北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终3639号上诉人（原审原告、反诉被告）：王超，男，1986年3月13日出生。委托诉讼代理人：李苏生，北京市晨野（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邵冰寒，男，1979年1月14日出生。委托诉讼代理人：廖克钟，北京市天元律师事务所律师。上诉人王超因与被上诉人邵冰寒买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第37582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王超及其委托诉讼代理人李苏生，被上诉人邵冰寒及其委托诉讼代理人廖克钟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王超上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于王超支付邵冰寒机票款4459875元的判决内容；2.撤销一审判决书的第二项，改判邵冰寒返还机票保证金400000元，押金655500元，机票款229500元，赔偿王超经济损失154701元；3.一、二审诉讼费用由邵冰寒承担。事实和理由：一、一审判决第二项，有关判决内容偏袒邵冰寒，事实不清和适用法律错误。1.事实不清。判决刻意回避双方在履行合同时，合同的主要条款都已变更。判决刻意回避支付机票款时间、票价、成团人数的变更，保证金和押金的数额、用途的变更。判决书未确认2014年7月17日汇款的性质。判决未查明邵冰寒不出7月31号第27套机票的真实原因。判决书未查明王超因邵冰寒不出7月31日第27套机票的损失。2.适用法律不当。判决书中的“有理由”和“风险”根本不存在。邵冰寒不能以押金不足行使先履行抗辩权。邵冰寒行使先履行抗辩权有通知的合同责任。3.根据《2014年un（俄罗斯洲际航空）北京－莫斯科－北京团队系列团合同》，邵冰寒不出机票就是违约。邵冰寒还应承担7月31日不出票导致《2014年un（俄罗斯洲际航空）北京－莫斯科－北京团队系列团合同》，不能继续履行的违约责任。二、一审判决的第一项内容，缺乏事实和法律依据。三、一审判决中，《2014年un（俄罗斯洲际航空）北京－莫斯科－北京团队系列团合同》是终止、解除还是继续履行不明。四、关于7月份机票的问题。一审判决第七页的引用没有错误，但是后面第八页却否定了这句话。五、正如上诉状所说，要求赔偿机票款没有事实和法律根据。邵冰寒卖散票的计算，要有7月份和8月份的。邵冰寒辩称，不同意王超的上诉请求和理由。同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回王超的上诉请求，维持原判。1.对合同的状态，认可一审法院的认定。法院认定不认可王超提出的请示变更的理由，合同属于继续履行的状态。2.对于王超说邵冰寒没有票了是不认可的，一审时，王超提交的证据2014年5月22日的录音中是王超的爱人提出要消票，是她单方提出要消票的要求。5月份之后，邵冰寒多次向王超提出续交保证金，但是王超一直是一个否决的态度。王超向一审法院起诉请求：1.要求邵冰寒返还机票保证金400000元、押金655500元、机票款229500元；2.要求邵冰寒赔偿王超经济损失154701元；3.要求邵冰寒承担本案的诉讼费用。邵冰寒向一审法院提出反诉请求：1.要求王超支付尚欠机票款5078450元；2.