江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终203号上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司。住所地：江西省新余市仙女湖区行政中心。法定代表人：刘苟生，该公司总经理。委托��讼代理人：袁波，江西嵩江律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅晓泉，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市洪都南大道***号。法定代表人：张卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵德顺，该公司员工。委托诉讼代理人：宋波，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司（以下简称仙女湖城投公司）因与被上诉人江西省第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2015）余民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仙女湖城投公司��委托诉讼代理人袁波、傅晓泉，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人宋波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙女湖城投公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项，重新审核低填浅挖工程造价；由三建公司承担营业税改增值税（以下简称营改增）后增加的税费；逾期付款利息应从判决生效后开始计算。请求二审法院对本案予以改判或者发回重审。本案一、二审诉讼费用由三建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定低填浅挖工程造价为2343348元没有事实和法律依据。低填浅挖工程的回填材料无法确定，三建公司提交的《关于清宜公路改建工程A标段低填浅挖回填材料的说明》（以下简称回填材料说明）缺乏真实性、合法性，鉴定机构和法院均未到现场选点勘察回填材料，仅凭一份回填材料说明认定为回填材料为碎石依据不足。且该说明是复印件，签字人员也没有证据证明其身份，所盖公章也不具有合法性。2.在仙女湖城投公司已支付三建公司工程款1400万元的情况下，工程完工长达三、四年之内，三建公司未提供任何税票，营改增政策的实施时间是2016年5月1日，三建公司作为纳税义务人，应该在此之前就开具相应税票，一审判决认定营改增后增加的税费由仙女湖城投公司承担错误。3.一审判决认定案涉工程款逾期付款利息从2012年6月18日开始结算没有事实和法律依据。《关于工期延误的情况说明》是复印件，不能认定案涉工程竣工交付日期为2012年6月17日。且双方之间还未就工程款进行最终结算，没有计算利息的基础。三建公司辩称：1.一审判决依据鉴定报告认定本案所涉低填浅挖回填工程造价为2343348元正确。回填材料说明是由现场监理栗有河和总监理敖克恒签名，并加盖了“江西省公路工程监理公司清宜公路河下至分宜段改造工程总监办”印章。该说明明确了“碎石”是“低填浅挖回填”工程所用材料。三建公司提交的《新余市清宜线河下至分宜段一级公路建设项目工程交接单》及开工报告，证明监理单位及监理人员的主体身份。2.一审判决认定营改增后增加的税费由仙女湖城投公司承担正确。由于仙女湖城投公司不及时审计及支付工程款，因此而产生的损失当然应当由仙女湖城投公司承担。如果对方同意由三建公司出具发票，三建公司也同意，但应当按先款后票原则支付，而非采用由仙女湖城投公司代扣代缴的方式，一审判决第二、三、四项金额也应做相应调整。3.案涉工程交付日期为2012年6月17日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“建设工程已实际交付的，视交付之日为付款时间”，一审判��自2012年6月18日起向三建公司支付逾期付款利息合理合法。三建公司向一审法院起诉请求：1.判令仙女湖城投公司支付拖欠工程款26269640元及自2012年6月18日起至付清欠款之日止的利息款（利率按照同期银行贷款利率计算，自2012年6月18日起暂算至2015年11月17日，暂计为5385276.2元）;2.本案诉讼费由仙女湖城投公司承担。一审法院认定事实：2010年7月30日，清宜公路仙女湖区段改建工程指挥部（以下简称指挥部）向三建公司发出中标通知书，通知三建公司评标委员会经评审后已决定清宜公路仙女湖区段路基改建工程由三建公司中标承建。