徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民初字第3015号原告昝凯，无业。委托代理人昝金华。被告梁飞。被告冉国营，无业。两被告共同委托代理人鹿静，江苏立志律师事务所律师。原告昝凯诉被告梁飞、冉国营追偿权纠纷一案，本院于2015年7月16日受理后，依法由审判员魏道升独任审判，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，又于2015年10月22日公开开庭进行了审理。原告昝凯及其委托代理人昝金华、被告梁飞、冉国营的共同委托代理人鹿静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告昝凯诉称，原告昝凯与被告梁飞、被告冉国营同是空后校转业的战友关系。二被告及张新歌、张玉想合伙投资酒店经营，原告昝凯是自谋职业城镇退役士兵，可享受政府在政策性减免上的优惠政策。因此，二被告及张新歌、张玉利用原告昝凯的身份证等证明材料，注册成立了泉山区xx假日酒店（简称xx酒店）。从此，xx酒店注册的工商执照及公章都是被告梁飞、张新歌经办及保管，原告昝凯没有参与xx酒店工商证照办理。在筹建装修及经营过程中至2012年3月底xx酒店的转让，原告昝凯也没有参与合伙投资，更没有参与筹建装修、合伙经营。在筹建装修、合伙经营过程及转让中，xx酒店共欠安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处、何兵役工程款、借款等共计377698元。华夏施工处、何兵役在泉山区法院起诉xx酒店，法院已判定原告昝凯为个人经营业主，有负责偿还酒店欠款的责任和义务。在此期间，原告昝凯多次向二被告及张新歌、张玉索要，四人总是以四人分摊不均为由相互推托到今未付。现法律文书已生效并强制执行，给原告昝凯经济、名誉、家庭、身心上造成了巨大伤害。根据我国法律法规，原告昝凯只是出于好心给战友帮忙，未参与xx酒店的筹建装修及经营，涉案债务为二被告及张新歌、张玉合伙投资、合伙经营的共同债务，由于张新歌、张玉下落不明，理应由二被告连带承担责任，二被告另行向张新歌、张玉追偿。原告昝凯特诉至法院，请求法院判令二被告偿付原告昝凯397698元、案件执行费3695元，并补偿原告昝凯各种损失费30000元。由二被告承担本案诉讼费、财产保全费等。被告梁飞、冉国营辩称，一，应该追加张新歌、张玉为共同被告，因为合伙人对对外债务承担连带责任，其对诉讼标的有共同的权利和义务，所以全体合伙人属必要的共同诉讼人，应依法参加诉讼。二，原告昝凯应当以实际履行的债务行使追偿权。从原告昝凯的诉状及证据材料看，原告昝凯并没有完全履行债务。根据相关法律规定，只有被履行的债务才能行使追偿权。三，本案二被告早已退伙，对于对外债务应当由实际经营人张新歌承担，不应当由二被告承担。根据四人合伙协议，二被告仅为出资人，并未参与经营，而且张新歌也承诺对外的债务均由其个人承担，并且在2011年二被告已经退出合伙。四，原告昝凯提供的调解书中其债务应当是个人债务，不是合伙债务。五，对于原告昝凯提供的涉及工程款的判决书，二被告对于金额存在异议。因该案中原告昝凯原因，拒不参加庭审，而使工程欠款数量与实际欠款不相符合。经审理查明，昝凯与梁飞、冉国营系战友关系。昝凯系城镇退伍士兵，自谋职业可享受政策优惠。后梁飞、冉国营及张新歌、张玉即以昝凯的名义成立并经营徐州市泉山区xx假日酒店（个体工商户，以下简称xx酒店），xx酒店工商登记的业主为昝凯。2008年10月26日，安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处（以下简称华夏施工处）与xx酒店（甲方）签订《泉山区xx假日酒店建筑工程施工合同》一份，约定由华夏施工处负责该酒店的土建改造、装修、水电、消防安装工程，合同价款暂定价为1200000元。开工五日内支付100000元，分项工程完成后支付55%，每月底再支付20%，工程竣工验收审计完7日内支付余款20%，一年保修期到7日内支付剩余8%。