湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）永中法刑一终字第225号原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）成某甲，男，1977年11月30日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化。2010年11月24日因犯敲诈勒索罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月26日被蓝山县公安局刑事拘留，4月30日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。上诉人（原审被告人）李某甲，男，1977年8月23日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化。2013年7月16日因犯非法持有毒品罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑七个月，2013年12月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月25日被蓝山县公安局刑事拘留，4月30日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。湖南省蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人成某甲、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年五月二十七日作出（2014）蓝法刑初字第181号刑事判决。原审被告人成某甲、李某甲均不服，分别于6月5日、8日向本院提出上诉。蓝山县人民法院于9月10日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案，本院于2015年9月14日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于9月日借阅案卷，10月日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日在蓝山县人民法公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人成某甲、李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年3月25日中午，被告人成某甲、李某甲在蓝山县塔峰镇塔峰西路“尚酷台球室”打球时，被告人成某甲与龙某甲通过电话、短信联系，被告人成某甲欲将毒品50克以每克55元的价格贩卖给龙某甲，龙某甲要求被告人成某甲将毒品送到世纪皇庭宾馆401房间，被告人成某甲不同意，被告人成某甲要求龙某甲自己到“尚酷台球室”来拿，但龙某甲一直未到。中途，被告人成某甲指使被告人李某甲拿毒品去与龙某甲交易。被告人李某甲取得毒品后离开桌球室，来到塔峰镇边贸中路“三棵树漆”楼上梁某甲处，从一个巴掌大的包里拿了一点毒品出来与梁某甲一起通过自制的设备采用烫吸的方式吸食。至15时许，当被告人李某甲从梁某甲家下到一楼等待龙某甲时，被蓝山县公安局民警从其身上当场查获毒品净重43.23克，同时将仍在“尚酷台球室”打球的被告人成某甲抓获，被告人李某甲身上的5000元人民币、被告人成某甲身上的3200元人民币被扣押收缴。经鉴定，在被告人李某甲身上当场查获的毒品含甲基苯丙胺成分。原判另查明，被告人李某甲于2013年7月16日因犯非法持有毒品罪于2013年7月16日被蓝山县人民法院判处有期徒刑七个月。原判据以认定上述事实的证据有：1、被告人李某甲的抓获经过，证明被告人李某甲是在蓝山县塔峰镇边贸中路“三棵树漆”门前被抓获的。2、现场勘验检查工作记录，证明案发现场的基本情况。3、扣押决定书，扣押、收缴物品清单及照片，证明在被告人李某甲身上的毒品冰毒及5000元人民币、被告人成某甲的3200元人民币被扣押收缴。4、称重记录，证实在李某甲身上查获扣押的毒品净重43.23克。5、永公物鉴（理化）字（2014）160号物证检验报告，证明公安机关从李某甲身上缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。6、证人龙某甲的证言，她曾多次从“桃拐”那购买毒品吸食。2014年3月24日她在上网的时候，有个叫“相信真爱”的朋友叫她帮忙买几千块钱货，3月25日她和“桃拐”打电话说了这件事，成某甲说其有货。2014年3月25日梁某甲用其父亲的电话打给她时，她的手机显示有另外的手机号码呼入，她经打电话向梁某甲求证该呼入未接电话是李某甲的，她就回拨了该号码，并叫李某甲下楼。她的手机号码从2012年10月就开始用了，她不认识李某甲，她的手机号码可能是成某甲告诉的李某甲，叫李某甲送货的。