河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）保民四终字第40号上诉人（原审被告）浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江省海宁市联合路18号鸿翔大厦。法定代表人姚岳良，该公司董事长。委托代理人刘军，北京康博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）涿州市民富建材有限公司，住所地涿州市桃园区西河地毯总厂院内。法定代表人霍树青，该公司董事长。委托代理人王春艳，河北路达律师事务所法律工作者。委托代理人马英杰，河北路达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河北碧水房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路466号新世纪钻石商务广场B座2511室。法定代表人史霞光，该公司董事长。委托代理人钤析永，河北雪梅律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2014）涿民初字第1288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿翔公司的委托代理人刘军，被上诉人涿州市民富建材有限公司（以下简称民富公司）的委托代理人王春艳、马英杰，被上诉人河北碧水房地产开发有限公司（以下简称碧水公司）的委托代理人钤析永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年3月13日鸿翔公司与民富公司签订《涿州市民富建材有限公司预拌混凝土购销合同》，约定由民富公司为鸿翔公司承建的碧水公司的涿州市民广场人防工程（地下工程）提供预拌混凝土。合同第三条供货数量及质量的验收确认，…2、甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表现质量、数量、标号及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认。如对发货单载明的数量有疑义的，甲方应及时通知乙方；经核实后应以书面形式确认供货数量。…第四条价款结算及支付…2、甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土（除本条第三款约定部位外）采用下列第四种方式办理价款结算确认手续。即“自本合同签字3日起，每月十日结算一次，按上月实际方量一次性付清，工程整体浇注完毕后十日内结算所有工程款。”第六条违约责任第（2）约定，甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起，按拖欠价款总额以每天千分之五的标准向乙方支付违约金。合同签订同日，碧水公司向民富公司出具担保函“关于贵公司与浙江鸿翔建设集团有限公司所签订的涿州市民富建材有限公司预拌混凝土购销合同，我公司已知悉。为了保证我公司在涿州市民广场地下人防工程的顺利建设，希望贵公司按预拌混凝土购销合同及浙江鸿翔建设集团有限公司的要求及时配送预拌混凝土，我公司愿意为浙江鸿翔建设集团有限公司购买贵公司的预拌混凝土提供担保，并愿意共同为浙江鸿翔建设集团有限公司使用贵公司的预拌混凝土所欠货款承担连带责任。”2011年5月4日鸿翔公司工作人员在预拌混凝土欠款明细单签字确认所用混凝土数量2672立方米及结算金额1052385元，2011年5月31日鸿翔公司在预拌混凝土欠款明细单上签字确认所用混凝土数量4307立方米，结算金额1718510元。工程结束后，鸿翔公司撤离施工现场，对以上所欠金额未结清。2012-2013年，碧水公司为民富公司结清了2011年5月4日所欠货款1052385元，对2011年5月31日的货款未结算。以上事实有合同一份，欠款明细单两份，担保函一份，账目明细表一份及（2013）冀民一终字第215号民事判决复印件一份及双方当事人陈述在卷佐证足以认定。原审法院认为，民富公司与鸿翔公司签订的《涿州市民富建材有限公司预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。民富公司依约向鸿翔公司供应预拌混凝土，鸿翔公司应支付相应货款。民富公司于2011年5月31日向鸿翔公司供应结算金额为1718510元的预拌混凝土并有鸿翔公司工作人员签字确认，鸿翔公司应按照合同约定支付民富公司货款1718510元。民富公司主张30万元违约金，鸿翔公司辩称即使存在违约但违约金约定过高请法院予以酌减，一审法院酌情予以调整，鸿翔公司应以逾期付款给民富公司造成的贷款利息损失为基数，再加上该基数的30%承担违约金，但不应超过民富公司主张的30万元。碧水公司应对上述欠款及违约金承担连带责任。鸿翔公司辩称碧水公司为其出具的账目明细表及（2013）冀民一终字第215号民事判决均表明碧水公司已替鸿翔公司支付过涉案货款。根据债的相对性，该抗辩不应对抗债权人民富公司，故一审法院不予采纳。鸿翔公司辩称民富公司自2011年底未向其主张过权利，其债权已超过诉讼时效，由于碧水公司认可民富公司自2012年至2013年在鸿翔公司撤离现场后多次找到碧水公司主张权利，且碧水公司在此期间付清了民富公司2011年5月4日的货款，故碧水公司作为连带责任保证人的该行为引起涉案债权的诉讼时效中断。