浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2338号 上诉人（原审原告）：朱晓富，男，1969年3月25日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 委托诉讼代理人：孙晓明，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹丹，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张庆，男，1975年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：温建平，浙江协鼎律师事务所律师。 上诉人朱晓富为与被上诉人张庆追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初17481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱晓富上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持朱晓富一审的诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费由张庆承担。事实和理由：(一)原审判决认定“双方在806号案中己就25729400元贷款进行了结算”错误，缺乏证据支持。一、806号案件是涉及其他主体、不完整的一个结算调解，朱晓富与张庆并非在该案件中已将债权债务进行完全结算。首先，作为结算的一方主体，张庆并未参与806号调解案件的结算，该事实张庆也予以确认。当事人未在场而进行的结算不可能为准确的结算。其次，当时项目部的账目由华丰公司财务、张庆妻子以及夏国权三人管理，朱晓富无法掌握账目，尤其案涉小额贷款公司系张庆个人名义贷出，因此进行806号案件调解时朱晓富事实上无法确认具体有多少款项实际用于项目部，一直误以为贷款大部分己入项目部夏国权账户，直到夏国权他案起诉朱晓富，经法院调查，才确认案涉高达两千多万的小额贷款款项中仅有388万款项进入夏国权账户，也即项目部账户。因此，假设张庆参与806号案件调解结算，双方进行完整结算的条件也不具备。再次，冯国标、王淼华原本持有近600万的债权，而与朱晓富仅以392万元进行调解，同时，又不再向张庆要求其他债权，这同样不合理。由上，朱晓富与张庆之间债权债务并未在806号调解案件结算完全。二、朱晓富在原审中已提供了明确的证据证明案涉小额贷款公司贷出的款项仅有388万元进入项目部，该证据进一步证明双方之前并未进行完整结算。案涉小额贷款公司的款项本应投入“长兴都市中央广场”项目，朱晓富最初也以为张庆从小额贷款公司贷出的款项应全部投入项目，然而，长兴县人民法院(2016)浙0522民初6370号案件中张庆在项目部的代表夏国权一概否认案涉小额贷款己汇入项目部，同时根据长兴法院依据职权调取的凭证确认，上述贷款进入项目的金额仅为388万元，法院最终也作出判决认定通过小额贷款公司贷款进入项目部的款项为388万元，其余1862万款项去向不明。即，朱晓富直到2017年夏国权案件才明确张庆从小额贷款公司贷出的款项用于项目的实际金额，之前双方也不可能在对账目信息掌握不对等的情况下进行完整的结算，结清所有债权债务。原审判决在长兴县人民法院(2016)浙0522民初6370号判决生效的前提下仍然认定朱晓富己与张庆就案涉款项在806号案件中结算，那朱晓富将就同笔债务重复承担还款义务。三、朱晓富并未就双方债权债务己结清进行过自认。无论是806号案件调解或者4956号案件的诉讼，案件所涉均为张庆对朱晓富的债权，若朱晓富有结清意思表示或者提供了相应的证据，朱晓富均是指相应案件中张庆所主张的欠款已经结清并且两者正好相抵，并未表示张庆对朱晓富的欠款也己结清，而本案是张庆对朱晓富的欠款，两者应予区分。因此，朱晓富在本案之前并未对朱晓富享有的对张庆的债权已经结清进行过自认。