广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8439号上诉人（原审被告）：广州良御广告有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道中262号2502房（部位：A）（仅限办公用途）。法定代表人：李献明。委托代理人：张金江，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州交易会广告有限公司，住所地：广州市海珠区凤浦中路679号801、802、803（半层）。法定代表人：陈舒冬，该公司董事长。委托代理人：侯慧莹、曲延飞，北京市中伦（广州）律师事务所律师、实习律师。上诉人广州良御广告有限公司（以下简称良御公司）因与被上诉人广州交易会广告有限公司（以下简称广交会公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6102号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。良御公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判我司无需支付第6至8期的广告费及滞纳金；二、维持一审判决第一项、第三项；三、判令一、二审诉讼费全部由广交会公司承担。事实和理由如下：一、虽然广交会公司起诉要求我司支付拖欠的广告费及滞纳金，并提供了2016年5月6日对涉案广告位置所作的公证书，但该公证书中的广告画面仍是我司于2015年8月7日提交给广交会公司��阅批准的画面，并非我司所需的画面。涉案广告位置主要展示我司的客户万达公司的广告，往常广告画面二、三个月就会更换一次，但在2015年8月7日更换之后至2016年5月6日期间再无更换，而万达公司曾于2015年10月28日发来新的广告画面，根据我司与广交会公司签订的涉案合同的第3条第1款的约定，我司需先将新广告画面报给广交会公司，其司批准后才能更换画面，故我司次日将该广告画面给广交会公司审阅批准，但广交会公司表示欠款未结算不给上画，导致涉案广告位置所展示的广告画面已经成为过期画面。我司认为合同约定的是我司如果欠款就需要支付滞纳金，并没有赋予广交会公司不给我司上画面的权利。由于广交会公司在2015年8月7日至2016年5月6日期间没有按我司指示更换广告画面，我司据此认为该广告位置从2015年11月开始并非我司在使用，故我司没有支付此��的广告位租赁费用，我司逾期未支付的广告费用应结算至第六期，即我司尚欠广告费用为600000元。二、因广交会公司不具备相关资质需要配合工商检查，导致合同期内有两次撤下广告画面，期间的广告费应予扣除。第一次是2015年3月15日将画面撤下，2015年3月24日重新上画，一审法院已在我司尚欠的第五期广告费187500元中扣除了2015年3月15日至2015年3月24日的广告费用40684.93元。第二次是2015年6月26日下，2015年7月23日重新安装上画，一审法院只认定其中7天为应对工商检查的期间，该7天的广告费31643.84元应从我司尚欠的第六期广告费412500元中扣除。对其余20日，一审法院则认定为广交会公司在我司已逾期付款的情况下给予我司缴费的宽限期，这是没有事实和法律依据的。该20日的广告费用也应扣除，即我司认为尚欠的第六期广告费412500元应扣除2015年6月26日至2015年7月23日撤下广告期间的广告费用为122054.79元。因为合同本身已约定滞纳金条款，逾期付款可计算滞纳金，不能以此为由不给我司上画且仍计算广告费及滞纳金。被上诉人广交会公司答辩称：一、我司不同意良御公司要求不支付第6至8期广告费及滞纳金的上诉请求，要求维持原判。1.双方签订的合同是广告位租赁合同，在租赁期间良御公司排他性占有广告位，我司无法将广告位给他方使用。合同期间，广告位一直是良御公司使用，截止合同期满，广告位上发布的仍是2015年8月7日良御公司要求我司发布的广告。在良御公司逾期交广告费后，我方曾与其司协商是否可以提前解约，以减少双方损失，但良御公司对此明确拒绝，且在不支付广告费的情况下占有广告位直至合同期满。2.良御公司没有在2015年10月29日要求我司更换广告画面，而依据双方合同第3条第1.2款约定，应由良��公司向我司提供广告画面，我司经审核后予以更换，但良御公司实际上从未提供过更换的广告画面，故我司没有更换广告画面的义务，相关后果应由良御公司承担。