广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗中法刑二终字第161号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹德，户籍地址河南省信阳市光山县。因涉嫌犯盗窃罪于2013年9月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人李岩，北京市京翰律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人邹德犯盗窃罪一案，于2014年12月8日作出（2014）穗花法刑初字第997号刑事判决。原审被告人邹德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员陈相出庭履行职务，上诉人邹德及其辩护人李岩到庭参加诉讼，现已审理终结。一审判决认定：（一）2013年8月5日12时许，被告人邹德伙同陈某甲武等人（另案处理）经密谋后，采用重复装货并重复使用被害单位东某乙公司所开具的“物资放行条”的办法，骗过被害单位门岗检查，盗得被害单位发动机分公司固废仓库净重7.29吨的铝屑和6.81吨的湿切粉各一车。经鉴定，涉案铝屑价值人民币82377元，湿切粉价值人民币51075元，共计价值人民币133452元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害单位代表周某的报案陈述，证人徐某甲、李某、拉布阿提、游某、陈某乙的证言，证人徐某丙、林某的证言及辨认笔录、指认笔录，同案人陈某甲武、邹某的供述，穗公（花）勘（2013）E0353号现场勘验检查工作记录及图片，恒海地磅全电子汽车衡称量单，物资放行条存根，车辆进出登记表，全电子汽车衡过磅单，车辆查询信息，穗花价鉴（赃）（2013）546号价格鉴定结论书及通知书，视频光碟资料，被告人邹德的供述。（二）2013年7月11日12时许，被告人邹德伙同陈某甲武等人（另案处理）经密谋后，采用重复装货并重复使用被害单位东某乙公司所开具的“物资放行条”的办法，骗过被害单位门岗检查，盗得该单位发动机分公司固废仓库净重7.85吨的铝屑和10.46吨的铝渣各一车。经鉴定，涉案铝屑价值人民币88705元，铝渣价值人民币121336元，共计价值人民币210041元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害公司代表周某的陈述，证人林某的证言，同案人陈某甲武的供述，恒海地磅的全电子汽车衡称量单，广州市公安局花都区分局出具的情况说明，物资放行条存根，车辆进出登记表，穗花价鉴（赃）（2014）124号价格鉴定结论书及通知书。全案综合证据：抓获经过，户籍材料，广州市公安局花都区分局出具的情况说明，证人卢某的证言。一审判决认为，被告人邹德无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。依法应当对被告人邹德适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节有：1、被告人邹德归案后如实供述自己的部分罪行，可以就该部分从轻处罚；2、被告人邹德盗窃两次，数额为人民币343493元，且赃物未能起回，可以酌情增加刑罚量。公诉机关提出的量刑意见予以采纳。根据前述法定量刑幅度、法定和酌定的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹德犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；二、被告人邹德的犯罪所得继续追缴。宣判后，邹德上诉提出：1、一审判决错误认定其2013年7月11日实施盗窃，该认定违背事实和法律。