安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终224号上诉人（原审原告）：姜家彪，男，1949年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马侃，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥市华星建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路52号。法定代表人：陆勤荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞四旺，安徽天德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣盛（蚌埠）置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市航华路378号。法定代表人：陈亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏亮，安徽禹风律师事务所律师。上诉人姜家彪与上诉人合肥市华星建筑安装工程有限公司（以下简称华星公司）、被上诉人荣盛（蚌埠）置业有限公司（以下简称荣盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月25日公开开庭进行了审理。姜家彪及其委托诉讼代理人马侃，华星公司的委托诉讼代理人庞四旺、荣盛公司的委托诉讼代理人李宏亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年11月26日荣盛公司与华星公司签订《建设工程施工合同》，约定荣盛公司将位于蚌埠市光彩三期地块的蚌埠市南山郦都10#楼、14#楼等（共计六栋楼）工程中的土建、水电工程发包给华星公司，工程价款采用固定总价方式，设计变更或洽商引起的工程量增减、钢筋、商砼、电线电缆市场价格的波动、外墙面砖价格的变动调整为可调价格范围，除此之外合同价款一次性包死；工程造价以决算价为准……。华星公司取得承包权后，于2011年4月16日与姜家彪签订《建设工程内部承包合同》及《补充协议》，约定华星公司（甲方）将上述工程中的10#楼、14#楼工程交由姜家彪（乙方）施工，工程造价38695572元，承包方式为包工包料；甲方与该工程建设单位签订的《工程施工合同》及相关的《补充协议》中的所有条款约定的内容，乙方自愿全部履行；甲方按工程决算总造价的6.5%收取工程管理费（含税金在内），并按工程造价的2‰收取项目经理服务费；工程造价以决算为准；协议履行过程中，甲乙双方如果出现争议，应协商解决，协商不成的可诉讼至姜家彪居所地人民法院。合同签订后，姜家彪于2011年4月进场施工。施工期间，工程进行了部分设计变更。2012年12月13日施工完毕，工程经验收合格并已交付使用。另查明：姜家彪当庭认可截至起诉之日华星公司已向其支付了工程款27282936.63元。2016年8月3日，安徽五星万隆工程咨询有限公司受原审法院委托出具鉴定意见书（安徽五星〔2016〕造价鉴定第001号），结论为：1、南山郦都10#楼、14#楼工程因经济签证导致的增项部分工程价款为2004735.13元：其中①变更手续齐全部分1310746.18元、②变更手续不齐全部分693988.95元。2、因人工调整、材料差价导致的增项部分工程款为4539643.08元，其中①合同价部分为4407266.08元；②变更手续齐全部分为84128.54元；③变更手续不齐全部分为48248.46元。同年11月14日安徽五星万隆工程咨询有限公司出具鉴定意见补充说明：1、案涉工程因经济签证导致的增项部分工程价款为1498586.56元，其中①变更手续齐全部分为1310746.18元，②变更手续不全但监理确认工程量必要发生的部分为187840.38元。2、案涉工程因人工调整、材料差价导致的增项部分工程款为4524596.17元，其中①合同价款部分为4407266.08元（因材料差价导致增项部分为2357544.27元），②变更手续齐全部分为84128.54元（因材料差价导致增项部分工程款为39124.21元），③变更手续不全但监理确认工程量必须发生部分为33201.55元。2014年10月，姜家彪向原审法院提起诉讼，请求华星公司、荣盛公司连带偿还工程余款27769154.51元、利息2499223.91元（自2012年12月14日暂计算至2014年6月24日，后续按同期银行贷款利率继续计算至工程款全部付清时止），共计30268378.42元。