浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3713号 上诉人（原审被告、反诉原告）：牟宗宝，男，汉族，1964年4月26日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：王卓勋，浙江浙同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨云，浙江浙同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：浙江现代商贸物流发展有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道博园路********。 法定代表人：章鹏飞，董事长。 委托诉讼代理人：何杭生，男，汉族，1950年5月21日出生，住浙江省杭州市下城区。 原审被告：杭州骏川商贸有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道博园路********> 法定代表人：牟进福，董事长 委托诉讼代理人：王卓勋，浙江浙同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨云，浙江浙同律师事务所律师。 上诉人牟宗宝为与被上诉人浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称浙江现代公司）、原审被告杭州骏川商贸有限公司（以下简称杭州骏川公司）租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭进行了审理，上诉人牟宗宝及其委托代理人王卓勋、杨云，被上诉人浙江现代公司的委托代理人何杭生，原审被告杭州骏川公司的委托代理人王卓勋、杨云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年10月12日，牟宗宝与浙江现代公司举办的杭州农副产品物流中心浙江食品市场签订《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02），主要约定：乙方（牟宗宝）租赁甲方（浙江现代公司）位于杭州市余杭区××街道××路××号××市场××号市场××楼××房，用于开办新疆特色食品馆；租金200000元／年，前3年租金不变，第4年起租金递增20%，若不按期支付租金，每逾期一日按未付金额的1‰支付违约金；租期5年，自2015年10月15日起至2020年10月14日止；租赁期间，乙方应服从甲方对市场的日常运营管理，包括但不限于营业房（摊位）管理、市场秩序管理等，并与杭州农副产品物流中心浙江食品市场签营业房（摊位）管理合同作为租赁合同的附件和不可分割的一部分；凡涉及合同履行中的一切变更、解除事项，双方应采取书面形式，并在接到通知之日起十五天内作出答复，否则视为默认；甲方（1）未按合同规定的面积提供营业房或（2）未按合同规定的期限提供营业房且经催告后30日内仍未提供的，均承担违约责任，支付乙方年租金30%的赔偿金（计60000元）；乙方（1）因使用不当或其他的人为原因致使营业房损坏的或（2）逾期半个月不缴纳租金的，均应承担违约责任，支付甲方年租金30%的赔偿金（计60000元）；“无论何种原因合同终止，乙方均应在合同终止发生时办理退场手续，逾期办理退场手续的，每超期一天，应按原日租金标准的3倍向甲方支付违约金。逾期超过7天仍未清场的，营业房内所有物品将作无主处理，并无条件归甲方所有，乙方除向甲方支付违约金外，甲方有权单方强行清场，并不承担任何责任。”。租赁合同签订后，牟宗宝于2015年10月18日通过其出资并任法定代表人的阿克苏宗宝园艺科技有限责任公司交付了第1年租金200000元，浙江现代公司依约也向其交付出租场地，牟宗宝将该场地供其与牟进福共同出资开设的杭州骏川公司使用。杭州骏川公司于2012年7月3日设立，其法定代表人系牟进福；杭州骏川公司在本案诉讼中陈述，其至今占用的商铺场地实际面积为711㎡。 至2016年12月12日，浙江现代公司以浙江食品市场要上市、建设电商平台需要为由，由浙江食云网络科技有限公司出面与实际使用牟宗宝承租场地的杭州骏川公司签订了1份《租赁合同》，牟宗宝作为杭州骏川公司法定代表人身份在该租赁合同上签名，该租赁合同约定：前述《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）的营业房面积调整为1206.3㎡出租给杭州骏川公司，租期自2017年1月1日至12月31日止，年租金240000元，物业费10000元／年，于签订合同时一次性付清；1年租期满后，仍按原《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）期限执行租赁。