福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第189号原公诉机关福建省安溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢跃南，男，1978年4月5日出生于福建省安溪县。辩护人苏煤炭，福建一心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢某甲，男，1983年11月24日出生于福建省安溪县。上诉人（原审被告人）陈某，男，1985年12月9日出生于福建省永春县。福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人谢跃南犯故意伤害罪，原审被告人谢某甲、陈某犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月15日作出（2014）安刑初字第869号刑事判决。原审被告人谢跃南、谢某甲、陈某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三上诉人，审阅上诉状和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年5月17日凌晨2时许，被告人谢跃南在安溪县凤城镇华侨大酒店一楼大厅，因其和熊某受到被害人刘某甲无故挑衅而与刘某甲、杨某等人发生口角，后以拳击、脚踢的方式殴打被害人刘某甲的头部、颈部等部位。期间，被告人谢跃南打电话召集被告人谢某甲、陈某帮忙打架。被告人谢某甲、陈某各自持伸缩棍赶到现场时，被告人谢跃南已将被害人刘某甲殴打躺在地板上没有动弹。被告人谢某甲、陈某即持伸缩棍抽打、拳打脚踢的方式殴打被害人刘某乙、杨某等人，在殴打被害人刘某乙的过程中，被告人谢某甲还用伸缩棍抽打被害人刘某甲的腿部一下。后来，被害人刘某甲在被背去抢救的过程中又倒地。经司法鉴定，被害人刘某甲系头、颈部遭受钝性外力作用（拳击和脚踢）致脑弥漫性蛛网膜下腔出血，引起中枢神经系统功能障碍死亡，大量饮酒对其死亡起到促进作用；被害人刘某甲右大脚的损伤程度属轻微伤；被害人刘某乙的损伤程度属轻微伤。经酒精检测，被害人刘某甲于2014年5月17日10时的血样检出的乙醇含量为204.23mg／100ml。案发后，被告人谢跃南赔偿被害人刘某甲家属经济损失70万元，被告人谢跃南、谢某甲、陈某均取得被害人刘某甲家属的谅解。认定上述事实的证据有：1、被害人杨某陈述，证明2014年5月17日凌晨2时许，其和刘某乙、刘某甲离开安溪县华侨酒店KTV包厢到一楼大厅前台办理住宿手续，刘某甲不知何因与旁边一个女子吵起来，刘某乙解释刘某甲有喝酒，让他们不要与刘某甲吵。稍停一会儿后，刘某甲又与那女子和谢跃南吵起来。其劝架，那女子推其和刘某甲，其跑到前台要打电话，紧接着发现刘某甲已经脸朝上躺在大厅的地板上，刘某乙在拉谢跃南不让他打刘某甲，但谢跃南还是用脚踹刘某甲的右侧头部，刘某乙继续劝架，谢跃南又踹了刘某甲的头部。刘某甲被他踹三四下时没有叫喊，一动不动。谢跃南当时打电话叫人过来。其打电话给吴某，他没接电话。其到楼上换掉被撕坏衣服，又叫上吴某一起到一楼，其又被谢某甲、陈某追打。后其回到大厅，看到谢跃南和那女子还在，刘某甲仍躺在地上，保安说要马上送医院。在保安的帮扶下，其背刘某甲往酒店外走，因他已太软就从其后背滑落到地板上。过约二三分钟，刘某甲被救护车送去铭选医院。2、被害人刘某乙陈述、辨认笔录，证明2014年5月17日凌晨2时许，其和杨某、刘某甲离开安溪县华侨酒店KTV包厢到一楼大厅前台办理入住手续，刘某甲、杨某不知何因和旁边的谢跃南及一个女子发生口角，其向对方道歉，但他们继续吵骂，后推搡起来，谢跃南打电话好像叫人来。其在劝架时被谢跃南打了。刘某甲被推倒在地，脸朝上平躺着，谢跃南用力踢刘某甲的头部，先连续踢几下，之后走几步就再去踢一下，还很用力跳到刘的胸口上踩。陈某、谢某甲到后就持伸缩棍殴打其，并在其倒地后还继续打，后又去追打杨某。其看到刘某甲还躺在地上就跑到楼上休息。后来，吴某打电话说刘某甲快不行了，其赶往医院得知刘某甲已经死了。3、证人吴某的证言、辨认笔录，证明2014年5月17日凌晨1时许，其和刘某乙、杨某、刘某乙的一个亲戚（刘某甲）及几个朋友在安溪县凤城镇华侨大酒店包厢内喝酒。2时许，刘某乙、杨某及刘某甲先走。期间，刘某乙打电话对其说楼下出事了，让其到楼下看一下。其乘电梯遇到杨某就一起下楼，在一楼电梯口看到三名男子等着要追打杨某，杨某往华侨酒店的门口方向跑，两名男子追上去。其看到刘某甲躺在酒店大堂地板上一动也不动，刘某甲的鼻孔、眼角等部位都流血，伤得很严重，就打“120”。那三名男子回来看到刘某甲不动，就赶紧走了。