浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3798号 上诉人（原审原告）：耿四海，男，1985年5月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宏宇，浙江丰国律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：杭州玛黑餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区景昙路**西子国际中心地上****。 法定代表人：庄伟波，执行董事。 委托诉讼代理人：严至国，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人耿四海与上诉人杭州玛黑餐饮管理有限公司（以下简称玛黑公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：耿四海于2016年8月7日进入玛黑公司，从事吧台工作，每月基本工资4500元，工作期间实行做六休一，上班时间分早、晚两班，每班时间均为8小时（已扣除用餐时间）。2017年3月31日，耿四海离开玛黑公司。同日，玛黑公司向耿四海出具《解除/终止劳动关系证明》一份，该证明载明：“兹证明耿四海……，原劳动合同期限为2016年8月7日至2017年3月31日止，现于2017年3月31日解除/终止劳动关系。并已办理所有离职交接手续。”耿四海工作期间，其自带POS机为同事刷卡套现。玛黑公司未支付耿四海2017年3月份的工资，未为耿四海缴纳工作期间的社会保险。玛黑公司向耿四海实际发放工资情况：2016年8月份工资4000元、2016年9月份工资3924元、2016年10月份工资5121元、2016年11月份工资4520元、2016年12月份工资4570元、2017年1月份工资5327.59元、2017年2月份工资3900元。 另查明，耿四海以要求玛黑公司支付未签订劳动合同的双倍工资等为由向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，耿四海的仲裁请求为：1、玛黑公司向耿四海支付2017年3月份的工资5948.16元，拖欠工资补偿金1487.04元；2、玛黑公司未提前一个月通知耿四海解除劳动合同的一个月工资6571.26元经济补偿金；3、玛黑公司向耿四海支付克扣加班工资13497.64元，25%补偿金为3374.41元，两项总额五倍赔偿金121536.25元；4、玛黑公司支付违法单方面终止事实劳动关系，支付违法解除的赔偿金12699.6元；5、玛黑公司因未与耿四海签订书面劳动合同的双倍工资的差额44979.53元；6、玛黑公司为耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险，若无法补缴，全额赔偿14719.62元的损失，并支付经济补偿金6571.26元。审理过程中，耿四海对玛黑公司提交的《劳动合同》的真实性提出异议，提出笔迹鉴定，该委委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，耿四海为此支付鉴定费2400元。2017年7月12日，该中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：倾向认为《劳动合同》乙方栏“耿四海”签名字迹系耿四海所写。2017年7月31日，该委作出上劳人仲案字（2017）第110号仲裁裁决书，裁决：一、玛黑公司支付给耿四海2017年3月份的工资4500元；二、玛黑公司支付给耿四海工作期间的国定节假日加班工资2052.41元；三、玛黑公司为耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目等由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由耿四海自行承担）；四、驳回耿四海的其他仲裁请求。 