江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终945号上诉人（原审原告）：淮安华泓置业有限公司。法定代表人：卞栋淼。委托诉讼代理人：陈爱威。委托诉讼代理人：浦荣城。被上诉人（原审被告）：淮安市水利资产经营有限公司。法定代表人：庄亚洲。被上诉人（原审被告）：淮安汽车运输集团有限公司。法定代表人：钱志明。被上诉人（原审被告）：淮安市华丰市场发展有限公司。法定代表人：李春宁。三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶斌。上诉人淮安华泓置业有限公司（以下简称华泓公司）因与被上诉人淮安市水利资产经营有限公司（以下简称水利资产）、淮安汽车运输集团有限公司（以下简称淮汽集团）、淮安市华丰市场发展有限公司（以下简称华丰市场）联营合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院于2017年2月19日作出的(2016)苏0802民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人华泓公司的委托诉讼代理人陈爱威、浦荣城、被上诉人水利资产、淮汽集团、华丰公司共同的委托诉讼代理人叶斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泓公司向本院提起上诉，请求依法改判或者发回重审。其主要理由是：1、本案四当事人之间应为合伙关系，原审以当事人之间为合作关系来处理本案是错误的；2、原审认定被上诉人对案涉协议终止履行不存在过错是错误的；3、原审未依上诉人的申请启动司法鉴定程序，其审理程序不当。三被上诉人共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告华泓公司提起一审诉讼，请求：1、判令三被告赔偿原告各项损失暂定1万元（具体数额待审计后确定）。2、三被告承担本案诉讼费用。原审认定事实为：2010年10月11日，淮安市弘康房地产开发有限公司（以下简称弘康公司）（甲方）与三被告（乙方）签订《合作开发淮海西路综合市场项目协议书》，约定根据淮安市政府的棚户区改造规划，双方就乙方现有的建材市场改造升级项目合作投资开发，并达成以下协议：一、项目概况。项目位于淮安市淮海西路以北，清河路以东，加州城以西，繁荣新村以南。规划土地面积为5万平方米，规划总建筑面积约25万平方米，最终以相关部门批准的指标为准，无论指标是否变化，协议各项条款不再变更。项目工程为综合性社区，其中部分单体建筑一至三层为商业用房，其他为住宅用房。项目开发周期为3年。二、合作前提条件。（一）、政府目前的总体控制规划建筑密度为不大于50%，容积率不大于5.0。如规划批准结果无法达到上述条件，则甲方有权选择终止本协议。如经甲方努力建筑密度超过50%，容积率超过5.0，则该协议必须执行，乙方的权利义务不再调整；（二）、项目用地经政府挂牌出让后，需保证政府全额退还土地出让金（有关税费除外），即政府以零收益出让土地。此工作由甲方负责协调，乙方配合。如该宗土地出让金超过700万/亩，甲方可终止本协议……；三、合作方式。（一）、乙方为三个法人公司集体，各自以享有的土地使用权为项目投资，其中水利资产自有约14600平方米土地，华丰公司自有约18700平方米土地，淮汽集团自有约12100平方米土地。最终以乙方实际负责拆除地面建筑物交付的净地范围为准；（二）、土地置换商业用房的方式。1、乙方可用于置换的土地面积以乙方实际负责拆除地面建筑物交付的净地面积置换等量商业用房；2、乙方置换后所取得的商业用房（见附件：甲方提供的总体规划平面图）……（2）B区的负一层停车场约1万平方米全部归乙方所有，其中5000平方米为甲方无偿配套给乙方，余5000平方米乙方按照2000元/平方米购买，甲方建设B区营业房正负零时乙方一次性支付完毕购买金；……4、在合作中，乙方举荐一位代表作为三方联合体的代表与甲方联系，该代表的行为即系上述公司的共同行为；5、全部项目开发以甲方名义进行，乙方因置换而取得的营业用房，由甲方按拆迁安置的方式替乙方办理产权证。