江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终662号上诉人（原审原告）：周万龙，男，汉族，1963年5月13日出生，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：张超，江苏三法律师事务所律师。上诉人（原审原告）：顾雪方，男，汉族，1967年3月8日生，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：张超，江苏三法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁高兵，男，汉族，1967年5月4日生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：朱磊，上海市ＸＸ律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京东部路桥工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区友谊路9号。法定代表人：赵建，该公司董事长。上诉人周万龙、顾雪方与上诉人袁高兵及被上诉人南京东部路桥工程有限公司（以下简称东部路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省南通市中级人民法院作出(2015)通中民初字第0044号民事判决，周万龙、顾雪方与袁高兵不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾雪方及其与周万龙共同的委托诉讼代理人张超，上诉人袁高兵的委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。被上诉人东部路桥公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周万龙、顾雪方上诉请求：1、改判周万龙、顾雪方转卖给袁高兵的272吨石灰的相应停工补偿40800万元由周万龙、顾雪方享有；2、改判周万龙、顾雪方无需支付袁高兵8%管理费308084元；3、上诉费由袁高兵承担。事实与理由：一、石灰补偿款系启东市公路建设大会战总指挥部（以下简称指挥部）因停工对已经购买石灰的周万龙、顾雪方的补偿，不因石灰的转卖而转由袁高兵享有。原审法院认为袁高兵因购买上诉人的石灰而获得该部分补偿，没有法律依据且不合理。二、原审判决周万龙、顾雪方支付袁高兵8%管理费错误。周万龙、顾雪方与袁高兵签订的合同无效，关于管理费的条款也应无效。袁高兵付出的项目部人员费用及其他费用已经有周万龙、顾雪方等分摊，再另外支付管理费缺乏依据。综上，请求依法改判。袁高兵辩称，一审判决对于周万龙、顾雪方上诉主张的石灰补偿款问题和8%管理费问题认定正确，周万龙、顾雪方的上诉请求应予驳回。袁高兵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回周万龙、顾雪方的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由周万龙、顾雪方承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。2013年3月7日袁高兵在确认单中签字，其确认行为只是对工程量的预估，并未构成对结算价款的确认，因此不构成对原合同的变更，根据原合同的条款约定工程价的结算最终以审计报告为准。袁高兵在一审中向法院提出对工程价款进行司法审计要求，但是一审法院并未接受，请求二审法院接受袁高兵的司法鉴定请求，最终以的司法鉴定作为判决依据。一审判决返还保证金错误，因周万龙存在提前撤场的违约行为，保证金不应予以返还。