浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2799号 上诉人（原审原告）：陈黎明，男，1968年7月19日出生,住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：孙建平、何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江海兴建筑有限公司，住所地：浙江省桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。统一社会信用代码：91330122704612419N。 法定代表人：钟海群，董事长。 委托诉讼代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。 上诉人陈黎明因与上诉人浙江海兴建筑有限公司（以下简称海兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2017）浙0122民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年4月5日，陈黎明、海兴公司签订建筑工程经济承包责任协议，约定海兴公司将其承包的桐庐县分水镇东溪工业园区05省道边的中国笔业国际博览中心项目的整体模板工程以包工包料的方式转包给陈黎明施工，工期自2015年4月1日至2015年7月20日，施工范围为按照设计图纸、设计变更、工程联系单的要求，完成主体结构、室外构筑物以及二次结构支拆模，包括支模架搭拆以及其他零星工程和原建筑物内新增工程的所有施工任务，工程量结算方式：整体模板工程结算统一以施工图纸建筑面积为结算依据（建筑面积按2010年建筑工程预算定额国家规定计算），暂定面积44100平方米，综合价128元／平方米，暂定总价565万元，上述合同综合价包括主体结构、室外构筑物以及二次结构内所有模板工程量相关费用，工程相关范围内其他部位（包括场地、临建、道路支模、设备基础等）施工均不予增加费用，包括原有建筑物内新建工程，包括但不限于：电梯井、楼梯、卫生间、墙体过梁等，合同综合价均已包括上述部位相关费用，支付方式:二层结构平面全部完成十五天支付总价的20%即113万元，主体结顶十五天再支付总价的30%即169.5万元，结构验收十五天再支付10%，竣工初验再付10%，竣工验收一个月内付至总价的85%（在确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前），余10%竣工验收一年后的一个月内付清，余5%在竣工验收两年后的一个月内付清，陈黎明在合同签订当天一次性交纳履约保证金56万元，保证金不计利息，竣工验收后两个月内退还（在确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前）。双方还对其他事项进行了约定。钟永平作为海兴公司的委托代理人在该协议上签字，该协议落款处盖有海兴公司案涉工程项目部专用章。合同签订之后，陈黎明按约进场施工，至2015年8月施工结束。2015年10月28日，案涉整体工程投入使用。2015年12月30日，工程主体结构验收合格。2016年1月29日，案涉工程各施工班组包括陈黎明与海兴公司在桐庐县××镇××的协调下签订会议纪要一份，约定：……四、协商支付木工班组90万元，2016年2月3日付清，其中该款项三分之一部分在2016年2月1日支付，本次支付款与合同应付差额部分在2016年9月1日付清……六、按合同约定的尾款为工程款的15%，其中10%在2016年12月31日前付清，5%在2017年12月31日前付清。七、原各班组上交的押金，在结算有差额时优先保证支付。海兴公司通过胡秋女、钟海群的个人账户以及公司账户已支付陈黎明工程款共计464万元。原审法院另查明，2015年2月5日，案外人胡秋女向海兴公司交纳了工程保证金170万元。2015年4月，陈黎明交纳了履约保证金56万元。收款收据上记载的收款人为胡秋女，收款单位处盖有海兴公司案涉工程项目部专用章。2016年5月7日，因遗失该项目部专用章，海兴公司在浙江日报上登报声明该公章作废。原审法院再查明，案涉项目部分为钢结构，海兴公司将钢结构（不含土建、水电）的制造、安装交由杭州伟都钢构有限公司施工。陈黎明于2017年4月5日起诉至原审法院，请求：1、判令海兴公司立即支付陈黎明工程款（人工工资）77.75万元，并支付逾期支付工程款（人工工资）的利息损失8455元（自2017年1月1日起计算至2017年3月31日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，至实际付款日止的利息另行计算）；2、判令海兴公司立即退还陈黎明履约保证金56万元，并支付逾期退还履约保证金的利息损失28285元（自2016年2月8日起计算至2017年3月31日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，至实际付款日止的利息另行计算）；3、本案诉讼费用由海兴公司承担。