河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终3753号上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所：洛阳市老城区中州中路**。法定代表人：李道山，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢小迁、赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张年华，男，1963年4月6日出生，汉族，住，住江苏省通州市住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：郭书铭，河南安多律师事务所律师。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称河南国安公司）因与被上诉人张年华合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南国安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判河南国安公司无需支付张年华工程款或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由张年华全部承担。事实和理由：一、一审判决认定的偃师书香名邸18号楼应付工程款为728563元没有依据，是错误的。1、一审判决对于张年华在该18号楼工程施工量的认定是错误的。首先，一审判决将河南国安公司与建设单位所签订《建设工程施工合同》中约定的总工程量认同为张年华提交的《劳务承包协议》的总工程量是错误的。该《建设工程施工合同》中的承包范围是包括建筑和安装，其中工程质量保修书中明确了该项目包含的工程由：土建工程、屋面工程、防水工程、装饰工程和安装工程，该19800平方建筑面积是该几项工程的总建筑面积，并非只是屋面和装饰工程的建筑面积。而通过《劳务承包协议》的内容可以看出，张年华的承包范围仅是屋顶保温找平，外墙除保温、干挂以外所有粉刷，内墙地坪、水泥楼梯间粉刷。（顶棚、楼梯地砖、门套、室外台阶、屋面广场砖另算），这些项目都属于屋面工程和装饰工程的一部分，也就是都包含在河南国安公司所签订《建设工程施工合同》中的屋面工程和装饰工程中，且不论张年华提交的《工程承包补充合同》是否是书香名邸18号楼的工程，单就该补充合同上所注明的项目来说，也均在《建设工程施工合同》的承包范围内。实际上也就是该《建设工程施工合同》的施工范围包含了《劳务承包协议》、《工程承包补充合同》的内容。因此该《劳务承包协议》的总工程量仅是《建设工程施工合同》承包范围总工程量的一部分。其次，一审判决对张年华承包的书香名邸18号楼的实际施工量认定错误。河南国安公司与建设单位所签的《建设工程施工合同》中总建筑面积是19800平方米，该面积只是合同约定面积，并不是实际施工面积，而且经现场勘验，张年华也并没有完全就该《劳务承包协议》及《工程承包补充合同》中所显示项目进行施工，该两份协议中显示的电梯门套、楼梯地砖、顶棚粉刷等项目并非张年华施工或者根本没有施工。因此，一审法院将该19800平方米的总工程量视为《劳务承包协议》的总工程量并错误的另外加上《工程承包补充合同》中的实际工程量来作为张年华承包的书香名邸18号楼总工程量是错误的。2、一审法院对于工程量认定错误，并以此前提来计算总工程款是错误的，而且一审法院在该项目应付工程款的计算方法上也存在错误。首先，一审法院在其错误计算出的《劳务承包协议》内878563元总工程款中少扣除了张某的工程款300043元。张年华提交的“张某的结算单”中显示张某的工程款是495291元，也就是说应扣减的张年华自认的张某的工程款数额为495291元，而不是195248元，而且通过张某结算单上列的款项数额结合张某《粉刷合同》中的单价进行对比，张某结算单上的施工项目基本都在张年华的《劳务承包协议》中所包含，因此一审判决在该部分少扣减300043元。其次，单列项屋顶广场砖、公共部分地板砖共44211元重复计算。张年华提交的《工程承包补充合同》中的施工项目本身就包含在《建设工程施工合同》中，既然一审法院将该《建设工程施工合同》的总工程量视同为《劳务承包协议》的总工程量，那么在计算总工程款时该《工程承包补充合同》中的屋顶广场砖款项（35080元）和公共部分地板砖款项（9131元）就不应单列出来另外计算，该部分重复计算44211元。