上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第382号上诉人（原审原告）上海益陶建材有限公司。被上诉人（原审被告）丁云基。上诉人上海益陶建材有限公司因返还不正当收益等纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人上海益陶建材有限公司之法定代表人＊＊＊，被上诉人丁云基以及委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，丁云基与上海益陶建材有限公司签订有期限为2007年12月1日至2011年12月1日的劳动合同，该劳动合同注明，试用期为1个月，自2003年11月1日至11月31日。上海益陶建材有限公司表示，试用期明确2003年11月是为了说明丁云基在2003年11月入职。上述劳动合同约定，丁云基工作岗位为管理，基本工资每月1，500元，保密费500元，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定；双方任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小，依据上海市的有关法规和企业依法制定的规章制度及双方约定的事项，承担一定的经济补偿。双方于2007年4月14日签订员工保密合同，约定员工在工作期间以及在公司工作时间超过三个月后离开公司的员工，有义务在离开公司二十四个月内保守该合同所要求保守的机密；对于已签过合同的客户，保密时间为员工办理离职手续后的四十二个月；不得将该合同要求保密的内容泄露、披露、出售、交换等，也不可以自己用于非上海益陶建材有限公司所要求的活动；在终止劳动关系后的二十四个月内，不得从事屋面瓦建材的销售、生产、物流、财务、驾驶以及其他服务工作；员工违反该合同，给上海益陶建材有限公司造成显在和潜在的一切损失时，上海益陶建材有限公司有权追究员工年度工资总额的2-10倍的违规赔款，上海益陶建材有限公司有权追讨违规员工的不正当收益；如果员工在职与离职后二十四个月内与第三方串谋转移或拦截公司的合法收益，公司有权向违规员工和第三方追讨公司因员工违反该合同损失的财产，该损失财产以如果员工没有违反该规定公司应得的为基数计算；如果员工违反该合同，给上海益陶建材有限公司造成重大损失时，公司可依法追究当事人的法律责任。2013年12月2日，上海益陶建材有限公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令丁云基：1、支付其公司不正当收益1，576，361.65元；2、支付其公司赔偿金3，256，903.24元（拦截业务导致公司损失）；3、交还其公司牌照为京＊＊＊轿车一辆；4、交还其公司业务联系资料。该仲裁委员会作出通知书，以请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。上海益陶建材有限公司不服，遂起诉至原审法院。原判另查明，上海益陶建材有限公司提供的2008年3月的费用报销单、收据、出库单、发票及出货单显示，其在2008年3月30日为丁云基报销型号为R520385-DELL（TM）VOSTRO（TM）成就（TM）1400笔记本电脑一台及配件的费用。在原审法院（2013）徐民五（民）初字第670号上海益陶建材有限公司诉徐结传一案中查明，案外人“甲公司”系案外人“乙厂”、上海益陶建材有限公司和案外人“丙公司”共同出资300万元成立的有限责任公司（其中“乙厂”占51%股份、上海益陶建材有限公司占29%股份，“丙公司”占20%股份）。“甲公司”与上海益陶建材有限公司于2004年12月20日签订销售合同，约定上海益陶建材有限公司销售“甲公司”产品罗曼瓦，上海益陶建材有限公司销售地域范围为上海市、北京市、天津市、江苏省、浙江省、辽宁省、四川省和河北省（石家庄以北地区），“甲公司”销售产品地域范围为河南省、陕西省、山西省、湖南省和湖北省，双方共同销售区域为山东省、河北省石家庄市及石家庄以南地区，除以上有明确划分的销售地域范围外，其他地域以项目为单位，一方先进入的项目经双方互通后确认备案，一方先进入并确实在进行销售工作的，另一方不得进入；合同有效期至2006年底，双方还对其他事项作了约定。2006年6月1日，“甲公司”、“乙厂”及上海益陶建材有限公司三方签订承包经营合同约定，“甲公司”由上海益陶建材有限公司承包，承包期限为2006年6月1日至2009年5月31日；承包经营原则上为：承包经营期内，无论“甲公司”实际盈亏如何，上海益陶建材有限公司必须完成约定承包经营指标，且承包资产的净值和完好性不低于承包经营前的水平。