浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第2549号上诉人（原审互为原、被告）：温州永达利合成革有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区滨海三路668号，法定代表人：张启升。委托代理人：白福阳，浙江永上律师事务所律师。委托代理人：张炘，浙江永上律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：吕朝畏，委托代理人：谭军。上诉人温州永达利合成革有限公司（以下简称“永达利公司”）因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2010年2月26日，吕朝畏到永达利公司处从事机修工作。2010年3月1日，双方签订劳动合同，约定劳动合同的期限为2010年3月1日至2011年2月28日止，吕朝畏的岗位为机修，计时工资为7.77元／小时（2800元／月）；双方还约定，由于生产任务不足，使吕朝畏下岗的，保证吕朝畏待工期间的月工资不低于960元。同日，吕朝畏在一份劳动合同附件上签字确认自愿放弃参加社会保险。2011年3月1日，双方再次签订一份劳动合同，约定劳动合同的期限为2011年3月1日至2012年2月28日止，吕朝畏的岗位为机修，计时工资为3150元／月＋奖金200元；双方还约定，由于生产任务不足，使吕朝畏下岗的，保证吕朝畏待工期间的月工资不低于960元。2012年2月1日，双方再次签订一份劳动合同，约定劳动合同的期限为2012年2月1日至2013年1月31日止，吕朝畏的岗位为机修，实行综合计算工时工作制，月工资3600元／月（工资已包含加班加点工资、养老保险金）。2013年3月1日，双方再次签订了一份劳动合同，约定劳动合同的期限为2013年3月1日起至2014年2月28日止，吕朝畏的岗位为机修，基本工资为1500元／月（工资包括节假日工资及加班加点工资）。工资每月31日前发放。2013年12月22日下午13时许，吕朝畏在工作过程中，左臂不慎被机器压伤，被送往温州市龙湾区人民医院就诊，被断为：左桡骨粉碎性骨折，左尺骨茎突撕脱，左前臂软组织内金属异物，在该院行左侧尺桡骨粉碎性骨折切复内固定术，住院治疗至2014年1月9日出院。出院医嘱：建议休息3个月，适度功能锻炼，加强营养，不适及时来院。2014年3月11日，经永达利公司申请，温州市人力资源和社保保障局出具温人社工认（2014）K198号工伤认定决定书，认定吕朝畏属工伤。2014年10月6日，吕朝畏再次到该院治疗，被诊断为：左尺桡骨骨折术后，左上臂神经损伤，左前臂软组织内异物，在该院行左尺桡骨内固定拆除术＋左前臂异物取出术，住院至2014年10月25日出院。出院医嘱为建议休息一个月，避免体力劳动，适度功能锻炼。2014年12月30日，温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴工（2014）2994号劳动能力鉴定结论，评定吕朝畏因工致残等级九级。另查明，在2013年1月至12月期间，永达利公司通过银行分别于2013年1月30日、3月29日、4月28日、5月31日、7月2日、8月2日、9月4日、9月30日、11月5日、12月6日发放吕朝畏工资3960元、1753元、2198元、5285元、4771元、4923元、5265元、5123元、5268元、5475元（其中2012年12月没有支付记录）。吕朝畏在2010年4月到2015年5月均有为吕朝畏办理工伤保险手续（未办理其他社保保险手续）。工伤保险的缴费基数从1374元上升至2226元，吕朝畏工伤事故发生期间的缴费基数为2004元。吕朝畏受伤后未再到永达利公司处工作，吕朝畏以借支形式，分别于2014年1月11日、3月3日、4月4日、7月26日、12月27日到永达利公司处领取6000元、3000元、3500元、5000元、1000元，共计18500元。2015年3月8日双方曾对吕朝畏的岗位问题进行协商，但无法协商一致。2015年3月17日，吕朝畏向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.永达利公司支付吕朝畏工伤赔偿金135650元（伤残补助金44766元，医疗补助金14840元，就业补偿金14840元，停工留薪期工资54714元，护理费3900元，住院伙食补助金1170元，交通费1000元，鉴定费320元），经济补偿金23870元（2010年4月至2015年4月），失业保险金20000元。2.永达利公司为吕朝畏补缴2010年4月至2015年4月的社会保险费。