广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法清民一初字第114号原告唐年生，男，汉族，1969年12月27日出生，住所在湖南省东安县。委托代理人冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师、律师辅助人员。被告东莞市粤安物业管理有限公司，住所在东莞市常平镇常东路嘉骏豪苑首层07号铺。法定代表人蒋细钊，总经理。委托代理人张爱玉、彭艳芳，分别系广东腾锐律师事务所律师、实习律师。原告唐年生与被告东莞市粤安物业管理有限公司（以下简称粤安公司）相互起诉的劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，依法由审判员郑水强适用简易程序，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。原告唐年生的委托代理人冯充，被告粤安公司的委托代理人张爱玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐年生诉称，唐年生于2013年11月27日入职粤安公司，担任保安员，在汇商管理处上班。粤安公司没有依法与唐年生订立书面劳动合同、也没有依法足额支付工资，同时也没有依法足额参加社保，也没有为唐年生缴纳住房公积金。直到2014年4月15日，双方才订立书面劳动合同。唐年生工作积极、认真负责，每天工作12小时，上连班，粤安公司通知唐年生说支付一个月工资2200元要求唐年生签合同终止协议，粤安公司在汇商管理权全体人员走人，唐年生没有签名同意，被粤安公司开除。粤安公司的行为严重侵犯了唐年生的合法权益。案经劳动仲裁，现唐年生不服仲裁裁决结果，特向法院提起诉讼，请求判令：一、粤安公司向唐年生支付被拖欠2014年11月3日2013年11月17日至2014年11月3日的加班费17735元及25%的经济补偿金4433.75元；二、粤安公司向唐年生支付2013年12月27日至2014年4月15日期间的二倍工资差额17570元；三、恢复粤安公司与唐年生的劳动关系，粤安公司向唐年生支付2014年11月4日至2015年5月4日期间提供工资48000元；四、粤安公司向唐年生支付住房公积金6000元；五、粤安公司向唐年生支付违法解除劳动关系的赔偿金10820.70元；六、粤安公司补缴唐年生社保费6500元。被告粤安公司对唐年生的起诉答辩称，粤安公司已足额支付工资。唐年生在入职前已清楚未签订劳动合同可主张双倍工资，在唐年生2013年11月入职后，粤安公司一直向唐年生提出订立劳动合同，唐年生执意不与粤安公司订立，直到2014年4月才与粤安公司订立劳动合同。唐年生入职至2014年4月期间不与粤安公司订立劳动合同违反民事诚信原则，恶意不签订。社保和公积金应由行政部门处理。粤安公司在汇商花苑管理处的合同到期，是客观原因无法履行与唐年生的劳动合同，属于法律规定的可以解除劳动合同的情形，不构成违法解雇。被告粤安公司诉称，唐年生于2014年2月11日入职粤安公司，有唐年生签名的工资条可知，唐年生离职前的月平均工资为2661元。唐年生申诉期间并没有要求粤安公司支付未提前三十日书面通知解除劳动关系的补偿金，是其对该权利的放弃。退一步说，即使粤安公司需要支付未提前三十日书面通知解除劳动关系的补偿金也仅需支付其一个月的工资即2661元。唐年生入职时有明确约定基本工资和加班，且唐年生在职期间每天工作8至9小时不等，休息日加班约7小时/天。从粤安公司每月的打卡记录及其每月的工资条可知，粤安公司已经支付过唐年生足额的加班费。案经劳动仲裁，现粤安公司与粤安公司不服仲裁裁决结果，特向法院提起诉讼，请求判令：一、粤安公司仅需向唐年生支付解除劳动关系经济补偿金2661元；二、粤安公司无需向唐年生支付未提前三十日书面通知解除劳动关系的补偿金；三、粤安公司无需向唐年生支付加班工资差额；四、诉讼费用由唐年生承担。原告唐年生针对被告粤安公司的起诉的答辩意见与唐年生的起诉意见一致。经审理查明，唐年生经粤安公司面试后录用为保安员，在位于东莞市凤岗镇塘沥村的汇商花苑物业管理处上岗。应聘申请表中粤安公司的意见为试用两个月，试用期工资2000元、转正后工资2200元，该表底部还写上试用期2个月工资2000元、生活补助450元、上26天班全勤50元，试用期转正工资2200元、生活补助450元、上26天班全勤2013年11月27日50元。