(二)原审判决并未要求张庆依法承担相应举证责任及举证不能的不利后果，原审判决适用法律错误。根据我国民诉法及相关法律规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张庆一再表示款项是根据朱晓富指示投入项目，但从未提供任何证据予以证明该事实。根据上述规定，张庆应承担举证不利后果。但原审判决并未要求张庆提供款项己投入项目部的证明，也未要求双方进行对账，仅根据806号调解案件结果就判决认定张庆就案涉款项与朱晓富结清，原审判决适用法律错误。事实上，张庆已取得退还的一千万元投资款及补偿款八百万元，而朱晓富已通过华丰汇款、垫款等有数百万元，除去388万元汇入项目部的，与2250万元小额贷款公司贷款金额相去甚远。而张庆又一再拒不说明一千万元投资款如何组成和投入，2250万元贷款的去向，在此基础上，原审以双方账目已结清为由判决显然事实不清、适用法律错误。 被上诉人张庆辩称：第一,关于806号案结算主体问题，806号案系张庆将其对朱晓富的2013年1月18日解除合同协议书中1500万元债权转让给王淼华、冯国标所产生的诉讼，朱晓富对王、冯二人的抗辩即是对张庆的抗辩，与王、冯二人的调解，最终调解结果的实质利害关系享有与承受一方也系张庆。同时，朱晓富在原审及上诉理由中还称806号案涉及其他主体的结算调解。但806号案王、冯二人是以解除合同协议书为基础的债权凭证，朱晓富所提交的抗辩证据也系针对向张庆履行了多少付款义务，双方当事人均是在有律师参与的调解过程当中进行的，所以不可能朱晓富还会将与王、冯二人其他债权债务在该案中进行调解。对该调解张庆认为象山法院程序违法、侵害了张庆的利益，张庆也向该院提起再审，但被驳回。张庆对王、冯二人负有的债务，王、冯二人也一直在向张庆主张，张庆也正寻求其他途径维权，所以不存在朱晓富所称的王、冯二人不再向张庆要求债权。因此，朱晓富对806案调解的主体以及结算的解释违背了法律的基本常识。第二，关于项目部的账目问题，朱晓富所称2250万贷款仅有388万元用于项目部，是不成立的。首先在合伙过程中，朱晓富占52%的份额处于绝对的主导地位，且其妻子朱秀女也掌管财务，不可能对项目资金的来源及用途不清楚，如按朱晓富所称所贷的2250万元，有1862万元不知去向，请问项目部是靠哪里来的资金来维持正常运转？其次，在2014年1月24日所贷的2250万元就已归还，而朱晓富还在2014年1月17日的代偿协议中签字，说明朱晓富在2014年1月就已经知道贷款总额以及全部用于项目部进行开发这个事实。806号案是在2014年10月进行调解的，如所贷资金未用于项目部，相当于张庆还要给付其1000余万元的代偿款，朱晓富怎么又会再支付392万元来调解这个案子。第三、关于自认的问题，其在4956号案中二审时称806案调解时，其已将与张庆的债权债务进行了综合结算，最终达成了给付392万元的调解方案，其与夏国权的6370号案中也陈述其与张庆纠纷已在806案中以调解的方式处理完毕，这在法律上肯定属于自认，而其所称的与张庆的债权债务及纠纷也肯定包含了在合伙期间所贷的2250万元，否则在调解时，如还对张庆享有1000余万元追偿权怎么还会再给付392万元？又何来综合结算以及处理完毕的说法？这显然不符合常理。第四，关于举证责任问题，首先双方在签订解除合同协议书时就已对双方的债权债务进行了结算，结果是其退还张庆1000万元投资款以及补偿张庆500万元、300万元的补偿款，而双方所产生的一系列纠纷均是张庆依据解除合同协议书以及承诺书向朱晓富主张权利，所以一系列的纠纷均应由朱晓富举证证明其向张庆是否履行、履行多少付款义务，其次在806案中其抗辩已多付800万元的情况下，又将本案所称的2250万小额贷款公司的材料全部用于抗辩，已履行1500万元义务的证据情况下，又给付392万元调解结案，其应该举证证明806案调解时未扣除案涉的2250万元，其应该证明能扣除的情况下为何不扣除，反而还要再行给付392万元而调解结案。