昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昌中民一终字第368号上诉人（原审被告）：付贤冬，男，汉族。委托代理人：闫新安，新疆同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜勇军，男，汉族。上诉人付贤冬因劳务合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人付贤冬及其委托代理人闫新安，被上诉人杜勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌吉市人民法院经审理查明：2014年7月26日原、被告签订工程承包合同，约定：原告向被告提供劳务，主要负责被告承包的昌吉市馨河湾三期6号、7号、9号楼的车库支模、拆模。原告系单包工，单价按照每平米30元计算。按进度拆模后付70%。被告如果违约工价上浮30%，原告如果违约工资下浮30%。原告干到中途因自身不干，只付合格成品的60%。合同签订后，原告带领工人开始施工。后经双方结算原告施工面积为9526.84平方米（含楼梯面积180平方米）。2014年10月4日，双方签订补充协议，约定楼梯间按照55元每平米计算；被告于10月15日前向原告付10万元，被告如在2014年10月15日前未向原告支付10万元，楼梯间每平方米按照60元计算；楼梯间面积为180平方米，被告至今未按约定向原告支付10万元。被告于2014年9月7日向原告支付劳务工资15000元。现原告诉至法院，请求判令被告向其支付劳务工资256039元；被告向原告支付违约金76806元；被告向原告支付原告工人的食宿及误工费用20000元。另查明：双方均认可车库支模人工工资一天为300元。原告向被告提供劳务期间，根据被告向原告派工应扣减劳务工资3690元。本案在审理过程中，原告要求解除合同，被告亦同意解除合同，但双方对应扣减劳务费有争议。双方均认可应扣减的劳务费为：对于未拆模部分扣减劳务费3500元；因被告向原告提供伙食、生活费、安全帽等扣减劳务费18000元；被告架子工李钊地向原告派工扣减劳务费800元；被告直接向工人支付劳务费1500元；以上合计42490元。被告抗辩称其通过刘玉忠向原告派工147个，应扣减147个工的劳务费，原告对此不认可。昌吉市人民法院经审理认为：2014年7月26日原、被告签订工程承包合同，系双方当事人真实的意思表示，且未违反法律强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案在审理过程中，原告要求解除合同，被告亦同意解除合同，故对该合同予以解除。合同解除后，被告应根据原告实际施工情况，向原告支付劳务费。合同约定，原告向被告提供劳务，单价按照展开面积每平米30元计算，故对被告要求按照天工计算劳务工资的抗辩不予采纳。经双方结算，原告施工面积为9526.84平米（含楼梯面积180平米），劳务工资应为（9526.84㎡－180㎡）×30元=280405元。被告至今未按补充协议约定向原告支付10万元，故楼梯面积应按照60元每平米计算。被告抗辩称因原告未按约定完成施工量，不同意按照补充协议约定计算。原审法院认为，补充协议合法有效，对双方均具有约束力，故对被告辩解不予采纳。楼梯间劳务工资应为180㎡×60元=10800元。以上两项合计291205元。被告抗辩称，根据合同约定，原告干到中途因自身不干，只付合格成品的60%。原审法院认为，原、被告结算施工面积之后，被告至今未向原告付清劳务工资，被告并非因自身原因而停止施工，故对被告抗辩不予采纳。被告申请证人刘玉忠到庭证明通过证人刘玉忠向原告的派工人数及工期，刘玉忠系被告派出到工地的监督管理人员，具体负责对支模板的进度、质量、每天出勤人员、干活量等进行监督管理。其参与了整个工程的施工过程，并与原告进行了结算，故对证人刘玉忠统计的向原告的派工人数及工期予以采信。根据刘玉忠统计，共向原告派工147个。原、被告双方均认可一个工的劳务费为300元，故应扣减劳务费为44100元。被告抗辩，尚有已经拆完没有清运的小模板，要求扣减劳务费；原告认为其主要负责清理拆下来的大模板。双方对小模板的清理产生争议，但被告并未提供证据证明原告负有清理小模板的义务，故对被告的抗辩不予采纳。被告抗辩，因原告施工质量问题，甲方向被告罚款7600元；因后浇带里面留有混凝土、后浇带模板、墙、柱、梁包膜处存在质量问题均应扣减劳务费。原告对于后浇带里有混凝土的事实无异议，但认为其施工是按照被告的指示进行的，故不同意承担清除费用。原审法院认为，对于需要清除的后浇带里的混凝土，被告并未提供证据证明系原告施工过错造成的，对于其他的工程质量问题及罚款亦未向法庭提供相应证据予以证实，故对被告的抗辩不予采纳。根据上述事实，被告应当向原告支付工资为：291205元-42490元-44100元（刘玉忠派工）=204615元；原告陈述在结算面积之外，其还向被告提供了9.5个工，被告对此不认可，原告亦未提供证据证明，故对原告的此项主张不予采信。