双方于2014年4月16日订立书面劳动合同。唐年生称双方没有订立劳动合同是粤安公司称试用期未满不订立书面劳动合同，且一直延长试用期，反映在工资数额上。而粤安公司则主张是唐年生恶意不与粤安公司订立书面劳动合同。粤安公司称因物业服务合同到期，撤离汇商花苑，自2014年11月4日起由另一家物业管理单位接替管理汇商花苑，粤安公司遂与在汇商花苑工作的保安员协商解除劳动关系，但粤安公司与唐年生无法达成一致意见，粤安公司以客观情况发生变化导致劳动合同无法继续履行为由解除与唐年生的劳动关系。2014年11月3日唐年生于2014年11月7日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭提出申诉，凤岗仲裁庭于2014年12月14日作出东劳人仲院凤岗庭案字[2014]600号仲裁裁决书，裁决确认唐年生与粤安公司的劳动关系已解除，由粤安公司向唐年生支付解除劳动关系经济补偿金3886.15元、未提前三十日书面通知解除劳动关系的补偿金4314.18元、2013年11月27日至2014年11月3日期间的加班工资差额13630.54元，驳回唐年生的其他申诉请求。唐年生、粤安公司均不服仲裁裁决结果，先后向本院提起诉讼，请求判如所请。对于唐年生的工资情况。有双方确认的工资单为证，工资单显示唐年生的工资2013年11月至2014年11月的工资分别系327元、2583元、2500元、2446元、2500元、2500元、2500元、2500元、3700元（有补遗1000元）、2700元、2700元、2700元、315元。对于唐年生的上班时间。唐年生称除2013年11月和2014年11月外其他月份每月休4天，其他时间天数工作，每天分白班和晚班，每班12小时，即除休息外的4天每月每天工作12小时。对此，唐年生提供了一份2014年10月6日至2014年10月7日的护卫部值班日志为证，该日志显示白班时间为自7时30分起至19时30分止，晚班为自19时30分起至次日7时30分止。而粤安公司在劳动仲裁阶段申请的证人李某在仲裁庭审中也陈述到唐年生为两班制保安员，每天工作12小时。粤安公司则主张唐年生每天工作为7到9小时不等，并主张汇商花苑保安实现3班制，工作时间为早上9时到下午6时，下午6时到次日凌晨2时，凌晨2时到早上9时，中间有吃饭时间，会适当调整。对于唐年生每天的上班时间，粤安公司提供了自行于2014年11月28日10时10分51秒打印的电子考勤记录为证，唐年生对该考勤记录的真实性不予认可。对于唐年生的上班天数，粤安公司提供了考勤表为证，考勤表上有唐年生的签名。双方在仲裁阶段确认正常月份上班天数为26天。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工资单、考勤表，以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，唐年生与粤安公司存在劳动合同关系，双方的劳动争议纠纷可适用劳动法律法规予以调整。对于唐年生上班天的工作时数问题。唐年生主张为12小时，并陈述了粤安公司的排班情况。而粤安公司主张为7到9小时，并陈述了其排班情况。另外，粤安公司还提供了电子考勤打印件为证，该证据属于电子数据，系粤安公司在双方发生争议后自行打印的，存在改动的可能性，且唐年生对此不予认可，故本院不认可该证据材料。相对于双方对上班时数和排班情况的陈述，本院认为唐年生的陈述更具有操作性，而粤安公司的陈述如在凌晨2点进行交接班，这点在实际用工中甚难操作，而且粤安公司在仲裁阶段申请的证人也陈述到唐年生为两班制保安，每天上班12小时。可见，粤安公司的陈述可信度低。故本院采信唐年生主张的上班天的上班时数为每天12小时。综合双方的陈述，本院酌定采用以下计算方式计算唐年生月均应得工资为3144.08元{【21.75天*8小时/天+21.75天*4小时/天*150%+11天/12*12小时/天*300%+（26天21.75天11天/12）*12小时/天*200%】*7.53元/小时最低工资标准的折算小时工资}，唐年生在2013年11月27日至2014年11月3日工作合计酌定为11.23个月，那么唐年生应得工资应为35308.02元（3144.08元/月*11.23个月），而唐年生实际所得工资为29971元（327元+2583元+2500元+2446元+2500元+2500元+2500元+2500元+3700元+2700元+2700元+2700元+315元），故粤安公司还应向唐年生支付自2013年11月27日至2014年11月3日期间的工资差额5337.02元（35308.02元29971元）。