江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第2893号上诉人（原审原告）徐州世纪华阳建筑工程有限公司，住所地徐州市经济开发区金山桥办事处102室。邮寄文书地址：徐州市鼓楼区人民法院北侧，徐州求是法律服务所。法定代表人张健，该公司经理。委托代理人张继文，徐州求是法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）江苏金鹰工业设备安装有限公司，住所地无锡市中山路333号15楼。法定代表人李英，该公司董事长。委托代理人刘莉，江苏红杉树律师事务所律师。委托代理人刘梦林，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州世纪华阳建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人江苏金鹰工业设备安装有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华阳公司的法定代表人张健及其委托代理人张继文，被上诉人金鹰公司的委托代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2011年，华阳公司（承包人）与金鹰公司（发包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由华阳公司承包紫金东郡B块和对应的地下室所有消防报警、联动控制、应急照明、疏散指示系统、消火栓系统、喷淋系统、采暖系统安装调试。合同第十条约定“按实际工程量结算”；第十一条约定“甲供材料：全部主材发包人提供。乙供材料：全部辅材（管件由发包人提供，定额基价包含部分的管件在决算时扣回）。发包人有权对承包人采购的辅材进行验收、核对、抽检，对不合格材料责令退场并承担由此造成的经济损失”。之后，华阳公司分别与李文才、孙永清、赵某、栾某等人签订《建设工程内部承包合同》，将其承包的涉案工程又进行拆解分包，由上述人员进行实际施工。2012年11月15日，华阳公司任命于飞、史先红为涉案工程安装项目现场负责人，全面负责该工程的现场安全、质量、进度、协调管理工作。2013年4月7日，金鹰公司因工程进度缓慢影响工期等原因向华阳公司发出解除劳务分包合同的函件后双方的分包关系解除。江苏中正工程项目管理咨询有限公司对已施工工程量进行审计后，经金鹰公司、华阳公司、李文才、孙永清、赵某、栾某（贾存光）共同确认，施工图造价763028.24元、零星工程造价667919.44元，合计1430947.68元，约定金鹰公司代购的辅材��财务部在付款时扣除。在金鹰公司向华阳公司支付的工程款1064551.43元中，华阳公司对2013年2月5日支付的15万元不予认可。此外，金鹰公司向李文才支付工人工资104604.44元、向孙永青支付工人工资46962.91元、向赵某支付工人工资20349.14元、向栾某（贾存光）支付工人工资52326.35元。施工过程中，史先红、于飞、赵某、贾存光、李丹从金鹰公司领取辅材价值125152.4元，华阳公司对于史先红之外的人员领取的辅材不予认可。另查明，依华阳公司及其证人赵某、栾某陈述，金鹰公司的涉案工程项目负责人为濮浩，金鹰公司对此不予认可，并在规定的期限内向法院提供书面说明证实涉案工程总负责人为顾新东，且顾新东与另一位负责人候毅均出庭作证。再查明，2013年4月5日，濮浩与华阳公司就解除合同事宜进行商谈，商定已施工工程量经专业机构审计后由���鹰公司将工程款与补贴款支付给华阳公司，华阳公司撤离施工现场。2013年8月26日，濮浩向华阳公司出具说明，承诺给予华阳公司因解除合同造成的损失补偿款50万元，并于2014年1月15日出具欠条，载明“濮浩欠张健人民币50万元整”。2012年1月22日、5月18日濮浩向华阳公司出具收条，分别载明收到华阳公司汇款180000元、170000元。原审法院经审理认为：一、濮浩的行为是否构成职务行为或表见代理。华阳公司认为濮浩系金鹰公司的涉案项目负责人，其与华阳公司商谈解除合同事宜并承诺予以补偿款50万元且出具相应欠条的行为系代表金鹰公司，相应的法律后果应由金鹰公司承担。金鹰公司对濮浩的负责人身份不予认可，并在规定期限内提供证据证实濮浩并非涉案工程负责人，同时结合双方共同认可的工程确认单，其中金鹰公司代表方并非濮浩签字，且华阳公司亦未提供其他证据证实濮浩的负责人身份，故法院对濮浩系涉案工程项目负责人的身份不予认可。