辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）葫民终字第01284号上诉人（原审被告）赵志刚。委托代理人寇翠英。上诉人（原审被告）寇翠英。被上诉人（原审原告）邢健。委托代理人郭子威，辽宁义帆律师事务所律师。委托代理人高树东。被上诉人（原审被告）葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区永昌路10-1号。法定代表人高玉良，该公司经理。委托代理人时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。上诉人赵志刚、寇翠英因与被上诉人邢健、葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司（以下简称腾扬公司）排除妨害纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2015）连民一初字第00267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵志刚的委托代理人寇翠英，被上诉人邢键的委托代理人郭子威、高树东，被上诉人腾扬公司的委托代理人时凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告邢健在一审诉称：寇翠英、赵志刚系夫妻关系。2008年9月11日，邢健在腾扬公司购买了2处门市房，分别是腾扬嘉苑2号楼4（N）号，面积105.49平方米和2号楼3（Q）号，面积为105.49平方米。该两处门市房已于2010年8月3日由腾扬公司为邢健出具了合理的入住手续，但当邢健入住时，发现自己购买的两处门市房已被寇翠英、赵志刚占用，邢健多次找到寇翠英、赵志刚问其为何占用本人购买的门市房，寇翠英、赵志刚称与开发商（即本案腾扬公司）之间的问题，与我购房者无关。寇翠英称，开发商不给我解决问题，我就占用这2处门市房，不给你房子。邢健多次协商无果。邢健认为寇翠英、赵志刚此行为是对邢健的一种侵权。故请求法院依法判令寇翠英、赵志刚搬出葫芦岛市连山区腾扬嘉苑2号楼4（N）号和2号楼3（Q）号两处门市房，停止对邢健所有权和居住权的侵害，支持邢健的诉讼请求。原审被告寇翠英、赵志刚在一审时辩称：腾扬2号楼是赵志刚承建，截止目前为止，腾扬公司欠赵志刚大笔工程款。2011年12月9日，腾扬公司与赵志刚以2号楼9号和10号门市做为付工程款抵押给赵志刚，期限为十五日，过期门市房产权归赵志刚所有，所以说邢健主张的二号楼的4N和3Q门市房与赵志刚门市房并不是同一门市房，所以邢健与寇翠英、赵志刚之间没有关联性。原审被告腾扬公司在一审时辩称，驳回邢健对我公司的诉讼请求。理由：1、2008年9月11日，邢健从我公司处购买两处门市，并交付了全部房款，2010年8月，我公司向邢健交付了两处门市，并办理了入住手续，邢健取得两处门市房所有权。两处门市交付邢健后，我公司既没有占据和使用，也没有妨碍邢健对两处门市的支配。我公司不构成对邢健的妨害。2、我公司与葫芦岛鑫顺建筑工程公司就工程验收备案产生争议，寇翠英以此为由占据邢健的两处门市房多年，其行为在客观上对邢健造成了不法阻碍，侵害了邢健对无权的支配状态。3、寇翠英和赵志刚以工程款受偿权为由占据邢健的两处门市方，构成对邢健的妨害。一审法院审理查明：2008年9月11日邢健与腾扬公司签订了两份售楼协议书，约定了邢健购买了腾扬公司开发的腾扬嘉苑2号楼的3（Q）号门市和4（N）号门市，面积均为105.49平方米，每平方米价款为4150元。并于当天邢健支付了两户楼房的价款共计875567元。2010年8月3日邢健办理了入住手续，缴纳了物业费，并领取了钥匙，但发现购买的两户房屋已被本案寇翠英、赵志刚占用，且占用至今。“腾扬嘉苑”1号楼和2号楼是由赵志刚以鑫顺公司的名义承建，赵志刚是实际施工人。2011年12月9日，腾扬公司（甲方）与葫芦岛市鑫顺建筑有限公司赵志刚项目经理部（乙方）签订了两份协议书：第一份协议书中第二项约定剩余工程款，腾扬公司用2#楼（9#、10#）2个门市房做抵押（另签抵押协议）。待连山区法院解封94万元给付乙方，剩余工程款一次结清，2个门市房由甲方收回。第二份抵押协议书中约定：为保证剩余工程款拨付，甲方用腾扬嘉苑2#楼（9#、10#共计188万元人民币）门市房作抵押。