北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第08443号上诉人（原审互为原、被告）李连芳，女，1971年4月6日出生。被上诉人（原审互为原、被告）北京天福号食品销售有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街甲18号-505（德胜园区）。法定代表人张小林，董事长。被上诉人（原审第三人）北京天福号食品有限公司，住所地北京市顺义区空港工业区B区裕华路21号。法定代表人张小林，董事长。二被上诉人之委托代理人肖伟宾，北京智勇律师事务所律师。上诉人李连芳因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第17586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年7月，北京天福号食品销售有限公司（以下简称天福号销售公司）诉称：李连芳于2011年8月22日入职我公司，工作岗位为销售。当日，双方签订了自2011年8月22日起至2013年8月21日止的劳动合同，后于2013年5月20日又签订了自2013年5月20日起至2015年5月19日止的劳动合同。合同约定李连芳实行不定时工时制。工资构成是当年北京最低工资标准另加销售提成，银行打卡形式下发，自2013年10月1日起，李连芳的基本工资为2200元，另有每天50元出勤补贴，按26天出勤统计，故每月总计3500元。李连芳自2013年12月9日起开始向我公司请病假至2013年12月23日，此后正常上班，又于2014年2月18日请病假，直至2014年2月27日李连芳向我公司提交了医嘱建议休息三天的诊断证明，此后却未再上班。故我公司以旷工、严重违反规章制度为由于2014年3月24日向李连芳发出解除劳动合同通知书，李连芳于2014年3月26日签收。工资正常发放至2014年1月31日，2013年12月的实发工资系综合考虑李连芳的出勤及病假情况酌情予以照顾，仅扣除了220元，并未严格按照公司规定予以扣除，故不存在未足额发放的情况。因李连芳旷工未办理离职手续，故2014年2月的工资尚未发放，该月工资2450.49元系综合考虑出勤及病假情况计算所得，现同意以现金支付，而李连芳于2014年3月旷工，故不应向其支付工资。李连芳主张未签劳动合同双倍工资已过仲裁时效，且双方实际上签过劳动合同，故不同意向李连芳支付未签劳动合同的双倍工资差额。我公司已安排李连芳休年假了，且对其实行的是不定时工时制，可自行安排工作时间，故不同意再向其支付未休年假工资。现不同意仲裁裁决，诉至法院，请求确认双方于2011年8月22日至2014年3月26日期间存在劳动关系，并请求判令我公司无须支付李连芳1、2011年8月14日至2011年8月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额574元；2、2013年度未休年休假工资1011.49元；3、2014年2月工资3050元；4、2013年12月9日至2013年12月21日期间的工资220元。李连芳亦不服起诉，诉称并辩称：我是农业户口，于2008年2月18日入职北京天福号食品有限公司（以下简称天福号食品公司）处，岗位是销售，后不知如何被转入了天福号销售公司。现无法说清分别在天福号销售公司及天福号食品公司的具体工作期限。我跟天福号食品公司签有期限为2011年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，我与天福号销售公司先后签订了三份劳动合同，前两份合同期限分别为2011年8月22日至2013年8月21日、2012年5月29日至2013年5月28日。后双方于2013年5月20日签订了期限为2013年5月20日至2015年5月19日的劳动合同，但工资等内容是合同签订后天福号销售公司自行填写的，也不清楚何为不定时工时制。2008年2月18日至2012年2月28日，我在顺义区鑫海韵通大卖场做促销，2012年3月1日因业绩突出被提升为业务员，负责区域内业务工作。平时按店里的时间上班，每周超过40小时，一周六天。工资发放通过银行打卡，采取下发制，即每月5日左右发上月基本工资和上上月的提成。入职时工资构成为基本工资2200元加提成，后上涨为基本工资2500元加提成。