北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2015）海民(商)初字第04230号原告深圳市盛桥创鑫投资合伙企业（有限合伙），住所地深圳市福田区益田路江苏大厦*****#。执行事务合伙人深圳市盛桥投资管理有限公司。委派代表人金春保，董事长。委托代理人王鸿科，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托代理人苏凌云，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。被告郝海涛，男，1977年8月29日出生。被告鲁成胜，男，1967年4月21日出生。原告深圳市盛桥创鑫投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盛桥投资企业）与被告郝海涛、被告鲁成胜公司增资纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张建文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盛桥投资企业的委托代理人王鸿科、苏凌云到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。被告郝海涛、被告鲁成胜经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛桥投资企业起诉称：2011年11月20日，包括盛桥投资企业在内的七名投资人与郝海涛、鲁成胜在内的北京韬盛科技发展有限公司的二十七名股东，及北京韬盛科技发展有限公司（以下简称目标公司）签订《投资协议》。协议约定：目标公司注册资本从32000000元增加到43259676元。目标公司增资前，郝海涛持有目标公司1632万元股权,占目标公司注册资本的51%；鲁成胜持有目标公司1070万元股权，占目标公司注册资本的33.44%。盛桥投资企业作为甲方四认缴增资款22000000元，占目标公司增资后注册资本的5.73%、即持有2477129元股权，余额19522871元作为目标公司的资本公积。鲁成胜将持有的315.28万元转让给甲方六潘生和甲方七王生。目标公司增资后，郝海涛持有目标公司1632万元股权,占目标公司注册资本的37.73%；鲁成胜持有增资后目标公司754.72万元股权,占目标公司注册资本的17.45%。盛桥投资企业在按协议约定支付了增资款后，目标公司进行了增资验资，并随后办理了工商变更登记。在签订《投资协议》的同日，包括盛桥投资企业在内的七名投资人作为甲方与目标公司创始股东的郝海涛、鲁成胜作为乙方及目标公司作为丙方又签订了一份《补充协议》，协议第四章业绩承诺第六条中约定：目标公司经会计师事务所（由投资方和目标公司共同指定）依据财政部颁布的通行且适用的企业会计准则审计后的扣除非经常性损益的税后净利润（以下称承诺净利润）指标应当满足以下利润指标：2011年度应不低于人民币3400万元；2012年度应不低于人民币5000万元；2013年度应不低于人民币6500万元。现根据目标公司向盛桥投资企业提交的2011年度《审计报告》，目标公司2011年度的实际净利润为17363567元，未达到协议约定。《补充协议》第四章业绩承诺第七条估值调整和补偿中约定，届时目标公司的当期估值根据以下公式进行调整：当期目标公司估值V＝E’×（P/E值）。其中，E’为当期实际净利润，E为承诺净利润，P为公司投资后估值，即38420万元人民币。目标公司估值进行调整后，投资人在以下两种补偿方式中择其一获得补偿：第一种为股权补偿，第二种为乙方补偿投资人投资成本（以下称现金补偿）。现金补偿计算公式：Y＝（M－V×Z）×（1＋R%）T(Y为补偿金额、Z为投资人接受补偿前的持股比例，V为当期调整后的目标公司估值，M为投资人的投资额，T为自投资完成日至投资人执行选择权并且补偿金额全部支付之日的自然天数除以365，R为12)。上述股权补偿和现金补偿在投资人提出书面请求后60日内完成，并完成相应的股权过户手续。就目标公司未按约定完成2011年度利润指标一事，盛桥投资企业按《补充协议》的约定多次向郝海涛、鲁成胜主张权利、要求补偿，双方为此多次协商。但郝海涛、鲁成胜至今未按协议对盛桥投资企业予以补偿，严重违约。另，《补充协议》第八章股东权利第二十条委派董事中明确约定：本次投资完成后，公司董事会应由不多于九名成员组成，其中应包括一名由甲方一或甲方二委派的董事和一名甲方四（即盛桥投资企业）委派的董事。乙方确保甲方一或甲方二和甲方四提名的董事当选。