河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4098号上诉人（原审原告）：河南般德流体控制有限公司，住所地：洛阳市西工区中州中路建业凯旋广场商务楼2205室。法定代表人：程静，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李小倩，女，汉族，1988年3月14日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张晓文，河南达兴律师事务所律师。上诉人河南般德流体控制有限公司（以下简称般德公司）与李小倩劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。般德公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼清求；2、本案一、二审诉讼费由李小倩承担。事实与理由:一、一审法院酌定计算6个月的工资，明显过低，应予纠正。2016年1月18日，上诉人与李小倩经过协商签订《劳动合同书》以及《保密协议》各一份，劳动合同期限为3年，从2016年1月18日至2019年1月17日。双方在《保密协议》第六条明确约定“未经甲方书面同意，乙方在与甲方的劳动关系存续期间不得直接或者间接为自己或者他人从事与甲方相竞争的商务活动。乙方有违反上述条款的行为，应向甲方支付违约金，并赔偿由于这种违约行为给甲方造成的经济损失。违约金的金额为乙方六至三十六个月的工资总和(具体金额视违约行为而定)，若此违约不能赔偿甲方损失的，乙方应赔偿甲方的其他损失。”李小倩在劳动关系存续期间，参与洛阳阀钛进出口贸易有限公司经营以及擅自与印尼客户舍莉发生贸易往来，其行为严重违反保密协议以及竞业禁止的约定，也辜负了上诉人信任。这种行为已构成严重违约，应当按照李小倩实际月工资总额计算36个月计算违约金。二、一审认为上诉人要求赔偿损失21万元没有事实和法律依据是错误的。仲裁部门及一审法院均已认定，李小倩存在违约行为。该违约行为必然给上诉人造成损失，李小倩承认其本人是印度尼西亚客户舍莉的采购代理，该客户从2017年7月13日起便没有从上诉人处采购货物。在与印度尼西亚客户舍莉的谈话录音中，客户证实李小倩从2017年7月份己开始单独与其联系并发生业务关系，双方产生的交易金额约为10万美金。按照之前上诉人与客户舍莉订单合作情况看，从2017年7月13日至2017年9月19日，给上诉人造成的直接经济损失为21万元左右。因李小倩存在违约行为，给上诉人造成的损失应当予以赔偿。三、上诉人在仲裁阶段要求李小倩支付律师费用，应予支持。根据双方签订的《保密协议》第七条的约定，“如果乙方违反本协议的规定，应赔偿甲方全部损失。赔偿范围包括但不限于甲方的名誉损失、直接损失和可得利益损失，以及调查费用和诉讼费用、律师费用。”因李小倩存在违约行为，上诉人提起本案诉讼，因此而产生的律师费用应当由李小倩承担。综上所述，请求撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。李小倩辩称，一、答辩人在本案中并没有违约行为，双方签订的协议约定为在职期间不得有同业竞争的行为，答辩人离职的时间是在2017年6月底，有证据可以证实。而一审中般德公司为了证明答辩人存在违约行为，单方制作了截止到2017年7月份答辩人的工资单据，为了达到让答辩人多支付违约金的目的，又随意将工资提高到每月10250元之多，明显不属实。关于工资的发放是当月发放上个月的，般德公司提交工资表到2017年7月份，也恰恰可以说明答辩人是截止2017年6月底辞职离开公司的。而一审法院却不遵循事实规律，全部采纳其证据，判决答辩人违约并按10250元支付给般德公司违约金是完全错误的。双方在合同中约定的工资是2150元，一审法院却置之不理，偏偏采纳般德公司单方制作的高工资单据，显然是错误的。二、般德公司在一审中提交自身存在损失的证据于法无据，不应支持。般德公司认为有违约行为就必然有损失这一逻辑明显错误，其为了证实损失的存在，在一审开庭时随意找了个能用英语对话的人，冒充公司客户，提交了英语对话录音，同时也提交了自己打印的中文翻译，因没有人可以证实其英文录音和中文翻译是否一致，也没有办法证明录音中的客户就是答辩人在职期间的客户。如果作为证人证言需要出示的话，证人依法应当出庭作证，即便无法正常出庭，其证言也需要经过法律规定由其所在国家的中国权威机构出具证明，单凭自己的单方录音和翻译就想证明几十万损失的存在是违反法律规定的，又没有其它证据予以印证，这样的孤证法院自然不应予以采信。