山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3607号上诉人（原审原告）：济南新东方学校，住所地济南市。法定代表人：周某刚，董事长。委托诉讼代理人：王国锋，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毕绪强，男，1980年1月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宫卿，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人济南新东方学校（以下简称新东方学校）与上诉人毕绪强劳动合同纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方学校上诉请求：1.撤销历下区人民法院（2017）鲁0102民初145号判决第一项、二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由毕绪强承担。事实和理由：一审判决认定事实不清楚，存在以下问题。一、一审不应当判决新东方学校支付赔偿金。新东方学校提交的投诉记录中所提及的毕老师即为毕绪强。老师管理制度合法有效，可以作为单位规章制度。新东方学校以毕绪强在外私自代课严重违反了单位规章制度为由单方解除劳动合同，属于合法解除。不应当支付赔偿金。二、一审不应当判决新东方学校支付未休年休假报酬。自2007年10月1日至2016年5月8日，共计103个月，毕绪强实际工作时间为5158个小时，平均每月工作50.08小时，平均每天工作1.65小时，其实际年休假天数远多于法定年休假天数。由于毕绪强年实地享受的年休假天数多于法定年应休假天数，根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第一项，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条之规定，毕绪强不应当再享有当年的年休假。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判支持毕绪强的诉讼请求。毕绪强辩称，毕绪强于2004年11月入职新东方学校工作，工作一直兢兢业业。新东方学校自2016年6月开始，故意不安排毕绪强相应课程，2016年7月新东方学校解除与毕绪强之间的《劳动合同》从实体上和程序上都是违法的。首先，实体上，新东方学校与毕绪强单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条中任何一条的规定。新东方学校在没有任何事实依据、制度依据和法律依据的前提下，随意地解除一位在新东方学校工作长达12年之久，并作出卓越贡献的老员工。依据劳动合同法第十四条的规定，像毕绪强这样的资深员工，应该签署无固定期限劳动合同才对。现新东方学校在没有任何证据，证明毕绪强存在违规的情况，恶意将毕绪强开除，严重违反相应法律规定。其次，程序上，新东方学校存在以下三点严重违法之处：一是依据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，需要经过职工代表大会或全体员工讨论、职工代表或工会平等协商、公示或告知劳动者。这三步骤缺一不可。否则，新东方学校制定的相应规章制度就不合法，对毕绪强及众多教职员工而言没有约束力。二是依据《劳动合同法》第四十三条、《工会法》第二十一条的规定，用人单位在单方解除劳动合同之前，应该通知工会。而新东方学校并没有通知工会，直接解除劳动合同，严重违反法律规定。三是依据《劳动合同法》第五十条，《社会保险法》第八十五条，《山东省劳动合同条例》第三十条，人社部《实施若干规定》第十九条的规定，用人单位解除劳动合同的同时，应该向劳动者出具《解除劳动合同证明》，而新东方学校直至庭审时为止，未向毕绪强出具任何书面的《解除劳动合同证明》，严重违反相关法律、法规、规章的规定。因此，新东方学校与毕绪强解除劳动合同，严重违反《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，实体及程序均严重违法。毕绪强从来就不认识新东方学校提交的证据中所提到的“王女士”，更不存在给“王女士”的孩子推荐“黑中介”和“上私课”的情况。何况所谓的任课老师毕老师，也无法确定指的是就是毕绪强。另外新东方学校提交的第二份证据，提到的“王女士”的投诉信息中，就没有毕绪强的任何信息，只是说“王女士”的投诉很着急，希望在“五一”节之前处理完毕等等，和毕绪强没有任何关系。所谓“王女士”的投诉，都是新东方学校自己单方面制作的材料，这些证据既没有“王女士”对毕绪强的直接投诉，更没有毕绪强的签字认可。根本无法证实新东方学校想要证明的事实。另外，新东方学校提交的《济南新东方教师管理制度》（以下简称《管理制度》）短短三页纸，竟然出现了23次各类“罚款”的字眼，罚款金额自50元至5000元不等。《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日废止后，用人单位已经不能再在规章制度中，制定对劳动者“罚款”的条款，而新东方学校的《管理制度》是2010年12月29日制定的，显然违反法律的相关规定。