安徽省合肥市庐阳区人民法院民 事 判 决 书(2012)庐民一初字第01594号原告：安徽美邦投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。法定代表人：陈飚，董事长。委托代理人：阮永兆，安徽安天行律师事务所律师。被告：安徽湖滨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：孟凡江，董事长。委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。原告安徽美邦投资管理有限公司(以下简称美邦公司)与被告安徽湖滨建设集团有限公司(以下简称湖滨公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月31日立案受理后,依法组成合议庭进行审理。根据美邦公司的鉴定申请，本院于2012年6月15日依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程中心广场埋地给水管道基础做法、回填土施工质量以及涉案工程中的综合楼、后勤楼墙体外立面施工工艺及质量进行鉴定，该检测站于2012年12月23日出具了12BSE030号质量鉴定报告。依据美邦公司与湖滨公司的共同鉴定申请，本院于2013年2月29日依法委托安徽金诚造价师事务所有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定机构于2014年8月29日出具了金诚鉴定字[2014]003号工程造价鉴定报告。本院于2014年12月25日公开开庭进行了审理。美邦公司的委托代理人阮永兆、湖滨公司的委托代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美邦公司诉称：2009年7月8日，美邦公司与湖滨公司签订了《建设工程施工合同》，约定美邦公司将位于合肥市庐阳区金寨路与环城路交叉口的“日报社综合楼、后勤楼工程的土建、装饰及水电安装”工程（即老报馆1952项目）发包给湖滨公司施工，合同工期总日历天数为120天（自2009年7月18日起至2009年11月18日止）。2010年3月1日，经美邦公司、湖滨公司及相关单位对工程质量进行初步验收，确认该工程存在37处质量问题。湖滨公司当时承诺在2010年3月12日之前将存在的质量问题整改完毕，但此后湖滨公司一直未依约整改，至今仍存在各种质量问题，特别是墙面外立面多处大面积污染，完全不符合规划设计要求，严重影响外观和使用。为此，美邦公司多次要求湖滨公司维修，湖滨公司不予理睬，美邦公司只得自行维修，并用去维修费43170元。涉案工程造价经安徽正泰工程造价事务有限公司审计，确认美邦公司应支付湖滨公司工程款5677230.7元，扣除5%质保金283861.5元，以及湖滨公司应承担的审计费120148.8元，美邦公司实际应付工程款5273220.4元。美邦公司已支付湖滨公司工程款5280695.5元，湖滨公司应返还美邦公司多付的工程款7475.1元。湖滨公司在涉案工程中心广场地坪内（自市政给水总阀至商户之间）的生活供水主管道、消防栓供水主管道以及喷淋供水主管道施工过程中,不按国家规范和设计要求施工，垫层厚度不足，在管道周围埋有混凝土、实心砖等建筑垃圾，致使管道受到坚硬物体压迫而开裂漏水，美邦公司因此多支付水费272400元。美邦公司为了将“老报馆1952项目”打造成合肥市餐饮娱乐新中心，期间积极招商，和合肥市澜贵坊养生管理有限公司等多家公司签订了租赁合同，因湖滨公司逾期完工，且工程质量存在问题，致使美邦公司无法在约定期限内将房屋交付承租商户，构成违约，不得不减免承租户房租，造成美邦公司租金损失717526元，该损失应由湖滨公司予以赔偿。《建设工程施工合同》第十条第35款35.1项约定，湖滨公司每逾期完工一天应支付美邦公司4000元违约金，现美邦公司暂主张自2009年11月19日至2010年3月12日期间（共114天）的违约金456000元，此后的违约金美邦公司保留再次追诉的权利。根据上述事实，请求法院判令：1.