宁波市海曙区人民法院刑 事 判 决 书（2015）甬海刑初字第49号公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。被告人俞某甲。因涉嫌犯销售假药罪于2014年5月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。2015年5月22日被本院决定取保候审，同年10月19日被本院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人王晓春。被告人史某。因涉嫌犯销售假药罪于2014年5月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。2015年5月22日被本院决定取保候审。浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人俞某甲、史某犯销售假药罪，于2015年1月26日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，因本案不符合适用简易程序审理条件，故本院遵照浙江省宁波市中级人民法院指定管辖决定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年5月15日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年6月15日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。2015年9月11日浙江省宁波市海曙区人民检察院再次以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年10月10日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员陈添、代理检察员毛祎玮、张明明出庭支持公诉，被告人俞某甲、史某及俞某甲的辩护人王晓春到庭参加诉讼。现已审理终结。浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，自2013年10月起，被告人俞某甲伙同史某，以销售为目的，多次从张某（另案处理）等人处购买来源不明的美容药品，在明知所销售的美容药品无进口药品检验报告和进口药品注册证书的情况下，仍以注射方式及网络销售方式对外销售。经查实的具体犯罪事实如下：2013年10月份，被告人俞某甲伙同史某在本市北仑区新碶街道宝山路东一时区B幢1011室内以现金人民币600元的价格，将从“Abby”（身份不明）处购买、由张某通过快递代发的一瓶BotulaxA型肉毒毒素以注射方式销售给被害人邵某；2013年10月份，被告人俞某甲伙同史某在上述同一地点以现金人民币8000元的价格，将从“Abby”处购买、由张某通过快递代发的一套信东贵族美白针以注射方式销售给被害人刘某甲；2013年11月份，被告人俞某甲伙同史某在上述同一地点将从张某处购买的三针美思满胎盘素以注射方式销售给被害人俞某乙，后俞某乙因故未支付费用；2013年12月21日，被告人俞某甲以人民币1200元的价格，通过张某以俞某甲名义代发快递的方式将一瓶保妥适肉毒毒素销售给刘某乙；2013年12月22日，被告人俞某甲以人民币1200元的价格，通过张某以俞某甲名义代发快递的方式将一瓶保妥适肉毒毒素销售给刘某乙；2013年12月22日，被告人俞某甲以人民币2700元的价格，通过张某以俞某甲名义代发快递的方式将一瓶韩国美白针销售给魏雪；2014年1月4日，被告人俞某甲以人民币1200元的价格，通过张某以俞某甲名义代发快递的方式将一瓶保妥适肉毒毒素销售给黑龙江省一买家。2014年5月15日，公安机关在宁波市北仑区新碶街道宝山路东一时区B幢1011室及俞某甲位于本市北仑区世贸世界湾一期8幢3003室的住所内查获未出售假药如下：MEDITOXINA型肉毒毒素（标示英文）l瓶、BotulaxA型肉毒毒素（标示英文）3瓶、美思满胎盘素（标示英文）21支、利多卡因药膏（标示英文）1盒、利多卡因药膏（标示韩文）1瓶、左旋肉碱盐化物注射液（标示日文）42支、硫辛酸注射液（标示日文）92支、去斑美白菁华（标示英文）10瓶、溶脂针减全身脂肪（标示英文）4支。经宁波市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，公诉机关认为被告人俞某甲、史某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。俞某甲有立功表现。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，予以惩处。