浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4099号 上诉人（原审被告）：杭州宅电舍贸易有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区天福财智大厦4幢710室。 法定代表人：杨招弟，总经理。 委托诉讼代理人：赵宇婷、余榕超，上海启晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海新创华文化发展有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区马吉路2号16层03F室。 法定代表人：孙剑，总经理。 委托诉讼代理人：刘维、汤兰香，上海瀚元律师事务所律师。 上诉人杭州宅电舍贸易有限公司（以下简称宅电舍公司）与被上诉人上海新创华文化发展有限公司（以下简称新创华公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 上诉人宅电舍公司上诉请求：一、撤销杭州铁路运输法院作出的（2017）浙8601民初3709号民事判决书，依法改判驳回新创华公司的诉讼请求；二、判令新创华公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，法律关系界定错误。（1）宅电舍公司基于自己的创作理念，设计了“雪初音”商标，并在9类、25类、28类进行了商标注册，且在2014年[日本克理普敦未来媒体有限公司（以下简称“克理普敦公司”）“初音未来”商标注册前]，宅电舍公司已经在自己店铺的宝贝名称中使用“初音”；在2015年（新创华公司拿到“初音未来”商标使用权前），宅电舍公司已经在自己的店铺中销售“未来耳机”、“初音未来耳机”。因而宅电舍公司这些年来在自己店铺中销售的带“雪初音”、“雪初音未来耳机”、“初音”等皆是对自己商标的商业性使用，目的在于提升自己品牌的商业价值，而非利用克理普敦公司“初音未来”商标的影响力去混淆消费者；（2）宅电舍公司商品中使用“初音”两字仅仅是对某两个款式的描述，并非商标性使用；（3）一审法院不应该认定“初音未来”属于知名度较高、显著性强的商标，不应当给予强保护。“初音未来”其中有一首歌曲《千本樱》，歌词和MV皆是宣扬日本二战事迹，违背中国特色社会主义价值观，在中国大陆并不会被认为是著名商标或者是高价值的商标，其所获得的奖项有待考证。（4）克理普敦公司与新创华公司的商标使用许可合同并没有向商标局备案，不得对抗善意第三人。因宅电舍公司在2014年起就在使用“初音”、“雪初音”、“雪初音未来”、“初音未来”等宝贝描述，新创华公司的不备案行为导致宅电舍公司无法查证“初音未来”商标的授权使用情况，故宅电舍公司应该属于善意第三人；（5）新创华在此前三年未内在第九类商品上使用过“初音未来”。宅电舍公司未查到商标局备案信息，也未查询到相关使用或者销售信息。根据《商标法》第六十四条之规定，即使宅电舍公司部分商品有侵权嫌疑，也无需承担赔偿责任。（6）新创华公司提交的民事起诉状和证据，一直在强调其版权的知名度以及活跃度，但本案为商标权纠纷。一审法院不但没有纠正新创华公司混淆案情的诉求和证据，而且认定了它版权的价值，并越权认定了“初音未来”商标的价值，错误地认定了宅电舍公司存在商标侵权的事实。（7）新创华公司在阿里巴巴知识产权平台投诉过宅电舍公司，当时投诉的内容是版权而非商标权，新创华公司在阿里巴巴平台没有被确认为“初音未来”商标的被许可人。阿里巴巴平台具有公信力和专业度，一审法院没有进行法庭调查，没有进一步确认商标许可的真实性。二、一审法院违反诉讼程序，且适用法律不当。一审法院擅自启动举证妨碍制度，适用法律错误。法院在收到宅电舍公司的统计表证据后，对于是否符合其举证要求并未与当事人沟通，从而导致了宅电舍公司“举证妨碍”情形的出现。同时一审法院在宅电舍公司可提供侵权所得的基础上，启用民事诉讼法证据妨碍制度，进行自由裁量赔偿额。三、即使认定商品款式描述中带“初音”即为商标侵权，那么侵权所得应该按照净利润计算，仅为43306.86元，远远低于一审法院判定的赔偿额。一审判决认定宅电舍公司天猫旗舰店3款耳机链接存在侵权，这三个链接耳机款式一共17款。其中有2款商品在选款时带“初音”字样，其余款并不侵权。京东店铺1款耳机链接17个耳机款式，只有3款商品在选款时带“初音”字样，其余款并不侵权。消费者在购买选款时，选项明确款式，与“初音”不存在任何关联。 被上诉人新创华公司答辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分，应维持。（1）宅电舍公司的商标申请时间晚于权利人的申请时间，且其2015年注册的商标核定使用商品的类别是25、38类，其在第9类商品上申请注册的商标目前已经被驳回。