之后，三建公司为保质保量完成中标工程施工任务，便于异地开展工作，内部组建设立了清宜公路改造项目经理部（以下简称项目部），但项目部的公章被错误刊刻为“江西省第三建筑工程有限公司清宜公路改造项目经理���”（正确的应该是“江西省第三建筑工程有限责任公司清宜公路改造项目经理部”）。后涉案工程由项目部负责施工建设，相关施工资料上所加盖的均是“江西省第三建筑工程有限公司清宜公路改造项目经理部”的公章。工程于2011年4月12日开工，于2012年6月17日竣工验收交付。2014年7月4日，新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心作出《清宜公路河下至分宜改建工程A标段工程结算审计报告书》，该审计报告书载明：被审项目为清宜公路河下至分宜改建工程A标段，项目建设单位为指挥部，施工单位为三建公司，审定金额为35136599元。另争议问题及处理意见：1.低填浅挖回填材料设计为素石，因实际使用回填材料存在争议，相关费用未计入本结算。2.弃土补偿方案存争议，相关费用未计入本结算（签证45）。3.桩号K1+700-K1+800段山体塌方费用因资料不全未计入本结算���签证46）。2016年5月20日，新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心就清宜公路河下至分宜改建工程A标段遗留问题作出一份补充审计报告，对原报告中存在争议的第2、3项（即签证45、签证46），审定为1013270元。对于争议的第1项即低填浅挖回填工程，仍未予审计。本案审理过程中，应三建公司申请，委托新余长兴工程咨询有限公司对财政未审计的低填浅挖回填工程造价进行司法鉴定，该公司于2016年9月6日出具鉴定意见书，结论为：案涉低填浅挖回填工程造价为2343348元。仙女湖城投公司系国有独资有限责任公司，股东为新余市仙女湖风景名胜区国有资产管理局，经营范围包括房地产开发、水利、市政工程建设、园林绿化、城市建设投资等。就涉案工程，仙女湖城投公司已向三建公司支付工程款共计14184409.21元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一是三建公司是否为本案适格主体；二是本案责任主体应当如何确定，新余市仙女湖风景名胜管理委员会（以下简称管委会）、指挥部是否应承担责任；三是尚欠工程款数额应当如何确定；四是三建公司主张逾期付款利息，是否有事实与法律依据；五是仙女湖城投公司要求三建公司提供税票或扣除相应税款的反诉请求能否予以支持。分析如下：（一）关于三建公司主体资格问题。仙女湖城投公司认为，案涉工程的中标者虽是三建公司，但实际施工人为“江西省第三建筑工程有限公司”或“江西省第三建筑工程有限公司清宜公路改造项目经理部”，并非三建公司，故三建公司不具有诉讼主体资格。一审法院认为，案涉工程施工资料中施工单位上所加盖的印章均为“江西省第三建筑工程有限公司清宜公路改造项目经理部”，三建公司已出具情况说明证明���江西省第三建筑工程有限公司清宜公路改造项目经理部”的印章应当为“江西省第三建筑有限责任公司清宜公路改造项目经理部”，该项目部系三建公司中标后为保质保量完成施工任务并便于异地开展工作而内部组建的机构，仙女湖城投公司虽认为实际施工人是“江西省第三建筑工程有限公司”，但并无证据证明“江西省第三建筑工程有限公司”这一公司确实存在，结合三建公司系案涉工程中标者的客观事实，应当认定三建公司情况说明中的陈述属实，三建公司作为案涉工程的施工方，有权要求支付工程款，系本案适格当事人。仙女湖城投公司的主张与事实不符，不予采纳。（二）关于本案的责任主体。三建公司起诉要求管委会、指挥部、三建公司共同承担本案付款责任，但在本案审理过程中，三建公司于2016年12月21日提交“关于放弃部分诉请的说明”，表示放弃对管委会、指挥部的诉请。当事人在诉讼过程中依法有权变更、放弃部分诉请，三建公司放弃对管委会、指挥部的诉请，属于依法处分自己的诉权，人民法院应当予以尊重，故对管委会、指挥部是否应当担责，不作评判。清宜公路改建工程属于国家道路建设工程，仙女湖城投公司系负有市政工程建设、城市建设投资职责的国有独资公司，其辖区内的清宜公路仙女湖区段路基改建工程当属其职能管理范围，且三建公司已收到的工程款事实上亦系由仙女湖城投公司支付，仙女湖城投公司还就税务发票问题提起了反诉，应视为仙女湖城投公司认可自己对案涉工程的结算与付款等事项负有相应职责。故应当认定三建公司与仙女湖城投公司之间事实存在建设工程施工合同关系，仙女湖城投公司系本案债务的责任主体，对案涉工程款负有支付义务。（三）关于尚欠工程款数额。1.关于应付款。案涉工程经财政审计，除低填浅挖回填工程之外的工程造价为36149869元（35136599元+1013270元），双方当事人对该数额均无异议，予以认定。对于双方争议的低填浅挖工程造价，经法院委托，新余长兴工程咨询有限公司鉴定为2343348元。仙女湖城投公司对该鉴定结论的异议主要是鉴定机构不应按回填材料是碎石计算造价。