海南省三亚市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）三亚行终字第21号上诉人（原审原告）王益海。委托代理人李春光。被上诉人（原审被告）三亚市天涯区城市管理局。法定代表人范敦雄。委托代理人符文基。上诉人王益海因其诉被上诉人三亚市天涯区城市管理局（以下简称天涯区城管局）规划行政强制执行纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2015年6月25日作出的（2015）城行初字第252号行政判决，于2015年7月10日通过三亚市城郊人民法院向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人王益海委托代理人李春光，被上诉人天涯区城管局委托代理人符文基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三亚市城郊人民法院原审查明：王益海未经规划许可，未取得建设工程规划许可证，擅自在原三亚市凤凰镇芒果村建设两栋框架结构楼房。2014年7月5日，三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）执法人员检查时，发现该两栋楼房均已建至五层封顶，占地面积分别为390平方米和400平方米，建筑面积分别为1950平方米和2000平方米，共计建筑面积3950平方米。遂在制作现场检查记录后，向王益海作出三综执（凤凰一中队）询字[2014]第77号《接受调查询问通知书》和三综执（凤凰一中队）停字[2014]第77号《责令停止违法行为通知书》，通知王益海于2014年7月9日前携带身份证、户口本及相关报建手续等资料，到三亚市执法局凤凰大队接受调查询问并立即停止违法行为。王益海未接受调查询问。2014年7月29日，三亚市执法局向王益海作出三综执（凤凰）罚告字[2014]第286号《行政处罚告知书》，告知王益海拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2014年8月5日，三亚市执法局对王益海作出三综执（凤凰）罚决字[2014]第286号《行政处罚决定书》，认定王益海未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令王益海自处罚决定书送达之日起三日内自行拆除上述违法建筑物。2014年8月8日，三亚市执法局向王益海发出三综执（凤凰）催字[2014]第286号《强制执行催告书》和《关于责令王益海拆除违法建筑的公告》，责令王益海于2014年8月13日24时前自行拆除违法建设的建筑物，逾期不拆除将进行强制拆除，由此所造成的一切法律后果自行承担。2014年8月15日，三亚市执法局对王益海作出三综执（凤凰）执决字[2014]第286号《强制执行决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，决定于2014年8月18日对王益海违法建设的建筑物实施强制拆除。2015年4月28日，天涯区城管局对王益海作出《搬迁通知》，通知王益海于2015年5月1日前自行清理、搬运完屋中所有物品，并撤离房屋。同时，自行拆除建筑物墙体上的门窗、防盗网、空调等物品，以减少经济损失。逾期不搬迁的，将被依法采取强制措施处置，所造成的一切损失及法律后果自负。2015年4月29日，天涯区城管局对王益海建设的房屋实施强制拆除。因房屋已建成入住，王益海请求自行拆除，天涯区城管局予以准许并停止执行拆除。后王益海不服，诉至法院，请求判决天涯区城管局立即撤回《搬迁通知》并停止对其房屋的强拆行为；确认天涯区城管局强拆其房屋的行政行为违法；由天涯区城管局承担本案的所有诉讼费用。2015年5月12日，天涯区城管局再次对王益海建设的涉案房屋实施强制拆除。三亚市城郊人民法院原审认为，王益海未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，擅自在原三亚市凤凰镇芒果村建设两栋框架结构楼房，其建设行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定。天涯区城管局认定王益海建设房屋的行为违法，所建房屋为违法建筑物，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，作出限期自行拆除违法建筑物的三综执（凤凰）罚决字[2014]第286号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，处罚程序合法。该处罚决定已发生法律效力，因王益海在处罚决定确定的履行期限内逾期未履行自动拆除义务，天涯区城管局作为具有强制执行权的行政机关，对王益海已被认定为违法建筑物的房屋实施强制拆除，事实清楚，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定。