山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第597号上诉人（原审被告、反诉原告）青岛奥邦装饰工程有限公司。法定代表人刘春生，董事长。委托代理人曲华强，山东广桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市卓艺装饰设计工程有限公司。法定代表人王建中，总经理。委托代理人王环，山东嘉伦律师事务所律师。上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司（以下简称卓艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人奥邦公司的委托代理人曲华强，被上诉人卓艺公司的委托代理人王环，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卓艺公司在一审中诉称，2010年6月2日，卓艺公司与奥邦公司签订《建筑装饰工程劳务分包合同》。工程范围：万邦中心6-13层C、D户室内装饰、消防前室、入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板间）。约定开工日期：2010年6月1日，竣工日期为2010年9月10日，合同总造价包干308万元；后卓艺公司追加24-28层C、D户的工程量，该工程总造价包干158.5万元。合同履行过程中，卓艺公司按照合同约定足额支付奥邦公司工程款，但奥邦公司在未完工的情况下停止施工，卓艺公司多次向奥邦公司发出整改通知，但奥邦公司拒不整改，严重影响了卓艺公司与甲方的合同履行和工程款的支付。同时，奥邦公司在拒不履行合同的情况下，组织农民工上访讨薪，给卓艺公司造成了财产和名誉上的双重损失。为维护卓艺公司合法权益，请求法院：1、判令奥邦公司向卓艺公司交付完整竣工验收资料，并支付逾期竣工违约金342万元；2、判令奥邦公司赔偿卓艺公司整改维修费用115.1871万元；3、判令奥邦公司赔偿材料超供处罚金103.7116万元；4、判令奥邦公司支付拒不整改违约金10万元；5、判令奥邦公司支付恶意上访经济补偿金32万元；6、判令奥邦公司支付垫付款36.2509万元；7、判令奥邦公司返还借款52.2150元；8、判令奥邦公司支付罚款0.4万元；9、判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由奥邦公司承担。奥邦公司在一审中辩称，1、奥邦公司只是从事涉案工程的劳务分包，没有义务向卓艺公司提供完整的竣工验收资料。2、奥邦公司按期完成全部与卓艺公司约定的和追加部分的装饰工程劳务分包。奥邦公司只是提供涉案合同约定工程范围内和追加部分承包范围内的劳务。奥邦公司提供的劳务，只是全部建设项目之一的万邦中心2#塔建筑装饰工程劳务的一部分。工程是否逾期竣工与奥邦公司完全无关。据奥邦公司所知，万邦中心的工程建设单位已将其与卓艺公司之间95%工程款支付给卓艺公司，并未向卓艺公司要求竣工违约金。卓艺公司无权要求奥邦公司支付。3、卓艺公司并未为涉案工程支付维修整改费用，不存在赔偿卓艺公司整改费用的事宜。4、在工程施工中，奥邦公司没有浪费材料，卓艺公司、奥邦公司是平等主体，卓艺公司无权对奥邦公司处以罚金及赔偿金。5、该工程奥邦公司没有逾期竣工，不存在逾期支付违约金事宜。关于卓艺公司主张的维修整改费用，奥邦公司没有不履行维修的义务，所以不存在拒不整改违约金，且卓艺公司并未支付任何维修整改费用。6、奥邦公司没有恶意上访，奥邦公司在涉案工程中主要是劳务分包，涉案款项主要是因卓艺公司不及时向奥邦公司支付合同款，奥邦公司没有钱给工人发工资，所以工人自行到青岛市建管局清欠办要求政府支持。在这种情况下，卓艺公司仍然不付款，清欠办将涉案工程的建设方万邦中心公司叫到清欠办，得知在2011年1月份，建设方已经将涉案工程95%的款项支付给卓艺公司，是卓艺公司恶意侵占上述款项，不支付给奥邦公司和工人。7、卓艺公司没有给奥邦公司垫付任何款项，也未向卓艺公司借款，卓艺公司的该项请求不应予以支持。奥邦公司在一审中反诉称，2010年，卓艺公司、奥邦公司签订劳务合同及补充协议，由奥邦公司分包卓艺公司承包的万邦中心工程的部分工程。