浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3927号 上诉人（原审原告、反诉被告）：余华军，男，1976年10月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：吴伯乐，杨云，浙江政法联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州盛元房地产开发有限公司，住所地：杭州市萧山区益农镇益农大道，统一社会信用代码：913301097429376368。 法定代表人：倪信才，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：周晓菁，傅恒人，浙江天册律师事务所律师。 上诉人余华军因与被上诉人杭州盛元房地产开发有限公司（以下简称盛元公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年6月13日，余华军作为乙方，盛元公司作为甲方，签订《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》一份，合同2.1约定：甲方将坐落于杭州市萧山区金鸡路357-8~357-20号（连续支号，357-14除外）商铺房屋出租给乙方，该物业建筑面积为850.17平米；合同3.1约定：乙方向甲方承诺，该物业仅限于用作经营员工食堂用途；合同4.2、4.4、4.5、4.6约定：物业租赁期自2015年7月1日起至2023年6月30日止，期限为8年，免租期自2015年7月1日起至2015年10月31日止；免租期内，乙方免交该物业的租金；免租期内除租金外，乙方应承担物业服务费及其他物业使用费，包括但不限于租赁物业内水、电、空调费、通讯费、垃圾清运费等以及因使用租赁物业所产生的全部费用；合同5.1、5.2、5.3约定：该物业自起租日首年的租金为每日每平方米1.20元，合计年租金为372374.46元（2015.7.1-2016.6.30），第二年、第三年租金为每日每平方米1.80元，合计年租金为558561.69元（2016.7.1-2017.6.30、2017.7.1-2018.6.30）……，租金每12个月为一期支付，第一期（含免租期）租金的支付，由乙方在签署本合同当日向甲方支付，以后每期租金支付应在该期开始前一个月的15号前向甲方缴纳；合同6.1约定，乙方在签订合同后三个工作日内向甲方支付物业租赁保证金，租赁保证金为3个月的租金，即人民币139640元；合同7.1约定：乙方应当于食堂开办前自行办理行政许可等相关手续，取得营业执照、卫生许可证等经营所需的证照，甲方应当给予必要的配合及协助；同时，双方就装修押金、物业费、终止合同的条件、违约责任等均进行了约定。当日，余华军按约向盛元公司支付第一期租金372374.46元、租赁保证金139640元，并注册个体工商户杭州萧山北干亿旺餐厅的个体工商户字号。 此后，余华军陆续向案外人浙江南都物业管理有限公司萧山分公司（以下简称南都物业萧山公司）缴纳装修押金3000元、预收水电费17000元（实际结算金额为1099.14元）、垃圾清运费3550元、物业服务费25505.16元、消防泄水费500元，并对所租物业进行装修。 2015年8月3日，余华军与盛元公司、案外人南都物业萧山公司就装修和环评事宜召开会议，并制作抬头为“蓝爵国际员工食堂”的会议记录一份，会议约定：1、审批内容按照工商核准的名称杭州萧山北干亿旺餐厅，但考虑到住宅区，住户今后会反映相关问题，以免发生纠纷，以盛元公司方的名义，现场安装内容更改为蓝爵国际大食堂。2、现在最严重的问题是，环评部门的表格需要住户签字，此项工作到目前为止还未落实到位，耽误了卫生、天然气、工商、税务、消防等事项的办理；余华军现已投入260万元左右的投资，希望盛元公司方能予以重视，与物业公司相互配合，在2015年8月5日之前给予协助解决。同时，会议记录还载明“环评签字已经耽误半个月了，后续的工作无法跟进”。 2015年8月10日，蓝爵国际中心4号楼的三十余名业主联合向杭州市萧山区环境保护局提出项目意见书，建议停止对涉案项目的审批。2015年9月9日，杭州市萧山区环境保护局以公示过程中，收到周边较多住户反对意见，且余华军未能提供相关周边住户的合理意见为由，暂停受理该项目。 2016年5月20日，余华军与盛元公司盛元房地产公司就租金和审批事宜进行商谈，并形成商谈会议纪要一份，会议约定：1、盛元公司强调余华军应于2016年6月15日缴纳下一年度的租金（2016年7月1日起至2017年6月30日止），对此，余华军方表示知悉。2、余华军方提出，其仍在办理审批手续，但其中困难较大，如能顺利办理，则会继续履行合同，如手续办不下来，希望由盛元公司方出面办理相关证件，再由余华军方承包经营，并重新签署合同，对此，盛元公司方表示汇报讨论后再给予回复。 