云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)昭中民二终字第250号上诉人（原审原告）刘光全，男，生于1963年4月23日，汉族，云南省彝良县人，彝良县第二中学教师，住彝良县。被上诉人（原审被告）彝良县云港硅业有限责任公司。（以下简称：硅业公司）住所地：彝良县两河乡大竹村毛家沟社。法定代表人王青元，经理。被上诉人（原审被告）彝良县能发有限责任公司。（以下简称：能发公司）住所地：彝良县环城北路（彝良大酒店）。法定代表人邱合玲，董事长。上诉人刘光全与被上诉人硅业公司、能发公司民间借贷纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第604号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院确认的法律事实是：2005年8月22日，经杨德武介绍，徐光明持公司印章向刘光全借款150000.00元，徐光明于当天出具借条两张，一张金额90000.00元，另一张金额60000.00元，刘光全当天在牛街信用社和中国农业银行共取现130000.00元，取现后交付了150000.00元现金给徐光明。该笔借款2005年8月份没有进入被告云港硅业公司账户。原彝良县云港硅业有限责任公司系徐长彬、朱健、朱维才于2002年出资创办的企业，2006年5月28日，该公司通过股东会决议和修改公司章程决定，新增徐光明和徐长杉为股东，公司法定代表人为朱健。2006年7月3日，该公司与彝良县能发有限责任公司达成协议，将公司以价格3800000.00元整体转让给能发公司，双方约定转让前的债权、债务由原彝良县云港硅业有限责任公司负责，但均未对转让前的债权、债务进行过任何形式的公示、公告及通知债权人。彝良能发有限责任公司于转让当日召开会议任命王青元为转让后的公司法定代表人，并修改了公司章程。现云港公司股东为王青元、郭成荣、郑先玲、李德富和蔡昌银，企业类型为自然人出资有限责任公司。2006年8月，原告约杨德武、刘光忠和先学法一起到被告云港公司住所地彝良县催要上述借款，徐光明向原告承诺待产品出卖后还款。2007年至2013年期间，原告约杨德武、刘光忠和先学法每年的暑假期间都到被告云港公司住所地催要借款一次，均没有遇见公司办公人员，只询问了工人公司领导在何处，工人回答不清楚。2014年4月，原告和杨德武、刘光忠到彝良县的彝良县大酒店王青元（被告云港公司董事长）办公室催要借款，王青元以公司不清楚该笔借款为由拒绝偿还。一审法院审理认为，关于原告刘光全主张的债权的实际借款人是徐光明个人还是云港硅业公司的问题，原告主张其借款是借给云港硅业公司，理由为徐光明系当时云港硅业公司股东，且持有公司印章，但通过本院调取的证据即2006年云港硅业公司增加股东的决定证明了徐光明在2005年8月22日并不具备云港硅业公司股东身份。关于徐光明是否构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，徐光明虽持有云港硅业公司印章，但刘光全未举证证明徐光明的借款行为经过云港硅业公司授权或者有其他理由让刘光全足以相信徐光明具有代理权，且该笔借款也未进入云港硅业公司账户，故该笔借款不应认定为云港硅业公司的借款，对刘光全主张由被告云港硅业公司偿还借款的诉讼请求不予支持。关于本案是否已超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，本案的诉讼时效为二年。原告主张的借款到期之日为2005年9月22日，原告在2006年8月在被告云港公司住所地向徐光明提出还款请求，徐光明承诺待公司产品出卖后还借款，诉讼时效发生中断，原告主张债权的新的诉讼时效期间延至2008年8月，但此期间，原告虽举证证明其与杨德武等人到过被告云港公司住所地找过公司负责人，但均未找到，原告未将主张债权的意思表示送达至被告云港硅业公司，原告在此期间也未通过其他途径向被告云港硅业公司主张过权利，因此，本案不存在诉讼时效中断、中止或者延长的情节，原告现在的起诉已超过二年的法定时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告刘光全的诉讼请求。案件受理费3300.00元，由原告刘光全负担。判决书送达后，刘光全不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）彝民初字第604号民事判决书；2、依法改判二被上诉人连带偿还上诉人借款本金150000元，并按借款时所约定的月利率3%的标准连带偿付2005年8月22日至履行完备之日止的利息；3、由二被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由是：1、一审认定事实不清，上诉人当庭提交的借条，足以证明被上诉人硅业公司与上诉人之间的借贷关系，一审认定借条与单位无关属认定事实不清；2、本案并没有超过诉讼时效，硅业公司整体转让给能发公司，该公司至今没有正常运营，所以涉及到债权债务处理也没有向社会进行过公示。