山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民再终字第28号上诉人（原审被告）：王庆伟，无业。委托代理人：李长林，山东金福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成栋。委托代理人：邹明卿，山东圣德律师事务所律师。原审被告：吉安斯（淄博）电气有限公司。住所地：淄博高新技术产业开发区裕民路***号。法定代表人：燕军，董事长。原审被告：燕军，吉安斯（淄博）电气有限公司法定代表人。上诉人王庆伟与被上诉人刘成栋、原审被告吉安斯（淄博）电气有限公司（以下简称吉安斯公司）、原审被告燕军借款合同纠纷一案，淄博市张店区人民法院于2011年6月17日作出（2011）张商初字第739号民事判决，王庆伟不服该判决向检察机关申诉。山东省淄博市人民检察院于2012年12月6日作出淄检民抗（2012）33号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月11日作出（2012）淄民抗字第30号民事裁定，提审本案，并于2013年9月5日作出（2013）淄民再终字第16号民事裁定，撤销淄博市张店区人民法院（2011）张商初字第739号民事判决，发回重审。淄博市张店区人民法院于2015年2月2日作出（2013）张商初字第1572号民事判决。王庆伟不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王庆伟及其委托代理人李长林、被上诉人刘成栋的委托代理人邹明卿到庭参加诉讼，原审被告吉安斯公司、原审被告燕军经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博市张店区人民法院一审查明，2010年11月27日，被告燕军、被告吉安斯公司向原告刘成栋出具借条，借条载明：今借到刘成栋人民币叁佰伍拾捌万元整，期限自2010年11月27日至2010年12月27日，共计30日。如到期日不能按期归还借款，按逾期本金每日计收3%的违约金。被告燕军签字，被告吉安斯公司加盖公章。原告及被告王庆伟对于借条的真实性均无异议。被告王庆伟主张，原告应当提供实际支付借款的相关凭证，证明原告于2010年11月27日实际支付被告燕军和被告吉安斯公司358万元。原告提供2010年2月24日被告燕军、被告吉安斯公司出具的借条、被告燕军出具的指定账户划款委托确认书、山东省农村信用社电汇凭证、中国农业银行银行卡取款业务回单、银行卡卡卡转账回单、原告刘成栋自2010年3月14日至2010年10月26日的网银交易明细，证明原告与被告燕军、被告吉安斯公司借款发生频繁，被告王庆伟也多次经手过被告燕军、被告吉安斯公司向原告的借款。原告主张2010年11月27日的借条是原告和被告燕军、被告吉安斯公司对2010年11月27日之前的借款经过双方结算后剩余的欠款，由被告燕军、被告吉安斯公司给原告写的借条，主张法律不禁止对于以前结算的欠款再写借条。原告提供淄博市淄川公证处出具的公证书，证明被告燕军、被告吉安斯公司确实欠原告358万元。该公证书证明燕军于2011年3月18日到公证处，在公证员的面前在《证明》上签名、捺印，公证书的《证明》载明：2010年11月26日转入刘成栋账户的壹仟贰佰万元人民币是我从朋友处借来归还原欠刘成栋借款。是我让朋友用网银转账直接转入刘成栋账户的，至今还欠刘成栋人民币叁佰伍拾捌万元整（￥3，580，000.00），特此证明。被告燕军签字、捺印，被告吉安斯公司加盖公章。被告王庆伟承认经手过被告燕军、被告吉安斯公司向原告的借款，但主张经手的都是小笔的现金业务；认为公证书与本案没有关系，不能证明2010年11月27日原告向被告燕军、被告吉安斯公司支付借款358万元；对于公证书中提到的2010年11月26日转款1200万元的事实无异议，并提供账户明细查询结果证明该转款1200万元的事实。被告王庆伟提供中国农业银行网银交易明细、中国建设银行个人网上银行结果查询、网银交易查询明细，证明被告燕军、被告吉安斯公司已经偿还原告894.7万元，加上原告提供的公证书中认可的2010年11月26日支付的1200万元，被告燕军、被告吉安斯公司已经偿还原告2094.7万元，原告提供的有关凭证仅能证明原告支付给被告燕军、被告吉安斯公司1567万元，主张被告燕军、被告吉安斯公司已经不欠原告的款。