山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)青民一终字第2572号上诉人（原审原告）陈胜。被上诉人（原审被告）青岛韩新服装有限公司。法定代表人李昌熙，总经理。委托代理人王淑琴，系青岛韩新服装有限公司工作人员。委托代理人金凤男，系青岛韩新服装有限公司工作人员。上诉人陈胜因与被上诉人青岛韩新服装有限公司（以下简称韩新公司）经济补偿金纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人陈胜，被上诉人韩新公司的委托代理人王淑琴、金凤男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈胜在一审中诉称，莱西市劳动争议调解仲裁委员会认定陈胜2006年5月10日到韩新公司工作与事实不符，导致赔偿金计算错误，应按照陈胜2003年入厂来计算韩新公司违法解除劳动合同应支付的赔偿金，就陈胜2008年至2012年加班工资、特勤工资的裁决认定事实有误。陈胜在仲裁过程中不仅提交了工资单，还提交了2012年10月份及11月份的部分“设备维修及运行记录”，用以证明陈胜的加班事实及加班时间，但仲裁裁决对该证据未提及，必须予以纠正。用人单位的工资单中只显示加班费及特勤工资的数额，陈胜认为韩新公司应对加班时间及特勤时间予以明确，并对加班工资及特勤工资的计算方式予以明确，否则应由韩新公司承担对其不利的法律后果。陈胜所提供的工资单显示2008年至2012年3月的特勤补助全部为250元，2008年、2009年加班补助为150元，2011年至2012年加班补助250元，可是在2012年4月特勤补助变为500元，加班补助变为500元，但职能津贴却由650元变成200元，陈胜认为，用人单位故将原来的职能津贴进行调整，将职能津贴分配给特勤补助和加班补助，目的就是为了逃避法律责任，侵害劳动者的合法权益。请求判令韩新公司支付陈胜违法解除劳动合同赔偿金44600元；支付陈胜2008年之2012年加班工资13625元、特勤工资20985.2元，合计34610.2元。诉讼费用由韩新公司承担。韩新公司在一审中辩称，陈胜系韩新公司职工，于2006年5月10日到韩新公司工作。2012年11月，因工作需要，韩新公司将陈胜工作范围由车间二楼调换到车间一楼，但工作内容并未变更，仍然从事维修工作。陈胜作为入职多年的员工，不但不服从公司的工作安排，反而提出种种不合理的要求，拒绝到岗，严重违反了劳动法、劳动合同法以及韩新公司的规章制度。韩新公司于2012年11月21日依法解除了与陈胜的劳动合同，符合法律及相关规定的要求，属于合法解除，不应支付经济补偿金，并且韩新公司依法向包括陈胜在内的所有员工支付年休假工资，因此，不应再向其支付2008年至2012年示休年休假工资。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会的仲裁裁决缺乏事实和法律依据，故具状法院，请求依法判令韩新公司不支付陈胜2008年度带薪年休假工资2050.57元、2012年带薪年休假工资410.12元，不支付违法解除劳动合同赔偿金31220元、不支付陈胜加班费。诉讼费由陈胜负担。一审法院查明，陈胜于1992年1月参加工作，单位是黑龙江省牡丹江森林总局，2001年1月调入莱西市二轻供销公司工作。2003年1月13日，陈胜到青岛新顶服装有限公司工作，维修工。2004年11月经莱西市劳动部门办理了由莱西市二轻供销公司调入青岛新顶服装有限公司的职工调动手续。青岛新顶服装有限公司于2007年1月22日合并至韩新公司，双方签订了书面劳动合同。2012年10月23日，韩新公司以陈胜经常干私活等行为，违反规章制度第五章《职工守则》第八条的规定，给予陈胜警告一次并扣除当月成果奖。2012年11月7日，韩新公司口头通知陈胜变更工作岗位，由车间二楼调换到车间一楼从事维修工作，并于2012年11月8日发布公告，陈胜不同意韩新公司的调整安排。2012年11月9日，韩新公司再次与陈胜面谈，但陈胜一直未履行韩新公司的人事安排。2012年11月13日，韩新公司向陈胜下发了书面通知，通知陈胜到新的工作岗位，但陈胜拒绝执行。2012年11月20日，韩新公司以陈胜不服从领导、不听从调动，对管理者分配的工作任务不完成，导致车间流水线停产10分钟以上等理由，给予陈胜记过一次，书面警告一次扣除本月成果奖，并限令陈胜在2012年11月21日到岗。2012年11月21日，陈胜未到岗，韩新公司公司工会以陈胜拒绝调动，造成流水线部分设备不能及时修复而停产，给公司造成一定的损失，违反公司规章制度第五章第十三条及第三十八条的规定为由，决定与陈胜解除劳动关系，并于同日通知了该公司工会。2012年11月22日，青岛韩新服装有限公司工会委员会经工会委员扩大会议研究决定，同意韩新公司的处理决定。同时，韩新公司向陈胜履行了告知与其解除劳动关系的义务。一审另查明，根据陈胜提供的工资条及其认可的计算方法，2008年7月，陈胜工作30天，韩新公司应支付其休息日加班费455.68元，已经支付400元，差额55.68元。2009年6月，陈胜工作30天，韩新公司应支付其休息日加班费528.64元，已经支付400元,差额128.64元。2011年11月，陈胜工作30天，韩新公司应支付其休息日加班费787.9元，已经支付500元,差额287.9元。