾诺流体控制仪表有限公司支付刘玉宝工资13890元，于判决生效之日起十日内履行；二、杭州艾诺流体控制仪表有限公司支付刘玉宝业务提成123697.50元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回刘玉宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取5元，由杭州艾诺流体控制仪表有限公司负担。 宣判后，上诉人艾诺公司不服，向本院提起上诉称：一、针对艾诺公司是否下欠刘玉宝工资的问题。1.刘玉宝诉称艾诺公司下欠2015年工资2个月，2015年6月少付工资480元。艾诺公司已经提交2015年、2016年全年的工资单及打款凭证，证明2015年、2016年均已发足12个月，2015年5月份以及6月份工资上扣了480元，是艾诺公司替刘玉宝购买茶叶的款项，应该予以扣除。2017年1月以后由于刘玉宝擅自离职，公司多次电话联系未果。因此，艾诺公司没有义务继续向刘玉宝发放工资。刘玉宝也没有举证证明其在2017年1月份之后仍在公司上班的事实。2.刘玉宝的工资设定是根据双方签订的销售员合同与销售制度第三条第四项来的，销售额每佰万发壹仟元，贰佰万发贰任，以此类推，但达不到的，此前发放的工资将全部予以扣回。按照约定以及刘玉宝的销售额数据，刘玉宝只能领取18000元工资。刘玉宝认可收到2015年工资总额44220元，2016年艾诺公司向刘玉宝实际发放53640元，两年总计应扣回的工资为79860元，因此刘玉宝的第一项请求没有事实及法律依据。二、针对艾诺公司是否下欠刘玉宝业务费的问题。1.根据双方签订的销售员合同与销售制度第三条第一项、第六项约定，刘玉宝是没有达到结算业务的条件。至于刘玉宝签订的合同有没有达到可以退10%质保金的事实，艾诺公司认为举证责任在刘玉宝这一方。因此，其诉请不能得到支持。另外，在一审开庭过程中，刘玉宝代理人是认可合同约定为货款100%到帐为结算业务费的前提条件的，其只是辩称，在实际操作时，双方经合议按到款90%为结算条件，但却没有提供相应的证据来证明其说法。因此，应作为刘玉宝自认艾诺公司没有通过邮件向刘玉宝发过对账单，虽然刘玉宝提供的电脑截图显示，发件人邮箱名称为艾诺公司，但该邮箱是艾诺公司提供给所有业务员的一个公共邮箱，是向其他单位报价使用的。邮箱密码包括刘玉宝在内的所有业务员均知晓。邮件内容的表述方式不合常理，该份邮件完全是系刘玉宝自行登录向自已发送的，不能作为双方结算的依据。退一步讲，即使刘玉宝提供的邮件是真实的，所有的合同约定在实践操作中均作了更改。从6份合同的到款情况看也没有达到双方合同约定的结算业务费的条件。假设刘玉宝提供的所有证据都是真实的，刘玉宝也已多领取业务费23909.7元。因此刘玉宝的请求也不应得到支持。3.事实上刘玉宝称收到的30万元是收回的货款抵业务费的，并拿出了一张证明，认为艾诺公司已经认可收到吉林省松原石油化工股份有限公司货款30万元，并愿意将该30万元作为业务费付给刘玉宝。并陈述该证明系艾诺公司原股东罗华明出具，其应让罗华明出庭作证以证明该事实，否则刘玉宝就不能证明该证据的合法性，违法的证据即使是真实的，也不能作为裁判的依据。艾诺公司对该证明的真实性也提出了异议，要求对该证明中艾诺公司的印章的真实性及印盖与文字的形成先后顺序进行鉴定。三、艾诺公司认为，刘玉宝侵占艾诺公司货款30万元的行为已构成职务侵占罪。不论艾诺公司欠不欠刘玉宝业务费，均不影响刘玉宝的罪名成立，所以希望法院能将本案移送公安机关查处。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果有失公允，故提起上诉，请求：1.二审法院查清事实后发回重审或依法撤销原判，依法改判为驳回刘玉宝诉讼请求或将案件移送公安机关处理；2.本案审诉讼费用由刘玉宝承担。 被上诉人刘玉宝答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当维持原判。关于艾诺公司在上诉状中提到的工资、业务费的问题以及关于证明移送公安的问题，原审判决中关于工资、业务费以及证明移送公安方面认定正确。