云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民一终字第222号上诉人（原审原告）何明先，男，1949年6月10日生，壮族，住丘北县。委托代理人陶俊蒙，宏旸法律服务所法律工作者。委托代理人何建红（曾用名何建兴），男，壮族，1978年11月15日生，住丘北县，何明先长子，特别授权。被上诉人（原审被告）何明忠，男，1961年1月29日生，壮族，住丘北县。上诉人何明先因与被上诉人何明忠土地承包经营权纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月16日组织上诉人何明先委托代理人陶俊蒙、何建红，被上诉人何明忠进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：何明先与何明忠在1999年土地承包时，在本村浪砚寨脚均有承包地。何明先有1.1亩的田与何明忠的0.24亩田相邻，2004年何明忠需建房，与何明先协商后用0.1亩土地置换建房占用的部分，置换后何明先栽种了7年。何明先在承包土地上建盖了房屋，2013年12月份何明忠也建盖房屋，何明先认为何明忠侵占了自家的63.01平方米，经村小组、村民委、司法所调解未果，何明先遂起诉至原审法院，要求何明忠退还其在浪砚脚的承包土地63.01平方米，停止侵害，恢复原状。原审法院认为：何明先与何明忠同属双龙营镇戈寒村民委上平寨村小组，为方便耕种或者各自需要，可以对土地承包地经营权进行互换，不必征求发包方的同意，未订立书面合同及备案，不影响互换承包地合同的成立。何明先、何明忠互换土地并实际履行了互换协议，该互换行为合法有效。戈寒村民委修建街道公路时占用了何明先、何明忠的部分承包土地，现何明先、何明忠双方均在承包土地上建盖房屋，改变了土地原状。何明先主张何明忠侵占了承包土地63.01平方米，未能提供证据予以证明，因双方之间有互换土地的事实，其主张不予支持。何明忠辩解侵占何明先的部分土地已换了0.1亩土地给何明先耕种，何明先予以认可，何明忠的辩解理由成立。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回何明先的诉讼请求。诉讼费100元减半收取计50元，由何明先负担。原审宣判后，何明先不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判由被上诉人何明忠退还其在浪砚寨脚承包地63.01平方米，停止侵害，恢复原状。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，前后矛盾。一审中，上诉人申请证人何某1、何某2、何某3出庭作证证实“被上诉人建房确已侵占到上诉人的承包地”的事实，被上诉人是认可的，一审法院也采信了证人证言。但是一审法院在判决时认为上诉人未能提供证据予以证明，这就是前后矛盾。被上诉人申请的证人何某4、何某5出庭作证无法证实被上诉人建盖的房子是在互换前的面积里，还是在互换后的面积里，也无法证实被上诉人实际使用原属于上诉人的土地面积具体数额、四至界线及分界点具体位置。一审仅凭双方有互换土地的行为，就认定被上诉人没有侵占上诉人的土地承包经营权，是没有事实和法律依据的。二、一审适用法律错误。被上诉人于2002想建盖房子，面积不够，想用其他田块与上诉人交换，上诉人不同意，他就强行在上诉人家的承包田上挖基坑砌石脚，于2014年被上诉人强行建盖了混凝土房屋，严重侵犯了上诉人的土地承包经营权，被上诉人应依法承担民事责任，退回被侵占的土地承包面积，恢复原状，确保上诉人的土地承包合法权益。本案中，一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，驳回上诉人的诉讼请求，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，严重侵害了上诉人的合法权利，为此，上诉人特提起上诉，请求二审查明事实，依法判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人何明忠答辩称：2004年，被上诉人挖基坑砌石脚时，确实占用着上诉人的承包土地，但是面积并非如上诉人所述有63.01平方米，只有6平方米左右。被上诉人占用的这6平方米是被上诉人用土地置换给上诉人得来的，当时与上诉人之妻张桂梅协商同意置换，而不是凭借权势霸占。