福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1165号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟立万，男，1993年11月23日出生，汉族，小学文化，无业，住贵州省遵义县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月23日被贵州省遵义市播州区公安局刑事拘留，同月30日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）王用兵，男，1987年9月2日出生，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月23日被贵州省遵义市播州区公安局刑事拘留，同月30日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人钟立万、王用兵犯诈骗罪一案，于2018年6月7日作出（2018）闽0582刑初19号刑事判决。原审被告人钟立万、王用兵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月份以来，被告人钟立万、王用兵通过ＱＱ群发布做项目赚钱的广告，诱骗他人到微信公众号“微商云”“应付自如”进行注册充某并购买虚拟股票，后通过电脑进入上述微信公众号的后台“汇融天下”操控股票的涨跌对他人实施诈骗活动，先后骗取他人现金共计43302元。具体如下： 1.2017年3月4日、5日间，二被告人采取上述方式骗取被害人李某11460元。 2.同月4日，二被告人采取上述方式骗取被害人司某1260元。 3.同月13日，二被告人采取上述方式骗取被害人吴某19512元。 4.同月13日，二被告人采取上述方式骗取被害人郭某110508元。 5.同月13日，二被告人采取上述方式骗取被害人郭某2562元。 2017年3月23日，二被告人在贵州省遵义市被公安机关抓获；公安机关从二被告人处扣押到作案工具笔记本电脑两台、手机四部、无线上网卡两个、银行卡一张。二被告人的家属在案件审理过程中代为退出赃款43302元。 原判认定上述事实的证据有： 1.户籍证明，证明被告人钟立万、王用兵的身份信息。 2.受案登记表，证明被害人李某于2017年3月5日向晋江市公安局报案，该局于次日立案侦查；被害人吴某于2017年6月8日向福建省莆田市公安局荔城分局报案，该局于同日受理调查；被害人郭某1、郭某2于2017年3月15日向新乡市公安局卫东分局报案，该局于同日立案侦查。 3.晋江市公安局出具的工作说明，证明该局根据支付宝信息，将找到的被害人信息发布跨区域通知当地公安机关协查。 4.跨区域办案协作呈批表，证明晋江市公安局通过跨区域办案协作系统向被害人司某、吴某、郭某1、郭某2所在地公安机关提出协查请求的情况。 5.抓获及破案经过说明、办案说明，证明本案的侦破经过及被告人的归案情况。 6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明作案工具的扣押情况。 7.银行账户交易明细及支付宝账户、微信账户相关数据，证明涉案银行账户、支付宝账户、微信账户的资金往来情况。 8.人民法院司法暂收款凭证，证明退赃情况。 9.提取笔录及支付宝截图、微信截图、ＱＱ截图，证明侦查机关从王用兵使用的手机上提取到其与被害人李某之间的聊天及转账记录。 10.被害人李某陈述及其提供的微信截图、支付宝截图，证明其在晋江市金井镇租房内，在“微商云”公众号上购买股票被骗的事实。 11.被害人司某陈述及其提供的支付宝截图，证明其在微信公众号上买涨买跌被骗的事实。 12.被害人吴某陈述及其提供的微信截图、支付宝截图，证明其在“应付自如”公众号投资被骗的事实；诈骗方使用的支付宝账号是155××××4417，ＱＱ号是17900××××、7972××××。 13.被害人郭某1陈述及其提供的交易记录截图，证明其在“应付自如”微信公众号投资被骗的事实；诈骗方使用的ＱＱ号是7972××××，支付宝账号是155＊××××4417。 14.被害人郭某2陈述，证明其在“应付自如”微信公众号投资被骗的事实；诈骗方使用的支付宝账号是155××××4417，ＱＱ号是7972××××。 15.证人呼延德草证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明2017年3月份左右，其和侯某在河南通过ＱＱ跟王用兵、钟立万学怎么在微信公众号上诈骗人，因为都骗不到人，其二人就于3月21日到贵州遵义跟他们现场学。