贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1079号上诉人（原审原告）：陈本林，男，1955年10月8日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：董蓉梅，系盘县中心法律事务所法律工作者，证号：32409091103913，代理权限：一般授权。上诉人（原审被告）：尹学富，男，1965年6月15日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233，代理权限：一般授权。上诉人陈本林、尹学富因农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈本林及其委托诉讼代理人董蓉梅，上诉人尹学富及其委托诉讼代理人王岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈本林上诉请求：一、请求依法撤销贵州省盘县人民法院(2016)黔0222民初3993号民事判决，并依法改判支持���本林一审的诉讼请求，即：1、请求依法判令尹学富支付陈本林鉴定费12000元；2、判令尹学富赔偿陈本林在鉴定中遗漏的2条裂纹3米长的修复费13000元、50公分长的修复费3000元，合计16000元；3、判令尹学富赔偿陈本林板面与合同要求误差11毫米的修复费8600元；4、判令尹学富赔偿陈本林经鉴定评估的修复费14177.91元；5、判令尹学富因恶意停工给陈本林造成的损失14374.2元。二、一、二审诉讼费用由尹学富全部承担。事实与理由：原判决认定事实错误、导致适用法律错误，判决结果显失公正，依法应予撤销。原审认定陈本林要求尹学富赔偿房屋修复裂纹16000元、停工经济损失14374.2元、误差11毫米的修复费8600元的诉讼请求未提供证据证明，并适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，属于认定事实错误进而导致适用法律错误。关于修复裂纹16000元和误差11毫米的修复费8600元的问题。在原审诉讼过程中，陈本林申请法院委托鉴定后，在收到鉴定结论时就表示对鉴定结论不服，该鉴定结论有遗漏鉴定项目和已做鉴定不规范的情况，因此陈本林先向法院提交了一份对鉴定结论的书面意见，后又向法院提交了要求重新鉴定的书面申请，在法官解释后又补充提交了一份补充鉴定的书面申请，但这些申请法院都没有明确答复是同意重新鉴定还是不同意，具体理由是什么。在案件快开庭时陈本林向法庭再次提出要求重新鉴定，法庭建议找个证人（泥水工）来某，或找到文件法庭会酌情判决。陈本林一审要求重新鉴定的申请没有得到法院的书面答复，这不是陈本林没有举证证明，而是法庭没有对陈本林要求重新鉴定的申请给出答复。关于停工经济损失14374.2元的问题。从法律规定上看，法院以停工是什么���因造成无法认定为由没有支持陈本林这一诉讼请求，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中签订的建房合同是双方的真实意思表示，法院是认定了的，尹学富也是认可的，尹学富停工的事实同样也是法院认定和尹学富认可了的，这就足以证明尹学富在签订合同后没有按照双方的约定和法律的规定��面履行合同义务，已经构成违约，无论违约是出于何种原因，都不能对抗法律关于违约后给对方造成损失应当赔偿的法律规定。从事实上看，尹学富在原审中辩称自己违约是因为陈本林没有给付工钱，这是尹学富编造的谎言。陈本林与尹学富2014年6月12日签订建房合同，2014年8月29日支付了15000元建房款，按照陈本林与尹学富合同约定的下层90元每平方米，上层206元每平方米的单价，自签订合同的时间，到付款15000元时，尹学富也差不多只完成了这么多工作量，虽然双方在合同中没有书面约定付款方式，口头约定的付款方式尹学富又不认可，但通过对事实的分析，能够得出一个结论，陈本林支付的款项是符合市场上的一般交易习惯的。同时，尹学富前一天领到了工程款第二天就故意停工，足以证明尹学富是恶意停工。在签订合同后，尹学富恶意停工就是违约，尹学富就���当对陈本林进行赔偿。综上所述，原审法院对陈本林的书面申请没有作出答复，导致陈本林的房子裂纹修复和误差11毫米的诉讼请求没有证据支持，是法院程序上的错误，法院以无法查明停工原因为由没有支持陈本林要求尹学富承担违约责任没有法律依据，原审法院作出的判决对陈本林不公平。尹学富辩称，第一、陈本林认为本案程序违法，由二审法院查明后予以认定，如果属实应该发回重审。