浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1659号上诉人（原审被告）杭州振辉化工有限公司，住所地杭州市萧山区江东工业园区江东一路。法定代表人王秀英，总经理。委托代理人朱文昊，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州祺扬装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区半山镇田园巷4号3幢304室。法定代表人余荣辉，总经理。委托代理人武晓宇，浙江北鼎律师事务所律师。上诉人杭州振辉化工有限公司（以下简称振辉化工公司）因与被上诉人杭州祺扬装饰工程有限公司（以下简称祺扬装饰公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初15994号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2015年4月11日，振辉化工公司与祺扬装饰公司签订编号为2015041101的《厂房租赁合同》，约定：“振辉化工公司将其所有的位于杭州市萧山区××庄街道××段××房××号××号车间其中的249.71㎡（合计建筑面积1653.71㎡）租赁给祺扬装饰公司，租赁期限为2015年4月11日起至2020年5月14日止。租期以三年为一期，第二期按上期的租金每期递增8%。2015年5月15日至2015年11月14日期间租金由祺扬装饰公司于2015年4月13日前一次性付清106800元（包含租金、门卫费2500元及15000元保证金），2015年11月15日至2016年11月14日期间租金181100元由祺扬装饰公司于2015年10月15日前付清。如祺扬装饰公司未按约定缴纳租金、水电费等费用，每逾期一日，每日应向振辉化工公司支付未缴纳金额的千分之十的滞纳金，振辉化工公司可解除合同并没收保证金；由于提前解除和本合同违约所造成的损失，由过错一方承担违约责任，违约方应向守约方支付该厂房年租金30%的违约金，若祺扬装饰公司违反合同或者合同期限未满解除的，祺扬装饰公司需全额支付免租期租金并承担违约责任。若遇政府对该租赁物进行征用、拆迁时，政府对其动产和不动产进行的补（赔）偿等费用归振辉化工公司所有，对祺扬装饰公司所投入的机械设备进行补（赔）偿费用归祺扬装饰公司所有。”合同签订后，祺扬装饰公司支付了第一期租金、门卫费及保证金，第二期租金仅支付40000元。对此，振辉化工公司于2016年1月11日向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求解除双方之间的租赁合同、祺扬装饰公司腾房、支付租金和水电费等等。案经审理，杭州市萧山区人民法院于2016年6月1日作出（2016）浙0109民初711号民事判决：“一、振辉化工公司与祺扬装饰公司之间的《厂房租赁合同》于本判决生效之日起解除；二、祺扬装饰公司于本判决生效之日起一个月内将位于杭州市萧山区××庄街道××段××房××号××号车间其中的249.71㎡（合计建筑面积1653.71㎡）的租赁厂房腾退并将厂房恢复原状；三、祺扬装饰公司于本判决生效之日起十日内支付振辉化工公司自2016年2月5日起至《厂房租赁合同》解除之日止按年租金181100元计算的租金以及自《厂房租赁合同》解除之日起至实际腾房之日止参照年租金181100元计算的房屋占有使用费；四、振辉化工公司无需返还祺扬装饰公司保证金15000元；五、祺扬装饰公司于本判决生效之日起十日内支付振辉化工公司以欠付租金141100元为基数自2015年10月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计算至实际腾房之日止的违约金；六、驳回振辉化工公司的其余诉讼请求。”祺扬装饰公司不服判决，于2016年8月8日向杭州市中级人民法院提起上诉。案经审理，杭州市中级人民法院于2016年11月2日作出（2016）浙01民终5092号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”上述判决生效后，振辉化工公司于2016年12月12日向杭州市萧山区人民法院申请强制执行。另查明，2016年10月19日，杭州市国土资源局下发杭大江东土征冻字（2016）第20号《征地拆迁冻结通告》，确定包括振辉化工公司地块在内的土地为涉及征收的集体土地。