浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4006号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州三缘文化创意有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区武林广场**杭州大厦****。 法定代表人：王振锋，总经理。 委托诉讼代理人：薛能中，系公司法务。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘开荣，男，1952年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：毛利忠、胡薇，浙江九段律师事务所律师。 上诉人杭州三缘文化创意有限公司（以下简称三缘公司）因与被上诉人刘开荣合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三缘公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用全部由刘开荣承担。事实与理由：原审法院认定三缘公司违约不符合事实。三缘公司在合作协议签订后第一个月有延期支付报酬、台票的事实，是因为双方合作刚开始，对账流程需要一个磨合过程，故确实迟延支付了，但在此之后，双方继续合作7个月，三缘公司严格按照约定履行义务。刘开荣在2017年5月8日无正当理由提前解除协议，已经构成违约。原审法院认定签约后三个月内，三缘公司存在延期支付情形与事实不符。原审法院判决三缘公司返还刘开荣补偿款155556元，不公平。根据合作协议书约定，如刘开荣提前解除协议应将200000元补偿款全额退还给三缘公司。原审法院按照刘开荣履行期限计算返还的补偿款存在不公平。 刘开荣辩称：三缘公司存在诸多违约行为，应承担违约责任。双方签订合作协议后，刘开荣积极履行了合同义务，但三缘公司未按时支付报酬及业绩提成，其中两笔台票提成和一笔报酬逾期支付，2017年4月1日至5月11日的报酬以及5月1日至5月11日的业绩提成（含台票）9万余未支付，三缘公司已构成违约。三缘公司称拖延支付系双方协商同意的情况，并不属实，亦无证据证明。同时，三缘公司并未按照协议的约定任命刘开荣为董事，私下挖走刘开荣的业务经理，强留业务经理在“皇家永利”等均构成违约。当三缘公司违约时，刘开荣没有主张违约并不能推定其放弃自己权利，更不代表刘开荣的相关权利丧失。三缘公司在其违约情形下主张全额退还补偿款，无依据。原审法院按履行时间退回部分款项，刘开荣予以尊重。但三缘公司在其存在诸多违约行为下仍要求全额退回依据不足。 三缘公司向一审法院起诉请求：判令刘开荣退还补偿金200000元，承担违约金1000000元，合计1200000元；诉讼费用由刘开荣承担。 刘开荣向一审法院提起反诉请求：1、确认双方签订的《合作协议书》已于2017年5月12日解除；2、三缘公司支付报酬及业绩提成（含台票）97125.96元；3、三缘公司支付违约金500000元；4、三缘公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月12日，三缘公司与刘开荣签订《合作协议书》一份，主要内容约定如下：1、合作范围：合作经营地址位于杭州市下城区环城北路230号杭州大厦购物中心××座裙楼8-9层（皇家公馆）；刘开荣为三缘公司引进人才资源，共两人任场所销售经理，分别为娄义会、田洪艳。刘开荣为三缘公司引进人才资源必须稳定，与双方约定的合作期限一致，不得中途离开。2、合作期限为三年，自2016年9月12日起至2019年9月11日止；3、报酬和补偿款约定：三缘公司每月支付给刘开荣报酬50000元，于次月20日发放，职务为执行董事；三缘公司一次性支付给刘开荣补偿款200000元，如刘开荣履行满协议期限的，则200000元归刘开荣所有，如刘开荣未履行满协议期限的，200000元（不计利息）如数归还；4、合作业绩提成约定：刘开荣为三缘公司引进的两位销售经理，在皇家永利的消费提成按25%计提，在皇家公馆的消费提成按28%计提，具体提成方案由三缘公司财务结算。提成发放在次月10日，台票每月5日和20日发放（遇节假日顺延）；提成发放给刘开荣，由刘开荣分配给其团队。5、三缘公司保证公司的合法经营性，刘开荣监督和负责对三缘公司提供给其所用的经营场所内不得发生吸毒、卖淫等不法行为等。6、违约责任：三缘公司拖欠刘开荣报酬及业绩提成3天（含）以上，刘开荣有权提前解除协议，三缘公司承担违约金500000元；刘开荣无故违约提前解除与三缘公司的合作协议，退还补偿款200000元，并承担违约金1000000元；刘开荣引进的两名销售经理娄义会及田洪艳，如任何一人中途离开场所（生老病死除外），退还补偿款200000元，并承担违约金1000000元。