新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵12民终101号上诉人（原审被告）:哈密春天房地产开发有限公司，住所地新疆哈密市大营房。统一社会信用代码91652200595934856E。法定代表人：金辉，经理。委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:罗竹霞，女，1982年5月4日出生，住哈密市建国南路。原审第三人：中国建设银行股份有限公司哈密地区分行，住所地新疆哈密市天山东路。统一社会信用代码91652200929128927C。负责人：刘国峰，行长。委托诉讼代理人：王萍，新疆嘉峰律师事务所律师。上诉人哈密春天房地产开发有限公司（以下简称春天公司）因与被上诉人罗竹霞、原审第三人中国建设银行股份有限公司哈密地区分行（以下简称建行哈密分行）房屋买卖合同纠纷一案不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2016)兵1202民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春天公司的委托诉讼代理人郭新英、杨燕、被上诉人罗竹霞到庭参加诉讼。原审第三人建行哈密分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。春天公司上诉请求：撤销原判，改判：1、上诉人退还房款153564元；2、上诉人仅承担违约金11700元；3、一审案件受理费合理分担，二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在2016年7月28日向50名购房户出具的承诺书是在被逼迫的情况下出具的，严重违背上诉人真实意愿，是无效的，上诉人向被上诉人支付的20000应认定为已退购房款，于上诉人剩余未退房款中扣减。2、一审判决认定违约金47378元明显过高。上诉人与被上诉人签订的两份协议均是在上诉人迫于众多购房户多次聚众上访、威胁的情况下被迫签订的，并非是上诉人真实自愿的。另根据有关法律规定，违约金过高可向法院主张减少，减少的标准为“造成的损失的30%”，而逾期交房的损失，应按逾期交房期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，同地段同类房屋租金5个月约为9000元，显然《抵押协议》中的违约金远远超过房租的30%。上诉人认为违约金应为11700元。综上，请求二审依法改判。罗竹霞辩称：逾期交房的责任在于春天公司，合同、协议均是双方真实意思表示，上诉人应按合同、协议约定承担违约责任，且逾期交房给被上诉人造成的损失不仅仅是房屋租金，春天公司所称违约金尚不够被上诉人支付贷款利息。不同意春天公司的上诉请求。罗竹霞向一审法院起诉请求：1、被告退还原告剩余房款173564元；2、被告依约到银行办理撤销按揭手续，并向原告支付垫付的按揭利息31413.52元；3、被告向原告支付违约金123663.86元；4、依法处置被告抵押房���，所得款项优先偿还原告上述款项；5、本案诉讼费、送达费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，原告罗竹霞与被告春天公司签订一份《商品房买卖合同》，约定原告罗竹霞购买被告春天公司开发的位于哈密市迎宾路××小区的×栋×单元×室，面积为89.12平方米，房屋总价为305272元。在合同签订之日付首付款95272元，余款210000元买受人通过银行贷款支付。并约定该房屋于2015年10月30日前交付。合同签订后，原告罗竹霞于2014年3月21日交纳首付款95272元，于2014年6月3日通过银行贷款交纳房款210000元。由于该房屋一直未完工，2016年3月27日，原告罗竹霞作为乙方与被告春天公司签订了一份《退房协议》，该协议书约定：1、双方自愿解除2014年3月21日签署的《商品房买卖合同》；2、乙方需配合甲方到银行办理撤销按揭手续，并不得利用保留的《商品房买卖��同》原件办理抵押、落户等相关事宜；3、退款方式：甲方于2016年7月30日前将乙方交纳的购房首付款95272元全部退还；乙方所欠银行按揭尾款由甲方支付；……。退房协议签订后，被告向原告退还房款73854元。2016年8月30日，原被告双方在十三师大营房城管委的见证下签订了一份《抵押协议》，该抵押协议约定：甲方（罗竹霞）购买了乙方（春天公司）开发的红星国际城一期××号楼×单元×室的房屋，按照购房合同约定在2015年10月30日前交房，未能如期交房且延期已超过60日，依据购房合同责任认定，乙方违约同意退房，乙方退还甲方购房款305272元，违约金47378元，乙方于2016年8月27日前已退回房款73854元，剩余房款231418元双方约定乙方自2016年9月28日起至2016年12月30日止，每月30日前分四次每次退还剩余房款的25％到丙方（十三师大营房城管委）的账号中，违约金于2016年12月30日前一次性退还到丙方指定的账号中。为保证此协议的履行，乙方愿意以其所有的红星国际城未卖出无抵押房屋作为抵押物抵押给甲方，为明确双方权利义务，经甲乙双方协商一致，特订立本协议，丙方见证。一、抵押物：红星国际城一期XX号楼X单元XXXX号房屋，总房款320832元；二、抵押物由房管局出具抵押物相关手续，证明抵押物手续合法；三、乙方在2016年9月至12月，每月30日前未按时足额退回剩余房款，甲方有权向法院提起诉讼依法拍卖、变卖乙方抵押物，并以所得价款优先受偿。