浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4093号 上诉人（原审被告）：淳安千岛湖水之梦旅游服务有限公司。住所地：淳安县千岛湖镇屏湖村。 法定代表人：杨金成，该公司执行董事。 委托代理人：高卫东。 被上诉人（原审原告）：杭州屹浩广告有限公司。住所地：杭州市拱墅区祥符镇张家兜**。 法定代表人：李伟新，该公司执行董事。 委托代理人（特别授权代理）：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。 上诉人淳安千岛湖水之梦旅游服务有限公司（以下简称“水之梦公司”）为与被上诉人杭州屹浩广告有限公司（以下简称“屹浩公司”）广告合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水之梦公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回屹浩公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由屹浩公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.双方于2017年9月15日签订合同终止协议，由双方签字盖章已经生效。屹浩公司在合同终止协议中缺乏合同构成的基本要素，没有具体的付款时间，水之梦公司当时就告知屹浩公司的代表，合同缺乏完整性，应补充付款时间方可生效。合同是在水之梦公司于2017年9月15日手写补充完毕后才盖公章合同才予以生效。而且手写的效力应高于打印的效力。协议执行时间上明确规定“暂付贰万肆仟元，待政府项目有明确表达，给予书面意见时另行支付”。水之梦公司按照签字和加盖公章内容已经履行完毕了合同终止协议中的暂付贰万肆仟元。2.该终止协议产生的后果并不是水之梦公司的过失造成的，并非如一审法院所说水之梦公司与千岛湖环境保护相冲突造成的，而是淳安县土地局出让的土地在水源保护地内，由于该局工作原因造成。由国家环保部检查发现其工作疏忽牵连水之梦公司停业合同无法履行，淳安县土地局的行为是县政府、镇政府告知的不可抗力行为。3.屹浩公司接受合同终止协议内容“暂付贰万肆仟元”，屹浩公司自2017年9月15日拿到协议且收到贰万肆仟元后至2018年4月11日期间并未向水之梦公司提出任何异议，也没有通过任何方式与水之梦公司进行有效沟通，就应按合同协议条款执行。4.屹浩公司在合同终止协议中没有要求具体的付款时间，因此不存在支付利息6%的情况。二、请求二审法院重新审查事实，撤回一审判决第一项，要求屹浩公司按双方协议内容执行。一、二审诉讼费用由屹浩公司承担。综上，请求二审法院依法公正判决。二审中补充上诉理由：合同终止协议有一条：“经双方协商，合同金额改为12万元整，其中已支付5万元……”。其中24000元整水之梦公司已经按合同终止协议执行，是照顾对方的情况下支付，因为水之梦公司委托对方发布合同时，对方把内容发布错了，其在宣传时没有按照广告法执行，造成整个画面错误，工商局要求更换整个画面，对方来和水之梦公司协商，所以水之梦公司是在照顾对方的情况下承担了2.4万元。对方在9个月内没有任何异议。 屹浩公司辩称：一、水之梦公司在一审开庭过程中对于欠款事实并无异议，因此一审判决认定水之梦公司剩余广告发布费7万元至今未付给屹浩公司的事实清楚。二、从水之梦公司提供的合同终止协议文字内容看，除了日期以及日期下面的手写字体外，均是采用打印字体。因此可以断定日期以下的手写字体是事后由水之梦公司添加上去的，且该手写字体最后由水之梦公司的相关负责人签名，可见该手写内容实质是水之梦公司内部意见，并未征得屹浩公司同意，即不是双方合意，故手写内容不属于协议内容，对屹浩公司没有法律约束力。三、水之梦公司辩称“水之梦公司当时就告知屹浩公司合同缺乏完整性应补充付款时间方可生效。合同是在水之梦公司于2017年9月15日手写补充完毕后才加盖公章才予以生效”，既不符合事实，也缺乏证据证明，同时不符合常理。因为屹浩公司的公章处于日期的上面。屹浩公司盖章，表明屹浩公司对于盖章以上的合同内容予以确认。水之梦公司若要改变或者增加协议内容，应当取得屹浩公司同意，并由屹浩公司对于手写部分重新加盖公章以示确认，否则对屹浩公司不产生法律约束力。四、合同具有相对性，不论水之梦公司与政府间存在何种纠纷，与水之梦公司、屹浩公司的广告合同没有关联性。同时水之梦公司所谓的不可抗力根本不存在。五、根据合同法第62条第1款第（四）项和第112条的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。一方不履行合同义务给对方造成损失的，应当赔偿损失。故一审判决水之梦公司自2018年4月11日起至实际履行之日止按年利率6%计算的资金占用利息，完全符合法律规定，应予维持。