浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第821号上诉人(原审原告）：浙江远梦家纺有限公司。住所地：浙江省嘉善县大云镇联胜路**号。法定代表人：郑俊亮，总经理。委托代理人：李琴、朱春红，系公司员工。被上诉人(原审被告）：常履清。委托代理人：朱保华，嘉兴市佳工法律服务所法律工作者。上诉人浙江远梦家纺有限公司（以下简称远梦公司）因与被上诉人常履清劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第857号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，常履清自2012年8月7日起到远梦公司工作，岗位为仓务员。2012年8月13日下午，常履清在工作中受伤后被送至嘉善县嘉辰外科医院、嘉善县第一人民医院治疗。2014年3月25日，常履清伤情经嘉善县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月31日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定常履清伤情构成工伤十级伤残。常履清在远梦公司实际工作7日，远梦公司尚未支付劳动报酬。2015年1月21日，常履清委托嘉兴志源司法鉴定所司法就常履清伤情的休息、营养、护理期进行司法鉴定。嘉兴志源司法鉴定所于2015年2月11日出具[2015]临鉴字第107号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为“被鉴定人常履清右足外伤，右跟骨骨折，拟给予休息期150日，营养期30日，护理期60日/1人”。常履清后向嘉善县劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，请求远梦公司支付其一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金7352.84元、一次性伤残就业补助金7352.84元、停工留薪期工资22500元、住院期间护理费7352.84元、住院伙食补助费7352.84元、医疗费1359.84元、交通费400元、伤残鉴定费320元、三期鉴定费700元、未结工资1050元。仲裁委于2015年3月26日受理常履清的仲裁申请，经审理后作出善劳仲案字[2015]第0110号仲裁裁决书，裁决远梦公司支付常履清一次性伤残补助金23492元、一次性医疗补助金7352.84元、一次性伤残就业补助金7352.84元、停工留薪期工资16780元、医疗费1359.84元、交通费400元、伤残鉴定费320元、未结工资1050元，并驳回了常履清的其他仲裁请求。一审法院另查明，远梦公司未为常履清缴纳工伤保险费。2012年嘉善县在岗职工月平均工资为3356元，2014年浙江省在岗职工月平均工资为3709元。远梦公司不服仲裁裁决，诉至一审法院称，常履清代理人在仲裁庭中提出以与常履清同岗位的刘金海（实际姓名为刘基海）的工资水平作为常履清各项获赔金额的标准，远梦公司表示赞同。根据工资单显示，刘基海在职期间平均工资为每月2112元，因此常履清应当基于此标准计算获赔金额。关于停工留薪期的认定，××致残程度鉴定表，常履清病休时间为“两个月”，又根据嘉善第一人民医院医疗证明书载明为“休壹月”，故常履清主张150天的医疗期实际过长，应当以从自受伤之日起60天医疗期的标准计算。常履清在2012年8月13日受伤后，先后向远梦公司借款916元作治疗用，而常履清在清单中未提及。另外，门诊病历的诊断结果中当事医师作出的“右侧距骨骨质增”、××不除外”等结论，说明常履清治疗范围并非仅限受伤引起，××患，而其本人在入职时对此向远梦公司隐瞒。因此远梦公司借款已经足额支付常履清因受伤需要治疗的费用，结合公平、诚实信用原则，对常履清主张的医疗费不予重复支付。关于交通费用，二常履清在仲裁庭明确表示不能出示相关票据，因此对于交通费用，远梦公司不予承担。以上事实，望法院充分予以考虑。远梦公司请求依法判决：1、远梦公司无须支付常履清一次性伤残补助金23492元；2、远梦公司无须支付常履清一次性医疗补助金7352.84元；3、远梦公司无须支付常履清一次性伤残就业补助金7352.84元；4、远梦公司无须支付常履清停工留薪期工资16780元；5、远梦公司无须支付常履清医疗费1359.84元；6、远梦公司无须支付常履清交通费400元。常履清一审答辩称，远梦公司的起诉没有事实和法律依据，请求法院判决常履清应享有的工伤待遇和工资。2012年8月7日，远梦公司与常履清建立劳动关系。2012年8月13日下午，常履清在远梦公司厂区内作业时，不慎被远梦公司员工刘金海操作的手推叉车碰伤。后经嘉善嘉辰外科医院和嘉善人民医院治疗，常履清被诊断为右距骨后缘粉碎性骨折。当时的医疗费由常履清支付。后远梦公司不承认劳动关系，也不给常履清享受工伤保险待遇。因此，远梦公司与常履清间进行了确认劳动关系的劳动仲裁和一、二审民事诉讼，以及工伤行政确认纠纷的一、二审行政诉讼，目前已经全部结案。2014年3月25日，嘉善县人力资源和社会保障局作出工伤认定。2014年10月31日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出工伤伤残十级的认定。