河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4232号上诉人（原审被告）：胡伟波，男，汉族，1981年9月13日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王磊，男，汉族，1981年6月22日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：吴涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘柯柯，男，汉族，1981年1月24日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：韩冰，河南兴豫律师事务所律师。上诉人胡伟波、王磊因与被上诉人刘柯柯民间借贷及保证合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡伟波向本院提出如下上诉请求：1、请求撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初90号民事判决，发回重审或这依法改判原审判决第一项的利息部分为“从2017年1月25日至还清借款之日止的利息。”2、本案诉讼费由刘柯柯承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请依法予以更正或者撤销。一审判决认定的胡伟波和王磊分别给付刘柯柯的借款2万元，共计4万元的性质显然错误，因为在2015年2月16日由胡伟波向刘柯柯出具的原始借据并未约定利息，而且实际情况也是因为三方都存在友好的朋友关系，所以只是说短暂用钱两个月，而在2017年1月24日重新出具借据之前胡伟波给付的2万元即便认定属于归还借款也应当是借款本金，同时王磊给付的2万元，实际是因为刘柯柯岳父生病，由王磊出借的借款。2017年1月24日出具的新的借据载明借款金额是10晚宴，也就足以认定王磊给付的2万元没有计入借款本金进行扣减，应当是出借给刘柯柯的借款，即便是认定为偿还借款，也应计入本金扣减。同时2017年1月24日出具的借据是对尚欠借款本金进行确定，同时新增利息条款，重新建立借款关系，从此借据出具之后才开始存在利息约定。所以一审将该新借据的利息约定适用于2015年的借据显然是主观推断，应予纠正。一审对于利息的判决和认定是错误的，因为从借据看，从2017年1月24日之后才能产生利息，所以一审从2015年2月16日就计算利息是显然错误的。综上，请依法撤销一审判决或者对错误之处进行依法改判。王磊向本院提出如下上诉请求：1、1、请求撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初90号民事判决，改判王磊不承担偿还责任；2、本案诉讼费由刘柯柯承担。事实与理由：王磊不应当向刘柯柯连带清偿借款本金10万元，刘柯柯仅出示了借据，没有提供支付凭证，一审中胡伟波称未收到借据上载明的12万元，本案借贷事实不存在，王磊不应当承担担保责任。王磊在2015年4月17日向刘柯柯账户存入的2万元现金系借款，不是偿还的本金，一审法院认定事实错误。刘柯柯在诉状中明确载明胡伟波在2015年8月归还的2万元系本金，一审法院在没有任何证据支持的情况下，却改变刘柯柯自认的事实，将胡伟波支付的2万元认定为利息。王磊之所以给刘柯柯支付2万元是因为刘柯柯岳父生病，其向王磊提出借款请求，当时口头约定月息2分，一年内还清，然而借款到期后，王磊不断催要，刘柯柯迟迟不予还款，王磊为追要借款已向人民法院提起诉讼，目前该案正在二审中。综上，要求二审法院查明事实依法改判。王磊和胡伟波的答辩意见与上诉意见相同。刘柯柯答辩称：一审法院对于2015年2月借条上的认定和利息计算是合法的，因为在2015年2月份的借条上有百分之一的违约金，因为违约金约定过高，所以法院依相关法律规定只支持年利率24%的利息计算，于法有据。胡伟波在两张借条上签字并确认已收到该款，作为公安干警的担保人王磊也在2017年1月24日出具借条又一次确认借款事实。王磊转给刘柯柯的钱根本不是借款，而是在2015年2月16日借款还款日后的第二天，王磊作为担保人向刘柯柯偿还的2万元担保责任，是理所当然的。而且王磊与刘柯柯之间2万元转账，除转账凭证以外没有其他任何的证据，而且他们之间有担保等经济往来事实，因此无法认定此2万元系借款。王磊诉刘柯柯泛函借款案件第二审时，王磊提供了两个所谓的证人来证明此款是借款，不属于新证据不应予以采纳。作为担保人在借条到期后，支付给刘柯柯的钱只能是履行担保义务，根本不是借款。综上，要求二审法院对一审判决予以维持。刘柯柯向一审法院提出如下诉讼请求：1.要求胡伟波和王磊偿还借款10万元及利息（按月利率2.4%，自2015年2月16日起计算至借款清偿完毕之日止）；2.