广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6757号上诉人（原审被告）：咸宁嘉华置业有限公司，住所地湖北省咸宁市。法定代表人：邹勇文。委托诉讼代理人:严勇，湖北众和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊曦，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：张爱东，广东深南律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏磊，广东深南律师事务所实习律师。原审被告：邹勇文，住湖北省崇阳县。上诉人咸宁嘉华置业有限公司因与被上诉人熊曦及原审被告邹勇文民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。咸宁嘉华置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判咸宁嘉华置业有限公司不承担连带责任；2、本案诉讼费用由熊曦承担。事实和理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定作出判决，缺乏事实基础和证据支持。一方面，该条规定适用的条件一是法定代表人以个人名义发生民间借贷，二是所借款项用于了企业的生产经营，二个条件缺一不可。而熊曦只证明了其向邹勇文发生100万借款的事实，并没有证据证明邹勇文所借款项用于了咸宁嘉华置业有限公司的生产经营之中，由此表明，熊曦并未完成其举证责任，其证明适用上述规定作为其诉讼请求的依据方面的证据不足。另一方面，一审判决存在事实认定的错误。一审判决以“《借款合同》约定借款用途为用于湖北咸宁温泉财富广场的开发建设”替代熊曦对“所借款项用于了企业的生产经营”的证明责任，显然是犯了偷换概念的逻辑错误。合同约定与合同履行是二个不同的法律事实，虽然邹勇文与熊曦签订的《借款合同》约定了款项用途，但在履行事实上邹勇文并没有将款项用于咸宁嘉华置业有限公司的项目经营。也就是说邹勇文并没有将所借款项用于企业的生产经营，本案不发生适用上述规定的条件。再者，咸宁嘉华置业有限公司作为借款合同的保证人，而不是借款主体，如果邹勇文所借款项是出于用于企业生产经营的目的，完全应该由咸宁嘉华置业有限公司作为借款人，没有必要发生邹勇文的个人借款行为。可见，熊曦在签订借款合同时是明知借款责任主体是邹勇文个人，其责任承担的意思表示对象是针对邹勇文个人而发生的借款关系，签订合同时也确定咸宁嘉华置业有限公司承担的是保证责任而不是直接的还款责任。而一审法院却违反当事人意思自治的原则，主观认定咸宁嘉华置业有限公司为借款责任人，显属事实认定错误。另外，从借款偿还的事实来看，也只能认定该款项系邹勇文的个人借款，而不是基于其法定代表人身份而发生的职务借款行为。借款到期后的还款过程中，都是邹勇文通过其个人委托的方式进行的还款，该还款行为的个人性质，已由一审法院在判决中予以认定。可见，还款的行为人是邹勇文个人，而不是咸宁嘉华置业有限公司，更一步证明邹勇文的借款行为是其个人行为，而不是名义的个人借款，且所借款项也没有用于咸宁嘉华置业有限公司的生产经营。综上所述，一审法院在没有证据证明的情况下作出邹勇文个人借款用于咸宁嘉华置业有限公司生产经营的事实认定，显然缺乏事实依据，必然导致误判。熊曦辩称，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人以个人名义签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，企业应当共同承担还款责任。邹勇文与熊曦及咸宁嘉华置业有限公司签订《借款合同》，明确约定借款用于咸宁嘉华置业有限公司开发建设湖北咸宁温泉财富广场，足以证明借款实际用于咸宁嘉华置业有限公司的生产经营，咸宁嘉华置业有限公司理应承担连带责任。借款到期后，咸宁嘉华置业有限公司通过其财务人员的个人账户向熊曦还款，应当视为已经履行了部分保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款规定，咸宁嘉华置业有限公司的保证期间应当自其承担保证责任之日起停止计算，剩余款项的偿还义务应当开始计算诉讼时效。因此，咸宁嘉华置业有限公司既作为实际用款方应当为借款承担责任，同时作为担保人承担偿还责任。请求驳回上诉，维持原判。邹勇文没有陈述意见。熊曦向一审法院起诉请求：1、邹勇文偿还熊曦借款本金748630元；2、邹勇文向熊曦支付逾期还款违约金（自2014年10月16日起，以剩余未还借款总额为基数，邹勇文已经偿还的违约金部分每月按未付款的3%计算，尚未偿还的违约金部分每月按未付款的2%计算，计算至实际还清之日止）；3、邹勇文向熊曦支付律师费65000元；4、咸宁嘉华置业有限公司对邹勇文的上述全部债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：1、就邹勇文于2015年1月24日委托王某向熊曦妻子石某账户还款500000元，于2016年7月27日委托叶某向熊曦账户还款100000元，这两笔款项是归还借款本金还是借款利息的问题。