浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终1539号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶里春，男，1976年4月17日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市万年县，现住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：王徐萍、俞志炎，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司。住所地：浙江省桐庐县城大奇山路**影城嘉园****。 负责人：董伟庆，该分公司经理。 委托诉讼代理人：章敏，浙江合强律师事务所律师。 上诉人叶里春因与被上诉人浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司（以下简称龙兴桐庐分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年11月26日，叶里春、龙兴桐庐分公司签订一份《木工承包协议》，约定龙兴桐庐分公司将桐庐县分水镇城乡供水一期中的木工部分以包工包料的方式分包给叶里春施工。承包价格：综合池、污泥脱水池和废水池、污泥浓缩池、污泥平衡池、加药房、生产附属用房的砼墙及梁板柱、按制模立面展开面积单价136元/㎡（含劳保费、安全费、场内二次搬运费、技术措施费、群体平均价等全部费用），钢管代替方木单价120元/㎡。结算及付款方式：1、本协议签订一周内，缴纳2万元保证金；2、每月由专职考勤员记录汇总工资表，每月支付60%生活费，但所支付工资款只作为在承包价款范围内的预付凭证，超过承包价款以外的工资由叶里春自行负责支付；3、承包价款范围内的余款及履约保证金在主体验收后六个月内付清；4、经验收因该工种原因造成工程达不到合格的或未完成本协议工程量的按已完成工程量的60%予以结算，保证金不予退还。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，叶里春组织人员进场施工，该工程于2015年9月8日主体验收合格。龙兴桐庐分公司已陆续支付工程款及代为支付民工工资合计2793719元。叶里春于2016年11月2日起诉至原审法院，请求：1、判令龙兴桐庐分公司支付工程款947591.52元；2、本案诉讼费由龙兴桐庐分公司承担。在审理中，龙兴桐庐分公司提出反诉请求：1、判令叶里春返还龙兴桐庐分公司工程款1765730元；2、本案诉讼费用由叶里春承担。 原审法院另查明，叶里春、龙兴桐庐分公司之间签订的《木工承包协议》已经原审法院（2016）浙0122民初5005号生效民事判决确认无效。 原审中，根据叶里春的申请，原审法院委托浙江中达工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定，该公司于2017年9月19日出具报告，鉴定意见为：1、《木工承包协议》已被人民法院的生效判决裁定为无效，如果《木工承包协议》的结算单价依然被人民法院裁定为可以采用，当事人双方仅对“制模立面展开面积”的如何计量有争议，我司的鉴定意见如下：由于当事人不能举证用于计算“制模立面展开面积”的实际制模立面图，本次鉴定将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”计算工程量，乘以合同单价鉴定木工造价，则本工程木工部分的结算造价为(15631.85-13583.85)㎡×136元/㎡+13583.85㎡×120元/㎡=1908590元，具体明细详见附件1。2、《木工承包协议》已被人民法院的生效判决裁定为无效，如果《木工承包协议》约定的结算单价也被人民法院裁定不能采用，我司的鉴定意见如下：按照浙江省建设工程2010版计价依据鉴定，工程量以模板与混凝土接触面积计量，单价按定额含量和相关信息价计价，本工程木工部分的结算造价为1027989元，具体明细详见附件2。 原审法院认为：叶里春、龙兴桐庐分公司之间签订的《木工承包协议》，因叶里春不具备承揽木工建设的资质，违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该协议的约定对当事人自始不具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”该规定中“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方式和计价标准的约定计取工程价款。