广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民三终字第136号上诉人（原审被告、反诉原告）:吴荣华，男，汉族，1985年4月26日出生，住广东省珠海市斗门区。委托代理人：何国兴，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托代理人：林介余，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄宇勤，男，汉族，1965年6月12日出生，住广东省珠海市斗门区。委托代理人：林炳贵，男，汉族，1964年12月2日出生，住广东省珠海市斗门区井岸镇新堂村八巷**号。上诉人吴荣华与被上诉人黄宇勤农村建房施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2011年12月9日，黄宇勤与吴荣华就建设吴荣华位于珠海市斗门区斗门镇八甲村汉坑三队的房屋签订《工程承包合同书》，合同约定：黄宇勤以包工包料大包干的形式，为吴荣华建筑约三层的房屋工程，建筑面积约450平方米，工程造价按实际建造面积每平方米700元计算，工程总价约为315000元；黄宇勤按吴荣华的施工图纸和说明进行施工；工程使用国家标准砼强度C25商品砼，楼板厚度10厘米以上，黄宇勤不负责房屋装修工程，工程施工期限为70日（晴天）；房屋基础工程完成两天内吴荣华支付工程款5万元，框架完成支付10万元，其余工程款在工程完工后1年内分期支付。双方还就工程使用的钢材、水泥规格、质量等进行了约定。合同签订后，黄宇勤进场施工，房屋主体工程于2012年5月施工完毕。在工程施工过程中，吴荣华先后多次向黄宇勤支付工程款共162000元。2012年5月11日，黄宇勤与吴荣华对涉案房屋工程进行竣工验收后，由黄宇勤书写一份“吴荣华民宅收方单”，载明涉案房屋工程为三层，合计工程建筑总面积为589.5平方米，总价款为412650元。吴荣华在收方单上签名予以确认后，又在该收方单上写上，如果楼宇有质量问题全部由乙方（黄宇勤）负责。之后，吴荣华认为工程存在质量问题，先后委托珠海市斗门区建设工程质量监督检测站对涉案工程首层柱位混凝土强度安全性进行鉴定。该站分别用回弹法和回弹钻芯综合法对涉案房屋工程首层柱的混凝土强度进行抽样检测。2012年9月5日和26日，该站先后出具了《回弹法检测混凝土抗压强度报告》和《混凝土回弹钻芯综合法检测报告》,载明涉案工程首层柱混凝土强度未达到砼设计强度C25。黄宇勤、吴荣华对此检测结果均无异议。因吴荣华没有向黄宇勤支付拖欠的工程款，黄宇勤于2013年7月24日向原审法院提起诉讼，同年8月13日吴荣华向原审法院提起反诉，并向原审法院提交鉴定申请书，申请对涉案工程的混凝土抗压强度和房屋是否竣工验收合格进行鉴定。原审法院征求双方意见后指定珠海市斗门区建设工程质量监督检测站进行鉴定。由于吴荣华对申请鉴定事项有变更，原审法院于2014年1月10日再次征求吴荣华意见，吴荣华表示先行对房屋首层楼面的水泥强度是否符合国家标准，以及楼房沙浆是否达标进行鉴定，其他鉴定事项待考虑后再确定。原审法院要求吴荣华对其变更鉴定事项提交书面的鉴定申请书，但吴荣华至2014年7月14日才向原审法院提交了鉴定申请书。同年7月17日，原审法院委托珠海市建设工程质量监督检测站进行鉴定。同年8月25日该站复函原审法院：由于近期鉴定工作量很大，短期内无法抽调人力和设备完成鉴定，因此，不承接涉案工程的鉴定。同年9月10日，原审法院向吴荣华的代理律师寄送通知书，征求吴荣华是否申请继续鉴定，并限定其自收到通知书之日起五日内书面答复原审法院，但吴荣华一直不予回复，故原审法院视为吴荣华放弃鉴定的权利。另查明，黄宇勤是自然人，不具备建筑农村房屋工程资质。吴荣华建筑的房屋用地属于集体土地，没有办理土地使用权证，也没有办理建设工程许可证。黄宇勤在原审中的诉讼请求为：1.吴荣华支付拖欠黄宇勤的工程款252650元及利息21930.02元（利息以252650元为基数，按照银行同期贷款利率6.2‰计算，从2012年5月11日暂计至2013年7月31日止，之后的利息计至判决生效之日止）；2、本案诉讼费由吴荣华承担。