浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2343号 上诉人（原审被告）：高峰，男，1982年11月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人（特别授权代理）：许燕，浙江王建军律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）：朱宇坚，上海市中炀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋行华，男，1953年5月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人（特别授权代理）：曹钢、郭飞，浙江腾远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周小华，女，1982年3月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人高峰因与被上诉人蒋行华、周小华民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋行华对高峰的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由蒋行华负担。事实和理由：原审法院认定事实不清。一、案涉借款系赌债产生，属非法债务。原审法院受理的（2017）浙0109民初19795号、（2017）浙0109民初19796号、（2017）浙0109民初19797号、（2017）浙0109民初19800号民间借贷四案纠纷实为陈龙通过开设赌场，以诈赌的方式使高峰输钱，再合伙丁建民等人以高利放贷的方式借款给高峰，迫使高峰以借款偿还赌债，达到骗取高峰资金的目的。在原审法院审理过程中，四案原告一一撤回对陈龙以及杭州全盛纺织有限公司（以下简称全盛公司）的诉讼请求，此种行为更是佐证了原审原告与陈龙、全盛公司合伙骗取高峰财产的事实。现高峰已向杭州市公安局萧山分局报案，要求处理陈龙及四案原告对高峰实施的诈骗等违法犯罪行为，杭州市公安局萧山区分局已于2017年11月24日受理并于11月30立案侦查，并就陈龙开设赌场等事实展开调查，目前该涉刑案件仍处于公安侦查阶段，诸多事实都有待查清。由于四案借款均系非法债务，故蒋行华所主张的律师费亦没有事实依据，不应得到支持。二、四案原告向原审法院表示认可高峰已按照月利率3%支付利息至2017年9月19日，但借条中约定的月利息为2.5%，且高峰从未表示自愿按照月利率3%支付过利息。实际上，高峰分别于2017年6月20日、2017年7月20日、2017年8月18日通过陈龙向四案原告支付利息共计449900元，按约定的月利率计算应当是225000元利息，该事实与原审法院认定事实不符。三、高峰于2017年8月19日已通过陈龙向四案原告支付了150万元本金，该事实与原审法院认定事实不符。综上所述，鉴于本案系非法债务，蒋行华所主张的借款本息以及律师费不应由高峰来偿还。一审法院认定事实不清，故请求二审法院在充分查清本案事实的基础上，撤销原判，依法改判驳回蒋行华对高峰的全部诉讼请求。 蒋行华向本院提交答辩意见称：原审法院认定事实清楚。一、蒋行华与高峰之间的民间借贷关系合法有效，案涉借款属合法债务。案涉借款系高峰因经商需要所借，且高峰作为借款人在案涉借条上签字予以确认，同时，原审法院对陈龙进行调查时，陈龙也陈述高峰借款时是因做工程需要资金借款，蒋行华也实际向高峰交付了案涉借条项下的借款，因此，案涉借款系合法债务是确定无疑的事实。蒋行华与高峰之间的借款关系并无《合同法》第五十二条规定的无效情形，蒋行华与高峰之间的民间借贷关系合法有效，高峰作为借款人借款后未按约履行还本付息义务，已构成违约，蒋行华在原审中的各项诉求均有事实及法律依据，高峰应承担相应的责任。