山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初2号 原告：武法香，女，1963年11月20日出生，汉族，个体工商户，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：陈世祥，山东光之城律师事务所律师。 原告：郑文斌，男，1963年5月8日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：陈世祥，山东光之城律师事务所律师。 被告：潍坊市金昌房地产开发有限公司。住所地：潍坊市寒亭区海龙路**。 法定代表人：姜明政，总经理。 委托诉讼代理人：魏伟东，山东致允律师事务所律师。 被告：李厚生，男，1947年12月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被告：潍坊市金昌房地产开发有限公司奎文分公司。住所。住所地：潍坊市奎文区广文街**div> 负责人：李厚生，经理。 原告武法香、郑文斌与被告潍坊市金昌房地产开发有限公司（以下简称金昌公司）、李厚生、潍坊市金昌房地产开发有限公司奎文分公司（以下简称金昌奎文分公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年9月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因被告金昌公司奎文分公司经理李厚生涉嫌犯罪被公安机关立案侦查,中止审理;在李厚生刑事案件作出判决并生效之后,恢复审理。本院于2016年8月16日作出（2012）潍民初字第216号民事判决。金昌公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2017年6月14日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终311号民事裁定书，认为原审判决中李厚生向武法香还款的数额及还款对应的债务等基本事实认定不清，撤销一审判决，发回本院重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武法香、郑文斌以及其委托诉讼代理人陈世祥，被告金昌公司的委托诉讼代理人魏伟东到庭参加诉讼，被告李厚生、金昌奎文分公司经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告武法香、郑文斌诉称，2011年，金昌公司、李厚生以资金紧张为由，向原告申请借款，原告遂分多次将多笔借款共计1070万元出借给金昌公司、李厚生。2012年6月20日，由于多次欠息，金昌公司、李厚生向原告出具了利息及违约金汇总欠条一张，证明截止至2012年6月20日，被告欠原告借款利息及违约金共计332.70万元。以上借款到期后，金昌公司、李厚生均拒绝还款，故请求金昌公司、李厚生共同偿还原告借款1070万元及借款利息、违约金332.70万元（其中含李厚生以金昌公司奎文分公司名义、在2011年1月22日与原告发生的借款200万元）；诉讼费用由三被告承担。 被告金昌公司答辩称，1、李厚生的借款行为不属于职务行为，因李厚生系银川联创公司法定代表人，江南怡景项目系银川联创公司借用金昌公司资质，故李厚生并非被告方工作人员亦未取得相应授权，依法不应当认为其职务行为，其借款行为应由自己自行承担责任；2、依据原一审查明的事实，根据原告提交的还款证据可以认定李厚生自身或者委托他人还款231万元，即使金昌公司承担相应的还款责任，那按照相关法律规定的还款顺序，该231万元也应当优先偿还金昌公司承担责任的部分；3、在一审判决作出后，金昌公司与原告达成协议并按一审判决认定的数额向原告支付了相应的款项，即使金昌公司承担责任，也应当扣除相应款项。 被告李厚生、金昌奎文分公司未提交答辩意见。 经审理查明，武法香与郑文斌系夫妻关系。至2018年5月10日，金昌公司有庄清海和李厚生两个自然人股东，各占50%股份。 武法香、郑文斌关于其借款的举证质证情况如下： 一、2011年1月22日，武法香作为甲方，李厚生作为乙方，昌乐昌东置业有限公司作为担保方，签订借款担保合同一份，约定甲方借给乙方200万元；借款期限为60天，自2011年1月22日起至2011年3月22日止，乙方收到借款时应向甲方出具借据；约定还款期限届至时，乙方应及时足额偿还所欠本息，如出现逾期，逾期部分乙方除应按约定利率支付利息外，并自愿按逾期金额日5‰承担违约金。落款处的甲方由武法香签名，乙方由李厚生签名并加盖印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司奎文分公司”的公章。