甘肃省天水市秦州区人民法院刑 事 判 决 书（2015）天秦刑初字第89号公诉机关天水市秦州区人民检察院。被告人陈某某。辩护人王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2015）第36号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院于2015年4月16日立案，依法适用普通程序，于2015年4月28日、6月24日二次公开开庭审理了本案，在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次，于2015年10月8日再次公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派代理检察员邱军生出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人王正涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。天水市秦州区人民检察院指控，2014年7月，被告人陈某某在未取得烟草专卖行政主管部门颁发的许可证的情况下，从陕西省宝鸡市烟草零售户何某某、郑某某等人处以（软）中华香烟每条565元、（珍品）兰州香烟每条145元的价格，收购（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条后，于7月31日贩运至天水市秦州区，以每条150元的价格销售给鲁某甲（珍品）兰州香烟51条，以每条580元的价格销售给吴某某（软）中华香烟79条、以150元的价格销售给吴某某（珍品）兰州香烟一条，涉案价值共计53620元。2014年2月至7月间，被告人陈某某从陕西省宝鸡市多次购进（软）中华香烟438条，以每条（软）中华香烟584元、570元的价格销售给天水市麦积区“金都”商城经营烟酒的葛某甲，葛某甲让其妻子吕某某从其兄葛某乙、“金都”商城法人代表赵某某、麦积区桥南“天芮”名烟名酒商行的账户，以转账的方式多次支付陈某某烟款共计252999元。公诉机关认为，被告人陈某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人陈某某对指控其2014年7月31日非法经营的事实无异议，但辩解除此之外再未给葛某甲销售香烟，当时因其要买宝鸡市的商铺，资金周转紧张，便向葛某甲多次借款共计252999元，最终其给葛某甲还款26万元。辩护人辩称，公诉机关指控陈某某2014年2月至7月间给葛某甲销售（软）中华香烟438条的事实不清，证据不足，该销售数量是以银行汇款金额推算出来，相关证人葛某甲、吕某某的证言相互矛盾，陈某某的非法经营数额应认定为53260元，且有自首情节，请求对陈某某从轻处罚。经审理查明，2014年7月，被告人陈某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从陕西省宝鸡市烟草零售户何某某、郑某某等人处以（软）中华香烟每条565元、（珍品）兰州香烟每条145元的价格，收购（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条。7月31日8时20分许，陈某某将上述香烟运至天水市秦州区，以每条580元的价格销售给秦州区泰山东路“茂鑫元”商行经营者吴某某（软）中华香烟79条、以150元的价格销售给吴某某（珍品）兰州香烟一条，又以每条150元的价格销售给秦州区民主东路儿童乐园门口“宏兴”商行经营者鲁某甲（珍品）兰州香烟51条，当场收烟款7650元，上述香烟涉案价值共计53620元。8时50分至9时20分许，秦州区烟草专卖局执法人员在“茂鑫元”商行、“宏兴”商行查扣（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条，现暂存于天水市秦州区烟草专卖局。陈某某将鲁某甲的烟款收到后离开“宏兴”商行，路上接到吴某某电话得知烟被烟草专卖局没收，便到“茂鑫元”商行去查看情况并等候烟草专卖局执法人员处理，当日，公安机关从陈某某处扣押现金10750元、中国建设银行卡2张、黑色“诺基亚”手机1部。上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证实：1.