湖南省溆浦县人民法院刑 事 判 决 书（2014）溆刑初字第277号公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。被告人胡某，男，汉族，农民，初中文化，湖南省溆浦县人；因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月20日被溆浦县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年3月23日变更为监视居住，同年12月10日本院决定继续监视居住。辩护人付美月，湖南民海律师事务所律师。辩护人林勇，湖南民海律师事务所律师。被告人舒某某，男，汉族，无业，初中文化，湖南省溆浦县人；因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月18日被溆浦县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年3月23日变更为监视居住，同年12月10日本院决定继续监视居住。辩护人贺建平（系被告人舒某某所在社区居委会推荐），男，汉族，居民。溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉（2014）315号起诉书指控被告人胡某、舒某某犯非法经营罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员向刚华担任审判长，代理审判员吕磊、人民陪审员曾美竹参加的合议庭，于2015年2月5日公开开庭对本案进行了审理，代理书记员何红玲担任记录。溆浦县人民检察院指派检察员舒文彬出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人付美月、林勇、被告人舒某某及其辩护人贺建平到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2015年2月27日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理；2015年3月6日公诉机关补充侦查完毕重新移送本院，本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。溆浦县人民检察院指控：2012年以来，被告人舒某某从被告人胡某、“老九”手中购进假冒卷烟用于销售谋利，其中被告人胡某销售给舒某某各种品牌的假冒卷烟共计47件左右，2000余条，交易金额人民币8余万元，胡某获得利润1万余元。2013年以来，被告人舒某某销售各类假冒注册商标共计7050条，货款共计11万余元。2014年1月17日6时许，怀化市公安局治安支队和溆浦县公安局刑侦大队对被告人舒某某家里进行清查，当场查获疑似假冒各类品牌卷烟1708条，其中，黄盖芙蓉王23条、盖庐山175条、盖雄狮40条、软白沙231条、盖白沙195条、软红双喜340条、精品白沙391条、软金芙蓉313条，经检测全部为假冒注册商标的伪劣卷烟，经鉴定，价值人民币92875元。2014年1月中旬，被告人胡某通过电话联系，从一名贵州做烤烟生意的老板手中以6万元的价格进购了烤烟叶约29000斤，并租赁一辆车牌号为桂KY3668的加长货车，准备将烤烟叶运送到湛江出售给一地下烟厂。2014年1月17日凌晨3时许，被告人胡某驾驶一辆无牌黑色雪弗兰轿车护送该运烟货车去湛江，在省道S224距离溆浦县城29公里处（即统溪河乡丫吉坳村三组路段）被公安机关查获，被告人胡某在查获现场逃走。2014年1月19日，被告人胡某主动到溆浦县公安局投案。经现场勘查及鉴定，被查获的烤烟叶共计14750公斤，价值人民币628465元。为证明上述事实，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为被告人胡某、舒某某未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖生产、批发、销售许可证，而非法经营烟草专卖品。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关建议本院对被告人胡某在有期徒刑五年以上七年以下判处刑罚，并处罚金；对被告人舒某某在有期徒刑二年以上四年以下判处刑罚，并处罚金。被告人胡某对适用法律没有异议，但辩称价格证明认定的烟叶价格过高；舒某某对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律没有异议。