南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4648号上诉人（原审被告）南京江南光电仪器有限公司，住所地南京市浦口区石桥镇桥北路8号7－77。法定代表人刘书友，该公司董事长。委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。委托代理人张琳，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邵先翠，女，1969年2月10日生，汉族。委托代理人裴传宝，江苏德善律师事务所律师。上诉人南京江南光电仪器有限公司（以下简称江南光电公司）与被上诉人邵先翠劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年6月8日作出（2015）浦民初字第2422号民事判决，江南光电公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审��。本案现已审理终结。原审法院查明，邵先翠于1987年7月入职江南光电公司，2002年8月，邵先翠、江南光电公司签订书面劳动合同并缴纳社会保险。2010年2月28日，邵先翠从江南光电公司转入桥浦公司工作，江南光电公司支付邵先翠合同未到期补偿金2226元，邵先翠签字领取，邵先翠在桥浦公司工作期间，邵先翠的社会保险由桥浦公司缴纳。2011年5月，邵先翠重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在邵先翠回到江南光电公司工作时，江南光电公司与邵先翠签订协议，并支付邵先翠8000元，江南光电公司认为该笔费用为提前支付的经济补偿金，邵先翠对此不予认可。之后，江南光电公司继续为邵先翠缴纳社会保险至2014年7月。邵先翠、江南光电公司双方签订的劳动合同约定：邵先翠在光学岗位从事抛光工作��实行标准工时制，每天工作8小时，每周休息2日。邵先翠的工资为计件工资，工资发放至2014年7月。2014年6月，江南光电公司发放邵先翠工资为基本工资1480元、计件工资501元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1505元；2014年7月，江南光电公司发放邵先翠工资68元。邵先翠离职前平均工资为2007.3元，邵先翠主张加班工资计算基数为2000元，经济赔偿金的计算基数为2000元。邵先翠在庭审中陈述，江南光电公司于2014年7月16日不让其工作，因此，邵先翠离职。江南光电公司则陈述邵先翠2014年7月仅工作2天，之后就罢工，旷工12天后，江南光电公司在多次劝说无效的情况下，于2014年7月14日开除了邵先翠，并将开除结果邮寄给邵先翠，邵先翠于2014年7月16日收到。江南光电公司陈述，其解除与邵先翠的劳动合同，系经厂领导和工会领导多次开会研究决定的，无需报请工会。江南光电公司提交会议记录以此证实。邵先翠于2014年7月22日就工资、加班工资、赔偿金等争议向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年7月30日作出宁浦劳人仲案字（2014）840－845号仲裁决定：“对卢圣兰等6人诉南京江南光电仪器有限公司工资、加班工资、赔偿金等争议一案，依法终止审查”。另查明，江南光电公司实行考勤制度，江南光电公司的考勤表有部分经邵先翠签字。根据考勤表统计，邵先翠离职前十二个月，休息日加班28.5天，存在延时加班工作日为204天。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，邵先翠分别工作20天、2天。邵先翠陈述，每天至少工作9小时。江南光电公司当庭表示有每天工作9小时的情况存在。江南光电公司提交的公司规章制度规定：未经公司批准而集中不上班的，按旷工处理，3天以上未上班的按���动离厂处理。该规章制度有邵先翠的签名确认。又查明，江南光电公司系江南光电集团公司与原江浦县石桥镇人民政府共同出资兴建。2001年，江南光电公司改制，将原江浦县石桥镇人民政府投资部分整体出售给刘香林，但并未对职工作任何安排，也没有支付经济补偿金。邵先翠由江南光电公司转至桥浦公司再转回江南光电公司工作，其工作岗位、工作地点并未变化。上述事实，有邵先翠提交的仲裁决定书、劳动合同、浦口区职工社会关系变动表、银行明细、协议；江南光电公司提交的规章制度、考勤表、工资表、通知、照片、交工单、2010年2月28日合同到期补偿金领取单、协议、支付凭证、工资明细、产权转让合同、股东协议等证据以及双方当事人当庭陈述予以证实。原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。