海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   (2018)琼0108民初2935号   原告：余某某，男，1973年11月13日出生，汉族，现住海南省海口市。身份证住址：安徽省安庆市宿松县。   委托诉讼代理人：张某某，海南中辰律师事务所律师。受海口市美兰区法律援助中心指派。   委托诉讼代理人：潘某某，海口市美兰区法律援助中心副主任。受海口市美兰区法律援助中心指派。   被告：苏某某，男，1990年8月21日出生，汉族，住海南省临高县。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：王某某、陈某，海南东方国信律师事务所律师。   被告：海南宏远建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙昆南路**宜家广场首座****。统一社会信用代码：9146000006233847XG。   法定代表人：周某。   被告：海南省桂林洋房地产开发总公司，住所地海南省，住所地海南省海口市美兰区桂林洋农场代码：9146000020125228XU。   法定代表人：李某，董事长。   委托诉讼代理人：林某，男，1975年8月9日出生，汉族。系海南省桂林洋房地产开发总公司工作人员。   原告余某某诉被告苏某某、海南宏远建筑工程有限公司(以下简称宏远建筑公司)、海南省桂林洋房地产开发总公司（以下简称桂林洋房产总公司）合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。原告余某某及其委托诉讼代理人潘某某、被告苏某某的委托诉讼代理人王某某、被告桂林洋房产总公司的委托诉讼代理人林某到庭参加诉讼。被告宏远建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告余某某向本院提出诉讼请求：1．判令被告苏某某向原告支付拖欠的工程款暂计100000元（最终数额以鉴定结果为准）；2．判令被告苏某某向原告支付上述款项的利息1619元（暂以100000元为基数，最终以鉴定结果为准，以中国人民银行同期贷款利率为准，自2017年6月26日暂计算至2018年1月31日）；3.判令被告宏远建筑公司、桂林洋房产总公司对被告苏某某拖欠原告的上述债务承担连带清偿责任；4.本案案件受理费、鉴定费等由三被告承担。事实和理由：2015年12月18日，被告桂林洋房产总公司将承建的桂林洋经济开发区中心幼儿园工程项目发包给被告宏远建筑公司，之后，宏远建筑公司将其中的部分工程承包给被告苏某某。2017年3月，苏某某将围墙工程交给原告余金来进行施工，原告组织工人进场施工，双方未签订书面劳务合同，只是口头约定，由原告以包工不包料的方式承建围墙工程，工程款暂按每米480元计算，如超出此标准，那么就按照实际工程造价进行结算。2017年6月，原告所承建的工程全部完工。在2017年3月至6月期间，被告苏某某向原告支付了约16万元的工程款，其中通过微信向原告支付33997元，其余部分直接向工人支付。在工程完工后，被告苏某某以各种理由拒绝向原告支付余款，原告要求对已经完工的围墙工程进行验收，并对本案所涉工程造价进行司法鉴定，按照鉴定结果结算，但是被告苏某某置之不理。原告向被告宏远建筑公司、桂林洋房产总公司进行投诉，但是被告苏某某不配合，原告催要无果遂提起本案诉讼。原告认为，被告桂林洋房产总公司作为发包人，其将涉案的工程发包给宏远建筑公司，且双方的工程款至今尚未结算完毕。被告宏远建筑公司将其承包的工程部分包给不具备施工资质的苏某某，违反《建筑法》的规定。因此，被告宏远建筑公司、桂林洋房产总公司应对被告苏某某拖欠原告余某某的工程款（以最终鉴定结果为准）及其利息承担连带清偿责任。为此，原告特提起诉讼，望判如所请。   被告苏某某辩称，一、其是通过微信与原告约定，涉案工程（即幼儿园围墙工程）给原告施工，单价为480元/米，大约330米，后原告入场进行施工，完工后经测量总长为345米，被告苏某某在原告施工过程中已经向原告支付了工程款，并且还多付了工程款给原告，多支付是因为原告找工人去公安机关闹事，苏某某没有办法就按对方的要求支付了所有工人的工资；二、围墙不属于主体结构的工程，苏某某将围墙的劳务部分交由原告承包，并不违反法律规定，既然双方已经约定好了价格，就应按约定履行；三、原告余某某收到苏某某支付所有的款项后，已经向被告苏某某出具了结清承诺书。被告苏某某共计向原告支付的工程劳务费为179572元。综上，原告余某某的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。   被告宏远建筑公司未作答辩。   被告桂林洋房产总公司辩称，涉案工程是属于政府投资的项目，是通过公开招标由被告宏远建筑公司中标，并于2015年12月18日签订的施工合同，合同总价是12059362.94元，被告桂林洋房产总公司已按合同支付施工进度款1148万元，目前项目没有完工，还有尾款未支付，桂林洋房产总公司不存在拖欠工程款情况，与原告余金来也不存在直接的合同关系。   原告余某某围绕诉讼请求依法提交了下列证据：身份证、企业登记信息、建设工程施工合同、微信交易及聊天截屏、手机拍摄的围墙照片、证言。经质证，被告苏某某以证人并未出庭作证，且证人不可能清楚苏某某与余某某关于工程款的约定及支付等情况为由，对证言的真实性不认可，对原告出示的其他证据的真实性无异议。被告桂林洋房产总公司以其不是当事方为由，对原告提供的微信交易及聊天截屏、证言的真实性表示不清楚；对原告提供的其他证据的真实性无异议。被告苏某某围绕诉讼请求依法提交了下列证据：微信交易及聊天截屏、收据、支付工人工资的记录、欠条、付款凭证、相片、余某某出具的承诺书、施工图纸。经质证，原告余某某对被告提交的上述证据的真实性无异议，并确认是按施工图纸进行的施工。