初音未来文字属于臆造词，显著性和识别性较强，而宅电舍公司在“初音未来”商标注册后申请注册“雪初音”商标，且其作为一家专门销售动漫周边产品的旗舰店铺，还在店铺的销售页面上同时使用了“初音未来”的整体形象，刻意将“雪初音”商标与“初音未来”形象结合其主观上具有攀附和搭便车的恶意利用权利人“初音未来”形象的影响力吸引消费者，大大增加了公众的混淆程度，令消费者误认为其销售的产品与新创华公司或者商标权人克理普敦公司存在某种联系，隔断了“初音未来”标识与其权利人产品的特定关系。（2）宅电舍公司在网店使用“初音未来”并非描述性使用，而是属于商标法第48条的商标法意义上的使用。（3）初音未来的歌曲传达了对生活时代的思考与态度，《千本樱》传达了反对军国主义反对战争的思想，同时该歌曲与本案没有任何关联。（4）商标使用许可合同备案的善意第三人保护制度，保护的是商标权人重复授权的情况下，未备案的在先被许可人不可以要求在后的善意第三人停止使用相关的商标，但是在本案中宅电舍公司并未获得任何关于“初音未来”权利人的相关授权，更不存在商标权人重复授权的情形，更不是善意第三人，不能援引善意第三人制度进行抗辩。（5）新创华公司与索尼公司、小米公司合作使用“初音未来”商标等证据都在一审当中有明确，可以证明新创华公司在第九类商品上使用过“初音未来”的商标。（6）“初音未来”商标的知名度是以“初音未来”整体形象的知名度作为基础的，在相关类别的商品或服务上的使用又增加了该商标的知名度。（7）阿里巴巴投诉经历不能作为侵权抗辩理由。二、一审法院适用法律正确，程序合法，宅电舍公司的上诉理由不能成立，商标侵权的赔偿额客观合理。综上，请求驳回宅电舍公司的上诉请求，依法维持原判。 新创华公司向一审法院起诉请求宅电舍公司：1.立即停止商标侵权行为,包括在天猫、京东“宅电舍旗舰店”中混淆性使用“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”等近似标识；2.对其商标侵权行为赔偿包括为制止侵权而支出的合理费用在内的经济损失共计人民币100万元；3.在其天猫、京东“宅电舍旗舰店”等平台上刊登声明以消除影响；4.承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、“”商标注册及许可使用情况 克理普敦公司于2014年3月21日向国家工商总局商标局申请注册三项“”商标。注册证号为第14222008号商标于2015年5月21日获得授权注册，核定使用的商品为第9类“手机带；电池；便携式音频播放机；耳机；眼镜；手机套；光盘播放机；已录制的ＤＶＤ盘；手提电话”，注册有效期限自2015年5月21日至2025年5月20日止。注册证号为第14222011号商标于2015年5月7日获得授权注册，核定使用的商品为第18类“手提箱；钥匙包；半加工或未加工皮革；钱包（钱夹）；伞等”，注册有效期限自2015年5月7日至2025年5月6日止。注册证号为××号商标于2015年5月7日获得授权注册，核定使用的商品为第21类“饮用器皿；玻璃杯（容器）；水晶（玻璃制品）；玻璃杯（容器）；有柄大杯等”，注册有效期限自2015年5月7日至2025年5月6日止。 新创华公司成立于2014年6月9日，注册资本500万元整，经营范围：知识产权代理、动漫设计、日用百货等。 2016年7月21日，克理普敦公司就其包含上述三项商标在内的所有商标使用权及商标使用权的再许可权，独家许可给新创华公司，《授权证明》中载明“授权期限：自本授权证明签发之日起至2019年10月1日止；授权类型：独家许可；授权地区：中华人民共和国大陆地区”，并载明“任何未受新创华公司授权的第三方均不得擅自在中华人民共和国大陆地区行使上述权利。克理普敦公司的商标权以及新创华公司在中华人民共和国大陆地区的商标使用权若被侵害，新创华公司可自行依据有关法律追究权利侵害者的法律责任”。 二、关于“初音未来”标识的使用及其知名度 “初音未来”（初音ミク/HatsuneMiku）是克理普敦公司在2007年以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的语音合成软件的声源库。初音指“最初的声音”、“出发点”、“最初的VOCALOID2”，未来指“VOCALOID”所象征的将来音乐之可能性。随着用户群体日益增长，“初音未来”从语音合成器演变成深受全世界喜爱的网络红人。“初音未来”可指代包装封面上的那位葱色头发的少女形象和活跃在动画、漫画中出现的人气歌手。2009年8月31日，“初音未来”在日本举办了第一场演唱会，此后“初音未来”也分别在美国的洛杉矶、泰国的曼谷、中国的香港和台北、上海、北京等城市举办过演唱会。百度百科显示：“初音未来”还有一系列其他名称，如初音、HatsuneMiku、米库（miku）、葱娘和公主殿下，其最著名的代表作品为《甩葱歌》，曾风靡全球，拥有庞大的粉丝群，国内粉丝自称葱粉。 