广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）茂中法民四终字第35号上诉人（原审被告）冯廷州，男，汉族。诉讼代理人朱华平，高州市金山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张雪娟，女，汉族。被上诉人（原审原告）冯俭锋，男，汉族。被上诉人（原审原告）冯俭波，男，汉族。被上诉人（原审原告）冯俭平，男，汉族。被上诉人（原审原告）梁淑珍，女，汉族。上列被上诉人的共同诉讼代理人林谷丰，男，广东汇法律师事务所律师。上诉人冯廷州因与被上诉人张雪娟、冯俭锋、冯俭波、冯俭平、梁淑珍土地承包经营权互换合同纠纷纠纷一案，不服高州市人民法院（2013）茂高法民二初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：1981年4月碗窑村集体分给冯福良位于猪肚田的责任田1.26亩。该责任田东至冯廷金田边为界，南至冯庭福田边为界，西至周兆胜田边为界，北至冯廷浩田边为界。从1990年起，冯福良因在碗窑村收瓷器拉到外面贩卖，欠下本村村民很多瓷器款，村民经常向他讨债。冯福良从1996年左右就不敢回家居住，全家外出躲避债务，冯福良的母亲在家居住，但经常探望另一个儿子冯福佳。冯廷州将原本属于冯福良的位于猪肚田的责任田挖成约一亩的鱼塘养鱼。并在鱼塘周围盖了鱼塘屋一间，猪栏二间，鱼塘周围种植龙眼树11棵、芒果树2棵、香蕉约10株。2010年，冯福良回家后发现自己的责任田猪肚田被被告侵占，即要求冯廷州归还自己位于猪肚田责任田。冯廷州拒绝，致双方发生纠纷。另查明：双方争议位于猪肚田责任田，现由冯廷州管理、使用、收益。双方之间没有签订任何对换、交换协议书，也没有办理合法的手续。冯廷州所称已对换给原告的田地，现无人经营丢荒至今。经原告申请，本院委托高州市国土局测量队对争议的田地进行测量，测量被告所围的鱼塘及土地共1.4115亩，双方争议的面积为1.26亩。冯福良在2014年2月因病死亡，冯福良的第一顺序继承人为：妻子张雪娟、大儿子冯俭锋、二儿子冯俭波、三儿子冯俭平、母亲梁淑珍。冯福良的父亲冯佰权于1997年死亡。原审法院认为：原告位于镇江镇官冲村委会碗窑村猪肚田的责任田1.26亩是碗窑村集体在1981年4月分给冯福良管理使用的责任田，该责任田由其管理使用和收益。2014年2月冯福良因病去世，其名下的责任田应由其第一顺序继承人张雪娟、冯俭锋、冯俭波、冯俭平、梁淑珍负责管理使用，但被告趁冯福良及家里人不在家时，占用原告位于猪肚田的责任田，并挖成约一亩的鱼塘用于养殖业。被告私自占用原告的位于猪肚田的责任田进行养殖业，并在该责任田建有猪舍、鱼塘屋及种植荔枝、龙眼、香蕉等树木。这是被告的过错，对原告请求被告返还原告位于猪肚田1.26亩责任田，并清除该责任田的猪舍、鱼塘屋及果木给原告管理使用请求予以支持。对原告请求被告赔偿原告损失18900元（按每年1260元，暂时计15年），该赔偿损失值是原告自己估算的，没有经过被告同意或经法定评估部门进行评估得出的结论，原告也未申请进行法定评估。对原告此项请求不予支持。被告认为：原、被告口头对换猪肚田1.26亩取得经营权合法有效；被告没有侵权，不存在返还猪肚田及赔偿损失18900元。在原、被告提供的证据中，原、被告对换位于猪肚田责任田双方没有签订书面协议，也没有在村委会及自然村办理合法手续，且被告是和冯福良母亲梁淑珍进行对换的，原告也否认有对换土地的事实。被告所称的已对换给原告的土地，原告也没有进行耕种，至今丢荒。故对被告认为口头对换猪肚田合法有效，不存在返还位于猪肚田的责任田1.26亩上述主张不予支持。原告要求被告赔偿18900元未经双方结算，未经法定评估。故对被告要求不予赔偿损失18900元给原告的请求予以支持。被告认为自己通过对换从1992年取得猪肚田1.26亩经营权后，连续经营21年从未间断，原告从未提出异议，原告的起诉已过诉讼时效，请求依法驳回原告的起诉。冯福良及原告因躲避债务长期不敢回家，并不知道自己的权利受到侵害。故原告诉讼并没有超过民事诉讼时效。对被告上述原告起诉已超诉讼时效的意见不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、冯廷州应返还位于高州市镇江镇官冲村民委员会碗窑村猪肚田的1.26亩责任田（该责任田东至冯廷金田边为界，南至冯廷福田边为界，西至周兆胜田边为界，北至冯廷告田边为界，以高州市国土资源局测量队《冯廷州与张雪娟争议地面积量算图》测量图为准）给张雪娟、冯俭锋、冯俭波、冯俭平、梁淑珍；二、限冯廷州于本判决生效后三个月内自行清除位于碗窑村猪肚田1.26亩责任田上一间砖瓦鱼塘屋、二间砖瓦猪栏及约11棵龙眼树、芒果树2棵、香蕉约10条；三、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费136元、邮递费60元，二项合计196元由被告冯廷州负担。上诉人冯廷州不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，遗漏不少关键事实。1、被上诉人起诉事实与原审认定事实不符；2原审遗漏不少关键事实。