2012年5月，陈胜工作30天，韩新公司足额支付休息日加班费。2012年3月，陈胜工作30天，韩新公司应支付其休息日加班费704元，已经支付500元,差额204元。2012年8月、9月，韩新公司足额支付休息日加班费。2008年至2012年，韩新公司共欠发陈胜加班费676.22元。一审又查明，自2008年《职工带薪年休假条例》实施之日起，陈胜已工作年满16年，其2008年至2011年每年应享受带薪年休假10天，2012年应享受带薪年休假15天。陈胜在韩新公司工作期间，韩新公司未给陈胜发放2008年度带薪年休假工资2050.57元、2012年未休带薪年休假工资410.12元，陈胜对该数额无异议。2013年1月，陈胜向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求韩新公司支付陈胜2008年至2012年带薪年休假工资7897.5元；违法解除劳动关系赔偿金45628元；2008年至2012年欠发加班费13625元、特勤工资20985.2元。该案经莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会调解无效，于2012年5月11日作出西劳人仲案字[2013]第87号仲裁裁决书，该裁决书认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，韩新公司2008年未安排陈胜休带薪年休假，2012年11月21日将陈胜辞退，该年度应安排陈胜休年假10.5天，有两天未休。2009年度陈胜休年假10天，2010年休12.5天，2011年休17天，因此，陈胜请求韩新公司支付2008年至2012年带薪年休假工资的请求，应部分支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定及韩新公司职工守则第十三条和韩新公司的处罚规定制度第二条规定，陈胜违反职工守则第十三条的规定给予记过处罚，并由部署长写出书面警告，加扣当月成果奖，且韩新公司未就其所根据的职工守则第十七条、第二十九条、第三十二条、第三十三条的相关违纪事实，因此，韩新公司以陈胜违反公司规章制度第五章中的第十三条、第三十八条的规定为由将陈胜辞退，应属于违法解除劳动合同。陈胜要求韩新公司支付违法解除劳动关系赔偿金，符合法律规定，应当支持。根据相关规定，职工主张加班费的，应提供证据证明存在加班事实，陈胜提交的工资单未能证明存在加班事实，因此，陈胜请求韩新公司支付加班费的请求，不予支持。故裁决如下：韩新公司自裁决生效之日起10日内向陈胜支付2008年未休带薪年休假工资2050.57元、2012年未休带薪年休假工资410.12元、违法解除劳动关系赔偿金31220元。对韩新公司要求陈胜支付加班费的仲裁请求，不予支持。该裁决书向双方当事人送达后，双方对该裁决均不服，分别于2013年12月24日和2014年1月2日向法院提起诉讼，一审分别以（2014）西民初字第488号和（2014）西民初字第533号立案，因该两起案件系同一法律关系，因此，一审将（2014）西民初字第533号案件合并到（2014）西民初字第488号案，一并审理。一审法院认为，关于违法解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，因职工严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系。韩新公司规章制度第一章、第四.4.B严重违反公司的规章制度，公司有权依法解除与员工的劳动关系。从韩新公司提供的证据可以看出，陈胜存在不服从韩新公司工作调整的情形，且在企业对其进行处罚后，仍不服从工作安排，违反了韩新公司规章制度第五章《职工守则》的相关规定。一审法院认为，韩新公司依照规章制度解除与陈胜的劳动关系符合法律规定，陈胜请求韩新公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实依据，一审不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。因陈胜对仲裁裁决结果予以认可。因此，一审法院对陈胜请求韩新公司支付的其他时间段的带薪年休假工资不予支持。因韩新公司未能提供证据证明安排陈胜休了2008年的带薪年假及2012年未足额休的年假，因此，陈胜请求韩新公司支付上述时间段的未休带薪年休假工资应当支持。韩新公司要求不予支付该时间段未休带薪年休假工资的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于加班费问题。根据相关规定，职工主张加班费的，应提供证据证明存在加班事实，陈胜提交的工资单未能证明存在正常工作日加班的事实，其提供的维修记录中也不能证明其正常工作日加班时间，因此，对陈胜请求韩新公司支付正常工作日加班费的请求，不予支持。但陈胜提供的部分工资条中显示陈胜存在休息日加班的事实，根据工资条计算，韩新公司未足额支付休息日加班费，因此，陈胜请求韩新公司支付休息日加班费的请求，符合法律规定，一审予以支持。根据陈胜和韩新公司提供的工资条，韩新公司尚欠陈胜2008年7月、2009年6月、2011年11月、2012年3月休息日加班费共计676.22元。