浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1027号 上诉人（原审原告）：江苏银行股份有限公司杭州分行，住所地杭州市西湖区天目山路******。 代表人：赵小伟，行长。 委托诉讼代理人：张勇、孙韩丹，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区鹏翔建筑设备出租服务部，住所地杭州市西，住所地杭州市西湖区三墩镇陈家桥北 经营者：杜金南。 委托诉讼代理人：丁跃林。 原审被告：杭州鹏翔花木园艺有限公司，住所地杭州市西，住所地杭州市西湖区三墩镇双桥村 法定代表人：杜金南。 委托诉讼代理人：丁跃林。 原审被告：杜金南，男，1963年5月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审被告：沈忠琴，女，1968年7月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人江苏银行股份有限公司杭州分行（以下简称江苏银行）因与被上诉人杭州市西湖区鹏翔建筑设备出租服务部（以下简称鹏翔服务部），原审被告杭州鹏翔花木园艺有限公司（以下简称鹏翔花木公司）、杜金南、沈忠琴金融借款合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏银行上诉请求：1.依法撤销原判决第三项，将本案发回重审或者改判江苏银行对杭州市西湖区××幢××室房屋折价、拍卖、变卖所得价款在抵押担保债权范围内享有优先受偿权；或改判江苏银行对杭州市西湖房地产实业总公司就涉案房屋应返还的退款、利息及相对应增值部分，在抵押担保债权范围内享有优先受偿权；或改判鹏翔服务部对鹏翔花木公司应归还江苏银行的借款本金、利息、罚息和复利等承担连带赔偿责任；2.鹏翔服务部承担江苏银行为提起本案上诉支付的律师费用15000元；3.鹏翔服务部承担本案的二审诉讼费用。事实和理由： 一、原审法院判决鹏翔服务部对案涉房屋不享有抵押权系认定事实和适用法律错误。江苏银行已善意取得对鹏翔服务部名下杭州市西湖区××幢××室房屋（以下简称案涉房屋）的抵押权。 原审判决否定江苏银行享有抵押权的裁判理由为，案涉房屋系赃物，房屋所有权原始取得违法，抵押条款无效。但是法律明确规定，诈骗罪等刑事犯罪所得赃物适用善意取得制度。原审法院未审查在抵押人已取得合法权属证书的情形下江苏银行满足善意取得条件属认定事实遗漏，否认诈骗罪所得赃物适用善意取得制度系与相关法律、司法解释相悖，属于适用法律错误。具体理由如下：（一）江苏银行取得涉案房屋抵押权符合法律规定的善意取得的条件。1．《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；该条第三款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。2．江苏银行取得案涉房屋抵押权系善意，且无过错，更无恶意。第一，2012年9月26日，江苏银行与鹏翔花木公司签订《流动资金借款合同》，并于同日与鹏翔服务部就案涉房屋签订《最高额抵押合同》，约定被担保债权本金余额最高不超过843万元。该合同是双方真实意思表示，自成立时生效，对双方当事人具有约束力。第二，基于房屋权属登记部门已为鹏翔服务部办理所有权登记并颁发权属证书，该登记具有公信力，根据物权公示的权利推定效力，只要在不动产登记簿上记载的权利都应推定为真实，江苏银行有理由相应鹏翔服务部对抵押房屋享有处分权。当时受贿人陈金根、行贿人杜金南等也均未因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施，江苏银行对提供的产权证等抵押所需的各类材料已经做了形式审查后，在善意的情况下与鹏翔服务部办理抵押登记，取得了他项权证。更何况，在江苏银行办理抵押贷款之前，鹏翔服务部曾有在其他银行办理抵押贷款的记录，因此江苏银行完全有正当理由相信鹏翔服务部是该房屋的合法所有人。第三，江苏银行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，不知道且不可能知道案涉房屋是赃物。第四，江苏银行出于保证债务人能履行还款债务而签订抵押合同并办理抵押登记，取得案涉房屋的抵押权是合法的形式。根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。再根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，可见，江苏银行对案涉房屋已经取得了抵押权，有权就案涉房屋享有优先受偿。