再查明，本案审理过程中，耿四海申请对玛黑公司提交的《劳动合同》上的签名进行重新鉴定，原审法院审查后予以准许，并依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年1月5日作出杭州明皓（2017）文鉴字第381号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：标称日期为“2016年8月16日”的《劳动合同》中第7页乙方（签名）处“耿四海”签名字迹，不是耿四海书写形成。耿四海为此支付鉴定费2400元。 耿四海的诉讼请求为：1、玛黑公司向耿四海支付2017年3月份的工资5948.16元；2、玛黑公司向耿四海支付加班加点工资13497.64元；3、玛黑公司向耿四海支付违法解除劳动关系的赔偿金12699.6元；4、玛黑公司向耿四海支付未签订劳动合同的双倍工资的差额44979.53元；5、玛黑公司为耿四海补缴2016年8月至2017年3月的社会保险。本案审理过程中，耿四海申请增加诉讼请求，即玛黑公司支付耿四海鉴定费4800元。 原审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。耿四海于2017年3月31日离开玛黑公司，但玛黑公司未支付耿四海2017年3月份的工资，该期间的工资玛黑公司应予支付，玛黑公司应支付耿四海工资4500元。关于耿四海主张的加班工资，根据耿四海、玛黑公司的陈述及耿四海提交的考勤卡复印件，能够证明耿四海上班期间玛黑公司实行考勤制度，但玛黑公司作为用人单位未提交耿四海工作期间的考勤卡或考勤表，应承担举证不能的法律后果。耿四海工作期间，分早、晚二班，扣除合理用餐时间，耿四海实际每班工作时间为8小时，故耿四海主张工作日加班工资的请求，原审法院不予支持。关于休息日及法定节假日加班工资，原审法院结合耿四海提交的部分考勤卡复印件及耿四海的自认，确认玛黑公司尚应支付耿四海2016年8月至2017年3月的休息日及法定节假日加班工资11494.85元。 耿四海于2017年3月31日离开玛黑公司，耿四海认为系玛黑公司违法解除双方的劳动关系，玛黑公司认为系耿四海工作期间存在使用自带P0S机套现的违法行为，与其谈话后耿四海自行离开。对此原审法院认为，耿四海工作期间存在使用自带P0S机为同事套现的行为，而玛黑公司作为经营单位，耿四海的该行为即违反了法律、法规的规定，又可能会给玛黑公司带来经营风险，因此即使是玛黑公司通知耿四海解除双方的劳动关系，也属合法解除，不存在玛黑公司需支付耿四海赔偿金或经济补偿金的情形。故对耿四海要求玛黑公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12699.6元的请求，原审法院不予支持。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，玛黑公司为证明其已与耿四海签订了劳动合同，提交落款时间为2016年8月16日的《劳动合同》一份，该合同虽在劳动仲裁过程中进行过鉴定，但因样本材料系复写件及案后材料、实验材料，故浙江汉博司法鉴定中心作出倾向鉴定意见。本案审理过程中，耿四海申请对玛黑公司提交的《劳动合同》的签名进行重新鉴定，并提交了案前其在中国光大银行办理业务时由其签名的业务回执、业务风险提示函，因新出现了更多可供比对的案前书写材料，为查明事实，使鉴定意见更为客观、科学，原审法院对耿四海的重新鉴定申请予以准许。在对样本质证过程中，虽因玛黑公司对耿四海提交的中国光大银行业务回执、业务风险提示函的签名有异议，最终未作为鉴定样本，但本次委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定的样本包括玛黑公司提交的《销售单》原件、复写件各一份（前次鉴定仅为复写件），劳动仲裁时的《庭审笔录》二份、《当事人送达地址确认书》一份、《送达回执》一份，2017年12月11日的《笔迹实验样本提取表》一份，《劳动人事争议仲裁申请书》一份，2017年5月15日的《文书样本卡》一份，因此与浙江汉博司法鉴定中心的鉴定相比，杭州明皓司法鉴定所的鉴定基于的样本更为充分，且杭州明皓司法鉴定所对样本的检验中确定全部样本出自同一人笔迹。故以此得出的鉴定结论更能反映客观事实。