浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4636号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜王海，男，1979年5月4日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李平，男，1974年6月26日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤媚洁，女，1976年1月31日出生，汉族，住杭州市江干区。 共同委托诉讼代理人：周世明、倪佳伦，浙江泰杭律师事务所律师。 原审第三人：广发银行股份有限公司杭州分行，住所地杭州市延安路**，统一社会信用代码：913300008429228962。 负责人：宋佳伟，行长。 委托诉讼代理人：邱婷婷、来晓慧。 上诉人杜王海因与被上诉人李平、汤媚洁，原审第三人广发银行股份有限公司杭州分行（以下简称广发银行杭州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年9月9日，李平、汤媚洁（买方，即乙方）通过杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦公司）与杜王海（卖方，即甲方）签订两份《杭州市房屋转让合同》。合同约定，乙方以3500000元总价购买甲方所有的坐落于杭州市江干区丽江公寓××幢××单元××室房屋；两套房屋抵押权人均为广发银行杭州分行，甲方办理房屋交易申请受理手续前办理抵押注销手续；乙方于2016年9月14日前支付两笔首付款合计1300000元至甲乙双方约定的银行第三方监管账户，余款乙方申请银行贷款，须于2016年9月14日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准；首付款合计1300000元待款到账且乙方银行按揭申请审批通过后转付给甲方，余款待银行放贷且交房完毕后转付甲方；若乙方逾期付款超过10天的，合同均约定甲方有权要求乙方支付违约金360000元，合同终止，乙方将房屋退还给甲方，等。 李平、汤媚洁（受让方，即乙方）与杜王海（出让方，即甲方）于同日签订两份《房产转让补充协议》。协议约定，甲方同意将已收到的乙方两笔购房定金各50000元于乙方将首付款打入银行监管账户前退还给乙方作为乙方部分首付款；甲、乙双方若其中一方不履行本协议，违约方均须向守约方支付违约金340000元；《房产转让补充协议》作为《杭州市房屋转让合同》的补充协议，如协议与《杭州市房屋转让合同》、《杭州市房地产经纪服务合同》条款内容有冲突，则以本协议为准，等。另，杭州市江干区丽江公寓悦江苑7幢2单元604室房产转让补充协议还约定交易房产室内硬性装修转让价660000元，乙方同意在首付款打入银行监管账户当日一次性支付给甲方。 2016年8月22日，李平、汤媚洁向华邦公司支付两笔购房定金共100000元。同日，华邦公司向杜王海转交100000元购房定金。 2016年9月22日，华邦公司联系杜王海的姐姐杜伊凡询问何时可退还100000元定金。2016年9月27日，杜伊凡向华邦公司提出可于9月30日退还定金，华邦公司回复杜伊凡需待李平、汤媚洁确认。2016年9月28日，华邦公司回复杜伊凡可于9月30日退还定金。后各方协商退还定金时间延期至2016年10月8日。 2016年10月8日9时56分、57分，李平、汤媚洁将定金退还账号以短信形式分别发送给华邦公司及杜伊凡。10时37分，杜伊凡受杜王海委托通过手机银行向上述定金退还账号打款100000元，该款于15时44分退回至杜伊凡账户。17时22分、25分，杜伊凡通过网上银行再次向上述定金退还账号打款50000元、49998元。17时29分，杜伊凡向汤媚洁微信账户转账2元，并将99998元银行转账记录以图片形式微信发送汤媚洁。19时34分，汤媚洁发现发送的定金退还账号有错误后即与杜伊凡、华邦公司联系，并重新发送了账号信息。 2016年10月9日7时51分，华邦公司联系杜伊凡询问定金退回情况，杜伊凡回复款项尚未退回。11时20分，汤媚洁联系华邦公司要求支付首付款，华邦公司回复汤媚洁需待定金退回至杜伊凡账户。15时42分、43分，50000元、49998元款项退回至杜伊凡账户，但杜伊凡未再将99998元定金退还李平、汤媚洁。2016年10月10日，杜伊凡向华邦公司提出房屋不再出售。 