甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民三终字第63号上诉人（原审被告）嘉峪关市市场开发建设服务中心（以下简称市场服务中心），住所地：嘉峪关市××××××。法定代表人姜华，该服务中心主任。委托代理人程金山，该中心工作人员。委托代理人申宗晋，甘肃永千汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南省海浪消防设备有限公司（以下简称海浪消防公司），住所地：河南省洛阳市××××××××。法定代表人朱根土，该公司董事长。委托代理人薛小刚，该公司原项目负责人。委托代理人彭新莲，甘肃明源律师事务所律师。上诉人市场服务中心因与被上诉人海浪消防公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人市场服务中心的委托代理人程金山、申宗晋、被上诉人海浪消防公司的委托代理人薛小刚、彭新莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由海浪消防公司对嘉峪关市人民商城工程中的消防工程进行施工。工程完工后，经嘉峪关市审计局于2011年12月28日进行审核，工程价款共计2462325.92元，双方均无异议。后市场服务中心陆续支付1451618元，下剩1010707.92元。市场服务中心主张其向省消防总队交纳工程检验费48382元，并称该费用本应由对方交纳，当时征得对方负责人薛小刚同意后代其交纳并从工程款中扣除。市场服务中心申请其财务科长王旭雁对此事实出庭作证，海浪消防公司对此证人证言不认可。2010年8月12日，海浪消防公司提起诉讼，请求判令市场服务中心立即支付剩余工程款1012325.92元及逾期利息并承担全部诉讼费用。另查明，双方在合同中对工程款约定：合同签订后预付30%，随后按工程进度支付到60%，余款在审计结算后支付。原告起诉后，市场服务中心曾电话通知其负责人薛小刚领取工程款。上述事实，有原、被告陈述、原告提交的《建设工程施工合同》、《审计表》、被告提交的付款凭据、电话录音等证据证实。原审法院认为，涉案工程价款2462325.92元及已实际付款1451618元的事实双方均无异议，应予确认。对于双方争议的检验费48382元，因市场服务中心申请的证人证言无其他证据相印证，且该证人与其有利害关系，故对此证人证言不予采信，其抗辩由海浪消防公司承担检验费的主张不成立。故市场服务中心应向原告支付剩余工程款1010707.92元。关于海浪消防公司主张的利息，因双方约定自审计完成之日起（审计日：2011年12月28日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。市场服务中心抗辩由对方返还拆除物与本案不属同一法律关系，应另案主张。市场服务中心提出对方拒收工程款的抗辩经查不属实。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告嘉峪关市市场开发建设服务中心向原告河南省海浪消防设备有限公司支付工程款1010707.92元及利息（利息自2011年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行日），于判决生效后十日内付清。案件受理费13910元，由被告嘉峪关市市场开发建设服务中心负担，于判决生效后十日内径付原告。宣判后，市场服务中心不服，向本院提起上诉。市场服务中心上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原判；2、确认剩余工程款为962325.92元且诉讼时效已过；3、确认962325.92元剩余工程款未产生利息；4、因本案涉及国家利益，请求二审法院依职权确认借用资质的施工合同无效，依法收缴被上诉人收益；5、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由为：1、一审认定“检验费48382元由上诉人承担”属认定事实错误。就该款应由被上诉人承担的问题，除上诉人财务科长王旭雁的证人证言外，上诉人还提交了工程款发票七张、转账支票存根七张、检验费银行电子回单及检验费收据各一张，并非原判所述“无其他证据相印证”。王旭雁的证人证言证明双方对30万元工程款的支付曾达成口头协议：48382元“消防设施产品质量监督检验费”由被上诉人承担，上诉人代为支付后由被上诉人免除该部分债务。