被告王庆伟主张原告和被告燕军、被告吉安斯公司虚构借款事实，欺骗被告王庆伟提供担保，既然借款事实不存在，被告王庆伟的担保无效，被告王庆伟不应当承担担保责任。原告刘成栋提出异议，主张原告和被告燕军、被告吉安斯公司之间借款业务频繁，原告提供的证据仅是一部分借款凭证，还有凭证没有找到，有些借款是现金交付，而且被告王庆伟也承认经手过现金借款，经过原告和被告燕军、被告吉安斯公司对账，双方对于欠款数额确认后写下借条，对于欠款数额还进行了公证。原告刘成栋提供被告燕军、被告王庆伟签字的借款附加协议、被告王庆伟出具的担保承诺书、淄博庄园房地产开发有限公司出具的证明，证明被告王庆伟知道被告燕军、被告吉安斯公司向原告刘成栋的借款，自愿为被告燕军、被告吉安斯公司向原告刘成栋的借款358万元承担连带担保责任，并自愿用位于张店区西六路与莲池路交叉路口的三层沿街房一处、建筑面积764.33平方米做抵押。被告王庆伟对于上述证据的真实性没有异议，但主张因为没有真实的借款关系，被告王庆伟的担保无效，不应承担担保责任。原告刘成栋提供淄博市张店区人民法院民三庭在审理（2011）张商初字第739号原告刘成栋诉被告王庆伟、被告燕军、被告吉安斯公司保证合同纠纷一案中，案件承办人对于被告王庆伟的询问笔录、淄博市张店区人民法院执行局在执行（2011）张商初字第739号民事判决过程中对于被告王庆伟的执行笔录以及对于被告燕军、被告吉安斯公司的共同委托代理人于某的执行笔录，证明被告王庆伟在本案原一审时认可涉案借款债务、担保义务以及抵押房产的事实，在执行过程中，被告燕军、被告吉安斯公司认可借款事实，被告王庆伟依然认可借款事实以及自己的担保义务。被告王庆伟质证认为关于询问笔录是核实的抵押房产的情况，该房产一直没有过户给被告王庆伟，现在该抵押房产仍然落户在淄博庄园房地产有限公司的名下。关于执行笔录不能证明被告王庆伟承认担保的事实，并主张被告王庆伟在原一审案件审理过程中及执行过程中，不知道借款没有发生的事实。被告王庆伟提供证人于某出庭作证，证明2010年11月27日，被告吉安斯公司没有收到原告刘成栋支付的借款358万元。证人于某承认被告燕军、被告吉安斯公司多次向原告借款，有转账支付也有现金支付，但对于2010年11月27日的借款不清楚。被告王庆伟在本案发回重审庭审过程中陈述在本案所涉担保承诺书和在借款附加协议上签字的经过是：被告王庆伟在被告吉安斯公司承接工程，被告吉安斯公司拖欠被告王庆伟工程款，被告王庆伟多次向被告燕军催要欠款。2010年11月27日，被告燕军告诉被告王庆伟向原告借款358万元，给被告王庆伟200万元支付工人工资，让被告王庆伟提供担保，被告王庆伟违背真实意思签订了担保合同，但是被告燕军一直没有给被告王庆伟200万元。原告刘成栋主张被告王庆伟所述与事实不符，提供被告王庆伟的再审申请书，证明被告王庆伟明知本案担保的借款是被告燕军、被告吉安斯公司之前尚未还清的借款。原告提供淄博市人民检察院抗诉书，证明被告王庆伟在向检察院申请抗诉时的理由是借款担保协议刘成栋未签名无效，利息过高，未提出借条不是当日发生的借款担保合同无效的观点。原告提供2010年5月7日和2010年10月21日的担保承诺书各一份，证明被告王庆伟曾多次因被告燕军借款或者共同借款向原告提供担保并经手现金借款，不少担保书因为时间太长已经找不到。原告主张2010年11月27日各方对之前的借款及还款情况对账确认，将未偿还的借款作为新的借款关系，不仅是基于被告王庆伟一直以来和被告燕军的合作，也因为重新确认的债务也包含被告王庆伟原来担保的债务，所以被告王庆伟才签字提供担保。原告提供（2011）桓商初字第156号生效民事判决书，证明通过对账将原来未偿还的剩余借款重新签协议作为新的借款关系是王庆伟的习惯，原告认为被告王庆伟主张涉案借款并非当日借款，自己就无需承担担保责任，不仅于法无据，而且也明显违背事实。被告王庆伟对于原告提供的上述证据的真实性均无异议，但对于原告的证明内容均有异议，主张原告应当提供证据证明借款的来源，否则借款事实不能存在。淄博市张店区人民法院一审认为，通过分析原告刘成栋以及被告王庆伟提供的相关证据，可以认定被告燕军、被告吉安斯公司多次向原告刘成栋借款。综合本案案情及原告刘成栋的自认，被告燕军、被告吉安斯公司于2010年11月27日向原告刘成栋出具的358万元借条，应当认定为被告燕军、被告吉安斯公司在2010年11月27日以前向原告借款的欠款余额。