四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3666号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵力龙，男，1987年8月8日出生，汉族，户籍所在地：四川省遂宁市安居区，现住成都市锦江区。委托诉讼代理人：田代金，男，系赵力龙姑父。委托诉讼代理人：汪先富，成都市锦江区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邱小虎，男，1977年11月17日出生，汉族，住成都市青羊区。被上诉人（原审被告）：中国电力建设股份有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路**号。法定代表人：晏志勇，董事长。委托诉讼代理人：李金文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司员工。上诉人赵力龙与被上诉人邱小虎、中国电力建设股份有限公司（以下简称电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第3595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵力龙上诉请求：一、撤销成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第3595号民事判决；二、发回重审或改判邱小虎向赵力龙给付工程款1200000元、经济损失200000元，并由电力公司承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实不清：1、既然赵力龙与邱小虎均认可龙泉山隧道项目中运输渣土2042车，就应当按赵力龙主张的每车200元的单价计算费用，赵力龙在该项目的应收款为408400元，扣除邱小虎已支付的68000元后，邱小虎还应向赵力龙支付340400元；2、安岳县青山沟隧道项目的单价为每方50元，赵力龙在该项目的应收款为527733元。二、邱小虎应对赵力龙承担直接付款责任，中国电力建设股份有限公司应当承担连带责任。其理由为：都江堰灌区毗河引水一期工程项目中的龙泉山隧道、安岳县青山沟隧道项目的中标单位均为电力公司，电力公司将两个项目的渣运工程分包给邱小虎，邱小虎又分包给赵力龙。根据国家相关政策、法律规定，工程层层转包的应由中标人承担责任，因此电力公司应当对赵力龙承担付款责任。电力公司辩称，电力公司与赵力龙之间不具有合同关系，不应当承担付款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵力龙向一审法院诉请：邱小虎与电力公司向赵力龙给付工程款1200000元及经济损失200000元（包含利息损失）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邱小虎与赵力龙达成口头协议，由赵力龙负责都江堰灌区毗河供水一期项目中的龙泉山隧道项目和安岳县青山沟隧道项目的渣土运输工作。口头协议达成后，赵力龙向邱小虎交纳保证金130000元，并组织工人和机械进场从事渣土运输工作。一审庭审中，赵力龙陈述上述协议于2015年12月4日终止履行；邱小虎陈述上述协议于2015年11月27日终止履行；赵力龙和邱小虎对在运输渣土过程中赵力龙的运输车辆在邱小虎处加油，油费为41000元陈述一致，赵力龙同意向邱小虎支付；赵力龙和邱小虎对赵力龙在龙泉山隧道项目中运输渣土2042车陈述一致，但对于运输单价双方各执一词，赵力龙认为单价为200元每车，邱小虎认为是70元每车；赵力龙和邱小虎一致陈述，合同履行过程中，邱小虎向赵力龙支付款项68000元。一审法院认为，邱小虎将都江堰灌区毗河供水一期项目中的龙泉山隧道项目和安岳县青山沟隧道项目的渣土运输分包给赵力龙完成，双方达成的口头协议，合法有效。协议达成后，赵力龙完成了相应的运输工作，在双方未进行结算的情况下，终止了合同的履行，邱小虎收取赵力龙的保证金130000元应当退还。赵力龙要求被告支付安岳县青山沟隧道项目的款项527733元，但提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。赵力龙要求被告承担经济损失200000元，除了利息损失外，针对其他损失提供的证据不能证明其主张，一审法院不予支持，其主张的利息损失从其起诉之日起算为宜。一审庭审中，双方对龙泉山隧道项目中赵力龙运输渣土2042车陈述一致，但对运输单价各执一词，赵力龙主张运输单价为每车200元，但提供的证据不能证明其主张，在此情况下邱小虎自认该工程的运输单价为每车70元，按该单价计算，龙泉山隧道项目赵力龙应收款项为142940元，扣减邱小虎的付款68000元后，邱小虎尚应支付赵力龙74940元。