河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商民二终字第82号上诉人（原审被告）聂宾，男，1984年5月12日出生。委托代理人翟亚明，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连伟立，男，1977年10月25日出生。委托代理人赵亚，河南正剑律师事务所律师。委托代理人苏裕，河南正剑律师事务所律师。上诉人聂宾因与被上诉人连伟立建设工程施工合同纠纷一案，连伟立于2013年7月8日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令聂宾给付其剩余工程款495702元及利息。该院于2014年11月13日作出（2013）永民初字第2196号民事判决。聂宾不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人聂宾的委托代理人翟亚明，被上诉人连伟立及其委托代理人赵亚、苏裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年5月28日、2011年8月26日，连伟立（乙方）与聂宾（甲方）分别签订《建设工程分包合同》一份，约定连伟立清包工承建永城市春雨汽车城14、15号、第4、5、6号商铺，单价为260元／平方米，双方还约定了工程内容、期限、工程款拨付及结算方式等。后连伟立仅承建了永城市汽车城第4、14、15号商铺。在诉讼过程中，连伟立、聂宾均认可第4、14、15号商铺的总面积为9408.60平方米及未砌室内隔墙的墙体工程量为612.9立方米、墙面未抹灰面积为6129平方米。2014年6月30日，经商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定，确定砌墙人工费单价为72.46元／立方米、抹灰人工费单价为14.37元／平方米。连伟立支出鉴定费2500元。在施工过程中，连伟立被罚款500元。涉案工程完工后，聂宾支付工程款1950300元，下余工程款聂宾没有支付，双方为此发生纠纷。原审法院认为，连伟立、聂宾签订的二份《建设工程分包合同》，均是聂宾进行签字，且聂宾也没有向该院提供证据证明其是职务行为，为此，聂宾应作为本案的被告参与诉讼。聂宾辩称其不是本案适格被告的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；……。”为此，连伟立与聂宾签订的二份《建设工程分包合同》均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。尽管连伟立、聂宾所签合同无效，但由于该工程项目已经竣工验收合格，且聂宾已支付大部分工程款，为此，连伟立要求聂宾给付下余工程款的诉讼请求应当得到支持。连伟立的剩余工程款为：362951.54元（9408.6㎡×260元／㎡－1950300元（已付工程款）－500元（罚款）－612.9／m³×72.46元／m³－6129㎡×14.37元／㎡］。聂宾辩称，涉案工程主体有质量问题，因未提供有效证据相支持，为此其要求扣留质保金73380元，该院不予支持。聂宾还辩称，由于连伟立施工存在地基下沉质量问题，造成地砖及玻璃门损毁，聂宾因返修、更换和赔偿业主的损失花费103007元，发包方的罚款及聂宾为连伟立垫付的款项及连伟立浪费的混凝土共计105305元，因工程质量存在问题聂宾在维修过程中自行购买石料、黄沙、水泥等建筑材料自行搅拌混凝土花费40000元、双方约定的消防工程连伟立没有实际施工计款47038.9元，上述款项均应在工程款扣除，证据不足，该院不予支持。关于连伟立要求聂宾支付利息，因双方签订的合同没有约定，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、聂宾给付连伟立剩余工程款362951.54元，于该判决生效后十日内履行完毕；二、驳回连伟立的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8740元，由连伟立负担1996元，由聂宾负担6744元。鉴定费2500元，由连伟立负担。上诉人聂宾上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。一、上诉人不是本案适格的被告。涉案工程发包人为河南春雨汽车交易有限公司，总承包人为永城市光宇建筑安装工程有限公司，聂宾系永城市光宇建筑安装有限公司职员，与被上诉人签订协议系履行职务行为，协议所产生的权利义务的承受人应为永城市光宇建筑安装工程有限公司，被上诉人向上诉人主张权利显然错误。二、被上诉人尚不享有索要剩余工程款的权利。首先，该工程无竣工验收合格报告，被上诉人尚不具有索要剩余工程款的条件；其次，原审证据能够体现被上诉人交付的工程成果存在严重的质量问题，且该质量问题均为地基基础工程方面的质量问题，发包人虽然已经使用了部分房屋，但不能视为工程质量合格。三、原审判决认定剩余工程款为362951.54元错误。因被上诉人在施工过程中违规施工，发包方的监理人员作出了相应处罚，计款105805元；因地基下沉，造成业主地砖、玻璃门等物品毁损承担赔偿款103007元；因工程变更（减少了消防工程），应扣减47038.9元；同时被上诉人在施工过程中严重浪费混凝土等建筑材料，给总承包方造成巨大损失，该部分费用均应从总工程款中予以扣除，经计算后，被上诉人实际仅剩余工程款70190.05元，但原审判决并未将上述费用依法扣减，认定错误。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人连伟立答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案聂宾被告主体适格。