贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第352号上诉人（原审被告）贵阳市南明区大花灯饰超市，住所地贵州省贵阳市浙江商城0428-0458-4。法定代表人项兆福，该超市总经理。委托代理人潘登勇，贵州清雅律师事务所律师，执业证号：15201200610131152。委托代理人黄木兰，贵州清雅律师事务所律师，执业证号：15201201311220371。被上诉人（原审原告）刘海燕（曾用名李艳），女，1983年9月10日出生，汉族。上诉人贵阳市南明区大花灯饰超市（以下简称大花灯超市）因与被上诉人刘海燕劳动争议纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原判查明，2013年3月，刘海燕以其自2007年7月至2012年12月在大花灯超市上班，大花灯超市无故解除与其的劳动关系，并且未与其签订劳动合同及其未得到相应的赔偿为由向贵阳市南明区劳动保障监察大队投诉。2013年3月4日，该大队针对刘海燕的投诉内容向大花灯超市员工林某某、李某某作了询问笔录，该两员工仅认可刘海燕2012年8月、9月在大花灯超市上班。2013年12月17日，贵阳市南明区劳动保障监察大队作出《告知通知书》，建议刘海燕向劳动仲裁部门维护权益。2014年1月16日，刘海燕向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1、确认与大花灯超市自2007年7月至2012年12月存在劳动关系；2、大花灯超市支付经济补偿金人民币14025元；3、大花灯超市支付赔偿金人民币28050元；4、大花灯超市支付未签订劳动合同二倍工资人民币28050元；5、大花灯超市支付休息日加班工资人民币114856元。该仲裁委于2014年4月14日作出南劳人仲字[2014]0027-2号裁决书，裁决：一、刘海燕与大花灯超市2012年8月至2012年9月间存在劳动关系；二、大花灯超市支付刘海燕经济补偿金1275元；三、大花灯超市支付刘海燕未签劳动合同二倍工资2550元；四、驳回刘海燕其它仲裁请求。刘海燕对该裁决书不服，于2014年4月28日向南明区法院起诉，请求：1、确认与大花灯超市自2007年7月至2012年12月存在劳动关系；2、大花灯超市支付经济补偿金人民币14025元（2550元/月×5.5月）；3、大花灯超市支付赔偿金人民币28050元（14025元/月×2）；4、大花灯超市支付未订立劳动合同二倍工资人民币28050元（2550元/月×11月）；5、大花灯超市支付休息日加班工资人民币114856元（104天/年×5年×117.2元/天×200%-60天×117.2元/天）；6、大花灯超市补办刘海燕社会保险手续，补缴其2007年7月至2012年11月的社会保险、办理社会保险关系转移手续（该项请求原审诉讼中刘海燕后申请撤销）。同时查明，本案南明法院曾于2014年7月11日作出（2014）南民初字第1401号民事判决，刘海燕不服、提起上诉，贵阳市中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）筑民四终字第301号民事裁定，以“基本事实不清”为由撤销原审判决，将该案发回贵阳市南明区人民法院重新审理。原判认为，建立劳动关系应当订立劳动合同。刘海燕主张在大花灯超市工作，要求确认双方自2007年7月至2012年12月存在劳动关系，并提供了印有大花灯超市胸牌、胸针，江苏省邮寄到大花灯超市的信件及婚礼光盘、照片等证据佐证。对于刘海燕所称因在该处上班因而信件邮寄单位以及结婚时宴请单位领导、同事前来参加的陈述，符合客观实际，予以采信。虽然大花灯超市对上述证据不予认可，但仅提供了2011年10月至2013年11月的员工工资表，并称其系个体工商户，只交纳定额税，不需要财务做账，故2007年至2011年没有工资表册。由于该员工工资表系大花灯超市制作，并不能真实、全面反映案件客观事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，刘海燕到大花灯超市上班之后，大花灯超市就应与刘海燕订立劳动合同，建立职工名册备查。由于大花灯超市不能提供相关证据证明其主张，故刘海燕主张确认与大花灯超市存在劳动关系，予以支持。刘海燕虽然主张自2007年7月至2012年12月与大花灯超市存在劳动关系，但其提供的售后服务清单以及江苏省邮寄到该超市的信件体现的期间为2008年6月和2012年9月。刘海燕提供的17份信封，称是每个月发放工资情况，但因信封上未填写发放日期，并不能确定是自2007年7月起的工资收入，故认定双方存在劳动关系的期间为2008年6月至2012年9月。对刘海燕诉请支付赔偿金人民币28050元，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，鉴于双方都认可刘海燕在大花灯超市工作期间月工资为人民币2550元，故按月工资2550元标准计算刘海燕的经济补偿为11475元（2550元/月×4.5月）；由于双方解除劳动关系后，大花灯超市未给予刘海燕经济补偿，赔偿金应为经济补偿标准的二倍即人民币22950元（11475元×2）。对刘海燕诉请支付经济补偿金人民币14025元，因刘海燕已诉请支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”之规定，对该项请求不予支持。对刘海燕诉请支付未与其订立劳动合同的二倍工资人民币28050元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，大花灯超市自2008年6月与刘海燕建立劳动关系起，满一年未与刘海燕订立书面劳动合同，2009年6月起即视为双方已订立无固定期限劳动合同。刘海燕要求支付未与其订立劳动合同的二倍工资，应当自2009年6月起一年内主张权利。但刘海燕在2014年1月16日向仲裁委申请时才主张权利，已过一年的仲裁时效，故对此项诉讼请求不予支持。