浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2424号 上诉人（原审原告、被告）：杭州森淼房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道径香路**。 法定代表人：翁信岳，董事长。 委托代理人：沈高，系公司员工。 委托代理人：黄嘉燕，浙江普龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波建工股份有限公司，，住所地：浙江省宁波市江**兴宁路** 法定代表人：徐文卫，董事长。 委托代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。 委托代理人：陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州森淼房地产开发有限公司（以下简称森淼公司）、宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）建设工程合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2007年5月20日，森淼公司（发包人）与宁波建工公司（承包人）就案涉工程签订一份《协议书》，约定：一、工程名称：“森淼山庄”项目（一期）工程；工程内容：土建、安装等工程。二、工程承包范围：森淼山庄一期土建、安装工程（G1-G9楼和地下室、共计86529.2平方米）。三、合同工期：开工日期2007年8月8日（以开工报告为准），竣工日期2008年12月8日。合同工期总日历天数480天。五、合同价款92830149元（暂定）。第三部分、专用条款第三、13.1双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款执行，若非因承包人原因导致各单体工程无法同时开工的，则相应单体工程工期顺延。第六、23.2约定本合同价款采用可调价格方式确定。24.工程预付款：本合同协议书签订后开工前七日内发包人向承包人支付合同总价的10%备料款。在工程竣工验收合格后扣回。25.工程量确认：每月26日前承包人向发包人、监理工程师提交已完成工程量报表四份。26.工程款（进度款）支付：于次月的5日前（遇节假日顺延）发包人在收到经监理工程师审核后的工程量报表七日内支付当期工程款的80%，若当期计划进度未完成，则工程款只支付已完成工程量的60%。当抢回计划进度后，再支付差额部分（即当期已完工程量的20%）的工程款。甲供材料款按已完成工程的预算含量在支付工程款时全额扣除。工程竣工验收合格后一个月内支付已完成工程的工程款至90%（含备料款），余款在发包人收到承包人递交的竣工结算报告和完整资料后六个月内审核完毕，结算经双方确认签字盖章后15天内支付至结算总价的97%。结算总价的3%为质量保修金。施工用水、电装表计量，发包人代缴水电费，在每期支付工程款时按实际用量和实际价格全额扣除。九、33.竣工结算：工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人递交的竣工结算报告和相关资料齐全之日起六个月内审核完毕。如双方对工程结算核对无异议的，发包人在扣除3%的工程保修金后15天内支付至核定造价后的97%；如双方对结算核定有异议的，在15个工作日内另行委托有资质的中间审核机构审核，并在二个月内审核完毕。十、35.1、本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：继续支付工程进度款，按银行同期贷款利率支付利息，同时每日按应付工程款额的万分之一支付违约金。双方约定的发包人其他违约责任：承担承包人的相关经济损失。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工期逾期一个月内，每日按工程结算总造价的万分之一承担违约金，逾期第二个月起每日按工程结算总造价万分之三承担违约金，逾期第三个月起每日按工程结算总造价万分之十承担违约金。双方约定的承包人其他违约责任：逾期交付工程，承包人承担发包人的相关经济损失。十一、38.5本工程发包人分包项目：专业性设备、设施的施工，由经发包人选择具有专业资质的单位实施，纳入总承包管理，承包人必须对工期、质量、现场全面管理，统一协调，积极配合并负责成品保护。41.3.（2）承包人向发包人提供履约担保方式为：本合同协议书签署后七日内承包人向发包人支付合同总价10%的履约保证金，该履约保证金在本项目工程全部竣工验收合格后15日内按规定退还给承包人（不计息）。合同还就其他事项进行了约定。 同日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为八年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时双方约定：工程保修金在竣工满一年后支付保修金总额的50%，竣工满二年后支付保修金总额的30%，剩余保证金20%在屋面防水保修期满后退还。 2007年8月16日，森淼公司（甲方）与宁波建工公司（乙方）签订《“森淼山庄”建设工程施工合同补充协议》，双方对工程取费标准、质量要求、材料供应等进行了约定。