北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7410号上诉人（原审被告）：刘思然，女，1987年3月4日出生，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵紫安，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔春辉，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部，住所地北京市顺义区天竺镇南竺园一区24号楼24-1。负责人：林延峰，职务总经理。委托诉讼代理人：沈明辉，北京国旺律师事务所律师。上诉人刘思然因与被上诉人北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部（以下简称蓝天苑门诊部）劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院(2017)京0113民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘思然及其委托诉讼代理人赵紫安，被上诉人蓝天苑门诊部的委托诉讼代理人崔春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘思然的上诉请求为：1、请求贵院依法改判继续履行劳动合同。2、请求贵院判决蓝天苑门诊部承担本案的全部诉讼费用。二、事实理由：原审法院经审理认定，蓝天苑门诊部解除劳动合同系违法解除，但判决蓝天苑门诊部无须撤销违法解除决定，刘思然认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误。原审认定刘思然的客服经理岗位具有较强的唯一性和不可替代性，该事实认定错误。2、原审认定刘思然提起仲裁的申请间隔时间长，蓝天苑门诊部招聘新客服经理，该情况不能成为无法继续履行劳动合同的理由。蓝天苑门诊部违法解除劳动合同时，刘思然有孕在身，面临生产，考虑实际在生产后提出维权，在情理之中。根据《解答》的对蓝天苑门诊部原岗位已经被被替人替代的，不宜认定为劳动合同确实无须履行的情形。二、原审法院认定双方劳动合同不能继续履行，将告知蓝天苑门诊部违法成本降低，会导致给刘思然造成重大损失，造成法律上和事实上的不公平。三、根据《解答》第8条的规定，发现确实无法继续履行劳动合同的，应当做好释明工作，但本案法院并未进行释明工作，程序错误。蓝天苑门诊部答辩称：蓝天苑门诊部认为一审判决非法解除劳动合同，蓝天苑门诊部认为是不对的，但是蓝天苑门诊部也没有上诉。关于怀孕解除劳动合同，蓝天苑门诊部是合法解除的，在劳动合同第8规定公司可以随时解除本合同，刘思然在一个月当中迟到8次，违反了公司的规章制度。劳动合同当中，蓝天苑门诊部招聘刘思然明确是客服经理，岗位就是唯一性的，是不可代替性的，唯一性的。对于刘思然处于孕期、产期的情况公司不清楚。刘思然在解除合同时，并没有提到自己是孕期、产期。蓝天苑门诊部向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认蓝天苑门诊部的解除合同决定合法有效；2.判决蓝天苑门诊部无需与刘思然继续履行劳动合同。一审法院认定事实：刘思然于2015年8月6日入职蓝天苑门诊部，双方于当天签订了劳动合同，该劳动合同第一条约定：1.甲乙双方协商一致选择以下第1种形式确定本合同期限：（1）固定期限：期限为叁年，自2015年8月6日起，至2018年8月5日本合同终止。…….3.如甲乙双方首次签订本合同，乙方试用期为叁个月（即自2015年8月6日起至2015年11月5日止）。如乙方实际到岗工作日晚于本合同约定期限的起始日，则试用期起始时间相应顺延。该合同第二条约定：1.乙方在北京地区客服部门，从事客服经理工作；乙方须尽自己的全部努力，服从甲方的合理要求并完成甲方所分配的工作。2015年9月刘思然在该月考勤中迟到8次，蓝天苑门诊部向其发送员工违纪记录单，该记录单的内容为：刘思然，部门客服部，岗位客服经理；第一次违纪描述：2015年9月考勤迟到8次；违纪处理意见：扣款400元（扣款迟到8次，每次50元）。该员工违纪记录单有刘思然本人签字。蓝天苑门诊部主张因刘思然在试用期表现不佳，故其公司在刘思然试用期届满前做出延长三个月试用期的决定，且刘思然亦表示同意，并提交新员工转正意向确认单予以证明。