湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2015）州行终字第5号上诉人（原审原告）黄冬翠，女，1953年5月10日出生，土家族。上诉人（原审原告）吴艳红（系黄冬翠长女），女，1975年9月27日出生，土家族。上诉人（原审原告）吴祖艳（系黄冬翠次女），女，1977年1月1日出生，土家族。三上诉人共同委托代理人程柳泉，男，湖南共盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉首市城市规划管理局，住所地吉首市乾州世纪大道市政大楼副楼。法定代表人田利民，男，该局局长。委托代理人汤志强，男，湖南广湘律师事务所律师。上诉人黄冬翠、吴艳红、吴祖艳因与被上诉人吉首市城市规划管理局规划行政处罚一案，不服吉首市人民法院（2014）吉行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三上诉人的共同委托代理人程柳泉，被上诉人的委托代理人汤志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2007年7月，原告黄冬翠、吴艳红、吴祖艳在吉首市雅溪社区三组开始修建一栋三层半的砖混建筑，建筑面积428平方米，2007年初建成。因未取得《建设工程规划许可证》，2014年9月3日，被告吉首市城市规划管理局立案查处。经调查，被告于2014年10月22日向原告黄冬翠下发了吉城规罚告字（2014）第5号行政处罚意见告知书及吉城规听告字（2014）第5号行政处罚听证告知书，并于2014年10月31日举行了听证会。后经补充调查，于2014年11月15日向原告吴艳红、吴祖艳、黄冬翠分别下发了吉城规罚告字（2014）第6号行政处罚意见告知书及吉城规听告字（2014）第6号行政处罚听证告知书、吉城规罚告字（2014）第7号行政处罚意见告知书及吉城规听告字（2014）第7号行政处罚听证告知书、吉城规罚告字（2014）第8号行政处罚意见告知书及吉城规听告字（2014）第8号行政处罚听证告知书。2014年11月18日，原告黄冬翠、吴艳红、吴祖艳向被告提出申辩。2014年11月21日，被告对原告的申辩进行了答复，并于当日审定作出吉城规拆字（2014）第130号吉首市城市规划管理局责令限期拆除通知书。原告不服，向该院提起行政诉讼。原判认为，本案的争议焦点是：1、原告修建房屋的违法事实是否存在；2、被告能否对原告进行处罚；3、处罚依据是什么。关于焦点1，原告修建房屋地段早在2003年已列入吉首市城市总体规划区内，这有2003-2020吉首市城市总体规划图和湖南省人民政府2005年6月6日的批复为证。原告应依法先取得《建设工程规划许可证》并按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。本案中原告于2006年7月动工修建房屋，没有取得《建设工程规划许可证》，其修建房屋行为违法。关于焦点2，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告修建房屋违法事实至目前始终存在，违法行为有继续状态，被告应对其违法行为进行处罚。关于焦点3，《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）已于2008年1月1日起废止，同时施行的是《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）。原告于2006年7月动工修建房屋，2007年初建成，被告于2014年11月21日对原告作出责令限期拆除通知书，应适用现行法律《城乡规划法》。该院对被告作出的吉城规拆字（2014）第130号吉首市城市规划管理局责令限期拆除通知书具体行政行为合法性进行了审查，该具体行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持被告吉首市城市规划管理局2014年11月21日作出的吉城规拆字（2014）第130号吉首市城市规划管理局责令限期拆除通知书。案件受理费50元，由原告黄冬翠、吴艳红、吴祖艳承担。上诉人黄冬翠、吴艳红、吴祖艳不服原判，共同上诉称：一、原判认定事实不清、证据不足。1、上诉人于2006年6月（阴历）在位于吉首市雅溪村排股溪水井旁张菊莲的自留地（已转让给黄冬翠）上修建房屋，2007年2月份竣工入住，当时该地段在城市郊外，不在城市规划区内，据了解上诉人周围其他户的房屋也没有齐备的证件，并且上诉人提供的《吉首市城市总体规划》及湘政函（2005）97号批复不能证明当时那个地段位于城市规划区。2、被上诉人于2009年8月31日对上诉人修建的房屋已进行现场勘验，并制作《建设工程现场勘验记录》，当时并未认定系城市规划范围内，也未认定为违法建筑。同时，上诉人与吉首市国土资源局签订的《自行拆除协议书》不能证明系违法建筑而自行拆除，该协议内容足以证明该地块当时是在拓展·凤凰国际新城项目征地范围内，而不属于城市规划范围内，且自行拆除理由是影响用地单位的项目实施；该协议签订后并未实际履行。