浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3775号 上诉人（原审被告）：杭州华成地基基础工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区通惠南路**。统一社会信用代码：9133010974347475XR。 法定代表人：曹琦，董事长。 委托诉讼代理人：何健华，男，1975年9月21日出生，汉族，住浙江省富阳市。 委托诉讼代理人：张韵，男，1978年5月31日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审原告）：何德民，男，1959年7月18日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人杭州华成地基基础工程有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人何德民建设工程合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年1月，发包方杭州首开龙泰房地产开发有限公司（以下简称首开公司）（甲方）与承包方华成公司（乙方）签订《杭政储出（2013）27号地块商品住宅项目桩基工程施工合同》，约定：承包范围杭政储出（2013）27号地块商品住宅项目管桩施工、维护桩施工，不包括其他围护工程及大型土石方工程；工期60日；合同暂定造价27490066元，为综合单价包干，工程量按实结算，措施费以70万元包干，结算不予调整；合同价款支付：桩基子分部验收通过后30天内支付至已完成工程量的80%，工程中间结构验收通过后（或桩基子分部验收通过后12个月内）且工程竣工结算经双方共同书面确认，乙方提供已收款对账并确认，对账确认后30天内支付至结算造价的95%，发包人保留结算价5%的工程质量保修金；甲方保留结算价5%的工程质量保修金，乙方配合总包完成竣工验收及备案全部手续后，总包工程验收后不超过3年，扣除保险期间发生费用后无息返还；本次履行保证金为100万元，合同签订后乙方提供的投保保证金50万将自动转为履约保证金，剩余的50万元保证金在中标通知书发出后三个工作日内打入甲方公司账户；乙方在桩基工程完成后并经甲方协商退场后，甲方28天内将履约保证金退还乙方；乙方驻工地代表为王巍峰（锋），等等。 何德民向该院提交《桩机施工合同》1份，签订日期为2015年3月18日，甲方处加盖有杭州华成地基基础工程有限公司杭政储出[2016]27号地块商品住宅（设配套公建）项目部技术专用章且有案外人王巍峰签字，乙方为何德民，内容为：甲方因工程需要，将杭政储出（2013）27#地块商品住宅预应力管桩（包括竹节桩）承包给乙方施工，工程地点德胜汽配市场西面，承包形式包工包料；承包价格及约定：管桩单价按总包桩基合同及报价清单计价（仅限管桩及竹节桩单价），水电费按预制桩1.5元/米计算上交甲方，甲方收取乙方税金、管理费8%，乙方无权享受措施费，甲方尽量提供打桩急用配合或场地所需的服务；工期约定2015年1月20日开始，总工期40天，春节延长20天，乙方必须进3台静压桩机施工，否则若乙方无法保证工期（甲方安排及业主规定工期），罚款按总包合同执行；付款方式按甲方桩基总包合同执行，100万保证金在桩基结束一个月退回；其他条款按照甲方桩基总包施工合同执行，等。 何德民于2014年12月8日以陈惠琴名义支付华成公司保证金50万元，于2015年2月16日支付华成公司保证金50万元；华成公司分别开具了收款收据。华成公司于2016年6月15日，退还何德民5万元，于2016年11月9日退还何德民45万元，于2016年12月29日退还何德民保证金40万元，2017年3月2日退还何德民10万元。 华成公司自认，就案涉杭政储出（2013）27号地块商品住宅项目桩基工程与王巍峰签订《工程内部承包施工协议》，约定该工程由王巍峰实行内部施工承包；本工程由王巍峰自主经营、自负盈亏、自担风险；王巍峰在承包期间，不得将承包范围内的工程进行分包或转包；王巍峰必须按造价基数向华成公司交纳5.5%的综合管理费，等。 2015年3月28日，王巍峰出具《证明》1份，载明首开公司德胜路在建工地杭政储出[2013]27号地块商品住宅，预应力管桩静载试验配合费为3000/根，按实际结算。何德民提交的2015年6月5日杭政储出（2013）27号地块商品住宅完成桩机工程量签证单上加盖有华成公司项目部专用章，内容为：静载配合24个、抗拔9个，共计33个，桩基出场费补1万元，等。 涉案工程于2015年4月20日竣工。经浙江开太建设工程管理咨询有限公司审定，涉案工程造价为27907306元，其中混凝土竹节桩、混凝土管桩审核造价为14097137元。 原审法院另查明，首开公司已支付华成公司扣除工程质量保修金之外的工程款。 何德民自认华成公司已支付其工程款10759130元；且何德民自认应支付华成公司工期延误费50000元、水电费109012元、税金及管理费8%。 