浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终3540号上诉人（原审被告）章建平，男，1958年3月26日出生，汉族，户籍所在地杭州市上城区，现羁押于南湖监狱。委托代理人平雪芬，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙江千红文化艺术发展有限公司，住所地杭州市太和广场1号701室。法定代表人杨晓光，执行董事。委托代理人金丽迪、郑淑云，浙江泽大律师事务所律师。上诉人章建平因与被上诉人浙江千红文化艺术发展有限公司（以下简称千红公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：千红公司于2008年7月29日任命章建平为公司监事。2007年10月至2011年3月间，章建平单独或者伙同案外人金坚，利用其在案外人浙江南泰投资有限公司（以下简称南投公司）和章建平在千红公司任职的职务便利，在代表千红公司向他人收购工艺品过程中，多次以向千红公司虚高合同价格的方式，骗取公司资金，数额共计7250000元。2015年11月26日，原审法院依法作出（2015）杭上刑初字第391号刑事判决书，判决章建平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年九个月。章建平上诉后，杭州市中级人民法院于2016年4月19日依法作出（2015）浙杭刑终字第1300号刑事裁定书，裁定驳回上诉人章建平之上诉，维持原判。现因千红公司另于2011年5月24日向章建平帐户支付250000元，章建平未予返还。2018年1月9日千红公司向原审法院起诉，请求：1.章建平向千红公司返还250000元，并支付资金占用期间的利息（自2011年5月24日起以250000元为基数按同期银行贷款利率计算至实际支付日止）；2.本案诉讼费用由章建平承担。原审法院认为，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，章建平至今未返还千红公司于2011年5月24日向其支付的250000元，侵犯了千红公司的财产权利，千红公司要求其返还相应款项并按银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持，但起算时间有误，原审法院予以纠正。章建平虽抗辩认为双方款项往来很多，但未能说明涉案款项性质并加以举证，故原审法院对其抗辩意见不予采纳。关于章建平认为千红公司的请求已过诉讼时效的抗辩意见，原审法院认为，千红公司曾就涉案250000元向公安机关报案，但该笔款项在（2015）杭上刑初字第391号刑事判决书未作为犯罪事实认定，相关诉讼时效期间应从刑事裁判文书生效之日起重新计算。因此，千红公司的诉讼请求在诉讼时效期间内，原审法院对章建平的上述抗辩意见不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，判决：一、章建平于判决生效之日起10日内返还浙江千红文化艺术发展有限公司250000元，并自2018年1月9日起，以250000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率标准向浙江千红文化艺术发展有限公司支付利息至上述款项付清之日止。二、驳回浙江千红文化艺术发展有限公司的其他诉讼请求。如果章建平未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由章建平负担。宣判后，章建平不服，向本院提起上诉称：一、双方当事人之间争议的事实已经刑事程序全部审理，上诉人与金坚已经共同对被上诉人752.9万元进行了退赔，取得了被上诉人及其母公司的共同谅解。根据一事不再理的原则，被上诉人对同一纠纷不再具有民事追偿的权利。公安机关和检察机关并未将此节事实作为犯罪事实进行起诉，说明此节事实不属于上诉人侵占公司资金的事实，也不属于侦查中遗漏的事实。