海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第340号上诉人（原审原告）：郭奇凤。委托代理人：黄翠霞，海南宝岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海口聚宏鑫商务服务有限公司。法定代表人：杨礼，总经理。委托代理人：杨果，住海口市琼山区府城镇龙昆南路**号。上诉人郭奇凤与上诉人海口聚宏鑫商务服务有限公司（以下简称聚宏鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员谭晓梅、代理审判员王戡共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郭奇凤及其委托代理人黄翠霞，上诉人聚宏鑫公司委托代理人杨果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：郭奇凤自2013年12月19日到聚宏鑫公司工作，职务为会计。双方签订了期限为自2013年12月19日至2015年12月18日止的《劳动协议》，约定的月工资起初为2500元，三个月后增加至3000元。工资发放形式为银行转账。2014年7月29日，郭奇凤离职。工作期间，聚宏鑫公司未为郭奇凤缴纳社会保险。聚宏鑫公司向郭奇凤发放工资情况（仅以双方发生争议的月份为限）：2014年1月2064元、3月2411元、4月2865元、5月2761元、6月2790元、7月尚未发放。上述各月实发工资与应发工资的差额分别为436元、89元、135元、239元、210元、2863元。以上未发工资总额为3972元。2014年8月7日，郭奇凤向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、确认聚宏鑫公司与郭奇凤从2013年12月19日起至2014年7月29日止存在劳动关系；2、聚宏鑫公司支付郭奇凤拖欠的工资4532元；3、聚宏鑫公司支付郭奇凤因拖欠工资的25%经济补偿金1133元；4、聚宏鑫公司支付郭奇凤赔偿金6600元；5、聚宏鑫公司向郭奇凤支付代通知金3000元。该委于2014年8月18日作出《案件逾期告知书》，告知郭奇凤可向法院起诉。郭奇凤遂向原审法院起诉。聚宏鑫公司称其未辞退郭奇凤而是郭奇凤自行辞职，并向原审法院提交了郭奇凤离职当日向聚宏鑫公司提交的《交接完确认书》，该确认书内容为“至2014年7月29日下午，郭奇凤已把该做的工作、该完成的交接已经交接完整，如往后有什么不明白，可电话咨询，如出任何问题与郭奇凤无关，劳动关系就此解散”。另外，郭奇凤作为股东于2014年9月9日向海口市工商行政管理局注册成立了海口鑫通财务服务有限公司，并担任法定代表人。郭奇凤在原审法院提出的诉讼请求为：1、确认聚宏鑫公司与郭奇凤从2013年12月19日起至2014年7月29日止存在劳动关系；2、聚宏鑫公司支付郭奇凤拖欠的工资4532元；3、聚宏鑫公司支付郭奇凤因拖欠工资的25%经济补偿金1133元；4、聚宏鑫公司支付郭奇凤赔偿金6600元（3300元×2个月）。原审法院认为：郭奇凤提出的确认劳动关系的诉请，聚宏鑫公司无异议，且有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于2014年7月份应发工资，郭奇凤称聚宏鑫公司为其从3000元涨至3300元，仅有郭奇凤自己陈述，未提供其他证据佐证，不予采信；聚宏鑫公司关于仅为郭奇凤涨至3060元的辩解，根据本案案情，原审法院予以采信。郭奇凤称聚宏鑫公司发放的2014年4月份工资2865元中含有交通差旅等费用123元、实际仅2742元是4月份工资，聚宏鑫公司否认，与银行转账时载明的“4月份工资”不符，又缺乏其他证据佐证，不予采信。聚宏鑫公司至今未为郭奇凤缴纳社会保险，郭奇凤要求聚宏鑫公司向其支付2014年1月、3月、4月、5月、6月的实发工资与应发差额部分和7月的全部应发工资共计3972元部分，并提出今后自行向社会保险征缴机构缴纳其个人应负担部分有理，原审法院予以支持，对于超出3972元的部分，缺乏事实依据，不予支持。