对于江南光电公司提交的考勤表，邵先翠表示对有邵先翠签名的予以认可。原审法院认为，没有邵先翠签名的考勤表与经邵先翠签名的考勤表大致相同，且邵先翠没有证据证明无邵先翠签名的考勤表系不真实的，因此，对于江南光电公司提交的考勤表，原审法院依法予以确认。对于江南光电公司是否违法解除，邵先翠认为系江南光电公司不让其上班，违法解除劳动合同；江南光电公司则认为系邵先翠罢工、旷工，在多次劝说无效的情况下，江南光电公司开除邵先翠，并邮寄通知邵先翠，属合法解除。原审法院认为，江南光电公司对邵先翠旷工的事实提交了考勤表、会议记录、交工单等证据予以证实，但对该开除决定未经过法律规定的民主程序，因此，江南光电公司开除邵先翠程序违法，系违法解除。对于邵先翠的工龄，邵先翠自1987年7月入职江南光电公司，2001年，江南���电公司改制，邵先翠继续在江南光电公司工作，江南光电公司没有支付邵先翠经济补偿金，2010年2月28日，邵先翠从江南光电公司转入桥浦公司，江南光电公司支付邵先翠合同未到期补偿金2226元，邵先翠签字领取，之后，由桥浦公司为邵先翠缴纳社会保险，2011年5月，邵先翠重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在邵先翠回到江南光电公司工作时，江南光电公司与邵先翠签订协议，并支付邵先翠8000元，江南光电公司认为该8000元系提前支付的经济补偿金。原审法院认为，经济补偿金系劳动关系解除时，用人单位向劳动者支付的补偿，因此，对于其认为8000元系对本次入职提前支付经济补偿金的观点，原审法院不予采信。对于邵先翠的工龄问题，原审法院认为，2001年江南光电公司改制时，邵先翠继续在江南光��公司工作，应当连续计算工龄，但2010年邵先翠转入桥浦公司及2011年转回江南光电公司工作时，江南光电公司分别支付了两笔经济补偿金，应当视为对之前的工龄已作出补偿，本案工龄计算应自邵先翠第二次入职江南光电公司计算，即2011年5月31日。关于邵先翠主张的：1、江南光电公司支付邵先翠经济赔偿金104000元。原审法院认为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。江南光电公司违法解除邵先翠的劳动合同，邵先翠不要求继续履行劳动合同，江南光电公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。邵先翠的平均工资为2007.3元，其按2000元的标准主张，符合法律规定。邵先翠工龄自2011年5月计算，于2014年7月解除，因此，江南光电公司应当支付邵先翠经济赔偿金14000元（2000元／月×3.5个月×2）。2、江南光电公司支付2014年6月和7月工资3067元。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。2014年6月，江南光电公司发放邵先翠工资为基本工资1480元、计件工资501元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1505元；2014年7月，江南光电公司发放邵先翠工资68元。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，邵先翠分别工作20天、2天，邵先翠主张其月工资为2000元，因此，江南光电公司应当支付邵先翠2014年6月、7月工资2023元（2000元／月÷21.75天×20天＋2000元／月÷21.75天×2天）。2014年6月、7月，邵先翠的应发工资分别为1981元、68元，共2049元，已足额发放邵先翠工资，无须另行支付。3、江南光电公司支付延时加班工资4500元。原审法院认为，用人单位安排劳动者延时加班的，��当按劳动者本人工资的150%支付加班工资。邵先翠主张其每天至少工作9小时，主张1小时／天的延时加班工资，江南光电公司庭审中亦认可其存在工作9小时的情形。因此，对于邵先翠主张每天1小时的延时加班工资，原审法院予以支持。邵先翠离职前平均工资为2007.3元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定。根据考勤表统计，邵先翠离职前十二个月存在延时加班的工作日为204天，邵先翠实行计件工资。因此，江南光电公司应当支付邵先翠延时加班工资1172.4元（2000元／月÷21.75天÷8小时×1小时×204天×（150%－100%）］。4、江南光电公司支付休息日加班工资10760元。原审法院认为，用人单位在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。根据江南光电公司提交的考勤表，邵先翠离职前十二个月休息日共加班28.5天，因此，对于邵先翠的该项请求，原审法院予以支持。