山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5106号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕翼，男，1980年3月15日出生，汉族，个体业主，住济南市。委托诉讼代理人：李玉岗，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马文亮，男，1968年12月13日出生，汉族，住山东省章丘市。上诉人吕翼因与被上诉人马文亮装饰装修合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕翼上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判支持吕翼的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由马文亮承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误或认定事实不清。1.关于电路施工费24800元。2015年4月11日，马文亮在《工期确认单》上签字认可，其中电路长为620米，单价40元/米，电路施工费为620×40=24800元。众所周知，在装修过程中，电路是最前期施工的项目，只有做完电路施工，才能进行下一步项目的施工，并且只有进行电路施工后，也才能为之后的施工所用电动工具提供电源保障。其次，从《工期确认单》上也可以看出，电路长度是620米，也只有电路施工完毕后才能经测量确定具体的电路长度，如果没有施工是无法确定电路长度的，一审法院错误认定电路施工费用是在2015年6月18日之后的空格内增加的项目，既没有证据支持，更不符合事实和常理。最后，基础施工项目结算表特殊部分报价中第4项明确约定，水电路改造以实际发生量为准，温馨提示6也明确水电路在中期时按实际发生量结算，工期确认单中期余款18.6万元加2.48万元再减去15万元，等于60800元。与合同约定第二次付款60%即18.6万元相互吻合。中期确认单签署时间2015年4月11日，即为施工中断，也足以说明水电路费不包括在合同造价中。2.关于增项费用10798元。一审中，吕翼提供了充分证据足以证实在合同增项的费用为10798元，而一审法院对此事实没有查清。3.关于装修中存在的瑕疵。一审中，马文亮主张的所谓装修瑕疵，只是马文亮单方的认定，吕翼对此没有认可。4.关于装修存在的质量问题。一审法院仅凭马文亮提供的照片就认定装修存在质量问题，首先，马文亮提供的照片无法证明从何处拍摄，更无法证明什么时间拍摄。其次，法院并非专业的装修鉴定机构，没有相应的专业知识，法院直接认定存在质量问题没有依据。再次，马文亮在一审中，并未对装修中存在的质量问题提起反诉，质量问题不属本案审理范围，一审法院已经超出了反诉请求范围。最后，马文亮已于2015年11月擅自入住，即使存在质量问题，也不能证明是吕翼装修存在的问题。二、一审法院适用法律错误。本案案由为装饰装修合同纠纷，马文亮擅自入住房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院已查明，马文亮于2015年11月擅自入住，视为工程2015年11月竣工。再据第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，涉案装修工程应当认定2015年11月竣工，并已合格。因此，一审法院认为不适用上述司法解释错误。三、一审法院严重违反法定程序。本案于2016年2月29日立案，至一审判决长达15个月，严重超审限，极大地损害了吕翼的权利。马文亮辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，合理合法，一审法院没有违反程序。1.关于电路施工费24800元不属实，双方没有签订新合同，也没有按原合同增项说明，要经过甲方同意才可以施工，因此不予确认。2.关于增项，按照原合同增项说明，必须有甲方确认签字，因此不予确认。3.关于装修中的瑕疵，对方说是从其他地方拍摄的，可以申请法庭或者吕翼去查验。吕翼延迟交房，马文亮在不得已情况下用原钥匙入住。吕翼向一审法院起诉请求：1.马文亮支付工程尾款31000元、拖欠的中期工程款800元、增项工程款10798元，合计42598元；2.诉讼费用由马文亮承担。马文亮向一审法院反诉请求：1.吕翼赔偿经济损失99000元（暂计至起诉之日）；2.返还多付的工程款41000元；3.反诉诉讼费用由吕翼承担。一审法院认定事实：吕翼从事装饰施工业务，马文亮在章丘市碧桂园凤凰城购买的二区114-2号的别墅需装修，2014年10月31日，双方达成装修意向，马文亮支付吕翼定金1万元。2014年12月20日，双方签订装修施工合同1份，约定马文亮将上述房屋居室装饰工程发包给吕翼，房屋建筑面积260平方米，施工范围、图纸、工艺做法及质量说明见附件一（实际并无施工图纸等，只有效果图），承包方式为部分包工包料、部分清工，工程期限为100个工作日，开工日期为2014年12月23日，工程造价31万元（详见工程报价单）；价款支付和结算方式为基础施工部分在合同签订之日支付30%，9.3万元，工程过半（中期验收）支付60%，18.6万元，验收合格后3日内支付10%，3.1万元，工程造价管理费与首期款一次性付清，该工程价款不包括主材代收款部分，见其他约定；工程增减项需在图纸、报价签字认可后方可实施；工程以双方签字认可的施工图纸、工艺做法说明、涉及变更等作为质量检查和验收依据；工程竣工后，吕翼应通知马文亮验收，马文亮应自接到验收通知后2天内组织验收，填写工程验收单，工程款全部付清后，填写工程保修单，马文亮无正当理由不参加工程验收或到期未提出异议视为同意，并3日内结清余款；保修期为2年，以双方竣工签字为准；双方一切约定均需签订文字协定，所有口头承诺均无效。