广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2015）湛霞法民三初字第256号原告湛江市燕恒贸易有限公司，住所地湛江市霞山区椹川大道西一路5号厂内原小拉车间。法定代表人林武连。委托代理人曾清愿，广东大展律师事务所律师。被告龙明明，男，1975年8月30日出生，汉族，住湛江市霞山区，被告陈超，男，1982年3月12日出生，汉族，住湛江市霞山区，原告湛江市燕恒贸易有限公司诉被告龙明明、陈超合同纠纷一案，原告于2015年4月21日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾清愿，被告龙明明到庭参加诉讼，被告陈超经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湛江市燕恒贸易有限公司诉称，2012年10月，被告龙明明经营酒吧，拟成立湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所，并于2012年11月1日与原告签订《促销推广协议》，该协议约定，被告龙明明以协议约定的价格销售原告代理的燕京啤酒产品，原告提供60万元的宣传促销费给被告龙明明，被告龙明明确保销售15000箱燕京啤酒产品。若被告龙明明违约或中途因故停止经营，无法完成双方约定的目标数量时，需按销售折扣比例退回促销款。被告陈超自愿为被告龙明明对本协议承担连带担保责任。该协议签订后，原告依约分期支付了50万元促销款给被告龙明明。被告龙明明于2013年1月起至3月共销售燕京啤酒670箱就停止经营。原告多次向被告龙明明催促偿还相应促销款和结算货款，被告均以种种理由推托。被告龙明明的行为已构成违约，导致原告不能实现合同目的，故请求法院判决：1、判令解除原告与被告龙明明于2012年11月1日签订的《促销推广协议》；2、判令被告龙明明偿还促销款473200元，货款66612元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、判令被告陈超承担连带偿还责任；4、判令两被告承担本案受理费。被告龙明明辩称，一、根据《促销推广协议》的约定，原告向被告支付的60万元，一方面该款要用于货品的促销、推广上，一方面被告需要完成15000箱的任务。被告确实收到原告支付的50万元，该款项已经用于燕京啤酒的促销和推广中，原告要求退回该款项完全不合理。二、合同事实上早已解除。根据原告提交的送货单显示，被告最后一次向原告拿货是在2013年3月28日。在这之后，被告再不向原告拿货，原告也未向被告供货，双方用行动表明不再履行该协议。原告在知道这一情况后，没有采取任何措施要求被告继续履行协议，也没有及时向人民法院提起诉讼要求解除合同。被告认为该协议在2013年4月份起在双方的默认下已解除了。三、本案已超过法定的诉讼期限。被告于2013年4月1日就停止了经营，被告也和原告在电话中进行了沟通，原告非常清楚被告无力再履行协议。原告直到2015年4月21日才提起诉讼，明显已超过二年的诉讼时效。被告陈超不到庭，亦不作书面答辩。经审理查明，2012年11月1日，原告湛江市燕恒贸易有限公司（甲方）和湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所（乙方）签订《促销推广协议》，约定：1、在乙方经营场所内促销宣传与推广销售甲方系列产品，供货品种及价格为燕京精品纯生118元/箱、空瓶回收3元/套，燕京罐装精品纯生138元/箱；2、每月定时间结清当月所有货款；3、如乙方在协议期内确保购买15000箱的甲方产品，甲方同意比照销售折扣比例数额的计算方式，给予用于消费者宣传、促销费支付人民币60万元正；4、消费者宣传促销费用支付方式：分两期支付，首期50万元正，余下10万元待乙方场所完成双方签订的目标销量15000箱后付清；5、乙方场所必须保证有正常营业所需的相关营业证件齐全并把复印件送交给甲方，如果乙方场所因营业证件或相关经营手续不齐全造成乙方场所不能正常营业，乙方必须无条件一次性在停业起3天内现金退回甲方所有投入；6、在合作过程中，乙方承诺并保证如乙方场所中途因故不能正常营业，造成甲方不能正常履行合约至完成双方约定的销量目标时，乙方必须按照甲方投入总费用来赔偿甲方损失，乙方须于停业起3天内返还给甲方，逾期按月利率5%计算；7、本协议有效期为2012年12月2日至完成双方约定的本协议销量目标15000箱止。原告湛江市燕恒贸易有限公司、被告龙明明作为湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所法定代表人在该协议上签名、盖章确认，被告陈超在担保人栏处签名。签订该协议后，湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所并未依法成立。2012年11月5日，被告龙明明向原告出具收据，载明：“兹收到湛江市燕恒贸易有限公司交来燕京啤酒在明骏洛奇娱乐会所（场所名称）包场费用贰拾万元正”。