河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）新中民三初字第102号原告：鹤壁市金农投资管理有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区淇滨大道***号（农垦大厦*层）。法定代表人：董旭永，该公司执行董事。委托代理人：成爱武（特别授权），河南道平律师事务所律师。被告：陈以远。被告：周新政，澳门特别行政区永久性居民。委托代理人：范焱华（特别授权），黑龙ＸＸ鉴律师事务所律师。原告鹤壁市金农投资管理有限公司（以下简称金农公司）因与被告陈以远、周新政民间借贷纠纷一案，于2014年6月3日向河南省鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，该院于当日立案受理，并于2014年9月16日作出（2014）淇滨民初字第1237号民事裁定书，裁定移送本院审理。本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月9日上午、2015年9月18日上午两次公开开庭进行了审理，原告金农公司的委托代理人成爱武，被告周新政及其委托代理人范焱华到庭参加诉讼，被告陈以远经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告金农公司诉称：2011年7月5日，金农公司与陈以远、周新政签订《保证借款合同》，双方约定，陈以远向金农公司借款3000000元，借款期限一年，利率按月息2分计算，周新政作为保证人提供连带责任。金农公司已按合同约定履行了借款义务，但借款到期后，陈以远却未向金农公司归还借款，周新政也未向金农公司履行连带保证责任，故诉至法院要求：1.判令陈以远偿还金农公司借款本金1500000元及利息（截至2014年10月5日利息暂计为3150000元，之后利息以1500000元为基数，按月息4分计算至借款本金实际偿还完毕之日止）；2.判令周新政对上述诉请承担连带清偿责任。被告陈以远书面答辩称：1.2010年7月陈以远借了鹤壁市诚信担保投资有限公司（以下简称诚信公司）2400000元，一年期限到期后连本带息3000000元，后未及时偿还，诚信公司将该债权转让给金农公司，陈以远于是与金农公司签订了《保证借款合同》，合同签订前陈以远与诚信公司、金农公司均与周新政见了面，出示了相关《借款合同》、《债权转让协议书》等文件，向其介绍了该笔借款的来龙去脉，周新政才在《保证借款合同》签字，同意提供连带保证责任。2.陈以远与金农公司之间存在借款合同关系。金农公司与陈以远于2011年签订的《保证借款合同》是真实的，数额确实是3000000元，但是陈以远于2013年8月已归还1500000元本金，现暂无力归还，所欠本金及利息请法院依法判决。被告陈以远未到庭参加庭审，也未提交证据材料。被告周新政在规定的答辩期内，未提供答辩意见，但其在庭审中及庭审后询问中辩称：1.金农公司所述与事实不符，金农公司并未履行实际支付3000000元的义务，因此，本案债权并未实际产生，债权消灭则保证合同消灭，主合同未实施，担保合同也就无效，周新政承担担保义务无效；2.金农公司以债权转让的方式取得对陈以远的债权，却与陈以远串通以签订新的合同骗取周新政的信任，隐瞒了债权转让的关系，违背了周新政的意愿，存在欺诈，因而无效。3.金农公司与陈以远及周新政三方于2011年7月5日签订的《保证借款合同》最初是由2010年7月7日诚信公司与陈以远签订的《借款合同》经诚信公司及金农公司和陈以远三方的《债权转让协议书》演变而来的。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第21条规定，融资性担保公司不能经营贷款业务，诚信公司与陈以远之间的《借款合同》是非法的，因此而产生的债权转让给金农公司，那么诚信公司、金农公司与陈以远之间的转让合同也同样不合法，无效的借款合同、无效的债权转让合同其后果是无效借款担保合同。借款人陈以远应返还本金及按同期贷款利率计息。因《借款合同》效力认定问题，申请追加诚信公司参加本案诉讼。4.原《借款合同》的标的不是3000000元而是2400000元，把600000元的利息计入《债权转让协议》进一步又写入了《保证借款合同》中，是属于计算复利的行为，不符合法律规定，不应支持。周新政向本院递交了反诉状，反诉被告金农公司，第三人陈以远、赵红旗，请求1.确认《保证借款合同》中第五条的担保条款无效；2.判令金农公司及委托抵押权人赵红旗协助周新政办理抵押权登记注销；3.反诉诉讼费由金农公司承担。