另在该合同尾页加注“延期至2012年5月21日”。原告主张，该合同约定的200万元借款，包含了该合同签订之前已实际发生的47万元借款，即：2010年10月8日，其通过武法香工商银行卡（尾号为6090）分别转给刘军强工商银行卡（尾号为7726）42万元、5万元。合同签订后，李厚生于2011年1月22日从武法香招商银行账户（尾号为0247）内取款114万元；2011年2月15日，从武法香建设银行账户（尾号为0600）转账刘军强账户（尾号为2911）38万元。以上共计199万元，另外支付现金1万元，其完全依约履行了支付出借款义务。原告为证明其上述主张成立，提供了相应的银行汇款凭证、账户交易明细、李厚生于2011年1月22日为其出具的收到借款200万元的收据。被告金昌公司质证称，对于借款合同用章，自2010年奎文分公司的印章应由陈鹏掌握，因此，该印章是否真实应由李厚生确认；对于借款金额，合同约定借款金额为200万元，从银行记载看仅为114万元加38万元，不足以支持200万元的民间借贷主张；该笔借款没有进入建设项目账户，也没有进入奎文分公司账户，而是汇入刘军强和李厚生个人账户。被告李厚生质证称，原告提供合同上的签字是我签的，公章也是我加盖的，且对汇款凭证的真实性无异议，但其中的一个5万元、一个42万元，不是本合同项下借款。该借款，因为急用，属于高利贷，所以没有打入公司账户，用该笔借款偿还了银行贷款，而贷款已用于项目400万元。借款时，一般预扣一个月的利息8到10万元。合同尾页上的“延期到12年5月12日”是我书写的，为什么写已经记不清楚了。 二、2011年1月25日，武法香作为债权人、李厚生作为债务人签订借款协议一份，约定本协议项下借金额200万元；借款期限为90天，自2011年1月25日起至2011年4月25日止；借款用途为工程用款；还款方式为到期一次还本，即为2011年4月25日。落款处的债权人由武法香签名，债务人由李厚生签名并加盖了印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章。另在该协议尾页加注“延期至2012年5月24日”。原告主张，该合同签订后，其于2011年1月25日通过潍坊银行账户（尾号为8298）支付李厚生账户（尾号为2014）190万元，现金支付10万元；同日，李厚生为其出具了200万元借据；并提供潍坊银行进账单及借款借据各一份予以证明。被告李厚生质证称，对原告提供的借款合同、银行凭证、收据的真实性予以认可，但仅收到190万元。被告金昌公司质证称，合同加盖的印章并非金昌公司依法刻制的，相应的款项进入了李厚生的个人账户，金昌公司不应承担相关责任。原告认为，合同中加盖的金昌公司的公章是真的，并提交加盖有金昌公司公章的商品房买卖合同及收款收据来佐证借款合同中公章的真实性，且表示不申请对借款合同中金昌公司公章的真假进行鉴定。金昌公司对此辩称，商品房买卖的收款收据只是作为借款担保出具的，本身就是虚假的，且商品房买卖合同及收款收据所加盖的公司公章应是与借款合同上的公章一致的，都应是虚假的，庄青海的印章也不是公司备案的章。李厚生对此陈述，已记不清合同中加盖的公章是否是其私刻的，但其没有私刻庄清海的章。 三、2011年2月16日，郑文斌、武法香作为债权人、李厚生作为债务人，签订借款协议一份，约定本协议项下借款金额为450万元；借款期限为90天，自2011年2月16日起至2011年5月16日止；借款用途为资金周转，借款抵押为债务人自有房产江南怡景4－6营业房；还款方式为到期一次性还本，即为2011年5月16日。落款处的债权人由郑文斌、武法香签名，债务人由李厚生签名并加盖了印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章。另在该协议尾页加注“证明：2011年10月17日重签，李艳婷”。原告主张，该合同签订后，其于2011年1月25日通过武法香工行账户（尾号为553）支付刘军强账户（尾号为2911）30万元；同日，通过武法香潍坊银行账户（尾号为8298）支付刘军强账户（尾号为2911）9万元；2011年2月16日，通过武法香农信账户（尾号为7273）支付刘军强账户（尾号为2911）23万元；2011年2月17日，通过武法香建行账户（尾号为0600）支付刘军强账户（尾号为2911）22.50万元；2011年2月18日，通过武法香建行账户（尾号为0600）支付刘军强账户（尾号为2911）130万元；2011年2月18日，通过建行账户（尾号为0600）支付刘军强账户（尾号为2911）7万元；2011年2月19日，通过武法香农信账户（尾号为7273）支付刘军强账户（尾号为5300）205.50万元。