但浙江食云网络科技有限公司与杭州骏川公司签订租赁合同之后，双方并未实际履行该合同。此后，浙江现代公司向牟宗宝催讨租金及管理费，但因未获支付而于2017年1月曾对商铺场地采取过停水、断电措施。至2017年2月17日，就《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）的退租问题，牟宗宝又以杭州骏川公司名义与浙江食云网络科技有限公司签订《协议》，约定：若杭州骏川商贸有限公司退租，则浙江食云网络科技有限公司补贴杭州骏川公司200000元，并且争取1个月内完成招租和补贴工作，如1个月内未能完成，则双方重新签订租赁合同，合同期1年，租赁面积为975㎡（建筑面积711㎡），年租金190000元，物业费10000元／年，合计200000元，与浙江食云网络科技有限公司补贴杭州骏川商贸有限公司的200000元冲抵。但事后，因1个月内未完成招租作，致《协议》仍未获实际履行。 至2017年6月8日，浙江现代公司以重新招租需要，指派其员工携带摄像设备摄录其私自开启新疆特色食品馆卷闸门门锁并进入新疆特色食品馆，此后的2017年6月12日浙江现代公司又指派人员对新疆特色食品馆内2017年2月17日《协议》约定的711㎡以外部位，约500㎡范围内的商铺场地上的装修设施动工进行拆除，牟宗宝获知后即提出异议并进行索赔，为此浙江现代公司曾于2017年7月13日通知牟宗宝进行协商赔偿事宜，但双方未能达成赔偿协议。2017年7月25日，浙江现代公司以牟宗宝未按约支付租金、管理费违反合同为由寄送《解除合同通知书》，寄送地点为牟宗宝出资并任法定代表人的阿克苏宗宝园艺科技有限公司，收件人为牟宗宝，并写明牟宗宝至今使用的手机号139××××0829及公司办公室电话号码0997-636××××，而该解除通知告知的对象却是杭州骏川公司，内容涉及《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）解除，该通知于2017年7月28日到达目的地新疆阿克由刘玉敏签收。2017年8月20日，牟宗宝因商铺场地上的装修设施被拆的赔偿未能与浙江现代公司达成协议而向杭州市公安局余杭区分局（良渚派出所）报警，控告浙江现代公司在牟宗宝回新疆期间故意损毁公私财物，致其经济损失价值人民币600万元。杭州市公安局余杭区分局（良渚派出所）接警并进行调查。其中（1）牟宗宝在2017年8月20日的询问笔录中陈述：“我们是2015年10月12日与浙江现代商贸物流发展有限公司签订《营业房（摊位）租赁合同》的，对方将农副物流中心博园路1号浙江食品市场二号市场二楼1600平米营业房租赁给我们杭州市骏川商贸有限公司使用，其中20万元为场馆租金，30万元为市场的物业管理费，合同有效期限五年，合同自双方签字盖章之日起生效，合同编号为×××02。但是2016年12月12日现代食品市场的子公司“浙江食云网络科技有限公司”，又以市场要上市、建设电商平台需要为由，让我们双方再次签订了一份《营业房（摊位）租赁合同》，前期租赁的农副物流中心博园路1号浙江食品市场二号市场二楼1600平米的营业房变成了1206.3平米租赁给我们公司了，一年的租金是240000元，租赁有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止。后续因为我们租赁的实际面积为711平方，×××02的合同中涉及的975平方系退租部分，我们双方有签订了一份《协议》，我们公司退出975平方营业房，对方又补贴我们公司20万元，这20万元就用于2017年我们租赁711平米营业房的租金19万元及物业费1万元，所以我们的合同到现在还是在有效期内的，实际就是对方在合同期内召集人员对我们新疆馆进行了破坏。”。（2）牟宗宝在2017年9月4日的询问笔录中陈述：“我公司于2016年9月收到对方通知要求双方重新签订合同，多次协商后，于2016年12月12日重新签订了一年的合同，更改了承租区域，共计承租建筑面积711平方米。”；“对方拆除的区域不属于我们2016年12月12日签订的合同中的区域，但是属于我们2015年10月15日签订的合同中的区域。我们2016年12月12日签订的合同中写明该合同到期后（2017年12月31日），将继续执行2015年10月15日我们签订的五年合同，所以我认为对方仍应保持我在此区域内的装饰装修和物品。”。 2017年12月13日，杭州市公安局余杭区分局（良渚派出所）经调查后，对牟宗宝的控告，以无犯罪事实作出“余公不立字（2017）3005号”不予刑事立案通知，牟宗宝不服，向杭州市公安局余杭区分局申请复议，该局经复议后，于2018年1月2日作出“余公刑复字（2018）3001号”维持原不予立案决定。