江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡商终字第0425号上诉人（原审被告）无锡市钱桥建筑安装工程有限公司，住所地无锡市钱桥镇盛岸西路582号。法定代表人唐锡龙，该公司董事长。委托代理人秦琪，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚军。委托代理人张一傧，江苏金匮律师事务所律师。上诉人无锡市钱桥建筑安装工程有限公司（以下简称钱桥建筑公司）因与被上诉人姚军债权人代位权纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2012）惠商初字第0344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚军一审诉称：案外人程义林与姚军系朋友关系，截至2010年2月10日，程义林共向姚军借款116万元用于承建钱桥建筑公司承包的春光苑二期工程，但程义林未按约还款。姚军曾基于程义林对钱桥建筑公司享有的到期债权提起代位权诉讼，要求钱桥建筑公司支付姚军116万元及利息。2011年1月27日姚军与程义林、钱桥建筑公司达成和解协议，程义林向钱桥建筑公司借款54万元归还姚军，剩余62万元及利息由钱桥建筑公司对春光苑二期29号房及30号、31号房基础工程报审计结算后，如有多余工程款结算给程义林，则钱桥建筑公司优先支付给姚军，达成协议后姚军撤诉。但因钱桥建筑公司至今未按约优先支付62万元及利息，姚军诉至原审法院，要求判令钱桥建筑公司立即支付62万元及利息38524元（以62万元为基数，自2011年8月22日起至2012年7月31日止按银行同期贷款利率计算）。钱桥建筑公司一审辩称：其已向程义林超额支付工程款，并就此另行提起诉讼，因不存在代位权的基础，请求法院驳回姚军的诉讼请求。原审法院经审理查明：程义林因承包建筑资金周转困难，先后多次向姚军借款。2010年6月21日，姚军向无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院）提起诉讼，要求程义林立即归还借款87万元。2010年8月30日，滨湖法院作出（2010）锡滨民初字第1061号民事判决，判令程义林立即归还姚军借款87万元，并承担诉讼费用合计11250元。2010年11月1日，姚军向滨湖法院申请支付令，要求被申请人程义林归还借款29万元。同日，滨湖法院作出（2010）锡滨民督字第0050号支付令，要求被申请人程义林给付申请人姚军29万元。上述判决及支付令生效后，程义林均未履行付款义务。姚军遂向滨湖法院申请强制执行。滨湖法院在审理（2010）锡滨民初字第1061号案件过程中，根据姚军的申请于2010年6月22日至钱桥建筑公司保全债权，要求钱桥建筑公司停止向程义林支付工程款。钱桥建筑公司表示：程义林系挂靠钱桥建筑公司承包工程，春光苑三幢大楼的基础是程义林做的，还有一幢楼的主体也是程义林做的，总的造价大概300多万，具体要到审计结束后才知道；程义林向钱桥建筑公司借款26万元，钱桥建筑公司已付程义林总工程款的40%多，工程款要到发包方支付后才能再支付程义林，同意协助滨湖法院停止向程义林支付工程款。在该案判决生效进入执行程序后，滨湖法院于2010年10月9日再次至钱桥建筑公司，要求钱桥建筑公司协助执行。钱桥建筑公司经理毛敏芳陈述：钱桥建筑公司与程义林之间没有书面合同，只是口头合同，程义林所做工程具体数据要等到审计结束才能知道，前面已付工程款占总工程40%，还有60%没付，自2010年4月起未支付程义林款项，没有法院许可不会再支付程义林工程款。2010年11月25日，滨湖法院再次至钱桥建筑公司要求协助执行。钱桥建筑公司总经理张志萍陈述：春光苑二期安置房工程29号整幢大楼、30号及31号房的基础均由挂靠承包人程义林承建，29号楼面积4311平方米，每平方米造价900元，工程总造价400万元不到一点，大约390万元左右；已支付程义林总工程款的40%，还有60%未付。2011年1月14日，程义林在滨湖法院作如下陈述：与钱桥建筑公司系挂靠关系，从2008年10月起挂靠在钱桥建筑公司，未签订书面分承包合同，口头约定土建造价每平方米900元，同时还说好每平方米贴息80元，29号房工程总造价按每平方米900元计算为389.79万元，如果加上每平方米贴息80元，工程总造价是424万余元；春光苑29号房工程是2009年12月完工，钱桥建筑公司至今已付总工程款40%约155万元，约定付款是按50%、30%、20%的顺序付，2009年年底付50%，2010年度付30%，2011年度付清剩余20%；29号房尚未进行审计结算，土建价格实际上必须等审计后才能最后确定，30号房、31号房的基础工程也应结算给程义林。