云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第462号上诉人（一审被告）寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司。住所地：云南省寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处三月三电站。法定代表人蒋忠亚，系该公司董事长。委托代理人段艳国、黄建军，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）罗莉娜，女。委托代理人田大志、刘芳，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。上诉人寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司因与被上诉人罗莉娜追索劳动报酬、经济补偿金及二倍工资纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民初字第1190-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2013年3月29日，原告入职被告处工作，双方对原告的岗位、底薪、提成做了约定：原告任销售总监，底薪为每月7000元，提成以公司销售到账总额的3‰计算。具体计算方法以每月销售财务到账总金额的90%计提，剩余10%部分待交房后再进行发放，离职者将视为放弃此部分提成。原告在职期间的销售到账总额为37262705.5元。原告入职后，被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2014年3月28日，原告提出辞职，之后双方发生劳动争议。2014年5月26日，原告向寻甸回族彝族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院经审理作出裁决：一、由被告向原告支付2014年2月工资4470元；二、由被告向原告支付销售提成52841.27元；三、由被告支付原告二倍工资129361.20元；四、由被告于2014年8月15日前缴清原告2013年3月至2014年2月欠缴的各项社会保险费，具体缴费基数、比例由社会保险经办机构核定，用人单位应缴部分由被告承担，劳动者应缴部分由原告承担；五、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决第二、三、五项，向一审法院提起诉讼。被告不服该仲裁裁决全部内容，向昆明市中级人民法院申请撤销，昆明市中级人民法院于2014年10月10日裁定驳回被告的撤销申请。本案原告诉至一审法院，请求判令：一、依法撤销寻劳仲字（2014）第12号仲裁裁决的第二、三、五项裁决结果；二、由被告向原告支付2014年3月的工资7000元；三、由被告向原告支付销售提成130533.56元；四、由被告向原告支付1个月工资即20083.63元的经济补偿金；五、由被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资220919.93元。一审法院经审理后认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系后，应当签订书面劳动合同。原、被告约定：原告是按照销售到账金额的3‰计算提成，具体是以每月财务到账总金额的90%计提，剩余10%部分待交房后再行发放，离职者将视为放弃此部分提成。原告不能提供充分证据证明自己销售的房屋的到账金额，而被告已提供银行对账单证明其到账金额，故一审法院认定房屋销售款到账总金额为37262705.5元。由于原告已离职，剩余10%提成按约定不能计算，所以原告的销售提成应为100609.3元（37262705.5元×3‰×90%），扣除被告已支付的26470元，被告还应向原告支付提成款74139.3元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，原告在职期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未书面通知原告终止劳动关系，一直未签订劳动合同属被告之过错，被告应向原告支付二倍工资。由于双方在本案中未提供充足证据证明原告的月工资情况，但寻劳仲字（2014）第12号仲裁裁决书中载明被告提供了《中渊-泰和居销售部员工工资表》（2013年4月至2014年2月），原告在质证时也对该证据表示认可，故一审认定原告在岗期间的月工资以寻劳仲字（2014）第12号仲裁裁决书中认定的为准。原告在岗11个月的平均底薪为5725元［即（4000元＋4000元＋7000元＋7000元＋7000元＋4660元＋7000元＋6533元＋6435元＋4854元＋4500元）÷11个月］，原告在岗11个月的平均提成为9146.3元（即100609.3元÷11个月），原告月平均工资为月平均底薪＋月平均提成共计14871.3元（即5725元＋9146.3元）。原告虽在岗11个月，但2014年3月份旷工多日，严重违反被告相关制度规定，薪金已扣，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，原告的二倍工资只应按10个月计算，被告应支付原告的二倍工资差额为148713元（即14871.3元×10个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告没有与原告签订劳动合同，也没有依法为原告缴纳社会保险，也没有及时足额支付劳动报酬，本案虽系原告自愿主动解除劳动合同，但原因是为了得到劳动报酬，符合劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除劳动合同的情形，故被告应该支付原告经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告在职时间为6个月以上不满1年，按1年计算，被告应向原告支付1个月工资的经济补偿即14871.3元。原告于2014年3月提出辞职，该月考勤表证实原告旷工12天，已严重违反被告的相关管理制度，根据被告管理制度的规定，原告旷工3日以上，当月薪金扣除，故对原告要求被告支付2014年3月工资的请求，不予支持。