湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）楼民三初字第204号原告余东香，女。委托代理人刘榆，湖南常言律师事务所律师。委托代理人沈忱，湖南常言律师事务所实习律师。被告赖昆，男。被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。委托代理人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。原告余东香与被告赖昆、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“平安财险湖南分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2015年4月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员黄建岳、代理审判员陈丹、人民陪审员袁胡英参加的合议庭于2015年7月14日公开开庭进行了审理。书记员刘小会担任记录。原告余东香的委托代理人沈忱和刘榆、被告赖昆、被告平安财险湖南分公司委托代理人李饮冰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余东香诉称，2013年12月17日，被告赖昆驾驶车牌号为湘A08×××小车在湖南省岳阳市岳阳楼区岳磁路倒车时不甚将原告撞倒，事故发生后，原告被送往岳阳市二人民医院救治。经岳阳市公安局交通警察支队112事故处理大队调查认定，被告赖昆负此次事故的全部责任，原告无责任。2014年5月6日，经岳阳市公安局交警支队112事故处理大队委托岳阳市平安司法鉴定所对原告所受损伤的伤残等级及相关医疗事项进行法医鉴定，原告分别构成两处十级伤残。被告赖昆为湘A08×××小车在被告平安财险湖南分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）、商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）、车辆损失险及不计免赔特约险，保险期间为2013年4月5日至2014年4月6日。2014年8月15日，在岳阳市公安局交通管理部门主持下，原告与被告赖昆达成调解协议。但在签下协议后赖昆仅赔付了142170元，剩余赔偿款以保险公司理赔未到位为由一直未向原告赔付。后原告与赖昆协议解除了双方签订的调解协议。原告为了维护自身合法权益，特诉请判令被告赖昆赔偿原告各项损失共计139364元（不包括已赔付的142170元）；被告平安财险湖南分公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任；并由被告承担本案全部诉讼费用。原告余东香为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件及常住人口登记卡，拟证明原告为城镇户口。2、《交通事故认定书》、赖昆身份证复印件、交强险保险单及商业险保险单，拟证明被告赖昆负此次交通事故全部责任，余东香不承担责任，保险公司应该在保险责任范围内优先赔付。3、司法鉴定意见书平安司鉴[2014]法临检字第××号，拟证明原告构成二处十级伤残，后续治疗费1500元，二期取内固定及鼻部矫形手术费用遵医嘱，休息30天。4、医药费收据、门诊费收据，拟证明前期医药费用84743元。5、两份岳阳市二人民医院的证明书，拟证明原告矫形需花费8000元，取内固定物费用20000元。6、岳阳市二人民医院住院病历，拟证明住院两次总天数130天。7、岳阳市××小学证明两份，拟证明原告误工费的计算应该将误工天数分为2013年的15天和2014年的115天，再加上鉴定意见上的30天休息日，分别用2013年工资标准和2014年工资标准计算，误工费总额为25971.5元。8、湖南××的证明，拟证明护理人员为原告丈夫，护理人员有固定收入，应该按原告丈夫的固定收入计算护理费，护理费为47672元。9、余福生身份证、沈如生身份证、湖南××证明一份，拟证明被扶养人生活费总计7945元。10、鉴定费发票.拟证明:鉴定费1300元。11、交通事故调解书、协议书，拟证明原告与被告于2015年3月23日解除了2014年8月15日签订的调解书，原告可继续主张剩余赔偿款。被告赖昆辩称，原告余东香因本次交通事故所受损伤是事实，我已为车辆购买全保，由保险公司来决定怎样赔偿。被告赖昆未向本院提交相关证据。被告平安财险湖南分公司辩称，本案车辆在保险公司投保了交强险、30万元商业三者险及不计免赔，我们认可原告的损失，愿意在保险限额内理赔，但不承担诉讼费和鉴定费，对医药费非医保部分进行核减，并请求法院对保险公司预赔给被告赖昆的142170.10元予以核减，原告的损失请求人民法院依法予以认定。被告平安财险湖南分公司为支持其答辩意见，向本院提交了机动车交通事故责任强制保险条款和机动车辆保险条款，拟证明保险公司不承担鉴定费、诉讼费，医药费非医保部分核减比例为15%至20%。法庭调查过程中，本院依法组织双方当事人对本案所提交的证据进行了举证和质证。质证情况分列如下：被告赖昆对原告提供的11项证据均不持异议，被告平安财险湖南分公司对证据1、2、6不持异议；对证据3伤情鉴定结论不认可，已申请重新鉴定，误工费和伤残赔偿金待重新鉴定后再计算；对证据4中的后期医药费有异议，不应当认定，待实际发生后保险公司予以理赔，对医药费请求10天时间审核原价，若没有提出书面异议，则视为不持异议；对证据5有异议，后续费用没有实际发生，不应当认定；对证据7、证据8应提供银行流水和档案证据予以佐证；对证据9余福生和沈如生身份证及证明请求法院予以认定；对证据10保险公司不承担鉴定费；对证据11的真实性无法认定，且与保险理赔没有直接关系。