河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3465号上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地：洛阳市西工区体育场内体彩中心**。法定代表人：丁剑南，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋川，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金田，男，汉族，1974年6月6日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：李晖，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓云，男，汉族，1963年12月27日生，现住洛阳市洛龙区。上诉人河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人张金田、邓云合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中昊公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，并发回有管辖权的一审法院审理，或依法改判驳回被上诉人张金田对中昊公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、张金田主张款项性质为工程款。张金田诉称，其在本案中主张的209920元，包括在邓云所欠的劳务费495000元中，系贾玉东的款项。一审法院（2015）西民初字第462号民事判决书中，被定性为“工资”，定性错误；后洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终字408号民事判决书（以下简称408号判决）己将该错误纠正，将贾玉东款项明确定性为“工程款”。因此，本案中，张金田主张的209920元款项的性质应为工程款。2、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审应根据建设工程施工合同相关法律规定审理本案。洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终字408号民事判决书将贾玉东主张款定性为工程款，认为贾玉东案的案由应当为建设工程施工合同纠纷。因此，本案案由同样应为建设工程施工合同纠纷。3、张金田应当按照建设工程施工合同相关法律规定，对包括贾玉东在内的所有工程价款的计价依据如施工范围、工程量、工程价款工程量等案件基本事实进一步举证。施工范围、工程量、工程价款等内容系建设工程施工合同的基本内容，张金田主张中昊公司承担付款责任，就应当提供充分的证据，以证明其工程量和工程价款的计算依据。张金田提交的证据均不能作为要求中昊公司承担直接责任的依据。涉案己生效判决认定事实不能作为要求中昊公司承担责任的定案依据，理由如下：(1)408号判决中，法院认定张金田对贾玉东欠款的依据仅为张金田单方出具的证明，没有施工资料等其他辅助证据予以证明，中昊公司对工程量不认可，也无法认可。（2）（2015）西民二初字858号民事判决书（以下简称858号判决）中，法院认定邓云对张金田欠款的依据仅为2013年11月28日邓星与张金田签订的《劳务分包协议》一份和2015年2月13日邓云与张金田签订的《协议》一份，该两份协议中昊公司均不知情，也未参与，该两份材料显示是邓星、邓云与张金田之间的约定。（3）858号判决中，2015年2月13日协议书载明工程价款300万为暂定价款，并非决算价，因此，协议显示的工程价款总额不确定。（4）858号判决书中张金田称撤回起诉的贾玉东工程款数额208920元，与408判决书中的贾玉东工程款209920元及张金田在本案中主张的209920元金额不一致。综上，仅仅以张金田与邓云的约定，不能证明张金田施工范围、工程量、工程价款的客观真实性。如果不由张金田、邓云共同对工程量、工程价款进一步共同举证，势必发生以下的后果：无论张金田、邓云约定金额高低，中昊公司都必须承担责任，无论张金田、邓云对第三人签署多少结算单，中昊公司都必须无休止的承担责任，对中昊公司而言，相当于变相剥夺了中昊公司的质证、辩论权，有失公允。二、原审判决要求中昊公司承担连带责任缺乏法律依据。连带责任作为我国民事立法中的一项加重责任，根据民法规定，承担连带责任必须有法律的明确规定。原判决要求中昊公司与邓云承担连带责任无明确法律依据。三、原判决适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，根据民诉法及民诉法解释相关规定，原审应当适用专属管辖的规定而未适用，违反法律适用规则，适用法律错误。请二审法院根据民诉法解释第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”之规定，依法移送本案至有管辖权的法院审理，或依法改判。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定，提起上诉，望二审法院依法支持中昊公司的上诉请求。张金田辩称，一、一审法院判令上诉人承担连带清偿责任符合法律规定。一方面，本案所涉款项的数额及认定方式已经在（2016）豫03民终408号民事判决书通过举证质证的正当程序并最终确定，上诉人若对此有异议应通过其它程序救济且答辩人已因上述案件遭受损失，另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，无论是（2016）豫03民终408号民事判决书确认上诉人违法分包的关系，或是上诉人所谓的借用资质的关系，其均因对其违法行为承担不利后果，这是连带责任的法理依据，结合各地案例及上述规定，一审法院认定上诉人承担连带责任符合法律规定，并无不妥。二、本案管辖符合法律规定，一审法院审理并无适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条之规定民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，显然本案并非物权纠纷，而是单纯的债权纠纷，且本案已与工程所在地无关，不存在任何有利于审理案件的可考量因素，故本案管辖符合法律规定，并无适用错误。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。邓云辩称，答辩人作为中昊公司现场负责人，《建筑工程施工劳务分包合同》是中昊公司与六建公司签订的，结算是其双方进行结算的。中昊公司并无证据证明答辩人借用其公司资质双方是挂靠关系。答辩人对一审判决也不认可，但是经济困难没有上诉。在整个施工过程中答辩人并没有占有、挪用农民工工资的情况。张金田向一审法院起诉请求：1、依法判令中昊公司、邓云支付其工程款及劳务费等各项费用共计235558元；2、本次诉讼产生的诉讼费等所有费用由中昊公司、邓云承担。一审法院认定事实：1、恒大绿洲57#楼项目由河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）总承包建设。