浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4422号 上诉人（一审被告）：杭州沛然文化创意有限公司（统一社会信用代码：913301083218788853）。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路****。 法定代表人：宁沛然，该公司总经理。 委托诉讼代理人：斯佳、占志伟，浙江叠胜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：胡钢春，男，1990年2月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（一审原告）：王斌，男，1991年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人杭州沛然文化创意有限公司（以下简称沛然公司）为与被上诉人胡钢春、王斌合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沛然公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判驳回胡钢春、王斌的第三、四项诉讼请求；二、由胡钢春、王斌承担二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。沛然公司未违反《电子商务代运营服务合作协议》（以下简称《代运营协议》）中有关竞业禁止的约定，不构成违约，不应承担违约金48600元及律师费10000元。一、《代运营协议》第六章排他性原则中第1条约定：“未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务”，该约定无溯及力，沛然公司与案外人伊郦莎贸易有限公司（以下简称伊郦莎公司）的合同早于其与胡钢春、王斌之间的合同。因此，案涉《代运营协议》中有关竞业禁止的约定只能约束此后签订的合同。而事实上，沛然公司在此之后也并未向他人提供相类似的服务，故不构成违约。二、沛然公司向案外人伊郦莎公司提供相类似的服务已得到胡钢春、王斌的默认，不存在违约行为。通过沛然公司的法定代表人宁沛然与胡钢春2016年6月5日的微信聊天记录“……我看了伊郦莎比我们好很多，各种宝贝详情都比较完善，首页细节几乎到位，排名还不错。但是我们的店铺有时候真的惨不忍睹……”中可知，胡钢春、王斌在《代运营协议》签订后明知沛然公司与他人另有服务协议且并未提出异议，甚至以竞争对手伊郦莎公司为模板要求沛然公司能达到同样的工作效果。三、胡钢春、王斌主张律师费的必要前提是沛然公司存在违约行为，前述已充分说明沛然公司不存在违约行为，因此，也无须支付胡钢春、王斌因实现债权而产生的律师费。四、即使沛然公司构成违约，违约金也过高，与实际损失不符。胡钢春、王斌未向法院提供因沛然公司的违约行为给其造成的实际损失，在胡钢春、王斌不能举证证明自己损失的情况下，理应承担举证不能的不利后果，视为无损失。《代运营协议》中约定的违约金数额远远超过胡钢春、王斌的实际损失，应该予以调整。 胡钢春、王斌共同辩称：一、一审判决认定沛然公司违反《代运营协议》中有关竞业禁止的约定是正确的，沛然公司上诉称其未违反竞业禁止的约定，与事实不符。（一）竞业禁止条款系排他性条款，不存在所谓的溯及力问题。《代运营协议》第六章排他性条款第1条约定：“未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。”既然是排他性条款，除协议相对方外，禁止向其他任何第三方提供与该协议相同或类似的产品或服务，其作用对象是承担排他性义务的合同当事人，不仅包含合同订立后的经营行为，同时也包含订立时的行为。沛然公司主张的“溯及力”问题，是对排他性条款的片面化理解，如按其主张，则排他性条款只能作用于合同签订之后的行为，无法规制相对方当前的行为，显然不利于合同当事人的利益保护。故排他性条款是为了保护合同当事人的独占利益，避免发生竞业竞争行为，排他性原则本身不存在溯及力问题，对于承担竞业禁止义务的合同一方而言，无论是对现存的还是将来的行为，均具有约束力。（二）沛然公司提出，其向案外人伊郦莎公司提供相类似的服务已得到胡钢春、王斌的默认，不符合事实。沛然公司提供的2016年6月5日的微信聊天记录只能说明胡钢春、王斌知晓了其为案外人伊郦莎公司提供相同服务的事实，而不能认定胡钢春、王斌对其违约行为的默认。一审中胡钢春、王斌已经就此说明，提出该问题的目的在于要求沛然公司改善服务，提高销售业绩，并没有就其向伊郦莎公司服务的问题发表意见，也不存在默认。即便胡钢春、王斌已经知晓沛然公司为伊郦莎公司提供相同或类似服务，但沛然公司的竞业禁止义务是明确约定的，不因胡钢春、王斌的知晓、默许而免除该义务，胡钢春、王斌也从未做出书面或口头的意思表示，放弃对该排他性条款的权利。二、关于沛然公司提出违约金过高的问题，胡钢春、王斌认为，一审判决支持的违约金合理合法，应予支持。根据《代运营协议》第七章违约责任第3条约定：“……未遵守本协议的相关条款的……，甲方有权要求乙方退还甲方已支付的全部价款，并向甲方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿由此造成的甲方损失”，故30%的违约金是合理的，且约定违约金条款具有惩罚性质。上述条款不仅仅约定了30%的违约金，而且约定了赔偿损失的内容。可见在案涉合同中，约定30%违约金的目的，更大程度上是起到对违约方的惩罚目的。