三亚市城郊人民法院民 事 判 决 书(2017)琼0271民初986号原告：武汉地质勘察基础工程有限公司海南分公司，住所地海口市滨海大道花园新村19号。负责人：李双安，该公司经理。委托诉讼代理人：黄惠华，海南阳光岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊，该公司员工。委托诉讼代理人：孙瑶，该公司员工。第三人：上海同济工程项目管理咨询有限公司，住所地上海崇明县城桥镇东门路101号228室。法定代表人：卢本兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐宏章，该公司员工。原告武汉地质勘察基础工程有限公司海南分公司（以下简称：武汉地质海南分公司）诉被告中天建设集团有限公司（以下简称：中天公司），第三人上海同济工程项目管理咨询有限公司（以下简称：上海同济工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武汉地质海南分公司的委托诉讼代理人黄惠华、陈剑，被告中天公司的委托诉讼代理人刘俊、孙瑶，第三人上海同济工程公司的委托诉讼代理人唐宏章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告武汉地质海南分公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中天公司向原告支付工程款1586411.62元及利息（以1586411.62元为本金，按银行同期贷款利率，从2013年10月起开始计息至付清之日，暂计至起诉之日）；二、判令第三人上海同济工程公司向原告承担补充支付工程价款的责任；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月3日，三亚沃天堂地产开发有限公司与被告签订了《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）开工合同》和《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》，由被告总承包位于三亚榆亚路隧道工程和三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）。承包范围包括桩基围护工程、主体结构工程、粗装修工程（不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及甲方委托的其他零星工程（不含土方挖运工程）、深井降水工程、绿化工程等。2013年6月份左右，原告与被告中天公司商定，被告将其两份总包合同中的部分桩基（冲孔试桩）工程分包给原告。原告分包后，立即垫资按约定组织施工队伍保质保量完成分包的桩基（冲孔试桩）工程，施工过程经发包方三亚沃天堂地产开发有限公司聘请的监理单位即第三人监理，并经其验收合格。工程完工后，原告多次要求被告结算，但被告均以各种理由拒绝结算，仅于2014年2月2日以何湘湘名义向原告付款10万元。原告迫于无奈单方委托具有资质的海南伟奇工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2016年1月8日作出工程结算书，结算价款为1586411.62元。被告不向原告支付工程款的行为，已构成违约。另外，开发商三亚沃天堂地产开发有限公司和上海熙宇房地产开发有限公司不向被告支付工程款，被告于2014年向法院起诉开发商，三亚市中级人民法院于2015年11月25日作出（2014）三亚民二初字第37号民事判决书，判令开发商向被告支付工程款本金7680423元及其利息。该诉讼中被告向开发商主张的工程量明确包括本案原告主张的工程范围及工程量，诉讼中被告也申请法院委托海南咨询工程咨询有限公司对被告已完成的前期工程进行工程量及工程价款鉴定，其中也包括原告诉请的桩基（冲孔试桩）工程。第三人作为开发商聘请的监理单位，应当对被告拖欠原告的工程款承担补充支付责任。综上所述，原告已完成约定工程的施工，且三亚市中级人民法院已对被告总包工程的价款作出了生效判决，但被告却迟迟未向原告支付工程款。为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。原告武汉地质海南分公司当庭撤回第二项诉讼请求。被告中天公司辩称，原告单方面委托的海南伟奇工程造价咨询有限公司提供的证据《工程结算书》应予以排除。由于沃天堂项目已由三亚市政府收回。且榆亚路地下隧道工程均已经拆除，已无任何实体，因此要对此进行工程造价鉴定存在一定的难度。而原告单方面委托的鉴定机构，在该项目不存在任何实体的情况下，未通知答辩人提交该项目的任何材料，仅仅依据原告提供的片面材料进行造价鉴定，不仅有失公正，而且剥夺了答辩人在鉴定程序中依法应当享有的权利。原告单方委托的海南伟奇工程造价咨询有限公司进行造价鉴定得出的《工程结算书》，结算价款为1586411.62元。