中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终字第5310号上诉人（原审原告）：杨华蓉，澳大利亚国籍，住广东省广州市越秀区。委托代理人：龙越，广东启兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市世贸通出国咨询有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：张玲。委托代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。委托代理人：钟纪平，广东人民时代律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市世贸通出国咨询有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：张莉。委托代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。委托代理人：钟纪平，广东人民时代律师事务所实习人员。上诉人杨华蓉、深圳市世贸通出国咨询有限公司（以下简称深圳世贸通公司）、广州市世贸通出国咨询有限公司（以下简称广州世贸通公司）因劳动争议纠纷一案，均不服中华人民共和国广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民一初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨华蓉的一审诉讼请求为：1.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉出具《解除劳动关系证明》（离职证明）；2.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉出具《外国人就业证注销证明》；3.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付未签订劳动合同另一倍工资385000元（35000元/月，自2013年5月29日起至2014年4月22日止）；4.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉赔偿未办《外国人就业证》给杨华蓉造成的经济损失385000元（35000元/月，自2013年6月1日起至2014年4月22日止）；5.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉赔偿未出具《解除劳动关系证明》导致杨华蓉无法再就业的经济损失35000元（35000元/月，自2014年4月22日起计至给杨华蓉交付《解除劳动关系证明》之日止，现暂计至起诉之日）；6.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉赔偿未交付《外国人就业证注销证明》导致杨华蓉无法再就业的经济损失35000元（35000元/月，自2014年4月22日起计至给杨华蓉交付注销《外国人就业证证明》之日止，现暂计至起诉之日）；7.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付所拖欠的2012年8月工资8500元、2014年3月、4月工资各为35000元，共计78500元；8.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付所拖欠的2014年3月8日、16日周六、周日加班工资1663元；9.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付2014年2天带薪年休假工资2495元；10.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付2010年4月至2014年4月的业务提成666820元；11.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同给杨华蓉支付解除劳动关系经济补偿金140000元（350004个月）。