上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第1170号上诉人（原审原告）项明其，男，1964年3月17日生，汉族，住上海市。委托代理人余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。委托代理人林海，上海观庭观盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海中集冷藏箱有限公司，住所地上海市。法定代表人黄田化，董事长。委托代理人沈宏兵，上海市联诚律师事务所律师。委托代理人曹丽黎，上海市联诚律师事务所律师。原审被告上海众汇劳动力资源咨询服务有限公司，住所地上海市。法定代表人佟桂珍，经理。原审被告上海谬诚企业管理咨询有限公司，住所地上海市。法定代表人杨秀亮。上诉人项明其因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝民一（民）初字第3541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人项明其的委托代理人余庭、林海，被上诉人上海中集冷藏箱有限公司（以下简称“中集公司”）的委托代理人沈宏兵、曹丽黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、项明其系本市户籍从业人员，于1998年4月8日至中集公司处工作。项明其与上海谬诚企业管理咨询有限公司（以下简称谬诚公司）签有期限自2011年1月1日起的六年期劳动合同，约定谬诚公司将项明其劳务派遣至中集公司处工作。项明其与中集公司签有期限自2013年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定项明其在生产及生产辅助岗位工作。2007年1月前，无中集公司为项明其缴纳社会保险费的记录。中���公司因停产自2014年6月中旬起陆续安排员工待岗休息，并按不低于本市最低工资标准支付其待岗期间的工资。2010年10月27日，宝山区罗店镇人民政府拆迁办公室向中集公司发出了要求搬迁的通知。次年1月19日，宝山区住房保障和房屋管理局向上海市土地储备中心、上海市宝山区土地储备中心颁发了《房屋拆迁许可证》，所列明的拆迁范围包括中集公司的厂房和土地。后经核准，房屋拆迁期限延长至2014年12月31日。2014年8月12日，中集公司书面致函企业工会委员会，讲明了实施经济性裁员的具体理由。同月14日，中集公司工会召开了工会委员会会议，中集公司向工会组织说明了理由并就裁员事宜进行了说明。同月25日，中集公司召开了职工代表大会，会上中集公司就裁员的原因、裁员方案进行了说明并听取了意见。同月26日和28日，中集公司再次就裁员的原因和裁���的方案向员工代表进行了说明并听取了意见。同月29日，中集公司工会组织就裁员事宜提出了书面意见。次月，中集公司、员工协商代表和部分员工在政府职能部门的主持下进行了商谈。2014年10月27日，中集公司向人力资源和社会保障行政部门递交了裁减人员的情况报告。同日，人力资源和社会保障行政部门向中集公司出具回执。2014年11月1日，中集公司以“经济性裁员”为由书面通知项明其解除劳动合同；并通过银行转账的形式，按项明其自1998年4月8日起的连续工作年限，向其支付了经济补偿人民币（以下币种均为人民币）102，425元。二、2015年1月15日，项明其向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认1998年4月8日至2013年9月30日期间与中集公司存在劳动关系，要求中集公司支付2008年4月8日至2013年9月30日未签订无固定期限劳动合同期间的二��工资差额455，000元，1998年4月8日至2014年10月29日期间的延时加班工资1，039，500元、休息日加班工资1，147，034元和法定节假日加班工资159，310元，1998年至2014年期间的未休年休假工资58，800元，并要求自2014年11月1日起继续履行双方间已签订的无固定期限劳动合同。仲裁裁决确认项明其与中集公司之间于1998年4月8日至2006年12月31日期间存在劳动关系，但对项明其的其他请求未予支持。项明其与中集公司均不服仲裁裁决并起诉至原审法院。项明其请求：1、确认1998年4月8日至2013年9月30日期间项明其与中集公司之间存在劳动关系；2、判令中集公司支付项明其2008年4月8日至2013年9月30日未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额455，000元；3、判令中集公司支付项明其1998年4月8日至2014年8月31日期间的延时加班工资1，039，500元、休息日加班工资1，147，034元和法定节假���加班工资159，310元；4、判令中集公司支付项明其1998年至2014年期间的未休年休假工资58，800元；5、判令中集公司自2014年11月1日起继续履行双方间已签订的无固定期限劳动合同。