甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘09民终413号上诉人（原审原告）：邢金录，男。上诉人（原审被告）：马某，男。被上诉人（原审被告）：甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：童世亮，该公司总经理。上诉人邢金录、上诉人马某因与被上诉人甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司（以下简称弘晟公司）承揽合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邢金录、马某到庭参加诉讼，原审被告弘晟公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。邢金录上诉请求：1、维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；3.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由:一、99000元是何伟成修桥款，管理费不应由邢金录负担。二、场地费10000元在给何伟成出具的36000元条据中已扣除了，扣除前期费用83700元时应返还上诉人场地费10000元。三、测量费15000元在2014年8月16日已付给马某，如再扣除属于重复计算。四、既然前期费用已扣除，就应将该工程拨付的一般费用174000元的一半87000元支付给上诉人。综上，被上诉人应付上诉人工程款353722元，甘肃弘晟公司应承担连带责任。马某辩称，邢金录陈述的工程总造价2654688元正确，包括我招标的八座桥99032元，六座扭坡12000元，实际工程款2543656元。何伟成的场地费2万元，由邢金录承担。管理费在签订合同之前明确约定是72万元。邢金录提到的15000元我没有收到。2014年12月18日我给邢金录还了29000元，并且在条子上注明下欠71000元，后来分两次从玉门信用社还了50000元，又还了5000元，下剩的借款是16000元。前期费用是公司招标产生的费用，与涉案工程没有关系。弘晟公司未到庭亦未提交书面答辩意见。马某上诉请求：1.撤销一审判决，改判给付被上诉人工程款156616元，借款16000元，合计172516元，或将本案发回重审；2.判令诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.2014年10月29日给何伟成支付的劳务费54288元应予扣除。2.双方施工合同第五条约定管理费为固定价720000元，应改判扣除管理费720000元。3.一审判决对上诉人和被上诉人认可的刘志礼修建的6个扭坡12000元未扣除。4.借款余额应为16000元。二、一审认定证据不当。1.李某与上诉人是雇佣关系，与被上诉人邢金录是老乡，其证言可信度低，不应采纳。2.工程签单中的备注按照水务局审计最终工程总价款25%计算属于被上诉人书写，上诉人并不认可，一审法院据此判决不当。3.对4800元利息的认定没有事实依据。4.没有证据证实71000元的备注时间为2014年12月18日。邢金录辩称，一、何伟成的劳务费已经扣除了。二、招标价为290万元，最后审计价为2654688元，工程量发生了变化，并且2015年1月4日双方约定最终按水务局和监理的决算进行决算，故不认可马某主张的720000元管理费。三、6个建筑物连接段12000元不包括在水务局审计的2654688元之内。四、马某共计借款191000元（包括1000元利息），还款120000元，下欠71000元。五、证人李某、付某和马某是同学关系，李某、付某介绍我干活，马某和李某是雇佣关系，证人证言是属实的。弘晟公司未到庭亦未提交书面意见。邢金录向一审法院起诉请求：1.要求二被告支付工程款397645.8元；2.要求被告马某偿还借款71000元。一审法院认定事实：1.原告提交借条、欠条，证实被告马某向原告借款10万元，2014年12月18日在李某家经双方结算后备注”已付29000元，下欠71000元”，欠条是被告马某自愿承担利息出具的，已于2016年8月11日偿还5000元，不包含在诉讼标的内。被告马某对证据真实性无异议，但认为双方结算日期为2014年6月24日，剩余71000元未偿还，其中包含4800元利息，2014年9月后陆续偿还55000元。庭审中被告马某认可曾经两次向原告借款及双方确实进行过借款清算的事实，结合证人李某的证人证言，原告对于双方进行借款结算的日期陈述更加符合事实及常理，予以采信，被告马某辩解4800元包含在71000元中未提交证据，且被告马某向原告出具欠条，原告认可被告偿还5000元系支付拖欠的4800元利息，多支付的200元应在剩余借款中扣除。2.原告提交工程承包协议书，证实双方对于工程施工的具体约定，被告马某对此组证据的真实性无异议，予以确认。3.原告提交”西四支”工程签单，证实工程施工材料清单，工程属于包工包料，该清单中除第四项外其他全部应当在总工程款中扣除，第四项应当按照最终审计价款的25%计算扣除，被告马某对证据的真实性无异议，予以确认，但被告马某认为管理费双方合同有明确约定。4.原告提交工程款结算清单2份，证实管理费应当以总价款的25%计算。被告马某对证据真实性予以认可，认为形成该证据时敦煌市水务局还没有进行最后决算，管理费合同中明确约定。