文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终166号上诉人（原审被告）：上海富控互动娱乐股份有限公司，住所地上海市虹口区广粤路437号2幢215室。法定代表人：李欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡昶成，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王肖倩，德恒上海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华夏恒基文化交流中心，地址北京市朝阳区光华路甲8号院1号楼15层18号房内1501-29。经营者：宁君，男，1957年5月27日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：宁博，该交流中心工作人员。原审被告：上海中技企业集团有限公司，住所地上海市虹口区霍山路201号3幢108室。法定代表人：杨福茂，该公司执行董事。原审被告：颜静刚，男，1978年12月27日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人上海富控互动娱乐股份有限公司（以下简称富控公司）因与被上诉人北京华夏恒基文化交流中心（以下简称交流中心）、原审被告上海中技企业集团有限公司（以下简称中技公司）、颜静刚借款合同一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。富控公司的委托诉讼代理人胡昶成，交流中心的经营者宁君及委托诉讼代理人宁博参加了诉讼。本案现已审理终结。富控公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判“富控公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还交流中心借款本金5000万元（扣除已支付的砍头息100万元）”；2.撤销原判决第二项，依法改判“富控公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付交流中心因上述借款而产生的资金占用使用费用（以借款本金5000万元为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照贷款市场报价利率计付，扣除富控公司之前多支付的利息33528元）”；3.判决本案一、二审诉讼费用由交流中心承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，借款合同无效，不应按照借款本金的24%计付逾期利息。1.交流中心属于职业放贷人，职业放贷人签署的借款合同无效。一审判决认为，富控公司与交流中心签订的案涉借款合同有效，交流中心不属于职业放贷人，应以年利率24%计算逾期利息，认定事实、适用法律错误。首先，通过裁判文书网、人民法院公告网公开检索发现，交流中心涉及的民间借贷案件在2017-2018年间已经超过5起，金额合计超过1.5亿元，大部分民间借贷均是和上市公司在表外进行，严重危害广大中小股民利益和社会公共利益（见交流中心所涉民间借贷案件列表、富控公司证据3和证据5）。从交流中心所涉其他民间借贷案件的判决和公告可见，交流中心的借款对象分布在全国各个省份，借款合同编号、格式、内容统一，借款合同为交流中心经常性、反复性使用的模板文件，每份借款合同编号均是（年份）借字第（XX）号，对于提前还款、罚息、提前到期条款等约定均相同，具备向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，以放贷为其重要收入来源，出借行为具有营业性、经常性的特点，应被认定为职业放贷人。其次，交流中心享有对多家公司的质押权，这说明交流中心和多家公司存在借贷关系及担保物权的从权利（只是该等公司可能还未涉诉）。因此，交流中心所涉民间借贷金额远远不止1.5亿元（见交流中心质押权登记情况列表）。（2017）最高法民终647号民事判决认为，出借人通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）规定：“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。江苏省高级人民法院印发的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第六条规定：“经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的‘不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用”。