本案的诉讼时效因上诉人每年催要借款的行为发生中断，并且被上诉人客观上离开了自己的住所而没有告知上诉人，这也造成了诉讼时效中断的情形。被上诉人硅业公司及能发公司未作答辩。二审审理过程中，上诉人刘光全对一审认定，加盖公司印章的借条与被上诉人单位无关的事实有异议，对其余事实无异议，对双方无异议的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效？二、刘光全主张的150000.00元借款，硅业公司是否应当承担清偿责任？针对本案争议焦点，评判如下：一、关于本案是否超过诉讼时效的问题？本院认为：刘光全在诉讼中提供的借条载明的借款到期之日为2005年9月21日，上诉人刘光全于2006年8月在硅业公司住所地向徐光明提出还款请求，徐光明承诺待公司产品出卖后还借款，诉讼时效发生中断，主张债权的新的诉讼时效期间延至2008年8月。在一审庭审中，刘光全申请出庭作证的证人杨德武等人证实，其与刘光全等人每年暑假都到硅业公司催还借款，2014年4月，刘光全和杨德武、刘光忠到硅业公司董事长王青元办公室催要借款。刘光全已将主张债权的意思表示直接向硅业公司表达，刘光全在此期间每年向硅业公司主张债权的行为，应视为诉讼时效中断的情形，因此刘光全的起诉并没有超过诉讼时效。二、关于刘光全主张的150000.00元借款，硅业公司是否应当承担清偿责任的问题？本院认为：上诉人刘光全提供的借条足以证明被上诉人硅业公司与上诉人之间的借贷关系成立，2005年8月22日徐光明向刘光全出具借条，在借条落款彝良县云港硅业有限责任公司处上加盖了该公司印章，借款合计150000.00元，在审理过程中硅业公司对借条上该公司的印章的真实性无异议，予以认可。徐光明持硅业公司印章以公司名义向刘光全借款的行为，应视为公司的行为，因此该150000.00元借款应为硅业公司债务，应由被上诉人硅业公司向上诉人刘光全清偿150000.00元债务。一审认定借条与硅业公司无关，属认定事实错误。本案中，硅业公司与能发公司于2006年7月达成协议，将硅业公司整体转让给能发公司，双方约定转让前的债权、债务由原硅业公司负责，但均未对转让前的债权、债务进行过任何形式的公示、公告及通知债权人。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十三条：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”、第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”原硅业公司与能发公司之间签订资产转让协议，虽就债权、债务作了约定，但未通知债权人或债务人，以及进行公告，能发公司合并硅业公司后，虽然硅业公司的法定代表人及股东发生了变化，但未对原硅业公司进行注销，至今仍是依法成立的法人企业，因此本案应由硅业公司对外承担民事责任，能发公司不承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，本案徐光明出具的借条中约定的月息为3分，该约定不符合国家法律规定，应不予支持，根据本案实际情况，酌情支持刘光全利息以借款本金150000.00元为基数，从2005年8月22日起，按照人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日较为恰当。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，上诉人的上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、第一百七十四条；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本案经本院审判委员讨论，判决如下：一、撤销彝良县人民法院（2014）彝民初字第604号民事判决书；二、由彝良县云港硅业有限责任公司于本判决生效之日起30日内向刘光全返还借款150000.00元；三、由彝良县云港硅业有限责任公司于本判决生效之日起30日内向刘光全支付逾期利息（利息以借款本金150000.00元为基数，从2005年8月22日起按照人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日）；四、驳回刘光全的其他诉讼请求。一审案件受理费3300.00元，二审案件受理费3300.00元，合计6600.00元，由被上诉人彝良县云港硅业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王金山审 判 员  吴蔚秋代理审判员  孟世松二〇一五年十月二十九日书 记 员  钟兴晶