对刘海燕诉请支付休息日加班工资人民币114856元，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”仲裁委审理时刘海燕申请的证人蒋林才、袁中学、万权到庭陈述的内容不能证明刘海燕加班的事实；刘海燕提交的李有先、高辉的证言材料，虽然有加班的内容，但证人未到庭作证，对证言材料不予采信，刘海燕的此项请求，无相关证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢〉》第九条之规定，判决：一、原告刘海燕与被告贵阳市南明区大花灯超市于2008年6月至2012年9月之间存在劳动关系；二、被告贵阳市南明区大花灯超市在本判决生效之日起十日内支付给原告刘海燕赔偿金22950元；三、驳回原告刘海燕的其余诉讼请求。原审宣判后，贵阳市南明区大花灯饰超市不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人刘海燕仅于2012年8月、9月在上诉人处上班，原判认定上诉人与被上诉人于2008年6月至2012年9月之间存在劳动关系与实际情况不符，该认定事实有误。二、原判以上诉人解除合同后未按规定向被上诉人支付补偿金为由从而判决上诉人支付被上诉人赔偿金22950元，该判决理由不成立，没有法律依据。被上诉人在上诉人处上班时间仅为2012年8月、2012年9月两个月时间，且属于自动离职，上诉人没有违法解除劳动关系，也不存在要支付经济补偿金和赔偿金的问题，更无理由支付被上诉人刘海燕2008年6月至2012年9月之间4.5个月的经济补偿金的问题。故请求：1、依法改判为驳回刘海燕的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘海燕答辩称，原判认定被上诉人与上诉人存在劳动关系的期间为2008年6月至2012年9月，事实清楚、证据充分，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人称被上诉人系怀孕期内自动离职，但对于被上诉人自动离职并未提交相关证据证明；被上诉人称其并非怀孕期内自动离职，而是上诉人的负责人让其离职的，但也未能提供相关证据证明其主张。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有工资表、工作胸牌、胸针、信件、信封、销售清单、婚礼光盘、照片等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要为上诉人大花灯超市与被上诉人刘海燕劳动关系存续期间的问题。上诉人大花灯超市上诉称，刘海燕仅于2012年8月、9月在上诉人处上班，原判认定上诉人与被上诉人于2008年6月至2012年9月之间存在劳动关系与实际情况不符，该认定事实有误。但上诉人能提供的证据仅为其员工李某某、林某某在劳动监察大队接受询问时的证言以及2011年10月至2013年10月员工工资表（其中，2012年8月、2012年9月两个月工资表上有刘海燕的名字）。李某某、林某某均为上诉人的员工，与上诉人之间存在利害关系，且该两位员工的证词就刘海燕的入职时间与被上诉人提供的同为上诉人员工的其他证人的证言相关内容相冲突，故原判未予采信二证人的证言并无不当，本院予以维持。上诉人提交的由该单位制作的2011年10月至2013年10月工资表，经查，大花灯超市成立于2006年，但上诉人提供的工资表仅为开业至今部分年限的工资表，工资表内容不全面，上诉人称2007年至2011年没有建立工资表，但并未提供相关证据证明该主张，并且上诉人提交的2011年10月至2013年10月工资表缺乏相应的考勤记录相印证，因此，原判认定大花灯超市提供的工资表不能真实、全面反映客观事实并无不当，本院予以维持。被上诉人刘海燕主张其2007年至2012年12月与上诉人存在劳动关系，并提供了印有大花灯超市胸牌、胸针，江苏省邮寄到大花灯超市的信件、上诉人发放工资时用以装工资的信封17份及婚礼光盘、照片等证据佐证。虽然被上诉人原审提供的证人证言有矛盾之处，但上诉人认可被上诉人曾于2012年8月、9月在该处工作，而被上诉人原审提供了其在上诉人处工作时佩戴的超市胸牌、胸针，故因为工作关系，有来往信件寄到用人单位处符合常理，予以认可。被上诉人原审提交的结婚证复印件、婚礼光碟、照片等证据相互印证，被上诉人2008年12月10日举行婚礼时，上诉人法定代表人及当时的部分员工都来参加了被上诉人的婚礼。虽然上诉人上诉称，不能因此认定双方当时存在劳动关系，有可能只是普通朋友介绍下的简单人事请客来往关系，但并没有提供相应证据予以证明该主张，应承担举证不能的后果。被上诉人原审提交了17份信封，称是上诉人发放工资时用以装现金的信封，但因信封上未填写发放日期，并不能确定是2007年7月起的工资收入。结合被上诉人原审提交的江苏省邮寄到上诉人处的信件邮戳为2008年6月，且上诉人及部分员工前来参加被上诉人于2008年12月10日举行的婚礼等证据，原判认定双方存在劳动关系的期间为2008年6月至2012年9月并无不当，本院予以维持，故上诉人的该上诉主张因缺乏相应证据，本院不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付赔偿金的问题。上诉人上诉称，被上诉人系自动离职，其并未违法解除劳动关系，但不能提供相应证据证明该主张，应承担举证不能的后果。二审庭审中，上诉人与被上诉人都认可被上诉人离开上诉人处时正值怀孕期内，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定，解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”之规定，用人单位不得解除劳动合同。且上诉人违法解除劳动关系后未按规定向被上诉人支付赔偿金，故原审判决上诉人应向被上诉人支付赔偿金人民币22950元并无不当，本院予以维持。故对上诉人的该上诉理由不予支持。综上，本院对上诉人贵阳市南明区大花灯饰超市的上诉主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一五年十月二十九日书记员  陈 燕