如被上诉人不认可公安机关和检察机关的处理的，应当通过立案监督等刑事诉讼程序维护合法权益，不应当通过民事诉讼来推翻刑事诉讼已经认定的事实。即使如被上诉人所称存在侵占事实被遗漏的情况，由于同样性质的侵占行为已经被法院生效判决认定构成职务侵占罪，本案争议的行为具有重大刑事犯罪的嫌疑，本案亦不应当由民事程序审理，应当移送公安机关处理。二、上诉人的行为是否属于侵占，应当根据相关证据认证，不能以上诉人犯有职务侵占罪当然推定上诉人的其他行为属于民事侵占。1.刑事判决书并未将此节作为职务侵占的的犯罪行为，如一审法院认为属于民事范畴的侵占，应当由被上诉人提供证据证明存在侵权。而被上诉人提供的证据均是刑事程序中的部分证据，此节事实仅有杨晓光单方表述，无其他证据印证，上诉人从来没有认可过，且刑事审理也未对此节事实予以认定。证据应全面审查综合认定，不能仅凭杨晓光一面之词的证据片段就认定侵占事实成立。2.根据刑事判决书查明的情况，上诉人与被上诉人之间存在收藏品交易、货款结算、借款往来等多种资金往来及纠纷，即使款项进入上诉人的账户，也不能当然认为存在侵占行为。3.根据刑事判决书查明的情况，被上诉人存在以虚假合同套现虚开发票等违法行为，实际控制上诉人及其他案外人个人账户用于套现、走账等情形，即使部分款项进入上诉人的账户，也存在上诉人帮助其套现和走账的可能，不能当然认为存在侵占。本案的事实经过公安机关侦查，经过司法程序全面审查后，最终并未被法院生效判决认定为犯罪事实，至少说明本案事实是否属于侵占的证据是不充分的，被上诉人并未提出新的证据证明本案存在侵权，应当承担举证不能的不利后果。4.事实上，上诉人与被上诉人及被上诉人实际控制人杨晓光之间存在大量的交易情况，被上诉人至今拖欠上诉人货款及部分藏品。在刑事诉讼过程中，上诉人多次向公安机关检察机关及法院供述其与上诉人及杨晓光之间存在大量交易情况，这一事实也已为生效刑事判决书确认。上诉人先后卖给被上诉人工艺收藏品至少在19件以上，价值接近二千余万元，被上诉人至今未将货款付清，且部分上诉人收藏的艺术品在被上诉人处，被上诉人至今未归还，被上诉人的行为已严重侵犯上诉人的权益。上诉人由于在服刑期间，无法与外界及时联系，也无法对照相关材料进行回忆，近年因小中风身体条件亦不好，因双方款项往来较多，本案争议的款项具体是支付货款、借款的还款还是代为走账、套现，上诉人需再回忆，也请法院综合全案审查该笔款项的具体性质。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人千红公司答辩称：一、被上诉人一直主张上诉人存在案涉职务侵占，虽然本节事实在刑事案件中经公安机关审查但未被作为犯罪事实处理，但这是因为刑事案件中“排除合理怀疑”的认定标准，远远高于民事案件中“高度盖然性”标准所导致。也就是说，案涉事实未被作为犯罪事实处理并不必然豁免上诉人的民事责任，被上诉人称本案事实已经公安审查但未被列入刑事犯罪，故不存在侵权事实因而无需承担民事责任的说法不能成立。恰恰相反，正是因为未能作为刑事犯罪事实处理，被上诉人才向法院提起诉讼，要求法院能支持上诉人之诉请，挽回上诉人所遭受的实际经济损失。上诉人与被上诉人在刑事案件中所达成谅解的部分仅针对刑事判决书中确认的内容，并不包含本案侵占事实。二、2011年3月，上诉人在代表被上诉人向卖家杨文潮收购工艺品的过程中，将980万的实际成交价格虚高至1200万，侵占公司250万元，一审法院认定该笔款项构成职务侵占罪，杭州市中级人民法院对原判予以维持。此外，上诉人在该笔业务中还存在25万元的侵占事实：1.被上诉人在一审中提交的证据4杨晓光第7次讯问笔录证明，上诉人在被上诉人支付全部货款1200万元后，又以卖家杨文潮认为出卖价格过低，要求额外补偿25万元为由，向被上诉人申请杨文潮补偿25万元；2.被上诉人在一审中提交的证据3银行转账凭证证明，被上诉人实际支付给上诉人25万元；3.被上诉人在一审提交的证据5杨文潮第二次询问笔录证明，上诉人代被上诉人与杨文潮进行的该笔工艺品交易，实际成交价格为980万元，除此之外，上诉人并未支付过其他款项给杨文潮。因此，三组证据形成相互印证，上诉人截留被上诉人25万款项，至今未返还，事实清楚，证据充分。