广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)珠中法民三终字第384号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国华西企业有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：李安，董事长。委托代理人：许国成，广东秉德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门中联建设工程有限公司，住所地：福建省厦门市思明区。法定代表人：林瑞龙。委托代理人：梁凌春，广东德赛律师事务所律师。委托代理人：彭琳。被上诉人（原审被告、反诉原告）：白井电子科技（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：sogayoshiharu(曾我羲治)，总经理。委托代理人：梁凌春，广东德赛律师事务所律师。委托代理人：彭琳。上诉人中国华西企业有限公司（以下简称华西公司）与上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）、被上诉人白井电子科技（珠海）有限公司（以下简称白井公司）建设工程施工合同纠纷一案，华西公司、中联公司均不服珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年6月11日，华西公司与白井公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定：华西公司总承包“白井电子科技（珠海）有限公司珠海工厂”的施工工程，承包范围：1.土建工程：一号厂房、a栋宿舍楼、普通仓库、危险品仓库、配电房、地下水池及泵房、主次门卫室、道路、停车场、围墙、地下油罐、绿化等，其中，围墙、地下油罐、绿化由中联公司承建；2.机电安装范围：一号厂房、a栋宿舍楼、普通仓库、危险品仓库、配电房、地下油罐、地下水池及泵房、主次门卫室外围机电等，其中一号厂房投影面积内的机电安装另加全套纯水系统工程由指定分包人中联公司承建，一号厂房投影面积外红线里的全部机电（包括高压部分）由华西公司承建；3.内装修范围：一号厂房、a栋宿舍楼、普通仓库、危险品仓库、配电房、地下油罐、地下水池及泵房、主次门卫室等内部装修及门窗全部由中联公司承建；合同总价为60915470元；本合同属于固定单价总价包干合同，即完成本合同文件的工程内容的所有费用已包含在总价中，所有在合同所属工程范围内发生的人工费、材料费、机械费、运输费、措施费、检验检测费、施工照管配合费以及承包自身的保险费等概由承包人负责，并视为已包括在投标总价中。总包合同通用条款第37.1条约定：工程照管，从开工之日起，承包人应全面负责照管合同工程及运至现场将用于和安装在合同工程中的材料设备，直到发包人颁发合同工程竣工验收证书之日止，此后的工程照管即转由发包人负责。同日，华西公司与白井公司、中联公司签订《分包合同》，约定指定分包人即中联公司分包的工程名称为白井电子科技（珠海）有限公司新建工厂机电安装及装饰装修工程，承包范围为内部装饰装修及门窗工程、外部装饰装修工程、一号厂房投影面积内机电安装工程（详见总包合同）；分包合同价款为70084530元，本合同属于固定单价总价包干合同；发包人直接将工程款支付分包人，预付款：本合同协议签订后10日内，由发包人向分包人支付分包合同总价30%的预付款；进度款：分包人首层机电完工支付分包合同总价的15%，二层机电完工支付分包合同总价的15%，三层机电完工支付分包合同总价的15%，机电设备安装全部安装完工支付分包合同总价10%，内装及主厂房机电全面验收全面落实移交支付分包合同总价的5%，移交图纸资料结算后按结算部价支付到97%，保质金3%在工程竣工验收合格满一年后十日内支付；支付进度款时，发包人扣除分包人应向发包人支付的配套管理费（即每笔进度款的2.5%，该款由发包人直接支付给承包人，承包人应向分包人提供等额合法发票）。分包合同第二部分合同条款第九条约定：华西公司作为总承包人，要向分包人即中联公司提供与分包合同相关的各种证件、批件等资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地；组织分包人参加图纸会审；负责修建、维修及保养的道路和通道并提供给分包人使用，所产生的费用由承包人与分包人协商，并按合理比例分摊；允许分包人使用承包人提供的临时工程或现场的垂直运输设备，所产生的费用由承包人与分包人协商，并按合理比例分摊；为分包人提供下列设施：现场临水临电设施，包括排水口、水电接驳点等；在分包人将已完成工作面移交给发包人后，受发包人委托承担起对已移交成品的保护工作……。上述合同签订后，华西公司、中联公司开始进场施工。华西公司承建的工程于2009年4月28日竣工，并通过了验收。