山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民一终字第32号上诉人（原审被告）：许钦安，职工。委托代理人：张新强，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张桂云，市民。委托代理人：姜小强，单县君正法律服务所法律工作者。委托代理人：钟玉福。上诉人许钦安因与被上诉人张桂云不当得利纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人许钦安及其委托代理人张新强，被上诉人张桂云的委托代理人姜小强、钟玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告张桂云诉称，原告和被告签订了拆迁安置权益转让协议，该协议第一条约定原告把《房屋拆迁补偿安置协议书》（编号176）合同下的一套门市房屋转让给被告；该拆迁安置权益转让协议第五条约定原告的停产停业损失费被告已经付给原告三个月的，剩余的停产停业损失费由被告协助原告领取。然而被告在原告不知情的情形下，从开发商处领取原属于原告的停产停业损失费后据为己有，经原告多次催要，被告拒不偿还，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告返还原告停产停业损失费57609元。原审被告许钦安辩称，1、原告要求被告返还停产停业损失无事实和法律依据；2、拆迁安置权益转让协议第五条后半部分是经见证人与原告某后已经作废的条款，不能以此作为支持原告诉求的依据；3、即使是该条款没有作废，那么该条款也明显显失公平，是可撤销的条款。综上，请求依法驳回原告的诉请。原审法院经审理确认如下法律事实，2012年8月23日，为开发单县老工商局西片区，实施征收改造，建设单县万达御花园（老工商局西片区）项目，单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部出台了单县老工商局西片区征收补偿安置实施意见，该意见对补偿方式、补偿标准、回迁价格及回迁安置、搬迁费、临时安置费、停产停业损失费的补偿、奖励政策等进行了说明。其中针对停产停业损失费该意见如下：符合非住宅和住改非条件的被征收人，选择货币补偿的，凡在第一（2012.08.31--2012.09.06晚10点前完成签订协议，同时在2012.08.31--2012.09.11晚10点前腾空房屋交钥匙为第一阶段）、第二阶段（2012.09.07--2012.09.14晚10点前完成签订协议，同时在2012.09.07--2012.09.19晚10点前腾空房屋交钥匙为第二阶段）时间内完成签订协议并按时搬迁交钥匙的，按其合法实际经营面积每平方米每月15元一次性支付3个月的停产停业损失费，未在第一、第二阶段时间内完成签订协议或未按时搬迁交钥匙的，按其合法实际经营面积每平方米每月10元一次性支付3个月的停产停业损失费。符合非住宅和住改非条件的被征收人选择房屋产权调换的，凡在第一、第二阶段时间内完成签订协议并按时搬迁交钥匙的，按其合法实际经营面积每平方米每月15元暂付12个月的停产停业损失费，未在第一、第二阶段时间内完成签订协议或未按时搬迁交钥匙的，按其合法实际经营面积每平方米每月10元暂付12个月的停产停业损失费。超过过渡期限时，按征收补偿方案规定执行。沿主要街道住宅改营业用房不回迁的，在第一、二阶段时间内完成签订协议并按时腾空房屋交付钥匙的，在合法建筑面积评估价的基础上给予最高800元／㎡的奖励，否则不予奖励。2012年9月6日，原告（乙方）与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部（甲方）签订了《老工商局西片区房屋征收货币协议书》一份（该协议书编号为176），该协议中约定甲方征收乙方房屋建筑面积182.88㎡，其中住宅面积／㎡，营业（住改非）面积182.88㎡，征收乙方使用土地面积105.8㎡。经评估，该宗地产在房屋征收决定公告之日的价格为656169元，附属物及装饰装修等合计补偿36576元，奖励费146304元，增补／元，搬迁费1829元，3个月临时安置费／元，3个月停产停业损失费8230元，其他不动产补偿价值／元，以上合计849108元（人民币大写捌拾肆万玖仟壹佰零捌元整）。2012年9月25日，经见证方（丙方）吴某、万某见证原告张桂云授权其子钟玉福（转让方、甲方）与被告许钦安（受让方、乙方）签订了拆迁安置权益转让协议，该协议约定：甲方自愿将《房屋拆迁补偿（回迁）安置协议书》【该《房屋拆迁补偿（回迁）安置协议书》即原告与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部《老工商局西片区房屋征收货币协议书》】合同项下的全部财产权益转让给乙方，乙方自愿受让；转让方应得的每平方米捌佰元的奖金和受让方自愿补偿给转让方每平方米壹佰元，共计款164592元，一次性付清；转让方的停产停业损失费受让方已付给转让方3个月剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取；双方商定价款为人民币867396元，支付方式为一次性付清，待乙方支付全部转让价款后，甲方需将《房屋拆迁补偿（回迁）安置协议书》（编号176）原件转交予乙方，协议中约定的甲方的权利义务除本条另有约定外归属乙方享有，如乙方予以变更协议的关于甲方的合同主体形式，由乙方自行解决，甲方有协助的义务。