呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1604号上诉人(原审原告)：李仙花，无固定职业，住呼和浩特市。上诉人(原审被告)：内蒙古卓越华物业服务有限责任公司。法定代表人：李淑华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鑫，女，内蒙古卓越华物业服务有限责任公司职员。委托诉讼代理人：马冀春，内蒙古仁众律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：呼和浩特博物馆。法定代表人：赵江斌，该博物馆馆长。委托诉讼代理人：武成，男，呼和浩特博物馆副馆长。委托诉讼代理人：邢瑞明，男，呼和浩特博物馆办公室主任。上诉人李仙花、上诉人内蒙古卓越华物业服务有限责任公司（以下简称卓越华物业）因与被上诉人呼和浩特博物馆劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李仙花，上诉人卓越华物业的委托诉讼代理人李鑫、马冀春，被上诉人呼和浩特博物馆的委托诉讼代理人武成、邢瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李仙花上诉请求：请求中级人民法院查明事实，撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6102号民事判决，判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付李仙花下列工资、费用：1、请求中级人民法院确认卓越华物业解除与李仙花的劳动关系违法；2、请求判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付李仙花签订无固定期限劳动合同的工资：13.5年×12个月×800元=129600元。3、卓越华物业、呼和浩特博物馆支付李仙花夜勤工作的工资。从1999年8月至2016年7月，共计17年,1200元/月×12个月×17年=244800元。4、判令呼和浩特博物馆支付李仙花烧锅炉工资31350,卓越华物业公司支付52785元。5、判令支付李仙花法定节假日加班工资：呼市博物馆7766元,卓越华公司4590元,呼和浩特博物馆支付李仙花休息日加班工资5769元,卓越华公司支付9140元,卓越华公司支付李仙花喂狗工资17870元。6、判令支付经济补偿金：呼和浩特博物馆48600元,卓越华物业公司支付14400元。事实和理由:1999年8月,李仙花到呼和浩特博物馆工作,工作地点在呼和浩特博物馆院内,呼和浩特博物馆未与李仙花签订劳动合同,李仙花白天具体负责呼和浩特博物馆办公楼一楼至三楼卫生清理、保洁工作,李仙花晩上居住在呼和浩特博物馆办公楼后院门房,并且有居住证明。李仙花晚上烧锅炉,看办公楼院内南侧铁大门,每天一个人干三项工作,只领保洁工资。之后李仙花又给博物馆烧锅炉,时间从2009年10月15日至2016年4月15日停暖，共七年,呼和浩特博物馆分文未给工资。李仙花为呼和浩特博物馆看了17年大门,看门时间从1999年8月至2016年7月1日止,呼和浩特博物馆没有支付李仙花夜勤工资。呼和浩特博物馆并没有书面通知李仙花解除劳动合同，故李仙花与呼和浩特博物馆存在劳动关系。现因解除劳动合同，李仙花无法维持生活,养老保险停缴,家庭十分困难。2013年1月1日,呼和浩特博物馆领导吩咐李仙花去物业干活,干活地点还在呼和浩特博物馆,工作岗位没变,李仙花继续承担办公楼一楼至三楼卫生清理,并继续居住在呼和浩特博物馆办公楼后院门房。李仙花晚上继续承担烧锅炉,看办公楼院内南侧铁大门的工作。李仙花只领的是保洁工资,有卓越华物业发给的中国银行卡作证。李仙花在卓越华物业干活其间,与该公司签订了为期四年的《劳务协议》。李仙花在卓越华物业干活三年半于2016年7月1日被解雇，并没有提前与劳动者商量并取得同意,所以卓越华物业解除劳动合同是违法的。博物馆给李仙花补缴十年养老保险,欠缴3年半,卓越华物业给李仙花交两年养老保险,欠缴一年半。卓越华物业称2014年1月7日,呼和浩特博物馆、卓越华物业与李仙花就烧锅炉、喂狗事宜签订了协议,约定呼和浩特博物馆、卓越华物业提供居住而且承担水、电、暖费用，李仙花自愿承担办公楼的前后院卫生、烧锅炉、喂狗工作,该协议是真实有效合法的。李仙花认为卓越华物业举的这个证是假证。李仙花从没见过此证据,也没按过此证据中的指纹。李仙花法定节假日没休息过,现提出要法定节假日的加班费。按《劳动法》的规定,第四十四条第三款支付加班费,即加班费不低于300%的工资。按《劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。故周日也应支付相应的加班费。