而且，良御公司在其所称的更换广告画面期间实际上处于失联状态，我司联系不上良御公司。3.根据合同约定，我司发布广告的前提是良御公司支付广告费，而良御公司自2015年7月28日起停止支付广告费用，根据《合同法》第67条规定，即使良御公司提供新的广告画面，在其司未支付广告发布费用的情况下，我司有权拒绝更换广告画面的内容，相关后果应由良御公司自行承担。⒋根据双方合同第4条第2款，我司有权依约主张广告费用和滞纳金，也符合我国《合同法》第一百一十二条、第一百一十四条的规定。⒌在双方合同期内，无论良御公司是否支付广告费用，我司均负有向上一手出租方支付广告发布费的��务，良御公司违约不支付广告费的行为使我司受损。二、我司不同意良御公司要求扣除下画期间广告费用的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。1.我司没有在2015年3月15日至2015年3月24日下画，良御公司二审提交的证据六照片没有形成时间，无法证明其拍摄时间是报纸当日时间，很容易伪造，且没有其他证据相印证。2.关于工商检查需下画的现象。良御公司与我司长期合作，其与我司签订合同时对此是完全知情的，故应由其自行承担工商下画的风险。3.即使扣减下画的费用，应该限于工商检查的2015年6月26日至2015年7月2日的期间，7月3日后可以上画，但因为良御公司未交付广告费用，我方基于先予履行抗辩权，未予上画，并且我司在良御公司7月22日缴费后已立刻完成上画。广交会公司于2016年8月1日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：⒈良御公司向广交会公��支付拖欠广告费1425000元；⒉良御公司自首次逾期付款日2014年6月8日起，按欠付广告费的每日万分之三向广交会公司支付滞纳金直至清偿之日止,滞纳金暂计至2016年7月18日为173868.75元；⒊良御公司支付广告牌公证费用3600元；⒋良御公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年5月8日，广交会公司（甲方）与良御公司（乙方）签订《广告发布合同》（广C（2014）1187号）（以下简称“合同”），约定广交会公司将广州市海珠区阅江中路382号中国对外贸易中心行政中心大楼西向玻璃外墙的广告位（以下简称“广告位”）租给良御公司发布代理客户之企业形象的广告，广告发布期自2014年5月8日至2016年5月7日期间，每年费用为1650000元，总金额为人民币（大写）叁佰叁拾万元整（￥3,300,000.00元）。良御公司在合同签订后10日内，需按第一年广告费用的10%支付广告定金即165000元，定金在合同期最后一期抵消相应租金。付款方式：第一年付款方式如下：第一期：乙方在签订本合同一个月内支付第一年广告费的25%，即人民币肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第二期：乙方在签订本合同的第四个月结束前支付第一年广告费的25%，即人民币肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第三期：乙方在签订本合同的第柒个月结束前支付第一年广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第四期：乙方在签订本合同的第十个月结束前支付第一年广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第二年付款方式如下：第伍期：乙方在签订本合同的第十三个月结束前支付第二年的广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第六期：乙方在签订本合同的第十六个月结束前支付第二年的广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第七期：乙方在签订本合同的第十九个月结束前支付第二年的广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。第八期：乙方在签订本合同的第二十二个月结束前支付第二年的广告费的25%，即肆拾壹万贰仟伍佰元正（￥412500.00）。另约定每年发布期内的第叁次以上的画面更换费用由乙方负责，更换费用为人民币75元/平方米。