浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3863号 上诉人（原审被告）：奚磊，男，1985年7月7日出生，汉族，住安徽省霍山县。 委托诉讼代理人：李小平、周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周芳，女，1988年2月3日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：章云峰、程宇，、实习律师。 上诉人奚磊为与被上诉人周芳民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初10979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奚磊上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回周芳的全部诉讼请求。事实和理由：一、奚磊与周芳之间真实的关系，系雇佣关系。奚磊在一审中以上关系进行了充分的阐述，但一审法院对此不予考虑，显属不当。奚磊与周芳认识时间并不长，当时周芳想投资开办一家饭店，但周芳不想家人知道其开办饭店的事情，故找到奚磊，要求由奚磊出面签订相关转让合同，饭店开办后，支付奚磊工资每月一万元。基于信任，奚磊与转让方签订了合同。在周芳的要求下，双方签订了《合伙经营合同》。但双方的真实关系是雇佣关系。如果是真正的合伙，作为合伙人应共担亏损，周芳不可能再每月支付奚磊工资10000元。二、即使按照书面记载是合伙关系，但因为奚磊退出，双方的债务已经清偿完毕。奚磊与周芳在开办饭店期间，双方合伙时间仅一个月。在周芳的要求下，奚磊离开饭店，另行开办其他饭店。如果认定是合伙关系，双方必定进行清算，因饭店接手的时间不长，奚磊的投资应该给予退还，不可能奚磊离开，在所有的财产均归周芳的情况下，奚磊仍需支付其借款。即使考虑到折旧，奚磊的投资款不能全部冲抵所借周芳的款，但至少应冲抵绝大部分，不可能价值为零。事实上，双方曾就退出签订了一份协议，该协议明确注明因奚磊退出，饭店的全部财产均归周芳，奚磊无需再归还所谓的借款85000元。在仅仅经营一个月的情况下，奚磊的投资一文不值。且如果是奚磊仍欠周芳的款项，周芳完全可以将10000元的工资款扣除，无需再支付奚磊。奚磊离开时，周芳仍然支付10000元，恰恰能够证明，原合同约定的借款，双方已经达成全部清偿意向。奚磊不需再支付所谓的借款85000元。按照一审判决，奚磊的合伙财产分文不值，再另行归还周芳85000元，等于奚磊投资了17万元，周芳不需投资，便拥有17万元的财产。补充：一审判决认为奚磊在法定的举证期限内未能举证证明餐馆的盈利情况、也未能证明上述借款从奚磊盈利分配所得中直接扣除的金额，该认定是错误的，一审中可以认定奚磊在一个月之后即离开了所谓的合伙经营的饭店，饭店的经营账目、经营人都是周芳，举证责任归于奚磊是不合适、也是不能的，此举证责任应该在周芳，其应该证明经营期间一直没有盈利或者说有亏损的情况。合伙协议明确约定的借款期限是12个月，在奚磊所谓的合伙形式上存在一个月的前提下投入了17万、剩余残值应该是存在的，应当予以抵扣。所以，本案不是纯粹的民间借贷纠纷，基础法律关系是合伙纠纷。 被上诉人周芳辩称：第一、上诉状中奚磊的陈述不属实，双方的关系是合伙关系，并非雇佣关系，协议里面也写的很清楚。为什么要支付工资？因为当时这家饭店是由奚磊进行日常管理的，周芳偶尔来一下，所以说日常经营管理包括厨房也全部是交给奚磊，基于这个原因，当时双方说好，按照人工给他付工资，除了合伙的分红之外，额外的给他人工工资。第二、饭店在后续经营过程中实际属于亏损状态、并没有盈利。而且奚磊离开当时也并不是说是因为退出，在奚磊离开之后，周芳找来相当于职业经理人来打理店，后续还在经营，但是一直处于亏损状态，没有盈利，当时也跟奚磊提过要增加投资，只不过奚磊明确表示不愿意再投钱。 周芳向一审法院起诉请求：1、奚磊立即归还借款85000元；2、奚磊支付周芳借款利息（按年利率4.35%，自起诉之日起计算至实际履行日止）；3、本案诉讼费由奚磊承担。 一审法院审理查明：2016年5月25日，转让方（甲方）李海波与受让方奚磊（乙方）、房东（丙方）签订饭店转让协议书一份，约定：一、丙方同意甲方将自己位于公望街785-787号川味水煮鱼饭店转让给乙方，建筑面积为220平方米；二、租赁期限至2017年4月1日止，租赁房屋年租金共计60500元。租赁期满后，租金按周边增减幅度而定。三、饭店现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方，租赁期满后不动产归丙方所有，动产无偿归乙方。四、乙方在2016年5月25日前一次性向甲方支付转让费和房租共计170500元，包括截止至2017年4月1日的房屋租金。同日，为结合双方优势，共同致力于开创餐饮经营，原、奚磊双方本着平等互利、共同发展、优势互补的原则，签订合伙经营协议一份，约定：一、周芳以现金出资85000元，奚磊以现金出资85000元；奚磊该期出资由周芳无息出借给奚磊，借期12个月。待该餐馆盈利时，从乙方盈利分配所得中直接扣除。本合伙出资共计170000元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。二、合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。前期的盈利以填补双方出资款，直到补满后，盈余按5比5分配。合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按5比5承担。三、经全体合伙人同意，合伙人可以退伙；四、周芳负责前厅及财务，奚磊负责厨房及采购，两者管理互不干涉，有建议权无决策权。上述协议签订后，因受让饭店有库存酒水若干，经周芳、奚磊与李海波协商一致确认：库存酒水折价5600元，由周芳、奚磊双方各承担2800元。为此，周芳于2016年5月27日前共计支付李海波饭店转让费、租金173300元。 一审法院审理认为：周芳、奚磊之间签订的合伙经营协议书，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。周芳已于2016年5月27日前代奚磊完成85000元出资义务，依双方协议约定，上述85000元的出资款由周芳无息出借给奚磊，借期为12个月，待餐馆盈利时，从奚磊盈利分配所得中直接扣除。现奚磊在法定的举证期限内未能举证证明餐馆的盈利情况，也未能证明上述借款从奚磊盈利分配所得中直接扣除的金额。综上，周芳的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持。奚磊的辩称，依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、奚磊归还周芳借款85000元，于判决生效后十日内付清；二、奚磊支付周芳借款利息（自2017年7月6日起，按年利率4.35%计算至实际履行之日止，利随本清），于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1926元，由奚磊负担。周芳于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；奚磊于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案渉2016年5月25日“合伙经营协议”系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效，双方当事人均应受其约束。因案渉“合伙经营协议”明确约定了奚磊的85000元出资“由甲方（周芳）无息出借给乙方（奚磊），借期12个月”、“待该餐馆盈利时，从乙方（奚磊）盈利分配所得中直接扣除”，现借款期限已经届满，而本案现有情形亦无法表明奚磊是否享有盈利分配所得以及盈利分配所得可予扣除案渉借款的具体金额，故原审判决据此认定奚磊应予返还周芳相应借款并无不当，本院予以确认。奚磊虽主张案渉借款无须归还，但其所提交的证据并不足以反驳推翻“合伙经营协议”的相应记载内容，故奚磊的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，奚磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1926元，由奚磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年八月三日 书记员 金佳惠