安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）黄中法刑终字第00009号原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某，男，1985年1月14日出生于黄山市黄山区，汉族，无业，住黄山市黄山区。2008年3月、12月，因吸毒分别被行政拘留15日。2009年1月，因违反社区戒毒规定被强制隔离戒毒二年。2012年5月16日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2013年6月17日刑满释放。2014年4月23日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年5月29日经黄山市黄山区人民检察院批准，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。辩护人詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。黄山市黄山区人民法院审理黄山市黄山区人民检察院指控原审被告人汪某犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪一案，于2014年10月16日作出（2014）黄刑初字第00076号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员董应平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汪某及其辩护人詹鸣，被害人周某甲、周某乙、俞某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。黄山市黄山区人民法院判决认定：一、被告人汪某寻衅滋事的犯罪事实2013年7月15日晚上11时许，被告人汪某与被害人王某甲及周某甲、周某乙、俞某甲等在黄山市黄山区龙门乡龙门街上周某甲家“推牌九”赌博，后汪某说周某甲、王某甲“搞鬼”，与王某甲发生争吵并殴打王某甲，后王某甲逃到门外朝龙门乡政府方向跑，汪某也手持木棍追上去用木棍继续击打王某甲，致王某甲头部受伤，王某甲的朋友凤某在拉架时其左臂也被汪某用木棍打伤。后凤某将王某甲扶到自己的车上准备离开时，汪某又用木棍将凤某的轿车后挡风玻璃等处砸坏。在王某甲、凤某开车离开后，汪某又回头去找周某甲，对周某甲进行辱骂，并用木棍将周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏。经黄山市公安局黄山分局法医学鉴定，王某甲头部损伤程度为轻伤，凤某左前臂损伤程度为轻伤。在一审法院审理过程中，被害人王某甲、凤某提出了刑事附带民事赔偿诉讼，经调解被告人汪某与被害人王某甲、凤某就民事赔偿达成了赔偿协议，被告人汪某已全部履行，并取得了被害人王某甲、凤某的谅解。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．黄山人民医院门诊病历、出院录、放射线影像学报告单、汽车修理费发票分别证实：王某甲、凤某被打后前往黄山人民医院治疗的情况及凤某被砸车辆修理费用的情况。2．协议书、收条及谅解书证实：案发后在法院主持调解下，汪某与王某甲、凤某就民事赔偿达成了赔偿协议，已全部履行，并取得了王某甲、凤某的谅解。3．黄山市公安局黄山分局甘棠派出所制作的现场平面示意图、现场照片，证实了案发现场方位及打架现场的概况。4．黄山市公安局黄山分局甘棠派出所制作的提取笔录及照片证实：根据汪某供述的王某甲等人诈赌的扑克牌藏匿于其继父黄某家二楼房间床头柜的线索，黄山市公安局黄山分局甘棠派出所民警于2014年11月4日依法进行提取时，未提取到汪某供述的“诈赌扑克牌”。5．黄山市公安局黄山分局刑事科学技术室出具的（黄）公（伤）鉴（法医）字（2013）62、63号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》证实：王某甲头部损伤程度、凤某左前臂损伤程度均评定为轻伤。6．被害人王某甲的陈述证实：2014年7月15日周某甲多次打电话叫其去龙门乡周某甲家“推牌九”赌博，当日晚上11时左右，其和女朋友凤某一起开车去了，到周某甲家时，汪某、周某乙、周某甲、俞某甲等人已经在“推牌九”，其就站在旁边“钓鱼”，赌博的时候汪某让周某甲连换了四、五副牌，后还说周某甲等人“搞鬼”，于是其和汪某发生争吵并打了起来，打架过程中，其朝门外龙门乡政府方向跑，汪某手持木棍追上去用木棍击打其头部，凤某在拉架时左臂也被汪某用木棍打伤。后汪某还用木棍将凤某的轿车后挡风玻璃等处及周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏。7．被害人凤某的陈述证实：2014年7月15日晚上11时左右，其和男朋友王某甲一起开车去龙门乡周某甲家玩，汪某、周某乙、周某甲、俞某甲等人已经在“推牌九”，王某甲就站在旁边“钓鱼”，大约玩了一个小时左右，其看见汪某与王某甲打了起来，其上去拉架的过程中，汪某用木棍将其左臂打骨折了。