以上，共计通过银行支付427万元，另外支付现金23万元；李厚生于2011年2月16日为其出具了450万元借据；并提供相应的银行凭证及借款借据予以证明。被告李厚生质证称，对该借款协议的真实性予以认可，但后面有李艳亭的签字，所以该协议是补签的；对2012年3月11日的银行转帐凭证有异议需要核实，对其他6张银行转帐凭证没有异议；从银行凭证看，我只认可收到427万元。被告金昌公司质证称，对借款合同有异议，虽然加盖有金昌公司的印章，但并不是金昌公司加盖，也非金昌公司持有，而且所有款项均进入刘军强账户，所以不应由金昌公司承担责任；从原告提供的证据银行凭证看，有两张凭证的时间为2011年2月15日，在合同签订之前，不应与借款合同有关；从原告提供的2011年2月29日的个人业务回单来看，依照常理办理业务时就应加盖印章，在办理业务之后加盖印章不符合常理。 四、2011年4月1日，武法香作为债权人，李厚生作为债务人，签订借款协议一份，约定本协议项下借款金额120万元整；借款期限为90天，自2011年4月1日起至2011年7月1日止；借款用途为资金周转；还款方式为到期一次性还本，即为2011年7月1日。落款处的债权人由郑文斌、武法香签名，债务人由李厚生签名并加盖了印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章。另在该协议尾页加注“延期至2012年4月1日”。原告主张，合同签订后，其于2011年4月1日通过武法香潍坊银行账户（尾号为4659）支付刘军强工行账户（尾号为2911）114万元，支付现金6万元；同日，李厚生为其出具120万元收款收据一份；并提供潍坊银行进账单及收款收据各一份予以证明。被告李厚生质证称，对借款协议、收款收据、打款凭证予以认可，但仅收到114万元，预扣利息6万元。金昌公司质证称，对借款协议有异议，加盖印章问题同前述质证意见；借款人为李厚生，载明是李厚生本人借到原告借款，与借款合同不能相互对应，进账单载明进入了刘军强账户，金昌公司不清楚履行借款协议的过程，为维护金昌公司的合法权益，请求法院予以查明该事实。 五、2011年8月27日，武法香作为债权人，李厚生作为债务人，双方签订借款协议一份，载明：本协议项下借金额为100万元；借款期限为180天，自2011年8月27日起至2012年2于27日止；借款用途为资金周转；还款方式为到期一次性还本，即为2012年2月27日。落款处的债权人由武法香签名，债务人由李厚生签名并加盖了印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章，担保人由刘军强签名。原告主张，合同签订后，其于2011年8月27日通过武法香工行账户（尾号为5553）支付刘军强银行账户（尾号为2992）94万元，现金支付6万元，并提供银行业务凭证予以证明。被告李厚生质证称，对借款协议予以认可，但仅收到94万元，预扣利息6万元。被告金昌公司质证称，对借款协议不予认可，质证意见同其他借款协议；对银行转帐凭证的真实性有异议，相关资金进入刘军强账户，与金昌公司、李厚生没有直接关系，如果李厚生承认应由李厚生提供证据证明。 六、2012年6月20日，李厚生出具欠条一份，载明“今欠武法香现金叁佰叁拾贰万柒仟元整（￥3327000元）特立此据。李厚生担保方：金昌公司并加盖印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章。原告主张，该欠条系被告李厚生向其出具的欠息条，同时证明欠款的事实。2011年11月22日，李厚生出具《证明》复印件一份，载明“原向李艳婷、武法香及陈光晓的所有借款是经我公司同意，汇入刘军强或李厚生个人账户均认可。落款处李厚生签名并加盖印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司”的公章。原告主张，该证据证明经过被告公司同意，原告将被告借款打入刘军强或李厚生账户。被告李厚生质证称，该证明系其书写，欠条中所载明的数额，是否是利息已记不清楚。被告金昌公司质证称，对该证明的真实性有异议，印章并非金昌公司合法持有的公章，所涉款项注明是经我公司同意汇入刘军强账户，但李厚生并非金昌公司的法人，其无权处分；且欠条记载欠款332.70万元，没有体现是利息或是违约金，同时从原告提供的所有书面协议看，均未出现利息的约定，根据法律规定，原告的利息不应得到支持。 庭审中，被告李厚生称，双方对借款约定月息4分、5分或6分；原告武法香、郑文斌主张双方约定月息为4分或5分。 