江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泰中商四终字第00009号上诉人（原审原告）江苏天诚化工设备制造有限公司，住所地靖江市骥江西路靖西工业园区291号。法定代表人鲍栋炼，董事长。委托代理人鞠新铭，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏民生特种设备集团有限公司，住所地靖江市新桥镇礼士桥南首。法定代表人倪加明，董事长。委托代理人徐亮，公司员工。委托代理人包利群，江苏中毅律师事务所律师。上诉人江苏天诚化工设备制造有限公司（以下简称天诚公司）与被上诉人江苏民生特种设备集团有限公司（以下简称民生公司）因定作合同纠纷一案，不服靖江市人民法院(2014)泰靖园商初字第00130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，天诚公司与民生公司于2011年4月2日签订1份工业品购销合同，约定天诚公司为民生公司加工汽水分离器等13台设备，总价870000元，2011年5月5日前全部交货。民生公司已支付831500元，尚欠质保金38500元未付。2011年6月14日双方又签订1份工业品购销合同，约定天诚公司为民生公司加工再沸器，总价80000元，2011年7月20日前全部交货。民生公司已支付72000元，尚欠质保金8000元未付。2011年12月16日双方又签订1份工业品购销合同，约定天诚公司为民生公司加工非标设备1批，总价3060000元。2012年6月17日，双方协商一致变更加工合同，变更后总价1730000元。民生公司已支付1565043元，尚欠质保金164957元未付。双方于2012年3月19日签订1份加工合同，约定天诚公司为民生公司加工变换炉等13台设备，总价1280000元，合同签订后75天内交货。合同约定的结算方式为合同签订预付30%，全部设备发货前付30%同时开具全额增值税发票，设备运至业主现场1个月内付30%到货款，留10%质保金自运行之日起12个月内无质量问题付清。2013年9月11日，民生公司向天诚公司传真1份工作联络单，内容为“我方已支付合同总额的60%，按合同要求该批产品已具备发货条件，现我公司以联络单方式通知贵方发货，发货设备如下，TC－1脱硫罐2台，ZNO脱硫槽1台，变换炉1台。发货时间9月12日。我方将在剩余设备发货前两周内为贵公司办理剩余款项，并书面通知贵公司”。天诚公司已经交付4台设备，还有9台设备没有交付。民生公司已经支付850000元，还有430000元没有支付。天诚公司于2014年4月邮寄律师函要求民生公司支付欠款，当庭查询投递结果显示民生公司于2014年4月24日签收函件。2014年8月，天诚公司提起诉讼称，民生公司合计欠款641457元，且对剩余设备仍未通知发货，请求判令民生公司立即支付货款641457元及逾期付款利息54000元。民生公司辩称，双方签订了4份合同，约定天诚公司为民生公司定作非标设备，非标设备的技术资料应当随设备一起交付，天诚公司至今没有提供技术资料，故不能主张相应的价款。从天诚公司起诉时提交的证据看，天诚公司存在逾期交付，应当给付逾期交付的违约金，其中2011年4月2日的合同逾期10天，应支付违约金174000元；2011年6月14日的合同逾期7天，应支付违约金800元；2011年12月16日的合同逾期13周，应支付违约金224900元，合计399700元。2011年4月2日、6月14日签订的合同剩余价款已经超过诉讼时效。关于2012年3月19日签订的合同，早已经超过了约定交货的时间，民生公司多次催要，但天诚公司拒绝发货。天诚公司至今未履行交付义务，其主张价款无事实、法律依据。请求驳回天诚公司的诉讼请求。原审审理过程中，民生公司以天诚公司逾期交付为由口头提出反诉，原审法院要求其限期提交反诉状、交纳反诉受理费，但民生公司未提交反诉状。对于2012年3月19日签订的加工合同，天诚公司坚持要求民生公司先行付清剩余款项后再发货，民生公司则要求天诚公司先行发货，双方均未提出解除合同。原审法院认为，双方签订的工业品购销合同合法有效，双方应当依约履行各自义务。天诚公司按图纸加工制作设备，双方属于承揽合同关系。天诚公司完成加工并交付设备，民生公司即应当按照约定履行付款义务。关于2011年4月2日、6月14日、12月16日签订的3份合同，天诚公司承认民生公司已交付货物及分别结欠38500元、8000元、164957元质保金未付，原审法院予以认定。质保金为质量保证金，除非设备存在质量瑕疵，在质保期满后民生公司应当支付，逾期支付构成违约。民生公司没有提出质量异议，也没有举证证明设备存在质量瑕疵，应当履行付款义务，故对天诚公司该部分诉讼请求予以支持。民生公司逾期付款，还应当承担逾期部分的利息。双方对于逾期付款的违约责任没有约定，故参照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息。民生公司辩称天诚公司没有交付技术资料，因双方签订的合同对于技术资料约定不明，并且设备已经交付多时，对于天诚公司应当交付而未交付的技术资料民生公司没有举证证明，故民生公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于诉讼时效，天诚公司在诉讼时效期间内向民生公司邮寄了催款函主张权利，产生诉讼时效中断的效力，故天诚公司于2014年8月提起诉讼，未超过诉讼时效。民生公司以天诚公司逾期交付为由要求民生公司支付违约金，但未提出反诉，故本案中不予处理，民生公司可另案起诉。关于2012年3月19日签订的加工合同，民生公司在工作联络单中承诺“我方将在剩余设备发货前两周内为贵公司办理剩余款项，并书面通知贵公司”，该承诺中没有包含民生公司同意提前支付全部款项的意思表示。