杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余知初字第227号原告：刘珍珍。委托代理人：郭玲娟。被告：高宝化妆品（中国）有限公司。法定代表人：刘逸华。被告：浙江淘宝网络有限公司。法定代表人：陆兆禧。委托代理人：程鹏。委托代理人：杨国勇。原告刘珍珍为与被告高宝化妆品（中国）有限公司（以下简称高宝公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，于2015年4月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。原告刘珍珍的委托代理人郭玲娟，被告淘宝公司的委托代理人程鹏到庭参加诉讼，被告高宝公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘珍珍起诉称，刘珍珍系职业画家，毕业于四川美术学院，笔名牛轰轰，曾作为导演带领团队制作并拍摄定格动画《freedom》，带领团队设计毕业作品《ghostbabies》，并获得四川美术学院优秀毕业作品及摄影动画学院最高分。《ghostbabies》附带的flash动画获得第六届全国数字媒体艺术大会数字媒体类三等奖，并在全国第六届大学生原创动画中获得铜奖。刘珍珍毕业后开始自由创作，《爱情这件牛轰轰的小事》在猫扑连载，同年作品《屌尸生存手册》获得新浪第一节微漫画大赛前五十强，并接受微访谈。作品《毕业季，那就这样吧》、《向上吧，骚年！》、《回家，在路上》、《西游降魔篇》漫画版等作品，在天津日报、西安晚报，东南商报，天府早报，扬子晚报多家媒体做了专访，作品《牛轰轰的小画》、《牛逼逼的牛逼日志》系列原创漫画人人网和新浪微博曾热门转载。新书正在筹备中。高宝公司未经许可使用了刘珍珍创作的作品制作成商品广告链接，标注“买一送一泡沫洁面白皙嫩滑”等广告语，在淘宝网进行发布传播，点击侵权广告即进入高宝公司的店铺和商品宣传网页，该网页再次出现大幅的广告页面。高宝公司侵权使用刘珍珍作品未署名、未支付费用，并对作品进行歪曲使用，严重侵犯了刘珍珍依法享有的署名权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权等多项权益。高宝公司利用刘珍珍创作的作品在淘宝网显著位置进行展示宣传，其目的是为商业广告使用。高宝公司将刘珍珍的作品与其商品、宣传文字等形象的结合在一起，引起客户的关注和点击，极大的博得了客户的认同感和购买热情，获得点击量和销售量，以此获取了巨大的商业利益和品牌宣传的效果。且淘宝网站访问量和点击量超大，侵权影响范围广泛、负面影响极大，侵权后果严重。淘宝网是淘宝公司经营的，侵权广告也是经淘宝公司发布的，淘宝公司作为广告主对于其发布的广告具有严格的审查义务，同时淘宝公司和高宝公司是侵权广告的共同获益主体，应对侵权广告承担连带责任。为此，诉至法院，请求判令：一、高宝公司、淘宝公司停止侵权，分别在淘宝网首页首屏显著位置、侵权店铺首页首屏显著位置、侵权广告位置连续30天登载致歉声明并消除影响；二、高宝公司、淘宝公司连带赔偿刘珍珍经济损失及维权合理支出85500元；三、高宝公司、淘宝公司承担所有诉讼费用。庭审中刘珍珍变更第一项诉讼请求为高宝公司、淘宝公司分别在淘宝网首页首屏显著位置、侵权店铺首页首屏显著位置、侵权广告位置连续30天登载致歉声明并消除影响。原告刘珍珍为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1．新浪微博作品发表截图网络打印件二页，用以证明刘珍珍在新浪微博发表涉案作品的事实。2．新浪微博个人认证截图网络打印件一页，用以证明新浪微博上署名人“牛轰轰LZZ”的真实姓名为刘珍珍的事实。3．中国经济网对刘珍珍的采访报道网络打印件四页。4.新华网对刘珍珍的采访报道网络打印件一页。证据3、4共同用以证明刘珍珍的网名为“牛轰轰LZZ”及刘珍珍有相当知名度的事实。5.（2014）许天证民字第4644号公证书原件一份及侵权截图打印件两页，证明高宝公司未经许可使用了刘珍珍的作品，侵犯了刘珍珍多项著作权的事实。被告高宝公司提交书面答辩状称：一、高宝公司的淘宝店铺已无涉案侵权信息，刘珍珍的第一项诉讼请求中停止侵权已无根据。二、刘珍珍提交的公证书有重大问题，不应当作为定案证据。