云南省普洱市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2015）普中行终字第22号 上诉人（原审原告）孔燕，女，彝族，生于1986年10月5日，农民，现住景东县。 委托代理人朱荣贵，男，汉族，生于1955年1月15日，农民，住景东县。 被告景东彝族自治县市场监督管理局。地址：景东县锦屏镇天华路86号。 法定代表人武仕顺，局长。 委托代理人马忠云，该局执法大队队长。 委托代理人张诺，景东县花山镇食品药品管理所所长。 上诉人孔燕因被上诉人景东彝族自治县市场监督管理局（以下简称市场管理局）行政许可一案，不服景东县人民法院于2015年6月15日作出的（2015）景行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理其上诉后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔燕的委托代理人朱荣贵，被上诉人市场管理局的委托代理人马忠云、张诺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年3月3日孔燕向景东食品药品监督管理局（以下简称食品药品管理局）提出申请办理其在景东凌云路经营的“景东今福来农家乐”的餐饮服务许可证，食品药品管理局于当日受理后，对孔燕提交的申请材料进行审查，发现予以许可的条件之一经营场所合法使用的有关证明材料中，孔燕仅提供了房屋拆迁协议和房屋拆迁补偿补充协议，而未提交土地使用证、房屋所有权证等能证明其合法使用经营场所的产权证明。食品药品管理局经过向县国土资源局核实后，认定孔燕没有取得该经营场所的合法使用权，违反了《云南省餐饮服务许可管理办法实施细则》第七条：“申请人向所属区域食品药品监督管理部门提出餐饮服务许可申请应当具备以下条件：(一)具有合法的经营场所、合理的布局和加工流程。”第八条：“申请《餐饮服务许可证》应当提交以下材料：(三)餐饮服务经营场所(地)合法使用有关证明(房屋所有权证或租赁协议且租期应在一年以上)，”依据此规定，食品药品管理局于2015年3月6日作出了景食药监餐不(2015)第1号不予餐饮服务许可决定书。 原审法院认为，人民法院审理行政案件，应当对行政机关作出的行政行为作全面的审查，即作出行政行为的证据是否确凿，使用法律法规是否正确，是否符合法定程序，是否超越或滥用职权，行政行为是否明显不当等等。其中任何一个方面：实体或者程序存在错误或者违法，都会导致整个行政行为的合法性存在问题。本案食品药品管理局系法律授权作出餐饮服务许可的行政主体，行政行为应在法律授权下进行；作出不予许可的事实依据(双方争议的焦点：孔燕是否有合法的经营场所，即孔燕是否对其经营的“景东今福来农家乐”的土地、房屋有合法的使用权)，食品药品管理局在对该事实的认定上，认为孔燕未提供餐饮服务经营场所(地)合法使用有关证明，房屋所有权证或租赁协议且租期应在一年以上的证据充分，法律、法规的适用正确。但本院在对食品药品管理局行政行为的程序进行审查时，发现食品药品管理局并没有提供送达行政决定书的相关材料，无任何送达证或送达记录，且孔燕在法庭上否认食品药品管理局曾向其送达过不予餐饮服务许可决定书，故原审法院认为没有证据表明食品药品管理局在作出行政决定时按法律法规的要求向孔燕进行了送达，食品药品管理局行政行为程序违法，应予撤销。据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条(三)项之规定，判决撤销食品药品管理局于2015年3月6日作出的景食药监餐不字(2015)第1号不予餐饮服务许可决定。 上诉人孔燕上诉称，一审人民法院判决撤销景食药监餐不字(2015)第1号不予餐饮服务许可证决定正确，但没有要求被上诉人向上诉人核发餐饮服务许可证不正确，具体理由如下：在一审中上诉人已经向人民法院提交了房屋拆迁协议书、房屋拆迁补偿协议书、建设许可证、建设用地规划许可证。