吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0602民初843号原告（被告）：张建国。委托代理人：张建民，白山市惠达法律服务所法律工作者。被告（原告）：白山市中小企业信用担保有限公司。住所：吉林省白山市浑江区红旗街**号吉林银行*楼。统一社会信用代码：XXX。法定代表人：高作鹏，该公司总经理。委托代理人：王廷军，吉林荣锦律师事务所律师。原告（被告）张建国与被告（原告）白山市中小企业信用担保有限公司(以下简称担保公司)劳动争议一案，因双方均不服白山市劳动人事争议仲裁委员会白山劳人仲裁字（2017）32号裁决，先后向本院起诉。本院受理后，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”之规定，两案并案审理，依法由审判员赵清富独任审判，公开开庭进行了审理。张建国及其委托代理人张建民、担保公司的委托代理人王廷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建国向本院提出诉讼请求：1、依法判令担保公司向张建国支付解除劳动合同经济赔偿金172560元（张建国自2005年7月1日到2017年，连续在担保公司工作十一年半。张建国2016年平均月工资总额为7190元x24月）。2、被告向张建国支付拖欠工资21570元（2016年10月15日至2017年1月3日，三个月工资7190元x3个月）。3、诉讼费等相关费用由担保公司承担。事实与理由：张建国于2005年7月1日到担保公司工作，连续工作十一年半。2017年1月3日，担保公司现任法人代表高作鹏突然提出让张建国辞退，原因是嫌张建国年龄大了，单位裁员。在张建国不同意的情况下，担保公司单方出具了“解除(终止)劳动关系证明书”。根据《劳动合同法》相关规定，双方属于无固定期限劳动合同，担保公司违法单方解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条中，关于劳动合同解除和赔偿的相关规定。张建国在无奈的情况下，于2017年1月4日向白山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会于2017年4月20日作出白山劳人仲裁字（2017）32号裁决书。虽然裁决认定担保公司属于违法解除劳动合同，担保公司所提供的证据是无效的。但是，仲裁委并未按照《劳动合同法》第八十七条之规定裁决，没有全部保护张建国的合法权益。故张建国诉至法院，请求依法作出公正、合理的判决。担保公司辩称:张建国申请劳动仲裁时并没有提出解除劳动关系或确认劳动关系解除的仲裁请求，不能确定双方之间的劳动关系是否解除。因此，张建国主张经济补偿金的前提条件不存在，其无权主张经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(二)严重违反用人单位的规章制度的。”的规定，张建国于2016年12月份当月累计旷工9天半（其中连续旷工5天和迟到7天半）。自2016年12月29日起至今，张建国连续旷工已超过5个月。张建国连续旷工严重违反《白山市中小企业信用担保有限公司员工守则》第三章第二十九条第2项“办公室不定时到各部门查岗，应在岗而不在岗者，按旷工半日论，旷工一天扣发工资400元，连续旷工5天开除。”的规定，现担保公司要求与张建国解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，担保公司无需向张建国支付经济赔偿金。张建国主张的拖欠工资21570元，没有事实和法律依据。根据《白山市中小企业信用担保有限公司员工守则》第三章第二十九条第2项的规定，张建国于2016年12月份当月累计旷工9天半，应扣发工资3800元，而且自2016年12月29日起至今，张建国没有为担保公司提供劳动，其无权主张工资。担保公司向本院提出诉讼请求：1、依法驳回张建国主张的经济赔偿金172560元；2、依法驳回张建国主张的拖欠工资21570元。事实与理由同上述答辩意见。张建国答辩意见同上述起诉意见。经审理查明：张建国于2005年7月1日到担保公司从事担保业务经理工作。双方签订过短期劳动合同。工资是按照单位的薪酬管理办法开资。2013年担保公司进行了国有企业改制，改制后未与张建国签订劳动合同。2017年1月3日，担保公司向张建国出具解除(终止)劳动合同证明书，载明因单位裁员，现解除劳动关系。担保公司给张建国支付工资至2016年10月。张建国实领工资为4972.68元。2016年11月、12月，担保公司未向张建国支付工资。担保公司已向张建国支付社会保险、医疗保险、住房公积金等费用至2016年12月。2017年1月3日，担保公司向张建国出具解除(终止)劳动合同证明书后，张建国再未到担保公司处工作。张建国解除劳动关系前12个月平均工资为7190.00元（含社会保险、医疗保险、住房公积金等费用）。张建国与担保公司因解除劳动合同产生经济补偿金发生争议，张建国于2017年1月4日向白山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会于2017年4月20日作出白山劳人仲裁字（2017）32号裁决书。