四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1161号上诉人（原审被告）：四川奥泰建筑工程有限公司，住所地：四川省犍为县玉津镇滨江路。法定代表人：余美容，总经理。委托诉讼代理人：卢建平，四川耀阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李顺江，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：包贵平，男，汉族，1974年5月31日出生，住四川省犍为县。被上诉人（原审原告）：余德玖，男，汉族，1971年12月16日出生，住四川省犍为县。上诉人四川奥泰建筑工程有限公司(以下简称奥泰公司）与因被上诉人余德玖、包贵平建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初809号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥泰公司委托诉讼代理人李顺江、卢建平，被上诉人余德玖到庭参加诉讼，被上诉人包贵平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人奥泰公司上诉请求：1.撤销原判;2.依法改判上诉人奥泰公司对被上诉人余德玖工程款335800元不承担连带支付责任或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案是货物买卖合同法律关系而非建设工程分包合同法律关系。被上诉人余德玖是从事铝合金门窗制作销售的个体工商户，包贵平与余德玖之间是货物（门窗）买卖合同关系，包贵平差欠余德玖的款项是门窗制售款。虽然余德玖制售的门窗要按相应规格制作并安装，但收取的款项仍然是货物（门窗）销售款，而不是工程价款，门窗的制作销售不是建设工程，不需要取得建设工程建筑企业相关资质，住建部《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》都没有规定门窗制作销售需要取得建筑企业相关资质，故本案不是建筑工程分包合同纠纷。2.本案不能突破合同的相对性，上诉人不应当承担连带支付责任。买卖合同具有相对性，根据合同相对性原则，买卖合同的主体、内容和责任承担等具有相对性。即买卖合同权利义务只能发生在特定的买卖合同主体之间，只有买卖合同的一方当事人主张债权；只有买卖合同当事人才能享有买卖合同所规定的权利，承担该买卖合同规定的义务。要突破买卖合同相对性，承担连带责任必须要有法律的规定。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包方在欠付工程价款范围内主张工程价款，但前提条件是主张权利的当事人应当是法律规定的“实际施工人”。本案是货物买卖合同，被上诉人余德玖不是法律规定的实际施工人，故本案不能突破合同相对性，上诉人不是买卖合同的一方当事人，上诉人不应对包贵平欠付余德玖的门窗制售货款承担连带责任。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？”、《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。目前，建设工程领域工程层层转包、分包的现象比较严重，故法律规定在实际施工人追索欠付工程价款时可以突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内与实际施工人的上家（建立合同关系的一方）承担连带责任，但与实际施工人没有合同关系的上上家则不应承担支付责任，即“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”，之所以作这样的规定，目的是要避免引发道德风险，即实际施工人可能与有合同关系的上家互相串通，虚增欠付的工程价款，损害没有合同关系的上上家的利益。本案包贵平是实际施工人，余德玖不是实际施工人，即使余德玖是实际施工人，余德玖只是与实际施工人包贵平建立合同关系，余德玖与上诉人之间没有建立合同关系，余德玖向未与其建立合同关系的上诉人主张工程款法院应不予支持。被上诉人余德玖辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。被上诉人包贵平未作答辩。余德玖向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付犍为县城南新区安置房1号地块建筑工程项目栏杆、卷帘门、百叶窗等材料工资款335800元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，犍为县土地开发整理储备中心与被告奥泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告奥泰公司作为承包人承建犍为县城南新区安置房1号地块建设工程，合同价款29255000元。2014年8月1日，被告包贵平与被告奥泰公司签订了《项目管理目标责任书》，由被告包贵平作为项目负责人，以总价29255000元承包该项目工程，被告奥泰公司按照该总价款百分之一收取财务管理费用。被告包贵平承包该项目后，与原告余德玖达成口头协议，约定由原告分包该工程的栏杆、卷帘门、百叶窗等工程。2015年9月21日，原告与该项目施工员牟成洪结算，其工程款为435982.50元，2016年1月14日被告包贵平对该结算签字认可。尚欠原告335800元工程款未付。另查明该建设工程已竣工验收合格并已交付使用。一审法院认为，犍为县土地开发整理储备中心与被告奥泰公司于2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，该合同真实有效。被告奥泰公司与被告包贵平于2014年8月5日签订的《项目管理目标责任书》实为转包合同，因被告包贵平系无资质的实际施工人，借用被告的名义进行施工，该《项目管理目标责任书》违反了法律强制性规定，因此属无效合同。被告包贵平又违反法律规定，将该工程的栏杆、卷帘门、百叶窗项目分包给原告余德玖，属无效，鉴于原告已实际履行了各项义务，且该工程已经竣工验收合格，故被告包贵平应按照约定支付尚欠原告的工程款335800元，由于被告奥泰公司违法转包，故对上述款项承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由被告包贵平在本判决生效之日起三十日内支付原告余德玖工程款335800元；二、由被告四川奥泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。二审中，上诉人奥泰公司提交余德玖个体工商户登记基本信息、四川远达实业公司营业执照，拟证明本案属买卖合同关系，本院认为该证据不足以达到其证明目的，本院不予采信，本院经审理查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，奥泰公司与包贵平于2014年8月5日签订的《项目管理目标责任书》约定：项目部负责人包贵平，经营方式为对项目部范围内的全部工程，由项目部负责人从投标到承担施工准备工程竣工验收及缺陷责任期的质量保修等全部工程。按《建筑施工承包合同》总价的百分之一，作为企业应提取的财务开支费用，费用在支付工程进度款中按比例扣除。二审庭审中，上诉人奥泰公司陈诉包贵平与其没有职务关系，根据《项目管理目标责任书》，奥泰公司与包贵平之间系挂靠关系。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案法律关系性质如何认定，即系买卖法律关系还是建设工程分包关系？二、上诉人应否承担工程款的连带支付责任？关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中余德玖与包贵平达成口头协议，向涉案工程提供栏杆、卷帘门、百叶窗材料，并负责安装，附带劳务，并非纯粹的买卖合同，属于上述法律规定的“建筑活动”，包贵平将涉案工程栏杆、卷帘门、百叶窗等工程分包给余德玖，属建设工程分包法律关系，上诉人认为余德玖与包贵平之间的法律关系仅为买卖的主张本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人奥泰公司应否承担工程款的连带支付责任？《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”奥泰公司与包贵平系挂靠关系，本案涉诉的工程款335800元也系包贵平挂靠奥泰公司后，为承建挂靠工程所产生的费用。挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。包贵平未取得建筑施工企业资质，奥泰公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给包贵平使用，该挂靠行为既表明奥泰公司自愿承担包贵平承建该工程所带来的风险，也表明了奥泰公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。奥泰公司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与包贵平共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，奥泰公司对包贵平承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神，故对涉案工程款，上诉人奥泰公司应当承担连带支付责任。综上所述，上诉人奥泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，虽认为奥泰公司违法转包，应对欠款承担连带给付责任系适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6338.00元,由上诉人四川奥泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  王 进审判员  谭媛媛二〇一七年七月十二日书记员  孙 影附：相关法律条文第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。