浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1545号上诉人（原审原告）：韩文小，男，1968年10月18日出生，汉族，户籍所在地江西省九江市彭泽县。被上诉人（原审被告）：上海人本万依服饰有限公司。住所地：上海市金山区枫泾镇环枫公路**。统一社会信用代码：91310116741195650Q。法定代表人：冯海明。上诉人韩文小与被上诉人上海人本万依服饰有限公司（以下简称人本公司）因劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2017年2月27日至2017年4月2日，韩文小至人本公司工作，双方未签订书面劳动合同，人本公司未为韩文小缴纳社会保险。韩文小在人本公司工作期间，每日工作时间为上午8:30至下午5:30，人本公司通过员工指纹打卡形式进行考勤。人本公司曾支付韩文小2017年2月份两天的工资300元，韩文小在该月工资单上签字。2017年4月2日，人本公司支付韩文小2017年3月工资4782元、2017年4月工资340元，其中2017年3月工资包含底薪3000元、保险补贴900元、绩效882元；2017年4月1日、2日每日工资为170元。2017年7月13日，人本公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：“韩文小于2017年2月28号开始在杭州××路××号××号楼××楼上班，因工作生产技术水平不符合公司录用要求，于2017年4月2日解除劳动关系，当天已告知，并结清工资。现补开一份解除劳动合同通知书。”原审法院另查明：韩文小曾以人本公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2017年10月9日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2017]第498号仲裁裁决，裁决：1、被申请人于裁决生效之日起五日内支付申请人二倍工资965.52元；2、被申请人于裁决生效之日起五日内支付申请人赔偿金4782元；3、被申请人于裁决生效之日起三十日内为申请人补缴2017年2月27日至2017年4月2日的社会保险（申请人个人承担部分由申请人承担，具体险种及标准由社险经办机构审核为准）；4、驳回申请人的其他仲裁请求。韩文小不服上述裁决书，提起本案诉讼，诉请判令：1、人本公司支付其2017年2月、3月、4月被克扣的工资4683.5元；2、人本公司支付其2017年3月27日至4月2日两倍工资未支付的另一倍1442元；3、人本公司支付其赔偿金11100元；4、人本公司为其补缴五险。在本案审理过程中，人本公司表示对上述裁决结果无异议。原审法院审理认为：民事诉讼的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，韩文小要求人本公司支付2017年2月、3月、4月被克扣的工资4683.5元，该项诉讼请求中包含了其在人本公司工作期间未足额支付的月工资、休息日加班工资及延期支付工资的经济补偿金三部分。关于工作期间的月工资，韩文小主张其与人本公司约定月工资为5000元至5700元，房补为150元，全勤奖为100元，但均缺乏证据证明，原审法院不予采信，且韩文小在领取其2017年2月及2017年3月、4月工资时，分别在工资单及告知书上对已支付工资金额进行了签名确认，故其主张人本公司未足额支付2017年2月27日至2017年4月2日工资，原审法院不予支持。关于加班工资，韩文小主张在2017年3月及4月分别有一天的星期日进行加班，依据人本公司提交的考勤记录，韩文小的上述主张可以成立，又因人本公司已支付给韩文小的工资中未包含加班工资，人本公司应当予以支付；韩文小2017年3月的底薪为3000元，故其该月的休息日加班工资为276元（3000/21.75×200%），2017年4月2日为星期日，人本公司已按170元/日的工资标准支付韩文小该日工资，故人本公司还应补发韩文小该日的加班工资为170元。关于延期支付工资的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。故人本公司还应补发韩文小加班工资总计446元。关于未签订劳动合同的二倍工资。韩文小于2017年2月27日进入人本公司工作至2017年4月2日，双方之间未签订劳动合同，故人本公司应支付韩文小2017年3月27日至4月2日的双倍工资。依据韩文小在上述期间的工作情况及人本公司已支付韩文小2017年3月、4月的工资组成情况，经计算，人本公司应支付韩文小未签订劳动合同的二倍工资差额为1045元，故原审法院对韩文小关于二倍工资中的合理部分予以支持。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，人本公司在其出具的《解除劳动合同通知书》中载明其因韩文小的工作生产技术水平不符合公司录用要求而解除与其的劳动关系，但人本公司并无证据证明其上述主张，故人本公司解除劳动合同违法，应支付韩文小赔偿金。依据韩文小在人本公司的工作期间及应得工资情况，现人本公司同意支付韩文小赔偿金4782元，不低于法定标准，原审法院予以确认，故原审法院对韩文小关于赔偿金中的合理部分予以支持。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。因人本公司未为韩文小缴纳社会保险，故人本公司应为韩文小补缴其工作期间的社会保险。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，原审法院于2017年12月6日判决：一、人本公司支付韩文小加班工资人民币446元，于判决生效之日起十日内付清；二、人本公司支付韩文小未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币1045元，于判决生效之日起十日内付清；三、人本公司支付韩文小赔偿金人民币4782元，于判决生效之日起十日内付清；四、人本公司于判决生效之日起三十日内为韩文小补缴2017年2月27日至2017年4月2日的社会保险（具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由韩小文自行缴纳；五、驳回韩文小的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由人本公司承担，韩文小于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，人本公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，韩文小不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人主管口头约定每月工资5000元—5700元以及上班和休息时间等事项。被上诉人拖欠上诉人工资及加班工资且违法解除与上诉人的劳动合同，被上诉人应偿付上诉人相应费用。原审判决错误。请求二审法院撤销原判，改判如下：1、人本公司支付其2017年2月、3月、4月被扣的工资4195.5元；2、人本公司支付其2017年3月27日至4月2日两倍工资未支付的另一倍工资1539元；3、人本公司支付其赔偿金10600元；4、人本公司为其补缴五险（2017年2月—4月）；5、本案诉讼费由被上诉人承担。人本公司未在法定期间提出答辩状。双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”韩文小不能举证证实其诉称的其与人本公司主管对于其工资有相关约定的主张，韩文小也不能举证证实其除原审判决所认定的休息日加班以外另有加班事实的存在，对于人本公司在原审诉讼中提交的告知书、打卡记录等证据韩文小也不能举证予以反驳，故韩文小依法应承担举证不能的不利后果，原审判决据此认定其工资数额并计算人本公司应付韩文小的加班工资、未签书面劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金额系正确。韩文小的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩文小负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 张一文审判员 睢晓鹏二〇一八年八月七日书记员 王 勤1