从富控公司通过公开渠道搜集的交流中心所涉其他民间借贷案件判决书、裁定书、开庭公告、股权质押公示可见，交流中心以从事文化交流活动为幌子，实际上为专业放贷的职业放贷人，且借款金额动辄超过5000万元，已经严重影响了我国银行业金融机构的正常运作。因此，应认定借款合同无效，由实际借款人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（即年息4.75%）给付交流中心资金占用使用费用。2.交流中心出借的5000万元资金无合法来源，属于违法向他人借款后转贷的借款合同，借款合同无效。交流中心系一家从事文化艺术交流活动的个体工商户。然而，从前述大量案例可见，交流中心实际一直在从事高利民间放贷活动，并且所涉金额超过1.5亿元，金额巨大。一审庭审中，交流中心称资金来源于其经营者宁君，却未能提供任何证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人、或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利的，借贷合同无效。富控公司认为，交流中心的经营者宁君无合法资金来源，频繁向全国各省的多家公司进行千万级大额资金拆借，该等资金只有可能是向其他企业借贷或者向其他个人集资借贷取得。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条规定，对于出借人的款项来源、经济能力要加大调查取证力度，查明事实真相。故请求法院要求交流中心提供或者向富控公司律师签发调查令调查交流中心2017年财务账簿、所涉银行账户流水，查明款项来源。并在交流中心不能向法院证明其借贷资金来源合法的情况下，认定借款合同无效。3.借款合同第四条的约定违反《税收征收管理法》，借款合同无效。《税收征收管理法》第十五条规定，个体工商户应自领取营业执照之日起三十日内向税务机关申报办理税务登记。根据国家税务总局发布的《个体工商户税收定期定额征收管理办法》《个体工商户建账管理暂行办法》，个体工商户有建账和纳税申报的义务。借款合同第四条约定：“本合同中所约定的全部利息金额为交流中心实得金额，富控公司不代扣任何税费，交流中心无需为此利息收入开具发票”。因该借款合同为交流中心惯常使用的格式合同，交流中心“不开具发票”的约定属于明显的偷税、逃税行为。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，因此，借款合同第四条约定明显违背法律法规的强制性规定，借款合同无效。综上，交流中心本质上属于职业放贷人，且其出借的5000万元资金无合法来源，其不对利息收入开票的行为违反了我国税收监管的强制性规定，其签订的借款合同应属无效，以24%为上限的逾期利率不再适用，借款人仅有义务按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（即年息4.75%）给付资金占用使用费用。二、一审判决认定事实不清，未在本金中扣除吴汝青代颜静刚向交流中心支付的100万元砍头息。本案所涉借款为交流中心于2018年8月2日、8与3日、9月11日分三次发放至上海轶翔投资管理有限公司（以下简称轶翔公司）的账户，合计5000万元。事实上，交流中心每次发放贷款的当日，颜静刚均通过吴汝青的账户向交流中心支付了2%砍头息，具体明细如下：            出借日期              出借金额              砍头息日期              砍头息金额              砍头息金额占出借金额的比例                  2018年8月2日              2500万              2018年8月2日              黄：20万              8‰                  潘：30万              12‰                  2018年8月3日              1800万              2018年8月3日              黄：14.4万              8‰                  潘：21.6万              12‰                  2018年9月11日              700万              2018年9月11日              黄：5.6万              8‰                  潘：8.4万              12‰      可见，交流中心都是在款项出借当天收取2%的砍头息，实际出借本金为5000万元-100万元=4900万元。三次砍头息的付款时间和交流中心的三次放款时间完全吻合，付款比例亦完全一致，每次均为交流中心放款金额的2%。收取砍头息、手续费为民间高利贷的常用手法，且通常不会由出借人本人收取、而是由第三方账户以手续费、咨询费等各种名目收取，目的就是逃避法定民间借贷利率上限的规定。