在上市之前，公司董事会至少每季度召开一次。投资完成、股权变更后，盛桥投资企业向目标公司提交了委派潘世明先生出任公司董事的申请。但遗憾的是，目标公司至今仅设执行董事一人，仍由郝海涛担任。综上，郝海涛、鲁成胜至今拒不兑现协议约定的承诺，其行为已严重违约，严重侵犯了盛桥投资企业利益，为维护自身的合法权益，2014年2月底盛桥投资企业根据《投资协议》、《补充协议》中“仲裁条款”的约定，向北京仲裁委员会提起仲裁。但遗憾的是，北京市第三中级人民法院在审理郝海涛、鲁成胜申请确认仲裁协议效力一案中，于2014年6月23日以（2014）三中民特字第06308号《北京市第三中级人民法院民事裁定书》，裁定确认《补充协议》中仲裁条款无效的申请。故原告盛桥投资企业诉至法院，请求判令被告郝海涛、被告鲁成胜共同向原告盛桥投资企业按现金补偿计算公式[（M-V×Z）×(1+12%)T]进行现金补偿直至原告盛桥投资企业全额收到现金补偿之日（截至2014年6月26日暂计为1441.61万元，计算过程详见附件），并承担诉讼费用。计算过程：V为当期目标公司估值，V＝E’×（P/E值）(E’为当期实际净利润，本案中为2011年实际净利润1736.3567万元，E为承诺净利润，本案中为2011年承诺净利润3400万元；P为公司投资后估值，即38420万元人民币)，Z为投资人接受补偿前的持股比例，本案中为5.73%，M为投资人的投资额，本案中为2200万元，T为自投资完成日至投资人执行选择权并且补偿金额全部支付之日的自然天数除以365，本案投资完成日为2011年11月29日，截至2014年6月26日中的T的数值为2.5753。原告盛桥投资企业向本院提交以下证据：证据1、《投资协议》，证明盛桥投资企业以2200万元认缴北京韬盛科技发展有限公司（以下简称韬盛公司）增资后的2477129元的股权，占韬盛公司增资后注册资本的5.73%，余额19522871元作为韬盛公司的资本公积；证据2、付款回单，证明盛桥投资企业按协议约定支付了增资款，履行了协议义务；证据3、韬盛公司增资验资报告，证明韬盛公司完成了增资及股权转让；证据4、韬盛公司营业执照及股东名录，证明韬盛公司增资完成，盛桥投资企业正式成为该公司股东；证据5、《补充协议》，证明协议明确约定了韬盛公司2011年度扣除非经常性损益的税后净利润不低于3400万元，若完不成指标，盛桥投资企业有权要求作为创始股东及大股东的郝海涛、鲁成胜按协议约定的计算公式对盛桥投资企业进行现金补偿；证据6、审计报告，证明韬盛公司2011年度扣除非经常性损益的税后净利润为17363567元，未达到补充协议约定，故盛桥投资企业要求郝海涛、鲁成胜进行现金补偿；证据7、《关于按协议支付补偿款的函》、《关于投资补偿有关事项的函》、《复函》、《备忘录》，证明就韬盛公司未按约定完成2011年度利润指标一事，盛桥投资企业多次按协议约定向郝海涛、鲁成胜主张权利、要求补偿，为此双方多次协商，但至今未果；证据8、（2014）三中民特字第06308号《北京市第三中级人民法院民事裁定书》，证明《补充协议》中的仲裁条款被确认无效。被告郝海涛、被告鲁成胜既未做出答辩，亦未参加本院庭审。原告盛桥投资企业提交的证据，经本院核对与原件无误，本院予以认定。本院根据上述认证查明，2011年11月20日，包括盛桥投资企业(甲方四)、潘世明（甲方六）在内的七名投资人(甲方)与郝海涛、鲁成胜在内的韬盛公司的二十七名股东(乙方)及韬盛科公司(丙方、目标公司)签订《投资协议》。协议约定：目标公司注册资本从32000000元人民币增加到43259676元人民币，由甲方一、甲方二、甲方三、甲方四、甲方五(增资方)以100000000元人民币认购前述新增出资，其中11259676元作为注册资本，余额88740324元作为目标公司的资本公积。增资方应以现金方式向目标公司进行增资，甲方四于2011年11月23日之前向目标公司指定的账户中汇入22000000元人民币。增资和股权转让完成后，目标公司的股权结构是：郝海涛持有目标公司股权比例37.73%，出资额为1632万元；鲁成胜持有目标公司股权比例17.45%，出资额为7547291元；盛桥投资企业持有目标公司股权比例5.73%，出资额为2477129元。甲方依据协议约定支付投资款后，目标公司按照进程办理有关验资手续、工商变更手续、签发相应的出资证明等，同时原股东应该促使目标公司按照进程办理手续。