第五，另外，江苏银行也对抵押权的设立付出了合理的对价500万元贷款，将款项根据借款合同约定发放给了鹏翔花木公司。（二）根据相关法律、司法解释之规定，诈骗罪等犯罪所得赃物适用善意取得制度，不应“一追到底”，原审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款规定：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的案涉财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：1.第三人明知是案涉财物而接受的；2.第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得案涉财物的；3.第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得案涉财物的；4.第三人通过其他恶意方式取得案涉财物的；第二款规定：第三人善意取得案涉财产的，执行程序不予追缴。2.《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。3.最高院执行局局长刘贵祥及财产执行室主任发表于《人民司法》2015年刊第1期中的文章《的理解及适用》认为，执行刑事追赃中适用民事善意取得制度，并就理由作了详尽的论述：（1）作为赃物原所有人的受害人与善意第三人为平等民事主体，应平等保护；（2）2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，已将物权法善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中，鉴于此，其他犯罪赃款赃物的追缴亦应适用善意取得制度；（3）执行实践中，在赃物已被转让、多次转让或设置权利负担的情况下，采取‘一追到底’的追缴原则不具现实性；（4）规定第三人善意取得案涉财物的抵押权，执行程序不予追缴，有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。4.本案中，刑事判决认定杜金南犯诈骗罪，认定案涉房屋为诈骗所得赃物，致使国家利益受损。但是，不论是违法通过骗取产权置换资格而骗取案涉房屋，还是通过以订立买卖合同的诈骗手段取得赃物房屋，只是犯罪手段不同，但是均应适用善意取得制度。且，法律上并未规定对诈骗罪所得赃物适用善意取得，因诈骗方式、取得赃物手段不同而有所差别，故应一视同仁地保护诈骗所得赃物上依法设立的善意抵押权。原审法院以无权处分诈骗所得赃物为由否定了抵押权，直接绕开了善意取得制度，此举既无视相关法律规定，又违背了无权处分本就是善意取得制度适用前提的法理和逻辑，应属适用法律错误。 二、法律没有规定刑事判决书判决发还赃物给受害人必然导致排除善意抵押权，本案中刑事判决的刑事责任与民事判决的民事责任理应并行不悖。原审法院仅依据刑事判决而认定案涉房屋上的抵押无效，属适用法律错误。 （一）已生效的刑事判决书仅判决将案涉房屋发还受害单位，并未对案涉房屋上的抵押权作出无效的认定，法律也未规定刑事判决作出发还受害人就必然可以排除抵押权的成立。1.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：同一经济主体所涉及的经济纠纷与经济犯罪应分开审理。江苏银行并非杜金南诈骗罪及行贿罪刑事案件的当事人，故刑事判决书中未对杜金南向江苏银行借款及在涉案房屋上设立抵押权的行为作出无效的判决，仅在（2013）杭西刑初字第998号中判决将涉案房屋发还被害单位。2.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行”，第二款规定：“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”这恰恰说明了在刑事程序中遇到主张优先权的债权人的，不能以刑事判决书直接排除民事权利，应当维护债权人的优先受偿权，两者并行不悖。因此抵押权人江苏银行主张案涉房屋的优先受偿权的，法院理应支持其在医疗费用后的优先受偿地位。3.（2013）杭西刑初字第998号刑事判决并未否认抵押权设立，相反，判决主文蕴含了对第三人善意取得的保护。判决主文第二项为：“查封在案的西湖区嘉绿青苑2-3幢101号-107号、109号-110号、112号-113号，嘉绿文苑西园4-6幢106号-112号共18间商铺及嘉绿青苑2幢1404室、1405室、2103室，嘉绿莲苑3幢101室、201室、1801室发还被害单位；未办理过户手续的西湖区嘉绿景苑南园5幢101室商铺，嘉绿青苑2幢404室、都市水乡水月苑1幢1单元301室、401室、402室、601室。