山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终359号原公诉机关山西省临县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，汉族，初中文化，户籍所在地山西省临县，现住临县。2011年12月至2014年12月担任木瓜坪乡马家庄村村委委员。2017年12月8日被临县监察委员会立案调查，2017年12月25日被临县检察院取保候审。山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人马某1犯职务侵占罪一案，于二〇一八年三月二十六日作出（2018）晋1124刑初6号刑事判决。判后，原审被告人马某1提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2013年6月，木瓜坪乡马家庄村支村两委班子开会研究决定，由村委集资修建住宅楼，村民自行报名，每户缴纳2000元保证金（最后折抵房款）。村委安排时任村委委员马某1代收保证金，共计修建房屋56套，收取保证金112000元。2013年6月14日被告人马某1收起112000元后，并未及时将此款上交村集体财务账，而是存入自己名下的信用社账户，后陆续取出用于个人日常生活开支。2013年6月14日至2017年12月8日期间，马家庄村原村委主任刘某1多次催促被告人马某1将此款交回集体，被告人马某1一直拒绝归还。同时查明，侦查中被告人马某1将违法所得112000元退还给马家庄村村集体。认定上述事实的证据有：（一）书证1、立案决定书，主要内容：临县监察委员会对马某1进行立案调查。2、关于对木瓜坪乡马家庄村原村委委员马某1有关问题的调查报告，主要内容：关于马某1一案的调查情况。3、到案经过，主要内容：被告人系电话通知到案。4、移送审查起诉意见书，主要内容：马某1一案被移送审查起诉。5、马某2的情况说明，主要内容：在新农村楼房投资中，马某1收款，马某2开收据，75户报名的村民通过抓阄的方式确定了56户，没有抓到的押金当日退还的情况。6、马某3的情况说明，主要内容：新农村楼房投资时，75户自愿报名的村民通过抓阄的方式确定了56户，以及签订协议书、交纳保证金的情况。7、木瓜坪乡马家庄村村委2013年会议记录，主要内容：木瓜坪乡马家庄村村委新农村楼房投资办法及村支两委具体分工等会议事项。8、新农村集资房交款移交清册，主要内容：新农村集资房交款人员和交纳押金人员。9、新农村楼房投资报名登记表，主要内容：新农村楼房投资报名人员情况。10、木瓜坪乡农经站查账证明，主要内容：经农经站站长牛彩荣经查木瓜坪乡马家庄村账务账，账内村集体没有欠马某1任何款项。11、木瓜坪乡马家庄村原出纳兼原村委委员马某2提供的收取村民押金的收据，主要内容：新农村楼房报名押金共收取75名村民15万元整人民币。12、木瓜坪乡马家庄村原村委会计马某3提供的报名投资办法保证书，主要内容：54户村民与村集体签订保证书，保证缴纳2000元押金，并服从村委安排，如果违反保证内容，2000元押金变罚金。13、临县监察委员会查询金融财产通知书及回执，主要内容：查询马某1、李月琴名下办卡信息，交易记录及马某1存款账号×××的余额为2.69元，开户日期为2012年1月19日。14、木瓜坪信用社提供的马某1账户的交易记录、存取款凭条，主要内容：马某1个人信用社账户的交易明细。15、马某1给马家庄村委缴款凭条，主要内容：2017年12月10日马某1给马家庄村委缴款。16、木瓜坪乡政府关于马某1任职的情况说明，主要内容：马某1的任职时间为2011年12月到2015年5月。17、马某1前科劣迹查证表，主要内容：马某1无前科。18、户籍证明，主要内容：本案相关人员身份情况。(二)证人证言1、证人高某证言，主要内容：2013年村集资修新农村楼房时他参与过。