北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终3761号上诉人（原审原告）：陈跃，男，1991年2月26日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：贾岩岩，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京绎络信诚科技有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂居住区四期F区金源时代商务中心2号楼A座15D房。法定代表人：廖蓉，总经理。上诉人陈跃因与被上诉人北京绎络信诚科技有限公司（以下简称绎络信诚公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初27863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈跃委托诉讼代理人贾岩岩到庭参加诉讼，被上诉人绎络信诚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈跃上诉请求撤销（2016）京0108民初27863号民事判决第四项，发回重审或依法改判绎络信诚公司支付陈跃项目提成100000元、项目奖金3000元；一、二审诉讼费用由绎络信诚公司承担。事实和理由：一审判决未能准确查清绎络信诚公司欠付陈跃提成的事实以及在举证责任上的错误分配导致没有认定支付陈跃提成是错误的。陈跃于2015年7月6日入职绎络信诚公司，月基本工资7000元及项目提成，直至2016年4月11日绎络信诚公司违法将陈跃辞退。在职期间，陈跃促成了所负责的密云区教育信息中心中学网络直播课程采购项目的签订，约定项目提成按照10%计算，现密云项目的合同款已经回款，分两笔于2016年的5月、6月到账。一审法院认为绎络信诚公司承诺的提成结算时间尚未界至是错误的。第一，一审判决未明确阐述绎络信诚公司承诺支付陈跃提成的具体时间，只是笼统认为结算时间尚未界至。第二，根据绎络信诚公司法定代表人廖蓉发给陈跃的短信，提成支付的时间是中标之后，也就是2016年5月4日。第三，绎络信诚公司应当按承诺支付陈跃项目提成，即便是合同款扣除项目支出，按照10%支付提成，作为用人单位的绎络信诚公司应当向法庭举证项目的成本支出情况，一审法院第一次开庭后要求绎络信诚公司提交项目成本的证据，绎络信诚公司拒不提供证据，应当承担不利后果。陈跃向一审法院起诉请求：绎络信诚公司支付陈跃：1.2016年4月1日至2016年4月11日期间工资2252.87元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金13872.13元；3.支付2015年7月6日至2016年4月11日期间未休年假工资1913.4元；4.支付2015年7月6日至2016年4月11日期间密云区教育信息中心中学网络直播课程采购项目提成100000元；5.支付2015年7月6日至2016年4月11日期间项目奖金3000元；6.绎络信诚公司承担诉讼费用。一审法院经审查认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。陈跃于2015年7月6日入职绎络信诚公司，任职销售经理。双方签订期限自当日至2016年9月5日的《劳动合同》，约定试用期期限为2015年7月6日至2015年9月5日，陈跃试用期月工资标准为6500元，转正后月工资标准为7000元，并未约定奖金或提成；绎络信诚公司向陈跃支付工资至2016年3月31日。陈跃执行每周工作5天、每天工作8小时的标准工时制。陈跃主张因其担任销售经理，故绎络信诚公司不对其进行考勤，其正常工作至2016年4月11日。绎络信诚公司则主张系通过向总经理提交工作报告汇报的形式来衡量陈跃的考勤，陈跃出勤至2016年3月15日，此后未向总经理递交工作报告，构成旷工，但其公司向陈跃支付工资至2016年3月31日，故亦计算其考勤至2016年3月31日。