安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终312号上诉人（原审原告）：亳州市博创文化传媒有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区丰水源公务员小区34#9-10户。法定代表人：吴疆，该公司经理。委托诉讼代理人：孙从文，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡珂楠，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亳州晚报社，住所地安徽省亳州市谯城区交通路南。法定代表人：孙德付，该报社社长。委托诉讼代理人：孙涛，北京京师(亳州)律师事务所律师。上诉人亳州市博创文化传媒有限公司（以下简称博创公司）与上诉人亳州晚报社租赁合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）皖16民初52号民事判决,双方均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人博创公司的法定代表人吴疆及其委托诉讼代理人孙从文，上诉人亳州晚报社的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博创公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项中关于博创公司损失部分820259元，并依法改判亳州晚报社赔付博创公司损失104.91万元；2、撤销一审判决第三项，并改判亳州晚报社赔付博创公司可得利益损失200万元；3、本案一、二审诉讼费用由亳州晚报社承担。事实和理由：1、博创公司安装70套阅报栏共花费用35万余元，一审法院只认定9.1万元，对其中的一笔26.3万元安装费用未认定，与事实不符。2、双方签订的合同履行期是10年，博创公司出资160万元购置阅报栏并安装，拆除前三年平均收入都在200万元以上，2016年的预收入已超过200万元，因双方合同期还有75个月，博创公司损失远超过200万元，起诉只主张200万元，一审未支持显然错误。亳州晚报社辩称，1、案涉租赁合同，因“不可抗力”的发生，已经自然终止，不需再判决解除合同，博创公司要求维持一审判决第一项，依法不能成立。2、博创公司要求维持一审判决第二项中的50万元的违约金，不具有合法性，且一审对于该违约金的判决，违反了《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》的规定，依法应当撤销。3、博创公司依据一张26.3万元安装费收据要求赔付安装费理由不能成立。4、博创公司主张赔付其可得利益损失200万元，无事实和法律依据。亳州晚报社上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回博创公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审中，亳州晚报社提交的亳州市城市管理行政执法局出具的《关于对解决亳州报阅报栏维护经费问题的函复》等多份证据，证明案涉阅报栏的设立及经营广告的资质已经亳州市城管执法局批准，具有法律效力。亳州市人民政府发布的《亳州市城区户外广告设施集中清理整治工作方案》对全市非法户外广告设施进行整治，案涉的阅报栏不在清理整治范围内，一审法院认定亳州晚报社不具有案涉阅报栏审批手续，属事实认定错误，导致判决基础错误。2、双方在合同第12条中将当地政府法律法规范围内命令取消阅报栏事宜作为不可抗力，由此导致合同无法履行的，合同自行终止，损失各自承担。但一审法院认为亳州市人民政府（2015）64号通知不属于法律法规范畴，从而认定案涉阅报栏的拆除不属于双方约定的不可抗力因素，属认定事实错误。3、案涉阅报栏初期为41个（处），在2014年升级改造中亳州晚报社向市人民政府及主管机关申请升级改造的数量为43个（处），并非一审认定的70处。4、一审法院判决亳州市晚报社承担50万元违约金，是对双方合同违约责任条款的错误理解。博创公司辩称，1、根据双方租赁合同第八条约定，由亳州晚报社负责办理阅报栏相关审批手续。