现上诉人辩称该25万元款项系双方往来款，但既未能说明涉案款项的性质，也未说明涉案款项的实际去向，上诉人现无法举证则应承担举证不能的不利后果。三、上诉人主张被上诉人至今仍拖欠上诉人部分藏品货款的说法不能成立，且与本案处理无关，上诉人需提供相应证据并另案主张。上诉人称先后卖给被上诉人工艺品至少在19件以上，价值接近两千余万元。被上诉人认可上诉人确曾出售工艺品给千红公司，但一审刑事判决书、杨晓光的证言、被上诉人出具的情况说明及收条、存款凭证、境内汇款申请书等证据，均能证实被上诉人已直接将货款支付给上诉人，而上诉人未能提供任何相反的凭证。上诉人在2014年1月15日的《询问笔录》中明确1200万元均系支付给杨文潮的货款，且与千红公司之间的货款两清。上诉人称千红公司欠其2000多万元货款，但在其离开时未与千红公司对账确认、也未要求用其侵占的750多万元，包括现在本案的25万元，以及尚在审理中的50多万元所谓的货款进行抵消，离开千红公司后也从未向千红公司主张过任何货款，上诉人的辩称完全不符合常理，也没有任何证据支撑，当然不能成立。基于前述事实和证据的罗列与分析，上诉人通过虚报价格，截留公司资金，给被上诉人造成25万元财产损失的事实清楚，该行为本身足以证明上诉人主观存在故意与过错，损害后果与行为之间有因果关系，上诉人的侵权行为完全成立，证据充分。综上所述，上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人章建平向本院提交：1.章建平浦发银行交易记录及相应凭证，拟证明千红公司及千红公司实际控制人杨晓光向章建平多次支付工资及其他款项。2.章建平第七次讯问笔录，拟证明章建平未以支付杨文潮补偿款为由要求千红公司付款，及章建平多次声明千红公司存在向其支付货款及生意往来款。3.陶健询问笔录，拟证明章建平在为千红公司购买艺术品过程中存在为千红公司垫付现金。4.南泰公司提交的杨晓光账户支出情况，拟证明公司通过杨晓光个人账户向章建平支付大量货款及生意往来款。5.南泰公司和千红公司关于章建平、金坚卖给千红公司工艺品的情况说明，拟证明千红公司认可章建平有藏品卖给该公司，该公司存在向其支付款项。经质证，被上诉人千红公司认为：上述证据并非二审新证据，在此意见基础上，被上诉人对证据1中的银行流水单真实性无异议，但对凭证的真实性存疑，对证据1中全部材料的关联性均有异议。因银行流水仅能体现千红公司定期向章建平支付工资，但并不能说明该公司向章建平多次支付其他款项、以及支付的是何种款项的事实。对证据2的三性无异议，但对证明对象有异议。该份笔录中，章建平辩称“所有资金都是在杨晓光知情的情况打到我指定的账户里面，都是我的货款和生意往来款”，但该说法与章建平自己第一次的供述互相矛盾，在该次笔录中，章建平明确承认从杨文潮处收购的白玉瓶就是1200万元，而且他和千红公司之间的货款是两清的。在刑事案件中，正是因为杨文潮否认该笔25万元，而25万元在合同上又没有体现，只是刑事案件对于证据的要求更严格，所以法院最终判决认定章建平该笔职务侵占罪的侵占金额仅为220万元。该事实虽经刑事调查未做处理，不能当然豁免章建平的责任，同时，正因为在刑事中没有承担责任，所以才需要承担民事责任。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议。首先，千红公司与陶健的交易与案涉25万元资金无涉，与本案没有关联性。其次，陶健的该份笔录仅能证明章建平曾代表千红公司向陶健采购艺术品，其中提到转账和取现付款的细节，并不能证明该笔转账及取现货款即为章建平垫付，即便存在现金交易，上诉人也得说明该25万元针对的是哪笔交易，但直至今日章建平也未能提供证据证明25万元到底针对的是哪笔交易，或者何种款项及凭证，自然应承担不利后果。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议。首先，杨晓光的该份个人账户支出情况表中，并未涉及到案涉25万元，与本案没有关联性。其次，在该份支出情况表中，虽然能证明杨晓光与章建平有资金往来，不代表上诉人可以合法接受并持有本案的25万元。