浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5188号 上诉人（原审被告）：邱云庆，男，1969年12月31日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：姜宁辉，浙江厚来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：来志红，男，1967年12月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：俞豪、罗鑫，浙江满江红律师事务所律师。 原审被告：侯世华，男，1958年11月27日出生，汉族，住杭州市临安区。 原审被告：方美英，女，1961年10月19日出生，汉族，住杭州市临安区。 上诉人邱云庆因与被上诉人来志红，原审被告侯世华、方美英民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱云庆上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判邱云庆对本案债务不承担赔偿责任；2.本案的一、二审诉讼费用由来志红承担。事实和理由：一、原审判决认定案涉借款交付时间为2017年7月17日的证据不足，事实不清。首先，来志红2014年提起保证合同纠纷之诉。在起诉状的事实部分明确，2010年7月15日向原审被告借款6000000元。来志红在起诉状中陈述的事实构成自认，对来志红具有法律约束力。其次，临安市人民法院（2011）杭临刑初字第413号刑事判决书中，虽然认定原审被告候世于在2010年7月17日至10月3日向来志红借款共计1200000元，原审判决据此认定案涉借款发生在2010年7月17日。然而，该刑事判决书中认定案涉借款的发生时间系根据候世华的供述作出，被告人候世华的供述在民事诉讼中应当属于证人证言。而本案来志红提供的借据系原始证据、书证，书证的证明力高于证人证言。因此，应当根据借据载明的借款日期来认定借款发生时间，而不应当采信证人证言。 二、来志红没有证据证明邱云庆在订立案涉保证合同时存在过错，且过错与来志红诉称的损失之间存在因果关系。案涉借款系候世华非法吸收公众存款犯罪的犯罪事实的一部分，案涉借款合同无效，担保合同亦归于无效。根据法律规定，无效合同的当事人承担的是导致合同无效的过错责任。邱云庆不知道也不可能知道候世华的借款行为会构成犯罪，因此，邱云庆对案涉借款主合同无效不存在过错，依法不应当承担合同无效的过错责任。来志红要求邱云庆对合同无效承担过错责任，依法应当提供证据予以证明邱云庆在订立案涉保证合同时存在过错，且系邱云庆的过错导致案涉借款合同和保证合同无效，即邱云庆的过错与来志红诉称的损失之间存在因果关系。然而，来志红没有提供任何证据证明前述事实，因此，邱云庆依法不应当承担过错赔偿责任。 综上，原审判决认定事实证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判邱云庆不承担赔偿责任。 来志红辩称，本案借款事实上是2010年7月17日交付的，交付后邱云庆再签订的担保。在担保过程中，邱云庆没有对侯世华、方美英的资质进行审查，存在一定过错。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 侯世华、方美英未作陈述。 来志红向一审法院起诉请求：一、侯世华、方美英归还来志红借款本金600000元，赔偿利息损失236775元（利息损失按本金600000元银行同期贷款年利率5.5%自2010年7月18日计算至2017年9月21日，此后的利息按相同方式计算至借款还清之日止）；二、邱云庆对上述款项承担赔偿责任；三、本案诉讼费由侯世华、方美英和邱云庆承担。审理中，来志红变更第二项诉讼请求为：邱云庆对侯世华、方美英不能清偿的债务部分承担三分之一的赔偿责任。 一审法院认定事实：2010年7月15日，侯世华、方美英与来志红订立借据1份，约定侯世华、方美英因业务需要向来志红借款人民币600000元，借款期限自2010年7月15日至9月14日，利息为2.5%。2010年7月17日，邱云庆以担保人身份在前述借据上签字确认，担保方式为连带责任保证担保，担保期限为两年。2010年10月27日，侯世华投案自首，该院于2011年11月7日以非法吸收公众存款罪判处侯世华有期徒刑六年。在该刑事案件中，该院查明侯世华自2010年7月17日至10月3日共向来志红借款6笔，合计借款1200000元。2012年4月15日，来志红诉至该院，要求邱云庆承担担保责任，归还借款本息。该院经审理，于2012年12月25日作出判决，后来志红、邱云庆均不服判决，提起上诉。