河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）冀民一终字第49号上诉人（原审被告）河北盈通房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华东路56号中铁商务广场A座12层。法定代表人马晓强，该公司董事长。委托代理人李献中，河北美东律师事务律师。委托代理人于晨宏，该公司职员。被上诉人（原审原告）石家庄市军兴老干部俱乐部，住所地石家庄市石正路6号。负责人魏建民，系该俱乐部负责人。委托代理人刘讯陶，河北冀华律师事务所律师。委托代理人童建伟，系石家庄警备区第二干休所所长。上诉人河北盈通房地产开发有限公司（以下简称盈通公司）为与被上诉人石家庄市军兴老干部俱乐部（以下简称军兴俱乐部）合作开发房地产合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2014）石民一初字第00001号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人盈通公司法定代表人马晓强、委托代理人李献中、于晨宏，被上诉人军兴俱乐部委托代理人刘讯陶、童建伟到庭参加诉讼。一审查明，2009年12月21日，原告军��俱乐部（作为甲方）与被告盈通公司（作为乙方），签订了《合作开发改造协议》，经双方协商达成如下协议：一、项目概况：本合作项目位于石正路64号，南至二六零医院；北至铁院路；东至七一七发射台；西至干休所东侧。总用地分为两块共计27321.2平方米，实行总体规划设计报批，计划分两期升级改造建设。经甲乙双方协商进行一期改造，占地约14666.7平方米（详见地形图、包括干休所7321.2平米），规划设计总建筑面积约4.4万平方米。总体规划方案须经甲方认可。二、合作方式：（1）甲方提供改造用地，乙方出资金进行合作改造建设（工期计划为三十个月）。（2）合作协议签订后，双方协商成立项目筹建办公室，由甲方协助，乙方负责具体改造建设工作。（3）甲方委派1—2名代表人协助乙方建设职工住房，提供所需相关文件、签字盖章、证件并配合乙方办理改造建设的相关手续。其费用乙方负担。（4）甲方参与建房筹建办公室，乙方负责项目前期运作、策划、规划报批、投资、工程施工、预售、资金回笼等全程工作。三、效益分配：（1）乙方付清甲方款后，乙方建设的建筑物归乙方所有。销售款额用于抵顶乙方前期投资。一期工程乙方分期付给甲方合作议定款共计4550万元人民币。（2）乙方销售的平均售价超过4250元／㎡或建筑面积超过4.4万㎡后超出的利润，按甲乙双方各占50%比例分配。四、付款方式：合作协议签订，乙方首付给甲方1800万元。建筑施工至正负零或开工6个月内再付给甲方1750万元。项目主体封顶前或项目开工后最迟不超过18个月，乙方付给甲方1000万元。超出双方约定建筑面积款额在楼房封顶前付清，售价高出部分款项，待售出80%时一次结清。五、双方责任：1、甲方责任：（1）甲方应保证项目用��无界址纠纷，产权明晰，无抵押、查封等他项权利。（2）甲方协助乙方办理本项目的前期报批手续及房屋产权过户手续。（3）甲方协调单位内部纠纷、干扰，保证乙方开发建设的顺利进行。（4）项目建成后，优先考虑甲方接管物业服务，以解决家属子女就业之问题。（5）甲方协助乙方在规定时间内完成现场拆迁腾场工作，费用由乙方负责。2、乙方责任：（1）乙方负责按时支付甲方合作补偿款。（2）乙方负责筹措项目所需所有资金。（3）乙方负责项目规划、设计、工程施工及工程质量监督、验收、销售工作。（4）乙方无条件办理项目的房屋产权过户等各项手续，并承担产生的一切费用。六、违约负责：（1）在项目开发过程中，除不可抗力、政府和军队政策调整因素以外，任何一方违约致使项目无法进展，违约的一方需向另一方支付项目违约金300万元整。（2）���议签订后，甲方不得与第三方签订与此协议内容有关的任何意向或协议，否则视为违约。（3）如乙方不能按约定支付甲方合作款，则视为乙方违约。七、本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议，且与本协议具有同等法律效应。八、争议解决：因双方发生争议，由双方协商解决，协商不成的，可向当地人民法院提起诉讼。九、协议生效：本协议自双方签字盖章后即生效，本协议一式肆份甲乙双方各持贰份。协议签订后，被告按照效益分配的约定将4550万元支付给了原告，对此双方均无异议，现原告要求按照协议约定将超出面积大约6.2万平米，所得利润应当超出4000万元双方应平分，被告对此否认辩称，实际面积是76936.85平方米，多出了32000平方米，是政府确认的面积，有政府部门的处罚通知、石家庄市建设局出具的行政处罚决定书证实，但具体的测量标准我们没有���原告要求对“国粹小区”建安成本、销售账册及收入进行对账或予以评估审计，审计后按照实际超出后的利润，双方各按50%分配。