2016年9月20日，盛元公司向余华军邮寄《解除租赁合同通知书》，载明余华军自2016年7月1日起未按合同约定支付租金并拖欠物业公司物业费，已产生相应的滞纳金、违约金，累计拖欠租金117833.56元（暂计算至2016年9月15日），并要求余华军于收到函件之日起三日内缴纳上述拖欠的租金（实际金额按约定标准计算至实际腾退之日），并补缴免租期的租金186187.23元。余华军于2016年9月28日收到上述函件，但未按指定期限缴纳相关费用。后余华军于2017年11月23日腾退案涉房屋。 另查明，杭州市萧山区金鸡路357-8~357-20号（连续支号，357-14除外）商铺房屋属于盛元?蓝爵国际4#住宅楼的底层商铺。经杭州市国土资源局萧山分局及杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）确认，房产证中的规划用途虽标注为“住宅服务”，但实际规划用途为“商业营业”。 又查明，2015年6月14日，余华军与杭州米莱建筑装饰工程有限公司（以下简称米莱装饰公司）签订委托设计合同一份，对案涉商铺进行室内设计，并支出设计费106000元。2015年6月26日，余华军与米莱装饰公司签订工程承包合同书，以包清工方式对案涉商铺进行装修，工期为2015年6月28日至同年8月30日。2015年7月6日，余华军以拟定的法定代表人名义向北干街道劳动和社会保障管理站缴纳5万元的职工工资保障金。截至2015年9月9日，案涉商铺已基本装修完毕，经评估，案涉商铺已形成附合装饰装修在2015年8月的价格为1005707元；未形成附合装饰装修在2015年8月的价格为710873元；未形成附合装饰装修现有价值72162元。 2016年12月16日，余华军向原审法院提起诉讼，请求：1、盛元公司返还余华军租金、租赁保证金512014.46元，并赔偿物业服务费、垃圾清运费、预收水电费、装修押金等共计49555.16元；2、盛元公司赔偿余华军装修损失2617794元；3、盛元公司赔偿余华军支付员工工资损失93028元；4、盛元公司赔偿余华军总投资利息损失（以3272391元为基数按年利率5%自2015年10月1日起计算至实际赔偿之日止，暂计算至2016年12月10日，计194980元）；5、本案的鉴定费和诉讼费由盛元公司负担。后盛元公司提起反诉，请求：1、判令确认余华军与盛元公司签订的杭州市萧山区××路××号房屋的《盛元？蓝爵国际中心租赁合同》于2016年9月28日解除；2、余华军向盛元公司支付租赁费137728元（自2016年7月1日起按每平方1.8元／天计算至2016年9月28日止）；3、余华军向盛元公司支付房屋占用费287698元【自2016年9月29日起按合同解除前日租金标准两倍（每平方3.6元／天）暂计算至2016年12月31日止，自2017年1月1日起按上述标准计算至实际腾退之日止】；4、余华军向盛元公司支付违约金706833元（已从履约保证金中扣除139640元）；5、余华军支付盛元公司免租期租金186187.23元；6、反诉诉讼费用由余华军承担。 原审法院认为，根据法律规定和已查明的本案事实，该院依法核定余华军在本案中产生的损失为（依据诉状赔偿清单顺序）： 1、租金，系余华军在2015年7月1日至2016年6月30日期间支出的租金，计372374.46元；租赁保证金，虽然并非余华军的损失，但确已向盛元公司支付，盛元公司应根据租赁合同约定予以退还，故该院对金额予以确认，计139640元；垃圾清运费、水电费、物业服务费及消防泄水费，系余华军根据《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》约定，向指定的南都物业萧山公司缴纳，系余华军的实际支出，该院予以确认，但水电费应根据实际支出金额1099.14元计算，计30654.30元；装修押金，系余华军向南都物业萧山公司缴纳的押金，余华军有权根据物业合同的约定向南都物业萧山公司进行主张，与本案缺乏关联性，该院不予确认。 2、工资保障金，余华军可根据相关法律法规等规定，向北干街道劳动和社会保障管理站申请退款，与本案缺乏关联性，该院不予确认。 3、房屋租赁相关费用（详见诉状赔偿清单），系间接损失，与本案缺乏关联性，该院不予支持。 4、（1）委托设计合同费用，余华军已提供了合同及收据，结合其提供的其余装修证据，足以证明相应支出，该院对该费用予以认可，计106000元； （2）—（13）、（15）—（27），共25项主张，已委托评估机构进行评估，其中已形成附合装饰装修的损失为1005707元；未形成附合装饰装修的损失为638711元（710873元-72162元）； （14）、（28）、（29），系间接损失，与本案缺乏关联性，该院不予支持。 5、员工工资，余华军提供的证据无法证明相应损失，且该损失与本案缺乏关联性，该院不予支持。 