江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民初字第28号原告庞殿勋。委托代理人谭东明，江苏常运律师事务所律师。委托代理人张璞，江苏常运律师事务所律师。被告郑平。被告常州市武进建设工程有限公司城区分公司，住所地常州市常澄路西小村1号。负责人郑平。委托代理人王岳寿，该公司员工。被告徐岳忠。委托代理人戴正才，江苏常发律师事务所律师。委托代理人汝东军，江苏常发律师事务所律师。被告常州新濠置业有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道庙桥恽家村。法定代表人徐岳忠，该公司董事长。委托代理人戴正才，江苏常发律师事务所律师。委托代理人汝东军，江苏常发律师事务所律师。被告徐小敏。被告常州市武进建设工程有限公司，住所地常州市武进区高新区产业开发区人民东路158号。法定代表人徐小敏，该公司董事长。原告庞殿勋起诉被告郑平、常州市武进建设工程有限公司城区分公司（以下简称武建公司城区分公司）、徐岳忠、常州新濠置业有限公司（以下简称新濠公司）、徐小敏、常州市武进建设工程有限公司（以下简称武建公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人谭东明，被告新濠公司及徐岳忠的共同委托代理人汝东军到庭参加诉讼，被告郑平及武建公司城区分公司、徐小敏、武建公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庞殿勋诉称，2012年9月21日，被告郑平向其借款1000万元用于工程建设，约定月利率2%。被告武建公司城区分公司、徐岳忠、新濠公司、徐小敏、武建公司对上述借款承担连带保证责任。原告分别于2012年9月21日、25日将共计1000万元借款交付给郑平。至2013年9月，尚有722万元本金和380250元利息未归还。至2014年3月，仍有8466650元（本金722万元、利息1246650元）未归还。请求：1、判令郑平归还借款722万元并支付至欠款付清之日的利息（暂计至2014年3月止的利息为1246650元）；支付实现债权的律师费162500元（按江苏省律师服务收费标准计算），以上合计8629150元；2、被告郑平、武建公司城区分公司、徐岳忠、新濠公司、徐小敏、武建公司承担连带还款责任；3、诉讼费用由被告承担。被告郑平口头辩称：向原告借款1000万元是事实，是用于工地上资金周转。对原告起诉要求返还722万元本金及2%的月息无异议。后来由于资金链断裂无法归还，实际归还了约300万元本金和200万元利息。被告武建公司城区分公司未作书面答辩，口头辩称：郑平借款是事实，借款就是用于武建公司城区分公司。徐岳忠答辩称：对主合同借款合同无异议，认可郑平从原告处取得1000万元借款。1、徐岳忠不是本案的保证人，不应承担保证责任。借款协议约定由丙方、丁方、戊方作为担保人，但徐岳忠并非保证人。首先，徐岳忠并没有向原告提供保证担保的意思表示，徐岳忠在借款协议丁方处签字，同时盖新濠公司的公章，徐岳忠的签字是作为新濠公司盖章的前置程序，是代表新濠公司的负责人所签署的。也即必须有徐岳忠签字后，新濠公司才能加盖公章。而且，根据一般的商业惯例，法人在签署合同过程中，由法人盖章，并由负责人或授权代表签字，属于正常情形，所以不能认为徐岳忠在借款协议上签字就当然地认定徐岳忠个人有承担保证担保的意思表示。其次，根据借款协议约定，本案担保方为三个主体，徐岳忠签字并非代表个人行为，此处应严格区分公司行为与公司负责人的个人行为。如原告要求新濠公司及徐岳忠分别向原告承担担保责任，理应在借款协议的签约主体中单列出来，不应同时放在丁方。此处的丁方明显是一个主体，即新濠公司。所以本案的被告徐岳忠不应认定为保证人。2、退一步讲，即使徐岳忠属于保证人，本案的保证期间已过，也不应再承担保证责任。根据担保法及司法解释的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。借款协议中未约定保证期间，也未明确约定主债务履行期间，但却明确约定乙方（即借款人郑平）应于还款日当日16点30分前一次性全额归还所借款项，根据该条款的内容，涉案借款1000万元应在还款日一次性还清。