中集公司则请求：确认1998年4月8日至2006年12月31日期间项明其与中集公司之间不存在劳动关系。原审审理中，项明其为证明其主张，还提供如下证据：一、中集公司生产部详细排产计划。该计划系由生产部制作并保管的，班组长每月均有一份，班组据此安排工人生产，审核人刘炳耀（音）是中集公司工会委员会的成员。证明项明其工作时间是做六休一，存在加班事实。二、部分员工的工资条，该工资条系中集公司向员工发放，其明细构成包括加班费，证明员工存在加班事实，但中集公司仅发放了部分加班费。该工资条载明的加班费金额与中集公司提供的工资明细表中载��金额不符，故亦可印证中集公司提供的证据系伪造。对上述一、二项证据，因无单位盖章确认，故中集公司对其真实性以及证明事项均不予认可。三、律师函、送达情况查询、快递回执。系项明其在收到钱款后发函给中集公司，证明项明其不认可中集公司转账支付的款项系经济补偿金。对上述证据，中集公司对其真实性无异议，并认可收到，但是不认可项明其的证明内容，且认为该证据恰恰证明了中集公司系依法进行经济性裁员，而员工则可能认为在拆迁过程中应有动拆迁补偿款，对裁员存在误解。原审审理中，中集公司为证明其主张，还提供如下证据：一、关于加班费、年休假的相关证据1、2012年10月1日至2013年9月30日、2013年10月1日至2014年9月30日期间关于综合用工工作制的决定书。证明该期间内中集公司实行的是综合���算工时工作制。对上述证据，项明其对其真实性无异议，但称中集公司从未告知过项明其。根据劳动合同的约定项明其“每周工作不超过40小时”，故该决定书不适用于项明其，与本案不具有关联性，也不能免除中集公司支付加班工资的义务。2、2013年10月1日至2014年10月底期间的考勤记录和工资明细。该考勤记录是中集公司根据原始的签到表和电子考勤汇总后制作出来，证明中集公司已按照项明其的加班工资基数以及加班时间足额支付了项明其加班工资。对上述证据，项明其对考勤记录的真实性不认可，认为是中集公司单方制作，属伪造证据，应当承担法律责任。对工资明细的真实性亦不认可，尽管该工资的工资总金额与项明其自行保管的工资条一致，但是奖金、加班费的具体金额不同，两相比较，中集公司调低了奖金，调高了加班费，与实际情况不符。3、劳务派遣协议、2012年10月-2013年9月劳务派遣期间的考勤记录、2013年10月1日之前的工资明细，2013年10月1日之前系劳务公司和劳务人员建立劳动关系，中集公司和劳务人员为用工关系，中集公司系受劳务公司委托支付项明其工资。证明劳务公司不拖欠项明其加班工资。对上述证据，项明其对其真实性不予认可，认为劳务派遣协议是在2011年签订的，系中集公司在应当与员工签订无固定期限劳动合同的情况下以派遣方式规避法律责任的逆向派遣，应属无效。4、中集公司的2013-2014年休假统计表。证明中集公司不拖欠项明其的年休假工资。对上述证据，项明其对其真实性不予认可。认为项明其的岗位特定，无替补人员，客观上导致只要企业生产员工就不可能休假，即使有的时候多放假，也是项明其用休息日加班换来的。此外，项���其认为根据法律规定，中集公司应当和员工协商一致后安排休年休假，并按照正常工资待遇发放年休假工资，对中集公司以停产后放假可冲抵年休假的主张也不予认可。5、中集公司分别于2013年1月28日（春节）、2014年1月14日（春节）、2014年4月24日（五一）、2014年5月29日（端午）发布的放假通知。证明中集公司根据法律规定、生产安排的计划安排了项明其休年休假，且实际安排员工休假的时间已经超过了法定的休假天数。对上述证据，项明其对其真实性不予认可，称从未见过这些放假通知。一般而言，中集公司系在过节前1-2天，由班长根据产量安排员工放假。但每个月的产量是固定的，如果放长假，则一定要在休息日加班将产量赶出来，故年、节之前都是很忙的，该证据不能证明实际安排过年休假。此外，关于员工考勤和加班费的确定，项明其与中集公司均认可存在日常班组长制作的手工签到表和电子考勤表，每月加班时间是中集公司在两张表的基础上汇总确定。关于手工签到表，项明其与中集公司均称系由班长每月制作，其中出勤的就打勾，未出勤的就记录一下，但是该手工签到表未明确具体工作的时间，班组长还会根据每人的表现在该表上做系数评分，加班费和奖金的总金额恒定。但项明其与中集公司对如下内容陈述有异，项明其称该手工签到表由班组长签字确认，所评定的系数会影响到员工的加班费和奖金，故即使加班时间相同，所领取的加班费也会因系数的不同而不同。