重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终994号上诉人（原审原告）：重庆华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号，统一社会信用代码915001012876220410。法定代表人：黄春雷，公司总经理。委托诉讼代理人：邹世维，男，汉族，生于1966年11月6日，住重庆市开县。特别授权。委托诉讼代理人：程亚，重庆文才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市开州区温泉镇中心卫生院（原开县温泉镇中心卫生院），地址重庆市开县温泉镇黄金街388号，组织机构代码45178293-7。法定代表人��雷兴权，医院院长。委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。特别授权。上诉人重庆华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）、重庆市开州区温泉镇中心卫生院（原开县温泉镇中心卫生院）（以下简称温泉卫生院）因建设工程合同纠纷一案，均不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华升公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、计算迟延给付工程款时间段错误。原审判定被告温泉卫生院���从审计报告作出次日起开始支付工程款，计算资金利息时间段为2014年12月27日至2015年2月12日止共计47天。而根据建工合同第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工决算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。一审中我方提供的证据证明被上诉人收到竣工结算报告及结算资料是2013年3月18日，故资金结算利息的时间段应为从该日起第29天开始计算至2015年2月12日止共计668天。2、计算违约金天数错误。一审按照7954500元×95%-5317434元=2239341元的本金同样计算47天错误，计算天数应为从2013年3月18日起第29天开始计算，共计679天，理由同上。温泉卫生院称其答辩理由同其上诉理由一致。温泉卫生院上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初2577号民事判决第三项，发回重审或者依法改判；2、本案一审、二审案件受理费由对方承担。事实与理由：1、上诉人不应支付资金利息。审计报告的落款时间虽然是2014年12月26日，但上诉人实际收到审计报告的时间是2015年1月8日，即便要支付迟延工程款利息也应从2015年1月9日起算。同时，被上诉人没有开具建安发票前，上诉人没有义务支付剩余工程款，上诉人于2015年2月13日经被上诉人申请就即行拨付了工程款，但被上诉人于2016年3月3日才开具建安发票。故本案由于被上诉人自身原因导致迟延给付工程款，上诉人不应当承担资金利息。2、上诉人不应承担违约金。根据双方签订的《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”17.3.3约定：“发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：约定支付本金和中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息，在下一次支付进度款时一并支付。”截止2014年12月26日，上诉人已按合同约定支付被上诉人当月实际完成工程量70%的工程款，不存在违约行为。双方并未约定若迟延支付工程款应当承担何种违约责任，只是约定了逾期支付进度款时的违约责任。故一审法院判定上诉人支付被上诉人迟延支付工程款利息31142.18元并无事实和法律依据。华升公司答辩称，以其上诉状中载明的事实和理由为依据。华升公司向原审法院起诉称，原告华升公司于2011年4月11日中标并签订了以被告温泉卫生院为建设方的“开县温泉中心卫生院门诊部、住院部和附属业务用房”的建设施工合同，随后进场施工作业，原告方委托了邹世维作为工程负责人，被告方也委托了林某某为其工程监督和联系人。该工程于2013年3月18日竣工，竣工之后就一直向被告方提交结算资料。后来因为被告方的原因导致工程量增加，原告方只能按照被告的要求补交各种材料，同时原告方也只能等被告增加工程量后的工程得到卫生部门的批准后，才能将资料交给被告交到卫生局去做会议纪要。由于被告温泉中心卫生院迟延上交审计资料，审计部门于2014年12月26日予以审计，2015年2月13日支付原告工程款。现在工程经验收合格并已交付使用和审计。被告方未按照其合同的约定支付原告相关费用，尤其是未按时提交相应的文件手续导致审计报告结论推迟，使得原告融资的利息等费用增加，被告方还应支付原告华升公司垫付的弃土租用土地费、进场道路费、迟延支付工程款的资金利息、违约金等共398751.11元。