贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔六中民终字第01100号上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司。负责人杨先忠。特别授权委托代理人黄文军。被上诉人（原审被告）六盘水畅鸿汽车运输有限公司。法定代表人陈官富。特别授权委托代理人邹享海。被上诉人（原审被告）周礼平。被上诉人（原审原告）徐远。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人徐远、六盘水畅鸿汽车运输有限公司(以下简称畅鸿公司)、周礼平机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年3月26日作出的（2014）黔钟民初字第3265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年9月27日，原告徐远驾驶贵B167**号重型自卸车从纳雍县昆寨乡往水城方向行驶，当日凌晨1时40分许，该车行驶至纳雍县昆寨乡宋家沟村路段时翻到路坎下，造成原告徐远和乘车人秦珍云受伤的交通事故。经交警部门认定，原告徐远承担事故全部责任。原告受伤后，被当地村民送至昆寨乡卫生院采取急救措施，后转至六盘水安居医院治疗，经诊断为：1、全身多处软组织挫伤；2、右肺挫裂伤；3、枕部皮肤裂伤；4、右侧腹部皮肤裂伤；5、左肩胛骨骨折。入院后予对症治疗，原告于2013年11月13日伤愈出院，共计在六盘水安居医院住院治疗47天。贵州警官职业学院司法鉴定中心2014年5月25日作出法医临床学司法鉴定意见书，编号为：贵警院司鉴中心【2014】法临鉴字第624号，鉴定意见为：（一）伤残等级。被鉴定人徐远因交通事故致左肩胛骨骨折，经治疗后现遗留左上肢活动功能部分丧失，根据中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.i条之规定，该损伤达十级伤残；（二）误工期、营养期、护理期。参照医学司法鉴定行业规范《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定标准（试行）》第10.2.3条及附录B.3条之规定，被鉴定人徐远所受损伤的误工期为120日、营养期为60日、护理期为60日。因原、被告未能就损害赔偿达成一致意见，故原告诉至法院。另查明，贵B167**号重型自卸车实际车主是周礼平，该车登记在畅鸿公司名下，并挂靠在畅鸿公司名下从事营运。2008年3月，贵B167**号重型自卸车在中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司处投保了车上责任险（驾驶员）100000元/每人，并投保了不计免赔险；保险合同有效期限自2013年3月23日至2014年3月23日。交通事故发生后，保险公司向被保险人畅鸿公司支付了272174.11元赔偿款，畅鸿公司将赔偿款支付给贵B167**号车实际车主周礼平，但周礼平未将上述保险赔偿款支付给原告徐远。原审判决认为，（一）关于事故及原告损失责任承担的问题。纳雍县公安局交通警察大队系认定交通事故责任的法定部门，其依法定程序作出的黔公交认字（2013）第0927-1号交通事故认定书，原、被告双方均未申请复核，依法予以确认。贵州警官职业学院司法鉴定中心系权威鉴定机构，其在2014年5月25日作出的编号为贵警院司鉴中心【2014】法临鉴字第624号法医临床学司法鉴定意见书，对上述鉴定意见，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，结合庭审查明的事实，贵Ｂ167**号重型自卸货车挂靠在被告畅鸿公司名下从事道路运输经营活动，故被告畅鸿公司应对原告的损失承担连带赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，本案被告周礼平系贵Ｂ167**号事故车辆的实际车主，雇佣原告徐远为其驾驶，故被告周礼平应就本次交通事故原告徐远的损失承担赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，贵Ｂ167**号重型自卸车在保险公司投保了车上责任险（驾驶员）100000元／每人，并投保了不计免赔险；保险合同有效期限自2013年3月23日至2014年3月23日，事故发生时尚在保险期限内。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司未提供证据证明其已就免责条款向投保人进行了明确说明，故该免责条款无效。保险公司应按保险合同约定进行理赔。