安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）滁刑终字第00237号原公诉机关安徽省定远县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨义法，原任定远县供销社党组成员、副主任，原棉麻公司总经理，现系安徽银宇棉业发展有限公司法人代表。因涉嫌犯贪污罪于2012年7月6日经定远县人民检察院决定由定远县公安局执行刑事拘留，同年7月20日经滁州市人民检察院决定由定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。辩护人田曙春，安徽曙春律师事务所律师。安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人杨义法犯贪污罪一案，于2013年7月25日作出（2013）定刑初字第00049号刑事判决。宣判后，原审被告人杨义法不服，提出上诉。本院于2014年3月6日作出（2013）滁刑终字第00192号刑事裁定，撤销原判，发回重审。定远县人民法院另行组成合议庭，于2014年10月23日作出（2014）定刑初字第00124号刑事判决。宣判后，原审被告人杨义法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月14日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员王俊出庭履行职务，原审被告人杨义法及辩护人田曙春到庭参加诉讼。根据滁州市人民检察院延期审理的建议，本院决定对本案延期审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人杨义法经定远县人民政府及组织部门任命，自1994年10月至2004年2月任定远县供销合作社联合社（以下简称：定远县供销社）党组成员、副主任兼任定远县棉麻公司（以下简称：棉麻公司）总经理。2002年，棉麻公司进行改制，并于同年8月22日制定改制方案，并经定远县供销社批准后实行改制。棉麻公司的资产于2002年11月进行了登记评估。依据改制方案，改制分为二个阶段实施，其中，将棉麻公司第二轧花厂的资产（不包括土地）评估后，出售给杨义法等人成立新公司（即2002年12月23日成立的安徽银宇棉业发展有限公司），出售款和新公司股权用于棉麻公司职工的工龄置换资金、补偿金、养老金及其他改制费用，棉麻公司与职工全部解除劳动关系。至此，棉麻公司改制步骤的第二阶段已经实施完毕。2003年中远会计事务所依据棉麻公司提供的资料，作出第140号审计报告。经审计，至2003年7月31日，棉麻公司净资产为-551.1万元。2003年8月30日，定远县供销社（甲方）与杨义法（乙方）签订了《购买企业协议书》，协议主要内容：甲方以零资产出售所属棉麻公司，乙方承债式购买该企业；乙方购买后，以实有资产承担整体债务，承担所有民事责任；乙方自主经营、自负盈亏，在征得主要债权人同意的情况下，可以自主处置资产。甲方需帮助乙方协调原系统内和政府方面的关系，为乙方创造较为宽松的外部经营环境。如果农发行的贷款可以缩水，按缩水后净资产的60%交给甲方。二、被告人杨义法在棉麻公司改制进行固定资产登记评估过程中，隐瞒棉麻公司下列资产，在杨义法购买棉麻公司后，被其非法占有或变现后侵吞：（一）20万元房改公积金。定远县房改办于2000年9月27日从棉麻公司售房账户中拨付20万元到棉麻公司公积金账户。改制时该款没有纳入固定资产登记评估。2004年4月份，杨义法以棉麻公司名义向县房改办报告要求返还该20万元，同年4月19日，县住房资金管理中心将该款转入改制后的棉麻公司账户。该款被杨义法个人用于偿还改制后的棉麻公司欠县农发行的贷款。（二）老办公楼南面的七间瓦房。2005年，杨义法委托安徽省双赢拍卖有限公司将该七间瓦房拍卖，得款35万元据为己有。（三）第二轧花厂综合办公楼四楼一套住房。