首先，2006年7月1日起施行的《公证程序规则》规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务；公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”。本案中，作出保全证据公证书的为河南省许昌市天平公证处，该公证处的执业范围为许昌市的行政区划。原告刘珍珍的住所地和居住地根据起诉状的记载为陕西省咸阳市，本案的两被告也分别为东莞市和杭州市。本案无论是侵权的行为地和事实的发生地均不在河南许昌。天平公证处因而对此公证事项不具有管辖权。其次，根据公证书的描述，证据保全的操作是由原告刘珍珍亲自完成的，很难保证她一定不会在操作环节中做手脚。为防止公证申请人可能在操作过程中加入影响事实的技术代码，或利用其他技术手段影响流程操作，应由公证人员或公证人员专门聘请的技术人员完成保全操作并进行复核，而不应当只是由公证员进行监督而放手让公证申请人自行进行操作。三、刘珍珍作者身份的认定存疑，原告能否享有涉案作品著作权值得商榷。首先，高宝公司在淘宝网上使用的作品与刘珍珍诉称的作品有一定的区别，例如卡通人物头上只有一个角，一只手持一支化妆品、头部有一小部分没有头发，且只有一个头和一支手并无身子。这幅作品的创作凝结了高宝公司的独特的商业视角和创意，并能够体现一定程度的卡通人物与化妆品产品的布局选择、安排、组合，就应当认定为一件单独的作品，毕竟图片作品的创造性主要体现在画面上，创作者对角度、整体布局、商业产品与卡通人物的完美契合等的选择都是独一无二且具有一定程度创造性。刘珍珍提交的证据1、证据2均为网络打印件。刘珍珍并未提交涉案作品发表的时间戳认证资料，也就是说涉案作品何时在新浪微博发表并无证据支持。根据刘珍珍提交的公证书出具日期，高宝公司的作品至少于2014年11月27日就已经存在和发表在淘宝网上了，刘珍珍提交的证据缺失了发表时间这一关键的环节。其次，由于本案涉及网络作品的发表，刘珍珍并未提供作品的创作纸质手稿、卡通人物的设计创作方案等能够证明一个作品形成的相关资料。高宝公司认为刘珍珍提交的证据并不能充分证明其拥有涉案作品的著作权。刘珍珍的作品发表于新浪微博，刘珍珍首先要进行用户注册，根据《微博服务使用协议》的规定，微博作品的全部著作权并不天然、完整的属于作者本人，而是由微博平台与作者之间进行分享，微博平台几乎享有除了署名权等人身权利以外的所有权利（包含再许可和转授权的权利）。在此前提下，刘珍珍还应当负责举证微博平台是否对刘珍珍作品进行了再许可或转授权发布。四.假若认定侵权成立，刘珍珍诉称的巨额赔偿也缺乏事实和法律依据。首先，刘珍珍的作品发表于新浪微博，众所周知微博是一个追求传播效应，供公众交流共享信息的平台，其鼓励用户及时转发以促进信息广泛的传播。微博的公共和共享属性决定了信息发布存在侵权的可能性，但其特有属性也同样决定了信息内容提供者对其著作权中信息网络传播权和复制权的默认许可使用，甚至放弃。其次，刘珍珍为证明其知名度提供了两篇采访报道，但上述采访报道均为网络打印件，上述网络信息的真实性和可靠度相当难以甄别。刘珍珍2011年才大学毕业，在艺术创作上资历尚浅，其专业能力及职业声望实在不好判断。本案诉争的作品只是一副人物卡通图片，创作起来并不十分困难。即使构成侵权，高宝公司因已经主动删除该图片且使用期限较短，也只应当承担相当有限的赔偿责任。最后，刘珍珍在诉状中要求合理的维权支出，但她未提供相应的维权成本证据。刘珍珍没有提供因维权而聘请律师的委托代理合同和律师费发票以及公证费用发票等证据材料。即使公证费应当予以考虑，该公证书上提到了与本案毫无关联的家乐福珠海等信息，需要分割此次公证费用。综上，请法庭作出公正的裁决。被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的网络服务提供商，而非涉诉信息的发布者，未实施任何侵权行为。二、刘珍珍针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。首先，淘宝公司在收到本案的起诉材料后，已及时检查并确认涉案商品信息已经不存在。即便是涉案产品侵权，淘宝公司作为网络服务提供者并未造成刘珍珍损失的扩大，故刘珍珍针对淘宝公司的诉请无事实根据。其次，网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，除对卖家身份信息进行审查及采取相应的制度控制外，网络交易平台提供者没有办法也不可能审查每个卖家所发布的每件商品信息的真实性、准确性及合法性，也无法核对每个网页与商品的对应关系。