江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2466号上诉人（原审原告）洪明霞。委托代理人单学生，上海市光明（太仓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌利莲。委托代理人陈宏良，江苏镇洋律师事务所律师。上诉人洪明霞因保证合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院作出的（2016）苏0585民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪明霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人受被上诉人的诱惑购买理财产品。被上诉人系玖玖公司的营销代理人，在其夸大宣传下，上诉人购买了涉案理财产品。当上诉人对该产品产生怀疑时，被上��人主动提出，如遇不测，由其负责偿还，并出具还款承诺书。被上诉人并没有列明不可预测的事件，也没有保证字样，属于约定不明。被上诉人承诺承担偿还责任明确，保证责任不明确，应认定为连带保证。一审法院适用法律错误。凌利莲二审辩称，本人不应承担保证责任。虽然承诺内容当中没有保证字样，但是作为专业的法律工作者应该能够理解字条体现的法律含义。一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。洪明霞向一审法院提出诉讼请求判令：1、原审被告偿付担保投资款400000元，收益20000元，逾期还款的收益4666.62元【计算方式：20000元/180天×14天（2016.8.22-2016.9.6），实际要求计算至判决生效之日止】，合计424666.62元；2、本案诉讼费用由两原审被告承担。审理中，原审原告明确其与上海玖玖互联网金融信息服务有限公司、上海昶缘��产管理有限公司签订的《个人出借咨询与服务协议》的日期为2016年2年2月18日；逾期还款收益的计算方式为：以20000元为基数，按照每天20000元/180天的标准，自2016年8月21日起计算至判决生效之日止。一审法院经审理查明，2016年2月18日，原审被告凌利莲作为上海玖玖互联网金融信息服务有限公司的业务人员向原审原告出具承诺书一张，载明：“今收到洪明霞人民币肆拾万元正，做玖玖金服的理财产品，确保本金和利息到账，如遇不测，由我负责偿还。”审理中，原审原告洪明霞陈述：原审被告是玖玖金服的副总，玖玖金服的业务员介绍产品时我不放心，原审被告知道的情况多一些，我就去找原审被告担保，我说如果原审被告帮我担保的，我就同意买，之后原审被告就出具了该份承诺，我说如果上海玖玖互联网金融信息服务有限公司、上海昶缘资产管理有限���司卷款跑路或者到期不付的话，这400000元要赔给我，之后原审被告才出具了这样的担保承诺书；原审被告凌利莲陈述：当时双方约定由原审原告把400000元打给原审被告，然后由原审被告操作，由原审被告代原审原告购买玖玖金服的理财产品，因而出具了该份承诺书，“如遇不测，由我负责偿还”的意思是当时如果原审原告把钱打给原审被告的话，如果遇到理财产品中出现兑付不了的情况，都由原审被告负责。后原审原告洪明霞（作为甲方）与上海玖玖互联网金融信息服务有限公司（作为乙方），上海昶缘资产管理有限公司（作为丙方）签订《个人出借咨询与服务协议》一份，约定由乙方为甲方提供投资咨询，财务规划，投资管理等服务，由丙方为甲方提供借款人推荐，风险管理及借后管理服务；甲方承诺：如在收到《债权转让及回购协议》之日起7个工��日内，未向丙方提出异议，并发送《债权转让拒绝回执》，则视为甲方同意丙方提供的《债权转让及回购协议》，该《债权转让及回购协议》对甲方发生合同约束力；甲方享有其所出借款项带来的利息收益；资金出借期限为活期通，出借期限为3个月，出借金额为400000元。2016年2月18日，原审原告洪明霞在上海玖玖互联网金融信息服务有限公司的POS机上通过转账方式向尾号为3970的账户支付了400000元。2016年2月19日，上海昶缘资产管理有限公司向原审原告出具收款确认函，确认于2016年2月19日收到原审原告委托上海玖玖互联网金融信息服务有限公司通过第三方支付服务公司划扣，用于受让上海昶缘资产管理有限公司出让债权的款项共计400000元，该笔出借款项的理财模式为活期通6个月，并确认该份收款确认函作为原审原告的付款凭证。