江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第1267号上诉人（原审原告）翟卫星。委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阎国兴。委托代理人彭燕敏，江苏金天虹律师事务所律师。上诉人翟卫星因与被上诉人阎国兴建设工程施工合同纠纷一案，因翟卫星不服金坛市人民法院（2014）坛民初字第3099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审情况：翟卫星诉称，翟卫星与阎国兴合伙转包刘孝敏承接的中油七建广东石化项目部营地工程，并由阎国兴作代表与刘孝敏于2013年2月12日签订了施工合同。开工后阎国兴即预借了工程款22万，后返还了5万，尚欠17万元，工程施工中财务账目中结余8万元，合计25万元。2013年3月2日，阎国兴主动提出双方合作转包工程，经营成果由翟卫星一人承担。2014年1月18日，阎国兴与刘孝敏签订《合同终止协议》，刘孝敏承诺2014年1月20日付37.7万元，2014年4月支付60万元。阎国兴收到刘孝敏支付的37.7万元后，将其中的34万元用于工人工资开支。翟卫星多次向阎国兴主张无果，现翟卫星起诉要求：1、判令阎国兴给付工程款63.7万元，并承担自2014年5月1日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令阎国兴返还预支款17万元，返还结余款8万元，合计25万元，并承担自起诉之日至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、判令阎国兴承担本案诉讼费。阎国兴辩称，答辩人确已收到刘孝敏支付的工程款63.7万元，答辩人多次催促翟卫星与答辩人就合作工程进行结算，但翟卫星却拒绝进行结算。故在双方未对合作工程进行结算的情况下，翟卫星提起诉讼，缺乏事实依据，要求法院驳回翟卫星的诉讼请求。原审经审理查明，2013年2月21日，刘孝敏与阎国兴签订建设工程施工合同一份，约定由刘孝敏将中油七建广东石化项目部营地工程的全部土建、水电、装修、附属等工程发包给阎国兴施工。后阎国兴与翟卫星合伙对上述工程进行了施工，双方于2014年1月份补签了一份《合作协议书》，载明：“工程名称：中油七建广东石化项目部营地，工程地点：惠来大南海工业园内，工程内容：图纸上的全部土建、水电、装修、附属。经双方协商认定，本项目由阎国兴、翟卫星共同投资运作，投资份额各占50%。现场管理由翟卫星全权负责处理，现场所发生的一切经济往来均由翟卫星承担责任，与阎国兴无关，特此说明。合作人：阎国兴，合作人：翟卫星，2013年3月2日”。2014年1月18日，刘孝敏与阎国兴签订“合同终止协议”一份，约定：关于中油七建广东石化项目部营地的施工合同及合同以外的监控和零星工程签证终止合同，刘孝敏支付阎国兴总价壹仟伍佰壹拾万元整（15100000）。双方确认工程款已付1300万元，2014年1月18日支付112.3万元，2014年1月20日支付37.7万元（汇入阎国兴指定账户62×××15已到账为准），2014年4月份支付欠款60万元。截至目前，刘孝敏已陆续将上述37.7万元及60万元支付给了阎国兴。原审庭审中，翟卫星陈述，工程完工后，我和我的工程队基本撤离了工地，就留了3个管理人员和3个工人在现场进行决算和维修，他们也在2014春节前的腊月二十几离开了工地。2014年春节前阎国兴没有与我结账，现在工程上还需支付，有我叫人做决算的钱要付，当年还有人员工资没有结清，还有我们发包给别人的水电钱要付，还有技术人员的工资没有结，这个工程是没有盈利的。阎国兴将37.7万元中的34万元支付了部分工人工资。另外，翟卫星提供了由阎国兴委托的会计钱忠良书写的该工程2个月（2013年9月30日至11月30日）入账支出总清单一份，清单载明：本二个月入账823658元，本二月结余117589元，翟卫星据此主张了8万元；阎国兴对该清单的真实性没有异议，对钱忠良系其委派也无异议，但认为该部分结余款已在当年12月份支出，现只结余3589元。原审法院认为，翟卫星与阎国兴于2014年1月份补签的《合作协议书》是对双方合伙关系的确认。翟卫星认为协议书载明的“现场管理由翟卫星全权负责处理，现场所发生的一切经济往来均由翟卫星承担责任，与阎国兴无关”的内容，表明合伙经营所得归翟卫星独自享有、对应合伙期间的权利义务由翟卫星独自享有和承担。对此法院认为，该部分内容从字面意思看没有出现“合伙经营所得”、“合伙利润”的字样，不能明确表达出翟卫星的上述意见，且翟卫星也未提供其他证据进一步佐证，故翟卫星的该项意见法院不予采纳，双方合伙期间的经营所得、合伙利润分配等问题，应当按照一般的个人合伙关系来处理，即合伙经营所得为合伙财产，归合伙人共有；合伙人在合伙终止时可对合伙财产进行处理。