河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终2216号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地河北省邢台市桥西区中兴西大街459号。 负责人：于炳辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱华，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李爱军，男，1953年9月14日出生，汉族，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：李卫苹（系李爱军女儿），住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：侯花婷，沙河市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：陆军，男，1968年12月1日出生，汉族，住河北省沙河市。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司因与被上诉人李爱军、陆军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉请求：1、依法改判上诉人比一审判决少赔付被上诉人29090.13元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，多判决上诉人承担29090.13元。首先判决上诉人在商业险限额内按照80%赔偿错误。原审法院依据河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条规定认为机动车与非机动车发生交通事故的应当减轻非机动车的责任，故而判决上诉人在商业险限额内主要责任按80%承担赔偿责任，然而该办法的规定约束的是侵权双方。上诉人与被上诉人陆军间的机动车三者责任保险合同合法有效，上诉人也正是依据该合同的有效性对被上诉人李爱军有赔偿责任，而根据上诉人与被上诉人陆军签订的保险合同约定，被保险机动车负主要事故责任的，责任比例为70%,所以对于超过保险合同约定的比例的，应当由致害人和被保险人承担赔偿责任以从而维护合同的有效性及法律的严肃性。其次，判决上诉人承担误工费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工费的赔偿是以实际劳动能力丧失为要件，是以受害人实际遭受的损失为标准计算的。被上诉人李爱军在事故发生时已经64周岁。已经超过法定退休年龄，李爱军也并未提供工作证明、工资减少证明。其他有劳动能力相关证明，无实质性的证据证明因误工产生的经济损失。另外，沙河市司法鉴定中心所收取的三期鉴定费包括误工期、护理期及营养期。但未就误工期作出明确鉴定期限，根据原告伤情，我方认为误工期按照195天进行赔付过高。沙河市司法鉴定中心因存在违规违法行为，其已经不再具备鉴定资质，该机构已不在法院认可的评估机构名单里，因此我方对该评估机构作出的评估报告不予认可。因此对于误工费不应予以支持。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，共判决上诉人多承担损失29090.13元，为维护上诉人及各方当事人的合法权益，上诉人特提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法改判。二审审理中，上诉人向本院提交申请书，要求对李爱军发生交通事故时驾驶的电动车是否属于机动车进行司法鉴定。 李爱军辩称，上诉人请求改判少赔偿答辩人29090.13元的主张无事实和法律依据。一审判决上诉人在商业险限额内按80%赔付的责任比例划分是合理、合法的，并无不当。冀Ｅ×××××小型轿车在中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司投保交强险和商业险，事故发生在保险承保期内。沙河市交警大队作出沙河市大队公交认字（2017）第00009号道路交通事故认定书，认定陆军负事故主要责任，李爱军负事故次要责任。根据事故认定书、以及李爱军车辆为非机动车事实，一审依据《道路交通安全法》第七十六条、《侵权责任法》第四十八条等规定，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人以其与陆军之间存在保险合同，约定的责任比例70%，不能作为对抗答辩人的理由和根据。保险合同是格式合同，有关格式条款中减轻其责任，增加他人责任或者损害第三人利益的约定不产生法律效力。上诉人主张商业险限额内按70%的比例赔偿答辩人无法律依据，也不合理。一审判决上诉人赔偿答辩人误工费是正确的，误工天数的确定合理合法。事故发生前，李爱军是沙河市老王电动车自行车配件门市修理工，有劳动能力，一审法院根据李爱军实际误工减少的收入情况，按从事农林牧渔业生产的标准计算误工费是正确的。李爱军是农业户口，有农业生产收入，上诉人以答辩人超过法定退休年龄为由，主张误工费不应支持的理由无事实和法律根据。事发后答辩人经诊断为：枢椎齿状突骨折伴寰枢关节半脱位、Ｔ3-4水平脊髓受压变性、右顶枕部硬膜下出血、外伤性蛛网膜下腔出血、右枕部颅骨骨折、颜面部多发皮肤挫裂伤、双下肺挫伤双测足背皮肤擦伤。住院157天，治疗费支出140612.95元。好转出院，医嘱出院后一个月、三个月、六个月复诊，根据恢复情况指导下一步功能锻炼。至今未愈。2017年11月7日，答辩人经鉴定为颈髓损伤五级伤残。根据公安部受伤人员误工日确定准则、人身损害误工期评定规定的规定，误工日确定均根据临床治疗情况确定。一审酌定195日合理、合法。上诉人认为误工期过高的主张无事实根据。上诉人不认可伤残鉴定意见无证据支持，2017年9月28日，答辩人经沙河市司法医学鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定机构及人员符合法律规定，鉴定意见书合法、有效，上诉人的主张缺乏证据。请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决，维护答辩人合法权益。 陆军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李爱军向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告治疗费140612.95元、误工费23500元、护理费46984元、交通费2189元、伙食补助费7850元、营养费3600元、辅助器具费320元、伤残赔偿金121573.8元、鉴定费3290.5元、精神损害抚慰金20000元，合计369920.25元。判决被告中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司在保险责任范围内赔偿原告上列损失，不足部分由被告陆军赔偿。