新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵12民终98号上诉人（原审被告）:哈密春天房地产开发有限公司，住所地新疆哈密市大营房。统一社会信用代码91652200595934856E。法定代表人：金辉，经理。委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙凤红，女，1974年6月7日出生，住新疆哈密市北出口。原审第三人：中国建设银行股份有限公司哈密地区分行，住所地新疆哈密市天山东路。统一社会信用代码91652200929128927C。负责人：刘国锋，行长。上诉人哈密春天房地产开发有限公司（以下简称春天公司）因与被上诉人孙凤红和原审第三人中国建设银行股份有限公司哈密地区分行（以下简称建行哈密分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2016)兵1202民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春天公司的委托诉讼代理人郭新英、杨燕，被上诉人孙凤红到庭参加诉讼。原审第三人建行哈密分行经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春天公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、上诉人应退房款变更为236263元；2、上诉人不承担利息；3、上诉人仅承担违约金20134元；4、被上诉人仅对变价后的所得价款在房款236263元、违约金20134元的范围内优先受偿；5、驳回被上诉人要求承担贷款担保费1794元的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人在2016年7月28日向50名购房户出具的承诺书是在被逼迫的情况下出具的，严重违背上诉人真实意愿，是无效的，上诉人向被上诉人支付的20000应认定为已退购房款，从上诉人剩余未退房款中扣减。2、一审法院判决上诉人返还被上诉人2016年10月31日至一审判决确定给付之日止，分三期退款,每次按本金110371元，以年利率5.39%分期计息，缺乏相关证据支撑。况且上诉人已经抵押给被上诉人房屋一套，本身就是对被上诉人的一种补偿，对上诉人来讲抵押房屋不能进行任何处置，本身就是一种损失，因此上诉人不应承担相关利息。3、一审判决认定违约金78750元明显过高。上诉人与被上诉人签订的两份协议均是在上诉人迫于众多购房户多次聚众上访、威胁的情况下被迫签订的，并非是上诉人真实自愿的。另根据有关法律规定，违约金过高可向法院主张减少，减少的标准为“造成的损失的30%”，而逾期交房的损失，应按逾期交房期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，同地段同类房屋租金每年约为1万元，显然《抵押协议》中的违约金远远超过房租的30%。上诉人认为以承担造成损失的30%确定违约金为宜，应为20134元。4、由于一审法院在计算未退房款、利息和违约金方面明显有误，所以抵押房产所得价款优先受偿的金额应相应下调，即优先受偿金额为未退房款236263元及车位款74850元，违约金20134元。5、被上诉人支出的贷款担保费1794元系其购房办理按揭贷款必须交纳的费用，在双方签订的各种协议书中均未约定由春天公司承担该担保金，而且春天公司已承担违约责任，故一审判决由春天公司承担该费用无法律依据，应予驳回。综上，请求二审依法改判。孙凤红辩称：1、《承诺书》系上诉人自愿出具，对方据此支付的20000元不应认定为已退房款；2、双方所签《退房协议》、《抵押协议》系在有关部门主持下协商签订，不存在胁迫情形，其中的违约金数额及计算依据均源自双方所签《商品房买卖合同》的明确约定；合同签订时我方便一次性交付房款256263元及车位款74850元，春天公司占用该款至今未能全额退还，且我方仍在偿还按揭贷款本息，致使我方蒙受巨大经济损失，其要求以房租的30%调低违约金的上诉请求，没有依据。3、春天公司未能按期退还剩余房款，理应承担逾期付款利息。不同意春天公司的上诉请求。我方认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人建行哈密分行未作陈述。