湖滨公司立即返还美邦公司多支付的工程款7475.1元。2.湖滨公司赔偿美邦公司经济损失1033096元。3.湖滨公司支付美邦公司逾期完工违约金456000元。4.湖滨公司立即对涉案工程中综合楼、后勤楼墙体外立面按照国家规范要求进行维修。5.本案诉讼费用由湖滨公司负担。湖滨公司在庭审中辩称：1.涉案工程的《建设工程施工合同》系湖滨公司与业主安徽日报报业集团签订，该合同经合肥市建设委员会登记备案，安徽日报报业集团是该建设工程施工合同适格的当事人，美邦公司并非涉案工程实际发包人，不是本案适格原告，法院应驳回美邦公司的起诉。2.美邦公司不存在多付工程款。金诚鉴字(2014)003号《鉴定报告》是否能作为涉案工程鉴定价格，需要等待(2013)庐民一初字第00922号案件的二审结果，但该判决至少已经查清安徽日报报业集团尚有工程款未完全支付，需支付相关违约金，故不存在美邦公司多付工程款。3.湖滨公司在工期内完成了涉案工程，不存在逾期完工问题。涉案工程计划开工日期为2009年7月18日，但直至2009年8月17日才具备开工条件，实际工期应自2009年8月17日开始起算。另外，发包方拖延提供施工图纸，涉案装饰工程未办理施工许可证而被迫停止施工，以及工程存在设计变更等原因，工期应当顺延。涉案工程至2009年12月10日竣工并交付，不存在逾期完工的事实。4.涉案消防、给水、喷淋管道的施工材料由美邦公司提供，由于管材不符合规定而造成的损失与湖滨公司无关。另外，在湖滨公司完成施工之后，美邦公司在综合楼和后勤楼屋面(原规划为不上楼屋面)上又加盖了活动板房，破坏了原有的防水层，所导致的屋面渗水应由美邦公司自行承担。5.美邦公司要求湖滨公司赔偿其经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。经审理查明：2009年3月6日，安徽日报报业集团与美邦公司签订《房屋租赁合同》，约定安徽日报报业集团将其位于合肥市庐阳区金寨路206号原办公区六处房屋（建筑面积9918.49平方米）出租给美邦公司使用，同时将出租房屋及附属设施区域内水、电、供热管线和院内外场地以及户外广告位交于美邦公司使用，租赁期限15年，自2009年4月1日至2024年3月31日。为了对承租房屋和场地进行改造，2009年7月8日，美邦公司作为发包人与承包人湖滨公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由湖滨公司承建安徽日报报业集团综合楼、后勤楼的土建、装饰及水电安装工程，合同工期为120天，开工日期以开工报告为准；合同价款暂定280万元；发包人在开工前五天内向承包人提供全套施工图纸八份；由发包人在开工前办理好规划许可证和有关证件、批文，并将复印件交于承包人；因发包人未按约定提供图纸及开工条件、未按约定支付工程进度款、设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，工期相应顺延；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，否则视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；发包人在工程资料移交后二周内组织并完成工程结算；合同工期内每提前一天奖励2000元，延误一天罚款4000元。另外，合同对工程款的支付方式和时间进行了详细约定。同日，湖滨公司(承包人)与安徽日报报业集团(发包人)签订了内容完全相同的《建设工程施工合同》，该合同于同年8月17日在合肥市建设委员会登记备案。关于该合同，安徽日报报业集团于2012年3月28日出具《说明》，说明该合同仅作为建设部门备案使用，并未实际履行，美邦公司与湖滨公司签订的建设工程施工合同是“老报馆1952”项目建设实际履行的合同。“老报馆1952”改造项目于2009年8月17日取得建筑工程施工许可证。2009年9月25日，美邦公司与湖滨公司签订《补充协议》，约定涉案项目广场C15砼垫层商品砼、灰砖及石材由美邦公司提供，室外水电工程(楼体部分)水、电、管材、电缆、电线、灯饰主材由美邦公司提供。