网络交易平台上有数百万的卖家和数以亿计的商品信息，且网络交易平台提供者与交易双方仅进行直接的线上接触，淘宝公司无义务也无能力对平台上海量的商品信息进行实质审查。正因如此，我国相关立法认为网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则。三、涉案图片为卖家直接上传，淘宝公司无法进行识别，除非之前就有投诉，但本案刘珍珍并没有向淘宝公司进行投诉。综上，淘宝公司已确认涉案商品信息不存在，尽到了合理注意义务，不存在任何过错，故刘珍珍针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据，请求法院驳回刘珍珍针对淘宝公司的诉讼请求。被告淘宝公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书复印件一份，用以证明淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。2.（2014）浙杭钱证内字第1167公证书复印件一份，用以证明淘宝公司在《淘宝服务协议》中要求会员不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒注意义务的事实。3．涉案商品已经下架的截图及截图说明打印件一份，用以证明淘宝公司及时检查了涉案店铺，确认涉案商品信息已经不存在，履行了相应的法律义务的事实。4.《淘宝直通车软件服务协议》打印件一份。5.（2015）浙杭钱证内字第19554号公证书原件一份。6.（2015）浙杭钱证内字第21022号公证书原件一份。证据4、5、6共同用以证明以下事实：本案涉嫌侵犯原告著作权的图片（推广信息）是由被告高宝公司上传，并非由淘宝公司上传；推广信息，是指用户使用淘宝天猫直通车软件服务发布的商品信息，包括但不限于对应的关键词、推广标题、推广图片、商品详细信息等，亦包括该等信息所链接页面的内容；杭州阿里妈妈网络技术有限公司在《淘宝直通车软件服务协议》中要求直通车用户在使用淘宝直通车服务过程中实施的所有行为（包括但不限于选定关键词、指定信息等，下同）的内容以及其后的所有行为，包括但不限于商品销售或服务的提供等等，均遵守并符合国家法律、法规、行政规章等规范性文件、淘宝服务协议、淘宝规则、本协议及《淘宝天猫直通车软件服务使用规范》等规则的规定和要求。被告淘宝公司对原告刘珍珍提供的证据质证如下：证据1、2，对三性均予以认可。证据3、4，因为是复印件，三性均不予认可。即使真实，也不能证明刘珍珍具有较高知名度的事实。证据5，对真实性、合法性无异议，但不能证明淘宝公司侵犯刘珍珍的著作权。原告刘珍珍对被告淘宝公司提供的证据质证如下：证据1，对三性均无异议。证据2，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据仅是淘宝公司与商铺商家的协议，并不能证明淘宝公司尽到了审核义务的事实。证据3，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据4、5、6，对于该些证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。《淘宝直通车软件服务协议》是高宝公司与淘宝公司之间的内部协议，根据合同相对性原则，刘珍珍并不是该份协议的当事人，该份协议并不能约束刘珍珍。淘宝公司这三份证据并不能证明涉案侵权广告系高宝公司上传，涉案侵权广告图片发布在本案淘宝公司的主页上，根据《广告法》的相关规定，淘宝公司也应承担侵权责任。退一步讲即使发布在淘宝公司主页上的涉案侵权广告图片是由高宝公司上传，根据高宝公司与淘宝公司之间的《淘宝直通车软件服务协议》，淘宝公司从中直接获取了经济利益，根据《信息网络传播权保护条例》第22条第四款规定，淘宝公司不能适用“避风港”原则，应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条，淘宝公司从高宝公司投放的侵权广告中直接获得了经济利益，淘宝公司对高宝公司侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务，淘宝公司对涉案图片进行审核是题中应有之义。本案中淘宝公司对该侵权广告未进行审核，只按照《淘宝直通车软件服务协议》要求被告一应遵守国家的相关法律法规。因此本案淘宝公司未尽到注意义务，应当承担赔偿责任。