其中，被告所持的该转让协议中“转让方的停产停业损失费受让方已付给转让方3个月剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取”后半部分“剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取”被见证人未经过原告同意的情形下自行划掉，并按了手印。原、被告签订拆迁安置权益转让协议并付清款项后，被告妻子孙某（乙方）与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部（甲方）签订了《老工商局西片区房屋征收产权调换协议书》一份（该协议书编号为176），该协议中约定甲方征收乙方房屋建筑面积182.88㎡，其中住宅面积／㎡，营业（住改非）面积182.88㎡，征收土地面积105.8㎡。经评估，该宗地产在房屋征收决定公告之日的价值为656169元，附属物及装饰装修等合计补偿36576元，奖励费21946元，增补／元，其他不动产补偿价值／元，共计补偿人民币714691元，（人民币大写柒拾壹万肆仟陆佰玖拾壹元整）；过渡期内，甲方向乙方支付搬迁费1829元，临时安置费、停产停业损失费暂发12个月，12个月的临时安置费／元，12个月的停产停业损失费32918元，共计34747元（人民币大写叁万肆仟柒佰肆拾柒元整）。以后每6个月结算一次；乙方自愿选择房屋产权调换补偿，乙方可用产权调换住宅房屋建筑面积为／㎡（含奖励面积）；可用于产权调换营业房屋建筑面积为182.88㎡；过渡期限自乙方搬迁完毕经验收合格交钥匙之日起24个月。2013年5月24日，被告从单县万达置业有限公司领取搬迁费、安置费、停产停业损失费叁万肆仟柒佰肆拾柒元整（34747元）。被告于2013年9月16日领取停产停业损失费壹万陆仟肆佰伍拾玖元整（16459元）。2014年3月8日被告领取截止至2014年9月2日的停产停业损失费壹万陆仟肆佰伍拾玖元整（16459元）。根据单县老工商局西片区征收补偿安置实施意见载明的停产停业损失费计算方式，被告领取的停产停业损失费为65836.8元【182.88㎡×15元每平方每月×24个月（自2012年9月2日至2014年9月2日止）】，扣除已支付的三个月的8230元，剩余停产停业损失费为57606.8元。根据单县老工商局西片区建设指挥部于2014年6月26日给原审法院出具的情况说明，该说明内容为张桂云、钟付在老工商局西片区有拆迁门市各一处，其选择货币补偿，与拆迁指挥部签订了货币补偿协议，因开发商资金周转困难，经见证人吴某、万某见证，钟付、张桂云授权其子钟玉福与许钦安签订了拆迁安置权益转让协议，拆迁指挥部以双方签订的转让协议与收款凭证为许钦安办理了产权调换协议书，签订产权调换协议书无需转让方签字。原审法院认为，原告张桂云授权其子钟玉福与被告许钦安签订的拆迁安置权益转让协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。该协议第五条明确载明转让方（本案原告）的停产停业损失费受让方（本案被告）已付给转让方3个月剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取，故被告在领取停产停业损失费元后应给予原告，但被告仅支付三个月的停产停业损失费，剩余停产停业损失费领取后未支付，已构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人”的规定，被告应当予以返还。被告辩称拆迁安置权益转让协议第五条后半部分是经见证人与原告某后已经作废的条款，不能以此作为支持原告诉求的依据，但从证人的当庭证言来看，拆迁安置权益转让协议第五条后半部分是见证人未征求原告同意的情况下自行划掉，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合同具有相对性，合同仅对合同双方具有约束力，见证人不是合同的相对人，无权修改合同，况且修改合同被告未征得原告同意，因此修改协议的行为违反了上述法律规定，属于无效的民事行为，故对被告的抗辩理由不予采纳。被告辩称，原、被告签订的拆迁安置权益转让协议第五条显失公平，是可撤销的条款。原审法院认为，该条款是否显失公平，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中，原、被告签订协议的目的是被告想以回迁户的名义购买开发商建造的房屋，后被告方与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订了《老工商局西片区房屋征收产权调换协议书》，被告合同目的已达到。根据日常生活经验，回迁安置房的价格要远远低于市场价格，故被告选择购买原告的房屋拆迁安置协议书，考虑交房日期等原因，停产停业损失费的数额应远低于回迁安置房与市场购房的差价，因此，相对于停产停业损失费归原告所有的约定对原、被告双方来说也是公平的，不违反公平原则。