山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3120号上诉人（原审原告）：张加西，男，1980年10月22日出生，汉族，济南含仁通信工程有限公司法人，住济南市。委托诉讼代理人：孙光明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梦影，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗小明，女，1951年7月8日出生，汉族，三星橡胶有限公司退休职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：裴丽媚，女，1979年4月2日出生，汉族，中共中央党校博士研究生，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：何军，北京市明宪（济南）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖雪娟，北京市明宪（济南）律师事务所律师。上诉人张加西因与被上诉人裴丽媚、罗小明房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张加西上诉请求：1.撤销原判第三项，判令裴丽媚、罗小明向张加西支付违约金26.4万元；2.一、二审诉讼费用由裴丽媚、罗小明承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决中认定二套住房交易首付款调整为总房款60%错误。（二）张加西严格按照2016年9月19日双方签订的《二手房屋买卖合同》（以下简称二手房买卖合同）履行，未发生裴丽媚、罗小明所陈述的违约情况。该合同约定涉案房屋的成交价格为132万元整，张加西应于2016年10月10日前将首付款40万元存入裴丽媚、罗小明指定账户。2016年10月3日实施的济南市《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》中将购买二套住房商业贷款最低首付比例由30%提高至40%。2016年10月10日，在中介公司的组织下双方又针对首付比例协商，张加西同意将首付比例提高到40%，但裴丽媚、罗小明又提出将房屋总价款提高至133万，对此，张加西坚决不同意，且二手房买卖合同第十二条第4项明确约定：“无论市场发生任何变动，该房屋总房款不变。”双方最终并没有达成补充协议，对合同条款没有做任何变更。张加西按照房屋买卖合同约定于2016年10月10日支付首付款40万元（包含签订合同当日的定金5万元）。所以张加西并没有任何违约情形。3.裴丽媚、罗小明在张加西未违约和二手房买卖合同尚未解除的情况下，擅自将涉案房屋另行出售，已构成根本违约，应当按照二手房买卖合同约定向张加西支付违约金26.4万元。一审庭审中，裴丽媚、罗小明明确承认针对该涉案房屋已经与第三方签订买卖合同，首付款60万元已经支付。而依照双方签订的二手房买卖合同，张加西并未违约也没有出现合同解除的情形，裴丽媚、罗小明擅自将该房屋另行出售，已造成合同无法继续履行，构成根本违约。根据二手房买卖合同第十二条第6项的约定：“甲乙双方任何一方违约，造成该合同无法继续履行，违约方赔偿守约方总房款百分之二十的违约金。”所以，裴丽媚、罗小明应向张加西支付26.4万元（总房款132万元的20%）的违约金。二、本案的关键证据未经当庭质证，不能作为定案依据。一审认定，双方均认可2016年10月10日在房屋中介公司双方签订的48万元的收条中双方当事人均签字进行了确认。但在一审庭审中该收条作为关键证据却没有进行出示和质证，因此，不能作为定案依据。裴丽媚、罗小明辩称，一、一审关于裴丽媚、罗小明不同意将涉案房屋出售给张加西不构成违约的认定完全正确，公平公正。双方虽于2016年9月19日签订二手房买卖合同，约定首付款数额为总房款的30%即40万元，但事实上双方于已于2016年10月10日共同确认按照济南市政府2016年10月2日发布的《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》的规定，将首付款变更为总房款的40%即53万元。根据合同法第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。