开工日期为2008年10月26日，竣工日期为2009年1月26日。该合同落款处甲方即xx酒店由梁飞签名并加盖公章，乙方即华夏施工处由何兵役（华夏施工处副总经理、工程师）签字并加盖公章。合同签订后华夏施工处即按约进行了施工，至2009年4月20日工程竣工。2009年4月20日，何兵役代表施工单位即华夏施工处在所提交的《竣工报告》上签字并加盖公章。2009年4月29日，冉国营代表建设单位即xx酒店也在《竣工报告》上签字并加盖公章。2009年8月1日，xx酒店向华夏施工处出具《工程款还款计划书》，确认该酒店土建改造、装修、水电、消防安装工程总造价为2346000元，承诺于2009年8月支付施工队200000元，余款在2010年每月支付20000元。后xx酒店陆续还款，但尚欠华夏施工处工程款246000元未付。该《工程款还款计划书》落款处xx酒店一方由张新歌、梁飞签名并加盖公章，施工单位即华夏施工处一方由程红梅、何兵役签字并加盖公章。2009年8月1日，xx酒店向何兵役出具《借贷承诺》一份，内容为：徐州市泉山区xx假日酒店借用何兵役兴隆花园x#-x-202室（房产证48××16号、土地证35775号）到徐州市工商银行贷款。愿承担贷款手续费及利息，贷款期限为贰年，每月还本息为银行本息。若不能按月偿还愿承担双倍费用的违约金给何兵役。泉山区xx假日酒店与何兵役不存在任何经济纠纷，并承担因违约造成的一切经济损失。该《借贷承诺》后另注有：“贷款额度为贰拾万元整；户名：何兵役；账号：11×××2*；开户行：工行鼓楼支行；每月银行本息：9058元（贷款利率随银行周期贷款利率调整）；注：从2009年9月10日起还款，每月10日前向该账户存款，还银行本息24个月止”。该《借贷承诺》落款处由张新歌、梁飞签字并加盖公章。2009年8月25日，何兵役（借款人、抵押人）即与中国工商银行徐州市鼓楼支行（贷款人）签订《个人借款/担保合同》一份，约定：贷款人根据借款人申请，同意向其发放个人综合消费贷款，金额200000元；贷款期限为贰年；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；经协商一致，借款人按月等额本息还款法（按月计息）偿还贷款本息。何兵役在上述借款中以其徐州市兴隆花园x-x-xxx室及x-xx地下室房产提供了抵押担保。2009年10月29日，张新歌（甲方）与冉国营、张玉、梁飞（乙方）之间签订《协议书》一份，内容为：甲方主体投资项目酒店，乙方参与股份投资合作，经双方协商，达成如下协议：一、乙方参与投资总资金为120万元整。二、自本协议签订后，乙方不得以任何方式参与所投资项目酒店的经营及管理。三、甲方承诺2010年元月份还清因筹建所欠工程款约人民币30万元，以财务实际挂账为准。四、甲方应在三年内（即2009年至2011年年底）返还乙方的全部投资。五、具体返还方式，以乙方每人所得计算，2009年12月31日，乙方每人得到13万元；2010年12月31日，乙方每人得到14万元；2011年12月31日，乙方每人得到15万元。六、三年以后，分红方式另行商议。本协议每人壹份，甲方双方签字生效，自觉遵守。如发生争议，协商解决，协商不成的向徐州市泉山区人民法院提出诉讼。该《协议书》落款处由张新歌、冉国营、张玉、梁飞分别签字。2013年10月31日，本院立案受理华夏施工处诉昝凯建设工程施工合同纠纷案，华夏施工处诉请昝凯支付xx酒店所拖欠的装修工程款246000元。经审理，本院认为：徐州市泉山区xx假日酒店系被告个人经营，故被告是本案适格主体。原告与被告之间签订的装修合同是原被告真实意思表示，合法有效。双方均应严格履行。原告按约定履行了合同，被告应及时给付工程款。原告要求被告支付工程款246000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。本院遂于2014年7月18日作出（2013）泉民初字第4279号民事判决书，判决：被告昝凯于本判决生效后十日内给付原告安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处工程款246000元。