江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)锡民初字第00103号 原告江苏天宇建设集团有限公司，住所地扬州市宝应县苏中北路41号。 法定代表人蒋彬，该公司董事长。 委托代理人吴要康、李洋巍，上海乐言律师事务所律师。 被告无锡时代盛业房地产开发有限公司，住所地无锡市新区硕放政通路11号。 法定代表人冯小马，该公司董事长。 委托代理人周晓鸿、王昊，江苏崇安律师事务所律师。 原告江苏天宇建设集团有限公司(以下简称天宇公司)与被告无锡时代盛业房地产开发有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案，原告天宇公司的委托代理人吴要康、李洋巍，被告时代公司的委托代理人周晓鸿、王昊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告天宇公司诉称：2010年11月25日，原被告双方签订了一份建设工程施工合同，约定时代公司将“空港一号1#-5#楼、1#地下室、公建一、公建二施工总承包”工程发包给其施工，合同约定的工期为400天，工程质量标准为一次性通过验收合格，合同价款暂定为8200万元，具体以可调价款方式，据实结算。施工中，其积极履行施工义务，但时代公司长期拖欠进度款，陆续的已付款（含售房款）合计为75442730元。依据合同约定的付款节点，该工程于2011年4月20日完成至八层，2011年8月31日结构封顶，2011年12月5日主体验收合格，2012年8月拆除脚手架，2012年12月20日工程验收合格。2013年7月8日其依约将全部结算送审文件交付了时代公司，但时代公司签收后一直未予答复，按约应在收到后的100天内完成审计，否则视为认可其送审结算。因此，应当按照其送审的结算金额109653579元作为工程总价款，扣除已付款75442730元，时代公司还尚欠34210849元。故请求法院判令：1、时代公司支付工程款34210849元；2、时代公司支付延期付款违约金（以1‰/天为标准暂计至2014年7月30日为13841738元，应计算至实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由时代公司承担。 被告时代公司辩称：1、目前其不需要支付工程款。合同专用条款约定工程总价款在审定后一年内支付90%，工程审定时间是在2014年4月28日，审定价为92010088元，天宇公司对此签字盖章确认，即在2015年4月28日之前其只要付至90%就不构成违约。工程竣工验收是在2012年12月20日，根据合同约定在竣工验收后两年内付清，即其只要在2014年12月20日前付清就不构成违约。2、关于违约金，天宇公司在主张的违约金时间节点有无完成合同约定的工程量目前没有证据能够证明，且2013年2月1日双方出具了一份关于建设方与总承包方有关合同价款无争议不拖欠的承诺，对于不拖欠工程款双方已无争议，即使存在拖欠，也是天宇公司放弃了追究的权利。天宇公司主张按照1‰/天计算违约金没有合同和法律依据，如果考虑工程进度款的违约，1‰/也是不合理的，最多也就是银行贷款利息的双倍。故请求法院依法判决。 经审理查明：2010年11月25日，双方签订了一份建设工程施工合同，约定时代公司将“空港一号1#-5#楼、1#地下室、公建一、公建二施工总承包”的工程发包给天宇公司施工，合同约定的开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2011年11月10日，工期为400天。合同价款暂定为8200万元，采用可调价，最终据实结算。合同专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：工程完成至八层结构支付已完工程量审核后的65%，结构封顶支付已完工程量的65%，主体验收前付工程量的70%，脚手架拆除时付完成工程量的70%，工程竣工时支付至工程总造价的70%，竣工验收审定后第一年内支付至审定价的90%，余款在工程竣工后第二年内付清。合同通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款第35.1条约定，按照通用条款第26.4条，发包人应承担的违约责任为支付5‰/天的违约金。另，合同专用条款补充约定，工程竣工验收通过后两个月内承包人应及时提交合同范围内的工程竣工结算，发包人应在收到承包人递交的工程竣工结算后委托有相应资质的审计单位审计且在100天内完成，超过100天，则视为发包人认可承包人的结算。 涉案工程实际于2010年9月5日开工。2011年6月1日，天宇公司向时代公司发出一份工程函件，载明天宇公司于2011年4月20日完成了八层结构，时代公司于2011年4月27日审核完毕，确定工程进度款为3713.9万元，已付工程款为1740万元，尚欠的1040万元应按照5‰/天支付违约金。2011年9月28日，天宇公司向时代公司发出一份告知函，载明工程于2011年8月31日全部封顶，根据合同约定应支付已完工程量65%的工程款。2011年11月25日，双方及监理单位共同向无锡市建设工程质量监督站新区分站发出一份主体分部验收申请，载明工程于2011年12月5日进行主体分部验收，现场资料齐备，施工、监理评定合格。2011年12月20日，天宇公司出具一份工程联系单，载明2011年12月5日进行了主体结构验收，并提交了工程进度款报量，时代公司应按工程量的70%支付工程款。2012年4月9日，双方签订一份补充协议，约定下浮率由5%调整为4.5%，其余条款不变。 涉案工程于2012年12月20日进行了竣工验收。天宇公司于2013年7月8日向时代公司提交了送审结算资料，时代公司委托审计机构的专业人员进行审核。审计人员于2014年1月21日出具了工程结算审定单，载明送审价为110035669元，审定价为91558990元。因双方在补充协议中约定下浮率由5%调整为4.5%，审计人员于2014年4月28日重新核算后确定审定价为92010088元。天宇公司在施工单位栏处签字并盖章，时代公司当时并未签字盖章，并在“送审价110035669元”、“审定价91558990元”上打了叉号。 诉讼中，时代公司认可工程结算审定单及审定价92010088元，并认为由于审定价92010088元是最终的结算价，所以才在“送审价110035669元”、“审定价91558990元”上打叉号。