根据浙江中达工程造价事务所有限公司的第一种鉴定意见，叶里春不能举证木工承包协议中约定的“制模立面展开面积”的实际制模立面图，从而无法计算“制模立面展开面积”，故而将“模板与立面混凝土接触面积”视同于木工承包协议中的“制模立面展开面积”计算工程量。该项鉴定结论所依据的计算方式并不是木工承包协议中约定的工程款计价方式，不属于司法解释中可以参照的约定。因此，依据浙江中达工程造价事务所有限公司的第二项鉴定意见，案涉工程木工部分的结算造价为1027989元。龙兴桐庐分公司向叶里春已支付的款项合计2793719元，已超出鉴定意见确认的工程造价，叶里春应予以返还。叶里春在第二次庭审中提出要求调取全部案涉工程图纸并申请重新鉴定，因浙江中达工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭接受了质询。根据上述规定第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应提出证据证明存在规定的四种情形之一，叶里春提出的重新鉴定的事由不符合法律规定，故不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，于2018年1月12日判决：一、叶里春返还龙兴桐庐分公司工程款1765730元；二、驳回叶里春的本诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本诉案件受理费13276元，减半收取计6638元，由叶里春负担。反诉案件受理费20692元，减半收取计10346元，保全费5000元，合计15346元，由叶里春负担。叶里春于判决生效之日起十五日内向原审法院交纳应负担的案件受理费；龙兴桐庐分公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，叶里春不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，导致最终判决结果错误，应依法予以纠正。理由如下：一、一审法院对浙江中达工程造价事务所有限公司出具的司法鉴定意见书予以认定，并采纳此意见书中第二项鉴定意见，认定案涉工程木工部分的结算造价为1027989元属于事实认定错误。1、浙江中达工程造价事务所有限公司出具的鉴定意见书存在明显的事实认定不清，计算依据不足等问题，所确定的案涉工程的面积、范围、价格、工程量均是错误的，从而导致该报告书不论是第一项鉴定结论，还是第二项鉴定结论均与案件事实不相符合，不能全面客观、公平合理地反映案件情况，不能作为案件审理的依据。主要理由是：(1)工程量的计算依据不足，与实际不符。浙江中达工程造价事务所有限公司在对案涉工程进行鉴定的过程中，明知当事人提交的施工图纸(尚缺部分图纸)不完整，且遗漏工程范围(室外部分)，仍然出具鉴定报告书，该份鉴定报告的出具依据不完整的工程资料，必然导致工程量计量的不准确，鉴定结论的不科学。龙兴桐庐分公司作为案涉木工工程的发包人，本应对全部施工图纸的完整性负有保管义务，但龙兴桐庐分公司在案件审理过程中不予提供相应施工图纸，叶里春在申请一审法院调取后，图纸仍不完整，致使鉴定无法完整进行，结论错误。之后，叶里春依法向一审法院提出了向案涉工程的设计单位调取案涉工程全部图纸的申请，并且提出了重新鉴定申请，但一审法院对叶里春的合理请求不予准允，导致工程量与实际情况严重不符。叶里春实际完成工程量为27280.82㎡，该工程量是叶里春严格按照工程图纸施工完工后，通过叶里春与龙兴桐庐分公司认可的案涉工程的计量人员胡宝龙现场实量而得出的。关于胡宝龙能否代表龙兴桐庐分公司进行工程量结算的问题，龙兴桐庐分公司在第一次庭审中认可胡宝龙是“外聘的针对案涉工程的计量人员”，其对工程计量是经过龙兴桐庐分公司授权的，其核对并认可的工程量应对龙兴桐庐分公司产生法律效力。且根据《木工承包协议》第五条，结算方式生活费每月支付60％，根据龙兴桐庐分公司一审提供的付款凭证，到目前为止龙兴桐庐分公司按实际工程量大约支付了70％的工程款，叶里春每次申报进度款时,均由胡宝龙进行工程量的核实，龙兴桐庐分公司也都予以认可。