新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第347号上诉人（原审原告）：迭银焕，女，1970年3月12日出生。委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市实强建筑劳务有限公司。住所地：新疆石河子市11小区**栋**号。法定代表人：陈继生。委托代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。上诉人迭银焕为与石河子市实强建筑劳务有限公司（以下简称实强劳务公司）确认劳动关系纠纷一案,不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、游绍群参加评议的合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人迭银焕及其委托代理人杨阳，被上诉人实强劳务公司的委托代理人王东盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告实强劳务公司于2002年4月10日在石河子工商行政管理部门注册成立，属有限责任公司（自然人投资或控股）。原告与杜春富系夫妻关系。石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司承包了石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼建设项目，并将该项目中的砌筑、抹灰、钢筋、模板、架子、水电分包给被告实强劳务公司，双方签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定开始工作日期为2013年6月29日，7号至10号楼工程结束工作日期为2014年6月30日，11号至12号楼工程结束工作日期为2014年11月10日。2014年4月，原告丈夫杜春富经人介绍到石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼建设项目工地从事土建工作。2014年9月10日8时10分许，杜春富驾驶无号牌“盛鑫”牌三轮电动车在S115线与石河子市北三路交叉路口处由北向南左转弯时，与马××驾驶的C61837号“山城”牌正三轮载货摩托车相撞，造成杜春富受伤，经医院抢救无效于2014年9月14日死亡。2015年4月9日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杜春富与被告实强劳务公司之间存在劳动关系。仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，向原告作出石劳仲不字[2015]201号不予受理通知书，对原告的仲裁请求不予受理。庭审中，为证明原、被告之间存在劳动关系，原告向法庭提交了以下证据：1.建设工程施工劳务分包合同一份以及该合同在建设主管部门的备案登记表，证明被告作为劳务分包人，分包了石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼建设项目的砌筑、抹灰、钢筋、模板、架子、水电工程；2.记载有杜春富姓名的2014年4月、6月至9月的考勤表及工资表两份，证明杜春富在石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号楼住宅楼建设项目工作的事实以及工资数额；3.证人何××、陈×、罗××的证言：证人何××的证言证实其从王××处承包了石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼建设项目的土建工程，2013年3月份，杜春富找到何××说来工地干活，一直干到出事的那一天，由何××的带班班长陈×负责杜春富的工作安排和考勤管理，杜春富的工资标准也是由陈×确定的，天工两百元一天，计件工资按工作量计算，工资年底发清，平时家里需要钱可以借支；证人陈××的证言证实其在工地是给何××干活的，工资由何××发放，2014年4月8日，杜春富与陈××一块来到工地，找到何××说来工地干活，陈×与何××谈的工资，杜春富的工资标准由陈×确定，工作量也由陈×计算，在工地上，由陈×负责杜春富的工作安排和考勤管理。证人罗××证实何××承包了石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼建设项目土建工程，叫他们来工地干活，2014年4月7日或8日，其与杜春富一块来到工地上从事土建工作，由陈×负责他们的工作安排和考勤管理。被告对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对三位证人证言的真实性无法确认，但认为三位证人的证言都反映出杜春富与何××是雇佣关系，杜春富没有与被告形成管理与被管理的隶属关系，也没有从被告处领取过工资，与被告之间不存在劳动关系。被告未提供证据。原告迭银焕于2015年4月21日向原审法院起诉称：原告丈夫杜春富于2013年底经人介绍到石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租房7号至12号住宅楼建设项目工地从事土建工作，该工程系被告劳务分包项目。工作期间，被告未与杜春富签订劳动合同。2014年9月10日8时10分许，杜春富到工地上班途中发生交通事故，经抢救无效去世。被告违反劳动法和劳动合同法的规定，不与杜春富签订劳动合同，侵害了劳动者的合法权益，现依法提起诉讼，请求判决：一、依法确认杜春富与被告之间存在劳动关系；二、由被告承担诉讼费、送达费。被告实强劳务公司辩称：一、原告主体资格不适格，原告不是劳动合同当事人，不具有主体资格。即使杜春富与被告之间存在劳动关系，由于杜春富于2014年9月10日去世，权利主体已经不存在，确认一个不存在的主体与被告之间存在劳动关系，在法律上不具有可裁判性；二、被告未与石河子新虹商贸有限责任公司签订过劳务分包合同，代理人在被告单位没有查到关于杜春富的任何工资记录，被告单位办公室工作人员不知道杜春富这个人的存在，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。原审法院审理认为：本案争议的焦点是：一、原告是否具有提起诉讼的主体资格；二、原告丈夫杜春富与被告之间是否存在劳动关系。关于争议焦点一。劳动关系兼具人身性和财产性，基于劳动关系的人身性，劳动者享有自由择业权、休息休假权、劳动安全权等，这些权利与劳动者人身紧密相连，具有人身专属性，一旦权利主体消亡，权利也随之消灭；基于劳动关系的财产性，劳动者享有获得劳动报酬权、享受福利待遇权和社会保障权等，这些财产性权利可与人身相分离，在劳动者死亡后可以作为遗产或者死者近亲属固有权利进行分别处理。