一审诉讼中，陈黎明变更第1项诉请为：判令海兴公司支付陈黎明工程款（人工工资）1056422.4元，并支付从起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，另增加判令海兴公司支付鉴定费25000元的诉讼请求。 本案一审过程中，经陈黎明、海兴公司申请，原审法院委托浙江**耀建设咨询有限公司对陈黎明施工工程的造价进行鉴定，该公司出具鉴定结论：一、本工程可鉴定部分如下：1、地上总建筑面积50593.85平方米（其中原有建筑面积7628.6平方米）。2、原有建筑面积7628.6平方米，此次应予以扣减。3、中庭上空钢结构采光顶，中空面积为944.97平方米。中空部分本就不予以计算建筑面积，在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。4、过街上空钢结构采光顶，中空面积为1378.29平方米。中空部分本就不予以计算建筑面积，在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。5、钢结构雨蓬总面积为125平方米，外挑2米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.24点第6小点：宽度在2.10米及以内的雨篷，不予以计算建筑面积。在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。6、一层室内观光电梯井面积17.41平方米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.15点：建筑物内的室内楼梯间、电梯间、观光电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、垃圾道、附墙烟囱应按建筑物的自然层计算。故观光电梯井总建筑面积为17.41*5（电梯井层数）=87.05平方米。在总建筑面积中未包含此面积，故本次应该予以计入。7、五层框架钢结构总面积为1400平方米，计算建筑面积时不受其结构类型影响，所以该面积为自然层面积，层高3.3米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB／T50353-2005》中第3.0.3点：多层建筑物二层及以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算，无围护结构的应按其结构底板水平面积计算。层高在2.2米及以上者计算全面积，层高不足2.20米者应计算1/2面积。故本次应该予以计入。8、室内楼层钢结构连廊总面积为667.39平方米，上层楼板为下层连廊的永久性顶盖，采光顶棚为四层连廊的永久性顶盖，玻璃栏板为其围护结构，层高皆高于2.2米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.8点：建物间有维护结构的架空走廊，应按其维护结构外围水平面积计算，层高在2.20米及以上者应计算全面积，故本次应予以计入。综上，案涉工程可鉴定的实际建筑面积为地上总建筑面积50593.85平方米减去原有建筑面积7628.6平方米，加上观光电梯井面积87.05平方米，实际总建筑面积43052.3平方米，故模板工程总造价为43052.3*128=5510694.4元。二、本工程不可鉴定部分如下：地下部分建筑面积1451平方米，因现有依据无法确定系陈黎明施工完成，所以该部分面积不能鉴定，不可鉴定的造价为1451*128=185728元。陈黎明、海兴公司各自支付本次鉴定费25000元。 海兴公司在一审诉讼过程中对于地下室模板工程认可系陈黎明施工。 原审法院认为，陈黎明与海兴公司签订的建筑工程经济责任承包协议因陈黎明不具有工程施工资质而无效，但工程已于2015年10月投入使用，应视为已竣工验收合格，陈黎明请求参照协议约定支付工程款，予以支持。本案争议焦点为：一、海兴公司应支付陈黎明的工程款金额；二、海兴公司是否应返还陈黎明履约保证金56万元；三、本案鉴定费应如何承担。对于争议焦点之一即海兴公司应支付陈黎明的工程款金额，经该院委托浙江**耀建设咨询有限公司鉴定，可鉴定的地上总建筑面积为43052.3平方米（含一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的面积），乘以合同约定的单价128元/平方米，造价为5510694.4元，另无法确定是否为陈黎明施工的地下工程造价为185728元。双方争议在于一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的建筑面积是否应作为陈黎明工程造价的计算基数。