江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）盐商初字第0332号原告慈溪民生村镇银行股份有限公司，住所地在浙江省慈溪市周巷镇兴业北路618号。法定代表人郑畅翔，该公司董事长。委托代理人陈国林，福建合立律师事务所律师。被告江苏港申置业有限公司，住所地在江苏省滨海县东坎镇新建南路51号。法定代表人华益平，该公司执行董事。第三人岑月强。第三人黄新浓。原告慈溪民生村镇银行股份有限公司（下称慈溪民生银行）与被告江苏港申置业有限公司（下称港申公司）、第三人岑月强、黄新浓债权人代位权纠纷一案，本院于2014年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。原告慈溪民生银行的委托代理人陈国林出庭参与诉讼。被告港申公司、第三人岑月强、黄新浓经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告慈溪民生银行诉称，第三人岑月强、黄新浓共同因案外人宁波恒宇化纤有限公司与原告之间的金融借款一案而负有生效判决确定的共同给付原告票款本金9844068.85元、并支付自2014年1月6日起至实际履行之日止、以票款本金为基数、按日万分之五计算的罚息的法定义务。但两第三人自判决生效后至今分文未付。而两第三人均在被告处有到期债权合计2368.98万元至今仍故意怠于行使到期债权的权利，致原告的损失不断扩大，已对债权人造成损害。为维护原告合法权益，请求法院依法判令：1、被告清偿本金9844068.85元，支付罚息1599650元，合计11443718.85元（暂计至2014年11月30日止，此后罚息支付至实际清偿之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。为支持其诉讼主张，原告提供了如下证据：证据一、被告工商登记档案文件，证明：1、被告主体、组织机构（高管）等基本情况；2、第三人岑月强曾担任被告公司执行董事（法定代表人）；证据二、浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第880号民事判决书及《生效证明》，证明：第三人岑月强、黄新浓因案外人宁波恒宇化纤有限公司与原告之间的金融借款一事而负有共同给付原告票款本金9844068.85元、支付罚息1599650元（按日万分之五、以本金为基数、自2014年1月6日起暂计至2014年11月30日）合计11443718.85元的金钱给付义务；证据三、被告的年检、审计报告（2011年、2012年）；证据四、1、审计档案（底稿）：《财务报表》、《应付账款清单》、《债权债务确认表》、《购地款来源说明》、《缴款凭证》；2、土地权利文件：《成交确认书》、《出让合同》、《用地批准书》；证据三、四共同证明：1、被告在2012年12月31日以书面形式确认向第三人岑月强借款1020.79万元、向黄新浓借款1348.19万元，对两第三人的债务合计2368.98万元；2、该债权债务是两第三人与被告的其他股东共同出借给被告用于竞买建设用地使用权而形成，产生债权债务的基础关系真实、合法；3、被告在工商对外宣示的财务信息与提供给审计机构的财务文件，互相印证该债权债务是在2012年12月31日确认的流动负债；4、第三人对被告的债权在2013年12月30日到期；5、两第三人均怠于行使该到期债权，致原告的损失不断扩大，已对原告造成损害。被告港申公司、第三人岑月强、黄新浓未答辩，也未提供证据。经审核，原告所举证据真实合法有效，可作为本案定案证据。根据本院审核认定的证据及当事人的当庭陈述可以确认以下事实：原告慈溪民生银行诉宁波恒宇化纤有限公司、宁波飞航电子有限公司、岑利明、岑月强、黄新浓、宁波东海电子科技有限公司金融借款纠纷一案，浙江省慈溪市人民法院于2014年9月19日作出（2014）甬慈商初字第880号民事判决：一、宁波恒宇化纤有限公司、岑利明、岑月强、黄新浓、宁波东海电子科技有限公司于判决生效之日起七日内归还慈溪民生银行票款9844068.85元，并支付自2014年1月6日起至实际履行日止、以9844068.85元基数、按日万分之五计算的罚息；二、被告宁波飞航电子有限公司对上述判决确定的被告宁波恒宇化纤有限公司的付款义务在最高额1000万元范围内承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向宁波恒宇化纤有限公司追偿。案件受理费81640元，由宁波恒宇化纤有限公司、宁波飞航电子有限公司、岑利明、岑月强、黄新浓、宁波东海电子科技有限公司共同负担。另查明，2010年11月18日，陈孟江在滨海县国土资源局举办的国有土地使用权第十三期挂牌出让中，竞得编号2010G50号地块，成交单价为人民币208万元／亩，总价为人民币7488万元。2011年8月5日，港申公司与滨海县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同。2013年3月15日，陈孟江作出承诺：2010年11月18日，我受各股东的委托（港申公司于2010年10月开始筹办，2011年8月5日正式成立），代表公司参加滨海县国土局举办的2010G50号地块国有土地使用权竞拍资格）。参加竞拍活动所支付的有关费用以及向滨海县国土资源局交纳的土地出让金7488万元，实际均系公司出资。根据被告港申公司的申请，浙江省慈溪永敬会计师事务所有限公司对港申公司2012年的财务报表进行了审计。港申公司2012年的财务报表显示，截止2012年12月31日，港申公司的流动负债为6538万元。港申公司在审计工作底稿中盖章确认该流动负债中差欠岑月强1020.79万元（岑月强出借给港申公司资金）；差欠黄新浓1348.19万元（黄新浓出借给港申公司资金）。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，根据原告慈溪民生银行所举证据，原告的债务人即本案第三人岑月强、黄新浓承担偿还原告票款本金9844068.85元及罚息1599650元事实清楚，已经人民法院生效判决书确认。被告港申公司对外流动负债6538万元，及对其中差欠第三人岑月强1020.79万元、差欠黄新浓1348.19万元，有港申公司自身委托的审计报告予以证实，港申公司并予以了确认。由于第三人岑月强、黄新浓对其债务人港申公司的债权已到期，但债务人岑月强、黄新浓并未以诉讼或仲裁的方式向次债务人港申公司主张权利，构成“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，债权人可以依照法律规定行使代位权。综上，原告慈溪民生银行在债务人岑月强、黄新浓差欠其借款本息事实清楚，岑月强、黄新浓怠于行使其到期债权、损害债权人利益的情况下代位行使债务人岑月强、黄新浓的权利，选择向次债务人港申公司追偿，不违反法律法规的禁止性规定。被告港申公司未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告江苏港申置业有限公司于本判决生效后十日内归还原告慈溪民生村镇银行股份有限公司借款本金9844068.85元及罚息1599650元（计算至2014年11月30日），合计11443718.85元，并承担自2014年12月1日起至实际支付之日止、以9844068.85元基数、按日万分之五计算的罚息。上述给付义务履行完毕，原告慈溪民生村镇银行股份有限公司对岑月强、黄新浓，岑月强、黄新浓对江苏港申置业有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90462元，保全费5000元，合计95462元，由被告江苏港申置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式三份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号10×××75。审 判 长  李晓平审 判 员  张晨阳代理审判员  陈 娴二〇一五年三月二十五日书 记 员  吉元昌附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。