第四条约定：甲方分包工程（见附表三）：门窗工程、进户门、单元电控门、人防消防工程、电梯安装工程、智能化系统工程、外墙花岗岩及玻璃幕墙工程等，由甲方指定分包，上述工程纳入乙方总承包管理范围，乙方必须对该分包工程的质量和进度实施全面管理，不得借故延长工期和降低质量要求。六、工期：1、本工程施工总工期为680日历天数，乙方必须在工程竣工验收合格后20天内将所创建房屋的钥匙移交甲方，并将设备、材料、临时设施等清退场。3.因乙方原因造成工程延期，而导致甲方逾期交房所赔付给购房户的违约金等直接和间接损失由乙方承担。九、履约保证金：作为对工程质量、工期、人员机械设备到位率及文明施工、安全生产责任的承诺，乙方支付工程总造价的10%作为履约保证金，其履约责任比例为质量占50%，工期占20%，人员机械设备到位率占20%，文明施工及安全生产占10%。如有违约行为，甲方根据违约的性质及约定比例，在履约保证金中扣罚。发生重大责任事故的，全额扣罚履约保证金的相应部分。 2007年10月22日，森淼公司、宁波建工公司及监理公司共同签订《开工报告》，确定开工日期为2007年10月22日，计划竣工日期为2009年3月14日。2008年12月17日，森淼公司与宁波建工公司签订一份《协议书》，约定解除“森淼山庄”二期项目的《建设工程施工合同》及2007年8月16日《补充协议》中涉及森淼山庄二期的相关内容。2008年12月18日，森淼公司与宁波建工公司签订《森淼山庄复工协议》，约定：一、“森淼山庄”项目（一期）工程：1、甲乙双方根据已完成的施工内容，施工单位申报价60979012元，监理单位及甲方审核价为53244062元，双方争议金额为7734950元。双方同意暂时搁置争议，对争议部分待在2009年8月前确认。为有利于工程顺利施工，甲方支付500万元特定工程款，该特定工程款在2009年8月底确定结清。2、乙方必须在本协议签订后三天内复工。如乙方在收到第一笔250万元特定工程款后仍未复工的，则甲方不再支付第二笔250万元特定工程款。乙方不复工或者在甲方500万元特定工程款及相关进度款支付及时情况下，乙方不能在2009年春节前完成楼房平均一层结构的工作量，均视为乙方违约，需赔偿甲方损失。如甲方没有按复工协议约定时间内支付特定工程款的，则乙方有权主张停工，乙方复工后至2009年春节前完成的楼房平均一层结构的工作量不能按照施工合同约定支付进度款的，均视为违约，需赔偿乙方损失。3、根据目前项目的实际情况，经双方共同友好协商将双方原签订的施工合同的管理费取费标准由6%调整为10.5%。施工过程中，进度款结算安装管理费标准8%执行，待本项目竣工结算时进行调整。双方友好约定，甲方在2009年1月15日前支付调整的工程款200万用于工程建设。4、双方同意原协议中的房建工程竣工日期调整为2010年1月10日。 2009年7月8日，森淼公司（甲方）与宁波建工公司（乙方）签订《杭州森淼山庄居住小区消防工程施工合同》及《消防工程质量保修书》，约定由乙方承包“杭州森淼山庄居住小区”一期G1#-G9#楼、地、地下室工程施工图范围内的幸福工程期视为消防工程的施工安装、调试开通。双方另就工程质量标准、合同价款、结算方式、质量保修等权利义务作出约定。 2010年9月2日，森淼公司（甲方）与宁波建工公司（乙方）签订《补充协议》，载明：鉴于甲乙双方签订的相关协议，及甲方与购房者签署商品房预售合同，约定甲方需在2010年12月31日之前将森淼山庄一期房屋经综合验收合格后交付给购房者。现结合森淼山庄工程项目施工的实际情况，双方经友好协商本项目工程合同工期及具体细则，达成以下条款：1、双方确认，乙方必须在2010年11月30日前完成1-4号楼以及地下室的施工任务且具备房建竣工验收条件，以确保2010年12月5日之前听过竣工验收，其余5-9号楼乙方必须在2010年12月5日前完成施工且具备房建竣工验收条件。乙方应于验收合格之日将工程移交给甲方，以利于甲方按时向购房者交付房屋。2、因乙方对甲方欠付的公共部位装饰工程价款存有异议，现双方确认该部分工程价款为240万元。3、乙方须在五日内将本协议签订之日至工程完工的施工进度计划上报甲方与监理单位审查。4、为有利于乙方抓紧施工，甲方另行支付乙方安装抢工费70万元，该费用甲方应在本协议签订后三日内先支付35万元，其余35万元在乙方通过房建竣工验收之日起三日内支付。如乙方不能对1-4号楼及地下室工程在2010年11月30日之前完工且具备房建竣工条件的，则该安装抢工费不能支付，乙方需在12月3日前返还已收取的35万元。同时，甲方同意在本协议签订后五日内另行支付施工进度款300万元。 2011年6月20日，案涉工程通过竣工验收。 案件一审审理过程中，分别应宁波建工公司及森淼公司申请，原审法院依法委托浙江**耀建设咨询有限公司对案涉工程造价两次进行鉴定。后经双方结算后，一致确认案涉工程总造价为9450万元，宁波建工公司已支付森淼公司履约保证金为12128129元，森淼公司已付宁波建工公司工程款83771965.5元。另，双方存在争议款项为：1.2008年1月31日森淼公司支付宁波建工公司工程款200万元；2.2007年11月19日森淼公司支付宁波建工公司的备料款12128129元；3.2011年1月28日森淼公司支付宁波建工公司3000000元、2011年4月18日森淼公司支付宁波建工公司300000元。