乙方委托甲方代为销售营业用房，乙方应承担相应的销售费用，具体方案另行协议。四、项目拆迁。（一）、该项目需拆迁的地上建筑物，除属于乙方自己经营的（包含乙方出租）的经营性用房外，其余的住宅房、商业用房由甲方负责拆迁，甲方负责拆迁的土地面积不计入乙方的商业用房的置换范围（共有产权房屋除外）；（二）、乙方自己经营（包含乙方出租）的经营性房屋自行拆迁，净地交付给甲方使用，……。六、土地及工程交付。（一）以发布拆迁调查公告之日起三个月内，乙方应将地上建筑物按项目要求拆除，提供净地以利于甲方办理挂牌上市各项工作。乙方协助协调房改前本企业房屋拆迁事宜；（二）、甲方工程交付时间为乙方交地后36个月内，交房标准需符合双方确认的毛坯房设计标准，且符合国家建筑、消防标准的验收合格的商业用房；（三）、在协议施工期间，甲方按照乙方实际拆除的商业土地面积每平方米20元/年补偿乙方，3个月以上按每平方米7月元/月标准补偿乙方，……。八、定金及返还。（一）、定金支付。按本协议签订之日起十五日内支付乙方定金300万元。按本协议相关条款设定的条件，本地块挂牌时，甲方须参与摘牌，否则支付的定金乙方有权不予返还。协议签订当日，双方另签订补充协议一份，约定：“一、乙方以实际负责拆除地面建筑物交付净地范围内土地使用权作为项目投资，在项目竣工交付时取得共约45400平方米商业用房；二、甲、乙双方共同办理该建设用地挂牌上市前各项工作，直至达到原协议约定的各项条件；三、在项目挂牌上市前乙方不再与其他单位合作。同时在挂牌上市时如发生其他开发企业、个人参与并最终获取建设用地开发权，导致挂牌上市商业补偿条件执行权转移。乙方同意新开发企业按现有的土地证面积补偿置换的商业用房面积58000平方米，乙方只保留原协议约定的45400平方米（以乙方实际拆除交付的净地为置换依据），考虑到甲方前期投入的资金近亿元和大量的人力、物力，超过面积作为补偿归甲方所有；四、补充协议作为原协议补充，具有同等法律效力……”。2010年11月8日至22日期间，弘康公司以转账方式向三被告各支付100万元（共计300万元）作为履行协议项目定金。2011年7月26日，被告水利资产（甲方）与弘康公司（乙方）签订协议书一份，约定：“为共同开发淮海西路200号，甲方作为拆迁主体，乙方提供资金保证，甲乙双方经过友好协商达到以下协议：“1、甲方提供专用资金账户给乙方，拆迁保证金总额为5000万元。乙方于2011年7月27日转入该账户2000万元，剩余3000万元在项目启动时支付，预计启动时间为8月5日，资金账户印鉴甲乙双方分别保管；2、甲乙双方为开发淮海西路200号成立项目部，开设项目专户，并将乙方转入甲方拆迁保证金转入项目专户；3、项目专户开设前甲乙双方不得使用保证金……”。2011年8月5日，弘康公司（甲方）与被告水利资产（乙方）签订《合作开发淮海西路综合市场协议书》的补充协议，约定将繁荣新村地块纳入淮海西路综合市场作为旧城改造项目整体开发。水利资产公司负责对该地块进行前期土地整理工作，相关审批手续的办理及实施；弘康公司在本地块开发房屋中提供回迁安置房，回迁安置房面积双方另行签订拆迁安置补偿协议。弘康公司负责筹集该地块前期土地整理和开发建设资金以及房产项目开发工作。关于双方的权利和义务，补充协议约定，弘康公司支付水利资产地块前期土地整理费用为每亩人民币8万元，承担项目开发建设资金，地块挂牌上市时，弘康公司必须参加正常竞拍。水利资产负责合作整理地块的规划红线、土地征用、房屋拆迁、补偿安置、出让上市等审批手续的办理工作。关于违约责任，补充协议约定，合作整理地块挂牌时，弘康公司必须参加该地块竞拍，若不参与挂牌竞拍或在挂牌过程中放弃竞拍导致合作整理地块流拍的，弘康公司应按合同要求继续双方合作，以保证该地块的重新挂拍，否则应承担水利资产由此遭受的一切损失。