天水市秦州区烟草专卖局检查（勘验）笔录、案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实2014年7月31日8时50分至9时20分许，天水市秦州区烟草专卖局接群众举报，在秦州区“茂鑫元”商行、“宏兴”商行查扣（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条，8月1日，秦州区烟草专卖局将案件移送天水市公安局，天水市公安局于当日以涉嫌犯非法经营罪对陈某某立案侦查的事实；2.证人何某某、郑某某、郝某某、王某某、杨某某、崔某某、刘某某的证言，证实2014年7月，陈某某从他们经营的商铺以565元的价格购买（软）中华香烟、以145元的价格购买（珍品）兰州香烟的事实；3.证人吴某某的证言及辨认笔录，证实2014年7月30日，陈某某给其打电话联系销售（软）中华香烟，每条价格580元，次日8时20分许，陈某某在其经营的茂鑫元”商行给其销售（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟1条，烟款尚未支付，陈某某去别处送烟，片刻后烟草专卖局稽查人员到其商铺稽查，因其不能提供该烟草的购进凭证，上述香烟被稽查人员暂扣的事实；经辨认，陈某某就是2014年7月31日早上给其销售（软）中华香烟、（珍品）兰州香烟的人；4.证人鲁某甲的证言及辨认笔录，证实2014年7月31日，陈某某在其经营的“宏兴”商行，以每条150元的价格给其销售51条（珍品）兰州香烟，当场付款7650元。陈某某走后，烟草稽查人员在其经营的“宏兴”商行检查，因其不能提供供货渠道凭证，上述香烟被稽查人员查扣的事实；经辨认，陈某某就是2014年7月31日早上给其销售（珍品）兰州香烟的人；6.证人鲁某乙的证言，证实2014年7月31日早上，其在鲁某甲的“宏兴”商行商铺帮忙时，陈某某给鲁某甲销售（珍品）兰州香烟51条，付款7650元，陈某某走后，烟草稽查人员将该香烟查获，其在烟草专卖局先行登记保存物品通知书上签字的事实；7.烟草专卖局先行登记保存物品通知书、扣押物品清单及照片，证实查获陈某某运送卷烟时使用的作案工具拉杆车一个、从吴某某、鲁某甲处查扣的（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条，从陈某某处扣押现金10750元、中国建设银行卡2张、黑色“诺基亚”手机1部的事实；8.西北烟草质量监督检测站检验报告，证实从吴某某、鲁某乙处查获的（软）中华香烟、（珍品）兰州香烟均系真品卷烟的事实；9.宝鸡市烟草专卖局证明及统计表，证实陈某某未在宝鸡市域内办理过烟草专卖零售许可证，其所售卷烟喷码归属地均为陕西省宝鸡市的事实；10.抓获经过及办案说明，证实陈某某的到案情况。对于公诉机关指控的2014年2月至7月间，被告人陈某某从陕西省宝鸡市多次购进（软）中华香烟438条，以每条（软）中华香烟584元、570元的价格销售给天水市麦积区“金都”商城经营烟酒的葛某甲，葛某甲让其妻子吕某某从其兄葛某乙、“金都”商城法人代表赵某某、麦积区桥南“天芮”名烟名酒商行的账户，以转账的方式多次支付陈某某烟款共计252999元的事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：1.证人葛某甲的证言，2014年8月22日葛某甲的证言称，2014年2月17日至6月26日，陈某某利用其在天水市麦积区经营的“金都”商城名烟名酒商铺的POSS刷卡套现，5次共转账20.3万元，其挣取手续费1.03万元；2014年8月25日葛某甲的证言称2014年7月8日，陈某某要购买基金需现金5万元，当天他通过天水市麦积区桥南“天芮”名烟名酒商行的银行卡给陈某某转账49999元；2014年9月25日，葛某甲的证言称2014年2月17日至20日，他分三次以每条584元的价格向陈某某购进（软）中华香烟250条，6月至7月以每条570元的价格购进（软）中华香烟188条，他让妻子吕某某分6次从葛某乙、赵某某、麦积区“天芮”名烟名酒商行的银行卡给陈某某汇烟款252999元；2015年5月25日、6月3日葛某甲的证言称2014年春节过完，陈某某要买宝鸡市的商铺，资金缺口15万元，陈某某以其位于宝鸡市大庆路团结园房屋的房产证作为抵押，向他借款14.6万元，借款期限28天，利息4000元，到期后陈某某给他还款15万元，2014年6月，陈某某又以相同理由向他借款11.7万元，后陈某某还款12万元，葛某乙并不知道借款之事。