湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第553号上诉人（原审被告）湖南和信置业有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区车站路1号。法定代表人王志详，该公司董事长。委托代理人王继文，湖南晶石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡飞跃。委托代理人刘永茂，湖南谛议律师事务所律师。委托代理人李双鸣，湖南谛议律师事务所律师。上诉人湖南和信置业有限公司因与被上诉人胡飞跃生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第210号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后，于2014年5月21日作出（2013）潭中民一终字第490号民事裁定，撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第210号民事判决，将本案发回重审。原审法院据此重新组成合议庭审理了本案，并于2015年5月29日作出（2015）雨法民一初字第81号民事判决，上诉人湖南和信置业有限公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员罗亮担任审判长，与代理审判员**、刘娇琳组成合议庭，书记员王丽担任记录，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人湖南和信置业有限公司的委托代理人王继文、被上诉人胡飞跃及其委托代理人刘永茂、李双鸣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2009年3月21日上午11时，原告胡飞跃在被告所有的位于原湘亚宾馆的施工工地上不慎从二楼施工场所跌落受伤。原告受伤后当日就被送入湘潭市中医医院进行治疗至2009年4月22日离开，共计32天，花费医疗费28031.74元。此后，原告于2009年11月17日再次进入湘潭市中医医院继续进行治疗至2009年12月4日出院，共计17天，花费医疗费3655.92元。因需要后期治疗，原告于2010年5月13日第三次进入湘潭市中医医院继续治疗至2010年5月25日出院，共计12天，花费医疗费5914.45元。至此，原告共计花费医疗费37602.11元。原告于2011年4月7日委托潭州司法鉴定所进行伤残鉴定并花费鉴定费800元。潭州司法鉴定所于2011年5月18日作出潭州司鉴所（2011）临鉴字第337号司法鉴定检验报告书，内容包括：“四、分析说明：（一）根据自诉、医院病历、司法医学检查，伤情诊断为：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折内固定术后；3、腰3椎体爆裂骨折，左侧横突骨折及椎板融合处骨折。（二）其损伤特征符合钝性外力所致。（三）经研究，根据GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程序鉴定》附录B分级，其中腰3椎体爆裂骨折前缘高度减少12以上符合八级15条，已构成捌级伤残；跟骨骨折内固定术后符合玖级23条规定，已构成玖级伤残，目前仍有功能障碍，根据附录C3-10规定可列入高一级分类中，为此可晋升为捌级伤残；腰椎横突骨折符合十级14条，已构成拾级伤残；胫腓骨骨折符合拾级14条，已构成二个拾级伤残。（四）患者左跟骨粉碎性骨折植骨术后致骨折术后改变，部分不愈合，存在医源因果关系。（五）伤后治疗取内固定等费用遵医嘱。鉴定意见：被鉴定人胡飞跃所受损伤已构成二个捌级伤残和三个拾级伤残。”原告因此次事故损失如下：1、已经产生的医药费，合计37602元；2、残疾赔偿金，按城市居民人均可支配收入计算为135676.8元（18844元／年×20年×（30%＋3%＋1%＋1%＋1%）=135676.8元】；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工费可从2009年3月21日计算至2011年5月18日共计757天。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故原告的误工费参考建筑业28511元／年工资标准计算为59131.03元（28511元／年÷365元／年×757天≈59131.03元）；4、被抚养人生活费，原告有二个小孩，小孩胡宇轩于2009年11月14日出生，小孩胡天柱于1998年1月23日出生。