叶里春完成实际工程量27280.82㎡的计量，也与案涉工程建设单位桐庐县城市建设投资集团有限公司负责人徐军民与龙兴桐庐分公司核对一致的“技术措施项目清单及计价表”所记载的工程量27642.63(不包括非叶里春施工的护坡面积)基本相符。另外，作为司法鉴定意见书证据材料之一的龙兴桐庐分公司提交的对沈士炎的调查笔录，沈士炎作为带班人员，其在工地上只工作了约一年左右时间，并没有在整个工程中带班，其经手的工程量就有16000㎡,2014年11月24日到2015年5月3日的工程为14300．723㎡。其带班期间产生的直接费用就有近90万元，而鉴定意见书中整个的工程价款却只有1027989元。(2)鉴定报告对工程价格的计算完全偏离了叶里春与龙兴桐庐分公司签订的《木工承包协议》的约定，是完全错误的。《木工承包协议》已对工程所涉及的综合池、污泥脱水池和废水池、污泥浓缩池、污泥平衡池、加药房、生产附属用房的砼墙及梁板柱的工程量单价进行了约定，即按制模立面展开面积单价136元/㎡，钢管代替方木120元/㎡。这一单价龙兴公司在2016年11月26日的第一次庭审中都是认可的。双方均是按照这个价格操作的，龙兴桐庐分公司也均是按照这个价格支付进度款的。部分室外工程单价虽然在协议中没有约定，但双方口头约定也是参照协议单价的，所以工程价款的计算应以协议约定单价×实际工程量即可得出，鉴定报告虽然采用了按接触面积计算工程量，但单价却没有采纳协议约定单价，是错误的。关于工程量计算方式问题，鉴定报告第一项鉴定意见将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”没有依据，与协议不符。根据浙江省建设工程2010版计价依据，木工工程量的计算应以模板与混凝土接触面积计量，而相关建筑规范中并没有“制模立面展开面积”的规定，所以“模板与立面混凝土接触面积”与“制模立面展开面积”是两个不同的概念，鉴定机构凭主观认为“由于水平面的模板展开面积没有在《木工承包协议》中约定单独结算，应视同于制模立面展开面积单价中已综合了水平面的模板接触面积的费用”的认定是错误的。如果按鉴定机构的“模板与立面混凝土接触面积”视同于“制模立面展开面积”，将抹掉叶里春很多的工作成果。关于何为协议中的“制模立面展开面积”，因为国家建筑规范中没有这一概念，且鉴定机构也没有做出有说服力的解释，龙兴桐庐分公司作为协议的起草人，对其提供的格式条款内容有义务作出解释和说明。(3)一审法院在审理案涉工程的施工范围及工程量时，还遗漏了室外工程木工工程量的计算。龙兴公司提交的与建设单位核对一致的工程中标文书中计算的室外工程面积为1536．53㎡，该部分工程虽然在双方签订的协议中没有包括，但在实际施工过程中由叶里春负责施工，实际完成工程量为546．38㎡。这一事实在一审叶里春提供的证据2、龙兴桐庐分公司提供的证据4以及龙兴桐庐分公司在第一次庭审中予以认可。一审中龙兴桐庐分公司仅认为“很多施工是在合同范围之外的，这部分价格和合同约定的价格是有出入的”，“室外单价没有约定”，但一审法院没有对该部分工程量进行确认。(4)对于钢管代替方木的模板工程量计算依据，因案涉工程早己于2015年9月8日进行了立体验收，龙兴桐庐分公司仅提供了几张照片，并不能认定钢管代替方木的模板与立面混凝土接触面积为13583．85㎡，且鉴定结论中“池壁部分钢管代替方木接触面积13583．85㎡，模板与立面混凝土接触面积也为13583．85㎡”，如两者相符，案涉工程的工程造价应为接触面积×合同约定单价，即为真实的工程款金额。二、一审法院认为本案不适用最高院司法解释属于适用法律不当。本案案涉工程的价款结算完全符合《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持”。在本案中，叶里春与龙兴桐庐分公司之间签订的《木工承包协议》虽经法院认定无效，但因为协议中对工程价款的结算单价、计价方式均有明确约定，即工程单价为136元/㎡，钢管代替方木120元/㎡。工程量的确定严格按照建筑行业规范标准，以模板与混凝土接触面积计算。且案涉工程已经过竣工验收合格并投入使用，叶里春要求依据该司法解释“参照合同约定支付工程价款”是符合法律规定的。而一审法院抛开双方约定的价格，另行认定单价进行工程款的结算，有违《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神。三、一审法院程序违法，侵害了叶里春的合法权益。一审案件的审理过程中，叶里春认为司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，从而提出了要求调查取证和重新鉴定的书面申请，而一审法院对叶里春的合理要求不予采纳。