内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2018）内06民终1149号   上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：韦某，内蒙古经远律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司。   法定代表人：马某。   委托诉讼代理人：李某，内蒙古赫杨律师事务所律师。   原审被告：伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司。   法定代表人：雷某。   委托诉讼代理人：郎某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。   上诉人鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（以下简称大业建筑公司）因与被上诉人鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司（以下简称升泰安装公司）、原审被告伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司（以下简称伊旗城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东商初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大业建筑公司的委托诉讼代理人韦某，升泰安装公司的委托诉讼代理人李某，伊旗城投公司的委托诉讼代理人郎某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   大业建筑公司向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回升泰安装公司对大业建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院遗漏了重要当事人王茂；王茂与大业建筑公司为挂靠关系，应当向王茂主张工程款；资料章系伪造的；升泰安装公司的主张已过诉讼时效。   升泰安装公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   伊旗城投公司认为，应当撤销一审判决第三项。   升泰安装公司向一审法院起诉请求：一、判令大业建筑公司支付升泰安装公司承揽伊旗精品小区14、15号楼断桥铝合金门窗及付框工程余款367413元以及迟延支付的利息50841元（利息从2013年4月1日起计算至2015年7月1日，按中国人民银行发布的同期同类贷款1-3年利率6.15%计算）；二、判令大业建筑公司返还升泰安装公司质保金62995元；三、判令宏泰城投公司在欠付大业建筑公司的工程款范围内承担连带给付责任；四、判令大业建筑公司、宏泰城投公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定的事实：2009年5月5日王茂挂靠大业建筑公司以大业建筑公司名义和宏泰城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由大业建筑公司承建鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿镇精品小区工程。2010年6月23日，升泰安装公司与大业建筑公司签订《门窗工程施工合同》，合同发包方（甲方）为大业建筑公司、承包方（乙方）为升泰安装公司。合同约定一、由升泰安装公司承包伊金霍洛旗阿镇精品小区14、15号楼的断桥铝合金门窗工程。二、断桥铝合金承包价为430元/平米，工程总价约为170万元，竣工后以实用面积结算总价。三、本工程框扇完毕后付总工程款的30%，玻璃安装完毕后付80%，竣工验收合格后达到合同规定的各项要求及标准，付到工程总价的95%，扣留5%的保修费，结算时承包人凭材料票结算。保修期限自办理交工手续之日起一年为止，保修期满后，一星期内付清扣留的保修费。四、工期于2010年8月15日完成全部制作安装，乙方工程完毕后，如甲方不具备交工条件，甲方应委派人员与乙方办理移交手续。合同落款处甲方韩慧明签字加盖“鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#、15#楼项目部签章”，乙方张学良签字加盖“鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司公章”   另查明，2012年6月20日，大业建筑公司给升泰安装公司出具《工程量结算单》，写明“14#、15#楼付框共计140805元。