浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第1号上诉人（原审原告）：陈安仔。委托代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ。委托代理人：杨甜，浙江西湖律师事务所律师。上诉人陈安仔因与被上诉人ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2009年6月16日，浙江城建园林工程有限公司（以下简称城建园林公司）与马鞍山市欣明置业有限公司（以下简称欣明公司）签订《花山美居项目景观绿化工程施工合同》，约定由城建园林公司承接花山美居景观工程和沥青道路铺装工程，景观工程金额为635万元，沥青道路铺装工程单价为145元／平方米，工程量约3万平方米，按现场实际测量为准。2010年6月12日，双方又签订《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》，约定由城建园林公司对花山美居项目三期园区内的景观工程和沥青道路铺装工程进行施工，工程总价为290万元。2009年6月15日之前，ＸＸ系城建园林公司的股东。前述两份合同的招投标、磋商、签署以及合同履行过程中的统筹管理，均系ＸＸ以城建园林公司的名义与欣明公司进行。针对第一份合同，ＸＸ与岳明江于2009年8月16日签署《马鞍山花山美居景观工程合作协议》，约定ＸＸ负责承接马鞍山花山美居景观工程，岳明江负责具体施工，双方各投入25万元作为项目流动资金，其他用款由项目回笼资金运作，重大决策由双方协商决定；若项目利润小于25%，岳明江保证ＸＸ得到保底利润70万元，同时同意从项目中支出40万元作为业务费供ＸＸ开支，若项目利润大于25%，超出部分各得一半；向城建园林公司交纳决算价的2%作为管理费，列入工程成本；等等。2009年9月1日，岳明江就该花山美居项目一二期工程与城建园林公司签订《职工内部承包协议》，但后未能施工完毕。2010年6月10日，ＸＸ与陈安仔（城建园林公司员工、项目经理）就花山美居项目三期工程签订《合作协议》，约定ＸＸ将其承接的该工程交陈安仔负责施工，陈安仔向ＸＸ上交11%的管理费（包含ＸＸ需向城建园林公司上缴的1%），每笔进度款收到后扣除该管理费及应缴税金后其余资金由陈安仔支配，但陈安仔需确保资金使用在该项目中，等等。2010年6月21日，在ＸＸ的见证下，岳明江与陈安仔签署《马鞍山花山美居室外景观一、二期合作协议》，约定花山美居项目一二期剩余工程由陈安仔进行施工，等等。2011年4月13日，城建园林公司与ＸＸ签署《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》，载明花山美居项目一二期工程原系ＸＸ转包给岳明江，岳明江未经ＸＸ同意擅自将该工程纳入岳明江与城建园林公司签订的《职工内部承包协议》之中，城建园林公司根据ＸＸ就花山美居项目脱离岳明江的承包范围并由ＸＸ一人单独与城建园林公司结算的要求，同意将花山美居项目调整为ＸＸ内部承包，并明确该项目分三期实施施工，管理费分别为一二期按工程款的2%的比例提取，第三期按1%的比例提取，等等。2013年2月5日，ＸＸ与陈安仔签署《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》，载明“一、……。二、一二期审计总价为679.8085万元，根据陈安仔与岳明江的合作协议，其中陈安仔施工283.9459万（陈自己计算），其余为岳明江自行完成。已收到工程款543.3461万元（本次收款110万元还未拆分不含在内）。三、三期审计总价为290.1915万元，均为陈安仔施工完成，已收到工程款220万元（本次收款110万还未拆分不含在内）。四、根据ＸＸ与岳明江一二期承包协议，岳明江尚欠ＸＸ共计60万元整。五、根据ＸＸ与陈安仔三期承包协议，陈安仔尚欠ＸＸ7万元整。六、根据陈安仔出具的欠条（注，即ＸＸ提交的证据6），陈安仔另尚欠ＸＸ30.5万元整。七、陈安仔因混凝土公司打官司，被法院划拨了15万元，已由ＸＸ垫付，ＸＸ自愿承担其中5000元，其余均应该由陈安仔承担。2月5日前陈安仔已还ＸＸ5万元，还欠ＸＸ10万元。八、由一二期审计结论得出岳明江尚欠陈安仔283.9459-178.8780=105.0679万元；岳明江尚需承担工程审计费5.3674万元、公司管理费1.8万元（尚未计算未收工程款管理费）。九、根据上述四、八条，岳明江共欠上述两人172.2353万元，根据一二期审计结论，一二期尚能结算工程款为679.8085万元-543.3462万元=136.4623万元。已不能支付上述两人的欠款35.7730万元。十、如果上述第九条岳明江欠款无法收回造成损失，其中的十万元由ＸＸ承担，若一二期岳明江公司管理费无法扣回，则由ＸＸ承担，剩余部分由陈安仔承担；如从其它款收回，双方各得其款。