裁决：一、担保公司向张建国支付解除劳动合同经济补偿金86280.00元；二、担保公司向张建国支付所欠工资14380.00元。裁决后，双方均不服白山市劳动人事争议仲裁委员会白山劳人仲裁字（2017）32号裁决，先后向本院起诉。以上案件事实有解除(终止)劳动合同证明书、工资表、工资卡、建行个人活期账户交易明细、公司员工考勤表、《白山市中小企业信用担保有限公司员工守则》、会议记录、白山劳人仲裁字（2017）32号裁决书各一份及庭审笔录在卷为凭。本院认为，劳动者与用人单位发生劳动争议时，双方合法权益均应受法律保护。本案中，担保公司作为用人单位，虽于改制后未与张建国签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，根据法律规定，该种情形应视为双方已订立无固定期限劳动合同。担保公司主张张建国因严重违反公司的相关规章制度而导致劳动关系解除，不应支付其经济补偿金，并在庭审中提供公司员工考勤表予以证明。张建国对此不予认可。经查，该员工考勤表系电脑制作表格制式，仅有单位公章，并未标注制表人、考勤人以及没有被考勤人员的签字。据此，该考勤表不足以证明张建国存在迟到旷工的情形。该考勤表，本院不予采纳。对此，担保公司提出张建国因严重违反公司的相关规章制度而导致劳动关系解除的主张，本院不予采信。现担保公司向张建国出具解除(终止)劳动合同证明书已明确载明解除劳动合同的原因为单位裁员。经查，担保公司在向张建国作出解除劳动关系证明书之前未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，也未将裁减人员方案向劳动行政部门报告，且张建国在担保公司工作十一年半，双方已成为无固定期限劳动合同关系。担保公司却以单位裁员理由对张建国作出解除劳动关系证明书，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于裁减人员的规定，是违法的。担保公司支付张建国工资至2016年10月份。张建国主张拖欠的工资是2016年11月份、12月份及2017年1月份的工资。因张建国于2017年1月3日被担保公司出具解除(终止)劳动合同证明书之后再未去担保公司处工作。故担保公司所欠张建国的工资为两个月（2016年11月份、12月份）。因张建国每个月工资从总额里已扣除社会保险、医疗保险等费用，扣除部分的费用实际为张建国所得，支付张建国每个月工资应按4972.68元计算。该两个月工资为9945.36元（4972.68元x2个月）。超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿第(四)项用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。”之规定，担保公司应当支付给张建国解除劳动合同经济补偿金。张建国于2005年7月1日到担保公司工作，至2017年1月3日共计十一年半，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，应当按照工作十二年计算。张建国提供的工资卡银行明细中的实际收到工资为4972.68元。因该工资数额是经过扣除社会保险、医疗保险及住房公积金个人所得税等后实际领取的工资，而我国劳动法中的“工资”是指用人单位以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括奖金、津贴和补贴等，所以张建国解除劳动关系前12个月平均开资应以其主张的未予扣除相关税、险、金之前的总额7190.00元计算为宜。担保公司应当支付经济补偿金86280.00元（7190.00元x12个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，张建国要求担保公司支付解除劳动合同赔偿金172560元（7190.00元x12个月x2）的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：一、被告（原告）白山市中小企业信用担保有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（被告）张建国支付解除劳动合同赔偿金172560.00元；二、被告（原告）白山市中小企业信用担保有限公司向原告（被告）张建国支付所欠两个月工资9945.36元。三、驳回原告（被告）张建国的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）白山市中小企业信用担保有限公司的诉讼请求如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10.00元，均减半收取，计10.00元，由被告（原告）白山市中小企业信用担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  赵清富二〇一七年七月十七日书记员  杨文博