陈某甲武、林某、周某每个人的证言均不能证明其7月11日实施盗窃，侦查机关提供的《全电子汽车衡称量单》与《放行单》不能证明2013年7月11日在东某乙汽车有限公司发生过盗窃行为，6号门《车辆进出登记表》的记录不能证明其7月11日实施过盗窃行为，其自己的供述与辩解则证明其没有实施该宗盗窃。2、其与辩护人在一审期间申请同案人陈某甲武和证人陈某乙出庭，但一审法院在没有任何正当理由的情况下，未提押陈某甲武出庭，致使本案事实未查清，严重影响了对其的处罚。3、一审判决错误认定其2013年8月5日与同案人陈某甲武、邹某共同实施盗窃，该认定违背事实与法律，该起盗窃是其个人行为而非共同犯罪。4、一审判决错误认定其未对被害单位给予赔偿，该认定违背事实和法律。案发后，被害单位东某乙汽车有限公司将邹某以高某公司名义缴纳的保证金扣除434090元，该金额是涉案金额的3倍。为查明其已向被害单位给予赔偿，一审期间，其辩护人向法院提交了《调查取证申请书》，申请调取相关证据，但一审法院未予调取和核实。5、其主观恶性较轻，属临时产生犯罪动机，初次犯罪，无犯罪前科，应予从轻处罚，但一审判决对这些情节未予考虑。辩护人提出的辩护意见是：对于公诉机关以“盗窃罪”对邹德2013年8月5日的行为提起公诉无异议，但邹德有从轻、减轻情节，应依法从轻、减轻处罚；对公诉机关以“盗窃罪”对邹德2013年7月11日的行为提起公诉有异议。具体辩护意见如下：1、2013年8月5日邹德涉嫌盗窃行为的辩护意见。1.1起诉书认定邹德2013年8月5日与陈某甲武、邹某共同盗窃被害人东某乙汽车有限公司与事实相违背。首先，主观方面，邹德与邹某、陈某甲武不具有共同的故意。客观方面，邹德与邹某、陈某甲武划分工作是正常的工作流程而非为实施犯罪设计的分工，8月5日涉嫌的盗窃行为是邹德的个人行为而非共同犯罪。1.2起诉书认定2013年8月5日盗窃7.29吨铝屑和6.81吨湿切粉的数量及金额133452元是不正确的，邹德涉嫌盗窃数额应为6.48吨铝屑和6.325吨湿切粉。首先，根据《受案登记表》和2013年8月6日东某乙汽车有限公司员工周某的询问笔录，东某乙汽车有限公司对损失是明确的，损失额11万元；而且根据《关于对广州高某物资回收有限公司偷运废铝的处罚决定》，明确记载赃物吨数是6.48吨和6.325吨。因此，起诉书认定赃物的数量及金额不正确。其次，2014年2月12日陈某甲武在询问笔录中明确回答8月5日共出货10吨。再次，2013年8月6日东某乙汽车有限公司报保安游某在询问笔录中称“我们都是先检查是否有放行条，再检查车辆里面装的物品是否与放行条上写的相符”，证据卷96页两张《东风汽车有限公司全电子汽车衡过磅单》显示粤A×××××所载货物净重6480公斤、粤A×××××所载货物净重6325公斤。根据上两项证据，可以确定涉案的赃物为6.48吨铝屑和6.325吨湿切粉各一车。而且，经辩护人核查《东某乙汽车有限公司车辆统计表》，粤A×××××装载铝屑的最大值为6945公斤、粤A×××××装载铝屑的最大值为6920公斤，两者均低于起诉书认定的7.29吨铝屑。最后，本案中高某公司与被害人东某乙公司对于价格是有明确证明的（《花都发动机工厂回收物项目报价单》、《2013年3季度废铝招标报价测算》），无需花都区价格认证中心评估赃物，起诉书依据该鉴定意见认定犯罪数额不合法。1.3邹德主观恶较轻，临时产生行为动机，并且属于初次犯罪，无犯罪前科，应酌定予以从轻。1.4邹德在法院审理前，如实供述8月5日所实施的犯罪行为，可以从轻处罚。1.5被害人东某乙汽车有限公司已超额挽回其经济损失，因此，对邹德可以从轻处罚。东某乙汽车有限公司将邹某以高某公司名义缴纳的保证金扣除434090元，该金额足足是涉案金额的3倍。2、2013年7月11日邹德涉嫌盗窃行为的辩护意见。依据本案中侦查机关提供的现有证据资料，无法证明2013年7月11日东某乙汽车有限公司发生过盗窃行为，也无法证明该盗窃行为由邹德实施。详述如下。2.1陈某甲武的证言不能证明邹德在7月11日实施盗窃行为。首先，陈某甲武本人与邹德存在重大利害关系，其证据效力受质疑；其次，陈某甲武的证言中并未披露7月11日邹德是如何参与实施盗窃行为的，其证言不能有效证明犯罪行为；最后，对于7月11日由谁将涉案司机带出东某乙厂区，陈某甲武的证言与本案涉案司机林某的陈述相冲突。