作为一个普通老百姓，有何权势可言，上诉人所述不是事实。被上诉人所占用的面积有6平方米，为了避免争议，被上诉人划了上平寨对面的承包田0.1亩给上诉人经营使用，并且上诉人已在互换的田里种植农作物7年之久。这一事实有本村的何某2作证，何某2也是互换此块田丈量的当事人。2012年上诉人建房时，其房子前面还侵占了被上诉人承包田20多平方米土地，这一事实有何某4、何某5、赵梅英、张美英四人可作证。被上诉人所建的房屋面积地基面积有60多个平方米，是建在被上诉人的承包田里，是当时戈寒政府土地管理所工作人员赵世敏、金文辉两位同志丈量给被上诉人建房的地基，被上诉人还交了建房地基费1000元，有原始凭证为据，土地管理所工作人员不可能丈量他人的承包土地给别人建房的。被上诉人建盖房屋的地基有土地承包经营权证，证人面积清楚，界线明确。并且证人何某4、何某5也可证实。故此，被上诉人并没有侵占上诉人土地面积63.01平方米，只占着6平方米，这6平方米是通过协商用土地互换得来的，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，判决正确，恳请二审法院维持原判。二审中，经征询上诉人何明先、被上诉人何明忠对一审确认本案法律事实的意见，上诉人何明先提出如下异议：1、上诉人与被上诉人之间没有置换土地的事实。2、被上诉人建房占用上诉人的土地时，双方就发生纠纷，被上诉人提出用其在上平寨对面的承包土地给上诉人耕种，对于建房占用的土地以后再商议，上诉人确实在那里栽种过，但没有7年的时间。2014年，被上诉人又将该土地出租给别人，所以上诉人才提起诉讼要求被上诉人退还建房占用的土地给上诉人。3、在“浪砚寨脚”的承包地，上诉人、被诉人的承包土地虽然相连，但是被上诉人的承包田根本没有0.24亩，只有0.04亩，被上诉人的承包证书上有涂改的痕迹。被上诉人何明忠对一审确认本案法律事实无异议。对此，本院对双方均无异议的事实部分予以确认。针对上诉人提出的异议，本院认为，对于上诉人提出的第一项异议即上诉人与被上诉人之间是否存在置换土地的事实，根据上诉人在一审庭审中的陈述，其陈述被上诉人用0.1亩土地置换给上诉人家栽种，是2005年6月份置换的，上诉人何明先去栽种过了两年。但在二审中其又陈述从2007年栽种到2010年，栽种3、4年的时间。被上诉人提出置换的承包土地位于“上平寨”对面，上诉人从2005年开始在置换土地上连续栽种了7年的时间。对此，虽然双方对栽种管理土地的时间存在出入，但双方对上诉人在置换后的位于“上平寨”对面土地上栽种管理的事实是认可的。由此，被上诉人因在“浪砚寨脚”承包土地上建房占用了上诉人家的部分承包土地，经双方协商同意后，被上诉人用位于“上平寨”对面的承包土地置换给上诉人家使用是事实，即上诉人与被上诉人之间存在置换土地的事实，对此，本院予以确认，故上诉人提出的第一项异议不成立。对于上诉人提出的第二项异议，上诉人、被上诉人双方均认可被上诉人建房占用了上诉人家位于“浪砚寨脚”部分承包土地，被上诉人提出用其在“上平寨”对面的承包土地给上诉人耕种，上诉人确实在那里栽种过，本院对该事实予以确认。上诉人提起本案诉讼的原因是被上诉人于2014年将置换给上诉人家的土地出租给别人，故上诉人才提起诉讼要求被上诉人退还建房占用的土地给上诉人。本院认为，因双方均认可位于“上平寨”对面的承包土地0.1亩已由被上诉人置换给上诉人使用，即该土地使用权已属于上诉人享有，若存在被上诉人或他人使用该土地的事实，上诉人可针对该土地主张权利。对于上诉人提出的第三项异议，上诉人提出被上诉人在“浪砚寨脚”的承包土地面积没有0.24亩，只有0.04亩，被上诉人的承包证书上有涂改的痕迹。对此，上诉人没有证据证明，本院不予支持，故上诉人的该项异议也不成立。二审中，上诉人何明先向本院提交了如下证据：第一组：照片三张，用以证明被上诉人何明忠建房使用的土地存在争议，其建房占用了上诉人的承包土地63.01平方米。经质证，被上诉人何明忠对第一组证据的真实性予以认可，被上诉人占用上诉人家的土地已经用其在“上平寨”对面的田换给上诉人使用，故被上诉人建盖房子所使用的承包田已经属于被上诉人家享有了，而且占用的面积只有6平方米，没有63.01平方米这么多。本院认为，因被上诉人对照片的真实性无异议，确实是本案争议现场的照片，能够证明被上诉人建房占用着上诉人家承包田的事实，但对于占用的面积，上诉人主张占用了63.01平方米，未经双方测量认可，对于占用面积本院不予确认。