1幢3单元302室、402室、501室、502室予以腾退后发还被害单位；郑俊出售嘉绿景苑西园2幢1单元1102室的违法所得、顾蓓出售嘉绿莲苑3单元301室的违法所得、舒秋琴出售嘉绿莲苑3幢1802、1803室的违法所得尚未退出部分继续予以追缴后发还被害单位。”刑事判决对赃物分三种进行处分，已办理过户手续查封在案的，发还被害单位；未办理过户手续的，腾退后发还被害单位；再次转让的，追缴违法所得后发还被害单位。可见，对再次转让，善意取得赃物的第三人，不适用“一追到底”。江苏银行虽不是取得了案涉房屋的所有权，但按照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”之规定，善意取得了担保物权。 （二）杭州市中级人民法院以及其他法院早有类似案例，依法认可即使刑事判决案涉房屋发还受害人，抵押权人的抵押权依然成立，对涉案房屋享有优先受偿权。杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭商终字第2142号民事判决书认定：“本案所涉770000元借款，系濮永强、姚华美用于支付案涉房产房款。根据姚华美非法吸收公众存款案刑事判决认定，用于支付该房产的另一部分房款即首付款1160000元来源于姚华美犯罪所得。根据抵押物清单显示，该房产面积57.25平方米，价值共计1930000元。如果将该房产变卖后全部用以刑事退赔，将损害朝晖支行的合法权益。至于案涉房产同时承担多项清偿义务时，如何确定清偿顺序，相关法律、司法解释已经有明确规定。”浙江省丽水市中级人民法院作出的（2016）浙11民终330号民事判决书认定：“虽然刑事裁定认定涉案房屋系丽水市隆泰担保投资有限公司用其所吸收的款项以陈春华的名义购置，但该裁定并未否定涉案抵押合同的效力。因此在涉案借款合同、抵押合同未被认定为无效合同的情况下，不能仅因涉案房屋系赃款购置来直接否定中行丽水分行基于房屋抵押享有的优先受偿权。”其他法院也有类似判例，在此暂不赘述。 （三）即使刑事判决将涉案房屋发还被害单位，但被害单位理应退还涉案房屋产权人已经交付的价款6566万余元、利息及其增值部分，江苏银行就此部分享有物上代位权。法律规定，刑事追缴赃物应当合法合理。根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第三款规定：“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”但是，上述的《的理解及适用》也作出说明：“被执行人将赃款赃物与本人或者他人的合法财产共同投资或者置业，不能仅将投资或置业的赃款赃物本金追缴，也不能对所投资或置业形成的资产直接追缴，应当对因此形成的财产中与赃款赃物所对应的份额及其收益予以追缴。”。因此，本案所涉的刑事判决仅判令发还商铺给受害单位，而未就鹏翔服务部和杜金南等已实际支付6566万余元的款项是否应返还予以认定，属于刑事判决不当。 在（2016）浙01刑初22号关于杜金南的判决书中，杭州市中级人民法院认定，杜金南诈骗所得的18套总价值为11689万元，而鹏翔服务部和杜金南等已实际支付6566万余元，其骗取国家财产共计人民币5123万余元。因此，在将所有18套房屋发还受害人的情况下，受害人应将已取得的6566万余元返还鹏翔服务部和杜金南，否则对被告人也是不公平的。同时，这样一方面能够保护债权人的利益，另一方面也绝不会损害被害单位的利益，更体现法律规定及实践判决中对利益平衡的考量。 《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条规定“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”本案中，江苏银行依法取得抵押权，现因抵押房屋系非法取得，被生效判决判令发还受害人。该情形类似于《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定的担保财产毁损、灭失或者被征收等情况，而受害人发还给鹏翔服务部和杜金南的款项，则相当于抵押财产毁损、灭失或者被征收等情形取得的款项，江苏银行依法可以就该部分款项享有优先受偿权。因此出于对善意抵押权人江苏银行权利的保护，法院应当允许江苏银行在抵押权担保金额范围内对退还房款相应份额及增值部分享有优先受偿权。 