青海省格尔木市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）格民初字第506号 原告鲍继泽（又名鲍晓平），男，1967年7月10日生，汉族。 委托代理人马艳萍，青海欣悦律师事务所律师。 被告金龙训，男，朝鲜族，1963年6月26日生。 委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。 被告中国天辰工程有限公司。 法定代表人王志远，董事长。 被告中国天辰工程有限公司青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目组。 被告中国天辰工程有限公司及青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目组委托代理人陈曦麟，男，汉族，1980年2月28日生。 被告徐州安装防腐保温工程总公司，其他情况不详。 被告徐州安装防腐保温工程总公司青海项目部，其他情况不详。 原告鲍继泽与被告金龙训、中国天辰工程有限公司（以下简称天辰公司）、中国天辰工程有限公司青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目组（以下简称天辰公司项目组）、徐州安装防腐保温工程总公司（以下简称徐州防腐保温公司）、徐州安装防腐保温工程总公司青海项目部（以下简称徐州防腐保温公司青海项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲍继泽及委托代理人马艳萍、被告金龙训及委托代理人周彦丰、被告天辰公司及天辰公司项目组委托代理人陈曦麟到庭参加诉讼，被告徐州防腐保温公司及徐州防腐保温公司青海项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告鲍继泽诉称，2011年8月被告金龙训承包格尔木市察尔汗盐湖三期纯碱装置天辰公司办公区、生活区临建工程时，将其中一部分工程分包给原告，2011年8月15日原告组织人员开始施工，并按照被告的要求于2011年12月底完工，2011年12月29日双方结算，扣除施工期间被告支付原告的部分工程款，尚欠原告工程款50万元未支付，同日，被告金龙训给原告出具欠条一份。出具欠条后被告又陆续支付原告40万元，余款10万元及质保金82500元至今未支付，因被告天辰公司及天辰公司项目部、被告徐州防腐保温公司及徐州防腐保温公司项目部均与本案有直接利害关系，应对被告金龙训承担的款项承担连带责任，经原告多次催要无果，故诉至法院，请求依法判令：五被告连带支付原告工程款（包括质保金）182500元；本案诉讼费由被告连带承担。 被告金龙训辩称，原告诉求中的182500元工程款，因原告没有按照双方合同约定进行施工，所完成的部分工程系不合格工程，原告拒绝修复，只能选择其他公司进行了维修，原告要求的质保金天辰公司予以扣除，被告金龙训不予承担。剩余的10万元欠款需要原告出具正规发票方能支付，且原告诉求已超过两年的诉讼时效，故应依法驳回原告的诉讼请求。 被告天辰公司、天辰公司项目组共同辩称，2011年8月10日被告天辰公司项目组与徐州防腐保温公司项目部签订了编号为T10007E-PE10-LJ001《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》和编号为T10007E-PE10-LJ002《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工增补合同文件》，金龙训作为徐州防腐保温公司的委托代理人签订的合同，合同总金额为2，257，044元，工程完工后被告陆续支付2，224，342，84元，占合同总额的98.55%，被告付款有银行付款回单和徐州防腐保温公司的发票及完税证明予以证实。因税金是被告天辰公司代缴，144902.22元的税金也算是给徐州防腐保温公司的付款，尚欠的32701.16元质保金没有支付是因为工程尚在质保期内，且临建的工程中存在部分屋顶漏水，吊顶损坏，一些灯具不亮，暖气也漏水，泵损坏等质量问题，徐州防腐保温公司未派人维修，被告只能另找其他施工单位进行了维修，且已将维修款支付其他维修单位。因此，被告天辰公司已按约及时支付全部工程款，履行合同义务，现与徐州防腐保温公司合同已终止，双方无债权债务关系，原告鲍继泽与金龙训双方的纠纷，不是被告天辰公司的原因造成，与天辰公司无关，被告天辰公司不承担任何责任。 被告徐州防腐保温公司未提出答辩意见。 被告徐州防腐保温公司青海项目部未提出答辩意见。 经审理查明，2011年8月10日被告天辰公司项目组（甲方）与徐州防腐公司青海项目部（乙方）签订《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》，合同第一部分协议书约定如下内容：工程名称青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目100万吨／年纯碱装置现场临时设施施工工程，地点青海盐湖工业集团股份有限公司金属镁一体化化工工业园，位于格尔木市察尔汗，地处格尔木市东北方向约60公里处。工程承包范围现场办公室，具体要求见招标文件图纸及相关说明。承包形式包工包料，施工单位进场时间为2011年8月15日，最终完成时间2011年9月15日。合同价款金额人民币1，604，896元，合同价款为暂估价格，总价以附件施工单位所报单价和现场实际核准工程量为准最终结算。