河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3759号上诉人（原审被告）：马静，女，1978年7月11日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：韩柯，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。被上诉人（原审原告）：刘社伟，男，1965年3月2日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张峰，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东，河南广文律师事务所律师。原审被告：刘文海，男，1977年2月20日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：韩柯，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。上诉人马静因与被上诉人刘社伟、原审被告刘文海民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人马静的委托诉讼代理人韩柯，被上诉人刘社伟的委托诉讼代理人张峰、张东，原审被告刘文海的委托诉讼代理人韩柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马静上诉请求：1.请求撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初4067号民事判决书；2.依法改判马静对全部借款本息不承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费、保全费由刘社伟承担。事实与理由：一、本案债务已经转移刘文海、马静不应当承担还款责任刘文海通过马静将第三人郑歆200万元、闫惠娟65万元、李松茂50万元、牛学武100万元、闫齐岭20万元、周国民40万元、李会战65万元及李会战房产证、身份证、驾驶证，欠刘文海借款共计540万元借条给刘社伟，刘社伟通过刘文海向闫齐岭要走6万元、周国民将厂房抵押给刘社伟，刘社伟从周国民处取得40万元，刘文海和刘社伟之间的债权债务已经消灭，刘社伟起诉刘文海和马静没有事实和法律依据，属于恶意诉讼。二、一审法院认定事实不清、适用法律不当。借款发生在2014年5月，此时马静与借款人刘文海离婚，期间没有发生过任何来往，马静对该借款发生不知情也没有使用该笔借款，之所以马静出具《还款协议》是刘社伟及家属长时间持续对马静进行威胁、恐吓，在马静意识不清楚情况下出具的，该《还款协议》不是马静真实意思表示，属于无效协议。马静在整个借款担保事件中是受害人，没有从借款中获取任何利益，马静对没有利害关系人巨额借款提供担保明显违背常理、不符合正常逻辑思维。三、马静承担担保责任是附有条件。在《还款协议》第1条明确约定，在2016年3月12日之前将塔西花园1排2号房产过户到马静名下，到目前为止该房产没有过户到马静名下，并且已经出售第三人，所附条件没有成就。根据《民法总则》158条：民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。《合同法》第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案约定条件没有成就马静不应当承担连带担保责任。《还款协议》最后一条约定：如以上条例无法兑现，马静名下美景阁5号楼2301房产作抵押。所谓抵押马静房产没有成立，根据《担保法》第38条：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，本案中马静和刘社伟之间没有按照法律规定签订书面的抵押担保合同，刘社伟对马静房产不享有抵押权，抵押是物的担保不是人的担保，抵押权没有成立不能认定马静提供了人保。在发回重审期间马静提供了（2016）豫0303民初3668民事判决书，证明刘社伟与第三人武志豪发生交通事故后，刘文海将君河湾车位折抵给武志豪，减免刘文海所欠欠款10万元，重审法院没有采纳与事实不符。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，一审法院判决马静承担担保责任，没有事实基础更没有法律依据，现有证据无法认定马静承担担保责任条件已经成就，并且该债务已经转移，刘社伟己经向第三人主张权利后，不能再向刘文海、马静主张权利，望二审法院依法改判，保护马静的合法权利。刘社伟辩称，1.一审法院认定事实真实、准确，适用法律正确，依法判决，应当依法驳回马静的上诉请求。2.刘社伟与刘文海之间的债权债务未发生转移或消灭。