广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终2517号上诉人（原审原告）：江细祥，身份证住址广州市天河区。委托代理人：谢泽河，广东安国律师事务所律师。委托代理人：谭珊，广东安国律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广东正君发展有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：龙梦君，该公司总经理。委托代理人：林振金，广东格林律师事务所律师。原审被告：广州市白云区太和镇南岭经济联合社，住所地广州市白云区。原审第三人：广州京伦实业发展公司，住所地广州市。法定代表人：宋左天。原审第三人：东北金城建筑安装工程总公司惠阳公司，住所地。法定代表人：崔光远。上诉人江细祥、广东正君发展有限公司（以下简称正君公司）、原审被告广州市白云区太和镇南岭经济联合社（以下简称南岭经济联社）、原审第三人广州京伦实业发展公司（以下简称京伦公司）、东北金城建筑安装工程总公司惠阳公司（以下简称金城公司）建设工程合同纠纷一案，江细祥、正君公司不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江细祥上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判正君公司向江细祥支付款项3000000元及利息(利息以3000000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年11月13日起计至实际清偿之日止)；3、由正君公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、江细祥有权要求正君公司支付诉讼请求中所主张的逾期利息，依法应当得到法院的支持。江细祥主张的利息有合法的依据，理由如下：1、涉案的建设工程施工合同是否无效，不影响承包人主张工程款项的利息。利息，是工程款的法定孳息。承担或者支付利息，作为付款责任的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，利息从发包人应付而未付工程款时起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”由此表明，利息作为工程款的法定孳息，附随于期限届至应付而未付的工程款，与合同效力无关。2、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”1995年，江细祥以金城公司的名义与正君公司签订的《工程承发包合同》第十二条第一点中的第(二)项，约定了江细祥自带资金进场施工，并约定了正君公司无力偿还时须承担相应的损失包括利息。1996年9月13日江细祥与正君公司签订的《广州市建筑安装工程承发包专用合同》第十六条第二款也约定了正君公司不按期拨付工程款的，按拖欠数额，按银行有关延期付款的规定向江细祥偿付逾期付款违约金。由此可见，江细祥参与到涉案的工程，都是垫资施工的。如将江细祥的工程款确定为垫资的性质，那么江细祥所主张的利息依据上述两份合同的条款也应当得到支持。3、退一步来讲，结合本案的实际情况，正君公司从1996年11月13日与江细祥签订了《抵押合同》，就一直拖欠支付工程款，并且在2012年未与江细祥沟通、未按抵押合同约定将涉案楼房的产权转移给江细祥的情况下，直接找第三方改建出售，完全无视江细祥所付出施工成果，破坏江细祥已完成的施工现场，主观上存在不付、拖付款项的故意，造成江细祥原本在1996年就可以拿到款项，却一直无法领取到，长期占用该笔资金，造成江细祥经济损失，从这一方面，也应当计算利息给江细祥。4、关于利息计算的起点，江细祥认为应当从1996年11月13日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。在签订《抵押合同》当天即1996年11月13日，江细祥已经将工程交付给正君公司，只是正君公司无力支付款项，将涉案工程抵押给江细祥。事实的情况为：1995年，江细祥以金城公司的名义与正君公司签订《工程承发包合同》，经广州市白云区建委备案，并经白云区质监和白云第五建筑公司二分公司备案复核通过后进场施工的，并办理了一切施工的合法手续。金城公司派牛某甲在工地进行监督管理，由白云区质监站、白云五建二分公司现场监督工程质量和进度。江细祥自带资金150万元，工程完成约定的工程量时，正君公司无力支付工程款，为此，在1996年4月13日，提出要求江细祥入股共同开发广州市双龙某一期工程，约2.1万平方米，因金城公司无房地产开发权，所以江细祥就以京伦公司来与正君公司签订了《合作开发广州市双龙某合同书》，并非是一审认定“因其本人……故《合作开发广州市双龙某合同书》并未履行”。因为京伦公司与正君公司签订的合同书，明确了双方的责任和利益分红，不存在与金城公司没有谈妥、京伦公司要求入股一事，并且该合同书实际是已经生效，开始履行的。土建工程，江细祥以金城公司名义继续施工。直至1996年9月13日，正君公司提出整个一期开发由正君公司和京伦公司合作开发签订《广州市建筑安装工程承发包专用合同》，约定承建双龙某一期工程2.1万平方米建筑工程。