宁波建工公司对上述三笔款项，认为不应计入案涉工程已付款。 原审另查明，2011年1月27日，宁波建工公司向森淼公司提出资金申请报告，向森淼公司申请给予资金支持300万元。2011年1月28日，森淼公司回函，同意暂借300万元资金给宁波建工公司，同时载明：我司有权从应付工程款或者返还的履约保证金中扣回。2011年3月22日，宁波建工公司再次向森淼公司提出资金申请报告，申请要求50万元的资金支持。森淼公司于2011年4月1日回函，同意暂借30万元资金给宁波建工公司，同时载明：我司有权从应付工程款或返还的履约保证金中扣回。2012年2月7日，森淼公司向宁波建工公司出具一份《关于径香苑结算尾款与贵司借款进行抵消的通知》，载明：余杭径香苑一期工程由贵司承建，该工程结算审计已于2012年1月18日完成，根据合同约定在扣除防水质量保修金12万元、我司已垫付的款项11.7817万元、禹航市政胡文华围墙的工程结算款6.78515万元三项金额后，我司应支付余款228.7934万元。但在森淼山庄一期工程施工中，我司分二次借款给贵司330万元。现我司根据法律规定行使抵消权。即将我司应当向贵司支付的工程款228.7934万元与贵司借款进行抵消。抵消后，贵司还欠我司借款101.2066万元。2012年3月20日，宁波建工公司向森淼公司出具《回复函》，载明：由我司承建的余杭径香苑一期工程于2007年12月竣工验收合格，由于种种原因，工程结算审计于2012年1月18日完成，经双方确认，贵司尚欠我公司工程款259.3656万元，按合同约定，扣除质保金外，工程审计结束后15天内，贵司应予以支付工程余款。现贵司所发《关于径香苑结算尾款与贵司借款进行抵消的通知》中，关于余杭径香苑一期工程余款与森淼山庄一期借款行使抵消权的主张，无合同依据，我公司不予认可。理由是：余杭径香苑一期工程同森淼山庄一期工程是互为独立的二个不同工程。如森淼山庄工程借款事实存在，且金额确认无误，该借款也应在森淼山庄工程结算时一并处理。基于以上理由，我公司认为归公司关于行使抵消权的主张不能成立，请贵司按合同约定支付径香苑余款，并承担相应的付款责任。 原审再查明，2014年9月28日，余杭区人民法院作出（2014）杭余余商初字第458号民事判决书，认定：森淼公司与凤山公司、远亚公司签订的《森淼山庄一期外立面装饰工程石材采购合同》合法有效，实际履行中，凤山公司、远亚公司未按其出具的承诺函和合同约定时间按期足量的向森淼公司提供石料，逾期时间累计已大大超过合同约定的十天，构成违约。同时认定：由于森淼公司因逾期交房造成较大经济损失确实存在，凤山公司、远亚公司的延期交货是原因之一，综合确定凤山公司、远亚公司支付森淼公司违约金381824元。后凤山公司、远亚公司不服该判决，向上级法院提起上诉。2014年12月8日，杭州市中级人民法院作出(2014)浙杭商终字第2382号民事判决书，再次确认：凤山公司、远亚公司多次未按约供货，逾期供货时间累计远超合同约定的十天，应当承担违约责任。且森淼公司因工期延误向业主支付逾期交付违约金200多万元，凤山公司、远亚公司的延期供货是原因之一，并判决驳回上诉，维持原判。 2015年12月22日，余杭区人民法院作出（2014）杭余余民初字第732号民事判决书，认定：森淼公司与中南公司签订的《森淼山庄一期项目外墙干挂花岗岩、铝板装饰、轻钢雨棚、空调钢构架子工程施工合同》系合法有效。关于工期迟延的原因及违约责任的问题：根据施工合同约定，案涉工程竣工时间应在2010年10月底前，但事实上，该工程的竣工验收时间为2011年5月24日，工程逾期达七个月。究其原因，一是森淼公司选定的石材采购供应商存在迟延供应石材，造成中南公司的施工进度拖延，对工期延期影响较大；二是中南公司在施工过程中也多次存在因施工质量问题和安全文明生产方面问题被责令整改或停工整改，对其施工进度也会带来一定影响，也应认定是工期延期的原因之一；同时也不排除可能存在的其他原因。因此，综合认定中南公司因工期逾期而应支付的违约金数额为100000元。 现森淼公司起诉至原审法院，请求判令：1.宁波建工公司立即支付森淼公司工期逾期违约金13367541.46元（以合同约定的造价估价92830149.00为计算工期逾期违约金的基准）；2.宁波建工公司对“杭州森淼山庄居住小区”消防工程存在质量问题进行整改（详见鉴定报告），或支付整改费用1496908.6元。总计14864450.06元。在审理过程中，森淼公司变更诉讼请求如下：1.宁波建工公司立即支付森淼公司工期逾期违约金2000万元（合同约定的违约金计算方式：2009年3月15日至2011年6月20日，逾期一个月之内万分之一，逾期两个月之内万分之三，逾期两个月以外，每日按万分之十，以本金9450万计算为7000万，森淼公司结合自身实际损失酌情调整为2000万）；2.宁波建工公司立即返还森淼公司多支付的工程款10754471.55元（依据：双方对账及双方确认的决算总价得出的差价）；3.宁波建工公司承担本案鉴定费150000元，保全费5000元，诉讼费200986.7元。 在一审诉讼过程中，宁波建工公司提起反诉，请求判令：1.森淼公司立即支付宁波建工公司工程进度款6539490.47元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付自2011年1月16日起至判决确定给付之日止的逾期违约金。