浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙衢民终字第517号上诉人（原审被告）：朱致寅。委托代理人：黄广，浙江中桥律师事务所律师。委托代理人：姜明，浙江中桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛正喜。委托代理人：张理，浙江三衢律师事务所律师。上诉人朱致寅为与被上诉人毛正喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。原审法院审理认定：2012年3月，被告的父亲让原告去被告的工地帮被告做工。同月15日，原告在工地上站在可移动的架子上装螺帽时，不慎从架子上摔落受伤。原告受伤后随即被送往江山桃源骨科医院住院治疗，同年4月7日出院。2013年5月16日原告再次前往江山桃源骨科医院住院治疗，同月22日出院。出院后原告门诊治疗一次。原告住院的医疗费由被告支付。2015年5月28日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告伤情构成九级伤残，需伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日，共花鉴定费2040元。现原告诉至法院。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求误工费变更为23855.40元，不主张护理费，变更后要求被告赔偿损失合计92329.92元（含精神损害抚慰金）。原审法院审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受雇为被告做工，双方形成个人劳务关系。被告雇佣他人从事高处作业时未采取安全防护措施和保障义务，致事故发生。原告在从事高处作业过程中自身未尽安全注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错。根据双方的过错程度，法院认为被告应承担60%的责任，原告自负40%的责任。原告的损失，法院认定如下：住院伙食补助费900元、营养费2700元、误工费23855.40元、残疾赔偿金77492元、鉴定费2040元，合计106987.40元，被告承担60%的赔偿责任即64192.44元；根据原告受损害的程度、双方的过错和本地的经济水平等，法院酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告朱致寅赔偿原告毛正喜因伤造成的损失合计70192.44元（含精神损害抚慰金6000元），限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告毛正喜的其他诉讼请求。如果被告未按上述指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2108元，减半收取1054元，由原告毛正喜负担277元，被告朱致寅负担777元。判决后，上诉人朱致寅不服，向本院提起上诉称：一、撤销浙江省常山县人民法院（2015）衢常民初字第317号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案上诉人与被上诉人之间根本没有个人劳务关系的事实存在。因为上诉人不仅不知道被上诉人所说的建设工地的地点、名称、工作内容，也不是被上诉人所说的建设工地的承揽人，更没有雇佣被上诉人做工。上诉人知道被上诉人受伤，是因为被上诉人打电话给上诉人，告诉上诉人他在衢州市人民医院急诊，想用上诉人的车把他从衢州市人民医院送到江山市桃源骨科医院治疗，上诉人是被上诉人的外甥，在接到被上诉人的电话后立即赶到衢州市人民医院，见被上诉人一个人坐在门诊大楼门口，也没多想，就按被上诉人的意思将被上诉人用车送到江山市桃源骨科医院。在接到电话之前，上诉人根本不知道被上诉人是被谁送到衢州市人民医院的。到了江山市桃源骨科医院之后，因为被上诉人说家里没钱，希望向上诉人借些钱，因为上诉人与被上诉人是舅甥关系，上诉人通过银联商务签约单刷卡借款给被上诉人支付了住院费用。之后，被上诉人又以行动不便为由，叫上诉人帮其代办农保报销手续也是因为舅甥关系。因此上诉人为被上诉人提供上述帮助，都是因为舅甥关系，是舅甥间的善意辅助而非自认责任。2、证人毛某甲的证言（一审证据6）根本不能认定被上诉人受雇于上诉人。因为毛某甲陈述说，其到建设工地做工是被上诉人叫去的，其认为上诉人是工地老板是听被上诉人说的。直至被上诉人受伤，毛某甲也没有提到与上诉人有过接触。一审庭审中，毛某甲自己都不清楚受雇于谁，在哪个建设工地做工，其如何能明确的称述是上诉人开车把被上诉人送医院去的？3、谈话笔录（一审证据5）不真实，毛某乙、毛某丙、王某均为被上诉人的特殊关系亲属，与被上诉人有利害关系。三人的笔录与被上诉人在庭审中的回答不一致。一审以此不确切的听说，认为证据能够相互印证，形成证据链，是不尊重客观事实的错误认定。二、一审程序适用错误。1、证人应当出庭作证，接受诉讼当事人的询问和质询。证人毛某乙、毛某丙、王某既然能到一审法院作谈话笔录，那么出庭作证应当没有民事诉讼法第七十三条规定的障碍。2、一审以谈话笔录替代证人出庭作证，必然导致诉讼当事人无法通过庭审程序对证人发问、质证，从程序上剥夺了诉讼当事人的诉讼权利。三、被上诉人主张权利诉讼时效已经超过。人身损害的诉讼时效，自伤害发生之日起为一年。