由于京伦公司无承包建筑权，所以京伦公司法定代表人宋左天不予承认、不签名、不盖章，所以该合同是作废的不生效的，承包人依然是以金城公司名义而没取消。总之，江细祥以金城公司的名义自签订承发包合同进场施工直至今为止，依然是该工程的名义承包人。二、江细祥认为涉案工程应当适用于三级等级企业的标准来确定工程造价。江细祥在进行施工进场时，与正君公司签订施工合同是以金城公司名义，而金城公司是具备资质的，根据上述情况，涉案工程造价应以三级企业标准确定，是无可非议的。江细祥已经实际将正君公司否认的工程争议项施工完毕，正君公司依法应当将争议项结算价全额计付给江细祥。关于双方争议的工程项目，除了江细祥确认的“3／4砖砌内墙、水泥石灰砂浆#5O”、“砖墙、1：2.5石灰砂浆面、l：2：8水泥粘土砂浆底(内墙抹灰)、扁钢＜_59、普通硅酸盐水泥25#……中砂等材料”外，均认定不是江细祥所施工的。这明显与事实不符。1、因涉案工程从施工至今已有20年，江细祥尽可能提供所有有关的证据，包括全部的施工合同、合作合同，划分界线确认书、全部隐蔽工程验收表等材料。2、2012年中，正君公司在未与江细祥进行验收、划清施工界线的情况下，单方强行进行改装施工出售。江细祥也提供了在2012年中(正君公司擅自改建工程前，江细祥在现场拍摄的江细祥施工完毕的照片。3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合本案的情况来看，正君公司在履行与江细祥进行结算工程款、未验收，未与所谓的第三方施工单位取证或找第三方公证机构证实划分施工范围的前提下，单方强行施工，从而将江细祥施工完成的工程进行拆除、破坏，存在恶意。正君公司在一审法院所提交第三方宣某的相关资料的《公证书》，当中只有施工合同、责任声明以及收据，并没有提供可以证实宣某有实际施工的图纸、工程验收单、会审记录等，我们完全有理由怀疑是正君公司为了应付本次诉讼而单方制作的材料，将江细祥所完成的争议项目直接列为是第三方施工完成的。而实际上，由于正君公司未能支付相应工程款，停工商讨合作开发事宜外，其余时间全部开工直到1996年11月13日，正君公司因外债挪用了公司5O万元，无力支付铝合金材料和外墙马赛克给江细祥，江细祥全面停工(抵押合同所示)在这段时间已将整个框架工程、转砌体、室内天花内墙批荡、木门框安装和天面防水层，防雷系统及引下线首层商铺位卷闸门安装等工程全部完工。按照建筑工程施工的行业惯例，江细祥是由框架完成后，就进行砖砌体工程和木门框安装及相应进行室内天花墙身批荡。作为施工人员在施工时，在做天花批荡时无理由不做墙身批荡。正君公司在确认天花批荡完成时，却否认内墙批荡，实属无理。现在正君公司提出这一争议，实则都是正君公司造成的，应当由正君公司负责。三、关于停工、误工补偿以及值班人员工资方面的问题。金城公司与正君公司签订《工程承发包合同》第4页第十二条：工程中途停建……赔偿乙方由此造成的停工、窝工、倒运、人员和机械设备的搬迁，材料和构件积压的损失，第6页第4条“在施工过程中……罚款补偿乙方的退场费用。”1、涉案工程中，1996年2月12日开始至1996年3月21日(六层楼面工程验收记录中记载日期)复工，期间共停工了39天。当时在场人员有正队长1人、副队长1人、施工员1人、技术员1人，质安员1人，电工1人，值班2人、炊事员1人、木工15人、钢筋工10人、水泥工l7人、共计51人，每人每天补偿伙食费15元。51人×39天×15元／天=29835元。2、值班人员工资方面。涉案工程于1996年11月13日因正君公司无力支付工程款，又不与江细祥组织验收，从而导致江细祥须聘请二名值班人员在现场看管工地和机械设备等。这一部分也是为了正君公司权益而支出的费用，理应由正君公司承担。从1996年11月l3日至20l6年l0月11日止共计239个月，值班人员2个，每人每月150O元工资(包伙食费)计得239×150O元／月×2人=7l7000元。3、关于机械、人员退场罚款方面。因正君公司各种原因造成江细祥退场，所以按照《工程承发包合同》的第十二条第4条的约定，正君公司应补偿工程造价的5‰给江细祥。正君公司应支付的罚款为l0932.49元。4、关于机具闲置方面。因正君公司无法提供应当提供的施工材料(铝合金材料、外墙马赛克等)，导致江细祥无法继续施工，当时现场仍然有250升的拌和机一台、1吨的提升架二台、拉筋机一台、钢材弯筋机一台、切割机一台、沙浆机四台、电锯二台、电焊机二台、平板振动器二台、插入式振动器二台、斗车四十台等一批机具设备，从1996年11月13日到2012年中一直摆放在施工现场。那么这些机械的闲置费用，是正君公司的过错造成，理应由其承担。对于这部分，江细祥只主张部分费用，按60000元计算，具体金额由法院来确定。四、涉案《工程承发包合同》《广州市建筑安装工程承发包专用合同》等合同，在签订当时至施工停工止这一段时间，都是合法有效的。一审法院所适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是在2004年9月29日通过，自二○一五年一月一日起施行。同时《中华人民共和国建筑法》本法自1998年3月l日起施行中才明确了禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此涉案合同在签订及施工时，并没有违反法律的强制性规定。