后，卓艺公司多次向奥邦公司追加工作量，奥邦公司完成自己的全部工作任务，工程早已交付使用。但卓艺公司尚欠劳务费1245435.65元未支付。另，因卓艺公司供应材料、付款不及时等原因，造成奥邦公司窝工，产生窝工损失。奥邦公司请求法院判令：1、判令卓艺公司向奥邦公司支付劳务费1245435.65元，并支付自2011年1月31日起至判决生效之日止的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、判令卓艺公司向奥邦公司支付窝工损失30万元；3、判令本案诉讼费用由卓艺公司承担。卓艺公司针对奥邦公司的反诉辩称，卓艺公司已按照《建筑装饰工程劳务分包合同》的约定足额支付奥邦公司劳务费，奥邦公司再请求支付劳务费无事实和法律意见。卓艺公司供应材料、支付工程款及时足额，即使在奥邦公司没有提交产值报告的情况下，为保证其顺利施工，卓艺公司付款及时，在施工过程中没有任何差错，奥邦公司主张其窝工由卓艺公司造成没有任何证据，且与事实不符。原审法院查明和认定的基本事实是，2010年5月20日，卓艺公司承包了由案外人万邦公司开发建设的青岛市市南区延安三路234号万邦中心2#塔5-28层C、D户室内装饰、消防前室、入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板间），并签订《建筑装饰工程施工合同》一份。2010年6月2日，卓艺公司（甲方）将其承包的上述工程中的6-13层C、D户室内装饰、消防前室、入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板间）分包给奥邦公司（乙方）施工，并签订了《劳务分包合同》一份，约定：“开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年9月10日，工期天数100天；合同总造价包干为308万元，工程款具体的划拨阶段划分和拨款比例约定如下：（1）乙方于每月25日报甲方现场施工形象进度产值，甲方于14日内批复形象进度产值审核值并按照形象进度产值的35%支付进度工程款；（2）工程全部完工后，乙方提交经甲方签署确认的通过阶段验收的有效书面资料至发包方后，30日内支付合同总额的85%；（3）工程验收合格后15日内，乙方提供完整的结算资料并经发包方审核资料有效后，办理工程结算，结算后30日内付至结算金额的95%，5%作为保修金，支付执行保修协议相应的条款。工程延期：承包方应当确保按照本协议约定的开工和竣工工期，工期每拖延一天，承包方向发包方支付违约金人民币1万元／天，违约金在工程结算时一并扣除。承包方应按发包方提出的问题进行改正，如承包方不按照合同要求时间整改，则应承担违约金3-10万元，该款项直接从工程进度款中扣除，且无需经承包方同意，同时承包方应无条件返工，承担由此产生的一切费用和责任，由此延误的工期不予顺延。违约金：施工项目质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，承包方应承担违约责任，支付合同价款1%的违约金给发包方，同时赔偿因其违约给发包方造成的实际损失，赔偿如下：A）承包方自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，B）修补后仍达不到合格标准，不能交工，拆除后重建的费用由承包方承担，并承担由此给发包方造成的经济损失；乙方须及时足额向施工工人支付劳务报酬，如因乙方原因不能及时足额向施工工人支付劳务报酬，则甲方有权自应向乙方支付的任何一笔工程款中代扣代发，直接支付给施工工人；如出现工人上访或投诉事件而给甲方的商业信誉及社会声誉造成不良影响，责任单位须采取必要的措施予以恢复，如给甲方造成重大经济损失，乙方须承担由此给发包方造成的损失，且承担每人次一万元的罚款。”2010年8月17日，卓艺公司又将万邦中心24-28层C、D户型室内装饰、消防前室和入户电梯轿厢室内装饰和安装工程分包给奥邦公司，约定：“开工日期为2010年8月17日，竣工日期为2010年9月20日；合同价款为158.5万元，合同总造价包干。”