浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉商终字第536号上诉人(原审原告)：袁海华。委托代理人：徐骏荣，浙江靖远律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王兴林。委托代理人：戴强，浙江金品律师事务所律师。上诉人袁海华因与被上诉人王兴林合伙协议纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院(2015)嘉平商初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭进行了审理，上诉人袁海华及其委托代理人徐骏荣，被上诉人王兴林及其委托代理人戴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年5月至2012年12月，袁海华、王兴林曾在平湖市曹桥街道章桥村合伙经营堆场。2014年10月12日，双方进行结算，形成“袁海华钢管扣件结算”清单1份，清单载明：场地费：泥工85000元、填矿渣55000元、钢材45000元，三河土石灰10000元，合计195000元；按钢管分摊：老王钢管1320吨，330620元；海华钢管174吨，43580元。并确定袁海华支付王兴林147709元，此款经一、二审判决，由袁海华支付王兴林。2015年7月8日，袁海华诉至原审法院，请求判令：王兴林立即返还袁海华钢管93.95吨（按320米/吨计算，即30064米）；如不能返还，则赔偿袁海华272455元（按2900元/吨计算）；王兴林立即赔偿袁海华投资场地费195000元的一半97500元；案件诉讼费由王兴林承担。原审庭审中，袁海华增加诉讼请求，要求王兴林赔偿擅自转让双方合伙期间建造场地增值费300000元的一半，即150000元。王兴林在原审中答辩称：一、袁海华寄存在王兴林处的钢管为45288米。自2013年3月8日起到2014年11月12日，袁海华共计从王兴林处提取各种规格钢管58975.90米，同时，返还王兴林处钢管12510.80米，实际已提取46465.10米，截止2014年11月12日，袁海华已从王兴林处多取走钢管1177.10米，不存在王兴林应返还袁海华钢管的事实依据；二、双方投资场地费应为2011年5月至2012年12月袁海华、王兴林经营钢管扣件等租赁物的堆场费用。上述堆场经营期间，袁海华没有任何投入，堆场的建造及经营期间产生的各项费用全部由王兴林垫付，2014年10月12日双方进行结算，形成“袁海华钢管扣件结算”清单，清单中按照钢管数量分摊写明“海华钢管174吨，合计43580元”，是场地建造费、管理费累计后袁海华应承担43580元。场地费195000元是在建造场地时王兴林支付给第三方的相关费用，袁海华没有投入，现在袁海华要求王兴林返还一半，没有依据；三、关于袁海华增加的诉讼请求。堆场的搬离原因是该场地属违章建筑，有人举报要求查处，村、镇各级通知王兴林无条件搬离，故经袁海华、王兴林商议，于2012年12月无条件搬离此堆场，王兴林并没有获得任何赔偿或补偿，袁海华要求分得300000元的一半没有事实依据。综上，请求查明事实，依法驳回袁海华诉讼请求。有关袁海华多拿的1177.10米钢管，王兴林保留再次起诉的权力。原审法院认为，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案系王兴林起诉袁海华合伙协议纠纷一案审结后，基于结算清单这一相同证据所产生的不同诉讼请求，袁海华、王兴林之间的合伙关系已有生效法律文书予以确认，本案只审查袁海华主张是否成立，根据袁海华诉请，袁海华主张有以下三项，一、袁海华尚有钢管93.95吨在王兴林处，要求返还。袁海华认为在2014年10月12日双方结算时，袁海华有钢管174吨在王兴林处，按每吨320米折算，共为55680米，袁海华已从王兴林处取回钢管25615米，尚有30065米未取回，按每吨320米折算为93.95吨。