因此，原审法院对杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳，并据此认定耿四海、玛黑公司并未签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，玛黑公司应支付耿四海未签订劳动合同的双倍工资差额29496.41元。 用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务。耿四海在玛黑公司单位工作期间，玛黑公司未为耿四海缴纳社会保险。现耿四海要求玛黑公司为其补缴2016年8月至2017年3月的社会保险的请求，于法有据，原审法院予以支持。关于耿四海主张的鉴定费4800元，具有事实依据，原审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、玛黑公司于判决生效之日起十日内支付耿四海工资4500元、加班工资11494.85元。二、玛黑公司于判决生效之日起十日内支付耿四海未签劳动合同双倍工资差额29496.41元。三、玛黑公司于判决生效之日起三十日内为耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由耿四海自行负担。四、玛黑公司于判决生效之日起十日内支付耿四海鉴定费4800元。五、驳回耿四海对玛黑公司提出的其他请求。 如果玛黑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由玛黑公司负担。 宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。耿四海向本院提起上诉称：一、一审判决玛黑公司支付耿四海未签订劳动合同双倍工资差额29496.41元认定事实不清。耿四海在一审中提交工资数据，工资发放凭证在玛黑公司处保管，玛黑公司如果有异议，应当适用举证责任倒置，其不履行举证义务，就应当承担不利的法律后果。耿四海在工作期间双倍工资差额为44979.53元，且说明了计算方法和依据，一审判决差额为29496.41元显然认定事实不清，应当予以纠正。二、玛黑公司于2017年3月31日单方面通知耿四海离职，应属违法解除双方劳动关系，一审法院对此认定事实错误。一审法院认为耿四海工作期间存在使用自带POS机为同事套现的行为，而玛黑公司作为经营单位，耿四海的该行为既违反了法律、法规的规定，又可能会给玛黑公司带来经营风险。因此即使是玛黑公司通知耿四海解除双方的劳动关系，也属合法解除，不存在玛黑公司需支付耿四海赔偿金或补偿金的情形。耿四海认为一审法院认定事实错误，明显属于主观臆断，套现与否与本案根本无关：第一，玛黑公司并没有以耿四海工作期间存在使用自带POS机为同事套现行为为由解除双方劳动关系，而是认为耿四海因害怕引发纠纷主动离职，其认为是耿四海单方解除，并不是玛黑公司解除，此种情况下不是违法解除。但事实上是玛黑公司单方通知耿四海不用来上班，属于违法解除双方劳动关系。第二，耿四海与其原直属领导餐厅经理周玲梅的微信聊天记录表明，是玛黑公司要求与耿四海终止劳动关系，并且没有向耿四海说明解除劳动关系的理由，玛黑公司的行为明显违背劳动法的相关规定。第三，一审法院认为“即使是玛黑公司通知耿四海解除双方的劳动关系，也属合法解除，不存在玛黑公司需支付耿四海赔偿金或经济赔偿金的情形。”《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。耿四海并没有上述所列任何一种情形，玛黑公司在没有任何理由情况下单方面解除双方之间的劳动关系，系违法解除劳动关系行为，玛黑公司应当依法承担违法解除劳动关系的赔偿责任。更为重要的是，玛黑公司并未以套现为由解除劳动关系，一审法院采用即使以该理由解除也属合法解除进行处理明显处理不当。三、玛黑公司采用伪造耿四海签名的方法，伪造劳动合同，妨碍法院民事诉讼，导致劳动仲裁裁决错误，本案延期审理数月，应当承担法律责任，而一审法院对此严重违法行为视为不见，未对玛黑公司采取任何惩罚措施，放纵造假者，请二审法院依法责令一审予以纠正，对玛黑公司处以五万元以上一百万元以下罚款。伪造证据妨碍民事诉讼的，应当予以罚款或拘留。