广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2015）惠城法民一初字第700号原告：李俊锋，男。被告：惠州市唯美涂装工程有限公司，住所地：惠州市河南岸演达一路20号三环装饰城A区八楼8A11号。法定代表人：唐淑君。委托代理人：徐峰，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人：蔡腾辉，广东宝晟律师事务所实习律师。原告李俊锋诉被告惠州市唯美涂装工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告李俊锋到庭参加诉讼，被告惠州市唯美涂装工程有限公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告李俊锋诉称，劳动仲裁委认定原告提交的证据及双方当事人的陈述不能证明是被告解除与原告人的劳动关系，故原告要求被告支付经济补偿金的请求没有事实依据，这与法律规定条款不符，请求法院予以纠正变更。一、首先原告与被告存在事实上的劳动关系是确凿无疑的，已获劳动仲裁委认定，入职后含试用期两个月劳动关系存在十六个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：〈一〉未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；〈二〉未及时足额支付劳动报酬的；〈三〉未依法为劳动者缴纳社会保险的；〈四〉用人单位的规章制度违反法律，法规的规定，损害劳动者权益等，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。而上述劳动者可以解除劳动合同的情形，原告全事先告知用人单位。而上述劳动者可以解除劳动合同的情形，原告全部符合而非之一。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。而按原告已获认定的工作时间一年零四个月对被告提出支付一个半月的经济补偿金是完全合法的诉求。三、原告所提月工资5000元(未含双方约定项目提成5‰)，以被告惠州市唯美涂装工程有限公司项目经理管理手册和银行工资流水作依据，实际被告支付原告工资银行流水记录仅显示4100余元，另每月900元作为绩效工资年底需本人签名一并现金补发。但被告每月既不向劳动者发放工资支付清单，也不依法为劳动者缴纳有关的社会保险，特别被告又以银行和现金两种形式混合发放工资，导致劳动者举证困难。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”据此工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，原告多次要求被告提供2014年1月下旬支付本人2013年度绩效工资发放凭据，但被告始终拒绝提供，故依法应根据原告提供的银行工资流水记录，被告下发的项目经理管理手册和被告网上公开招聘信息，作出原告月工资5000元(未含双方约定项目提成5‰)的认定。综上所述，劳动仲裁委惠市劳人仲案字【2014】0562号的裁决与《中华人民共和国劳动合同法》相违背，应当予以变更。请求判令：被告支付原告经济补偿金7500元。被告惠州市唯美涂装工程有限公司未到庭参加诉讼，庭审结束后，被告提交书面意见称，一、原告主动向被告提出离职诉求，并在未办理交接的情况下离开公司，并非是被告辞退原告。根据原告的诉状以及证据材料，原告已于2014年9月提出离职诉求，即表明原告是主动离职，而并非是被告将其辞退，而且该事实认定已在劳动仲裁阶段，得到双方的确认。根据《劳动合同法》的规定，劳动者自动离职的，依法不享有经济补偿金。二、原告诉请经济补偿金所依据的理由，缺乏法律依据。原告诉请经济补偿金所依据的理由是不满用人单位的工作安排，认为无法完成用人单位规定的工作内容而提出离职，并要求经济补偿金。被告认为，原告诉请所依据的事实和理由，是决定其诉请是否获得支持的依据，而原告诉请所依据的理由，不属于《劳动合同法》中劳动者可以获得经济补偿金的情形之一，因此，原告诉请缺乏法律上的依据应予以驳回。三、原告诉请经济补偿金为7500元，缺乏事实依据。根据原告的银行流水及仲裁阶段双方认可的事实，原告入职时的工资为2500元/月（仲裁裁决书第一页申请人诉称中有如实记载），其在入职后半年，工资提升为4100元/月，根据《劳动合同法》的规定，应当以劳动者前十二月平均工资计算经济补偿金，即原告诉请经济补偿金为7500元，缺乏事实上的依据，请求予以驳回。查明的案件事实经审理查明，原告称其自2013年入职被告处，担任项目经理。试用期（两个月）工资为2500元/月、其后为4200元/月、2014年初工资调整为5000元/月（其中4100元以转账方式支付、绩效工资900元年底统一以年终奖形式发放）。原、被告之间并未签订书面劳动合同，且被告未依法为原告缴纳社会保险费。另查一，原告李俊锋提供的一份《个人声明》，载明：本人自与公司建立劳动关系以来，公司一再要求为本人办理各类社会保险并要求本人与公司共同依照有关法律规定，但本人因个人原因不愿公司为我办理社会保险，现我向公司作出声明，本人放弃办理各类社会保险待遇完全是本人的个人意愿，本人在任何时期均不再要求公司对于本人同意放弃办理各类社会保险而承担任何法律责任、任何补偿责任及补缴责任，另外，公司已将应当缴纳的社保费用按月发放给本人。上述声明为本人的真实意思表示。原告在《个人声明》中签名且注明：收取时间见EMS快递单日期，2015年1月26日。另，原告提供了有被告签章且标注日期为2014年8月20日、10月28日的两份《限期签订劳动合同通知书》，载明：你在入职本公司以来，公司根据劳动合同法的规定，多次向你催告签订劳动合同，但你仍未与公司签订劳动合同。