四、甲方在2016年12月30日，乙方最后一笔退房款和全部违约金到达丙方指定账户后，配合乙方办理撤销备案及退房手续，手续办完，丙方才可允许甲方提取账户资金。五、乙方不得拿抵押物再次作为其他用途。……七、本协议签订后，原甲乙双方签订的红星国际城一期XX号楼X单元XXXX号房屋《退房协议书》作废，如乙方提前退完剩余房款，此协议提前终止，甲方有权把抵押物另作他用。八、乙方不得以交房为理由拒绝退还所剩房款。协议签订后，双方到新疆生产建设兵团第十三师房产管理局办理了《房屋他项权证》。2016年9月30日，被告春天公司向原告罗竹霞退还了房款57855元。2016年10月31日，原被告共同签署一份《红星国际城项目退款确认单》，确认被告向原告退款57855元。但原告罗竹霞于2016年11月7日在承兑被告开具的转账支票时，因被告的账户被查封，未能将该款兑现。为此，原告罗竹霞向一审法院提出诉讼。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原被告双方经协商一致，达成了一份《商品房买卖合同》，约定原告罗竹霞购买被告春天公司开发的房屋，该合同是双方当事人真实意思的表示，予以确认。在该协议的履行过程中，因被告春天公司未能按期交房，经双方协商，达成了一份《退房协议》，是双方在自愿协商一致下达成的解除房屋买卖的协议，该内容并不违反有关法律及行政法规之规定，予以确认。该协议明确约定了被告应退还原告的数额，后被告未按期退款，双方又签订了一份《抵押协议》，该协议对被告未退还房款明确载明为231418元，后被告在抵押协议签订后退款57855元，现尚有173563元未退还，对原告要求被告退还房款173563元之请求，予以支持。对被告方认为原告罗竹霞在2016年7月29日领取了20000元房款，该款应当折抵房款的辩解意见，因在双方签订的在承诺书中明解约定开发商在2016年8月22日18时前退还第二次房款，如逾期未退还房款，50万元保证金将以每户为单位平均分配的形式，支付给购房者作为违约金。但本案中被告并未能按期退还第二次房款，因此该款应当作为违约金赔偿给原告，且双方在后来签订的《抵押协议》中明确约定未退还的房款数额也不包括该20000元，因此双方均认可支付的20000元系违约金，对被告该辩解不予采纳。对原告方要求被告支付违约金123663.86元的诉讼请求，原告认为除了抵押协议中约定的违约金，还包括被告未按抵押协议退还房款的违约损失，依据双方签订的《抵押协议》约定，被告应当支付违约金47378元，且该违约金的计算并未超过法律规定，对原告该请求予以部分支持。对原告罗竹霞要求被告承担因未按期退款赔偿其违约金的诉讼请求，实际原告所要求的仅是被告未按期退款的利息损失，因双方在抵押合同中明确约定了退款的时间、金额、违约金……，根据法律规定，被告未按期退款，应当承担自逾期之日期间的利息，即协议约定的2016年9月30日至2016年12月30日，每月支付剩余款���25％，被告仅于2016年9月30日按协议约定退款57855元，剩余款再未退还，应自逾期之日起承担利息，对原告该请求予以部分支持。对原告要求被告承担原告向银行支付的按揭款利息31413.52元的诉讼请求，因原被告在签订抵押协议时对该费用并未约定，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，因被告支付给原告的违约金高于原告向第三人支付的利息，对原告该请求不予支持。对原告要求被告依约到银行办理撤销按揭手续的诉讼请求，因原告罗竹霞在贷款时用位于红星国际城二期××号楼×单元×号房屋进行抵押，第三人建行哈密分行系抵押权人，其明确表示只有原被告将该贷款还清之后才能解押，因此在贷款还清之前原告无权要求被告到银行办理撤销按揭手续，对原告该请��不予支持。对原告要求依法处置被告抵押物，所得款项优先清偿欠款的诉讼请求，因原被告双方签订抵押协议时明确约定被告将位于红星国际城一期XX号X单元XXXX号房屋抵押给原告，在被告未能足额退款时，原告有权向法院申请处置抵押物，对原告该请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第（一）款、第四十一条之规定，判决如下：一、被告哈密春天房地产开发有限公司退还原告罗竹霞房款173564元及利息（自2016年10月31日至本判决确定支付日止，按本金57855元，年利率5.39％计息；自2016年12月1日至本判决确定支付之日止，按本金57855元，年利率5.39％��息；自2016年12月31日至本判决确定支付之日止，按本金57854元，年利率5.39％计息），于本判决生效后十日内付清；二、被告哈密春天房地产开发有限公司承担违约金47378元，于本判决生效后十日内向原告罗竹霞付清；三、如被告未能在本院限定的期限内履行以上三项义务，则原告有权采取拍卖、变卖等方式依法变价被告哈密春天房地产开发有限公司所有的位于红星国际城一期XX号X单元XXXX号房屋，原告罗竹霞对变价后的所得价款在房款173564元及相关利息、违约金47378元内优先受偿四、驳回原告罗竹霞的其他诉讼请求。案件受理费6230元，由被告哈密春天房地产开发有限公司负担。本案二审中，双方当事人均没有提供新证据。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，《抵押协议》载明的违约金47378元��括：1.《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金为已交房款305272元的10%即30527元；2.《退房协议》约定的逾期退款违约金：按已交房款305272元的日万分之三自2016年7月1日计算至同年12月30日止为16851元。