《工程量结算单》下部说明中陈述“大合同签订的价格不包括付框，在工程施工过程中，不加付框无法进行外墙工程，经14#15#楼项目部商定，另加付框，其人工费总计140805元整”。《工程量结算单》底部标注“经双方验收合格，由负责人认可签字后生效”，《工程量结算单》上有“霍万祥”签字，有“牟永华”签字并加盖“鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#、15#楼项目部签章”。2013年1月25日，大业建筑公司给升泰安装公司出具《工程量结算单》，写明“14#、15#楼2930平方米、单价430元，合计1259900元。”说明中陈述“扣保修费5%：62995元、应付1196905元、已付850000元、现欠346905元”。《工程量结算单》底部标注“经双方验收合格，由负责人认可签字后生效”，《工程量结算单》上有“霍万祥”签字，有“牟永华”签字并加盖“鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#、15#楼项目部签章”。   又查明，2013年1月15日大业建筑公司（甲方）与苏文智、霍万祥、冯永祥、贺生军（乙方）签订《协议》，该协议约定，鉴于升泰安装公司等人与王茂有多年的业务合作关系，又在王茂挂靠大业建筑公司名下承包的伊金霍洛旗精品小区工程中分别承揽了主体、门窗、电气、水暖等工程。伊金霍洛旗阿镇精品小区目前已交付业主使用，但王茂于2012年下落不明至今无法联系。经双方协商，对乙方等人得到的工程款一事达成如下协议：一、工程款数额，王茂拖欠乙方的工程款以发包方伊金霍洛旗宏泰城市投资有限责任公司所作的主体、门窗、电气、水暖分项结算数额作为依据，扣除乙方等人已从王茂处所借支的款项和伊金霍洛旗城市投资有限责任公司支付到大业建筑账户而收到的款项后，为乙方等人所应得的款项。至于乙方认为结算中的数额不足以弥补其成本和利润的部分，可另行向王茂索要。二、大业建筑公司的承诺：1、乙方在向宏泰城投公司索要应付的工程款时，大业建筑公司必须无条件的提供银行账户、盖公章、办理结算等方式、协助乙方早日得到拖欠的工程款。2、宏泰城投公司汇到大业建筑公司的账户的每笔工程款，大业建筑公司按乙方的应付款项的比例支付。乙方承诺按2012年12月17日出具的保证书约定的内容，不再带领工人到大业建筑公司的办公场所，干扰大业建筑公司办公秩序。只向宏泰城投公司索要。   还查明，宏泰城投公司向大业建筑公司支付过部分工程款。宏泰城投公司与大业建筑公司就本案涉案的建设工程尚未进行结算。   一审法院认为，伊旗精品小区工程是王茂以大业建筑公司的名义从宏泰城投公司处承揽的，并于2010年6月23日将伊旗精品小区中的14#、15#楼中的门窗工程违法分包给了本案的升泰安装公司，上述借用资质及分包的行为违反了法律的禁止性规定，故由此签订的《建设工程施工合同》、《门窗工程施工合同》为无效合同。对于大业建筑公司，该工程在与升泰安装公司签订的《门窗工程施工合同》、《工程量结算单》中均盖有大业建筑公司的项目部签章。大业建筑公司虽辩称未成立过项目部，但未举证证明，且认可向升泰安装公司付过款的事实，故大业建筑公司应当承担责任，应当支付升泰安装公司欠付的工程款。对于大业建筑公司以《协议》（协议约定由升泰安装公司等人以宏泰城投公司分项结算为依据，扣除已从王茂处领取的，工程款不足部分向王茂索要）为由拒绝承担给付责任。一审法院认为，该《协议》为第三方设定义务，根据合同的相对性，合同只能约束合同相对人，未经第三人同意为第三人设定义务，除非基于法律的规定或第三人的认可才能对第三人产生效力。本案中升泰安装公司与大业建筑公司给王茂设定义务并未取得王茂及宏泰城投公司的同意，故此协议对宏泰城投公司、王茂不发生法律效力，一审法院对大业建筑公司的辩解不予采纳。关于工程款是否具备给付条件，本案的涉案工程至起诉时已交付使用，但大业建筑公司至今对升泰安装公司交付的工作成果没有验收，也不确认付款条件，大业建筑公司怠于行使其义务已违背了法定义务，故大业建筑公司应当承担由此产生的不利法律后果，一审法院认为付款条件已成就，大业建筑公司应当支付工程款。大业建筑公司辩称此案已过诉讼时效，双方的《工程量结算单》中并未约定履行期限，故此案未过诉讼时效，故大业建筑公司此辩称理由不予采纳。   对于欠付工程款的数额，升泰安装公司提供的证据两张《工程量结算单》中载明欠工程款487710元（140805元＋346905元），升泰安装公司称出具结算单后大业建筑公司支付过120000元，关于已付工程款，大业建筑公司未举证证明，故按升泰安装公司自认的数额予以认定，即尚欠的工程款应为367710元（487710元－120000元），升泰安装公司主张367413元，低于应付款，是升泰安装公司对自己权利的放弃，不损害的利益，予以支持。