内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院民 事 判 决 书(2013)集民初字第938号原告刘铁柱，男，1983年1月6日出生，汉族，现住黑龙江省肇东市宣化乡长胜村。委托代理人ＸＸ，内蒙古信真律师事务所律师。被告康文库，男，53岁，汉族，现住河北省承德市滦平县巴克什营镇巴克什营村。被告李小兵，男，44岁，汉族，现住河北省定州市大鹿庄乡号。被告赵良祥，男，51岁，汉族，现住江苏省海门市包场镇。上述被告委托代理人闫向东，内蒙古乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。被告江苏星美环境建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区。法定代表人张可柔，该公司总经理。委托代理人周小红，江苏圣典律师事务所律师。原告刘铁柱与被告康文库、李小兵、赵良祥、江苏星美环境建设有限公司（以下简称星美公司）居间合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员甄俊伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘铁柱的委托代理人ＸＸ，被告康文库、李小兵、赵良祥的委托代理人闫向东，被告星美公司的委托代理人周小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘铁柱诉称，2012年8月，原告与被告签订了居间合同，约定原告负责处理被告参与的乌兰察布市集宁区植物园绿化工程投标事宜，确保委托人（被告）中标。三被告合伙投资，并挂靠在星美公司，经原告大力居间活动最终促成委托人（被告）中标。实际施工人即被告以被挂靠公司名义与发包方签订了绿化工程施工合同。签订居间合同后，2012年11月16日，建设单位付款，按照居间合同约定，建设单位付款之后一周内暂按合同金额付至50%，绿化工程合同金额为1.72亿元，被告违约没有按居间合同第二条约定的期限支付居间报酬，分数次支付均延迟，构成违约。按居间合同第五条约定，被告迟延付款构成违约后，从违约之日起按每日5‰作为赔偿金，赔偿给居间人。按照居间合同第八条约定，无论什么原因，导致绿化工程无法按照约定日期竣工验收，依约定的竣工日期后六个月，双方按被告与业主签订的合同金额3%一次性付给原告剩余居间报酬。原告多次与被告协商处理无果，遂向法院提起诉讼，请求依法判决被告：1、给付原告违约金1308000元。2、给付原告剩余居间报酬1760000元。3、给付原告第二次居间报酬剩余额40282.11元。4、给付剩余居间报酬1760000元的利息（自2013年11月20日起至判决之日）。5、承担本案诉讼费。被告康文库、李小兵、赵良祥辩称，1、居间合同是原告与康文库个人签订，另三名被告没有在居间合同上签字，不受该合同的约束，原告起诉另三名被告没有依据，起诉的主体错误。2、康文库、李小兵、赵良祥不存在合伙关系，与星美公司也不存在挂靠关系，原告诉称的事实是不存在的。3、原告的居间合同是无效合同。被告星美公司辩称，1、原告所提供的所有合同协议均无我方签章，我方对此不知情，也与此无关。2、我方的施工合同及招投标内容早在居间合同前签署，原告的所谓居间合同与该施工无关。3、原告提供的居间合同中的委托事项第一条是确保委托人中标，根据合同法及招投标法，该居间合同无效。原告刘铁柱为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、身份证，拟证明原告主体资格。2、居间合同，拟证明被告与原告签订居间合同的事实。3、对帐单，拟证明被告支付居间报酬的时间及金额。4、合作协议，拟证明一、二、三被告系合伙关系，承担连带责任。5、绿化工程施工合同，拟证明拟证明施工的事实及报酬的基数。6、证明两份，拟证明建设单位付给工程款的时间及金额。7、笔迹鉴定意见书，拟证明居间合同真实合法有效。被告康文库、李小兵、赵良祥的质证意见为：1、身份证，无异议。2、居间合同，不认可，是无效合同。3、对帐单，与本案无关系性。4、合作协议，无原件我方不予质证。5、绿化工程施工合同，无原件该证据的真实性的关联性不予认可。6、证明两份，与本案没有关联性。7、笔迹鉴定意见书，真实性没有异议，证明目的不认可。被告星美公司的质证意见为：1、身份证，真实性无异议。2、居间合同，不具有合法性。第四被告未签字，与第四被告无关。3、对帐单，与第四被告无关。4、合作协议，复印件不具有真实性，与第四被告无关。5、绿化工程施工合同，与本案无关。