浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第71号上诉人（原审原告）：章双玉。委托代理人：祝和俊。被上诉人（原审被告）：宁波经济技术开发区河头通信有限公司。法定代表人：冯建明。委托代理人：肖语。上诉人章双玉因与宁波经济技术开发区河头通信有限公司（以下简称河头公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2014年12月22日作出的（2014）甬仑民初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：章双玉系受害人郑张飞之母，且系郑张飞唯一的第一顺序法定继承人。姚华表系章双玉远房亲戚。案外人姚华表从河头公司承包部分电缆安装工程，但姚华表并不具备电缆安装施工资质。2013年3月1日至同年5月期间，郑张飞受姚华表雇佣陆续为其从事电缆安装工作，日常工作由姚华表管理，劳动报酬亦由姚华表发放，实际工作时间35天。2013年5月24日，姚华表安排郑张飞及工友刘有河、赵长峰、李健波、方木金共五人到宁波市北仑区春晓大道52号铺设光缆，工程车号码为浙b×××××。11时左右，工程车停靠路边，郑张飞在将光缆抬上车时滑倒从车上摔下，头部受重伤，被送至北仑区人民医院住院治疗。后章双玉等将郑张飞转回老家，不久即死亡。同年5月25日，章双玉及其家属章新炉、章新国、郑燕军与姚华表及亲属李田炉、李田富等人达成《意外伤亡赔偿协议书》一份，各方共同签名、捺印以确认：“兹有江西玉山县六都镇郑张飞，于2013年到宁波北仑姚华表工程队打工，于5月24日中午施工搬运工具时，不慎摔伤，当时及时用救护车送至北仑人民医院抢救，经医院诊断为脑死亡，情况十分危险。根据和伤者家属协商，对该事故的处理构成以下协议：一、伤者母亲和家属强烈要求郑江（张）飞转院回家，在转运过程中如发生中途死亡等意外施工（事故），由其母章双玉自负。二、因郑江（张）飞估无生缓（生还）可能，故双方（章双玉、姚华表）对这次伤亡一事作出预先商定，并达成共识，其伤者母亲章双玉和家属一致要求以一次性赔偿该事故的全部损失为43万元人民币。三、赔偿到账后，如发生死亡，和丧后其一切家属和兄弟生活的一切安排与费用均与姚华表无关。四、在宁波医疗费用和家属生活开支由姚华表支付。五、付款方式为一次性付清，付款时间定于2013年5月26号。……立约人：章双玉姚华表旁证人：章新炉、李田富章新国郑燕军持笔人：李田炉”。同年5月26日，章双玉与其子郑燕军等向姚华表出具领条一份，载明：“领条今领到姚华表对郑张飞死亡事故一次性终生对死者本人及家属的补尝弗（偿费）共计人民币肆拾叁万正（430000元）……2013年5月26日”。2014年7月16日，章双玉向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认郑张飞与河头公司2013年3月至5月存在劳动关系。该委于2014年7月24日作出仲裁裁决：确认郑张飞与河头公司不存在劳动关系。章双玉不服该裁决，于2014年8月5日向该院起诉，后该院作出（2014）甬仑民初字第1458号民事判决书，驳回了章双玉的诉讼请求。章双玉不服，上诉至宁波市中级人民法院，后于2014年11月29日撤回了上诉。章双玉起诉称：郑张飞系章双玉之子。案外人姚华表从河头公司承包了部分电缆安装工程。2013年3月至同年5月，郑张飞受姚华表的指派在河头公司陆续从事电缆安装工作。2013年5月24日早上，姚华表安排郑张飞及工友刘有河、赵长峰、李健波、方木金五人到宁波市北仑区春晓大道52号铺设光缆，工程车号码为浙b×××××。11时左右，工程车停靠路边，郑张飞在将光缆抬上车时滑倒从车上摔下，头部受重伤，当即昏迷不醒，被送至北仑区人民医院治疗，后医治无效死亡。章双玉曾要求确认郑张飞与河头公司存在劳动关系，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认郑张飞与河头公司不存在劳动关系。章双玉不服该裁决，向宁波市北仑区人民法院起诉，后被驳回。