中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015)民申字第1974号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：石家庄市联合志诚房地产开发有限公司。住所地：石家庄市桥东区工人街10号，组织机构代码78866855-8。法定代表人：焦杨，该公司总经理。委托代理人：裴雪莲，该公司职员。委托代理人：王美涛，河北济民律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：石家庄联建建筑工程有限公司。住所地：石家庄市开发区沧石路**号。法定代表人：冯二芝，该公司董事长。再审申请人石家庄市联合志诚房地产开发有限公司（以下简称联合志诚公司）因与石家庄联建建筑工程有限公司（以下简称联建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称河北高院）作出的（2014）冀民一终字第369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。本案一审由河北省石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）审理，该院于2014年6月23日作出(2013）石民三初字第00119号民事判决，判令：一、联合志诚公司自判决生效十日内给付联建公司工程款2042020.49元；二、驳回联建公司的其他诉讼请求；三、驳回联合志诚公司的其他反诉请求。案件受理费56110.48元，由联建公司承担26110.48元，联合志诚公司承担30000元；反诉费6458元，由联建公司承担2458元，联合志诚公司承担4000元。联建公司不服上述判决，提起上诉。河北高院二审审理认为，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，联建公司的部分上诉理由成立，于2015年3月4日作出（2014）冀民一终字第369号民事判决，判令：一、撤销石家庄中院（2013）石民三初字第00119号民事判决；二、联合志诚公司于本判决生效后十日内给付联建公司工程欠款3479475.18元并赔偿工程欠款损失（损失以3479475.18元为基数，以日万分之一为标准，自2011年6月1日起计算至实际履行完毕之日止，但以不超过40万元为限）；三、驳回联建公司其他诉讼请求；四、驳回联合志诚公司其他反诉请求。一审案件受理费、反诉费、鉴定费合计254735元由双方各自负担一半；二审案件受理费27319.63元，由联建公司负担5000元,由联合志诚公司负担22319.63元。联合志诚公司不服河北高院二审判决，认为存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，向本院申请再审，请求撤销河北高院（2014）冀民一终字第369号民事判决，维持石家庄中级院（2013）石民三初字第00119号民事判决，一审、二审、再审诉讼费由被申请人承担。再审申请人联合志诚公司称：一、河北高院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．被申请人联建公司获得双倍的钢结构工程款，对再审申请人不公平。商业钢结构工程属于包工包料工程，在被申请人未施工完毕交付给再审申请人之前，现场所有物品应由被申请人自行看管，与再审申请人没有任何关系；被申请人庭审提交的证据证明，被申请人联建公司已自行拆除部分钢结构，剩余部分亦将全部拆除，且钢结构的钢材可以重复利用，并另行出售，价值不减；鉴定结论明确“钢柱制安30个，钢梁12个，此部分工程造价1052548.48元”，并不涉及其他不能另行变卖的财产，钢结构部分价款应由拆除者即被申请人自行承担。2．涉案三个工程的修缮费用，鉴定结论为413712.62元，而二审法院仅凭自己主观臆断，“酌情确定维修费用为一审鉴定数额的30%”，罔顾事实。被申请人未将本案的三个工程承建完毕，工程存在诸多问题，并且擅自停工长达两年之久，工地现场已经面目全非，无法继续施工；再审申请人将三个工程交由石家庄市大业建筑安装工程有限公司（以下简称大业公司）继续承建需要多支付的工程款，即对被申请人所建工程的修缮及整改费用需由被申请人承担；大业公司的韩立本证实其接手工程时，存在诸多问题，需要整改和修缮，并且再审申请人也向大业公司支付了上述工程款。二、二审法院适用法律确有错误。