一审庭审中，当事人双方均确认归还的上述两笔款项未明确约定是归还本金还是归还利息。依据双方签订的《借款合同》约定“合同期内，甲方须向乙方按年利率15%支付利息及相应费用……借款利息在借款到期时一并结算……如甲方于借款已到期或乙方依约视为全部借款已到期时,未偿还全部借款本金和利息的,甲方须向乙方支付违约金,违约金为每月按借款金额的10%收取,不足一个月的以一个月计收。”可见，借款期内的利息为150000元，应在借款到期时支付。借款逾期的，违约金应按月计付。只是合同中规定的违约金标准过高。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，合同约定的违约金即为逾期利率，根据上述规定应以不超过年利率24%为限。故此，2015年1月24日还款500000元中，其中归还利息、违约金217333元，归还借款本金282667元，尚欠借款本金717333元。[2013年10月16日至2014年10月15日，借款期限内利息为150000元；2014年10月16日至2015年1月24日，借款逾期违约金为67333元（1000000×24%÷360天×101天）]。2015年1月25日至2016年7月27日的逾期违约金为262544元（717333元×24%÷360天×549天），扣减邹勇文2016年7月27日已还100000元，截止至2016年7月27日，邹勇文尚欠违约金162544元，借款本金717333元以及自2016年7月28日起至清偿日止，以本金717333元为基数，按年利率24%为标准计算的违约金。2、上述第2笔还款是咸宁嘉华置业有限公司的还款还是邹勇文个人的还款问题。一审庭审中，双方当事人确认叶某是咸宁嘉华置业有限公司的财务人员，熊曦认为叶某代还的款项是代咸宁嘉华置业有限公司还款，是咸宁嘉华置业有限公司履行担保责任的表现。邹勇文、咸宁嘉华置业有限公司认为叶某是受邹勇文的委托，还款是邹勇文的个人行为。一审法院采信邹勇文、咸宁嘉华置业有限公司的意见。因为如该笔款项是咸宁嘉华置业有限公司的还款，应通过公司账户还款，而不是通过叶某个人账户还款。叶某虽是咸宁嘉华置业有限公司的财务，但叶某也是有独立完全民事行为能力的个人，不排除其个人行为的存在。3、咸宁嘉华置业有限公司是否应当承担责任的问题。本案中《借款合同》虽规定咸宁嘉华置业有限公司为本合同约定负连带担保责任，“若甲方未按本合同约定还款，则乙方有权向甲方担保方索要，甲方担保方应无条件履行甲方的还款义务及相关义务。”但该合同并未规定咸宁嘉华置业有限公司的担保期限。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，熊曦现无证据证实其在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人咸宁嘉华置业有限公司承担保证责任或咸宁嘉华置业有限公司以实际的行为履行了相应的担保责任，因此咸宁嘉华置业有限公司的担保期限已过，无需再承担担保责任。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，邹勇文是咸宁嘉华置业有限公司的法定代表人，而且《借款合同》约定借款用途为用于湖北咸宁温泉财富广场的开发建设，即咸宁嘉华置业有限公司相应项目的开发建设上，因此咸宁嘉华置业有限公司即使已过担保期限，亦应按上述规定对邹勇文所借款项共同承担责任。4、关于律师费问题。熊曦主张律师费65000元，并提供《委托代理合同》和15000元的发票证实。根据《委托代理合同》的约定：前期费用15000元于合同签订当日支付，“甲方收到本合同委托事项纠纷款之日起三日内向乙方支付委托事项纠纷款的6%作为后期律师费。”可见，熊曦主张的65000元的律师费除15000元已实际发生的外，其他款项尚未实际发生，而且尚未发生的款项存在按风险收取的歧义，不能明确实际金额，因此一审法院仅支持已实际发生的律师费15000元。对于尚未明确的律师费，本案不予处理。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。熊曦依约出借了款项，款项到期后，邹勇文理应归还，现邹勇文逾期不还，构成违约，依法应当承担继续还款、支付违约金等责任。邹勇文在借款到期后共计归还了600000元的款项，因双方未明确约定是归还利息还是借款本金，一审法院根据双方的合同约定，对上述还款的性质进行了明确，经计算，确定邹勇文尚欠借款本金717333元、违约金162544元，以及自2016年7月28日起至清偿日止，以本金717333元为基数，按年利率24%为标准计算的违约金。熊曦还要求邹勇文承担相应的律师费，就其已实际产生的律师费15000元，一审法院予以支持。未实际发生的律师费，因没有明确的金额，无法确定，本案不作处理。就咸宁嘉华置业有限公司应否承担责任以及责任范围的问题。熊曦虽不能举证证实在担保期限届满前曾向咸宁嘉华置业有限公司主张过权利或咸宁嘉华置业有限公司以实际的行为履行了相应的担保责任，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案的借款在合同中明确约定用于咸宁嘉华置业有限公司，且邹勇文是咸宁嘉华置业有限公司的法定代表人，因此即使咸宁嘉华置业有限公司免除了担保责任，但亦应就借款本金、违约金等债务与邹勇文承担连带清偿责任。