2009年10月22日，美邦公司与湖滨公司又签订《补充协议》，约定老报馆改造项目的广场、消防、给水、喷淋、泵房由湖滨公司承接，施工材料由美邦公司提供。其中室外给水及消防管道材料原图纸设计为钢带复合管，根据美邦公司的要求，湖滨公司在施工过程中更改为PE管，且更改后的管道材料由美邦公司提供。因上述两份《补充协议》的签订以及涉案项目施工过程中的设计变更、工程施工调整等原因，导致美邦公司提供图纸的时间延后，自2009年8月至12月，美邦公司陆续在向湖滨公司提供施工图纸。在施工过程中，湖滨公司根据美邦公司的要求，在新建的L楼屋面上加盖了活动板房。2010年3月1日，涉案工程进行初步验收，并制作了《工程检查验收记录》，对检查中发现的工程质量问题进行列举，并要求在2010年3月12日前整改完毕。2010年9月1日，美邦公司出具《老报馆项目工期核算》，在该核算表中，美邦公司认可总合同工期为120天，合同外增加项目工期为125天，总工期为245天。美邦公司于2009年12月9日出具授权委托书，委托安徽老报馆商业管理有限公司(简称老报馆商业管理公司)全权代理“老报馆文化休闲广场”项目的相关事宜，由老报馆商业管理公司负责此项目商业招商、市场推广、物业租赁、物业管理、运营推广等事宜。美邦公司支付或通过老报馆商业管理公司支付给湖滨公司工程款合计415万元。另外，美邦公司代湖滨公司支付给合肥钢博商贸有限公司钢材款80万元，老报馆商业管理公司代湖滨公司交纳水电费合计10356元，代湖滨公司支付农民工工资5万元，并支付湖滨公司下属的水电安装班组21万元，以上合计5220356元。2010年2月28日，湖滨公司制作了工程结算表，美邦公司于2010年3月4日签收了该结算表。安徽正泰工程造价事务所有限公司接受老报馆商业管理公司的委托，对老报馆改造工程的结算情况进行审核，并于2010年11月18日出具了《工程造价审核报告》，该报告的审核意见为：老报馆改造工程送审造价为8826877.73元，经审核后造价5677230.70元，核减3149647.03元，核减率35.68%。湖滨公司对该审核报告不予认可。老报馆商业管理公司自2010年1月起，陆续将改造后的“老报馆文化休闲广场”对外出租，因出租房屋的迟延交付、漏水等原因，各承租商户向出租方提出减免租金或装修免租期顺延的申请，老报馆商业管理公司与各承租商户经过协商，陆续签订了减免租金或装修免租期顺延的补充协议。针对老报馆广场管道漏水问题，湖滨公司于2011年4月3日向美邦公司出具《关于老报馆广场水管整改的函》，湖滨公司建议由其对漏水段的水管进行整改、更换，由美邦公司提供符合国标和设计要求的水管，更换的老水管经双方现场见证、取样，送交国家权威材料检测机构进行检测，如水管质量未达到设计和国家标准，由美邦公司承担水管更换、维修和相关费用，否则由湖滨公司承担更换、维修、水管材料和核实的水损费。2011年6月22日，湖滨公司向美邦公司出具《施工方案》，湖滨公司再次主张由其对漏水的管道进行更换，然后双方截取换下的管道共同送交双方认可的有资质的检测单位检测管道的质量，检测费由过错方承担。2011年6月29日，美邦公司给湖滨公司回函，认为湖滨公司针对管道检修制定的施工方案不具备施工可行性，并指出湖滨公司在老报馆项目中未履行合同约定的施工义务和工程质量保修义务，限湖滨公司五日内制定施工和维修方案交美邦公司审核，审核后三日内组织施工，否则美邦公司将委托第三方施工和维修，由此发生的费用及承租商家的损失均由湖滨公司承担。美邦公司提供的证据可以证明，其主张的维修费43170元基本全因老报馆广场管道漏水所产生。本案审理过程中，美邦公司向本院提出鉴定申请，要求对下列事项进行鉴定：一、涉案工程的综合楼、后勤楼墙体外立面施工工艺及质量是否符合国家规范和设计要求；二、涉案工程中心广场地坪内生活供水主管道、消防栓供水主管道及喷漆供水主管道施工工艺及质量是否符合国家规范和设计要求。2012年6月15日，本院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对上述事项进行鉴定，该检测站于2012年12月23日出具12BSE030号施工质量鉴定报告，结论为：1、抽检中心广场三处埋地给水管道覆土深度符合设计要求(700mm)。