孙凤红向一审法院起诉请求：1、被告依法返还原告购房款256263元，车位款74850元；2、被告向原告支付违约金74850元；3、支付按揭贷款担保费1794元，按揭贷款利息费用41234.08元；4、支付2013年11月28日至2016年12月31日的购房款利息30978.82元及2014年9月28日至2016年12月31日的车位款利息12342.32元，并支付按5.39%的贷款年��率计算至实际还款之日的利息；5、依法处置被告抵押房屋，所得款项优先偿还原告上述款项；6、本案诉讼费、送达费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，原告孙凤红与被告春天公司签订一份《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于哈密市迎宾路××小区房屋，面积为130.28平方米，房屋总价为443105元，在合同签订之日付首付款183105元，余款260000元买受人通过银行贷款支付。并约定该房屋于2015年10月30日前交付。合同签订后，原告孙凤红于2014年3月10日交纳首付款183105元，于2014年4月1日通过第三人建行哈密分行贷款交纳房款260000元，在办理该贷款时支出贷款保险费1794元。2014年9月28日，原被告双方签订一份《红星国际城车位号保留协议》，原告向被告交款99800元，该车位双方未签订正式合同。后由于该房屋一直未完工，2016年3月24日，原告孙凤红作为乙方与被告春天公司签订了一份《退房协议》，该协议书约定：1、双方自愿解除2013年11月28日签署的《商品房买卖合同》；2、乙方需配合甲方到银行办理撤销按揭手续，并不得利用保留的《商品房买卖合同》原件、《车位保留协议》原件办理抵押、落户等相关事宜；3、退款方式：甲方于2016年7月30日前将乙方交纳的购房首付款183105元，于2016年4月30日前乙方所交的车位款99800元全部退还；乙方所欠银行按揭尾款由甲方支付；……。退房协议签订后，被告分两次向原告退还房款101421元。2016年7月28日，被告春天公司出具一份承诺书，该承诺书载明：购房者购买红星国际城房屋，双方友好协商达成退款协议，由于开发商的第二次退款未能如期退还，开发商将于2016年7月29日前支付50万元保证金，现和购房者本人协商，开发商承诺于2016年8月22日18时前退还第二次房款，如逾期未退还房款，50万元保证金将以每户为单位平均分配的形式，支付给购房者作为违约金，如开发商于2016年8月22日18时前退还第二次房款，此保证金自动转为第三次退款保证金，开发商将于2016年8月31日18时前退还第三次房款，如开发商如期退款此保证金自动冲抵退房款。此协议由包括原告在内的25名购房者及被告春天房产签名盖章确认。同日，原告收到了被告退还的20000元。2016年8月30日，原被告双方在十三师大营房城管委的见证下签订了一份《抵押协议》，该抵押协议约定：甲方（孙凤红）购买了乙方（春天公司）开发的红星国际城一期×号楼×单元的房屋，按照购房合同约定在2015年10月30日前交房，未能如期交房且延期已超过60日，依据购房合同责任认定，乙方违约同意退房，乙方退还甲方购房款443105元，车位款99800元，违约金78750元，乙方于2016年8月27日前已退回房款101421元，剩余房款及车位款441484元，双方约定乙方自2016年9月28日起至2016年12月30日止，每月30日前分四次每次退还剩余房款的25％到丙方（十三师大营房城管委）的账户中，违约金于2016年12月30日前一次性退还到丙方指定的账号中。为保证此协议的履行，乙方愿意以其所有的红星国际城未卖出无抵押房屋作为抵押物抵押给甲方，为明确双方权利义务，经甲乙双方协商一致，特订立本协议，丙方见证。一、抵押物：红星国际城一期16楼2单元403号房屋，总房款480856元；二、抵押物由房管局出具抵押物相关手续，证明抵押物手续合法；三、乙方在2016年9月至12月，每月30日前未按时足额退回剩余房款，甲方有权向法院提起诉讼依法拍卖、变卖乙方抵押物，并以所得价款优先受偿。四、甲方在2016年12月30日，乙方最后一笔退房款��全部违约金到达丙方指定账户后，配合乙方办理撤销备案及退房手续，手续办完，丙方才可允许甲方提取账户资金。