浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终3542号上诉人（原审原告）杭州市富阳区富春街道杨清庙村村民委员会，住所地杭州市富阳区富春街道杨清庙村。法定代表人盛国伟，主任。上诉人（原审原告）杭州市富阳区富春街道杨清庙村新春九组，住所地杭州市富阳区富春街道杨清庙村。诉讼代表人杨春伟，组长。两上诉人共同委托诉讼代理人高海燕，村民。两上诉人共同委托诉讼代理人陆秋华，浙江恩波律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市富阳区富春街道拔山村村民委员会，住所地杭州市富阳区富春街道拔山村。法定代表人张培仁，主任。被上诉人（原审被告）杭州市富阳区富春街道拔山村股份经济合作社，住所地杭州市富阳区富春街道拔山村。法定代表人楼勇，主任。两被上诉人共同委托诉讼代理人林浓，浙江抱朴律师事务所律师。上诉人杭州市富阳区富春街道杨清庙村村民委员会（以下简称杨清庙村村委会）、杭州市富阳区富春街道杨清庙村新春九组（以下简称杨清庙村新春九组）与被上诉人杭州市富阳区富春街道拔山村村民委员会（以下简称拔山村村委会）、杭州市富阳区富春街道拔山村股份经济合作社（以下简称拔山村经济合作社）因返还原物纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院(2017)浙0111民初11043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:原新春村、牌楼村于2008年合并为现在的杨清庙村。原拔山村、新联村于2008年合并为现在的拔山村。前述合并之前的村，均系原三桥乡下辖行政村，现均已并入富春街道。1982年4月4日的《插花山认定书》载明：三桥公社新春大队在春建公社下高大队有插花山一块，面积17亩，山林所有权为乙方（新春）所有，坐落地名乌龟弄，东新联湾直下，南山脚路、西山脚路、北新茶园湾直下水库。杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提交的其中一份勘查纪要及边界协议载明：原新春村坐落于春建乡下高村乌龟弄有山林一宗，东至拔山一队界石、南至小岗、西至拔山三队界石、北至山脚水沟。另一份勘查纪要及边界协议载明：原新春村坐落于春建乡下高村石溪坑茅草岭，东至拔山界石、南至水沟、西至新春九队界石、北至拔山一队界石。杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提交的1982年10月20日颁发的《山林所有权证》载明：坐落于××村石溪坑茅草岭面积10亩的山林，东至拔山界石、南至水沟、西至新春九队界石、北至拔山一队界石；坐落于××村茅草岭面积19亩的山林，东至拔山一队流水湾直下、南至小沟、西至新春九队界石剖垅直下、北至拔山一队界石大岗；坐落于××村××弄××亩的山林，东至新联湾直下、南至山脚路、西至山脚路、北至新茶园湾直下水库。杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提交的于2006年6月13日颁发的17本《林权证》载明，林地所有人均为新春九组，林木所有人及林地使用人分别为高其鸿、高金福、高其君、盛金木、刘永祥、潘玉星、杨木根、潘根培、杨雪根、羊金木、华文郁、刘根水、刘长法、杨志根、金阿花、李茶花等共16人，面积从4.46亩至0.08亩不等，总面积16.7亩，均坐落于杨树垅，李某为颁证经办人。拔山村村委会、拔山村经济合作社提交的2006年6月13日颁发的《林权证》载明：林地所有权利人拔山村，坐落富春街道新春村，小地名独坞垅，面积10亩，主要树种阔叶树，林种薪炭林；四至：东水沟、南新茶山湾直下、西岗、北铁浦湾直下。李某为颁发该林权证“经办人”。杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组称，原新春村在××组××组××组，桃花湾那边有两块，在拔山村范围内有五块，具体面积和四至不清楚；涉案山林于1982年前后分别确权在16户17本林权证的名下，现由拔山村村民在种植，种茶叶之前的情况不清楚；2006年重新确权前案涉山林作为自留山分割到农户名下的，具体分割时间不清楚，因为是荒山，所以没有开垦种植；2005年之后其才知道涉案山林由拔山村村委会、拔山村经济合作社发包给其农户种植茶叶，2006年、2008年、2010年其分别与拔山村村委会、拔山村经济合作社或在驻村指导员或富春街道相关工作人员的主持下进行过多次协调。