南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2014)鼓民初字第5249号原告李晓菲，男，汉族，1984年10月12日生。委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区慈悲社5-2号4幢3单元606室。负责人王雪锦，总经理。委托代理人戴垚，江苏东恒律师事务所律师。被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路202号。负责人杨俊，副总经理。委托代理人蒋啟文，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司员工。委托代理人周国强，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司法务。原告李晓菲诉被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）、江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司（以下简称物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李晓菲及其委托代理人冷雪，被告鸿兴达公司委托代理人戴垚，被告物流公司委托代理人蒋啟文、周国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告李晓菲诉称：原告于2012年8月被鸿兴达公司派遣至物流公司从事驾驶员工作，月工资4000元左右，每月超时加班58小时。2014年8月29日，鸿兴达公司违法解除劳动合同。原告遂经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令：一、鸿兴达公司支付违法解除赔偿金19094.25元（3818.85元×2.5个月×2），物流公司承担连带责任；二、物流公司支付超时加班费9420元（1570元÷21.75天÷8小时×58小时×12个月×150%），鸿兴达公司承担连带给付责任；三、物流公司支付误餐费450元、劳保费100元、2014年8月份高温费200元，鸿兴达公司承担连带给付责任。被告鸿兴达公司辩称：一、被告解除劳动合同的行为并未违法，无需支付经济赔偿金。原告自2012年8月12日起被派遣至物流公司工作。2014年8月22日至2014年8月28日期间原告无故罢工，并且连续旷工达7天，其行为已经严重违反了鸿兴达公司规章制度，故鸿兴达公司解除劳动合同的行为并不违法；二、原告所主张的超时加班费没有事实根据。考勤记录以及工资明细等资料显示，原告的工资已经按约发放。《员工手册》第二十六条规定，员工加班必须履行相应的审批及登记手续，但原告未能提交加班的审批登记手续；三、原告所主张误餐费、劳保费并非双方约定或法定的薪酬范围，原告所主张的年休假工资亦不属于法院受理范围。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告物流公司辩称：一、2014年8月22日，物流公司召开晨会，决定对运输中心市内转趟车队所属的雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵等6条市内转趟线路先行试点划归所属揽投部管理，其他市内转趟线路仍由运输中心管理。李晓菲属于雨花线路调整所涉人员。会上李晓菲不仅挑动其他驾驶员围在车队会议室，而且会后拒绝上岗出班。2014年8月22日至28日，物流公司为了保证市内转趟正常工作秩序，确保其他频次邮件不再延误，从各部门抽调驾驶员投入到市内转趟工作中，才保证了市内转趟工作正常进行；二、2014年8月22日至28日，原告等人按照原先市内转趟的排班表的时间，聚在驾驶员休息室拒绝上岗出班。2014年8月27日物流公司再次短信通知原告出车，但原告仍拒绝出车。物流公司遂于2014年8月28日将原告退回劳务派遣公司；三、其他意见同鸿兴达公司答辩意见。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院审理查明的事实一、双方无争议的事实2012年8月12日，鸿兴达公司与李晓菲签订南京市劳务派遣劳动合同书，将李晓菲派遣至物流公司从事生产工作，约定期限为2008年8月12日至2014年9月20日止，工作地点为南京，工资为月薪制度，不低于当地最低工资标准，并约定加班加点工资计发基数以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算。2014年8月22日，物流公司对李晓菲等五人进行相应的工作调整，双方因此产生争议，当日物流公司召开会议，并对此作出解答。