原审法院判决：一、自判决生效之日起3日内，深圳世贸通公司向杨华蓉出具解除劳动合同的证明；二、自判决生效之日起3日内，深圳世贸通公司向杨华蓉交付《外国人就业证》注销、异地变更证明（2013年5月28日）；三、自判决生效之日起10日内，深圳世贸通公司、广州世贸通公司向杨华蓉支付2012年8月工资8500元、2014年3月工资5794.29元；四、自判决生效之日起10日内，深圳世贸通公司、广州世贸通公司向杨华蓉支付解除劳动关系经济补偿金42723.18元；五、驳回杨华蓉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由深圳世贸通公司、广州世贸通公司负担。杨华蓉不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、未为杨华蓉办理《外国人就业证》的责任在深圳世贸通公司、广州世贸通公司，杨华蓉和深圳世贸通公司、广州世贸通公司之间的关系应该被认定为劳动关系。根据相关法律规定以及《外国人就业证》办理流程，深圳世贸通公司、广州世贸通公司未办理广州市人力资源和社会保障行政部门意见的盖章、未办理行业主管部门盖章（深圳世贸通公司、广州世贸通公司所提供签字是前广州世贸通公司总经理温东明名字，不是行业主管部门的签字，也没有盖章和日期）、未办理广州市对外经济贸易合作局颁发的《被授权单位通知函电》、未办理广州市劳动和社会保障局颁发的《外国人就业许可证书》，导致杨华蓉无法申办《职业签证》，从而深圳世贸通公司、广州世贸通公司也未给杨华蓉申请《外国人就业证》。二、深圳世贸通公司、广州世贸通公司从2010年4月至2014年3月四年时间里，每月给杨华蓉的工作邮箱所发的《业绩与奖励提成方案》、《奖励提成方案》、《业绩表》等企业邮件，就是杨华蓉与深圳世贸通公司、广州世贸通公司双方关于提成发放的约定内容，杨华蓉在一审期间提交的证据《世贸通公司提成计算办法》对此内容有准确详细描述。深圳世贸通公司、广州世贸通公司已履行截止到2014年2月的其所公布的每月预发提成部分，余下未付提成余款共计666820元，应该继续支付给杨华蓉。（一）杨华蓉在给深圳世贸通公司、广州世贸通公司的《解除劳动关系通知书》、《劳动争议仲裁申请书》、《劳动争议诉讼书》里均明确的对深圳世贸通公司、广州世贸通公司不服支付杨华蓉应得工资（包括全部未付提成）提出了异议。杨华蓉从未对该未发提成做出过放弃的正式声明。（二）深圳世贸通公司、广州世贸通公司给杨华蓉所发的每月《业绩与奖励提成方案》等邮件就是对杨华蓉每月业绩的肯定和应得业务提成的结算，该《业绩与奖励提成方案》中拟发提成就是当月杨华蓉应得的提成总额，预发提成是深圳世贸通公司、广州世贸通公司于下月要先给杨华蓉支付的提成款项，提成余款是杨华蓉应得的提成余款，在杨华蓉离开深圳世贸通公司、广州世贸通公司后，深圳世贸通公司、广州世贸通公司应支付杨华蓉全部提成余额。根据深圳世贸通公司、广州世贸通公司给杨华蓉发送的《业绩与奖励提成方案》等邮件可见，深圳世贸通公司、广州世贸通公司已对杨华蓉当月的业绩及应得业务提成进行了计算，该方案就是双方关于提成的具体依据和计算方式，更是深圳世贸通公司、广州世贸通公司未足额发放提成的书面凭证。（三）《业绩与奖励提成方案》等邮件中列明的预发奖金金额与深圳世贸通公司、广州世贸通公司实际发放到杨华蓉银行账户的金额，自2011年8月至2014年3月止，除2011年9月20日的少付了750元及2013年3月13日、4月17日两笔因被扣款而不同外，其余基本一致。可见，深圳世贸通公司、广州世贸通公司已履行预发部分提成的义务，而剩余的提成余款部分应在杨华蓉离职时一并支付。三、杨华蓉无法在中国再就业所造成的损失应由深圳世贸通公司、广州世贸通公司承担。具体的经济损失包括：未签订劳动合同双倍工资的损失、劳务关系期间不作为解除劳动合同计算经济补偿金时间以及无法享受带薪年休工资补偿的损失、不出具《解除劳动关系证明》和《外国人就业证注销证明》导致杨华蓉无法再就业的损失。上述损失应该以杨华蓉在深圳世贸通公司、广州世贸通公司正常工作期间实收工资（包括提成），即按照每月35000元自2013年5月29日起计至深圳世贸通公司、广州世贸通公司给杨华蓉出具《解除劳动关系证明》和《外国人就业证注销证明》之日止。