海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）琼民三终字第16号上诉人（原审被告）郑家坤，男，1953年12月30日出生，汉族，海南大骅实业有限公司职员。委托代理人陈耀中，海南京园律师事务所律师。上诉人（原审被告）海南大骅实业有限公司。法定代表人郑晖，该公司总经理。委托代理人王日聪，该公司职员。委托代理人陈耀中，海南京园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）顾正杰（PETERZHENGJIEGU），男，1962年11月8日出生，加拿大国籍。委托代理人朱新华，海南昌宇律师事务所律师。上诉人郑家坤、海南大骅实业有限公司（以下简称大骅公司）因与被上诉人顾正杰（英文名PETERZHENGJIEGU，以下略去英文名，称顾正杰）民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民三初字第263号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人郑家坤及其委托代理人陈耀中、大骅公司的委托代理人王日聪、陈耀中，被上诉人顾正杰的委托代理人朱新华到庭参加了诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。顾正杰起诉称：2010年10月4日，郑家坤向顾正杰出具了一份《收据》，载明郑家坤收到顾正杰港币2000万元（折合人民币1800万元）。2011年5月27日，郑家坤向顾正杰出具《欠条及还款承诺书》，确认其欠顾正杰人民币1800万元，并承诺将欠款分五个批次向顾正杰偿还，每个批次还款时间及金额如下：第一次还款：2011年7月15日前还款人民币100万元；第二次还款：2011年10月31日前还款人民币100万元；第三次还款：2012年2月28日前还款人民币300万元；第四次还款：2012年8月30日前还款人民币650万元；第五次还款：2013年2月28日前还款人民币650万元；同时，大骅公司作为担保人在《欠条及还款承诺书》中承诺将该公司拥有的位于海口市海甸岛东部开发区九小区的富爵广场（以下简称富爵广场）2号楼以及该公司名下的其他财产作为还款担保。前四批次还款期限届满后，郑家坤只向顾正杰偿还了第一批次应还的人民币100万元，截至2012年9月24日，郑家坤应当向顾正杰偿还到期欠款及利息人民币1069.279233万元。同时，大骅公司作为担保人，因未约定保证方式而应当对上述债务承担连带责任。为维护自身合法权益，请求：一、判令郑家坤和大骅公司连带偿还顾正杰到期欠款人民币1050万元；二、判令郑家坤和大骅公司按照中国人民银行同期贷款基准利率连带支付顾正杰利息（暂计至2012年9月24日止为人民币19.279233万元）；三、判令郑家坤和大骅公司承担本案全部诉讼费用。郑家坤辩称：2010年10月4日，郑家坤并未给顾正杰出具2000万元港币现金的《收据》，顾正杰也没有向郑家坤支付2000万元港币现金。2010年10月4日，郑家坤去香港旅游，在香港举目无亲，之前也没去过香港，不可能一个人去香港收受2000万元港币现金，香港酒店无法存放2000万元港币现金。2000万元港币现金需要很大的行李包才能装下，出入境要进行严格边检。郑家坤于10月7日从香港回海口，通过了香港与海口机场的出入境检查，足以证明其未从香港携带回2000万元港币现金。事实是，2011年5月某一天，郑家坤和顾正杰在海口市金龙路万利隆酒店3楼摩卡包厢喝茶，顾正杰拿出事先已写好的收到2000万元港币现金的《收据》，让郑家坤签字画押并说很快就付钱。后顾正杰又提出必须要出具担保和还款计划才能付钱，郑家坤为尽快拿到钱，只能将大骅公司担保的《欠条及还款承诺书》交给顾正杰，但顾正杰一直未付款给郑家坤。顾正杰诉称“2010年10月4日，郑家坤向顾正杰出具一份《收据》，载明郑家坤收到顾正杰港币2000万元（折合人民币1800万元）”。其文意显然是“郑家坤因为给顾正杰打了收条，所以收到现金，对顾正杰产生债务”，但顾正杰不提是否付钱，不提付钱时间、地点，不提2000万元港币来源，不提出借款项原因等，这种情况不正常。郑家坤从未收到顾正杰2000万元港币现金，不可能给顾正杰偿还100万元人民币。100万元是大骅公司支付海南正益计算机系统有限公司（以下简称正益公司）的单位往来款（有2011年8月23日会计账簿及凭证为凭）。