2017年11月1日，浙江现代公司向本院提起诉讼，在诉讼中，浙江现代公司与牟宗宝均确认，牟宗宝个人与浙江现代公司签订了《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02），牟宗宝个人与浙江现代公司形成了租赁关系，为此牟宗宝个人亦提出了反诉；同时双方也确认签订的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）的租金支付方式，属于先付租金后使用。 2017年11月1日，浙江现代公司向法院起诉，要求判令：1、与牟宗宝解除租赁合同；2、牟宗宝支付所欠租金200000元，并支付违约金60000元；3、牟宗宝承担本案诉讼费。在诉讼中，浙江现代公司以杭州骏川公司实际使用牟宗宝承租的商铺场地为由，要求杭州骏川公司与牟宗宝共同承担责任，并将其诉讼请求变更为：1、与牟宗宝解除租赁合同（编号×××02）；2、牟宗宝、杭州骏川公司共同退还租赁合同（编号×××02）项下的1600㎡营业商铺场地；3、牟宗宝、杭州骏川公司共同支付所欠租金200000元（自2016年10月15日起暂计算至2017年10月14日，此后支付至商铺交还之日止仍按200000元／年标准计算），并支付违约金60000元；4、牟宗宝、杭州骏川公司承担本案诉讼费。后牟宗宝提起反诉，要求浙江现代公司继续履行双方的租赁合同（编号×××02），并支付违约金60000元。案经开庭审理，多次调解，双方不能达成调解协议。 原审法院认为，牟宗宝与浙江现代公司签订的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（一）在租赁合同履行中，因牟宗宝并未遵循先付租金后使用商铺场地的方式支付租金，尤其是在2016年10月之后，浙江现代公司在催缴租金、管理费无果而采取断电、断水措施之下，牟宗宝仍不支付租金，其行为明显构成合同约定的违约，并致浙江现代公司出租商铺场地的目的不能按约及时实现，因此，浙江现代公司诉请解除租赁合同，并承担逾期支付租金的违约责任，符合《合同法》第九十四条的规定，依法应予以支持，而牟宗宝反诉要求继续履行该租赁合同，不予支持。至于浙江现代公司向牟宗宝发送的2017年7月25日《解除合同通知书》，因该通知由他人代收，牟宗宝明确否认他人已转达其本人情形之下，浙江现代公司并无其他有效证据证实该代收人身份以及是否已实际转达牟宗宝，因而无法认定该通知已实际到达牟宗宝，况且，该解除通知的内容虽然涉及解除租赁合同，但是通知的对象写明是杭州骏川公司，并非是牟宗宝本人，因此该解除通知不具有解除双方租赁合同的效力，租赁合同效力仍存续，这也与牟宗宝在2017年8月20日公安机关的询问笔录中的陈述“所以我们的合同到现在还是在有效期内的，”相吻合。（二）牟宗宝在诉讼中辩称：（1）与浙江现代公司已于2016年10月解除租赁合同，并已退还承租的商铺场地，这与牟宗宝在2017年12月8日本案第1次庭审中的陈述以及在向公安机关所作的询问笔录中陈述的合同仍存续有效不相符，也与2016年12月12日签订的《租赁合同》、2017年2月17日签订的《协议》载明的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）继续有效的明确约定内容不相符；（2）至于牟宗宝辩称浙江现代公司曾对其商铺场地进行停水、断电致其经营财物损失，并在2017年2月17日《协议》中获得补偿，这并无相应的有效证据予以证实，包括其具体的经营财物损失，而且2017年2月17日《协议》中载明的获得补偿，是意向退还部分商铺场地给予的补偿，并非是停水、断电造成的财物损失补偿，况且，该《协议》是个意向协议，也并未实际履行。（三）在租赁合同履行中，浙江现代公司未与租人协商并获得同意情形下，于2017年6月8日私自进入牟宗宝商铺场地并在6月12日开始拆除部分装修设施，该行为是租赁合同约定内容之外发生的侵权行为，该侵权行为造成的损害后果，牟宗宝有权依法依规提请解决，但就其中民事索赔，可以主张扣减相应租金等实际经济损失，当然，就这一实际经济损失可以在本案中一并主张，也可另行主张，但牟宗宝并未在本案中一并主张，其提起的反诉是以浙江现代公司的侵权行为而要求其承担违约责任，因缺乏合同约定依据而依法不予支持；与此同时，浙江现代公司私自进入牟宗宝商铺场地并拆除部分装修设施的侵权行为发生后，致被拆除相应范围的商铺场地不能使用，不能发挥相应的正常经营效能，实际在使用的即为杭州骏川公司占用的商铺场地面积711㎡，因而1600㎡商铺场地除711㎡范围之外的面积，考虑到解决侵权行为造成的损害后果和恢复装修设施所需合理时间，就889㎡（1600㎡-711㎡）商铺场地面积自2017年6月12日起至租赁合同解除之日不予支持计付租金，而711㎡商铺场地面积仍应计算租金至交还之日止。