被告人俞某甲、史某对指控的犯罪事实没有异议。俞某甲的辩护人提出：1、涉案的保妥适肉毒毒素不应按假药论处；2、俞某甲有立功表现；3、俞某甲在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下，如实供述了其销售假药的犯罪行为，属自首；4、俞某甲系初犯，其行为未给他人健康造成明显伤害；建议对俞某甲从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，一、2013年10月起，被告人俞某甲、史某共同出资，由俞某甲通过“微信”联系，多次从张某（另案处理）等人处购买的美容药品，在明知所销售的美容药品未经批准生产或进口的情况下，为他人注射使用，收取费用，具体事实如下：2013年10月份，被告人俞某甲、史某在本市北仑区新碶街道宝山路东一时区B幢1011室，将从“Abby”（身份不明）处购买、由张某通过快递代发的一瓶BotulaxA型肉毒毒素，为被害人邵某注射使用，收取人民币600元；2013年10月份开始，被告人俞某甲、史某在上述同一地点，将从“Abby”处购买、由张某通过快递代发的一套信东贵族美白针，分多次为被害人刘某甲注射使用，收取人民币8000元；2013年11月份开始，被告人俞某甲、史某在上述同一地点将从张某处购买的三针美思满胎盘素，分三次为被害人俞某乙注射使用，俞某乙因故未当场支付费用；二、2013年12月至2014年1月期间，被告人俞某甲通过“微信”联系向张某购买的美容药品，在明知所销售的美容药品未经批准生产或进口的情况下，让张某代其发货，转售给他人，具体事实如下：2013年12月21日，被告人俞某甲将从张某处购买的一瓶保妥适肉毒毒素，以人民币1200元的价格，让张某代发快递销售给刘某乙；2013年12月22日，被告人俞某甲将从张某处购买的一瓶保妥适肉毒毒素，以人民币1200元的价格，让张某代发快递销售给刘某乙；2013年12月22日，被告人俞某甲将从张某处购买的一瓶韩国美白针，以人民币2700元的价格，让张某代发快递销售给魏雪；2014年1月4日，被告人俞某甲将从张某处购买的一瓶保妥适肉毒毒素，以人民币1200元的价格，让张某代发快递销售给黑龙江省一买家。2014年5月15日，公安机关在宁波市北仑区新碶街道宝山路东一时区B幢1011室及俞某甲位于本市北仑区世贸世界湾一期8幢3003室的住所内查获未出售假药如下：MEDITOXINA型肉毒毒素（标示英文）l瓶、BotulaxA型肉毒毒素（标示英文）3瓶、美思满胎盘素（标示英文）21支、利多卡因药膏（标示英文）1盒、利多卡因药膏（标示韩文）1瓶、左旋肉碱盐化物注射液（标示日文）42支、硫辛酸注射液（标示日文）92支、去斑美白菁华（标示英文）10瓶、溶脂针减全身脂肪（标示英文）4支。经查，上述药品均按假药论处。另查明，2014年5月21日，公安机关对被告人俞某甲询问其购买假药的情况时，俞某甲主动交待了其销售假药的犯罪事实，同日，公安机关将史某抓获。俞某甲到案后，协助公安机关抓获销售假药犯罪嫌疑人一名。以上事实有公诉机关提供、本院调取，并经当庭质证，认证的以下证据予以证实：1、证人邵某的证言，证实2013年10月，其看到被告人俞某甲、史某自己在打美白针、肉毒毒素，就让俞某甲、史某为其打了一瓶肉毒毒素，左右脸各一针，其付给俞某甲600元。2、证人刘某甲的证言，2013年10月，其看到被告人史某在打一些美白针，效果还不错，其让史某为其注射，被告人俞某甲也在，后史某为其注射了8次“信东贵族美白针”，每隔一星期注射一次，为静脉注射，持续三个月，共注射一盒，共付给史某8000元。3、证人俞某乙的证言，证实2013年11月，其到被告人史某的工作室，也认识了被告人俞某甲，其看到她们在打“美斯满人体胎盘素”，在其要求下，俞某甲、史某共为其注射3次“美斯满人体胎盘素”，每半个月注射一次，为上臂肌肉注射，其暂未付款。4、证人刘某乙的证言，证实其于2013年底向被告人俞某甲汇款4000元购买药品。5、证人张某的证言，证实2013年12月21日，被告人俞某甲让其代发给黑龙江省的“刘某乙”一盒乔亚登5型玻尿酸和一盒“保妥适”肉毒毒素；22日又代发给“刘某乙”一盒“保妥适”肉毒毒素，代发给珠海一名客户一套韩国美白针；2014年1月3日，俞某甲又让其代发给“刘某乙”一盒乔亚登5型玻尿酸和一盒“保妥适”肉毒毒素，俞某甲直接将购货款汇入周载贺的银行账户。6、快递单，证实张某通过快递将部分美容药品寄送给被告人俞某甲。7、微信聊天记录、记账单，证实被告人俞某甲通过微信联系向张某购买美容药品及由张某代发美容药品给珠海市、佳木斯市的买家。8、现场检查笔录、扣押物品清单，证实宁波市北仑区食品药品监督管理局在北仑世贸湾一期8幢3003室及宁波市北仑区新碶街道宝山路东一时区B幢1011室现场检查和扣押的物品情况。