3月22日晚上，王用兵和钟立万带了两台笔记本电脑到宾馆，其和侯某在他们的指导下开始在ＱＱ上喊话、打广告，有人要做的话就把被害人的ＱＱ号给王用兵和钟立万、由他们负责操作后台和引导被害人在微信公众号上投资，从而骗钱。后于3月23日被抓。 16.证人侯某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，其证言证明的内容与呼延德草的证言基本一致，还证明王用兵和钟立万的微信、ＱＱ、支付宝共用。 17.被告人钟立万供述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，供认2017年2月，其因为在微信公众号“西南资本”购买期货涨跌被骗钱，就想通过同样的方式诈骗别人的钱，但是其没有资金，就找王用兵一起出资合伙诈骗。其和王用兵一起出资两万多购买用于诈骗的支付宝、微信公众号等资料，两台用于诈骗的笔记本电脑是王用兵购买的。其二人通过在ＱＱ群发布赚钱的消息吸引被害人或通过他人介绍被害人，后组建有被害人、介绍人、老师和托的ＱＱ讨论组，让被害人在微信公众号购买股票，后通过公众号后台程序操作股票骗取被害人的钱；其和王用兵轮流当托和投资导师。其作案使用的支付宝账号是1331××××1943、1551××××5959；还有一个账号×××＠163.ｃｏｍ（​ｍａｉｌｔｏ:还有一个账号×××＠163.ｃｏｍ）的企业支付宝是其和王用兵一起使用；号码155××××4417是其网上买的，实名制是闫凤鸣，绑定的支付宝其和王用兵两个人都在用。作案使用的ＱＱ号是7972××××、7972××××。呼延德草和侯某是2017年3月21日到贵州，次日晚上他们才帮忙在ＱＱ上发广告拉人。 18.被告人王用兵供述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，供认2017年2月，其和钟立万在微信公众号“传奇国际汽车俱乐部”被骗，钟立万就约其学这个平台操作骗别人，其就答应了。其和钟立万合资购买了微信公众号“微商云”“应付自如”，在ＱＱ群发广告引诱被害人，用其他ＱＱ号码假装玩家当托、由投资导师引导被害人，让被害人在微信公众号投资、再把被害人充某的资金吃掉，从而骗钱。基本是由其发广告拉人，钟立万负责假装投资导师跟被害人聊，后台操控的时候就是一起操作。其作案使用的ＱＱ号173191××××、7972××××是用来发广告拉人，ＱＱ号25272××××、77242××××是用来当托；另外两个ＱＱ号7972××××、7972××××一般是钟立万在用，偶尔其也在用。作案使用的支付宝账号有1559××××9779、1370××××2452，另外一个账号×××＠163.ｃｏｍ（​ｍａｉｌｔｏ:另外一个账号×××＠163.ｃｏｍ）的企业支付宝其和钟立万都有在使用。呼延德草和侯某是2017年3月21日到贵州，次日晚上才一起帮忙拉人。 原审法院认为，被告人钟立万、王用兵以非法占有为目的，结伙利用互联网等技术手段，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钟立万、王用兵多次诈骗，酌情予以从重处罚；其家属代为退赃，酌情予以从轻处罚。二被告人经预谋，共同出资准备犯罪工具，在实施诈骗活动过程中分工明确、互相配合、作用相当，不宜区分主从犯。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人钟立万犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王用兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；三、退出在案的人民币43302元分别予以发还被害人李某、司某、吴某、郭某1、郭某2各人民币11460元、1260元、19512元、10508元、562元；四、未随案移送的作案工具笔记本电脑两台、手机四部、无线上网卡两个、银行卡一张，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 上诉人钟立万诉称，原审判决认定的第2、3、4、5起被害人司某、吴某、郭某1、郭某2被诈骗的事实依法不应当认定，该部分事实系晋江市公安局在未取得合法管辖权的前提下实施的非法侦查行为，涉及该部分事实的侦查行为无效、相关证据不具有合法性。 