山东省惠民县人民法院民 事 判 决 书（2014）惠民初字第1774号原告山东蔚蓝生物科技有限公司。住所地：惠民县何坊街道办事处八里庄村南大济路以西。组织机构代码：86311693—0法定代表人张波，经理。委托代理人赵伟，山东兵圣律师事务所律师。被告赵粉，女，1983年8月18日出生，汉族，住山东省平邑县。原告山东蔚蓝生物科技有限公司与被告赵粉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东蔚蓝生物科技有限公司的委托代理人赵伟，被告赵粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东蔚蓝生物科技有限公司诉称，2007年1月1日，被告到原告处工作，负责市场销售工作，工资形式为基本工资加提成。2008年8月1日，原被告签订劳动合同书，约定合同期限为2007年1月1日至2010年1月1日止。2010年11月10日签订劳动合同书，约定合同期限为2010年11月10日至2011年12月31日止。2011年12月31日之后原被告没有签订劳动合同，被告于2013年4月份生育并休产假，产假休完一直在原告处工作到2014年7月份，工资为被告发放到2014年7月份，按照中华人民共和国劳动合同法第十四条之规定，视为原被告已订立无固定期限的劳动合同，2013年4月份生育及休假至2014年7月份，已过法律规定一年的哺乳期。近段时间，被告身为销售人员，完不成销售任务，工资降低，便产生离职情绪，但是原告并没有允许被告离职，更没有下文发函通知被告解除合同，2014年的8月份被告以哺乳期和原告发函解除合同为借口提起经济补偿劳动仲裁，在劳动仲裁过程中所讲不属实，2014年10月8日惠民县人事劳动争议仲裁委员会做出（2014）惠劳人仲案字第34号裁决书，在没有解除劳动合同的前提下，只就单一的经济补偿做出仲裁，程序违法，而且认定事实不清，适用法律错误。原告对惠民县人事劳动争议仲裁委员会做出（2014）惠劳人仲案字第34号裁决书不服，请求法院依法判决被告继续履行劳动合同。被告赵粉答辩：一、原告诉称没有解除劳动合同，停发工资时被告已超过哺乳期两项内容均不属实。原被告之间属于事实解除劳动合同，且原告的行为属于强制解除劳动合同的违法行为。2013年4月被告生育进入哺乳期，2014年3月，原告以停止发工资、停交社保为要挟，要求被告离职。2014年6月17日原告发电子邮件告知被告，同年4月被告已经被转为驻地代表，并附有附件要求签订解除劳动合同书与辞呈，附件上签发日期为2014年4月。故2014年4月至7月，原被告之间属于经济合作关系，不是劳动关系。二、原告投机取巧、巧立名目、捏造事实，企图规避劳动法制裁。原告有大量证据证实原被告已经在被告哺乳期内事实解除劳动关系，且系违法强制解除。惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2014）惠劳人仲案字第34号裁决书体现了以事实为依据，以法律为准绳的司法原则，请求法院支持其裁决，驳回原告的诉讼请求。另外请求法院判决原告给被告补交所欠三险一金；归还所扣被告的7572元风险金。庭审中，原告为证明其主张向本院提交如下证据材料：1、原被告签订的劳动合同书（2008年），欲证实被告2007年1月1日到2010年1月1日在原告处工作。入职时间为2007年1月1日。被告赵粉质证，劳动合同只能证明2008年8月1日前未签订劳动合同，被告有证据证明。2、原被告2010年11月10日签订的劳动合同书，欲证实被告在原告处工作到2010年11月10日到2011年11月30日。被告赵粉质证无异议。3、工资表三份，欲证实原告为被告发放工资到2014年7月份。被告赵粉质证，原告在诉状中提到，被告的工资形式为基本工资加提成。该三个月的工资显示只有提成，没有基本工资，被告基本工资为2500元，印证了公司邮件所说转为驻地代表，只发提成，不发基本工资的事。4、被告的劳动仲裁申请书，欲证实被告是2013年4月23日生育并休产假。到2014年7月已超过一年的哺乳期。被告赵粉质证，哺乳期的计算时间应以原告事实解除劳动合同的时间为计算日期，不应以被告提交劳动仲裁申请书的时间为依据。原告事实解除劳动合同的时间为2014年4月份。尚在哺乳期内。5、劳动争议仲裁裁决书，欲证实：裁决书认为被告是2014年4月23日生育，此认定错误，然后按此计算被告的哺乳期也是错误的；原告为被告发放工资到2014年7月份，对此被告也予以认可，说明原告与被告在2014年7月份仍然存在劳动关系，并没有解除。