上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2014）松民三（民）再重字第3号原告江西省抚州建设集团有限公司，住所地江西省抚州市。法定代表人陈胜德，董事长。委托代理人刘明和，江西华邦律师事务所律师。委托代理人邓有国，上海川汇律师事务所律师。被告昆山中旭房地产发展有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人张成桥，董事长。委托代理人许宏伟，上海市尚伟律师事务所律师。委托代理人袁慧萍，上海市尚伟律师事务所律师。第三人杨火林，男，1963年6月14日生，汉族，住上海市松江区。原告江西省抚州建设集团有限公司（以下简称江西抚州公司）与被告昆山中旭房地产发展有限公司（以下简称昆山中旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月10日作出（2008）松民三（民）初字第395号民事判决。被告昆山中旭公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2008年12月22日作出（2008）沪一中民二（民）终字第3098号民事裁定，撤销（2008）松民三（民）初字第395号民事判决，发回本院重审。本院于2011年6月16日作出（2009）民三（重）字第1号民事判决。被告不服，再次向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2011年10月11日作出（2011）沪一中民二（民）终字第1820号民事判决，除对一审判决第一项认定的合同无效变更为合同解除外，其他判决均予维持。之后，被告不服，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2013年9月23日作出（2013）沪高民一（民）申字第1114号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院对本案进行再审。上海市第一中级人民法院再审后，于2014年10月20日作出（2013）沪一中民二（民）再终字第32号民事裁定，撤销（2011）沪一中民二（民）终字第1820号民事判决及（2009）民三（重）字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2014年10月29日立案受理后，依法另行组成合议庭。在审理过程中，依法追加杨火林作为本案的第三人参加诉讼。本院于2014年12月14日、2015年4月16日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘明和、邓有国、被告委托代理人许宏伟均两次到庭参加诉讼。第三人杨火林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江西抚州公司诉称：2007年，被告昆山中旭公司对外宣称在昆山欲建设“尊宝庄园别墅”工程，经原告派员接洽，被告承诺将该工程中的部分工程项目发包给原告施工。2007年5月，原告下属的江西省抚州建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称抚州建设上海分公司）与被告签订《建设工程施工合同》后，按合同约定先后向被告支付工程保证金205万元，并进行了大量的前期准备工作，包括安排项目管理人员、联系材料供应商、组织施工队伍及多次招待被告相关人员，为此花费了巨额资金。之后，经原告多次催促，被告迟迟未将工程交付原告施工，并且拒绝返还工程保证金。2007年7月20日，被告以书面形式承诺如不能按照约定开工，愿意按照施工合同总价款的百分之五承担违约赔偿金。原告认为，被告的行为已经构成违约，故起诉要求：一、判令解除原、被告双方于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告返还原告工程保证金205万元。被告昆山中旭公司辩称：不同意原告的诉讼请求；原、被告间没有签订过建设工程施工合同，合同（2007年5月19日）上被告的公章和李学翰的私章均与真实的被告公章和李学翰的私章不一致；原告对合同的签署过程的陈述前后不一，2008年3月7日庭审中原告称是李学翰代表被告与原告签署合同的，而在重审中又称是李学翰委托他人与原告签署的；原告诉称向被告支付了保证金205万元既没有证据，也不符合系争合同的约定。第三人杨火林未发表陈述意见。经审理查明：原告江西抚州公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007年3月7日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于2002年11月设立的下属分支机构，2008年5月20日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。2002年、2004年，被告昆山中旭公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地20万平方米（地号XXXXXXXXXX）、131，726.80平方米（地号XXXXXXXXXX）、13，027.60平方米（地号XXXXXXXXXX）。2004年12月31日昆山市发展计划委员会以昆发改投（2004）字第1295号批复同意昆山中旭公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建造“尊宝庄园”别墅（一期）57，460平方米，投资20，000万元，资金自筹解决。2005年6月26日，昆山市规划局审定被告尊宝庄园1号D型16幢（2F）建设项目，建设规划14，803.20平方米16幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为2006－4743－4758建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括：1、昆经贸资（2001）字第295号；2、建筑红线图、施工图；3、建设工程规划批复表。2006年5月24日，昆山中旭公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理咨询（上海）有限公司（以下简称美鑫亚公司）的法定代表人。2007年5月19日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“昆山中旭房地产发展有限公司”签订《建设工程施工合同》，该合同分为《协议书》、《专用条款》和《通用条款》。在《协议书》中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资（2001）字第295号。工程承包范围：总建筑面积50，000平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为2007年6月18日，竣工日期为2008年6月17日，合同工期总天数为365天，合同价款暂定为1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“昆山中旭房地产发展有限公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。