2013年10月21日，天福号销售公司无故将我调岗，并自2013年10月起降薪为基本工资2200元加每天50元出勤补贴，全勤时以26天计算出勤补贴。我于2013年12月9日至2013年12月23日休计划生育假，此后正常上班，2014年2月18日开始休病假，先是口头请假，天福号销售公司告知我于2014年2月底前将假条上交即可，事实上后来我也交了，同时我表示要继续请假，天福号销售公司让我去三甲医院出具诊断证明并于3月最后一天前上交即可，后我于2014年3月31日交假条时，天福号销售公司拒收。在天福号销售公司及天福号食品公司处工作期间，每年我应享有5天带薪年假，天福号销售公司及天福号食品公司从未予以安排，也未支付未休年假工资。天福号食品公司自2008年2月18日起从我每月工资中扣除100元作为风险抵押金，直至扣满2000元，且至今未予返还。现不同意天福号销售公司的诉讼请求，亦不服仲裁裁决，诉至法院，请求：1、确认我与天福号销售公司及天福号食品公司于2008年2月18日至2014年3月20日期间存在劳动关系；2、判令天福号销售公司及天福号食品公司向我支付2008年3月18日至2009年1月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额45853.61元；3、判令天福号销售公司与我签订无固定期限劳动合同；4、判令天福号销售公司及天福号食品公司向我支付2009年1月18日至2014年3月20日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额254279.11元；5、判令天福号食品公司向我支付2008年2月至2011年6月期间的社会保险补偿金6964元；6、判令天福号食品公司向我支付2010年1月1日至2010年1月31日、2011年1月1日至2011年1月31日未达到最低工资标准差额165.20元；7、判令天福号销售公司向我支付2013年10月1日至2013年10月31日期间的工资差额4056元；8、判令天福号销售公司向我支付2013年12月1日至2013年12月31日期间的工资差额834.60元；9、判令天福号销售公司向我支付2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资3230元；10、判令天福号销售公司及天福号食品公司向我支付2009年2月18日至2014年3月20日期间的未休年假工资9583元。11、判令天福号销售公司及天福号食品公司向我返还风险抵押金2000元。天福号销售公司辩称：不认可我公司与李连芳自2008年2月18日起存在劳动关系，我公司于2011年7月14日才登记成立，故不同意李连芳的第一项诉求。李连芳的第二项诉求与我公司无关且已超诉讼时效；第三项诉求，李连芳主张已与我公司签订三份劳动合同，但我公司只认可签订过其中两份劳动合同，且最后一份已签订了固定期限劳动合同，此系双方的意思自治，不符合签订无固定期限劳动合同的规定；第四项诉求，无法律依据，且已超诉讼时效；第五项诉求和我公司无关，且有权主张该款项的应是农业户口；第六项诉求与我公司无关，且已超诉讼时效；第七、八、九项诉求，李连芳2013年10月的工资已足额发放，2013年12月的工资因请假扣发了220元，低于其应扣数额，2014年2月的工资已转为现金，可由李连芳前来领取；第十项诉求，2011年8月前李连芳与我公司不存在劳动关系，之后我公司已安排休年假，李连芳主张的未休年假工资部分已超仲裁时效，且其是不定时用工，而2014年的剩余年假不足一天，故不同意该项诉求；最后一项诉求，我公司没有向李连芳扣过风险抵押金，故不同意返还。天福号食品公司辩称：我公司和天福号销售公司是独立法人，共同上级单位是天福号食品集团，我公司和天福号销售公司的法定代表人是同一人。李连芳于2008年2月18日入职我公司，并签有劳动合同。2011年7月天福号销售公司成立，我公司于8月召开大会，将包括李连芳在内的所有销售人员一并转入天福号销售公司，未办理解除手续，亦未发放解除劳动关系经济补偿金。因为工作岗位和内容没有变化，只是让李连芳和天福号销售公司再签订劳动合同。2011年8月22日，天福号销售公司与李连芳建立劳动关系，李连芳与我公司的劳动关系就此解除，此后的工资、保险、考勤均由天福号销售公司负责。