江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1053号上诉人（原审被告）刘广珠，男，汉族，1965年10月5日生，南京市江宁区汤山习以为常餐馆业主。委托代理人庞建军，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶志刚，男，汉族，1975年1月5日生。委托代理人黄林奎，江苏同安宁律师事务所律师。委托代理人陈昭敏，江苏同安宁律师事务所律师。上诉人刘广珠因与被上诉人陶志刚合伙协议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁汤民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年，陶志刚与刘广珠口头约定合伙经营木材生意，由陶志刚出资20万元（刘广珠无需出资）从赞比亚进口一批木材转卖给指定的买受人。2013年12月21日，买受人向二人给付了20万元订金，该款由陶志刚取得。后因陶志刚提出退伙，刘广珠于2014年2月27向其出具了结算清单1份，载明：“刘广珠与陶志刚合作做赞比亚木材生意分割清单，现陶志刚退出，在木材提单拿到后，刘广珠一次性支付陶志刚人民币贰拾陆万元整。以后一切事情与陶志刚无关。如果提单没有拿到，刘广珠负责赔偿陶志刚投资的壹拾万元人民币。归还郑春林贰拾万订金。”后刘广珠拿到了木材提单，且该批木材已交付给指定买受人。2014年10月，陶志刚向本院提起诉讼。审理中，刘广珠陈述，其确已取得木材提单，但其出具的结算清单载明的内容意为：如该笔进口木材生意达到了预期盈利水平，则其应分给陶志刚26万元，但应扣除陶志刚于2013年12月21日从买受人处取得的20万元订金，其仅余6万元未给付。且因其受骗，该批木材生意未取得预期利润，故其不应再给付陶志刚任何款项。陶志刚则认为，其从买受人处取得20万元订金属实，但此事发生于刘广珠向其出具结算清单之前，故该26万元并不包含此前取得的20万元，且刘广珠已言明“以后一切事情与陶志刚无关”，故无论刘广珠是否获得预期利润，只要其取得“木材提单”，则均应向其履行26万元的给付义务。因双方意见不一，致调解未成。上述事实，有结算清单、货物称重单（影印件）及双方当事人的陈述等证据证实。原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。陶志刚与刘广珠口头约定合伙经营木材生意，系个人合伙，该合伙应受法律保护。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，刘广珠向陶志刚出具了结算清单，双方对散伙后的事宜进行了约定，应视为合伙人退伙时订立的书面协议，双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：刘广珠于结算清单中承诺之26万元的付款条件是否已经成就。现双方均认可刘广珠已取得“木材提单”，至于陶志刚退伙后该笔木材生意是否取得预期利润在所不论，刘广珠所承诺之付款条件已经成就。现陶志刚要求刘广珠给付26万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。对于刘广珠辩称应将陶志刚已取得的20万元订金应当扣除的意见，与查明事实不符，原审法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：刘广珠于判决发生法律效力之日起十日内给付陶志刚26万元。宣判后，刘广珠不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘广珠出具的结算清单中，在假设条件成就时应支付的26万元，该26万元是包括陶志刚之前投资的20万元，也就是说如果获得提单的情况下，除了退还之前的20万元投资款，另外支付6万元的利润。如果按陶志刚主张的26万是不包含退还的投入款20万元，在拿到提单后，另外再支付26万元不符合常理；2、结算清单中所指的提单，是指两张提单（两批货），刘广珠在写结算单时，想表达的真实意思是指收到这两批货，在按质量的情况下供给张家港富春贸易有限公司后，即给付陶志刚6万元的投资利润。但事实上，其中一张提单所供的货有着严重的重量问题，致刘广珠严重亏损，所以按双方的当时口头约定，该6万元也不应全额支付；3、刘广珠与陶志刚之间系原本亲戚关系，当时提出加入的是陶志刚，后来提出退伙的也是陶志刚。刘广珠因为顾忌亲情，故在结算清单中并没有写的十分详尽。