山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民一终字第528号上诉人（原审被告）：鲁丽集团有限公司，住所地：山东省寿光市侯镇政府驻地。法定代表人：薛茂林，董事长。委托代理人：宋增宝，山东国曜律师事务所律师。委托代理人：朱净萱，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山市遵工冶金建筑安装有限公司，住所地：河北省遵化市北二环东路114号。法定代表人：宫术奇，经理。委托代理人：葛淑英，唐山市遵工冶金建筑安装有限公司会计。上诉人鲁丽集团有限公司（以下简称“鲁丽公司”）因与被上诉人唐山市遵工冶金建筑安装有限公司（以下简称“遵工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁丽公司的委托代理人宋增宝、朱净萱，被上诉人遵工公司的法定代表人宫术奇及委托代理人葛淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年1月6日，鲁丽公司与遵工公司签订《协议书》，约定：遵工公司承建鲁丽公司备用高炉工程，工程开工日期为2010年1月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2010年9月30日，全部达到单机试车条件（热风炉8月15日达到烘炉条件），合同价款以最终结算为准，合同还约定了施工期间工程款（进度款）支付的方式和时间、双方应承担的违约责任等。2010年3月1日，鲁丽公司与遵工公司签订《建设工程施工合同》，约定：遵工公司承建鲁丽公司备用转炉部分工程，工程开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年9月30日，全部达到单机试车条件，合同价款以最终结算为准，合同还约定了施工期间工程款（进度款）支付的方式和时间、双方应承担的违约责任等。合同签订后，遵工公司对涉案工程进行了施工。2010年3月28日，遵工公司为鲁丽公司出具《2#高炉施工计划及方案措施报告》，载明根据指挥部要求，改变施工合同工期，由原定的2010年10月具备试车条件，变更为8月底具备试车条件。热风系统7月15日具备烘炉条件，为完成工期目标，遵工公司提出了几项建议。2010年4月6日，鲁丽公司与遵工公司签订《补充协议》，载明：鲁丽公司项目指挥部认可遵工公司提交的《2#高炉施工计划及方案措施报告》，鲁丽公司现作出如下许诺：遵工公司若在5月15日前完成高炉、热风炉二项工程封顶工作，重力除尘器5月30日完成封顶，热风炉系统7月15日具备烘炉条件，8月底高炉、热风炉、重力除尘等全部达到试车条件，鲁丽公司同意遵工公司增加使用大型吊车等要求，双方进行签证，在遵工公司按期完成以上工程后，鲁丽公司愿在工程款之外支付遵工公司工程奖金100万元，工程款按85%支付。遵工公司主张涉案工程于2010年9月30日竣工，并提交《工程竣工验收证明书》两份予以证明，其中《高炉工程竣工验收证明书》载明竣工日期为2010年10月。原审另查明：涉案转炉工程于2013年9月26日审核结算，审定值为5514477.51元，涉案高炉工程于2013年9月25日审核结算，审定值为23914502.41元，鲁丽公司于2013年9月28日盖章确认。鲁丽公司与遵工公司均认可该审核结算数额，确认工程总造价为29428979.92元（5514477.51元＋23914502.41元）。审理过程中，遵工公司经对帐核实，认可鲁丽公司主张的已付工程款数额，共计23759281.03元。鲁丽公司尚欠遵工公司工程款5669698.89元（29428979.92元－23759281.03元）。另，遵工公司提交的报价单中载明了工程单价的报价金额及合同金额，备注部分载明了报价单为不含税价。鲁丽公司主张应在欠付工程款数额中扣除代扣代缴税金，遵工公司对此不予认可，称双方合同约定的价格为不含税价格，投标报价单明确载明投标价格为不含税价，报价单中的合同金额与合同中载明的单价及工程结算审核报告中的结算价格一致。鲁丽公司对投标报价单的真实性没有异议，但称应按合同约定处理。涉案合同中未约定鲁丽公司应在工程款数额中扣除税金及数额问题。遵工公司主张鲁丽公司应依《补充协议》约定支付奖金（赶工费）100万元，鲁丽公司只认可遵工公司完成了前两个节点工程，后三个节点工程未能完成，其未能按《补充协议》约定的节点时间完成所有工程，该100万元不符合支付条件。遵工公司认可其延期一个月才完成《补充协议》的约定，但主张未按时完成后三个节点工程的原因是鲁丽公司的项目不符合环保要求，造成停工和工期延误，为此遵工公司提供了2012年1月11日其向鲁丽公司出具说明：工程进入高峰期时，为应对环保部门三天两头检查，鲁丽公司决定白天停工，夜间施工。夜间施工主要表现在降效，不能与白天施工的速度相比，导致工期后延……。鲁丽公司对此不予认可，称遵工公司并未停工，遵工公司提交的说明系其单方制作，虽有鲁丽公司付士刚签字，但不能证明遵工公司的主张。原审还查明，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《协议书》中约定涉案工程的保修期为一年，保修金自工程竣工验收交付使用合格之日起满一年14天内返还。