被告不同意，称，首先应将政府部门的罚款单及出让金和税费列入项目成本，并提供了罚款单，其中包括土地部门3751.2万，建设部门50万，超容积率出让金6009.6万，综合执法罚款5770263.75元。土地部门罚款31.25915万元。建设部门罚款145.4万元。正常项目报亏需要双方核算。原告对此不认可，要求看图纸并进行审计。被告不同意审计。原告提供中国人民解放军河北省石家庄警备区第二离职干部休养所（以下简称第二干休所）于2014年4月15日出具权利义务转让说明，其干休所土地7321.2平米，我干休所已将上述土地权利及义务一并转让军兴俱乐部，被告对真实性无异议，但对其内容认为与立案四项相违背，原告认为，权利义务转让证明只是进一���证实了原告具有相关权利义务能力的事实，经多次调解未能达成一致意见。一审认为，原告军兴俱乐部与被告盈通公司签订的合作开发改造协议系双方真实意思表示且并不违反当时的法律规定，该协议合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订协商一致后，被告将4550万元支付给了原告，现原告要求被告按照协议的约定，将超出的利润，双方各占50%比例分配，并要求对账、看图纸、进行评估，被告对此不同意，要求将政府部门的罚款单及出让金和税费列入项目成本的理由不能成立，且与双方签订的协议不符，因被告不同意对账、看图纸、进行评估，应支持原告主张的利润分成2000万元。关于原告主体资格问题，其提供第二干休所于2014年4月15日出具权利义务转让说明，其干休所土地7321.2平米，干休所已将上述土地权利及义务一并转让给���军兴俱乐部，故原告具有合法的主体资格。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条的规定，判决如下：限本判决生效后十五日内被告盈通公司给付原告军兴俱乐部利润分成2000万元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由被告盈通公司承担。盈通公司不服提出上诉，请求：依法撤销一审判决，判令驳回被上诉人的诉请。理由：一，一审法院不应受理被上诉人的起诉，受理后也应裁定驳回其起诉。首先，本案的原告主体不合格。军兴俱乐部已经多年没有工商注册。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，对于房地产建设项目未取得建设工程许可证的合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。本案中，根据庭审中双方出具的证据，本案属于被上诉人提供土地，上诉人提供资金，双方合作进行房地产开发的合同纠纷，在合作过程中，由于被上诉人履行合同不合格，未取得其上级的批准开发文件，导致开发手续特别是房屋的建设工程规划许可证至今未能办理，故按照法律规定，对于被上诉人要求分配利润的起诉，一审法院应依法驳回起诉，一审法院故意在一审程序中忽略上诉人提出本案依法不予受理，受理后应直接驳回起诉的理由，明显错判。二，一审法院就利润分成界定是错误的，本案涉及的房地产开发项目应将政府责令缴纳的罚款及费用列为开发成本，上诉人的主张应予以支持。首先，根据合作开发协议第二条第（3）���的约定，被上诉人应提供所需相关文件，签字盖章，并配合上诉人办理改造建设的相关手续；根据合作开发协议第五条第（2）条的约定，被上诉人协助上诉人办理本项目的前期报批手续。但是，在实际开发过程中，由于合作开发的用地一部分是第二干休所划拨地，一部分是军兴俱乐部出让地，合作开发用地涉及军产，需要被上诉人的上级主管部门批准方可用于开发，但是至今被上诉人未能提供相关文件，导致土地无法收储挂牌出让，更无法办理建设工程规划许可证等报建手续，开发手续未办理的责任应由被上诉人承担。其次，开发项目未办理手续所产生的罚款及应补缴的费用约1亿多元列入开发成本，属于正当要求。无论是被上诉人的起诉状，还是双方签订的合作开发协议，明确约定双方针对的是“利润”分成，并不是“总收入”。众所周知，利润为总收入扣除成本后的剩余。根据协议的约定，上诉人为项目所投入的土地补偿、政府罚款、建安成本、管理费用等均应列入成本，但是被上诉人对成本概不认可，特别是对于政府相关部门就本项目对被上诉人做出的罚款及补缴费用，更是不同意列入开发成本。