管理费应按合同约定执行。周万龙、顾雪方辩称，2013年3月7日工程款确认单是在周万龙等撤场以后其多次找袁高兵追索工程款，双方在协商一致的情况下最终签署，确认案涉工程造价共计380余万元，该确认单是双方当事人之间的结算行为，一审法院对此认定正确。袁高兵在一审当中并未正式提出司法鉴定要求，在二审提出该要求不应该接受。对于保证金返还问题，一审判决认定正确。请求驳回袁高兵的上诉请求。周万龙、顾雪方向一审法院起诉请求：1、袁高兵和东部路桥公司退还保证金20万元，支付工程计量款2351000元、停工补偿款934400元、沟塘签证款296500元、石灰款182600元、机械费4000元以及人工机械材料补差费用24万元，共计4008500元，并支付利息（自2013年4月7日起至判决还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、诉讼费用由袁高兵和东部路桥公司承担。一审庭审中，周万龙、顾雪方撤回沟塘签证款296500元和人工机械材料补差24万元的请求。一审经审理查明，周万龙、顾雪方与袁高兵对以下事实没有争议：2004年2月5日，中共启东市委、启东市人民政府成立指挥部。指挥部于2009年6月1日向东部路桥公司发出中标通知书，同年6月22日，指挥部与东部路桥公司签订了建设工程施工合同，由东部路桥公司承包建设“宁启高速至海防公路连接线工程B标”，合同总价29555712元，合同工程工期至2010年6月30日。合同专用条款包括：履约担保金额为合同价10%；临时用地使用的所有费用由承包人承担；合同用款计划在签订合同后14天内提交给监理工程师，开工预付款10%，保留金限额为结算价的50%，交工后分三年无息支付，交工后第一年付结算价的20%，第二年付结算价的20%，第三年付结算价的10%等。袁高兵称其系东部路桥公司该工程项目部的负责人，其与东部路桥公司没有书面合同。袁高兵将东部路桥公司承包的上述工程中的“桩号K11+027—K14+524所有路基工程”分包给周万龙、顾雪方（又称路基二队）。2009年7月14日，袁高兵收取周万龙20万元保证金。2011年1月29日，袁高兵（甲方）与周万龙、顾雪方（乙方）就上述分包的路基工程补签了合同书，该合同约定：甲方承接“宁启高速至海防公路连接线B标合同段”联合承包经营合同施工任务，乙方承建工程范围为“桩号K11+027—K14+524所有路基工程”，承建内容为合同段工程量清单约定的内容和施工过程增加的所有项目，工程价为1000万元，最终以审计价为准，合同工期为12个月，按照甲方与业主签订合同中的工期要求及时完工；项目部的组建费用、实验室组建费用由乙方负责，项目部的场所建设和标准化管理按甲方要求完成，甲方派驻工地人员的一切费用由乙方负担，项目部的其他人员由乙方组织，甲方是工程的整体协调负责人，到场人员的费用由乙方负责支付，标准为投标文件中项目部人员工资及补贴每人每天250元，住宿费和交通费由乙方负责；甲方派驻工地的相关人员工资费用由乙方承担，工资额按实结算，由各分包单位分摊；甲方在前期施工过程中所做的工作应全部移交给乙方，所发生的费用由乙方承担，在次月的工程款中扣除；甲方按工程决算价的16%向乙方计取工程管理费（此费包含税收不含其它费用），签订合同后向甲方支付中标额的10%作为履约保证金（此保证金已由甲方为其代交给业主）；签订合同后需向甲方支付总发生额的4%管理费，其余费用按业主付款进度按比例扣除；甲方支付款项时，乙方需提供相等金额符合要求的发票，如暂未提供发票，按支付金额款项的3%扣除；乙方委托代付款的项目，应向甲方出具付款委托书，并按要求提供发票；本项目的商业税及其他税项由业主代扣代缴，如业主不代扣代缴由甲方代扣代缴。合同补充约定：项目部、试验室费用、水电费用由各施工队平摊（正在施工的队伍）。