重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第05596号上诉人（原审原告）陈刚。委托代理人张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人杜鹃，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）张红英。委托代理人张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人杜鹃，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）重庆市渝山水资源开发有限公司，住所地璧山县璧城街道金剑路129号。法定代表人卢祖华，董事长。委托代理人李阳炳，重庆竞豪律师事务所律师。原审被告徐小军。上诉人陈刚、张红英与被上诉人重庆市渝山水资源开发有限公司（以下简称“渝山水资源公司”）、原审被告徐小军财产损害赔偿纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2014年6月3日作出（2014）璧法民初字第00833号民事判决。陈刚、张红英不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日、2015年2月27日对本案进行了审理。陈刚、张红英的委托代理人张耕、杜鹃、渝山水资源公司的委托代理人李阳炳，徐小军参加了审理。本案现已审理终结。一审审理查明：因璧山县盐井河水库扩建工程，需临时租用陈刚、张红英二户部分苗圃场，用于盐井河管网开挖安装、回填使用。经协商，被告渝山水资源公司（甲方）与原告陈刚、张红英（全权委托陈刚）于2013年7月12日签订了《盐井河管网工程临时租用陈刚等二户苗圃场协议》，具体内容是：“盐井河水库扩建工程是重庆市璧山县重点工程，是满足璧山县城居民生活用水的一项惠民工程，经甲、乙双方协商一致，决定临时租用乙方（陈刚、张红英）二户部分苗圃场，用于盐井河管网开挖安装、回填使用。经协商一致，现甲方与乙方代表陈刚协议如下：一、所涉及苗木实行一次性补偿，金额共68558元（大写：陆万捌仟伍佰伍拾捌元整）。范围以施工方放线为准。具体数量见附表，超出另计款。二、该协议签订后，甲方在三日内将补偿金支付给乙方代表陈刚（身份证号码：××，苗圃场其余张红英户补偿金由陈刚与该户自行协商后，从68558元中支付，甲方不再支付其余任何费用。三、该协议签订后，甲方可自行组织施工队伍进场施工，乙方不得以任何理由阻碍施工，否则乙方需承担每天5000元的违约金。四、本协议一式叁份，甲乙双方及见证方各持一份，三方代表签字后生效，具有同等法律效力。甲方渝山水资源公司盖章，徐小军签字，乙方陈刚签字，见证方李某、赵光福签字。”原告举示该租用协议，用以证明原、被告签订对损害原告苗圃的约定，并对每项树木的金额及规格进行确认，被告应按协议实际履行职责。被告对该协议的真实性表示认可，因该协议附表已经确认了所涉及的苗圃数量、总额、范围。原告还举示了璧山县公安局河边派出所的报案回执，用以证明原告于2013年10月28日向公安机关报警的情况（陈刚称，2013年7月13日早上7时渝山水资源公司违反合同，超出损坏苗木，造成损失30多万元）。被告表示不予认可。原告还举示了河边派出所的情况说明，用以证明原告向河边派出所报警，河边派出所曾多次组织协商解决损害苗圃的事实。被告表示不予认可，是协议签订后长达3-4月之久才报的案，不能达到其证明目的。原告还举示了公证书。被告表示认可。原告还举示了重庆市林业司法鉴定中心于2014年1月21日作出的《司法鉴定检验报告书》（2014物鉴字第002号）：“三、检验过程，1、鉴定地点……；2、现场勘验情况，鉴别特征：鉴定对象面积测量，损毁地块苗木种类、株树样方调查；3、……；4、样方设置：……在损毁地块周边选择种植苗木种类、密度、株行距相似的种植区域，随机布设样方，样方数量及大小根据相似的种植区域面积情况，个数设置1-3个，样方大小为5m×10m或3m×3m；……。四、检验结果，……。五、鉴定意见，根据现场测量和样方调查，确认璧山县河边镇盐井河村4组陈刚、张红英苗圃被损毁地块的苗木数量为2630株，其中天竺桂小苗330株、红叶石楠小苗1428株、羊蹄甲643株、香樟118株、黄花槐111株。”原告用以证明苗木被损的事实。被告认为是单方申请鉴定，不予认可。因在谈协议前就放线完毕，双方对放线范围内苗圃数量进行了确定。据证人郭某证实，施工范围划线是2013年7月7日，施工时间是2013年7月13日，施工时没有超出施工范围。