李连芳在我公司就是不定时工时制用工，其了解公司的规章制度，现我公司同意天福号销售公司的诉求，针对李连芳提出的与我公司有关的诉求，仅认可双方于2008年2月18日至2011年8月21日期间存在劳动关系；第二项诉求已过时效，且未经仲裁前置；第四项请求已过时效，且未经仲裁前置；第五项诉求，我公司已为李连芳缴纳了医疗保险和工伤保险，符合当时的政策，且未经仲裁前置；第六项诉求，工资已足额发放，且已过时效；第十项诉求，已过时效，且未经仲裁前置；第十一项诉求，从未扣过风险抵押金，且未经仲裁前置。原审法院经审理认为：根据查明的事实，李连芳于2008年2月18日入职天福号食品公司，天福号销售公司成立后，天福号食品公司安排李连芳入职天福号销售公司，李连芳于2011年8月22日与天福号销售公司签订劳动合同，现李连芳表示无法说清在上述两公司之间的具体工作期限，故参照劳动合同认定李连芳于2008年2月18日至2011年8月21日期间与天福号食品公司存在劳动关系，其与天福号销售公司于2011年8月22日至2014年3月26日期间存在劳动关系。根据天福号销售公司提交的《员工职位变动表》，显示李连芳工资变动后为“2200＋50元／天出勤补贴”，李连芳对此予以认可，其虽主张调薪应当自2013年11月起开始执行，但未就此充分举证，故对天福号销售公司关于计算10月份绩效时开始执行新工资标准的主张予以采信，即李连芳自2013年10月起的工资为“2200＋50元／天出勤补贴”，现双方均认可全勤时计算出勤补贴为26天，即李连芳在此标准下全勤时的月工资为3500元，对此予以确认，并据此作为2013年10月、12月及2014年2月诉争工资的计算依据。天福号销售公司于2011年7月14日注册成立，李连芳与该公司于2011年8月22日签订劳动合同，此前与天福号食品公司存在劳动关系，且李连芳亦无法说清其具体入职时间，故认定其在天福号销售公司的入职时间为2011年8月22日，并对天福号销售公司的第一项诉讼请求予以支持。因双方于2011年8月14日至2011年8月21日期间不存在劳动关系，故天福号销售公司无需向李连芳支付在此期间未签订劳动合同的双倍工资差额574元，对其公司该项诉求予以支持。现天福号销售公司同意支付李连芳自申请仲裁之日起倒推两年的未休年假工资，且双方均认可以3500元作为未休年假工资的计算基数，故对此予以确认，具体数额依法予以核算。现双方均认可李连芳于2014年2月18日开始休病假，且天福号销售公司未提交相应的考勤记录，故根据《员工职位变动表》及《北京天福号食品销售有限公司管理规定考勤管理办法》，天福号销售公司应当及时足额支付李连芳2014年2月工资，现李连芳主张数额未超过其应得数额，对此予以支持，对天福号销售公司的不支付2014年2月工资的诉求不予支持。李连芳因人工流产休假15天，且天福号销售公司已为其缴纳了生育保险，根据现行政策，计划外流产亦可以领取产假期间的生育津贴，故天福号销售公司可向当地社保机构申报领取生育津贴后向李连芳发放该款，对此不予处理。现天福号销售公司仅支付李连芳2013年12月工资2396.20元，尚应补足差额453.80元，故对其公司不支付2013年12月工资差额的诉求亦不予支持。关于李连芳的诉讼请求，因李连芳曾以天福号食品公司为被申请人向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，顺义区仲裁委作出不予受理通知书后，后李连芳在法定期限内向北京市顺义区人民法院提起诉讼，后其撤回起诉，现其在本案中径行请求确认其与作为第三人的天福号食品公司的劳动关系存续期间并要求该公司承担相应的用人单位责任，不符合法律规定，故对李连芳的第五项、第六项诉求及其余诉求中涉及天福号食品公司的内容不予处理。就李连芳针对天福号销售公司的诉讼请求而言，基于前述理由，确认双方于2011年8月22日至2014年3月26日期间存在劳动关系。因双方于2008年3月18日至2009年1月17日期间不存在劳动关系，故李连芳主张天福号销售公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，对此不予支持。根据查明的事实，李连芳当庭提交三份劳动合同，其中双方对期限为2012年5月29日至2013年5月28日的劳动合同存有争议，但天福号销售公司对此不予认可并放弃公章鉴定申请，故对李连芳所述已签订三份劳动合同的主张予以采信。