安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00106号上诉人（原审被告）：福建省亿鑫建设有限公司。法定代表人：邱启彬，该公司总经理。委托代理人：陈寿进，安徽国屏律师事务所律师。委托代理人：谢国平，安徽国屏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡庆年。委托代理人：殷俊，安徽真见律师事务所律师。原审被告：芜湖市启光建设有限公司。法定代表人：邱启彬，该公司总经理。原审被告：芜湖市飞阳钢品安装工程有限责任公司。法定代表人：王智成，该公司总经理。原审被告：张正贵。原审被告：芜湖市浔涌印刷有限公司。法定代表人：周先勇，该公司总经理。委托代理人：张晓云，该公司员工。委托代理人：沈清波，安徽春蓝律师事务所律师。上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被上诉人胡庆年、原审被告芜湖市启光建设有限公司（以下简称启光公司）、原审被告芜湖市飞阳钢品安装工程有限责任公司（以下简称飞阳公司）、原审被告张正贵、原审被告芜湖市浔涌印刷有限公司（以下简称浔涌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年1月28日作出的（2014）鸠民一初字第01206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭进行了审理。亿鑫公司的委托代理人陈寿进，胡庆年及其委托代理人殷俊，飞阳公司的委托代理人王智刚，张正贵，浔涌公司的委托代理人沈清波到庭参加诉讼。启光公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年9月3日，浔涌公司与亿鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定亿鑫公司承建浔涌公司的浔涌二期1#厂房，承包范围为按图纸全部要求的钢结构、土建施工，开工日期为2012年8月31日，竣工日期为2012年12月31日，合同价款为6030000元。该合同于2012年12月3日在芜湖市建筑工程管理处备案。2012年10月28日，亿鑫公司作为甲方与王智刚代表的乙方签订一份《工程内部承包协议书》，约定根据甲方与建设单位签订的工程承建合同（即亿鑫公司与浔涌公司2012年9月3诶签订的《建设工程施工合同》），由乙方完成芜湖市浔涌印刷有限公司二期建设工程1#厂房工程，同时乙方需向甲方缴纳管理费60300元。2012年9月16日，浔涌公司就其浔涌二期1#厂房的建设工程与飞阳公司签订《建设工程施工合同》，该合同与浔涌公司和亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》内容一致。2013年4月2日，浔涌公司与飞阳公司就浔涌二期1#厂房及通气楼、耐磨地坪、锅炉房、便道工程签订《补充协议》，约定工程内容为钢构、土建、安装等，合同工期为2012年11月1日至2013年4月12日。该合同发包人处由浔涌公司加盖公章，承包人分土建和钢构两部分，分别由张正贵及王智刚签字确认。2012年10月，张正贵将浔涌二期1#厂房劳务部分发包给胡庆年，此后胡庆年带领施工队（木工、瓦工、钢筋工等）进场施工。2013年3月28日，双方补签了《工程劳务承包合同》，对工程名称、工程地点、承包方式、工程内容、工费计算方法、付款方式等均作出约定，其中承包方式为包工不包料，付款方式为施工过程中按每人每月1500元的标准支付生活费，工程结束2013年春节前一次付清。2013年5月，胡庆年按约定完成全部施工任务。施工期间，张正贵陆续支付胡庆年部分工程款。2013年8月19日，经胡庆年与张正贵结算，张正贵确认欠胡庆年工程款368000元。2014年1月26日，在芜湖鸠江经济开发区管委会主持调解下，胡庆年拿到工程款130000元，余款238000元张正贵至今未支付，胡庆年因此诉请判令：1、亿鑫公司支付胡庆年工程款238000元，并自2014年1月24日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至判决确定的给付之日止；2、启光公司、飞阳公司、张正贵、亿鑫公司承担连带给付责任；3、浔涌公司在欠付工程款范围内承担相应的给付责任。