2015年5月5日，该仲裁委作出温劳人仲案（2015）第062号仲裁裁决书，裁决：一、永达利公司自裁决生效之日起七日内给付吕朝畏停工留薪工资23551元（按月平均工资4503元／月×5.23月计算），一次性伤残就业补助金14840元、护理费3900元，合计42291元，扣除已预支的生活费18500元，实际需付23791元；永达利合成革协助吕朝畏向社保经办机构领取一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，鉴定费及住院伙食费。二、永达利公司自裁决生效之日起七日内给付吕朝畏解除劳动合同经济补偿金22515元。三、永达利公司自裁决生效之日起十五日内为吕朝畏补缴2014年4月起到2015年3月的社会保险费，吕朝畏承担个人缴费部分。四、永达利公司自裁决生效之日起七日内给付吕朝畏失业保险待遇损失18480元。五、驳回吕朝畏的其他仲裁请求。2015年5月15日，吕朝畏的工伤保险待遇经社保部门核定，一次性伤残补助金为18041.4元，一次性工伤医疗补助金14840元，鉴定费620元，伙食补助费555元，医疗费33411.81元。2015年5月19日，吕朝畏不服仲裁裁决，向龙湾区人民法院起诉。2015年5月25日，永达利公司不服仲裁裁决，亦向龙湾区人民法院起诉。吕朝畏于2015年5月19日以劳动争议为由，向原审法院起诉，称：其于2008年3月1日到永达利公司上班，从事机修工作，工资为4503元／月，2013年12月22日下午13时许，在工作中不慎被机器压伤左臂，事后被送往温州市龙湾区第一人民医院救治，被诊断为左尺桡骨粉碎性骨折，左尺骨茎突撕脱，左前臂软组织内金属异物，住院19天，一年后行内固定拆除术，住院20天。2014年3月11日吕朝畏经认定为工伤，2014年12月30日进行伤残鉴定，伤残等级为玖级，吕朝畏不服，于2015年2月12日再次到杭州鉴定，其伤残为玖级。吕朝畏于2015年3月9日到单位报到上班，遭到单位拒绝，要求吕朝畏自己找工作。经协商无果，吕朝畏于2015年3月17日申请仲裁，仲裁委裁决永达利公司支付吕朝畏以下费用：1.停工留薪期工资23551元，伤残就业补助金14840元；护理费3900元，扣除借支18500元，计23791元。2.经济补助金22515元。3.失业保险18480元。4.补缴养老保险（2014年4月-2015年3月），其余由社保支付一次性伤残补助金，工伤医疗补助金，鉴定费及住院伙食补助费。对其他几项裁决，吕朝畏均无异议，但伤残补助金存在差额，因吕朝畏的工资是4503元／月，而单位按2004.60元参保，相差22485.6元。故诉请判令：1.永达利公司支付吕朝畏工伤赔偿差额22485.6元。2.永达利公司支付吕朝畏交通费1000元。3.本案诉讼费由永达利公司承担。针对吕朝畏的起诉，永达利公司在原审答辩称：根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金应当由社会保险基金进行支付而不是用人单位，吕朝畏要求其补差额是没有依据的。关于交通费，没有相应票据以及证据支持。永达利公司于2015年5月25日以劳动争议为由，向原审法院起诉，诉称：温劳人仲案字（2015）第062号仲裁裁决书事实认定不清，法律适用错误。一、永达利公司无须给付停工留薪期工资23551元及护理费3900元。吕朝畏于2010年4月份入职，双方于2013年3月1日签订一份期限为2013年3月1日起至2014年2月28日止的书面劳动合同，劳动合同约定吕朝畏的基本工资为1500元／月。后吕朝畏发生工伤，相关的医疗费用已经由企业全部承担。在其受伤期间，企业已经以暂借款的形式发放停工留薪期的工资共18500元，并由其本人在领款凭证上签字予以确认。而吕朝畏主张的停工留薪期间明显过长，其工伤等级为玖级，没有医院建休证明等证据予以支持。吕朝畏主张的平均工资包括了基本工资、加班费、社保补贴、奖金等。根据法律规定，工伤职工停工留薪期间工资指的是其本人的基本工资，并不包括加班工资。因此，永达利公司在吕朝畏受伤期间已经足额甚至超额发放了工资。关于护理费，吕朝畏受伤住院期间，永达利公司已经派人专门护理，其并未产生额外的护理费用。且根据法律规定，吕朝畏主张的护理费应当提供相应的护理费依据，没有依据的应当不予支持。二、永达利公司无须给付解除劳动合同经济补偿金22515元。吕朝畏受伤痊愈后重新回到永达利公司上班，由于其受伤之前从事的是机修工作，其因工受伤的部位是手臂，机修岗位对从业人员的手臂部位特别依赖，导致其已经无法继续从事原工作岗位，永达利公司根据情况为其重新调整工作岗位，但吕朝畏本人表示拒绝后自动离职。