二、高峰在上诉状中陈述其向蒋行华及案外人吴庆法、方丹、李志松四人共计支付利息449900元，但未提供直接的证据证明蒋行华及案外人吴庆法、方丹、李志松已实际收到上述款项，且蒋行华实际仅收取三个月的利息，同时，高峰按月利率3%支付利息至2017年9月19日即三个月的利息系高峰的自愿行为，应属合法有效，因此，原审法院对该部分的事实认定也是正确的。三、高峰称其已经向蒋行华及案外人吴庆法、方丹、李志松四人共计支付了150万元本金，但并未提供相应的证据证明蒋行华及案外人吴庆法、方丹、李志松四人已实际收到前述款项，且事实上蒋行华也仅仅是收到过三个月的利息。因庭审结束后，陈龙已向蒋行华归还本金25万元，因此蒋行华变更诉求，将本金部分扣减25万元，原审法院支持蒋行华的诉求系在事实认定正确的基础上作出的正确判决。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回高峰的上诉请求，维持原判。 周小华向本院提交答辩意见称：同意高峰的上诉请求。周小华和高峰之间经济相互独立，高峰所借债务未用于夫妻共同生活，是高峰赌博所欠债务。 蒋行华向一审法院诉讼请求：1、高峰、周小华返还借款60万元，并支付该款自2017年9月20日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息；2、高峰、周小华赔偿蒋行华为实现债权支出的律师代理费18000元；3、陈龙、全盛公司对上述第一、二项中高峰、周小华的全部债务负连带清偿责任。诉讼过程中，蒋行华相继撤回对陈龙、全盛公司的起诉，原审法院均予以准许。陈龙于2018年2月8日向蒋行华还款25万元，故蒋行华变更诉讼请求为要求高峰、周小华：1、返还借款35万元，并支付借款本金80万元自2017年9月20日起至2018年2月8日止按月利率2%计算的利息56400元以及借款本金35万元自2018年2月9日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息；2、赔偿蒋行华支出的律师代理费18000元。 一审法院认定事实：2017年6月20日，高峰作为借款人、陈龙作为连带责任保证人共同向蒋行华出具借条一份。双方约定借款金额为60万元；借款期限为6个月；按月利率2.5%计息，利息按月支付；逾期未还，则按月利率7%支付逾期利息；担保人自愿在借款期满之日起两年内承担连带保证责任；如借款人、担保人无诚意还款、出现较大额度负债或有联系不通、抽逃资产、逃避债务等情形时，出借人有权在借款未到期时向借款人主张全部债权，担保人对全部债务总额亦承担连带保证责任；若协商不成发生纠纷，出借人有权向出借人所在地人民法院提起诉讼，因此而支出的总标的额10%内的代理费、诉讼费、保全费等其他费用和损失由出借人、担保人负担；担保人同时承诺在案涉借款出现违法情形或案涉借款合同无效的情况下，仍对案涉借条项下的全额本息、出借人所花费的代理费等承担连带保证责任。借条出具当日，蒋行华向高峰银行账户内汇入60万元用于交付借款。借款交付后，高峰按月利率3%支付利息至2017年9月19日。其余借款本息均分文未付。蒋行华经催讨未果，故委托浙江腾远律师事务所律师向原审法院提起诉讼，并支出律师代理费18000元。另查明，高峰、周小华于2006年3月9日登记结婚。高峰存在赌博行为，曾在2008年12月11日因赌博罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金6000元。 一审法院认为：第一，蒋行华主体资格问题。根据蒋行华提供的证据来看，经由高峰签字确认的借条上明确载明款项出借人为蒋行华，而根据银行汇款凭证显示，60万元借款的交付也是从蒋行华的银行账户汇入高峰的银行账户内，故高峰虽然辩称蒋行华并非案涉款项的实际出借人，但未提供充分的证据加以证明。即便案涉借款实际由案外人丁建民操作完成，也不影响蒋行华作为原告向高峰主张权利。第二，款项性质问题。根据蒋行华提供的借条显示，案涉款项系“因经商需要”所借，且高峰作为借款人在借条上签字予以确认。