浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2014）温苍刑初字第1404号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人张某甲，无业。因涉嫌非法经营罪于2013年9月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，因涉嫌强制猥亵妇于2014年9月11日被浙江省仙居县公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人夏加良，浙江正昌律师事务所律师。被告人丁某甲，无业。因本案于2013年9月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2014年9月24日被监视居住。辩护人张步胜，浙江正昌律师事务所律师。被告人丁某乙，无业。因本案于2013年9月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2014年9月24日被监视居住。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2014）1996号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪、强制猥亵妇女罪，被告人丁某甲、丁某乙犯非法经营罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，因涉及部分案情个人隐私，不公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉。被告人张某甲、丁某甲、丁某乙，辩护人夏加良、张步胜到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理1次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：一、非法经营罪2012年3月以来，被告人张某甲、丁某甲、丁某乙利用烟草的区域差价，在苍南县灵溪镇各零售小店收购卷烟后，打包销售至福建省各地来营利。其中，被告人张某甲负责联系收购和销售卷烟，被告人丁某甲负责收送货，被告人丁某乙负责打包卷烟。2013年9月6日21时许，被告人丁某乙、丁某甲在苍南县灵溪镇锦顺嘉园b幢3单元一楼边间的车库将收购来的卷烟装上浙c×××××本田商务车时，被苍南县烟草专卖局执法人员当场查获。现场查扣卷烟芙蓉王（硬）885条、利群（软）25条、七匹狼（豪运）154条、七匹狼（红）79条、七匹狼（纯雅）86条，共计香烟6个品种1244条。经鉴定，以上卷烟均为真品香烟，价值人民币247570元。2013年9月18日，被告人张某甲主动向公安机关投案。二、强制猥亵妇女罪2014年9月10日23时许，被告人张某甲以送被害人温某回平阳县为由，驾驶浙c×××××汽车载温某从温州市驶往浙江省仙居县田市镇蔡坎头村村口桥头。次日凌晨0时许，被告人张某甲在停放在坎头村村口桥头的浙c×××××车内使用暴力、威胁等手段，强迫被害人温某脱光衣服，并对其实施猥亵。为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人张某甲、丁某甲、丁某乙无视国法，结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均构成非法经营罪，被告人张某甲以暴力、胁迫方法强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵妇女罪，应予数罪并罚。被告人张某甲主动向公安机关投案并如实供述非法经营事实，系自首，被告人丁某甲、丁某乙归案后如实供述自己罪行，均可从轻处罚，建议本院对被告人张某甲犯非法经营罪在有期徒刑三年至五年之间判处，并处罚金，犯强制猥亵妇女罪在有期徒刑一年至二年之间判处，对被告人丁某甲、丁某乙在有期徒刑二年六个月至四年六个月之间判处，并处罚金。被告人张某甲对指控的非法经营事实和罪名无异议，但在福鼎市领有烟草专卖证；强制猥亵妇女一节的被害人温某当时是自愿的。另提出其举报他人犯罪，有烟草部门出具的证明为证，构成立功。其辩护人提出：1.如果被告人张某甲在福建省办有烟草专卖证，则不应指控其犯非法经营罪；2.被告人对指控的事实没有异议，仅辩解构成立功，依然构成自首，同时，有证据证明被告人张某甲向莆田市涵江区烟草专卖局举报他人涉烟违法案件，其行为业经司法机关确认并领取资金，应认定立功；3.被告人张某甲等人的非法经营行为被当场查获，没有造成严重后果；4.指控被告人张某甲强制猥亵妇女仅有被告人供述和被害人陈述，且被告人主观上没有强制意图，误以为被害人自愿，系半推半就，客观上没有使用暴力，被害人手上有伤亦应进一步核实，属证据不足，不应认定有罪。