二是要考察订立合同中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济或者其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或者对合同相关内容缺乏正确的认识能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中，虽然原告作为出售人存在一定优势，但被告作为完全民事行为能力人在签订合同时并非处于急迫的情形，也不存在没有生活经验的问题，在订立合同之时，被告对此内容是明知的，且未提出任何异议。因此，拆迁安置权益转让协议的订立体现了双方当事人意思自治的原则，协议双方实际上处于平等的地位。故对被告的这一辩解理由不予采纳。但纵观单县老工商局西片区征收补偿安置实施意见、原告与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订的《老工商局西片区房屋征收货币协议书》、原、被告签订的拆迁安置权益转让协议、被告方与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订的《老工商局西片区房屋征收产权调换协议书》来综合分析，如果由于开发商或其他原因导致回迁房屋交房时间迟延，停产停业损失费仍继续归原告所有，原、被告权利义务就明显不对等，故从公平角度讲在单县住房和城乡建设局拆迁指挥部许诺的过渡期限内的停产停业损失费归原告所有，以后归被告所有为宜，从被告方与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订的《老工商局西片区房屋征收产权调换协议书》中约定的过渡期间为“自乙方搬迁完毕经验收合格交钥匙之日起24个月”，即自2012年9月2日至2014年9月2日，此段期间应该为约定交房时间，之后发放的停产停业损失费应该视为违约交房的违约损失，作为违约交房的损失，应该由购房者所有，故之后的应该为被告许钦安所有。原告主张领取的停产停业损失费为2014年9月2日之前的，不违反上述期限，应予以支持；自2014年9月3日起的停产停业损失费应归被告所有。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：被告许钦安于判决生效后十日内支付原告张桂云款57606.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理1240元，由被告许钦安负担（原告先行垫付，待被告履行时一并支付给原告）。上诉人许钦安不服原审人民法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）原审法院对拆迁征收过程中具体的细节或者是概念没有弄清，从而导致对案件事实认定错误。被上诉人与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订协议书时选择的是“一次性货币补偿”，而非“房屋产权调换”，据此可以看出被上诉人在房屋被征收时仅能得到3个月的停产停业损失费。现在停产停业损失费的增加，是因为上诉人购买被上诉人拆迁安置权益后，在与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订协议书时选择的是“产权调换”。（二）原审判决认定事实存在错误，且有失公平。1、上诉人与被上诉人签订《拆迁安置权益转让协议》第五条后半部分（剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取）对双方没有约束力，对此条款部分，上诉人与被上诉人各执一词，在此情况下，见证方的观点显然最能还原此条款部分的真实情况。对此结合本协议的见证人吴某、万某的证言，上诉人的观点应得到支持。2、即使该部分存在，双方的协议亦显失公平。双方签订协议后被上诉人拆迁安置权益完全归属于上诉人，与被上诉人已经无关，被上诉人再领取停产停业损失费明显不公平，也与现实交易习惯不符。3、根据被上诉人与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部协议书内容可见，上诉人与被上诉人签订《拆迁安置权益转让协议》第五条后半部分存在的基础根本不存在。停产停业损失费高于3个月的原因是上诉人选择“产权调换”而产生。二、原审判决适用法律错误。原审认定事实上的错误，导致适用法律不公，且没有依照拆迁法规对本案事实予以正确认定，导致本案判决结果不公。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人张桂云答辩称，一、虽然被上诉人与开发商在一开始签定的是货币补偿协议，但该协议并没有实际履行，后来上诉人与被上诉人谈到拆迁权益转让时，被上诉人的补偿方式已经转到产权调换，如果没有选择产权调换，也就不存在与上诉人之间权益转让协议，所以，上诉人选择产权调换协议的前提是被上诉人选择了产权调换，如果被上诉人选择货币补偿完全可以从开发商处得到补偿，没必要再多此一举从上诉人处得到此款。二、依据菏泽市国有土地补偿办法规定，被上诉人是被征收人，被上诉人在拆迁区域内有房产，那么停产停业损失费也应当由被上诉人所有，所以，双方签定的转让协议中才约定了第五条。三、双方签定的转让协议均具有完整第五条的内容，一审中上诉人的证人（中间人）均证实上诉人持有的转让协议中第五条后半部分是两位中间人私自涂改的。根据合同法的规定，改变协议只能由合同双方改变，私自改变及中间人改变均不发生效力。四、本案对于上诉人来讲，并不显失公平。