浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1035号 上诉人（原审原告）：吴成功，男，1960年12月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人（特别授权代理）：朱为康，杭州市明珠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何平，男，1971年8月5日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人（特别授权代理）：王伟、王素慧，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人吴成功为与被上诉人何平民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 吴成功上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持吴成功一审诉讼请求；2.本案上诉费用由何平承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审“双方曾一起出入澳门，在此期间何平与何利敏之间又有大量的款项往来，且何平借与何利敏还之间期限较短。吴成功也认可双方曾有合伙洗码的意向。故不能排除存在何平辩称的30000元、18000元是利息及有澳门洗码产生利润的可能性，且何平借款200万元及150万元给何利敏，产生利息3万元及18000元亦存在可能。”的认定错误。首先，有合伙洗码意向正好说明尚无合伙行为，怎能产生利润分红？其次，利息可能的认为更是错误，根据民间借贷司法解释规定民间借贷的合法年利率是24%，2014年9月19日至2014年9月24日的200万元如果有利息合法利息是200万元*24%*5/365=6575.34元，即使按年利率36%计算，也只能是9863元，对于超过部分依法不能支持，而2014年11月21日至2014年11月24日的150万元，利息也只有150万元*24%*3/365=4931.5元，最高是7398元。如果是利息，认定远远超过法定利率的合法性，显然是错误的。再次如果是利息就不可能再有利润分红，既是利息又是分红是相互矛盾的。2、原审“诉争的60万元没有对款项性质说明”而认为不是借款完全错误。根据民间借贷司法解释第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案应当由何平提供证据证明是否之前债务或其他债务关系，原审对何平辩称的不予认定，就应当支持吴成功的主张。3、原审认为在何平对另案起诉前吴成功没有主张过案涉款项而认定不是借款，更是于法无据。是否主张，何时主张本就是债权人的权利，没有法律规定主张权利的期限。二、适用法律错误。原审使用了民间借贷司法解释第十七条规定，却在何平没有提供足以证明系偿还双方之前借款或其他债务,就要求吴成功提供证据证明借贷关系成立，显然与法相悖。综上，吴成功认为原审判决错误，故上诉于二审法院，希依法裁判，支持吴成功的上诉请求。 何平辩称：原审事实认定清楚，适用法律正确，吴成功的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回，具体理由如下：一、原审事实认定清楚。1.吴成功和何平之间存在合伙洗码意向，产生利润分红完全正确；吴成功妻子何利敏多归还30000元和18000元认定为利息也完全正确。原审认定是正确的。理由如下：1）2014年9月18日吴成功曾起草《合伙洗码协议》，协议中约定比例和分成，11月25日吴成功对合伙洗码的比例作了调整，如果双方没有合伙意向对比例调整不符合常理。在合伙洗码洽谈期间，吴成功和何平就有大额款项往来，原审中吴成功也认可双方曾有合伙洗码意向，结合双方资金频繁往来认定双方有合伙洗码意向并无不当。既然是合伙洗码就会有利润产生，如果没有利润，吴成功为何要将350万的款项在此期间不断汇给何平呢？而且吴成功支付利润的时间即2014年12月11日刚好在合伙起码后的十几日内。2）如果吴成功通过何利敏在2014年9月24日汇款的30000元和2014年11月24日汇款的18000元不是利息而是借款，那为何吴成功在2014年12月11日汇款给何平的所谓“60万元借款”中没有予以扣除不符合常理；吴成功在2014年9月15日汇50万元给何平，吴成功通过何利敏在2014年9月24日归还200万元款项时就主动扣除了前面欠款的50万元，说明双方之间款项往来有扣除的习惯，如果3万和1.8万元款项性质是借款，后面的60万元也认定为借款，双方之间没有结账要求也没有要求何平出具借条不符合常理。