吴荣华在原审中的诉讼请求为：1.黄宇勤向吴荣华退还已支付的工程款162000元及利息1000元（利息从2012年7月5日起计至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计1000元）；2、反诉费用全部由黄宇勤承担。原审法院认为，综合本案当事人的诉辩意见，原审法院归纳当事人主要的争议焦点为：一、当事人签订的《工程承包合同书》是否有效；二、黄宇勤主张吴荣华支付工程款及利息是否予以支持；三、吴荣华主张黄宇勤赔偿损失的问题。一、关于黄宇勤与吴荣华签订的《工程承包合同书》是否有效的问题。黄宇勤是从事建筑活动的技术人员，没有取得相应的施工资质，承包建筑多层房屋，其行为违反了国务院颁布的《村庄、集镇规划建设管理条例》（以下简称《条例》）第二十三条第二款：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定。吴荣华建筑涉案的房屋用地属于集体土地，没有取得土地使用权证，涉案工程也没有办理建设工程许可证，其行为违反了《条例》第十八条“农村村民在村庄，集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”的规定。根据《中华人民共和国》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。”因此原审法院确认黄宇勤与吴荣华签订的《工程承包合同书》无效。二、关于黄宇勤主张吴荣华支付工程款及利息是否予以支持的问题。黄宇勤、吴荣华签订的《工程承包合同书》被确认无效，根据《中华人民共和国》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于涉案的建筑工程已经施工完毕，吴荣华也按照合同约定向黄宇勤支付了部分工程款，且双方对涉案的建筑工程进行竣工验收，吴荣华确认了黄宇勤建筑的房屋的建筑面积和价款，因此吴荣华应当按照合同约定和确认的建筑面积和价款向黄宇勤支付工程价款412650元。该款减去吴荣华已经支付的162000元，吴荣华实际还要向黄宇勤支付工程价款250650元。由于吴荣华没有按照约定将余下的工程款在工程完工后1年内分期支付给黄宇勤，给黄宇勤造成一定的损失，吴荣华应当给予赔偿。黄宇勤的损失可以参照利率计算。因双方对逾期支付工程款利息计算没有约定，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照按中国人民银行银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程于2012年5月11日完工，竣工前吴荣华已向黄宇勤支付了工程款162000元，按照合同约定，其余工程款在完工后1年内分期付清，因此吴荣华应当从2013年5月12日开始支付欠付工程款利息。由于黄宇勤、吴荣华双方签订的合同无效，双方都有过错，各自应当承担相应的责任。因此，吴荣华欠付工程款的利息应从2013年5月12日起计至本判决确定还款之日止，按照发布的同期活期存款利率计算利息。鉴于黄宇勤在施工中没有按合同约定使用强度C25商品砼，造成房屋质量存在瑕疵，原审法院根据本案的具体情况酌情扣减黄宇勤工程款20000元。综上，黄宇勤主张吴荣华支付工程款及利息，理由成立，原审法院予以支持，但具体数额以原审法院认定的为准。经原审法院计算，吴荣华应支付黄宇勤工程款为230650元（412650元－162000元－20000元）；工程款利息从逾期付款日即2013年5月12日起计算至本判决确定还款之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计算。三、关于吴荣华主张黄宇勤赔偿损失是否予以支持的问题。吴荣华诉称，黄宇勤违法施工，造成工程存在严重质量问题，故黄宇勤赔偿损失。