辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00285号上诉人（原审被告、反诉原告）：隋世宝，无业。委托代理人：潘述光，普兰店市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连欣亚农业有限公司，住所地普兰店市太平街道办事处粉皮墙社区。法定代表人：王家林，该公司经理。委托代理人：孙淑凤。委托代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。原审原告（反诉被告）大连欣亚农业有限公司（以下简称“欣亚公司”）与原审被告（反诉原告）隋世宝建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2014年12月12日作出（2013）普民初字第4925号民事判决，隋世宝不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人隋世宝及其委托代理人潘述光，被上诉人欣亚公司的委托代理人刘传科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欣亚公司一审诉称：原、被告于2013年9月5日签订《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》，约定被告为原告修建蔬菜花卉大棚，并约定了付款比例及时间。在合同签订后，原告按照合同约定先行支付20万元合同款。准备履行建设花卉合同时，发现建设蔬菜花卉大棚的基础设施还未建成，于是原、被告又于2013年9月7日签订《工程施工合同》，约定被告为原告修建大棚基础墙、圈梁、挡土墙等蔬菜花卉大棚基础设施，并约定工程出现质量问题由被告负责维修。该施工合同签订后，原告按合同约定向被告支付5万元合同款，但被告没有按照《工程施工合同》约定的规格修建大棚基础墙、圈梁、挡土墙等基础设施。原告多次要求被告维修不合格大棚基础设施，被告都置之不理，只是一味要求原告继续履行《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》。原告不愿意在偷工减料、质量不合格的基础设施上修建蔬菜花卉大棚，并发现被告根本没有修建蔬菜花卉大棚的相应资质，那就意味着，被告根本就建造不出质量合格的蔬菜花卉大棚。原告建造合格温室大棚的合同目的根本无法实现。原告为避免损失的进一步扩大，故诉至人民法院，要求确认原、被告签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》和《工程施工合同》无效；被告返还原告已支付的合同款25万元；被告赔偿原告的实际损失285万元及保管费72，900元；由被告承担本案鉴定费和诉讼费。被告隋世宝一审反诉并辩称：不同意原告的诉讼请求。1.原、被告双方签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》和《工程施工合同》合法有效，且已实际履行。2.原告没有依据合同支付被告工程款，其应承担继续履行合同和支付违约金的责任。3.被告提出反诉，要求原告支付拖欠工程款141，600元（472米乘以300元每米），加上钢架制作及安装费333，332元，扣除原告已支付25万元，余款是224，932元，追加工程款61，844元，原告承担鉴定费和反诉费。原告对被告的反诉辩称：针对被告的反诉请求中的工程款141，600元，因一半工程质量合格一半不合格，维修不合格工程所需要的花费以合格工程的工程款予以抵顶，互不相欠；钢架制作及安装费333，332元因被告未提供证据证明钢架制作及安装项目，也未提供证据证明材料用于涉案工程，且连冻大棚也未建成，因此钢架制作及安装费不予支付。追加工程款61，844元部分，相对应的工程量是被告私自行为，未得到原告同意，应由被告自己承担，与原告无关。一审法院审理查明：2013年9月5日，原告欣亚公司（甲方）与被告隋世宝（乙方）签订《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》，约定工期为30天，工程总造价按实际面积结算，由乙方采取包工包料方式进行施工。约定付款方式为：分期付款，合同签订之日付款20万元；材料进入施工现场之日付款20万元；工程竣工后，付款20万元；60日内付清余款，扣除5%作为质保金，为期一年。甲方有权审核乙方工程规划设计方案，可协商乙方提出部分修改意见；甲方有权对乙方提供的钢架制作及安装及设施进行国标验收；甲方有权督促乙方施工进度和验收竣工工程；甲方有权监督选择阳光板，并符合乙方整体建设标准和施工进度；甲方须保障乙方施工所需水电，并为乙方施工提供场地条件；甲方须按照工程进度标准，提前十天向乙方通知材料进入施工现场；甲方须筹措建设资金，按期拨付乙方承建资金。乙方有权向甲方提供工程规划设计图纸，并协商甲方对部分项目进行修改；乙方有权按国家标准自主选择乙方承担的钢架制作及安装及配套设施；乙方有权按工程建设进度提出资金给付要求；乙方须按照工程设计标准高质量、按期施工竣工，并接受甲方施工监督和环保监测；乙方须在竣工后做好竣工报告和场地清理工作；乙方须向甲方提供资金收款票据。