宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第1029号上诉人（原审被告）宁夏银和新能源科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市经济技术开发区。法定代表人贺贤汉，该公司董事长。委托代理人杜涛，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张著科，男，1981年2月10日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托代理人王改改，宁夏综义律师事务所律师。上诉人宁夏银和新能源科技有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第2206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏银和新能源科技有限公司的委托代理人杜涛，被上诉人张著科的委托代理人王改改到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年4月13日，因被告单位食堂水管损坏需要维修，原告、王玉宝等人到被告单位。被告单位的职工与原告商议后，决定将已堵住的水管锯开，再更换新的水管。就报酬，原、被告双方陈述不一。原告自述：双方未就报酬进行商议。被告自述：初步商议干完活后，技术工的报酬为400到500元，小工的报酬为200到300元。证人王玉宝作证称原告的报酬为500元，其余几人的报酬为300元。被告向原告提供了梯子和钢锯、并准备新的水管。被告口头告知原告等人注意安全，未提供安全防护用品。原告遂上梯子开始锯水管，作业过程中，因水管中的油污散落到梯子及附近地面上，原告从梯子滑落到地面上受伤。被告的员工高树才作证时称：当时，我正与一名赵姓同事商量怎么修改水管，听到一声响，看到原告摔了下来。后原告被送往宁夏回族自治区人民医院治疗，经诊断为左肩锁关节分离、急性闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜外血肿、颅骨骨折、创伤性湿肺等，住院治疗36天，出院时医嘱建议避免肩部外伤，4-6周内避免负重。原告因此产生医疗费共计47988.05元（住院医疗费44712.47元及门诊医疗费3275.58元）。另，2014年4月13日，原告与康馨陪护中心签订《康馨陪护中心协议书》一份，由康馨陪护中心提供护理人员对原告进行护理，220元/24小时。2014年7月10日，原告向马惠支付护理费8445元。双方就赔偿问题协商未果，现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费49101.48元、住院伙食补助费3600元、交通费1151.4元、鉴定费1150元、残疾赔偿金64886.6元（其中含残疾赔偿金48032.6元及被抚养人生活费16854元）、误工费8065元、护理费16208元、营养费9800元，上述共计153962.48元；2、原告保留后续治疗所需费用的诉求；3、本案诉讼费由被告承担。经被告申请，法院委托宁夏证泰司法鉴定所对原告的伤残等级及护理、营养期进行了鉴定。2015年3月24日，宁夏证泰司法鉴定所鉴定：原告的伤残等级为10级附一项10级，营养期为14周，护理期为16周。原告在鉴定过程中支付检查等费用共计616.24元。被告支付了本次鉴定的费用。另查明，原告出生于1981年2月10日，农村户口，现居住于银川市西夏区江南小区狭口巷平房，育有张楠、张颖二个女儿，张楠出生于2008年2月11日，张颖出生于2006年5月8日。被告迄今未向原告支付报酬。原审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间形成的法律关系为雇佣关系还是承揽关系。综合本案，双方就报酬的陈述不一，且事后被告亦未向原告支付相应的报酬，法院无法从报酬方面对双方形成的法律关系进行判定。但由庭审查明的事实可知，维修的方案系被告与原告等人商量后决定的，且由证人高树才陈述“我正与一名赵姓同事商量怎么修改水管，听到一声响，看到原告摔了下来”可知，原告从事的工作由被告指挥和安排，加之梯子、锯子等工具亦由被告提供。由此可见，原、被告之间形成雇佣法律关系。行为人由于过错侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，被告雇佣原告对食堂水管进行维修，原告作业时未对其进行安全防护，具有明显过错，应当对原告因此产生的损失承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，对梯子上作业应当有安全防护及油污污染梯子有可能致人摔落这一风险应当具有预见性，但其在无安全防护的条件下作业并从被油污污染的梯子上摔落，亦存在过错。综合考虑，对原告因此产生的损失，由被告赔偿其中的75%，由原告赔偿其中的25%。原告因此产生医疗费共48604.29元（47988.05元+616.24元），予以确认。原告因病住院36天，产生住院伙食补助费3600元。从原告为被告雇佣提供劳务的情况可知，原告的收入来源地为城镇，加之其居住于城镇，故其残疾赔偿金为52399.2元（21883元/年×20年×12%），原告主张的残疾赔偿金48032.6元符合法律规定，予以支持。原告之女张楠、张颖虽亦系农业户口，但其随原告居住于城镇，故被抚养人生活费参照宁夏回族自治区2014年城镇居民人均消费性支出15321.1元的标准计算为19304.59元（15321.1元/年×（109.5个月+142.5个月）×12%÷2），原告主张的被抚养人生活费16854元符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金”，原告主张的残疾赔偿金为64886.6元（残疾赔偿金48032.6元+被抚养人生活费16854元）。