贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3039号上诉人（原审被告）：刘汉朋，男，1988年12月15日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：成信礼，男，1970年3月5日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上列二上诉人之共同委托诉讼代理人：张青龙，贵州贵正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王定阳，男，1971年10月5日出生，彝族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙鸿艳，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工岩土基础工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：吴志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡世文，贵州佳和律师事务所律师。原审被告：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾C区15栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘萍，贵州华顿律师事务所律师。原审被告：贵阳探矿机械厂，住所地贵州省贵阳市南明区太慈桥五里关。法定代表人：代金旭。委托诉讼代理人：李远，贵州法治时代律师事务所律师。上诉人成信礼、刘汉朋因与被上诉人王定阳、贵州建工岩土基础工程有限公司（以下简称“岩土公司”）及原审被告贵州宏益房地产开发有限公司（以下简称“宏益房开”）、贵阳探矿机械厂（以下简称“探矿厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成信礼、刘汉朋上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判，或将本案发回重审；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误：1、上诉人刘汉朋、成信礼与被上诉人王定阳之间不存在雇佣关系；2、发包人、分包人是否承担连带责任应当一并查明；二、上诉人成信礼、刘汉朋与被上诉人王定阳之间已由“侵权之债”转为“合同之债”。王定阳辩称，一审判决确认事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。王定阳是工友介绍来做工，主要进行外围的拉线类似的基础工作，也未支付工资，做工时间大概3个月左右，工资标准为150元至200元一天，至于签订协议是因无钱治疗在被迫的情况下所签订。岩土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。对于涉案工程，其并未分包给成信礼、刘汉朋，也不认识成信礼、刘汉朋，与他二人之间也无任何劳务合同、分包合同，且对于涉案工程也并未分包给任何其他单位和个人。事故发生之时，其还未进场施工，甚至不知道事故发生在何处。10月1日其才签订合同，而事故在10月4日发生，其并未进场，设备也还未托进场，本次事故的发生与其无责任关系。宏益房辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，本案涉案工程的发包方是贵阳宏益房地产开发有限公司。探矿厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法律正确，请求依法维持原判，本案涉案工程的地块是其所有，其与贵阳宏益房地产开发有限公司系拆迁与被拆迁的关系。王定阳向一审法院起诉请求：一、判令被告刘汉朋、成信礼、宏益房开、探矿厂、岩土公司连带赔偿王定阳各项损失170910.64元（王定阳损失共计180910.64元，其中：医疗费31408.08元、误工费15233.33元、护理费13500元、交通费1000元、住院伙食费2100元、营养费9000元、残疾赔偿金90192.84元、鉴定费1900元、后续治疗费2000元、被抚养人生活费4576.39元、精神损害抚慰金10000元，扣除刘汉朋与成信礼支付的10000元，还差170910.64元）；二、判令本案诉讼费及其他费用由成信礼、刘汉朋、宏益房开、探矿厂、岩土公司承担。一审法院认定事实：2014年10月4日，王定阳在××区猫硐村为刘汉朋、成信礼提供劳务之际，因安全带滑落从3米多高的高处坠落，导致腰部等多处受伤。随后，刘汉朋、成信礼将王定阳送至猫硐村卫生室进行医治，后王定阳先后两次都贵阳市第四人民医院拍片检查，2014年11月4日，王定阳到贵阳市第一人民医院住院治疗，共住院21天，总共花费医疗费30248.14元。2014年11月24日，王定阳与刘汉朋、成信礼签订了赔偿协议，协议记载：“1.刘汉朋、成信礼愿意每人负担医药费五千元给王定阳，其余医疗费、误工费等费用不再承担，经协商王定阳愿意接受此赔付款；2.刘汉朋、成信礼表示，经济能力有限并且二人也是在为宏立成集团公司和贵阳探矿机械厂做事，故只能承担一小部分费用；3.经双方协商决定，此协议自签字生效之日起，王定阳任何费用均与刘汉朋、成信礼无关。并且至该赔偿协议签字之日起再也与宏立成集团、贵阳探矿机械厂无任何关系”。如今该协议也已履行完毕。2015年3月6日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王定阳因工作是从从高处摔落，造成脊柱多处损伤，经评定：1、伤残程度达九级（玖级）标准；2、后期医疗费需2000元（贰仟元）；3、误工期150日，护理费90日，营养期90日。花去鉴定费1900元。本案涉案工程发包方为宏益房开，承包方为岩土公司，宏益房开与探矿厂系拆迁与被拆迁关系。宏益房开、探矿厂与岩土公司均不认可王定阳受伤地点系探矿厂边坡支护工程内。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，就本案王定阳诉请请求刘汉朋、成信礼、宏益房开、探矿厂、岩土公司连带承担王定阳各项损失170910.64元。王定阳主张应承担连带责任的宏益房开、探矿厂、岩土公司都以王定阳与其公司无劳务关系和雇佣关系，而不应承担责任。而王定阳据以主张的证据是其与成信礼、刘汉朋签订的协议，该协议记载“1.刘汉朋、成信礼愿意每人负担医药费伍仟元（￥：5000元）给王定阳，其余医疗费、误工费等费用不再承担，经协商原告王定阳愿意接受此赔付款；2.刘汉朋、成信礼表示，经济能力有限，并且二人也是在为宏立成集团公司和贵阳探矿机械厂做事，故只能承担一小部分费用；3.经双方协商决定，此协议自签字生效之日起，原告王定阳任何费用均与被告刘汉朋、成信礼无关。并且至该赔偿签字之日起在也与宏立成集团、贵阳探矿机械厂无任何关系”。