为了支持反诉，同时提交了金农公司委托书、周新政、赵红旗《借款抵押合同》、房屋抵押权设立登记申请表、他项权证作为证据。对于该反诉请求，周新政在庭审前撤回了反诉，且因未交纳反诉费，故本院对反诉部分不予处理。原告金农公司在庭审中及代理词中又称：1.金农公司与陈以远之间的借款关系有《保证借款合同》、借款借据等证据予以印证，事实清楚、证据充分、合法有效。2.陈以远未能按借款合同约定履行还款义务，应向金农公司还本付息，并承担违约责任。3.《保证借款合同》中借款金额3000000元的如何转化而来：按2010年7月7日《借款合同》的借款本金2400000元，自2010年7月6日按月息2分计息至2011年1月5日，利息共计288000元；自2011年1月5日按月息4分（按合同逾期）计息至2011年7月6日，利息共计576000元；2400000元本金与该一年间的利息合计3264000元，折合为《保证借款合同》中的借款金额3000000元，余额264000元放弃。4.诉讼请求中“截至2014年10月5日利息暂计为3150000元”的计算方式：按本金3000000元，自2011年7月6日至2012年7月5日按月息2分计息共计720000元；按本金3000000元，自2012年7月6日至2013年8月20日按月息4分（逾期）计息1620000元；按本金1500000元（2013年8月20日还本金1500000元），自2013年8月21日至2014年10月5日按月息4分（逾期）计息810000元，上述利息合计3150000元。5.周新政作为保证人向金农公司承诺为陈以远履行债务提供的是连带保证责任。《保证借款合同》第五条将“不能”与“按期”结合在一起使用，是表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证责任。《保证借款合同》第六条：“本合同自乙方收到甲方借款（借据另开）之日起生效，乙方还清贷款本息和结清费用之日止。”根据《担保法司法解释》第三十二条，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。金农公司诉请周新政承担连带责任不超保证期间。6.《保证借款合同》签订前，金农公司、陈以远已经向周新政提供了2010年7月7日陈以远与诚信公司签订的《借款合同》和借据、2011年7月4日诚信公司与金农公司签订的《债权转让协议书》，告知其担保的借款系2010年7月7日的借款转化而来，周新政自愿提供担保。《保证借款合同》第七条“本合同的甲方与乙方于2010年7月7日所签订的《借款合同》同时废止。”该条文表明本次借款是为了归还2010年借款，周新政对旧贷的存在是明知的。周新政在《保证借款合同》中并未严格限定其所担保的款项去向和用途。故不存在金农公司与陈以远恶意串通，或欺诈、胁迫使其在违背真实意思的情况下提供担保的情形，从而导致担保合同无效的问题。7.本案讼争借款系陈以远于2010年7月7日的借款转化而来，不构成以新贷还旧贷。即使构成以新贷还旧贷，按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条的规定，“以贷还贷”借款合同的效力并不违反法律和行政法规的强制性规定，具有法律效力。周新政签订《保证借款合同》时，对旧贷是明知的，且对于借款用途并未作出约定和加以限制，应当认定为其自愿放弃以特定借款用途作为免除保证责任条件的权利，陈以远将借款用于借新还旧不影响其承担保证责任。8.诚信公司、金农公司与陈以远签订的《借款合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效。根据《民事诉讼法》规定申请追加第三人应在庭审辩论终结前提出，现已超过期限，金农公司已提交诚信公司与陈以远之间的《借款合同》，法院可以对《借款合同》及《债权转让协议》的效力予以评判，无追加第三人的必要。9.在签订《保证借款合同》后，周新政对该合同已实际履行，与金农公司的委托人赵红旗办理了房产抵押手续，周新政以该合同未履行为由的抗辩无法律依据。为证明其主张，原告金农公司提交了以下证据：证据一，诚信公司与陈以远签订的《借款合同》，证明：2010年7月7日，陈以远向诚信公司借款2400000元，月息千分之二十，借期半年。证据二，银行转账凭证、借据，证明：2010年7月7日，诚信公司通过银行转账向陈以远支付2400000元，履行了出借义务。证据三，《债权转让协议书》，证明：2011年7月4日，诚信公司与金农公司签订《债权转让协议书》，约定将其对陈以远享有的3000000元债权转让给金农公司。证据四，《保证借款合同》，证明：2011年7月5日，金农公司与陈以远、周新政签订《保证借款合同》，约定陈以远向金农公司借款3000000元，月息千分之二十，借款期限自2011年7月6日至2012年7月5日，周新政对该笔借款承担连带保证责任。