该合同虽未盖章，但卓艺公司、奥邦公司对此合同均予认可。原审庭审中，奥邦公司提交了一组工程追加签证单，称在合同和补充协议之外，卓艺公司又追加工程，追加工程的造价为555095.15元，但卓艺公司并未在工程追加签证单上签字确认，且卓艺公司对此不予认可。原审法院对施工现场进行勘验时，已无法核实该签证单中记录的工程项目施工方。卓艺公司、奥邦公司在未进行完工手续交接的情况下，奥邦公司即撤离施工现场，卓艺公司认为奥邦公司并未完工且施工质量未达合同要求，于2011年8月11日、2011年8月15日向包括奥邦公司在内的施工单位发出工作联系单，要求对涉案工程进行整改修复，但奥邦公司并未进行答复，亦未进行整改。2011年8月29日卓艺公司再次向包括奥邦公司在内的三个单位发出工作联系单，内容为：“我司于2011年8月11日、8月15日分别向贵司发出万邦中心2#楼C、D户的整改通知，要求贵司在2011年8月18日完成整改，但贵司至今没有做出正面答复，并未进行整改，严重影响我司与甲方的合同履行及工程款的支付。现我司郑重通知：为保证工程尽早完工，我司已安排工人进场进行该工程的整改维修工作，要求贵司按照合同约定提交完整的竣工验收资料，以便尽快进行竣工验收”。奥邦公司确认已收到该工作联系单。卓艺公司称，奥邦公司至2011年8月18日仍未完成涉案工程，但奥邦公司认为其已按期完工，并提交了湛山宾馆改造工程（万邦中心）《工程竣工验收备案证》及《工程自评报告》，《工程竣工验收备案证》上标明的施工单位为中国建设第八工程局有限公司，竣工验收日期为2011年1月30日，《工程自评报告》亦由中国建设第八工程局有限公司编制，记载的分包单位包括卓艺公司。原审庭审中，奥邦公司申请其公司工作人员邰某出庭作证，邰某称其是涉案工程的施工员，奥邦公司于2010年6月1日进入施工现场，2010年年底竣工，且通过了万邦公司的验收，竣工后奥邦公司一直维修涉案工程至2011年8月份，因卓艺公司未支付工程款，所以奥邦公司停止维修。后，卓艺公司将万邦中心2#C、D户型（6-13层、24-28层）整改工程委托给案外人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司，工程包工包料的工程造价为43.9871万元（一次性包死价），现卓艺公司已经向青岛欣雅装饰装潢工程有限公司支付工程款417877.45元。经卓艺公司申请，原审法院对部分涉案工程进行了现场勘验，主要存在墙面大理石开裂、天花板锈蚀或开裂、淋浴间大理石挡水台断裂、厨房墙砖脱落等问题。另查明，卓艺公司于2010年6月18日至2011年1月22日分18次向奥邦公司支付了工程款309万元。卓艺公司提交了其制作的奥邦公司超出规定材料领用量的登记表一份，奥邦公司对此不予认可。在奥邦公司对涉案工程进行施工期间，卓艺公司为奥邦公司垫付了海绵款、电梯费、人工费、维修费等各种费用，共计362509.5元。另，奥邦公司多次向卓艺公司借款，共计522150元。奥邦公司认可上述两笔款项的数额，但认为应当计入奥邦公司收取的劳务费，不应当偿还卓艺公司。因奥邦公司施工人员在施工期间不戴安全帽、在施工工地抽烟等原因，卓艺公司先后7此向奥邦公司发出《工地安全、质量违章扣罚单》，扣罚金额共计4000元。再查明，2011年8月22日，卓艺公司向青岛市公安局辽宁路派出所报案，称2011年8月12日民工头潘福正、茅井良、张欣明、易琼四人，手持青岛奥邦装饰工程有限公司法定代表人刘春生、总经理吴国明出具的我公司欠农民工工资的证明，到青岛市建委信访办上访，但卓艺公司并不存在拖欠工程款的行为。奥邦公司称，上访系施工工人的自发行为，与奥邦公司无关。原审法院认为，1、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据或者提供的证据证明力不足以证明待证事实的，当事人应承担举证不能的责任。对于卓艺公司要求奥邦公司交付完整竣工验收资料的诉讼请求，因涉案工程已经完工，且卓艺公司已将涉案工程交付给发包方投入使用，现卓艺公司要求奥邦公司提交竣工验收材料无法律与事实依据，对于卓艺公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。