该金额与答辩人在与三亚沃天堂地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，由三亚市中级人民法院委托的司法鉴定机构出具的（2015）三法技委鉴字第102-1号《工程造价鉴定意见书》中鉴定得出试桩工程总金额为732740.89元的结论不一致。贵院的上级法院委托的司法鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》经（2014）三亚民二初字第37号《民事判决书》采纳并作为认定案件事实的依据，因此该《工程造价鉴定意见书》的法律效力及证明应当高于《工程结算书》。综上，由原告单方委托鉴定机构提供的证据《工程结算书》应当予以排除，不应当作为认定事实的依据。原告在起诉状中主张工程经第三人监理验收合格是没有事实依据的。原告移交的证据28即2013年8月16日至2013年9月3日的《隐蔽工程验收记录》是其主张该工程已完成并验收完成的依据，《隐蔽工程验收记录》上没有答辩人的任何公章，不应当视为答辩人认可该工程已竣工验收。且同样是原告提供的证据12，即2013年9月12日至2013年10月1日期间的《混凝土抗压强度检验报告》足以证明该工程仍在施工监测中，尚未完工，因此原告主张其承包的冲孔试桩工程已验收合格是没有事实依据的。原告主张以1586411.62元为本金，自2013年10月起计付利息没有事实依据。答辩人在于三亚沃天堂地产开发有限公司建设工程合同纠纷中，由三亚市中级人民法院委托司法鉴定并经法院认定的《工程造价鉴定意见书》认定试桩工程总金额为732740.89元，而原告在起诉状中主张仅承包了部分桩基中的冲孔试桩工程，因此冲孔试桩工程的工程款应为732740.89元中的一部分，而非全部。因而原告主张以1586411.62元为工程款本金是没有事实依据的。原告承包的冲孔试桩工程未经验收，且原告未提交任何证据证明其曾多次向答辩人主张结算工程款，因此主张自2013年10月起计付利息没有事实依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人上海同济工程公司陈述称，第三人作为监理方，实施了自己的监理工作。所谓建设工程监理，是指具有相应资质的工程监理企业，接受建设单位的委托，承担起项目监理工作，并代表承建单位建设行为进行监控的专业化服务活动。第三人与三亚沃天堂地产开发有限公司签订了”海南省三亚市××路、过街通道、大巴停车库项目”和”三亚沃天堂地下综合体项目”监理合同。第三人按照监理合同约定于项目正式开工建设前进驻现场开展监理工作。第三人在项目的监理工作，系按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等相关法律法规中规定的规范要求，在监理合同约定委托的范围开展工作，履行了自己义务。具体对于本诉讼所涉及的桩基工程部分，监理所做主要工作包括：对钢筋、混凝土等原材料进行进场验收，并按规定批次签证取样复试；对钢筋绑扎、混凝土浇筑等工程各自检验批抽检合格基础上，进行分项工程验收。第三人对上述工作均认真履行了自己职责，对发现的问题均及时督促施工方整改直至按要求完成整改。依据监理合同，第三人仅与三亚沃天堂地产开发有限公司有权利义务关系。且第三人与三亚沃天堂地产开发有限公司也存在合同纠纷。关于武汉地质海南分公司民事起诉状中的事实和理由中，明确提出”2013年6月份左右，原告与被告中天建设集团有限公司商定，被告将其两份总包合同中的部分桩基（冲孔试桩）工程分包给原告”。此表述中，已经很明确的说明了原告和被告之间的总分包合同关系。对于该合同，第三人没有任何权利义务关系。第三人不是该合同的签署方，所以与本案诉求无关。综上，第三人认为，第三人已经按国家相关法律法规的规定实施监理工作已尽监理责任，故和原告诉请没有关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对于原告所举证据认定如下：第一组证据，进场材料报验单、材料购配件进场检验报告、工程材料构配件设备报审表，用于证明原被告商定后，就依约定进场施工的事实。第二组证据，控制点坐标成果表、工程定位放线测量报验申请表、工程定位测量记录，用于证明原告根据被告的要求测定的坐标和放线定位等工作，为钻孔做基础。第三组证据，冲孔桩施工记录报验申请表、钻（冲）孔桩施工记录，用于证明原告进行钻（冲）孔桩施工并记录的事实，以及经过被告聘请的监理，即第三人上海同济工程公司验收合格的事实。第四组证据，混凝土灌注桩（钢筋笼）工程检验批报验申请表、混凝土灌注桩（钢筋笼）工程检验批质量验收记录表，用于证明原告进行混凝土灌注桩（钢筋笼）施工并记录的事实，以及经过被告聘请的监理验收合格的事实。第五组证据，混凝土浇筑令、混凝土抗压强度检验报告、钢筋力学性能工艺性能检验报告、钢筋焊接接头检验报告、钢筋机械连接接头拉伸性能检验报告、产品质量证明书（钢筋混凝土用热扎带肋钢筋、低碳钢热轧圆盘条），用于证明原告进行的钢筋混凝土施工并记录的事实，以及经过被告聘请的监理验收合格的事实，同时也证明符合国家建筑标准的事实。第六组证据，商品混凝土出厂合格证、混凝土开盘鉴定、混凝土配合比设计报告、水泥物理性能检验报告、碎研或卵石检验报告、砂物理性能检验报告、粉煤灰检验报告、外加剂检验报告（水泥）产品合格证、（商品粉煤灰）产品合格证、混凝土外加剂产品出厂检测报告，用于证明原告施工中的混凝土符合浇筑标准的事实，以及经过被告聘请的监理验收合格的事实。