绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）绍柯民初字第4186号原告（反。被告）：浙江恒兴建设有限公司。法定代表人：丁仁法。委托代理人：余建光、余建芳。被告（反。原告）：绍兴县华鑫房地产开发有限公司。法定代表人：朱伟成。委托代理人：陶鹏、李羽圣。原告浙江恒兴建设有限公司诉被告绍兴县华鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭。审理期间，被告绍兴县华鑫房地产开发有限公司提出反诉，本院依法予以受理，合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江恒兴建设有限公司的委托代理人余建光，被告（反诉原告）绍兴县华鑫房地产开发有限公司的委托代理人陶鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江恒兴建设有限公司诉称：原、被告于2009年9月签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的涉案工程即绍兴县华鑫大厦b座工程，工程内容包括土建、基坑维护、安装工程；承包方式为包工包料；合同价款暂定32104843元等。嗣后，原告依约进场施工，由于被告一直未能按照合同约定支付进度款，导致原告大量垫资。2011年10月30日，涉案工程通过五方主体验收。然被告迄今仅支付进度款22916640.40元。2014年1月27日，经被告委托浙江翔实建设项目管理有限公司审价，确定涉案工程的结算造价为34298498元。扣除已付进度款，被告尚欠付工程尾款11381857.60元。另由于被告逾期付款，构成违约，应承担由此产生的逾期付款违约金。原告认为，双方签订的施工合同合法有效，且涉案工程通过验收。被告长期拖欠工程款，严重损害原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：要求被告支付工程尾款11381857.60元，并支付逾期付款违约金，违约金起算日为2013年7月20日，按未付金额的日千分之一标准计算至款清日止（详见计算清单）。被告绍兴县华鑫房地产开发有限公司辩称：原、被告就涉案工程的施工签订相关建设工程施工合同属实。施工过程中，原告未合理安排，工程进度严重滞后，其还以拒交工程资料要挟被告，原告构成违约。原告称涉案工程于2011年10月30日通过验收不实，而应是2013年2月1日。被告已付进度款为23230042.40元，而非原告所称的数额。涉案工程于2014年1月通过审价，其结算造价为30850962元，而非原告所称的34298498元。根据施工合同的约定，被告需付至结算造价的85%计26223317.70元，其余15%尾款的支付条件尚不具备。综上，被告目前欠付工程款为2993275.30元，请求法院依法处理。反诉原告绍兴县华鑫房地产开发有限公司反诉诉称：2009年9月，经过招投标后，反诉原告和反诉被告签订一份《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告发包的涉案工程，承包范围包括施工图范围内的土建、基坑围护、安装工程；合同工期480日历天，开工日期以开工报告为准，合同价32104843元，反诉被告如未按合同约定的时间竣工，每滞后一天，按日以结算造价的万分之三标准计付违约金等。2009年11月11日，涉案工程开工。2011年3月6日，合同约定的工期届满，但反诉被告仍未完工。2011年4月27日，反诉被告以停工要挟，与反诉原告签订一份《补充合同》，约定反诉被告于2011年5月15日复工，到2011年10月30日完成工程，并经五方主体验收合格；工期延误最多不得超过2个月，否则补充合同无效，仍按原合同执行等。嗣后，涉案工程于2013年2月1日进行五方主体验收，并形成会议纪要。对于该次验收中发现的整改事项，反诉被告直到2013年6月8日完成整改。2014年1月，经反诉原告委托审价，涉案工程结算造价确定为30850962元。反诉原告认为，双方间签订的《建设工程施工合同》合法有效，由于反诉被告延误工期，《补充合同》依约定内容应认定无效。涉案工程实际竣工日期为2013年2月1日，较合同约定延误698天，反诉被告应支付违约金6460191元（30850962元×0.03%／天×698天）。据此，反诉原告为维护自己的合法权益，提出反诉，反诉请求明确为：要求反诉被告支付工期违约金6460191元。反诉被告浙江恒兴建设有限公司辩称：在双方签订的《建设工程施工合同》履行期间，反诉原告不能按合同约定及时支付工程进度款，经过协商，双方于2011年4月27日签订一份《补充合同》，对于工程进度款支付、工程竣工等事项作出新的约定。嗣后，反诉被告依约于2011年10月30日完成涉案工程的施工内容，且该工程于同日通过竣工验收。反诉原告主张工期违约，缺乏事实依据，请求法院驳回其反诉请求。