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事 判 决 书（2014）宝中民二终字第00226号上诉人（原审原告）：蔡龙兴。委托代理人：谢国胜，陕西立刚律师事务所律师。委托代理人：张智，陕西高理律师事���所律师。被上诉人（原审被告）：徐益飞。委托代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。上诉人蔡龙兴因与被上诉人徐益飞委托加工合同纠纷一案，不服岐山县人民法院（2013）岐民重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡龙兴及其委托代理人谢国胜、张智，被上诉人徐益飞委托代理人薛云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岐山县人民法院审理查明：2010年3月20日，原告蔡龙兴与被告徐益飞签订委托加工合同，原告委托被告按其要求加工沥青路面所需的各种规格的碎石。委托加工的地点在岐山县祝家庄镇曹家沟组。委托加工的时限为2010年3月20日起至2012年12月31日止。委托加工的数量为合计年生产合格碎石100万吨以上。委托加工的规格为31.5-4.75mm之间，其实际规格按项目部需求确定。委托加工的价格，31.5-4.75mm之间的碎石为每吨21元，4.75mm以下的石粉不予计价，若能销售出去，按照销售总价原、被告各分50%。合同约定的付款方式为，原告根据被告所出售的碎石，原告在第二个月底付清第一个月的石料款，以此类推。原、被告在委托加工合同的第九条生产进度中约定：被告保证每月能达到10万吨的产量，在生产期间必须按原告要求的规格进行生产，并执行原告的生产指令。该委托加工合同还约定：被告所安装的设备须经原告协商同意，必须使用反击破，被告负责自己人员的住房建设及临时建设费用；原告负责办理从石料开采、破碎、碎石销售等一系列的相关合法手续，并承担由此产生的费用，提供被告石料开采、破碎、碎石销售足够所需的的矿山用地、破碎场地、碎石堆放场地用地以及道路通畅的费用，负责协调处理由于被告从石料的开采到销售所涉及到周围���众、政法部门及相关单位的正常关系，并承担由此产生的费用，负责被告所破碎的碎石的销售。被告不得自行销售，若发现自行销售以一罚十。原、被告履行了相应的合同义务：2010年2月28日原告与岐山县沙沟矿业开发有限公司签订了石灰石开采加工经营承包合同，并于2010年4月支付了40万元管理费。（此合同约定的承包期限为2010年2月8日至2016年2月7日共计6年；承包费用为每年上交管理费40万元，三年后每年45元，六年后每年50万元；付款方法为，承包费从2010年4月20日起算并支付，次年依此类推。）2010年3月28日原告与曹宏签订了临时用地租用合同，租用了8亩荒地（以实际丈量为准）作为碎石堆放场地。被告安装了石料开采的破碎设备，雇佣了一些工人在工地干活，并租用了两块场地用于堆放石料，2010年6月底正式投产至2010年10月份四个月被告共生产并向原告供应碎石6.154771万吨，石粉0.88389万吨。原告从2010年9月底起未按双方约定给被告支付石料款。2011年8月17日，原、被告对以上产量及供货进行确认，对账后原告尚欠被告石料加工款69.8099万元未付，原告在结账单上签名并承诺于2011年8月付30%，9月付30%，10月全部付清。2011年9月16日原告以被告产量不足违约为由状诉法院，请求判令由被告赔偿可得利益损失及其他损失。另查：1、2010年3月11日，原告蔡龙兴与陕石化签订了西宝高速铁路专线项目石料供应内部协议，陕石化委托原告加工西宝高铁客运专线部分石料的供应任务。双方在合同中约定：合同期限为2010年5月1日至2012年5月1日共两年，由原告负责在岐山县沙沟矿业开发有限公司矿区内安装生产加工设备，年产量保证100万吨，采取反击破设备进行加工。另外，双方还对供货规格、产品价格、付款办法、双方的责任及权利、违约责任���事项进行了具体的约定。上述合同签订后，因石料供应市场价格整体降低等原因，经双方平等协商，2010年7月5日，原告蔡龙兴与陕石化签订了一份补充协议，该补充协议将原合同期限变更为2010年7月5日至2011年12月31日，对不同规格碎石的供货价格也进行了调整，4.75-9.5mm为25元、9.5-19.5mm为27元、19.5-31.5mm为26元，石粉每吨5元。补充协议约定，原告不得擅自对外销售石料，应由陕石化独家销售。补充协议废除了原协议中的违约责任，另行约定，陕石化按照每年100万吨的数量对原告进行包供包销，全年未完成包销量的，未完成部分陕石化应向原告办理自购结算付款手续；原告未能按照陕石化供货要求完成全年100万吨的生产量，对未完成部分，除应按照本协议约定的价格赔偿陕石化货损外，还应按照每吨10元的标准赔偿陕石化的其它经济损失。