如良御公司逾期付款，则在规定的费用外，每日按本期租金的万分之三支付滞纳金。良御公司逾期14日仍未付款的，广交会公司有权终止本合同，良御公司需承担余下广告费的50%的违约金，并且广交会公司无需退还定金。广交会公司主张良御公司于2014年10月30日至2015年7月22日，良御公司共支付广告费合共1875000元（2014年10月30日、2015年3月16日分别支付412500元、2015年7月7日支付两笔412500元、2015年7月22日支付22500元），并提供双方之间转款的银行回单证实。经核实，广交会公司提交的证据显示良御公司向广交会公司转款数额大于广交会公司确认的1875000元，但经一审法院的两次庭审，良御公司均未提出异议，且良御公司在一审第二次庭审中，按法官要求向一审法院提交其自制的八期广告费支付表格，亦对广交会公司主张的付款日期、数额及付款总额予以确认。2015年6月26日，良御公司应广交会公司通知，应对工商检查，将广告画面撤下，2015年7月23日重新上广告。对于撤下广告原因，广交会公司在一审庭审中表示，广告位所有权是其股东，由于工商广告是需要申请批文，但工商机关不再受理或审批非政府公开拍卖之外的其他户外广告发布事项，其未取得相关工商批文，下画一般为一周。良御公司另主张2015年3月15日也曾因工商检查���画，于3月24日重新上画。广交会公司不予确认。2015年5月8日后，涉案广告位的广告更换过两次，费用均由良御公司承担。其中7月28日良御公司更换过一次画面后，该画面一直使用至合同届满。对于广告位的实际使用情况，良御公司主张由于2015年10月28日应其客户万达公司的要求，通知广交会公司更换新画面而未换，一直使用2015年7月份更换的画面。广交会公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：1.《广告发布合同》（广C（2014）1187号）。2.双方业务往来电子邮件。3.广告位公证证明书。4.良御公司向广交会公司付款之银行付款凭证。5.《关于会展中心行政楼玻璃墙体户外广告合同欠款的函》。6.广交会公司向良御公司发出的律师函。7.《律师函》快递底单及妥投证明。8.2014年至2016年广交会公司与涉案广告牌所有人中国对外贸易中心（集团）签订的《广告资源代理合同》。9.2014年至2016年广交会公司向广告牌支付的广告发布费用付款凭证。10.公证费付款凭证。11.2015年7月15日良御公司向广交会公司发送的电子邮件，证明2015年7月不予上画的原因是良御公司未先依据合同约定支付广告费用，广交会公司履行先履行抗辩权。良御公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：1.《广告发布合同》（广C（2014）1187号）。2.双方业务往来电子邮件。3.建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险单。4.银行付款凭证。5.广州万达城2015年度（良御广告）户外广告发布合同。6.万达与答辩人往来电子邮件。7.2015年3月监测照片。8.喷绘安装合同。2015年6月费用8万元、2015年7月费用61420元。9.代付款委托书，2015年7月合同付款61420元。10.付款凭证。一审法院认为：广交会公司、良御公司签订的《广告发布合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定该协议合法有效，对双方当事人均有约束力，广交会公司、良御公司应按照合同履行。根据合同约定，良御公司应自签订合同后定期向广交会公司支付广告费。由于良御公司签订合同的日期为2014年6月24日，故第一期的费用的缴纳期限截止至2014年7月24日，其他期费用的缴纳期限以此类推。故一审法院确认良御公司对第一、二、三、四期广告费均逾期付款。第五期已付部分款项225000元未逾期。2015年7月22日后，良御公司未再付款。对于2015年6月26日至2015年7月23日撤下广告期间的广告费问题。结合广交会公司陈述及良御公司欠费、缴费时间，一审法院确认上述期间，其中7日为应对工商检查，其余20日为良御公司已逾期付款的情况下，广交会公司给予良御公司缴费的宽限期。对于因工商检查下画的7日，系由于广交会公司对涉案户外广告的资质问题导致的下画，故良御公司无需支付上述期间的广告费。