山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟商二终字第481号上诉人（原审原告、反诉被告）：董庆鑫。委托代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告、：刘衍平。委托代理人：王秀云。上诉人董庆鑫因企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙商初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董庆鑫的委托代理人姚大维，被上诉人刘衍平的委托代理人王秀云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人一审诉称，2013年4月，上诉人、被上诉人签订了《天旺食品承包合作协议》，合同有效期自2013年5月1日至2014年4月30日。2013年10月，上诉人、被上诉人双方因故终止了协议，被上诉人也于当日将小作坊的钥匙收回。然而，被上诉人至今未将签订合同时的承包保证金10000元退还给上诉人。上诉人诉请法院依法判令被上诉人返还承包经营保证金人民币10000元，并承担本案诉讼费用。被上诉人一审辩称，2013年4月，上诉人、被上诉人签订了《天旺食品承包合作协议》及《天旺食品承包合作补充协议》各一份，按照补充协议第六条第1项之规定，合同有效期内，若无不可抗力因素发生，任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，违约方应当向守约方支付违约金10000元，给守约方造成损失的，应按原价赔偿给守约方。按照合作协议第三条之规定，合同期满后，上诉人须将设备、各种用具完好无损交与被上诉人，如果合同期出现设备、物品等损坏或丢失，被上诉人有权按价从上诉人保证金里扣留。现上诉人在未取得被上诉人同意的情况下，单方终止合同，且未返还经营期间占用被上诉人的设备和用具，因此，被上诉人不应返还其保证金10000元。审理中，被上诉人提起反诉，请求判令上诉人支付2013年11月1日至2014年4月30日期间的承包金7000元、违约金10000元、房租3000元、水电费474.80元。原审法院审理查明：上诉人、被上诉人于2013年5月1日签订了《天旺食品承包合作协议》及《天旺食品承包合作补充协议》，合作协议载明：一、乙方（上诉人）须向甲方（被上诉人）一次性预付承包保证金1万元整，承包期间，经营风险由乙方自行承担；二、乙方须预付六个月的承包金8000元整，以后六个月须在2013年11月1日前一次性付清7000元整；三、甲方免费提供制作技术、设备及各种用具的使用……合同期满后须完好无损交给甲方，如果合同期内出现设备、物资等坏损或丢失，甲方有权按价从乙方保证金里扣留；四、乙方应严格把关各销售点的商品质量，杜绝过期变质食品，如果乙方经营期间出现质量问题而导致被商场追究或罚款，甲方有权追究乙方责任；五、合同期满后，经双方结算后退还上诉人保证金。另注明承包期限：2013年5月1日至2014年4月30日。《补充协议》载明：一、合同标的物1、甲方（被上诉人）提供给乙方（上诉人）的经营场所位于：①龙口市黄城怡园市场内（房东付某），面积26平方米。②龙口市博商购物广场负一层生鲜区，天旺食品区，专柜柜台2.6米。2、附有经营所需设施、设备、用具；二、乙方承包期间所有经营所需交纳的费用（如水电费、管理费等）由乙方按规定向有关部门缴纳；……六、1、在合同有效期内，若无不可抗力因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金1万元……4、乙方不得中途无故中止合同，如确须中止合同，乙方应提前二个月以书面形式通知甲方，甲方所收缴的保证金作为违约金予以没收。协议签订后，上诉人接收了“清单”上的物资，开始经营“天旺食品”。期间，上诉人共给付被上诉人承包金8000元，给付房东付某房租7000元。2013年10月31日，上诉人发短信给被上诉人，要求解除合同，被上诉人明确表示不同意解除合同，至2014年4月30日合同期满，双方既没有达成解除合同协议，也未办理物资交接，但被上诉人应房东付某的要求，垫付了房租3000元。原审法院认为：上诉人与被上诉人签订的《天旺食品承包合作协议》及《天旺食品承包合作补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，并已实际履行，合法有效，原审法院予以确认。上诉人主张被上诉人在合同履行期间违约在先，但未提交相关证据，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人2013年10月31日发短信给被上诉人要求解除合同，被上诉人明确表示不同意，至合同期满，双方未达成终止协议，也未进行设备、物资交接，应视为合同持续有效。上诉人要求被上诉人按合同约定返还保证金10000元的请求及被上诉人要求上诉人支付承包金7000元和按清单返还设备、物资的请求，原审法院予以支持。上诉人为支持被上诉人同意解除合同的主张向原审法院递交了房东付某的电话录音，但证人付某没有出庭，经质证被上诉人有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，证人付某不属证人确有困难不能出庭的情形，且上诉人又无其他证据予以佐证，原审法院不予采信。上诉人在《天旺食品承包合作协议》合同期内，选择经营或歇业，是上诉人的权利，且没有损害被上诉人及他人的利益，也未违反合同约定，因此，被上诉人要求上诉人承担违约金10000元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。