证人李某证实，与陈刚签协议前苗木清理和施工放线已完毕，签协议时河边镇政府、陈刚、张红英对占用土地范围、苗木数量进行了确认，只是由于价格的问题才多次协商，最终于2013年7月12日签订的协议，并增加了超出范围另外计算，后来的施工也未超出施工范围。被告渝山水资源公司举示了租用协议及附表，用以证明双方就所涉及的苗圃场苗木实行一次性补偿，应支付的赔偿款为68558元，同时确定范围是以施工方放线为准，超出施工方范围才另计款。原告表示对于放线的情况不予认可，放线范围就不应以施工方为准，实际附表说明了株树和范围，是对超出的数量进行另计付款。渝山水资源公司还举示了领条，证明已向原告支付了赔偿款68558元。原告对收取该款无异议。被告渝山水资源公司还举示了施工日志，证明郭勇系项目部的工作人员。原告表示施工日志是郭勇私自填写的，其真实性无法确认，但对于放线内容表示认可。被告渝山水资源公司还举示了《公证书》，用以证明渝山水资源公司所保全的范围与协议的范围是基本一致的，公证书所划的范围与施工方画的范围还要宽一点。原告表示公证书上的照片范围与鉴定书是一致的，公证书的照片与鉴定内容是一致的，公证书并没有具体苗圃的数据。被告徐小军对渝山水资源公司的证据无异议。现原告诉讼至法院，要求判决以上请求事项。陈刚、张红英在一审中诉称，2013年7月12日，璧山县盐井河水库扩建工程，临时租用委托人陈刚、张红英二户部分苗圃场，用于盐井河管网开挖安装，回填使用。经协商，被告渝山水资源公司与原告陈刚签订《盐井河管网工程临时租用陈刚等二户苗圃场协议》，约定一次性补偿陈刚等2人68558元，砍伐株数共计1081株，并在协议中第一条约定：“具体数量见附表，超出另行计款”。协议签订后，在事项施工项目中，渝山水资源公司违反合同规定，在不通知原告陈刚到场的情况下私自挖掘，超出毁坏陈刚等二人在璧山县河边镇盐井河村4组种值的苗木，纯属对苗木乱砍伐，造成陈刚等2人直接经济损失高达415795元。事后，原告曾多次找到渝山水资源公司进行协商赔偿事宜，协商未果，并组织人员多次到现场，企图破坏现场证据。原告于2013年11月12日向重庆林业司法鉴定中心提出鉴定申请，对原告苗圃损坏的苗木株数进行鉴定。2014年1月20日作出鉴定结论：“确认璧山县河边镇盐井河村4组陈刚、张红英苗圃被损坏的苗木数量为2630株，其中天竺兰小苗330株、红叶石楠小苗1428株、羊蹄甲643株、香樟118株、黄花槐111株。”根据鉴定结论，被告在实际施工过程中，多砍伐原告天竺兰小苗330株、红叶石楠小苗637株、羊蹄甲574株、黄花槐28株。故原告诉讼至法院，要求判令二被告向原告连带给付赔偿款415795元，并从原告起诉之日起至付清赔偿款之日止以基数为415795元按中国人民银行同期贷款利率赔偿资金占用损失，并承担本案诉讼费、鉴定费。渝山水资源公司在一审中辩称，不承担责任，因渝山水资源公司是按双方签订的《苗圃场协议》的约定支付足额的补偿款后，才组织施工队伍进场施工的。又根据《苗圃场协议》第三条约定：“该协议签订后，甲方可自行组织施工队伍进场施工，乙方不得以任何理由阻碍施工……”，因此，渝山水资源公司施工时根本无须通知原告。并且渝山水资源公司的施工并非超范围施工，事隔几个月后原告才对苗木数量提出异议，认为多砍了1659棵，这显然是不合情理的。另外，原告的鉴定是单方面行为，不符合法律规定，其估算在什么样的面积有可能栽种的苗木数量，但这块土地上到底有没有苗木或苗木的大小，鉴定部门无法作出结论。因此，要求驳回原告的诉讼请求。徐小军在一审中辩称，我只是渝山水资源公司的员工，就本案来讲我不应承担责任，我的行为是代表渝山水资源公司，因此，要求驳回原告对我的诉讼请求。一审法院认为：2013年7月12日，原、被告签订《盐井河管网工程临时租用陈刚等二户苗圃场协议》，并约定一次性补偿陈刚等2人68558元是双方的真实意思表示。渝山水资源公司在施工中并未超出放线范围，也没有损害双方约定以外的苗木。原告作为专业的苗木种植者，对施工范围内所涉苗木的数量、种类、大小应该是非常清楚的，且原告又签字认可并领取了补偿款。同时，重庆市林业司法鉴定中心所作出的《司法鉴定检验报告书》是在施工范围内已经没有苗木的情况下，用施工范围外的“样方”来估算，且在当事人已对施工范围内苗木数量予以确认的情况下，原告用事隔3个多月再进行估算的结论来证明其施工范围内苗木数量、品种、规格等的不一致，这显然是不恰当。本院对原告自行委托重庆市林业司法鉴定中心所作出的《司法鉴定检验报告书》不予采信。所以，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回陈刚、张红英的诉讼请求。