上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1812号上诉人（原审原告）山鹰。委托代理人张月萍，上海九州通和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海惠普有限公司。法定代表人ROBERTYULANGMAO（毛渝南），董事长。委托代理人罗欣，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人孔琪，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人山鹰因与被上诉人上海惠普有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：山鹰于2005年7月11日进入上海惠普有限公司工作。双方签订的劳动合同自2012年2月1日起变更为无固定期限劳动合同，约定山鹰担任HPIT部门软件工程师一职。2014年8月13日，上海惠普有限公司向山鹰发出《岗位变化协商通知书》，称上海惠普有限公司为适应市场发展及客观经济情况的重大变化，正在进行业务经营方式的调整，山鹰所在部门在影响范围之内，双方签订的劳动合同自2014年10月18日起因调整而无法继续履行，故要求山鹰自2014年8月18日起在以后的四周里（至2014年9月12日）可以：1、在上海惠普有限公司内部寻找能胜任且感兴趣的空缺岗位，上海惠普有限公司将根据山鹰意愿及能力进一步与其协商，若符合岗位要求，将被优先考虑；2、也可以与上海惠普有限公司协商解除劳动合同，并签订协议。若山鹰在2014年8月19日下午15时前未以书面方式就解除方案提交反馈且在2014年8月22日下午15时前签署劳动合同解除协议，或未在“岗位变化协商规划”结束时（2014年9月12日下午18时前）就其他工作机会与上海惠普有限公司协商一致，即视为经双方协商未能就劳动合同的变更／解除达成协议，上海惠普有限公司将解除与山鹰的劳动合同。后山鹰多次申请上海惠普有限公司空缺岗位，最终未就空缺岗位达成一致意见。2014年9月12日，上海惠普有限公司将与山鹰解除劳动合同事宜通知所在工会。2014年9月15日，上海惠普有限公司向山鹰发出《提前解除劳动合同通知书》，载明双方劳动合同于2014年10月17日解除。2014年11月19日，上海惠普有限公司将退工单和劳动手册交付给了山鹰。2015年2月5日，山鹰向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海惠普有限公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金337，169.16元；2、支付未及时办理退工的经济损失20，047.90元。2015年4月20日，上海市劳动人事争议仲裁委员会裁决上海惠普有限公司支付山鹰未及时办理退工的损失699.31元，对山鹰其他请求未予支持。山鹰不服上述裁决诉至法院，其原审诉请为上海惠普有限公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金346，281.84元；2、延误退工损失20，047.90元。原审中，双方一致确认若存在违法解除劳动合同赔偿金，计算基数为18，225.36元。原审另查明，山鹰与上海惠普有限公司于2015年3月4日的仲裁庭审笔录载明：“申（山鹰）：公司发给我的9.22邮件我收到，我觉得面试是形式，就算面试也不会录用，且已经超过9.12的截止时间……”“被（上海惠普公司）：提供：……2、关于中国区按要求实施2014财年机构精简计划的要求，证明公司客观情况发生重大变化，中国区域要解除700人……4、2014.9.22邮件，证明公司通知申请人来面试岗位……”“申：……2、书面的内容认可，解除理由不认可，我应该优先被留用……4、邮件收到了，原因如前陈述……”。原审认为，上海惠普有限公司根据劳动合同法第四十条第三款的规定解除劳动合同需同时满足两个条件：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行；二是经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。就条件一，上海惠普有限公司称客观情况为全球经济及IT行业影响导致的利润下滑、其公司进行人员精简计划，而山鹰所在岗位在精简之列，并提交《关于中国区按要求实施2014财年机构精简计划的请求》、《上海惠普公司2014机构精简与工会代表民主协商会议纪要》、《岗位协商变化通知书》及仲裁庭审笔录予以证明。经查，首先，上海惠普有限公司提交的《岗位变化协商通知书》，山鹰对其真实性无异议且亦为己方提交使用的证据，该通知书载明“为适应市场发展及客观经济情况的重大变化，公司正在努力进行业务经营方式的调整。您（山鹰）所在的部门因上述变化亦在影响范围之内，而您与公司所签署的劳动合同将于2014年10月18日起因调整的需要而无法继续履行……”，故应视为上海惠普有限公司已将客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行的情况告知了山鹰。其次，就上海惠普有限公司提供的两份文件《关于中国区按要求实施2014财年机构精简计划的请求》、《上海惠普公司2014机构精简与工会代表民主协商会议纪要》，山鹰虽然对真实性无法确认，但在仲裁中却表示对《关于中国区按要求实施2014财年机构精简计划的请求》的“书面的内容认可，解除理由不认可，我应该优先被留用”，山鹰意见前后不一致，且未对变更后的意见作出合理解释，另外，上述两份文件的真实性已在其他生效判决得到确认，故上述两份文件可以作为本案的定案依据。