山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2009)烟民一初字第30号原告：莱州市顺达保鲜有限公司。住所地：莱州市柞村镇云峰工业园。法定代表人：周京平，董事长。委托代理人：曲颂军，山东一天律师事务所律师。被告：莱州市合众建筑有限公司东庄头分公司。住所地：莱州市文昌路街道东庄头村。负责人：孙维泽，总经理。委托代理人：孙旭坤，山东嘉程律师事务所律师。被告：莱州市合众建筑有限公司。住所地：莱州市府前西街**。法定代表人：王茂东，董事长。委托代理人：杨腾玺，男，1965年7月11日出生，汉族，住莱州市，系该公司职工。委托代理人：孙旭坤，山东嘉程律师事务所律师。原告莱州市顺达保鲜有限公司与被告莱州市合众建筑有限公司东庄头分公司、莱州市合众建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与第一被告于2004年4月26日签订了建筑安装工程承包合同，合同约定第一被告为原告建保鲜库一座，施工期限为2004年4月1日至2004年7月31日，以设计图纸为准，施工期间又追加了平房和地面等工程若干。工程完工后即出现工程基础下沉、主体竖向开裂、地、地面塌陷开裂体起毛、地、地面不防水顶漏雨、承重梁断裂等严重工程质量问题。虽经原告多次催促维修，但第一被告坚决不予维修。为维护合法权益特提起诉讼，请求：1.依法确认第一被告为原告施工的保鲜库工程存在基础下沉、主体开裂等质量问题并确定维修方案；2.判令被告支付保鲜库维修费用、赔偿因维修给原告造成的实际损失（维修时库存货物另行租赁保鲜库存放费用和运输、装卸费用）共计510万元（以上所有费用以鉴定数额为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。两被告辩称，工程已经完工并交付，根据最高人民法院的规定，未经竣工验收擅自使用的，请求质量赔偿不应予以支持。既然原告已使用，应由其自行承担一切责任，而且原告的主张已经超过诉讼时效。在施工过程中，原告方工作人员从未向被告提出任何质量问题，完工后原告也从未以口头或书面形式向被告主张质量问题，只是在2009年3月6日被告收到原告的维修通知，但该通知是被告已在莱州法院起诉原告拖欠工程款的情况下所发，被告认为原告是为了继续拖欠工程款而采取的措施。综上，工程不存在质量问题，被告也不同意进行鉴定。经审理查明，原告作为发包方，第一被告作为承包方，双方于2004年4月26日签订建筑安装工程承包合同，约定由第一被告为原告建设保鲜库，承包范围为土建及钢结构屋顶，不包括门窗、保温及水电管道安装，不包括散冰、外涂料。建筑面积共7714.76平方米，工程总造价为260万元，承包方式为包工包料，工期120天，自2004年4月1日开工至2004年7月31日竣工。合同还对双方责任、材料设备供应、工程价款支付、工程变更等进行了约定。关于工程质量和验收标准，双方约定竣工验收标准按国家工程施工及验收规范和质量检验标准为依据，竣工后由承包方通知发包方，发包方接到通知后，十五天内组织验收，经验收合格后双方签具验收证书，工程移交发包方管理。关于违约责任，约定工程未经验收，发包方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。合同签订后，第一被告开始进行施工，施工期间增减了部分工程量，涉案工程于2004年12月完工。2004年底，原告对涉案工程进行使用，但双方一直未共同进行验收。2009年2月26日，第一被告向莱州市人民法院起诉，主张本案原告已实际使用涉案工程四年多，但仍欠付工程款55万元未付，要求其支付工程欠款55万元及逾期付款利息。在莱州市人民法院审理该案的过程中，本案原告对欠付工程款的数额予以认可，仅提出涉案工程有质量问题。莱州市人民法院审理后作出（2009）莱州民初字第1409号民事判决，认为双方之间签订的建设工程施工合同合法有效，双方对欠付工程款的数额均予认可，第一被告要求原告给付建设工程欠款55万元并支付利息，理由正当，依法应予支持，故判决：莱州市顺达保鲜有限公司给付莱州市合众建筑有限公司东庄头分公司工程欠款55万元，同时支付自2006年1月1日起至判决生效确定给付之日止按欠款额55万元比照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。该判决已发生法律效力。