根据双方陈述，“宁启高速至海防公路连接线工程B标”工程由四个工程队实际施工，分别为路基一队、路基二队、桥梁队和管涵队，其中管涵队系袁高兵自己负责。工程总长度为6524米，周万龙、顾雪方确认其施工长度3480米。周万龙、顾雪方组织人员于2009年7月5日左右进场施工。后因故工程自2010年1月5日起停工至2010年12月5日，复工后周万龙、顾雪方施工了23天后离场。此后其承包路段的未完路基工程由路基一队陈功华负责施工完成。2013年1月11日，宁启高速公路至海防公路连接线B标段交工验收。2015年3月16日，指挥部出具了B标段的初审意见，该意见记载施工单位送审价为32029647元，指挥部初核送审金额30610815元。2015年6月9日，启东市审计局出具了启审固报[2015]71号审计报告，载明送审价为31073085元，经审计核减1136941元，核定工程款为29936144元，该工程款中包括延期补偿费2026738元。至2015年2月，指挥部已付款28402929元。2013年3月7日，袁高兵向周万龙、顾雪方出具确认单一份，内容为：“通海大道B标2队即（周万龙、顾雪方施工队），自2009年7月12日至2011年1月30日共完成沟塘回填、路基施工等工程量计价合计为3851056.47元”，并附：“说明经陈功华及周万龙、顾雪方双方协商，第七期及以后的未报工程量和超报工程量由双方自行结算。”同日，袁高兵另出具说明和确认单各一份，说明的内容为：“赔偿款确定存在现有争议，待双方确定金额后再结账。”确认单内容为“袁高兵施工队在施工协兴港桥期间借用B标2队（即周万龙、顾雪方施工队）挖机，合计台班费4000元”。该4000元台班费，袁高兵确认未付。2010年1月8日，袁高兵与周万龙、顾雪方及其他施工队一起就前期费用摊派进行了结算。2013年3月7日，原告出具证明一份：由袁高兵代付的前期费用（摊派中）206377+10000＝216377元，在第一期工程款中支付。2014年1月27日顾雪方在后期分摊费用中签名，确认二队分摊费用汇总为14827元，其中包括了试验费、水电费、管理人员工资和项目部租车、房租、清洁费等的分摊。一审庭审中，双方确认上述摊派中前期是指2009年10月31日之前，后期是2009年11月以后的一些杂项分摊。一审诉讼中，袁高兵主张其为周万龙、顾雪方垫付费用达365万余元，周万龙、顾雪方持有异议。经双方核对，双方对袁高兵已垫付的2734691元没有争议，包括机械施工垫付款641150元、石灰款1196700元、柴油款499600元、赔青费及土地占用费4240元、管理人员及项目部等支出63205元、马伟及栾兵的工资25700元、代付汪昌稳项目费50000元、前期费用分摊216377元、周万龙借款22507元、保险费分摊3627元、后期零星费用分摊14827元。一审另查明，2010年5月6日，指挥部召开专题会议，决定通启高速至滨海工业园连接线于2010年1月起暂停道路施工，工期顺延，并对暂停项目损失决定补偿。2011年1月18日指挥部第18次的专题会议纪要对补贴方案作了适当调整。《通海大道项目停工涉及相关费用的意见》载明：一、共性事项：1、同意施工单位申请全额退还履约保证金。2、复工后，因材差变化较大，同意剩余工程量按原计划实施期与复工后计划实施期的材差进行同期调整，监理根据本原则核定相应工程量。3、停工补偿时间按11个月计算。4、项目部和施工队及监理组办公、生产、生活用房租金，根据实际租赁情况作适当补贴。