补充协议附则约定，弘康公司在协议盖章后5日内将100万元定金支付给水利资产公司。补充协议签订当日，弘康公司将100万元定金支付至水利资产账户。2014年4月15日，被告水利资产将上共收取的共计400万元定金退还给华泓公司。2011年9月20日，弘康公司（甲方）与淮安日报社广告有限公司（乙方）签订《宣传协议书》，约定甲方委托乙方发布弘康公司以及淮海西路200号项目报纸宣传，发布媒介为淮安日报、淮海晚报；广告宣传发布时间为2011年7月18日至2012年12月31日，宣传费用200万元。2011年10月12日，原告华泓公司（甲方）与中国中建设计集团有限公司上海分公司（乙方）签订《概念方案设计协议》，约定甲方委托乙方对淮安市淮海西路居住区进行承包设计，乙方于2011年10月25日向甲方提交概念方案设计成果。设计费用为30万元。原告华泓公司另与汉嘉设计集团股份有限公司签订了《关于淮海西路居住区开发项目设计的初步协议》，邀请该公司参加淮安市淮海西路居住区开发项目设计，在2011年10月25日前提交二个不同方案，设计费用30万元。2011年10月29日，淮安市规划局在被告水利资产六楼会议室组织召开淮海西路200号地块规划设计方案专家评审会，会议评定中国中建设计集团有限公司上海分公司的1-1#方案为中选方案，同时提出对方案进行深化完善的几点意见，并要求优化完善后报市规划局进行审批。2011年10月31日，原告华泓公司（××）与中国中建设计集团有限公司上海分公司（××）签订建设工程设计合同（一），约定××委托××承担淮安市淮海西路商住项目工程设计。设计收费暂定估算为1216万元。2011年11月11日，被告水利资产复函弘康公司，表示同意将双方签订的《合作开发淮海西路综合市场项目协议》中约定的淮海西路综合市场项目开发主体由弘康公司变更为原告华泓公司，弘康公司应履行的协议义务及享有的权利有华泓公司承担，弘康公司承担连带责任。2012年1月13日，原告华泓公司（甲方）与被告水利资产（乙方）签订借款协议一份，约定水利资产向华泓公司借款1000万元，同时淮安市淮海西路200号项目拆迁前华泓公司拟支付的2000万元拆迁保证金，现因水利资产的借款，在水利资产还清借款及利息前，华泓公司仅需支付剩余的1000万元拆迁保证金。协议签订后，原告华泓公司将1000万元借款转账给被告水利资产。同年3月27日，被告水利资产将1000万元借款返还给华泓公司。2012年2月15日，淮安市住房和城乡建设局发布征收调查公告（淮财征调字[2012]第002号），公告对淮海西路200号地块一期项目规划红线范围内的房屋和附属物实施征收。2012年3月19日，原告华泓公司向三被告发函，告知经初步测算，项目将面临巨大亏损，并对亏损的原因进行了分析，最后建议三被告对原合作协议进行调整。2012年3月28日，弘康公司与三被告就淮海西路200号地块拆迁、评审过程中发生的相关问题，在水利资产三楼召开专题会议，双方就淮海西路200号地块项目开发形成书面会议纪要，主要内容：一、参会各方一致同意继续开发该项目；二、弘康公司加快进度，申报该项目的规划方案，……；四、如果该项目亏损，合作方共同承担。如弘康公司出现融资困难，合作方根据自身实力，适当提供资金支持，按不低于同期银行贷款利息计算。基本保证弘康公司开发项目可获得4%的合理利润；五、会议纪要由水利资产上报国资委批准后生效。2012年4月，江苏先河房地产土地评估有限公司对淮海西路200号地块一期项目进行初步测绘，结果显示该地块涉及342户，共计3219732平方米面积房屋。此后，该地块开发事宜处于停滞状态。2013年12月3日，华泓公司向水利资产提出书面申请，称由于合作项目长时间未实施开发，使共同监管账户中的600万元资金一直处于闲置状态，增加了财务费用。