浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2065号 上诉人（原审被告）：何小林，男，1968年5月12日出生，汉族，户籍住所地杭州市临安区。 被上诉人（原审原告）：赵叶娟，女，1981年10月20日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：赵有水，临安市金龙法律服务所法律工作者。 原审被告：毛青松，男，1969年3月28日出生，汉族，户籍住所地杭州市临安区。 上诉人何小林因与被上诉人赵叶娟及原审被告毛青松民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 何小林上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回赵叶娟的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费由赵叶娟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，证人证言未经质证，程序违法，适用法律错误，故导致错判。1.毛青松与赵叶娟之间的借条虽然存在，但款项并未交付，一审庭中赵叶娟已承认该事实。2.一审法院仅以借条为证据，认定赵叶娟帮毛青松代还100000元不符合事实。而事实是，毛青松欠赵叶娟的叔叔赵某300000元无能力偿还，赵某找赵叶娟的丈夫陈樟林帮忙想办法，这是陈樟林在於潜二中校长办公室亲口说的，当时在场的有原校长徐浩样（现于中校长）、会计宋仰光等人。他们的办法就是要毛青松写两张借条制造借款假象，然后经过商量决定找两个担保人（陈樟林自己无意中说出来的），从而达到骗担保人的钱以偿还赵某的钱的目的。2016年12月6日晚上，毛青松与陈樟林写好借条，到何小林的学校找其同事徐星灯提供担保，说是为了还款给另一个出借钱的人徐金洪。徐星灯迫于同事的情面、同时为归还徐星灯另一担保的借款100000元，所以就同意了这一担保。但款项并未在2016年12月6日晚上交付，何小林是在毛青松失联后才知道该情况。2016年12月8日晚上，毛青松找到何小林说儿子要出国留学需借100000元，请何小林帮忙担保一下，何小林出于同事友情同意了担保。当晚，何小林在赵叶娟家中签了字，当时赵叶娟不在场，而是由其丈夫陈樟林在操作。同样，当晚并未交付该100000元，事实上借款一直未交付给毛青松。赵叶娟主张借条成立并生效，应就其将款项交付给借款人等事实承担举证责任。而赵叶娟仅提供了借条，只能证明借款协议成立，并不能证明借款协议中约定的100000元已实际交付。赵叶娟提交的证据2即毛青松向赵某出具的借条，恰恰佐证了他们欺骗的理由，赵叶娟的丈夫明知毛青松欠了巨款无能力偿还，为何还要借钱给毛青松用于归还其他借款，明显不符合常理，其实际目的是欺骗担保人来还钱。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，赵叶娟的丈夫陈樟林开始一口咬定把借款直接交付给了毛青松，后在一审庭审中又改称借款给了赵某，而赵某一未出收据、二未在原借条上注明、三也未重新出具借条给毛青松，这明显不合常理。一审法院却仅以借条认定代偿属实，明显事实不清、证据不足。3.证人证言未经质证，程序违法。一审法院所采信的证言未经当庭质证，并且证人赵某系赵叶娟的叔叔，有重大利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。证人赵某的证言未经质证，一审法院直接采信并判决，明显违反法律规定。4.毛青松已被於潜镇派出所以涉嫌诈骗罪刑事立案，应当中止审理。一审法院以临公（於）立字［2017］10720号毛青松诈骗一案立案决定书判定与本案无关，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，本案应中止诉讼。民间借贷纠纷中涉嫌诈骗犯罪时，在程序上构成了“刑民交叉”的情况，处理该程序问题应适用“先刑后民”的原则。而毛青松是本案、（2017）浙0185民初1987号、（2017）浙0185民初2115号等三案的被告，是实际借款人，均涉及经济借贷问题，且已被刑事立案，故应当裁定对本案中止审理。5.毛青松缺席判决不合法，应当拘传到案。毛青松于2017年3月29日以向同学借款回来归还为由出去，至今下落不明。这直接关系到借款的标的物是否交付、是否归还、本案是否成立，应当拘传毛青松到案以查明事实。6.赵叶娟明知毛青松无力还款还向其出借款项，应当判定借条无效。赵叶娟的丈夫陈樟林明知毛青松无力还款、借款应用于赌博等违法犯罪活动，仍然提供借款，应当判定该借款合同无效。7.法院在审理中应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。陈樟林是本案、（017）浙0185民初1989号案件的实际原告，毛青松是本案、（2017）浙0185民初1989号、（2017）浙0185民初2115号案件的被告。