二、因暂停施工涉及相关费用补偿明细：B标东部路桥公司11项补偿合计2026738元，包括：雨季安排19500元（3000元/公里×6.514公里）；石灰堆场租金9760元；项目部管理人员、特种人员工资297000元（项目部人员按10人、每人每天100元，特种人员按15人、每人每天60元）；机械进退场费178400元（按12.8元/公里、单程距离340公里、设备数量由指挥部办组核）；项目部费用136150元；便道占用31200元（6524×4/667＝39亩）及便道修复费32600元（5元/米）；覆盖土方278540元；管节吊装5360元；清表50850元；石灰补助355520元（按150元/吨，数量由指挥部办组核）；施工人员、机械设备闲置费301858元（30个停工台班）。一审诉讼中袁高兵确认其取得2026738元停工补偿。2011年1月23日，袁高兵确认路基一队停工补偿费计45万元，停工期间便道征用费由袁高兵负责。一审诉讼中，双方就以下事实问题存在争议：（一）关于工程款总价的确定周万龙、顾雪方主张工程款为确认单上的3851056.47元。袁高兵认为确认单上仅是工程量计价，而不是结算工程款，合同约定按审计价结算，经审计，指挥部和审计局先后两次核减，总计核减金额503067.8元，即指挥部核减414319.98元和审计局核减88748元，其中指挥部核减的四项发生在周万龙、顾雪方承包路段，审计局核减部分涉及一队和二队，由两队各半核减。（二）关于垫付款部分1、袁高兵认为其为周万龙、顾雪方垫付了王水丰的挖机费45500元，该费用实际发生于周万龙、顾雪方进场以前，由袁高兵组织施工，应当由周万龙、顾雪方负担。周万龙、顾雪方认为该费用系袁高兵自己的管涵工程上发生，没有证据证明系为周万龙、顾雪方支出，且前期费用已作摊派，不再计算。2、袁高兵主张其为周万龙、顾雪方支付了赔青费合计47072元，周万龙、顾雪方仅认可4240元，即2009年11月23日的300元、2011年3月13日2200元的一半即1100元、2009年9月8日的360元及2010年1月6日的2480元，对其他赔青费不予认可，理由是前期费用已作分摊，其现场施工时已自行支付赔青费，对其离场后的费用不予认可。3、袁高兵主张的其垫付的项目部、东部路桥管理人员费用中有水电费16214元，周万龙、顾雪方不予认可，认为该费用付款凭证虽然发生于其施工期间，但凭证系袁高兵自己记载，未经其确认，故该费用不应由其支付。4、袁高兵主张其组织护坡施工，代付了周万龙、顾雪方应分摊的护坡费10万元，该费已计算在确认的工程量计价中，周万龙、顾雪方认为该费用发生在离场以后，不应分摊。（三）关于石灰款部分周万龙、顾雪方主张袁高兵在管涵施工中使用了其石灰544.935吨，提供了“通海大道B标K11+040～K14+520段管涵用石灰统计”一份，上有袁高兵的人员苏奎2011年6月22日的签名和标注内容“经与图纸核对，与图纸设计回填量相符”。周万龙、顾雪方主张按335元/吨（进价+吊装、运费等）计算，袁高兵应支付其该部分石灰款182600元。周万龙、顾雪方称系袁高兵管涵施工中借用了上述石灰，停工前和复工后的借用量各占一半。袁高兵对该表的真实性及苏奎签名、标注内容均不持异议，但认为该表不能证明借用事实，其不应支付石灰款。（四）关于停工补偿费部分周万龙、顾雪方起诉时主张其应得停工补偿943300元，第二次庭审结束后主张999582.5元，具体分项如下：1、机械进退场费：（1）挖掘机4台34816元；（2）平地机1台8704元；（3）装载机1台4352元；（4）振动压路机2台8704元；（5）三轮压路机2台8704元；（6）旋耕机3台13056元；（7）140推土机2台8704元；（8）4T汽车4台8704元。[（1）（2）的单价为4352元×2；其余的单价为4352元×2/2]2、机械停置台班费：（1）挖掘机4台55087元；（2）平地机1台12241.5元；（3）装载机1台4312.5元；（4）振动压路机2台18903元；（5）三轮压路机2台10516元；（6）旋耕机3台14511元；（7）推土机2台19824.5元；（8）4T汽车8台24837.5元。3、石灰补偿1911吨，单价150元，计286650元。