浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4280号 上诉人（原审被告）：王春松，男，1965年10月23日出生，汉族，户籍地：浙江省杭州市滨江区，现住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：张承进、廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周涛，女，1969年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：叶永祥、孙莹，浙江六和律师事务所律师。 上诉人王春松因与被上诉人周涛民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 王春松上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周涛的诉讼请求；2.一、二诉讼费用由周涛承担。事实与理由：一、一审法院判决王春松返还周涛借款本金545万元，证据不充分。1、王春松收到周涛545万元款项属实，但该款项并非简单的王春松向周涛所借的借款，而是基于周涛委托王春松操作其证券账户，并在王春松为周涛操作证券获取较大利益的情况下预支的利润分成款。2、周涛提供的短信聊天记录只有其自存的信息，该证据未经第三方证实，真实性不能予以确认。3、案涉545万元款项均系通过王春松操作的股票资金账户1901××××0318银证转账至王春松指定的银行账户，提前预支股票交易的分成。4、周涛委托王春松操作股票，当时按照行规口头约定“如果亏钱，一切损失由周涛承担；如果有盈利，委托人周涛给予王春松盈利30%的分成”，周涛在一审回答法庭关于“如果赚钱以后，你们如何分？”的问题时，回答“当时他说了怎么分有行规的，我会尊重王总意见的，但前提是赚钱”。2014年、2015年操作的股票资金账户1901××××0318及中融信托恒鹰1号第15期子单元、第24期子单元账户周涛共计提取股票盈利1917.5万元（417.5万元＋1000万元＋300万元＋200万元）；中融信托恒鹰1号第15期子单元到期清算剩余盈利293.5万元（10934971.8元-8000000元）；中融信托恒鹰ｌ号第24期子单元到期清算剩余盈利181万元（4811107.26元-3000000元）；盈利合计2392万元。按照30%计算，王春松应分得利润分成717.60万元，远远大于545万元。二、王春松从周涛处预支分成款545万元，与周涛应支付给王春松的操作股票利润分成款717.60万元，是在周涛委托王春松操作股票过程中不可分割的组成部分，只是双方没有结算而已。正如王春松在2017年3月4日给周涛的信息中所说“这些资金是您在我2014年——2015年为您理财投资证券取得巨大收益有相应分成的背景下划给我的，2015年6月及以后，一直想请您坐坐，理理清爽，您都回避”。三、一审判决在认定案涉款项为借款的同时，认为“本案民间借贷与双方之间委托理财合同系不同法律关系，王春松认为周涛未按约支付委托理财利润分成款项，王春松可另行主张权利”，但两者之间是存在相互关联的款项往来，基于委托理财关系而发生的款项往来，是双方对“预支款项”和“应付款项”未最终结算而已，没有必要累诉，浪费司法资源，双方应本着诚信原则对“预支款项”和“应付款项”进行结算，多还少补。根据王春松的结算，“应付款项”大于“预支款项”，早已经被抵销，不存在王春松尚欠周涛借款的事实。望二审法院一并对委托理财法律关系按双方口头约定的行规，主持双方对委托操作的股票利润进行核对和结算，一次性解决双方的纠纷和争议。 王春松在二审诉讼中补充陈述称：一、预支的分成款是委托理财合同履行中的一部分。二、债务是可以抵销的，抵销以后，王春松不欠周涛款项。三、本案不是一起纯粹的民间借贷纠纷，王春松与周涛之间存在着委托理财关系。四、案涉545万元款项都发生在周涛与王春松存在委托理财关系期间，根据约定，王春松有30%的分成，所以王春松以资金紧张为由向周涛提出先预支一部分分成。预支的分成都是从证券账户转到周涛账户再转到王春松账户的。五、至于短信中出现的“借款”一词，是因为王春松是一个很负责的人，股市有风险，在委托炒股还没有结束，有可能会亏损情况下，王春松以借款的形式来预支一部分分成款，给周涛一个保障。六、案涉款项与委托理财关系中王春松应得的盈利分成可以抵销，并且应当进行多退少补。 周涛答辩称，一、本案是民间借贷纠纷。二、王春松在一审中对短信、微信均不予认可，现在又解释为何发这些短信，说明其是认可短信、微信的。三、双方之间有合作炒股关系，周涛并未将股票账户完全交由王春松一人操作，周涛自己也是在操作的，故盈利并非完全是王春松一人的功劳。四、双方并未约定盈利分成，且最终是亏损的，周涛在一审中提交的证明等说明之前有1800万港股的操作是亏损的。五、王春松主张抵销没有法律依据。首先，不存在分成这个前提；第二，即便有分成，也应由王春松另行起诉，没有必要将两个法律关系混为一谈，因为短信、汇款记录都明确本案款项是借款。 周涛向一审法院起诉请求：1.