当时为解决村民的住房问题，2013年7月份左右他们村支村两委班子决定为我们村修建两栋楼房，完了召开全村村民会议，让村民自行报名，报名的村民交2000元保证金，村支两委班子开会决定由我们村的村委委员马某1代收，村委出纳马某2开收据。当时报名的村民有70多户，只有56套房，村委通过抓阄的方式确定了56个名额，没有抓到的就把押金退给了村民，最后马某1实际收了合计112000元。但是马某1没有把这112000元交给村集体，而存到了自己信用社卡里。当时的村委主任刘某1和马某1要过好几次，但是马一直以各种理由拒绝将此款缴纳村集体财务上。因为当时马在离石做生意赔了钱，正是要用钱，马手里有集体的这112000元，肯定不想给集体，要自己用了。当时的村委主任刘某1多次和马某1要这笔款，但是一直没有要回来。后来他还咨询过律师，准备起诉马某1。在2014年7月，他被免职后，就再没有过问。具体刘某1是怎么和马某1要这笔款的他不知道。大约在2013年十月还是十一月的一天，村集体开会，除了马某1不参加会议外，其他成员都在，会上刘某1说其和马某1要了好多次，可是马某1就是以各种理由拒绝归还集体。听刘某1说，其基本是三天两头要一次，大概要过十几次，马某1一直以各种理由推脱不给。马某1开始是说钱在其的银行卡上，卡让其老婆拿着了，其老婆不在。过了一段时间又说村集体让自己办事来，自己和村集体还有一些账务没有理顺。可是事实上村集体就没有安排过让马某1处理过集体事务，马某1就不存在因为集体垫资。他和马某1在电话上要过两三次，具体时间记不清了。他和马某1说：这112000元可是群众给集体交的购房保证金，不能花，得尽快给村集体移交，超过六个月要负法律责任的。马某1表示会尽快移交，但只是在嘴上说。2013年5月，村集体召开村民会议，准备报名投资房子时，因为马某某抓阄没有抓上房子，所以马某某就在会场上闹事，要让给其一个说法，当时马某某把他拉住不让我走，马某1就在旁边劝说，后马某某就和马某1说让他开完会和其见面，要是他不见就会找马某1，他表示同意。开完会后他没有把这当一回事，就离开村里，马某1给他打电话说:“马某某找他的麻烦，我说你不用管他，我会见他的。”之后大约过了一个多月，马某1给他打电话说：“马某某在他家闹事，闹的他老婆要和他离婚，让我管。我说你老婆要离婚我没办法，至于马某某的事情，我和他解释。”大约在2009年，村支部转让小榆林沟的一块地，和参加拍卖的每人收200元报名费，大概有十几个人，其中包括马某某。最后群众不同意转让这块地，所以没有转让，报名费就用于在枣都宾馆租用会议室以及参加拍卖人员的伙食开支。当时说的就是报名费不退，但是马某某因为在投资房子时抓阄没有抓中，所以就以此为借口和村集体闹事。他和马某某解释了几次后，马某某也再没有找马某1，也没有找过他。加上2014年7月，他因为村集体的其他事情被有关部门处理，马某某就再没有说过这件事。他就没有安排让马某1处理马某某和村集体闹事的纠纷，村集体的事情要集体开会决定，是马某1自己说他处理，再说马某某和村集体闹事的理由就不成立，通过他和马某某解释，已经没事了。大约在2013年8月份，马某1和他在电话上说马某某去他家来，其在离石躲了三四天，有开支。他当时答复他说，马某某的事和村集体投资房子押金是两回事，可不要动这112000元，如果你有合理的理由，有开支就按正规手续，通过村集体确认后，可以在村集体财务上报支。马某1当时说好的，但马根本就没有说清是因为什么开支，开支多少钱，要是按照村集体的报账制度能报的话，就可以报。可是一直到2014年7月他被免职的时候，马也没有报过账。他在被停职后，所有的债权债务进行移交，有移交清册，就这11、2万元的事情也向后任村干部进行移交，当时接手的是代理支书马某某和代理主任马某3。这11.2万元是在2013年5月收的，如果现在也没有移交的话就在马某1手里四年七个月，他不知道马某1将这11.2万干什么了，但是肯定没有为村集体的事情花过。