公司现最后一次通知你前来签订劳动合同，如果您在收到本通知书3日内仍不与公司签订《劳动合同》也不办理离职手续，此举属于严重违反公司制度的行为，公司将保留依法与您随时无补偿解除劳动合同的权力，同时对您此举，公司视同您个人自愿放弃“向公司追究不签《劳动合同》”的权力，因此给公司造成损失的，也将由您个人承担。原告在《限期签订劳动合同通知书》中签名且注明：收取时间见EMS快递单日期，2015年1月26日。原告称上述《个人声明》及《限期签订劳动合同通知书》均证实了被告未与其签订劳动合同，且事后补签合同声明。另查二，2014年8月30日，原告向被告发出《离职诉求》，载明：本人李俊锋任职公司工程部项目经理1年有余，现向公司提出辞职。具体理由和事实是加入唯美公司1年多，公司未按照《劳动合同法》与本人签订正式的劳动合同且未缴纳相应的社会保险，让作为一名劳动者的我深感没有安全感且严重危害本人的合法权益，故向公司提出辞职。为保障自己的合理、合法、正当权益，现向公司提出如下诉求，一、按照《劳动合同法》相关条款支付相应的工资赔偿和补齐社会保险。具体金额采取协商、劳动仲裁、上诉方式确定；二、支付本人负责项目提成惠东宝安壹号金岸工地产值1000万×5‰=50000元；三、2-8月绩效工资5750元；四、工资押金及8月份工资3300元；五、为唯美公司龙光城项目舒军芳班组付款16500元，综上五项诉求，望公司尽快回复支付。2014年11月22日，原告向被告发出《离职诉求（二）》，载明：本人李俊锋曾于2014年9月已上交离职诉求书一份，然你公司以种种理由不予回复，故本人于2014年11月12日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会就支付工资、拖欠绩效工资、支付未签劳动合同的双倍工资赔偿以及支付经济补偿金等申请仲裁。2014年11月12日在惠州市劳动监察大队刘队、陈生主持的在唯美公司会议室关于未购买社会保险争议调解会上，唯美总经理唐淑君委托杨正春提出要求我重新提出上述仲裁内容外的申请。现本人申请如下：一、支付本人负责工程项目提成，惠东宝安壹号金岸工地产值1000万×5‰=50000元；二、应唐淑君要求借给唯美公司龙光城项目舒军芳班组16500元，归还本人。其余要求已申请劳动仲裁故不再申请，以劳动仲裁结果或法院审判结果为准。另查三，原告提供的银行卡客户交易查询单（2013年10月1日至2014年9月11日），其中“工资”显示为：2014年3月11日5977元、2014年4月22日3500元、2014年5月19日4137元、2014年6月17日4200元、2014年7月17日4100元、2014年8月23日4100元，上述月份平均工资为4335.67元。另查四，2015年3月25日，惠州市社会保险基金管理局惠城分局出具一份《社会保险个人参保证明》，载明：李俊锋，在社保系统查实，未在我区参保社会养老保险、未享受相关养老保险待遇。被告对此不予认可。另查五，原告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、2013年6月2日至2014年8月30日期间双倍工资60000元；2、经济补偿金7500元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月7日作出惠市劳人仲案字第[2014]0562号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付“2013年6月2日至2014年8月30日期间双倍工资60000元”的申请。二、驳回申请人要求被申请人支付“经济补偿金7500元”的请求。原告李俊锋对该裁决中的第二项不服，诉至法院，要求判如所请。以上事实有被告身份证、原告企业机读档案登记资料、《个人声明》、《限期签订劳动合同通知书》、《离职诉求》、银行卡客户交易查询单、社会保险个人参保证明、仲裁裁决书、当事人陈述及开庭笔录等证据在案佐证。裁判理由和结果本院认为，本案系劳动合同纠纷，用人单位和劳动者的合法权益应予以保护。本案中，由于原告于2014年8月30日的《离职诉求》中明确载明：公司未按照《劳动合同法》与本人签订正式的劳动合同且未缴纳相应的社会保险，让作为一名劳动者没有安全感且严重侵害本人的合法权益，故向公司提出辞职。同时，惠州市社会保险基金管理局惠城分局出具一份《社会保险个人参保证明》，证实被告未依法为原告缴纳社会保险费。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一项：“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，原告应支付两被告解除劳动合同关系经济补偿金。另，因原告提出被告存在每月扣发其绩效工资的情况，但原告未提交证据予以证实；而被告不认可原告每月工资中含有绩效工资，被告亦未提交工资发放记录，故对于原告主张存在绩效工资的事实，本院不予采信。然而，根据原告提供的银行卡客户交易查询单显示，原告每月平均工资为4335.67元，本院予以采信。综上所述，被告应按照原告工作年限向原告支付解除劳动合同经济补偿金6503.5元（1.5个月×4335.67元/月）。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市唯美涂装工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告李俊锋支付经济补偿金6503.5元；二、驳回原告李俊锋的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。代理审判员 杨 璐二〇一五年三月三十日书 记 员 刘文娟