在投资人缴纳投资款后30个工作日内，非因投资人原因，目标公司未能完成本次投资的工商登记变更手续的，增资方有权要求目标公司在其书面通知后5个工作日内将投资人缴纳的工商增资对价款返还给投资人，受让方有权要求乙方二在其书面通知后5个工作日内将投资人缴纳的股权转让款返还给投资人，逾期返还的，目标公司及乙方二应分别就其各自未返还款项金额按照每日万分之五向投资人支付违约金。增资对价款主要用于目标公司主营业务的拓展及研发和目标公司运营所需的流动资金。任何一方违反本协议的约定，且在收到守约方的纠正违约行为的通知后30日内仍不纠正的，守约方有权解除本协议，违约方同时亦应赔偿因其违约给守约方造成的全部损失。本协议未尽事宜将由本协议各方协商一致并做出书面补充，该书面补充是本协议不可分割之组成部分，与本协议具有同等法律效力。协议还对其他条款进行了约定。同日，盛桥投资企业在内的七名投资人作为甲方（甲方、投资人）与目标公司创始股东的郝海涛、鲁成胜作为乙方及目标公司作为丙方又签订了一份《补充协议》。协议第四章业绩承诺第六条中约定：目标公司经会计师事务所（由甲方和目标公司共同指定）依据财政部颁布的通行且适用的企业会计准则审计后的扣除非经常性损益的税后净利润（以下称承诺净利润）指标应当满足以下利润指标：2011年度应不低于人民币3400万元；2012年度应不低于人民币5000万元；2013年度应不低于人民币6500万元。第七条估值调整和补偿中约定，届时目标公司的当期估值根据以下公式进行调整：当期目标公司估值V＝E’×（P/E值）。其中，E’为当期实际净利润，E为承诺净利润，P为公司投资后估值，即38420万元人民币。目标公司估值进行调整后，投资人在以下两种补偿方式中择其一获得补偿：第一种为股权补偿，第二种为乙方补偿投资人投资成本（以下称现金补偿）。现金补偿计算公式：Y＝（M－V×Z）×（1＋R%）T(Y为补偿金额、Z为投资人接受补偿前的持股比例，V为当期调整后的目标公司估值，M为投资人的投资额，T为自投资完成日至投资人执行选择权并且补偿金额全部支付之日的自然天数除以365，R为12)。上述股权补偿和现金补偿在投资人提出书面请求后60日内完成，并完成相应的股权过户手续。第八条至第十二条是回购与赎回的约定。第十三条上市发行。在本次投资完成后，目标公司当全力开展在中国境内改制上市的工作，乙方与目标公司应当确保目标公司于2014年12月31日之前完成上市。第二十条委派董事。本次投资完成后，公司董事会应由不多于九名成员组成，其中应包括一名由甲方一或甲方二委派的董事和一名甲方四委派的董事，乙方确保甲方一或甲方二和甲方四提名的董事当选。在上市之前，公司董事会至少每季度召开一次。第三十三条纠纷解决。凡因执行本协议所发生的或与本补充协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决。协商解决不成的，任何一方当事人均可向北京仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果有异议的任何一方当事人均可以乙方所在地人民法院提请诉讼。协议还对其他条款进行了约定。2011年11月25日，盛桥投资企业向韬盛公司指定的两个账户共计汇入2200万元投资款。信永中和会计师事务所有限责任公司（以下简称信永中和事务所）于2011年11月29日为韬盛公司出具验资报告。截至2011年11月28日，韬盛公司已收到新增注册资本1125.96万元，其中收到盛桥投资企业缴纳的新增注册资本247.71万元。次日，韬盛公司在工商部门领取了新的营业执照，并制作了股东名录。2012年6月底，信永中和事务所为韬盛公司出具审计报告。依据审计报告提供的数据，韬盛公司2011年度的税后净利润为17363567元。2013年9月3日，盛桥投资企业和潘世明向郝海涛、鲁成胜和韬盛公司发出《关于按协议支付补偿款的函》。信函中指出，郝海涛、鲁成胜和韬盛公司违背了业绩承诺的规定，应当给予盛桥投资企业和潘世明现金补偿，盛桥投资企业应得的补偿款是1315.03万元，要求将补偿款汇入指定账户（附计算方法）。郝海涛和鲁成胜于同年9月17日在该函件中签字，并写明“具体意见请见2013年9月16日函件”。郝海涛和鲁成胜在同年9月16日《关于投资补偿有关事项的函》中写明：因2011年度韬盛公司业绩不理想，双方多次协商一致，潘盛明和盛桥投资企业退出，韬盛公司寻找新的投资者，并支付相关资金利息；继续加大力度与投资者接洽，争取在2013年度内解决，如不能完成，将考虑用股权或现金方式解决。同年9月24日，盛桥投资企业和潘世明向郝海涛、鲁成胜和韬盛公司发出《复函》。盛桥投资企业和潘世明指出：盛桥投资企业和潘世明从未与贵方达成过退出的任何正式意见，补偿应按《投资协议》和《补充协议》操作；贵方应在收到《关于按协议支付补偿款的函》后60日内履行补偿义务；韬盛公司至今未落实确保盛桥投资企业和潘世明提名的董事候选人当选董事。