根据法律规定，此种情形下永达利公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。三、永达利公司无须为吕朝畏缴纳从2014年4月起至2015年3月的社会保险金。吕朝畏入职后，永达利公司多次要求为其办理社会保险，但吕朝畏明确表示因不愿支付社保个人应承担部分，要求永达利公司不为其办理社会保险，并签订自愿书自愿放弃参加社会保险，承诺所产生的法律后果由本人承担，与公司无关。永达利公司也在每个月发放工资的时候向其发放社保补贴，其已经履行用人单位义务。四、永达利公司无须给付失业保险待遇损失18480元。根据失业保险待遇领取条件的规定，员工非因本人意愿中断就业的才能领取失业保险金。而吕朝畏系自动离职，并不符合领取条件。因劳动者本人原因放弃参加失业保险，造成的相关法律后果也应当由劳动者承担，不应该由用人单位予以承担。故诉请判令：1.永达利公司无须给付停工留薪期工资23551元、护理费3900元。2.永达利公司无须给付吕朝畏解除劳动合同经济补偿金22515元。3.永达利公司无须为吕朝畏补缴从2014年4月起至2015年3月的社会保险费。4.永达利公司无须给付失业保险待遇损失18480元。5.本案诉讼费由吕朝畏承担。针对永达利公司的起诉，吕朝畏在原审答辩称：关于停工留薪期工资，吕朝畏受伤休息时间长达一年，仲裁裁决20000多元是合理合法的。关于护理费，吕朝畏受伤后两次住院时间长达39天，期间永达利公司没有支付护理费用，也没有找人护理，根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的，需要护理的，用人单位应当支付护理费。关于解除劳动合同的经济补偿金，吕朝畏受伤后没有到永达利公司单位上班，后2014年3月是永达利公司单方辞退吕朝畏，没有出具解除劳动关系的书面证明，没有按劳动合同约定提供劳动条件，也没有在吕朝畏受伤期间主动支付劳动报酬，在吕朝畏的工作期间没有依法为其缴纳社会保险，根据《劳动合同法》的相关规定，永达利公司应当支付吕朝畏应有的经济补偿。关于补缴社会保险，根据劳动法规定，缴纳社会保险是用人单位应尽的法律义务。关于失业保险待遇损失，因永达利公司没有为吕朝畏缴纳社会保险费，导致吕朝畏无法享受失业保险的待遇，该损失应当由永达利公司补偿。原判认为，本案属于劳动争议，已经劳动仲裁前置程序。吕朝畏因工致残九级，其应依法享受相应的工伤保险待遇。其中一次性伤残补助金经社保部门核定为18041.4元。吕朝畏以其实际工资4503元／月为由，主张一次性伤残补助金差额22485.6元。本案工伤事故前一年时间内，永达利公司于2013年1月30日、3月29日、4月28日、5月31日、7月2日、8月2日、9月4日、9月30日、11月5日、12月6日发放吕朝畏工资3960元、1753元、2198元、5285元、4771元、4923元、5265元、5123元、5268元、5475元，总额为44021元的事实清楚（其中2012年12月没有支付记录）。因吕朝畏自认合同期间内有两个月未上班，因此事故发生前12个月内的月平均工资按总金额44021元／12月计算为3668.4元。吕朝畏按该月平均工资可享受从工伤保险基金支付一次性伤残补助金3668.4元／月×9月＝33015.6元的待遇。但永达利公司未以吕朝畏实际工资为其缴纳社会保险，造成吕朝畏可享受从社保基金支付一次性伤残补助金差额33015.6元-18041.4元（社保已核定）＝14974.2元的损失，该损失应由永达利公司支付。且即便吕朝畏曾签字放弃参加社会保险，但工伤保险基金系因用人单位缴纳工伤保险费用而代替用人单位向劳动者赔偿损失，故不能因此免除永达利公司对吕朝畏工伤造成损失的赔偿责任。关于交通费。吕朝畏没有在统筹地区以外就医的记录，故其主张交通费不符合《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，不予支持。关于停工留薪期工资。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条，《工伤保险条例》第三十三条规定的，工伤职工在停工留薪内“原工资福利待遇不变”中的“原工资”是按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或计件工资、奖金和补贴等，但不包括加班工资。本案中虽然双方于2013年3月1日签订的劳动合同中约定吕朝畏的基本工资为1500元，基本工资为1500元／月（工资包括节假日工资及加班加点工资），但对吕朝畏上述的实发工资（工伤事故发生前12个月平均工资为3668.4元），永达利公司在诉辩阶段主张该工资包括基本工资、加班费、社保补贴、奖金等，在质证时认为，相应金额的工资包括基本工资、加班费、社保补贴等。