证据五，借据，证明：2011年7月5日，陈以远、周新政书写借据，证明二人收到借款3000000元。金农公司申请诚信公司法定代表人姬雁南、金农公司委托人赵红旗出庭作证，证明陈以远和周新政在签订《保证借款合同》时告知了周新政改笔借款的用途，周新政应承担担保责任。姬雁南、赵红旗均陈述周新政知道《债权转让协议书》的内容。另提交“《借款合同》订立情况说明”一份，说明：2010年7月2日，诚信公司与陈以远签订了一份《借款合同》，基本内容与2010年7月7日的《借款合同》相同，诚信公司当天支付陈以远32000元现金，7月6日向陈以远汇出余款2368000元后，因需要修改“抵押条款”于7月7日签订了一份新的《借款合同》，并于新合同中以手写方式增加“本合同系对7月2日所签合同修正”，以示老合同自行废止。被告周新政质证意见为：对证据一、二、三真实性无异议，但无关联性。证据一《借款合同》与周新政无关，只是陈以远与诚信公司的合同，无周新政的担保；证据二银行转账凭证，只能证明诚信公司为陈以远提供借款，与周新政无关；证据三《债权转让协议书》与周新政无关，只是诚信公司与金农公司以及陈以远三方的合同，也不能体现周新政对其知情；对证据四《保证借款合同》真实性无异议，对该合同第六条、第七条有异议，陈以远与金农公司虽然约定了债权债务关系，但并未实际收到金农公司的借款，而是因债权转让发生的关系，周新政不知情，合同中也未体现是债权转让的延续。对证据五真实性无异议，借据虽然有陈以远和周新政的签字，但金农公司并未实际向陈以远支付借款；对姬雁南、赵红旗的证言，认为不能直接证明周新政对债权转让真正知情和了解，债权转让的事实，应在保证合同中体现，不应是口头表达，也不应表达为“乙方收到甲方借款之日生效”，周新政不能完全了解债权转让的含义，借据是开了，但不能证明真实支付。对于“《借款合同》订立情况说明”所述内容，表示认可该借款合同的事实、金额及履行情况，对其效力有异议。本院认证意见为：金农公司提交的证据一《借款合同》、证据二银行转账凭证、证据三《债权转让协议书》，周新政对该三份证据的真实性均无异议，结合金农公司提交的“《借款合同》订立情况说明”，可以确认该三份证据的真实性，能够证明借款的事实、金额及债权转让的事实。对于证据四《保证借款合同》和证据五借据，周新政对真实性无异议，故可以确认其真实性，但结合金农公司的陈述和主张内容，可以确定2011年7月5日《保证借款合同》约定的借款是由2010年7月7日的《借款合同》经债权转让而来，并未另行发生新的借款合同关系，借据不能反应一笔新的3000000元的借款金额的支付，而是对2010年7月7日的2400000元借款本金和利息合计而形成的债权金额的确认。对于姬雁南、赵红旗的证言，因姬雁南为诚信公司的法定代表人，赵红旗系金农公司的委托人，两证人与金农公司有法律上的利害关系，其证言的证明效力较低，但结合证据四《保证借款合同》第七条的约定内容，可以确定周新政应当知晓和注意到2010年7月7日的《借款合同》的内容以及该《借款合同》与《保证借款合同》之间的法律关系。被告周新政提交了如下证据：《保证借款合同》，证明：保证借款合同中主债权并未实际产生，担保合同就无效；担保合同隐瞒了债权转让的关系，违背了周新政的意愿，存在欺诈，因而无效。原告金农公司质证意见为：对该证据真实性无异议，认为周新政和陈以远在合同上签字，合同已生效。本院认证意见为：对《保证借款合同》，周新政与金农公司均作为证据提交，对真实性均无异议，本院确认该份证据的真实性。被告周新政向本院申请调取以下证据：1.金农公司发放贷款的金融经营许可证；2.2011年7月5日金农公司向陈以远支付借款的付款（记账）凭证或银行付款回单；3.金农公司2011年初至2012年末现金日记账及财务总分类账；4.本案《保证借款合同》第七条内容为金农公司与陈以远2010年7月7日签订的《借款合同》原件；5.诚信公司与陈以远2010年7月7日签订的《借款合同》原件；6.诚信公司与金农公司与陈以远2011年7月4日签订的《债权转让协议书》原件。原告金农公司认为，周新政申请调取证据不属于《民事诉讼法》规定的依职权或依申请调取证据的范围，对于调取证据申请的第一项，因本案的案由是民间借贷，并非是金融借款合同，所以金农公司无需提供诚信公司或金农公司的金融许可证；第二项已经向法院提交，即原告所提供的证据清单中第五组“借款收据”；第三项要求提供金农公司的财务账册与本案无关，无需举证；第四项金农公司已经提交，第五项和第四项金农公司认为是一份合同；第六项，金农公司已向法院提交。