贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）筑行再终字第4号抗诉机关贵州省人民检察院。申诉人（原一审第三人、二审上诉人）遵义金华商贸有限公司（以下简称金华公司），住所地贵州省遵义市红花岗区官井路官井花园2号楼1层4号营业房。法定代表人张凯，经理。委托代理人令狐昌勇，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201010549139。委托代理人李军，贵州贵达律师事务所实习律师，执业证号：23011408210094。被申诉人（原一审原告、二审被上诉人）正安拓展资源投资有限公司（以下简称正安公司），住所地贵州省正安县御景豪庭小区。法定代表人邓茵，董事长。委托代理人何其荣，贵州合协律师事务所律师，执业证号：15201198810994423。原二审上诉人（原一审被告）贵州省工商行政管理局（以下简称省工商局），住所地贵阳市中华南路66号。法定代表人杨正国，局长。委托代理人游兴颖、刘慧，均系省工商局法规处公务员。原一、二审第三人赵家波，男，1982年5月13日出生，汉族，住贵州省遵义县苟江镇桥头村文丰组。委托代理人令狐昌勇，贵州贵达律师事务所律师，执业证号15201201010549139。委托代理人李军，贵州贵达律师事务所实习律师，执业证号：23011408210094。原一、二审第三人四川平安矿业有限公司（以下简称平安公司），住所地四川省成都市武侯区领事馆路25号1－3号。法定代表人邓茵，董事长。委托代理人向糠，贵州中工律师事务所律师，执业证号：15201201410641955。委托代理人陈德桂，贵州中工律师事务所律师助理。申诉人金华公司因与被申诉人正安公司、二审上诉人省工商局及第三人赵家波、平安公司工商行政复议一案，贵阳市南明区人民法院于2013年6月27日作出（2013）南行初字第19号行政判决。金华公司、省工商局不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日作出(2013)筑行终字第114号行政判决，已经发生法律效力。后金华公司向检察机关申请监督，贵州省人民检察院于2014年9月28日作出黔检民（行）监（2014）37号行政抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院于2014年10月31日作出（2014）黔高行抗字第4号行政裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员王晓华出庭履行职务，金华公司及赵家波的委托代理人令狐昌勇、省工商局的委托代理人游兴颖、刘慧、正安公司的委托代理人何其荣、平安公司的委托代理人向糠、陈德桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审认定，2010年7月，原告正安公司成立，其股东是金华公司和平安公司，金华公司持有10%股份，平安公司持有90%股份。公司董事会成员有5名，分别是赵家波、邓茵、丁儒国、陈由琴和邓美珠，赵家波担任董事长，为法定代表人，邓茵是副董事长。根据正安公司提交工商行政部门的公司章程第十条规定：股东会由股东按照出资比例行使表决权。第十二条规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2012年12月13日，平安公司的委托代理人黎治忠将通知金华公司参加2012年12月29日上午10点在遵义宾馆迎宾楼2号会议室参加股东大会的股东会议通知送达金华公司，送达地址在遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，有遵义市中心公证处作出的（2012）黔遵中证内字第3364号公证书证实。2012年12月29日上午，正安公司在遵义宾馆会议室召开了股东会和第二次董事会，并作出股东会决议和董事会决议，免去赵家波董事长职务，选举邓茵为公司董事长、法定代表人。同年12月30日，正安公司向正安县工商行政管理局申请将正安公司的法定代表人由赵家波变更为邓茵。提交的材料有：1、有限责任公司变更登记审核表；2、有限责任公司变更登记申请书；3、法定代表人信息；4、指定代表或者共同委托代理人的证明；5、正安公司股东会决议；6、股东会议通知及（2012）黔遵中证内字第3364号公证书；7、正安公司董事会会议记录及决议；8、正安公司监事会关于罢免本公司赵家波任公司董事长、法定代表人职务的建议；9、正安公司董事会关于邓茵为本公司董事长、法定代表人职务的决定；10、正安公司董事会关于撤销赵家波任本公司董事长、法定代表人职务的决定；11、正拓任字（2012）3号正安公司关于人事任免的决定；12、2010年5月5日平安公司与金华公司签订的合作协议。