其次，从程序方面讲，新东方学校的《管理制度》于2010年12月29日制定，然而于2012年1月13日才通过电子邮件告知员工，拖延时间居然长达一年之久。更何况没有经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序。关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休年休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。因而新东方学校拖欠未休年休假工资属于拖欠劳动报酬发生的争议，应该按特殊仲裁时效计算，即在职的仲裁时效不受一年的限制，离职的，从离职之日起算一年。因此，一审法院认为未休年休假报酬是惩罚性赔偿，不属于劳动报酬的认为，属于认定事实错误，进而适用法律也存在错误。请二审法院依法予以支持，判决新东方学校支付未休年假工资共计211406.32元。综上，请求法庭查明事实，还原真相，依法维护毕绪强的合法权益。毕绪强上诉请求：1.要求新东方学校向毕绪强支付未休年假工资工资共计211406.32元；2.二审诉讼费由新东方学校承担。事实和理由：一审判决认定2015年1月1日之前的未休年假工资，已过仲裁时效，属适用法律错误，不符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定。新东方学校辩称，一审判决认定新东方学校不支付毕绪强2015年1月1日前未休年休假工资报酬，适用法律正确，新东方学校已经按照发放毕绪强正常工作时间的工资，仅仅需要支付的是百分之二百处罚性的赔偿部分，该部分不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款所规定的劳动报酬，不应该适用该款的特别时效，而应适用该条第一款的一年的时效。因此，毕绪强要求支付2015年1月1日前的未休年休报酬，已经超过仲裁时效。新东方学校向一审法院起诉请求：1.判令新东方学校不需向毕绪强支付赔偿金239900.22元；2.判令新东方学校不需向毕绪强支付未休年休假工资211406.32元；3.本案诉讼费用由毕绪强负担。一审法院认定事实：毕绪强自2004年11月入职新东方学校，从事教师和管理岗位，工作期间表现出色，被评为“优秀教师”，授予“卓越贡献奖”等。在职期间毕绪强工资主要由课酬、固定工资、讲座费等部分构成，其中课酬占据较大比例。2016年6月，新东方学校未正常给毕绪强排课。2016年7月初，毕绪强从新东方学校处离职。工作期间，新东方学校未给毕绪强安排带薪年休假。关于离职的理由，毕绪强称系新东方学校取消课程安排逼迫其离职；新东方学校称毕绪强在外私自代课违反单位规章制度所以解除劳动合同，并提供学生家长投诉电话记录作为证据。关于离职前12个月的平均工资，毕绪强称因2016年6月未正常排课，应以2015年6月至2016年5月计算，并以实发工资加保险和公积金收入之和计算为13327.79元/月；新东方学校称应以2015年7月至2016年6月期间的工资为基数，并以银行流水中的金额进行计算。关于带薪年休假日工资计算标准，毕绪强主张以离职前12个月平均工资13327.79元为基数计算日工资后（13327.79元/月÷21.75=612.77元/日）统一计算，新东方学校主张以各年度对应平均工资分别计算。2016年11月21日，毕绪强向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求新东方学校支付违法解除劳动合同经济赔偿金346522.54元、支付未休年休假工资211406.32元、支付高温补助费6000元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出济历下劳人仲案[2016]1157号裁决，裁决：一、新东方学校支付毕绪强违法解除劳动合同经济赔偿金239900.22元；二、新东方学校支付毕绪强未休年休假工资211406.32元；三、驳回毕绪强的其他仲裁请求。新东方学校不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。毕绪强未就该裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，毕绪强未向法院提起诉讼，故对仲裁裁决中驳回其要求新东方学校支付高温补助费6000元的诉求，一审法院直接确认裁决结果。新东方学校称毕绪强在外私自代课违反单位规章制度予以解除劳动合同，并提交了投诉记录、《济南新东方学校教师管理制度》及向毕绪强发送的证据欲以证明，但因：一、新东方学校提交的投诉记录中提及的“毕老师”并非确定地指向被告毕绪强，即新东方学校未证明毕绪强存在私自代课行为；二、该管理制度中多次出现“立即开除”“罚款”等涉及劳动者切身利益相关的事项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，新东方学校在制定该制度时应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，但新东方学校未能证明该规章制度的制定已经过上述民主程序，故新东方学校以毕绪强在外私自代课违反该规章制度为由解除与毕绪强的劳动合同违反法律规定，其应向毕绪强支付经济赔偿金。