广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法刑初字第1522号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人徐某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月11日被抓获羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人吕军，广东振能律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1245号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员梁毅辉、吴雪如出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人吕军到庭参加诉讼。公诉机关向本院提出补充侦查，建议延期审理。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院起诉指控：2011年，被告人徐某在东莞市莞城区旗峰路开设一间名为新洲日用的百货店。2012年，徐某以新洲日用百货店的名义申领销售点终端机具（POS机），并帮他人非法套现。2014年2月份开始，徐某租用东莞市万江区莞穗路六巷4号四楼401房，又以广州市万佳汇超市、天一移动合作经营部、柏创科技电子经营部、东莞市和乐家电商行四个商铺的名义先后申请了四台销售点终端机具（POS机）放在该房间使用。徐某利用上述POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人李某、毛某、刘某等人直接支付现金，进行信用卡非法套现活动，每笔收取0.7%-2%的手续费，非法套现的金额约3000000元人民币。2014年11月11日16时许，公安人员清查时在东莞市万江区莞穗路六巷4号401房将被告人徐某抓获归案，现场缴获POS机5台、银行卡8张、刷卡签购单247张及一本记账本。公诉机关当庭宣读并出示了相关的证据，公诉机关认为被告人徐某无视国法，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人徐某能协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人徐某当庭对指控的事实及罪名无异议。被告人徐某的辩护人提出：1、被告人系初犯；2、被告人由于缺乏法律知识的学习，才犯案的，不属于明知故犯，因此主观危害性小；3、被告人归案后一直主动交代问题，认罪、悔罪态度好；4、被告人协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功情节。经审理查明，2011年，被告人徐某在东莞市莞城区旗峰路开设一间名为新洲日用的百货店。2012年，徐某以新洲日用百货店的名义申领销售点终端机具（POS机），并帮他人非法套现。2014年2月份开始，徐某租用东莞市万江区莞穗路六巷4号四楼401房，又以广州市万佳汇超市、天一移动合作经营部、柏创科技电子经营部、东莞市和乐家电商行四个商铺的名义先后申请了四台销售点终端机具（POS机）放在该房间使用。徐某利用上述POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人毛某、刘某等人直接支付现金，进行信用卡非法套现活动，每笔收取0.7%-2%的手续费，非法套现的金额约1573968元人民币。2014年11月11日16时许，公安人员清查时在东莞市万江区莞穗路六巷4号401房将被告人徐某抓获归案，现场缴获POS机5台、银行卡8张、刷卡签购单247张及一本记账本。上述事实，有公诉机关当庭宣读并出示的搜查笔录，现场勘查笔录，现场图，现场照片，POS机终端机具，受案登记表，抓获经过及情况说明，扣押决定书两份，徐某非法经营案交易情况表，徐某常住人口基本信息，证人李某、毛某、刘某的证言及辨认笔录，情况说明，交易情况统计表，毛某交易情况，刘某交易情况，理财金账户历史明细清单，被告人徐某的供述及指认作案现场照片等证据证实，足以认定。关于徐某的辩护人提出的第2点意见，经查，徐某申请POS机本应当用于正常经营，但其违反国家规定，其为了获取非法利益，使用POS机等方法，采取虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已经构成犯罪，被告人主观上是明知的，不存在法律知识淡薄的问题，故辩护人提出的该点意见，本院不予采纳。辩护人提出的第1、3、4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人徐某无视国法，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关提请以非法经营罪对被告人徐某定罪处罚，基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但起诉书认定被告人徐某利用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，进行信用卡非法套现活动，非法套现的金额约3000000元人民币，证据不足，本院根据相关的证人证言及结合被告人供述，查明徐某非法套现的金额为1573968元。本院予以纠正。被告人徐某归案后能协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。徐某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。公诉机关向本院提交量刑建议书，建议对被告人徐某在有期徒刑一年至三年有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。经查，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2015年11月10日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。二、随案移送POS机5台（详见随案移送物品、文件清单），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓莉人民陪审员  陈衬南人民陪审员  伦河耀二〇一五年十月二十一日书 记 员  陈畅勤黄翠玉（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第6页共6页