湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）长中刑二终字第00244号原公诉机关浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）奉某，无业。2008年12月22日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年8月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押浏阳市看守所。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人奉某犯诈骗罪一案，于二0一五年一月二十二日作出（2015）浏刑初字第6号刑事判决。原审被告人奉某不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月4日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行审理。长沙市人民检察院指派检察员陈飞平出庭履行职务，上诉人奉某到庭参加诉讼。现已���理终结。浏阳市人民法院一审判决认定，2013年3月，被告人奉某被聘任为本市达浒镇“鑫成长石矿”企业的管理人员，负责石矿的日常事务。2013年9月，邓某、唐国平、何某甲找到被告人奉某，欲承包该石矿进行开采，被告人奉某要邓某等人提供了采矿资质证，双方商定“鑫成长石矿”按照42元／吨的采矿价格支付对价，被告人奉某告知邓某等人等待通知。2013年年底，因石矿经济效益不好，“鑫成长石矿”企业与被告人奉某解除聘用关系。2014年2月，被告人奉某联系邓某、唐国平、何某甲，谎称自己在该企业扩股需要借钱，并称会帮助邓某等人争取石矿的承包权。邓某、唐国平、何某甲为了得到石矿的承包权，商量将该石矿以较低价格的采矿单价报价给江西的采矿班子，三人从采矿单价中赚取差价，并且先让对方交纳保证金，再将保证金交给被告人奉某。2014年3月，何某甲邀请江西采矿班子的黄某到“鑫成长石矿”考察，黄某考察后认为满意，随后被告人奉某便以“鑫成长石矿”企业老板的名义与黄某商谈承包石矿的具体事宜，约定“鑫成长石矿”按照35元／吨的采矿价格支付对价。后邓某、何某甲、与黄某签订采矿承包协议，并让黄某交纳了25000元保证金，约定承包期满后将保证金退还，十余天后开工。该保证金除2000元用于接待黄某等人的开支和邓某自留外，另23000元邓某等人均交付给被告人奉某，被告人奉某将保证金挥霍一空。直至2014年5月，经邓某等人多次催促，石矿亦未能开工，黄某方知被骗。2014年8月18日，被告人奉某被公安机关抓获归案，归案后如实供述了上述事实，次日，被告人奉某退回黄某保证金17200元。2015年1月22日，被告人奉某退回黄某保证金7800元，同日黄某出具谅解书，对被告人奉某的行为表示谅解。该院确认的定案证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明及现实表现证明、归案经过、采矿承包（包工）协议书、收条、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、领条、谅解书、刑事判决书、收据、情况说明等书证，证人邓某、何某甲、彭某、林某、何某乙、徐某的证言，被害人黄某的陈述，辨认笔录、提取笔录，被告人的供述及辩解等。该院认为，被告人奉某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人奉某犯罪以后如实供述了自己的罪行，并且陆续退赔全部赃款，取得被害人黄某的谅解，具有法定和酌情从轻处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款之规定，原审判决：被告人奉某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金��民币五千元。上诉人奉某上诉称：“其主观上无非法占有故意，其不是故意隐瞒真相，虚构事实；一审量刑过重，请求从轻处罚”。检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、被害人黄某的陈述：2013年12月份时，其在承包矿井期间，何某甲曾跟其提过在浏阳有一个矿，开矿每吨的单价比江西这边高，最少开采出来的矿每吨有30元以上，不用投资，开矿所需大件由公司负责，何某甲有股份在内，问其需不需要去看看。