浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4077号 上诉人（一审被告）：上海祥符园林绿化有限公司。住所地：上海市松江区小昆山镇广富林路******。统一社会信用代码：91310000703292580U。 法定代表人：顾其良。 委托诉讼代理人：钱加阳，上海圣瑞敕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珺，上海圣瑞敕律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：周汉云，男，1965年11月2日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：郭鑫，浙江楷正律师事务所律师。 上诉人上海祥符园林绿化有限公司（以下简称祥符公司）为与被上诉周汉云承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 祥符公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回江干区人民法院重审；2.一、二审诉讼费用由周汉云承担。事实与理由：一、周汉云一审提交的录音证据无法明确录音双方的身份，不能确认其真实性。即使该证据确为周汉云与王某间的通话录音，但因王某不是祥符公司员工，故周汉云向王某催讨不能等同于其向祥符公司催讨，不能据此认为诉讼时效中断。二、案涉工程存在挂靠关系，祥符公司未实际参与工程施工，仅系根据《项目承包协议》的约定对工程部分事项进行管理。因祥符公司未参与交易任何阶段，故对周汉云主张的承揽是否实际发生以及履行情况均不知情。民事诉讼法司法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，祥符公司已提交证据证明存在挂靠事实，法院应当追加挂靠人杜庆华为共同被告，才能查明案件事实。另外，由于法律对出借资质的挂靠合同效力作出了无效认定，则挂靠人的代理权自始不存在，因此对于建设单位或其他相对人，挂靠人都是无权代理人，周汉云无权根据杜庆华或王某的行为向祥符公司主张权益。 周汉云答辩称：一、依据常州市金坛区人民法院作出的（2016）苏0482民初1729号民事判决，已查明涉案项目负责人为杜庆华，杜庆华聘用王某为项目工地现场负责人，故王某与本案存在关联，周汉云向王某主张权益可以构成诉讼时效的中断。二、祥符公司是否参与实际施工，不影响周汉云在项目工地提供劳务的事实，且祥符公司已向周汉云出具了劳务费用结算的凭据，该凭据上也加盖有祥符公司项目工程章。因此，祥符公司应承担支付劳务费的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周汉云向一审法院起诉请求：1.祥符公司支付工程款93265元及利息14922.4元（以93265元为本金，按年利率6%计算，自2015年1月8日起算至款项付清之日，暂计算至2017年8月21日），共计108187.4元；2.诉讼费由祥符公司承担。 一审法院认定事实如下：周汉云为祥符公司承建的杭州下沙宝龙广场项目工地提供挖掘机作业服务。2015年1月8日，审核人王伟向周汉云出具加盖“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”公章的结算单一份，该结算单载明周汉云46＃地块挖机工程款合计143265元。因祥符公司未付清工程款，周汉云于2017年6月12日向一审法院提起诉讼，一审法院于同日作出不予受理的民事裁定书。2017年8月25日，周汉云再次向一审法院提起诉讼。另查明，案外人金坛市城西花岗岩厂就祥符公司欠付其石材供应款一事于2016年3月28日向常州市金坛区人民法院起诉。金坛区人民法院于2017年2月6日作出（2016）苏0482民初1729号民事判决书，查明事实如下：祥符公司承建杭州下沙宝龙广场项目，项目负责人为杜庆华，王某为杜庆华聘用的项目工地现场负责人。王某出庭作证时称“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”公章一直在工地中对外使用。经金坛区人民法院工作人员至杭州下沙宝龙广场售楼处现场取样，“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”公章确用于案涉工程“工程付款审核单”及“设计变更费用申请和确认表”上。还查明，项目工地现场负责人王某曾于2014年10月17日支付周汉云200**元，周汉云于一审庭审中自认共收到王某交付的工程款50000元。2017年5月9日，周汉云为催讨工程款致电王某，王某表示祥符公司已介入处理此事，并认可审核人王伟系其弟弟。 一审法院认为：该争议的焦点是，一、诉讼时效期间是否已过，二、与周汉云形成承揽合同关系的合同相对人的确定。一、诉讼时效期间是否已过。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”该案中，案涉结算单上未载明付款时间，且未有证据证明双方对于履行期限形成交易习惯，故无法确定履行期限，周汉云曾于2017年5月9日致电王某催讨工程款，王某回复称祥符公司已介入处理此事，故诉讼时效可从周汉云主张权利即2017年5月9日起算，周汉云起诉未超过诉讼时效。二、与周汉云形成承揽合同关系的合同相对人的确定。