四、深圳世贸通公司、广州世贸通公司在一审提交的考勤表明确显示2014年3月8日、16日两日休息日安排杨华蓉加班，根据双方合同约定及惯例（深圳世贸通公司、广州世贸通公司一审提交的工资表）证实深圳世贸通公司、广州世贸通公司安排杨华蓉多次加班均支付了加班费，故深圳世贸通公司、广州世贸通公司应支付杨华蓉该两日加班工资。据此请求：一、变更原审判决第四项为：深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同支付杨华蓉解除劳动关系经济补偿金140000元。二、请求撤销原审判决第五项，改判：1.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同支付杨华蓉未签订劳动合同另一倍工资385000元（以35000元/月为标准，自2013年5月29日起计算至2014年4月22日）。2.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同赔偿杨华蓉未办《外国人就业证》所造成的经济损失385000元（以35000元/月为标准，自2013年6月1日起计算至2014年4月22日）。3.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同赔偿杨华蓉未出具《解除劳动关系证明》导致杨华蓉无法再就业的经济损失35000元（以35000元/月为标准，自2014年4月22日起计至给杨华蓉交付《解除劳动关系证明》之日止，现暂计至起诉之日）。4.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同赔偿杨华蓉未交付《外国人就业证注销证明》导致杨华蓉无法再就业的经济损失35000元（以35000元/月为标准，自2014年4月22日起计至给杨华蓉交付《解除劳动关系证明》之日止，现暂计至起诉之日）。5.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同支付杨华蓉所拖欠的2014年3月8日、16日周六、周日加班工资1663元。6.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同支付杨华蓉支付2014年2月带薪年休假工资2495元。7.深圳世贸通公司、广州世贸通公司共同支付杨华蓉2010年4月至2014年4月的业务提成666820元。深圳世贸通公司、广州世贸通公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、杨华蓉有关2012年8月的工资及经济补偿金的主张己超过了一年的仲裁时效，相关请求应依法予以驳回。深圳世贸通公司与杨华蓉之间的劳动关系于2012年12月31日终止，但杨华蓉在2014年4月30日才主张权利，超过一年的仲裁时效，其相关请求应予以驳回。二、杨华蓉主张的2014年3月的工资是其与广州世贸通公司之间存在劳务关系期间的劳务报酬，深圳世贸通公司作为独立法人，不应对广州世贸通公司的债务承担共同清偿责任。三、退一步讲，即使深圳世贸通公司要承担经济补偿金的支付责任，计算经济补偿金的计算基数应该按照杨华蓉离职前十二个月的平均工资为12516元计算。一审法院认定的计算基数已经超过了上年度职工平均工资的三倍，根据深圳市社会保险基金管理局公布2011年深圳年度职工月平均工资为4595元，故深圳世贸通公司、广州世贸通公司向杨华蓉支付2个月的经济补偿金应为27570元（4595元3倍2个月）。据此请求：一、撤销原审判决第三项，并依法改判为：深圳世贸通公司、广州世贸通公司无需向杨华蓉支付2012年8月、2014年3月的工资。二、撤销原审判决第四项，并依法改判为：深圳世贸通公司、广州世贸通公司无需向杨华蓉支付解除劳动关系补偿金42723.18元。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，杨华蓉当庭提交了如下证据：一、杨华蓉的QQ邮箱以及邮件内容。