新创华公司在淘宝销售“初音未来”周边产品，包括：初音未来-蝴蝶结；初音未来-粘土人；初音未来正版周边-多功能MIKU靠枕；初音未来正版周边-多功能靠垫睡毯；初音未来-懒人手机支架；初音未来万圣节手办；初音未来秋服手办；初音未来巡音礼服景品手办；初音未来手办玩偶；初音未来手办花色衣；初音未来景品小盒蛋；初音未来毛绒公仔；初音未来景品；初音未来镜音连挂件；初音未来相框抱枕；初音未来亚克力动漫挂件；“初音未来”商品化已经拓展到服务领域，与咖啡厅联合开办“初音咖啡店”。 “初音未来”合作商在淘宝众筹页面举办的众筹活动参加众筹的初音未来的周边产品有金字塔靠枕、多功能靠枕、护颈护腰靠枕、春夏秋冬四款亚克力摆件、相框靠枕。赠品包括初音未来眼罩、塑胶挂件、束口袋等，众筹活动中累计众筹金额200467.6元。招商银行与新创华公司联合推出初音未来版招商银行信用卡卡片。新创华公司与索尼公司合作，联合推出限量款初音未来版耳机，在产品实物的包装上同时使用了索尼商标和初音未来商标；新创华公司与小米手机合作，联合推出特别版初音未来版手机，在手机、手机壳、充电宝的产品实物照片、产品宣传图片，宣传推广照片中同时使用了小米商标和“”在第9类的商标，并签署了商标授权许可合同。新创华公司与腾讯合作，推出十周年纪念章及其他正版马克杯、双肩包、台历、T恤等周边产品。新创华公司还先后推出U盘、小音响、马克杯等周边产品并在周边产品上显著使用了“”商标。 新创华公司与广州绝对萌域商贸有限公司签订《形象许可合同》，约定新创华公司将“初音未来作品的商品化权许可给广州绝对萌域商贸有限公司使用”。新创华公司与网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易杭州公司）签订《“初音未来”系列作品版权许可合同》约定，新创华公司非独占性许可网易杭州公司将前述作品植入其游戏产品中并许可其使用前述作品进行宣传推广。后，双方签订《“初音未来”系列人物形象版权许可合同》约定，新创华公司非独占性许可网易杭州公司将被许可作品植入移动端游戏中，并按约定对游戏进行宣传推广。新创华公司与上海犀牛互动网络科技有限公司签订《“初音未来”系列人物形象版权许可合同》，约定，新创华公司非独占性许可上海犀牛互动网络科技有限公司将被许可作品用于移动端游戏中。新创华公司与招商银行股份有限公司信用卡中心（以下简称招行）签订《初音未来联名卡授权许可使用合同》，约定新创华公司授权招行使用初音未来作品，设计开发招商银行初音未来联名卡。新创华公司与北京小米移动软件公司（以下简称小米公司）签订《合作协议》约定新创华公司普通许可小米公司及其关联公司将“初音未来”作品商品形象代言人，后新创华公司与小米公司、小米通讯技术有限公司《签订商标许可合同》，约定新创华公司将14222008号商标再许可小米通讯技术有限公司使用在其生产、销售的手提电话产品及产品包装上。 “初音未来”荣获2016年网易有态度人物盛典年度异度偶像大奖和国家新闻出版广电总局发展研究中心主办的2015中国动漫授权业“十大海外品牌”荣誉称号。此外，“初音未来”还举办了一系列演唱会及其他形式的展览等活动，主要包括：“初音未来”在上海连续两年举办“2015年初音未来上海演唱会”及“2016年初音未来演唱会”。其中根据爱奇艺视频网站中关于2015年初音未来上海演唱会视频及现场照片，其中该年度的演唱会视频的点击率达到1836.2万人次。爱奇艺视频网站中关于2016年初音未来上海演唱会视频点击率达到435.4万。新创华公司与腾讯QQ表情进行跨界合作，推出“初音未来”版QQ表情，截至到2016年12月10日，QQ表情的下载量已经达到3000万人次，使用次数高达4亿次。在同期的近500款QQ表情中，下载量位居第7，使用次数位居第4。新创华公司与百度手机输入法进行跨界合作，推出“初音未来”版百度手机输入法。新创华公司与第三方合作推出“初音速”、“初音未来梦幻歌姬”、“初音未来QQ厘米秀”；新创华公司与腾讯合作推出“初音未来”Q版表情并登陆腾讯微信平台；新创华公司与网易游戏合作推出“百万亚瑟王”、“初音联动”游戏；“初音未来”在上海环球港举办大型LiveSHOW活动与泛娱乐嘉年华于2017年4月22日联合在上海世博公园举办音乐现场会。“初音未来”在青岛于2015年举办世嘉青岛JOYPOIS[“初音未来”X世嘉]迷你观赏会。“初音未来”X涉谷庆一郎歌剧[THEEND]登录上海举办“我和初音未来有个约定”粉丝见面会。 三、被控侵权事实 宅电舍公司在天猫和京东上开设旗舰店销售耳机、音箱、衣物等产品，其中在天猫旗舰店销售的被控侵权商品包括：“宅电舍V家雪初音未来动漫周边miku无线蓝牙概念音响音箱”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦”、“宅电舍雪初音未来耳机运动骑行miku蓝牙概念眼镜墨镜动漫周边耳机”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机音响miku入耳式蓝牙无线概念耳麦”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦动漫周边”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机二次元耳机头戴运动蓝牙无线耳麦”、“宅电舍雪初音雪未来miku公主殿下不锈钢保温杯子水杯动漫周边”、“宅电舍雪初音深海少女玻璃杯miku水杯子水瓶动漫周边随行杯”、“宅电舍雪初音晴雨伞miku透明伞长柄雪花小清新日本动漫周边”。