中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第271号上诉人(原审原告)：阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA），住所地瑞士，蒙得利索市6850，莫尔街（VIAMOREE,6850MENDRISIO,SWITZERLAND）。代表人：ShanePrueBerry。委托代理人：肖潇，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：樊波波，男，汉族1979年2月8日出生，住江西省南昌市进贤县。委托代理人：左少善、周丹，均系广东锐锋律师事务所律师。原审被告：孙燕，女，汉族，1986年10月21日出生，住湖南省澧县。上诉人阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）因与上诉人樊波波侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司于2014年11月14日向原审法院起诉称：阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在包括中华人民共和国等多个国家和地区注册了“Abercrombie&Fitch”、“A&F”、“HOLLISTER”及其他相关商标，并拥有商标专用权，主要从事对于Abercrombie&Fitch集团产品的买卖、进口、物流与出口，包括服装与其配件、皮鞋制品、香水、鞋子、珠宝、服装饰品、眼镜及其他该类型的产品。2011年10月开始，樊波波承租佛山市南海区建设大道敦豪物流****仓库，并雇佣丁艳辉，通过QQ等联系方式，销售假冒“Abercrombie&Fitch”、“HOLLISTER”品牌的服装给广州市越秀区站西路****金顺服装城****档的经营者孙燕及其客户。2012年8月28下午，公安机关将樊波波抓获归案，并查获假冒“Abercrombie&Fitch”一批（短裤9150件、T恤16530件、吊牌13100个）、假冒“HOLLISTER”服装一批（T恤11120件、吊牌8500个）。上述物品共价值人民币1093450元，还查获销售单据一批。以上事实已由广州越秀区人民法院作出的（2012）穗越法知刑初字第42号《刑事判决书》查明并确认。樊波波、孙燕未经阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司许可，在同一商品上使用与阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司注册商标相同的商标，侵犯了注册商标专用权，故阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司诉至法院，请求人民法院判令：1.樊波波、孙燕连带赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司经济损失人民币300000元；2.樊波波、孙燕连带承担阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司因本案而支付的费用人民币40000元；3.樊波波、孙燕在公开媒体上发布声明，消除不良影响；4.本案诉讼费用由樊波波、孙燕承担。樊波波辩称：不同意阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的全部诉讼请求。第一、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的起诉已超过诉讼时效。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司发现樊波波的侵权时间应该早于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司向公安机关报案的时间，即2012年8月28日。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司起诉的时间为2014年11月13日，已过两年的诉讼时效。刑事判决书的生效日期不能作为商标权利人知道或应当知道其民事权利被侵害的日期。樊波波被判刑期间，不影响阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张权利，不构成诉讼时效中断。第二、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波赔偿损失人民币300000元没有事实和法律依据。本案已过诉讼时效，另外阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张的注册商标虽然在我国注册，但未实际使用，不存在损失问题。根据刑事判决书查明的事实，樊波波自2012年8月22日至2012年8月28日期间，只销售了侵权商品12971件，获利不到1000元左右。已查获的樊波波的库存服装没有给阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司造成损失。第四、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司请求的合理支出没有事实依据。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的诉请已过诉讼时效，且阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司无提供律师事务所的收费发票、调查费用的票据。第五、樊波波没有在市场上大量销售侵权商品，没有给阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司造成很大的影响，且已受到刑事处罚，樊波波的侵权影响已消除，故请求驳回阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波在媒体上发布声明，消除不良影响之诉。孙燕辩称：不同意阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的全部诉讼请求。