河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）邯市民三终字第00034号上诉人（原审原告）：张军生。上诉人（原审原告）：张起平。系原告张军生妻子。委托代理人：张洪学。委托代理人：邢秋平，河北恒星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：磁县漳河三峡旅游服务有限公司。住所地：磁县白土镇吴家河村村东。法定代表人郭建印，该公司董事长。上诉人张军生、上诉人张起平与上诉人磁县漳河三峡旅游服务有限公司（以下简称：三峡公司）因旅游合同纠纷一案，均不服磁县人民法院（2011）磁民初字第824号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：��峡公司是以漂流旅游为主要业务的旅游服务公司，漂流河段为开放景区，经营漂流旅游的河段为漳河吴家河村的上码头和下码头之间，约4公里。死者张晓凯于1992年1月12日出生，系二原告张军生、张起平之子。2008年7月8日，在漳河吴家河段下码头下游70米距漳河南岸边2米处的河南地界溺水死亡。张晓凯死亡时未穿上身衣服，仅穿下身衣服。事发后吴家河村孟合生、孟某甲等人进行了打捞，收取原告打捞费600元。死者家属从张晓凯口袋中发现漂流门票一张。原审另查明：三峡公司取得营业执照的时间为2008年8月1日，而张晓凯漂流溺水死亡发生在2008年7月8日三峡公司试运营期间，试运营期间公司称为设立中公司，设立中公司的权利义务应由成立后的公司承担，即三峡公司承担。证人焦某、孟某甲、孟某乙在原审庭审作证时，焦某称自己是该公司下码头收船、检票的员��，孟某甲称自己是白土镇吴家河村的村主任（在被告代理人的询问笔录中称自己还是三峡景区下码头饭店经营人），孟某乙称自己是白土镇吴家河村的村支书、三峡公司副经理。公司股东名录是张军生在重审时举证期限内提交的证据。原审还查明：2007年河北省农村居民人均年纯收入为4293.4元，河北省职工年平均工资标准为19911元。原审认为：张军生、张起平二人之子张晓凯在三峡公司经营的水上游泳区溺水死亡，其亲属从死者身上发现有漂流门票，故死者张晓凯已与三峡公司建立了旅游合同关系。张晓凯作为三峡公司的旅游漂流者，三峡公司应负有保障张晓凯的人身及财产安全的义务，三峡公司未尽法定安全警示义务和法定安全保障义务，也未在第一时间施救，致使张晓凯溺水身亡应负主要责任。死者家属从张晓凯口袋中发现的漂流门票，三峡公司称因门票褶��多是其他人使用过的废弃的漂流票据，证据不足，不予采信。因三峡公司经营的漂流区域属于流动的水域，三峡公司称死者张晓凯的死亡地点不在其经营的漂流区域内，故不是其公司的漂流旅游者，理由不能成立，不予采信。孟某甲、孟某乙、焦某三人证明张晓凯不是在漂流区下水的，也不是漂流旅游者，因焦某是三峡公司员工，磁县白土镇吴家河村村民委员会系三峡公司股东，孟某甲是白土镇吴家河村的村主任（自称三峡景区下码头饭店经营人），孟某乙是白土镇吴家河村的村支书、三峡公司副经理，因该三个证人与三峡公司均有利害关系，且未出庭作证，其证词不能作为有效证据使用，三峡公司代理人对龙某的询问笔录，因龙某两次开庭均未出庭作证，根据证据规则的相关规定，该证据不具有证据的效力，不予采信。张晓凯死亡时系未成年人，其监护人也未���到监护职责，也应承担相应的责任。张军生、张起平在重审中要求三峡公司赔偿残疾赔偿金182040元、丧葬费19771元的诉讼请求，于法无据，因为发回重申案件是以原审判决为基础的，不能完全脱离原审判决的审理范围，故对张军生、张起平的上述请求不予支持。依张军生、张起平要求三峡公司赔偿残疾赔偿金85868元（4293.4元／年×20年）、丧葬费9955.5元（19911元／年×0.5年）、打捞费600元、交通费820元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。由于张晓凯的死亡给张军生、张起平遭受精神痛苦，酌情赔偿精神损失费10000元，上述费用共计107243.5元。三峡公司承担70%，即75070.45元。张军生、张起平自行承担30%，即32173.05元。