为减少资金闲置，降低融资成本，申请撤销共同监管账户。被告水利资产经研究后表示同意。2014年10月10日，弘康公司向淮安市国有资产监督管理委员会打报告，请求该委尽快批准2012年3月28日与三被告形成的会议纪要。2015年3月23日，弘康公司与原告华泓公司联名打报告给淮安市国有资产监督管理委员会，请求批准2012年3月28日四方形成的会议纪要。2015年5月28日，弘康公司与原告华泓公司联名打报告给被告水利资产，请求水利资产将2012年3月28日四方形成的会议纪要上报国资委批复。同年7月22日，水利资产书面函复弘康公司，主要内容为：一、弘康公司提供的规划方案未能通过市规划局的核批，并于2014年4月15日将400万元保证金抽回；二、水利资产已于2012年2月将属于己方的经营性用房全部拆除，投入拆迁资金2.8亿元，而弘康公司未按约支付补偿金；三、2012年2月15日淮安市征收办针对200地块项目启动了征收程序，根据补充协议，弘康公司虽于2011年7月27日缴纳了2000万元拆迁保证金，但2012年2月项目启动时，弘康公司未能按照补充协议约定将剩余3000万元拆迁保证金汇入专用资金账户，并于2014年4月15日将保证金抽回。综上，水利资产认为弘康公司事实上已经主动放弃履行双方签订的协议，且实际也曾与其协商不再履行已经签订的协议。因双方的合作项目未能实施，已经造成水利资产营业房三年多的租金损失。2015年9月14日，弘康公司将淮安市国有资产监督管理委员会诉至淮安经济技术开发区人民法院，要求国资委履行法定职责，批准2012年3月28日四方形成的会议纪要。2016年2月25日，该院作出（2015）淮开行初字第00065行政裁定书，以弘康公司所诉不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回弘康公司的起诉。2016年3月19日，淮安市清河区人民政府发布房屋征收决定公告（河房征告[2016]001号），公告征收淮海西路200号地块改造项目。截止目前，淮海西路200号地块尚未挂牌拍卖，庭审中，经一审法院释明，原告拒绝参与竞拍。原审认为：本案争议焦点为：一、涉案《合作开发淮海西路综合市场项目协议书》的性质。原告认为本案协议名为合作开发实际为国有土地所有权转让合同。原审认为，从涉案合作协议书及其补充协议的内容来看，三被告出净地、原告出资，双方合作改造淮海西路综合市场，对改造过程中的权利义务作出了明确约定，符合共同投资、共担风险、共享利益的法律特征。同时结合原、被告在签订合作开发协议书时，涉案地块所有权以及地上附属物分别归三被告所有，且三被告均不具有房地产开发资质，三被告投资收益方式为分房，符合合作建房常用的投资分配形式，故上述合作开发协议书不能等同于普通的合作开发房地产行为，其性质属于一般的合作建房合同。二、关于涉案《合作开发淮海西路综合市场项目协议书》的效力。首先，从协议书内容来看，原、被告签订的合作开发协议书及其补充协议中，明确约定双方共同开发淮海西路200号，原告的主要义务是负责筹集该地块前期土地整理和开发建设资金以及房产项目开发工作，并在该地块挂牌时必须参加该地块竞拍，被告的主要义务是各自以享有的土地使用权为项目投资，以实际负责拆除地面建筑物交付的净地面积置换原告开发的等量商业用房。并且特别约定，如果在挂牌上市时如发生其他开发企业、个人参与并最终获取建设用地开发权，被告同意新开发企业按现有的土地证面积补偿置换的商业用房面积58000平方米，只保留原协议约定的45400平方米（以乙方实际拆除交付的净地为置换依据），超过面积作为补偿归原告所有，可见，双方在协议书中有关约定的内容，并未违反法律、行政法规的强制性规定。其次，从合同的履行来看，被告已经履行协议义务将涉案地块拆净，清河区人民政府亦下达了征收公告，涉案地块即将进入挂牌拍卖程序。原告应当遵守诚实信用原则按照约定参加正常竞拍以取得土地使用权，不能以被告未将2012年3月28日会议纪要上报国资委批准而反推在前订立的合作协议书未生效。