广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）肇中法刑一终字第65号原公诉机关高要市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某，男，广东省雷州市人，汉族，大学本科文化，户籍地广东省湛江市霞山区，住广东省湛江市霞山区。案发前任广东省××××人民法院审判委员会委员、立案庭庭长、审判员。因涉嫌滥用职权罪于2011年4月14日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，后因本案于2013年12月10日被重新取保候审。高要市人民法院审理高要市人民检察院指控原审被告人谢某犯受贿罪一案，于2015年4月9日作出（2014）肇要法刑初字第324号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2001年12月25日，湛江市粤西技工学校（以下简称技工学校）与湛江恒星化工有限公司（以下简称恒星公司）签订协议，约定恒星公司将位于湛江市××××金川路34号的15亩工业用地及地面建筑物等转让给技工学校，技工学校按照协议先后支付部分转让款给湛江恒星化工有限公司，该土地也交由技工学校办学使用。2011年3月16日，因恒星公司没有按照协议办理土地使用权过户手续，技工学校委托广东君平律师事务所律师向湛江市××××人民法院提起诉讼，要求恒星公司办理土地过户手续。2011年春节后的一天，广东君平律师事务所主任黄某、技工学校副校长邓某与被告人谢某到开发区园中园酒店吃晚饭。随后，邓某将一个装有现金人民币10000元和酒烟等财物的礼品袋给予被告人谢某，要求被告人谢某在湛江市××××人民法院审判委员会讨论该案时支持技工学校。事后，被告人谢某在审委会讨论该案过程中表态支持技工学校，一审判决技工学校胜诉。2011年9月2日，因恒星公司不服湛江市××××人民法院一审判决提出上诉，湛江市中级人民法院经审理后，将该案发回湛江市××××人民法院重审。在重审期间，2012年春节后的一天晚上，被告人谢某在湛江市霞山区城市广场沃尔玛门口附近，收受技工学校的委托代理人广东君平律师事务所主任黄某转交由杨武升给予的一个装有现金人民币10000元和烟等财物的礼品袋，黄某再次要求被告人谢某在湛江市××××人民法院审判委员会讨论该案时继续支持技工学校。事后，被告人谢某在审委会讨论该案过程中表态支持技工学校，湛江市××××人民法院重审判决技工学校胜诉。2013年10月20日，被告人谢某在中共湛江市××××纪律检查委员会调查谈话期间，如实交代上述受贿事实并退出赃款及违纪款项合计人民币25000元。原判上述事实的证据有：（一）书证1、传唤通知书、被取保候审人义务告知书、取保候审决定书、通知书、保证书，证实：2013年12月10日湛江市××××检察院对被告人谢某传唤、以涉嫌受贿罪对谢某取保候审的情况。2、暂时扣留财物收据，证实：湛江市××××纪委依法扣押谢某交出的人民币25000元。3、起诉意见书，证实：2013年12月25日湛江市××××人民检察院反渎局于2013年12月25日以犯罪嫌疑人谢某涉嫌受贿罪移送审查起诉。4、同步录音录像告知书、被告人诉讼权利义务告知书，证实：湛江市××××人民检察院反渎局依法告知被告人相关权利义务及同步录音录像的情况。5、民事判决书、民事裁定书，证实：湛江市××××法院对粤西技校诉恒星化工有限公司一案的民事判决及裁定情况；湛江市中级法院法院对粤西技校诉恒星化工有限公司一案的民事判决及裁定情况。6、交待材料、湛江市××××监察局的财物收据、谈话笔录，证实：被告人谢某到湛江市××××纪律检查委员会交待受贿的事实并退退出赃款25000元的情况。7、湛江市××××人民检察院破案报告、归案情况说明，说明：犯罪嫌疑人谢某涉嫌滥用职权一案，高要市人民检察院2012年12月20日退回补充侦查后，发现谢某收受贿赂二万元被湛江市××××纪委查处。经该院传唤犯罪嫌疑人谢某讯问，谢某对犯罪事实供认不讳。2013年12月10日被告人谢某因涉嫌受贿罪被湛江市××××人民检察院重新取保候审。（二）证人证言1、证人黄某的证言，证实：黄某因粤西技工学校诉湛江恒星化工有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的审理过程中，介绍粤西技校向湛江市中级法院、××××法院审委会相关人员行贿，曾送2万元给谢某，希望谢某能够支持关照粤西技校。2、证人邓某的证言，证实：2011年3月份一天下午，粤西技校诉恒星公司一案一审的审委会讨论前，为了疏通与谢某的关系，按照黄某的意思，约谢某出来吃饭。邓某用信封装好这1万元，和买来的烟酒一起放到烟酒店给的礼品袋里面。当天吃饭时邓某将上述财物交给谢某。3、证人何某的证言，证实：粤西技校诉恒星公司一案审理过程中，黄某提出要疏通和××××法院相关人员的关系。股东会议同意疏通与××××法院相关人员的关系，具体事宜派邓某去负责和黄某处理。黄某的“攻关”工作费用报销了10万元左右。