要求王超承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月13日，甲方王超与乙方邵冰寒签订《2014年un（俄罗斯洲际航空）北京－莫斯科－北京团队系列团合同》（以下简称《UN系列团合同》），约定：甲方按合同规定向乙方购买俄罗斯洲际航空公司（un）北京－莫斯科－北京航线系列团机票，具体团票航班信息见附件；甲方应按照乙方提供的电子表格，正确填写旅客信息并在不迟于团票起飞日期前4天提供给乙方，乙方应按此表格在不迟于起飞前3天提供给甲方电子机票；此系列团机票不可改签，更改日期、取消；每套系列团票数为40张，甲方应于该团队票航班起飞前7日书面或电子邮件方式通知乙方出票数量，如甲方没有在规定时间内通知乙方，乙方按照40张机票计算出票数量，甲方单一团队出票出量少于36张时，乙方按照36张计算出票，甲方按36张机票结算支付票款；甲方在此合同签订后2个工作日内支付给乙方40万元机票保证金，此保证金冲抵系列团最后（即47、48团）两个团队票票款，每个座位600元定金，合计支付数额为48×40×600＋400000＝1552000元；每套系列团票不迟于起飞前20日，乙方收到甲方支付的团队票全部票款，如甲方迟于该团队起飞前20日支付票款，视为违约行为；如团队票起飞前9日，乙方未收到甲方票款乙方有权拒绝出票，视为甲方放弃此套机票，甲方仍承担此套机票价格规定支付款项；每月5日作为上一月份出票数量统计结算日，乙方应退还数额冲抵到甲方当月25日后航班应付款项中；甲方可通过现金或公司转账方式向乙方支付票款；如甲方在合同执行过程中单方取消部分系列团团票，则按照附件中规定价格支付给乙方取消部分团队票票款，如定金数额不足以支付取消部分团队票票款，则甲方仍然支付剩余部分款项；乙方除航空公司取消航班外，必须保证提供给甲方的系列团团票，如需要调换系列团团票需得到甲方书面同意，如乙方未按合同规定，在团队起飞前向甲方出具电子机票，导致甲方游客无法登机则乙方承担违约责任，赔偿甲方损失；双方协商后，可书面签订协议对本合同进行修改。该合同还约定了其他条款。该合同附件列明2014年4月15日至2014年10月16日共48团期的航段、航班及单价，预定人数均为40人，最低出票人数均为36人，押金均为600元/座位。2014年3月25日，王超分别通过中国工商银行及招商银行向邵冰寒转账450000元及454000元，上述款项中400000元为机票保证金，504000元为合同中所称的定金，合同附件中所称的押金。2014年6月10日、6月11日、6月20日、6月23日、6月25日、6月27日，北京蓝色假日国际旅行社有限公司（以下简称蓝色假日公司）通过中国工商银行网上银行分别向北京源丰通国际旅行社有限公司（以下简称源丰通公司）支付机票款150000元、237050元、113000元、164600元、124500元及146200元。2014年7月2日，王超向邵冰寒转账100000元，其中93500元为机票款。就上述机票款，邵冰寒均依约向王超出具了机票，已出机票存在以定金抵扣机票款的情况。2014年7月4日，蓝色假日公司向源丰通公司转账113000元。2014年7月10日，王超向邵冰寒转账200000元。就上述两笔款项，王超认为是押金，邵冰寒认为是之前的机票欠款。2014年7月17日，王超分别向邵冰寒转账224000元及5500元。王超称该两笔款项是支付2014年7月31日团的机票款，但邵冰寒收款后未出票，邵冰寒不予认可，称该款项是王超支付之前的机票欠款。一审庭审中，双方均确认王超共向邵冰寒支付款项2481850元。经查，王超与蓝色假日公司系挂靠关系，邵冰寒与源丰通公司系挂靠关系。为证明因邵冰寒未提供7月31日团机票导致王超产生了实际经济损失共计154701元，王超向一审法院提交了确认单及工商银行电子银行回单、团队取消退款协议、招商银行转账业务回单、团队取消赔偿协议、工商银行对账单、转账汇款单、地接损失单及声明予以证明。邵冰寒对上述证据均不予认可。为证明邵冰寒的反诉主张，诉讼中，邵冰寒提交源丰通公司与莫斯科洲际旅行社有限责任公司（以下简称洲际旅行社）签订的PEK/A12合同No2（以下简称No2合同）、机票款汇款凭证、洲际旅行社出具的说明，证明邵冰寒向王超提供的机票是从洲际旅行社获得，且邵冰寒已将No2合同项下的机票款项支付给洲际旅行社，洲际旅行社售出的团队票不能退票。邵冰寒另提交境外借款协议及付款单，证明因王超未按时支付机票款，导致源丰通公司出现支付困难的情况，故向KYPCABKO借款。王超对上述证据均不认可，并称按照惯例，对未成团或人数不足的团期，邵冰寒会将机票以散卖的方式出售以弥补损失，并提交谈话录音，证明实际发生的票款损失为20余万元。