十一、有上述十条得出ＸＸ还工程款应得60万元（一二期还应得，如岳明江欠款无法收回则为50万）＋7万（三期还应得）。十二、本次110万元银行汇票进来做如下分配：1、ＸＸ已分得工程款20万元；2、陈安仔已分得工程款90万元；3、陈安仔必须立刻归还ＸＸ欠款30万元（上述第六条的欠款抵消上述第七条ＸＸ承担的5000元后的余额）；4、其他管理费、税金、冲账成本、贴现成本均由陈安仔承担。十三、后续工程款进来按如下顺序分配：后续款项双方各得一半直到上述十一条扣除十二条第一款20万元的余额ＸＸ拿足为止。陈安仔自今日起所拿款项必须先行支付ＸＸ混凝土诉讼代垫款10万元。十四、养护期间，若是岳明江施工范围的修补工作由陈安仔完成，费用5000以下陈安仔先行垫付，最终由岳明江承担，费用若超过5000元，则陈安仔、ＸＸ再协商处理此笔费用。十五、工程款到公司后，ＸＸ负责协调公司与岳明江事宜，陈安仔负责提供计算书与岳明江核对确认”。其中，第十二条第3款所涉30万元，陈安仔已于2013年1月27日通过其尾号0149工商银行账户转账支付给ＸＸ。后因ＸＸ与城建园林公司出现纠纷，欣明公司支付至城建园林公司的花山美居项目工程款由陈安仔出面向城建园林公司领取。欣明公司分别于2013年6月27日、10月11日向城建园林公司支付20万元、10万元。陈安仔领取后分别于2013年7月2日、11月2日通过其尾号0149工商银行账户转账支付给ＸＸ10万元、5万元。另查明，《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第七条所指的诉讼系马鞍山市远大商品混凝土有限公司诉城建园林公司的买卖合同纠纷。马鞍山市金家庄区人民法院因该案于2012年6月20日从城建园林公司扣划执行款、案件受理费等共计152796.78元。ＸＸ未为陈安仔代垫该笔款项。欣明公司于2014年1月23日、5月7日向城建园林公司支付花山美居项目工程款30万元、5万元。城建园林公司从中分别扣收混凝土材料款9.53万元、4万元，并向陈安仔出具收款收据。在本案审理过程中，ＸＸ要求就其应向陈安仔退还的混凝土材料款与陈安仔根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》应分配给ＸＸ的工程款的相应金额抵销。又查明，陈安仔、ＸＸ确认案涉花山美居项目已经竣工验收合格。陈安仔尾号0149工商银行账户在2010年11月6日、2011年7月8日、2013年1月27日分别向ＸＸ转账支付过12万元、34.7万元、15万元。陈安仔于2014年7月10日起诉至原审法院，请求判令：1、陈安仔与ＸＸ于2010年6月10日签订的《合作协议》无效；2、ＸＸ返还陈安仔管理费42万元、混凝土材料款15万元，合计57万元；3、由ＸＸ承担本案诉讼费用。原审法院认为，ＸＸ在城建园林公司与欣明公司签订《花山美居项目景观绿化工程施工合同》、《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》之日虽然已经不再是城建园林公司的股东或者员工，但是项目的谈判和履行具有延续性，ＸＸ以城建园林公司名义与欣明公司进行谈判之时为城建园林公司股东，城建园林公司因ＸＸ得以最终承接花山美居项目工程，后将该工程交ＸＸ施工，并与ＸＸ签署《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》，该协议应认定为企业内部承包合同。ＸＸ将花山美居项目三期工程交陈安仔负责施工，陈安仔虽为城建园林公司的项目经理，但从ＸＸ与陈安仔签订的《合作协议》的约定看，ＸＸ按固定比例收取管理费，并不具体参与施工，应认定ＸＸ与陈安仔之间系转包关系，ＸＸ认为其与陈安仔系合作关系的抗辩意见，该院不予采纳。ＸＸ非法转包建设工程，其与陈安仔就此签订的《合作协议》应认定无效。但是，ＸＸ因非法转包的所得应予收缴，陈安仔无权要求返还。同时，在2013年2月5日《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》中，陈安仔与ＸＸ就花山美居项目一二期工程和三期工程的工程款进行了结算，但其中的花山美居项目一二期工程涉及岳明江的权利义务，在未经岳明江确认前，尚不是最终结论，且花山美居项目三期工程的管理费应为29万元左右，陈安仔主张的42万元管理费并不限于花山美居项目三期工程，关于花山美居项目一二期工程的问题，不能在本案中处理。ＸＸ未为陈安仔垫付混凝土材料款，ＸＸ在2013年2月5日之前以垫付混凝土材料款为由收取的5万元应予返还。根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第十三条的约定，就2013年6月27日欣明公司支付的20万元工程款，陈安仔、ＸＸ应各分得10万元，且陈安仔分得的10万元应用于向ＸＸ支付混凝土材料款，但陈安仔仅将20万元中的10万元于2013年7月2日支付给ＸＸ，且未明确该10万元的性质，而目前已经确定陈安仔无需向ＸＸ支付混凝土材料款，故该院认定该款为ＸＸ分得的款项而非混凝土材料款，陈安仔要求返还的主张，该院不予支持。