涉案工程现保修期已满，双方对此亦未提出异议。遵工公司主张鲁丽公司应自2011年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，鲁丽公司对此不予认可，抗辩称利息应自工程结算审计报告作出后计算。上述事实，有鲁丽公司与遵工公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及《补充协议》，涉案工程《报价单》、《竣工验收证明书》、《工程结算书》，遵工公司出具的《说明》；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。原审认为：遵工公司与鲁丽公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。遵工公司依约完成工程施工并验收完毕，鲁丽公司应依约支付工程价款。双方确认工程总造价为29428979.92元，扣除鲁丽公司已付工程款23759281.03元，鲁丽公司尚欠遵工公司工程款5669698.89元，该款项鲁丽公司应依约支付。双方合同中载明的单价及工程结算审核报告中的结算单价与投标报价单中注明的不含税价相符，且鲁丽公司亦称双方合同中未明确约定从工程款中扣除税金及数额问题，故鲁丽公司在本案中主张应从欠付工程款中扣除工程总造价的3.38%作为税金无事实依据，原审法院不予采信。关于利息问题，鲁丽公司未按合同约定支付工程款，应依约承担相应的违约责任。双方合同约定鲁丽公司自结算审计完毕后支付工程价款，故本案工程款利息应自2013年9月28日结算完毕之日起计算。根据双方合同约定，工程结算自递交结算书开始审计第一天起六个月内结算完毕，而非遵工公司主张的鲁丽公司应自竣工验收之日起六个月内结算完毕，遵工公司起诉状中称其于2013年1月将工程结算书交给被告，故遵工公司主张工程款利息应自2011年4月10日起计算无依据，原审法院不予支持。关于《补充协议》约定的100万元奖金，遵工公司虽主张未能按约定的节点时间完成后三个节点工程的原因系鲁丽公司造成，但其提供的《说明》中只载明因环保检查等原因白天不能施工，未明确载明停工天数及工期延误时间，对此双方亦均未能提供工程签证证明或达成一致意见，故对遵工公司主张的100万奖金问题暂不予处理，遵工公司可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条之规定，判决：一、鲁丽公司支付遵工公司工程款5669698.89元及利息（以5669698.89元为基数，自2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回遵工公司的其他诉讼请求；案件受理费58836元，由鲁丽公司负担。鲁丽公司不服原审判决上诉称：一、原审判决鲁丽公司支付遵工公司工程款5669698.89元，未依法扣除鲁丽公司应代扣代缴的建筑企业工程类营业税及附加共计994699.52元（综合税率为3.38%）。国家财政部、国家税务总局《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》【财税（2006）177号】规定：一、纳税人提供建筑业应税劳务时应按照下列规定确定营业税扣缴义务人：（一）建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人。（二）纳税人提供建筑业应税劳务，符合以下情形之一的，无论工程是否实行分包，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人：1.纳税人从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务的；2.纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的。作为纳税人的遵工公司在鲁丽公司驻地从事建筑业应税劳务，遵工公司属于从事跨地区应税劳务且遵工公司也没有在劳务发生地办理税务登记或临时税务登记，应当由建设单位也就是鲁丽公司作为其应税劳务营业税的扣缴义务人，在向遵工公司支付相关款项时该应税劳务鲁丽公司必须予以代扣代缴。原审法院以遵工公司投标文件注明涉案工程价款不含税，免除了遵工公司的应税义务，违反国家税收规定。二、原审判决对遵工公司要求鲁丽公司支付其100万元赶工奖的诉讼请求未予驳回不符合法律规定。遵工公司在原审诉讼中自认其未如期完成涉案《补充协议》约定的支付100万元奖金的条件，因此遵工公司主张支付100万元奖金没有事实依据，原审法院应当依法驳回其诉讼请求，不应让其另行处理。三、根据收取的相关款项提供发票是经济往来合同当中必然产生的从属义务，该义务并不需要双方当事人合同约定。遵工公司收取的工程款项已达到了2370余万元，但至今未向鲁丽公司提供任何发票，导致鲁丽公司财务无法记账，面临着违反财务纪律以及被税务机关罚处的境地。因此，鲁丽公司享有先履行抗辩权，有权不支付欠付遵工公司的剩余工程款项。