二、抵押期间为了防止甲方擅自出售抵押门市房，甲方给乙方出具9#、10#门市房购房收据（编号：0051688、0051687）做担保，在签订本协议时收据交给乙方，待剩余工程款拨付完毕后乙方交回购房收据。三、门市房抵押期限为法院解除扣款十五天内，如过期甲方不付剩余工程款，门市房产权归乙方（赵志刚所有），甲方不得收回。该两份协议中约定的腾扬嘉苑2#楼（9#、10#）两处门市与邢健诉称中的腾扬嘉苑2号楼4（N）号和2号楼3（Q）号两处门市房是同一处的两个门市。腾扬公司开发“腾扬嘉苑”2#楼具有国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房（预）销售许可证、商品房销售价格证书。一审法院认为：邢健与腾扬公司于2008年9月11日签订了售楼协议书，约定腾扬公司将其开发的腾扬嘉苑2号楼的3（Q）号门市和4（N）号门市卖与邢健，并于当日邢健支付了相应的价款，腾扬公司至起诉前已取得了合法有效的商品房出售的手续，故该买卖协议系双方真实意思表示，合法有效，邢健取得了腾扬嘉苑2号楼的3（Q）号门市和4（N）号门市的所有权，依法享有对其的占有、使用、收益和处分的权利。寇翠英、赵志刚辩称其与腾扬公司签订协议约定争议楼房作为偿还工程款的抵押物，如过期腾扬公司不付剩余工程款，门市房产权归赵志刚所有。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中，赵志刚、寇翠英与腾扬公司签订了抵押协议中约定若腾扬公司到期不支付工程款，争议两处门市房归赵志刚、寇翠英所有，该条约定违反法律规定，认定无效。赵志刚、寇翠英辩称其因未得到工程款，根据合同法二百八十六规定留置该房屋。根据该规定发包人逾期不支付价款的，承包人有协议拍卖、变卖优先受偿权，并不能直接取得留置物的所有权。同时根据《最高法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号第二项规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿不得对抗买受人。赵志刚、寇翠英辩称保障性住房可以对抗优先受偿权，商品房不能对抗优先受偿权，争议房屋是门市房，属于商品房不是保障性住房，不能对抗优先受偿权，该观点没有明确的法律规定，故寇翠英、赵志刚辩解不予支持。赵志刚、寇翠英辩称邢健购买房屋时腾扬公司开发手续不全，根据腾扬公司举证，至起诉前，腾扬公司开发的腾扬嘉苑2号楼五证齐全。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。故邢健与腾扬公司买卖合法有效，邢健取得了腾扬嘉苑2号楼的3（Q）号门市和4（N）号门市的所有权，依法享有对其的占有、使用、收益和处分的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条，《最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号第二项之规定，判决：一、寇翠英、赵志刚于本判决发生法律效力之日起三十日内将葫芦岛市连山区腾扬嘉苑2号楼4（N）号和2号楼3（Q）号两处门市房腾出。二、驳回邢健其他诉讼请求。案件受理费100元，由赵志刚、寇翠英承担。宣判后，赵志刚、寇翠英不服一审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定邢建与腾扬公司签订的售楼协议书合法有效是错误的。邢建与腾扬公司签订售楼协议书时间为2008年9月1日，当时腾扬公司只签订协议书给开收款收据，到现在为止仍然没有办理合法产权登记。当时腾扬公司没有取得合法五证，腾扬公司对该处也没有合法使用权和合法售楼权，邢建谈不上有所有权。3、腾扬嘉苑2号楼由赵志刚出资建设，到现在为止腾扬公司仍然欠赵志刚大笔工程款。根据《中国人民共和国合同法》280条规定，发包人逾期不支付工程价款，承包人有优先受偿权，也就是说赵志刚对腾扬嘉苑2号楼3Q号门市和4N号门市房具有所有权和使用权。根据2002年6月《最高人民法院对建筑工程优先受偿权的批复》，开发商处于经济利益的考虑，在所建商品房尚未达到法定预售条件的情况下，“违规”预售期房，根据《中华人民共和国合同法》第52条第5款“违反法律、法规的强制性规定”的合同无效，没有法律效力，消费者不论是现在还是将来均不享有对商品房的权力。这种情况下，工程优先受偿权就取得优先，邢建与腾扬公司签订的售楼协议书属于无效协议。