同时，“天猫宅电舍旗舰店”中销售的上述产品中，销售页面中大量使用“初音未来”“雪初音未来”“雪初音”“初音”等标识，具体包括在产品标题中使用“雪初音未来”，在产品参数中标注了ACG作品名为“雪初音”，产品型号命名为“初音周边”，产品颜色也以“雪初音(白色)，樱初音(粉色)”进行分类，产品宣传图片中标注“初音MIKU”，并使用“初音未来”动漫形象。被控侵权实物中的快递包装信息中显示“初音（黑蓝）”、“音响樱初音（粉色）”，并在实物外包装中显示了“初音未来”头像。 根据宅电舍公司在其天猫旗舰店的产品介绍，上述商品销售情况如下：“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦”，89元，总销量51751，评价28562次；“宅电舍雪初音未来耳机运动骑行miku蓝牙概念眼睛墨镜动漫周边耳机”，85元，总销量1118，评价459次；“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机音响miku入耳式蓝牙无线概念耳麦”，119元，总销量4453，评价2419次；“宅电舍雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦动漫周边”，119元，总销量1905件，评价1030次；“宅电舍雪初音晴雨伞miku透明伞长柄雪花小清新日本动漫周边”，48元，总销量525件，评价次276。 宅电舍公司在其京东“宅电舍旗舰店”中销售的被控产品中，销售页面中使用“初音未来”标识，在产品标题中使用“初音未来”，在产品参数中将商品名称命名为“动漫耳机初音未来耳机”或“宅电舍初音未来耳机”。销售的商品有“宅电舍动漫音响初音未来音响蓝牙音箱动漫周边黑岩黑色音响”、“动漫耳机初音未来耳机头戴式蓝牙耳机运动型耳式动漫周边耳机动漫人物动漫耳麦黑蓝初音款-亮灯日语版”、“宅电舍初音未来耳机二元次耳机头戴运动蓝牙无线耳麦初音未来头戴蓝牙耳机”。根据该旗舰店页面介绍，上述商品具体销售情况如下：宅电舍动漫音响初音未来音响蓝牙音响动漫周边黑岩黑色音响，价格98元，累计评价70+次。动漫耳机初音未来耳机头戴式蓝牙耳机运动型耳式动漫周边耳机动漫人物动漫耳麦黑蓝初音款-亮灯日语版送马赛克眼镜动漫小礼包，115元，累计评价600。宅电舍初音未来耳机二元次耳机头戴运动蓝牙无线耳麦初音未来头戴蓝牙耳机，价格119元，累计评价0次。 宅电舍公司在其自行制作的被控侵权商品销量统计表中称：天猫旗舰店2016年7月21日至2017年7月12日销售的耳麦、耳机、音响等商品合计39569件，销售金额3888695元（包含退货、拍下不付款在内），利润一般在7%，净利润一般在5%左右。京东旗舰店销售的耳机、音响、雨伞、保温杯金额合计223125.05元。 四、其他事实 宅电舍公司成立于2014年1月9日，注册资本50万元整，经营范围：批发、零售动漫衍生产品、玩具、日用百货、电子产品、数码产品等。2016年9月27日，宅电舍公司经核准取得注册号18427756（第25类）“”注册商标，商品范围：童装、短袖衬衫、服装、外套、上衣等。同日，宅电舍公司经核准取得注册号18427930（第28类）“”注册商标，商品范围：填充玩具、室内游戏玩具、长毛绒玩具、拼图玩具、玩具模型等。 新创华公司为本案支出了律师费、公证费、差旅费等费用合计110695元（其中律师费用包括本次诉讼的律师费8万元及申请宅电舍公司注册的两项商标无效的代理费1万元，公证费20140元，差旅费为555元）。 一审法院认为，一、新创华公司作为“”商标独家被许可人，在“”商标权人明确授权可以自行主张权利的情形下，其享有以自己名义单独提起诉讼的权利，系本案适格原告，依法享有诉权。 二、关于宅电舍公司的行为是否构成商标侵权。（1）在案证据可以证明涉案“”商标属于知名度高、显著性强的商标，应当给予强保护。首先，“初音未来”文字属于臆造词，本身显著性和识别性较强。其次，“初音未来”系克理普敦公司首次在2007年以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的语音合成软件的声源库，“初音”代表“最初的声音”、“出发点”、“最初的VOCALOID2”，“未来”代表“VOCALOID”所象征的将来音乐之可能性。随着用户群体日益增长，“初音未来”从语音合成器演变成深受大众喜爱的网络红人名称，“初音未来”已特指葱色头发的动漫少女形象。