新提交的交通费711元，不是直接费用，不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：限三峡公司于本判决生效后十日内赔偿张军生、张起平75070.45元。案件受理费3216元，由张军生、张起平负担964.8元，三峡公司负担2251.2元。宣判后，上诉人张军生、上诉人张起平、上诉人三峡公司均不服原审上述民事判决，向本院提出上诉。上诉人张军生、上诉人张起平上诉的事实和理由为：一、有效的一审就为重新审理的一审，赔偿标准所适用的“上一年度”应为重新审理时的“上一年度”标准，不应指无效的第一次审理时的“上一年度”标准。二、重审时案件的法庭辩论终结是2014年6月20日，按2013年度标准，计算的死亡赔偿金为182040元，丧葬费为21266元，减轻三峡公司30%的责任后，三峡公司应赔偿死亡赔偿金127428元、丧葬费14886.2元，与一审所判相差75237.75元。故提起上诉，请求依法改判三峡公司赔偿死亡赔偿金127428元、丧葬费14886.2元。上诉费由三峡公司承担。上诉人三峡公司上诉的事实和诉理由为：一、一审程序违法。一审对原告的诉讼主体资格没有查证说明，一审原告增加诉讼请求没有经过立案程序。二、一审判决认定事实错误。因死者并非漂流旅游者，死者去该河段玩耍时漂流活动已经结束。死者家属提交的门票是从现场捡取的废弃票，有证人见到死者家属捡取了废弃票。证人龙某当时在现场洗衣服，见证了整个过程。三、一审证据认定有误。三峡公司的证人完全具备证人资格，虽然其与三峡公司有一定关系，但不能否定其证明内容。综上，请求撤销原判并驳回张军生、张起平的诉讼请求。针对张军生、张起平的上诉，三峡公司辩称，对一审判决三峡公司也不认可，因为三峡公司没有责任，不应承担一切费用。针对三峡公司的上诉，张军生、张起平答辩称，关于身份证的问题，第一次审理时用的是旧身份证，月份不一样是因为有农历与阳历之分。关于程序问题，重审时没有增加诉讼请求，仅仅是数额的增加。关于事实部分，三峡公司的陈述不是事实，门票是从死者身上发现的，不是捡的。三峡公司的证人均与其有利害关系，其证言不应予以采信。二审期间，双方当事人均无新的证据提交。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：计算死亡赔偿金、丧葬费的标准问题和三峡公司是否应对死者的死亡承担责任是本案的主要争议焦点。关于赔偿标准问题，上诉人张军生、张起平上诉称：重审时案件的法庭辩论终结是2014年6月20日，应以2013年度的赔偿标准计算赔偿额。但本院认为，发还重审是为了纠正一审的错误，不应改变一审判决的依据。原一审因“原判决认定事实不清，证据不足”被发回重审，目的是为了查清当时事故发生时的真实情况，但重审仍应以原审判决为基础的，不宜改变一是判决的依据。民事责任的赔偿原则是损失填补，侵权行为发生当时的社会经济水平是确定的，赔偿也是确定的，也只有以原一审时的“上一年度”标准为计赔标准，才更符合客观事实。故一审判决的计赔标准并无不妥。本院予以确认。关于上诉人三峡公司是否应承担相应责任的问题，因死者家属从张晓凯身上发现了漂流门票，宜认定张晓凯已与三峡公司之间建设了合同关系，三峡公司就有义务保障张晓凯的人身及财产安全。现张晓凯溺水身亡，三峡公司应负主要责任。一审根据张晓凯是未成年人的实际情况，认定三峡公司承担70%并无不妥，本院予以确认。至于三峡公司主张张晓凯不是漂流者的辩称，因其未能提��有力证据证明其主张，故对其辩称应不予支持。综上所述，上诉人张军生、上诉人张起平和上诉人三峡公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，上诉人张军生、上诉人张起平所交的二审案件受理费3200元，由上诉人张军生、上诉人张起平负担。上诉人磁县漳河三峡旅游服务有限公司所交的二审案件受理费1675元，由上诉人磁县漳河三峡旅游服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盖自然审 判 员  聂亚磊代理审判员  赵玉剑二〇一五年三月十六日书 记 员  程建光