过了2014年春节后，何某甲带着其和黄世华、徐积峰、王康一起开车到了浏阳市七宝山镇与邓某和一个姓唐的见了面，随后到了浏阳市达浒镇金坑村一个厂名叫“鑫成长石矿”的矿山上，查看了各个矿口及“鑫成长石矿”的选厂厂部、设备，吃完饭后，其与何某甲、邓某、姓唐的到了何某甲称“鑫成长石矿”奉老板的家中商讨矿石价格和开采问题，最后约定“鑫成长石矿”按照35元／吨的采矿价格支付对价，伙食费、爆破材料等其他问题也商讨一致，后何某甲要其交3000元押金。次日，其支付给何某甲3000元押金，何打了张欠条。2014年3月2日早上，其与黄世华、徐积峰等七人一起从江西赣州到沿溪与何某甲、邓某一起谈采矿包工协议，邓某提出交50000元的安全保证金，等施工结束后会退还，其只愿意交一半的保证金，后打电话给奉总协商，其提出要在保证金协议书上盖“鑫成长石矿”公司章，奉总承诺开工后就盖章，并要其先交一半保证金，后一半开工后再交。其将22000元交给邓某，邓某��场将之前的3000元收条撕了，打了一张25000元的收条。其签完协议回到江西后就打电话给何某甲和姓唐的询问什么时候开工，何某甲和姓唐的说等到三月底才会开工。其等到3月22日，又拨打姓唐的电话询问，姓唐的回复需要推迟到4月中旬才可以开工。之后其多次催促，石矿亦未能开工。4月15日，其与黄世华、徐积峰等人来到浏阳市沿溪镇奉总家中找人未果，后又得知奉总是“鑫成长石矿”选厂半年前解聘掉的矿长，没有权利把“鑫成长石矿”公司的采矿业务承包出去，其方知被骗。2、证人彭某、林某的证言，证明“鑫成长石矿”公司的老总及法人代表为彭某，奉某曾在该公司负责管理采矿生产，于2013年12月30日被公司解聘，公司承包程序是需要其公司董事会成员林某、彭某、何某乙、汤志强、郭辉、徐兴等人商议决定后再签署合同，且无需交纳保证金，公司���章由林某保管。3、证人邓某的证言，证明2013年9月，其与唐国平到达浒镇“鑫成长石矿”找事做时遇见了奉某，奉某告知该矿上有个矿井准备承包出去，不过需要采矿施工资质证。其又告知何某甲，何某甲承诺办施工资质证。几天后，何某甲办到了一级资质证，并与奉某谈妥了以42元／吨的价格由其、何某甲、唐国平承包开采。2014年元月，奉某找到其与唐国平表示自己需要借30000元来扩股“鑫成长石矿”，到时候好帮其承包矿井。其和唐国平、何某甲表示没钱，何某甲提议在江西带个采矿班子过来，先以签订承包合同的名义让对方先交纳保证金，然后再将收来的保证金交给奉某，三人就不用自己出钱并且又可以承包矿井，从中赚取差价。后三人以“鑫成长石矿”股东身份把江西采矿班子约到浏阳，以股东身份与江西采矿班子签订了采矿承包协议，并要求交纳保证金25000元。其表示曾询问过奉某，江西采矿班的保证金是否可以退还，奉某表示保证金需要到年底才可以退还。4、证人何某甲的证言，证明在2013年六、七月份，唐国平、邓某跟其说在湖南省浏阳市达浒镇有一个非金属矿可以承包开采，价格大洞开采是每吨38元、小洞是42元，但是需要一级采矿资质证。其和唐国平、邓某与奉某见面后，奉某说其的一级资格证可以，只要做事班子拿出好产量来就不会不包给其。2013年农历十一、二月，其找到唐国平和邓某询问他们浏阳这边的矿靠不靠谱，奉总在电话中告诉唐国平浏阳这边的矿百分之百包给他们，但开工要到明年农历二月份。2013年农历十一月份左右，其在一小店认识了黄某，便告诉黄某浏阳这边有一矿其有股份在内，采矿的价格每吨不会低于30元。到了2013年农历二十几号，唐国平和邓某给其打电话说奉总��牌输了钱要向他们借钱，他们没有钱想问问其有钱没有，其表示也没有钱。2014年农历正月，奉总表示可以谈开工的事情，需要其和唐国平、邓某三人交三万元保证金，其向唐国平、邓某提出奉总要的三万元保证金可以让黄某来出。三人便带着黄某等人到浏阳市达浒镇“鑫成长石矿”查看，后又到奉总家商讨采矿承包具体事宜。奉总向黄某提出如果需要承包开采的话需要交纳一定安全保证金，要黄某直接找其和唐国平、邓某商量。邓某要黄某先交3000元押金以示诚意，次日，黄某将3000元交给其，其打了一张3000元的收条。2014年3月2日，邓某拿出一份协议，其和邓某、黄某三人在协议上签名按手印。黄某也将剩余的22000万元交给邓某，加上之前的3000元共25000元。黄某交完钱后要求公司在协议上盖章，邓某告诉黄某奉总不同意盖章，邓某打电话给奉总，黄某与奉总聊了一会儿，奉总答应黄某开工后再盖章，然后其和黄某等人一起回江西分宜。