但远梦公司不履行国家法律规定和政策规定应给予常履清享受的工伤待遇。为此，常履清提出仲裁申请，但仲裁委不支持关于护理费、营养费（仲裁误写为住院伙食补助费）以及三期鉴定费的请求。关于司法鉴定书在仲裁中远梦公司没有提出证据加以否定，因此护理费、营养费、三期鉴定费理应支付。常履清请求法院判决远梦公司支付常履清各项工伤保险待遇共80748.32元。一审法院经审理认为，常履清的伤情已经相关劳动行政部门认定为工伤并构成伤残十级，故远梦公司作为用人单位应依照《工伤保险条例》的规定向常履清支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。常履清在远梦公司处实际工作不到一个月即受伤且双方关于常履清的工资标准均未予以举证，故常履清的工资标准应以2012年嘉善县在岗职工月平均工资为3356元为标准计算。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。依照《工伤保险条例》的规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合本案，常履清要求解除与远梦公司之间的劳动关系依法有据，一审法院予以确认。故常履清应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇，应以2014年浙江省在岗职工月平均工资3709元为标准计算。综上，根据远梦公司、常履清双方的举证及陈述，一审法院认定常履清应支付给远梦公司的工伤保险待遇为：停工留薪期工资16780元（3356元/月×5个月）、一次性伤残补助金23492元（3356元/月×7个月）、一次性医疗补助金7418元（3709元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金7418元（3709元/月×2个月）、医疗费1359.84元、鉴定费320元、未结工资1080.10元（3356元/月÷21.75天×7天）。常履清主张的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、“三期”鉴定费等依据不足，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和第六十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、远梦公司与常履清之间的劳动关系解除；二、远梦公司支付常履清停工留薪期工资16780元、一次性伤残补助金23492元、一次性医疗补助金7418元、一次性伤残就业补助金7418元、医疗费1359.84元、鉴定费320元以及未结工资1080.10元，共计57867.94元，远梦公司于判决生效之日起五日内履行。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由远梦公司负担。一审判决宣告后，远梦公司不服，向本院提起上诉称，一、双方并未形成劳动关系。远梦公司没有与常履清订立劳动合同，常履清的工作时间、工作地点、工作岗位、劳动报酬都未确定。双方没有形成任何支配与被支配、管理与被管理的关系。二、根据常履清的病历显示，××，可能为软骨肿瘤。退一步讲，即便常履清与远梦家纺存在劳动合同，根据合同法的规定，常履清隐瞒病情构成欺诈，劳动关系不应当得到认可。另外，常履清的××与后来的受伤有着直接因果关系，常履清对此次受伤应当承担相应的责任。三、常履清的月平均工资不应当按照2012年嘉善县在岗月平均工资3365元计算，该计算方法系穷尽其他正常方式的兜底方法。常履清实际工作时间不足7日，第一个月工资都未发放，应当根据同等岗位员工仓务员的工资2213元来计算。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持远梦公司诉讼请求；由常履清负担一、二审的诉讼费用。常履清在二审中答辩称，一审法院工资计算方法正确，请求二审法院驳回远梦公司上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案常履清所受伤害已经由嘉善县人力资源和社会保障局认定为工伤。现远梦公司主张双方间不存在劳动关系，本院不予采信。远梦公司作为用人单位，未依法为常履清参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付常履清相应的费用。远梦公司主张常履清××对其伤害后果存在因果关系，常履清应承担相应的责任。然，工伤保险制度系为保障职工在受工伤时，能够获得医疗救治和经济补偿，其间并不考虑职工的过错、××参与度等因素，故远梦公司的该项异议不能成立。有关确定工伤保险待遇的工资基数，因远梦公司未依法与常履清签订书面劳动合同，工资约定不明，而常履清又未实际领取过工资，故一审按上年度嘉善县在岗职工月平均工资3356元作为计算其工伤保险待遇的工资基数，并无不当，本院予以确认。远梦公司上诉认为应当按照与常履清同岗位的其他员工的工资计算，依据不足。综上，远梦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江远梦家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年十月十三日书 记 员  苏 轶