但其未在指定的期限内提交工资册，以证明吕朝畏的实发工资组成结构或加班费具体金额，应承担不利的后果。故吕朝畏的停工留薪期工资按上述平均工资3668.4元计算。双方对仲裁裁决确定的停工留薪5.23月均未提出异议，予以确认。故吕朝畏的停工留薪期工资为3668.4元／月×5.23个月＝19185.7元。关于护理费。吕朝畏受伤后二次治疗期间共住院39天，其主张护理费3900元未超过相关规定标准，予以确认。永达利公司主张吕朝畏住院期间其已请人为吕朝畏护理或吕朝畏无护理的必要，但未就此提供证据，对其主张不予确认。关于经济补偿金。吕朝畏以其受伤后要求回到公司，永达利公司没有按照劳动合同约定安排适合吕朝畏工作的工种，属于永达利公司单方辞退吕朝畏，在吕朝畏受伤期间没有足额支付其劳动报酬，工作期间没有依法为吕朝畏缴纳社会保险为由，主张永达利公司应支付其解除劳动合同的经济补偿金。原判认为，因吕朝畏受伤后一直没有去永达利公司上班，吕朝畏于2015年3月份到永达利公司要求安排工作时，双方于2013年3月1日签订的劳动合同中约定劳动期限（2013年3月1日至2014年2月28日止）已届满，双方劳动合同已终止，永达利公司没有义务要为吕朝畏安排工作，吕朝畏以永达利公司单方予以辞退为由主张经济赔偿金，理由不能成立。另，吕朝畏受伤后，其未到永达利公司实际上班，且已在2014年1月至12月期间共从永达利公司借支18500元。且停工留薪期工资属于待遇，并非《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”，故吕朝畏以永达利公司未足额支付其受伤期间的劳动报酬主张经济补偿金，理由不能成立。再次，吕朝畏于2010年3月1日签署了有“本人自愿放弃参加社保，责任由本人自负”内容的劳动合同附件，现又再以永达利公司未缴纳社保主张经济补偿金，理由不能成立。故吕朝畏主张经济补偿金，不予支持。关于补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，吕朝畏签署劳动合同附件中有关自愿放弃参加社会保险内容违反上述法律规定。因此永达利公司以吕朝畏已自行放弃参加保险为由，主张无需为其补缴社会保险费，理由不能成立。虽双方劳动合同至2014年2月28日终止，但根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故在停工留薪期间，永达利公司仍应为吕朝畏办理社会保险。至于补缴年限，仲裁裁定从2014年4月起，吕朝畏未提出异议，予以确认。吕朝畏于2013年12月22日受伤后，其停工留薪期经认定为5.23个月，并考虑补缴时间的连续性，确定永达利公司为吕朝畏补缴社会保险的时限为2014年4月至5月（补缴险种为除工伤保险外其他依法可补缴的社会保险，其中由个人承担的费用，由吕朝畏自行负担）。关于失业保险待遇损失。因吕朝畏曾签署自愿放弃参加社会保险的书面意见，且失业保险需吕朝畏个人缴纳一部分费用，现又以永达利公司没有为其办理失业保险为由要求其支付失业保险金，理由不能成立，由此造成的失业待遇损失，应由吕朝畏自行承担。故永达利公司主张无需支付吕朝畏失业保险金的诉请，理由成立，予以确认。至于仲裁裁决中确定的永达利公司协助吕朝畏领取一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金、鉴定费及住院伙食补助费，因社保部门已核定，并由当事人领取，且双方均未提出异议，故无需在本案中再行判决确认。另，仲裁裁决中确定的其他仲裁项目，因双方均未提出异议，故在无案中无需再行审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条、第十六条之规定，判决如下：一、永达利公司于判决生效之日起十日内支付吕朝畏一次性伤残补助金差额14974.2元、停工留薪期工资19185.7元、护理费3900元、一次性伤残就业补助金14840元，合计52899.9元（扣除吕朝畏借支的18500元后，永达利公司需再支付吕朝畏34399.9元）。二、永达利公司于判决生效之日起十日内为吕朝畏补缴2014年4月至2014年5月的社会保险费（补缴险种为除工伤保险外其他依法可补缴的社会保险，其中由个人承担的费用由吕朝畏自行负担）。三、驳回吕朝畏的其他诉讼请求。四、驳回永达利公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。