陈跃主张绎络信诚公司于2016年4月11日违法将其辞退，并提举了《公司除名通报》，载明内容为“陈跃员工：公司原技术部员工陈跃，从2016年3月16日至4月11日未到公司上班，按公司规定视为无故连续旷工，并严重违反公司劳动纪律。经批评教育仍然不予改正，同时也给销售部门工作造成不利影响。按照公司《行政管理规章制度》，给予除名通报并解除劳动合同关系。我公司将保留追究您的相关法律责任的权利。”落款显示加盖绎络信诚公司公章，2016年4月11日。绎络信诚公司认可该证据的真实性，但主张该通报并非系向陈跃出具，而系向招标单位出具，双方劳动关系于2016年4月1日因陈跃个人提出、其公司同意而解除，绎络信诚公司就上述主张提举了以下证据:1.电子邮件及附件打印件，显示2016年4月1日陈跃向廖蓉（绎络信诚公司法定代表人）发送内容为《解除劳动关系协议书》的电子邮件，协议书内容为“甲方:绎络信诚公司。乙方：陈跃。甲、乙双方依照《劳动合同法》及相关法律法规的规定，遵照平等自愿、诚实信用、协商一致的原则，经过充分协商，就双方解除劳动关系有关事宜达成协议如下，并承诺共同遵守：第一条、劳动关系的解除。甲、乙双方自愿于__年__月__日起解除双方的劳动关系。……第三条、业务奖金及项目提成。1.乙方负责的“密云直播课堂”项目下来后，甲方公司账户到达资金后2日内，甲方应给与乙方业务奖金人民币3000元整；2、甲乙双方确定乙方对“密云直播课堂”项目享有毛利润10%的提成。具体按照如下方式提取：a.……b.……”。陈跃认可该证据的真实性。2.微信记录。绎络信诚公司主张系陈跃向其公司法定代表人廖蓉发送。时间2016年4月4日，内容为“廖总回家后我也细心的想了一下，……之前提出要离开公司是我太草率了，还是希望能够就在公司继续为您效力。现在我一直跟进的怀柔项目也有进展了，曲总刚和我联系完，我想把这个项目继续做下去，毕竟这个项目也付出了我很大心血，希望能为您把这个项目搞定”。陈跃认可该证据的真实性。3.《关于同意陈跃辞职的决定》。载明内容为“陈跃于2016年4月1日向我单位以电子邮件方式递交辞职报告。经公司领导决定同意其辞职请求，与其解除劳动聘用合同。请陈跃于两日内与焦x办理交接手续，把密云招投标项目、怀柔项目及相关该工作交接给焦x”。下方显示加盖绎络信诚公司公章，2016年4月1日。陈跃不认可该证据的真实性，表示其从未见过。陈跃主张其负责“北京市密云区教育信息中心网络直播课堂采购项目”（以下简称密云项目），促成该项目合同订立，合同金额已全部回款，绎络信诚公司曾承诺按照10%的比例向其支付该项目提成，故绎络公司应向其支付密云项目提成100000元。陈跃就其主张提举以下证据：1.项目合同照片。显示甲方为北京展视互动科技有限公司（以下简称展示互动公司），乙方为绎络信诚公司。合同内容为“1.甲乙双方就“北京市密云区教育信息中心中学网络直播课堂采购项目”，甲方向乙方采购如下产品和服务，甲方与乙方共同为北京市密云区教育信息中心（以下称“用户方”）提供服务保障和产品维护，服务期限从2016年5月16日至2017年5月15日，总费用2378131.45元。2.双方权利和义务。1）乙方应与用户方及时进行沟通，配合甲方为用户方教育云服务平台提供深度对接工作。2）乙方提供所有硬件设备中应提供不低于3年的质量保证，质保期内免费对故障设备进行维修或更换。3）服务期内甲方为用户方提供所有软件平台的免费产品升级维护及技术支持。4）甲乙双方共同聘用第三方外包公司，为用户方所在地提供不少于2名技术服务人员驻场服务，……5）甲乙方应为用户方系统培训不少于2名系统管理人员；井配合用户方开展使用培训活动。6）乙方所提供的产品及服务提供5*8小时邮件、7*24小时电话热线，企业QQ等在线技术支持。为用户及时解决使用中遇到的故障。……”甲方落款处显示展示互动公司合同专用章，乙方显示绎络信诚公司合同专用章，授权代表焦x签字,2016年5月23日。