新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2023号上诉人(原审原告、反诉被告）：广东国伟兴塑胶科技股份有限公司，住所地广州市南沙区平安路京伟街2号101房。法定代表人：陆国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：林炜，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：新疆迪成丰建材有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区卡子湾村东华北路13巷43号。法定代表人：李振杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱小青，新��百丰天圆律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：李飞龙，男，1985年6月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：朱小青，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人广东国伟兴塑胶科技股份有限公司(以下简称国伟兴公司)因与被上诉人新疆迪成丰建材有限公司(以下简称迪成丰公司)、被上诉人李飞龙买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2014)米东民二初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国伟兴公司的委托诉讼代理人林炜、被上诉人迪成丰公司和李飞龙的共同委托诉讼代理人朱小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国伟兴公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判迪成丰公司、李飞龙支付货款1306537元；2.撤销原判第二项，改判驳回迪成丰公司的该项请求；3.撤销原判第三项，改判迪成丰公司、李飞龙支付利息损失324436元；4.撤销原判第四项，改判李飞龙承担本案民事责任。事实和理由：一、一审认定阳光板的质量不符合双方约定，并扣除我公司货款488578元没有依据。迪成丰公司订购的阳光板是非标产品，属于定制产品和贴标产品。双方在《合作协议》中只约定了质保期内提前出现自然风化、老化负责更换，并未约定质保期限。对于定制的非标产品既不能使用该类产品的通用质量标准，也不具备质量鉴定的前提条件。本案所涉的阳光板至我公司起诉时，已由迪成丰公司出售给第三方安装使用多年，无法判定是否是我公司生产，加之风吹日晒早已不具备鉴定条件，故鉴定报告不能作为证据使用。迪成丰公司是专门经营阳光板等建材的公司，其销售的产品多种多样，本案无论是现场勘验还是鉴定均无法确认检材与产品的同一性，故一审认定鉴定的产品是我公司生产，缺乏证据支持。二、发货数量的认定问题。2013年11月18日，我公司向迪成丰公司发货345424元。就该笔货物我公司提供了司机余新祥的证言、物流货运协议书、整车货物明细单、磅单等一系列证据可以相互印证。结合双方此前和此后的送货方式，即大部分送货均未由迪成丰公司法定代表人本人签收或者公司盖章一致，且迪成丰公司也未向我公司主张没有收到该批货物，故足以认定迪成丰公司已经收到该批货物。三、逾期付款利息的问题。迪成丰公司称未按时付款是因为一直在为阳光板的质量问题进行协商，但事实上直到本次诉讼，迪成丰公司从未向我公司提出过产品质量问题，故我公司主张的利息应予以支持。四、一审判决我公司向迪成丰公司开具增值税发票超出了审理的范围��双方的订货价格大部分为不含税，因此《合作协议》中未约定由我公司开具发票，且开具发票的问题属公法调整范围，而非本案合同之诉的范围。五、李飞龙应当承担连带责任。本案中，李飞龙出面签订协议，订购货物，并由其出面进行对账，但其身份又未出现在迪成丰公司的注册信息中，且迪成丰公司也未拿出李龙飞是其公司员工的相关证据，故一审法院判决免除李龙飞的民事责任实属错误。迪成丰公司辩称，国伟兴公司的上诉与事实不符，请求驳回其上诉请求。一、国伟兴公司主张的货款1306537元中未扣除我方未收到的货物价值345424元。该笔货物在双方的确认单中明确载明货在途中，并未实际收到。二、关于价值488578元的货物是国伟兴公司直接发往我公司在巴里坤县的工地上。因该批货物存在质量问题，故一审法院从国伟兴公司主张的货款中予以扣除。