因此，在薛小刚交来的30万元工程款发票上王旭雁标注“扣除48382元”，出纳高建霞跟注“实付251618”；上诉人提交的工程款发票七张、转账支票存根七张等证明：上诉人对于涉案工程的七笔付款每次均在一天内全额付清，从无拖欠。30万元工程款发票于2011年11月12日开具，次日上诉人支付251618元（支票存根为证）并于同日向省公安消防总队支付检验费48382元（中国银行电子回单为证）。因被上诉人一审质证时提出“该标注可能是事后所写”，故上诉人当庭提出对书写时间进行鉴定。因一审法院未予答复，故上诉人在2014年9月11日再次以书面形式向书记员提出鉴定申请，一审法院以“判决已在2014年9月11日做出”为由拒绝接受。一审时被上诉人认为30万元工程款未能全额支付系“市场中心当时钱不够”，此观点实属差强人意。2、即使双方对检验费48382元承担无协议，上诉人亦可抵扣该笔款项。（1）安装在涉案工程上的消防设施由被上诉人负责采购并安装，其有义务证明采购产品的质量合乎消防规范；作为承包人，其有义务向发包人提供合格的消防工程，证明消防设备与建筑结合之后能发挥符合消防规范的功能。而该笔检验费正是消防部门出具《验收意见书前》收取的费用；作为施工人，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五十九条、《建设工程消防监督管理规定》（公安部令第106号）第十条亦要求其有检验消防产品的义务。故该笔款项应由被上诉人承担；（2）在无法定或约定义务的情况下，上诉人替对方清偿了该笔债务，依据《民法通则》第九十三条，被上诉人因此负有无因管理之债。上诉人有权依据《合同法》第九十九条抵销该款项。综上，市场中心尚欠工程款为962325.92元，并非1010707.92元。3、一审认定上诉人应支付剩余工程款利息属认定事实错误。（1）一审认定“工程款应从2011年12月29日开始计息”有误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定剩余工程款的支付期限为“审计结算后支付”。该约定只有始期，没有终期。根据《合同法》第六十二条，该履行期间的终期在债权人要求债务人履行义务时方可确定。但被上诉人无证据证明其何时向上诉人主张过权利，故终期尚未确定。在履行期间届满之前，上诉人暂不履行债务不属违约，不产生利息；（2）一审认定“海浪公司返还拆除物的义务与本案不属同一法律关系”属适用法律错误。本案是建设工程施工合同法律关系，由此产生的一切权利、义务均应在一审审理范围之内。双方所签《建设工程施工合同》约定涉案工程改造过程中对原有设施作如下处理：能利用的利旧，不能利用的拆除，更换新设备。被上诉人拆除下来的旧设备，所有权属于上诉人。要求对方返还拆除物虽属物权法律关系，但上诉人并未依据所有权抗辩，而是根据《合同法》第六十条规定的附随义务行使抗辩权。根据诚信原则，拆除之物不可弃之不理、不可据为己有，被上诉人有义务在合理时间内返还拆除物。该义务与上诉人支付工程款的义务由同一《建设工程施工合同》产生，且上诉人主张该义务的目的在于对工程款债权提出抗辩，不存在应另行起诉的问题。另：一审庭审笔录中记载上诉人曾向法庭提出证明被上诉人应返还拆除物的证据，被拒绝接受。4、上诉人在一审期间提出诉讼时效抗辩遭到拒绝，二审应予审理。就962325.92元剩余工程款，上诉人认为“债务履行期间尚未届满、依据同时履行抗辩权拒付”，诉讼时效并未开始计算。被上诉人主张该款应自审计完成次日即2011年12月29日开始计息。依此观点，该款诉讼时效亦应自该日起算。但被上诉人未举证证明其在上述期间主张过权利，上诉人亦未在此期间承诺付款或实际付款，即未发生诉讼时效的中断或者中止事由。截至2013年12月28日，此时效已届满。至于上诉人于2014年1月27日向对方支付10万元的行为，则属债务人对债务期限利益的放弃，且针对的只是10万元的部分债务。故上诉人对已过诉讼时效的剩余工程款962325.92元仍有权不履行。上诉人于2014年9月10日向一审法院提交代理词，9月11日提交《诉讼时效抗辩书》，因主审法官和书记员正在开庭，便交保卫代为转交。9月12日，上诉人收到一审判决，落款日期为2014年9月11日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人可在一审期间提出诉讼时效抗辩。而《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第十条规定的“一审期间”始于立案日，终于判决宣告日。