最后就本案，张庆在原审的答辩以及法庭辩论当中已经阐述了充分的意见，并认为朱晓富的行为是属于恶意诉讼，其明知本案所提交的证据在806案当中已经提交用于抗辩履行1500万元、也明知4956案中一审、二审中重复提交的证据已被否定，现还依据原有证据发动本案诉讼，给张庆带来了不必要的诉累，也浪费了大量的司法资源，所以本案原审驳回其诉讼请求是正确的，也恳请杭州中院驳回其上诉。 朱晓富向一审法院起诉请求：1.张庆归还朱晓富代偿款10023510.58元；2.张庆支付朱晓富代偿款项从起诉之日起按银行同期同档贷款利率计算至实际还款日止的利息损失。 一审法院审理查明：2011年12月，华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）和都市股份有限公司（简称都市公司）签订《都市中央广场工程EPC总承包工程总承包合同》，约定都市公司将长兴都市中央广场工程发包给华丰公司承建。2012年3月15日，朱晓富与华丰公司签订《建筑工程内部承包协议书》，约定朱晓富内部承包长兴都市中央广场工程项目，实行自负盈亏，华丰公司收取管理费和利润。2012年3月26日，朱晓富与张庆签订《合作协议》，约定朱晓富与张庆合作承建长兴都市中央广场项目，朱晓富占52%股份，张庆占48%股份，以及其他权利义务内容。2012年3月22日和2012年3月29日，张庆向华丰公司转账支付保证金300万元。2012年9月20日，张庆以王淼华、张庆等21人名义向杭州市萧山区悍马小额贷款股份有限公司（以下简称悍马公司）申请贷款3800万元，用于长兴都市中央广场项目，长兴永信建设开发有限公司（以下简称长兴永信公司）提供土地抵押。后悍马公司实际发放贷款2250万元。2013年1月18日，朱晓富与张庆签订《解除合同协议书》，约定由于受大气候影响，融资和项目推进存在严重困难，解除双方于2012年3月26日签订的《合作协议》，朱晓富于2013年1月25日归还张庆投资款500万元，于2013年3-4月分批归还张庆投资款500万元，另补偿张庆500万元，在2013年5月、9月分批支付张庆，并按照双方签订的解除协议之日起按月利率1.80%计算利息；张庆应配合朱晓富做好小额贷款公司的融资工作，如小额贷款公司放款，朱晓富须有安排归还张庆的款项。同日，朱晓富向张庆出具《承诺书》，承诺因张庆在项目上存在资金亏损，如朱晓富继续施工，朱晓富应另补偿张庆300万元。2013年2月6日，华丰公司汇给张庆300万元。2013年7月，都市公司与承包人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）签订《施工合同》，约定都市公司将其开发的长兴都市中央广场复建工程发包给龙元公司施工。7月28日，龙元公司浙江分公司与朱晓富签订《项目管理责任状》，约定龙元公司浙江分公司将长兴都市中央广场复建工程委托朱晓富管理施工。2014年1月12日，都市公司与华丰公司签订《解除合同协议书》，解除双方签订的《长兴都市中央广场EPC工程总承包合同》，华丰公司退出该项目的总承包。华丰公司同时与朱晓富签订《内包合同解除协议》，终止双方签订的《长兴都市中央广场内部承包协议》并约定朱晓富同意华丰公司与都市公司结算的工程价款。所有对外欠款委托都市公司支付，余款在2014年7月底华丰公司开具委托支付单，委托都市公司直接支付给朱晓富。同日，华丰公司出具《代付款委托书》，载明长兴永信公司为案涉2250万元贷款提供抵押。贷款具体用途华丰公司不知情，由项目经理朱晓富负责解释及确认。该贷款已到期，由长兴永信公司向悍马公司代偿。华丰公司委托长兴永信公司的关联公司都市公司，从应付华丰公司工程余款中扣除款项，用于归还长兴永信公司上述代偿款。2014年1月17日，悍马公司与长兴永信公司经协商达成《代偿协议》，约定拖欠的借款本金2250万元及利息3429400元，悍马公司同意减免利息20万元，其余本息25729400元由长兴永信公司代借款人偿还。朱晓富在《代偿协议》上签字。