（四）在租赁合同履行中，杭州骏川公司陈述因与牟宗宝系合作关系，其至今占用的商铺场地实际面积为711㎡，虽然基于前述占用而有义务随牟宗宝交还该实际占用面积的商铺场地，但其并未与浙江现代公司形成租赁合同关系，并无合同义务而直接向浙江现代公司交付租金，因此，浙江现代公司要求杭州骏川公司与牟宗宝共同交付租金，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告浙江现代商贸物流发展有限公司与被告牟宗宝于2015年10月12日签订的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）自本判决生效之日起解除；二、牟宗宝、杭州骏川商贸有限公司于判决生效之日起十日内腾空并向浙江现代商贸物流发展有限公司交还2015年10月12日签订的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）项下位于杭州市余杭区××街道××路××号××市场××号市场××楼××房（含杭州骏川商贸有限公司占用的711㎡）；三、牟宗宝支付浙江现代商贸物流发展有限公司租金人民币201329元（按200000元／年，1600㎡自2016年10月15日起计算至2017年6月11日为130959元，711㎡自2017年6月12日起计算至2018年3月28日为70370元，此后至商铺交还之日止仍以711㎡按200000元／年标准另行计算），于判决生效之日起十日内付清；四、牟宗宝支付浙江现代商贸物流发展有限公司违约金人民币60000元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回浙江现代商贸物流发展有限公司其它诉讼请求。六、驳回反诉原告牟宗宝诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6540元，由浙江现代商贸物流发展有限公司负担1647元、牟宗宝负担4893元；反诉案件受理费650元，由反诉原告牟宗宝负担。浙江现代商贸物流发展有限公司应于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；牟宗宝应于判决生效之日起七日内向原审法院交付应负担的诉讼费。反诉原告牟宗宝于判决生效之日起七日内向原审法院交付应负担的诉讼费。 宣判后，牟宗宝不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、被上诉人起诉时，上诉人已经与被上诉人解除租赁合同，案涉场地的部分面积由浙江食云网络科技有限公司出租给杭州骏川公司，上诉人与被上诉人不存在租赁关系。上诉人于2015年10月12日与被上诉人签订租赁合同（编号×××02）与摊位管理合同（×××02）后，按期支付了一年的20万租金及30万管理费用。合同原约定租期为2015年10月15日至2020年10月14日，但在第一年租期临近结束时，被上诉人通知上诉人，以其要举办电商平台为由要求上诉人退还部分承租场地。上诉人不同意，被上诉人采用断水断电等方式逼迫上诉人将承租场地交还被上诉人。部分场地交由浙江食云网络科技有限公司出租给杭州骏川商贸有限公司，2016年12月12日，浙江食云网络科技有限公司与杭州骏川公司签订了《摊位租赁合同》，租期一年，合同约定期满后上诉人与被上诉人所签订的租赁合同（编号×××02）继续有效。2017年2月17日，上诉人参与了就被上诉人给杭州骏川公司承租场地断水断电所造成损失一事的协商工作，后被上诉人与杭州骏川公司签订了《协议》，该协议对于浙江食云网络科技有限公司与杭州骏川公司签订的合同中的承租面积作出修正，实际承租面积为711平方米，并约定如杭州骏川公司退租则赔偿20万元，如继续承租则20万元折抵租金。根据被上诉人在一审中提供的三份证据，己表明被上诉人与杭州骏川公司签订的租赁合同己实际履行。笫一份证据被上诉人于2016年1Ｏ月9日发送给上诉人的《通知》，通知上诉人第一年租期即将到期；第二份证据被上诉人于2017年6月28日发送给杭州骏川公司的《催款函》，催促杭州骏川公司支付租金，第三份证据被上诉人于2017年7月25日发送给杭州骏川公司的《解除合同通知书》，告知决定即日起解除与杭州骏川公司的租赁合同。以上内容非常明确的表明在上诉人第一年租期到期后，被上诉人已经将租赁场地出租给杭州骏川公司，且已实际履行。上诉人与被上诉人就上诉人已经退租的装修部分双方一直没有达成补偿协议，2017年6月12日，被上诉人派人将上诉人退租部分的装修砸坏。为此，上诉人在回答公安机关的讯问时回答的非常清楚，并不存在上诉人和被上诉人签订的租赁合同还在履行的状况。故一审法院解除上诉人与被上诉人所签订的租赁合同没有事实依据。二、被上诉人无法按约定按时给上诉人提供租赁场地，存在违约情形，被上诉人承担违约责任。