原审法院另查明：2012年9月29日、10月12日、11月26日，浔涌公司三次支付飞阳公司工程款600000元、50000元、200000元；2012年11月26日、12月29日、2013年1月22日、3月15日、4月2日、4月26日，浔涌公司向芜湖欣荣管业科技有限公司分别支付工程款500000元、500000元、400000元、100000元、200000元、100000元；2012年12月28日及2013年元月7日，湖北京山轻工机械股份有限公司代浔涌公司向芜湖欣荣管业科技有限公司支付款项1000000元、1030000元，芜湖欣荣科技管业有限公司向浔涌公司出具收据两张，并在收据中注明收款事由为浔涌工程款；2013年5月10日，飞阳公司出具一份委托书，要求浔涌公司将增加的耐磨地坪及厂区毛石路基垫层款150000元直接支付给张正贵，同日，浔涌公司即按照该委托书中列出的账户向张正贵付款150000元；2013年6月3日，浔涌公司与飞阳公司就飞阳公司施工的浔涌二期1#厂房工程款一事经协商达成一致意见，确认涉案工程总造价为6256000元，同日，浔涌公司再次支付飞阳公司工程款600000元；2013年6月4日，浔涌公司支付启光公司涉案工程工程款475520元，同日，启光公司将扣除管理费30300元及税款25916元后的余款419304元全部汇入王智刚的账户；2014年1月28日，浔涌公司以芜湖鸠江经济开发区管委会向浔涌公司借款的形式支付浔涌二期土建农民工工资180000元；至此，浔涌公司共支付涉案工程工程款6085520元。原审法院再查明：1、启光公司系亿鑫公司的全资子公司。2、张正贵就涉案工程向启光公司缴纳了管理费30000元。3、浔涌二期1#厂房工程未办理正式竣工验收手续，该厂房已于2013年下半年投入使用。4、王智刚原系飞阳公司法定代表人，2013年9月27日，飞阳公司将其法定代表人变更为王智成。5、飞阳公司在组织施工浔涌二期1#厂房期间，王智刚为该项目具体负责人。原审法院认为：（一）关于胡庆年主张的工程款及逾期付款利息。本案中，涉案工程虽未经正式竣工验收，但浔涌公司已于2013年下半年开始使用涉案厂房，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案工程应当视为已经竣工。2013年8月19日，张正贵向胡庆年出具结算欠款单，确认其欠胡庆年木工、瓦工、钢筋工工资合计368000元。后经胡庆年多次催要及相关部门协调，张正贵支付其工程款130000元，尚欠238000元至今未支付。张正贵对上述欠付工程款的事实予以认可，故对胡庆年主张的未付工程款238000元应予以认定。关于胡庆年主张的逾期付款利息，结合双方约定的付款方式，应在工程结束2013年春节前一次付清，因双方合同签订于2013年4月28日，故此处的春节前应为2014年春节即2014年1月31日前。综上，对于胡庆年诉请的逾期付款利息，应支持按照中国人民银行同期银行贷款基准利率自2014年2月1日起计算至判决确定的给付之日止。（二）具体责任的承担。浔涌公司将其“浔涌二期1#厂房”工程先后发包给亿鑫公司、飞阳公司，后由飞阳公司实际组织施工并于2013年6月3日与发包人浔涌公司就涉案工程工程款达成付款协议。施工过程中，张正贵以土建工程负责人身份与王智刚共同代表飞阳公司与浔涌公司签订一份《补充协议》，后张正贵与胡庆年签订《工程劳务承包合同》，由胡庆年包工不包料完成了浔涌二期1#厂房的木工、瓦工、钢筋工的劳务部分。现胡庆年主张未付工程款238000元及逾期付款利息，张正贵作为合同相对方，应对欠付的工程款及逾期付款利息承担给付责任。亿鑫公司与浔涌公司签订合同后，于2012年10月28日将其承包的工程整体转包给王智刚代表的乙方，并由其全资子公司启光公司收取了内部承包协议中约定的60300元管理费（其中30000元由张正贵缴纳，另30300元由王智刚缴纳）。因王智刚为飞阳公司原法定代表人（2013年9月27日该公司法定代表人由王智刚变更为王智成）及涉案工程的项目负责人，结合浔涌公司与飞阳公司2012年9月16日签订的《建设工程施工合同》、2013年4月2日签订的补充协议及2013年6月3日双方达成的《芜湖浔涌工程款付款协议》，应认定亿鑫公司2012年10月28日与王智刚签订的内部承包协议系王智刚代表飞阳公司签订，王智刚作为飞阳公司法定代表人及涉案工程项目负责人，其行为应视为职务行为。本案中，浔涌公司与具有相应施工资质的亿鑫公司签订的合同已经相关部门备案，该合同应对双方当事人均具有约束力。