浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第16号上诉人（原审被告）：陈乃明。上诉人（原审被告）：龚道亮。被上诉人（原审原告）：何伟健。委托代理人：杨茜。委托代理人：袁园。原审被告：龚云海。委托代理人：张鸣，。上诉人陈乃明、龚道亮为与被上诉人何伟健、原审被告龚云海民间借贷纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊三商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员孙世光、季璐璐参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：龚云海、龚道亮、陈乃明因承接鄂尔多斯市某土石方工程所需向何伟健借款，2011年7月14日，何伟健通过案外人谢水林将70万元汇入内蒙古盈达贸易有限公司账户。2011年7月17日，龚云海、龚道亮、陈乃明共同向何伟健出具借条及承诺一份，载明：“今借到何伟健先生壹佰叁拾万元（人民币）。其中何先生代交工程保证金壹佰万元；收到现金叁拾万元；用于鄂市土石方工程的前期费用。土石方工程施工合同签订后，我们承诺何伟健先生有权分配施工任务壹亿伍仟万立方米的工程量，承接单价每立方米叁拾壹元（人民币）。”2011年7月18日，何伟健以转账形式向内蒙古盈达贸易有限公司汇款30万元。上述借款龚云海、龚道亮、陈乃明至今未予返还。现何伟健诉请法院判令：一、龚云海、龚道亮、陈乃明共同返还何伟健借款本金130万元并支付自起诉之日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、龚云海返还何伟健借款本金10万元并支付自起诉之日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。原审法院经审理认为：本案双方争议的焦点在于双方之间属于借贷关系还是合伙关系。何伟健主张龚云海、龚道亮、陈乃明以事后分配工程量为利益诱惑向何伟健借款并出具借条及承诺，故双方之间为借贷关系；被告陈乃明辩称何伟健以承接一定的工程量为条件出借款项，何伟健对借款用途也十分清楚，且双方有共同承担风险的意愿，故为合伙关系。该院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据本案有效证据，双方之间并未订立书面合伙协议，也无共同出资、合伙经营、共同劳动等行为及共享利润、共担风险之合意，故双方之间非合伙关系；龚云海、龚道亮、陈乃明以书面借条的形式确认收到何伟健借款130万元的事实，因借条具有借款合同之法律属性，应当认定双方之间为借贷关系，龚云海、龚道亮、陈乃明虽于借条中作出何伟健有权承接一定工程量的承诺，但该承诺并无合伙之合意。陈乃明辩称借款合同系因龚云海的诈骗行为而订立故合同无效，却未能提供相应证据加以证明，故对该辩称意见该院不予采信。何伟健已按约履行提供借款义务，龚云海、龚道亮、陈乃明理应及时返还借款，因双方未约定还款日期，债权人可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间，自何伟健起诉至今，龚云海、龚道亮、陈乃明有充分的准备时间，但仍未返还借款，应承担相应的违约责任，即返还借款本金130万元并支付相应的利息损失。综上，对何伟健要求龚云海、龚道亮、陈乃明共同返还何伟健借款本金130万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失的诉讼请求，该院依法予以支持。对于何伟健要求龚云海返还借款本金10万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失的诉讼请求，因相应的借条中载明借款人为天津厚德睦勤建筑咨询有限公司，而龚云海只是经手人，故该诉讼请求无事实与法律依据，该院不予支持。