浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1626号 上诉人（原审原告）：章在杰，男，1976年10月19日出生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：梅丛兵、俞冬梅，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州昊天建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区富强路****，现经营地址：上海市闵行区横南路1328弄1号202。统一社会信用代码：913301056890736048。 法定代表人：周光平。 委托诉讼代理人：何山，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中建深圳装饰有限公司（原中建三局装饰有限公司）。。住所地：广东省深圳市罗湖区罗芳路口中饰大厦现经营地址：上海市浦东区新金桥路27号13栋4楼。统一社会信用代码：914403001922011803。 法定代表人：陈鹏，董事长。 委托诉讼代理人：余万纤子，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陶潺，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。 上诉人章在杰、杭州昊天建筑劳务有限公司（以下简称昊天公司）与被上诉人中建深圳装饰有限公司（原中建三局装饰有限公司，以下简称中建三局公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2014年12月9日，中建三局公司为承包方（乙方）与杭州富力房地产开发有限公司为发包方（甲方，以下简称富力房开公司）签订《14#-17#楼〈施工合同〉》（以下简称施工合同），约定乙方以包工包料（双方约定由甲供材料除外）、包制作、包运输、包现场施工安装、包质量、包成品保护、包工期、包安全、包验收的形式承包甲方确认的杭州富力余政储出【2012】51号地块一期项目14#-18#室内精装修工程（一标段）（施工幢号：14#、15#、16#、17#号楼）施工图纸、变更及施工方案、材料标准完成室内、大堂、电梯厅、电梯轿箱、消防楼梯等所有精装修工程，合同总价暂定为33399290.61元。 为履行前述合同，中建三局公司（甲方）于2014年8月18日与昊天公司（乙方）签订《14#-17#机电专项分包合同》，约定甲方将14-17＃楼精装修工程施工图纸所显示的全部的机电安装工程，包括但不限于施工图纸所表明的机电安装工程分包给乙方施工，合同价款为365万元，乙方的承包方式为：以包工、包料、包质量、包成品保护、包安全文明施工、宝税金、总包管理费、包工人住宿、保修、包工期拖延及质量风险等；甲方指定何其彦为现场代表，其职责是协调各方关系，对施工过程进行监控，负责工程备案，费用由乙方承担；乙方指定徐培根为现场代表，其职责是代表乙方履约；乙方不得将本工程转包，否则视为违约并承担责任（包括但不限于甲方接管工程，终止付款及解除合同）。前述合同附件还包括附件《安全、环境管理协议》、《授权委托书》、《不拖欠农民工工资承诺书》等，其中附件二《授权委托书》由昊天公司与徐培根签订，内容记载：“……，鉴于我单位与中建三局装饰有限公司于2014年8月18日签订了杭州富力余政储出【2012】51号地块一期（14-17#）楼精装修工程项目的内容的机电分包合同，现授权委托杭州昊天建筑劳务有限公司的徐培根为我公司的代理人，并以我的名义办理收款事宜，……。代理人所签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。” 2014年9月22日，徐培根（甲方）与章在杰（乙方）签订《内部承包协议》，载明“为进一步加强管理，保证质量安全、工期等目标的实现，全面履行甲方跟总包签订的合同，根据合同法及其他相关法律法规订立本内部承包协议”：一、工程名称，杭州富力余政储出【2012】51号地块一期14#、15#户内水电精装修；二、承包范围，乙方以甲方与总包单位签订的合同范围，及提供的图纸及报价清单范围；三、承包价格，14#、15#合同包干价格人民币壹佰陆拾叁万伍仟陆佰玖拾贰元，163.5692万元，涉及清单补充工程量和增加项目及签证的另外计算。最终结算：包干价+设计变更+签证费用80%。……五、付款方式：1.预付款：无预付款；2.进度款：当月施工验收合格，第二个月支付上个月进度款的80%。工程施工完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后，办理完结算，支付至结算总价的95%（质保金5%）。质保期两年，质保期满后且无质量问题，甲方在质保期满后一个月内无息支付乙方5%质保金；3.乙方需提供正式税务发票，税票由甲方办理，扣除税票5%，其余工程款必须打入乙方账户；4.