三、原审判决程序不当：未行及时行使释明权，未告知江苏银行变更诉请的权利，未告知可以对退款主张优先权，亦未告知江苏银行可对抵押人主张连带赔偿责任。（一）从程序而言，人民法院在认定民事行为效力与当事人主张不一致时应当进行释明。退一万步讲，即便如原审判决认定的，涉案抵押合同无效，原审法院也应依法进行释明。本案中，原审法院未予释明，严重违反法律程序，剥夺了江苏银行诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”如原审法院认为涉案抵押合同效力与江苏银行主张的效力不一致，其应依法向江苏银行进行释明，并告知江苏银行可以变更诉讼请求。原审判决在认定效力与江苏银行主张的效力不一致的情况下，不予释明而直接判决，剥夺了江苏银行的诉讼权利，也浪费了司法资源。（二）从实体而言，在认定抵押合同无效的情况下，根据本案情形，江苏银行可以通过变更诉讼请求等方式维护自身权益，要求抵押人对涉案债务承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”江苏银行作为善意的债权人，根本不可能知道已取得合法所有权证的涉案房屋系抵押人非法取得的，对抵押合同的无效无任何过错，根据上述司法解释的规定，担保人鹏翔服务公司仍应当对涉案债务承担连带责任。如果原审法院对此进行释明，江苏银行就可以通过变更诉讼请求主张鹏翔服务公司承担相应责任。 四、刑事审判与民事审判是两套独立的评价体系，近年来，不论在立法还是司法层面，都体现了刑民分离并行不悖的趋势，国家既要严厉打击违反金融秩序的犯罪行为，也要维护合法有效的市场秩序，在2015年颁布的民间借贷司法解释第十三条，借款人和出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的，当事人提起民事诉讼民间借贷合同并不当然无效，人民法院仍应根据合同法第52条及本规定第14条进行认定，担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已经生效判决为由主张不承担民事责任的，人民法院还是应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度依法确定担保人的民事责任。当同一借贷行为，既符合民事法律关系的构成要件，又涉及刑事犯罪时，民间借贷司法解释并不否认其民事效力当然无效，法院应当进行独立的审理。本案的抵押物系杜金南诈骗所获取，登记在鹏翔服务部名下，前者是一个诈骗行为，取得该财产后，杜金南向江苏银行抵押贷款是后一个民事法律行为，两者不具有同一性。既然连具有同一性的民间借贷，都需要分别进行审理，本案中对江苏银行是否享有抵押权，更应当进行独立评价。我国不是判例法国家，虽然杜金南系列案件中有部分案件未支持其他银行的抵押权，但是在西湖区人民法院2014杭西商初字第2995号联合银行三墩支行、2015杭西商特字第2号华夏银行天目山支行案件中均没有考虑形式原因支持了银行的抵押权。同时，杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第2142号工行朝晖支行以及丽水市中级人民法院（2016）浙11民终330号中国银行丽水分行案件都对民事法律关系进行了独立的判断，支持了银行的抵押权。本案的审理也应当基于民事独立审查的原则，不能仅因为有刑事判决在而直接否认了民事权利。 五、我国法律构建了善意取得制度，物权法第一百零六条没有明确规定赃物是否适用善意取得，但也没有排除赃物适用善意取得。作为赃物原所有人的受害人以及善意第三人，均为平等民事主体，应当平等进行保护，而且刑法对案涉财产权属的否定性评价并不必然导致该财产上其他民事法律关系的消灭。《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条以及2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行若干规定》，2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条中都已经将赃物纳入善意取得制度进行了规定。因此本案也应当适用善意取得制度。原审判决认为因刑事判决已经判决抵押物要返还被害单位，所以抵押合同直接无效的，该理解是存在偏差的。如前所述，（2013）杭西刑初字第998号刑事判决对赃物的处理分三种情况，蕴含了对善意取得制度的认可，故对于赃物进行转让设置权利负担应当一并适用善于取得制度，所有权和担保物权是可以并存的。