浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终3576号上诉人（原审被告）朱赛红，女，1979年2月12日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人朱赛龙，男，1981年10月14日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审原告）黄丽云，女,1966年9月3日出生,汉族,住浙江省建德市。原审被告李时云，女,1981年4月21日出生,布依族,住浙江省兰溪市。上诉人朱赛红因与被上诉人黄丽云、原审被告李时云产品责任纠纷一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，一、黄丽云治疗情况及花费医疗费情况。为证明其主张，黄丽云向原审法院举证：1.急诊病历、门诊病历、住院病历各一份，证明黄丽云受到伤害后到医院治疗情况。2.医疗费发票四张，证明黄丽云医疗费损失5812.86元。3.诊断证明书两份，证明黄丽云出院后医生建休一个月。朱赛红、李时云对证据1无异议，但认为根据黄丽云提供的急诊病历，黄丽云当天到医院主诉染发半小时后感到头皮发麻发痒，后感心慌不适，不存在黄丽云所述的耳朵红肿、头皮有过敏现象的具体记载，入院诊断也是情绪障碍、高血压病、抽搐待查，住院病历中“头皮发痒、耳朵红肿”是根据黄丽云的口述记载，应该根据黄丽云的急诊病历来确定病情。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该四份医疗费均用于治疗高血压病。对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，黄丽云的病情是高血压，不能证明是因为朱赛红的烫发行为引起的损害，与本案无关联。原审法院经审查后认为符合证据要件，予以认定，能证明黄丽云在2016年6月10日烫发当天就诊及第二天开始住院治疗的事实，黄丽云出院后医生建议休息一个月的事实。朱赛红为证明其主张，向原审法院举证：1.医疗费发票四张，证明朱赛红为黄丽云垫付医药费1141.60元。2.检验报告一份，证明建德市市场监督管理局将朱赛红所用产品委托检验，检验结果合格的事实。3.申请法院调取的检验报告四份，证明黄丽云当天到医院就诊，检验结果显示并没有因为朱赛红烫发行为而引起不良后果的事实。黄丽云对证据1无异议。对证据2、3无异议，但认为产品检验结果合格，并不能证明黄丽云的伤害不是朱赛红的烫发行为导致。李时云无异议。原审法院经审查后认为符合证据要件，予以认定，能证明朱赛红为黄丽云支付了2016年6月10日的门诊费用1141.60元。朱赛红使用的烫发产品符合ＱＢ／Ｔ2285-1997，《化妆卫生规范》卫生部（2007）中所规定的技术要求。2016年6月10日，黄丽云在医院曾作了四项检查的事实。二、朱赛红的烫发行为与黄丽云的损害之间的关系。1.经黄丽云申请，原审法院委托了浙江千麦司法鉴定中心对朱赛红的操作行为与黄丽云的损害之间是否存在因果关系进行鉴定，该鉴定中心于2017年3月27日出具浙千司鉴中心［2017］临鉴字第84号法医临床鉴定意见书一份，认为黄丽云在2016年6月10日烫发染发过程中的发病系在黄丽云原有高血压、高血糖疾病的基础上，因操作或环境因素不当，诱发其血压、血糖和血钾的波动，建议参与度为10%。对于高血压、高血糖疾病的发生和发展，本次染发烫发过程无因果关系。黄丽云对该份鉴定意见书有异议，认为鉴定中心作出该项结论不合理，黄丽云并无高血压、糖尿病既往史，黄丽云烫发后出现的一系列症状就是氨中毒（来自朱赛红使用的烫发药水），导致黄丽云头皮发痒、呼吸困难、耳朵充血，造成黄丽云身体蛋白质变性，左侧病理阳性；也对黄丽云的肺部造成了潜在的影响，导致黄丽云身体纤维蛋白原水平下降低于正常值，黄丽云本人心电图显示ＳＴ波段压低（意味着心肌缺血、心力衰竭）、左心房增大；也导致黄丽云高血压急症。朱赛红、李时云无异议。2.