被告马某对证据真实性无异议，予以确认。被告马某辩解管理费及税金应当以合同约定的计算方式结算即725000元（290万元×25%）从工程款中扣除，但2015年1月4日原告与被告马某签订工程款结算清单中管理费为612500元（245万元×25%），并备注最终按敦煌市水务局的决算进行计算，原告与被告马某对清单中的其他项目均无异议，故该工程款结算清单的签订应视为双方对管理费的重新约定，另结合证人李某的证人证言，管理费及税金应以实际审计价款的25%计算，原告应承担的管理费及税金应为663672元（2654688元×25%）。5.原告提交证人李某，证实原告与被告签订合同、具体施工过程及管理费按照最终审计价款的25%计算，另证实原告与被告马某曾经在李某家对于借款进行过结算。被告对证人证言无异议，但认为证人对管理费的陈述不属实，证人李某系被告马某雇佣人员，其对于原告与马某协商施工过程具体情况较为清楚且参与了具体施工，故对其证人证言予以采信。6.原告提交证人付某，证实被告马某向原告借款的情况。被告马某对证人证言无异议，予以确认。7.被告马某提交领据10份、何伟成领取劳务费领条4份、银行存款回单5份及领取明细，证实原告领取的工程款及经原告同意支付给何伟成的工程款。原告对于2014年12月18日出具的808700元领条不予认可，认为该领条中的测量费15000元、场地费10000元、资料费8700元、前期临时费用50000元，以上合计83700元应由被告马某承担，双方合同约定了以上项目及数额，但是对于应当由谁承担未进行明确约定，原告向被告马某出具领据并注明”应付”字样，能够证实原告应当承担以上费用，故被告马某的主张予以采信，83700元应当在总工程款中扣除。原告认可被告马某支付工程款320000元、何伟成修建八座桥施工费99032元、何伟成劳务费252900元、何伟成场地费及电费等36000元、刘志礼工程款376300元、被告马某垫付材料款606112元（土工膜148125元、闭工板4350元、预制块259210元、闸板金属材料178061元、胶泥9532元、胶泥人工费6834元），以上合计1690344元，予以确认。8.被告马某提交甘肃省农村信用社存款回单2份，证实被告马某在2014年6月24日借款后，分别于9月26日和9月30日偿还借款50000元，2016年8月11日偿还5000元，现剩余16000元未偿还。原告对于证据的真实性予以认可，但认为被告马某陆续向原告借款达19万余元，2014年6月24日被告马某向原告借款10万元，同年12月18日双方进行结算后在原有10万元借条中备注剩余71000元，5000元是用于偿还之前拖欠原告4800元利息的，不应在71000元中扣除。原告提交借条出具时间为2014年6月24日，借款金额为10万元，有被告马某签字确认，而被告马某辩解当日双方结算备注下欠71000元的理由显然不符合常理，不予采信。9.被告马某提交甘肃弘晟水利水电工程有限公司农民工工资支付证书，证实经被告马某、弘晟公司向敦煌市水务局出具支付明细，尚欠原告140000元，待审计结束敦煌市水务局会直接将款项支付给原告。原告对该组证据不予认可，认为没有原告签字。该组证据系被告马某和被告弘晟公司出具，也没有敦煌市水务局的确认，与本案缺乏关联性，不予采信。10.经原告申请调取被告弘晟公司与敦煌市水务局签订的工程施工协议书及补充协议，原告与被告马某对真实性无异议，予以确认。一审法院认为，原告与被告弘晟公司签订工程施工承包协议书，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。原告诉请要求二被告支付拖欠工程款，被告马某认可其是承担给付工程款的责任主体，予以确认，庭审中被告马某认可其与被告弘晟公司系挂靠关系，故被告弘晟公司对未付工程款应付连带清偿之责。被告马某认可原告修建工程审计价款为2654688元，原告对此无异议，予以确认。原告诉请要求被告支付拖欠工程款，被告辩解已经向原告支付各项费用1690344元，原告认可收到以上款项，且认可应当在总工程款中扣除，对此予以确认。原告向被告马某出具应付83700元的领据，能够证实该费用应由原告承担，应在总工程款中扣除，予以确认。原告与被告马某合同约定了管理费及税金的计算方式，后又对该约定进行了变更，应以变更后的约定为准，故管理费及税金应以663672元计算扣除。原告诉请一般费用及修桥利润和被告马某辩解他人修建扭坡费用，合同未做出明确约定，双方对对方意见均有异议，且均未提交证据，不予采信。原告诉请要求被告马某支付借款，被告马某同意在本案中处理，为避免当事人诉累，对双方借款纠纷本案一并处理。被告马某辩解已经偿还55000元，其中50000元是在双方结算之前偿还的，被告马某拖欠原告借款应为71000元，被告马某向原告出具4800元欠条，原告认可被告马某偿还了5000元，多支付的200元应在剩余借款中扣除，故被告马某应支付原告剩余借款为70800元。被告弘晟公司经合法传唤，未到庭应诉，应自行承担相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告马某支付原告邢金录工程款216972元（2654688元-1690344元-83700元-663672元），限于本判决生效后三十日内履行，被告甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司对以上债务承担连带清偿责任；二、被告马某偿还原告邢金录借款70800元，限于本判决生效后三十日内履行；三、驳回原告邢金录的其他诉讼请求。