2011年1月10日，姚军向原审法院提起债权人代位权之诉，要求钱桥建筑公司代程义林清偿借款本息116万元。2011年1月27日，姚军与钱桥建筑公司、程义林在法院签订《和解协议》，约定：一、姚军诉钱桥建筑公司、程义林代位权纠纷一案，经三方协商一致，由程义林向钱桥建筑公司借款54万元整支付给姚军，用于归还程义林结欠姚军借款本金116万元及利息部分，姚军向法院申请撤诉及解除帐户冻结措施；二、程义林剩余结欠姚军借款62万元本金及利息部分的归还由钱桥建筑公司对29号房及30号、31号房基础工程部分报审计决算后，如还有多余工程款结算给程义林，三方一致同意应由钱桥建筑公司优先支付给姚军，钱桥建筑公司支付给姚军的款项应在钱桥建筑公司与程义林之间的结算中扣除。超过62万元及利息部分的工程款归程义林所有并支配。如审计决算后没有多余工程款结算给程义林，则与钱桥建筑公司无关；三、本协议所称的撤诉、解冻与支付54万元同时执行。2011年1月28日，钱桥建筑公司以转账支票的方式向姚军支付该54万元。姚军遂撤回该案诉讼。2012年4月16日，钱桥建筑公司诉至原审法院，以钱桥建筑公司已支付或代付的款项超出程义林应得的工程款为由，要求判令程义林返还款项230089.64元，该案的案号为（2012）惠阳民初字第0163号。在该案诉讼中，因程义林下落不明，原审法院作出缺席判决，认定钱桥建筑公司目前应向程义林支付29号房以及30、31号房基础工程总造价3843033.55元的95%即3650881.87元以及按约另须向程义林支付29号房以每平方米80元为标准的利润即347307.2元，合计为3998189.07元，因钱桥建筑公司向程义林支付或代付的款项并未超过该款项，故判决驳回钱桥建筑公司的诉讼请求。2012年7月17日，姚军诉至原审法院，要求钱桥建筑公司立即支付62万元及利息38524元。另查明：2008年8月25日，钱桥建筑公司与无锡市钱桥城市建设投资发展有限公司（以下简称钱桥城建公司）签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份。双方约定：钱桥城建公司为发包人，钱桥建筑公司为承包人；工程名称为春光苑安置小区二期BT工程；工程内容为土建、水电安装、室外附属工程；合同价款以审计结算为准；项目经理为缪锡根；本合同价款采用建安成本和每平方米利润报价法方式确定，其中，建安成本的确定以有资质的造价咨询单位出具的结算审计为准，利润的确定以80元／平方米的形式表示；工程竣工验收合格后，发包人支付总造价的50%，工程审计结算后，付至结算价的60%，验收合格后一年内付至结算价的80%，验收合格后两年内付至结算价的95%，留5%质保金至合同约定保修期满付清；质量保修期中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2008年9月4日，钱桥城建公司名称变更为无锡城西产业发展有限公司（以下简称城西产业公司）。2008年10月10日，钱桥建筑公司与吴某、龚银龙签订《施工协议》一份。双方约定：钱桥建筑公司委托吴某、龚银龙就春光苑二期29、30、31号房的土建部分配合组织施工；工程造价约600万元（以审计为准）；吴某、龚银龙须向钱桥建筑公司缴纳税金管理费率为总造价的10%，开票时的税管费由吴某、龚银龙自行负担；付款方法与钱桥建筑公司和钱桥城建公司签订的《建设工程施工合同》中约定的方式相同。2008年12月6日，钱桥建筑公司与程义林、龚银龙、张某甲签订协议。双方约定：因资金问题，程义林、龚银龙、张某甲决定，30、31号房仅施工至±0.00部位，﹢0.00以上工程不再施工；29号房由程义林一人负责施工至验收合格，与龚银龙、张某甲无关。另查明：春光苑二期29号房于2008年10月27日开工，2011年8月22日，经无锡正天工程造价咨询有限责任公司（以下简称正天公司）审定，29号房建筑面积为4341.34平方米，工程造价为3455360.53元。30号房于2008年11月13日开工，2011年9月20日经审定，其中基础工程造价为195196.02元。31号房于2008年10月28日开工，2011年8月18日经正天公司审定，其中基础工程造价为192477元。29号房和30、31号房基础工程的总造价为3843033.55元。2009年9月30日，上述工程均验收合格。再查明：2010年12月7日，滨湖法院立案受理蒋光潭诉程义林民间借贷纠纷、担保追偿权纠纷一案。2011年2月11日，滨湖法院作出（2011）锡滨马民初字第0010号民事判决书，判令程义林立即给付蒋光潭77万元及相应逾期付款利息。