首先，刘文海在上诉状中所称将对其他第三人享有的债权凭证由马静转交刘社伟，并且刘社伟获得46万元款项以及房产抵押的说法不是客观事实，刘社伟从来没有收到刘文海所述任何债权凭证，刘文海所述为虚假陈述。其次，刘社伟与刘文海之间并没有签订债权债务转移的协议，也没有发生债权债务转移的事实，刘社伟与刘文海之间的债权债务并未消灭。3.刘文海应当按照一审判决书的判决，依法偿还刘社伟借款本金及利息。刘社伟向法庭提交了借条、转款凭证、还款计划书等借款证据，可以充分证明刘文海向刘社伟借款的事实，能够清晰的确认刘文海欠付的借款数额及利息。刘文海未能提供任何证据证明已经归还借款112.59万元，上诉人所述为虚假事实。4.马静应当承担连带清偿责任。首先，还款计划中马静在担保人处签字并按指印确认，留有身份证号码。刘文海在还款人处签字并按指印确认，留有身份证号码。这充分证明刘文海（还款人）、马静（担保人）向刘社伟出具的还款计划系二人的真实意识表示，合法有效。其次，马静称该担保为附条件担保，但是在还款计划中并没有约定担保所附条件以及条款。在还款协议最后明确约定自双方签字时生效，并没有约定任何前置条件。至于刘文海与马静关于塔西花园房产过户的的内部约定对债权人刘社伟没有约束力，况且该房产系不能办理房产登记的小产权房，在法律上根本就不存在过户、抵押登记的情况存在。再次，在还款计划最后约定，如以上条例无法兑现，马静名下美景阁5号楼2301号房产做抵押。我国法律明确规定未办理抵押登记不影响合同的效力。马静作为担保人，同时又承诺以其所有的美景阁5号楼2301号房产进行抵押，马静对刘社伟的债权不仅提供了物保同时也提供了人保。因此，马静应当承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实真实、准确，适用法律正确，依法应当驳回马静的上诉请求。刘文海辩称，一、本案债务己经转移，刘文海不应当承担还款责任刘文海通过马静将第三人郑歆200万元、闫惠娟65万元、李松茂50万元、牛学武100万元、闫齐岭20万元、周国民40万元、李会战65万元及李会战房产证、身份证、驾驶证，欠刘文海借款共计540万元借条给刘社伟，刘社伟通过刘文海向闫齐岭要走6万元、周国民将厂房抵押给刘社伟，刘社伟从周国民处取得40万元，刘文海和刘社伟之间的债权债务已经消灭，刘社伟已经接受了540万元债权并且已经向第三人主张权利获取了债权，继续起诉刘文海和马静没有事实和法律依据，属于恶意诉讼。二、刘社伟已经偿还112.59万元。从2015年开始刘文海已经偿还了刘社伟112.59万元，有些是银行转账、有些是第三人代为履行、还有以物抵债等多种方式偿还，目前最大欠245100元，实际在刘社伟接受上诉人转移债务后，二人之间不存在债权债务关系。综上所述，刘社伟在接受540万元债务转移后继续向刘文海和马静追偿，实质是一份债权向不同债务人主张权利，获取不当利益，望二审法院查明事实，保护刘文海合法权利不受损失。刘社伟向一审法院起诉请求：1.依法判令刘文海立即偿还刘社伟借款本金98.5万元及利息35万元（利息暂计15个月，自2015年1月20日起按照本金130万元，月息2分计算至2016年3月20日；另外2016年3月21日后按照本金98.5万元，月息2分计算至实际清偿之日止），共计133.5万元；2.本案诉讼费、保全费由刘文海、马静承担。一审法院认定事实：2014年5月5日，刘文海向刘社伟出具1300000元的借条，约定月利率2%。刘社伟扣除30000元利息后，分别于2014年5月13日、5月15日、10月7日向刘文海账户转款500000元、470000元、300000元。后刘文海偿还刘社伟本金315000元。2015年12月20日，刘文海出具还款协议，主要内容：1.2016年3月12日之前将塔西花园1排2号房产过户到马静名下（备注：在所有欠款未还清之前，该套房产所发生抵押或转让时，需经刘社伟同意）；2.2016年3月10日前将刘文海名下君河湾6号楼2单元2601房产过户到刘社伟名下，该套房产所抵欠款按2016年3月底前实际交纳的金额所抵，在此期间该套房产转让或抵押，所有金额抵所欠刘社伟欠款，如2016年底前提前还款该房产仍归刘文海所有，刘社伟配合办理所有过户手续；3.2016年底前，将所欠本金付清共玖拾捌万伍仟元人民币（￥985000）；4.息共叁拾伍万元人民币（￥350000）将于2017年6月底前还清，以上协议自双方签字时生效，如以上条款无法兑现，马静名下美景阁5号楼2301房产做抵押。刘社伟自认利息计算至2016年3月20日，马静作为担保人在还款协议上签字。庭审过程中，双方当事人均认可还款协议签订后，刘文海分别向刘社伟支付109900元、35000元、50000元，共计194900元。一审法院认为，债务应当清偿。刘社伟与刘文海之间的债权债务关系，有借条、转款凭证、还款计划书为证，一审法院予以确认。