毕绪强自2004年11月至2016年7月初与新东方学校存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，新东方学校应支付的经济赔偿金月数应连续计算为12个月。因济南新东方学校自2016年6月即未正常给毕绪强排课，故一审法院以2015年6月至2016年5月期间的工资为基础计算毕绪强离职前12个月平均工资，因毕绪强主张的平均工资13327.79元/月不高于该期间的平均应得工资，一审法院予以确认。因毕绪强未就仲裁裁决向法院提起诉讼，且裁决应支付的赔偿金数额不高于依据上述标准计算所得数额，故一审法院直接确认仲裁裁决中关于赔偿金的内容，即新东方学校应向毕绪强支付违法解除劳动合同赔偿金239900.22元。毕绪强在劳动关系存续期间应享有年休假，新东方学校未安排的应支付未休年休假报酬。鉴于新东方学校已经按时发放毕绪强正常工作期间的工资，其仅应支付的是200%惩罚性赔偿部分，因该部分不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的“劳动报酬”，不应适用该款的特别时效，而应适用第一款的一年普通时效，故关于毕绪强要求支付2015年1月1日之前未休年休假报酬的诉求，已超过劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。对2015年1月1日至2016年7月初之间的未休年休假，一审法院予以支持，但应根据各年度的平均工资及对应天数计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，毕绪强2015年应休年休假10天，2016年应休年休假5天。关于日工资的计算标准，毕绪强主张各年度均按照13327.79元/21.75日计算，因该标准不超过2015年度日平均工资及2016年度离职前12个月的日平均工资，一审法院予以确认，即新东方学校应支付2015年及2016年未休年休假报酬为15天×13327.79元÷21.75×200%=18383元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条等法律规定，判决：一、原告济南新东方学校于判决生效之日起十日内向被告毕绪强支付违法解除劳动合同赔偿金239900.22元；二、原告济南新东方学校于判决生效之日起十日内向被告毕绪强支付2015年及2016年未休年休假报酬18383元；三、原告济南新东方学校不予支付被告毕绪强2015年1月1日前未休年休假报酬；四、原告济南新东方学校不予支付被告毕绪强高温补助费6000元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南新东方学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，必须符合法律规定的情形。新东方学校以毕绪强私自代课为由解除与毕绪强之间的劳动合同，但提交的证据不足以证明毕绪强确实存在私自代课的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工讨论、与职工协商确定，用人单位应当将有关规章制度予以公示或告知劳动者。新东方学校解除与毕绪强劳动合同所依据的规章制度，未有证据证明经过法律规定的职工讨论、协商程序，未有证据证明已经告知劳动者，故新东方学校依据该规章制度解除与毕绪强劳动合同不符合法律规定，新东方学校应当向毕绪强支付违法解除劳动合同经济赔偿金。未休年休假工资属于劳动报酬，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，毕绪强主张入职以来的未休年休假工资未超出仲裁时效。毕绪强2004年11月入职，2005年至2013年每年应休假5天，2014年、2015年每年应休假10天，2016年工作至7月初，经折算应休假5天，以上毕绪强应休未休假共计70天，新东方学校同意按照月平均工资13328的标准统一计算2005年至2016年未休年休假工资，则毕绪强2005年至2016年未休年休假工资为85789（13328÷21.75×70×2）元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初145号民事判决第一项、第四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初145号民事判决第二项、第三项；三、济南新东方学校于本判决生效之日期10日内向毕绪强支付未休年休假工资85789元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由济南新东方学校负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年七月二十四日书记员  郭凯旋