在确认《建设工程承包协议书》无效，且对于撤场的原因及哪方违约均未提供充分证据的情况下，依据该合同约定判决再审申请人向被申请人支付逾期付款的违约金，没有事实及法律依据，侵害了再审申请人的合法权益。三、二审法院对没有完工的工程迳行确认工程合格，恶意曲解鉴定公司的鉴定答复意见，并判决按合格工程支付项目措施费95307.37元，属于错判。本院认为，本案的焦点问题：一是案涉1052548.48元商业钢结构款应否计入工程款；二是案涉三个工程的修缮费用413712.62元应否全部在工程款中扣除;三是案涉95307.37元项目措施费应否扣减；4、联建公司主张的违约金应否予以支持。分别阐述如下。一、关于案涉1052548.48元商业钢结构款应否计入工程款问题再审申请人联合志诚公司提交的2011年5月23日《商业钢结构已完工程量》、2011年10月10日《商业钢结构已完工程量》及申请人二审开庭后提交的代理词均可证实被申请人对案涉商业钢结构工程进行过施工，后因规划原因，该部分工程被拆除。再审申请人在商业钢结构拆除后，虽委托公证机关作出现场情况公证，但不能证明被申请人未曾施工。根据住房和城乡建设部2013年公布的《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.14条及2.0.15条的规定，工程造价不仅体现了材料费，还应体现建设工程人工费、工程设备、施工机械台班的价格。本案虽然承包协议书约定联建公司承建商业钢结构工程为“包工包料”，但联建公司依约施工后又按再审申请人要求拆除，再审申请人应支付联建公司为施工所支出的人工费、工程设备、施工机械台班费用。至于再审申请人主张的被申请人已将拆除后的材料自行处置，因再审申请人未提供相关证据证明，该主张不能得到支持。二审法院将1052548.48元商业钢结构款计入工程款并无不当。二、关于案涉三个工程的修缮费用413712.62元应否在工程款中扣除问题案涉工程停工近两年后，大业公司才继续施工，对于被申请人已完工程是否存在质量问题，如存在质量问题需多少维修费用，大业公司工程预算书中提出的关于钢筋除锈、修复工程瑕疵等问题是由于工程搁置还是被申请人施工导致的，均已无法准确查清。一审法院委托鉴定单位以大业公司提交的工程预算书为检材作出的鉴定结论，经双方当事人质证。鉴于上述所列事实无法准确查清，且大业公司的工程预算书不能作为认定被申请人施工的工程存在质量问题及维修费用的依据，二审法院依据本案的实际情况，酌情确定维修费用为一审鉴定数额413712.62元的30%，即124113.78元，亦无不当。三、关于案涉95307.37元项目措施费应否扣减的问题一审法院于2014年4月28日组织双方当事人对鉴定报告进行质证，鉴定单位出庭接受了质询。再审申请人对鉴定报告中关于“本案未涉及冬季施工增加费、夜间施工增加费、检验试验费等共计95307.37元”提出异议。鉴定单位当庭答复称“是按正常施工项目计算的，这跟半拉子工程没有关系，按合格工程做的。”鉴定单位的答复并未同意再审申请人的观点，且无论案涉工程是否施工完毕，上述费用属正常支出，该费用的发生与工程是否施工完毕没有必然的联系，故再审申请人的该项主张，依据不足。四、关于被申请人主张的违约金应否予以支持问题再审申请人与被申请人签订的关于“售楼部”、“商业钢结构”、“地下车库”的《建筑工程承包协议书》，没有依法进行招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签的三份《建筑工程承包协议书》属于无效合同。虽然合同无效，但再审申请人拖欠工程款的事实客观存在，应承担因其拖欠工程款给被申请人造成的损失。鉴于双方合同约定的日万分之一工程欠款违约金标准低于中国人民银行同期贷款利率，故可参照双方合同的约定确定被申请人的工程欠款损失数额。二审法院考虑到被申请人主张的违约金数额为40万元，判令违约金以3479475.18元工程欠款为基数，以日万分之一为标准，自2011年6月1日(撤场后次月起）计算至实际履行完毕之日止，并以40万元为限，充分保障了双方当事人的利益，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。综上，再审申请人石家庄市联合志诚房地产开发有限公司的再审理由均不能成立。其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回石家庄市联合志诚房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 于 明代理审判员 杨 春代理审判员 刘丽芳二〇一五年十月十二日书 记 员 张巧云