2014年1月24日，长兴永信公司向悍马公司偿还25729400元。截至2016年12月，都市公司已将代偿款扣除。2014年1月22日，张庆与王淼华、冯国标签订《债权转让协议书》，张庆将其对朱晓富享有的《解除合同协议书》中约定的1500万元债权转让给王淼华和冯国标，用于冲抵张庆所负债务，包括（2013）杭萧临商初字第1270号民事判决确定的379万元债务和（2013）绍钱民初字第389号民事调解书确定的224万元债务。据此，王淼华和冯国标以其受让上述债权为由于2014年4月29日向象山县人民法院起诉（806号案），主张朱晓富归还投资款895万元、补偿款500万元及利息。朱晓富辩称，其与张庆在签订《解除合同协议书》前，已全部履行了还款义务，且按照账目计算（包括扣除本案所涉代偿款25729400元），张庆尚欠朱晓富800多万元，并将代偿凭证作为证据提交。2014年10月13日，王淼华、冯国标和朱晓富达成调解协议，约定朱晓富支付王淼华、冯国标392万元，对此法院出具调解书予以确认。2016年8月11日，张庆以合伙纠纷为由起诉朱晓富（4956号案），要求朱晓富支付《承诺书》中承诺的补偿款300万元。朱晓富辩称，代张庆偿还悍马公司的贷款250万元和通过华丰公司汇给张庆300万元，合计550万元，可与该案债务相抵。法院查明，前述2250万元贷款包括朱晓富辩称的250万元贷款，朱晓富提交的550万元凭证在806号案件中已举证。最终认定朱晓富的抗辩意见不成立。案经二审维持原判。另查明，1.朱晓富在4956号案二审时称，806号案调解时，王淼华、冯国标以4956号案所涉的550万元与其无关为由不同意扣除，最终调解方案并未扣除该两笔款项；除了上述两笔款项之外，朱晓富将其替张庆垫付的其他款项及朱晓富与王淼华、冯国标之间的其他债权债务综合结算，最终王淼华、冯国标同意392万元的调解方案，并自愿放弃806号案中其他诉讼请求。2.朱晓富在6370号案中陈述，其与张庆之间的纠纷已经在806号案中以调解方式处理完毕。生效的6370号民事判决，认定案涉25729400元贷款最终由都市公司代朱晓富归还，并从朱晓富的工程款中扣除。 一审法院审理认为：朱晓富与张庆合作承建长兴都市中央广场项目，根据约定双方形成合伙关系。案涉贷款本息25729400元是双方在合伙期间，基于合伙事务，对外形成的债务。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。一、朱晓富是否偿还合伙债务25729400元。本案证据能够直接证明华丰公司通过被扣除工程款的方式，代偿了25729400元，并不能直接证明系朱晓富偿还该款。但结合，1.朱晓富与华丰公司在《建筑工程内部承包协议书》的约定，朱晓富自负盈亏，华丰公司收取管理费和利润；2.双方签订的《内包合同解除协议》约定，“朱晓富同意华丰公司与都市公司结算的工程价款。所有对外欠款委托都市公司支付，余款在2014年7月底华丰公司开具委托支付单，委托都市公司直接支付给朱晓富。”可知工程款的最终权益人是朱晓富。同时，张庆对朱晓富偿还也未提出异议，生效判决也认定朱晓富代偿的事实。该法院认定朱晓富偿还了贷款本息25729400元。二、朱晓富与张庆就25729400元贷款是否进行过结算。朱晓富起诉要求张庆偿还其代偿的10023510.58元，认为上述贷款张庆未投入合伙项目。张庆认为双方在签订《解除合同协议书》时已就全部贷款进行过结算，朱晓富的主张不能成立。该法院认为：首先，《解除合同协议书》能否证明双方已经结算。朱晓富与张庆在2013年1月18日签订了《解除合同协议书》，解除了合伙关系，通常情况下应就合伙事务中涉及的事项一并处理。但是由于双方未举证证明悍马公司实际发放贷款的时间，且《解除合同协议书》中未明确提及贷款问题，贷款又是张庆经手办理，故《解除合同协议书》尚不足以证明双方就贷款问题进行了结算，张庆的该项辩称意见不予采信。第二，806号案件的调解方案能否证明双方已经结算。1.