请求对其从轻处罚。被告人丁某甲、丁某乙对指控其非法经营事实、证据和罪名均无异议。被告人丁某甲的辩护人提出：被告人丁某甲系受雇负责运输并领取固定报酬，起次要、辅助作用，应认定为从犯，且认罪态度好，请求对其适用缓刑。经审理查明：一、非法经营事实2012年3月以来，被告人张某甲、丁某甲、丁某乙利用烟草的区域差价，在苍南县灵溪镇各零售小店收购卷烟后，打包销售至福建省各地来营利。其中，被告人张某甲负责联系收购和销售卷烟，被告人丁某甲负责收货和送货，被告人丁某乙负责打包卷烟。2013年9月6日21时许，被告人丁某乙、丁某甲在苍南县灵溪镇锦顺嘉园b幢3单元一楼边间的车库将收购来的卷烟装上浙c×××××本田商务车时，被苍南县烟草专卖局执法人员当场查获。现场查扣卷烟芙蓉王（硬）885条、利群（软）25条、七匹狼（豪运）154条、七匹狼（红）79条、七匹狼（纯雅）86条，共计香烟6个品种1244条。经鉴定，以上卷烟均为真品香烟，价值人民币247570元。2013年9月18日，被告人张某甲主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1．被告人张某甲的供述，供认其自2012年3月份以来，伙同妻舅丁某甲、妻子丁某乙向灵溪镇各卖烟小店收购芙蓉王、七匹狼和利群香烟，由其负责联系，由丁某甲开车去各小店收购香烟并付款，后由其与丁某乙要打包，再由丁某甲开车将香烟运到福建省福鼎市出卖，赚取地区间的差价，2013年9月6日当日被查获的香烟价值22万元左右。2．被告人丁某甲的供述，供认被告人张某甲在苍南县灵溪镇从他人处大量收购香烟后，在苍南县灵溪镇锦顺嘉园b幢三单元一楼边车库里打包后，运往福建省泉州市、宁德市等地出卖以赚取差价；其在2013年3月左右，应被告人张某甲的要求帮助开车运输香烟，月工资4500元；2013年9月6日晚9时许，其驾车将收购来的香烟运到灵溪镇锦顺嘉园b幢三单元一楼边车库，准备装车时，被公安民警查获，现场被查扣卷烟共计香烟6个品种1244条。3．被告人丁某乙的供述，供认被告人张某甲自2012年3月开始在苍南县收购香烟到福建省去卖以赚取区域差价，其负责将收购的香烟打包和装车，堂弟丁某甲帮忙开车运输香烟。2013年9月6日，其在灵溪镇锦顺嘉园b幢三单元的仓库内正将一批卷烟装车时，被公安民警查获，现场被查扣香烟共计6个品种1244条。4．苍南县烟草专卖局现场检查笔录、证据先行登记保存通知书、苍南县公安局扣押决定书及取证照片，证实2013年9月6日在苍南县灵溪镇锦顺嘉园b幢三单元的仓库及浙c×××××奥德赛小型普通客车内查获各类卷烟1244条并进行证据先行登记保存、扣押的事实。5．卷烟鉴别检验报告，证实涉案被查扣卷烟均为真品卷烟的事实。6.浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实涉案6个品牌规格卷烟共计1244条，金额合计人民币247570元的事实。7.证人张某乙的证言、公安机关出具的归案经过，证明被告人丁某甲、丁某乙系公安机关联合烟草部门现场查获，被告人张士因涉嫌非法经营罪主动向公安机关投案。8.户籍证明，证明本案三被告人的身份情况。二、强制猥亵妇女事实2014年9月10日23时许，被告人张某甲以送被害人温某回平阳县为由，驾驶浙c×××××汽车载温某从温州市区驶往浙江省仙居县田市镇蔡坎头村村口桥头。次日凌晨0时许，被告人张某甲在停放在坎头村村口桥头的浙c×××××车内使用暴力、威胁等手段，强迫被害人温某脱光衣服，并对其实施猥亵。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1．证人方某的供述，证实其于2014年9月10日晚在平阳家里，多次收到温某的微信称一名客户说送其回家，车却往丽水方向开，遂帮忙寻找报警电话；后通过微信显示位置是仙居县田市镇后胡村，其在查到田市派出所电话报警，次日凌晨1时许，温某告知已被警察解救的事实。2．被害人温某的陈述及辨认笔录，证实于2014年9月10日，其乘坐微信好友“欢乐人生”的车回苍南县龙港镇，但“欢乐人生”却开往丽水方向，因感觉接下来肯定没好事，遂于9月11日0时许发微信消息给朋友方某要求帮忙报警；至蔡坎头村停车后，“欢乐人生”在车内强迫其脱光衣服并实施猥亵。经辨认，其辨认出“欢乐人生”系被告人张某甲。3．被告人张某甲的供述及辨认笔录，供认其于2014年9月10日17时许，驾车带温某上高速公路开往丽水方向，下高速后，因感觉不爽，即产生猥亵念头；在仙居县坎头村，其强行将温某拉在车后排位置上进行猥亵。经辨认，其辨认出被害人温某。4．相关照片，证实被害人温某于2014年9月11日在被猥亵12小时后右手手腕被被告人张某甲反转留下的微瘀伤及被告人张某甲、证人方某与被害人温某的微信消息内容，其中，被害人温某与方某之间发送的微信消息内容与证人方某的证言一致。