用人单位呼和浩特博物馆未与李仙花签订书面劳动合同,李仙花依法与呼和浩特博物馆建立了无固定期限的劳动合同。2013年内蒙古卓越华物业服务有限责任公司代管博物馆物业,李仙花继续从事原来工作。2016年6月卓越华物业通知解除李仙花的劳动合同,该公司违反《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定,侵犯了劳动者的合法权益。请求中级人民法院查明事实,支持李仙花的上诉请求。卓越华物业辩称，李仙花与卓越华物业是劳务关系而非劳动关系，卓越华物业与呼和浩特博物馆是两个不同法律性质的独立法人，不具有上下从属或关联关系。2013年8月1日，卓越华物业与呼和浩特博物馆签订了《物业服务合同书》。2013年8月1日，李仙花应聘到卓越华物业公司时为52岁，双方经过协商后签订了为期一年的劳务协议。此后，双方连续三次签订了劳务合同，李仙花签订合同均为自愿，也没有提出任何异议，说明李仙花对双方的雇佣关系的认可。双方是自愿而非存在欺诈、胁迫的情况下签订的劳务合同，合同合法有效。因此双方不属于劳动关系，也不存在违法解除劳动关系的情况，李仙花要求确认卓越华公司违法解除劳动的诉讼不具有法律依据，李仙花不应该通过劳动争议的方式解决。双方签订劳动协议于2016年6月30日期满，卓越华物业于6月30日通知李仙花，其签完字后离开卓越华物业。即使双方之间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，法院对于第一项不应支持。李仙花要求卓越华物业支付夜勤工资、烧锅炉工资、喂狗工资没有事实及法律依据。由于李仙花是外地务工人员，卓越华物业为其提供居住场所，门房不是卓越华物业的房子，是呼和浩特博物馆房子，因此应向李仙花收取租金。李仙花烧锅炉、喂狗是按照协议约定履行义务以抵顶居住的开销，这与加班和法定节假日没有任何关系。故李仙花要求支付这些费用没有事实及法律依据。由于李仙花居住在公司内部，其子女也在内居住，故李仙花只要不外出，必定在工作场所居住的房子内，故其在节假日没有加班事实。由于员工考勤机就安装在李仙花居住的门房，故李仙花不分上班与否均会在考勤机上打卡，此因受到过卓越华物业的批评及罚款。综上，请求二审法院驳回李仙花的上诉请求。呼和浩特博物馆辩称，我方的答辩意见同卓越华物业。卓越华物业上诉请求：请求二审人民法院依法撤销新城区人民法院(2017)内0102民初6102号民事判决书第一项,依法改判。事实与理由:原审法院认定事实错误,适用法律错误。2013年8月1日,李仙花应聘于卓越华物业工作。由于李仙花应聘时的年龄为52周岁,为此,双方经协商按照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工"法定退休年龄"涵义的复函》、《劳动合同法实施条例》第二十一条以及《民法通则》和《合同法》的规定,签订了为期一年的《劳务协议》。后于2014年8月1日,双方又签订了为期四个月(2014年8月1日至2014年12月31日)的劳务合同;2015年1月1日,双方签订了为期一年半(2015年1月1日至2016年6月30日)的劳务合同。但是,原审法院认为,虽然李仙花在超过法定退休年龄时与卓越华物业签订了劳务协议,但从双方就协议的约定和履行来看,李仙花持续性地从事卓越华物业安排的有报酬的劳动,其劳动内容是卓越华物业的业务组成部分,且工资定期发放,具有规律性,李仙花也一直接受卓越华物业各项规章制度的约束,双方符合建立劳动关系的特征,故认定双方之间存在劳动关系,判决卓越华物业支付李仙花违法解除劳动关系的经济赔偿金13120元(以李仙花工作四年计算)。卓越华物业认为,原审法院的上述认定,完全违背了客观事实而且对于法律法规的适用出现明显错误。《劳动合同法》四十四条第(六)项明确规定,法律、行政法规规定的其他情形。而《劳动合同法实施条例》是国务院制定的行政法规,该《条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。这说明即使用人单位与劳动者之间存在劳动关系,只要劳动者达到了法定的退休年龄时,双方的劳动关系即行终止。那么,卓越华物业在李仙花已经超过了法定的退休年龄时,依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定与其签订劳务合同于法有据。因为《劳动合同法实施条例》作出的"劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止"是对《劳动合同法》第四十四条的补充规定。原审法院在该实施条例生效实施的情况下置之不理不予适用是不恰当的、也是错误的。综上,原审法院罔顾客观事实,仅因为卓越华物业定期定额给劳动者发放劳动报酬，且李仙花接受卓越华物业制定的规章制度的约束,就作出认定双方具有劳动关系的裁判,完全是对法律和行政法规的错误适用。