第七组证据，隐蔽工程验收记录报验申请表、隐蔽工程验收记录，用于证明原告进行的钢筋混凝土施工并记录的事实，以及经过被告聘请的监理验收合格的事实，同时也证明符合国家建筑标准的事实。对于上述七组证据，被告中天公司称均没有被告的任何书面记录确认，故对于上述七组证据的三性被告均不予以认可。第三人上海同济工程公司称其不是被告聘请的监理单位，对于原告提交的证据只要有第三人盖章签字的都认可。上述七组证据原告均向本院提交了原件进行核对，对于其真实性本院予以确认，因上述证据有监理单位及其他相关单位的盖章，故本院对于上述证据的合法性和证明目的予以确认。第八组证据，工程结算书，用于证明原告单方面委托具有资质的海南伟奇工程造价咨询有限公司对位于三亚市鹿回头地下商业综合体中的桩基（冲孔试桩）工程进行工程造价鉴定，该公司于2016年1月8日作出工程结算书，结算价款为1586411.62元。被告中天公司对于该证据的三性不予认可，称上述证据在鉴定时是不存在的。第三人对该证据未发表质证意见。对于上述证据，原告向本院提交了原件进行核对，对于其真实性本院予以确认，因该工程结算书所采用的鉴定依据未经被告进行质证，且鉴定过程中未通知被告，故对于该证据的合法性和证明目的本院不予采纳。第九组证据，律师函、快递单、妥报单，用于证明原告催要工程价款的事实。被告中天公司对于快递单的真实性予以认可，但证明目的不予认可，称原告提交的复印件所载明的是律师函，但不能证明是本案原告所提交的律师函。第三人对该证据未发表质证意见。原告向本院提交了原件进行核对，对其真实性、合法性和证明目的本院予以确认。第十组证据，在（2014）三亚民二初字第37号案件中被告作为原告起诉时提交的证据以及法院委托的司法工程造价鉴定意见书和判决书等资料。用于证明被告在起诉开发商三亚沃天堂房地产开发有限公司和上海熙宇房地产开发有限公司时提交的”隐蔽工程验收记录”和”钻（冲）孔桩施工记录”证据与原告提交的”隐蔽工程验收记录”和”钻（冲）孔桩施工记录”证据完全一样，完全可以证明原告与被告之间存在桩基工程分包的事实。被告中天公司对于该证明目的不予认可，称只认可原被告之间存在桩基工程分包关系，不能证明工程的主要范围。第三人对该证据未发表质证意见。对于该证据的真实性、合法性，本院予以确认。因被告认可与原告的分包关系，且被告未举证证明其就该桩基工程另行进行过分包，故对于该证据的证明目的本院亦予以确认。第十一组证据，建筑业企业资质证书，用于证明原告具有地基基础工程专业承包壹级资质，具有本项目相适应的建筑资质。第十二组证据，中国建设银行单位客户专用回单，用于证明被告中天公司管理人员何湘湘就本项目于2014年1月25日向原告支付10万元工程款。第十三组证据，（2016）琼0271民初2844号民事裁定书，用于证明原告曾因本案于2016年3月向本院提起过诉讼。被告中天公司对于上述三组证据的三性均无异议。第三人未发表质证意见。原告向本院提交了原件进行核对，对其真实性、合法性和证明目的本院均予以确认。二、被告中天公司未提交证据。三、对第三人上海同济公司所举证据认定如下：第三人共向本院提交三份证据分别为：《建设工程委托监理合同》、《建设工程委托监理合同》、（2014）城民二初字第1503号民事判决书，上述证据用于证明第三人与原、被告没有合同关系，第三人不是被告聘请的监理单位，是开发商沃天堂聘请的。原、被告对于上述证据的真实性和证明目的均予以认可，因上述证据第三人均向本院提供了证据原件，本院对于上述证据的真实性、合法性和证明目的均予以确认。经审理查明，武汉地质海南分公司具有地基基础工程专业承包壹级资质。2012年6月5日，三亚市住建局与沃天堂公司签订《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》，委托沃天堂公司建设三亚市榆亚路地下隧道。2012年6月19日，沃天堂公司取得临建工程名称为”临时过桥天桥”的临建字[2012]048《临时建设工程规划许可证》。2012年11月26日，香港名店街商业地产开发集团股份有限公司指定上海熙宇房地产开发有限公司通过拍卖程序以157500万元的竞拍价取得了三亚市政府挂牌出让的位于三亚市榆亚路西南侧鹿回头广场的地下空间建设使用权。2013年1月3日，三亚沃天堂地产开发有限公司（以下简称沃天堂公司）与中天公司签订一份《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）施工合同》，约定沃天堂公司将三亚榆亚路隧道工程发包给中天公司总承包施工，承包范围为：榆亚路路面破除及恢复工程、桩基维护工程、专业爆破工程、粗装修工程（不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及沃天堂公司委托的其他零星工程（不含土方挖运工程、深井降水工程、绿化工程）。