针对当事人的异议，浙江千麦司法鉴定中心先后向原审法院出具了浙千司鉴中心（2017）函字408号、浙千司鉴中心（2017）函字990号、浙千司鉴中心（2018）函字66号三份函，分别就黄丽云接受染发烫发服务后血压升高的问题、糖尿病问题、过敏等问题进行了回复。黄丽云对浙千司鉴中心（2017）函字408号函有异议，认为鉴定中心陈某的“一过性高血压”在临床教材《内科学》一书中未能获取相关资料，根据相关的资料〈胡伟通，苏海。一过性高血压，中华高血压杂志［Ｊ］，2011（12）:1136-1138〉显示，“一过性高血压目前尚无明确、严格的一过性高血压的定义，尤其缺乏明确时间界限和诊断标准…依据现有的认识和我们的理解，一过性高血压可以分为短程、中程、长程3大类。短程一过性高血压多指一日之内的血压波动，目前多归入日内血压变异的范畴、中程一过性高血压是指一天或数天间诊室血压增高，而在其他相当长的一段时间血压正常的情况，长程一过性高血压反映更长时间范围内的血压波动，例如一些患者温暖季节血压正常，而寒冷季节血压增高，但目前多纳入血压季节性变化的讨论之中…”鉴定中心无依据诊断黄丽云为一过性高血压，鉴定中心将病理性过程和生理性过程混淆，黄丽云当天的血压达到了224／112ｍｍ／Ｈｇ，达到了高血压危象水平，是高血压急症。对于该份函中提到黄丽云的过敏体质，结合朱赛红使用的产品说明，要求先做皮肤测试，在专业技师的指导下使用，朱赛红并未进行皮试未进行防护以避免不必要的皮肤接触，黄丽云身体受损是因朱赛红的不当操作导致，不是黄丽云的体质问题。关于低血糖，黄丽云血糖应急反应为8.5ｍｍｏｌ／Ｌ,并非低血糖。浙千司鉴中心（2017）函字990号函已经确定朱赛红是主要责任。浙千司鉴中心（2018）函字66号函是针对黄丽云要求鉴定中心说明第二份函中黄丽云的次要责任是什么，鉴定中心认为黄丽云免疫异常，但黄丽云实际上就是高血压急症。朱赛红、李时云对浙千司鉴中心（2017）函字408号无异议。对浙千司鉴中心（2017）函字990号函和浙千司鉴中心（2018）函字66号函有异议，这两份函出具的前提是基于黄丽云后续补充的投诉材料以及证人证言，根据建德市第一人民医院急诊病历中的入院诊断，结果并未显示黄丽云有过敏情况，因此该两份函的结论有失客观性，也没有直接说明染发与高血压之间有因果关系。3.黄丽云向原审法院提供了毕业证书、房产证、结婚证、2015年体检报告一份，证明黄丽云并无高血压和糖尿病既往史；提供了洛雅紫醉金迷烫发系统包装封面一份，证明朱赛红使用的产品应作皮试，停留时间为15-20分钟的事实。朱赛红、李时云对毕业证书、房产证、结婚证、2015年体检报告有异议，认为与本案无关，对洛雅紫醉金迷烫发系统包装封面无异议，但不能证明未作皮试与黄丽云的损害之间有因果关系。4.黄丽云提供了两份证明，证明2016年6月10日，黄丽云存在耳朵充血、抽搐等情况、血压224／112ｍｍ／Ｈｇ，朱赛红已经不在医院陪护的事实。朱赛红、李时云认为该两份证明系证人证言，且只是两证人的主观感受，不能证明黄丽云的损害与朱赛红的烫发行为有因果关系。5.黄丽云申请鉴定人员陈德炜出庭，鉴定人员陈某，浙千司鉴中心［2017］临鉴字第84号法医临床鉴定意见书出具之后，黄丽云反映当时存在红肿、抽筋、发抖的情况，根据法院补充提供的黄丽云一些相关资料和朱赛红、李时云的质证意见，鉴定中心重新对本案进行讨论，就过敏与本次烫发是否存在因果关系进行说明，并发函给原审法院。鉴定意见书是基于第一次送检材料作出，急诊病历和住院病历都没有黄丽云相关体检记录，也没有其他旁证材料支持黄丽云有过敏情况，鉴定人员对过敏的情形把握不准，故对黄丽云的过敏情况未加考虑。后根据黄丽云补充提供的材料，证明黄丽云有耳朵红肿、抽筋等情况，结合染发剂会导致过敏的情节，病历中也记载黄丽云以前有过敏史，考虑到黄丽云身体有一些临床表现可以由过敏引起，但是这两份证明材料朱赛红、李时云在质证时存在异议，如果双方当事人认可，鉴定中心可以做一个补充意见，但朱赛红有异议，鉴定中心只能发函提供法庭参考。如果红肿、抽筋那些症状存在，鉴定中心考虑是过敏引起，操作方应该是主要责任。过敏造成的刺激，会造成血压升高。过敏反应有不同类型，在一定刺激作用下血压可能升高的。根据黄丽云新提供的材料，过敏的可能性比较大，因为药水具有致敏性，操作方应该先做皮试，如果操作方没有皮试则应承担主要责任。