黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑05民终197号上诉人（原审被告）：饶河县宏旭房地产开发有限公司。法定代表人：宋永刚。委托诉讼代理人：付强。委托诉讼代理人：任士凯，黑龙江省龙之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶河县东疆建筑工程有限公司。法定代表人：周秀华。委托诉讼代理人：冯振宝。委托诉讼代理人：全文军。上诉人饶河县宏旭房地产开发有限公司（以下简称宏旭房地产公司）因与被上诉人饶河县东疆建筑工程有限公司（以下简称东疆建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省饶河县人民法院（2016）黑0524民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏旭房地产公司委托诉讼代理人付强、任士凯、被上诉人东疆建筑公司委托诉讼代理人冯振宝、全文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏旭房地产公司上诉请求：一、请求撤销饶河县人民法院（2016）黑0524民初736号民事判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：宏旭房地产公司和东疆建筑公司建设工程承包合同约定的竣工时间为2013年11月30日前，但东疆建筑公司至2015年7月21日尚有未完工程，且楼层高未按图纸施工。双方对账时约定工程验收合格后，宏旭房地产公司将剩余工程款以双方约定的用所建楼房抵顶剩余工程款。因东疆建筑公司剩余工程至今未完工，且其明确表示不再施工，宏旭房地产公司应将剩余工程的工程款予以扣除。东疆建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求：维持原判。东疆建筑公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令宏旭房地产公司立即给付工程款1997225元，工程保证金470000元，利息人民币642432.21元，赔偿东疆建筑公司的损失318618元，合计3428275.21元；二、继续支付上述工程款及保证金利息至本息还清时止；三、判令宏旭房地产公司承担本案诉讼费用、保全费用及其他费用。一审法院认定事实：卢志华系东疆建筑公司负责春天花园小区建设工程的项目部经理，付强系宏旭房地产公司的项目部经理。2013年5月27日，付强与卢志华签订建筑工程承包合同。双方约定:饶河县春天花园小区由东疆建筑公司按春天花园小区1.2.3.4#楼施工图全部内容（室内装修毛坯房，车库、楼梯间按图施工）进行施工。开工时间为2013年5月28日，竣工时间为2013年11月30日前。4#楼如有特殊情况工期顺延。工程承包价格：住宅楼1、2、3#每平方米1350元；春天花园小区住宅2、3#楼车库每平方米1350元；1#楼商服框架结构高3.6米，四号楼一楼层高4米，2-3楼层高3.6米，框架每平方米1650元；地下室每平方米1650元。拨款方式：1、2#楼基础完工后，宏旭房地产公司以1#楼1至4单元32户住宅楼2784㎡×2730元=7600320元拨付给东疆建筑公司为工程款。工程竣工后2个月内把所欠余款付清，如不能付清，可按月利率2%计息，直到付清为止。合同第六项约定质量保证金按照工程总造价3%预留，质量保证金滞留时间为2013年11月30日至2015年12月1日；第七项约定建筑工程营业税金由东疆建筑公司承担，由宏旭房地产公司代缴。合同签订后，东疆建筑公司开始对1、2、3号楼进行施工。有关竣工时间，庭审中东疆建筑公司称2014年6月1日竣工，宏旭房地产公司称该工程至今未竣工，且有未完工程，但双方当事人均未提供证据。该工程至今尚未验收，没有预售许可证。庭审中宏旭房地产公司自称东疆建筑公司于2014年8月将1、2、3号楼以口头方式进行交付，且住户已经实际入住。2015年7月21日，卢志华与付强签订对账证明一份，双方约定，工程总造价为16453751元，付出工程款总计15255226元，剩余工程款1198525元。东疆建筑公司的法定代表人周秀华与宏旭房地产公司的法定代表人宋永刚在见证人处签字。庭审中，东疆建筑公司称宏旭房地产公司对账后又给付工程款588300元，但是对于给付时间双方未达成一致意见，亦未提供证据予以证明。东疆建筑公司的剩余工程款为1997225元（1198525元-588300元已付+1387000元（以工程款方式抵扣的代缴税金），已付工程款588300元的利息为102364.2元（588300元×20‰×8个月零21天（2014年10月30日起至2015年7月21日对账之日止））。对于对账证明中的第二十一项税金部分，此部分已经从工程款中扣除，但庭审中宏旭房地产公司并未出具证据证实已向税务机关缴纳，故宏旭房地产公司应将此款予以返还。以上事实有东疆建筑公司提供的营业执照、资质证书、项目经理授权委托书、对账证明、票据。宏旭房地产公司提供的工程承包合同及双方当事人陈述在卷为证，以上证据来源合法，内容真实可信，并经庭审调查及质证，本院予以采信。一审法院认为，东疆建筑公司诉请宏旭房地产公司返还质量保证金470000元，因双方签订的合同中明确约定按照工程总造价3%预留至2015年12月1日，该部分已经在工程款中预留，现工程已经实际交付，宏旭房地产公司应当按照约定将其返还。