三、我公司不应向国伟兴公司支付利息。一审中，经现场勘验，国伟兴公司提供的货物安装不到一年就出现质量问题是事实，基于其没有履行自己的义务，故国伟兴公司无权主张利息损失。四、本案中的合同相对人是我公司与国伟兴公司，李飞龙是我公司的业务经理，故李飞龙不应承担连带责任。另，国伟兴公司作为生产厂家开具发票是其应尽的法定义务。李飞龙辩称，国伟兴公司是涉案合同的相对人，合同的权利义务发生在国伟兴公司与迪成丰公司之间。我只是迪成丰公司的业务人员，履行的是职务行为，本案应由迪成丰公司承担责任。请求驳回国伟兴公司的上诉请求，维持一审判决。国伟兴公司向一审法院起诉请求：1.判令迪成丰公司、清偿货款1306537元；2.判令迪成丰公司支付逾期付款利息损失324436元(自2014年4月13日起按年利率5.6%上浮50%，即8.4%计息至实际清偿日止，暂计算至2017年3月27日，共1079天)；3.李飞龙承担连带清偿责任。迪成丰公司反诉请求：1.判令国伟兴公司开具金额为5380713元的增值税发票；2.判令国伟兴公司赔偿损失1032651.56元。一审法院认定事实：2013年4月上旬，迪成丰公司委托国伟兴公司为其生产“迪成丰”牌PC板系列产品。之后，国伟兴公司开始生产，自2013年4月13日至5月8日，国伟兴公司向迪成丰公司发送三批货物共计849612元。2013年5月9日，迪成丰公司支付货款50万元。2013年5月9日，国伟兴公司（甲方）与迪成丰公司（乙方）正式签订《合作协议》。协议中约定，甲方按乙方的订单代工生产“迪成丰”牌耐力板与阳光板。交货期限：甲方收到乙方书面订单后，订货量在产能（耐力板每天15吨、阳光板每天7吨）范围内三天内发货；超过产能的另议交货期。单批发货量3吨以上，正常运输时间七到八天，运费由甲方承担。质量要求：甲方根据乙方要求代工生产。质保期限内如果产品提前出现自然风化、老化，甲方只负责更换同等数量的板材，不承担其他任何费用。非常规规格：若乙方订单为非常规规格，产生的损耗，按每公斤5元折算。付款方式：发货货款累计达到50万元－70万元区间内（此额度包含途中已发货的），乙方需一次性支付给甲方50万元后再下单生产。合作期限为一年，合作终止，合同作废，乙方保证结清所有货款。甲乙双方在《合作协议》上盖章，甲方代表人为陆国兴，乙方代表人为李飞龙，双方代表人未在《合作协议》上签名。《合作协议》签订后，国伟兴公司继续按迪成丰公司的要求生产和发货。2013年11月24日，国伟兴公司与迪成丰公司经对账签署《发货明细表》确认：国伟兴���司累计向迪成丰公司发货31批次，货款为7635259元，扣减运费167400元，国伟兴公司应收货款7467859元；同时备注：11月18日价值345424元的货已发，但是截止2013年11月24日对账期，货在运输途中。2013年12月5日，国伟兴公司向迪成丰公司发货一批，货款为58678元。截止起诉之日，迪成丰公司支付货款6220000元，国伟兴公司向迪成丰公司开具了1800400元的增值税发票。庭审中，证人余新祥证明，2013年11月26日下午，受国伟兴公司委托，其将价值345424元的货物一批送到迪成丰公司仓库。另查明：李飞龙系迪成丰公司的工作人员，作为迪成丰公司代表人履行了签订合同和结算等职务行为。诉讼中，经迪成丰公司申请，一审法院于2015年7月10日到新疆哈密市巴里坤县海子沿乡及萨尔乔克乡牧民安居点养殖圈舍，对修建养殖圈舍使用的阳光板进行了现场勘验��阳光板尺寸为长2.1米、宽2米，表面风化、脆裂、有孔洞，不能正常使用。该养殖圈舍为2013年8月开始施工，10月底竣工。2015年7月15日，一审法院到新疆库尔勒市园林绿化管理局苗圃，对修建苗圃使用的阳光板进行了现场勘验，阳光板表面风化、脆裂、有孔洞，不能正常使用。经迪成丰公司申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对新疆哈密市巴里坤县海子沿乡及萨尔乔克乡牧民安居点养殖圈舍使用的阳光板质量进行鉴定，鉴定中心出具“新司鉴所鉴字（2016）第072号”鉴定意见书，鉴定结论为：阳光板均有老化、风化、脱落现象，不符合《合作协议》约定要求，建议更换。一审法院认为，国伟兴公司与迪成丰公司签订的《合作协议》合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。���案争议的焦点有三：一是争议的阳光板是否存在质量问题；二是迪成丰公司应付货款的具体数额；三是国伟兴公司是否应当开具增值税发票。针对争议焦点，现分析认定如下：(一)争议的阳光板是否存在质量问题。