二、原判认定违法行为有继续状态，被告应当进行处罚，事实错误。1、《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。上诉人建房行为于2007年2月终止，且现行有效法律没有明确规定违法行为在二年后被发现的可以给予行政处罚；同时，住建部（2012）43号通知及全国人大法工委法工办发（2012）20号意见显然不是法律，且于2012年才颁发，根据法不溯及既往原则，不适用本案。2、《行政处罚法》第二十九第二款规定，前款规定的期限从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。本案上诉人建设房屋行为于2007年2月终止，且《行政处罚法》第三条规定处罚的对象是公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，而非行为的结果。3、《行政处罚法》第三条规定处罚的法律依据是法律、法规或规章，而全国人大法工委法工办发（2012）20号意见和住建部（2012）43号通知既不是法律、法规或者规章，也不是司法解释或立法解释等，且住建部（2012）43号通知严重不符合国务院《规章制定程序条例》，不属于部门规章。三、原判适用《城乡规划法》错误。1、本案上诉人修建房屋的时间为2006年6月（阴历），建房行为终止之日为2007年2月，当时地段应是在城市郊外，不在城市规划区，《城市规划法》第四十条规定是在城市规划区内进行建设的需要取得建设规划许可证，而未规定非城市规划区的也需要取得建设规划许可证。《城乡规划法》实施于2008年1月1日，《湖南省实施〈城乡规划法〉办法》实施于2010年1月1日，根据法不溯及既往原则，《城乡规划法》及其实施办法不能作为本案的法律依据。2、根据《行政处罚法》第三十九条规定，行政机关给予行政处罚的应制作行政处罚决定书，行政处罚决定应载明（六项）内容，本案被告作出的吉城规拆字（2014）第130号《责令限期拆除通知书》并不是处罚决定书而是通知书，其援引的依据在上诉人建设房屋行为终止时并未实施。综上所述，上诉人建设房屋不在城市规划区内，建设行为于2007年2月终止，因此，原判认定事实错误、适用法律错误。请求二审依法撤销吉首市人民法院（2014）吉行初字第26号行政判决；改判撤销被上诉人作出的吉城规拆字（2014）第130号《责令限期拆除通知书》。判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人吉首市城市规划局答辩称：一、上诉人认为原判事实不清，证据不足的理由不能成立。1、城市规划区的具体范围由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。被上诉人一审提供了《吉首市城市总体规划2003-2020》总体布局图。该图明确标示出了吉首市总体规划的范围，东至吉首市河溪阿娜，南至凤凰的竿子坪乡牯牛坪村，西至跃进水库，北至振武营，涵盖了吉首市城区乾州、镇溪（雅溪社区就属于该办事处下辖的社区）、峒河三街道办事处的全部范围和周边乡镇的部分范围及凤凰县部分范围。对照《吉首市城市总体规划2003-2020》总体布局图，雅溪社区的全部范围均属吉首市城市规划区范围。2、2009年8月31日对上诉人修建的房屋进行现场勘验的勘验记录中，勘验记点写明了雅溪水泥厂，恰恰说明了上诉人的建设地点处于城市规划区范围内。在勘验记录中违法建筑面积一栏为空白，因为要认定违法建设必须要有全面系统的证据来证明，不能仅凭现场勘验作出认定，所以被上诉人在一审中出示了53份证据证明了上诉人的违法建设行为。二、关于追诉时效。《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。住建部（2012）43号通知及全国人大法工委法工办发（2012）20号意见针对违法建设行为的特殊性，明确了因违法建设带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定违法建设行为有继续状态。由于上诉人2006年违法建设的建筑物至今存在，其违反城乡规划的事实也始终存在，被上诉人据此认定上诉人违法建设行为处于继续状态，符合《行政处罚法》第二十九条的规定。本案实质不是溯及既往的问题，而是上诉人的违法行为处于继续状态至今。被上诉人依法查处的就是上诉人违反行政管理秩序而进行违法建设的行为，并不违反《行政处罚法》第三条规定。三、上诉人认为本案不能适用《城乡规划法》的观点是错误的。1、上诉人的观点是建立在认为雅溪社区不属于当时的城市规划区范围和建设行为在2007年2月已终止的基础之上。对这两点，被上诉人前面已作阐述，上诉人违法建设的地点属于当时的城市规划区内，其违法建设行为处于继续状态，上诉人的理由不成立。2、关于《行政处罚法》第三十九条，该条规定的行政处罚决定书应当载明的六项内容，在被上诉人依法作出的《责令限期拆除通知书》中已全部载明，并未缺项，这是根据《城乡规划法》第六十四条作出的。