暂计算至2015年3月31日为1703139元。2.森淼公司立即支付宁波建工公司工程结算款8001812元，并按同期同类贷款利率支付自2014年9月17日起至判决确定给付之日止的逾期违约金。暂算至2015年3月31日为245533元；3.森淼公司立即返还宁波建工公司工程保修金2421771.84元，并按同期同类贷款利率支付自2014年9月17日起至判决确定给付之日止的逾期违约金。暂算至2015年3月31日为74311元。在审理过程中，宁波建工公司变更诉讼请求如下：1.森淼公司立即支付宁波建工公司进度款6106167.5元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年1月16日起至款项付清之日止的逾期违约金，暂算至2017年7月28日为2456714.72元；2.森淼公司立即支付宁波建工公司工程结算款1786867元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年9月17日起至款项付清之日止的逾期违约金。暂计算至2017年7月28日为264848.43元；3.森淼公司立即返还宁波建工公司工程质量保修金2268000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2014年9月17日起至款项付清之日的逾期违约金，暂算至2017年7月28日为336161.7元；4.森淼公司立即退还宁波建工公司履约保证金12128129元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年1月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息，暂计算至2017年7月28日为4911892.25元。 原审法院认为，森淼公司与宁波建工公司签订的《协议书》及相关补充协议均为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人应按照合同约定享有权利，履行义务。 根据双方当事人的诉辩意见，原审法院对本案的争议焦点归纳如下：一、涉案工程的工程款支付情况；二、履约保证金是否应予扣罚。 关于争议焦点一，双方庭审中均一致确认涉案工程总造价为9450万元，无争议部分已付款为83771965.5元，原审法院予以确认。关于双方争议部分款项：1.2008年1月31日的工程款200万元，双方均确认宁波建工公司同时承接森淼公司森淼山庄一期工程及径香苑工程，根据双方交易习惯，森淼山庄均注明系森淼山庄工程款，径香苑工程未予注明，森淼公司对该笔款项应当进一步举证证明该款项系用于森淼山庄一期工程，而森淼山庄未能举证证明，应当承担不利后果，故对该笔款项不予计入案涉工程已付款；2.2007年11月19日森淼公司支付宁波建工公司的备料款12128129元，因庭审中，宁波建工公司已自认已收到该笔款项，并同时另主张履约保证金，故对该笔款项应计入已付工程款；3.2011年1月28日森淼公司支付宁波建工公司借款3000000元及2011年4月18日森淼公司支付宁波建工公司借款300000元，该两笔款项虽系借款，但均用于案涉工程施工，故对该两笔费用应计入已付工程款。宁波建工公司抗辩该笔款项已与径香苑工程欠付工程款进行抵消，因宁波建工公司已在回函中明确拒绝森淼公司提出的抵消意见，故对宁波建工公司再次要求扣除该笔款项的抗辩意见不予采纳。综上，就涉案工程森淼公司已付宁波建工公司工程款金额为99200094.5元。因案涉工程屋面防水保修期未过，故，对森淼公司本诉要求宁波建工公司返还超付工程款的主张，合理部分5267094.5元（99200094.5元-94500000元+567000元保修金），原审法院予以支持。鉴于森淼公司已超付工程款，故对宁波建工公司反诉要求森淼公司支付进度款、结算款及利息的主张，原审法院不予支持。对于宁波建工公司反诉要求森淼公司返还80%比例的工程保修金的主张，因森淼公司已超额支付的工程款中，亦包含了到期保修金，故对宁波建工公司的该项主张，原审法院亦不予支持。 关于争议焦点二，宁波建工公司已实际缴纳履约保证金12128129元，森淼公司辩称因宁波建工公司施工逾期，导致工期延误，应承担工期逾期违约责任。原审法院认为，根据双方确认的开工报告，开工日期为2007年10月22日，计划竣工日期为2009年3月14日，后双方于2008年12月18日一致协议约定同意竣工日期调整为2010年1月10日。后双方又于2010年9月2日约定宁波建工公司必须在2010年11月30日前完成1-4号楼以及地下室的施工任务且具备房建竣工验收条件，以确保2010年12月5日之前通过竣工验收，其余5-9号楼必须在2010年12月5日前完成施工且具备房建竣工验收条件。涉案工程实际于2011年6月20日通过竣工验收，故案涉工程工期存在逾期，结合森淼公司、监理公司发出的工程暂停令、余杭区建筑工程质量监督站发出的限期整改通知单、监理会议纪要等证据，原审法院认定宁波建工公司施工逾期系导致工期竣工逾期原因之一。