一审法院认为，案涉工程由祥符公司承建，王某为项目工地现场负责人，“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”公章用于案涉工程，上述事实均经生效裁判文书确认。王某以祥符公司的名义向周汉云支付部分工程款并授权王伟向周汉云出具加盖“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”公章的结算单等表现足以使周汉云相信祥符公司是承揽合同的相对人，故不论王某是否得到祥符公司的授权，其行为所产生的法律后果均应由祥符公司承担。案涉结算单上未载明付款时间及违约责任，周汉云主张逾期付款的利息损失，可从第一次向法院提起诉讼之日即2017年6月12日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，一审法院于2018年4月26日作出判决如下：一、祥符公司于本判决生效之日起十日内支付周汉云工程款93265元；二、祥符公司于本判决生效之日起十日内支付周汉云利息人民币789元（暂计算至2017年8月21日，此后按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款清之日）；三、驳回周汉云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审按规定减半收取的案件受理费人民币1232元，由周汉云负担人民币156.5元，由祥符公司负担人民币1075.5元。 二审期间，上诉人祥符公司为证明其上诉请求，向本院提交付款审批单，为杜庆华签署提交请求祥符公司支付41600元给海宁市周王庙镇海石货运服务部（以下简称周王庙服务部），由该单据仅能看出该笔款项的支付涉及杭州宝龙46#工地一挖机款，但与本案是否存在关联不能确定。经质证，周汉云认为此系祥符公司对外付款的内部审批流程，不能据此否认周汉云为祥符公司提供承揽工作，因周汉云无法开具发票，故周汉云与周王庙服务部存在长期的代开发票的关系，祥符公司所提交该张单据记载的审批时间可以与周王庙服务部转账给周汉云416**元的时间相对应，能够印证该笔款项是支付给周汉云的报酬。经审查，本院认为，该份证据系由杜庆华签署提交，付款审批单的形成时间及款项金额可与祥符公司向周王庙服务部支付41600元的时间、金额相对应，所载付款原因处也载明系支付杭州宝龙工程的挖机款，本院对该证据的三性予以认可。 被上诉人周汉云为证明其答辩意见，向本院提交证人白某的证言、工程量的确认单据、收款收据、汇款凭证，证明周汉云自祥符公司处收到的部分款项已支付给白某，用于支付祥符公司之前欠付白某的报酬。经质证，祥符公司对其中白某证言、收款收据、汇款凭证的形式真实性予以认可，但因祥符公司未实际参与施工，对所反映的内容无法核实；对工程量确认单据的真实性不予认可，其上所加盖项目章不是祥符公司刻制，可能系工地人员伪造。经审查，本院认为白某的证言可以与相应单据所载内容相印证，本院确认上述证据的真实性。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，除项目工地负责人王某于2014年10月17日支付给周汉云200**元外，2015年2月13日，祥符公司通过周王庙服务部向周汉云支付41600元，该笔款项中的21600元系用于支付祥符公司欠付白某的剩余全部报酬，周汉云已将该21600元支付给白某；2015年2月18日，周汉云还收到报酬10000元。以上，周汉云总计获取下沙宝龙项目46＃地块报酬50000元。 本院认为，依据双方提交的证据可知，案涉工程由祥符公司承建，杜庆华为项目负责人，王某为项目工地现场负责人。周汉云所提交工程结算单上加盖的“上海祥符园林绿化有限公司下沙宝龙项目部”印章，祥符公司虽否认其真实性，但该印章被用于涉案工程已经生效判决确认。有关王某与周汉云的通话录音，一审法院已致电王某进行核实，可以确认其真实性。故依据上述加盖有祥符公司下沙宝龙项目部章的结算单以及周汉云和王某的通话录音可以证明，王某系以祥符公司的名义向周汉云出具了结算单，足以使周汉云相信与其成立承揽合同关系的相对方是祥符公司，而周汉云亦实际为案涉工地提供了挖机作业，故祥符公司应当向周汉云支付剩余报酬。依据现有证据已可证明相应案件事实，祥符公司与杜庆华间虽然存在挂靠关系，但此系二者的内部关系，对于本案纠纷而言，杜庆华不是必要的共同诉讼当事人，故不需追加杜庆华参与本案诉讼。关于诉讼时效，因祥符公司出具的结算单中没有约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案诉讼时效应自周汉云向祥符公司主张权利而祥符公司明确表示不予履行义务之日起计算。因相对于周汉云而言，王某系代表祥符公司，故在祥符公司未提交证据证明周汉云之前曾向其主张权利的情况下，本案诉讼时效应自周汉云致电王某催要报酬之日即2017年5月9日开始计算，至周汉云于2017年8月25日提起一审诉讼，并未超过诉讼时效，祥符公司关于本案已经超过诉讼时效的主张不能成立。综上，祥符公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2464元，由上海祥符园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年八月二十九日 书记员  程静静