庭审中变更诉讼请求为扣除华星公司已经支付的工程款27282936.63元（含荣盛公司垫付的工人工资），华星公司给付工程余款23577197.15元，并按同期银行贷款利率自2013年3月1日起支付该款的利息至付清时止，荣盛公司在欠付华星公司工程款的范围内对上述债务承担责任。原审法院认为：华星公司与荣盛公司2010年11月26日签订的《工程建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。华星公司与姜家彪于2011年4月16日签订的《建筑工程内部承包合同》，因姜家彪不具备相应的施工资质，合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，姜家彪已按约履行了施工义务，且案涉工程已经验收合格并交付使用，故华星公司应当按约向姜家彪支付工程价款。姜家彪与华星公司签订内部承包合同时约定“华星公司与发包方签订的工程施工合同及相关补充协议，姜家彪均同意全部履行”。华星公司与荣盛公司签订施工合同约定“工程采用固定总价方式，合同价款38695572元……设计变更或洽商引起的工程量增减、钢筋、商砼、电线电缆市场价格的波动、外墙面砖价格的变动调整为可调价格范围”，故华星公司应当向姜家彪支付施工过程中因经济签证、材料差价导致增加部分的工程款。根据安徽五星万隆工程咨询有限公司的鉴定意见及补充说明，案涉工程因经济签证、材料差价导致工程造价增加的工程价款为1498586.56元+2357544.27元+39124.21元，合计3895255.04元（含变更手续齐全部分和虽变更手续不全但已经监理单位确认工程量，并经鉴定部门分析为必要发生的变更）。据此，案涉工程的工程总造价为42590827.04元(38695572元+3895255.04元)。姜家彪与华星公司签订内部承包合同时约定华星公司按工程款的6.5%收取工程管理费，并按工程款的2‰收取项目经理服务费，扣除该两笔费用后华星公司实际应向姜家彪支付的工程款为39737241.63元。华星公司已经向姜家彪支付了27282936.63元，尚欠12454305元应予支付。华星公司拖延支付工程款，姜家彪起诉要求华星公司自2013年3月1日起按同期银行贷款利率给付拖欠工程款的利息，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，荣盛公司并无证据证明其已实际付清了应当向华星公司支付的工程款，按照上述法律规定，其应当在欠付华星公司工程款的范围内对案涉工程款承担责任。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华星公司于判决生效之日起十日内支付姜家彪工程余款12454305元，并自2013年3月1日起按同期银行贷款利率支付该款的利息；二、荣盛公司在欠付华星公司工程款范围内对上述债务承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费193142元，由姜家彪负担53142元，华星公司负担140000元；鉴定费15万元，由姜家彪负担5万元，华星公司负担10万元。姜家彪提出上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案二审诉讼费由华星公司与荣盛公司承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，人工调增费用应由华星公司与荣盛公司支付。一审法院委托安徽五星万隆工程咨询有限公司对涉案工程所产生的增项等内容进行了造价鉴定，其中对因人工费调增费用也予以确认，但一审法院并未采纳。姜家彪与华星公司所签订的《建筑工程内部承包合同》约定，姜家彪认可华星公司与荣盛公司所签订的《建设工程施工合同》中的条款，但该《建设工程施工合同》中并未就人工费调整进行约定，一审法院也未对人工调增费用应由谁来承担作出认定，而在计算增加的工程价款中却仅计算了材差部分，人工调增费用2094726.14元未计算，显属不当。人工费调整的依据是安徽省建设工程造价管理总站于2010年11月23日发布的《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》和2011年11月8日发布的《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》，但荣盛公司在执行《建设工程施工合同》时并未依据上述规定，所约定的固定总价是依据订立合同时所适用的人工费标准计算得出的，在合同履行过程中，尤其是在涉案工程存在后期大量的变更施工的情况下，仍然适用原有的计算标准明显不妥，违反了法律规定。