对于因良御公司逾期付款情况下，广交会公司下画给予良御公司履约宽限期，是基于良御公司逾期付款在先，广交会公司主张的抗辩合理且其在良御公司付款后立即上画，故上述下画期间的广告费仍应由良御公司承担。对于2015年3月15日至2015年3月23日期间的费用问题。良御公司举证了上述期间未上画，广交会公司未能举证证实已上画。故对良御公司提出的因工商检查上述费用扣除的主张，一审法院予以确认。故良御公司尚欠的第五期广告费187500元，应扣除2015年3月15日至3月24日的费用40684.93元（3300000元÷2÷365日×9日），良御公司实际需支付广交会公司第五期广告费146815.07元。良御公司尚欠的第六期广告费412500元，应扣除2015年6月26日至2015年7月2日的费用31643.84元（3300000元÷2÷365日×7日），良御公司实际需支付广交会公司第六期广告费380856.16元。对于2015年10月28日后的涉案广告位使用情况，由于良御公司未能举证证实其已通知广交会公司上新画，且良御公司与案外人（其客户）的合同系另外的法律关系，与本案无关，故良御公司应支付广交会公司第七期广告费412500元。由于良御公司未向一审法院提及定金问题，其自制的八期广告费支付表格，显示第八期应付广告费为412500元，在广交会公司举证良御公司转款证据充分的情况下，是否核实定金支付情况、是否提出定金抵扣问题，系良御公司对自身权利处理的自由，良御公司未提及并举证证实已按合同约定支付定金165000元，故一审法院无法确认良御公司已支付定金，亦无法确认第八期412500元广告费是否应抵扣定金数额，故良御公司应支付广交会公司第八期广告费412500元。由于良御公司��期付款，故对于广交会公司要求按欠付广告费的每日0.03%支付滞纳金的请求，一审法院予以支持，但滞纳金不得超过逾期款项数额，且逾期付款日应以良御公司签订合同日2014年6月24日为基准计算（第五期逾期付款第一日为2015年7月24日、第六期逾期付款第一日为2015年10月24日、第七期逾期付款第一日为2016年1月24日、第八期逾期付款第一日为2016年4月24日）。另广交会公司就广告牌公证费的支出，属于广交会公司的诉讼成本，广交会公司要求良御公司承担缺乏法律依据，一审法院不予支持。2015年5月8日后，涉案广告位的广告更换过两次，根据良御公司提交的证据，一审法院确认这两次广告更换的费用为141420元，由于合同约定“每年发布期内的第叁次以上的画面更换费用由良御公司承担”，故对良御公司要求广交会公司返还画面更换费用141420元的请求予以支持。对于良御公司要求广交会公司退还施工保证金50000元的请求，广交会公司表示同意，并无不当，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，于2017年2月23日作出如下判决：一、良御公司应在本判决生效之日起7日内，按每日万分之三的标准以412500元为基准向广交会公司支付第一至四期各期广告费的滞纳金，自上述各期广告费逾期之日起计算至各期广告费支付之日止（第一期广告费逾期滞纳金从2014年7月25日计算至2014年10月30日止、第二期广告费逾期滞纳金从2014年10月25日计算至2015年3月16日止，第三期广告费逾期滞纳金从2015年1月25日计算至2015年7月17日止，第四期广告费逾期滞纳金从2015年4月25日计算至2015年7月17日止）；二、良御公司应在本判决生效之日起7日内，向广交会公司支付第五期广告费146815.07元、第六期广告费380856.16元、第七期广告费412500元、第八期广告费412500元，合共1352671.23元，且良御公司应以上述各期数额为基准，按每日万分之三的标准自逾期之日起向广交会公司支付上述款项的滞纳金直至款项还清之日止（第五期广告费滞纳金自2015年7月25日起算、第六期广告费滞纳金自2015年10月25日起算、第七期广告费滞纳金自2016年1月25日起算、第八期广告费滞纳金自2016年4月25日起算，各期滞纳金数额以上述各期需支付广告费数额为限，其中截止至2016年7月18日的滞纳金于判决生效之日起7日内支付，2016年7月18日之后的滞纳金，于上述款项实际清偿之日支付）；三、广交会公司应在本判决生效之日起7日内，向良御公司返还画面更换费用141420元、施工保证金50000元，合共191420元；四、驳回广交会公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20945元，由广交会公司负担3062元，良御公司负担17883元。