湖北省随州市曾都区人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂曾都刑初字第00139号公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。被告人包然，男，1985年12月18日出生，汉族，高中文化，无职业，住随州市曾都区。因本案于2013年9月11日被厦门市公安机关抓获羁押于厦门市第二看守所，同月17日被移送随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月29日宣布逮捕。2014年8月16日被本院决定取保候审。2015年10月19日经本院决定并执行逮捕，现羁押于随州市第一看守所。辩护人王勇，湖北神农律师事务所律师。随州市曾都区人民检察院以随曾检刑诉[2014]52号起诉书和[2014]52-1号追加起诉决定书指控被告人包然犯合同诈骗罪和信用卡诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年8月7日作出（2014）鄂曾都刑初字第00113号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人包然有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。宣判后，随州市曾都区人民检察院提起抗诉。随州市中级人民法院于2014年12月19日出作（2014）鄂随州中刑终字第00081号刑事裁定，撤销原判，将本案发回本案重新审判。本案重新审理过程中，随州市曾都区人民检察院以发现被告人包然有遗漏罪行，又以随曾检刑诉[2014]52-2号追加起诉决定书指控被告人包然还犯有合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派代理检察员李想出庭支持公诉，被告人包然及其辩护人王勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提请审判委员会讨论决定。现已审理终结。随州市曾都区人民检察院指控，被告人包然以非法占有为目的，在签订卖房协议过程中，将已出售给邹某的房屋先后出售给凡利和倪某，分别骗取凡利“购房款”300000元和倪某“购房款”27000元，用于偿还个人债务；被告人包然还以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡金额35707元。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，指控被告人包然的行为分别构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪。被告人包然提出的主要辩解意见是：1、我是在人身自由受到限制和被胁迫的情况下，与凡利签订的卖房协议；我事前向倪某已说明房屋已出售他人了，是倪某为了要我还债而逼我在几张空白纸上签名，售房合同内容是倪某伪造的。我的行为均不构成合同诈骗罪；2、对信用卡诈骗罪的事实及罪名无异议，但我的亲属已与发卡行达成达款协议，且已部分履行，并取得发卡行的谅解，请求从轻处罚。被告人包然的辩护人提出的主要辩护意见为：1、对公诉机关指控被告人包然犯信用卡诈骗罪的事实和罪名均无异议，请求对被告人从轻处罚；2、包然将其位于随州市清河路左岸星城一期2幢1单元401室房屋出售给邹某后，在未办理登记过户的情况下，邹某与包然之间属债权债务关系，但之后该屋已经人民法院调解书确认其产权属沈某所有，沈某对该房屋享有所有权，邹某对包然的债权不能对抗沈某对该房屋享有的物权；3、凡利是基于人民法院的调解书才起意购买该房屋，是因沈某在明知包然已将该房卖给邹某，而急于将该房出手变现的情况下，才导致凡利被骗；4、沈某作为所有权人在将房屋卖给凡利过程中，包然不具有诈骗凡利财物的主观故意，也未实施诈骗凡利的行为，且凡利支付的购房款包然也未实际占有；5、包然与倪某、何某之间属以房抵债，房产最终未实现抵偿债务，包然欠其二人的债务仍然存在，不能以包然与其签订的房屋专卖协议认定诈骗倪某。故包然的行为不构成合同诈骗罪。经审理查明：（一）合同诈骗2009年9月28日，被告人包然与随州市天宇房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于随州市曾都区北郊办事处清河路左岸星城一期2幢一单元401室商品房一套，房价248680元，包然预付房款50680元，余款办理了银行按揭。2010年12月15日，包然因缺钱遂将其上述商品房以298000元的价格卖给邹某，双方签订了《房屋买卖合同》，邹某实付购房款288000元，余款约定房屋过户后支付，包然并向邹某提供了与随州市天宇房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》和银行签订的分期付款协议、水电、有线、天燃气等开户手续原件。后包然向邹某交付房屋钥匙一盒（8把）。次日，包然用邹某支付的购房款结清了其个人银行按揭。2012年12月13日，被告人包然为了偿还欠倪某、何某的债务，在邹某不知情的情况下，包然将上述商品房以250000元的价格卖给倪某、何某，包然与倪某在随州市曾都区公证处签订了《房屋买卖协议书》，并办理了公证。