因法院生效判决亦认定森淼公司自行分包的石材供应、外墙干挂装饰等工程延期亦为导致工期迟延的原因之一，且双方约定的违约金标准过高，原审法院酌情调整确定宁波建工公司应承担的工期逾期违约金为履约保证金的18%，即2183063.22元。同时，森淼公司主张宁波建工公司施工中及竣工验收时均存在诸多质量问题，施工中人员配备及到岗率均不足，且在安全文明施工方面亦不符合合同约定，存在严重安全隐患，应扣罚全部履约保证金。原审法院认为，根据监理例会纪要、整改通知等证据，宁波建工公司施工中确实存在施工质量不符合要求、安全文明方面不到位等事实，原审法院酌情确定扣除履约保证金的10%比例部分，即1212812.9元。故，森淼公司应返还宁波建工公司剩余履约保证金10915316.1元。关于利息损失，因双方约定，该款项在工程全部竣工验收合格后15日内退还，故，原审法院自2011年7月5日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息，原审法院予以支持。 另，关于森淼公司主张的鉴定费150000元，因双方当事人于审理中均提出涉案工程造价的相关鉴定，后又通过另行协商确定本案工程造价，故，对各方因鉴定支出的鉴定费，由当事人各自承担。对森淼公司要求宁波建工公司支付鉴定费150000元的主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁波建工股份有限公司支付杭州森淼房地产开发有限公司工期逾期违约金2183063.22元；二、宁波建工股份有限公司返还杭州森淼房地产开发有限公司工程款5267094.5元；三、杭州森淼房地产开发有限公司返还宁波建工股份有限公司履约保证金10915316.1元；上述第一、二、三项品迭后，杭州森淼房地产开发有限公司支付宁波建工股份有限公司3465158.38元，于判决生效后十五日内付清；四、杭州森淼房地产开发有限公司支付宁波建工股份有限公司履约保证金利息（以10915316.1元为本金自2011年7月5日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付），于判决生效后十五日内付清；五、驳回杭州森淼房地产开发有限公司的其余诉讼请求；六、驳回宁波建工股份有限公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案本诉案件受理费196322元，由杭州森淼房地产开发有限公司负担147652元，由宁波建工股份有限公司负担48670元。本案反诉案件受理费减半收取96547元，由杭州森淼房地产开发有限公司负担36466元，宁波建工股份有限公司负担60081元。 宣判后，森淼公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决宁波建工公司支付工期逾期违约金2183063.22元计算依据错误，金额明显偏低，低于森淼公司的直接损失，是不合理的。原审法院以森淼公司所有提交的损失依据均系与案外人的资金往来复印件为由，该相关证据不予认定是错误的。事实上所有证据均可与森淼公司的财务账册进行核对，而且森淼公司在庭审中亦带了所有证据的原件，仅是宁波建工公司没有要求核对而已。根据财务账册的记载，森淼公司因宁波建工工期延误造成的赔付业主逾期交房违约金、额外支出的监理费用、因工期延误多投入的人力成本、财务成本、车位及储藏室可预期的利息损失等各项损失至少达到2000万元以上。原审判决所确定的违约金远远未能填平森淼公司的损失。另外，合同约定的工期逾期违约金是对工程施工结果工期违约的处罚约定，而履约保证金中对工期扣罚的约定是针对施工过程中不按照组织施工设计承诺的时间节点施工导致工程工期违约的处罚约定，两者性质不同，原审法院按照工期履约保证金的某个比例判处，是不合理的。如果工期违约金定性为扣罚履约保证金，该金额应从森淼公司应返还的履约保证金中扣除，若原审法院认为两者只能择一适用，从公平的角度，18%未超过履约保证金中工期保证金20%的比例，也应从履约保证金中先行扣罚。二、原审法院认定宁波建工公司因质量不符合要求、安全文明不到位等事实扣除履约保证金10%是错误的，明显偏低。三、原审法院判决森淼公司支付履约保证金利息是错误的，履约保证金不应计息。履约保证金的性质是担保，工程竣工验收后因工程存在工期、质量等违约问题，故森淼公司暂扣履约保证金，竣工后多年以来，宁波建工公司从未向森淼公司主张返还该履约保证金，可以认为宁波建工公司对该暂扣行为是认可的。森淼公司有理由的暂扣履约保证金，不应计息。另作为宁波建工公司举证的（2014）杭余余民初字第732号民事判决书，与本案基本相同，原审法院面对相同的问题却做出了不同的判决。该案中，原审法院认为“考虑到案涉工程施工过程中森淼公司存在超额支付工程款的情况，中南公司主张森淼公司承担迟延退还履约保证金而产生的利息损失，不予支持。”也就是说，即使法院要判决履约保证金的利息，也应综合考虑森淼公司超付工程款的事实以及因工期、质量问题扣罚履约保证金的事实，上述金额均应在履约保证金总额中扣除后剩余的金额作为计息基数，计息时间也应从法院判决确定后开始计算。四、原审法院遗漏森淼公司的部分诉讼请求。原审法院将三笔工程竣工验收前由森淼公司为宁波建工公司垫付的费用1219377.05元作为撤诉处理，未予论证判决，属于原审法院遗漏森淼公司诉讼请求的行为。