新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乌中民二终字第31号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托代理人：闫继成，该公司法律顾问。委托代理人：刘萍，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆建友混凝土有限公司。法定代表人：王佰存，该公司董事长。委托代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师。上诉人江苏中兴建设有限公司（下称中兴公司）因与被上诉人新疆建友混凝土有限公司（下称建友公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托代理人闫继成、被上诉人建友公司的委托代理人任栓林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年4月10日，中兴公司（甲方）与建友公司（乙方）签订了《预拌混凝土购销合同》。合同约定乙方为甲方承建的友好三期北区第五防护区人防工程供应混凝土，合同对混凝土的型号、单价进行了约定，工程供货起止时间2011年4月10日至2011年11月30日。同时约定：结算数量以签票的实际数量为准；付款方式及期限补充约定为：乙方自开始浇筑砼开始，每月25日至次月5日，甲方必须按乙方浇筑砼量总金额的80%支付给乙方，待人防工程主体完工，甲方在一个半月内向乙方支付完剩余砼款；如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付等内容。合同落款处有甲方中兴公司公章及委托代理人蔡春发的签名，乙方建友公司公章及委托代理人刘勇的签名。合同签订后，建友公司给中兴公司供应混凝土。2013年7月23日，双方经对账后，蔡春发给建友公司出具《欠款对账确认单》，内容是：兹有江苏中兴建设有限公司新疆分公司欠新疆建友混凝土有限公司2011-2012年度混凝土款为2263698元。注：已还款130000元，下欠963690元整，还款计划8月份还一批200000元，9月份还200000元，10月份还200000元，11月份还200000元，12月底还清所有欠款160000元。2013年9月18日、2014年5月29日，中兴建设有限公司新疆分公司分两次通过转账给建友公司付款200000元。截止建友公司起诉，中兴公司尚欠货款763690元。建友公司诉至法院，要求判令中兴公司支付货款763690元，偿付违约金144795.62元。另查明：中兴建设有限公司新疆分公司系中兴公司设立的分支机构，2012年11月7日由江苏中兴建设有限公司新疆分公司变更为中兴建设有限公司新疆分公司。原审法院认为：建友公司与中兴公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同，对各方当事人即具有法律约束力，均应依照合同履行约定的义务，否则应承担相应的违约责任。中兴公司给建友公司出具的欠账确认单已经对欠付货款的数额进行了确认并承诺还款计划，中兴公司未按还款计划支付货款，构成违约，应当继续履行支付货款、承担违约金的责任。故建友公司要求中兴公司支付剩余货款763690元的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于建友公司主张违约金的诉讼请求，双方虽然在《预拌混凝土购销合同》中约定“如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付”，但是，中兴公司出具的欠账确认单未对违约责任进行约定，原审法院综合考虑因中兴公司逾期付款给建友公司造成的实际损失、中兴公司的过错程度、建友公司的预期利益等因素，确定中兴公司应当按照银行同期贷款利率的130%承担违约金为77295.79元{［（963690×6%÷12×2个月（2013年7月24日至9月18日）＋（863690×6%÷12×8个月（2013年9月19日至2014年5月30日）＋（763690×6%÷12×4个月（2014年6月1日至9月30日）］×130%}。根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，中兴公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃了答辩和质证的权利。原审法院判决：一、江苏中兴建设有限公司给付新疆建友混凝土有限公司货款763690元；二、江苏中兴建设有限公司给付新疆建友混凝土有限公司违约金77295.79元{［（963690×6%÷12×2个月（2013年7月24日至9月18日）＋（863690×6%÷12×8个月（2013年9月19日至2014年5月30日）＋（763690×6%÷12×4个月（2014年6月1日至9月30日）］×130%}。原审法院宣判后，中兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：我方于2012年9月6日变更为“中兴建设有限公司”，但我方提起上诉时，原审法院仍要求我方以“江苏中兴建设有限公司”的名义提交上诉状。原审法院传票传唤事由为“质证、开庭”，根据证据规则，“质证”属于审理准备阶段，没有“开庭”的严肃性，案件当事人可以不参加。开庭当天，我方代理律师提出未向中兴公司新疆分公司送达，不能开庭，但原审法院答复建友公司已撤回对中兴公司新疆分公司的起诉，要求其赶到法院开庭，否则缺席判决。