法院认定涉案合同无效而直接否认利息的计算，是没有法律依据。正君公司答辩称：不同意江细祥的上诉请求和理由，应驳回江细祥的全部诉讼请求。江细祥没有任何证据证明工程是由其施工投资的，没有任何投资的现金、流水，没有任何支付工程材料的证据，其余意见与正君公司上诉状意见一致。正君公司与京伦公司签订的合同第十八条第三、四、六项，说的很清楚江细祥是想通过这份合同承接首尾装修工程，框架等不是江细祥完成的，江细祥是工地负责人，一审法院没有查明该事实，造成判决错误。原审被告南岭经济联社、原审第三人京伦公司、金城公司没有提交答辩意见。上诉人正君公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回江细祥的全部诉讼请求；2、本案一、二审受理费、鉴定费由江细祥负担。事实和理由：一、一审法院认定事实依据不足。1、1995年10月6日签订的《双龙某合作协议书》。该证据正君公司不予确认，也没有牛某甲承认的签名。所以该证据有疑点，不足以认定的其真实性，也不能听任江细祥一面之词。2、牛某甲收到江细祥的60000元，也无法证明是中介费的性质，不能仅凭当事人的一面之词确定款项的性质。金城公司借到江细祥的10万元是借条，是民间借贷关系，与本案无关。3、1995年10月14日，正君公司与金城公司签订的《工程承发包合同》，与江细祥没有关系。江细祥声称是挂靠金城公司关系，但没有挂靠合同，也没有金城公司的认可。4、1996年4月30日，正君公司与京伦公司签订《合作开发广州市“双龙某”合同书》。该合同第六条谈及原出资“150万元”的问题，应结合下一份合同提到的“150万元”问题，进行分析。5、1996年9月13日，正君公司与京伦公司(江细祥、牛某甲为代表)签订《广州市建筑安装工程承发包专用合同》。该合同第十二条也谈及“150万元”问题。注意“在乙方在B4、B5幢完成150万元的工作量后”。从这约定可知，到此时为止，合同双方仍未确认江细祥“完成150万元的工作量”，仍然是在洽谈150万元的投资问题，没有出资的事实。6、上述情况，结合《隐蔽工程验收记录》，施工单位是“金城公司”，江细祥只是工程负责人，一审法院认为成某公司“没有证据参与建设”是错误的。一审法院认为工程是江细祥建设的，而江细祥没有提供150万元资金流动的证据。工程建筑材料供应、工人工作不可能是免费的。二、江细祥自带150万元资金何来何去，没有证据。前述有三份证据谈及江细祥带资150万元的问题，即江细祥与牛某甲、正君公司、京伦公司的《合作开发广州市“双龙某”合同书》、正君公司与京伦公司(江细祥、牛某甲代表)签订《建筑安装合同》，都提及150万元的问题。但是，从江细祥与牛某甲签订的《双龙某合作协议书》开始，一直都在谈这“150万元”，而没有确认和出示150万元资金的来龙去脉及其证据。众所周知，150万元现金在1995年、1996年是一个天文数字。按年均货币通货膨胀10％计算，相当于现在的3000万元资金流动(按工程造价评估报告第3页所述，当时人工每日是18.52元，这评估数已高于市场人工了。现在人工是每日350元，也在20倍左右)。但是，这么巨额的资金，若江细祥是投资人，其出资购买的钢材、水泥、碎石、沙子、模板、脚手架材料，及其运送这些建筑材料的搬、运费，工程队工人工资，等等的资金流，总有一部分是要通过银行支取或者转账的。银行的账单保存是永久性的，不可能获取不到。江细祥一份资金流的银行单据或者支付证明都没有，这是不可能的事。也就是说，即使江细祥持有正君公司1995年、1996年150万元的借条，也应当查明江细祥的资金来龙去脉情况，是否拥有这笔巨额资金的可能与实力。三、江细祥陈述的理由自相矛盾，无法自圆其说。江细祥声称，150万元资金流的账单因时间久远，保存不了(银行收支账单是永久保存的，可以查取)。但为什么同一时期的《设计图纸会审记录》、《隐蔽工程验收记录》、图纸，所谓付款给牛某甲、借款金城公司的借条，能够保存至今?正君公司的抗辩是：因为江细祥是工地负责人，职务之便有机会获得《设计图纸会审记录》、《隐蔽工程验收记录》、图纸，而保存至今。之所以江细祥没有保存一份银行资金流证据、资金支出凭证，是因为江细祥根本就不是包工头，根本没有资金投入，手上没有资金证明资料可以保存。四、一审法院判决无法解释的理由。上述情况表明：一者，150万元的投资仍出现在1996年9月13日的《建筑安装合同》中，仍未确定江细祥已实际投资150万元。二者，既然江细祥声称是挂靠金城公司，并依据1995年10月14日正君公司与金城公司签订的《工程承发包合同》，进行施工的，为什么在1996年9月13日的《建筑安装合同》第十八条第4项约定：“本合同生效后，原甲方与金城公司于95年10月14日所签的关于双龙新村的施工合同同时作废。”这从逻辑上就证明江细祥不是挂靠金城公司。否则，江细祥根本不需要另行挂靠京伦公司承接装修手尾工程。金城公司是有建筑资质的，京伦是没有建筑资质的，从有资质换成一家没资质公司挂靠，这不符合常理。一审法院在(2013)穗云法从民四初字第80号民事判决中认定江细祥“主张其挂靠金城公司实际建造双龙某B4、B5栋房屋，然其对挂靠关系并未举证证实，亦无证据显示其就涉案工程的施工产生实际支出。”