原审判决返还土地给被上诉人，既然是侵权，那么原审应查清上诉人是否行为违法、有无损害事实、违法行为与损害结果之间的客观联系、主观有无过错。二、原审适用法律不当。本案是农村土地承包经营权互换合同纠纷，而不是侵权纠纷。首先，《农村土地承包法》第三十七条第一款规定的“应当签订书面合同”属于倡导性规定，非强制性规定。按合同法的规定，合同的形式有书面和口头两种形式。故上诉人与被上诉人口头互换合同依法成立。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，上诉人与被上诉人互换土地承包经营权未签订书面合同、未报村委会及自然村备案不影响合同的成立。再次，按照农村习俗，互换往往以口头方式约定，而且以相互交付互换物作为互换关系成立的标志。因此，上诉人与被上诉人口头互换土地合法有效，理应受罚了保护。三、原审认定本案未超过诉讼时效，是错误的。1、律师单方制作的调查笔录不能作为认定案件事实的依据。律师制作的调查笔录形式违反法律规定，真实性无法确认，且剥夺了对方当事人及法院对证人的质询权。2、梁海泉的《调查笔录》证实被上诉人在2000前，就知道权利被侵害。四、双方互换土地的事实，被上诉人从未提出异议，经过21年，本村村民、周边群众均知晓。综上，原审判决错误，上诉请求：一、撤销原审判决，并改判上诉人与被上诉人梁淑珍口头互换猪肚田的经营权合法有效，驳回被上诉人的起诉请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张雪娟、冯俭锋、冯俭波、冯俭平、梁淑珍辩称：一、关于是否存在兑换猪肚田的事实。我方认为上诉人主张双方曾进行土地兑换是没有事实依据的，上诉人对自己的主张没有提供有效的书面证据予以证实，而双方的口头约定必须经双方当事人对合同内容进行确认，但双方对有否兑换猪肚田一事是各执一词的。二、虽然原审法院将本案案由定为土地经营权纠纷，但是案件的案由应在审查时确定的，而不是在立案时确定的，本案不应以原审法院定下的案由审理本案。三、对于是否超过诉讼时效的问题，我方认为我方没有超过诉讼时效，本案是土地承包经营权纠纷，土地经营权是属于物权的一种，对于物权的保护是不适用于诉讼时效的。如果要适用诉讼时效的话，应从被上诉人向上诉人主张返还土地时遭到上诉人的拒绝时开始计算诉讼时效，因此本案是没有超过诉讼时效的。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审判决正确，请求二审法院依法予以维持。原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点应为本案涉及的1.26亩责任田的使用权的归属问题。被上诉人为证实争议的责任田属其所有提供了分田簿、高州市镇江镇官冲村委会碗窑村村民出具的《证明材料》等证据在案证实，并在二审中申请梁秀荣、冯太强、汤德才、梁茂生、冯福国、梁峰、冯锡宇等人作为证人出庭作证证实该1.26亩责任田是碗窑村集体分给被上诉人的父亲冯福良使用收益的。而上诉人冯廷州在诉讼过程中均承认该1.26亩责任田系集体分给冯福良的，其只是抗辩已与冯福良的母亲梁淑珍口头对该1.26亩责任田进行置换。从被上诉人提供的证据及上诉人的自认内容，本院对该1.26亩责任田系村集体分给冯福良的事实予以确认，因此，被上诉人作为冯福良的继承人，对该1.26亩责任田享有使用收益的权利。而对于上诉人上诉称该1.26亩的责任田系上诉人用石榴根0.98亩、窝肚田0.28亩的土地与被上诉人梁淑珍口头互换而来，而梁淑珍对该事实予以否认，且梁淑珍作为冯福良的母亲，对本案所涉属于分给冯福良使用收益的1.26亩责任田并无处置权利，上诉人并无其它有效证据证实互换土地事实的发生，因此，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人的起诉已过诉讼时效的问题，本案被上诉人起诉主张上诉人返还土地及排除妨碍，是属于物权请求权。诉讼时效制度系适用于债权请求权，物权请求权属于绝对权，依法不受诉讼时效的制约。因此，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，本案所涉1.26亩责任田系高州市镇江镇官冲村委会碗窑村集体分给冯福良使用收益的事实清楚，被上诉人张雪娟、冯俭锋、冯俭波、冯俭平、梁淑珍在冯福良去世后依法继承该责任田的使用收益权。上诉人冯廷州主张已与梁淑珍互换土地取得责任田使用管理权的证据不足，依法应将所占有的被上诉人的责任田予以返还并排除妨碍。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冯廷州上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费273元，由上诉人冯廷州负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈朝通代理审判员  陈春何代理审判员  杨春辉二〇一五年三月十七日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