7、因皇家公馆正在装修，刘开荣团队先在皇家永利过渡，待装修完毕后回皇家公馆；如皇家公馆筹建不成功，本合作协议解除，刘开荣退还补偿款，但无需承担违约责任。上述协议签订后，三缘公司于同年9月14日依约向刘开荣支付了补偿款200000元，而刘开荣于2016年8月16日起就带领其团队成员即销售经理娄义会、田洪艳以及廖雪梅进驻三缘公司经营的娱乐场所工作。截至2017年5月10日刘开荣带领案涉协议所约定的两位销售经理娄义会、田洪艳离开时止，三缘公司除已向刘开荣支付了相应款项外，尚有2017年4月至5月10日止的报酬66666.67元未付以及2017年5月1日-5月10日的业绩、台票提成款28792.63元未予结算，共计人民币95459.30元。为此，三缘公司、刘开荣分别以合同纠纷为案由，向原审法院提起本诉及反诉。 一审法院认为，案涉的《合作协议书》，系签约双方真实意思的表示，协议所约定的权利、义务，对双方具有约束力，应当切实履行。本案中，刘开荣提出，三缘公司分别于2016年10月10日、2016年10月29日向刘开荣支付的两笔台票提成均已超过协议约定的付款期限，已构成了违约。对此，三缘公司表示，该两笔付款确实超过了约定的每月5日、20日的付款期限，兼因双方合作初期，对结算流程有一个磨合期。待磨合期过后，三缘公司均按约定的付款时间付款，再无延期；与刘开荣的合作一直延续至刘开荣团队离开。原审法院注意到，三缘公司与刘开荣签约后的三个月内，确实存在付款延期的情形。但自此之后，双方的合作一直正常履行，直至2017年5月11日刘开荣带领其团队的销售经理离开。原审法院认为，根据双方协议，三缘公司若拖欠报酬及业绩提成超过3天以上的，则刘开荣有权提前解除协议，并可主张违约金500000元。但刘开荣并未提出提前解约，而是选择继续与三缘公司合作。然当三缘公司此后一直按约履行其付款义务且双方约定的合作期限尚未到期的前提下，刘开荣却于2017年5月11日带领其销售经理突然离开三缘公司所经营的工作场所，并提出提前解除与三缘公司的合作协议。根据案涉协议第七条第二、第三款的约定，若刘开荣无故提前解除协议或者刘开荣引进的销售经理娄义会、田洪艳任何一人中途离开场所的，则刘开荣除应退还补偿款200000元外，还应承担违约金1000000元。鉴于此，三缘公司以及刘开荣在履行案涉合作协议过程中，均存在违约行为，双方主张要求对方承担违约金之诉请，原审法院均不予支持；据此产生的各方损失由各方自行承担。对于刘开荣提出的要求解除案涉合同之主张，因三缘公司亦表示同意，原审法院予以支持。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同中，双方约定若刘开荣履行满协议期限的，由三缘公司一次性补偿刘开荣200000元。现刘开荣仅履行了八个月，尚有二年零四个月的合同期未予履行，故刘开荣应当根据履约时间将一次性所收到的补偿款按比例退还给三缘公司。据此计算，刘开荣应当归还给三缘公司的补偿款为人民币155556元。另刘开荣要求三缘公司立即支付剩余的报酬及业绩等提成款之主张，原审法院认为报酬应计付至2016年5月10日止；业绩、台票提成款按照由刘开荣签字确认的台票提成清单作为结算依据，共计为人民币95459.30元，三缘公司应予支付。对于三缘公司抗辩刘开荣团队的销售经理实际工作时间至2016年5月7日以及刘开荣已收取了挂账款3175元，刘开荣予以了否认，而三缘公司未能提供有效证据予以印证，故原审法院对三缘公司的上述抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十三条一款、第九十六条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、三缘公司与刘开荣于2016年9月12日签订的《合作协议书》，予以解除。二、刘开荣返还三缘公司补偿款155556元。三、三缘公司支付给刘开荣报酬、提成等95459.30元。四、驳回三缘公司其他本诉的诉讼请求。五、驳回刘开荣其他反诉的诉讼请求。上述二、三项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15600元，财产保全申请费5000元，合计人民币20600元，由三缘公司负担17930元，由刘开荣负担2670元；反诉案件受理费减半收取计人民币4886元，由刘开荣负担4105元，由三缘公司负担781元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本案的争议焦点主要系违约责任的认定以及刘开荣收取的20万元补偿款是否应当全额退还给三缘公司。 