2013年1月4日，正安县工商行政管理局召开局长办公会议，会议明确在正安公司董事会2012年12月29日作出的变更董事长、法定代表人决定的送达文书补齐后，即可办理变更登记。2013年1月4日上午9时50分，正安公司的委托代理人余前应将《正安公司关于人事任免的决定》、《正安公司股东会决议》、《正安公司董事会决议》、《正安公司董事会关于撤销赵家波任本公司董事长、法定代表人职务的决定》、《正安公司董事会关于邓茵为本公司董事长、法定代表人职务的决定》、《关于召开正安公司股东会、董事会的通知》各二份送达金华公司和赵家波，送达地址在遵义市官井路官井小区瑞华矿业有限责任公司行政办公室，有（2013）黔遵中证内字第0003号公证书证实。2013年1月8日，正安县工商行政管理局遂作出（正）登记内变字[2013]第01号准予变更登记通知书，准予将正安公司的法定代表人由赵家波变更为邓茵。2013年1月28日，金华公司向被告申请行政复议，要求撤销正安县工商行政管理局于2013年1月8日变更正安公司法定代表人赵家波为邓茵的行政行为，恢复赵家波的法定代表人身份。被告通知原告正安公司作为第三人参加行政复议，被告认为正安公司在提交变更登记的材料中董事会决议缺少董事长赵家波的签名，股东会决议仅有平安公司的印章，没有另一股东金华公司的印章，提交的变更登记材料不符合法定形式。正安县工商行政管理局在作出行政许可决定时，未听取利害关系人的意见，也未告知其听证权。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，于2013年3月28日作出黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定，撤销被申请人正安县工商局2013年1月8日作出的变更登记（正登记内变字[2013]第01号）。原告不服，遂诉至法院，请求：判令撤销被告作出的黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定书。另查，2012年5月28日，遵义瑞华矿业有限责任公司向工商管理部门申请将住所地由遵义市苟家井老干房1幢3楼4号变更为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层。2012年11月26日，金华公司向工商管理部门申请将其住所地由遵义市北京路外环路口瑞鑫大厦15楼变更为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层。2012年12月31日，金华公司向正安县工商行政管理局提交《不予办理正安拓展资源投资有限公司工商登记事项变更的请求报告》，在报告中提出因平安公司未履行投资义务，该公司已向正安县人民法院起诉解除合作协议，请求正安县工商行政管理局在没有该公司法定代表人签名并加盖公章的正安公司股东会决议和法定代表人赵家波亲自到场签名的情况下，不予办理正安公司的所有工商登记事项和变更。原一审认为，贵州省是国务院批准同意开展行政复议试点工作的省份，被告省工商局经贵州省人民政府同意可集中受理工商系统行政复议案件，审理后以该局名义作出行政复议决定。1、关于行政复议申请人资格的问题，本案中，正安县工商行政管理局根据正安公司的申请作出将该公司的法定代表人赵家波变更为邓茵的具体行政行为，该行为对正安公司的股东之一的金华公司和原法定代表人赵家波的权利产生了影响，其依法可以向被告申请行政复议。2、关于正安公司的原告主体资格的问题，被告作出的黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定撤销了正安县工商行政管理局将正安公司的法定代表人由赵家波变更为邓茵的具体行政行为，该复议决定对正安公司及其法定代表人邓茵均产生行政法上的利害关系，且被告将正安公司作为第三人通知其参加行政复议程序，正安公司对行政复议决定不服，可依法提起行政诉讼。3、企业法定代表人变更行为是否适用《中华人民共和国行政许可法》调整的问题，根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。同时也明确规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的，可以设定行政许可，而公民、法人或者其他组织能够自主决定的，可以不设行政许可。从上述法律规定可知，行政许可是为相对人创设权利和义务的行为，如企业法人的设立登记。