广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第2354号上诉人(原审原告)：刘伟，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。委托代理人：张林波，广东天穗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：何海基，董事长。被上诉人(原审被告)：杭州南江荣丰贸易有限公司，住所地杭州市西湖区。法定代表人：何海基，董事长。被上诉人共同委托代理人：梁显军，广东广信君达律师事务所律师。上诉人刘伟与被上诉人杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，刘伟于2014年4月10日入职杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司处，并于2014年5月9日与杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司签订《劳动合同》，约定，刘伟任职岗位为高级招标及采购经理，税前工资26000/月，刘伟的社保、个税、公积金由杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司代扣；实行不定时工作制；合同期限为2014年4月10日至2017年4月10日，试用期为初始期限的前六个月；有下列情形之一的，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司可以单方面随时解除本合同（i）刘伟在规定的试用期内被证明不符合杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司的有关录用条件……；刘伟已详细阅读并知悉杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司依法制定的《员工手册》等各项规章制度的内容，同意遵守并履行杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司规章制度的相关规定，若相关制度产生变更，则按变更后的规定遵守执行；若因刘伟违反本合同或双方的保密及知识产权保护协议（本合同附件一），导致本合同被解除，并且给杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司造成损失的，则刘伟应赔偿杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司的损失……。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司制定的《员工手册》其中约定：试用期公司在试用期间对该员工是否胜任应聘职位做出评估，评估内容：工作表现、服务态度、工作能力、出勤率等……。在劳动合同履行中杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司依约向刘伟发放了工资报酬，并制定有工资单。双方确认2014年4月应发工资17931.03元，已实发工资11427.66元；5月应发工资26350元。已实际发放工资17741.89元；6月应发放工资23609.2元，已实际发放工资15682.69元，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司已依法为刘伟代扣代缴住房公积金，个人部分为3120元、单位部分为2080元。2014年6月26日，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司向刘伟发出《解除劳动合同通知书》，内容是：您于2014年4月10日入职，……鉴于近2个月内您的工作表现未能符合该职位的要求，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，经研究，公司决定与您解除劳动合同，请您于2014年6月26日到人力资源及行政部办理解除劳动合同手续。同日，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司向刘伟另发出《告知函》内容是：经我司决定，根据我司与您于2014年4月10日签署的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》第3条的规定，现我司告知您，我司于2014年6月27日期放弃对您在我司离职后所需履行的竞业限制要求，因此亦不需要向您支付任何竞业限制经济补偿金。刘伟对此提出异议，认为自己不存在工作过错，工作表现符合任职要求。为解决劳动争议，刘伟于2014年9月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认刘伟与杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司自2014年4月10日至2014年6月26日期间存在劳动关系；2、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司向刘伟支付克扣的工资报酬15396．6元；3、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金26000元；4、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司向刘伟支付竞业限制经济补偿78000元；5、要求杭州南江荣丰贸易有限公司对仲裁请求第二、三、四项承担补充清偿责任。2014年12月6日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2014]3321号裁决书，其中，经审理查明部分记载有如下内容：“……被申请人主张，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司在前程无忧网站发招聘公告时，已对申请人明确招聘职位、岗位职责以及任职资格。双方于2014年5月9日签订《劳动合同》，合同条款2．1约定‘乙方应当在甲方担任高级招标及采购经理’，合同条款7．4．1约定‘有下列情形之一的，甲方可以单方面随时解除本合同，(i)乙方在规定的试用期内被证明不符合甲方的有关录用条件’。同时杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司制定的《员工手册》条款3.2约定，‘员工在试用期内经考核不符合录用条件或犯严重过失的，公司有权即时解聘，不需作任何补偿’，《员工手册》的内容未违反法律规定、行政法规及政策规定，在每位员工入职时，将《员工手册》等作为劳动合同附件告知了员工，并将《员工手册》发给了员工，由员工签收，履行了向员工告知的义务，因此该等规章制度依法可以作为杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司用工管理的依据。刘伟在试用期内存在违法的情形，且多次存在严重失职，严重不符合录用条件的情形。