江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审二民申字第01536号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏东南特种技术工程有限公司，住所地江苏省南京市丹凤街恒基中心公寓A座四楼405B。法定代表人黄德富，系公司董事长。委托代理人姜涛，该公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王化坤。委托代理人王海峰，江苏苏扬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张伟。再审申请人江苏东南特种技术工程有限公司（以下简称东南公司）因与被申请人王化坤、被申请人张伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第0278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。东南公司申请再审称：1、申请人要求王化坤对质量问题加以整改而王化坤拒绝整改这一事实有充足证据予以证明。一审法院对张伟的调查笔录足以证明王化坤曾就工程质量问题整改过，但因整改结果不理想，申请人才找第三人代为整改。二审法院认为申请人无任何证据证明不属于事实。王化坤在二审时提交了两份录音证据，真实性无法核实，而且与一审法院对张伟的调查笔录矛盾，应当以一审的调查笔录内容为准。而且，临淮小学负责人高学安的证人证言，证明其与当时学校的校长均认为系争工程质量有问题，曾电话联系或亲自登门拜访找王化坤多次要求其整改，并让其参考其他工程施工人员孙园的施工质量和方法，但王化坤一直不来继续整改。2、王化坤所做工程质量不合格，虽经整改仍不合格，经催告继续整改但拒不整改，申请人只能委托第三人整改，后经第三人整改才合格，故王化坤应承担申请人向第三人支付的返工费用。3、王化坤在二审提交的两份录音资料不是新证据，二审法院认定是新证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审新证据的规定，其认定是错误的。二审中王化坤提交的两份录音证据，录音时间分别为2013年1月16日、2013年1月18日，而一审最后一次开庭时间为2013年11月5日，两次录音均发生于一审庭审过程中，且系王化坤自己录制，不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于需申请人民法院调取的证据。所以，这两份录音材料并非二审新证据，二审法院认定有误。综上，请求撤销二审判决，改判驳回王化坤的二审上诉请求，维持一审判决，并判令被申请人承担一、二审诉讼费用。王化坤答辩称：本案工程已于2011年8月19日竣工验收，工程质量不存在问题。返工是因为工程内外墙墙面的水泥脱落导致的，与王化坤所做的内外墙粉刷没有关系。东南公司和张伟从未通知要求王化坤返工。一审中东南公司提供的第三人李某出具的收据落款时间与东南公司主张的返工时间存在矛盾。张伟的录音证据是二审中发现的证据，属于新证据。综上，东南公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。张伟未提交书面意见。本院审查查明：2010年10月26日，张伟与李海涛（两人系合伙关系）借用东南公司资质承包江苏省泗洪县临淮中心小学1号教学楼抗震加固工程。2011年3月，张伟与李海涛将工程中的内外墙粉刷以包工包料的方式转包给王化坤施工，双方口头约定：外墙为每平方米13元，内墙为每平方米8元。2011年12月26日，张伟向王化坤出具结算清单一张，载明：有外墙1727.59平方米、内墙2942.9平方米、中途改色5000元、其他零星7250元和工程款共58200元，已付13000元，余45200元。2012年1月8日，江苏省宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司泗洪县中心小学项目监理部向东南公司发出监理工程师通知单，指出泗洪县临淮中心小学教学楼加固工程存在如下质量问题：1、内墙和外墙在腻子施工过程中，不能严格按照工艺进行施工，造成内墙及外墙腻子大面积脱落，严重影响观感质量；2、所有木门油漆粗糙。现请你单位立即对该栋教学楼内墙及外墙腻子进行铲除，重新施工，以确保该工程观感质量，所有木门油漆重新返工。涉案校舍抗震加固工程已通过竣工验收，东南公司在竣工验收证明上记载的日期为2011年8月19日，临淮小学、设计单位、监理单位虽加盖公章，但均未填写日期。教学楼下所挂牌子显示：工程名称为泗洪县校舍安全工程项目，开工日期2011年1月14日，竣工日期2011年8月19日。因东南公司、张伟未支付剩余工程款，王化坤向江苏省泗洪县人民法院提起诉讼，要求东南公司和张伟连带偿付王化坤工程款45200元。一审法院认为，张伟和李海涛借用东南公司的资质承揽建设工程，其与东南公司之间属于挂靠关系。东南公司将承包的工程中的内外墙粉刷工程违法转包给无资质的王化坤施工，违反了法律规定，属于无效合同。王化坤虽进行了施工，但因其施工的工程存在质量问题，导致东南公司工程返工，且返工的工程款已超过王化坤起诉标的，故对王化坤的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回王化坤的诉讼请求。