刘社伟支付借款时预先扣除了利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本案最初借款本金应为1270000元。2015年12月20日刘文海出具的还款协议中明确注明欠利息350000元，且庭审过程中，当事人双方也均认可，关于还款协议签订后刘文海支付的194900元，因未约定系偿还本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当先抵充利息，故该194900元应当认定为利息。刘文海未按约定偿还借款本息，应承担违约责任；其在原审中辩称的只欠245100元未提供证据证明，不予采信。马静在重审中提交的刘文海在原审中的陈述、查档证明一份、保全费收费凭证一份、2016年8月10日刘文海、刘社伟、武志豪案所签赔偿协议一份以及（2016）豫0303民初3668号民事判决书等证据与本案无实际关联性，一审法院不予采信。2015年12月20日刘文海出具的还款协议中马静作为担保人，虽约定不明确，按照担保法规定，当事人约定不明确时按连带责任保证承担责任，故马静应当对刘文海的借款本息承担连带清偿责任；辩称的还款协议无刘社伟签字不能成立，该还款协议是债务人和保证人向债权人出具的还款计划，不以债权人签字为生效要件；辩称的担保条件为刘社伟将名下房产过户至马静名下的说法并未在还款协议中体现，不予采纳。马静辩称的刘社伟在还款期限未到期时提起诉讼，马静不承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此，马静应对借款到期之日即2017年7月1日之后的本息承担连带清偿责任。综上所述，刘社伟的部分诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘文海于判决生效后十日内偿还刘社伟借款本金955000元、利息155100元。自2016年3月21日至判决确定给付之日止按本金955000元、年利率24%计算利息。二、马静对刘文海的上述借款自2017年7月1日之后的本息承担连带清偿责任。三、驳回刘社伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16815元，保全费5000元，共计21815元，由刘文海负担。本院二审期间，马静向法庭提交离婚证、刘文海陈述、闫齐岭证人证言及马静、刘文海与周国民的微信记录各一份。根据双方的当事人举证及质证的情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。刘文海提起上诉后，未在一审法院通知的期限内缴纳上诉费，依法应当按其撤回上诉处理。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人对于刘文海向刘社伟借款的事实及借款金额均没有争议，对刘文海及马静陈述的还款事实刘社伟不予认可。马静上诉称刘文海将其对郑歆等案外人享有的债权转让给刘社伟，且刘社伟已经从其他案外人处取得部分还款，刘社伟已经接受了上述刘文海转移的债权，双方债权债务已经消灭。针对该上诉主张，马静没有提交刘文海与刘社伟达成的债权转让协议或能够证明其所主张还款数额的转款凭证，提交的书面证人证言等证据不足以证明其上诉主张，马静关于本案债权债务已经消灭的上诉理由事实依据不充分，本院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。按照该规定，马静作为保证人在《还款协议》中签字，一审法院据此判令马静对欠款承担连带保证责任适用法律正确，处理并无不当。马静上诉称签字不是其真实意思表示，但没有提交证据证明，本院对此不予采信。《还款协议》中约定“以上条例无法兑现，马静名下美景阁5号楼2301房产做抵押”，该约定仅对以马静名下房产做抵押附加了条件，并没有对马静是否作为保证人承担保证责任作出约定，且该《还款协议》的主要内容系刘文海向刘社伟作出的在一定期限内以何种方式进行还款的承诺，现刘文海没有按照协议约定向刘社伟还款，马静名下房产也没有抵押给刘社伟，刘社伟要求马静承担保证责任于法有据。马静关于其没有为本案借款提供保证的上诉理由与其作为保证人签字的事实不符，本院不予支持。关于刘社伟与武志豪案件中刘文海将车位折抵给吴志豪，故应减免刘文海10万元欠款的上诉理由，因刘社伟不予认可，双方也没有对此达成书面协议，故该主张的事实依据亦不充分，依法不能成立。综上所述，马静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14791元，由马静负担4791元，由刘文海负担10000元。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年八月六日书记员 刘 博