连接互联网，从QQ邮箱界面输入QQ号码和密码，进入QQ邮箱，可以看到多份名为“业绩与奖励提成方案”的邮件，其中以标题为“2014年1月业绩与奖励提成方案”的邮件为例，发件人为“juan@worldwayhk.com”，收件人为“amy”，抄送为“张玲;winner”发送时间是“2014年2月18日”，邮件内容为杨华蓉该月的提成方案表格，包括顾问名字、项目名称、申请人姓名、签约时间、首付款金额、合同金额、拟发奖金、预发奖金、奖金余额、备注。对此，杨华蓉主张世贸通集团的全部顾问每月提成计算和发放数额均是由世贸通集团总裁助理王某统计后，在次月初通过“juan@worldwayhk.com”工作邮箱发到各顾问的工作邮箱，而且每封邮件除发送给杨华蓉外，都抄送给公司法定代表人和相关重要人员。杨华蓉在深圳世贸通公司、广州世贸通公司的工作邮箱为“”，世贸通公司系以“amy”、“AMY”、“杨某”等名义统计和公布杨华蓉的每月业绩和提成数额，并在下月用世贸通集团总裁XINGMR.WINNER在招商银行北京分行万通中心支行帐号6237将预付提成转账至杨华蓉银行卡。截止到2014年2月底，深圳世贸通公司、广州世贸通公司每月转账到杨华蓉银行卡金额与上述邮件中所载明的预发提成数额完全一致，这也进一步证实了杨华蓉一审时提交的电子邮件的材料的真实性、准确性，该电子邮件可以证明从杨华蓉入职深圳世贸通公司直至2014年4月双方劳动关系终止时双方一直都是执行同样薪酬提成方案，亦可以证明深圳世贸通公司、广州世贸通公司拖欠杨华蓉提成的具体金额。二、世贸通集团公司的网页。连接互联网，通过百度搜索，输入“世贸通公司”的名称可以获得世贸通公司官方网页“www.worldwayhk.com”，该网址与杨华蓉在一审时提交的公司名片里所记载的公司网址一致。世贸通公司通讯录所记载的公司员工工作邮箱后缀均系以员工个人英文”作为后缀组成。由此可以佐证，杨华蓉一审期间向法院提交的电子邮件系由世贸通公司发送给杨华蓉。深圳世贸通公司、广州世贸通公司对杨华蓉当庭展示的证据内容不予确认，并主张杨华蓉应该通过公证的形式将其所展示的证据内容固定。庭后深圳世贸通公司、广州世贸通公司补充意见如下：一、深圳世贸通公司、广州世贸通公司没有专属官网以及企业邮箱。杨华蓉所主张的网址和邮箱系世贸通集团的网址和邮箱。但世贸通集团系各法人单位为了提高影响力、开拓业务需要所组成的对外宣传平台，该平台并非真正的经营主体，各法人单位独立核算。二、深圳世贸通公司的法定代表人张玲与XINGMR.WINNER是夫妻关系。但是XINGMR.WINNER与杨华蓉之间的银行账目往来属个人之间的关系，并不代表深圳世贸通公司以及广州世贸通公司。二审庭询后，杨华蓉向本院提交了广州市公证处出具的（2016）粤广广州第082212、082213、082214、082215、082216号公证文书，该公证书对杨华蓉QQ电子邮箱中所接收的由“”邮箱的邮件内容进行了公证。对此，深圳世贸通公司、广州世贸通公司质证称：一、杨华蓉在二审期间提交的公证书，其实质是就一审期间已存在的邮箱内容，不属于新发现的证据，不属于新证据，该证据已超过举证期限，二审法院不应采纳。二、没有证据证实所公证的号码为625530225的QQ邮箱属于杨华蓉。三、杨华蓉公证的电子邮箱并非其主张的收到邮件的“amy@worldwayhk.com”邮箱，因此相关公证内容与本案无关联性，不能作为定案依据使用。四、公证书所公证的内容不是在收件箱中，而是在“我的文件夹”中，这说明公证的文件内容不是收件内容，而“我的文件夹”中的内容是用户根据需要可任何上传保存在邮箱中的，类似网盘的功能，该文件中的内容可随意编辑，所保存的文件不是第一手原始的文件，因此对公证书中的文件内容的真实性不予确认。五、不确认杨华蓉主张的“”邮箱属于杨华蓉。六、发件人是否为王某我方无法确认，另王某不是深圳世贸通公司或广州世贸通公司的员工，王某无权代表深圳世贸通公司或广州世贸通公司开展任何经营活动。至于王某与杨华蓉之间是否存在合作关系，与深圳世贸通公司或广州世贸通公司无关。七、公证书截图中在“我的文件夹”菜单下显示子菜单名称为“全部其他”，在“全部其他”项下显示名称为“二审提交提成业……”和“业绩与奖励提成……”的两个子菜单，这进一步说明“我的文件夹”中的文件是可编辑文件。八、邮箱截图中的发件人及收件人的名字是可以随意编辑的，公证书并不能证实王某是真实的发件人，也不能证实张莉等人是真实的收件人。