平凉市崆峒区人民法院刑 事 判 决 书（2015）崆刑初字第59号公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。被告人张银存，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月10日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，10月14日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。辩护人罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。被告人冯辉，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月10日被平凉市公安局崆峒分局取保候审，2015年2月3日被本院重新取保候审。2013年4月2日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，并处罚款2000元；2013年4月15日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒二年。平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2015）15号起诉书指控被告人张银存、冯辉犯贩卖毒品罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员田佳伟、书记员李虎得出庭支持公诉，被告人张银存及其辩护人罗晓伟、被告人冯辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。平凉市崆峒区人民检察院指控，2014年9月10日13时许，被告人张银存在本区崆峒西路“食尚崆峒”酒店门口路段，给本区吸毒人员白某出售毒品后被抓获，当场从吸毒人员白某身上查获白色粉末状疑似物9包，经称量净重0.9克，从被告人张银存身上查获白色粉末状疑似物7包，经称量净重0.7克，毒资650元。经检验：以上疑似物中均检出毒品海洛因成份。另查明：1、2014年4月底至同年9月8日，被告人张银存在本区汽车大修厂门口、崆峒西路“食尚崆峒”门口马路上等地给本区吸毒人员胡某某出售毒品海洛因20次计2.0克，非法所得人民币2000元。期间，张银存指使被告人冯辉向胡某某出售毒品海洛因10次计1.0克。2、2014年6月初至8月底，被告人张银存在本区柳湖西路“桃园小区”公交车站、崆峒中路“平凉体育场”门口等地，给本区吸毒人员白某出售毒品海洛因7次计1.4克，非法所得人民币1100元。期间，张银存指使被告人冯辉向白某出售毒品海洛因2次计0.2克。3、2014年7月中旬至9月9日，被告人张银存在本区崆峒西路“时尚崆峒”门口、柳湖西路“平凉市疾控中心”对面小路上、“正宇宾馆”门口等地，给本区吸毒人员陈某某出售毒品海洛因50次计5.0克，非法所得人民币5000元。期间，张银存指使被告人冯辉向陈某某出售毒品海洛因5次计0.5克。综上，被告人张银存计出售毒品海洛因78次10.0克，非法所得8750元。被告人冯辉接受被告人张银存指使帮其向他人出售毒品海洛因17次计1.7克。认为，被告人张银存、冯辉违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次非法出售，情节严重，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。建议对被告人张银存在有期徒刑七至九年之间量刑，对被告人冯辉在有期徒刑三至五年之间量刑。被告人张银存对起诉书指控的罪名无异议，辩解其给胡某出售毒品海洛因3次、白某5次、陈某3、4次，其指使冯辉给胡某、白某出售毒品各2次，陈某是3次；量刑建议过重。辩护人罗晓伟认为：1、对起诉书指控被告人张银存构成贩卖毒品罪不持异议，但指控张银存给胡某、陈某贩卖认定的克数、次数证据不足，毒品来源不清，仅有吸毒人员胡某、陈某的证言，通话记录并不能证明贩毒，指控不能成立。2、被告人张银存家属缴纳罚金，张银存供述其贩卖毒品在10克以下，故建议判处三年以下有期徒刑。被告人冯辉对起诉书指控的罪名及犯罪事实供认。经审理查明，1、2014年4月底至9月8日，被告人张银存在本区汽车大修厂门口、崆峒西路“食尚崆峒”对面马路等地给吸毒人员胡某出售毒品海洛因20次计2克，非法得款2000元。期间，张银存指使被告人冯辉向胡某出售毒品海洛因10次计1克。