双方作为房屋买卖合同的交易双方，于2016年10月10日已经通过协商一致的方式对原合同中关于首付款比例及首付款数额的条款进行了变更。这一变更属于当事人的合同自由和权利，真实合法有效。且二手房买卖合同第十二条其他约定事项中也明确约定，如在交易过程中出现国家政策有所变动，按国家政策执行。因此，张加西理应按照变更后的约定严格履行合同义务。裴丽媚、罗小明在济南房产新政出台后要求将首付款比例调整至40%，符合原合同约定，也与2016年10月10日发生的合同变更相呼应，构成了证据链和逻辑统一。但是，张加西在合同变更后，没有按约足额支付首付款53万元，而是仅支付了40万元，显然构成违约。裴丽媚、罗小明完全有权根据合同法第六十七条规定，在张加西未足额付清首付款前，拒绝向其交房，甚至完全有权根据合同第十一条第2款的约定在其迟延付款15日后，单方解除合同并另行出售房屋。裴丽媚、罗小明不再继续向张加西出售房屋，是在张加西违约后正当行使合同权利，显然不构成违约。二、张加西上诉称“双方最终并没有达成补充协议，对涉案二手房买卖合同条款没有做任何变更”的主张，明显是歪曲事实和虚假陈述，不应被采信。双方均在庭审中陈述，在2016年10月2日济南市政府发布房产新政后，裴丽媚、罗小明本着帮助张加西顺利过户等目的，要求按照新政规定执行，提出将首付款比例从总价款30%调整为40%即53万元，随后张加西同意了这一方案，并于2016年10月10日一共前往中介公司机构，在中介公司工作人员在场的情况下，共同签字确认了记载有首付款为“总房款40%”“53万元”内容的收条。对这一事实，张加西在一审中明确承认：“当时对方向中介人员提过按新政策提按总价款40%付首付，中介也跟我说过，我当时同意按40%付款”，并明确承认已经在记载有首付款为40%的收条上签字。一审对这一事实予以认定。这份收条，虽名为收条，但内容明显包括了变更后的合同价款信息，且经由双方当事人共同签字确认，从法律效力上完全具有双方协商一致变更合同条款的补充协议性质。至于张加西一审中陈述收条中将房款总价记载为133万元，而不是132万元最终没有达成补充协议，完全与事实和常理不符。不论收条中关于总房款是错写为133万元还是合同另行作出调整，均是得到了双方的一致确认，合同变更的效力已经发生。不是张加西以1万元之差为由，就可以置其同意按40%比例支付首付款的承诺于不顾，单方否定合同变更的效力。三、张加西上诉称2016年10月10日的收条作为关键证据未经当庭质证，不能作为定案依据，系明显不符合相关法律规定和证据规则的错误主张。张加西于2016年10月10日已同意按照40%的比例支付首付款，并对收条签字确认的事实，是其在一审庭审时的明确自认。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也作出了相同的规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证证明。因此，在张加西已经当庭承认同意按照40%的比例支付首付款并在相应收条上签字确认的情况下，裴丽媚、罗小明无需另行举证，且法院也无需再进行质证。该份收条是在张加西同意按40%比例付款并签字确认后，交由中介公司工作人员谢伟保管，双方均同意在张加西按此付款后再将收条一式两份分别交付双方，因张加西称当场无法打款，需回家上网银操作，故裴丽媚、罗小明无奈只能将收条留在中介处，回去等待其打款。因此，裴丽媚、罗小明无法提交收条。四、张加西上诉称裴丽媚、罗小明将房屋另行出售构成根本违约，要求26.4万元违约金的主张，没有任何事实及法律依据。裴丽媚、罗小明虽在一审中承认已将涉案房屋另行出售，但这完全是按照法律规定和合同约定正当行使合同权利，不存在任何违约。张加西在承诺按照40%的比例支付首付款后，并未按约足额付款，且早已逾期超过15日。根据二手房买卖合同第十一条第2款的约定，裴丽媚、罗小明完全有权单方解除合同，并将房产另行出售。且，裴丽媚、罗小明在发现张加西迟迟不按约定足额支付首付款后，联系张加西和中介公司，要求张加西尽快领回已付的40万元房款，但张加西始终不予配合。无奈之下，裴丽媚、罗小明才于5个月之后将房屋另行出售。本案的二手房买卖合同根本不是无法履行，而是因张加西的违约导致合同解除，不必履行。因此，裴丽媚、罗小明无需承担所谓26.4万元的违约金。