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及各地法院相关规定和案例，顾正杰持有的未付款的空头《收据》不具有债权的效力，因此出具的《欠条及还款承诺书》同样不具有还款担保效力。恳请法院依法查明事实，驳回顾正杰的诉讼请求。大骅公司辩称：由于大骅公司与正益公司有业务关系，2011年6月30日，大骅公司财务人员郑瑞梅从邮政储蓄银行取款30万元交给正益公司法定代表人顾正杰；2011年8月12日，郑瑞梅给正益公司财务人员李小雁转账付款68.798748万元；2011年8月11日，大骅公司在地税局代正益公司缴交项目两笔税款共计12012.52元；以上总计100万元，是大骅公司与正益公司单位往来款。2011年8月23日，大骅公司以记字第22号《记账凭证》对此100万元往来款项下了会计账。《收据》是主合同，大骅公司提供担保是从合同。尽管郑家坤出具了《收据》，顾正杰却一直未支付2000万元港币现金，故双方的债权债务尚未形成。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《中华人民共和国担保法》第五条规定的“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，郑家坤出具的空头《收据》无效，因此，《欠条及还款承诺书》作为担保合同亦无效。恳请法院驳回顾正杰的诉讼请求。郑家坤与大骅公司在庭审后又补充答辩称：2008年，顾正杰任法定代表人的正益公司向郑家坤供职的大骅公司转让富爵广场，当时委托评估价为2311.24万元，双方在此基础上最终商定转让价3058万余元。正益公司为达到逃税目的，顾正杰提出在合同内只写1258万余元，在合同外支付1800万元。因此顾正杰编造了2000万元港币的现金借据，让郑家坤签字画押，安排大骅公司出具《欠条及还款承诺书》，大骅公司财务人员向正益公司财务人员付款和支付项目税款。因此大骅公司2011财务账簿记载的100万元是单位往来款。双方无2000万元港币的借贷关系。原审法院查明：2010年10月4日，郑家坤出具《收据》一张，内容为：“兹收到PETERZHENGJIEGU（顾正杰）金额港币贰千万元（折成人民币壹千捌佰万元）”。2011年5月27日，郑家坤出具《欠条及还款承诺书》一份，内容为：郑家坤承认欠顾正杰人民币1800万元，郑家坤承诺：第一次2011年7月15日前还款人民币100万元；第二次2011年10月31日前还款人民币100万元；第三次2012年2月28日前还款人民币300万元；第四次2012年8月30日前还款人民币650万元；第五次2013年2月28日前还款人民币650万元；所有还款以现金支付；担保人大骅公司对郑家坤欠顾正杰债务作担保：大骅公司同意作为担保人，将富爵广场2号楼房以及公司名下的其他财产作为还款担保。大骅公司作为担保人在上述承诺书上加盖公司印章及法定代表人郑晖签名予以确认。2008年10月9日，正益公司与大骅公司签订《合同书》，约定：大骅公司向正益公司购买富爵广场2号楼45%的土地使用权和地上建筑物，土地面积2633.89平方米，地上建筑物面积15449.99平方米，合同金额1258.1338万元，在将土地使用权过户给大骅公司前，大骅公司的付款必须达到合同总价款的95%（即1195.2271万元），合同余款62.9067万元在办理土地使用权证过程中的付税环节支付。根据双方认可无异议的《富爵广场2号楼项目款明细表》记载，大骅公司自2007年10月19日至2011年8月18日分42次支付款项共计1257.504723万元。上述付款，部分是通过单位间银行转账支付，还有部分付款及收款均是通过私人账户间转账或提取现金支付。双方使用过的私人账户名称有钟明、李小雁、郑瑞梅、郑家坤。2011年7月22日，正益公司将上述土地使用权过户到大骅公司名下。双方无争议的最后一次付款金额为2011年8月18日支付的62.277623万元。在办理土地登记过户前，海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司对拟过户的土地使用权价格进行估价，估价基准日为2011年4月15日，价格为2311.24万元。2011年6月30日，大骅公司财务人员郑瑞梅从其邮政储蓄银行的私人账户中取款30万元，交给正益公司财务人员李小雁。