2、抽检中心广场三处埋地给水管道基础施工实为原状土或含少量煤渣，不符合设计要求(≥C10混凝土基础)。3、抽检中心广场三处埋地给水管道回填土中含有大量碎石、混凝土块、砖块等建筑垃圾，不符合施工质量验收规范要求。针对本院委托的鉴定事项一，该检测站于2012年12月29日向本院回函，内容为：贵院委托我站对安徽日报集团老报馆办公楼外墙面砖发黄和污损原因进行鉴定，经我站现场勘查和调查，由于该办公楼外墙所用面砖为美邦公司购买，外墙面砖镶贴为湖滨公司施工，因此不能鉴定出面砖发黄和污损原因。美邦公司预付了鉴定费25000元。经美邦公司、湖滨公司共同申请，本院于2013年2月29日依法委托安徽金诚造价师事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2014年5月30日出具金诚鉴定字[2014]001号鉴定意见书，双方当事人对鉴定结果均提出异议，后经鉴定机构与双方当事人反复核对，重新对鉴定意见书内容进行复核，鉴定机构又于2014年8月29日出具金诚鉴定字[2014]003号工程造价鉴定报告，最终鉴定结果为：1、老报馆改造工程土建、装饰工程总造价为5428586.99元；2、老报馆改造工程安装工程总造价为649113.93元；3、部分有争议的项目、资料不完善依据不充分的项目未能鉴定。上述事实，有美邦公司提供的《房屋租赁合同》、《建设工程施工合同》(美邦公司与湖滨公司签订)、安徽日报报业集团的《说明》(2012年3月28日)、《建设工程施工许可证》、《工程检查验收记录》、《授权委托书》(2009年12月9日)、进账单等付款凭证、《工程造价审核报告》、有关减免租金的房屋租赁合同、通知、申请报告、补充协议等、《关于老报馆广场水管整改的函》(2011年4月13日)、《函》(2011年6月29日)、支付维修费的相关付款通知、收条、维修说明等、本院委托鉴定的12BSE030号《施工质量鉴定报告》、金诚鉴定字[2014]003号鉴定报告，湖滨公司提供的《建设工程施工合同》(湖滨公司与安徽日报报业集团签订)、《安徽报业集团老办公区改造项目人员名单》、《补充协议》二份、老报馆工程部给湖滨公司的《通知》(2009年9月20日)及湖滨公司给美邦公司的《函》(2011年7月1日)、《工程联系单》及《工程通知单》若干、施工图纸若干、《老报馆项目工期核算》、《建筑安装工程(结)算表》、《施工方案》(2011年6月22日)、《收发文登记薄》等证据证实。本院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程的发包主体是谁？二、美邦公司是否多付了湖滨公司工程款？三、湖滨公司是否存在逾期完工的事实？四、美邦公司要求湖滨公司赔偿其经济损失并承担维修义务有无依据？关于争议焦点一：湖滨公司就涉案工程同时与安徽日报报业集团、美邦公司签订了内容完全相同的《建设工程施工合同》，对此，老报馆办公楼所有权人安徽日报报业集团已作出明确说明：其与湖滨公司签订的合同仅供建设部门备案使用，并未实际履行，实际履行的是美邦公司与湖滨公司签订的合同。事实上，在安徽日报报业集团与美邦公司存在15年租赁合同的情况下，安徽日报报业集团不可能再对其不具备使用权的房屋和场地进行投资改造。另外，在涉案《建设工程施工合同》项下，美邦公司与湖滨公司签订两份《补充协议》的事实、在施工过程中双方来往函件的事实、美邦公司核算工期、审核工程造价并实际支付湖滨公司工程款5220356元的事实，均印证了美邦公司系涉案工程的实际发包人，故湖滨公司关于美邦公司并非涉案工程实际发包人，不是本案适格原告的主张不成立。关于争议焦点二：本案审理过程中，美邦公司与湖滨公司自行协商选定安徽金诚造价师事务所有限公司作为涉案工程造价的鉴定机构，该机构出具的最终鉴定报告（金诚鉴定字[2014]003号）确定老报馆改造工程土建、装饰工程总造价为5428586.99元。对该鉴定结论，美邦公司未提出异议，针对土建、装饰工程，其应按该鉴定报告确定的数额支付湖滨公司工程款。本案庭审时，美邦公司认可其已支付湖滨公司工程款5220356元。