聚宏鑫公司至今拖欠郭奇凤上述工资差额3972元，郭奇凤要求加发25%的经济补偿金993元的部分，有法律依据，原审法院予以支持，超出部分，不予支持。结合聚宏鑫公司提供的《交接完确认书》等证据、聚宏鑫公司在郭奇凤离职当月为郭奇凤涨工资的事实，聚宏鑫公司提出的其未辞退郭奇凤而是郭奇凤自行辞职的辩解有理，原审法院予以采信。郭奇凤称系聚宏鑫公司口头违法解除，与查明事实不符，不予采信，对其提出的支付违法解除合同赔偿金6600元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：一、确认郭奇凤与聚宏鑫公司自2013年12月19日起至2014年7月29日止存在劳动关系；二、限聚宏鑫公司于本判决生效之日起五日内向郭奇凤支付拖欠的工资3972元、因拖欠工资而加付的经济补偿金993元；三、驳回郭奇凤的其他诉讼请求。本案适用简易程序减半收取受理费5元，由郭奇凤负担。上诉人郭奇凤不服上述判决，提起上诉称：聚宏鑫公司并没有按照双方的《劳动协议》约定每月足额支付工资给郭奇凤，累计尚欠郭奇凤工资4532元，2014年7月份开始郭奇凤工资涨至3300元。聚宏鑫公司每月从郭奇凤工资中扣除五项社会保险费个人应当缴纳部分的金额，实际却从未给郭奇凤缴纳五项社会保险费。2014年7月29日上午9点30分左右，聚宏鑫公司经理吕继强口头辞退郭奇凤，并让郭奇凤下午与负责财务工作的杨果（吕继强的妻子）办理交接手续。郭奇凤要求聚宏鑫公司出具书面的辞退通知书遭到对方拒绝。聚宏鑫公司应当支付郭奇凤赔偿金6600元及因拖欠工资而应当承担的经济补偿金1133元。聚宏鑫公司要求与郭奇凤解除劳动合同，依法应当提前一个月通知郭奇凤，但其并没有提前通知，因此聚宏鑫公司应当向郭奇凤支付代通知金3000元。聚宏鑫公司不能向法院提供充分有效的证据证明其主张，应当依法承担不利的后果。聚宏鑫公司提交的能够随意修改、伪造的表单，没有证明效力。综上，请求二审法院依法支持郭奇凤的上诉请求，判令：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1962号民事判决书；2、确认聚宏鑫公司与郭奇凤从2013年12月19日起至2014年7月29日止存在劳动关系；3、聚宏鑫公司应当支付郭奇凤所欠工资4532元；4、聚宏鑫公司应当支付郭奇凤因拖欠工资25%经济补偿金1133元；5、聚宏鑫公司支付郭奇凤赔偿金6600元；6、聚宏鑫公司支付郭奇凤代通知金3000元。被上诉人聚宏鑫公司答辩称：第一，一审法院已经判决从2013年12月19日起至2014年7月29日止双方存在劳动关系，郭奇凤上诉请求第二条（要求二审法院判决聚宏鑫公司与郭奇凤从2013年12月19日起至2014年7月29日止存在劳动关系）属于司法资源浪费。第二，聚宏鑫公司在2014年1月、3月、4月、5月、6月足额发放郭奇凤工资。郭奇凤上诉请求第三条（支付拖欠工资4532元），其中原因和金额违背事实真相，缺少事实依据。1、事假无工资，郭奇凤要求在其请事假的月份全额发放工资属于无理要求；2、病假可补当天工资的80%（3、5月的工资中有体现）；3、餐费扣除（由于物价高，公司另外找人提供就餐服务，只需要给做饭的5元／顿的本钱就可以），从工资代付；4、社保（4月开始为郭奇凤购买社保，按照社保局要求按月申报，按照公司和个人的缴纳比例，个人扣除158元／月，费用由公司代为扣缴）。综上所述：聚宏鑫公司不可能，也没有条件按照郭奇凤所说每个月都足额发放3000元工资。第三，郭奇凤系自行离职，使得短期内聚宏鑫公司无法补充人员，同时也未曾按照要求办理离职，未曾做交接工作，也没有给任何说法，其离职时间尚不到公司集体开支时间，又面临郭奇凤的诉讼，聚宏鑫公司期间曾寻求和解，郭奇凤不予配合，想要得到更多。所以聚宏鑫公司无法给郭奇凤结算工资。郭奇凤要求的经济补偿金和赔偿金毫无事实依据。