而且屋顶广场砖款项35080元重复计算了两次。经现场勘验可知书香名邸18号楼顶所铺设的广场砖是耐磨水泥砖，也就是说张某结算单上记载的水泥砖项目就是张年华主张的屋顶广场砖项目，而且张某的结算单上显示水泥砖项目为35000元（单价是25元/m2），而张年华所称在《劳务承包协议》之外应单独计算的屋顶广场砖项目工程款为35080元（1403.20平方米×25元/平方米），该二人主张的两项数字基本一致，另外庭审中张某也称屋顶广场砖系其施工，也就是说该单列的35080元的屋顶广场砖款应计入张某的结算单中一并扣减，而不是再另外计算。因此，一审判决中在屋顶广场砖工程款上重复算了两次。再次，一审法院依据不具有真实性的证据（张某结算单）来计算工程款是错误的。通过张年华的自认以及证人张某陈述，该18号楼涉案的项目确非张年华一人施工，而张某此前也曾向西工区人民法院起诉主张过该18号楼工程款，但是张某在西工区人民法院起诉该案因其撤诉而没有实质性的结论，因此证人张某在庭审中的陈述以及其所持结算单的内容均系待证事实，在未查清张年华及张某两人的实际施工量以及应得工程款数额的情况下，不能依据张年华以及张某的单方陈述来认定事实。二、一审判决中关于师范学院项目的应付工程款认定错误。一审判决在认定师范学院项目的应付工程款时所依据的是张年华班组工程款结算单和外墙老张杂活结算单，而该两张结算单均非河南国安公司出具，该结算单上的签字均系刘振江，因刘振江未到庭，该两份单据的真实性无法确认，且该“老张杂货结算单”并没有显示与张年华有关，不能说“老张”就是张年华。因此一审法院将该两张结算单作为认定案件事实的依据是错误的。三、一审判决适用法律不当。首先，本案涉及不同地区的7个不同施工项目，该案件案由应为建设工程施工合同纠纷，但是一审法院错误的依据洛阳市中级人民法院的管辖裁定将本案案由认定为劳务合同纠纷。建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，但张年华将七个不同地区工程项目打包合并起诉，实际上是在恶意规避法律规定，人民法院应当予以纠正。其次，虽然本案被洛阳市中级人民法院错误的认定为劳务合同纠纷并错误的指定到洛阳市老城区人民法院将该7个项目一并审理，但该错误认定不影响分别计算该7个项目工程款的诉讼时效。因该7个项目的工程并非同一时间施工，其中偃师书香名邸18号楼项目早已竣工，河南国安公司最后一次付款也是2011年12月23日，但是张年华直至2015年才向西工区人民法院起诉，早己过诉讼时效，张年华对于该书香名邸18号楼项目己经丧失了胜诉权，不应再支持。综上，一审法院所作判决依据不足，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持河南国安公司的上诉请求。张年华辩称，一、一审法院判决河南国安公司支付书香名邸18号楼工程款（劳务费）728563元事实清楚，证据确实充分。1、河南国安公司与张年华签订有《劳务承包协议》，该协议明确约定了：①项目名称：书香名邸18号楼；②劳务范围：内外粉刷工程包括：屋顶保温找平、外墙除保温、干挂以外所有粉刷，内墙地坪、水泥楼梯间粉刷。协议还明确注明：“顶棚、楼梯地砖、门套、室外台阶、屋面广场砖”不在该协议范围之内，另算；③合同单价：按建筑面积每平方米52元计算；④付款办法：工程费用按月计算，按完成工程量的80%付给乙方，具备交工条件再付15%费用，余款5%三个月内付清。2、双方又签订了《工程承包补充合同》，该补充协议将《劳务承包协议》范围以外的项目、单价进行了约定，该《工程承包补充合同》约定的劳务范围（项目）与《劳务承包协议》约定的“另算”项目相吻合，具体为：顶棚粉刷13元/m2；屋顶广场砖25元/m2；楼梯地板砖，按展开面积35元/①2;电梯门套200/套；公共部分地板砖25元/m2。据此，我们可以计算出张年华的工程款为：①协议内工程款（劳务费）：建筑面积19800平方米×52元=1029600元；②协议外劳务费：依据现场丈量的面积：屋顶广场砖面积1403.20平方米×25元=35080元；公用部分地板砖面积365.24平方米×25元=9131元；35080元+9131元=44211元。两项合计：1029600元+44211元=1073811元。书香名邸18号楼应付张年华工程款为：1073811-150000（已付工程款）=195248元（张某部分工程款)=728563元。3、关于张某的劳务费（工程款）问题：首先，张某是单独与河南国安公司签订的《粉刷合同》，合同对工程范围、单价、付款方式等约定的也比较清楚。