陈跃主张虽焦x作为授权代表在合同中签字，其被辞退之前已经敲定了合同签订事宜，焦x仅是前去签字。2.录音。陈跃主张为其与同事焦x之间的对话录音，内容显示为“……焦：密云项目不给我提成啊，那个廖蓉说这项目也不是我跑下来的，都是你跑下来的，这项目不算我的，怎么会给我提成呢。……是我签的，但是它不算我的项目啊，因为我只是后期一个执行，不算我的项目，不给我提成啊。……”3.2016年3月31日微信对话记录。陈跃主张系其公司法定代表人廖蓉与陈跃之间的对话。内容为“廖：提成肯定会给的！希望你将来自己做公司会更好些，需要我帮忙的都没有问题，共建共赢！陈：具体的周五可以碰下，我就拿到3月的工资1万没问题吧，之前我所有的加班什么的我也就不说了，提成还是10个点，至于您之前说的奖金我希望可以兑现，您如果可以兑现我相信以后肯定和您还有合作的，我自己的关系很多的。”“廖：3月工资有问题我会扣一部分，我只就事论事！张宏伟没交报告我扣了半个月工资！你从未交过，你自己说怎么扣吧！奖金有，但应该没有你期望的那么高，年终奖金是年度业务量完成后的结算。10%也是按完成结算，但密云我会把成本和售后服务成本扣除后，按10%跟你结算！这算公平吧！”4.2016年4月18日手机短信。陈跃主张系其公司法定代表人廖蓉与陈跃之间的短信。内容为“廖：有台电脑（应该是你退回的那台有问题）。……我还回去的电脑是全新的系统，不可能是我还的那台，机器是全国联保的。廖：密云发标了，五月四号开标。你的提层（成）中标后再提。陈：如果有一台有问题那么可以直接给联想打电话，机子都是全国联保，至于密云的事现在我已经交给我朋友处理了。”绎络信诚公司对录音的真实性不认可，表示焦x已经离职，未与焦x约定项目提成，对上述其余证据的真实性均予以认可，亦认可项目合同已分两笔回款完毕，但表示廖蓉向陈跃承诺10%的提成的原因，系陈跃当时持有项目材料拒绝上交，向其公司发送了书面提成协议，其公司并未同意，其公司为了收回项目材料方与其沟通10%的提成，但表示项目合同约定的服务期限尚未到期，故成本还在持续，包括参与项目人员的工资，项目现场的房租及项目人员的通讯费等，绎络诚信公司就此提举了以下证据：1.合同利润分析。该公司主张为暂截至2016年10月26日密云项目的利润核算情况。载明第一笔回款2140318.31元，在扣除外包人工费、房租费、增值税款、项目人员工资、附加税、项目报销款等项目后，结余利润14445.87元。绎络信诚公司主张因财务疏忽，未将第二笔回款237813.14元计算在内。陈跃对该证据的真实性不予认可，表示：1）其已离职，无法掌握密云项目具体的成本，但绎络信诚公司列明的分析中载明的成本高于实际支出，据其了解，密云项目利润至少占合同总额的60%以上。2）廖蓉曾承诺其项目中标后就提成，而成本是可以提前估算的。就此，绎络信诚公司主张：1）项目利润不可能达到60%，且成本还在持续发生。2）其公司并未中标密云项目，中标与为中标单位提供服务是完全不同的两个概念，该项目系被陈跃跟丢了，这也是双方解除劳动合同的主要原因，密云项目的甲方为北京市密云区教育信息中心，中标单位为展示互动公司，中标后向其公司进行采购合作，其公司派焦x前去与中标单位衔接。陈跃对此不予认可，表示绎络信诚公司已“中标”密云项目，但因并无资质，故与展示互动公司谈了合作，以展示互动公司名义参与投标。2.资产负债表、利润表。显示为绎络信诚公司编制的公司财务状况报表。陈跃对该证据的真实性不予认可，表示公司的负债及利润情况与密云项目无关。经一审法院询问陈跃其主张密云项目提成10万元的计算方式，陈跃表示为密云项目合同金额2378313.45元×60%×10%=142688元，因其曾向廖蓉承诺让步故主张10万元,陈跃另主张绎络信诚公司法定代表人廖蓉曾口头承诺向其支付密云项目奖金3000元，但并未告知何时给其。绎络信诚公司则表示廖蓉从未承诺向陈跃支付上述项目奖金。