本院认为，根据刘开荣陈述，其带领团队的销售经理离开的主要原因系三缘公司存在违约，具体为：三缘公司逾期发放台票和支付提成；未任命刘开荣为执行董事；以威逼利诱的手段和刘开荣的销售经理廖雪梅私下达成合作协议；强留田洪艳在“皇家永利”上班。对于刘开荣主张的上述事实，三缘公司在合作的前一、两个月，就台票的发放和提成的支付确有迟延，但结合迟延支付的时间、后续均按约发放台票以及支付提成等事实看，无法推断三缘公司存在恶意，故即便认定三缘公司迟延发放台票、支付提成构成违约，也属情节显著轻微。何况从刘开荣的实际行为看，无证据证明其在当时对三缘公司的行为提出异议、进行催讨，而是以实际行为表明选择继续履行。刘开荣在诉讼中要求三缘公司承担50万元违约金，应不予支持。 关于独立董事问题，双方在协议中约定“三缘公司每月支付刘开荣报酬5万元，职务为执行董事问题”。根据庭审陈述，该职位相对于刘开荣而言，实际上是其对公司应负更多的责任和义务，包括管理责任等，而非一种权利，刘开荣也不应据此职位谋取私人利益。现三缘公司虽未任命刘开荣为执行董事，但已经按照约定每月支付50000元的职位报酬，也无证据表明刘开荣在双方长时间的合作中，对职位一事提出异议，加之在双方协议中并未对执行董事是否需要明确任命以及任命的时间作出约定，故刘开荣在诉讼以三缘公司未任命其为执行董事为由要求三缘公司承担违约责任，理由不能成立。合作协议书中确有约定田洪艳先到“皇家永利”过渡，等“皇家公馆”装修完毕再回场所，但即便田洪艳在“皇家公馆”装修完毕后仍然在“皇家永利”上班，根据目前证据，也不足以证明刘开荣主张的系三缘公司强留田洪艳所致。至于廖雪梅是否和三缘公司签订合作协议和本案没有关联性。 双方在合作协议中明确约定了合作期限为三年，但刘开荣以三缘公司存在前述违约事实为由，在合作时间不到一年时即带领其团队突然离开。结合前述分析，刘开荣以三缘公司的违约事实为其离开作辩解，相关理由不能成立，其在合同期内单方离开三缘公司之行为构成严重违约，且过错程度相对更重。根据三缘公司的业务性质以及双方合作目的分析，刘开荣之违约行为影响三缘公司的正常经营，并给三缘公司造成直接损失。刘开荣应当根据合作协议的约定承担违约责任。合作协议第七条第2款约定，刘开荣无故违约提前解除合作协议的，退还补偿20万元，并承担违约金100万元。考虑到协议的履行情况以及双方的过错程度，本院酌情调整违约金为20万元。 关于刘开荣收取的20万元补偿款是否应当退还，根据合作协议第二条约定，双方的合作期限为三年，自2016年9月至2019年9月；第三条第2款约定，刘开荣履行满协议期限，20万元补偿归刘开荣所有，如刘开荣未履行满协议期限的，20万元不计利息如数退还；第七条第2款约定，刘开荣无故违约提前解除合作协议，退还补偿20万元；第3款约定，刘开荣引进娄义会、田洪艳作为场所销售经理，如果任何一人中途离开场所，刘开荣退还补偿20万元。根据当事人陈述以及查明的事实，刘开荣于2017年5月份带领销售经理娄义会、田洪艳离开三缘公司经营的场所，违反了协议中上述条款的约定，按约应全额退还20万元补偿费用。至于三缘公司应付刘开荣剩余的报酬、提成等共计95459.30元，双方无异议，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初4544号民事判决第一、三、五项，即“杭州三缘文化创意有限公司与刘开荣于2016年9月12日签订的《合作协议书》，予以解除。”，“杭州三缘文化创意有限公司支付给刘开荣报酬、提成等95459.30元。”以及“驳回刘开荣其他反诉诉讼请求。”。 二、撤销杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初4544号民事判决第二、四项。 三、刘开荣返还杭州三缘文化创意有限公司补偿款200000元，并支付违约金200000元。 前述双方应付的款项均在判决生效之日起十五日内支付。 四、驳回杭州三缘文化创意有限公司的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15600元，财产保全申请费5000元，合计20600元，由杭州三缘文化创意有限公司负担14050元，刘开荣负担6550元；一审反诉案件受理费4886元，由刘开荣负担4105元，杭州三缘文化创意有限公司负担781元。二审案件受理费15600元，由杭州三缘文化创意有限公司负担9050元，刘开荣负担6550元。杭州三缘文化创意有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费，刘开荣于本判决送达之日起十日内向本院缴纳诉讼费用。 本判决为终审判决。 审判长 黄 江 平 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇一八年八月三日 书记员 林 叶 红