对于针对以前欠款的余额，债务人给债权人出具新的借条，法律没有禁止性规定，对于被告燕军、被告吉安斯公司欠原告借款358万元应予确认。原告要求被告燕军、被告吉安斯公司偿还借款358万元，证据充分，符合有关法律规定，应予支持。原告根据有关法律规定，调整违约金的计算方法，要求被告燕军、被告吉安斯公司按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的4倍计算违约金，从2010年12月28日计算至2011年5月16日起诉之日违约金数额为310530元，符合有关法律规定，应予支持。原告要求被告燕军、被告吉安斯公司支付律师代理费4万元，符合合同约定，不违反有关法律规定，应予支持。被告王庆伟主张被告吉安斯公司、被告燕军不欠原告的借款与事实不符，不予采信。关于被告王庆伟是否应当承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的、主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。本案被告燕军、被告吉安斯公司将以前拖欠的原告的借款于2010年11月27日向原告出具借条，并要求被告王庆伟提供担保。被告王庆伟是否应当承担担保责任，取决于被告王庆伟是否知道2010年11月27日的借条是2010年11月27日之前拖欠的借款重新写的借条。被告王庆伟陈述2010年11月27日被告燕军告诉被告王庆伟向原告借款358万元，由被告王庆伟提供担保，然后给被告王庆伟200万元支付工人工资，所以被告王庆伟才提供的担保，主张自己根本不知道借条中的借款是被告燕军、被告吉安斯公司2010年11月27日以前拖欠的原告的借款重新写的借条。但是被告王庆伟提交的民事再审申请书中的具体事实和理由中写明：第二被申请人吉安斯公司、第三被申请人燕军与第一被申请人刘成栋曾有1200万元的借贷关系，现第二被申请人吉安斯公司与第三被申请人燕军按照第一被申请人刘成栋的要求，将1200万元借款利息358万元改为本金，并要求要人担保，故第三被申请人燕军代表第二被申请人吉安斯公司向申请人王庆伟提出为其担保的要求。申请人在知道了第一被申请人刘成栋、第二被申请人吉安斯公司、第三被申请人燕军恶意串通将原定的借款利息变为借据，是法律严禁的金融违规行为，是不会受到法律保护的。碍于第三被申请人燕军与申请人王庆伟之间的业务关系，申请人王庆伟违心的在《担保承诺书》上填写了内容。综合以上情况分析，可以认定被告王庆伟明知2010年11月27日的借款是被告吉安斯公司、被告燕军在2010年11月27日以前拖欠的原告借款的事实，被告王庆伟碍于与被告燕军的业务关系，应被告燕军的要求，为被告燕军、被告吉安斯公司提供了担保，本案不存在担保人不应承担担保责任的法定情形，被告王庆伟应当依照合同的约定，对于被告吉安斯公司、被告燕军上述借款本金、违约金、律师代理费承担连带担保责任。被告王庆伟辩称2010年11月27日没有借款关系发生，借款合同为无效合同，因此担保合同也为无效合同，要求不承担担保责任，证据、理由均不足，不予支持。被告吉安斯公司、被告燕军经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利。依照有关法律规定，判决：一、被告吉安斯（淄博）电气有限公司、被告燕军于本判决生效之日起十日内，归还原告刘成栋借款本金358万元；二、被告吉安斯（淄博）电气有限公司、被告燕军于本判决生效之日起十日内，支付原告刘成栋从2010年12月28日至2011年5月16日的逾期付款违约金310530元，及从2011年5月17日起至本判决确定的付款之日止、按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍计算的违约金；三、被告吉安斯（淄博）电气有限公司、被告燕军于本判决生效之日起十日内，支付原告刘成栋律师代理费4万元；四、被告王庆伟对于上述第一、二、三项承担连带清偿责任。五、被告王庆伟在承担保证责任后，有权向被告吉安斯（淄博）电气有限公司、被告燕军追偿。案件受理费44651元、诉讼保全费5000元由被告吉安斯（淄博）电气有限公司、被告燕军负担，被告王庆伟承担连带责任。