三、因答辩人在职期间不存在合同约定的违约行为，且到后来公司工作也是离职后发生的事，并不违反合同约定。虽然《劳动合同法》对离职员工规定有竞业限制条款，但同时也规定了单位有向离职员工支付经济补偿金的义务。因双方签订的合同约定的是答辩人在职期间不得有同业竞争行为，并没有约定离职后不得有上述行为，且般德公司也没有为此付出相应对价，向答辩人支付一定经济补偿金。故般德公司不得依据双方的合同约定要求答辩人支付违约金并承担其损失。综上所述，恳请二审法院依法驳回般德公司诉求，查明事实改判答辩人不承担任何责任。李小倩上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由般德公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，有意偏袒般德公司。一审判决中只认可了般德公司的证据，对上诉人提交的合理证据却不予陈述。保密协议中约定的保密期限和竞业限制条款应属于分别独立的条款，法律所规定的竞业限制应属双务有偿合同，且时间上不允许超过两年。而双方签订的保密协议在第六条的竞业限制条款中只限定了劳动者应承担的义务，般德公司作为用人单位却规避了自己应承担的经济补偿义务，这样违反法律规定的不合理条款应属于无效条款。一审法院认可了般德公司提交的工资单据即2017年l-7月工资总汇，但同时认为仲裁机关认定上诉人是2017年8月22日离职明显错误。众所周知，企业的工资是先上班后发工资，7月份的工资应该就是上诉人6月份的劳动报酬。8月份离职的话为什么之后般德公司就提交不出工资单据？且般德公司在一审中提交的工资单据并没有上诉人签名，只是单方所造，上诉人并没有认可，不应予以采信。同时一审法院还有意扩大保密协议中约定的工资数额，明显偏袒对方。二、上诉人的离职时间应是2017年6月29日，上诉人并没有违反协议约定，不应对般德公司做出任何赔偿。上诉人提交的证据也足以证明6月份上诉人就己经向般德公司的经理夏许超提出了辞职请求，且主管人事的经理郭文蔚也清楚上诉人向般德公司的主管经理夏许超提交了辞职报告，而一审却依据上诉人没有提出起诉是对仲裁裁决中离职时间的认可显然属于推断。上诉人没有起诉只是想息事宁人，不想把时间浪费在打官司上，可没想到这倒成一审法院认可离职时间的理由。上诉人在离职后虽然与别人成立洛阳阀钛进出口贸易有限公司，但与般德公司的经营范围并不重合，且因进出口贸易属于特许经营需要办理海关报关注册登记，在2017年8月3日(特许证办理日期)之前是无法从事任何进出口贸易活动的。一审法院对上诉人提交的证据却置之不顾，双方在劳动合同中约定的工资是2150元，一审法院为了给般德公司争取违约金，有意扩大协议中对工资的解释，并增加了合同中约定的工资数额。综上所述，恳请二审法院能够依法查明事实，对本案依法予以改判，判决上诉人不应向般德公司支付违约金。般德公司辩称，一、根据《劳动合同法》第二十三条所规定中，用人单位应当按月给予劳动者经济补偿的前提是解除或者终止劳动关系后。也就说，在解除或者终止劳动关系后约定竞业限制条款，用人单位应当按月给予劳动者经济补偿。而本案中李小倩违反竞业限制和保密协议的行为发生劳动关系存续期间，且法律并没有对在劳动关系存续期间是否应当支付经济补偿作出规定。因此，李小倩认为双方约定的竞业限制条款是无效条款，没有法律依据。二、李小倩不认可工资汇总，并以此认为一审法院偏袒答辩人，没有依据。在本案劳动仲裁庭审中，李小倩本人当庭对答辩人提交的工资总汇的证据均是认可的。且所有工资的发放均是通过银行转账的方式支付，李小倩如有异议，完全可以核对其银行流水。李小倩在没有任何依据的情况下，认为一审法院偏袒答辩人，属主观臆测。三、李小倩认为其离职时间为2017年6月29日，据此认为没有违反协议约定，不应作出赔偿，于法无据。洛阳市西工区劳动争议仲裁委员会于2018年2月1日作出的【2017】第285号仲裁裁决书，认定双方于2017年8月22日解除劳动关系。目前，该裁决书已经生效。在裁决书生效的前提下，李小倩依然歪曲事实，是极度不诚信的表现。现有证据足以证实其在劳动关系存续期间存在违反保密协议以及竞业限制等行为，李小倩应当予以赔偿。综上所述，请求依法驳回李小倩的上诉请求。