江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3511号上诉人（原审被告）：徐州国康中医医院，住所地徐州市复兴北路**号（碧华园公寓*号楼）。法定代表人：苏文达，该单位主任。委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁秋。委托诉讼代理人：李雪峰，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亮，江苏红杉树律师事务所实习律师。上诉人徐州国康中医医院与被上诉人袁秋劳动争议纠纷一案，上诉人不服徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州国康中医医院的委托诉讼代理人陈桂平，被上诉人袁秋的委托诉讼代理人李雪峰、曹亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州国康中医医院上诉请求：撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人加班费13800元或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、加班工资应由劳动者举证，在没有证据证明加班事实的基础上，一审法院将举证责任倒置，直接判令上诉人承担加班工资显然没有法律依据。2、一审法院根据被上诉人提供的工资单认定加班工资标准为2500元属于认定事实错误。被上诉人袁秋辩称：一审法院关于上诉人的上诉部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁秋向一审法院起诉请求：徐州国康中医医院支付袁秋2016年3月份工资2500元、未签订劳动合同双倍工资差额27500元、解除劳动合同经济赔偿金7500元及加班费22072.8元。事实与理由：2014年12月17日，袁秋通过招聘进入徐州国康中医医院从事客服工作，工资为基本工资加提成，每周休息一天。但徐州国康中医医院未与袁秋签订劳动合同，也未给袁秋缴纳社会保险，袁秋多次找到徐州国康中医医院协商未果，于2016年3月30日向徐州国康中医医院发出解除劳动合同通知书，解除与徐州国康中医医院的劳动合同。经劳动仲裁后依法诉至法院。一审法院认定事实：袁秋于2014年12月至徐州国康中医医院处工作，袁秋系徐州国康中医医院聘用的工作人员，其工作地点在徐州国康中医医院，为徐州国康中医医院服务，接受徐州国康中医医院管理。其工资发放形式为每月15日与徐州国康中医医院现金结算上月工资。徐州国康中医医院未给袁秋缴纳社保费用。2016年3月30日，袁秋以徐州国康中医医院未给其缴纳社会保险费用、支付加班费等为由向徐州国康中医医院邮寄送达了解除劳动关系通知书，其后袁秋再未到徐州国康中医医院处上班。袁秋2015年8月至2016年2月的实发工资分别为：1550元、1610元、2416元、1365元、2162元、1707元、2167元。袁秋在庭审中陈述，其平均工资为2500元/月，结合徐州国康中医医院职工宗沙沙的证言，“袁秋工资不低于2000元”，且袁秋的工资构成为基本工资+奖金/提成+交通，袁秋工资中的奖金/提成是根据其工作绩效来发放，袁秋主张的平均工资数额有证人证言和工资结构作为依据。徐州国康中医医院辩称，袁秋平均工资为2000元，其作为袁秋的用人单位，即作为袁秋的工资发放主体，在袁秋陈述其工资是现金结算的情况下，徐州国康中医医院有责任举证袁秋的工资发放情况，但徐州国康中医医院未能举证证实，其应承担举证不能的责任。故认定袁秋在徐州国康中医医院处工作期间的平均工资数额为2500元。一审法院认为，关于袁秋与徐州国康中医医院之间是否存在事实劳动关系的问题，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。袁秋与徐州国康中医医院之间虽未签订书面劳动合同，但根据认定的袁秋所举证据，能够证明袁秋于2014年12月至徐州国康中医医院处工作，双方自2014年12月起建立事实劳动关系。2016年3月30日，袁秋向徐州国康中医医院邮寄送达了解除劳动关系通知书，双方之间的劳动关系宣告解除。关于袁秋的各项请求是否有事实和法律依据问题。1、袁秋要求徐州国康中医医院支付其2016年3月份工资，法律规定，用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬。双方的工资结算方式为每月15日结算上月工资，袁秋在徐州国康中医医院处工作至2016年3月30日，但工资结算至2016年2月，徐州国康中医医院应当支付袁秋2016年3月份的工资。因徐州国康中医医院未举证证实袁秋在2016年3月份应得的工资数额，其应承担相应不利责任，袁秋主张按照其平均月工资数额支付2016年3月份工资2500元，有事实依据，予以支持。2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付每月二倍的工资。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。袁秋与徐州国康中医医院劳动关系存续期间为2014年12月至2016年3月30日，期间徐州国康中医医院未与袁秋未签订书面劳动合同，徐州国康中医医院应当自2015年12月起向袁秋支付每月二倍的工资。故徐州国康中医医院应当向袁秋支付的工资差额为8536元（2162元+1707元+2167元+2500元）。3、关于加班费，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位在休息日安排劳动者劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资，在法定休假日劳动的按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，根据袁秋提供的工资单载明的上班天数及证人权某的证言，能够认定，袁秋在徐州国康中医医院处工作期间存在加班的事实。徐州国康中医医院作为用人单位，并未举证证明其向袁秋支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资。且徐州国康中医医院公司在存在考勤制度的情况下，其应当提供袁秋的考勤记录，但徐州国康中医医院仅以其与袁秋不存在劳动关系为由来抗辩袁秋的主张，无事实依据，其应当承担不利后果。袁秋在庭审中主张，按照月平均工资2500元计为每天115元（2500元/21.75天），按照每月平均加班4天计为60天（4天*15个月），按照双倍工资标准共计算加班费为13800元（115元*60天*2倍），有事实依据，不违反相关法律规定，予以支持。4、关于经济赔偿金，劳动合同法规定，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。袁秋作为劳动者因徐州国康中医医院未依法为其缴纳社会保险为由与徐州国康中医医院解除劳动关系，徐州国康中医医院应当向其支付经济补偿。徐州国康中医医院作为用人单位并未违法解除或终止其与袁秋的劳动关系，袁秋主张徐州国康中医医院支付其赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。综上，遂判决：一、徐州国康中医医院于判决生效之日起十日内，支付袁秋2016年3月份工资2500元、未签订书面劳动合同双倍工资差额8536元、加班费13800元。二、驳回袁秋其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否存在加班的事实，上诉人应否向被上诉人支付加班工资。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：就是否存在加班事实，被上诉人袁秋在一审中提供了工资单和证人权某的证言，已提供了初步证据，尽到了举证责任。徐州国康中医医院承认医院有考勤制度，但拒不提供袁秋的考勤记录，应当承担不利的法律后果。故依法认定被上诉人在上诉人处工作期间存在加班的事实，徐州国康中医医院应当向袁秋支付加班工资。徐州国康中医医院称被上诉人加班工资的计算标准不是2500元／月，但不能提供劳动合同或工资发放手续佐证，本院对上诉人的主张不予采信。综上，上诉人徐州国康中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 程 叶审判员 史善军二〇一七年七月十日书记员 侯梦池