这是个关键的焦点问题。江细祥答辩称：与上诉状意见一致。涉案工程双龙某B4、B5幢是江细祥承包施工，理由是：一、在江细祥提交的设计图纸记录、分割证明隐秘工程验收记录以及《抵押合同》，均可证实正君公司因无法与江细祥结算工程款，才将江细祥在建的双龙某B4、B5幢抵押给江细祥，《抵押合同》的合同主体双方为江细祥和正君公司，并非金城公司。二、江细祥是通过挂靠金城公司进行施工，也向金城公司支付了挂靠费用。从《双龙某合作协议》到《工程承发包合同》，可以显示牛某甲在整个过程中起到协调江细祥挂靠金城公司的作用，《双龙某合作协议》实际为挂靠协议，当中约定的江细祥自带150万元施工与《工程承发包合同》中约定的金城公司自带150万元的事实相对应，金城公司出具了相应的收据凭条即借条，可以证实江细祥为涉案工程的实际施工人。原审被告南岭经济联社、原审第三人京伦公司、金城公司没有提交答辩意见。2013年9月9日，江细祥以正君公司、南岭经济联社为被告、京伦公司为第三人向一审法院起诉请求：1、正君公司向江细祥支付工程款暂计为2000000元（具体数额待鉴定后确定）及利息（以工程鉴定结论的数额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年11月13日起计算利息）；2、南岭经济联社对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、正君公司、南岭经济联社承担本案鉴定费及诉讼费。一审法院于2014年7月14日作出判决：驳回江细祥的诉讼请求。判后江细祥不服向本院提起上诉，本院以一审法院未予追加应当参加诉讼的当事人，可能影响案件正确处理为由，撤销原判，发回重审。2015年5月8日，江细祥向一审法院起诉请求：1、正君公司向江细祥支付工程款暂计为2000000元（具体数额待鉴定后确定）及利息（以工程鉴定结论的数额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年11月13日起计算利息）；2、南岭经济联社对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、正君公司、南岭经济联社承担本案鉴定费及诉讼费。一审法院追加金城公司作为第三人进行了审理。一审法院认定事实：1993年7月26日，南岭经济联社（甲方）与清远市金泰疏浚工程有限公司（乙方）签订《集资建房有偿使用土地协议书》，协议约定：甲乙双方经充分协商，并根据龙归镇政府（1992）17号文件精神，同意集资开发广州市白云区龙归镇辖下南岭村土地、合作开展集资建房业务。集资建房开发的土地27.1亩。地名：龙归镇南岭村大沥地段。合作项目为集资建房，按甲方小区规划范围，经乙方同意并交乙方筹集资金，承包开发，组织兴建。甲方提供管辖内土地27.1亩，供乙方承包开发，使用期限为70年，土地使用费为16万元/亩。乙方提供土地补偿费4336000元给甲方，乙方集资资金进行开发。审理中，江细祥向一审法院提交上述《集资建房有偿使用土地协议书》复印件一份，主张南岭经济联社属工程发包方，应在本案中承担连带责任，并陈述该复印件是其在向某公司承包工程之前由正君公司的法定代表人向其出示。正君公司抗辩称，南岭经济联社为涉案工程所涉地块的权属人，因签订上述《集资建房有偿使用土地协议书》时，正君公司尚未设立，故以清远市金泰疏浚工程有限公司的名义与南岭经济联社签订了协议书。在正君公司成立后，由正君公司继续对涉案工程所涉地块进行房地产开发，正君公司已向南岭经济联社支付了土地使用费及土地补偿金。1995年10月6日，江细祥（乙方）与案外人牛某甲（甲方）签订《双龙某合作协议》，约定就龙归双龙某A型B型各两幢七层楼房的土建工程经双方协商如下：1.甲方负责与投资方签订施工合同及理顺开工前与投资方的关系给乙方进场施工并把与投资方签定的施工合同给乙方，在乙方完成自带1500000元工程款后甲方负责与乙方共同向投资方按合同条款一次性收回自带施工款项及工程进度款。2.乙方负责自带1500000元进场施工，在完成带资预算金额后收回带资款及工程进度款时乙方按进度分两期支付甲方20万元作管理费用，其余由乙方自负盈亏并与投资方自行予结算，一切与甲方无关。1995年，金城公司（乙方，承包单位）与广东正君贸易发展有限公司（甲方，发包单位，系正君公司的前身）签订《工程承发包合同》，约定工程按甲方提供的图纸施工，七层框架结构商住楼四栋，其中A型两栋（已完成的基础及第一层钢筋砖柱）B型两栋（已基本完成基础），计建筑面积约7600㎡（以实结面积为准），承包部分内容为该四栋商住楼按施工图所示全部内容（除去原施工单位已施工部分）及其相应的室外附属工程直至交付钥匙的全过程。工期为365个日历天，1995年10月开工，1996年10月竣工。本工程按广州市现行的定额和有关文件，三类收费结算下浮3%（百分之三）为总工程造价。注明：付进度款时按预算计算付款，施工用电费用由乙方负责。除上缴有关部门3.5%（百分之三点五）外，乙方不负责其他的一切费用。工程备料款和进度款按以下方式执行：乙方自带1500000元进场施工，待工程完成至1500000元预算价后，5天内甲方一次性付清该款项给乙方，以后按进度付款，并每月结算一次，付至85%进度款给乙方，工程完成后付至95%给乙方，留下5%待工程验收后一次性结算付清。