4、证人杨某的证言，证实：2012年年初某一天下午，粤西技校诉恒星公司一案提交××××法院审委会重审讨论前，黄某约杨武升见面，说要疏通××××法院的法官，杨武升给了黄某1万元。5、证人曾某的证言，证实：2013年10月19日，被告人谢某打电话给时任湛江市××××纪委副书记的曾某，要向纪委反映一些问题，曾某约谢某第二天再来纪委反映情况，安排人员做笔录。被告人谢某于第二天上午带了两万元现金来到纪委办公室，曾某安排了办案人员做笔录，并接受了谢某的退款的情况。（三）被告人的供述被告人谢某的供述、交代材料，证实：2011年春节后一天晚上，也即是粤西技校诉恒星公司一案一审提交审委会讨论前，当时广东君平律师事务所的黄某也在场一起吃饭，随后黄某跟我说了粤西技校的案件要走我们麻章法院的审委会讨论程序，希望多多支持合议庭的意见，合议庭的意见是支持粤西技校胜诉的。随后黄某给了我一个袋子，说是案件资料。我回到家里打开后发现除了案件资料外还有一万元现金。一万元现金都是面额一百元人民币的。后来粤西技校胜诉，但对方恒星公司不服上诉到湛江市中级法院。湛江市中级法院将该案发回××××法院重审。2012年年初，也是该案提交××××法院审委会重审讨论前，有一天，我和爱人在霞山区城市广场逛街，黄某电话约我，其后，黄某开一辆旧式宝马车来到沃尔玛超市附近的路边和我见面，黄某递给我一个袋子，说还是粤西技校的案子希望多多支持，我收下后没说什么就离开了。后来我回到家里打开一看，里面是一份判决书和一万元现金，全是一百元面额的。再后来粤西技校诉恒星公司案经××××法院审委会讨论重审后，判决粤西技校胜诉。原判认为：被告人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物合计人民币20000元，其行为构成受贿罪。鉴于被告人在未接受任何办案机关调查谈话、讯问和没有宣布采取调查措施的情况下，主动向办案机关投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻处罚，且被告人谢某向办案机关退清赃款，归案后如实供述，当庭认罪，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条，第七十二条的规定，判决：被告人谢某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人谢某提出：其主动投案，如实供述了受贿的犯罪事实，具有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚，且其受贿的数额不大，并已退出了全部赃款，造成的社会危害较小，犯罪情节轻微，原判对其量刑过重，请求二审结合上述情节对其免于刑事处罚。肇庆市人民检察院认为：原判认定上诉人谢某受贿二万元的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成受贿罪。此外，原判在量刑时已充分体现其自首、退赃认罪等情节，对其判处有期徒刑并适用缓刑恰当。综上，建议二审维持原判。经审理查明，原判认定上诉人谢某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人的上诉意见，经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。上诉人谢某主动投案，如实供述了犯罪事实，具有自首情节，此外，上诉人谢某受贿的数额为二万元，案发后已主动退清了全部赃款，其犯罪情节较轻，有悔罪表现。结合其犯罪情节、后果、悔罪表现，依法可以对其免予刑事处罚。上诉人谢某认为原判对其量刑过重的意见，可予以采纳。本院认为，上诉人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币20000元，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。鉴于上诉人谢某主动向办案机关投案，如实供述自己的受贿事实，具有自首情节，且其向办案机关退清全部赃款，当庭认罪，有悔罪表现，其犯罪情节较轻，结合其犯罪情节、后果和悔罪表现，依法决定对其免予刑事处罚。对上诉人谢某认为原判量刑过重的意见可予以采纳。对肇庆市人民检察院建议维持原判的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持高要市人民法院（2014）肇要法刑初字第324号刑事判决对上诉人谢某的定罪部分。二、撤销高要市人民法院（2014）肇要法刑初字第324号刑事判决对上诉人谢某的量刑部分。三、上诉人谢某犯受贿罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  颜国军审 判 员  邓肇欣代理审判员  陈鑫鑫二〇一五年十月十四日书 记 员  周杰亮相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第8页共11页