是否存在过敏由法院决定。原审法院经审查后认为证据3中的毕业证书、房产证、结婚证与本案无关联，不予认定，对证据3中的体检报告予以认定，证据3中黄丽云的2015年体检报告未显示黄丽云有高血压和糖尿病史。对证据3中洛雅紫醉金迷烫发系统包装封面予以认定，确为朱赛红在为黄丽云烫发过程中使用的同一批产品。对证据4经审查后认为，黄丽云欲以该组证明其在2016年6月10日存在耳朵红肿、头皮发痒、高血压等症状，因黄丽云已经提供了当日医院的就诊材料，黄丽云当日的症状以医院的就诊材料记载的内容为准。对证据1、2、5经审查后认为，浙江千麦司法鉴定中心出具的浙千司鉴中心［2017］临鉴字第84号法医临床鉴定意见书及浙千司鉴中心（2017）函字408号函认为黄丽云于2016年6月10日在烫发过程中发病系在其原有高血压、高血糖疾病的基础上，因操作或者环境因素的不当诱发血压、血糖、血钾的波动，建议参与度为10%，但浙千司鉴中心（2017）函字990号函、浙千司鉴中心（2018）函字66号函作出了修正性说明——朱赛红使用的烫发产品所含成份具有致敏性，过敏反应包括皮肤红肿…呼吸困难…心悸、血压波动、意识丧失、抽搐…氨具有刺激性，可导致心慌、血压升高等症状，由于医院的门诊记录和住院检查，缺乏相应的检查记录，因此鉴定时未采纳这方面的依据，但鉴定人员倾向于黄丽云存在烫发剂诱发的过敏反应，黄丽云一系列症状、体征才可以通过过敏反应得到合理解释。另，违反操作规范导致对方过敏，损害后果是犯规的操作行为和受害人的免疫异常共同造成，违规行为应承担主要责任。原审法院结合黄丽云提供的2016年6月10日的急诊病历，黄丽云的急诊病历信息包括“血压224／112ｍｍ／Ｈｇ”,入院诊断包括“抽搐待查、情绪障碍”等，现病史中也包括“头皮发痒发麻、心慌、胸闷”等症状，符合浙江千麦司法鉴定中心在浙千司鉴中心（2017）函字990号函中列举的过敏反应。且急诊病历在鉴定时已经移交，然该鉴定中心陈某在送检的医院的门诊记录和住院检查中缺乏相应的检查记录，与事实不符。黄丽云提供的体检报告中并未显示黄丽云有高血压、高血糖疾病史，鉴定中心认为黄丽云原有高血压、高血糖疾病的基础与事实不符，故对于浙千司鉴中心［2017］临鉴字第84号法医临床鉴定意见书及浙千司鉴中心（2017）函字408号函出具的意见，原审法院不予采信。对浙千司鉴中心（2017）函字990号函、浙千司鉴中心（2018）函字66号函中的合理部分，予以采信。2016年8月16日，黄丽云诉至原审法院，请求判令朱赛红赔偿黄丽云人身损失14067.82元，一审审理中，黄丽云将诉讼请求变更为朱赛红赔偿黄丽云各项损失合计47009.81元。原审法院认为，黄丽云到朱赛红店中接受烫发服务，双方形成了服务合同关系，该合同系各方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属合法有效。本案中朱赛红未按照产品说明，未进行皮肤测试，直接给黄丽云使用了具有致敏性的药水导致黄丽云身体受损，构成违约，应承担相应的违约责任。违约责任的承担方式为赔偿损失。赔偿损失的范围以黄丽云可预见为原则，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。关于本案是否适用减损规则，黄丽云烫发后身体不适，其中止烫发及时去医院就诊，实际上属于采取措施防止扩大的行为，故本案不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则适用之条件。黄丽云的损失，结合浙江省人身损害赔偿标准原审法院认定如下：1.医疗费6954.46元（5812.86元＋朱赛红垫付1141.60元）。2.住院期间的护理费1650天。3.营养费330天（30元／天×11天）。4.鉴定费用1900元（鉴定费1400元＋出庭人员费用500元）。5.交通费200元。6.关于误工费，黄丽云陈某其请了年休假治疗疾病，应按日常工资4400元／月标准的3倍计算，原审法院认为，黄丽云确实请年休假用于治疗，客观上确实有损失，其要求按照三倍工资计算年休假损失，符合《职工带薪年休假条例》中关于年休假报酬的计算方式。