张某所干的工程有一部分在张年华协议工程范围之内，有一部分在张年华协议工程之外的，对其在张年华协议之内的工程已经从张年华协议内的工程款中扣除了（195248元），即按照“张某粉刷班组工程结算单”上，凡是在张年华协议项目内的工程款，均在张年华工程款中予以扣除。不在张年华协议范围内的工程当然由河南国安公司自行给人家付款。依据张某的结算单，其工程款总额为：495219元，其中195248元属于张年华协议范围内的工程，已从张年华工程款中予以扣除过了。其他部分因不在张年华协议范围之内的项目，与张年华没有任何关系。4、一审法院在该项工程量认定上少认定了两项工程量，从而导致张年华少得十几万元工程款，因张年华资金实在困难，且急需资金，故放弃上诉。事实上张年华在该工程（即书香名邸18号楼工程）中,有几个项目确确实实干了，但没有被一审法院认定，导致少算了十几万元，譬如顶棚粉刷及室外台阶铺砖都属于协议之外的工程，张年华确实干了，因河南国安公司赖账不承认，加之时间太久无法确认，导致张年华损失十几万元。张年华所谓的工程款事实上都是农民工的血汗钱，张年华自己所剩无几，因张年华资金实在困难，且急需资金，故放弃上诉。二、一审法院判决河南国安公司支付张年华师范学院工程款(劳务费）578817.79元事实清楚，证据确实充分。1、该项工程款是经过相关数据计算得出来的。首先，该工程量由河南国安公司的工地负责人刘阳、王兴选出具的张年华施工的工程量；其次，该工程单价由河南国安公司项目负责人刘振江出具的工程量单价；再次，该工程结算单由河南国安公司项目负责决算的辛怀卿出具的两份结算单。即“洛阳师范学院B2学生公寓”结算单两份，分别是2157931.79元和70886元。两者合计2228817.79元，扣除河南国安公司已支付给张年华的工程款1650000元，下欠工程款578817.79元。该事实清楚，证据确实充分，计算数额准确无误。2、河南国安公司在上诉状所说“该两张结算单均非河南国安公司出具,该结算单上的签字均系刘振江，因刘振江未到庭，该两份单据的真实性无法确认，且‘该老张杂活结算单’并没有显示与张年华有关，不能说‘老张’就是张年华。”这种说法是错误的。首先，该两张结算单上没有刘振江签名字，而是由该项目负责决算的辛怀卿签的字，但该两份结算单不是凭空得来的，而是依据河南国安公司工地负责人刘阳、王兴选出具的张年华施工的工程量及项目经理刘振江出具的工程量单价计算出来的，三者之间相互印证。另外，关于“外墙老张杂活”结算单一事，很明显指的就是张年华。其一，此时在此干外墙劳务工程的班组只有张年华一个人姓张；其二，依据相关司法解释及惯例，谁持有该欠条谁就拥有该欠条的权利的原则，该“外墙老张杂活”结算单就是张年华的。河南国安公司所说的：“不能说‘老张’就是张年华”完全是偷换概念。三、一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、关于本案的定性及管辖法院问题：河南国安公司认为本案应是建设工程施工合同纠纷，应到工程所在地法院诉讼。张年华认为这种说法是不对的，本案是劳务合同纠纷，应适用原告就被告的原则。因为张年华与河南国安公司签订的就是《劳务承包协议》，尽管后来双方又签订《工程承包补充合同》，但其是《劳务承包协议》的补充，是依附于主合同的，实质上张年华仅仅是在工地干劳务，挣个劳务费，材料都是由河南国安公司提供，所以本案应当定性为劳务合同纠纷更准确些。另外，关于本案的管辖权一事，本案是指定管辖，由洛阳市中级人民法院指定老城区人民法院审理，这样既方便当事人诉讼，有符合我国法律关于法院管辖的规定。2、关于本案的诉讼时效问题：本案根本不存在超过诉讼时效之事，因为张年华多年来一直带领民工在河南国安公司处干劳务活，包括现在仍然还在河南国安公司处从事劳务工程。河南国安公司拖欠张年华的劳务款项，张年华不停的找河南国安公司讨要，可以说几乎月月到给民工开工资时张年华就到河南国安公司处催要工程款，河南国安公司也是不断地给张年华支付着工程款，只是每次支付的数量较少而已，所以河南国安公司所说的超过诉讼时效完全是子虚乌有的，纯粹是在耍赖。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。张年华向一审法院起诉请求：1.判令河南国安公司支付拖欠张年华的工程款2272216.35元及利息；2.