因为上诉人收到的利益远远大于停产停业的费用，产权调换每平方米是4000元左右，正常购买每平方米是6000元左右。五、判决虽然支持了原告的诉讼请求，但却在本院认为部分将24个月之后的停产停业损失费认定为归上诉人所有，超出了一审原告的诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人申请证人吴某出庭作证，吴某证明其是上诉人和被上诉人双方签订拆迁安置权益转让协议书的中间人，协议书中第五条后半部分是其和万某划掉的，划掉未经被上诉人同意，由上诉人领取停产停业损失费系经被上诉人同意的；上诉人申请贾某、赵某出庭作证，贾某、赵某证明其当时在老山顶社区工作，吴某说3个月后的停产停业损失费由上诉人领，被上诉人当时同意了；上诉人申请于某出庭作证，于某证明其和钟某某签订的拆迁安置权益转让协议书，内容和上诉人、被上诉人双方签订的拆迁安置权益转让协议书一样，3个月以后的停产停业损失费归其所有。被上诉人对上述证言均有异议，认为吴某在一审时已出庭，不属于二审的新证据，吴某当庭陈述的证言虚假，其陈述本案双方当事人在9月26日下午均到场与开发商签回迁协议，且上诉人对第五条提出异议，那么在被上诉人在场的情况下，却没有对转让协议进行更改，明显不符合常理；被上诉人不认识贾某、赵某，其陈述的情况也是听吴某所说，存在虚假，于某的证言与本案无关。本院经审查认为，证人吴某证明由上诉人领取停产停业损失费系经被上诉人同意的，同时又证明划掉第五条后半部分内容未经被上诉人同意，相互矛盾，对其证言本院不予采信。证人贾某、赵某证言均是听吴某所说，不能单独作为认定案件事实的依据。证人于某证言与本案无关联性，对其证据效力本院亦不予确认。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人授权其子钟玉福和上诉人签订的拆迁安置权益转让协议，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应为有效合同。该协议第五条约定：转让方的停产停业损失费受让方已支付给转让方3个月，剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取，其中上诉人持有的协议中“个月剩余的停产停业损失费有受让方协助转让方领取”被划掉，被上诉人持有的协议中该部分未划掉。证人吴某、万某（见证人）出庭证明该部分是见证人在未征得被上诉人同意的情况下自行划掉的。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。根据上述法律规定，合同具有相对性，见证人不是合同的相对人，无权修改合同，其在未征得被上诉人同意的情况下，对合同的修改行为无效。上诉人称对上述合同条款，在上诉人和被上诉人各执一词的情况下，见证方的观点最能还原此条款部分的真实情况的理由不能成立，本院不予采信。上诉人称被上诉人与单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订协议时选择的是“一次性货币补偿”，而非产权调换，据此可以看出被上诉人在房屋被征收后仅能得到3个月的停产停业损失费。但该协议并未实际履行，后被上诉人又和上诉人签订了拆迁安置权益转让协议，将拆迁安置权益转让给了上诉人，上诉人才得以重新和单县住房和城乡建设局老工商局西片区建设指挥部签订房屋征收产权调换协议，而选择了“产权调换”。因此，上诉人此上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人称双方签订协议后，被上诉人拆迁安置权益完全归属于上诉人，与被上诉人已经无关，被上诉人再领取停产停业损失费明显不公平，也与现实交易习惯不符。虽然按照通常交易习惯，上诉人和被上诉人签订拆迁安置权益转让协议后，关于拆迁安置的权益应当归属于上诉人，但法律并未禁止双方对其中的部分权益进行协商，因此，上诉人和被上诉人双方协议约定3个月后剩余的停产停业损失费由上诉人协助被上诉人领取并不违反法律规定。关于该条款是否显失公平的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，可以从以下两个方面考察是否显失公平：一、合同对一方当事人是否明显不公平，应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合进行衡量。本案中，上诉人和被上诉人签订协议的目的是想以回迁户的名义购买开发的房屋，通常情况下，回迁安置房的价格要远远低于市场价格，停产停业损失费的数额应远远低于回迁安置房和市场购房的差价，因此，无法确认该协议导致双方的利益严重不公平。二、订立合同中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。本案中，虽然被上诉人作为出售人存在一定优势，但上诉人在签订合同时并非处于急迫情形，也不存在没有生活经验，在订立合同时，上诉人对此内容是明知的，当时并未提出异议。因此，无法确认上诉人和被上诉人双方签订的拆迁安置权益转让协议书显失公平。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由上诉人许钦安负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一五年三月十七日书 记 员  王 婷