就欣明公司于2014年1月23日、5月7日支付的共计35万元工程款，陈安仔虽未分配给ＸＸ，但花山美居项目一二期工程并未在岳明江参与下进行结算，ＸＸ的债权尚不确定，故ＸＸ要求以此与其应返还给陈安仔的混凝土材料款抵销的意见，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，于2014年11月3日判决：一、确认陈安仔与ＸＸ于2010年6月10日签订的《马鞍山花山美居三期景观工程合作协议》无效。二、ＸＸ于判决生效之日起十日内返还陈安仔混凝土材料款50000元。三、驳回陈安仔的其他诉讼请求。案件受理费9500元减半收取4750元，由陈安仔负担4333元，ＸＸ负担417元。宣判后，陈安仔不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。陈安仔与ＸＸ签订的《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第十三条明确约定，陈安仔自2013年2月5日起所拿款项必须先行支付ＸＸ混凝土诉讼代垫款10万元，而陈安仔于2013年7月2日支付给ＸＸ的10万元就是按照双方约定支付给ＸＸ的10万元混凝土诉讼代垫款。原审法院将该10万元还款认定为ＸＸ分得的工程款而并非混凝土材料款，并驳回陈安仔要求返还的请求是完全错误的。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院将ＸＸ与城建园林公司签订的《内部承包协议书》认定为企业内部承包合同是错误的，因为ＸＸ在2011年4月签订《内部承包协议书》时并非该公司员工。在2009年6月16日及2010年6月12日ＸＸ并非浙江城建园林工程有限公司的在职员工，却作为浙江城建园林工程有限公司的代理人分别与业主方签订《花山美居项目景观绿化道路铺装工程施工合同协议书》及《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》，此后又与浙江城建园林工程有限公司补签所谓内部承包协议书，足以证明ＸＸ挂靠浙江城建园林工程有限公司承接花山美居项目景观绿化工程的事实，该《内部承包协议书》实质是挂靠协议，应属无效合同。实际上，ＸＸ与岳明江于2009年8月16日签署的合作协议，也应当由法院认定为违法转包的无效协议。ＸＸ向陈安仔收取的款项应当全部返还给陈安仔。2、原审法院认定陈安仔与ＸＸ签订的《合作协议》为无效合同，以ＸＸ的非法转包所得应予收缴为由，驳回陈安仔的返还请求，但是又未判决收缴ＸＸ的非法所得，实际是在默认、纵容ＸＸ保留其非法所得，该判决存在明显错误。对于当事人非法转包所得是否必然收缴的问题，最高人民法院在（2014）民抗字第10号《胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书》中明确以下法律意见：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以很据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建设工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。在最高人民法院上述判例中，法院根据案件实际情况判决被告将非法转包的违法所得（管理费）返还给原告。结合本案实际情况，陈安仔作为实际施工人，承包的马鞍山花山美居三期绿化工程工程量仅290余万元，而其支付给ＸＸ的款项就达到57万元，目前尚有大量民工工资及材料款未能付清，原审法院既未判决ＸＸ向陈安仔返还其违法所得，又不判决收缴ＸＸ的违法所得，明显是在包庇ＸＸ的违法行为，势必严重损害实际施工人、农民工及材料供应商的合法利益，导致当事人利益严重失衡。综上所述，杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1542号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人ＸＸ答辩称：一、原审判决认定事实正确。1、原审判决认定2013年7月2日陈安仔支付给ＸＸ的10万元款项并非混凝土诉讼代垫款正确，ＸＸ无需返还。根据《内部结账说明》第十三条的约定，结合2014年9月11日欣明公司出具的证明，城建园林公司于2013年6月27日收到业主方欣明公司支付的工程款20万元。因此，该10万元是陈安仔在收到城建园林公司交付的工程款20万元后打给ＸＸ的10万工程款。且根据2014年9月11日欣明公司出具的证明，证明城建园林公司于2013年10月11日收到业主方欣明公司支付的工程款10万元，同样陈安仔于2013年11月2日按照约定将一半工程款5万元支付给ＸＸ的行为，更能说明陈安仔的真实意思表示系工程款对半分。