浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3935号 上诉人（原审原告）：杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道永安大厦**，统一社会信用代码：91330110MA27YCBQ89。 法定代表人：朱小青，经理。 委托诉讼代理人：杜平，浙江银资律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州东耀置业有限公司，住所，住所地杭州市西湖区文一西路******社会信用代码：91330106063995877A。 法定代表人：孙晓燕，董事长。 委托诉讼代理人：霍一鼎，浙江天复律师事务所律师。 上诉人杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司（以下简称功宸旅就公司）因与上诉人杭州东耀置业有限公司（以下简称东耀公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初8633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、2017年3月24日，功宸旅就公司作为乙方、东耀公司作为甲方签订《杭州东耀置业有限公司漾ｌｏｆｔ全案代理委托销售协议（终）》（以下简称《代销协议》），由功宸旅就公司独家代理销售位于杭州市西湖区××路××路××商品房项目，并约定：委托销售小户型ＬＯＦＴ办公单位约143套（含商铺）；合作期限自2017年4月1日起，领到预售证之日后3个月；功宸旅就公司为东耀公司该项目中国大陆地区全案独家总代理公司。该协议第四条借款约定中明确，“1.双方约定由乙方帮助甲方借款人民币6000万元，用于甲方办领预售证以及支付工程款费用，甲方则按照借款总金额的年利息15%（即月息1.25%），每月月末甲方按照实际借款金额支付乙方当期利息具体借款方式及借款时间如下：（1）双方签定本协议当天，乙方借款甲方人民币1000万元……（2）本协议签定后十个工作日内，乙方完成由凯银总计借款甲方人民币6000万元的借款合同，同时开始放款。若在上述时间未能完成，甲方有权单方面解除本合同，且解除合同后三日内无息退还乙方之前收到一千万中的玖佰万元整；其中的壹佰万作为违约金没收。（3）甲方待收到凯银借款资金后，甲方同意凯银三日内先归还乙方人民币1000万元（注：原审审理中双方均确认此处系笔误，实应为甲方在收到凯银借款后三日内归还乙方1000万元）。2.甲方在此借款同意将杭州东泽实业投资有限公司（以下简称东泽公司）的公司股权质押给乙方（仅限于东耀公司的49%股权部分），作为借款担保，若逾期未归还上述借款或利息，乙方有权对上述公司做出处理……”。该协议第七条甲方责任中约定，甲方承诺获得该项目预售许可证，暂定领出预售许可证的时间在5月底前，若未能及时领取，乙方可以继续等待，也可以提出终止协议撤场。第八条乙方责任中约定，乙方按本协议第四条借款内容之约定及时借款到账于甲方账户，如过程中未按约定时间到账，则视为乙方违约，本协议所涉及的项目代理内容不成立。 合同签订后，东泽公司未将股权质押给功宸旅就公司。功宸旅就公司于合同签订当日转账给东耀公司100万元，于2017年3月31日转账给东耀公司200万元。 二、东泽公司、杭州市蒋村乡龙章村经济合作社（以下简称龙章经合社）均是本案东耀公司的股东，分别享有49%、51%的股份。2017年3月28日，东泽公司作为乙方、龙章经合社作为甲方签订《补充协议-（2）》，约定案涉项目中产权归属东泽公司49%房产中的63套在取得预售证即日起暂时冻结，不做预售；为了确保龙章经合社监督东泽公司履行协议，东泽公司自愿在抵押63套房源的基础上再抵押20套（合计83套）房源给龙章经合社，作为合同履行的保证。 东耀公司在原审审理中提供了测绘摘要、西湖区留用地转让审查表附析产情况明细表、限制预售情况明细表。上述证据显示，在扣除依据《补充协议-（2）》“冻结”的83套房屋以及销控房源后，东耀公司可预售房源为113套。 现功宸旅就公司诉至原审法院，请求判令：1.解除功宸旅就公司与东耀公司于2017年3月24日签订的《代销协议》；2.东耀公司返还功宸旅就公司借款300万元；3.东耀公司赔偿功宸旅就公司利息损失82000元（按年息6%的标准自东耀公司收款之日起暂计至起诉之日，此后至付清之日止另计）；4.本案诉讼费用由东耀公司承担。 