当日，沃天堂公司与中天公司又签订一份《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》，约定沃天堂公司将三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）发包给中天公司承包施工，承包范围为：桩基围护工程、主体结构工程、粗装修工程（不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及沃天堂公司委托的其他零星工程（不含土方挖运工程、深井降水工程、绿化工程）。2013年6月，原告武汉地质海南分公司与被告中天公司商定，中天公司将上述两份承包合同中的部分桩基（冲孔试桩）工程分包给武汉地质海南分公司。双方未签订书面合同亦未对涉案工程进行结算，期间被告中天公司曾以何湘湘的名义向原告付款10万元，其后再未支付过任何款项。2014年3月18日，三亚市住建局以沃天堂公司无法继续推进项目建设为由，向沃天堂公司公告送达《三亚市住房和城乡建设局解除合同通知书》，解除与沃天堂公司签订的《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》。目前涉案沃天堂项目建设工程已由三亚市政府收回。榆亚路地下隧道前期工程临时设施已经拆除。另查，2014年11月18日，中天公司以与沃天堂公司签订的承包合同已履行不能为由起诉主张解除双方的合同并向沃天堂公司和上海熙宇房地产公司主张权利。三亚市中级人民法院受理后，经中天公司申请法院委托海南咨域工程咨询有限公司对中天公司施工的前期工程款进行司法鉴定，鉴定机构于2015年8月29日作出鉴定文号（2015）三中法委鉴字第102-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程总造价7680423.88元，其中榆亚路隧道一期工程（试桩工程）工程造价732740.89元。因施工图没有标明尺寸或者施工资料不全，鉴定单位依据中天公司的诉求列出争议工程款为101998.57元。2015年11月25日，三亚市中级人民法院作出（2014）三亚民二初字第37号民事判决书，判决确认中天公司按沃天堂公司的要求进场施工，完成部分试桩、临时设施和相关签证工程，对于（2015）三中法委鉴字第102-1号《工程造价鉴定意见书》的合法性亦进行了确认。本院认为，原告武汉地质海南分公司与被告中天公司就本案涉案桩基（冲孔试桩）工程虽未签订书面的建设工程分包合同，但对于与武汉地质海南分公司分包关系的事实，被告中天公司当庭予以认可，且武汉地质海南分公司具有地基基础工程专业承包资质，故本院认定原告武汉地质海南分公司与被告中天公司构成合法的分包合同关系。涉案工程虽未竣工验收和结算，但根据已发生法律效力的（2014）三亚民二初字第37号民事判决书所认定的事实，被告中天公司已完成了涉案工程中的部分试桩、临时设施和相关签证工程，并经生效判决确认涉案工程已完成的桩基（冲孔试桩）工程工程款为732740.89元。因被告中天公司未举证证明其就桩基（冲孔试桩）工程除原告外另行进行过分包，亦未就原、被告之间的分包工程利润比例进行举证证明，故本院确认被告中天公司应向原告武汉地质海南分公司支付的工程款为732740.89元，扣除已经支付的100000元工程款，被告中天公司还应向原告武汉地质海南分公司支付工程款632740.89元，对于原告超出部分的主张本院不予支持。关于利息，因工程未竣工验收，工程价款未进行结算，工程款付款时间双方亦未进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第（三）项”建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，武汉地质海南分公司主张的利息应按上述规定处理，即应从起诉之日2017年1月19日起，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至债务付清之日止。原告当庭撤回其第二项诉讼请求，属于对其民事权利的自主处分，本院予以准许。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告中天建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告武汉地质勘察基础工程有限公司海南分公司支付工程款本金632740.89元及利息（以632740.89元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率从2017年1月19日计算至债务付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19077元，由原告武汉地质勘察基础工程有限公司海南分公司负担11468元，由被告中天建设集团有限公司负担7609元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长  陈孟灿人民陪审员  杨清球人民陪审员  梁海旺二〇一七年七月十日书 记 员  陈俊瑾附相关法律条文:最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。