山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）枣民五终字第479号上诉人（原审被告）：山东禧得宝儿童商品有限公司。住所地：枣庄市山亭区城头镇龙达路。法定代表人：丁仁信，该公司总经理。委托代理人：丁勇，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张保芹。委托代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。上诉人山东禧得宝儿童商品有限公司（以下简称禧得宝公司）因与被上诉人张保芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第31号民事判决，向该院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月9日，原告张保芹在被告禧得宝公司工作期间，因操作机器不当将左手轧伤。受伤后，被送往滕州市工人医院治疗，经诊断左手2-5指多处骨折，并有皮肤挫裂伤，后进行了截指手术，住院76天，医药费27200元。后经山东金剑司法鉴定中心鉴定为九级伤残，鉴定费900元。住院期间，被告禧得宝公司支付押金3500元。原审法院认为，原告张保芹在给被告禧得宝公司提供劳务时受伤，对其经济损失，根据法律规定，被告禧得宝公司应承担相应的赔偿责任。故原告张保芹要求被告禧得宝公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，理由正当，予以支持。原告张保芹要求赔偿医疗费用，因其提供的医疗费票据为27200元，应以医疗费票据为准。原告张保芹系农村居民，其伤构成九级伤残，残疾赔偿金为42480元。原告张保芹住院76天，因未提交其与护理人员的具体收入情况，根据法律规定，原告张保芹请求的误工费、住院伙食补助费、护理费应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准进行计算，故原告的误工费为2211.6元、住院伙食补助费1140元、护理费为2211.6元。鉴定费900元，被告对此未有异议，予以支持。原告要求交通费500元，但未提交相关票据，结合本案的实际，以支持300元为宜。原告要求精神损害抚慰金2000元，结合原告的伤情，予以支持，以上共计78443.2元。原告张保芹是完全民事行为能力人，明知自己没有操作经验，仍自行操作有危险警示的机器，对事故的发生负有重大过失，应减轻被告禧得宝公司的赔偿责任。根据原、被告双方在本起事故中的过错程度，酌定被告禧得宝公司应承担60%的赔偿责任，即47065.92元。被告禧得宝公司已支付的押金3500元应予扣除。被告禧得宝辩称：同原告张保芹未形成雇佣关系；且原告张保芹系未经允许到其处干活，不顾车间负责人杜某明令禁止，无视危险警示，擅自操作机器，对事故的发生负有重大过失；其已履行了安全管理义务，不应承担赔偿责任。因原告张保芹在提供劳务时，虽有车间主任杜某的阻止，但原告张保芹仍在车间继续操作，应视为对原告张保芹提供劳务的认可，双方已形成雇佣关系。故对其辩称，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告山东禧得宝儿童商品有限公司赔偿原告张保芹医疗费等费用共计43565.92元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回原告张保芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由原告张保芹负担440元，被告山东禧得宝儿童商品有限公司负担440元。上诉人禧得宝公司不服原判上诉称：一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人并未形成雇佣关系。1、被上诉人系单方自行开始操作机器“提供劳务”的行为。一审判决认定被上诉人“明知自己没有操作经验，仍自行操作有危险警示的机器”，既然认定为自行操作的行为，即认定张保芹的操作行为并没有得到上诉人的任何指令或安排。另上诉人提供的工人连某、孟某证言、员工登记、签到记录能够形成证据链条，证明被上诉人在事故之前未在上诉人处工作，且事故当日是自行进入上诉人工厂车间。因此，被上诉人在事故发生当日的所谓“提供劳务”，是在上诉人不知情、未允许的情况下自行开始的；2、上诉人对被上诉人自行“提供劳务”的态度是坚决否定的。上诉人在一审中提供了多名证人的证言证实：被上诉人多次到上诉人处找工作均未获雇佣；上诉人的车间主任在发现被上诉人擅自操作机器时，对其进行阻止并明确告知其离开。一审判决书对此也予以认可，表明了上诉人对被上诉人“提供劳务”的态度是坚决否定的；3、上诉人未能阻止被上诉人操作机器，不能视为对被上诉人“提供劳务”的认可。（1）上诉人车间主任的离开是管理疏忽而并非认可“提供劳务”，上诉人对被上诉人提供劳务自始至终都是明示拒绝的。多名证人证言证实，上诉人车间主任是因为要着急去卸货而离开，因此车间主任离开事出有因，并非态度转变，有意不再阻止被上诉人“提供劳务”。车间主任离开而未能及时采取更严厉的阻止措施，客观上只是一种因事情紧急而产生的疏忽，是不具有意思表示的行为，不能单独割裂开来，视作承载着“认可提供劳务”意思表示的行为。上诉人对被上诉人的态度是连续的整体，对其提供劳务自始至终都是明示拒绝的；（2）上诉人车间主任的离开也并非放任被上诉人“提供劳务”。上诉人车间主任对被上诉人方才表达过否定的态度，其内心显然是不希望被上诉人“提供劳务”的，因此不存在放之任之的心理态度和故意；4、本案中上诉人和被上诉人不构成事实雇佣关系。事实雇佣关系的前提是双方已经有雇佣合意，仅仅是欠缺相应的合同要件。而在本案中，双方根本没有达成雇佣合意的时间和空间：多名证言证实被上诉人之前未在上诉人处工作过，事故发生时是被上诉人擅自且首次来上诉人处，上诉人首次发现被上诉人操作机器即明确对其加以阻止。因此，上诉人和被上诉人也不存在事实雇佣关系，双方“雇佣关系”不成立。二、一审判决对上诉人和被上诉人的责任划分显失合理，被上诉人存在重大过失，上诉人无过失。1、上诉人防范危险的制度完善，对机器操作人员须均先行培训指导，且已经明确设置机器操作危险的警示，尽到了安全防范义务；2、被上诉人明知被上诉人不愿雇佣其工作，仍然偷偷操作机器，存在投机侥幸的心理动机。上诉人提供的证人证言证实，被上诉人虽明知上诉人不愿雇佣其工作，仍然想操作机器，在擅自提供劳务后向上诉人索要“工资”。被上诉人该投机侥幸心理故意，是危险事故发生的根本原因；3、证人证言证实且一审判决认定上诉人“明知自己没有操作经验，仍自行操作有危险警示的机器，存在重大过失”。综上，请求二审法院依法撤销原判并改判；诉讼费由被上诉人负担。被上诉人张保芹答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间不存在雇佣关系，并提交了考勤表、冲压工安全操作规程及证人证言予以证明。但考勤表、冲压工安全操作规程均系上诉人的单方证据，且被上诉人系首次上班，不能仅凭考勤表就否认被上诉人向上诉人提供劳务的事实。同时，证人连某、孟某、杜某均系上诉人的工作人员，与上诉人存在法律上的利害关系，且均未到庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，本院对上述证人证言不予采信。因此，上诉人对于其曾强烈阻止被上诉人向其提供劳务，并要求其离开工厂的主张没有提交有效证据予以证明，本院不予支持。二审中，上诉人对被上诉人在上诉人处工作两个小时后发生事故的事实予以认可。因此，虽然当事人双方没有订立书面劳动合同，但被上诉人已经实际向上诉人提供了劳务，本院依法认定双方形成事实上的雇佣关系。被上诉人因在提供劳务过程中发生人身损害，上诉人应当向其承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由上诉人山东禧得宝儿童商品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳永军审 判 员  杨 建代理审判员  刘彦彦二〇一五年十月二十九日书 记 员  张 婕