浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)浙01民终4643号 上诉人（原审原告）：张苏娟，女，汉族，1974年1月19日出生，住淳安县。 委托诉讼代理人：钱文中，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江秀水环保有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇南山大街**。统一社会信用代码：9133012775170931XC。 法定代表人：胡飞，董事长。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱文兵，男，汉族，1976年10月20日出生，住淳安县。 上诉人张苏娟因与被上诉人浙江秀水环保有限公司（以下简称秀水公司）、钱文兵建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初4993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年8月，秀水公司中标承建淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程。同年，秀水公司（甲方）与钱文兵（乙方）签订“内部工程项目管理目标责任书”一份，约定：由乙方包工包料承建淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程，承包范围为土建、安装等图纸所示、工程量清单所列范围；乙方必须按时并足额发放人工工资，甲方对乙方认可的民工工资表进行审核、核实后再由甲方支付给民工工资（直接到工资卡）；乙方自行采购材料，应以甲方名义与每个主要材料供应商签定供货合同，并送甲方审核批准后，甲方凭乙方提供工程材料发票直接将材料款打入材料供应商对公账户，乙方采购的材料，乙方应及时支付材料款，与甲方无关；乙方无权代表或以项目部、甲方名义对外从事劳务、租赁等一切民商事行为，乙方私自以单位、个人或项目部、甲方名义对外从事任何民商事行为，仅代表其乙方行为，由乙方自行负责；甲方向乙方支付工程款时，乙方应先向甲方提交70%工程款的材料发票及30%工程款民工工资发放表。2014年，钱文兵联系张苏娟进行楼梯栏杆、落地窗栏杆等项目的施工。2015年5月，钱文兵的统筹从外单位转入秀水公司，此后由秀水公司缴纳至2017年6月。该工程工地上悬挂的人员结构图标明，项目经理是何伟东，钱文兵为质量员。2015年，秀水公司分别支付包括张苏娟等五人各7000元。2017年1月15日，张苏娟与钱文兵结算，结算金额为83375元，钱文兵在结算单上签字确认。 原审法院认为：关于钱文兵的责任，钱文兵、秀水公司均认可两者系承包关系，虽然钱文兵的社保转入秀水公司，但案涉的部分工程在钱文兵社保转入秀水公司之前就已经完成，钱文兵、秀水公司陈述的转入社保系为逃避执法检查的事实更具合理性，且钱文兵、秀水公司之间对工程款也已结算，故该院认为钱文兵的行为不属于职务行为。张苏娟也没有其他证据证明钱文兵对外确认债务的行为构成职务代理、委托代理或者表见代理，故其法律后果应由其自己承担。关于秀水公司的责任，因张苏娟与秀水公司没有合同上的法律关系且也不是涉案工程的发包人，故张苏娟要求秀水公司支付工程款的诉请，无法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2018年5月4日判决：一、钱文兵于判决生效之日起十日内支付张苏娟工程款83375元并支付该款自2017年9月27日起至还清之日止按年利率4.35%计算的利息；二、驳回张苏娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，张苏娟不服，向本院提起上诉称：一、本案事实清楚，秀水公司、钱文兵之间应认定为挂靠的法律关系，共同对建设工程的对外债务承担法律责任。挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。本案中，钱文兵作为个人，是没有建筑法律法规规定的必须具备相关建筑资质的要求，不符合承包建筑工程需要具备相关建筑资质的法律强制性规定，钱文兵在自负盈亏的风险之下，愿意支付工程让利后造价10.1％的管理费给浙江秀水环保有限公司，以借用浙江秀水环保有限公司的名义进行本建设工程的实际施工。秀水公司、钱文兵之间是非常明显的借名挂靠关系，对外应承担共同且连带的支付责任。二、本案中应该由浙江秀水环保有限公司向张苏娟支付工程款83375元。l、钱文兵的结算行为在法律上构成表见代理。秀水公司、钱文兵之间《内部工程项目管理目标责任书》，同时也是一份非法的挂靠协议书，是不可能对外公开的，张苏娟无法知道秀水公司、钱文兵之间真实的法律关系。张苏娟经钱文兵联系进场施工的时候，该工地工程概况牌上显示施工单位是秀水公司，钱文兵为质量员。本案中钱文兵没有与张苏娟签订工程承包合同，当然浙江秀水环保有限公司也没有与张苏娟签订工程承包合同，但是2017年1月15日，钱文兵在结算单上签字确认工程款金额为118375元。秀水公司于2015年11月19日、2015年12月25日向张苏娟及其班组成员共支付民工工资35000元。