朱晓富在806号案中已提交本案偿还25729400元贷款的证据，用于证明张庆尚欠朱晓富款项。如朱晓富在本案中的主张成立，其在806号案中已提出抗辩的情况下，仍与债权受让人达成付款协议，显与常理不符。2.朱晓富在4956号案二审时表示，806号案调解时，除代张庆偿还悍马公司的贷款250万元和通过华丰公司汇给张庆300万元外，朱晓富将其替张庆垫付的其他款项及朱晓富与王淼华、冯国标之间的其他债权债务综合结算，最终达成392万元的调解方案。而4956号案生效判决对250万元贷款未纳入806号案调解，也作出了否定评价。可见，无论是朱晓富自认还是法院的认定，都认为806案已对贷款进行过结算。3.朱晓富在本案庭审中对于392万元的解释前后不一致，且与查明事实存在矛盾，不合常理。且朱晓富在本案中提交的证据也不足以推翻前案的认定。故该法院认定双方在806号案中已就25729400元贷款进行了结算。三、本案是否超过诉讼时效。张庆认为代偿日是2014年1月与事实不符，根据查明的事实，本案诉讼时效未经过。张庆该项辩称意见，不予采信。据此，朱晓富的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回朱晓富的诉讼请求。案件受理费81941元，财产保全申请费5000元，合计86941元，由朱晓富负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中张庆以王淼华、张庆等21人名义向悍马公司贷款2250万元并由长兴永信公司代偿相应贷款本息25729400元的事实清楚；后长兴永信公司代偿的债务通过扣除工程款的方式最终由朱晓富负担，张庆对此亦未提出异议。现朱晓富主张其最终负担的代偿债务中尚有10023510.58元应由张庆承担，张庆则主张双方的权利义务已经结算完毕、朱晓富不享有相应的追偿权，对此本院认为，首先，浙江省象山县人民法院（2014）甬象商初字第806号案件中债权受让人王淼华、冯国标依据朱晓富与张庆之间的《解除合同协议书》诉请朱晓富支付投资款895万元及补偿款500万元，朱晓富则抗辩包括案涉悍马公司贷款债务在内的双方债权债务经计算后张庆尚欠朱晓富800多万元，朱晓富并在该案中提交了代偿案涉悍马公司贷款债务25729400元的证据材料，后该案经调解结案，调解内容为朱晓富支付王淼华、冯国标392万元；在浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终329号案件中朱晓富对上述调解案件进一步陈述为除华丰公司汇付张庆的300万元及朱晓富代偿的张庆向悍马公司借款250万元外，“朱晓富将其替张庆垫付的其他款项及朱晓富与王淼华、冯国标之间的其他债权债务综合结算之后，最终王淼华、冯国标同意接受392万元的调解方案”；据此可以认为，案涉悍马公司贷款债务在（2014）甬象商初字第806号案件中确有过结算行为，而朱晓富在（2017）浙02民终329号案件中所异议的张庆向悍马公司借款250万元债务亦为该案判决所否定，故原审判决认定案涉悍马公司贷款债务在（2014）甬象商初字第806号案件中已经结算完毕符合本案现有证据情形。其次，案涉悍马公司贷款债务虽系张庆经办，但朱晓富在（2014）甬象商初字第806号案件中认可其中650万元系“拿到工地”，在（2017）浙02民终329号案件中则认可悍马公司贷款债务中应当扣除800万元，据此可以认为案涉悍马公司贷款债务中确有款项利益归属于朱晓富。综合上述分析并结合朱晓富在已有案件中的诉讼表现前后不一等情形，本案中仅凭包括张庆在相应贷款资料签字行为在内的张庆经办悍马公司贷款事实尚不足以认定朱晓富对张庆享有追偿权。综上所述，朱晓富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81941元，由朱晓富负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 陈 剑 审判员 赵 魁 二〇一八年八月三十一日 书记员 金佳惠