同时，因本案龙兴桐庐分公司为无独立法人资格，无资金来源的有限公司分公司，其作为单独的诉讼主体无力承担法律责任，且诉请协议无效的主体是其母公司浙江龙兴建设工程有限公司，叶里春依法向一审法院申请追加龙兴桐庐分公司的母公司为共同被告，该合理诉求也没有得到支持，在诉讼程序上剥夺了叶里春应享有的诉讼权利，程序违法。综上，请求二审法院1、撤销原判，依法改判龙兴桐庐分公司支付叶里春工程款947591.52元，并驳回龙兴桐庐分公司的全部诉讼请求；2、由龙兴桐庐分公司承担一、二审诉讼费用。 上诉人叶里春在二审中提交以下证据：1、2015年分水自来水厂总面积及清单13页，证明案涉的分水供水一期工程（分水自来水厂）由沈士炎带班施工（2015年）的总面积为17252.67平方米及各班组施工的具体工程量；2、2015年分水自来水厂付出工资情况及清单11页，证明案涉的分水供水一期工程（分水自来水厂）由沈士炎带班施工期间（2015）支出的工资数及具体各班组清单，不包括沈士炎自己的工资在内，共计支出855686元；3、工资单及付款明细各1页，证明喻阳明代办期间（2014）支付给其的带班工资61200元及由其经手支付的各种零星款项计118000元的事实；4、付款明细3页，证明由喻阳明（2014）经手支付给江启辉182766元、段德春158000元、段汉庆190000元的事实；5、人民调解协议书、付款明细、收条各1页，证明尚欠华正望的部分款项经分水镇人民调解委员会调解处理的事实，共计支付203000元；6、人民调解协议书、收条各1页，证明经分水镇人民调解委员会再次调解，另行补偿给华正望6000元的事实；7、模板方档清单、营业执照各1页，证明叶里春为案涉工程向王月富经营的桐庐月富木材有限公司购买模板、方档共计734062元的事实；8、罗杆、三形夹清单及营业执照各1页，证明叶里春为案涉工程需要向方群华经营的桐庐县桐君街道群华五金商店购买罗杆、三形夹计115000元的事实。上述证据1-8证明上诉人已经支付人工工资、材料费等费用300多万元，鉴定结论与客观实际差距甚大。（以上证据均提交复印件） 被上诉人龙兴桐庐分公司在二审中辩称：一、关于案件事实的认定。虽然浙江中达工程造价事务所有限公司对案涉工程木工部分的结算造价有两项司法鉴定意见，但是鉴定部门对这两项鉴定意见都分别阐明了适用条件。鉴定意见中的第二项1027989元结算造价的结论，在鉴定报告书中明确阐明在《木工承包协议》已被人民法院的生效判决裁定为无效，如果《木工承包协议》约定的结算单价也被人民法院确定不能采用，则按照浙江省建设工程2010版计价依据鉴定，工程量以模板与混凝土接触面积计量，单价按定额含量和相关信息价计价。这是最常见的工程造价鉴定方式，不仅完全符合我国法律规范，而且在双方争议不能协商解决的情况下，最能全面客观、公平合理地反映案件事实。因此，原审判决对鉴定意见的第二项结论所作的认定，具有充分的事实根据和法律依据，认定事实准确，证据充分。二、法律适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”适用该条款的前提是合同虽然无效，但是工程经竣工验收合格，而且合同约定的工程价款或者计价方式、计价标准必须是明确无争议。本案中，双方至始至终对承包协议第四条第4项约定的136元/㎡的单价究竟是制模立面展开面积的单价，还是模板与所有混凝土的接触面积单价存在着极大的争议。为此，龙兴桐庐分公司在原审时提供了大量证据证明136元/㎡的单价并非叶里春主张的模板与混凝土接触面积单价。原判认为，第一项鉴定结论将“模板与立面混凝土接触面积”视同于承包协议中的“制模立面展开面积”计算工程量，该鉴定结论所依据的计算方式并不是承包协议中约定的工程款计价方式，不属于司法解释中可以参照的约定。因此，原判决采用鉴定部门按照浙江省建设工程2010版计价依据得出的鉴定结论进行实体判决，是正确理解和适用了我国现行法律、法规的相关规定。在工程结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求不予支持。三、原审程序合法。浙江中达工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告是根据叶里春的申请，双方一致同意由法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作出的鉴定结论。