浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1784号 上诉人（原审被告）：宓航飞，男，1982年12月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐斌，杭州市华达法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：沈晓芸，女，1982年4月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：何哲渊，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨佳平，男，1986年10月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吴潮，浙江阡与陌律师事务所律师。 上诉人宓航飞、沈晓芸因与被上诉人杨佳平民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初20330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宓航飞上诉请求：撤销原判，驳回杨佳平的全部诉讼请求。事实和理由：宓航飞和杨佳平从2015年5月18日开始长期存在借贷关系，之后宓航飞分期归还。截止至2015年11月27日、28日杨佳平支付400000元时，实际借款本金只剩148677.21元，之后宓航飞又继续还款，并按照年利率24%支付利息，实际归还的金额已经远远超过了借款本息，截止至2017年1月26日多归还了134846.2元。本案借款不是事实，借条是迫于压力写的，应以宓航飞通过银行归还的款项进行计算。通过宓航飞提交的银行明细，足以推翻借条反映的情况。因借款已经还清，故杨佳平主张违约金及沈晓芸承担清偿责任没有依据。 杨佳平辩称：宓航飞和杨佳平之间除了存在借贷关系之外还有其他投资关系，而且双方的经济往来并非只是从2015年5月18日开始。杨佳平在原审中也陈述了双方除了本案借贷关系外还有其他借贷关系、投资关系等经济往来，而且宓航飞作为公安民警且是中队长，对基本的法律应当比普通人和杨佳平要专业。2016年8月15日，双方通过结算，宓航飞确认还欠杨佳平借款400000元。宓航飞提交的转账记录中，2016年8月15日之后的部分款项除了支付400000元的利息外，还有其他借款、投资经济往来的归还款项，对此杨佳平原审中也进行了陈述。因为宓航飞未足额归还本案400000元借款，故应当按照借条的约定承担相应的违约金。从一审和二审的开庭看，宓航飞对双方之间经济往来的陈述是比较混乱的，二审的上诉状也一改再改，原审收到传票也没有出庭，其提出上诉是对司法资源的浪费。 沈晓芸述称：对宓航飞的上诉请求没有意见，但是对于杨佳平和宓航飞之间的经济往来不清楚。 沈晓芸上诉请求：1.撤销原判决第一至三项，改判沈晓芸对以上三项债务不承担共同清偿义务；2.杨佳平承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审法院送达程序存在瑕疵，致使沈晓芸未能在一审过程中充分享有自己应有的法定权益。原审法院送达阶段将属于沈晓芸的副本材料虽邮寄至沈晓芸户籍地，但填写的系宓航飞的姓名以及联系方式，宓航飞在收到材料后也未联系沈晓芸，沈晓芸作为未具名举债一方直至原审法院已判决完毕才知道该次庭审。沈晓芸与宓航飞涉及民间借贷以及金融借款纠纷案件在原审法院已有五起之多，法院系统档案中应存有沈晓芸联系方式，且在沈晓芸、宓航飞与汤朋丽民间借贷纠纷一案已出现过类似情况，将沈晓芸副本材料直接邮寄至宓航飞单位，造成沈晓芸错过庭审，因此沈晓芸也已经向原审法院送达部门明确表示了沈晓芸与宓航飞已分居多时，且宓航飞是不会主动将案件情况以及副本材料转交给沈晓芸的，但原审法院依旧为了简便送达流程致使沈晓芸完全失去了一审中答辩、举证、辩论的所有权利。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》明确提出，未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，应当按照民诉法司法解释的相关规定，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭，庭审中应当要求有关当事人和证人签署保证书。 二、原审法院未经调查的事实存在明显错误。虽本案涉及的民间借贷关系发生在婚姻关系存续期间，但根据宓航飞提供的新证据可以确认，宓航飞在收到杨佳平2015年11月27、28日汇入的400000元后，分别于27日至30日转给戚文明20000元、沈劼成20000元、蒋百耀200000元、王羚3670元、杨佳平20000元，剩余款项转至宓航飞其余银行贷款中，以上人员沈晓芸均不认识，且借款也没有任何用于夫妻共同生活和经营。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》规定，未具名举债一方不能提供证据，但能够提供证据线索的，人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证。对伪造、隐藏、毁灭证据的要依法予以惩处。同时《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。沈晓芸与宓航飞从2016年3月已经开始分居，在婚姻关系存续期间宓航飞未为其家庭购置任何房产、车辆，也没有大金额转账至沈晓芸账户，两人的婚生孩子至今一直由沈晓芸独立抚养。