河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4235号上诉人（原审被告）：河南绿都置业有限公司。住所地：洛阳市西工区凯旋西路24号院1幢811、812室。法定代表人：孙万社，总经理。委托诉讼代理人：刘阳，公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：谢五星，男，1984年8月28日出生，汉族，住孟津县。上诉人河南绿都置业有限公司因与被上诉人谢五星房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初401号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南绿都置业有限公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不返还谢五星定金20000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不应返还被上诉人谢五星定金20000元，一审判决返还定金错误。第一，依据合同法第一百一十五条之规定及订购书可以看出，双方签订的订购书中对定金及定金的性质约定的非常明确，不存在对定金性质没有明确约定。第二，上诉人与被上诉人签订《绿都维也纳春天正式订购书》，在该订购书中明确约定被上诉人于2013年2月28日前付清首付款76475元，可是谢五星违反约定，2013年7月5日才付清首付款。订购书是双方之间关于购买房屋的合同，该合同是双方的真实意思表示，双方应该按照合同的约定履行各自的义务，但谢五星在签订订购书后，一直未按合同约定的时间支付购房款，存在违约，一审判决也予以认定，上诉人不应返还定金给谢五星。第三，被上诉人一直不补交房款无法办理按揭贷款，违反合同约定，也应承担违约责任。上诉人在房屋买卖中不存在任何违约行为，一审法院判决上诉人承担诉讼费不公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。谢五星辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但一审法院判决部分存在瑕疵，偏袒上诉人，但答辩人未提起上诉，请求维持一审判决。谢五星向一审法院起诉请求：1.依法判令河南绿都置业有限公司退还首付房款76475元。2.依法解除双方2013年2月23日签订的绿都维也纳春天正式定购书并判令河南绿都置业有限公司支付双倍违约金40000元。3.本案诉讼费由河南绿都置业有限公司承担。一审法院查明事实：2013年2月23日谢五星与河南绿都置业有限公司经协商一致签订了绿都维也纳春天正式定购书，购买方（乙方）为谢五星，预售方（甲方）为河南绿都置业有限公司，房源为绿都维也纳春天3号楼1单元602号，建筑面积为122.02㎡，认购价为236475元，单价为1938元/㎡，购房为按揭贷款，定金为20000元于签署认购书时支付，约定2013年2月28日前付清首付房款76475元（含已付定金），余款16万元申请按揭贷款/公积金贷款。主要协议条款约定如下：1、乙方自愿购买本认购书所列明的商品房，同意按所列的商品房售价付款。2、乙方签署认购书时即付定金，按照《正式认购书》所规定的付款时间付清首付款，再接甲方电话通知后7日内签署《商品房买卖合同》，按揭贷款客户根据银行及房管部门的要求及时提供资料并办理相关手续。3、如乙方不按规定时间交付房款并签署正式买卖合同，本协议自动终止，并有权没收定金并将此商品房转卖他人。协议签订后，谢五星即缴纳定金20000元，谢五星未按照双方定购书的约定缴纳购房首付款，而是在2013年3月6日缴纳房款45162元，2013年7月5日缴纳房款11313元，自此该首付款才缴纳完毕。双方未能签订正式商品房买卖合同，谢五星未能办理房屋按揭贷款手续。双方一直未协商一致解除定购书。因河南绿都置业有限公司拖欠他人债务不予清偿，被法院列为失信被执行人，2017年洛阳市西工区法院依据案外债权人的申请，对河南绿都置业有限公司销售的11套房屋（包含原告定购房屋）进行了查封，河南绿都置业有限公司知情后告知了房屋定购人，其中9套购房人向洛阳市西工区人民法院提起了执行异议之诉，经该院审理，已对7套异议人的诉讼做出了判决，判决异议成立不予执行，河南绿都置业有限公司向该院提供了该院的7份民事判决书。谢五星定购的这套房屋，该院查封后，河南绿都置业有限公司也向其进行了告知，谢五星认可告知时间为2017年5月。庭审中，谢五星称去洛阳市西工区人民法院立案，被告知涉案房屋是河南绿都置业有限公司的，谢五星如不能提供房产证，法院不予立案。因谢五星未能立成执行异议之诉案件，洛阳市西工区人民法院对本案涉案房屋依法进行网上拍卖，2017年10月10日安咏刚以191700元的价格取得该房所有权。现谢五星定购的该房屋因法院执行拍卖成交已不能实际占有，所有权丧失。一审法院认为，谢五星定购河南绿都置业有限公司的这套房屋因法院执行拍卖成交已不能实际占有，依照合同法第九十四条，双方签订的认购书应当予以解除，谢五星该诉求应予支持。因定购书被解除，依据合同法第九十七条的规定，河南绿都置业有限公司应当返还已交购房款。依据定购书的约定及载明，其中首付款为76475元中包含了谢五星前期缴纳的定金20000元，故该院认定本案定金在谢五星缴纳首付款后已转化为购房首付款。河南绿都置业有限公司应当退还谢五星首付款76475元。本案争议的焦点是违约金的数额和违约责任。谢五星主张河南绿都置业有限公司赔偿双倍违约金40000元，河南绿都置业有限公司辩称未违约不应承担违约金。经审查双方签订的书面定购书，双方没有对被告违约的情形予以明确，谢五星未能按照定购书的约定按时交纳首付款未能办理按揭贷款手续，剩余房款在河南绿都置业有限公司催要下也未清结，是造成其定购房屋不能办理房产登记的原因，该房产被洛阳市西工区人民法院查封拍卖，责任在谢五星。河南绿都置业有限公司因拖欠他人债务，售卖给谢五星房产已被查封的情况告知了谢五星，履行了相应义务，谢五星在河南绿都置业有限公司已告知定购房屋被查封后不及时立案主张权利一味指责河南绿都置业有限公司导致定购房屋被法院拍卖成交，对已定购的房屋丧失权利，应当承担对己不利的后果。本案谢五星主张的违约金没有事实根据和法律依据，该主张该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢五星与河南绿都置业有限公司2013年2月23日签订的绿都维也纳春天正式定购书予以解除。二、河南绿都置业有限公司在判决书生效后10日内退还谢五星购房款76475元。三、驳回谢五星的其他诉讼请求。如被告未按判决限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2630元，减半收取1315元，由谢五星承担515元，河南绿都置业有限公司承担800元。河南绿都置业有限公司承担的部分，谢五星已垫付，河南绿都置业有限公司在履行付款义务时一并支付给谢五星。二审中，谢五星提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，谢五星与河南绿都置业有限公司签订《绿都维也纳春天正式定购书》购买涉案房屋，并支付首付款76475元。因河南绿都置业公司欠他人债务，本案房产被洛阳市西工区人民法院查封拍卖，现涉案房屋已被案外人安咏刚通过法院拍卖的方式取得所有权，双方所签的定购书因无法继续履行应予解除，合同解除后，因合同取得的财产应予返还，故一审法院判决河南绿都置业有限公司返还谢五星76475元购房款并无不当。河南绿都置业有限公司上诉称因谢五星未按定购书的约定的时间交首付款而未能办理按揭贷款手续，剩余房款也未结清，谢五星所交20000元定金不应返还，但该定购书显示首付款76475元中包含了谢五星前期交纳的定金20000元，定金20000元已转化为购房款，定购书解除后，该购房款应予返还。综上，河南绿都置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当之处，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由河南绿都置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年八月十四日书记员 文成博