《城乡规划法》的实施时间确实晚于上诉人开始建设的时间，但上诉人的建设行为未经规划部门批准，当时的《城市规划法》和现行的《城乡规划法》，均定义为违法建设行为，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，上诉人的违法行为存在继续状态，持续至今。因此，被上诉人适用《城乡规划法》对上诉人的违法建设行为依法进行查处，适用法律准确。综上所述，上诉人的上诉事实和理由不成立，上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中没有提供新证据。本院经审理查明，上诉人的涉案房屋始建于2006年7月，原判认定始建于2007年7月不当，予以纠正。本院查明的其他事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有三：一是上诉人建设行为地点当时是否属于城市规划区；二是本案行政处罚是否超过追诉时效；三是行政处罚适用法律是否正确。关于争议焦点一，建设地点是否属于城市规划区。上诉人2006年7月修建房屋的地点在吉首市镇溪街道办事处雅溪社区三组范围内，该地段已于2005年经湖南省人民政府批复同意，列入城市规划区，在该地块上的建设行为应遵守城市规划方面的法律法规。因此，建设地点属于城市规划区。关于争议焦点二，是否超过追诉时效。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”最高人民法院对原国家土地管理局《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》的答复称：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案虽不是土地违法案件，但本案涉及到的法律问题与此类似，且该答复与全国人大法工委法工办发（2012）20号意见即同意建设部关于“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据行政处罚法第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”的意见一致。因此，本案上诉人违法建设行为虽然发生在2006年至2007年期间，但该建筑物直至行政机关作出行政处罚前仍未拆除，违法行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态，行为仍未终了，追诉时效期间还未开始计算。被上诉人对违法建设行为进行查处，未超过追诉时效。上诉人称处罚已超过追诉时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但该《纪要》还规定，“有下列情形的除外：（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”本案具体行政行为是对违反规划管理的建设行为作出处罚的行政行为，其特殊性表现在，被处罚的是违法建设行为，建设行为虽然开始于2006年，但建筑物未被拆除，违法建设行为处于继续状态，持续至今仍未终了；并且，上诉人建房时，建设地点已属于城市规划区，按照当时的《城市规划法》第三十二条的规定，应依法申领建设工程规划许可证。上诉人未取得建设工程规划许可证所进行的建设违反了该条规定，属于违法建设行为。根据《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”上诉人的违法建设行为也应受到相应处罚，即无论是按照旧法还是按照新法，对涉案违法建设行为的处罚均有“限期拆除”的规定。综上，本案具体行政行为是对违法建设行为作出的行政处罚，违法建设行为处于继续状态，且新旧法均有相同的处罚规定，故被上诉人适用新法即现行的《城乡规划法》进行查处并无不当。综上所述，上诉人的建设地点在开始修建房屋时已属于城市规划区，被上诉人对上诉人的违法建设行为进行处罚未超过追诉时效，适用现行《城乡规划法》并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄冬翠、吴艳红、吴祖艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈学军审 判 员  覃繁荣代理审判员  田玉莲二〇一五年三月二十四日代理书记员  胡贻江相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；《最高人民法院函（关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示）》（（1997）法行字第6号）国土资源部：你部（原国家土地管理局）（1997）国土［法］字第135号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》收悉。经研究并征求全国人大法工委的意见，答复如下：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。一九九八年五月四日