第一、孙燕不应与樊波波承担连带赔偿责任。孙燕不认识樊波波，未与樊波波合谋生产、销售侵权产品。刑事判决书查明的事实仅仅是樊波波实施的行为，与孙燕无关。第二、孙燕不知道其销售的衣物是侵权产品，公安机关查获的孙燕的侵权衣物只有十几件，进货价为人民币20元左右，故孙燕应承担的赔偿数额应在人民币400元左右。第三、公安机关已经撤销对孙燕提起的刑事案件，决定不予追究刑事责任。第四、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的注册商标是2001年在中国注册，但实际上阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在2014年才在国内实际使用。原审法院审理查明：一、关于本案权利来源及其法律状态事实。2013年6月3日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局出具的三份《商标注册证明》分别载明：阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在25类商品上使用的A&F商标，已在我局注册，注册号为1545403，有效期自2011年3月28日至2021年3月27日，核定使用商标包括泳装、内衣、睡衣裤、服装、衬衫、衬裤、汗衫、短裤、（紧身的）短背心、于东套装等；阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在25类商品上使用的HOLLISTER商标，已在我局注册，注册号为1641363，有效期自2011年9月28日至2021年9月27日，核定使用商标包括服装、女式服装、衬衫、汗衫、裙子、T恤衫、短裤、遇到弄套装、外套、内衣、睡衣裤等；阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在25类商品上使用的ABERCROMBIE&FITCH商标，已在我局注册，注册号为997564，有效期自2007年5月7日至2017年5月6日，核定使用商标包括服装、靴、鞋和拖鞋等。二、关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司指控的樊波波、孙燕侵权行为事实。原审法院于2012年12月24日作出的（2012）穗越法知刑初字第42号刑事判决书中查明：2011年10月开始，樊波波承租佛山市南海区建设大道敦豪物流***仓库，并雇用同案人丁艳辉（另案处理），通过QQ等联系方式，销售假冒“Abercrombie&Fitch”（以下简称“A&F”）、“HOLLISTER”品牌的服装给广州市越秀区站西路***金顺服装城****档的经营者孙燕（另案处理）及其他客户；2012年8月28日下午，公安机关在上述仓库将樊波波抓获归案，并查获了假冒的A&F服装一批（短裤9150条、T恤16530件、吊牌13100个）、假冒的HOLLISTER服装一批（T恤11120件、吊牌8500个）；上述物品共价值人民币1093450元，还查获销售单据一批（日期自2012年8月22日起至2012年8月28日止，销售金额共计人民币12971元）；原审法院认为，樊波波销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪，在考虑到樊波波自愿认罪，被查获的大部分假冒注册商标的商品还没有销售，是犯罪未遂的因素，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。樊波波对该判决没有意见，未提起上诉。上述判决已生效。在诉讼过程中，为查清案件事实，原审法院调取了刑事案件中的刑事证据卷宗中的搜查笔录、扣押物品、文件清单、销售单据、询问笔录、亲笔供词、讯问笔录，并出示给阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司及樊波波、孙燕。其中对樊波波于2012年8月28日的询问笔录以及2012年8月30日的讯问笔录中均载明，樊波波陈述平均每天能销售400件假冒A&F和HOLLISTERT品牌的衣服，一天基本上都有一万元人民币的营业额；销售短裤和T恤所赚取的差价大概是十到二十元左右；樊波波、孙燕销售A&F和HOLLISTERT品牌的衣服没有得到A&F和HOLLISTERT的商标注册人的授权等内容。其中2012年8月28日的搜查笔录载明：在孙燕的2B035档铺内发现假冒Abercrombie&Fitch品牌长裤拾贰条，假冒Abercrombie&Fitch品牌上衣贰拾玖件，销售单据一批等；孙燕在2012年8月29日所作的亲笔供词中陈述，其于2012年8月28日，因销售假冒Abercrombie&Fitch被公安机关抓获，并在档口缴获假冒Abercrombie&Fitch服装共40件，通过QQ与厂家联系，厂家送货到档口，并付现金，拿货价格男T人民币23元，卖人民币25元，每天大约销售50件左右，在没有Abercrombie&Fitch品牌授权的情况下销售Abercrombie&Fitch品牌服装等内容；孙燕在2012年8月28日的询问笔录以及2012年8月30日的讯问笔录中均陈述，自2012年3月开始销售假冒A&F品牌服装，销售假冒A&F品牌服装的衣服没有得到商标注册人的授权，短袖的进货价是人民币二十三元左右，长袖是人民币三十元左右，短裤人民币三十元左右，卖出去的价格基本上是在原价位上加多两到三元的利润等。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司表示对上述材料的真实性、合法性、关联性均没有异议，对樊波波的询问笔录和亲笔供词，可证实樊波波侵权持续时间长，获利数额大；樊波波是供货商，孙燕是零售商，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司确认孙燕的侵权恶意和侵权获利与樊波波有明显差异。樊波波表示，对上述材料中对樊波波的搜查笔录、询问笔录、讯问笔录、亲笔供词的真实性、合法性不予认可，对孙燕的搜查笔录、询问笔录、讯问笔录、亲笔供词的真实性、合法性、关联性无异议。孙燕对上述材料中对孙燕的搜查笔录、询问笔录、讯问笔录、亲笔供词的真实性、合法性不予认可。三、其他查明事实。