本院认为，周新政的申请不符合法院调取证据的情形，申请调取的上述证据，一部分已由金农公司作为证据提交法院，没有提交的应由金农公司负举证责任，承担举证不能的后果。庭审后，本院告知金农公司，需要对诚信公司与陈以远借款合同的效力进行判断，如本院的确认和金农公司的诉讼请求不一致，金农公司可以申请变更，并告知金农公司应当提交诚信公司的主体资格、营业许可及其对外借款的相关证据，并提交本案涉案的债权转让是否支付价款的证据。本院释明后，金农公司提交了下列相关证据：诚信公司的工商营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人身份证明、融资性担保机构经营许可证；金农公司支付诚信公司债权转让款的记账凭证、银行转账凭证和挂账单、关于支付债权转让款过程的说明；以及诚信公司对外出借资金情况的说明。金农公司并表明不申请变更诉讼请求。金农公司提交上述证据证明：诚信公司的营业范围，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条，超越经营范围不应当认定无效，金农公司与陈以远、周新政签订的保证借款合同是一份独立的合同，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同；合同自成立时生效，金农公司向诚信公司支付了债权转让款，据此取得了陈以远的债权；诚信公司出具的“说明”已经证明了其并未向社会公众发放借款，达到了规定的证明要求，周新政没有相反证据证明诚信公司向社会不特定对象发放借款，其主张不成立，且借款合同也没有违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，应为有效合同。周新政对上述证据质证认为：诚信公司提供的融资性担保机构经营许可证有效期是2012年2月28日至2015年2月27日，而陈以远签订保证借款合同是在2011年7月5日，经营许可证载本案担保合同之后取得，不具溯及力；尽管诚信公司2012年取得了经营许可，但经营范围仅仅是担保以及对各种项目的投资管理咨询，并没有发放贷款的权利，因此发放贷款的行为属于超越经营范围，应认定为无效；贷款利息不符合法律规定；“说明”证明不了诚信公司、金农公司与陈以远之间的行为不属于向公众发放贷款的行为，仅有“说明”证明不了该事实。根据商业银行法规定，发放贷款是商业银行的经营项目，是特许项目，因此，诚信公司作为非金融企业违反法律规定，且“说明”没有相关证据佐证陈以远属于特定的人，因此，诚信公司与陈以远之间签订的借款合同应认定为无效，此后的债权转让合同和保证借款合同源于借款合同，也应认定为无效；保证借款合同发生在2011年7月5日，而记账凭证和票据均发生在2012年4月份，证明当时金农公司和诚信公司并没有实际的债权转让。本院对上述证据的认定意见为：对诚信公司的工商营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人身份证明、融资性担保机构经营许可证等四份证据的真实性予以认可，但该四份证据不能证明诚信公司有发放贷款的营业资质，工商营业执照和经营许可证上的经营范围和经营许可均限于对外提供担保和投资管理咨询；对金农公司支付诚信公司债权转让款的记账凭证、银行转账凭证和挂账单，周新政没有否定其真实性，故对真实性予以认可，在周新政没有其他反证的情况下，对该转账凭证和挂账单的关联性予以认可，但该组证据证明，金农公司仅支付了2400000元的转让款，并将剩余600000元作为利息对待，且没有实际支付对价，进一步说明了诚信公司和金农公司转让的是本金2400000元的债权而不是3000000元，对此，诚信公司“关于支付债权转让款过程的说明”也予以认可；关于“诚信公司对外出借资金情况的说明”，其仅仅是诚信公司单方出具的陈述，无其他证据佐证，对其要证明的内容无法确认。本院查明：一、2010年7月7日，诚信公司与陈以远签订《借款合同》一份，合同约定：陈以远向诚信公司借款2400000元，利率月息千分之二十，借款期间半年（2010年7月6日至2011年1月5日），还款方式为到期一次返还本金2400000元并支付利息288000元，逾期偿还的，按月利率千分之四十计收延期利息。合同还约定：协议自陈以远收到诚信公司借款之日起生效，陈以远还清贷款本息并解除房产质押之日终止。《借款合同》正文下方有一行手写文字：“本合同系对7月2日所签合同修正”。2010年7月2日，陈以远出具借据一份，借据载明陈以远借到人民币2400000元，其中支取现金32000元。2010年7月6日，诚信公司通过中国银行向陈以远电汇2368000元，电汇凭证附加信息及用途栏注明“借款”字样。