故黄丽云的误工费确定为4400元÷30天×11天×3＝4840元。7.黄丽云主张两次往返杭州投诉鉴定中心的劳务费用800元，但该费用的产生并不能归责于朱赛红，故黄丽云要求朱赛红赔偿，于法无据，原审法院不予支持。8.黄丽云主张身体康复费18000元（900元×20月），因黄丽云并未提供医疗机构出具的诊断意见等相关证据，原审法院无法判断黄丽云此项康复费的合理性，对该项费用，原审法院不予支持。9.黄丽云主张精神损害抚慰金，因本案黄丽云主张的是合同之诉而非侵权之诉，故对于黄丽云此项诉请，原审法院亦不予支持。综上，黄丽云的合理损失为15874.46元，因黄丽云明确不要求李时云承担赔偿责任，故由朱赛红承担赔偿责任。扣除朱赛红已经支付的1141.60元，还应支付14732.86元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、朱赛红于判决生效后十日内赔付黄丽云各项损失合计14732.86元。二、驳回黄丽云其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费975元，由黄丽云负担778元，朱赛红负担197元。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。朱赛红上诉称：原审判决认为，上诉人与被上诉人之间形成服务合同关系，上诉人未做皮试使用了具有致敏性的药水导致黄丽云身体受损，构成违约，应承担违约责任，从而判令上诉人对被上诉人在本案中的相关损失承担全部赔偿责任。上诉人认为，原审判决严重忽略违约行为与损害后果之间的因果关系，认定事实不清，证据不足，判决错误。理由如下:一、原审判决认定上诉人未做皮试的行为导致了黄丽云身体受损，缺乏事实依据。首先，未做皮试的行为并不必然会产生损害结果。本案中被上诉人此前也曾在上诉人店内接受过染发烫发服务，无过敏症状。其次，被上诉人多次提到过敏，但是现有医院门诊及住院病历均未有过敏的诊断结论。也就是说，至今为止，存在过敏仅仅只是主观推测，无任何事实依据。同时上诉人认为，上述推测基于两点，第一即是病历中出现“头皮发痒、耳朵红肿”或“头皮发痒发麻”等记载，但是上诉人在原审中已经多次强调，相关记载均系被上诉人的单方陈某与主观感受，而实际上当天根本没有出现头皮红肿发痒，医院的诊断结果也可以印证不存在过敏的事实。第二是浙千司鉴中心出具的（2017）函字990号及（2018）函字66号两份函，指出产品含有致敏性成分，并着重论述了过敏反应的表现，“分析过敏反应产生的原因”以及“存在过敏反应的前提下，因过敏反应导致的损害结果责任分担”。上诉人认为，990号函中明确表示“由于提供的证据存有异议，本中心难以作为证实的鉴定证据引用”，66号函以“如果有客观证据证实当事人确实为过敏反应”作为假设的前提，又一次对责任问题提出意见。上述函件的作出均系出于假设而形成；两份函的作出所依据的并非经双方认可的客观证据，而是依据被上诉人单方的投诉材料及未经质证的所谓证人证言。因此上述两份函件并非基于客观事实所做，不能作为定案依据。再次，烫发服务不会引起被上诉人患上高血压等疾病。根据被上诉人就诊的所有病历资料，浙江千麦司法鉴定中心于2017年3月27日出具的《司法鉴定意见书》具有客观性，其“确认高血压、高血糖的发生和发展，本次烫发染发过程无因果关系”的鉴定结论符合客观事实。退一步而言，即使烫染发服务未做皮试的行为引起过敏，但是在此前杭州市中级人民法院法医解答相关问题时，明确谈到过敏不会引起高血压，而高血压引起更多的系自身的原因。因此烫染发服务与高血压等疾病之间不存在医学上的因果关系。二、原审法院将事发当日治疗的支出及之后被上诉人要求住院治疗其高血压等疾病的费用均列入损害结果范畴的认定，缺乏事实和法律依据。1.上诉人不否认与被上诉人之间存在服务合同关系，但是上诉人认为法院在考虑上诉人的违规行为所造成的损害后果时，应考虑合同的目的与宗旨，赔偿范围的确定应也尊重事实，在理清违规行为与损害后果两者之间是否存在关联的前提下再作出判断。