特别说明：乙方自带的资金完成后，5天内甲方无能力偿还时，乙方有权停工，由此造成的经济损失全部由甲方负责，乙方并有权变卖甲方属下的产业抵债直至竣工验收为止（包括利息）。……现在场的施工队的一切业务和款项均与乙方无关，甲方自行处理……该工程不包括室外水电和一切的合法手续……。该合同乙方处签约代表有牛某甲及案外人黄某签名。1995年10月14日，牛某甲、黄某共同出具《借条》，内容为“借到江细祥同志拾万元人民币”，该部分内容下方有金城公司盖章及牛某甲、黄某签字，签章下方备注内容为“凭此条到乙方施工收回代资款后收回，证明人刘某”，该部分内容下方另有内容为“借到江细祥同志拾万元人民币，此条同上”，落款处为牛某甲、黄某，落款日期为1995年10月16日。关于《借条》，江细祥解释称向金城公司支付的管理费应根据工程进度分两期支付，因工程尚未开工，先以出借的方式支付给金城公司，待工程完工后，再将借条收回另开收据。《借条》中“凭此条到乙方施工收回代资款后收回，证明人刘某”可以印证其陈述。同年10月30日，牛某甲出具收条，载明“收到江细祥同志肆万元整”。同年11月20日，牛某甲出具收条，载明“收到贰万元”。江细祥向一审法院提交上述证据，证明向金城公司支付管理费200000元及向牛某甲支付中介费60000元的事实。审理中，江细祥称黄某为金城公司的员工，正君公司则表示其司并未对签约员工的身份予以核实。1996年4月30日，正君公司与京伦公司签订《合作开发广州市“双龙某”合同书》，合同书约定对原由正君公司单独开发的广州市白云区龙归镇的双龙某改由双方合作开发，合作标的为双龙某整个户商住楼工程（一期）建筑面积约21000平方米及其相应的市政公建配套设施，二期工程等日后另行商定。甲方将整个双龙某（一期）的全部施工权交乙方承担，乙方根据双方商定的开发策略组织和实施施工。双方共同组织售楼和对售楼收入实施共同的监督管理。甲方继续以开发方的名义，按照龙归镇政府的规定从事开发，处理开发的对外事务，并对外以法人的名义承担法律责任。乙方以施工单位的身份，按照国家规范，广东省和广州市的有关规定，白云五建及质监部门的要求，组织施工，承担施工单位的一切责任。乙方保证施工中的钢材、水泥的供应，并以此及原带资的150万元作为股份投入。乙方如占着地盘不施工或将工程款移作他用，甲方有权终止合同并要求乙方赔偿经济损失……。该合同书京伦公司落款处有签约代表牛某甲、江细祥签名及京伦公司签章。江细祥表示，因其本人在垫资后想继续施工，但与金城公司的挂靠事宜又没有谈妥，故又打算以京伦公司的名义与正君公司继续合作，但京伦公司要求以入股的方式分红，江细祥不同意，故上述《合作开发广州市“双龙某”合同书》并未实际履行。正君公司抗辩称双方之所以签订《合作开发广州市“双龙某”合同书》是由于江细祥打算与正君公司合作开发，后江细祥无法履行合同义务，故《合作开发广州市“双龙某”合同书》并未履行。1996年9月13日，正君公司（甲方、发包单位）与京伦公司（乙方、承包单位）签订《广州市建筑安装工程承发包专用合同》，合同约定：第一条、工程名称为广州市双龙新村（一期），建设地点位于白云区龙归镇南岭村106国道旁；第二条、建设规模、面积（工程量）和承发包工程的范围及内容：商住楼12幢的建筑安装，总建筑面积约20000平方米（其中：不含A1、A2、A3、A4、A5的基础及二层框架，A6、A7、A8的基础及框架，B4、B5的基础和A9、A10的基础和首层含柱。总包内容包括土建、安装、装修、室外附属工程等除外水、外电、通讯、绿化外的全部内容。本合同仅指双龙新村（一期），不含二期的B1、B2、B3、C四幢；第六条、工程总造价按上述承包范围和方式为12900000元（竣工时以结算为准）；第十二条、工程备料款和进度款在乙方在B4、B5幢完成150万元的工作量后，甲方视资金情况根据乙方实际完成工作量拨付工程款，尾款5%待竣工结算时付清；第十八条、本合同签订后，原由其他施工单位承包的未完工程施工任务逐步过渡到由乙方总承包施工，乙方应做好原有施工队伍的资料回收、交接和整理工作。本合同生效后，原甲方与金城公司于95年10月14日签订的关于双龙新村的施工合同同时作废。甲方与原有各施工单位的债权债务，仍由甲方处理，与乙方无关。甲方不能按本合同规定向乙方支付工程款时，乙方有权以双龙新村相应的房屋作抵押，房屋的价值抵押时以成本价折算……。该合同落款有正君公司盖章、乙方处仅有牛某甲及江细祥签名而无公司盖章。江细祥称由于其与京伦公司没有谈妥挂靠事宜，故京伦公司没有在该份合同上盖章，但江细祥仍继续施工至1996年11月。1996年11月13日，江细祥（乙方）与正君公司（甲方）签订《抵押合同》，合同约定甲方将广州市龙归镇双龙花园前期工程（十二栋七层楼房）交乙方承建（见甲乙双方合同）。由于甲方资金暂时困难，无力及时与乙方结算工程款，甲方将乙方在建的B4、B5两栋楼房抵押给乙方，在甲方未将欠乙方的款项全部给乙方之前，B4、B5两栋楼房所有权归乙方，甲方不得以任何理由再另外抵押给他人，在抵押期间内，B4、B5楼房出售款必须全部用在乙方承建的工程上，任何一方均不得挪作他用。