广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法刑初字第102号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人温炯泰，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，广东省东莞市人，中专文化，原系东莞市华通机械有限公司法定代表人，户籍所在地为XXX。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月12日被羁押并被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人瓮一菊，广东南天星律师事务所律师。辩护人李文群，广东国律律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2014]2650号起诉书指控被告人温炯泰犯信用卡诈骗罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员朱恒永出庭支持公诉，被告人温炯泰及其辩护人瓮一菊、李文群到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人温炯泰因其经营的东莞市华通机械有限公司资金周转困难，遂于2012年5月起利用其本人和其儿子温XX、女儿温XX的身份资料向兴业银行股份有限公司东莞分行申请办理了三张信用卡，后持该三张信用卡刷卡套现用于东莞市华通机械有限公司日常经营活动及个人生活消费。截止2013年8月，温炯泰持该三张信用卡刷卡套现和消费共计565542.44元。自2013年8月起，兴业银行股份有限公司东莞分行发现温炯泰所持的信用卡发生透支逾期，即通过信函、电话、委托第三方进行催收等方式多次向温炯泰及其家人进行催收，但温炯泰一直未能还款。截止2014年8月12日，温炯泰所持上述三张信用卡账户累计欠款799977.11元，其中本金欠款565542.44元，其余为利息和滞纳金及费用。2014年8月12日早上，兴业银行股份有限公司东莞分行见温炯泰仍不还款遂向公安机关报案，当日下午，温炯泰即到公安机关投案。为支持上述指控,公诉机关向本院提供了如下证据:一、被害人陈述李X（兴业银行广州分行信用卡中心工作人员）的陈述及辨认笔录，证实温炯泰于2012年6月20日向兴业银行东莞分行信用卡中心申请办理了一张信用卡，温炯泰领卡后开通进行消费，其中在东莞市华通机械有限公司刷卡75801.58元，初时使用后尚能正常还款，但在2013年7月17日后就一直没有还款，兴业银行自2013年8月9日发现该信用卡发生透支逾期后就通过信函、电话、委托第三方催收等方式进行催收共计43次，但至2014年8月12日报案时温炯泰一直没有还款。截至2014年8月11日，温炯泰信用卡账户累计欠款476516.15元，其中本金欠款328886.18元，利息64327.68元，滞纳金等费用83300.29元。温炯泰的儿子温XX于2012年5月21日向兴业银行东莞分行信用卡中心申请办理了一张信用卡，温XX领卡后开通进行消费，初时使用后尚能正常还款，但在2013年12月16日后就一直没有还款，兴业银行自2013年9月9日发现该信用卡发生透支逾期后就通过信函、电话、委托第三方催收等方式进行催收共计14次，但至2014年8月12日报案时温XX一直没有还款。截至案发时止，温XX信用卡账户累计本金欠款165288.93元，利息16883.36元，滞纳金等费用52684.94元。温炯泰的女儿温XX于2012年9月12日向兴业银行东莞分行信用卡中心申请办理了一张信用卡，温XX领卡后开通进行消费，其中在东莞市华通机械有限公司刷卡先后套现49912元和49985元，初时使用后尚能正常还款，但在2013年12月12日后就一直没有还款，兴业银行自2013年11月11日发现该信用卡发生透支逾期后就通过信函、电话、委托第三方进行催收等方式进行催收共计18次，但至2014年8月12日报案时温XX一直没有还款。截至2014年8月13日，温XX信用卡账户累计欠款88603.73元，其中本金欠款71367.33元，利息4419.25元，滞纳金等费用12817.15元。二、证人证言1、证人温XX（系被告人温炯泰的儿子）的证言，证实在2011年中旬，兴业银行的业务员上门推销办理信用卡，其父亲温炯泰就用温XX的身份证办理了一张兴业银行的信用卡，该信用卡不是温XX使用，一直都是其父亲使用，其不清楚该信用卡透支情况，也不清楚兴业银行催收还款情况，该信用卡提供的联系电话是其父亲在使用的电话号码。2、证人温XX（系被告人温炯泰的女儿）的证言，证实在2012年中旬，其在父亲温炯泰的公司办理了一张兴业银行的信用卡，该信用卡一直是其父亲在使用，其不清楚该信用卡透支情况，也不清楚兴业银行催收还款情况。