6、利息损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上，上述损失共计2153446.76元（不包括租赁保证金139640元）。 该院依法核定盛元公司在本案中产生的损失为（按反诉诉讼请求顺序）： 1、租金，系2016年7月1日至2016年9月28日止期间的租金，计137728元，该院予以确认。 2、占用费，因余华军、盛元公司签订的合同实际不能履行，并不存在哪一方违约的问题，故对盛元公司要求余华军支付按双倍租金标准支付占用费的主张，该院不予支持，占用期间仍按正常租金计算，另余华军实际腾退日期认定为2017年11月23日，故自2016年9月29日起至2017年11月23日止的占用费为642728.52元（850.17平×1.80元/天?平×420天）。 3、违约金和免租期租金，同上第2点所述，该院不予支持。 综上，上述损失共计780456.52元。 该案的争议焦点为：该案中双方的损失应如何承担？ 余华军认为（一）盛元公司未提供符合合同约定的租赁物，明显违约。1、盛元公司将与居住楼相邻接的房屋出租经营员工食堂，违反了《杭州市服务行业环境保护管理办法》；2、盛元公司隐瞒涉案房屋的规划用途是住宅服务，却与余华军签订开办员工食堂租赁合同，属于改变房屋用途，是不合法的；3、盛元公司出租给余华军面积超过环评确定的面积和营业时间。（二）开办员工食堂的主体是盛元公司，而不是余华军，无法开办的责任应当由盛元公司承担。（三）盛元公司的过错造成余华军巨额损失，盛元公司理应赔偿，盛元公司的租金等损失是自身原因造成，余华军无需赔偿。 盛元公司认为：（一）案涉租赁物业规划设计用途为餐饮，且经环保部门验收合格，能够按规划要求投入使用。（二）根据租赁合同约定，余华军应于食堂开办前自行办理行政许可等相关手续，且盛元公司给予余华军4个月的免租期，无法通过餐厅开业前的行政审批手续的风险及责任应由余华军自行承担，无权要求盛元公司承担赔偿责任。（三）即使审批手续由盛元公司承担，余华军在知晓业主反对且审批手续的办理存在较大障碍的情况下，仍投入大量的装修费用，未积极防止损失扩大，扩大的损失由余华军承担。（四）租赁合同虽已解除，但合同解除仅涉及双方是否存在违约行为以及违约责任承担的问题，而并不影响余华军承担租赁合同履行期间租金的义务，余华军要求盛元公司返还租金缺乏依据。（五）投资本身存在风险，即便餐厅能够顺利开业，也并不意味着余华军必然盈利，余华军不存在所谓的投资利息损失，主张利息损失缺乏依据。 原审法院经审查后认为：（一）根据《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》第7.1条（乙方应当于食堂开办前自行办理行政许可等相关手续，取得营业执照、卫生许可证等经营所需的证照，甲方应当给予必要的配合及协助）的约定。办理环评等行政许可手续的责任主体为餐饮开办者余华军方，而非盛元公司。同时，根据双方提供的会议记录（余华军提供的2015年8月3日的蓝爵国际员工食堂、盛元公司提供的2016年5月20日商谈会议纪要）中的文字记载内容，亦可知双方在前期沟通过程中均默认由余华军负责办理行政许可手续，由盛元公司予以配合。（二）根据情况说明【经杭州市国土资源局萧山分局及杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）确认】，盛元公司提供的房产实际规划用途为商业营业，并无不当。（三）据原审承办人庭后实地调查，涉案物业的楼上系该小区的花园，而非4号住宅楼，涉案物业仅是与4号住宅楼共用烟道，故盛元公司将案涉物业出租给余华军，并未违反《杭州市服务行业环境保护管理办法》的相关规定。（四）余华军作为餐饮店的开办者，一方面，在签订合同前应彻底了解房屋的相关信息，如房屋的位置以及影响；另一方面，也应该知悉餐饮业环保审批手续中需要的材料，并提前做好准备。（五）余华军在2015年7月底、8月初已知晓4号住宅楼的业主反对强烈，环评进程受阻，可能无法通过的情况下，仍按原定计划进行装修，余华军对损失的扩大（特别是2015年8月份的装修支出）具有较大的过错。（六）双方签订的租赁合同中已明确约定涉案物业仅限用于经营员工食堂，但最终因各方因素的作用，盛元公司提供的物业却无法达到最基本的合同目的，从结果上看，盛元公司对余华军、盛元公司的损失存在一定过错。（七）根据现有的证据判断，环评不通过的主要原因为4号住宅楼的住户提出了强烈反对；盛元公司将大型餐饮的烟道设计在4号楼边上，必然对4号楼的住户产生一定影响，对环评通过本身造成了一定难度和不确定性；该设计规划对最终环评不通过的结果确有一定的间接影响。（八）根据2009年3月的环境影响报告书（报批稿），原规划的职工餐厅的总营业面积为588平方米，而盛元公司实际出租给盛元公司的营业面积为850.17平方米，与原规划面积存在较大出入。 