拔山村村委会、拔山村经济合作社称，拔山村在新春村范围内的山林只有一块，未落实到相应的农户进行种植管理，目前具体情况不清楚，但据了解该林地已由浇筑了2至3米宽的水泥路，由杨清庙村进出使用，林地上有一部分苗木，具体谁种植不清楚，可以确定不是拔山村村民种植的。关于浇筑水泥路的问题，杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组补充陈述称，在拔山村村委会、拔山村经济合作社所有的山脚原本就有宽2米以上老路的，7至8年之前按统防统治要求由杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组向富阳农业局申请进行了拓宽，并浇筑了水泥路，该山林无人使用管理。原新春村沈石岑自然村二十余名村民于2007年5月23日联合签名，向拔山村委会提交了《申请》一份载明：富春街道新春村沈石岑自然村，属新春村9组；在1990年左右，原三桥乡党委书记彭观友牵头把原9组在杨树垅靠拔山村旁的23.76亩荒山调置拔山村在大坞垅水竹山9亩左右，由于当时荒山利用价值不高，个别人在口头上说了声，拔山村在没有得到9组老百姓同意，也没有实际丈量及办理任何手续情况下，私自地把9组村民的自留山承包给了拔山村村民种茶叶；我村9组村民强烈要求：1、归还村民属于自己的自留地，山林使用证上的面积；2、实地丈量水竹山的面积缺多少，就近补足不够的山坡面积接近23.76亩；3、用承包形式付9组村民除水竹山不足的23.76亩山地承包款……等。后，富春街道办及林业局等相关部门曾组织双方进行协调，未成。2017年，案涉山林因高速公路杭州扩容工程被征用了一部分，具体面积及四至范围，双方均称不清楚。2017年8月9日，杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组诉至原审法院，请求判令：1、拔山村村委会、拔山村经济合作社返还富阳区春建乡下高村杨树垅24.66亩林地（价值740000元）；2、本案诉讼费由拔山村村委会、拔山村经济合作社承担。原审法院认为：就杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组主张的涉案山林，虽然双方对1982年及2006年均登记在××村委××组名下的事实均不持异议，但从权证中确认的相应农户长年来未进行种植管理以及沈石岑自然村二十余名村民于2007年5月23日联名《申请》的内容可以看出，其早已知晓1990年前后在相关人员主持下与拔山村村委会、拔山村经济合作社坐落于新春村独坞垅面积10亩的山林进行调换的事实，这也与当时政府号召对山林进行连片开发的形势相印证，之后该涉案山林一直由拔山村村委会、拔山村经济合作社所在村村民实际种植、管理，故杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组诉请归还的依据及理由均不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杭州市富阳区富春街道杨清庙村村民委员会、杭州市富阳区富春街道杨清庙村第九村民小组的诉讼请求。本案受理费11200元，减半收取5600元，由杭州市富阳区富春街道杨清庙村村民委员会、杭州市富阳区富春街道杨清庙村第九村民小组负担。宣判后，杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实确有错误。一审判决认定案涉争议土地为“1982年4月4日的《插花山认定书》载明：三桥公社新春大队在春建公社下高大队有插花山一块，面积17亩，山林所有权为乙方(新春)所有，坐落地名乌龟弄，东新联湾直下、南山脚路、西山脚路、北新茶园湾直下”。该认定确属错误。一审认定的该宗土地为新春陆组(见1982年10月20日林权证存根004443号)，故一审认定的勘查纪要和边界协议及林权证存根相对应的部分认定都是错误的，请二审查明后予以纠正。