一审判决后，王化坤不服向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。二审诉讼中，王化坤提供的证据有：1、2013年1月16日、1月18日王化坤和张伟的两次通话录音。拟证明张伟在通话中陈述其从未对王化坤说过工程存在质量问题，且张伟称从未对法院说过不同意给王化坤工程款，而是说王化坤的工程款“该给给”。2、2013年11月17日王化坤与临淮小学校长沈飞的通话录音。拟证明沈飞表示校舍是内外墙脱落，至于是水泥脱落还是粉刷脱落，校方不是专家，并不清楚。二审法院认为，东南公司于2011年8月19日在涉案校舍加固工程竣工验收证书上签字盖章。即使监理公司要求东南公司对内外墙粉刷工程的质量问题进行整改，东南公司亦应当先通知王化坤予以整改。在王化坤拒绝整改的情况下，方能组织他人进行整改。本案中，王化坤对东南公司或张伟通知其进行整改的事实不予认可，东南公司又无证据证明该公司已经通知了王化坤对质量问题进行整改而王化坤予以拒绝，故对东南公司提出王化坤拒绝对工程质量问题进行整改的主张，不予采信。再者，东南公司提供的证人杨某、李某、夏某均证明涉案工程于2011年秋天或7、8月份进行返工，上述时间均早于张伟在出具给王化坤的结算单上签字的时间（2011年12月28日）。故如果李某、夏某二人返工属实，张伟在与王化坤结算时，应当予以考虑并扣除相关费用。一审诉讼中东南公司提供的李某出具工程款收条的落款时间分别为2011年3月1日、2011年3月11日、2011年7月4日，上述收款时间与李某陈述的返工时间存在矛盾。夏某作证称其所做的返工工程仅领取了临时生活费，还欠其两万八九千元，但未能提供其他相关证据加以佐证。二审诉讼中，王化坤提供相关录音证明张伟否认在法院陈述工程款不应支付给王化坤。东南公司虽不予认可，但未能提供相反证据加以推翻。综合以上情况，二审法院认为，东南公司无充分证据证明其要求王化坤对质量问题加以整改而王化坤拒绝整改，亦无充分证据证明该公司实际向案外人支付返工费用或实际欠付返工费用，故对东南公司主张其支出的返工费用等损失超出王化坤主张工程款数额的事实，不予认定。张伟以东南公司的名义承建涉案工程，将内外墙粉刷工程违法分包给王化坤施工，均违反了法律强制性规定，属无效民事行为。但涉案工程已经通过竣工验收，且对工程欠款进行了结算，故张伟和东南公司应当就粉刷工程欠款45200元承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实有误，依法予以纠正。二审法院判决：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1491号民事判决。二、张伟于本判决生效后十日内给付王化坤工程款45200元，东南公司对上述款项承担连带给付责任。东南公司不服，向本院申请再审。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，张伟不具有施工资质，借用东南公司的名义承建工程，并将内外墙粉刷工程违法分包给王化坤施工，建设工程施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程东南公司在竣工验收证明上签订的时间为2011年8月19日，与教学楼下所挂牌子上的竣工时间吻合，东南公司亦没有提供充分证据推翻该验收时间，故应当认定涉案工程已于2011年8月19日竣工验收，王化坤有权要求东南公司和张伟支付拖欠的工程款。关于二审中王化坤提供的两份录音证据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。在东南公司没有提供证据予以推翻的情况下，二审法院结合本案其他证据情况，认定两份录音证据的效力并无不当。关于东南公司主张工程存在质量问题应扣除返修费用的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。据此，东南公司应当举证以下事项：第一，涉案工程确实存在质量问题；第二，东南公司已经通知王化坤整改但王化坤拒绝整改；第三，东南公司实际支出返修费用。关于第一点，东南公司虽然提供了2012年1月8日的监理工程师通知单，但该通知单系在工程竣工后四个多月后才出具，且东南公司没有提供其他关于工程质量存在问题的证据，故东南公司的举证尚不充分。关于第二点，东南公司提供了一审法院对张伟的调查笔录，证明已经通知王化坤整改。但王化坤在二审时提供的与张伟的录音证据中，张伟否认工程存在质量问题，也没有通知王化坤进行整改。故张伟的证言相互矛盾，不应作为认定事实的依据。东南公司主张口头通知王化坤进行整改，但没有提供相应的证据予以证明，故即使涉案工程存在质量问题，东南公司也未能举证证明其实际通知王化坤整改而王化坤拒绝整改的事实。关于第三点，东南工程提供的第三人李某的收据落款时间，均在2012年8月19日之前，与其陈述的通知返工时间相互矛盾，故不能证明其已经实际支出了返修费用。因此，东南公司没有充分证据证明王化坤施工的工程存在质量问题以及其通知王化坤对涉案工程进行整改，也没有证据证明其实际向案外人支付返工费用，故二审法院认定东南公司和张伟应向王化坤连带给付粉刷工程的欠款并无不当。综上，东南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回江苏东南特种技术工程有限公司的再审申请。审 判 长  杨晓蓉代理审判员  潘军锋代理审判员  陈 丽二〇一五年三月十一日书 记 员  闫 朋