综上，余华军、盛元公司告对涉案纠纷的产生以及损失的造成均存在一定责任，综合本案实际情况，该院认为由余华军、盛元公司分别承担65%和35%的责任为宜。 原审法院认为：合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。本案中，涉案的承租房屋因无法通过环评，不能做餐饮使用，故该租赁合同的目的已经不能实现，现余华军、盛元公司对《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》于2016年9月28日解除均无异议，故该院对盛元公司要求确认该租赁合同解除的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述损失的认定以及责任的划分，该院对余华军、盛元公司主诉和反诉的诉讼请求中合理部分酌情予以支持。故余华军主张盛元公司返还租金130331.06元（372374.46元×35%）及租赁保证金139640元的诉讼请求，该院予以支持；余华军主张盛元公司赔偿物业服务费、垃圾清运费、水、电费、消防泄水费10729.01元（30654.30元×35%）的诉讼请求，该院予以支持；余华军主张盛元公司赔偿装修损失612646.30元【（设计费106000元+已形成附合装饰装修的损失1005707元+未形成附合装饰装修的损失638711元）×35%】的诉讼请求，该院予以支持。盛元公司主张余华军支付租金89523.20元（137728元×65%），并支付占用费417773.54元（642728.52元×65%）的诉讼请求，该院予以支持。余华军及盛元公司的其余诉讼请求，该院不予支持，具体原因在核定损失及争议焦点部分已经予以阐述，在此不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，第二百一十二条、第二百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认余华军与杭州盛元房地产开发有限公司签订的《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》于2016年9月28日解除；二、杭州盛元房地产开发有限公司返还余华军租金130331.06及租赁保证金139640元，共计269971.06元；三、杭州盛元房地产开发有限公司赔偿余华军物业服务费、垃圾清运费、水电费、消防泄水费共计10729.01元；四、杭州盛元房地产开发有限公司赔偿余华军装修损失612646.30元；五、余华军支付杭州盛元房地产开发有限公司租金89523.20元；六、余华军支付杭州盛元房地产开发有限公司占用费417773.54元；综合上述第一至六项，则实际由杭州盛元房地产开发有限公司支付余华军386049.63元，限在判决生效后十日内付清；七、驳回余华军本诉部分的其余诉讼请求；八、驳回杭州盛元房地产开发有限公司反诉部分的其余诉讼请求。如杭州盛元房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34538元，减半收取17269元，由余华军负担10902元，杭州盛元房地产开发有限公司负担6367元；反诉案件受理费16666元，减半收取8333元，由杭州盛元房地产开发有限公司负担3897元，余华军负担4436元。 宣判后，上诉人余华军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.对于余华军损失的认定有误。（1）本案所涉物业是为了开办餐饮,餐饮业必须有一定数量的工作人，为工作人员提供住宿而签订房屋租赁合同并支付租金是余华军的责任,虽然是余华军的间接损失,但也是损失,法律并没有规定间接损失可以不赔偿。因此,该损失应当列入賠偿范围。（2）员工工资也与本案有关,余华军筹备餐饮期间支付给工作人员的工资有各工作人员的签字,系余华军的损失。（3）员工服装费用也系余华军损失。余华军已经招聘了部分员工,服装都是定作的,费用也已经支付,虽然是间接损失,但也是损失。（4）余华军投入了二三百万元的租金、装修、员工费用等等,但因盛元公司提供的物业不符合合同目的要求,导致合同无法履行,这笔开支的利息损失当然存在。（5）未形成附合装饰装修现有价值并未由余华军全部拿走,且该部分的评估价过高,如不锈钢厨房设备系定作产品,拆除只能当废品出售,且该不锈钢厨房设备余华军并未拆除,因此,一审法院直接将残值从余华军的损失中扣除明显不当。（6）一审法院漏了鉴定费损失,鉴定机构的鉴定费是余华军垫付的,一审未对此作出认定。2.对盛元公司的损失认定有误。（1）租金损失计算有误。第一年租期中的2015年7月1日到2015年10月31日系免租期,即不需要支付租金的,但盛元公司第一次收取的租金372374.46元系2015年7月1日至2016年6月30日的租金,即将该期限内的租金也收取了,这在合同中很明确。