五、乙方不得拿抵押物再次作为其他用途。……七、本协议签订后，原甲乙双方签订的红星国际城一期×号楼×单元房屋《退房协议书》作废，如乙方提前退完剩余房款，此协议提前终止，甲方有权把抵押物另作他用。八、乙方不得以交房为理由拒绝退还所剩房款。协议签订后，双方到新疆生产建设兵团第十三师房产管理局办理了《房屋他项权证》。2016年9月30日，被告春天公司向原告退还了房款85421元，退回车位款24950元。2016年10月31日，原被告共同签署一份《红星国际城项目退款确认单》，确认被告向原告退房款85421元，退车位款24950元。但原告孙凤红于2016年11月7日承兑被告开具的转账支票时，因被告的账户被查封，未能将该款兑现。为此，原告孙凤红向一审法院提起诉讼。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原被告双方经协商一致，达成了一份《商品房买卖合同》，约定由原告孙凤红购买被告春天公司开发的房屋，该合同是双方当事人真实意思的表示，该院予以确认。在该协议的履行过程中，因被告方未能按期交房，经双方协商，达成了一份《退房协议》，是双方在自愿协商一致下达成的协议，其内容并不违反有关法律及行政法规之规定，该院予以确认。该协议中明确约定了被告应退还原告的数额，后被告未按期退款，双方又签订了一份抵押协议，该协议对被告未退还房款明确载明为441484元（包括车位款），后被告在抵押协议签订后退回房款85421元、退回车位款24950元，现尚有房款256263元、车位款74850元未退还。对原告要求被告退还房款256263元、车位款74850元之请求，该院予以支持。对被告方认为原告孙凤红在2016年7月29日领取了20000元房款，该款应当折抵房款的辩解意见。因双方在承诺书中明确约定开发商在2016年8月22日18时前退还第二次房款，如逾期未退还房款，50万元保证金将以每户为单位平均分配的形式，支付给购房者作为违约金。但本案中被告并未能按期退还第二次房款，因此该款应当作为违约金赔偿给原告，对被告该辩解该院不予采纳。对原告方要求被告支付违约金78750元的诉讼请求，因双方签订的《抵押协议》明确约定被告应当向原告支付违约金78750元，且该违约金的计算并未超过法律规定，对原告该请求该院予以支持。对原告要求被告承担原告在向第三人借款时支付的购房按揭贷款保险费1794元，因该款系原告为购买被告开发的涉案房屋所支出的，现该买卖合同已解除，造成合同解除的原因是被告春天公司未按期交房造成的，而贷款时所支出的保险费系原告的实际损失，对原告该请求，该院予以支持。对原告要求被告支付按揭贷款利息41234.08元的诉讼请求，因原被告在签订抵押协议时对该费用并未约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，因被告春天公司支付给原告孙凤红的违约金高于原告孙凤红向第三人建行哈密分行支付的利息损失，因此对原告该请求，该院不予支持。对原告孙凤红要求被告春天公司支付购房款的利息30978.82元之请求（从2013年11月28日起至2016年12月31日止按中国人民银行同期贷款利率5.39%计算）和车位款的利息12342.32元（从2014年9月28日起至被告实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率5.39%计算）之请求，因双方办理抵押协议时明确约定了每笔款的退款时间，逾期后应承担逾期利息。逾期利息应当按原告孙凤红在第三人建行哈密分行贷款的年利率5.39%计息，对原告该请求，该院予以部分支持。对原告要求依法处置被告抵押物，所得款项优先清偿欠款的诉讼请求，因原被告双方签订抵押协议时明确约定被告将位于红星国际城一期×号楼房屋抵押给原告，在被告未能足额退款时，原告有权向法院申请处置抵押物，对原告该请求该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第（一）款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年5月18日作出判决如下：一、被告哈密春天房地产开发有限公司退还原告孙凤红房款256263元、车位款74850元及��关利息（自2016年10月31日至本判决