从2005年10月31日签订的房屋拆迁补偿协议书中可以确认，上诉人是在政府有关部门确认给其的土地上建盖的房屋，现在所经营的“景东今福来农家乐”也是在自己的房屋内经营的早点和烧烤，虽然因种种原因，上诉人至今还没有办理土地使用证，但是该房屋拆迁协议书、房屋拆迁补偿协议书是一种行政确认行为，在土地管理局还未核发土地使用权证之前，该协议书就是合法使用土地的有效证明。上诉人向一审人民法院提交的房屋拆迁协议书、房屋拆迁补偿协议书足以证明上诉人在景东县××凌云路(景太大桥旁)经营的“景东今福来农家乐”土地是自己合法使用的土地。且在该补充协议书中，明确上诉人所经营的“景东今福来农家乐”有200平方米合法的土地使用权，上诉人是在自己合法使用的土地上建盖房屋，并在自己建盖的房屋内经营“景东今福来农家乐”，所以上诉人有合法的经营场所。被上诉人依据《云南省餐饮服务许可管理办法实施细则》第八条第三项，不予核发上诉人餐饮服务许可证的做法是错误的。另外，上诉人是2011年5月办理了餐饮服务许可证及工商营业执照等证件后，才开始经营“景东今福来农家乐”的，而今被上诉人又以上诉人没有合法的经营场所为由不核发餐饮服务许可证，同样的经营人，同样的地点，同样的餐饮服务许可证核发部门，却作出前后不一的两种决定。综上所述，上诉人的“景东今福来农家乐”是在自家合法的土地上房屋内经营，有合法的土地使用权，被上诉人应依法向上诉人核发餐饮服务许可证，故请求二审人民法院在撤销被上诉人不予餐饮服务许可决定的同时，判令被上诉人向上诉人核发餐饮服务许可证。 被上诉人市场管理局辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人孔燕于2015年3月3日提出“景东今福来农家乐”餐饮服务许可申请，其于2015年3月3日受理后，根据《行政许可法》第三十四条的规定，执法人员依法对其申请材料的实质内容进行核实。审核中发现，上诉人孔燕仅提供了房屋拆迁协议和房屋拆迁补偿协议，而未提交土地使用证、房屋所有权证等能证明有合法使用经营场所的产权证明。审核中，执法人员向景东国土资源局核实后，认定上诉人没有取得经营场所的合法使用权，上诉人的申请材料不符合《云南省餐饮服务许可管理办法实施细则》第七条第(一)项、第八条第(三)项规定的条件，依法对上诉人作出不予餐饮服务许可的决定。一审法院审理后认为，被上诉人系法律授权作出餐饮服务许可的行政主体，对上诉人作出不予许可的事实依据和认定上证据充分，法律、法规的适用正确。但是一审法院在审查行政行为的程序时，发现被上诉人未按照法律法规的要求向上诉人送达行政决定书，故一审法院认为其行政行为程序违法，依法判决撤销不予餐饮服务许可决定。二、上诉人的上诉事实与理由无法律依据。上诉人在行政上诉状中提出的房屋拆迁协议、房屋拆迁补偿协议是一种行政确认行为，在土地管理局还未核发土地使用权证之前，该协议书就是合法使用土地的有效证明，上诉人是在自已合法使用的土地上建盖房屋并经营农家乐，其有合法的经营场所的理由无法律依据。国家法律明确规定，我国依法实行土地登记发证制度，只有依法登记的土地所有权和土地使用权才受法律保护；法律还明确规定，房屋所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，取得房屋权属证书才能受到国家法律保护。而上诉人所提供的房屋拆迁协议、房屋拆迁补偿协议只是上诉人与协议方签订的明确彼此权利与义务的凭证性文书，该协议只对上诉人与协议方有效，在未依法取得土地使用证、房屋所有权证的情况下，该协议不具有证明上诉人取得房屋土地所有权和使用权的法律效力。三、上诉人要求被上诉人向其核发餐饮服务许可证的上诉请求不当。根据《行政诉讼法》的规定，上诉人即使具备餐饮服务经营的条件，人民法院也只能判令被上诉人重新作出行政行为，即对上诉人的餐饮服务申请重新作出许可审核，而不能判令被上诉人对上诉人作出直接核发餐饮服务许可证的行政行为。