浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第760号上诉人(原审原告）：浙江福华展示道具有限公司。住所地：浙江省嘉善县干窑镇庄驰中路*号。法定代表人：石俊，董事长。委托代理人：陈雪芳，公司员工。委托代理人：沈��敬，浙江天程律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：雷博飞。委托代理人：傅靖翀，浙江紫薇律师事务所律师。委托代理人：颜佳宁，浙江紫薇律师事务所实习律师。上诉人浙江福华展示道具有限公司(以下简称福华公司)因与被上诉人雷博飞劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第761号民事判决，向本院提出上诉。请求撤销一审判决，改判福华公司无需支付雷博飞加班费和经济补偿金。经审理查明，雷博飞于2013年5月6日到福华公司处工作，在福华公司模具车间担任火花机师，直至2015年3月3日离职。双方曾于2014年7月6日签订书面劳动合同一份，合同期限自2014年7月6日至2017年7月5日。合同约定雷博飞的月基本工资为4402元。雷博飞在福华公司工作期间，福华公司未为雷博飞缴纳社会保险费。2015年3月3日，雷博飞向福华公司快递了《解除劳动合同通知》，理由为“强迫劳动，违规指挥；未足额支付加班工资”及“未依法缴纳养老保险和医疗保险”。雷博飞后于2015年3月6日向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求福华公司支付其一次性社会保险赔偿12969.60元，医疗保险补助金7200元，一次性补偿金（3个月）13206元，加班工资19760.42元。2015年4月17日，仲裁委作出善劳仲案字[2015]第0086号仲裁裁决书,裁决福华公司支付雷博飞经济补偿金13206元、加班工资19760.42元，并驳回了雷博飞的其他仲裁请求。一审庭审中，雷博飞主张以月基本工资4402元为标准来计算经济补偿及加班工资。另查明，雷博飞在职期间累计工作日加班为313.50小时，其中2013年度为149.50小时；休息日加班223.50小时，其中2013年度为139小时。2013年度、2014年度和2015年度，福华公司已按照上述加班时间分别以每小时7元、10元、10元的标准向雷博飞支付了加班费。2015年4月30日，福华公司诉至一审法院称，仲裁裁决没有事实和法律依据。理由是：一、解除劳动合同程序违法。该劳动合同应在4月2日正式解除。雷博飞在通知后擅自不上班，属旷工行为，违反公司规定和劳动合同法第39条规定，单位有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金。即使要支付也只要8804元。二、雷博飞故意不交照片和身份证复印件，福华公司无法为其办理社会保险。雷博飞的行为违反劳动合同约定和劳动合同法第29条规定，应由过错方雷博飞承担责任。福华公司无过错，不违反劳动合同法第38条规定。三、福华公司不存在“未及时足额支付劳动报酬”的情况。因雷博飞的工作是开模具，忙时要延长工作时间，空时没工作可做。福华公司根据其工作特点，规定薪资结构为基本��资、岗位津贴、技能津贴等，如果延长工作时间再加补贴。自工程部成立以来，公司自主研发的开模具总套数才15套，占他们工作时间的35%，但雷博飞的工资是不低的。公司根据不同情况采用不同的薪资制，系公司自主管理权范围，不违反法律，不损害劳动者的利益。福华公司其他车间加班须根据《公司加班管理办法》经主管审核安排，有经批准的《加班申请单》才按加班支付加班费。车间完成包干任务自愿延长工作时间的不作为加班处理，但发一定补贴。雷博飞未举证证明其有经公司安排批准的《加班申请单》，不存在补发加班工资的事实。即使要补发，也要以基本工资为基础计算并扣除已发加班费。四、不存在福华公司安排雷博飞“危险”工作和“强迫劳动、违规指挥”的事实。在雷博飞长期无工作可做的情况下，福华公司临时安排雷博飞去仓库帮忙是正��的工作调配。雷博飞也未举证仓库工作存在“危险和强迫劳动，违规指挥”的证据。福华公司未违反劳动合同法第38条、第46条的规定。