五、张加西对裴丽媚、罗小明的房屋进行了错误保全，已给裴丽媚、罗小明造成重大影响和损失，请求立即对涉案房产的不当查封予以解除，且不应由裴丽媚、罗小明承担本案的诉讼费和保全费。张加西在明显自身已经构成违约的情况下，起诉裴丽媚、罗小明并错误查封涉案房产，已经导致裴丽媚、罗小明深受其累且严重浪费司法资源，且裴丽媚、罗小明已在一审中将张加西支付的40万元交付法院。一审已认定裴丽媚、罗小明不构成违约，驳回了张加西要求支付违约金的诉讼请求，故本案的诉讼费及保全费就不应再由裴丽媚、罗小明承担。张加西向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的二手房屋买卖合同；2.判令裴丽媚、罗小明返还购房首付款40万元及违约金26.4万元；3.本案案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用由裴丽媚、罗小明承担。一审法院认定事实：裴丽媚与罗小明系母女关系。位于济南市XX区XX室房屋，建筑面积150.16平方米，房屋所有权人裴丽媚，共有人罗小明，房屋所有权证号：销售字XX。张加西针对其诉讼请求提供如下证据：1.二手房屋买卖合同一份，证明双方通过中介公司于2016年9月19日签订二手房买卖合同，张加西购买罗小明、裴丽媚位于济南市XX区XX室房屋，建筑面积150.16平方米，房屋所有权人裴丽媚，共有人罗小明，房屋所有权证号：销售字XX，房屋总价款132万元。合同签订当日张加西支付定金5万元，首付款40万元于2016年10月10日前存入裴丽媚、罗小明指定账户，剩余92万元由张加西申请二手房按揭贷款，并授权银行将该笔贷款直接足额支付至裴丽媚、罗小明在贷款银行开设的账户内。双方于首付款到位当天办理交易房产验收交接。双方任何一方未按合同第七条约定办理相关过户等手续的，每迟延一日应向对方支付总房款万分之五的违约金，逾期超过十五日，守约方有权解除合同，违约方向守约方支付房屋总价款10%违约金，未按合同约定履行房屋交割义务的，每迟延一日应向对方支付总房款万分之五的违约金；张加西未按约定未足额支付房款的，每迟延一日应向裴丽媚、罗小明支付总房款万分之五的违约金，逾期超过十五日的，裴丽媚、罗小明有权解除合同，并将交易房屋另行出售；如在交易过程中出现国家政策有所变动按国家政策执行，不论市场发生任何变动，该房屋总价款不变；双方任何一方违约造成该房屋买卖合同无法继续履行，违约方赔偿守约方总房款20%的违约金；2.提供罗小明、裴丽媚身份证复印件各一份、定金收条（今收到张加西裴丽媚、罗小明对证据真实性无异议。对于裴丽媚、罗小明在答辩中提出的2016年10月10日双方及中介公司工作人员谢某在XX办公室签订补充合同，约定2016年10月10日当天张加西应向裴丽媚、罗小明按40%共计53万元的首付款打入裴丽媚、罗小明账户的陈述有异议，裴丽媚、罗小明应提供补充合同，双方没有签订补充合同。当时对方向中介公司工作人员提过按新政策提按总价款40%付首付，中介公司工作人员也跟我说过，我当时同意按40%付款。2016年10月10日，双方到中介那里去过付首付款，中介在写总价时写错了总价款写成133万元，当时我跟中介公司提出应该是132万元，裴丽媚、罗小明不同意，要求按133万元打款，当时中介公司写的不是补充协议，是支付40%首付款的收条，由于裴丽媚、罗小明将房款讲到133万元，中介公司与裴丽媚、罗小明也没有谈成。张加西通过和中介公司沟通按照40万元向裴丽媚、罗小明转账35万元加之前定金5万元，中介公司手里的收条双方都签字了，收条现在在中介公司。裴丽媚、罗小明称，2016年10月10日张加西向其XX银行转账的35万元已经收到，涉案房产现在正在出售，已经与张加西以外的第三方签订了房屋买卖合同，已经交定金了，首付款60万元已经支付，对第三方出售的总价款是140万元，还未办理网签。同意解除合同，同意返还房款40万元，不同意支付违约金，张加西应该支付我方违约金13万元。裴丽媚、罗小明提供二手房买卖合同一份，证明双方签订购房合同，时间是在济南出台新政策之前2016年9月19日签订的。2016年10月3日出新政策之后，合同约定应按国家新政策执行，必须重新补签，提供浦发银行业务凭证一份，证明张加西向我打款35万元，不是按国家新政策执行的，属于非法的，无法按合同继续履行。