因此,盛元公司的租金损失应当减去该免租期的租金即850.17平×1.2元/天×123天=125485元。（2）占用费的认定有误。解除合同后,余华军即与盛元公司协商赔偿一事协商无果,于2016年12月起诉,但因一审法院工作安排,整整一年,直到2017年11月底,鉴定才结束,现场才能腾退。因此,这一损失并不是余华军造成的不能由余华军承担责任。3.一审认为开办员工食堂的主体是余华军,认定事实错误。根据《食品经营许可管理办法》第九条第一款、第三款之规定,申请食品经许可,应当先行取得营业执照等合法主体资格。机关、事业单位、社会团体民办非企业单位、企业等申办单位食堂,以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。即本案中,开办员工食堂的主体是盛元公司,而不是余华军。余华军只是出资方,协助盛元公司办理相应的资质手续,当手续达标后,由余华军来经营而己。盛元公司不仅提供不合餐饮要求的物业给余华军,同时明知物业有瑕疵的背景下自己不出面,要求余华军代办手续,增加了余华军本不存在的责任。余华军也是在办理手续的过程中,从市场监督管理局和环保局得知的这一规定。任何合同约定不得违法法律法规的强制性规定。因此,最终未通过审批的责任是盛元公司而非余华军。而且根据2015年8月3日的会议记录,盛元公司应当于2015年8月5日前解决环评问题,盛元公司也是签字确认的。因此,环评办不下来的责任也盛元公司。二、一审法院适用法律错误。1.根据《合同法》第二百一十六条之规定,出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。但本案中,合同明确约定的租赁用途是经营员工食堂,但该物业却无法办出餐饮许可证。因此,盛元公司并未提供符合约定用途的租赁物,明显违约。2.即使盛元公司提供的房屋性质是商业用房,但盛元公司将与居住楼相邻接的房屋出租经营员工食堂,违反了《杭州市服务行业环境保护管理办法》。根据《杭州市服务行业环境保护管理办法》第三条之规定“本办法所称服务行业是指向周围环境直接或间接排放污染物的下列行业…（二）餐饮服务业…。对单位食堂的环境保护管理,参照本办法执行。”第六条之规定“禁止在下列区域和场所新设产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目……（三）与居住楼相邻接的楼层。物业所有人或管理人不得将前款规定的物业出租、出借给其他单位或个人兴办产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目”。一审法院认为该涉案物业的楼上系花园,仅是与住宅楼共用烟道,盛元公司未违反《杭州市服务行业环境保护管理办法》相关规定,系适用法律错误。本案中,该涉案物业与居民楼相邻且共用一个烟道,当然属于与居住楼相邻接,相邻接不仅指楼上,当然包括相邻。综上,一审法院部分事实认定清,适用法律错误。本案因盛元公司的过错致使合同目的无法实现,导致合同解除,盛元公司应当承担违约赔偿责任,而余华军无责。即使在签订房屋租赁合同时,余华军没有了解清楚该房屋是否可以开办餐饮,那么余华军承担的责任也是很小的,让余华军承担65%的责任显失公平。故提起上诉，请求：1.请求依法撤销（2017）浙0109民初3651号民事判决第二至第八项:并依法改判2.本案审诉讼费、鉴定费由盛元公司承担。 被上诉人盛元公司答辩称：一、员工住宿产生的租金、员工工资、员工服装费与本案不具有关联性，且该等支出发生在餐厅未营业的情况下显然缺乏合理性，不应作为余华军的损失进行认定。根据一审判决第28页第3、5项的认定，余华军所谓的为员工提供住宿而签订的租赁合同及所支付的租金、员工工资、员工服装费证据系余华军单方提供的，没有劳动合同、社保证明等予以印证，该等证据与本案不具有关联性，不能证明余华军的待证事实。一审判决认定正确。退一步讲，即便有关开支属实，余华军在餐厅未营业、明知餐厅无法开业的情况下仍支出员工工资、租金等开销，并非合理、必要的开支，亦不应认定为解除案涉租赁合同所造成的损失，应当由余华军自行承担该部分损失。二、双方关于首年度租金的真实意思是1.8元/平方米/天。首先，关于首年租金，双方的真实意思是1.8元/平方米/天，扣除4个月的免租期的租金后，首年度租金（即8个月）为合同载明的372374.46元；但合同签订时，盛元公司考虑合同设置免租期可能会导致增加税务负担，故在拟定租金条款时将首年度计租期的租金分摊到了免租期，而将首年度租金表述为1.2元/平方米/天。根据余华军在支付首期租金时支付了372374.46元，可以判断双方仍是按首年度租金1.8元/平方米/天，即扣除4个月免租期后的租金为372374.46元来履行合同的。并且，根据惯例，租赁合同中的载明的租金应当为实际应付的租金而非包含免租期的租金。