九、“业绩与奖励提成……”截图中显示的并非连续的每个月的业绩与提成，这与在一审时和上诉状中主张2010年4月至2014年3月期间，每月杨华蓉的企业邮箱“amy@worldwayhk.com”都会收到《业绩与奖励提成方案》、《奖励提成方案》、《业绩表》等邮件相矛盾，进一步说明“业绩与奖励提成……”中的文件不是原始文件，是编辑过的文件。十、公证的邮箱内容中缺少2010年7至9月、2011年2、4、5、6、11月、2012年2、6、8、9、11月，2013年2、9、11、12月、2014年2月的业绩提成内容，但一审时杨华蓉的证据中却有该相关月份的内容，二者之间存在矛盾。十一、退一步讲，即使杨华蓉所主张“业绩与奖励提成……”中的文件是真实的，杨华蓉要求深圳世贸通公司和广州世贸通公司承担责任也是不成立的。理由如下：1.深圳世贸通公司自2011年4月19日起未与杨华蓉约定提成，广州世贸通公司从未与杨华蓉约定过业务提成，故两公司均不具有支付提成的义务。2.公证内容中显示有“拟提成金额”及“奖励提成方案”字样，从文字上分析“拟”字和“方案”都不是确定的最终结果，何况杨华蓉自己确认当客户业务未成功办理时如签证未经批准退款时或客户交由其他人跟进时，业务提成也会随之减少，由此可知杨华蓉不能证实未发提成的确切数额。3.公证文件中存在很多杨华蓉在一审时并未主张过的客户名单，该部分属超一审诉请的主张，不应支持。4.杨华蓉既然主张是按月对账，就应该是按月发放提成，那么仲裁时效或诉讼时效就应从对账之日起算，杨华蓉的主张显然已超过仲裁或诉讼时效，应予以驳回。5.杨华蓉自己主张已发放过提成款，但其在收到款项时并未提出过异议，视为其主张的提成款已足额发放。6.即使要计算提成款，也应扣除杨华蓉自己主张已发放的部分。7.082216号公证书主文某显示附16页截屏内容，但实际上只有10页；082212号公证书主文某显示附7页截屏内容，但实际上只有6页，且截屏内容模糊不清，这证明公证程序违法，公证书不能作为定案依据使用。8.082212号公证书中显示的“杨某”与原告“杨华蓉”的“蓉”字不是同一字，二者不是同一人。9.杨华蓉在一审时提交的未发放提成的客户名单与公证书中的名单不能一一对应，这说明二者必有一份是不真实的，在不能确定哪份是真实的情况下，两份均不能作为计算提成的依据使用。对此，杨华蓉主张：一、杨华蓉在一审时已经向法院提交了涉案电子邮件，二审时对该邮件进行公证，属于对于证据形式的补强，法院应该采纳。二、公证的QQ邮箱属于杨华蓉，杨华蓉持有密码可以进入。杨华蓉所持护照的姓名为拼音，因此翻译成“杨华蓉”或“杨某”均可。深圳世贸通公司、广州世贸通公司虽不确认“AMY”、“杨某”系“杨华蓉”，但其未能提出反证，亦没有证据证明杨华蓉的工作邮箱系指向公司的其它员工。三、QQ邮箱具有同步以及接受其它邮箱邮件功能，公证邮件系由杨华蓉的工作邮箱同步至杨华蓉的QQ邮箱，邮件内容不可能做二次修改，而且杨华蓉已经离开原来的企业，不可能进入原来的工作邮箱保存。同时QQ邮箱亦有分类收藏功能，可以将收件箱的邮件收藏至邮箱里的分类文件夹，但是无法编辑邮件内容，而且公证邮件内容与一审提交的邮件内容完全一致，没有任何更改。四、本次公证的仅为部分月份的邮件，对于对方提到的没有做公证的月份，一方面杨华蓉是考虑过成本之后选了一部分电子邮件出来做公证；另一方面，一部分月份是客户提成已经发放完毕，一部分是找不到公司发送的邮件。五、关于部分客户名字与一审主张的客户提成名单不一样的问题，是因为有些客户是以家庭为单位申请，故公证书邮件中所记载的名字与其一审主张的客户名单有所不同。庭后，经双方当事人以及本院核对，杨华蓉在一审主张的客户提成名单中，有公证书证实的人数为55人，奖金余额（未发放金额）为490920元，其中2012年5月至2014年4月客户提成名单中，有公证书证实的人数为28人，奖金余额（未发放金额）为254666元。关于提成的问题，深圳世贸通公司、广州世贸通公司在一审庭审时陈述：杨华蓉于2010年7月26日至2011年4月19日期间，在深圳世贸通公司工作有提成，但是因为杨华蓉不符合提成发放的条件，所以深圳世贸通公司没有发放提成；杨华蓉在广州世贸通公司工作期间，双方没有约定提成。关于提成发放的条件问题，深圳世贸通公司、广州世贸通公司一审庭审自认没有证据证明杨华蓉不符合提成发放的条件。