原告在诉状中认可被告郑平在2013年9月前已归还了本金278万元，由此可推断出被告实际归还278万元本金的时间即为双方约定的还款日或原告的宽限期，也即前述还款日或宽限日届满日应在2013年9月之前，本案保证期间应从还款日或宽限日届满（最迟也不会超过2013年8月底）之日起算。所以原告于2014年3月19日要求徐岳忠承担保证责任，保证期间六个月已超过。3、原告主张借款利息缺乏法律依据。根据合同法第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。借款协议中对利息并未约定，所以原告关于利息的主张不应获得支持。新濠公司答辩称：认可郑平从原告处取得1000万元借款。1、新濠公司法定代表人超越权限订立合同，新濠公司与原告之间的担保条款应认定为无效。具体理由如下：（1）、根据合同法第五十条及担保法司法解释第十一条的规定，越权担保是否对公司有效，取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。（2）、法律一经公布就具有公开宣示的效力，公司法第十六条的规定，原告理应知晓。也即应当知道在签署担保合同时，新濠公司应通过股东会或董事会决议，否则担保合同的效力存在瑕疵。（3）、新濠公司的章程第十三条规定，其他事项必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。所以新濠公司对外签订担保合同，必须经股东会表决通过。（4）、本案原告从未要求新濠公司出具股东会决议，且出借金额达1000万元人民币，任何一个合理的商人在如此大金额的交易活动中理应对交易活动的合法性尽合理审查义务。综上所述，原告作为担保权人怠于审查公司章程，审查公司担保决策机构的决议时，并不构成担保人公司越权担保时的善意，而属于相对人知道或者应当知道其超越权限的情形。原告作为担保权人，不得主张适用表见代理，越权担保行为对新濠公司不发生效力。原告要求新濠公司承担连带责任缺乏依据。2、关于保证期间，答辩意见与被告徐岳忠的答辩意见一致。3、关于利息问题，答辩意见也与被告徐岳忠的答辩意见一致。原告庞殿勋为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1、2012年9月21日原被告各方签订的借款协议1份。2012年9月21日、2012年9月25日江南农村商业银行电子交易回单各1份（均系打印件），金额均为500万元，收款人均是郑平。证明借款金额为1000万元，原告已向被告郑平支付了1000万元；该1000万元借款需要支付利息，并且还约定借款人应承担的责任，包括实际债权的费用。同时其他被告对该借款承担连带保证责任。被告徐岳忠及新濠公司对该证据无异议。证据2、2013年4月9日郑平向原告出具的还款计划1份。证明：至2013年4月9日，郑平尚欠874万元未归还。因为原借款协议没有约定还款期限，所以该协议约定了还款的期限及方式，并明确了利率。被告徐岳忠及新濠公司对该证据的真实性无异议，但主张从还款计划载明的内容来看，涉案主债权应该于2012年11月19日就到期。所以要求被告徐岳忠、新濠公司承担保证责任的期间已过。证据3、2013年9月30日郑平及武建公司城区分公司与原告签订的补充协议，确认本金为722万元。2013年6月24日郑平归还了本金373400元及以钢材抵款112.66万元后，尚余本金724万元没有归还；双方经协商，确定本金余额为722万元。被告徐岳忠及新濠公司对该证据的真实性无异议，同时主张该补充协议是在借款协议之外由原告与被告郑平签署的，对借款协议未约定的利息等作了补充约定，根据担保法及司法解释的规定，该约定对保证人没有约束力。证据4、2013年5月22日江苏常运律师事务所向被告新濠公司发出、收件人为徐林立的要求承担担保责任的律师函1份以及邮戳日期为2013年5月22日、单号为1018831988503的EMS国内标准快递寄件人联和由常州邮政速递物流公司出具的该EMS快递全程跟踪查询结果结果实性均及新濠公司对该证据、武建公司、徐小敏未居住“纪姓同事代收”，以及载明法定代表人为徐林立的新濠公司2012年6月12日年检的营业执照副本复印件、组织机构代码证副本、营业执照副本复印件等。