4、石灰堆场租金，按石灰量分配计算应得7870元，后变更主张6320元。5、便道占地14557元。6、便道维修17400元。7、覆盖、去除土方148577元。8、复工清表27124元。上述5、6、7、8均按施工长度的占比计算。9、雨季安排10402元，后撤回该主张。10、特种人员工资158400元，按二队8人计算，后变更为297000×20%＝59400元。11、项目部费用58676元，后变更为110000×20%=22000元。12、仪器折旧、标定费13949元，后撤回该主张。周万龙、顾雪方提供了停工时一、二队现场机械设备统计表和石灰核实记录作为其主张的依据，诉讼中还提供了其与一队陈功华进行确认后的赔偿计算表。袁高兵认为，（1）一队二队是按照标段来分，但实际上两队施工路段中含有管涵、箱涵和桥梁的施工，因此从补偿总额中扣除一队的补偿费用就计算为二队的补偿费用是不正确的。（2）二队的机械数量应该是挖掘机1台、振动压路机1台、旋耕机2台、4T汽车2台。进退场补偿费是根据东部路桥公司从南京至启东的往返标准计算，但原告应按苏州到启东的标准计算，故不能按照单程4352元计算。（3）石灰核实记录的是一、二队的石灰，但周万龙、顾雪方提供的石灰核实记录表不全，该表显示一队、二队总量为1216.29×0.9=1094吨。（4）后期石灰堆场的费用是袁高兵垫付，但周万龙、顾雪方未承认。（5）周万龙、顾雪方对袁高兵垫付的大量赔青费不予承认，因此便道占用费补偿不应给原告。（6）便道维修发生在停工时，当时周万龙、顾雪方离场，是由袁高兵组织人员维修，该费也不应补给原告。（7）覆盖、去除土方按周万龙、顾雪方承包的总长度计算不正确，其中未扣除管涵、箱涵、桥梁约600米的长度，而且协兴河桥以东周万龙、顾雪方没有覆土，仍计入了总长度。（8）复工清表也未扣除管涵、箱涵、桥梁长度。（9）雨季排水原告方未施工，实际系袁高兵组织实施。（五）关于税费、管理费部分袁高兵认为按照合同约定其收取16%的管理费（含税收），且其有管理行为。周万龙、顾雪方认为合同无效，管理费应予收缴，税率过高，不应支付。一审法院认为：一、关于合同效力东部路桥公司经招投标与指挥部签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，工程也已竣工验收，故该合同合法有效。东部路桥公司、袁高兵均未能提供双方间的合同以明确双方的关系，但从袁高兵与原告订立的合同看，袁高兵以自己名义订立该合同，将其承包的工程中的路基工程部分分包给周万龙、顾雪方，因此，无论袁高兵系挂靠于东部路桥公司还是从东部路桥公司转包工程，均因袁高兵无相应资质而依法认定无效，周万龙、顾雪方也均系无资质的个人，故其与袁高兵之间的合同亦依法无效。周万龙、顾雪方组织施工后中途离场，对其已完成施工部分的工程款，袁高兵应予支付。二、工程款的结算（一）施工工程款的确定虽然双方合同中约定以审计价为准，但是因合同无效，且周万龙、顾雪方提前离场，未完工部分由一队后续施工，且袁高兵并未举证其向东部路桥公司报审以及东部路桥公司向指挥部报审时对每个施工队的工程量进行了区分，更无证据证明周万龙、顾雪方对袁高兵报审的内容进行了确认，部分核减数据也无法具体分配到一队、二队，因此在双方对审计上报数据未予一致确认的情况下，对袁高兵要求根据初审意见和审计报告核减相应金额的主张，一审法院不予支持。袁高兵于2013年3月7日出具的确认单系对周万龙、顾雪方已完成工程量价款的确认，系双方之间的结算行为，故一审法院根据确认单认定周万龙、顾雪方工程款为3851056.47元。（二）停工补偿根据指挥部的意见、袁高兵关于停工补偿再结账的说明以及袁高兵支付给一队停工补偿费用的事实，周万龙、顾雪方所在的二队应当得到相应停工补偿。