政府征迁过程中，祺扬装饰公司所承租厂房内设置有雕刻机、锯板机、压缩机、切割机等机器设备，经评估现有价值计277494元。同时，上述厂房内存在电机、夹芯板护墙、卷闸门、普通吊顶等装修，上述装修项目经评估其现有价值为95357元。2016年10月左右，包括祺扬装饰公司在内的向振辉化工公司承租厂房的众租户前往租赁厂房所在的工业园区，欲搬离各租户所有的机器设备等。因振辉化工公司认为上述机器设备已纳入征迁补偿评估范围，故振辉化工公司未准予众租户搬离其机器设备。再查明，祺扬装饰公司所承租的厂房现已腾空并清理完毕，目前该厂房已作为配电房由杭州市萧山区人民政府河庄街道办事处进行使用。案涉厂房所在的工业园区的日常管理由振辉化工公司派驻的工作人员负责，工业园区进出口大门处设置有电动伸缩门且安排门卫管理。祺扬装饰公司于2017年9月诉至原审法院，请求判令：1、振辉化工公司返还祺扬装饰公司机器设备，如振辉化工公司不能返还，则赔偿等同于该批机器设备的价值318367元；2、振辉化工公司返还祺扬装饰公司铺设的电缆，如振辉化工公司不能返还，则赔偿等同于该批电缆的价值70000元。原审法院认为：振辉化工公司与祺扬装饰公司之间的《厂房租赁合同》已解除，祺扬装饰公司作为承租人，应腾退并向振辉化工公司返还其租赁厂房。与此同时，祺扬装饰公司有权取回租赁厂房内属祺扬装饰公司所有的机器设备和材料，而振辉化工公司作为租赁厂房的所有人和实际控制人，对祺扬装饰公司取回机器设备和材料也应尽到必要的协助和配合义务。本案的争议焦点是振辉化工公司是否应向祺扬装饰公司返还机器设备和材料，如不能返还则是否应承担赔偿损失的责任。一、《机器设备评估明细表》中所涉机器设备应由振辉化工公司向祺扬装饰公司返还，理由如下：1、《机器设备评估明细表》所确定的评估基准日为2016年6月24日，祺扬装饰公司于此时仍使用案涉租赁厂房用于生产经营，《机器设备评估明细表》所确定的产权持有者也为“河庄街道、振辉化工（杭州祺扬装饰工程有限公司）”。同时，祺扬装饰公司的经营范围为室内外装饰工程的设计及施工，弱电工程的安装，建筑材料、装饰材料的销售，《机器设备评估明细表》所涉机器设备显然与祺扬装饰公司的经营范围相关。振辉化工公司认为《机器设备评估明细表》不能证明祺扬装饰公司实际投入设备的事实，但振辉化工公司对《机器设备评估明细表》中所涉机器设备的归属未能提供相应证据予以证明。承以上意见，根据证据的高度盖然性原则，原审法院对《机器设备评估明细表》所涉机器设备由祺扬装饰公司所有的事实予以认定。2、振辉化工公司认为上述机器设备现已由祺扬装饰公司自行取回，原审法院认为振辉化工公司的该主张不能成立，理由如下：第一，祺扬装饰公司曾于2016年10月左右前往租赁厂房欲取回机器设备，但振辉化工公司以机器设备已纳入征迁补偿评估范围为由未准许祺扬装饰公司取回。在本案的一审庭审过程中，振辉化工公司亦明确表示祺扬装饰公司不能将上述机器设备自行搬离。第二，案涉厂房所在工业园区的日常管理由振辉化工公司派驻的工作人员负责，工业园区进出口大门处设置有电动伸缩门且安排门卫管理。《机器设备评估明细表》所涉机器设备不仅包括雕刻机、锯板机等（可搬迁机器设备），还包括喷烤漆房（不可搬迁机器设备及设施），如欲对上述机器设备和设施进行拆卸和搬离，需要专业拆卸工具和专门运输车辆。如祺扬装饰公司动用专业拆卸工具和专门运输车辆搬离机器设备，按照一般常理，振辉化工公司的现场管理人员对祺扬装饰公司的搬离情况理应知晓。但是，振辉化工公司在一审庭审中关于祺扬装饰公司如何搬离、何时搬离均表示其不清楚。第三，振辉化工公司通过其实际行动及一审庭审中的陈述均表示案涉机器设备不能由祺扬装饰公司自行搬离，且包括案涉租赁厂房在内的工业园区由振辉化工公司进行现场管理，现振辉化工公司称租赁厂房内的机器设备已由祺扬装饰公司自行搬离不符合常理。综上，振辉化工公司关于祺扬装饰公司自行搬离机器设备的主张不能成立，原审法院据此认定上述机器设备事实上由振辉化工公司进行了处理，振辉化工公司理应向祺扬装饰公司进行返还。二、祺扬装饰公司所主张的价值为70000元的铺设电缆。对此，祺扬装饰公司就其购买70000元的电缆及在案涉租赁厂房内铺设电缆的主张均未能提供证据予以证明，原审法院对此不予认可。三、《装修补偿价格表》、《装修及附属物评估结果表》所涉装修及附属物项目。