工程竣工时，甲方将所欠乙方的全部款项还清后，乙方将B4、B5栋楼房交还给甲方，如在竣工两个月内，甲方仍无力与乙方结算，甲方按成本价将B4、B5栋楼房作价给乙方等。江细祥为证实其乃双龙某B4、B5幢的实际施工人，提交设计图纸会审记录4页、隐蔽工程验收记录20份（其中1份除江细祥外无他人签章，下称记录1）、施工界线分割证明1份、修改内墙说明、双龙工地拆旧屋围墙说明及工程结算书各1份、照片若干作为证据：1.《施工界线分割证明》载明，兹因该工程部分基础工程是前施工队施工，现由我队接收施工，现经双方工地代表现场交割如下：一、基础部分：1.所有砖基础未砌，未挖基坑槽；2.A、G轴处台阶未填土方；3.A、G轴砖基础，75#浆砌24坪至地平面……5.室内地坪未平整……甲方代表有秦沛签字，乙方代表处有李某甲签字，落款日期为1995年11月22日。2.《设计图纸会审记录》载明：工程名称为双龙某B4、B5栋，施工单位为金城公司，建筑面积3600平方米，工程造价216万元，承包范围（土建，室内水、电安装），会审时间为1995年12月5日，工程负责人为牛某甲，金城公司参加人为江细祥、李某甲、麦锦尧。3.《双龙工地拆旧屋围墙》载明：拆旧屋平面共65平方米、拆围墙738平方米、拆装照牌时工7工、拆工棚平面60平方米，甲方经手人为贺某，工地经手人为麦锦尧，落款日期为1996年6月17日。4.《修改内墙》载明：B4、5栋三层14-17轴/B-G轴单元内墙因甲方要修改，把原施工已做好的内墙拆掉，面积是26平方米，甲方为贺某，经手人为张某，落款日期为1996年7月19日。5.部分隐蔽工程验收记录落款期间为1995年11月-1996年8月，落款处除记录1外，其他记录均显示施工单位为金城公司，工程负责人处显示为牛某甲的记录有2份、显示为牛某乙的记录有4份，江细祥在庭审中表示牛某甲与牛某乙为同一人，其余记录中均显示负责人为江细祥，施工员为张某，质量员为麦锦尧（麦尧）。江细祥确认张某、麦锦尧（麦尧）、李某甲为其施工人员和技术员。6.工程结算书及照片，证明完工的情况，正君公司对照片及工程结算书均不予确认，认为上述照片不能证实江细祥是涉案工程的实际施工人及完工的情况。2012年5月28日，正君公司（甲方、发包单位）与宣某（乙方、承包单位）签订《工程承发包合同》，合同约定乙方承包位于广州市白云区太和镇龙归南岭村的双龙花园自编3号楼（B型商住楼）手尾工程，乙方对承包范围内的所有工程项目实行图纸预算包干（包工包料）改造和装饰。合同附件有《双龙某自编3号楼（B型）手尾工程项目（项目工程技术要求按图施工）》，其中载明：1.结构未完善部分工程；2.外窗台改造工程；3.内间墙改造工程-含首层；4.外墙面装饰工程；5.天面防水、隔热工程；6.内排水、排污工程；7.外排水、排污工程；8.给水工程；9.供电工程；10.户内批荡工程；11.公共区域装饰工程；12.门、窗工程（门只包户门、含首层卷闸）；13.防雷工程；14.单栋消防栓工程；15.电梯基础及辅助工程……后附《广州市白云区双龙花园3号楼预算表》。正君公司提供宣某于2016年1月11日作出的《公证书》作为证据，《公证书》载明：对于宣某承包双龙某B4、B5幢批荡、防水、房门、首层闸门、电梯井和电梯、水电安装部分改造、防雷和消防等工程项目包工包料施工的事项，作出以下说明：宣某与正君公司签订的《工程承发包合同》及其附件、《担保书》、《收款收据》等的签名均为其本人所签。江细祥主张其与牛某甲是合作关系，由牛某甲中介其本人挂靠金城公司向某公司承接双龙某A1-A8、B1-B5及C栋的土建、装修及安装等工程，后其在1995年10月至1996年11月期间实际建成B4、B5栋，该两栋房屋由正君公司进行外墙翻新、室内主体结构的改动后进行出售，后其因金城公司不具备施工资质而转为挂靠京伦公司，但因该司未在《广州市建筑安装工程承发包专用合同》上签章导致未能成功挂靠，之后其直接与正君公司签订《抵押合同》继续施工，就涉案工程，其共向牛某甲支付中介费60000元，向金城公司支付管理费200000元，除管理费外，其共支出材料费、人工费合计约200万元。一审法院于2015年7月1日向广东省公安厅发函查询牛某甲的身份信息，因信息不详无法查询。经一审法院释明，江细祥表示由于无法提供牛某甲的身份资料，不申请追加其作为本案的当事人参加诉讼。正君公司认为牛某甲为金城公司的员工，故不申请追加牛某甲参加本案诉讼。庭审中，江细祥明确工程于1995年10月14日进场，于1995年11月22日正式施工，于1996年11月13日停工。江细祥完成的具体工程内容包括双龙某B4、B5栋的部分基础及土方、框架结构砖砌体、室内批荡、木门的门框、天面防水层、首层铺位内间隔及首层商铺卷闸门安装，但首层卷闸门于2013年被案外人拆除。由于工程时间久远，关于施工采购单据、资金运作单据已遗失。正君公司抗辩称B4、B5栋工程的实际施工人是金城公司，金城公司是从正负零开始施工，于1995年10月开工，于1996年9月停工，金城公司进行了B4、B5栋框架、砌砖工程，无批荡、装修及水电安装。B4、B5栋房屋由正君公司在2012年另行发包给宣某后施工完成并销售完毕，与金城公司之间未进行结算及付款，《合作开发广州市“双龙某”合同书》、《广州市建筑安装工程承发包专用合同》是与京伦公司签订的，该两份合同均未履行，与江细祥签订《抵押合同》的原因是因江细祥想承接该工程，但又担心正君公司无力付工程款才要求以B4、B5栋作为抵押，之后又陈述《抵押合同》也是与京伦公司签订的，江细祥仅是签约代表。