郭奇凤自行离职后，其作为股东于2014年9月9日向海口市工商行政管理据注册成立海口鑫通财务服务有限公司，并担任法人代表。郭奇凤为了自己的利益，无视劳动协议的存在，想从公司身上得到更多的行为让人寒心。综上，聚宏鑫公司对一审法院大部分判决无异议，但在查明工资金额事实真相问题上，违背了其他部门的规定。因此聚宏鑫公司请求二审法院依法查明事实，还原事实真相。上诉人聚宏鑫公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定少发争议月份工资事实不清，因而判定拖欠工资缺乏事实依据。聚宏鑫公司在2014年1月、3月、4月、5月、6月足额发放郭奇凤工资。在聚宏鑫公司提供的银行转账记录中可以体现。具体工资的核算方式详见工资发放统计表。另补充几点1、事假无工资（1月份大年初一前3天）；2、病假可补当天工资的80%（3月、5月份的工资有体现）；3、餐费扣除（5块钱／顿，从工资里面代付）；4、社保（4月开始为郭奇凤购买社保，个人扣除158元／月，由公司代为扣缴）。一审认定争议月份1月至6月少发工资事情不清。二、一审判决认定拖欠工资事实不清，由此认定拖欠工资而产生的经济补偿缺少法律依据。郭奇凤系自行离职，未履行提前通知义务，未曾做交接工作，使得短期内聚宏鑫公司无法补充人员，同时其离职时候尚不到公司集体开支时间，然后又因为公司面临诉讼问题，所以聚宏鑫公司无法给郭奇凤结算工资。因此一审判决认定聚宏鑫公司拖欠7月份工资缺少事实依据。由此产生的加发25%经济补偿金缺少事实依据。郭奇凤离职后，其出资于2014年9月9日向海口市工商行政管理局注册成立海口鑫通财务服务有限公司，并担任法人代表。郭奇凤为了自己的利益，无视劳动协议的存在，给公司造成极大困难，还想在聚宏鑫公司身上争取更多利益。其做法实在让人寒心。请求二审法院对此能够重视，依法查明事实。据此，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人郭奇凤答辩称：1、聚宏鑫公司承诺1月是带薪年假，并不存在郭奇凤请假事实，请聚宏鑫公司提供当事人郭奇凤当时的请假假条。2、病假已经扣除，郭奇凤出去办事垫付的交通费和文件复印费已超过病假应扣除的金额。3、应聘时老板承诺在工作期间提供免费就餐，不应额外扣除餐费。4、截止2014年8月1日，聚宏鑫公司未给郭奇凤申报社保，应返还每月158元。郭奇凤并非自动离职，《交接完确定书》是杨果要求郭奇凤所写，必须7月29日下午完成交接走人，郭奇凤于2014年7月29日下午17：00左右与杨果做完交接，要求公司出示正式的辞退信被拒（注：录音中体现）。因此请求二审法院对此能够重视，依法查明事实，维护郭奇凤的合法权利。二审期间，郭奇凤向本院提交了其与聚宏鑫公司的经理杨果双方就解除劳动关系问题所作的谈话录音，用于证明聚宏鑫公司主动解除劳动关系。该录音资料反映：郭奇凤向杨果提出，既然公司将其辞退，应当立即结算工资并与其办理工作交接手续；杨果则答复，公司没钱，且未到发薪日，郭奇凤必须立刻离开公司。聚宏鑫公司未在本院规定的时间内对上述证据发表质证意见，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。聚宏鑫公司未向本院提交新证据。本院二审查明，在郭奇凤一审提交的其与同事钟丽敏的QQ谈话记录中，钟丽敏向郭奇凤言道：“谁都知道，你应该跟劳动局的说扣我们吃饭5块，他规定却是不能超过3.5。”本院二审查明的其他事实与原审法院一致。本院认为：双方争议的主要焦点问题是由何方提出解除劳动关系以及郭奇凤的具体工资数额。关于双方是以何种方式解除劳动关系的问题。郭奇凤2014年7月29日签名出具的《交接完确认书》，从该确认书的内容来看，“至2014年7月29日下午，郭奇凤已把该做的工作、该完成的交接已经交接完整，如往后有什么不明白，可电话咨询，如出任何问题与郭奇凤无关，劳动关系就此解散”，可以看出是在双方已经决定解除劳动关系后办理交接手续时所写，并没有反映出由何方提出解除劳动关系的事实，且从文字表述中亦无从做出准确判断。