对此，仅凭《装修补偿价格表》、《装修及附属物评估结果表》尚不足以证明其中所涉项目均系由祺扬装饰公司投入人力、物力装修、添附完成的事实。退一步讲，即便确系由祺扬装饰公司进行装修，《厂房租赁合同》明确约定：“若遇政府对该租赁物进行征用、拆迁时，政府对其动产和不动产进行的补（赔）偿等费用归振辉化工公司所有，对祺扬装饰公司所投入的机械设备进行补（赔）偿费用归祺扬装饰公司所有。”可以看出，祺扬装饰公司在签订租赁合同时对租赁厂房可能面临征用、拆迁的情况有所认知。在该情况下，祺扬装饰公司同意“政府对其动产和不动产进行的补（赔）偿等费用归振辉化工公司”，应属祺扬装饰公司的真实意思表示，也是祺扬装饰公司对租赁合同履行过程中的风险的自愿承担。而政府对动产和不动产进行的补（赔）偿，显然包括本案中案涉厂房的装修补偿，该补偿金额依约应由振辉化工公司所有。鉴于此，在相关装修、附属物已纳入政府征迁评估范围的情况下，祺扬装饰公司无权要求振辉化工公司返还装修及附属物，也无权要求振辉化工公司支付装修及附属物补偿款。综上，振辉化工公司应返还祺扬装饰公司《机器设备评估明细表》中所涉的全部机器设备，但根据案件审理情况，振辉化工公司目前无法向祺扬装饰公司返还上述机器设备，也无法说明机器设备的去向，显然存在过错，应赔偿祺扬装饰公司相应的损失。至于无法返还机器设备对祺扬装饰公司造成的损失金额，原审法院酌情认定以《机器设备评估明细表》所确定的机器设备现有评估价值为准，计277494元。对祺扬装饰公司的相应诉讼请求，原审法院予以支持。祺扬装饰公司超出部分的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。振辉化工公司的抗辩意见，事实和法律依据不足，原审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、振辉化工公司于判决生效之日起十日内返还祺扬装饰公司《机器设备评估明细表》所涉全部机器设备。二、如振辉化工公司不能返还上述第一项所确定的机器设备，则振辉化工公司于判决生效之日起十日内赔偿祺扬装饰公司经济损失277494元。如振辉化工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回祺扬装饰公司的其余诉讼请求。一审案件受理费7126元，减半收取3563元，由祺扬装饰公司负担832元，由振辉化工公司负担2731元。宣判后，振辉化工公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，导致判决结果严重错误。1、被上诉人主张其灭失案涉设备，除庭审陈述外，没有任何证据。被上诉人应当提交其灭失案涉设备的证据。2、2016年6月24日评估基准日到2016年10月份，上诉人阻止租户违约搬迁行为，被上诉人是否已经自行搬离案涉设备，一审并未查清。在该时间段，被上诉人也有可能已经搬离了案涉设备。3、被上诉人主张的2016年10月份上诉人阻止租户搬离设备的行为是导致其灭失案涉设备的原因，没有证据证明。被上诉人应当举证证明在该日其正在搬离案涉设备。同时，一审判决亦未查清上诉人阻止租户搬离的设备是属于可移动设备还是不可移动设备。在被上诉人当天自行搬离案涉设备行为是否存在、上诉人阻止哪些租户搬离何种设备都不明确的情形下，仅仅根据被上诉人的主张，无法确定上诉人存在侵权行为。4、2016年12月12日，上诉人申请（2016）浙0109执11453号案件的执行（包括强制腾退被上诉人承租房屋在内）。一审判决对强制腾退被上诉人承租房屋执行案件的执行情况尚未查清。在该案中，被上诉人是否自行搬离案涉设备、执行过程是否将案涉设备作无主处理、被上诉人是否放弃案涉设备的处置权等等，一审判决均未查清。被上诉人应当证明：其履行了房屋返还义务且没有自行搬离案涉设备、上诉人违背被上诉人的意思表示而占有或处置了案涉设备。前述的事实不审查清楚，不可能得出上诉人侵占或处置被上诉人所述的案涉设备的结论。二、一审判决认定上诉人占有被上诉人案涉设备的事实，没有任何证据证明。1、一审法院判决上诉人应当返还案涉设备，意味着一审判决认定上诉人占有（或者并处置）案涉设备，并非是被上诉人的侵权（或者违约）行为导致案涉设备的灭失。因为如属于后一种情形，则属于上诉人造成被上诉人的损失，依法应判决上诉人赔偿损失，绝不可能判决要求上诉人返还原物。