广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第1183号上诉人（原审原告）：远程置业（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道大洋嘴德福广场（情侣阁）201，组织机构代码：66708634-0。法定代表人：曾再光，总经理。委托代理人：刘剑林，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东国晖律师事务所，住所地：深圳市莲花支路1号公交大厦三层，组织机构代码：770312596。负责人：孙智峰，主任。委托代理人：章爱萍，广东国晖律师事务所律师。上诉人远程置业（深圳）有限公司（以下简称远程公司）因与被上诉人广东国晖律师事务所（以下简称国晖律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：涉案《民事委托合同》签订的事实、支付28万元律师费的事实，以及章爱萍律师未出席远程公司与钧豪公司案件庭审的事实、远程公司发函解除合同的事实，该院予以确认。涉案《民事委托合同》第二条第二款约定，乙方（国晖律所）指派的承办律师不能履行受托事项时，应另行指派承办律师。第三条约定，根据律师收费标准并经双方商定，甲方向乙方支付律师费28万元。第五条约定，本合同签订后，非因乙方原因导致本合同约定的受托事项提前终结，或甲方（远程公司）单方终止本合同的，甲方仍按本合同第三条的约定向乙方支付全额律师费和办案费。第八条约定，本合同有效期自双方签署之日起，至一审终结。深圳市宝安区人民法院2012年3月30日作出（2011）深宝法民二初字第2977号民事裁定书，该裁定书载明远程公司与钧豪公司借款合同纠纷一案，于2012年1月16日进行庭审，远程公司的委托代理人刘X韬到庭参加庭审。国晖律所提交的出生医学证明显示，章爱萍于2012年3月24日在福田区妇幼保健院产下一子。另查明，2011年12月26日，远程公司的法定代表人由陈矞变更为林启松。远程公司在一审中诉请判令：1、国晖律所立即退还远程公司支付的律师费28万元；2、本案诉讼费用由国晖律所承担。原审法院审理认为：本案为委托合同纠纷。涉案的《民事委托合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是，原定的承办律师章爱萍未出席庭审，国晖律所是否构成根本违约。从查明的事实来看，章爱萍律师因身体原因未出席庭审已经取得了远程公司原法定代表人陈矞的同意；并且章爱萍作为承办律师亦参与了大量的庭前准备工作，履行了相应的受托事项。因此章爱萍律师虽未出席庭审，但另一委托代理人刘X韬出席了庭审，并未影响远程公司的根本权益，不能以此认为国晖律所构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同；因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。涉案的《民事委托合同》第五条约定，本合同签订后，非因乙方原因导致本合同约定的受托事项提前终结，或甲方（远程公司）单方终止本合同的，甲方仍按本合同第三条的约定向乙方支付全额律师费和办案费。依照上述约定，远程公司依法有权解除与国晖律所的委托合同，但远程公司要求国晖律所返还已经支付的律师费28万元，不符合合同的约定，该院不予支持。综上所述，远程公司的诉讼请求不符合合同约定和法律规定，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回远程公司的诉讼请求。本案案件受理费5500元（已由远程公司预交），因适用简易程序审理，该院减半收取2750元，由远程公司负担。上诉人远程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审民事判决。2、二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持远程公司对国晖律所的诉讼请求。3、二审法院判决国晖律所承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一、陈矞与远程公司存在纠纷，陈矞与国晖律所存在利害关系，陈矞的证言存在诸多疑点，但原审未查清即采信陈矞证言，属于证言采纳错误。