富控公司一审时已经申请法庭对交流中心的会计账簿和银行账户所涉资金来源进行调查取证，但一审判决以非属人民法院依职权调取的范畴为由未能准许富控公司的调查取证申请。潘振宇和黄桂明二人是否因与交流中心存在雇佣关系或者与其经营者存在其他关系而代交流中心收取砍头息，富控公司无法自行获得该信息。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。民间借贷的出借人之所以委托第三人收取砍头息，目的就是为了隐藏出借人和该等第三人的联系，达到不承认已经收取的砍头息、仍然按照表面转账银行流水金额计算借款本金的目的。然而，如果人民法院同意富控公司的申请，调查交流中心的会计账簿和银行账户信息，必然会发现潘振宇和黄桂明两个代收人和交流中心在经济上的往来联系。潘振宇和黄桂明两个代收人接受了宁君或者交流中心的代收款委托，必然会将已经收到的砍头息转入到交流中心的账户中。因此，通过法庭进行调查取证可知晓该100万款项是否实际由交流中心实际收取。一审判决未对交流中心的资金来源进行调查取证，严重违反法定程序，导致了事实未查明的法律后果。另外，富控公司向法庭提交的证据4证明在富控公司、中技公司、颜静刚所涉的（2018）浙01民初1440号民间借贷案件中，出借人（范永明）在法庭调查笔录中，自认通过非出借人的第三方账户收取了2400万元砍头息/利息的事实，并且该2400万元砍头息/利息与本案情况相同，是由颜静刚通过吴汝青账户进行支付。三、一审判决未追加剩财公司为第三人参加诉讼，未对交流中心的账簿和银行账户所涉资金来源进行调查取证，严重违反法定程序。1.一审判决未追加剩财公司为第三人参加诉讼，严重违反法定程序。《民诉法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。一审庭审中交流中心代理人当庭承认，《借款合同》签署时除了一位携带富控公司公章前来的人员之外并未见到任何富控公司的工作人员，也没有留存携带富控公司公章前来的人员姓名、更未查看其授权委托书。相关借款都是和保证人颜静刚联络，是颜静刚告知交流中心由剩财公司还款。根据交流中心的陈述，所谓的剩财公司归还利息的意思表示不是由富控公司作出，也不是由剩财公司作出，而是由并未出庭的保证人颜静刚作出。那么，谁是本案的真实借款人，剩财公司向交流中心的“划款”是基于何等法律事实，必须要通过追加剩财公司为本案第三人的方式予以查明。只有将剩财公司作为第三人追加进入本案审理之中，才能够查明剩财公司是受谁委托向交流中心划款，交流中心和剩财公司之间是否存在其他债权债务关系。2.一审判决未对交流中心的账簿和银行账户所涉资金来源进行调查取证，严重违反法定程序。如前所述，交流中心作为职业放贷人，并未真正从事其工商登记的营业范围（文化交流）业务，其真实的业务是进行专业的民间拆借。但是，交流中心作为一家个体工商户，其大额资金来源不明，且通过第三人潘振宇和黄桂明二人的账户在放款当日即收取2%的砍头息，富控公司除了申请法院进行调查取证之外无其他渠道可以核实。一审判决以“上述证据不属于人民法院依职权调取的范畴”为由拒绝调取证据，严重违反法定程序。综上，交流中心本质上属于职业放贷人，且其出借的5000万元资金无合法来源，其不对利息收入开票的行为违反了我国税收监管的强制性规定，其签订的借款合同应属无效。一审判决未充分查明本案事实，未能查明100万砍头息的支付情况，未能通过追加剩财公司为第三人查明富控公司非实际借款人的情况，请求二审法院查清事实、依法改判，维护上市公司的合法权益。交流中心辩称：一、富控公司认为交流中心为职业放贷人，职业放贷人是以放贷为职业，以谋取高额利息为目的，且多以胁迫或暴力手段催贷，向社会弱者发放贷款。2017年8月，富控公司通过熟人介绍，称上市公司资金短缺，希望交流中心提供一下短期帮助，并表示愿意付高额利息。当时交流中心没有向富控公司提出任何抵押、质押要求，表示希望按照国家同期信托产品利息即可（年化17%），大大低于国家当时明文予以保护的民间借款利率年化24%的规定。基于对上市公司的信任，交流中心按约支付了款项。富控公司遭证监会调查并出现债务违约后，交流中心一直通过正常的法律程序申诉维权。富控公司是一家上市公司，有庞大的律师团队，有着极高的司法判断能力。与富控公司相比交流中心作为一个个体工商户，才是弱者。事件发生以来，交流中心通过正常的法律程序，而富控公司的实际控制人颜静刚则携款远逃美国。本案是一个正常的善意的民间借款，而富控公司罔顾事实，将交流中心的性质归为职业放贷人。一审法院对此不仅未予忽视，反而明确将其作为案件焦点予以充分调查，并根据《民间借贷规定》和《合同法》依法判定交流中心并不属于职业放贷人，且《借款合同》合法有效。补充：1.根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，职业放贷人的主体应当是以放贷为业的法人、非法人组织或自然人。