甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）定中民三终字第136号上诉人（原审原告）江苏省如高高压电器有限公司（以下简称如高公司）。法定代表人董增平，该公司董事长。委托代理人李军桥，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）甘肃天工水电有限责任公司（以下简称天工公司。法定代表人师承荣，该公司经理。委托代理人张伟义，甘肃少华律师事务所律师。上诉人江苏省如高高压电器有限公司与被上诉人甘肃天工水电有限责任公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2015）临民二初字第77号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2010年12月20日，原、被告签订合同书，约定被告将杨家河二级（1#厂房）水电站工程110KV户外高压设备的设计、制造供货合同授予原告公司，合同价款原为129万元。合同签订后，被告于2011年8月8日决定，要求原告对部分设备作以调整，将110KV高压设备中的电压互感器由原设计12只调整为9只，总价款变更为1154450元。之后，原告于2012年8月24日发货，向被告交付了设备，进行了安装、调试，并开具了总价款的增值税发票，履行了约定的合同义务，被告向原告支付货款1034005元，尚欠120445元，对该欠款数额，在原告发出应收帐对账函后，被告于2014年3月6日回函予以确认。因被告至今未予支付以上欠款，原告遂向本院提起诉讼。审理中，被告认为原告存在3个方面的违约，具体为：逾期交货42周；没有提交保函和保证金；合同约定由原告设计、生产的13种产品，原告只生产了4种，另9种系其他厂家生产的。虽然原告违约，被告未解除合同，双方进行了合作，被告支付了100多万的款项。继续履行合同，并不意味可免除相应的违约责任。被告仅对合同款项进行了确认，合同明确约定支付款项时扣除违约罚金。合同约定违约罚金总额不得超过合同总价的8%，按合同总价的8%扣除违约罚金，被告只应支付原告28089元。原告认为在履行合同过程中，原告按时进行了生产、安装、调试，并取得被告的签字确认，并无违约行为。被告若认为原告违约，根据合同约定，被告应向原告发出书面的违约通知，并扣除违约金，但原告从未收到此类通知，故被告从未提出原告有违约行为，应当支付剩余的货款。另查明，合同第7页3.11条约定，签订合同承包人应提交履约保证书及10%的履约保证金，实际原告均未提交；合同第8页3.12条约定，2011年7月开始机组的安装与调试，2011年10月第一台机组发电，原告实际交货时间为2012年8月。合同协议书第2页、第17页10.2.2条中约定，原告进行13种产品的设计、生产，按原告提交的情况说明，只有4种是原告生产的。合同第11页3.25.2条约定，承包人违约时，发包人可在30天内书面通知承包人按3.26的规定，要求承包人支付违约罚金，必要时还可书面通知承包人终止合同等。第11、12页3.26.2.2条约定延迟交货的罚金，推迟时间在8周以上时，每周的违约罚金为设备供货总金额的1.5%。违约罚金总额不能超过合同总价的8%等。原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应及时履行各自的义务。本案中，原、被告签订合同后，原告完成了供货、安装及调试的合同义务，被告亦支付了大部分货款，对于剩余款项，被告确认但至今未付，侵犯了原告的合法权益，原告起诉要求被告支付剩余货款120445元证据充分，请求的逾期付款利息起算时间、计算标准符合法律规定，均应予支持。对于被告辩解的原告存在一系列违约行为，按合同约定扣除原告违约应扣除款项，被告只应支付原告28089元的意见，经审查认为，被告所称原告存在的三方面违约行为中，其中原告违约未交纳履约保证金，因在合同履行过程中被告未提出，未要求交纳，现合同已履行完毕；合同约定由原告设计、生产的13种产品，原告违约部分外购，因被告收货时未提出异议，故被告所谓的因以上两种违约行为要求扣除违约金的理由不足，不予采纳。对于被告提出原告迟延交货违约，因原合同约定2011年10月开始发电，虽然期间双方对于供货数量及价款进行了变更，但对于发电时间未重新约定，故可认定为约定的发电时间未变，原告最迟应于发电之前交货，按原告提交的发货单，原告推迟交货近10个月，已构成违约，按合同对延迟交货罚金的计算方式，累计罚金高于总价的8%。虽然被告在原告延迟交货违约后，未书面通知原告支付违约罚金，但书面通知并非支付违约罚金的必备条件，现被告要求按合同总价的8%扣除延迟交货的违约罚金符合约定，应予采纳，故从被告所欠货款120445元中，扣除违约罚金92356元，被告应再支付原告28089元，利息亦应依此款项为据计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条一款、第一百三十条、第一百三十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款之规定，判决：被告甘肃天工水电有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏省如高高压电器有限公司货款28089元，并支付以上款项自2014年3月6日起至实际给付日止按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算的利息。案件受理费2882元，因适用简易程序审理减半收取1441元，由原告江苏省如高高压电器有限公司负担1105元，被告甘肃天工水电有限责任公司负担336元。宣判后，如高公司不服，上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。1、根据合同约定，被上诉人在付款时要扣除违约金需书面通知上诉人。被上诉人没有提出相应书面文件视为上诉人没有违约或接受上诉人的违约行为。2、在合同履行过程中被上诉人变更了合同的数量和总价，双方并未重新约定合同履行期限。根据《合同法》相关规定，应视为没有约定。原判认定上诉人迟延交货，是认定事实不清。3、就算上诉人迟延交货，被上诉人应在合理期限内以书面形式或诉讼方式主张，而被上诉人在审理过程中提出，明显超过法定诉讼时效，原判直接扣除，属适用法律错误。请求依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。天工公司服判未答辩。二审查明，合同没有约定交货时间，只载明工程进度计划是2011年7月开始机组的安装与调试，2011年10月第一台机组发电。被上诉人天工公司称，2011年10月是与之签约的所有供货商的最后交货期限。另查明，2011年8月4日被上诉人天工公司给上诉人如高公支付了第一笔进度款38.7万元后，上诉人于2011年8月将所有设备发货给被上诉人，被上诉人方的工作人员签字确认。2012年8月24日上诉人给被上诉人发运了备品放电计数器1件。证明上述事实的证据有合同书、付款凭证、发货单，当事人陈述。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人如高公司与被上诉人天工公司签订的合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人如高公司向被上诉人天工公司履行了供货、安装、调试的义务，被上诉人对剩余货款未按约定支付构成违约，应承担相应的民事责任。关于上诉人提出其未违约的问题，经审查，双方签订的合同中没有约定交货期限，只载明工程的进度计划为2011年7月开始机组的安装与调试，2011年10月第一台机组发电。实际在2011年8月8日被上诉人天工公司还向上诉人如高公司发通知，要求调整电压互感器的数量，且上诉人于2011年8月就将所有设备发运给了被上诉人，而被上诉人要求到货的最后时间为2011年10月，故上诉人没有逾期交货的违约行为，其上诉理由成立，本院予以采纳。2012年8月24日是上诉人给被上诉人发运备品放电计数器的时间，不能认定为上诉人的最后到货时间。原判认定上诉人违约，并判决上诉人承担违约金的处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原判认定部分事实不清，证据不足，处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、撤销临洮县人民法院（2015）临民二初字第77号民事判决；二、被上诉人甘肃天工水电有限责任公司支付所欠上诉人江苏省如高高压电器有限公司货款120445元，并支付上述货款迟延给付期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，从2014年3月6日起算至实际给付之日）。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2882元，因适用简易程序审理减半收取1441元，由被上诉人甘肃天工水电有限责任公司负担；二审案件受理费2882元，由被上诉人甘肃天工水电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇一五年十月二十六日书记员  赵雯萱