以此协议应能认定王定阳作为雇员而为雇主刘汉朋、成信礼提供了雇佣劳动，由于没有相关证据印证王定阳为刘汉朋、成信礼提供的雇佣劳动与宏益房开、探矿厂、岩土公司有法律意义上的关联，故只能认定王定阳与刘汉朋、成信礼之间雇佣关系成立，作为雇主的刘汉朋、成信礼依法应承担责任。而现有证据不能认定被告贵阳宏益房开、探矿厂、岩土公司应承担责任，刘汉朋、成信礼承担了赔偿责任后，作为赔偿权利人在有证据证明雇佣关系以外的第三人，或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的发包人、分包人应当承担相应责任的可以进行追偿。刘汉朋、成信礼提出对于王定阳所受的伤害因双方协议已进行了赔偿，因而认为不应再承担任何责任的主张。由于双方协议金额为一万元与王定阳依法应获得赔偿金额差距较大，故一审法院对这一主张不予采纳，但该先行赔付的一万元可以进行抵销。对于王定阳诉请要求刘汉朋、成信礼、宏益房开、探矿厂、岩土公司应给予赔偿的各项费用，一审法院分述如下：一、王定阳诉请残疾补偿金人民币90102.84元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”因王定阳常年在城镇务工，其收入均来源于非农收入，且贵州省已于2015年6月起开始不再区分农业户口和城镇户口，所以本案残疾赔偿金应适用城镇标准。对于伤残等级以贵阳市第一人民医院司鉴所参照中华人民共和国国家标准《人身损害受伤人员误工、营养、护理期评价准则（试行）》所得出的伤残等级为九级计算。故王定阳的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。残疾补偿金应为22548.21元/年×20年×20%=90192.84元，其所请未超出法律规定，一审法院予以支持。二、王定阳诉请误工费人民币15233.33元。根据《最高人名法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”对于王定阳所出具的编号为市一医司鉴所[2015]临鉴字第038号法医临床司法鉴定意见书中：误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日，一审法院予以认可。由于王定阳从事的是建筑行业，所以误工费应建筑行业标准计算，故误工费应为36560/年÷365天×150天=15024.66元。其所请超出法律规定，故一审法院予只支持误工费人民币15024.66元。三、王定阳诉请护理费人民币13500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算······”由于王定阳并未提供相应的证据给予证明，故一审法院不予支持。四、王定阳诉请营养费人民币9000元。由于其未能提供相应证据给予证明，对该项主张，一审法院不予支持。五、王定阳诉请的住院伙食补助费21×100=2100元，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”对于王定阳请求的人民币2100元住院伙食补助费，一审法院予以认可。六、王定阳诉请医疗费人民币31408.08元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定······”关于王定阳请求医疗费人民币30248.14元的诉请，其出具了医疗机构所出具的医疗费、住院费等收据凭证在卷佐证，故一审法院予以认可。七、司法鉴定费，王定阳进行鉴定的标准是以《人身损害受伤人员误工、营养、护理期评价准则（试行）》进行鉴定的。其鉴定结论为伤残程度达九级，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。鉴定费共计人民币1900元，一审法院酌情支持王定阳鉴定费人民币1000元。八、王定阳诉请交通食宿费人民币1000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，王定阳并没有提供相应的正式票据给予证明。因此，王定阳诉请交通食宿费人民币1000元，一审法院酌情支持人民币400元。九、王定阳诉请精神抚慰金人民币10000元，根据《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神责任若干问题的解释》第九条之规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）“致人残疾的，为残疾赔偿金······”本案对于原告王定阳的残疾赔偿金已给予支持，因此该残疾赔偿金亦是作为精神抚慰金的补偿方式。故王定阳在残疾赔偿金已得到支持的情况下，其精神抚慰金不应给予支持，关于精神抚慰金的请求，一审法院不予支持。十、王定阳诉请抚养人生活费人民币15254.64元/年×（18-15）年×20%÷2=4576.39元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……”因王定阳婚生子（王盘慈，1999年11月3日出生），事故发生时王定阳婚生子（王盘慈）才15岁。故对于王定阳诉请的抚养人生活费人民币4576.39元，一审法院予以认可。十一、后续治疗费人民币2000元，由于原告没有提供相应的证据给予证明，故对其后续治疗费人民币2000元的诉请一审法院不予认可。综上所述，王定阳的经济损失为医疗费人民币31408.08元、伤残赔偿费人民币90192.84元、误工费人民币15024.65元、住院伙食费人民币2100元、交通食宿费人民币400元、鉴定费人民币1900元、抚养人生活费人民币4576.39元，共计人民币144701.96元。由于两被告刘汉朋、成信礼已经支付原告王定阳医药费人民币10000元，故王定阳的经济损失共计人民币135601.96元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、刘汉朋、成信礼在本判决生效之日起十日内赔偿王定阳经济损失人民币十三万四千七百零一元九角六分；二、驳回王定阳的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币3718元，由刘汉朋、成信礼共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，王定阳系雇员，刘汉朋与成信礼系雇主，没有证据证明王定阳与岩土公司之间存在雇佣关系，亦没有证据证明宏益公司与岩土公司存在将涉案工程分包给其他没有资质或者安全生产条件的自然人或者公司之情形。再者，因本案系侵权纠纷，虽然王定阳与二上诉人签订了赔偿协议，但是该协议显失公平，并不能免除该二人的法定赔偿责任。故一审判决二上诉人承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，刘汉朋与成信礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3718元，由成信礼、刘汉朋共同负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  符黎音二〇一七年七月二十七日书记员  王 颖