2、根据被上诉人一审陈述，至少在2016年10月份上诉人与租户发生纠纷时，案涉设备尚处在被上诉人控制之下，上诉人并未占有或控制案涉设备。3、2016年12月12日，案涉设备所在的出租房屋尚在被上诉人控制之下，可以推导出，此时上诉人亦未占有或控制案涉设备。因此，本案的所有证据都不能证明案涉设备由上诉人占有或控制。被上诉人未能证明其从何时开始失去案涉设备的占有或控制权，更未能证明上诉人从何时占有或控制案涉设备。三、被上诉人主张因上诉人的过错导致被上诉人灭失案涉设备，没有任何证据。本案案由是侵权责任纠纷，根据法律规定，被上诉人应当举证上诉人实施哪些侵权行为，直接导致被上诉人的损失。自2016年6月确认案涉设备在被上诉人承租的厂房内，到2017年9月22日单方陈述灭失案涉设备，被上诉人并无证据能够证明上诉人占有（或处分）过案涉设备。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人的一审诉讼请求证据不足，依法应予以驳回。四、本案一审庭审以及所有的证据，达不到上诉人对被上诉人灭失的设备承担赔偿责任的高度盖然性。本案一审的所有证据，不能证明被上诉人灭失案涉设备、不能证明上诉人实施侵犯被上诉人合法权益的行为、不能证明上诉人阻止部分租户搬离不可搬迁设备的行为侵害被上诉人的合法权益。根据侵权责任法的规定，本案亦不属于举证责任倒置的法定情形。在被上诉人连损失是否存在都不确定的情形下，无法从目前的证据高度盖然性得出上诉人侵犯被上诉人的合法权益应当承担赔偿责任的结论。五、一审案由错误，侵权责任和违约责任出现重叠交叉。一审法院判决振辉化工公司赔偿祺扬装饰公司经济损失277494元，该277494元是可搬迁机器设备评估值170904元和不可搬迁机器设备（喷烤漆房）评估值106590元的合计。即使按照一审判决的事实认定和说理，上诉人赔偿给被上诉人的损失也只能是可搬迁机器设备的评估值170904元。不可搬迁的机器设备评估值106590元应当是上诉人“返还给”被上诉人。上诉人和被上诉人签订的编号为2015041101的《厂房租赁合同》第七条中约定“若遇政府对该租赁物进行征用、拆迁时，政府对其动产和不动产进行的补（赔）偿等费用归甲方所有，但对其乙方所投入的机械设备进行补（赔）偿费用归乙方所有，并且本合同自动作废”。根据河庄街道办事处的拆迁管理办法规定，不可搬迁机器设备全额补偿，补偿后机器设备所有权归河庄街道办事处。因此，案涉不可搬迁机器设备的评估值106590元是由上诉人依法可以取得的拆迁补偿款。如果被上诉人主张所有权属于其所有，则应以房屋租赁合同纠纷为案由向上诉人主张权利，上诉人未按照《厂房租赁合同》的约定履行义务属于违约行为，不会因违约承担侵权责任。综上，被上诉人是否已经灭失案涉设备没有证据支持、上诉人因何行为侵犯被上诉人合法权益没有证据支持、被上诉人在所谓的案涉设备灭失是否存在过错没有查清、上诉人侵害被上诉人合法权益没有证据证明，一审判决认定事实不清、证据认定错误、适用法律错误（明显的举证责任分配错误，不合理地要求上诉人举证证明被上诉人实施设备搬离行为的具体时间、方式）导致判决结果严重背离法律事实和客观事实，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人祺扬装饰公司答辩称：被上诉人作为承租人应腾退并向被上诉人返还租赁的厂房，与此同时，被上诉人有权取回厂房内属于上诉人的机器设备和材料。上诉人作为案涉厂房的所有人和控制人，对被上诉人取回机器设备和材料，应尽到协助义务。被上诉人在厂房内的机器设备和材料在上诉人的控制下灭失，上诉人应当承担返还和赔偿责任。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，《机器设备评估明细表》所涉祺扬装饰公司的机器设备包括可搬迁机器设备（雕刻机、锯板机、压胎机、手动液压铲车、压缩机、切割机、台钻、压缩机、抛光机、金属圆锯机、打磨机、立式排风扇）和不可搬迁机器设备及设施（喷烤漆房），其中可搬迁机器设备的评估值为170904元，补偿值为17091元（补偿率为10%），不可搬迁机器设备及设施的评估值为106590元，补偿值为106590元。本院认为：目前案涉厂房已腾空并清理完毕用于作为杭州市萧山区××庄街道××房，案涉厂房内的机器设备显已不在原处存放，本案系祺扬装饰公司以振辉化工公司转移机器设备为由提起的返还原物之诉。