河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终461号上诉人(原审原告):姚五臣。委托诉讼代理人：李纯锋，河南松盛永进律师事务所。委托诉讼代理人：宋晓丽。被上诉人（原审被告）：孟津华瑛混凝土有限公司。法定代表人：冯玉民，该公司经理。委托诉讼代理人:王振安，孟津县会盟法律服务所律师。上诉人姚五臣与被上诉人孟津华瑛混凝土有限公司(以下简称华瑛混凝土公司)产品责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭,依法审理了本案。本案现已审理终结。姚五臣上诉请求:一、依法撤销孟津县人民法院做出的（2017）豫0322民初1702号民事判决书；二、依法支持华瑛混凝土公司赔偿姚五臣经济损失111450元；三、由华瑛混凝土公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院不对姚五臣的鉴定申请组织鉴定属程序错误。在一审法院，姚五臣对华瑛混凝土公司提供的混凝土的质量问题，提出鉴定申请，一审法院以不能确定具体哪些部分是华瑛混凝土公司提供的混凝土为由，说无法鉴定，没有受理姚五臣的鉴定请求，我认为这个理由不足以不能鉴定，在一审中，法院已经查明，2013年1月我承包了孟津姚凹社区至煤窑新村的水泥路修建工程，华瑛混凝土公司也当庭认可该路段的混凝土是他们供应的，因混凝土质量问题被业主方多次下整改通知，工程验收不合格，对部分问题严重的路段又挖出重建，一审中查看现场一目了然，业主方也现场证明并当庭作证，怎么能说无法确定具体部位无法鉴定。二、姚五臣要求对华瑛混凝土公司提供的混凝土进行质量鉴定，没有超过诉讼时效。从2013年1月施工发现华瑛混凝土公司提供的混凝土存在质量问题，我们双方一直在协商，华瑛混凝土公司一直在说解决问题，直至华瑛混凝土公司以拖欠混凝土款为由，到孟津县法院起诉前，双方还经孟津法院诉前调解过，因就赔偿姚五臣损失数额未达成一致意见，华瑛混凝土公司另案起诉，我们才知道华瑛混凝土公司不愿赔偿我们的损失，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；姚五臣是在华瑛混凝土公司起诉姚五臣时才知道华瑛混凝土公司对我的损失不予赔偿，没有超过法律规定的十年请求权。三、姚五臣因华瑛混凝土公司的混凝土质量问题造成的损失客观存在，华瑛混凝土公司应予赔偿。华瑛混凝土公司提洪的混凝土出现质量问题后，华瑛混凝土公司还派技术人员到现场查看，提出整改意见，并捎来水泥若干袋请求在路面上增加水泥量，然而增加水泥后，问题依旧，2014年在业主拒付工程款的情况下，被迫把问题严重的路段挖出600余平方米，又重新施工，给姚五臣造成了十余万元的经济损失。这些事实，既有业主方的证明，有具体施工负责人的出庭证明，有具体整修的用工材料清单，又有被挖路段整修的现场，也有挖出的混凝土的物证，一审法院不顾这些客观存在的事实，做出的判决是错误的。华瑛混凝土公司辩称，1.一审法院不对姚五臣的鉴定申请组织鉴定程序没有错误，理由是姚五臣没有及时固定有关证据，道路使用多年，姚五臣本人提供不了哪些部分是华瑛混凝土公司提供的混凝土，况且从2013年元月到华瑛混凝土公司起诉姚五臣要钱间隔四年时间已经丧失了鉴定条件，因此，华瑛混凝土公司认为一审法院程序没有不当之处。2.姚五臣认为姚五臣提出的质量鉴定没有超过诉讼时效没有事实依据，华瑛混凝土公司提供的产品质量没有问题，如果有问题，姚五臣应该在三个月内向华瑛混凝土公司提出，姚五臣引用产品质量法第45条，因产品质量存在缺陷造成损害时效为两年，不属于本案，因华瑛混凝土公司的产品没有给姚五臣造成损害，故姚五臣的要求质量鉴定时效已经超过。3.姚五臣认为华瑛混凝土公司产品质量问题造成的损失，华瑛混凝土公司应该赔偿的说法没有事实依据和法律依据，如果华瑛混凝土公司的产品存在质量问题必须有权威部门给与认定，因本案姚五臣要求的权利没有得到权威部门的认定，所以，要求华瑛混凝土公司赔偿没有法律依据。综上三点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院查明事实，依法驳回姚五臣的上诉请求，维持原判。