诚信公司通过银行电汇和现金支付已履行了《借款合同》约定的借款义务，陈以远到期未能还本付息。二、2011年7月4日，诚信公司、金农公司与陈以远三方共同签订了《债权转让协议书》，协议约定，截止该协议签订之日，诚信公司与陈以远之间的借款合同，陈以远应向诚信公司偿还借款本息及违约金合计3000000元，诚信公司将其对陈以远的债权3000000元全部转让于金农公司，协议自签字盖章之日起生效。《债权转让协议书》中转让的债权标的即是“陈以远应向诚信公司偿还借款本息及违约金合计3000000元”，该3000000元的计算方式为：以2010年7月7日《借款合同》的借款本金2400000元，自2010年7月6日按月息2分计息至2011年1月5日，利息共计288000元；自2011年1月5日按月息4分（按合同逾期）计息至2011年7月6日，利息共计576000元；2400000元本金与该一年间的利息合计3264000元，折算为《债权转让协议书》中的转让债权的标的额3000000元。三、2011年7月5日，金农公司、陈以远与周新政三方签订了《保证借款合同》，合同约定：陈以远（乙方）向金农公司（甲方）借款3000000元，周新政（丙方）同意提供担保。陈以远按每月千分之二十的利率向金农公司支付利息，如不能按期偿本息的，逾期部分按双倍利率标准计收利息，借款期限为2011年7月6日至2012年7月5日，借款到期日之前，陈以远应一次性向金农公司付清本息。《保证借款合同》第五条约定：“本借款由乙方、丙方以其在北京城区所有的房产作抵押，并办理抵押登记手续。乙方不能按期向甲方履行偿还义务的，由丙方代乙方履行偿还本息的义务。若丙方仍未履行偿还义务，乙方、丙方均同意将抵押的房产予以拍卖履行偿还义务。”第六条约定：“本合同自乙方收到甲方借款（借据另开）之日起生效，乙方还清贷款本息和结清费用之日终止。”第七条约定：“本合同的甲方与乙方于2010年7月7日所签订的《借款合同》同时废止。2011年7月5日，陈以远向金农公司出具了金额3000000元的借据，陈以远、周新政均在借据上签名捺指印。四、2012年4月26日，金农公司分三笔500000元、700000元、1200000元，向诚信公司银行转账共计2400000元，金农公司将该2400000元作为2011年7月4日《债权转让协议书》的债权转让款计入该公司的记账凭证，另将2400000元的利息600000元以“其他应付款”名义计入该公司记账凭证，并注明“陈以远利息挂账”。2013年8月20日，陈以远向金农公司偿还本金1500000元，其余本金和利息未按约定偿还，周新政也未按约定承担保证责任。五、鹤壁市诚信担保投资有限公司，成立于2009年3月18日，住所地：鹤壁市淇滨区淇滨大道136号1楼，法定代表人姬雁南，经营范围：贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保；诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自有资金投资，融资咨询等中介服务。其取得的融资性担保机构经营许可证有效期自2012年2月28日至2015年2月27日，许可的业务范围：主营：贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保；兼营：诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自有资金投资，融资咨询等中介服务。鹤壁市金农投资管理有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道136号（农垦大厦一层），法定代表人董旭永，经营范围：对农业、房地产业、建筑业、工业、商业进行投资；投资管理咨询。上述查明事实由《借款合同》、《债权转让协议书》、《保证借款合同》、借据、证人证言、庭审笔录、工商营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人身份证明、融资性担保机构经营许可证；金农公司支付诚信公司债权转让款的记账凭证、银行转账凭证和挂账单、“关于支付债权转让款过程的说明”以及“诚信公司对外出借资金情况的说明”等证据材料在案佐证。本院认为：一、本案案由为借款保证合同纠纷，被告周新政系澳门特别行政区永久性居民，故本案为涉澳借款保证合同纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，应当参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于涉外民事案件的规定确定法律适用。