江西省上栗县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）栗民福初字第196号 原告（反诉被告）中材萍乡混凝土有限公司，住所地：江西省上栗县福田镇福田村，组织机构代码证：××。 法定代表人王建波，该公司总经理。 委托代理人李建辉、李海燕，江西建辉律师事务所律师。 被告萍乡市鸿运工程有限公司，住所地：江西省安源镇总部经济大楼****（市二医院旁边),组织机构代码证：××。 法定代表人潘维，该公司董事长。 被告（反诉原告）抚州玉茗房屋工程建设有限公司，住，住所地：江西省抚州市环城南路**织机构代码证：××。 法定代表人陈明辉，该公司总经理。 委托代理人刘辉，该公司员工。 委托代理人林铠，江西博韬律师事务所律师。 原告（反诉被告）中材萍乡混凝土有限公司（以下简称中材混凝土公司）与被告萍乡市鸿运工程有限公司（以下简称鸿运公司）、被告（反诉原告）抚州玉茗房屋工程建设有限公司（以下简称玉茗公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员张毅担任审判长并负责主审，审判员彭若龙、人民陪审员李景萍参加评议，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。原告中材混凝土公司的委托代理人李建辉、李海燕，被告抚州玉茗公司的委托代理人刘辉、林铠到庭参加了诉讼。被告鸿运公司经本院传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告中材混凝土公司诉称，中材混凝土公司与被告鸿运公司是多年的合作伙伴，自2012年9月份起，鸿运公司一直向中材混凝土公司购买混凝土。2013年9月1日，双方签订了《预拌混凝土买卖合同》，对付款方式以及违约责任等进行了约定。合同到期后，鸿运公司未依约支付货款，因鸿运公司要求，中材混凝土公司继续向鸿运公司提供混凝土。2015年1月7日，被告玉茗公司在对账单上认可当期货款273465元，同时未对总欠款280余万元未提出异议。截止2015年1月2日，两被告拖欠货款2880247.5元，原告诉至法院，请求判令两被告支付货款2880247.5元，支付相应违约金。 被告鸿运公司未进行答辩。 被告玉茗公司辩称，双方发生业务往来属实。中材混凝土公司起诉的金额属实，未支付货款的原因是中材混凝土公司提供的货物存在质量问题，造成抚州玉茗公司损失共计4955778元。 玉茗公司反诉称，2012年，鸿运公司与中材混凝土公司签订买卖合同，用于萍乡市洪山大道和江南路桥梁工程，该工程是由玉茗公司和另一家公司承建，购置的混凝土也是用于上述工程。鸿运公司仅仅是被借用名义签订合同，玉茗公司和鸿运公司向中材混凝土公司发出了《变更通知函》，由玉茗公司对合同的全部债权债务概括承受。混凝土的数量经核对无异，但价格未随行就市，双方一直存在争议。因中材混凝土公司的混凝土不合符质量要求，致使浇筑的46片箱梁达不到设计要求，直接报废一片40米箱梁和一片20米箱梁，严重影响工期，直接和间接经济损失高达数百万元。双方多次洽谈相关赔偿问题，中材混凝土公司仅同意补偿数十万元。反诉原告诉至法院，请求判令反诉被告赔偿经济损失260万元（实际金额以鉴定为准）。 反诉被告辩称，在合同履行过程中，玉茗公司未提出质量问题异议，也没有提过赔偿问题，其请求应当有相应证据证实。 中材混凝土公司向本院提交了如下证据： 1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件各一份，拟证明原告的主体资格。玉茗公司对该证据无异议，本院予以认定。 2、变更通知函，拟证明抚州玉茗房屋建筑工程有限公司是本案适格被告，鸿运公司与抚州玉茗公司对混凝土货款承担连带清偿责任。