浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉商终字第528号上诉人(原审被告、反诉原告)：邓孔均。上诉人(原审被告、反诉原告)：甘文静。二上诉人共同委托代理人：杨继启，湖北武珞律师事务所律师被上诉人(原审原告、反诉被告)：嘉兴市红润袜业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市经济开发区成吉路213号。法定代表人：胡国荣。委托代理人：顾荣根、张建良，浙江圣文律师事务所律师。上诉人邓孔均、甘文静因与被上诉人嘉兴市红润袜业有限公司（以下简称红润公司）定作合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2015)嘉南长巡商初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：邓孔均、甘文静系夫妻关系，共同在武汉经营针织品销售，红润公司系袜业公司。2011年6月3日，红润公司(乙方、承揽方)与邓孔均、甘文静(甲方、定作方)签订《加工合同》，约由乙方按照甲方提供的样品为甲方定作产品，其中第5条约定“甲方对货品质量异议期为实际到货后45天。供货后45天存在问题的乙方不承担经济责任。”第6条约定货款结算方式为“大货生产前预付50%，余下的50%出货后一个月内决算。”此外双方对于货号、品名及规格、数量、金额、辅料、交货数量、延期交货违约责任、管辖法院等进行约定。该合同履行完毕后邓孔均、甘文静双方继续保持业务往来，2013年10月27日，双方对账确认红润公司共计发货2864664元，邓孔均、甘文静累计付款2400000元，尚欠464664元。另查明，2013年10月29日、2014年1月24日邓孔均、甘文静又分别支付货款100000元、50000元。又查明，邓孔均、甘文静签收红润公司最后一批货物时间为2012年8月30日。2015年1月6日，红润公司诉至原审法院，请求判令：邓孔均、甘文静立即支付货款464664元及逾期利息63891.30元（暂计算至2014年1月15日，之后按银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）。2、案件诉讼费由邓孔均、甘文静承担。邓孔均、甘文静在原审中答辩称：邓孔均、甘文静不欠红润公司货款，相反红润公司还多收了171342.75元，故请求驳回红润公司的全部诉讼请求。2015年2月27日，邓孔均、甘文静向原审法院提起反诉，请求判令：红润公司退还邓孔均、甘文静多支付的货款171342.75元；红润公司赔偿邓孔均、甘文静退货运费2800元；反诉案件的诉讼费由红润公司承担。红润公司在原审中答辩称，邓孔均、甘文静诉称退货436006.75元不是事实，红润公司未收到过上述退货，故请求驳回邓孔均、甘文静的全部诉讼请求。原审法院认为，邓孔均、甘文静尚欠红润公司结货款314664元，事实清楚，证据确凿，故红润公司诉请本诉被告邓孔均、甘文静立即支付该款项于法有据，原审法院予以支持。关于逾期付款违约金，红润公司提供的签订日期为2011年11月26日的合同为复印件，邓孔均、甘文静对其真实性不予认可，双方于2013年10月27日对账时对于付款时间也未进行约定，但参考双方交易习惯，邓孔均、甘文静应于红润公司出货后一个月内付清货款，结合双方最后一笔交易出货时间为2012年8月30日的事实，红润公司诉请自2012年10月1日起按银行同期贷款基准利率计算逾期付款违约金的诉讼请求原审法院予以支持。关于2013年2月3日的50000元，原审法院认为该50000元支付的时间在双方对账之前，双方2013年10月27日对账确认累计付款为2400000元，故实际付款金额应以对账单为准；关于原审反诉部分，因邓孔均、甘文静未能提供有效证据证明其所谓退货已由红润公司签收，红润公司亦明确表示未收到过相关退货，故对邓孔均、甘文静相关诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：邓孔均、甘文静于判决生效之日起七日内支付红润公司货款314664元及逾期付款违约金（自2012年10月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至清偿之日止）；驳回邓孔均、甘文静的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费9086元，由邓孔均、甘文静承担6086元，由红润公司承担3000元，于判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费3782元，由邓孔均、甘文静承担，于判决生效之日起七日内交纳。