至于郭奇凤自行创办公司担任法定代表人，系在双方解除劳动关系后发生的事实，不能作为郭奇凤主动辞职的证据。从郭奇凤二审提交的其与聚宏鑫公司的经理杨果的谈话录音可以看出，杨果对郭奇凤所说的公司将其辞退的事实并未否认，并要求郭奇凤在未获工资结算的情况下立刻离开公司。因此，对郭奇凤上诉提出的聚宏鑫公司违法解除劳动合同的意见，本院依法予以采信。一审判决认定系郭奇凤自行辞职的事实有误，本院依法予以纠正。因聚宏鑫公司违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定，向郭奇凤支付经济赔偿金，因其工作时间超过6个月不满一年，支付标准为一个月工资的二倍，月工资标准按劳动合同解除前12个月的平均工资计算即2794元，总计5588元。关于郭奇凤的具体工资数额问题。聚宏鑫公司提出的郭奇凤存在请事假、病假、在公司就餐及应纳社保费用等需要扣减工资的事由，导致实发工资数额低于应发工资数额，并不属于不足额发放工资情形的意见，郭奇凤对事假虽予否认，但承认不上班的事实，只是提出系公司统一放年假，不应扣工资，但未对公司统一放假的事实提供证据证明，本院对郭奇凤的意见不予采信；郭奇凤对病假的事实没有异议，只是提出应当与其垫付的交通费、复印费冲抵，由于郭奇凤未提供垫付费用的证据，本院对其意见不予采信；郭奇凤对在公司就餐和公司代扣社保费用的事实没有异议，只是提出就餐为免费提供及公司未缴纳社保故应退还所扣费用。对就餐是否免费的问题，郭奇凤与其同事钟丽敏的QQ对话已经反映了就餐非免费的事实，郭奇凤的该项主张不属实，本院对此不予采信。单位代扣代缴个人应纳社保费用，是法律的强制性规定，郭奇凤以单位未实际缴交为由要求退还没有法律依据，本院依法不予支持。郭奇凤可向社保征稽部门反映要求对单位强制征缴。原审法院判令退还不当，本院依法予以纠正。聚宏鑫公司上诉提出的郭奇凤离职时未到发薪日，且双方面临诉讼，不结算工资不属于拖欠工资的意见，违反了原劳动部1994年发布的《工资支付暂行条例》第9条的规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”故本院对该项意见不予采信。对于郭奇凤7月份工资标准问题，郭奇凤主张为3300元，但未提供证据予以证明，聚宏鑫公司认可工资为3060元，本院采信该标准计算郭奇凤7月份的工资。聚宏鑫公司应向郭奇凤支付7月份工资3060元，并加付25%的赔偿金765元，合计3825元。对郭奇凤上诉提出聚宏鑫公司应当支付代通知金3000元的意见，根据我国《劳动合同法》第四十条的规定，符合该条规定情形的，用人单位可以提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月的工资，与劳动者解除合同。该条法律规定适用于用人单位合法解除劳动合同的情形，不适用于违法解除劳动合同的情形。故本院对郭奇凤的该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1962号民事判决第一项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1962号民事判决第二项、第三项；三、海口聚宏鑫商务服务有限公司须于判决发生法律效力之日起十日内向郭奇凤支付7月份工资3060元、加付25%的赔偿金765元、违法解除劳动合同赔偿金5588元，共计9413元；四、驳回郭奇凤的其他诉讼请求；五、驳回海口聚宏鑫商务服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费20元共计25元，由郭奇凤负担10元，海口聚宏鑫商务服务有限公司负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  詹晓黔审 判 员  谭晓梅代理审判员  王 戡二〇一五年三月十六日书 记 员  郑珊珊