湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终815号上诉人（原审被告）：何明宏，男，1979年2月16日出生，汉族，户籍所在地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市茅箭区。上诉人（原审被告）：袁仁林，男，1974年2月9日出生，汉族，住湖北省郧西县。被上诉人（原审原告）：叶相兵，男，1975年8月11日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：曾富民，湖北邦辉律师事务所律师。上诉人何明宏、袁仁林因与被上诉人叶相兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第01717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员袁昆参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。何明宏、袁仁林上诉称：1、上诉人主张的窝工损失应予支持，一审法院未予支持错误。2、一审法院认定的附属工程的工程款为183665.15元，没有事实依据且程序违法。3、每吨炸材的价格已包含了1200发雷管，一审法院对雷管单独计价与事实不符。4、依据双方合同约定，配电设施由叶相兵负责，但叶相兵未按设计配置合理的设备，导致电损过大，该损失不应由上诉人承担。请求二审法院将案件发回重审或予以改判。叶相兵未予书面答辩。叶相兵向一审法院起诉请求：判令何明宏、袁仁林返还多支付的工程款1213798.75元及垫付材料款109017元。一审法院经审理查明：2010年12月8日，叶相兵从竹山县宇源水电开发有限公司承包了竹山县霍河一级电站引水隧道工程。后叶相兵将其中一部分工程分包给何明宏、袁仁林。2013年7月，叶相兵与竹山县宇源水电开发有限公司解除了承包合同，同时也与何明宏、袁仁林解除了承包合同。双方对于工程量、工程价款、费用及已付款项多数已达成协议，但仍对部分项目存在分歧，对此，认定如下：1、隧道开挖工程款3984200元（共1811米，每米2200元）。该费用已由何明宏签字确认；2、避车道开挖工程款79800元（453.3立方米，每立方米175元）。该金额已由何明宏签字确认；3、2011年附属工程工程款34026元。该费用已由双方签字确认；4、2012年附属工程工程款183665.15元。被告在庭审中予以承认，且有何明宏关于其中部分费用的签字确认；5、龙王沟工程工程款7000元，百川修路工程款5700元。被告对该费用未提出异议。综上，应付何明宏、袁仁林的工程总价款为4294391.15元。6、被告方多支付叶相兵使用皮卡车费用1236元，该费用双方已签字确认。7、炸材费用为1198520.9元。何明宏、袁仁林认为炸材单价中包含有雷管费用，但没有提交证据证实。且2012年8月双方确认2011年5月27日至2012年7月使用的炸材费用已达711613元，该费用中雷管系单独计价。何明宏、袁仁林认为其工地使用的炸材总额仅为888096元显然不符合双方此前约定。8、电费为559295.15元。何明宏、袁仁林没有证据证实双方约定电费里不包括电损，那么按照常理的理解电费中应该包括电损。9、关于叶相兵为何明宏、袁仁林代购垫付的材料款可确定为87815元，其中2012年8月21日前为86319元（双方已签字确认），电缆线1卷1500元。叶相兵主张的山东购风筒币7500元、开山28气腿及外壳13698元，因与发票的金额不一致，无法确认。10、袁仁林等人应向叶相兵支付的生活费为10820元。11、关于窝工损失问题。何明宏、袁仁林提交的证据基本上是其单方记载的账本，没有叶相兵一方的签字确认，也没有施工监理方的材料印证，因此根据这些材料不能确定窝工损失。鉴于有窝工的事实，叶相兵已获得了28万元的窝工损失赔偿，现叶相兵自愿支付何明宏、袁仁林20万元的窝工损失，对此予以确认。12、叶相兵已付工程款为：2012年8月21日袁仁林借支1276800元、2012年9月20日何明宏借支470000元、2012年11月12日何明宏借支160000元、2013年1月10日何明宏出具收据收款317997元、2013年2月5日及2月6日向袁仁林转款740000元。一审法院认为：何明宏、袁仁林承认叶相兵的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。双方签订的建设工程施工合同因双方均没有建设工程施工的资质，因此该合同无效。虽然合同无效，但对于已完成的工程叶相兵仍应按照合同约定支付工程款。在2012年8月21日双方的结算单中约定了何明宏、袁仁林应承担税金，比例为6.8%。现叶相兵要求何明宏、袁仁林按6.33%承担税金，该请求应予支持，即何明宏、袁仁林应承担税金271834.96元（即4294391.15元×6.33%）。综上所述，叶相兵多支付的工程款为597455.86元（即271834.96元（税金）+1198520.9元（炸材款）+559295.15元（电费）+10820元（生活费）+1276800元+470000元+160000元+317997元+740000元+87815元（材料款）-4294391.15元-1236元-200000元）。何明宏、袁仁林没有合法根据，取得不当利益，并造成叶相兵损失，应当将取得的不当利益597455.86元返还给叶相兵。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十九条，《民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、何明宏、袁仁林返还叶相兵多支付的工程款597455.86元；二、驳回叶相兵的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16706元，由何明宏、袁仁林负担9800元，叶相兵负担2228元，退回4678元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，何明宏、袁仁林对窝工损失、2012年附属工程款、炸材费、电损费等四项费用提起了上诉，二人应当对其主张承担主要举证责任。第一，关于窝工损失的问题。何明宏、袁仁林提交的证据基本上是其单方记载的账本，没有叶相兵一方的签字确认，也没有施工监理方的材料印证，何明宏二人以其单方记载的材料主张窝工损失依据不足。第二，关于2012年附属工程工程款的问题。一审期间，何明宏一方在庭审中对该工程款为18余万元予以认可，且有何明宏对其中部分费用的签字确认，二审询问调查中，何明宏重新查阅了一审庭审笔录的相应记载，再次认可了该附属工程价款为183665.15元，一审判决认定正确。第三，关于炸材费用的计算问题。何明宏、袁仁林主张炸材单价中已经包含了雷管费用，但从2012年8月双方确认的2011年5月27日至2012年7月期间已结算的711613元的炸材费用构成中可以看出，该费用中雷管系单独计价。何明宏、袁仁林提出的雷管不应单独计价的主张缺乏依据，不予采纳。第四，关于电损费用的承担问题。何明宏、袁仁林作为实际施工人，应当承担施工用电费用。二人并未提交证据证实双方对施工用电中的电损费用进行了约定，二人主张电损费用应由叶相兵承担并无依据，一审判决施工电费559295.15元由何明宏、袁仁林承担并无错误。综上，何明宏、袁仁林二人的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9775元，由何明宏、袁仁林负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇一七年七月二日书记员  刘亚琼