宓航飞所有对外欠债、财务状况沈晓芸直至杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初11780号案件发生时才知晓。该案件涉及借款本金240万元，且其余案件相加总金额也超过100万元，因此宓航飞的债务已远远超过一个正常家庭的生活开支。同时，沈晓芸与宓航飞婚姻关系存续期间从未有过共同投资行为，财务相对独立，沈晓芸作为银行工作人员更不允许存在资金类投资行为，也就不存在共同经营所需资金周转。杨佳平与宓航飞不管是2015年发生的借款行为，还是2016年补签借条以及借条中约定的内容，沈晓芸均不知情。如杨佳平认为本案所涉借款系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，应在二审中积极举证。因此，请求二审法院根据本案债务陈述的过程、用途以及沈晓芸和宓航飞实际的夫妻生活状况进行公正审判。 杨佳平辩称，原审法院通过正常程序向沈晓芸送达了开庭时间地点，并告知了相应的权利义务，但沈晓芸并未出庭，放弃了相应的权利义务。根据宓航飞提交的银行转账凭证，经过初步整理，从2015年3月6日至2016年11月5日，仅宓航飞建设银行尾号4225的银行卡与沈晓芸之间的款项往来多达200多万元，虽然杨佳平2015年11月27、28日汇给宓航飞的400000元大部分由宓航飞是转到了其他第三人账户，但是该期间宓航飞和沈晓芸之间存在如此巨大金额的款项往来，没有足够的证据证明该笔借款不是用于双方的夫妻正常生活、生产或投资。 宓航飞辩称：对沈晓芸的上诉请求没有意见。 杨佳平向一审法院起诉请求：1.宓航飞、杨佳平返还借款本金300000元；2.宓航飞、杨佳平支付利息损失58389.04元（自2017年2月1日起至2017年11月24日共296天，以300000元为基数，按年利率24%计算，即300000×24%÷365×296=58389.04元，实际支付至法院判决确定履行之日止）；3.宓航飞、杨佳平支付律师代理费8000元；4.宓航飞、杨佳平承担本案诉讼费。一审庭审中，杨佳平变更诉讼请求第2项为：要求判令宓航飞、杨佳平支付违约金58389.04元。 一审法院认定事实：2015年11月，宓航飞因资金周转需要，向杨佳平借款400000元，杨佳平于2015年11月27日、28日分两天每天200000元，将借款通过银行转账方式交付给了宓航飞。2016年8月15日，宓航飞出具《借条》一份，约定借款期限3个月，自2016年8月15日起至2016年11月15日止，借款期间利息为年利率24％。如逾期归还借款，须向杨佳平支付欠款金额20％的违约金及实现债权而支出的费用。同时，借款人在《借条》中明确表示，“借款人宓航飞已收到出借人杨佳平给付的借款本金400000元，借款人不再出具收款凭证给出借人。”借款后，宓航飞于2016年10月28日返还借款本金100000元，并支付了2017年2月1日前的借款利息。对剩余借款本金300000元至今未还。经杨佳平多次催讨无果，故诉至法院，要求宓航飞、沈晓芸：一、返还借款本金300000元，二、支付利息损失58389.04元（自2017年2月1日起至2017年11月24日共296天，以300000元为基数，按年利率24%计算，即300000×24%÷365×296=58389.04元，实际支付至法院判决确定履行之日止）、三、支付律师代理费8000元，四、承担本案案件受理费。庭审中，杨佳平变更诉讼请求第二项：要求判令宓航飞、沈晓芸支付违约金58389.04元。 另查明，沈晓芸与宓航飞于2010年4月26日登记结婚，借款事实发生于双方婚姻关系存续期间。 一审法院认为，杨佳平与宓航飞之间的借贷关系合法有效，宓航飞未按约返还借款，应当承担相应的民事责任。借款事实发生在沈晓芸与宓航飞婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，沈晓芸应承担共同清偿义务。杨佳平要求宓航飞、沈晓芸及时返还借款、支付违约金及为诉讼而支出的律师代理费的诉讼请求理由正当，该院予以支持。宓航飞、沈晓芸经该院合法传唤未到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宓航飞、沈晓芸于判决生效后十日内返还杨佳平借款300000元；二、宓航飞、沈晓芸于判决生效后十日内支付杨佳平违约金58389.04元；三、宓航飞、沈晓芸于判决生效后十日内支付杨佳平因本次诉讼而支出的律师代理费8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6796元，减半收取3398元，由宓航飞、沈晓芸负担，于判决生效后七日内向该院交纳。 本院二审期间，上诉人宓航飞提交《借款还款明细统计》及交易凭证一组，欲证明宓航飞已经归还了所有的本息；上诉人沈晓芸提交宓航飞的建设银行的卡交易明细清单一组，欲证明宓航飞收到杨佳平的借款后的具体资金流向，该款项并未用于夫妻的共同生活和经营；被上诉人杨佳平提交银行转账记录一组，欲证明宓航飞和杨佳平之外除本案借款外还存在其他经济往来。 经质证，一、对宓航飞提交的证据，杨佳平认为：如果是原件，对转账收款行为认可，对待证事实有异议。原审中杨佳平也陈述双方还存在其他借贷、投资关系，且双方之间的经济往来除了银行转账还有现金；沈晓芸对证据的真实性、合法性、关联性和证明对象均没有异议。二、对沈晓芸提交的证据，宓航飞没有异议；杨佳平认为，对真实性没有异议，证明对象有异议，该证据恰好可以证明双方之间存在大额的经济往来，故本案的400000元借款完全有理由是用于双方的生活、生产和投资的。