诉讼中其仅仅提交了相关部门的复函件，并不是办理合法审批的证据。因阅报栏的审批需有书面设立申请、部门领导会议研究决议，对通过审批的，还要有会议纪要并向社会公示，经公示无异议的，依法进行登记备案，并颁发准予设立的批准文件。而其只有相关领导的批示，在形式上不符合要求。一审中，阅报栏设置和管理的主管单位谯城区城市管理执法局以书面形式向一审法院出具证明，证明亳州晚报社在阅报栏的设置和拆除事情上，均未提出任何申报材料，这足以证明亳州晚报社未履行合同义务。一审法院认定其未能办理合法的审批手续，事实清楚。2、一审法院认定亳政2015第64号文件不属于不可抗力是正确的。虽亳政2015第64号文件是根据《广告法》、《城乡规划法》等法律的规定作出的，但该行政命令第二条已明确：整治的范围系所有未经合法审批设置、或经合法审批但已超过审批期限的户外广告设施。对依法批准，尚在批准期限内的广告设施予以保留。该行政命令并未一刀切取缔亳州城区内的所有广告设施，整治的仅仅是未办理审批手续的广告设施。在本案中，是因亳州晚报社未能办理合法审批手续，才导致广告设施被拆除。若其办理了相关审批手续，按照该行政命令，则应当予以保留的。故其称该文件属于合同中约定的不可抗力，理由不能成立。3、一审认定的阅报栏数量证据充分。4、一审法院根据双方租赁合同第十一条约定，判决50万元违约金，有合同依据。博创公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年2月28日签订的亳州晚报阅报栏租赁合同书。2、亳州晚报社赔偿博创公司改造阅报栏损失104.91万元。3、亳州晚报社赔偿博创公司的可得利益损失及赔偿给第三人的损失100万元（后该诉求变更为200万元，不包括解除合同对第三人造成的损失和赔偿金）。4、亳州晚报社赔偿博创公司违约金50万元。5、本案的诉讼费、保全费、律师费由亳州晚报社承担。一审法院认定事实：2012年2月28日，亳州晚报社（甲方，合同上书写为安徽日报报业集团亳州晚报社，但盖章为亳州晚报社）与博创公司（乙方）签订了亳州晚报阅报栏租赁合同书，主要内容为：一、甲方现将亳州城区内所有阅报栏（现共41个）的使用权租赁给乙方，由乙方对亳州市城区内所有的阅报栏进行改造、维护、管理等，阅报栏的改造方案需经甲方同意，且不得减少公共阅报的使用面积，即不得少于《亳州晚报》16个版的面积。二、乙方在租赁期间，所有的改造、维护费用等均由乙方承担。三、本协议期限为十年，自2012年3月1日至2022年2月28日。四、为维护乙方顺利履行合同，亳州晚报阅报栏的租赁费用分四个阶段结算，第一年至第三年每年支付人民币叁万元整，第四年至第六年每年支付肆万元，第七年至第八年每年支付伍万元，第九年至第十年每年支付陆万元，合同签订后10日内，乙方支付第一年租赁费用叁万元整，以后每年3月1日前支付当年费用。六、在租赁期间，乙方在不影响报纸阅读的前提下，可以在阅报栏内登广告，广告须经甲方审核，广告收入由乙方自己享有，甲方无权要求分配。七、乙方的广告收入和支出全部由乙方自理，包括税费、工人工资、往来费用等，均和甲方无关。八、依照城市发展规模，乙方在现有的41个阅报栏基础上，可以合理增加阅报栏数量，增加阅报栏的所有费用均由乙方自筹，甲方负责办理相关审批手续。十、阅报栏租赁期间，乙方不得拖延支付每年款项，若乙方违反规定，除支付所欠款项外，须再向甲方承担50万元违约金。十一、在租赁期间，甲方不得无故终止或解除合同，对合同约定的内容应积极配合，若因甲方的原因致使不能履行或终止，甲方应赔偿乙方所有的投资损失，并赔偿乙方50万元违约金。十二、有关不可抗力：一是法律认可（规定）的自然灾害导致合同无法履行；二是当地政府法律、法规范围内明令取消阅报栏事宜，导致合同无法履行的，本合同自行终止，由此导致的甲方和乙方财务损失，由甲、乙双方各自负责。合同签订后，博创公司订购了70套DY-2D阅报栏，价值126万元，并支付了相应的安装费用91015元。2015年11月2日，亳州市人民政府《关于开展市城市规划区范围内户外广告设施整治的通告（亳政[2015]64号）》主要内容为：二、整治范围及对象包括市城市规划区（重点是市城市中心城区、城市出入口、高速公路和国省道两侧）所有未经合法审批设置的各类户外广告设施；虽经审批但已超过批准期限的各类户外广告设施；不符合法律法规规定和广告技术设置规范的各类广告设施。