重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04756号上诉人(原审被告)重庆市永川区元宝山煤业有限公司，住所地重庆市永川区来苏镇关门山村元宝山村民小组。法定代表人聂绩明，总经理。委托代理人李先辉。被上诉人(原审原告)杨华平。委托代理人谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆市永川区元宝山煤业有限公司（以下简称“元宝山煤业公司”）因与被上诉人杨华平劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第01841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:1999年5月15日，重庆市永川区来苏镇元宝山煤矿（合伙企业）成立，住所地为重庆市永川区来苏镇响水村三社，执行事务合伙人为石来波。2012年3月1日，重庆市永川区来苏镇元宝山煤矿经工商行政管理部门核准注销。2012年3月1日，重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿成立，住所地为重庆市永川区来苏镇关门山村元宝山村民小组。重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿系重庆江茂实业有限公司的分公司。重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿于2014年7月17日经工商行政管理部门核准注销。2014年7月17日，元宝山煤业公司成立。杨华平在元宝山煤业公司从事掘进工作。2015年2月12日，杨华平向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆江茂实业有限公司、元宝山煤业公司支付杨华平井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、××观察期生活费、加班工资、经济补偿。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月16日作出渝永劳仲不字（2015）第220-227号不予受理案件通知书，以重庆江茂实业有限公司、元宝山煤业公司不是用工单位，杨华平申请的主体不适格为由，不予受理。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月27日向杨华平送达了不予受理案件通知书。杨华平不服该不予受理案件通知书，遂向法院提起诉讼。用人单位为杨华平参加了养老、医疗、失业、工伤保险，其中养老保险的参保起始时间为2013年4月，医疗保险的参保起始时间为2010年12月，失业保险的参保起始时间为2009年5月，工伤保险的参保起始时间为2010年9月。杨华平一审诉称：其于2009年10月起在重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿从事掘进工作，每月工资为5000元。其在重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿工作期间，用人单位没有向杨华平支付井下津贴和带薪年休假工资，也没有为杨华平缴纳社会保险费。2014年7月17日，重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿被注销。2014年12月31日，元宝山煤业公司单方面解除与杨华平的劳动关系。杨华平不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会渝永劳仲不字（2015）第220-227号不予受理案件通知书，故起诉要求由元宝山煤业公司给付杨华平经济补偿27500元（5000元/月×5.5个月）、井下津贴7498.80元（15元/天×20.83天×24个月）、失业保险待遇损失8400元（875元/月×16个月×120%×50%）、带薪年休假工资15909元（5000元/月÷22天×35天×2倍）、××观察期的生活费50750元（875元/月×58个月），合计110057.80元。元宝山煤业公司一审辩称：其公司于2014年7月17日成立，成立之后没有生产，杨华平与其公司不存在劳动关系，故要求驳回杨华平的诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，杨华平于2009年10月与重庆市永川区来苏镇元宝山煤矿建立劳动关系，于2012年3月1日因重庆市永川区来苏镇元宝山煤矿被注销，双方的劳动关系终止。杨华平于2012年3月1日与重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿建立劳动关系，于2014年7月17日因重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿被注销，双方的劳动关系终止。杨华平于2014年7月17日与元宝山煤业公司建立劳动关系，于2014年12月31日解除劳动关系。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，元宝山煤业公司没有举示工资表，应当承担举证不能的不利后果，故该院参照2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元计算杨华平在劳动关系解除前十二个月的平均工资。