广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）揭中法民二终字第50号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：揭阳市榕城区。负责人：陈钦城，总经理。委托代理人：吴剑群，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司职员。被上诉人（原审原告）：卢燕，女，汉族，1981年12月5日出生，住广东省揭阳市揭东区。委托代理人：谢平书，广东典宏律师事务所律师。委托代理人：林虹，广东典宏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林玉辉，男，汉族，1978年3月3日出生，住广东省揭阳市揭东区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（下称财保揭阳分公司）因与被上诉人卢燕、林玉辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院(2014)揭东法新民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院审理查明：2014年1月22日，林玉辉驾驶粤VN15**重型自卸货车沿206国道由揭阳往丰顺方向行驶，至揭东区新亨镇坪埔路口右转弯时，碰撞到由卢黛娜驾驶的电动助力车搭载卢燕，造成卢燕受伤的交通事故。事故发生后，卢燕被送往揭阳市人民医院抢救，卢燕经揭阳市人民医院入院诊断为：1.右足部皮肤软组织剥脱伤；2.右足第二至五跖骨远端粉碎性开放性骨折；3.右第五趾远端趾骨骨折。卢燕经过105天住院治疗，于2014年5月7日出院，出院医嘱：1.出院后继续休息治疗；2.定期复查，不适随诊。上述交通事故经过揭阳市公安局揭东分局交通警察大队处理，作出揭东公交认字[2014]第010142号《道路交通事故认定书》，该认定书认定：林玉辉应承担事故的全部责任；卢黛娜、卢燕不承担事故的责任。另外，林玉辉驾驶的粤VN15**号重型自卸货车发生本案事故时在财保揭阳分公司投保机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）及商业第三者责任保险（下称商业三者险）以及不计免赔率。上述保险的保险期限均为2013年3月24日至2014年3月23日止。事故发生后，林玉辉已支付给卢燕医疗费49450.38元。另查明，卢燕父亲卢建某，1953年3月13日出生。母亲陈兰某，1958年8月17日出生。卢燕有妹妹卢某，1989年12月30日出生。卢燕与丈夫共同生育有三个子女，女儿林思某，2004年12月21日出生，长子林俊某，2006年11月19日出生，次子林锴某，2008年12月08日出生。再查明，粤VN15**重型自卸货车所有人是黄伟旭。财保揭阳分公司为该车承保交强险和商业三者险，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，商业三者险限额为1000000元，不计免赔。事故发生在保险期间内。卢燕于2014年6月12日诉至原审法院，请求：一、判令卢燕的人身损害医疗费49450.38元(由林玉辉另行向财保揭阳分公司主张权利)、住院伙食补助费10500元、误工费12240元、护理费16800元、交通费3150元、后续治疗费10000元、营养费1200元、康复费、残疾赔偿金46677元、精神损害赔偿金20000元、被扶养人生活费59238元等损失179805元应由财保揭阳分公司在交强险责任限额内及商业三者险责任限额内进行赔偿，林玉辉对上述赔偿责任承担连带责任；二、本案的诉讼费、鉴定费由财保揭阳分公司、林玉辉承担。原审法院认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率是我国道路交通安全法的基本精神，在我国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守该法的规定。交警部门依法认定林玉辉负事故全部责任，卢燕无责任，并无不当，对此，诉讼双方均没有异议，予以确认。财保揭阳分公司作为粤VN15**重型自卸货车的交强险及第三者商业险承保人，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，卢燕因本案交通事故所造成的损失应由财保揭阳分公司在交强险的责任限额内先予赔偿，超过责任限额的部分，由财保揭阳分公司在商业三者险限额内负责赔偿，如有不足，再由林玉辉负责赔偿。对于卢燕的各项损失应根据卢燕提供的证据以及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定依法予以审查，对不合理部分，依法予以剔除。卢燕的损失：一、护理费，结合卢燕病历和伤情，参照鉴定意见书的鉴定意见（住院期间105天配护理人员1名），并按其他服务业在岗职工年平均工资47019元/年计，1人×105天×（47019元÷365天）=13526.01元，护理费应为13526.01元，卢燕请求护理费16800元，财保揭阳分公司主张应按24632元/年计，均没有依据，不予采纳。二、住院伙食补助费，卢燕住院时间共105天，故住院伙食补助费为105天×100元/天=10500元，卢燕的请求依法予以支持。三、营养费，参照鉴定意见书的鉴定意见，营养费为1200元。四、误工费，事故当天计至定残前一日共181天，卢燕请求按191天计算错误，财保揭阳分公司主张按90天计无依据，均不予采纳。卢燕无固定收入，也无法提供近三年的收入状况，根据《解释》第20条的规定，卢燕的请求按23390元/年计不超过当地上年度职工的平均工资，可予支持，所以误工费可计算为181天×（23390元/年÷365天）=11598.88元。五、后续治疗费，参照鉴定意见书的鉴定意见，需后续右足踝瘢痕组织切除，软组织松解整复手术费用10000元，予以认定。