刑事判决只是说要将赃物返还被害单位，但没有涤除已经有效设立的担保物权权利负担，返还的时候并不必然说担保物权就无效。担保物权是否有效，还是要进行民事上的独立审判，而且根据涉刑财产的执行规定，在执行当中对于善意取得的赃物法院是不予追缴的，这个和善意取得制度是一脉相承的。因此，在民事审判中，虽然要考虑刑事判决的因素，但是并不能因为说刑事判决在先就直接否认了江苏银行的抵押权，还是要根据江苏银行与彭翔服务部之间签订的抵押合同是否双方真实意思表示、是否违反法律强制性规定以及是否办理了抵押登记，由此确认是否享有抵押权。退一步讲，即使认为鹏翔服务部取得案涉的抵押物是违法所得，不享有合法的所有权，但无权处分也应该适用物权法关于善意取得制度来认定江苏银行是善意第三人，依法享有抵押权。 鹏翔花木公司、鹏翔服务部辩称：对江苏银行的上诉没有意见。江苏银行可以就房屋优先受偿，现在鹏翔服务部的抵押物在（2013）杭西刑初字第998号刑事判决中已经发还被害单位了，鹏翔服务部已经没有权利处置抵押物，尊重法庭的判决。 杜金南、沈忠琴未作答辩。 江苏银行向一审法院起诉请求：1.鹏翔花木公司立即归还江苏银行贷款490万元及利息211962.09元（利息暂算至2014年11月10日，此后的利息、罚息、复利根据合同约定计算至本息还清日止）；2.江苏银行对杜金南提供的抵押物杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.杜金南、沈忠琴对鹏翔花木公司的上述债务承担连带担保责任，代为归还贷款本息；4.鹏翔花木公司、杜金南、沈忠琴承担本案诉讼费用。审理过程中，江苏银行变更第2项诉讼请求为：江苏银行对鹏翔服务部所有的嘉绿青苑2、3幢109室、113室房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。 一审法院认定事实：2012年9月26日，江苏银行（贷款人）与鹏翔花木公司（借款人）签订《流动资金借款合同》1份，约定：借款金额500万元，借款期限自2012年9月26日起至2013年9月25日止，借款年利率7.5%；如借款出现逾期，借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按借款利率加收50%计收罚息，对借款人逾期支付的利息按借款利率计收复利，借款逾期后按罚息利率计收复利。同日，鹏翔服务部（抵押人）与江苏银行（抵押权人）签订《最高额抵押合同》1份，约定：鹏翔服务部以杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室房屋为江苏银行与鹏翔花木公司之间自2012年9月26日起至2015年9月25日止签署的借款、银票、贸易融资、保函、资金业务以及其他授信业务合同，及其修订或补充提供抵押担保，被担保债权本金余额最高不超过843万元。同日，杜金南、沈忠琴与江苏银行签订《最高额个人连带责任保证书》1份，同意为江苏银行与鹏翔花木公司之间自2012年9月26日起至2013年9月25日止签署的借款、银票、贸易融资、保函、资金业务以及其他授信业务合同，及其修订或补充所形成的全部贷款本金及利息（包括罚息和复利），以及债务人应当向江苏银行支付的违约金、赔偿金和为实现债权发生的一切费用（包括诉讼费、财产保全费、律师费等）提供连带责任保证。2012年9月29日，杭州市东方公证处出具（2012）浙杭东证经字第15045号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认：自上述《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》《最高额个人连带责任保证书》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行的效力。2012年10月9日，江苏银行与鹏翔服务部就杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室房屋办理了抵押登记手续。2012年10月10日，江苏银行向鹏翔花木公司发放贷款500万元。2013年9月18日，贷款人江苏银行与借款人鹏翔花木公司、担保人鹏翔服务部、杜金南、沈忠琴就《流动资金借款合同》签订了《借款展期协议》，将借款到期期限由原约定的2013年9月25日延长至2014年9月10日，借款年利率7.6875%，担保人自愿按上述《最高额抵押合同》、《最高额个人连带责任保证书》的约定继续承担担保责任。同日，鹏翔花木公司归还本金10万元。