该院认为，根据陈黎明、海兴公司合同约定，陈黎明施工的范围为主体结构、室外构筑物以及二次结构支拆模，包括支模架搭拆、其他零星工程和原建筑物内新增工程的所有施工任务，模板工程结算统一以施工图纸建筑面积为结算依据（建筑面积按2010年建筑工程预算定额国家规定计算），从合同整体来看，合同约定的施工图纸应为涉及模板工程的施工图纸。一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊这三部分的建筑面积是否作为陈黎明工程造价的计算基数，应以有无陈黎明施工内容为准。一层室内观光电梯井（建筑面积87.05平方米），根据陈黎明、海兴公司合同约定系原有建筑物内的新建工程，属于陈黎明施工范围，应计入本案工程造价；而五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊属于钢结构施工，不属陈黎明施工范围，故这两项建筑面积共计2067.39平方米应在计算工程造价时予以扣减。综上，属于陈黎明施工范围的地上建筑总面积为40984.91平方米（43052.3平方米-2067.39平方米），工程造价为5246068.48元（40984.91平方米*128元/平方米）；关于地下室模板工程，根据海兴公司自认意见，系陈黎明施工，故该部分的造价185728元应计入总造价。综上，该院对浙江**耀建设咨询有限公司鉴定报告中的部分鉴定结论予以采纳，海兴公司应支付陈黎明的工程款为5431796.48元，已支付4640000元，尚应支付791796.48元。对于利息损失，因双方合同无效，陈黎明主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日即2017年4月5日起计算，其中5%的工程款（271589.82元）自2018年1月1日起计算，较为合理，予以支持。对于争议焦点之二即海兴公司是否应返还陈黎明履约保证金56万元，陈黎明虽自认该笔保证金系之前余立江、胡秋女欠其工程款折抵，未直接交付给海兴公司，但胡秋女在案涉工程开工之前已支付海兴公司工程保证金170万元，陈黎明提供的收款收据载明收款人为胡秋女，并加盖了海兴公司在双方合同上盖过的项目部专用章，且海兴公司已支付陈黎明的工程款部分也是通过胡秋女个人账户给付，故可认定胡秋女与陈黎明之间的收支款行为系得到海兴公司的认可，海兴公司应返还该笔保证金。对于保证金利息，该院酌定亦自起诉之日即2017年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于争议焦点之三即本案鉴定费如何承担。根据工程结算规范流程，承包人在竣工之后应向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，交由发包人审核。本案中，陈黎明未提供证据证明已交付完整的竣工结算资料，工程价款的举证责任分配至陈黎明更为合理，故对于陈黎明主张海兴公司承担鉴定费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年2月28日判决：一、浙江海兴建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付陈黎明工程款791796.48元，并支付利息（自2017年4月5日起至2017年12月30日止以520206.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2018年1月1日起至实际付款之日止以791796.48元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、浙江海兴建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还陈黎明履约保证金56万元，并支付自2017年4月5日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、驳回陈黎明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费20205元（陈黎明预交17168元），保全费5000元，由陈黎明负担3036元，浙江海兴建筑有限公司负担22169元。 宣判后，陈黎明与海兴公司均不服，分别向本院提起上诉。 陈黎明上诉称：一、一审法院认定“从合同整体来看，合同约定的施工图纸应为涉及模版工程的施工图纸”，系事实认定错误，案涉合同价款应以施工图纸建筑面积为结算依据。根据案涉《建筑工程经济承包责任协议》中关于工程量结算方式的约定，因为128元/平方米的工程造价比当时的市场价格低，所以双方约定以施工图纸建筑面积为结算依据，而非以涉及模版工程的施工图纸为结算依据。案涉工程总建筑面积为，浙江**耀建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》的结论实际建筑面积43052.3平方米加上地下部分总建筑面积1451平方米，总计是44503.3平方米。