第二组：照片三张，用以证明：1、被上诉人房子后面的田的原始木桩已找到，木桩点与一审提交的“浪砚寨脚”平面图所标示的点是相吻合的；2、被上诉人建盖的房子确实占用着上诉人的承包土地。经质证，被上诉人认可照片是真实的，但不能证明上诉人的证明观点，因照片上的木桩是上诉人与别人家的争议，不是与被上诉人家的争议，与被上诉人无关。本院认为，因被上诉人认可照片的真实性，且被上诉人也认可建盖房子确实占用着上诉人的部分承包土地，对此，本院予以采信。第三组：证人何某6出庭作证的证言，其陈述：2004年何明忠与何明先有协商过调换土地的事，两家调换的土地都是一分左右，何明忠用“上平寨”对面的土地换何明先“浪砚寨脚”的土地，但是双方没有达成协议。2014年，何明忠将用于换地使用的“上平寨”对面的土地出租给他人使用。何明忠占用何明先家位于“浪砚寨脚”的土地有60多平方米。经质证，上诉人何明先对证人何某6的证言全部予以认可，并用以证明上诉人与被上诉人之间从来没有换过土地。被上诉人何明忠对证人何某6的证言不予认可，认为换地后自己就没有再管理使用过“上平寨”对面的土地，是上诉人自己反悔，并且被上诉人在“浪砚寨脚”建房土地占用面积总的才70多平方米，不可能全部占用上诉人家的土地建盖房屋。本院认为，证人何某6的证言不客观真实，其证实的内容与上诉人何明先自己的陈述存在出入，何明先自己认可换地后还在“上平寨”对面栽种过土地3、4年，因何明忠于2014年将该土地出租给他人使用才起诉本案要求被上诉人退还建房占用的土地。而证人何某6的陈述是双方协商过换地的事，但没有协商得成，未达成协议，换地的事实不存在，故证人证言与上诉人的陈述互相矛盾，本院不予采信。被上诉人何明忠在二审中未提交新的证据。通过一、二审审理，因一审对已查清的部分事实未予以确认，本院对此予以完善，故除一审确认本案法律事实外，本院补充确认如下法律事实：2004年，何明忠在“浪砚寨脚”因建房挖基坑彻石脚占用着何明先家的部分承包田，何明忠提出用其在“上平寨”对面的承包田予以置换其占用部分，何明先同意，双方达成了口头协议。之后，何明先在置换后的“上平寨”土地上栽种管理了7年。2015年4月，何明先以何明忠建房占用了“浪砚寨脚”土地面积63.01平方米为由诉至原审法院，要求何明忠退还占用部分，停止侵害并恢复原状。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：上诉人与被上诉人之间是否存在互换土地的事实？被上诉人建房占用被上诉人土地的事实是否构成侵权，应否停止侵害、恢复原状？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：本案中，虽然被上诉人建房挖基坑彻石脚先占用着何明先家的部分承包田，双方发生争议后，经双方协商，被上诉人提议用其在“上平寨”对面的承包田置换给上诉人家使用，被上诉人表示同意并以其行为实际履行了协议，在置换的土地上进行栽种管理，即上诉人、被上诉人双方存在互换土地的事实。双方同属于一个村集体成员，互换承包土地符合法律规定，双方互换承包土地合同成立，双方对互换得的承包土地享有使用管理的权利，双方都不能干扰、阻碍权利人使用互换后的土地。位于“上平寨”对面的承包土地0.1亩已由被上诉人置换给上诉人使用，该土地使用权已属于上诉人享有。若该土地存在权利暇疵或他人侵占使用该土地的情况，则上诉人可要求被上诉人承担违约责任或向侵权人主张权利。本案中，上诉人并没有证据证明被上诉人对“上平寨”对面的承包土地0.1亩不享有土地使用权，即没有该土地存在权利暇疵的证据，也没有证据证明被上诉人自己使用或出租他人使用而不准许上诉人使用的事实。上诉人以不能对互换得的土地进行管理使用为由，要求被上诉人退还其在“浪砚寨脚”被占用部分土地的理由不成立。互换得的“上平寨”对面的承包土地0.1亩，若存在他人使用该土地的事实，上诉人可对该土地主张权利。综上，被上诉人建房占用上诉人土地是基于双方存在互换土地的事实，其行为不构成侵权，一审基于上诉人、被上诉人存在互换土地使用的事实，对上诉人要求被上诉人退还互换土地并停止侵害、恢复原状的主张不予支持，处理适当，本院予以维持。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费100元，由上诉人何明先负担。一审诉讼费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长 吴 会审判员 陈国淑审判员 陈登荣二〇一五年十月十二日书记员 贺智伟