浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3983号 上诉人（原审被告）：杭州建明冷轧带钢有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区73021部队农副业基地。统一社会信用代码：91330109682944999P。 法定代表人：李建明，总经理。 委托诉讼代理人：张黎、莫玲栋，浙江坤旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏云辉，男，1983年12月2日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：俞晶、张海玲，浙江北干律师事务所律师。 上诉人杭州建明冷轧带钢有限公司（以下简称建明公司）因与被上诉人夏云辉劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年4月16日，夏云辉进入建明公司工作，2015年1月起建明公司开始为夏云辉缴纳社会保险。2018年1月3日，双方签订解除劳动合同协议书，约定双方于2017年3月1日所签订的一年期限劳动合同，现为积极配合部队及省市区政府通知精神，建明公司于2017年11月30日关停，现提出解除双方所签订的劳动合同，经双方协商一致，同意解除劳动合同，解除劳动合同日期为2018年1月3日。后夏云辉向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年1月2日以建明公司停产且夏云辉要求财产保全为由不予受理。2018年1月8日，夏云辉诉至原审法院，请求判令：1、建明公司补缴从2012年4月份开始至2014年12月的社会保险；2、建明公司支付解除劳动合同的经济补偿金39762元（6月×6627元）；3、本案诉讼费由建明公司承担。 原审法院另查明，夏云辉解除劳动合同前十二个月的平均工资为6627元。原审庭审中，双方确认劳动合同于2017年11月5日解除。 原审法院认为：夏云辉与建明公司之间的劳动合同依法成立并有效，双方均应按约履行合同。夏云辉要求建明公司补缴2012年4月至2014年12月的社会保险，该部分诉讼请求已超出仲裁时效，故不予支持。夏云辉要求建明公司支付解除劳动合同的经济补偿金39762元（6627元×6个月），因建明公司提出解除双方之间的劳动关系，双方协商一致解除了劳动关系，故建明公司应支付经济补偿金，依据夏云辉的工作年限及月平均工资水平，夏云辉主张的经济补偿金金额合理，予以支持。夏云辉合理部分的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，于2018年4月23日判决:一、建明公司于判决生效之日起十日内支付夏云辉经济补偿金39762元；二、驳回夏云辉的其余诉讼请求。如建明公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由建明公司负担，予以免交。 宣判后，建明公司不服，向本院提起上诉称：一、本案发生的背景。建明公司自2005年开始租赁中国人民解放军73021部队农副业基地场地，2017年7月5日，建明公司响应中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》政策要求，同时在杭州经济开发区管委会的要求下，按时进行了拆除，生产经营无法继续，建明公司需要寻找场地重新建设，但员工是等不及的，在此情况下，建明公司被迫与大部分员工解除合同。建明公司从中并没有得到任何的赔偿，夏云辉提交的《解除劳动合同协议书》是政府部门相关人员起草的，当时均口头告知企业没有经济补偿金的。二、本案劳动关系解除原因不属于《劳动合同法》第四十六条所列应支付经济补偿金的理由，属于不可抗力的原因引起的，故建明公司不应支付经济补偿金。三、建明公司与夏云辉签署的《解除劳动合同协议书》已经表明双方已经结清。这份解除合同是双方实际已经解除后补签的。四、《员工手册》第十三条已经对不可抗力和被责令关停和拆迁情况可以不给予经济补偿金进行了约定。五、即使建明公司应支付经济补偿金，则工资中的通讯费和餐费等非工资收入应予扣除，如不确认建明公司提交的工资单的真实性，则应按照上一年度分行业分岗位就业人员制造行业平均工资46713元来确定工资基数。请求二审法院：撤销原判，驳回夏云辉的诉讼请求。 上诉人建明公司在二审中提交《员工手册》复印件2页，证明不可抗力和被责令关停和拆迁情况可以不给予经济补偿金。 被上诉人夏云辉在二审中辩称：一、夏云辉自2012年4月16日起在建明公司从事操作工工作，双方之间的劳动合同依法成立并有效，因系建明公司提出解除双方之间的劳动关系，双方协商一致解除了劳动关系，故建明公司应支付经济补偿金。二、双方签署的《解除劳动合同协议书》中，协议第一条在解除合同日期后说明“双方无异议”，明显是针对解除时间进行的说明，不能认定对协议整体没有异议，且协议也未对经济补偿金有任何说明，不能因此认为建明公司无义务支付经济补偿金。三、《员工手册》中第十三条的约定，是减少夏云辉作为劳动者合法权益的条款，并未在签订合同时对员工进行说明，也未特别提示。夏云辉也并未在《员工手册》中进行签字确认，不能作为建明公司拒绝支付经济补偿金的理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人夏云辉在二审中未提交新证据。 上诉人建明公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人夏云辉认为该证据系上诉人建明公司单方制作，故对真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上诉人建明公司仅提交了两页《员工手册》，且系在复印件上加盖了上诉人公章，对其真实性本院难以确认，故对该证据不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，建明公司与夏云辉于2018年1月3日签订的《解除劳动合同协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。该协议书明确了双方系经协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，建明公司应向夏云辉支付经济补偿金。建明公司认为双方是基于不可抗力的原因而解除劳动合同，无需支付经济补偿金的观点缺乏依据，不予采纳。在双方订立的《解除劳动合同协议书》中第一条中确有“双方无异议”的字样，但是写在“一、解除劳动合同日期为：2018年1月3日”之后，故系针对双方于2018年1月3日解除劳动合同无异议。该协议书中并没有对解除劳动合同的经济补偿金事宜作出约定，更没有夏云辉放弃经济补偿金的意思表示。建明公司认为协议书已经明确双方无其他纠纷，其无需向夏云辉支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。建明公司上诉称在其制定的《员工手册》中明确规定了因不可抗力或被有关部门责令拆迁导致公司关停的，建明公司可以不予支付经济补偿金，但建明公司在本案中未能提供《员工手册》，即使建明公司在二审中所提供的两页《员工手册》为真实，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定有关劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平均协商确定。用人单位应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，建明公司未提供证据证明其制定的《员工手册》已经过上述民主议程，或告知过劳动者，故建明公司以《员工手册》的规定主张其无需支付经济补偿金的理由不成立，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原审法院按夏云辉解除劳动合同前十二个月的平均工资6627元计算经济补偿金并无不当，建明公司上诉认为应在上述平均工资6627元中扣除通讯费和餐费600元后，按实发工资的70%来计算经济补偿金缺乏法律依据，不予采纳。建明公司的上诉理由均不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州建明冷轧带钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年八月十七日 书记员 袁其伟