案涉工程造价应为44503.3平方米×128元/平方米=5696422.4元，海兴公司已支付陈黎明款项464万元，尚余1056422.4元未支付。二、一审法院认定“五层框架结构、室内楼层钢结构连廊属于钢结构施工，不是陈黎明施工范围，故这两项建筑面积共计2067.39平方米应在计算工程造价时予以扣减”，是错误的。根据上述第一条案涉施工面积应按施工图纸建筑面积确定，不应当扣减。五层框架钢结构、室内楼层钢结构的基础、挡水墙、牛腿等都是陈黎明施工完成，并非不是陈黎明的施工范围，应当按照合同约定计算面积。三、一审法院认定“陈黎明未提供证据证明已交付完整的竣工结算资料，工程价款的举证责任分配至陈黎明更为合理”该事实认定错误，案涉工程未能按照合同约定结算是由于海兴的原因造成，鉴定费用应由海兴公司承担。四、一审法院“对于保证金的利息，酌定亦自起诉之日即2017年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算”，是错误的，保证金的利息应当按照建筑工程经济承包责任协议》第四条的约定，自2016年2月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，一审法院事实认定不清，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持陈黎明一审的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由海兴公司承担。 针对陈黎明的上诉，海兴公司答辩称：一、原审法院认定合同约定的按施工图纸结算工程款应为涉及模板工程的施工图纸正确。因双方签订的合同系关于模板施工内容的约定，结算工程款也应按照实际施工内容为结算依据。陈黎明主张按照整个建筑物的建筑面积来结算没有事实依据。施工图纸系整体，设计图纸时不可能把模板工程单独出具图纸，必定和其他内容制作在一起。陈黎明不能因此要求把与模板施工没有任何关联的钢结构工程也要计算工程款。另外，其所称单价128元/平方米比市场价格低的说法也与事实不符，该价格实际还略高于市场价格。二、一审法院认定工程价款的举证责任在陈黎明正确。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，陈黎明主张支付工程款，应当举证证明海兴公司欠付工程款的数额。而陈黎明在不提交结算资料，又没有和海兴公司结算的情况下，就要求鉴定，应当由其承担相关费用。三、一审认定保证金利息计算是错误的。陈黎明并没有向公司交纳过保证金。即使法院认定该保证金应由海兴公司返还也不应当计算利息，因为合同约定2016年春节前返还是以陈黎明完成所有工作为前提，但陈黎明至今都没有完成所有工作。综上，请求二审法院驳回陈黎明的上诉请求。 海兴公司上诉称：一、一审法院认定海兴公司应支付陈黎明工程款数额错误，还应扣减以下两项工程款。（一）一审法院认定陈黎明已完成所有工程，系事实认定错误。陈黎明在2016年1月29日在分水镇政府协调下，签署了会议纪要，此后未再进行施工。因春节临近，陈黎明纠集民工向政府施压而签署会议纪要，但工程并未全部完工。春节后，海兴公司要求继续施工，陈黎明也未施工，后海兴公司另行找人施工。虽然该工程有部分开始使用，但当地政府开办笔业博览会借用发包方的部分场地，与海兴公司没有关系。此行为最多可以视为工程质量合格，并不能代表工程全部完工。在笔业博览会开办结束后，陈黎明也曾继续施工。因此，应当扣减由海兴公司实际完成的工程款5万元。（二）建筑面积中的电梯井87.05平方也应当扣减。电梯井不需陈黎明施工。即使需要陈黎明施工按照工程款结算方式也是不需另外结算工程款。综上，海兴公司应支付陈黎明的总工程款应当为5370654.08元，已支付464万元，尚应支付730654.08元。二、一审法院认定海兴公司应返还56万元保证金错误。双方协议中虽有保证金的约定，但陈黎明并没有实际按照协议向海兴公司缴纳过保证金。胡秋女向海兴公司缴纳的保证金和本案没有关联性，胡秋女缴纳保证金是在2015年2月5日，本案施工合同都未签订。而且陈黎明称上一个工程欠他的工程款抵作保证金，可上一个应支付工程款的主体是另外一家建筑公司，并非胡秋女。故一审认定胡秋女的收取保证金行为得到海兴公司认可，并判决海兴公司返还保证金，是错误的。三、关于鉴定费用承担问题。一审法院一审法院认定应由陈黎明承担鉴定费用正确。但一审中，双方各半缴纳了鉴定费用，则应由陈黎明承担海兴公司支付的25000元鉴定费用。综上，请求二审法院依法撤销原判决，改判：1、海兴公司支付陈黎明工程款730654.08元；2、海兴公司支付的25000元鉴定费由陈黎明承担；3．本案诉讼费用由陈黎明承担。 针对海兴公司的上诉，陈黎明答辩称：一、一审法院认定陈黎明已完成全部约定工程正确。（一）一审庭审过程中，陈黎明提供了“桐庐县建筑工程质量监督站出具的主体结构验收监督记录”及案涉工程已于2015年10月实际投入使用的照片，可证明案涉工程实际已竣工验收合格。