2、一审判决在计算增加的工程价款时漏算了33201.55元。一审判决在计算案涉工程因经济签证、材料差价导致工程造价增加的工程款时，对变更手续不全但监理确认工程量必须发生部分为33201.55元，未计算在内，二审法院应予纠正。3、一审判决事实未查清，多扣除了工程管理费，且因其对部分证据未予以认定，致使第二项判决内容无法被执行。姜家彪在承建案涉工程期间，华星公司收取管理费的方式是根据荣盛公司将案涉工程款支付给华星公司后，在华星公司向姜家彪支付工程款时扣除该部分管理费，但一审判决却是按照最终计算得出的全部工程款（含已付及未付）扣除管理费及项目经理服务费后，再要求华星公司与荣盛公司向姜家彪支付剩余的工程款，违反法律规定，进而降低了华星公司与荣盛公司的付款责任，等于变相改变了涉案工程的总工程款数额；姜家彪在与华星公司所签订的《建设工程内部承包合同》约定，华星公司按工程款的6.5%收取工程管理费，且含税金在内，而涉案工程的税金均系姜家彪缴纳，税率为3.45%，华星公司实际所收取的管理费比例应是工程款的3.05%，华星公司没有证据显示系其缴纳的税费，但一审判决却并未将姜家彪所缴纳的税金部分915957.29元扣除，系事实认定错误；一审判决对荣盛公司已付华星公司工程款的事实未查清，以致判决第二项内容等于直接援引的法律规定的原文，在荣盛公司欠付多少工程款都未被查清的情况下，如何去履行或执行在欠付工程款的范围内所应承担的责任。华星公司答辩称:1、人工费是否予以调整，均应由荣盛公司支付。2、漏算的33201.55元，由法院查明事实予以确定。3、华星公司在姜家彪施工中提供了管理服务，姜家彪应按合同约定交管理费，原判扣除管理费正确。4、一审法院对已付工程款数额未能查清，以姜家彪自认的27282936.63元认定为已付工程款，依据不足，未能将荣盛公司代发的民工工资6783678元计入已付工程款。一审法院的认定结果实际上损害了华星公司以及荣盛公司及其他第三人的合法权利。请求二审法院依法改判或发回重审。华星公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判为华星公司支付姜家彪工程款12393305元（不服金额61000元）；2、本案一、二审费用由姜家彪承担。庭审中增加请求查明事实依法改判或发回重审。事实理由：1、华星公司实际未扣留姜家彪工程款（含管理费），荣盛公司支付的涉案工程款已全额支付给了姜家彪。姜家彪之所以依法诉讼追要工程款，究其原因是发包方荣盛公司恶意侵占涉案工程款，拖延支付工程款，荣盛公司必须承担支付工程款的责任；一审法院认定华星公司已经支付给姜家彪工程款27282936.63元，此款均为荣盛公司转给华星公司的涉案工程款，而华星公司在一审时提交的荣盛公司向姜家彪代发工资、代付款等凭证，共计678万余元，未计入已付工程款内。2、华星公司经自查对账，发现华星公司代偿还借款61000元的凭证。根据双方的约定，该款可冲抵姜家彪应得的工程款。姜家彪答辩称：1、姜家彪自认的已收到的工程款数额包含了由荣盛公司直接代付的三次农民工工资，不存在华星公司所称还应扣除678万余元的工人工资。2、华星公司所称的代为偿还的61000元借款不属实，不予认可。请求二审法院驳回其上诉。荣盛公司针对姜家彪和华星公司的上诉答辩称：1、姜家彪与华星公司内部承包合同纠纷，不应将发包人荣盛公司作为本案的被告，人民法院应驳回姜家彪对荣盛公司的起诉。2、涉案工程的造价应以荣盛公司与华星公司在仲裁委仲裁时鉴定的造价为准。理由是荣盛公司与华星公司存在承包合同关系与姜家彪并无合同关系，姜家彪不应以其与华星公司的合同来约束荣盛公司。3、姜家彪所主张扣除管理费与荣盛公司无关。4、荣盛公司已经不欠付华星公司款项，不应承担责任，应驳回姜家彪对荣盛公司的诉讼请求。二审庭审中，华星公司新提交以下证据：第一组证据，借条、银行凭证。证明：姜家彪向王修虎借款20万元，华星公司代姜家彪还款61000元；第二组证据，授权委托函、发票、转账单据。证明：荣盛公司发放10、14号楼农民工工资款4870000元，应当计入已付工程款；第三组证据，一组汇总表及承诺书。证明：荣盛公司代付农民工工资款1913678元，应当计入工程款。姜家彪质证意见：1、华星公司所提交的证据均不属于新证据。对借条的真实性没有异议，对还款事实有异议。王修虎是华星公司的经理也是华星公司的法定代表人女婿，与华星公司有利害关系，对证明目的不予认可。2、姜家彪已向一审法院提交了案涉工程的工程款支付表，姜家彪自认已收到27282936.63元工程款已包含了第二、三组证据所显示的荣盛公司代付的工人工资。荣盛公司质证意见：1、第一组证据与荣盛公司无关联性。2、对第二、三组证据三性无异议。