湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂监二抗再终字第00011号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审原告，二审被上诉人，再审申请人）：昝大汉，男，1948年11月5日出生，汉族，退休职工，住湖北省房县。委托代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。被申诉人（一审被告，二审上诉人，被申请人）：常和彦，男，1964年1月10日出生，个体工商户，住湖北省房县。委托代理人：郑军，湖北举烛律师事务所律师。委托代理人：李良，湖北举烛律师事务所律师。被申诉人（一审被告，二审上诉人，被申请人）：付必武，男，1970年5月27日出生，个体工商户，住湖北省房县。申诉人昝大汉因与被申诉人常和彦、付必武房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民再终字第00057号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2014年6月19日作出鄂检民监【2014】42000000076号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员李汉清、吴红忠出庭履行职责。申诉人昝大汉及其委托代理人杜建立，被申诉人常和彦及其委托代理人李良到庭参加诉讼。被申诉人付必武经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2010年12月17日，一审原告昝大汉诉至湖北省房县人民法院称：2007年10月25日，被告常和彦、付必武与昝大汉签订《售房协议书》，约定将其二人准备建筑的一楼靠北房屋及地下室各一套按成本价出售给昝大汉，2009年5月25日常和彦收到昝大汉交付的购房款6万元。由于近年房价上涨，二被告反悔不履行协议。故请求二被告按照协议约定交付一楼靠北房屋及地下室各一套。一审被告常和彦、付必武辩称：双方签订的《售房协议书》违反了《城市房地产管理法》关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的强制性规定，且其未取得商品房预售许可证明，故合同无效，且协议中约定出售的靠北不含门面的一套单元房及地下室在实际施工中被取消。因此，请求驳回昝大汉的诉讼请求。湖北省房县人民法院一审查明：2003年9月27日，房县燃料公司与常和彦、付必武二人分别签订了一份《土地出让协议》。常和彦、付必武二人各自受让了房县燃料公司院内空地331平方米，合计662平方米，用于开发房地产。2007年10月25日，常和彦、付必武二人作为一方当事人与昝大汉签订一份《售房协议书》，约定将准备建筑的房屋按建筑成本价出售给昝大汉两套，其中：一楼靠北不含门面单元房一套，地下室一套，办证费用由昝大汉承担。订立该协议书时，常和彦、付必武二人计划的房屋建筑方案是：东边与原房县燃料公司院墙靠近，两梯四套单元房，其中一楼靠北一套不设门面的房屋约定出售给昝大汉，该套以南另外三套房屋均设有门面。2009年1月7日，常和彦、付必武二人取得受让的房县燃料公司院内空地的国有土地使用权证。二人的土地使用权面积合计为664.29平方米，其中常和彦为332.19平方米，付必武为332.10平方米。2009年5月25日，常和彦出具收条载明：今收到昝大汉购房款60000元，并注明“根据常和彦、付必武07年购房协议暂收”。2010年6月8日，房县人民政府向常和彦、付必武二人受让的664.29平方米土地发放了建设用地批准书。在办理该批准书手续时，批准机关要求常和彦、付必武二人建房需提供订立的四邻协议，由于二人欲新建的房屋东边与张华等户住房靠太近，对张华等人住房采光有所影响。经协商，常和彦、付必武同意将所建房屋的东墙皮与张华等人住房的西墙皮间隔确定为5米。因此原计划的房屋建筑面积减少，最终建筑方案将原计划建设的两梯四户单元房改为两梯三户的单元房。房屋竣工后，常和彦、付必武未向昝大汉交付房屋。为此引发本案诉讼。诉讼中，昝大汉根据常和彦、付必武所建房屋由原计划的两梯四户单元房改为两梯三户单元房的实际情况，将诉讼请求变更为交付常和彦、付必武二人所建的靠北一楼单元房和地下室各一套的建筑面积按三套单元房占地面积的357.6平方米的1/4计算（即89.4平方米）。因双方对买卖房屋的成本价和市场价不能达成一致意见，2011年8月3日，十堰市物价局价格认证中心根据一审法院委托作出十价鉴定字【2010】37号价格鉴定结论书，其结论为：一楼靠北住房一套，建筑总面积为115.97平方米，成本价格鉴定值为898.79元/平方米，市场价格鉴定值为2000元/平方米；一楼靠北地下室一套，建筑总面积为115.97平方米，成本价格鉴定值为823.95元/平方米，市场价格鉴定值为1600元/平方米。昝大汉支付鉴定费2000元。另查明，常和彦、付必武二人所建的房屋建筑占地面积为357.6平方米。地面以上六层，地面以下一层，每层有三套单元房，一楼的三套单元房均设有门面。