判令河南国安公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实:2010年5月17日，洛阳华辉房地产开发有限公司与河南国安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定洛阳华辉房地产开发有限公司将位于偃师市华夏路南书香名邸18号商住楼发包给河南国安公司建筑安装，总面积19800平方米，总造价2010.8万元。2012年1月16日，河南国安公司119项目部与张年华签订《劳务承包协议》一份，约定河南国安公司119项目部将偃师书香名邸18号楼内外粉刷工程承包给张年华，承包内容为屋顶保温找平，外墙除保温、干挂以外所有粉刷，内墙地坪、水泥楼梯间粉刷（顶棚、楼梯地砖、门套、室外台阶、屋面广场砖另算）；按建筑面积每平方52元计算（不含任何费用）等内容。同日，河南国安公司119项目部与张年华签订《工程承包补充合同》一份，约定合同之外顶棚粉刷13元∕㎡、屋顶广场砖25元∕㎡、楼梯地板砖35元∕㎡、电梯门套200元∕套、公共部分地板砖25元∕㎡。后张年华进场进行了施工。河南国安公司支付给张年华该项目工程款150000元后，剩余工程款至今未付，双方未进行结算，该项目已交付使用。经一审法院组织勘验现场，张年华施工的书香名邸18号楼屋顶广场砖面积为1403.20平方米、公共部分地板砖面积为365.24平方米（三个单元），楼梯地板砖未铺设、电梯门套非张年华施工，顶棚是否粉刷双方存在异议。一审庭审中，张年华自认河南国安公司119项目部将该项目的部分工程交由张某施工，工程款分别为地坪63700元、梁柱粉刷81400元、外粉22048元、楼梯价款28100元，以上共计195248元，均包含在《劳务承包协议》约定施工范围之内。另查明，河南国安公司将其承建的洛阳师范学院B2学生公寓的劳务部分承包给张年华。2013年11月18日，双方进行了结算，工程款共计2228817.79元（2157931.79元+70886元），河南国安公司已付1650000元，剩余工程款578817.79元未付。又查明，张年华不具有劳务作业法定资质，刘振江系河南国安公司119项目部负责人。在审理过程中，河南国安公司申请对河南国安建设集团有限公司119项目经理部的印章及刘振江的签名进行鉴定，经一审法院委托，河南金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为《劳务承包协议》《工程承包补充合同》《洛阳师范学院B2学生公寓张年华（班组）》和《洛阳师范学院B2学生公寓外墙老张杂活》中的印章与在洛阳市公安局备案印章系同一枚印章；《劳务承包协议》《工程承包补充合同》《河南国安伊宾新区新师范学院B2标》中刘振江的签名系刘振江所写。一审法院认为，张年华与河南国安公司119项目部签订《劳务承包协议》及《工程承包补充合同》，将其承建的工程非法分包给没有资质的张年华，违反法律、行政法规的强制性，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，河南国安公司系涉案工程承包人，河南国安公司119项目部系河南国安公司的工程项目部，不具有法人资格，张年华作为实际施工人，有权利就欠付的工程款向河南国安公司主张，书香名邸18号商住楼的工程款为：《劳务承包协议》内为834352元（总面积19800㎡×52元/㎡－张某施工的195248元）、《工程承包补充合同》为44211元（屋顶广场砖1403.20㎡×25元/㎡+公共部分地板砖365.24㎡×25元/㎡），以上共计878563元，扣除被告河南国安公司已付的150000元后，尚欠工程款728563元；洛阳师范学院B2学生公寓尚欠工程款为578817.79元。综上，张年华要求被告河南国安公司支付工程款1307380.79元及利息的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。利息应自张年华起诉之日的2015年11月17日起至工程款支付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于河南国安公司书香名邸18号商住楼的施工面积和合同约定建筑面积不一致的抗辩意见，因未向一审法院提交充分的证据予以证明，对该抗辩意见一审法院不予采信。