河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4219号上诉人(原审原告)：熊再春，男。委托诉讼代理人：杨长喜，河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵红涛，男。委托诉讼代理人：王志勇，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨刚，河南中冶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南金华建筑工程有限公司(原林州市华通建设有限公司)。住所地：河南省林州市盛唐大道东段。法定代表人：李广周，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：洛宁县教育局。住所地：河南省洛宁县兴宁中路。法定代表人：任绍星，局长。上诉人熊再春诉被上诉人赵红涛、河南金华建筑工程有限公司(以下简称金华公司)、洛宁县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初53号民事判决,向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊再春上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赵红涛和金华公司支付上诉人熊再春工程款60万元，改判被上诉人洛宁县教育局在拖欠赵红涛和金华公司的工程款中偿还熊再春60万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。赵红涛提供的包工合同属无效合同；该合同发包人甲方系被上诉人金华公司，而签订人甲方是被上诉人赵红涛，明显违反法律规定；该包工合同没有签订时间、上诉人进场时间、工程工期、总承包量等合同必备条款；被上诉人金华公司违法转包给上诉人，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定无效合同。二、一审法院认定被上诉人赵红涛支付给杨国国、王广生、张广杰等人施工费用，应当从单项工程验收结算单中扣除，违反法律规定。1.赵红涛和金华公司应当向上诉人支付涉案工程款，其向杨国国、王广生、张会杰等人支付工程款违反合同相对性原则。退一万步说，赵红涛向杨国国、王广生、张会杰等人支付工程款时，应当证明其所干工程是在上诉人结算范围之内，并通知上诉人到场验收工程、确定工程价款，赵红涛私自支付工程款的行为剥夺了上诉人的知情权、支付权、工程验收权利等合法权利，赵红涛应承担其私自支付的法律后果，特别是赵红涛为了获取杨国国等人的证言，在原二审开庭前几天才给杨国国等人支付工程款，其行为是避免向上诉人支付工程款的行为。一审法院认定上诉人和杨国国签订有内外粉刷合同，合同约定有具体的承包范围、单价、工程量和总价款，赵红涛超额支付给杨国国的款项违反合同相对性，应当按照不当得利要求杨国国返还；支付给王广生、张会杰等人的款项不在上诉人和被上诉人结算范围内。三、一审法院以上诉人拒绝对涉案工程进行鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求，违反法律规定。上诉人出示的2017年1月23日的单项工程验收结算单，对结算单认定的事实即总工程量、总价款、已支付工程款已明确，上诉人和被上诉人均无异议，依照《在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程总价进行鉴定的，不予支持，本案所涉工程不应当进行鉴定。一审判决违反法律规定。赵红涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，确定上诉人系建设工程的实际施工人，认定本案合同双方当事人应依法履行双方所应当的合同义务，适用法律正确。在一审中诉称因与赵红涛、金华公司之间形成合同关系，以及双方合同中有关工程款工程量的约定，而主张所谓欠付的工程款。二审中意图改变其一审诉求，进而推导出一审判决适用法律错误，显然不能成立。二、一审判决认定答辩人支付给杨国国、王广生、张会杰等人的施工费用应从单项工程验收结算单中扣除，具有合同和法律依据。首先，上诉人与答辩人签订的包工合同约定的上诉人应施工的内外粉工程及屋面瓦工程，上诉人未施工，而由杨国国、王广生、张会杰代为施工，答辩人作为总承包人，负有连带支付义务，在上诉人未支付的情况下，具有代扣款项的权利。其次，答辩人向杨国国、王广生、张会杰支付的工程款对应的工程内容，即内外粉工程、屋面瓦工程，全部包括在包工合同书所应当的上诉人应施工的范围内。再次，答辩人不存在向杨国国超出合同范围支付工程款的情形。上诉人的施工范围包含内外粉工程，上诉人与杨国国签订的合同仅是内粉工程，上诉人主张外粉工程款不应当扣除的说法也不能成立。三、本案所涉工程价款的约定并非固定价，在双方对工程价款存在争议的情况下，进行工程款鉴定是解决争议的途径之一。根据举证责任划分，申请鉴定是上诉人的举证义务。应上诉人不申请，进而不能证明其所主张的余欠工程款的主张，一审法院在向其释明后，上诉人放弃举证权利，应承担举证不能的后果。金华公司、洛宁县教育局均未提出答辩意见。熊再春向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赵红涛和金华公司支付其工程款60万元。2、请求判令被告洛宁县教育局在欠被告金华公司和赵红涛的工程款中偿还原告熊再春工程款60万元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2015年4月1日，被告洛宁县教育局与被告金华公司在洛宁县教育局签订洛宁县第一高级中学扩建项目建设工程施工合同。