福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1059号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶智君，曾用名叶智军，男，1981年5月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，家住南安市。曾因吸食毒品于2013年2月17日被深圳市龙岗区公安分局行政拘留十五日；因吸食毒品于2018年2月8日被南安市公安局行政拘留十四日。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年2月7日被抓获，同年2月9日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人叶智君犯非法经营罪一案，于2018年6月27日作出（2018）闽0583刑初819号刑事判决。原审被告人叶智君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年10月，经余某（已判决）介绍，被告人叶智君与李跃辉（另案处理）合伙，在南安市××镇××村××旧厂房里生产假烟。被告人叶智君出资参与合伙，并出租其位于南安市××镇××村××房作为生产假烟的窝点，同时负责联系铲车运载制假机器设备至厂房，确保烟丝等原材料运至诗山后不被查处等。 2016年11月8日，南安市烟草专卖局等部门查获该生产假烟窝点，现场查获并扣押“YJ14卷烟机”1台、“Y22接嘴机”1台、水松纸（印刷）32盘（净重204公斤）、烟丝176袋（净重3154.8公斤）、卷烟盘纸（国产）31盘（净重117公斤）、滤嘴棒（国产）29万支。按照福建省烟草专卖局出具的价格计算，现场查获的该批烟草专卖品价值人民币612764.28元。 原判认定上述事实的证据有：证人余某、何某、黎某、高某、叶某1、叶某2、杨某等的证言，辨认笔录及照片，案发现场图片，监控视频截图，南安市烟草专卖局案件移送书及立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、现场照片、工作说明、过磅单、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单、福建省烟草专卖局出具的价格证明，行政处罚决定书、吸毒人员查获详细信息，抓获经过，户籍证明，被告人叶智君的供述等。 原审法院认为，被告人叶智君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人叶智君归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。据此，原审法院作出判决：被告人叶智君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。 上诉人叶智君诉称：其仅占10%的股份，涉案机器和原材料的购买、工人和技术人员的聘请、现场的管理等都是由同案犯实施，其在共同犯罪中作用较小；其配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人，虽因公安机关的失误而未能抓获，但仍应认定其具有立功表现；涉案假烟尚未流入市场，其行为的社会危害性较小，且归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求减轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人叶智君与李跃辉合伙生产假烟，上诉人叶智君出资并提供其位于南安市××镇××村××房作为生产假烟的窝点，同时负责联系铲车运载制假机器设备至厂房等事项；2016年11月8日，南安市烟草专卖局等部门查获该生产假烟窝点，扣押“ＹＪ14卷烟机”1台、“Ｙ22接嘴机”1台、水松纸32盘、烟丝176袋、卷烟盘纸31盘、滤嘴棒29万支；现场查获的烟草专卖品价值人民币612764.28元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人叶智君提出其犯罪作用较小的相关上诉意见。经查，在案证据体现，上诉人叶智君不仅提供旧厂房作为假烟生产场所、负责联系铲车运载制假机器设备至厂房等事项，而且出资用于假烟生产并占有相应股份，其在共同犯罪中行为积极、作用较大。故上诉人叶智君提出的该上诉意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人叶智君提出其具有立功情节的相关上诉意见。经查，根据现有证据，无法证实上诉人叶智君协助公安机关抓捕到犯罪嫌疑人，依法不能认定为立功。故上诉人叶智君的该上诉意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人叶智君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。上诉人叶智君归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人叶智君提出原判量刑过重、请求减轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项、第五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一八年八月二十三日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 1