浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4916号 上诉人(原审被告)杭州美莱医疗美容医院有限公司,住浙江省杭州市西湖区莫干山路**。 法定代表人许建阳，总经理。 委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）朱哲芬,女,1981年8月2日出生,汉族，住，住浙江省桐庐县/div> 委托代理人袁园，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州美莱医疗美容医院有限公司（以下简称美莱医疗美容公司）因与被上诉人朱哲芬医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，美莱医疗美容公司系一家从事医疗美容服务的有限责任公司。朱哲芬从美莱医疗美容公司发布在互联网上的广告中得知上述信息后，于2017年3月7日，至美莱医疗美容公司处就诊。美莱医疗美容公司诊断朱哲芬为面部皱纹严重、面部肌肉肥厚，推荐朱哲芬进行“保妥适眼周逆龄、颧肌、咬肌、下颌缘”手术。朱哲芬签署了保妥适肉毒素注射治疗告知暨知情同意书、爱贝芙注射知情同意书及乔雅登玻尿酸注射治疗知情同意书，并于2017年3月8日凌晨进行了手术。术中共注射爱贝芙4.5ml，乔雅登4ml，保妥适400u。术后经观察并告知术后事项，无明显不适后离院。共花费治疗费144750元。2017年3月20日，朱哲芬因"外院全脸肉毒素400u+爱贝芙注射后13天，面部紧绷感，伴吞咽困难，胸闷"至浙江大学医学院附属邵逸夫医院急诊科就诊，诊断:肉毒素中毒。医院进行了对症治疗，共花费医疗费726.50元。2017年7月24日，朱哲芬向杭州市医学会提出医疗损害鉴定。杭州市医学会于2017年8月24日召集本案双方并组织专家进行了鉴定，出具杭州医鉴[2017]0070号《医疗损害鉴定书》一份。鉴定意见明确:朱哲芬面部肌肉肥厚、面部皱纹严重，有注射美容的相对适应症。按照保妥适（注射用A型肉毒毒素）说明书，对于眼睑痉挛、面肌痉挛及相关局灶性肌张力障碍者，每2个月的累计总剂量不应超过200u。临床上，面部医疗美容注射一般每人每次的总量控制在200u以内。本例医方的注射剂量过大，且在术前对注射部位、剂量及其他不良反应告知欠充分，存在过错。医方在注射保妥适的同时，还给朱哲芬面部注射爱贝芙、乔雅登两种填充材料，其中爱贝芙为不可吸收材料。三种产品同时注射在同部位是否会发生化学反应目前尚不能排除。鉴定会上检查见朱哲芬仍有面部浮肿、额面部凹凸不平、表情不对称、口角歪斜等。杭州市医学会的鉴定意见为：杭州美莱医疗美容医院对朱哲芬的医疗行为存在过错，与朱哲芬目前面部浮肿、额面部凹凸不平、表情不对称、口角歪斜等之间存在因果关系，美莱医疗美容公司承担完全责任。朱哲芬为此支付鉴定费4000元。朱哲芬与美莱医疗美容公司就赔偿问题协商未果，故诉至原审法院，要求判令：1、美莱医疗美容公司退还其美容整形费用共计150050元；2、美莱医疗美容公司赔偿其医疗费用726.5元、误工费60000元、精神损失费20000元；3、美莱医疗美容公司支付其垫付的鉴定费4000元；4、美莱医疗美容公司支付其律师费10000元；5、美莱医疗美容公司承担本案诉讼费。另查明，朱哲芬为此次诉讼支出律师费10000元。 原审法院认为：本案朱哲芬至美莱医疗美容公司处就诊，美莱医疗美容公司对朱哲芬实施医疗美容手术，双方之间存在诊疗关系。根据我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据杭州市医学会的鉴定意见书。美莱医疗美容公司对朱哲芬的医疗行为存在过错，与朱哲芬目前面部浮肿、额面部凹凸不平、表情不对称、口角歪斜等之间存在因果关系，美莱医疗美容公司承担完全责任。故美莱医疗美容公司应当赔偿朱哲芬因此遭受的损失。因美莱医疗美容公司的过错，导致朱哲芬的医疗美容手术未达目的，实际损失费用144750元，该费用应由美莱医疗美容公司予以退还。朱哲芬因肉毒素中毒而就医支付的医疗费726.50元及因医疗损害鉴定而支出的鉴定费4000元，亦应由美莱医疗美容公司赔偿。因美莱医疗美容公司的本次诊疗行为非但没有达到朱哲芬预期的目的，而且使朱哲芬面部进一步的损害，给朱哲芬的精神造成极大的痛苦，结合本案的实际情况，原审法院酌情确定由美莱医疗美容公司赔偿朱哲芬精神损害抚慰金5000元。