上诉人王用兵诉称，原审判决认定的第2、3、4、5起被害人司某、吴某、郭某1、郭某2被诈骗的事实依法不应当认定，该部分事实系晋江市公安局在未取得合法管辖权的前提下实施的非法侦查行为，涉及该部分事实的侦查行为无效、相关证据不具有合法性；其仅参与第1、2起，并未具体实施第3、4、5起针对吴某、郭某1、郭某2的诈骗行为；其在共同犯罪中起次要作用，请求依法认定为从犯并从轻处罚。 经审理查明，原判认定的上诉人钟立万、王用兵于2017年2月份以来通过ＱＱ群发布做项目赚钱的广告，诱骗他人到微信公众号“微商云”“应付自如”进行注册充某并购买虚拟股票，后通过电脑进入上述微信公众号的后台“汇融天下”操控股票的涨跌对他人实施诈骗活动，先后5次骗取被害人李某、司某、吴某、郭某1、郭某2的现金共计43302元；2017年3月23日，二上诉人在贵州省遵义市被公安机关抓获；公安机关从二上诉人处扣押到作案工具笔记本电脑两台、手机四部、无线上网卡两个、银行卡一张；二上诉人的家属在案件审理过程中代为退出赃款43302元的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭质证，并于原审判决一一列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人钟立万、王用兵提出原审判决认定的第2、3、4、5起被害人司某、吴某、郭某1、郭某2被诈骗的事实依法不应当认定，该部分事实系晋江市公安局在未取得合法管辖权的前提下实施的非法侦查行为，涉及该部分事实的侦查行为无效、相关证据不具有合法性的上诉意见。经查，受案登记表、跨区域办案协作呈批表、被害人李某、司某、吴某、郭某1、郭某2的陈述等在案证据显示本案系晋江市公安局因被害人李某报案而最先发现并受理，晋江市公安局作为该起诈骗事实犯罪地的公安机关依法享有对上诉人钟立万、王用兵涉嫌诈骗罪一案的立案侦查权。被害人司某、吴某、郭某1、郭某2被诈骗部分的相关证据，系晋江市公安局向异地公安机关提出协作请求，由异地公安机关配合协查调取，程序合法，可以作为认定案件事实的依据。上诉人钟立万、王用兵提出的该上诉意见与事实、法律不符，不能成立。 关于上诉人王用兵提出其仅参与第1、2起，并未具体实施第3、4、5起针对吴某、郭某1、郭某2诈骗行为的上诉意见。经查，上诉人钟立万、王用兵的供述、证人呼延德草、侯某的证言可以相互印证，证实上诉人钟立万、王用兵事前通谋共同出资购买微信公众号、支付宝账号等犯罪工具，在实施诈骗活动过程中分工配合，形成共同犯罪关系，至上诉人钟立万、王用兵被抓获的前一天晚上仍在伙同呼延德草、侯某实施诈骗行为，二上诉人的共同犯罪仍在继续。本案五名被害人均系在上诉人钟立万、王用兵共同犯罪期间在二上诉人共同出资购买的微信公众号上被诈骗，二上诉人的共犯行为与侵害结果之间具有因果性，二上诉人均应对全案的侵害结果承担相应的刑事责任。上诉人王用兵提出的该上诉意见与事实、法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人钟立万、王用兵以非法占有为目的，结伙利用互联网等技术手段，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，属诈骗数额巨大。上诉人钟立万、王用兵多次诈骗，酌情从重处罚；上诉人钟立万、王用兵的家属代为退赃，酌情从轻处罚；上诉人钟立万、王用兵经事先预谋，共同出资准备犯罪工具，在实施诈骗活动过程中分工明确、互相配合、作用相当，不宜区分主从犯，上诉人王用兵提出应认定其为从犯的相关上诉意见，依法无据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第（一）、（五）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 姚顺坡 二〇一八年八月三十一日 法官助理 王桂春 书 记 员 施雪灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 五、依法确定案件管辖 （一）电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。 “犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。 “犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。 （五）多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。 1