天涯区城管局在强制拆除王益海违法建设的房屋前，已依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，作出强制执行催告书和行政强制执行决定，发出关于责令王益海拆除违法建筑的公告和搬迁通知，催告王益海履行行政处罚决定确定的拆除义务，行政强制执行程序合法。王益海关于判决确认天涯区城管局强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求，没有事实根据，不予支持。本案性质为行政强制执行。天涯区城管局于2015年4月28日对王益海作出搬迁通知，并于2015年4月29日对王益海建设的房屋实施强制拆除，王益海不服该强制执行行为，于2015年5月5日起诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款关于公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出的规定，王益海的起诉未超过六个月的起诉期限。天涯区城管局关于王益海的起诉已超过起诉期限的抗辩事由，没有事实根据和法律依据，不予采信。王益海提交的证据不足以证明涉案房屋为其与他人合伙建设。王益海主张涉案房屋是与他人合伙建设的，没有充分证据证明，不予采信。《搬迁通知》系天涯区城管局作为行政管理有权部门，对王益海违法建设的房屋实施行政强制执行前，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，向王益海发出的限期拆除公告，系实施行政强制执行前必经的法定程序。《搬迁通知》本身不是行政处罚，未重新设定或改变王益海的权利义务，王益海可执行也可以不执行，对其权利义务不产生实际影响，不具有法律约束力和强制力。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（六）项关于对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，王益海对《搬迁通知》的起诉，不属于人民法院行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条关于人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查的规定，天涯区城管局是否停止对王益海房屋的强拆行为，属于该局的行政职权范围，不属于行政诉讼的审查范围。王益海关于判决天涯区城管局立即撤回《搬迁通知》并停止对其房屋的强拆行为的诉讼请求，不属于人民法院行政诉讼受案审查范围，不予审理。综上所述，天涯区城管局对王益海违法建设的房屋予以拆除的行政强制执行行为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予以支持。王益海的诉讼事由及诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。综上，三亚市城郊人民法院原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王益海的诉讼请求。王益海上诉称，天涯区城管局强拆上诉人房屋的行政行为在事实认定、法律适用及执法程序方面存在多处违法，原审判决未依据证据和法律作出认定，应当予以撤销。理由如下：一、被诉强拆行为对本案的事实认定不清。（一）被诉强拆行为对强拆上诉人房屋的原因认定不清。从《搬迁通知》的内容看，天涯区城管局强拆上诉人房屋是因为“国家建设需要”，而该局其他证据又显示上诉人的房屋系因为属于违章建筑而被强拆的。由此可见，被诉强拆行为对强拆上诉人房屋的原因认定不清。（二）被诉强拆行为对上诉人建造房屋的时间认定不清。上诉人在原审中提供的《证明》、《合伙协议》等书证已经清楚证明自己建造涉案房屋的时间是2011年。被诉强拆行为在没有做任何调查、没有任何证据的情况下，认定上诉人建造房屋的时间为2014年7月5日，属事实认定不清。（三）被诉强拆行为对涉案房屋的权利归属认定不清。涉案房屋是王益海与本村村民薛锦河、谢瑞三、孙学武、薛炳嘉等合建的房屋，上诉人提供的《合伙协议》已经清楚证明这一点。天涯区城管局在没有有力证据的情况下，仅凭向村民简单了解的情况，就主观认为涉案房屋是上诉人一个人的房屋，属事实认定错误。二、被诉强拆行为适用法律错误。首先，从《搬迁通知》的内容可知，上诉人的房屋系因为国家建设的需要而被拆除，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条的规定，因国家建设需要征收农民的土地及房屋的，国家应当对房屋及土地进行丈量，并确定相应补偿方案，而不是拆除。其次，我国农村建房有其特殊性，绝大多数房屋建筑时都没有建设工程规划许可证，国家征用时都给予了补偿。因此，即使上诉人的房屋未取得建设工程规划许可证，也应当给予保护。被诉强拆行为不考虑这些具体情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》将上诉人的房屋认定为违章建筑并强拆，属适用法律错误。三、被诉强拆行为程序违法。被诉强拆行为作出前，天涯区城管局仅向上诉人送达过《接受调查询问通知书》和《搬迁通知书》，未通知上诉人听证，未告知上诉人有权陈述和申辩，未向上诉人送达行政处罚决定书、强制执行决定书、拆迁公告。