第二、违约是在合同有效的情况下，但在本案中双方签订的合同违反相关规定，属于无效合同。尹学富为陈本林所建的房屋一楼为139.7平方，二楼为275.6平方，楼梯帽为35.4平方，总面积为457平方，建房面积超过建设部建质（2014）第216号文件第三条规定，建房面积超过300平方米的应当具备建筑资质，尹学富无施工资质故双方签订的建房合同无效，一审法院认定合同有���属于认定事实不清。第三、尹学富是在陈本林老房屋一楼基础上进行建房，一楼墙体是陈本林自建，一楼板面是由尹学富浇灌，浇灌面积是在原老房屋板面上进行拼接，即便新板面和旧板面出现误差也是陈本林一方原因造成，与尹学富的施工没有关系，请求依法判决驳回一审陈本林诉讼请求及二审上诉请求。尹学富上诉请求：一、判决撤销(2016)黔0222民初3993号民事判决，驳回陈本林一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由陈本林承担。事实与理由：(2016)黔0222民初3993号民事判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院未认真核实房屋停工原因及该房屋现在是否在使用，而该上述事实对于本案至关重要，是确定本案合同状态和纠纷引发、责任分担的重要依据。一审法院草率的以停工原因原、被告各执一词，且未提供证据为由，认为停工原因无法认定，房屋是��实际使用也未到现场核实。而本案的实际情况是，尹学富的施工材料（木材、架子、手推车等）都还在施工现场，但现场并无陈本林所诉的沙子、水泥、钢筋等。陈本林在尹学富施工过程中对工程质量并未提出异议，在主体工程即将结束时（楼梯冒打板），才提出质量异议，并以此为由拒付工程款，其明显是为了赖账。陈本林单方解除合同，拒绝提供建设材料，导致尹学富继续履行合同不能，如陈本林单方解除合同，就应当按照合同约定支付相应工程款项，一审法院应驳回原告的诉讼请求，不必产生如此多的鉴定费用。此外，涉案房屋现在的状态是陈本林已经找人安装相应的附属设施并已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案一审法院应对陈本林主张房屋存在质量问题的诉请不予支持，但一审法院对上述事实视而不见。一审法院依赖鉴定意见，涉及专业问题，不考虑实际情况，仅机械的依赖鉴定意见，草率判决，导致对尹学富明显不公。主要事实如下：1、鉴定意见分析说明（现场勘查情况第四项、第七项、第八项、第九项、第十项）“二层南面第一房间…一板面水平差最大值78毫米，该板面不在同一水平面，其水平误差不符合规范要求”，“北起第一间楼板面…不符合规范要求…”及分析说明第六项。尹学富对该板面不在同一平面，存在误差予以认可。但该板面存在误差生产的实际原因是涉案房屋南（北）面一层房屋墙体是陈本林以前已建设好的，打板前尹学富己告知陈本林应将南（北）面墙体拆除重新建设。南（北）面墙体己建设多年，直接在上面打板会影响房屋整体安全、美观，再说板面不容易平，陈本林说没有事，不影响，板面不平，贴地���砖时找平就行了。鉴定意见中的种种误差，是否全部都是尹学富的原因造成，责任是否都应当由尹学富承担，一审法院未认真审查，依赖鉴定意见，草率判决，忽略了本案系承揽合同的法律关系的事实，即由陈本林提供建设材料，尹学富按照陈本林的要求施工建设，陈本林全程实施监督，亦未提供施工图，尹学富仅仅提供劳务，导致尹学富没有具体的施工依据，如将上述责任全部归咎于尹学富明显显失公平，亦违背相关法律的规定。2、鉴定意见分析说明（现场勘查情况第六项）“北起第一间纵墙垂直度误差…………墙体局部砂浆饱和度差”及分析说明第五项“房屋砖体发现……拆除重建”，尹学富对该垂直误差予以认可。对垂直误差，尹学富本是泥水匠，并不知晓什么农村建房标准，且该垂直误差可以通过后期装修修复。对于饱和度当时是尹学富在建设该面墙体时购买的水泥和以往使用的不一样，粘合度不够，尹学富已告知应当重新购买之前用的水泥来，但陈本林说没有事，等用完了下次重新买，尹学富只好按照其要求继续施工，根据生活常识，陈本林提供原料，尹学富仅提供劳务，修建的其余房屋的饱和度都够，为何单独此间房屋的二面墙体砂浆的饱和度不够。结合陈本林后续的一系列行为，其明显就是要尹学富做出不符合要求的工程，让合同履行不能，以后好赖账。一审法院以该鉴定意见为依据，认定尹学富承担赔偿质量缺陷修复费用14177.91元，该费用中包含材料费、人工费、税费、保险费、企业管理费等费用，而本案中修复费用为板面平整修复、垂直误差修复，但该修复内容是双方当事人合同约定后期装修的主要内容，如陈本林不单方面终止合同，该材料费等费用都应由陈本林提供，尹学富仅提供劳务，当然也不��然产生上述税费，故一审法院仅依赖鉴定意见判决尹学富承担修复费用明显不当、显失公平。