另查明,本院在(2012)潍民初字第218、219号案件审理中，依据公安机关提供的线索，从被告法定代表人庄清海处调取了李厚生在投案过程中曾滞留于公安机关的部分证据，与本案有关的有银行业务凭证6份： 1、2010年11月9日的转帐凭条载明，付款方户名为刘军强，收款方户名为武法香，转帐金额为400万元； 2、2012年3月28日银行卡存款业务回单载明，户名武法香，存款金额60万元； 3、2012年4月1日银行卡取款业务回单载明，户名于德莉，取款数额100万元，存入户名武法香； 4、2012年6月7日宁夏银行电汇凭证载明，汇款人银川联创住宅建设开发有限公司，收款人武法香，汇款金额6万元； 5、2012年4月10日银行转帐凭条载明，付款方户名李厚生，收款方户名武法香，转账金额50万元； 6、2012年6月22日银行客户回单载明，支取户名李厚生，存入户名武法香，金额15万元。 对上述证据，武法香质证称，打给我本人的我承认，由刘军强、李厚生打给我的我承认，至于于德莉的打款需要李厚生进一步证明；其中400万元是在2010年打款的，与本案借款没有关联性。李厚生质证称，法院调取的证据不全，还有两笔还款没有调取，2012年3、4月份，原告带人找到我，让我偿还两笔借款，一笔200万元、一笔300万元，共计500万元，打入了原告指定的账户中，我让公司财务打了一笔、我自己打了一笔。金昌公司质证称，相关的李厚生持有的资料是在奎文公安分局治安大队，相关的资料是广文街道代为保管，我方认为调取证据程序不合法；对该宗证据的真实性不予认可；金昌公司没有参与其中，金昌公司不清楚。武法香对李厚生所称的2012年3、4月份的500万元还款予以否认；同时称其与于德莉、银川联创住宅建设开发有限公司没有任何业务关系。 本次审理过程中，金昌公司又提供以下证据：1、2017年9月25日，王洪斗（甲方）与武法香、郑文斌、郑皓友（乙方）签订协议书，约定：一、乙方同意解除因（2012）潍民初字第215号、第216号民间借贷纠纷案对“金锦小区”房产的全部财产保全措施，依据有关法律规定在本协议签订之日起五日内履行完毕相关法律程序。二、甲方对上述房产办理网签、备案程序后，同意代替潍坊市金昌房地产开发有限公司偿还乙方款项1530000元。乙方收到上述款项后，应相应免除潍坊市金昌房地产开发有限公司应偿还本金数额1530000元及相应利息或违约金等。三、乙方收到上述款项后，不得再对金昌公司名下除“江南怡景”项目外的其他财产采取财产保全或强制执行等措施，包括但不限于以裁定等方式限制相关权利的行使。四、任何一方违约，均须向对方支付违约金50万元；给对方造成损失的，全额赔偿对方损失。2、武法香、郑皓友出具收到条，证实收到魏伟东代付（2012）潍民初字第215、216号案件款项银行转帐及现金共计1530000元。武法香对以上二证据的真实性无异议，但主张以上所涉款项全部是支付的已经生效的（2012）潍民初字第215号案件借款。 另查明，本院（2012）潍民初字第215号案件是原告郑皓友与被告潍坊市金昌房地产开发有限公司、李厚生、刘军强民间借贷纠纷，起诉标的额为5000000元。本院于2016年9月6日作出民事判决书，判决：一、李厚生于判决生效之日起十日内偿还郑皓友借款本金3000000元。二、驳回郑皓友的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 以上事实，有借款合同、银行凭证、账户交易明细、银行进账单、收款收据、结婚证、欠条、书面证明、营业执照及公司章程复印件、协议书、收到条、民事判决书，本院调取的银行凭证以及当事人陈述记录等在案为凭。 本院认为，关于借款合同的履行。本案中，双方先后共签订借款合同5份，共涉借款金额1070万元。原告主张，其通过银行支付出借款1024万元，现金支付46万元，已完全履行支付出借款义务；但原告仅提供相关银行凭证、账户交易明细等证据，证明了其通过银行支付款项的真实性，而对其主张的现金支付款项却未能提供有效证据证明，且被告不予认可。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼一般证明规则，原告应当承担于其不利的法律后果，故对其主张的现金支付款项，本院不予采信，其可在证据充分时，另行主张权利。另外，原告武法香、郑文斌提供的2010年10月8日的2份银行凭证，因原告武法香、郑文斌、被告李厚生均主张在2011年1月22日的借款合同签订之前，双方就已存在借贷关系，故原告武法香、郑文斌所提供的上述银行凭证不能证明其已履行2011年1月22日借款合同义务47万元主张。据此，应可认定原告实际支付出借款977万元。 关于涉案借款的清偿责任的承担。