关于利息的计算标准以双方当事人约定为准，吴成功已经自愿支付，即使超过法律规定也并无不妥。有利息再有利润分红并不矛盾，合伙洗码是一种博彩，本身的利润就很高。2.原审对“诉争的60万元没有对款项性质说明”而认为不是借款完全正确，何平已经举证说明涉案60万元款项系吴成功归还何平的借款和合伙洗码利润。吴成功主张60万元系借款，但汇款凭证上没有按照之前的借款习惯进行备注，吴成功也没有要求何平出具借条，吴成功主张借款但在从汇款2014年12月11日至2017年7月12日立案长达三年时间里从未进行过催讨，也未要求何平支付利息与生活常理完全不符。在另案（2015）浙杭商终字第2217号民间借贷纠纷案件中，何平诉吴成功、何利敏、何利清200万元借款，关于这64万元吴成功抗辩说是多还的款项，但在本案起诉前吴成功从未就这款项向何平主张过要求还款，吴成功在原审的诉讼行为其实际意义与另案案件答辩意义一致，且另案二审对吴成功的答辩意见进行审查评议。原审中，何平已经提交了吴成功与何平款项往来的凭证、合伙洗码协议、出入境记录等来说明本案所涉648000元款项的性质系归还何平部分借款和合伙洗码的利润，何平已经通过相应证据证明了自己的主张。何平提交的证据不能排除双方存在合伙洗码产生利润的可能性，吴成功仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二、原审适用法律正确。根据《合同法》第196条、第210条，自然人之间的借款不但需要有借款的意思表示，还要有款项的实际交付。本案吴成功只能证明60万元的款项交付行为，并不能举证证明双方之间具有借贷的合意。吴成功主张双方成立借贷关系的依据是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，该法条出台的立法背景是考虑到一些借款合同的当事人确实存在缺乏法律意识，没有签订书面借款合同也没有出具借据的情况下，出借人对于借款关系的证明存在一定困难，从而可以认为在提出金融机构转账凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任。该法条主要是为了解决当事人法律意识不足的情况而开的一个口子，但是并不等于说当事人对于双方存在借款合意仅凭汇款凭证即可而不需要其他证据来证明。本案何平提供了大量的事实和证据，证实吴成功汇款给何平的60万元并非借款，因此吴成功需要进一步举证证明双方存在民间借贷的合意，在吴成功不能举证证明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。综上，原审事实清楚，适用法律正确，吴成功的上诉请求没有法律依据，应当予以驳回。 吴成功向一审法院起诉请求：1.判令何平归还吴成功648000元；2.判令本案诉讼费用由何平承担。 一审法院认定事实：2014年9月15日，吴成功通过浙江富阳农村商业银行股份有限公司6228××××1828账户转账500000元至何平名下，并备注：吴成功借何平款项（网银转账，有误即退）。2014年9月16日，何平通过招商银行转账150000元至何利清浙江富阳农村合作银行账户，并摘要：还吴成功借款。2014年9月19日，何平通过招商银行转账2000000元至何利敏在中国建设银行的账户，并摘要：何平借何利敏款项。2014年9月24日，何利敏通过中国建设银行账户转账1530000元至何平在招商银行的账户，并摘要：归还何平借款。2014年11月21日，何平通过招商银行转账1500000元至何利敏在中国建设银行的账户，并摘要：借款。2014年11月24日，何利敏通过珠海岭秀城支行转账1500000元至何平在招商银行的账户，并摘要：附言，往来备注，往来。同日又转账18000元给何平。2014年12月11日，吴成功通过中国建设银行股份有限公司转账600000元至何平名下。摘要栏为空。何平曾起诉吴成功及何利敏、何利清，要求归还其于2014年9月10日转账至何利清账户的2000000元。后经杭州市中级人民法院二审审理，终审判决要求吴成功、何利敏归还何平借款2000000元，并按月利率0.75%支付自2015年4月21日起至判决确定履行日止的利息。该案案号为（2015）浙杭商终字第2217号。在审理该案过程中，吴成功、何利敏曾抗辩称款项不仅全部还清，何平还倒欠吴成功648000元。该648000元即本案诉争的标的。该案判决认为“按此抗辩，在借款交付不到3个月的时间内，多还款的金额超过2000000元本金近乎三分之一，并直至本案诉讼，上述三人之前从未提出过返款主张，与常理不符”。