过几分钟后，120急救车到了，杨某也回来。120急救车的医生对刘某甲进行急救，跟其说这个人可能不行了，叫其赶紧报警。其在铭选医院看见刘某乙也全身是伤。其并辨认出谢跃南、谢某甲。4、证人刘某丙的证言、辨认笔录，证明2014年5月17日凌晨2时许，其在安溪县华侨酒店一楼大厅总台值班，谢跃南带一个女子办理住宿手续，这时三个男子也要开房，其在登记过程中，听到谢跃南骂刘某甲，其觉得是刘某甲醉酒摸了那个女子被谢跃南看到了。刘某乙向谢跃南道歉说刘某甲喝多了。后那女子和杨某推扯几下就打起来，谢跃南冲去打杨某，刘某甲上前帮杨某。谢跃南用手掌扇刘某甲的头部，刘某甲面朝天花板躺在地上。谢跃南又上前踩刘某甲上半身，其他人拉谢跃南不让他踩。谢跃南停下来后就打电话说：“我跟别人打架，你们赶紧过来。”杨某就离开，刘某乙站在刘某甲旁边，谢跃南和那女子站在前台靠门口一侧。几分钟后，两个年轻男子来到现场，在和谢跃南聊了几句后就用伸缩棍殴打刘某乙，而刘某甲躺在地上毫无动静。杨某和另外一个男子从楼上下来，还跟谢跃南说几句，随后谢跃南他们就走了。酒店保安宁某到后用手指在刘某甲鼻子试了一下，让其打“120”。之后，杨某几人扶起刘某甲，但他整个人软绵绵的，没有声息。其看到地板上刘某甲的头部位置处还有一小摊血。杨某背刘某甲没走几步，刘某甲仰面摔下来。后120急救车和警察赶到现场。5、证人谢某乙的证言，证明2014年5月17日凌晨2时多，其丈夫谢跃南回来后离开。6、证人罗某的证言，证明2014年5月17日凌晨2时30分许，其看到一辆小轿车停在其酒店门口，从车上下来两名男子，手中拿着棍，冲进酒店，又冲出来，其中一人打了一名男子。尔后，他们又进酒店用拳头追打着另一名男子，后跑出酒店乘车离开。其进酒店，看见一名男子躺在酒店大厅，脸上有血迹，地板上也有血迹，120急救车到后把那男子抬上车载走。7、证人朱某的证言，证明其于2014年5月17日驾驶120救护车到安溪县华侨酒店抢救一个人的情况。8、证人宁某的证言、辨认笔录，证明2014年5月17日凌晨2时许，其接到总台服务员刘某丙打电话说酒店有人打架，其赶到酒店门口看到谢某甲与一个年轻人各自拿着一把伸缩棍进酒店，一个穿黄色上衣的年轻男子躺在地上没有动。谢某甲与那个年轻人去追打一个人，其追去劝架。尔后其走到躺在地上的那名男子身边查看，他没有动弹，眼睛微眯着，嘴巴微张，有少量血迹。其叫他，他的眼睛有稍微眨了一下，身体没有反应，其又伸手去探他的鼻息，感觉他有微弱的呼吸，还有生命体征。一个保安帮忙把该躺在地上的男子扶到他同伙一名黑衣男子的后背，该黑衣男子双手勾住受伤男子的双脚，那人由于身体软软的，没有反应，黑衣男子站直时，那人上半身往后倒，后脑勺砸到地板上。黑衣男子就把他放在地板上。其并辨认出谢跃南。9、证人李某的证言，证明2014年5月17日凌晨2时许，其到安溪县华侨大酒店一楼大厅，看到刘某甲的头部多处挫伤，面部和颈部处有淤青、口唇处发绀。其检查，发现该男子呼吸、心跳都停止，其怀疑可能是脑内出血导致的，他们现场做了抢救措施，后送医院抢救无效死亡。10、证人刘某丁的证言，证明案发后，被告人谢跃南家属进行赔偿后，其就在对方写好的谅解书、协议书签名。11、现场勘验检查工作记录、现场示意图、现场照片，证明案发现场地点及现场情况。12、法医学尸体检验意见书、检验报告（分析认证，其中：第1条，根据尸检所见及病理报告，死者刘某甲大脑基底部及小脑、脑干处的广泛性蛛网膜下腔下血，视交叉池、脚间池、桥脑池、环池等脑池见较多血液聚集，镜下前述部位蛛网膜下腔见大量的红细胞淤积，脑组织呈重度水肿改变，桥延沟附近的桥脑、延脑实质内见多灶出血，局部脑神经撕裂出血。综合分析认为其死因系重度颅脑损伤；第8条“根据《中国刑事科学技术大全.法医病理学》第七章颅脑损伤.第四节颅内出血之三.蛛网膜下腔出血：一侧头面部、耳后或下颌受钝力作用时，能引起脑底部蛛网膜下腔出血，出血常呈弥漫性（即广泛性），结合现场及案情，死者右口角外侧至右下颌下角及右颈部、右耳廓受到的多次重击，可以造成其大脑基底部及小脑、脑干处的广泛性蛛网膜下腔下血。）证明被害人刘某甲系重度颅脑损伤死亡，大量饮酒可以加速其死亡；其右大腿中下段前内侧见11.0cm×4.0cm符合棍棒形成的损伤特征，损伤程度为轻微伤。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，证明刘某甲系头、颈部遭受钝性外力作用（拳击和脚踹）致脑弥漫性蛛网膜下腔出血，引起中枢神经系统功能障碍死亡。大量饮酒对其死亡起到促进作用。法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人刘某乙损伤程度为轻微伤、杨某未造成轻微伤。