浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4417号 上诉人（原审被告）：杨中振，男，1975年1月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：上海卉意实业有限公司。住所地：上海市奉贤区环城西路**第****。 法定代表人：李占军，执行董事。 委托诉讼代理人：张昆，上海关天律师事务所律师。 原审被告：浙江杨安泽幕墙材料有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省杭州市拱墅区建工路****（文体馆）****> 法定代表人：杨广进。 原审被告：浙江徽铝建材有限公司。住所地：浙江省杭。住所地：浙江省杭州临江高新技术产业园区梅林大道南梅林路五路西D9-A8div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：张丽红。 上诉人杨中振因与被上诉人上海卉意实业有限公司（以下简称卉意公司）及原审被告浙江杨安泽幕墙材料有限公司（以下简称杨安泽公司）、浙江徽铝建材有限公司（以下简称徽铝公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初12026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 杨中振上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回卉意公司对杨中振的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由卉意公司承担。事实与理由：一、一审法院认定杨中振承担连带付款责任，认定事实不清，适用法律错误。杨中振签订的《个人保证书》，明确杨安泽公司不能履行债务的，杨中振将承担该笔货款。根据该约定，杨中振提供的是一般保证，并非承诺承担连带保证责任，一审法院判决杨中振承担连带付款责任，适用法律错误。二、杨安泽公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，杨中振对债权人可以拒绝承担保证责任。根据担保法第十七条的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，卉意公司对杨安泽公司的货款纠纷未经判决及执行不能，杨中振可以拒绝承担付款责任。综上，一审法院在认定保证责任方面事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持杨中振的上诉请求。杨中振在二审诉讼中补充陈述认为一审判决杨安泽公司支付违约金8万元过高，卉意公司一审提供的律师费发票与付款凭证不能证明与本案有关，且费用过高。 卉意公司答辩称，一、违约金8万元是杨安泽公司在多次迟延付款的情况下自行作出的承诺，一审起诉至今一年多，杨安泽公司仍然分文未付，故违约金不应调整。二、卉意公司一审提交的律师费发票与付款凭证足以证明该笔律师费是因本案诉讼产生，金额符合上海市发改委关于律师收费标准的指导价。三、根据杨中振出具的个人担保书中“如违约不付，本人杨中振承担该笔货款，并以个人私有财产作为担保”的意思表示，杨中振提供的是连带责任担保。 杨安泽公司、徽铝公司未参加二审诉讼活动。 卉意公司向一审法院起诉请求：1.杨安泽公司、徽铝公司共同偿付货款365174.75元；2.杨安泽公司、徽铝公司共同支付违约金80000元；3.杨安泽公司、徽铝公司共同赔偿律师费损失35000元；4.杨中振对上述付款义务承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：2016年7月至11月，卉意公司向杨安泽公司销售铝板81.035吨，货值1317416.55元。卉意公司收到货款952241.80元，其中杨安泽公司付款302034.05元，徽铝公司付款610207.75元，另有40000元是现金付款。针对上述交易杨安泽公司开具了金额为342034.05元的增值税专用发票，徽铝公司开具了金额为961204.75元的增值税专用发票。 2016年11月27日，杨安泽公司向卉意公司出具欠条，确认欠卉意公司货款约35万元，在2016年11月30日前付清。2016年12月20日，杨安泽公司向卉意公司开具金额为10万元的转账支票，后因余额不足被银行退票。 2016年12月30日，杨安泽公司向卉意公司出具付款协议，确认在2016年11月采购卉意公司铝板材，货款总金额为365174.75元，根据约定货到付款，已拖欠数月，经协商定于2017年1月5日前全额支付，如违约，则承担违约金8万元及律师费等。 