1、2009年10月13日，远程公司股东作出股东会决议：委任林启松先生出任远程公司法定代表人，撤销陈矞女士法定代表人资格，并要求陈矞女士在收到通知三天内与马学绵联系，于十天内完成与林启松先生办理证照、公章等一切有关法律档案移交手续，于十天内提交所有财务资料供股东审核。但陈矞不予配合，致使法定代表人无法变更，也无法审核公司财务资料。经远程公司股东向工商部门多次请求，并出具文书说明情况，直到2011年12月26日工商部门才将法定代表人变更为林启松。远程公司于2011年10月10日向南山区人民法院起诉陈矞［案号（2011）深南法民二初字第1166号］要求陈矞返还公章、证照等。因陈矞与远程公司存在纠纷，陈矞很可能作出对远程公司不利的虚假证言。2、陈矞以远程公司名义与国晖律所签订（2011）粤晖顾字第192号《法律顾问聘请合同》（签订日期2011年8月1日）、（2011）粤晖（民综）字第890号《民事委托合同》（签订日期2011年10月19日），分别以律师费、法律顾问费的名目向国晖律所转账88万元。以上两份合同均仅加盖公章，没有经办人签名。该两份合同签署未征得远程公司股东同意，转账钱款也未经过远程公司股东同意。陈矞作为原法定代表人是否有违反操作，这也是不言自明的。为了开脱责任，陈矞很可能会作出对远程公司不利的证言。3、陈矞证言存在诸多疑点，对明显损害远程公司权益的原法定代表人陈矞的证言不应采信。原判决称：“庭审中，陈矞出庭作证称，原定的承办律师章爱萍因怀孕曾向公司申请不出庭，当时公司经开会，予以同意。”陈矞证言存在以下疑点如：①什么时间申请了不出庭，有无申请文书，是向远程公司申请还是向陈矞个人申请？②是国晖律所行为还是章爱萍个人行为？③是远程公司法定代表人变更之前还是变更之后？④远程公司是什么时间开会研究此事？⑤当时参会人员有哪些，是否有会议记录？⑥会议是否形成决议？⑦是否征得公司股东同意？⑧是否有远程公司文件回复国晖律所？⑨是否属陈矞个人行为？⑩是否属远程公司行为？以上诸多疑点都未查清，原审即错误的认定“已经取得原告法定代表人陈矞的同意”，并将其作为未构成根本违约理由之一，这明显是证言采纳错误。二、国晖律所没有指派律师出庭，明显违反合同约定，构成根本违约。原审法院认定国晖律所未构成根本违约，是认定事实错误。1、（2011）粤晖（民综）字第890号《民事委托合同》约定：乙方指派的承办律师不能履行受托事项时，应另行指派承办律师。承办律师章爱萍于2012年3月24日生孩子，而开庭时间是2012年1月16日，这种情况，章爱萍不构成不能出庭的理由。退一步讲，如果承办律师章爱萍不能出庭，国晖律所也应当另行指派律师出庭。2、原审认为“另一委托代理人刘X韬出席了庭审，并未影响原告的根本权益，不能以此认为被告构成根本违约”，这显然是认定事实错误。刘X韬不是远程公司与国晖律所签订的《民事委托合同》中的当事人，也不是国晖律所派出的律师，是否出庭与本案无关。如果其出不出庭不影响远程公司根本权益，那同样可得出不写诉状不影响远程公司根本权益的结论，就是说，国晖律所什么都不做也不会影响远程公司根本权益。那远程公司的根本权益在哪里？国晖律所必须指派律师完全履行合同约定之全部义务，即：起草诉状、出庭代理、切实维护远程公司合法权益，方能享受获得28万元律师费的权利，否则，就应当退还律师费。国晖律所律师未出庭，原审法院却认为“未影响原告的根本利益”，这明显与事实不符。3、原审引用《民事委托合同》第五条约定，认定远程公司要求返还律师费28万元不符合合同约定，属于认定事实错误。本案是因国晖律所未依合同约定出庭，是国晖律所的原因导致合同解除的，且国晖律所的付出与其收益严重不对等。国晖律所派律师出庭是远程公司的根本利益，国晖律所不派律师出庭，致使远程公司合同目的落空，国晖律所构成了根本违约。远程公司完全有理由依法解除合同，要求国晖律所退还律师费。三、本案于2013年1月28日受理，2013年11月2日才作出判决。历时超过十个月，明显超过审理期限。四、综上所述，原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，进而导致判决结果严重错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，特诉至贵院，请求依法撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判，支持远程公司对国晖律所的诉讼请求。