四、上诉人提出2011年5月办理了餐饮服务许可证，同样的条件现又作出不予核发决定的问题，主要原因是适用依据不同，现在审查适用的依据是《云南省餐饮服务许可管理办法实施细则》，该细则于2011年12月1日起施行，其中对申请餐饮服务许可证需要具有合法的经营场所作出了更加明确的规定，其据此作出不予餐饮服务许可的决定合法有效。综上所述，一审人民法院判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。上诉人的上诉事实与理由无法律依据且上诉请求不当，请求二审人民法院依法维持一审判决。 二审中，被上诉人市场管理局提供了《景东彝族自治县人民政府职能转变和机构改革方案》复印件一份，以证明食品药品管理局已于2015年6月变更为市场管理局的事实。上诉人经质证，对被上诉人的主体已变更的事实无异议。经举证、质证，被上诉人提供的该份材料符合证据认定的合法性、客观性、关联性要求，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，上诉人孔燕提交给被上诉人市场管理局的申请餐饮服务许可证的相关材料，已由被上诉人市场管理局退还给上诉人孔燕。2015年5月20日，景东县县委、县政府发文组建县市场监督管理局，将食品药品管理局的职责纳入其中，不再保留食品药品管理局。2015年6月，食品药品管理局正式并入市场管理局。 本院认为，上诉人、被上诉人对一审法院以程序违法为由撤销被上诉人不予餐饮服务许可决定均无异议，双方的争议焦点在于在撤销被上诉人不予餐饮服务许可决定的同时，法院能否直接判令被上诉人为上诉人核发餐饮服务许可证。对此，上诉人认为被上诉人作出不予餐饮服务许可决定的理由是其没有合法的经营场所，但是其提供的证据足以证实其有合法的经营场所，因此，被上诉人应当核发餐饮服务许可证。而被上诉人则认为，上诉人未按照《云南省餐饮服务许可管理办法实施细则》的规定提交土地使用证、房屋所有权证等合法使用的经营场所的产权证明，其不能核发餐饮服务许可证，即使上诉人具备餐饮服务经营的条件，人民法院也只能判决其重新作出行政行为，不能判决被上诉人为上诉人核发餐饮服务许可证。人民法院审理行政诉讼案件，其司法职能在于监督行政机关依法行政，而不是超越司法权直接代行行政机关的行政权。被上诉人具有法律授予的餐饮服务行政许可主体资格，有作出准予餐饮服务许可或者不予餐饮服务许可的权力，人民法院通过行政诉讼可以审查其准予餐饮服务许可或者不予餐饮服务许可的行政行为是否合法，也可以根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条，在撤销被上诉人行政行为的同时，责令其重新作出行政行为，但无权直接责令被上诉人核发餐饮服务许可证。本案中，上诉人没有请求判令被上诉人重新作出行政行为，且被上诉人已将相应的申请材料退还上诉人，故判令被上诉人重新作出行政行为已丧失基础条件。上诉人如果需要继续从事餐饮服务行业，可以重新组织材料，再向被上诉人提出餐饮服务申请。另是否有合法的经营场所是被上诉人作出行政许可决定时应当审查的实体内容，而人民法院审查行政诉讼案件虽然要审查行政行为的实体问题、主体问题、程序问题、法律适用问题，但是只要其中一个方面违法，人民法院就可以依法撤销整个行政行为。因此，在上诉人、被上诉人均认可本案行政许可行为程序违法、一审法院认定正确的基础上，二审法院无需对该行政许可行为的实体方面再进行评判。综上，被上诉人市场管理局作出的不予餐饮服务许可决定程序违法，应当撤销，但人民法院无权直接责令被上诉人据此核发餐饮服务许可证。上诉人孔燕的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孔燕负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 刘 德 审判员 李正松 审判员 雷斯祺 二〇一五年十月二十九日 书记员 郑春丽 附：本判决适用的相关法律依据 【中华人民共和国行政诉讼法】第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；