若确如余华军所述，首年度租金为1.2元/平方米/天，则余华军应支付的首期租金为扣除免租期租金后的248249元，而非372374.46元。三、余华军与盛元公司之间系简单的租赁关系，盛元公司应按合同约定交付符合使用条件的租赁房屋，余华军未能办妥餐饮开办所需证照、手续系因余华军缺乏充分的经验、未充分全面考虑房屋的有关状况以及所需办理流程所致，而非盛元公司过错所致，盛元公司不应承担责任1、根据租赁合同的约定、双方的会议纪要及合同的实际履行情况余华军系案涉房屋餐饮的开办主体。（1）案涉租赁租赁合同第7.1条明确约定，“乙方应当与食堂开班前自行办理行政许可等相关手续，取得营业执照、卫生许可证等经营所需的证照”，据此，余华军应当自行负责办理餐饮开办所需的全部手续，而非有盛元公司负责办理。（2）合同实际履行过程中，余华军自行办理办理餐饮开办所需的手续，且双方在合同履行过程中形成的会议纪要也对此予以明确。合同签订后，余华军也积极办理以其个人名义设立的“亿旺餐饮”的有关审批手续，包括名称预核准、环评等，只是因为有关业主的反对而受阻。一审中，盛元公司提交的双方人员于2016年5月20日作出的《关于金鸡路357-8商铺（蓝爵国际大食堂）商谈会议纪要》第3、4条内容再次明确记载，余华军负责办理餐饮开办的营业执照及相关手续，若相关审批手续办不下来，余华军提出希望盛元公司出面办理有关手续，并改为余华军承包经营，双方重新签署合同明确权利义务。据此，双方关于员工食堂的开办主体为余华军，且由余华军负责办理经营所需的手续已进行了十分明确的约定且在合同履行过程中也进行了书面确认。（3）双方之间是简单的租赁关系，余华军自行负责承租房屋后的开办及经营，双方并无余华军所谓的承包关系。余华军与盛元公司签订的是房屋租赁合同，双方之间发生的是租赁法律关系，根据约定及合同法规定，盛元公司仅负责将符合约定使用条件的租赁房屋交付给余华军，三方之间并不存在除租赁关系以外的其他法律关系。若确如余华军所述以盛元公司名义开办员工餐厅，那么双方就不会签订租赁合同，而是应当签订食堂承包经营合同，对余华军承包经营食堂事项作出约定。2、案涉房屋符合约定的租赁用途，并非属于《杭州市服务业环境保护管理办法》规定的不得用于经营餐饮的房屋。一审判决认定“盛元公司提供的物业却无法达到最基本的合同目的，从结果上看，盛元公司对原、盛元公司的损失存在一定过错”系认定错误。（1）根据一审判决认定（第31页第（二）项），经杭州市国土局萧山分局及杭州市规划局确认，案涉房屋规划用途为商业营业。据此，案涉房屋属于商业用房，能够用于商业经营并办理营业执照。（2）根据租赁合同的约定，案涉房屋用于开办“员工餐厅”，所谓“员工餐厅”并不拘泥于必须由建设单位开办，也可以由第三方主体承租后用于商业经营性质的餐厅，供大楼员工用餐。案涉房屋用于开办员工餐厅即属于后一种情形。并且，不论是否约定为“员工餐厅”，只要余华军承租该房屋用于开办餐饮，即需要办理有关营业执照、环评等审批手续，租赁合同中“员工餐厅”的表述并不会增加余华军的审批义务和负担。（3）案涉房屋不属于禁止新建餐饮的情形。首先，《杭州市服务业环境保护管理办法》第六条第（三）项明确规定“与居住楼相邻接的楼层”不能新设产生油烟的服务项目。但如一审判决认定，案涉房屋楼上并非居住楼层，并非上述规定的情形，不应适用该规定。其次，从环评部门的反应来看，既然其要求余华军征求有关业主的意见，而非直接不允许其开办餐饮，从这一角度也能证明案涉房屋的情况并不适用上述规定。故案涉房屋并非禁止新设餐饮的房屋，符合用于开办餐饮的用途要求。一审法院关于该项认定适用法律不存在错误。4、余华军作为餐饮店开办者，承租房屋前，应全面、彻底了解房屋有关一切状况及相关信息，并应当对开办餐饮所需办理的流程以及需要准备的资料进行充分的准备。余华军因其自身疏忽过错未尽上述义务导致在未能办妥环评、餐饮许可证等经营所需手续，应当承担全部责任。一审判决认定“盛元公司提供的物业却无法达到最基本的合同目的，从结果上看，盛元公司对余华军、盛元公司的损失存在一定过错”（第31页第（六）项）系认定错误。（1）办理环评是开办餐饮的必经手续首先，根据《杭州市服务业环境保护管理办法》第三条、第五条的规定，新建餐饮服务项目需要进行环境影响评价任何经营餐饮的主体，都应当办理环评手续。也就是说，虽然房屋建设验收过程中通过环评验收符合开办餐饮的条件，但只要经营者新建餐饮服务项目，就应当办理环境影响评价审批手续，而不因房屋本身已进行环评验收而免于进行环境影响评价。（2）余华军因自身过错未充分考虑、了解案涉租赁案涉房屋用于开办餐饮所需办理的全部手续及风险，导致未能办妥开办手续。案涉租赁房屋出租时为现房，余华军在承租房屋前，对房屋及周边状况均已查看并进行详细的了解，余华军作为餐饮经营者应当做了充分的准备工作了解并知晓，根据《杭州市服务业环境保护管理办法》第七条规定案涉房屋开办餐饮办理环评手续中，需要征求有关业主的意见。