2014年5月22日王超与邵冰寒等人的谈话录音显示：王超称，“回去算一下，这个往返之前加起来的损失是多少钱。”邵冰寒答复称，“也就是二三十万，不用算。”对此，邵冰寒表示，2014年4月15日至5月21日团期的确存在卖散票的情况，卖散票所产生的票款为556125元，王超提交的合同亦对卖散票情况进行了标注，但5月21日之后因行情不好未再卖散票。王超不予认可，称邵冰寒主张的卖散票损失过高，合同中标注是王超依邵冰寒的陈述写的，并不表示认可。经询，邵冰寒同意从王超应付机票款中扣除卖散票的款项。王超另提交录音证明邵冰寒已取消了2014年7月之后的机票。其中2014年9月1日王超与邵冰寒的谈话录音显示：王超称，“说一说，咱6月底那会不就谈过么，你说7月份团都消了，你那也没票了，说后期再想想办法，找找票么，看看咱们后期，你当初不是打电话，说这事儿怎么解决吧？”邵冰寒答复称，“嗯嗯嗯，你说吧，你说怎么解决吧，你考虑考虑。”邵冰寒认可录音的真实性，但不认可证明目的，称其从洲际旅行社购买的机票同时提供给王超和哈尔滨俄风行国际旅行社有限公司（以下简称俄风行公司），机票存在交叉，无法退票，俄风行公司已依约支付了机票款，并提交邵冰寒与俄风行公司签订的合同及俄风行公司付款凭证予以证明。王超对上述证据均不予认可。另，王超提交源丰通公司机票账单、确认件，证明双方实际履行较为灵活，实际机票价格比原定价格均有下浮。其中，2014年6月10日机票账单显示：6月3日－6月9日UN8888、UN9999机票22人次，单价4400元，总价为96800元；6月14日-6月20日UN888、UN9999机票42人次，单价4400元，总价为184800元。2014年6月20日的确认件显示：7月1日UN8888、UN9999机票30人，总金额为124500元，请于2014年6月25日前支付。2014年6月24日机票账单显示：6月28日-7月6日，UN8888、UN9999，40人机票款146200元，请于2014年6月24日付款。上述证据落款处均有源丰通公司的公章。邵冰寒均不认可，并提交源丰通公司出具的说明及该社印章使用申请表，证明上述证据中源丰通公司的公章并无依据，可能是源丰通公司其他分部出具的。经一审法院释明，邵冰寒不申请对上述材料中源丰通公司公章的真伪进行鉴定。经询，双方均确认6月3日－6月9日团机票出团人数为22人，6月14日－6月20日出团人数为42人，6月28日－7月4日出团人数为37人，7月1日－7月7日出团人数为27人。一审法院认为，王超与邵冰寒签订的《UN系列团合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约履行合同义务。关于王超主张受乌克兰事件及马航事件的影响，俄罗斯旅游业受到严重冲击，合同履行应适用情势变更原则。情势变更系合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案中，马航事件发生于涉案合同签署之前，马航事件是否影响双方合同的正常履行，王超作为旅游从业者在签署涉案合同时应有所预见。乌克兰事件虽发生于涉案合同签署之后，但合同履行中存在部分团期正常出票的情况，合同有继续履行的可能，继续履行合同并不必然致使一方当事人明显不公平或者合同目的不能实现。且乌克兰政局动荡由来已久，乌克兰事件的发生对于俄罗斯旅游业的影响尚未超过一般观念上的合理预期，不足以排除是一种商业风险，故王超主张本案应适用情势变更，一审法院不予支持。关于《UN系列团合同》是否于2014年7月之后解除的问题，录音内容中邵冰寒并未明确表示其已取消了7月之后的机票，王超的陈述是双方于6月底谈过，邵冰寒表示7月份团都消了，但王超又于2014年7月17日向邵冰寒支付7月31日团的机票款，说明双方仍有继续履行合同的意愿，故录音内容不足以证明邵冰寒已取消了7月之后的机票。且结合邵冰寒提交的付款凭证，可以说明在7月31日之后邵冰寒仍在继续履行其与洲际旅行社签订的合同，故对于王超的此项主张，一审法院不予支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据合同约定，王超如未在规定时间内通知邵冰寒出票量，邵冰寒按照40张机票计算出票数量，且在合同执行中王超单方取消部分系列团团票，则按照附件中规定价格支付给邵冰寒取消部分团队票票款。