结合银行汇款凭证，蒋行华于借条出具当日向高峰的银行账户内汇入60万元作为借款交付。高峰、周小华辩称案涉款项系用于归还赌债，属于非法债务，但未提供充分的证据予以证明，原审法院不予采信。蒋行华与高峰约定借款期限为6个月，截至原审法院作出判决时，还款期限已届至。鉴于庭审结束后，陈龙已向蒋行华归还借款本金25万元，且蒋行华自愿对诉讼请求进行了变更，故原审法院对蒋行华要求高峰返还借款本金35万元的诉讼请求予以支持。第三，利息支付问题。高峰在答辩意见中称其通过陈龙向蒋行华、方丹、李志松、吴庆法四人共计支付利息449900元，并返还借款本金150万元。但根据高峰提供的网上银行电子回单显示，其于2017年7月20日、同年8月18日和8月19日分别向陈龙银行账户内汇入139900元、16万元和150万元，且高峰未提供其他证据证明上述款项系其委托陈龙转交给蒋行华、方丹、李志松、吴庆法四人用于支付案涉借款本息，也未有其他证据证明蒋行华、方丹、李志松、吴庆法四人已实际收到上述款项，故原审法院对该项辩称不予采信。鉴于蒋行华认可高峰已按月利率3%支付利息至2017年9月19日，虽然借条上约定借款按月利率2.5%支付利息，但高峰已自愿按月利率3%的标准支付给蒋行华三个月的利息，应属合法有效。高峰辩称其按月利率5%支付利息，但未提供证据加以证明，原审法院亦不予采信。鉴于陈龙已于2018年2月8日向蒋行华归还借款本金25万元，故蒋行华要求支付借款本金60万元自2017年9月20日起至2018年2月8日止以及借款本金35万元自2018年2月9日起至实际履行日止的利息符合双方约定和相关法律规定，且蒋行华将利息计算标准调整为按月利率2%计算系对自身权利的自愿处分，原审法院予以支持。第四，律师费负担问题。根据蒋行华提供的借条显示，高峰承诺若因发生纠纷导致蒋行华起诉至法院，其自愿承担蒋行华为实现债权支出的按总标的额的10%计算的律师代理费。根据蒋行华提供的委托代理合同、现金交款单、增值税发票显示，蒋行华委托浙江腾远律师事务所律师参与本案诉讼，且已实际支付律师代理费18000元，而该笔费用金额并未超过总标的额的10%，故蒋行华要求高峰赔偿其支出律师代理费的诉讼请求证据充分，且符合法律规定，原审法院亦予以支持。第五，夫妻共同债务问题。虽然借条上载明“兹由高峰因经商需要，今从蒋行华处借得现金人民币600000元”，但未有证据证明高峰的经商内容。虽然案涉借款发生于高峰、周小华夫妻关系存续期间，但周小华并未在借条上签字，也未有证据显示其在事后对高峰所负债务进行了追认。结合周小华提供的杭州市萧山区人民法院刑事判决书、证人证言以及原审法院对陈龙所作的调查，高峰确实存在赌博的行为。现蒋行华要求周小华对案涉债务承担共同还款责任应当进一步提供证据证明案涉借款用于夫妻共同生活或者共同生产经营。就现有证据来看，蒋行华主张案涉借款属于夫妻共同债务，要求周小华承担共同还款责任的诉讼请求缺乏事实依据和证据支持，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，判决:一、高峰于判决生效后十日内返还蒋行华借款350000元，并支付该款自2018年2月9日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息；二、高峰于判决生效后十日内支付蒋行华借款本金600000元自2017年9月20日起至2018年2月8日止按月利率2%计算的利息56400元；三、高峰于判决生效后十日内赔偿蒋行华为实现债权支出的律师代理费18000元；四、驳回蒋行华的其他诉讼请求。如高峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7666元，减半收取3833元，财产保全申请费3710元，合计7543元，由高峰负担。蒋行华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；高峰于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，高峰向本院提交如下证据：1、上海公安局事件接报回执单；2、录音光盘，证据1、2拟证明本案涉嫌陈龙等人诈骗，高峰已向上海市公安局报案的事实。