证明：根据原告于2013年5月22日发出律师函要求新濠公司承担担保责任，该函通过EMS速递方式于次日达到新濠公司。被告徐岳忠及新濠公司对该证据真实性无异议，徐岳忠主张该证据从另一方面印证了原告仅向新濠公司发函，并未向徐岳忠个人发函，说明本案中徐岳忠个人并非保证人。新濠公司主张该EMS速递的收件地址与其实际办公地址不符、收件人手机号码并非徐林立使用的号码；其并未收到该律师函。证据5、2014年3月10日原告与江苏常运律师事务所订立的委托代理合同1份及2014年3月28日、9月29日的交款收据各1份（金额总计为162500元），约定原告为本案向常运律师事务所交纳律师代理费162500元。被告徐岳忠及新濠公司对该证据的真实性无异议。被告新濠公司为支持其辩称，向本院提交以下证据：工商登记查询表及公司章程各1份，证明新濠公司在对外签署担保合同时应根据章程第十三条的约定，通过股东会表决方有效。原告庞殿勋对工商登记查询表及公司章程的真实性无异议，但主张公司章程与本案无关，不应该作为认定本案事实的依据。被告郑平、武建公司城区分公司、武建公司、徐小敏未举证。审理中，原告庞殿勋向本院陈述：其与郑平签订借款协议时，郑平说会尽快归还，但不能确定具体还款时间，故双方当事人最后没有约定还款时间。协议内写明“借款到期应当……一次性还清”的原因是一开始起草协议时双方协议一次性还款，但后来郑平提出不能保证一次性还款，故在协议上签字时，双方没有约定还款期限。郑平是根据自身的资金状况，一有钱就主动来还，后来原告发现其还款不如一开始主动，就在2013年4月8日前后第一次找其索要，之后形成还款计划。借款一开始没有约定利息，因为郑平说时间不长，也会支付一定利息，但实际上在达成还款计划前从未支付过利息。被告郑平向本院陈述：签订借款协议时，我与原告二人口头说好在2012年11月19日一次性归还，否则我也不可能在当天还钱。但到了当天没钱还，只还了100万元本金。另外借款有利息，月息6、7分，我每个月支付利息，都是提了现金给了原告以外的其他人。2012年11月19日之前原告打电话问我要过借款，但没有书面的依据。（二）、对事实的分析与认定综合原告提交的上述证据及双方当事人陈述，本院对本案事实作以下认定：2012年9月21日，原告庞殿勋作为甲方（出借方），郑平作为乙方（借款人），武建公司城区分公司作为丙方（担保方），徐岳忠、新濠公司作为丁方（担保方）、徐小敏、武建公司作为戊方（担保方）签订《借款协议》，约定：“一、甲方同意借给乙方人民币（大写壹仟万元，借款期限自2012年9月21日起至年月日止，共计天。利息每日‰，在此期间内利息支付与否另行协商。二、借款期限届满，乙方应于还款日当日16：30分前一次性全额归还所借款项。逾期归还的，每逾期一日，应向甲方赔偿欠款额5‰的违约金，最高不超过欠款额的20%。三、因乙方逾期归还借款，乙方除应承担第二条约定之违约金外，还应承担甲方向乙方追讨及实现债权所产生的全部费用，这些费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等。四、丙方、丁方、戊方为乙方在本协议项下的义务向甲方承担不可撤销的连带保证之责任。五、本协议履行期间各方发生纠纷，应当协商解决；协商不成的，任何一方可以向出借方所在地人民法院提起诉讼。此款暂付：伍佰万元正，待：徐小敏签字后：再付伍佰万元。”原告庞殿勋、被告郑平、武建公司城区分公司、徐岳忠、新濠公司、徐小敏、武建公司在协议上分别签字盖章。借款协议签订后，原告庞殿勋通过银行分别于2012年9月21日、2012年9月25日向郑平转账支付500万元。2013年4月9日，庞殿勋、郑平签订《还款计划》，内容为：“一、截止2013年4月8日，郑平欠庞殿勋本金：人民币874万元（捌佰柒拾肆万元整）。具体如下：1、2012年9月21日借款500万元2、2012年9月25日借款500万元3、2012年11月19日归还本金100万元。4、2013年2月8日归还本金26万元。二、根据郑平目前实际经营状况，现制定如下还款计划：1、自2013年4月9日起，借款利息按月利率2%计算。2、自2013年5月起，每月9日归还庞殿勋本金150万元及借款余额当月产生的利息。三、如逾期，债权人可就上述款项一并追索，由此产生的一切纠纷由常州市武进区人民法院处置。