2013年12月2日，郝海涛（甲方）与盛桥投资企业和潘世明（乙方）签署一份《备忘录》。甲乙双方就2011年11月20日签订的《投资协议》、《补充协议》有关股权处置问题达成如下备忘：1、甲方提出组织资金收购乙方持有的全部韬盛公司股权，收购价格按照上述协议回购价格确定；2、乙方考虑到甲方因未完成业绩承诺，严格按照上述协议承担补偿责任存在困难，同意甲方提出的收购要求，但甲方需严格按照本备忘录第3条进度付款；3、甲方付款进度为，2014年1月28日前向乙方支付人民币4000万元，剩余部分转为借款，于2014年8月31日前偿还，利息及担保方式另行协商；4、如甲方未按上述进度付款，乙方有权按照上述协议约定采取法律途径维护合法权益；5、就上述股权收购事宜，甲乙双方应共同配合做好向公司其他股东的解释工作，力争其他股东签署相关法律文件。此后，郝海涛未按约定向盛桥投资企业和潘世明支付4000万元。2014年2月21日，盛桥投资企业根据《投资协议》、《补充协议》中仲裁条款的约定，向北京仲裁委员会提起仲裁，要求郝海涛、鲁成胜对盛桥投资企业进行现金补偿。郝海涛、鲁成胜随后向北京市第三中级人民法院申请确认仲裁协议效力。北京市第三中级人民法院于2014年6月23日以（2014）三中民特字第06308号《北京市第三中级人民法院民事裁定书》确认《补充协议》中的仲裁条款无效。上述事实，有原告盛桥投资企业提交的上述证据和其陈述意见在案佐证。本院认为：包括盛桥投资企业在内的七名投资人与郝海涛、鲁成胜、韬盛公司签订的《投资协议》和《补充协议》，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。盛桥投资企业作为投资人，已履行了向目标公司按期出资的合同义务。依据《补充协议》第四章的约定，投资人在目标公司未达到承诺净利润指标的情况下，有权从乙方（目标公司的创始股东）获得股权补偿或现金补偿。乙方对于投资方的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，是当事人的真实意思表示。韬盛公司作为目标公司，2011年度的净利润未达到承诺指标，盛桥投资企业于2013年9月3日向韬盛公司的两位创始股东郝海涛、鲁成胜提出了进行现金补偿的要求。郝海涛、鲁成胜收到《关于按协议支付补偿款的函》后，未在60日内支付补偿款，已构成违约。郝海涛和鲁成胜应按照《补充协议》设定的计算公式向盛桥投资企业进行现金补偿，直至盛桥投资企业收到补偿款之日。现金补偿计算公式：Y＝（M－V×Z）×（1＋R%）T(Y为补偿金额、Z为投资人接受补偿前的持股比例5.73%，V为当期调整后的目标公司估值，V＝E’×（P/E值），M为投资人的投资额，T为自投资完成日至投资人执行选择权并且补偿金额全部支付之日的自然天数除以365，R为12)。盛桥投资企业的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。被告郝海涛、鲁成胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告郝海涛、被告鲁成胜于本判决生效之日起十日内共同给付原告深圳市盛桥创鑫投资合伙企业（有限合伙）现金补偿，直至原告深圳市盛桥创鑫投资合伙企业（有限合伙）全额收到现金补偿之日，截至二○一四年六月二十六日的补偿款暂计为一千四百四十一万六千一百元。现金补偿计算公式：Y＝（M-V×Z）×(1+R%)T。Y为补偿金额，V为当期目标公司估值，V＝E’×（P/E值）(E’为当期实际净利润，本案中为2011年实际净利润1736.3567万元，E为承诺净利润，本案中为2011年承诺净利润3400万元；P为公司投资后估值，即38420万元人民币)，Z为投资人接受补偿前的持股比例，本案中为5.73%，M为投资人的投资额，本案中为2200万元，R为12，T为自投资完成日至投资人执行选择权并且补偿金额全部支付之日的自然天数除以365，本案投资完成日为2011年11月29日，截至2014年6月26日中的T的数值为2.5753。如果被告郝海涛、被告鲁成胜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五万四千一百四十八元[原告深圳市盛桥创鑫投资合伙企业（有限合伙）已预交]，由被告郝海涛、被告鲁成胜共同负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  张建文二〇一五年三月十二日书记员  田 昕