二个小孩的抚养费计算为43425.72元｛（13403元／年×15年×（30%＋3%＋1%＋1%＋1%）＋13403元／年×3年×（30%＋3%＋1%＋1%＋1%）｝÷2人=43425.72元；5、被扶养人生活费：原告父亲胡建明1944年11月1日出生，母亲刘锡群1949年11月8日出生，原告有四姊妹。原告父母的扶养费计算为11652.75元｛（5179元／年×10年×（30%＋3%＋1%＋1%＋1%）＋5179元／年×15年×（30%＋3%＋1%＋1%＋1%）｝÷4人=11652.75元）；6、护理费，原告实际住院61天，参照居民服务和其他服务业31488元／年标准来计算其护理费为5262.38元（31488元／年÷365元／年×61天≈5262.38元）。7、住院伙食补助，依照省内标准12元／天计算为732元（12元／天×61天=732元）。8、鉴定费800元。以上合计人民币294282.68元。经鉴定，原告的伤残等级是由于摔伤以及摔伤之后湘潭市中医医院的治疗有过错共同导致的，原告胡飞跃以湘潭中医医院为被告于2012年1月9日以医疗损害责任纠纷为由向湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼。湘潭市雨湖区人民法院判决由湘潭市中医医院赔偿原告胡飞跃人民币83745.95元，该判决已经生效。故原告剩余损失为294282.68元-83745.95元≈210536.73元。另查明：原告与被告就所签订的协议已全部履行完毕，原告已领取相应的工程款。原审判决认为：原告胡飞跃在被告湖南和信置业有限公司施工场地摔伤属实。本案原、被告的关系属于雇佣关系，第一：原告胡飞跃不具备承包建筑施工的资质，不是合法承包主体；第二：被告不能提供原告胡飞跃2009年3月21日受伤期间的施工协议，被告方也不能提交证据能够证明双方签署了此次施工的协议，被告提供以往的施工协议即使有延续性，但也不必然就能认定原被告之间是承揽合同关系；第三：被告提供的工程量计算表显示原告于2009年施工，结算时间是2010年。结算时，被告是根据原告的工作量逐条核实，计算汇总再支付给原告胡飞跃作为劳务报酬。原告提供的2008年至2009年与被告施工结算清单显示，被告方会根据原告工作量的变化，随时增加支付给原告胡飞跃的劳务费用，与被告提供的工程量计算表能相互印证存在原告先施工再与被告结算的模式；再者，民事法律关系应当根据当事人实际履行行为来确定，通过法庭调查证明，原、被告双方在实际履行中是以原告提供劳务，即工作量的多少来支付劳务报酬，故根据原、被告双方实际履行行为，应认定原、被告之间的关系确属雇佣关系。关于诉讼时效问题，由于原告从2012年1月9日起一直与湘潭市中医医院就医疗损害责任在诉讼过程中，而法院生效判决最终确认原告的伤残等级中有部分是由于湘潭市中医医院的过错导致的，故原告的现受伤程度实际是由于在被告的工地摔伤和摔伤后湘潭市中医医院的治疗有过错共同导致的，故被告和湘潭市中医医院应按给原告造成损失的过错程度来承担责任。由于法院的生效法律文书于2013年8月25日才确认湘潭市中医医院应承担的责任，至此，原告在雇佣关系中的损失才得以确定，故原告的起诉未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告雇请原告施工但未对施工人员进行安全检查和保护，是造成原告受伤的主要原因，应承担80%主要责任。原告本人未尽安全注意义务，对其自身的受伤亦应承担20%的责任。原告在本次事故中除去湘潭市中医医院应当承担的部分责任之外，被告应承担的赔偿金额为168429元（210536.73元×80%≈168429元）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十七条、第一百三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条第一款、第十一条之规定，判决：一、由被告湖南和信置业有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告各项经济赔偿款共计人民币168429元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1770元，由原告负担370元，由被告湖南和信置业有限公司负担1400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，上诉人湖南和信置业有限公司不服，提出上诉认为：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）上诉人与被上诉人胡飞跃之间系承揽关系。1、双方签订了三份《协议书》，协议书约定由被上诉人承包湘亚宾馆房屋拆除工作，费用实行包干，人员、设备等均由被上诉人负责，安全事故由其承担责任，协议内容完全符合承揽合同的特征。