首先，2014年10月12日袁海华、王兴林结算时，袁海华是否有钢管174吨在王兴林处，清单中明确：“按钢管分摊：海华钢管174吨，43580元“，海华钢管174吨应为在袁海华、王兴林合伙期间袁海华使用堆场分摊场地费、管理费的钢管数量，而不是结算时，袁海华在王兴林处的钢管数量；第二，每吨钢管是否应按320米折算，袁海华认可清单由王兴林和会计王某确定，王某出庭作证，证明清单由其书写形成，形成时每吨钢管按260米折算，王某是经办人，其证言具有证明力，且袁海华无其他证据予以反驳，袁海华对钢管折算的鉴定申请，无鉴定必要，原审法院不予准许，钢管折算应以清单形成时的原始计算方法每吨钢管260米计算；第三，关于袁海华在王兴林处是否还有钢管需要返还，由于袁海华认可钢管放在堆场里面和袁海华钢管在堆场里的进出均由王兴林和会计王某统计，现经会计王某统计的财务凭证及其所依据的出租及归还明细单，袁海华在王兴林处钢管已全部取回，故袁海华请求王兴林立即返还袁海华钢管93.95吨的主张，没有事实依据，原审法院不予支持；二、王兴林应赔偿袁海华投资场地费195000元的一半97500元。袁海华认为双方共同投资场地费195000元，现被王兴林擅自转让他人使用，侵犯了袁海华合法权益，故要求赔偿投资款195000元的一半97500元。由于袁海华对场地为双方共同投资和王兴林擅自转让他人使用的事实未能提供证据证实，在王兴林不予认可情况下，对此主张原审法院不予支持；三、王兴林应赔偿袁海华擅自转让双方合伙期间建造场地增值费300000元的一半，即150000元。为此主张袁海华申请法院调查，法院查明事实与袁海华主张事实不符，袁海华没有证据证明王兴林擅自转让堆场并取得增值费300000元，在王兴林不予认可情况下，对此主张原审法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回袁海华的诉讼请求。案件受理费7636元，减半收取3818元，财产保全费1882元，合计诉讼费5700元，由袁海华负担。宣判后，袁海华不服，向本院提起上诉称：一、袁海华与王兴林之间的纠纷，属于合伙协议纠纷，并不是单纯的钢管寄存关系。首先原审法院判决认定174吨钢管是双方在结算作为分摊场地费、管理费的数量，而不是袁海华在王兴林处的钢管数量是错误的。其次，证人王某陈述每吨钢管长度为260米是没有事实根据的。最后，袁海华与王兴林于2014年10月12日签订的结算清单列明“王兴林和袁海华钢管已协商好”，而这份结算清单关于双方协商好的钢管，明确为“海华钢管174吨”。二、袁海华在原审中提出要求王兴林赔偿场地损失费195000元的一半97500元是有事实根据的。三、袁海华与王兴林共同投资建造堆场，王兴林擅自转让他人，损害了袁海华的合法权益。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判支持袁海华一审请求，一审、二审诉讼费用由袁海华负担。二审审理中，袁海华提出增加上诉请求，称原审法院口头告知更换审判员，审判组织不合法，并剥夺了当事人提出继续开庭，进行质证和辩论的权利，请求二审法院撤销原判决，发回重审。王兴林二审中答辩称：一，针对袁海华上诉状第一项内容，2011年5月到2012年12月份，袁海华和王兴林是合伙关系，在2012年12月之后，双方就不再是合伙关系了，双方由合伙关系转为了钢管寄存关系，袁海华将合伙关系存续期间的所有钢管寄存在王兴林新的堆场内。因此，本案讼争的袁海华钢管扣件的清单所列的内容均是双方合伙期间所产生的相关费用进行的对帐和结算。二、2012年12月份之后，双方是钢管寄存关系，袁海华对外承接工地，对钢管进行对外出租，2013年1月1日开始，由袁海华4万多米钢管为基准的3份流水帐记帐凭证与56份明细单可以相互印证，也包括袁海华在上诉状第3页中的内容，56份明细单中包含了袁海华的10份归还清单，在3份财务记帐凭证中都可以明确的一一对应。王兴林认为不存在原审法院审查不仔细或遗漏的内容。三、上诉状第二事实部分，2011年5月到2012年12月份堆场期间，袁海华没有投入任何的资金用于堆场的建造及在该阶段经营期间所产生的各项费用，所有的费用均由王兴林全额垫付，在双方进行结算时，双方针对合伙期间所产生的各项费用进行了对帐和结算，因此才形成了袁海华钢管扣件结算表中的各项内容，第一项内容可以清晰看出无论是泥工三河土石灰、工资、水电费等费用，全部由王兴林前期垫付，袁海华应当按照钢管投入的比例来承担相应的费用，现在让王兴林再次进行支付是没有法律依据的。