综上，请求二审在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。 宁波建工公司在二审期间辩称：一、森淼公司认为原审法院判决宁波建工公司承担的工期违约金偏低，宁波建工公司认为其理由不能成立。1、案涉工程工期延误在于森淼公司及与其签订购销合同和施工合同的石材供应商和施工单位，相关生效判决文书也确认了该事实，森淼公司也从相关单位获取了赔偿，故在本案中要求宁波建工公司承担工期违约金不能成立。2、森淼公司提出的所谓直接损失的证据，三性均被原审法院否认，即使形式上是真实的，也无法证明属于工期延误造成的损失。森淼公司提出逾期交房已赔付业主3845885元，但（2014）杭余余民初字第732号民事判决事实认定中仅认定赔付了200余万元。3、履约保证金中就工期违约金比例单独作了约定，即表明若由于施工原因出现工期延误情形的，施工单位承担工期违约金的上限，不是指过程的工期违约。森淼公司对履约保证金中工期违约金的解读不符合施工惯例。4、正如森淼公司所陈述的，履约保证金的性质是为了履行施工合同的担保，工程竣工验收即为履行保证事项已经完成，工程竣工验收后15天内就应全部返还。森淼公司起诉后多次变更诉讼请求，也只是要求宁波建工公司承担工期的违约金，未提出诉请安全文明和质量的违约金扣减，原审法院即使判决宁波建工公司需要承担质量和安全文明的违约金，也应直接判决支付，而不应在履约保证金中扣除。二、森淼公司提出的在工程履约保证金中扣除10%的质量、安全文明保证金偏低的上诉理由，不能成立。森淼公司提出的所谓工程质量不符合要求、安全文明不到位的情况事实依据不充分，即使工程施工过程中存在，但工程也顺利竣工验收，森淼公司从未在施工过程中对宁波建工公司下达任何处罚或扣减款项，故在本案中宁波建工公司无须承担该违约金。即使宁波建工公司需要承担，因森淼公司未提出诉请，原审法院不应从履约保证金中直接扣减，履约保证金应全额返还。三、关于履约保证金的利息问题。1、原审法院对于森淼公司应承担逾期返还履约保证金的利息的认定是正确的，但宁波建工公司仍认为应从2010年12月16日起算15日后开始计算利息。2、履约保证金的迟延退还利息与工程款超额支付的利息是不同的法律关系，工程款是否超付，需待最终结算后才能知晓，而履约保证金返还时间是没有争议的，（2014）杭余余民初字第732号民事判决的相关认定，与本案没有参考意义。四、关于森淼公司主张的原审法院遗漏其诉讼请求的问题，宁波建工公司认为森淼公司所主张的垫付费用已经包含在全部造价9450万元中，而该造价是双方协商确认的结果，森淼公司不能再另行主张，况且该相关款项也未经宁波建工公司确认。故原审法院的认定是正确的。综上，请求二审依法驳回森淼公司的上诉理由和请求。 宣判后，宁波建工公司亦不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对工程款支付情况认定错误，森淼公司于2011年1月28日支付的300万元与2011年4月18日支付的30万元，已经与双方另外施工项目“径香苑”中森淼公司欠付工程款发生了抵消，不应计入森淼公司已经支付的工程款范围。宁波建工公司虽然于2012年3月20日作出的《关于径香苑结算尾款与贵司借款进行抵消的通知的回复函》中有拒绝抵消的意思表示，但抵消权是一种形成权，通知自到达对方时生效，宁波建工公司虽有书面异议，但该异议是一种请求权，是请求撤销债务抵消行为，而不是对抵消行为效力的异议。根据《合同法》第九十九条及相关司法解释的规定，宁波建工公司虽然向森淼公司提出异议，但未在接到函件后三个月通过起诉来主张权利，故森淼公司将出借款与工程款抵消成立，330万元不应计入森淼公司的已付工程款范围。相互抵消后，该330万元借款最多仅剩余706397元可以计入工程款。二、履约保证金不应扣罚。（一）、工期延误的责任不在宁波建工公司，工期履约保证金不应扣减。即便工期延误宁波建工公司存在部分原因，原审判决认定宁波建工公司承担履约保证金18%的工期违约金，也显属过高。1、根据宁波建工公司提交的《竣工验收备案表》、《工程竣工报告》结合司法解释的规定，应认定案涉工程的竣工时间为2010年12月16日，至多仅迟延了11天。虽然森淼公司提供的《房屋建筑工程竣工验收备案表》显示工程竣工日期为2011年6月20日，但系由于森淼公司单独分包工程严重拖延完工，导致工程综合竣工验收迟延，故2011年6月20日系工程的综合竣工验收时间，而不是宁波建工公司施工的单体工程的竣工时间。2、工期延误的责任不在于宁波建工公司。虽然双方当事人于2007年8月16日签订的《补充协议》中约定宁波建工公司对分包工程的质量和进度实施全面管理，不得借故延长工期和降低质量要求，但相关门窗工程、人防消防工程等施工内容均由森淼公司单独分包，工期延误均由上述工程的分包单位造成，宁波建工公司未与分包单位签订过协议，也未收取过任何管理费、配合费，故宁波建工公司无需对该部分的质量和进度负责。原审法院相关生效判决书已经确认，案涉工程的工期延误主要责任在于森淼公司自行采购的外墙干挂石材供货迟延和森淼公司单独发包的石材施工迟延导致，森淼公司依据上述生效判决亦从相关单位获取了相应的赔偿。同时，森淼公司对于工期延误也存在责任，原审法院不应再判决宁波建工公司承担相应的赔偿责任，即使要承担责任，也不应高于主要责任一方的赔偿金额。