濮浩虽不是工程负责人，但其系金鹰公司人员，其签字承诺给予华阳公司补偿款的行为能否构成职务行为或表见代理。法院认为，职务行为的构成，首先其行为主体应在单位中具有一定的职务、身份，本案中濮浩虽为金鹰公司人员，但其不具有从事涉案工程结算工作的身份亦未得到公司的相应授权，且其承诺补偿50万元并以个人名义向华阳公司法定代表人张健出具欠款欠条时未加盖金鹰公司印章，亦未出具授权委托书，事后亦未得到金鹰公司的认可，其以个人名义出具的欠款与公司的工程施工活动无关，故其行为从法律上无法构成职务行为或表见代理。对于华阳公司主张的其向濮浩两次支付的汇款计350000元系金鹰公司提取的工程款，应当由金鹰公司予以支付。依双方的合同关系，金鹰公司应当向华阳公司支付工程款而非从华阳公司处提取工程款，华阳公司对此并未作出合理解释亦未提供证据证实该汇款之用途，且华阳公司先后两次向濮浩个人汇款，如果认定系金鹰公司行为，应当要求该公司加盖印章或出具委托书，华阳公司并未尽到善意相对人的谨慎注意义务，且金鹰公司否认收到上述汇款，故法院对华阳公司的该项主张依法不予支持。综上，濮浩以个人名义出具的欠款50万元及收到华阳公司的汇款35万元均与金鹰公司无关，相应的法律后果应由濮浩个人承担，华阳公司要求金鹰公司支付上述款项的诉讼请求于法无据，法院依法不予支持。华阳公司就其相应权利可向濮浩另行主张。金鹰公司应当支付工程款数额的确定。双方合同解除后，华阳公司实际施工的工程量经审计为1430947.68元，华阳公司对金鹰公���于2013年2月5日支付的15万元不予认可，但该笔款项收款人及账户均为华阳公司，且结算业务申请书加盖银行印章，故在华阳公司未提供相反的证据证实其主张时，应当视为收到该笔款项，金鹰公司共向华阳公司支付1064551.43元。此外，金鹰公司向实际施工人支付工程款224242.84元，以上已支付的工程款合计1288794.27元，尚欠142153.41元。依双方合同约定及共同确认，金鹰公司代购的辅材应在付款时予以扣除，因华阳公司未经金鹰公司同意将承包的涉案工程拆解分包于无资质的实际施工人，属违法分包，自身存在过错，故对于实际施工人及其相关人员领取辅材行为的法律效力应及于华阳公司。华阳公司指定的工地负责人为史先红、于飞，对此二人签字领取的辅材法院依法确认；赵某、贾存光系实际施工人，领取的辅材也实际用于涉案工程，故对其领取的辅材法院亦予以确认；对于李丹签字领取的辅材，因华阳公司不予认可且金鹰公司并未提供证据证实李丹系华阳公司或实际施工人的指定人员或相关人员，故法院对其领取的辅材依法不予支持，金鹰公司可待证据完善后另行主张权利。因此，扣除史先红、于飞、赵某、贾存光在施工过程中领取的辅材款58287.52元后，金鹰公司还应当支付工程款83865.89元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，江苏金鹰工业设备安装有限公司向徐州世纪华阳建筑工程有限公司支付工程款83865.89元。二、驳回华阳公司的其他诉讼请求。案件受理费18308元，减半��取为9154元，由华阳公司负担8641元，由金鹰公司负担513元（因华阳公司已预交，金鹰公司随上述款项一并支付给华阳公司）。上诉人华阳公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，判断错误，具体体现在以下几个方面。1、濮浩是金鹰公司在金洋工地的负责人，一直负责工地的管理，并直接和上诉人联系，在很多文件、文书中签字。在违反合同约定，主动向上诉人给予违约赔偿问题上，亲自起草，并上报各施工班组及上诉人的具体赔偿数额，该赔偿得到被上诉人的法定代表人及领导的一致认可，足以说明濮浩在金洋工地的行为乃职务行为。2、上诉人在一审的诉请所依据的是“……结算汇总”，根据约定被上诉人在结算汇总时已扣��此款；3、被上诉人在一审庭审中向法庭出示15万元申请表，该申请表不能作为上诉人已收到该款的证据。综上，一审法院认定濮浩的行为非职务行为是错误的，辅材款不能重复计算，申请表不能作为上诉人收到工程款的证据。被上诉人金鹰公司答辩称：我方认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，关于李丹领取辅材一事，因为李丹是与上诉人签订内部承包合同之一的李文才施工队的队长，所以其领取辅材的行为，法律效力应及予上诉人，我方收到判决书后准备上诉，但因公章在外，耽误了时间，因上诉人上诉请求包含了该部分辅材，故请求法庭依法认定李丹领取辅材效力应及予上诉人的事实。