宣判后，邓孔均、甘文静不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定事实不清。（一）本案案由应为买卖合同纠纷，而不是定作合同纠纷。2011年6月，邓孔均、甘文静与红润公司签订的加工承揽合同已经履行完毕，2012年，双方并未继续签订合同，而是双方口头约定采取代销的方式，故2012年双方的交易应为买卖合同。（二）2013年2月3日的汇款50000元应认定为邓孔均、甘文静支付的货款。红润公司认为该款项系合同履行过程中的赔偿金，但是未提交证据予以证明。（三）红润公司所供货物为三无产品。（四）邓孔均、甘文静三次退货证据充分，原审法院仅以红润公司口述没有收到，就否定了退货的事实，有悖常理。二、原审判决错误。（一）案由错误，原审法院以定作合同纠纷立案，剥夺了邓孔均、甘文静提出管辖异议的合法权益。（二）判决错误，原审法院认定事实错误，从而导致判决错误。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判支持邓孔均、甘文静一审全部反诉请求，本案全部诉讼费用由红润公司负担。红润公司二审中答辩称：一审法院查明事实清楚、适用法律正确。邓孔均、甘文静的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、红润公司与邓孔均、甘文静之间是定作合同关系，根据双方签订的合同，清楚的表明双方之间为定作关系。首先从合同形式看，合同上邓孔均、甘文静称为定作方，红润公司称为承揽方，合同附件上方有邓孔均、甘文静的名称，表明是邓孔均、甘文静下的订单。从合同实际履行看，本案红润公司是根据邓孔均、甘文静的要求以自己的技能、设备及自备的原材料为邓孔均、甘文静制作成品，完全符合法律上定作合同的要件。虽然合同名称是加工合同，但实质上就是定作合同，因此，无论从形式上还是实质上，双方之间就是定作合同关系，邓孔均、甘文静认为本案案由为买卖合同纠纷，根本没有依据。二、红润公司与邓孔均、甘文静之间根本不存在代销关系。首先，谁主张谁举证，邓孔均、甘文静没有任何证据加以证明其代销的说法。其次，双方签订的合同证明双方之间属于定作关系。邓孔均、甘文静在付款明细上欠款人后面亲自确认，也印证了双方之间不是代销关系。如果是代销关系，就不会写欠款多少元，而应当写还应退货多少。最后，邓孔均、甘文静的说法也自相矛盾，上诉状中邓孔均、甘文静称双方约定采取代销方式，又称红润公司未经邓孔均、甘文静同意的情况下共发货1150000多元的货，又是约定代销，又是未经同意，这个显然自相矛盾。可见邓孔均、甘文静所谓的代销根本不存在。三、50000元不是货款，是邓孔均、甘文静对红润公司的补偿。双方对帐是在2013年10月27日，争议的50000元支付时间是在对帐之前的2013年2月3日，如果是货款的话，双方对帐时就应当计算在内。之所以对帐上没有50000元，是因为邓孔均、甘文静在2012年中退了很多货，造成红润公司很大的经济损失。所以对帐时双方经协商邓孔均、甘文静同意50000元作为补偿，不算货款。四、红润公司的产品不是三无产品。首先，产品上名称、厂房、厂址、合格证一应俱全。红润公司的产品本身就是外贸产品，邓孔均、甘文静在其一审反诉状中也是认可的并知道的。外贸产品用拼音和英文也是符合规定的。其次，根据双方合同，红润公司是按照邓孔均、甘文静确认的样品进行生产的，包装是整个样品的组成部分，也是经过邓孔均、甘文静确认过的。邓孔均、甘文静之前销售的也都是一样的包装，之前也从未提出过异议。最后，合同明确约定质量异议期是45天，2012年的货邓孔均、甘文静到现在才提出产生存在问题也毫无疑义。五、邓孔均、甘文静的证据无法证明退货的存在及退货的金额，邓孔均、甘文静所谓的退货证据红润公司均不予以认可。没有与原件核对一致的复印件不能作为证据使用，也无证明力。再者，无论是原件还是复印件，上面均没有红润公司的签名或盖章，均系邓孔均、甘文静单方制作，与红润公司无关联性，红润公司不予以认可。