本案中被上诉人提供的两份合同原件中明确显示合同的当事人为上诉人与被上诉人，合同中既没有永城市光宇建筑安装有限公司的签章也没有该公司法人代表的签字，上诉人的辩称突破了合同的相对性。二、被上诉人诉求上诉人给付剩余工程款具备事实和法律依据。通过原审庭审笔录显示，该工程上诉人已投入使用，到目前为止已经两年有余，即便按上诉人观点，这两年来上诉人既没有与被上诉人清算，又没有主动给付过剩余工程款，根据最高法院相关司法解释规定，擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故此，上诉人辩称涉案工程质量不合格的理由不能成立。三、原审判决认定剩余工程款数额正确。不论上诉人提供的罚款单是否真实，上诉人以罚款为由扣发被上诉人工程款都是错误的。双方当事人之间的合同并未约定罚款之事，而且罚款单送达的对象并非被上诉人，何以能够说明证据的真实性和关联性。另外，从上诉人原审时答辩罚款数额55000元到上诉状诉称的105805元来看，所谓的罚款数额出入之大，极为随意。关于消防工程问题，并不在合同单价范围之内，对此原始合同能够清晰可见。关于浪费材料问题，上诉人仅提供了送料单，并无其他证据支持这一观点，如果被上诉人当时浪费了原材料，上诉人应当场要求被上诉人承担费用，并且这些材料的付款方并非上诉人，而是永城市光宇建筑安装有限公司，上诉人依据别人所谓的损失向被上诉人主张扣减工程款无依据。需要说明的是，原审法院将鉴定费判由被上诉人承担以及工程款利息没有支持完全是为了平衡上诉人的利益，被上诉人碍于上诉费用较高而未上诉。请求驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人本案诉讼主体资格是否适当。2、原审判决对剩余工程款数额的认定是否适当，被上诉人是否享有本案剩余工程款的请求权。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人聂宾提供证据如下：1、河南鸿基混凝土有限公司混凝土结算单一份。证明目的是：能与上诉人原审中提供的第四份证据相印证说明被上诉人在施工中存在质量问题，浪费了工程材料，按混凝土每立方265元，共浪费36305元，应由被上诉人承担。2、图纸两份。证明目的是：施工包括消防工程，但被上诉人没有进行相关劳务，应扣减47028.9元。被上诉人连伟立质证认为：证据是真的，关于证据1，结合原审中的证词，连伟立签字的这些建筑原材料是用于正常的施工需要，不是因地基下沉造成的返修。上诉人提供该份证据尚不能直接证明涉案工程因被上诉人施工不当造成上诉人损失，如果被上诉人在施工过程中造成地基下沉，那么发包方应当场要求被上诉人承担费用，另外这部分材料的付款方是永城市光宇建筑安装有限公司，不是聂宾，上诉人用别人的损失要求被上诉人承担损失是不适当的。对证据2，图纸有消防工程被上诉人相信与事实一致，但被上诉人是按施工承包合同的范围施工。消防工程工钱是另算的，消防工程未纳入施工单价中，如果施工，合同中应当另行约定施工单价。本院对上述证据分析认定如下：被上诉人对上诉人提供的两组证据真实性无异议，本院予以确认。1、对结算单。经审查该结算单显示的8月14日春雨汽车城地坪C15标号混凝土共87立方，与原审上诉人提供的第四组证据连伟立签名的送货单立方数能够相互印证，证明该日连伟立接收到河南鸿基混凝土有限公司87立方混凝土。该结算单显示的8月27日春雨汽车城垫层C15标号混凝土共50立方，与原审上诉人提供的第四组证据连伟立签名的两张送货单及王华民签名的两张送货单总和立方数能够相互印证，但鉴于王华民的身份未得到核实，因此，该50立方是否全部为连伟立使用暂无法核实。因此，对上诉人所称混凝土是否浪费问题，鉴于上诉人暂无充分证据证明是属于工料浪费还是双方另有约定，本院暂不予评判。2、对图纸所反映的消防工程问题。因上诉人诉称应扣减的消防工程款仅停留在单方陈述上，并无充分有效证据证明，其可待证据充分后，结合合同约定另行诉讼解决。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、主体资格问题。经审查，涉案两份建筑工程分包合同签订主体明确，并无相关公司加盖印章或法人签名。聂宾也未提供证据证明其系相关公司的委托代理人，拥有代替相关公司在合同上签字的权利。因此，原审法院对其诉讼主体资格的认定，并无不当。二、工程款是否应予支付问题。本案涉案两份合同因施工资质问题，原审法院已经依法确认无效，该认定符合法律规定，并无不当。从原审庭审笔录第14页内容看，法庭询问上诉人“汽车城4、14、15的商铺什么时候投入使用”，上诉人回答“具体什么时候投入使用的不清楚，但是现在据了解4、14、15号商铺一楼使用率在80％以上，二楼基本上都没用”。该陈述属于当事人自认，结合照片显示的房屋现状，涉案工程已经实际投入使用属于既定事实。楼房如未竣工验收擅自使用的风险是显而易见的，作为具备完全民事行为能力人的聂宾应当具备基本的认知能力。且涉案房屋系一个整体，部分使用应视为对整体均具有使用条件的认可。因此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定作出的支持连伟立下剩工程款请求权的判决，并无不当。三、应支付工程款数额问题。双方合同虽然无效，但是合同约定了工程价格，这是解决本案纠纷的独立条款。原审庭审中双方对工程面积和应扣除部分面积也已经予以了确认。原审法院根据合同约定的工程价格及商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定意见书作出的人工费单价，据实计算得出的下剩工程款数额，并无不当。聂宾上诉称应扣除部分，本院在证据分析部分已经论述，其可另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人聂宾负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  董红军审判员  闫文超二〇一五年三月二十八日书记员  刘若杨