由胡伟波和王磊承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年2月16日，胡伟波向刘柯柯出具12万元的借条一张，双方约定借款期限（自2015年2月16日至2015年4月15日）及逾期还款违约金，同时注明胡伟波以其名下车牌号豫Ｃ×××××号迈腾牌小轿车作抵押，王磊以担保人身份在上述借条上签名确认。2017年1月24日，胡伟波出具借条一张，其上显示借款金额10万元、借款利息月利率3%、还款期限2017年5月30日前、逾期还款罚金按每日本金的1%计算、抵押物豫Ｃ×××××，借款人胡伟波及担保人王磊在上述借条上签名确认，同时注明“担保期限为二年”、“备注：此借条是在2015年2月16日，借款人胡伟波所借款项，无力偿还后，三方经再次协议所重新订立的借款偿还协议”、“收条借款人：胡伟波（亲笔签名并按手印）已收到上述款项，签字予以确认”等内容。另查明，上述两张借款凭证均载明的抵押物车牌号豫Ｃ×××××号迈腾牌小轿车于2015年4月2日被洛阳市公安局高新分局依法查封（当事人表述为“扣押”），期限为二年，后又于2017年6月27日被洛阳市洛龙区人民法院依法查封，期限为二年。原告称2017年1月24日借条签订时，其不清楚抵押车辆已被扣押的事实。一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。第一，关于胡伟波的还款义务，2017年1月24日的借款凭证虽未载明债权人姓名，但该“借条”的备注部分已明确说明当事人的前期借贷关系发生于2015年2月16日，只是后期又重新出具了借款凭证还款协议，胡伟波和王磊均未对刘柯柯的债权人身份提出异议，应当认定刘柯柯系该笔债务的债权人；胡伟波和王磊均辩称未收到借条所载明的款项，但胡伟波本人在上述借条上明确注明已确认收到上述款项，胡伟波作为具有一定生活经验和社会阅历的成年人，具有完全民事行为能力，应当认为其通过向刘柯柯出具借款凭证和收款条的民事法律行为，就自身在该借贷关系上的还款义务进行了设定，故该院对其抗辩理由不予采信，应当认定刘柯柯与胡伟波之间借贷关系明确，刘柯柯已经完成了借款款项的出借义务。双方明确约定还款期限为2017年5月30日，借款期限届满后，胡伟波作为借款人未及时归还借款本金的，刘柯柯诉求其清偿，于法有据，应予支持，具体数额以借款凭证载明的10万元为准。第二，关于利息，刘柯柯称其中国建设银行交易记录2015年4月17日的2万元现金系王磊方存入，且系胡伟波通过王磊向其偿还2015年2月16日的借款，王磊对该2万元由其给付刘柯柯无异议；刘柯柯另称此后胡伟波通过现金形式向其偿还2万元，胡伟波和王磊给付上述款项时，均未明确表述系偿还借款本金或支付借款利息，但自2017年胡伟波和王磊重新向刘柯柯出具的借条看，该4万元应为2万元本金、2万元利息，且该2万元利息是按双方2015年2月16日借款时约定的月利率3%自借款之日开始计算的。胡伟波和王磊均称其给付刘柯柯的2万元，系刘柯柯因岳父生病向其二人的借款，但均未就其此项抗辩理由提供任何证据。综合考虑刘柯柯所提交的两份债权凭证的内容及刘柯柯陈述的合同履行细节等因素，应当认定2017年1月24日的债权凭证所载明的借款10万元，系双方当事人于2015年2月16日签订的借据所载明的12万元经部分清偿而确定并转换而来，同时可逻辑分析出胡伟波和王磊分别向刘柯柯给付的2万元，系用于偿还该笔借款的本金及利息。但当事人于2015年2月16日签订的借据仅约定借款期限及逾期还款违约金，未约定利息，刘柯柯又未提供任何证据证明双方就该笔12万元借款约定利息的计算标准为月利率3%，对此刘柯柯应当承担举证不能的法律后果，应当认定其时双方未约定借期内的利息；自刘柯柯陈述的胡伟波和王磊分别给付的2万元的时间来看，应当认定2015年4月17日王磊给付的2万元系偿还12万元的借款本金，此后胡伟波给付的2万元系支付逾期付款违约金，但双方约定的逾期利率明显高于年利率24%，应当以24%为限，故被告方给付的2万元违约金，应分为两部分：1.以本金12万元为基数，自借款期限届满之次日（2015年4月16日）起按月利率2%计算至偿还2万元本金之日（2015年4月17日）止，利息为160元；2.以本金10万元为基数，自偿还2万元本金之次日（2015年4月18日）起按月利率2%计算至2016年2月15日止，利息为19866.67元，其时被告方实际支付的利息为19840元，其仍应就该日利息向刘柯柯支付26.67元。当事人于2015年2月16日约定的逾期还款违约金每日按本金的1%计算及2017年1月24日签订的借条约定的月利率3%、逾期还款违约金每日按本金的1%计算，均超过年利率24%的上限，故刘柯柯诉求的借期内利息及逾期付款违约金，应为2016年2月15日利息的26.67元及以借款本金10万元为基数，自2016年2月16日起按月利率2%计算至款项实际清偿完毕之日止，刘柯柯要求的其他过高部分，法院不予支持。