湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）株中法民四终字第245号上诉人（原审原告、反诉被告）刘盈，女，1982年10月9日出生，汉族，茶陵县人，本科文化，个体工商户，住茶陵县。委托代理人姚强，湖南中兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人刘正禹，湖南中兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）刘三开，男，1960年2月2日出生，汉族，茶陵县人，高中文化，个体户，住茶陵县。被上诉人（原审被告、反诉原告）周新建，男，1965年9月26日出生，汉族，茶陵县人，高中文化，个体户，住茶陵县。被上诉人（原审被告、反诉原告）谭求明，男，1963年8月3日出生，汉族，茶陵县人，高中文化，个体户，住茶陵县。三被上诉人共同委托代理人向华，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为增加、变更、放弃、承认诉讼请求，调解，提起反诉、上诉，签收法律文书等。上诉人刘盈与被上诉人房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院作出的（2014）茶法民一初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人刘盈及其委托代理人姚强、刘正禹，被上诉人刘三开、周新建、谭求明及三人共同委托代理人向华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定事实：被告刘三开、周新建、谭求明三人相互属亲戚关系。2011年1月2日，三人分别与茶陵县理想房地产开发实业公司签订水岸名都小区商住楼认购合同，被告周新建认购的是茶陵县云阳路地段开发的水岸名都小区临街门面6号商住楼，后预付门面定金300000元及相关费用；被告刘三开认购的是该区临街门面7号商住楼，后交纳房款592500元及相关费用；被告谭求明认购的是该区临街门面8、9号商住楼，后预付门面定金600000元及相关费用。2013年6月20日，被告刘三开以其子刘丹飞的名义，被告谭求明以其子谭理智、谭理伟的名义，被告周新建本人分别与茶陵县理想房地产开发实业公司签订了正式商品房买卖合同。后三被告决定共同将房屋对外整体出租并张贴招租广告。2014年6月15日，原告刘盈因准备从事医疗行业服务，遂找到被告方要求租房并现场察看，后与被告刘三开、周新建、谭求明签订房屋租赁合同，该房屋系上述6、7、8、9号商住楼，建筑面积为1540平方米。合同约定，租赁期限自2014年6月20日至2026年9月20日止，房屋租金自2014年9月20日至2018年9月20日为每年160000元，自2018年9月20日至2022年9月20日为每年184000元，自2022年9月20日至2026年9月20日为每年220800元，承租方应在签订合同后向出租方交付押金每厢1万元，共4万元整。押金在合同期满后如数退还，不计息。若中途退房，押金不许退还。承租方应于合同生效后7天内向承租方支付第一年房租160000元整。租赁期间双方必须信守合同，一方违反本合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金50﹪作为违约金。承租方逾期未交付租金的，每逾期一日，出租方有权按月租金的3﹪向承租方加收滞纳金。合同签订后，原告向被告方交纳了房屋押金4万元，但没有交纳租金。6月24日，原告刘盈即找到被告方要求退出两厢，只租其中两厢经营，事后双方经过多次沟通，但都未能达成一致意见。2014年9月，原告在他处选址开了一家诊所。原、被告签订的合同约定租赁的房屋到起诉时止一直闲置。2014年11月11日，原告向原审法院提起诉讼，要求撤销该合同，被告方返还租赁房屋押金4万元，支付利息4千元，承担本案诉讼费用。被告则认为原告违反合同约定，造成房屋一直闲置，给被告方造成巨大损失，因而提起反诉，要求依法确认2014年6月15日签订的租赁合同合法有效并继续履行合同，判令原告刘盈支付违约金8万元，并承担诉讼费用。原审认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案中双方争议的焦点有：一、原、被告双方于2014年6月15日签订的租赁合同的效力问题；二、原告交纳的房屋押金能否退还，原告是否需承担违约责任。关于第一个争议焦点：原告诉称被告方当中刘三开、周求明并不是房屋实际产权人，与原告签订房屋租赁合同时隐瞒了事实真相，采取了欺骗手段，实际面积也比双方签订的合同约定房屋总面积少57平方米，因此该合同应当依法撤销。