该确认单第一页记载：客服部刘思然的试用期将于2015年11月5日到期，按照相关规定公司需要在试用期到期前至少一个星期通知到本人公司的转正意向，请综合该员工试用期工作表现确认：1.是否正常转正？延期3个月；2.如果不予转正，是否需要重新招募新的人员？是…….尾部有总经理及人力资源总部的签字；该确认单第二页记载：刘思然，部门客服部，岗位客服经理；入职时间2015.8.6；试用期限：2015年8月6日至2015年11月5日；试用期内工资额度10000元；转正后工资额度12000元；部门考核情况：工作态度较差、适应能力中等、目标及计划完成情况中等、工作能力中等；建议将该员工的试用期延长3个月；综合部意见为同意，最后一栏总经理林延峰签字；尾部员工确认处有刘思然本人签字，落款日期为2015年11月2日。刘思然对新员工转正意向确认单的真实性认可，表示见过，但主张仅仅是一个通知，并主张不能延长试用期。2015年12月4日，蓝天苑门诊部向刘思然发送解除聘用协议通知书，该通知书记载：刘思然，双方所签署《聘用协议》现因下列第2种原因，通知解除聘用协议：……2.试用期被证明不符合录用条件……若对上述解除聘用协议无异议，请于接到通知之日起办理以下相关手续：1.2015年12月4日协商解除聘用协议，工资结算到2015年12月9日；2.于聘用协议解除之日起二个工作日内至公司人力资源部门办理聘用协议解除手续，逾期不办理者视为自动离职。尾部有刘思然签字，通知日期为2015年12月4日。双方均认可刘思然并未办理正常的交接及离职手续,刘思然的工资结算至2015年12月9日。双方均认可刘思然系客服部经理，主要的工作内容为组织建立客服部，搭建客户服务体系，组织架构、人员招聘、人员培训，以及建立客户服务部的考核标准。关于为何在2015年12月4日与刘思然解除劳动关系，蓝天苑门诊部表示因刘思然工作态度不好，经常迟到；且刘思然完成不了其所在的工作岗位要求的工作内容。刘思然对此不认可，主张其刚到公司时没有客服经理这个岗位，是从零开始，短短几个月时间是无法搭建完成的。另，刘思然主张蓝天苑门诊部与其解除劳动关系时其已经怀孕，并提交诊断证明，该诊断证明的落款日期为2015年11月30日，诊断为孕12周，刘思然表示其是在2015年11月底知道自己怀孕的。蓝天苑门诊部表示刘思然是在公司与其解除劳动关系后才告知公司其怀孕了，且当时刘思然是未婚，也不确定之后是否生产。刘思然主张其是在公司与其解除劳动关系的当天告知公司其怀孕了。2016年9月26日，刘思然向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：撤销蓝天苑门诊部解除劳动合同的决定，并继续履行劳动合同。顺义仲裁委于2016年12月13日作出京顺劳人仲字（2016）第4142号裁决书：撤销蓝天苑门诊部的解除劳动合同决定，蓝天苑门诊部与刘思然的劳动合同继续履行。蓝天苑门诊部不服该仲裁裁决起诉至法院。关于为何到2016年9月26日才就解除劳动合同一事起诉蓝天苑门诊部，刘思然表示是因为家人怕影响其生育，故直到2016年9月26日才起诉。另，刘思然于2016年5月19日生育一子。一审法院庭审中，蓝天苑门诊部表示其公司已经重新招录了客服部经理，客服部现在有三个人。以上事实有庭审笔录、劳动合同书、解除聘用协议通知书、双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：蓝天苑门诊部虽主张因刘思然工作态度不好，经常迟到；且刘思然完成不了工作内容故与刘思然解除聘用协议，但其公司并未举证在其公司作出延长试用期决定后刘思然仍然存在迟到情况，亦未举证证明刘思然完成不了工作内容、工作态度不好等，故在刘思然对其该主张不予认可的情况下，法院对蓝天苑门诊部以此为由与刘思然解除聘用协议的合法性不予确认,该解除行为系违法解除。故法院对蓝天苑门诊部要求确认其解除合同系合法有效的诉讼请求不予支持。但是，双方均认可刘思然是客服部经理，且刘思然入职时担任组建客服部的工作任务，法院认为，该岗位具有较强的唯一性及不可替代性，蓝天苑门诊部于2015年12月4日向刘思然发出解除聘用协议通知书，刘思然直到2016年9月26日才就此事起诉，中间间隔将近十一个月的时间，在该段期间，蓝天苑门诊部招录新的客服经理，并已经正常开展工作，亦属正常合理，是企业正常运营及业务开展所必要的，在此情况下，法院认为双方的劳动合同已经不具备继续履行的条件，如果在明知双方劳动合同无法继续履行的情况下仍然判决继续履行，不仅有悖于劳动合同法的相关规定，亦有悖于民事法律活动所应遵循的公平原则，判决双方继续履行劳动合同显然不合理。