再次，因“初音未来”作为动漫形象和商标同时并存，故通过动漫形象和商标使用各自所获得的知名度具有统一性，不可分割，且相互承继和彼此辐射。克理普顿公司通过十多年的持续、广泛性商业使用，“初音未来”标识已积累了较高的商业价值和美誉度，相关公众基于对该标识的熟知和所对应用的音乐旋律和声音、动漫形象的认知，极容易产生对形象来源和标识来源具有关联的认知，即“初音未来”标识与克理普顿公司之间已建立了稳定的、一一对应关系。因此，“初音未来”作为商标申请注册时已经具有较强的商品区分功能和识别功能，具有较高的知名度。同时，“”商标获准注册后通过多种方式被大量使用在“”商标核定使用的耳机、杯子、音响等商品以及周边商品上，亦凝聚了较高知名度。需要强调的是，涉案“初音未来”作为二次元背景下最具有典型代表性之一的动漫形象名称和商标标识，其基于动漫特性而形成的特定的市场需求、消费方式、消费群体和独特的识别方式等元素均有别于其他行业类别，在进行商标近似判定时应当予以重点考量。（2）新创华公司主张的三项注册商标均为“初音未来”文字商标，被控侵权商标标识分别为“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”。下面进行分别比对：第一，涉案商标“”与宅电舍公司使用的“初音未来”商标标识完全一致，属于视觉上无差别的相同商标。第二，涉案商标“”与宅电舍公司使用的“雪初音未来”商标相比，后者仅多了一个“雪”字。前已所述，“初音未来”属臆造词，而“雪初音未来”中其核心作用的是“初音未来”，且“雪初音未来”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者属于基本无差别的近似商标。第三、涉案商标“”与宅电舍公司使用的“初音”商标相比，两者均包含“初音”两字且相同，虽然涉案商标还包含“未来”两字，但宅电舍公司使用的“初音”商标与“”商标中的核心主要部分相同且完全一致，相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“初音”商标误认是涉案“”注册商标，或者认为两者之间存在授权许可等特定关系。因此，被控侵权“初音”商标与涉案“”商标属于近似商标。（3）根据本案查明的事实可知，宅电舍公司在销售的“音响、耳机、耳麦、保温杯、玻璃杯、水杯、雨伞”等商品销售页面、标题、产品包装等载体上使用被控侵权商标。新创华公司主张权利的三项注册商标分别为第1422008号、第1422011号和第1422012号“”商标。其中第1422008号注册商标核定使用的商品为第9类，包含“手机带；电池；便携式音频播放机；耳机；眼镜；手机套；光盘播放机；手提电话”等商品，其与宅电舍公司使用的“音响、耳机、耳麦”商品在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面一致，故两者所使用的商品相同。其中第1422011号注册商标核定使用的商品为“手提箱；钥匙包；半加工或未加工皮革；钱包(钱夹)；伞”等商品，包括了宅电舍公司使用的“伞”商品，故两者所使用的商品相同。其中第1422012号注册商标核定使用的商品为第21类“饮用器皿；玻璃杯(容器)；水晶(玻璃制品)；玻璃杯(容器)；有柄大杯等”等商品，包括了宅电舍公司使用的“保温杯、玻璃杯、水杯”商品，故两者所使用的商品亦相同。综上，一审法院认为，宅电舍公司作为在后同行业竞争者，理应尊重他人在先知识产权权利，在商业活动中选择商业标志时负有对同行业在先权利予以避让的义务，但宅电舍公司仍未经商标权人许可在相同商品上使用与涉案“初音未来”注册商标相同或近似的商标，导致相关公众误认或混淆。同时，宅电舍公司在被控侵权产品包装及宣传中，突显以“初音未来”各种动漫形象、图片为特征的二次元元素。这表明宅电舍公司主观上具有使相关公众在识别“初音未来”标志时产生误认的故意，客观上不当攫取了本应属于克理普顿公司、新创华公司基于“初音未来”标志现有知名度所应享有的市场关注和商业机会，隔断了“初音未来”标志与新创华公司及其产品的特定联系，其行为属于商标法第五十七条第一款、第二款的商标侵权行为。 三、民事责任的确定 一审法院认为，宅电舍公司实施了侵害第1422008号、第1422011号和第1422012号“”注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失、消除影响的民事责任。关于赔偿数额，新创华公司以侵权人获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失及合理开支共计100万元。该计算方式所依据侵权产品利润率系新创华公司自行确定的比例，无其他证据佐证，且宅电舍公司亦予以否认，因此，根据新创华公司的证据无法确定宅电舍公司的侵权获利。由于宅电舍公司对其提供的侵权产品销售统计情况既没有进行审计评估，也没有提交原始凭证等其他证据予以佐证，故根据宅电舍公司的统计表亦无法确定具体的侵权获利。