原告余东香对被告平安财险湖南分公司提供的证据真实性没有异议，证明目的有异议，应只对医保目录外的药费进行核减，鉴定费是属予保险范围内的。被告赖昆对被告平安财险湖南分公司提供的证据不持异议。2015年9月25日，双方当事人就保险公司对原告的伤残等级及后续医药费申请重新鉴定的岳金盾司法鉴定所[2015]法临鉴字第××号鉴定意见书进行了质证，双方当事人均对鉴定结果均不持异议。本院依据证据的客观真实性、关联性、合法性原则，结合双方当事人的质证情况，对上述证据认证如下：因双方当事人对原告余东香提供的证据1、2、6、10及被告平安财险湖南分公司提供的证据的真实性均不持异议，本院予以采信；证据3被告平安财险湖南分公司已提出重新鉴定，且原、被告对新的鉴定结论均不持异议，故本院采纳岳金盾司法鉴定所[2015]法临鉴字第××号鉴定意见书的鉴定意见；证据4中被告并未对医药费票据提出书面异议，本院对该证据予以采信；证据5中关于矫形和取内固定物的费用属于后续医药费，在新的鉴定意见书中已给出意见，故本院对此项费用依据新的鉴定结论予以确认，即矫形费用不予考虑、取内固定物费用预计16000元；证据7由岳阳市××小学出具的证明，盖有学校公章和财务章，对该证据真实性和内容予以采信；证据8不能证明原告丈夫在原告护理期间被停发工资，亦不能证明是由原告丈夫对其进行护理，故本院对该证据不予采信，原告的护理费将参照居民服务行业标准予以认定；证据9的真实性本院予以采信；证据11是原告与被告赖昆双方签订，被告赖昆不持异议，且该证据与本案另一被告平安财险湖南分公司无直接利害关系，故本院对该证据予以采信。本院根据所采信的证据及当事人的陈述，确认如下案件事实：2013年12月17日13时，被告赖昆驾驶湘A08×××号小车在岳磁路倒车时不慎将行人余东香撞倒，造成余东香受伤的交通事故。经岳阳市公安局交警支队调查认定，赖昆负此次事故全部责任，余东香无责任。事故发生后，原告余东香被送往岳阳市二人民医院住院医治84天，后病情好转，于2014年3月11日出院，出院诊断为：1.左侧第2-7肋骨骨折；2.双肺挫伤；3.左侧血胸（少量）；4.右肩峰骨折；5.鼻骨右侧骨折；6.额部、右鼻部、胸部软组织挫裂伤；7.慢性结石性胆囊炎；8.脂肪肝；9.C4/5，C5/6，L5/S1椎间盘突出。医嘱建议：1、半年内避免重体力劳动；2、加强营养，全休半月，一月后复查X片；3.耳鼻喉科门诊复诊，行鼻骨矫形术；4.一年后行肋骨骨折内固定取出术；5.胸外科门诊随诊。后原告余东香因遗留头痛头晕不适再次入院治疗46天，于2014年4月29日出院，出院诊断1.脑外伤恢复期；2.左侧第2-7肋骨骨折术后。出院建议：1.注意休息，避免受凉；2.如有头晕头痛加重，及时门诊复查；3.随诊。两次住院共130天，产生医药费84743元。2014年5月6日，经岳阳市公安局交警支队112事故处理大队委托岳阳市平安司法鉴定所对原告所受损伤的伤残等级及相关医疗事项进行法医鉴定，并作出了平安司鉴[2014]法临检字第××号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告构成二处十级伤残，后续治疗费1500元，二期取内固定及鼻部矫形手术费用遵医嘱，休息30天。2015年8月27日，经被告平安财险湖南分公司申请，岳阳市金盾司法鉴定所受本院委托对原告余东香的伤残等级和后续医药费重新进行鉴定，并作出了岳金盾司法鉴定所[2015]法临鉴字第××号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人余东香2013年12月17日所受损伤根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.5.b条之规定，构成十级伤残；2、因被鉴定人余东香后期鼻骨手术至今未做，所以其整形费用不予考虑；3、被鉴定人余东香左侧3、4、5、6、7肋骨骨折内固定，根据岳阳市二人民医院医嘱其内固定需取出，预计取出内固定费用（5处），总计16000元整。2014年8月15日，经公安机关交通管理部门主持调解原告余东香与被告赖昆达成调解协议，由赖昆支付给余东香各项损失共计248410.4元。协议签订后，赖昆在支付了142170元后，以保险公司理赔未到位为由一直未向原告赔付剩余赔偿款，故而原告与被告赖昆签订解除条件协议，并向本院提起诉讼。另查明：1、2013年3月5日，被告赖昆为湘A08×××号小车在被告平安财险湖南分公司处投保交强险和责任限额为30万元的商业三者险，并购买了不计免赔特约险，保险期间自2013年4月7日起至2014年4月6日止，本次事故发生在保险期间内。2、原告余东香为城镇户口，受伤前任职于××小学，2013年月均收入是2952元，2014年月均收入是3252元。3、原告父亲余福生，居住地为城镇。原告母亲沈如生，居住地为城镇。二人由原告在内的三位子女抚养，抚养年限为5年。4、被告赖昆已支付给原告的142170元是由被告平安财险湖南分公司先行理赔的。5、本案诉讼过程中，双方当事人同意交通费按4元/天计算，住院伙食补助费按30元/天计算。被告赖昆和平安财险湖南分公司同意对原告余东香的医药费中非医疗保险范围内的用药按15%比例进行核减。