2016年10月10日三方在中介公司签订合同，要求张加西打款48万元，张加西没有按约定打款，在没有收到48万元款项的情况下就让人在收条上签字、按手印本身操作就是错误的，当天张加西转账35万元，属于违约，而且属于诈骗。张加西认可在中介公司48万元的收条上签字了，但因为二手房买卖合同写的总价款是132万元，中介写的收条上是133万元，裴丽媚、罗小明要求按133万元付款，我不同意，因此按照二手房买卖合同约定转账35万元。一审法院认为，双方签订的二手房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性、效力性规定，为有效合同，双方均应依照合同约定履行。双方当事人均同意解除房屋买卖合同，一审法院予以准许。关于双方的违约责任问题，由于2016年10月3日济南市出台新政策，二手房交易首付房款的金额调整为总房款的60%，该政策系在双方签订房屋买卖合同后，属于双方均不能预见的不可抗力的因素导致，因此双方在该问题上意见产生分歧，但双方均认可的2016年10月10日在房屋中介处双方签订的48万元的收条中双方当事人均签字进行了确认，证明张加西对于交付首付房款53万元的事实是同意并认可的。张加西主张因收条中的总房款为133万元而不是合同约定的132万元问题其不同意并因此按照原合同约定交付40万元首付款，对此事实张加西并未提供证据证实其主张，且133万元如果存在是否属于笔误还是双方当事人协商一致的结果也未提供证据予以证实，另张加西主张在中介处签订的不是补充协议而是48万元的收条，张加西完全可以按照合同约定132万元继续履行，因此不能因此认定裴丽媚、罗小明不同意卖房的行为属于违约。张加西未按约定的2016年10月10日交付首付房款48万元，裴丽媚、罗小明不同意将房屋出售给张加西并无不当，不能认定裴丽媚、罗小明违约，因此张加西主张违约金没有事实依据，一审法院不予支持。双方解除合同后，裴丽媚、罗小明应将张加西已经交付的首付房款40万元予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十五条规定，判决：一、解除原告张加西与被告裴丽媚、罗小明于2016年9月19日签订的房屋买卖合同。二、被告裴丽媚、罗小明于判决生效之日起10日内返还原告张加西已支付购房款40万元。三、驳回原告张加西的其他诉讼请求。案件受理费5220元，由原告张加西负担1570元，被告裴丽媚、罗小明负担3650元；财产保全费3840元，由被告裴丽媚、罗小明负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.张加西提交录音证据七份，分别为张加西与中介工作人员谢某的通话记录以及谢某与裴丽媚的通话记录，张加西与裴丽媚父亲之间的通话记录。证明：整个交易的过程和对于40%首付款的支付过程。2016年10月10日，裴丽媚、罗小明以济南限购政策为由主张双方签订的二手房买卖合同无效，并且表示不再履行合同；根据2016年10月10日录音内容，可以看出裴丽媚、罗小明以中介公司在收条上写的总房款为133万为由要求张加西按照133万的40%支付首付；在双方签订的二手房买卖合同有效且未变更未解除时，裴丽媚、罗小明就要将房屋卖给第三人，此行为已经构成预期违约。从以上七份录音材料中可以看出，无论张加西是按照132万的30%支付首付款还是按照132万的40%支付首付款，裴丽媚、罗小明都明确表示不再履行合同，张加西为了减少损失，避免自身存在的违约风险，在二手房买卖合同约定的时间内将首付款足额支付给裴丽媚、罗小明，并与中介公司商议将严格按照济南市限购政策的规定在网签和贷款之前将132万的40%的首付款支付给裴丽媚、罗小明，而裴丽媚、罗小明在合同未解除，张加西也不存在违约的情况下，就要将房屋卖给第三人，有违诚实守信的原则。经质证，裴丽媚、罗小明对录音证据的真实性无异议，对证明目的有异议，称张加西在第一分录音中已经明确承认有记载着变更合同总价款比例及首付款金额的收条存在于中介公司；张加西是明确承认各方已经共同签字确认改变了首付款的比例为总房款的40%，金额为53万元，收条上面所写的133万元是各方已经共同签字确认，而且是中介公司工作人员所写，并非裴丽媚、罗小明单独提出的，在书写的当时张加西并未提出任何异议；裴丽媚、罗小明所说的二手房买卖合同无效是指张加西在仅仅打了按照原来30%的比例35万元，未按照已经变更之后的40%的比例执行之后才说的，二手房买卖合同中约定的30%首付款是无效的，如果不按照新的共同确认的首付款标准履行将导致整个合同无效，张加西歪曲了事实真相；录音内容可以看出双方在签完名义上的收条之后，张加西未打款之前明知首付款比例应为40%，数额为53万的情况下，与中介公司工作人员设计串通按照30%的比例支付首付款，甚至考虑起诉裴丽媚、罗小明。