因程义林未履行该判决确定的给付义务，蒋光潭于2011年3月16日向滨湖法院申请强制执行，执行中滨湖法院自钱桥建筑公司扣划72592元发放给蒋光潭。原审法院诉讼中，钱桥建筑公司表示：春光苑二期29号房中门窗、外墙涂料、栏杆、瓦、水箱、管道保温等配套工程合计造价751344.87元均非程义林承包完成，应从29号房土建造价中扣除；29号房主体造价为2706977.13元，而钱桥建筑公司已向程义林支付或代付的工程款项为2801717.91元（不含配套工程款）；钱桥建筑公司与城西产业公司（原钱桥城建公司）在2008年8月25日签订施工合同后，于2008年的年底左右又重新签订施工合同，该合同中关于工程款的结算支付明确不存在贴息。为此，钱桥建筑公司提交了以下证据：1、2011年11月1日及2011年12月12日发票，证明钱桥建筑公司共计支出审计费661360元，程义林应负担其中的44707.5元；2、程义林出具的借条、转账支票存根、收条、收据，证明程义林向钱桥建筑公司借款195484元用于支付29号房工人工资及29、30、31号房多孔砖款，程义林分别于2009年3月28日、2009年4月26日从应收取的工程款中扣除212484元用于归还借款，应退还程义林17000元；3、收条、收据、转账支票、转账凭单、收款单、借条、情况说明、和解协议，证明钱桥建筑公司已支付29号房工程款2236252元，其中，向程义林支付或代付29号房主体工程款金额为2021564.2元（包含钱桥建筑公司代程义林向姚军清偿54万元债务）；4、春光苑29号房结欠材料款清单一份，证明钱桥建筑公司代为支付29号房材料款61.75万元，其中代程义林支付29号房主体工程的材料款为25.5万元；5、税管费收据，证明程义林向钱桥建筑公司支付税金121656.45元，但程义林应支付的税金为29号房主体造价的10%即270697.71元，尚结欠钱桥建筑公司149041.26元；6、欠款一览表、还款协议、确认清单，证明钱桥建筑公司代程义林支付商品砼款187880元；7、收据一份，证明钱桥建筑公司代程义林支付水电费14290元、井架资料费200元、门头车库翻新费780元、瓷砖款3948元、临时用电费6466.5元、厨卫防水费1600元、空谷维修费350元、其他费用12097元，合计39731.5元；8、借条，证明程义林向钱桥建筑公司借款应支付利息23795元；9、案款发放审批表，证明滨湖法院在钱桥建筑公司扣划72592元发放给程义林的债权人蒋光潭；10、程义林已向钱桥建筑公司提交材料款金额为760582.07元的发票，尚结欠金额为610161.43元的发票，钱桥建筑公司应在程义林应得工程款中扣留百分之四的保证金24406.45元；11、钱桥建筑公司与城西产业公司于2008年年底左右签订的建筑工程施工合同一份（以下简称第二份施工合同）；12、钱桥建筑公司与配套工程材料提供单位签订的合同及发票等材料。姚军对上述证据的质证意见为：1、29号房的土建工程（包括配套设施工程）、30号房及31号房的基础工程均是挂靠人程义林承建，钱桥建筑公司应向程义林结算相应工程款；2、对钱桥建筑公司提供的相关发票、支票存根等财务凭据真实性均无异议，但钱桥建筑公司在滨湖法院要求协助执行过程中明确表示仅支付工程款40%，尚结欠60%未付，故法院应对相关付款凭证严格审核；3、对第二份施工合同不予认可，该份证据是钱桥建筑公司为规避执行伪造的，滨湖法院从钱桥建筑公司调取所得的施工合同是第一份合同，在钱桥建筑公司起诉程义林返还款项的案件中，钱桥建筑公司也是提供的第一份合同，该合同中明确约定了每平方米贴息80元，且程义林在滨湖法院陈述中确认有该贴息存在。姚军为证明其主张，申请证人张某甲出庭作证。张某甲在庭审中陈述：最开始是与程义林、龚银龙一起做的春光苑二期项目，承包的29号、30号、31号房工程，包括配套工程，要做到工程竣工验收；后因没有资金周转，张某甲和龚银龙退出，由程义林一人继续做，退出时29号、30号、31号房均做至±0，30号、31号房的基础工程款应结算给程义林；当时签订施工合同时，与钱桥建筑公司明确约定有每平方米80元的补贴，承包这工程就是为了该80元每平方米的补贴，对钱桥建筑公司所称的后来又重新签订第二份施工合同的情况不清楚。经审核钱桥建筑公司提供的证据，并结合已查明的事实，原审法院确认钱桥建筑公司已经支付或垫付的款项为：1、30号房、31号房基础工程款14.7万元；2、垫付的应由程义林承担的审计费44707.50元；3、29号房工程款2236252元（包括配套工程款214687.80元、程义林为归还姚军借款向钱桥建筑公司的借款54万元）；4、为程义林垫付的29号房门窗、样瓦、涂料、保温、租金等费用61.75万元（包括配套工程款36.25万元、程义林；结欠的材料人工并委托代付的款项25.5万元），另外钱桥建筑公司应返还程义林多扣款17000元；5、29号房及30号、31号房基础工程应付税管费262646.91元；6、29号房垫付混凝土款187880元；7、滨湖法院扣划支付蒋光潭72592元。