在双方合同实际履行中，存在部分团期王超未要求出票的情况，亦未按合同约定向邵冰寒支付未出票的机票款，其行为已构成违约。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权本质上是对先期违约的抗辩。本案中，《UN系列团合同》约定了系列团期，双方在该合同中互负债务，团期的履行亦有先后顺序，王超未依约支付之前团期机票款违约在先，且在王超已支付的保证金及定金（押金）数额不足以抵偿欠款的情况下，邵冰寒有理由相信其所期待的利益有难以实现的风险，亦会对邵冰寒履行其与洲际旅行社的后期合同产生困难及障碍，故邵冰寒主张其未出7月31日团机票的行为系行使先履行抗辩权，一审法院予以支持。邵冰寒未出票的行为不构成违约。王超据此要求邵冰寒赔偿其经济损失，一审法院不予支持。现邵冰寒要求王超依约支付尚欠的机票款，符合双方合同约定，一审法院应予支持。关于王超应支付邵冰寒机票款的数额。对于4.15－4.21团期至5.15－5.21团期，庭审中邵冰寒认可卖散票的款项为556125元，并同意从王超应付机票款中予以扣除，一审法院不持异议。王超不认可卖散票的金额，并主张之后的团期亦存在卖散票的情况，但未能举证证明，录音内容亦不足以证明卖散票的具体金额，故一审法院不予采信。关于双方实际履行中是否存在机票款金额变更一节。对于6月3日－6月9日、6月14日－6月20日、6月28日－7月4日、7月1日－7月7日团期机票的金额，王超提交了机票账单、确认件证明在实际履行中双方对于机票的单价进行了调整，邵冰寒虽不予认可，但提交的证据不足以推翻上述证据，一审法院对该组证据予以采信。结合庭审陈述及王超的付款情况，一审法院认为双方履行中确实对上述团期的单价进行了变更，应以变更后的单价确定应付机票款金额。王超虽主张其他团期亦存在机票金额变更的情况，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信，仍应以合同约定的机票价格予以计算。综上，扣除王超已支付的款项共计2481850元，王超应支付邵冰寒机票款共计4459875元。因王超未依约足额支付机票款，故其先行支付的押金、机票保证金应抵偿欠付机票款，王超要求邵冰寒返还机票款、押金及机票保证金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王超于判决生效后十日内支付邵冰寒机票款4459875元；二、驳回王超的诉讼请求；三、驳回邵冰寒的其他反诉请求。二审期间，王超向本院提交以下新证据：证据一，已公证的7月15日、7月17日QQ聊天记录；证据二，已公证的3月11日QQ聊天记录；证据三，已公证的6月9日QQ聊天记录；证据四，已公证的7月15日、7月18日QQ聊天记录。证据一证明邵冰寒确认7月31日（27号团）机票为45张，7月17日汇款是27号团的机票款。证据二证明邵冰寒主动承诺将“日期不好”、“不好收人”的机票消了，承诺“我把不好的团期给你消掉10套左右”以换取王超的签约。证据三证明确认6月3号团的剩票全卖了，一审判决认定邵冰寒5月21日后再未卖过剩票。证据四证明邵冰寒已将8月份的团票全部消了。邵冰寒未向本院提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，邵冰寒针对王超提交的新证据发表如下质证意见：认可真实性，不认可目的性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，一般自成立时生效。邵冰寒与王超买卖合同纠纷一案，首先需要确认双方于2014年3月13日签订的《UN系列团合同》是否合法有效。王超一审时主张邵冰寒利用其优势地位，在订立合同时设定了显示公平的条款，对王超来讲是不公平的，因此请求撤销双方之间的《UN系列团合同》，由邵冰寒退款和赔偿损失。邵冰寒对此不予认可，认为合同是双方协商一致的结果，系真实意思表示，不存在欺诈和显示公平的情形。