财保揭阳分公司主张后续治疗费请求无相关依据，应待实际发生再请求，该主张没有法律依据，不予采纳。六、交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为证；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽然卢燕没有提供乘坐交通工具的正式发票，但考虑卢燕住院时间较长，其家属到揭阳市人民医院是必须要乘坐交通工具的，确实需要支出交通费，酌情确定为2000元。卢燕请求交通费以（住院期间每天按30元）3150元计，财保揭阳分公司认为交通费没有正式发票予以证实，不能认定的意见，均不予采纳。七、精神损害赔偿金，综合考虑双方当事人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力及原审法院所在地平均生活水平，酌定为9000元。八、残疾赔偿金，卢燕主张按2013年全省农村居民人均纯收入11669.3元/年×20年×20%=46677元，参照鉴定意见书的鉴定伤残构成IX级，予以支持。财保揭阳分公司当庭提供的答辩称对司法鉴定书中认为卢燕构成九级伤残不予认定，并请法院对卢燕的伤残等级进行重新鉴定，因在开庭前的8月29日本庭已送达鉴定意见书给二被告，财保揭阳分公司、林玉辉对鉴定意见书无提异议，开庭时提出重新鉴定无事实理由及依据，不予支持。九、被扶养人生活费，卢燕请求其父母须扶养共计38年按8343.5元/年×38年×20%÷2=31705元，卢燕三个孩子须抚养共计33年按8343.5元/年×33年×20%÷2=27533元，合计59238元，不超过年赔偿总额8343.5元，予以支持。十、鉴定费有正规发票1单为据，是卢燕因为本次交通事故实际发生的费用，鉴定费2600元应予认定。财保揭阳分公司认为鉴定不属保险责任，不应赔偿，鉴定费是卢燕伤残支付鉴定部门的必须费用，属于卢燕的损失，应予赔偿，财保揭阳分公该主张于法无据，不予支持。综上，卢燕的损失是：护理费13526.01元、住院伙食补助费10500元、营养费1200元、误工费11598.88元、后续治疗费10000元、交通费2000元、精神损害赔偿金9000元、残疾赔偿金46677元、被扶养人生活费59238元、鉴定费2600元，合共166339.89元。本案中，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。卢燕的医疗费损失为住院伙食补助费10500元、营养费1200元、后续治疗费10000元，共21700元，超出交强险医疗费赔偿限额11700元。卢燕的死亡伤残赔偿为护理费13526.01元、误工费11598.88元、交通费2000元、精神损害赔偿金9000元、残疾赔偿金46677元、被扶养人生活费59238元、鉴定费2600元，共144639.89元，超出交强险死亡伤残赔偿限额34639.89元。故财保揭阳分公司应在交强险责任限额内负责赔偿卢燕120000元，卢燕损失超过交强险赔偿限额为46339.89元，因为林玉辉负事故的全部过错责任，该赔偿款没有超出商业第三者责任险限额1000000元，财保揭阳分公司应予赔偿卢燕。财保揭阳分公司在商业第三者责任险限额内应赔偿卢燕46339.89元。因没有超出商业第三者责任险赔偿限额，故卢燕请求林玉辉对财保揭阳分公司承担连带赔偿责任，不予支持。林玉辉已支付的赔偿款可依法向财保揭阳分公司索赔。关于诉讼费，根据《》第、第二十九条的规定，财保揭阳分公司作为民事诉讼的共同诉讼当事人参加诉讼，并在本案中承担相应的民事赔偿责任，故应负担相应的诉讼费用。卢燕请求不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起5日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿卢燕120000元。赔偿款直接转账至卢燕在中国工商银行汕头分行的账户，卡号为：6212262003004317048；二、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起5日内在商业第三者险责任限额内赔偿卢燕46339.89元。赔偿款直接转账至卢燕在中国工商银行汕头分行的账户，卡号为：6212262003004317048；三、驳回卢燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1974元，由卢燕负担161元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1813元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担的受理费应于本判决生效之日起5日内缴交。财保揭阳分公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定卢燕的误工费缺乏事实依据，根据医院出具的出院记录，卢燕的实际伤情为右足部皮肤软组织剥脱伤，右足第二至五跖骨远端粉碎性开放性骨折及右第五趾远端趾骨骨折，根据《粤鉴协指〔2012〕2号人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中“9.2.20趾跖骨骨折：误工90日，营养30-60日，护理30-60日”的规定，卢燕的误工费期限应计算至出院后90日，原审法院认定误工费181天，明显缺乏事实依据。二、残疾赔偿金计算不符合实际情况，卢燕的伤情诊断证明为：右足部皮肤软组织剥脱伤，右足第二至五跖骨远端粉碎性开放性骨折及右第五趾远端趾骨骨折，鉴定机构在未对卢燕伤情作出功能活动度测试的情况下认定右足功能完全丧失，折算双足十趾活动功能丧失50%，明显依据不足，财保揭阳分公司一审期间已申请重新，因此，原审法院依据鉴定意见计算残疾赔偿金不符合实际情况，明显加重保险人的赔偿责任。