因双方当事人对涉案工程造价有争议，一审法院依江细祥申请委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定：B4、B5栋（非等级企业）工程造价为2070333.38元，其中确认项为1806532.78元，争议项为263800.6元；B4、B5栋（三级企业）工程造价为2170828.32元，确认项为1885934.66元，争议项为284893.66元。（非等级企业）争议项工程造价如下：1.3/4砖砌内墙、水泥石灰砂浆#50：27244元；2.单裁口、带亮、门框断面（cm2）54以内：18114.98元；3.镀锌钢卷闸：38892.38元；4.柔性防水、卷材沥青、二毡三油：5879.05元；5.柔性防水、卷材沥青、每增减一毡一油：2399.91元；6.砖墙、1:2.5石灰砂浆面、1:2:8水泥粘土砂浆底（内墙抹灰）：41796.3元；7.单排脚手架、架高度（m以内）12.5：2464.08元；8.墙上避雷针安装、针长3m以内：1225.2元；9.避雷引下线装在构筑物、建筑物上高度25m以下：1397元；10.接地母线敷设：369.5元；11.角钢接地极制作安装、普通土：126.3元；12.避雷网安装、沿混凝土块敷设：632.42元；13.尼龙网（安全网）：3629.46元;14.其余材料价差合计27701.845元【其中扁钢＜_59、普通硅酸盐水泥325#、砂子、钢筋φ10以内、钢筋φ10以外、角钢、水泥#325、杉圆木（脚手架用）、松某枋板材、红砖、石灰、中砂差价共计23262.317元】。正君公司确认“3/4砖砌内墙、水泥石灰砂浆#50”、“砖墙、1:2.5石灰砂浆面、1:2:8水泥粘土砂浆底（内墙抹灰）”为金城公司所做，“扁钢＜_59、普通硅酸盐水泥325#、砂子、钢筋φ10以内、钢筋φ10以外、角钢、水泥#325、杉圆木（脚手架用）、松某枋板材、红砖、石灰、中砂”是否用于框架建设由法庭审查，其余争议项目均由宣某完成。江细祥主张争议项目均由其本人完成。江细祥为本次评估预付评估费50120元。江细祥没有施工资质，经一审法院释明合同效力，江细祥坚持原诉讼请求。一审法院认为,本案的审查焦点在于江细祥是否为B4、B5栋工程的实际施工人。从现有证据及当事人陈述可知：牛某甲与黄某、牛某甲与江细祥先后作为签约代表在正君公司与金城公司、正君公司与京伦公司之间签订的工程合同或合作协议中签字，由此可知牛某甲在协调金城公司、京伦公司与正君公司签署工程合同时均作为施工单位的签约代表。江细祥与牛某甲签订了《双龙某合作协议》，约定由江细祥自带资金1500000元就涉案工程进行施工，牛某甲收取管理费，与正君公司和金城公司约定由金城公司自带资金1500000元施工恰好吻合。结合相同时期，金城公司收取江细祥200000元、牛某甲收取江细祥60000元的事实，可以得知，江细祥确为涉案工程向金城公司、牛某甲支付了相应费用，结合当事人关于京伦公司与正君公司签署合作协议实际上系江细祥想与正君公司合作开发涉案工程的事实，一审法院认为江细祥通过牛某甲挂靠金城公司、京伦公司向某公司承接涉案工程的事实成立。关于江细祥是否实际施工的问题，通过江细祥提交的设计图纸会审记录、施工界线分割证明、隐蔽工程验收记录等证据，可以得知江细祥作为工程负责人，参与了工程的建设。在江细祥与正君公司签署的《抵押合同》中亦明确了正君公司将涉案工程交付给江细祥建设，正君公司因资金困难，无力与江细祥结算工程款，将正君公司在建的B4、B5栋抵押给江细祥等事实。而通过正君公司的陈述可知，涉案工程已由金城公司完成了框架及砌砖，虽江细祥与正君公司对涉案工程已完工的工程量尚存在争议，但由此仍可推定涉案工程在正君公司将涉案工程手尾发包给宣某前已完成了部分工程的事实。正君公司虽主张涉案工程为金城公司所建，但并无任何证据反映金城公司参与了涉案工程的建设，江细祥挂靠金城公司施工，金城公司仅为名义上的工程承包人。综合以上分析，江细祥向一审法院提交的证据能够形成证据链，与当事人的陈述相吻合，较之正君公司的抗辩意见更为可信，一审法院对江细祥是涉案B4、B5栋部分工程的实际施工人的事实予以确认。江细祥为涉案B4、B5栋部分工程的实际施工人，其并无施工资质，故其与正君公司之间履行的建设施工合同关系应归于无效。但江细祥就涉案工程进行了实际施工，正君公司作为发包人，接收了江细祥施工的工程，应向江细祥支付对应的工程款项，江细祥要求正君公司支付工程款的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。江细祥无施工资质，经鉴定公司鉴定，确认工程项目（非等级企业）的工程造价为1806532.78元，一审法院予以采纳。关于双方争议的工程项目，正君公司确认“3/4砖砌内墙、水泥石灰砂浆#50”、“砖墙、1:2.5石灰砂浆面、1:2:8水泥粘土砂浆底（内墙抹灰）”为金城公司所做，但实际金城公司仅为名义上的工程承包人，上述工程的实际施工人为江细祥，故上述项目工程价款69040.3元应计入江细祥应得工程款；扁钢＜_59、普通硅酸盐水泥325#、砂子、钢筋φ10以内、钢筋φ10以外、角钢、水泥#325、杉圆木（脚手架用）、松某枋板材、红砖、石灰、中砂均为钢筋水泥板材料，从常理分析系用于框架结构的材料，一审法院认定上述材料亦属于江细祥施工所用材料范畴之内，差价共计23262.317元应计入江细祥的工程款之内。