四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）自民三终字第17号上诉人（原审原告）刘仁安。委托代理人廖跟东，四川博胜律师事务所律师。委托代理人许华英，四川博胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）自贡大业高压容器有限责任公司安装工程分公司。负责人唐勇，经理。委托代理人倪鉴锋，该公司经理。委托代理人朱登贵，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）自贡大业高压容器有限责任公司。法定代表人李敏修，董事长。委托代理人倪鉴锋，该公司经理。委托代理人朱登贵，该公司工作人员。上诉人刘仁安因与被上诉人自贡大业高压容器有限责任公司安装工程分公司（简称大业容器安装公司）、自贡大业高压容器有限责任公司（简称大业容器公司）居间合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2014）自流民初字第3261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘仁安及其委托代理人廖跟东、许华英，被上诉人大业容器安装公司负责人唐勇及其委托代理人朱登贵，被上诉人大业容器公司委托代理人朱登贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年6月，刘仁安与大业容器安装公司签订《合作协议书》，约定：甲方（大业容器安装公司）委托乙方（刘仁安）协助在西双版纳的勐海、勐腊两县筹建天然气燃气公司，乙方以甲方名义，通过其工作，协调西双版纳的勐海、勐腊两县相关部门，帮助甲方筹建天然气燃气公司，相关费用由乙方自行承担；甲方负责在上述两县通过政府批准后的燃气公司的投资、建设和经营，乙方积极配合，并可协同甲方参与燃气公司的建设和经营；甲方给予乙方的回报为：两县燃气公司股份的9%，另：如果甲方在两县投资建设CNG加气站后，则一次性给予乙方100万元人民币的报酬；在上述燃气公司成立后，乙方可转让其股份，甲方有优先购买权；如一方违约，则赔偿对方100万元。2012年12月11日，勐海县人民政府（甲方）与大业容器公司（乙方）签订《城区管道天然气投资框架协议》，约定甲方授权乙方在勐海县县城规划区内投资、建设、营运、维护、更新改造管道燃气设施，以管道输送形式提供天然气供应服务和燃气设施的维护、运行、抢修、抢险等并收取正常费用的权利；甲方根据国家和云南省关于特许经营权的授权政策和程序责成主管部门为乙方（在勐海县注册的公司）办理特许经营权证，特许经营权的期限为30年，准予乙方按物价部门核准的收费标准开展自主经营活动等。2013年3月18日，勐海县住房和城乡建设局出具《关于自贡大业高压容器有限责任公司成立勐海大业燃气有限公司的情况说明》，载明：大业容器公司与勐海县人民政府签订了框架协议，因该公司尚处于筹建阶段，未开展燃气经营相关业务，各项技术条件达不到办理《燃气经营许可证》的要求。但公司目前需开展项目立项审批、土地申请、项目报建等相关手续，需成立勐海大业燃气有限公司进行该公司的筹备建设工作。特此说明。2013年4月25日，勐海大业燃气有限公司经工商登记成立，注册资本为500万元，其股东及持股比例为：曾惠萍出资255万元，持股比例为51%；赵建中出资125万元，持股比例为25%；倪鉴锋出资120万元，持股比例为24%。2014年6月30日，西双版纳傣族自治州发展和改革委员会西发改能源（2014）436号文件《关于开展勐海县城区管道天然气项目前期工作的通知》，载明：同意勐海县城区管道天然气建设项目的前期工作，项目业主为勐海大业燃气有限公司。上述协议签订、履行后，大业容器安装公司至今未向刘仁安支付回报，致刘仁安提起诉讼，请求判令大业容器安装公司、大业容器公司支付刘仁安居间费90万元、违约赔偿金100万元、CNG加气站报酬50万元，合计240万元。原审认为：本案双方对签订《合作协议书》，刘仁安协助大业容器安装公司筹建勐海县天然气公司等经过，均不持异议。本案双方争议焦点为：1.双方之间权利、义务约定内容属合作还是居间关系？根据《合作协议书》，可以看出乙方（刘仁安）主要义务在于协调勐海、勐腊县相关部门，帮助甲方（大业容器安装公司）筹建天然气燃气公司，相关费用由乙方自行承担；甲方给付乙方回报等，同时履行中乙方协助甲方与勐海县相关部门签订了筹建天然气燃气公司协议。