赵力龙要求中国电力建设股份有限公司承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。邱小虎反诉要求赵力龙支付油款41000元，对此赵力龙表示同意，一审法院予以确认。邱小虎反诉要求赵力龙赔偿损失480210元，但提供的证据不能证明其主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、邱小虎支付赵力龙保证金130000元、工程款74940元，合计204940元；赵力龙支付邱小虎油款41000元；两项品叠后，邱小虎应支付赵力龙款项163940元；二、邱小虎支付赵力龙利息损失（以欠款163940元为基数，从2015年12月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清全款时止）；上述给付义务，邱小虎于判决生效后十日内履行完毕;三、驳回赵力龙的其他诉讼请求;四、驳回邱小虎的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费8700元(已减半)，诉讼保全费5000元，合计13700元，赵力龙负担11700元，邱小虎负担2000元；一审反诉案件受理费4506元（已减半），邱小虎负担4151元，赵力龙负担355元。二审中，双方均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。二审另查明，赵力龙在一审诉讼中申请一审法院前往业主资阳水务投资有限公司处调取电力公司的《报价清单》，一审法院予以调取并在一审庭审中组织当事人进行了质证。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、赵力龙所主张的龙泉山隧道单价是否成立；二、赵力龙主张的安岳县青山沟隧道工程款是否成立；三、电力公司是否应当承担连带付款责任。关于第一个争议焦点，赵力龙与邱小虎之间未就龙泉山隧道的单价或计价方法签订书面合同，双方均认可系口头协议但又对口头协议的单价作出了不一致的陈述。本院认为，本案系赵力龙作为原告起诉要求邱小虎支付工程款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明”的规定，故对于工程款的金额，应当由赵力龙承担举证责任。在诉讼中，赵力龙申请一审法院调取电力公司向业主的报价清单，主张以电力公司报价清单中所对应的渣运单价作为赵力龙的计价标准。本院认为，合同关系具有相对性，邱小虎与赵力龙之间并未约定以电力公司对业主的报价作为双方的计价标准，赵力龙要求按电力公司对业主的报价计价缺乏相应的合同依据，本院不予支持。在赵力龙除了口头陈述外无其他证据证明其主张的单价标准的情形下，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，应当以邱小虎认可的单价为准。故一审按邱小虎认可的单价标准计算龙泉山隧道项目费用并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，赵力龙举示了一份《毗河供水一期工程施工第六分部一工区出渣班组工程量结算》以证明安岳县青山沟隧道的工程量为10095立方米，赵力龙同时主张其与邱小虎约定的单价为50元每立方米，故其请求确认安岳县青山沟隧道的工程款为504750元。本院认为，《毗河供水一期工程施工第六分部一工区出渣班组工程量结算》上的签字人为何平，虽然赵力龙主张何平系邱小虎任命的项目管理人员，但未举示相关的证据予以证明，故该结算单不能作为双方的工程量结算依据。赵力龙以该结算单作为诉请安岳县青山沟隧道工程款的依据不足，一审法院驳回其诉请并无不当。本院予以维持。赵力龙可在以后取得新的证据后另行主张。关于第三个争议焦点，首先，赵力龙在二审诉讼中主张邱小虎的行为系代表电力公司的职务行为，并以此要求电力公司承担连带责任。本院认为，职务行为的首要特征在于行为人是以被代理人名义而非以其自己名义所为，虽然赵力龙举示了施工现场公示牌，其上载明邱小虎系电力公司的副队长，但本案现有证据不能证明邱小虎系以电力公司的名义与赵力龙建立合同关系，相反，从赵力龙在其起诉状所陈述的请求和事实来看，赵力龙本人认可其是与邱小虎个人建立口头合同关系，其在上诉状中亦陈述案涉工程是由电力公司分包给邱小虎，再由邱小虎分包给赵力龙，故邱小虎的行为并非代表电力公司所为的职务行为，不应由电力公司承担给付责任。其次，赵力龙要求电力公司承担连带责任，但未能提供相应的法律依据。综上两点，赵力龙要求电力公司承担责任的上诉理由既与事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上，赵力龙的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人赵力龙负担。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年七月四日书记员  蔡袁