首先，交流中心作为个体工商户既不是法人也不是非法人组织。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第五十四条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号。故根据上述规定，交流中心的性质本质上仍是自然人。因此，对富控公司提出职业放贷人的认定实质即应为判断自然人宁君是否是以放贷为业。而根据官方APP启信宝公开资料显示，截止2020年9月1日，宁君在6家企业担任法人，在7家企业担任董事长，5家企业担任董事，5家企业担任股东，2家企业间接控股，2家企业为绝对控股和实际控制人。并在外管局备案登记的一家境外企业担任股东、董事长。这些企业涉及互联网、杂志出版、图书、文化艺术、食品生产、时尚、化妆品等领域。显然宁君不是以放贷为职业，不应定义为职业放贷人。2.案涉借款发生在2017年，当时还没有职业放贷人的认定标准。即便是在今天最高人民法院也没有出台职业放贷人的认定标准和认定依据，所以在2017年没有职业放贷人认定标准的情况下，根据“法无禁止即可为”原则，交流中心与富控公司之间的民间借贷不是违法的。3.即便目前出台了职业放贷人的认定标准，根据“法不溯及以往”原则，也不应该对3年前的交流中心与富控公司的民间借贷行为倒追认定为职业放贷人的放贷行为。二、富控公司认为交流中心借予其的5000万元资金无合法来源。在一审过程中，针对此问题交流中心已做过充分阐释并得到法庭认可。根据《民法总则》第五十四条规定，工商个体户的本质是自然人。根据官方APP启信宝显示，截止2020年9月1日，交流中心的经营者宁君在6家企业担任法人，在7家企业担任董事长，5家企业担任董事，5家企业担任股东，并间接持股2家企业。上述企业中的2家，为宁君绝对控股和实际控制。同时，宁君还在外管局备案登记的一家境外企业担任股东、董事长。富控公司认定5000万元资金无合法来源，并要求交流中心自证资金来源，违背了“谁主张，谁举证”“谁质疑，谁举证”的基本司法原则。富控公司这一无理要求与查明本案事实毫无关系，在一审就未得到法庭支持。此次二审再提此事，意在故意拖延判决进度。三、富控公司认为交流中心收取利息未开具发票，交流中心认为，没开发票不构成富控公司到期不归还本息的理由。四、富控公司认为交流中心经潘、黄二人已经收取了100万元砍头息，故欠款金额应为4900万元，而非5000万元。交流中心一审中已明确阐述，潘、黄二人既不是交流中心员工，也与交流中心没有任何资金、经济往来。把付给潘、黄二人巨额佣金，说成是交流中心的砍头息，完全恶意中伤，没有任何事实依据。如果是砍头息完全没有必要一次分成两笔，这是按比例付给潘、黄二人的巨额提成。至于富控公司在上诉状中提及的另一案件当事人范永明的笔录更是与本案毫无关联，且范永明也从未与交流中心有任何接触和往来。富控公司于2020年9月4日向中国证监会提交并发布的公告称：所欠交流中心债务为5000万元，说明该债权债务关系及金额已得到其公开认可。综上，交流中心认为富控公司作为一家上市公司，应秉承诚信的商业原则和社会责任，服从法律判决，履行还款义务，停止对案件审理过程的恶意拖延、阻挠和混淆视听。恳请维持原判，保护交流中心的合法权益。交流中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令富控公司偿还交流中心借款本金5000万元及至款项付清之日止的逾期利息（自2018年1月28日起按年息24%计付）；2.判令富控公司承担交流中心为实现本案债权支出的律师费40万元；3.判令中技公司、颜静刚对富控公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年7月20日，交流中心与富控公司签订（2017）借字第（011）号借款合同，约定：交流中心同意借予富控公司总金额不超过人民币5000万元之款项，上述款项交流中心可一次性或分多次向富控公司发放，富控公司在收到交流中心每次所借予的款项当天向交流中心出具借据，最终借款金额以交流中心实际放款金额为准；每笔借款的借款期限自交流中心向富控公司指定账户汇出该笔款项之日起12个月为止，计息起始日即为交流中心汇款日，以网银转账凭证为据；借款用途为补充流动资金，富控公司同意每月向交流中心支付的利息为富控公司实际从交流中心处借款总额的1.42%，利息支付时间为富控公司收到交流中心相应借款后最近的10日16点前；富控公司应于各笔借款到期当日16点前一次性偿还该笔借款本金及利息至交流中心指定账户，若在到期当日的16:00-24:00回款的，交流中心有权按年化17%加收富控公司1日的利息；展期期间的利息按照展期金额的月息2%计算，交流中心不同意展期的，富控公司仍应按照本合同约定履行还款义务；如截止约定的各借款到期日当日24点，富控公司未足额偿还交流中心借款的全部本金及利息，则每逾期一日交流中心有权按富控公司所欠总额的0.5%/日计收罚