李晓菲当日并未出车。2014年8月27日，鸿兴达公司向李晓菲发送短信，载明：“我公司员工李晓菲，在劳动条件未变更的情况下，你于2014年8月22日起至今未履行劳动义务，已影响邮政通讯生产，严重违反了单位规章制度。公司现通知你于2014年8月28日前正常上班。如仍拒绝履行劳动义务，公司将与你解除劳动关系，并且公司有权追偿此行为对企业造成的经济损失。”2014年8月28日，物流公司以李晓菲在2014年8月22日至2014年8月28日期间连续旷工7天，属严重违纪为由，以书面通知方式将李晓菲等21人退回鸿兴达公司。当日，鸿兴达公司决定解除与李晓菲之间的劳动关系，并向鸿兴达公司工会说明了理由，其理由为“李晓菲于2014年8月22日至2014年8月28日期间无故罢工并且连续旷工7天，根据员工签收的《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工5天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。李晓菲的行为已严重违法用人单位的规章制度。”鸿兴达公司工会遂作出《解除劳动合同工会意见》，同意解除劳动关系的决定。2014年8月29日，鸿兴达公司出具了《解除劳动合同通知书》，并通过快递邮寄给李晓菲。该证明书载明：“本单位与你所签劳动合同于2014年9月20日期满，根据《劳动合同法》相关规定，现因你严重违反单位规章制度，本公司决定于2014年8月29日与你解除劳动合同”。2014年9月15日，李晓菲向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月23日，该委以未在法定期限内作出受理决定为由出具仲裁申请时间确认书，李晓菲遂诉至法院。李晓菲具体工作方式为上一天休一天，每天早晨6：00领取钥匙上班，晚上交回钥匙的时间不确定。据《邮政部关于职工工作时间的实施办法》及《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定，李晓菲作为邮件转运员实行的是综合计算工时工作制。物流公司2013年度除支付月加班工资外，另支付年度加班补贴2000元。审理中，双方确认2013年度由物流公司再支付李晓菲64小时的延时加班费用，双方2013年度加班工资即结算完毕。李晓菲工资由固定工资（岗位工资1570元）、绩效奖励、劳务酬金、外勤津贴、夜班津贴及加班费等部分组成，其中2014年1月应发工资4190元，无加班工资；2月应发工资6571元，加班工资651元；3月应发工资3150元，无加班工资；4月应发工资3254元，无加班工资；5月应发工资3275元，其中加班工资217元；6月应发工资3330元，无加班工资；7月应发工资3810元，无加班工资；8月应发工资3546元，无加班工资。审理中，双方当事人一致确认李晓菲解除劳动关系前12个月平均工资为3818.85元。二、双方有争议的事实1、关于李晓菲的加班工资计算基数鸿兴达公司称应根据双方劳务派遣劳动合同的约定按照最低工资标准计发加班工资。李晓菲称合同中虽约定了加班工资的计发基数，但是此条款为格式条款，不是其真实意思，应当按照有利于劳动者的方式，以实发工资数额作为计算加班工资的基数。本院对此认证如下：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，双方之间有约定的从其约定，双方没有约定的或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度。本案中，双方在劳务派遣合同中对加班工资计发基数约定以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算，未规定或未协商的按当地最低工资标准计发。现物流公司作为用工单位并未提交相应的集体合同及明确按月发放加班费用的计算方式，但结合李晓菲等13人的陈述以及物流公司按月发放的加班费用，可以推定物流公司实际系按照固定工资发放加班费用。故应认定以李晓菲的固定工资1570元作为计发加班工资的基数。2、关于李晓菲的加班时间及方式审理中，双方一致确认李晓菲2014年1月上班15天，超时工作48.67小时；2月上班14天，超时22小时；3月上班16天，超时60.33小时；4月上班12天，超时4.25小时；5月上班15天，超时39.5小时；6月上班15天，超时51.25小时；7月上班16天，超时61.42小时。双方确认2014年8月按延时加班10小时计算。另外，2013年8月22日至2014年8月21日期间，李晓菲法定节假日上班的时间为2014年2月1日，该日其总工时为10小时。