经华西公司与白井公司结算，华西公司施工完成的工程价款为62,915,470元。2008年6月13日至2011年12月28日期间，白井公司共向华西公司付款63815470.01元（含配套管理费90万元）。白井公司、中联公司当庭确认中联公司分包的工程已完工，结算价为70084530元，白井公司未按合同约定在应支付给中联公司的进度款中扣除2.5%的配套管理费。另查明，2011年5月11日，白井公司向华西公司出具《关于工程配套管理费事宜的函》，与案有关的内容为：根据三方签订的分包合同第21.2.1第一款之规定，分包人应按该条约定进度款的2.5%向贵公司支付配套管理费，该款由我公司在向分包人付的进度款中扣除、并直接支付给贵公司；分包合同第21.2.2第二款规定，在我公司代扣、代付前述配套管理费之前，贵公司应先向分包人提供等额合法发票，否则，我公司有权拒付。2011年5月23日，中联公司向白井公司出具《委托书》，内容为：我公司委托曹国全权处理关于分包合同约定的配套管理费事宜……我公司将以曹国个人名形式首付30万元付入贵公司账户，上述款项将专门用以支付分包合同第21.2.1第一款之规定，我公司按该条约定进度款的2.5%向承包人支付配套管理费（进度款为工程总造价的70%，即49059171元，配套管理费1226479.27元）。2011年8月24日，华西公司向中联公司开具面额为1752113.25元的发票并于2011年8月26日交付给白井公司。随后，白井公司分别于2011年9月9日、2011年10月20日、11月10日向华西公司支付配套管理费，共计90万元。2013年11月29日，华西公司向白井公司寄出律师函（落款时间为2012年11月29日），催收配套管理费余款。以上事实有总包合同、分包合同、付款凭证、委托书、律师函、发票等及开庭笔录在卷佐证。庭审过程中，白井公司主张，按照惯例，配套管理费应支付给作为总承包人的华西公司，但因总包合同约定的价款已包含配套管理费，而白井公司已足额向华西公司付清工程款，因此，分包合同约定的配套管理费应归白井公司。对此，华西公司不予认可，华西公司认为总包合同约定的价款并不包括配套管理费，约定的是施工照管费，二者不是同一概念，配套管理费是指总承包人为分包人提供管理、施工便利等而收取的费用。白井公司、中联公司另主张，根据分包合同的约定，预付款为分包合同总价的30%，则进度款应为分包合同总价的70%，配套管理费应以进度款为基数计算，即配套管理费的总额应为：70084530×70%×2.5%=1226479.28元。对于上述主张，华西公司不予认可。华西公司主张进度款包含了预付款，配套管理费总额应以分包工程总价款为基数计算，即70084530×2.5%=1752113.25元。华西公司原审的诉讼请求为：白井公司、中联公司共同向华西公司支付配套管理费852,113.24元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月29日起计至实际付清之日止）。白井公司原审的反诉请求为：华西公司向白井公司返还不当得利款项90万元及支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月1日起计至实际付清之日止）。原审法院认为，华西公司与白井公司签订的总包合同以及华西公司与白井公司、中联公司三方签订的分包合同均是各方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应该按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于配套管理费总额分包合同约定工程价款为70084530元，发包人直接将工程款支付分包人。关于工程款的支付方式问题，分包合同第21.1条约定预付款：“本合同协议签订后10日内，由发包人向分包人支付分包合同总价30%的预付款”；第21.2.1条约定进度款：“分包人首层机电完工支付分包合同总价的15%，二层机电完工支付分包合同总价的15%，三层机电完工支付分包合同总价的15%，机电设备安装全部安装完工支付分包合同总价10%，内装及主厂房机电全面验收全面落实移交支付分包合同总价的5%，移交图纸资料结算后按结算部价支付到97%，保质金3%在工程竣工验收合格满一年后十日内支付；支付进度款时，发包人扣除分包人应向发包人支付的配套管理费（即每笔进度款的2.5%，该款由发包人直接支付给承包人，承包人应向分包人提供等额合法发票）”。根据上述约定，当中联公司完成一、二、三层机电及内装、主厂房机电全面验收全面落实移交后，白井公司应向中联公司支付合同总价的60%（15%+15%+15%+10%+5%=60%）作为进度款，则该阶段的配套管理费为70084530×60%×2.5%=1051267.95元。