依照劳动合同法的相关规定，李连芳在与天福号销售公司连续订立两次劳动合同之后，有权提出订立无固定期限劳动合同，然而，双方又于2013年5月20日签订了固定期限劳动合同，且无证据证明天福号销售公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故最后一份劳动合同属于劳动者与用人单位协商一致的情形，双方在履行该份固定期限劳动合同时产生争议，李连芳不能要求变更为无固定期限劳动合同，现经释明，李连芳仍然坚持要求判令天福号销售公司与其签订无固定期限劳动合同，于法无据，对此不予支持。因李连芳已于2014年3月26日签收天福号销售公司发出的解除劳动合同通知书，其虽对此持有异议，但未在本案中一并主张，故双方就劳动关系是否解除的事项可另行解决。基于前述理由，双方现已签订固定期限劳动合同，故李连芳要求天福号销售公司向其支付2009年1月18日至2014年3月20日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，对此不予支持。李连芳要求天福号销售公司向其支付2013年10月1日至2013年10月31日期间的工资差额，李连芳未就该调薪应自2013年11月开始执行的主张向充分举证，就“计算10月份绩效时开始执行”的文义理解而言，对天福号销售公司的答辩意见予以采信，即李连芳自2013年10月起的工资变动为“2200＋50元／天出勤补贴”，现天福号销售公司未就李连芳的该月出勤情况充分举证，故推定其该月全勤，但李连芳的该月应得工资未高于天福号销售公司的实发工资，故对李连芳的该项诉讼请求不予支持。天福号销售公司未足额发放李连芳2013年12月的工资，故对李连芳诉讼请求中的合理部分予以支持。天福号销售公司未足额发放李连芳2014年2月的工资，因李连芳主张数额未超过其应得数额，故对李连芳的该项诉求予以支持。李连芳要求天福号销售公司向其支付2009年2月18日至2014年3月20日期间的未休年假工资，现双方均认可以3500元作为未休年假工资的计算基数，对此不持异议。因双方于2011年8月22日至2014年3月26日期间存在劳动关系，故李连芳要求天福号销售公司向其支付2011年8月22日之前的未休年假工资，缺乏依据，对此不予支持。天福号销售公司同意支付李连芳自申请仲裁之日起倒推两年的未休年假工资，即同意支付2012年3月17日至2014年3月16日期间的未休年假工资，对此予以确认，故对李连芳诉讼请求中的合理部分予以支持，经核算为2896.55元。李连芳要求天福号销售公司向其返还风险抵押金2000元，但未就其主张充分举证，对此不予支持。据此，原审法院于2015年6月判决：一、北京天福号食品销售有限公司与李连芳于二О一一年八月二十二日至二О一四年三月二十六日期间存在劳动关系；二、北京天福号食品销售有限公司无须支付李连芳二О一一年八月十四日至二О一一年八月二十一日期间未签订劳动合同的双倍工资差额五百七十四元；三、自判决生效后七日内，北京天福号食品销售有限公司支付李连芳二О一二年度至二О一四年度未休年休假工资二千八百九十六元五角五分；四、自判决生效后七日内，北京天福号食品销售有限公司支付李连芳二О一四年二月工资三千二百三十元；五、自判决生效后七日内，北京天福号食品销售有限公司支付李连芳二О一三年十二月一日至二О一三年十二月三十一日期间的工资差额四百五十三元八角；六、驳回北京天福号食品销售有限公司之其他诉讼请求；七、驳回李连芳之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，李连芳不服，上诉至本院称：我认可原判第一、三、四、五项，不服原判第二、七项。我与天福号销售公司已经连续签过两次固定期限劳动合同，第三次应该签无固定期限劳动合同，天福号销售公司与我签订固定期限劳动合同是不合法的，双方应为无固定期限劳动关系，故要求天福号销售公司立即与我签订无固定期限劳动合同；天福号销售公司及天福号食品公司系关联关系，应对我承担连带责任，现自我2008年入职天福号食品公司满一年后，天福号食品公司一直未与我签订无固定期限劳动合同，且我与天福号销售公司签订的两份固定期限劳动合同到期后，天福号销售公司亦未与我签订无固定期限劳动合同，故天福号食品公司及天福号销售公司应支付我2009年1月18日至2014年3月20日的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额254279.11元。天福号销售公司及天福号食品公司均同意原判。经审理查明：李连芳于2008年2月18日入职天福号食品公司，2011年1月1日，双方签订期限至2011年12月31日的劳动合同。