故上诉人在2014年9月11日提出时效抗辩适当。被上诉人海浪消防公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、一审庭审中上诉人明确承认拖欠工程款的事实。《中华人民共和国消防法》第十六条第二款规定：对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测。涉案的48382元“消防设施产品质量监督检验费”应是上诉人每年必缴的例行费用，与工程款无关。上诉人将其从工程款中强行划扣无任何理由和依据。涉案消防工程已经过验收审计，被上诉人二审提交的新证据及证人出庭作证的内容均可证明该款与工程款无关；2、双方所签《建设工程施工合同》第26条约定：剩余工程款在审计结算后支付。该工程于2011年12月28日完成审计，故一审认定“工程款应从2011年12月29日开始计息”正确；3、《人民商城装修改造工程中消防工程的补充说明》是上诉人及四位相关负责人签字确认的关于利旧扣除的处理意见，结合《建设工程决算审核表》第1、2、14项，可知上诉人已从工程总价款中扣除了消防设施拆除利旧款，对方要求返还拆除物纯属无中生有；4、自审计完成至今，被上诉人从未停止向上诉人索要工程款。一审庭审时上诉人亦自称其曾通知被上诉人领取工程款。二审时上诉人提交下述两份证据：证据1、《人民商城消防拆除工程项目帐目核对的情况汇报》，欲证明一审认为此证据系另一法律关系未予审理有误。经质证，被上诉人认为从未见过该证据中涉及的《安装工程预算书》，除《预算书》外该证据中的前半部分上诉人一审已提交。该《情况汇报》中的利旧内容是施工前老楼内的旧物品，由施工队负责拆除。被上诉人进场时这部分已拆除完毕，涉案工程中被上诉人拆除的只是卷帘和管道部分。且《审计报告》中对涉案工程的利旧部分已作扣减，与工程款无关。证据2、上诉人向一审法院提交鉴定申请和诉讼时效抗辩的短信记录。欲证明上诉人在一审判决宣告前一天提出过鉴定要求和诉讼时效抗辩。经质证，被上诉人认为与本案无关，鉴定无必要，诉讼时效未过。被上诉人提交证据一份：2010年12月14日、2011年8月17日案外人交纳的《甘肃省非税收入一般缴款书》。欲证明48382元检验费是消防总队每年例行检查收取的费用，任何一个有义务缴纳的单位或个人均应履行此义务，与工程款无关。经质证，上诉人认为该票据不能证明此项费用系年检费用。经审查，因该票据不能直接证明被上诉人的主张，故本院不予采信。二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。本案争议的焦点为：48382元“消防设施产品质量监督检验费”应由谁承担、海浪公司是否应当返还拆除物、剩余工程款是否已过诉讼时效。本院认为，关于48382元“消防设施产品质量监督检验费”应由谁承担的问题。根据已查明的事实，涉案工程经嘉峪关市审计局审核，工程总造价2462325.92元，已付1451618元，对此事实双方均无异议，唯对48382元检验费的承担存在争议。在被上诉人于2011年1月12日开具的金额为30万元的发票上，有时任上诉人负责人“请在人民商城改造项目中列支”的批示和“扣除48382元，实付251618元”的备注，上诉人称此备注系其财务人员王旭雁和出纳高建霞所书。次日，上诉人支付251618元。一审时王旭雁出庭证明“该笔款项系领导通知其由对方公司承担，做帐之前将钱扣除。”二审时上诉人提交《鉴定申请书》，申请因被上诉人一审质证时认为上述备注系事后所补，故对其标注时间进行鉴定。经审查，无论该备注标注于何时，因证人王旭雁系上诉人员工，与上诉人具有利害关系，其所书备注仅是内部做帐内容，且无落款日期。一审时，就海浪消防公司所提“既然薛小刚同意扣款，为何未留下字据”的询问，该证人当庭陈述“没有字据，当时只是觉得薛小刚同意就行了。”即该证人无证据证明上诉人曾与薛小刚就该笔款项在工程款中予以扣除达成口头协议的事实。上诉人提交的其它票据、支票头等亦不能与该证人证言形成有效证据链条，故本院对该证人证言不予认定，对上诉人的鉴定申请予以驳回。二审时被上诉人当庭提交《证人出庭作证申请书》一份，申请证人蔺吉国出庭证明48382元“消防设施产品质量监督检验费”系上诉人每年必须向省消防总队支付的检验费，当时由上诉人委托检验，与工程款无关。该申请落款日为二审庭审前一日，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“申请证人出庭作证，应在举证期限届满十日前提出”的规定，故对其陈述仅作为审理案件的参考。