由此可见，美邦公司尚欠湖滨公司部分工程款未付清，美邦公司主张其多付湖滨公司工程款7475.1元，并要求返还的诉讼请求不能成立。关于争议焦点三。美邦公司与湖滨公司约定：涉案工程合同工期为120天，因发包人未按约定提供图纸及开工条件、未按约定支付工程进度款、设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，工期相应顺延。根据本院查明的事实，涉案工程于2009年8月17日取得建筑工程施工许可证，才具备开工条件，开工日期应自此日起算；在施工过程中，美邦公司存在逾期提供图纸、未按约支付工程进度款、设计变更和工程量增加等情形，由此造成工期延误，工期应相应顺延。美邦公司将合同外增加项目工期核算为125天，实际工期为245天。按此工期计算，涉案工程应于2010年4月19日通过竣工验收。而涉案工程于2010年3月1日进行竣工验收，于同年3月12日实际交付使用，故湖滨公司不存在逾期完工的事实，美邦要求湖滨公司支付逾期完工违约金的请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四。美邦公司主张的经济损失1033096元包括三部分，即老报馆广场管道漏水产生的水费损失272400元，美邦公司支付的维修费43170元，以及美邦公司减免各承租户房租合计717526元。安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的12BSE030号施工质量鉴定报告虽然确定湖滨公司施工的老报馆中心广场埋地给水管道基础施工不符合设计要求，也不符合施工质量验收规范要求，但由此并不能必然推断出因施工质量问题而导致老报馆广场管道漏水的结论，且根据2009年9月25日的《补充协议》约定，涉案项目广场C15砼垫层商品砼由美邦公司提供，给水管道基础施工不符合设计要求与湖滨公司无关。鉴于美邦公司将室外给水及消防管道材料由原设计的钢带复合管变更为PE管，且变更后的管道材料由美邦公司提供，湖滨公司曾提出由其对漏水段的水管进行更换，并由双方共同取样送交检测机构对水管材料的质量进行检测，以明确漏水原因及双方的过错责任。对该合理建议，美邦公司未予采纳，则应由美邦公司承担查明漏水原因的举证责任。因老报馆广场管道漏水原因不明，美邦公司要求湖滨公司承担因管道漏水产生的水费损失没有依据，其因维修漏水管道而产生的维修费用也不应由湖滨公司承担。如前所述，涉案工程在…程种上美邦公司核定的总工期245天内完工，湖滨公司不存在逾期完工的事实；而美邦公司未能举证证明出租房屋漏水的具体原因所在(美邦公司要求在原设计图纸外在屋面加盖附属建筑的行为以及湖滨公司施工质量问题都有可能导致漏水)，故美邦公司因延期交房或漏水而自愿减免承租户房租所产生的损失不应由湖滨公司承担。况且，该损失已超出湖滨公司在签订合同时能够预见到或者应当预见到的范围。根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站给本院的回函，由于老报馆办公楼外墙面砖发黄和污损的原因不明，故美邦公司要求湖滨公司对此进行维修的请求不能成立。综上，美邦公司与湖滨公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，湖滨公司已按该合同约定如期完成了施工义务，美邦公司的证据不能证明湖滨公司在施工过程中拖延工期或存在施工质量问题而给其造成损失，其对湖滨公司提出的各项请求不能成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告安徽美邦投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费9175元，鉴定费25000元，均由原告安徽美邦投资管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  徐 燕审 判 员  胡世中人民陪审员  杨开德二〇一五年三月三十一日书 记 员  宣六月附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。