而公司法定代表人是依照公司章程的规定由公司的董事会决议或股东会决议等自行产生，故企业法定代表人变更工商登记是一种对当事人变更事实的确认，是对既有法律关系的记载和加强，使原有的法律关系产生相应的公示公信效力。因此，企业法人代表的变更应属行政确认行为，不属于行政许可的范畴。本案中，被告认为正安县工商行政管理局违反《中华人民共和国行政许可法》的规定，未听取利害关系人的意见，也未告知利害关系人听证的权利，违反了许可法的规定的主张，因企业法人代表变更行为不属于行政许可的范畴，故被告适用法律错误。4、关于行政复议程序漏列第三人对行政复议行为是否产生影响的问题，本案中，第三人平安公司作为正安公司占有该公司90%股权的股东，其按照公司章程的规定召开股东会和董事会并作出股东会决议和董事会决议，将正安公司的法定代表人赵家波变更为邓茵，也依法向正安县工商行政管理局申请办理了变更登记。现被告作出的行政复议决定撤销了正安县工商行政管理局作出的原具体行政行为，该行为对平安公司的权利义务产生行政法上的利害关系，故平安公司有权作为第三人参加到行政复议程序中主张其权利。而被告在行政复议程序中未通知平安公司作为第三人参加行政复议程序，损害了平安公司的合法权益，其程序违法。5、股东会决议和董事会决议的形成和结果是否合法的问题，平安公司于2012年12月13日将于同年12月29日召开股东会的通知送达给金华公司及赵家波，虽然公证书送达地址写的是遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，但从工商登记的材料来看，瑞华矿业有限责任公司的工商注册地址和金华公司的工商注册地址是同一个地址即遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层。此后，根据工商部门的要求，平安公司将股东会决议和董事会决议以及相关任免规定的文件送达第三人金华公司和赵家波时，也是在上述同一个地址。庭审中，第三人金华公司和赵家波的委托代理人对这一事实是认可的，故公证机关在制作公证文书时未将股东会会议通知的送达地址明确写明为金华公司，并不能否认第三人平安公司已将股东会会议通知送达给第三人金华公司和赵家波的事实。第三人金华公司和赵家波在收到股东会会议通知后，未参加股东会及董事会，应视为其自行放弃权利，其应承担相应的法律后果。在行政复议中，被告仅查明股东会决议等文件的送达地址是遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，未查明遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司的地址与金华公司地址是在同一地点的事实，仅凭金华公司和赵家波自称未收到股东会决议等系列文件，即认定平安公司未将股东会决议等文件送达金华公司，缺乏事实依据。6、在工商行政管理机关履行企业法定代表人变更登记的过程中，企业因联营纠纷正在诉讼是否影响企业法定代表人的变更的问题。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定，企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。本案中，正安公司已向正安县工商行政管理局提交了申请法定代表人变更的相应材料，而金华公司以因平安公司未履行投资义务，该公司已向正安县人民法院起诉解除合作协议，请求正安县工商行政管理局在没有该公司法定代表人签名并加盖公章的正安公司股东会决议和法定代表人赵家波亲自到场签名的情况下不予办理该公司的工商登记事项变更。正安县工商行政管理局对正安公司作出法定代表人变更登记行为是依据合法有效的股东会决议和董事会决议等相关材料，而非必须有原法定代表人的亲笔签名，故正安县工商行政管理局作出是否准予变更法定代表人登记的具体行政行为并无不当。综上所述，被告作出的黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定认定事实证据不充分，漏列行政复议第三人，适用法律错误，依法应予撤销，并重新作出复议决定。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款的规定，判决：一、撤销被告贵州省工商行政管理局于2013年3月28日作出黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定；二、被告贵州省工商行政管理局应在本判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定。宣判后，金华公司、省工商局均不服，分别向本院提出上诉。