蔺吉国系原市场中心主任。其陈述当时消防部门受市场中心委托，对涉案工程进行验收后开具了4万8千多元的发票。因财务资金短缺，其便找薛小刚商量等市场中心有钱时再支付该4.8万元。对于财务备注其并不知晓，亦未授意。退休后听说薛小刚来市场中心要过剩余工程款，甚至还有人到其家中要款。蔺吉国作为涉案工程施工期间上诉人的时任负责人，出庭陈述有利于被上诉人的事实，该陈述应更具客观真实性。综上，原审认定48382元“消防设施产品质量监督检验费”应由上诉人市场服务中心承担并无不当。关于上诉人是否可行使同时履行抗辩权，要求被上诉人返还拆除物的问题。2011年12月5日，双方形成《人民商城装修改造工程中消防工程的补充说明》，蔺吉国及薛小刚分别签名。同年12月28日，嘉峪关市基建审核中心出具《建设工程决算审核表》，该表第1项、第14项分别载明“消防喷淋系统拆除”核减31217.26元，“源消防管道拆除利旧”核减41291.61元。落款处有上诉人的负责人、经办人的签名并加盖公章。2014年6月25日，应上诉人就涉案消防工程相关审计情况予以说明的要求，嘉峪关市审计局出具《关于整体维修人民商城工程河南省海浪消防设备有限公司中标承建的消防工程竣工决算审计情况的说明》，该《说明》载明：“原消防设施和材料的利旧根据你单位2011年12月5日提供的《人民商城装修改造工程中消防工程的补充说明》内容确定。”上述证据表明涉案工程利旧款已进行扣减。上诉人主张被上诉人应返还拆除物系另一法律关系，且其一审时并未就此提起反诉。其二审提交的《人民商城消防拆除工程项目帐目核对的情况汇报》系其在涉案工程施工期间形成的单方内部汇报，不具证明力，原审法院认为此证据系另一法律关系未予审理并无不当，上诉人可另案提起诉讼。关于剩余工程款是否已过诉讼时效的问题。涉案双方在《建设工程施工合同》中约定“剩余工程款在审计结算后支付”。2011年12月28日，嘉峪关市基建审核中心出具《建设工程决算审核表》。根据诚实信用原则，上诉人自同年12月29日始即负有支付义务。其在一审提交的与被上诉人项目负责人薛小刚的通话记录恰恰证明：被上诉人曾多次催要工程款。2014年6月被上诉人起诉后，上诉人还曾致电薛小刚，要求对方领取20万元工程款。其一审提交的工程款发票及转账支票存根亦表明：2014年1月27日，其向被上诉人支付10万元。故即使其所提下剩工程款的诉讼时效已过，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度问题的若干规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，本院对此项上诉理由不予支持。关于上诉人是否应当支付剩余工程款的利息问题。根据已查明的事实，因上诉人未按合同约定支付下剩工程款，其应当承担由此产生的利息损失。关于上诉人所提被上诉人无资质的项目负责人借用其名义签订《建设工程施工合同》，请求二审确认该合同无效并收缴非法所得的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，建设工程施工合同的效力并不影响已竣工且验收合格的工程中承包人对工程款的支付请求。上诉人此项上诉请求不属本案审理范围，本院予以驳回。上诉人当庭申请本院自嘉峪关市公安局消防分局防火处调取证明，以支持其48382元系消防部门验收、审核涉案工程是否合格产生的费用，应列入工程款由被上诉人承担的主张。根据前述已查明的事实，可认定该笔费用应由上诉人承担，故本院对该申请予以驳回。上诉人另当庭申请本院自嘉峪市审计局调取《2005年嘉峪关市人民商城消防系统工程决算表》及其《工程费用明细表》，欲证明被上诉人接手该工程时人民商城内部消防设备的配置情况，以支持其因对方未返还拆除物而不应支付剩余工程款的主张。被上诉人认可该资料的真实性，但认为与案件无关。因本案《建设工程审核决算表》中已对拆除、利旧项目进行扣减，且上诉人一审并未就返还拆除物提起反诉，故对此申请本院予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13910元，由上诉人嘉峪关市市场开发建设服务中心公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  康天翔代理审判员  窦桂兰代理审判员  刘晓光二〇一五年三月二十三日书 记 员  贺 晨