首先，刘伟在入职后将评标委员会名单违法公开。刘伟在2014年4月30日18时29分一次性把招标文件发送给所有投标单位的同时抄送给了评标委员会的所有成员，从而造成所有招标单位知悉评标委员会所有成员的联系方式而可能造成泄露评标委员会成员信息的巨大风险，该行为严重违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条‘禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标（二）招标人直接或间接向投标人泄漏标底、评估委员会成员等信息’的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十二条‘依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效’的约定，刘伟上述违法行为导致杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司承担巨大的法律风险，极可能因此而遭到巨额罚款、给予警告、主管人员受到处分甚至可能被追究刑事责任。更为重要的是，刘伟作为一名专业的高级招标及采购经理，工资水平是26000元，但是刘伟严重的违法行为、严重的失职行为、不具备岗位基本专业素养的行为，根本达不到一个采购招标经理的基本从业水平。其次，刘伟不具备岗位要求的能力。第一，2014年5月12日，刘伟就在对各投标单位出具的电梯功能数据进行澄清并编写比对表时，并未对投标单位漏提供的功能数据进行跟进以及查询。刘伟仅仅集合各投标单位出具的数据制作了一份不具备完整性的对比表，导致刘伟的上司需要耗费额外时间重新处理电梯功能对比表，而这些工作是作为高级招标及采购经理的工作内容。可见，刘伟不具备高级经理岗位要求的基本职业能力。第二，2014年5月28日，刘伟在处理项目公司电梯投标过程中，对于投标单位直接以邮件形式回复报价的违法行为未作任何警告或反对，作为一名专业的采购及招标经理没有对有关招标的答疑以正式文件的形式进行处理并在案。刘伟的行为违反基本招标流程，不具备一般招标处理能力，与职位要求中5年以上大中型房地产企业材料设备采购管理实操经验的要求相差太远。第三，2014年4月lO日至2014年4月11日期间，刘伟在处理向项目公司索取有关招标要求需要图纸一事中，向上司提供图纸模糊，在上司指正后提供的图纸仍然有错误。因此，刘伟缺乏基本的职业精神，不能做好领导交办的工作，达不到职位的基本要求。综上，刘伟在试用期内工作能力不能胜任岗位工作、错误频出、存在严重失职行为、违法行为、不具备岗位基本专业素养、达不到一名采购招标经理的基本从业要求。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司主张，有采取邮件的方式对刘伟工作中的失职予以提醒、警告，要求刘伟及时更改工作态度。2014年4月10日至2014年4月11日期问，刘伟及时更改工作态度。2014午4月10日至2014年4月11日期间，刘伟在处理向项目公司索取有关招标要求需要图纸一事中，向上司提供图纸模糊，在上司指正后提供的图纸仍然有错误。刘伟上司分别以电话及电邮方式要求其更正。刘伟的上级领导在邮件中要求刘伟不能在对外的邮件中提到任何的人。2014年4月30日刘伟在发出第一份邮件时已经收到上级主管的提醒，接着刘伟又发出了三份邮件(2014年4月30日12点24分，17点39分，18点29分)，刘伟的上司分别在2014年4月30日的17点45分先发了邮件提醒，在2014年4月30日的18点05分发出警告，2014年4月30日的18点40分再次发出工作上失职的警告，但并没有提及失职行为的处理后果”。该裁定书最后裁决：驳回刘伟所有仲裁请求。裁决后，刘伟不服，遂向原审法院提起诉讼。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司未对该裁决提起诉讼。本案诉讼中，刘伟提供的证据其中有：1、《劳动合同》。(杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司对证据真实性无异议)2、《解除劳动合同通知书》。(杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司对真实性无异议)杭州南江荣丰贸易有限公司、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司提供的证据其中有：1、公证书。(刘伟对证据不予确认，且内容与本案无关)2、(《2014年4月30日关于招标电子邮件记录》。(刘伟对真实性无异议，但表示发生操作失误是因刘伟不习惯使用电子邮件形式进行沟通，及对杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司方与众不同的登陆平台和操作平台及系统不熟悉所致)3、《2014年5月12日关于招标电梯功能数据电子邮件》。(刘伟对真实性无异议，但只能说明刘伟做出的数据对比表不符合负责人的要求，但不能说明刘伟不具备基本的职业能力)4、《关于2014年4月10日至2014年4月11日期间处理招标要求需用图纸电子邮件》。(刘伟对真实性无异议，但认为不属于严重失职行为)原审法院认为，对于刘伟从2014年4月10日入职杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司处，任高级招标及采购经理，并于2014年6月26日离职的事实，当事人均无异议，本院予以确认，认定刘伟与杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司在2014年4月10日至2014年6月26日期间存在劳动关系。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司是以刘伟在试用期内工作表现不符合应聘职位要求为由，而提前解除与刘伟的劳动关系。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司与刘伟签订的《劳动合同》约定试用期为合同初始的6个月，同时，在合同中约定“刘伟在规定的试用期内被证明不符合杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司的有关录用条件的，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司可以单方面随时解除本合同”，另《员工手册》中也有“公司在试用期间对该员工是否胜任应聘职位做出评估，评估内容：工作表现、服务态度、工作能力、出勤率等”的约定。这些均表明杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司在试用期间可以考核评估刘伟的工作表现是否符合应聘职位要求，从而决定是否继续聘用。因而，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司在试用期间对试用员工是否续聘具有主动权。