三亚市城郊人民法院民 事 判 决 书（2014）城民二初字第193号原告：北京市某建设工程有限责任公司海南分公司。负责人：史某军，分公司经理。委托代理人：姜某英，该公司职员。委托代理人：段某群。被告：海口某有限公司。法定代表人：朱某强，该公司总经理。委托代理人：谢某杰。原告北京市某建设工程有限责任公司海南分公司（简称北京某分公司）诉被告海口某有限公司（简称海口某公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月14日受理后，依法适用普通程序，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告北京某分公司的委托代理人姜某英、段某群，被告海口某公司的委托代理人谢某杰到庭参加诉讼。本院给予原、被告双方庭后30天的调解期，双方在本院指定的期限内未能达成调解。本案现已审理终结。原告北京某分公司诉称：原告系“海南大学三亚学院一期北京某工程”的承包方。2005年9月28日，原告与被告签订《建设工程分包合同》，约定将原告承包的工程项目中“落笔洞路、学院1号路和给排水工程及2号桥梁工程”共八项工程分包给被告。被告于2006年完成相应工程建设后，该工程经竣工验收合格后已交付使用。2009年1月15日，中国建设银行海南省分行作出了建设工程审核报告，确认该工程的结算金额总计32124471.53元，其中原告分包给被告的八个工程项目的结算审核金额共计20759168.32元。工程竣工后，原告多次要求被告进行工程结算，但被告拒绝按照《建设工程分包合同》的约定承担施工水电费、材料款、配合服务费等费用。按照《建设工程分包合同》的约定，被告应当向原告支付的施工水电费134221.82元、材料款20865元、总包服务费622775.05元共计777861.87元。为维护原告合法权益，现特向法院起诉，请求判决被告向原告支付水电费、材料款、总包服务费款项共计777861.87元并承担本案的诉讼费用。被告海口某公司辩称：一、被告所承包的工程是道路工程，使用的电是自行发电，水也是外面的作业水，不是来自水龙头的水，原告诉求被告支付水电费没有依据；二、被告所使用的材料是向第三方租用或借用，并且有相应凭证，与原告没有关系，原告诉求材料费没有事实和法律依据；三、被告将工程非法分包给原告，双方签订的合同系无效合同，这在另案判决中已经确认，原告就合同中约定的总包服务费要求被告支付没有依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告北京某分公司系“海南大学三亚学院一期北京某工程”的承包方。2005年9月28日，北京某分公司与海口某公司签订《建设工程分包合同》，约定北京某分公司将其承包的上述工程项目中的“落笔洞路、学院一号路道路和给排水工程及2号桥梁工程”共八项工程分包给海口某公司。合同约定计费原则：按海南省最近有关工程定额执行，取费标准为四类下浮6%进行取费。全部项目竣工验收合格并经结算审核后一年内，发包人向承包人付到90%的结算工程款。同时约定海口某公司应承担北京某分公司在该合同中约定免费提供的之外由工程给予配合服务所发生的有关费用。合同签订后，海口某公司于2006年完成了全部工程建设项目，并经竣工验收合格交付使用。2009年1月15日，中国建设银行海南省分行作出了建设工程结算审核报告，确定了该工程的结算审核金额总计32124471.53元，其中分包给海口某公司的八个工程项目的结算审核金额共计20759168.32元。另查明，海口某公司于2011年因工程款纠纷将北京市某建设工程有限责任公司（简称北京某公司）、北京某分公司诉至法院请求北支付工程款968766元，北京某公司、北京某分公司抗辩应当将施工过程中的水电费、材料款及总价款3%的服务费从工程款中予以扣除。经已发生法律效力的（2012）城民二重字第24号、（2014）三亚民二终字第28号民事判决书确认北京某分公司与海口某公司于2005年9月28日签订的《建设工程分包合同》无效，北京某公司向海口某公司支付工程款965266.32元及利息；对北京某公司、北京某分公司抗辩水电费、材料款及总价款3%的服务费应从工程款中予以扣除的主张则未作处理，北京某分公司遂于2014年3月14日就上诉主张诉至本院。还查明，2010年2月9日北京某分公司与工程总发包方海南落笔洞投资有限公司（简称落笔洞公司）达成《和解协议》，协议确认落笔洞公司代北京某分公司支付工程水电费207706.06元。另在海口某公司主张工程款的诉讼过程中，三亚市中级人民法院曾就北京某分公司抗辩的总价款3%服务费向海南省工程计费定额站了解情况，该站工作人员表示按行业惯例一般要收取1-3%比例的服务费，具体标准由双方协商解决。