四、有关李杰的笔录，原审法院也是根据袁海华的申请，并且由袁海华向原审法院提供了李杰的姓名、联系方式、地址等一系列内容，原审法院才依据职权对李杰作了调查笔录，不能因为李杰的笔录对袁海华不利就否认原审法院调查的事实，原审法院对袁海华的调查收集证据的申请书也是很重视的，李杰的证人证言应当作为相应的证据来认定事实。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。五、关于增加的诉讼请求发表如下答辩意见：首先，原审法院对袁海华及代理人所提出的这些要求回避申请以一系列的申请都是相当重视，而且对当时由陈志芳法官独任审理这个案子也尊重了袁海华及代理人的意见，改为由原审法院的张雷平法官进行独任审理，根据相关民诉法的规定，在简易程序中可以口头通知。另外在庭审过程中，在开庭前，作为开庭前期的准备工作，主审法官张雷平也当庭问过双方当事人及代理人是否需要申请回避及法庭的组成人员在开庭前予以明确的告知，作为袁海华及代理人对张雷平独任审理均不要求回避，所以原审法院在庭审组织方面程序是合理合法的。其次，评估方面的问题，因为袁海华所有的钢管扣件已经全部拿走了，无法鉴定。现在要求鉴定的钢管已经不属于双方保管的范围内，所以鉴定是无法进行的。最后，原审提交的证据已经在原审开庭之前由袁海华签收了，袁海华在开庭前应当充分作好准备工作，根据民诉法相关规定，代理人如果认为没有充分陈述观点应当以书面代理词向法庭提交。王兴林认为无论是程序上还是适用法律上，原审法院均是合法的，包括判决也是符合法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理中，袁海华提供如下证据证明其主张：一、原审法院出具的财产保全保证金及财产保全费收款票据各1份，原审法院法院是否采取财产保全措施，袁海华不清楚。王兴林质证认为，原审法院在收到袁海华的财产保全申请时已经依职权向王兴林作出了财产保全的书面记录，并且告知了王兴林在案件审判结束前对堆场内自己名下的钢管扣件不得转让及抵押，已经予以书面查封。二、开庭传票1份复印件，证明原审法院变更审判人员时是口头告知的，不符合程序。王兴林质证认为，不是新的证据，不予质证。王兴林二审中未提交证据。王兴林在原审中提交了56份钢管和扣件材料租用清单，袁海华对其中2014年11月7日、同年11月11日、同年11月12日三张清单有异议，该三张清单显示由运货人“梅红生”签收，为查清该事实本院依职权向该运货人进行询问，梅凤生陈述，该三张清单上载明的钢管是袁海华打电话让其运送至平湖××广陈镇许金芳工地。袁海华质证认为，对梅凤生在送货单上署名“梅红生”无异议，但是其只是找梅凤生买过钢管，让梅凤生送钢管都是王兴林叫的。王兴林质证认为，对梅凤生在送货单上署名“梅红生”无异议，且这份笔录和王兴林在开庭时的陈述基本一致，可以证明梅凤生根据袁海华的指令将该三张清单上的钢管运送至平湖××广陈镇许金芳工地，这个钢管是袁海华的，也是用于袁海华自己业务，王兴林没有义务帮袁海华送钢管。经审查，本院认为，证据一与本案没有关联性，本院不予确认；证据二，对其真实性予以确认，但仅能证明原审原审判庭组成及告知情况，不能证明原审变更审判庭组成程序违法。对于本院依职权所作的询问笔录，本院认为，可以确认该三张清单载明的钢管，王兴林已交付给梅凤生。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：双方合伙关系于2012年12月底结束，2013年开始，袁海华将钢管存放于王兴林处，王兴林免费为袁海华保管。本院认为：根据双方的陈述及在案证据，双方之间前后存在两种法律关系：2011年5月至2012年12月，双方是合伙关系；2013年1月至2014年11月，双方是保管合同关系。2014年10月12日，双方仅对于合伙事务进行了清算，现根据袁海华的上诉请求，本院分析如下：第一，关于袁海华要求王兴林赔偿投资场地费97500元的请求。