另根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”的规定，本案中，被告保险公司在理赔过程中，未尽到审慎的审核义务，未对被告周礼平与原告徐远于2014年6月21日签订的赔偿协议及收条的真实性进行认真审查，在原告未获得赔偿的情况下将赔偿款支付给被保险人，对本案纠纷的产生存在过错，在被保险人没有依法向受害人承担赔偿责任的情况下，保险公司不能以其已经向被保险人理赔完毕为由，对抗受害人的赔偿请求权，故保险公司应在商业三者险车上责任险范围内赔偿原告方的损失。（二）关于原告具体赔偿项目的确定。1、医疗费用。原告主张其现已发生的住院治疗费用为13107.49元，并提交了医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，该医疗费用未超出上述收款凭证金额总数，予以确认；2、残疾赔偿金。原告主张10868元残疾赔偿金，原告经鉴定构成十级伤残。按照伤残等级计算方法计算为5434元／年×20年×10%＝10868元，故原告主张的残疾赔偿金10868元予以确认;3、误工费。原告主张22015.63元误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告从事交通运输业，故应参照贵州省2013年交通运输业47049元／每年作为计算误工费标准，原告在六盘水安居医院住院治疗47天，司法鉴定意见书确认误工期为120日，据此误工费应为47049元／365天×167天≈21526.53元，确认误工费为21526.53元，对超出部分不予支持；4、护理费。原告主张12527.21元护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，结合诊断证明、医嘱及鉴定意见书，原告实际需护理时间为107天，因原告未提供护理人员人数及误工证明，参照贵州省2013年居民服务及其他服务业28224元作为计算标准，确认该费用为28224元／365天×107天≈8273.88元，超出部分不予支持。5、住院伙食补助费。原告主张1410元住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”认定住院伙食补助费为30元×47天＝1410元；6、交通费。原告主张交通费为300元，原告虽未提供有效交通费凭据，但结合原告住址、住院治疗期间，酌情认定交通费为235元，超出部分不予支持；7、住宿费。原告主张住宿费为300元，但并未提供原始有效票据予以证明，根据实际情况，酌情认定护理期间住宿费为300元；8、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金6000元。原告在本次事故中受伤，致十级伤残，其本人和家属必然遭受一定的精神痛苦，故酌情认定原告的精神损害抚慰金为1000元;9、营养费。原告主张3210元，结合原告治疗时间及司法鉴定意见，原告所需营养费为（47＋60）天×30元﹦3210元；10、鉴定费用。原告主张鉴定费用为1300元，并提交了原始票据予以证实，予以认定。11、被扶养人生活费。原告主张被扶养人生活费为4645.38元。鉴于原告未提供其丧失劳动能力的依据，不能证明原告丧失劳动能力情况，对此不以支持。以上各项费用共计61230.9元，由被告保险公司在商业三者险车上责任险范围内赔偿原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效之日起十日内向原告徐远支付商业三者险理赔款人民币61230.90元；二、驳回原告徐远其余诉讼请求。案件受理费872元，由原告徐远负担186元，由被告周礼平、六盘水畅鸿汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担686元（原告徐远已自愿预交，被告周礼平、六盘水畅鸿汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司连同上述费用一并返还给原告）。上诉人太平洋保险公司不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：一、请求依法撤销原审判决，改判上诉人保险公司不承担赔偿责任。二、请求依法判决一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。其上诉的理由是：一、原审认定事实不清，适用法律错误。首先，原审以《中华人民共和国保险法》第65条约定“责任保险的被保险人给第三者造成伤害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”作为法律依据，判决保险公司承担赔偿责任，适用法律错误。上述法律规定“第三者”的定义是交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人。