对水之梦公司所称的支付2.4万元的过程，屹浩公司认为水之梦公司该说法不属实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 屹浩公司向一审法院起诉请求：1.判令水之梦公司支付屹浩公司广告费7万元，并支付屹浩公司违约金12000元，合计金额82000元；2.本案的诉讼费由水之梦公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方争议的是终止协议内容是否包括水之梦公司法定代表人在该协议书上手写添加部分？该终止协议打印部分记载，对2017年5月25日签订的F杆广告发布合同，双方协商同意于2017年9月29日终止履行，原合同约定的广告发布费24万元减为12万元，另外水之梦公司承担制作费24000元，除已付5万元，尚应付发布费7万元和制作费24000元。屹浩公司已开具发票，水之梦公司付清之后，原合同所产生的一切责任和后果互不追究。该协议内容经双方磋商一致，屹浩公司在协议书上盖章后交给水之梦公司，水之梦公司法定代表人高卫东在签字（盖章）处写上“暂付贰万肆仟元，余款待政府对项目有明确表达，给予书面意见时，另行支付。”然后加盖水之梦公司的公章。2017年9月29日，水之梦公司支付屹浩公司24000元，余款至今未付。 一审法院认为，双方对终止合同和广告制作、发布费结算达成一致，制作了《合同终止协议》文本。水之梦公司在该文本上手写添加的部分，屹浩公司在本案诉讼中不予认可，水之梦公司也未能提供证明屹浩公司同意水之梦公司添加的证据，因此该添加的内容是水之梦公司单方的意思表示，不属于协议内容，对屹浩公司没有法律约束力。终止协议对结算款项的付款时间没有约定，屹浩公司随时可以要求水之梦公司支付，故对屹浩公司要求水之梦公司付清广告发布费的诉讼请求，应当予以支持。对于屹浩公司要求水之梦公司支付违约金的诉讼请求，分析如下：该合同终止的原因是水之梦公司经营的水上游乐项目，与千岛湖水环境保护要求相冲突，由政府部门责令停业，致使水之梦公司的广告宣传不再必要。在签订终止协议时，水之梦公司已存在逾期付款的违约行为，但屹浩公司同意水之梦公司减半支付广告发布费，而没有计算违约金。按举重明轻的解释方法，发布费作为履行合同的成本和经营利润都减免了，作为履行费用之外的违约金当然免除，故屹浩公司以水之梦公司没有及时付清结算后的发布费为由要求水之梦公司按原合同支付违约金的请求，一审法院不予支付。经一审法院释明，屹浩公司同意对其逾期付款违约金请求由法院做适当调整。一审法院参照审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，调整为自起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第六十二条第（四）项规定，判决：一、淳安千岛湖水之梦旅游服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州屹浩广告有限公司广告发布费7万元及该款自2018年4月11日起至实际履行之日止按年利率6%计算的资金占用利息。二、驳回杭州屹浩广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，减半收取925元；财产保全申请费840元，合计1765元，由杭州屹浩广告有限公司负担231元，淳安千岛湖水之梦旅游服务有限公司负担1534元，于判决生效之日起十日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，非经双方当事人协商一致不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点，在于由水之梦公司提供的合同终止协议中，由时任水之梦公司法定代表人的高卫东亲自书写的内容是否经双方协商一致。对此本院认为，该份合同终止协议的打印部分未约定7万元广告发布费的付款时间，而高卫东手写的部分系对该7万元付款期限的变更，须经双方协商一致。但从协议的形式来看，该手写部分未有屹浩公司的签章确认，水之梦公司也未能提供证据证明该手写部分系经屹浩公司同意，屹浩公司亦不予认可。因此本院认为水之梦公司未能提供充分依据证明合同终止协议中由高卫东手写部分系经双方协商一致，故水之梦公司上诉认为7万元广告发布费尚未到付款期限的理由本院不予采纳。至于水之梦公司对一审判决资金占用利息的异议，本院认为，合同终止协议对于7万元广告发布费的付款时间未有约定，则屹浩公司可以随时要求水之梦公司支付，故一审法院判决水之梦公司支付自屹浩公司起诉之日起按年利率6%计算的利息符合法律规定，水之梦公司对一审判决利息的异议本院不予采纳。综上，水之梦公司的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人淳安千岛湖水之梦旅游服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 夏明贵 二〇一八年八月十七日 书记员 骆芳华