2016年10月27日，杜王海向李平、汤媚洁发送履约通知函，向华邦公司发送告知函，明确向李平、汤媚洁主张违约责任，收件人为冯进的邮件由他人代收，收件人为李平的邮件由李平签收。2017年2月6日，杜王海委托律师向李平、汤媚洁及华邦公司分别发出律师函，收件人为冯进、吴丹的邮件由他人代收，收件人为李平的邮件由前台代收。 原审另查明，2016年9月26日，浙江永新房地产评估有限公司出具两份评估报告书，报告书载明杭州市江干区丽江公寓悦江苑7幢2单元603、604室位于6层，楼层平面布局为二梯二户，但每户分两本证发证。603、604室共同组成一套西边套住宅。 原审再查明，2016年9月14日和10月9日，李平、汤媚洁的银行账户内分别存有款项1500000元和1860000元。 原审还查明，2017年3月9日，杜王海以华邦公司未按房地产经纪服务合同约定履行义务导致其权益受损为由向杭州市拱墅区人民法院起诉华邦公司居间合同纠纷一案，认为华邦公司存在未书面告知杜王海提交有效材料、未通知杜王海前往房管交易部门申请受理手续、未通知杜王海办理首付款及未监督李平、汤媚洁办理首付款监管工作等九项违约行为，要求华邦公司向杜王海支付违约金40000元。 现李平、汤媚洁诉至原审法院，请求判令：1、杜王海继续履行双方签订的两份《杭州市房屋转让合同》，向李平、汤媚洁交付符合合同约定的房屋；2、杜王海支付违约金700000元；3、本案诉讼费用由杜王海承担。杜王海向原审法院提起反诉，请求判令：1、确认房屋转让合同依法解除；2、李平、汤媚洁承担违约金600000元（扣除已支付的定金100000元）；3、本案反诉诉讼费用由李平、汤媚洁承担。 原审法院认为：本案争议焦点在于李平、汤媚洁及杜王海履约过程中是否存在违约行为，杜王海主张解除合同有无事实和法律依据。对此，李平、汤媚洁认为其签订合同后已按约交付定金及首付款，杜王海因房价上涨拒绝继续履行合同存在违约，应承担继续履行合同并支付违约金的合同责任。而杜王海认为，李平、汤媚洁在履约过程中存在逾期交付首付款、装修款，未履行配合华邦公司办理税费申报、告知贷款审批情况、首付款准备情况等义务的违约行为，杜王海已发函告知李平、汤媚洁解除合同并支付违约金。该院认为，李平、汤媚洁于2016年8月22日依约支付定金100000元后，杜王海应依约在李平、汤媚洁将首付款打入银行监管账户前将已收取的100000元退还给李平、汤媚洁作为部分首付款，李平、汤媚洁再于2016年9月14日前向银行监管账户支付首付款、提交抵押贷款申请资料，并一次性支付杜王海660000元装修款。根据已查明的事实，在合同履行过程中，杜王海未按约于2016年9月14日前返还100000元定金，结合2016年9月14日李平、汤媚洁有存款1500000元的事实，可以认为杜王海提出系李平、汤媚洁未足额筹集首付款及装修款、华邦公司未履行通知义务，无事实依据及合同约定，该院不予采信。之后双方均同意将定金退还时间延期至2016年10月8日。2016年10月8日，杜王海因李平、汤媚洁提供的定金退还账号错误导致未成功退还定金，但在李平、汤媚洁将账号重新发送给杜王海后，杜王海却拒绝返还定金并要求终止合同，导致李平、汤媚洁无法继续履行付款义务。据此，应可认定李平、汤媚洁未再继续履行付款义务的原因系杜王海未按约返还定金并要求终止合同。因此，杜王海主张解除合同无事实与法律依据，该院不予支持。 对于李平、汤媚洁要求继续履行合同的诉讼请求，该院认为，李平、汤媚洁不存在违约行为，第三人广发银行杭州分行亦在审理中表示在贷款结清后愿配合办理抵押注销手续，本案合同依法依约，应当并可以继续履行。杜王海应协助李平、汤媚洁办理房屋抵押注销手续，待李平、汤媚洁付清剩余房款后，再腾空讼争房屋并协助李平、汤媚洁办理讼争房屋的过户转让手续。对于李平、汤媚洁要求杜王海支付700000元违约金的诉讼请求，该院认为，李平、汤媚洁未提交杜王海违约行为对其造成的实际损失，且约定违约金较高，该院依据本案的实际情况，酌情确认由杜王海承担违约金150000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2018年3月1日判决：一、继续履行杜王海与李平、汤媚洁签订的两份《杭州市房屋转让合同》及两份《房产转让补充协议》；二、杜王海于判决生效之日起十日内向广发银行杭州分行清偿设定在杭州市江干区丽江公寓悦江苑7幢2单元603室、604室房屋上的按揭抵押贷款；上述抵押债务清偿完毕之日起十日内，广发银行杭州分行协助杜王海办理杭州市江干区丽江公寓悦江苑7幢2单元603室、604室的注销抵押登记；三、如杜王海未能按上述第二项全额清偿广发银行杭州分行处的案涉房屋按揭抵押贷款，则由李平、汤媚洁直接代杜王海向广发银行杭州分行全额清偿抵押贷款（李平、汤媚洁有权以代为清偿的款项充抵应支付给杜王海的购房款）；四、李平、汤媚洁应于上述房屋完成注销抵押登记之日起十日内将购房款、装修款合计人民币4060000元支付给杜王海，杜王海于李平、汤媚洁支付剩余购房款之日起十日内将杭州市江干区丽江公寓悦江苑7幢2单元603室、604室房屋腾空交付给李平、汤媚洁，并协助将上述房屋过户登记至李平、汤媚洁名下；五、杜王海于判决生效后十日内支付李平、汤媚洁违约金150000元；六、驳回李平、汤媚洁其他诉讼请求；七、驳回杜王海全部反诉请求。