山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终1137号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临清支公司。住所地：临清市新华办事处新华路中段。代表人：吕继虎，经理。委托代理人：盛伟华，山东勤力律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴凤文，女，1955年10月8日出生，汉族，居民，住临清市。委托代理人：陈春福，临清泰恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨俊勤，男，1970年6月7日出生，汉族，农民，住临清市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临清支公司因与被上诉人吴凤文、杨俊勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2016)鲁1581民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司临清支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担被上诉人的误工费23333.4元、住院伙食补助费1050元、鉴定费1900元，共计26283.4元。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，法律适用错误，依法应当予以撤销或改判。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。在本案中，被上诉人吴凤文在事故发生时已年满60周岁，并且居住在城镇。××残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》被上诉人吴凤文已达到法定退休年龄，依法领取养老保险金，故被上诉人吴凤文根本不存在误工损失。住院伙食补助费100元/天标准过高，应当按照30元/天标准予以确定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，肇事车辆发生交通事故后，交险强限额外的受害人损失，应当按照商业三者险保险合同条款的约定来确定承担保险公司的赔偿责任。即确定承保商业三者险保险公司赔偿责任的依据在于该肇事车辆商业三者险保险合同的约定。本案中，保险合同条款约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿，仲裁或诉讼费用以及其他相关费用”。即按照保险合同的约定，上诉人不负责赔偿仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。《诉讼费用交纳办法》第十二条将鉴定费纳入了诉讼费用的范围，鉴定费应当属于诉讼费用范围。并且保险法第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同约定外，由保险人承担。而原审法院无视法律规定和合同约定，判令上诉人赔偿被上诉人吴凤文鉴定费用1900元是错误的。吴凤文辩称，吴凤文1955年10月出生，事故发生时刚60周岁，被上诉人吴凤文居住地为城中村，原为农民既不是干部也不是工人，也不能领取养老金，上诉人引用《国务院关于安置老弱病残干部暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》错误，上诉人没有任何证据证明被上诉人领取养老金。被上诉人第二次住院时间经司法鉴定为15天，每天按照国家机关出差补助100元，也符合法律规定，况且在被上诉人第一次起诉时，上诉人也认可住院伙食补助费按每天100元进行调解的。鉴定费1900元，是被上诉人为确定损失程度所支付的必要的合理的费用，应由保险人承担。吴凤文向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失等各项损失共计40000元，后变更为要求赔偿170000元，首先,由被告保险公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告杨俊勤承担；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月8日10时许，被告杨俊勤驾驶鲁Ｐ×××××号轿车沿三和路由南向北行驶至顺天物流处往西拐弯时，与由北向南行驶的原告吴凤文骑的电动三轮车发生碰撞，造成原告吴凤文受伤，两车损坏的道理交通事故。临清交警大队经现场勘查、分析认定：杨俊勤承担该事故的主要责任，吴凤文承担该事故的次要责任。鲁Ｐ×××××号轿车车主系被告杨俊勤，有C1准驾证、行驶证；该车在被告人民财险临清支公司投保了交强险及保额30万的商业三者险，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。原告受伤后于2015年12月8日至2015年12月31日在临清市人民医院住院治疗23天，诊断为：左肱骨头及外科颈骨折、××3级、脑梗塞、××。于2016年1月26日至2016年1月29日再次入住临清市人民医院治疗3天，诊断为：左肱骨颈骨折术后内固定物滞留、××3级、脑梗塞。原告吴凤文于2016年1月18日向本院提起诉讼，要求被告赔偿前期费用。原告与被告保险公司自愿达成如下协议：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司临清支公司在交强险限额内赔偿住院期间医疗费10000元、住院期间的一人护理费2081.56元、交通费400元、施救费280元，共计12761.26元。在商业三者险限额范围内（按80%）赔偿原告住院期间医疗费16000元、住院伙食补助费2080元，共计18080元。以上合计30841.26元。以上款项于5月20日前一次性付清。二、如经鉴定原告受伤后需二人护理及误工期限，以及遗留残疾、二次手术费用及相关的误工费、护理费，原告保留权利另行主张。三、原告就目前损失暂不要求被告杨俊勤承担。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告承担。双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议笔录上签名、摁印起生效。”2016年4月28日，本院作出（2016）鲁1581民初421号民事调解书。上述事实有原告提交的交通事故认定书、肇事车辆保险单、（2016）鲁1581民初421号民事调解书及双方当事人的陈述等材料在卷为凭，业经庭审质证及本院审查，足以采信。原、被告双方对原告要求赔偿的损失数额存在争议：本案审理中，根据原告的申请，对原告的伤情进行了司法鉴定。聊城临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所[2016]临鉴字第334号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴凤文因交通事故致左肱骨头及外科颈骨折，遗留左上肢功能丧失，评定为Ⅸ级伤残。该鉴定所作出聊临司法鉴定所[2016]临鉴字第335号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人吴凤文的误工期限为270天、护理期限为90天，护理人数住院期间为2人、出院后为1人。