玉茗公司对该证据无异议，本院予以认定。 3、预拌混凝土买卖合同、调价函各一份，拟证明双方买卖合同关系，并就合同中产品规格、价款等进行了约定。在履行合同过程中，由于混凝土成本上涨，原告与鸿运公司达成一致意见，自2013年11月9日起，对混凝土单价上调25元/m3。玉茗公司对该证据无异议，本院予以认定。 4、认证函27份，拟证明原告依约向被告供应了混凝土26126.4立方米，被告应付货款为8770600.5元，品除已付的5890000元，尚欠2880600.5元，该款已到期，被告应履行还款义务并承担违约责任。玉茗公司质证称第4组证据认证函中的签字有些是被告签字认可的，对数量进行了认定，金额是另外计算的。有些部分当时本诉被告就已经向本诉原告表明本诉原告提供的混凝土有质量问题。数量无异议了，合同单价有异议，是单方调价，不是双方合意的。经过记账，玉茗公司尚欠2780441元货款。经本院审查原告提交的该组证据，该组证据为连续的供货清单，其中买方对供货数量提出异议后，中材混凝土公司均对按照其异议对供货数量和货款进行了调整，清单显示的供货数量，被告并无异议，仅仅在认证函中提出价格无法接受，应当予以调整，对于价格的调整，应当由双方合意，故本院对该证据予以认定。 反诉原告玉茗公司在举证期限内向本院提交了如下证据： 1、预拌混凝土买卖合同，拟证明反诉原告向反诉被告订购混凝土，用于萍乡市江南路、洪山大道等新建工程；合同约定了品种等要求；合同当中8.1条已经明确约定，反诉被告应在混凝土送货后7天内提交强度试验报告等技术材料，但反诉被告一直未予提交；反诉原告与反诉被告的主体适格。中材混凝土公司质证称真实性无异议，证明目的第3点，强度报告已经提交了。根据合同第8条约定，发现质量问题应在3日内提出书面异议，以便双方协商处理。本院认为，双方对该证据真实性均无异议，本院予以认定。 2、认证函、调价函、付款凭证，拟证明反诉原告向反诉被告购买混凝土，按约支付了相应货款，履行了合同义务。中材混凝土公司质证称对认证函表示认可，证实了双方调价的事实。付款凭证是单方制作，不符合证据的形式要件，不能起到证明目的，认证函打印的部分是原告提供的，中材混凝土公司表示认可，对于书写的部分应当以认证函为准，认证函以双方签字认可的为准。本院认为，玉茗公司提供的认证函与中材混凝土公司提供的认证函一致，其提交的欠款证据系单位内部记账凭证，不能证明实际欠款的数额。 3、建设工程合同、鉴定书三份，拟证明反诉原告承建萍乡市江南路新建工程；该工程的箱梁工程已经发生严重的质量问题；引起该工程不合格的原因系反诉被告提供的混凝土不符合反诉原告要求所致。中材混凝土公司质证称加固计算技术咨询合同真实性无法确定，而且只有合同无其他付款凭证、发票等佐证，不能证实因设计而花费26万元，该合同与本案无关联性，无任何证据是因为原告方提供的混凝土不合格导致需要重新设计加固，设计图纸是复印件不符合证据的形式要件，与本案无关联性。 4、加固计算技术咨询合同、设计图纸，拟证明因箱梁工程的经过重新设计；设计加固费用为26万元，该款系因反诉被告提供的混凝土不合格损失。中材混凝土公司质证称该组证据是本诉被告单方面制作，三性均有异议，不能起到证明目的。 5、损失清单，拟证明该工程因混凝土不符合反诉原告要求，已经造成的损失数额。中材混凝土公司质证称对该证据不清楚。 本院审查反诉原告提交的证据3、4、5认为，反诉原告主张中材混凝土公司提供的混凝土存在质量问题，并造成了损失。本院认为，反诉原告需要证实有质量问题的混凝土是由中材混凝土公司提供的，并且损失是因为中材混凝土公司提供的混凝土不符合质量要求所造成的。本案中，反诉原告仅证实部分浇筑的部件不符合设计要求以及因此造成的损失，但不能证实是因为中材混凝土公司提供不符合质量要求的混凝土造成的。故本院对上述证据不予认定。 