重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第04485号上诉人（原审原告）谢金池。委托代理人苟楠，重庆索达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆国创照明工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺白桃路街2号1-7-1。法定代表人傅霞，该公司董事长。委托代理人蒋轲，重庆捷讯律师事务所律师。上诉人谢金池与被上诉人重庆国创照明工程有限公司（以下简称国创照明公司）劳动争议纠纷一案，谢金池不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00490号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：谢金池、国创照明公司于2012年9月24日建立劳动关系，未签订书面劳动合同。2014年10月8日，谢金池以国创照明公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、国创照明公司支付2013年10月至今的二倍工资差额120000元；2、国创照明公司支付签订业务合同提成（莱茵堡、赢家帝逸城及名润广场、千山美林）64200元、支付2013年10月后所有报销差旅费3000元、解除劳动合同、停止谢金池在公司资质中的使用。2014年11月24日，该委作出渝九劳人仲案字（2014）第1439号《仲裁裁决书》，驳回谢金池的全部仲裁请求。谢金池不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，谢金池举示2013年10月11日至2014年9月21日期间的中国工商银行交易记录，拟证明国创照明公司在2013年10月14日发放了谢金池4851.15元的工资，谢金池与国创照明公司之间存在劳动关系。国创照明公司对该证据的真实性无异议，但不认可其证明内容，国创照明公司称2013年10月14日发放的是谢金池2013年6月的工资，因为谢金池在2013年9月开始与国创照明公司合作，为国创照明公司居间介绍工程，所以国创照明公司在2013年10月发放了谢金池2013年6月整月的工资。谢金池陈述其不清楚国创照明公司2013年10月14日发放的是谢金池哪一个月的工资，但谢金池知道国创照明公司从2013年7月开始就没有再发放谢金池的工资。谢金池举示《灯饰工程安装协议》，拟证明谢金池作为国创照明公司的员工完成工作任务，双方在2013年6月8日至2014年10月8日期间劳动关系一直存续。上述协议签订于2013年9月17日。国创照明公司认可协议的真实性，但认为不能证明谢金池是国创照明公司的员工，仅能证明谢金池是作为国创照明公司的居间代表与第三人签订了协议。国创照明公司举示指纹打卡记录打印件，拟证明谢金池的指纹打卡记录在2013年6月8日截止，谢金池、国创照明公司之间的劳动关系于2013年6月8日解除。谢金池认为因该证据是打印件，故真实性无法核实。谢金池陈述其在2013年6月8日后确实没有再到国创照明公司公司打卡，原因是谢金池由销售管理人员变为市场销售人员，工作岗位及内容发生改变不能进行每天打卡，故谢金池没有进行指纹打卡不能证明谢金池没有在国创照明公司处上班。国创照明公司陈述谢金池在2013年6月8日之后没有再到国创照明公司处上班，即使像谢金池说的之后变成市场销售人员，在2013年6月9日至2014年10月期间长达一年多的时间都没有到国创照明公司处打过卡不符合常理。国创照明公司举示2013年10月14日的原始会计凭证及中国建设银行转账凭证复印件，拟证明国创照明公司在2013年10月14日向谢金池转账的4851.15元是发放谢金池2013年6月份的工资。其中，中国建设银行转账凭证复印件明确载明金额为4851.15元，用途是6月工资。谢金池认为原始会计凭证是国创照明公司单方面制作无谢金池本人签字确认，真实性不予认可；谢金池认可中国建设银行转账凭证复印件的真实性，但认为只能证明国创照明公司向谢金池发放工资，不能证明发放的是2013年6月份的工资。国创照明公司举示领款申请单和相应的银行付款回单（2013年9月16日、2013年9月25日及2013年11月1日），拟证明谢金池作为居间代表与贵州裕泰房地产开发有限公司签订的灯饰工程安装协议产生提成费用150000元×5%=7500元，国创照明公司已经分三次共10000元全部支付给谢金池，多出的2500元是谢金池因签订该协议产生的其他费用，国创照明公司予以报销。谢金池认为2013年9月25日领款申请单有谢金池本人签字，真实性认可，但该领款申请单上明确写明款项是预支而非提成，该笔费用实际也用于了贵阳工程中工人的食宿及辅材的购买上。其他两份领款申请单上无谢金池本人签字，故真实性不予认可，且2013年9月16日的领款申请单是在协议签订之前出具的，可以看出谢金池、国创照明公司之间并非居间关系。谢金池对三份银行付款回单的真实性均认可，谢金池也实际领取了三笔款项共计10000元，但全部是用于签订协议的相关费用的报销。国创照明公司陈述2013年9月16日的领款申请单之所以是在协议签订之前出具，是因为国创照明公司考虑到谢金池前去贵阳签订协议必然会产生费用，才会预先支付谢金池一部分费用，等将来谢金池产生提成费用再多退少补。经一审法院询问，国创照明公司认为双方劳动关系在2013年6月8日口头约定解除；谢金池认为双方劳动关系于2014年10月8日解除。