2.2林某的证言不能证明邹德在7月11日实施盗窃行为。首先，林某与邹德存在重大利害关系，其证据效力受质疑；其次，对于7月11日由谁通知并领涉案车辆未经过磅离开东某乙汽车有限公司与陈某甲武阐述不一致，存在事实不清的前提，无法证明邹德从事犯罪行为；最后，2013年8月17日林某在接受讯问时否认之前还有过和8月5日一样的未在厂区内过磅即运出的行为，但在2014年2月28日改口称7月份发生过盗窃行为，对于同一事实作出相反表述，辩护人认为不应当依据笔录认定邹德于7月11日实施过盗窃行为。2.3侦查机关提供的《全电子汽车衡称量单》与《放行单》不能证明2013年7月11日在东某乙汽车有限公司发生过盗窃行为。首先，依据《全电子汽车衡称量单》记载的车号分别是230和673，而非本案涉案车辆全称，而本案涉案车辆的全称是用手写后补的，不符合正常的过磅程序；其次，《全电子汽车衡称量单》记载2013年7月11日230第一次过磅时间是13：18：25和673第一次过磅的时间是13：19：49，而《放行单》中显示2013年7月11日粤A×××××离开东某乙汽车有限公司的时间为14：00，豫S×××××离开东某乙汽车有限公司的时间为14：00。最后，对于《放行条》的时间14：00是否是7月11日上午放行条重复使用，根据同案人陈某甲武的阐述，延后一般为1小时，而2013年7月11日涉案车辆第二次进入的时间为11：28和11：34，陈某甲武往后填写1小时，时间最大是接近12：28和12：34，而不是本案中放行条书写的14：00，因此该《放行条》不能证明7月11日东某乙汽车有限公司发生过盗窃行为。2.46号门《车辆进出登记表》的记录不能证明7月11日，邹德实施过盗窃东某乙汽车有限公司的行为。首先，车辆进入登记表只能显示车辆进入而不能充分证明该车辆进入后载货离开；其次，车辆进入登记表不是车辆进入的必备程序。2.5周某的证言不能证明邹德在7月11日实施盗窃行为。首先，周某与邹德有重大利害关系，其证据效力受质疑；其次，周某表述核查到7月11日发生盗窃行为，但侦查机关并未出示7月11日东某乙厂区内的视频资料；最后，周某明确固废厂仓库门口有保安登记，而侦查机关并未提供7月11日固废厂仓库门口保安的登记记录。2.6邹德供述与辩解同样证明于2013年7月11日邹德并未实施盗窃行为。3、一审判决认定邹德8月5日与陈某甲武、邹某共同盗窃被害人东某乙汽车有限公司与事实相违背。4、一审判决遗漏邹德量刑情节，邹德主观恶性较轻，临时产生行为动机，并且属于初次犯罪，无犯罪前科，应酌定予以从轻。5、一审判决遗漏邹德已积极赔偿被害人东某乙汽车有限公司经济损失。广州市人民检察院认为，2013年7月11日发生的盗窃，一审判决所依据的证据是确实、充分的，由于本案中（包括2013年7月11日和2013年8月5日的两宗盗窃）被害单位已经得到赔偿，损失已经挽回，法院可以对邹德酌情从轻处罚。本院经二审审理查明，一审判决认定的邹德伙同陈某甲武等人于2013年7月11日和2013年8月5日在广州市花都区对被害单位东某乙公司实施盗窃的事实清楚，采信的证据确实充分，但对被害单位在事后所获赔偿情况未予认定，属不当，本院予以纠正。经查，被害单位已通过扣取履约保证金的方式，扣取434090元，被害单位损失已获赔偿。该事实有二审庭审中出示的《废旧物资回收商违规处罚会签单》、《东某乙发动机分公司废铝回收承包合同》、付款申请单、收款回单、汇兑支付往帐凭证、《关于对广州高某物资回收有限公司偷运废铝的处罚决定》等证据予以证实。对于上诉人邹德及辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合回应如下：1、单独的每个证据，几乎都不能证明一起案件的全部事实，最终对案件事实的认定需综合全案证据做出，邹德及辩护人对多项证据逐个提出的不能证明被害单位2013年7月11日被盗及不能证明该宗盗窃由邹德与同案人实施的意见，并不能推翻综合全案证据得出的被害单位于该日被盗及该宗盗窃由邹德与同案人实施的结论。