2015年5月份，钱文兵的统筹从外单位转入浙江秀水环保有限公司的事实。张苏娟认为综合前述的公示情况、开票情况、钱文兵的统筹交纳情况，可以认定钱文兵的结算行为系秀水公司的意思表示，构成表见代理。2、从秀水公司、钱文兵之间的《内部工程项目管理目标责任书》本身的约定来看，也是应该由秀水公司向张苏娟支付剩余工程款83378元。结合责任书第二款第19条；第二款第5条；第五款第2条等条款约定，可以认为：就本建设工程，钱文兵对外发生任何经济合同关系可书面提请秀水公司出面签订，并经秀水公司授权代表签字确认，此处是可以，而不是应该或必须。钱文兵如果私自以单位、个人或项目部、秀水公司名义对外从事民商事行为(包括订立与本项目有关的合同)，其对外的偿付责任也是归由秀水限公司承担，秀水公司保留追究钱文兵责任的权利。70％工程款的材料发票由钱文兵送浙江秀水环保有限公司审核批准，审核材料发票的目的是发现该发票是不是工程预算清单中所包括的主要材料，如发现是与本工程无关的发票，则直接不收取。收取发票后，浙江秀水环保有限公司凭钱文兵提供工程材料发票直接将材料款打入材料供应商的账户。本案中，钱文兵没有私自与张苏娟签订合同，尽管秀水公司也没有与张苏娟签订合同，但是既然秀水公司认可其中30％的人工工资，那么也应该支付剩余工程款。三、如果原审法院认定秀水公司、钱文兵之间系承包关系，秀水公司就本工程建设中的对外债务也要承担偿付责任。秀水公司、钱文兵之间《内部工程项目管理目标责任书》中第二款第5条约定：钱文兵自行采购材料，应以秀水公司名义与每个主要材料供应商(如钢筋、商品砼等)签订供货合同，并送秀水公司审核批准后，秀水公司凭钱文兵提供工程材料发票直接将材料款打入材料供应商对公账户。原审法院故意曲解为：钱文兵自行采购材料，秀水公司可以凭钱文兵提供工程材料发票直接将材料款打入材料供应商对公账户，从而认为张苏娟要求秀水公司支付工程款的诉请于法无据。另，承包分为转包和内包两种，转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。原审法院认定：2015年5月份，钱文兵的统筹从外单位转入浙江秀水环保有限公司系为逃避执法检查的事实更具合理性，不予认定钱文兵的行系职务行为。那么钱文兵就不是秀水公司的人员，更不是其内设机构或分支机构，故秀水公司、钱文兵之的《内部工程项目管理目标责任书》是转包。而转包都是非法的，秀水公司应该就其非法转包行为对外债务承担共同偿付责任。综上，请求：一、撤销原审判决，依法改判秀水公司、钱文兵共同支付张苏娟工程款83375元并支付该款自2017午9月27日起至还清之日止按年利率4.35％计算的利息；二、本案一审、二审案件受理费由秀水公司、钱文兵承担。 针对张苏娟的上诉，秀水公司答辩称：一、秀水公司与钱文兵之间存在转包法律关系，而不是挂靠法律关系。2014年8月21日，秀水公司投标淳安产县房管地产理处开发的淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程并中标，2014年12月15日，秀水公司与钱文兵签订涉案工程转包合同《内部工程项目管理目标责任书》，将案涉工程转包钱文兵，秀水公司指派管理人员对涉案工程进行管理，收取管理费用。签订转包协议之前，秀水公司与钱文兵之间不存在任何法律关系，张苏娟所称借用资质情形是不存在的。二、钱文兵与张苏娟的结算行为不能代表秀水公司。原审张苏娟提供的《内部工程项目管理目标责任书》、《中标通知书》、告示牌及张苏娟的庭审自认，秀水公司未授权钱文兵，张苏娟也无理由相信钱文兵有权代表秀水公司，是钱文兵与张苏娟的结算，与秀水公司没有关联。三、张苏娟原审诉讼请求与主张的事实不符，应予驳回诉讼请求。原审法院张苏娟的诉讼请求是要求秀水公司与钱文兵共同支付工程款，主张的法律关系是秀水公司与钱文兵之间存在挂靠关系，钱文兵有权代表秀水公司，现该事实不存在，原审应予驳回上诉的诉讼请求，且根据原审查明的事实，秀水公司足额支付钱文兵的工程款，不存在秀水公司在未支付工程款范围承担责任的情形。综上，请求二审法院依法作出判决，驳回张苏娟诉讼请求。 针对张苏娟的上诉，钱文兵未发表答辩意见。 二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系秀水公司是否应承担共同付款责任。张苏娟主张秀水公司与钱文兵之间系非法转包关系，故秀水公司与钱文兵应承担共同付款责任；而秀水公司则认为其与钱文兵之间是转包关系，其无需承担付款责任。对此，本院认为，本案审理中，秀水公司、钱文兵、张苏娟均认可秀水公司、钱文兵之间系转包关系，而现并未有证据证明秀水公司、钱文兵之间系其他法律关系，故本院对于原审法院认定秀水公司、钱文兵之间系转包关系予以确认。因秀水公司与钱文兵之间系转包关系，且秀水公司并非发包人，故秀水公司与张苏娟之间并不存在直接的合同上的法律关系，张苏娟要求秀水公司承担共同付款责任缺乏依据，原审法院据此驳回张苏娟的诉讼请求当属正确。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1884元，由张苏娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  盛 峰 二〇一八年八月二十二日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函