本案中即便无法认定胡钢春、王斌具有经济损失，也不影响沛然公司因违约行为而支付违约金。三、沛然公司违反竞业禁止合同义务，违约事实清楚，应当根据合同的约定赔偿胡钢春、王斌支出的律师费。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 胡钢春、王斌向一审法院起诉请求：一、解除胡钢春、王斌与沛然公司签订的《代运营协议》；二、沛然公司返还胡钢春、王斌支付的合同款162000元，并按照银行同期贷款利率支付款项占用期间的利息至实际付款之日止（自2016年4月26日开始计算，暂计算至2017年10月10日为11392.88元，共计533天）；三、沛然公司支付胡钢春、王斌违约金48600元；四、沛然公司支付胡钢春、王斌律师费10000元，公证费1200元。 一审法院认定事实：2016年4月7日，胡钢春、王斌作为甲方，沛然公司作为乙方，签订《代运营协议》，约定由乙方为甲方的天猫商城“给力阳光旗舰店”提供全部托管服务：包括运营、产品拍摄、页面设计、CRM管理等店铺所需资源。合作期限自2016年4月10日至2017年4月10日止，服务费用包括基础服务费用324000元，4.50%-7.20%的店铺整体销售额提成（整年销售额须达500万以上），2016年4月10日前支付半年基础服务费162000元，下半年的基础服务费162000元在2016年10月10日结清。协议第六章排他性原则第1条约定：“未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。”同时，双方对各方权利义务及违约责任等也做了约定。协议签订后，胡钢春、王斌于2016年4月25日向沛然公司支付了上半年的第一期服务费162000元。此后，双方根据合同约定开展合作。2016年6月5日，胡钢春、王斌就店铺经营管理中的问题以及与案外人伊郦莎公司经营效果的差距向沛然公司法定代表人宁沛然进行反馈。2017年1月，胡钢春、王斌以店铺经营不善为由要求与沛然公司解除合同，经协商，沛然公司法人同意退还50%的下半年服务费。2017年10月25日，胡钢春、王斌以沛然公司提供服务不符合合同约定且违反竞业禁止的约定为由向一审法院提起诉讼，案经调解未果。另查明，沛然公司于2016年3月15日与案外人伊郦莎公司签订《电子商务代运营服务合作协议》，伊郦莎公司的经营范围为“经销：浴室柜、卫浴洁具及配件、塑料制品，”胡钢春、王斌未于2016年10月10日按约支付下半年的第二期服务费162000元。 一审法院认为：该案的争议焦点（一）是沛然公司提供的代运营服务是否违反合同约定，构成根本违约。根据《代运营协议》约定，沛然公司为胡钢春、王斌的“给力阳光旗舰店”提供全部托管服务：包括运营、产品拍摄、页面设计、CRM管理等店铺所需资源，但并未对合同效果提供承诺。现沛然公司提供聊天记录、销售记录、照片等证据证明其按约提供了代运营服务，并对胡钢春、王斌庭审中提出的客服人员不专业、客服数量不够等意见作出了合理回应，已完成了初步的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。网店经营业绩不佳，系多方因素造成，并不能当然推定沛然公司未按约提供服务。胡钢春、王斌虽主张沛然公司未按约履行合同义务，已构成根本违约，却未提供有效证据予以印证，需承担举证不能的责任。综上，一审法院推定沛然公司提供的服务并不违反合同约定。该案的争议焦点（二）是沛然公司是否违反《代运营协议》中有关竞业禁止的约定，是否构成根本违约。1、双方签订的《代运营协议》中第六章排他性原则中第1条约定，未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。故在协议有效期内，该约定对其他协议均具有排他性，而无论其他协议形成于本协议之前或之后。2、根据案外人伊郦莎公司的工商登记信息，其经营范围为“经销：浴室柜、卫浴洁具及配件、塑料制品，”与胡钢春、王斌方的“给力阳光旗舰店”的经营范围大致相同，此外，两家卫浴店使用的宣传图片相似度较高，足以证明两者的产品及服务存在竞争关系。3、沛然公司与胡钢春、王斌签订协议前，已与案外人伊郦莎公司签订了《电子商务代运营服务合作协议》，并以该协议为模板与胡钢春、王斌签订了涉案的《代运营协议》，且保留了排他性原则的条款；现沛然公司作为合同模板拟定方，在合同中未就排他性条款作出特殊说明，也未提供证据证明已将为伊郦莎公司提供类似代运营服务的事项明确告知了胡钢春、王斌，需承担举证不能的责任。因此，一审法院推定沛然公司违反协议中有关竞业禁止的约定。通过沛然公司法定代表人宁沛然与胡钢春、王斌于2016年6月5日的微信聊天记录“……我看了伊莉莎比我们好很多，各种宝贝详情都比较完善，首页细节几乎到位，排名还不错。但是我们的店铺有时候真的惨不忍睹……”，可知胡钢春、王斌在协议签订后两个月内，已明知沛然公司存在上述违约行为，但在聊天中未对此提出异议，反而以竞争对手为模板。此外，根据双方提供的证据，胡钢春、王斌截至起诉前始终未就该问题向沛然公司主张违约，一审法院结合实际造成的后果，认定沛然公司方虽构成违约，但并不属于根本违约，系一般违约。 综上，一审法院认为，胡钢春、王斌与沛然公司之间签订的《代运营协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应认定有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现在胡钢春、王斌要求解除双方签订的《代运营协议》的诉讼请求，沛然公司方无异议，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述争议焦点（一）的阐述，一审法院推定沛然公司提供的服务并未违反合同约定，故胡钢春、王斌以此要求沛然公司全额返还已支付的合同款162000元，并支付资金占用期间利息的诉讼请求，不予支持。