由于当时烟草公司不给其供烟，压力大，为了店里的正常经营，所以做了2014年2月至7月间曾多次从陈某某处购进过香烟的伪证；2.证人吕某某的证言，2014年9月6日吕某某的证言称，2014年2月，陈某某在金都商行向她出售（软）中华香烟，她于2014年2月17日至20日以每条584元的价格分三次给陈某某汇款14.6万元，2014年6月至7月间，她分二次以每条570元的价格向陈某某购进（软）中华香烟188条，应付烟款107160元，实付106999元，欠161元未付；2015年9月24日，吕某某的证言称其不知道葛某甲给陈某某汇款20余万元是什么钱，当时因涉嫌乱渠道进货，其经营的金都商城烟酒专柜被天水市麦积区烟草专卖局停止供货，为了早日恢复供货，其违心做了从陈某某处购进过香烟的虚假证言；3.证人葛某乙的证言，2014年8月22日葛某乙的证言称，葛某甲通过刷POSS机给陈某某汇款20余万元；2014年12月23日葛某乙证言称陈某某没有刷POSS机，葛某甲通过银行给陈某某汇款252999元全是烟款；4.证人赵某某的证言，证实“金都”商城烟酒专柜的实际经营者是葛某甲，以他名义申请的尾号为5667的中国建设银行的账户实际由葛某甲使用；5.中国建设银行明细查询单，证实2014年2月至7月间，从葛某乙、赵某某、麦积区桥南“天芮”名烟名酒商行的银行卡上分6次给陈某某的银行卡转账252999元。本院认为，被告人陈某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。关于公诉机关对被告人陈某某于2014年2月至7月间，多次给天水市麦积区“金都”商城经营烟酒的葛某甲销售（软）中华香烟438条，销售金额共计252999元的指控。经查，公诉机关据以认定该事实的证据中，能够证明陈某某给葛某甲销售（软）中华香烟438条，销售金额共计252999元的直接证据仅有证人葛某甲和吕某某的证言，但葛某甲、吕某某的证言之间相互矛盾，且葛某甲2015年5月25日、6月3日的证言与被告人陈某某的供述能够相互吻合。在间接证据中，虽然葛某乙的证言称葛某甲通过银行给陈某某汇款252999元全是烟款，但葛某乙与陈某某是否认识，其如何得知陈某某向葛某甲销售卷烟等问题均未做陈述。证人赵某某的证言仅证实“金都”商城烟酒专柜的实际经营者是葛某甲，以其名义申请的尾号为5667的中国建设银行的账户实际由葛某甲使用。中国建设银行交易明细查询单仅证实2014年2月至7月间，从葛某乙、赵某某、麦积区桥南“天芮”名烟名酒商行的银行卡上分6次给陈某某的银行卡转账252999元。上述间接证据虽能证实陈某某曾收到252999元汇款，但不能证实该款就是陈某某向葛某甲销售438条（软）中华香烟的货款。综上，上述直接证据与间接证据之间不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，故对公诉机关指控的上述事实，不予认定。鉴于陈某某得知其非法经营的卷烟被烟草稽查人员查扣后即到吴某某商铺等候处理，到案后能如实供述犯罪事实，应认定为自首，审理中能自愿认罪，对其适用缓刑不致发生社会危害性，故可对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人的上述辩护意见予以采纳。查扣的（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条、赃款10750元、依法没收；中国建设银行卡2张、黑色“诺基亚”手机1部，依法予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起10内缴纳）。二、查扣的（软）中华香烟79条、（珍品）兰州香烟52条、赃款10750元依法没收；中国建设银行卡2张、黑色“诺基亚”手机1部，予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 方 琼代理审判员 陈 刚人民陪审员 李翠玉二〇一五年十月十四日书 记 员 李弘燕