上海益陶建材有限公司在承包经营期内净损益归上海益陶建材有限公司。上海益陶建材有限公司按约定的数量和期限交纳承包押金，承包期限内经营盈亏或盈利，全部由承包人负担或享有；不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向“乙厂”支付承包金分成35万元；作为承包条件，上海益陶建材有限公司应按约定时间和额度以现金形式偿还“甲公司”欠“乙厂”的债务477万元；各方还对其他事项作了约定。上述合同签订后，上海益陶建材有限公司于2006年7月交纳承包金后开始对“甲公司”进行经营管理，“乙厂”也派员组成监督办公室（由案外人A、C和B组成，A担任主任）对上海益陶建材有限公司的经营活动等进行监管并协调工作。2006年7月12日，上海益陶建材有限公司和“甲公司”签订销售合同补充文件，约定双方销售合同在上海益陶建材有限公司承包期内继续有效；上海益陶建材有限公司委托“甲公司”与“甲公司”负责的销售区域以外的客户直接签订合同。在此合同中，上海益陶建材有限公司作为“甲公司”的代理商进行工作，上海益陶建材有限公司获得其与“甲公司”核定价与实际销售价之间的差额。2008年10月27日，“甲公司”向上海益陶建材有限公司出具承包经营期限的确认函，表示承包经营截止时间确认为当月31日。当月28日，“乙厂”及“甲公司”派驻“甲公司”的监管人员在上海益陶建材有限公司工作人员D的办公室收回了“甲公司”的公章、合同章，并控制了上海益陶建材有限公司承包经营“甲公司”期间的财务、财产等手续，亦实际控制了“甲公司”的生产经营活动。当月30日，“乙厂”以上海益陶建材有限公司违约不履行承包经营合同为由，向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令上海益陶建材有限公司支付其厂126.8万元及违约金30万元、承包金分成28.2万元，并承担诉讼费。该法院于2009年6月23日作出（2008）解民初字第932号民事判决，由上海益陶建材有限公司支付“乙厂”126.8万元及违约金30万元，驳回“乙厂”的其余诉讼请求。上海益陶建材有限公司不服该判决提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第80号民事判决，撤销原审判决，驳回“乙厂”的诉讼请求。后“乙厂”申请再审，2014年3月12日，焦作市解放区人民法院作出（2013）解民重字第2号民事裁定书，就“乙厂”诉上海益陶建材有限公司承包经营合同纠纷一案，准许“乙厂”撤回起诉。2008年10月30日，“甲公司”向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判决解除与上海益陶建材有限公司签订的承包经营合同等。2009年6月23日，该法院作出（2008）解民初字第931号判决，驳回“甲公司”的诉讼请求。上海益陶建材有限公司以原审认定事实不清、程序违法等理由提起上诉，请求维持原判，但对原审驳回理由重新认定。河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第79号终审判决，驳回上诉，维持原判。上海益陶建材有限公司在原审法院（2013）徐民五（民）初字第670号案件中表示，其公司在承包经营期间，对于上海地区的客户，其公司和“甲公司”有两种合作方式，一种是“甲公司”将货物卖给上海益陶建材有限公司后由上海益陶建材有限公司与客户签订买卖合同；另一种是由“甲公司”与客户直接签订买卖合同，上海益陶建材有限公司作为代理商参与其中，由“甲公司”支付代理费。原判再查明，上海益陶建材有限公司表示，A及B因涉嫌贪污罪被逮捕并被判刑，现“甲公司”的财务凭证、销售合同及发货单等资料均在河南省修武县人民检察院反贪局，故申请调查令调取相关证据。原审法院于2014年10月24日依法出具调查令后，上海益陶建材有限公司于2014年12月22日向原审法院提供自河南省修武县人民检察院反贪局调取的“甲公司”的财务凭证、供货合同等材料，这些材料反映如下情况：“甲公司”于2009年8月2日与案外人“丁公司高级研究院工程项目经理部”签订物资供应合同，合同金额为100万元，“甲公司”的落款盖章处委托代理人为丁云基。“甲公司”日期为2009年9月30日、12月8日、12月17日的记账凭证记载，“提成-销售提成”金额分别为10.5万元、30万元及20万元。