2、因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。2010年6月2日，卓艺公司、奥邦公司签订了《劳务分包合同》约定，万邦中心6-13层C、D户室内装饰、消防前室、入户电梯轿厢室内装饰和安装工程的开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年9月10日，工期天数100天，若工程延期，按每日1万元计算违约金。卓艺公司、奥邦公司未进行施工工程的完工交接手续，奥邦公司即撤离施工现场，卓艺公司认为奥邦公司的施工质量未达要求。2011年8月11日、8月15日要求奥邦公司在2011年8月18日对涉案工程进行整改修复，但奥邦公司并未整改。后，卓艺公司将工程委托给案外人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司进行施工整改。现卓艺公司主张按照每日1万元计算自2010年9月11日至2011年8月18的违约金342万元，因奥邦公司并未提交其完工时间及双方办理涉案工程交接手续的证据，且未按照要求对涉案工程进行修理、返工，经原审法院勘验，涉案工程仍存在多处施工质量问题，因此奥邦公司应当承担逾期交付涉案工程的违约责任。对卓艺公司主张的违约金，原审法院予以支持。但该违约金数额过高，考虑奥邦公司的过错及卓艺公司的损失情况，原审法院酌情支持违约金80万元。3、虽奥邦公司提交了中国建设第八工程局有限公司的《工程竣工验收备案证》及《工程自评报告》，但卓艺公司系自案外人万邦公司处承包的涉案工程，与中国建设第八工程局有限公司并不存在工程承包施工关系，对中国建设第八工程局有限公司所施工的工程进行验收，并不表明涉案工程亦验收合格。虽证人邰某称涉案工程于2010年年底已经完工，且通过了万邦公司的验收，但奥邦公司并未提供相应的证据予以佐证，且邰某系奥邦公司公司的工作人员，与奥邦公司存在直接的利害关系，对于该证言，原审法院不予采信。故对于奥邦公司称其2010年9月10日已经完成涉案工程的意见，原审法院不予采纳。4、在奥邦公司未进行整改的情况下，卓艺公司将工程委托给案外人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司施工，双方签订的施工合同及付款凭证，可形成完整的证据链，证明卓艺公司为涉案工程的施工整改支付了417877.45元，因奥邦公司施工不符合质量约定，给卓艺公司造成了损失，奥邦公司应当承担赔偿责任，对于卓艺公司提出的要求奥邦公司赔偿维修整改费用417877.45元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于卓艺公司另主张的73.3994万元维修整改费用，因证据不足，原审法院不予支持。5、对于卓艺公司要求奥邦公司赔偿材料超供违约金1037116元的诉讼请求，该超供材料的数量系卓艺公司单方制作，奥邦公司对此不予认可，且无其他证据予以佐证，因此原审法院对该诉讼请求，不予支持。6、对于卓艺公司要求奥邦公司支付10万元拒不整改违约金的诉讼请求，卓艺公司、奥邦公司在劳务分包合同中约定，若承包方对发包方提出的问题不予整改，则应承担3-10万元的违约金。虽奥邦公司未按照合同的约定对工程质量问题进行整改，且经原审法院勘验，卓艺公司所施工的工程仍存在工程质量问题，但原审法院已支持了卓艺公司所花费的整改维修费用417877.45元，综合本案案情，原审法院酌情支持奥邦公司支付卓艺公司拒不整改违约金3万元。7、对于卓艺公司要求奥邦公司支付32万元上访补偿金的诉讼请求，因卓艺公司、奥邦公司约定，卓艺公司所支付的工程款，奥邦公司应当优先支付工人的工资，若发生上访或投诉行为，奥邦公司应向卓艺公司赔偿每人次1万元。奥邦公司作为施工单位，收到工程款后，应当优先保证施工工人的利益，应当优先支付施工工人的工资，卓艺公司已支付了工程款309万元，该付款数额超出了奥邦公司施工工人的工资数额，奥邦公司称卓艺公司所付工程款不足以支付工人工资与事实不符，因此按照合同约定，奥邦公司应当承担赔偿责任。