依据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十九条的规定，法院在审理中发现有以上情形的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。8.补充说明。⑴毛青松出具给赵叶娟的借条上所载落款日期系事后添加，2016年12月9日何小林并不在於潜。⑵毛青松出具给赵某的借条是陈樟林在毛青松失踪后拿出来的，何小林对该借条的真实性未予认可。⑶赵叶娟与毛青松并不相识，借款实际上由赵叶娟的丈夫陈樟林在操作。陈樟林以放高利贷为职业，其明知毛青松已无能力偿还，却还要帮毛青松去还钱，陈樟林关于还钱的理由明显不合常理。⑷陈樟林找何小林、徐星灯为毛青松的借款提供担保，但却让两人分开且安排在晚上去他家，其目的是为防止何小林、徐星灯知道真相后拒绝提供担保。⑸陈樟林开始找何小林、徐星灯要钱时，在校长办公室里陈述借款交付给毛青松，后在一审过程中改称借款直接交付给赵某。⑹陈樟林陈述借款已交付给陈建良，对此应提供证据证明借款交付的时间、地点以及交付方式。一审法院认为本案借款可代偿赵某的借款，但赵某却未在原借条上备注，不符合常理。 赵叶娟辩称，借条是证明借贷双方存在借贷合意以及借贷事实发生的重要证据。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条的规定，毛青松出具借条就等于借款交付，不仅包括出借人向借款人交付借款的情形，还包括出借人根据借款人的要求向指定的第三人交付借款的情形。何小林作为老师，在借条中书写“担保人”，即应承担相应的法律责任。一审法院已向公安机关走访和了解毛青松涉刑案件的侦查情况，但公安机关受理刑事案件不足以影响本案的审理。陈樟林与毛青松之间的借贷关系，以及与何小林之间的保证合同关系成立。案涉借条是否有落款日期，不影响借条的效力。当时毛青松与赵某并不相识，是由陈樟林介绍毛青松向赵某借款300000元。后赵某因其儿子急需要用钱，向毛青松催讨。在毛青松没有归还的情况下，陈樟林口头提供担保，故要找何小林担保100000元借款。而且，陈樟林告知过徐星灯提供担保是有风险的，不存在商量过要找谁来担保。至于何小林、徐星灯两人为何晚上不一起去赵叶娟家里，是徐星灯、何小林自行决定的。何小林上诉称迫于同事的情面担保，故其为毛青松的借款提供担保不存在任何瑕疵，应依法承担保证责任。 毛青松未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 赵叶娟向一审法院起诉请求：1.何小林立即归还担保借款100000元，利息4333元，合计104333元；2.由何小林承担本案诉讼费。审理过程中，赵叶娟申请追加毛青松作为共同被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.毛青松立即归还借款100000元，利息4333元（自2016年12月9日计算至2017年4月19日），合计104333元；2.何小林对毛青松上述应付之款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由何小林、毛青松承担。 一审法院认定事实：2016年12月9日，毛青松向赵叶娟出具借条一份，借条载明“今从赵叶娟处借得人民币壹拾万元整，定于2017年3月8日归还”，同时约定利息按月息一分计算。何小林在上述借条落款“担保人”处签名。2017年4月19日，赵叶娟于诉至该院。另查：1.赵叶娟诉称，毛青松本案向赵叶娟借款100000元，是用于归还毛青松欠赵某（赵叶娟的叔叔）的借款，所以本案借款是由丈夫陈樟林直接交付赵某的；2.赵叶娟提供的毛青松向赵某出具的借条显示，毛青松曾于2016年5月6日向赵某借款300000元；3.按月利率1%，自2016年12月9日计算至2017年4月19日，借款100000元的利息为4333元；4.据该院（2017）浙0185民初1987号陈樟林诉徐星灯、毛青松民间借贷纠纷案件有关材料，因接徐星灯等人报警称其借款给毛青松以及为毛青松担保，要求公安机关处理，临安市公安局于2017年6月2日作出临公（於）立字［2017］10720号立案决定书，决定对徐星灯等人被诈骗一案立案侦查。 一审法院认为，毛青松经该院公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书后仍未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，依法不影响本案的审理。本案诉辩双方争议的主要焦点是：本案借贷事实是否实际发生，何小林是否需要承担保证责任？该院认为，在民间借贷关系中，借条是证明借贷双方存在借贷合意以及借贷事实发生的重要书证。