案件受理费8330元，由原告邢金录负担2714元，被告马某负担1570元，被告甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司和被告马某连带负担4046元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，关于应付工程款的问题。对工程造价，马某和邢金录同意暂按2654688元结算，予以确认，本案中工程造价认定为2654688元。对八座农桥的问题，邢金录及马某均认可系发包方单独发包，与邢金录及弘晟公司无关，且邢金录认可马某主张的该项工程造价款99032元，故在计算应付邢金录的工程款时予以扣减。对六座扭坡的问题，邢金录虽不同意从工程总价款中扣减，但从法院向敦煌市水资源合理利用与生态保护工程建设项目部调查核实的情况，六座扭坡价款12000元包括在总价款2654688元中，因邢金录和马某均认可此项工程与邢金录及弘晟公司无关，故六座扭坡价款12000元从应付工程款中扣减。另外，邢金录主张174000元一般（前期）费用应由马某给其支付87000元，其依据是《分组工程量清单报价表-工程量清单报价表》，因马某不认可邢金录的该主张，在无其他证据佐证的情况下，邢金录要求马某给付87000元一般（前期）费用的上诉理由证据不足，不予支持。本案中马某应付邢金的工程款认定为2543656元（2654688元-99032元-12000元）。关于未付工程款的问题。（一）应从应付款中扣除减的项目。1.土工膜148125元、闭工板4350元、预制块259210元、金属结构178061元、刘志礼闸墩款376300元、胶泥9532元、胶泥人工费6834元，以上合计982412元从应付工程款中扣减双方无异议，予以确认。2.已付工程款320000元双方无异议，予以扣减。3.金额为808700元的”应付马某（清单）”，其中：（1）测量费15000元、场地费10000元、资料费8700元、前期临时费用50000元，合计83700元，因该清单上注明”应付”并有邢金录签名确认，在邢金录未提供相反证据的情况下，以上项目应予扣减；（2）关于管理费及税金，2014年7月28日弘晟公司与邢金录签订的工程承包协议虽约定”按甲方招标的总价计费25%，包括各种管理费、税金共计柒拾贰万元”，但2015年1月4日由马某、邢金录签字的《西四支渠工程款结算清单》中管理费是以245万而非中标价290万元计算，清单并注明”最终按监理和水务局的决算双方做决算”，因该清单的签字时间晚于工程承包协议的签订时间，亦晚于”应付马某（清单）”载明的”上交公司管理费、税款各种费用725000元”的时间，故依据该清单的内容应视双方对管理费及税金的计算方式进行了变更，本案中应扣减的管理费及税金认定为635914元（2543656元×25%）。4.关于马某支付给何伟成的款项。马某提供的证据显示支付给何伟成的劳务费数额与双方认可的287700元不一致，经法庭两次释明，双方均表示不包括金额为36000元的”转给何伟成各种款（清单）”的情况下，马某支付给何伟成的款项为287700元，因双方对此陈述一致，马某支付给何伟成的劳务费认定为287700元，该款从应付款中予以扣减。5.金额为36000元的”转给何伟成各种款（清单）”，二审中邢金录和马某认可应付何伟成的场地费为20000元，其中10000元应由邢金录负担，并且工程承包协议、金额为808700元的”应付马某（清单）”及金额为36000元的”转给何伟成各种款（清单）”中载明的场地费10000元是同一笔款项，因金额为808700元的”应付马某（清单）”中已扣减了10000元场地费，故结算时金额为36000元的”转给何伟成各种款（清单）”无需再扣减10000元场地费，该清单应扣减的金额认定为2.6万元。6.关于15000元测量费，邢金录未提供证据证实2014年8月16日向马某支付15000元测量费的事实，加之马某不认可，故邢金录的该主张不能成立。综上，从应付工程款中扣减的金额认定为2335726元（982412元+320000元+83700元+635914元+287700元+26000元）。（二）关于未付工程款。本案中未付工程款认定为207930元（2543656元-2335726元）。关于借款的问题。邢金录主张的借款与本案承揽合同纠纷不属同一法律关系，加之双方对借款问题争议较大，故不宜合并审理，借款问题邢金录可另行主张。综上所述，上诉人邢金录、上诉人马某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1526号民事判决；二、上诉人马某支付上诉人邢金录工程款207930元，限本判决生效后30日内履行完毕，被上诉人甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回上诉人邢金录的其他诉讼请求及上诉请求；四、驳回上诉人马某的其他上诉请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8330元，由上诉人邢金录负担3376元，由上诉人马某负担4954元；二审案件受理费16660元，由上诉人邢金录负担6751元，由上诉人马某负担9909元。本判决为终审判决。审 判 长  蔺春辉代理审判员  苏小红代理审判员  赵建兵二〇一七年七月十八日书 记 员  陈立玲