9、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关扣押被告人俞某甲持有的MEDITOXINA型肉毒毒素（标示英文）l瓶、BotulaxA型肉毒毒素（标示英文）3瓶、美思满胎盘素（标示英文）21支、利多卡因药膏（标示英文）1盒、利多卡因药膏（标示韩文）1瓶、左旋肉碱盐化物注射液（标示日文）42支、硫辛酸注射液（标示日文）92支、去斑美白菁华（标示英文）10瓶、溶脂针减全身脂肪（标示英文）4支及手机一部，扣押被告人史某持有的手机一部。10、宁波市市场监督管理局出具的函及照片，证实2014年5月21日在被告人俞某甲处即北仑世贸湾一期8幢3003室和宁波市北仑区新大碶街道宝山路东一时区B幢1011室查获的A型肉毒毒素等9种产品应按假药论处。11、被告人俞某甲的银行账户交易明细，证实俞某甲于2013年10月至2014年4月期间多次向周载贺转款，2013年12月22日魏雪向俞某甲转款3900元，2013年12月21日卡号为62×××15的银行账户（户主：刘某乙）向俞某甲转款4000元。12、被告人史某的银行账户交易明细，证实2013年9月30日，刘某甲向史某的银行账户内存款8000元，史某当日转给被告人俞某甲。13、到案经过、情况说明、通话记录，证实被告人俞某甲在民警向其询问购买假药的情况时，主动交待其向他人销售假药的事实，并协助公安机关抓获销售假药犯罪嫌疑人一名，另证实史某系被公安机关抓获归案。14、户籍证明，证实被告人俞某甲、史某的身份情况。15、被告人俞某甲、史某的供述在案。本院认为，被告人俞某甲、史某违反国家药品管理法规，明知是假药而单独或结伙予以销售，其行为均已构成销售假药罪，部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。俞某甲、史某未取得执业医师资格，为他人使用医疗用注射剂药品、麻醉药品，酌情从重处罚。俞某甲有自首情节和立功表现，史某能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。涉案违禁品及供被告人犯罪所用的本人财物应予以没收。被告人史某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。辩护人提出对俞某甲销售的保妥适肉毒毒素不应按假药论处的辩护意见，经查，俞某甲未通过正当药品经营渠道购买药品，所购买的保妥适肉毒毒素没有中文标识和说明，俞某甲应当认识到购买并销售的药品为假药，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出俞某甲有自首情节、立功表现，其犯罪行为未给他人健康造成严重损害，系初犯，建议从轻处罚的意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳，但建议适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第十二条之规定，对被告人俞某甲还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人史某还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人俞某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起至2016年4月16日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。二、被告人史某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、禁止被告人史某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。四、涉案假药MEDITOXINA型肉毒毒素l瓶、BotulaxA型肉毒毒素3瓶、美思满胎盘素21支、利多卡因药膏（标示英文）1盒、利多卡因药膏（标示韩文）1瓶、左旋肉碱盐化物注射液42支、硫辛酸注射液92支、去斑美白菁华10瓶、溶脂针减全身脂肪4支及被告人俞某甲的作案工具苹果牌手机一部，予以没收；涉案违法所得人民币14900元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王彦波人民陪审员  华爱丰人民陪审员  徐菊芬二〇一五年十月十九日代书 记员  何旦琛本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（七）其他应当酌情从重处罚的情形。第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。