对依法批准、尚在批准期限内的广告设施，予以保留。三、本次户外广告整治共分三个阶段实施：（一）对属于保留的广告设施，广告经营者、广告设施设置者或广告产权所有人应于2015年11月5日-10日期间，持相关行政许可证件、工商营业执照原件、设施位置图、广告现场照片小样等资料按照规定期限到辖区城管执法部门予以确认。（二）对属于拆除范围的户外广告设施、广告经营者、广告设施设置者或广告产权所有人应于2015年11月10日-30日期间主动拆除。对在此规定期限内自拆的，自拆费用参照招标同类广告拆除费用标准，予以补贴。（三）属于拆除范围的户外广告设施自拆期限内未自拆的，由市城市规划区户外广告设施整治工作领导小组统一指挥，组织谯城区、亳州经济开发区和有关部门，在2015年12月1日-2016年1月31日期间依法拆除。本案一审期间，法院向相关部门进行了调查，亳州市谯城区城市管理行政执法局向一审法院出具证明，其内容为：关于亳州晚报社的阅报栏设置和拆除等事宜，我局未曾收到其提供的有关申报材料。亳州市户外广告整治工作领导小组办公室出具证明，其内容为：我部门于2015年12月份在亳州市户外广告整治工作强拆阶段，拆除亳州晚报社阅报栏68处。在阅报栏被拆除前，博创公司一直按约定履行了给付租金的义务。一审法院对双方当事人争议焦点分别认定如下：（一）关于涉案阅报栏的拆除是否属于不可抗力因素导致。一审认定，本案中，案涉阅报栏被拆除是根据亳政[2015]64号文件，该通告不属于法律、法规范畴内明令取消阅报栏，因该通告对依法批准、尚在批准期限内的广告设施，予以保留。亳州晚报社称“在以往的清理工作中，涉案的阅报栏未被整治”，不能必然得出涉案的阅报栏就是经合法审批的结论。亳州晚报社称其阅报栏经过合法的审批手续，但此次整治工作中，涉案的阅报栏被拆除，亳州晚报社也未提出行政复议或行政诉讼。亳州市谯城区城市管理行政执法局也证明该局未收到相关的申报材料。综上，该阅报栏的拆除不属于双方约定的不可抗力因素。（二）关于亳州晚报社是否存在根本违约，是否应赔偿博创公司的各项损失。因涉案阅报栏已被拆除，亳州晚报社也未取得新建阅报栏的审批，亳州晚报社未提供证明自己存在法定或约定的免责事由的证据。双方所签订的阅报栏租赁合同继续履行已属于事实不能，亳州晚报社的行为已构成根本违约，对博创公司要求解除其与亳州晚报社于2012年2月28日签订的租赁合同的诉讼请求依法予以支持。关于阅报栏的数量问题，双方均认可签订合同时阅报栏数量为41处，亳州晚报社认可截至目前正式升级改造的数量是43处。对此博创公司解释为“订购的70套阅报栏安装在41处阅报栏的位置，70套中有一部分是一套单体，一部分是两套连体。两套连体的安装和使用仍占用一套位置，同时在2014年翻修光明路时，由于修路需要，拆除了2座。故户外广告整治强拆中，整治办公室只拆除了68处。虽各文件所用的座、处、个称谓不同，但其意思表述是一致的。”一审法院结合博创公司提供阅报栏的买卖合同及相关机关的证明，认定博创公司上述解释理由成立。关于阅报栏损失问题，因博创公司购买70套阅报栏共计花费126万元，安装花费共计91015元，按照合同约定的租赁期限10年（120月）计算，自2012年2月28日合同签订时至涉案阅报栏被拆除时（2015年12月）已经过45个月，剩余期限为75个月，同时，因仅拆除了68处阅报栏，据此博创公司的损失应为820259元［（126万元+91015）÷120×75÷70×68］亳州晚报社对上述损失应予以承担。博创公司主张的可得利益损失200万元，因其并未提供充分证据证明其可得利益的具体数额，其所举证的2012年-2015年的收入情况不能必然得出今后广告的盈利情况，一审法院对其该部分主张不予支持。因双方在合同签订时，约定若因亳州晚报社的原因致使合同不能履行或终止，亳州晚报社应赔偿博创公司所有的投资损失，并赔偿博创公司50万元违约金。故对博创公司要求的50万元违约金的诉求予以支持。