倪某、何某除用被告人包然欠其债务抵付部分购房款外，并于同日通过其建行55×××85账户向包然的622002680010526390账户转账支付房款27000元，包然向倪某出具了收到售房款合计250000元（其中包含抵欠债部分）的收据。后倪某一直未能取得上述房产，又得知包然已将上述房屋卖给凡利，方知被骗，于2013年9月23日向随州市公安局曾都区分局报案。上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实:1、书证：（1）《商品房买卖合同》复印件，证实包然于2009年9月26日与随州市天宇房地产开发有限责任公司签订商品房买卖合同，购买左岸星城一期2幢1单元401号房，价款248680元，包然于同日付款50680元，余款198000元办理银行按揭。（2）《房屋买卖合同》复印件，证实包然于2010年12月15日与邹某签订房屋买卖合同，包然将其购买的左岸星城一期2幢1单元401号房以298000元出售给邹某。（3）包然与倪某签订的《房屋买卖协议书》及《随州市曾都区公证处公证书》复印件，证实包然于2012年12月13日与倪某签订房屋买卖协议书，包然又将其位于左岸星城一期2栋一单元401房以250000元出售给倪某，并在随州市曾都区公证处办理了公证。（4）包然出具的收条复印件内容为：今收到倪某购买我位于左岸星城2栋一单元401室，面积为126平方米，售房款合计250000元。（5）银行交易明细证实何某、倪某于2012年12月13日分两次共计向包然银行账户转款27000元。2、证人证言：（1）证人邹某的证言，主要内容为：2010年12月，我在供求世界杂志上看到包然有一套位于随州市清河路左岸星城一期2幢1单元401室的一套126平方米的房子要卖，后我与包然在左岸星城门口见面后双方谈好总价29.8万元，我还专门到开发商和物业公司核实是真实的，包然向我提供了商品房买卖合同、和银行签订的分期付款协议、水电、有线、天燃气等开户手续原件，次日付了3.5万元定金，同月15日转账付了20万元房款给包然，他就用这钱还清银行按揭，同月18日我又转款5.3万元到包然账上，剩余1万元尾款按合同等房产手续过户办毕后付清。他将房子钥匙也都交给了我。（2）证人徐某的证言，主要内容为：2009年9月28日我公司共与包然签订6份合同，包然本人手持一份。后来包然到我售楼部称他手持的那份合同丢失了，要求补办一份，售楼部的工作人员就给他补了一份，是按原合同样本补办的一样的。3、被害人陈述：（1）被害人倪某的陈述，主要内容为：2012年8月8日，包然用他一辆现代轿车作抵押，借了何某65000元，并打了欠条。过了几天，包然将车子要回。此后的9至11月，包然又分别以做月饼、茶叶生意为由，分三次从何某手中共借了40000元。四次共计在何某处借了105000元。2012年12月12日，包然打电话对我说有人威胁他的人身安全，让我去接他。我和何某去后发现是他欠人家的钱，人家找他要钱。包然求我们把他接走，他将房子卖给我们。次日，包然和对方主动找我们说将包位于随州市清河路左岸星城一期2幢1单元401室的一套126平方米的房屋卖给我们，并带来了商品房买卖合同原件，包然自己提出卖250000元。我们一起去房产部门和银行查见此房确属包然所有，情况正常，可以交易，便一起到公证处当场签订了协议并办理了公证。在办手续过程中，我们打了68000元到包然指定的账户上，对方就走了，我们又给了30000元现金包然后他才签字，手续办完后，在我们三人回去的路上，包然说他借他同学中国银行信用卡用了17000元，我就用手机转了17000元他提供的信用卡上，回到我公司后，包然又说手头没钱用，我们又给了他10000元现金。我们为买这房子，总共给了包然125000元，加上他从何某手中借的105000元，我和何某共计给了包然230000元。之后，我们在卖这套房子过程中，发现该房被一姓沈的起诉到法院查封了，我们就找包然，但找不到他。（2）被害人何某的证言，主要内容为：2012年8月8日，包然将其一辆现代轿车作质押，在我与倪某处共计借款65000元，双方约定利息4分，但没过几天，包然说他有事要用车，我就将他的车还给他了。同年9至11月，包然又分三次向我们借了40000元，未约定利息。包然四次共计借了我们105000元，并向我们出具了借据。后包然对我和倪某说他借别人的钱被逼债，要我们帮他，并说他在左岸星城有套房子，作价250000元卖给我们，我们考虑他借我们的钱未还，就同意了。在签订房屋买卖协议前，我们在银行、房管部门都核实了，该房是正常的交易。我们于2012年12月13日，分三次又付给包然95000元。包然总共借了我和倪某20万元，费用利息都没有算。4、被告人包然原在公安机关的供述，主要内容为：我于2009年9月底在随州市购买了左岸星城一期2幢1单元401室，面积126平米。2010年10月，我因缺钱用，想将此房卖掉，便在随州供求世界登售房信息。同年12月，邹某打电话联系我要买此房，我们定的售价29.8万元，他先付的订金，过同几天我们就签订了房屋买卖合同，签合同后邹某将我购此房按揭的余款全部还清，大约是19万余元。邹某共计付了我28.8万元，余下1万元等办好证后付清，我们双方签订有合同。房子维修基金及契税、交款收据及与开发商签订的买卖合同原件都交给邹某了。之后我又以合同丢失为由在房屋开发商处补办了一份购房合同。2012年6月左右，我找何某、倪某合办的公司借了8万元，并用我的车子作抵押，月息8000元，中途还了本金3万元，利息基本都在付，后来我们熟了，车子就还我了。