般德公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金349200元（计算36个月平均工资总和）；2、判令被告向原告赔偿损失210000元（暂定从2017年7月13日计算至2017年9月19日）；3、判令被告向原告支付律师费用5500元；4、本案的诉讼及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2016年1月18日般德公司（用人单位）与李小倩（员工）签订了《劳动合同书》一份，约定本合同是固定期限劳动合同，合同期限是三年，自2016年1月18日至2019年1月17日止，李小倩的工作岗位为业务员，合同约定李小倩的工资为计时工资，每月正常工作时间岗位固定部分工资为2150元，浮动部分工资详见工资表，绩效考核文件及工资制度。合同还对其他方面做了约定。同日，双方还签订《保密协议》一份，协议第五条约定，保密期限自本协议签订之日至劳动关系中止或解除后五年内有效。在保密期限内，李小倩无论因何种原因从原告或原告关联公司离职，李小倩仍需承担如同任职期间同样的保密义务。第六条竞业限制约定，未经原告书面同意，李小倩在与原告劳动关系存续期间不得直接或间接为自己或他人从事与原告相竞争的商务活动，向与原告有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或者劳务。李小倩若有违反上述条款的行为，应向原告支付违约金，并赔偿由于这种违约行为给原告造成的经济损失，违约金的金额为李小倩六至三十六个月的工资总和。若此违约金不能赔偿原告的损失，李小倩应赔偿原告的其他损失。第七条违约责任约定，如果李小倩违反本协议的规定应赔偿原告全部损失，赔偿范围包括但不限于原告的名誉损失、直接损失和可得利益的损失，以及调查费用和诉讼费用、律师费用。协议还对其他方面做了约定。2、李小倩作为申请人向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决原被告之间解除劳动关系时间及要求被告支付其经济补偿金等各项诉求，该仲裁委于2018年2月1日作出西劳人仲案字【2017】第285号仲裁裁决书，裁决原被告之间自2017年8月22日起解除劳动关系，驳回李小倩的其他仲裁请求，现该裁决书已生效。3、原告作为申请人向该仲裁委申请要求被告向原告支付违约金349200元，被告向原告赔偿损失210000元，该仲裁委于2018年2月1日作出西劳人仲案字【2017】第254号裁决书，裁决李小倩支付原告违约金12900元，对原告的其他仲裁请求不予支持，原告不服该仲裁裁决书，诉至一审法院产生本案纠纷。另查，1、原告提交电话录音、谈话录音若干份，以证明李小倩任职期间与原告印度尼西亚客户舍莉（音译）工作接洽及离职后将该客户带走的事实；2、原告提交洛阳阀钛进出口贸易有限公司的企业信用信息公示报告，该报告中显示该公司经营范围是从事货物和技术的进出业务及2018年3月30日由原投资人、高级管理人李小倩变更为他人的事实，以证明李小倩在任职期间从事与原告经营范围（技术转让、技术服务、相关货物的进出口业务和技术进出口业务等）相竞争的业务活动；3、原告还提交被告2016年全年工资及2017年1-7月工资汇总，以证明李小倩在此期间月平均工资10250元；4、原告提交《印尼舍莉客户订单情况统计表》一份，以证明被告李小倩给原告造成的损失月利润约为10.5万元，两个月的损失共计21万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2016年1月18日原被告签订的《劳动合同书》及《保密协议》系双方真实意思表示，双方应按照诚实信用原则依约履行。洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字【2017】第285号仲裁裁决书认定原被告于2017年8月22日解除劳动关系，双方均未提出异议，该裁决书已生效，则一审院对双方解除劳动关系的日期予以确认。李小倩在与原告劳动关系存续期间参与洛阳阀钛进出口贸易有限公司的经营及其在原告处任职前后与印度尼西亚客户舍莉的往来，均违反了原被告之间签订的《保密协议》的相关约定，构成违约，故李小倩应承担相应的违约责任。按照《保密协议》的约定，违约金的金额为李小倩六至三十六个月的工资总和，合同中约定李小倩的工资为固定工资与浮动工资相结合，现原告出具李小倩在原告处任职的详细具体的工资表且被告李小倩未提出相反证据予以反驳，则对该证据的真实性一审法院予以认可，李小倩2016年至2017年的月平均工资为10250元，故违约金一审法院酌定按照六个月计算为宜，共计61500元。原告要求被告李小倩赔偿210000元的损失，因其系单方制作且无其他证据加以佐证，故证据不足一审法院不予支持，原告要求李小倩支付律师费5500元但未提交证据一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、限被告李小倩于判决生效后十日内支付原告河南般德流体控制有限公司违约金61500元；二、驳回原告河南般德流体控制有限公司的其他诉讼请求。