审理中，天诚公司还提供了录音证据，对于录音中谈话人身份民生公司不予认可，从录音内容看亦不足以认定双方已经协商一致变更原合同约定内容。天诚公司主张双方已经协商一致变更原合同约定的付款方式没有事实依据，不能成立。双方均未提出解除加工合同，该合同仍然有效，双方均应当依约履行各自义务。天诚公司尚未完成交付，合同约定的付款条件尚未成就，天诚公司要求民生公司先行支付余下款项430000元没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：一、江苏民生特种设备集团有限公司于判决生效后10日内支付江苏天诚化工设备制造有限公司211457元及利息（欠款38500元计算27个月，欠款164957元计算13个月，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回江苏天诚化工设备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10810元减半收取，由天诚公司负担2355元，民生公司负担3050元（此款天诚公司已经预交，民生公司于判决生效后10日内付给天诚公司）。天诚公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认为“关于2012年3月19日签订的加工合同，民生公司在工作联络单中承诺“我方将在剩余设备发货前两周内为贵公司办理剩余款项，并书面通知贵公司”，该承诺中没有包含民生公司同意提前支付全部款项的意思表示。”错误，首先是断章取义，综观2013年9月14日的工作联络单，民生公司已经付款达到合同总额60%，具备发货条件，后段表述的意思是剩余设备发货前两周内为上诉人天诚公司办理剩余货款，就非常清楚地看出对合同进行了变更。对这样一个低级错误法官是不可能犯的，只是法官在故意偏袒民生公司。2、一审对电话录音证明目的搞错了。电话录音的证明目的是为了证明联系单形成的事实，一审用以证明未变更合同，是偏袒民生公司。一审认定事实错误，判决结果无事实和法律依据，请求二审予以改判，支持上诉人天诚公司的诉讼请求。民生公司不服上述判决，向本院提起上诉称，天诚公司在履行合同过程中，存在诸多违约行为，以此主张剩余价款，实为不妥。双方签订的是非标的特种设备制作合同，非标设备技术资料应当随设备一起交付，天诚公司未能提供技术资料的交付的相应事实证明。未能全部交付全部合同标的，以此主张剩余价款，无事实依据。2011年4月2日、6月14日、12月16日签订的合同，天诚公司均存在逾期交货的事实，按照合同约定应当向民生公司支付违约金399700元，一审对此未作处理，显失公平。一审未查明基本事实，草率作出不利于民生公司的判决，显属不当。请求撤销一审判决第一项，并发回重审。民生公司虽提交书面上诉状，但未在规定的期间内交纳诉讼费用，二审审理中，民生公司撤回上诉。对此撤回上诉意思的表示真实，本院依法应予准许，不另行制作裁定书。民生公司在二审审理中答辩称，上诉人天诚公司要求先付款再发货的要求，与合同约定是相违背的，双方从未就变更合同履行方式有过任何的其他约定，该主张明显与事实不符，与合同不符，该主张不能成立，请求二审依法判决。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，所查明事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是，2013年9月11日民生公司开具的工作联络单是否为对双方2012年3月19日签订的加工合同的变更。对此，本院作如下分析：首先，工作联络单为民生公司单方开具的联络工作凭证。根据合同法第七十七条规定的合同变更的条件，必须当事人双方协商一致。从工作联络单文书格式，非双方协商后经双方签名确认。其形式与双方签字、盖章的《加工合同》相比，是不规范的。其次，《加工合同》对结算方式、时间及地点有着明确的约定：在设备运至业主现场1个月内付30%到货款，留10%质保金自运行之日起12个月内无质量问题付清。工作联络单通知发货时间为9月12日，并注明“我方将在剩余设备发货前两周内为贵公司办理剩余款项，并书面通知贵公司”，而联络单制作时间为2013年9月11日，所谓的“发货前两周内”仅为制作当日，上诉人将此注明部分理解为“承诺”，而该“承诺”是不切实的。另“承诺”的内容完全背离了合同约定货到后1个月方付款30%及双方对质量保证约定的内容，且不符合加工合同一般交易习惯。第三，本案讼争双方存在多次合同。作为单方表示愿意“办理剩余款项”并无不可，但就如何“办理”及“剩余款项”范围所指不明。根据合同法第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。综上，上诉人天诚公司将被上诉人民生公司2013年9月11日民生公司开具的工作联络单，主张为双方对合同的变更不能成立。原审对天诚公司提供的录音证据，因民生公司对于录音中谈话人身份不予认可而不予采信，符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。本案双方均未提出解除2012年3月19日签订的加工合同，该合同仍然有效，双方均应当依约履行各自义务。原审对天诚公司要求民生公司先行支付余下款项430000元不予支持正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10810元，由上诉人江苏天诚化工设备制造有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 刘春生审判员 丁万志二〇一五年三月十七日书记员 袁高亮