三、原审判决计算被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，卢燕应提供公安部门出具的供养证明及供养人情况，出生证及相关证明，且计算时间应从定残前一天起算。四、本案的鉴定费和诉讼费不属保险责任，不应由财保揭阳分公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法对误工费、残疾赔偿金及抚养费予以改判，本案的一、二审诉讼费由卢燕、林玉辉承担。卢燕答辩称：原审法院判决认定事实清楚、适用法律准确，原审判决是正确的。一、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”由于卢燕伤残等级经司法鉴定是九级残疾，按照上述规定误工费计算至定残日前一天，从发生车祸的2014年1月22日入院治疗至定残日前一天的2014年7月22日为181天，原审法院认定误工时间181天正确。二、广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见是原审法院按照法定程序委托鉴定的，该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定应重新鉴定的任何情形，原审法院按照该鉴定结论进行审理并计算残疾赔偿金正确。三、卢燕提供本人及丈夫的家庭户口本以及卢燕所属的揭东县锡场镇华清村民委员会《证明》来证明夫妻必须共同抚养长子林俊某、长女林思某、次子林凯某三个儿女；并提供父亲卢建某、母亲陈兰某的家庭户口本以及其所属的揭东县锡场镇石洋村村民委员会《证明》来证明卢燕父亲卢建某、母亲陈兰某均年老、无经济来源需要卢燕及卢某共同扶养。上述相应户口本及村证明足以证明卢燕的扶养责任，上述扶养责任所产生费用应由财保揭阳分公司承担。因此，原审判决有事实和法律依据，而不存在上财保揭阳分公司所称的“缺乏事实和法律依据”。四、鉴定费是卢燕因该案所实际产生的损失，财保揭阳分公司应承担。另外，由于卢燕大部分请求得到法院支持，原审判决决定受理费承担正确。综上所述，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。林玉辉在法定期间内没有提交书面答辩，亦没有到庭参加诉讼。本院审理查明：原审判决查明事实清楚、正确，本院予以确认。另查明：原审法院依据卢燕的申请，于2014年7月9日委托广东东方法医临床司法鉴定所对卢燕的伤残等级、出院后续治疗费用、康复治疗费、营养费用、住院期间及出院后的护理人数、护理时间进行鉴定，该所于2014年7月23日作出东方司鉴〔2014〕临鉴字第258号《法医临床鉴定意见书》，评定：1.卢燕构成九级伤残。2.卢燕伤残评定前的治疗费按实际发生合格凭证计算；伤残评定后必然发生的后续治疗费共10000元；不予康复治疗。建议住院期间配护理人员1名、出院后无需护理人员。在必须伙食补助下还需增加营养费共1200元。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、原审判决计算卢燕的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费是否正确；二、财保揭阳分公司应否承担鉴定费和诉讼费。关于原审判决计算卢燕的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费是否正确的问题。误工费，卢燕2014年1月22日发生车祸的入院治疗至2014年5月7日，住院时间共105天，出院时就诊医院出具的诊断证明书中明确卢燕出院后须休息治疗半年，而本案定残日期为2014年7月23日，即卢燕至定残日前持续误工的事实客观存在，故，原审判决误工费计算至卢燕定残前一天共181天正确，予以维持。残疾赔偿金，广东东方法医临床司法鉴定所接受原审法院的委托，于2014年7月23日作出《法医临床鉴定意见书》，经查，广东东方法医临床司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有法医临床鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，财保揭阳分公司一审诉讼中对该鉴定结论虽有异议，但除了口头陈述外，未能提供任何证据证实，也没有证据证明鉴定结论存在其他违反法律法规不能采信的情形，故，原审法院没有准许财保揭阳分公司的重新鉴定申请正确，财保揭阳分公司上诉主张原审判决计算残疾赔偿金不符合实际情况理由不成立，不予支持。被抚养人生活费，本案被抚养人的情况，有相应的户口本、被抚养人所在地的居委会村民委员会出具的证明等证实，原审法院予以确认正确；卢燕正常扶养能力的降低从事故发生时属客观事实，赔偿义务人须赔偿相应的抚养费，财保揭阳分公司主张被抚养人生活费应从定残前一天计算理由不成立，本院不予支持。关于财保揭阳分公司应否承担鉴定费和诉讼费的问题。鉴定费，卢燕为了确定其应获得的赔偿数额申请鉴定的费用，属其必要支出，财保揭阳分公司作为本案的赔偿义务人，应在其保险责任范围内予以赔偿。诉讼费，诉讼费用依法由人民法院根据当事人对诉讼标的的利害关系及案件胜诉、败诉的具体情况决定当事人各自应负担的数额，财保揭阳分公司主张其不应承担诉讼费，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，判决结果正确，本院予以维持。财保揭阳分公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1372元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉银审 判 员  陈爱萍代理审判员  杨勉锐二〇一五年三月二十四日代书 记员  郑宋玲附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。