因此已超过一年的哺乳期。原被告已属于无固定期限的劳动合同。在双方没有明确解除劳动合同的情况下，单方面仲裁给被告经济补偿金适用法律错误。被告赵粉质证，被告认为，仲裁裁决书中有2014年4月23日申请人生育属于笔误。因为裁决书的第一页明确记载2013年4月休产假。而且被告提交的孩子出生证明日期为2013年4月23日。被告不认可原告给被告发工资至2014年7月。工资卡明细显示，被告自2014年4月没有收到原告发放的基本工资，只收到提成。自2014年4月开始，原告停发了被告的基本工资，停交了被告的社保和医保，可以证实2014年4月原告已与被告事实解除劳动关系。并系在被告没有离职意愿的前提下强制解除。6、2013年10月15日，原告制定的驻地市场人员管理政策。欲证实对公司所有的驻地市场管理人员都实行无底薪、无奖金政策，按每月的销量核算提成。但是驻地市场管理人员仍是公司职工。被告赵粉质证，被告认为驻地代表已不属于公司职工，与公司已脱离事实上的劳动关系，只存在经济合作关系。因为公司通知被告转为驻地代表的邮件明确表示，要求将个人的辞职信和解除劳动合同书一式两份手写签字后寄回公司。并明确表示只按销量15%提成，不考核周报、月总结，不参加公司会议。内容显示被告不再受企业领导，不受企业规章制度约束，原告不再发放基本工资，不再为被告交纳社保、医保，双方不再有劳动上的权利和义务上的约束，与公司已经脱离事实上的劳动关系，被迫成为经济合作关系。而且被告并不知道这份驻地市场人员管理政策。被告赵粉向法庭提交如下证据：1、邮件内容及附件，共4页，来自原告网易邮箱，由原告销售管理部门发给被告。内容显示公司决定自2014年4月份开始将被告转为驻地代表，与公司脱离劳动关系，邮件附件有辞职信和解除劳动合同书要求被告签字并寄回公司，邮件中承认被告于2005年8月加入公司就职于公司动保市场部，并承认扣押被告风险金的事实。原告质证有异议。认为不属实，也不存在。2、电话通话录音（有文字版6页）备份及通话详单记录。录音设备为被告手机，通话双方为被告及原告法定代表人张波。时间为2014年7月10日上午10点56分，时长为8分10秒。内容显示双方承认被告被解除劳动合同的事实，就被告被解除劳动合同后的补偿未达成一致，张波决定停止给被告供货，被告决定申请劳动仲裁。原告质证有异议。无法证实是与张波的通话录音；张波也不能代表公司；录音被告也不是在合法的情况下录制的，并且里面有引诱的成分；在内容上看，张波并不知道被告离职的情况，因为在录音的前一页，张波问：如果解除合同，打签呈了吗。按照规定如果解除合同必须打签呈，但被告没有打签呈。说明被告与原告并没有解除劳动关系。因此该录音不能作为证据使用。3、当时公司销售管理兼人力资源主任程桂敏短信来往截图。来源被告手机。时间为2014年6、7月份。内容显示被告获知自己4月份被解除劳动合同并停发基本工资，停交社保；被告被张波停止供货。原告质证，该手机号是程桂敏的，程桂敏是公司销售内勤。对内容有异议。被告无证据证实程桂敏是原告处的人事管理人员；程桂敏不是公司管理人员，无权对被告的情况作出说明，且程桂敏已经离职。4、被告工资卡，原告财务部在惠民建行开户，所有收入只有原告公司发放的工资收入，开户时间为2005年5月；建行工资卡开户资料一页，2013年11月至2014年11月收支明细6页。欲证实被告自2005年进入原告公司工作，自2014年4月份开始被告就没有收到原告发放的基本工资。原告质证，真实性无异议，需要说明，提交的工资明细上，原告为被告发工资的最后一次时间是2014年7月25日，金额为2410元。与原告提交的工资表能相互印证。足以说明2014年7月份，原被告并没有解除劳动合同，被告仍然是原告的职工。5、参保证明二份。欲证实原告于2014年3月底解除与被告的劳动关系，4月份开始停发基本工资、停交社保的事实。并显示2010年11月份之前，原告未依法给被告交纳三险一金。原告质证，有异议。不能证实原被告劳动关系解除的事实。6、被告孩子的出生证明，欲证实被告生育孩子的时间，原告于2014年3月决定解除与被告的劳动关系，4月份正式事实解除。被告仍于法定哺乳期内。原告质证有异议，不能证实劳动关系解除的事实。7、被告与公司财务部门主管李执磊的QQ聊天记录截图。时间为2014年7月1日，欲证实被告向李执磊询问公司停交被告社保和解除劳动合同的日期，李执磊向负责该事项的王广生确认后给予回复。原告质证，有异议。无法证实聊天的人是李执磊。