谢金池陈述其提成工资是基于谢金池、国创照明公司存在劳动关系而产生，差旅费一般是实报实销，2013年10月14日至2014年9月30日期间的差旅费票据已经交给了国创照明公司。上述事实，有谢金池、国创照明公司提交的仲裁裁决书、中国工商银行交易记录、灯饰工程安装协议、指纹打卡记录打印件、原始会计凭证、中国建设银行转账凭证复印件、领款申请单、银行付款回单、双方当事人的陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。一审法院认为，劳动者与用人单位之间建立的劳动关系受法律保护，劳动者应为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，用人单位应对劳动者进行管理，并根据劳动者提供的劳动给付报酬。谢金池、国创照明公司就双方于2012年9月24日建立劳动关系无异议，一审法院予以确认。根据国创照明公司举示、谢金池认可真实性的2013年10月14日中国建设银行转账凭证复印件，其中明确记载此次转账款项用途是6月工资，国创照明公司主张是因为双方于2013年9月开始建立合作关系而向谢金池补发了6月整月工资，双方劳动关系已于2013年6月8日解除，但未举示相关证据予以证明，国创照明公司履行工资发放义务至2013年6月30日，故本院确认双方劳动关系至少存续至2013年6月30日。关于2013年7月之后谢金池、国创照明公司双方劳动关系是否存续的问题，首先，谢金池陈述其在2013年6月8日后就未再到国创照明公司处接受指纹打卡考勤，原因是谢金池的工作岗位由销售管理人员变为市场销售人员，但对于谢金池主张的双方仍然存在劳动关系的2013年7月至2014年10月8日长达一年多的时间，谢金池仅举示了作为国创照明公司代表于2013年9月17日签订的一份《灯饰工程安装协议》，而无其它证明谢金池为国创照明公司从事销售工作的证据；其次，谢金池陈述国创照明公司于2013年7月停止为谢金池办理社保，且自2013年7月之后未再支付谢金池工资，而谢金池未举示证据证明在此之后长达一年多的时间内曾提出异议或向有权机关主张其权利；第三，谢金池主张其根据银行付款回单在2013年9月16日、2013年9月25日、2013年11月1日领取的10000元系用于签订《灯饰工程安装协议》的相关费用的报销，国创照明公司主张上述款项系用于支付谢金池介绍国创照明公司签订上述协议成功的提成及相关费用的报销，根据双方的陈述银行付款回单所载款项并不能直接认定为国创照明公司基于劳动关系向谢金池支付的具有劳动报酬性质的费用；最后，国创照明公司举示、谢金池认可真实性的2013年10月14日中国建设银行转账凭证复印件中明确记载此次转账款项用途是6月工资，故谢金池举示的中国工商银行交易记录并不能证明双方在2013年10月14日仍存在劳动关系。综上所述，谢金池举示的2013年9月17日签订的《灯饰工程安装协议》并不能充分证明其系基于与国创照明公司存在劳动关系而在该协议中代表国创照明公司签名，故谢金池未举示充分证据证明在2013年7月之后谢金池、国创照明公司仍基于劳动关系相互履行权利义务，一审法院确认双方劳动关系于2013年6月30日解除。因谢金池、国创照明公司在2013年10月1日至2014年9月30日期间不存在劳动关系，国创照明公司没有与谢金池签订劳动合同的义务，故本院对谢金池主张国创照明公司支付谢金池2013年10月1日至2014年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持，对谢金池主张的基于双方劳动关系而产生的提成工资亦不予支持；同时，谢金池虽陈述2013年10月14日至2014年9月30日期间的差旅费票据已经交给国创照明公司，但未举证证明，故谢金池主张国创照明公司支付其2013年10月1日至2014年9月30日期间的差旅费，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、谢金池与国创照明公司之间的劳动关系于2013年6月30日解除；二、驳回谢金池的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院院予以免收。一审宣判后，谢金池不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。主要理由如下：1、一审事实认定不清。不应将工资停发的时间作为劳动合同解除的时间，故不应将2013年6月8日认定为双方劳动关系解除的时间；不应将打卡记录作为认定上诉人上班与否的依据，因为跑业务的人员无法每天打卡；一审法院不应将上诉人没有及时向被上诉人缴纳保险等权利作为本案解除合同劳动时间的依据之一；《灯饰工程安装协议》的性质不是居间合同。2、一审法院适用法律错误。解除劳动合同的时间举证责任应归于用人单位，即国创照明公司。被上诉人国创照明公司答辩称：一审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本案二审中各方当事人争议的焦点为：一、谢金池自2013年6月开始为国创照明公司在外做销售工作直至2014年10月提起仲裁止，在此期间与国创照明公司是否存在劳动关系，以及由此而带来的未签劳动合同是否应该支持双倍工资问题；二、谢金池与国创照明公司关于业务提成比例问题；三、谢金池在外接业务期间的差旅费等费用的问题。针对争议焦点，本院分别阐述：一、谢金池自2013年6月开始为国创照明公司在外从事销售工作直至2014年10月提起仲裁止，在此期间与国创照明公司是否存在劳动关系，以及由此而带来的未签劳动合同是否应该支持双倍工资问题。