王庆伟不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，并无证据证明原审被告吉安斯公司、原审被告燕军2010年11月27日以前欠被上诉人刘成栋欠款余额358万元。2、二原审被告与被上诉人刘成栋之间不存在借款358万元的事实，上诉人不应承担担保责任。被上诉人刘成栋辩称：1、二原审被告与被上诉人刘成栋对以前的借款对账后，二原审被告尚欠被上诉人358万元，上诉人在再审申请书中明确予以认可。2、对于2010年11月27日签订的借款担保协议，上诉人并未在法律规定的期间内行使撤销权，能证明借款事实是真实的。应当驳回上诉，维持原判。原审被告吉安斯公司未到庭，亦未提出答辩意见。原审被告燕军未到庭，亦未提出答辩意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方签订的借款合同是否真实履行；二、上诉人在本案中应否承担保证责任。关于第一个焦点问题。通过分析一、二审庭审笔录中上诉人王庆伟及被上诉人刘成栋的陈述及双方提供的证据，可以认定原审被告燕军、原审被告吉安斯公司多次向被上诉人刘成栋借款（包括转账、现金支付），上诉人王庆伟曾为其提供担保且经手过借款。对于原审被告燕军、原审被告吉安斯公司于2010年11月27日向被上诉人刘成栋出具的358万元借条，被上诉人刘成栋及原审被告燕军、原审被告吉安斯公司均认可是原审被告燕军、原审被告吉安斯公司在2010年11月27日以前向被上诉人刘成栋借款的欠款余额。上诉人王庆伟向本院提交的民事再审申请书中的具体事实和理由中写明：第二被申请人吉安斯公司、第三被申请人燕军与第一被申请人刘成栋曾有1200万元的借贷关系，现第二被申请人吉安斯公司与第三被申请人燕军按照第一被申请人刘成栋的要求，将1200万元借款利息358万元改为本金，并要求要人担保，故第三被申请人燕军代表第二被申请人吉安斯公司向申请人王庆伟提出为其担保的要求。申请人在知道了第一被申请人刘成栋、第二被申请人吉安斯公司、第三被申请人燕军恶意串通将原定的借款利息变为借据，是法律严禁的金融违规行为，是不会受到法律保护的。碍于第三被申请人燕军与申请人王庆伟之间的业务关系，申请人王庆伟违心的在《担保承诺书》上填写了内容。上述上诉人王庆伟在再审申请书中的自认，亦印证了原审被告吉安斯公司、原审被告燕军2010年11月27日的借款是在2010年11月27日以前拖欠被上诉人刘成栋借款358万元的事实。因为被上诉人对二原审被告所借出款项既有银行转账，又有现金支付，另外还有利息的增加，因此仅以双方提供的银行转账凭证计算二原审被告欠被上诉人的借款余额是不正确的。综上，涉案借条上的358万元借款为二原审被告2010年11月27日以前拖欠被上诉人刘成栋的欠款余额，借款合同视为已实际履行。因此，对于上诉人王庆伟主张的原判决认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。对于涉案的担保合同，上诉人王庆伟并未提供证据证实该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形之一。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的、主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。上诉人王庆伟明知2010年11月27日的借款是原审被告吉安斯公司、原审被告燕军在2010年11月27日以前拖欠上诉人刘成栋借款的事实，上诉人王庆伟碍于与原审被告燕军的业务关系，应其要求为原审被告燕军、原审被告吉安斯公司提供了保证担保，本案不存在担保人不应承担担保责任的法定情形，上诉人王庆伟应当依照合同的约定，对于原审被告吉安斯公司、原审被告燕军应承担的义务负连带保证责任。因此，对于上诉人主张的其不承担担保责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人王庆伟的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38244元，由上诉人王庆伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  相 林代理审判员  胡文伟代理审判员  刘义柱二〇一五年十月二十一日书 记 员  刘 杰