因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定，故一审法院将综合考虑各种因素适用法定赔偿确定赔偿数额，影响赔偿数额认定的权利主体和权利客体考量因素包括：1、涉案“初音未来”标识的显著性较强。2、涉案“初音未来”标识通过十多年的大量持续宣传、使用，已具有较高市场知名度，并先后获得了一系列荣誉称号。涉案“初音未来”标志作为二次元中典型动漫形象名称和商标保护的强度与标识的显著性、市场知名度相适应，损害赔偿数额的确定要以商标的市场价值为指引，显然涉案权利主体和权利客体的考量因素属于较高的层级。影响赔偿数额认定的侵权主体、侵权行为考量因素包括：1、涉案侵权行为是故意侵权。宅电舍公司实施攀附“”商标的侵权行为，具有实施侵权行为的故意。2、涉案商标侵权行包括使用、销售行为，属于源头侵权，宅电舍公司在其宣传资料及天猫、京东旗舰店显示侵权产品的种类、型号众多，且从经营范围及其他查明的事实来看，侵权情节严重。3、侵权持续时间较长，销售数量大。根据宅电舍公司在其旗舰店中的宣传显示，已销售侵权产品12275件；根据宅电舍公司提供的统计数据显示：其天猫、京东旗舰店2016年7月21日至2017年7月12日销售的耳麦、耳机、音响等商品合计39569件。4、宅电舍公司未能按照一审法院要求完整提供侵权产品数量、销售收入、利润的具体资料或原始凭证，使得一审法院无法对侵权产品获利进行更为翔实的查明，应当承担妨碍举证的法律责任。基于对上述侵权主体及侵权行为考量因素的分析，一审法院认定涉案侵权信息属于较高的层级。 综合上述考量因素，一审法院根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定，确定本案的法定赔偿数额为人民币60万元。一审法院认为，损害赔偿与合理开支属于不同的法律属性，将合理开支在赔偿数额之外另行计算，能够保障合理开支部分不被忽略，使得权利人获得足额充分的损害赔偿。新创华公司提交了相关发票等凭证，证明其为本案支出了公证费、差旅费、律师代理费等，上述费用均属于维权开支范畴，一审法院仅对其合理部分支持。其中律师代理费9万元包含了其他案件支出。考虑到本案标的额较大，案情较为复杂，侵权取证地域范围较广，代理律师能够积极举证证明关于侵权成立和损害赔偿数额的主张，律师在本案诉讼中的劳动价值应当予以肯定，一审法院支持律师代理费8万元，支持其他合理支出2万元，两项合计10万元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年3月23日判决如下：一、宅电舍贸易公司于一审判决生效之日起立即停止实施侵犯新创华公司的第1422008号、第14222011号和第××号“”注册商标专用权的行为，即宅电舍公司立即停止在其天猫、京东“宅电舍旗舰店”等上使用“初音未来”“雪初音未来”“雪初音”“初音”侵权商标标识；二、宅电舍公司于一审判决生效之日起三十日内在其天猫、京东“宅电舍旗舰店”上刊登声明以消除影响，声明内容须经该院核准；逾期未履行，则由该院在《人民法院报》上刊登本判决的主要内容，相关费用由杭州宅电舍公司承担；三、宅电舍公司赔偿新创华公司经济损失（包括合理支出）人民币70万元；于一审判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回新创华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13800元，由宅电舍公司负担11730元，新创华公司负担2070元。 二审中，宅电舍公司为证明其上诉请求，提交证据如下： 1、“雪初音”25类、28类商标注册证；9类商标受理通知书，用于证明宅电舍公司享有“雪初音”商标所有权； 2、2012年、2014年商品关键词使用“初音”的销售记录，用于证明宅电舍公司在克理普敦公司“初音未来”商标注册前已经使用“初音”； 3、“初音未来”初音二战元素歌曲及MV截图，用于证明“初音未来”歌曲《千本樱》宣扬日本二战时期的军国主义，不符合中国社会主义价值观，商标价值不高； 4、宅电舍公司针对投诉申诉成功截图，用于证明在阿里巴巴平台，宅电舍公司没有造成知识产权侵权； 5、天猫旗舰店和京东店涉案商品销售统计表; 6、天猫旗舰店17款耳机截图； 7、京东店17款耳机截图； 8、涉案商品销售统计数据来源（网站后台截图-天猫）； 9、耳机采购合同； 10、雨伞采购合同； 11、骑行眼镜采购截图； 12、音响采购截图； 13、水杯（礼品）采购合同； 14、充电宝（礼品）采购截图； 15、销售曾送小礼品截图； 16、后台推广费用截图； 17、员工工资表； 18商铺租赁合同； 证据5-18用于证明宅电舍公司的销售成本和利润； 19、雪初音创作灵感，用于证明“雪初音”商标由宅电舍公司创立； 20物流费用报价单，用于证明物流成本。 