山东省安丘市人民法院山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0784民初1544号 原告：李明田，男，1957年8月20日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：李世俭，山东泽鲁律师事务所律师。 被告：潍坊和盛园食品有限公司。住所地：安丘市凌河镇蒲家埠村西。 法定代表人：范开梅，董事长。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 原告李明田与被告潍坊和盛园食品有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李明田及其委托诉讼代理人李世俭，被告潍坊和盛园食品有限公司委托诉讼代理人吴少永、钟京周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李明田向本院提出诉讼请求：1.解除劳动关系；2.判令被告支付工资6600元[每月工资3300元，2018年1、2月份各发1200元，均少发2100元，3月份（计算21天）2310元未发，共计6510元）]、经济补偿金5万元（3300元/月×12个月为39600元）、未安排年休3倍工资2万元（每年1500元×13年为19500元）、加班工资5万元（每月加班8天，13年计1248天，每天110元计算得137280元，只主张5万元）；3、判令被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失20万元（以每月1500元计算，自60周岁计算到75周岁共15年，共计27万元，原告主张20万元）。事实与理由：2005年起原告在被告处从事门卫工作，已工作长达13年之久，被告一直未与原告签订劳动合同，缴纳社会保险，没有安排年休，春节期间原告都值班。被告于2017年12月21日让原告在家等着，等通知再去上班。2018年1月份、2月份，被告每月给原告发生活费1200元，3月份停发。为维护原告的合法权益，原告于2018年3月21日去安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、解除劳动关系、2、责令被申请人支付工资6600元，经济补偿金5万元，未安排休假3倍工资2万元，加班工资5万元；3、判令被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失20万元。该仲裁委以原告年满60周岁为由，以安劳人仲案字【2018】第98号不予受理通知书通知：不予受理。原告对于该仲裁委的不予受理通知不服，提起诉讼，请判如所请。 被告潍坊和盛园食品有限公司辩称：1、安丘市仲裁委不予受理是正确的，根据我国退休年龄的规定，原告已经年满60周岁，劳动合同自然终止；2、原告自2012年11月17日开始在被告处从事门卫工作，当天签订劳动合同，双方共签订过两次书面劳动合同，时间分别为2012年11月17日至2013年11月16日，2013年11月17日至2014年11月16日。以后因为原告年龄大了，转为劳务合同，但是双方没有签书面合同，原告在被告处干到2017年12月31日，后来由于被告企业搬迁，原告自己不去上班了，被告给原告支付了2018年1、2月份的生活费。被告未欠原告工资，根据原告与被告签订的劳动合同，原告实行的是不定时工作制，因此原告要求休假工资、加班工资没有依据，原告要求未给其办理社会保险造成的损失于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据为：1、安劳人仲案字【2018】第98号不予受理通知书一份；2、原告的中国农业银行工资卡、工作证、出入证各一份；3、原告工资卡的银行流水8页14面。证明原告自2005年3月份至2018年3月21日前一直在被告处工作。被告质证后认为：对证据1、2无异议；证据3没有显示是通过被告的账户打给原告的，不能证明原告自2005年起就一直在被告处工作。 被告提供的证据为：1、劳动合同两份。证明原告在被告处签订两次书面劳动合同，2014年11月17日后就转为劳务合同，仲裁委认可原告不是劳动合同的主体资格；2、被告给原告发放工资的工资单。证明被告给原告发放工资至2018年1月、2月份，后原告就不去公司上班，工资就没有了。 原告质证后认为：对证据1真实性无异议，但是内容被告未依法履行，如为原告缴纳五险一金，加班休假等都没有依约依法履行；对证据2真实性有异议，是被告单方制造的。 通过庭审，经过双方当事人举证、质证，对原被告双方提供的证据，均应当认定为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据。本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年1月，原告李明田到被告潍坊和盛园食品有限公司从事门卫工作。2012年11月17日，2013年11月17日，原、被告双方签订《劳动合同》各一份，工作期限分别自2013年11月17日起至2014年11月16日止，自2013年11月17日起至2014年11月16日止，从事门卫工作。原告工作至2017年12月31日，被告支付原告本月工资1674元。后因被告搬迁新厂，未通知原告上班。被告给原告支付了2018年1、2月份的每月生活费1248元，被告2018年3月份停发。在此期间，被告未为原告办理社会保险手续，缴纳社会保险基金。 另查明，原告李明田2008年至2017年实际发放工资如下：2008年12960.9元，2009年12888元、2010年15660.7元、2011年20037.18元、2012年22627.7元、2013年25844.1元、2014年19371.6元、2015年26868.6元、2016年25001.7元、2017年28428.96元。其中2017年月平均工资为2369.08元（28428.96元÷12）。 2018年3月21日，原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.