本院经审理认定以下事实：2009年9月，原、被告通过招投标后签订了一份备案《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的涉案工程即绍兴县华鑫大厦b座工程，工程内容包括施工图范围内土建、基坑维护、安装工程；承包方式为包工包料；合同价款32104843元；开工日期以开工令为准，竣工日期以竣工报告为准，总日历天数480天；本合同价款采用固定价格方式；工程款支付方式及比例为地下室打桩工程完工支付合同价的5%，地下室正负零零工程完工付至合同价的10%，地下室验收合格后付至合同价的15%，主体工程完成五层付至合同价的30%，主体工程完成十层付至合同价的40%，结顶后付至合同价的50%，内外粉刷完成后付至合同价的60%，工程竣工验收合格付至合同价的70%，资料存档移交后付至合同价的75%，结算审计完毕后7天内付至结算审定价的85%。余15%（含5%保修金）满2年10天内付清，5%保修押金满2年10天内返还3%，满5年10天内返还2%；承包人按合同约定完成后，具备验收条件的，发包人须在30天内组织竣工验收，否则视为认可；因承包人原因造成的工期延误，每延误1天，按结算造价的日万分之三处罚等。2009年11月11日，涉案工程开工。2010年3月24日，被告取得涉案工程施工许可证。施工期间，被告将其中的消防工程单独另行发包。2011年4月27日，原、被告签订一份《补充合同》，约定涉案工程由原告中标并总包承建，双方现对原招标文件和施工合同的部分条款内容进行修改补充；招标文件标底编制说明第五点第八条，土方外运运距按18公里计取，地下室土方全部外运，并借土回填；原施工合同第23.3条第6点，人工工资按定额工日每工日45元进行补差；商品砼按绍兴市造价信息的信息价再另行增加每立方米33元结算；钢筋差价结算办法实施施工工期前80%月份平均信息价＋（2011年5月份市场采购价-2011年5月份信息价＊（1-中标下浮率）］；以上已调整的价格按调整后的价格进行结算，以上增加部分单价按定价口径结算，没有调整的价格按原施工合同结算口径执行；工程进度款到工程竣工时按暂定22000000元支付，被告已经支付13580000元，尚需要支付8420000元，由被告以借款方式付给原告，具体为2011年5月15日付2500000元、2011年6月30日付1500000元、2011年7月30日付1000000元、2011年8月30日付1000000元、2011年9月30日付1000000元、2011年10月30日付1420000元；工程竣工验收后，原告在施工技术资料完成档案馆备案并移交被告后，被告支付1300000元，综合竣工验收合格后再支付1300000元；原告到2011年10月30日完成合同约定的全部工程内容，并经五方主体验收合格，原告在2012年1月30日前移交施工技术资料并备案；原告到2011年10月30日不能竣工，工期延误在1个月内每延误1天，按每天5000元承担违约责任，超过1个月（第31天起），则每延误1天按每天10000元承担违约责任；工期延误最多不能超过2个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行等。2011年10月20日，原告提请被告于2011年10月30日对涉案工程进行验收。2011年10月30日，该工程竣工并通过五方主体验收。2013年2月1日，被告对涉案工程组织综合验收，五方主体一致评定该工程为合格质量等级。2013年6月10日，原绍兴县建设工程安全质量监督站出具一份工程质量监督报告，认为涉案工程施工技术资料基本符合要求，各方主体对工程质量形成统一验收意见，具备备案条件。2013年6月10日，原、被告签订一份《调解协议书》，约定原告将工程施工资料交档案馆备案，并将资料复印件交被告存档。如原告的备案过程中遇到不属于原告原因不能完成存档时，被告应及时配合。如档案馆认为由于华鑫大厦a座工程尚未完工而不能备案的，则原告可将工程资料全部交给被告，并不影响工程结算及工程款支付；在前述关于工程资料的内容完成之日起三十日内，被告返还原告履约保证金1000000元、支付工程进度款1300000元，本协议订立后3个月内，被告再支付工程款1300000元；在前述关于工程资料的内容完成之后，被告在收到原告提交的竣工结算资料后28天内予以确认并送审计部门审核；如被告未按本协议规定支付工程款，必须每天向原告支付应付工程款千分之一的违约金等。2013年8月28日，被告确认原告已于2013年6月20日完成涉案工程的全部施工资料的提交工作，被告同时还确认于2013年8月25日收悉工程结算书及其相关资料。2014年1月27日，经被告委托浙江翔实建设项目管理有限公司审价，确定涉案工程结算造价为34298498元，其中图纸及联系单部分审定造价为30850962元，补充协议部分的审定造价为3447536元。被告在该造价咨询报告中批注意见：对图纸及联系单部分审定造价无异议，对补充协议部分的审定造价存有争议，要双方协商后解决。浙江翔实建设项目管理有限公司于2015年1月4日出具情况说明，载明其就涉案工程出具的造价咨询报告中有关竣工日期按竣工验收记录计取。另查明，被告迄今已支付原告涉案工程款计22916640.40元，具体明细为：2010年2月10日付600000元、2010年5月31日付2600000元、2010年6月4日付1005242元、2010年9月27日付4020000元、2010年11月23日付2680000元、2011年1月28日付2680000元、2011年5月7日付2500000元、2011年7月18日付1500000元、2011年8月12日付1000000元、2011年10月24日付1000000元、2012年1月16日付1000000元、2012年3月22日付1000000元、2012年7月26日付500000元、2014年1月25日付831398.40元。