6、证明两份，证人没有出庭，真实性有异议，与本案无关。7、笔迹鉴定意见书，真实性无异议。被告康文库、李小兵、赵良祥向法庭提交居间合同一份，拟证明当时居间合同的内容，除了签名，无任何手写字体。原告刘铁柱的质证意见为：该材料没有原被告双方的签字，是一个空白的格式材料，无意义，不予质证。被告星美公司的质证意见为：对居间合同，四被告完全不知情，所以无法质证。经审理查明，2012年8月31日，原告刘铁柱作为居间人与委托人即被告康文库签订居间合同。该合同约定：居间人负责处理委托人参与的乌兰察布市集宁区植物园绿化工程投标事宜，确保委托人中标；居间人促成合同成立的，报酬以最终结算金额的4%计算，委托人在合同成立后支付居间人100万。剩余部分分两次付清。第二次付款在建设单位付款后一周内暂按合同金额付至50%，第三次在结算后根据总价款按多退少补的原告一次性付清；如委托人未按合同条款第二条约定方式及时间给居间人付款，将从违约之日起按每日千分之五的原则作为赔偿金，赔偿给居间人；无论任何因素，导致委托人不能按照与业主合同约定竣工日期完成任务，影响到验收及结算，则双方约定第三次付款时间为委托人与业主合同约定竣工日期后六个月，按与业主合同额的3%一次性付给居间人剩余尾款。另查明，2012年3月25日，乌兰察布市集宁区林业局作为发包方与承包方江苏星美环境艺术工程有限公司（现为苏星美环境建设有限公司）就乌兰察布市集宁区植物园北区绿化工程签订了建设工程施工合同书。合同明确约定工程合同价为172014105.32元；合同还对付款方式、违约责任、峻工验收等进行了约定；合同最后有双方盖章，还有授权委托人李小兵的印章及签字。2013年2月9日至2013年5月18日，被告康文库分五次给原告刘铁柱妹妹刘铁艳的中国农业银行金穗借记卡存入现金240万元。又查明，被告江苏星美环境艺术工程有限公司于2013年6月8日经泰州市海陵工商行政管理局变更名称为江苏星美环境建设有限公司。以上事实有当事人陈述、居间合同、对账单、合作协议、绿化工程施工合同等证据在案佐证。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据当事人的诉辩意见，结合已查明的事实，本案的争议焦点为：一、关于居间合同是否成立并生效。居间合同作为一种有名合同类型，其成立和生效条件与一般合同的成立和生效条件无异。本案居间合同的具体条款包括当事人姓名、标的、数量等合同成立的必备条款，其具体内容不违反法律和行政法规的强制性规定，而且有当事人刘铁柱和康文库的签字、捺印，系双方当事人的真实意思表示，证明该居间合同已经成立并生效。另外，居间合同约定：居间人促成合同成立的，报酬以最终结算金额的4%计算，委托人在合同成立后支付居间人100万，第二次付款在建设单位付款后一周内暂按合同金额付至50%。因此，按照合同金额172014105.32元的4%计算，居间报酬应为6880564元，付至50%为3440282元，第二次付款额为2440282元；建设单位第二次付款时间为2013年9月30日前，第二次付款后一周内为2013年10月7日前。原告刘铁柱妹妹刘铁艳于2013年2月9日至2013年5月18日收到被告康文库汇入其中国农业银行账户的五笔汇款240万元，加上合同成立时应支付的100万元，被告前后已付款340万元，该付款金额和付款时间与居间合同的约定相符合，因此，在被告康文库没有证据证明其与原告刘铁柱及其妹妹刘铁艳存在其他相关交易的情况下，应认定刘铁艳收到的款项应为原告刘铁柱的居间报酬，原告刘铁柱与被告康文库之间的居间合同已实际履行。二、关于合作协议是否真实有效以及康文库、李小兵和赵良祥是否应承担连带责任。原告刘铁柱向法庭提交的合作协议复印件系三被告康文库、李小兵、赵良祥于2012年4月18日就乌兰察布市集宁区大植物园景观绿化工程共同签订的。从协议内容来看，协议约定付给中标单位江苏星美环境艺术工程有限公司（现江苏星美环境建设有限公司）管理费1.5%，居间人居间费4%；协议还约定本项目由李小兵为负责人管理整体项目，康文库负责协调各方关系关辅助管理现场材料采购事宜，赵良祥负责财务管理材料采购、后勤管理等事宜。上述协议内容中居间费4%与原告刘铁柱和被告康文库签订的居间合同报酬4%相符；协议中的“管理费”及李小兵的负责事项也与李小兵在《乌兰察布市集宁区植物园北区绿化工程施工合同书》中作为承包方江苏星美环境艺术工程有限公司的授权委托人在合同上签字、盖章相符。另外，李小兵作为公司授权委托人，没有证据表明其系公司员工，只能认为其系园林绿化承包工程中没有园林绿化资质而挂靠有资质的单位江苏星美的挂靠人，协议中的管理费实质上是挂靠费。