广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1429号上诉人（原审被告）：广东太古石材有限公司，住所地广东省云浮市云城区（鼎立石材侧）。法定代表人：ＸＸＸ,该公司经理。委托代理人：叶连花，该公司行政主管。委托代理人：李向春，广东翔浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省出版进出口公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：舒强，该公司董事长。委托代理人：朱铮哲，广东广开律师事务所律师。委托代理人：朱丹红，广东广开律师事务所律师。上诉人广东太古石材有限公司（以下简称太古公司）因与被上诉人广东省出版进出口公司（以下简称出版进出口公司）进出口代理合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民二初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月26日，太古公司（委托人、甲方）与出版进出口公司（代理人、乙方）签订合同号：2014框YPC-TG《委托代理进口框架合同》，其中订明：甲方拟委托乙方作为其进口项目的代理人，乙方拟同意接受甲方委托，代理甲方对外签订和执行该项目进口合同；甲方委托乙方代理进口货物情况为石材等约6万吨，总金额约USD1200万元，上述总数量及总金额为2014年5月26日至2014年12月31日期间的预估目标，单笔进口货物的数量及金额见具体单项进口合同；甲方义务：负责进口项目的技术和商务谈判，确定进口项目具体合同；负责确保所进商品进价、数量、重量等的真实性；如因甲方原因造成到货通关时发生问题，其责任和直接损失，以及乙方按甲方委托要求改选合同过程中所产生的风险和损失由甲方承担，进口商品的质量、数量、重量及包装等由甲方负责，如因甲方原因导致乙方未能按信用证付汇所产生的风险和损失均由甲方承担；甲方在单项进口L/C开出前协助乙方签订进口合同，并将货款总额的15%作为L/C保证金支付给乙方，支付方式为支票或转账（汇率暂定为6.20，按远期L/C付款当日实际购汇汇率多退少补）；进口报关、提货和报检等相关手续由甲方自行办理或委托乙方办理；甲方负责缴交进口关税、增值税，若需乙方代缴，则甲方应在乙方缴交关税、增值税前3个工作日内甲方将税款足额划入乙方银行账户；进口关税、增值税及报关、商检、提货、码头费、滞港费、运输费及银行费用（开证费、承兑费及电报费等）等均由甲方承担；甲方须在乙方提交报关和承兑单据前，将进口货款余额以支票或转账形式交付乙方，进账日为远期L/C付款日前5天，金额为美元货款金额折算人民币（汇率暂定为6.20，按远期L/C付款当日实际购汇汇率多退少补）；进口代理手续费为L/C支付日合同总金额的1%（汇率按6.20计算，单票代理手续费不足人民币1000元的按人民币1000元收）、银行费以及其它代垫费用，甲方需在货物通关后3天内结清；代理进口合同签订后，甲方无论因何原因取消此代理项目，均应向乙方支付代理手续费、银行费及其它代垫费用；进口报关完成后，甲方负责在15天内将海关打印的进口报关单交给乙方，最迟不超过30天；甲方未履行支付进口代理手续费义务时，每逾期一日，甲方应当按照应付而未付进口代理手续费用的0.2%向乙方支付违约金；违约责任：原则上，甲方如违反本合同甲方义务之规定，则应按照单笔进口合同金额的3%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，则甲方应就不足部分向乙方进行赔偿；本合同自双方签字盖章之日起生效，此合同执行日期为2014年5月26日至2014年12月31日等。2014年9月25日，太古公司（委托人、甲方）与出版进出口公司（代理人、乙方）签订合同号为TTTG0925《代理进口合同》，其中订明：甲方委托乙方代理进口货物情况如下：1.《进口购货合同》号为TTTG0925（下称购货合同）；2.品名、规格为大理石荒料；3.数量为1290.300MT；4.单价为USD145.00/MT；5.总金额为USD187,093.50；6.支付方式为L/C90DAYSAFTERSIGHT；7.价格条款为FOBMERSIN,TURKEY；8.装货口岸为MERSIN,TURKEY；9.到货口岸为中国任一港；10.装运期为2014年11月25日前；11.其他细节以乙方与甲方指定的供应商TEC(HK)COMPANYLIMITED签订的《进口购货合同》（SALESCONTRACT）为准；本合同自双方签字盖章之日起生效，此合同执行日期为2014年9月25日至2015年9月24日等。2015年2月26日，出版进出口公司向原审法院提起买卖合同纠纷诉讼，要求太古公司清偿垫付的货款及支付违约金。同年4月29日，原审法院依法将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等送达太古公司。2015年6月11日，原审法院开庭审理本案。出版进出口公司提交证据如下：一、《委托代理进口框架合同》。以证明双方建立委托代理合同法律关系；二、《代理进口合同》（合同号：TTTG0925）、外贸销售合同及《水单及通知》。以证明出版进出口公司已依约履行《代理进口合同》项下的义务，并已垫付货款；三、银行对账单。以证明出版进出口公司已依约垫付货款；四、支票及退票理由书。以证明太古公司未能依约向出版进出口公司支付垫付货款。该证据显示：2015年1月23日，太古公司开出支票二张，分别向出版进出口公司支付货款490000元和495982.75元，合计985982.75元。同年1月26日银行以“出票人账户已依法冻结”为由退票。太古公司对出版进出口公司证据的真实性、合法性、关联性予以确认。出版进出口公司原审诉讼请求为：1.