袁高兵在庭审中陈述其取得补偿款2026738元，给付一队、桥梁、管涵分别为45万元、42万元、23万元，因袁高兵未就给付举证，且根据周万龙、顾雪方提供的其与一队陈功华的结算表一队应得69万余元，实际袁高兵仅支付一队45万元，因此不能根据袁高兵的该自认就将补偿费剩余部分直接认定为归二队所有，仍应对周万龙、顾雪方主张的补偿项目进行逐项审查。周万龙、顾雪方放弃雨季安排和仪器折旧、标定费，一审法院照准。对其余各项补偿，一审法院认定如下：1、机械进退场费和机械停置台班费，进退场费补偿单价应以指挥部确定的单价为准，而不因实际施工人住所地不同予以区别。停工时对一队二队的机器数量进行了核实，表格中未说明包含桥梁、管涵施工中的机器数量，袁高兵对此亦未予举证，诉讼中周万龙、顾雪方提供的停工补偿费的结算表中其与一队陈功华就各自机械数量进行了确认，陈功华予以签名，因此，一审法院对周万龙、顾雪方主张的机械数量予以认可，机械进退场费为95744元，机械停置台班费为160233元，两项合计255977元。2、石灰补偿费，根据现场核实记录表，指挥部核实现场石灰2633.47×0.9＝2370吨，单价150元，发放石灰补偿款355520元，根据该表上所注一队459吨，二队应补偿数为1911吨，一队陈功华在与周万龙、顾雪方的结算中对此确认，故周万龙、顾雪方的补偿款为286650元。考虑到周万龙、顾雪方主张袁高兵在管涵施工中借用其544.935吨石灰，其中一半系复工后使用，一审法院认为，因石灰补偿系对停工期间石灰失效的补偿，周万龙、顾雪方主张按石灰购进价加力资费等的价格计算袁高兵使用的石灰价款，故对于复工后使用的一半约272吨石灰的停工补偿计算给袁高兵，故周万龙、顾雪方应得石灰补偿款为286650-272×150＝245850元。3、石灰堆场租金补偿，总计补偿9760元，周万龙、顾雪方主张按其石灰量占比计算请求补偿6320元，袁高兵认为堆场费系其支付，证据不足，一审法院对周万龙、顾雪方该主张予以支持。4、便道占地，周万龙、顾雪方按其施工长度计算主张14557元，袁高兵抗辩认为周万龙、顾雪方对其垫付的赔青费仅认可4240元，便道占地费不应支付给周万龙、顾雪方。一审法院认为，便道占地费虽与赔青费具有一定关联性，但袁高兵所举证据不能证明该部分支出系全部为周万龙、顾雪方垫付，补偿计算依据系以工程长度计算，故对该费用予以支持。5、便道维修，周万龙、顾雪方主张按施工长度计算其应得17400元，袁高兵抗辩认为停工期间是其派人维修，就此未能举证。故对周万龙、顾雪方该主张予以支持。6、覆盖、去除土方和清表，其中覆盖、去除土方指挥部共计补偿278540元（148040元+130500元），周万龙、顾雪方主张按其施工长度占比计算应补偿其148577元；清表补偿总额50850元，周万龙、顾雪方主张按其施工长度计算应补偿其27124元。袁高兵抗辩认为应扣除桥梁及管涵长度600米以及协兴河桥以东被告未施工部分，被告对此予以否认，袁高兵未能就此举证，一审法院对其抗辩主张不予支持。诉讼中，周万龙、顾雪方自愿从其长度中扣除100米，一审法院照准。故一审法院支持覆盖、去除土方补偿144308元，清表补偿26344元。7、关于周万龙、顾雪方主张的特种人员工资59400元和项目部费用22000元，合计81400元，系按该两项总补偿的20%主张。袁高兵认为停工期间该部分补偿不能支付给周万龙、顾雪方。一审法院认为，周万龙、顾雪方的该部分主张虽在庭审辩论终结后才提出，但因其请求总额并未超过起诉请求标的额，故对此部分主张，一审法院予以审理。双方确认周万龙、顾雪方在前期费用分摊中分摊了39%，在后期零星分摊中分摊了19%，上述分摊中均含有特种人员和项目部费用，庭审中周万龙、顾雪方又认可承担袁高兵另主张的该部分垫付费用中的20%，因此周万龙、顾雪方主张该部分停工补偿中的20%，亦属合理，对此予以支持。