综上，雷博飞在劳动合同未解除时不上班属旷工行为，根据劳动合同法第39条第二项规定，单位可以解除劳动合同，无须支付经济补偿；单位没有违反劳动合同法第38条规定，雷博飞无权要求支付经济补偿；仲裁适用劳动合同法第30条、第31条、第46条、第47条及劳动法第44条的规定错误。仲裁裁决支付经济补偿和加班工资错误。为维护正常劳动秩序和公司合法权益，制裁不遵守劳动纪律，损害劳资关系的行为，福华公司请求：1、福华公司无须支付雷博飞经济补偿金；2、福华公司无须支付雷博飞加班工资；3、本案诉讼费用由雷博飞承担。雷博飞一审答辩称，福华公司的理由都不成立。雷博飞解除劳动合同的理由是单位“强迫���动，违规指挥；未足额支付加班工资”及“未依法缴纳养老保险和医疗保险”。雷博飞不存在旷工的行为。福华公司称雷博飞故意不交照片和身份证复印件与事实不符，雷博飞的工作证上就有照片，身份证复印件也是交了的。关于加班费，雷博飞提交了公司的考勤表，上面显示雷博飞每天上班，上班后还加班。关于福华公司称不存在“强迫劳动、违规指挥”的问题，雷博飞认为工作还是存在危险的。一审法院经审理认为，关于加班费问题。用人单位安排加班的，应当依法向劳动者支付加班费。劳动者就加班费申请劳动仲裁的时效为二年。本案中，雷博飞存在加班的事实。根据双方举证及陈述，雷博飞工作日加班时间累计为313.50小时，其中2013年度为149.50小时，就此福华公司应按法律规定以不低于工资150%的标准支付雷博飞加班费；雷博飞休息日加班时��累计为223.50小时，其中2013年度为139小时，就此福华公司应按法律规定以不低于工资200%的标准支付雷博飞加班费。雷博飞主张以月基本工资4402元为标准计算加班费，符合法律规定，一审予以支持。雷博飞的工资为每小时25.30元（4402元/月÷21.75天/月÷8小时/天），故福华公司应支付给雷博飞的加班费为23206.43元（25.30元/小时×313.50小时×150%+25.30元/小时×223.50小时×200%）。福华公司已向雷博飞支付的加班费为4504.50元[（149.50小时+139小时）×7元/小时+(164小时+84.50小时)×10元/小时]，故福华公司尚欠雷博飞加班费18701.93元。福华公司认为加班需雷博飞提出申请否则不能认定为加班的意见，于法无据，一审法院不予采纳。法律规定，用人单位未足额及时支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济��偿。结合本案事实，雷博飞根据上述法律规定单方解除劳动合同并要求福华公司支付其经济补偿，依据充分，一审予以支持。双方之间的劳动合同已于福华公司收到雷博飞发出的解除通知之日（即2015年3月3日）解除。福华公司认为其未为雷博飞办理社会保险系因雷博飞拒不提交相关证件材料，但福华公司未能就此举证，故对上述意见不予采纳。法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。雷博飞自愿以劳动合同约定的月基本工资4402元作为其本人工资来计算经济补偿且福华公司对此无异议，故予以支持。但雷博飞在福华公司处的工作期间为2013年5月至2015年3月，尚未满二年，故福华公司应向雷博飞支付的经济补偿金为8804元（4402元/月×2个月）。关于雷博飞提出一次性社会保险赔偿和医疗保险补助金的请求，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：福华公司支付雷博飞经济补偿金8804元、加班费18701.93元，二项共计27505.93元，福华公司于判决生效之日起三日内履行。如果当事人未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福华公司负担。一审判决宣告后，福华公司不服，向本院提起上诉称，一、雷博飞解除劳动合同违法。双方劳动合同���2015年4月2日才正式解除，但雷博飞向福华公司发送通知后即擅自不上班，违反公司和法律规定，单位有权解除劳动合同而无需支付经济补偿金。二、并不存在未及时足额支付劳动报酬的情况。公司自主研发的开模套数15套，占工人工作时间的35%。