甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）陇民三初字第9号原告邓志红，男，汉族，1969年1月1日生，家住四川大英县。原告唐光宏，男，汉族，1962年1月2日生，家住四川大英县。委托代理人张刚，陇南阶州律师事务所律师。委托代理人李海鹏，陇南阶州律师事务所律师。被告四川云城建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段**号。项目部地址：宕昌县理川镇药材市场。法定代表人马云城，任公司董事长。委托代理人高勇，甘肃晨源律师事务所律师。委托代理人胡兵，四川云城建设工程有限公司宕昌县理川镇药材市场项目部经理。被告湖北孝昌县明远建筑劳务有限公司。住所地：湖北孝昌县新苑西街**号。法定代表人杨安安。委托代理人徐寿兵，湖北孝昌县明远建筑劳务公司宕昌县理川镇药材市场项目部负责人。委托代理人徐寿彬，男，汉族，现住宕昌县理川镇药材市场孝昌县明远建筑劳务公司项目部，系徐寿兵之弟。原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程有限公司（以下简称云城公司）、湖北孝昌明远建筑劳务有限公司（以下简称明远公司）建筑工程承包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告邓志红、唐光宏及其委托代理人张刚、李海鹏，被告云城公司托委托代理人胡兵、高勇，被告明远公司委托代理人徐寿彬等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月10日，原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程公司理川市场开发建设项目部签订了《分包合同》，双方约定，由原告对宕昌县理川药材市场5号楼进行施工修建，施工范围为：1、基础工程，工程量按建筑面积计算。2、砌筑工程。单价按照建筑面积计算770元／㎡。施工过程中被告云城公司变更设计，主体工程层高加高，导致了原告的施工成本增加，延长了施工期限，增加了人工工资，因此给原告造成了严重的经济损失。原告将基础工程和主体工程修建完工后，云城公司与明远公司签订虚假合同。2013年6月24日，徐寿彬借用明远公司的名义向原告出具了一份通知，要求原告停止施工并撤出施工现场，导致原告至今无法按照合同约定继续对附属工程进行施工，已构成实质性违约。根据法律规定，因此给原告造成的经济损失依法应当由云城公司和明远公司承担，并由被告向原告按银行同期贷款利率承担违约金。《分包合同》中约定：基础工程，工程量按建筑面积计算，单价按建筑面积计算770元／㎡。现基础工程早已施工完成并验收合格，因此被告云城公司应当依据合同向原告支付基础工程款。施工以来，云城公司项目部一直没有按照合同约定及时足额支付原告应该得到的工程款，被告的这种违约行为也直接导致原告增加了人工成本并延长了施工期限，给原告造成了巨大的经济损失。现请求：1、由被告云城公司项目部依据《分包合同》的约定向原告支付基础工程款1982236.7元；2、由二被告依法承担因此给原告造成的经济损失75万元，并按银行贷款利率向原告支付违约金；3、本案诉讼费由二被告承担。另原告于2014年3月14日变更诉讼请求：由被告云城公司依据《分包合同》向原告支付基础工程款及主体工程款。被告云城公司答辩称：《分包合同》第一条第四项分包工程范围，1、基础工程，2、砌筑工程。工程的工程量面积应该按主体工程的工程面积计算，而不能基础和主体分开计算。按建筑通行的行业标准砖混结构工程量是按主体工程的面积计算工程量的。况且双方分包合同中第六条承包单价中规定工程面积每平方米按770元进行结算。砖混结构的地基再按770元每平方计算，显然是不可能的，这也与行业标准不符。因此被答辩人重复计算工程量地基和主体分开计算是错误的。原告的诉讼请求不合理。被答辩人用各项材料扣除1254482.6元、预借款731510元。被答辩人由于无力发工资同答辩人解除了分包合同。答辩人又将工程转让明远公司，2013年2月15日被答辩人又按原来分包合同内容同明远公司补充签订了协议。该协议明确规定自2013年2月15日起答辩人同被答辩人之间的分包合同终止，由明远公司与被答辩人之间签订协议。原告自愿同答辩人解除分包合同，并且签订了终止施工合同协议。合同生效履行期间被答辩人完全按分包合同履行，没有违约。被答辩人承建的5号楼劳动力严重不足，严重影响施工进度。综上事实及理由望法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告明远公司答辩称：按建筑中通行的行业标准砖混结构的工程面积是按主体工程的面积计算工程量的，包括了基础工程。被答辩人自愿同云城公司在2013年2月15日签订了分包合同终止的协议，同时与答辩人签订了按原合同内容干活的协议。答辩人没有骗取被答辩人的任何利益。同时被答辩人已经提前将应该拿的钱支取完了。有答辩人提出的被答辩人的收据、领工资表及证明、借条为证（这些证据被答辩人已经认可）。综上事实及理由望法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告向法庭出示了以下证据：1、身份证明，证明原告主体资格；2、《分包合同》，证明签订合同的事实；3、《终止施工合同协议》，证明修改了图纸增加了工程量；4、工程施工图纸，证明工程量建筑面积；5、5号楼变更图纸，证明工程的变更情况；6；湖北孝昌明远公司在陇南没有任何工程，证明徐寿彬存在合同诈骗行为。