由于上述工程款的计算还包括定额直接费调整、费率、税金等的计算，故一审法院酌情认定江细祥应得争议项价款为95000元。除此之外的争议项目均不属于框架和砌砖的范畴，正君公司均不确认为江细祥施工，而江细祥向一审法院提交的证据尚不足以证实其实际进行了争议项目的施工，正君公司则向一审法院提交了其与案外人的工程合同及结算材料、支付凭证等，证明了争议项目由案外人进行了后续施工的事实。江细祥审理中陈述其施工的部分争议工程由案外人拆除后重建的事实并无相关证据予以印证，故江细祥对于其施工了争议部分工程的主张举证不足，一审法院不予采纳。经计算，正君公司应支付江细祥的工程款为1806532.78元+95000元=1901532.78元，江细祥诉讼请求中超过上述金额的标的，一审法院予以驳回。根据现有证据证实，南岭经济联社为涉案工程所涉土地的权属人及出让方，江细祥并无证据证实南岭经济联社为涉案工程的发包人，要求南岭经济联社就本案承担连带责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。南岭经济联社及京伦公司、金城公司经一审法院合法传唤，期限届满均未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定,于2016年9月30日作出判决:一、判决生效之日起十日内，广东正君发展有限公司支付江细祥工程款1901532.78元；二、驳回江细祥其他的诉讼请求。案件受理费30800元、鉴定费50120元，由江细祥负担受理费8886元、鉴定费4086元，由广东正君发展有限公司负担受理费21914元、鉴定费46034元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，江细祥提交收据（原件）作为证据，拟证明江细祥陆续向两个工人支付工资、伙食费等。正君公司质证称：如果法院作为证据使用，则正君公司申请对收据形成时间的鉴定，这些收据与本案无关；本案从2014年起诉，江细祥现在才拿出来，是其后补的。江细祥提交林某、区二英的证人证言，拟证明林某于1995年10月开始受江细祥聘请于工地值班看管，区二英于1996年11月中开始受江细祥聘请于工地值班看管，江细祥为涉案工程垫付工资的事实。正君公司质证称：证人林某所陈述的内容与书面证言不一致，其陈述江细祥从挖地基、打桩就开始参与工程，开工到停工大概有三四年时间，这些重要的事实都对不上，不能作为证人作证；工资问题，其陈述约定每月是1500元，与事实不符，在1995年1500元是很高的工资，证人对时间也记不清楚，所以该份证人证言不可采用。此外，关于施工期间江细祥有无在银行开户，资金往来有无凭证的问题，江细祥述称其没有在银行开过户，其和李某乙合作出钱做工程，其都是以现金为主，用现金交易。本院认为，本案争议焦点为江细祥是否实际施工人。《双龙某合作协议》约定由牛某甲负责与投资方签订施工合同及理顺开工前与投资方的关系给江细祥进场施工并将施工合同给江细祥，收取一定管理费，其后牛某甲在金城公司与正君公司签订的《工程承发包合同》中作为金城公司的签约代表签名，并出具收到江细祥款项的收据，江细祥关于牛某甲中介其承包涉案工程的陈述与上述证据反映的内容相一致。《双龙某合作协议书》约定江细祥自带150万元进行施工，金城公司与正君公司签订的《工程承发包合同》也约定金城公司自带150万元进场施工，虽然正君公司主张涉案工程为金城公司施工，江细祥也未能提供150万元资金的往来凭证，但正君公司与江细祥签订《抵押合同》约定正君公司将涉案工程交江细祥承建，由于正君公司资金困难无力结算，将江细祥在建的B4、B5两栋楼房抵押给江细祥等，江细祥也提交了设计图纸会审记录、隐蔽工程验收记录等证据，一审法院比较双方证据的证明力，认定江细祥为实际施工人并无不当，本院予以认可。正君公司上诉仍主张金城公司为实际施工人，但没有提交新的证据足以推翻《抵押合同》等证据证明的内容以及一审认定，本院不予采纳。关于正君公司应付工程款问题，一审法院根据鉴定报告的情况作出认定并无不当，本院予以认可。江细祥上诉请求超出一审诉讼请求的部分，本院不予审处；其余超出一审判决数额的部分，依据不足，本院不予支持。关于利息问题。江细祥自认工程于1996年完工，但其2014年才提起诉讼，且没有作出合理说明，可见其对自身权利极度漠视，本院对其利息部分的请求不予支持。综上所述，上诉人江细祥与正君公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回；审查原审认定事实清楚，处理并无不当，予以维持。原审被告南岭经济联社、原审第三人京伦公司、金城公司经公告送达无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人江细祥负担8886元，由上诉人广东正君发展有限公司负担21914元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年二O一七年七月十四日书记员  张 利