上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）杨民一（民）初字第164号原告徐江平。委托代理人王为荣，上海双友律师事务所律师。被告上海东信港餐饮有限公司。法定代表人裴天裕。委托代理人温明，上海市汇盛律师事务所律师。原告徐江平诉被告上海东信港餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，于2015年1月29日及2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告徐江平及其委托代理人王为荣、被告上海东信港餐饮有限公司的委托代理人温明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐江平诉称，原告自2012年9月5日起入职被告任厨师长，一直勤恳工作，却遭被告法定代表人裴天裕的陷害，其指使员工诬告原告敲诈勒索，致原告被拘留。2014年3月27日、28日原告正常上班，又遭阻挠，裴天裕再次指使员工报警谎称原告撬门、窃取考勤表。被告并于2014年3月28日以原告敲诈勒索、撬门偷窃、持续旷工为由开除原告。事实上，原告不存敲诈行为，对此公安局已于2014年6月30日作出不追究刑事责任的决定。原告上班进入自己的办公室，没有撬门更无偷窃。工作期间原告时常加班，节假日亦无休，累计共有87天应休未休假期，2014年3月14日被取保候审后原告即向被告书面申请，以未休假调休，被告对此没有异议，故原告并未旷工。此外，原告从不知道《员工手册》，不存在被告组织学习、签收之说。因此被告系违法解除劳动合同，现诉请要求被告支付：1、赔偿金人民币48，000元（12，000元／月＊2个月＊2，本案货币单位均为人民币）；2、2014年3月15日至2014年6月30日工资42，000元（12，000元／月＊3.5个月）；3、同意仲裁关于被告支付2014年2月1日至2014年2月20日工资8，000元的裁决。被告上海东信港餐饮有限公司辩称，原告存有多处严重违纪行为，包括：敲诈勒索同事钱款，且为此被羁押1个月；撬门入室并窃取考勤表，影响被告经营；原告被关押期间，其配偶、父亲带人至被告处吵闹、散发传单，损害被告及斐天裕的声誉；自2014年2月20日开始持续旷工等，故被告系按《员工手册》的规定及道德准则开除原告，合法合理，没有所谓的累计87天应休未休假期之说，所谓的申请调休没有依据。因此原、被告已于2014年3月28日解除劳动合同，除8，000元工资尚未结清之外，不应支付其他钱款，现不同意原告诉请。经审理查明，2012年9月5日原、被告签订《酒店厨房合作协议》，约定原、被告共同合作并聘请原告为厨师长，聘期为2012年9月5日至2013年9月4日，被告应于每月17日发给原告工资8，000元，每月给予原告4天休息，在不影响正常营业的情况下原告可灵活安排休班，除有特殊情况，繁忙时不准休假等内容。合同期限届满，双方未签合同但继续履行。2014年1月27日原、被告再签《酒店厨房合作协议》，约定原告聘期为2014年1月27日至2015年1月26日，工资为每月12，000元等，其他内容与上份协议相同。审理中，双方一致确认：1、上述协议名为合作协议实为劳动合同；2、2014年2月1日之前原告的工资发放完毕；3、被告没有成立基层工会组织。2014年2月20日原告因故被民警带至上海市公安局杨浦分局，2014年2月21日分局以涉嫌敲诈勒索罪对原告执行刑事拘留，2014年3月14日分局对原告采取取保候审，2014年6月30日分局解除对原告的取保候审，决定不予追究刑事责任。2014年3月15日原告以邮政特快的方式向被告递交《请假告知函》，称：身体不适需休息两周（即至2014年3月28日），以补休的假期抵扣，原告并自该日起休息在家。被告收讫请假函，于2014年3月24日向原告出具书面意见，称：原告被带至公安局数日却至今未说明情况，现请假没有正当理由，也未提供病历、病假单，属累计旷工一个多月，请至单位说明情况，否则按旷工严重违纪处理。原告收讫，于2014年3月25日书面回复称：被关押之事须待公安局定性之后再说明，以工作以来累计的调休期抵扣休息日，被告收到请假函逾9天没有异议视为同意，原告于休假期满再至被告处商量工作。2014年3月28日原告至被告处，进入厨师长办公室，双方因故发生冲突，被告并报警，相关员工向民警指称原告撬门、窃取菜单及考勤表。2014年3月29日被告出具《严重违纪开除通知书》，明确：原告敲诈勒索同事、擅自休假、强行撬开办公室、在厨房吵闹影响经营，均属严重违纪行为，被告根椐《员工手册》等规章制度及社会公认的道德标准，决定开除原告。原告收讫，当日回复书面意见，认为：开除理由不成立，合同期限未满，继续以累计假期调休。原告并自2014年3月29日起每隔两周向被告邮寄《请假告知函》，以尚余未休假抵扣休息日，请假日期持续至2014年6月10日。2014年10月原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金48，000元、欠付工资8，000元、加班工资42，000元。