此后浔涌公司虽与飞阳公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但因飞阳公司不具备相关施工资质，双方签订的合同应为无效合同。飞阳公司虽因不具备施工资质签订的相关合同无效，但其为涉案工程的实际施工人，施工过程中，又将其承包的工程土建部分违法交由无资质的张正贵施工，故其应对张正贵欠付的工程款承担连带给付责任。亿鑫公司将其承包的工程整体转包给没有资质的飞阳公司，并按协议约定由其全资子公司收取了60300元管理费，亿鑫公司应对其违法转包的行为承担法律责任，故亿鑫公司也应对张正贵欠付工程款的行为承担连带给付责任。启光公司作为亿鑫公司的全资子公司，虽代为收取了60300元的管理费用，此后又将浔涌公司给付的工程款在扣除相关费用后全部支付给了王智刚，但其与胡庆年及其他各被告之间并无合同关系，故对胡庆年诉请的工程款及逾期付款利息，启光公司无需承担支付义务。浔涌公司作为涉案工程的发包人，根据庭审查明的事实，已经支付实际施工人飞阳公司工程款6085520元，尚欠170480元（6256000元－6085520元）未支付，故其应当在未付工程款范围内对胡庆年承担给付责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：1、张正贵于判决生效之日起十日内支付胡庆年工程款238000元，并自2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率向胡庆年支付逾期付款利息直至判决确定的给付之日止；2、飞阳公司、亿鑫公司对张正贵的上述付款义务承担连带给付责任；3、浔涌公司在未付的工程款170480元范围内对胡庆年承担给付责任；4、驳回胡庆年的其他诉讼请求。亿鑫公司上诉称：一、亿鑫公司不是涉案工程违法转包方，原审判决认定事实错误。亿鑫公司与浔涌公司于2012年9月3日就涉案工程签订建设工程施工合同，但并未实际履行该合同，实际履行该合同的是浔涌公司与飞阳公司。浔涌公司与飞阳公司于2012年8月31日签订建设工程施工合同，又于2012年11月30日签订补充协议，结合浔涌公司向张正贵付款是受飞阳公司委托，涉案工程的最终结算也是浔涌公司与飞阳公司签订付款协议，据此，涉案工程的施工单位应为飞阳公司。亿鑫公司与浔涌公司签订建设工程施工合同后，与案外人王智刚签订工程内部承包协议书，即涉案工程施工负责人为王智刚，亿鑫公司该行为并未违反相关法律规定，也符合工程施工惯例，亿鑫公司并未与飞阳公司签订任何合同，相反，飞阳公司是与浔涌公司签订建设工程施工合同，故亿鑫公司与飞阳公司并无关系，不存在转包的事实。浔涌公司与飞阳公司签订建设工程施工合同、补充协议、付款协议，亿鑫公司并不知情，浔涌公司在答辩状中也称亿鑫公司不应承担涉案工程付款义务。2014年1月28日，浔涌公司向芜湖鸠江经济开发区管委会交纳18万元用于支付胡庆年工程款，同日，芜湖鸠江经济开发区管委会向亿鑫公司借款4万元用于支付胡庆年农民工工资，再加上芜湖鸠江经济开发区管委会代付给胡庆年工程款的1万元，合计23万元。然而，原审判决却认定胡庆年拿到工程款13万元，余款238000元至今未给付，这显然与客观事实不符。原判没有认定亿鑫公司于2014年1月28日通过芜湖鸠江经济技术开发区管委会支付的4万元，显然不公。亿鑫公司与浔涌公司就涉案工程于2012年9月4日签订建设工程施工合同，该合同经芜湖市建筑工程管理处备案，合同价款为840万元，原判认定双方于2012年9月3日签订的工程价款为603万元的建设工程施工合同为备案合同系认定事实错误。浔涌公司应付工程款为862.6万元，具体计算方式为：840万元（备案合同价）-14万元（厂房缩减472.5平方米面积）+25.6万元（增加锅炉房工程）+11万元（钢结构汽楼工程）。而浔涌公司目前仅支付608.552万元，尚欠254.048万元，原判认定浔涌公司未付工程款170480元系认定事实错误。二、王智刚系亿鑫公司内部承包人，而原审判决认定王智刚的行为系履行飞阳公司的职务行为并无任何证据证明，法院应追加王智刚为本案第三人以查明王智刚的行为是否为职务行为，故原审程序违法。三、亿鑫公司并未实际履行与浔涌公司所签订的建设工程施工合同，非涉案工程违法转包方，即使亿鑫公司存在转包行为，也没有法律规定转包人应当承担连带责任，而连带责任的承担必须依据当事人之间的约定或法律规定，故原审判决亿鑫公司对张正贵欠付胡庆年工程款承担连带责任系适用法律错误。