而且，在整个鉴定过程中，鉴定部门召集双方人员到现场进行踏勘，收集了大量与鉴定相关的证明材料，而且对送鉴资料的完整性、真实性、合法性进行了确认。对于各方提出的质疑，鉴定人员也出庭接受质询。所以，原审法院根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定不予准许叶里春重新鉴定的申请，不违反任何法定程序。同时，“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼证据最核心的一项规则，尤其是对于叶里春向原审法院要求调查取证的申请，原审法院也已经向桐庐县城市投资有限公司、桐庐县建设局档案室调取了与案涉木工工程有关的证明材料，不存在原审法院对叶里春的“合理要求”不予采纳的情况。因此，原审判决在程序上充分地保障了各方当事人的诉讼权利，根本不存在程序违法之说。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决得当，故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 被上诉人龙兴桐庐分公司在二审中未提交新证据。 上诉人叶里春在二审中提交的证据，经出示，被上诉人龙兴桐庐分公司认为该8组证据中除证据7王月富书写清单以外，其余证据形成时间均在一审审理期间，已经客观存在，不属于二审新证据，但同意发表质证意见：对证据1的真实性有异议，认为来源不明确，无任何签名，唯有第二页上有“沈士荣”的签字，但与叶里春所说的“沈士炎”明显不同，故对真实性有异议。对合法性有异议，即便根据叶里春所说由沈士炎带班列举清单，沈士炎也是叶里春一方的施工班组人员，与本案具有利害关系，故对该证据合法性有异议。对证明对象有异议，叶里春列明施工面积并未经过龙兴桐庐分公司审核，而是叶里春单方列举清单，不能用于证明本案客观事实。证据1的第4-9页是复印件，并不是原件；对证据2的真实性、合法性、证明对象均有异议，质证意见与证据1相同；对证据3的真实性、合法性、证明对象龙兴桐庐分公司均有异议，质证意见与证据1相同。另，喻阳明签字的工资单真实性无法确认，领取的是哪个项目的工资并未表明，故对关联性也有异议；龙兴桐庐分公司对证据4的真实性、合法性、证明对象均有异议，质证意见与证据1相同。另，该证据上没有任何人签名，龙兴桐庐分公司也不清楚是谁在什么项目上领取工资；龙兴桐庐分公司对证据5的关联性有异议，认为只能证明叶里春尚欠华正望部分款项，与本案双方讼争案件无任何关联；对证据6，龙兴桐庐分公司认为证据内容中只能反映叶里春另行补偿给华正望6000元，与本案无任何关联；龙兴桐庐分公司对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为王月富书写的清单是否其本人书写并不清楚，且也是复印件，真实性有异议；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据1中有部分证据为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认，不能证明上诉人的证明对象；证据2系上诉人单方出具，未得到被上诉人龙兴桐庐分公司的确认，不能证明上诉人的证明对象；证据3、4的真实性均无法确认，本院不予采纳；对证据5、6的真实性予以确认；证据7为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据8的真实性无法核实，不予确认。 二审中，叶里春向本院申请向浙江省水利水电勘测设计院调取全部完整的施工图纸及变更后的图纸，并对案涉工程价款重新进行鉴定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”；第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七天。”根据上述法律及司法解释规定，叶里春作为本案的原审本诉原告在本案中诉请主张工程价款，其应对所提之诉讼请求负有举证责任，且该举证责任应当在规定的时间内及时行使。而根据叶里春在二审中的陈述，其手中持有所申请调取的全部图纸，只是完工后仍了。