同年11月23日，被告龙明明向原告出具收据，载明：“兹收到湛江市燕恒贸易有限公司交来燕京啤酒在明骏洛奇娱乐会所（场所名称）包场费用第一期第二次费用人民币壹拾伍万元正”。同年12月19日，被告龙明明向原告出具收据，载明：“兹收到湛江市燕恒贸易有限公司交来燕京啤酒在明骏洛奇娱乐会所（场所名称），包场费用第一（3）期费用人民币壹拾伍万元正”。被告龙明明经营的明骏洛奇娱乐会所从2013年1月至3月间共向原告进货燕京啤酒670箱。原告主张按照协议约定，总费用为60万元，包量15000箱，单箱费用为40元，被告龙明明应退费用为473200元（50万元-40元×670箱）。根据原告提交的送货单显示，2013年1月11日至3月27日，原告向明骏洛奇娱乐会所提供燕京啤酒共计货值67860元，原告主张被告扣减回收空瓶费用1248元后，尚欠货款66612元。被告龙明明对送货单及货款66612元表示不清楚。庭审中，被告龙明明主张涉案会所于2013年4月1日停止营业，但没有提交相关证据予以证明，亦无证据证明其已将停业事项通知原告。原告则主张是在2013年5月份才知道涉案会所不再经营。以上事实，有原告提供的《促销推广协议》、收据、送货单等证据以及庭审笔录在案证实。本院认为，本案系合同纠纷。被告龙明明以湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所的名义与原告签订的《促销推广协议》系双方真实意思表示，且不违反法律等强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。虽然在该协议中未约定解除合同的条件，但湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所因故停业，不再向原告进货，该行为致使合同的履行成为不可能，继续履行会影响订立合同时所期望的经济利益，维持合同的效力已无实际意义，故原告湛江市燕恒贸易有限公司请求解除双方签订的《促销推广协议》，于法有据，本院予以支持。因湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所未能按约定完成销售15000箱燕京啤酒的任务，属违约行为，依法应当承担相应的违约责任。原告主张扣除已销售的670箱啤酒后，要求偿还促销款473200元及支付利息，符合双方约定，本院予以支持。根据原告提交的送货单显示，原告已向湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所提供货值67860元的啤酒。原告主张被告扣减回收空瓶费用1248元后，尚欠货款66612元，对此，被告龙明明没有提交证据予以反驳，故本院对原告要求支付货款66612元及支付利息的诉讼请求依法予以支持。被告龙明明作为发起人以设立中公司名义对外签订合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所最终未能依法成立，不具有民事主体和诉讼主体资格，因此，原告要求全体或者部分发起人对该债务承担连带责任于法有据，本院予以支持。被告龙明明在《促销推广协议》上以公司法定代表人身份签名，在庭审中亦承认其是公司股东之一，故本院依法认定被告龙明明为湛江市霞山区明骏洛奇娱乐会所的发起人，被告龙明明应当承担连带责任。被告陈超自愿以担保人身份在协议上签名，双方之间的保证合同依法成立，依法应当承担担保责任，原告要求被告陈超对上述债务承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。被告陈超在承担本案清偿责任后，可依法向龙明明行使追偿权。关于诉讼时效问题。被告龙明明主张涉案会所于2013年4月1日停止营业，但没有提交相关证据予以证实，故无法认定涉案会所具体停业时间。原告在庭审中主张其于2013年5月份知道涉案会所不再经营，而原告于2015年4月21日向本院起诉，并未超过2年的诉讼时效，因此，被告龙明明辩称本案已过诉讼时效的意见，本院不予支持。被告陈超经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告湛江市燕恒贸易有限公司和被告龙明明于2012年11月1日签订的《促销推广协议》。二、限被告龙明明在本判决发生法律效力之日起十日内向原告湛江市燕恒贸易有限公司偿还促销款473200元和支付货款66612元，及支付自2015年4月21日起至款项付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、被告陈超对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9198.12元，保全费1520元，由被告龙明明、陈超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  何 涛审 判 员  吴嘉嘉人民陪审员  陈诗韵二〇一五年十月十九日书 记 员  陈奎逢附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。