杭州市中级人民法院经审理，于2013年9月24日作出判决，认为借款合同无效、担保合同无效，经释明来志红仍坚持认为担保合同有效，故撤销原审判决，驳回来志红的诉讼请求。2015年7月18日，来志红又起诉至该院，要求邱云庆赔偿案涉借款600000元本息中侯世华、方美英不能清偿部分的三分之一。后来志红又于2015年9月24日撤回起诉。 另查，经查阅侯世华非法吸收公众存款罪一案的卷宗及向该案承办法官核实，该案中未发现有受害人通过追赃或退赔受偿的记录。 一审法院认为，侯世华、方美英经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利，不影响本案作缺席审理。来志红与侯世华、方美英之间存在借款合同关系，由邱云庆提供担保。借款人侯世华的借款行为被（2011）杭临刑初字第413号刑事判决书认定为非法吸收公众存款罪的犯罪行为，案涉借款也在认定的犯罪行为之中。因此，来志红与侯世华、方美英的借款合同因涉及犯罪而无效。主合同无效，作为担保合同的从合同也无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故对来志红要求侯世华、方美英返还借款600000元，并赔偿按银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，该院予以支持。案涉侯世华的借款行为虽已被认定为非法吸收公众存款罪的犯罪行为，但因至今未通过刑事追赃或退赔受偿，故来志红有权通过民事诉讼方式主张。本案的争议焦点在于担保合同被确认无效后，担保人邱云庆是否应承担过错责任。对此，邱云庆抗辩称其提供担保发生在借款行为后，故不应承担赔偿责任。但经审理查明，借款合同签订时间虽为2010年7月15日，但（2011）杭临刑初字第413号刑事判决书已认定借款时间发生在2010年7月17日至10月3日，来志红据此主张借款实际交付时间为2010年7月17日，具有一定的事实依据，该院予以确认。因此，对邱云庆辩称担保发生在借款行为后的意见，该院不予采纳。邱云庆提供担保，为来志红向侯世华、方美英借款降低了风险。借款发生时，来志红及邱云庆均未对侯世华的资信状况作全面了解，两者各自都存在过错。来志红据此要求侯世华作为担保人对债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、侯世华、方美英应于判决生效之日起十日内共同返还来志红人民币600000元，并支付利息损失236775元（暂计至2017年9月21日，此后利息损失按年利率5.5%计算至实际付清之日止）；二、邱云庆对前述款项中侯世华、方美英不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。如果侯世华、方美英、邱云庆未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12168元，由侯世华、方美英共同负担，邱云庆应对其中4056元承担支付责任。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明： 本院认为，来志红和侯世华、方美英之间的借款合同虽然被认定为无效，但来志红持有的借据是证明款项已经交付的直接证据，具有较强的证明力，若侯世华、方美英出具借据后未收到款项，理应收回借据。另一方面，（2011）杭临刑初字第413号刑事判决书已认定来志红和侯世华的借款时间实际发生在2010年7月17日至10月3日，邱云庆作为担保人签字的日期也是2017年7月17日。据此，来志红主张本案款项实际的交付时间为2010年7月17日，依据充分，本院予以确认。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。邱云庆为侯世华、方美英提供保证担保，降低了来志红不能受偿的风险，是来志红作出借贷意思表示的重要依据，其担保行为对本案无效借款合同的订立起到了促成作用，且邱云庆未对债务人真实借款用途等事实尽到合理审查义务，故应认定邱云庆存在过错。原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决邱云庆对侯世华、方美英不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任，并无不当。综上，邱云庆的上诉请求依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4056元，由邱云庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年八月三十日 书记员  周治平