后杨中振向卉意公司出具个人担保书，承诺杨安泽公司欠卉意公司铝板材货款365174.75元，经协商定于2017年1月25日前全额支付，如违约，杨中振个人将承担该笔货款，并以个人私有财产作担保，同时承担违约金8万元及律师费等。2017年1月，徽铝公司向卉意公司开具金额为365174.75元的转账支票，后因出票人签章与预留银行印鉴不符被退票。 卉意公司支出律师费35000元。杨安泽公司与徽铝公司的经营范围均包括幕墙材料、装饰材料、建筑材料的销售、室内外装饰工程的设计、施工等。杨安泽公司的股东为张苋（出资90%）、彭光兴，徽铝公司的股东为张丽红、张利梅（出资90%）。张苋与张利梅工商登记的家庭住址均在安徽省阜南县××乡××村××庄××号。2016年10月，杨安泽公司将其享有的其他债权转让给徽铝公司。 一审法院审理认为：本案争议焦点有二：一、案涉货物的购买方是杨安泽公司还是杨安泽公司与徽铝公司。二、杨安泽公司与徽铝公司是否存在关联公司人格混同情形。 焦点一，卉意公司主张案涉铝板材是杨安泽公司与徽铝公司共同向其购买，杨安泽公司与徽铝公司均辩称购买方为杨安泽公司。徽铝公司解释其付款是接受杨安泽公司的委托，而接受卉意公司开具的发票是做账需要，否认向卉意公司购买铝板材。对此，卉意公司提供的发货单不足以证明购货方是徽铝公司，提供的债权凭证欠条、付款协议与个人担保书均载明是杨安泽公司拖欠卉意公司货款，故现有证据不足以证明杨安泽公司与徽铝共同购买铝板材的事实。 焦点二，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。杨安泽公司与徽铝公司经营范围基本一致，控股股东工商登记住址相同，杨安泽公司曾将其他债权转让给徽铝公司及徽铝公司代杨安泽公司支付货款的行为尚不足以证明杨安泽公司与徽铝公司存在关联公司人格混同。 综上，杨安泽公司作为购货方，应按约支付尚欠货款365174.75元，并支付违约金80000元，赔偿律师费35000元。卉意公司主张杨中振对上述债务承担连带责任，符合双方约定，一审法院予以支持。卉意公司要求徽铝公司承担付款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、杨安泽公司于判决生效之日起十日内支付卉意公司货款365174.75元、违约金80000元；二、杨安泽公司于判决生效之日起十日内赔偿卉意公司律师费35000元；三、杨中振对上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回杨安泽公司其余诉讼请求。如杨安泽公司、杨中振未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8502元，减半收取4251元，由杨安泽公司、杨中振负担。 杨中振、杨安泽公司、徽铝公司在二审期间未向本院提交证据材料。 卉意公司在二审期间向本院提交卉意公司于2017年2月23日与上海关天律师事务所律师签订的委托协议，用以证明卉意公司因本案诉讼委托上海关天律师事务所律师并支付律师费35000元。 对卉意公司提交的证据材料，经质证，杨中振对真实性无异议，但认为35000元的收费过高。 本院对卉意公司提交的证据材料之证明力予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据杨中振向卉意公司出具的个人担保书载明的“杨安泽公司欠卉意公司铝板材货款365174.75元，根据买卖合同约定，货到付款现已拖欠数月，经双方协商约定于2017年1月25日前支付，如违约不付，杨中振个人将承担该笔货款，并以个人私有财产作担保，同时承担违约金8万元及律师费等费用”之文意，应认定杨中振愿意在杨安泽公司违约不向卉意公司支付货款时对该笔货款的支付承担担保责任。因上述担保书中并无在债务人不能履行债务时承担担保责任的意思表示，故杨中振主张其提供的是一般保证缺乏依据，本院不予采信。杨安泽公司在未按约定期限向卉意公司支付拖欠的365174.75元货款的情况下，向卉意公司出具付款协议，承诺如若不按约定期限付款则承担违约金8万元及律师费等，该承诺是杨安泽公司的真实意思表示，不违反法律规定，卉意公司在杨安泽公司再次未按约定期限支付货款的情况下，向其主张违约金及律师费有事实和法律依据。杨中振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8502元，由杨中振负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年八月二十七日 书记员 郑纤予 1