确定支付日止，按本金110371元，年利率5.39％计息；自2016年12月1日至本判决确定支付之日止，按本金110371元，年利率5.39％计息；自2016年12月31日至本判决确定支付之日止，按本金110371元，年利率5.39％计息），于本判决生效后十日内向原告付清；二、被告哈密春天房地产开发有限公司承担违约金78750元，于本判决生效后十日内向原告孙凤红付清；三、被告哈密春天房地产开发有限公司承担原告孙凤红支出的贷款担保费1794元，于本判决生效后十日内向原告付清；四、如被告未能在该院限定的期限内履行以上义务，则原告孙凤红有权采取评估、拍卖等方式依法变价被告哈密春天房地产开发有限公司所有的位于红星国际城一期×号×单元房屋变价，原告孙凤红对变价后的所得价款在房款256263元、车位款74850元及相关利息、违约金78750元、贷款��保费1794元内优先受偿；五、驳回原告孙凤红的其他诉讼请求。案件受理费8743元，由被告哈密春天房地产开发有限公司负担。本案二审中，双方当事人均没有提供新证据。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，1.按《商品房买卖合同》的约定，应付孙凤红的逾期交房违约金为其已付房款443105元的10%即44311元；2.依照《退房协议》的约定，孙凤红已付车位款99800元自2016年5月1日至同年12月31日按日万分之三计算的逾期退车位款违约金为7335元，孙凤红已付房款443105元自2016年7月1日至同年12月31日按日万分之三计算的逾期退房款违约金为24459元。上述违约金合计76105元。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、.涉案《抵押协议》中所约定的违约金是否过高应予减少；二、2016���7月29日春天公司支付孙凤红的20000元能否抵扣剩余房款或违约金；三、春天公司应否支付孙凤红自2016年10月31日至同年12月31日的逾期退款利息。一、关于涉案《抵押协议》中所约定的违约金是否过高应予减少的问题。根据庭审确认的事实，本院认为，依法成立的合同，对当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，违反合同约定的当事人一方，应当按照合同和法律规定向另一方承担违约责任。春天公司与孙凤红签订的《商品房买卖合同》约定了违约金条款，后春天公司违约，双方相继签订《退房协议》、《抵押协议》，对合同解除、违约责任承担、违约产生的损失赔偿额的计算方法又进行了明确约定。春天公司对合同、协议约定的真实性无异议，但认为约定的违约金过高，并认为孙凤红因逾期交房而造成的实际损失仅为涉案房屋所在地段��屋租金，要求法院对约定的违约金予以调整。本院认为，合同、协议中对春天公司应承担的违约责任之约定是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律禁止性规定，双方理应受此约束，春天公司须具有充分之理由方可调整该违约金。审理中，春天公司对其该项上诉主张并未提供充分的证据予以证实，不足以认定违约金约定显失公平。双方签订的商品房买卖合同解除，被上诉人的损失不仅表现为涉案房屋所在地段房屋租金，还表现为占有、使用、收益、处分该房屋的多种权益、资金被占用期间的利息损失、为交涉迟延交房、退款事宜耗费的人、财、物力等。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，以春天公司违约造成的损失为基准，结合春天公司应付的违约金总额、违约的时间、银行按揭贷款利率以及孙凤红已按照合同约定全面履行了自己的义务、在本案中并无任何过错等具体情形综合考量，涉案《抵押协议》约定之违约金亦不存在过高，春天公司上诉主张将违约金计算标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金计算之上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予支持。需要说明的是，依照双方签订的《商品房买卖合同》及《退房协议》关于违约金计算方法的约定，春天公司应承担的逾期交房违约金和逾期退房的违约金之和为76105元，而《抵押协议》中78750元的违约金系春天公司计算错误，应予以纠正。