何德民于2017年9月4日起诉至原审法院，请求：1、判令华成公司向何德民支付剩余工程款2155504元；2、判令华成公司向何德民支付保证金逾期退还损失75712.85元（按中国人民银行同期同档贷款利率计算，从2015年5月20日起至2017年3月1日止）；3、判令华成公司向何德民支付工程款利息63983.82元（按中国人民银行同期同档贷款利率计算，从2016年9月11日起暂算至2017年8月29日，实算至实际履行之日止）；4、判令华成公司承担本案诉讼费。 原审法院认为，《桩机施工合同》中甲方处加盖有杭州华成地基基础工程有限公司杭政储出[2016]27号地块商品住宅（设配套公建）项目部技术专用章且有驻工地代表王巍峰签字，而庭审中华成公司亦认可王巍峰系项目部经理，故该签字盖章的行为构成表见代理，华成公司应为上述合同的相对人。何德民不具有建筑施工资质而承接建设工程，违反法律禁止性效力性规定，故何德民与华成公司签订的《桩机施工合同》无效。因涉案工程已经竣工验收合格，何德民作为实际施工人可以要求华成公司参照合同约定支付工程价款。涉案混凝土竹节桩、混凝土管桩审核造价为14097137元，扣除8%管理费即1127771元、工期延误费50000元、水电费109012元、已付工程款10759130元，华成公司还应支付何德民工程款金额为2051224元。何德民主张工程总价款为14206137元，因该金额与审核造价金额不一致，且何德民提交的对账单为复印件，故对何德民主张工程总价款为14206137元的意见，该院不予采纳。华成公司辩称，已将案涉工程款支付给内部承包人王巍峰，该院认为，华成公司支付给王巍峰的工程款是否是案涉工程无法确认，即使是案涉工程款，华成公司亦未举证证明王巍峰已将案涉工程款支付给何德民，华成公司作为合同相对人应向何德民支付剩余工程款，对华成公司的意见，该院不予采纳。关于工程款利息的诉请，因《桩机施工合同》无效，对工程款利息的诉请，该院不予支持。关于保证金逾期退还损失的诉请，因《桩机施工合同》无效，华成公司应退还何德民保证金，何德民于2014年12月8日、2015年2月16日共计支付华成公司保证金100万元，现何德民主张自2015年5月20日起至2017年3月1日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算保证金逾期退还损失为75712.85元，未违反法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，于2018年3月20日判决：一、杭州华成地基基础工程有限公司支付何德民工程款2051224元，于判决生效后十日内付清；二、杭州华成地基基础工程有限公司支付何德民保证金逾期退还损失75712.85元，于判决生效后十日内付清；三、驳回何德民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25162元，减半收取为12581元，由何德民负担673元，杭州华成地基基础工程有限公司负担11908元。 宣判后，华成公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。一审庭审时一审法院同意华成公司在庭后规定时间内补充证据，何德民对此未表示反对。庭后华成公司向一审法院提交了《工程内部承包施工协议》、涉案工程各材料商和劳务公司开具的发票及华成公司付款回单。一审法院在收到华成公司提交的证据后，未再次组织开庭就直接作出了判决，但在判决中却对华成公司提交的证据1予以确认，而对证据2只字不提。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，一审法院对华成公司提交的证据未经庭审质证就直接作出取舍，明显违反了证据认定的法定程序，从而导致了对本案事实的认定不清。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决中认定华成公司支付给王巍峰的工程款是否是案涉工程无法确认，即使是案涉工程款，华成公司亦未举证证明王巍峰已将案涉工程款支付给何德民，华成公司作为合同相对人应向何德民支付剩余工程款，对华成公司的意见不予采纳，未能综合全部事实进行分析认定，是错误的。1、一审法院已经认定华成公司提交《工程内部承包施工协议》，所以一审法院应当清楚王巍峰的身份不仅仅只是案涉工程华成公司的项目经理，其更重要的身份是整个案涉工程（何德民所施工的工程只是其中的一部分）的实际承包人，因此可以认定王巍峰才是华成公司的合同相对人，而何德民只是从王巍峰手中分包了一部分工程，与华成公司之间并不构成合同相对关系，这一点从何德民此后领取工程款的流程也可以看出。2、华成公司对案涉工程是整体承包后再整体转包给王巍峰的，工程款也是从发包方按进度收取后再按协议支付给王巍峰的，何德民也都是与王巍峰结算工程款的。华成公司因案涉工程所支付的工程款全部都是王巍峰签字经手，从来没有何德民直接与华成公司结算工程款的情况，华成公司提交的付款回单可以证明以上事实，但一审法院未经法定程序就完全否定了这些证据，导致错误认定。3、案涉工程总工程款为27907306元，一审法院己经认定这一事实，发包方己向华成公司支付了除质保金1395365．30元款项外其余的工程款26511940.70元，而华成公司在收到以上工程款后，除去应交税金和华成公司应收管理费1319795．44元，华成公司已向王巍峰支付工程款24650201．26元，剩余541944元款项因水电费、工期延误赔偿金等没有结算尚未支付。