双方在合同上签字，并在基础施工项目报价上签名，该报价单31万元项目下有设计费2万元及温馨提示项目。合同签订后，马文亮支付吕翼10.3万元，吕翼依约进场施工。后马文亮分别于2015年4月2日、5月24日、30日、7月13日支付吕翼15万元、3万元、3万元、3万元（橱柜款）。后吕翼未按期竣工，也未通知马文亮对装饰工程进行验收。吕翼发现马文亮于2015年11月份入住后，以未经验收入住，视为合格为由，提出如上诉求。吕翼提供马文亮于2015年4月11日签名的工期确认单1份，证实电路施工620米，每米40元，合计施工费24800元的事实。对此，马文亮以该证据只是确认工期，且签名时并无电路施工费用的记载为由不予认可。经审查，电路施工费用记载确实在2015年6月18日之后的空格内增加的项目，且与施工项目报价单温馨提示内的电路施工单价均不相符，吕翼未提供双方结算的证据证实电路施工费用为24800元，故对吕翼的该项主张，证据不足，依法不予认定。吕翼主张增项工程费用10798元。对此，马文亮不予认可。经审查，吕翼未提供证据证实其主张，依法不予采信。马文亮主张2015年11月自行入住装修后的房屋，后变更为2015年12月31日入住，并以此为由主张每月按合同价款33万元的3%赔偿经济损失9.9万元。对此，吕翼不予认可，只认可2015年11月入住。经审查，马文亮已认可2015年11月入住，其未提供证据证实2015年12月31日，依法不予采信。马文亮主张2015年10月份尚未施工完毕，并提供双方短信往来的信息予以证实。吕翼对短信真实性没有异议，但认为短信中提到的问题不存在。经审查，根据短信交流的内容和所附照片可以认定，吕翼撤出装修现场后，2015年10月份仍未对装修存在的瑕疵进行修复，吕翼答应次日安排人员施工，但未提供证据证实确实修复，故对马文亮的主张，依法予以认定。马文亮提供照片一宗，证实吕翼装修的房屋存在质量问题，应当维修未维修。对此，吕翼以不能确定是从什么地方拍摄的照片为由不予认可。经审查，综合现场勘验、双方短信交流内容及吕翼未提供维修记录或维修验收证明的事实，吕翼装修的房屋存在质量瑕疵，且尚未维修。一审法院认为，马文亮因家庭住宅内饰装修，与吕翼签订的装修施工合同系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，为合法有效合同，双方均应依法按约履行自己的合同义务。根据合同约定工程总造价31万元、设计费2万元，合计工程款为33万元，马文亮已支付吕翼工程款35.3万元，扣除吕翼代收的橱柜款3万元，如吕翼依约施工竣工经验收合格后，马文亮尚欠吕翼价款0.7万元；吕翼未提供证据证实马文亮欠装修价款4.2598万元，故其该项主张，依法不予认定。吕翼明知装修工程存在质量瑕疵，不能验收合格，在双方沟通交流后仍拒不履行修复、竣工验收交接义务，致使马文亮长时间不能入住，马文亮为防止损失扩大而入住房屋，并不构成擅自使用，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，故双方约定的付款条件并未成就，马文亮诉求支付装修价款，于法无据，依法不予支持，其可在修复装修存在的质量瑕疵，双方验收合格后另行主张权利。马文亮尚欠吕翼装修价款，其未提供证据证实支付的装修价款超出合同约定的价款，故马文亮诉求返还装修价款，证据不足，依法不予支持。吕翼迟延竣工、交付房屋，因双方合同中并未约定迟延竣工违约金的计算方法，马文亮也未提供证据证实其因此遭受的损失，故其诉求按合同价款的3%要求支付经济损失9.9万元，证据不足，依法不予支持，其可在装修竣工验收合格后另行主张权利。判决：一、驳回吕翼的诉讼请求；二、驳回吕翼的诉讼请求。案件受理费865元，由吕翼负担；反诉案件受理费减半收取1550元，由吕翼负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕翼提交证据两组证据。证据1为6份祥瑞装饰材料出具供货清单，拟证明吕翼购买电路原材料以及时间；证据2为吕翼下属工人出具的电路长度汇总表，拟证明电路长度为620.4米。马文亮质证称，对第一组证据的真实性有异议，不能确认是马文亮家用的，也不能证明什么时间开具的；对第二组证据的真实性有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为马文亮是否应向吕翼支付工程尾款、拖欠的中期工程款及增项工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，吕翼与马文亮于2014年12月20日签订的装修施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依照合同约定全面履行各自义务。1.因双方在该合同中约定：工程增减项需在图纸、报价签字认可后方可实施；双方一切约定均需签订文字协定，所有口头承诺均无效。而吕翼未能提供充分证据证明电路施工费用24800元及增项工程费用10798元已经马文亮同意并签字认可，故一审法院认定如吕翼依约施工竣工经验收合格后，马文亮尚欠吕翼价款0.7万元，并无不当。2.一审法院经现场勘验，综合双方短信交流内容及吕翼未提供维修记录或维修验收证明的事实，认定吕翼装修的房屋存在质量瑕疵，且尚未维修。本院对该事实予以确认。因涉案装修工程存在质量瑕疵，吕翼未按合同约定履行修复、竣工验收及交接义务，致使马文亮长时间不能入住，故一审法院认定马文亮为防止损失扩大而入住房屋，并不构成擅自使用，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，双方约定的付款条件并未成就，马文亮诉求支付装修价款，于法无据，并无不当。综上所述，吕翼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费865元，由吕翼负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年七月二十日书记员  郭婷婷