升泰安装公司请求大业建筑公司返还质保金62995元，双方《门窗工程施工合同》中约定“保修期限从办理完交工手续之日起一年止，保修期满后，一个星期内付清扣留的保修费”，双方未办理交工手续，但双方已于2013年1月25日进行结算，确定扣保修金62995元，即最迟至2014年2月1日保修期已满，质保金应予以支付，故升泰安装公司此项诉讼请求符合合同约定及法律规定，予以支持。升泰安装公司请求大业建筑公司支付迟延利息50841元，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，大业建筑公司自认2011年已投入使用。升泰安装公司从2013年4月1日主张至2015年7月1日的利息，符合法律规定，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，即支持45188元。   对于升泰安装公司要求宏泰城投公司在欠付大业建筑公司工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，宏泰城投公司与大业建筑公司尚未进行决算，对于欠付范围未能确定，故宏泰城投公司应当在升泰安装公司与大业建筑公司进行结算后，在欠付工程款的范围内承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司工程款367413元及利息45188元；二、鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司质保金62995元；三、伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司在欠付工程价款范围内承担责任。   二审中，双方当时没有提交新证据。本案双方当事人事实上的争议焦点是：大业建筑公司项目资料章是否伪造，由哪一方伪造；大业公司欠付工程款的数额是多少。第一，大业公司项目资料章是否伪造，由哪一方伪造的问题。大业建筑公司称资料章是私刻的，但其既未向公安报案，亦未申请鉴定，故无法认定资料章为私刻的印章。第二，大业公司欠付工程款的数额是多少的问题。升泰安装公司提供的2013年1月25日和2012年6月20日两张《工程量结算单》载明欠工程款487710元（140805元＋346905元），出具结算单后大业建筑公司又支付过120000万元，故尚欠的工程款应为367710元（487710元－120000元）。另，双方《门窗工程施工合同》中约定“保修期限从办理完交工手续之日起一年止，保修期满后，一个星期内付清扣留的保修费”，双方已于2013年1月25日进行结算，现案涉工程已投入使用，保修期已满，质保金应予以返还。   本院认为,本案法律适用上的争议焦点是：原审有无漏列当事人王茂；本案诉请有无超过诉讼时效；大业公司应否支付剩余工程款并退还质保金，应否承担相应的利息。   首先，关于原审有无漏列当事人王茂的问题。大业建筑公司主张该工程是王茂挂靠大业建筑公司签订的，应当追加王茂为本案当事人。经查，双方的《门窗施工合同》是大业建筑公司与升泰安装公司签订的，结算单也是加盖鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#、15#楼项目部签章。所有已付工程款均为大业建筑公司付的，升泰安装公司对王茂挂靠大业建筑公司的事实并不知情，对于升泰安装公司，王茂构成表见代理，王茂并不需要直接承担责任。故原审法院未将王茂列为当事人并无不当。   其次，关于本案诉请有无超过诉讼时效的问题。本案中，双方已于2013年1月25日进行结算，后大业建筑公司又于2013年4月1日向升泰安装公司支付了120000元工程款，双方并未就剩余工程款约定履行期限，故本案诉讼时效未经过。   最后，关于大业建筑公司应否支付剩余工程款并退还质保金，应否承担相应的利息的问题。双方已进行结算，并根据前述事实认定，案涉工程质保期已过，大业建筑公司应当向升泰建筑公司支付剩余工程款并退还质保金。此外，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。升泰安装公司主张从结算后另付120000元之日开始计算利息，符合法律规定，应当予以支持。   综上，大业建筑公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8518元，由上诉人鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王学军   审判员 程 伟   审判员 倪志强   二0一八年八月八日   书记员 王 帅   相关法条链接   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:   (一)原判决、定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者査清事实后改判;   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。