为此,卓越华物业请求二审法院撤销(2017)内0102民初6102号民事判决书第一项,依法改判,确保法律、行政法规的正确实施。李仙花辩称，李仙花于1999年到呼和浩特博物馆工作，之后又去卓越华物业工作。在卓越华物业物业公司工作期间，该公司拖欠李仙花的工资。解除劳动合同是卓越华物业单方的意思表示，李仙花不同意。李仙花没有完全领取养老保险，也没有上社保，因此卓越华物业应该承担责任。李仙花喂狗、烧锅炉，有加班的事实，休息日和法定节假日也在加班，因此卓越华物业应当支付加班费。李仙花认为其与卓越华物业签订的是劳动合同而不是劳务合同。呼和浩特博物馆述称，呼和浩特博物馆和卓越华物业从2013年正式签署劳动服务关系的合同，在2012年12月26日，呼和浩特博物馆通过会议通知李仙花进入卓越华物业工作。至于李仙花进入物业公司工作后的工资及工作方式呼和浩特博物馆不知情，也不进行干涉，呼和浩特博物馆方只对服务质量进行监督。对于卓越华物业与李仙花是否存在劳动关系呼和浩特博物馆不清楚。李仙花向一审法院起诉请求：1.请求法院确认卓越华物业解除与李仙花的劳动关系违法;2.请求判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付未与李仙花签订无固定期限劳动合同的工资51600元；3.判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付未与李仙花签订书面劳动合同的工资11000元；4.判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付李仙花烧锅炉工资（博物馆31350元，卓越华物业52785元）；5.判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付李仙花法定假日加班工资（博物馆7766元，卓越华物业4590元）、休息日加班工资（卓越华物业9140元）、喂狗工资17870元；6.判令卓越华物业、呼和浩特博物馆支付经济补偿（博物馆48600元，卓越华物业14400元）。一审法院认定事实：李仙花从1999年8月至2012年12月在呼和浩特博物馆被安排在大院门卫室居住，具体负责办公楼清洁工作。2013年1月1日卓越华物业代管博物馆物业工作。李仙花先后四次同卓越华物业签订《超过法定退休年龄人员聘用协议书》及《劳务协议书》，劳务合同期限从2013年8月1日至2016年12月31日。上述协议约定卓越华物业聘请李仙花在呼和浩特博物馆从事保洁工作，协议期间必须遵守卓越华物业的规章制度及各种管理规定，卓越华物业每月支付报酬，发放时间为每月十五日。协议同时约定，由于乙方李仙花已年满50周岁，已超过法定退休年龄，李仙花属于自愿为卓越华物业公司工作，并获得劳动报酬，李仙花同意上述事实，并愿意自行承担由此发生的一切法律后果。李仙花在卓越华物业公司工作期间，未享受养老保险待遇，工资按月发放，并接受卓越华物业公司考勤管理。李仙花多次因没有上班压指纹等事由被卓越华物业公司作出罚款处罚。2014年1月，李仙花与卓越华物业签订《员工在项目部居住协议》，约定卓越华物业为李仙花提供居住地，房租为每月300元，3600元/年，李仙花为减免房租，与卓越华物业协商一致，自愿承担为办公楼前后卫生、烧锅炉、喂狗，卓越华物业承担李仙花在居住期间水电采暖费用。李仙花在该份协议上签字捺印。庭审中，李仙花对该份协议上本人签字的真实性不予认可，但其未在该院释明的期限内提出鉴定申请，视为放弃申请鉴定的权利，该院对该份协议予以采信。2016年6月21日卓越华物业公司向李仙花发出《终止劳务协议通知书》显示：因呼和浩特市博物馆办公楼搬迁，导致现在的工作岗位无法存续（工作区域：办公楼一楼至三楼卫生清理），且无法再安排居住。现通知你与内蒙古卓越华物业服务有限责任公司于2016年1月1日签订的《劳务协议》即行终止，终止日期为2016年7月1日。李仙花签收《终止劳务协议通知书》。李仙花解除劳动关系前十二个月平均工资为1447.25元。2016年6月24日，李仙花向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：1、被申请人支付未与申请人签订无固定期限劳动合同工资238000元；2、支付申请人烧锅炉工资87210元；3、支付申请人看门下夜八小时之外的加班费200000元；4、支付喂狗工资17870元，经济补偿金61200元；5、支付申请人法定节假日加班费11186.43元，星期六烧锅炉加班费15505元，支付2016年的劳动保险。呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会于2016年6月27日出具新劳仲字【2016】12号《不予受理通知书》，决定对该案不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效一年期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。李仙花在呼和浩特博物馆从事清洁工作，呼和浩特博物馆于2012年12月将物业工作整体移交卓越华物业公司，李仙花也于2013年8月1日与卓越华物业服务公司另行签订了聘用协议，应视为李仙花与呼和浩特博物馆之间的劳动关系已经解除。李仙花于2016年6月向仲裁部门就呼和浩特博物馆解除劳动关系一事提起仲裁已经超过仲裁时效。李仙花虽然主张其工作地点、工作内容没有变化，因此劳动关系仍然延续，但李仙花于2013年1月已同卓越华物业公司重新签订劳务合同，对工作时间、工作地点、工作内容等重新作出约定。李仙花对于上述事实知情，但未在法定期限内主张权利，亦未提供证据证明其存在法律规定的时效中止、中断事由或其他不可抗力情形，因此李仙花要求确认呼和浩特博物馆解除劳动关系违法，并支付未签订无固定期限劳动合同工资、烧锅炉工资、加班费及支付经济补偿金等各项诉讼请求已经超过仲裁时效，该院不予支持。关于李仙花与卓越华物业公司是否存在劳动关系，李仙花同卓越华物业公司虽然签订了劳务协议，但从双方就协议的约定和履行来看，李仙花持续性地从事卓越华物业公司安排的有报酬的劳动，其劳动内容是公司的业务组成部分，且工资定期发放，具有规律性，李仙花也一直接受卓越华物业公司各项规章制度的约束，李仙花虽然达到了法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，双方符合建立劳动关系的特征，故李仙花与卓越华物业公司之间存在劳动关系。关于李仙花主张的未签订书面劳动合同双倍工资，因其未在仲裁请求中提出，违反仲裁前置程序，该院不予支持。关于李仙花主张的烧锅炉工资及休息日烧锅炉的加班费、喂狗工资，因李仙花与卓越华物业签订《员工在项目部居住协议》，明确约定李仙花为减免房租，自愿承担烧锅炉、喂狗工作，李仙花虽对该份协议上本人的签字捺印真实性不予认可，但其未在该院释明的期限内提出鉴定申请，视为放弃申请鉴定的权利，故该院对该份协议予以采信。李仙花属于自愿提供上述工作以抵顶房租，故对李仙花主张卓越华物业支付烧锅炉工资及加班费、喂狗工资的诉讼请求，该院不予支持。关于夜勤工资，因其未在诉讼请求中予以明确，且无相关证据予以证明，该院不予支持。关于法定节假日加班费和休息日加班费，李仙花在仲裁请求中仅主张了烧锅炉加班费，但在诉讼中增加诉讼请求，要求卓越华物业同时支付保洁工作的休息日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该院合并审理，但李仙花对是否存在上述加班事实并无证据予以证明，同时根据被告提供的证据，李仙花一直在工作地居住，并存在不上班压指纹的情况，对卓越华物业提供的考勤记录该院不作参考，故综合全案来看，李仙花并无证据证明存在加班事实，应当承担举证不能的法律后果，故对其关于加班费的诉讼请求，该院不予支持。关于社会保险费用，李仙花未在诉讼请求中予以列明，该院不予支持。关于违法解除劳动关系的二倍经济补偿金，李仙花在事实与理由部分明确其主张的是违法解除劳动关系的经济赔偿金，因卓越华物业未经任何程序于2016年6月21日单方通知李仙花解除劳动关系，应当支付李仙花违法解除劳动关系的经济赔偿金13120元。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告内蒙古卓越华物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李仙花二倍经济补偿金13120元；二、驳回原告李仙花的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告李仙花负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。李仙花认为《员工在项目部居住协议》上"李仙花"的签名是伪造的，一审法院曾告知李仙花七日之内提出书面的鉴定申请，逾期视为放弃鉴定的权利。但李仙花并未按期提交鉴定申请，视为李仙花放弃鉴定的权利。二审中，李仙花再次提出鉴定申请，但由于在一审时李仙花放弃了该权利，且李仙花在二审时提出的书面鉴定申请内容不明确，故对于李仙花二审提出的鉴定申请不予准许。经审理，本院对一审查明事实予以确认，本院认为，本案的争议焦点是：一、李仙花与卓越华物业之间是否存在劳动关系；二、卓越华物业、呼和浩特博物馆是否应支付李仙花违法解除劳动合同的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同工资、夜勤工资、烧锅炉工资、喂狗工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资，具体数额为多少；三、李仙花对呼和浩特博物馆的诉讼请求是否超过仲裁时效。