朱哲芬诉请的误工费，依据不足，原审法院不予支持。朱哲芬诉请的律师费，没有法律依据或合同依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州美莱医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内退还朱哲芬美容整形费144750元。二、杭州美莱医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿朱哲芬精神损失费5000元。三、杭州美莱医疗美容医院有限公司于本决生效之日起十日内支付朱哲芬医疗费726.50元。四、杭州美莱医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内支付朱哲芬鉴定费4000元。五、驳回朱哲芬的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4972元减半收取2486元，由朱哲芬负担917元，由杭州美莱医疗美容医院有限公司负担1569元。朱哲芬于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州美莱医疗美容医院有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，美莱医疗美容公司不服，向本院提起上诉称：一、一审采信杭州市医学会的鉴定结论不当。被上诉人提交的鉴定材料未经上诉人质证，故对鉴定的真实性有异议。鉴定前被上诉人提交了浙江大学医学院附属邵逸夫医院就诊病历等材料，没有交上诉人核实，在对真实性有异议的前提下，杭州市医学会应依据《浙江省医学会医疗损害鉴定办法（试行）》第十一条第二款“医患双方对鉴定材料的真实性存在异议”的应当中止鉴定。该鉴定意见书没有鉴定组成员签字，违反相关规定。鉴定结论认为上诉人注射保妥适剂量过大，存在过错无医学科学依据。关于保妥适注射用量，我国目前药典、医学文献及行业内没有统一标准，参考国际惯例和国外学者观点，保妥适注射总量小于400u是安全的。国内学者较为保守且争议较大，临床实务中有的认为总量不超过200u即为安全剂量，有学者认为不超过400u即为安全剂量。上诉人注射剂量并没有超过上限。上诉人向杭州市医学会提交了手术治疗病历原件、保妥适肉毒素注射治疗告知暨知情同意书原件、乔雅登玻尿酸注射治疗知情同意书原件、爱贝芙注射知情同意书原件、美容无创门诊手术记录原件，可以证明上诉人在医疗注射前告知、术前治疗方案征得被上诉人同意，注射部位、剂量均明显记载并记载了可能产生的不良反应，被上诉人确认后签字，故不存在上诉人告知欠充分的情形。鉴定结论忽略了被上诉人曾在外院作过玻尿酸、肉毒素注射的美容史，这也会引起相应不良反应。根据《浙江省医学会医疗损害鉴定办法（试行）》第二十二条，人民法院和医患双方一般可先委托市医学会鉴定，任何一方对鉴定结论不服时再委托省医学会鉴定，现上诉人不服杭州市医学会的鉴定结论，于2017年9月1日向浙江省医学会申请鉴定，因被上诉人不配合再次鉴定导致鉴定不予受理，故杭州市医学会的鉴定结论未经救济而未生效，本案应启动重新鉴定程序。二、2017年3月被上诉人至上诉人处就诊，初步诊断：面部肌肉肥厚、面部皱纹严重。经与被上诉人充分沟通后，决定给予表皮麻醉下行“保妥适眼周逆龄、颧肌、咬肌、下颌缘”手术。在履行充分知情告知义务后，签署了保妥适肉毒素注射治疗告知暨知情同意书，乔雅登玻尿酸注射治疗知情同意书、爱贝芙注射知情同意书，并将术前方案设计、绘出点位、剂量图交被上诉人确认。术中爱贝芙额部1ml、鼻部2.5ml、鼻唇沟注射1ml。乔雅登（雅致）额部2.4ml、眉弓1.6ml。保妥适颧骨突出区肌肉群20u单侧×两侧、咬肌40u单侧×两侧、鼻孔肌群6u单侧×两侧、隆鼻中隔肌3u、川字纹15u、鼻肌2u/点×3点、侧鼻肌4.5u单侧×两侧、提上唇鼻翼肌7.5u单侧×两侧、抬头纹20u、眼周逆龄50u、下颌缘25u单侧×两侧、颈阔肌25u单侧×两侧。手术治疗病历记录手术时间为3月8日2：30至5：00。术中顺利，术后观察并告知术后注意事项，无明显不适后离院。三、本案被上诉人选择医疗损害责任纠纷，而非医疗服务合同纠纷。根据《民法通则》第一百三十四条规定的民事责任的十种方式，此类纠纷不存在退还医疗美容整形费的责任方式。被上诉人为了美容到上诉人处接受医疗美容服务，且在一审中未对美容项目想过提出异议，仅对保妥适注射后产生的不良反应提出异议。