综上，本院确认钱桥公司在29号房工程（含配套工程）、30号房及31号房的基础工程中支付和垫付的款项应为3551578.41元。以上事实，有建设工程施工合同、施工协议、工程竣工验收证明书、（2010）锡滨民初字第1061号民事判决书、（2010）锡滨民督字第0050号支付令、执行笔录、收条、借条、收款收据、转账支票存根、划款凭证、《和解协议》、工程造价结算审定书、（2012）惠阳民初字第0163号民事判决书、证人证言、工商材料及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为：姚军与钱桥建筑公司、程义林于2011年1月27日签订的《和解协议》，系当事人的真实意思表示，合法有效，三方均应恪守履行。程义林结欠姚军借款62万元及相应利息，事实清楚，法院予以确认。钱桥建筑公司在29号房及30号、31号房基础工程部分报审计决算后，如有多余工程款结算给程义林，应按约将款项优先支付给姚军。现程义林挂靠承建的工程的造价结算审定结果已出，程义林怠于与钱桥建筑公司结算，姚军作为程义林的债权人，有权要求钱桥建筑公司按照《和解协议》的约定履行清偿义务。本案的主要争议焦点为：程义林在钱桥建筑公司是否仍享有应收工程款及应收工程款的具体数额。在滨湖法院2010年6月22日至钱桥建筑公司保全债权时，已明确要求钱桥建筑公司停止向程义林支付工程款，钱桥建筑公司亦明确表示同意协助，并表示已支付程义林工程款为工程总价款40%左右，现钱桥建筑公司认为其已不结欠程义林工程款，应承担相应的举证责任。在确定工程款结算金额过程中，存在钱桥建筑公司是否应支付每平方米80元贴息补贴、是否应结算给程义林29号房配套工程款的争议。对于钱桥建筑公司提出的与城西产业公司后又重新签订第二份施工合同，已取消每平方米80元的贴息补贴的抗辩意见，原审法院认为，首先，程义林挂靠承包春光苑二期29号房、30号房及30号房工程，是基于钱桥建筑公司与城西产业公司之间签订的第一份施工合同，该合同中明确约定了利润以每平方米80元的形式表示，钱桥建筑公司称重新签订第二份施工合同取消80元贴息补贴，并未得到程义林的确认同意；其次，滨湖法院从钱桥建筑公司调取的施工合同及钱桥建筑公司在起诉程义林返还款项的诉讼中提供的施工合同均是第一份施工合同，且程义林在向滨湖法院所作的陈述中并未提到存在第二份施工合同，并确认存在每平方米80元的贴息补贴，证人张某甲出庭作证时亦表示不知道存在第二份施工合同；再次，钱桥建筑公司提供的第二份施工合同无骑缝章，合同第一部分第八条的内容（第2页最后一行至第3页第一行）存在明显重复，该合同在形式和内容方面均存在瑕疵。故法院对钱桥建筑公司所提该抗辩意见不予采信，钱桥建筑公司在向程义林结算工程款时应结算每平方米80元的贴息补贴。对于钱桥建筑公司提出的29号房配套工程不应结算给程义林的抗辩意见，原审法院认为，首先，程义林挂靠承包春光苑二期29号房工程时是明确约定包括配套工程，29号房于2009年9月30日通过竣工验收，程义林向滨湖法院所作的陈述中明确表示钱桥建筑公司应根据29号房工程的审计结果向其结算工程款，而该房的工程造价结算审定书中包括配套工程的造价；其次，证人张某甲出庭作证时亦明确表示工程需做到竣工验收合格，包括配套工程；再次，钱桥建筑公司在滨湖法院要求协助执行过程中确认29号房大楼系程义林挂靠承建，并表示审计报告出来后工程款可结算，其所陈述的29号房工程预算造价包括配套工程造价，并未提出29号房的配套工程非程义林所做，且在提供的29号房造价核对清单中亦包括垫付的部分配套工程款。故法院对钱桥建筑公司该抗辩意见不予采信，钱桥建筑公司应向程义林结算29号房工程的配套工程款。综上，鉴于施工合同约定的保修期尚未届满，且钱桥建筑公司表示发包方城西产业公司仅支付其工程款95%，故钱桥建筑公司目前应向程义林支付的工程款包括29号房以及30、31号房基础工程总造价3843033.55元的95%即3650881.87元（取小数点后两位）、29号房每平方米80元为标准的利润（贴息）即347307.2元，合计为3998189.07元。钱桥建筑公司在29号房工程（含配套工程）、30号房及31号房的基础工程中支付和垫付的款项合计为3551578.41元，程义林在钱桥建筑公司处尚余到期工程款446610.66元。钱桥建筑公司应根据《和解协议》的约定将该款支付姚军。