合同第二部分合同条款约定的内容：甲方委派的代表为项目经理李相福，乙方委派的代表为项目经理金龙训。乙方委派人员全权代表乙方履行本合同，负责乙方人员在天津市及施工现场工作和生活的一切事宜。乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。工程质量满足国家、地方、行业标准及发包方规定的技术要求。工程质量达不到约定标准的部分，甲方一经发现，应要求乙方重新施工，乙方应按甲方的要求重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。本合同采用合同总价=固定单位×核定工程量的价格方式，对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。合同签订后，支付合同额的30%工程款，工程施工完毕，竣工验收后15日内支付合同额的55%，工程结算完成后，7日内支付至合同结算额的95%。其余合同结算额的5%在质保期（交工之日起二年）满后28天内付给，本工程乙方不得再分包。该合同分别加盖“中国天辰工程有限公司青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目组”及“徐州安装防腐保温工程总公司青海项目部”的印章，金龙训在乙方委托代理人处签字。同时，为保证工程质量，双方又签订本合同的附件4工程质量保修书，保修书约定，质量保修范围为承包人承包的青海盐湖工业股份有限金属镁一体化项目100万吨／年纯碱装置现场临时设施施工工程。质量保修期自发包人竣工验收合格之日起24个月，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。质量保证金为施工合同价款的5%，质量保修期满后28天内，发包人将保修金返还承包人。工程质量保修书双方授权代表李相福及金龙训分别签字并加盖印章确认。合同签订后，被告金龙训作为徐州防腐保温公司青海项目部的项目经理，为完成承包的临建工程，与原告达成口头协议，将临建工程的大部分工程分包给原告施工，双方约定后，原告随即组织人员施工。施工期间被告天辰公司项目组增加工程量，2011年10月9日双方对增加的工程量签订《青海盐湖工业股份有限金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工增补合同》，在该份增补合同中，被告天辰公司加盖的印章为“中国天辰工程有限公司青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目经理部”。2011年10月14日被告金龙训出具承诺书，内容：关于中国天辰工程公司临建的设施（办公区、生活区）活动板房由鲍继泽承建，现工程已完成95%的工程量。经双方协商在2011年10月19日由金龙训付给鲍继泽首付款（材料、劳务、工程款）68万元（陆拾捌万元整），所有工程余款定于本月25日内全部付清。2011年10月20日被告金龙训支付原告48万元，8天后又支付原告45万元，二次付款计93万元。2011年12月底原告完成所承包的现场临时建筑设施施工工程，原告完成的部分包括：室内外地坪、彩板房、给排水、电气、暖通、暖通中锅炉、电动伸缩大门、锅炉用煤堆放池、锅炉房、厨房改造、外线接入、进办公区道路。临建工程中的其他部分：砂夹石回填、TCC现场大门立三根旗杆、广告牌三项工程则由金龙训组织人员施工完成。2011年12月29日被告金龙训与原告进行结算，扣除施工期间已支付的93万元、税及质保16.5万元、旗杆2.4万元、罚款2万元、材料款2.7045万元，余款为50万元，同日，被告金龙训出具结算单，并在该结算单中书写质保期一年。出具该份结算单后被告金龙训于2011年12月31日支付原告15万元，2012年5月22日支付23万元，2014年初前后又支付1.5万元。 另查明，被告天辰公司于2011年10月20日、27日、12月30日分三次通过招商银行支付收款人为徐州防腐保温公司青海项目部工程款共计2079440.62元。2013年4月23日被告天辰公司代缴税金144902.22元。 上述事实有原告当庭提交承诺书、结算单，被告天辰公司提交的《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》、《青海盐湖工业股份有限金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工增补合同》、招商银行付款回单、税票及庭审笔录附卷予以证实。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案被告天辰公司与徐州防腐保温公司青海项目部签订《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》，被告徐州防腐保温公司青海项目部承包了青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目100万吨／年纯碱装置现场临时设施工程，之后，被告金龙训与原告达成口头协议，将其承包的青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临建工程中的部分工程分包给原告施工，原告按约组织人员完成徐州防腐保温公司青海项目部承包的青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目100万吨／年纯碱装置现场临时设施中的室内外地坪、彩板房、给排水、电气、暖通、暖通中锅炉、电动伸缩大门、锅炉用煤堆放池、锅炉房、厨房改造、外线接入、进办公区道路等工程，双方形成建设工程施工合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法、有效。