邵先翠离职前平均工资为2007.3元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定，邵先翠实行计件工资，每天工作9小时，因此，江南光电公司应当支付邵先翠休息日加班工资2948.3元（2000元／月÷21.75天÷8小时×9小时×28.5天×（200%－100%）］。5、江南光电公司支付违法解除合同赔偿金2000元。邵先翠当庭表示放弃该项诉讼请求，原审法院予以确认。6、江南光电公司补缴自1988年至2002年社会保险。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（一）���、第（二）项之规定，判决：一、邵先翠与江南光电公司的劳动关系于2014年7月16日解除。二、江南光电公司于判决生效之日起五日内支付邵先翠经济赔偿金14000元、延时加班工资1172.4元、休息日加班工资2948.3元，合计18120.7元。三、驳回邵先翠的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免交。宣判后，江南光电公司不服，向本院提起上诉称，因邵先翠连续多日旷工，故江南光电公司对其作出的开除决定，符合法律规定，程序亦无不当。江南光电公司不应支付邵先翠经济补偿金。其次，邵先翠于2011年5月重新至江南光电公司工作时，江南光电公司已支付给邵先翠8000元。此款属于提前支付的经济补偿金。法律并不禁止用���单位提前向劳动者支付经济补偿金。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回邵先翠的原审诉讼请求。被上诉人邵先翠辩称，邵先翠没有旷工，更没有罢工，江南光电公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。江南光电公司主张的8000元，双方在协议中已明确是支付邵先翠与桥浦公司合同未到期的补偿款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方均无新证据提交。对于一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。另查明，邵先翠于本案一审中提交一份落款日期为2011年5月27日的手写协议，该协议由邵先翠等人与江南光电公司签订，内容为：“经双方协商一致，补助招回桥浦公司人员合同未到期款捌仟元，于2011年6月1日前先付伍仟元正，三个月后，在8月31日付叁仟元，中途离厂退回补助���捌仟元。双方签字生效，特定协议。”江南光电公司于本案一审中亦提交一份落款日期为2011年5月27日的打印协议，该协议亦由邵先翠等人与江南光电公司签订，内容为：“经双方协商一致同意，招回桥浦公司合同未到期的工作人员，给予经济补偿捌仟圆（自2010年3月1日至2015年3月1日止），已于2011年6月4日付伍仟圆，后付叁仟圆。如果中途离开公司需退回捌仟圆补偿金。双方签字生效，特订此协议。”又查明，至起诉时江南光电公司未就作出开除邵先翠决定的有关程序予以补正。本案二审争议焦点为：江南光电公司是否应支付邵先翠违法解除劳动合同赔偿金14000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。经查，邵先翠向原审法院起诉时，江南光电公司仍未就其作出开除邵先翠的决定，履行通知工会的程序。故依据上述法律与司法解释的规定，江南光电公司应向邵先翠支付违法解除劳动合同赔偿金。江南光电公司上诉主张其不予支付邵先翠上述赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。另江南光电公司上诉主张其按2011年5月27日的协议支付给邵��翠的8000元，是其提前向邵先翠支付的解除劳动合同经济补偿金。邵先翠对此不予认可。经本院审查，双方提交的2011年5月27日的协议中均已明确是因招回与桥浦公司合同未到期的邵先翠等人，而给予的经济补偿8000元。该两份协议中并无江南光电公司所述提前支付邵先翠解除劳动合同经济补偿8000元的相关内容。江南光电公司亦未能进一步举证证明其主张的上述事实。故江南光电公司该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，江南光电公司的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江南光电公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 韩文利审判员 袁奕炜二〇一五年十月二十日书记员 顾 欢