2008年，杨义法将该房屋卖给耿某某，得款5.6万元据为己有。（四）老办公楼南边的两间厨房、一间瓦房以及西厂院内五间五金保管室。杨义法将上述房屋据为己有，于2010年以个人名义办理了相关产权证件。经评估上述房产价值44287元。（五）被告人杨义法侵吞棉麻公司帐外资金10683.12元。三、2002年11月，棉麻公司改制进行固定资产登记评估，安徽银宇棉业发展有限公司（棉麻公司第二轧花厂）综合楼底层有十二间门面房，有五间已转让。其中，在企业改制过程中，出售给棉麻公司职工蒋某某、柏某某各一间，价格分别是4万元和3.8万元。另七间属于棉麻公司所有，在2002年11月固定资产登记评估时，七间门面房面积登记为196平方米，原价值35万元、成新率80%、净值28万元。2010该处房屋拆迁测量评估时，七间门面房测量的面积是365.76平方米，与改制登记时面积相差169.76平方米。四、在侦查期间，被告人杨义法向办案机关主动交待了尚未掌握的贪污20万元住房公积金的事实，并缴纳违纪款30万元。原判依据购买企业协议、改制方案、审计报告、证人证言、被告人供述等证据确认上述事实后认为，被告人杨义法作为国家工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞国有资产价值254970.12元，侵吞二处房屋非法获利406000元，其行为已构成贪污罪。案发后杨义法退缴非法所得30万元，可以酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十四条的规定，认定被告人杨义法犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元。对被告人杨义法的违法所得六十六万零九百七十元一角二分，依法予以追缴，上缴国库。杨义法上诉及其辩护人提出：虽然签订购买企业协议书的时间是2003年8月30日，但是不能以该时点认定为改制结束，直到2007年定远县政府关闭棉麻公司时改制才结束。原判认定购买协议签订后，虽然没有对棉麻公司进行变更登记，但购买协议已经实际履行，杨已实际取得了对棉麻公司的经营管理权和控制权的事实无证据支持。杨义法未利用职务上的便利侵吞国有资产，请求二审法院依法宣告无罪。出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2002年8月22日，棉麻公司制定改制方案，并经定远县供销社批准后实行。改制过程中，定远县供销社将所属棉麻公司第二轧花厂资产进行评估，出售给时任定远县供销社副主任兼棉麻公司总经理的杨义法等人成立的安徽银宇棉业发展有限公司。出售款和新公司股权用于棉麻公司职工的工龄置换资金、补偿金、养老金及其他改制费用。棉麻公司与职工全部解除劳动关系。2003年8月30日，定远县中远会计事务所依据棉麻公司提供的资料作出（2003）140号审计报告。经审计，至2003年7月31日棉麻公司净资产为-551.1万元。同日，定远县供销社以零资产出售棉麻公司，杨义法承债式购买该公司，双方签订了购买企业协议和补充协议。另查明，定远县供销社于2007年8月8日向定远县政府提交“关于要求关闭棉麻公司的请示”的报告。报告提出棉麻公司改制，以棉麻公司第二扎花厂切块出售给职工，由职工入股组建成立安徽省银宇棉业公司。该企业成立后，经营运转正常，老企业即定远县棉麻公司依然存在。后县政府将棉麻公司列为首批改制企业，清产核资后负债率达185％，按有关改制精神，将该公司承债式出售给杨义法。但因负债过大，无法运转，现已无存在意义，请求关闭棉麻公司，并由供销社和农发行监督清偿，妥善处理遗留问题。定远县政府于8月14日作出批复，指出同意关闭棉麻公司，供销社负责处理改制后遗留问题。8月20日，定远县供销社和农发行共同下发文件，成立棉麻公司关闭资产清偿领导小组。9月12日，合肥华晨会计师事务所出具审计报告，截止2007年8月31日累计亏损1591余万元，资产负债率为216％。9月16日棉麻公司资产清算领导小组作出棉麻公司债权债务清偿方案，企业符合关闭条件。