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据查明的事实，邵冰寒与王超在订立《UN系列团合同》之前，双方已经开展过数年的旅游机票代购合作，也正是基于前期交易的信任才有了进一步签订涉案合同的意愿，且在《UN系列团合同》签订之前，双方也通过QQ社交软件进行过沟通，特别是在机票团期的安排上，双方多次协商。邵冰寒、王超均是具备完全民事行为能力的自然人，双方在签订合同之前对旅游市场及机票代购都有一定的了解和交易经验，而《UN系列团合同》又是双方协商一致的结果，双方亦签字确认，故《UN系列团合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有约束力。第二，王超主张合同不能履行的原因除了显失公平之外，还受情势变更的影响，合同履行不能。二审中，王超表示签订合同时，对于合同条款未仔细查看和考虑，基于此前合作的信任才签订了《UN系列团合同》。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，具有保护当事人合法权利、明确双方权利义务、维护经济秩序的作用。王超与邵冰寒签订《UN系列团合同》涉及长期、多次、大额的交易，对双方都有至关重要的影响，双方应当谨慎待之，王超以订立合同时未仔细查看为由主张合同条款显示公平，缺乏事实及法律依据。就双方合同的内容和目的来看，旨在于采取固定的方式保障充足的票源。从双方对机票订立的时间段来看，4、5月份和9、10月份机票需求量较小，6、7、8月份机票需求量大，双方当事人亦认可机票的需求受旅游淡旺季的影响有浮动情形。结合双方提交的录音、QQ聊天记录可知，双方对商业风险有所认知，邵冰寒在订立合同之前建议王超在4、5月份减少团期和王超在4、5月份招收不到游客均可以对此进行印证。虽然王超提交的2014年5月22日的录音谈话中，双方均有对4、5月份旅游市场比预期值低的陈述，但是并未达到王超主张的出现了合同履行不能的情势变更情形，从王超6月份发团的情况来看，2个团超过了40人次，3个团超过了30人次，1个团超过了20人次，而王超并未因此前旅游淡季的影响作出终止合同的意思表示，双方在2014年5月22日的谈话协商过程中均有继续履约的意愿。就本案而言，王超主张是受马航事件和乌克兰危机的影响，俄罗斯旅游市场受到影响属于合同目的无法实现的情势变更，而从双方6月份的旅游市场行情来看，虽然与合同约定的订票量有差距，但仍属于一般意义上的商业供求波动和商业风险，并不属于足以导致合同无法继续履行或目的不能实现的情势变更，故王超的该项上诉主张本院不予采纳。第三，双方争议的机票结算问题是本案争议的重点。按照《UN系列团合同》第2.5条约定：每套系列团票数为40张，甲方（王超）应于该团队票航班起飞前7日书面或电子邮件方式通知乙方（邵冰寒）出票数量，如甲方没有在规定时间内通知乙方，乙方按照40张机票计算出票数量，甲方单一团队出票出量少于36张时，乙方按照36张计算出票，甲方按36张机票结算支付票款。第2.2条约定：此系列团机票不可改签、更改日期、取消。第5.2条约定：双方经协商后，可书面签订协议对本合同进行修改。通过当事人的陈述、谈话录音、QQ聊天记录等证据，可以确认双方签订涉案合同的目的在于保障旅游旺季时有充足的票源，同时也对旅游淡季面临的亏损有一定预期（双方航班班次的数量、票价、客源均有反映），这种风险在双方合同磋商阶段和履行过程中均有体现，且王超在合同约定的旅游旺季航班班次之外，亦可通过邵冰寒追加一定数量的机票，这也是双方签订固定方式购票的合作基础之一，符合日常商业交易中互惠共赢、分担风险的精神。双方在《UN系列团合同》中明确约定了购票模式，应当按照合同约定遵照执行。王超主张双方协商过由邵冰寒为其消10个团期票，所以在计算时应当扣减10个团期，邵冰寒主张消10个团期票是在合同签订之前，双方在行程协商过程中，已经将不好招人的团期去掉，《UN系列团合同》合同附件“洲际2014机票”是双方在删除10个团期后最终确认的行程单。王超提交的《公证书》第11页QQ聊天记录记载：2014年3月11日“高俊超：邵哥，六月份消得有点多了。