2.被鉴定人吴凤文内固定取出的二次手术费用为10000-12000元；二次手术期间的误工期限为30天、护理期限为20天，护理人数住院期间（15天）为2人、出院后为1人。被告保险公司对两份司法鉴定意见书均有异议：对于伤残等级鉴定有异议，认为该鉴定意见为功能性评残，没有显示具体明确的检查结论及过程，依据不足；对误工、护理的鉴定提出异议，认为原告已年满60周岁，依法属于退休人员，不存在误工情形，且鉴定的误工、护理时间过长；对二次手术费不予认可，根据原告病历、鉴定报告显示，原告已于2016年1月27日进行二次手术治疗并终结，应按照原告实际花费主张治疗费及实际住院护理时间。被告保险公司在本院规定的期限内未提出重新鉴定的申请。庭审中，原告要求赔偿项目为：1、误工费25926元（300天×86.42元/天），原告称其系城乡接合部的居民，失去了种植的土地，但又不属于办理退休的情形，提交居委会证明（载明“吴凤文，女，身份证号码是，是我居居民，有劳动能力，于2015年12月8日发生车祸后，造成左上臂粉碎性骨折，现生活不能自理，失去劳动能力，还需要人照顾，特此证明”并印有大辛庄街道办事处歇马亭社区后八里居民委员会印章及卞君签名）、身份证、户口本；2、护理费10802.5元[（90天＋20天＋15天）×86.42元/天]，原告称住院期间由其儿子韩福号和儿媳姚立红二人护理，出院为一人护理，二护理人均为城镇居民，提交身份证、户口本；3、二次住院伙食补助费1500元（二次住院15天×100元）；4、残疾赔偿金126180元（31545元×20年×20%）；5、二次治疗费12000元；6、精神损害抚慰金3000元；7、鉴定费1900元，提交单据2张；8、交通费200元，提交单据1张。合计177014.66元，首先由保险公司在交强险限额内承担，不足部分由被告连带承担90%的赔偿责任，原告只要求赔偿170000元。被告人民财险临清支公司对于原告提交的户口本、身份证、护理人员身份信息及鉴定费单据的真实性无异议，但对于居委会证明有异议，认为居委会无权出具原告是否丧失劳动能力的证明，且该证明有明显后期涂改增加的部分，不能视为一次性书写，该证明形式不合法；对于鉴定费提出异议，认为保险公司不承担该费用；对于交通费提出异议，认为原告提交的单据并未显示支付方姓名及相关时间，不能证明与本案存在关联性，不予认可；对于二次手术费提出异议，认为原告已进行内固定物取出手术，应按实际花费计算二次手术费；对于伙食补助费提出异议，认可每天30元；因原告所驾驶电动三轮车具有高度危险性，不认可原告主张比例，三者险承担比例认可70%。另：2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入为31545元（每日86.42元）。一审法院认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，根据交通事故认定书，鲁Ｐ×××××号轿车的车主杨俊勤承担该事故的主要责任，该车在被告人民财险临清支公司投保交强险及商业第三者责任保险，并投保不计免赔，原告的合理损失应首先由该公司在交强险限额内赔偿，不足部分在商业三者险保额内按80%的比例（因原告驾驶的为非机动车）承担，再不足部分，由被告杨俊勤予以赔偿。对于原告要求的各项损失问题。被告保险公司对于司法鉴定意见书提出异议，但未说明充分理由或提交证据证明，在本院规定的期限内也未申请重新鉴定，对于司法鉴定意见书，本院予以确认。原告提交的2016年1月26日至1月29日的病历载明，原告此次住院所作手术仅为取出2枚克氏针，原告仍需进行手术取出内固定物。对于误工费，原告提交证据证明其虽年满60周岁但仍具有劳动能力，对于其误工费，本院予以支持，但因原告已构成伤残，本院不再支持其二次手术期间的误工费，误工费数额应为23333.4元（270天×86.42元/天）；对于残疾赔偿金，数额应为119871元（31545元×19年×20%）；对于二次手术费，本院酌情确定11000元；对于精神损害抚慰金，本院酌情确定2000元；对于交通费，原告提交的单据不能证明与原告就医治疗的时间、地点、人次相一致，本院酌情确定100元；对于护理费、二次手术期间的住院伙食补助费、鉴定费，原告请求并无不当，本院予以支持。原告吴凤文的损失范围为：1.误工费23333.4元；2.护理费10802.5元；3.二次手术期间的住院伙食补助费1500元；4.残疾赔偿金119871元；5.二次手术费11000元；6.精神损害抚慰金2000元；7.鉴定费1900元；8.交通费100元，以上合计170506.9元，首先由被告人民财险临清支公司在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计107518.44元。对于鉴定费的承担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费为原告确定其损失程度的合理费用，应由保险公司承担，据此，交强险赔偿不足部分，由被告保险公司在商业三者险赔偿范围内赔偿原告住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费共计50390.77元。被告杨俊勤经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司临清支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告吴凤文精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计107518.44元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司临清支公司在商业三者险合同限额内赔偿原告吴凤文住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费共计50390.77元。三、驳回原告吴凤文的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费3700元，由原告承担242元，被告杨俊勤承担3458元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,被上诉人吴凤文系农民，既不是工人也不是干部，××残干部暂行办法》和《国务院关于退休、退职的暂行办法》的规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司临清支公司以上述规定主张不应赔偿吴凤文误工费的依据不足，本院不予支持。一审法院按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费，并判决上诉人承担鉴定费用，无明显失当，本院依法予以维持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司临清支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费457元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临清支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李曙霞审 判 员 王玉东审 判 员 刘育颖二〇一七年七月十七日法官助理 潘盼盼书 记 员 王洪燕