二审审理期间，深圳世贸通公司、广州世贸通公司虽然主张按照移民行业惯例，业务代表离职时业务提成不再发放，但是对此两公司未能提供证据予以证明。杨华蓉主张提成奖金系按照客户签证申请的进展而发放，不同的国家签证时间进度结点不一样，一般而言签约后便发放预发奖金部分，签证成功或递交材料给律师后发放奖金余额，如果签证不成功导致全额退款给客户的，奖金余额不发放；如果客户不退款的情形，奖金余额的发放由公司决定。又查明，杨华蓉在二审时提交《外国人就业申请须知》一份，主张根据该业务主管部门的办理流程，应先由用人单位办理《外国人就业许可证书》后劳动者才能取得职业签证，故未能办理《外国人就业证》的责任在于深圳世贸通公司、广州世贸通公司。深圳世贸通公司、广州世贸通公司对此不予确认，主张系因杨华蓉未能补充其个人工作经历和学业信息，导致办理流程不能继续。本院审理过程中，深圳世贸通公司已经向杨华蓉交付《外国人就业证》注销、异地变更证明（2013年5月28日）。再查明，根据广州世贸通公司在一审期间提交的杨华蓉2014年3月的考勤记录，其中记载杨华蓉所主张的2014年3月8日以及16日均有上班。根据广州世贸通公司一审提交的《员工2014年1-3月考勤统计表》，杨华蓉3月加班小时为16小时，调休16小时。杨华蓉在一审时对该证据未提出异议。本院经审理认为：关于提成问题。鉴于原审法院已经对深圳世贸通公司、广州世贸通公司所主张的仲裁时效问题作出了充分的论述，本院予以确认，理由不再赘述。杨华蓉主张自其入职世贸通公司直至2014年4月双方劳动关系终止期间，双方一直都是执行同样的“底薪+提成”薪酬方案，杨华蓉每月的提成由世贸通公司通过工作邮件将提成方案发送至其工作邮箱。对此，杨华蓉提交了广州市公证处出具的（2016）粤广广州第082212、082213、082214、082215、082216号公证文书予以证实。深圳世贸通公司、广州世贸通公司虽然对上述公证邮件的真实性予以否认，但是未能提出相反的证据予以证明。而且结合杨华蓉的工资账户银行流水，上述公证邮件载明的提成方案中预发奖金金额与杨华蓉工资账户中收到的金额基本能一一对应。虽然，深圳世贸通公司、广州世贸通公司抗辩从“XINGMR.WINNER”账户中转入的款项属于世贸通集团总裁XINGMR.WINNER与杨华蓉的私人账目往来，但是根据深圳世贸通公司、广州世贸通公司提交的工资表，其中杨华蓉多个月份的工资（例如2011年10月、11月的补助、2012年3月、5月、6月、7月、10月、11月的工资和补助等）均系由“XINGMR.WINNER”账户发放，故本院对深圳世贸通公司、广州世贸通公司的该主张，不予采纳。另外，深圳世贸通公司、广州世贸通公司又主张双方自2011年4月变更了劳动合同，从原来的“底薪加提成”变为月薪3500元，但是深圳世贸通公司、广州世贸通公司的该主张与其提交的工资表显示的工资发放情况存在明显差异，故本院对两公司的该主张亦不予采纳。原审法院综合双方的诉辩以及所提交的证据，认定杨华蓉与深圳世贸通公司、广州世贸通公司之间存在发放提成的约定以及事实，并不不当，本院予以维持。但是参照《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。又参照该条例第十六条之规定，用人单位的工资支付台账应当至少保存二年。业务提成属于劳动报酬的组成部分，发放的条件以及是否已经发放，应由用人单位在其保存工资台账期限内（即至少在两年的最短期限内）承担举证责任。故本案中，关于2012年5月之前的业务提成发放的举证责任由杨华蓉承担，2012年5月之后至2014年4月期间的举证责任由深圳世贸通公司、广州世贸通公司承担。对于提成发放的条件问题，杨华蓉主张若客户签证成功则发放全额奖金余额，若客户签证不成功则由公司视情况发放奖金余额，虽然杨华蓉提交了公证邮件证明其存在拟发放奖金余额的情况，但是未能证明其所主张的2012年5月之前的业务提成均符合发放的条件，故本院对该部分的业务提成款，不予支持。对于2012年5月至2014年4月期间的业务提成问题，杨华蓉已经举出初步证据证明其存在拟发放的奖金余额，深圳世贸通公司、广州世贸通公司应该在其工资台账保存的最短期限内提供证据证明杨华蓉是否符合业务提成发放条件以及提成发放情况，但是两公司除了否认双方存在发放提成的约定外，并未提供相应证据予以反驳，且在一审期间自认没有证据证明杨华蓉不符合提成发放的条件。