王春松偿还周涛借款本金5450000元；2.王春松支付周涛利息损失17537元（利息自2017年3月4日起按同期银行贷款年利率4.35%暂算至2017年3月21日，最终计算至借款还请之日止）；3.诉讼费用由周涛承担。 一审法院审理查明：周涛与王春松系朋友关系，因资金周转需要，周涛于2014年12月15日向王春松汇款200万元，2014年12月17日向王春松汇款200万元，2015年3月20日向王春松汇款15万元，2015年3月25日周涛向王春松指定的万豪科技（杭州）有限公司汇款230元。2014年12月16日，王春松向周涛汇款100万元。其中汇入王春松账户的开户行工行延中支行，账号为×××55；汇入万豪科技（杭州）有限公司账户的开户行为淳安县农村信用合作联社营业部，账号为×××86。 周涛与王春松之间的短信聊天记录载明：其中2015年3月20日，周涛：“王总，已汇15万到你账上，请查收。”王春松：“收到啦！谢谢周总，连同以前的300万，共计借您315万了。”周涛：“呵呵，希望星星之火，可以燎原。”王春松：“这是帮助度过难关”2015年3月25日，王春松：“周总，借230万调个头，明天还。”“周总，已收到230万借款”周涛：“汇到公司账上了”王春松：“公司账收到这笔钱了，谢谢”2017年3月2日，周涛：“王总，我最近资金周转失灵急需资金，我在2015年借给你的545万元钱，能否最近安排还我一下？”2017年3月4日，王春松：“周总，看到你的短信，还是很诧异。这些资金是您在我2014年-2015年为您理财投资证券取得巨大收益并有相应分成的背景下划给我的，2015年6月及以后，一直想请您坐坐，理理清爽，您都回避。什么时间有空，我们再坐下聊聊？这几年过得都不容易，我也被千岛湖项目完全拖垮，债务繁多，常身不由已，不周之处请多理解体谅。……” 一审法院另查明，周涛曾委托王春松代为操作其证券账户。 一审法院审理认为：本案争议焦点为案涉款项性质是否为借款，王春松是否应承担归还责任。本案中，周涛与王春松虽未签订书面的借款合同，亦不存在借条等书面材料，但周涛与王春松通过短信往来确认了周涛向王春松划付的款项性质均为借款，王春松也通过短信对款项性质和数额予以确认，且有银行汇款凭证予以佐证。故案涉款项性质应认定为借款，周涛与王春松成立民间借贷法律关系。王春松向周涛借款共计645万元，已归还100万元，尚欠周涛借款本金545万元。王春松辩称案涉545万元款项系周涛委托王春松投资证券理财利润分成款，王春松并未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。同时，本案民间借贷与双方之间的委托理财合同系不同法律关系，王春松认为周涛未按约支付委托理财利润分成款项，王春松可另行主张权利。虽然周涛曾于2017年3月2日通过短信向王春松催讨借款，但并未明确归还期限。故一审法院认为应从周涛起诉之日即2017年3月29日起支持周涛的利息损失主张，利息以未归还的借款本金为基数按同期银行贷款年利率4.35%予以计算。综上，周涛诉讼请求有理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：王春松于判决生效之日起十日内归还周涛借款本金5450000元并支付利息（利息以未归还的借款本金为基数按年利率4.35%从2017年3月29日起计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50073元，由周涛负担160元，王春松负担49913元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。 王春松在二审期间申请法院调查周涛在华泰证券相关股票账户的资金情况以及在中融国际信托有限公司的中融-恒鹰1号第15期、第24期的账户资金情况，欲以此计算相关账户的盈利金额。 本院认为王春松申请调查的事项与本案民间借贷纠纷的审理无关，故对其调查申请不予准许。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，周涛主张其与王春松之间存在借贷关系，王春松尚欠其借款545万元未还，提交了相关款项的支付凭证和双方之间的短信聊天记录等证据佐证，足以认定。王春松对其向周涛借款545万元并无异议，但认为这是其以借款形式预支的委托炒股盈利分成款，按照双方约定的盈利分配方案，其应得的盈利分成款不止545万元，故其无需向周涛返还该款。本院认为，周涛虽认可其曾委托王春松操作其证券账户，但双方对委托期间、盈利情况等均存在分歧意见，周涛否认其应向王春松支付盈利分成款。据此，一审法院以本案民间借贷关系与双方之间的委托炒股关系系不同法律关系，王春松就委托炒股的盈利分成可另行主张为由，未予采信其抗辩意见并无不当。王春松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50073元，由王春松负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年八月二十八日 书记员 郑纤予 1