经审理查明，被告（反诉原告）玉茗公司承建萍乡市洪山大道和江南路桥梁工程，向原告（反诉被告）中材混凝土公司购买预拌混凝土。玉茗公司借用被告鸿运公司名义，于2013年9月1日与中材混凝土公司签订了《预拌混凝土买卖合同》。合同约定和混凝土的单价、付款方式、和违约责任等。从2012年9月4日至2014年1月2日，中材混凝土公司共提供各种型号混凝土26126.4立方米，总货款为8770660.50元，玉茗公司支付了货款5890000元，尚欠2880600.5元。2014年12月2日，鸿运公司与玉茗公司向中材混凝土公司发函，将《预拌混凝土买卖合同》中的买方变更为玉茗公司。 本院认为，鸿运公司与原告中材混凝土公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。2014年12月2日，鸿运公司与玉茗公司向中材混凝土公司发出函件，将鸿运公司变更为玉茗公司，中材混凝土公司未提出异议，应当视为玉茗公司对合同的概括承受，合同的权利义务由玉茗公司承担。玉茗公司应当按照合同的约定支付货款。但在合同履行过程中，玉茗公司提出中材混凝土公司提供的货物存在质量问题，未支付货款。并且提出了反诉。本院认为，如果支持玉茗公司诉讼请求，需要证实中材混凝土公司履行合同不当，并且因此造成的损失。在本案中，玉茗公司提交的证据仅证实部分混凝土浇筑的部件未达到设计要求，并且造成了损失，损失是否因中材混凝土公司履行合同不当造成的，并未相关证据证实。故本院对玉茗公司的反诉请求不予支持。 玉茗公司在庭审中提出总的欠款数额为2780411元，其提交的是单位内部的记账明细表。中材混凝土公司提交了联系的认证函，证实货物的数量和价款。经本院审查，认证函上均有授权人员签字，其中对货物数量等提出的异议，中材混凝土公司均在下一期的认证函上予以扣减。其中部分认证函上写明对价格不能接受，只是要求变更单价的邀约邀请。双方对价格进行过一次变更，由中材混凝土公司发出变更的要约，要求涨价30元/立方米，买方同意涨价25元/立方米，中材混凝土公司之后的认证函均按照涨价25元/立方米计算，是双方对价格变更形成的合意。买方在认证函中称价格不能接受等描述，均是要求变更价格的请求，未经双方合意，故本院对中材混凝土公司认证函中所记载的价款予以确认。根据最终一份认证函，欠款的数额为2880600.5，中材混凝土公司起诉要求支付2880247.5元，其余部分视为放弃。 中材混凝土公司还要求支付违约金，本院认为，双方在合同中约定的违约计算方式过高，且双方因为货物质量问题存在争议，本院确定从本判决确定的履行期限届满之日起按照银行同期贷款利率计算违约金。被告鸿运公司经本院传票传唤，未到庭应诉，不影响本案的裁判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）抚州玉茗房屋工程建设有限公司在本判决生效之日向原告（反诉被告）中材萍乡混凝土有限公司支付混凝土货款2880247.5元，如未按上述期限支付，应当从履行之日届满起按照银行同期贷款利率计算违约金。 二、驳回原告（反诉被告）中材萍乡混凝土有限公司其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）抚州玉茗房屋工程建设有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费35000元（含财产保全费5000元），由被告抚州玉茗房屋工程建设有限公司承担。反诉费27600元，由被告抚州玉茗房屋工程建设有限公司承担。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行期限为二年。 审 判 长  张 毅 审 判 员  彭若龙 人民陪审员  李景萍 二〇一五年十月二十三日 书 记 员  李 星