被告桂林洋房产总公司以苏小雄提交的上述证据与其无关，表示对上述证据的真实性无法判定。被告宏远建筑公司、桂林洋房产总公司未提交证据，且宏远建筑公司亦未到庭质证。根据当事人的举、质证意见，综合证据形式和证据内容，经审查，因原告余某某提交的证言并未有证人出庭，且出具证言的证人亦不具有判定苏某某是否已向余某某支付完工程款的资格和专业能力，故对原告余某某提交证言的真实性、合法性本院不予确认。对原告余某某提交的其他证据，对被告苏某某提交的证据，因上述证据的内容可相互佐证，且涉案证据的当事方对证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力需综合全案证据材料予以认定。   综合在案证据和原、被告依据诚实信用原则所作的陈述，经审查，本院认定事实如下：   宏远建筑公司的经营范围为：建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程施工总承包，园林绿化工程施工、管道工程、堤防工程、机电设备安装工程、建筑装修与装饰工程、土石方工程、消防设施工程专业承包等。   2015年12月18日，桂林洋房产总公司作为发包方与作为承包方的宏远建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要内容为：由宏远建筑公司按中标文件承包发包人桂林洋房产总公司开发建设的桂林洋经济开发区中心幼儿园工程的土建、装饰、照明、给排水、消防、弱电、太阳能热水系统及室外道路、绿化、电气、游戏场地等相关配套工程，合同采用固定单价形式，签约合同价（暂定合同价，最终合同价以审计结果为准）12059362.94元。其后，宏远建筑公司将其承包的桂林洋经济开发区中心幼儿园部分工程分包给苏某某。2017年3月，苏某某将砌幼儿园围墙的劳务交由原告余某某承包，双方未签订书面劳务合同，口头约定包工不包料，工程按480元/米计算。尔后，余某某就组织工人按照施工图纸进场施工砌围墙，施工过程中，因余某某未及时向工人支付劳务费，引发部分工人上访闹事，被告苏某某为此代余金来垫付结清了所欠工人的劳务费。2017年7月19日，余金来出具承诺书，确认已付清在桂林洋开发区中心幼儿园里承接的工程分包（围墙）所有工人工资。另在施工过程中，苏某某通过微信、提前预支的形式向余某某支付了部分工程款。围墙工程完工后，余某某以苏某某尚欠其围墙劳务工程款为由，提起本案诉讼。诉讼中，余金来确认，如果围墙工程仅按外观长度345米计算，工程款已结清，但是其认为在345米围墙工程中含有大约185米是双层围墙，对该185米双层围墙部分也应按480元/米的标准计算劳务款。诉讼中，经查看围墙现场作业工程照片、围墙工程施工图纸后，余某某、苏某某均确认：围墙工程的实际施工作业方案与施工图纸一致，原告余某某所称的185米双层围墙实质上是属于在345米围墙中，每间隔一段距离而砌的带有圆洞围墙的累加部分。诉讼中，被告苏某某称在双方协商约定围墙工程劳务单价时，已将施工图纸交由原告余金来看过。原告余某某称在协商单价时，其没有看过施工图纸，其看不懂图纸。   另查明，在涉案围墙的施工图纸中，对围墙的高度、圆洞围墙的形状、圆洞围墙位置分布、圆洞间距、圆洞厚度及半径等参数均有明确标注。诉讼中，原告余某某申请对其施工的幼儿园围墙劳务工程造价进行鉴定。   本案争议焦点是：在345米围墙中，每间隔一段距离而砌的带有圆洞围墙的累加部分是否应另行单独计算工程量、工程款。   本院认为，在按围墙长度为单位计算砌围墙工程的劳务量时，劳务量的多少与围墙的高度、厚度、围墙装饰图案等参数息息相关。本案中，原告余某某承接被告苏某某分包的砌围墙劳务工程，双方约定以围墙长度为标准，按480元/米（包工不包料）的单价结算劳务款；按常理，该价格应是双方均充分考量了涉案围墙参数后协商一致的结果。因此，被告苏某某称在双方协商约定围墙工程劳务单价时，已将包含各种参数的施工图纸交由原告余某某看过的意见可信度较高。在本案中，原告余某某并不是作为一个普通砌围墙劳务工在与被告苏某某协商议价，其是承接并组织对整个涉案围墙工程进行施工的工头或承包者，其称在与苏某某协商约定单价时，没有看过施工图纸，其看不懂图纸的意见有违常理，本院实难采信。由于在涉案围墙的施工图纸中，对圆洞围墙的形状、圆洞围墙位置分布、圆洞间距、圆洞厚度及半径等参数均有明确标注，而且从施工图纸和现场施工作业的工程照片来看，圆洞围墙实质上是作为涉案围墙工程的装饰附属物而存在，据此，在对该圆洞部分围墙没有特别约定需要另行单独计算工程量、工程款的情况下，从公平合理原则出发，应认定双方所约定的按480元/米的单价结算围墙劳务款已包含了圆洞围墙的工程量、工程款在内。由于原告金某某与被告苏某某已结清了按围墙外观长度计算的工程款，而上述工程款已包含了带有圆洞围墙的工程款，至此，对于原告余某某提出被告苏某某、宏远建筑公司、桂林洋房产总公司还应另行向其支付带有圆洞的围墙工程款之诉求，本院不予支持。被告宏远建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决如下：   驳回原告余某某的诉讼请求。   案件受理费2332元（原告已预交），由原告余金来负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 卞长杰   人民陪审员 林诗柏   人民陪审员 王仕锋     二〇一八年八月十三日   法官助理 符光运   书记员 宋 瑶   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   ......   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用   的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。