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、艾诺公司是否拖欠刘玉宝基本工资；二、艾诺公司是否拖欠刘玉宝提成费用。 第一，就基本工资。艾诺公司与刘玉宝签订的《杭州艾诺流体控制仪表有限公司销售合同与销售制度》中约定基本工资为1000元每月，但双方均一致确认，艾诺公司实际每月向刘玉宝支付的基本工资为4470元。艾诺公司主张多发部分应当在年终从业务费中扣回，但双方签订的合同中仅约定了第二年低于1000000元每年销售额的，将停发1000元/月的基本工资，已发放的基本工资将在年终从业务费结算扣回。而刘玉宝2016年销售额已经超过1000000元，艾诺公司又无其他证据证明可以在刘玉宝的年终提成中扣回已发放的工资，故原审法院以4470元作为刘玉宝月基本工资并无不当。刘玉宝于2015年1月1日入职，至2017年1月23日后与艾诺公司失联，故艾诺公司应当向刘玉宝发放共计25个月的基本工资，双方一致确认艾诺公司共计向刘玉宝发放工资22次，故艾诺公司还拖欠刘玉宝3个月基本工资。艾诺公司主张未支付2015年3月份工资及四月份工资少发480元，系抵扣刘玉宝让艾诺公司为其购买茶叶的茶叶款，对此，艾诺公司并无证据证明。故，艾诺公司应当向刘玉宝支付拖欠的基本工资为13890元。 第二，关于提成部分。双方当事人对刘玉宝2016年完成的销售额并无争议，双方争议的部分为：1.支付提成工资的条件；2.每一份合同的成本价；3.金额为1090400元的合同是否达到90%的回款；4.七份合同均以25%扣税是否合理。首先，根据《杭州艾诺流体控制仪表有限公司销售合同与销售制度》第三条第一项约定，当回款达到90%时，销售员业务费扣压质保金的50%，公司压款50%，但质保金全额回收时，公司全部结清销售员业务费。可见，艾诺公司向销售员支付提成的条件是回款达到90%，艾诺公司主张要全额回款才能支付提成，但是根据上述条文以及该合同第三条第六项，全额回款是公司全额支付销售提成的条件，故艾诺公司的该主张不能成立。其次，关于合同的成本价。一审中，刘玉宝就七份合同提交了《提成情况统计表》，其中列明了各份合同的成本价，一审庭审中，艾诺公司明确表示认可统计表中的成本价。二审中，艾诺公司否认刘玉宝主张的成本价，前后矛盾，且并未提供成本价的计算依据，也未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院以刘玉宝主张的成本价作为计算依据并无不当。再次，关于金额为1090400元的合同是否达到90%的回款。艾诺公司认为该份合同实际回款仅达60%，此后吉林省松原石油化工股份有限公司支付的30万元系刘玉宝私自扣留，并未打入公司帐户。对此，本院认为，根据刘玉宝提交的盖有艾诺公司公章的《证明》，公司同意将该30万元货款作为刘玉宝的业务费，由刘玉宝承兑该商业汇票。艾诺公司主张该《证明》中的公章系刘玉宝私刻，对此并未提供证据予以佐证。在劳动仲裁过程中，艾诺公司虽提出就公章的真实性进行鉴定，但并未按照鉴定部门规定的时间提交鉴定材料，也未预交鉴定费，故原审法院对艾诺公司的该主张不予采信并无不当，应当认定1090400元的合同已经达到90%的回款。最后，关于七份合同均以25%扣税是否合理的问题。根据《杭州艾诺流体控制仪表有限公司销售合同与销售制度》第三条第六项规定，公司收取超价部份20%作为交税费用，出厂价1.5倍以上部分收取30%作为交税费用，出厂价在20万以下签订的合同超价部分收取20%作为交税费用。刘玉宝签订的七份合同中只有出厂价为417990元的合同出厂价超过20万元。故根据上述条文的约定，只有出厂价为417990元的合同中差价部分超出出厂价1.5倍的部分按照30%计算税费，其余差价均按照20%计算税费。经核实，按照合同约定计算的销售提成高于刘玉宝主张的销售提成，原审法院以刘玉宝主张的差价部分25%作为扣税标准计算销售提成并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州艾诺流体控制仪表有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张一文 审 判 员 徐 丹 审 判 员 毕克来 二〇一八年八月二十日 法官助理 赵 勤 书 记 员 何英杰