但2011年8月22日，卓艺公司向青岛市公安局辽宁路派出所报案称仅四人到青岛市建委信访办投诉，因此原审法院酌情支持奥邦公司支付卓艺公司4万元经济补偿金。8、在奥邦公司对涉案工程进行施工期间，卓艺公司为奥邦公司垫付了各种费用362509.5元及借款522150元，且奥邦公司对上述两笔款项的数额予以认可，但认为应当抵销尚欠的工程款，但卓艺公司不同意抵销，要求奥邦公司偿还。债务抵销是当事人互负给付种类相同的债务，双方各以其债权充当债务之清偿，而使互负债务在对等数额内互相消灭。本案中，卓艺公司、奥邦公司是否互负债务及债务数额，双方均未达成一致，在债权债务尚未确定的情况下，奥邦公司不得单方主张抵销。因此对于卓艺公司垫付的费用362509.5元及借款522150元，奥邦公司应当予以返还。9、作为发包人，为了保证工程质量，合理控制工期，有权对承包人的工程建设活动实施必要的监督和管理。因奥邦公司施工人员在施工期间不戴安全帽、在施工工地抽烟等原因，卓艺公司共扣罚奥邦公司金额4000元，该处罚有事实与法律依据，奥邦公司应当向卓艺公司支付该4000元罚款。10、根据卓艺公司、奥邦公司于2010年6月2日签订了《劳务分包合同》，奥邦公司分包了涉案工程中的6-13层C、D户室内装饰、消防前室、入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板间），合同总造价包干为308万元。2010年8月17日卓艺公司又将万邦中心24-28层C、D户型室内装饰、消防前室和入户电梯轿厢室内装饰和安装工程分包给奥邦公司，该合同价款为158.5万元。卓艺公司、奥邦公司对上述两份合同均无异议，原审法院予以认可。奥邦公司称，除上述两项工程外，奥邦公司另行完成了卓艺公司追加的6-13层、24-28层保姆房间的隔断、门的安装等，追加工程造价为555095.15元，并提交了一组工程追加签证单。因该签证单上系奥邦公司单方制作，并无卓艺公司的签字，卓艺公司对此不予认可，且原审法院勘验现场亦无法证实由奥邦公司施工，因此对于奥邦公司所称追加的工程量，原审法院不予认可。11、工程款具体的划拨阶段划分和拨款比例约定如下：（1）奥邦公司于每月25日报卓艺公司现场施工形象进度产值，卓艺公司于14日内批复形象进度产值审核值并按照形象进度产值的35%支付进度工程款；（2）工程全部完工后，奥邦公司提交经卓艺公司签署确认的通过阶段验收的有效书面资料至发包方后，30日内支付合同总额的85%；（3）工程验收合格后15日内，奥邦公司提供完整的结算资料并经发包方审核资料有效后，办理工程结算，结算后30日内付至结算金额的95%，5%作为保修金，支付执行保修协议相应的条款。虽奥邦公司并未办理完工交接手续即撤离施工现场，但因卓艺公司已委托案外人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司继续施工并进行整改，现工程已经完工并投入使用，且本案已要求由奥邦公司承担维修整改的费用，因此根据合同约定卓艺公司应当按照合同约定支付全部工程85%的工程款，即（308万＋158.5万）×85%=396.525万元，因卓艺公司已向奥邦公司支付309万元，因此卓艺公司应当向奥邦公司支付尚欠工程款87.525万元。对于奥邦公司提出的要求卓艺公司支付95%的工程款的诉讼请求，因奥邦公司并未向卓艺公司或法庭提交涉案工程的价值结算报告，无法按照合同约定办理最终的工程结算，因此对于该诉讼请求，原审法院不予认可。12、对于奥邦公司提出的要求卓艺公司支付窝工损失30万元的诉讼请求，因奥邦公司并未提供相应的证据予以证明，因此对于该诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司逾期竣工违约金80万元；二、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司整改维修费用417877.45元；三、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司拒不整改违约金3万元；四、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司上访补偿金4万元；五、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司垫付款36.2509万元；六、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司借款52.215万元；七、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付卓艺公司罚款0.4万元；八、卓艺公司于判决生效之日起十日内支付奥邦公司工程款87.525万元。