被告人胡某的辩护人提出：1、公诉机关指控“胡某销售给舒某某假冒卷烟47件左右，交易金额8万余元”事实不清，证据不足，不应认定；2、湖南省烟草专卖局出具的价格证明与实际情况不符，认定价格过高，烟叶价值应以价格认证中心出具的鉴定意见为准；3、涉案烟叶系在运输途中被查获，还未交易，系犯罪未遂；4、被告人胡某主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。综上，建议对被告人胡某适用缓刑。被告人舒某某的辩护人提出查获的卷烟未销售出去，系犯罪未遂，被告人舒某某能如实供述其罪，并当庭认罪，可以从轻处罚，建议对被告人舒某某适用缓刑。经审理查明：2014年1月中旬，被告人胡某通过电话联系，从一名贵州籍做烤烟生意的人手中进购了烤烟叶约29000斤，并租赁一辆车牌号为桂KY3668的加长货车，准备将烤烟叶运送到广东湛江出售给一地下烟厂。2014年1月17日凌晨3时许，被告人胡某乘坐一辆无牌黑色雪弗兰轿车护送运烟货车去湛江，在省道S224距离溆浦县城29公里处（即统溪河乡丫吉坳村三组路段）被公安机关查获，被告人胡某在查获现场逃走。公安机关当场查获的烤烟叶共计14750公斤。2012年10月以来，被告人舒某某在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，从“老九”、被告人胡某手中以及通过物流从广州购进假冒卷烟销售牟利。2014年1月17日6时许，怀化市公安局治安支队和溆浦县公安局刑侦大队对舒某某家里进行清查，当场查获疑似假冒各类品牌卷烟1708条，其中黄盖芙蓉王23条、盖庐山175条、盖雄狮40条、软白沙231条、盖白沙195条、软红双喜340条、精品白沙391条、软金芙蓉313条，经检测及鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且均为伪劣卷烟，价值人民币92875元。2014年1月19日，被告人胡某主动到溆浦县公安局投案。在本院审理阶段，被告人胡某及其辩护人对湖南省烟草专卖局对涉案烤烟叶出具的价格证明提出异议，认为认定的价格过高，申请重新鉴定，经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，查获的烤烟叶各等级所占比例为：C4F占4.0%；B4F占10.6%；B3L占3.2%；B1K占3.4%；B2K占20.0%；B3K占20.5%；X3L占1.4%；Gy2占8.7%；CX2K占2.2%；级外（冲烧、霉变）占26.0%，经溆浦县价格认证中心鉴定，涉案烤烟叶价值人民币171800元。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、证人证言（1）证人吴某某的证言，证明其于2013年10月开始做贩卖烟叶的生意，其中向胡某销售了2600斤，每斤2.8元，销售的烟叶都是其从贵州购买来的；（2）证人秦某某的证言，证明2014年1月14日，他和秦尚峰到怀化的一家物流公司去找货运，物流公司告诉他们有一车货准备拉到湛江去，货到付款，并给了他一个手机号码，经联系是溆浦的老板。1月15日他们将车牌号为桂KY3668的大货车开到溆浦，至1月17日凌晨2时许才装完货，然后他们开车将货运往广东湛江，在过溆浦县城十多里的地方被公安机关拦截了；证人秦尚峰的证言与秦某某基本一致；（3）证人徐某某的证言，证明他在两丫坪镇自己开的商店内销售假冒卷烟，舒某某给他送过2次假冒卷烟；（4）证人贺某某的证言，证明舒某某给他送过2次假冒卷烟；2、物证，被告人胡某用于联系购买烟叶的绿色手机1部；3、书证（1）户籍证明2份，证明被告人胡某、舒某某的年龄及身份情况；（2）溆浦县烟草局案件移送材料，证明案发情况以及烟草局对本案调查并移送公安机关的情况；（3）扣押清单2份，证明公安机关从被告人胡某处扣押烤烟叶14750千克；从被告人舒某某处扣押假冒注册商标的各类卷烟1708条；（4）查获、到案经过，证明被告人胡某系主动向公安机关投案，被告人舒某某系抓获到案；4、鉴定意见（1）湖南省烟草专卖局出具的价格证明1份，证明从被告人舒某某处查获的假冒卷烟价值人民币92875元；（2）湖南省烟草质量监督检测站出具的检验报告2份，证明从被告人舒某某处查获的卷烟均系假冒注册商标且均系伪劣卷烟；从被告人胡某处查获的烤烟叶各等级所占比例为：C4F--4.0%；B4F--10.6%；B3L--3.2%；B1K—3.4%；B2K—20.0%；B3K—20.5%；X3L—1.4%；Gy2—8.7%；CX2K—2.2%；级外（冲烧、霉变）--26.0%；（3）溆价认鉴（2015）号价格鉴定结论书，证明从被告人胡某处查获的烤烟叶价值人民币171800元；5、辨认笔录6份，证明舒某某与胡某能够相互辨认，胡某与吴某某能够相互辨认，徐某某、贺某某辨认出舒某某就是销售假冒卷烟的人；6、现场勘查笔录2份，证明胡某运输烟叶被抓获时的现场情况及在舒某某家中查获假烟时的现场情况；7、检查笔录，证明公安机关在贺某某经营的超市及徐某某经营的商店内搜查出假冒卷烟；8、被告人胡某、舒某某对所犯事实均供认不讳。