是否具备施工资质，不影响双方法律关系性质；2、被上诉人受伤系完成《协议书》约定的工程所致；3、从被上诉人提交的施工结算清单来看，结算不是针对被上诉人，而是“胡飞跃班组”，结算的金额也远远超过了雇佣关系的劳动报酬。因此，双方系承揽关系。而上诉人所提交的工程量计算表主要针对的是双方协议约定的工程量完成情况的核实，并不影响双方按照协议约定的价格进行结算，双方采取的是包干价而不是按照具体工作量的多少来计算。另外，无论按照何种方式计算，都不必然影响双方之间的合作性质，不能改变被上诉人承包工程的事实。综上，虽然被上诉人受伤的时间超过了《协议书》约定的时间，但该时间仍然在合理范围内，且只能说明被上诉人拖延工期有违约行为，不能改变承揽的根本特征，双方之间是承揽合同关系；（二）被上诉人的诉请已过诉讼时效。被上诉人是因承揽关系造成的伤害，其与中医医院之间是医疗事故纠纷，不适用时效的中断。二、原审判决计算错误。1、误工费的计算。首先，被上诉人没有误工费损失，上诉人在庭审中提交了相关证据证明被上诉人没有误工损失，由于涉及上诉人商业秘密，请求法庭到上诉人处核实。原审判决认定了该证据的合法性、真实性和关联性，却没有将该证据作为判决依据。其次，被上诉人一共住院61天，医疗费花费3万余元，却需要全休757天，与常理不符；3、被扶养人生活费计算错误，被上诉人的被扶养人均系农村户口，应当以农村标准进行计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人胡飞跃答辩认为：一、原审判决认定该事实清楚，依法有理有据，应当维持。（一）上诉人认为与被上诉人之间是承揽关系与事实不符，没有法律依据。一是被上诉人胡飞跃没有相关资质，不是合法承包主体，双方不可能存在法律上的承揽关系；二是上诉人并不能提供2009年3月21日受伤期间的施工协议。双方在此次施工前后没有签订关于此次施工的协议。上诉人提交的协议也不符合承揽合同的特征，上诉人会根据工作量的变化，随时增加支付劳务费，这是典型的雇佣关系结算方式。（二）被上诉人的诉请没有超过诉讼时效；二、原审判决赔偿数额计算与责任承担并无不当，应当维持。综上，请求二审法院维持一审判决。在二审诉讼期间，被上诉人胡飞跃向本院提交如下证据：证据一、《工程量计算表》一份。拟证明本案双方当事人是以工时为结算依据，被上诉人系以出卖劳动力获得报酬，与上诉人之间是雇佣关系；证据二、《和信附属工程施工合同》及结算清单两份。拟证明双方当事人是先施工，再签订相关协议。上诉人湖南和信置业有限公司经质证后认为：对于上诉人提交的上述证据的真实性不能证实，不属于二审期间新的证据。被上诉人承包多个工程，证据二仅仅是其中之一，无法证实双方存在先施工，后签订相关协议的情况。同时，前述证据恰恰也证明不是个人提供劳务，而是以工程数量为标的。本院认证认为，证据一是双方对工程量进行核算的资料，不能证明双方之间的法律关系，无法达到被上诉人的举证目的；证据二与本案没有关联性，本院不予采信。经审理查明：2008年10月26日，上诉人与被上诉人签订《协议书》一份。该协议约定，甲方（即上诉人）在湘亚宾馆范围内有一栋四至五层砖混结构楼房需局部拆除，经甲乙（即被上诉人）双方协商，根据《合同法》及相关法律、法规等规定，为明确双方责、权、利，签订如下协议，双方共同遵守。一、工程概况：该楼房位于湘亚宾馆临主马路边，五层砖混结构（局部四层），高度约18米。建筑面积约2500平方米；二、承包范围：该栋房屋所有楼层及屋面杂物全部清除，一至三层部分砖墙、水池、厕所蹲位、吊顶、门窗、雨篷需局部拆除，包括所有垃圾清运（垃圾清运中还包含主楼门厅及地面下沉至大坪一样高砼凿除后的垃圾外运）、安全保卫、文明施工等所有人工、机械；三、工程费用：上述内容按肆万元包干结算，在工程完工后经验收后付给乙方70%，余30%待一个月后全部付清；四、安全及文明施工：该工程要求做到安全、文明施工，采取必要的安全措施及降低扰民影响，乙方必须为施工人员购买意外保险，该工程所有的安全事故及居民投诉事件由乙方负责；五、工期从2008年10月26日至2008年11月7日完成。2008年11月2日，双方当事人再次签订《协议书》一份。该协议约定，甲方（即上诉人）在湘亚宾馆主楼一层及附楼靠爱琴海酒吧一层门面需局部拆除，经甲乙（即被上诉人）双方友好协商，根据《合同法》及相关法律、法规等规定，为明确双方责、权、利，签订如下协议，双方共同遵守。一、工程概况：该楼房位于湘亚宾馆内，主楼一层及附楼靠爱琴海酒吧门面，高度约6米，建筑面积约1600平方米；二、承包范围：该主楼一层及附楼靠爱琴海酒吧门面杂物全部清除，主楼一层除电梯房、水泵房及配电间不拆除外，其余能拆除的部分全部拆除，附楼门面内外砖墙、吊顶、楼梯间等全部拆除，包括所有垃圾清运、安全保卫、文明施工等所需的人工、机械设备等；三、工程费用：上述内容按三万元包干结算，在工程完工后经验收后付给乙方70%，余30%待一个月后全部付清；四、安全及文明施工：该工程要求做到安全、文明施工，采取必要的安全措施及降低扰民影响，乙方必须为施工人员购买意外保险，该工程所有的安全事故及居民投诉事件由乙方负责；五、工期从2008年11月2日至2008年11月10日完成。