陈跃以要求绎络信诚公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、提成、奖金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第7889号裁决书，裁决如下：一、绎络信诚公司于本裁决书生效之日起10日内，支付陈跃2016年4月1日至2016年4月11日工资2252.87元；二、绎络信诚公司于本裁决书生效之日起10日内，支付陈跃违法解除劳动合同赔偿金13872.13元；三、绎络信诚公司于本裁决书生效之日起10日内，支付陈跃2015年7月6日至2016年4月11日未休年休假工资1913.4元；四、驳回陈跃的其他仲裁请求。该裁决书载明对绎络信诚公司为终局裁决。陈跃不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。同时，绎络信诚公司亦不服该裁决，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起了诉讼，要求撤销仲裁裁决，北京市第一中级人民法院以陈跃已向基层人民法院提起诉讼为由，裁定驳回了绎络信诚公司的申请。对双方持有争议的证据一审法院认定如下：1.从陈跃提举的2016年3月31日微信对话记录，可以看出绎络信诚公司法定代表人廖蓉陈述的奖金性质为年终奖，且取决于年度业务量完成后的结算情况，与陈跃所述的密云项目奖金无关；另综合该对话记录的上下文内容，可体现出廖蓉向陈跃承诺，密云项目的项目提成将在扣除成本和售后服务成本后，按照10%的比例向陈跃进行结算。2.从陈跃提举的2016年4月18日手机短信的文意表达，可看出绎络信诚公司向陈跃告知获取项目提成的条件为项目中标，但在绎络信诚公司未提出变更提成结算方法的情况下，无法得出陈跃所持的提成在中标之后马上结算的结论。进而，针对双方对该证据中体现的项目“中标”的不同理解，一审法院认为，绎络信诚公司参与到密云项目并获得合同价款的事实已确立，作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，该公司应当就己方承诺的提成发放条件作出明确的意思表示，在未能举证证明其公司曾投标密云项目但未中标的情况下，一审法院采纳陈跃的主张，对绎络信诚公司所持的“中标”应作参与项目获得合同价款的广义理解。一审法院认为，绎络信诚公司同意向陈跃支付2016年4月1日至2016年4月11日期间工资2252.87元以及2015年7月6日至2016年4月11日期间未休年假工资1913.4元，陈跃亦予以认可，一审法院对此不持异议。关于项目提成一节。如上所述，一审法院综合现有证据显示内容，认定绎络信诚公司就密云项目向陈跃承诺，按照合同金额扣除成本和售后服务成本后，按照10%结算提成。依据项目合同载明，绎络信诚公司提供服务的期限自2016年5月16日至2017年5月15日，现成本仍在继续发生，陈跃主张“成本可以提前估算”、“据了解利润至少占合同总额的60%以上”均无证据支持，故一审法院对其主张不予采纳。在绎络信诚公司承诺的提成结算时间尚未界至的情形下，陈跃要求该公司支付其密云项目的提成缺乏依据，一审法院对其该请求不予支持。关于项目奖金一节。陈跃主张绎络信诚公司应向其支付密云项目的项目奖金3000元，而双方劳动合同中并未载明陈跃的薪资构成中包括项目奖金，如上所述，陈跃未就双方间存在上述约定提举有效证据，故一审法院对其要求绎络信诚公司支付其密云项目的项目奖金的请求不予支持。关于劳动合同的解除一节。2016年4月1日陈跃通过电子邮件向绎络信诚公司发送的《解除劳动关系协议书》，解除时间处为空白未填写，内容为双方协商解除劳动关系的文本，最终因绎络信诚公司不同意而并未签署，故并未发生劳动合同解除的效力。