村集体就没有通过会议的形式安排过马某1因村集体事务进行垫资，也就是说马某1没有给村集体垫过款。村集体也没有安排过马某1处理村集体的其他事情。村因集体事务开支、集体有事，都是会议研究的。他就不知道村集体安排过马某1。2、证人马某3证言，主要内容：他在2008年12月至2014年7月担任木瓜坪乡马家庄村村委副主任兼会计。2013年的时候村支部班子有5人，分别是村支部书记高某某（小名高贵贵)、副书记马某4、支部委员马某5、刘某2、马某6（小名马喜儿)；村委班子也有5人，分别是村委主任刘某1，他是村委副主任兼报账员，村委委员马某2、田某、马某1（小名马球则）。2013年村集资修新农村楼房时马某1收了56户的保证金，每户2000元，合计112000元。不知道这笔钱马干了什么，马收回这钱后就没有给村集体移交。村有会议纪录，由他保管。经查阅会议记录本，人员的具体分工情况马球则为退款，这体现的是让马某1退款了，让马退款就是因为款是由其收的，因报名的是70多户，但是实际房子只有56套，所以就安排马某1将没有抓上房子的群众的保证金予以退还。会虽然议记录上没有记载安排让马某1收款，但是在会上就是这样安排的，可能是马某2在做会议记录的时候，没有记载全。他不知道马某1为什么不移交。当时的村委主任刘某1多次和马某1要这笔款，但是一直没有要回来。大约在2013年十月还是十一月的一天，村集体开会，刘某1开会时说过，除了马某1不参加会议外，其他支村班子成员在，会上刘某1说其和马某1要了好多次这笔款了，可是马某1就是以各种理由拒绝归还集体。但是关于马某1不给村集体移交这112000元的事情，会议记录上他记得没有。会上高某某没有表态，就是说马某1不敢花这笔款。马某1和村集体没有经济往来。村集体就没有通过会议的形式安排过其因村集体事物进行垫资，也没有安排其处理村集体的其他事情。因为村集体有事，因村集体事物进行垫资都是通过村集体会议研究，他就不知道村集体安排过马某1。2014年冬季，村的村委换届没有成功，村委一直没有班子，直到2015年6月份，村委班子才建好。大约在2016年7月的一天，村原主任刘某1安排他，让他将新农村的账务给新干部移交，于是他就拿上相关手续到了村学校。当时新支书马某某、新主任马某7全在场，他就和他们说：“刘某1让我给你们移交账务”。他俩就拿上移交清册看了半天，问他里面的账务关系，其中包括这112000元。他就给他们说了情况，但是马某某和马某7均以他们不清楚新农村建设的相关情况为由，拒绝接手新农村的相关账务手续。因移交没有成功，所以上面就没有移交人和接交人的签字。这112000元，村的群众大部分都知道马某1拒绝将钱归还村集体，马某某和马某7也很难往回要。还有就是因新农村房子的建设毕竟是原支书高某某和原主任刘某1一直着手的，马某某和马某7不熟悉情况。所以就造成他们没有接手。3、证人马某5证言，主要内容：2001年11月至2014年7月担任木瓜坪乡马家庄村支部委员。村集资修新农村楼房时报名的村民交2000元保证金。他记得当时会上刘某1主任还提出要办一张信用社的卡，卡由一人保管，密码由另一人保管，当天收回来的款就要给卡里存。当时收钱时支书高某让马某1收，马某2负责开收据。由于报名的村民有75户，只有56套房，村委就通过抓阄的方式确定了56个名额，没有抓到的就把保证金和收据退回，最后马某1实收112000元，马某2保管这56户群众的收据。马某1收回钱后没有给村集体移交，一直在自己手里。高某某开会说过这112000元钱马某1拿着了，后来听说到现在还是他拿着了。他曾经还多次和支书高某某说过让和马某1要这112000元钱，但不知道为什么一直要。具体高某某和刘某1采取过什么措施他就不知道了。马某1和村集体没有经济往来。集体也没有安排他处理过集体的其他事情。因为这些事情都是要上会研究决定的。