本案中，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司主张“原告将招标文件发送给所有投标单位，同时也抄送给了评标委员会所有成员，从而造成所有招标单位知悉评标委员会所有成员的联系方式，因而可能造成泄露评标委员会成员信息的巨大风险；刘伟对各投标单位出具的电梯功能数据进行澄清并编写比对表时，未能按照领导的工作要求完成，没有对投标单位漏提供的功能数据进行跟进以及查询，而仅集合各投标单位出具的数据制作了一份不具备完整性的对比表；刘伟在2014年5月28日处理项目公司电梯投标过程中，对于投标单位直接以邮件形式回复报价的违法行为未作任何警告或反对等”，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司对其主张提供了相关招标电子邮件记录、招标电梯功能数据电子邮件、处理招标要求需用图纸电子邮件和总经理徐某的证人证言等予以证明，原审法院予以采信。据此，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司以刘伟在试用期内工作能力不能胜任岗位工作、存在工作失误，未能达到一名采购招标经理的基本从业要求而提前解除与刘伟的劳动合同，并无不妥。刘伟主张杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司存在违法解除劳动合同意见，理据不足，对其要求杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司支付违法解除劳动合同经济补偿金26000元的请求，原审法院不予支持。关于竞业限制补偿。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司在2014年6月26日与刘伟解除劳动合同时，已通知刘伟从2014年6月27日起不需再履行竞业限制的任何义务。因此，刘伟并未受到竞业限制的影响而可能遭受利益损失。据此，刘伟要求杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司支付竟业限制补偿款78000元，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第(一)项的规定，判决如下：一、确认刘伟与杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司自2014年4月10日起至2014年6月26日止存在劳动关系。二、驳回刘伟的其他诉讼请求。案件受理费lO元，由刘伟负担。判后，刘伟不服该判决，向本院提起上诉。上诉人刘伟上诉称：一、该案件是杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司向其发出《解除劳动合同通知书》引起的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司应当对解除劳动合同负举证责任。二、刘伟与杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司双方并未就“录用条件”作明确的约定。《招聘公告》与本案无关；劳动合同中并无“录用条件”的表述；《员工手册》也没有对“录用条件”进行明确阐述。因此，被上诉人应当承担举证不能的后果。三、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司主张刘伟存在严重的违法行为、严重的失职行为，认为刘伟达不到一个采购招标经理的基本从业水平理由不成立。四、被上诉人应向上诉人额外支付三个月竞业限制经济补偿。综上，请求二审法院判决：1、撤销（2015）穗海法生民初字第48号案的判决书，支持刘伟的一审诉讼请求。2、杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司承担本案所有诉讼费。被上诉人杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司、杭州南江荣丰贸易有限公司答辩意见称：同意原审判决，不同意刘伟的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司解除刘伟的劳动合同是否合法。从原审查明事实可知，在解除劳动合同之前，刘伟尚处在试用期。根据劳动合同的约定，劳动者在规定的试用期内被证明不符合有关录用条件，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司可以单方面解除合同。其试用期的表现该如何评判，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司的《员工手册》已有规定。刘伟对该《员工手册》已经过培训学习，故可以成为员工日常行为评判的依据。《员工手册》规定“公司在试用期间对该员工是否胜任应聘职位作出评估，评估内容：工作表现、服务态度、工作能力、出勤率等。”杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司提交的经过公证的电子邮件对刘伟工作的过程有所反映，反映其工作过程中有三次不符合要求。刘伟在原审中并未否认电子邮件所反映的工作过程，只是主张并非其工作能力的问题，而是不习惯杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司的工作系统。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司已完成了对员工日常工作情况的举证。刘伟虽然否认但未提供证据予以反驳。且杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司也是根据刘伟的一段时间内的综合表现对其作出评估。从刘伟的薪资水平、工作岗位，对照杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司提交的岗位录用要求并无明显不公之处。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司依照双方的约定对刘伟试用期所作的评判是用人单位合法行使用工自主权的体现，杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司解除与刘伟的劳动关系未违反法律的规定。刘伟关于该项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司是否应向刘伟支付竞业限制经济补偿金的问题，虽然双方签订了与竞业限制相关内容的协议，但该协议未能实际履行。杭州南江荣丰贸易有限公司广州分公司于解除劳动合同的当时已告知刘伟解除竞业禁止，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的应由用人单位支付竞业限制经济补偿的条件，故刘伟的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，刘伟的上诉请求均不能立，本院予以驳回。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  胡 宾代理审判员  陈 静二〇一五年十月二十八日书 记 员  高 亚廖利旋