此外，值得注意的是，鉴定机构检查原始记录表显示，其检查工程名称是：盘县响水镇马场村五组陈本林的房屋，生产日期是2014年12月30日，该鉴定机构所依赖的鉴定对象是否是双方所争议的房屋，尹学富无从知晓，敬请二审法院注意。本案鉴定机构所鉴定的对象为尹学富已经施工完成房屋“一层浴室……未浇筑混凝土”（鉴定书第三页），但鉴定意见所认定存在瑕疵的工程主要在在建房屋的南、北面，而房屋的主体并不存在问题，一审法院将所有房屋鉴定的费用12000元全部判决由尹学富承担与事实不符，于法于理不符。鉴定费用应当依据事实及过错程度大小分担。最后，关于本案的案件受理费用1270元，陈本林诉请6万余元，一审法院判决由尹学富承担2万余元，并将全部诉��费用判决由尹学富承担，不符合诉讼费用管理办法的规定。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审判决，并驳回陈本林的诉讼请求。陈本林辩称，尹学富的建设内容存在质量问题，有鉴定结论确认的，与为什么停工和现在是否使用没有任何关系。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案是农村建房施工合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，所以不适用该规定。该条所指的是已经竣工但是未验收的工程，但是本案所争议的房屋还没有竣工，陈本林一家并没有使用尹学富所建设的第二层房屋，居住的是原一楼自己修建的房屋，并没有使用尹学富建设房屋。尹学富对鉴定结论不服，应该在得到鉴定结论15天内向法院重新申请鉴定，而不是在上诉中为了推卸��任作一些虚假陈述。尹学富认为其施工出现质量问题，是因为陈本林提供的材料出现问题没有任何事实依据，是属于诬陷。尹学富称自己只是水泥工，并不知晓什么建房标准，并不是其建设工程存在质量问题的合理理由。陈本林向一审法院起诉请求：陈本林向一审提出诉讼请求：1、请求判令尹学富支付陈本林鉴定费12000元；2、判令尹学富赔偿陈本林在鉴定中遗漏的2条裂纹3米长的修复费13000元、50公分长的修复费3000元，合计16000元；3、判令尹学富赔偿陈本林板面与合同要求误差11毫米的修复费8600元；4、判令尹学富赔偿陈本林经鉴定评估的修复费14177.91元；5、判令尹学富因恶意停工给陈本林造成的损失人民币14374.2元；6、本案诉讼费由尹学富承担。一审法院认定事实：陈本林在盘县××江西××层房屋，其欲在一层房屋上加盖一层，便找到尹学富，���双方协议，由陈本林提供材料，以包工的形式将其建房承包给尹学富。2014年6月12日，双方签订建房合同，合同就工程质量、规格、工价等事项进行了约定。合同签订后，尹学富进场开始施工。在施工过程中，陈本林共支付了尹学富工程款人民币15000元。后双方因工程款支付问题发生争执，造成工程停工。后经相关部门调解未果，陈本林于2016年8月11日向法院提起诉讼，并以尹学富建房工程质量不合格，要求尹学富赔偿损失为由，申请司法鉴定。2016年12月9日，经云南光大司法鉴定中心鉴定：1、陈本林房屋由尹学富施工的内容中局部存在质量缺陷，不符合规范要求，应对缺陷部分进行修复。2、尹学富为陈本林建造的房屋的质量缺陷的修复费为人民币14177.91元。为此，陈本林支付鉴定费12000元。一审法院认为，陈本林与尹学富签订的建房合同系双方当事人真实���思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方在合同履行过程中因工程款给付问题产生重大分歧，后工程停工至今，合同未继续履行。双方在合同中未约定具体支付工程款的方式，涉案房屋停工是何原因造成，双方各执一词，且双方均未提供证据证实，对涉案房屋停工原因，无法认定。尹学富在建房过程中应依双方约定或依据国家规定的相关质量标准进行施，本案涉案房屋停工后，陈本林发现工程质量存在问题，经鉴定：陈本林房屋由尹学富施工的内容中局部存在质量缺陷，不符合规范要求，应对缺陷部分进行修复，尹学富为陈本林建造的房屋的质量缺陷的修复费为人民币14177.91元。尹学富应当承担赔偿责任。陈本林要求尹学富赔偿房屋修复费人民币14177.91元及鉴定费12000元的诉讼诉求，依法有据，予以��持。