2016年2月19日，上海昶缘资产管理有限公司（作为出让人）与上海玖玖互联网金融信息服务有限公司（作为见证人）向原审原告出具《债权转让及回购协议》一份，载明：“通过上海昶缘资产管理有限公司的信用评估与筛选，于2016年2月19日推荐您通过受让他人既有的借款合同项下的债权，详见债权列表”，债权列表载明出让人（原债权人）为上海昶缘资产管理有限公司，受让人（新债权人）为洪明霞，转让债权为上海昶缘资产管理有限公司对上海韩兴贸易有限公司的400000元债权；2016年2月22日为债权转让日，2016年8月20日为债权本息回购日，债权本息回购共计420000元。此后，原审原告洪明霞未对该份《债权转让及回购协议》提出异议。原审原告因债权本息回购日到期后债权本息未获清偿，口头向上海玖玖互联网金融信息服务有限公司、上海昶缘资产管理有限公司、借款人上海韩兴贸易��限公司主张过相应债权，但未通过诉讼或仲裁形式主张。上述事实，由原审原告提供的个人出借咨询与服务协议、债权转让及回购协议、收款确认函、付款凭证、承诺书以及原审原被告的陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：原审被告凌利莲是否应当对原审原告洪明霞承担保证责任；如需承担则其应当承担的保证方式是一般保证还是连带责任保证。原审原告要求原审被告承担保证责任的依据为原审被告出具的承诺书，对于该份承诺书，双方做出了不同的解释，但基于该承诺书的书面意思表示及双方的庭审陈述，并不能推导原审被告具有为原审原告通过上海玖玖互联网金融信息服务有限公司出资受让债权的投资风险进行连带责任保证的意思表示，也不能表明该种承诺后果需要以原审原告将钱款交付原审被告为前提。因此，现��证据表明原审被告自愿就理财产品“确保本金和利息到账”，在“如遇不测”的情况下，承担“负责偿还”的保证意思表示，即仅当原审原告购买的理财产品出现兑付不能的时候才由原审被告承担保证责任，应当为承担一般保证责任，在原审原告未就主合同纠纷提起诉讼或仲裁的情况下要求原审被告承担一般保证责任不符合法律规定。原审被告抗辩认为主合同涉及非法集资应属无效，但其未能提供相应证据，一审法院对此抗辩亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回原审原告洪明霞要求原审被告凌利莲偿付投资款及收益的全部诉讼请求。案件受理费7670元，减半收取3835元，财产保全费2670元，合计6505元，由原审原告洪明霞负担。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，被上诉人向上诉人出具单据确认收到款项，并明确做玖玖金服的理财产品，故上诉人向指定账户付款，与上海玖玖互联网金融信息服务有限公司、上海昶缘资产管理有限公司签订《个人出借咨询与服务协议》以及二公司向上诉人出具收款确认函应认定为经过被上诉人认可。被上诉人认为上诉人未向其付款、上诉人擅自变更出借期限的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被上诉人承诺确保本金及利息到账，如遇不测，由其负责偿还，属于对案涉债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务的，由保证人承担保证责任的，为一般保证。首先，被上诉人并未明确保证方式为一般保证。其次，理财产品不能兑付时承担保证责任，不属于前述法条规定的情形，属于保证方式约定不明确。故被上诉人的涉案承诺应按照连带保证承担保证责任。被上诉人未能证实上诉人实现债权，上诉人要求被上诉人承担连带保证责任，偿付投资款及收益的主张符合法律规定，应予支持，但逾期还款的收益按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算。凌利莲认为主合同因涉及非法集资而无效，没有法律依据，一审法院未予采信正确。综上所述，洪明霞的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初6768号民事判决；二、凌利莲于本判决生效之日起十五内向洪明霞支付投资款400000元及收益20000元，并支付逾期还款收益（以400000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率从2016年8月21日计算至本判决确认的给付之日）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。一审案件受理费7670元，减半收取3835元，财产保全费2670元，合计6505元；二审案件受理费7670元，均由凌利莲负担。本判决为终审判决。审判长  黄学辉审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一七年七月十四日书记员  毛莉莉