由于咸宁嘉华置业有限公司作为连带保证人已过担保期限，故其就邹勇文应承担的律师费不应再承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条之规定，判决：一、邹勇文应于该判决生效之日起五日内清偿熊曦借款本金717333元；二、邹勇文应于该判决生效之日起五日内清偿熊曦借款逾期还款违约金162544元，以及自2016年7月28日起至清偿日止，以本金717333元为基数，按年利率24%为标准计算的违约金；三、邹勇文应于该判决生效之日起五日内支付熊曦律师费15000元；四、咸宁嘉华置业有限公司就上述第1、2项判决与邹勇文承担连带清偿责任；五、驳回熊曦其余诉讼请求。案件受理费14154元，由熊曦负担1405元，邹勇文、咸宁嘉华置业有限公司负担12749元。本院经审理查明，2013年10月9日，邹勇文、熊曦、咸宁嘉华置业有限公司于广州市番禺区签订《借款合同》，约定：邹勇文向熊曦借款100万元用于湖北咸宁温泉财富广场的开发建设，期限12个月，从2013年10月16日至2014年12月15日止，按年利率15%支付利息及相关费用，借款利息在借款到期时一并结算，借款到期邹勇文未偿还全部借款本金和利息的，须向熊曦支付违约金，违约金为每月按借款金额的10%收取，不足一个月的以一个月计收；如邹勇文未按期偿还全部借款本金、利息并支付应承担的违约金、赔偿金的，熊曦有权取得咸宁嘉华置业有限公司开发建设的温泉财富广场任一可售物业并以该取得物业市场销售价格8折的价值相抵扣；合同到期邹勇文未能归还借款本金、支付利息及费用的，应承担熊曦实现权力的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等；邹勇文的担保方咸宁嘉华置业有限公司为本合同约定的事项负有连带担保责任，若邹勇文未按本合同约定还款，则熊曦有权向咸宁嘉华置业有限公司索要，咸宁嘉华置业有限公司应无条件履行邹勇文的还款义务及相关义务；因履行本合同而产生的纠纷，双方同意向合同签订地的人民法院提起诉讼等条款。该《借款合同》没有约定保证期间。2013年10月15日，熊曦通过约定的银行账户付款100万元至邹勇文的银行账户。借款期满，邹勇文没有偿还借款本息。2015年1月24日，邹勇文通过案外人王某的银行账户付款50万元至熊曦指定的案外人石某的银行账户，作为向熊曦的还款。2016年7月27日，咸宁嘉华置业有限公司的财务人员叶某通过其个人银行账户分两笔各5万元共付款10万元至熊曦的银行账户，作为向熊曦偿还上述借款。2016年9月9日，熊曦与广东深南律师事务所签订《委托代理合同》，约定：熊曦委托广东深南律师事务所代理本案纠纷，前期律师费15000元于本合同签订当日支付，熊曦收到本合同委托事项纠纷款之日起三日内向广东深南律师事务所支付该款的6%作为后期律师费等条款。2016年9月18日，广东深南律师事务所向熊曦开具15000元律师费的发票。一审庭审中，熊曦提出邹勇文是咸宁嘉华置业有限公司的法定代表人，邹勇文所借上述款项是用于咸宁嘉华置业有限公司开发建设湖北咸宁温泉财富广场，故主张根据民间借贷案件的司法解释，由咸宁嘉华置业有限公司对上述借款承担连带责任。此外，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对咸宁嘉华置业有限公司对邹勇文欠熊曦的借款债务承担连带责任的争议问题进行审查。邹勇文是咸宁嘉华置业有限公司的法定代表人，其以个人名义与熊曦签订本案民间借贷合同，约定所借款项用于咸宁嘉华置业有限公司的湖北咸宁温泉财富广场的开发建设。因咸宁嘉华置业有限公司亦是本案民间借贷合同的签订人，其知道邹勇文向熊曦所借款项是用于其生产经营，故熊曦提供本案民间借贷合同及其履行合同义务的证据，即已完成主张邹勇文与咸宁嘉华置业有限公司共同承担还款责任的举证责任。在此情况下，咸宁嘉华置业有限公司对其主张的邹勇文向熊曦所借款项没有用于其生产经营的事实，应当提供证据加以证明。咸宁嘉华置业有限公司提供邹勇文委托案外人向熊曦还款的证据，只能证明邹勇文履行约定的还款义务的事实，不能证明邹勇文向熊曦所借款项没有用于咸宁嘉华置业有限公司生产经营的事实。因此，咸宁嘉华置业有限公司认为邹勇文向熊曦所借款项没有用于其生产经营的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。邹勇文向熊曦所借款项用于咸宁嘉华置业有限公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，咸宁嘉华置业有限公司应与邹勇文共同承担偿还邹勇文向熊曦所借款项的责任。一审法院作出咸宁嘉华置业有限公司对本案借款债务承担连带清偿责任的判决，事实及法律依据充分，本院予以支持。咸宁嘉华置业有限公司认为一审判决适用上述司法解释的规定不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，咸宁嘉华置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12599元，由上诉人咸宁嘉华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一七年七月十日书记员  江亭利林丽敏