双方在补充协议中还约定，先付款后供货，由陕石化向原告预付货款500万元，原告收款后按照陕石化下达的月供货计划按时足量进行生产供货。岐山县人民法院审理认为，原、被告签订的委托加工合同属于承揽合同的一种，原告作为定作人有权随时解除与被告的委托加工合同，且原、被告之间的委托加工合同事实上已于2010年10月底终止履行，该合同现在已经没有履行的可能和必要，该院对原告要求解除委托加工合同的诉讼请求依法予以支持。原告主张的可得利益损失是按自己认为的被告每月应供货10万吨，四个月应供货40万吨，扣除被告已供应的数量（6.1547万吨）后，被告少生产的数量（33.8453万吨）乘以每吨5元的转售利润而计算得出的，可得利益损失属于违约损害赔偿的范围，违约损害赔偿必须具备三个要件，一要有违约行为；二要有损害事实；三是违约行为与损害事实之间要有因果关系。��审中，该院给原、被告双方分配了举证责任，但原告至今未能提供有效证据证明被告有违约行为。按照合同约定，原告根据陕石化下达的月供货计划，再向被告下达生产指令，被告按照原告的生产指令进行生产，陕石化下达给原告的月供货计划和原告下达给被告的生产指令，理应由原告提供相应证据，但原告至今未提供证据证明陕石化向其下达的月供货计划，也未提供证据证明其向被告下达了月生产10万吨的生产指令。被告四个月已经生产的碎石，是在未接到原告下达的月生产10万吨生产指令的情况下生产的。由于原告不能提供证据证明陕石化向其下达的月供货计划，也不能提供证据证明其向被告下达了月生产10万吨的生产指令，故原告主张被告缺供了33.8453万吨碎石，构成违约的事实就不能被证实。原告以被告违约为由，请求由被告赔偿可得利益损失的诉讼请求，��乏事实和证据支持。违约损害赔偿必须要有损害事实，原告主张被告缺供了33.8453万吨碎石应由被告赔偿其可得利益损失（转售利润），因原告未提供其向外求购给陕石化补足被告缺供的碎石数量及价款，也未提供其已经向陕石化承担了违约责任等相关证据，原告主张被告缺供的33.8453万吨碎石的可得利益就不能实现。原告提供的证据不能证实被告的行为给原告造成了损害的事实。况且，原告从2010年9月底起未按双方约定付清上一个月的碎石款，也是合同不能履行的原因之一。综上，原告提供的证据不能证实被告有违约行为，也未能提供证据证实对原告造成了损害的事实，原告要求被告赔偿产量不足违约造成其可得利益损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。交纳矿山管理费，获得矿山开采权，向被告提供可供开采的矿石原材料是原、被告双方约定的��告的合同义务，矿山管理费理应由原告承担，况且，原告未能提供证据证实被告产量不足，也未能提供证据证实合同终止履行的责任在于被告，故原告要求被告承担矿山租赁费20万元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。原告诉称被告在2010年11月后继续向陕石化销售碎石，造成其利润损失大约10万元，要求被告给付的诉讼请求，缺乏证据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告蔡龙兴与被告徐益飞的委托加工合同；二、驳回原告蔡龙兴的其它诉讼请求。案件受理费1.4万元由原告蔡龙兴承担。上诉人蔡龙兴不服岐山县人民法院上述判决向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。双方合同第九条约定：“乙方每月必须保证���产10万吨碎石”，每月生产10万吨的合同的约定是底线。上诉人租赁料场8万吨场地，就是为被上诉人供堆放场地，以备被上诉人使用。一审法院和重审法院隐瞒上诉人提交的谈话笔录及证人，能证明上诉人解除委托加工合同的主要原因是由于被上诉人投资不到位，配套设备配备不足，导致无法完成每月10万元吨的合同目的。2、一审举证责任分配错误。3、被上诉人应承担违约责任。请求二审法院依法改判，支持上诉人的原审诉求。上诉人蔡龙兴向本院提交以下新的证据予以证明：证据一：陕西石化实业发展有限公司出具的证明。证明蔡龙兴的设备产能不足，无法保证其每月10万吨的需求，其外购石料至2010年11月份。共外购石料485082吨。证据二：陕西开山机电有限公司证明。证明浙江省开山集团生产的开山牌KG910B型露天潜孔钻车在配备LGCY-12／10空压机情况下每��爆破石灰石矿石800多吨。证据三：陕西石化实业发展有限公司2014年4月29日出具的委托书、陕西石化实业发展有限公司2014年3月18日的收据、建设银行转账记录。证明蔡龙兴实际向陕西石化实业发展有限公司支付了100万元的违约金。证据四：证人蔡元宗出庭证明其在工地管理期间要求被上诉人每月生产10万吨。工地设备产能不足。证据五：证人蔡瑞春出庭证明其在看场地期间工地生产力量不够，蔡元宗天天找姓朱和姓曹的说生产的事。