龚道亮、龚云海经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龚云海、龚道亮、陈乃明共同返还何伟健借款本金130万元并支付该款自2014年3月7日起至该判决确定付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限该判决生效后十日内付清。二、驳回何伟健其余诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，财产保全申请费5000元，合计22400元，由何伟健负担1600元，龚云海、龚道亮、陈乃明负担20800元，限该判决生效后十日内向该院缴清。上诉人陈乃明、龚道亮不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案双方属于合伙关系。1、被上诉人何伟健提交的借条显示，涉案款项的用途是为了承接鄂尔多斯土石方工程而先行支付的保证金，案外人谢水林的证词也证明被上诉人何伟健亲自考察过工程项目，结合借条中关于保证何伟健承接一定工程量的承诺等内容，可以确认双方属于合作关系而非借贷关系。2、原审法院以没有签订书面协议为由否定双方合伙关系是错误的，法律并未规定合伙以书面协议为前提，不排除双方存在口头协议的可能，结合其他证据能否推导出的事实依然可成为判案合理凭据。二、本案存在刑事诈骗嫌疑。本案所谓工程系龚云海等人杜撰，用以诈骗他人财物，陈乃明、龚道亮均不知情，都属于受害人。同时，被上诉人何伟健向上诉人陈乃明借款25000元的借据也说明，双方认可本案是刑事诈骗案件。包括被上诉人何伟健及上诉人在内，现在都在积极向警方报案，原审法院应当中止本案审理，但却强行判决由上诉人承担还款义务，希望二审法院适当宽限时间。后两上诉人向本院补充提交上诉状称：一、本案双方属于承诺关系，而非借贷关系。上诉人虽然在借条及承诺便笺上签名，但没有收到钱，上诉人也没有指定案外人谢水林将钱汇到内蒙古盈达贸易有限公司账号。二、本案存在刑事诈骗嫌疑。被上诉人何伟健向上诉人陈乃明借款25000元的借据，说明本案所涉的所谓工程是内蒙古盈达贸易有限公司财务总监黄丽亚杜撰出的虚假事实，其目的是诈骗他人财物，上诉人对此均不知情。被上诉人何伟健指使谢水林向内蒙古盈达贸易有限公司汇款，要两上诉人与龚云海出具借条，说明被上诉人何伟健帮助内蒙古盈达贸易有限公司诈骗谢水林。现上诉人控告内蒙古盈达贸易有限公司诈骗，北京市公安机关已受理该案。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何伟健答辩称：一、本案当事人之间属于民间借贷关系，两上诉人及原审被告龚云海向被上诉人何伟健共同出具借条及承诺，明确了借款的过程。本案当事人之间的关系不属于合伙关系，因为当事人之间并没有合伙协议，也没有书面合同。上诉人述称讼涉借条及承诺并非借贷而是承诺，被上诉人认为其主要是一份借条，承诺仅仅是他们对被上诉人的一种将来可能发生的事实的承诺。二、关于本案是否涉嫌刑事诈骗。被上诉人何伟健原本与原审被告龚云海不相识，是通过两上诉人才认识的，至于其三人之间内部是何种关系，被上诉人不是十分清楚。借款到期后，被上诉人向陈乃明、龚道亮、龚云海要钱时，陈乃明告知其可能存在诈骗，需要被上诉人去报案，基于想尽快追讨回资金的想法，被上诉人也配合了两上诉人的说法，并不代表被上诉人认定龚云海存在诈骗事实，因为是否存在诈骗需要经过法院判决。而且，被上诉人作为出借人有权以自己的方式催讨借款，不能因为曾经报案就放弃对两上诉人还款责任的追究。原审被告龚云海述称：一、2011年，原审被告龚云海与两上诉人以武夷山万泰水利水电建设工程有限公司名义向内蒙古盈达贸易有限公司洽谈相关煤矿土石方工程，并于2011年7月14日签订煤田施工合同书。被上诉人何伟健自行向内蒙古盈达贸易有限公司洽谈土石方业务，原审被告龚云海与两上诉人对其具体过程及相关汇款情况都不清楚。