北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2015)高行（知）终字第834号上诉人（原审原告）上海蕃茄田教育信息咨询有限公司，住所地上海市闵行区虹梅路3211号第四层408室。法定代表人侯玉防，董事长。委托代理人单训平，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杨是，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人上海开蒙企业管理咨询有限公司，住所地上海市闻喜路555弄49号517室。法定代表人李柏辉，董事长。委托代理人李庆浩，浙江诚鼎律师事务所律师。上诉人上海蕃茄田教育信息咨询有限公司（简称蕃茄田公司）因注册商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：争议商标系第7327487号图形商标，其申请日为2009年4月15日，核准注册日为2010年10月28日，核定使用于第28类玩具、运动球类、运动用球、晚会、舞会道具、玩具面具、游戏机、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）、体育活动器械、锻炼身体器械、活动玩具等商品，现商标专用权人为上海开蒙企业管理咨询有限公司（简称开蒙公司），专用权有效期至2020年10月27日。2012年1月29日，蕃茄田公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起撤销争议商标注册的争议申请，其主要理由是：争议商标标识的图形为蕃茄田公司的投资人创作的作品，蕃茄田公司享有该作品的著作权，争议商标的注册侵犯了蕃茄田公司的著作权。综上，依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，蕃茄田公司请求撤销争议商标的注册。2013年12月30日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第145901号《关于第7327487号图形商标争议裁定书》（简称第145901号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：蕃茄田公司提交的证据不能证明其为“蕃茄”图形作品的著作权人或者利害关系人，即使其为著作权人或者利害关系人，该作品无法使整个商标标识达到美术作品所要求的独创性高度。蕃茄田公司关于争议商标的注册侵犯其在先著作权的主张不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。蕃茄田公司不服商标评审委员会作出的第145901号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。在商标评审阶段以及诉讼阶段，蕃茄田公司为证明其对争议商标标识享有在先著作权，主要提交了下列证据材料：1、上海市版权局于2011年12月31日颁发的《作品登记证书》，其中载明：“作品名称：蕃茄田；作品类型：美术作品；作者：彭素珍；著作权人：上海蕃茄田教育信息咨询有限公司；作品完成日期：2007年12月3日。”2、彭素珍于2013年6月26日签署声明并进行了公证。该声明载明：“本人从未与上海精伊贸企业管理咨询有限公司（简称精伊贸公司）签立过著作权协议；本人从未在该协议上签名，本人认为该签名系他人伪造。”3、蕃茄田美术中心的照片等。开蒙公司为证明其对争议商标标识享有著作权，主要提交了下列证据材料：1、著作权转让协议。彭素珍（转让方）与精伊贸公司（受让方）于2009年6月17日签订《著作权协议》，该协议载明：转让方创作了《蕃茄图案》作品，拥有该作品的著作权，并且愿意将该作品的著作权无偿转让给受让方，转让方同意受让方自行对本作品进行作品登记并使用该作品。2、上海市杨浦区人民法院（简称杨浦区法院）于2013年6月20日作出的（2013）杨民三（知）初字第571号民事裁定书（简称第571号裁定），该案原告为彭素珍，被告为精伊贸公司，案由为著作权转让合同纠纷，第571号裁定载明彭素珍于2014年6月20日自愿撤回对精伊贸公司的起诉。3、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2014）技鉴字第385号鉴定意见书（简称第385号鉴定意见书）。该意见书系杨浦区法院在审理第571号案件中于2014年4月3日委托该鉴定中心作出的，鉴定意见是上述著作权协议上需检的“彭素珍”签名与样本签名是同一人所写。4、上海市版权局于2009年7月16日颁发的版权登记证书，其中载明作品名称为“蕃茄图案”，作品类型为美术作品，作者为彭素珍，著作权人为精伊贸公司，作品完成日期为2007年4月30日，作品登记日期为2009年7月16日。北京市第一中级人民法院认为，现有证据尚不足以证明蕃茄田公司对争议商标标识享有在先著作权，蕃茄田公司认为争议商标的申请注册损害其在先著作权的主张缺乏事实依据。商标评审委员会有关争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条“在先权利”规定的认定正确，其作出第145901号裁定的主要证据充分，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第145901号关于第7327487号图形商标争议裁定。蕃茄田公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第145901号裁定。蕃茄田公司的主要上诉理由为：蕃茄田公司对“蕃茄”作品享有著作权，根据《商标法》第三十一条的规定，争议商标侵犯了蕃茄田公司的在先著作权，故应被撤销注册。商标评审委员会与开蒙公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、第145901号裁定、争议申请书、蕃茄田公司和开蒙公司在评审过程以及诉讼过程中提交的证据材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月30日依据2001年10月修订的《商标法》作出第145901号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”著作权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，虽然蕃茄田公司提交了作品登记证书证明其对涉案“蕃茄”作品享有著作权，但开蒙公司提供的有关涉案作品的《著作权转让协议》以及作品登记证书能够证明彭素珍已将其创作的“蕃茄图案”作品转让至他人。虽然蕃茄田公司主张上述《著作权转让协议》中彭素珍的签名是伪造的，且彭素珍曾向杨浦区法院提起了合同无效之诉，但杨浦区法院在审理过程中经委托鉴定，鉴定机构出具了上述著作权转让协议中彭素珍的签名为彭素珍所写的鉴定结论，随后彭素珍撤回了对精伊贸公司的起诉。因此，即便涉案“蕃茄”构成作品，现有证据仍不足以证明蕃茄田公司对争议商标的标识享有在先著作权，故蕃茄田公司有关其对涉案“蕃茄”作品享有著作权，争议商标应根据《商标法》第三十一条规定撤销注册的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上，蕃茄田公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海蕃茄田教育信息咨询有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  刘继祥助理审判员  赵 岩二〇一五年三月十二日书 记 员  张见秋