现原告诉讼至人民法院，请求人民法院判令被告支付上述费用。关于逾期工程款利息计算方式如下：一、2013年3月18日工程竣工交付，由于增加投资有关文件在2014年8月18日才提供，造成延期送审时间518天，占用资金2240000元，（未结算工程款2640000元，扣质保金400000元），资金占用费按中国人民银行公布的隔夜拆借银行银行贷款利息计算，2240000元×518天×（11.35/360）=365823.11元。二、2014年12月26日取得审计报告，付款时间于2015年2月13日，推迟付款时间49天，资金占用费为2240000元×49天×（10.8%/360）=32928元。温泉卫生院原审中辩称，原告方陈述的原、被告之间签订建设施工合同的情况属实，该工程由原告施工完毕属实，被告应当给付的该工程的工程价款、履约保证金、质量保证金40万均已经交付完毕，而且系按时交付，不存在拖欠的情况，更不存在原告陈述的拖延送审结算资料导致迟延给付资金的情况。工程的竣工时间是2013年8月15日，并非原告陈述的2013年3月。对于原告主张的弃土租用土地费用，以及从证据从反映出来的金额，被告予以认可；对于进场道路费用，有这一笔费用，但是金额应当严格按照证据来佐证；对于质保金，被告已经支付完毕，原告正常接收，不存在争议，被告也是按时给付原告，不存在延迟，而且按照相关法律的规定，被告已经是处于提前支付质保金的状态；对于工程款，被告也已经向原告支付完毕，在支付时不存在争议，该工程在2013年8月竣工，按照合同约定原告应当在竣工后就向被告提交结算资料，但是原告方迟延向被告交付结算资料，后来被告方收到结算资料后立即将资料交付给卫计委以进行审计，即便存在拖延也是原告方的原因，另外原告方即主张迟延支付工程款的资金利息又主张违约金，这也是重复计算。原审法院经审理查明��开县温泉镇中心卫生院门诊部、住院部、附属业务用房项目于2011年1月进行公开招投标，由原告华升公司于2011年2月中标承建，中标金额568.99万元。该项目于2011年8月开工，于2013年3月18日竣工，于2013年8月2日验收合格。2011年4月11日，原告华升公司与被告温泉卫生院签订《建设工程施工合同》，大致内容为“第一部分，合同协议书。开县温泉中心卫生院（发包人）为实施开县温泉镇中心卫生院门诊部、住院部和附属业务用房（项目名称），已接受重庆华升建筑工程（集团）有限公司（承包人）对该项目标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。1、本协议书与下列文件一起构成合同文件……3、签约合同价：人民币（大写）伍佰陆拾捌万玖仟玖佰零叁元贰角肆分（¥5689903.24元）。其中安全文明施工专项费用人民币（大写肆万叁仟肆佰���拾壹元柒角柒分）（¥43451.77元）.4、承包人项目经理李雪峰。5、工程质量符合合格标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工。工期为240日历天。……10、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。第二部分，通用条款。……六、合同价款与支付……23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计8小时；（4）双方约定的其他因素。……九、竣工验收与结算。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……第三部分专用条款。……4.3.履约担保。承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：承包人应在接到中标通知书后5日内以现金或转账的方式向发包人缴纳中标价的10%作为履约保证金并签订施工合同，履约保证金在工程竣工验收后30日内无息退换给承包人。……6.1.2发包人承担修建临时设施费用的范围:进场道路、供水、供电。……17.3.3进度付款证书和支付时间。工程款按工程进度支付：按当月实际完成工程量的70%支付，工程结算评审后支付至结算价95%，预留5%的质保金待质保期后支付（不计利息）。发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：约定支付本金和中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息，在下一次支付进度款时一并支付。”2011年9月12日，开县温泉镇中心卫生院与蒋业平达成了《弃土租用土地协议》，约定由温泉中心卫生院从2011年9月12日至2012年9月12日租用蒋业平的土地1年，租用费合计28440元。2016年2月26日，原告华升公司向被告温泉卫生院提交了《关于要求支付代垫费用的报告》，要求被告支付弃土租用土地费用28440元。2011年8月19日，原告华升公司做出报告称工程进场施工需要修建一条临时通道。