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为证明其在2012年8月前三年已实际使用涉案商标，提交了《中华人民共和国海关进口货物报关单》、（2013）青崂山证经字第000998号《公证书》、（2015）深证字第45403号《公证书》、（2015）深证字第45418号《公证书》、（2015）深证字第45419号《公证书》等。上述进口货物报关单载明：进口日期为2012年2月14日，境内目的地深圳，商品名称为女装梭织长裤Holister，用途外贸自营内销等内容。上述（2013）青崂山证经字第000998号《公证书》所附打印页面显示，Baidu百科中关于HOLLISTER品牌介绍中载明，第一家国内专卖店在上海来福士三楼2011年11月26日开业，2012年8月11日Abercrombie&Fitch香港旗舰店盛大开业；凤凰网曾报道2012年3月10日Holister北京旗舰店开业等。上述（2015）深证字第45403号《公证书》所附打印页面显示，《销售与市场》评论版，2012年6月刊介绍了Abercrombie&Fitch品牌等内容。上述（2015）深证字第45418号《公证书》所附打印页面显示，Abercrombie&Fitch新浪官方微博自2011年12月16日起开始使用并进行品牌宣传等内容。上述（2015）深证字第45419号《公证书》所附打印页面显示，大众点评上海站Hollister商户图片中，其中2011年11月9日以及2011年12月1日、2012年1月9日的图片中显示有“HOLLISTER”、“Abercrombie&Fitch”字样。另外，庭审中，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司表示樊波波、孙燕共同实施了不可分割的侵权行为，樊波波、孙燕构成共同侵权，故要求樊波波、孙燕承担连带赔偿责任。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司未提交证据证实樊波波、孙燕因被控侵权行为所遭受的实际损失以及樊波波、孙燕因被控侵权行为所获得的利益。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司表示根据刑事判决书查明的事实以及法院调取的询问笔录中樊波波有关T恤单位利润为人民币5元每件、短裤为人民币20元每件的陈述，可证明樊波波被查扣产品的利润金额合计人民币321250元，樊波波的侵权行为时间长达一年，因此樊波波的获利远大于被查获产品的金额，请求法院酌定樊波波、孙燕的赔偿数额。另外，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张其为制止侵权行为支出了包括律师费和调查费合计人民币40000元的合理费用，但没有提供票据予以证实。原审法院认为：根据国家商标局核发的商标注册证明，证实阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司系第997***号“ABERCROMBIE&FITCH”、第164*****号“HOLLISTER”注册商标的商标专用权人，上述注册商标均在有效期限内，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司对上述注册商标享有的商标专用权依法应当受到法律保护。销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权。根据人民法院生效裁判文书[（2012）穗越法知刑初字第42号刑事判决书]查明的事实，樊波波销售假冒“Abercrombie&fitch”、“HOLLISTER”品牌的服装，樊波波的行为已被认定构成销售假冒注册商标的商品罪，故可认定樊波波销售侵权商品侵犯了阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司就“ABERCROMBIE&FITCH”、“HOLLISTER”注册商标享有的商标专用权。另根据刑事案件中的刑事证据卷宗中的搜查笔录、询问笔录、亲笔供词、讯问笔录，孙燕未经原告授权，销售假冒Abercrombie&Fitch服装，侵犯了阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司就“ABERCROMBIE&FITCH”、注册商标享有的商标专用权。樊波波、孙燕分别实施了销售侵犯阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司注册商标专用权商品的行为，樊波波、孙燕应对各自的侵权行为承担相应的赔偿责任。关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张樊波波、孙燕共同实施了不可分割的侵权行为，樊波波、孙燕构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任问题。本案中，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司未提交证据证实樊波波、孙燕共同实施了侵权行为，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司对此应承担举证不能的法律后果，故阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波、孙燕承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院对阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的该部分诉讼请求不予支持。对于樊波波关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的起诉已经超过诉讼时效的抗辩。原审法院认为，除法律另有规定外，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求而中断，并从中断时起重新计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本案中，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司是在人民法院针对樊波波、孙燕的犯罪行为做出认定，且一审判决生效后提起的民事诉讼，从刑事判决书生效至其提起本案诉讼并未超过二年的时间，故其起诉并未超过诉讼时效。