二审审理期间，深圳世贸通公司、广州世贸通公司虽然主张按照移民行业惯例，业务代表离职时业务提成不再发放，但是两公司对该行业惯例是否存在以及其所主张的行业惯例是否为行业内所公认的“惯例”，未能提供证据予以证明。故本院根据杨华蓉所提交的公证邮件、工资流水等证据，认定深圳世贸通公司、广州世贸通公司应向杨华蓉支付2012年5月至2014年4月该两年期间的奖金提成余额。经双方当事人以及本院核对，杨华蓉在一审主张的2012年5月至2014年4月客户提成名单中，有公证书证实的人数为28人，奖金余额（未发放金额）为254666元，故深圳世贸通公司、广州世贸通公司应向杨华蓉支付2012年5月至2014年4月的业务提成余额254666元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中杨华蓉的月薪已经高于双方解除劳动关系上一年度即2012年，深圳市职工月平均工资三倍14754元（4918元/月3倍），故深圳世贸通公司、广州世贸通公司应支付杨华蓉经济补偿金29508元（14754元2个月）。原审法院对此计算有误，本院予以纠正。关于未办理《外国人就业证》所造成的经济损失问题。深圳世贸通公司于2013年5月28日注销了杨华蓉的《外国人就业证》，导致双方劳动关系就此解除，但是双方并未就此发生争议。此后，杨华蓉在未持有《外国人就业证》不具备建立劳动关系的身份资格的情况下，选择继续在广州世贸通公司、深圳世贸通公司工作，双方形成劳务关系。鉴于本院已经判令两公司足额支付杨华蓉的劳动报酬，故杨华蓉请求按照每月35000元的标准支付其自2013年6月1日至2014年4月22日的损失，无事实与法律依据，本院不予支持。关于杨华蓉要求深圳世贸通公司、广州世贸通公司出具《外国人就业证注销证明》以及赔偿相应损失的问题。本院审理期间，深圳世贸通公司已经向杨华蓉交付《外国人就业证》注销、异地变更证明（2013年5月28日）。关于杨华蓉主张无法在中国再就业的损失问题，鉴于是否就业与择业要求以及社会的经济和就业环境等因素均具有关联性，而且杨华蓉直至二审期间仍未提交证据证明其未实际就业以及未实际就业的原因在于未取得《外国人就业证注销证明》，亦无提交证据证明其所产生的实际损失，故原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于加班费的问题。根据广州世贸通公司一审提交的《员工2014年1-3月考勤统计表》，杨华蓉2014年3月加班小时数为16小时，调休16小时。杨华蓉在一审时对该证据未提出异议。故杨华蓉在考勤统计表显示其已经进行调休的情况下，再请求支付2014年3月8日以及3月16日的加班费，本院不予支持。关于双方当事人上诉的其它问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。杨华蓉、深圳市世贸通出国咨询有限公司、广州市世贸通出国咨询有限公司的上诉请求部分有理，对其上诉请求成立的部分，本院予以支持，对其它部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民一初字第1434号民事判决第一、二、三、五项以及一审受理费的决定。二、变更中华人民共和国广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民一初字第1434号民事判决第四项为：自本判决生效之日起10日内，深圳市世贸通出国咨询有限公司、广州市世贸通出国咨询有限公司向杨华蓉支付解除劳动关系经济补偿金29508元。三、自本判决生效之日起10日内，深圳市世贸通出国咨询有限公司、广州市世贸通出国咨询有限公司向杨华蓉支付2012年5月至2014年4月的业务提成余额254666元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由深圳市世贸通出国咨询有限公司、广州市世贸通出国咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  黄小迪代理审判员  李 婷二〇一六年七月××日书 记 员  黄笑芬庄武衡