3、证人邓XX（系被告人温炯泰的妻子）的证言，证实其不清楚丈夫温炯泰、儿子温XX、女儿温XX信用卡的透支情况，有几次其接到过银行员工的电话，称其丈夫的信用卡到期未还款，叫其转告温炯泰，要按期还款，于是其就跟温炯泰讲，但温炯泰说不用其管。4、证人黎XX（曾系兴业银行东莞分行信用卡部客户经理）的证言，证实其于2012年5月初的一天，温炯泰要其帮他的儿子温XX办理了一张兴业银行的信用卡，后在2012年8月底的一天，温炯泰又要其帮他的女儿温XX办理了一张兴业银行的信用卡。5、证人李XX（曾系东莞市华通机械有限公司财务员、业务员）的证言，证实东莞市华通机械有限公司名下有一台P**机，在2013年年初的一天，温炯泰让其联系银联公司的人过来撤销了该POS机。其在东莞市华通机械有限公司工作期间，手机号码为XXX一直都是温炯泰在使用，其离职后就不知道该号码谁用。三、书证1、到案经过，证实被告人温炯泰于2014年8月12日主动到公安机关投案。2、营业执照等，证实被害单位兴业银行东莞分行的工商登记情况。3、证明、止付催收函、催收记录，证实兴业银行向温炯泰催收欠款的情况。4、温炯泰信用卡账户交易明细，证实温炯泰信用卡的刷卡情况，截至2014年8月9日，该信用卡账户累计欠款476516.15元，其中本金欠款328886.18元，利息64327.68元，滞纳金等费用83300.29元。5、开卡资料，证实温炯泰申办兴业银行信用卡填写的资料。6、催收记录、止付催收函，证实兴业银行向温XX催收欠款的情况。7、温XX信用卡账户交易明细，证实温XX信用卡的刷卡情况，截至2014年8月12日，该信用卡账户累计欠款234857.23元，其中本金欠款165288.93元，利息16883.36元，滞纳金等费用52684.94元。8、开卡资料，证实温XX申办兴业银行信用卡填写的资料。9、催收记录、止付催收函，证实兴业银行向温XX催收欠款的情况。10、温XX信用卡账户交易明细，证实温XX信用卡的刷卡情况，截至2014年8月13日，该信用卡账户累计欠款88603.73元，其中本金欠款71367.33元，利息4419.25元，滞纳金等费用12817.15元。11、开卡资料，证实温XX申办兴业银行信用卡填写的资料。12、调查函、户籍证明，证实温炯泰的身份情况，无犯罪前科。13、房产登记信息查询资料，证实温炯泰名下房产被法院查封情况。14、手机通话记录，证实温炯泰的手机通话情况。15、银行账户交易明细、账户申办资料，证实温炯泰名下的银行账户开户资料及交易明细情况。16、民事判决书、民事裁定书等，证实温炯泰于2013年11月5日起因债务问题先后多次被广东省东莞市第二人民法院判令偿还债务。四、被告人的供述和辩解被告人温炯泰供述其于2012年用其本人的名义和女儿温XX、儿子温XX的名义在兴业银行分别申请了信用卡，温XX和温XX的信用卡办理后均由其本人保管和使用。其经营的东莞市华通机械有限公司经营不善，且在2013年4月被债权人起诉至法院，2013年8月份被法院判决和执行查封其财产，于是其就通过华通机械有限公司的POS机进行无真实交易的刷卡套现，先后共计在其本人的兴业银行信用卡刷卡套现190963.13元，温XX信用卡刷卡套现180234.86元，温XX信用卡刷卡套现283768.3元，该三张信用卡刷卡套现共计654966.31元。在其欠款后，兴业银行天天打其电话XXX向其催缴欠款。据此，公诉机关认为被告人温炯泰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪，诉请本院依法惩处。在庭审中，被告人温炯泰提出如下辩解意见：1、公诉机关指控其诈骗数额“特别巨大”不当，2、其没有收到银行的催收电话及催收函，其行为不构成信用卡诈骗罪。被告人温炯泰的辩护人翁一菊提出如下辩护意见：1、温炯泰的行为不具有非法占有的目的，无法按时还款并非主观故意，温炯泰未收到兴业银行的催收，其行为不构成信用卡诈骗罪；2、被告人家属已向兴业银行还款人民币131000元；3、公诉机关指控被告人温炯泰犯罪数额特别巨大不当，应为数额巨大。被告人温炯泰的辩护人李文群提出如下辩护意见：1、被告人具有自首情节；2、是初次犯罪，没有犯罪前科，家属愿意偿还欠款，请求法院从轻处罚；3、兴业银行股份有限公司有过失。经审理查明，被告人温炯泰因其经营的东莞市华通机械有限公司资金周转困难，遂于2012年5月起利用其本人和其儿子温XX、女儿温XX的身份资料向兴业银行股份有限公司东莞分行申请办理了三张信用卡，后持该三张信用卡刷卡套现用于东莞市华通机械有限公司日常经营活动及个人生活消费。截止2013年8月，温炯泰持该三张信用卡刷卡套现和消费共计565542.44元。自2013年8月起，兴业银行股份有限公司东莞分行发现温炯泰所持的信用卡发生透支逾期未还，即通过信函、电话、委托第三方催收等方式多次向温炯泰及其家人进行催收，但温炯泰一直未能还款。截止2014年8月12日，温炯泰所持上述三张信用卡账户累计欠款799977.11元，其中本金欠款565542.44元，其余为利息和滞纳金等费用。