福建省漳州市芗城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）芗刑初字第31号公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。被告人赖林茂，男，1985年4月10日出生于福建省平和县，汉族，大学文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗事罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人陈友谊，福建闽仁律师事务所律师。被告人张振辉，曾用名张清丰，男，1992年2月25日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗事罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人蔡颖瑜，福建闽仁律师事务所律师。被告人赖某，男，1993年3月27日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗事罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。被告人吴某甲，男，1989年3月21日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗事罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。被告人陈某甲，男，1996年3月19日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗事罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2014）1602号起诉书指控被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲犯诈骗罪，于2014年12月28日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院于同日立案，于2015年1月22日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员林运茹、代理检察院员陈雪琼出庭支持公诉。被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲，辩护人陈友谊、蔡颖瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。漳州市芗城区人民检察院指控：2014年3月份始，被告人赖林茂伙同张振辉租用漳州市芗城区丽景花园1幢410室，购买手机、电话卡等，以假冒体彩中心工作人员，可以提供内部码为由，发送QQ信息及打电话进行诈骗活动。2014年5月始，被告人赖林茂、被告人张振辉先后雇佣沈某甲（另案处理）、被告人陈某甲从事发送QQ诈骗信息的活动。截止2014年8月27日，沈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的QQ诈骗信息共计616条，被告人陈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的诈骗QQ信息共计5438条。2014年7月，被告人赖林茂、被告人张振辉将诈骗地点转移至漳州市龙文区桂溪名都2008室继续进行诈骗活动，并雇佣被告人吴某甲、赖某从事拨打诈骗电话的活动。截止2014年8月27日，被告人赖某拨打诈骗电话共计2652个，被告人吴某甲拨打诈骗电话共计2794个。公诉机关据以认定上述事实的主要证据有：有关物证、书证；证人吴某乙等人的证言；勘验、检查笔录；被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲的供述和辩解。公诉机关认为被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲利用发送信息、拨打电话对不特定多数人实施诈骗，被告人赖林茂、张振辉具有其他特别严重情节，被告人赖某、吴某甲、陈某甲具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。在犯罪过程中，由于被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲意志以外的原因，犯罪未能得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人赖林茂、张振辉均系主犯，被告人赖某、吴某甲、陈某甲均系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，予以惩处。公诉机关建议对被告人赖林茂、张振辉在判处有期徒刑三年至有期徒刑五年幅度内量刑，并处罚金；对被告人赖某、吴某甲在判处有期徒刑一年六个月至有期徒刑二年六个月幅度内量刑，并处罚金；对被告人陈某甲在判处有期徒刑一年至有期徒刑二年幅度内量刑，并处罚金。被告人赖林茂对指控的犯罪事实没有异议。辩护人陈友谊的辩护意见是：被告人赖林茂虽然达到“其他特别严重情节”但非情节恶劣，对社会危害性较小；本案系犯罪未遂，应当减轻处罚；被告人赖林茂系初犯，认罪态度较好，其母亲因被告人赖林茂被关押而患病，需要被告人赖林茂回家照顾，建议对被告人赖林茂适用缓刑。被告人张振辉对指控的犯罪事实没有异议。辩护人蔡颖瑜的辩护意见是：本案系犯罪未遂，且社会危害性较小，应当减轻处罚；被告人张振辉主观恶性较小，认罪态度较好，建议对被告人张振辉适用缓刑。被告人赖某、吴某甲、陈某甲对指控的犯罪事实没有异议。经审理查明：自2014年3月起，被告人赖林茂、张振辉租用漳州市芗城区丽景花园1幢410室，并购买作案工具手机、电话卡、银行卡等，以假冒体彩中心工作人员，可以提供内部码为由，发送QQ信息及打电话进行诈骗活动。自2014年5月起，被告人赖林茂、张振辉先后纠集沈某甲（另案处理）及被告人陈某甲从事发送QQ诈骗信息活动。截止2014年8月27日，沈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的QQ诈骗信息共计616条，被告人陈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的诈骗QQ信息共计5438条。2014年7月，被告人赖林茂、张振辉将作案地点转移至漳州市龙文区桂溪名都2008室继续进行诈骗活动，并雇佣被告人吴某甲、赖某从事拨打诈骗电话活动。