被告云城公司项目部向法庭出示以下证据：1、分包合同及终止协议，证明2013年2月15日与原告方签订了终止合同协议；但是工程没有结算。2、5号楼的结算清单，证明与原告已经结算清楚，原告同意真实性，但称没有结算。3、1至4号楼的招标文件，证明与5号楼变更前是一致的；4、阶段性结算表及借支单，证明原告共预领工程款2008482.60元；5、原被告三方签订的《终止施工合同协议》，证明在2013年6月25日与原告终止了合同。6、工作联系单，证明按照协议原告只能与被告徐寿彬进行工程结算；7、监理工程师通知，证明在2013年3月29日监理公司因5号楼劳动力不足向孝昌公司发出整改通知。原告对证据真实性无异议，但辩称工程进度缓慢系被告云城公司没有按照合同及时付款，造成劳动力不足。被告明远公司当庭举证：1、《终止施工合同协议》；2、5号楼结算表、材料统计表；3、5号楼部分材料款收据、工人领取工资表、原告材料款借据及欠工人工资条。4、湖北孝昌县明远建筑劳务有限公司的委托证据。以上证据证明原告因无法完成工程，由徐寿彬接手，并由徐寿彬对5号楼的材料款、工人工资进行结算。原告对证据真实性无意见，但辩称5号楼没有总结算，结算方法不同意。经审理查明，宕昌县理川药材市场是陇南市招商引资项目，由四川云城建设工程有限公司投资建设。2011年7月10日，原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程有限公司理川市场开发建设项目部签订了《分包合同》，双方约定，由原告对宕昌县理川药材市场（5号楼）进行施工修建。分包合同约定：施工范围为：1、基础工程；2、砌筑工程（0＋000以上部分）；承包方式为包工、包主材、包辅料、包设备、包质量、工期、安全生产、文明施工及综合治理；单价按照建筑面积计算每平方米770元。在施工过程中被告云城公司项目部变更设计，主体工程层高加高。工程总面积约7720平方米。2012年10月18日云城公司与被告湖北孝昌明远建筑劳务有限公司签订了理川药材市场5、6、7号楼的二期建筑工程承包合同，其中5号楼云城公司称系因原告劳动力严重不足造成工程无法按期完工，才与明远公司签订了合同。2013年2月15日，原被告三方又在云城公司与原告签订的《分包合同》中补充签订了终止合同的条款，约定“根据三方协商，自2013年2月15日起，本分包合同原建设单位与分包单位邓志红、唐光宏合同终止，由孝昌公司与邓志红、唐光宏按原合同履行····”并补充了结算方案。2013年6月24日明远公司书面通知原告方因其无法组织施工，现要求其停止。三方又正式签订了《终止施工合同协议》。约定：“···5号楼施工队负责人唐光宏、邓志红同意终止原施工合同，并由湖北孝昌徐寿彬与其确认结算事项····”。而后原告因不同意基础工程的结算计价方式，三方没有完成工程总结算，现原告诉至法院请求按照原分包合同中对基础工程的工程量进行计价结算并要求二被告承担损失及违约金。另查明原告共从云城公司领取工程款共计2008482.60元。认定事实的证据有：1、身份证明；2、《分包合同》，证明签订合同的事实；3、《终止施工合同协议》；4、阶段性结算表及借支单，证明原告共预领工程款2008482.60元；5、5号楼部分材料款收据、工人领取工资表、原告材料款借据及欠工人工资条。本院认为，原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程有限公司签订的《分包合同》因承包方无建设资质而属无效合同。原被告双方均未提供证据证明涉案工程已经竣工验收合格。合同约定基础土建工程土石开挖部分由被告云城公司完成。《分包合同》约定基础工程的工程量（正负0以下部分）按建筑面积计算，涉案工程建筑面积共约7720平方米，但基础工程按多少建筑面积计算，合同双方约定不明，原告主张的《分包合同》中基础工程的工程量应该按照总面积的三分之一计算的理由因证据不足不能成立。另本案所涉5号楼工程原告没有彻底按照《分包合同》完工。2012年10月18日云城公司与明远公司签订了理川药材市场5、6、7号楼的二期建筑工程承包合同，2013年2月15日，三方又在原云城公司与原告签订的分包合同中补充签订了终止合同的条款。2013年6月24日徐寿彬书面通知原告方因其无法组织施工现要求其停工，三方又正式签订了《终止施工合同协议》。二被告签订合同在三方签订云城公司与原告解除合同之前，故此合同中关于5号楼的部分根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定存在损害原告利益的情形无效，被告云城公司的行为构成对原告的违约，应对原告的损失承担赔偿责任。但原告与被告云城公司签订的《分包合同》中没有约定承担违约责任的具体数额，原告对自己损失的具体数额也没有证据证明。故无法支持原告的诉讼请求。原告在审理期间变更诉讼请求因其超过举证期限而不予支持。综上，本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款、第三十四条三款之规定，判决如下：驳回原告邓志红、唐光宏的诉讼请求。案件受理费28657元由原告邓志红、唐光宏承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵江越审判员  邓 刚审判员  李新兰二〇一五年三月二十四日书记员  尚 艳