本院对原告刘珍珍提供的证据认证如下：证据1、2，经当庭使用法庭电脑登陆新浪微博查证属实，故对该些证据本院予以确认。证据3、4，本院经审核后认为，该些证据不符合证据形式要件，本院对该些证据不予确认。证据5，本院经审核后认为，该证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。本院对被告淘宝公司提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、5、6，本院经审核后认为，该些证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。至于淘宝公司是否构成侵权，将在下文本院认为部分予以阐述。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年8月5日，刘珍珍通过用户名为383344285@qq.com的新浪微博发表署名是“@牛轰轰LZZ”的人物头像画一幅。微博用户昵称为“牛轰轰LZZ”。2014年10月31日，刘珍珍向河南省许昌市天平公证处申请对其在电脑上用“屏幕录像专家”软件对其浏览网页内容进行录像的过程进行保全证据。当日，刘珍珍在公证处办公室操作电脑，打开电脑上的“屏幕录像专家”软件，启用该软件后，又点击360安全浏览器，在空白网页的地址栏内输入“www.taobao.com”，敲击键盘回车键，进入相对应网页，在搜索框中输入“曼诗贝丹旗舰店”，点击搜索，在淘宝网页面出现“曼诗贝丹旗舰店”店铺链接，淘宝网右侧页面掌柜热卖项下显示图案一幅，该图案使用的人物头像与刘珍珍涉案作品相比较，除截去头像右侧部分头发及刘珍珍作品中的署名水印，添加人物手中所持物品外，其余部分内容与刘珍珍涉案作品内容相一致。另涉案图片上标注有“曼诗贝丹”及“买一送一泡沫洁面白皙嫩滑”等字样。点击该图案，即进入到相关商品交易快照页面，该页面再次出现前述图案。刘珍珍还浏览了淘宝网其他2家店铺的商品信息。2014年11月27日，河南省许昌市天平公证处出具了（2014）许天证民字第4644号公证书。淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、发布国内广告等。注册资本为人民币6500万元。2014年2月28日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，其中协议第四条第1点第c）项规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”，淘宝规则第四十条规定，出售假冒商品的或者不当使用他人权利属于违规行为，淘宝有权删除有关信息。淘宝公司在其网站推出了淘宝直通车软件服务。淘宝直通车软件服务指杭州阿里妈妈软件服务有限公司及其关联公司向用户提供的依用户操作在淘宝网和（或）阿里妈妈及阿里妈妈关联公司提供技术支持的其他网站相关页面和（或）界面上按一定规则展示用户指定信息的软件服务。上述指定信息指用户通过淘宝直通车软件服务发布的含有文字、图片和链接内容等的信息。用户通过淘宝直通车软件系统可随时自行设置、修改或删除指定信息和（或）关键词；设置多个指定信息和（或）关键词。用户开通淘宝直通车服务后，用户的指定信息，每被点击一次，淘宝直通车软件系统将依据用户出价和其他淘宝直通车用户的出价等因素自动计算用户应付的软件服务费并自用户淘宝直通车账户中相应扣除。签署《淘宝直通车软件服务协议》的用户需声明并保证：“在使用淘宝直通车服务过程中实施的所有行为（包括但不限于选定关键词、指定信息等，下同）的内容以及其后的所有行为，包括但不限于商品销售或服务的提供等等，均遵守并符合国家法律、法规、行政规章等规范性文件、淘宝服务协议、淘宝规则、本协议及《淘宝天猫直通车软件服务使用规范》等规则的规定和要求。用户应自行对其指定信息和（或）选定的关键词及相关内容、商品、服务等以及对通过淘宝直通车服务进行其他商务活动所引起的一切法律纠纷承担全部责任。”高宝公司签署了《淘宝直通车软件服务协议》并实际使用了淘宝直通车软件服务。2015年4月29日，淘宝公司检查了涉案店铺“曼诗贝丹旗舰店”，显示该店铺已删除涉案图片。庭审中，刘珍珍确认涉案图片已经不存在。刘珍珍就涉案侵权图片未向淘宝公司进行投诉。淘宝公司确认淘宝店铺“曼诗贝丹旗舰店”由高宝公司注册设立。本院认为：刘珍珍系涉案人物头像画的作者，依法享有著作权。