鸿兴达公司与物流公司称按月发放的加班费用已经足额支付，不存在拖欠，而且上述系总超时时间，每天应当扣除2小时的必要休息时间。李晓菲称其在工作中不存在休息，故不应再扣除休息时间，另外从发放的时间和数额上能够推断出物流公司按月发放的加班费为法定节假日加班费。本院对此认证如下：对于劳动者工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，全部认定为工作时间不具合理性，应对工作时间进行折算。本案中，李晓菲自早晨6点上班，领取钥匙时间基本固定为早晨6点，晚上下班时间不定，综合李晓菲具体的工作时间及状态，酌定每日核减1个小时生理时间。因根据上述标准核算后李晓菲2014年2月、4月的加班时间为负数，故本院认定该两月李晓菲未加班。根据上述标准，李晓菲2014年1月的加班时间为33.67小时（48.67小时-15小时）；3月的加班时间为44.33小时（60.33小时-16小时）；5月至8月21日期间的加班时间为106.17小时（39.5小时-15小时+51.25小时-15小时+61.42小时-16小时），共计184.17个小时（33.67小时+44.33小时+106.17小时）。3、关于两被告相关规章制度是否公示的事实鸿兴达公司称其在李晓菲入职时已将员工手册已交付给李晓菲，员工登记表中亦载明“员工手册已收到”，且此员工手册的制定符合法定程序，并提交了民主制定程序等材料。另称物流公司的员工行为规范也进行了公示。李晓菲对员工手册和员工行为规范的真实性、关联性有异议，称其只是在员工登记表中签字确认，并未收到此员工手册，鸿兴达公司亦未组织相应的学习培训，对于员工行为规范其没有见到过，也不知晓其内容。本院对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任举证加以证明。本案中，李晓菲在入职鸿兴达公司时填写的员工登记表中明确载明已收到员工手册，现予以否认，但未举证证明。故应认定鸿兴达公司已向李晓菲告知员工手册中载明的单位规章制度，李晓菲应当严格遵守此员工手册的规定。4、李晓菲是否存在违反规章制度的情形物流公司称,自2014年8月22日起运输中心市内转趟车队所属的雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵6条市内转趟线路的管理职能，先行试点划归属揽投部管理，其他市内转趟线路不变，其中涉及试点的有李晓菲、张虎、贺强等七人，而李晓菲拒绝到岗出车，严重违反了规章制度，故被退回鸿兴达公司。为证明该主张物流公司提交了2014年8月22日录音一份。李晓菲对上述录音的真实性不持异议，关联性有异议，称调整后必然会影响自身权利，故其要求物流公司出具书面承诺，但在该请求未能满足时其仍按时报到上班，而此时已经没有了工作岗位，故其并不存在旷工等违反规章制度的情形。为证明其主张，李晓菲提交了一份2014年8月23日的音像资料。物流公司对该音像资料的真实性无异议，关联性有异议，认为不能达到证明目的。本院对此认证如下：用人单位享有用工自主权，有权基于自身经营状况在合理范围内对劳动者的岗位等进行相应的调整。《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工五天以及罢工的，皆为严重违反规章制度的行为。本案中，2014年8月22日，物流公司以试点方式将李晓菲、张虎、贺强等七人进行调整，在李晓菲等人对此提出异议后，物流公司对其提出的异议作出了回应，明确表示该调整并不影响李晓菲等人的薪酬待遇，但是李晓菲等人仍拒绝到岗出车，造成邮件的延误。另外，李晓菲等人要求物流公司给予书面保证，并无法律依据。因此，2014年8月22日李晓菲等人拒绝到岗出车无正当理由，其后虽按照原排班表至工作地点，但未履行劳动义务，应认为旷工。现李晓菲称其自2014年8月23日起要求到岗，岗位已经被其他人员顶替，亦未提交证据予以证明，故对此意见本院不予采纳。结合鸿兴达公司的员工手册，应认定李晓菲的行为存在严重违反单位规章制度的情形。5、误餐费、劳保费及高温费问题李晓菲称物流公司75元/月的标准发放2014年3月至8月的误餐费，还应发放100元的劳保费和2014年8月份的高温费。物流公司称误餐费在2013年度按照5元/天的数额发放过，2014年1月份也发放过，但是其后因公司经营情况不再发放，2014年8月的高温费没发放。劳保费用不应当属于工资范畴，不应强制发放，之前也没有明确发放。本院对此认证如下：关于误餐费，据双方当事人的陈述以及李晓菲的每月工作天数，应认定误餐费按每天5元每月75元的标准发放，2014年3月至8月没有发放。关于劳保费，李晓菲并未明确该费用的性质，亦未举证证明曾发放过的事实，对此本院不予确认。2014年8月份的高温费确未发放。