2、2014年6月初至8月底，被告人张银存在本区柳湖路桃园小区3路公交车站、平凉体育场门口等地，给吸毒人员白某出售毒品海洛因7次计1.4克，非法得款1100元。期间，张银存指使被告人冯辉向白某出售毒品海洛因2次计0.2克。3、2014年7月中旬至9月9日，被告人张银存在本区崆峒西路“食尚崆峒”门口、柳湖西路平凉市疾控中心对面、“正宇宾馆”门口等地，给吸毒人员陈某出售毒品海洛因50次计5克，非法得款5000元。期间，张银存指使被告人冯辉向陈某出售毒品海洛因5次计0.5克。4、2014年9月10日13时许，被告人张银存在本区崆峒西路“食尚崆峒”酒店门口路段，给吸毒人员白某出售毒品后被抓获，当场从白某身上查获白色粉末状疑似物9包，经称量净重0.9克；从被告人张银存身上查获白色粉末状疑似物7包，经称量净重0.7克，人民币700元，“波导”、“小米2”手机各1部、踏板摩托车1辆。经平凉市公安司法鉴定中心检验：以上疑似物中均检出毒品海洛因成份。综上，被告人张银存共出售毒品海洛因78次9.3克，从其身上查获毒品海洛因0.7克，计10克，非法得款8750元；被告人冯辉受被告人张银存指使向他人出售毒品海洛因计17次1.7克。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表证实，2014年9月10日14时许，平凉市公安局崆峒分局缉毒大队民警分别在崆峒西路市委党校对面路边、天门路查获张银存、冯辉。2、扣押清单及照片证实，2014年9月10日，平凉市公安局崆峒分局缉毒大队从张银存处扣押人民币700元、毒品可疑物7包、“波导”、“小米2”手机各1部含SIM卡、摩托车1辆；从冯辉处扣押人民币200元、黑色直板手机1部；从白某处扣押毒品疑似物9包、塑料盒1个。3、称量证明证实，2014年9月10日，平凉市公安局崆峒分局缉毒大队在本区崆峒西路市委党校门口对面查获涉毒人员张银存，从其身上一口香糖盒内查获用彩色塑料吸管包装的毒品可疑物7包，计净重0.7克；在崆峒西路查获涉毒人员白某，从其身上一口香糖盒内查获用彩色塑料吸管包装的毒品可疑物9包，计净重0.9克。4、平凉市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书证实，从张银存、白某处分别查获的白色粉末状可疑物0.7克、0.9克检材中检出毒品海洛因成份。5、户籍证明证实被告人张银存、冯辉的年龄等基本情况。6、平凉市公安局崆峒分局行政处罚决定书证实，被告人冯辉因吸毒于2013年4月2日被行政拘留十五日，并处罚款二千元。7、通话记录证实，被告人张银存用其155××××4233手机与胡某的187××××0261手机在2014年8月9日至8月22日通话96次，与陈某的180××××4449手机在2014年8月10日至9月10日通话74次；用其151××××9731手机在2014年8月23日至9月10日分别与胡某的187××××0261手机通话41次，与白某的138××××0372手机通话147次，与陈某的180××××4449手机通话192次；用其131××××3114手机与陈某的180××××4449手机在2014年6月19日至9月1日通话116次，与胡某的187××××0261手机在2014年7月19日至8月8日通话121次；用其189××××3287手机与冯辉的139××××5272手机在2014年4月9日至7月9日通话69次。冯辉用其139××××5272手机与胡某的187××××0261手机在2014年7月19日至9月10日通话48次，与白某的138××××0372手机在2014年7月27日至8月11日通话3次，与陈某的180××××4449手机在2014年5月22日至8月31日通话91次，与张银存的155××××4233手机、151××××9731手机、131××××3114手机在2014年8月10日至8月22日、8月23日至9月10日、6月6日至8月8日分别通话39次、41次、124次。8、平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒决定书证实，被告人冯辉因吸毒被强制隔离戒毒二年。9、辨认笔录及照片证实，2014年9月10日，经白某辨认，9号即被告人冯辉就是2014年6月初至9月初给其送毒品的小冯；2015年1月7日，经胡某、陈某辨认，5号、6号照片就是2014年7月至9月10日、8月至9月份，受张银存指使，多次给其送毒品的犯罪嫌疑人冯辉。10、证人白某的证言证实，2014年9月10日下午1时许，其给“银存”打电话要500元毒品海洛因，他让其到“食尚崆峒”取。