2013年9月7日，原告（甲方）与被告（乙方）双方签订《工程施工合同》，约定乙方为甲方施工挡土墙，每立方米260元，大棚基础每延长米300元（包括基础墙80CM高、50CM宽、20CM圈梁，圈梁上50CM高）。施工现场基础土石方由乙方提供施工要求，乙方负责施工，甲方保证施工现场三通一平。工程保证期为8年，8年内出现质量问题，乙方负责维修（不可预见的自然灾害除外）。工程期限为15天土建完工。付款期限：进入施工现场七日内，甲方预付工程款30%，开始动工，第五天再交付30%，工程完工后付清余下工程款。按土建工程总金额扣3%作为质保金。棚内立柱基础无约定。上述两份合同签订后，被告即为原告进行施工，履行2013年9月7日签订的《工程施工合同》，原告认可该工程于2013年9月28日完工。原告分别于2013年9月7日向被告支付50，000元工程款；于2013年9月13日向被告支付200，000元工程款，原告累计支付工程款250，000元。后因被告施工质量不合格及原告付款不及时等问题，原、被告双方发生矛盾，被告于2013年9月28日离开工地，原告于2013年11月21日将被告运至工地的钢架制作及安装运输至仓库保管。在诉讼过程中，原告对被告施工的土建工程的工程质量、修复方案、修复费用申请鉴定。被告对超深毛石基础造价、264个独立基础造价、独立基础下毛石混凝土造价、加高基础墙（红砖）造价、二次平整土地（含挖独立基础槽）造价、钢架制作及安装成本和加工费等六项申请造价鉴定。经大连市中级人民法院摇号分别委托有资质的鉴定机构进行鉴定。大连市建筑工程质量检测中心有限公司于2014年2月28日出具土建工程质量的《建筑工程鉴定报告》，鉴定意见：蔬菜花卉连冻温室所检毛石基础尺寸，位于场地西北侧的测点1-4及测点6毛石基础砌筑高度小于800MM，不符合合同约定尺寸。其余测点均符合合同要求，场地东南侧毛石基础砌筑高度大于合同要求。产生鉴定费15，000元。对于原告申请鉴定的不合格工程的修复费用，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2014年4月16日向大连市中级人民法院发出函件，因没有具体修复方案且双方也不能就如何修复达成一致意见，要求提供相关质量鉴定部门出具该项工程鉴定的相关修复方案，以便于进行造价鉴定。因原告未能提供修复方案，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2014年6月12日退鉴。同时，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2014年6月25日出具《鉴定报告》，对被告申请造价鉴定的超深毛石基础造价、264个独立基础造价、独立基础下毛石混凝土造价、加高基础墙（红砖）造价、二次平整土地（含挖独立基础槽）造价、钢架制作及安装成本和加工费等六项作出鉴定结论：超深毛石基础造价6639元，独立基础造价46，666元，加高基础墙造价8539元。因独立基础下毛石混凝土现场已形成隐蔽，无法确定毛石混凝土的埋置深度，故对独立基础下毛石混凝土的造价暂未予以鉴定；二次平整土地由于未见到相关签证，双方也不能达成共识，故无法对其进行造价鉴定；钢架制作及安装工程由于现场实物不存在，所以无法对其进行造价鉴定。以上已鉴定三项工程造价合计61，844元。庭审中，对未能鉴定造价的部分，被告表示保留诉权。被告要求增加诉讼请求61，844元，但未在法定期限内补交诉讼费。被告未能提供此次鉴定费收据。后原告对质量不合格工程的修复方案申请鉴定，大连理工大学司法鉴定中心于2014年7月1日向大连市中级人民法院及一审法院发出《通知函》，要求提供地勘报告、设计图纸及设计变更、施工记录、建设工程施工合同及补充协议，同时要求申请人在2014年7月10日前交纳10，000元前期现场勘察费。因原告并未提供上述材料及费用，并于2014年7月11日，向一审法院提出不需要鉴定的申请。大连理工大学司法鉴定中心遂于2014年7月14日退鉴。另查：涉案温室大棚长184米，宽52米，周长总计472米。被告提供的购买钉和螺栓、钢材的收据（合计333，332元），原告不予认可。原告认可将被告存放在场地的钢架制作及安装异地保管。原告认为被告提供的钢架制作及安装价格在60，000元至70，000元。在庭审中，原告增加要求被告赔偿损失285万元及保管费72，900元的诉讼请求，但未在法定期限内补交诉讼费。再查：被告提供摄录光盘及照片，拟证明原告已经接受并使用案涉工程，案涉工程质量没有问题；且原告已经将被告购买的钢架结构安装使用。原告称是为了修复案涉大棚暂作的预估测算而使用的钢结构，且钢结构系原告自行购买。一审法院认为：原、被告双方签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》和《工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……被告隋世宝个人没有取得建筑施工资质，其与原告签订的两份施工建设合同应依法认定无效。故对原告要求确认双方签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》和《工程施工合同》无效的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格后，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案被告所施工的基础土建工程经工程质量鉴定，部分合格部分不合格。