4、证人马某6证言，主要内容：2006年12月至今担任木瓜坪乡马家庄村村支部委员。2013年村集资修新农村楼房时他参与了。他记得当时会上刘某1主任还提出要办一张信用社的卡，卡由一人保管，密码由另外一人保管，当天收回来的款就要给这张卡里存。当时会议上议定保证金由村委委员马某1代收，马某2负责开收据，由于报名的村民有75户，只有56套房，村委通过抓阄的方式确定了56个名额，没有抓到的就把保证金和收据退回，最后马某1实际收了合计112000元，马某2保管的这56户群众的收据。要不回马某1的钱具体釆取过什么措施他不清楚，但是2013年秋季有一次支村两委开会时，村委主任刘某1说过和马某1要过这112000元钱，最后没有要回来。村委没有安排过他和马某1要过。马某1和村集体没有经济往来。也没有安排过马某1处理村集体的其他事情。因为村集体有事，都是通过村集体会议研究，他就不知道村集体安排过马某1。刘某1和高某某卸任村干部后，当时移交时，因为村情复杂，马某1手的这112000元后任的主任马某7就没有接手。5、证人马某2证言，主要内容：2008年12月至2014年12月担任木瓜坪乡马家庄村村委委员兼出纳；2014年12月至今担任木瓜坪乡马家庄村支部委员。当时会议上议定保证金由村委委员马某1代收，他负责开收据，由于报名的村民有75户，只有56套房，最后马某1实际收了合计112000元，他保管的这56户群众的收据。马某1收回这112000元后就没有给村集体移交，一直在马手里。村有会议纪录，以前是他记录，后来交给马某3了。大约在2013年十月还是十一月的一天。村集体开会，刘某1说，除了马某1不参加会议外，其他支村班子成员都参加了。会上刘某1说其和马某1要了好多次这笔款了，可是马某1就是以各种理由拒绝归还集体。但是关于马某1不给村集体移交这112000元的的事情，会议记录上他记得没有。马某1和村集体之间没有经济往来，村集体没有安排过马某1处理村集体的其他事情。当时前后两任主任时，因为村情复杂，后任的主任马某7就没有接手这112000元的事情。6、证人刘某1证言，主要内容：2008年12月至2014年7月担任木瓜坪乡马家庄村村委主任。为解决村民的住房问题，2013年7月份左右村支村两委班子决定为村修建两栋楼房，决定以后召开全村村民会议，让村民自行报名，报名的村民交2000元保证金。村支两委班子开会决定由村委委员马某1代收，村委出纳马某2开条子，当时报名的村民有70多户，只有56套房，村委通过抓阄的方式确定了56个名额，没有抓到的就把押金退给了村民，最后马某1实际收了112000元，但是马某1没有把这112000元交给村集体。2013年9月份左右，马某1把这钱存到了自己信用社卡里。2013年9月至2014年7月几乎是不间断的三天两头和马某1要这些钱，大概要过十几次，马一直以各种理由推脱不给他也不给村集体移交这笔钱。他跟马某1要过好几次，刚开始的两三次是在电话上或在村里碰上马某1时要钱，马说钱在卡上，卡马的老婆拿着了，人不在。大约在2013年10月的一天早上，他专门去马某1家，见马的老婆和马都在家，马某1又改口说村的支书高某某让其处理过事情，有开支了，让高某某跟其要。中途他和高某某也说过这件事，但是高某某一直不行动，既不和马某1要钱也不和马某1商量，只是说马某1不敢花这笔款。即使这样他还和马某1要过，但是马某1一直就是不给。所以至今钱也没有要回来。村支部转让小榆林沟的一块地，需要参加的每人交200元报名费，大概有十几个人，其中包括马某某，最后这块地没有转让成，报名费也没有退，马某某就因此事和高某某闹事，后来他听说高某某让马某1处理这个事情。因为转让小榆林沟的这块地时村委班子还没有组成，他没有参与，他也是后面听说的这个事。高某某就没有在村集体会议上说过让马某1处理马某某的纠纷，当时村集体其他班子成员也不清楚。