因在施工前，白井公司已支付了合同总价的30%作为预付款，则为达到约定的“移交图纸资料结算后按结算部价支付到97%”，白井公司应在移交图纸资料结算后支付合同总价的7%作为进度款，则该阶段的配套管理费为70084530×7%×2.5%=122647.93。“保质金3%在工程竣工验收合格满一年后十日内支付”，则该阶段的配套管理费为70084,530×3%×2.5%=52563.40。综上，中联公司应付的配套管理费为1051267.95+122647.93+52563.40=1226479.28元。二、关于配套管理费的归属庭审过程中，白井公司主张，按照惯例，配套管理费应支付给作为总承包人的华西公司，但因总包合同约定的价款已包含配套管理费，而白井公司已足额向华西公司付清工程款，因此，分包合同约定的配套管理费应归白井公司。对此，华西公司不予认可，华西公司认为总包合同约定的价款包含施工照管费，但并不包括配套管理费，二者不是同一概念，配套管理费是指总承包人为分包人提供管理、施工便利等而收取的费用。对此，原审法院认为，首先，总包合同约定工程价款包含了所有在合同所属工程范围内发生的人工费、材料费、施工照管配合费等，该内容表明，施工照管配合费的支付主体为发包人，而总包合同通用条款第37.1条对工程照管的具体内容进行了约定，即“从开工之日起，承包人应全面负责照管合同工程及运至现场将用于和安装在合同工程中的材料设备，直到发包人颁发合同工程竣工验收证书之日止，此后的工程照管即转由发包人负责”，因此，施工照管配合费应定性为承包人照管工程、材料、设备的费用。配套管理费，正如白井公司主张的，按照惯例应由总承包人收取，从分包合同“支付进度款时，发包人扣除分包人应向发包人支付的配套管理费（即每笔进度款的2.5%，该款由发包人直接支付给承包人，承包人应向分包人提供等额合法发票）”约定的来看，配套管理费的支付主体为分包人，至于该费用的产生基础可从分包合同第二部分合同条款第九条的约定来体现，作为总承包人的华西公司需要为分包人提供诸如道路、通道、临时工程、现场垂直运输设备、临时用电设施等施工便利。因此，原审法院认为，施工照管费与配套管理费是两种不同的收费项目，二者的支付主体不同，收费的基础亦不同。其次，既然白井公司、中联公司主张配套管理费应归白井公司所有，但分包合同却约定由白井公司在应支付给中联公司的进度款中扣除后直接支付给华西公司且由华西公司开具发票，如白井公司主张的总包合同价款包含了配套管理费属实，那么，分包合同中的扣款以及由华西公司开具发票的约定均与常理不符。综上，原审法院对白井公司、中联公司的上述主张不予采信，根据分包合同的约定，配套管理费应归华西公司所有。三、华西公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。白井公司主张其错付的最后一笔配套管理费的时间为2011年11月10日，华西公司委托律师于2013年11月30日向白井公司发出律师函主张权利，已超过两年诉讼时效。对此，原审法院认为，白井公司于2011年9月9日、2011年10月20日、11月10日向华西公司支付部分配套管理费后并未明确向华西公司表示过拒付配套管理费余款，且白井公司最后一次向华西公司支付工程款的时间为2011年12月28日，华西公司主张自此时起才知道其权利受损，合情合理，诉讼时效应自2011年12月29日起计算。华西公司于2013年11月30日向白井公司发律师函催款，没有超过诉讼时效，华西公司的催款行为构成时效中断，华西公司现诉至法院主张配套管理费，亦未超过诉讼时效。四、白井公司应向华西公司支付的配套管理费金额及利息华西公司已收取配套管理费90万元，尚有326479.28元（1226479.28-900000=326479.28）未收取，因此，华西公司主张中联公司向其支付配套管理费852113.24元，原审法院对326479.28元予以支持，对超出部分不予以支持。中联公司迟延支付配套管理费，理应向华西公司支付利息损失，华西公司主张按中国人民银行同期贷款利率计收利息，合法合理，原审法院予以支持。关于白井公司的责任，如前所述，分包合同约定的配套管理费的支付主体是中联公司，支付方式为白井公司在应付中联公司的进度款中扣除2.5%作为配套管理费后再支付给华西公司，白井公司充当的是代扣角色，不是真正的付款义务人，因此，华西公司要求白井公司向其支付配套管理费及利息，不符合法律规定，原审法院不予支持。五、关于白井公司要求返还配套管理费的反诉请求。如前所述，原审法院认定分包合同约定的配套管理费应归华西公司所有，白井公司要求华西公司返还90万元的配套管理费及支付利息，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，原审法院判决：一、中联公司于判决生效之日起七日内向华西公司支付配套管理费人民币326479.28元；二、中联公司于判决生效之日起七日内向华西公司支付利息（利息计算方法：以人民币326479.28元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月29日起计至判决判定的债务履行期限届满之日止）；三、驳回华西公司的其他诉讼请求；四、驳回白井公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费人民币13743元，由华西公司负担人民币6370元，中联负担人民币7373元，反诉受理费人民币7180元，由白井公司负担。