根据原告伤情及定残的时间，原告主张的误工期限80天予以确认，参照宁夏回族自治区2014年居民服务、修理和其他服务业年工资36798元的标准计算为8065.31元（36798元/年÷365天/年×80天），原告主张的误工费8065元符合法律规定，予以支持。鉴于宁夏证泰司法鉴定所鉴定的原告的营养期为14周，护理期为16周。因此，原告的营养费计算为1960元（14周×7天×20元/天），原告的护理费参照宁夏回族自治区2014年居民服务、修理和其他服务业年工资36798元的标准计算为11291.84元（16周×7天36798元/年÷365天/年）。原告主张的交通费，考虑其受伤部位，结合其就医的人数、次数和时间，法院酌情确认900元。对原告主张的鉴定费，因被告申请重新鉴定，并支付了二次鉴定的费用，故其主张的鉴定费不予支持。对原告主张的其向马惠支付的护理费8445元，因原告与康馨陪护中心签订了《康馨陪护中心协议书》，转而对马惠支付了该笔费用，其不能提交有效证据证明该笔费用确系原告因此产生的护理费，不予支持。综上，原告因本次交通事故产生的损失为：医疗费48604.29元、住院伙食补助费3600元、残疾赔偿金64886.6元、误工费8065元、营养费1960元、护理费11291.84元、交通费900元，上述共计139307.73元。被告赔偿其中的75%即104480.79元，由原告自行负担其中的25%即34826.94元。原告有权就后续治疗费另行主张。对被告主张原告系银川嘉美禾木物业服务有限公司的职工、受该公司的委派来被告处从事水管维修工作的答辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告宁夏银和新能源科技有限公司于本判决生效后三十五日内赔偿原告张著科医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费等各项损失共计101180.84元；二、准予原告张著科保留后续治疗所需费用的诉权；三、驳回原告张著科的其他诉讼请求。被告宁夏银和新能源科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1069元，由被告宁夏银和新能源科技有限公司负担。宣判后，宁夏银和新能源科技有限公司不服，提起上诉。上诉人宁夏银和新能源科技有限公司上诉称，一、被上诉人作为完全民事行为能力人，又是专业从事维修行业的技术工人，对梯子上作业应当有安全防护及油污污染梯子有可能致人摔落这一风险应有预见性，其在未主动要求安全防护措施的情况下操作不当导致从梯子上摔落，存在重大过错责任。一审判决被上诉人承担25%的责任，与客观事实不符，应当由被上诉人承担全部责任。二、一审判决认定被上诉人伤残等级、护理期、营养期的依据不足。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告与被上诉人自行提交的鉴定结论完全矛盾，应当重新鉴定。上诉人一审时提交重新鉴定的申请，但一审法院未准许。三、一审判决计算被上诉人残疾赔偿金及被抚养人生活费的系数错误。一审判决被上诉人的损失中已包括住院伙食补助费，故营养费的支付没有依据。四、本案中上诉人与被上诉人属于承揽关系，并非雇佣关系。综上，一审判决认定事实不清。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张著科答辩称，一、被上诉人是在上诉人的指示下进行工作的，且所有的维修工具是由上诉人提供。上诉人与被上诉人属于雇佣关系，并非承揽关系。二、被上诉人并不是专业的维修人员，上诉人的员工与被上诉人是朋友关系，才找到被上诉人去维修。三、被上诉人在维修作业时，上诉人没有进行安全防护，上诉人应承担所有过错责任。四、被上诉人一审提交的鉴定报告，上诉人不认可。上诉人已经申请法院委托鉴定，且鉴定中心也是由上诉人选的。上诉人申请重新鉴定没有事实依据。五、住院伙食补助费与营养费是不同的，二者无关联，故一审判决支持营养费是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人宁夏银和新能源科技有限公司申请对被上诉人张著科的伤残等级、护理期、营养期进行重新鉴定，本院认为上诉人提出的重新鉴定申请不符合法律规定，不予准许。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的双方当事人的陈述,被上诉人提交的录音资料两份、住院病历、门诊病历、疾病诊断证明、出院证明、户口本复印件、居住证明各一份、医疗费票据一组，一审法院依据上诉人的申请委托宁夏证泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份等证据证实，足以认定。本院认为，被上诉人张著科从事的工作由上诉人宁夏银和新能源科技有限公司的员工指挥和安排，且维修工具亦由上诉人提供，故上诉人与被上诉人之间形成雇佣法律关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院考虑本案的具体情况，判决上诉人赔偿被上诉人75%的损失，被上诉人自负25%的损失并无不当。一审法院依据上诉人的申请委托宁夏证泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，并依据该司法鉴定意见书认定被上诉人的伤残等级、营养期和护理期，符合法律规定。一审判决计算被上诉人残疾赔偿金及被抚养人生活费的系数亦符合法律规定。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1069元，由上诉人宁夏银和新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 瑾审判员 高凤梅审判员 刘煜姗二〇一五年十月九日书记员 马丽梅附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。