后面村里的人们就听说因为马某1迟迟不给村集体交回这11.2万元，马某1就在村里说不交钱的原因就是高某某让他处理马某某的纠纷，有些开支，要让高某某处理。具体开支多少他和村集体的其他成员都不清楚。大约在2013年冬季，具体地点记不清了，他问高某某说马某1手里的11.2万元到底是怎么回事，马某1说你让马处理事情，因住宾馆又吃饭，有不少开支。高某某没有正面回答，只是说怎么会有那么多开支，马不敢花这笔钱的。他就和高某某说不管怎么样，要尽快想办法处理马某1手的这11.2万。高某某只是嘴上说处理，但是一直不行动。他在2014年7月份被停职后，将所有的债权债务进行移交，当时接手的是代理支书马某某和代理主任马某3。有移交清册，这11.2万元也在移交内容里面。这11.2万元钱村里的群众和干部全部清楚。他也和马某某和马某3说过这件事。到现在马某1没有将这11.2万元移交给村集体。总共是四年三个月。他不知道马将钱干了什么，但是肯定没有因为村集体的事情花过。7、证人马某4证言，主要内容：2008年12月至2011年12月担任木瓜坪乡马家庄村党支部委员；2011年12月至2014年7月担任木瓜坪乡马家庄村党支部副书记。2013年村集资修新农村楼房时他负责监督工地的施工，等他回去大队的时候已经开始收钱了，是村委委员马某1收的钱，马某2开的收据。自从马某1把112000元拿上不给村集体后，2013年9月份以后村集体开会也不见马某1参加会了。村里什么措施也没有采取过，也没有开会研究过，但是村委主任刘某1在大队院里和他说过多次和马某1要过这笔款，但是一直没有要回来。马某1和村集体没有经济往来。村集体也没有安排过马某1处理村集体的其他事情。8、证人田某证言，主要内容：和证人马某4的证言一致。9、证人马某7证言，主要内容：2015年6月至今担任木瓜坪乡马家庄村村委主任。村支部班子有3人，分别是村支部书记马某8，副书记马某2、支部委员马某6（小名马喜儿)；村委班子也有5人,分别为村委主任，村委副主任马伍生，报账员刘小军，委员马锋、田某。2015年他担任村委主任后，原任支部书记高某某、原村委主任刘某1和他进行过移交。新农村修建楼房的相关账务，村原会计马某3说他受原主任刘某1的安排，要给他和马某8移交，但是他们没有接手。因为马某1手里的这112000元，他们村的群众大部分都知道，原来的村委主任刘某1和原支部书记高某某要不回来，他们更要不回来。全村人都知道马某1拒绝将这112000元归还村集体；还有就是新农村房子的建设毕竟是原支书高某某和原主任刘某1一直着手实施的，他和马某8什么情况也不知道，就没有办法接手。据马某1自己说手里有集体的112000元。2015年5月村委换届选举时，马某1在选举会上说：如果村集体要做公益事业，就把这112Q00元交回集体。可是事实上村集体一分资金也没有，哪有钱做公益事业，言下之意就是不给村集体这112000元，所以他们不敢接手新农村修楼房的事情。马某1也没有就这112000元和我说过要移交给村集体，包括原支书高某某和主任刘某1移交下的财务账上，村集体和马某1没有经济往来，更不存在欠马某1款。10、证人马某8证言，主要内容：2014年7月至2014年11月担任木瓜坪乡马家庄村党支部代理书记，2014年11月至今担任木瓜坪乡马家庄村党支部书记。证言和马某7证言一致。11、证人刘某2证言，主要内容：2005年12月至2008年12月担任木瓜坪乡马家庄村党支部书记；2008年12月至2014年12月担任木瓜坪乡马家庄村党支部委员。马某1和村集体之间没有什么经济往来，没有给村集体垫资过。他听说村委主任刘某1多次和马某1要过这笔款，但是一直没有要回来。他多次和支书高某某说过应该和马某1要这笔钱，高某某说“不用怕，马某1他不敢花这笔钱，肯定会要回来的”。12、证人马某9证言，主要内容：2013年村集资修新农村楼房时他交了2000元，给开了收据，他记得没有签订过协议。