何平及其妻朱美芬曾于2014年11月22日和2014年11月24日与吴成功一起出入澳门。何利敏系吴成功的妻子。何利清与何利敏为姐妹关系。 一审法院认为，借贷关系的成立必须具备两个条件：款项交付及借贷合意。根据吴成功、何平双方庭审及提交的证据，显示本案双方当事人对款项交付并无异议，故本案主要争议焦点为：对于诉争的款项，吴成功、何平双方是否存在借贷合意。1.吴成功、何平之间款项往来比较频繁，双方之间的其他大额往来款项都进行了摘要备注，对款项性质做了相应的说明。但对诉争的2014年12月11日汇款600000元，却并没有进行说明。2.吴成功、何平存在其他债权债务纠纷，何平曾起诉吴成功夫妇，该案经杭州中院终审判决，判令吴成功夫妇归还何平借款。其中吴成功夫妇在答辩过程中，曾对本案诉争标的进行陈述。但在何平起诉该案之前，并无证据证明吴成功就诉争标的曾向何平主张过要求还款的权利。吴成功本案诉讼行为，其实际意义与上述案件答辩意义一致，且二审对吴成功的答辩意见进行审查评议。3.何平和吴成功曾于2014年11月22日至2014年11月24日期间一起出入澳门，在此期间何平与何利敏之间又有大额款项往来，且何平借与何利敏还之间期限较短。吴成功亦认可双方曾有合伙洗码的意向。故并不能排除存在何平辩称的30000元、18000元是利息及有澳门洗码行为产生利润的可能性。且何平借款2000000元及1500000元给何利敏，产生利息30000元及18000元亦存在可能。综上，一审法院认为，吴成功提供的现有证据不足以证明吴成功、何平双方之间存在借贷合意。应由其承担举证不能的不利后果。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴成功的诉讼请求。案件受理费10280元，减半收取5140元，由吴成功负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。具体到本案中，吴成功主张要求何平归还的648000元借款组成为：2014年9月24日何利敏转账至何平账户1530000元中的30000元，2014年11月24日何利敏转账至何平账户的18000元，以及2014年12月11日吴成功转账至何平账户的600000元，吴成功仅提供银行转账凭证支持其对上述借款的主张。何平辩称2014年9月19日借给何利敏的2000000元与2014年11月21日借给何利敏的3000000元的资金均来源于其向他人借款，故30000元与18000元系需归还第三人的利息，600000元中450000元是其与吴成功合伙洗码的利润，另150000元是其2014年9月16日转账至何利清账户用以归还吴成功借款，但之后在双方借款往来中未予抵扣而多还的款项，何平为支持其主张，提供了银行转账凭证、由吴成功起草但双方未签字的合伙洗码协议、出入境记录等证据。对双方的主张及证据，本院分析如下：首先，吴成功、何利敏与何平的款项往来中，大多数均有标注摘要，而吴成功本案中主张的30000元包含在1530000元中，摘要为“归还何平借款”，另18000元与600000元并无摘要予以备注；其次，2014年11月24日的1500000元与18000元均系何利敏在珠海转账，结合何平夫妇与吴成功曾一起出入澳门的时间以及吴成功起草的合伙洗码协议（其中表述授权吴成功全权经营操作），何平辩称的双方在此期间有澳门合伙洗码行为具有较强的可信度，而吴成功关于2000000元与1500000元系何平借其用于其澳门洗码且双方未约定利息的说法则与常理不符；再次，2014年9月16日何平转账何利清150000元并摘要“还吴成功借款”，结合本院（2015）浙杭商终字第2217号民事判决中认定何利清为各方约定的款项接收对象，本院认为在本案所涉借款中，何平关于通过何利清归还吴成功借款系应吴成功要求的答辩意见亦具有较高的可信度；最后，吴成功认可本案的诉争标的即本院（2015）浙杭商终字第2217号民事案件中吴成功、何利敏称何平倒欠吴成功的648000元，因此本院同意一审法院的认定，即吴成功在本案中的诉讼行为之实际意义与上述案件答辩意义一致。综上，本院认为在何平提供相应证据支持其主张后，吴成功仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但本案中吴成功提供的证据不足以证明其与何平之间存在借贷合意，其应承担举证不能的法律后果，因此吴成功的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10280元，由上诉人吴成功负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 夏明贵 二〇一八年八月十日 书记员 骆芳华