双方在合同中未约定修复方法，亦未约定修复费用，且经鉴定机构退鉴，修复方法、修复费用无法鉴定。原告主张应扣除修复费用的主张，证据不足，不予支持。待原告修复后，可根据实际产生费用另行主张。涉案温室大棚长184米，宽52米，周长总计472米，按照合同约定每延长米单价300元计算，工程价款为141，600元。原告要求被告赔偿实际损失285万元及保管费72，900元一节，因原告未能在法定期限内补交增加诉讼请求部分的诉讼费用，故对原告该项诉讼请求，不予处理。被告反诉要求原告支付拖欠工程款224，932元（工程款472米乘以300元为141，600元，钢架制作及安装费333，332元，扣除原告已付250，000元，余款224，932元）一节，前文已述，工程价款为141，600元。至于被告提出的钢架制作及安装及加工费合计333，332元一节，被告对钢架制作及安装工程造价申请鉴定，因鉴定机构无法鉴定，被告要求保留诉权，故对该项费用，不予处理，可另行诉讼。至于被告提供摄录光盘及照片，拟证明原告已经接受并使用案涉工程且已经将被告购买的钢架结构安装使用，案涉工程质量视为合格一节，一审法院认为，首先，原告否认使用案涉大棚，并称是为了修复案涉大棚暂作的预估测算而使用的钢结构，且钢结构系原告自行购买；其次，被告未能举证证明原告已安装的钢架结构系其购买并制作。故对被告主张案涉工程质量合格，不予支持。对于被告反诉要求追加工程款61，844元一节，虽已经鉴定，对超深毛石基础造价6639元，独立基础造价46，666元，加高基础墙造价8539元，合计61，844元作出造价鉴定，但被告未能在法定期限内补交增加诉讼请求部分的诉讼费用，故对被告该项反诉请求，不予处理。对于被告反诉要求原告承担鉴定费一节，因被告未能向一审法院提供鉴定费票据加以佐证，一审法院无法核实具体鉴定费用，故对被告此节反诉请求，不予支持。综上所述，被告本次诉讼可向原告主张的工程款数额为141，600元，原告已预付工程款250，000元。两项折抵，被告应返还原告预付工程款108，400元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原、被告双方签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》及《工程施工合同》无效；二、被告（反诉原告）隋世宝于判决生效后十日内向原告（反诉被告）大连欣亚农业有限公司返还预付工程款108，400元；三、驳回原告（反诉被告）大连欣亚农业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）隋世宝的反诉请求。如果被告（反诉原告）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，反诉费2336元，鉴定费15，000元，合计22，386元，由原告（反诉被告）大连欣亚农业有限公司承担2582元，由被告（反诉原告）隋世宝承担19，804元。宣判后，隋世宝不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：一、一审法院未查明事实且拒绝裁判。2013年9月，隋世宝与欣亚公司签订合同后，隋世宝就组织施工，因欣亚公司未按合同约定支付工程款，致使隋世宝停工。2013年11月21日，欣亚公司将隋世宝购买并加工的钢架拉走。诉讼中隋世宝要求造价鉴定，因天气寒冷部分工程因已形成隐蔽无法确定埋深而暂未鉴定外，钢架造价因欣亚公司拒不提供被其拉走的钢架而使鉴定无法进行。对此，一审法院应责令欣亚公司配合鉴定而不应拒绝裁判，损害隋世宝的合法权益。二、一审法院违反《诉讼费用交纳办法》的规定，不接受隋世宝补交诉讼费用，二审法院应对隋世宝增加部分的诉讼请求61，844元判决由欣亚公司支付。依据《诉讼费用交纳办法》的规定，隋世宝应自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费。而在隋世宝庭审中要求增加诉讼请求数额后，一审法院未向隋世宝出具交纳诉讼费用通知，并违法要求隋世宝在三日内交纳诉讼费用，使隋世宝无法交纳诉讼费用，以致增加部分的诉讼请求未得到支持。三、一审法院认定隋世宝与欣亚公司签订的合同无效属适用法律错误。隋世宝与欣亚公司经平等协商订立的合同未违反法律、法规的规定，且合同部分履行，故应认定双方签订的合同合法有效。被上诉人欣亚公司二审答辩表示：不同意隋世宝的上诉请求，请求维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。二审中，上诉人提供由大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2014年6月17日出具的金额为3000元的专用收款收据，收款事由为“鉴定费”。被上诉人对该收款收据的真实性没有异议，但认为该鉴定项目未经被上诉人同意，且与案涉工程无关，该鉴定费不应由被上诉人承担。