然而，余华军作为餐饮经营从业人员，在承租房屋时未充分考虑上述情况及存在的风险，或虽已考虑上述情况，但仍承租房屋，即应当承担有关风险。而不应当在风险及损失产生的情况下，要求盛元公司承担责任。否则，即突破了合同的约定，也突破了双方的租赁关系。因此，一审判决认定“盛元公司提供的物业却无法达到最基本的合同目的，从结果上看，盛元公司对余华军、盛元公司的损失存在一定过错”系认定错误，合同目的未能实现并非房屋本身不符合约定用途所致，而是因余华军过错所导致。5、就案涉房屋而言，征求业主意见并获得有关业主同意是办理环评及开办手续的最大的不确定因素。然而，余华军在开始征求业主意见前即开始进行装修，并在2015年7月底、8月初知悉遭到业主强烈反对后仍按原计划进行装修，导致了损失的产生及扩大。6、案涉房屋烟道设计经过环保设计审查并经环评验收合格，对余华军未能办妥环评手续不存在过错。原审判决认定案涉房屋烟道设计在4号楼边上，对环评通过造成了不确定性及间接影响。然而，根据盛元公司一审提交的证据“《杭州市萧山区环境保护局非工业性建设项目环境保护设施竣工检查意见》（萧环检[2012]18号）”，案涉房屋经过环评验收，不存在环境影响的问题，盛元公司不存在过错。即便可能因新办餐饮可能受到业主反对，也系余华军承租时应当考虑的问题，并作出是否承租的权衡，而不应当在余华军承租而受到损失后来归责于盛元公司。7、盛元公司向余华军出租的案涉房屋是现房，经规划、环保、竣工验收合格，并取得房屋权属证明，所载明的面积为850.17平方米，规划报批时的数据与经竣工验收合格的房屋存在出入并不对余华军是否能办理开办餐饮的环评及其他手续产生任何影响一审判决以报批员工餐厅与实际取得所有权证的房屋存在面积差异作为规则盛元公司的理由缺乏依据。综上所述，余华军与盛元公司签订的租赁合同系双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，盛元公司依约向余华军交付了符合约定用途的租赁房屋。然而，余华军在能够全面充分了解案涉房屋有关状况且具备餐饮经营经验的情况下，未能充分考虑、评估开办过程中的行政审批风险，因其自身疏忽及过错导致未能办妥开办餐饮有关手续，并导致了余华军及其自身如此巨大的损失，应当由余华军承担双方的全部损失。盛元公司作为租赁法律关系项下的出租人，在全面履行了合同义务后，不应当承担因余华军自身过错所造成的损失。若盛元公司将案涉房屋出租给有经验、考虑周全的第三人，则第三人不仅不会遭到本案无法收取租金且还需要向余华军支付30余万元的损失，反而还能正常收取租金获得盈利。因此，盛元公司因余华军的过错确实蒙受了较大的损失。此外，盛元公司在收到判决后，也对一审判决的责任分配有异议，也已准备了上诉状提起上诉，后因余华军公司前台邮寄失误，导致错过上诉期。在此情形下，我们尊重一审判决的认定。综上，余华军的上诉缺乏事实及法律依据，恳请贵院依法驳回余华军的诉讼请求，维持原判。 二审期间，余华军在举证期限届满后提交如下证据：装修施工须知和照片一组，证明盛元公司于2018年7月6日开始装修施工，并没有全部拆除余华军的硬装修，而是继续使用大部分装修，盛元公司是装修受益人。对该证据盛元公司认为：1.该组证据已经超过举证期间；2.系打印件，真实性、合法性、关联性不予认可；3.余华军对案涉租赁房屋的装修已与房屋形成附和，归盛元公司所有，盛元公司对其具有利用、处置的权利。本案需要处理的是装修损失的责任承担问题，一审判决已根据双方的过错程度进行分配，因此该组证据即使属实，也与余华军无关，盛元公司的处置行为并不会给余华军造成新的损失。本院认为：关于已经形成附和的装修损失问题，原审法院根据评估报告确定的金额，结合双方的过错程度进行了分配，该组证据与本案装修损失的认定并无关联性。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院认定的因案涉租赁合同解除造成的余华军损失金额是否正确；二、原审法院关于责任分配比例是否合理。 第一，关于余华军的损失金额问题。余华军为开办案涉餐厅而支付的员工工资、员工住宿费、员工服装费等部分。首先，上述费用并非因租赁合同解除而造成的直接损失，其次，余华军一审中提供的相关证据真实性无法判断，其无法证明上诉损失实际发生及具体金额，故原审法院未将上述项目纳入损失赔偿范围并无不当。就余华军主张盛元公司应当赔偿其装修费用的利息损失，既无合同约定，又无法律依据，本院不予支持。就未形成附和的装饰装修现有价值部分，余华军认为评估价过高，但该评估报告是原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定部门作出的，余华军并未提供证据证明该评估价过高，故对其该项主张本院不予支持。就租金损失部分，余华军认为第一年的租金中并未扣除四个月免租期，应当予以扣除。