河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4280号上诉人（原审被告）：田龙海，男，汉族，1977年6月13日出生，住洛宁县。委托诉讼代理人：孟国涛、张珂珂（实习），河南齐合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王耀军，男，汉族，1969年10月15日出生，住洛宁县。委托诉讼代理人：张永军，河南巨匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛宁县兴隆建材销售有限公司。住所地：洛宁县城关镇洛阳三师家属院。法定代表人：刘元峰，该公司执行董事。上诉人田龙海因与被上诉人王耀军、洛宁县兴隆建材销售有限公司（以下简称洛宁县兴隆公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328民初399号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田龙海上诉请求：1.撤销一审判决，改判案涉机器所有权为上诉人所有并停止对该机器的执行；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人一审时提交的租赁协议就是证明田龙海占有交付兴华镇石料场内生产设备的有力证据，依据《中华人民共和国物权法》第二十七条的规定，上诉人与洛宁县兴隆公司签订协议之日也就是2012年1月20日，上诉人就对该机器享有所有权。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第二十三条规定不当，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定有误，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，根据本案交付并占有的实际情况来判断。三、一审法院审判程序有瑕疵。本案争议焦点为“执行标的即鄂式破碎机”的所有权归属问题，一审法院以洛宁县兴隆公司的法定代表人刘元峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由缺席审理实属不当，该公司属于不到庭就无法查清案情的被告，一审法院应拘传其到庭。综上，为维护上诉人的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。王耀军辩称：一、一审认定事实正确，证据确实充分。1.田龙海主张其与洛宁县兴隆公司存在民间借贷关系，并提交了《借款协议》，主张出借金额为80万元，但田龙海未能提供借款交付的证据，洛宁县兴隆公司作为借款人既未向田龙海出具收到借款的任何凭证，也没有向法院提交该笔借款的入账手续，也未提供任何一笔利息的支付凭证，因此，该借款的真实性无法认定。该协议第四条约定的“流押条款”属无效条款，田龙海并未依法取得协议约定的设备、机械的所有权。2.《租赁协议》的真实性无法认定，田龙海主张对协议中的设备享有所有权及租赁费收取权，但是田龙海从未收取过一次租金，租赁期限届满后，田龙海对租赁物也未主张过权利。同时，《借款协议》和《租赁协议》中的机器设备是否包括本案执行标的，约定并不明确。3.2014年10月10日，一审法院查封了本案的标的物，直到2016年7月11日，田龙海才对执行标的物提出执行异议，不符合常理。二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国物权法》第二十七条针对的是动产物权的转让，而本案中田龙海依据的《租赁协议》却是“以物抵债”条款，该条款明显违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定。田龙海对其主张的民间借贷并未向法院提起诉讼确认其债权成立，也未确认其对本案执行标的享有所有权。三、一审程序正当。洛宁县兴隆公司之法定代表人刘元峰作为被执行人的代表人，既不履行报告财产的义务，也不履行本案债务。其一审中缺席是因为王耀军向法院申请对其采取执行措施，刘元峰得到消息后，躲避起来以规避执行，一审法院已保证了洛宁县兴隆公司的诉讼权利。洛宁县兴隆公司同意一审判决。王耀军向一审法院起诉请求：1.撤销洛宁县人民法院（2016）豫0328执异9号执行裁定；2.恢复案件机器设备的执行；3.诉讼费、邮寄费由田龙海与洛宁县兴隆公司承担。一审法院查明事实：2014年10月10日，该院在审理王耀军诉洛宁县兴隆公司民间借贷纠纷一案中，作出（2014）宁民初字第414-1号民事裁定，查封洛宁县兴隆公司石料厂的部分石料和鄂式破碎机一套。该院于2014年10月21日作出（2014）宁民初字第414号民事判决。洛宁县兴隆公司没有履行（2014）宁民初字第414号民事判决确定的义务。该院在执行王耀军申请执行洛宁县兴隆公司民间借贷纠纷一案中，案外人田龙海于2016年7月11日提出执行异议申请，执行异议申请称：2011年7月15日，洛宁县兴隆公司（兴华石料厂）由于生产资金短缺，以石料厂的生产设备和机器作抵押，向我借款八十万元，借款期限为6个月。