同年5月23日，原告熊再春（乙方）与被告赵红涛（甲方）签订了洛宁县一高中教学区1#、2#、3#、4#教学楼、教研室包工合同书。该合同主要内容“第一条承包工程名称：洛宁县一高中教学区1#、2#、3#、4#教学楼及教研楼。第二条承包范围：自钢筋混凝土灌注桩桩头清理开始进驻工地，承建除水电工程、防水工程以外的主体工程、粉刷工程所涉及的所有分部、分项工程。第三条承包方式：甲方负责供应建筑主材，乙方承担人工费及工程中使用的除主材以外的其他材料费用。第四条承包价格：合同总价按建筑面积乘以每平方米345元计价，坡屋面施工按瓦屋面面积每平米20元计算。…其中坡屋面按投影面积计算一半面积…。第五条付款办法：基础完工付总工价的20%，约160万；主体封顶付总工价的30%，约240万元；二次结构完工付总工价的10%，约80万元；粉刷工程完工付总工价的10%，约80万元；乙方工程竣工验收合格后付总工价的15%，工程审计后付总工价的10%，余款在交工1年后一次性付清，施工工程中付款时间按照财政拨款到账时间顺延三天……”。后原告进入工区施工，先后共领取工程价款6851930元。2016年2月份，洛宁县教育局作为该项目发包方，对工程建设进度滞后多次召开会议，要求三个工区后续工程由项目部统一安排实施，其中包括原告未施工的工程项目。2016年2月18日，杨国国同原告工地负责人舒磊签订了1#、2#、3#、4#教学楼内外墙粉刷工程。2016年3月30日杨国国同该工程扩建项目部签订内外粉合同补充条款。2016年4月1日，王广生同该工程扩建项目部签订屋面瓦施工工程。2016年3月，张会杰承包了原告二工区的教研楼外粉工程。后被告赵红涛为上述工程及应由原告承担的材料费及人工费支付了工程款。2017年1月23日经二工区工程负责人、项目经理及实测人结算后，给原告出具了一份单项工程验收结算单，主要内容“在洛宁县第一高级中学扩建项目建设工程二工区主体建筑面积单项工程原告完成情况：一、1-4#教学楼＋教研楼＋坡屋面1/2面积；二、连廊，外廊折算1/2面积，上述工程量价款合计816.7957万元…，承包单价＿＿，已完工程量＿＿，已完工程量总价＿＿，已付工程款654.7650万元，剩余工程款＿＿，……。”同年1月25日被告赵红涛支付原告工程款30.4280万元。2017年3月30日，原告诉至法院要求被告赵红涛和被告河南金华建筑工程有限公司支付原告剩余工程款60万元，要求被告洛宁县教育局在拖欠被告赵红涛和被告河南金华建筑工程有限公司工程款范围内支付原告工程款60万元。一审法院认为：原告熊再春（乙方）与被告赵红涛（甲方）签订的洛宁县一高中教学区1#、2#、3#、4#教学楼、教研室包工合同书第二条明确了承包范围：即水电，防水以外的主体工程、粉刷工程所涉及的所有分部、分项工程。其中粉刷工程包括内外粉刷，屋面瓦工程亦属于主体工程一部分。合同第四条承包价格约定为每平方米345元计算的建筑面积，包含主体工程、粉刷工程、屋面瓦工程。原告未完工程包括1#、2#、3#、4#教学楼内外墙粉刷工程、教研楼内外粉刷工程、屋面瓦施工工程（1-4#教学楼屋面挂瓦、教研楼屋面挂瓦、学术报告厅屋面挂瓦）及原告承担的材料费和人工费，以上工程系原告包工合同书范围内合同义务，现由杨国国、王广生、张会杰等人施工完成。为确保该项目工程施工进度，他人所完工程价款已由被告赵洪涛实际支付，现原告提供的单项工程验收结算单，包含有他人施工的工程量，应从总工程价款中扣除他人施工的工程款项才是原告的剩余工程款。对被告赵洪涛支付他人所完工程量价款，原告既不予认可，又不通过工程鉴定等其他方法予以确认，故主张被告拖欠其剩余工程款的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持。原、被告应当对合同工程量价款依据包工合同及相关手续进行清算，清算后可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告熊再春的诉讼请求。本案受理费9800元由原告熊再春负担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，赵红涛、熊再春均系不具有建筑业企业资质的个人，二人就洛宁县一高中教学楼工程签订的包工合同违反法律强制性规定，应为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，熊再春作为实际施工人，对其实际施工工程的价款，可突破合同相对性向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼进行主张。本案中，赵红涛与熊再春所签包工合同约定的施工范围，并非全部由熊再春施工，熊再春无权就他人施工的部分主张工程款。熊再春提供的单项工程验收结算单中，包含有他人施工的工程量，该部分工程款应从熊再春施工的工程款中扣减。因熊再春既不认可他人施工的工程量价款，亦不能举证证明其实际施工的工程量价款，其要求支付剩余工程款的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持并无不当。熊再春的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持，但熊再春对其施工的工程量及价款可清算后另行处理。一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由熊再春负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年八月三十日书记员  高 源