河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商民终字第673号上诉人（原审原告）河南省商都建筑工程有限公司。住所地：商丘市梁园区民主路***号。组织机构代码：71125003-0。法定代表人鲁茂龙，该公司董事长。委托代理人李长征，该公司副经理。委托代理人王奎道，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张健，男，汉族，1962年9月11日生，住商丘市梁园区。委托代理人刘飞，河南方邦律师事务所律师。上诉人河南省商都建筑工程有限公司（以下简称商都公司）与被上诉人张健追偿权纠纷一案，商都公司于2015年1月20日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令：张健赔偿违约金、工程维修费等475749元。该院于2015年5月16日作出（2015）商梁民初字第00294号民事判决，商都公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人商都公司的委托代理人李长征、王奎道，被上诉人张健及其委托代理人刘飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2007年11月15日，商都公司与观音堂煤业签订《建设工程施工合同》一份，商都公司承建观音堂煤业的观音堂新区18号、19号、20号、21号住宅楼。计划开工日期为2007年8月8日，竣工日期为2007年12月18日，工期为130天。2007年12月7日，商都公司又与张健签订了《建设工程施工分包协议》一份，商都公司将承建的观音堂新区的20号、21号住宅楼分包给了没有施工资质的张健。工程实际开工时间为2007年10月1日。2009年7月10日，观音堂煤业对工程质量进行了竣工验收，实际施工天数为643天。因观音堂煤业与商都公司、张健对工程计价标准、计价方法发生争议，工程迟迟没有决算，直至2011年1月27日，双方才确认了20号楼、21号楼及三通一平的造价。工程交付后，在质保期内因对工程维修，观音堂煤业又支付维修费35902元。工程逾期交工违约责任的承担、工程款的支付未协商一致。2012年6月12日，观音堂煤业向商都公司发出通知，要求在30天内将工程竣工资料交付，逾期按未交工处理。商都公司于2012年8月14日收到通知，在规定时限内商都公司、张健未将竣工资料交付给观音堂煤业，造成工程无法办理相关手续。2013年9月29日，观音堂煤业诉至法院，要求商都公司、张健承担违约金600000元及维修费35902元。商丘市梁园区人民法院于2014年9月18日作出的（2013）商梁民初字第02704号民事判决书，判决商都公司支付观音堂煤业逾期交工违约金100000元，工程维修费35902元；驳回对张健的诉请。判决作出后，观音堂煤业不服提出上诉，商丘市中级人民法院作出（2014）商民三终字第1105号民事判决书，驳回上诉，维持原判。张健于2014年6月11日提起诉讼，要求商都公司及陕县观音堂煤业支付工程款770000元及利息246843.01元，收缴商都公司非法收取的管理费170000元，商丘市梁园区人民法院于2014年9月19日作出的（2014）商梁民初字第02170号民事判决书，判决：一、商都公司支付张健工程款400729.8元及利息；二、驳回张健的其它诉讼请求；三、驳回商都公司的反诉。商都公司及观音堂煤业均提出上诉，经商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第1066号民事判决书，作出一、维持第二、三项。二、变更第一项为：商都公司支付张健工程款300729.8元及利息。现商都公司认为张健因工程给其造成的损失应由其承担，向该院提出诉讼。商都公司当庭增加诉讼请求，但未在规定期限内交纳诉讼费用。原审法院认为：原告对自己主张负有举证责任。该案中，商都公司的诉讼请求均缺乏充分证据证明，不予支持。具体理由如下：1、关于商都公司要求张健承担罚款238750元的诉请，对此商都公司虽然举证了罚款单，但无法据此确认罚款的合理或合法性，也不能确定罚款是否已经交纳、商都公司仅以张健实际承建了一半工程作为张健应当承担238750元的理由不充分，不予支持；2、关于商都公司要求张健赔偿因查封错误给其造成损失的诉请，对此商都公司提交了宁陵县人民法院的民事调解书、执行裁定书及通知，但该三份证据均不能证明法院采取的保全措施有错误，也不能证明商都公司的损失系由张健的不当行为造成，故该项请求，不予支持；3、关于商都公司向张健追偿100000元违约金及35902元维修金的诉请，商都公司虽然举证了生效的法律文书，商都公司向陕县观音堂煤业有限公司支付逾期交工违约金100000元及工程维修费35902元，但商都公司是否已履行该判决义务，没有证据证明，不能确定商都公司已取得追偿的权利，故该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回商都公司的诉讼请求。