退一步而言，杭州市医学会的鉴定结论认为保妥适、爱贝芙、乔雅登三种产品注射同一部位是否会发生化学反应目前尚不能排除，引起争议的也仅是同时注射三种产品的部位，被上诉人在无证据证明其没有享受医疗美容效果，却又不承担相应医疗美容费用，违背诚实信用、公平公正的基本原则。四、无论是鉴定结论还是被上诉人的目前状况，没有证据证明其已造成严重损害后果，一审认为被上诉人本次诊疗行为没有达到预期效果且面部遭受进一步损害而酌情确定5000元精神损害抚慰金，明显不当。综上，上诉人美莱医疗美容公司请求二审法院撤销原判，就被上诉人在诊疗过程中是否存在损害后果、上诉人是否存在过错及过错程度、上诉人的过错与被上诉人的损害后果是否存在因果关系重新鉴定，一、二审诉讼费由被上诉人负担。经法院释明后，上诉人表示如果二审法院不同意重新鉴定，仍坚持其上诉请求。 被上诉人朱哲芬答辩称：杭州市医学会组织的鉴定是经本案双方共同申请的，符合相关规定，故被上诉人不同意重新鉴定。根据二审法院的相关规定，医疗损害鉴定报告应加盖鉴定机构公章，但未规定需要专家签名，另外可以附有鉴定专家署名材料、专业和职称书面材料，故案涉鉴定意见书没有专家签名并无不当。关于保妥适的注射总量问题，应以鉴定结论为准。被上诉人的损害后果以及与上诉人美容行为的因果关系也应以鉴定结论为准。案由并非确定赔偿的标准，只是法院对案件的归类，被上诉人在上诉人处接受医疗美容服务是为了美容需要，但事实上因为上诉人的过错导致美容目的没有达到且产生损害后果，故医疗美容费用当然上诉人要赔偿给被上诉人。精神损害抚慰金5000元是法院自由裁量的结果，并无不当。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人美莱医疗美容公司在二审期间向本院提出重新鉴定申请一份，申请被上诉人诊疗过程中是否存在过错、被上诉人是否存在损害后果及过错程度、上诉人的过错与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，理由如下：杭州市医学会的鉴定程序违法，对被上诉人提交的检材未经上诉人质证；鉴定报告没有专家组签字；对保妥适安全用量的认定不当；对告知问题的认定不当；忽略被上诉人曾在外院注射玻尿酸、肉毒素以及相应不良反应的事实；相关规定允许在上诉人不服杭州市医学会鉴定结论的情况下申请浙江省医学会重新鉴定，但因被上诉人不配合导致一审重新鉴定不能，杭州市医学会的鉴定结论并未生效；鉴定时间应在注射后一年左右，此时情况相对稳定。 被上诉人朱哲芬在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人美莱医疗美容公司的重新鉴定申请，被上诉人朱哲芬明确表示不同意，理由如下：杭州市医学会的鉴定是本案双方共同委托的，材料双方共同提交，专家共同选择，鉴定过程中上诉人也派人到场，被上诉人一审提交的证据5-9上诉人明确表示对真实性无异议，因此本案无重新鉴定的必要。本院认为，案涉杭州市医学会所作鉴定系本案双方共同委托且双方均到场，程序合法、依据充分，上诉人对被上诉人在浙江大学医学院附属邵逸夫医院病历资料在一审中也明确表示对真实性无异议，对在被上诉人脸部同时注射三种不同产品的风险告知确实欠妥，故本案不符合重新鉴定的法定条件，故本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。 本院认为，被上诉人因在上诉人处进行医疗美容手术受到损害而提起本案赔偿之诉，经杭州市医学会鉴定，上诉人对被上诉人的医疗行为存在过错，与被上诉人目前的损害后果之间存在因果关系，被上诉人承担完全责任，故一审认定上诉人应赔偿引起过错导致被上诉人美容手术目的未达到造成的医疗费损失，包括为美容手术支出的医疗费144750元和因肉毒素中毒而就诊的医疗费726.5元，以及鉴定费4000元，同时，因案涉美容手术未达到预期目的且造成被上诉人面部损害，给被上诉人精神造成一定痛苦，故一审酌情确定精神损害抚慰金5000元并无不当。上诉人对杭州市医学会鉴定结论虽有异议，但未有效反证，故本院不予采纳。综上，上诉人美莱医疗美容公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2486元，由杭州美莱医疗美容医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 韩圣超 二0一八年八月二十九日 书记员姚亦驰