（二）陈黎明与海兴公司签订的《建筑工程经济承包责任协议》第三条第1款约定，“整体模板工程结算统一以施工图纸建筑面积为结算依据（建筑面积按2010年建筑工程预算定额国家规定计算），签订合同前乙方已经熟悉图纸和计算规范，暂定计算面积为44100平方米。按综合价128元/平方米，暂定总价565万元结算”。案涉工程建筑面积中的电梯井87.05平方米是包含在施工图纸范围内的，电梯井的基础、梁部分是陈黎明施工的，案涉工程双方约定是按施工图纸建筑面积及综合单价128元/平方米来结算工程造价的，电梯井87.05平方米系原有建筑物内的新建工程，应属于陈黎明施工范围，应计入案涉工程造价。二、海兴公司应返还56万元保证金。承包协议第四条约定：“乙方在合同签订当天向甲方一次性交纳履约保证金56万元，保证金不计利息。竣工验收后二个月内退还履约保证金（在乙方确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前）。”上述协议中有相关交纳保证金的约定。虽陈黎明未将该笔56万元保证金直接支付给海兴公司，是之前余立江欠其工程款折抵的，但胡秋女（案涉工程实际承包人余立江的妻子）在案涉工程开工之前已支付给海兴公司保证金170万元。一审庭审过程中陈黎明也提供了证据“56万元保证金的收款收据”，该收款收据加盖了海兴公司在双方协议上盖过的项目部专用章。该笔保证金实际上是支付给海兴公司，其应按协议约定返还。三、案涉工程未能按照协议约定结算是由于海兴公司的原因造成的，工程鉴定费用应全部由海兴公司承担。综上，请求二审法院依法作出判决。 二审中，陈黎明向本院提交混凝土立方体抗压强度检测报告一份、桩基础平面布置图一份、照片三张，以证明案涉工程的五层框架结构、室内楼层钢结构连廊的基础、挡水墙、牛腿等均属陈黎明施工范围，按照协议约定应按施工图纸建筑计算工程款。海兴公司认为，该些证据均非二审新证据，对检测报告的真实性无异议，对其余证据的三性均有异议，图纸并无出具图纸单位的盖章，该些无法证明工程系由陈黎明施工。海兴公司未向本院提交新的证据。本院认为，海兴公司的异议成立，本院对陈黎明提交的证据均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于海兴公司尚应支付的工程款数额如何确定的问题。本院认为，对于双方有争议的一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊这三部分的建筑面积是否作为陈黎明工程造价的计算基数，原审法院认定以有无陈黎明施工内容为准，尚属合理。对于陈黎明与海兴公司上诉提出的异议，本院分析如下：首先，陈黎明上诉主张因合同约定综合价低于市场价，故双方约定以施工图纸总的建筑面积计算，但并未提交充分有效的证据证明合同约定的综合单价低于市场价。其次，陈黎明上诉主张其在五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的基础、挡水墙、牛腿系由其施工，但并未提交充分有效的证据予以证明。且陈黎明前述两项理由之间存有矛盾。最后，一层室内观光电梯井（建筑面积87.05平方米），根据案涉合同约定系原有建筑物内的新建工程，属于陈黎明施工范围，原审法院计入本案工程造价，亦有相应的依据。海兴公司上诉主张陈黎明未完成部分工程，但并未提交充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。综上，陈黎明与海兴公司就此提出的上诉理由均不能成立，原审法院认定海兴公司尚应支付陈黎明剩余工程款791796.48元，并无不当。 关于海兴公司是否应当返还陈黎明保证金及相应的利息如何确定的问题。本院认为，因海兴公司对案涉建筑工程经济承包责任协议的真实性并无异议，而陈黎明提交的收款收据亦盖有该项目部专用章，且陈黎明能够对保证金的缴纳作出较为合理的解释，故原审法院认定陈黎明已经缴纳保证金，海兴公司应返还保证金，并支付自陈黎明起诉之日起的利息，并无不当。因该建筑工程经济承包责任协议无效，合同中关于保证金返还时间的约定亦无效，陈黎明据此主张海兴公司应自2016年2月8日起计算利息的理由不能成立。 关于鉴定费用负担的问题。本院认为，本案中陈黎明并未提交充分有效的证据证明其曾向海兴公司提交结算材料，且由于海兴公司的原因导致结算未完成，故原审法院认定案涉司法鉴定费用由陈黎明承担，尚属合理。但海兴公司一审中并未就鉴定费用提出诉讼请求，故不属于本案的审理范围，海兴公司可另行依法向陈黎明主张。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15655元，由陈黎明负担5644元，由浙江海兴建筑有限公司负担10011元。（陈黎明、浙江海兴建筑有限公司分别预缴二审案件受理费17168元，均于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。） 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年八月二十日 书记员  姚丽萍