云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第952号上诉人（一审原告）昆明无量慧商贸部。住所地：云南省昆明市五华区同仁街同仁精品步行街C幢1-3号。投资人吴彦利，系该商贸部经理。委托代理人段涛，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）张文，女。上诉人昆明无量慧商贸部因与被上诉人张文追索劳动报酬及二倍工资纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认：被告于2014年6月27日到原告处从事销售工作，双方未订立书面劳动合同，原告亦未为被告参加社会保险。2014年8月4日，被告升任店长。被告自2015年1月1日起未再向原告提供劳动。后被告申请劳动仲裁，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2015）五劳人仲字第65号仲裁裁决书。原告不服，诉至法院，请求判令：1、原告不向被告支付双倍工资差额部分17537.77元；2、原告不支付被告2014年7月1日至2014年12月31日期间节假日、休息日、延长工作时间加班工资15773.51元；3、原告不用缴纳被告2014年6月27日至2014年12月31日的社会保险；4、诉讼费由被告承担。根据以上事实，一审法院认为：当事人对双方劳动关系存续的期间为2014年6月27日至2014年12月31日均不持异议，故予以确认。因原告与被告建立劳动关系后未及时订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2014年7月27日至2014年12月31日期间原告应向被告每月支付二倍的工资。被告已举证证明劳动关系存续期间的正常工资已经领取，依据被告提交的支付工资的收款收据可以计算出原告应当向被告支付的二倍工资的差额为17537.77元。对于被告是否存在加班的事实，仲裁时原告认可被告每天工作时间为上午11点至晚21点30分，次日为13点至晚21点30分，自2014年8月4日升任店长后，工作时间变为上午11点至晚21点30分，每周工作六天，法定节假日亦提供劳动。庭审中，原告对被告的上述工作时间又予以否认。因原告在仲裁时的陈述与庭审中陈述相矛盾，故采信对被告有利的陈述，对上述工作时间予以确认。结合被告工作期间的法定节日的天数，可以计算出原告应当向被告支付的节日加班工资为1783.03元；结合原告每周工作六天的事实，可以计算出原告应当向被告支付的休息日加班工资为6012.42元；结合被告每天工作的时间，可以计算出原告应当向被告支付的延长工作时间的加班工资为7978.06元。对于社会保险，不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故在本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告昆明无量慧商贸部于本判决生效后十五日内支付被告张文未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币17537.77元；二、原告昆明无量慧商贸部于本判决生效后十五日内支付被告张文加班工资人民币15773.51元；三、驳回原告昆明无量慧商贸部的诉讼请求”。一审判决宣判后，昆明无量慧商贸部不服，向本院提起上诉，请求二审改判其不支付被上诉人二倍工资及加班工资或将案件发回重审。事实及理由为：一、一审对二倍工资的计算标准错误。被上诉人于2014年6月27日担任店员，月工资2000元；2014年8月4日至2014年11月30日担任店长，月工资2500元。依据《劳动合同法》第八十二条之规定，二倍工资应为：1、2014年7月27日至2014年8月4日期间，2000元／月÷30天×9天=600元；2、2014年8月5日至2014年11月30日期间，2500元／月×3个月＋2500元÷30天×25天=9583元。以上合计10183元。二、一审判决超过被上诉人的申请范围。被上诉人在仲裁时主张的加班工资为9731.76元，但仲裁裁决其支付加班工资15773.51元，超出了申请范围。其诉至一审法院，一审仍按上述金额予以判决，亦超出了被上诉人的申请范围。三、其为个人独资企业，法定代表人既是老板又是员工，其与被上诉人应属民事雇佣关系，而非劳动关系，双方的关系应由《民法通则》调整，不适用《劳动法》及《劳动合同法》调整。四、被上诉人出具的主要证据是《收款收据》，系收到对方支付的对价货款之后开具的凭证，不能证明双方存在劳动关系，而是民事债权债务关系。被上诉人张文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。同时，上诉人明确表示其与被上诉人之间建立的系劳动关系。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人应如何承担未与被上诉人签订书面劳动合同的法律责任；二、上诉人是否应向被上诉人支付加班工资；如应支付，应按何种标准确定金额？本院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据上述规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，该义务不能免除。本案中，上诉人并无证据证实存在阻碍其与被上诉人签订书面劳动合同的法定理由，故其应承担不与被上诉人签订书面劳动合同的法律责任。按照上述法律规定，上诉人应向被上诉人支付2014年7月27日至2014年12月31日期间的二倍工资差额。根据双方认可的被上诉人签字领取劳动报酬的收款收据，可计算出被上诉人上述期间应领取劳动报酬17537.77元。现上诉人主张其中的提成不属于工资，故不应包含在二倍工资之中。本院认为，国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴； （五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。”第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……  （三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”由上述规定可知，销售提成系计件工资的一种，属于工资总额的组成部分，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。据此，本院确认上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资17537.77元。关于争议焦点二，根据本案证据，可反映出被上诉人在工作期间确实存在加班之事实，故仲裁及一审确认上诉人应向被上诉人支付加班工资正确，本院应予支持。但仲裁期间被上诉人仅主张9731.76元，而仲裁裁决确认为15775.51元，虽然该金额并未超过《中华人民共和国劳动法》第四十四条确定的标准，但已超出被上诉人的仲裁请求。在上诉人提起诉讼后，一审仍超出当事人请求的金额进行判决不当，本院应予更正，故本院按被上诉人请求之金额，确认上诉人应向被上诉人支付加班工资9731.76元。综上，一审判决认定事实清楚，对于二倍工资的处理正确，本院予以维持；对于加班工资金额认定有误，本院予以更正；对于上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第266号民事判决第一项，即“一、原告昆明无量慧商贸部于本判决生效后十五日内支付被告张文未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币17537.77元；”二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第266号民事判决第二、三项，即“二、原告昆明无量慧商贸部于本判决生效后十五日内支付被告张文加班工资人民币15773.51元；三、驳回原告昆明无量慧商贸部的诉讼请求；”三、由昆明无量慧商贸部于本判决生效之日起十五日内支付张文加班工资人民币9731.76元；四、驳回昆明无量慧商贸部的其他诉讼请求。二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明无量慧商贸部负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长 吕 强代理审判员 秦 伟代理审判员 吕秋霞二〇一五年十月二十六日书 记 员 樊寿康