2011年8月12日，郑瑞梅通过其私人账户转账68.798748万元进入李小雁私人账户。同日，正益公司由他人代付城镇土地使用税11852.51元、滞纳金160.01元，合计12012.61元。上述三笔款项合计100.000009万元，未被记载在上述明细表中。双方对上述款项的付款用途各执一词，顾正杰称系郑家坤对1800万欠款的还款，郑家坤与大骅公司称系富爵广场的合同外价款。2011年11月24日，海南省海口市中级人民法院作出（2007）海中法执字第88-9号执行裁定，内容为：海口中院依据海南省海口市琼崖公证处已经发生法律效力的（2007）琼崖证字第2360号执行证书及申请执行人的申请，立案执行申请人正益公司与被执行人海南新宏基房地产发展有限公司（以下简称新宏基公司）公证债权文书纠纷一案，申请执行标的为2196.75万元。执行过程中，冻结了新宏基公司拥有的富爵广场2号楼45%的权益。依据此前另一案件对富爵广场2号楼的评估报告，评估价为人民币2795.8529万元，45%权益的价值为1258.1338万元。双方对该评估结果无异议，并据此达成和解协议，同意将新宏基公司享有的上述权益作价人民币1258.1338万元交付正益公司抵偿相应债务。海口中院于2008年9月28日作出（2007）海中法执字第88-2号民事裁定，将新宏基公司拥有的上述权益以价值1258.1338万元抵债给正益公司。2010年12月24日，上述土地使用权过户至正益公司名下，2011年7月22日，正益公司又过户到大骅公司名下。现案外人上海钱江实业（集团）公司向海口中院申诉，认为正益公司与新宏基公司的和解抵债协议损害了其合法权益，应撤销海口中院（2007）海中法执字第88-2号民事裁定。为使争议财产不再转移，便于进一步审查，海口中院裁定查封上述财产权益（含2633.89平方米的土地使用权及相应地上建筑物）。2012年9月18日，郑家坤和大骅公司通过邮政特快专递向顾正杰及正益公司邮寄《回复函》，内容为：尽管郑家坤于2010年10月4日向顾正杰出具收到2000万元的《收据》及《欠条及还款承诺书》，但郑家坤至今未收到顾正杰的2000万港币，事实上此债务不存在；大骅公司购买正益公司富爵广场2号楼项目，若尚欠其1700万元人民币，由于项目被海口中院以“正益公司与新宏基公司的抵债协议损害他方合法权益”为由，查封冻结近一年之久，致使大骅公司所购项目无法使用，并为此遭受巨大损失。鉴于此，有待海口中院解除查封冻结，恢复大骅公司所购项目权益并得到赔偿后，大骅公司将对冲抵剩余部分予以清偿。除上之外，大骅公司购买项目款项已同正益公司全部结清，别无其他债务，相关文件资料均已废止。2012年9月26日，顾正杰向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：一、本案属涉外合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条有关“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，以及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项有关“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”的规定，本案合同履行地及被告住所地均位于我国海南省海口市，故该院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于当事人没有选择适用的法律，依照上述规定，应适用与合同最密切联系的我国的法律作为处理当事人争议的准据法。二、关于本案的实体处理问题。（一）原、被告之间的法律关系问题。虽然郑家坤与大骅公司否认顾正杰的主张，认为原、被告之间不存在真实债权债务关系，主张其所出具的收据、欠条及还款承诺书所指向的债务是正益公司与大骅公司就富爵广场2号楼项目的合同外价款，但基于以下事实及分析理由，对其主张不予采信：1、正益公司与大骅公司就富爵广场2号楼项目转让的合同签订于2008年10月9日，而双方确认的首次付款时间却早在合同签订之前的2007年10月19日，证明双方从2007年就开始就项目转让问题进行了洽商。如果双方有约定合同外价款，有关价外款协议的时间也应在上述时间段内。而郑家坤、大骅公司向顾正杰出具收据、欠条及还款承诺书的时间却在此之后两年及两年半的2010年10月4日、2011年5月27日，明显不符合常理。