吉林省磐石市人民法院刑 事 判 决 书(2015)磐刑再字第3号原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。原审被告人李业权（曾用名李权、李子健），男，某年某月某日出生，汉族，半文盲，现在吉林市江城监狱服刑。磐石市人民检察院指控原审被告人李业权犯盗窃罪一案，本院于2014年11月11日作出（2014）磐刑初字第148号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林市人民检察院以原审适用法律不当为由，向吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院作出再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐石市人民检察院检察员张某某出庭履行职务。原审被告人李业权到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定的事实：被告人李业权于2013年6月至2014年4月间，采取入户的方式，先后在磐石市大榆树村、西兴利村、福安街东修家屯等地盗窃十三起，盗得现金人民币1,700.00余元。其中，2014年4月3日,李业权在磐石市福安街七个顶子村东修家屯金宝山家盗窃后，被当地村民抓获，返还盗窃的人民币1，000.00余元钱后，被送至公安机关。另查明，2014年3月，李业权伙同李某（身份不详）,采取入户的方式，在磐石市东兴利屯先后盗窃二起，盗得现金2，000.00余元及二枚金戒指（价值2,950.00元）。被告人李业权盗窃物品及现金价值共计人民币6,650.00元。原审认定事实的证据:被告人李业权在开庭审理过程中,对案件事实无异议，且有案件提起、到案经过、户籍信息、刑事判决书、刑事裁定书、办案说明、扣押决定书、扣押清单及照片，发还清单，证人王某某、谢某、冉某某、姜某某、金某某、李某某证言，被害人周某、母某某、尼某某、秦某、冉某某、刘某某、李某甲、李某乙、张某甲、李某丙、杨某某、常某某、张某乙、黄某某、金某某、王某某陈述，辨认、指认笔录及指认照片、鉴定意见书等证据证明。原审判决的理由：被告人李业权以非法占有为目的，单独或伙同他人多次入户盗窃他人私有财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关对其指控的罪名成立。被告人李业权到案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，是坦白，且有部分退赃情节，可对其从轻处罚；其流窜作案，在量刑时予以考虑；其曾因犯盗窃罪被宣告假释，在假释考验期限内又犯新罪,应当撤销假释,对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。原审判决结果：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长刑执假字第0117号刑事裁定书中对罪犯李业权宣告的假释裁定；二、被告人李业权犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，与其因犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚十个月零二十三天，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年4月4日起至2017年4月3日止。假释期间已缴纳罚金四千元，余罚金十万九千六百元于判决生效后一次性缴纳）。公诉机关在再审中提出，原审判决认定原审被告人李业权犯盗窃罪，定性准确，量刑适当，但适用法律不当，确有错误。《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。本案仍有现金5，650.00元未返赃，原审未作出继续追缴被告人李业权犯罪所得5，650.00元的判决。原审被告人李业权对公诉机关指控的案件事实供认，未提出辩解意见。经再审查明，原审被告人李业权曾因犯盗窃罪，于2007年11月14日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元，于2011年1月25日被减刑一年三个月，于2013年2月5日被假释，考验期限自2013年2月5日起，至2015年2月28日止，共计二年零二十三天。另外，原审被告人李业权已缴纳罚金人民币四千元。其余案件事实与原审认定的相同。原公诉机关及原审被告人李业权对在原审中提供的相关证据没有异议。再审中，原公诉机关和原审被告人李业权均未向本院提供新的证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条规定:“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”。本案除检察机关抗诉的理由以外，原审判决还存在其他错误之处，故应对原审判决进行全面审查。经本院再审审查，一、原审判决的第一项是正确的，应予维持。《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚”。本案中，原审被告人李业权曾因犯盗窃罪被宣告假释，在假释考验期限内又犯新罪，故应当撤销假释，实行数罪并罚；二、原审判决对被告人李业权在假释期间所犯罪行，认定事实清楚，定性准确，量刑适当。本案原审被告人李业权共计入户盗窃15起，盗窃数额为6，650.00元，具有坦白、部分退赃及流窜作案情节，原审对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，符合有关法律规定，是正确的；三、原审判决的第二项存在错误，应予撤销并改判。原审被告人李业权于2013年2月5日被假释，考验期限自2013年2月5日起，至2015年2月28日止，共计二年零二十三天。因其在假释考验期内（2013年6月至2014年4月间）又犯新罪，故应撤销假释，实行数罪并罚。既然假释已被撤销，那么前罪没有执行的刑罚应为假释考验期（自2013年2月5日起，至2015年2月28日止，共计二年零二十三天）。原审判决第二项中，实行数罪并罚时，确认前罪尚未执行完毕的刑罚为十个月零二十三天（自犯新罪被拘留的时间到假释考验期满）是错误的，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。《中华人民共和国刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……”。本案中，数刑总和为四年六个月零二十三天，数罪中最高刑为两年六个月，根据上述法律规定，结合本案实际，实行数罪并罚后，决定执行有期徒刑三年六个月较适当。原审认定前罪尚未执行完毕的刑罚为十个月零二十三天的错误，导致最后决定执行的刑期不当，应予纠正。另外，原审判处罚金十一万元，已缴纳罚金四千元，余罚金应为十万六千元，而原审却错误写成十万九千六百元。原审判决第二项中，确认原审被告人未缴纳的罚金数额有误，应予纠正;四、原审判决遗漏判项，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”。本案中，原审被告人李业权盗窃物品及现金价值共计人民币6，650.00元，已退赃人民币1，000.00元，余款5，650.00元至今没有追回，故应当作出追缴原审被告人李业权犯罪所得人民币五千六百五十元的判项。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第二百六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条的规定，判决如下：一、维持本院（2014）磐刑初字第148号刑事判决的第一项，即撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长刑执假字第0117号刑事裁定书中对罪犯李业权宣告的假释裁定；二、撤销本院（2014）磐刑初字第148号刑事判决的第二项，即被告人李业权犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，与其因犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚十个月零二十三天，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年4月4日起至2017年4月3日止。假释期间已缴纳罚金四千元，余罚金十万九千六百元于判决生效后一次性缴纳）；三、原审被告人李业权犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，与其曾因犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚两年零二十三天，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2017年10月3日止。已缴纳罚金人民币四千元，余罚金人民币十万六千元，于本判决生效后一次性缴纳）；四、追缴原审被告人李业权犯罪所得人民币五千六百五十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  杨本弟审 判 员  王银秀代理审判员  李文风二〇一五年三月三十日代理书记员  李 咪