赵叶娟就其主张的借款事实向该院提供了何小林、毛青松出具的借条一份，该借条中毛青松“从赵叶娟处借得人民币100000元”以及何小林为担保人的意思表示明确，毛青松、何小林作为完全民事行为能力人，理应清楚以借款人和担保人身份出具上述借条的法律后果。对于何小林辩称提到的本案借款有无交付的问题，该院认为，合同法第二百一十条规定“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”，该规定所称借款的提供即交付，不仅包括出借人向借款人本人交付借款的情形，无疑还应包括出借人根据借款人要求向指定的第三人交付借款的情形，本案借款即涉及后一情形，此种情形下，交付目的往往为转借或代偿债务等原因，而在该院庭后向赵某核实情况时，赵某对其收到赵叶娟丈夫陈樟林转交本案款项100000元以归还毛青松欠其借款的事实并无异议，因此赵叶娟诉称本案借款系因为毛青松代偿债务而直接交付赵某的解释并不违反常理，亦不加重何小林、毛青松的负担，应予确认赵叶娟已就其主张的借款事实完成举证责任。关于何小林辩称毛青松涉嫌诈骗罪的意见，综合本案的具体情况以及该院庭后走访公安机关了解涉及毛青松案件的报警事由、受案案由、案件进展等情况，公安机关受理案件还不足以影响到本案的审理，本案目前尚不存在中止审理或移交公安机关处理的法定事由，何小林以此抗辩其在本案中应承担的民事责任依据不足。综上，该院认定赵叶娟与毛青松之间的借贷关系以及何小林与前述当事人之间的保证合同关系均已成立并生效，依法受法律保护，同时由于本案借条约定月息按一分计算，该利率标准亦未超出法律规定的范围，故赵叶娟诉请要求毛青松归还借款100000元并支付利息4333元以及由何小林承担连带清偿责任符合法律规定，该院予以支持，被告何小林的抗辩意见依据不足，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2017年11月29日作出如下判决：一、毛青松应归还赵叶娟借款100000元，并应支付利息4333元，合计104333元，限于判决生效之日起十日内付清。二、何小林对毛青松上述应付之款承担连带清偿责任。如果毛青松、何小林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2387元，由毛青松、何小林负担。 本院二审期间，何小林向本院提交以下证据：1.毛青松出具给赵叶娟的借条复印件一份，欲证明借条落款日期实际应为2016年12月8日；2.签到表复印件二份，欲证明何小林于2016年12月9日在临安市天目初中培训的事实。 赵叶娟经质证对证据1认为借条出具时间与落款日期一致，且落款日期不影响借款的事实；对证据2的真实性有异议，认为不能证明何小林的待证事实，签到表可以让人代签。毛青松未发表质证意见。 本院经审查认为，何小林提交的证据1、2均不足以证明其待证事实，本院对其待证事实不予认定。 赵叶娟、毛青松均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉借条是证明赵叶娟与毛青松之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力。结合该借条中注明“借得人民币壹拾万元整”的内容，以及赵叶娟关于借款交付方式所作出的合理解释，本院对赵叶娟主张的借贷事实予以确认。毛青松未依约向赵叶娟归还借款本息，应承担相应的民事责任。何小林为毛青松向赵叶娟的借款提供保证担保，因当事人对保证方式没有约定，故何小林应按照连带责任保证承担保证责任，即为毛青松所负赵叶娟的债务承担连带清偿责任。何小林关于赵叶娟未向毛青松实际交付借款的意见，与借条所载内容相悖，且无确凿的相反证据足以推翻借条所载内容，本院不予采信。何小林关于赵叶娟明知毛青松无力还款以及借款用于赌博等违法犯罪活动仍提供借款、借条应属无效的意见，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。何小林作为完全民事行为能力人，对其为毛青松向赵叶娟借款提供担保所产生的法律后果应当有着充分的认识与了解。同时，何小林在审理过程中确认赵叶娟的丈夫陈樟林告知过其担保有风险。现何小林上诉称赵叶娟与毛青松互相串通、隐瞒事实以骗取何小林提供担保，事实依据不足，本院不予采信。何小林以毛青松虚构借款用途骗取其提供担保为由主张本案应中止诉讼，但现有证据尚不足以证明本案的审理必须以徐星灯等人被诈骗案的侦查结果为前提，故本院对何小林的前述意见不予采信。毛青松经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院根据查明的事实依法缺席判决并无不当。何小林关于一审法院缺席判决不合法的意见，依据不足，本院不予采信。综上，何小林的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2387元，由何小林负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年八月二十九日 书记员  张洁丽