浔涌公司就涉案工程分别与亿鑫公司和飞阳公司签订建设工程施工合同，目的是利用亿鑫公司资质办理在建工程备案，亿鑫公司被利用资质非主观故意，不应承担涉案工程款的连带给付责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。胡庆年答辩称：原判适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回亿鑫公司的上诉请求。飞阳公司答辩称：亿鑫公司的上诉请求是合理的，同意亿鑫公司的上诉请求。张正贵答辩称：原判正确，亿鑫公司应承担连带责任。浔涌公司答辩称：原判正确。二审中，亿鑫公司为证明其上诉主张，向本院提交了一份建设工程施工合同，证明亿鑫公司与浔涌公司签订并经备案的合同价款是840万元，浔涌公司尚欠250万元的工程款，原判认定尚欠17万元系认定事实错误。胡庆年对上述证据质证认为：该证据的真实性请法院核实。飞阳公司对上述证据质证认为：认可该份合同的真实性。张正贵对上述证据质证认为：认可该份合同的真实性。浔涌公司对上述证据质证认为：对该份合同的真实性无异议，但没有实际履行，2012年9月3日双方又签订一份合同总价款为603万元，亿鑫公司内部承包给王智刚也是603万元，王智刚与飞阳公司签订的合同价款也是603万元。本院对上述证据审核认为：该份合同加盖有芜湖市建筑工程管理处合同备案专用章，浔涌公司等对该合同的真实性均不持异议，故对该合同的真实性予以确认。飞阳公司为证明其答辩主张，向本院提交了付款协议、付款明细以及补充协议，证明其所欠张正贵的工程款已经付清了。亿鑫公司对上述证据质证认为：对该组证据不清楚。胡庆年对上述证据质证认为：对该组证据不清楚，即使是真实的，也仅能证明飞阳公司和张正贵之间的欠款关系，与胡庆年无关。浔涌公司对上述证据质证认为：对付款协议及付款明细不清楚，对补充协议无异议。张正贵对上述证据质证认为：对该组证据认可。本院对上述证据审核认为：该组证据发生于飞阳公司和张正贵之间，因张正贵对该组证据不持异议，故对该组证据的真实性予以认可。胡庆年、张正贵、浔涌公司在二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。本院认为：本案二审的争议焦点主要在于对张正贵欠付胡庆年的工程款，亿鑫公司是否应承担连带给付责任。亿鑫公司与浔涌公司签订合同后，即于2012年10月28日将其承包的工程以内部承包的形式整体转包给王智刚，由王智刚任项目负责人，而王智刚时任飞阳公司的法定代表人，结合浔涌公司与飞阳公司就涉案工程签订施工合同、补充协议、付款协议以及飞阳公司实际承建施工涉案工程、王智刚收取涉案工程款等事实，原判认定王智刚系代表飞阳公司与亿鑫公司签订建设工程施工合同并无不当，故亿鑫公司将其承包的工程实际整体转包给了飞阳公司，王智刚的行为系职务行为。工程转包后，亿鑫公司的全资子公司启光公司收取了飞阳公司60300元的管理费，启光公司在浔涌公司支付其涉案工程款后扣除了管理费和税费，将剩余款项全部支付给王智刚。综合以上事实，原判关于亿鑫公司违法转包涉案工程的事实认定证据充分，亿鑫公司应对其违法转包的行为承担法律责任，对张正贵欠付胡庆年的工程款应承担连带给付责任。亿鑫公司虽上诉认为原判关于胡庆年收取的工程款为13万元的事实认定错误，但其并未提交相应的证据证明胡庆年实际收取的工程款超过13万元，其关于浔涌公司向芜湖鸠江经济技术开发区交纳18万元系支付胡庆年农民工工资等的相关上诉主张均无证据证明，本院依法不予采信。亿鑫公司虽在二审提交了其与浔涌公司签订的经备案的840万元工程价款的建设工程施工合同，但并无证据表明双方实际履行的系该份备案合同，浔涌公司对此也予以否认。对原判确定的浔涌公司对胡庆年承担给付工程款责任的范围，胡庆年及浔涌公司均未提出上诉，而本案解决的是胡庆年的工程款给付问题，并非浔涌公司与亿鑫公司之间的工程款给付问题，对浔涌公司在本案中承担民事责任范围的认定并不影响对亿鑫公司依法对欠付胡庆年工程款承担连带给付责任的认定，故本院二审对亿鑫公司的该项上诉理由不作审查，亿鑫公司若认为浔涌公司仍欠付其工程款，可以另行主张。综上，原审判决亿鑫公司承担民事责任，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人福建省亿鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华审 判 员  张 勤代理审判员  丁大慧二〇一五年十月三十日书 记 员  胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。