认定案涉争议的土地为上诉人所有的依据有：l、1982年1O月20日的林权证存根中新春九组有大坞弄玖拾亩未列小地名。2006年第二次确权时，案涉林地作为自留山直接分配到九组高其鸿等17户村民。九组村民拥有富阳区人民政府颁发的《林权证》。依据林权证《森林、林木、林地状况登记表》显示，上诉人对案涉林地及林木范围内享有所有权。2、勘查纪要和边界协议显示，案涉“石溪坑”东：新春6组；南：春建下高村山界；西：新春7组山界；北：山岗。由春建公社下高行政村认可签字确认。一审判决书事实认定中“另一份勘查纪要和边界协议载明：原新春坐落于春建乡下高村石溪坑茅草岭，东至拔山界石、南至水沟、西至新春九队界石、北至拔山一队界石。”该地块确权为新春七队(见林权证—存根富政林字第004444号)。3、1982年4月春建公社下高大队和三桥公社新春大队插花山认定书，案涉土地在七组东面，六组西面，部分邻拔山l队下面。其中：(1)七组拾亩地号004444。石溪坑、茅草岭西靠新春9队界石北靠拔山1队界石：(2)六组玖亩，地号004443。石溪坑、水库外东靠新春9队剖垅直下界石。这与勘查纪要和边界协议相一致(即九组在七组和六组相邻，上部于被上诉人拔山1队插花相邻)。4、1982年10月20日由当时洪德森县长签发的浙江省富阳县山林所有权证(存根)。富政林字第004444号证书新春七队“石溪坑、茅草岭”西：新春九队界石；富政林字第004443号新春陆队“石溪坑、水库外”东：“新春九队剖垅直下界石”。5、卫星测绘图和上诉人提供的案涉地块地貌现场状况，也可以证明案涉林地的所处位置和相邻关系。6、被上诉人自认是“调换”取得，其村农户是自发种植。一审将实为新春六组所有的林地，认定为案涉争议林地确属错误。二、一审对浇筑水泥路事实认定不清。一审对水泥路的浇筑记录了双方的陈述。该陈述是被上诉人作为调换山林管理的依据。而事实是政府实施的防火带，且在所在片区的大范围内实施。判决对双方说法不一未作认定和评判。叙述在事实认定中当属认定事实不清。三、一审证据采信不合法。判决认定由“原新春村沈石岑自然村二十作村民于2007年5月23日联合签名，向拔山村委会提交的《申请》……”。该《申请》作为“证据”由审理法官依职权向富阳区农林局相关人员调取。上诉人认为，作为《申请》向拔山村委提出，而非向农林局《申请》，即使向农林局提出，也应存档作为依据，而非相关人员个人保管。这也非被上诉人申请调取的证据。无论证据的合法性及证据来源均不能作为证据使用。从该《申请》的诉求和内容也无法证明双方已进行调换山林的事实。只能证明曾要求归还自留地山林使用证上面积；或实地丈量补足23．76亩；或补足发包……。这是上诉人一方对被上诉人一方已实际占用林地的事实所作的处理建议，但事后未实际落实申请中的任何一项。一审以此认定已作调换完全不符客观事实。四、本案应依法改判支持上诉人一审诉请。根据我国《森林法》第三条第二款和第三款；《物权法》第九条、第五十八条、第六十三条、六十四条的规定，案涉林地的土地权属登记为上诉人集体和九组村民所有。“集体有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”上诉人认为，根据《物权法》第34的规定，两被上诉人并非富阳区春建乡下高村杨树垅林地(该地块虽在各种文件中名称不一，但案涉地块四至界限十分明确)的所有权人或使用权人，尤其是被上诉人所称的调换的山林“大坞垅水竹山9亩”《林权证》至今登记在被上诉人名下。案涉林地被上诉人称在2005年前调换，那么为何在2006年实行二次登记时未作变更登记呢?而在案涉林地种植茶叶的农户均未土地登记合法手续，被上诉人也自认无权证，其未经上诉人同意使用上述林地的行为严重侵犯了上诉人的物权，应当及时返还林地。一审法院未对案涉地块现场进行查勘，而对上诉人提供的卫星图和现场图未予核实确认，且采用依“职权”调取的《申请》，断章取义作出判决实属不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二审中，上诉人杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提供如下证据：证据一、1982年至2005年上诉人一方所在的村长赵庆恩和1988年至1996年任新春村的党支部书记徐关富的情况说明各一份，欲证明其在职期间从未对杨树垅土地置换工作办理过相应手续或参加过会议的事实。