请求二审法院撤销原判，改判鲁丽公司支付遵工公司工程款4274999.37元，判决驳回遵工公司要求鲁丽公司支付其100万元奖金的诉讼请求。遵工公司答辩称：一、关于鲁丽公司提出的涉案工程价款税金问题。涉案工程投标《报价单》明确为不含税价，并让利8%，只明确水电费按照相关规定扣除，鲁丽公司委托的审计机关出具的审计报告也证明了这点，涉案《建设工程施工合同》中也没有税金代扣代缴的约定。二、鲁丽公司应支付遵工公司赶工奖金100万元，鲁丽公司不认可未完成《补充协议》中约定的后三个节点系其自身环保原因造成，但遵工公司向原审法院提交的鲁丽公司项目负责人付士刚出具的书面材料，证明当时确实存在环保检查导致白天不能施工，影响了约定的后三个节点的完成。三、原审判决的欠付工程款利息存有不当，应自鲁丽公司项目投产使用一年后开始计算。涉案工程于2010年10月竣工，鲁丽公司投入正常使用，遵工公司多次请求结算，但鲁丽公司直至2013年9月份才结算完毕。请求二审法院查明事实，依法判决。本院二审期间，鲁丽公司提交了两份证据。1.山东金桥建设项目管理有限公司（以下简称“金桥公司”）于2014年12月30日出具的《证明》，载明：鲁丽公司于2013年8月委托我单位审核遵工公司的备用高炉安装工程结算，定案工程价值23914502.41元，该定案价值是以双方签订的施工合同中的结算单价核定的，包含了按有关法规规定的施工税金。以此证明涉案工程定案价值中包含了施工税金，该税金应由遵工公司缴纳，应从鲁丽公司欠付工程款中予以扣除。遵工公司对此不予认可，认为金桥公司出具的涉案《备用高炉工程结算汇总表》中的工程项目及明细都未体现施工税金。2.遵工公司于2011年8月31号出具的《委托书》和青岛银行出具的银行承兑汇票两份（复印件），《委托书》载明：今有遵工公司委托王俊亮前去贵公司办理2#高炉工程款，金额为肆拾万圆整，望领导批准，给予办理。落款处加盖有遵工公司财务专业章，印章下签有“王俊亮”。两份汇票均载明：出票人为寿光市鲁丽木业有限公司，收款人为山东金丽进出口有限公司，出票金额为20万元，出票时间为2011年9月14日，出票人签章处加盖有寿光市鲁丽木业有限公司的财务专用章及“钟笃章”私章。以此证明原审法院对欠付工程款项的认定不实，应将鲁丽公司代付王俊亮的40万元从鲁丽公司的欠付工程款中扣除。遵工公司对此不予认可，认为承兑汇票系复印件，且没有王俊亮签名，该证据不能支持鲁丽公司的证明目的。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决鲁丽公司支付遵工公司工程款5669698.89元是否正确；二、对于遵工公司主张的100万元奖金原审让其另行主张权利是否正确。关于原审判决鲁丽公司支付遵工公司工程款5669698.89元是否正确的问题。从原审查明的事实看，遵工公司与鲁丽公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，原审法院认定涉案合同合法有效，并根据遵工公司与鲁丽公司确认的工程总造价及鲁丽公司已付工程款，认定鲁丽公司尚欠遵工公司工程款5669698.89元（29428979.92元-23759281.03元）并无不当。关于鲁丽公司应付从欠付工程款中扣除其应代扣代缴的建筑企业工程类营业税的问题。经审查，涉案《建设工程施工合同》中载明的单价及《工程结算审核报告》中的结算单价与《投标报价单》中注明的不含税价相符，鲁丽公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。鲁丽公司提交的国家财政部、国家税务总局于2006年12月22日印发的《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》【财税（2006）177号】已被财政部、国家税务总局于2009年5月18日印发的《关于公布若干废止和失效的营业税规范性文件的通知》【财税（2009）61号】废止。鲁丽公司在二审期间提交的金桥公司出具的《证明》与本案事实不符，本院不予采信。关于鲁丽公司应否从欠付工程款中扣除鲁丽公司向王俊亮支付的40万元工程款的问题。鲁丽公司在本院二审期间提交了《委托书》及银行承兑汇票等证据，因其在原审期间未提交该证据主张权利，且遵工公司对该证据亦不认可，故鲁丽公司对其该项主张可另行处理。关于遵工公司主张的100万元奖金原审让其另行主张权利是否正确的问题。从原审查明的事实看，遵工公司针对其未按时完成赶工奖金支付节点情况，提供了载有鲁丽公司工作人员付士刚签字的《说明》，但未能明确停工天数及工期延误时间，原审法院在此情况下判决遵工公司对该主张可另行处理并无不当。鲁丽公司关于原审法院应依法驳回遵工公司100万奖金诉讼请求的主张与本案事实不符，本院不予支持。另外，由于行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，故鲁丽公司以遵工公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58836元，由鲁丽集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  桑玉玲代理审判员  陈 浩二〇一五年三月十八日书 记 员  任 楷