2011年7月22日，天福号销售公司成立，2011年8月22日，李连芳与天福号销售公司签订了期限为2011年8月22日至2013年8月21日的劳动合同，李连芳的工作岗位为销售。2013年5月20日，双方签订了期限为2013年5月20日至2015年5月19日的劳动合同，约定李连芳的岗位为业务代表。2013年12月，李连芳2013年12月9日在北京市顺义区妇幼保健院行人流手术，此后因请假问题与单位发生争议。李连芳于2014年3月16日以天福号销售公司为被申请人向顺义区仲裁委申请仲裁，要求确认与天福号销售公司自2008年2月18日至2014年3月20日存在劳动关系，天福号销售公司支付2008年3月18日至2009年1月17日未签订劳动合同二倍工资差额、与其签订无固定期限劳动合同并支付自2009年1月18日至2014年3月20日期间二倍工资差额、2008年2月至2011年6月社会保险补偿金、未达到最低工资标准差额、2013年10月和2014年2月工资、2013年12月9日至2013年12月21日工资差额834.6、2009年2月18日至2014年3月20日未休年假工资差额，返还2000元风险抵押金。顺义区仲裁委于2014年6月27日作出京顺劳仲字（2014）第1955号裁决书，裁决：1、李连芳与天福号食品销售公司自2011年7月14日至2014年3月20日存在劳动关系；2、天福号食品销售公司支付李连芳2011年8月14日至8月21日的未签订劳动合同双倍工资差额574元；3、天福号食品销售公司支付李连芳2013年度未休的带薪年休假工资1011.49元；4、天福号食品销售公司支付李连芳2014年2月工资3050元；5、天福号食品销售公司支付李连芳2013年12月9日至2013年12月21日期间工资220元；6、驳回李连芳的其他申请请求。双方均不服该裁决，提起诉讼。李连芳于2014年7月10日以天福号食品公司向顺义仲裁委申请仲裁，要求确认劳动关系，并要求天福号食品公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、社会补偿金、解除劳动合同经济赔偿金、年假工资及风险抵押金。2014年7月10日，顺义区仲裁委作出京顺劳仲通字（2014）第3456号不予受理通知书，决定不予受理。李连芳不服诉至北京市顺义区人民法院，后于2014年12月16日撤回起诉。李连芳主张与天福号销售公司于2012年5月29日签订了期限为2012年5月29日至2013年5月28日的劳动合同。天福号销售公司对该劳动合同不予认可，但不申请对公章进行鉴定。上述事实，有双方当事人当庭陈述、劳动合同、通知书、快递单回执、京西劳仲字（2014）第1955号裁决书等在案佐证。本院认为：根据查明的事实，李连芳与天福号销售公司分别于2011年8月22日、2012年5月29日及2013年5月20日签订了三次固定期限劳动合同。现李连芳主张天福号销售公司2013年5月20日与其签订固定期限劳动合同不合法，但无法证明该劳动合同的签订存在违法事由，且双方亦对该合同实际履行，故双方签订固定期限劳动合同应为真实意思表示，李连芳主张双方系无固定期限劳动关系依据不足，本院不予采纳。李连芳请求判令双方签订无固定期限劳动合同，本院不予支持。李连芳于2008年2月18日入职天福号食品公司，工作满一年未签订劳动合同，故双方自2009年2月18日视为建立无固定期限劳动关系，李连芳请求判令天福号食品公司支付自2009年1月18日起的未签订无固定期书面劳动合同双倍工资差额，依据不足，本院不予支持。李连芳于2011年8月22日与天福号销售公司建立劳动关系并签订劳动合同，此后双方劳动关系存续期间一直存在固定期限书面劳动合同且期间连续，故李连芳请求判令天福号销售公司支付未签无固定期限书面劳动合同双倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。李连芳对于原审法院其它判项均不持异议，本院予以维持。综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二十元，由北京天福号食品销售有限公司、李连芳各负担十元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由李连芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁代理审判员 李 昂代理审判员 庞 妍二〇一五年十月二十一日书 记 员 戴可欣