本院认证意见：1、姜家彪与王修虎之间发生借款关系，华星公司代姜家彪偿还借款61000元，应有姜家彪的授权委托或追认，现没有证据证明华星公司代为还款是经姜家彪的授权委托或追认，故该组证据不予采纳。2、姜家彪自认已收到工程款27282936.63元中包括荣盛公司分别于2013年、2014年春节支付民工工资387万元、190万元。第二、三组证据不能证明2013年、2014年春节实际支付了民工工资487万元、1913678元，且华星公司该项主张超出了其上诉请求范围，故对该两组证据不予采纳。经二审庭审，对原审查明的事实予以确认。综合各方当事人的举证、质证意见及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为:1、涉案工程造价是多少;2、华星公司已付姜家彪工程款金额是多少，应付工程款金额是多少；3、荣盛公司欠付华星公司工程款金额是多少。（一）关于涉案工程造价是多少。原判认定案涉工程因经济签证、材料差价导致工程造价增加的工程价款为3895255.04元，加上合同约定固定价款38695572元，案涉工程总造价为42590827.04元（38695572元+3895255.04元），姜家彪主张人工调增费2094726.14元应计入工程造价。本院认为，华星公司与姜家彪签订的《建设工程内部承包合同》约定，华星公司与建设单位签订的《工程施工合同》及相关的《补充协议》中的所有条款约定的内容，姜家彪自愿全部履行。荣盛公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款采用固定总价方式，设计变更或洽商引起的工程量增减、钢筋、商砼、电线电缆市场价格的波动、外墙面砖价格的变动调整为可调价格范围，除此之外合同价款一次性包死。可见，除变更工程量、材料价格波动外，案涉工程造价为固定总价，人工费调增费用不在双方约定的调整范围。姜家彪主张人工调增费用计入工程造价，与合同约定的计价方式不符，本院不予支持。鉴定意见中关于变更手续不全但监理确认工程量必须发生部分为33201.55元系人工调增费用，不应计入工程造价，姜家彪提出原判漏计该项费用的上诉理由，不予采纳。因此，原判认定案涉工程造价金额正确。（二）关于华星公司已付姜家彪工程款金额是多少，应付工程款金额是多少。华星公司主张其代姜家彪偿还了王修虎61000元借款，应冲抵应付工程款。经查，姜家彪与王修虎之间发生借款关系，与华星公司没有法律上的关系。华星公司代为还款应当经借款人姜家彪同意，华星公司没有证据证明其代为还款行为是经姜家彪同意，故对其该项主张，不予支持。华星公司二审庭审中提出荣盛公司于2013年、2014年春节前后分别支付的民工工资487万元、1913678元，应计入其已付工程款的主张，已超出其上诉请求范围，依据《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，对该主张不予审理。姜家彪与华星公司签订的《工程内部承包合同》及补充协议虽然无效，但补充协议约定，华星公司按工程款的6.5%收取工程管理费，并按工程款的2‰收取项目经理服务费，是双方真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方应当按约定的内容结算工程款。因此，原判认定华星公司支付的工程款应扣除6.5%工程管理费、2‰服务费符合双方约定，应予维持。姜家彪主张华星公司支付的工程款不应扣除管理费和服务费，不予支持。姜家彪主张其代华星公司交纳了案涉工程税金，没有证据证明，亦不予支持。原判认定华星公司应向姜家彪支付的工程款为39737241.63元，扣除已付工程款27282936.63元，尚欠12454305元正确。（三）关于荣盛公司欠付华星公司工程款金额是多少。姜家彪与华星公司签订《建设工程内部承包合同》,承包了案涉工程,姜家彪作为实际施工人，提出荣盛公司在欠付华星公司工程款的范围内承担责任的诉讼主张，于法有据。因此，原审判令荣盛公司在欠付华星公司工程款范围内对本案债务承担责任，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，姜家彪、华星公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40436元，由姜家彪负担39111元，合肥市华星建筑安装工程有限公司负担1325元。本判决为终审判决。审判长 汪  绍  平审判员 王  晓  峰审判员 陶  宝  定二〇一七年七月十一日书记员 孙慕瑶（代）附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。