陶志刚在不顾事实及亲情的面前，向刘广珠主张26万元，在此刘广珠要求陶志刚到庭陈述事实，还事实以本来的面目；4、在与张家港富春贸易有限公司所签订的合同中，该公司即将20万元定金直接汇入陶志刚的帐户里，如果刘广珠要给付26万给陶志刚，该20万元定金应归刘广珠所有并支配。综上，一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法驳回陶志刚的全部诉讼请求。被上诉人陶志刚辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、刘广珠认为结算清单中的26万元应该包含之前陶志刚投资的20万元是没有依据的。理由如下：陶志刚于2013年12月21日即从张家港富春贸易有限公司处取得了定金20万元，在陶志刚退伙后，刘广珠于2014年2月27日向陶志刚出具了结算清单一份，明确言明在木材提单拿到之后，刘广珠要一次性支付陶志刚26万元，以后一切事情与陶志刚无关。因此，该26万元并不包含之前取得的20万元。在结算清单中还约定，如果提单没有拿到，那刘广珠要负责赔偿陶志刚10万元，而且要由陶志刚归还张家港富春贸易有限公司定金20万元。在提单没有拿到的情况之下，刘广珠尚且需另行赔偿陶志刚10万元，由此也可以进一步印证刘广珠应该支付的26万元中并不包含陶志刚之前取得的20万元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审审理中，刘广珠向本院提交了刘广珠、陶志刚于2013年12月20日与张家港富春贸易有限公司签订关于购买非洲血檀原木的合同以及张家港富春贸易有限公司的负责人郑春林出具的声明，证明：1、张家港富春贸易有限公司向刘广珠和陶志刚购买52吨非洲血檀（两个集装箱）以及定金20万元被陶志刚收取。2、刘广珠、陶志刚与张家港富春贸易有限公司签订的合同未能完全履行。陶志刚质证意见为，1、关于合同，陶志刚对该合同真实予以认可，但合同本身与本案的争议没有关联性，本案争议依据的是结算清单，该结算清单明确约定了在陶志刚退伙之后，合同中的一切事情与陶志刚无关。关于声明，陶志刚对该份声明的真实性不予认可。在一审中郑春林并未出具该案争议的事实的任何说明情况，张家港富春贸易有限公司的负责人郑春林在一审判决后提交的声明，不能作为新的证据。刘广珠与郑春林至今业务往来，双方之间存在利害关系，故对郑春林出具声明的真实性不予认可。陶志刚向本院提交张家港富春贸易有限公司的负责人郑春林于2014年3月22日的声明，主要内容为“刘广珠、陶志刚与张家港富春贸易有限公司于2013年12月20日签订的合同，因陶志刚主动退出，合同中所约定的一切事务以后与陶志刚无关。特此声明”。证明郑春林出具的两份声明相互矛盾，故对郑春林在一审法院判决后出具的声明不予认可。以上事实，有当事人陈述、合同以及声明等证据证明。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案的争议焦点为：原审法院作出刘广珠应给付陶志刚26万元的判决是否有事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案从《结算清单》形式上看，刘广珠、陶志刚对刘广珠向陶志刚出具的《结算清单》均予以认可，从《结算清单》内容上看，系双方对散伙事宜的约定，故该《结算清单》应为陶志刚退伙时双方所订立的书面散伙协议。本案中，陶志刚主张刘广珠应给付其26万元，该主张的前提条件在于刘广珠是否已经取得“木材提单”，因刘广珠认可已取得“木材提单”，即付款条件是否已经成就，故刘广珠应当按照《结算清单》的约定履行相应的义务。审理中，刘广珠认为“木材提单”所对应的是刘广珠、陶志刚与张家港富春贸易有限公司签订的合同，在该合同中约定木材大概约52吨，但在该合同实际履行中，因其中一张提单所供的货有着严重的重量问题，致刘广珠严重亏损，故刘广珠不应按照《结算清单》的约定履行给付义务。本院认为，虽然该合同系刘广珠、陶志刚两人共同与张家港富春贸易有限公司签订的，但在陶志刚退出合伙后，且在张家港富春贸易有限公司认可陶志刚退出合同相对方的情况下，陶志刚已不具有该合同项上的权利义务关系，陶志刚退伙后该笔木材生意是否取得预期利润与陶志刚无关，双方均应按照《结算清单》的约定履行各自的义务。原审法院依据刘广珠所承诺之付款条件已经成就，作出刘广珠给付陶志刚26万元的的判决具有事实和法律依据，本院依法予以确认。对上诉人刘广珠的该项上诉请求，依法不予支持。综上，上诉人刘广珠的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人刘广珠负担。本判决为终审判决。审判长 周 彬审判员 洪 霞审判员 葛亚健二〇一五年三月十一日书记员 张可欣