如果被告李小倩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告李小倩负担。经审理查明：二审中李小倩提交其交通银行个人客户交易清单证明其工资收入状况，该交易清单中显示，其该银行账户2017年2月25日、3月25日、4月25日均收到了代发工资3364.03元，2017年6月7日、6月24日、7月25日分别收到代发工资3211.83元、4144.11元、4144.10元。般德公司质证意见为该客户交易清单只是李小倩的部分工资收入，并非其全部工资收入。另查明，西劳人仲案字【2017】第285号仲裁裁决书查明事实部分认定：1、根据李小倩提交的交通银行工资流水显示，李小倩于2017年6月5日和6月24日分别收工资转账1040.9元、18165.93元、4144.11元;于2017年8月3日收到工资转账15851.38元,于2017年8月25日收到工资转账3803.81元。2、李小倩对般德公司提交的考勤表的真实性予以认可,根据考勤表上显示，李小倩最后一次指纹打卡时间为2017年8月21日12点11分,此后没有再签到打卡,此情况与庭审时李小倩称自2017年8月11日之后再没去公司上班矛盾。其余二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于李小倩与般德公司解除劳动关系时间，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会依据当事人的举证及综合分析后，作出西劳人仲案字【2017】第285号仲裁裁决书，认定双方于2017年8月22日起解除劳动关系。双方收到该仲裁裁决后均未提起诉讼，该裁决书已发生法律效力。一审法院据此认定双方解除劳动关系的日期为2017年8月22日并无不当。李小倩称其离职时间为2017年6月29日，并无充分证据予以证明。其提交的微信记录及通话录音，仅能证明其有从般德公司辞职的意向，并不能证明双方于2017年6月29日已达成解除劳动合同的一致意见。且根据李小倩在仲裁时提交的交通银行工资流水显示，其于2017年8月3日收到般德公司支付的工资转账15851.38元,于2017年8月25日收到工资转账3803.81元。与李小倩上诉状中所称每月发放上月工资，其2017年6月29日已离职不符。李小倩虽在2017年6月底有辞职的意向，但其在与般德公司就解除劳动合同关系未达成一致意见及相关离职手续未办理完毕的情形下，即双方劳动关系仍视为处于存续的状态下，就参与洛阳阀钛进出口贸易有限公司相关经营活动，与般德公司形成了业务上的竞争关系，违反了双方签订的《保密协议》的相关约定，构成违约。李小倩应承担相应的违约责任。按照双方签订《保密协议》的约定，违约金的金额为李小倩六至三十六个月的工资总和。劳动合同中虽约定李小倩的月固定工资为2150元，但同时又约定其收入为固定工资与浮动工资相结合。李小倩提交的其银行流水也可印证其收入并非按照每月固定的2150元。般德公司出具李小倩2016年至2017年任职期间的详细具体的工资表，李小倩虽不予认可，但未提出充分证据证明工资表上的工资数额与客观不符。李小倩二审中提交的工资收入银行交易清单，与其在仲裁时提交的工资收入银行流水明显不符合。李小倩仲裁时提交的工资银行流水显示，其于2017年6月5日和6月24日分别收到工资转账1040.9元、18165.93元、4144.11元，于2017年8月3日收到工资转账15851.38元,于2017年8月25日收到工资转账3803.81元。因此其二审中提交的银行交易清单中载明的工资收入不足以证明为每月的全部收入，故一审法院采信般德公司提交的工资表，认定李小倩2016年至2017年的月平均工资为10250元并无不当。一审法院根据案情，酌定违约金数额按照六个月计算并无不当。般德公司要求李小倩赔偿21万元损失及支付律师费用的主张，依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上，般德公司和李小倩的上诉主张，本院均不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由河南般德流体控制有限公司负担10元，由李小倩负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年八月二十二日书记员  殷春雪