综合上述第一至第八项判决内容，奥邦公司应于判决生效之日起十日内支付卓艺公司130.1286万元。九、驳回卓艺公司其他诉讼请求。十、驳回奥邦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16770元，保全费5000元，由卓艺公司承7200元，奥邦公司承担14570元。反诉案件受理费10855元，保全费5000元，卓艺公司承担8000元，由奥邦公司承担7855元。上述费用相折抵，奥邦公司于判决生效之日起十日内支付给卓艺公司6570元。宣判后，奥邦公司不服，上诉至本院。上诉人奥邦公司上诉称，一审认定事实和适用法律错误，请求二审依法驳回卓艺公司的全部诉讼请求，支持奥邦公司的反诉请求。1、一审审理程序严重违法；2、奥邦公司施工项目不存在逾期完工，且涉案工程已经竣工验收，一审法院以卓艺公司存在损失为由要求奥邦公司支付逾期竣工违约金错误；3、奥邦公司不应向卓艺公司支付任何整改维修费用。卓艺公司提交的证据不足以证明委托案外人欣雅公司实际进行了维修，且现场仍有多处需要维修，奥邦公司的施工工人也能证明其一直维修到2011年8月份，欣雅公司不可能进行维修。4、一审法院对追加工程量不予认定错误；5、卓艺公司应当支付奥邦公司窝工损失30万元。因卓艺公司供料不及时经常致使工人不能连续作业，卓艺公司也未能依照合同约定付款，造成奥邦公司窝工损失，卓艺公司应当承担此项损失。6、奥邦公司有时停止维修有正当理由，是因为卓艺公司不按约定付款。因此，奥邦公司不应支付任何拒不整改违约金；7、奥邦公司不应向卓艺公司支付任何上访补偿金，合同约定的条款（每上访一人罚款一万元）为无效合同条款。最后，造成上访的原因是卓艺公司拖欠工人的劳务费，判决由奥邦公司承担上访补偿金于法无据。八、奥邦公司不应向卓艺公司支付任何罚款。奥邦公司与卓艺公司的法律地位平等，卓艺公司无权对奥邦公司进行罚款。被上诉人卓艺公司答辩称，1、上诉人主张一审审理程序违法，无事实和法律依据；2、被上诉人提交的多份与上诉人之间的工作联系单能够证实上诉人存在逾期竣工的事实；3、在被上诉人多次以工作联系单的形式通知上诉人对未完工程进行整改后，上诉人拒绝整改，被上诉人为及时交付工程，委托第三方欣雅公司进行完工整改，并提交了与欣雅公司的施工合同、付款凭证、收款凭证，一审据此支持被上诉人的请求正确；4、被上诉人已经按照合同约定超付工程款，上诉人要求加付工程款没有依据，同时，在被上诉人支付了上诉人309万元工程款后，因上诉人过错未及时支付工人劳务费，导致工人上访，应依法承担违约金。且上诉人施工工程存在多处质量问题，上诉人在拒绝整改的情况下，要求支付全额工程款，无事实和法律依据；5、针对上诉人的罚款行为并非通常意义上的行政处罚，其本质是根据双方签订的《安全生产责任协议书》对上诉人违约行为的一种责任承担，是基于管理和监督的需要，实际是违约金。经审理查明，二审审理过程中，上诉人奥邦公司称其具有施工本案工程的相应施工资质。本院要求上诉人奥邦公司庭后三个工作日内提交能承接本案工程的相应的施工资质证书，上诉人奥邦至今未向本院提交相应的施工资质证书。二审法院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之相关规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应为无效。本案中，奥邦公司虽称其承包涉案工程具有相应施工资质，但未能提供相应的施工资质证书。故上诉人奥邦公司与被上诉人卓艺公司所签合同依法应为无效。一审未对合同效力作出正确认定不当，本院予以纠正。