本案中，阎国兴收到的63.7万元（60万元＋3.7万元）工程款属于合伙经营所得。翟卫星提供的入账支出总清单显示的仅仅是2013年的10月、11月的账目，虽账目显示结余款有117589元，但该部分款项反映的只是当时2个月的阶段性收支情况，并不能反映整个合伙期间最终的收支情况；阎国兴陈述该部分结余款后续已支出，且翟卫星也自述合伙工程后续仍有费用需要支出、整个合伙项目并不盈利；同时双方也未对合伙工程进行内部结算，故双方的合伙关系并未终止，仍有合伙债务需要支出。现翟卫星在双方合伙关系未终止及内部未进行结算的情况下，要求阎国兴将63.7万元合伙财产及2013年10月、11月的部分结余款8万元（翟卫星主张8万元）直接支付给翟卫星的诉请，于法无据，法院不予支持。另外，翟卫星主张要求阎国兴返还预借款17万元，但未提供证据证明阎国兴预借17万元这一事实，故对该部分诉请法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决驳回翟卫星的诉讼请求。翟卫星不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、上诉人与被上诉人于2014年1月补签的《合作协议》是在工程完工后，被上诉人明知工程亏损的前提下自愿签订的，双方已明确约定该工程的一切经济往来由上诉人承担。鉴于双方当事人文化程度和法律知识有限，双方当事人对于该工程的所有权利和义务由上诉人一人承担是明确具体的。上诉人诉请的也不是合伙权利，而是该工程应取得的工程款及往来款项。上诉人收取该款项后还应支付该工程支出费用。2、原审判决适用法律不当。被上诉人当庭陈述工地会计钱忠良处保管。根据最高人民法院关于证据规则的规定，有利于上诉人方的证据会计账目在被上诉人处，被上诉人拒不提供的应推定上诉人主张成立。庭审中被上诉人认可预借工程款及账目结余117589元，上诉人也提供了相关会计凭证。庭审中合议庭也要求被上诉人提供工程所有会计账目，被上诉人拒不提供。原审法院仍然认定上诉人证据不足显然属于适用法律不当。综上，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人诉请；2、被上诉人承担一、二审全部费用。被上诉人阎国兴未作书面答辩，庭审中口头辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审审理中，被上诉人阎国兴向法院陈述：诉争工程系由其从刘孝敏处转包，其与上诉人口头约定二人合作，由上诉人在工地上负责现场管理。后因从他人处听到上诉人在工地上经手的部分经济往来存在问题，故在2014年1月17日与上诉人补签了《合作协议书》，明确双方各占一半份额，盈亏各半承担。该协议书为上诉人起草，其中“现场所发生的一切经济往来均由翟卫星承担责任”的意思是指上诉人在工地管理时其个人经手发生的向外借款等经济往来。该工程已经与甲方结算完毕，但上诉人与被上诉人之间的合作账目到目前为止尚未全部结算，被上诉人多次催促上诉人前来结算但其未来；钱会计处形成的账目已经全部提交法院。二审中查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己主张的事实或者据以反驳对方主张的事实，必须举证加以证明。负有举证责任的当事人不能证明其主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，双方当事人所签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，双方当事人应当按照该协议的约定全面履行自身的权利义务。该协议书明确二人对诉争工程共同投资、经营，投资份额各占50%，原审据此认定双方当事人在该工程施工中形成合伙关系，并无不当。上诉人根据该协议书中“现场所发生的一切经济往来均由翟卫星承担责任”之约定，主张据此双方约定该工程的全部盈亏均由其个人负责，就此被上诉人不予认可，主张该约定仅指现场由上诉人个人经手的经济往来由其负责，合伙盈亏应按照双方出资比例进行结算后分摊，原审法院结合该约定的文字表述及次日由被上诉人就工程款与转包人进行结算、事后双方当事人共同支付工资款等当事人的履行行为，认定上诉人该主张依据不足、双方应按合伙关系处理各自权利义务，并无不当。鉴于双方当事人就该合伙事宜未经清算，上诉人在本案中所主张的相应工程收款仅系工程施工过程中所形成的部分应收款项，其作为合伙人在本次工程中的相应应得款项应待其与被上诉人就合伙事务进行清算后按投资比例主张分配。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13470元，由上诉人翟卫星负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  顾 佳代理审判员  周韵琪二〇一五年十月二十三日书 记 员  蒋 洁