综上所述，原、被告签订的《合作开发淮海西路综合市场项目协议书》及其补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按协议书约定履行各自义务。在协议履行过程中，原告未按照约定及时、足额的将拆迁保证金打入双方共同监管账户，并申请撤销共同监管账户、抽回资金，可以视为原告自动终止协议的履行，对此被告也于2015年7月22日函告原告，明确终止履行协议的态度，对于协议的终止履行，被告方并无过错。同时庭审中，被告明确表示，如果原告按照约定参与涉案地块拍卖并摘牌成功，愿意继续履行协议，但原告以协议成立未生效，不存在继续履行问题为由，不愿意参与拍卖摘牌，故原告主张被告承担赔偿的诉讼请求，于法无据，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告淮安华泓置业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告淮安华泓置业有限公司负担。二审期间，上诉人向本庭提交下列证据：1、本案被上诉人及原清河区人民政府参与与第三方于2015年1月30日签订的合作协议及2月5日订立的补充协议，证明被上诉人不仅拒绝履行与上诉人已签订的合作开发淮海西路综合市场项目协议书及相关的补充协议，却单方违约就完全合同的项目与第三方另行签订合作协议致使双方之间签订的协议在事实上不能履行。2、淮安市国资委作出的国资2014年208号关于印发《淮安市市属国有企业重大事项管理办法（试行）的通知》、淮国资2014年308号《淮安市市属国有企业重大事项办法的通知》，证明市属国有企业投资项目需经市国资委备案或向市国资委报告后方可实施。说明被上诉人作为国有企业，其参与涉案项目的开发必须经政府部门备案同意后才能实施。同时向该部门报批也是双方之间协议约定的义务。而双方在2012年3月28日通过的会议纪要第5条对被上诉人负有的该义务进一步进行了确认，但被上诉人始终没有履行该义务，导致涉案的项目得不到有效的推进。因此是被上诉人违约行为造成涉案的合作协议得不到进一步的履行。同时结合被上诉人与擅自与第三方签订协作协议，是被上诉人的单方违约行为致使协议不能履行，而造成的损失。被上诉人的违约行为体现在不履行向国资委报批的义务，与上诉人没解除协议而又与第三方签订协议。被上诉人质证称：对证据1的真实性没有异议。上诉人不仅没有将拆迁资金及时足额打入共管账户，并且撤销了共管账户，抽回了资金，该合作协议是在上诉人违约并放弃履行协议的情况下，被上诉人为了减少损失重新寻找合作方签订的合作协议书。证据2的真实性没有异议。对上诉人主要证明的目的不能认可。该项目是备案而不是审批，上诉人在起诉国资委一案中，国资委答辩时也明确说明不需要批复。项目土地是三个企业享有，而淮汽公司、华丰公司是民营企业。2011年7月26日的协议约定2011年7月27日上诉人应当将2000万元拆迁资金打入共管账户，还有3000万元在拆迁项目启动时支付。事实上上诉人并没有将协议约定的2000万元拆迁资金打入共管账户，2012年2月15日政府发布征收调查公告，拆迁项目启动，上诉人也未将3000万拆迁资金打入共管账户。因为对方没有将拆迁资金打入共管账户，导致拆迁停滞。2013年12月3日上诉人出具申请要求撤销共管账户，并将600万共管账户上的资金撤回。2014年4月15日上诉人将400万的保证金退回。上诉人事实上已放弃了协议的履行。二审期间，上诉人当庭陈述：被上诉人与第三方于2015年1月30日即签订合作协议，而在2015年5月28日，上诉人依然在向被上诉人发出名称为紧急报告的函件，要求被上诉人履行与上诉人之间合作协议约定的义务，2015年7月22日被上诉人还向上诉人回函。被上诉人在既不存在约定解除情形也未履行法定解除程序的情况下，擅自与第三方就与涉案项目完全相同的项目签订合作协议，其本身就是一种违约的表现。