四、本协议作为借款合同之附件。2013年4月9日”原告庞殿勋、被告郑平及武建公司城区分公司分别在该还款计划上签字盖章。2013年5月22日，原告庞殿勋委托代理人谭东明通过EMS速递方式向被告新濠公司发出律师函一份，内容为要求新濠公司尽快筹款，承担对被告郑平借款的担保责任，归还借款本金共计874万元。该函于次日到达新濠公司该函公司未还款由曹梅芳。2013年9月30日，双方当事人经结算，被告郑平、武建公司城区分公司、武建公司向原告出具《补充协议》，载明：“……委托付款方常州启扬置业有限公司应于2013年9月30日向庞殿勋支付人民币柒佰贰拾贰万圆整（722万元），利息为人民币叁拾捌万零贰佰伍拾圆整（380250元）﹤2013.07.14-2013.09.30，按月息2%结算﹥。若付款方提前或滞后付款，则利息（月息2%）相应增减，按实际天数结算。”郑平、武建公司城区分公司、徐小敏、武建公司在该补充协议上签字盖章。后因上述欠款未归还，庞殿勋向本院起诉，要求判如所请。审理中，原告庞殿勋主张根据法律规定，鉴于其与郑平在借款协议中并未约定还款时间，本案保证人承担保证责任的期间应当从其与郑平达成的还款宽限期2013年5月9日开始计算。被告新濠公司、徐岳忠则主张根据借款协议约定，主债权应当一次性全额归还，且还款计划中载明2012年11月19日归还本金100万元，可以证明主债权的到期时间应当早于2012年11月19日。故徐岳忠、新濠公司的保证责任期限已经超过。且借款协议并未约定利息，原告与郑平另行签署的补充协议对利息进行了约定，该约定对保证人没有约束力。本院认为，签署勋31就是毕。个人发函，说明本案中徐岳忠个人并非保证人。另，借款应当归还。对借款期限没有约定或者约定不明的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的，视为不支付利息。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。法人的分支机构对外以自己名义提供保证，必须获得法人的书面授权，否则无效。本院综合当事人诉称和辩称，将本案的争议焦点归纳如下：一、本案主债务及保证的效力；二、本案保证人承担保证责任范围及保证期间是否已经超过。一、就本案主债务及保证的效力问题：本案中，郑平与庞殿勋签订借款协议，向庞殿勋借款1000万元，庞殿勋嗣后通过银行转账方式将1000万元出借款项交付给郑平，庞殿勋与郑平之间的借贷关系依法成立。同时，借款协议中约定武建公司城区分公司、徐岳忠、新濠公司、徐小敏、武建公司作为保证人对该1000万元借款承担连带保证责任，上述公司及个人分别作为保证人在借款协议上签字及盖章，保证合同依法成立。武建公司城区分公司作为武建公司的分支机构，对外提供担保应当获得武建公司的书面授权；鉴于本案中武建公司也在同一份借款协议上签章，其对武建公司城区分公司提供保证应系明知，可视为已经获得武建公司的书面授权。新濠公司辩称该保证因违反其公司章程、未经股东会决议而无效，其不承担保证责任，于法无据；徐岳忠辩称其并非担保人，其在协议上签字仅为新濠公司盖章的前置程序，结合该协议中徐岳忠、新濠公司共同列为丙方、签订借款协议当时新濠公司法定代表人由徐林立担任的情形，该辩称证据不足，本院不予采纳。徐岳忠、新濠公司、徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司应按照借款协议的约定对本案尚未归还的诉争借款本息承担连带保证责任。郑平取得出借款项后，归还部分借款本金，其与庞殿勋经核对，于2013年4月9日达成《还款计划》，载明尚欠本金722万元，郑平对此亦无异议。郑平主张本案诉争借款原约定了利息，且其曾经归还过约200万元利息，但对此未能举证证明，本院对该辩称意见不予采纳。郑平应按照《还款计划》的约定承担还款责任。二、就本案保证人承担保证责任范围及保证期间是否已经超过的问题1、就本案保证债务是否及于利息的问题《还款计划》约定自2013年4月9日起按月利率2%计算利息，该利息约定不超过同期银行贷款利率的四倍，符合法律的规定。武建公司城区分公司在该协议上盖章，徐小敏、武建公司在载明利息内容的《补充协议》上签字盖章，应视为上述对利息的约定得到武建公司城区分公司、徐小敏、武建公司的认可。