二、一审判决适用法律正确。1、原审法院将ＸＸ与城建园林公司签订的《内部承包协议书》认定为内部承包合同完全正确。ＸＸ原系城建园林公司的股东和内部高级管理人员，案涉工程的前期招投标、磋商、谈判、合同签订等事宜均是ＸＸ实际运作，代表城建园林公司完成。虽最终的《施工合同》签署时间系2009年6月16日，但实际该工程的筹措和运作早于ＸＸ转让股份的时间，彼时，ＸＸ系城建园林公司的内部高级管理人员。ＸＸ为项目投入大量时间、精力和金钱。故《施工合同》签订后，ＸＸ与彼时城建园林公司的法定代表人朱伟民达成内部承包的口头协议，该项目由ＸＸ实际施工，城建园林公司收取2%的管理费。基于同一项目的延续性，2010年6月，关于花山美居项目三期的工程，ＸＸ代表城建园林公司和业主签署三期工程合同，该项目实际仍由城建园林公司以内部承包的形式交给ＸＸ实施。原审法院对此所作认定完全正确，并未适用法律错误。2、陈安仔主张应当返还管理费没有事实和法律依据。首先，陈安仔主张案涉工程的工程量仅290余万元，而其支付给ＸＸ的款项达到57万元（其中管理费就有42万）之多，与事实和在案证据不符。原审庭审中，陈安仔完全认可《合作协议》中约定的11%的管理费（其中10%的管理费系ＸＸ收取），同时在起诉状中也认可案涉工程三期工程总价为290万元，双方关于三期项目约定的管理费充其量系29万元。陈安仔实际并未支付42万元管理费，根据《内部结账说明》第五条“根据ＸＸ与陈安仔三期承包协议，陈安仔尚欠ＸＸ7万元整”可以得出陈安仔仅支付了22万元三期项目管理费。实际上，陈安仔和ＸＸ之间除了合作三期项目的管理费之外，还有借款、一、二期工程款分割等其他经济往来。陈安仔主张的四笔所谓管理费支出有三笔系2013年2月5日双方对账之前，故即使存在这样的经济往来，也亦被《结账说明》吸收结算，第四笔款项（2013年11月2日）虽系双方内部结算之后支付的款项，但根据《结账说明》之约定，实际陈安仔与ＸＸ双方对账时，已将一、二期工程款和三期管理费混同，故2013年11月2日支付的5万元应当是工程款。其次，关于管理费应否返还的问题。陈安仔提出的案例与本案的情况相去胜远，完全不能类比，更不能适用。本案中不存在陈安仔与ＸＸ利益严重失衡，更不存在陈安仔获得的工程款（劳务费）与其付出的劳动不相符的情形。陈安仔所称的“大量农民工工资，材料款未付清”严重与事实不符。本案中，原审法院已查明，陈安仔尚有工程款未支付ＸＸ，仅因岳明江未参与结算，ＸＸ的债权不确定而不予支持，故陈安仔在一、二期工程款中还存在侵占ＸＸ款项的情形。进而，陈安仔所拿到的工程款远远超出了自己的正常劳务范畴。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判令陈安仔无权要求返还该费用完全正确。最后，关于是否实际收缴的问题，原审法院结合本案案情，平衡当事人之间的利益关系后作出的裁量权，并非如陈安仔所称的“默认、纵容ＸＸ保留其非法所得”。且ＸＸ与城建园林公司系内部承包合同关系，该合同关系受到法律保护。综上，陈安仔的上诉理由均没有任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回上诉请求，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，陈安仔与ＸＸ均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：陈安仔与ＸＸ于2013年2月5日签订的《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第十三条约定：“后续工程款进来按如下顺序分配：后续款项双方各得一半直到上述十一条扣除十二条第一款20万元的月ＸＸ拿足为止。陈安仔自今日起所拿款项必须先行支付ＸＸ混凝土诉讼代垫款10万元。”陈安仔主张其自城建园林公司领取的20万元应先支付ＸＸ代垫款10万元；而ＸＸ则主张应先平均分配，陈安仔以平均分配之后应得的款项先行支付代垫款10万元。本院认为，ＸＸ的主张更为符合该条约定的文意理解。且，即使按照陈安仔理解的分配方式，其自城建园林公司领取20万元后，先行支付ＸＸ代垫款10万元，则按照前述十三条之约定，陈安仔仍应将剩余的10万元在双方之间平均分配，但本案中，陈安仔仅支付ＸＸ十万元的行为，与其主张分配方式不符。故原审法院认定陈安仔支付的该笔款项并非混凝土代垫款，进而认定ＸＸ无需返还，并无不当。陈安仔要求返还管理费的主张，既无合同依据，亦无法律依据，原审法院不予支持，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由陈安仔负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年三月十一日书 记 员  袁其伟