故叶里春所申请调取的证据并非是其不能自行收集的证据，不属于人民法院必须调查取证的范围，其无法提供图纸，应对此承担举证不能的不利后果；其次，向人民法院申请调查取证，应当在规定的举证期限内进行，叶里春在鉴定前向原审法院申请向桐庐城市建设投资有限公司调取相关验收资料，原审法院已经予以了调取并提交鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构根据双方提供的证据，多次征询意见，并于2017年9月19日出了《工程造价咨询报告书》。叶里春在鉴定结果出具后又向原审法院申请向浙江省水利水电勘测设计院调查取证，并进行重新鉴定。叶里春怠于行使诉讼权利，未在举证期限内及时举证，不利后果应由其自行承担。原审法院对其申请不予准许，不存在程序违法的情形。本院对叶里春在二审中提出的调查取证申请及重新鉴定申请亦不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，龙兴桐庐分公司与叶里春于2014年11月26日签订的《木工承包协议》已被生效的（2016）浙0122民初5005号民事判决确认无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款。本案中，双方签订的《木工承包协议》第四、“承包价格”中约定“综合池、污泥脱水池和废水池、污泥浓缩池、污泥平衡池、加药房、生产附属用房的砼墙及梁板柱、按制模立面展开面积单价136元/㎡（含劳保费、安全费、场内二次搬运费、技术措施费、群体平均价等全部费用），钢管代替方木单价120元/㎡。”因双方对工程造价存在较大争议，故原审法院根据叶里春的申请，依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程价款进行了鉴定，浙江中达工程造价事务所有限公司出具了浙中达审（2017）137号《鉴定意见书》，经审查，该《鉴定意见书》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭接受了质询，故对该《鉴定意见书》应予确认。《鉴定意见书》中给予了两项鉴定意见，一是如《木工承包协议》的结算单价可以采用的情形下，由于双方不能举证用于计算“制模立面展开面积”的实际制模立面图，故将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”计算工程量，据此，木工部分结算造价为1908590元；而是如《木工承包协议》的结算单价不能采用，则应按照浙江省建设工程2010版计价依据鉴定，工程量以模板与混凝土接触面积计量，单价按定额含量和相关信息价计价，据此，木工部分结算造价为1027989元。上述两种鉴定意见存在差别的原因即在于《木工承包协议》约定的结算单价是否能作为本案判决的依据。根据《鉴定意见书》及鉴定人员出庭接受质询中的陈述，模板“接触面积”和“展开面面积”是两个不同的概念，叶里春主张“接触面积”就是双方约定的“展开面积”没有提供证据证明。而在本案中，因双方均无法提供实际施工的“模板配板图”，故而无法计算合同约定的展开面积。在此情形下，合同中约定的单价即136元/㎡和120元/㎡已经失去了参照的条件。鉴定中的第一种意见将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”计算工程量，已经脱离了《木工承包协议》中的计价方法，该种鉴定意见以不符合《木工承包协议》的计价方法为依据，采用与此不相对应的合同单价即136元/㎡和120元/㎡，根据量、价对应的原则，所计算得出的木工部分结算造价1908590元也是缺乏依据的和不科学的，不应被采用。而第二种鉴定意见，虽然没有采用合同单价，而是按定额含量和相关信息价计价，以模板与混凝土接触面积计量，其计算方法符合量、价对应的原则，较为公平合理。故原审法院以第二种鉴定意见作为本案判决依据并无不当。按此计算，叶里春尚需返还龙兴桐庐分公司工程款1765730元，叶里春上诉以龙兴桐庐分公司无诉讼主体资格，不能独立承担法律责任为由，认为原审未追加其母公司浙江龙兴建设工程有限公司程序违法的理由不成立，本院不予采纳。叶里春的上诉请求均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28507元，由叶里春负担（叶里春已向本院预缴上诉案件受理费33968元，叶里春应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费5461元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年八月六日 书记员 袁其伟