浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍商终字第1246号上诉人（原审被告）：绍兴越阳人造板有限公司。住所地：绍兴市柯桥区平水镇会稽村。法定代表人：周庆，该公司董事长。委托代理人：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新昌县金顺担保有限公司。住所地：新昌县七星街道十九峰路308号，法定代表人：梁仁杰，该公司总经理。委托代理人：石其江，浙江德凡律师事务所律师。原审被告：浙江创颖科技发展有限公司。住所地：新昌县梅渚镇马家庄。法定代表人：吕中阳，该公司董事长。原审被告：陈军。上诉人绍兴越阳人造板有限公司（以下简称越阳公司）为与被上诉人新昌县金顺担保有限公司（以下简称金顺公司）、原审被告浙江创颖科技发展有限公司（以下简称创颖公司）、陈军追偿权纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2014）绍新澄商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、审判员胡春霞、代理审判员杨华参加评议的合议庭，于2015年1月15日对本案进行了询问。上诉人越阳公司的委托代理人何建航、被上诉人金顺公司的委托代理人石其江、原审被告陈军到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年3月25日，被告创颖公司与浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司（以下简称浦发村镇银行）签订流动资金借款合同一份，创颖公司向该行借得人民币200万元。同日，原告与浦发村镇银行签订保证合同一份，由原告为上述借款向该行提供连带责任保证。原告为保障自身权益，要求被告创颖公司为上述借款提供反担保。双方于2013年3月18日签订协议书一份，约定被告创颖公司对原告提供的反担保形式为第三人保证。同日，原告与被告越阳公司、陈军分别签订了反担保（保证）合同，由被告越阳公司、陈军对原告的保证责任提供反担保。2013年4月8日，被告创颖公司将其所有的23台328倍捻机、42台电脑横机依法登记设立抵押权，亦作为对原告的反担保。目前，该抵押物已不在抵押人处。2014年3月26日，因被告创颖公司未依约履行还款义务，原告向浦发村镇银行代偿了2013143.32元借款本息，并为此支付了律师费6万元，财产保全担保费1万元。由于被告创颖公司未向原告偿付借款本息，被告越阳公司、陈军亦未履行保证义务，致纠纷发生。原审法院审理认为：在本案审理过程中，被告越阳公司、陈军均提出追加案件当事人。二被告主张在其为原告提供反担保时，陈晓冲、鲁晓武亦同时与原告签订了反担保合同，因此，该二人应作为共同被告或第三人参加本案诉讼。该院认为，同一债务有两个以上保证人的，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因此，原告作为债权人，有权利要求部分保证人承担全部保证责任。而且本案在庭审中，二被告对其签署的反担保合同的真实性、合法性、关联性均予以认可，因此，该院可以认定该反担保合同是原告与二被告的真实意思表示，并不需要陈晓冲、鲁晓武作为共同被告或者第三人参加诉讼来查清案件事实，故对被告越阳公司、陈军的申请不予准许。本案的争议焦点在于原、被告之间的反担保合同是否成立、陈军的行为系个人行为还是公司行为、原告是否怠于行使担保物权以及迟延履行的损失如何确定。一、合同的效力。该院认为，反担保合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人均应依约履行。第一，股东会决议不影响合同的效力。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，该规制下的公司对外担保应属于公司自治范畴，公司章程作为一种内部管理性文件，仅对公司内部人员具有拘束力，作为债权人的原告对该公司对外担保的决议仅负有形式审查的义务，因此即使如二被告所称越阳公司为创颖公司提供担保并未召开股东会，形成的股东会决议也是虚假的，也不因此而必然导致该反担保合同无效。第二，反担保合同是否格式合同不影响合同的效力。反担保合同末尾的确认书用黑体字打印进行提醒，二被告均签字确认被告对合同的条款无疑议，因此，即使原告与被告越阳公司、陈军签订的反担保（保证）合同为格式合同，被告越阳公司、陈军作为具有完全民事行为能力的民事主体，其与原告所签订的合同应皆为其自身的真实意思表示。并且原告与二被告签订反担保合同后，被告创颖公司又对同一债务提供了物的担保，抵押物的出现并没有加重二被告的担保责任，因此该条款对合同双方当事人均具约束力。同时，作为越阳公司当时的法定代表人即被告陈军在庭审中陈述，其是知晓被告创颖公司提供了抵押担保后，才同意提供反担保。因此，被告越阳公司关于其签订反担保合同在前，创颖公司提供抵押担保在后，其不知晓有抵押担保，故对该合同中第六条关于保证担保与抵押物担保先后顺序的约定条款不适用其的辩称，与事实、法律不相符，该院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。基于新法优于旧法的原则，原告应当按照双方签订的反担保合同中的第六条来实现债权。而被告越阳公司关于物的担保力度大于人的担保力度，应先物保后人保的辩称于法无据，该院不予采纳。第三，本案并非以新贷偿还旧贷。