因此，对于樊波波的上述抗辩，原审法院不予采信。关于赔偿金额的确定问题。根据侵权行为实施时生效的《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司、樊波波、孙燕双方均未能举证证实樊波波、孙燕因侵权所获得的利益或阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司因侵权所受到的损失。原审法院综合考虑涉案注册商标的注册时间与知名度，樊波波、孙燕侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、销售金额、库存侵权商品数量、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情认定樊波波的赔偿数额为人民币200000元（含阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为制止侵权行为所支付的合理支出），孙燕的赔偿数额为人民币10000元（含阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为制止侵权行为所支付的合理支出），阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司请求数额超过部分不予支持。樊波波抗辩阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在本案中主张的注册商标未实际使用，根据《中华人民共和国商标法》（2012年修正）第六十四条的规定，樊波波不需要承担赔偿责任的问题。本案中，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司已提交证据证明涉案注册商标在侵权行为发生前三年已实际使用，且本案中樊波波、孙燕实施侵权行为的时间发生在《中华人民共和国商标法》（2012年修正）施行前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）的规定，故原审法院对樊波波的上述抗辩不予采信。关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波、孙燕在公开媒体发布声明，消除不良影响的问题。因阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司没有证据证实樊波波、孙燕涉案侵权行为对阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在本案中要求樊波波、孙燕赔偿损失，已足以消除樊波波、孙燕涉案侵权行为对阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司造成的不良影响，故阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波、孙燕发布声明、消除不良影响的依据不足，原审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、樊波波应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）人民币200000元（含阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为制止侵权行为所支付的合理支出）。二、孙燕应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）人民币10000元（含阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为制止侵权行为所支付的合理支出）。三、驳回阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）的其他诉讼请求。案件受理费人民币6400元，由阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）负担人民币2447元、樊波波负担人民币3765元，孙燕负担人民币188元；公告费人民币500元，由樊波波负担人民币250元，孙燕负担人民币250元。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司不服原审判决，上诉称：阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）诉樊波波、孙燕商标权纠纷一案，广州市越秀区人民法院作出（2014）穗越法知民初字第796号《民事判决书》。原审判决认定樊波波、孙燕分别实施了销售侵犯阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司注册商标专用权商品的行为，应对各自的侵权行为承担相应的赔偿责任，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司对此没有异议。但就赔偿数额的确定，原审法院认为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司未能举证证实樊波波及孙燕因侵权行为所获得的利益或上诉人因侵权所受到的损失，故酌定被上诉人樊波波的赔偿数额仅为人民币200000元。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司认为，原审判决适用法律错误。根据原审判决列举的、业已查明的事实，已经可以准确计算出被上诉人樊波波在侵权期间因侵权行为所获利益的最少金额，且该金额远远大于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的原审诉讼请求金额。故此，原审判决应当根据商标法及其司法解释等相关法律规定，直接按照业已查明的樊波波侵权获利金额决定本案侵权赔偿金额，而非由原审法院酌定。具体如下：1.