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人提出一审未予处理其增加的诉讼请求一节，本院认为，依据上诉人的申请，一审法院经本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉相关工程造价进行了鉴定，对已作出鉴定结论的超深毛石基础造价6639元、独立基础造价46，666元和加高基础墙造价8539元合计61，844元的工程款，系上诉人在该鉴定结论作出后增加的诉讼请求。从一审法院2014年8月1日的庭审笔录可知，对上诉人当庭增加的该项诉讼请求，一审法院已明确告知上诉人于庭后三日内补交诉讼费以及逾期未补交诉讼费的法律后果，上诉人对此并未提出异议。上诉人未在一审法院限定的交费期限内补交诉讼费，对其增加部分的诉讼请求，一审法院不予审理并无不当。至于上诉人提出一审法院违反《诉讼费用交纳办法》规定一节，本院认为，《诉讼费用交纳办法》中“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费”的有关规定，是对原告起诉时交纳诉讼费用所作的一般规定，而具体到本案上诉人增加的诉讼请求，一审法院已对上诉人补交诉讼费进行了特别告知且上诉人对此未提出异议，应视为上诉人对一审法院确定的补交诉讼费的期限的认可，故上诉人该节主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人提及的一审法院拒绝裁判一节，本院认为，独立基础下毛石混凝土的造价暂未予以鉴定，系因独立基础下毛石混凝土现场已形成隐蔽，无法确定毛石混凝土的埋置深度而致。对此项工程价款，上诉人在一审庭审中明确表示其保留诉权，故一审在本案中对此项价款未予处理并无不妥。至于上诉人提及的钢架造价鉴定一节，从双方当事人庭审陈述可知，钢架已由被上诉人从施工现场处拉走保管，被上诉人二审中亦认可该钢架不是由被上诉人购买，且尚无案外人向其主张钢架相关权利。据此，应当认定案涉工程中确实存在上诉人所称的钢架。但具体到该钢架价款，上诉人主张该部分的价款为333，332元，被上诉人一审提交的情况说明中自认该批大棚钢结构价值为6-7万元。因本案中被上诉人与上诉人就钢架数量并未进行过清点，且被上诉人对上诉人所述价款不予认可，而上诉人对此节提交的证据主要是若干购买相关材料的便条和非正规销售发票，不足以证明其主张的钢架部分的价款。考虑到本案实际情况，本院酌定以被上诉人自认的70，000元作为认定上诉人主张的钢架价款为宜。关于上诉人提出的一审法院认定其与被上诉人签订的合同无效有误一节，本院认为，上诉人确未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应认定无效”的有关规定，上诉人与被上诉人签订的《蔬菜花卉连冻温室建设合同书》及《工程施工合同》应当认定无效。一审法院对此认定，符合法律规定，本院应予维持。关于上诉人要求被上诉人承担鉴定费一节，上诉人虽在二审中提供了3000元的鉴定费收据，但因鉴定中所涉的工程造价在本案中尚未处理，故该费用在本案中亦不宜直接处理。关于被上诉人原审主张返还已付的250，000元工程款一节，本院认为，关于工程质量，双方签订的《工程施工合同》约定，施工现场基础土石方由上诉人提供施工要求，上诉人负责施工，被上诉人保证施工现场三通一平。根据该约定，施工现场基础土石方的施工标准由上诉人提供，双方并未对工程的质量标准进行约定。案涉工程虽经大连市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定显示，蔬菜花卉连冻温室所检毛石基础尺寸的部分测点不符合合同约定尺寸以及场地东南侧毛石基础砌筑高度大于合同要求，但即便不符合合同约定的尺寸，亦不当然得出工程质量不合格的结论；况且上述问题是否足以影响案涉工程的安全使用，该鉴定意见并不足以证明。据此，被上诉人以案涉工程质量不合格为由要求上诉人返还250，000元工程款，依据不足，本院不予支持。综上，就现有证据分析，上诉人已施工的工程款包括按照合同约定每延长米单价300元计算得出的工程价款141，600元和钢架价款70，000元，合计211，600元。鉴于被上诉人已付工程款为250，000元，而对上诉人本案中诉请的追加工程款未予审理，故在目前情况下上诉人应向被上诉人返还38，400元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持普兰店市人民法院（2013）普民初字第4925号民事判决第一项；二、撤销普兰店市人民法院（2013）普民初字第4925号民事判决第三、四项；三、变更普兰店市人民法院（2013）普民初字第4925号民事判决第二项为：隋世宝于本判决生效之日起十日内返还大连欣亚农业有限公司工程款38，400元；四、驳回大连欣亚农业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回隋世宝的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，反诉费2336元，鉴定费15，000元，二审案件受理费1420元，合计23，806元，由大连欣亚农业有限公司负担20，694元，隋世宝负担3112元。本判决为终审判决。审 判 长  侯学枝审 判 员  丁大勇代理审判员  刘冬艳二〇一五年三月二十六日书 记 员  耿 艳