陈跃持有的绎络信诚公司《公司除名通报》载明系向陈跃出示，以2016年3月16日至2016年4月11日旷工为由将其辞退，系绎络信诚公司提出与陈跃解除劳动合同的辞退行为，鉴于双方均确认因陈跃从事销售经理这一岗位故考勤形式有别于常规岗位，绎络信诚公司未对己方所持的陈跃旷工主张提举证据，且已向陈跃结算工资至2016年3月31日的情形亦与己方所持的自当月16日起旷工的主张不符，故一审法院对绎络信诚公司的主张不予采纳，现该公司以陈跃旷工为由与其解除劳动合同缺乏事实依据，一审法院认定该公司构成违法解除劳动合同，应向陈跃支付违法解除劳动合同赔偿金共计13872.13元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、绎络信诚公司于判决生效之日起10日内向陈跃支付2015年7月6日至2016年4月11日期间未休年假工资1913.4元；二、绎络信诚公司于判决生效之日起10日内向陈跃支付违法解除劳动合同赔偿金13872.13元；三、绎络信诚公司于判决生效之日起10日内向陈跃支付2016年4月1日至2016年4月11日期间工资2252.87元；四、驳回陈跃的其他诉讼请求。本院二审期间，陈跃未提交新证据。对一审法院查明认定的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，关于项目提成。陈跃提交的其与绎络信诚公司法定代表人廖蓉2016年3月31日微信对话记录，显示绎络信诚公司就密云项目向陈跃承诺，按照合同金额扣除成本和售后服务成本后按照10%结算提成。陈跃提交的其与绎络信诚公司法定代表人廖蓉2016年4月18日手机短信记录，显示廖蓉向陈跃表示提成中标后再提。从陈跃与绎络信诚公司的微信和手机短信记录，可以看出中标即绎络信诚公司参与密云项目后才具备提成的前提和条件。至于密云项目提成是否应在中标后马上结算，本院认为，绎络信诚公司向陈跃明确表示的提成结算方法为按照合同金额扣除成本和售后服务成本后，按照10%结算提成。在2016年4月18日的手机短信记录中，绎络信诚公司亦未变更提成的结算方法即合同金额扣除成本和售后服务成本后按照10%结算提成。根据双方先后合意的过程，可以看出绎络信诚公司应当向陈跃支付提成，但获得提成的前提和条件是绎络信诚公司中标参与密云项目，具备提成的前提和条件后才能按照提成的结算方法进行结算并支付提成，故在无其他证据佐证绎络信诚公司变更提成结算方法的情况下，本院无法采信陈跃关于中标密云项目后即为其结算提成的上诉主张。但根据项目合同载明，绎络信诚公司提供服务的期限自2016年5月16日至2017年5月15日，现期限已经届满，绎络信诚公司应当按其承诺向陈跃支付提成。作为用人单位绎络信诚公司实际掌握陈跃提成的计算依据，绎络信诚公司应当负有举证责任，但绎络信诚公司未针对密云项目提供符合证明标准的核算证据，理应承担不利后果。陈跃主张据其了解密云项目的利润在60%以上，并主张提成的金额为2378313.45元×60%×10%=142688元，因其曾向廖蓉承诺让步故主张10万元，但陈跃亦未能提供充分的证据证明其主张。鉴于双方均未提交达到证明标准的证据，本院综合考量本案实际情况，酌情判定陈跃应从密云项目中提成8万元。关于项目奖金。陈跃上诉主张绎络信诚公司应向其支付密云项目的项目奖金3000元，但根据双方签订的劳动合同，双方并未约定陈跃的薪资构成中包括项目奖金，另陈跃提交的证据也不足以证明双方就项目奖金3000元达成一致约定。对其该项上诉主张及请求，本院不予支持。综上所述，陈跃的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2016）京0108民初27863号民事判决第一、二、三项；二、撤销（2016）京0108民初27863号民事判决第四项；三、北京绎络信诚科技有限公司于本判决生效之后十日内支付陈跃项目提成八万元；四、驳回陈跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由陈跃负担；二审案件受理费十元，由陈跃负担。本判决为终审判决。审判长  张建清审判员  秦顾萍审判员  吴博文二〇一七年七月七日书记员  刘 佳