原告提起确认劳动关系之诉的目的并不是为了保护劳动关系中的人身性权利，而是为获得工伤待遇赔偿做准备，具有明显的财产性，因此，作为杜春富的妻子，原告有权提起确认杜春富与被告之间存在劳动关系的诉讼。关于争议焦点二。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在劳动法律关系中，用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望。劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者必须服从用人单位安排，遵守用人单位规章制度，用人单位负有改善劳动条件，提高劳动者福利待遇的责任，双方之间存在管理与被管理的隶属关系。本案中，原告丈夫杜春富系自然人何××招用的工人，由何××手下干活的带班班长陈×确定杜春富的工资标准、计算工作量，安排工作、管理考勤。根据庭审查明的事实，何××招用工人无需被告同意，被告未对杜春富进行管理，也未向杜春富支付工资，双方没有建立劳动关系的合意，也不存在管理与被管理的隶属关系。根据《最高人民法院关于印发的通知》[法办（2011）442号文]第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，本院认为，原告丈夫杜春富与被告石河子市实强建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：驳回原告迭银焕的诉讼请求。邮寄送达费90元，由原告负担(已付)。上诉人迭银焕不服原审判决，向本院提起上诉称：石河子新虹商贸有限责任公司2012年廉租住房7号至12号住宅楼项目系被告劳务分包项目。2013年6月底，申请人之夫杜春富经人介绍，到该项目工地从事土建工作，被上诉人并未与杜春富签订劳动合同。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定杜春富与被上诉人之间存在事实劳动关系。请求撤销原审判决，改判杜春富与被上诉人之间存在事实劳动关系，一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。二审中，上诉人为证明其主张提交以下证据：一、证人何××的证言一份，内容为：2014年9月8日，即杜春富发生交通事故当天，涉案工程项目经理程××和施工员小魏让代班班长陈×派两名工人帮木工班打眼，代班班长陈×就派杜春富去“打眼”，因杜春富未带打眼工具，陈×就让杜春富到何××处借用电钻，在返回的路上，杜春富发生交通事故。二、上诉人提交在原审法院调取的建设工程施工劳务分包合同和合同备案登记表复印件一份；三、经上诉人申请，本院到石河子市住房与城乡建设局下属单位石河子建设工程造价管理站，调取备案的建设工程劳务分包合同和合同备案登记表。该单位经核对，在上诉人向原审法院调取的建设工程施工劳务分包合同和合同备案登记表复印件中注明“与原件一致”内容，并加盖该单位印章，同时提供授权委托书一份，主要内容为：被上诉人委托黄敏办理涉案工程劳务分包合同备案等事宜。被上诉人实强劳务公司未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：上诉人原审中未提交证据证实杜春富与被上诉人之间存在法律关系。上诉人原审中提供的证人证言均能够证实杜春富并非受雇于被上诉人，而是与其他自然人之间存在雇佣关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》不是法院据以裁判的依据，亦不能够成为认定事实劳动关系的依据，故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人未提交新的证据。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据一不认可，认为上诉人提交的证据一不属于新证据，且证人何××与本案有利害关系，作为证人出庭作证不符合法律规定；对证据二的真实性认可，但认为该证据仅用于备案，涉案工程实际承包人系石河子新虹商贸公司，与被上诉人无关，故对关联性不认可。本院认为，证据一在一审诉讼中已经客观存在，且证人何××在一审中已经出庭作证，其在二审中再提供证言，不属于二审中新的证据，故本院对该证据的证明效力不予确认；证据二能够证实其原审提交的建设工程劳务分包合同和合同备案登记表的真实性，能够证实被上诉人分包涉案工程劳务的事实，故本院对该证据的证明效力予以采信。本院二审查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致，本庭予以确认。被上诉人对原审认定的事实提出异议，认为石河子开发区宏翔建筑工程有限公司未与实强劳务公司签订建设工程施工劳务分包合同，也没有将涉案工程劳务分包与实强劳务公司。对该异议，上诉人不认可。本院认为，被上诉人未提供证据证实其异议成立，且该异议与本院查明事实不符，本院不予采信。二审中，上诉人除对原审查明的事实无异议外，补充陈述以下事实，认为原审庭审中，证人陈×当庭陈述证实杜春富发生交通事故当天，是在程××、魏××的安排下工作。对于该事实，被上诉人认可证人证言的内容，但认为无法证实杜春富系受程××和魏××的安排工作的事实。本院认为，上诉人未提供充分的证据与陈×的证言相佐证，不足以证实其补充事实成立，故本院对该补充陈述不予采信。本院认为：根据上诉人迭银焕的上诉请求和被上诉人实强劳务公司的答辩意见，本案的争议焦点为：杜春富在本案事故发生时，与被上诉人实强劳务公司之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》现行有效，其效力级别为部门规范性文件，人民法院在审理劳动争议案件时可以参考适用。该通知第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人主张杜春富与被上诉人单位存在劳动关系，并提供多个证人证言，但以上证人证言证实杜春富系由自然人何××招录，在工程中为何××干活，其工作量由何××的代班班长陈×负责计算，工资标准也由陈×确定，并不能够证实杜春富与被上诉人之间达成了用工合意，在工作中受被上诉人的安排和管理，并与被上诉人建立了长期稳定的劳动关系。故本院认为，上诉人主张杜春富在事故发生时与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人迭银焕自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝代理审判员  董春芬代理审判员  游绍群二〇一五年十月三十日代书 记员  陈 丽