由于代理律师实在无法赶到，原审法院就缺席审理了。本案中兴公司新疆分公司的地址虽在头屯河区，但建友公司已针对其公司提出撤诉，我方的住所地在江苏省泰兴市，合同履行地在新疆昌吉，原审法院并无案件管辖权。我方按照《欠款对账确认单》已付清混凝土款，建友公司的刘勇已确认，并出具了收据，我方不存在违约，不应支付违约金。故请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人建友公司答辩称：我方起诉时，到工商查询系统确认过中兴公司的名称为“江苏中兴建设有限公司”，也就是判决书中的名称。传票已写明开庭时间，中兴公司未到庭应诉。我方起诉时，中兴公司新疆分公司的注册地属头屯河区辖区，对分公司提出撤诉，不影响本案的管辖权。中兴公司在收到诉状后，并未在15日提出管辖权异议，本案的管辖权已确定。双方的对账函已确认支付过的款项，刘勇不是我方的收款人员，支付给刘勇的款项我方不予认可，我方认可的还款数额是150万元，财务上有记载。由于中兴公司违约，应当承担违约金。本案管辖正确。故请求二审法院撤销原判，驳回上诉。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。另查明：2012年9月6日，“江苏中兴建设有限公司”变更名称为“中兴建设有限公司”。以上事实有《预拌混凝土购销合同》、《欠款对账确认单》、工商档案、银行进账单、收据（条）、工商档案、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录、二审质证笔录在卷为证。本院认为：由于一审中中兴公司未到庭应诉，其公司在二审期间向本院提交“江苏中兴建设有限公司”已于2012年9月6日变更为“中兴建设有限公司”的工商档案，故本院将原审法院判决所列“被告江苏中兴建设有限公司”的名称变更为“中兴建设有限公司。”经本院核实，原审法院以邮寄送达方式于2014年9月25日向中兴公司送达了诉状、开庭传票等诉讼文书，中兴公司于2014年9月28日收到邮件，中兴公司并未于15日答辩期届满之日前向原审法院提出管辖异议申请。原审法院在传票中明确写明传唤事由为“开庭”、时间为“2014年10月24日”，中兴公司未到庭应诉，原审法院缺席审理并未违反法律规定。中兴公司与建友公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，藉此可以认定双方间存在买卖合同关系。中兴公司上诉主张其公司已付清混凝土款，并向本院提交有“刘勇”签字的2011年7月13日收条、2011年8月16日收据、2013年7月24日借款凭证、2013年8月27日收条、2013年9月18日收条、2013年10月29日收据、2013年11月29日收条、2014年5月29日收条、2014年6月14日收条等9份证据。对于上述9份证据，建友公司于2015年1月26日庭审中的质证意见为，收据中有支票票号的均予认可，其余均不认可。建友公司在2015年3月11日质证中，对2013年8月27日和2013年11月29日收条不予认可，认为经与公司财务核实，收条中虽有的支票号码，但公司财务凭证中并无该款项。建友公司于2015年3月23日提交其公司2013年8月至2013年12月的财务凭证，认为其公司财务凭证中未反映“2013年8月27日和2013年11月29日”收条中所涉共计25万元的入账。中兴公司对财务凭证不予认可，认为系建友公司自行制作、出具的，有可能抽走所涉财务凭证。中兴公司于2012年3月30日提交中国银行黄河路南支行打印的银行对账单4页及农村信用社支票存款账户明细账1页，以期证实其公司每次均通过“刘勇”将款项支付于建友公司，“2013年8月27日和2013年11月29日”收条中所涉共计25万元的支票头是由其公司“蔡春发”签字领取的，并已将款项打给“刘勇”。建友公司认为上述银行对账单所载明的款项并非与其公司发生的业务往来，其公司仅认可2013年9月22日及2014年5月30日共计20万元的款项，“2013年8月27日和2013年11月29日”收条中所涉共计25万元打入“刘勇”个人账户，其公司并未收到该款项。本院认为，建友公司与中兴公司新疆分公司于2013年7月23日共同签字确认了《欠款对账确认单》的数额。中兴公司提交的9份收条（据）、借款凭证中，“2011年7月13日收条、2011年8月16日收据”发生在对账确认单形成之前，故该笔款项应当视为已包含在2013年7月23日《欠款对账确认单》中，其余7份收据（条）、借款凭证均发生在《欠款对账确认单》之后。该7份收据（条）、借款凭证中，除“2013年9月18日收条、2014年5月29日收条”建友公司已认可的还款数额外，其余5份收据（条）、借款凭证均有“刘勇”签字，仅能证实“刘勇”收到了款项，无法证实建友公司收到款项。中兴公司对建友公司提交的财务凭证不予认可，但未提交确凿有效的证据予以反驳。对于“2013年8月27日和2013年11月29日”收条中所涉共计25万元，中兴公司认可已将该款项打入“刘勇”个人账户，但并未提交确凿有效证据证实上述款项已实际给付建友公司。故本院对上述5张收条的证明力不予采信。综上，中兴公司上诉主张其公司已付清全部款项，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12209.86元（中兴公司已预交），由上诉人中兴公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  刘若昱审判员  陈 霖审判员  王金花二〇一五年三月三十一日书记员  张明燕