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”及第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案为借款保证合同纠纷，应当适用贷款人住所地法即内地法律审理。二、关于周新政向金农公司，陈以远、赵红旗提出的反诉请求，周新政在庭审前撤回了反诉，且因未交纳反诉费，故本院对反诉部分不予处理。关于抵押权优先受偿的问题，因金农公司明确表示不提出请求，本院亦不予审理。三、保证借款合同的效力问题。（一）《保证借款合同》约定的主要内容。1.2011年7月5日金农公司与陈以远、周新政签订的《保证借款合同》中约定的借款额3000000元及当天陈以远与周新政出具借据中确认收到的借款3000000元，即2011年7月4日金农公司、诚信公司、陈以远三方签订的《债权转让协议书》中的债权转让标的额3000000元，也即2010年7月7日陈以远与诚信公司签订的《借款合同》中的借款本金2400000元及一年间的利息之和。因此，《保证借款合同》中金农公司借款义务的履行不是支付一笔新款项来实现的，而是通过对《借款合同》和《债权转让协议书》的效力的确认，将陈以远对诚信公司的原欠款和利息转让而来的。根据《债权转让协议书》及《保证借款合同》的约定，金农公司将陈以远原欠诚信公司的借款利息计入了本金，是一种计算复利的行为，对其超过银行同类同期贷款利率四倍的部分本院不予支持。2.《保证借款合同》中约定的保证为连带责任保证。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。连带责任保证侧重于审查债务人的履行期限，即在主合同规定的债务履行期届满前，债务人是否履行了义务，其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。本案《保证借款合同》第五条“乙方不能按期向甲方履行偿还义务的，由丙方代乙方履行偿还本息的义务”是表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证责任。3.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案《保证借款合同》第六条约定：“本合同自乙方收到甲方借款（借据另开）之日起生效，乙方还清贷款本息和结清费用之日止。”故本案《保证借款合同》的保证期间应视为主债务履行期届满之日起2年。（二）保证合同是否因自身原因而无效或存在不承担保证责任的情形。《保证借款合同》的履行是结合《借款合同》和《债权转让协议书》效力共同实现的，《保证借款合同》的3000000元借款即是将陈以远对诚信公司的原欠款和利息转让而来的。因此，周新政关于《保证借款合同》没有履行而不承担保证责任的抗辩没有依据。《保证借款合同》第七条约定“本合同的甲方与乙方于2010年7月7日所签订的《借款合同》同时废止”，结合本案证人的证言，可以证明保证人周新政对于2010年7月7日陈以远与诚信公司所签《借款合同》的内容及废止的原因应当知晓，周新政关于“金农公司与陈以远串通，隐瞒债权转让的关系，以签订新的合同骗取周新政的信任，因存在欺诈而导致担保无效”的抗辩没有依据，本院不予支持。《保证借款合同》没有明确限定借款的用途，该合同不是一起新的借款法律关系的约定，也不是“贷新还旧”，而是在对《债权转让协议》效力确认的基础上，约定了新的保证责任，实质上没有产生新的借贷法律关系。周新政不能因《保证借款合同》中该借款的这种用途（债权转让后对原债权的重新确认，没有新的实际出借行为）而免除保证责任。（三）保证合同是否因主合同而无效。1.本案《借款合同》的效力。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期、长期贷款；…经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。”第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务…”。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定：“融资性担保公司不得从事下列活动：…（二）发放贷款。…”上述法律规定表明，向社会公众发放贷款是属于国家特许经营的项目。