上诉人华西公司不服原审判决，依法提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判中联公司向华西公司支付配套管理费852113.24元；2.撤销原审判决第二项，改判中联公司向华西公司支付利息，利息计算方法为以852113.24元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月29日起计至判决确定的给付之日止；3.改判白井公司对中联公司应履行的债务向华西公司承担连带清偿责任。上诉理由如下：一、原审法院认定事实错误，中联公司应支付给华西公司剩余配套管理费852113.24元，二审法院应予以纠正。1.根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（一）款第2项“分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确”的规定，再结合分包合同第21.2.1条第1款可知，本项目工程实际采取的是按照工程形象进度划分不同阶段支付工程进度款的方式。据此可明确推知，本案中，进度款实际是指“发包人根据分包合同约定的期限在指定分包人完成某一形象进度工程后而应予给付的合同价款”。原审法院错误地认为进度款是指“发包人根据分包合同约定的期限在指定分包人完成某一形象进度后而实际给付的合同价款”，这完全曲解了进度款的正确含义。2.根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）款“预付的工程款必须在合同约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣”的规定可进一步确认，进度款是指发包人根据分包合同约定的期限在指定分包人完成某一形象进度工程后而“应予给付的合同价款”，否则就不再存在抵扣的问题。换言之，即进度款具体是指抵扣预付款前的合同价款，而非抵扣预付款后的合同价款，原审法院错误地认为进度款是抵扣预付款后的合同价款。3.所谓预付款，是指发包人为帮助承包人解决施工前期资金困难而提前给付的一笔款项，具有支援性质，其与进度款并非平行关系，也非典型意义上的包含与被包含的关系，而是扣回与被扣回的关系，正因如此，合同约定“移交图纸资料结算后按结算决价支付到97%”所真正要表达的含义是：白井公司在第6期应向中联公司支付的进度款为合同总价的37%，但在支付时应对30%的预付款进行扣回。原审法院明显对此条款理解错误。综上，因原审法院曲解了进度款的正确含义以及进度款与预付款之间的关系，进而错误认定白井公司在第6期应支付给中联公司的进度款为合同总价的7%以及中联公司应付的配套管理费合计1226479.28元，但依据前述理解，应认定白井公司在第6期应支付给中联公司的进度款为合同总价的37%以及中联公司应付的配套管理费为1752113.25元，二审法院对此应予纠正，改判中联公司应向华西公司支付剩余配套管理费852113.24元（1752113.25-900000）。二、原审法院认定白井公司无需承担连带赔偿责任属适用法律错误，二审法院应予纠正。1.三方合同约定白井公司对配套管理费的支付负有代扣代付义务，但白井公司未履行该合同义务，属严重违约，依法应对华西公司的损失承担清偿责任。原审法院却认定代扣代付并非合同义务，仅为一种角色，从而判决白井公司无需承担任何责任，严重错误，应予纠正。2.代扣代付又称委托代理，根据《民法通则》第66条第2款和合同法第406条第1款的规定，白井公司受华西公司委托应代扣而不扣，且能扣而不扣，即使不为故意，也为重大过失，依法也应对华西公司的损失承担赔偿责任。3.在目前多数指定分包合同工程中，总承包人往往处于弱势地位。本案实为非专业工程指定分包，华西公司碍于发包人的强势地位，不得不接受指定分包，分包工程的合同价款远远超出总承包人施工的合同价款，并且接受发包人直接与指定分包人结算支付的条款。在签订和履行该分包合同过程中，华西公司受到不公平待遇，陷入被白井公司和中联公司相互推诿、逃避责任的境地，白井公司对此负有最直接最主要的责任。根据合同公平原则并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分人分包专业工程”的司法精神，二审法院亦应改判白井公司承担连带赔偿责任。中联公司、白井公司针对华西公司的上诉辩称：一、本案配套管理费归属于白井公司，由中联公司向白井公司支付，华西公司错误收取，理应返还管理费。