双方协议中的权利、义务约定符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”的规定，本案应为居间合同纠纷，大业容器安装公司辩称本案双方系合作关系，不能成立。2.大业容器安装公司应否向刘仁安支付的回报，支付的回报应以股份计算，还是折算为金额？根据本案查明的事实，刘仁安已履行协助大业容器安装公司筹建天然气燃气公司的约定（天然气燃气公司已于2013年4月25日成立），大业容器安装公司应按合同约定向刘仁安支付报酬。同时，根据《合作协议书》中“大业容器安装公司应支付刘仁安回报为两县燃气公司股份的9%；燃气公司成立后，乙方可转让其股份，甲方有优先购买权”的约定，可以看出本案大业容器安装公司支付刘仁安的报酬为燃气公司股份，支付股份的比例为9%。但刘仁安协助大业容器安装公司筹建的天然气燃气公司已于2013年4月25日工商登记成立，其股份并未给付刘仁安，且成立的勐海大业燃气有限公司股东未包含本案当事人，缺乏继续给付股份的条件。故刘仁安要求折算为金额的请求予以支持；但刘仁安要求支付90万元的报酬，证据不足，酌情根据勐海大业燃气有限公司注册资本500万元，其回报折算为45万元。另因CNG加气站尚未建设，刘仁安要求大业容器安装公司支付CNG加气站报酬50万元，不符合双方约定，该主张证据不足，不应予支持。3.大业容器安装公司是否有违约行为，违约金是否过高？虽然双方签订的《合作协议书》并未约定给付刘仁安报酬的期限，但根据报酬的性质（燃气公司股份），应当在成立天然气燃气公司的同时，支付刘仁安报酬即9%的股份，但大业容器安装公司至今未给付该报酬，且目前也无给付股份的条件，其行为已构成违约。刘仁安要求大业容器安装公司支付违约金，应予以支持；同时，大业容器安装公司辩称应当不承担违约金，属对违约金过高的根本性抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案双方约定的违约金100万元明显过高，根据本案大业容器安装公司过错情况，及刘仁安基于信赖及获得股份将来可得利益的损失，酌情确定本案违约金为13万元。综上，大业容器安装公司应支付刘仁安居间报酬45万元、违约金13万元，合计58万元。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，大业容器安装公司属大业容器公司设立的分公司，其民事责任应由大业容器公司承担。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第四百二十四条、第四百二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、大业容器公司于本判决生效之日起五日内支付刘仁安居间报酬45万元、违约金13万元，合计58万元；二、驳回刘仁安的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为13000元、诉讼保全费5000元，合计18000元，由刘仁安负担5000元，由大业容器公司负担13000元。宣判后，刘仁安不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决确定的违约金过低。对违约金的约定是双方真实意思表示，应得到尊重；上诉人在从事居间工作中实际费用有140余万元，该部分一审未认定；在一审过程中，二被上诉人未提出对违约金进行调整的请求，一审依职权调整于法无据。总之，一审认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，改判由二被上诉人承担100万元的违约金；并酌情判决其赔偿上诉人损失30万元；一、二审案件受理费、保全费由二被上诉人承担。被上诉人大业容器安装公司及大业容器公司答辩称，双方签订的《合作协议》尚在履行过程中，上诉人要求支付违约金的主张缺乏依据；在成立燃气公司时没有体现上诉人在公司中9%的股份是上诉人同意和要求的，被上诉人没有违约；双方约定的违约金100万元明显过高，请求法院撤销或酌情调整；上诉人提出的赔偿30万元损失的请求缺乏事实和法律依据。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人向本院提交居间费用清单6份，拟证明自2011年3月至8月间，上诉人共计支出各种费用140万余元。