现起诉，依据浙高法民一（2014）第7号解答第一条之规定，请求判令河头公司赔偿章双玉因郑张飞死亡发生的死亡赔偿金866180元（以宁波地区上一年度职工平均工资计算二十年）和丧葬费21654元（以宁波地区上一年度职工平均工资计算六个月）。河头公司在原审中辩称：1.章双玉已经就郑张飞死亡一事与雇主姚华表达成协议并收到赔偿款，则丧失了继续向河头公司主张的权利；2.章双玉的诉讼请求已经超过诉讼时效；3.对丧葬费的计算没有异议，对章双玉主张的死亡赔偿金标准有异议。请求驳回章双玉的诉讼请求。原审法院审理认为：郑张飞与河头公司之间不存在劳动关系。章双玉要求河头公司承担的参照工伤保险待遇的赔偿责任与要求雇主姚华表承担的雇主赔偿责任系选择之诉而不可兼得。章双玉与雇主姚华表达成赔偿协议并履行完毕后，郑张飞死亡赔偿纠纷业已处理完毕，章双玉再次要求河头公司承担相应的赔偿责任，没有法律依据。故章双玉的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十九条之规定，作出判决：驳回章双玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由章双玉负担。宣判后，原审原告章双玉不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定《意外伤亡赔偿协议书》有效的且赔偿是合法的，并以此为由剥夺了上诉人要求被上诉人赔偿的请求权。首先，虽然上诉人与案外人姚华表曾达成赔偿协议，但该赔偿协议是否有效不是本案的诉讼请求，根据不告不理的司法原则，法院只能据此认定上诉人已经获得430000元赔偿款，而不是协议有效且以此对抗上诉人对被上诉人的诉权。其次，姚华表不是本案的被告，其作出的赔偿与本案被上诉人的赔偿并不必然冲突。如上诉人的诉请合法，被上诉人作出赔偿后，则姚华表支付赔偿款的合理性可通过诉讼等司法途径予以救济。2.案外人姚华表违法分包事实清楚。上诉人认为，根据法院的司法实践，应当按照“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持”。据此，上诉人的诉请是合法的，应当予以支持。3.《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。”因此，原审法院认为所谓“参照工伤保险待遇的赔偿责任与雇主赔偿责任系选择之诉不可兼得”是错误的。被上诉人河头公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审期间，双方当事人未提供新的证据。双方当事人对原审法院认定的事实不持异议。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于上诉人在已获案外人姚华表赔偿以外是否还可以向本案被上诉人主张工伤保险待遇损失赔偿。根据现有证据及双方当事人陈述，在本案涉及的建筑施工企业违法转分包关系中，河头公司是具备用工主体资格的承包单位，案外人姚华表是实际施工的自然人，郑张飞是姚华表招用的劳动者。根据合同相对性原理，与郑张飞之间形成用工关系的是姚华表，故对于郑张飞在施工中遭受的伤害，应当由姚华表承担赔偿责任。河头公司与郑张飞之间并不存在劳动关系。考虑到作为实际施工人的自然人对劳动者在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故司法实践中将具有用工主体资格的建筑企业拉进来作为赔偿义务人，其目的在于充分保障劳动者的人身损害赔偿权利。因此，由具有用工主体资格的建筑施工企业参照工伤标准对受害人进行赔偿，并不是一种新的赔偿法律关系。上诉人关于郑张飞在施工中发生死亡事故的赔偿已经与实际施工人姚华表达成赔偿协议并已经履行完毕，因此上诉人的人身损害赔偿权利已经实现。上诉人在此情形下再主张河头公司对此进行赔偿，缺乏法律依据，依法不能予以支持。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章双玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟审 判 员  陈士涛二〇一五年三月十二日代书记员  吴佳易