上述证据除5,19，20外均系复印件或网络打印件。 以上证据经质证，本院作如下认证： 关于宅电舍公司提交的证据1、4，新创华公司对其真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。本院经审查认为，证据1中宅电舍公司2016年在第25、28类注册“雪初音”商标的事实已经由一审法院确认，不属于二审中的新证据，故对该证据效力不予认定，至于2017年申请核定注册在第9类上的“雪初音”商标，宅电舍公司认可已经被商标局驳回注册申请的事实，因此该证据无法证明宅电舍公司享有“雪初音”注册商标专用权，本院不予采信。证据4中阿里巴巴投诉截图，该投诉不成功的原因在于投诉方撤诉，并未说明撤诉原因，无法确定与本案的关联性，故不予认定；关于宅电舍公司提交的证据2、3，5-20，新创华公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，证据2宅电舍公司在2012年、2014年的网络交易记录，该证据系网络打印件，宅电舍公司未提交原件，亦未提供其他证据佐证，且该证据中不包含卖家信息，无法核实是否系宅电舍公司的行为，故不具有真实性和关联性，本院不予认可；证据3歌曲mv及截图，该证据均系网页打印件，宅电舍公司未提交原件，且未提供其他证据佐证其真实性，故对其真实性不予认可，本院对该证据不予采信。证据5天猫旗舰店和京东店销售统计表虽系原件，盖有宅电舍公司公章，但该销售统计表系宅电舍公司单方制作，亦与其他证据中的销售金额、销量不一致，该证据不具有真实性，故不予认可。证据6-18均系复印件或网络打印件，宅电舍公司有能力提供原件却未在合理期限内提供原件，无法核实其真实性，本院对该组证据不予采信。证据19没有签字或盖章，亦无落款日期，该证据不具有形式真实性，本院不予认可。证据20报价单没有具体的金额、派单数，无法证明宅电舍公司物流成本支出，与本案待证事实不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。 新创华公司在二审中未提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 根据上诉人宅电舍公司的上诉请求和理由以及被上诉人新创华公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、一审法院认定涉案“初音未来”商标具有较高知名度是否正确；2、宅电舍公司的先用权抗辩是否成立；3、一审法院认定的判赔金额是否合理。 对于第一个争议焦点，宅电舍公司认为，一审中据以认定知名度的证据为网页截图，甚至引用了百度百科的词条，其证明力较低，不能作为“初音未来”商标知名度的依据；“初音未来”商标知名度不能与版权价值混为一谈，一审法院通过认定动漫角色的版权价值，从而确认其商标价值属于越权认定。 本院认为，首先，宅电舍公司在一审中对相关证据的真实性均予以认可，且未在二审中提交新证据予以反驳，新创华公司在一审中提交的证据可以形成完整的证据链，证明新创华公司在中国大陆使用“初音未来”商标进行动漫周边产品销售、游戏活动推广以及举办演唱会等商业活动，故一审法院对相关事实的认定并无不当。其次，“初音未来”不仅是商标，还指代葱色头发少女动漫形象的角色名称。新创华公司提供的证据可以证明在“初音未来”商标申请注册之前，克理普顿公司通过长期的广告宣传和广泛的商业使用，“初音未来”的动漫形象及名称已经在音乐软件、动漫产业等领域内积累了较高的商业价值和美誉度，该角色形象及名称已经与其来源克理普顿公司建立了稳定、唯一的对应关系。当“初音未来”角色形象或名称使用在相应商品或服务上时，相关消费者会基于对“初音未来”动漫角色的认可而对相关商品或服务产生选择倾向性，即“初音未来”动漫形象及名称所积累的商业价值和美誉度已经辐射到了作为商标使用的“初音未来”上，用于区分商品来源。在判断商标知名度时，不能机械地将“初音未来”角色形象与“初音未来”商标割裂开来，应当承认角色形象通过商业使用和宣传获得的商誉和知名度对商标知名度的贡献。因此，“初音未来”标识在商标申请注册时，受益于其在“初音未来”动漫形象使用中已然取得的较高商品区分功能，该区分功能所对应的商业价值亦应归属“初音未来”角色形象的权利人克理普顿公司，使得“初音未来”标识在注册申请时已经具有了较高的知名度。最后，新创华公司和克理普顿公司在“初音未来”商标获准注册后进行的大量宣传、使用行为，亦起到了提升商标知名度的作用。新创华公司提供的证据可以证明其通过淘宝网进行动漫周边产品销售、与索尼公司合作推出耳机、与小米公司合作推出手机、参与网易等公司的游戏合作推广、举办演唱会等形式中使用了“初音未来”商标和“初音未来”角色形象，这些使用方式均系动漫角色及其商标常见的宣传使用方式，符合动漫、音乐软件等领域的特定消费模式，极易被该领域内相关消费者所知悉，较大地提升了“初音未来”商标的知名度。