2014年8月12日上午，兴业银行股份有限公司东莞分行见温炯泰仍不还款遂向公安机关报案，当日下午，温炯泰即到公安机关投案。上述事实有兴业银行广州分行信用卡中心工作人员李X的陈述及辨认笔录，证人温XX、温XX、邓XX、黎XX、李XX的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，营业执照，证明、止付催收函、催收记录，信用卡账户交易明细，开卡资料，催收记录、止付催收函，调查函，房产登记信息查询资料，手机通话记录，银行账户交易明细、账户申办资料，民事判决书、民事裁定书，被告人温炯泰的供述等证据证实，足以认定。另查明，在本院审理过程中，被告人温炯泰的家属于2015年1月17日、19日向兴业银行股份有限公司东莞分行替温炯泰还款人民币8.3万元、温XX还款人民币3.9万、温XX还款人民币9000元，共还款人民币13.1万元；于同年2月11日向兴业银行股份有限公司东莞分行替温炯泰还款人民币368055元。温炯泰名下开的信用卡累计欠款476516.15元，还款451055元，剩余款项兴业银行股份有限公司广州分行协助申请减免，温炯泰名下开的信用卡在该行欠款已全部结清，该行对被告人温炯泰的行为表示谅解，请求司法机关从轻处罚。上述事实有兴业银行股份有限公司东莞分行的客户回单，中国工商银行电子银行回单，结清证明，谅解书等证据证实。本院认为，被告人温炯泰无视国法，以非法占有为目的，恶意透支且冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人温炯泰犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控被告人温炯泰犯罪数额属特别巨大不当，根据相关的司法解释规定，使用信用卡恶意透支在十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额巨大，本院对公诉机关的指控予以纠正。鉴于被告人温炯泰的家属已向兴业银行股份有限公司还了大部分欠款，兴业银行股份有限公司广州分行对被告人温炯泰的行为表示谅解，可对被告人温炯泰酌情从轻处罚。关于被告人温炯泰及其辩护人翁一菊提出公诉机关指控犯罪数额特别巨大不当的辩解、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人温炯泰及其辩护人翁一菊提出温炯泰不具有以非法占有为目的，也没有收到兴业银行股份有限公司的催收电话及催收函，温炯泰的行为不构成信用卡诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，被告人温炯泰明知其所经营的东莞市华通机械有限公司经营不善，资金周转困难，又因债务问题先后多次被法院判令偿还债务，大部分个人财产也被查封、抵押，其很大程度上已欠偿还能力，还持三张信用卡套现和消费累计565542.44元，兴业银行通过信函、电话、委托第三方进行催收等方式多次向温炯泰及其家人进行催收，温炯泰拒不还款，故被告人主观上以非法占有为目的，客观上持其本人及其儿女的信用卡恶意透支，数额巨大，其行为符合信用卡诈骗的构成要件，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，故被告人温炯泰及其辩护人翁一菊提出上述意见，本院不予采纳。辩护人翁一菊提出案发后至庭审前，被告人温炯泰的家属已向兴业银行还款人民币13.1万元的辩护意见，经查属实，本院亦予以采纳。被告人温炯泰的辩护人李文群提出温炯泰有自首情节，经查，温炯泰在银行报案后主动到公安机关投案，在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实，但在庭审中予以否认，辩解其行为不构成信用卡诈骗罪，不符合自首的条件，辩护人提出该辩护意见，本院不予采纳。该辩护人提出兴业银行股份有限公司有过失的辩护意见，依据不足，本院亦不予采纳。辩护人李文群提出温炯泰是初次犯罪，没有犯罪前科，请求对温炯泰从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。视被告人温炯泰的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）（四）项及第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人温炯泰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2019年8月11日止。罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘树棠代理审判员  陈丽莎人民陪审员  赖美元二〇一五年三月十七日书 记 员  孙龙军（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。