上诉人所提供的服务为染发烫发，这里存在两种情况:第一，如染发烫发的结果并未达到顾客的事先要求，针对该服务由上诉人承担相应的退款或者重新服务等责任，该情况属于双方服务合同的内在要求；第二如因上诉人未做皮试的行为所直接导致的损害后果由上诉人承担，在该情况下，确定赔偿与否的根本前提是未做皮试的行为与现有的损害是否具有因果关系。就本案而言，上诉人认为，未做皮试的行为仅仅只是可能引起过敏，并非必然，从现有证据而言，不能证明有过敏情况的存在。2.本次染发烫发服务更不能引起高血压等病症，其发生和发展与上诉人所提供的服务及未做皮试的行为无因果关系。纵观浙江千麦司法鉴定中心出具的意见及函，只是阐述了染发烫发服务及未做皮试行为可能引起过敏，但是从未有过其与高血压等病症之间存在因果关系的结论。3.需要再强调的是，被上诉人前后进行过两次治疗，第一次是当天急诊治疗，情况稳定后当天出院回家。第二次为次日，根据住院病历记载，为被上诉人再去医院就诊，“要求住院进一步治疗”。上诉人退一步而言，即使被上诉人当日身体有受到染发烫发一定影响，通过医生紧急处理后也趋于平稳，治疗当天已基本结束。次日被上诉人要求住院治疗的是高血压等病症（根据用药情况可以显示），该治疗产生的费用显然不应纳入到损害后果中。三、原审关于误工费的判决于法无据。1、误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。工商银行建德支行出具给原审法院的《情况说明》，只是说明被上诉人于2016年6月10日至21日因病住院治疗，向行里申请年休假，以年休假抵消病假，另调休一个月，并未谈及被上诉人工资收入因此减少。而根据被上诉人一审庭后提交的询问笔录及其完税证明，其所在单位并未扣发工资。原判在被上诉人实际收入未减少的情况下，判令上诉人承担误工费，有悖于法律规定。2.《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，只有当单位因工作需要未安排年休假的情况下才按照3倍工资计付，如单位无此工作需要，则正常发放薪资即可。被上诉人以年休假抵消病假，显然不属于单位因工作需要未安排年休假，原审判决按照三倍工资计付误工费无事实依据，明显不合理。综上，上诉人在烫发过程中未做皮试与被上诉人所主张的损害结果没有因果关系，被上诉人为治疗自身高血压等病症的费用不应由上诉人负担，原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人黄丽云答辩称：被上诉人在上诉人处已经出现了高血压危险等症状，有急诊室医生签名证明，相关症状在鉴定报告中也有记载的，被上诉人之前没有过相关症状。6月10日下午，被上诉人自己拨打120急诊，朱赛红带着染发水陪被上诉人，第二天被上诉人去上诉人店里，发生了呕吐等不适，是110把被上诉人送急诊的。关于误工费，被上诉人用的是年休假，应按三倍工资标准赔偿。原审被告李时云二审未作答辩。二审中各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：黄丽云到朱赛红店中接受烫发服务，双方形成了服务合同关系。本案中，根据朱赛红使用的药水的产品说明，使用前要先做皮肤测试，在专业技师的指导下使用，朱赛红在未进行皮肤测试和采取必要防护的情况下，直接给黄丽云使用了具有致敏性的药水，导致诱发黄丽云产生过敏，身体受损，应赔偿黄丽云的相应损失。朱赛红称黄丽云自身患有高血压疾病，其治疗高血压症状的费用应自行承担，但黄丽云提供的体检报告中并未显示其有高血压、高血糖病史，故本院对朱赛红的该主张不予采信。对朱赛红关于调取黄丽云的医保使用记录的调查取证申请，本院不予准许。关于误工费，因黄丽云系请年休假用于治疗，其要求按照三倍工资计算年休假损失，符合《职工带薪年休假条例》中关于年休假报酬的计算方式，原审法院按三倍工资标准认定其误工损失，并无不当。综上，对朱赛红的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168元，由朱赛红负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审 判 长 周志军审 判 员 韩 昱审 判 员 韦 薇二〇一八年八月三十日法官助理 王 超书 记 员 王 琳