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、.涉案《抵押协议》中所约定的违约金是否过高应予减少；二、2016年7月29日春天公司支付罗竹霞的20000元能否抵扣剩余房款或违约金。一、关于涉案《抵押协议》中所约定的违约金是否过高应予减少的问题。根据庭审确认的事实，本院认为，依法成立的合同，对当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，违反合同约定的当事人一方，应当按照合同和法律规定向另一方承担违约责任。春天公司与罗竹霞签订的《商品房买卖合同》约定了违约金条款，并约定了违约金的计算��准，后春天公司违约，双方相继签订《退房协议》、《抵押协议》，对合同解除、违约责任承担、违约金数额进行了明确约定。春天公司对合同、协议约定无异议，但认为约定的违约金过高，并认为罗竹霞因逾期交房而造成的实际损失仅为涉案房屋所在地段房屋租金，要求法院对约定的违约金予以调整。本院认为，合同、协议中对春天公司应承担的违约金之约定是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律禁止性规定，双方理应受此约定之约束，春天公司须具备充分的事实及法律依据方可调整该标准。本案中，被上诉人的损失不仅表现为涉案房屋所在地段房屋租金，还表现为占有、使用、收益、处分该房屋的多种权益、贷款利息损失、为交涉迟延交房、退房退款事宜耗费的人、财、物力等。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，以春天公司违约造成的损失为基准，结合春天公司应付的违约金总额、违约的时间、中国人民银行贷款利率以及罗竹霞已按照合同约定全面履行了自己的义务、在本案中并无任何过错等具体情形综合考量，涉案《抵押协议》约定之违约金亦不存在过高，春天公司上诉主张违约金过高应予减少的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于2016年7月29日春天公司支付罗竹霞的20000元能否抵扣剩余房款或违约金的问题。2016年8月22日，春天公司未能如期退款，依2016年7月28日春天公司出具《承诺书》内容，其所支付罗竹霞的20000元理应认定为已支付的违约金，春天公司以其出具格式化退款确认单否定该20000元属违约金的性质，提出该20000元属已退房款，应于剩余房款中折抵的上诉理由，与在案事实不符，不予采纳。另依据《承诺书》开端内容：“购房者购买红星国际城房屋，双方友好协商达成退款协议，由于开发商的第二次退款未能如期退还，开发商将于2016年7月29日前支付50万元保证金，现和购房者本人协商，开发商承诺……”，春天公司支付罗竹霞20000元违约金所基于的违约事由应为春天公司违反《退款协议》约定期限退款的违约行为。而在2016年8月30日，春天公司与罗竹霞又签订《抵押协议》，再次确认春天公司应承担自2016年7月1日至同年12月30日按已付房款日万分之三计算的违约金16851元，该违约金基于的违约事由同样为春天公司违反《退款协议》约定期限退款的违约行为。基于同一逾期退款违约行为，当事人双方约定了双重违约金，而因同一违约行为造成的损失是确定且唯一的，故二者不应重复计算。2016年7月29日春天公司向罗竹霞支付的20000元违约金，应作为已付违约金，于原判认定春天公司应付违约金47378元中予以扣减。本案春天公司应承担违约金数额为27378元（47378元-20000元）。原审认定春天公司应支付违约金具体数额有误，本院予以纠正。综上所述，哈密春天房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1537号民事判决第一项，即被告哈密春天房地产开发有限公司退还原告罗竹霞房款173564元及利息（自2016年10月31日至本判决确定支付日止，按本金57855元，年利率5.39％计息���自2016年12月1日至本判决确定支付之日止，按本金57855元，年利率5.39％计息；自2016年12月31日至本判决确定支付之日止，按本金57854元，年利率5.39％计息），于本判决生效后十日内付清；二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1537号民事判决第四项，即驳回原告罗竹霞的其他诉讼请求；三、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1537号民事判决第二项、第三项为上诉人哈密春天房地产开发有限公司承担违约金27378元，于本判决生效后十日内向被上诉人罗竹霞付清；如上诉人未能在本院限定的期限内履行以上三项义务，则被上诉人有权采取拍卖、变卖等方式依法变价上诉人哈密春天房地产开发有限公司所有的位于红星国际城一期XX号X单元XXXX号房屋，并对变价后的所得价款在房款173564元及相关利息、违约金27378元内优先受偿；四、驳回罗竹霞的其他诉讼请求。哈密春天房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6230元，哈密春天房地产开发有限公司负担5607元，罗竹霞负担623元；二审案件受理费1765元，由哈密春天房地产开发有限公司负担1131元，罗竹霞负担634元。本判决为终审判决。审 判 长 杨  伟  新审 判 员 买买提·吾尤甫代理审判员 游  乐  然二〇一七年七月二十一日书 记 员 张  晓  月