案件受理费6170元，公告费600元，合计6770元，由被告昝凯负担。2014年8月12日，本院立案受理何兵役诉昝凯民间借贷纠纷案，何兵役称xx酒店在履行2009年8月1日《借贷承诺》期间于2010年6月、7月、8月未有向银行还贷，其替xx酒店向银行还贷为由，诉请昝凯向其偿还借款本息27174元、违约金27174元。经本院支持调解，双方当事人达成如下协议：被告昝凯欠原告何兵役借款本金25000元，违约金25000元，共计50000元。被告昝凯于2014年9月30日前一次性给付原告何兵役50000元。案件受理费1160元，减半收取580元，由被告昝凯负担。本院遂于2014年9月2日作出（2014）泉民初字第3436号民事调解书，对以上协议予以确认。因昝凯未按照本院（2013）泉民初字第4279号民事判决书及（2014）泉民初字第3436号民事调解书的规定及时履行给付义务，华夏施工处、何兵役遂分别向本院申请执行，本院于2015年3月11日分别作出（2015）泉执字第853号执行通知书及（2015）泉执字第868号执行通知书各一份。后经本院主持调解，2015年7月9日，何兵役与昝凯达成《执行和解协议》，内容为：一、何兵役申请执行昝凯的申请执行标的为50580元的案件，执行费为659元，标的合计为51239元，协议达成，昝凯一次付清。二、安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处申请执行昝凯标的为256462元的案件，扣除其中之前已从法院领取了12442.59元，即244019.41元，法院2015年6月26日对昝凯强制执行后，昝凯认识到尽管自己有其他理由，因拖欠支付工程款的确给对方经济上造成了损失和伤害，经协商同意支付2015年12月31日前延迟履行利息9万元（附利息计算表）作为补偿。昝凯保证在2015年12月31日将上述二款计334019.41元交付给对方，执行费3692元由昝凯负担。三、如昝凯未能按期履行前款义务，则承担支付违约金50000元，对方可一并申请执行。昝凯为此分别支付（2015）泉执字第853号案件、（2015）泉执字第868号案件的执行费3692元、659元。2015年6月26日，本院曾立案受理昝凯诉梁飞、冉国营及张新歌、张玉的追偿权纠纷案件，案号为（2015）泉民初字第2679号，昝凯为此支付案件受理费5850元。后昝凯自行办理了撤诉手续，本院退回昝凯诉讼费5800元。2015年7月，昝凯再次起诉来院，以追偿权为由诉请梁飞、冉国营、张新歌、张玉向其偿付397698元、并补偿其各种损失费30000元，后当庭变更诉讼请求（详见诉称）。因张新歌、张玉下落不明，昝凯自行撤回了对张新歌、张玉的诉讼，要求梁飞、冉国营承担责任。梁飞、冉国营则各以辩称理由予以答辩。经调解无效。在本案审理期间，昝凯2015年8月15日曾通过中国建设银行徐州祥和支行向何兵役分两笔转款234019元、100000元，共计334019元。当日，何兵役即代表华夏施工处向昝凯出具《收据》一份，内容为：安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处今收到昝凯还泉山区人民法院（2013）泉民初字第4279号民事判决书工程款：334019元，叁拾叁万肆仟零壹拾玖元整。2015年5月14日收到法院查封昝凯账户12442.59元（该款已给执行局出具收据）。二次合计收到昝凯支付工程款346462元，叁拾肆万陆仟肆佰陆拾贰元整属实。（该案执行费3692元昝凯已上交执行局）本收据见银行汇转款单后生效。在本案审理期间，昝凯为证实其诉请主张，还向本院提交：昝凯与张新歌之间2014年8月29日的电话录音证据、与梁飞之间2014年8月30日的电话录音证据各一份，其中昝凯与张新歌的录音内容包括：（张新歌）“那个梁飞都处理完了，我就是卖酒店之前，所有这个事都是梁飞处理的，包括何兵役这个事我跟他说得很清楚。他全权处理的，他分的钱。”