浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2218号 上诉人（原审被告）：黄平，男，1964年3月31日出生，汉族，户籍所在地杭州市江干区。 委托诉讼代理人：傅娟娟，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡国莹，男，1967年11月30日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：胡正广，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人黄平与被上诉人胡国莹因房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2010年12月13日，胡国莹与案外人杭州市石桥经济合作社（以下简称石桥经合社）签订《租赁协议》一份，约定胡国莹承租位于杭州市下城区××路××号××＃楼××楼××层房屋。2011年5月13日，胡国莹与案外人张仲凯签订《租赁协议》一份，约定胡国莹将上述房屋租赁给张仲凯，租赁期限自2011年8月15日起至2021年7月14日。2014年1月24日，案涉3楼810平方米房屋（以下简称案涉房屋）出租给黄平用于经营凯协棋牌室，租金约定为第一、二年354780元、第三、四年413910元。后因张仲凯未能按约给付胡国莹租金，胡国莹先后两次向原审法院起诉。2016年1月19日，原审法院以张仲凯未能按约支付房屋租金为由支持了胡国莹要求与其解除合同的诉讼请求，并判令张仲凯于判决生效之日起十日内腾空位于杭州市下城区××路××号××＃楼××楼××层房屋，归还给胡国莹［（2015）杭下民初字第00740号民事判决书］。2016年5月31日，胡国莹以黄平占用案涉3楼810平方米房屋为由诉至原审法院，要求黄平予以腾退并支付2014年1月24日起至2016年1月23日止的占有使用费及水电费。该案庭审中，胡国莹撤回要求黄平支付占有使用费及水电费的诉请。原审法院以胡国莹与张仲凯之间签订的《租赁协议》经判决解除，而胡国莹、黄平未能就是否形成新的租赁关系达成一致意见认为黄平作为实际占有房屋的次承租人负有腾房义务为由判决其腾空案涉3楼810平方米房屋，并归还胡国莹［（2016）浙0103民初3861号民事判决书］。后黄平不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院。该院认为，黄平基于胡国莹和张仲凯（卓凯公司）之间转租合同获得案涉3楼810平方米房屋的使用权，因张仲凯（卓凯公司）存在违约，经生效判决解除了其与胡国莹之间的房屋租赁合同，故其不再享有案涉3楼810平方米房屋的使用权，继而导致其与黄平之间租赁合同无法履行。胡国莹作为合法占有人已经收回其转让的使用权，有权要求黄平腾退，故于2016年10月18日判决驳回上诉，维持原判［（2016）浙01民终5853号民事判决书］。2016年9月28日，黄平作为原告起诉胡国莹，要求其返还财产，赔偿停业期间的损失1074780元。经审理查明——2016年3月10日，胡国莹向黄平邮寄《通知书》，要求黄平于3日内搬离案涉房屋并腾空所有物品。同年3月底，胡国莹将黄平经营的凯协棋牌室中部分桌椅、家电等从案涉3楼810平方米房屋中搬离。2017年2月14日，经胡国莹和黄平的诉讼代理人在场见证，双方共同至××路××号××室办理的部分物品，后由黄平装车运走，双方形成了2017年2月14日的《物品清单》（2017年2月14日下午，关于黄平诉胡国莹侵权责任纠纷一案，双方代理律师及当事人到××路××号，清点从三楼棋牌室搬离的部分物品，清单如下……）。现胡国莹以黄平占用案涉3楼810平方米房屋至2017年2月14日为由诉至原审法院要求其支付占有使用费。原审法院经审理，判决驳回了黄平的全部诉讼请求［（2016）浙0103民初7002号民事判决书］。 胡国莹于2017年11月9日提起本案诉讼，诉请判令：1、黄平支付房屋占有使用费361746元（自2016年4月1日起至2017年2月14日为止，共319天，按年租金413910元计算）；2、本案诉讼费由黄平承担。后胡国莹将第一项诉讼请求变更为要求黄平支付房屋占有使用费226800元（自2016年4月1日起至2017年10月18日，共计200天）。 原审法院审理认为：本案争议的焦点在于黄平于何时腾退案涉房屋并归还胡国莹。对此，胡国莹认为根据2017年2月14日形成的《物品清单》能够说明黄平至该日才将其所有物品搬离，双方进行了清点；黄平则认为《物品清单》上写的是“清点从三楼棋牌室搬离的部分物品”指的是这些物品是从三楼棋牌室搬来的，而后堆放在一楼，其已经于2016年3月15日就搬离了案涉3楼810平方米房屋。原审法院认为，关于“清点从三楼棋牌室搬离的部分物品”的理解，确实存在着双方当事人所认为的两种理解，因此，仅凭《物品清单》尚不能证明黄平于2017年2月14日搬离案涉3楼810平方米房屋的事实。但是，原审法院于2016年8月22日作出的（2016）浙0103民初3861号民事判决书明确判决黄平需要腾退案涉3楼810平方米房屋，若如黄平所言，其已于2016年3月15日腾退，则法院无需判决其承担腾退义务，且杭州市中级人民法院于2016年10月18日亦判决驳回上诉，维持原判。即至2016年10月18日，黄平仍未腾退案涉3楼810平方米房屋，因此，原审法院对于胡国莹变更诉请后要求黄平支付2016年4月1日至2016年10月18日房屋占有使用费的诉请予以支持。关于计算标准，胡国莹以黄平与张仲凯约定的年租金413910元的标准计算，主张合理，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原审法院于2018年2月5日判决：黄平于判决生效之日起十日内支付胡国莹自2016年4月1日起至2016年10月18日止的房屋占有使用费226800元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4702元（胡国莹已预缴），减半收取2351元，由黄平负担；胡国莹于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，黄平于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，黄平不服，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人腾退案涉房屋的事实错误，程序违法。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 胡国莹辩称：生效判决已否定了上诉人所谓腾退案涉房屋时间的主张。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄平在二审举证期间提交证人汪某、王某的证言并申请该两证人出庭作证。胡国莹提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。 本院经审核认为：黄平在原审庭审时已提交上述证人证言并申请证人出庭作证，因已超过原审举证期间且胡国莹拒绝质证故原审法院未予准许及采纳，现黄平又作为二审新证据提交并再次提出申请，但该证据并不属于其于原审庭审结束之后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，且胡国莹拒绝质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十四条第一、二款、第四十三条第一款、第五十四条第一款的规定，本院对上述证言不予采纳，对证人出庭作证的申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：黄平就案涉房屋已不具有占用使用权的事实业经生效判决予以确认，且生效判决也判令黄平限期腾退归还胡国莹案涉房屋。就该法定义务的履行，黄平负有举证责任。黄平不能依法举证证实其履行上述法定义务的时间，其主张的腾退返还时间也与生效判决时间相矛盾，原审判决对其抗辩主张不予支持并无不当。胡国莹于原审庭审结束后变更其诉请第二项内容，原审法院予以准许，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，但胡国莹变更诉请系主张减少黄平应付占有使用费的金额，原审法院的上述瑕疵未损害黄平的诉讼权利，也未影响案件的实体处理。黄平的上诉理由依法不能成立。原审判决原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4702元，由上诉人黄平负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年八月二十七日 书记员 王 勤