息，借款存续期内，如富控公司未按约定每月10日足额及时支付交流中心利息，则每逾期一日交流中心有权按富控公司所欠利息总额的0.5%/日计收罚息；双方一致同意发生如下情形之一的，交流中心有权宣布全部借款提前到期，富控公司在接到交流中心提前还款通知书之日起10个自然日内，应向交流中心还清全部借款本息、可能存在的罚息及违约金等（10日内还款的，按17%/年计息，超出10日仍未还清相应款项的，对超出10日的天数按所欠总额的0.5%/日的比例计收罚息），富控公司对此不持异议：（1）富控公司未按照本合同约定的日期按时、足额支付当月应付利息，经交流中心督促提醒后的3个工作日内仍未足额支付当月利息的；（2）富控公司在延迟支付当月利息后拒不缴纳由此产生的相应罚息的；（3）富控公司不按借款合同约定的还款方式归还借款本息的；……（10）富控公司、担保方或其相关自然人、法定代表人、实际控制人被包括但不限于中国证券监督管理委员会、公安机关、检察机关或其他负有监督管理职责的行政、司法、行业自律机关采取包括但不限于约谈、要求协助调查、调查、立案或给予处罚的；（11）富控公司、担保方或其相关自然人、法定代表人、实际控制人被媒体给予负面报道，或上述各方中属于上市公司主体的，该主体发布公告，交流中心判断相关负面报道、相关公告内容可能影响其偿债、担保能力的；……交流中心以转账方式将借款金额打入富控公司指定的轶翔公司账户；富控公司应在借款期间履行付息义务，并在借款期限届满当日履行还款义务，富控公司超过借款期限未还款的，富控公司同意按本合同约定向交流中心支付罚息，如借款期满后5个工作日内不能向交流中心足额还本付息，交流中心有权对富控公司进行诉讼……，同时，富控公司须承担交流中心为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于保管担保财产的费用、诉讼费、公证费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、公告费、评估费、拍卖费等一切费用；等等。同日，交流中心与颜静刚签订一份保证合同，约定：颜静刚对债务人富控公司与交流中心签订的上述借款合同项下的实际全部义务承担个人无限连带担保责任，担保范围包括但不限于主合同项下借款本息、展期利息、违约金、诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、执行费等，颜静刚承诺其资产状况完全有能力承担此无限连带保证责任；保证期间为主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。同日，交流中心与中技公司签订一份保证合同，约定：中技公司对债务人富控公司与交流中心签订的上述借款合同项下的实际全部义务承担无限连带担保责任，担保范围包括但不限于主合同项下借款本息、展期利息、违约金、诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、执行费等，中技公司承诺其资产状况完全有能力承担此无限连带保证责任；保证期间为主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。同日，中技公司形成股东会决议，就富控公司与交流中心签订的（2017）借字第（011）号借款合同项下的全部义务，参加会议的本公司股东一致同意中技公司向交流中心提供连带责任担保，如果该合同项下富控公司违反约定义务，则中技公司承担连带清偿责任。同日，富控公司与轶翔公司签订委托收付资金协议，约定富控公司委托轶翔公司通过指定账户接收债权人交流中心借予富控公司的资金，总金额不超过人民币5000万元。上述合同签订后，交流中心于2017年8月2日向富控公司指定的轶翔公司账户放款2500万元，借款期限自2017年8月2日至2018年8月1日；于2017年8月3日向富控公司指定的轶翔公司账户放款1800万元，借款期限自2017年8月3日至2018年8月2日；于2017年9月11日向富控公司指定的轶翔公司账户放款700万元，借款期限自2017年9月11日至2018年9月10日。富控公司于2017年8月3日、2017年9月11日分别向交流中心出具了两份借据，认可收到借款合计5000万元，首次付息日分别为8月10日和10月10日。交流中心认可富控公司于2017年8月10日至2018年1月9日，先后通过剩财公司账户付息610600元、610600元、71万元、71万元、71万元、71万元，合计4061200元。2017年12月12日，交流中心与富控公司签订借款合同补充协议，约定：凡因履行借款合同及本协议所发生的争议，各方应友好协商解决；如协商不成的，任何一方可自争议发生之日起向交流中心所在地或本协议签署地的人民法院提起诉讼；该补充协议上记载的交流中心住所地及协议签订地均为辽宁省大连市沙河口区滨海西路600号。