7、证人梁某甲的证言，证明2014年3月25日下午14时许，李某甲来到她家，李某甲从身上拿出来一大包冰毒，那个包装有手掌那么大，李某甲从里面拿了一点出来，她们一起通过自制的设备采用烫吸的方式吸食了。李某甲说是“桃拐”喊其过来等龙某甲，带毒品给龙某甲的。当时李某甲在她家坐了半个多小时，龙某甲一直没有来，但李某甲不知道龙某甲的手机号码，她就用手机号码打电话和发短信给龙某甲，号码是以她丈夫的父亲龙某乙的名字入户的。她打了几个电话给龙某甲叫龙某甲快点来，并把龙某甲的手机号码告诉李某甲。后来龙某甲打电话给她要她把李某甲喊到一楼去，李某甲就下楼了。8、证人李某乙的证言，证明2014年3月25日他在“尚酷台球室”打球，成某甲、李某甲也一起来打球，后来李某甲中途离开了，大约半个小时后成某甲也被抓走了。9、证人高某甲的证言，证明他的叫外号“小狗婆”。在2014年3月25日当天，他和成某甲在同一个台子上打球，成某甲大约是下午两点多钟被公安机关的人带走的。在打球的时候，成某甲的手机一直在响个不停，李某甲当时站在台子边上看，成某甲去上了个厕所，又回到了台子前，对李某甲讲了一句，东西在箱子里，然后李某甲走到一个箱子边上，拿了一点东西出来就装进口袋里去了，成某甲和李某甲讲了几句小声话，李某甲就走掉了。10、湘公物（电证）字（2014）285号物证检验报告，证明被告人成某甲手机号码于2014年03月25日12：39：11发短信“你在那里啦我身上有五十个”给龙某甲手机号。龙某甲手机号码在2014年03月25日分别于13：03：54发短信“皇庭，407”、于2014年03月25日13：31：37发短信“那就你回你住那里的，那里太多人老不敢克”给被告人成某甲手机号码。11、被告人李某甲手机号码的通话记录，证明2014年3月25日当天，被告人李某甲手机号码与被告人成某甲手机号码在12：20、12：34有两次被叫记录；与龙某甲手机号码在15：00有一次被叫记录；与以梁某甲丈夫的父亲龙某乙进户的手机号码在14：20、14：23有两次主叫记录。12、被告人成某甲手机号码的通话记录，证明2014年3月25日当天，被告人成某甲手机号码与李某甲手机号码在12：20、12：34有两次主叫记录，与龙某甲手机号码在3：54、12：13、12：16、13：14、13：20、13：59、14：14有7次被叫记录。13、证人龙某甲手机号码的通话记录，证明2014年3月25日当天，证人龙某甲手机号码与被告人成某甲手机号码在3：54、12：13、12：16、13：14、13：20、13：59、14：14有7次主叫记录；与李某甲手机号码在15：00有一次主叫记录；与以梁某甲丈夫的父亲龙某乙进户的手机号码1897578****在10：39、14：30、14：49、15：03有4次被叫记录。14、证人龙某甲手机号码1527461****在2014年3月25日的短信详单，证明2014年3月25日当天，证人龙某甲手机号码在13：31、12：02、12：37、13：03、12：40共5次发送短信给被告人成某甲手机号码；在15：09、15：16、15：19共3次发送短信给以梁某甲丈夫的父亲龙某乙进户的手机号码。15、龙某甲、梁某甲对被告人成某甲的辨认笔录，证明被告人成某甲就是曾经贩毒给她们的男子。16、梁某甲对被告人李某甲的辨认笔录，证明被告人李某甲就是在2014年3月25日到梁某甲家找龙某甲的男子。17、被告人成某甲的抓获经过，证明被告人成某甲是在“尚酷桌球室”抓获的。18、被告人李某甲的户籍证明，证明被告人李某甲的基本情况，其实施犯罪行为时有完全的刑事责任能力。19、蓝山县人民法院（2013）蓝刑初字第96号刑事判决书，证明被告人李某甲于2013年7月16日因犯贩卖毒品罪于2013年7月16日被蓝山县人民法院判处有期徒刑七个月。20、被告人成某甲的户籍证明，证明被告人成某甲的基本情况，其实施犯罪行为时有完全的刑事责任能力。21、蓝山县人民法院（2010）蓝刑初字第172号刑事判决书，证明被告人成某甲于2010年11月24日因犯敲诈勒索罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。22、被告人李某甲的供述及审讯视频，证明毒品称重43.23克。2014年3月25日下午他、成某甲都在“尚酷桌球室”打球，成某甲打得赌注大些，在他和别人打球输了两百元的时候，成某甲对他说给成某甲送点货（冰毒）送给龙某甲，龙某甲在“良平仔”（梁某甲）家里等。他就问成某甲“东西在哪里？”成某甲用球杆敲了一下球桌边上的抽屉，然后他打开抽屉把冰毒拿出来兜在口袋里面。成某甲又说：“五五的价（每克五十五元）。”他问成某甲这包有多少，成某甲没有做声。他就兜起冰毒走路走到“良平仔”家里去找龙某甲，他在梁某甲家左等右等龙某甲不来，梁某甲打了几个电话给龙某甲催，龙某甲都说马上到了，等了大约半个小时，他实在不想等了，就问梁某甲要了龙某甲的电话给龙某甲打了过去，龙某甲叫他下楼来，他下楼就被抓了。成某甲叫他送冰毒的事情打桌球的那些人在边上都看到了，当时在场的有塔峰的李某丙、西外的“老虎仔”、土市的“小狗婆”等人。并供述他从2013年12月以来就是用的137的手机号码，2014年3月25日成某甲用的手机号码是134的。