本院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案原告余东香被被告赖昆驾驶的湘A08×××号小车撞伤，其健康权遭受损害，原告有权请求致害人赔偿，致害人应当根据其侵权行为的过错责任承担赔偿责任。岳阳市公安局交通警察支队对该起事故作出的事故认定书，认定事实清楚、责任划分适当，应作为本案认定案件事实的依据。被告赖昆负交通事故的全部责任，作为直接侵权人的被告赖昆应当对原告的损害后果承担赔偿责任。因湘A08×××号小车在被告平安财险湖南分公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔率特约险，本次事故发生在保险期限内，依据交强险赔偿原则，原告因本次交通事故造成的损失应当先由被告平安财险湖南分公司在交强险范围内先行赔付，超出交强险赔偿范围的，在商业三者险责任限额范围内予以赔付。超出保险范围的，依据交通事故责任划分情况，由被告赖昆承担。被告平安财险湖南分公司按照保险合同的约定，主张不承担本案诉讼费的抗辩理由成立，本院予以支持。鉴定费为处理交通事故所必然发生的费用，故本院对被告平安财险湖南分公司主张不承担本案鉴定费的抗辩意见不予支持。原告余东香因伤实际住院130天是事实，病情好转后出院，结合病历资料和医嘱建议，原告在出院后并非不能生活自理，故原告主张护理费按175天计算，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合原告的诉讼请求，原告余东香可获得的损失范围和标准为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。前期已发生费用为84743元，本院予以认定。2、后期医疗费。预计16000元有鉴定机构的意见，且与伤情符合，本院予以认定。3、住院伙食补助费，原告实际住院130天，按每天30元标准计算，住院伙食补助费为3900元（130天×30元/天）。4、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院根据原告的伤情酌情认定营养费1500元。5、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告受伤住院需一人护理在情在理，护理时间为住院时间130天，护理人员收入状况按照居民服务业40520元/年的标准计算，护理费为14431.78元（40520元/年÷365天×130天）。6、残疾赔偿金，原告因交通事故构成十级伤残，其经常居住地为城镇，参照上一年度城镇居民人均可支配收入26570元/年的标准计算，残疾赔偿金为53140元（26570元/年×20年×10%）。7、被扶养人生活费，原告父亲余福生，居住地为城镇，抚养年限为5年。原告母亲沈如生，居住地为城镇，抚养年限为5年。二人由原告在内的三位子女抚养。依照上年度城镇居民人均生活消费支出18335元/年的标准，被扶养人生活费为6111.67元[（5+5）×18335元/年×10%÷3人]。8、误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告自2013年12月17日受伤至2014年5月6日定残的前一日共计误工140天，其中2013年15天，2014年125天。原告2013年工资收入为2952元/月，2014年工资收入为3253元/月。误工费为13667.57元（2952元/月÷30天×15天＋3253元/月÷30天×125天）。9、交通费，住院130天，按4元/天计算，即520元（130天×4元/天）。10、精神损害抚慰金，本次交通事故造成原告余东香十级伤残，本院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。11、鉴定费，依据鉴定机构的票据确认为1300元。以上损失合计200314.02元。其中第一项损失由被告平安财险湖南分公司应在交强险医疗费项目内承担10000元，第5-10项共计92871.02元，由平安财险湖南分公司在交强险伤残赔偿项目内承担。剩余医疗费74743元，按15%的比例核减非医保用药后，由平安财险湖南分公司在商业三者险内承担63531.55元，由赖昆自行承担11211.45元。综上，被告平安财险湖南分公司应当在交强险赔偿限额内支付原告余东香102871.02元，在商业三者险限额内向原告余东香支付86231.55元（63531.55+16000+3900+1500+1300）。被告平安财险湖南分公司已支付的142170元，应在原告的损失中予以扣减，被告平安财险湖南分公司还应在交强险和商业三者险限额内支付原告46932.57元（102871.02+86231.55-142170元）。据此，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院》第十七条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司在机动车交通事故强制责任保险责任限额和商业第三者责任保险限额内直接赔付给原告余东香交通事故经济损失46932.57元；二、由被告赖昆赔付给原告余东香经济损失11211.45元；三、驳回原告余东香的其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3087元，由原告余东香负担1543元，由被告赖昆负担1544元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  黄建岳代理审判员  陈 丹人民陪审员  袁胡英二〇一五年十月十二日书 记 员  刘小会