后汪某还用木棍将其轿车后挡风玻璃等处及周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏。8．证人王某乙的证言证实：2014年7月15日晚上，其和汪某、许某等人一起在泾县桃花潭吃饭，汪某当时酒喝多了让许某开车送他回黄山区龙门街上。到了龙门街上汪某下车进了周某甲家麻将馆，其和许某也一起进去了，在麻将馆汪某和几个人开始赌博，后王某甲和他女朋友也来到麻将馆，大约晚上11时左右，里面房间赌博的地方发生了争吵，其看见王某甲往门外跑的时候，汪某手持木棍追出去并用木棍击打了王某甲头部，王某甲女朋友左臂也被汪某用小板凳打到了。后汪某还用木棍将王某甲女朋友的轿车玻璃等处及周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏了。9．证人许某的证言证实：2014年7月15日晚上，其和汪某、王某乙等人一起在泾县桃花潭吃饭，汪某当时酒喝多了让其开车送他回黄山区龙门街上。到了龙门街上汪某下车进了一家棋牌室，汪某进了棋牌室后就和几个人开始玩牌，其和王某乙在玩电脑。大约晚上12点左右，王某甲带女朋友也进了棋牌室玩牌，大约10分钟后，棋牌室房间里传出了争吵的声音，其看见王某甲和汪某抱在一起打架，后王某甲往龙门乡政府方向跑，汪某手持木棍追上去用木棍继续击打了王某甲头部。当王某甲女朋友将车发动准备带王某甲离开时，汪某还用木棍将王某甲女朋友的轿车玻璃等处及周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏。10．证人钱某的证言证实：2014年7月15日晚上，其丈夫周某甲和俞某甲、周某乙等人在其家经营的棋牌室打牌，后汪某带了两个小伙子也来了，汪某来了以后也开始打扑克，汪某带来的两个小伙子在玩电脑，过了会王某甲带女朋友也来到棋牌室，大约晚上11点左右，汪某就提出玩“二八筒”，于是周某甲、汪某、王某甲、俞某甲、周某乙五个人玩起了“二八筒”，玩了大约一个小时后，其听见汪某对王某甲说“你敢诈老子”，之后，其就听见里面争吵并打了起来，打架的时候，其看见汪某用空啤酒瓶砸了王某甲头部一下，王某甲头部当时就流血了。他们打架出了棋牌室后，其就将棋牌室的卷闸门拉了下来。后其听老公说汪某还把王某甲的轿车玻璃和其家面包车玻璃砸坏。11．证人俞某乙的证言证实：2014年7月15日晚上，其在周某甲家棋牌室看见周某甲、汪某、王某甲、俞某甲、周某乙五个人“推牌九”，后其听见汪某说换牌并与王某甲吵打起来，打架的具体过程其没有看清，只看见汪某用啤酒瓶砸王某甲，王某甲往龙门乡政府方向跑，汪某跟着追了上去。打架结束时，其看见汪某手上拿了一根木棍，汪某还用木棍将王某甲的轿车玻璃及周某甲的面包车玻璃砸坏。12．证人周某乙的证言证实：2014年7月15日晚上，其在周某甲家棋牌室与周某甲、汪某、王某甲、俞某甲一起“推牌九”玩，大家玩了一会儿后，汪某与王某甲相互拉扯起来，其和周某甲等人一起将他们俩拉开了，王某甲往龙门乡政府方向跑，汪某跟着追了上去。13．证人周某甲的证言证实：2014年7月15日晚上，汪某、王某甲、俞某甲、周某乙等人在其家棋牌室玩“推牌九”，后来不知道什么原因，汪某与王某甲吵了起来，后他们俩在麻将馆外打了起来，汪某打王某甲的时候，王某甲就跑，汪某跟着追。14．证人俞某甲的证言证实：2014年7月15日晚上，其在周某甲家棋牌室玩“推牌九”，玩了一会，一个姓汪的和一个姓王的吵了起来，其看他们俩吵起来并打架就离开了。15．证人黄某的证言证实：汪某是其继子，在其家二楼正对楼梯的一个房间是汪某的房间，房间里只有一张床、一个床头柜和一张茶几。平时汪某不在里面住。2014年7月15日以后，汪某没有回这个房间里住过了，其也没有看见过房间的床头柜里摆放过扑克牌。16．被告人汪某的供述证实：2014年7月15日晚上，其和王某乙、许某一起在泾县桃花潭吃饭，吃好后许某开车将其送回黄山区龙门街上。到了龙门街上其下车进了周某甲家麻将馆，在麻将馆其和几个人开始赌博，后王某甲和他女朋友也来到麻将馆，大家“推牌九”玩了一会，其发现扑克牌有问题，就让周某甲老婆换牌，后王某甲和其发生了争吵并相互扭打起来，打架过程中王某乙、许某一直在拉架，其用木棍将王某甲头部打伤。此后，其还用木棍将王某甲女朋友的轿车玻璃等处及周某甲停在门口的面包车玻璃砸坏了。此次，其怀疑周某甲、王某甲等人合伙诈赌是因为之前与他们赌了有五六次，每次其都输了一万元左右，而且，这次赌博前俞某乙劝其不要和他们赌，不会赢钱的。二、被告人汪某敲诈勒索的犯罪事实2013年7月16日及以后的几天里，被告人汪某以其赌博输了钱、7月15日晚上参与赌博的几个人合伙“捉他”为由，先后多次打电话向周某甲、周某乙、俞某甲等人要钱，并威胁说，如果不拿钱给他，就把周某甲等人都打伤住院。周某甲、周某乙、俞某甲害怕被汪某伤害，迫于无奈，分别拿出11000元、6500元、6500元给汪某。