13、证人李某证言，主要内容：2013年村集资修新农村楼房时我交了2000元，给开了收据，他抓阄没抓上，马某1退给他2000元同时收回了收据。14、证人马某10证言，主要内容：2013年村集资修新农村楼房时他交了2000元，给开了收据，后来因为没钱转给同村的人了。（三）被告人的供述和辩解，主要内容：他是在2011年12月换届选举时，当选为村委委员，就在时任村支书高某某和村委主任刘某1的安排下做一些村里的工作。大约在2013年春季，高某某和刘某1提议要在村修建新农村。之后会议决定在村里修两栋楼房，因房子有限只有56套，村委支委研究决定让自愿报名的70多户村民采取抓阄的方式确定56户。报名时收取押金2000元，他负责收款，马某2负责开收据。抓不上的群众就退还押金。56户村民最后收取112000元。他一直保管至今。刘某1和他要过钱，他请示高某某后让他不要给，他也就没给。支书主任安排好他才能移交。原支书高某某出事以后，马某某就成为代理支书，大约在2014年7月份，他和马某某说过这钱的事，马某某表示管不了。2014年12月村委换届选举时他在话筒上喊话说他还保管村集体的十一万两千元，大家不管谁当主任，当选后把这十一万两千元的事情理顺了，当时副乡长李文安也在场。但是马某7当选后，也没有和他说过这件事，谁也没有再和他说过。他和高某某、马某某、马某7都说过要移交钱的事，高某某当时让他慢着处理，马某某代理支书后说不管这事，马某7也没有表态。当时他手头紧，他用了112000元中的40000元，他就没办法给村集体移交，所以刘某1在2013年秋季和他要的时候他以银行卡不在他身上为由等理由没有移交。直到2014年6月左右，时任主任刘某1和时任支书高某某因为被处理后，他俩就再没有和他要过，他还和新任支书马某某说过他手里有村集体的112000元，马某某表示新农村修楼房的事情其处理不了。新上任的村干部不和他要，这笔款一直就由他个人日常开支使用。上述事实经庭审举证、质证，予以确认。原判决认为,被告人马某1作为村委委员，经支、村两委会议研究决定，自愿接受代管村民建房保证金，属正常的履行职务行为。在代管期间，被告人主观上承认该笔资金属村集体所有，但经该村时任村委主任多次催要拒不交付，说明其有主观占有的故意。公诉机关指控其犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。辩护人认为其构成挪用资金罪证据不足，不予采信。在审理中被告人如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且在侦查中全部退还占有资金，依法应从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以被告人马某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元。上诉人马某1的主要上诉理由是，本案系民事调整范畴，不应由刑法处罚，上诉人经手保管集资房款，不具有侵占目的，请求二审免予刑事处罚。经审理查明，原判认定原审被告人马某1作为村委委员，在代管村民建房保证金期间，经多次催要拒不交付，其行为构成职务侵占罪的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，二审期间上诉人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，在案证据可相互印证上诉人（原审被告人）马某1作为村委委员，在履行代管村民建房保证金的职务期间，经多次催要拒不交付，其行为已构成职务侵占罪。上诉人马某1关于其无职务侵占故意的辩解无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨尉苑审判员 张少军审判员 曹宪强二〇一八年八月二十八日书记员 乔文渊