本诉案件受理费人民币10800元，财产保全申请费人民币4020元，合计人民币14820元，由李平、汤媚洁负担人民币7500元，由杜王海负担人民币7320元。反诉案件受理费人民币9800元，反诉案件财产保全申请费人民币3520元，合计人民币13320元，由杜王海负担。 宣判后，杜王海不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，违反法定程序认证，实属违法。1、一审法院已查明杜王海与李平、汤媚洁签订的案涉房屋转让合同及补充协议约定的权利义务，现有证据证实杜王海在提出解除合同前依约已完成合同义务，且已依法完成解除合同的通知义务。2、一审法院认定杜王海关于李平、汤媚洁在2016年9月14日前未足额筹集首付款及装修款、华邦公司未履行通知义务的主张无事实依据和合同约定，是违法认证。3、一审法院认定杜王海与李平、汤媚洁均同意将定金返还时间推至2016年10月8日，系认定事实错误。4、一审法院明知李平、汤媚洁两次发错账号已无法让杜王海返还定金，却认为杜王海在接收李平、汤媚洁重新发送的账号后拒绝返还定金，系认定事实错误。此外，一审法院认定杜王海拒绝返还定金并要求终止合同，导致李平、汤媚洁无法继续履行付款义务，亦属错误。5、一审法院认定杜王海拒绝返还定金系认定事实错误。6、一审法院认定杜王海解除合同无事实与法律依据，系认定事实错误。二、一审法院将与本案处理结果不存在法律上利害关系的广发银行杭州分行列为原审第三人，无事实依据和法律根据。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决杜王海继续履行合同、承担违约责任，违背了双方当事人的合同约定，系适用法律错误。2、一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条酌情确认由杜王海承担150000元违约金，系适用法律错误。3、一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决，系适用法律错误。综上，请求二审法院：1、依法裁定撤销原判，查明事实后依法改判；二、判令本案诉讼费用由李平、汤媚洁承担。 被上诉人李平、汤媚洁答辩称：一、双方就案涉交易过程通过中介机构已向后延至2016年10月8日，双方予以认可并实际操作履行，且延后的原因系杜王海将李平、汤媚洁的10万元定金挪作他用，一时无法退还。一审中，作为证人出庭的中介机构当庭陈述了其在2016年9月14日前催促杜王海准备好退还10万元定金，但杜王海向中介机构要求希望可以暂缓进行。后中介机构与杜王海商量后将退还定金时间改为2016年10月8日。二、李平、汤媚洁为尽快完成案涉交易，无论在任何时间点上均已将相关款项准备妥当。三、账号错误不是杜王海解除合同的法定理由，双方都存在履行的意思表示，账号的错误并不会导致交易无法完成。四、广发银行杭州分行与本案的判决结果存在直接的利害关系，将其列为原审第三人符合法律的相关规定，并无不当。五、杜王海单方解除案涉房屋转让合同已构成违约，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担违约责任，并无不当，且继续履行合同与支付违约金之间并无矛盾。六、案涉房屋转让合同约定首付款应于2016年9月14日前打入监管账户，但案涉补充协议又约定杜王海应当在李平、汤媚洁支付首付款前将10万元定金返还给李平、汤媚洁，以作为首付款的一部分，由此可认定10万元定金的退还日期应当在2016年9月14日前。后因杜王海要求往后延迟退款时间，故双方经中介约定最终交易时间为2016年10月8日。七、关于合同解除，杜王海强调其通过书面邮寄形式向李平、汤媚洁告知了单方解除合同事宜，但此仅为解除程序的合理性问题。解除程序合理并不代表杜王海具有单方解除合同的权利。