从协议签订的时间来看，该协议签订时间2012年4月18日与《乌兰察布市集宁区植物园北区绿化工程施工合同书》的签订时间2012年3月25日非常相近，说明上述合作协议是李小兵等三人为了承包乌兰察布市集宁区植物园北区绿化工程而签订的。综上，上述合作协议的真实性本院依法予以确认。在上述合作协议真实有效的前提下，被告康文库、李小兵、赵良祥签订的协议实质系个人合伙。根据《中华人民共和国民法通则》的有关法律规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利；合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任；合伙人对合伙的债务承担承担连带责任。因此，被告康文库与原告刘铁柱就集宁区植物园绿化工程签订居间合同而产生的民事责任应由被告康文库、李小兵和赵良祥承担连带责任。三、关于星美公司是否应承担连带责任。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部》关于城市园林绿化企业资质的标准等有关法规规定，园林绿化企业必须达到一定的资质等级标准才能承揽相应的园林绿化工程，无资质的个人是不允许承揽园林绿化工程的。因此，本案的被告人李小兵作为无园林绿化资质的个人，其承揽乌兰察布市集宁区植物园绿化工程，必须得挂靠有园林绿化资质的单位江苏星美，此种关系，从被告康文库、李小兵和赵良祥签订的合作协议中约定给中标单位江苏星美管理费可以看出。因此，江苏星美作为被挂靠单位并收取一定的管理费，应当对挂靠人李小兵、康文库、赵良祥三人在乌兰察布市集宁区植物园绿化工程产生的民事责任承担连带责任。具体而言，被告星美公司应当对被告李小兵、康文库、赵良祥三人欠付原告刘铁柱的居间费用承担连带责任。综上，原告刘铁柱主张的剩余居间报酬1760000元，实为居间合同约定的尾款，数额应为1720141元（172014105.32元3%-3440282元），该剩余居间报酬1720141元与原告主张的第二次居间报酬剩余款40282元，符合法律规定和居间合同的约定，本院予以支持。原告主张的违约金1308000元，按照《乌兰察布市集宁区植物园北区绿化工程施工合同书》和居间合同的约定，第二次居间报酬支付的最晚时间为2013年10月7日，原告以建设单位的其中一次付款2012年11月16日的一周后2012年11月13日来主张违约金显属不妥；再者，被告康文库于2013年2月9日至2013年5月18日给原告汇款240万元，实欠付40282元，原告以本金2400000元主张违约金无事实依据。因此，原告主张第二次付款的违约金应以本金40282元和日利率5‰为基准，自2013年10月7日起计算至2015年6月3日法庭辩论前，数额为120040.36元。原告主张剩余居间报酬的利息，符合法律规定，本院予以支持，但应以本金1720141元和银行同期货基准利率6%为基准，自2013年11月20日起计算至2015年6月3日法庭辩论前，数额为158539.66元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告康文库、李小兵、赵良祥于判决生效之日起十日内共同支付原告刘铁柱居间费用一百七十六万零四百二十三元、违约金十二万零四十元三角六分、利息十五万八千五百三十九元六角六分，上述三项合计人民币二百零三万九千零三元零二分。二、被告江苏星美环境建设有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告刘铁柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47320元，被告康文库、李小兵、赵良祥负担31231元，原告负担16089元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审判员  甄俊伟二〇一五年十月二十九日书记员  宋 颂附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人的执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另人规定的除外。偿还合伙人债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人就当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合同确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。