二审经庭询，双方当事人均确认如下事实：1、一审判决书第7页第5行中的两处“2016年”有误，应为“2015年”；2、对本案争议的《广告发布合同》的落款签章时间，广交会公司的签章时间是2014年5月8日，良御公司的签章时间是2014年6月24日。双方当事人对于一审判决书第5页第2段第5、6行中“经核实，广交会公司提交的证据显示良御公司向广交会公司转款数额大于广交会公司确认的1875000元”均有异议，广交会公司称其收到良御公司支付的涉案合同有关款项就是1875000元，不存在大于该金额的情况；良御公司则认为其于2014年5月26日支付的50万元、2014年5月28日支付的20万元、2014年6月16日支付的25万元应计入其司就本案合同所支付的款项范围内，但不清楚上述三笔付款对应的是本案合同约定的哪一期款项。广交会公司认为上述三笔款项均与本案无关，而是双方在本案合同之前合作关系的相关款项，并为此提供了双方前期广告费用总结表、前期广告发布合同、前期广告费用支付凭证等供本院参考，不作为本案证据。良御公司确认双方前期有合作关系。双方当事人对一审其余查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故对双方当事人没有提出上诉的一审判项，本院不作审查，并予以维持。针对良御公司的上诉，二审争议焦点是良御���司应否向广交会公司支付第六至八期广告费和滞纳金，以及对2015年6月26日至2015年7月23日撤下广告期间的广告费用，除一审已扣减的7天费用外，其余20日的费用是否也应予扣减。对此，具体分析如下：首先，虽然良御公司以案外人万达公司于2015年10月28日发来新的广告画面，良御公司次日将该广告画面提交给广交会公司审阅，但广交会公司表示欠款未结不给上画，导致涉案广告位置此后所展示的广告画面已成为过期画面为由，认为良御公司自2015年11月起没有使用涉案广告位置，但一方面，良御公司不能举证证明其已将新的广告画面交给广交会公司审阅，而广交会公司对此亦不予确认；另一方面，涉案广告位直至涉案合同期满前仍是展示良御公司原有广告，广交会公司对此已在一审中提交了相关公证书等为证，即直至合同期满前，涉案广告位事实上由良御��司占用，而目前没有证据显示良御公司在广交会公司提起本案诉讼前，曾对此提出异议或要求解除合同，一审据此判令良御公司应依约支付拖欠的第6至8期广告费及滞纳金合理有据，良御公司对此的上诉缺乏理据，本院不予支持。其次，关于2015年6月26日至2015年7月23日撤下广告期间的广告费用，一审法院认为除其中为应对工商检查而下画的7天时间外，其余20天是广交会公司在良御公司逾期付款的情况下给予良御公司的履约宽限期，且基于广交会公司在良御公司付款后立即上画的事实，判令该20天下画期间的广告费用仍应由良御公司承担，并无明显不当，在良御公司存在欠费事实，且没有提交二审新证据以证明其上诉主张或推翻一审相关认定的情况下，良御公司对此的上诉缺乏依据，本院不予采纳。最后，关于良御公司的已付款情况。虽然良御公��在二审中主张其于2014年5月26日支付的50万元、2014年5月28日支付的20万元、2014年6月16日支付的25万元应计入其司就本案合同所支付的款项范围内，但其司表示不清楚上述三笔付款对应的是本案合同约定的哪一期款项，而广交会公司称上述三笔款项与本案无关，是双方在本案合同之前合作关系的相关款项，并为此提供了双方前期广告费用总结表、前期广告发布合同、前期广告费用支付凭证等供本院参考；且良御公司确认双方前期有合作关系，并在一审中对于广交会公司主张的付款日期、数额及付款总额1875000元均予以确认，良御公司亦未在二审中针对该三笔款项提出明确的上诉请求，故本院不采信良御公司对该三笔款项的上述上诉意见。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。良御公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16817元，由上诉人广州良御广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 韩志军审判员 郭东升二〇一七年七月二十五日书记员 龚欣仪梁少欣