被上诉人国晖律所答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民二初字第2977号民事裁定书载明远程公司委托代理人之一是国晖律所律师章爱萍，远程公司起诉时提交的《民事起诉状》及《授权委托书》均加盖远程公司公章，但无原告法定代表人签字，在该案诉讼期间，远程公司的法定代表人已变更，远程公司代理人无法联系到远程公司与远程公司法定代表人，该院认为远程公司代理人未提交证据证明其代表远程公司提起的诉讼是经远程公司授权和同意，远程公司起诉不符合法定条件，驳回远程公司起诉。又查明，北京市京X（深圳）律师事务所律师刘X韬在原审出庭作证，证实其与章爱萍一起办理了远程公司与钧濠房地产（深圳）有限公司案件的草拟起诉状、相关证据的整理等开庭准备工作。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、国晖律所是否构成根本违约；二、国晖律所是否应当向远程公司退还律师费28万元。关于国晖律所是否构成违约问题。首先，国晖律所指派承办律师章爱萍作为诉讼代理人之一参与了庭前准备工作，但是在该案中深圳市宝安区人民法院认为远程公司起诉时提交的《民事起诉状》及《授权委托书》均加盖远程公司公章，但无原告法定代表人签字，远程公司代理人与远程公司联系不上，其未提交证据证明其代表远程公司提起的诉讼是经远程公司授权和同意，远程公司起诉不符合法定条件，驳回远程公司起诉。本院认为，国晖律所参与了该案庭前准备工作，其应当审查起诉状是否符合法律规定条件，但起诉时提交的《民事起诉状》及《授权委托书》均无原告法定代表人签字，是导致远程公司起诉不符合法定条件的原因之一，国晖律所作为专业法律服务机构，未认真履行职责，违反了涉案《民事委托合同》第二条第二款约定的“承办律师应认真负责并在受托范围内履行职责”的约定。其次，原定的承办律师章爱萍未出席庭审，国晖律所抗辩章爱萍律师因身体原因未出席庭审已经取得了远程公司原法定代表人陈矞的同意，陈矞出庭作证称当时公司开会予以同意。但是该案庭审是2012年1月16日，而2011年12月26日远程公司的法定代表人已经由陈矞变更为林启松，在此情况下，陈矞与国晖公司未提供会议纪要等证据证明陈矞所说的公司开会予以同意的事实存在，而且也没举证证明该会议的时间是在陈矞担任远程公司法定代表人期间，陈矞的证言没有其他证据佐证，故本院对陈矞的证言不予采信，对国晖律所主张远程公司原法定代表人陈矞同意章爱萍律师因身体原因未出席庭审的主张不予采纳。再次，涉案《民事委托合同》第二条第二款约定，乙方（国晖律所）指派的承办律师不能履行受托事项时，应另行指派承办律师。国晖律所在章爱萍律师未能履行出席庭审时，未依约定另行指派承办律师，违反了涉案《民事委托合同》第二条第二款的约定。综上，国晖律所准备《民事起诉状》及《授权委托书》存在瑕疵，且未指派承办律师出席庭审，违反了涉案《民事委托合同》第二条第二款的约定，远程公司主张国晖律所构成违约，有上述事实依据，本院予以采信。关于国晖公司是否应当向远程公司退还律师费28万元问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”国晖律所准备《民事起诉状》及《授权委托书》存在瑕疵，且未指派承办律师出席庭审，违反了涉案《民事委托合同》第二条第二款的约定，远程公司有权要求国晖律所赔偿损失。远程公司要求国晖公司退还律师费28万元，虽然国晖律师履行合同存在上述问题，但考虑到国晖律所已参与庭前准备工作，为远程公司提供了部分法律服务，远程公司应当就国晖律所已经提供的法律服务工作支付律师费，本院酌定国晖律所可以扣除2万元律师费，国晖律所应当向远程公司退还律师费26万元。综上所述，远程公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第1524号民事判决；二、广东国晖律师事务所应于本判决生效之日起五日内向远程置业（深圳）有限公司退还律师费26万元；三、驳回远程置业（深圳）有限公司其他诉讼请求。如债务人未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5500元［已由远程置业（深圳）有限公司预交］，因适用简易程序审理，原审法院减半收取2750元，由广东国晖律师事务所负担2254元，由远程置业（深圳）有限公司负担196元。二审案件受理费5500元，由广东国晖律师事务所负担5108元，由远程置业（深圳）有限公司负担392元。本判决为终审判决。审 判 长 尤  武  雄审 判 员 冼  朝  暾代理审判员 陈  朝  毅二〇一五年三月十七日书 记 员 林高峰（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。