韩新公司要求不予支付陈胜该时间的加班费的请求，证据不足，不予个月的平均工资为支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审法院做出如下判决：一、韩新公司于判决生效之日起10日内支付陈胜2008年未休带薪年休假工资2050.57元，2012年未休带薪年休假工资410.12元，合计2460.69元；二、韩新公司于判决生效之日起10日内支付尚欠陈胜2008年7月、2009年6月、2011年11月、2012年3月休息日加班费676.22元；三、驳回陈胜的其他诉讼请求；四、驳回韩新公司要求不予支付陈胜带薪年休假工资及加班费的诉讼请求。案件受理费20元，速递费120元，共计140元，由韩新公司负担。宣判后，陈胜不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人陈胜上诉称，一、一审法院对陈胜的加班费计算错误，从陈胜手中的工资条可以推断出陈胜在韩新公司全年加班。二、陈胜认为韩新公司故意将原来的职能津贴进行了调整，将该部分分配到特勤补助和加班费，目的就为了逃避法律责任，少支付加班费。三、陈胜未违反劳动法及韩新公司的规章制度，且韩新公司未提供陈胜违纪的事实，相反韩新公司采取不合理手段恶意克扣陈胜的加班费，并以不服从分配为由将陈胜辞退，应属违法解除劳动合同。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判韩新公司支付陈胜加班工资13625元，特勤工资20985.2元，解除劳动合同赔偿金44600元，并由韩新公司承担上诉费。被上诉人韩新公司答辩称，2012年11月，韩新公司将陈胜工作岗位调整到1楼，仍从事维修工作，但陈胜不服从工作安排，并提出各种要求拒绝到岗。韩新公司多次做工作，但陈胜拒不服从，造成极坏影响，严重违反劳动法第二十五条第二款、劳动合同法第三十九条第二款以及公司规章制度第五章第13条、17条、29条、32条、33条、38条、43条之规定，韩新公司解除劳动合同合理合法，不应支付陈胜主张的各项经济补偿。经审理查明，二审中，陈胜提交录音光盘一张，欲证明其于2006年到韩新公司工作，韩新公司未在本院指定的期间对以上证据进行质证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：韩新公司是否应当支付陈胜加班费及经济赔偿金。关于韩新公司是否应当支付加班费的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈胜未能就其主张的加班事实提交充分有效的证据加以证明，故除一审判决认定的部分加班费外，对陈胜主张的其他加班费，一审法院未予支持，符合法律规定。陈胜主张由工资条来推定韩新公司未支付加班费的理由不成立，本院不予采信。关于韩新公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，双方当事人签订的劳动合同约定第四条约定，单位按工作标准经考核、考评确认劳动者不胜任本岗位（工种）工作，可以调换劳动者岗位（工种）工作。本合同履行期间，单位根据生产经营变化或工作需要，经双方协商一致，可以变劳动者的岗位（工种）工作。因此，韩新公司未经考核、考评及与陈胜协商一致，就调整陈胜的工作岗位不符合合同约定。虽然韩新公司以陈胜违反公司规章第五章第13条、17条、29条、32条、33条、38条、43条之规定，向陈胜发出解除劳动合同的通知，但韩新公司未能举证证明陈胜存在违纪的事实，并且公司规章制度第13条、17条不属于解除劳动合同范围，因此，应认定韩新公司于2012年11月21日解除与陈胜的劳动合同违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，韩新公司应当向陈胜支付违法解除劳动合同赔偿金。陈胜在二审中提交证据欲证明其于2006年入职韩新公司，而陈胜在一审中提交招用职工登记表等证据也可以证明其入职时间为2006年5月1日，故应认定韩新公司支付赔偿金的期限为7年。扣除已认定的2012年3月的加班工资，陈胜离职前12个月的平均工资为2108元，因此，韩新公司应支付陈胜赔偿金29512元。综上，上诉人陈胜的上诉理由部分成立，对其请求本院部分予以支持。一审判决作出的韩新公司解除与陈胜劳动合同合法的认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第488号民事判决第一、第二、第四项；二、撤销山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第488号民事判决第三项；三、被上诉人青岛韩新服装有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人陈胜违法解除劳动合同赔偿金29512元。四、驳回上诉人陈胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，速递费120元，共计140元，由被上诉人青岛韩新服装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 勇代理审判员  甘玉军代理审判员  王 蕾二〇一五年三月五日书 记 员  徐雪峰书 记 员  魏 威