现根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人奥邦公司是否存在逾期竣工的情形，其应否据此向被上诉人卓艺公司承担相应责任；2、被上诉人卓艺公司请求上诉人奥邦公司支付相应的施工整改费用及拒不整改违约金应否予以支持；3、被上诉人卓艺公司请求上诉人奥邦公司支付相应的上访补偿金应否予以支持；4、被上诉人卓艺公司请求上诉人奥邦公司支付相应的垫付费用、借款及相应罚款应否予以支持；5、上诉人奥邦公司请求被上诉人卓艺公司支付追加工程款及窝工损失应否予以支持；6、上诉人奥邦公司请求被上诉人卓艺公司支付相应的工程欠款的数额如何认定问题。关于本案争议的第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，被上诉人卓艺公司主张上诉人奥邦公司未完工且施工质量未达合同要求，并提交相应的工作联系单予以证明，而上诉人奥邦公司认可其收到有关工作联系单，但其作为施工方并未提交有效证据证明其已按期完工或对质量问题进行整改维修，造成逾期交付，故上诉人奥邦公司应依法承担相应的逾期竣工责任。合同约定完工日期为2010年9月10日，而根据证据显示，上诉人奥邦公司在2011年8月18日仍未完成施工整改，合同约定工期每拖延一天，承包方向发包方支付违约金1万元／天，被上诉人卓艺公司按合同约定每日1万元主张上诉人奥邦公司支付自2010年9月11日至2011年8月18日的违约金342万元。违约金条款虽因合同无效而不能适用，但上诉人奥邦公司仍应向被上诉人卓艺公司赔偿因逾期完工所造成的损失。关于损失的认定标准，本院认为，涉案工程是万邦中心相关楼层的装饰装修工程，结合万邦中心所处地理位置及同地段的租金标准，原审综合当事人的过错程度及本案具体案情，判令上诉人奥邦公司承担80万元，基本妥当。但其认定是违约金于法无据，应作为损失予以处理。关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，根据被上诉人卓艺公司向上诉人奥邦公司发出的相应工作联系单能够证明上诉人奥邦公司存在工期延误，且施工质量不符合约定，被上诉人卓艺公司多次要求其履行整改维修义务，但上诉人奥邦公司未提有效证据证明其已履行相应整改义务，造成被上诉人卓艺公司另找他人进行维修，被上诉人卓艺公司亦提交了相应的施工合同及付款凭证予以证明，故被上诉人卓艺公司请求上诉人奥邦公司赔偿维修整改费用417877.45元，于法有据，本院予以支持。原审对此认定正确，本院予以维持。上诉人奥邦公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人卓艺公司请求上诉人奥邦公司承担拒不整改违约金的问题，本院认为，因合同无效，违约金条款亦不适用，且原审已判令上诉人奥邦公司承担维修整改费用，对被上诉人卓艺公司的损失进行了补偿，故被上诉人卓艺公司又另行主张拒不整改违约金，无事实和法律依据，本院不予采信。本院对被上诉人卓艺公司的该项诉讼请求不予支持。原审对此认定错误，判决不当，本院予以纠正。关于本案争议的第三个焦点问题，本院认为，虽合同约定若发生工人上访或投诉行为，上诉人奥邦公司应赔偿被上诉人卓艺公司每人1万元，但因合同无效，违约金条款亦应不适用，且被上诉人卓艺公司以合同约定限制、剥夺工人上访或投诉的权利，违反法律规定，故上述约定应为无效。原审对此认定错误，判决不当，本院予以纠正。本院对被上诉人卓艺公司的该项诉讼请求不予支持。关于本案争议的第四个焦点问题，上诉人奥邦公司对被上诉人卓艺公司主张的垫付费用及借款的数额予以认可，并主张应当抵销尚欠的工程款，本院认为，因被上诉人卓艺公司欠付上诉人奥邦公司相应工程款，且被上诉人卓艺公司主张的垫付费用及借款亦系发生在涉案工程施工期间，故被上诉人卓艺公司主张的该垫付费用362509.5元及借款522150元可在其向上诉人奥邦公司支付的工程款中一并扣除。原审对此认定不当，本院予以纠正。关于被上诉人卓艺公司主张的相应罚款4000元应否予以支持问题，本院认为，被上诉人卓艺公司为确保工程质量及安全生产，基于上诉人奥邦公司的施工人员在施工期间不戴安全帽、在施工工地抽烟等原因，对其予以罚款，系对上诉人奥邦公司所实施的监督、管理，并无不当，故原审判令上诉人奥邦公司承担相应支付义务，并无不当，本院予以维持。