5、证人徐某、何某乙的证言，证明“鑫成长石矿”的法人代表为彭某，奉某父亲是股东何某乙曾经的手艺师傅，奉某曾在七宝山开矿，故何某乙将奉某介绍到“鑫成长石矿”做事，让奉某在矿上负责开矿的技术事宜，并没有与奉某签订劳动合同，均不知奉某与黄某签订开矿承包协议和收取保证金一事。6、辨认笔录，证明被害人黄某及证人何某甲均辨认出奉某系自称“鑫成长石矿”老板的奉总。7、采矿承包（包工）协议书，证明被害人黄某于2014年3月3日与邓某、何某甲签订承包鑫成长石矿矿井的协议。8、合伙企业营业执照、中华人民共和国组织机构代码证及税务登记表副本，证明了“鑫成长石矿”公司法人代表为彭某。9、收条，证明邓某于2014年3月3日收取了黄某等人交纳的25000元保证金。10、谅解书及赃款退回收条，证明上诉人奉某积极退赃并取得被害人黄某的谅解。11、受案登记表、立案决定书，证明了2014年5月6日10时05分浏阳市达浒派出所接到被害人黄某报警，即立案侦查。12、开支凭证，证明邓某曾请黄某带领的江西采矿班子吃饭住宿，共花费900余元。13、浏阳市公安局达浒派出所开具的情况说明，证明2014年11月18日在鑫成长石矿股东代表林某见证下对浏阳市达浒镇金坑村鑫成长石矿的办公室内搜查，并未搜查到黄某被诈骗一案中的采矿施工资质证复印件。14、到案经过，证明上诉人奉某于2014年8月18日13时许在浏阳市金福世纪花园福贵楼1单元6号被公安机关抓获。15、上诉人奉某的户籍及现实表现证明及湖南省浏阳市人民法院（2008）浏刑初字第664号判决书、看守所释放证��书，证明上诉人奉某的基本情况及其具有诈骗犯罪前科的事实。16、上诉人奉某的供述：2013年底其因赌博输了没有钱用，2014年2月其联系邓某、唐国平、何某甲，谎称自己在“鑫成长石矿”扩股需要借钱20000元，并称会帮助邓某等人争取石矿的承包权。邓某、唐国平、何某甲为了得到石矿的承包权，商量将该石矿以较低价格的采矿单价报给江西的采矿班子，赚取差价，并且告诉其可以以“鑫成长石矿公司”的名义向采矿班子收取押金50000元。其觉得这主意不错便答应了。后何某甲、唐国平等人带着江西采矿班子去看了鑫成长石矿，江西采矿班子看完矿后觉得满意，随后其便以“鑫成长石矿”企业老板的名义与黄某等人商议承包石矿的具体事宜，最后决定以35元／吨的价格支付对价。第二天何某甲打电话给其说收到了江西采矿班子3000元押金，便马上送到其手上��3000元押金收取后的次日江西采矿班子便要来商议签合同的事情，其告诉江西采矿班子成员黄某其在长沙需几日后才回，只要与邓某、唐国平他们签协议就行。后邓某、何某甲与黄某签订采矿承包协议，并让黄某交纳了25000元保证金，约定承包期满后将保证金退还。该保证金除2000元用于接待黄某等人的开支和邓某自留外，另23000元邓某等人交付给其使用。本院认为，上诉人奉某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人奉某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人奉某积极退赔全部赃款，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。上诉人奉某上诉称：“其主观上无非法占有故意，其不是故意隐瞒真相，虚构事实；一审量刑过重，请求从轻处罚”。经查，有上诉人奉某在侦查阶段的供���、被害人黄某的陈述、证人邓某、何某甲、彭某、林某、何某乙、徐某的证言相互印证，证明上诉人奉某隐瞒自己已于2013年年底被“鑫成长石矿”企业解聘的真相，虚构自己系“鑫成长石矿”企业的股东和经营者，有权代表“鑫成长石矿”企业对外发包的事实，要邓某、何某甲与被害人黄某签订采矿承包协议书，骗取被害人黄某的保证金，其主观上有骗取他人财产的主观故意，系故意犯罪；一审判决对其诈骗犯罪的数额、犯罪情节及其所具有的法定和酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，量刑适当。故其上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本���定为终审裁定。审 判 长  欧阳华审 判 员  蒋家来代理审判员  赵 喆二〇一五年三月二十七日书 记 员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。