综上，袁高兵应支付给周万龙、顾雪方的停工补偿费为792156元（即255977+245850+6320+14557+17400+144308+26344+81400）。（三）垫付款1、周万龙、顾雪方对于袁高兵已垫付的2734691元不持异议，一审法院予以认定。2、袁高兵主张的垫付王水丰挖机费45500元，周万龙、顾雪方以费用发生在进场以前、系袁高兵管涵施工、前期费用已作分摊等理由予以抗辩。一审法院认为前期费用分摊的明细中涉及工程队共用部分的分摊，并未涉及挖机费的分摊，双方亦有约定周万龙、顾雪方进场前为周万龙、顾雪方施工的部分由周万龙、顾雪方负责。袁高兵应就此举证该费用系其为周万龙、顾雪方施工任务支出，其未能就此举证，故对此一审法院在本案中不予处理。如其确有充分证据可依法另行主张。3、袁高兵主张其为周万龙、顾雪方垫付赔青费47072元，除周万龙、顾雪方认可之外的部分，袁高兵所举证据不能直接证明系二队施工期间施工路段发生，故对其该垫付主张难以支持。4、袁高兵主张的其为路基二队垫付的项目部、东部路桥管理人员支付费用中有水电费16214元，周万龙、顾雪方不予认可，因袁高兵提供的凭证是其单方记载，对此一审法院亦难以支持。4、袁高兵主张代付周万龙、顾雪方应分摊的护坡费用10万元，未能提供证据证明护坡费用系为周万龙、顾雪方施工并支付及该费用已计算在双方确认的工程价款中，故对此一审法院不予支持。（四）周万龙、顾雪方主张的石灰款周万龙、顾雪方提供“通海大道B标K11+040～K14+520段管涵用石灰统计”表，名称明确是管涵用石灰，袁高兵方人员在上面签字，袁高兵并无证据推翻该表，袁高兵提供的“各队完成工程量汇总表”中其管涵也有使用一队石灰款的记载，说明管涵施工中存在借用石灰情形。据此，可以认定袁高兵借用二队石灰的事实，周万龙、顾雪方主张的单价亦合理，袁高兵应支付给周万龙、顾雪方石灰款182553元（544.935×335）。（五）关于税费、管理费双方合同中约定袁高兵向周万龙、顾雪方收取16%的工程管理费（包括税收不含其它费用），因合同无效，且双方已就项目部等费用进行了分摊，因此双方约定的比例过高，应予调整。考虑到袁高兵确有管理行为发生，也须交纳相应税费，一审法院酌情周万龙、顾雪方支付含税在内8%的费用给袁高兵，即308084元（3851056.47×8%）。关于袁高兵主张的其垫付款部分周万龙、顾雪方未开票，其应收取3%税，因该部分垫付费用已计算为工程款的支付，故对其该主张不予支持。（六）袁高兵认可欠付4000元机械台班费，一审法院亦予认定。综上，袁高兵应付工程款总额为4829765.47元（3851056.47+792156+182553+4000），扣除垫付款2734691元和税费、管理费308084元，袁高兵还应支付周万龙、顾雪方工程款1786990.47元。三、对于保证金20万元，双方合同无效，且工程已竣工，袁高兵应予返还。四、欠付款项的利息起算周万龙、顾雪方认为保证金在其退场时就应返还，且双方在2013年3月7日已经进行了工程款的结算确认，指挥部也早将停工补偿费支付给袁高兵，因此主张自确认单后一个月即2013年4月7日起按同期贷款利率计算利息。袁高兵认为结算应以审计报告为准，其垫付款项也有利息发生，不同意周万龙、顾雪方主张的起算点时间。对此一审法院认为，双方合同无效，且无法根据审计报告确定工程款，双方在进行工程款确认时亦明确停工补偿另行结账，对垫付款部分也一直未能达成一致，因此一审法院认为可自周万龙、顾雪方向一审法院起诉主张工程款之日即2015年3月5日起计算利息，按中国人民银行同期同档利率计算至实际给付之日止。五、东部路桥公司的责任东部路桥公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席审理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。