被上诉人请求上诉人偿还代付房租3000元，并提供了房东付某的证明，虽然证人付某没有到庭，但上诉人认可被上诉人垫付房租3000元的事实，只是主张该3000元的房租，是被上诉人承诺由其承担的，但其未提供相关证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人为支持上诉人应偿还代付电费474.80元的主张，向原审法院提交了有关部门的电费收据，经质证上诉人有异议，相关部门没有派人出庭，被上诉人无其他证据予以佐证，被上诉人应承担举证不能的法律后果。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被上诉人刘衍平于判决生效后十日内给付上诉人董庆鑫承包保证金10000元。二、上诉人董庆鑫于判决生效后十日内给付被上诉人刘衍平承包费7000元、房屋租金3000元，合计10000元。三、上诉人董庆鑫于判决生效后十日内交付被上诉人刘衍平设备、物资：大华电子称一台、美的微波炉一台、格莱氏电磁炉一台、1.8米白雪冰柜一台、1.66米海尔冰柜一台、1.33米冰尔玛一台、叫花鸡烤炉一台、叫花鸡模型80个、大塑料箱（漏汤用）1个、高1米大塑料桶（放汤腌料）5个、小塑料桶2个、高1.5米大瓷缸1口、周转箱6个、送货拖车一个。四、驳回被上诉人刘衍平的其他反诉请求。如未按判决书指定的期限履行金钱给付之义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被上诉人承担。反诉费155元，由上诉人承担78元，被上诉人承担77元。宣判后，上诉人董庆鑫不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决有误。上诉人与被上诉人之间的承包关系从2013年10月31日就终止了，原因是被上诉人将承包给上诉人的店铺又发布了广告招商，致使上诉人在经营过程中不断有人登门询问承包、转让等事宜，严重干扰，影响上诉人的正常经营。被上诉人严重违约，7000元承包费不应由上诉人承担。并且剩余的承包期限内上诉人也没有实际经营，早就把店铺交还给了被上诉人。二、上诉人认为关于租赁费与本案诉争的承包合同纠纷不属于同一法律关系，不应在本案中审理、判决。双方之间是房屋租赁法律关系，本案诉争的承包费及保证金是承包经营合同关系，不可混为一谈，更不能在一个案件中同时处理。一审法院将租赁费判决由上诉人承担，明显违法，损害了上诉人的合法权益。三、关于（2014）龙商初字第497号民事判决书第三项，超出了被上诉人反诉的请求范围，违反了民法意思自治的基本原则。一审法院擅自处分当事人的民事权利。上诉人认为该项判决不应涉及此项内容。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人刘衍平答辩称：一、上诉人称与被上诉人的承包合同自2013年10月31日终止了不是事实。双方签订的承包合作协议期限自2013年5月1日至2014年4月30日。履行期内被上诉人从未针对上诉人承包的店铺私自发布招商广告，相反是上诉人单方提出终止合同，但因不具备终止合同条件，被上诉人并未同意。且上诉人一直占用被上诉人的设备、物品，也未对设备、物资进行交接，因此不论从合同的形式要件还是从实际行为来看，都不存在终止合同的意思表示。一审法院认定合同持续有效是完全正确的，上诉人应按合同交纳承包费。二、一审法院将被上诉人的反诉请求与本诉进行合并审理是正确的。本案是企业承包合同纠纷，上诉人本诉要求返还保证金，被上诉人的反诉请求是支付承包费、违约金并返还占用物品及支付被上诉人垫付的房租、水电费，被上诉人的反诉请求是基于双方承包合作协议及补充协议的约定，是基于同一法律事实，系同一法律关系，一审法院合并审理是正确的。三、一审判决内容并未超出被上诉人的反诉请求。被上诉人反诉状第三项请求即为“返还经营期间占用被上诉人的物品及被上诉人垫付的房租、水电费”，并提交了物品清单。请求维持原判。二审中，上诉人主张2013年10月31日解除合同，当天上诉人打电话告知被上诉人不想干了，请被上诉人到店铺盘点物品，但被上诉人未到现场。被上诉人主张接上诉人电话后表示不可能终止合同。上诉人是在经营期间不能保证卫生和质量，遭到顾客投诉，又赶上当年禽流感，因此不想干了，要求终止合同。被上诉人在上诉人的威胁下回龙口处理此事，上诉人要求被上诉人打广告把店铺转出去，被上诉人的意思是转出去就转，转不出去也不同意解除合同。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、合同是否已经解除，上诉人应否支付剩余承包费7000元。2、房屋租金应否在本案中一并处理。3、原审是否超范围审理。1、关于合同是否已经解除，上诉人应否支付剩余承包费7000元的问题。上诉人主张双方签订的《天旺食品承包合作协议》于2013年10月31日终止，理由是被上诉人违约发布广告，影响自己经营，因此上诉人打电话通知被上诉人要求解除合同。但是被上诉人接电话后明确表示不同意解除合同，上诉人也没有证据证明被上诉人同意解除合同，因此双方并未达成终止协议的合意，承包合作协议应认定继续有效。被上诉人反诉要求上诉人支付承包金7000元理由正当，应予支持。2、关于房屋租金应否在本案中一并处理的问题。被上诉人代上诉人支付的租赁费系上诉人承包经营期间产生的，并且该费用是为了保证承包合作协议持续履行必须支出的费用。在承包人上诉人欠付租赁费的情况下，发包人即被上诉人基于双方的承包合作协议代上诉人支付租赁费，属于同一法律关系产生的纠纷，原审法院给予一并审理并无不当。3、关于原审判决是否超范围审理。经查，被上诉人的反诉状中载明的反诉请求第三项为“返还经营期间占用被上诉人的物品及被上诉人垫付的房租、水电费”，一审庭审中并提交了物品清单，一审法院对上诉人占用的物品进行了审查，因此，原审法院判令上诉人返还物品并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人董庆鑫负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  张秀波审判员  王汝娟二〇一五年十月二十三日书记员  范子寒