3、上海市公安局闵行分局【闵公（莘）立告字（2018）11268号】立案告知书1份；3、控告书2份，证据3、4拟证明2018年6月22日高峰向上海市公安局闵行分局莘庄派出所报案，控告陈龙诈骗、聚众赌博以诱使高峰参赌，设局骗取高峰财务，本案所谓借款的实质是陈龙等人设赌局诈骗的赌债。以上证据经质证，蒋行华对证据1形式真实性、合法性无异议，但与本案无关，高峰投诉控告的犯罪嫌疑人是陈龙，并非蒋行华；证据2的形成时间是2017年9月20日，早于一审立案时间，在庭审中高峰未提供，因此不属于二审新证据，对证据三性均有异议，该证据属于证人证言，证人未出庭作证，且与本案蒋行华无关；证据3的真实性由法院核实，即使真实也与本案无关，不能达到高峰的证明目的，陈龙陈述涉案资金是高峰以生意资金需求为由向蒋行华借款，并未涉及到归还赌债的情形；对证据4的三性均有异议，该两份控告书系高峰单方制作，未经公安审查终结并经法院判决确认，是不合法证据，与本案无关。周小华对证据1、2无异议，对证据3、4未到庭发表质证意见。本院认为，经核实，证据1、3系真实，能证明陈龙涉嫌赌博犯罪被公安机关立案侦查的事实，予以确认；证据2系证人证言，证人未出庭作证，不予确认；证据4系高峰单方制作，对内容真实性不予确认。 为查明本案相关事实，本院依职权向杭州市萧山区人民检察院调取陈龙涉嫌赌博犯罪的起诉书一份。以上证据经质证，高峰无异议，蒋行华对真实性、合法性无异议，周小华未到庭发表质证意见。本院认为，该证据系本院依法调取，予以确认。 蒋行华、周小华未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审认定事实与一审查明事实基本一致。另查明，杭州市萧山区人民检察院于2018年7月19日以陈龙涉嫌开设赌场罪提起公诉。2018年6月22日，高峰向上海市公安局闵行分局报案，要求追究陈龙涉嫌聚众赌博罪的刑事责任。2018年7月25日，上海市公安分局闵行分局作出闵公（莘）立告字（2018）11268号立案告知书，对陈龙开设赌场罪已决定立案。 本院认为：对于高峰上诉称陈龙通过开设赌场，以诈赌方式使高峰输钱，再合伙案外人丁建民等人以高利贷的方式借款给高峰偿还赌债，达到骗取高峰资金的目的，本院认为，陈龙因涉嫌开设赌场罪被杭州市萧山区公安分局立案侦查，现已被杭州市萧山区人民检察院提起公诉，在起诉书查明犯罪事实中并未涉及本案借贷事实，虽然上海市公安局闵行分局现已对陈龙涉嫌开设赌场罪立案侦查，但此也不能证明蒋行华向高峰提供案涉借款用于归还其参与赌博时欠下的赌债，此外，公安机关亦未对高峰控告的诈骗犯罪事实立案侦查，故高峰上诉称案涉借款系赌债，依据不足，本院不予采纳。高峰上诉称其已通过陈龙向方丹、李志松、蒋行华、吴庆法四人共计支付利息449900元，但没有证据证明陈龙已将该449900元交付方丹、李志松、蒋行华、吴庆法，故根据方丹、李志松、蒋行华、吴庆法自认已支付利息27万元，以及高峰应支付逾期利息的情况，原审按高峰自愿按月利率3%的标准支付方丹、李志松、蒋行华、吴庆法三个月的利息并无不当。高峰上诉称其已通过陈龙向方丹、李志松、蒋行华、吴庆法四人归还了借款本金150万元，但没有证据证明陈龙已将该150元全部交付方丹、李志松、蒋行华、吴庆法，故根据方丹、李志松、蒋行华、吴庆法关于已通过陈龙收回借款本金100万元以及各自收回借款本金25万元的陈述，原审认定高峰已归还借款本金25万元亦无不妥。最后，原审判决对蒋行华律师代理费18000元的主张予以支持，符合双方约定以及法律规定。 综上所述，高峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7543元，由上诉人高峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年八月七日 书记员  边佳宁