针对第一个争议焦点：卓越华物业与李仙花先后签订过四次《超过法定退休年龄人员聘用协议书》及《劳务协议书》，合同期限从2013年8月1至2016年12月31日。双方签订的合同虽然名为"劳务协议"，但李仙花持续性的从事卓越华物业安排的工作，并由卓越华物业按期发放工资，且李仙花也收到卓越华物业各项规章制度的约束，故双方成立劳动关系。李仙花签订合同时已经达到了法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，双方符合建立劳动关系的特征，故李仙花与卓越华物业之间存在劳动关系。针对第二个争议焦点：由于呼和浩特博物馆在卓越华物业与李仙花签订劳动合同时，其与李仙花的劳动关系已经解除，故呼和浩特博物馆不应支付李仙花违法解除劳动合同的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同工资、夜勤工资、烧锅炉工资、喂狗工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资。关于卓越华物业是否应支付李仙花违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。卓越华物业于2016年6月21日单方向李仙花发出了《终止劳动协议通知书》，解除劳动合同程序违法，故应向李仙花支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计13120元。一审对此事实认定正确，赔偿金额计算方法也正确，但一审判决第一项中将"经济赔偿金"表述为"经济补偿金"，对此予以纠正。关于卓越华物业是否应支付李仙花未签订无固定期限劳动合同工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定："用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资"。卓越华物业与李仙花已经不再继续签订任何形式的劳动合同，亦不再向李仙花发放工资，故不符合向李仙花支付二倍工资的条件。关于卓越华物业是否应向李仙花支付夜勤工资的问题。因李仙花在本案一审的诉讼请求中并未提出要求卓越华物业支付其夜勤工资，故该诉讼请求不属于二审审理范围。对李仙花该项诉讼请求不予支持。关于卓越华物业是否应支付李仙花烧锅炉工资、喂狗工资的问题。因李仙花与卓越华物业签订《员工在项目部居住协议》，明确约定李仙花为减免房租，自愿承担烧锅炉、喂狗工作，李仙花虽对该份协议上本人的签字捺印真实性不予认可，但其未在一审法院释明的期限内未提出鉴定申请，视为放弃申请鉴定的权利，故本院对该份协议予以采信。李仙花属于自愿提供上述工作以抵顶房租，故对李仙花主张卓越华物业支付烧锅炉工资、喂狗工资的诉讼请求不予支持。关于卓越华物业是否应支付李仙花法定节假日加班工资、休息日加班工资的问题。由于李仙花居住地点与工作地点同在呼和浩特市博物馆院内，其存在不上班压指纹的情况，对此卓越华物业就该行为对李仙花进行过罚款，故考勤记录不能作为其节假日及休息日加班的依据。李仙花无其他证据证明其加班且卓越华物业未安排补休，故对于李仙花要求卓越华物业支付法定节假日加班工资、休息日加班工资的请求不予支持。针对第三个争议焦点：2013年1月1日卓越华物业代管呼和浩特博物馆的物业工作。从2013年8月1日起李仙花与卓越华物业签订了《劳务协议书》。此时李仙花就应得知自己与呼和浩特博物馆的劳动关系已经结束，与卓越华物业建立起了新的劳动关系。如李仙花认为自己在呼和浩特博物馆工作期间权利受到损害，应以与卓华物业公司建立劳动关系时开始计算仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定："劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算"，李仙花于2016年6月24日向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，其对于呼和浩特博物馆的请求已经超过仲裁时效。综上所述，李仙花、内蒙古卓越华物业服务有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李仙花负担；二审案件受理费10元，由呼和浩特博物馆负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡二〇一八年八月三日书记员 呼和满都夫