以上付款条件是在甲方收到业主付款的前提下。乙方不得拖欠民工工资，乙方必须全力协助甲方与业主办理认价等事宜。同时，双方还就事故处理、工程维修等事项作出约定。 其后，章在杰组织人员在2014年9月1日至2015年2月3日期间，对14#、15#楼户内水电安装项目隐蔽工程进行施工，并收取徐培根和昊天公司支付的款项89.1564万元，其中包括2014年9月26日收款5万元，10月1日收款5万元、10月19日收款16万元、10月31日收款20万元、11月19日收款4.75万元，12月5日收款5万元、12月12日收款5万元、12月13日收款2万元、2015年1月24日收款5万元、1月25日收款3万元、2月13日收款19.1564元。后章在杰因向昊天公司主张付款无果，遂提起本案诉讼，诉请判令：1、昊天公司支付章在杰工程款700271.08元及利息（利息以所欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年11月1日起计算至款项付清之日止）；2、中建三局公司在欠付的工程价款范围内对前款工程款承担连带责任；3、本案诉讼费由昊天公司和中建三局公司共同承担。 原审诉讼中，根据昊天公司的申请，原审法院委托浙江信望工程咨询有限公司（以下简称信望公司）对杭州富力余政储出地块（2012）51号地块14#、15#楼精装修工程（机电安装）中由章在杰施工完成的工程进行造价鉴定。信望公司接受委托后，于2017年6月6日作出浙信价司鉴【2017】第12号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：一、可判定部分金额为：884414元；二、不可判定部分：1.章在杰要求按《内部承包协议》上浮11.11%，即增加金额104043元，无相关书面证据证明，计入不可判定部分；2.章在杰要求按人工费的30%计算赶工费，即增加赶工费127764元，无相关书面证据证明，计入不可判定部分；3.中建三局公司要求扣减由中建三局公司完成墙体修补工作的费用，即142346元，无相关证据证明，计入不可判定部分；4.中建三局公司要求扣减章在杰离场后遗留的返修人工及相应管理费税金90316元，无相关书面证据证明，计入不可判定部分；5.中建三局公司要求扣减由徐培根垫资采购的电线、联塑管材等材料费50000元，不相关书面证据证明，计入不可判定部分；6.中建三局公司要求扣减的质量及工期违约金112607元，无相关书面证据证明，计入不可判定部分；7.章在杰要求增加的由圣有平签字确认的联系单及明细部分工程款314072元，无相关的书面证据证明且相应的工程量无法计算，计入不可判定部分；8.中建三局公司要求按与昊天公司的结算书增加费用70748元，章在杰不予认可，计入不可判定部分。为此，昊天公司向信望公司支付鉴定15000元。 另在原审诉讼中，中建三局公司和昊天公司于2016年9月16日完成对《14#-17#机电专项分包合同》的工程量结算，双方确认结算金额为3549188.83元。后中建三局公司于2016年11月25日发函至昊天公司，要求对工程的结算造价进行核减，核减金额为582111.53元，其中包括核减赶工费105263.16元、施工费266741.44元、工期违约金12万元、质量违约金105213.73元、发生诉讼违约金1万元，重新核算的造价金额为3005169.20元，昊天公司对此不持异议，予以认可，并确认已收取中建三局公司支付的工程款3426374.27元。 原审法院审理认为：本案双方争议的焦点为——一、章在杰是否为14#、15#楼水电安装项目施工的实际施工人，其是否具备本案适格原告资格；二、中建三局公司、昊天公司在本案中是否应对章在杰承担工程款的支付责任；三、章在杰在案涉工程是否仍有未结工程款；若有，数额如何确定。四、章在杰主张利息给付的理由是否成立。 对于争议焦点一，原审法院认为，14#、15#楼户内水电安装项目的隐蔽工程部分的实际施工人系章在杰、而非徐培根。首先，案涉工程项目系中建三局公司作为承包人向发包人富力房开公司承建，其与昊天公司订立《14#-17#机电专项分包合同》，将14-17＃楼精装修工程施工图纸所显示的全部的机电安装工程分包给昊天公司，在该分包合同中，双方约定徐培根为昊天公司的现场代表，其职责是代表昊天劳务履约；其次，昊天公司出具的《授权委托书》，亦载明委托徐培根作为昊天公司的代理人，并以昊天公司法定代表人的名义，办理收款事宜，且承诺对徐培根签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，昊天公司均予以承认；再者，在本案诉讼过程中，昊天公司亦举示与徐培根签订的《劳动合同》，委派徐培根作为昊天公司的诉讼代理人参与本案诉讼。鉴于前述情形，昊天公司抗辩主张其与中建三局公司签订的《机电专项分包合同》系徐培根借用昊天公司资质签订的抗辩理由，不能成立，原审法院不予采纳。