姚五臣向一审法院提出诉讼请求：华瑛混凝土公司依法承担责任，赔偿损失111450元。一审法院认定事实：2013年1月，姚五臣承包了姚凹社区至煤窑新村的水泥路修建工程，由华瑛混凝土公司为其供应防冻混凝土，双方对价格和标准进行了口头约定。在施工过程中，业主方发现路面出现裂缝、起砂等问题，业主方认为系原告使用的混凝土有质量问题所造成的，但姚五臣未对此进行权威认定，也未及时固定证据；华瑛混凝土公司认为其供应的混凝土没有质量问题。审理过程中，姚五臣于2017年8月22日向法院提出对混凝土路面进行质量鉴定，但由于该道路已投入使用多年，且无法确定具体哪些部分是华瑛混凝土公司提供的混凝土所筑，使鉴定无法进行。一审法院认为，姚五臣2013年1月使用华瑛混凝土公司供应的防冻混凝土，为业主修建道路，业主方根据施工中出现的问题认为姚五臣使用的混凝土有质量问题，但姚五臣并未对混凝土到底有无质量问题进行权威认定，且没有及时固定证据，更未取得华瑛混凝土公司的认可，同时，也未及时行使诉讼权利，现华瑛混凝土公司抗辩质量问题证据不足且姚五臣超过诉讼时效，理由成立，诉讼中姚五臣虽然申请法院对该路段的混凝土进行鉴定，但由于该道路已投入使用多年，且无法确定具体哪些部分是华瑛混凝土公司提供的混凝土，使鉴定无法进行。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：驳回姚五臣的诉讼请求。本案受理费2530元，由姚五臣承担。本院二审期间，上诉人姚五臣提交证据:第一组：刘某2、刘某1证言一份，证明因商品质量问题，双方多次协商，证明一审原告起诉未超时效。第二组：1.姚凹社区证明一份，证明因道路脱皮起沙要求上诉人拆除返修事实的存在。李冲冲证明因质量问题对道路进行了返修并由上诉人支出费用66200元。第三组：华瑛公司发货单一份。证明姚凹社区至煤窑新村的道路用的混凝土都是华瑛公司所购，没有其他公司供货。被上诉人华瑛混凝土公司质证认为：证人刘某1及证人刘某2都是姚五臣的亲戚，证据规则上规定这两个证人证言都不能作为依据，但刘某1的证言恰恰证明了两年以后已经超过了鉴定时效，刘某2的证言只是证明了被上诉人去问上诉人的货款时，双方发生争执。从第三人证言中，返修是2015年8月，2013年元月份到2015年8月份返修，证明产品质量时效已经过了。李冲冲的证言中并未谈及返修费问题。姚凹村证明是证明姚五臣在2013年2月修姚凹社区至煤窑新村的道路，在一审起诉时是说的元月份，该证明是先盖章后写字。第三组发货单我看不清楚无法确认不予质证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，姚五臣使用华瑛混凝土公司供应的防冻混凝土修建道路，姚五臣认为华瑛混凝土公司供应的混凝土存在质量问题，诉求华瑛混凝土公司赔偿造成的经济损失111450元。姚五臣二审期间仍申请对其施工的姚凹社区至煤窑新村道路的混凝土进行质量鉴定，鉴于该道路已投入使用多年，且姚五臣认可其施工期间购买其他厂家混凝土对道路进行过拆除重修，姚五臣施工路段的混凝土供货界面不清，无法确定具体哪些部分是华瑛混凝土公司提供的混凝土，故本案姚五臣的鉴定申请因鉴定条件缺失，致使鉴定无法进行。因施工路面出现裂缝、起砂等问题可能是混凝土本身质量问题，也可能是道路施工及养护中的问题，混凝土的质量检查包括施工过程中的质量检查和施工后的质量检查，鉴于此情况，本院认为，姚五臣没有及时固定证据并及时行使相关权力，未能对混凝土有无质量问题进行权威认定，现姚五臣不能证明其施工道路出现问题系因华瑛混凝土公司的水泥存在质量问题,故姚五臣要求华瑛混凝土公司赔偿损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，姚五臣的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530元，由姚五臣负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年八月二十八日书记员  王丽锋