班组长无权决定加班费和奖金的金额拆分。加班时间长不影响效率考核，只受产量影响。奖金和加班费如何计算系由财务确定。中集公司称奖金和加班费的来源系公司超过8小时定量后所产生的经济效益，该部分收入首先用于支付加班费，余额部分支付奖金。该款项由财务统一发放至部门、再由部门发放至班组，由班组长进行奖金和加班费的金额拆分，由于总金额恒定，而奖金系根据系数发放（如班长的系数是1.8，普通工人为0.9），如果加班做低，奖金势必增加，故不排除班组长在统筹的时候将奖金做高的可能。且加班时间过长会应影响生产效率的考核（如年终奖及半年奖），也会影响各班组的效率考核（班长影响较大，各组员影响相对较小），日常的手工签到表无班组长签字，由班组长评定的系数仅适用于奖金。关于电子考勤，项明其与中集公司均确认电子考勤具有门禁功能，双方异议部分如下，项明其称其进出门时间基本为其工作时间，中集公司要求7：30到岗，下班时间也无明确规定，所安排的工作量基本要做满12小时才可能完成。尽管厂区内有食堂、洗澡间，但员工午饭时���很短，一般为20-30分钟，然后一直到20：00另一个班组接班后才能吃饭和洗澡，有的班组甚至是边吃边干，洗澡时间应该包括在工作时间内，如果中集公司认为需要扣除应当出具公司的规章制度。中集公司则称，因存在吃饭和洗澡等时间，故电子考勤不能反映真实的工作时间。劳动者的正常工作时间是8：00-17：00，每班工作8小时，工作量是定额产量55CTEU，完成后即可下班。正常情况下，8小时内能够完成定产，如果8小时内完成了定额产量，就可以提前下班，如果没有完成，就要继续工作。员工下班时间晚一般是因为吃饭、休息时间长导致。关于原始签到表和电子考勤表的现状，中集公司称因为裁员事宜公司管理混乱，已经无法找到原始的电子考勤表及班组长记录签到表，且电子考勤记录陆续会被覆盖，故无法向法庭提供上述证据材料。项明其则不予认可，认��中集公司应当提供项明其工作期间的全部考勤记录，而不限于2年，其恶意不提供的行为违反了诚实信用的基本原则，应承担举证不能的责任，法院应按照项明其主张支持全部的加班工资。二、项明其与中集公司之间不存在劳动关系的证据中集公司与上海崇明县劳务服务公司、上海金宝劳务有限公司、宝山区刘行镇劳动服务所、上海通茂劳务服务有限公司、上海市嘉定区娄塘劳务服务部、上海瀛安劳务服务有限公司、上海源助劳务服务有限公司、上海国内劳务咨询服务有限公司、上海荣原劳动服务有限公司、上海英杰人力资源管理有限公司、四川省南部劳务开发有限公司、上海谬诚人力资源开发有限公司、上海青竺劳务有限公司、上海世贤人力资源有限公司、上海众汇劳动力资源咨询服务有限公司、上海韦宏劳务服务有限公司、上海君威劳务服务有限公司等分别签订的《劳务合同书》／《劳务工协议（承包书）》，支付管理费、保险费等费用的发票、附属人员清单。其中劳务合同明确劳务公司（乙方）派出的劳务工，必须严格遵守中集公司（甲方）一切规章制度，劳务工的有关劳动合同由乙方与个人签订。劳务工工资每月按甲方工薪制度计发，享受甲方合同制工人同等待遇，劳务工的养老保险及医疗保险等均按劳动局有关要求办理，手续由乙方负责。甲方每月付给乙方：1）劳务管理费…；2）劳务工安全保险费…，由乙方负责办理劳务工的有关保险。项明其对上述证据的真实性均不认可，认为中集公司属逆向派遣，违反了相关法律规定。而且在涉及工伤人员认定时载明的用人单位即为中集公司而非劳务公司，也可佐证系虚假派遣。原审审理中，经原审法院调查，中集公司处曾有员工于2014���8月就公司未足额支付加班工资的情况向宝山区劳动保障监察大队进行了举报，该大队在调查后作出了未发现中集公司2012年8月至2014年8月期间存有拖欠加班工资的处理结论。原审法院认为，项明其和中集公司对项明其自1998年4月8日起进入中集公司，2013年10月1日项明其和中集公司签订了无固定期限劳动合同的事实均无异议，故原审法院予以确认。关于项明其与中集公司之间的劳动关系，项明其认为自其入职之日起就与中集公司建立劳动关系，中集公司则认为2013年10月1日之前双方间不存在劳动关系。原审法院认为，我国的劳动法律法规形成有其阶段性，国家的劳动用工政策的变化也有其历史性，判断项明其与中集公司之间是否存在劳动关系不应脱离历史的因素。中集公司提供了其于二十世纪90年代起与诸多劳务公司签订的劳务合同以及支付劳务管理费的相关发票、附属人员名单等证据，其中明确中集公司以劳务公司向其输入劳务工的形式用工，项明其虽对上述证据的真实性均不予认可，但一方面项明其对此并未提供相反的证据予以反驳，另一方面上述证据的形式相对稳定、连续，能够自成体系，且其反映的用工形式与当时我国经济形势下的用工状况高度吻合，故对中集公司提供的上述证据的真实性，原审法院予以采信。