本院判决理由与结果本案争议焦点为：一、被告鸿兴达公司解除劳动合同的行为是否合法；二、被告物流公司是否存在拖欠原告加班工资的行为。一、关于经济赔偿金问题本院认为，首先，用工单位有权根据需要对经营管理方式作出必要调整，以适应激烈的市场竞争。物流公司准备实施的对部分派遣驾驶员管理方式的调整没有对劳动者利益产生影响，并未导致其与鸿兴达公司签订的劳动合同发生重大变化。即使对用工单位调整方案存在异议，劳动者应通过正当途径解决纠纷。李晓菲等人要求物流公司以书面方式对劳动合同如何履行作出变更的意见，没有事实和法律依据。其后李晓菲在单位多次短信通知的情况下，仍拒绝到岗出车，不服从用工单位管理，物流公司据此将其退回至鸿兴达公司并无不当。其次，鸿兴达公司解除劳动合同的行为并不违法。如前所述，根据鸿兴达公司《员工手册》的有关规定，李晓菲的行为应认定为严重违反规章制度的行为，鸿兴达公司可以据此解除合同。鸿兴达公司解除与李晓菲的劳动合同之前经过通知工会程序，并不存在违法解除的行为。故李晓菲主张支付经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于加班费的问题本院认为，鸿兴达公司将李晓菲派遣至物流公司工作，物邮政流公司作为用工单位应当依法向李晓菲支付加班费。鸿兴达公司辩称其员工手册中规定加班需经过审批程序，亦规定劳动者应当在领取工资后核对工资数额及组成。但经审理查明，李晓菲存在加班的事实，物流公司所发放的加班费用并未逐月发放，且无相应计算方式，故对物流公司主张不存在加班事实及已经足额支付加班费的意见，本院不予采纳。依据《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当支付百分之一百五十的加班工资，劳动者在法定节假日劳动的，用人单位应当支付劳动者百分之三百的加班工资。李晓菲在2013年8月22日至2014年8月21日期间的加班费用分别计算如下：（一）2013年度加班费。物流公司应再支付李晓菲64小时的延时加班工资为866.2元（1570元÷21.75天÷8小时×64小时×150%）；（二）2014年度加班费。物流公司应支付李晓菲延时加班费2492.6元（1570元÷21.75天÷8小时×184.17×150%）；（三）节假日加班费。物流公司应支付李晓菲法定节假日加班费为243.6元（1570元÷21.75天÷8小时×9小时×300%）。综上，物流公司应支付李晓菲加班费用为3602.4元，扣除2014年2月份发放的651元、2014年5月发放的217元，物流公司仍应支付李晓菲加班费2734.4元。三、关于误餐费、劳保费及高温费的问题。本院认为：（一）误餐费。物流公司在此之前以固定方式向劳动者发放，此部分应当纳入工资薪酬组成。现李晓菲主张2014年3月至8月期间的误餐费应当予以支持。3-7月为375元（75元×5个月），8月为53.2元（75元/31天×22天），物流公司应当支付李晓菲此期间的误餐费428.2元（375元+53.2元）。故李晓菲主张误餐费428.2元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。（二）劳保费并不属于法定薪酬组成部分，李晓菲主张劳保费100元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。（三）高温费。依据《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款的规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，李晓菲实际工作至2014年8月22日，李晓菲应得高温费用142元（200元÷31天×22天）。故李晓菲主张高温费142元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第六十二条、第六十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款，《江苏省工资支付条例》第二十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李晓菲加班费2734.4元、误餐费428.2元、高温费142元，合计3304.6元；二、被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司对上述（一）项承担连带责任；三、驳回原告李晓菲的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  刘桂占审 判 员  朱大亮代理审判员  孙晋辉二〇一五年三月十九日见习书记员  葛琼玮