被上诉人除益飞答辩称：一审认定事实清楚，被上诉人安装设备达到生产能力，但生产按接到上诉人的指令，被上诉人未接到上诉人下达10万元吨的指令。上诉人没有按合同支付加工费。被上诉人无违约行为。被上诉人无票据证明其已支付了矿山的费用。请求维持原判，驳回上诉人请求。二审法院查明的其它事实与一审法院查明事��一致。本院予以确认。二审依法补充查明：蔡龙兴实际向陕西石化实业发展有限公司支付了100万元的违约金。采矿工地设备不具备每月10万吨的产能。上诉人对被上诉人生产能力不足问题进行过督促。上述事实，有各方当事人提交的上述证据、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。本院认为，上诉人与被上诉人于2010年3月20日签订的《委托加工合同》内容真实、自愿，为有效合同。因双方之间委托加工事实已于2010年10月底终止履行，一审判决解除双方签订的《委托加工合同》符合法律规定，本院予以支持。双方合同第九条约定“乙方（被上诉人）所安装的设备须经甲方（上诉人）协商同意的设备进行安装，但必须使用反击破。并保证每月能达到10万吨的产量。在生产期间必须按甲方要求的规格进行生产，并执行甲方生产指令”。该条包涵了两个层面的约定��即：第一个层面，是关于矿用设备选型、生产工艺和产能的约定；第二个层面，是关于生产期间上诉人权利的规定，这里的生产指令应包括产品规格、数量、质量和生产进度等涉及矿区生产进度等多方面的要求和安排。在第一个层面上，被上诉人所提交证据均不能证实所安装设备及其生产组织能力能够保证每月达到10万吨的产量，上诉人所提交证据则能证明被上诉人的生产能力不具备每月10万吨的产能，故被上诉人已经违反了合同约定。在第二个层面，从被上诉人组织生产的实际情况来看，亦未能达到每月10万吨的产量。至于被上诉人辩称上诉人应下达10万元吨的生产指令。本院认为，不能单纯指生产数量的指令，本案上诉人在具备销售市场的情况下，其不可能冒违约的风险而对被上诉人的产能、生产数量和生产进度等不提出要求，而是由被上诉人自行生产四个月。本案在二审庭审中上诉人申请证人出庭并证实多次被上诉人下达了指令，对于证人证言本院予以认定。因此对于被上诉人辩解意见不予采信。本案主要由于被上诉人履约能力的不足，致使当事人双方之间的合同，以及上诉人与陕西石化实业发展有限公司的合同目的不能实现，造成了上诉人相应的损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。依据上述规定，上诉人要求被上诉人赔偿其损失的诉请，符合法律规定，本院应予支持。关于上诉人损失的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，上诉人诉请第一项所主张的损失，实为履约后的预期收益。本案上诉人在具备销售合同保障的情形下，其经营活动在常态下应该可以获得一定的营利，所以，依前述法律规定，上诉人的该项诉请本院应予以的支持。但依据双方合同的约定，上诉人未依约及时支付被上诉人的货款，其自身对合同不能顺利履行负有一定的次要违约责任。同时，经营活动的营利有着多种不可预测因素的影响。所以，对上诉人所主张的计算依据、计算方法和具体数额本院不予认定。鉴于预期收益较难实际认定，本院在认可上诉人经营活动在正常情况具有一定赢利、不致产生人为因素损失的基础上予以酌定。从现有证据分析，上诉人在履约活动中本可赢利，但主要由于被上诉人的违约，致使上诉人产生了损失。上诉人形成的主要损失包括承担了100万元的违约金；双方实际履约约半年时间（自2010年3月20日至2010年11月至）支付的管理费20万元；以上两项共计120万元。考虑到上诉人应承担的次要违约责任，按被上诉人承担60%责任计算，由被上诉人支付上诉人的预期收益损失72万元（120万元×60%＝72万元）。关于上诉人诉请第二项所主张的损失，因其未能提供被上诉人直接销售矿石并取得收入的相关证据，本院不予支持。综上，本院认为双方当事人在履约过程中均存在相应的违约责任，被上诉人应承担主要的违约责任。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条一款、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持岐山县人民法院（2013）岐民重字第00003号民事判决主文第一项；二、撤销岐山县人民法院（2013）岐民重字第00003号民事判决主文第二项；三、判决由被上诉人徐益飞支付上诉人蔡龙兴违约损失72万元；四、驳回上诉人蔡龙兴的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各14000元，分别由蔡龙兴各承担6211元，徐益飞各承担7789元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  崔宝林审判员  李宝萍审判员  吴成君二〇一五年三月三十日书记员  王 静