2018年1月19日，富控公司发布公告称该公司及其实际控制人颜静刚于2018年1月17日收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》称，中国证券监督管理委员会因富控公司、颜静刚涉嫌违反证券法律法规，决定对其立案调查。2018年1月19日，交流中心向富控公司、中技公司、颜静刚发送律师函通知其借予富控公司的5000万元借款全部提前到期，并要求富控公司、中技公司、颜静刚于10个自然日内归还借款本金及相应利息。上述律师函还记载：借款方最近一次付息时间为2018年1月9日，该笔利息覆盖了（1）第一笔借款（2500万元）2018年1月2日至2018年2月1日间的利息；（2）第二笔借款（1800万元）2018年1月3日至2018年2月2日间的利息；（3）第三笔借款（700万元）2017年12月11日至2018年1月10日间的利息……对于前两笔借款，借款方已提前预付的利息，可根据实际还款日，计算应免除的利息，交流中心予以退还。上述事实，有交流中心提交的借款合同、保证合同、中技公司股东会决议、委托收付资金协议、付款回单、借据、付息情况银行回单、借款合同补充协议、富控公司公告、律师函附授权委托书及发送记录、长住房价格协议、增值税发票、房租付款回单、富控公司档案机读材料、验资报告、开户许可证、贷款卡、王晓强和颜静刚身份证、富控公司2017年内部控制评价报告等在卷为凭，上述证据客观真实，已形成证据链，且与本案具有关联性，该院予以确认。富控公司虽主张案涉相关协议中该公司印章系他人加盖，但未对其主张提交证据证明，该院对其相应主张不予采纳；富控公司虽对律师函及发送记录的真实性提出异议，认为交流中心没有提交原件，但在庭审中以及庭后提交的代理意见中已对前述律师函的内容进行实质性答辩，应视为对其真实性予以认可。富控公司向该院提交的吴汝青银行流水及公证书因未能体现与本案的关联性，该院不予采信。一审法院认为：本案审理的焦点问题是：一、案涉借款合同、保证合同是应否认定为无效合同；二、富控公司是否为案涉借款合同项下的实际借款人，应否承担还款责任；三、交流中心是否预收了富控公司主张的100万元利息；四、交流中心主张的律师费应否支持。关于焦点一，该院认为，交流中心与富控公司签订的案涉借款合同、与颜静刚和中技公司签订的案涉保证合同均合法有效。富控公司主张案涉借款合同无效的理由是交流中心属于职业放贷人，在没有银监会授予的金融机构贷款资质情况下，向众多上市公司及非上市公司发放平均金额均超过5000万元的贷款，违反我国金融监管领域特许经营业务，属于未取得金融贷款资质的职业放贷行为，根据《合同法》第五十二条的规定，应属于无效合同。根据《民间借贷规定》第一条之规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为属于民间借贷；该规定第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。该规定第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。富控公司虽在本案中提交五份关于交流中心涉及借贷纠纷的案例，但根据该五份案例并不足以认定交流中心属于职业放贷人，违反了法律法规的效力性强制规定，专业从事了《中华人民共和国银行业监督管理法》十九条规定的“银行业金融机构的业务活动”，且根据上述法律规定，对于交流中心作为个体工商户与其他企业之间进行资金融通并无禁止性规定，本案亦无据证明交流中心的案涉借贷行为存在损害社会公共利益及上述《民间借贷规定》第十四条规定的应当认定为无效的情形，故富控公司关于案涉借款合同无效的主张该院不予采纳，其在此基础上主张借款合同的从合同即案涉保证合同无效的观点，该院亦不予采纳。富控公司向该院申请调取交流中心2017年1月1日至2017年12月31日期间的会计账簿及案涉借款发生期间的银行流水，但上述证据不属于人民法院依职权调取的范畴，故该院对其调证申请不予准许。关于焦点二，该院认为，富控公司为案涉借款合同项下的实际借款人，应承担还款责任。如上所述，交流中心与富控公司签订的案涉借款合同、借款合同补充协议及与颜静刚和中技公司签订的案涉保证合同均系当事人之间的真实意思表示，其内容合法有效，对当事人具有法律约束力，各方均应遵照履行。交流中心按照案涉借款合同的约定向富控公司指定的轶翔公司账户如约放款5000万元，富控公司于2017年8月3日、2017年9月11日分别向交流中心出具了两份借据，认可收到借款合计5000万元，虽然富控公司称案涉借款合同、借据及委托收付资金协议上该公司印章为他人加盖，并非该公司真实意思表示，但富控公司对其主张的前述事实并未举证证明，该院对其相应抗辩不予采纳。自轶翔公司收到交流中心案涉5000万元借款之日起，应视为交流中心已依约履行了向富控公司的放款义务，富控公司亦应依约履行还款义务。