“甲公司”于2009年9月30日向丁云基转账10万元、2009年12月7日转账30万元、2009年12月15日转账20万元。2010年8月14日的记账凭证记载，应付账款“集团外-丁云基”为55，937.30元，2010年7月31日的焦作益陶代理费结算表显示客户名称为“丁公司”，经销商名称为丁云基，合同金额为1，400，000元，已支付代理费631，300元，未支付代理费55，937.30元。“甲公司”与案外人“戊工程队香山项目部”于2008年5月15日签订供货合同（合同抬头有上海益陶建材有限公司的全称，合同编号BJ08-56），合同金额106，786元。“甲公司”与“戊工程队香山项目部”另签订有一份合同编号相同的供货合同，无签约日期，合同抬头无上海益陶建材有限公司全称，合同金额100，640.10元。2011年10月28日，案外人“己厂”向“甲公司”支付20万元。“甲公司”2011年10月31日的记账凭证载明，“应收账款-集团外庚公司”，金额20万元。“甲公司”2011年12月31日的记账凭证载明，“应收账款-集团外庚公司”，金额18.3万元。上海益陶建材有限公司法定代表人＊＊＊表示，“庚公司”是丁云基投资设立的公司，丁云基通过自己的公司占有非法收入。在原审法院审理中，上海益陶建材有限公司请求判令丁云基：1、支付其公司2009年9月30日至2011年12月期间的不正当收益1，576，361.65元；2、赔偿其公司2009年8月至2012年12月期间的损失3，256，903.24元；3、归还其公司笔记本电脑一台［型号为R520385-DELL（TM）VOSTRO（TM）成就（TM）1400笔记本］；归还其公司戊项目、壬项目、辛公司项目的记载材料等；4、归还其公司牌号为京GFQ＊＊＊轿车一辆。2014年9月12日，上海益陶建材有限公司撤回要求丁云基归还牌号为京GFQ＊＊＊轿车一辆的诉讼请求。丁云基未到庭。原审法院审理后作出判决：驳回上海益陶建材有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。在本院二审中，上诉人上海益陶建材有限公司请求撤销原判，改判判令被上诉人丁云基：1、返还其公司2009年9月30日至2011年12月期间的不正当收益1，576，361.65元；2、赔偿其公司2009年8月至2012年12月期间的损失3，256，903.24元；3、归还其公司笔记本电脑一台［型号为R520385-DELL（TM）VOSTRO（TM）成就（TM）1400笔记本］；归还其公司戊项目、壬项目、辛公司项目的记载材料等。其主要理由是，1、丁云基在其公司期间，领取工资，获取其公司的客户资源，与案外人B、A合伙获取非法收入。2、B、A已被判刑。3、丁云基的违法行为导致其公司损失，其公司有权利向丁云基要求赔偿损失。被上诉人丁云基则不接受上诉人上海益陶建材有限公司的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确。本院另查明，（一）落款日期为2013年12月16日的上诉人上海益陶建材有限公司的“起诉状”上记载：“‘请求事项’1、要求被告向原告支付1，576，361.65元不正当收益；2、要求被告向原告支付3，256，903.24元赔偿金；……‘事实与理由’……被告丁云基将其本职工作期间的项目戊公司高级研项目（注：原文如此）等项目，签约到甲公司，截止2009年12月17日，被告丁云基已从焦作益陶获得60万元的非法所得（见以下统计）。……从焦作益陶财务资料上，该项目总金额为3，100，875元，被告丁云基该项目非法获利1，328，946.43元，导致原告损失金额2，610，996.24元。壬项目，是被告丁云基获得非法所得的另一个项目，该项目被告非法获利247，415.22元，导致本公司损失金额645，907.00元。被告除了通过银行账户获得非法所得，还通过注册以自己为法人代表的公司等，隐藏转移非法所得。……”（二）落款日期为2015年1月12日的上诉人上海益陶建材有限公司的“上诉状”上记载：“‘上诉请求’1、撤销原审判决。2、要求丁云基，支付不正当收益1，576，361.65元；支付3，256，903.24元赔偿金；……”（三）二审审理中，上诉人上海益陶建材有限公司法定代表人＊＊＊向本院提供了原审法院已作认定的“甲公司”与案外人“戊工程队香山项目部”于2008年5月15日签订的供货合同复印件，该供货合同抬头写有“上海益陶建材有限公司”，合同编号BJ08-56，合同金额为106，786元以及“甲公司”与“戊工程队香山项目部”另签订的一份合同编号与上述合同相同的供货合同复印件，但该供货合同无签约日期，该供货合同抬头写有“焦作益陶建材有限公司”，合同金额100，640.10元。