但无证据显示前述对利息的约定经过其他保证人同意，故徐岳忠、新濠公司关于保证人对前述利息不承担保证责任的辩称于法有据，本院予以采纳。2、就本案保证期间是否已经超过的问题鉴于双方在借款协议中并未约定还款期限和保证期限，本案中保证期限应当自还款计划约定的宽限期2013年5月9日开始计算6个月。被告郑平主张其与原告口头约定在2012年11月19日一次性归还诉争借款，原告不予认可，且郑平未能举证证明，本院对此不予采纳。被告新濠公司、徐岳忠以借款协议中写明“借款期限届满，乙方应于还款日当日16：30分前一次性全额归还所借款项”及还款计划中写明郑平于2012年11月19日归还本金100万元为由，主张据此足以证明主债权的到期时间早于2012年11月19日，依据不足。在上述保证期间内，武建公司城区分公司在《还款计划》上盖章，原告对武建公司城区分公司的保证责任的诉讼时效应从2013年5月9日开始计算；原告于2013年5月22日向新濠公司发函要求其承担保证责任，该函于次日到达新濠公司，原告对新濠公司的保证责任的诉讼时效从此时开始计算；2013年9月30日，徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司在补充协议上签字盖章，原告对徐小敏及武建公司的保证责任的诉讼时效应从此时开始计算。原告未能举证证明其在上述期间内向其他保证人主张保证责任，其他保证人的保证责任因此免除。原告于2014年3月29日向本院起诉，未超出其对徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司、新濠公司主张保证责任的诉讼时效，其要求徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司、新濠公司对郑平目前尚未归还的借款本金722万元及诉讼费、为实现债权而产生的律师费承担保证责任，本院予以支持；但对利息部分，原告只能向徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司主张，对新濠公司之主张，本院不予支持。徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司、新濠公司承担保证责任后，可以向郑平追偿。综上，按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、第三十三条，判决如下：一、郑平于本判决生效之日起十日内向庞殿勋支付借款本金人民币722万元及利息（自2013年4月9日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）及实现债权的律师费162500元；二、新濠公司对郑平的上述还款责任在本金722万元、律师费162500元范围内范围2500对郑平的前述本院提交公安机关的询问笔录一份，主张其于承担连带还款义务；徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司对郑平的上述还款责任在本金722万元及利息、律师费162500元范围内承担连带还款义务。三、驳回庞殿勋其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72205元，保全费5000元，公告费600元，共计77805元，由被告郑平、新濠公司、徐小敏、武建公司、武建公司城区分公司负担。审 判 长 陈 卫代理审判员 顾 佳人民陪审员 盛菊芳二〇一五年三月四日书 记 员 房 敏附：法律依据《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明裁判结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：案由、诉讼请求、争议的事实和理由；判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；判决结果和诉讼费用的负担；上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。