太古公司向出版进出口公司清偿垫付货款985982.75元及违约金（违约金按每日0.2%计算，从2015年1月24日计至太古公司清偿所有垫付货款之日止）；2.案件诉讼费由太古公司承担。原审法院认为：本案中，出版进出口公司是基于双方签订《委托代理进口框架合同》、《代理进口合同》，双方产生进出口代理关系的事实提起的诉讼。根据《最高人民法院》的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，本案为进出口代理合同纠纷。出版进出口公司与太古公司签订的合同，是当事人自愿协商一致形成的合意，内容于法不悖，因而合法有效，双方均应恪守。诉讼中，双方对出版进出口公司依约履行《代理进口合同》项下的义务，且已垫付货款的事实不持异议，对该事实原审法院予以认定。因此，在进口货物送抵太古公司，且出版进出口公司开具的信用证被兑付的情形下，出版进出口公司有权要求太古公司支付其代垫款项。太古公司未能依约向出版进出口公司支付垫付货款构成违约，应当承担其违约责任。现出版进出口公司主张要求太古公司支付代垫货款人民币985982.75元并支付违约金，符合双方的约定和法律规定，原审法院予以支持。关于出版进出口公司“按延付货款的每天0.2%”的标准主张违约金，虽然符合双方的合同约定，但该约定对违约金计算标准过高，原审法院予以调整，违约金计算标准以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍（包含利率本数）为限。本案诉讼是由于太古公司的违约行为所引起，故法院对违约金的计算标准的调整，不影响太古公司本应依合同所承担的违约责任，本案诉讼费用应由太古公司负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，太古公司向出版进出口公司清偿代垫货款985982.75元及支付违约金（以985982.75元为本金，从2015年1月24日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准计算）；二、驳回出版进出口公司其他诉讼请求。案件受理费13713元，诉讼保全费5000元，由太古公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，太古公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对违约金的计付标准进行调整缺乏法律依据，违背了当事人意思自治，合同优先的原则。一、双方订立的《委托代理进口框架合同》和《代理进口合同》的第四条第7款的约定均表明，这是一个权利条款而非违约金条款，只有太古公司未按合同第三条第5款履行义务、出版进出口公司留置并处置甲方委托进口的货物时，出版进出口公司才能有权主张按超过付款的时间天数收取违约金，并按0.2%计算，否则其无权主张这一权利。而事实上，太古公司取得了涉案全部货物，出版进出口公司已经丧失行使权利的先决条件，无权按此主张违约金。二、上述合同的第七条约定系违约金条款，是双方真实意思表示，约定明确具体。与之前的权利条款相比，二者有本质区别，且适用条件明显不同，也不存在实质上的矛盾。因此，在太古公司构成违约时，应当本着约定优先的原则，适用该违约金条款来确定违约金的计算标准。三、根据上述合同的第七条所约定的内容，如果出版进出口公司认为违约金不足以弥补乙方损失的，则有权要求太古公司就不足部分进行赔偿，而原审中，出版进出口公司没有提出这样的诉求，因此，太古公司在违约的前提下按照约定的3%违约金予以支付合情、合理、合法。原审法院武断将违约金计付标准予以调整，无法律依据，具有偏袒之嫌。综上，太古公司上诉请求：1.依法改判原审判决第二项为太古公司承担的违约金的比例按约定的3%进行计算；2.上诉费由出版进出口公司承担。被上诉人出版进出口公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持，驳回太古公司的全部上诉请求。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。本院认为：本案二审阶段的争议焦点为违约金的计付标准如何确定。太古公司认为根据《委托代理进口框架合同》、《代理进口合同》第七条关于违约责任的规定，应当按照货款金额的3%计付违约金。而出版进出口公司主张应当依照上述合同第四条第7款关于违约金的特别约定，以延付货款每天0.2%的标准计付违约金。对此，本院认为，《委托代理进口框架合同》、《代理进口合同》第七条第1款明确载明：“原则上，甲方如违反本合同第三条之规定，则应按照单笔进口合同金额的3%向乙方支付违约金……”而第四条第7款则载明：“甲方未按本合同第三条第5款履行义务时，……未履行义务超过10天，乙方有权留置并处置甲方委托进口的货物，并按超过付款的时间天数向甲方收取违约金，违约金按延付货款每天0.2%计算。……”根据合同内容可知，上述合同的第七条第1款明确系关于违反合同第三条的违约责任之规定，而第四条第7款则明确违约责任的前置条件为违反合同第三条第5款，应当视为关于违反合同第三条之违约责任的特别约定，在实际违反合同第三条第5款时，理应优先适用本条款的约定。据此，原审法院认定“按延付货款的每天0.2%”的标准计付违约金符合双方合同约定，并无不当，本院予以支持。而由于该约定计付标准高于法定标准，原审法院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准，于理于法有据，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人太古公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2903元，由上诉人广东太古石材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一五年十月十四日书 记 员  谢佩君蔡嘉瑜