本案中，被上诉人徐远系贵B167**号车的驾驶员、秦珍云系贵B167**号车乘车人，二人均系车上人员，不属于《保险法》第65条规定第三者范围，同时，《道路交通事故认定书》查明认定，徐远未按照操作规范安全驾驶是造成此次事故的原因，承担事故全部责任，表明本案交通事故也并非被保险人六盘水市畅鸿汽车运输有限公司造成，系徐远造成，因此，本案认定事实不清，同时，本案不应当适用《保险法》第65条的规定。其次，按照《侵权责任法》第48条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，只有在投保了“交强险”及“第三者责任商业保险”的情况下，保险公司才能作为被告的诉讼地位并承担责任。本案中，被上诉人徐远系贵B167**号车的乘车人，并非“交强险”及“第三者责任商业保险”的赔偿范围，其也并非保险合同的一方当事人，因此，将保险公司列为被告参加诉讼显然不适格，而且没有法律依据。再次，《中华人民共和国保险法》第二十三条：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务”。本案中，交通事故发生后，被保险人六盘水市畅鸿汽车运输有限公司连同受害人徐远、秦珍云共同到保险公司处提出理赔请求，保险公司经核定并经被保险人及徐远、秦珍云同意，保险公司向被保险人六盘水市畅鸿汽车运输有限公司支付了共计272174.11元的保险赔偿款，保险公司的保险责任已经终止，而且保险公司向被保险人支付保险款的行为符合《保险法》第23条和保险合同约定。原审法院既然查明该起事故保险公司已经进行了赔偿，就不应当再判决保险公司再次承担赔偿责任，可是，原审法院置保险公司保险责任已经终止的事实于不顾，判决保险公司再次承担赔偿责任，加重了保险公司的赔偿负担，造成了同起事故保险公司两次赔偿的错误结果。被上诉人徐远的损失应当由六盘水市畅鸿汽车运输有限公司赔偿支付。二、贵B167**号车超载行驶，保险公司增加10%的绝对免赔率。《机动车车上人员责任险条款》第20条：“发生保险事故时保险机动车违反法律有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”。按照《道路交通事故书》及秦珍云及徐远自认的事实，该车发生事故时，运输了48吨粉煤。正是由于该车严重超载，造成了公路被压塌方发生交通事故，超载和交通事故之间具有因果关系。由于被上诉人没有按照法律的规定装载运输货物，其行为增加了保险标的的风险，按照上述条款约定，在计算徐远的损失时，保险公司增加10%的绝对免赔率，即保险公司只应当按照90%计算损失。三、原审判决各项费用计算过高。1、误工费、护理费、营养费关于期间的确定应当以司法鉴定意见书确定的时间计算。被上诉人原审过程中提供了贵州警官职业学院司法鉴定中心法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见书鉴定结果为：自损伤之日起误工期为150天、营养期为90天、护理期间为60天。上述司法鉴定结果明确了“三期”的时间，护理费、营养费关于期间的计算应当以司法鉴定意见书确定的时间计算，不应当再另行加上被上诉人住院的时间。原审法院在计算误工费、护理费、营养费时将鉴定结果确定的时间加上被上诉人住院的时间作为误工期、护理期、营养期，显然不当。2、精神损害抚慰金过高，且不应当由保险公司赔偿。《机动车车上人员责任险条款》第九条：“下列损失和费用保险人不负责赔偿：……（二）精神损害抚慰金”。按照道路交通事故认定书查明的事实，徐远驾驶的贵B167**号车严重超载，被上诉人徐远明知车辆超载仍然乘坐，其应当预知车辆超载后安全性能降低，易发生事故，因此，被上诉人徐远应承担部分过错责任，精神损害抚慰金应考虑其过错的程度，并由其承担部分责任，同时，按照上述条款的约定，精神抚慰金不应当由保险公司赔偿。综上所述，请求依法改判上诉人保险公司不承担赔偿责任。二审中被上诉人畅鸿公司向本院答辩称，驾驶员是实际车主聘请的，与畅鸿公司无关，保险公司赔偿的27万元余元我们支付给了周礼平，当时他们并没有向我们说明车上还有人受伤的情况。徐远认为其是我公司聘请的员工没有依据，我们之间没有聘请合同。二审中被上诉人徐远向本院答辩称，我是畅鸿公司雇佣的，我不承担责任，要求维持原判。二审中被上诉人周礼平向本院答辩称，驾驶员是我的朋友介绍来的，在我没有同意的情况下私自用车，造成我的重大经济损失，我还要重新起诉驾驶员，其他的没有什么意见。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审中本案争议的焦点是：1、太平洋保险公司是否为本案适格被告；2、被上诉人徐远的损失如何支持。关于上诉人太平洋保险公司提出其不是本案适格被告，不应在本案中承担责任的上诉理由，因本案系交通事故，伤者与侵权人之间属于侵权赔偿关系，太平洋保险公司与被保险人之间属于保险合同关系，太平洋保险公司与伤者之间并无合同或者侵权关系，故在无法律依据时，不能在一个案件中处理两个不同的法律关系，虽然相关司法解释规定，涉及到交强险和商业三者责任险时，可在侵权案件中一并审理保险合同关系，但此两种险种针对的是第三者受害人，而本案涉及的是车上责任险（驾驶员）险种，伤者徐远属于事故车辆的驾驶员，并非第三者，故一审在本案中一并审理保险合同关系，并判决保险公司承担赔偿责任是错误的。