民事诉讼法第一百一十五条规定，对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。综上，请求撤销原审判决第二项和第五项，改判玛黑公司向耿四海支付未签订劳动合同双倍工资差额44979.53元，支付违法解除劳动关系的赔偿金12699.6元，并由玛黑公司承担本案一审、二审诉讼费用。 针对耿四海的上诉，玛黑公司发表答辩意见称：耿四海存在用POS机套现行为，原审认定事实正确，耿四海没有证据证明公司存在违法解除劳动合同的行为，故要求经济补偿金没有法律依据。综上，耿四海的上诉没有事实和法律依据，请求驳回。 玛黑公司向本院提起上诉称：一、一审法院仅根据一审鉴定意见，直接认定玛黑公司未与耿四海签订劳动合同，不符合事实和法律规定。首先，重新鉴定过程并未对鉴定及意见的客观公正起到实质性作用，不应一味否定劳动仲裁阶段的鉴定意见。第一，一审法院基于“出现了更多可供比对的案前书写材料”等因素而准许耿四海的重新鉴定申请，而事实上该份所谓“案前书写材料”，也即中国光大银行的业务回执和业务风险提示函两项，并未作为最终的鉴定样本，重新鉴定采用的鉴定样本仍然以劳动仲裁阶段的鉴定样本为基础，其中大部分样本仍然属于案后形成的鉴定样本，且与劳动仲裁阶段浙江汉博司法鉴定中心作出的鉴定意见样本一致，难以清晰的反映真实客观的笔迹情况。第二，一审法院将新提供的杭州建毅贸易有限公司《销售单》原件作为“样本更为充分”的理由不够充分。两次鉴定意见均认定签字系由黑色（墨）水笔书写，而在笔记鉴定实践中，该类滚珠性书写工具并不会对原件和复写件的笔记鉴定造成实质性影响，并不能实现重新鉴定中使得鉴定样本更为充分的要求。第三，一审法院将重新鉴定认定的“全部样本出自同一人笔迹”作为“鉴定结论更能反映客观事实”的依据，且不论“鉴定结论”一词严重有违客观公正的立场，仅就鉴定样本而言，认定鉴定样本系同一人笔迹是样本选取的当然前提和原则性要求，若不能保证所鉴定的样本笔迹全部为耿四海书写，就没有与检材进行对比的必要，也就失去了鉴定的实际意义，一审法院简单粗暴地将并无因果关系的二者强行解释，作为实施推定和案件裁判的重要依据，显属不当。其次，鉴定意见不能作为事实认定的唯一依据。退一步将，鉴定意见的作出仅仅是为笔迹本身提供意见性的参考，并不能简单依据鉴定意见径行作出事实认定，仍然需要结合其他事实和相关证据进行综合考虑。第一，玛黑公司在一审过程中反复强调耿四海系书法爱好者，对笔迹的形成过程，特别是本人姓名签字的笔迹形成过程具有超出普通人的控制力，这些干扰因素均未得到一审法院和鉴定人员的充分重视，在一审判决中也未得以体现。第二，耿四海在重新鉴定过程中，未按照鉴定人员的要求进行样本书写，有意人为地加快书写速度，在鉴定人员多次要求放慢书写速度后仍然快速书写，主观上具有扰乱鉴定意见准确性的心态，从杭州明皓司法鉴定所的样本提取表中可清晰看出笔迹潦草现象，而上述事实亦未在鉴定意见中得到反映。一审法院在明显矛盾的两份鉴定意见之间，未以客观审慎的态度进行复杂事实还原和客观逻辑梳理，仅凭鉴定意见的内容就直接认定“并未签订书面的劳动合同”的事实，明显违反法律规定。二、一审法院未依据劳动合同双方对加班工资的约定，机械计算本案加班工资，违反事实和法律规定。首先，根据双方签订的劳动合同“四、劳动报酬”一节，“基于甲方工作实际的需要，甲方已考虑乙方岗位延长工作时间的情况，乙方工资总额中已包含平时及双休日的加班费”，也即玛黑公司与耿四海约定的劳动报酬已包括了工作日延长工作时间和休息日的加班费，不存在继续重复计算上述两部分加班费的必要，一审法院计算休息日加班费的做法显然干涉了劳动合同双方基于意思自治进行的权利处分。其次，根据同节第（二）项的约定，“乙方加班的，必须按甲方规定提交书面加班申请，获得批准后方属有效……”，也即耿四海主张其他部分加班费的，应当依据劳动合同的约定，提供相应的书面加班申请或曾向玛黑公司提交过书面申请的证据，否则应由耿四海承担举证不能的法律责任，而一审法院在耿四海未提供相应证据证明的前提下，直接按通常处理方式，机械的计算具体加班费数额，严重无视双方对加班费的具体约定内容。综上，请求：1、撤销原审判决第二项。2、将原审判决第一项依法变更为“玛黑公司于本判决生效之日起十日内支付耿四海工资4500元”。3、由耿四海承担本案一、二审诉讼费用。 