庭审中，北京某分公司主张根据双方签订的《建设工程分包合同》第七条第五款第六项“承包人使用发包人的资源费用按照双方约定的原则在当月工程进度款中直接扣除”的约定，海口某公司应按其分包工程施工量占全部施工量比例折算支付水电费134221.82元，海口某公司抗辩施工使用的电是自行发电，水也是外面的作业水，不存在支付水电费的问题；北京某分公司提供三份《成品出库单》证明海口某公司在施工过程中向其领取价值共计20865元的材料，该《成品出库单》未加盖海口某公司印章，海口某公司否认曾向北京某分公司领取施工材料。以上事实，有《建设工程分包合同》、《建设工程结算审核报告》、《结算审核汇总表》、《和解协议》、《成品出库单》、（2012）城民二重字第24号民事判决书、（2014）三亚民二终字第28号民事判决书及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。本院认为：北京某分公司与海口某公司签订的《建设工程分包合同》经已发生法律效力的（2012）城民二重字第24号、（2014）三亚民二终字第28号民事判决书认定为无效合同，同时上述生效判决还认定海口某公司未取得建筑工程施工企业资质系导致合同无效的原因，海口某公司应承担相应的过错责任。关于北京某分公司请求海口某公司支付水电费134220.82元的主张。原、被告双方签订的《建设工程分包合同》第4.5条明确约定施工现场的施工用临时水源、电源由发包人即北京某分公司提供，同时根据北京某分公司与工程总发包方落笔洞公司达成的《和解协议》可确认落笔洞公司已代北京某分公司支付工程水电费207706.06元。海口某公司抗辩施工过程中系自行发电，水也是使用野外的作业水，但未提供相应证据。从合同看，海口某公司承包的范围包括“落笔洞路、学院1号路和给排水工程及2号桥梁工程”共八项工程，完全依靠自行发电和野外作业水完成工程显然不太符合常理。且如海口某公司能够不依靠北京某分公司提供的施工用水电完成工程则在合同中无需进行相关约定或者在合同履行过程中另行达成补充协议，因此海口某公司的抗辩主张本院不予采纳。故北京某分公司请求海口某公司按照所分包工程施工量占该项目全部施工量的比例折算支付水电费134221.82元（207706.06元×20759168.32元／32124471.53元）合理有据，本院予以支持。关于北京某分公司请求海口某公司支付材料款20865元的主张。北京某分公司虽然提供《成品出库单》，但该单据未加盖需货单位印章，海口某公司亦否认使用过该单据所载明的材料，上述材料亦未载明系用于海口某公司承包的工程项目，故北京某分公司请求海口某公司支付材料款20865元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。三、关于北京某分公司请求海口某公司支付总包服务费622775.05元的主张。北京某分公司请求海口某公司按照行业惯例支付工程总价款3%的服务费622775.05元，经三亚市中级人民法院向海南省工程计费定额站定额科了解，收取服务费与合同约定的下浮6%取费原则并无冲突，按照行业管理收取1-3%的服务费均合理，具体由双方当事人协商解决。本案中，海口某公司完成八项工程项目的建设必然不能缺少发包人北京某分公司给予相应配合，因此北京某分公司主张按行业惯例收取服务费应予支持。从双方签订的《建设工程分包合同》来看虽然系无效合同，但导致合同无效的原因系海口某公司未取得建筑工程施工企业资质，海口某公司应承担相应过错责任。同时，北京某分公司未经总发包方落笔洞公司同意即分包且未尽审查海口某公司是否具备相应资质的义务亦存在一定过错。综合考虑双方的过错本院酌定判令海口某公司应按照行业惯例向北京某分公司支付工程总价款1.5%的服务费即311387.52元（20759168.32元×1.5%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第（五）项之规定，判决如下：被告海口某有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告北京市某建设工程有限责任公司海南分公司支付水电费134221.82元、服务费311387.52元共计445309.33元。二、驳回原告北京市某建设工程有限责任公司海南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11578元（原告北京市某建设工程有限责任公司海南分公司已预交），由被告海口某有限公司负担6599元，原告北京市某建设工程有限责任公司海南分公司负担4979元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长  邢增秀代理审判员  吴坤泰人民陪审员  陈太裔二〇一五年十月八日书 记 员  倪小雁附相关法律条文：中华人民共和国合同法第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。