在《专用条款》处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第35.1中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款33.4执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“昆山中旭房地产发展有限公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。之后，抚州建设上海分公司未能进场施工，故引起诉讼。原告在（2008）松民三（民）初字第395号案及（2009）松民三（民）重字第1号案的审理过程中向本院提供了收据三份（复印件）以证明其为履行系争合同向被告支付了工程保证金205万元，分别为记载交款时间2007年4月20日金额80万元、2007年5月8日金额25万元、2007年5月25日金额100万元的收据（复印件）各一份，交款单位（人）分别为“杨火林”、“丁亚标”和“丁亚标”。原告向本院提供了落款时间为2007年7月20日，盖有“昆山中旭房地产发展有限公司”及“李学翰”私人印章的承诺书一份，该承诺书记载：兹因贵司（抚州建设上海分公司）与我司（昆山中旭公司）于2007年5月19日签订了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币30万元。因此，我司决定最迟于2007年9月30日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收30万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款1亿元的5%作为违约金赔偿给贵公司。另查明，本院在审理（2009）松民三（民）重字第1号案件的过程中，经原告申请，本院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据（复印件）、承诺书（复印件）上所盖的被告公司印章与项目开工申请上被告的印章进行比对鉴定。2010年8月25日，该鉴定中心出具防伪测评中心（2010）文检字第052号《司法鉴定意见书》，结论为：系争合同第3页和第18页处盖具的昆山中旭公司印文与项目开工申请上昆山中旭公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的昆山中旭公司印文与项目开工申请上昆山中旭公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。在（2008）松民三（民）初字第395号案审理中，原告曾申请杨火林出庭作证。杨火林于2008年3月7日的庭审中陈述：其看到昆山中旭公司出具给李学翰的授权委托书后，代表原告公司分别于2006年和2007年两次以现金形式付款给李学翰共计80万元，李学翰为此分别出具了收条，后又以上述收据换回了收条。在（2009）松民三（民）重字第1号案审理中，原告又申请崔雪华出庭作证，崔雪华陈述：2005年12月，其经朋友介绍至上海市福泉路XXX号与被告公司代表李学翰洽谈系争工程事宜，当时李学翰提出要求交纳300万元质量保证金。后其经过考察了解到确有系争工程项目，遂再次与李学翰洽谈，并提出降低保证金金额。之后，其先后给付李学翰共计180万元，李学翰分别出具了收条。在合同签订前，李学翰的委托代理人用上述两张金额分别为80万元和100万元的收据与之前的收条予以调换。几天后，其与丁亚标在福泉路XXX号再次向李学翰的委托代理人交付了25万元，并收取了上述25万元的收据。此后，双方便签订了系争合同。此外，李学翰于2007年1月出境后未再入境。2007年12月10日、2008年3月3日，犯罪嫌疑人张某某在上海市公安局长宁分局经侦支队对其所作的讯问笔录中，承认江西抚州公司的合同书是其以昆山中旭公司名义与崔雪华、丁亚标以江西抚州公司谈的，共收取保证金25万元（其中5万是现金、2张10万元支票），25万元的收据是其所开，另两张收据（100万元、80万元）其不知晓。2011年12月7日，经本院对（2009）松民三（民）重字第1号民事判决书的执行，发还原告工程保证金205万元及利息60万元，退还原告诉讼费37，200元。以上事实，由合同书、收据、承诺书、庭审笔录、讯问笔录、执行案件结案审批表等证据证实，本院予以确认。本院认为，系争合同是否系原、被告双方签订是本案的争议焦点之一。本案系争合同上加盖的“昆山中旭公司”印章虽与被告在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与被告向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上被告的印章是一致的。由此可推定被告在实际经营活动中使用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张某某关于系争合同是其以被告名义与原告签订的陈述，可以认定本案系争合同是张某某使用被告的其他印章，代表被告与原告签订的。故本院对被告辩称与原告间没有签订合同的意见不予采信。系争合同虽未经相关的招投标过程，但合同并不当然无效。被告未将合同内容交原告履行，显然违约，原告因此要求解除合同应予支持。被告并应当向原告返还实际收取的工程保证金及利息。原告诉称支付被告工程保证金2，050，000元，其中250，000元，既有收据，也有案外人张某某的佐证，可以采信；其他的1，800，000元，无论是杨火林的陈述、还是承诺书上记载的内容，均存在矛盾，本院难以采信。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告江西省抚州建设集团有限公司与被告昆山中旭房地产发展有限公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告昆山中旭房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西省抚州建设集团有限公司工程保证金250，000元及利息73，171元，合计323，171元。三、驳回原告江西省抚州建设集团有限公司的其余诉讼请求。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61，230元，财产保全费5，000元，鉴定费5，000元，合计诉讼费71，230元，由原告江西省抚州建设集团有限公司负担57，946元（已付34，030元，余款23，916元于本判决生效之日起七日内交付本院），由被告昆山中旭房地产发展有限公司负担13，284元（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  陈家正审判员  周瑜禹审判员  孙溪松二〇一五年十月二十三日书记员  沈 韵附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。