截止2014年8月27日，被告人赖某拨打诈骗电话共计2652次，被告人吴某甲拨打诈骗电话共计2794次。截止2014年8月27日，本案用于接受诈骗款的银行账户收到诈骗款共计人民币36013元。2014年8月27日，公安机关将被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲抓获归案，并缴获作案工具中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行银联卡一张、中国工商银行银联卡一张、中国建设银行银联卡一张、中国银行银联卡一张、中国联通公司电话卡七张、黑色直板诺基亚1280手机两部、蓝色BOWAY手机一部及绿色BOWAY手机一部。案发后，被告人吴某甲退赃人民币4000元、被告人陈某甲退赃人民币15000元、沈某甲退赃人民币6000元。诉讼中，被告人赖林茂、张振辉退赃人民币5513元、5500元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）证人沈某甲的证言，证实2014年5月份，被告人张振辉叫其去做“七星彩”，其负责发信息；被告人赖林茂叫来被告人吴某甲、赖某，其按所骗诈骗款的20%分红，其分得人民币1000元。（2）证人吴某乙、陈某乙、沈某乙的证言及收据，证实被告人吴某甲退赃人民币4000元、被告人陈某甲退赃人民币15000元、沈某甲退赃人民币6000元。（3）归案经过，证实2014年8月27日，公安机关抓获被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲等人。（4）扣押物品清单，证实公安机关向被告人赖林茂等人扣押作案工具中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行银联卡一张、中国工商银行银联卡一张、中国建设银行银联卡一张、中国银行银联卡一张、中国联通公司电话卡七张、黑色直板诺基亚1280手机两部、蓝色BOWAY手机一部及绿色BOWAY手机一部。（5）银行明细表清单，证实本案用于接受诈骗款的银行账户存款金额共计人民币36013元。（6）被告人吴某甲、赖某所使用诈骗电话的通话话单及光盘，证实被告人吴某甲、赖某拨打诈骗电话的次数分别为2652次、2794次。（7）QQ数据勘验检查报告，证实沈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的QQ诈骗信息共计616条，被告人陈某甲发送含“体彩”、“七星彩”的诈骗QQ信息共计5438条。（8）户籍证明及前科证明，证实本案五被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。（9）在校生证明，证实被告人陈智勇系在校生。（10）勘验、检查材料及照片，证实本案的案发现场情况。（11）被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲的供述，与上述事实、证据相吻合。以上证据能相互印证，应予采信。本院认为，公诉机关对被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赖林茂、张振辉以非法占有为目的，纠集被告人赖某、吴某甲、陈某甲利用电信通信网络对不特定多数人拨打诈骗电话5446次、发送诈骗短信6054条，骗取他人钱款计人民币36013元，其行为均已构成诈骗罪，且属于有其他特别严重情节。被告人赖某、吴某甲受纠集从事诈骗活动，利用电信通信对不特定多数人拨打诈骗电话，分别为2652次、2794次，其行为均已构成诈骗罪，且属于有其他严重情节。被告人陈某甲受纠集从事诈骗活动，利用网络对不特定多数人发送诈骗短信5438条，其行为已构成诈骗罪，且属于有其他严重情节。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。共同犯罪中，被告人赖林茂、张振辉均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖某、吴某甲、陈某甲均起次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲均能自愿认罪，本案诈骗所得赃款已全部退缴，对被告人赖林茂、张振辉、赖某、吴某甲、陈某甲均可从轻处罚。辩护人陈友谊、蔡颖瑜关于本案虽属于“其他特别严重情节”但非情节恶劣，对社会危害性较小，犯罪未遂，被告人赖林茂、张振辉认罪态度较好等法定从轻、减轻情节及酌定从轻情节，建议对被告人赖林茂、张振辉减轻处罚的辩护意见得当，予以采纳，但建议对被告人赖林茂、张振辉适用缓刑的辩护意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：一、被告人赖林茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2017年11月26日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张振辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2017年11月26日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人赖某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币28000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日缴纳。）四、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币28000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日缴纳。）五、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日缴纳。）六、缴获的作案工具中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行银联卡一张、中国工商银行银联卡一张、中国建设银行银联卡一张、中国银行银联卡一张、中国联通公司电话卡七张、黑色直板诺基亚1280手机两部、蓝色BOWAY手机一部及绿色BOWAY手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩建林人民陪审员  黄月珍人民陪审员  庄丽瑄二〇一五年三月二十日书 记 员  陈燕君相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。。