其下出租车见他在路边站，给他500元，他给其一个黄绿色塑料口香糖盒，说毒品在里面，是7个包包，其让他再给一个包包，他抱怨说上次500元他就给其8个包包，其还欠他100元，说如果再给他150元，他就再给其两个包包，其就又掏150元给他，他又给其两个包包，其总共花650元在他跟前购买9包0.9克毒品海洛因。他给的毒品海洛因装在一个黄绿色塑料口香糖盒里，共九个包包，一个红色、三个黄色、三个蓝色、两个绿色，用塑料吸管制成。每包都是0.1克，如果单买就是一包100元，如果能凑够500元，他一般会给其8个包包。今年6月初，经陈某介绍，其开始在“银存”跟前购买毒品海洛因，不算今天这次，其以前一共在他跟前购买7次毒品海洛因，取500元的有一次，是十几天前在柳湖路桃园小区对面3路公交车站附近，其用500元向他购买8包0.8克毒品海洛因，剩下的6次都是100元0.1克，地点不是在柳湖路桃园小区对面车站就是在体育场门口附近，每次都是其打电话给他。他贩卖毒品有时他一个人，有时还领一个小伙，其不认识，“银存”叫他“小冯”，“银存”说他有时不在或有事就让“小冯”送毒品。第一次是“银存”和“小冯”给其送来，有两次是“小冯”单独送的，每次都是100元0.1克的一个包包。小冯给其送的两次是其和“银存”联系好后，“银存”让“小冯”给其送到联系好的地方。他每次给其毒品时都骑一辆银灰色踏板摩托车。“银存”好像姓张。其手机号是138××××0372，“银存”的是155××××4233和151××××9731，两个其都联系过。其92、93年就吸毒，今年6月初复吸。11、证人胡某的证言证实，2010年其开始吸毒。2014年9月10日下午2时许，其想吸毒就给张银存打电话，他没接，其又给张银存跟前给人专门送毒品的冯辉打电话，他让其到党校门口取，其刚下车正给冯辉打电话时被传唤。今年4月，其通过陈某介绍认识张银存，说如果吸毒就给张银存打电话。4月底，陈某介绍和张银存认识后，其就开始给他打电话买毒品，第一次4月底，其给他打电话要买100元的包包，他骑踏板摩托车给其送到西站下面大修厂门口，其给100元，他给一个用彩色塑料吸管封的毒品海洛因包包，有0.1克。以后每隔三四天、一个星期或十来天，其打电话给张银存买一个这样的毒品海洛因包包，平均一个月取四五次，到前天为止，其在张银存跟前能买20次20个0.1克的毒品海洛因包包，花2000元；每次其都是买100元0.1克的一个用塑料吸管密封的包包，交易地点有时在大修厂门口，有时在崆峒西路“食尚崆峒”对面马路、滨河路风情大道上也交易过两次，到今年七月份，张银存领一个叫冯辉的小伙一块来给其送毒品，其才认识冯辉，这20次毒品交易有一半是张银存指的冯辉骑摩托车给其送来，其说的这三个交易地点冯辉都来送过。每次其都是先给张银存打电话，张银存如果他自己不想来或者忙，张银存让其到地方等，指的冯辉骑摩托车给其把毒品送来，冯辉给其毒品包包，其给冯辉100元。其手机号是187××××0261，张银存现在的手机号151××××9731，他以前还用过一个手机号，155开头的，尾号是233，冯辉号码是139××××5272，这两个号码其都给打过。12、证人陈某的证言证实，2014年9月10日中午2时许，其和张银存约好，他让其到西郊市委党校门口，其准备买一小包100元的毒品海洛因未取上被抓。其认识张银存有一年，是通过马某认识的，马某说张银存跟前有毒品卖，张银存当时就给其留了手机号，让其吸毒时给他打电话。其2011年认识冯辉。其从去年9月中旬开始在张银存处购买毒品，刚开始其取的次数少，三五天取一个0.1克的包包，有时外地跑车就不取，一直到今年五月份，其在张银存跟前取毒品花5000元（按每个包包100元算），能取5克毒品海洛因，今年6月份其到青海果洛打工，8月份回来又开始联系张银存购买毒品吸食，一直到9月10日被抓，其一直在张银存购买毒品吸食，刚开始每天至少取一次100元0.1克毒品海洛因包包，到后来每天取两次或三次，有时一次取两个0.1克的包包，从8月初至9月10日，在张银存跟前取毒品能花5000元，张银存的包包都是用塑料吸管烧封的，每个有0.1克，5000元能买50个包包，也就是5克毒品。交易次数最多的地方是崆峒西路“食尚崆峒”外面马路上，柳湖路西市疾控中心对面、正宇宾馆门口也取过，多的都是张银存骑摩托车送。其手机号是180××××4449，去年到今年前半年张银存的号码131××××3114，其从青海回来后，他给其两个联系号码，分别是155××××4233，151××××9731。