后面有票，再给我们补一点哈。邵冰寒：我把5号7号的给你消了，那段时间不好收人。高俊超：嗯。邵冰寒：我在给你加啊。高俊超：旺季，后边有票，再帮我们补点。高俊超：嗯嗯。邵冰寒：行，你看一下我把日期不好的能消都给你消了。和以前比旺季加票了，不好的时间减票了。高俊超：嗯，行，旺季再帮我们加点票就行。我们也不能只挑好团期是不，不好的日期大家也都分摊些，我们也尽力给卖出去。邵冰寒：你看一下吧，我把不好的团期给你消掉了10套左右。高俊超：嗯嗯，看了。”结合上述QQ聊天记录，邵冰寒的陈述符合实际情况，本院对此予以确认，王超主张邵冰寒负担10个团期的票款无事实依据，本院不予采纳。双方争议的票款主要分为三个阶段：第一阶段，2014年3月13日至2014年5月22日（有证据证明的双方第一次就合同履行问题进行磋商的阶段）；第二阶段，2014年5月23日至2014年7月31日；第三阶段，2014年7月31日至2014年9月8日（邵冰寒反诉主张日期）。针对第一阶段，双方的陈述和提交的证据表明，在2014年4月15日（合同约定的首次航班出发日）至2014年5月21日，王超并未安排游客出境旅游，在此过程中，邵冰寒主张其基于多年合作的关系，帮助王超销售了部分机票，以减少损失。一审中，邵冰寒主张该期间卖出散票的款项为556125元，王超对此虽不认可，但未能提交相应的证据，且从双方合同约定的情形看，并没有约定邵冰寒具有负责消票的义务，故对此期间的差价损失，以邵冰寒自认的金额进行计算。针对第二阶段，2014年5月23日至2014年7月31日。该阶段争议的事项有二：其一，机票款的计算基数；其二，邵冰寒是否具有消票行为（邵冰寒将王超不能出售的机票用于销售，减少王超的损失）。因王超、邵冰寒在2014年5月22日交谈过程中，主要针对票价过高问题进行交谈，邵冰寒也表示在不开发票的基础上6月份可以按照4400元的价格计算票款，后期的机票继续按照合同履行，王超对此表示接受，并作出继续合作的意愿。王超提供的6月3日-6月9日、6月14日-6月20日、6月28日-7月6日、7月1日-7月7日机票账单、确认件证明双方在实际履行中对机票的单价进行了调整，但出行人数、机票金额、航班行程等信息等够对应的仅是6月3日-6月9日、6月14日-6月20日团期，其他两个团期与当事人主张的不一致，证据间存在冲突，无法单方采信。对于6月10日-6月16日、6月17日-6月23日、6月19日-6月25日、6月26日-7月2日、6月28日-7月4日期间的机票款，因王超未提交该期间段机票款变更的证据，且邵冰寒已表示以4400元计算的前提是不开具发票，王超在一审提交的结算明细中，部分6月份的结算金额也并非都是4400元，结合《UN系列团合同》约定变更协议应当以书面形式作出，故对于王超未提交相关证据的机票部分，应当按照合同约定来进行计算。王超提交的《公证书》第17页QQ聊天记录记载，2014年6月6日17时42分，邵冰寒向王超的工作人员高俊超发送信息“27may有10张是275usd每张卖掉的”、“北京-莫斯科”。经审查，该部分款项未扣除。《公证书》第21页-22页QQ聊天记录记载，王超的工作人员高俊超与邵冰寒QQ聊天记录中，询问邵冰寒6月3日剩下的票是否卖完了，邵冰寒称剩票都卖了。王超主张上述QQ聊天记录足以证明邵冰寒的实际损失没有其主张的那么多，应当予以扣减。邵冰寒主张其与王超除了合同约定的机票之外，还有其他合同外的机票，5月27日的机票无法确认是合同内还是合同外，6月3日的机票是合同外的机票。本院认为，QQ社交软件是王超与邵冰寒业务往来的重要交流平台，双方在认可QQ聊天记录真实性的基础上，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。王超举证证明邵冰寒将部分机票消票，应当扣减相关的款项，邵冰寒主张是合同外的机票，对此本院认为，现有证据足以证明在5月27日、6月3日，王超没有人数超过36人的旅游团出行，其中6月3日的团仅有22人，结合双方的行程，王超也不可能在合同约定机票量尚未完全消化的情形下，另行委托邵冰寒购买当日同行程的机票，故，对于5月27日邵冰寒卖出的10张票，以其自报的价格即275美元/张按照当时汇率进行计算。