3、森淼公司和监理公司发出的《工程暂停令》是2009年10月29日，但暂停令是在双方协议约定的最后竣工日期2010年12月5日之前，事实上也未停工，未影响施工进度。原审法院依据双方协议确定的竣工日期前的工程暂停令，作为认定宁波建工公司施工逾期的理由之一，显然不能成立。余杭区建筑工程质量监督站发出的《限期整改通知单》虽在2010年12月5日之后，但该通知单中显示外墙干挂施工未完成，说明系因外墙干挂工程未完成整改施工，才导致宁波建工公司无法收尾。退一步而言，即使宁波建工公司就工期延误存在部分原因，也不是主要原因，原审判决宁波建工公司承担2183063.22元的工期违约金，明显过高。（二）、原审判决扣减宁波建工公司文明施工及安全生产的保证金，不能成立。工程已经顺利通过竣工验收，未有安全问题被主管部门处罚或者索赔，也未造成森淼公司损失，原审判决宁波建工公司承担巨额保证金，是错误的。建设局虽于2011年发出《停工整改通知书》，但针对二期工程和一期森淼公司发包的外墙花岗岩，与宁波建工公司无关。而且暂停施工即使存在因宁波建工公司原因，也已在工期违约金中予以承担，同一理由再次让宁波建工公司承担文明施工及安全生产违约金，不能成立。（三）、原审判决扣减宁波建工公司质量保证金，不能成立。1、原审判决作为扣减依据的监理例会纪要，均是在2009年6月中间结构验收期间，即使宁波建工公司当时有存在部分不符合施工规范的问题，但宁波建工公司随后即进行了整改，整个工程最终也通过了一次性验收。工程已经验收合格，原审判决再扣减工程质量保证金，不能成立。2、森淼公司提供的第三方技术服务报告及预算书，以及要求整改的函件，本身真实性就存在问题。即使是真实的，报告作出的时间也是在工程竣工之后，宁波建工公司即使要承担责任，森淼公司也应在保修金中主张扣减，在森淼公司已经另行起诉主张该权利的同时，原审判决扣减质量保证金，不能成立、三、原审判决遗漏了宁波建工公司缴纳的鉴定费20万元未进行处理，该费用理应由森淼公司承担。在本案诉讼发生之前，双方协商一致共同委托杭州天元土木工程造价咨询有限公司负责对工程造价进行审核，杭州天苑土木工程造价咨询有限公司也向双方当事人发送了结算金额的电子版本和书面版本，原审法院因森淼公司的坚持而启动鉴定程序，无谓产生鉴定费，属于扩大的损失，应由森淼公司承担。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判：1、撤销原审判决第一项，改判宁波建工公司无须支付工期逾期违约金；2、撤销原审判决第二项，改判宁波建工公司无须向森淼公司返还工程款；3、撤销原审判决第三项，改判森淼公司向宁波建工公司返还履约保证金12128129元；4、撤销原审判决第四项，改判森淼公司以12128129元为基数，自2011年7月5日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；5、判决森淼公司承担宁波建工公司垫付的鉴定费20万元。 针对宁波建工公司的上诉，森淼公司答辩称：一、森淼公司2011年1月28日支付的300万元和2011年4月18日支付的30万元理应作为案涉工程的工程款结算。1、该330万元款项系在案涉工程施工期间产生的工程借款，理应在本工程结算时处理。2、债权债务抵消的前提是双方需确认互负债权债务的金额，从宁波建工公司的上诉内容也可以看出，其对抵消金额是不认可的，故抵消的前提不存在，客观上无法抵消，法律上当然无法达到抵消的效力。3、宁波建工公司不能主张对抵消通知中部分内容认可，部分不认可，而且宁波建工公司在上诉中仍认为抵消的金额有误，就意味着不认可抵消的行为。二、宁波建工公司认为其不应当承担工期违约金及工程质量、安全文明违约金，是错误的，相反原审判决认定的金额偏低。1、宁波建工公司系案涉工程的总包单位，合同明确约定宁波建工公司对分包工程的质量和进度实施全面管理，不得借故延长工期和降低质量要求，合同也约定了其收取相应的管理费、配合费。生效判决已经确认相关分包单位工期延误是工程竣工迟延的原因之一，宁波建工公司也应当承担其合同约定的总包责任。而案涉工程长达823天的工期延误，主要原因是宁波建工公司施工的主体工期延误造成的，干挂石材的购买及施工日期相对滞后是因为主体工期延误导致。2、纵观整个工程，在2008年8月10日至2008年12月12日期间，宁波建工公司无故停工124天，多次借停工要挟森淼公司不断支付工程款直至超付500多万元，并多次与宁波建工公司协商推迟工程竣工时间，但并不能说明森淼公司认可了宁波建工公司的工期违约或者放弃索赔。更何况，因宁波建工公司的工期违约，对森淼公司造成了极大的经济损失。3、根据森淼公司一审中提交的《森淼山庄一期工程宁波建工未施工部分问题汇总》，该材料上有宁波建工公司的盖章，截止到竣工验收后，宁波建工公司仍有许多应做的工作未完成，许多施工中存在的问题都是森淼公司在交房时委托第三方整改收尾，可见宁波建工工期逾期和施工质量的严重程度。4、目前，森淼公司诉宁波建工公司森淼山庄地下室渗漏和外墙渗漏的案件仍在原审法院审理过程中，施工过程中的质量问题在这几年的使用过程中表露无遗，施工中的很多质量问题在竣工验收中无法发现，其危害远比工期逾期大，故原审判决酌定扣除10%履约保证金，明显偏低。5、原审判决扣减未到期保修金（也就是防水的20%部分），是正确的。三、原审法院未遗漏宁波建工公司缴纳的20万元鉴定费。