2011年8月20日，原告华升公司与被告温泉卫生院、重庆南州建设监理有限公司共同形成了一份《开县温泉镇中心卫生院进场道路回填情况说明》，说明进场施工的道路因地基沉降需要回填，并制作了《现场计量签证单》和《分部分项工程项目清单计价表》，载明回填连砂石需2853.82元，片石垫层需25312.9元。2016年2月25日，原告华升公司向被告提交了《关于请求支��临时进场道路工程款的报告》，要求被告支付进场道路施工费。2014年8月18日，开县卫生局形成了关于开县温泉镇中心卫生院住院部、门诊楼、附属业务用房建设主体工程增加投资会商会议纪要，大概内容为在县财政局的召集下，汇同各部门在实地勘察的基础上，同意将以上主体工程增加项目14项，增加投资236.2万元，减少项目2项，减少投资7.85万元，最终以财政评审结果为准。2014年12月26日，开县审计局作出了开审决[2014]59号审计决定书和开审报[2014]68号审计报告，在进行审计时，上述项目最终送审金额858.41万元，审计认定为795.45万元，审减65.25万元。2015年5月13日，开县财政局作出开财审[2015]367号文件《关于开县温泉中心卫生院住院部综合楼室内局部装修工程结算评审结果的通知》，大致内容为对送审金额77.49万元，���定金额70.29万元。温泉中心卫生院住院部综合楼室内局部装修工程。从原、被告均认可的《开县温泉镇中心卫生院门诊部、住院部、和附属业务用房工程拨款明细表》来看，从2011年11月2日至2015年12月25日，原告华升公司一直在不断的领取工程款项，共计18笔合计8657457.08元，其中两笔500000元（2013.01.24）、200000元（2013.02.05）后标注有“借款（装修）”。最后三笔款项时间为2015年2月13日领取2200000元，2015年12月10日领取362500元，2015年12月25日领取77523.08元。原审法院认为，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。一、关于原告华升公司主张的弃土租用土地费的问题，被告温泉卫生院表示认可该笔款项，结合《弃土租用土地协议》中载明的28440元费用，本院对原告的该诉讼请求予以支持。二、关于原告华升公司主张的进场道路费的问题，被告温泉卫生院表示有这一笔费用，但是金额应当严格按照证据来佐证，通过《开县温泉镇中心卫生院进场道路回填情况说明》、《现场计量签证单》和《分部分项工程项目清单计价表》等证据，本院确认该笔费用为2853.82元+25312.9元=28166.72元。三、关于原告主张迟延支付工程款的资金利息、违约金的问题，本院认为：开县温泉镇中心卫生院门诊部、住院部、和附属业务用房工程于2013年3月18日竣工，于2013年8月2日验收合格，开县卫生局于2014年8月18日形成会议纪要，开县审计局于2014年12月26日作出审计报告，按照原、被告之间形成的建设工程合同“第三部分专用条款”17.3.3的约定，“进度付款证书和支付时间。工程款按工程进度支付：按当月实际完成工程量的70%支付，工程结算评审后支付至结算价95%，预留5%的质保金待质保期后支付（不计利息）”，评审结果即审计报告系被告温泉卫生院付款所依据的凭据，被告温泉卫生院应当按约定从审计报告作出之日的次日（2014年12月27日）开始付款。关于逾期利息本金的认定，合同17.3.3约定“进度付款证书和支付时间。工程款按工程进度支付：按当月实际完成工程量的70%支付，工程结算评审后支付至结算价95%”，根据开审报[2014]68号审计报告审计认定为795.45万元，同时根据双方均认可的《拨款明细表》，截止审计报告出来之后第一次付款日期前一天（2015年2月12日）。截止2015年1月24日，原告华升公司已经领取13笔共计5317434元，在此之前的两笔金额500000元（2013.01.24）、200000元（2013.02.05）后标注有“借款（装修）”，双方均认可系[2014]68号审计报告之外的装修款项，本院不计入��收款中。故截止2015年2月12日，被告温泉卫生院尚应支付的款项为7954500元×95%-5317434元=2239341元。关于逾期付款利息计算的起、止时间，根据建工合同“第三部分专用条款17.3.3”的约定，被告温泉卫生院应当从审计报告作出之日的次日（2014年12月27日）开始付款，但被告温泉卫生院直到2015年2月13日才开始继续支付相应的工程款项，在该段时间中，被告延迟给付工程款项，应当给付资金利息。故本院认定计算资金利息的时间段为2014年12月27日至2015年2月12日共计47天。原告主张认为系被告故意拖延，导致会议纪要、审计报告迟迟不能形成，但无相关证据证明，本院不予支持。关于逾期利率，因无具体约定，本院参照人民银行同期同类贷款利率计算。故迟延支付工程款的资金利息为：本金2239341元、按照人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日起至2015年2月12日止，共��47天，参照人民银行于2014年11月22日公布的短期（6个月内）贷款利率5.6%，该笔金额为2239341元×47天×5.6%÷365=16147.80元。