对此，一审法院只是断定我方不同意审计，我方之所以不同意审计，是因为一审法院未明确审计范围，特别是未将上述费用列入开发成本，如果不将上述全部费用列入开发成本，列入审计范围的资料自然会排除上述费用的单据，得出的审计意见也自然是不公允的，不能作为判决的依据。对此一审法院概不理会。三，一审法院判令上诉人支付被上诉人利润分成的2000万元，无事实和证据支持。首先，被上诉人在庭审陈述时已经明确，其起诉的利润分成2000万元的数据没有任何有效的证据支持，是其主观臆想。一审法院不可能依法合理得出应分配利润为2000万元的结论。其次，利润是有相应的司法途径可以确定的。在一审中，我方不同意未确定审计范围的审计行为，但是并非不同意就本案涉及的工程进行评估鉴定。退一步讲，一审中被上诉人未申请鉴定，并不是上诉人不同意，如果被上诉人在法定期限内提出鉴定申请，并且是正常的经营利润，即使我方不同意，法院也可以以鉴定结论为核算利润的依据做出判决。一审法院听信被上诉人主观臆想的数据作为依据做出判决，显然缺乏法定证据，上诉人难以信服。综上，一审法院判决事实不清，证据不足，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决，并判令驳回被上诉人的诉请。军兴俱乐部当庭口头答辩称，一、一审期间被上诉人提交二份书面申请，申请法院调取上诉人销售账目和财务账册，第二对账目和建安成本进行审计，但法���数次开庭要求上诉人提供，但上诉人明确拒绝，根据最高院关于民诉证据若干意见75条的规定，上诉人应承担不利的后果，所以在盈通公司拒绝提供账目的情况下，一审支持被上诉人请求于法有据。二、关于政府罚款应否列入成本问题，我们一审提出无论该罚款是否应当列入成本，前提是上诉人应提供销售账目，以明确收入，然后再计算成本，在明确总收入和现有成本的情况下，双方可对罚款问题进行协商，如协商不成可由法院裁决，因此罚款应否列入成本，不是本案审理的前提，进行账目审计和相关鉴定这才是确定成本和利润的基础条件，但盈通公司对法院数次要求都拒绝。三、关于诉讼当事人，第二干休所一审时提交权利义务转让证明，将所涉及的这部分权利义务一并转让给军兴俱乐部，关于军兴俱乐部被吊销是事实，但根据最高院规定��诉讼主体资格并未丧失，只是丧失了经营资格。本院二审查明，以军兴俱乐部和第二干休所为土地使用权人的“国粹”项目没有办理相关报建手续，政府相关主管部门对该项目多次作出行政处罚决定书，其中石家庄市城乡规划局在2010年两次作出行政处罚决定书，指明军兴俱乐部的项目未取得建设工程规划许可证并进行处罚，石家庄市政府也曾召开会议并形成纪要，指出由于市第二干休所军兴宾馆改造建设“国粹”项目，在用地、建设等方面存在违规行为，第二干休所要积极与土地、规划、建设等有关部门进行沟通，尽快接受处罚，缴纳相关费用，并补办相关手续。在一审期间，盈通公司已向法院提交了上述证据，到本院二审庭审时，该房地产建设项目仍没有办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证。本院查明的其他事实与一审基本一致���本院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款的规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本条所指的房地产项目利益，既包括分配房地产项目利润，也包括分配房屋的所有权等。双方均承认目前该项目没有办理任何审批许可手续，也未取得建设工程规划许可证。对于该项目至今没有办理相关审批许可手续的原因，双方指责是因对方的原因造成的。按照最高法院上述司法解释规定的要件，凡是在法院审理时该项目所具有上述状况，即只要该项目未经有批准权的人民政府主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，法院就不应予以受理；已经受理的，应当驳回起诉。因此，法院目前不能对合作项目利润如何分配进行裁判。日后，该项目如果不被政府有关部门另行作出处理，也须待当事人完善审批手续后，人民法院才能依法进行处理。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销石家庄市中级人民法院（2014）石民一初字第00001号民事判决；二、驳回石家庄市军兴老干部俱乐部的起诉。一审案件受理费141800元、二审案件受理费141800元均不予收取，分别退回石家庄市军兴老干部俱乐部及河北盈通房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  王建伟代理审判员  吴晓慧代理审判员  郭 涛二〇一五年三月十六日书 记 员  申 毅