第三，关于王磊的担保责任，当事人约定的“担保期限为二年”应为债务履行期届满之日（2017年5月30日）起两年；根据“当事人对保证担保的方式和范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当按照连带责任保证对全部债务承担责任”的规定，王磊保证担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。借款期限届至后，债务人胡伟波未履行债务，刘柯柯通过诉讼途径寻求救济之时（起诉之日：2017年9月11日）尚在当事人约定的保证期间以内。当事人双方于2017年1月24日签订借款合同时，虽然抵押物与2015年2月16日的借款合同设定的抵押物相同，但应当认定双方以书面形式重新订立了抵押合同，其时胡伟波明知作为抵押物的车牌号豫Ｃ×××××号迈腾牌小轿车已经被公安机关依法查封，仍将该车抵押给刘柯柯，胡伟波虽仍为该车的所有权人，但其或已对该车失去实际的占有、支配及自主控制，其处分权的行使在此情形下受到了法律的限制，根据“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”的规定，虽然双方签订的抵押合同有效，但作为担保物权的抵押权并不必然有效设定，故王磊辩称的“刘柯柯应该先就物的担保实现债权，保证人仅就物的担保以外的债权承担担保责任”，法院不予支持，胡伟波作为债务人不履行债务，刘柯柯诉求作为保证人的王磊承担保证责任、履行债务，于法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胡伟波、王磊于本判决生效后10日内向刘柯柯连带清偿借款本金10万元及利息（2016年2月15日利息的26.67元及以借款本金10万元为基数，自2016年2月16日起按月利率2%计算至款项实际清偿完毕之日止）。二、驳回刘柯柯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3530元，减半收取1765元，申请费1328元，共计3093元，由胡伟波、王磊共同负担，刘柯柯已垫付，待履行本判决时，由二被告一并向刘柯柯支付。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，胡伟波和王磊于2015年2月16日给刘柯柯出具《借据》，后又于2017年1月24日出具《借条》对此前借款关系予以确认，同日胡伟波出具收条认可收到上述款项，结合在此期间胡伟波和王磊向刘柯柯还款的事实，足以证明刘柯柯与胡伟波、王磊之间已形成借款担保法律关系，王磊上诉主张本案借贷事实不存在，其不应当承担担保责任理由不足，本院不予支持。2015年2月16日《借据》上虽无利息内容，但约定若2015年4月15日不能及时还清按日息百分之一支付违约金，另2017年1月24日《借条》上确认本金10万元，因胡伟波和王磊并未按照2015年2月16日《借据》上的期限偿还债务，故王磊和胡伟波各自已经支付的20000元应认定为偿还刘柯柯借款本金以及违约金。鉴于2017年1月24日借条系胡伟波和王磊对与刘柯柯借款担保债务的重新确认，刘柯柯对此并未提出异议，故各方当事人已经形成了新的债权债务关系。上述借条仅约定了借款本金100000元以及2017年1月24日后的利息和违约金，并未确认2017年1月24日之前的利息和违约金数额，故刘柯柯起诉要求胡伟波和王磊支付2017年1月24日之前的利息理由不足，本院不予支持。因2017年1月24日借条约定的月利息3%和每日1%的逾期还款罚金超过了法律规定的范围，故胡伟波应当自2017年1月24日起按照月利率2%向刘柯柯支付利息至实际清偿完毕之日止，王磊作为担保人对上述债务承担连带清偿责任。王磊主张其支付的20000元系出借给刘柯柯的款项，刘柯柯对此不予认可，考虑到王磊付款时尚对刘柯柯负有担保债务的事实，且王磊也未提交借条等证明借款关系的直接证据，故本院无法认定，该款项应视为王磊履行担保责任的行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一变更河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初90号民事判决第一项为：“胡伟波于本判决生效后10日内偿还刘柯柯借款本金100000元及利息（自2017年1月25日起按照月利率2%计算至实际还清之日止）”；二、撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初90号民事判决第二项；王磊对上述债务承担连带清偿责任；驳回刘柯柯的其他诉讼请求。一审案件受理费3530元，减半收取1765元，申请费1328元，共计3093元，由胡伟波和王磊共同承担。二审案件受理费2300元，由上诉人胡伟波承担1000元，上诉人王磊承担1000元，被上诉人刘柯柯承担300元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年八月六日书记员  张 利