三、对杨佳平提交的证据，宓航飞认为，对真实性没有异议，对待证事实有异议，无法证明双方之间存在其他经济往来，实际上双方之间就存在借贷关系，在2015年5月18日就发生了，双方的所有借贷都通过银行转账形式，还款有部分是通过微信、支付宝的形式，不存在其他现金交付的情况。双方之间写的借条也只有这一张，其他没有了，应当按照银行明细为准；沈晓芸认为，同宓航飞的意见一致。此外，杨佳平在庭审中称2015年5月18日之前双方也存在交易，而导致本案400000元牵扯到2015年5月18日之前的交易，该事实需要杨佳平提供证据证明。 对上述证据，本院认证如下：当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。宓航飞提供的证据不足以证明借款已经还清；沈晓芸提交的证据可以证明宓航飞的资金流向。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：一、杨佳平二审中称，宓航飞2016年8月15日出具的400000元借条并非针对2015年11月27日、28日向宓航飞交付的400000元，系双方对之前资金往来的结算；借条出具之后，杨佳平再没有向宓航飞提供过借款。二、2016年8月15日借条出具之后，宓航飞于2016年8月29日向杨佳平支付20000元，2016年9月29日支付20000元，2016年10月28日支付100000元（杨佳平自认系归还本金，一审判决已经在400000元本金中扣除），2016年11月5日支付5000元，2016年12月6日支付15000元，2017年1月23日至26日分别支付5000元、5000元、2000元、3000元。 本院认为，杨佳平持有的借据是证明其与宓航飞之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。宓航飞称借款已经还清，其对该反驳事实负有举证责任。第一，宓航飞称其和杨佳平之间仅存在借贷关系，且所有借款和还款都通过银行转账、微信、支付宝交付，不存现金交付的情况，但其提交的《借款还款明细统计》显示，宓航飞多次超额还款，最高时多付金额达到16万余元，明显有违日常经验法则。第二，宓航飞称截止至2016年7月30日欠杨佳平的借款本息余额仅为38979.47元，而该日至宓航飞出具借条期间，杨佳平并未提供新的借款，此情形下宓航飞却向杨佳平出具400000元借条，亦严重违反日常生活经验法则。宓航飞称本案借条系迫于压力出具，但宓航飞的身份是公安民警，未能证明出具借条并非其真实意思表示，亦未见其寻求过权利救济，故本院不予采纳。第三，宓航飞在上诉状中称只欠宓航飞110000元本金及相应利息，在二审中又变更上诉请求及事实和理由，称本息已经全部还清，前后陈述存在矛盾。据此，本院认为宓航飞提交的《借款还款明细统计》不足以证明杨佳平向宓航飞交付的款项总额，亦不能证明宓航飞的借款已经还清。鉴于宓航飞未能提供足以推翻借据内容的反驳证据，本院认定双方之间的400000元借贷关系合法有效。 杨佳平认可宓航飞2016年8月15日出具的400000元借据系双方对之前资金往来的结算，双方之间在借条出具之后没有新的债权债务产生，故2016年8月15日之后宓航飞向杨佳平支付的款项，均应认定为向宓航飞清偿本案债务。因宓航飞的给付不足以清偿全部债务且当事人没有约定清偿顺序，除2016年10月28日的100000元杨佳平自认系归还本金外，宓航飞的清偿应先抵充利息再抵充本金。经分段计算，截止到约定的还款日2016年11月15日，宓航飞尚欠的借款本金271408元；截止到2017年1月26日，宓航飞尚欠借款本金258871元。宓航飞逾期还款构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定的违约金为逾期欠款金额的20％，故宓航飞应支付杨佳平违约金54282元。杨佳平请求宓航飞按照年利率24%支付违约金至履行之日，依据不足，本院不予支持。 本案债务虽然发生在宓航飞和沈晓芸婚姻关系存续期间，但债务金额明显超出家庭日常生活需要，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，杨佳平以夫妻共同债务主张权利，应对该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的事实承担举证责任。但宓航飞和沈晓芸之间的资金往来不能证明该事实、杨佳平亦未能提供有效证据证明，其作为负有举证证明责任的当事人，应承担不利的后果。据此，杨佳平主张本案债务为宓航飞和沈晓芸的夫妻共同债务，事实和法律依据不足。原审判决认定本案债务为宓航飞和沈晓芸的夫妻共同债务有误，本院依法予以纠正。 综上，宓航飞的上诉请求部分成立，沈晓芸的上诉请求成立，本院依法予以支持。因二审中宓航飞和沈晓芸提交了新的证据及最高人民法院颁布了新的司法解释，本院对原审判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初20330号民事判决； 二、宓航飞于本判决生效后十日内返还杨佳平借款258871元并支付违约金54282元； 三、宓航飞于本判决生效后十日内支付杨佳平支出的律师代理费8000元； 四、驳回杨佳平的其余诉讼请求。 如果宓航飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本案案件受理费6796元，减半收取3398元，由杨佳平负担419元，宓航飞负担2979元；二审案件受理费6796元，由杨佳平负担838元，宓航飞负担5958元。宓航飞和沈晓芸于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年八月二十三日 书记员  周治平