2、两个公司之间的债权债务关系，即便另有约定，也应在两个公司之间签署协议，转由两名自然人承担，不符合《中华人民共和国合同法》第八十条规定的“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”和该法第八十四条规定的“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。即大骅公司未举证证明正益公司已经将债权转让给了顾正杰并收到了正益公司的转让通知，大骅公司也未举证证明已经正益公司同意将其对正益公司的债务转移给郑家坤承担。虽然，大骅公司也是顾正杰的债务人之一，但基于担保的从债务关系与直接债务关系属不同法律关系。3、郑家坤以正益公司与大骅公司就富爵广场2号楼项目转让价款明显低于评估价为由，主张正益公司与大骅公司存在合同外价款，但郑家坤提供的估价报告是在2011年4月作出，而正益公司与大骅公司签订项目转让合同是在两年半以前的2008年10月，自国务院2010年1月4日发布《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》后，房地产的价格有了大幅上涨，前后的价格不具有可比性，故估价报告不足以支持郑家坤的主张。综上，郑家坤主张的“合同价外款”无事实和法律依据，不予采信。顾正杰提供了郑家坤亲笔所写收款收据，证明郑家坤借款事实，并提供了郑家坤与大骅公司在半年后所出具的欠条及还款承诺书，进一步佐证欠款事实。郑家坤主张顾正杰应提供资金来源凭证以证明借款事实发生，因郑家坤所写收据注明系现金收款，现金属种类物，即便顾正杰提供资金来源凭证，也无法直接证明郑家坤收到的现金与有来源凭证的现金同一，仅可起佐证作用，而郑家坤和大骅公司之后出具的欠条及还款承诺书对郑家坤已收到资金的主张显然更具证明力。郑家坤和大骅公司要推翻自己事先已经认可的事实，应当提供充分的反驳证据予以证明。郑家坤和大骅公司所称的被顾正杰欺诈在未收到资金的情况下于某茶楼出具《收据》、《欠条及还款承诺书》的辩解意见，已由其自行推翻。在郑家坤和大骅公司没有提供充分反驳证据的情况下，对其主张的双方不存在民间借贷关系事实，不予采信。故认定顾正杰与郑家坤、大骅公司之间的法律关系是民间借贷及担保关系。（二）郑家坤与大骅公司的法律责任问题。本案属民间借贷纠纷，顾正杰与郑家坤、大骅公司形成了借款及担保合同关系，该合同是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，主体合格，属有效合同，受法律保护，双方应予全面履行。顾正杰已依约将2000万元港币现金交与郑家坤，郑家坤却未按其承诺按期清偿欠款，已属违约，应承担法律责任。顾正杰要求郑家坤偿还到期欠款1050万元并赔偿逾期还款利息损失的诉讼请求，予以支持。大骅公司承诺以自有财产对上述债务承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”的规定，大骅公司应对郑家坤上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、郑家坤于判决发生法律效力之日起10日内向顾正杰偿还到期欠款1050万元并赔偿逾期利息损失。利息按中国人民银行同期流动资金贷款一年期利率标准，从约定应还款之次日起，以实际欠款数额为基数，计算至判决确定应付款期限内实际付款之日止；二、大骅公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费人民币85956.75元，由郑家坤和大骅公司共同负担。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。郑家坤和大骅公司上诉称：一、原审违反法定程序，适用法律错误。（一）依照最高人民法院法释（2001）年33号文第11条第2款规定“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”，顾正杰提供的《收据》形成于香港却未履行相关证明手续，原审将其作为定案依据属违反法定程序，适用法律错误。（二）郑家坤与大骅公司提交的证据《缴税通知书》和《销售不动产统一发票》载明项目金额2311.24万元，足以直接证明项目价款并非1258.1万元，双方约定合同外价款是不可动摇的事实。