徐培根作为昊天公司的代理人，在昊天公司取得前述分包项目后，与章在杰签订《内部承包协议》，将分包合同中的14#、15#楼户内水电精装修承包给章在杰，依据昊天公司出具的《授权委托书》，章在杰有理由相信该内部承包协议系与昊天公司签订。但由于章在杰非昊天公司的员工，且无相应的施工资质，昊天公司在取得机电分包合同后，将14#、15%#楼的户内机电精装修承包给章在杰施工，系属违法分包，该《内部承包协议》依法应认定无效。故此，章在杰因前述《内部协议书》实施并履行了相应的施工，其主张为14#、15#楼户内机电精装修项目的实际施工人的诉讼主张，理由成立，原审法院予以采信，其有权以违法分包人为被告提起本案诉讼。 关于争议焦点二，根据本案查明的事实，中建三局公司系作为总承包人与发包方富力房开签订《14#、16#、17#、18#楼室内精装修工程（一标段）施工合同》，其与昊天公司签订《机电专项分包合同》，将14#、16#、17#、18#楼的全部机电安装工程项目分包给昊天公司，而章在杰签订的《内部承包协议》，如前所述，其相对方系昊天公司，故中建三局公司并非案涉项目的发包方，与章在杰之间亦无直接的合同关系，故中建三局公司抗辩主张其非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定的发包方，无需对章在杰主张的工程款承担责任的意见，理由成立，原审法院予以采纳。昊天公司向徐培根出具《授权委托书》，授权徐培根为《机电专项分包合同》的代理人，承诺对徐培根签署的一切有关文件和处理与之有关的事务，均予以承认。徐培根为履行前述机电分包合同，与章在杰签订《内部承包协议》，昊天公司理应对徐培根的该项代理行为承担责任。前述《内部承包协议》系属违法分包，依法为无效合同，但因案涉建设工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，章在杰作为14#、15#楼户内机电装修的实际施工人，有权参照前述的《内部承包协议》约定向昊天公司主张支付相应的工程价款。 关于争议焦点三，章在杰在案涉工程是否仍有未结工程款的问题。首先，对于章在杰实际完成的14#、15#楼隐蔽工程款，信望公司出具的鉴定报告确认的可判定部分的结算金额为930962元，原审法院予以核准确认，该鉴定报告依据《双方内部协议》条款约定核减5%的税金46548元，亦符合双方工程款的结算约定，因此，原审法院根据信望公司的鉴定意见，确认章在杰在14#、15#楼户内水电装修完成的可主张的隐蔽工程款为884414元。前述工程量的承包价格系以包干价确定，章在杰主张要求对该部分工程量上浮11.11%，且不予扣减税费的诉讼意见，与合同约定不符，原审法院不予采信。其次，关于章在杰主张的变更增加签证、弱电配管等工程价款，章在杰以圣有平于2016年1月22日签字的《杭州富力项目水电工程洽商记录台账》为据核算主张429141元，昊天公司不予认可。对此，原审法院认为，根据章在杰、昊天公司在本案中提交的微信记录、联系单以及庭审陈述中均有表示圣有平系作为案涉项目14#、15#楼水电施工现场管理人，其在案涉项目工地的签证联系单上签字，昊天公司的徐培根并未提出异议，圣有平在相关联系单上就工程项目的增加、变更事项所作的签证应作为相应工程量计算的依据。原审诉讼中，章在杰举示的圣有平于2016年1月22日签字的《杭州富力项目水电工程洽商记录台账》，系对51#地块14#-17#楼全部机电安装签证内容的汇总，与14#、15#楼相关的工程费用，信望公司根据圣有平签字确认的联系单审核确认数额为392590元，原审法院予以认定，就该部分工程量变更价款，章在杰有权依据《内部承包协议》约定向昊天公司主张结算。再者，关于赶工费给付问题，章在杰主张昊天公司已承诺按人工费的30%核算给付，要求支付127764.48元，并无有效证据予以证明，原审法院不予采信。但是，于本案中，根据中建三局公司举示的由徐培根于5月30日出具的结算书载明内容看，徐培根在核定与章在杰的内部承包协议履行中，确认需给付章在杰的赶工费为5万元，原审法院据此作出认定，确认章在杰有权就该费用向昊天公司主张给付。关于中建三局公司主张的费用扣减问题，根据信望公司出具的报告书，中建三局公司提出的墙体、天花修补，返修人工及相应管理费税金以及主张扣减的工期质量违约金等款项，并无相应证据支持，且根据章在杰举示的证据16《建筑电气分部工程验收记录》显示，中建三局公司已参加案涉工程项目的验收，并在相关文件上盖章确认验收合格，故其与昊天公司在本案诉讼中又以章在杰的施工存在质量问题造成返工，要求扣减前述费用的主张不能成立，原审法院不予采纳。关于本案已付的工程款，昊天公司主张已付91.75万元，根据案涉《内部承包协议》约定，相应的工程款必须打入章在杰的账户，但对于前述款项给付，昊天公司并未提供证据证明系按前述约定履行，但鉴于章在杰已于本案诉讼过程中，确认收到款项899640元，其虽主张其中有9000元系代徐培根参加会议收取的工资，应予扣减，但并未提供相应证据予以证明，故原审法院确认其已收取的款项899640元均为收取的工程款。