退一步讲就算是按照132万元，按照40%的比例支付，首付款也应该是52.8万，也不是40万元。2.裴丽媚、罗小明提交济南市市中区人民法院山东省资金往来结算票据（原件及复印件）。证明裴丽媚、罗小明在一审诉讼中已经将40万元交给法院，且法院已经认定裴丽媚、罗小明不存在违约行为，因此，一审法院不应再将涉案房屋进行查封，应予立即解封。经质证，张加西对证据真实性无异议，对证明目的有异议。称该案正在济南市中级人民法院审理过程中，二审并未结束，审判尚未出结果，济南市中院的保全行为是正确的，现在不应解封。裴丽媚、罗小明向一审法院付款的时间是2017年3月28日，从张加西在2016年10月10日将首付款打给裴丽媚、罗小明至裴丽媚、罗小明将该房款交付给法院的时间大约有六个月时间，在这六个月期间，裴丽媚、罗小明将房屋另卖他人，也没有将该房款退回，更没有与张加西协商过该合同解除的事宜。本院认为，根据录音资料载明的内容，可以看出双方在中介公司签过一份收条，该收条在中介公司保管，张加西与中介公司工作人员多次就二手房买卖合同的履行问题进行协商，最后决定按照二手房买卖合同约定的首付款数额付款；裴丽媚、罗小明接到张加西按首付款40万元标准打款的电话后，明确表示不同意，称二手房买卖合同无效，要求按照政策调整的40%比例支付首付款，之后裴丽媚、罗小明通过中介公司工作人员索要张加西的银行卡号，欲将款项退回，中介公司工作人员已将该情况告之张加西。纵观整个录音内容，与双方庭审中陈述的意见基本一致，可以看出双方对首付款比例调整的问题进行过协商并签过收条，且收条由中介公司保管。双方对二手房买卖合同是否有效产生争议，但该组证据不足以证实裴丽媚、罗小明已经将房屋转售他人或存在违约行为，对于录音证据中的相关内容，本院结合双方当事人庭审陈述予以认定。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，二审审理中，张加西认可双方在中介公司签字的收条中有关总房款133万元的内容，系中介公司工作人员笔误。本院认为，张加西与裴丽媚、罗小明于2016年9月19日签订的二手房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。根据二手房买卖合同第四条约定，张加西应在2016年10月10前将首付款40万元支付至裴丽媚、罗小明指定的银行帐户；第十二条第3项约定，如在交易过程中出现国家政策有所变动，按国家政策执行，2016年10月3日实施的济南市《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》中将购买二套住房商业贷款最低首付比例由30%提高至40%。则按照该通知和双方二手房买卖合同约定，张加西需支付的首付款应调整至总房款40%，双方为此于2016年10月10日在中介公司重新对首付款的比例与数额进行协商，张加西对双方约定将首付款提高至总房款40%无异议，亦认可双方在中介公司签订过包括总价款133万元，首付款53万元等内容的收条，且认可该133万元系由中介公司工作人员笔误所致，但在双方对首付款数额进行协商后，张加西仍然按照二手房买卖合同约定的首付款数额向裴丽媚、罗小明付款，与济南市《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》中的相关政策不符，在裴丽媚、罗小明明确表示不同意，并要求退款的情况下，裴丽媚、罗小明另行出售房屋不能认定为违约。张加西要求裴丽媚、罗小明支付违约金，本院不予支持。综上所述，张加西的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10440元，由上诉人张加西负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  唐鸣亮二〇一七年七月十日书 记 员  王 娜