原审法院对《缴税通知书》、《销售不动产统一发票》却不采信，属偏袒顾正杰，违反法定程序。二、认定事实错误。（一）顾正杰起诉称2010年10月4日郑家坤向顾正杰出具一份《收据》，载明郑家坤收到顾正杰港币2000万元（折合人民币1800万元），但未讲明在何时、何地支付过出借款2000万元港币现金。《收据》出具后顾正杰从未实际支付出借款，《收据》未履行。可见，双方表达的意思都是未实际支付出借款。顾正杰对此举证不能，无法自圆其说。原审判决认定“原告已依约将2000万元港币现金交予被告郑家坤”缺乏依据。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。由此可知，签订借款合同与提供借款是两个独立行为。出具了《收据》不等于出借人已提供借款，不等于借款合同已生效，不等于借贷关系必然成立，签约与付款不可混为一谈。本案出借款是否提供，借款合同有无履行，应由出借人顾正杰自己陈述表达，并由其举证。原审判决免除顾正杰的举证责任，错认为“原告提供了被告亲笔书写的收款收据，证明被告借款事实”，将签约与付款混为一谈，违反《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定。《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》和《浙江省高级人民院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》均要求对借据区别对待，必要时需要当事人提供付款凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第六十四条规定的“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。上述两高院关于审理民间借贷案专项审判意见，是审理本案参照及借鉴之依据。原审判决对《收据》不作实质性审查判断，旨在曲解事实偏袒顾正杰。（二）原审判决认为，郑家坤以正益公司与大骅公司就富爵广场项目转让价款明显低于评估价为由，主张正益公司与大骅公司存在合同外价款，但郑家坤提供的估价报告是在2011年4月作出，而正益公司与大骅公司签订项目转让合同是在2008年10月，自国务院2010年1月4日发布《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》后，房地产价格有了大幅上涨，前后价格不具可比性，故估计报告不足以支持被告的主张。原审判决这一认定偷换概念，混淆争议焦点。郑家坤明明主张的是项目有合同外价款，即正益公司向大骅公司转让富爵广场，双方商定转让价3058万余元，委托评估价2311.24万元，正益公司为达到逃税目的，顾正杰提出合同内约定1258万余元，合同外支付1800万元，为此顾正杰亲自填写2000万元港币现金借据，让郑家坤签字画押，安排大骅公司出具还款担保书，以合法形式实现逃税。大骅公司从未提出项目转让价款明显低于评估价主张，大骅公司是受让方（付款方），又不是出让方（收款方），岂能提出转让价款低于评估价，哪有买方不想买便宜，想买贵之事？原审判决的认定有违常理。应强调的是，评估价为2311.24万元的《估价报告》由正益公司委托作出、2311.24万元《缴税通知单》由顾正杰签收、《销售不动产统一发票》载明纳税人为正益公司，这些内容直接证明了合同外价款由正益公司、顾正杰策划而生，且事实存在。（三）原审判决认为，项目合同签订于2008年10月9日，而双方确认的首次付款时间却早在合同签订之前的2007年10月19日，证明双方从2007年开始就项目问题进行了协商，如果双方有约定合同外价款，有关价外款协议的时间也应在上述时间段内。郑家坤与大骅公司向顾正杰出具《收据》、《欠款还款承诺书》的时间却在此后两年及两年半的2010年10月4日、2011年5月27日，明显不符合常理。这一认定严重曲解事实。事实是在2008年10月9日签订项目合同前，双方曾在2007年10月18日签订项目转让《意向书》。根据《意向书》第三条“本意向书签订后，乙方在意向书生效后10个工作日内支付甲方50万元作为定金，在其后一年内分期支付230万元”，大骅公司支付了约定的280万元（2007年10月19日50万元、2008年1月11日100万元、2008年1月30日80万元、2008年8月29日50万元）。郑家坤一审提交的证据8《合同书》第三条第1项对此有说明及认可。