根据在案证据及当事人陈述，祺扬装饰公司曾于2016年10月左右前往案涉厂房欲取回机器设备，但振辉化工公司以机器设备已纳入征迁补偿评估范围为由未准许祺扬装饰公司取回，且振辉化工公司在一审中明确表示祺扬装饰公司不能将上述机器设备自行搬离；同时，包括案涉厂房在内的工业园区由振辉化工公司进行现场管理，工业园区进出口大门处设置有电动伸缩门且安排门卫管理。由此可见，祺扬装饰公司取回租赁厂房内属其所有的机器设备和材料需要振辉化工公司予以必要的协助和配合，祺扬装饰公司在振辉化工公司不知情的情况下自行搬离案涉机器设备的可能性不大。依据生效判决，振辉化工公司与祺扬装饰公司之间的《厂房租赁合同》已解除，虽然祺扬装饰公司作为承租人负有从案涉厂房腾退、将厂房恢复原状的义务，但与此同时其有权取回租赁厂房内属其所有的机器设备和材料，振辉化工公司在二审中表示其就前案生效判决申请强制执行时包括了要求祺扬装饰公司从案涉厂房腾退，可从侧面反映当时案涉厂房内的机器设备尚未搬离。据此，考虑到振辉化工公司已通过实际行动及一审中的陈述表示案涉机器设备不能由祺扬装饰公司自行搬离，亦不能具体指明祺扬装饰公司搬离机器设备的时间，又鉴于并无证据显示祺扬装饰公司在执行过程中已履行腾退义务并取回机器设备，振辉化工公司认为案涉机器设备已由祺扬装饰公司实际搬离依据不足，本院不予支持。因振辉化工公司系案涉厂房的所有人和实际控制人，祺扬装饰公司主张相关机器设备已由祺扬装饰公司进行处置具有合理性。但需要指出的是，祺扬装饰公司的机器设备已纳入征迁评估范围，根据《机器设备评估明细表》，对不可搬迁机器设备及设施按评估值作全额补偿，而对可搬迁机器设备按评估值作部分补偿，又据双方《厂房租赁合同》的约定“对祺扬装饰公司所投入的机械设备进行补（赔）偿费用归祺扬装饰公司所有”，并结合祺扬装饰公司在二审中明确表示保留要求振辉化工公司支付合同项下拆迁补偿款的权利，本院认为，为公平起见，振辉化工公司应向祺扬装饰公司返还可搬迁机器设备，若振辉化工公司无法返还机器设备，则应按照《机器设备评估明细表》确定的相应机器设备的评估值与补偿值的差额赔偿祺扬装饰公司经济损失，至于不可搬迁机器设备因在拆迁过程中已作全额补偿处理在本案中并无返还或者赔偿之必要。综上，上诉人振辉化工公司上诉理由的合理部分，本院予以采信，原审判决认定事实基本清楚，实体处理存有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初15994号民事判决；二、杭州振辉化工有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州祺扬装饰工程有限公司《机器设备评估明细表》所涉可搬迁机器设备（雕刻机、锯板机、压胎机、手动液压铲车、压缩机、切割机、台钻、压缩机、抛光机、金属圆锯机、打磨机、立式排风扇）；三、如杭州振辉化工有限公司不能返还上述第二项所确定的机器设备，则杭州振辉化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州祺扬装饰工程有限公司无法返还的机器设备部分所对应的经济损失（具体金额详见附表）；四、驳回杭州祺扬装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如杭州振辉化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7126元，减半收取3563元，由杭州祺扬装饰工程有限公司负担2152元，由杭州振辉化工有限公司负担1411元。二审案件受理费5462元，由杭州振辉化工有限公司负担3028元，由杭州祺扬装饰工程有限公司负担2434元。杭州振辉化工有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费；杭州祺扬装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202××××2968）。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年八月二十三日书记员  朱 江附表：设备名称损失额雕刻机46080元锯板机51120元压胎机907元手动液压铲车1620元压缩机6912元切割机4608元台钻3888元压缩机27000元抛光机936元金属圆锯机5760元打磨机2736元立式排风扇2246元16