经查，三被告当中刘三开、谭求明与开发商签订认购合同并预付定金都是以自己的名义进行的，后为避免过户的麻烦和节省费用，遂以自己小孩的名义签订购房合同。被告方有理由相信以自己的名义与原告签订合同后，实际产权人不会提出异议。况且原告并未实际租赁，也没有因产权问题产生纠纷，原告自身也有在合同签订以前对房屋的产权进行审查的义务。双方签订合同以前，原告对租赁房屋实地进行了察看，应对租赁房屋整体情况有所了解，对面积有个大致的估计，双方约定的租金也不是以具体面积为计量单位。实际面积与合同约定面积不是相差太大的情况下，有误差应属正常。因此原告诉称的理由不能成立，该合同属有效合同，对于原告要求撤销该合同的诉讼请求原审法院不予支持。现原告已在他处选择址经营诊所，实际履行合同已不可能，经原审法院当庭询问被告方，被告方愿意解除合同，视为其对反诉请求的变更，为避免双方继续扩大损失，对该合同予以解除。关于第二个争议焦点：原、被告签订合同以后，原告没有按约定向被告交纳租金而实际利用租赁房屋，而是在他处另租房屋经营，其行为已构成违约。双方签订的合同当中第五条、第十二样分别对房屋押金和违约责任进行了约定。双方约定押金在合同期满以后如数退还，具有定金的性质，但同时双方又约定了违约金，约定一方违反合同规定，须交纳年度租金50%作为违约金。合同法规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现被告反诉请求当中要求原告支付违约金，因此押金应予退还。从双方签订合同到起诉时止已达半年，按双方约定年租金160000元计算，已实际造成被告损失80000元，双方约定的违约金与损失相当，因此对于被告要求原告支付80000元违约金的反诉请求原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、驳回原告刘盈要求撤销原、被告双方于2014年6月15日签订的房屋租赁合同的诉讼请求；二、解除原、被告双方于2014年6月15日签订的房屋租赁合同；三、被告（反诉原告）刘三开、周新建、谭求明退还房屋押金40000元给原告（反诉被告）刘盈；四、原告（反诉被告）刘盈向被告（反诉原告）刘三开、周新建、谭求明支付违约金80000元。上列三、四项相抵，原告（反诉被告）刘盈尚应支付款项40000元给被告（反诉原告）刘三开、周新建、谭求明，限本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费900元，由本诉被告刘三开、周新建、谭求明承担；反诉案件受理费900元，由反诉被告刘盈承担。宣判后，刘盈不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第四项，即驳回被上诉人要求上诉人赔偿80000元损失的请求；以及由被上诉人负担本案诉讼费用。上诉事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案纠纷的引起完全是三被上诉人的不诚信欺骗行为造成的，被上诉人违约在先，依法应当承担违约责任。被上诉人在签订合同时没有告知上诉人涉案房屋的产权及实际的面积，且在合同签订后被上诉人的出租房屋广告并没有撤下，这让上诉人有理由相信如果其实际进行承租将必然导致纠纷。因此上诉人为了避免日后纠纷选择退房，并首先在2014年6月24日，其后在2014年7月14日向被上诉人提出退房及退押金的要求，被上诉人没有对退房提出异议，只是对是否退押金，退多少押金提出异议，因此本案应当认定系被上诉人的违约行为导致合同的解除，且解除时间应从上诉人提出退房即2014年6月24日开始；2、上诉人要求退房的行为并没有造成被上诉人的任何损失，被上诉人也没有提供产生损失的证据，因此原审不应判决上诉人赔偿被上诉人损失。被上诉人的房屋一直处于闲置状态，其打出的租房广告并没有因为与上诉人签订租赁合同而撤下，而是在继续进行其出租的要约邀请。被上诉人的房屋没有出租的原因是涉案房屋面积过大、价格过高，市场饱和等原因造成的，这样的风险不应转嫁由上诉人承担。本案没有实际损失产生不应该计付违约金。同时根据合同约定2014年6月20日至2014年9月20日是不收租金的装修期，该期间被上诉人也不可能产生收益，因此原审认定被上诉人有半年租金损失明显与事实不符；3、合同约定的违约金过高，应予以调整。本案上诉人在发现被上诉人不诚信行为后，马上通知被上诉人要求退房，被上诉人应该采取措施防止损失扩大。恳请二审法院根据公平诚信原则，从被上诉人没有实际损失、合同没有实际履行以及被上诉人本身存在过错的因素考虑，对本案违约金予以调整；4、原审随意解释法律，任意的将“押金”认定为“定金”。