对于唐年生主张拖欠该工资差额的25%经济补偿金，应按照劳动合同法第八十五条的规定处理，故本院不予支持。对于未订立劳动合同的二倍工资差额问题。双方确认书面劳动合同于2014年4月16日订立，此前没有订立书面劳动合同。唐年生在入职前是否清楚未订立书面劳动合同能获得二倍工资等不能支撑唐年生对双方未订立书面劳动合同负有全部过错，用人单位在劳动者拒绝依法订立书面劳动合同已有法律措施予以保护，故粤安公司未能证明双方未依法订立书面劳动合同的全部过错在于唐年生，应向唐年生支付自2013年12月27日至2014年4月15日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额11507.23元【3144.08元/月*(5天/31天/月+3月+15天/30天/月)】。对于唐年生的劳动关系解除问题。粤安公司主张双方解除劳动合同关系的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形。首先，粤安公司主张撤离汇商花苑的原因是合同到期。合同期限、合同到期可能会撤离，应是粤安公司在与唐年生等在汇商花苑工作的工作人员订立合同时知道或可以预见的情况，并非是合同订立时所依据的客观情况发生重大。其次，粤安公司的注册登记地并非在汇商花苑，其没有提供证据证实除了汇商花苑外没有其他工作地点可合理安排唐年生继续工作，而唐年生拒不接受。因此，粤安公司的主张，并不能成立。粤安公司与唐年生解除劳动合同关系属于违法解除劳动合同。考虑到双方已进行诉讼等具体情形，本院认为恢复双方劳动关系的可行性不高，故粤安公司应向唐年生支付违法解除劳动合同的赔偿金6288.16元（3144.08元/月*1个月*200%）。在此情形下，粤安公司无需再向唐年生支付未提前三十日书面通知解除劳动关系的补偿金。因此，对唐年生提出的恢复劳动关系并支付工资的诉讼请求，本院不予支持。对于唐年生提出的住房公积金以及补缴社保费的问题，以其主张的情形以及性质，应由行政部门进行处理。本院在民事诉讼中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告唐年生与被告东莞市粤安物业管理有限公司于2013年11月27日建立的劳动关系于2014年11月3日解除；二、被告东莞市粤安物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告唐年生支付自2013年11月27日起至2014年11月3日止的工资差额合计5337.02元；三、被告东莞市粤安物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告唐年生支付2013年12月27日至2014年4月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11507.23元；四、被告东莞市粤安物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告唐年生支付违法解除劳动合同的赔偿金6288.16元；五、被告东莞市粤安物业管理有限公司无需向原告唐年生支付未提前三十日通知解除劳动关系的补偿金（代通知金）；六、驳回原告唐年生的其他诉讼请求；七、驳回被告东莞市粤安物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告东莞市粤安物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  郑水强二〇一五年三月二十日书记员  梁带喜黄晓冲附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。4.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。5.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。6.《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。8.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。