5．仙居县公安局田市派出所出警经过说明，证实2014年9月11日0时10分许该所民警陈冉旭接到报警电话求助称有人被拐卖，后在蔡坎头村老桥桥头，打开一辆牌证号为浙c×××××金色奥迪车后排左侧车门，从后座内有一名男子和一名全裸女子，女子正在哭泣的事实。综合控辩双方争议的焦点，本院评判如下：一、关于被告人张某甲、丁某甲、丁某乙是否构成非法经营罪的问题。经查，被告人张某甲、丁某乙、丁某甲为了赚取区域差价，未经烟草专卖行政主管部门批准，在苍南县灵溪镇收购卷烟后销往福建省，该倒卖烟草专卖品的行为，货值达人民币247570元，情节严重，应当以非法经营罪定罪处罚；至于其在福建省是否办有烟草专卖零售许可证，并不影响对其倒卖烟草行为的认定。辩护人关于被告人张某甲在福建省办有烟草专卖许可证，不构成非法经营罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。二、关于被告人张某甲是否具有立功表现的问题。经查，虽然莆田市涵江区烟草专卖局调取收条显示张某甲举报案值20余万元的涉案违法案件和收到举报费20800元的内容，但是，莆田市涵江区烟草专卖局关于丁冬泳涉嫌无证运输烟草专卖品一案的立案报告表未显示举报人信息，办案单位莆田市涵江区烟草专卖局办案人员又以该局出具的证明与原始证明内容不符而拒绝再次出具证明，且被告人张某甲未能说明举报线索来源，故根据现有证据，不能认定被告人张某甲有立功表现。辩护人有关立功的辩护意见，缺乏事实根据，不予采纳。三、关于被害人温某是否自愿的问题。本院认为：首先，被害人温某在发现路线不对后向朋友发送微信要求报警等，表明被害人并不情愿到达陌生地点；其次，被告人张某甲系利用被害人温某身处孤立无援的环境而用言语威胁，且被害人有反抗表现，被害人温某身上微瘀伤亦印证反抗的事实；综上，足以认定被告人张某甲系以胁迫方法强制猥亵被害人温某，故辩护人提出被害人温某系出于自愿，或半推半就及无罪的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。本院认为：被告人张某甲、丁某甲、丁某乙无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪；被告人张某甲又以胁迫方法强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵妇女罪，其一人犯有数罪，应予数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，三被告人根据分工，各司其责，均起主要作用，难以区分主从犯，但被告人张某甲作用相对较大，在量刑时应予以区别。被告人张某甲在取保候审期间又故意犯罪，主观恶性较大，酌情予以从重处罚。被告人张某甲主动投案并如实供述参与非法经营的犯罪事实，构成自首，被告人丁某甲、丁某乙归案后如实供述犯罪事实，对三被告人可予以不同程度从轻处罚。经审前社会调查，被告人丁某甲、丁某乙具备社区矫正条件，结合其犯罪情节和悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。被告人丁某甲、丁某乙在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。被告人张某甲的辩护人关于应当认定立功表现、被告人丁某甲的辩护人关于认定从犯的辩护意见，或缺乏证据，或与事实不符，均不予采纳，但关于从轻处罚及对被告人丁某甲适用缓刑的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十七条第一款、第二十五条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵刑期12日，即自2014年9月11日起至2018年2月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人丁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人丁某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、暂扣于苍南县公安局的卷烟芙蓉王（硬）885条、利群（软）25条、七匹狼（豪运）154条、七匹狼（红）79条和七匹狼（纯雅）86条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 胜人民陪审员 许 吉人民陪审员 黄道奔二〇一五年三月二十五日代书 记员 陈明明法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。……第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；……