依据案涉借款合同的约定，交流中心及富控公司双方一致同意发生如下情形之一的，交流中心有权宣布全部借款提前到期，富控公司在接到交流中心提前还款通知书之日起10个自然日内，应向交流中心还清全部借款本息、可能存在的罚息及违约金等（10日内还款的，按17%/年计息，超出10日仍未还清相应款项的，对超出10日的天数按所欠总额的0.5%/日的比例计收罚息），富控公司对此不持异议：……（10）富控公司、担保方或其相关自然人、法定代表人、实际控制人被包括但不限于中国证券监督管理委员会、公安机关、检察机关或其他负有监督管理职责的行政、司法、行业自律机关采取包括但不限于约谈、要求协助调查、调查、立案或给予处罚的；（11）富控公司、担保方或其相关自然人、法定代表人、实际控制人被媒体给予负面报道，或上述各方中属于上市公司主体的，该主体发布公告，交流中心判断相关负面报道、相关公告内容可能影响其偿债、担保能力的；……。2018年1月19日，富控公司发布公告，称该公司及其实际控制人颜静刚于2018年1月17日收到中国证券监督管理委员会的《调查通知书》，中国证券监督管理委员会因富控公司、颜静刚涉嫌违反证券法律法规，决定对其立案调查。该情形符合上述合同约定的交流中心有权宣布全部借款提前到期的情形，故交流中心于2018年1月19日向富控公司、中技公司、颜静刚发送律师函，通知借予富控公司的5000万元借款全部提前到期，要求富控公司、中技公司、颜静刚提前偿还借款本息具有事实和法律依据。富控公司在交流中心宣布案涉借款提前到期后，没有按约还款，中技公司和颜静刚亦未按约承担连带保证责任，均系违约行为，应承担违约责任。根据《民间借贷规定》第二十九条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。案涉借款合同中“对超出10日的天数按所欠总额的0.5%/日的比例计收罚息”的约定超过了年利率24%的标准，现交流中心未按合同约定主张罚息，自愿按年利率24%主张逾期利息符合上述规定，依法应予准许。根据2018年1月19日交流中心向富控公司、中技公司、颜静刚发送的律师函的记载：借款方最近一次付息时间为2018年1月9日，该笔利息覆盖了（1）第一笔借款（2500万元）2018年1月2日至2018年2月1日间的利息；（2）第二笔借款（1800万元）2018年1月3日至2018年2月2日间的利息；（3）第三笔借款（700万元）2017年12月11日至2018年1月10日间的利息；……对于前两笔借款，借款方已提前预付的利息，可根据实际还款日，计算应免除的利息，交流中心予以退还。故交流中心主张富控公司自2018年1月28日起，以5000万元为基数按年利率24%支付逾期利息，其中应扣除案涉前两笔借款分别自2018年1月28日起至2018年2月1日、2018年2月2日多付的利息与第三笔借款自2018年1月11日起至2018年1月27日期间少付的利息之差额33528元（2500万元×4天×17%÷360天+1800万元×5天×17%÷360-700万元×17天×17%÷360天）。富控公司称该公司未委托剩财公司向交流中心付息4061200元，并附条件地认可前述利息为该公司所还，同时申请追加剩财公司为本案第三人，鉴于剩财公司非本案必要的共同诉讼人，该院对其申请不予准许。关于焦点三，该院认为，本案无据认定交流中心预收了富控公司主张的100万元利息。富控公司主张交流中心于放款当日合计收取颜静刚委托案外人吴汝青支付的砍头息100万元，但其提交的吴汝青银行流水明细显示，收款人分别为潘振宇和黄桂明，交流中心否认潘振宇和黄桂明为该公司职员，富控公司亦未举证证明潘振宇和黄桂明系代表交流中心收取了上述100万元款项，亦未举证证明该款项的性质为利息，故对富控公司的相应主张，该院不予支持。关于焦点四，该院认为，交流中心主张的律师费不应得到支持。虽然案涉借款合同约定，富控公司须承担交流中心为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于保管担保财产的费用、诉讼费、公证费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、公告费、评估费、拍卖费等一切费用，但交流中心对于其主张的律师费40万元，并未提交其委托律师的代理合同、支付律师费的凭证等相关证据，证明该律师费用已实际产生，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的不利后果。中技公司和颜静刚经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃在本案中的抗辩。综上所述，交流中心的诉讼请求部分成立。