因此，可以认定中集公司自二十世纪90年代起通过输入劳务工的方式用工具有一贯性、长期性，期间中集公司并未作出欲与项明其建立劳动关系的意思表示，也即项明其与中集公司并未对建立劳动关系达成合意。另外，中集公司因客观原因进行经济性裁员，在裁员的过程中已经按照员工的实际入职时间为其结算了解除劳动合同经济补偿金，上述做法已经充分保障了员工的合法权益，符合公平合理的��本原则。此外，项明其还称中集公司使用劳务工违反了有关法律对劳务派遣“三性”的规定，原审法院认为，2013年《劳动合同法修改决定》系于2012年12月28日公布，并于2013年7月1日起施行，而项明其与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与中集公司签订的劳务派遣协议均签订于决定公布之前，该决定虽然对何为“临时性、辅助性及替代性工作岗位”作出了界定，但也同时明确对其公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，因此项明其与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与中集公司签订的劳务派遣协议效力均不受影响，故项明其以劳务派遣违反“三性”为由要求直接确认与中集公司之间劳动关系的主张，于法无据，原审法院不予采纳。综上，对项明其要求确认自入职之日起至2013年9月30日期间和中集公司存在劳动关系的诉请不予支持，��中集公司要求确认与项明其于1998年4月8日至2006年12月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，除另有规定外，劳动仲裁申请时效为一年，自当事人知道或应当知道其权益受侵犯之日起计算。现项明其于2015年1月提出仲裁申请，则其要求中集公司支付2008年4月8日至2013年9月未签无固定期限劳动合同期间二倍工资差额的请求，已超过诉讼时效，原审法院不予支持。关于未休年休假工资，关于2014年之前未休年休假工资，因已超过诉讼时效，原审法院不予支持。关于2014年的未休年休假工资，由于职工带薪年休假制度是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性而设立，鉴于2014年6月中旬起中集公司已经停产，之后安排项明其待岗休息，且待岗期间中集公司已按规定支付了项明其相应的报酬，又鉴于项明其待岗期间实际休息的天数已超过其当年所应休息的法定年休假天数，已经保障了职工的休息权，故项明其再要求中集公司支付2014年未休年休假工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。关于加班工资，项明其与中集公司均确认其考勤依据为班组长日常签到表和电子考勤表、原始的签到表仅仅记载出勤与否而不显示具体上班时数、电子考勤卡兼具有门禁功能、日常签到表有系数评定影响项明其的加班费金额，项明其称具体工作时间应按照电子考勤表确定、电子考勤表的系数还影响项明其的奖金金额，中集公司则称电子考勤表中的员工吃饭、洗澡的时间均应予以扣除，还必须结合日常签到表确定是否上班，故项明其的加班时数必须综合日常签到表和电子考勤表方能得出，根据双方陈述，签到表仅仅记载出勤情��而不明确加班时间，员工的具体加班时间确需根据日常签到表和电子考勤综合确定，故中集公司该陈述具有一定的合理性。项明其主张加班工资未足额发放并提供了部分员工的工资单，中集公司对此不予认可也提供了员工的工资明细，由于项明其的工资单并未显示经过中集公司的确认，也无相关证据予以佐证，而中集公司提供的工资明细，与其考勤综合统计表确定的加班费的金额相吻合，故相较而言，中集公司提供的工资明细更具有可信度，故原审法院对中集公司提供的相关证据予以采信。此外，本区劳动保障监察部门曾针对中集公司2012年8月至2014年8月期间拖欠加班工资的情况根据举报进行了处理，其在处理过程中亦未发现有违法情形。综上，原审法院对项明其要求中集公司支付其2012年8月至2014年8月期间各项加班工资的请求均不予支持。另外，根据规定，劳动者���张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，项明其应就其入职起至2012年7月期间的加班情况和加班工资领取情况承担举证责任，因未能举证的，应承担举证不能的相应后果。综上，原审法院对项明其要求中集公司支付其该期间各项加班工资的诉讼请求，均不予支持。关于继续履行劳动合同，根据《劳动合同法》第四十一条第四款的规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，在用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并将裁减人员方案经向人力资源和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员，即实施经济性裁员的行为。