再次，从山鹰自身来看，其在知晓公司客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行的情况下，根据《岗位变化协商通知书》的要求在上海惠普有限公司内部积极寻找空缺岗位，实际上以行动认可了上海惠普有限公司客观情况确实发生重大变化。审理中，山鹰就为何在公司内部另行寻找空缺岗位未说明其他理由，故采纳上海惠普有限公司观点，即该公司经营方式调整，双方之间劳动合同无法继续履行。就解除劳动合同条件二的诚信磋商程序，上海惠普有限公司提交了2014年9月22日、23日发送给山鹰的邮件和仲裁庭审笔录，证明其公司安排了岗位面试，但山鹰拒绝的事实。山鹰对邮件及仲裁庭审笔录的真实性均无异议，但表示其系事后才看到面试邮件的，且2014年9月14日至同年10月13日期间其工作邮箱被封也无法查看。经查，山鹰对邮件的真实性无异议，也确认事后看到了面试邮件，故对上海惠普有限公司曾安排山鹰岗位面试的事实予以确认。对于山鹰系当时看到还是事后看到面试邮件，因山鹰在仲裁庭审笔录中表示“公司发给我的9.22邮件我收到，我觉得面试是形式，就算面试也不会录用，且已经超过9.12的截止时间……”、“邮件收到了，原因如前陈述”，而在原审中又否认当时收到面试邮件，主张2014年9月14日至同年10月13日期间其工作邮箱被封，因山鹰在仲裁与诉讼期间意见不一致，且就邮箱被封未提交相关证据，故认为山鹰在仲裁中的陈述具有更大的盖然性，而采信上海惠普有限公司观点，即山鹰当时收到并看到了面试邮件。鉴于山鹰看到了面试邮件，却未能参加面试，又未能说明未参加面试的合理理由，故可认定未参加面试的责任在山鹰，应视为上海惠普有限公司就岗位变化尽到了诚信协商的义务，且山鹰在本案审理中亦自认其多次申请上海惠普有限公司空缺岗位，上海惠普有限公司亦曾安排过其他岗位的面试（只是山鹰认为经面试无理由告知不合格），故可认定上海惠普有限公司履行了协商程序，最终未能就变更劳动合同协商一致。综上，上海惠普有限公司客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商，双方未能就变更劳动合同达成一致，上海惠普有限公司据此解除双方的劳动合同，并无不当，山鹰要求上海惠普有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持。关于延误退工的损失，根据法律规定，用人单位与劳动者的劳动关系终止后，应于15日内为劳动者办妥退工手续。本案中，双方劳动合同于2014年10月17日解除，上海惠普有限公司应于2014年11月1日前为山鹰办妥退工手续，现上海惠普有限公司于2014年11月19日将退工单和劳动手册交付给山鹰，已经超过了法律规定的期限，理应依法向山鹰支付延误退工损失。审理中，上海惠普有限公司辩称其公司曾于2014年10月17日向山鹰邮寄退工单及劳动手册，但因联系不上山鹰而被退回，但该理由不能有效证明山鹰怠于接受退工，故不予采纳。原审中，山鹰主张按照每月18，225.36元的标准计算延误退工损失，因未提供证据，故不予采纳。根据山鹰工龄及失业保险金支付标准，经计算，山鹰2014年11月2日至2014年11月19日期间的延误退工损失为760.50元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第五十条第一款的规定，原审于2015年7月22日判决：1、上海惠普有限公司于判决生效之日起十日内支付山鹰2014年11月2日至2014年11月19日期间的延误退工损失760.50元；2、驳回山鹰的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人山鹰不服，向本院提起上诉称：其与被上诉人上海惠普有限公司之间的劳动合同订立时所依据的客观情形未发生重大变化，其原岗位未被精简，原劳动合同仍可履行。上海惠普有限公司为其设置了重重障碍，使得磋商流于形式，实际上未向其提供任何可以选择的方案，故该公司的行为不属协商而系解除之后的再行招聘。由此，上海惠普有限公司的解除行为违法，应向其支付赔偿金。由此，山鹰诉请撤销原判，依法改判支持其原审所有诉请。被上诉人上海惠普有限公司辩称：其公司基于周边经济环境恶劣，为适应市场发展而对内部架构进行调整，上诉人山鹰所在部门亦在影响范围之内，故双方之间劳动合同已无法继续履行。其公司已依法与山鹰进行协商，但双方未能就变更劳动合同内容达成协议，故其公司作出的解除行为并无不当，无须支付赔偿金。由此，上海惠普公司请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。本院认为：根据双方确认之原审查明事实，被上诉人上海惠普有限公司向上诉人山鹰发出《岗位变化协商通知书》后，山鹰曾多次申请上海惠普有限公司的空缺岗位，但双方未能就劳动合同变更达成一致意见。由此可以认定，上海惠普有限公司已就山鹰原岗位将予变化的相关情形予以告知，山鹰后续对空缺岗位的申请行为亦可印证其已认可双方原劳动合同难以继续履行。但劳动合同的变更系双方法律行为，须双方意思表示一致而成立，而山鹰所提供的证据尚不足以证明系上海惠普有限公司的恶意行为阻却了双方就岗位变更达成合意。在此情况下，本院认定上海惠普有限公司依据劳动合同法第四十条第三款实施的解除行为合法，无须支付赔偿金。关于延误退工的损失，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上，上诉人山鹰的上诉请求，理由难以成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山鹰负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  顾颖二〇一五年十月二十三日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……