2、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年3月17日7时30分许，在沙河市米处，被告陆军驾驶冀Ｅ×××××小型轿车由西向东行驶时与同方向在前的李爱军骑电动自行车发生道路交通事故，造成李爱军受伤，两车不同程度损坏。该事故经沙河市交警大队处理并出具道路交通事故认定书，认定被告陆军负事故的主要责任，原告李爱军负事故责任次要责任。被告陆军驾驶的轿车在被告中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司处投保有交强险、商业三者险（保险金额300000元）并约定不计免赔，事故发生在保险期内。原告李爱军受伤后，经沙河市中医院门诊治疗、冀中能源邢台矿业集团总医院住院治疗157天，支出医疗费共计140612.95元。沙河市司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人李爱军颈髓操作为伤残伍级；2、被鉴定人李爱军营养期180日，护理期限180日-210日，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告称，住院期间，由其子李星波、其女李卫苹护理，原告支出鉴定费3290.5元。邯郸市永年区河北铺帅鑫紧固件门市出具证明，该证明主要内容为“我单位职工李星波（于李爱军父子关系）因父亲李爱军，于2017年3月17日发生交通事故受伤住院治疗，在医院陪护，请假未上班，工资停发。”沙河市鑫盛达五金电料工具门市出具证明，该证明主要内容为“我门市职工李卫苹（于李爱军父女关系），因父亲李爱军于2017年3月17日发生交通事故，受伤住院治疗，在医院陪护，请假未上班，工资停发。”原告还提供沙河市老王电动车自行车配件门市出具的证明一份，该证明主要内容为“我门市修理工李爱军，于2017年3月17日，发生交通事故。受伤住院治疗。至今未上班，工资停发。”庭审中，原告称李星波日工资140元，李卫苹日工资112元，本人是工资100元。一审法院认为，公民的生命健康权和合法的财产权益受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案涉案车辆在被告中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司投保有交强险和商业第三者责任险，因此被告保险公司应在保险责任限额内对原告李爱军进行赔偿。对于原告主张的赔偿项目及数额应按规定计算。关于原告的误工费，因原告已超过法定退休年龄，考虑到原告事发前有一定劳动能力，故误工费应按照农林牧渔业平均工资计算；关于护理人员,因有李星波、李卫苹单位出具证明护理其父亲李爱军，予以确认，但其单位未提供其在案发前三个月的工资领取证明，故护理费应按照居民服务业平均工资计算；原告因交通事故受伤支出医疗费140612.95元；原告向沙河司法鉴定中心申请鉴定评残，鉴定意见为：“被告鉴定人李爱军颈髓损伤为伤残伍级。被告鉴定人李爱军营养期180日，护理期限180日-210日，住院期间2人护理，出院后1人护理”，原告支出鉴定费3290.5元。其他项目依规定应计算：1、住院伙食补助费7850元（50元／天×157天）；2、营养费3600元（20元／天×180天）；3、误工费11700元（21987元／365天×195天）；4、护理费34496元［35785元／365天×157×2＋35785元／365天×38）天］；5、伤残赔偿金114422.4元［11919元×60%×（20年-（64岁-60岁））］；6、原告主张交通费2189元，根据原告的伤情及住院治疗的实际情况酌定1000元；7、精神抚慰金15000元；8、残疾辅助器具费320元，以上共计332291.85元。事故中，原告李爱军为非机动车一方，机动车一方赔偿责任上浮10%。综上，被告中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费及营养费（10000元）、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金（15000元）、残疾辅助器具费、交通费共计120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告保险金额为（332291.85-3290.5-120000）元×80%＝167201.08元。被告保险公司已垫付的10000元应当予以扣除，故应当向原告赔偿共计120000＋167201.08-10000＝277201.08元。被告陆军承担鉴定费用3290.5×80%＝2632.4元。本案调解不成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告李爱军各项损失277201.08元。二、被告陆军于判决生效后十日内赔偿原告李爱军鉴定费2632.4元。如果未按判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取1075元，由被告陆军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。首先，关于中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉提出的原审判决其在商业险限额内按照80%赔偿错误问题。本案中，涉案的《道路交通事故认定书》认定机动车方被上诉人陆军负事故的主要责任，非机动车方被上诉人李爱军负事故的次要责任。依据《河北省实施办法》第五十八条第一款第四项规定，机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任：（四）非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十。故原审法院酌定由机动车方承担80%的责任并无不当。且上诉人的机动车综合商业保险条款第二十三条，亦约定涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。故上诉人提出的按照主要责任70%比例承担保险理赔的主张不能成立。关于上诉人提出的原审法院判决其承担误工费错误问题。本案中，被上诉人李爱军虽已年满六十周岁，但事故前其驾驶电动自行车上路行驶,客观印证其具有相应的行为能力,且被上诉人在一审中提供的证据材料,可综合印证其从事相关劳动作为家庭收入的事实。因交通事故导致被上诉人收入减少的损失客观存在,一审判决支持其误工费并无不当。关于上诉人在二审中要求对李爱军驾驶的电动车是否属于机动车进行司法鉴定问题。因上诉人未在一审中提出异议并申请鉴定，其上诉状中亦未涉及该事实情况，故对上诉人的申请不予支持。 综上所述，中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费527元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇一八年八月九日 书记员  文子杨