二、白井公司对原审判决不服，与中联公司上诉意见完全一致，未提出上诉是因为考虑到配套管理费发生时间相距提起反诉时间太长，是否超过诉讼时效有争议，上诉不一定会胜诉，存在诉讼风险，况且原审判决认定其不用承担责任。三、华西公司主张的配套管理费计算错误，其要求按全部工程款总额为计算基数，不是基于合同条款，而是引用相关部门规章，在本案中，配套管理费归属及计算方法均应按合同约定，因为合同没有违反强制性条款，约定清楚，明确约定将配套管理费事宜以进度款为基数，进度款定义应当遵循合同当事人约定的定义，分包合同第21条约定预付款和进度款相互独立，没有包含关系，更没有约定预付款要扣回，原审法院对该条款认定正确，华西公司所主张的依据不是法律、行政法规，不能作为认定依据，更何况从华西公司援引的文件来看，其仅为参考文件，不能代替当事人签订合同，无视合同约定。四、华西公司要求白井公司承担连带责任，毫无理据，按华西公司假定，白井公司不是付款人，没有支付责任，即使代扣成立，其所依据的法律是最高院建设工程司法解释，是对建设工程质量缺陷承担连带责任，是侵权责任，本案显然不涉及侵权问题，华西公司一时称违约，一时称侵权，没有任何依据。五、华西公司上诉第3点意见混淆视听，声称白井公司偏袒中联公司，其实是华西公司因涉案工程存在质量问题，白井公司没有投诉，白井公司最后一笔质保金在竣工后没有立即支付，要求华西公司修复后才支付，当时就质保金问题，华西公司也没有提出任何异议。上诉人中联公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审第一、二项判决，依法改判驳回华西公司的全部诉讼请求。上诉理由如下：一、针对本案分包工程配套管理费的归属，原审判决遗漏了合同关键条款，对合同条款的理解与认定存在严重错误。1.华西公司与白井公司签订的《广东省建设工程施工合同》（简称总包合同）与华西公司、中联公司、白井公司三方签订的《广东省建设工程施工分包合同》（简称分包合同）条款之间密切关联、互为补充，主要包括：（1）总包合同第一部分协议书第五条“合同价款”约定：“本合同属于固定单价总价包干合同，即为完成本合同文件的所有费用已包在总价内。除专用条款57条约定以外的任何事宜均不予调整。所有在合同所属工程范围内发生的人工费、材料费、机械费、运输费、措施费、检测费，施工照管配合费，以及承包人自身的保险费、营业税、增值税、关税及其他政府征收费用等概由承包人负责，并视为已包括在投标总价中”，总包合同第三部分专用条款第5条“工程分包”第5.3条约定“本工程不因指定分包而免除承包人的任何责任与义务，相应责任按通用条款执行。发包人支付给承包人的管理配合费及利润已包含在承包人的报价中，无论发生何种情况均不予调整。”（2）分包合同第21条“合同价款的支付”第21.2.1条约定：“支付进度款时，发包人扣除分包人应向发包人支付的配套管理费（即每笔进度款的2.5%，该款由发包人直接支付给承包人，承包人应向分包人提供等额合法发票）、分包人应承担的违约金赔偿金及其他费用……”。根据前述约定，三方已就分包工程配套管理费的数额及支付方式作了明确、清晰的约定，即：白井公司作为发包人支付给华西公司的施工照管费、管理配合费及利润（当然包括分包工程的配套管理费）已包含在《总包合同》约定的工程总价中，由白井公司支付给华西公司，白井公司支付工程价款后，无须另外向华西公司支付分包工程的配套管理费或其他任何费用，中联公司作为指定分包人应另行向白井公司支付分包工程配套管理费，支付方式为由白井公司从应向中联公司支付的进度款中按每笔进度款2.5%的比例扣除。2.原审判决对涉案合同条款的分析与认定遗漏了合同关键条款。原审判决只认定了总包合同第一部分协议书第五条“合同价款”、分包合同第21.2.1条，并在此基础上对合同条款进行分析、理解，却遗漏了总包合同第三部分专用条款第5条“工程分包”第5.3条这一关键条款。如上所述，总包合同第三部分专用条款第5.3条是专门针对中联公司分包工程的特别约定，明确规定发包人支付给承包人的管理配合费及利润已包含在承包人的报价中，并强调“无论发生何种情况均不予调整”。这一合同条款与总包合同第一部分第五条、分包合同第21.2.1条相互关联、互为补充，进一步明确：白井公司支付给华西公司的施工照管配合费、分包工程管理配合费（包括分包工程配套管理费）已包含在承包人的报价中，中联公司作为指定分包人须向白井公司支付分包工程配套管理费，而不是向华西公司支付配套管理费。因此，本案分包工程配套管理费归属于白井公司，而非华西公司。总包人的附随义务，并不包括相关配合服务，而“施工照管配合”不仅包含工程照管这一附随义务，还包含相关配合服务工作。根据网络检索的百度百科“施工配合费”、“总包配合费”，建筑行业中，施工照管配合费与施工配合费、配套管理费是同一概念，即总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，该费用由土建单位即总施工单位向建设单位索取。