2、陈某甲武与陈某乙的证言，均经一审当庭宣读并质证，他们的未出庭并不导致本案事实无法查清。3、一审判决综合全案证据所认定的邹德与陈某甲武等人共同实施盗窃并不不当，本案并非仅由邹德个人实施。4、主观恶性较轻、临时产生犯罪动机、初次犯罪、无犯罪前科，并非必须予以从轻处罚的情节，一审判决可以根据被告人的认罪态度等情况最终决定是否对此给予从轻处罚，而且邹德所称的偶然捡到自己所请货车的放行条并临时产生犯罪动机，不但与同案人供述不符，也令人难以置信。5、被害单位员工报案陈述中所称的被盗重量与金额是对被盗物品估计的重量与金额，被盗物品未在被害单位过磅，被害单位报案时只能依靠相关情况估计一个重量与金额，以便向司法机关尽量完整的反映被盗情况，这是现实中正常的做法，并不能依据该陈述来确定具体详细的被盗重量与金额。同案人陈某甲武的供述也是对被盗物品重量的估计，不能作为确定真实重量的依据。被害单位在《关于对广州高某物资回收有限公司偷运废铝的处罚决定》中明确表示罚款金额所依据的重量是“参照当天上午同两辆车的过磅净重”，这样的重量当然不能在刑事司法中被认为是这两辆车之后所盗物品的重量。被害单位保安在依据放行条检查车辆时只能检查一下所装载货物的种类和非常大略的重量，对7.29吨和6.48吨、6.81吨和6.325吨之间的差别，根本无法通过门岗的肉眼检查看出，而证据卷96页两张东风汽车有限公司《全电子汽车衡过磅单》，明确显示是正常上班时间的称量重量，是涉案车辆在盗窃前正常载货出厂时所载货物重量，不能用来证明之后盗窃时所载货物重量。辩护人提出的从被害单位车辆统计表查出的最大装载量，都是涉案车辆正常运货出厂时所载重量，而盗窃时这些车辆尽量多装并超出正常装货量是完全可以理解的。辩护人所提出的《花都发动机工厂回收物项目报价单》、《2013年3季度废铝招标报价测算》，只是高某公司在业务过程中提出的报价和被害单位在业务过程中拟定的招标报价测算，不能用于刑事司法中对赃物价格的认定。一审判决所认定的载货量，有证人证言和恒海地磅称量单予以证实，所认定的赃物金额，有价格认证中心出具的价格鉴定为依据，上述认定真实、可靠、合理、合法，本院予以支持。6、放行条上所写的车辆离开时间是开具放行条时所写的预计离开时间，并非车辆开出厂门时填写的实际离开时间，故放行条上该时间与恒海公司《全电子汽车衡称量单》上时间的差异并不证明存在事实上的矛盾。7、案发后，被害单位已扣取相关保证金，使被害单位的损失得以弥补，一审判决对此未作认定，属不当，本院予以纠正，对相关上诉及辩护意见予以采纳。本院认为，上诉人邹德以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被害单位的损失已获赔偿，对邹德可酌情予以从轻处罚。一审判决认定的其构成盗窃罪的事实清楚，采信的证据确实充分，但对被害单位在事后所获赔偿情况未予认定，属不当，本院予以纠正。被害单位损失已获全额赔偿，判处继续追缴犯罪所得已无必要。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第997号刑事判决第一项对上诉人邹德犯盗窃罪的定罪部分。二、撤销广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第997号刑事判决第一项对上诉人邹德犯盗窃罪的量刑部分及该判决第二项。三、上诉人邹德犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月29日起至2017年3月28日止，罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内向广州市花都区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 钟 坚审判员 边 龙审判员 庞美娟二〇一五年十月十二日书记员 田东民黄藻诗