三建公司已提交了监理的回填材料说明证实施工中采用的回填材料为碎石，三建公司虽提出异议，但未提供反驳证据，故鉴定机构按回填材料是碎石计算低填浅挖工程造价，符合事实，仙女湖城投公司异议理由不成立，对该鉴定结论予以采信。因此，案涉工程应付款总额为38493217元（35136599元+1013270元+2343348元）。2.关于已付款。三建公司认可已收到工程款14184409.21元，但仙女湖城投公司认为其中有三笔款在支付时已按6.81%的税率进行了扣税，该三笔款分别为：2015年2月17日支付的236423元、2015年10月12日支付的325140元、2016年3月14日支付的862846.21元，实际付款数额应当认为分别是：253700元、348900元、925900元。由于仙女湖城投公司已反诉要求三建公司就工程结算价款提供税票或者直接扣除相应的税款，如其主张的上述三笔款项按已扣税计算已付款数额，则与其反诉请求存在重复，故已付工程款数额应当以三建公司实际收到的数额即14184409.21元为准。综上，案涉工程尚欠工程款数额为24308807.79元（38493217元-14184409.21）。（四）关于逾期付款利息。对于工程款的付款期限，无证据证明双方当事人有明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：建设工程已实际交付的，视交付之日为付款时间。案涉工程于2012年6月17日竣工交付，当天应为工程款支付��间，但三建公司至今尚拖欠工程款未付，构成违约。三建公司主张自2012年6月18日起按月利率5‰（年利率6%）计算逾期付款利息、算至工程款全部付清之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，予以支持。（五）关于仙女湖城投公司的反诉请求。仙女湖城投公司反诉要求三建公司提供税票或者直接扣除相应税款。三建公司同意按6.81%的税率扣除税款，同时认为如果营改增之后纳税税率提高，高出部分属于因仙女湖城投公司过错导致的扩大的损失，依法不应由三建公司承担。一审法院认为三建公司作为施工单位，负有按法律规定纳税的义务，仙女湖城投公司要求三建公司提供税票或直接扣除税款，符合��律规定。鉴于三建公司同意由仙女湖城投公司按6.81%的税率扣除税款，为尊重双方当事人意愿，判决直接扣税更为适宜。关于三建公司提出的营改增之后如果纳税税率提高、高出部分不应由其承担的理由和主张，符合事实与法律，应予采纳，故对仙女湖城投公司的反诉请求，予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、仙女湖城投公司应向三建公司支付拖欠的工程款24308807.79元；二、就案涉工程全部工程价款38493217元，三建公司应按6.81%的税率承担税款2621388元；三、上述一、二项相抵，仙女湖城投公司共应向三建公司支付人民币21687419.79元，限在本判决生效之日起十日内付清；四、仙女湖城投公司应于本判决生效之日起十日内向三建公司支付自2012年6月18日起至欠款全部付清之日止按欠款本金21687419.79元、月利率5‰计算的逾期付款利息；五、驳回三建公司的其他诉讼请求；六、驳回仙女湖城投公司的其他反诉请求。本诉案件受理费200074.58元、反诉案件受理费6585.28元、鉴定费10000元，合计216659.86元（其中三建公司预交210074.58元），由三建公司负担24019.86元，仙女湖城投公司负担192640元。本院二审期间，仙女湖城投公司围绕上诉请求提交如下证据：招标文件、投标文件和投标承诺书，证明案涉工程约定工程竣工验收合格之日起两年内付清工程款，一审判决认定案涉工程未约定工程款付款期限，从而认定案涉工程交付之日即为工程款支付之日错误，利息也应从工程竣工交付之日起两年后开始计算。对上述证据，三建公司质证认为，对��投标文件的真实性有异议，招投标文件都在仙女湖城投公司处，一直未提供给三建公司。本院认为，案涉工程“清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程”系通过招投标程序确定由三建公司中标承建，故客观上存在招标文件、投标文件，上述证据投标文件、投标承诺书上亦加盖有三建公司的公章，三建公司辩称不持有招投标文件，与工程招投标的事实不符，其对仙女湖城投公司提交的招投标文件的真实性不认可，却未提供相反的证据予以证明。综上，对上述证据的真实性本院予以确认，并且招投标文件属于双方建设工程施工合同的组成部分，故对其与本案待证事实的关联性亦予以确认。对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉鉴定报告中认定低填浅洼回填工程款为2343348元是否正确；2.营改增后增加的税费��由谁来承担；3.仙女湖城投公司应从何时开始支付涉案工程款的利息。对此，本院评析如下：（一）关于低填浅挖回填的工程造价问题。