根据规划，中集公司所在的厂房和土地已被列入拆迁的范围。现中集公司依据该现状并结合其经营情况，决定实施经济性裁员的做法符合上��法律的规定。另外，在中集公司实施经济性裁员前后，业已根据法律规定履行了必要的程序性要求，并向项明其支付了相应的经济补偿。中集公司以“经济性裁员”为由解除劳动关系符合法律规定，项明其要求继续履行劳动合同的诉讼请求，依据不足，原审法院难以支持。据此，原审法院作出判决：一、确认项明其与中集公司于1998年4月8日至2013年9月30日期间不存在劳动关系；二、对项明其的全部诉讼请求均不予支持。原审法院判决后，上诉人项明其不服，向本院提起上诉称，1、原审法院将劳务派遣公司列为被告，违反了不告不理的原则。2、上诉人与被上诉人中集公司之间存在劳动关系。3、原审法院认定裁员属于经济性裁员违背了经济性裁员制度的宗旨与规定，被上诉人向上诉人发放的经济补偿金属于因动迁清算所产生的部分安置费用。4、被上诉��违法解除劳动合同，应当继续履行或者依法赔偿。5、被上诉人还应当支付未签无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额、拖欠的加班费用和工伤保险待遇。6、原审法院以超过诉讼时效为由，不支持上诉人关于年假工资的请求是适用法律错误。上诉人请求二审法院支持上诉人在原审中提出的全部诉请。被上诉人中集公司辩称，上诉人在2013年10月1日之前是劳务派遣人员，与被上诉人之间并没有劳动关系，不存在支付双倍工资差额的问题。被上诉人生产的冷藏集装箱所使用的发泡剂已被列入淘汰范围，市场已迅速萎缩。加之被上诉人的土地与房屋已被列入拆迁范围，上述情况符合经济性裁员的条件。被上诉人按照上诉人的工作年限计付了经济补偿金。被上诉人实行的是综合工时制，也已经支付了加班费。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告上海众汇劳动力资源咨询服务有限公司、上海谬诚企业管理咨询有限公司未予以答辩。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人与被上诉人就2013年9月30日之前双方之间存在劳动关系还是劳务派遣关系持有不同意见，原审法院为查明事实，将相关劳务公司列为当事人符合民事诉讼法的规定。被上诉人中集公司在原审审理中提供了与劳务公司签订的劳务合同、支付劳务管理费的发票、附属人员名单等证据，上述证据形成的证据链可以客观反映上诉人与被上诉人之间的实际用工状况。原审法院结合当时的劳动法规及劳动力市场的用工状况，认为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，在用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并将裁减人员方案经向人力资源和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员。被上诉人中集公司的生产场地被列入拆迁范围，被上诉人结合市场及自身的生产经营情况决定实施经济性裁员，履行了相应的程序也依法支付了经济补偿金，该行为并无违法之处。现上诉人诉请继续履行合同缺乏依据。关于加班工资，原审审理中，上诉人与被上诉人均向法庭进行了举证。原审法院对在案证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行了综合审查与判断，并结合双���的陈述，进而采信被上诉人中集公司提供的相关证据并无不妥之处。关于双倍工资差额以及未休年休假工资，当事人自知道或者应当知道权益受损之日起一年内应提起劳动争议仲裁。上诉人主张被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额以及2014年之前未休年休假工资确已超过了诉讼时效。原审法院根据上诉人2014年履行劳动合同、待岗休息、被上诉人支付劳动报酬及工伤保险待遇等实际情况，认为被上诉人已经保障了上诉人的休息权，故对上诉人再行要求被上诉人支付2014年未休年休假工资的诉请不予支持，并无不当。综上，原审法院的判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人项明其负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾继红代理审判员  郭 峰代理审判员  周 荃二〇一五年十月二十六日书 记 员  肖 英附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……