天宇公司对审定价为92010088元有异议，认为按照合同约定，时代公司未在其交付送审文件后100天内完成审计，依约定视为认可其送审价，故应按照其送审价109653579元作为工程造价。庭审中，本院向天宇公司释明，其主张的送审价无法得到法院的认定，应在庭后三天内申请司法审计，逾期不申请视为放弃申请司法审计，但天宇公司未在限定的期限内向本院提出司法审计申请。 另查明：2013年2月1日，天宇公司、时代公司共同出具了一份关于建设方和总承包方有关合同价款无争议、不拖欠的承诺，载明时代公司已按合同约定支付了工程款，未拖欠工程款，现双方无争议。诉讼中，天宇公司表示：其承诺的是结清施工工人的工资，不拖欠农民工工资，至于时代公司按合同支付工程款和未拖欠工程款与事实相悖；当时其是为了要钱，被迫在承诺书上签字，后要到了钱，但对这份承诺书并不认可。 再查明：关于时代公司的已付工程款，2013年2月1日之前的已付款为58047066元，2014年6月30日之前的已付款为75442730元。2014年12月4日，时代公司又支付天宇公司工程款2112946.17元。上述已付工程款合计为77555676.17元。 以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、单位工程竣工验收证明、工程函件、告知函、工程联系单、主体分部验收申请、工程结算审定单、关于建设方和总承包方有关合同价款无争议不拖欠的承诺、付款记录、保管款领据以及当事人陈述等证据在卷佐证。 本案的争议焦点为：一、涉案工程的造价应如何确定；二、逾期付款违约金应如何计算。 关于争议焦点一，本院认为：双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。涉案工程已经竣工验收合格，天宇公司有权按照合同约定向时代公司主张相应的工程款。关于工程造价，工程结算审定单载明的审定价为92010088元，天宇公司对此签字盖章确认，虽然时代公司当时并未签字盖章，但诉讼中认可工程结算审定单及审定价92010088元的真实性，视为对审定价92010088元的追认。虽然合同约定，发包人应在收到承包人递交的工程竣工结算后委托有相应资质的审计单位审计且在100天内完成，超过100天，则视为发包人认可承包人的结算。但时代公司至2013年7月8日才收到天宇公司的送审结算资料，后即委托有相应资质的审计人员进行审计，因审计中需要双方配合提供资料、对相关事项进行确认，故导致未能在100天内完成审计的原因不能仅归责于时代公司一方，因此对于天宇公司认为应当按照其送审价109653579元结算的意见，本院不予支持。诉讼中，天宇公司对审定价92010088元有异议，本院向天宇公司释明其应申请司法审计，但天宇公司未在限定的期限内向本院提出司法审计申请，视为其放弃司法审计的权利。综上，天宇公司没有充分的依据推翻审定价92010088元，故涉案工程的造价应当认定为92010088元。 关于争议焦点二，本院认为：虽然合同中对八层结构、结构封顶、主体验收前、脚手架拆除等节点约定应按照完成工程量的相应比例付款，但就上述节点所完成的工程量以及对应的欠付工程款，没有相关的资料可以反映，天宇公司也无充分的依据能够证明。同时，从时代公司的付款情况来看，至2013年2月1日，时代公司付款总额为58047066元，已达合同暂定价8200万元的70.79%。且双方在2013年2月1日还出具了一份关于建设方和总承包方有关合同价款无争议、不拖欠的承诺，载明时代公司已按合同约定支付了工程款，未拖欠工程款，现双方无争议。综上，本院认定在2013年2月1日之前，时代公司不拖欠天宇公司工程进度款，即便时代公司在某些付款节点上存在欠付情形，也视为天宇公司对权利的放弃。故对于天宇公司主张工程竣工验收（即2012年12月20日）之前的逾期付款违约金的请求，本院不予支持。 关于付款节点，合同还约定竣工验收审定后第一年内支付至审定价的90%，余款在工程竣工后第二年内付清。因至2014年4月28日才完成审计不能仅归责于时代公司一方，且审定后第一年内（即2015年4月28日）付至90%的期限尚未届满，故天宇公司主张该节点的逾期付款违约金的请求，本院不予支持。工程竣工后第二年内（即2014年12月20日）应付清92010088元，时代公司的已付款为77555676.17元，欠付14454411.83元，该欠款应计算相应的逾期付款违约金。合同约定的发包人应承担的逾期付款违约责任为支付5‰/天的违约金，天宇公司主张按照1‰/天的标准计算，时代公司认为1‰/天的标准不合理，最多只能按照银行同期贷款基准利率的双倍计算。经审查，以1‰/天的标准计算的违约金过高，应当予以降低。本院结合时代公司的意见以及借贷中不超过银行同期贷款基准利率四倍的强制性规定，酌情调整为按照银行同期贷款基准利率的三倍计算逾期付款违约金。 综上，天宇公司的部分诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、时代公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付天宇公司工程款14454411.83元以及自2014年12月21日起算至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算的逾期付款违约金。 二、驳回天宇公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费282063元、保全费5000元，合计287063（由天宇公司预交），由天宇公司负担195203元，由时代公司负担91860元，时代公司将其应负担的诉讼费用91860元于本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给天宇公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（户名：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10-113301040002475） 审 判 长  吕杰明 代理审判员  王静静 代理审判员  景 鑫 二〇一五年三月三日 书 记 员  宋婉龄 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。