原告主张第一被告施工的涉案工程质量不合格，提交照片一宗以证实工程存在地基下陷、屋顶脱落、地、地面裂缝、地面漏水等质量问题告主张原告为节省费用，要求被告在原有的旧基础之上增加新的基础后才建设的涉案工程，图纸是原告交给被告的，被告也已按图纸进行了施工，如果确实存在地基基础问题，责任也应由原告承担；而且从原告支付工程款的情况来看，工程完工后原告一直陆续向被告付款至2005年，并非原告起诉主张的在工程施工完毕后就发现有质量问题。被告提交了设计图纸、工程款收据、工程签证等证据，以证实其上述主张，另提交资质证书证明其房屋建筑工程资质等级为二级，原告未对上述证据提出异议，但认为合同虽约定未经验收不得使用，但原告完全是按照合同法的要求，为了减少损失而使用的涉案工程；因为使用而产生的质量问题不应得到支持，但是屋顶整体脱落、地、地面漏水等问题均不是因使用而产生的于工程质量问题。原告提交司法鉴定申请书，申请对以下事项进行鉴定：1.保鲜库工程质量问题和维修方案；2.维修所需要的费用；3.因维修导致库存货物需租赁仓库储存所需要的费用；4.因维修导致库存货物运输、装卸所需要的费用。经本院释明，原告坚持要求对地面工程一并进行鉴定，并表示自愿承担相应费用和责任，故变更其第1项申请内容为：鉴定保鲜库工程主体工程、基础工程和地面工程的质量问题及维修方案。本院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程的主体、基础及地面工程质量进行检测鉴定，并根据检测结果给出产生质量问题的原因。该中心出具No.JSJ0906044号鉴定报告，认为不符合原设计和规范要求的有：1.保鲜库圈梁构造柱及圈梁混凝土强度，保鲜库1-24-A-G轴间地面混凝土强度，保鲜库砖强度，圈梁墙体的砌筑砂浆抗压强度；2.机房一层柱、二层柱混凝土强度、砖强度、砌筑砂浆强度；3.宿舍构造柱、圈梁混凝土强度、砌筑砂浆强度；4.保鲜库混凝土圈梁、机房混凝土柱、机房混凝土梁、宿舍构造柱、宿舍圈梁实测箍盘间距合格点率；5.保鲜库1-24-A-G轴间地面厚度合格点率；6.保鲜库、机房、宿舍基础做法；7.保鲜库3米圈梁以上墙体存在粘土砖与混凝土小型空心砌块混合砌筑现象；8.保鲜库钢结构构件涂层厚度、钢柱垂直度；9.保鲜库、机房墙体与屋面交界位置檩条类型及尺寸，且檩条已严重锈蚀，未固定于砌体墙上；10.保鲜库梁梁、梁柱节点间端板壳屈，部分檩条与檩托之间没有螺栓，砌体墙上有脚手架眼未填堵，等等；11.机房女儿墙与圈梁交界部位有裂缝，机房二层5-7-C-D房间屋面有渗水现象，钢结构屋面部分C型钢檩条与梁之间用钢筋焊接；12.宿舍10-11-C轴过梁有裂缝，1-B-C轴墙体未设置圈梁，10-11-B轴墙体有混砌现象，42-15-A柱原设计为C型钢，实际为45mm圆钢管，室外台阶有裂缝。原告对上述鉴定报告无异议，两被告提出如下异议：1.开挖24-F-G轴下基础取样错误，该基础实为原告方的原来基础，因此该样基与本案无关，系原告方自有基础；2.开挖的5-C-D轴下基础实际为原告方的水池基础，并非是库房机房的主体基础；3.报告指出42-15-A柱原设计为C型钢，实际为45mm圆钢管，该部分是原告自建，与被告无关。针对被告提出的上述异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具答复意见，称关于涉案工程的建设资料内容，并没有相关工程的施工是由建设单位施工还是由施工单位进行施工的证明文件，以国内目前现有的检测技术和检测规范，可以鉴定该工程是否有质量问题，但无法鉴定该工程是由哪个单位进行的施工，现场鉴定过程中建设单位和施工单位也均未对工程基础的施工问题进行过说明，建议依据鉴定报告和双方当事人提供的关于该项工程的证据予以裁决。依本院委托，山东建科建筑设计有限公司对涉案工程作出加固维修方案设计说明。加固方案设计图纸经送达双方当事人，其均未在本院限定期限内提出异议。经本院释明，原告因维修而导致的仓储、运输、装卸、租赁等费用尚未实际发生，原告书面申请撤回对上述费用进行鉴定的请求，故本院依法委托山东永大会计师事务所有限公司对涉案保鲜库的维修费用进行评估。该所于2014年8月15日作出山永会基鉴字[2014]7号工程造价鉴定报告，认定涉案保鲜库、机房、宿舍加固维修工程的工程总造价为1230722.54元。