东疆建筑公司主张的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，东疆建筑公司庭审中称该工程于2014年8月以口头方式进行交付，且合同明确约定工程竣工后2个月内把所欠余款付清，如不能付清，可按月利率2%计息，直到付清为止，故应当按照约定于2014年10月30日起开始计算拖欠工程款1997225元的利息至给付之日止。至于对账后又给付工程款588300元的利息，因双方当事人对于给付时间无法达成一致，亦未提供证据予以证明，故一审法院按照对账的时间计算利息截止日期，即102364.2元。东疆建筑公司主张给付工程保证金的利息，因宏旭房地产开发并未按照约定将其返还，故应当按照约定支付逾期返还的利息，一审法院予以支持。东疆建筑公司请求宏旭房地产开发赔偿损失，因其未提供充分的证据予以证实，一审法院不予支持。宏旭房地产公司主张工程款已经全部结清，因其未提供证据予以证实，一审法院不予支持。判决：一、饶河县宏旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告饶河县东疆建筑工程有限公司工程款1997225元及利息102364.2元（从2014年10月30日起按照本金1997225元、月利率20‰计算利息至给付之日止）；二、被告饶河县宏旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告饶河县东疆建筑工程有限公司工程保证金470000元（从2015年12月2日起按照月利率20‰计算利息至给付之日止）；三、驳回原告饶河县东疆建筑工程有限公司其它诉讼请求；四、案件受理费17114元，由被告饶河县宏旭房地产开发有限公司负担。本院二审期间，宏旭房地产公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.春江花园验收一张，证明：东疆建筑公司完工工程存在质量缺陷；2.照片三张、光盘一张、图纸九张，证明：东疆建筑公司所建楼房层高少25公分；3.投标总价一份，证明:东疆建筑公司所建工程存在质量问题，且拒不整改,宏旭房地产公司请第三方作出外墙保温费预决算数额达49.8万元；4.收条两张，证明:东疆建筑公司卢志华收到我方18万元，没有进入对账证明中。东疆建筑公司没有新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东疆建筑公司认为上述均不是新证据。证据1不能证实东疆建筑公司对春江花园工程质量负责；证据2无法证明东疆建筑公司所建工程存在质量问题。证据3与本案没有关联性；证据4应是宏旭房地产公司承担的费用，且此款经双方《对账证明》所确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对宏旭房地产公司提交的证据，其与待证事实之间没有关联性，且不属于新证据，故本院不予采信。2015年7月21日东疆建筑公司法定代表人周秀华、宏旭房地产公司法定代表人宋永刚作为见证人，东疆建筑公司项目部经理卢志华与宏旭房地产公司项目部经理付强作为对账人，对涉案的春天花园小区1-3#楼建筑工程项目的相关账目进行了核对，双方签订了《对账证明》，确定诉争的建设工程总造价为16453751元，宏旭房地产公司向东疆建筑公司付出工程款总合计为15255226元，剩余工程款为1198525元。《对帐证明》中的记载事项除第20项质量保证金、第21项税金及“剩余工程款”三项内容双方有争议外，对其他具体内容无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，根据当事人于一审、二审期间提交并经质证的证据，双方当事人争议的焦点为：1.《对账证明》中“剩余工程款”真实含义；2.“税金”如何缴纳；3.“质量保证金”应何时返还给东疆建筑公司。1.关于“剩余工程款”的问题。宏旭房地产公司认为“剩余工程款”是双方《对账证明》中约定未完工程款项，而非尚未支付给东疆建筑公司的剩余工程款。庭审查明，2015年7月21日双方当事人对涉案工程账目进行核对并形成了《对账证明》。对账之后，宏旭房地产公司给付东疆公司工程款588300元。此实际给付行为，是宏旭房地产公司对《对账证明》中“剩余工程”尚未给付东疆建筑公司的确认，并非其所称东疆建筑公司未完工程费用款，故一审法院认定并判令宏旭房地产公司应向东疆建筑公司支付剩余工程款610225元（=剩余工程款1198525元-588300已付）,本院予以支持。2.关于税金问题：按照《对账证明》双方确定缴纳税金的数额为138.7万元，因该代缴税金款宏旭房产公司至今未向税务机关缴付，且此税金已在对账证明中抵作已付东疆建筑公司工程款。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》相关规定，承包人应为纳税义务主体，因此一审法院判决返还代缴税金并无不当。东疆建筑公司应依法及时向税务机关缴纳。3.关于质量保证金问题。宏旭房产公司对诉争工程以工程质量不合格为抗辩理由，因其在一审中未提出反诉，也未申请工程质量鉴定，且提供的证据不能充分证明诉争工程存在质量问题，故本院不予采纳。综上所述，饶河县宏旭房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17114元，由上诉人饶河县宏旭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉娟审判员  段余昆审判员  刘 伟二〇一七年七月三日书记员  封宏佳