天涯区城管局主张其向上诉人留置送达了相关法律文书，但没有找村委会的领导在场作证后拍照取证并说明，送达不合法。而且该局提供的送达照片漏洞百出，有明显的伪造情形。如：该局2014年7月5日的送达照片与2014年7月29日的照片很明显是同一天拍摄的；2014年8月8日的照片与2014年8月15日的照片很明显也是同一天拍摄的。因此，天涯区城管局无法证明其向上诉人送达过相关法律文书。此外，天涯区城管局在向上诉人下发《搬迁通知》后的第二天就强制拆除上诉人房屋的门窗，在上诉人起诉本案后，仍于2015年5月12日强行拆除了上诉人的房屋，明显违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。四、原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，应予撤销。原审法院偏听偏信，在天涯区城管局所提供的证据的真实性、合法性均存在很大问题的情况下，仍认定其真实、合法、有效，并依据错误的证据做出错误的事实认定，认为天涯区城管局强拆上诉人房屋的行为未违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，系偏袒天涯区城管局，属于典型的程序违法，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审；或查清事实后依法改判确认天涯区城管局强拆上诉人房屋的行政行为违法。另，鉴于上诉人房屋在一审诉讼期间已被拆除，故上诉人放弃原审第一项诉讼请求，即：“判决天涯区城管局立即撤回《搬迁通知》并停止对其房屋的强拆行为”。被上诉人天涯区城管局辩称，一、王益海违法建设事实清楚，证据确凿充分。2014年7月5日，原三亚市执法局凤凰大队执法人员巡查发现王益海未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市原凤凰镇芒果村擅自兴建两栋楼房，均已建至五层封顶，框架结构，总建筑面积约为3950平方米。执法人员制作现场检查记录，并拍照取证后，当场发出了《责令停止违法行为通知书》和《接受调查询问通知书》，要求当事人携带证件和报建手续等相关资料到凤凰大队接受调查询问，并立即停止违法建设行为。当事人拒绝签收，执法人员当场拍照取证并留置送达。此后至2014年7月29日，王益海一直没有过来接受调查询问，也没有提供报建手续等相关资料。其未经取得建设工程规划许可证的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，属于违法建设行为。二、被上诉人的行政行为适用法律法规正确，符合法定程序。对王益海的违法建设行为，三亚市执法局在20l4年7月29日至20l4年8月l5日期间，先后作出了《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》、《责令王益海拆除违法建筑的公告》及《强制执行决定书》等一系列执法文书，但王益海全部拒绝签收，执法人员均留置送达并当场拍照取证。三亚市撤镇设区后，原属三亚市执法局的职能移交给各区城市管理局，尚未完成的案件程序，也由属地城市管理局继续履行。2015年4月28日，被上诉人为了执行三亚市执法局的《行政处罚决定书》和《强制执行决定书》，向王益海发出《搬迁通知》，要求其迅速搬离该违法建筑，确保强拆现场安全。因此，上诉人的上述行政行为程序合法，适用法律正确。综上，王益海违法事实清楚、证据确凿，原审法院判决正确，应予维持。二审中，上诉人王益海仍对被上诉人天涯区城管局一审提供的送达执法文书的照片的真实性和证明效力有异议，主张2014年7月5日送达《接受调查询问通知书》的照片与2014年7月29日送达《行政处罚告知书》的照片是同一天拍摄的，2014年8月8日送达《强制执行催告书》的照片与2014年8月15日送达《强制执行决定书》的照片是同一天拍摄的，不能证明天涯区城管局在强制拆除其房屋前已向其送达了《行政处罚决定书》、《强制执行决定书》及《关于责令王益海拆除违法建筑的公告》的事实。经二审庭审调查，被上诉人天涯区城管局承认其执法材料入档案时贴错了送达照片，一审所提交的送达《强制执行催告书》和《强制执行决定书》的两组照片是同一天拍摄的，至于该照片是送达哪份执法文书的未予明确。上诉人对此仅认可该照片是送达《强制执行催告书》的照片。本院认为，被上诉人天涯区城管局提交的送达执法文书的照片有部分形式不真实，不能充分证明该局在强制拆除涉案房屋前已依法向上诉人王益海送达了《强制执行决定书》的事实，也即不能证明该局强制拆除行为程序合法。原审法院对该部分证据予以确认，并认定被上诉人天涯区城管局已向上诉人王益海送达了《强制执行决定书》不当，本院予以纠正。王益海对原审判决认定“2015年4月29日，天涯区城管局对王益海建设的房屋实施强制拆除。因房屋已建成入住，王益海请求自行拆除，天涯区城管局予以准许并停止执行拆除”的事实提出异议，认为其并未请求自行拆除。经查，天涯区城管局于2015年4月29日对王益海涉案房屋的门窗进行了破坏性拆除，但并非因为王益海请求自行拆除而停止执行拆除。