姚军要求钱桥建筑公司向其支付借款本金62万元及利息38524元的诉请中合理部分，法院予以支持，超出部分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、无锡市钱桥建筑安装工程有限公司于判决生效之日起10日内支付姚军446610.66元。二、驳回姚军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10386元，由姚军负担3372元，由钱桥建筑公司负担7044元（姚军同意其预交案件受理费中钱桥建筑公司应负担部分由钱桥建筑公司直接向其支付，法院不再退还，由钱桥建筑公司于判决生效后十日内径向姚军支付）。钱桥建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方实际履行的系2008年底签订的备案合同，不存在每平方米80元贴息补贴的约定；30、31号房基础工程与29号房配套的工程款与程义林无关，其与程义林之间不存在到期债权，故请求二审改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。姚军答辩称，（2012）惠阳民初字第0163号民事判决确认钱桥建筑公司未向程义林超额支付工程款。如钱桥建筑公司认为与程义林之间不存在已经到期债权，应该首先推翻上述判决。原审判决正确，请求二审法院维持原判。二审中，除了上诉人钱桥建筑公司对程义林向滨湖法院表述的部分内容存在异议外，对原审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。钱桥建筑公司为证明双方履行的系2008年底签订的备案合同并按进度支付工程款的事实，向本院提供了无锡城西产业发展有限公司说明一份，证人张某乙、胡某、吴某的证言。姚军质证认为，无锡城西产业发展有限公司的说明不足以证明按进度付款的事实，三位证人的证言不能互相吻合，对证明效力不予认可。另查明：钱桥建筑公司因不服原审法院作出的（2012）惠阳民初字第0163号民事判决，向本院提起上诉称，双方实际履行的系不存在每平方米80元贴息补贴约定的备案合同，30、31号房的基础工程款与程义林无关，请求二审改判支持其原审诉讼请求。本院于2014年12月29日作出（2014）锡民终字第1081号民事判决，查明钱桥建筑公司就29号、30号、31号房基础已支付或代付款的工程款及借款总额为3551578.41元，认为钱桥建筑公司的上诉主张均无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，据此判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有说明、证人证言、（2014）锡民终字第1081号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为程义林在钱桥建筑公司处有无到期债权，如有，具体的金额。钱桥建筑公司为证明其与程义林之间无到期债权并已超额付款的事实，向原审法院另行提起诉讼，原审法院在审理该案中认定双方履行的系存在每平方米80元贴息的合同，钱桥建筑公司应向程义林支付29号房以及30、31号房基础工程合计3998189.07元，因钱桥公司未超额付款，故判决驳回其诉讼请求。钱桥建筑公司不服该判决，就是否存在每平方米80元贴息以及30、31号房基础工程款的问题提起上诉，并在该案审理中向本院提供了无锡城西产业发展有限公司说明以及证人张某乙、吴某的证言，本院作出（2014）锡民终字第1081号生效判决认为其上诉请求无事实和法律依据，原审判决正确，依法予以维持。由于钱桥建筑公司在本案中的上诉意见与（2014）锡民终字第1081号案件一致，且未提供其他足以推翻该判决的证据，根据同类案件相同处理的原则，本案的处理应与已生效判决相一致，且根据生效判决认定的钱桥建筑公司应向程义林支付29号房以及30、31号房基础工程总造价3843033.55元的95%即3650881.87元以及29号房每平方米80元为标准的利润（贴息）347307.2元，合计3998189.07元，而钱桥建筑公司已支付3551578.41元的事实，可以推出程义林在钱桥建筑公司处尚余到期工程款446610.66元的结论。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由上诉人无锡市钱桥建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈君代理审判员  胡伟代理审判员  缪凌二〇一五年三月二十六日书 记 员  吴君