国伟兴公司与迪成丰公司明确约定，由国伟兴公司代工生产的阳光板、耐力板的质保期为五年或十年。本案审理中，经现场勘验以及鉴定中心的鉴定结论均证明涉案阳光板使用不到二年即发生老化、风化、孔洞、脱落现象，不符合《合作协议》、《购销合同》约定的要求，不能继续使用，应予更换。而该批阳光板系国伟兴公司生产后直接从其公司发货至施工现场所在地，有托运（货运）单为证，阳光板尺寸亦与养殖圈舍使用的阳光板尺寸吻合，可以认定该批阳光板系由国伟兴公司生产，且存在质量问题，给迪成丰公司造成了损失。(二)迪成丰公司应付货款的具体数额。双方签署的《发货明细表》中确认：国伟兴公司应收货款7467859元，同时备注：11月18日价值345424元的货已发，但是截止2013年11月24日对账时，货在运输途中。迪成丰公司对价值345424元的货以未收到为由不予认可。证人余新祥虽证明将该批货物送到迪成丰公司仓库，但除其陈述外，其本人及国伟兴公司均不能提供有迪成丰公司签字确认的送货凭证等证据予以印证，故对证人证言不予采信。截止2013年11月24日，国伟兴公司应收货款为7122435元（7467859元－345424元）。2013年12月5日，国伟兴公司向迪成丰公司发货一批，货款为58678元，故国伟兴公司应收货款7181113元（7122435元＋58678元）。因国伟兴公司生产并发货至新疆巴里坤县的阳光板存在质量问题需更换，该批阳光板价值488578元，故应从应收货款中扣除。据此，国伟兴公司应收货款为6692535元（7181113元－488578元），迪成丰公司已支付货款6220000元，尚欠472535元，应当向迪成丰公司支付。（三）国伟兴公司是否应当开具增值税发票。虽然双方签订的《合作协议》和《购销合同》中未明确约定是否开具增值税发票，但是在合同履行过程中，国伟兴公司向迪成丰公司开具了金额为1800400元的增值税发票，可视为对开具增值税发票的补充约。同时，根据交易习惯以及相关法律规定，国伟兴公司应当向迪成丰公司开具增值税发票，票面金额应为5380713元（应开具7181113元－已开具1800400元）。综上所述，对于本诉部分，国伟兴公司主张的货款一审法院按472535元予以支持。国伟兴公司主张逾期付款利息324436元，迪成丰公司不予认可。根据本案查明的事实，虽然双方约定了付款期限，但迪成丰公司未按时付款的理由是国伟兴公司生产的阳光板存在质量问题，经双方协商一直未解决，并非恶意拖欠，同时国伟兴公司也未足额履行开具增值税发票的合同义务。在此种情况下，迪成丰公司未按时付款并不构成当然违约，故对国伟兴公司的该项主张不予支持。关于责任承担主体，李飞龙系迪成丰公司的工作人员，其履行的签订合同和结算等行为系职务行为，根据法律规定，应由迪成丰公司承担责任，李飞龙在本案中不承担责任。对于反诉部分，迪成丰公司主张由国伟兴公司给其开具票面金额为5380713元的增值税发票应予以支持。迪成丰公司主张损失1032651.56元，国伟兴公司不予认可。根据本案查明的事实，确认新疆哈密市巴里坤县海子沿乡及萨尔乔克乡牧民安居点养殖圈舍使用的阳光板存在质量问题，该批阳光板价值488578元，因一审法院已从迪成丰公司应付的货款中扣除，且迪成丰公司不能提供有效证据证明其它工程使用的阳光板和耐力板系国伟兴公司生产，并存在质量问题，且给其造成了损失，故对迪成丰公司的该项主张不予支持。据此，一审法院遂判决：一、新疆迪成丰建材有限公司于本判决生效后十日内给付广东国伟兴塑胶科技股份有限公司货款472535元；二、广东国伟兴塑胶科技股份有限公司于本判决生效后十日内给新疆迪成丰建材有限公司开具票面金额为5380713元的增值税发票；三、驳回广东国伟兴塑胶科技股份有限公司要求新疆迪成丰建材有限公司支付逾期付款利息损失的诉讼请求；四、驳回广东国伟兴塑胶科技股份有限公司要求李飞龙承担民事责任的诉讼请求；五、驳回新疆迪成丰建材有限公司要求广东国伟兴塑胶科技股份有限公司赔偿损失1032651.56元的反诉请求。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为���根据国伟兴公司的上诉意见、迪成丰公司和李飞龙的答辩意见，结合本案现有证据，本院认定意见如下：一、迪成丰公司是否收到价值345424元货物。国伟兴公司与迪成丰公司对账形成的《发货明细表》中载明：11月18日价值345424元的货已发，但截止2013年11月24日对账时，货在运输途中。由此可知，双方对账时，迪成丰公司尚未收到该批货物。本案中，国伟兴公司为证明迪成丰公司已收到价值345424元的货物，提交了托运单、货物运输协议、建逸物流公司明细、计量站的单据及证人证言。