故，法院对蓝天苑门诊部要求判决无需继续履行双方的劳动合同的诉讼请求予以支持。蓝天苑门诊部亦无需撤销解除劳动合同的决定。但蓝天苑门诊部的解除行为系违法解除，刘思然就此可另行向蓝天苑门诊部主张违法解除赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部与刘思然解除劳动合同的行为系违法；二、北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部与刘思然的劳动合同无需继续履行；三、驳回北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人诉辩主张，应当认定本案争议主要焦点问题为：一、蓝天苑门诊部是否属于违法解除劳动合同的问题。蓝天苑门诊部主张因刘思然工作态度不好，经常迟到且完成不了工作内容故与刘思然解除聘用协议，但蓝天苑门诊部对于试用期内的刘思然迟到问题已经做出了相应的罚款处理，并未据此解除劳动合同关系，在其作出延长试用期决定后，其并未提交充分证据证明刘思然仍然存在迟到的情况，亦未举证证明刘思然存在完成不了工作内容、工作态度不好等问题，故在刘思然对其该主张不予认可的情况下，一审法院认定蓝天苑门诊部以此为由与刘思然解除聘用协议系违法解除劳动合同，并无不当。且蓝天苑门诊部也并未对此提出上诉，故对于蓝天苑门诊部答辩提出的其系合法解除劳动合同关系的主张，本院不予支持。二、刘思然与蓝天苑门诊部之间是否属于劳动合同确实无法继续履行的情况。结合蓝天苑门诊部的抗辩，一审法院认为刘思然是蓝天苑门诊部的客服部经理，担任组建客服部的工作任务，所以该岗位具有较强的唯一性及不可替代性，同时认为刘思然在收到蓝天苑门诊部于2015年12月4日发出的解除聘用协议通知书后直到2016年9月26日才就此事起诉，中间间隔较长，且蓝天苑门诊部已经重新招录新的客服经理，并已经正常开展工作，所以双方的劳动合同已经不具备继续履行的条件。对此本院认为，参照司法实践中的裁量标准，“劳动合同确实无法继续履行的主要情形之一即：劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；且劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为劳动合同确实无法继续履行的情形”。而本案中，首先，刘思然只是蓝天苑门诊部的客服经理，其岗位并非蓝天苑门诊部的总经理或财务负责人等具有较强不可替代性的、唯一性的岗位；另外，刘思然被解除劳动合同关系直至一审诉讼期间，一直处于怀孕、产期和哺乳期内，属于法律规定的特殊保护群体，用人单位不应轻易违法解除该类人员的劳动合同关系，再次，用人单位违法解除劳动合同在先，在对于原岗位招聘新人的情况下，也没有再就新岗位调整的问题与女职工进行过协商，一审法院在这种情况下以无法继续履行为由判决解除劳动合同不利于对于孕产期女职工的合法权益保护，故本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中关于劳动合同已经不能继续履行的情形。综上所述，刘思然的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初195号民事判决第一项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初195号民事判决第二项、第三项；三、撤销北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部的解除劳动合同决定，北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部与刘思然的劳动合同继续履行；四、驳回北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京友好创嘉投资管理有限公司北京蓝天苑门诊部负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆审 判 员  高 娜二〇一七年七月十三日法官助理  沈 力书 记 员  刘 爽