重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第00649号上诉人（原审被告）重庆康乔房屋拆迁有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪杨渡一村27栋二楼7号。法定代表人刘容，职务董事长。委托代理人李勇，重庆德普律师事务所律师。委托代理人程诚，重庆德普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈先才。委托代理人郑红宇，重庆巨力律师事务所律师。上诉人重庆康乔房屋拆迁有限公司（以下简称康乔公司）与被上诉人陈先才建设工程合同纠纷一案，康乔公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第10481号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：陈先才与康乔公司于2011年3月1日签订《重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除转包合同》，合同约定：康乔公司将其承接的重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除工程转包给陈先才；付款办法为在签订合同时陈先才向康乔公司支付定金60万元；康乔公司保证在2011年5月30日前将整个厂房交给陈先才进场拆除，如康乔公司不能按时将整个厂房交给陈先才进场拆除，康乔公司应支付违约金30万元给陈先才，同时退还60万元的定金，共计90万元，此款康乔公司应在2011年6月5日前支付给陈先才，如不按时支付，加倍偿还。后陈先才按照合同约定向康乔公司支付了定金60万元但康乔公司一直未将本案讼争厂房交由陈先才进场拆除，为此，陈先才乃诉至法院。一审审理中，陈先才向法庭举示了《重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除转包合同》及收条一份，拟证明陈先才、康乔公司之间存在转包合同关系，且陈先才已按合同约定于2011年3月1日向康乔公司支付了60万元定金。康乔公司对该证据的真实性不予认可，辩称没有收到陈先才支付的定金60万元，请求对合同及收条上的公章、财务章、陈禹胜的签字及合同形成时间申请鉴定。后法院于2014年5月21日将鉴定送交西南政法大学司法鉴定中心，2014年9月13日该中心以康乔公司一直未缴纳鉴定费及提供后两项鉴定所需比对样本为由，将鉴定材料退回给法院。为证明陈先才于2011年3月1日向康乔公司支付了60万元定金的事实，陈先才申请证人苏某、陈某出庭作证。证人苏某陈述，其与陈先才陈先才为合伙关系，2011年某日下午，其陪同陈先才在沙坪坝天星桥三棵树茶楼将60万元现金交给陈禹胜，作为重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除项目的定金。该笔款项由两部分构成，其中20万为苏某在大坪农村商业银行的取款，剩余40万由陈先才及其他三名合伙人共同出资，该款项交付陈禹胜后，陈禹胜向陈先才出具了收条并盖章。证人陈某陈述，其与陈先才为合伙关系，2011年某日下午，其陪同陈先才在沙坪坝天星桥三棵树茶楼将60万元现金交给陈禹胜，其中20万由苏某所出，剩余40万由陈先才及其他三个合伙人出资，该款项交付陈禹胜后，陈禹胜向陈先才出具了收条并盖章。康乔公司认为证人与陈先才之间具有利害关系，且就资金的来源陈述相互矛盾，其不能证明陈先才向康乔公司支付了60万元定金。陈先才向法庭提交了律师函及特快专递详情单、投递查询记录、合作协议，其中特快专递详情单中收件人地址为九龙坡区杨家坪杨渡一村27栋二楼7号，投递查询记录载明该快递单号于2013年6月4日由重庆市大渡口区公司收件，并于2013年6月5日由客户物业签收。拟证明陈先才在2013年6月4日向康乔公司主张过权利，该律师函于2013年6月5日由康乔公司物业签收，诉讼时效中断。康乔公司认为特快专递详情单没有收件人签字，投递查询记录记载的情况与客观不符，快件跟踪的盖章也不是圆通公司，康乔公司没有物业人员，该组证据不能证明律师函送达的法律效力。陈先才向法庭提交了工商档案查询结果一份，工商档案显示康乔公司申请变更法定代表人的时间为2011年3月9日，拟证明在签订合同时康乔公司法定代表人是陈禹胜。康乔公司对该证据的真实性无异议，但认为合同签订时间不是陈禹胜担任法定代表人时所签，为事后补签。为此，康乔公司向法庭提交了（2013）渝五中民法终字第1221号判决书及股东会决议一份，其中股东会决议载明免去陈禹胜法定代表人职务，选举刘容为法定代表人，时间为2011年2月21日。拟证明陈禹胜担任法定代表人期间截止至2011年2月21日。陈先才认为陈禹胜是否为康乔公司法定代表人应当以核准登记为准，根据工商档案载明陈禹胜担任康乔公司法定代表人的期间是2004年9月12日至2011年3月9日。一审另查明，陈先才没有承包本案讼争工程的资质，且陈先才不是康乔公司员工。陈先才在一审中诉称，其与康乔公司于2011年3月1日签订了一份房屋拆迁转包合同，约定康乔公司将位于重庆市沙坪坝区磁器口重庆丝纺厂厂房拆迁工程转包给陈先才。合同签订当日，陈先才向康乔公司支付了60万元的合同定金，但康乔公司一直未能按合同约定将拆迁项目交付陈先才进场施工，且康乔公司收取的定金也一直未返还给陈先才，对此给陈先才造成了经济损失，故陈先才诉至法院，请求：1、康乔公司向陈先才双倍返还定金120万元；2、本案诉讼费由康乔公司承担。