2000万元拆迁资金，在被上诉人于2011年7月22日致上诉人的复函中确认已支付了，在2017年5月10日前向法庭提交支付凭证，逾期可视为没有证据。后来3000万元是约定在项目启动后支付，上诉人认为项目启动应当是上诉人取得土地使用权。一审卷宗第50页对涉案项目启动与结束时间有明确的表述。标志性事件是上诉人通过招投标取得土地使用权。因为缺少被上诉人的配合，上诉人无法参加土地使用权的竞拍，被上诉人已经和第三方合作了。2011年8月5日补充协议约定的每亩8万元与5000万元的拆迁保证金没有关系。二审期间，被上诉人当庭陈述：双方签订的协议没有履行是因为拆迁资金没有到位，三被上诉人自有房屋拆除后向上诉人交付土地，上诉人也不接受。2011年7月22日的复函是被上诉人出具的，但其中2000万元已到位的表述是错误的。因为这5000万元是拆迁费用，所以项目启动时就是指拆迁开始时。双方形成的会议纪要表述为向国资委报批，但在行政诉讼当中国资委也明确说不需要报批。双方的合作协议没有约定时限或者终结的条件。2011年8月5日补充协议约定的每亩8万元与5000万元的拆保证金没有关联。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：1、原审就本案确认的案由是否正确；2、在履行合同过程中被上诉人是否存在违约行为，是否应当向上诉人承担违约责任；3、原审的审理程序是否存在可能导致判决错误的违法情形。本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，双方当事人订立的合作开发淮海西路综合市场项目协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行。关于双方当事人之间法律关系的性质问题。在双方订立的协议中明确为合作关系，而上诉人在诉讼中主张系合伙关系。本院认为，本案中双方当事人之间的法律关系并非合伙关系，原审确认为联营关系并无不当：首先，本案中的四方当事人均为企业法人，我国法律目前并无法人合伙的直接规定；其次，双方当事人订立的项目协议书中，对双方的权利义务均作了明确的约定，而相关约定内容不符合共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙法律特征。关于被上诉人是否应当向上诉人承担违约责任问题。在双方当事人订立的项目协议书中约定，上诉人应当提供拆迁保证金总额5000万元，于2011年7月27日转入指定账户2000万元，剩余3000万元在项目启动时支付。因该费用的名称为拆迁保证金，故对协议中的“项目启动时”理解为是在拆迁开始之前才符合该笔资金给付的本意。上诉人未提交证据证明其按照约定及时、足额的履行了该义务，导致双方的该合作项目未能得以推进。被上诉人已于2015年7月22日函告了上诉人，明确了终止履行协议的态度。在一审庭审中，被上诉人还明确表示，如果上诉人按照约定参与涉案地块拍卖并摘牌成功，愿意继续履行协议。但上诉人不愿意参与土地使用权拍卖摘牌，导致双方订立的项目协议书事实上已不可能得到履行，在此情形下，上诉人主张被上诉人向其承担赔偿责任的诉讼请求不能成立，原审对此未予支持并无不当，本院对此亦不予支持。关于原审程序问题。鉴于上诉人提出的被上诉人向其承担赔偿责任的主张不能成立，则其在该项目中是否存在损失及损失的数额，与本案的处理结果均无关联，均无在本案中予以查明的必要，因而原审未采纳上诉人在原审提出的鉴定申请并无不当。其因而称原审程序不当的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，对双方当事人的法律关系认定正确。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  刘玉娟二〇一七年七月二十一日书 记 员  ＸＸ平