13、安溪县华侨酒店的监控录像，证明整个事件的经过（其中有：被害人刘某甲调戏熊某，后又拔出皮带对熊某及被告人谢跃南挥舞；被告人谢跃南把被害人刘某甲打倒在地后，继续用脚踢他的头部，后踢他的颈部一下，被害人刘某甲就没有再动弹过；被告人谢某甲、陈某持伸缩棍殴打被害人刘某乙过程中，被告人谢某甲还抽打被害人刘某甲的腿部一下）。14、协议书、谅解书，证明被告人谢跃南家属已与被害人刘某甲亲属达成赔偿协议，谢跃南家属支付赔偿款70万元，被害人刘某甲亲属对被告人谢跃南、谢某甲、陈某的行为表示谅解。15、刑事判决书，证明被告人谢某甲前科情况。16、辨认笔录、照片，证明谢跃南、谢某甲、陈某辨认作案地点情况。17、到案经过，证明被告人谢跃南、谢某甲、陈某被抓获情况。18、户籍证明，证明被告人谢跃南、谢某甲、陈某的身份情况。19、被告人谢跃南的供述及辩解。20、被告人谢某甲的供述及辩解。21、被告人陈某的供述及辩解。原判认为，被告人谢跃南的行为已构成故意伤害罪；被告人谢某甲、陈某之行为均已构成寻衅滋事罪。被告人谢跃南、陈某、谢某甲归案后能如实供述自己的罪行或主要犯罪事实，均可从轻处罚。被害人刘某甲对本案的发生存在明显过错，酌情对被告人谢跃南从轻处罚。被告人谢跃南已与被害人刘某甲的亲属达成和解协议，且被害人刘某甲的亲属对被告人谢跃南、谢某甲、陈某表示谅解，酌情对被告人谢跃南、谢某甲、陈某从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人谢跃南犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人谢某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。上诉人谢跃南诉称，其是因刘某甲的挑衅才出手殴打他的；其殴打行为只是刘某甲死亡的诱因而非直接原因；其家属已赔偿被害人刘某甲家属70万元并取得谅解，原判量刑过重，请求报最高人民法院核准，在法定刑以下对其减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由为其辩护。上诉人谢某甲诉称，被害人家属对其寻衅滋事行为表示谅解，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。上诉人陈某诉称，其具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人谢跃南犯故意伤害罪、上诉人谢某甲、陈某犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定该事实的证据均经原审庭审质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。关于上诉人谢跃南及其辩护人提出谢跃南的行为对被害人刘某甲的死亡后果仅起到诱因而非直接原因的诉、辩意见。经查，被害人杨某、刘某乙、刘某丙、李某等人的证言与上诉人谢跃南和法医学尸体检验意见书、司法鉴定意见书相互印证，证实被害人刘某甲大量饮酒对其死亡仅起到促进作用，其死亡的主要原因在于上诉人谢跃南故意殴打其头部、颈部的伤害行为，致其脑弥漫性蛛网膜下腔出血，引起中枢神经系统功能障碍死亡，即上诉人谢跃南的行为对被害人刘某甲的死亡具有刑事上的直接因果关系。故此节诉、辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谢跃南故意非法损害他人身体健康，致一人死亡、一轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人谢某甲、陈某在公共场所持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人谢跃南、谢某甲、陈某归案后均如实供述自己的罪行或主要犯罪事实，可以从轻处罚。被害人刘某甲对本案的发生存在明显过错，酌情对上诉人谢跃南从轻处罚。上诉人谢跃南家属已代为赔偿被害人刘某甲亲属损失，且被害人刘某甲亲属对上诉人谢跃南、谢某甲、陈某的行为表示谅解，对上诉人谢跃南、谢某甲、陈某，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于原判在量刑时已对上诉人谢跃南、谢某甲、陈某提出的被害人刘某甲有过错、取得被害人刘某甲家属谅解等上诉理由作为量刑情节予以从轻处罚，三上诉人的上诉理由及上诉人谢跃南辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈俊鸿代理审判员  吴飞普代理审判员  林前枢二〇一五年三月十六日书 记 员  黄 霖