而一审法院作出判决时完全对以上事实视而不见，仅以发包方核准工程款减去何德民自认收到的工程款后的金额直接判决华成公司支付，认定错误。（二）一审法院认为“《桩机施工合同》中甲方处加盖有杭州华成地基础工程有限公司杭政【2016】27号地块商品住宅(设配套公建)项目部技术专业章且有驻工地代表王巍峰签字，而庭审中华成公司公认可王巍峰系项目经理，故该签字盖章的行为构成表见代理，华成公司应为上述合同的相对人。”1、表见代理的构成要件包括无权代理人代理被代理人签订的合同，应具备合同有效的一般条件，本身不具有无效和应被撤消的内容。否则，该合同应按无效和可撤消的规定处理。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，就不能够转嫁到被代理人身上，也无谈起被代理人承受该代理行为的法律后果，而本案中一审法院也认定《桩机施工合同》是一份无效合同，这份合同从一开始就没有法律效力，其产生的法律后果应当由合同签订人即王巍峰与何德民承担，包括工程款的结算等；2、华成公司交给王巍峰的技术专用章的内容不只是一审法院所述内容，还特别注明了“本印章仅限用于本工程对建筑安装施工行为的签章，除此之外的一切经济行为则为无效。”所以华成公司从交付此技术专用章之时就表明了此章不可用于包括工程发包在内的其它经济行为的意思表示，而表见代理的另一个构成要件则是相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此基础上与行为人签订合同，相对人主观上须为善意、无过失。而本案中何德民看到合同技术专用章的内容就应当明知王巍峰无权代理华成公司发包工程，所以王巍峰与何德民签订《桩机施工合同》的行为并未构成表见代理，一审法院对此事实的认定存在严重错误，从而导致判决错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院作出判决时依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款是表见代理的适用法条，但本案中相对人是明知行为人是没有代理权，所以一审法院不能适用该法条确定王巍峰构成表见代理的。综上，一审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回何德民的诉讼请求，一、二审案件受理费由何德民承担。 被上诉人何德民答辩称：王巍峰均是以华成公司的名义与何德民发生经济关系，包括合同约定的履约保证金100万元，相应的收据也已经作为证据提交。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉施工合同系王巍峰以华成公司名义签订，而王巍峰系案涉工程的项目经理，且何德民提交的两份收据中均盖有华成公司财务专用章，并注明实际交款人为陈惠琴、何德民。故何德民以华成公司为合同相对人主张权利的理由成立，原审法院予以采纳，并无不当。华成公司并未提交充分有效的证据证明，在签订合同之后，其已经明确告知何德民或者何德民明知王巍峰无权代表华成公司签订合同。据此，王巍峰与华成公司之间有无结算完毕等系其内部关系，与何德民无涉。因何德民并无施工资质，故案涉施工合同无效，因该工程已经竣工验收，何德民有权参照合同约定支付剩余工程款。何德民对原审法院认定的扣除工期延误费等后剩余工程款2051224元未提出上诉，本院予以维持。因案涉施工合同无效，合同中有关保证金返还期限亦无效，因华成公司在何德民提起本案诉讼前已经返还何德民保证金，故何德民要求按照合同约定的期限计算逾期返还保证金的利息，无法律依据，原审法院予以支持不当，本院予以纠正。同理，华成公司要求按照合同约定扣除5%质保金的抗辩，本院亦不予采纳。对于原审法院驳回何德民支付工程款利息的诉讼请求，何德民并未就此提出上诉，本院亦予以维持。对于华成公司庭后提交的证据，一审法院已经组织何德民发表书面质证意见，并根据何德民的质证意见，对华成公司提交的证据1工程内部承包施工协议予以认定，对证据2涉案工程各材料商和劳务公司开具的发票及华成公司付款回单未予认定，符合有关法律对证据的认证规则，二审中，本院亦组织何德民就华成公司提交的证据发表质证意见，对证据的认证意见与原审判决相同。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6785号民事判决第一项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6785号民事判决第二、三项 三、驳回何德民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25162元，减半收取为12581元，由何德民负担1337元，由杭州华成地基基础有限公司负担11244元；二审案件受理费23815元，由何德民负担848元，由杭州华成地基基础有限公司负担22967元。（杭州华成地基基础有限公司已向本院预缴上诉案件受理费25162元，于本判决生效之日起十日内办理退费；何德民应于本判决生效之日起十日内向本院交纳应承担的诉讼费848元） 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年八月六日 书记员  姚丽萍