“后面一人给了250000吧，他（梁飞）给冉国营加起来又拿走500000吧。”（昝凯）“他们都拿了，总共拿了多少利润？他们总共。”（张新歌）“那两年是我给的本钱吧，每年130000、140000、150000本钱给他们，后来卖的时候，他们一人拿走250000嘛。”……（张新歌）“不是你还，不该你还的，你为啥要还啊？”“你通过法律手段，首先跟他打了官司，你前期房子不是你租的，你给梁飞当时咋弄的手续……房子不是你租的，你就是挂了一个名，你把这些情况跟律师说清楚。”（昝凯）“我就是说你帮忙，这个东西也不是我投资的也不是我管理，卖钱就没有我的事，到时候你帮我证明一下。”（张新歌）“这个我帮你说，你放心吧”。其中昝凯与梁飞的录音内容包括：（昝凯）“现在就是，你听我说，现在就是话说白了，话说再直白一点，就是你四个人投资的，现在都不认账，这个账我来认，就这个账，老何告我，只有我认这个账，只有我认这个账，就我大不了，我把这个钱还完之后呢，就我再反过来再给你们四个人一起告，不就这么简单吗。”（梁飞）“可以啊，你也可以，你实在没办法也可以，我们有条子我们不怕，我们有协议。”（昝凯）“……酒店卖钱，你那边本收完了吗？”（梁飞）“我收完了。”（昝凯）“你收利润了吗？”（梁飞）“收了。”（昝凯）“收了多少利润？”梁飞：“100000。”……（昝凯）“我现在就说白了，梁飞咱说掏心窝子话，没我什么事，我就挂个名，现在让我还这个钱，让我全部还，我心里第一我也没这么多钱，第二我也确实还不了这么多钱”。昝凯以此上述录音证据证实昝凯在与张新歌、梁飞的通话中，张新歌、梁飞均承认昝凯没有参与酒店投资经营管理，再三表白酒店涉案债务不牵扯昝凯。还证实梁飞、冉国营及张新歌、张玉是借用了昝凯名义注册经营酒店，涉案债务与昝凯不牵扯的事实。昝凯还向本院提交了其自行整理的追讨上述款项所支出统计明细一份及相应票据一组，包括：直接损失：误工费30个月×8天×100元=24000元、交通费6050元；诉讼维权费：案件受理撤诉费50元、律师代理费8000元；间接损失：给昝凯造成的经济损失30个月×600元=18000元、父母住院医疗费4665元、名誉身心伤害费5000元，上述费用合计65765元；汽车过路费发票一组共十六张，金额合计615元；汽车加油费发票一组共二十九张，金额合计5355元；汽车票两张，金额合计40元；（2015）泉民初字第2679号案件受理费票据及该案诉讼费退费票据各一张，载明案件受理费5850元，撤诉后退费5800元；律师代理费收据一张，金额8000元；昝金华及陈萍门诊费票据、住院费票据、购药费票据一组共八张，金额合计4665.94元；户口本内页复印件两张，载明昝凯系昝金华之子。昝凯以此组证据证实三年来，华夏施工处及何兵役起诉至法院执行，直到2015年7月9日，给昝凯造成的直接损失和间接损失统计，是其要求补偿各种损失的依据。梁飞、冉国营则认为：一、对涉及梁飞的录音证据从谈话内容看真实性不敢确认，对于梁飞、冉国营、张新歌、张玉的合伙事实不予否认。但对于昝凯是否参与经营，昝凯应当提供其他相应证据证明。对张新歌的录音证据不予质证，因为张新歌不是本案当事人，也不是本案证人，录音真实性不好确认，所以不予质证。二、对其中法院诉讼费收费及退费票据真实性予以认可，但昝凯起诉撤诉是由自身原因造成的，不应当由被告来承担。其他的证据与本案没有关联性。本案是就合伙人对外债务的追偿纠纷，本案双方争议的对外债务的是工程款及何兵役欠款两笔债务，昝凯并未举证证明其实际偿还两笔欠款，所以昝凯提供的以上费用与本案没有实际关联性。在本案审理中，昝凯还向本院申请何兵役出庭作证。何兵役当庭作证称：我和昝凯没有亲属关系或利害关系，我认识梁飞、冉国营，但无亲属关系或利害关系。我是华夏施工处的副总经理、工程师。xx酒店的工程从签合同到施工，到结束，全部是由我负责的。张新歌、梁飞、冉国营、张玉合伙经营xx酒店，是真正的经营者。我和四人工作的接触，具体他们四人有分工：张新歌负责全盘，梁飞负责财务管理，实际是第二把手，冉国营负责工程施工，张玉负责其他事务，所以四人在和我经办手续当中，都是他们四人盖章签字。