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议。该份证据中并没有涉及案涉25万元资金，故与本案没有关联性。该份证据所载明的卖给千红公司的收藏品，千红公司均支付了货款，每笔交易都有凭证与之对应。在第一次讯问中，章建平确认和千红公司之间货款两清，在章建平离开千红公司后从未提出因千红公司欠货款而冲抵，也从未向千红公司主张过货款。刑事案件中，对于起诉的犯罪事实也皆认罪，可见，上诉人在公安阶段讯问过程中的陈述均为逃避责任而做的虚假陈述，自然不能再拿来做对自己有利的证明。本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，被上诉人千红公司向本院提交章建平询问笔录一份，拟证明章建平代表公司对外采购的很多的艺术品，确实是没有一些很明确的针对性的合同。经质证，上诉人章建平认为：1.被上诉人对章建平的讯问笔录不予认可，但要说明的是，章建平的笔录在本案中应当是可以作为证据的，只是因为章建平跟本案有直接的利害关系，他的笔录要结合其他的证据来综合认定；2.询问笔录中所说的“跟公司之间钱货两清”，是建立在他认为刑事案件所涉及700多万款项均已支付的基础上的，当时双方已经结束了合作，章建平已经离开千红公司，这些款项实际上是章建平和金坚二人掌握了，所以在他们的意识里面，认为其和公司之间已经两清了。现在刑事案件生效判决认定700多万的款项为职务侵占的款项，而不是货款，上诉人也根据该生效刑事判决把700多万的款项退回千红公司。故实际上，千红公司的货款是没有付清的，因为双方两清的前提是700多万款项是货款，那既然千红公司认为700多万是侵占的，现在章建平已经归还，那么货款实际上就是没付清的；3.该证据无法证明被上诉人要证明的内容，从询问笔录看，章建平讲合同价格1200万，和公安查明的事实是一致的，只不过其中有25万款项的性质问题如何认定的问题，该1200万**不包含案涉的25万元。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：本案争议焦点系千红公司于2011年5月24日打给上诉人的25万元是何种性质的款项，是否应予归还。上诉人以因上诉人与千红公司及其法定代表人杨晓光均具有大量款项往来，同时又无具体可对应的账目为由，主张该笔款项应是某笔垫付款的还款或者某项交易的货款。千红公司认可双方大量款项往来，确无具体账目可核对，但主张该笔款项是给杨文潮的补偿款，因上诉人未交付，故应返还给千红公司。本院认为，根据（2015）杭上刑初字第391号刑事判决和本案调查情况，白玉瓶的交易发生在2011年3月18日，千红公司于2011年3月31日将首付款480万打给杨文潮后，白玉瓶即已交付。在此情形下，千红公司时隔1月有余将杨文潮的25万元补偿款打给上诉人，与常理不符，千红公司亦未做出合理解释。虽杨文潮与千红公司签订的合同约定案涉白玉瓶的价格为12890000元（含税），杨晓光在公安笔录中陈述，“其中89万元，有25万元是给杨文潮的补偿款，剩余64万元系税款，因没有开发票，故没有实际支付”，但缺乏证据佐证，且千红公司未提交税费合理的计算方式，故仅凭杨晓光的单方陈述不足以认定25万元的性质及给付目的，千红公司的主张依据不足，本院难以支持。综上，一审实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初247号民事判决；二、驳回浙江千红文化文艺发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由浙江千红文化艺术发展有限公司负担；二审案件受理费5050元，由浙江千红文化艺术发展有限公司负担。章建平于本判决书生效之日起十日内向本院申请退费；浙江千红文化艺术发展有限公司于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长 许 米审判员 韩圣超审判员 韦 薇二〇一八年八月二十一日书记员 逯遇草1