涉案借款合同共有5份，其中4份加盖了“潍坊市金昌房地产开发有限公司”印文的公章。该4分借款合同共约定借款870万元,原告武法香、郑文斌实际支付825万元，应以实际支付的数额认定借款数额。生效的（2013）奎刑初字第352号刑事裁定书已认定李厚生存在私刻并使用金昌公司公章的事实，而原告武法香、郑文斌明确表示对借款合同所用公章的真伪不申请鉴定，且其提供的相应证据不能证明被告金昌公司在借款合同上加盖公章的真实性。在此情形下,原告主张金昌公司应当承担上述4份合同项下的借款清偿责任,证据不足,本院不予支持。被告李厚生认可双方借贷关系成立，并承认已收到相应出借款项，应当承担相应的还款责任。双方于2011年1月22日签订的借款合同，由李厚生签名并加盖了印文为“潍坊市金昌房地产开发有限公司奎文分公司”的公章。该合同约定借款数额为200万元，原告提供的有效证据仅可证明其实际支付152万元。被告李厚生作为当时的金昌奎文分公司的负责人，签署了上述借款合同并加盖了金昌奎文分公司的公章，因此,原告有充分的理由相信该笔借款系李厚生代表金昌奎文分公司作出的职务行为;而金昌奎文分公司系金昌公司依法设立的非独立法人单位，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，金昌奎文分公司的涉案民事责任依法应由金昌公司承担，故原告关于金昌公司应当承担该笔借款偿还责任的主张，于法有据,本院予以支持。 关于借款偿还情况，被告辩称其已偿还很大部分借款，但未提供相应证据予以证明；但对本院所调取的6份银行凭证的真实性，原告武法香、郑文斌及被告李厚生均予以认可。从该证据证明的事实看，被告自2010年11月9日起先后共支付原告631万元，但其中的400万元系于2010年11月9日支付武法香，应与本案自2011年1月21日之后所建立的借贷关系无关。据此，依现有证据可认定被告已偿还涉案借款231万元。关于李厚生主张的其于2012年3、4月份归还武法香200万元和300万元，武法香不予认可，其也未能提交证据证实，本次审理中，李厚生经法院合法传唤，未到庭应诉答辩，应视为对诉讼权利的放弃，承担不利的法律后果，故对李厚生主张的该部分还款不能予以认定。此外，（2012）潍民初字第216号判决作出后，在判决尚未生效的情况下，案外人王洪斗与武法香、郑文斌、郑皓友达成协议，由案外人王洪斗代替金昌公司偿还借款153万元，武法香虽主张该还款系偿还的（2012）潍民初字第215号判决的借款，但（2012）潍民初字第216号未判决金昌公司承担还款责任，且该判决已经发生法律效力，故以上还款应认定为偿还本案借款。本案中，金昌公司应承担的还款责任仅为本金152万元以及利息，2017年9月25日协议书中约定，收到款项后相应免除金昌公司应偿还的本金153万元及相应利息或违约金，故对超出部分可认定为偿还的利息，以上款项已还清本案所涉借款本息，金昌公司本案中不再承担还款责任。李厚生偿还的231万元应认定偿还的李厚生借款825万元的本金，尚余本金594万元未还，所有利息未结。 关于借款利息，被告李厚生于2012年6月20日出具的欠条，仅载明欠武法香现金332.70万元，并未明确系对前期借款本息的结算，且被告也未将其出具给武法香的其他涉案借据收回，故被告金昌公司辩称该借条应为双方对所有借款本息结算后的凭证，证据不足，本院不予支持。原告武法香、郑文斌主张该借条系欠息结算条；但从该借条的内容看，不仅不能证明原告武法香、郑文斌的该项主张，而且在双方约定利率违反相应规定的情形下，对超出法律规定范围的利息应依法不予认定，对尚欠借款可按月利息2分的标准支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告李厚生偿还原告武法香、郑文斌借款本金594万元及利息（分别自2011年1月25日、2011年2月16日、2011年4月1日、2011年8月27日借款合同项下各笔借款的实际支付之日起，扣除中间还款以实际欠款数额计算至还款之日止，按照月利息2分计算），于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 二、驳回原告武法香、郑文斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105962元、诉讼保全费5000元，共计110962元，由原告武法香、郑文斌负担54032元，被告李厚生负担56930元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  张玉娟 审 判 员  崔恒心 人民陪审员  沈彩琴 二〇一八年八月三十日 书 记 员  童瑶涵