他们也告知我是利用昝凯士兵证登记注册的xx酒店，昝凯不是经营者。本院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，原告昝凯主张被告梁飞、冉国营与张新歌、张玉四人利用其自谋职业城镇退役士兵的身份登记注册并合伙经营xx酒店，已提交被告梁飞、冉国营与张新歌、张玉四人于2009年10月29日签订的《协议书》、以及原告昝凯与张新歌之间、原告昝凯与被告梁飞的通话录音予以证实，且被告梁飞、冉国营应诉后对此均无异议，本院予以确认。因原告昝凯并未实际参与xx酒店的经营管理，亦未与被告梁飞、冉国营、张新歌、张玉四人共享收益、共担风险，其作为xx酒店的登记业主，代为偿还xx酒店的对外债务后，有权向xx酒店的实际合伙人进行追偿。被告梁飞、冉国营、张新歌、张玉作为xx酒店的实际合伙人，对xx酒店的债务对外承担连带清偿责任，每人都有清偿全部债务的义务。因张新歌、张玉下落不明，原告昝凯要求被告梁飞、冉国营作为合伙人承担相应合伙债务，符合法律规定，本院予以支持。被告梁飞、冉国营履行合伙债务后可向其余合伙人张新歌、张玉另行主张权利。原告昝凯要求被告梁飞、冉国营偿付397698元，根据上述原告昝凯已经举证的证据，其作为xx酒店的登记业主，已经为xx酒店偿还的债务包括：一、（2013）泉民初字第4279号案件所判决的工程款246000元、案件受理费6170元、公告费600元；二、（2015）泉执字第853号案件中的迟延履行利息90000元、执行费3692元；三、（2014）泉民初字第3436号案件所调解的借款本金25000元、违约金25000元，案件受理费580元；四、（2015）泉执字第868号案件中的执行费659元；上述四项费用合计397701元。原告昝凯在本案中就397698元债务向xx酒店的实际经营合伙人中的被告梁飞、冉国营行驶追偿权，符合法律规定，本院予以支持。原告昝凯诉请被告梁飞、冉国营支付（2015）泉执字第853号案件的执行费3695元，该案件实际发生执行费3692元，且已经列入上述可追偿的债务中，原告昝凯又另行主张该损失，本院不予支持。原告昝凯要求被告梁飞、冉国营补偿其各种损失费30000元，根据原告昝凯的举证情况分析，原告昝凯提交金额合计为615元的过路费票据、金额合计为5355元的加油费票据、金额合计为40元的汽车票各一组，从原告昝凯处理xx酒店与华夏施工处、何兵役之间的债权债务纠纷及其处理与被告梁飞、冉国营、张新歌、张玉之间的追偿权纠纷必要交通支出考虑，本院酌定支持其中损失2000元的补偿诉请。原告昝凯另提交（2015）泉民初字第2679号案件受理费发票、退费发票、律师代理费收据一组，该案虽然系原告昝凯行使追偿权而曾经提起诉讼，但因其自行撤诉，相应损失应由其自行承担，其诉请被告梁飞、冉国营补偿，不符合法律规定，本院不予支持。原告昝凯还提交其父母医疗费发票各一组以证实其损失，因上述费用的产生与其处理xx酒店与华夏施工处、何兵役的债权债务纠纷及处理与被告梁飞、冉国营、张新歌、张玉之间追偿权纠纷无直接关联，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十五条、第八十四条、第八十七条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告梁飞、冉国营应于本判决发生法律效力之日起十日内连带向原告昝凯偿付397698元。二、被告梁飞、冉国营应于本判决发生法律效力之日起十日内连带向原告昝凯补偿损失2000元。三、驳回原告昝凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7720元，减半收取3860元，财产保全费2660元，合计6520元，由被告梁飞、冉国营连带负担（原告已预交，被告随案款一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院审 判 长  魏道升审 判 员  李 涛人民陪审员  赵廷苏二〇一五年十月二十八日书 记 员  程 美