金华公司以“原判认定事实、适用法律及判决错误；原判违反法定程序，导致判决错误”等为由，请求：撤销原判，改判维持黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定，判决驳回一审原告诉讼请求或者起诉。省工商局以“一审偏离了审理方向，导致判决错误。一审应围绕行政复议决定是否合法进行审理，而不是直接针对工商登记是否合法进行审理；一审主要事实认定错误，适用法律不当；一审对行政复议程序和行政复议第三人的理解有误，上诉人不存在漏列第三人，作出的行政复议决定程序合法；上诉人作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。法定代表人变更登记属于《中华人民共和国行政许可法》调整的范畴”等为由，请求：1、撤销原判，维持上诉人作出的黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定，并判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求。原二审查明的事实与原判认定事实相一致，原二审予以确认。原二审另查明，金华公司在上诉状中将赵家波列为上诉人，但赵家波未在上诉状上签字。原二审认为，贵州省是国务院批准同意开展行政复议试点工作的省份，上诉人省工商局经贵州省人民政府同意可集中受理工商系统行政复议案件，其有权受理行政复议申请并作出行政复议决定。但其作出的行政复议决定应当认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。本案中，平安公司于2012年12月13日，将定于同年12月29日召开股东会的通知公证送达给金华公司及赵家波，虽然公证书送达地址写的是遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，但从工商登记的材料来看，瑞华矿业有限责任公司的工商注册地址和金华公司的工商注册地址是同一个地址，即遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层。对此，被告作出的行政复议决定认定事实不清。第三人平安公司作为占有被上诉人正安公司90%股权的股东，其按照公司章程的规定召开股东会和董事会并作出股东会决议和董事会决议，将正安公司的法定代表人赵家波变更为邓茵，并向正安县工商行政管理局申请办理变更登记。故第三人平安公司与申请复议的具体行政行为有法律上的利害关系，行政复议法虽然未明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但依据正当程序要求，在可能作出对他人不利的行政决定时，行政复议机关应当听取利害关系人的意见。行政复议决定如改变原具体行政行为，对利害关系人产生不利影响，如不通知其参加行政复议，显然不足以保护其合法权益。故上诉人省工商局未通知第三人平安公司参加行政复议，程序亦属不当。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。公司法定代表人是依照公司章程的规定由公司的董事会决议或股东会决议等自行产生，企业法定代表人工商变更登记是对当事人变更事实的确认，不属于行政许可的范畴。故上诉人省工商局复议认为正安县工商行政管理局违反《中华人民共和国行政许可法》的规定，属适用法律错误。综上所述，上诉人省工商局作出的行政复议决定，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，原判依法予以撤销是正确的。上诉人金华公司、省工商局的上诉理由均不能成立，本院不予采信，其上诉请求本院亦不予支持。原判认定基本事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，判决并无不当，本院依法予以维持。本案系工商行政管理行政复议案，虽原判对上诉人省工商局作出的黔工商行复决字[2013]06号行政复议决定合法性进行审理并作出判决，但原判将案由表述为工商管理行政登记案错误，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条、第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决发生法律效力后，金华公司向检察机关申请监督。检察机关认为二审判决适用法律错误，认定事实不清，遂提出抗诉，主要抗诉理由为：1、生效判决认定企业法定代表人变更登记不属于行政许可范畴无法律依据。本案焦点主要为行政复议决定是否适用法律错误，即企业法定代表人变更登记行为属行政许可还是行政确认，是否适用《行政许可法》的问题。生效判决认定企业法定代表人工商变更登记是对当事人变更事实的确认，不属于行政许可范畴。