现一楼房屋已全部出售，位于二楼西北一套住房，鉴定人员到现场勘验时，双方共同确认该套单元房即是靠北的一套。湖北省房县人民法院一审认为：双方当事人于2007年10月25日订立的《售房协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，故双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。根据该协议约定，常和彦、付必武应当将一楼靠北不含门面的单元房一套和一套地下室按建筑成本价出售给昝大汉。诉讼中，昝大汉对其诉讼请求予以部分放弃，只要求常和彦、付必武交付靠北一楼单元房和地下室两处的房屋建筑面积各为89.4平方米。昝大汉的该请求，符合法律规定，予以确认。由于常和彦、付必武已将一楼靠北的一套单元房出售给他人，故常和彦、付必武应当根据价格鉴定，向昝大汉支付89.4平方米的房屋建筑成本价与市场价的差价款，并按房屋建筑成本价向昝大汉交付靠西北建筑面积为89.4平方米的地下室。常和彦、付必武辩称，房屋在未建之前就约定出售给昝大汉，当时既未取得权属登记，也未取得商品房预售许可证明，违反了强制性的法律规定，因此双方所订立的《售房协议书》无效。由于常和彦、付必武受让的土地在办理征用手续后，是用于开发商住房的，在房屋没有竣工前，不可能取得房屋权属登记，且房屋建成后，常和彦、付必武对其新建的房屋享有全部的处分权。常和彦、付必武不是房地产开发企业，故常和彦、付必武辩称售房协议无效的理由不能成立。常和彦、付必武辩称一楼靠北的一套单元房和地下室，实际施工时被取消了，致使没有房屋向昝大汉出售。由于常和彦、付必武确定最终房屋建筑方案后，将原计划的两梯四户单元房改为两梯三户单元房，在每层楼减少了一套单元房的情况下，又不与昝大汉交流协商，导致引起诉讼，其过错责任在于常和彦、付必武；再则，常和彦、付必武实际施工后靠北的一套单元房并未完全取消，且该套单元房靠北有相当一部分房屋建筑面积，因此，常和彦、付必武辩称的理由不能成立，不予采纳。该院遂于2011年11月18日作出（2011）房民二初字第××号民事判决：一、常和彦、付必武于判决生效后十日内，向昝大汉支付89.4平方米的房屋建筑成本价与市场价的差价款98448.17元；二、常和彦、付必武于判决生效后十日内，向昝大汉交付建筑面积为89.4平方米靠西北的地下室房屋。同时，昝大汉按建筑成本价823.95元/平方米，向常和彦、付必武支付地下室房价款73661.13元，扣除已支付的60000元，尚应支付13661.13元。案件受理费2300元，鉴定费2000元，合计4300元，由常和彦、付必武负担。常和彦、付必武不服该一审判决，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院二审查明：涉案房屋所在的商住楼的建设单位为银陵房地产公司，其他事实与一审认定的事实一致。湖北省十堰市中级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条关于“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业”的规定，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，故可以认定从事商品房开发和预售的主体是房地产开发企业，个人不具有房地产开发和经营资质，亦不可能取得商品房预售许可证明。本案中常和彦、付必武以个人名义与昝大汉签订的《售房协议书》带有预售性质的商品房买卖协议，而常和彦、付必武不具备相应的商品房预售资格，故该协议因一方签约主体不适格而无效，一审认定该协议有效错误，予以纠正。合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还。常和彦、付必武收取昝大汉的60000元购房款应返还给昝大汉，并应支付相应的利息损失。综上，常和彦、付必武关于涉案售房协议无效的上诉理由成立。一审判决部分事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予改判。据此，该院于2012年2月28日作出（2012）鄂十堰中民四终字第78号民事判决：一、撤销湖北省房县人民法院（2011）房民二初字第××号民事判决；二、常和彦、付必武在判决生效后10日内返还昝大汉购房款60000元，并支付从2009年5月25日至返还之日止的同期银行贷款利息；三、驳回昝大汉的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，鉴定费2000元，合计4300元，昝大汉负担2700元，常和彦、付必武负担1600元。二审案件受理费2542元，昝大汉负担942元，常和彦、付必武负担1600元。昝大汉不服，向本院申请再审。本院于2013年2月20日作出（2013）鄂民申字第00154号民事裁定，将本案指令湖北省十堰市中级人民法院再审。