吴荣华提供质检部门的鉴定，证明黄宇勤在首层柱施工中使用了强度C21.4至C23.1的商品砼，违反合同约定使用强度C25商品砼，应当承担违约责任，但吴荣华并没有提供相关证据证明涉案房屋存在严重的质量问题，因此吴荣华应当承担举证不能的法律后果。因此吴荣华主张黄宇勤赔偿损失，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、吴荣华于判决生效之日起十日内向黄宇勤支付工程款230650元及利息（利息以230650元为本金，从2013年5月12日起计算至本判决确定还款之日止，按照发布的同期活期存款利率计算）；二、驳回黄宇勤的其他的诉讼请求；三、驳回吴荣华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2709元（黄宇勤已付），由黄宇勤负担309元，吴荣华负担2400元；一审反诉费1780元（吴荣华已付），由吴荣华负担。上诉人吴荣华不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、请求撤销原判决，并依法改判；2、请求黄宇勤承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定吴荣华应向黄宇勤支付工程款及利息不仅理据不足，而且严重违反了法律规定。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第二条明确规定，在建设工程施工合同无效的情况下，支持承包人请求的工程款的唯一条件是：建设工程已经竣工验收合格。结合本案，本案争议的最大焦点在于：吴荣华是否应向黄宇勤支付工程款及利息。关于该问题，一审法院认定，因吴荣华及黄宇勤签订的建设工程施工合同无效，所以鉴于施工完毕，且双方对涉案的建筑工程进行竣工验收，故吴荣华应向黄宇勤支付工程款及利息。对于一审法院的上述认定，首先，从事实上，因为黄宇勤在施工过程中偷工减料，未按合同约定履行义务，所以才导致了工程无法验收合格。在一审中，吴荣华曾多次提出“因黄宇勤的过错致使工程无法验收合格”的问题，吴荣华并依此提起了反诉，且黄宇勤未提供任何证据证明工程已经验收合格。基于本案存在的上述诸多问题，一审法院凭什么认定工程已经验收合格。一审法院凭什么认定在建设工程施工合同无效且工程无法验收合格的情况下，吴荣华仍须向黄宇勤支付工程款及利息。其次，从法律上，因工程无法验收合格，即未达到上述《解释》第二条规定的情形，所以结合本案事实，在建设工程施工合同无效且工程无法验收合格的情况下，一审法院认定吴荣华应向黄宇勤支付工程款及利息显然违背了上述《解释》第二条之规定，即一审法院判决支持黄宇勤的诉讼请求是存在明显错误的。二、黄宇勤在施工的过程中偷工减料，导致房屋质量存在重大安全隐患，其行为具有重大过错，根据法律规定，吴荣华可向黄宇勤行使“顺序履行抗辩权”，即吴荣华无须向黄宇勤支付工程款及相应利息。依据《合同法》第六十七条规定，本案中，从债务的履行顺序上，黄宇勤应先按照合同约定建造好房屋，然后经竣工验收合格后，再由吴荣华向其支付工程款。在吴荣华与黄宇勤订立的建设工程施工合同中明确约定:工程使用国家标准砼强度C25商品砼，楼板厚度10公分以上，水泥全部用江门海螺牌500#。但是，黄宇勤在施工过程中均违反了上述合同约定，且经珠海市斗门区建筑工程质量监督检测站鉴定得出，涉案工程首层柱混凝土强度未达到砼设计强度C25。据此，吴荣华曾多次要求黄宇勤对工程存在的质量问题进行整改，但黄宇勤均拒不改正。鉴于以上，因黄宇勤未按合同约定进行施工，其在施工过程中偷工减料，导致其建造的房屋质量存在重大的安全隐患，即黄宇勤未先履行好合同义务，其在合同履行过程中具有重大过错，故根据上述《合同法》第六十七条之规定，吴荣华可向其行使“顺序履行抗辩权”，即吴荣华有权拒绝向其支付工程款。三、因建设工程合同无效，根据合同法的相关规定，黄宇勤应向吴荣华退还已支付的工程款及利息。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因黄宇勤的严重过错导致了房屋存在质量问题，致使吴荣华的房屋至今无法入住，给吴荣华造成了重大的经济损失。