解除劳动关系；2.责令被告支付工资6600元、经济补偿金5万元、未安排年休假3倍工资2万元、加班工资5万元；3.裁决被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失20万元。当日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字【2018】第98号不予受理通知书，认为原告/被告主体不适格，决定不予受理。2018年3月27日，原告李明田向本院起诉，请求：1、解除劳动关系；2.判令被告支付工资6600元、经济补偿金5万元、未安排年休假3倍工资2万元、加班工资5万元；3.判令被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失20万元。 本院认为，本案争议的焦点为：原告的各项请求是否合法有据，应否支持。 一、关于解除劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。2017年8月20日，原告年满60周岁，达到法定退休年龄，原告与被告的劳动关系于2017年9月自然解除，无需再行解除。此后至2018年2月，原、被告之间系劳务关系，而非劳动关系。 二、关于工资问题。原告主张的工资应是劳务关系存续期间的工资，而非劳动关系存续期间的工资；原告自2017年12月31日后，并未给被告提供劳务，被告所发2018年1、2月份的生活费1248元，高于山东省有关生活费发放不低于最低工资标准70%（1640元×70%=1148元）的规定；双方并未约定待岗时间，被告自2018年3月份停发生活费，并无不当。故原告要求被告支付2018年1、2、3月份的工资共计6510元的请求，于法无据，本院不予支持。 三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止…（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的…”依据上述法律规定，支付经济补偿金的前提是劳动争议发生时“解除”或者“终止”劳动合同，且终止劳动合同仅限于上述两种情形，不包括《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的情形。本案中，劳动争议发生时，原告已达到法定退休年龄，原告主张经济补偿金5万元，不符合法律规定，本院不予支持。 四、关于带薪年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享有年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。” 《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。” 根据上述法律法规规定，只有在劳动关系存续期间，职工依法享有带薪年休假。原告在被告处工作满10年，但存在劳动关系是2017年8月20日之前不足10年，从2009年1月至2016年12月8年，每年应享受5天带薪年休假，2017年1月至2017年8月20日双方已解除合同，原告应当享受10/3天（5天×8/12）带薪年休假。故带薪年休假工资报酬为9938.31元[12960.9元+12888元+15660.7元+20037.18元+22627.7元+25844.1元+19371.6元+26868.6元+]÷12÷21.75×5×300%+25001.7元÷12÷21.75×10/3天×300%。 五、关于加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告主张每月加班8天，13年加班费5万元），未提供证据证明，被告亦不予认可，故其主张缺乏事实依据，依法不予支持。 六、关于未缴纳社会保险费的损失问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，用人单位给劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费是法定义务，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者达到退休年龄后，无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失，法院应当受理；其次，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本案中，原告在被告处工作至满60周岁以上，连续工作满10周年，被告未给原告缴纳社会保险，违反法律规定，影响了原告权利的实现，给原告造成了损失，被告应当赔偿原告的损失，但对具体的赔偿标准，法律无明确规定。依据有关法律法规规定，结合本案案情及原告生活居住现状等综合考量，以原告2007年月平均工资2369.08元为标准，每工作一年赔偿一月的损失为宜。即23690.80元（2369.08元/年×10年）。故原告要求被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失20万元，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，原告的请求中其合理部分应予支持，不合理部分依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条及有关法律法规之规定，判决如下： 一、被告潍坊和盛园食品有限公司支付原告李明田带薪年休假工资报酬为9938.31元，于本判决生效之日起十日前付清； 二、被告潍坊和盛园食品有限公司赔偿原告李明田因未办理社会保险手续造成的经济损失23690.80元，于本判决生效之日起十日前付清； 三、驳回原告李明田的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊和盛园食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  刘德升 二〇一八年八月六日 书记员  孙 磊