福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）榕刑终字第364号原公诉机关福建省平潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某甲，男，汉族，1974年4月14日出生于福建省平潭县，小学文化，渔民，住平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月11日被平潭县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。福建省平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控被告人林某甲犯诈骗罪一案，于2015年1月26日作出（2014）岚刑初字第306号刑事判决，被告人林某甲不服，提出上诉。本院于2015年2月10日立案受理，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年5月，被告人林某甲4次与他人或单独以伪造身份并向被害人林某乙提供伪造的房屋所有权证、国有土地使用证作为抵押的方式进行虚假借款，骗取林某乙人民币共计21万元。具体事实如下：1、2013年5月2日，被告人林某甲与同案人丁斌（另案处理）使用照片为林某甲、姓名为“高华”的假居民身份证，并提供伪造所有权人为“高华”的房屋所有权证和土地使用证作为抵押，向被害人林某乙借款，由林某甲冒充“高华”出具借款人民币10万元的借条，骗取林某乙人民币8万元。得款后林某甲分得人民币4万元。2、2013年5月13日，林某甲与同案人鲁亲爱（另案处理）使用照片为鲁亲爱、姓名为“高琴”的假居民身份证，并提供伪造所有权人为“高琴”的房屋所有权证和土地使用证作为抵押，向林某乙借款，由鲁亲爱冒充“高琴”出具借款人民币10万元的借条，骗取林某乙人民币8万元。3、2013年5月15日、5月31日，林某甲又以“高华”名义向林某乙借款，分别骗取林某乙人民币4万元和1万元。2014年9月18日，林某甲通过亲属退还林某乙人民币18万元，取得谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人林某乙的陈述及辨认笔录，证实丁斌化名“高斌”介绍多人用伪造的房产证作抵押向她借款。2013年5月2日，丁斌介绍“高华”向她借款人民币10万元，并出示“高华”的身份证，提供“高华”的房屋所有权证和国有土地使用证作为抵押，由“高华”出具人民币10万元的借条，扣除利息人民币2万元后，她通过朋友黄某的银行账户将人民币8万元汇至“高华”提供的鲁亲爱账户。2013年5月15日，“高华”又向她借款人民币5万元，先行扣除利息1万元，她通过嫂子翁某的账户将人民币4万元汇至鲁亲爱账户。2013年5月31日，“高华”又向她借款人民币1万元，她通过黄某账户将人民币1万元汇至鲁亲爱账户。2013年5月13日，“高华”介绍“高琴”向她借款人民币10万元，并提供“高琴”的身份证、房屋所有权证、土地使用证，扣除利息人民币2万元后，她将人民币8万元汇至“高琴”提供的其“丈夫”林某甲的账户。2014年9月18日，林某甲的家属高华平退还她人民币18万元，她对林某甲的行为表示谅解。经辨认相片，确认向她借款的“高华”真实身份是林某甲。2、证人黄某的证言，证实2013年5月2日和31日，朋友林某乙要求她通过自己的银行卡分别将人民币8万元和1万元转账给鲁亲爱。3、证人翁某的证言，证实2013年5月15日，小姑子林某乙要求她通过自己的银行卡将人民币4万元转账给鲁亲爱。4、借条、居民身份证及房屋所有权证、国有土地使用证复印件，证实林某甲以“高华”的名义，鲁亲爱以“高琴”的名义向林某乙借款时出具的借条以及提供的假居民身份证、房屋所有权证、土地使用证等证件。5、公安机关情况说明，证实林某甲的个人身份信息与其提供给林某乙的“高华”身份信息不一致。6、中国农业银行的查询明细，证实林某甲、鲁亲爱账户的收支情况。7、抓获经过，证实林某甲被抓获的过程。8、被告人林某甲对上述事实供认不讳。原审认为，被告人林某甲单独或伙同他人以非法占有为目的，采取虚构身份，提供虚假的房产证明，以借款为名骗取被害人人民币21万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人林某甲案发后主动退赔被害人经济损失人民币18万元，取得谅解，可酌情从轻处罚。依法判决如下：一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人林某甲继续退赔被害人林某乙人民币三万元。上诉人林某甲的诉求：一审量刑畸重，请求改判缓刑。理由：1、上诉人主观上没有借钱不还的故意，主观恶性较小。2、上诉人系受丁斌的指使、欺骗。3、上诉人已取得被害人的谅解，请求对上诉人适用缓刑。经审理查明：1、2013年5月2日，上诉人林某甲伙同同案人丁斌（另案处理）使用照片为林某甲，姓名为“高华”的假居民身份证，并提供伪造的所有权人为“高华”的房屋所有权证和土地使用证作为抵押，向被害人林某乙借款，由上诉人林某甲冒充“高华”出具借款人民币10万元的借条，扣除利息2万元，实际骗取林某乙人民币8为元。嗣后，上诉人林某甲得款人民币4万元，同案人丁斌得款人民币4万元。2、同年5月13日，上诉人林某甲伙同同案人鲁亲爱（在逃）以“夫妻”名义，使用照片为鲁亲爱、姓名为“高琴”的假居民身份征，并提供伪造的所有权人为“高琴”的房屋所有权证和土地使用证作为抵押，向被害人林某乙借款，由同案人鲁亲爱冒充“高琴”出具借款人民币10万元的借条，扣除利息2万元，实际共同骗取林某乙人民币8为元。上诉人林某甲未分赃得款。3、同年5月15日、5月31日，上诉人林某甲又以“高华”名义向林某乙借款，分别骗取林某乙人民币4万元和1万元。综上，上诉人林某甲先后4次伙同他人或单独采取虚假借款，共计骗取被害人林某乙的人民币21万元。另查明，案发后上诉人林某甲已主动退赔被害人林某乙的经济损失人民币18万元，并取得谅解。二审期间，上诉人林某甲的亲属继续退赔赃款人民币3万元以及代为缴纳了罚金人民币2万元。本院认为，上诉人林某甲单独或伙同他人以非法占有为目的，采取虚构身份，提供虚假的房产证明，以借款为名，骗取被害人人民币21万元，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法。鉴于上诉人林某甲案发后已主动退赔被害人林某乙的经济损失人民币18万元，并取得谅解；以及二审继续退赔并缴纳罚金，致此被害人林某乙已经全部挽回经济损失，确有悔罪表现。据此，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销平潭县人民法院（2014）岚刑初字第306号刑事判决的量刑部分，即被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、上诉人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、上诉人林某甲退赔的人民币三万元，于判决生效后即返还被害人林爱明。四、上诉人林某甲缴纳的罚金人民币二万元，予以上交国库。本判决为终审裁定。审 判 长  梁庆榕代理审判员  程 颖代理审判员  郭 翔二０一五年三月二十七日书 记 员  刘小明附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下例情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。