2008年11月13日，双方当事人又签订《协议书》一份。该协议约定，甲方（即上诉人）在湘亚宾馆主楼梯二层内部分砖墙需拆除，经甲乙（即被上诉人）双方协商，根据《合同法》及相关法律、法规等规定，为明确双方责、权、利，签订如下协议，双方共同遵守。一、工程概况：该拆迁楼房位于湘亚宾馆主楼二层，拆除高度约2.0米；二、承包范围：该层房屋部分砖墙的拆除、垃圾清运、安全保卫、文明施工等人工、机械等；三、工程费用：按照上述内容壹万壹仟元包干结算，在工程完工后经验收后付给乙方70%，余30%待一个月后全部付清；四、安全及文明施工：该工程要求做到安全、文明施工，采取必要的安全措施及降低扰民影响，乙方必须为施工人员购买意外保险，该工程所有的安全事故及居民投诉事件由乙方负责；五、工期从2008年11月13日至2008年11月18日完成。除此之外，原审判决查明的其他基本事实与二审查明的一致。本院认为：雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、条件为定作人完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。本案中，上诉人主张双方为承揽关系，被上诉人主张双方为雇佣关系，处理本案关键在于正确认定双方当时之间的法律关系。2008年10月26日至2008年11月13日双方当事人连续签订《协议书》三份，被上诉人以相应对价承包湘亚宾馆内部分房屋的拆除工作，从双方协议书约定内容来看，双方具有明显建立承揽关系的意思表示。在协议书实际履行过程中，被上诉人胡飞跃自行组织人员，自备所需工具，利用自身拥有的技能和设备完成协议书所约定的工作成果。因此，被上诉人提供的并非是其个人的劳务，而是双方协议书约定的工作成果。虽然被上诉人受伤时间并不在前述三份协议书约定的工期之内，但被上诉人受伤的地点确为协议约定的湘亚宾馆房屋拆除工地。根据被上诉人在原审诉讼过程中的陈述，其系在承包拆除湘亚宾馆西门屋面时不慎从二楼掉落致伤，故被上诉人受伤时间不在协议约定工期之内，只能说明被上诉人受伤时已经超出了双方约定的工期，并不能导致双方法律关系的改变；同时，在双方结算过程中，存在上诉人所获报酬随着工程量的变化予以增加的情况，该情况也只能说明双方当事人在实际履行合同中针对结算方式作出了变更，也不能造成双方法律关系改变的后果。故此，上诉人与被上诉人之间的法律关系符合承揽关系的构成要件，上诉人关于本案双方当事人之间系承揽关系的上诉理由成立，本院予以采纳。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，拆除工程应发包给具备相应资质的施工单位。本案中，被上诉人胡飞跃不具备拆除工程的相应资质，根据我国相关法律规定，双方之间承揽关系无效。上诉人明知被上诉人不具备承揽拆除工程的相应资质，仍将本案所涉拆除工程发包给被上诉人，具有明显的选任过失，对于被上诉人在完成工作过程中造成的自身损害，应承担相应民事责任。本院根据本案实际情况，酌情确定上诉人承担被上诉人损失额40%的赔偿责任，即210536.73元×40%﹦84214.7元。关于本案诉讼时效的问题。被上诉人受伤后，在诊疗过程中，因医方过错导致其伤情加重，被上诉人先行向医方提起诉讼，至2013年8月25日人民法院就该医患纠纷作出生效判决后，被上诉人所受伤害中，医方过错与原发伤害各自的原因力大小方有明确定论，因此，被上诉人之后向上诉人提起诉讼，并未超出诉讼时效。上诉人关于本案超出诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。误工费系我国人身伤害侵权案件法定的赔偿项目之一，上诉人并没有提交充分证据证明，被上诉人胡飞跃受伤后对其收入没有任何影响，故上诉人关于原审判决确认误工费错误的上诉理由，本院不予采纳。此外，经审查，原审判决确定的被上诉人被扶养人生活费符合法律规定，上诉人就此提出的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第81号民事判决；二、上诉人湖南和信置业有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付被上诉人胡飞跃赔偿款84214.7元；三、驳回被上诉人胡飞跃其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1770元，二审受理费1770元，合计3540元，由上诉人湖南和信置业有限公司负担1420元，由被上诉人胡飞跃负担2120元。审 判 长 罗 亮代理审判员 王 芳代理审判员 刘娇琳二〇一五年十月十五日书 记 员 王 丽