本院认为，2014年10月12日的结算清单记载袁海华应当支付给王兴林场地费为43580元，该事实已由（2015）嘉平商初字第168号生效民事判决所确认，现在袁海华反而要求王兴林赔偿投资场地费97500元，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于袁海华要求王兴林赔偿擅自转让双方合伙期间建造场地增值费150000元的请求。本院认为，双方合伙的场地租用的是农村的土地，没有办理相关的审批手续，现袁海华要求王兴林赔偿场地增值费150000元，没有提交王兴林转让场地的相关证据，王兴林对此也不予以认可，故本院不予支持。第三，关于王兴林是否应返还钢管93.95吨。袁海华向王兴林主张该请求的理由是，双方在2014年10月12日结算时明确袁海华有174吨钢管存放在王兴林处，自2014年10月13日起，袁海华已拿回钢管25615米，钢管按每吨320米计算，尚有93.95吨在王兴林处。本院认为，首先，根据已经查明的事实，2014年10月12日的合伙结算清单，是对双方2011年5月至2012年12月合伙事务的结算。2013年1月之后双方的法律关系已由合伙关系转为钢管保管合同，双方对此并未进行结算。故该结算清单上载明的174吨，系作为双方分摊合伙费用的计算依据，并不是指至2014年10月12日袁海华有钢管174吨在王兴林处。其次，袁海华有多少钢管在王兴林处，双方没有书面的保管合同，且袁海华在原审中陈述，其存放于王兴林处的钢管的总米数及钢管的进出其从不记录，而是由双方聘请的会计王某统计。根据王某的记账凭证显示，袁海华存放于王兴林处的钢管总数为45288米，王某也作证称，每吨钢管以260米计，折算成吨数为174吨，这与2014的结算清单的上载明的吨数能吻合。虽然袁海华对此提出异议，认为每吨钢管应按320米计算，但是双方之前并未对钢管进行称重，袁海华也没有提交证据证明其主张。更重要的是，王兴林在原审中提交了56份钢管及扣件的材料租用清单，该组证据与王某出示的记载凭证每笔都能互相印证，可以证明自2013年3月8日至2014年11月12日袁海华已实际取回钢管46465.10米，即袁海华存放在王兴林处的钢管已全部取回。袁海华虽对上述56份清单中日期为2014年11月7日、同年11月11日、同年11月12日三份明细清单有异议，但是据签收该三份送货单的承运人梅凤生陈述，是袁海华打电话给他，让他去王兴林处装钢管，然后送至平湖××广陈镇许金芳工地。本院也注意到，除了该三份明细清单外，同时期梅凤生还为袁海华装运钢管多次，故对于王兴林而言，其只是为袁海华免费保管钢管，对袁海华的钢管没有送货的义务，王兴林基于双方之间的交易习惯将钢管交付给梅凤生，已经尽到了审慎的注意义务，不存在重大过失，应当认为王兴林已将该部分钢管归还给袁海华。故原审法院没有同意袁海华对每吨钢管的长度进行鉴定也并无不当。退一步讲，即使原审法院同意鉴定，但是依据现有证据，双方事先既未封存鉴定的检材，事后又未对鉴定的检材达成一致，在此情况也无法进行鉴定。故袁海华要求王兴林返还钢管的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。第四，袁海华认为，原审法院审判组织不合法，并剥夺了当事人要求继续开庭、进行质证和辩论的权利，要求发回重审。本院认为，双方当事人对原审法院适用简易程序审理本案均未提出异议，原审法院口头通知双方当事人变更审判庭组成人员符合简易程序的规定，且双方当事人在庭审中并未要求原审审判员回避，故原审法院并未违反法定程序。双方当事人在原审中已经对证据发表了质证意见，并进行了法庭辩论，原审法院并未剥夺双方当事人的程序权利。袁海华的该上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，袁海华的上诉请求，没有证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7636元，由袁海华负担。本判决为终审判决。审 判 长 褚 翔代理审判员 王 浩代理审判员 孙欢杰二〇一五年十月二十九日书 记 员 金惠芳