后，该所又出具《关于莱州顺达保鲜公司维修加固工程鉴定报告中地面加固部分的鉴定值》，说明在上述工程造价鉴定报告中包含了地面加固部分的价格，其中地面凿毛部分163735.55元，60厚细石砼地面部分209071.83元，上述两项共计372807.38元。被告认为涉案工程系按原告方当时的要求进行施工，没有正规的设计图纸，怎么省钱怎么干的，保鲜库的基础是应原告要求在原有的旧基础上建设施工的，工程所用砖是由原告方供应，后来砖供应不足，经原告同意改为水泥砌块与砖同时砌筑。被告还主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包方存在过错造成工程质量缺陷，其应承担过错责任，以及工程未经竣工验收发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持。因此被告认为在工程已过保修期且原告至今仍在使用的情况下，不同意对涉案工程进行加固维修。原告则认为地面凿毛部分和60厚细石砼地面部分均属加固维修方案所涉及的图纸范围内的工程项目，第一被告应负责承建，因此不应从加固维修总造价中扣除该两项费用。上述事实，有建筑安装工程承包合同、图纸、工程签证、（2009）莱州民初字第1409号民事判决书、照片、质量鉴定报告、加固维修方案设计说明、工程造价鉴定报告、地、地面加固部分说明及当事人陈述等在卷为凭/div>本院认为，原告作为发包方，将建设保鲜库的工程发包给第一被告进行施工，被告具备相应的房屋建筑工程资质，双方签订的建筑安装工程承包合同没有违反法律法规禁止性规定之处，应认定为合法有效。双方曾因工程欠款纠纷诉至莱州市人民法院，该院审理后作出（2009）莱州民初字第1409号民事判决，判令本案原告向第一被告支付工程欠款55万元并支付利息，该判决已发生法律效力。现原告主张第一被告施工的涉案保鲜库工程质量不合格，经山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行检测，作出No.JSJ0906044号鉴定报告，确认涉案保鲜库工程在混凝土强度、砖强度、地、地面厚度础做法、构件涂层厚度、钢柱垂直度、裂缝、渗水等方面均存在质量问题，本院对此予以确认。山东建科建筑设计有限公司依据上述鉴定报告，作出了加固维修方案设计说明，后经山东永大会计师事务所有限公司鉴定，维修加固总造价为1230722.54元，对该评估结论本院依法予以采信。但本案涉案工程在2004年12月底完工后，双方未共同组织验收，原告即进行使用，至今仍在继续使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告主张原告的诉讼请求已过时效，理由不能成立。涉案保鲜库工程是在原告原有地基的基础上进行施工建设，而且原告在未经竣工验收的情况下实际使用该保鲜库，因此对于保鲜库地面工程部分的质量问题及加固维修费用，应由原告自行承担相应责任，被告应对工程的其他质量问题承担责任。被告主张原告对于涉案工程质量出现的问题存在过错，未提供证据证实，本院对此不予支持。因双方未能协商一致由被告为原告将涉案保鲜库工程维修至合格，根据山东永大会计师事务所有限公司出具的鉴定报告及地面加固部分鉴定值，应从维修加固的总造价1230722.54元中扣除地面加固部分的造价372807.38元，余857915.16元应由被告支付给原告用于涉案保鲜库工程的维修加固。第一被告系第二被告下属的不具备法人资格的分公司，其相应的民事责任应由第二被告予以承担。关于因维修保鲜库而需另行租赁仓库储存货物以及库存货物因运输、装卸等所需费用，因原告已撤回该部分的鉴定申请，且上述费用均未实际发生，原告要求被告予以赔偿，没有事实依据，本院对此不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、被告莱州市合众建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告莱州市顺达保鲜有限公司支付加固维修费用857915.16元。二、驳回原告莱州市顺达保鲜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47500元，评估费250000元，由原告承担247455元，被告承担50045元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 武 静审判员 张燕华审判员 纪 芳二〇一五年十月十四日书记员 付微微