因此，公司对雷博飞采用的是特殊工时制、综合工时制的计薪标准，没有加班。要加班的话根据《公司加班管理办法》，有经批准之《加班申请单》才按照加班支付加班费用。车间为完成包干任务，自愿延长工作时间的不作为加班处理，只发一定的补贴。雷博飞未提供《加班申请单》，并没有加班的事实。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持福华公司的诉讼请求；由雷博飞负担一、二审的诉讼费用。雷博飞在二审中答辩称，福华公司确未及时足额支付劳动报酬，有银行转账记录、加班考勤表等证据证明。请求二审法院驳回福华公司上诉请求，维持原判。二审中，福华公司提供嘉善县人力资源和社会保障局准予办理特殊工时制行政许可的决定书，证明没有发加班工资是因为雷博飞是特殊工时制的员工。雷博飞质证称，真实性无异议，但雷博飞于2015年3月3日即已离职，该行政许可于2015年7月23日作出，与本案无关联性。本院认证认为，雷博飞质证意见成立，该行政许可决定作出时间晚于雷博飞离职四个月有余，与本案缺乏关联性，不予认定。雷博飞二审中未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，构建和谐稳定的劳动关系是我国劳动立法的价值取向，同时也是我国《劳动合同法》的立法目的。而构建和谐稳定的劳动关系要求劳动关系双方间需有相互容忍的义务，尤其在解除���同方面，双方均应保持必要的善意和克制。本案福华公司自于2013年与雷博飞建立劳动关系以来，一直未为雷博飞缴纳社会保险费。显然，福华公司的这一行为是违反我国法律规定的，但实践中用人单位未为劳动者参加社会保险的原因多种多样。其中不可否认的，有部分原因来自于劳动者本人，或因劳动者不愿承担个人负担部分的费用，或因劳动者已在别的地区或通过别的渠道参加社会保险。本案中有关福华公司未为雷博飞参加社会保险的原因双方各执一词，但可以肯定的一点是在长达近两年的工作时间里，雷博飞从未就社会保险参保一事向福华公司提出过异议或主张过权利。其在未事先与福华公司进行沟通的情况下突然离开公司并随后以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，属于对容忍义务的违反，对其解除劳动合同的请求本院予以准许，但对经济补偿金的请���不予支持。至于其提到的另两个理由，“强迫劳动者，违规指挥”和“未足额支付加班工资”，前者缺乏事实依据，后者经查系用人单位在加班工资计算方面的原因所导致。由于雷博飞事先亦从未就加班工资提出过异议，故其突然离开公司并随后以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，同样是对容忍义务的违反，本院对其经济补偿金的请求不予支持。有关加班工资，根据一审审理查明的事实，雷博飞延长工作时间明确，福华公司主张其实行的是特殊工时制、综合工时制的计薪标准，依据不足。事实上，福华公司在支付给雷博飞的工资中已含有加班工资，只是双方在计算加班工资的基数方面存在分歧。根据原劳动部《关于若干条文的说明》第四十四条规定，加班工资的计算基数为用人单位规定的其本人的基本���资。福华公司与雷博飞签订的劳动合同上明确载明雷博飞的基本工资为4402元，故其加班工资应按该数额计算。一审以此计算福华公司欠付雷博飞的加班工资数额正确，二审应予确认。综上，福华公司的上诉理由部分成立，二审应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第761号民事判决；二、上诉人浙江福华展示道具有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人雷博飞加班费18701.93元。如果当事人未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人浙江福华展示道具有限公司负担。二审案��受理费10元，由上诉人浙江福华展示道具有限公司、被上诉人雷博飞各半负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年十月十三日书 记 员  苏 轶