2011年7月17日何伟健提供便笺书写借条及承诺叫龚云海及两上诉人帮忙签名，何伟健出于什么目的该三人更不清楚。该三人签名的目的仅是出于情面和承诺被上诉人何伟健有权分配施工任务，也根本不是正式合同。从被上诉人何伟健提供的借条与承诺内容分析，其表面上是借条及承诺，其实仅是证明材料而已。该三人没有指定何伟健汇款给内蒙古盈达贸易有限公司，对谢水林向内蒙古盈达贸易有限公司汇款更加不清楚。被上诉人何伟健在骗谢水林制造这起假案。二、本案的原、被告错误。相关事宜让人捉摸不透。本案作为民间借贷纠纷，原告应当是谢水林，被告应该是何伟健及内蒙古盈达贸易有限公司。从刑事诈骗角度分析，受害者是谢水林，涉嫌诈骗罪的是何伟健及内蒙古盈达贸易有限公司收取款项的具体人。本案借条及承诺是何伟健的骗人幌子，不能作为本案定案依据。三、原审被告龚云海没有收到上诉状副本，应诉通知书等法律文书，不清楚开庭日期，原审法院以无正当理由拒不到庭为由作出缺席判决是错误的。原审被告没有收到款项，没有指定账号，不应承担经济责任。四、对被上诉人何伟健起诉的另外10万元，原审被告龚云海仅是经手人，故将龚云海作为被告缺乏依据。综上，请法院公正判决。上诉人陈乃明在二审中向本院提交施工合同书（复印件）、受案回执各一份，以证明本案涉嫌陈乃明被合同诈骗，是内蒙古盈达贸易有限公司利用相关施工合同书进行诈骗。被上诉人何伟健对受案回执的真实性、合法性无异议，但认为其并不代表最终立案，因此与本案无关；对合同书的真实性不清楚。原审被告龚云海对受案回执、施工合同书的真实性没有异议，但认为只能证明龚道亮、陈乃明、龚云海与内蒙古盈达贸易有限公司签订协议，不能说利用这份协议去欺骗，本案涉嫌何伟健诈骗，与合同书上的当事人没有关系。其他当事人在二审中未向本院提交证据。本院认为，上诉人提交上述两份证据超过法定期限；且施工合同书系复印件，其内容也不能直接反映本案是否涉嫌犯罪；受案回执并非公安机关立案侦查的决定，不能证明本案涉嫌经济犯罪；故两份证据均不能达到上诉人证明目的，在本案中不作为二审中的新证据，对其证明力本院亦不予认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审主要争议焦点是：被上诉人何伟健主张的借款关系是否成立，以及有无履行款项交付义务；本案是否涉嫌刑事犯罪。一、关于借款事实。被上诉人何伟健为证明其主张的借款事实，提供了由两上诉人及原审被告龚云海签名的“借条及承诺”。“借条及承诺”中确认借到被上诉人130万元，并具体载明了借款构成及用途，具有借据性质。借据是兼具借款合意和款项交付的书面凭证，其本身对借款事实即具有较强的证明力。两上诉人及原审被告龚云海作为完全民事行为能力人，应当清楚其签名的法律后果。而且，被上诉人提供了其与谢水林向内蒙古盈达贸易有限公司汇付30万元、100万元的银行凭证，以及谢水林关于其受被上诉人指示汇款的证人证言，这些证据与“借条及承诺”中记载的“何先生代交工程保证金”“用于鄂市土石方工程的前期费用”等内容实为相互印证，进一步证明了两上诉人及原审被告龚云海的借款事实。综上，原审判决认定借款事实证据充分，本院予以确认。上诉人主张的合伙及承诺关系，缺乏充分证据证明，且前后自相矛盾，本院不予采纳。二、关于本案是否涉嫌经济犯罪。两上诉人主张本案涉嫌经济犯罪，但未提供公安机关正式立案侦查决定，也未提供其他充分证据证明，且其述称的犯罪主体亦前后不一，本院不予采纳。关于原审被告龚云海就原审程序提出的异议。经查，向原审被告龚云海送达的起诉状副本、开庭传票、举证通知书、上诉状副本等法律文书，因采取其他方式无法送达，原审法院依法公告送达，送达程序符合法律规定，原审法院进行缺席审理并作出缺席判决亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人陈乃明、龚道亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 欣代理审判员  孙世光代理审判员  季璐璐二〇一五年三月十七日书 记 员  张银萍