原审判决无视双方一致约定，凭空推测，主观臆断、歪曲事实。（四）原审判决认为“双方从2007年就项目转让进行洽谈，而郑家坤与大骅公司向顾正杰出具收据的时间却在两年后的2010年10月4日，明显不符合常理”这一认定不成立。实际情况是，双方在项目转让洽谈时，有许多相关口头约定及书面资料，到项目过户后，双方协商将前资料收回作废，顾正杰又要求换开2010年10月4日《收据》，以此反映合同外价款。弃旧资料换开新资料，是生意人习惯做法。原审判决认定有悖法理而不当。（五）顾正杰代理人庭审陈述“顾正杰将自己做生意饱有的2000万元（全部是1000元票面，共计20扎港币现金），在香港酒店于2010年10月4日交付给当日抵港的郑家坤，双方产生借贷关系，郑家坤借贷2000万元港币是在香港购买别墅用于首付……”。该陈述是谎言：其一，顾正杰非香港居民，无香港生意，岂能在香港饱有2000万元港币现金，其资金来源何在。其二，生意上无法收受20扎1000元票面港币，只有银行提取或兑换才能有20扎1000元票面港币现金，顾正杰讲不出这20扎港币现金来源哪家银行，提供不了2000万元港币曾经往来记录。其三，顾正杰2010年9月30日从海口飞香港，他无法携带1000元票面20扎港币现金进入香港，只能从银行转账，此款由何转入，他也讲不出来。其四，郑家坤完全不知香港情况，无从知悉出售别墅，岂能在陌生香港收受20扎2000万元港币现金。其五，郑家坤为近60岁的海口居民且无任何担保财产，不可能到香港办理别墅按揭手续。其六，首付2000万元港币来自香港借贷，之后郑家坤用什么钱归还香港银行港币按揭。其七，入港第二天（10月5日）顾正杰和郑家坤同去澳门，入港第三天（10月6日）顾正杰陪郑家坤在港逗留一天，入港第四天（10月7日）顾正杰送郑家坤从香港机场出境返回海口，郑家坤哪有合理时间购买别墅。其八，在香港短短三天顾正杰始终同郑家坤在一起，对2000万元港币现金如何保存，如何带去澳门，又带回香港，再带回海口，顾正杰未能作出合理解释。其八，顾正杰是打工族，不可能给郑家坤提供无息、无期巨款。顾正杰对以上疑点无法作出合理解释。（六）2011年6月30日大骅公司财务人员张娇向正益公司财务人员李小雁支付现金30万元；2011年8月12日大骅公司财务人员郑瑞梅向正益公司财务人员李小雁转账支付68.798748万元；同日，大骅公司财务人员张娇代正益公司财务支付税款12012.6元；大骅公司财务对正益公司财务支付以上三笔共计100万元，同样能够证明项目确实存在合同外价款，同时，又能够证明不是郑家坤向顾正杰归还100万元，更能够证明顾正杰与郑家坤无借贷关系。原审法院对不利于顾正杰的证据不评判、不论理、不认证、不采信，掩盖事实真相。（七）顾正杰编造借贷2000万元港币，以大骅公司担保还款，从而将正益公司1800万元项目受让款置于合同之外，恶意逃税，严重损害国家利益，以合法形式实现非法目的。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，顾正杰编造虚假担保，恶意逃税，签署《欠条及还款承诺书》当属无效。原审判决对此不理睬、不评判，反而认定该行为合法有效。综上，恳请撤销原审错判，查明事实，依法改判驳回顾正杰的诉讼请求，诉讼费由顾正杰承担，维护郑家坤及大骅公司的合法权益。顾正杰辩称：一、顾正杰提交《收据》载明郑家坤收到港币2000万元的现金，《欠条及还款承诺书》进一步确认了这一事实并承诺还款。“收到”与“承诺欠”充分说明郑家坤收到了顾正杰港币2000万元。郑家坤主张“未收到款项”只是其本人陈述，并无相关证据，不足以证明其主张。而且，如果真的未收到款项，更不应在7个月后又进一步出具还款承诺及担保。而且，郑家坤已经归还100万元的事实进一步证明其确实收到过顾正杰2000万元港币的事实。另外，顾正杰持有30万元现金复写的一式二份的收款收据，能够证明涉案30万元现金的真实收款人、付款人及用途，但两上诉人至今拒不提供应由其持有的一份，根据《证据规则》第七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利证据持有人，可以推定该主张成立”，可以推定顾正杰的主张成立。二、本案借贷关系与富爵广场项目无任何关系。两上诉人提出涉案2000万元港币系合同外价款无任何事实和法律依据。大骅公司与正益公司在2011年按评估价交纳相关税费及办理土地过户手续的事实与本案无关，不能证明存在合同外价款。