冯辉卖的毒品都是张银存的，冯辉他自己没有毒品卖，其给张银存打电话购买毒品，张银存有时就指的冯辉给其拿来或冯辉骑张银存的摩托车给其送来，冯辉也是张银存的马仔。冯辉在一个月内给其能送5次。13、平凉市公安局崆峒分局现场检测报告书证实，张银存、冯辉、陈某、白某、胡某的尿检为阳性。14、被告人张银存、冯辉的供述。以上证据，被告人张银存供述其向胡某出售毒品海洛因2次、陈某1次、白某2次，冯辉替其给别人出售2、3次。被告人冯辉供述2014年6月份其替张银存给白某送过两次毒品海洛因，再未给别人送，但证人胡某、白某、陈某证实张银存分别给其出售毒品海洛因20次、7次、50次，冯辉替张银存分别给上述吸毒人员送毒品10次、2次、5次，且上述吸毒人员与被告人张银存、冯辉有多次通话记录予以印证，故对被告人张银存、冯辉的供述部分予以确认，对其余供述及其他证据应予确认。本院认为，被告人张银存、冯辉违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因多次向他人出售，属“情节严重”，且被告人张银存向他人出售毒品海洛因计10克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人冯辉有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人张银存指使被告人冯辉向他人出售毒品海洛因，并以免费吸食毒品作为报酬，系主犯，应当按照其所参与的全部共同犯罪处罚。被告人冯辉在共同犯罪中受被告人张银存指使向他人出售毒品海洛因，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张银存、冯辉在侦查阶段能部分供述，且被告人冯辉在庭审中能自愿认罪，可从轻或酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人张银存在有期徒刑七年至九年之间量刑，对被告人冯辉在有期徒刑三至五年之间量刑的意见，符合本案量刑事实及法律规定，应予采纳。暂扣于平凉市公安局崆峒分局缉毒大队的“波导”手机1部、“小米2”手机1部含SIM卡、摩托车1辆，系被告人张银存联系吸毒人员的通讯工具及本人与冯辉向吸毒人员送毒品的作案工具，应予没收。被告人张银存辩解其给胡某出售毒品海洛因3次、白某5次、陈某3、4次，其指使冯辉给胡某、白某出售毒品各2次，陈某是3次；量刑建议过重。辩护人罗晓伟认为：1、对起诉书指控被告人张银存构成贩卖毒品罪不持异议，但指控张银存给胡某、陈某贩卖认定的克数、次数证据不足，毒品来源不清，仅有吸毒人员胡某、陈某的证言，通话记录并不能证明贩毒，指控不能成立。2、被告人张银存家属缴纳罚金，张银存供述其贩卖毒品在10克以下，故建议判处三年以下有期徒刑。经查，根据对零包贩卖毒品案件的认定，对没有查获毒品的案件，认定事实的证据必须确实、充分，能相互印证，且须供证一致或有两个以上证人证明才能认定。被告人张银存向吸毒人员胡某、白某、陈某多次出售毒品海洛因及指使被告人冯辉向上述三名吸毒人员出售毒品海洛因，不仅有上述三名吸毒人员的证言证实，且被告人张银存用其155××××4233、151××××9731、131××××3114号手机，冯辉用其139××××5272手机分别与吸毒人员胡某的187××××0261手机、白某的138××××0372手机、陈某的180××××4449手机在上述三名吸毒人员证实的时间段内多次通话。被告人张银存供述冯辉有时知道其单独贩卖毒品，被告人冯辉亦对被告人张银存单独贩卖毒品行为明知，以上证据能够形成完整的证据链条。本案的毒品来源虽未查清，但被告人张银存供述其所购毒品就是为了贩卖，并在毒品中掺杂脑复康，且以贩养吸，故对其辩解及辩护人的该辩护意见不予采纳，对辩护人的其余辩护意见应予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告人张银存犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2021年12月9日止）；被告人冯辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；（二被告人的罚金限判决生效之日起五日内缴纳）；二、暂扣于平凉市公安局崆峒分局缉毒大队的“波导”手机1部、“小米2”手机1部、SIM卡2个、摩托车1辆，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 吴 忠代理审判员 高 娟代理审判员 杨文虎二〇一五年三月五日书 记 员 受晓霞