审理中，陈先才变更第一项诉讼请求为：要求康乔公司返还陈先才定金60万元及资金占用损失（从2011年3月1日起按人民银行同期贷款利率计算至支付之日止）。康乔公司在一审中辩称，陈先才的诉讼请求超过诉讼时效，陈先才与康乔公司之间没有建立房屋拆迁转包关系，康乔公司也没有收取陈先才的定金，故要求驳回陈先才的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点在于，陈先才、康乔公司签订的《重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除转包合同》以及康乔公司向陈先才出具的收条的真实性，即康乔公司是否收到陈先才向其支付的定金60万元。法院认为，虽然康乔公司辩称对合同及收条的真实性不予认可并对合同及收条上的公章、财务章、陈禹胜的签字及合同形成时间申请鉴定，但由于其自身的原因导致鉴定未能完成，康乔公司应自行承担相应后果。在康乔公司无其他证据证明合同及收条中的签字及盖章是不真实的情况下，陈先才、康乔公司之间签订的《重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除转包合同》以及收条应当为真实。且根据工商档案的查询结果显示，康乔公司在2004年9月12日至2011年3月9日期间法定代表人为陈禹胜，虽然康乔公司辩称根据股东会决议，陈禹胜担任法定代表人的时间截至2011年2月21日，但该份股东会决议系康乔公司内部形成，在没有进行工商登记变更前对外不产生效力。康乔公司在2011年3月1日的法定代表人应当以工商档案为准，即收条上签字的陈禹胜在向陈先才出具收条时为康乔公司法定代表人，其出具收条的行为能够代表康乔公司。即便陈禹胜在签订合同时已不是康乔公司的法定代表人，但由于合同及收条上均有康乔公司的盖章，证明陈禹胜签订合同及出具收条的行为为职务行为。对于证人苏某和陈某的证言，法院认为由于其与陈先才之间就本案讼争工程存在合伙关系，其证言不具有直接的证明力，但结合陈禹胜向陈先才出具的收条，足以证明康乔公司收到了陈先才支付的60万元定金。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。陈先才作为个人，没有承包本案讼争工程的资质，且陈先才不是康乔公司公司员工，也不符合内部承包的要求，故陈先才、康乔公司之间签订的《重庆市沙坪坝区磁器口丝纺厂房屋拆除转包合同》应为无效，康乔公司向陈先才收取的该60万元定金应当退还。故对陈先才要求康乔公司返还60万元定金的诉讼请求，法院予以主张。关于康乔公司辩称陈先才的起诉已过诉讼时效，法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于陈先才、康乔公司之间签订的合同被法院依法确认为无效，双方约定对定金返还的时间无效，故陈先才现起诉未过诉讼时效，康乔公司辩称陈先才起诉已过诉讼时效，法院不予支持。关于陈先才主张资金占用损失，法院认为，由于合同无效，应以陈先才主张权利之日起，即从2013年8月12日起按人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、重庆康乔房屋拆迁有限公司于本判决生效后5日内返还陈先才定金60万元；二、重庆康乔房屋拆迁有限公司于本判决生效后5日内给付陈先才利息，以60万元为基数从2013年8月12日起按人民银行同期贷款利率计算至付清时止；三、驳回陈先才的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。一审宣判后，康乔公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：上诉人与被上诉人双方没有建立房屋拆迁转包关系，上诉人没有收到被上诉人的定金，本案所涉及的转包合同及收条上的公章、财务章及陈禹胜的签字，均为虚假，在二审中要求对一审中申请的事项进行鉴定。请求撤销一审判决，改判驳回陈先才一审的全部诉讼请求。被上诉人陈先才辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二审查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人认为本案所涉及的转包合同及收条上的公章、财务章及陈禹胜的签字均为虚假，并在二审中提出鉴定申请，要求对一审中申请的事项进行鉴定。根据一、二审查明的事实，上诉人曾在一审中对转包合同及收条上的印章及陈禹胜的签字、两份资料形成时间申请了鉴定。后西南政法大学司法鉴定中心将鉴定申请退回，理由是当事人未缴纳鉴定费及提供鉴定所需比对样本。因此，由于上诉人的原因，本案在一审中未能进行鉴定。现上诉人在二审中提出鉴定申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对其鉴定申请，本院不予同意。上诉人未能提供证据证明其主张的事实，应承担举证不能的后果。一审对于收条的真实性及收款人陈禹胜系职务行为的认定正确，本院予以采信。对于上诉人的上诉请求，无法律和事实依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人重庆康乔房屋拆迁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年三月十日书 记 员  曾 燕