就濮浩身份问题，一审法院已经做了详细的审查和认定，所有已支付款项均有银行和相关施工人的盖章和签字确认，所以上诉人的上诉请求没��事实和法律依据，请依法予以驳回。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人欠付上诉人工程款数额如何认定。二审期间，上诉人华阳公司提交了署名“濮浩”的证词一份，拟证明濮浩是被上诉人公司的职工，是涉案工程的副总指挥，其负责被上诉人公司的业务以及和上诉人之间的谈判工作。被上诉人金鹰公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，该证据因为是证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭接受法庭以及双方质询，且是否是项目指挥以及是否是职务行为，不应当由个人的说法作为标准，应当有公司出具的书面授权委托书等。被上诉人金鹰公司提交：1、江苏银行于2015年6月28日再次盖章确认的结算业务申请书回执单，证明2013年2月5日被上诉人已将15万元支付给上诉人的事实。上诉人��阳公司质证认为该证据仅证明被上诉人曾经向银行递交申请，并没有证据证明上诉人收到该款项。2、实际施工人署名“李文才”出具的“证明”及其身份复印件各一份，证明李丹为李文才施工队队长，其领取辅材的效力应及予上诉人，该部分辅材款应当予以扣除。上诉人华阳公司质证认为该证据是否是李文才亲笔所写，同样应当由李文才出庭作证，关于李丹领取辅材，被上诉人辩称李丹为上诉人的职员，被上诉人同样没有证据证明其观点，也没有出示上诉人给李丹的授权委托书。本案二审查明的事实与一审一致。本院认为，首先，关于濮浩身份如何认定的问题。上诉人虽然一直主张濮浩是被上诉人承建的涉案项目负责人，但这仅是上诉人的单方主张，并无其它相关证据予以证实，被上诉人对此也一直予以否认，仅认可濮浩是其工作人员。虽然上诉人二审中提供了署名“濮浩”出具的证词，但从证据形式的角度，不符合证人证言的法定形式，故不能作为证据采信。何况，即使上诉人提供的署名“濮浩”出具的证词确系濮浩本人书写，但是对于其是否是涉案项目的负责人，也不能由其自证为准。事实上，濮浩向上诉人出具的说明和欠条均是濮浩以个人名义出具的，上面仅有濮浩个人的签名，被上诉人对此说明和欠条并未予以签章确认。在濮浩出具的欠条上明确载明“我濮浩欠张健人民币伍拾万元整……”由此可见，是濮浩以个人名义向上诉人法定代表人出具的欠条。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提���证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在上诉人未能提供被上诉人出具的授权委托书等其他证据材料证明濮浩是被上诉人的代理人或项目负责人的情况下，上诉人未能完成初步的举证证明责任，故应当承担举证不能的后果，本院无法认定濮浩系被上诉人承建的涉案项目负责人。其次，关于被上诉人欠付上诉人工程款数额如何认定的问题，由于双方当事人对于结算汇总均予以认可，故主要争议集中在史先红领取的辅材款是否予以扣除及被上诉人是否已经向上诉人支付了15万元工程款。对于上诉人主张的史先红领取的辅材款是否应该予以扣除的问题，本院认为，由于上诉人对一审中被上诉人提供的工程预结算书及汇总表均无异议，故该工程预结算书及汇总表可以作为认定案件事实的依据，在工程预结算书中均��明的是工程造价，并未标明已经扣除了辅材费，在结算汇总表上史先红签字予以确认，亦未提及已经扣除辅材款的问题，结合该结算汇总表备注第四条标注“甲方代购辅材由财务部在付款时扣除”可知辅材款在该结算汇总时并未予以扣除，故对于上诉人的该主张本院不予支持。对于上诉人2013年2月5日的银行结算业务申请书不能作为认定上诉人收到该款项的证据的主张，本院认为，一审中上诉人的代理人明确陈述该结算业务申请书中收款人的账号为上诉人华阳公司，结合上诉人二审中提交的江苏银行于2015年6月28日再次盖章确认的结算业务申请书回执单，被上诉人已经完成了其举证证明责任，在上诉人仅辩称未收到该款项，但并未提交相应证据予以证明的情况下，对于上诉人的这一主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18308元，由上诉人徐州世纪华阳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  程 叶代理审判员  胡元静二〇一五年十月八日书 记 员  苗 鑫