被上诉人自2012年3月15日至衢州市人民医院就诊，后转至江山市桃源骨科医院住院，出院日期为2012年4月7日，从该天起算至2013年5月16日再次入院拆除内固定，至2013年5月22日出院，且不论此期间是否诉讼时效超过，但从2013年5月22日出院至建休半个月后的2013年6月6日，被上诉人起诉材料中没有其他医疗治疗未终结的证明材料，那么从2013年6月7日起开始计算诉讼时效，则至2014年6月8日止，诉讼时效已经超过。因此，被上诉人因诉讼时效已经过，已经丧失胜诉权。综上，上诉人认为，一审法院错误认定上诉人与被上诉人存在个人劳务关系，在证人作证程序上剥夺诉讼当事人向证人发问、质证的诉讼权利之下，一审判决事实认定错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人为维护自身合法权益和法律尊严，恳请二审法院本着有错必纠的原则，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人毛正喜答辩称：一、一审认定事实正确，上诉人的陈述与客观事实不符。（一）上诉人是答辩人的亲外甥，其母亲是答辩人的亲大姐。答辩人本来在青石镇青石板厂务工，由于上诉人在衢州的西区承揽的施工项目要抓紧竣工验收赶工期，上诉人的父亲朱云祥2012年3月12日傍晚到答辩人家中，要求答辩人为上诉人做几天工。答辩人碍于情面答应，次日上诉人就用私家车将答辩人搭乘到西区的工地。因为答辩人是临时帮忙，又是亲外甥的工地，就没有注意到该工地的项目名称。3月13日、14日做了两天之后，由于人手不够，在工地上具体负责的上诉人的哥哥朱致安要求答辩人再为他叫几个人帮忙。3月15日答辩人叫了在青石镇石板厂做工的毛某甲一并乘坐上诉人的小车到其衢州的工地做工。毛某甲在地下车库的天花板上钻洞，答辩人拧螺帽。当天下午两点多答辩人从脚手架上摔下致伤。朱致安立马打电话通知上诉人，上诉人赶到现场后用小车将答辩人送到衢州市人民医院。上诉人在上诉状中说：“答辩人在衢州市人民医院打电话给他，他赶到医院见答辩人一个人坐在台阶上”是错误的。答辩人的脚已经是粉碎性骨折，不可能一个人去衢州市人民医院的。（二）到市人民医院后上诉人只为答辩人拍了一张片，随即又将答辩人送到江山市桃源骨科医院住院治疗。直至答辩人出院都是上诉人雇人护理答辩人的。答辩人住院期间的医药费、护理费等全部都是由上诉人支付的，关于农村合作医疗报销事宜，也是答辩人将身份证给上诉人，由上诉人去办理的。至于报销手续及金额，答辩人都不知情。上诉人私下以答辩人的名义办理的存折答辩人也是不知情的。（三）2013年5月16日答辩人二次手术取内固定物时，也是上诉人送答辩人去江山市桃源骨科医院的并支付了相关的医疗费用。发票单据都被上诉人拿走。（四）在答辩人受伤的几年里。因答辩人无法做工，上诉人会陆续给答辩人一些生活补助费。2014年5月26日答辩人左腿伤痛复发，又去了桃源骨科医院复查。因为舅甥关系答辩人伤后的后续务工补助一直未解决。直至2015年5月答辩人还不能正常劳动，2015年5月15日到衢州天恒司法鉴定所进行伤残评定，5月28日天恒司法鉴定所出具鉴定结论为构成九级伤残。（五）答辩人受伤后不存在向上诉人借钱的事实。（六）上诉人持答辩人身份证去办理农保报销，其另行开立银行账户将社保打入该账户的报销来的钱利用答辩人的身份证于2012年7月13日从外地取走该钱，8月才将身份证还给了答辩人。第二次的住院发票上诉人拿走之后没有向答辩人拿身份证，造成了这次医药费至今没有任何人报销的客观事实。（七）证人毛某甲在法庭上的作证是实事求是的。（八）证人毛某乙、毛某丙、王某与答辩人是有特殊关系的亲属，同样与上诉人也具有亲戚关系。二、一审程序合法，不存在违法的情形。证人毛某乙、毛某丙、王某在答辩人向法庭申请其出庭作证的前提下，因该三人家中有事，与开庭时间有冲突，而自行向法院要求在有空余的时间到法院作谈话笔录，这并不违法。三、上诉人认为答辩人主张权利的诉讼时效已超过是不能成立。首先，答辩人第二次手术出院的时间是2013年5月22日，出院后6天拆线是当年5月28日，休息半个月是同年6月12日。但在一年内的2014年5月25日答辩人旧伤伤痛复发去医院复查，时效中断。此后答辩人一直为伤情所困扰而不能正常工作劳动。在2015年5月28日鉴定结果出来后，答辩人才最终确定损失的情况。伤残鉴定结论作出前不存在诉讼时效的问题。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审中上诉人也未提及诉讼时效问题。故答辩人请求二审法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人均未提供新的证据材料。经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为双方是否存在劳务关系，上诉人主张与被上诉人之间不存在个人劳务关系，被上诉人在一审时提供毛某甲的证人证言，毛某乙、毛某丙、王某的谈话笔录，结合上诉人一直为被上诉人支付医疗费且上诉人代办报销等事实，足以认定双方存在劳务关系。被上诉人系在提供劳务时受伤。上诉人未提供足以反驳的证据，应承担不利的法律后果。上诉人称被上诉人无法说出工地名称等，但被上诉人已经陈述工地所处的位置，如何去工地以及如何受伤的事实，上诉人仅以此为由否认劳务关系存在的事实，依据不足。上诉人在一审中未提起诉讼时效抗辩，其在二审中主张被上诉人起诉已超过诉讼时效，不符合法律规定，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1555元，由上诉人朱致寅负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆忠新代理审判员  郑一珺代理审判员  袁凤良二〇一五年十月二十九日书 记 员  叶思俊