本案中，《总包合同》约定的“施工照管配合费”，就是建设单位即白井公司向总包施工单位华西公司支付的施工配合费。实际情况是，白井公司的厂房项目除由总包单位华西公司负责总施工、指定分包单位中联公司施工分包工程外，还有其他专业性项目由其他单位分包施工（包括中央吸尘系统、导热油锅炉系、污水处理系统、电话系统、网络系统等）。华西公司作为厂房项目总包施工单位，其施工照管配合工作包括对中联公司工程的照管，也包括对分包工程的配套管理，以及对其他专业分包项目、设备进场安装提供条件并进行管理、配合等服务。根据《总包合同》第一部分条五条约定及第三部分第5.3条约定，工程总造价包含了白井公司应向华西公司支付的施工照管配合费，也包含了指定分包人中联公司分包工程的配套管理费，且“无论发生何种情况均不予调整。”原审判决将“施工照管配合”等同于“工程照管”，并直接将总包合同约定的“施工照管配合费”简称为“施工照管费”，认为“施工照管费与配套管理费是两种不同的收费项目”（见一审判决第18而第11－12行），由此认定配套管理费应归华西公司所有，犯了偷换概念的错误，即不符合总包合同、分包合同相关条款的约定，亦有悖于建筑行业的惯例。3.如按原审判决认定的本案配套管理费归属于华西公司，这不仅不符合合同约定，亦不合逻辑，不合常理，这将导致无法解释总包合同第一部分第五条以及第三部分第5条的约定及分包合同第21.1条的约定，如此一来，将会发生华西公司双重收取配套管理费的情形，这显然不合逻辑，亦不符合建筑行业惯例。至于原审判决认为“分包合同中的扣款以及由华西公司开具发票的约定”与常理不符，这纯属财务结算的问题，顶多导致结算手续复杂一些，谈不上与常理不符。二、原审判决关于诉讼时效方面的事实认定错误。原审判决遗漏了如下重要事实：1.华西公司提交的证据九《催款函》、证据十一《律师函》。证据九《催款函》出具日期为2011年11月20日，明确将工程尾款与配套管理费分开列明，其中主张工程尾款为365492.63元、配套管理费为1152113.25元，证据九《律师函》载明白井公司尽快履行相关付款义务（即工程尾款365492.63元及代扣配套管理费1152113.25元）。2.白井公司提交的证据六“白井公司错误向华西公司支付配套管理费的凭证”，其中2011年9月9日付款凭证载明用途为“管理费”、2011年10月19日付款凭证载明用途为“厂房装修费”、2011年11月10付款凭证载明用途为“厂房机电安装”。而华西公司提交的关于总包工程款的付款凭证，则有的不注明任何用途，有的注明“工程款”、“工程竣工款”（即2011年12月28日工程竣工款）。根据以上证据，白井公司支付配套管理费的凭证已特别注明是“厂房装修”、“厂房机电安装”、“管理费”，华西公司作为专业建筑公司，完全能与总包合同最后一笔款即工程质保金（竣工款）用途区分开来，更何况其自己提交的证据《催款函》及《律师函》也表明早在2011年11月20日就十分明确配套管理费和工程尾款的金额，数字精确到小数点后两位，因此，华西公司应当知道白井公司2011年11月10日支付的款项人民币300000元就是分包工程的配套管理费，这是白井公司错误支付的最后一笔配套管理费，而不是总包合同的工程竣工款。本案中，华西公司是基于分包合同关系主张配套管理费，而非基于总包合同关系主张工程款。原审判决以《总包合同》工程质保金支付时间作为本案诉讼时效计算起点，认定本案未过诉讼时效，完全错误。鉴于此，退一万步而言，假定分包工程配套管理费归属于华西公司，华西公司该主张的诉讼时效应以白井公司最后一次支付配套管理费为计算起点，该时间距离华西公司委托律师于2013年11月30日发出《律师函》的时间已超过两年的诉讼时效期间，已超过法定诉讼时效期间，原审判决对此认定错误。三、开具发票是附随义务，总包合同工程款包含配套管理费，白井公司支付给华西公司工程款，已涵盖配套管理费，本应是由中联公司支付，但白井公司已支付给华西公司，要弥补给白井公司，华西公司开具发票给中联公司，扣除配套管理费后再开具给白井公司，从总包合同协议书约定、专用条款约定等，本案配套管理费应当归属白井公司，而非华西公司。华西公司针对中联公司的上诉辩称，一、原审判决认定配套管理费归华西公司所有完全正确，首先，对配套管理费概念及归属问题，华西公司在一审已详细阐述，请求二审法院予以维持。白井公司未提出上诉，足以证明其接受配套管理费归华西公司所有。其次，关于配套管理费归属，核心问题在于分包合同是否为包干合同，中联公司一直称总包合同为包干合同，但有意忽略分包合同也是包干合同的事实，因此既然是固定总价的合同，无论中联公司、白井公司陈述如何华丽，也不能否认存在包干，中联公司如想向白井公司返还管理费，为何要订立包干合同，其初衷和目的就是为了简化双方关系，若管理费归属白井公司所有，与其初衷相反。