法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但本案中，据被告越阳公司陈述，2010年新昌县精通机械有限公司向浦发村镇银行借款，后该公司还款给浦发村镇银行，浦发村镇银行再贷款给创颖公司（即本案讼争贷款），因此不符合以新贷偿还旧贷的法律特征。退一步讲，即使被告创颖公司所涉借款有先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与创颖公司和浦发村镇银行在借款合同中载明的“用于购买原材料”等借款用途有所不同，鉴于原告金顺公司与浦发村镇银行在保证合同中明确约定“债权人在本合同项下的权利和权益，不因债权人给予债务人任何宽限、任何延期还款、债权人与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响。如发生上述情形，视为已征得保证人的事先同意，保证人的担保责任不因此而减免”，故不影响金顺公司对其所担保债务承担连带保证责任。因此，越阳公司、陈军作为金顺公司的反担保人，亦不可免除其担保责任。况且，创颖公司变更借款用途，未增加金顺公司承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保责任。因此，被告越阳公司、陈军基此要求减轻或免除保证责任的辩称不能成立，越阳公司申请调取创颖公司经营状况等申请不予准许。二、法定代表人的行为界定。法定代表人在从事民事活动中，只有代表公司行使职权的行为才是公司行为，否则为个人行为。本案中，被告陈军与原告签订反担保合同时，其为越阳公司的法定代表人，但越阳公司也同时与原告签订了反担保合同。即被告越阳公司、被告陈军分别与原告签订了反担保合同，此时，陈军根本无需以其个人名义代表公司签约。因此，陈军在合同乙方处签字并捺手印的行为应认定为其个人为被告创颖公司向原告金顺公司提供反担保的意思表示，被告陈军关于其系公司行为的辩称不能成立，该院不予采纳。三、担保物权的行使。该院认为，抵押权因抵押物灭失而消灭。本案中，没有证据证明该抵押物已灭失，并且该抵押物经过工商管理部门登记，具有对抗第三人的效力，因此，无论目前该抵押物在何处，被何人占有、使用，均不影响抵押权人在该抵押物上享有抵押权的事实。原告在知晓抵押物已不在抵押人处的情况后，即向公安机关进行了报案，可以认定为其已穷尽了对抵押物行使权利的手段。故被告越阳公司、陈军关于原告怠于行使担保物权，要求减轻或免除保证责任的辩称不能成立。四、迟延履行的损失标准。该院认为，原告与被告创颖公司签订的协议书中约定，若乙方（创颖公司）迟延履行，则自甲方（金顺公司）实际代为清偿之次日起至乙方向甲偿还全部款项期间，按银行同期贷款利率的四倍标准计付迟延履行期间的甲方损失。原告与被告创颖公司关于迟延履行的损失有明确约定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并且被告也没有证据证明该约定中的迟延履行的损失与原告的实际损失明显不相当。综上所述，原告诉请合理合法，该院依法予以支持。被告越阳公司、陈军的辩称缺乏事实与理由，该院不予采信。被告创颖公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款、第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告创颖公司于判决生效之日起十日内归还原告金顺公司代为偿还的借款本息人民币2013143.32元，并支付自2014年3月27日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的迟延履行期间的损失；二、被告创颖公司于判决生效之日起十日内支付原告金顺公司实现债权的费用人民币70000元；三、如被告创颖公司逾期不能清偿上述款项，原告金顺公司对被告创颖公司设置的抵押物（23台328倍捻机、42台电脑横机）在拍卖、变卖或折价的价款中享有优先受偿权；四、被告越阳公司、陈军对上述第一项、第二项主文中确定的付款义务承担连带保证责任；五、被告越阳公司、陈军承担连带保证责任后，有权向被告创颖公司追偿。案件受理费24450元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费29450元，由被告创颖公司、越阳公司、陈军负担，限于判决生效后七日内向该院缴纳。上诉人越阳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的反担保合同无效。公司法及相关司法解释均对未经董事会、股东会或股东对外担保行为的效力，作出了具体的规定。本案中，上诉人已经明确表示未召开过股东会，如果有股东会决议也系伪造，且被上诉人也未提供相关的股东会决议。一审法院以“作为债权人的原告对该公司对外担保的决议仅负有形式审查的义务”为由，否定上诉人提出的合同无效主张，违背事实和法律。涉案合同系格式合同，我国合同法对格式合同、格式条款的认定和处理已有明确规定，不论是否影响合同的整体效力，但对涉及被上诉人一方主要权利、义务的内容，特别是约定不明或有歧义的条款，应当作出对被上诉人不利的解释。从原审查明的事实看，本案中存在以新贷还旧贷以及虚构贷款用途的事实，这些行为本身严重损害担保人和反担保人的利益，且直接影响合同效力。一审法院未准许上诉人提出调查取证申请，并以格式条款的内容为依据否定上诉人的合理主张，有违程序，也影响公正判决。