但是我国对行政确认尚无法律规定，法院认定企业法定代表人变更登记属行政确认无法律依据。根据现有法律规定，企业法定代表人变更登记属于登记事项的改变，但对企业法定代表人变更登记是否属行政许可事项的变更，行政许可无法明确。另2013年、2014年贵州省人民政府发布第139号令、2014-1号公告，根据中央、省委关于深化行政管理体制改革的意见精神，省政府对省直机关实施的行政许可事项和非行政许可审批事项进行了全面清理，确认公布《省直机关继续实施的行政许可事项》，其中“权限内企业设立、变更、注销登记”确认为省工商局继续实施的行政许可项目，将工商机关的变更登记作为行政许可事项的。且我省实践中企业法定代表人变更登记行为均是由工商机关实施行政许可的，如法院认定变更登记不属于行政许可事项，将会给工商行政部门变更登记工作的审查标准带来较大影响，现有的一系列对变更登记按照行政许可进行审批的工作流程将无法起到保护公民、法人合法权益的作用。为此，应综合考虑现行法律规定精神，遵循实践中的实施情况。2、生效判决认定平安公司已将股东会议通知送达金华公司和赵家波的事实缺乏证据证明。从公证书载明内容来看，平安公司委托代理人黎治忠将《股东会议通知》原件交给遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室工作人员。虽然从工商登记的材料来看、瑞华矿业有限责任公司的工商注册地址和金华公司的工商注册地址是同一个地址，但在并无盖有金华公司印章或金华公司员工签字的送达回执加以佐证的情况下，公证内容不足以证明受送达人员是金华公司的员工。金华公司再审称：1、遵义瑞华矿业有限责任公司的工商注册地址为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层，而金华公司的工商注册地址为遵义市红花岗区官井路官井花园2号楼1层，故原判认定遵义瑞华矿业有限责任公司与金华公司的工商注册地址为同一地址错误；2、根据《行政复议法实施条例》第9条“行政复议期间，行政复议机构认为被申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议”的规定，贵州省工商局可以通知，也可以不通知平安公司参加行政复议，故原判认定省工商局未通知平安公司作为第三人参加行政复议，程序亦属不当没有事实和法律依据，适用法律错误；3、原判认定企业法定代表人变更行为不属于行政许可范畴属适用法律错误。请求：撤销原一、二审判决，维持复议决定。正安公司再审称：原判认定企业法定代表人变更登记不属于行政许可范畴符合法律规定，从而作出复议决定认为正安县工商局违反行政许可法属适用法律错误认定正确；股东会决议、董事会决议的效力问题应当属于法院司法审查的范围，复议决定直接对股东会决议、董事会决议作出否定性评价属于超越职权。请求：维持原一、二审判决。省工商局再审称：1、法定代表人变更登记属于行政许可，应适用《行政许可法》，我局作出的复议决定适用法律正确；2、我局在对正安县工商局作出的法定代表人变更登记进行审查时查明董事会决议缺少董事长赵家波的签名，股东会决议也仅有平安公司的印章，没有另一股东金华公司的印章，故正安公司提交的变更登记材料不符合法定形式，我局作出的复议决定认定事实清楚；3、我局作出的复议决定程序合法，二审判决以我局未通知平安公司作为第三人参加行政复议为由认定复议决定程序违法没有法律依据。请求：撤销原一、二审判决，维持复议决定。赵家波的再审意见及请求与金华公司一致。平安公司再审称：企业法定代表人变更登记不属于行政许可，工商行政管理机关对企业法定代表人变更的申请材料仅作形式审查。请求：驳回抗诉，维持原一、二审判决。再审查明的事实除与原一、二审查明的基本事实一致外，另查明，2010年5月5日，平安公司与遵义金华科技有限责任公司就正安县境内部分铁矿普查项目签订合作协议。2010年7月，正安公司成立时的登记股东是平安公司和遵义金华科技有限责任公司，分别持有90%和10%的股份。2012年5月10日，遵义金华科技有限责任公司向工商管理部门申请将名称变更为遵义金华商贸有限责任公司（即金华公司）。2012年11月26日，金华公司向工商管理部门申请将住所地由遵义市北京路外环路口瑞鑫大厦15楼变更为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层。2012年12月18日，金华公司又向工商管理部门申请将住所地变更为遵义市红花岗区官井路官井花园2号楼1层4号营业房，法定代表人亦由赵家波变更为赵远奎。2012年5月28日，遵义瑞华矿业有限责任公司向工商管理部门申请将住所地变更为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层，法定代表人为赵家波。