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被害人周某甲、周某乙、俞某甲的陈述共同证实：2014年7月15日，汪某在赌博并打架以后，汪某说那天晚上赌博的人是合伙“捉他”，要求那天晚上赌博的人给他钱，否则把那天晚上一起赌博的人打住院，因为害怕被打，同时也怕事情闹大，三个人就共拿了24000元在龙门岭给了汪某，其中周某甲拿了11000元、周某乙拿了6500元、俞某甲6500元。2．证人王某乙的陈述证实：2014年7月15日晚上打架结束后，汪某在许某车上打了一个电话，其听见汪某在电话中语气比较重，意思是说那天参赌的几个人合伙捉他，让他输了许多钱，如果钱不还他，他就要找参赌的人。打架后的一天，其和许某一起，汪某打电话给许某，其听见汪某在电话里说那天参赌的龙门乡的几个人已经拿了钱给他了。3.证人王某甲的证言证实：2014年7月15日晚，其被汪某殴打后即前往黄山人民医院住院治疗，次日汪某在医院住院部病房找到其，提出要其和周某甲、周某乙、俞某甲赔偿他赌博输掉的钱，否则就要把其和周某甲、周某乙、俞某甲打住院。后其听说周某甲拿了11000元、周某乙拿了6500元、俞某甲拿了7500元给了汪某。汪某向其要钱，其没有给钱给汪某。4.证人凤某的证言证实：2014年7月16日早上，汪某和周某甲在黄山人民医院找到王某甲，汪某对王某甲说昨天晚上的事情怎么处理。后周某甲又一个人去了医院找到王某甲说了汪某提出要钱的事情。后汪某也打电话给王某甲要钱，王某甲没有给钱给汪某。5．被告人汪某的供述证实：2014年7月15日晚上，在周某甲家赌博打架之后，其和周某甲一起前往黄山人民医院找到了王某甲，其因在周某甲家赌博输了50000多元就问周某甲这个输的钱怎么处理，并在之后也打电话问了周某乙、俞某甲同样的问题。大约过了几天，在龙门岭的地方周某甲、周某乙、俞某甲三个人共拿了15000元退还给他。认定本案的下列综合证据，经原审庭审举证、质证，本院予以确认：1．黄山市公安局黄山分局甘棠派出所调取的吸毒人员动态管控详细信息、浙江省东阳市人民法院（2012）东刑初字第456号刑事判决书及浙江省十里坪监狱出具的罪犯档案资料分别证实：被告人汪某因吸毒分别于2008年3月、12月两次被浙江省东阳市公安局行政拘留15日；因违反社区戒毒规定于2009年1月被浙江省东阳市公安局强制隔离戒毒二年；因犯盗窃罪于2012年5月16日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2013年6月17日刑满释放。2．浙江省安吉县公安局递铺派出所出具的《抓获经过》及黄山市公安局黄山分局甘棠派出所出具的《到案经过》证实：2013年7月16日汪某涉嫌寻衅滋事罪被黄山市公安局立案并于同年11月14日被上网追逃。2014年4月22日9时许，浙江省安吉县公安局递铺派出所民警发现一名可疑男子，经盘问，其称是网上在逃人员。3．黄山市公安局黄山分局甘棠派出所调取的常住人口户籍信息，证实了被告人汪某的个人身份基本信息。根据以上事实和证据，黄山市黄山区人民法院认为：被告人汪某肆意滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，被告人汪某以威胁、恐吓的手段，勒索他人钱财，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人汪某在原判有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某犯有两罪，依法应当数罪并罚。被告人汪某因形迹可疑被公安机关盘查时，主动承认了逃犯的身份并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。案发后，被告人汪某与被害人王某甲、凤某就民事赔偿达成了赔偿协议，并已全部履行，取得了被害人王某甲、凤某的谅解，依法可酌情从轻处罚。根据被告人汪某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、后果和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十四条，第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条之规定作出判决：被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零七个月，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。上诉人（原审被告人）汪某提出的上诉理由是：1．凤某左臂的伤情不是由其造成的；2．其对周某甲、周某乙、俞某甲未采取威胁手段实施敲诈，故其不构成敲诈勒索罪；3．周某甲、周某乙、俞某甲对其实施诈赌，事后他们向其分别退出9600元、3000元、2500元，故原判认定事实有误；4．原判认定的物证，即蓝色U盘里的录音内容未向其播放，故该物证不应当采信。除上述意见外，上诉人（原审被告人）汪某的辩护人还提出了以下辩护意见：周某甲、周某乙、俞某甲在二审出具的书面及当庭陈述，均推翻了原先指证汪某有罪的陈述，故汪某不构成敲诈勒索罪。