对于6月3日的机票14张（保底36张-实际出行22张），按照双方实际履行的价格进行计算（理由前文已有阐述）。对于6月17日的机票是否消票，目前的证据只能显示王超未能成团出行，邵冰寒虽然在王超一方作出可以消票的指示后表示打算卖，但是无证据证明邵冰寒销售了相关机票，鉴于邵冰寒消票的行为不是合同约定的义务，邵冰寒自身消票行为增加了其交易成本，而获益的是王超，因此，在无证据证明邵冰寒因消票减少损失的情形下，由此产生的损失应由王超按照合同承担。对于王超主张7月份开始，因为旅游市场不佳，其与邵冰寒协商自7月起，不再按《UN系列团合同》中约定的固定航班进行交易，改为王超将出行的行程需求发给邵冰寒，由邵冰寒根据王超的需求安排团期。邵冰寒对此并不认可，认为双方并未就合同履行作出变更。根据法律规定，主张法律关系变更的一方，应当承担举证责任，王超主张变更的依据是QQ聊天记录，但是经审查，QQ聊天记录表述并不明确，无法确认双方有过变更合同的意思表示，且《UN系列团合同》明确约定双方应采用书面的形式变更合同内容，故王超主张双方协商一致变更《UN系列团合同》7月之后的履行内容，依据不足，本院难以支持。第三个阶段，2014年7月31日之后合同履行问题。2014年7月，邵冰寒以王超严重违约为由，拒绝出票，双方因此发生分歧。王超主张邵冰寒在收取2014年7月31日机票款的情形下，不出票属于违约行为，是以实际行动明确表示不再履约，因此，在7月31日合同终止。邵冰寒主张，按照合同约定，王超一直未能按照约定支付票款，处于违约状态，2014年7月，经邵冰寒多次催要，王超均拒绝支付票款，因此未出2014年7月31日的机票是依法行使先履行抗辩权。对此，本院认为，双方签订的《UN系列团合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，王超未按照合同履行自己的义务属于违约，邵冰寒在王超出现大量欠款的情形下，行使先履行抗辩权具有事实和法律依据。2014年7月31日，王超家属于邵冰寒的通话主要内容是围绕如何出7月31日的机票及如何结算此前欠付的款项事宜，双方并未明确表示解除或终止合同，邵冰寒也多次强调按照合同履行，其出票的前提是王超先行支付30万元款项，待王超支付该款项后，其可以按照约定提供相应的机票，因此，王超主张2014年7月31日合同终止缺乏事实及法律依据。2014年7月31日之后，双方虽未就履行《UN系列团合同》有进一步明确意见，但是该合同并不当然终止或解除，其是否继续履行或终止，需要合同双方作出一定意思表示予以明确，在双方均未明确作出解除或终止合同的情形下，该合同仍然产生法律效力，应当按照合同约定履行。邵冰寒在一审反诉主张机票计算至第37期系列团票，具有事实和法律依据，故一审法院计算至该期并无不当。综上所述，王超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第37582号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第37582号民事判决第三项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第37582号民事判决第一项为：王超于本判决生效后七日内支付邵冰寒机票款三百七十九万三千七百三十七元五角；四、驳回邵冰寒的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17757元，由王超负担（已交纳）。反诉费23694元，由王超负担20785元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由邵冰寒负担2909元（已交纳）。保全费3020元，由邵冰寒负担（已交纳）。二审案件受理费17757元，由王超负担15105元（已交纳），由邵冰寒负担2652元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一七年七月二十七日法官 助理  郭 琳书 记 员  李 蕊