高宝公司使用淘宝直通车软件服务在淘宝网页及其淘宝店铺“曼诗贝丹旗舰店”展示的相关商品交易快照上使用了被控侵权图案，该图案使用的人物头像与刘珍珍涉案作品相比较，除截去头像右侧部分头发及刘珍珍作品中的署名水印，添加人物手中所持物品外，其余部分内容与刘珍珍涉案作品内容相一致，构成实质性相似。高宝公司未提供证据证明其使用涉案作品经过了刘珍珍的许可，因此，高宝公司的上述行为侵犯了刘珍珍对涉案作品所享有的信息网络传播权。高宝公司未经刘珍珍许可对涉案作品作部分修改，侵犯了刘珍珍对涉案作品所享有的保护作品完整权。高宝公司将其使用的刘珍珍的涉案作品擅自去除署名水印，侵犯了刘珍珍对涉案作品所享有的署名权。刘珍珍同时还主张淘宝公司发布涉案图片构成侵权。本院认为，淘宝公司为满足商家提升其店铺、宝贝曝光率，吸引买家注意力的需要，向淘宝商家提供有偿的淘宝直通车软件服务。淘宝直通车软件服务本质上属于根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的一种网络服务行为。淘宝网卖家通过给推广宝贝设置相关的关键词，并设定一个合理的出价，当买家搜索该关键词时，用户的推广宝贝就会得到展现。推广宝贝中的指定信息和关键词由淘宝网卖家通过淘宝直通车软件系统随时自行设置、修改或删除。本案中，涉案图片由高宝公司通过淘宝直通车软件系统上传并发布，淘宝公司并非涉案图片的发布者，故淘宝公司不构成直接侵权。涉案图片作为推广图片，并不存在明显违法的情形；刘珍珍就涉案侵权图片亦未向淘宝公司进行投诉；刘珍珍起诉后，淘宝店铺“曼诗贝丹旗舰店”已删除涉案图片；淘宝公司未对涉案作品进行编辑、修改等操作。故淘宝公司在涉案经营中主观上没有过错，亦不构成帮助侵权。刘珍珍主张淘宝公司从高宝公司投放的侵权广告中直接获得了经济利益，故应对高宝公司侵害其信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。根据《淘宝直通车软件服务协议》第8条第5点的约定，本案中淘宝公司因其提供的淘宝直通车软件服务而收取的相应费用是其基于提供网络服务而收取的服务费，而非《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条中规定的“直接获得经济利益”。刘珍珍的该项主张，理由不成立，本院不予支持。综上，淘宝公司不构成侵权。故对刘珍珍针对淘宝公司的诉请，均不予支持。淘宝公司抗辩称其不构成侵权，理由成立，本院予以采信。综上，高宝公司侵犯了刘珍珍对涉案作品所享有的信息网络传播权、保护作品完整权和署名权，应承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于赔礼道歉、消除影响的方式及登载致歉声明的时间，本院将综合考虑高宝公司侵权行为的影响范围、严重程度及救济效果。关于赔偿数额，刘珍珍明确主张按照法定赔偿计算，本院将综合考虑涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、刘珍珍为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，本院注意到刘珍珍为维权进行公证及委托律师出庭的事实。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告高宝化妆品（中国）有限公司于本判决生效之日起三十日内在淘宝网侵权店铺“曼诗贝丹旗舰店”首页显著位置登载向原告刘珍珍赔礼道歉的致歉声明并为其消除影响（其内容交本院审核确定），持续时间十日；二、被告高宝化妆品（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘珍珍经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理费用）5000元；三、驳回原告刘珍珍的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1938元，由原告刘珍珍负担912元，由被告高宝化妆品（中国）有限公司负担1026元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1938元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。审 判 长  汪永江人民陪审员  王寿梅人民陪审员  沈荣根二〇一五年十月八日书 记 员  洑婵娟