证据二、富阳市富春街道【富春办（2006）69号】文件，欲证明山林在第二次定权发证是在第一次的基础上延长山林承包，即2006年林权证发放时所做的要求。证据三、李某工作笔记，欲证明李某系被上诉人一审申请的证人，其记录的内容和一审中所做的证词与调解的内容不相符，双方之间在2014年3月6日进行过调解，有调解人员的记录，调解的主要矛盾焦点也作了相应的归纳，有面积、地址，最后意见由被上诉人继续种植一定的时间或给予每一亩相应数额的补偿，但最后未达成书面协议，说明其在一审中所做的证词不符合客观事实。被上诉人拔山村村委会、拔山村经济合作社辩称：被上诉人对原审判决没有异议，上诉人上诉状陈述的理由与其在一审中陈述的理由几乎一致，故被上诉人的答辩意见和一审一致，请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人拔山村村委会、拔山村经济合作社未向本院提交新的证据。上诉人杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提交的证据，被上诉人拔山村村委会、拔山村经济合作社的质证意见如下：证据一从证据形式上看属于证人证言，因为证人未到庭，故不符合证据的形式要件，该两名证人均属于上诉人村的村长和书记，与本案有利害关系，故无法确认其真实性。证据二的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。证据三的真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议，李某在一审过程中提交的情况说明与工作笔录记录内容一致，均是陈述两块土地互换，因为面积差有争议，上诉人要求调换回来或补差，但最终双方没有达成一致意见。上诉人杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组提交的证据，本院认定如下：证据一，属证人证言，证人应当到庭接受质询，该证据不符合形式要件，故本院不予确认。证据二，与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据三，不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：一审中，证人屠某、何某的证言及李某出具的情况说明，其内容能与原审法院依职权调取的2007年5月23日由原沈石岑自然村村民联名签字并加盖新春村印章的《申请》、2007年9月24日原新春村委会提交的《要求归还我村村民自留山的报告》及协调会参加人员名单的内容相互印证，可以反映在1990年前后，杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组要求归还的案涉林地与拔山村村委会、拔山村经济合作社坐落于新春村独坞垅面积10亩山林进行调换的事实。在2006年6月13日颁发的《林权证》反映，拔山村村民种植茶叶的林地仍登记在杨清庙村新春九组，而新春村独坞垅面积10亩山林也仍登记在拔山村，说明1990年前后林地调换仅是调换种植，并不是所有权的调换，这也符合当时政府号召对山林进行连片开发的形势要求。虽然案涉16.7亩林地的所有权人为杨清庙村新春九组，但现在拔山村村民基于调换林地的事实，实际在调换后的林地上种植茶叶并进行管理、收益，如果对该林地进行返还，会给拔山村村委会、拔山村经济合作社造成损失，在未对拔山村村委会、拔山村经济合作社的损失进行补偿的情况下，杨清庙村村委会、杨清庙村新春九组直接要求返还其所有的林地，条件并不成就，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由杭州市富阳区富春街道杨清庙村村民委员会、杭州市富阳区富春街道杨清庙村新春九组负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一八年八月六日书记员 徐亚萍1