农发行也核销了原棉麻公司贷款640余万元。2009年10月22日，杨义法为办理房地产过户手续，以棉麻公司的名义向定远县企业改制指挥部出具申请，请求批准棉麻公司改制，享受改制企业相关政策。同年12月，定远县供销社出具《关于杨义法购买棉麻公司资产所签订协议条款的履行情况》给企业改制指挥部。指挥部于2010年6月3日出具关于同意棉麻公司改制、享受改制企业相关优惠政策的批复。案件重审期间，定远县人民法院依法委托安徽新安会计师事务所对杨义法涉嫌贪污数额进行司法鉴定。鉴定意见显示杨义法涉嫌贪污棉麻公司20万元公积金、44287元房产、10683.12元资金，共计254970.12元。本案的争议焦点：棉麻公司由集体所有改制为杨义法个人所有的时间。第一个时间段是定远县供销社和杨义法签订企业购买协议时的2003年8月30日，第二个时间段是定远县人民政府同意关闭棉麻公司时的2007年8月。本院认为，定远县供销社和杨义法签订企业购买协议后，棉麻公司就已经由集体所有改制为杨义法个人所有。相关证据如下：1、2003年8月杨义法和供销社签订的购买企业协议书、改制方案、解除劳动合同证明书、证人顾某、范某某证言等证据，证实2002年棉麻公司已经实施了分段改制，2003年8月，杨义法购得棉麻公司，并承担了棉麻公司债务，按约定享有公司自主经营权。结合棉麻公司改制方案，证实出售棉麻公司第二轧花厂并成立新公司，出售款和新公司股权用于棉麻公司职工工龄置换资金、补偿金、养老金及其他改制费用，棉麻公司与公司110名职工已经全部解除劳动关系等情况。2、2003年8月杨义法和供销社签订的购买补充协议，补充协议中约定杨义法购买企业后，原企业改制遗留问题由杨义法全权处理。如果农发行的贷款可以缩水，杨义法按缩水后净资产的60%交给供销社。该协议涉及到改制遗留问题的处理和不良贷款核销等问题。3、棉麻公司出具要求撤销该公司的申请报告，证实2007年8月7日，棉麻公司出具申请，因棉麻公司承债式交由杨义法，一直无法正常运转，商请供销社和农发行监督清偿债务，妥善处理问题。4、定远县政府（2007）95号批复，证实同意关闭棉麻公司，供销社负责处理改制后遗留问题。5、供销社和农发行成立资产清理小组文件，证实2007年8月20日，根据批复精神，供销社和农发行成立棉麻公司关闭资产清偿领导小组。6、棉麻公司于2009年10月22日“关于要求审核批准我公司改制手续的申请”。申请书系棉麻公司出具，申请书载明：棉麻公司于2003年改制完毕，因办理房地产权变更手续时没有上报企业改制指挥部，不能享受相关政策，特此申请指挥部能够批准该公司改制手续，早日办理房地产使用权变更手续。7、供销社出具给指挥部的“关于杨义法购买棉麻公司资产所签订协议条款的履行情况”，证实2009年12月，供销社就杨义法自2003年以来购买棉麻公司协议的履行情况作出5点说明，证实协议基本履行，2007年8月农发行根据政策核销呆坏账6401126.28元，另有5649302.28元由银宇棉业发展公司承接，但该公司不认可银行核销贷款为缩水。8、企业改制指挥部于2010年6月3日出具关于棉麻公司企业改制方案的批复，证实棉麻公司已于2003年进行改制，当时改制方案没有报指挥部，由主管部门供销社予以批复，同意棉麻公司改制。后因土地、房产过户问题难以完成，棉麻公司多次反映到县政府要求过户。经对棉麻公司改制档案审核。基于棉麻公司改制时企业职工基本安置妥当，且合同协议条款基本履行。经研究同意棉麻公司改制方案，享受县政府（2001）15文件规定的优惠政策，相关单位应及时办理有关手续变更。9、2014年7月18日定远县供销社出具情况说明，证实棉麻公司老厂以零资产出售给杨义法个人。由于职工宿舍水改、电改没有落实，加之房地产证件抵押在农发行，所以棉麻公司无法撤销。公司改制后已停止运营，不再发放员工工资。原有员工根据自愿到新公司上班。10、2004年2月20日组织部下文免去杨义法县供销社党组成员、副主任职务。11、鉴定意见。