案件受理费7537元，减半收取3768.5元，由陈刚、张红英负担。宣判后，陈刚、张红英向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人在履约过程中有重大违约行为，应承担额外砍伐苗木的损失赔偿责任。渝山水资源公司答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。徐小军答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。本院二审审理过程中，委托重庆市南川林业司法鉴定所对陈刚、张红英被渝山水资源公司所损毁的苗木种类、株数进行司法鉴定。重庆市南川林业司法鉴定所出具《南川林业司法鉴定所（2014）林鉴字第43号鉴定意见书》，鉴定结论载明：被损毁的苗木总株数为3059株，其中香樟233株，天竺桂1**株，红叶石楠1387株，黄花槐228株，羊蹄甲1056株。根据双方签订《苗圃场协议》所约定的苗木单价计算，其中香樟34株（地径1-1.9CM）×50元／株=””1700元，香樟51株（地径2-2.9CM）×65元／株=”3315元，香樟148株（地径3-7.9CM）×100元／株=14800元，以上香樟共计19815元；红叶石楠1387株（地径1-1.9CM）×28元／株=”””38836元；黄花槐63株（地径1-1.9CM）×60元／株=””3780元，黄花槐155株（地径2-2.9CM）×80元／株=””12400元，黄花槐10株（地径3-3.9CM）×120元／株=””1200元，以上黄花槐共计17380元；羊蹄甲86株（地径1-1.9CM）×200元／株=””17200元，羊蹄甲218株（地径2-2.9CM）×300元／株=”65400元，羊蹄甲752株（地径3-6.9CM）×600元／株=”””451200元，以上羊蹄甲共计533800元；天竺桂在双方签订的协议中并未约定价格，本院酌情以《2012年春季重庆市城市园林绿化常用苗木指导价格》对应的天竺桂中间值为其单价，则天竺桂33株（地径2-3.9CM）×60元／株=””1980元，天竺桂89株（地径4-4.9CM）×90元／株=””8010元，天竺桂33株（地径6-7.9CM）×175元／株=””5775元，以上天竺桂共计15765元。综上，陈刚、张红英被渝山水资源公司所损毁的苗木总价值为625596元。二审查明的其他事实与一审认定的相同。本院认为，双方争议焦点为：被上诉人在履约过程中有无违约行为，苗木损失应如何分担责任。本案中，被上诉人渝山水资源公司认为根据双方签订的《苗圃场协议》第三条约定：“该协议签订后，甲方可自行组织施工队伍进场施工，乙方不得以任何理由阻碍施工……”，被上诉人施工时无须通知上诉人，一审判决据此条款认定被上诉人并无违约行为，无需承担赔偿责任。但《苗圃场协议》第一条后有手写补充字体载明：具体数量见附表，超出另计款。本院认为该条款约定了施工时需要双方到场确认苗木数量，否则该条款并无实际意义。被上诉人在施工时并未通知上诉人，自行施工砍伐苗木，确属违约，应承担赔偿责任。而上诉人在签订协议后，未及时到现场监督施工，也未安排工人对砍伐苗木进行清点，对损失的扩大应承担部分责任。本院酌情判决被上诉人承担65%赔偿责任，上诉人自担35%责任，被上诉人应承担625596×65%=406637.4元，因双方签订《苗圃场协议》后，被上诉人支付了68558元补偿款给上诉人，综上，被上诉人渝山水资源公司还应支付上诉人苗木损失赔偿款406637.4-68558=338079.4元。综上，因本案出现新的事实和证据，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山县人民法院（2014）璧法民初字第00833号民事判决；二、重庆市渝山水资源开发有限公司在本判决生效后三十日内支付陈刚、张红英苗木赔偿款338079.4元，并按中国人民银行同期贷款利率支付原告从起诉之日起至付清赔偿款之日止以338079.4元为基数的资金占用损失；三、驳回陈刚、张红英的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费7537元，减半收取3768.5元，由陈刚、张红英负担1318.96元，由重庆市渝山水资源开发有限公司负担2449.53元；二审案件受理费7537元，鉴定费20000元，由陈刚、张红英负担9637.95元，由重庆市渝山水资源开发有限公司负担17899.05元。本判决为终审判决。审 判 长  付永雄代理审判员  陈 娟代理审判员  张晋鹏二〇一五年十月十日书 记 员  杨红平