大骅公司针对海口中院裁定查封富爵广场项目的《查封异议书》、大骅公司支付富爵广场转让款凭据及2011年8月11日《补充合同书》已经充分证明富爵广场项目转让价款为1258.1338万元且转让合同已经履行完毕。大骅公司主张富爵广场项目转让合同价款为3058万元无任何依据。两上诉人主张涉案2000万元款项系合同外价款是为了逃避责任。三、郑家坤已经归还了顾正杰100万元的欠款。具体过程是：2011年6月30日，郑家坤向顾正杰支付了涉案的30万元现金，2011年8月11日，郑家坤替正益公司缴付城镇土地使用税11852.51元，滞纳金160.01元。剩余的687987.48元由郑家坤的妹妹郑瑞梅于2011年8月12日代郑家坤支付给顾正杰，因顾正杰无国内银行帐户，故委托李小雁代收。郑家坤认为这100万元系大骅公司与正益公司往来款，却未举证证明两公司之间存在恰好为100万元的经济往来。大骅公司在海口中院（2012）海中法执异字第2号案中提交的《查封异议书》及其《付款汇总表》均证明涉案的100万元并非富爵广场的项目款。二审经审理查明：2010年10月4日中午12：41，郑家坤从海口出境前往香港，2010年10月7日下午14：24，由香港入境回海口。郑家坤承认其于2010年10月4日出具《收据》的事实及收据的内容，亦承认其于2011年5月27日出具《欠条及还款承诺书》这一事实及其内容。大骅公司承认其作为担保人在《欠条及还款承诺书》签字盖章的事实。2011年6月30日，郑瑞梅从其邮政储蓄银行的私人账户中取款30万元，但无证据证明这30万元交付给谁，一审判决直接认定为“交给正益公司财务人员李小燕”没有依据。2011年8月11日，正益公司缴纳城镇土地使用税11852.51元及滞纳金160.01元，一审判决直接认定“正益公司由他人代付城镇土地使用税11852.51元及滞纳金160.01元”不当。大骅公司2011年8月23日的一份《记帐凭证》记明该公司支付正益公司100万元公司往来款，郑瑞梅负责。2011年7月的《缴税通知书》和《销售不动产统一发票》载明富爵广场项目转让金额2311.24万元。原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为：关于本案的管辖权与法律适用问题，因顾正杰系加拿大国籍，本案属涉外合同纠纷案件。因各方当事人在中华人民共和国境内均有住所，故本案不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定的“对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼”的情形，而是应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”。本案两被告住所地均在中华人民共和国海南省海口市，故中华人民共和国法院对本案有管辖权。同时，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项有关“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，原审法院对本案有管辖权。原审法院认定其有管辖权正确，但因双方当事人对借款事实是否存在有争议，故无法确定合同履行地，原审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”为据确定管辖权不当，本院予以纠正。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于当事人没有选择适用的法律，各方当事人均在中华人民共和国海南省海口市有住所，所涉案件主要事实亦在海口市，可以认定中华人民共和国海南省海口市与本案纠纷有最密切联系，故本案应适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是：顾正杰与郑家坤之间的借款事实是否成立；大骅公司是否应承担连带责任。一、关于顾正杰与郑家坤之间借款事实是否成立的问题。顾正杰就所主张的郑家坤欠其借款港币2000万元（折合人民币1800万元）的事实，不仅提供了郑家坤出具的《收据》予以证明，而且提供了郑家坤出具的《欠条及还款承诺书》予以佐证。尽管顾正杰提供的《收据》系形成于香港，未履行相关的认证手续，但二审庭审过程中，郑家坤及大骅公司均承认该《收据》及《欠条及还款承诺书》的真实性，故本院对该两份证据的真实性予以认定。