定远县人民法院依法委托安徽新安会计师事务所对杨义法是否有贪污行为及贪污数额进行司法鉴定。鉴定意见证实：（1）2004年4月，杨义法以棉麻公司名义向定远县房改办申请返还并已返还的棉麻公司房改资金20万元不在棉麻公司改制时的审计评估资产范围之内，杨义法涉嫌贪污该笔款项。（2）棉麻公司南边的两间厨房、一间瓦房和西厂院内五间五金保管室在2003年改制时未登记在固定资产评估范围内。经安徽中安房地产评估咨询公司评估，上述资产在2003年8月的价值为44287元。（3）通过对棉麻公司以张桥扎花厂名义在工行开设账户截止2003年7月31日的存款余额2693388.01元进行审计，认为属于帐外收入资金来源10683.12元涉嫌贪污。鉴定意见证实杨义法涉嫌贪污棉麻公司资金有20万元公积金、44287元房地产、10683.12元资金，共计254970.12元。12、杨义法当庭供述改制后棉麻公司的人事任免由其决定，不再向原主管部门定远县供销社备案。在侦查期间杨义法对原判认定其贪污事实供认不讳。（1）2004年4月份，其打报告从县房改办将棉麻公司房改资金20万元提取出来，归还其个人少农发行的贷款。（2）2002年棉麻公司改制时，老办公楼南边的七间宿舍瓦房、二间厨房和一间瓦房因为要拆迁同时还有人居住，其就让评估公司没有登记评估。2005年，其委托双赢拍卖公司将七间瓦房拍卖，得款35万元扣除10500元佣金后被其占有。2010年将一间瓦房和二间厨房以其个人名义办理了房地产权证。（3）2002年，棉麻公司改制时第二扎花厂四楼一套住房没有登记评估。2008年，其以56000元的价格将该房卖给耿世永，款项占为己有。（4）2002年，棉麻公司西厂院内的五间五金保管室没有登记评估。2010年其将这五间五金保管室以其个人名义办理了房产证。杨义法自书材料除证实其以上供述外，还证实2007年农发行收到国家在安排核销不良贷款的通知，县政府要求抓住机会，帮助企业和银行甩掉包袱，积极配合金融部门，做好工作。农发行确认中介机构后对棉麻公司的部分资产进行评估。主要是对门面房，会计账目进行审计，确认核销数。最后农发行核销了贷款640余万元。上述证据能够认定杨义法在棉麻公司改制第二阶段结束后，通过承债的方式，以零资产购买了棉麻公司。2003年8月30日杨义法与定远县供销社购买企业协议签订前，棉麻公司已同职工签订了解除劳动关系合同。公司职工按照改制方案或以工龄进行资产置换，或领取一次性经济补偿金，自谋职业。购买企业协议签订后，原职工的工资停发、养老保险金停交。杨义法对公司人员自主任命，其已实际取得对棉麻公司资产的控制权和经营管理权。虽然棉麻公司没有进行变更登记，但购买企业协议已实际履行。定远县供销社出具给指挥部的情况说明证实杨义法购买棉麻公司后协议的具体履行情况。2007年8月，定远县供销社和农发行成立的资产清偿小组是为处理农发行贷款问题，最终偿还农发行部分贷款并核销了640余万元的不良贷款。定远县供销社等单位为棉麻公司核销呆账所做的相关工作，是在履行2003年8月签订协议的内容，并未涉及棉麻公司的改制。此后定远县政府和企业改制指挥部出具相关文件，目的是处理改制后企业房地产过户享受改制企业优惠政策等等遗留问题，亦未涉及棉麻公司的改制。杨义法及其辩护人提出2003年8月30日是改制的开始，直到2007年8月定远县政府关闭棉麻公司时改制才结束的上诉理由和辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人杨义法犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对杨义法及其辩护人要求宣告无罪的意见不予采纳。对检察机关提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  樊朝勇审 判 员  李文业代理审判员  陈 丽二〇一五年三月二十日书 记 员  张群英附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。