再次，中联公司作为一级大型建筑公司，其很清楚配套管理费是由总承包人向分包人收取，因此所有情况表明配套管理费应当归华西公司所有。中联公司上诉没有事实依据，请求二审法院予以驳回。二、原审法院认定配套管理费的主张未超过诉讼时效，理据充分，二审法院应予以维持。各方当事人二审期间均未提交证据。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据华西公司和中联公司的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点仍为：1.中联公司支付的配套管理费的归属；2.华西公司关于配套管理费的主张是否超过诉讼时效;3.中联公司支付的配套管理费的数额。一、关于中联公司支付的配套管理费的归属问题。白井公司、中联公司均主张中联公司支付的配套管理费归白井公司所有，依据是：1.总包合同约定合同固定价中包括施工照管配合费；2.总包合同第三部分专用条款第5.9条约定发包人支付给承包人的管理配合费及利润已包含在承包人的报价中；3.分包合同第21条约定支付进度款时，发包人扣除分包人应向发包人支付的配套管理费。对此本院分析认为，首先，虽总包合同约定合同固定价中包括施工照管配合费，现白井公司、中联公司并无关证据证明该施工照管配合费与中联公司应支付的配套管理费系同一费用，而且结合总包合同通用条款第37.1条的约定“工程照管即从开工之日起，承包人应全面负责照管合同工程及运至现场将用于和安装在合同工程中的材料设备，直到发包人颁发合同工程竣工验收证书之日止，此后的工程照管即转由发包人负责”，因此白井公司、中联公司主张总包合同中固定价中所包含的施工照管配合费即为配套管理费，显属不正确，本院不予采纳。其次，对于总包合同第三部分专用条款第5.9条约定“发包人支付给承包人的管理配合费及利润已包含在承包人的报价中”所提及的“管理配合费”，本院认为，根据《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）的规定，在工程建设的施工阶段实行施工总承包时，招标人在法律、法规允许的范围内对工程进行分包和自行采购供应部分设备、材料时，要求总承包人提供协调和配合服务，对供应的材料、设备提供收发和保管服务以及进行施工现场管理时，招标人应预计该项费用并按投标人的投标报价向总承包单位支付总承包服务费，总承包服务费包含总承包管理费用费和配合服务费。在本案中，白井公司与华西公司在总包合同中未对配合服务费特别约定即为白井公司指定分包给中联公司的工程部分的配套管理费的情形下，本院认为此该条款中约定的管理配合费当属于总承包服务费的范畴。况且，第一，分包合同第21.2.1条第二款约定发包人扣除分包人应支付的配套管理费，并在其后详细注解为该款由发包人支付给承包人，由承包人向分包人提供等额合法发票。第二，诚如原审法院分析，分包合同第9.2条中约定承包人负责修建、维修及保养的道路和通过，并提供给分包人使用，所产生的费用由承包人和分包人协商，并按合理比例分摊，以及承包人允许分包人使用承包人提供的临时工程或现场的垂直运输设备，所产生的费用由承包人与分包人协商，并按合理比例分摊等，华西公司主张配套管理费即包含该些费用，而中联公司并无证据证明其为此另行向华西公司支付了费用，若如中联公司、白井公司所述总包合同中约定的管理配合费包含中联公司应付的配套管理费，其在分包合同中完全不必要约定中联公司要与华西公司协商按合理比例分担这些使用临时工程及垂直设备等费用。第三，涉案工程2008年签订合同，2009年4月28日竣工，2011年5月11日，白井公司向华西公司发函，表示分包人应按分包合同的约定向华西公司支付配套管理费，该款由白井公司在分包人的进度款中扣除后直接支付给华西公司。2011年5月23日，中联公司出具委托书，表明按分包合同的约定向承包人支付配套管理费。之后，中联公司开具发票，白井公司于2011年9、10、11月分三次向中联公司支付配套管理费。白井公司亦未提供证据证明从合同签订之日起至本案起诉前其向华西公司表示过配套管理费应归其所有。因此，结合合同约定及白井公司、中联公司在履行合同中一系列行为来看，华西公司主张分包合同第21条约定“发包人扣除分包人庆向发包人支付的配套管理费”第二个“发包人”为笔误，实际应为“承包人”，符合合同约定的本义，本院予以采信，原审法院认定配套管理费应归属于华西公司，认定正确，本院予以维持。二、华西公司关于配套管理费的主张是否超过诉讼时效的问题。按华西公司的理解，白井公司除负有支付总包工程款的义务外，还负有代扣代付中联公司应付的配套管理费的义务，即使按白井公司的主张，华西公司明知白井公司分别于2011年9月9日、2011年10月20日、11月10日向华西公司支付配套管理费90万元，白井公司在2011年11月10日之前或之后从未明确表示过其不再代支付中联公司的配套管理费，即使在最后一次于2011年12月28日支付工程竣工余款365492.64元时，其仍未表明其拒绝支付配套管理费，因此华西公司主张其从2011年12月28日起才知道白井公司拒绝支付配套管理费，权利受到损害，符合情理，应予以采信，因此原审法院认定从2011年12月29日起计算诉讼时效，认定正确，本院予以维持。