上诉人的这一上诉理由成立，本院予以支持。关于被上诉人徐远的损失如何支持的问题。首先，对于上诉人上诉时提出的几笔费用，1、误工费，根据被上诉人徐远向法院提交的三期评定情况报告，其鉴定依据是《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，该准则3.1载明“误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间”，因此鉴定出的误工期已经从损失之日开始计算，包含了伤者诊断和治疗的时间，该报告载明徐远所受之伤误工期为120天，本案应以此为标准计算徐远的误工费，而徐远虽进行伤残鉴定，但未提交因伤致残持续误工的证据，故一审先确定受伤之日到定残日的天数再加上鉴定出的120天来计算误工天数是错误的。其误工费应为15468元（47049元÷365天×120天＝15468元）；2、护理费，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第3.3条“护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能处理，需要他人帮助的时间”的规定，鉴定出的护理期已经从损失之日开始计算，包含了伤者诊断和治疗的时间，该报告载明徐远所受之伤经鉴定护理期为60天，本案应以此为标准计算徐远的护理费，其护理费应为4639元（28224元÷365天×60天＝4639元）；3、营养费，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第3.2条“营养期是指人体损伤后，需要补充必需的营养物质，以提高治疗质量或加速损伤康复的时间”的规定，鉴定出的营养期已经从损失之日开始计算，包含了伤者诊断和治疗的时间，该报告载明徐远所受之伤经鉴定营养期为60天，本案应以此为标准计算徐远的营养费，其营养费应为1800元(30×60天=1800元)。4、精神抚慰金，被上诉人徐远因交通事故造成损伤，一审根据本案案情，酌情支持精神抚慰金1000元并无不当，本院予以维持。其余各项费用各方当事人均无异议，本院对一审支持的金额予以确认。综上所述，徐远的损失确定如下：医疗费13107.49元；残疾赔偿金10868元；误工费15468元；护理费4639元；住院伙食补助费1410元；鉴定费1300元；营养费1800元；交通费235元；住宿费300元；精神损害抚慰金1000元，以上费用合计人民币50127.49元。其次，责任的承担问题，因徐远系被上诉人周礼平聘请的驾驶员，向周礼平提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，徐远因提供劳务自己受到损害，应根据其与周礼平的过错各自承担相应的责任。周礼平作为劳务的受益人，劳务风险原则上应由其承担，但因徐远对于交通事故的发生具有重大过失，故应减轻周礼平的责任，由徐远自行承担30%的责任为宜，剩余70%的责任由周礼平承担，而被上诉人畅鸿公司作为贵B167**号重型自卸货车的挂靠公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，畅鸿公司应与周礼平承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实正确，但适用法律部分有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第3265号民事判决第二项，即“二、驳回原告徐远的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第3265号民事判决第一项，即“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效之日起十日内向原告徐远支付商业三者险理赔款人民币61230.90元”；三、由被上诉人周礼平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人徐远各项费用35089.24元；四、被上诉人六盘水畅鸿汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费872元（系被上诉人徐远预交），二审案件受理费1331元（系上诉人太平洋保险公司预交），合计2203元，由被上诉人徐远负担948元，由被上诉人周礼平、六盘水畅鸿汽车运输有限公司负担1255元。本判决为终审判决。如义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一五年十月二十三日书 记 员  陈昱宏