湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆门民二终字第00007号上诉人（原审被告）庞文莉。委托代理人李丹丽，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈应发。上诉人庞文莉因与被上诉人陈应发定作合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝城民初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人庞文莉及其委托代理人李丹丽，被上诉人陈应发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告陈应发诉称，2014年5月6日，庞文莉与其共同量尺后向其定作37套防盗门，双方约定门洞尺寸超过2m的按高2m定作，不到2m的，按高1.57m定作，每门单价250元，共计9250元。当其于2014年5月29日安装23套门后，庞文莉以防盗门存在质量问题为由拒绝其继续安装，也不支付门款。据此，诉请庞文莉支付下欠门款1750元，赔偿因解除合同造成的经济损失3150元及误工损失1000元。原审被告庞文莉辩称，陈应发诉称与事实不符。2014年5月6日其不在学校未与陈应发共同量尺，也未与陈应发口头约定只按两种规格做门。现有14套门没有安装，是因为陈应发做的门与门洞高度不符，不能使用，所以拒绝陈应发安装，且已安装的门也存在着门锁坏损、门框变形的问题，故陈应发诉请其支付尚欠门款及赔偿损失，无事实根据，应予驳回。一审法院认定，2014年5月6日，陈应发与庞文莉口头达成为庞文莉开办的荆门龙腾快学学校定作37套防盗门，大门（门洞高超过2m）按门高2m、小门（门洞高低于2m）按门高1.57m两种规格制作，每扇门单价250元（该单价含人工安装费用）。2014年5月6日，庞文莉向陈应发支付押金4000元。后陈应发按照约定制作防盗门，于2014年5月28日、5月29日进行实地安装，已安装23套门（其中小门1套），尚有14套门（其中大门2套），庞文莉以门的尺寸与门洞不符不能使用为由，拒绝陈应发继续安装。至今，尚未安装的14套门仍存放在荆门龙腾快学学校处。一审法院认为，当事人签订合同可以采用口头的形式，口头协议自双方意思表示一致时成立生效，对当事人具有法律约束力。定作合同的定作人可以随时解除合同，但解除合同造成承揽人损失的应当承担赔偿责任。本案中，陈应发与庞文莉因定作防盗门形成了定作合同关系，双方之间是否有针对不同高度门洞统一按两种规格制作门的口头约定，是本案核心焦点问题。本院综合全案依据陈应发多年经营门业制作，实地门洞高度不一、差异较大，已制作的门均为两种规格门高，庞文莉接受并允许陈应发实地安装了该二种规格的门23套，23套门高度与门洞均有较大的尺寸差异等事实，本院据此推定上述约定存在。2014年5月29日后，庞文莉拒绝陈应发继续安装且已另向他人定作并安装玻璃门的行为，表明其已解除与陈应发的定作合同。庞文莉接受陈应发安装23套门，应付门款5750元，抵减押金4000元尚欠1750元，陈应发诉请庞文莉支付，于法有据，予以支持。已制作尚未安装的14套门，陈应发回收难以变卖处理或改造利用，该结果系庞文莉解除合同所致，庞文莉应予赔偿，尚未安装的14套门归庞文莉所有。陈应发的损失应以其履行合同后每门收益250元核定，但因该价包含人工安装费，而陈应发又未实际安装，故应作必要扣减。陈应发主张每门安装费25元，一审法院认为该主张符合市场行情，予以采纳。陈应发应获门款3500元，扣减未安装费用350元尚有3150元为其实际损失，陈应发诉请庞文莉赔偿，予以支持。陈应发诉请误工损失1000元，未提供证据证明因误工存在损失的事实，予以驳回。庞文莉抗辩已安装的门和未安装的门不合尺寸、不能使用或有其他质量问题，拒付尚欠门款及承担赔偿责任与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告庞文莉于判决生效之日起七日内向原告陈应发支付尚未支付的订做门款1750元，并赔偿损失3150元。