袁高兵并无相应资质，故东部路桥公司对袁高兵的工程欠款应承担连带责任。对于保证金部分，袁高兵称以东部路桥公司名义交给指挥部，后已退回，周万龙、顾雪方对此不予认可，袁高兵未再举证，故东部路桥公司对袁高兵应返还的保证金及欠付工程款一并承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、袁高兵于判决生效之日起十日内返还周万龙、顾雪方保证金20万元；二、袁高兵于判决生效之日起十日内给付周万龙、顾雪方工程款1786990.47元；三、袁高兵于判决生效之日起十日内支付周万龙、顾雪方相应利息（以上述一、二项合计的1986990.47元为本金、按中国人民银行同期同档利率自2015年3月5日起计算至实际支付之日止）。四、东部路桥公司对袁高兵的上述一、二、三项给付义务承担连带责任。一审案件受理费38868元，由周万龙、顾雪方负担19268元，袁高兵负担19600元（该款周万龙、顾雪方已预交，袁高兵应负担部分于履行判决时一并给付）。本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、工程造价的认定依据问题；二、石灰补偿款问题；三、管理费、税费的认定问题；四、保证金是否应当退还。一、关于工程造价认定依据问题。袁高兵将其承包工程中的路基工程部分分包给周万龙、顾雪方施工，周万龙、顾雪方施工了部分工程量后离场，双方后对结算产生争议，袁高兵于2013年3月7日向周万龙、顾雪方出具确认单，载明通海大道B标2队（即周万龙、顾雪方施工队）自2009年7月12日至2011年1月30日共完成沟塘回填、路基施工等工程量计价合计为3851056.47元，周万龙、顾雪方接受并认可该确认单，故应视为双方之间的结算行为，一审法院依据该确认单认定工程款3851056.47元，并无不当。袁高兵要求对案涉工程造价进行司法鉴定的申请缺乏充分理由，本院不予支持。二、关于石灰补偿款问题。石灰补偿款系指挥部对因停工造成石灰失效而给施工单位作出的补偿，虽然指挥部按照1911吨数量对周万龙、顾雪方的施工二队进行补偿，但实际施工过程中周万龙、顾雪方将其中544.935吨石灰出借给袁高兵，一审法院已将该部分石灰判决由袁高兵折价返还给周万龙、顾雪方，且周万龙、顾雪方一审中称停工前和复工后袁高兵借用量各占一半，考虑到停工会造成石灰失效，在没有充分证据进一步证明袁高兵借用石灰后全部实际投入使用的情况下，对于该部分石灰补偿款，一审法院按一半数量约272吨计算给周万龙、顾雪方，较为公平合理，周万龙、顾雪方提出应获得全部石灰补偿款的主张缺乏充分依据，本院不予支持。三、关于一审法院认定的8%管理费（含税费）问题。袁高兵与周万龙、顾雪方签订的合同中约定袁高兵向周万龙、顾雪方收取包括税费在内的16%的工程管理费，虽然合同无效，但考虑到袁高兵确有成立项目部、派驻管理人现场管理、联络等管理行为，且工程施工也会产生相应税费，一审法院酌情认定周万龙、顾雪方承担包含税费在内的8%管理费，并无不当。四、关于保证金是否应当退还问题。袁高兵上诉主张因周万龙、顾雪方存在提前撤场的违约行为，故保证金不应返还，但双方之间的合同系属无效合同，双方也未另对保证金返还问题作出约定，故袁高兵以周万龙、顾雪方存在违约为由主张保证金不予返还的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周万龙、顾雪方与上诉人袁高兵的上诉请求及理由均缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45391.26元，由上诉人周万龙、顾雪方负担6533.26元，上诉人袁高兵负担38858元。本判决为终审判决。审判长  秦岸东审判员  高 洪审判员  王 芬二〇一七年七月二十五日书记员  万丹丹