福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）闽民申字第2284号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中信银行股份有限公司福州分行。住所地：福建省福州市鼓楼区湖东路**号。负责人：董志炎，该分行行长。委托代理人：邓代宾，国浩律师（福州）事务所律师。委托代理人：吴健斌，国浩律师（福州）事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金辉集团有限公司。住所地：福建省福州市华林路***号金辉大酒店*楼。法定代表人：林定强，该公司董事长。委托代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。委托代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所实习律师。被申请人（一审被告）：陈敏林，女，汉族，1971年10月25日出生，住福建省福州市晋安区。被申请人（一审被告）：吴世平，男，汉族，1964年2月12日出生，住福建省连江县。再审申请人中信银行股份有限公司福州分行（以下简称中信银行）因与被申请人金辉集团有限公司（以下简称金辉公司）、陈敏林、吴世平金融借款合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2012）榕民终字第2887号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中信银行申请再审称：请求撤销二审判决及一审判决第三项，改判金辉公司对一审判决第一项的全部债务承担连带清偿责任。理由为：（一）涉讼《个人住房借款合同》对金辉公司而言不是格式合同，一、二审判决对该事实的认定缺乏必要的证据证明。首先，涉讼合同是依据中信银行与金辉公司事先协商的结果而签订的，不存在未与金辉公司协商一说，因此，一、二审在没有任何证据支持的情况下，认为中信银行未与金辉公司协商是错误的。其次，涉讼合同虽是为重复使用而事先预定，但其重复使用的对象是不特定的购房者，而非确定的、作为开发商的金辉公司。法律关于格式合同的规定是为了保护处于合同弱势一方的权益，特别是缺乏磋商机会的一方，但金辉公司作为开发商，既不是合同弱势一方，也不缺乏磋商机会，其与中信银行之间的合同地位是完全平等的。即使是格式合同，也是其与金辉公司共同事先预定，针对不特定购房者的格式合同。再次，购房者因开发商未能如期交房而拒绝偿还按揭贷款，法院判决银行必须先拍卖烂尾楼盘，开发商只对抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任，但银行无法将烂尾楼拍卖出去，并致银行无法向开发商主张权益，其结果就是：开发商既能从银行获得资金又免于承担责任，且烂尾楼盘越多，开发商获利越多，从而使开发商单方无限受益，而银行无限受损。因此，从权利义务平衡的角度而言，也应允许银行与开发商约定：在开发商将产权证办理至购房者名下前，由开发商对全部贷款提供连带责任保证。（二）法无禁止即自由，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）未禁止当事人自行约定物的担保与人的担保的实现顺序，如当事人有约定的，应当按约定。一、二审适用的《担保法》第二十八条第一款，是以当事人之间未作约定为前提，在当事人之间已有约定的情形下，应按照约定进行判决。中信银行与金辉公司已就物的担保与人的担保的实现顺序作了约定，且约定不止一处，因此一、二审不以当事人的约定作为判决依据，而直接适用《担保法》第二十八条作出判决，属适用法律错误。金辉公司提交意见称：中信银行关于讼争借款合同及补充协议对于金辉公司而言不属格式合同的主张，缺乏事实和法律依据。中信银行关于担保责任承担顺序应优先适用讼争合同的约定，一、二审适用法律错误，违背“法无禁止即自由”法理的主张，是错误的。本院审查查明，涉讼《个人购房借款合同》第九条“借款担保”第一款约定：“在甲方（即陈敏林）取得该房屋的所有权证并办妥抵押登记之前，由丙方（即金辉公司）提供阶段性连带责任保证。”第十一条“保证”第一款约定“保证方式”为：“在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担全额连带责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还借款或相关费用，乙方（即中信银行）有权从丙方在中信银行开立的账户中直接扣划。”该合同附件一《补充协议》第三条约定：在保证期间内，如甲方未能依照合同约定按时偿还借款本息或相关费用，乙方有权直接要求丙方承担保证责任并有权从丙方在中信银行开立的账户中直接扣划。第四条约定：丙方在此自愿放弃担保法第28条项下的针对乙方的所有抗辩。在本院组织的询问中，中信银行称涉讼楼盘不是烂尾楼盘，其已向法院申请强制执行二审判决，法院已裁定查封、拍卖涉讼房产。本院认为：关于涉讼合同是否属格式合同的问题。中信银行认可涉讼合同是其为重复使用而事先预定的，且其在一、二审诉讼及本院审查阶段均未提供证据证明其曾就涉讼合同的签订与金辉公司进行过协商，故一、二审认定涉讼合同系“中信银行为重复使用而事先预定并未与合同另一方协商的格式合同”并无不当，不存在“对该事实的认定缺乏必要的证据证明”的情形，中信银行申请再审提出的涉讼《个人购房借款合同》对金辉公司而言不是格式合同，即使是格式合同，也是其与金辉公司共同事先预定，针对不特定购房者的格式合同的主张，缺乏依据，不能成立。关于涉讼保证条款的效力问题。根据《担保法》第二十八条第一款的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”金辉公司作为保证人，在涉讼债权既有债务人提供的抵押担保又有该公司提供的保证担保的情况下，该公司仅需对债务人提供的抵押物不足清偿的部分承担保证责任。因此涉讼《个人购房借款合同》及其附件《补充协议》中关于如债务人未能按期还款，中信银行有权从金辉公司账户中直接扣划，金辉公司自愿放弃担保法第28条项下的针对中信银行的所有抗辩等约定，属加重保证人金辉公司的责任并排除其主要权利的条款。《担保法》虽未禁止当事人自行约定物的担保与保证的实现顺序，但涉讼保证条款属格式条款，在尊重意思自治的同时还应受《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中有关格式合同的规定的规范。根据《合同法》第四十条的规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”即提供格式条款一方加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。故一、二审以该规定为据认定涉讼格式条款无效，不存在适用法律错误的情形。中信银行申请再审提出的其与金辉公司已就担保的实现顺序作了不止一处的约定，一、二审不以当事人的约定为据，直接适用《担保法》第二十八条的规定作出判决，属适用法律错误的主张，与《合同法》的上述规定相悖，不能成立。综上，中信银行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中信银行股份有限公司福州分行的再审申请。审 判 长  高 晓代理审判员  刘云贞代理审判员  黄晓文二〇一五年三月十七日书 记 员  夏欣妍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。