关于杨华平主张的经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、××观察期的生活费能否得到支持，现分别评判如下：一、关于杨华平主张的经济补偿问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金，在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位因生产经营发生严重困难而裁减人员，与劳动者解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，虽然用人单位发生变化，但杨华平仍在原工作场所、工作岗位工作，且原用人单位未向杨华平支付经济补偿，故杨华平的经济补偿的年限应把原用人单位的工作年限合并计算。故杨华平应获得的经济补偿为23386元（4252元/月×5.5个月）。二、关于杨华平主张的井下津贴问题。《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（劳社部发[2006]24号）规定，对于煤炭企业的井下作业职工，煤炭企业应当发放井下津贴，从事井下采掘工作的，井下津贴按15元/工发放，井下辅助工按10元/工发放。本案元宝山煤业公司系煤炭企业，应当按15元/工的标准向从事井下采掘工作的杨华平发放井下津贴。根据相关规定，井下津贴属于工资范畴。对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，杨华平、元宝山煤业公司于2014年12月31日解除劳动关系，根据上述规定，元宝山煤业公司应当提供2014年7月至2014年12月的工资表用以证实其向杨华平支付了井下津贴。由于元宝山煤业公司没有举示2014年7月17日至2014年12月31日的工资表，亦没有举示上述期间的考勤表，该院参照法定月工作日20.83天认定杨华平的井下工作天数，杨华平系掘进工，井下津贴为15元/天，故杨华平2014年7月17日至2014年12月31日期间的井下津贴为1718.48元（15元/天×20.83天×5.5个月）。由于元宝山煤业公司于2014年7月17日成立，杨华平没有证据证明元宝山煤业公司与重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿之间系承继关系，故该院对杨华平要求元宝山煤业公司支付2014年7月17日之前的井下津贴的诉讼请求不予支持。三、关于杨华平主张的失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定，领取失业保险金的条件是：按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上，在法定劳动年龄内非因本人愿意中断就业，已办理失业登记，并有求职要求。本案中，杨华平在元宝山煤业公司处工作未满一年，且元宝山煤业公司为杨华平参加了失业保险，故该院对杨华平主张失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。四、关于杨华平主张的带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，杨华平在元宝山煤业公司处工作未满一年，不应享受带薪年休假，故该院对杨华平主张带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。五、关于杨华平主张的××观察期的生活费问题。××趋向，××诊断标准程度、××变严重程度的人。××观察对象需要定期观察体检。××防治法》的规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，妥善安置。××观察对象调离原工作岗位，××危害的工作。××人，××危害的工作外，仍应依照用人单位的规定工作，如不能工作的，需要提供医疗机构的证明，并依照用人单位的规章制度履行相关的病假手续。本案中，杨华平没有证据证明其被诊断为××观察对象，2014年12月31日之后就没有在元宝山煤业公司处工作，杨华平亦没有医疗机构的证明材料证明其不能工作，杨华平没有为元宝山煤业公司提供劳动，元宝山煤业公司就不应向杨华平支付报酬，故该院对杨华平主张××观察期间的生活费的诉讼请求不予支持。元宝山煤业公司应支付杨华平经济补偿23386元、2014年7月17日至2014年12月31日期间的井下津贴1718.48元，合计25104.48元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决：一、由重庆市永川区元宝山煤业有限公司于本判决生效后15日内支付杨华平经济补偿23386元、2014年7月17日至2014年12月31日期间的井下津贴1718.48元，合计25104.48元；二、驳回杨华平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区元宝山煤业有限公司负担（此费杨华平未预交，限重庆市永川区元宝山煤业有限公司于本判决生效后15日内向该院交纳）。一审宣判后，元宝山煤业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判。主要事实和理由：关于经济补偿金的问题，也应该适用一审判决关于井下津贴问题载明的事实予以判决，即经济补偿计算时间为2014年7月17日至2014年12月31日。杨华平辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，从元宝山煤业公司出具的《解除劳动合同证明》来看，杨华平的原工作单位与元宝山煤业公司存在一定关联性。杨华平的用人单位虽然发生变化，但杨华平仍在原工作场所、工作岗位工作，且原用人单位未向杨华平支付经济补偿。故一审法院在计算杨华平的经济补偿的年限时，把原用人单位的工作年限合并计算，并无不当。元宝山煤业公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市永川区元宝山煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 周媛媛二〇一五年十月二十七日书 记 员 向 奇