博创公司在本案诉讼中未提出诉讼保全，无相应的保全费用，其也未对律师费提供事实证据，一审法院对博创公司诉求的保全费和律师费不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除博创公司与亳州晚报社于2012年2月28日签订的租赁合同；二、亳州晚报社于判决生效之日起十日内赔付博创公司损失820259元、违约金50万元，以上共计1320259元；三、驳回博创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35193元，由亳州晚报社承担12731元，由博创公司承担22462元。二审期间，双方均未提交新证据，双方所举证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦同一审，本院认证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、案涉广告栏被拆除是否属合同约定的不可抗力所致；2、一审认定博创公司的损失及违约金是否正确，博创公司主张的可得利益损失应否支持。关于争议焦点一。亳州晚报社上诉称，案涉阅报栏办理了审批手续，阅报栏被拆除，属合同约定的不可抗力所致，由此产生的损失应各自承担。博创公司则认为由于亳州晚报社未办理审批，导致阅报栏被拆除，并非合同约定的不可抗力情形，其应承担违约责任。本院认为，本案双方当事人在租赁合同中对不可抗力作了法律规定之外的特殊约定，即当地政府法律、法规范围内明令取消阅报栏事宜，导致合同无法履行的，本合同自行终止，由此导致的甲方（亳州晚报社）和乙方（博创公司）财务损失，由甲、乙双方各自负责。从该条款内容分析，双方当事人将政府明令取消阅报栏事宜作为不可抗力对待，也就是合同不能履行的后果，不能归责于合同任何一方当事人。案涉阅报栏被拆除，是依据亳州市人民政府发布的亳政[2015]64号文件规定。该文件规定整治户外广告的范围及对象是：城市规划区（重点是市城市中心城区、城市出入口、高速公路和国省道两侧）所有未经合法审批设置的各类户外广告设施；虽经审批但已超过批准期限的各类户外广告设施；不符合法律法规规定和广告技术设置规范的各类广告设施。对依法批准、尚在批准期限内的广告设施，予以保留。由此可见，该文件并未规定无条件拆除所有户外广告栏，相反，对办理了审批手续且尚在批准期限内的广告栏可以保留。亳州晚报社作为案涉阅报栏的出租方，对阅报栏的设置虽有相关行政领导批示，但并未办理正式的审批手续，在政府整治户外广告文件下达后，其也未在规定期限内持相关证件和资料到辖区城管执法部门申报确认。因此，案涉阅报栏被撤除，并非合同约定的不可抗力所致，而是因亳州晚报社在事前未办理批准手续，文件下达后又未进行申报确认所致。亳州晚报社作为阅报栏的出租方，有义务向承租方提供合法的出租标的物，由于其怠于履行合同义务，一审法院认定亳州晚报社构成违约，并判令其承担相应民事责任有事实和法律依据。亳州晚报社上诉以因不可抗力导致合同自然终止为由，要求不承担民事责任的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。由于亳州晚报社存在违约行为，依据双方约定及合同法相关规定，其应承担违约责任，并赔偿博创公司的相关损失。一审法院在查明事实的基础上，对博创公司的损失作出的认定，有事实和法律依据。因双方在合同中约定的违约金很明确，亳州晚报社也未提供证据证明双方约定的违约金过高，故一审认定的违约金并无不当。博创公司要求增加安装费和预期利益损失，并未提供相应证据予以证明，本院不予支持。另，根据亳州市户外广告整治工作领导小组办公室出具的证明，在2015年12月份亳州市户外广告整治工作强拆阶段，其共拆除亳州晚报社阅报栏68处。一审法院结合博创公司提供阅报栏的买卖合同及上述证明，认定博创公司被拆除的阅报栏68处，证据充分。亳州晚报社上诉称阅报栏的个数不正确，明显与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。博创公司上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41607元，由亳州市博创文化传媒有限公司负担24810元，亳州晚报社负担16797元。本判决为终审判决。审判长 严 慧 勇审判员 张 跃 芳审判员 王 依 胜二〇一七年七月六日书记员 陈茜(代)