二、驳回原告陈应发要求被告庞文莉赔偿误工费1000元的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由被告庞文莉负担。宣判后，庞文莉不服，向本院上诉称，1、一审法院认定双方约定门的高度为2m和1.57m错误。原审法院推定双方约定门的规格只有2m和1.57m，明显不符合常理，庞文莉没有理由这样确定门的高度，因为这样既不美观也会影响门的使用功能，庞文莉让陈应发到学校去量门的尺寸，门的高度就应该按门洞高度来做，因此可以确定双方约定门的尺寸是以门洞大小为依据，而非一审法院认定的两种规格。2、庞文莉不应赔偿陈应发经济损失3150元。因陈应发未按门洞的实际高度定作防盗门，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，庞文莉解除了合同，不是一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，据此，解除合同后的损失应由陈应发承担。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院驳回陈应发的诉讼请求。陈应发辩称，双方约定了定作门的高度为2m和1.57m，陈应发才按约定制作防盗门，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回庞文莉的上诉请求，维持原判。二审中，庞文莉提交了照片12张，证明定作门与门洞的实际高度差异较大，影响美观和使用，未安装的门与门洞的高度相差太大。陈应发对照片的真实性无异议。本院认为，照片反映的是防盗门安装后的现状，从照片中可以看出门与门洞之间存在差距，且用填充物填满空隙，对该证据的真实性予以采信，但照片只能反映已装防盗门的客观状态，不能证明双方对防盗门高度的约定。陈应发提交了其在量门高度时的手写尺寸单，证明所有门洞高度不一，陈应发与庞文莉协商防盗门按2m和1.57m二个标准定做。庞文莉对该证据的真实性和证明目的有异议，认为该证据是陈应发本人的手写记录，没有证据证明内容的真实性，即使真实，也不能说明双方协商防盗门高度为2m和1.57m。本院认为，该手写单的内容系对门洞高度的测量情况，对定做防盗门的高度没有记载，因此，对陈应发的证明目的不予采纳。关于防盗门高度的约定，庞文莉主张，双方商议定作防盗门事宜时，庞文莉虽然没有提出按照门洞实际高度定作门，但其要求陈应发到学校去测量门洞尺寸，按照日常经验和交易习惯，门的实际高度应以门洞高度为依据。陈应发主张，其到龙腾快学学校测量门洞高度后，因门洞高度不一且尺寸不符合行业标准，遂向庞文莉提出按2m和1.57m二种高度制作门，庞文莉同意并支付订金，故双方约定按2m和1.57m两种高度制作门。双方的主张不一致，且双方对各自的主张均无充足证据证明。因此，从现有证据判断，双方在订立合同的协商过程中，就防盗门制作高度各有其想法，但未充分沟通，以致并未达成合意。经二审查明，除原审认定的庞文莉与陈应发口头约定大门（门洞高超过2m）按门高2m、小门（门洞高低于2m）按门高1.57m两种规格制作以外，其他事实认定属实。本院认为，双方就防盗门的制作高度未进行充分讨论，以致未达成一致。在庞文莉就防盗门的制作高度未发出明确指示及要求的情况下，陈应发依各门洞实际高度及自身制作条件，分别制作出两种类型的防盗门，已尽必要注意义务。故庞文莉提出陈应发未按门洞标准制作防盗门，且陈应发拒绝重做，构成违约的主张，不能成立。由于防盗门已全部制作完成，且部分已安装，已无返还作他用的功能。故陈应发已付出的材料及劳务费用，构成损失。鉴于庞文莉作为定作人对承揽人就定作事项有明确指示义务，但庞文莉未履行该义务，于安装中才发现制作完成的防盗门高度与自己的意思相悖，不能实现其定作目的，存在过错，因此，不管是就缔约责任，还是就其单方解除合同而言，庞文莉对陈应发的经济损失3150元，依法应当赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人庞文莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊代理审判员  马晶晶代理审判员  冯 杰二〇一五年三月二十三日书 记 员  马咏莲