2、我国担保法明确规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故本案中上诉人主张在200万元抵押范围内不承担担保义务有法律依据。虽然物权法也规定债权人有权按照约定实现债权，但在本案中，反担保合同第六条的约定并不明确，且被上诉人在起诉时已作选择，要求对抵押物优先，故一审判决仍要求上诉人对全部债务承担担保责任明显违法。3、最高人民法院关于合同法的司法解释明确规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人未提供证据证明其所受实际损失相当于银行同期贷款利率的四倍，因此其所受的合理损失应当认定为相应的存款利息。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人金顺公司未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。1、本案中，不存在上诉人所主张的没有股东会决议，虽然在一审期间客观上无法提交，但在审理过程中，上诉人也陈述到是有1、2个小股东，大概比例占20%的股东没有签字，被上诉人认为都是签字的。2、关于股东会决议问题，一审判决已写明，有无股东会决议不影响反担保合同效力，被担保的对象并不是上诉人股东或实际控制人。关于格式条款问题，被上诉人认为不属于格式条款，上诉人签合同的时候已确认对所有条款都无异议，是充分知晓的，一审判决的理由也是正确的。3、被上诉人认为本案不存在以新贷还旧贷的事实，一审判决也进行了详细阐述。4、关于物的担保和人的担保有无先后问题，合同中明确约定，本案中不存在履行分先后的事实和情形，至于一审判决被上诉人对抵押物享有优先受偿权，与同时判令上诉人对付款义务承担连带保证责任两者并不冲突，不是说确认优先受偿权就否定了上诉人应承担的连带保证责任。5、上诉人强调本案中存在违约金过分高于造成损失问题，一审也已经陈述，担保公司做多少业务量是取决于公司所持有的自有资金，其的担保业务总额就是3亿元，200万元代偿后对被上诉人来说损失了2000万元的业务量，按照收费比例基本是在3%左右，现在4倍利率，也就是24%，还达不到可期望的利息损失，不存在过分高于造成损失。请求驳回上诉。原审被告创颖公司未作答辩。原审被告陈军未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：同意上诉人的意见。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案当事人间的争议焦点可从以下几方面进行分析：第一，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条对公司提供担保的情形作了相应规定，但公司违反该条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。因为该条款并未明确规定公司违反该条款规定对外提供担保会导致担保合同无效；且公司内部决议程序，不得约束第三人，而该条款也非效力性强制性的规定。因此，上诉人以此为依据，主张双方签订的反担保合同未经公司股东会决议而导致合同无效的上诉理由，不能成立。由此，上诉人提供反担保时是否存在股东会决议并不影响本案事实的认定，原审法院对上诉人调取证据的申请不予准许，并无不当。第二，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案所涉反担保合同虽系格式合同，但该合同条款约定内容并不违反法律、法规的强制性规定，上诉人也未能提供证据证明该反担保合同的条款存在上述规定的情形，因此上诉人以此作为反担保合同无效的理由之一，显属不当。第三，虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”但此后颁布的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。上诉人与被上诉人签订的反担保（保证）合同第六条约定：“若除本反担保外，同时存在其他反担保，则各反担保之间相互独立，合同效力互不影响。甲方有权根据自身需要选择性的或者同时向任何一个或者全部反担保方全额主张权利，不受各反担保合同签订时间的先后、反担保的种类（物的担保、人的担保）等因素影响。”结合本案所涉抵押权形成于上诉人提供的保证之后，该抵押行为不影响上诉人按照约定对债权人承担的连带保证责任，也不影响上诉人提供担保时的保证范围；故原审判决依据物权法的规定以及当事人间的合同约定，确定上诉人对全额代偿款承担连带保证责任，并无不当。第四，违约金具有以补偿性为主、惩罚性为辅的性质。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的是违约金过分高于造成损失的认定标准，而非对于违约金进行调整的限制标准。且对于本案中上诉人未按反担保（保证）合同的约定履行应承担的违约责任，双方已在该合同中作出明确约定，该约定也未超过相应的规定，故原审判决以合同约定的银行同期贷款利率的四倍标准计算违约金，并无不当。至于上诉人提出本案存在以新贷还旧贷以及虚构贷款用途的上诉意见，均未提供充分证据予以证明，本院亦不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24450元，由上诉人绍兴越阳人造板有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  胡春霞代理审判员  杨 华二〇一五年三月二日书 记 员  李佳婧