本院认为，原审判决认定该事实没有相应证据佐证，且与天涯区城管局及王益海所陈述的事实不符，应予纠正。另，原审判决在查明事实部分陈述三亚市执法局对王益海作出的三综执（凤凰）罚决字[2014]第286号《行政处罚决定书》的内容时，称该处罚决定认定王益海擅自建设房屋的行为违反了“《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定”错误，应将“《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款”纠正为“《海南省城乡规划条例》第三十七条”。本院另查明，2014年10月，三亚市撤镇设区，天涯区城管局成立，承接了三亚市执法局的部分管理职权，负责行使天涯区的城乡规划管理方面的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建筑。原三亚市凤凰镇芒果村现属三亚市天涯区海坡村民委员会。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，个人在城市、镇规划区内建设房屋，应当遵守法律的规定，事先申请办理建设工程规划许可证。本案中，王益海未经取得建设工程规划许可证等规划审批手续，擅自建设涉案房屋，违反了前述法律规定，三亚市执法局认定该房屋为违法建筑物依据充分。但天涯区城管局强制拆除涉案房屋的行为存在认定部分事实依据不足，程序违法的情形，主要表现如下：首先，天涯区城管局认定两栋涉案房屋的业主只有王益海一人依据不足。本案所涉的两栋违法房屋的建筑总面积高达3950平方米，天涯区城管局认定该房屋的业主只有王益海一人，但没有任何的书面调查证据予以证明，对王益海提交的合伙建房协议等证据也不能提供充分的证据进行反驳，故其强制拆除涉案房屋的行政行为认定事实不清，依据不足，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条关于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚的规定。其次，天涯区城管局强制拆除涉案房屋的程序违法。经查，天涯区城管局提交的证据无法证明在其强制拆除涉案房屋之前，三亚市执法局与其已依照法定的程序和要求向王益海送达了《强制执行决定书》。相应地，也就不能证明其强制拆除涉案房屋的程序符合《中华人民共和国行政强制法》第四条关于行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序的规定和第三十八条关于行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达的规定。此外，天涯区城管局于2015年4月28日作出《搬迁通知》，通知王益海在2015年5月1日前自行清理、搬运完屋中所有物品，并自行拆除建筑物墙体上的门窗、防盗网、空调等物品，以减少经济损失。逾期不搬迁的，将依法采取强制措施处置。可事实上天涯区城管局未等到限令王益海自行拆除、搬迁的期限届满，即于2015年4月29日对王益海建设的房屋实施了破坏性拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除的程序性规定，应确认违法。原审判决认定天涯区城管局强制拆除涉案房屋的行政行为证据确凿，程序合法不当，本院予以纠正。关于天涯区城管局作出《搬迁通知》的行为的合法性及可诉性的问题，因王益海在二审期间已经明确表示放弃原审第一项诉讼请求，即：“判决天涯区城管局立即撤回《搬迁通知》并停止对其房屋的强拆行为”，故本院对天涯区城管局作出该《搬迁通知》的行为的合法性及可诉性不再做审查。综上所述，天涯区城管局强制拆除王益海涉案房屋的行政行为认定事实依据不足，程序违法。王益海上诉要求确认该行政行为违法的理由充分，依法应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律和判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项及第八十九条第一款第(二)项、第三款之规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2015）城行初字第252号行政判决；二、确认三亚市天涯区城市管理局强制拆除王益海在三亚市天涯区海坡村民委员会芒果村的房屋的行政行为违法。一、二审案件受理费各50元，合计100元，由三亚市天涯区城市管理局负担。本判决为终审判决。yqyyjojpeb3m6vu8gw案件唯一码审判长 吉 红审判员 张维青审判员 陈兴科二〇一五年十月十六日书记员纪莉附相关法律、法规条文：中华人民共和国城乡规划法第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。中华人民共和国行政强制法第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。中华人民共和国行政诉讼法第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。