八、关于违约金，一审法院对违约金高低有依职权调整的权力，故一审法院的判决有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人广发银行杭州分行陈述称：两套案涉房屋均在广发银行杭州分行设置抵押，需结清贷款才能办理相应解除抵押手续，广发银行杭州分行愿意在此基础上遵守法院的相关判决。 二审中，在本院指定的举证期限内，杜王海提交了（2017）浙01民终7887号另案判决书作为新的证据，用以证明：在该另案中，1、二审法院认定华邦公司应履行组织、协调、通知、协助等后续义务的事实；2、二审法院认定华邦公司在房屋买卖合同履行过程中存在一定的违约行为；3、二审法院查明华邦公司在杜王海与李平、汤媚洁履行案涉房屋转让合同过程中存在未履行组织、协调、通知、协助等后续义务的一定的违约事实；4、二审法院认定华邦公司未履行组织、协调、通知、协助等后续义务的违约事实，但由于合同未对此类违约行为明确约定违约责任，才判决华邦公司无需承担违约金。李平、汤媚洁质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。首先，该证据系杜王海与华邦公司之间的居间合同纠纷，而本案系杜王海与李平、汤媚洁之间的房屋买卖合同纠纷，并不涉及居间服务法律关系，故不具有关联性。其次，杜王海提供该证据所要证明的事项也与该另案判决本身的认定存在较大差异，杜王海所列举的4点内容均无法通过该另案判决所体现。具体而言，在该另案中，二审法院未认定华邦公司还应履行组织、协调、通知、协助等后续义务，亦未更改认定华邦公司存在一定的违约事实。综上，该证据不能证明杜王海的待证事实，反而能证明华邦公司不存在违约行为，系杜王海自身违约导致合同无法履行，故该证据不应被采纳。广发银行杭州分行质证称，对上述证据不发表质证意见，由法院认定。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 李平、汤媚洁与广发银行杭州分行均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是杜王海与李平、汤媚洁是否存在违约行为，杜王海是否有权单方解除案涉房屋转让合同及其补充协议。从本案查明的事实和在案证据分析，根据案涉房屋转让合同及其补充协议的约定，杜王海应当将其已收到的李平、汤媚洁的100000元购房定金先于李平、汤媚洁将首付款打入银行监管账户前，退还给李平、汤媚洁作为李平、汤媚洁的部分首付款。此后，李平、汤媚洁方应于2016年9月14日前向银行监管账户支付首付款、提交抵押贷款申请资料并一次性支付杜王海660000元装修款。即杜王海退还定金与李平、汤媚洁支付首付款、装修款、提交抵押贷款申请资料之间存在明确的履行先后顺序。之后，双方协商将定金退还时间延期至2016年10月8日。虽因李平、汤媚洁提供的定金退还账号错误致使杜王海未能成功退还定金，但在李平、汤媚洁重新提供账号后，杜王海未继续退还定金，并提出了终止合同的要求。杜王海主张李平、汤媚洁未在2016年9月14日前准备好相应款项系违约，且其并未同意将定金退还时间延期至2016年10月8日，但因杜王海退还定金的义务需先行履行，故即使当时李平、汤媚洁未准备好相应款项，亦是杜王海违约在先，而杜王海如若不同意延期，则只会使其违约行为的发生时间提前。杜王海主张其并未收到正确的定金退还账号，但作为先履行义务方，其显然有主动索取正确账号并再次退还的义务，而实际上，杜王海方在收到退款后并未主动索取账号并再次退还，反而于2016年10月10日直接提出案涉房屋不再出售。此外，杜王海亦未能提供充分有效的证据证明李平、汤媚洁存在违约行为。由此可知，本案中，杜王海存在违约行为且违约在先，其无权主张单方解除案涉房屋转让合同及其补充协议。因广发银行杭州分行表示愿意在贷款结清后配合办理抵押注销手续，故案涉房屋转让合同及其补充协议可以继续履行，原审法院据此判令杜王海继续履行案涉房屋转让合同及其补充协议，并无不当。关于违约金数额，由于李平、汤媚洁并未能提供证据证明其实际损失，且约定的违约金数额明显高于李平、汤媚洁可能受到的损失，故原审法院依据本案实际情况酌情确认杜王海承担违约金150000元，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费11300元，由杜王海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 宇 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年八月十六日 法官助理  张 琪 书 记 员  刘婧函