原审判决第4页倒数第4行至第5页正数第4行已查明：樊波波自2011年10月开始销售侵权产品至2012年8月28日被抓获。据此，樊波波销售侵权产品的期间不少于302日（自2011年10月31日至2012年8月28日）。2.原审判决第5页倒数第4行至第6页正数第1行已查明：樊波波销售侵权产品数量为平均400件/日，短裤、T恤赚取差价（单位盈利）约为10~20元/件。据此，按最低盈利10元/件计算，樊波波侵权期间的日盈利至少为4000元。3.根据上述查明的事实，樊波波在侵权期间的获利金额至少为1208000元（4000元/日×302日），已经超过阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司原审诉请赔偿金额的4倍。综上，樊波波的侵权行为持续时间长，销售侵权产品数量及所获利益巨大，但原审法院适用法律错误，判决赔偿金额严重低于樊波波所获利益。故阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司请求二审法院作出如下判决：1.撤销原审判决第三项判决，改判樊波波在公开媒体发布声明，消除不良影响。2.变更原审判决第一项为：樊波波应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchSA）人民币290000元，以及阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理支出人民币40000元，合计人民币330000元。3.判令本案原审诉讼费用由樊波波及孙燕负担，二审诉讼费用由樊波波负担。樊波波答辩称：一、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司上诉称，樊波波的侵权期间从2011年10月31日至2012年8月28日，不少于302天。樊波波认为，侵权期间的上诉是没有依据的，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司是在有意歪曲事实。刑事判决书查明，樊波波从2011年10月开始承租佛山市南海区建设大道敦豪物流D栋1楼仓库，并不是2011年10月开始销售侵权产品，樊波波是什么时候开始销售被控侵权产品，刑事判决书认定的销售期间是2012年8月22日起至2012年8月28日止，销售金额共计人民币12971元。刑事判决是有法律效力的证据，民事判决应当以刑判决认定的事实作为依据。二、樊波波在2012年8月28日的询问笔录及2012年8月30日的讯问笔录关于每天销售400件假冒品牌的衣服，一天基本上都有一万元人民币的营业额。该陈述是樊波波在失去自由的情况下所作的陈述，原刑事审判法庭并未采纳确认，民事判决不得使用未经确认的陈述作为定案的依据。综上，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司上诉要求改判，多判樊波波赔偿损失的理由不能成立，请求二审法院驳回阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的上诉请求。樊波波上诉称：一、原审判决樊波波赔偿20万元，赔偿数额过大。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。樊波波已因销售假冒注册商标商品被越秀区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。越秀区人民法院在（2012）穗越法知刑初字第42号刑事判决书中已查明，樊波波销售假冒注册商标商品金额为人民币12971元，民事判决应当以生效的刑事判决书查明的事实为依据，不能背离已生效的判决自行酌定，按照刑事判决书查明的事实，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的损失是可以计算的，一般服装的销售利润为销售额的10%，依此计算上诉人获利的数额为1297.10（12971×10%），计帐单记录的时间是2012年8月22日到2012年8月28日，共6天，每天获利216元（1297.10÷6），一个月销售20天，每月获利也就是4323元，就算侵权10个月（2011年10月到2012年8月），获利也只有43230元，怎么判都不应当判赔20万元。况且服装销售有季节性，并不是每个月都能销售那么多的服装。二、虽然樊波波的仓库存放有侵权商标商品，但库存的商品已被查获追缴。没有流入市场抢占被上诉人的市场份额，不存在给阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司造成损失的事实。况且阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司并无确实的证据证明其注册商标已在中国实际使用。刑事判决书查明樊波波销售假冒注册商标的销售额为12971元，虽然只是从2012年8月22日到2012年8月28日六天的金额，但判决书并未确认樊波波在2012年8月22日之前有销售假冒注册商标服装的事实，法院的民事判决必须依据证据，不能用猜测的思维判决，估且（酌情）判决20万。这样的判决是没有事实依据的，是不公正的。三、樊波波从2011年10月开始租用仓库，但并不是立即就销售阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的注册商标商品，而且服装的销售也有季节性（分淡、旺季），不是每个月都有那么多的销售额。樊波波也不是租此仓库专卖阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的注册商标服装。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款规定：侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。该条款适用的前提是侵权人所得利益或被侵权人所受损失难以确定的情形下由法院依情节酌定。本案侵权人所得是可以确定的（12971元），应当按已查明的事实判决。综上，原审判决上诉人赔偿损失的数额过高，没有充分考虑樊波波销售服装的具体情节及已查明的事实，樊波波不服，特提出上诉，请求二审法院依法改判如下：1.