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘三开、周新建、谭求明共同辩称：1、上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》合法有效；2、被上诉人没有实施欺骗上诉人的行为，更没有违约行为。第一，上诉人与被上诉人洽谈时，上诉人已经知晓涉案房屋的产权证尚在办理过程中。虽然部分房屋产权登记为被上诉人刘三开、谭求明的儿子，但因被上诉人系实际出资人，因此这不影响被上诉人对涉案房屋出租权利的行使，且登记产权人对涉案房屋出租之事亦是知晓的，也未影响或阻止上诉人刘盈租赁房屋取得相关权利，因此上诉人刘盈所述行为并非属于欺骗；第二，上诉人签订《房屋租赁合同》后至其起诉时，乃至今天没有人就出租房屋产权提出异议或产生纠纷，亦没有人影响或组织、干涉上诉人承租房屋；第三，上诉人诉称“如果实际进行承租将必然导致纠纷”，仅仅是上诉人的猜测、假想，当然不能由此来认定被上诉人违约；第四，双方签订《房屋租赁合同》中约定的面积仅仅是一个大约的面积，上诉人租赁的房屋是四厢整栋，租金也是整栋计算，并非是根据面积多少计算租金或租赁；同时，由于被上诉人购房合同约定面积与实际面积存在一定的误差，这是符合法律规定的。2、上诉人在签订《房屋租赁合同》后履行过程中的严重违约行为给被上诉人造成了经济损失。第一，上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同后，除支付房屋押金4万之外，未在合同约定的生效后七日内向上诉人支付第一年房租160000元，这是上诉人的严重违约行为；第二，上诉人与被上诉人签订合同后，涉案房屋的使用权已经归上诉人享有，因上诉人与被上诉人未协商解除合同事宜，因此造成合同签订后被上诉人即未获得租金又不能将涉案房屋另行出租。上诉人签订合同后不履行合同导致被上诉人房屋闲置无法收益，必然造成巨大损失；第三，被上诉人的实际损失已经远远超过了约定的违约金80000元。从合同签订至起诉之日，已达5个月，至一审判决时达到11个月，至今已有一年有余，根据合同约定上诉人一年可获得利益是160000元租金，现因上诉人不履行合同，该租金未获取，因此被上诉人的实际损失不仅仅是合同约定的年租金的50%即80000元。同时合同约定的免租期是基于12年长时间租赁而达成的优惠条件，因此被上诉人违反合同约定故本案租金支付时间不能从每年9月20日开始计算；第四，被上诉人未将租房广告拆除对被上诉人将房屋出租给上诉人没有影响。3、上诉人依法应承担赔偿被上诉人损失的法律责任。第一，依照法律规定合同签订后对合同当事人具有约束力，上诉人应按照租赁合同履行自己义务；第二，上诉人未按合同约定支付租金，依法支付约定赔偿款80000元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人出尔反尔严重违约，请求二审维持原审判决，驳回上诉人刘盈的上诉请求。二审庭审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。对于一审认证的证据本院予以确认。对于一审查明的事实，本院予以确认，本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。二审争议焦点是：1、本案系谁违约？2、本案违约责任应如何承担？1、关于违约行为的认定。本案上诉人刘盈与被上诉人刘三开、周新建、谭求明签订涉案房屋租赁合同，其目的是租赁被上诉人刘三开、周新建、谭求明三人相连的四厢共计六层楼房屋开设医疗诊所。上诉人刘盈提出的涉案四厢六层房屋的产权登记人不是被上诉人，房屋面积存在误差等，经双方当事人确认系事实，即涉案房屋有几厢是登记在被上诉人刘三开、谭求明子女名下，且房屋实际面积比租赁合同约定的面积少了57平方米。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，被上诉人刘三开、谭求明将登记在自己成年子女名下的房屋出租应征得其子女的同意和授权，且被上诉人履行合同时也应提供符合合同约定的标的物，这亦包括出租房屋位置、面积符合双方租赁合同约定。因此被上诉人在出租涉案房屋时，未向上诉人刘盈提供出租房屋产权登记人的同意和授权证明，且出租的房屋实际面积少于合同约定面积，这均属于被上诉人履行合同的瑕疵。虽然被上诉人履行合同存在瑕疵，但是因为被上诉人一审时已经提交调查笔录等证据证实其出租涉案房屋，房屋产权人是知情并认可的；其次房屋面积比合同约定的少了57平方米，对上诉人租赁涉案四厢共计六层楼房开设医疗诊所的合同目的不造成实质影响，因此被上诉人履行合同瑕疵的行为不影响双方租赁合同效力，亦不构成合同根本违约，上诉人认为被上诉人欺骗以及存在的违约行为足以造成合同解除或撤销的理由不成立，本院不予支持。