上诉人春天公司向被上诉人孙凤红承担违约金数额应为76105元。关于2016年7月29日春天公司支付孙凤红的20000元能否抵扣剩余房款或违约金的问题。2016年8月22日，春天公司未能如期退款，依2016年7月28日春天公司出具《承诺书》的约定，其所支付孙凤红的20000元理当认定为已支付的违约金。春天公司以其出具格式化退款确认单否定该20000元违约金性质，提出该20000元属已退房款应于剩余房款中折抵的上诉意见，与在案事实不符，不予采纳。《承诺书》还约定：“购房者购买红星国际城房屋，双方友好协商达成退款协议，由于开发商的第二次退款未能如期退还，开发商将于2016年7月29日前支付50万元保证金，现和购房者本人协商，开发商承诺……”，春天公司支付孙凤红20000元违约金所基于的违约事实，应为春天公司违反《退款协议》约定退款期限的违约行为。而在2016年8月30日，春天公司与孙凤红又签订《抵押协议》，���次确认春天公司应承担自2016年7月1日至同年12月31日按已付房款及车位款日万分之三标准计算的违约金为31794元，该违约金基于的违约事实同样为春天公司违反《退款协议》约定退款期限的违约行为。基于同一逾期退款违约行为，当事人双方约定了双重违约金，在春天公司提出违约金过高要求调整的情形下，二者不应重复计算，2016年7月29日春天公司向孙凤红支付的20000元违约金，应认定为已付违约金，于春天公司应付其违约金76105元中予以扣减。本案中，春天公司应向孙凤红支付违约金的数额为76105元-20000元=56105元。一审未将春天公司支付孙凤红的违约金中扣减20000元，属认定事实有误，本院予以纠正。三、关于春天公司应否支付孙凤红逾期退款利息的问题。本院认为，涉案《抵押协议》约定有退款期限届满次日至同年12月31日止的逾期退款违约金，而对2016���12月31日之后逾期退款产生的损失未约定损失赔偿额的计算方法。鉴于春天公司至今未履行退款义务，孙凤红要求春天公司支付自2016年12月31日之后的逾期退款利息，合理合法，而对于2016年12月31日前的逾期退款利息，因春天公司已按约定承担了截止同年12月31日止的逾期退款违约金，故不应再承担此期间的利息。据此，春天公司应支付孙凤红自2017年1月1日至本判决确定给付之日止，按未退房款256263元及车位款74850元（合计331113元）为本金、年利率5.39％计算的利息损失。原审判令春天公司在支付孙凤红逾期退款违约金的基础上，再退还其2016年10月31日至2016年12月31日的利息的判项有误，本院予以纠正。被上诉人孙凤红支出的贷款担保保险费1794元系为购买春天公司的商品房按揭贷款时产生，系春天公司延期交房导致退房所致，春天公司理应赔偿其该项损失。一���对此处理正确，应予维持。综上所述，上诉人春天公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1539号民事判决；二、上诉人哈密春天房地产开发有限公司退还被上诉人孙凤红房款256263元和车位款74850元、支付违约金56105元，并赔偿自2017年1月1日至本判决确定给付之日止按本金331113元，年利率5.39％计算的逾期退款利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、如上诉人哈密春天房地产开发有限公司未能在限定的期限内履行以上义务，则被上诉孙凤红有权要求对上诉人哈密春天房地产开发有限公司所有的位于红星国际城1期XX号楼X单元XXX室房屋采取拍卖、变卖等方式依法变价，并对变价后的所得价款在房款256263元及车位款74850元、违约金56105元及逾期退款331113元之利息的范围内优先受偿；四、驳回被上诉人孙凤红的其他诉讼请求。哈密春天房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8743元，由上诉人哈密春天房地产开发有限公司负担6120元，孙凤红负担2623元；二审案件受理费1765元，由上诉人哈密春天房地产开发有限公司负担1236元，被上诉人孙凤红负担529元。本判决为终审判决。审 判 长 杨  伟  新审 判 员 买买提·吾尤甫代理审判员 游  乐  然二〇一七年七月二十四日书 记 员 张  晓  月