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是有下列情形之一的，合同无效，…（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；…”本案中，诚信公司系担保公司，其与陈以远之间的《借款合同》是否属于向社会公众发放贷款的性质以及诚信公司是否有发放贷款的经营许可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依照本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，应当由本案的原告金农公司举证证明，经本院释明，金农公司提供了营业执照、经营许可证、债权转让记账凭证及诚信公司出具的情况说明等相应证据，但该组证据不能证明诚信公司有发放贷款的营业资质，也没有其他证据可以证明诚信公司对陈以远的借款属于对特定人的借款而非向不特定人提供的贷款，关于“诚信公司对外出借资金情况的说明”，其仅仅是诚信公司单方出具的陈述，无其他证据佐证，对其要证明的内容无法确认。因此，金农公司应当承担举证不能的相应后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项规定，损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定除外。”本案中诚信公司向陈以远提供借款的行为违反了国家特许经营的规定，扰乱了国家金融秩序，损害了社会公共利益，故诚信公司与陈以远之间的借款合同应当被认定为无效。2.《债权转让协议书》及《保证借款合同》效力分析。陈以远与诚信公司于2010年7月7日所签订的《借款合同》无效，据此可以认定诚信公司与金农公司、陈以远于2011年7月4日所签订的《债权转让协议书》没有合法有效的债权作为转让的标的。《保证借款合同》中的关于借款3000000元的约定是对《借款合同》和《债权转让协议书》的效力进行确认的结果，是对原借款合同形成的借款法律关系的移转和承继，是对原债权的重新确认，与原借款合同具有法律关系性质和基本内容的一致性，并增加了将利息计入本金计算复利的约定。因此，不能因为债权转让和重新签订合同而使无效的法律关系合法化，不能通过债权转让而取得合法性。《保证借款合同》中关于借款合同的部分，违反了社会公共利益，违反了法律的强制性规定，因其基础法律关系（《借款合同》和《债权转让协议书》）的违法而无效。《保证借款合同》中关于保证条款的约定，属于从合同，其因主合同的无效而归于无效。四、保证借款合同无效的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，无效借款合同中因双方对借款合同无效存在的过错程度均等，依法应各自承担相应的责任，贷款人返还本金，并按同期银行贷款利率支付利息，高额利息的部分不予支持。本案《保证借款合同》无效，陈以远应按原《借款合同》承担本金2400000元的返还义务，因其已于2013年8月20日偿还本金1500000元，故其仍应当向金农公司返还剩余的900000元借款本金。陈以远还应当向金农公司支付相应的借款利息（自2010年7月6日至2013年8月20日，以2400000元为本金按同期同类人民银行贷款利率计算利息；自2013年8月21日起自款项付清之日止以900000元为本金按同期同类人民银行贷款利率计算利息）。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，《保证借款合同》的保证人周新政对此亦有一定的过错，故应当对陈以远应返还本金和利息不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。周新政对其因此而承担的赔偿责任可以向陈以远追偿。但金农公司在本院对本案法律关系的效力认定进行释明后仍坚持按本案保证借款关系有效来主张相应的权利，没有变更相应的诉讼请求，不同意按照保证借款合同无效来主张返还。因此，本院在查明事实，确认本案保证借款合同无效后，对金农公司的诉讼请求予以驳回。金农公司可以另行提起无效返还之诉主张相关权利。综上所述，本院认为，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（七）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，缺席判决如下：驳回原告鹤壁市金农投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费44000元，由原告鹤壁市金农投资管理有限公司负担。如不服本判决，鹤壁市金农投资管理有限公司、陈以远可在判决书送达之日起十五日内，周新政可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯卓群审 判 员  王 娜助理审判员  冯艳婷二〇一五年十月二十一日书 记 员  杨继祯