但被告认可在结算面积之外，原告向其提供了5个工，对被告自认的事实应予确认。故在结算面积之外，被告还应向原告支付劳务费1500元；以上两项合计206115元。原告根据合同约定主张违约金76806元。根据合同约定，按进度拆模后付70%，被告如果违约工价上浮30%。原告认为被告未按约定向其付款，工价应当上浮30%，即76806元。原审法院认为，原告并未按约定完成工程量，且双方亦未明确约定付款期限。故对原告要求被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。原告主张其工人停工后到索款期间发生的食宿费、误工费20000元，原告并未向法庭提交证据证明其支出食宿费、误工费20000元，被告对此亦不认可，故对原告的此项诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、解除原、被告于2014年7月26日签订的工程承包合同；二、被告付贤冬于本判决生效后十五日内支付原告杜勇军劳务工资206115元；三、驳回原告其他诉讼请求。宣判后，上诉人付贤冬不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、在合同履行过程中，被上诉人实际只完成了9526.84平方米的工程量，占被上诉人承包的全部工程的40%，按照上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定：“如干到中途因自身不干，只付合格成品的60%”，故上诉人只应按照工程价款的60%向被上诉人支付工程款；二、被上诉人完成的工程中存在许多质量问题，需返工，由此产生的额外费用应从被上诉人的工资中扣除。综上，一审判决认定事实有误，请求二审撤销原审判决第二项，依法改判。被上诉人杜勇军答辩称：一、双方签订的合同约定上诉人的承包范围包括6、7、9号楼车库的支模工程，但上诉人只让被上诉人干了最难干的6号楼的施工内容，上诉人未将比较容易施工的7号、9号楼的工程交给被上诉人干，上诉人也未按约定向被上诉人支付工人生活费以及工程进度款，实际是上诉人违约，按照合同约定上诉人应按照上浮30%向被上诉人计付工资；二、被上诉人是按照上诉人的现场管理人员刘玉忠的安排进行施工的，施工完毕经验收合格后才浇筑混凝土，现混凝土已经浇筑完毕，上诉人提出工程质量不合格没有依据。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2015年3月26日，上诉人向被上诉人支付劳务费30000元。本院认为：本案上诉人付贤冬与被上诉人杜勇军均系个人，被上诉人杜勇军并不具备劳务承包资质，上诉人付贤冬与被上诉人杜勇军签订的《工程承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。一审认定双方当事人签订的《工程承包合同》有效并予以解除不当，应予纠正。合同无效后，因该合同取得的财产应该返还。由于被上诉人是为建设工程提供技术及劳务，其劳动成果已经物化到建筑物中，无法返还，故上诉人对于被上诉人已完成的施工内容应当折价补偿。被上诉人主张按照合同约定计算其应取得的劳务费符合双方订立合同时的真实意思表示，应予支持。上诉人认为双方合同约定由被上诉人对6号、7号、9号楼的车库支模进行施工，但被上诉人实际仅完成了6号楼车库的支模工程，被上诉人未全面履行合同，构成违约，应按照双方签订的合同中关于违约责任的约定，对被上诉人完成的工程量按照60%计算工程款。由于双方签订的合同无效，故双方约定的违约条款亦无效，上诉人依据无效的约定主张被上诉人承担违约责任于法无据，本院不予支持。上诉人还认为被上诉人施工的工程质量不合格，应扣除因工程质量不合格而产生的返修费用，但上诉人未提供有效证据证明被上诉人施工的工程质量不合格，亦未提供证据证明存在返修费用，上诉人的上诉理由因缺乏依据而不能成立。一审确认被上诉人完成的施工面积为9526.84平米（含楼梯面积180平米），劳务费应为291205元，扣除应扣减的项目后实际应取得206115元，二审审理过程中，上诉人向被上诉人支付劳务费30000元，该款项应从上诉人应支付的劳务费总额中扣减，上诉人还应向被上诉人支付劳务费176115元（206115元-30000元）。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2884号民事判决；二、上诉人付贤冬于本接到本判决之日起十五日内向被上诉人杜勇军支付劳务费176115元；三、驳回原审原告杜勇军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6592元，减半收取3296元，其他费用80元，由上诉人付贤冬负担1958元，被上诉人杜勇军负担1418元。二审案件受理费4392元，由上诉人付贤冬负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊健健代理审判员  王 鑫代理审判员  周美蓉二〇一五年三月二十六日书 记 员  雷苑媛