一审中，谢金池提供证据为：1、2013年10月11日至2014年9月21日期间的中国工商银行交易记录，拟证明国创照明公司在2013年10月14日发放了原告4851.15元的工资，且谢金池与国创照明公司的劳动关系存续到10月；2、与贵州裕泰房地产开发有限公司签订的《灯饰工程安装协议》，拟证明谢金池作为国创照明公司的员工完成工作任务。上述两项证据谢金池拟证明双方在2013年6月8日至2014年10月8日期间劳动关系一直存续。以上证据真实性国创照明公司予以认可，但对拟证明目的表示异议。一审中，国创照明公司提供证据为：1、公司指纹打卡记录打印件，拟证明谢金池的指纹打卡记录在2013年6月8日截止，谢金池、国创照明公司之间的劳动关系于2013年6月8日解除。2、2013年10月14日的原始会计凭证及中国建设银行转账凭证复印件，拟证明国创照明公司在2013年10月14日向谢金池转账的4851.15元是发放谢金池2013年6月份的工资。3、领款申请单和相应的银行付款回单（2013年9月16日、2013年9月25日及2013年11月1日），拟证明谢金池作为居间代表与贵州裕泰房地产开发有限公司签订的灯饰工程安装协议产生提成费用150000元×5%=7500元，国创照明公司已经分三次共10000元全部支付给谢金池，多出的2500元是谢金池因签订该协议产生的其他费用，国创照明公司予以报销。以上三部分证据，谢金池认为2013年9月25日领款申请单有其本人签字，真实性认可，但该领款申请单上明确写明款项是预支而非提成，该笔费用实际也用于了贵阳工程中工人的食宿及辅材的购买上。其它证据真实性均不予认可。二审中，国创照明公司申请其公司员工张力文出庭作证，本院予以准许。庭上，张力文提供证词，公司员工无论任何职位任何工作岗位（包括销售人员）除老板外均要打卡上下班，如果外出跑业务，需要在记录本上登记。谢金池对张力文证词真实性予以否定。二审中当事人双方均未提供其它新证据。本院认为，张力文系国创照明公司在职员工，与国创照明公司存在利害关系，且并无佐证与其证词形成关联，因此其证词不予采信。其它证据如领款单、银行转账凭证、打卡记录等，双方证据均无足够证明力支持己方诉讼观点。故因当事人双方并未签订劳动合同，因此在解除劳动关系的时间上，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，用人单位，即国创照明公司负有举证责任，而由于国创照明公司并无更有力的证据证明双方劳动关系于2013年6月解除，故本院作出不利于国创照明公司的判定-----双方劳动关系解除时间为谢金池提出解除双方劳动关系的仲裁申请送达对方的时间，即重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会仲裁通知书送达国创照明公司的时间，为2014年10月17日。关于未签劳动合同支付双倍工资的问题。当事人双方对于谢金池于2012年9月进入被告公司上班，职务为销售经理这一事实均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。谢金池于2013年8月在国创照明公司工作满一年，也即谢金池自2013年8月以后，因国创照明公司自用工之日满一年不与谢金池订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，对于谢金池要求国创照明公司支付2013年10月1日至2014年9月30日期间的未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求本院不予支持。二、谢金池与国创照明公司关于业务提成比例问题。首先，对于与贵州裕泰房地产开发有限公司之间的《灯饰工程安装协议》对应之工程利润为150000元，当事人双方并无异议。然后，关于此问题的证据只有国创照明公司举示的领款申请单和相应的银行付款回单（2013年9月16日、2013年9月25日及2013年11月1日），拟证明谢金池作为居间代表与贵州裕泰房地产开发有限公司签订的灯饰工程安装协议产生提成费用150000元×5%=7500元，国创照明公司已经分三次共计10000元支付给谢金池，多出来的2500元是谢金池因签订该协议产生的其它费用，国创照明公司予以报销。而谢金池主张的按照合同利润的三分之一支付其报酬的主张，并无相应证据支持。因此，对于谢金池请求国创照明公司支付提成工资50000元的请求，本院不予支持。三、谢金池在外承接销售业务期间的差旅费3000元的问题。谢金池在一、二审中，均未提供关于其陈述2013年10月至2014年9月期间的差旅费票据已经交给被告的证据，故其关于相应期间的差旅费3000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审事实认定部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00490号民事判决第一项为“上诉人谢金池与被上诉人重庆国创照明工程有限公司之间的劳动关系于2014年10月17日解除”；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00490号民事判决第二项；三、驳回上诉人谢金池的其它诉讼请求。本案二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳代理审判员  刘恋砚代理审判员  胡 巍二〇一五年十月八日书 记 员  刘琳妍