因原告要求被告为其缴纳公积金的仲裁请求属于相关行政机关的管理范畴，不属于劳动争议的处理范围，故不作处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条以及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（四）项之规定，判决：“一、撤销寻甸回族彝族自治县劳动人事争议仲裁院寻劳仲字（2014）第12号仲裁裁决书第二、第三项，同时认定该裁决第一项和第五项；二、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付销售提成74139.3元；三、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付经济补偿金14871.3元；四、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付双倍工资148713元；五、驳回原告的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判其无需支付被上诉人经济补偿金、二倍工资差额及销售提成。其上诉的主要事实及理由为：一、一审法院程序违法。上诉人在收到本案仲裁裁决书后，已向一审法院起诉，但一审法院至今未予答复，一审开庭时，上诉人再次提出其已起诉，应将本案双方当事人互为原、被告一并审理，但一审法院未予许可；二、一审法院认定事实错误。一审认定被上诉人在职期间带领团队的销售提成为100609.3元错误，因为从被上诉人入职至2013年12月31日的提成26470元，被上诉人已签字确认并领取，2014年1月至3月的提成，因被上诉人没有将材料移交，无法核算，故未发放，如被上诉人配合核算，其愿意发放；三、双方虽未签订书面劳动合同，但双方实际履行劳动关系的行为应视为形成了劳动合同，故无需支付二倍工资差额；四、被上诉人系主动离职，离职理由不属于上诉人应当支付经济补偿金的法定情形，且被上诉人提交的证据也无法证明其离职存在胁迫的事实，故上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人罗莉娜答辩称：一审程序合法，一审判决虽认定事实存在一定错误，但其尊重一审判决结果，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。针对一审判决认定的法律事实，除双方当事人对一审判决认定的被上诉人在职期间的销售到账总额均有异议外，对认定的其余法律事实均无异议，本院予以确认。对双方提出的上述事实异议的评判，本院将在本院认为部分一并论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法？二、上诉人是否应支付被上诉人销售提成？如是，销售提成应如何认定？三、上诉人是否应支付被上诉人二倍工资差额以及经济补偿金？本院认为：针对争议焦点一，因上诉人未提交证据证明其在收到本案《仲裁裁决书》或本院驳回其撤销申请的《民事裁定书》之后的法定时限内就双方之间的劳动争议事项向一审法院起诉，且二审中，上诉人亦认可其在收到本院《民事裁定书》后，并未向一审法院起诉，故本案一审法院针对被上诉人的诉讼请求进行审理并判决，程序并无不当，上诉人的该项主张不能成立。针对争议焦点二，上诉人提交的《售楼部人员组织架构表》表明被上诉人作为上诉人的商品房销售总监，其系基于整个销售团队完成的销售额的财务到账总金额计算提成。上诉人一审提交的证据无法证明被上诉人在职期间的销售提成已全部发放，而对于被上诉人在职期间的房屋销售款项是否到账的相关证据应属于上诉人掌握管理，在被上诉人未提交证据证明其主张的房屋销售款实际到账金额的情形下，一审法院根据上诉人提交的证据认定被上诉人在职期间的房屋销售款到账金额为37262705.5元并无不当，本院予以确认，上诉人应依照约定向被上诉人支付上述到账金额的销售提成。因上诉人对一审判决其支付的销售提成数额无异议，故本院对一审该项判决予以维持。针对争议焦点三，上诉人认可未与被上诉人签订正式的书面劳动合同，但辩称双方实际履行劳动关系的行为应视为形成了劳动合同。上诉人的该主张，因无法律依据，本院不予采纳，上诉人依法应向被上诉人支付二倍工资。因上诉人对一审判决其支付的二倍工资差额的数额无异议，故本院对一审该项判决予以维持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”、第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，上诉人提交的《辞职报告》表明被上诉人系以上述法律规定以外的情形为由提出解除双方之间的劳动关系，且被上诉人一审提交的证据亦无法证明其在解除劳动关系时存在被欺诈、胁迫等违背其真实意思表示的情形，故对于被上诉人主张的经济补偿金，依法不应得到支持。一审判决对此处理不当，本院予以改判。关于被上诉人2014年2月的工资4470元，因上诉人对该项仲裁裁决结果未起诉，且二审双方对一审支持的该项裁决结果亦无异议，故本院予以维持。但一审判决对该项判决主文的表述不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，对处理正确的部分，本院予以维持，对处理不当的部分，本院予以改判；上诉人的上诉请求成立的部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民初字第1190-2号民事判决第二、四项，即：“二、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付销售提成74139.3元；四、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付双倍工资148713元”；二、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民初字第1190-2号民事判决第一、三、五项，即：“一、撤销寻甸回族彝族自治县劳动人事争议仲裁院寻劳仲字（2014）第12号仲裁裁决书第二、第三项，同时认定该裁决第一项和第五项；三、由被告寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司向原告罗莉娜支付经济补偿金14871.3元；五、驳回原告的其他诉讼请求”；三、由寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司于本判决生效之日支付罗莉娜2014年2月的工资人民币4470元；四、驳回罗莉娜的其他诉讼请求；五、驳回寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费人民币10元，由上诉人寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司负担人民币5元，由被上诉人罗莉娜负担人民币5元；二审案件受理费人民币10元，由上诉人寻甸中渊瑞达房地产开发有限公司负担人民币5元，由被上诉人罗莉娜负担人民币5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一五年十月十六日书 记 员  龚有朝