2014年11月26日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1065号裁决书，裁决：被告支付原告2014年2月1日至2014年2月20日的工资8，000元，不支持其他请求。原告不服，于2014年12月具状来院作本案诉请。审理中，原告提供自行制作的考勤表若干，其上标识原告等员工每月出勤情况，没有其他人签字，原告自述每日考勤由其负责，每月10号前交财务，以此为据做工资账目。原告另提供自行制作的应休未休假期统计表，其上罗列原告入职以来每月应休数、实休数、换算补休数共计87天。对于以上证据，被告认为均系原告伪造，真正的考勤表已被原告于2014年3月28日窃取，原告是管理人员不须考勤，需休息的只要口头报备老板即可，实际上原告每月的休息日大大超过约定的4天。审理中，原告提供证人王某某、赵某到庭作证，二人原系被告员工，后分别于2014年4月及6月离职，二人陈述称：原告没有敲诈行为，报案并非主动，共有七、八个员工在裴天裕的要求下被动报案，事先对好每个人报的数额，系分局来被告处作笔录，后再至分局重复事实，王某某曾至分局推翻口供，但员工均未举报斐天裕的行为；原告没有撬门、偷窃行为，门锁本来就是坏的，系经斐天裕指使才谎称原告撬门、偷窃；原告在职期间基本没有休息，负责考勤；签收过《员工手册》，但被告从未就此公开宣读或培训。被告对上述证言有异议，认为两位证人与被告有过节，所述不足为信。原告后向本院提供自分局摘录的笔录，未见王某某所称的推翻口供等内容。审理中，原告自述其在羁押期间曾向分局承认敲诈行为。审理中，被告提供2014年3月28日报案后分局与赵某等员工所作笔录，主要内容：原告撬门进入办公室，窃走桌内考勤表，走廊摄像均有采录。对此原告认为赵某已到庭否认报案所述，而录像系经剪辑而成。审理中，被告自述录像拍到门是锁着的，故原告能够进入就是撬门进入，只因原告身体挡着镜头，故无法拍到撬门行为，且摄像头设在走廊，视角无法拍到屋内情形，但原告有抽屉钥匙，系自行取走考勤表，之后的镜头亦显示原告手中拿有考勤表，故系原告窃取考勤表。审理中，被告提供《员工手册》及学习签到表，员工手册对请假、旷工等均作明确，言明请假须书面申请并获得批准，否则视为旷工，连续旷工3天属严重违纪，被告可解除劳动合同。对此原告认为从不知晓《员工手册》，亦从未参加学习。本院认为，本案争议在于，原告具状主张被告违法解除劳动合同，而被告辩称系因原告存在数个严重违纪行为，故依《员工手册》的规定合法合理解约。被告指称原告敲诈勒索，且因此被羁押，然分局经侦查作出不予追究刑事责任的决定，也就是说，原告涉嫌敲诈勒索但终未认定系犯罪，故被告所称不成立。被告指称原告撬门入室并窃取考勤表，却没有证据印证，报案人员均系被告当时员工，所称的录像影像亦未显示撬门、偷窃过程，且被告自述原告持有办公室抽屉钥匙，故被告关于撬门、偷窃的推断仅系一面之辞。被告指称原告在押期间其家属至被告处吵闹影响声誉，即便事实存在亦非原告本人或经其授意而为，故不能构成对原告的指控。原告因审查的必须被羁押，主观上并无不上班的故意，故羁押期间不能视为旷工。然而，原告被取保候审后，即应立即恢复劳动合同的正常履行，如需请假调整的需有正当理由且经被告同意。原告以应休未休假期主张调休，前提是未休假期存在，然87天折算假期的清单系其单方出具，没有被告的确认，其上所述的实休数亦无相应证据佐证，原告自述负责考勤，但考勤表上未见被考勤人员或所述的每月交于财务的相关记录，故原告主张存有87天应休未休假没有依据。退一步而言，即便原告确实存有调休假期，亦应在申请请假获得被告同意之后才能休假，单方面以书面形式告知不符合理。因此自2014年3月15日开始计算，即便算至2014年3月26日亦有两周时间，在此期间原告没有履行正当请假手续故系擅自休假，应认定为旷工。须赘述的是，被告出示《员工手册》却未提供证据证明其形成系经民主程序、公开公示，因此尚不能作为本案认定依据。然如上所述，原告存在持续旷工两周的情形，已有违普通劳动者应尽的谨慎、守纪义务，被告以旷工为由解除劳动合同不违诚信，更不违法。综上，原告关于赔偿金的诉请，本院不予支持。此外，原告本无证据证明87天应休假存在，故其关于折算成2014年3月15日至2014年6月30日工资的主张亦不成立，本院不予支持。原告认可仲裁关于8，000元工资的裁决，被告亦未就此起诉，视为认同该裁决，本院应予确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海东信港餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐江平2014年2月1日至2014年2月20日的工资（税费后）人民币8，000元；二、原告徐江平的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告徐江平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王 芩 菲二〇一五年三月十七日书记员 祝杨盈林萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。