江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书(2014)丹民初字第4821号原告陆招琴。委托代理人丁志荣，江苏金矛律师事务所律师。委托代理人郭振娟，江苏金矛律师事务所实习律师。被告丹阳华之旅旅行社有限公司。法定代表人徐炎新。被告南京中北友好国际旅行社有限公司。法定代表人顾震，系该公司经理。委托代理人刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。本院于2014年10月29日依法立案受理了原告陆招琴与被告丹阳华之旅旅行社有限公司（以下简称华之旅旅行社）、南京中北友好国际旅行社有限公司（以下简称中北旅行社）旅游合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陆招琴的委托代理人丁志荣、被告中北旅行社的委托代理人刘爱中到庭参加诉讼，被告华之旅旅行社经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆招琴诉称：2014年5月4日，原告等14人与两被告签订了大陆居民赴台湾地区旅游合同，合同约定两被告组织原告等14人赴台湾地区旅游，合同对旅游的行程、地点及双方权利义务等作出约定。后原告按被告方组织于2014年5月7日早上等乘车赴台途中发生交通事故，导致原告等多人受伤，旅行行程被迫取消。现原告诉讼来院，要求判令：一、两被告赔偿原告各项损失共计104062.07元；二、两被告退还原告旅游费3980元，并承担违约金；三、诉讼费用由两被告承担。被告中北旅行社辩称：1、对于原、被告之间的旅游合同没有异议。2、原告的具体损失，请求法院依法审核。3、原告依违约之诉进行诉讼，本案处理的是旅游合同纠纷，旅游合同与合同法所规定的合同是一般法与特别法的关系，本案应优先适用旅游法中关于旅游合同的相关规定。4、被告中北旅行社委托被告华之旅旅行社代为向丹阳市通达客运有限公司（以下简称通达公司）租用车辆，可以认定通达公司是履行辅助人，根据旅游法第七十一条第二款的规定，中北旅行社作为组团社尽管对原告的损失可以承担责任，但其性质为代偿责任。本次事故通达公司所派出的车辆驾驶人承担的是次要责任，对该部分责任中北旅行社可以承担代替赔偿责任，但对于案外人皖P×××××车辆的所有人和驾驶人在事故中承担的主要责任，被告中北旅行社没有承担该部分责任的事实及法律依据，故对该部分损失不承担赔偿责任。被告华之旅旅行社未应诉答辩，亦未提供证据。经审理查明：2014年5月4日，吴鹤明、岳留星代表原告等14人与被告中北旅行社签订大陆居民赴台湾地区旅游合同，旅游时间自2014年5月7日至2014年5月14日，旅游费用为3980元。该合同第一条第4款后半部约定“旅游费用不包括（2）旅游者投保的个人旅游保险费用；”，第十七条第2款约定，“由于第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任。”2014年5月7日，原告等人乘坐被告华之旅旅行社租赁的眭连军驾驶的苏L×××××中型普通客车在赴南京禄口机场乘坐航班的途中，与案外人刘功绿驾驶的皖P×××××号重型普通货车相撞，造成原告等13人受伤、1人死亡的交通事故。该事故经交警部门认定，案外人刘功绿承担主要责任，眭连军承担次要责任，原告等14人不承担责任。事故发生后，原告被送至丹阳市人民医院住院治疗。原告的伤势经句容市人民医院司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。因原、被告就赔偿问题未能达成一致意见，原告诉至本院，要求判如所请。另查明，事故发生前原告在丹阳市唯品润滑材料有限公司工作。以上事实，由原告提供的旅游合同、道路交通事故认定书、入院记录、出院记录、病人费用清单、门诊收费票据、丹阳市唯品润滑材料有限公司出具的证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人庭审陈述证据所证实。本院认为：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者要求其承担侵权责任。本案为旅游合同纠纷，原告选择要求被告承担违约责任，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告退还旅游费的诉讼请求，被告中北旅行社认为应当扣除相关的购买保险的费用，本院认为，根据合同约定，旅游费用不包括旅游者投保的个人旅游保险费用，因此被告未能提供旅游服务应当退还全部旅游费，原告的该项请求本院予以支持，但原告未能提供充分的证据证明其旅游费为4000元，被告中北旅行社认可旅游费为3880元，本院予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任。本案大陆居民赴台旅游合同中，赴台旅游旅行社系被告中北旅行社，被告华之旅旅行社未在合同中签章，其只是接受被告中北旅行社的委托，代为办理相关事务，而不是合同的相对方，不应当承担责任。被告中北旅行社作为旅游经营者，应当按照合同约定为旅游者提供旅游服务，包括旅游过程中的交通、餐饮、住宿、游览等服务。原告等乘车赴机场乘坐航班也是被告履行合同义务的一部分，途中发生交通事故遭受损害，造成旅游行程取消，应当认为被告履行义务不符合约定而存在违约。因被告的违约行为给原告造成损害的，应当承担损失赔偿责任。至于被告中北旅行社辩称原告的部分损失系由案外人所致，应当由案外人承担，不应当由该被告承担。对此本院认为，本案系旅游合同纠纷，应当适用合同相对性规定，故对该被告的该项意见本院不予采纳。原告的损失应当相当于因违约所造成的损失。参照人身损害赔偿标准，对原告的损失本院确定如下：关于医疗费，原告主张7266.07元，经审查，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。关于营养费，原告主张600元（10元/天×60天），经审查，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。关于护理费，原告主张6000元（100元/天×60天），经审查，原告主张的该项费用标准过高，本院确认为3600元（60元/天×60天）。关于住院伙食补助费，原告主张144元（18元/天×8天），经审查，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。关于误工费，原告主张12000元（100元/天×120天），经审查，原告未能提供充分的证据证明其收入水平，根据2014年度城镇居民可支配收入标准，本院确认为11448元（95.4元/天×120天）。关于交通费，原告主张2000元，但未能提供证据予以证明，被告中北旅行社认可交通费为200元，本院予以确认。关于残疾赔偿金，原告主张68692元，经审查，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。关于精神抚慰金，原告主张5000元，但因原告基于违约责任而向被告主张权利，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，原告主张2360元，经审查，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。至于原告对违约金的主张，本院认为，违约金系当事人约定的一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的金钱，本案旅游合同并未约定被告违约应向原告支付违约金，且违约金系损害赔偿的一种方式，与实际损害赔偿存在选择关系，被告已经承担原告的实际损失，不应当再承担违约金，故对原告的该项请求，本院不予支持。综上，原告总的损失为94310.07元。被告华之旅旅行社经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告南京中北友好国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告陆招琴旅游费3880元；二、被告南京中北友好国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆招琴94310.07元；三、驳回原告陆招琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费920元，由被告南京中北友好国际旅行社有限公司承担（此款原告已垫付，被告南京中北友好国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内连同上述应付款项一并给付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。审 判 长  熊 英人民陪审员  马艳琴人民陪审员  赵美群二〇一五年十月二十二日书 记 员  孙 倩附：本判决适用的法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。