综上，原审法院审核确认章在杰因案涉工程项目尚有未结工程款333142.3元【（930962元隐蔽工程款+392590元*80%的增加签证费用）×95%+50000元赶工费-899640元已收款】，昊天公司理应予给付履行。 关于争议焦点四，如前所述，案涉《内部承包协议》因系属违法分包无效，但章在杰在明知昊天公司在与中建三局公司签订《机电分包合同》中明确约定该合同项目不得转包的情形下，仍与昊天公司的委托代理人徐培根签订前述《内部承包协议》，存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，其主张要求昊天公司承担未结工程款利息损失的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。 此外，本案工程造价鉴定，系因昊天公司提出，根据谁主张，谁负担的原则，应由昊天公司向鉴定机构支付，其虽在本案中主张要求由败诉方承担，但由于鉴定费用非系法定的诉讼费用，且昊天公司亦未就该项费用在本案中提出反诉请求，故原审法院在本案中不予处理，昊天公司可另行主张解决。 综上，章在杰要求昊天公司支付工程款的诉请部分，原审法院予以支持，但核定支持的数额为333142.3元；其要求昊天公司赔偿利息损失以及要求中建三局公司对欠付的工程价款承担连带责任的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院于2017年12月14日判决：一、昊天公司支付章在杰工程款333142.3元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回章在杰的其他诉讼请求；案件受理费10802元，由章在杰负担5664元，由昊天公司负担5138元；章在杰于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，昊天公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，章在杰和昊天公司不服，分别向本院提起上诉。章在杰诉称：原审判决仅支持章在杰部分诉讼请求，其余部分诉请未予支持系认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，改判支持章在杰的原审全部诉讼请求。 昊天公司辩称：章在杰的上诉理由于法无据。 中建三局公司辩称：章在杰不是适格原告，即使内部承包协议存在，其相对方也是徐培根，中建三局公司与其无合同关系，其无权要求中建三局公司承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 昊天公司诉称：原审判决认定昊天公司与徐培根代理关系系错误，原审判决判令昊天公司承担责任以及判令支付的工程价款数额系错误。 章在杰辩称：昊天公司的上诉没有法律依据，不应予以支持。 双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。 章在杰在二审诉讼中申请证人圣有平出庭作证。昊天公司及中建三局公司对此提出异议认为该证人证言不属于二审程序中的新的证据，且该证人旁听了原审庭审又与章在杰存在利害关系。 本院经审核认为：章在杰不能举证证实该证人证言系其于原审庭审结束之后所新发现，且该证人也已旁听本案原审的审理，昊天公司和中建三局公司也不同意质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款、第五十四条、第五十八条的规定，本院对章在杰提出的证人出庭作证申请不予准许。 本院经审理查明：原中建三局装饰有限公司经核准现已变更为中建深圳装饰有限公司。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审判决根据各方当事人提交的证据经审核认定所作出的相关事实认定系正确。章在杰不能举证推翻原审判决对于案涉内部承包协议依法应属无效的认定以及该协议关于工程价款结算方式的约定，依法应自担举证不能的不利后果。原审判决根据司法鉴定结论并结合有效证据的证明，最终认定昊天公司应付章在杰的案涉工程价款并无不当。章在杰诉请判令中建三局公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。昊天公司诉称其不承担责任，显然与其签订合同案涉合同及其履行实际情况不符，其诉请主张有违诚信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。章在杰和昊天公司的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13104元，由上诉人章在杰负担6807元，由杭州昊天建筑劳务有限公司负担6297元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年八月十三日 书记员 王 勤