经本院审查认为，原告提交的1号、2号证据系原被告双方签订的劳动合同，被告质证无异议，确认为有效证据。3号、4号、5号、6号证据真实存在，确认为有效证据。但对原告的主张应结合其他证据综合认定。被告提交的1号证据来源于电子邮箱，经确认属实，确认为有效证据。2号证据无法核实真实性，不予确认。3号证据来源于手机，经确认属实，确认为有效证据。4号证据被告质证无异议，确认为有效证据。5号、6号证据均系法定证明文件，确认为有效证据。7号证据真实存在，确认为有效证据。依据以上有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：2005年8月，被告赵粉到原告山东蔚蓝生物科技有限公司处工作，负责市场销售工作，工资形式为基本工资加提成。2008年8月，2010年11月，原被告二次签订劳动合同书。2011年12月31日之后原被告没有签订劳动合同。被告赵粉于2013年4月份生育并休产假。2014年6月17日，被告收到原告发来的电子邮件，告知被告公司决定于2014年4月将被告转为驻地代表。按销量提成，不考核周报、月总结，不用参加公司会议。若今后所有客户现款，无欠款，2个月后可退还风险金。邮件同时要求被告将个人的辞职信和解除劳动合同书邮寄回公司。合同书一式两份和辞呈信一份，都需要手写签字。落款为“山东蔚蓝生物科技有限公司销管”。2014年的8月12日，被告赵粉向惠民县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决原告支付违法解除劳动合同经济补偿金21万元；补齐在职期间的三险一金；返还扣留的风险金7572元及垫付的诉讼费用3000元。2014年10月8日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会做出（2014）惠劳人仲案字第34号裁决书，裁决原告支付给被告经济补偿金202986元。原告不服该裁决，诉来本院。另查明，原告2014年4月停止给被告交纳社保，并停发基本工资。原告扣留被告风险金7572元。关于赵粉的工资数额，经本院审查，赵粉提交的工资单中，有原告账户汇款，有原告公司个人汇款，有其他单位和个人汇款，且有的款项中已注明是货款或费用，故对赵粉提交的工资单不予确认。赵粉工资应以原告认可的公司账户所汇款项为准。被告赵粉在2013年4月至2014年3月的平均工资为4254元。本院认为，原告山东蔚蓝生物科技有限公司与被告赵粉之间存在劳动关系。赵粉于2013年4月23日休产假，哺乳期应至2014年4月23日止。原告发送电子邮件给被告，通知被告公司决定于2014年4月将被告转为驻地代表，要求被告在个人的辞职信和解除劳动合同书上签字寄回公司，并实际在2014年4月停止为被告发放基本工资，停止交纳社保。原告的一系列行为表明其已决定与被告解除劳动合同，被告赵粉也不要求继续履行劳动合同，故原被告之间的劳动合同可以解除。原告请求判决被告继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。原告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应向被告支赔偿金。原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6951元，故经济补偿金的标准即为6951元，按被告的工作年限，补偿期限为9个月，标准为两倍。被告请求判决原告为其补交所欠三险一金，法院不予受理，被告可通过劳动行政部门解决。原告扣押被告的7572元风险金应予归还。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条及相关劳动法律、法规及政策之规定，判决如下：一、原告山东蔚蓝生物科技有限公司与被告赵粉之间的劳动关系解除。二、原告山东蔚蓝生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向被告赵粉支付经济补偿金76572元（4254元×9个月×2）；三、原告山东蔚蓝生物科技有限公司于判决生效之日起十日内返还被告赵粉风险金7572元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东蔚蓝生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判长  刘文波审判员  吕仁会审判员  卢芳萍二〇一五年十月二十日书记员  李媛媛