对此本院认为，上述证据只能证明国伟兴公司托运货物的事实。因国伟兴公司提交的证据不足以证实迪成丰公司实际收到货物，故无法认定其已向迪成丰公司交付价值345424元的货物。二、国伟兴公司所供板材是否存在质量问题以及是否应当扣减488578元价款。依照国伟���公司与迪成丰公司的约定，国伟兴公司为迪成丰公司代生产的阳光板、耐力板的质保期为5年或10年。一审中，经鉴定部门进行鉴定，涉案的部分阳光板、耐力板在使用不到两年即存在老化、风化、孔洞、脱落等质量问题是事实。鉴于上述事实，国伟兴公司理应承担因产品质量问题而给迪成丰公司造成的损失。国伟兴公司与迪成丰公司虽在《合作协议》中约定，质保期内如果产品提前出现自然风化、老化，只负责更换同等数量的板材，不承担其他任何费用，但考虑到本案从2014年10月31日国伟兴公司提起诉讼至今已近3年，且国伟兴公司为迪成丰公司代生产的板材的实际使用人是第三方，这期间已发生诸多变化。如果仍按合同约定对所供板材进行更换已不现实，故一审法院未判决更换板材并无不妥之处。本案中，迪成丰公司对板材的质量问题所造成的损失亦提出反诉，��审法院判决直接从国伟兴公司主张的货款中扣减迪成丰公司的损失虽有不妥之处，但考虑到最终的结果并无不当，且迪成丰公司亦未提出上诉，故本院予以维持。三、国伟兴公司主张的利息是否应当支付的问题。国伟兴公司主张利息从2014年4月13日计算至2017年3月27日，按年利率5.2%上浮50%计算。对此本院认为，虽然国伟兴公司与迪成丰公司于2013年11月24日对账确认货款金额，但之后双方因价值345424元货物是否收到以及产品质量问题发生争议，导致迪成丰公司未能支付货款。鉴于上述原因，对国伟兴公司主张的货款利息应当从其诉讼主张权利之日起即2014年10月31日计算至2017年3月27日止，按月利率4.4‰计息，由迪成丰公司向国伟兴公司偿付利息58216.31元(472535元×4.4‰×28个月)。四、国伟兴公司是否应当向迪成丰公司开具增值税发票的问题。首先���在合同履行过程中，国伟兴公司已向迪成丰公司开具部分增值税发票。其次，开具增值税发票是国伟兴公司履行合同的从义务，故一审法院判决国伟兴公司向迪成丰公司开具增值税发票并无不当之处，本院给予维持。五、李飞龙是否应当承担连带责任的问题。国伟兴公司一审中是要求李飞龙承担连带责任，一审判决中写成是承担共同责任有误，本院在此予以纠正。本案中，《合作协议》和《购销合同》中的合同相对人是国伟兴公司与迪成丰公司，李飞龙是作为迪成丰公司的工作人员在协议中签字、并在合同履行过程中收货。对此迪成丰公司亦表示李飞友的行为是职务行为。现国伟兴公司要求李飞龙在本案中承担连带责任没有事实和法律依据，故本院对国伟兴公司的该上诉请求不予支持。综上所述，国伟兴公司的上诉请求部分成立，应予以支持���依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院(2014)米东民二初字第582号民事判决第一、二、五项即：新疆迪成丰建材有限公司给付广东国伟兴塑胶科技股份有限公司货款472535元；广东国伟兴塑胶科技股份有限公司给新疆迪成丰建材有限公司开具票面金额为5380713元的增值税发票；驳回新疆迪成丰建材有限公司要求广东国伟兴塑胶科技股份有限公司赔偿损失1032651.56元的反诉请求；二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院(2014)米东民二初字第582号民事判决第三项：驳回广东国伟兴塑胶科技股份有限公司要求新疆迪成丰建材��限公司支付逾期付款利息损失的诉讼请求；三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院(2014)米东民二初字第582号民事判决第四项为：驳回广东国伟兴塑胶科技股份有限公司要求李飞龙承担连带责任的诉讼请求；四、新疆迪成丰建材有限公司偿付广东国伟兴塑胶科技股份有限公司利息58216.31元。以上给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17097.36元，由迪成丰公司负担5565.19元，国伟兴公司负担11532.17元。一审反诉案件受理费7046.93元由迪成丰公司负担。鉴定费16000元由国伟兴公司负担。二审案件受理费15225.94元，由迪成丰公司负担765.86元，国��兴公司负担14460.08元。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 何 新审判员 马述冰二〇一七年七月三日书记员 严 斌