根据《代运营协议》第七章第3条的约定：“如乙方未提供相应服务，或提供的服务虚假，或未遵守本协议的相关条款的，或者相关行为导致甲方店铺被处罚的，甲方有权要求乙方退还甲方已支付的全部价款，并向甲方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿由此造成的甲方损失（包括但不限于甲方支出的推广费用及实现债权的费用如律师费、诉讼费等费用）。”一审法院在争议焦点（二）中推定沛然公司存在违反竞业禁止合同约定的情形。综合胡钢春、王斌的损失情况，沛然公司的违约情节，胡钢春、王斌的损失与该违约行为的因果关系等因素，并结合沛然公司方关于违约金过高应予调整的申请，对原约定的违约金（含退还已付价款、价款30%的违约金和甲方损失三部分）酌情予以调整，对价款30%的违约金和甲方损失两部分予以支持。故胡钢春、王斌以此要求沛然公司退还合同款162000元，并支付资金占用期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持；胡钢春、王斌要求沛然公司支付违约金48600元（162000元×30%），并赔偿律师费10000元的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持；胡钢春、王斌要求沛然公司赔偿公证费1200元的诉讼请求，因该支出系间接损失，且双方未就此作出明确约定，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除胡钢春、王斌与沛然公司于2016年4月7日签订的《代运营协议》；二、沛然公司在判决生效后十日内支付胡钢春、王斌违约金48600元；三、沛然公司在判决生效后十日内赔偿胡钢春、王斌律师费10000元；四、驳回胡钢春、王斌的其余诉讼请求。若沛然公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4798元，减半收取2399元，由胡钢春、王斌负担1766.50元，由沛然公司负担632.50元。 本院二审期间，沛然公司及胡钢春、王斌均未向本院提交任何证据材料。 本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：胡钢春、王斌经营的“给力阳光旗舰店”主营卫浴产品。其与沛然公司签订的《代运营协议》第七章“违约责任”中约定，如沛然公司未提供相应的服务，或提供的服务虚假，或未遵守协议的相关条款，或者相关行为导致胡钢春、王斌店铺被处罚的，胡钢春、王斌有权要求沛然公司退还全部价款，并支付合同总金额30%的违约金，赔偿由此造成的损失（包括但不限于胡钢春、王斌支出的推广费及实现债权的费用如律师费、诉讼费等费用）。沛然公司认可，其与主营亦为卫浴产品的伊郦莎公司之间所签订的《电子商务运营服务合作协议》中同样有关于排他性原则的约定，且约定内容与其和胡钢春、王斌之间的约定一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点在于，沛然公司有无违反《代运营协议》关于排他性原则的约定，以及如有违反则违约金责任应如何确定。关于沛然公司有无违反《代运营协议》关于排他性原则的约定问题。该协议第六章“排他性原则”第1条约定，未经胡钢春、王斌同意，沛然公司不得代理其他与胡钢春、王斌产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。沛然公司主张，该排他性原则约定只能约束其在协议签订后的行为，其与伊郦莎公司签订协议在先，不属于对该排他性原则约定的违反。对此，本院认为，排他性原则的约定，应是胡钢春、王斌避免同业竞争所需，在先签订的协议固然无经胡钢春、王斌同意之说，但在协议签订之前对存在在先协议情况进行披露为应有之义。除非胡钢春、王斌知晓在先协议的存在仍同意签订协议，否则不予披露在先协议的存在仍应认定为系对排他性原则约定的违反。而沛然公司未有证据证明其在协议签订之前或当时向胡钢春、王斌披露了在先协议的存在，故沛然公司关于其未违反排他性原则约定的主张不能成立。胡钢春、王斌知晓在先协议存在后是否及时向沛然公司提出了异议，并不影响其依据排他性原则约定进行权利救济。因沛然公司存在违约行为，应依约承担支付违约金及赔偿胡钢春、王斌为实现债权而支出律师费损失的责任。协议中对沛然公司违约情况下的违约金责任明确约定为按合同总金额30%确定。沛然公司主张该计算标准过高，其应提供初步证据证明过高的范围，但其就此并未有任何证据。本院认为一审法院综合胡钢春、王斌的损失情况，沛然公司的违约情节，胡钢春、王斌的损失与沛然公司违约行为之间的因果关系等因素酌情调整后计算出的违约金48600元，并未不合理，本院不再作调整。综上，沛然公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认 定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4798元，由上诉人杭州沛然文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  章保军 审判员  李洁瑜 二〇一八年八月十日 书记员  季三云 8