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条之规定，判决：“被告浙江鸿翔建设集团有限公司、被告河北碧水房地产开发有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告涿州市民富建材有限公司货款1718510元及违约金（以1718510元为基数×同期中国人民银行贷款利率×天数再加上该利息的30%为应支付的违约金，但不应超过30万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22948元，保全费5000元共计27948元由被告浙江鸿翔建设集团有限公司、河北碧水房地产开发有限公司共同负担。”判决后，上诉人鸿翔公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审对碧水公司是否已结清2011年5月31日混凝土货款1718510元的基本事实没有查清，事实认定错误。河北省高级人民法院生效判决已确认碧水公司已垫付1985万元钢材、混凝土货款，碧水公司承认所谓预付就是实际已经支付。本案的关键是涉案货款是否包含在已垫付的款项之中。对于涉案工程款，碧水公司的答辩“是否付清原告诉求中的款项我方并不清楚”。按举证规则，涉案货款是否付清的举证责任在于碧水公司。况且碧水公司此前提供给上诉人的《混凝土预付款明细表》已证明涉案款已支付。二、民富公司作为债权人和碧水公司作为保证人，均没有提供诉讼时效内民富公司曾向碧水公司主张过权利的任何证据。民富公司与碧水公司签订混凝土购销合同，碧水公司作为保证人仅是其单方意思表示，并非三方共同的意思表示。碧水公司对民富公司时效的单方承认，只在其两者之间有效，不能加重碧水公司的履行责任。而且碧水公司自认2012年-2013年期间曾支付民富公司2011年5月4日之货款，也与事实严重不符。一审判决以此作为认定时效中断的依据，确有不妥。三、河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第215号判决及碧水公司提供的《预付混凝土账目明细表》已证明涉案货款早已付清。碧水公司作为连带保证人，在法律上也是和鸿翔公司处于同样地位的付款责任人。如果保证人碧水公司已垫付清了涉案工程款，自然也免除了鸿翔公司的付款责任。四、碧水公司否认已垫付的货款，且放弃时效抗辩，明显违背常理，无法排除保证人和债权人恶意串通损害上诉人利益行为，一审判决重复给付，必然导致不当得利的不公平结果。碧水公司陈述2012-2013年支付第一笔货款105万元，这与民富公司自己的陈述及碧水公司此前的陈述相矛盾。综上，请求二审法院查清事实，撤销一审民事判决；改判驳回民富公司诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费、保全费。被上诉人民富公司答辩称，我方认可一审判决，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉请求。上诉人称拖欠的1718510元货款应由碧水公司支付且已经支付不是事实，而且无任何依据，我方认为上诉人与碧水公司之间的债务关系与本案无任何关联性，根据合同相对性上诉人作为债务人应当给付货款的义务。上诉人拖欠我方货款1718510元是事实，该笔款项是经过上诉人与我方签字确认，双方之间存在债权债务关系，上诉人应当给付欠款。被上诉人碧水公司答辩称，本案的1718510元我方没有支付，也没有垫付。经审理查明，一审判决认定事实属实。二审中，民富公司提供了碧水公司出具的证明一份，内容为：“在我公司与民富公司和鸿翔公司商品混凝土购销合同纠纷一案中，我公司对于鸿翔公司欠民富公司混凝土款共计：壹佰柒拾壹万捌仟伍佰壹拾元整（1718510元）未垫付。而且在河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第215号判决书中，所认定的碧水公司拨付给鸿翔公司的壹仟玖佰捌拾伍万玖仟柒佰贰拾壹元整（19859721元）钢筋和混凝土款项中也不包括此笔欠款。此款在鸿翔公司撤场后，民富公司因联系不上鸿翔公司，故民富公司一直向我公司催要此款。”经质证，鸿翔公司不认可该证明，但在本院规定的时间内未提供新的证据。在二审两次庭审后，鸿翔公司向本院提交了《调查取证申请书》，请求法院依职权调取2011年5月5日至2013年12月31日碧水公司在中国银行涿州支行以转账方式向民富公司付款信息，以确定涉案款1718510元是否已付清。经我院到中国银行涿州支行查询，碧水公司与民富公司未在中国银行涿州支行开立账户。本院认为，对于民富公司向鸿翔公司提供4307立方米混凝土，结算金额为1718510元，双方无异议，予以确认。该笔款项碧水公司是否已替鸿翔公司垫付，二审中碧水公司出具的证明该笔欠款并未垫付，其垫付的19859721元钢筋和混凝土款项中不包括此笔欠款。上诉人上诉称该款项碧水公司已垫付，但在一、二审中均未提供有效证据予以证实，且在二审庭审后，鸿翔公司向本院提交了《调查取证申请书》，请求法院依职权调取2011年5月5日至2013年12月31日碧水公司在中国银行涿州支行以转账方式向民富公司付款信息，以确定涉案款1718510元是否已付清。经我院到中国银行涿州支行查询，碧水公司与民富公司未在中国银行涿州支行开立账户。故上诉人主张涉案款项碧水公司已垫付，本院不予采信。关于诉讼时效问题，保证人碧水公司证明在鸿翔公司撤场后，民富公司一直向其主张该涉案款。从而不断地引起诉讼时效的中断，故民富公司对本案诉争货款的请求权的诉讼时效并未超过。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22948元，由上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁曙光审 判 员  白 月代理审判员  翟乐光二〇一五年三月二十日书 记 员  佟铁铮