二被上诉人质证认为，上述证据系上诉人自行在笔记本上记录，没有具体票据予以佐证，缺乏真实性、关联性，不予认可。本院认为，上述6份证据均系上诉人自行记录，无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予确认。被上诉人大业容器安装公司提交两组证据：第一组，2013年5月1日、2013年6月3日、2013年7月2日、2013年8月26日、2013年8月30日、2014年4月2日、2014年7月9日上诉人与被上诉人大业容器安装公司双方就有关合作协议问题的传真、函件等，用以证明上诉人与被上诉人大业容器安装公司对合作协议的具体问题进行了充分的协商，只是没有达成一致意见，被上诉人大业容器安装公司没有违约；第二组，2012年被上诉人大业容器安装公司同时与他人签订的合作协议，证明被上诉人大业容器安装公司与上诉人的性质为合伙关系。上诉人对上述证据质证认为，第一组证据是复印件，无双方签字，不具有真实性；补充意见系单方文件，不能证明上诉人主张，恰恰证明被上诉人违约；第二组证据与上诉人无关，与本案无关联性。本院认为，第一组证据反映的是上诉人与被上诉人就居间事宜进行的沟通，但没有达成最后一致意见，不能作为本案定案依据；同时，二被上诉人对一审判决认定其构成违约，应承担违约责任未提起上诉，故本院对该部分事实不予审理；第二组证据与本案无关联性，本院不予采信。本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，双方签订的《合作协议书》合法有效。根据双方签订的《合作协议书》的约定，被上诉人大业容器安装公司应当在成立天然气燃气公司的同时，支付上诉人刘仁安报酬，但被上诉人大业容器安装公司至今未给付该报酬，其行为已构成违约，应当承担违约责任。本案双方争议焦点为双方约定的违约金是否过高，应否予以调整、如何调整；上诉人刘仁安要求二被上诉人承担损失30万元的请求是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人在诉讼中可以请求整违约金，但法律并未对提出调整违约金的时间作出限制。一审中，被上诉人大业容器安装公司认为自己没有违约，不应当承担违约责任，二审中，被上诉人大业容器安装公司仍然主张不应当承担违约金，但同时主张如果承担违约责任应对违约金调整。该请求属当事人的权利，本院应根据当事人实际损失、过错程度、预期利益等综合因素对违约金予以调整。上诉人刘仁安认为被上诉人大业容器安装公司在一审中未提出调整违约金，二审中提出调整违约金的请求不应得到支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据双方签订的《合作协议书》的约定，上诉人刘仁安负责居间的项目包括协助在西双版纳的勐海、勐腊两县筹建天然气燃气公司，并可协同被上诉人大业容器安装公司参与燃气公司的建设和经营，以及协助被上诉人大业容器安装公司在两县投资建设CNG加气站。如一方违约，则赔偿对方100万元。但是，迄今为止，上诉人刘仁安协助被上诉人大业容器安装公司仅筹建了勐海大业燃气有限公司，没有完成双方的约定，双方的可得利益均未达到预期。造成该结果有各种原因，并非仅仅由被上诉人大业容器安装公司的违约行为导致，仅由被上诉人大业容器安装公司承担此后果是不公平的，上诉人刘仁安同样负有协助的义务；对于已筹建的勐海大业燃气有限公司，被上诉人大业容器安装公司应当在成立天然气燃气公司的同时，支付上诉人刘仁安报酬即9%的股份，但其未给付。在诉讼中，上诉人刘仁安明确表示股份折算为现金，由于被上诉人大业容器安装公司未及时支付报酬，其行为已构成违约，但不属于根本性违约；同时，上诉人刘仁安提出在从事居间活动中产生相关费用累计140余万元，但其并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，其要求二被上诉人承担实际损失30万元的请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，双方约定的违约金100万元明显过高，原审根据被上诉人大业容器安装公司过错情况，酌情确定本案违约金为13万元并无不当，本院予以认可。综上，上诉人刘仁安的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人刘仁安负担。本判决为终审判决。审判长 马 超审判员 张 俊审判员 何礼超二〇一五年三月十一日书记员 杨胜果