关于本案争议的第五个焦点问题，本院认为，上诉人奥邦公司虽主张其存在追加工程量，但其提交的相应工程追加签证单未经被上诉人卓艺公司签字确认，且经一审法院现场勘验亦不足以证明其主张，故上诉人奥邦公司主张被上诉人卓艺公司支付相应的追加工程造价，证据不足，本院不予支持。关于上诉人奥邦公司主张被上诉人卓艺公司承担窝工损失30万元的问题，因上诉人奥邦公司未提交相应的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。故原审判决驳回被上诉人卓艺公司的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。关于本案争议的第六个焦点问题，本院认为，上诉人奥邦公司与被上诉人卓艺公司签订的涉案建设工程施工合同虽依法被认定无效，但因上诉人奥邦公司实际施工了涉案工程，本院也已判令上诉人奥邦公司承担相应的整改维修费用，且涉案工程也早已交付使用，故被上诉人卓艺公司应参照合同约定向上诉人奥邦公司支付剩余工程款。原审判令被上诉人卓艺公司向上诉人奥邦公司支付涉案工程总造价的85%，无事实和法律依据，亦不符合公平原则，本院予以纠正。关于剩余工程款的具体数额，本院认为，根据合同约定，两项工程的工程总造价为4665000元（308万＋158.5万），已付309万元，故被上诉人卓艺公司仍应向上诉人奥邦公司支付工程欠款1575000元。扣除上诉人奥邦公司认可的应支付给被上诉人卓艺公司的垫付费用362509.5元及借款522150元，被上诉人卓艺公司应支付给上诉人奥邦公司的工程欠款为690340.5元，并应自2011年8月31日即起诉之日至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算向上诉人奥邦公司支付相应利息。上诉人奥邦公司主张应自2011年1月31日起算利息，无事实和法律依据，本院不予采信。原审对此认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人奥邦公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、撤销青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10930号民事判决；二、上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司逾期竣工损失80万元；三、上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司支付整改维修费用417877.45元；四、上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司支付罚款4000元；五、被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司支付工程款690340.5元及利息（利息自2011年8月31日起至本判决生效之日止，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；六、驳回被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16770元，保全费5000元，反诉案件受理费10855元，保全费5000元；二审案件受理费22068元，上述费用一、二审共计59693元，由上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司承担19700元，被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司承担39993元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  王化宿代理审判员  邱 彦二〇一五年十月十二日书 记 员  胡浩东书 记 员  姜建朋