关于张年华主张的书香名邸18号楼其他工程款，书香名邸10号、12号楼的主体及粉刷工程款，宜阳部队工程款，5111厂工程款，因证据不足，故对该诉讼请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张年华与河南国安建设集团有限公司119项目经理部签订的《劳务承包协议》及《工程承包补充合同》无效；二、河南国安建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付张年华工程款1307380.79元及利息（利息自2015年11月17日起至工程款支付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回张年华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20250元，由张年华负担5000元河南国安建设集团有限公司负担15250元。本院经审理查明：二审审理中，张年华认可屋顶广场砖35000元确实是张某干的。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，河南国安集团上诉认为张年华在涉案书香名邸18号楼工程施工量认定错误，但其与洛阳华辉房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》载明书香名邸18号楼建筑面积为19800平方米，其与张年华签订的《劳务承包协议》约定按建筑面积每平方52元计算，一审按照上述约定计算张年华在书香名邸18号楼的施工工程量及工程款，符合双方的约定。河南国安公司对工程量提出异议，但其未能明确具体工程量，亦未提供任何证据证明具体工程量，故该上诉理由本院无法支持。关于河南国安公司上诉提出屋顶广场砖重复计算的问题，张年华认可屋顶广场砖系张某所施工，故该项费用不应计算在张年华的工程款之内，即一审计算的张年华《工程承包补充合同》中屋顶广场砖1403.20㎡×25元/㎡=35080元应予扣除。河南国安公司上诉认为应从张年华的工程款中扣除张某的工程款495291元，张年华对此不予认可，且一审已经在张年华的《劳务承包协议》项下工程款中扣除了张某施工的195248元，河南国安公司认为应扣除张某的工程款495291元证据不足，该主张不予支持。河南国安公司上诉认为师范学院项目应付工程款依据的张年华班组工程款结算单及外墙老张杂活结算单真实性无法确定，不能认定老张就是张年华，对此，一审审理过程中，河南国安公司申请对河南国安建设集团有限公司119项目经理部的印章及刘振江的签名进行鉴定，经一审法院委托，河南金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为《劳务承包协议》、《工程承包补充合同》、《洛阳师范学院B2学生公寓张年华（班组）》和《洛阳师范学院B2学生公寓外墙老张杂活》中的印章与在洛阳市公安局备案印章系同一枚印章；《劳务承包协议》《工程承包补充合同》《河南国安伊宾新区新师范学院B2标》中刘振江的签名系刘振江所写。河南国安公司二审中无任何证据推翻上述事实，且张年华持有《洛阳师范学院B2学生公寓外墙老张杂活》结算单，河南国安公司亦不能明确“老张”的身份，一审依据结算单支持张年华在洛阳师范学院B2学生公寓的工程款，证据充分。河南国安公司该上诉理由不能成立。综上所述，河南国安公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。河南国安公司应支付张年华工程款1272300.79元（1307380.79元-35080元=1272300.79元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1530号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1530号民事判决第三项；三、变更洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1530号民事判决第二项为：河南国安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张年华工程款1272300.79元及利息（利息以1272300.79元为基数，自2015年11月17日起至工程款支付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回张年华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16703元，由河南国安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年八月九日书记员  董晶晶