由于上诉人主张被上诉人违约的行为不构成合同解除的根本违约，亦不属于双方合同约定的解除条件，因此上诉人依法应继续履行涉案租赁合同即交纳租金和承租涉案房屋。上诉人在与被上诉人租赁合同尚未解除的情形下，不履行双方合同而另行租赁他处房屋经营，其行为已构成根本违约，原审法院对上诉人的违约行为认定，本院予以确认。2、关于违约责任承担问题。上诉人刘盈在涉案租赁合同未达到约定或法定解除条件时，通过电话短信方式表示不再履行合同即要求退房和返还押金，而在未与被上诉人协商一致的情形下，又以自己的行为即另行租赁他处房屋以表明不再履行与被上诉人的租赁合同。上诉人刘盈不履行合同的违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由于被上诉人一审时亦同意解除涉案租赁合同，因此上诉人刘盈现无继续履行租赁合同之必要，但其应向被上诉人承担不履行合同的违约责任。由于上诉人和被上诉人在租赁合同第五条已约定上诉人刘盈中途退房的，其已交付的40000元押金不许退还。本案上诉人刘盈在涉案房屋租赁合同签订后，违约不履行合同，提出不租赁被上诉人房屋系事实，因此上诉人刘盈一审要求被上诉人退还40000元押金的理由不成立，本院不予支持。原审法院认为涉案租赁合同约定的押金系定金与《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于定金的规定不符。因为涉案租赁合同第五条关于押金约定中没有约定被上诉人违约时双倍返还上诉人押金，因此本院认为上诉人和被上诉人所约定的押金虽属于履约保证金但不属于合同法规定的定金，原审法院对本案40000元押金性质以及被上诉人应返还上诉人该押金的认定欠妥，本院予以更正。对于被上诉人原审反诉要求上诉人承担涉案租赁合同第十二条约定的年租金50%违约金问题。考虑上诉人刘盈提出涉案租赁合同约定违约金过高请求，本院认为由于涉案房屋租赁合同于2014年6月15日签订后，同年6月24日上诉人刘盈就以电话短信方式向被上诉人提出退房和要求返还押金，2014年7月14又通过电话向被上诉人刘三开、周新建、谭求明提出退房和返还押金，即不到一个月刘盈就多次明确表示不履行合同，此后2014年9月上诉人刘盈以租赁他处开设医疗诊所的行为再次明确表示不履行与被上诉人的租赁合同。虽然双方未就退房以及押金返还等问题达成一致意见，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施只是损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，被上诉人作为出租人在2014年6、7、9月多次明知上诉人违约不愿履行租赁合同后，其后应尽快采取措施防止自身损失扩大，但被上诉人未采取任何措施。被上诉人既未催促上诉人交付租金，亦未将租赁房屋交付上诉人或另行出租使用，而是将由其控制的涉案房屋放仍闲置；其次，虽然被上诉人本案中不存在根本违约行为，但是其履行合同瑕疵亦系事实，即被上诉人未按约定面积提供涉案房屋，虽然不构成根本违约，但亦属于违反合同约定行为；最后，涉案租赁合同签订后，上诉人刘盈已交付履约保证金性质的押金40000元，其后双方并未实质履行涉案租赁合同的主权利义务，即上诉人刘盈未支付租金，被上诉人亦未交付涉案租赁房屋。因此综合考虑上述情况以及上诉人刘盈本案已承担的40000元押金的违约责任，本院对被上诉人原审反诉要求上诉人承担80000元违约金的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理部分欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省茶陵县人民法院（2014）茶法民一初字第931号民事判决第一、二项，即“一、驳回原告刘盈要求撤销原、被告于2014年6月15日签订的房屋租赁合同的诉讼请求；二、解除原、被告双方于2014年6月15日签订的房屋租赁合同”；二、撤销湖南省茶陵县人民法院（2014）茶法民一初字第931号民事判决第三、四项；三、驳回刘盈要求刘三开、周新建、谭求明返还40000元押金的诉讼请求；四、驳回刘三开、周新建、谭求明要求刘盈支付80000元违约金的反诉请求。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，共计3600元，均由上诉人刘盈负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢飞虎代理审判员  陈 强代理审判员  谢晓红二〇一五年十月十日书 记 员  文 宇附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。