综上，请求二审依法驳回宁波建工公司的上诉理由和请求。 二审中，森淼公司未提交新的额证据。宁波建工公司提交20万元的鉴定费发票一份，欲证明鉴定费的支出情况。森淼公司对该证据的真实性无异议，但认为该费用不应由森淼公司承担。本院经审查后对该证据的真实性予以确认，关联性在本院认为部分阐述。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，一、关于双方争议的森淼公司已付工程款中是否包含2011年1月28日森淼公司支付给宁波建工公司的300万元借款及2011年4月18日森淼公司支付给宁波建工公司的30万元借款的问题，经审理查明，宁波建工公司已经回函明确拒绝森淼公司提出的要求在径香苑工程中以该借款抵消工程款的要求，且根据双方当事人的陈述，上述两笔借款发生时径香苑工程已经完工，而案涉森淼山庄工程则仍在施工过程中，现径香苑工程已经结算完毕，该330万元借款实际亦未在径香苑工程中进行抵扣，故综合上述事实，原审法院将该案涉330万元借款纳入本案所涉的森淼山庄工程，并计入森淼公司已付工程款范围，并无不当。原审法院根据本案事实所确定的森淼公司超付工程款金额，并无不当。二、关于双方争议的工期逾期违约金的认定问题。经审理查明，宁波建工公司未在案涉工程《协议书》约定的工期内完工，亦未在双方当事人于2010年9月2日签订的《补充协议》约定的期限内完工的事实均是清楚的。现宁波建工公司认为导致竣工验收迟延的原因在于森淼公司单独分包的工程尤其是外墙石材的供货及施工迟延所导致，其不应当承担工程逾期的违约责任，但根据双方当事人于2007年8月16日签订的《“森淼山庄”建设工程施工合同补充协议》的约定，森淼公司指定分包的工程纳入宁波建工公司总承包管理范围，宁波建工公司必须对分包工程的质量和进度实施全面管理，不得借故延长工期和降低质量要求。故即便森淼公司单独分包的工程存在延期供货和施工的情形，亦不能免除宁波建工公司承担逾期完工的违约责任。同时，案涉工程施工过程中所产生的工程暂停令及质检站的限期整改通知书、监理会议纪要等材料均能反映出因宁波建工公司的原因导致工程逾期的问题。故综合上述分析，原审法院判决宁波建工公司承担逾期完工违约金，并无不当。宁波建工公司认为其无须承担工期逾期违约责任的上诉理由，本院不予采纳。至于原审法院所确定的逾期完工违约金是否合理的问题。原审法院结合森淼公司已经另案向外墙石材供应商及施工单位主张工期违约金的事实，以及该两案生效判决中就逾期完工所产生的责任的相关描述，考虑森淼公司的损失，酌情依据履约保证金的18%确定工期逾期违约金，尚属合理。森淼公司上诉认为原审法院所确定的工期逾期违约金远不能弥补其实际损失，应根据其主张认定工期逾期违约金的请求，以及宁波建工公司上诉所主张的工期逾期违约金认定过高的主张，均依据不足，本院不予采纳。三、关于双方争议的10%工程质量、文明施工及安全生产履约保证金的问题。根据双方当事人于2007年8月16日签订的《“森淼山庄”建设工程施工合同补充协议》的约定，双方当事人对于履约保证金中的责任比例进行了明确约定，同时约定“如有违约行为，甲方根据违约的性质及约定比例，在履约保证金中扣罚”。现根据监理会议纪要、整改通知等证据，可以认定宁波建工公司在施工过程中存在施工质量不符合要求，安全文明方面不到位的情形，原审法院根据本案实际情况扣罚10%的履约保证金，并无不当。森淼公司提出的扣罚金额偏低的上诉理由，依据不足。宁波建工公司提出的工程已经竣工验收的情况下不能再行扣除该部分履约保证金，以及在已经判决宁波建工公司承担工期逾期违约金并扣留工程保修金的情况下不应再扣除该部分履约保证金的上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。四、关于履约保证金的返还是否应当计息的问题，双方当事人在案涉工程的《协议书》中明确约定履约保证金在项目工程全部竣工验收合格后15日内按规定退还给承包人（不计息）。案涉工程在施工过程中，并未发生扣罚履约保证金的情况，且案涉工程竣工验收之后至本案诉讼已多年，森淼公司全额扣罚履约保证金的依据亦不足，而工程款的支付情况与返还履约保证金系不同性质款项的履行，两者之间不具备关联性，故原审法院依据双方协议约定及本案实际情况，判决森淼公司相应承担迟延返还履约保证金的利息，并无不当。森淼公司的该上诉理由，本院不予采纳。五、关于森淼公司提出的原审判决遗漏诉讼请求的问题，鉴于案涉工程的造价系双方当事人在诉讼过程中协商确定，森淼公司在上诉过程中所提出的相关费用无证据证明未包含在双方协商确认的工程造价中，故森淼公司的该上诉理由本院不予支持。宁波建工公司提出原审未处理鉴定费20万元，与查明的事实不符，原审关于鉴定费用的处理亦是恰当的，故宁波建工公司的该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98306元，由杭州森淼房地产开发有限公司负担58984元，由宁波建工股份有限公司负担39322元（杭州森淼房地产开发有限公司、宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退还多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年八月三十日 书记员 万丹丹