2012年元月20日还款期限到期后，洛宁县兴隆公司称无力偿还我的款项，经双方协商同意，将该石料厂完整生产设备（生产线、配电器、电路电线设备）转让给我。由于该石料厂需继续生产，经双方达成协议，我将生产设备租赁该石料厂使用，收取相应租金，请求解除查封。该院于2016年7月22日作出（2016）豫0328执异9号执行裁定书：撤销（2014）宁民初字第414-1号裁定书当中对鄂式破碎机一套的查封裁定。为此，王耀军诉至法院。另查明：1.2011年7月15日，洛宁县兴隆公司（甲方）与田龙海（乙方）签订借款协议，协议载明：“……甲方向乙方借款捌拾万元，借款期限为6个月，（2011年7月15日至2012年元月14日）……一、甲方向乙方借款捌拾万元，乙方在2011年7月15日将现金一次性交给甲方。……四、甲方在借款期限到达后，自觉将借款一次性归还乙方，若甲方没有履行还款责任或无力偿还借款，石料厂内生产石料的设备、机械归乙方所有（甲方有优先租赁使用权，租金由双方协商）。……”2.2012年元月20日，洛宁县兴隆公司（甲方）与田龙海（乙方）签订租赁协议，协议载明：“……1.甲方在兴华镇石料场内生产设备（生产线完整设备，包括配电器、电路设备、不含挖掘机、装载机）所有权归乙方所有，甲乙双方的借款一笔勾销，双方不再有债务关系。2.自本协议签订之日起，乙方可将此设备租给甲方使用。甲方每生产1立方成品石料，向乙方缴纳10元租金，设备维修保养费由甲方承担。……”本案在发回重审期间，王耀军于2017年6月28日提出鉴定申请，要求对《借款协议》上打印体文字、手写字迹及印文的形成时间和《租赁协议》上手写字迹的形成时间进行鉴定。该院技术科委托司法鉴定科学研究院鉴定，司法鉴定科学研究院于2018年4月23日向该院邮寄了司鉴院[2018]技鉴字第296号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）无法判断检材1《借款协议》上打印体文字、手写字迹及印文的形成时间。（二）无法判断检材2《租赁协议》上手写字迹的形成时间。王耀军支付鉴定费7600元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，田龙海应承担对执行标的即鄂式破碎机一套（该院查封）享有足以排除强制执行的民事权益的举证责任。本案中，案外人田龙海虽提交了借款协议和租赁协议，但其没有举出洛宁县兴隆公司将执行标的鄂式破碎机一套实际交付归其所有的相关证据，也没有举出其实际占有的相关证据，依据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，田龙海称鄂式破碎机一套已由洛宁县兴隆公司转让归其所有证据不足，对执行标的鄂式破碎机一套享有足以排除强制执行的民事权益也没有举出充足证据，故对王耀军要求恢复执行标的鄂式破碎机一套的诉讼请求，该院予以支持。王耀军要求撤销该院（2016）豫0328执异9号执行裁定书的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。第二次开庭洛宁县兴隆公司法定代表人刘元峰经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，应自负相应的法律后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：一、准许执行洛宁县人民法院（2014）宁民初字第414-1号民事裁定书查封的鄂式破碎机一套。二、驳回王耀军的其他诉讼请求。本案受理费50元，鉴定费7600元，共计7650元，由洛宁县兴隆建材销售有限公司负担3650元，田龙海负担4000元。二审中，田龙海提交了新证据，本院组织其他当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，田龙海上诉称2011年7月15日，洛宁县兴隆公司以本案所涉的机器设备作抵押向其借款80万元，期限为6个月，2012年1月20日，因借款到期无力偿还，洛宁县兴隆公司将包括本案机器设备在内的完整生产设备转让给其所有，其又将该生产设备交付洛宁县兴隆公司继续使用，由该公司向其支付租金。田龙海未能提交有效证据证明该80万元债权真实存在，也未能提交证据证明洛宁县兴隆公司向其支付过租金，且本案机器设备一审法院查封的时间是2014年10月10日，按田龙海所述，洛宁县兴隆公司将设备转让给其所有的时间在一审法院查封之前，但该院查封本案所涉机器设备时，无论是田龙海还是洛宁县兴隆公司均未对该查封行为提出异议，直至2016年7月11日，田龙海才对执行标的物提出执行异议，不符合常理，不予采信。综上，田龙海的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人田龙海负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年八月十三日书记员 文成博