湖北省十堰市中级人民法院再审认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业”，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，可以认定从事商品房开发和预售的主体是房地产开发企业，自然人不具有房地产开发和经营资质，亦不能进行商品房预售。本案中，常和彦、付必武以个人名义与昝大汉于2007年10月25日签订的《售房协议书》系带有预售性质的商品房买卖协议，而常和彦、付必武不具备相应的商品房预售资格，故该协议因一方签约主体不适格而无效。协议无效后，因依据协议取得的财产应予以返还，故常和彦、付必武收取的60000元购房款应返还昝大汉，并支付相应的利息损失。昝大汉依据无效的协议而主张交付所建靠北一楼单元房和一套地下室房屋不符合法律规定，应不予支持。原二审判决虽然认定争议房屋建设单位的事实有误，但实体处理结果并无不当。据此，湖北省十堰市中级人民法院于2013年8月1日作出（2013）鄂十堰中民再终字第00057号民事判决：维持该院（2012）鄂十堰中民四终字第78号民事判决。昝大汉不服，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规制的是房地产开发企业，常和彦、付必武所建房屋并非《中华人民共和国城市房地产管理法》规制的商品房，终审判决认定《售房协议书》因预售商品房主体不适格并违反了法律强制性规定而无效，系适用法律错误。请求依法再审。申诉人昝大汉同意检察机关的抗诉意见。被申诉人常和彦辩称：双方当事人订立的《售房协议书》系无法履行的无效合同。原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原终审判决。被申诉人付必武未提交答辩意见。本院再审审理查明：原一、二审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，常和彦、付必武为本案诉争土地建房报批借用了房县银陵房地产开发有限公司的公司资质。常和彦、付必武已取得争议房屋占用土地的土地使用权证及部分房产登记，并对部分房屋行使了处分权。综合检察机关的抗诉理由以及各方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：申诉人昝大汉与被申诉人常和彦、付必武签订的《售房协议书》是否合法有效？本院再审认为，本案中，常和彦、付必武在其合法取得的土地上经办理合法审批建设手续后建房，其与昝大汉签订的《售房协议书》中约定出售其中部分房屋，约定的内容虽有预售性质，但法律对于自然人之间订立此类房屋买卖合同并无禁止性规定。加之，双方当事人在订立协议时意思表示真实，房屋买卖主要条款明确，昝大汉并已交付6万元房款，故常和彦、付必武与昝大汉签订的《售房协议书》合法有效。原终审判决援引《中华人民共和国城市房地产管理法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《城市商品房预售管理办法》等法律规定认定常和彦、付必武与昝大汉签订的《售房协议书》是商品房预售合同，并据此认定合同无效，忽视了上述法律规制商品房买卖及商品房预售的主体是商品房开发企业、而非自然人，故显属不当。检察机关提出原终审判决认定涉诉合同无效系适用法律错误的抗诉理由成立，本院依法予以支持。常和彦、付必武与昝大汉签订的《售房协议书》合法有效，双方当事人均应依约履行。按照该协议约定，常和彦、付必武本应建设一楼靠北不含门面的单元房一套和一套地下室并按建筑成本价出售给昝大汉，但常和彦、付必武此后改变原房屋建筑方案，既未与昝大汉协商，亦未获昝大汉同意或者追认，故对于导致不能按照双方协议约定内容交付房屋，常和彦、付必武存在过错。在本案一审诉讼过程中，昝大汉变更诉讼请求为要求常和彦、付必武交付靠北一楼单元房和地下室两处的房屋建筑面积各89.4平方米，一审法院根据一楼靠北的一套单元房已被常和彦、付必武处分给他人的现状，酌定由常和彦、付必武向昝大汉支付89.4平方米房屋的建筑成本价与市场价的差价，并按房屋建筑成本价向昝大汉交付靠西北建筑面积为89.4平方米的地下室，此种处理并无不当。常和彦、付必武再审中辩称涉诉合同属于无法履行的无效合同，并无相应的事实和法律依据，其主张对涉诉房屋不具备处置权，亦与本院查明的事实不符。综上，原终审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，检察机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。原一审判决认定事实清楚，实体处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民再终字第00057号民事判决及（2012）鄂十堰中民四终字第78号民事判决；二、维持湖北省房县人民法院（2011）房民二初字第××号民事判决。一、二审案件受理费共4842元，鉴定费2000元，合计6842元，由常和彦、付必武负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁正英代理审判员  朱红祥代理审判员  邬文俊二〇一五年三月二十四日书 记 员  吴雨珠