尹学富提出房屋质量瑕疵应由陈本林承担的抗辩理由不成立，不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，对陈本林要求尹学富赔偿房屋裂纹修复费16000元及尹学富因恶意停工给陈本林造成的损失人民币14374.2元的诉讼请求，因陈本林未提供证据证实，其应承担不利的法律后果，对上述诉讼请求，不予支持。对陈本林要求尹学富赔偿陈本林板面与合同要求误差11毫米的修复费8600元的诉讼请求，因鉴定意见明确载明“其不符合合同约定的厚度，发包人可以与承包人协商赔偿，鉴定人无法计算该费用。”故陈本林的该诉讼请求无证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由尹学富于判决生效后十日内赔偿陈本林房屋质量缺陷修复费人民币14177.91元、鉴定费人民币12000元，合计人民币26177.91元；二、驳回陈本林的其他诉讼请求。案件受理费人民币1270元，由尹学富负担。二审中，陈本林向本院申请对房屋工程质量重新鉴定，尹学富未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审审理程序是否存在错误；2、陈本林与尹学富签订的建房合同是否有效；3、云南光大司法鉴定中心作出的鉴定意见是否应当采信；4、陈本林上诉主张的各项费用是否应当予以支持；5、尹学富对陈本林主张的各项损失是否负有赔偿责任，如负有应赔偿哪些费用。关于第一个争议焦点。陈本林认为一审存在程序错误，理由是“在我方收到鉴定结论后，在法律规定的15天期限内向法院提交了3份材料，第一份是对鉴定结论有异议的书面意见，第二份是申请重新鉴定申请书，第三份是补充鉴定申请书。但是一审法院是否同意当事人的申请没有给出明确答复，直接对案件进行审理”。一审时陈本林提交了重新鉴定申请书，一审未对陈本林重新鉴定的申请予以答复，程序上存在瑕疵，但该瑕疵并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法���程序，应当撤销原判发回重审的情形。关于第二个争议焦点。上诉人尹学富二审答辩认为其与陈本林签订的建房合同无效，理由是尹学富为陈本林所建的房屋总面积超过建设部建质（2004）216号文件第三条规定，建房面积超过300平方米，尹学富无相应施工资质。尹学富在一审时并未提出合同无效的抗辩，仅认为尹学富是在施工过程中提供劳务，尹学富在上诉时也并未提出该主张，其二审主张合同无效，仅是在答辩时提出，且也未提供证据证实双方签订的《建房合同》约定的施工内容属于需要建筑资质的情形，一审认定涉案《建房合同》有效并无不当。关于第三个争议焦点。陈本林、尹学富均认为云南光大司法鉴定中心作出的鉴定意见不应采信，但是该鉴定是在人民法院对陈本林的鉴定申请准许后，云南光大司法鉴定中心接受人民法院委托，组织双方当事人到现在进行勘验，并在现场勘验记录表中签字确认后作出的，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，陈本林、尹学富也不能提供证据推翻该鉴定意见，陈本林主张重新鉴定的理由不符合应当重新鉴定的情形，尹学富认为鉴定意见不应采信的理由也不能成立。一审判决采信该份鉴定意见作为本案定案依据并无不当。关于第四个争议焦点。陈本林上诉认为应由尹学富赔偿其在鉴定中遗漏的2条裂纹3米长的修复费13000元、50公分长的修复费3000元。经审查，在云南光大司法鉴定中心认为，在组织双方进行现场勘验时，陈本林并未指出具体位置，鉴定人现场也未看到。二审经询问裂缝出现的时间，陈本林回答“鉴定的时候应该是出现的”，陈本林对于裂缝出现的时间也不确定，且其主张的16000元修复费用也无证据证实，一审判决不予支持并无不当。陈本��认为尹学富修建的房屋板面与合同要求误差11毫米，主张修复费用8600元，认为尹学富恶意停工给陈本林造成损失14374.2元均无相应证据证实，一审判决不予支持并无不当。关于第五个争议焦点。尹学富承建陈本林的房屋修建工程，应当对所修建工程质量负责，房屋质量经鉴定存在缺陷应当予以修复，一审判决意见鉴定意见判决上诉人承担房屋质量缺陷的修复费用14177.91元及鉴定费12000元并无不当。诉讼费系一审判决根据案件情况进行分摊，并无不当，本院不予更改。综上所述，上诉人陈本林及尹学富的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元（上诉人陈本���已预交1270元，上诉人尹学富已预交1270元），由上诉人陈本林负担1270元，上诉人尹学富负担1270元。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一七年七月二十一日书记员 刘章仙