另外，吴荣华在本案中并没有任何过错，其拒绝向吴荣华支付工程款的行为是正当行使“顺序履行抗辩权”的表现，一审法院凭什么认定吴荣华存在过错。基于以上，因黄宇勤存在上述严重过错，且涉案建设工程合同因违反法律的强制性规定而无效，所以依据上述《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，黄宇勤应向吴荣华退还已支付的工程款162000元及相应利息。且因吴荣华在本案中不存在任何过错，故吴荣华无须向黄宇勤承担任何法律责任。基于以上，一审法院的判决显然存在严重错误，请求二审法院依法予以撤销。被上诉人黄宇勤在二审中答辩称：一审查明事实清楚，适用法律法规准确，一审判决正确，请求二审法院维持。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，2011年12月9日，黄宇勤与吴荣华签订《工程承包合同书》，约定工程水泥全部用江门海螺牌500#。吴荣华认为黄宇勤施工并未使用江门海螺牌500#水泥，黄宇勤认为其施工中散装水泥使用江门海螺牌500#水泥，至于商品砼使用何种品牌标号并不清楚。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为吴荣华是否应当向黄宇勤支付欠付工程款及利息。诚如原审法院论述，双方签订《工程承包合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，双方对此均无异议。《工程承包合同书》无效，黄宇勤能否主张欠付工程款，对此本院认为，涉案房屋建筑工程确已施工完毕，双方针对房屋建筑面积及价款均进行结算，并且约定给付工程款时间，上述行为应当视为双方对涉案房屋进行竣工验收。涉案房屋使用土地属于集体土地，没有取得土地使用权证，并未经过相应报建手续，针对房屋是否合格并未有明确标准约束，双方确认建筑面积及价款之结算行为应当视为对涉案房屋予以验收。涉案房屋建造使用商品砼强度为C21.4-23.1，双方对此鉴定报告并无异议，吴荣华上诉认为涉案房屋建造所用商品砼未达到合同约定标准，并以此为由拒付工程款，对此本院认为，依据国家建筑法规规定，房屋建造使用商品砼强度等级应当由建筑设计院综合房屋建造层高、宽度及地质情况等因素予以确认，以此来确定房屋建造安全系数，而涉案房屋并未经过任何报建及规划审批手续，因此对使用商品砼的强度等级并无强制性标准予以约束。涉案房屋商品砼强度不符合双方合同约定，但是吴荣华放弃对房屋的鉴定申请，其应当承担举证不能不利后果，故吴荣华主张涉案房屋商品砼强度不合格导致房屋无法使用，其可拒付工程款，理据不足，本院不予采纳。吴荣华主张涉案房屋三楼墙体倒塌，但是本案中是首层柱混凝土强度未达到砼设计强度C25，二者之间并无之间关联性。故对此上诉理由本院不予采纳。关于涉案房屋建造是否使用海螺牌500#水泥的问题，虽然黄宇勤无法证实建造房屋使用均为海螺牌500#水泥，但是吴荣华并未提交证据证实上述行为对其造成损失，因此其应当承担举证不能之后果。按照双方合同约定涉案房屋结算总价为412650元，扣除已经支付162000元，吴荣华应当向黄宇勤支付欠付工程款250650元及利息。原审法院在认定欠付工程款250650元基础上，考虑涉案房屋使用商品砼强强度不符合合同约定，酌定扣减工程款20000元，符合客观事实，黄宇勤并未对此提起上诉，本院予以维持。吴荣华上诉认为涉案合同无效，黄宇勤应将收取工程款162000元予以返还，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人吴荣华的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原审判决。二审案件受理费人民币6540元，由上诉人吴荣华负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾艺能代理审判员  庹 佳代理审判员  王 芳二〇一五年三月三十日书 记 员  程 敏