最高人民法院院长汪必新在《最高人民法院指示性案例裁判规定理解与适用》一书观点，即使消费者交付大笔全额买房款可以对抗优先受偿权，但是规定根本在于保障性购房，而非经营者的商业利益。本案中邢健所购买的是门市房，做为商业用房并不是生活保障性住房，故该条款中规定不适用于本案。二、一审判决认定，赵志刚、寇翠英与腾扬公司签订的抵押协议无效是错误的。在2011年12月9日时，腾扬公司以门市房抵押付工程款并与赵志刚、寇翠英签订了抵押协议，期限是连山法院裁定回转15日后腾扬公司不付剩余工程款，腾扬嘉苑2号楼9号、10号两处门市房归赵志刚所有。并且出据腾扬公司售楼发票2张，金额188万做为剩余工程款的结算。故该抵押协议系双方真实意思表示，合法有效。三、腾扬公司用腾扬嘉苑在2008年9月11日，把3Q、4N，在没有合法手续的情况下出售给邢建，由在2011年8月7日又以相同的二处门市房不同门牌号9号、10号抵押给出资人赵志刚，签订此协议时两处门市房并没有出售。所有腾扬公司与邢建的购房协议是虚假的。腾扬公司与赵志刚、寇翠英签订的抵押协议系双方真实意思的表达，合法有效。四、赵志刚、寇翠英与邢建没有关联性，腾扬公司与邢建才构成真正的债权债务关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判赵志刚、寇翠英不应对连山区腾扬嘉苑2号楼4（N）和2号楼3（Q）号两处门市房腾出的上诉请求。邢键答辩称：邢健于2008年9月11日与腾扬公司签订两份《售楼协议书》，邢健购买腾扬嘉苑2号楼的3号门市和4号门市，并于当日给付购房款875567元。该两份协议不违反法律规定，依法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》和《物权法》的规定，邢健依法取得两处门市的物权及所有权。邢健在取得两处门市房的所有权之后，他人无法在邢健合法物权上设定抵押担保，而腾扬公司和赵志刚、寇翠英于2011年12月末未经邢健的同意，对邢健的两处门市房设定了抵押担保，赵志刚、寇翠英与腾扬公司的上述行为损害了邢健的利益，构成了对邢健的共同侵权，因此，担保合同无效。赵志刚、寇翠英因与腾扬公司债务债权关系而妨碍邢健行使物权，一审法院支持邢健的排除妨害请求并不不当。综上，邢健认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，故请求驳回上诉人的请求，维持一审原判。腾扬公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赵志刚、寇翠英的上诉理由不成立，应当驳回张志刚、寇翠英的上诉请求，维持一审判决。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，邢健与腾扬公司于2008年9月11日签订了《售楼协议书》，该《售楼协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，邢健支付了合同约定的价款，办理了入住手续。腾扬公司已将该两户楼房交付邢健。邢健取得了腾扬嘉苑2号楼的3（Q）号门市和4（N）号门市的占有、使用、收益等权利。现赵志刚、寇翠英以因腾扬公司存在工程款纠纷已将争议房屋抵押给赵志刚、寇翠英，其享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，抵押合同签订后，应当办理抵押登记，未经登记，不得对抗善意第三人。双方未办理抵押登记，而且该两部法律亦规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《最高法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿不得对抗买受人。腾扬公司在与邢健签订《售楼协议书》后，再与赵志刚、寇翠英因工程款问题签订抵押协议，属于违约行为。故赵志刚、寇翠英与腾扬公司之间的纠纷可通过其他途径予以解决。综上，赵志刚、寇翠英的上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由赵志刚、寇翠英承担。本判决为终审判决。审 判 长  钟金芹审 判 员  唐宏博代理审判员  朱 丹二〇一五年十月二十日书 记 员  殷雨晴本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”