《收据》载明郑家坤收到顾正杰港币2000万元（折合人民币1800万元），能够证明郑家坤已经收到借款的事实，《欠条及还款承诺书》明确具体，能够进一步佐证郑家坤欠顾正杰借款的事实。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的是“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”而本案中，郑家坤出具给顾正杰的并非“借条”，而是“收据”。“借条”是借款人拟向出借人借款的凭条，借款人可以持“借条”向出借人要求支付借款；而“收据”则是出借人已经将借款交付给借款人的凭据，出借人可以持“收据”向借款人主张返还借款。郑家坤以《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定为据，认为顾正杰因没有证据证明已向其交付借款为由主张本案借款事实未能成立，不能得到支持。郑家坤又称顾正杰主张的借款并非真实存在，而是正益公司与大骅公司之间因转让富爵广场的合同外价款，但并未提供有效证据予以证明，顾正杰对此亦不予认可，故郑家坤这一主张同样不能成立。本案审理的是顾正杰与郑家坤之间的借款关系，正益公司与大骅公司之间的项目转让关系为另一法律关系，非本案审理范围，正益公司与大骅公司可依法另行解决。二、顾正杰与郑家坤均为自然人，双方间借款不违反中华人民共和国法律、法规的强制性规定，为有效行为。至顾正杰提起本案诉讼，1800万元借款中的1150万元已经到期，郑家坤应当予以偿还。对于郑家坤及大骅公司方已向顾正杰及正益公司方支付的款项100万元，郑家坤主张系大骅公司与正益公司之间的业务往来款，而顾正杰则主张系郑家坤偿还其个人的借款。鉴于顾正杰主张该100万元系郑家坤已偿还其个人的借款并由此仅主张郑家坤应偿还其到期借款人民币1050万元（本应为1150万元）并不会构成对郑家坤的不利，故本院予以认可。由此，郑家坤应向顾正杰偿还已到期借款本金1050万元。郑家坤拖欠顾正杰借款到期未还，应依双方约定的还款之次日起，以实际欠款数额为基数，分段向顾正杰支付利息，利率按中国人民银行发布的同期流动资金贷款一年期标准计算。到期欠款本金共为1150万元，顾正杰认可郑家坤已偿还100万元，该100万元应视为郑家坤已偿还第一次应还款，此款不应再计付利息。由此所欠1050万元到期欠款中，100万元的利息应自2011年11月1日计至2012年2月28日止；400万元应自2012年2月29日计至2012年8月30日止，1050万元应自2012年8月31日起计至该款付清之日止。二、关于大骅公司应否承担连带责任的问题。大骅公司承认为郑家坤欠顾正杰债务提供担保，顾正杰与郑家坤之间借款行为有效，大骅公司担保未违反中华人民共和国法律、法规的强制性规定，亦有效。鉴于大骅公司与顾正杰之间并未约定担保方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。”据此，大骅公司应对郑家坤所欠顾正杰到期未还债务承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。即：一、郑家坤于判决发生法律效力之日起10日内向顾正杰偿还到期欠款1050万元并赔偿逾期利息损失。利息按中国人民银行同期流动资金贷款一年期利率标准，从约定应还款之次日起，以实际欠款数额为基数，计算至判决确定的应付款期限内实际付款之日止（其中，100万元的利息自2011年11月1日计至2012年2月28日止；400万元自2012年2月29日计至2012年8月30日止，1050万元自2012年8月31日起计至该款付清之日止）；二、大骅公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币85956.75元，由上诉人郑家坤、海南大骅实业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 戈代理审判员  高俊华代理审判员  林 达二〇一三年十一月十一日书 记 员  王 好附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。审核：李戈撰稿：高俊华校对：黄嘉琛印刷：冼时平海南省高级人民法院2013年11月12日印制（共印20份）