综上所述，一审法院认定涉案商标具有较高知名度有充分的事实依据，适用法律正确，宅电舍公司的上诉理由并不成立。 对于第二个争议焦点，宅电舍公司认为其基于自己的理念创造了“雪初音”商标，在2012年、2014年进行过“初音”商标的使用，早于“初音未来”商标的注册日期，应依照《中华人民共和国商标法》享有先用权。克理普顿公司和新创华公司之间的商标许可合同未经备案，宅电舍公司并不知道“初音未来”商标的使用情况，作为善意第三人无需承担侵权责任。 本院认为，关于先用权，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”从这一条款可以看出，在先使用人主张商标在先使用抗辩，需要符合以下四个要件：1、在他人申请商标注册以前，已经对相同或近似商标进行了商标性的使用；2、这种商标性的使用应在相同或相类似的商品或服务上；3、在先使用的标识在他人申请商标注册以前已经具有一定的影响；4、在先使用人主观上不应存在恶意。本案中，首先，宅电舍公司提供的证据无法证明其在“初音未来”商标注册申请日之前已经使用了与“初音未来”相同或者近似的标识并具有一定的影响。其次，“初音未来”文字在汉语中没有现成的含义，属于臆造词，具有较强的显著性和识别性。宅电舍公司作为新创华公司的同业竞争者，不知道“初音未来”角色名称而独立创作“雪初音”标识的可能性较低。而从宅电舍公司的使用行为来看，其在网店中使用“初音未来”、“雪初音”、“初音”等标识的同时配上“初音未来”动漫角色形象进行商业活动，其行为中攀附和搭便车的主观恶意十分明显，不构成对相关标识的善意使用。故宅电舍公司的行为并不符合商标先用权的构成要件，其上诉理由并不成立。关于宅电舍公司关于商标许可备案制度中善意第三人的抗辩，本院认为，我国是商标注册制度，商标权人申请注册的商标一经核准注册，即获得注册商标专用权，任何未经权利人许可，在相同或类似商品上使用相同或近似商标，可能导致相关消费者混淆的行为均构成商标侵权行为。且“初音未来”注册商标的相关信息，宅电舍公司完全可以通过公开渠道得知，无论商标使用许可合同是否备案，宅电舍公司未经权利人许可，其行为均构成对“初音未来”注册商标专用权的侵犯，故宅电舍公司关于构成善意第三人的上诉请求，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，宅电舍公司认为，“初音未来”商标三年内未在第九类使用，根据《商标法》第六十四条之规定不承担赔偿责任，即使要承担赔偿责任，其侵权所得应按照净利润计算，宅电舍公司在网络销售中的链接下只有部分产品带有“初音”二字，对不带有“初音”标识的产品在计算损害赔偿的参考因素中应予以排除。 本院认为，首先，根据已经查明的事实，新创华公司通过2015年与索尼公司、2017年与小米公司等合作的方式，将“初音未来”商标用于手机、耳机销售的行为，相关商品类别落入第9类科学仪器的范围，已经符合三年内在注册商品类别使用商标的要求，宅电舍公司并没有提交证据推翻一审认定的相关事实，本院对其主张不予采信。关于损害赔偿，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标使用许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”在本案中，依据在案证据既不能确定新创华公司因宅电舍公司的侵权行为遭受的实际损失，也不能确定宅电舍公司因侵权所获得的利益，一审法院采用法定赔偿来确定损害赔偿的数额符合法律规定。在前述分析中，本院已经指出在本案中，“初音未来”商标具有较高的知名度，应给予强保护，且宅电舍公司侵权的恶意较为明显，一审法院从权利信息因素和侵权信息因素两个维度考量，认定均属于较高的层级，并无不当。关于宅电舍公司“涉案链接下只有部分产品带有‘初音’二字，对不带有‘初音’标识的产品在计算损害赔偿的参考因素中应予以排除”的主张，本院认为，宅电舍公司在天猫、京东旗舰店上显示的交易记录可以作为确定赔偿数额的考量因素。而根据新创华公司提交的公证书中的记载，涉案侵权商品的销售页面、产品标题中大量使用与“初音未来”相同或近似的侵权标识，仅宅电舍公司在天猫旗舰店其中一个链接“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦”项下的商品销售量即达到51751件，故其侵权的情节较为严重，一审法院酌定法定赔偿数额为人民币60万元，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州宅电舍贸易有限公司的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人杭州宅电舍贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 棉 审 判 员  黄斯蓓 审 判 员  牟 丹 二〇一八年八月二十二日 法官助理  陈翀翊 书 记 员  何国深