本院认为，虽然双方签订的《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》第4.4条约定了四个月免租期，但是该合同第5.1条对租金的计算方式及总额进行了明确约定，按照该条约定第一年的总租金为372374.46元，且余华军按此金额支付了第一年的租金，应当认定双方关于第一年租金的真实意思是年租金总额为372374.46元。根据该合同第4.5条：“……但如因乙方违约致使甲方按照十四条之规定提前终止本合同的，或是乙方中途擅自退租的，乙方除因承担合同其他条款规定的违约责任外，还应补交免租期的租金，免租期的租金按照第一年的租金费用计算。”现案涉合同提前解除，双方均有过错，余华军在合同解除后，要求扣除四个月免租期的租金既无事实依据，也无合同依据，本院不予支持。关于占有使用费，余华军认为其在2016年12月就已经起诉，但因一审启动鉴定程序，需鉴定结束后才能腾退，该期间的的占有使用费不应当由其承担。本院认为，鉴定程序系因余华军申请而启动的，原审鉴定程序符合法律规定，余华军在2016年9月28日收到盛元公司的《解除租赁合同通知书》后，并未进行腾退，根据《搬离物品清单》，双方实际开始进行腾退的时间是2017年11月23日，原审法院以此作为计算占有使用费用的截止时间并无不当，且原审法院最终根据双方在合同解除中的过错比例对占有使用费进行了分配。综上，本院认为，原审法院关于余华军损失金额的认定并无不当。 第二，关于责任分配问题。根据双方签订的《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》，余华军承租案涉房屋用于经营员工食堂，但因案涉房屋楼上业主反对，环评无法办出，员工食堂无法开业。就此，余华军主张系盛元公司未提供符合约定用途的租赁物所致。但案涉房屋的房屋所有权证中载明的规划用途为住宅服务，而根据杭州市国土资源局萧山分局2016年9月23日作出的《情况说明》，案涉住宅服务用房，实际规划用途为商业营业，且案涉房屋也通过了环评验收及竣工备案验收。因此，余华军主张盛元公司提供的房屋不符合合同约定的租赁用途，不能成立。另一方面，余华军主张开办案涉员工餐厅的主体是盛元公司，其只是出资方，协助盛元公司办理相应的资质手续。但《盛元?蓝爵国际中心租赁合同》第7.1条明确约定，余华军应当于食堂开办前自行办理行政许可等相关手续，取得相应证照，盛元公司予以配合。余华军主张根据《食品经营许可管理办法》第九条第一款、第三款之规定：“申请食品经许可,应当先行取得营业执照等合法主体资格。机关、事业单位、社会团体民办非企业单位、企业等申办单位食堂,以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”因此，应当以盛元公司的名义开办员工餐厅。但双方合同明确约定余华军自行办理相应的证照，且根据双方的会议纪要，双方均确认员工餐厅的开办主体是余华军，由余华军自行办证，盛元公司予以协助。现余华军因环评不能通过，而主张员工餐厅的开办主体是盛元公司并无依据，本院不予支持。综上，案涉餐厅环评无法办出的原因系因4号楼住户反对，原审法院认为盛元公司虽然提供了符合合同约定用途的房屋，但是对于环评无法通过也存在一定过错，因此确定余华军与盛元公司的责任比例为65%：35%并无不当。就余华军认为一审遗漏鉴定费问题，经审查，原审判决确实遗漏了鉴定费用的分担，一审鉴定费为16116元，因根据双方的责任比例予以分担，由余华军负担10475.4元，由盛元公司负担5640.6元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3651号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3651号民事判决第七项； 三、鉴定费16116元，由余华军负担10475.4元，由杭州盛元房地产开发有限公司负担5640.6元（杭州盛元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给余华军）； 四、驳回余华军本诉部分的其余诉讼请求； 如杭州盛元房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费34538元，减半收取17269元，由余华军负担10902元，杭州盛元房地产开发有限公司负担6367元；反诉案件受理费16666元，减半收取8333元，由杭州盛元房地产开发有限公司负担3897元，余华军负担4436元。二审案件受理费31450元，由上诉人余华军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张一文 审 判 员 徐 丹 审 判 员 毕克来 二〇一八年八月十四日 法官助理 赵 勤 书 记 员 何英杰