仙女湖城投公司与三建公司就低填浅挖回填工程造价主要争议在于低填浅挖回回填工程的回填材料问题，三建公司主张回填材料为碎石，仙女湖城投公司否认回填材料是碎石，认为应该挖开勘验。针对该项争议，一审法院在2016年6月2日委托新余长兴工程咨询有限公司作为鉴定机构进行司法鉴定，2016年9月6日鉴定机构作出最终的鉴定意见书，鉴定意见依据一审法院已经质证认定的证据回填材料说明，按照回填材料为碎石，确定该项工程造价为2343348元。回填材料说明系三建公司清宜公路项目经理部作出，记载：“本工程低填浅挖工程设计回填材料为素石，经查没有素石材料的名词解释，按照施工规范，为保证质量，决定采用���填透水性材料，因回填碎石比砂砾更经济，实际施工也是采用的回填碎石施工，请予以证实。”案涉工程现场监理粟有河签署“属实”，总监理敖克恒签署“同意现场监理意见”，并加盖“江西省公路工程监理公司清宜公路河下至分宜段改建工程总监办”公章。回填材料说明清楚反映了三建公司在低填浅挖项目施工中，回填材料采用的是碎石。仙女湖城投公司予以否认，却未提供任何反驳证据，一审法院对回填材料说明予以认定，并无不当。一审判决依据鉴定意见认定“低填浅挖项目”工程造价为2343348元，并无不当，本院予以维持。仙女湖城投公司该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。（二）关于营改增后案涉工程增加的税费应该由谁来承担的问题。2016年5月1日起建筑业被纳入营业税改增值税试点，《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改��值税试点的通知》【财税（2016）38号】附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第七条第三项规定，“一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。建筑工程老项目，是指：（1）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；（2）未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。”本案所涉工程属于2016年4月30日前的建筑工程项目，属于建筑工程老项目，其在营改增的过渡阶段，可以选择采用简易计税办法计税，并不确定会带来原有税负的增加，仙女湖城投公司主张由三建公司承担营改增后高出部分的税负，缺乏相应的事实基础，本院不予支持。（三）关于案涉工程款利息支付的起始时间问题。本案工程系招投标工程，招投标文件系合同组成部分。案涉工程《招标文件》第三节合同主要内容第八项工程款支付条款规定，“工程款支付：工程竣工验收合格之日起两年内付清”。三建公司的《投标承诺书》中亦承诺“全面接受招标人的所有招标文件，全面响应招标文件提出的所有要求。”由此可见，双方之间关于工程款付款期限的约定是工程竣工验收合格之日起两年内，且应从付款期限到期之日开始计算逾期支付工程款的利息。案涉工程于2012年6月17日竣工交付，故应从2014年6月18日开始计算欠付工程款的利息。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。但由于仙女湖城投公司在一审时未提交相应证据证明本案工程的付款期限，故因此造成的上诉费用应当由仙女湖城投公司自行承担。综上所述，仙女湖城投公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市中级人民法院（2015）余民一初字第26号民事判决第一、二、三、五、六项；二、变更江西省新余市中级人民法院（2015）余民一初字第26号民事判决第四项为：“新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向江西省第三建筑有限责任公司支付自2014年6月18日起至欠款全部付清之日止按欠款本金21687419.79元、月利率5‰计算的逾期付款利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费200074.58元，反诉案件受理费6585.28元、鉴定费10000元，合计216659.86元（其中江西省第三建筑有限责任公司预交210074.58元），由江西省第三建筑有限责任公司负担24019.86元，新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司负担192640元。二审案件受理费77081元，由新余市仙女湖区城市建设投资有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  欧阳军审判员  吴玉萍二〇一七年七月六日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。