宣判后，永达利公司不服，向本院提出上诉，称：一、原审法院判决要求永达利公司支付吕朝畏一次性伤残补助金差额，属于适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金由社保基金予以支付，现吕朝畏亦已从社保基金领取了一次性伤残补助金，原审判决永达利公司支付吕朝畏一次性伤残补助金差额没有事实和法律依据。二、原审法院判决永达利公司支付吕朝畏停工留薪期工资及护理费与事实不符。根据法律的规定，工伤职工停工留薪期工资指的是其本人基本工资，并不包括加班工资。根据双方签订的书面劳动合同，吕朝畏的基本工资为每月1500元，在吕朝畏受伤期间，永达利公司已经以暂借款的形式向吕朝畏发放停工留薪期工资共计18500元，相关款项也已经由吕朝畏本人领取并签字确认。且吕朝畏主张的停工留薪期工资明显过长，吕朝畏没有提供相应的医院建休证明等证据予以证明。因此，永达利公司已经足额甚至已经超额发放了停工留薪期工资。关于护理费，吕朝畏受伤住院期间，永达利公司已经派人专门对其进行护理，吕朝畏并未产生额外的护理费用；而吕朝畏亦未提供相应的护理费支出凭证，不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者直接予以改判。被上诉人吕朝畏答辩称：被上诉人经鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，其应享受相应的伤残补助金，金额为9个月的本人工资。虽然上诉人永达利公司有为被上诉人吕朝畏参加工伤保险，但上诉人仅按照每个月2004.6元的基数予以参保，事实上被上诉人受伤前12个月的平均工资为每月3668.4元。由于上诉人为被上诉人参加工伤保险的缴费基数较低，导致被上诉人从社保领取的伤残补助金每月损失1663.8元。因此，一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金差额14974.2元符合法律规定。关于停工留薪期工资，在仲裁阶段和一审时，上诉人对被上诉人的停工留薪期限均无异议，结合被上诉人的平均工资为每月3668.4元，一审认定被上诉人吕朝畏的停工留薪期工资共计19185.7元符合客观事实。另外，被上诉人受伤后住院共计39天，一审支持3900元护理费并未超出法律规定。上诉人认为其已派人对被上诉人进行护理，该说法与事实不符。关于18500元这笔款项的问题，该笔钱系被上诉人在没有生活费的情况下向上诉人永达利公司暂时预支的，而非上诉人所说的是被上诉人吕朝畏从永达利公司领取的停工留薪期工资，况且该笔款项亦无法足额支付被上诉人的停工留薪期的报酬。故一审判决适用法律正确，应予以维持。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于一次性伤残补助金差额是否应由永达利公司支付的问题，虽然永达利公司已经为吕朝畏参加了工伤保险，吕朝畏也从社保基金领取了一次性伤残补助金，但因永达利公司没有按照吕朝畏的实际工资为其缴纳社保，导致吕朝畏从社保基金领取的一次性伤残补助金比其实际应当享受的一次性伤残补助金金额要低，故一审认定由永达利公司支付一次性伤残补助金差额并无不当。关于吕朝畏的停工留薪期工资问题，在一审时，双方对仲裁裁决确定的停工留薪期工资的期限没有提出异议，现上诉人又在二审期间对该期限提出异议，却没有提供任何证据加以证明，对其该项主张不予支持。上诉人上诉认为吕朝畏停工留薪期工资应按双方劳动合同中约定的每月1500元标准计算，理由在于一审认定的吕朝畏于事故发生前12个月实发的工资中包含了加班费、社保补贴等项目。一审法院要求上诉人提交工资册，以证明吕朝畏实发工资的组成结构或加班费的具体数额，但上诉人在指定期限内并未提供相应的证据，一审法院据此认定上诉人应承担举证不能的不利后果，处理正确。故一审按吕朝畏工伤事故前12个月平均工资即每月3668.4元计算停工留薪期工资共计19185.7元，并无不当。至于上诉人主张的其向吕朝畏借支的18500元系吕朝畏停工留薪期工资问题，在仲裁阶段及一审审理期间，上诉人均未提供任何证据证明其主张。一审法院将该借支款项从永达利公司尚需支付的总费用中予以扣减，并无不当。关于护理费问题，永达利公司主张已经派专人进行护理、吕朝畏并未产生额外的护理费，但其没有提供相应的证据予以证明；而吕朝畏受伤后住院共计39天，一审支持其护理费的诉请并无不当。综上，上诉人永达利公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州永达利合成革有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘伟达审 判 员  吴跃玲代理审判员  潘文舒二〇一五年十月二十二日代书 记员  叶冰夫