检察人员发表的检察意见是：1．原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法；2．周某甲、周某乙、俞某甲在二审期间的陈述与一审庭审前的有出入，但不能给出合理理由，且三被害人一审庭审前的陈述有其他相关证据予以印证，可靠性更强，应予以采信。综上，建议驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与原审一致。针对上诉人（原审被告人）汪某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1．关于凤某左臂的伤情不是由汪某造成的上诉理由及辩护意见。经查，凤某于2013年7月16日零时左右被汪某持木棍击打，同日11时其在向公安机关报警时陈述了上述事实，并称“我的左手小臂肿了，抬不起来”，同日14时凤某便前往黄山人民医院就诊，经“数字化摄影（DR）”后被诊断为左前臂骨折，故凤某从被打至报警、就医的时间间隔在合理区段内，且凤某左臂被汪某击打的事实还得到了被害人王某甲的陈述、证人王某乙的证言及相关鉴定意见、门诊病历等书证的印证，证实凤某左臂的伤情确系汪某所为，并可基本排除该伤情系他人或其他原因所致的可能性。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2．关于汪某对周某甲、周某乙、俞某甲未采取威胁、恫吓等手段实施敲诈，上述被害人在二审出具的书面及当庭陈述，均推翻了原先指证汪某有罪的陈述，故汪某不构成敲诈勒索罪的上诉理由及辩护意见。经查，周某甲、周某乙、俞某甲在侦查机关均陈述了各自在汪某的威胁、恐吓下，被迫拿出现金的事实，证人王某甲、王某乙对此亦予以了佐证；三被害人在二审期间出具的自书材料，陈述汪某并未实施上述非法手段，他们均是自愿将现金交给汪某的；三被害人在二审出庭时，对各自在侦查机关所做上述陈述的真实性和取证活动的合法性均予以认可，但其当庭陈述的关键性事实又与之截然相反，即与庭前自书材料的内容一致，对以上自相矛盾的陈述，三被害人在二审出庭时均未作正面答复或合理解释，且当庭陈述该自书材料均是在一审判决后，应汪某母亲的请求所书写，其中周某乙还陈述“定汪某敲诈勒索，我良心上过意不去”。本院认为，周某甲、周某乙、俞某甲在侦查机关的陈述不仅系合法取得，且相互间的吻合度较高，亦得到了相关证人的证言佐证，其证据的合法性、真实性及证明力均明显高于三被害人在二审自相矛盾且不能自圆其说的书面及当庭陈述。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳，对检察机关的相关检察意见予以支持。3．关于周某甲、周某乙、俞某甲对其实施诈赌，事后他们向汪某分别退出9600元、3000元、2500元，故原判认定事实有误的上诉理由。经查，诈赌一事仅有汪某的主观性供述记录在案，侦查机关据此线索亦没有收集到相关证据，周某甲、周某乙、俞某甲在侦查、起诉及审判阶段均否认对汪某实施过诈赌行为，并陈述在寻衅滋事案后分别拿出了11000元、6500元、6500元给汪某，其具体金额还得到了证人王某甲的证言佐证。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。4．原判认定的物证，即蓝色U盘里的录音内容未向汪某播放，故该物证不应当采信的上诉理由。经查，该物证中存储的音频在原审判决之前未向汪某及其辩护人播放，虽该证据采信与否，并不影响证据体系中其他证据对案件事实的证明力，但原判对该证据的举证、质证活动确有瑕疵，不符合法定的程序性规定。故该项上诉理由成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）汪某肆意滋事，持棍随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人（原审被告人）汪某以威胁、恐吓手段，勒索他人钱财，数额较大，其行为亦构成敲诈勒索罪。上诉人（原审被告人）汪某犯两罪，依法应数罪并罚。上诉人（原审被告人）汪某在原判有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人（原审被告人）汪某因形迹可疑被公安机关盘查时，主动承认了逃犯的身份并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。案发后，上诉人（原审被告人）汪某与被害人就民事赔偿达成赔偿协议并已全部履行，且取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。综合全案，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 华审判员 戴英杰审判员 严 明二〇一五年三月二十六日书记员 陈旻隽附裁定依据的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。