依照《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《民间借贷规定》第二十九条、《民诉法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、富控公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还交流中心借款本金5000万元；二、富控公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付交流中心因上述借款而产生的逾期利息（以借款本金5000万元为基数，自2018年1月28日起至款项实际付清之日止，按年息24%计付，扣除富控公司之前多支付的利息33528元）；三、中技公司对富控公司应承担的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向富控公司追偿；四、颜静刚对富控公司应承担的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向富控公司追偿；五、驳回交流中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费293800元，保全费5000元，合计298800元，由富控公司、中技公司、颜静刚共同负担296800元，由交流中心负担2000元。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，富控公司并未对借款关系的成立及实际履行提出上诉请求，只是主张因交流中心为职业放贷人故借款合同无效，不应按照借款本金的24%计付利息，且借款本金中应扣除砍头息100万元。因此，对于富控公司在二审中否认其曾经签署案涉借款协议、补充协议、委托收付资金协议，富控公司并非实际借款人的主张不应予以审理。况且，因案涉借款协议、付款凭证、借据等对于借款金额、指定付款账户等都有一致的记载并能够相互印证，而富控公司并未对案涉借款协议、补充协议、委托收付资金协议加盖了富控公司印章，借款协议、补充协议亦加盖了当时富控公司法定代表人王晓强的名章提出异议，对印章真实性无法确认的主张也未举证予以证明，故一审判决对交流中心与富控公司之间存在借款关系并已履行的事实予以认定并无不当。2021年2月23日，交流中心向本院出具书面声明，称虽然不认可富控公司关于交流中心为职业放贷人及案涉借款存在砍头息的主张，但鉴于富控公司经营状况急剧恶化、涉及多起诉讼的实际情况，同意富控公司的第一、二项上诉请求，即富控公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还交流中心借款本金4900万元；富控公司于判决发生法律效力之日起十日内支付交流中心资金占用费（以借款本金4900万元为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照贷款市场报价利率计付，扣除富控公司多支付的利息33528元。而对于富控公司第三项上诉请求，因涉及本案一、二审诉讼费的承担问题，交流中心同意二审诉讼费以及一审诉讼费中对支持富控公司诉请部分所涉及的诉讼费比例由该公司承担。本院认为，以上内容除了一审案件受理费的承担外交流中心均同意富控公司的上诉请求，这是交流中心对自己权利的处分，应予允许。而一审案件受理费的承担应根据二审支持富控公司上诉请求部分的比例作出相应调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初143号民事判决；二、上海富控互动娱乐股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还北京华夏恒基文化交流中心借款本金4900万元；三、上海富控互动娱乐股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付北京华夏恒基文化交流中心上述资金占用期间的利息（以借款本金4900万元为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，扣除33528元）；四、上海中技企业集团有限公司对上海富控互动娱乐股份有限公司应承担的上述第二、三项债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向上海富控互动娱乐股份有限公司追偿；五、颜静刚对上海富控互动娱乐股份有限公司应承担的上述第二、三项债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向上海富控互动娱乐股份有限公司追偿；六、驳回北京华夏恒基文化交流中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293800元，保全费5000元，由上海富控互动娱乐股份有限公司、上海中技企业集团有限公司、颜静刚共同负担165401元，由北京华夏恒基文化交流中心负担133399元。二审案件受理费131399元，由北京华夏恒基文化交流中心负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 薛 宁二〇二一年三月十一日法官助理赵明娇书记员张博涵