大约同年10月，我在何某手中又陆续借了3万元，每天利息300元。到同年12月，因我欠他们的钱没还，他俩就，因他们知道我在左岸星城有套房子，就逼我将房子卖给他们。我和何某、倪某签协议的前一天，“军哥”在碧桂园那边找我还钱，何某他们也打我电话催我还钱，后何某他们就开车过来找我，问我欠“军哥”多少钱，我说68000元。他们还问我第一次卖房子做了公证没有，我说没有，他们要我把我那套房子卖给他们，将我欠的钱还掉，他们逼我签房屋买卖协议和公证，房子总价为25万元。然后约好第二天我和“军哥”到他们公司。第二天，我们签好协议并公证完后，何某们通过转账付了“军哥”68000元，又还了我同学信用卡17000元，等于给了我85000元。何某给了我68000元，欠款抵了。（二）信用卡诈骗2012年5月26日和同年6月13日，被告人包然在中国银行股份有限公司随州分行分别办理了卡号为62×××71的“长城环球通个人银联金卡”及卡号为35×××83的“中银JCB招财猫金卡”，信用额度分别为20000元、30000元。包然于2012年6月2日至2012年6月14日使用卡号为62×××71的“长城环球通个人银联金卡”透支21879元，于2012年6月26日至2012年6月28日使用卡号为35×××83的“中银JCB招财猫金卡”透支13828元。上述2项透支款计35707元，经中国银行股份有限公司随州分行多次催收，被告人包然未还。2014年7月23日，被告人包然之父包某替其偿还透支款20000元，并与发卡行达成了余款偿还协议，发卡行出具了谅解书对被告人包然予以谅解。上述事实，被告人包然在开庭审理过程中不持异议，并有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：1、书证：受案登记表，报案材料，中国银行信用卡分行客服系统查询单，信用卡办理申请单，包然信用卡消费记录，中国银行股份有限公司随州分行出具的催收记录，中国银行股份有限公司随州分行出具的关于信用卡还款的规定，还款凭证，发卡行出具的谅解书；2、证人罗某的证言；3、被告人包然原在公安机关的供述。本院认为，被告人包然以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取倪某、何某财物，数额较大，侵犯了市场经济秩序和公民的财产所有权，其行为已构成合同诈骗罪；被告人包然还以非法占有为目的，超过规定限额透支信用卡现金，数额较大，并且经发卡银行多次催收后仍不能归还，属恶意透支性质，其行为还构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关对“被告人包然对凡利实施合同诈骗”的指控。经查：1、卷宗材料反映被告人包然将已出售给邹某的房屋，先于2012年8月25日签订协议卖给了沈某，2012年12月17日沈通过民事诉讼“确认了该房屋的所有权”，2013年1月6日，被告人包然又与凡利签订协议将上述房屋再次卖给凡利，2013年1月11日沈某、凡利、包然三方签订卖房协议将该房屋卖给凡利，凡利的购房款直接支付给张涛，又大部分转交给沈某等，包然并未直接收取该款，该房屋是由沈出售给凡利，还是包然出售给凡利，属事实不清，包然是否具有诈骗凡利的主观故意事实不清，证据不足；2、被告人包然供述“2012年12月其被沈某、蒋某1及被称为小伟的人控制在好日子宾馆达三四天，期间其被胁迫签订了售房协议书”；卷宗材料中包然与沈某签订的《售房协议书》虽然载明的日期为2012年8月25日，但从月日下“—”符号分析，此日期可能系事后填充，不能确认系实际签订日期；证人李某证实“在好日子宾馆蒋大保、沈红斌及包然等在三楼房间内谈事，他们谈到要签个售房协议”；故不能排除该协议书系被告人包然受胁迫情况下所签订的合理怀疑；3、案发后，沈某、蒋某1的亲属已将收取凡利支付的购房款24.6万元予以返还，凡利出具书面申请认为该案系民事纠纷，申请公安机关不追究沈、蒋某2的刑事责任，其对案件性质的观点与报案时所持的观点前后矛盾。故公诉机关关于“包然对凡利实施合同诈骗”的指控事实不清、证据不足，本院不予认定。被告人包然合同诈骗倪某、何某的事实不仅有被害人陈述、证人证言、公证合同等书证证实，且有被告人原在公安机关的供述相印证，被告人包然利用售房合同诈骗倪某、何某的主观故意明显，该合同诈骗事实足以认定。被告人包然及其辩护人提出“包然是被倪某逼迫在几张空白纸上签名，合同内容系倪某伪造；包然与倪某之间属以房抵债，其行为不构成合同诈骗罪”的辩解、辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。鉴于信用卡诈骗一案被告人能自愿认罪，其亲属能代为退赔部分赃款，并取得发卡银行的谅解，被告人所犯信用卡诈骗罪具备可酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条之规定，判决如下：被告人包然犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起，折抵其先行羁押的十一个月六天，刑期至2016年5月12日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  周国昌人民陪审员  冯光学人民陪审员  郭志国二〇一五年十月二十日书 记 员  陈 猛书 记 员  史晓燕