二审审理中，邓孔均、甘文静提供如下证据证明其主张：传真一份，证明红润公司的货物不符合国家的规定，没有中文标识，不能销售，故2014年5月7日将货物以托运的方式向红润公司退货，货物价值是138847元，红润公司在收到货物后给邓孔均、甘文静发传真。红润公司质证认为，首先，该证据不是新证据，根据证据规则，二审法院不应采纳。其次，对该证据的真实性有异议，该证据是否是传真件，红润公司表示怀疑，即使该证据是传真件，那也是复印件，不是原件。最后，对该证据的关联性有异议，该传真件上没有传出电话也没有接收电话，更没有落款证明谁是传真发件人，该证据与红润公司没有关联。红润公司二审中未提交证据。经审查，本院认证认为，邓孔均、甘文静提交的传真件没有其他相应的证据予以印证，红润公司又否认曾向邓孔均、甘文静发出了该传真，故对该证据的真实性不予确认。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点有三：一、本案邓孔均、甘文静与红润公司之间是买卖合同关系还是定作合同关系；二、2013年2月3日邓孔均、甘文静汇给红润公司的50000元是否为货款；三、邓孔均、甘文静主张的三次退货价值436006.75元的货物红润公司是否收到。争议焦点一。邓孔均、甘文静认为，双方之间虽然在2011年签订有加工合同，但是该合同履行完毕后，双方并未继续签订合同，2012年双方口头约定采取代销方式，故2012年的业务应为买卖合同关系，由于原审法院案由错误，导致其不能提出管辖异议；而红润公司认为，双方之间是定作合同关系，红润公司生产的产品都是按照邓孔均、甘文静的样品生产。本院认为，邓孔均、甘文静认为双方之间存在口头的代销协议，但是没有证据予以证明，相反红润公司主张为定作合同纠纷，有之前双方签订的书面合同作为证据，虽然该合同签订在2011年，但是2012年红润公司向邓孔均、甘文静交付的货物与之前合同约定的货物种类是一致，故红润公司主张双方之间是定作合同关系更符合常理。退一步讲，即使邓孔均、甘文静主张的是事实，但是红润公司在本案中主张货款的依据是双方在2013年10月27日的对账单，在该对账单中，邓孔均明确尚欠红润公司货款为464664元，故不管本案双方之间是买卖合同关系还是定作合同关系，均不影响本案债务的实体处理。至于邓孔均、甘文静认为，原审法院将本案定为定作合同，剥夺其提出管辖异议的合法权益，本院认为，邓孔均、甘文静的该主张没有法律依据，提出管辖异议是当事人的合法权益，不以法院确定案由为前提，且在本案中，邓孔均、甘文静不仅应诉答辩，而且提出反诉，可以说充分行使了自己的诉讼权利，故对邓孔均、甘文静的该上诉理由，本院不予支持。争议焦点二。2013年2月3日，邓孔均、甘文静向红润公司汇款50000元，邓孔均、甘文静认为该款项应作为其向红润公司的货款，而红润公司认为，该50000元是邓孔均、甘文静的赔偿款，故在2013年10月27日双方进行对账时，没有将该款项作为货款抵扣。本院认为，红润公司的的陈述更符合常理，因为邓孔均、甘文静支付款项的时间在前，双方对账在后，且该对账是对双方之前所有业务的结算，如果该款项是作为货款，双方应当在对账时进行抵扣，故邓孔均、甘文静的该上诉请求，本院不予支持。争议焦点三。邓孔均、甘文静主张其向红润公司先后三次退货，货值436006.75元，而红润公司对此予以否认。本院认为，邓孔均、甘文静提交的退货的单据是其单方制作，退货的数量和价款也都是邓孔均、甘文静单方意思表示，没有红润公司的签字或盖章，且邓孔均、甘文静提交的物流单据也没有红润公司的签收证明，故邓孔均、甘文静的该上诉请求，缺乏充分的证据予以证明，本院不予支持。至于邓孔均、甘文静认为红润公司提交的货物系三无产品，无证据证明，且双方之间交易已经进行结算，现在提出产品系三无产品，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，邓孔均、甘文静的上诉请求，缺乏充分的证据证明，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8590元，由邓孔均、甘文静负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  章 能代理审判员  孙欢杰二〇一五年十月十二日书 记 员  金惠芳