在抬头写有“焦作益陶建材有限公司”的“甲公司”与“戊工程队香山项目部”签订的供货合同复印件首页右上角，＊＊＊手写如下内容：“上海益陶建材有限公司提供丁云基案檀香山项目上海益陶承包经营焦作益陶时的项目丁云基承认取走10万元工程款＊＊＊2015.（注：月份不清晰）.17”。（四）二审审理中，上诉人上海益陶建材有限公司法定代表人＊＊＊在2015年4月8日审理中陈述，“2014年年底，丁云基打电话给我说他把壬项目的货款8万元收走了。……”上述事实，有上诉人上海益陶建材有限公司“起诉状”以及该公司法定代表人＊＊＊提供的供货合同复印件以及二审审理笔录所记载的内容佐证。本院认为，首先，根据本院另查明的上诉人上海益陶建材有限公司“起诉状”中“请求事项”、“事实与理由”中的陈述、二审中的上诉请求以及该公司法定代表人＊＊＊在抬头写有“焦作益陶建材有限公司”的“甲公司”与“戊工程队香山项目部”签订的供货合同复印件首页右上角手写的内容可知，上海益陶建材有限公司所主张的返还不正当收益1，576，361.65元以及赔偿损失3，256，903.24元，具体指向的是“甲公司”与案外人“丁公司高级研究院工程项目经理部”签订的物资供应合同以及“甲公司”与案外人“戊工程队香山项目部”签订的供货合同。其次，关于“甲公司”与案外人“丁公司高级研究院工程项目经理部”签订的物资供应合同，根据现有在案证据显示，尽管“甲公司”日期为2009年9月30日、12月8日、12月17日的记账凭证记载，“提成-销售提成”金额分别为10.5万元、30万元及20万元；“甲公司”于2009年9月30日向丁云基转账10万元、2009年12月7日转账30万元、2009年12月15日转账20万元。然仅凭该证据，尚不足以判断、证明上述款项中是否存在不正当收益以及具体数额，更无法确定上海益陶建材有限公司即便作为“甲公司”的承包人的损失。第三，关于“甲公司”与案外人“戊工程队香山项目部”签订供货合同以及上诉人上海益陶建材有限公司二审中称“2014年年底，丁云基打电话给我说他把壬项目的货款8万元收走了。……”一节，根据“甲公司”、“乙厂”及上海益陶建材有限公司三方签订承包经营合同约定，“甲公司”由上海益陶建材有限公司承包，……承包经营原则上为：……上海益陶建材有限公司在承包经营期内净损益归上海益陶建材有限公司。上海益陶建材有限公司按约定的数量和期限交纳承包押金，承包期限内经营盈亏或盈利，全部由承包人负担或享有；……。按照该约定，承包经营期内“净损益”归上海益陶建材有限公司；承包期限内经营“盈亏”或“盈利”，全部由承包人负担或享有。然现上海益陶建材有限公司称丁云基将“壬项目”的货款或者工程款收走了，因该合同的双方并无上海益陶建材有限公司，因此，无论上海益陶建材有限公司主张的事实是否成立，上海益陶建材有限公司均无权就该合同产生的货款或者工程款进行主张。至于上海益陶建材有限公司另称，丁云基通过注册以自己为法人代表的公司等，隐藏转移非法所得。原审法院对此已作阐述，本院不再重复赘述。根据上述分析，上诉人上海益陶建材有限公司主张被上诉人丁云基返还其公司不正当收益1，576，361.65元以及赔偿其公司损失3，256，903.24元的上诉请求，根据目前查明的事实以及在案证据，仍不足以证明丁云基对于上海益陶建材有限公司而言，是否存在不正当收益以及是否对上海益陶建材有限公司造成损失。上海益陶建材有限公司可待另有相关事实以及证据后，再行主张。另，上诉人上海益陶建材有限公司请求判令被上诉人丁云基归还其公司笔记本电脑一台［型号为R520385-DELL（TM）VOSTRO（TM）成就（TM）1400笔记本］；归还其公司戊项目、壬项目、辛公司项目的记载材料等一节，原审法院亦已作阐述，不再赘述。综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人上海益陶建材有限公司的上诉请求（不包括不处理部分），本院现难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海益陶建材有限公司负担。本判决系终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  顾颖二〇一五年十月二十三日书 记 员  胡莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……