浙江食云网络科技有限公司出租给杭州骏川公司，租期一年，期满后上诉人与被上诉人签订租赁合同（编号×××02）继续有效（即2018年1月1日恢复），但目前杭州骏川公司与浙江食云网络科技有限公司租期到2018年3月17日止，被上诉人未能按约定及时给上诉人提供租赁场地，按照合同约定，被上诉人应承担违约责任。综上所述，一审法院在认定事实及违约责任方面不清，请二审法院查明事实，依法撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2017）浙0110民初18695号民事判决，改判支持上诉人的原审的反诉请求，即继续履行双方的租赁合同（编号×××02），并支付违约金60000元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人浙江现代公司庭审答辩称：上诉人与被上诉人签订的5年租赁合同，上诉人在支付第一年租金之后拒不支付第二年租金，因此双方产生了纠纷。上诉人在上诉状中强调的“杭州骏川公司与被上诉人之间的合同关系”是没有事实依据的。被上诉人浙江现代公司与杭州骏川公司从未签订正式租赁合同，但是由于上诉人在该场地租赁一直以杭州骏川公司运营，因此平常的往来中都是与杭州骏川公司沟通，同时上诉人是杭州骏川公司的大股东。上诉人曾多次就本案向公安、政府等部门投诉，但是经过各部门调查后均不予支持上诉人。本案上诉人不支付租金的事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告杭州骏川公司庭审中表示同意上诉人意见。 庭审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于牟宗宝上诉要求浙江现代公司继续履行《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）并支付违约金60000元的请求。2015年10月12日，牟宗宝与浙江现代公司签订的《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02），系双方真实意思表示，不违反法律规定和现行法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约履行。双方签订合同后，牟宗宝支付了第一年的租金，浙江现代公司将案涉商铺交付牟宗宝。按合同的约定，牟宗宝应先付租金后使用商铺。2016年10月牟宗宝应交纳第二年的租金，浙江现代公司在催缴租金、管理费无果而采取断电、断水措施之下，牟宗宝仍未支付租金，其行为已构成违约。之后在2016年12月12日，浙江现代公司以浙江食品市场要上市、建设电商平台需要为由，由浙江食云网络科技有限公司与杭州骏川公司签订《摊位租赁合同》，牟宗宝认为该合同已经明确案涉商铺由杭州骏川公司使用，杭州骏川公司实际使用面积为711平方米，其余889平方米面积牟宗宝已经退还浙江现代公司，但牟宗宝没有提交证据佐证其主张的已经退还该部分面积的事实。且杭州骏川公司在庭审中自认，其未交纳过租金。2017年2月17日，浙江食云网络科技有限公司与杭州骏川公司签订《协议》，约定：“若杭州骏川公司退租，浙江食云网络科技有限公司补贴杭州骏川公司20万元。双方共同努力，争取尽快完成招商及补贴工作，如一个月内双方都未完成租赁，双方重新签订租合同，合同期限为1年，面积为975（建筑面积711平方），租金19万元及物业费1万元，杭州骏川公司租金及物业费用，在浙江食云网络科技有限公司补贴款20万元中扣除。未尽事宜，双方协商。”从《协议》来看，双方约定的补贴是退还租赁场地的补偿，并非是停水、停电造成的财物损失补偿。杭州骏川公司未按协议约定退租，浙江食云网络科技有限公司亦未支付补贴20万元；双方亦未重新签订租赁合同，故该《协议》实际并未履行。因牟宗宝未按合同约定支付租金，致使浙江现代公司的合同目的无法实现，故浙江现代公司要求解除合同的诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。现牟宗宝要求浙江现代公司继续履行《营业房（摊位）租赁合同》（编号×××02）并支付违约金60000元的请求上诉不能成立，本院不予支持。至于在租赁合同履行中，浙江现代公司未与承租人协商并获得同意情形下，于2017年6月8日私自进入牟宗宝商铺场地并在6月12日开始拆除部分装修设施，该行为是租赁合同约定内容之外发生的侵权行为，该侵权行为造成的损害后果，牟宗宝有权依法依规提请解决，但就其中民事索赔，可以主张扣减相应租金等实际经济损失，牟宗宝并未在本案中主张一并处理，其可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人牟宗宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  睢晓鹏 二〇一八年八月二十二日 书记员  何英杰