浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3809号 上诉人（原审被告）：罗伟江，男，1981年8月8日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：黄兴波、何德政，浙江越州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：谭记汽车贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区定安路****。 法定代表人：陈爱华。 委托诉讼代理人：刘烨飞。 上诉人罗伟江为与被上诉人谭记汽车贸易有限公司（以下简称谭记公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗伟江上诉请求：撤销一审判决，改判罗伟江免除保证责任。事实和理由：一、原判决违反物权担保在先的原则，系适用法律错误。本案的基本事实是：2012年12月17日，徐国军向谭记公司购买价值22万元雷克萨斯轿车一辆，因资金不足，以该车辆抵押向谭记公司指定的合作人杭州银行股份有限公司清泰支行（以下简称杭州银行清泰支行）申请借款158370元(信用卡购车业务)，谭记公司提供连带责任保证。因徐国军办理了价值22万元车辆抵押手续，罗伟江为此提供了反担保。自2013年6月起至2015年12月，债权人杭州银行清泰支行在对抵押物车辆未进行任何清偿程序的情况下，从谭记公司处扣款16期次，共计191656.99元。谭记公司代偿后，也未主张物的担保，就直接向罗伟江追偿。鉴于本案中同一债权即有保证又有物的担保，且债权人杭州银行清泰支行、谭记公司均放弃物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，罗伟江在本案中应免除保证责任。而原判决由罗伟江承担连带清偿责任，违背了担保法关于物权在先的规定。二、原审法院不组织证据质证违法缺席判决，严重违反法定程序。1、谭记公司以追偿权纠纷提起诉讼，法院理应围绕当事人诉请进行审理。而原审法院在审理过程中，将追偿权纠纷案件变更为保证合同纠纷案件，致使罗伟江难以针对当事人的诉请进行有效的抗辩，严重影响了罗伟江行使正当的诉讼权利。2、原审法院于2018年3月8日开庭审理，庭前送达了谭记公司撤回对徐国军的起诉申请。由于时间仓促，罗伟江无法准备应诉。原审法院在罗伟江缺席未进行证据质证的情况下，就草率下判。原审法院的做法，不仅剥夺了当事人的诉讼权利，而且违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。补充：抵押物（汽车）在谭记公司处，原审法院同意将徐国军撤回起诉直接影响到了本案的有关车辆的保管情况、还款情况，这些基本事实都没有查清，所以导致了错误的判决。 被上诉人谭记公司辩称：一、罗伟江陈述到原判决违反物权担保在先的原则适用法律错误，针对这一点，我方认为已有杭州银行清泰支行抵押合同第8.8条约定。二、案件变更为保证合同纠纷是我方权利的自行处分。三、案涉抵押物（汽车）并非在我处。综上，请求驳回上诉，维持原判。 谭记公司向一审法院起诉请求：1.罗伟江对徐国军应向谭记公司支付的垫付款191656.99元及利息（自判决生效之日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）承担连带清偿责任；2.诉讼费由罗伟江承担。 一审法院审理查明：2012年12月17日，谭记公司（原名浙江谭记汽车贸易有限公司）与徐国军、罗伟江签订《担保协议书（信用卡）》一份，约定徐国军选购汽车，因资金不足，向杭州银行股份有限公司清泰支行（以下简称杭州银行清泰支行）申请信用卡购车分期付款业务，谭记公司作为徐国军的担保人，向银行提供连带责任保证；若因徐国军逾期还款，致使谭记公司代徐国军向银行偿还透支资金及相关费用的，谭记公司就其垫付的全部款项有权向徐国军追偿，并有权要求徐国军支付垫付款的利息（自谭记公司向银行支付垫付款之日起至谭记公司收回垫付款之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）及实现担保追偿权的全部费用（包括但不限于诉讼费等）；罗伟江为徐国军的上述还款义务提供连带责任保证担保，反担保期限自协议生效之日起至还清谭记公司的垫付款项、垫付款利息及实现担保追偿权的全部费用止。同日，徐国军及杭州银行清泰支行签订《杭州银行股份有限公司信用卡透支分期付款合同》一份，约定徐国军通过杭州银行信用卡取得的透支资金用于支付购车款，透支金额为158370元，分期还款共计36期。为确保杭州银行清泰支行上述债权的实现，同日，徐国军与杭州银行清泰支行签订《杭州银行股份有限公司抵押合同》，约定徐国军以其购买的雷克萨斯轿车向杭州银行清泰支行提供抵押担保，同时该合同约定若主债权存在其他担保的，不论该担保是债务人提供或是第三人提供，杭州银行清泰支行有权决定担保的顺序。同日，谭记公司向杭州银行清泰支行出具《担保承诺函》，承诺对上述《信用卡透支分期付款合同》项下的透支金额158370元、手续费及透支利息、复利、超限费、滞纳金等全部债务向银行提供不可撤销的连带责任保证担保。此后因徐国军未按约向杭州银行清泰支行支付全部借款本息，谭记公司自2013年6月27日起至2015年12月18日止期间，陆续为徐国军垫付款项合计191656.99元。2017年7月10日，杭州银行清泰支行出具《代偿证明》，确认谭记公司上述代偿事实。 一审法院审理认为：谭记公司与徐国军、罗伟江签订的《担保协议书（信用卡）》、谭记公司与徐国军及杭州银行清泰支行订立的《杭州银行股份有限公司信用卡透支分期付款合同》、《杭州银行股份有限公司抵押合同》、谭记公司出具的《担保承诺书》均系合同各方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同各方均有法律约束力。谭记公司为徐国军向杭州银行清泰支行的借款提供连带保证且已依据合同约定为徐国军垫付款项合计191656.99元。根据《担保协议书》约定，谭记公司承担保证责任后，有权向徐国军追偿，亦有权要求反担保人罗伟江对徐国军的债务承担连带清偿责任。现谭记公司要求罗伟江对徐国军应向谭记公司偿付的垫付款191656.99元及利息（自判决生效之日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，予以支持。罗伟江经依法传唤，未到庭参加2018年3月8日的庭审，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：罗伟江于判决生效之日起十日内对徐国军尚欠谭记公司的垫付款191656.99元及利息（以未付代偿款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算自判决生效之日起至实际付清之日止）承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4133元，由罗伟江负担。谭记公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；罗伟江于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中谭记公司作为徐国军的连带责任保证人向杭州银行清泰支行垫付款项191656.99元的事实清楚；因罗伟江自愿为谭记公司的保证责任提供连带责任保证方式的反担保，原审判决据此认定罗伟江应当对谭记公司垫付款项承担连带清偿责任并无不当。罗伟江尚主张债权人杭州银行清泰支行、谭记公司于本案中均放弃了物的担保即案渉汽车抵押担保，因案渉《杭州银行股份有限公司抵押合同》中已经约定了杭州银行清泰支行有权决定担保的顺序，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，债权人杭州银行清泰支行先行实现“人的担保”即谭记公司的连带保证责任具有合同依据，罗伟江的该上诉理由依据不足，本院不予支持。至于罗伟江所异议的原审程序问题，经审查原审程序并无不当，罗伟江的该上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，罗伟江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4133元，由罗伟江负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年八月三日 书记员 金佳惠