23、被告人成某甲的供述，2014年3月25日一天他和李某甲都在“尚酷桌球室”打球，后李某甲不知道是什么时候走的、为什么走开的。他从清早开始打，直到下午被公安机关抓获。他以前和龙某甲有过男女朋友关系，龙某甲也是吸毒的，龙某甲也他拿过货。2014年3月25日上午的时候龙某甲就打了电话和发短信给他帮忙找货，他没有理龙某甲。2014年3月25日中午，龙某甲打电话给他，要求他帮龙某甲找50个货（50克冰毒），并谈好55元每克的交易价格，龙某甲还发了短信，喊他给将货送到世纪皇庭宾馆去，他当时在尚酷桌球室打到桌球，喊龙某甲自己过来拿，龙某甲就一直打电话要求给她送过去，他就没有理龙某甲，而且也没有给龙某甲找到“货”，一直在尚酷打到桌球，直到公安机关来把他带到公安局。当时打球的有谢某甲、日本仔、小狗婆、李某甲等人。并供述他的手机号码是134的，已经用了3个多月了。他发短信给龙某甲说有50克冰毒，但实际上没有毒品，只是想骗龙某甲到“尚酷桌球室”来打龙某甲两耳光。原判认为，被告人成某甲、李某甲贩卖毒品甲基苯丙胺43.23克，已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人成某甲起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李某甲在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。本案是为立功引诱犯罪而查获的案件，对二被告人可以酌情从轻处罚；二被告人已经着手实行犯罪，由于二被告人意志以外的原因而未得逞，贩卖毒品未交易成功，毒品未流散到社会造成危害，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，同时对被告人成某甲适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定；对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人成某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35000元（此款限本判决生效后五日内缴纳）。二、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元（此款限本判决生效后五日内缴纳）。三、对被告人李某甲身上查获扣押的43.23克毒品予以没收。一审宣判后，原审被告人成某甲、李某甲均不服，原审被告人成某甲以“原判认定事实不清，证据不足，应宣告无罪”为由，提出上诉。原审被告人李某甲以“上诉人李某甲带毒品到梁某甲家吸毒是事实，但没有贩卖毒品，对原判以贩卖毒品定罪量刑不服，请求公正判决”为由，提出上诉。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据扎实，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）成某甲、李某甲贩卖毒品甲基苯丙胺43.23克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，上诉人成某甲起主要作用，系主犯；上诉人李某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人李某甲在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，同时又是毒品犯罪再犯，应当从重处罚。上诉人成某甲有前科，可以酌情从重处罚。本案是为立功引诱犯罪而查获的案件，对二上诉人可以酌情从轻处罚。二上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。上诉人李某甲提出“上诉人李某甲带毒品到梁某甲家吸毒是事实，但没有贩卖毒品，对原判以贩卖毒品定罪量刑不服，请求公正判决”的上诉理由。上诉人李某甲多次供述在上诉人成某甲的指使下携带毒品到梁某甲家准备与龙某甲进行毒品交易，同时同步录像显示上诉人李某甲在进行相关供述时并无不正常的表现。因此其行为应当以贩卖毒品罪定罪量刑。故该上诉理由不予采纳。上诉人成某甲提出“原判认定事实不清，证据不足，应宣告无罪”的上诉理由。上诉人成某甲与龙某甲联系贩毒，及龙某甲要求上诉人成某甲将毒品送到世纪皇庭宾馆401房间，上诉人成某甲未同意，上诉人成某甲要求龙某甲自己到“尚酷台球室”来拿，但龙某甲一直未到等事实清楚。而后，上诉人李某甲的供述与证人梁某甲的证言都证明上诉人李某甲到梁某甲家是受上诉人成某甲指使去与龙某甲交易的这一事实，更有证人高某甲等人的证言、手机通讯记录等也印证了这一事实。证据与证据之间能相互印证，足以认定。故对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑和生审 判 员  杨世清审 判 员  徐国贤二〇一五年十月十九日代理书记员  王军华