关于违约金，“第三部分专用条款17.3.3”约定，“发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：约定支付本金和中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息，在下一次支付进度款时一并支付”，同时参照双方约定的中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息10.8%/年，本院按照7954500元×95%-5317434元=2239341元的本金同样计算47天。综上，本院确认被告迟延给付工程款的利息为2239341元×10.8%÷365天×47天=31142.18元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告开县温泉镇中心卫生院（开县温泉镇计划生育服务站）在本判决生效之日起十日内支付原告重庆华升建筑工程（集团）有限公司弃土租用土地费28440元。二、被告开县温泉镇中心卫生院（开县温泉镇计划生育服务站）在本判决生效之日起十日内支付原告重庆华升建筑工程（集团）有限公司进场道路费28166.72元。三、被告开县温泉镇中心卫生院（开县温泉镇计划生育服务站）在本判决生效之日起十日内支付原告重庆华升建筑工程（集团）有限公司延支付工程款的违约金31142.18元，并支付相应的资金利息16147.80元。四、驳回原告重庆华升建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8591元，由原、被告各负担4295.5元。本院二审审理期间，上诉人温泉卫生院提交了以下证据：1、接收审计报告的送达回证，拟证明收到审计报告的时间为2015年1月8日。2、相关判决书复印件。拟证明利息和违约金不能同时支持。华升公司经质证认为，均不属于新证据，建工合同没有明确约定以审计结果作为工程款结算的依据，我公司早于2013年3月18日将竣工结算资料交给温泉卫生院，审计是其内部问题。对方提交的相关判决书复印件不属于法律规定的证据，我国不是判例法国家。双方在合同中有约定，发包人无正当理由不支付工程结算款，要支付利息并承担违约责任。本院认为，该两份证据均不属于一审判决后新出现的证据，不能达到拒付工程款利息和违约金的目的，本院不予采纳。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，原开县温泉镇中心卫生院（开县温泉镇计划生育服务站）现变更登记为重庆市开州区温泉镇中心卫生院。本院认为，关于温泉卫生院是否应当支付迟延工程款利息及违约金？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见，欠付工程款的，应当支付欠付期间工程款利息。经查本案中，承包方华升公司于2013年3月18日完成工程，于2013年8月2日验收合格。但由于该工程属于财政拨款，重庆市开州区审计局于2014年12月26日作出审计报告。本院认为，在开州区审计局作出审计报告之前，双方对工程最终价款尚不能确定，需以审计结果为依据。在审计认定作出之后，温泉卫生院应当及时支付剩余工程款。但温泉卫生院直到2015年2月13日才支付剩余工程款，故根据法律规定，温泉卫生院应当支付该期间资金利息。原审判决温泉卫生院支付从2014年12月27日起至2015年2月12日止期间，以尚欠工程款2239341元为基数，参照中国人民银行公布的短期（6个月）贷款利率5.6%支付资金利息16147.8元并无不当。另查明，双方在合同“第三部分专用条款17.3.3”中约定：“发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：约定支付本金和中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息，在下一次支付进度款时一并支付”。温泉卫生院应在审计作出后的次日，支付华升公司剩余工程款2239341元，但温泉卫生院直到2015年2月13日才支付，故应当按照合同约定，支付违约金。原审据此以2239341元为基数，参照中国人民银行公布的隔夜拆借银行贷款利息10.8%/年，判决温泉卫生院支付违约金31142.18元理由正当，本院予以维持。华升公司认为应当从2013年3月18日的第29天起开始计付资金利息和支��违约金，其主张并不符合本案案涉工程需送审计为最终结果的约定，对该意见，本院不予支持。温泉卫生院提出资金利息和违约金不能同时支持的理由，缺乏法律和事实依据，本院予以驳回。综上，二上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10256元，重庆华升建筑工程（集团）有限公司负担9274元，重庆市开州区温泉镇中心卫生院负担982元。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇���七年七月十七日书 记 员  黄 洋