请求二审法院撤销原审判决的第一项，改判樊波波按刑事判决书查明的已销售金额12971元之合理利润率10%赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的损失（12971×10%=1297.10）。2.一、二审案件受理费由法院依胜诉比例裁判。阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司答辩意见与上诉状意见一致。二审期间，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司提交了下列证据：1.广州增值税普通发票一张（NO：00599484），拟证明其已实际支付律师费36249.87元。樊波波对上诉证据的真实性、关联性、合法性不予确认，理由是该证据开具的时间是2015年8月28日，属于二审上诉期间开具，且也无法证明是因本案产生的律师费用。阿贝公司委托了几个案件给该律师事务所，樊波波无法核实。樊波波认为该证据无法证明律师费已实际支付，根据原审材料委托服务协议（2014年11月10日签订），根据该协议内容约定的付款日期及法律服务费用数额均与上述发票不一致，故不予认可。二审期间，樊波波没有提交新的证据。原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）的住所地为瑞士，蒙得利索市6850，莫尔街（VIAMOREE,6850MENDRISIO,SWITZERLAND）。本院认为，根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：一、原审判决樊波波赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司经济损失（含合理支出）人民币200000元是否合法合理。二、关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波在公开媒体发布声明，消除影响的主张是否应当支持。关于原审判决樊波波赔偿阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司经济损失（含合理支出）人民币200000元是否合法合理的问题。对于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司按照樊波波侵权获利金额决定本案侵权赔偿金，而非由法院酌定的主张，本院认为，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司未能提供证据证明樊波波侵权期间因被侵权所受到的损失或樊波波销售涉案侵权产品情况及获利情况。其主张的樊波波侵权获利金额是基于推算所得并非其实际获利，且阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司在原审庭审中明确表示由法院酌定赔偿数额。综上，对阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的上诉主张，本院不予采纳。对于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司提交的拟证明律师费支出的发票，本院认为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司原审主张的合理支出费用中已包括律师费，而原审法院酌情认定赔偿数额已经包含了阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张的合理支出，故对此项费用本院不再支持。对于樊波波主张原审判决赔偿数额过大，应按照查获销售金额12971元的10%来计算赔偿损失额的主张，本院认为，樊波波销售侵权产品的全部获利及阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司因被侵权受到的全部损失均无法确定，而樊波波被公安部门查封、扣押的涉案侵权产品价值为1093450元及2012年8月22日起至2012年8月28日止销售金额为12971元的事实清楚，并经人民法院生效的刑事判决书予以确认，原审法院在此基础上根据涉案注册商标的注册时间与知名度，樊波波侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、销售金额、库存侵权商品数量、阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情认定樊波波的赔偿数额为人民币200000元符合法律规定。对樊波波的上诉主张，本院不予采纳。关于阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求樊波波在公开媒体发布声明，消除影响的主张是否应当支持的问题。因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，本案中阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司主张被侵犯的商标专用权是其财产权利，阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司举证不足以证明其商誉已经受到侵害，且通过上述停止侵权和赔偿经济损失的措施，足以消除涉案侵权行为对阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司造成的不良影响，故阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司要求判令樊波波在公开媒体发布声明，消除影响的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）、上诉人樊波波的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司（Abercrombie&FitchEuropeSA）二审案件受理费2900元，上诉人樊波波二审案件受理费4274元，由双方自行承担。本判决为终审判决。审判长  谭海华审判员  刘 宏审判员  郭小玲二〇一五年十月二十日法官助理郝文灿书记员盛燕冰