案件受理费6100元，由商都公司负担。上诉人商都公司不服原审判决上诉称：1、上诉人在原审中提交238750元的罚款单，该罚款单实际存在且被上诉人认可罚单的真实性。上诉人已向观音堂煤业支付逾期交工违约金100000元及工程维修费35902元，并提交了生效的法律文书，该判决书确定的义务具有强制执行的法律效力，上诉人最终还是要承担该判决书确定的义务。以上损失，是因为被上诉人未将竣工资料等相关手续及时交给上诉人而造成的，因此，被上诉人应承担责任。2、上诉人与被上诉人签订的《工程施工内部管理协议》合法、有效，被上诉人应按照合同约定履行义务。原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张健辩称：1、罚款单的真实性无法核实，即便是真实的也不应由被上诉人承担。上诉人没有证据证明查封错误是由被上诉人故意造成，让被上诉人承担责任没有法律依据。商丘市梁园区人民法院和商丘市中级人民法院对维修费用已经做出判决，属于重复诉讼。2、上诉人与被上诉人签订的《工程施工内部管理协议》违反了法律规定，属无效合同，要求违约金的条款也无效。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的工程施工内部管理合同效力应如何认定。2、上诉人所主张的违约金及工程维修费是否属于重复起诉。3、上诉人所主张的罚款以及查封造成的损失有无法律和事实依据。二审中，上诉人商都公司提交的证据：1、观音堂煤业公司与上诉人的通话录音，证明：罚款、违约金已被观音堂煤业公司从工程款中扣除，上诉人应具有追偿权。2、（2012）商梁民保字第14号民事裁定书，证明：被上诉人请求查封数额，属于超标的查封，应当承担造成的损失。3、通话录音人张超的身份证，证明：录音人是商都公司的会计。被上诉人张健对上诉人商都公司提交的证据经质证认为：对证据1的真实性有异议，认为不属于新证据且与本案无关联。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明被上诉人存在故意的查封错误。3、对证据3的真实性有异议，张超并不是上诉人的财务人员。根据双方当事人的的举证、质证意见，本院对上述证据作如下分析认定：双方当事人对证据2的真实性无异议，本院予以采信。对证据1、3，因被上诉人不予认可，且无其他证据相佐证，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为：一、关于上诉人与被上诉人签订的《工程施工内部管理协议》效力应如何认定的问题。上诉人商都公司承建了观音堂煤业的工程后，把其中的部分工程分包给被上诉人张健，并与之签订了《工程施工内部管理协议》，依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件＞适用法律问题的解释》第一条的规定，商都公司将建筑工程分包给没有建筑资质的张健进行实际施工，违反了法律规定，属于无效合同。二、关于违约金及工程维修费是否属于重复起诉的问题。商都公司虽被生效的法律文书判决向观音堂煤业公司支付违约金100000及工程维修费35902元，但商都公司并未提交有效证据证明其已实际履行，无法证明其已取得追偿的权利，可待有证据证明时再另行主张其追偿权。违约金及工程维修费虽经法院裁决，但是对商都公司与观音堂煤业所作的裁决，而现在是商都公司向张健行使追偿权，不属于重复起诉。三、关于罚款以及查封造成的损失有无法律和事实依据的问题。商都公司虽提交了罚款单，但无证据证明其已缴纳了罚款。在张健与商都公司、观音堂煤业公司建设工程施工合同纠纷中，张健诉请其返还工程款77万元，在申请法院采取保全措施时冻结商都公司工程款77万元，后经法院判决，商都公司偿还张健工程款30万元。张健申请法院查封的数额与其起诉的数额一致，且没有证据证明张健主观上有恶意，故张健不应承担罚款及查封造成的损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费6100元，由上诉人河南省商都建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许秀敏审判员  许玉霞审判员  刘卫星二〇一五年十月十七日书记员  张 帅