自2014年6月21日起，鹏翔花木公司未按合同约定偿付贷款利息，截至2014年11月10日，共欠本金490万元、利息211962.09元。 另查明，该院于2014年6月9日作出（2013）杭西刑初字第998号刑事判决，认定案外人陈金根帮助鹏翔服务部以产权调换的方式违规进行重复安置，并将杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室等18间商铺违规安置给鹏翔服务部的经营者杜金南。为此，该刑事判决书判决将杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室等多个商铺发还被害单位，该判决已生效。 一审法院认为，江苏银行与鹏翔花木公司之间的金融借款合同关系，与杜金南、沈忠琴之间的保证合同关系合法有效。江苏银行已履行了借款发放义务，而鹏翔花木公司未依约归还借款本息，其行为构成违约，故江苏银行有权要求鹏翔花木公司归还借款并支付利息、罚息、复利，并要求杜金南、沈忠琴对鹏翔花木公司所负债务承担连带清偿责任。本案的争议焦点为江苏银行对案涉抵押物是否享有优先受偿权。根据已查明的事实，案涉杭州市西湖区嘉绿青苑2、3幢109室、113室房屋系陈金根违规安置给杜金南并登记在鹏翔服务部名下的赃物，且已发生法律效力的刑事裁判判决将房屋发还被害单位。可见，前述房屋所有权的原始取得违反了法律的规定，鹏翔服务部无权将案涉房屋抵押给他人，故江苏银行与鹏翔服务部签订的抵押条款无效，江苏银行要求就案涉房屋优先受偿的请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鹏翔花木公司于判决生效之日起十日内归还江苏银行借款本金4900000元，支付利息、罚息、复利211962.09元（自2014年5月21日起计至2014年11月10日，此后的利息、罚息、复利以未还借款本金为基数，按借款合同约定和中国人民银行规定另行计付至借款本金还清之日止）；二、杜金南、沈忠琴对鹏翔花木公司的上述债务承担连带责任；三、驳回江苏银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47584元，财产保全申请费5000元，合计52584元，由鹏翔花木公司、杜金南、沈忠琴负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的二审争议焦点为江苏银行能否善意取得案涉房屋的抵押权。生效的刑事判决已经认定本案抵押物系赃物，应发还被害单位。而通说认为，物区分为占有委托物和占有脱离物：占有委托物，是指基于权利人的意思而丧失占有之物，如基于保管、租赁合同关系，由保管人、承租人占有的属于委托人、出租人的物；占有脱离物，是指非基于权利人的意思而丧失占有之物，如赃物、遗失物等。对于占有委托物适用善意取得制度，而对于占有脱离物则不适用善意取得制度。本院采纳上述观点。本案中，抵押物为赃物，即占有脱离物，鹏翔服务部对抵押物的占有不是基于真正权利人的意思而取得，故不适用善意取得制度，江苏银行对抵押房屋不享有抵押权。江苏银行主张对案涉房屋享有优先受偿权，一审判决未予支持并无不当。 因江苏银行不享有抵押权，故其主张抵押物的物上代位权没有事实基础，且江苏银行主张的“杭州市西湖房地产实业总公司就涉案房屋应返还的退款、利息及相对应增值部分”并不属于《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定的物上代位权的范围，故本院对江苏银行该项上诉请求依法不予支持。江苏银行在二审中请求改判鹏翔服务部对鹏翔花木公司的债务承担连带赔偿责任，属于在二审程序中增加的独立诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，江苏银行可另行起诉。 关于一审的程序问题。江苏银行起诉请求行使案涉房屋的抵押权，而该房屋已被刑事判决认定为赃物，人民法院裁判江苏银行诉讼请求是否成立的依据应为江苏银行能否善意取得抵押权，该问题属于物权法评价范畴。物权的善意取得系原始取得，该物权变动并非基于权利人的意志，亦非基于法律行为，抵押合同的效力并非善意取得的构成要件，在认定善意取得是否成立时无需对抵押合同效力进行评价。故一审法院未向江苏银行释明抵押合同的效力，审判程序并无不当。 综上，江苏银行的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47584元，由江苏银行股份有限公司杭州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年八月二十三日 书记员  周治平