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。被告徐州防腐保温公司青海项目部是被告徐州防腐保温公司的下属机构，没有独立的法人资格，不能独立享有民事权利和承担民事义务，因此，被告徐州防腐保温公司青海项目部对外所从事的民事活动，应由其企业法人即徐州防腐保温公司承担。被告天辰公司项目组与徐州防腐公司青海项目部签订《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》中，被告金龙训为徐州防腐公司青海项目部签订合同的委托代理人，而《青海盐湖工业股份有限金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工增补合同》中，被告金龙训又在法定代表人处签字。被告金龙训以徐州防腐公司青海项目部的名义履行与天辰公司所签订的《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》义务时，将其中的室内外地坪、彩板房、给排水、电气、暖通、暖通中锅炉、电动伸缩大门、锅炉用煤堆放池、锅炉房、厨房改造、外线接入、进办公区道路等工程分包给原告施工，被告金龙训与徐州防腐保温公司属违法分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告鲍继泽系实际施工人，被告天辰公司为发包人，被告金龙训与徐州防腐保温公司为违法分包人，被告天辰公司、金龙训及徐州防腐保温公司系本案适格主体。故原告要求被告徐州防腐保温公司及金龙训承担连带支付工程款和质保金的诉讼请求，本院予以支持。庭审中，被告天辰公司提交已将全部工程款支付给承包人徐州防腐保温公司青海项目部，作为本案工程中的发包人已履行双方所签订的《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》支付工程款义务，无证据证实天辰公司仍欠付工程款，故原告要求被告天辰公司及项目组承担支付工程款责任的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原告提交被告金龙训出具的结算单，可证实至2011年12月29日被告金龙训已付93万元工程款，在扣除税金及质保金16.5万元、旗杆2.4万元、罚款2万元、材料款2.7045万元后尚欠原告50万工程款未支付。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。因被告金龙训出具的结算单并未约定支付期限，且《青海盐湖工业股份有限公司金属镁一体化项目纯碱装置现场临时设施施工合同》中所约定的质保期限为2年，质保期应以工程完工即2011年12月至2013年12月确认，被告金龙训出具结算单后又陆续于2011年12月31日、2012年5月22日分二次支付计38万元，且结算单中双方并未约定支付期限，原告称2014年初被告金龙训司机另行支付1.5万元，被告仍欠付10.5万元未支付，原告按10万元主张权利，2014年10月22日庭审中被告金龙训认可欠付的工程款数额为10万元，故对被告辩称原告诉讼已过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。原告要求被告支付工程款10万元，因该10万元工程款应缴纳的税款包含在天辰公司缴纳的税款中，按国家相关法律规定，原告主张的10万元税款已由天辰公司扣除后代缴，故对被告金龙训欠付的10万元工程款需原告出具正规发票方能支付的辩称意见，本院不予采纳。对于仍欠付的工程款10万元，被告金龙训及徐州防腐保温公司理应承担支付责任。原告要求被告支付质保金82500元，依据结算单质保及税金共计扣除16.5万元，庭审中被告金龙训确认原告工程款165万元计算后的税款为106960.09元，质保金为58039.91元，被告天辰公司称其公司扣除徐州防腐保温公司的质保金数额为32701.16元，对于已扣除的原告的质保金32701.16元，因在质保期内由被告天辰公司用于工程质量维修，原告对此予以认可，故该款不再返还。因此，对于金龙训多扣除的质保金25338.75元，被告金龙训及徐州防腐保温公司理应承担返还责任，原告要求返还的质保金超出部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告金龙训支付原告鲍继泽工程款10万元、质保金25338.75元，合计125338.75元于本判决生效之日起七日内付清； 二、被告徐州安装防腐保温工程总公司对被告金龙训承担的上述款项承担连带支付责任； 三、驳回原告鲍继泽要求被告徐州安装防腐保温工程总公司青海项目部承担连带支付工程款的诉讼请求； 四、驳回原告鲍继泽要求被告中国天辰工程有限公司、中国天辰工程有限公司青海盐湖金属镁一体化项目纯碱装置项目组在未付清工程款的范围内承担支付工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3950元，由原告鲍继泽承担1143元（已交纳）、被告徐州安装防腐保温工程总公司承担2807元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  裴淑文 审 判 员  王爱忠 人民陪审员  刘文阁 二〇一五年三月二十四日 书 记 员  郭延慧 书 记 员  马 虹