之后，六建公司将该项目劳务部分转包给中昊公司。2013年11月28日，邓云与张金田签订《劳务分包协议》一份，将该工程二次结构工程施工分包给张金田。之后，张金田雇佣贾玉东完成恒大绿洲57#楼外墙粉刷、房顶贴瓦、室内砌墙、室内窗口粉刷及部分外墙贴砖。2、贾玉东于2015年将中昊公司、张金田、张金义、六建公司、邓云诉至一审法院，要求中昊公司、张金田、张金义支付剩余工程款222265元，六建公司承担连带清偿责任。洛阳市西工区人民法院于2015年12月8日作出（2015）西民二初字第462号民事判决，判决认定张金田与贾玉东系雇佣关系，张金田应向贾玉东支付工资209920元；中昊公司违法分包，应对上述209920元承担连带清偿责任；驳回贾玉东的其他诉讼请求。中昊公司不服该判决，提出上诉，洛阳市中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）豫03民终408号民事判决，认定张金田与贾玉东之间并非雇佣关系，二人之间的欠款应为工程款，张金田应向贾玉东支付209920元工程款；中昊公司在张金田不具有劳务分包资质的情况下违法将涉案工程承包给张金田，应承担违法分包的不利后果，中昊公司在欠付张金田的工程价款范围内对上述款项承担清偿责任。3、张金田于2015年将六建公司、中昊公司、邓云、邓星诉至洛阳市西工区人民法院，要求四被告支付拖欠其劳务费495000元及利息。在该案诉讼过程中，因张金田主张的495000元劳务费中包括贾玉东等人的20余万元，且该款项已在洛阳市中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）豫03民终408号民事判决中予以处理，故张金田在该次诉讼中撤回对该20余万元的起诉。据此，洛阳市西工区人民法院于2017年1月22日作出（2015）西民二初字第858号民事判决，认定邓云将恒大绿洲57#楼二次结构分包给张金田，判决被告邓云支付张金田劳务费286080元及相应利息；中昊公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回张金田的其他诉讼请求。该案各方当事人均未上诉。4、（2015）西民二初字第858号民事判决生效后，张金田依法申请执行，洛阳市西工区人民法院依法执行中昊公司相关款项；（2016）豫03民终408号民事判决生效后，贾玉东依法申请执行，洛阳市西工区人民法院于2017年8月依法提取张金田在一审法院的执行款235558元，遂导致本案纠纷。另查明：1、2016年中昊公司将邓云诉至洛阳市瀍河区人民法院，要求法院依法解除邓云与中昊公司之间借用建筑施工资质关系，判令邓云支付因其借用资质导致六建公司向中昊公司索赔的损失509230.79元。洛阳市瀍河区人民法院于2017年2月28日作出（2016）豫0304民初1235号民事判决，判决解除中昊公司与邓云之间的借用建筑资质关系；驳回中昊公司的其他诉讼请求。邓云不服该判决，提出上诉。洛阳市中级人民法院于2017年6月28日作出（2017）豫03民终2390号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2、中昊公司承担恒大绿洲57#楼部分付款责任后，将邓云诉至洛阳市瀍河区人民法院予以追偿。洛阳市瀍河区人民法院认为，中昊公司在实际承担了恒大绿洲57#楼相应付款责任后，可以向邓云予以追偿，遂判决支持中昊公司要求邓云承担相应本金及利息的请求。邓云不服提出上诉，洛阳市中级人民法院于2017年6月28日作出（2017）豫03民终2389号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终408号民事判决确认，六建公司将恒大绿洲57#楼劳务分包给中昊公司，邓云系借用中昊公司的资质承包该工程。邓云虽否认其是恒大绿洲57#楼的实际施工人，但洛阳市中级人民法院于2017年6月28日作出的（2017）豫03民终2390号民事判决，已判决解除中昊公司与邓云之间的借用建筑资质关系，故可以认定邓云确系恒大绿洲57#楼的实际施工人。张金田作为恒大绿洲57#楼二次结构的实际施工人，其向贾玉东承担付款责任后，有权向邓云予以追偿。虽然中昊公司已于2017年6月与邓云解除借用建筑资质关系，但张金田施工发生在此之前，中昊公司仍应对邓云的上述付款责任承担连带清偿责任。中昊公司在实际履行了上述付款责任后，可向邓云追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告邓云于判决生效之日起十日内向原告张金田支付235558元；二、被告河南中昊人力资源服务有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。如被告邓云、河南中昊人力资源服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费4833元，减半收取2416.5元，由被告邓云负担，被告河南中昊人力资源服务有限公司承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张金田诉六建公司、中昊公司、邓云、邓星劳务合同纠纷一案中，一审法院经审理查明邓云欠付张金田的劳务费为495000元，因张金田在该次诉讼中放弃主张该劳务费中所含贾玉东的劳务费208920元，并对该项劳务费撤回起诉。一审法院于2017年1月22日作出（2015）西民二初字第858号民事判决，判决由邓云支付张金田劳务费286080元，由中昊公司承担连带清偿责任。在贾玉东诉中昊公司、张金田、张金义、六建公司、邓云建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2016年3月30日作出（2016）豫03民终408号民事判决，判令张金田支付贾玉东209920元，中昊公司在欠付张金田工程款范围内承担清偿责任。依据洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303执773号协助执行通知书，张金田向贾玉东支付的执行款为235558元。根据上述生效法律文书确认的事实，张金田在本案中主张的劳务费系在一审法院（2015）西民二初字第858号民事判决中其撤回起诉的部分。由于张金田撤回起诉的劳务费实为其所欠贾玉东的费用，贾玉东就此申请执行张金田235558元。故依据生效法律文书认定的事实该项费用依法应由邓云支付，由中昊公司承担连带清偿责任。中昊公司在实际履行了付款责任后，可向邓云追偿。本案系劳务合同纠纷，上诉人一审中未提出管辖异议，并应诉答辩，应视为一审法院有管辖权。中昊公司关于本案应适用专属管辖的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。中昊公司上诉称其不应承担本案连带责任的理由不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：驳回上诉，维持原判。二审受理费4833元，由上诉人河南中昊人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年八月三日书记员  李明波