南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）玄锁民初字第390号 原告徐冠军，男，1980年8月9日生，汉族，无业，住南京市浦口区。 委托代理人魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。 被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集团）有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699-1号。 法定代表人张仲金，该公司总经理。 委托代理人张毅，江苏德擎律师事务所律师。 委托代理人曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。 第三人南京阳方建设工程有限公司，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路317号御园小区05幢南楼第二层。 法定代表人方俊。 原告徐冠军与被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集团）有限公司（以下简称玄武国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，因本案与本院（2014）玄锁民初字第313号案件相关联、本案需进行工程造价的审计、案外人周某对本院（2014）玄锁民初字第313号案件提出异议等原因，本院对本案中止审理。2015年6月11日，本院根据原告的申请追加案外人南京阳方建设工程有限公司（以下简称阳方公司）为本案第三人参加诉讼，并对本案恢复审理。本院依法由审判员李伟、人民陪审员王军辉、人民陪审员竺春燕组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭进行了审理。原告徐冠军及其委托代理人魏鑫、被告玄武国投公司的委托代理人张毅到庭参加了诉讼，第三人阳方公司经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐冠军诉称：2011年，原告经由第三人阳方公司转包，承建被告位于南京市玄武区挡土墙工程，原告出资雇佣农民工，购买、租用材料及设备进行施工，阳方公司未参与施工。该工程已全部竣工并验收合格，总造价为382484.36元。原告多次向被告催要，被告尚欠工程款292484.36元未支付。虽然原、被告无直接的合同关系，但原告是该工程的实际施工人，被告拖欠工程款的行为侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告支付拖欠的工程款292484.36元。 被告玄武国投公司辩称：1、原、被告之间无合同关系，被告是与第三人阳方公司签订的施工合同，被告应当与阳方公司结算工程款。2、为查明案件事实，应追加阳方公司作为共同被告参与诉讼。3、在原告提起本案诉讼之前，南京市秦淮区人民法院已向被告送达了协助执行通知书，要求冻结阳方公司的工程款。故即使被告需向原告支付工程款，也不应承担本案诉讼费用。 第三人阳方公司未应诉，亦未发表辩称意见。 经审理查明，2011年，被告玄武国投公司与第三人阳方公司签订《合同》，阳方公司承建被告位于南京市玄武区挡土墙工程，合同工期自2011年1月（以开工报告为准）至2011年2月，总日历天数为30天，合同价款为138600元，采用固定单价的方式进行调整，项目经理为原告徐冠军。 经南京市玄武区审计局委托，案外人江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司对涉案工程进行竣工结算审核，核定金额为345732.12元。 审理中，原、被告均认可被告已支付阳方公司工程款90000元，尚欠工程款255732.12元未支付。原告据此变更诉讼请求，要求被告支付工程款255732.12元。原告另提出，原告分包阳方公司在徐庄软件园的工程，应向阳方公司缴纳3%工程款作为管理费，故同意被告扣除255732.12元的3%，只主张248060元（255732.12×97%）。 本案争议焦点是：原告是否是涉案工程实际施工人？ 原告称：阳方公司承建被告位于徐庄软件园内的工程均由阳方公司分包给原告，由原告作为工程项目经理进行施工，原告与阳方公司签订了承包协议，而阳方公司不具有任何施工的条件及能力，被告也证明原告系实际施工人，故原告符合实际施工人身份。 原告为证明其上述主张，提供了如下证据：1、原告（乙方）与阳方公司（甲方）签订的《承包协议》1份，主要内容为：（1）甲方将徐庄软件园内承包项目分包给乙方施工，承接项目为徐庄软件园内由乙方为项目经理的所有中标项目；（2）乙方对工程施工中机械、材料、劳务等相关内容自主管理，对工程的质量、安全、债务和进度负责；（3）工程完工后，经业主及监理等单位验收合格后方可结算；（4）工程量的核验按实结算，乙方需根据业主要求对工程进行项目审计，审计完成后，根据审计金额乙方直接与业主结算，结算款项由甲方或甲方授权的乙方代理人进行申领，甲方申领后，应及时交付乙方，保证工程款做到专款专用，不得用于项目以外用途。乙方申领时，应在款项到位后优先发放农民工工资，不得无故拖欠；（5）若因甲方原因造成乙方无法申领工程款时，乙方作为实际施工人有权作为工程主体对甲方及业主进行追偿。2、被告出具的证明1份，系2013年6月14日，南京市秦淮区人民法院依法冻结第三人阳方公司在被告处工程款，被告于2014年1月17日向该法院出具证明一份，证明第三人承接被告的施工项目由原告现场实际负责施工及办理相关手续等。 被告称：原告系第三人阳方公司负责项目的项目经理，至于原告与第三人是否是分包关系被告不清楚。对原告提交的承包协议，因被告不是合同当事人，无法确认该承包协议的真实性。被告之所以出具证明，证明由原告实际负责现场施工及相关手续的办理，是因为原告是项目经理，对工人工资情况比较了解，为了解决春节前的工人工资问题，被告才出具了相关证明。 因原告不同意调解，本案未能调解。 以上事实，有当事人陈述、《合同》、《承包协议》、《证明》、《工程造价咨询报告书》等证据予以证实。 本院认为，关于原告是否是涉案工程的实际施工人问题，原告提交的承包协议可以证明涉案建设工程由原告负责管理，而第三人阳方公司不参与实际管理，原告向第三人支付一定数额的管理费，此种情形符合挂靠的特征，即没有资质的原告借用有资质的第三人名义从事建设工程施工。结合被告出具的证明，可以认定原告系涉案工程实际施工人。 建设工程施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程，不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，建设工程施工合同无效。因此，第三人与被告之间的施工合同应为无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于原告系实际施工人，故其有权在被告未支付的工程款范围内直接向被告主张工程款。由于原告与第三人约定了管理费，原告亦同意扣除管理费，故本院支持245360元（345732.12×97%－90000）。 上述工程款虽被司法冻结，但该司法冻结不影响原告的实体权利，另案的保全问题，应当在本判决履行时按相关法律规定予以处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告徐冠军工程款245360元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5687元、保全费2020元，合计7707元，由原告徐冠军负担707元，由被告玄武国投公司负担7000元（该款原告已预交，被告在支付工程款时加付7000元给原告）；公告费600元，由第三人阳方公司负担（该款原告已预交，阳方公司于本判决生效之日起五日内将此款支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费5687元（南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；账号：10×××76）。 审 判 长  李 伟 人民陪审员  王军辉 人民陪审员  竺春燕 二〇一五年十月二十八日 法官 助理  赵 佳 见习书记员  李 程