针对玛黑公司的上诉，耿四海发表答辩意见称：一、一审鉴定意见客观、科学，足以认定玛黑公司未与耿四海签订劳动合同的事实。第一，一审法院就落款2016年8月16日的《劳动合同》的签名作出重新鉴定的决定，并不是否定劳动仲裁阶段的鉴定意见，而是因为劳动仲裁阶段由浙江汉博司法鉴定中心作为的鉴定意见是“倾向性鉴定意见”，且该鉴定中心的鉴定样本系复写件及案后材料、实验材料，不能肯定、客观地证明落款为2016年8月16日的《劳动合同》的签名为耿四海所签。第二，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定的样本包括耿四海在一审阶段提交的《销售单》原件、复写件各一份，劳动仲裁时的《庭审笔录》二份、《当事人送达地址确认书》一份、《送达回执》一份，2017年12月11日的《笔迹实验样本提取表》一份，《劳动人事争议仲裁申请书》一份，2017年5月15日的《文书样本卡》一份，与浙江汉博司法鉴定中心的鉴定相比，杭州明皓司法鉴定所的鉴定基于样本更为充分。第三，杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定结论为“2016年8月16日的《劳动合同》中第7页乙方（签名）处‘耿四海’签名字迹，不是耿四海书写形成”。该鉴定意见明确、肯定，而浙江汉博司法鉴定中心作出的鉴定意见是“倾向性鉴定意见”，倾向性意见不具有客观性，根本不适用作为认定案件事实的依据。第四，玛黑公司认为耿四海在重新鉴定过程中“有意人为地加快书写速度”、“主观上具有扰乱鉴定意见准确性的心态”，此乃玛黑公司主观臆断、恶意抹黑，意欲否定更为客观、科学的鉴定意见。杭州明皓司法鉴定所在《司法鉴定意见书》第三页“四、分析说明”中明确写道：检材第7页乙方（签名）处“耿四海”签名字迹与样本1-8中耿四海的书写字迹。两者所表现出来的笔迹细节特征的差异质量较高，属本质差异，笔迹特征总和反映了不同人的书写习惯。因此，杭州明皓司法鉴定所做出的鉴定意见更加客观、科学，且鉴定意见是肯定性、明确性意见，足以认定玛黑公司未与耿四海签订劳动合同的事实。二、一审法院关于加班工资的认定符合《劳动合同法》的规定，玛黑公司的理由不能成立。玛黑公司以双方并未签订的《劳动合同》为依据认定耿四海与玛黑公司的劳动报酬包括工作日延长工作时间和休息日加班费，是没有事实依据和法律依据的。玛黑公司未与耿四海签订劳动合同的事实已由杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见予以证明。因此一审法院关于加班工资的认定符合《劳动合同法》及相关法律规定，玛黑公司的理由不能成立。综上，请求驳回上诉。 二审举证期限内，双方当事人未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对其主张负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，耿四海认为原审法院工资基数认定错误，但其并未提交有效的证据证实其主张，原审法院根据本案现有在案证据对工资基数的认定符合法律规定，应予以维持。耿四海另提出要求玛黑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但其并未就玛黑公司违法解除劳动合同的事实提交有效的证据予以证实，故原审法院驳回其该项诉讼请求正确，本院亦予以维持。 玛黑公司对原审笔迹鉴定事项提出异议，本院认为，原审法院委托的鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定结论可以采信为本案的定案依据，对玛黑公司的异议不予采纳，对玛黑公司二审中提出的重新鉴定申请本院亦不予准许。基于双方并未签订书面劳动合同，故玛黑公司主张以劳动合同约定对加班工资作出相应的认定处理缺乏事实依据，本院难以支持。 综上，耿四海、玛黑公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人耿四海、杭州玛黑餐饮管理有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年八月二日 书记员  徐森燕