华西公司于2013年11月30日向白井公司发催款函，构成诉讼时效中断，因此华西公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。三、关于配套管理费的总额的问题。分包合同第21.2条关于进度款的约定如下：“分包人首层机电完工支付分包合同总价的15%，二层机电完工支付分包合同总价的15%，三层机电完工支付分包合同总价的15%，机电设备安装全部安装完工支付分包合同总价10%，内装及主厂房机电全面验收全面落实移交支付分包合同总价的5%，移交图纸资料结算后按结算总价支付到97%，保质金3%在工程竣工验收合格满一年后十日内支付”，意即进度款分为七笔支付，前五笔分别支付合同总价的15%、15%、15%、10%、5%，共合同总价的60%，第六笔合同约定表达为付至结算价的97%，第七笔为结算价的3%，即按约定第六笔进度款为应付结算价的97%减去合同总价的60%。虽然分包合同约定有预付款，但预付款又称材料备料款或材料预付款，用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、购置或租赁施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等所需的款项，由于属于预付性质，通常施工后期需经以抵充工程价款的方式陆续扣还。虽然本案中分包合同没有约定预付款如何扣还，但是并不能以此否定在第六阶段应付进度款的数额为结算价的97%减去合同总价的60%，至于双方实际将预付款在哪一进度抵作工程价款对此并不影响。由于分包合同的合同价与结算价款一致，故第六笔进度款的配套管理费应为648281.90元（70084530×37%×2.5%），原审法院对此认定有误，本院予以纠正，因此中联公司应付的配套管理费为1752113.25元（1051267.95＋648281.90＋52563.40元）。华西公司已收取配套管理费90万元，故中联公司尚应支付852113.25元，原审法院对此认定有误，本院予以改判。因中联公司未按期支付配套管理费，华西公司要求从2011年12月29日起计息，本院予以支持。关于白井公司应否承担连带责任的问题。诚如原审法院所分析，配套管理费的支付主体为中联公司，白井公司所负的义务为代扣代付，现白井公司确未完全履行代扣付义务，违反分包合同约定，对此确应承担违约责任，但分包合同对此违约责任并未约定，现白井公司与中联公司均确认双方已结清工程款，白井公司已无法履行代扣代付义务，而华西公司并无证据证明其确已无法从中联公司处收取拖欠的配套管理费，因此华西公司要求白井公司一并连带承担配套管理费的支付责任，无法律依据，不应予以支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，中联公司的上诉无理，本院不予支持，华西公司上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用确有不当，故本院对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，本院判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第26号民事判决第三、四项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第26号民事判决第一项为：厦门中联建设工程公司于本判决生效之日起七日内向中国华西企业有限公司支付配套管理费人民币852113.25元；三、变更珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第26号民事判决第二项为：厦门中联建设工程公司于本判决生效之日起七日内向中国华西企业有限公司支付利息（利息计算方法：以人民币852113.25元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月有29日起计至判决判定的债务履行期限届满之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13473元，由厦门中联建设工程公司负担。二审案件受理费人民币18519元（中联公司预交6197元，华西公司预交12322元），均由厦门中联建设工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾艺能代理审判员  王 芳代理审判员  庹 佳二〇一五年十月二十日书 记 员  李立荣