2012年12月29日，金华公司及赵家波未参加正安公司在遵义宾馆会议室召开的股东会和第二次董事会。本院认为，依照《行政复议法》的规定，省工商局有权受理行政复议申请并作出行政复议决定，对具体行政行为的合法性进行审查，纠正违法或者不当的具体行政行为，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。根据本案案情，结合检察机关的抗诉理由，本案再审的焦点问题是：一、企业法定代表人变更登记是否应当适用行政许可法；二、正安公司提交的变更登记材料是否符合法定形式；三、省工商局未通知平安公司作为第三人参加行政复议程序是否违反法定程序。关于焦点一，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。同时法律也明确规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的，可以设定行政许可，而公民、法人或者其他组织能够自主决定的，可以不设行政许可。公司法定代表人是依照公司章程的规定由公司的董事会决议或股东会决议等自行产生，公司法定代表人变更登记是对既有法律关系的记载和确认，其本身并未创设权利，变更登记仅产生公示、公信的效力，显然不属于行政许可的范畴。因此，正安县工商局作出企业法定代表人变更登记的具体行政行为时，未适用《行政许可法》的相关规定并不违反法律规定，而行政复议决定认为正安县工商局未依照《行政许可法》的规定听取利害关系人的意见、告知听证权属于适用法律错误。关于焦点二，平安公司于2012年12月13日将召开股东会的通知公证送达给金华公司及赵家波时，虽然公证书中载明的送达地址为遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，但从遵义瑞华矿业有限责任公司和金华公司的有限责任公司变更登记申请书来看，两个公司的法定代表人同为赵家波，工商注册地址同为遵义市红花岗区官井路官井花园7号楼2层，可以认定召开股东会的通知已经送达给金华公司及赵家波。因金华公司及赵家波均未参加正安公司在遵义宾馆会议室召开的股东会和第二次董事会，正安公司作出的股东会决议当然不可能加盖金华公司的公章，其董事会决议亦不可能有赵家波的签名。依照《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议”的规定，正安公司提交的申请材料符合法定形式。而行政复议决定却以公证书中的送达地址为遵义市红花岗区官井路瑞华矿业有限责任公司行政办公室，不能证明召开股东会的通知已经送达给股东金华公司，且董事会决议缺少赵家波的签名，股东会决议没有金华公司的公章从而对股东会决议、董事会决议作出否定性评价，并作出正安公司提交的变更登记材料不符合法定形式的认定。该认定与本案事实不符，缺乏事实依据。关于焦点三，依照《行政复议法》及其实施条例的相关规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以提出行政复议申请。在行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。本案中，正安县工商局据正安公司的申请作出企业法定代表人变更的行政行为后，正安公司的股东金华公司及原法定代表人赵家波认为该行政行为侵犯其合法权益而提出行政复议申请，省工商局受理该申请并无不当。虽然省工商局主张是否通知第三人参加行政复议属于行政机关自由裁量权的范围，但，省工商局在行政复议程序中受理利害关系人金华公司及赵家波的行政复议申请的同时，却未通知持有正安公司90%股份的股东平安公司作为第三人参加行政复议程序，在未能充分听取利害关系人平安公司的意见的情况下即作出对其有重大不利的行政复议决定，明显有悖于立法目的及程序正当原则，属于违反法定程序。综上，省工商局作出的行政复议决定认定事实及适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销，原判予以撤销并无不当，再审对原判予以维持。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定……”、第九十七条“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”、第三十七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持”之规定，判决如下：维持本院(2013)筑行终字第114号行政判决。本判决为终审判决。审 判 长 何 艳代理审判员 赵 曜代理审判员 叶黔山二〇一五年十月十五日书 记 员 江 涛