本院认为：被告人胡某、舒某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人胡某非法经营数额171800元，情节严重，被告人舒某某非法经营数额92875元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人胡某、舒某某所犯罪名成立，本院予以确认。关于公诉机关指控“被告人舒某某销售各类假冒注册商标的卷烟7050条，货款共计11万余元”的事实，经查，公安机关在被告人舒某某家里清查时，仅提取了用银行卡存款凭条、课本纸、小白条等记录的销售单据17张，后经被告人舒某某辨认计算得出上述结论，但对交易情况未调查核实，只有被告人舒某某的供述，无其他证据印证，故公诉机关的该项指控证据不足，本院不予认定。关于被告人胡某的辩护人提出的“被告人胡某销售给被告人舒某某假冒卷烟47件左右，交易金额8万余元证据不足，不应认定”的辩护意见，经查，该事实只有二被告人的供述，无交易凭证、支付凭证等证据印证，交易的时间、地点，交易卷烟的价格、数量、品种均无法确定，且二被告人对交易数量的供述亦不一致，认定该事实的证据不足，本院不予认定，故辩护人的该项辩护意见理由成立，本院予以采纳。关于被告人胡某及其辩护人提出的“湖南省烟草专卖局对涉案烟叶出具的价格证明与实际情况不符，认定价格过高，烟叶价值应以价格认证中心出具的鉴定意见为准”的辩护意见，经查，该价格证明系根据湖南省2013年烟叶平均调拨基价计算得出，未考虑烟叶的质量、等级等具体情况，所得出的结论不能客观反映涉案烟叶的实际价值。国家发展改革委及国家烟草专卖局联合发文决定从2015年1月1日起放开烟叶收购价格，实行市场调节，故涉案烟叶的价值由物价部门根据市场价格确定为宜。经湖南省烟草质量监督检测站对涉案烟叶等级及各等级烟叶所占比例进行评估后，物价鉴定部门认定涉案烟叶价值人民币171800元，该鉴定的价格与被告人胡某供述的购买价格基本相符，被告人胡某亦予以认可，公诉机关在庭审中亦未提出异议，故对该价格鉴定意见本院予以采信，被告人胡某非法经营数额应认定为171800元，被告人胡某及其辩护人的该项辩护意见理由成立，本院予以采纳。关于被告人胡某的辩护人提出的“烟叶在运输途中被查获，还未销售，系犯罪未遂”及被告人舒某某的辩护人提出的“查获的卷烟未销售出去，亦系犯罪未遂”的辩护意见，本院认为，经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等系列活动，只要完成任一活动即构成既遂。本案被告人舒某某已购进假冒卷烟，并有证据证明其销售过假冒卷烟，被告人胡某已完成烟叶的收购，虽在运输途中被查获，但二被告人的行为均已扰乱烟草市场秩序，且情节严重，已构成非法经营罪既遂，是否实际销售不影响既遂的认定，故二被告人的辩护人的该项辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于被告人胡某的辩护人提出“被告人胡某主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚”及被告人舒某某的辩护人提出“被告人舒某某能如实供述自己的犯罪行为，并当庭认罪，可以从轻处罚”的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。公诉机关对被告人胡某、舒某某的建议量刑不当，本院不予采纳。溆浦县司法局经社会调查，认为被告人舒某某具备社区矫正条件，建议对其实行社区矫正，对此意见，本院予以采纳。被告人胡某、舒某某能认罪悔罪，符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人舒某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、公安机关查获扣押的烤烟叶14750公斤、假冒卷烟1708条由公安机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向刚华代理审判员  吕 磊人民陪审员  曾美竹二〇一五年三月二十三日代理书记员  何红玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。