原审法院认为：本案功宸旅就公司与东耀公司均同意解除《代销协议》，故功宸旅就公司主张解除协议的诉请，该院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条约定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案功宸旅就公司据此主张东耀公司返还借款300万元，东耀公司则主张功宸旅就公司存在违约，认为其有权扣除功宸旅就公司100万元违约金后返还剩余借款200万元。根据《代销协议》的约定，协议签订当天，功宸旅就公司出借东耀公司1000万元。协议签订后十个工作日内，功宸旅就公司帮助东耀公司完成总金额为6000万元的借款合同并开始放款。东耀公司同意将其股东东泽公司享有的东耀公司49%股权质押给功宸旅就公司，作为借款担保。从前述约定来看，对功宸旅就公司与东耀公司互负的提供借款和为借款提供股权质押担保义务的履行顺序约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”即，东耀公司有权要求功宸旅就公司在合同签订当天提供1000万元借款，功宸旅就公司也有权要求东耀公司同时办理将东泽公司的股权质押给东耀公司的相应手续。因此，在约定不明的情况下，因东耀公司未能提供股权质押担保，功宸旅就公司未在协议签订当天提供足额借款并不构成违约。故功宸旅就公司要求东耀公司返还借款300万元的诉请，合法有据，该院予以支持。 功宸旅就公司还主张东耀公司自其收款之日赔偿功宸旅就公司利息损失。如前所述，功宸旅就公司在出借款项同时有权要求东耀公司提供股权质押担保，但功宸旅就公司在东耀公司未能提供股权质押担保的情况下，仍然出借给东耀公司300万元，该出借行为系功宸旅就公司对己方权利的处分，功宸旅就公司无权要求东耀公司赔偿其利息损失。2017年3月28日，东耀公司与案外人龙章经合社签订了《补充协议-（2）》，“冻结”了案涉项目的83套房产，致使东耀公司可预售房产数量不足合同约定。功宸旅就公司主张其出借东耀公司款项的目的在于获得涉项目143套小户型LOFT办公单位（含商铺）的独家代理销售权，而东耀公司“冻结”房产的行为致使其合同目的不能实现。该院认为，虽《补充协议-（2）》签订后，东耀公司可预售房产数量不足合同约定，存在违约，但该违约尚属一般性违约而非根本违约，故功宸旅就公司也无权自东耀公司违约之日起要求其赔偿利息损失。综上，功宸旅就公司要求东耀公司赔偿利息损失的诉请，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，于2018年3月15日判决：一、功宸旅就公司与东耀公司于2017年3月24日签订的《代销协议》于判决生效之日解除；二、东耀公司于判决生效后十日内返还功宸旅就公司借款3000000元；三、驳回功宸旅就公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31456元，减半收取15728元，财产保全申请费5000元，共计20728元，由功宸旅就公司负担551元，东耀公司负担20177元。 宣判后，功宸旅就公司与东耀公司均不服，向本院提起上诉。 功宸旅就公司上诉称：原审判决认为功宸旅就公司无权要求东耀公司赔偿其利息损失，既无法律依据，亦不符合逻辑。一、原审判决所谓的己方权利应是指同时履行抗辩权，即功宸旅就公司在东耀公司未履行股权质押登记义务的情形下，享有不借款给东耀公司的权利，是功宸旅就公司选择借与不借的权利。功宸旅就公司所处分的仅仅是该借与不借的权利，并非放弃借款利息的权利。二、东耀公司存在两项违约行为，一是未办理股权质押登记，二是未满足《代销协议》所约定的可售房源数量和销售条件，此违约行为直接导致合同不能履行，系根本违约而非原审判决认定的一般性违约。虽《代销协议》中未约定功宸旅就公司出借款项的利息，但东耀公司违约导致《代销协议》不能履行，东耀公司应当承担违约责任。三、功宸旅就公司依照诚实信用原则要求东耀公司承担违约责任，于法有据。虽功宸旅就公司未追究东耀公司的其他违约责任，但东耀公司应当承担违约行为给功宸旅就公司造成的损失，该损失为违约后仍然占用功宸旅就公司借款资金的利息损失。综上，请求二审法院：1、维持原审判决第一项、第二项；2、撤销原审判决第三项，改判东耀公司赔偿功宸旅就公司利息损失82000元（按年息6%的标准自东耀公司收款之日起暂计至起诉之日，应计至判决生效之日止，此后至付清之日止的利息另计）；3、本案一审、二审诉讼费用由东耀公司承担。 东耀公司答辩称：原审判决并未认定东耀公司违约，且《代销协议》存在合同义务的履行顺序。功宸旅就公司应当支付的1000万元实际上是保证金性质，即1000万元在功宸旅就公司完成凯银借款6000万元后是要返还的。《代销协议》约定，东耀公司同意将东泽公司的股权质押给功宸旅就公司作为借款担保，上面的借款周期非常清楚的写明了是暂定6个月，该周期与功宸旅就公司的借款周期是不符的，因此，需要股权质押以及支付利息的部分借款并非是功宸旅就公司的1000万元，而是凯银的6000万元。因此，1000万元是功宸旅就公司应当先行完成的义务，是在履行主合同义务前应当完成的。故功宸旅就公司的上诉理由不成立。 东耀公司上诉称：原审判决对本案事实认定有误。东耀公司未将东泽公司的股权质押给功宸旅就公司，但《代销协议》处置东泽公司的股权并未经过东泽公司的许可，该条款未经东泽公司同意不产生法律效力，因此东耀公司与功宸旅就公司并非互负债务，更不存在同时履行。由此应当认定功宸旅就公司未履行足额支付1000万元的付款义务构成违约，应当根据《代销协议》约定向东耀公司支付100万元的违约金。综上，原审法院对承担债务的主体认定有误，将属于东泽公司的义务归属于东耀公司，不符合法律规定，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判东耀公司扣除100万元违约金后归还功宸旅就公司200万元；2、判决由功宸旅就公司承担一、二审诉讼费用。 功宸旅就公司答辩称：一、东耀公司在《代销协议》中承诺将其股东东泽公司的股权质押给功宸旅就公司，即东耀公司给自己设定了义务，故其如果没有履行该承诺，就应当承担违约责任，与东泽公司是否同意没有关系。二、东耀公司将其股东的股权质押给功宸旅就公司，其质押义务至少应该是和借款义务同时履行的。事实上，按照交易习惯，股权质押应当在借款之前，是先履行的，但鉴于本案的特殊情况，功宸旅就公司在东耀公司没有将股权质押给功宸旅就公司的时候仍然向其支付了100万元，且在5天后还支付了200万元，但东耀公司仍未将其股东的股权质押给功宸旅就公司，故东耀公司构成了根本违约，其行为导致《代销协议》最终解除，东耀公司应当承担全部的违约责任。 二审中，在本院指定的举证期限内，功宸旅就公司与东耀公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是东耀公司是否应当全额返还功宸旅就公司的300万元借款并支付该借款的相应利息。根据本案在案证据和查明事实分析，首先，案涉《代销协议》约定，功宸旅就公司于签订协议当天应当借款给东耀公司1000万元，于签订协议后十个工作日内帮助东耀公司完成6000万元的借款合同并开始放款；东耀公司同意将其股东东泽公司享有的东耀公司49%的股权质押给功宸旅就公司，作为借款担保。从上述约定的文义解释来看，功宸旅就公司的1000万元与其应当协助完成的6000万元均被称为“借款”，并未加以区分，而该股权质押的担保标的亦被称为“借款”，故该股权质押应当是对上述所有借款的担保，且《代销协议》并未对功宸旅就公司提供借款和东耀公司提供股权质押之间约定履行顺序，故原审法院以东耀公司未能提供股权质押认定功宸旅就公司并未违约，判令东耀公司返还功宸旅就公司借款300万元，并无不当。功宸旅就公司关于东耀公司应当先行办理股权质押故东耀公司违约在先的主张，以及东耀公司关于股权质押仅针对6000万元、功宸旅就公司应当先行支付1000万元故功宸旅就公司违约在先，其有权扣除100万元违约金的主张，均不能成立。其次，案涉《代销协议》仅对6000万元借款约定了借期内利息，而对功宸旅就公司的借款并未有利息约定，且东耀公司应当在收到凯银借款资金后三日内先行归还功宸旅就公司借款，但因功宸旅就公司未按时足额提供借款、东耀公司未按时办理股权质押，《代销协议》并未被继续履行，故功宸旅就公司借款的还款条件一直未达成，即东耀公司并不存在逾期情形。此外，功宸旅就公司主张东耀公司“冻结”案涉房产的行为致使《代销协议》的合同目的无法实现，但因该所谓“冻结”仅是东耀公司股东之间的约定，且在东泽公司履行相应约定后可即时解除所谓“冻结”，加之“冻结”对《代销协议》中约定的可售房源数量影响较小，故原审法院认定其为一般性违约而非根本违约，应无不当。因此，在双方当事人均同意解除案涉《代销协议》的基础上，原审法院认定功宸旅就公司要求东耀公司支付按年息6%的标准自其收款之日起至付清之日止的利息的主张，不应得到支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15650元，由杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司负担1850元，由杭州东耀置业有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 宇 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年八月三日 法官助理  张 琪 书 记 员  赵 勤