另，被告于2013年7月18日退还原告保证金1000000元。以上事实，由原告（反诉被告）浙江恒兴建设有限公司提供的《建设工程施工合同》、《补充合同》、工程竣工验收报告、工程质量竣工验收记录、《调解协议书》、工程造价咨询报告书、情况说明、承诺书、收款收据、施工许可证，被告（反诉原告）绍兴县华鑫房地产开发有限公司提供的已付工程款明细、《建设工程施工合同》、开工报告、华鑫大厦b座楼工程竣工验收会议纪要、工程质量监督报告以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明。本院认为：原、被告就涉案工程即绍兴县华鑫大厦b座工程的建设先后签订《建设工程施工合同》、《补充合同》、《调解协议书》的事实清楚，上述三份合同均系签约双方的真实意思表示，内容未违反国家法律法规禁止性规定，应为有效合同。原、被告据此享有合同权利，同时承担合同义务。围绕双方当事人的争议点以及各自的诉求，本院作以下评判分析。关于涉案工程实际开工日期以及竣工日期的认定问题。根据当事人的诉辩意见，原告主张为实际开工日期为2010年3月，实际竣工日期为2011年10月30日。被告主张实际开工日期为2009年11月，实际竣工日期为2013年2月。双方对此存在较大分歧。本院认为，关于涉案工程的开工时间，《建设工程施工合同》约定开工日期以开工令为准，被告提供的开工报告明确载明涉案工程开工日期为2009年11月11日，本院据此采纳认定。关于涉案工程的实际竣工日期，根据查明的事实，原告于2011年10月20日提请被告于2011年10月30日对涉案工程进行验收，嗣后该工程于2011年10月30日通过五方主体验收，据此形成的竣工验收报告、竣工验收记录等文件均归档于柯桥区城建档案馆，本院据此予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定，本院认定涉案工程的实际竣工日期为工程竣工验收合格之日即2011年10月30日。被告辩称实际竣工日期为涉案工程综合竣工验收日即2013年2月。本院认为，涉案工程综合竣工验收日确为2013年2月1日，但归档的竣工验收记录已明确反映涉案工程于2011年10月30日通过五方主体验收，故本院对该项辩称意见不予采纳。关于涉案工程结算造价的认定问题。原告主张涉案工程结算造价已由被告委托审价，其数额为34298498元，要求据此认定。被告主张涉案工程结算造价为30850962元，其余补充协议部分的审定造价3447536元要纳入结算造价范围的前提是原告应按《补充合同》约定的时间即2011年10月30日完工，涉案工程实际于2013年2月竣工，原告严重延误工期，《补充合同》依约为无效，故原告不能获得上述3447536元造价。本院认为，原、被告在履行中标备案的《建设工程施工合同》期间，于2011年4月27日签订一份《补充合同》，虽该两份合同在工程价款、施工工期方面存在一定的差异，但《补充合同》的签订目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是签约一方借此次签约损害对方利益，因此《补充合同》连同之后双方于2013年6月10日签订的《调解协议书》，均应属于正常的合同变更。事实表明，由浙江翔实建设项目管理有限公司对涉案工程进行审价是原、被告履行《调解协议书》的结果，该公司出具的审价结论已由双方盖章确认，本院予以采纳。被告主张原告严重延误工期，《补充合同》应为无效合同，故涉及补充协议部分的审定造价3447536元不能计入结算造价。本院认为，根据前述关于工期的认定，原告已按《补充合同》的约定竣工，该合同亦不能依双方约定内容认定为无效，故本院对该项辩称意见不予采纳。据此，本院采纳原告的意见，认定涉案工程的结算价款为34298498元。关于被告已付工程进度款的认定问题，双方存在分歧，根据原告的计算，已付工程进度款为22916640.40元。根据被告的计算，已付工程进度款为23230042.40元。两者差额为313402元，审理中双方对其中的80000元已消除分歧，对于另外的233402元，被告主张纳入已付款范围，然其提供的证据即收条、对账单尚不能直接证明该项事实主张，本院不予采纳。据此，本院认定已付进度款为22916640.40元。关于原告主张的工程尾款诉求问题。原告认为，涉案工程的结算造价为34298498元，扣除已付进度款22916640.40元，被告应付其工程尾款11381857.60元。被告认为，涉案工程结算造价为30850962元，目前只有付至85%的进度款符合支付条件，只欠付2993275.30元。本院认为，关于涉案工程结算造价的认定，本院前述已作分析，不再重复。关于涉案工程进度款的支付事宜，双方间签订的《补充合同》、《调解协议书》中最后一笔进度款的支付为《调解协议书》签订之日起三个月内（经本院推算为2013年9月10日）付1300000元，其支付时间已届满。另，从《建设工程施工合同》的进度款支付约定分析，付至结算造价85%的时间为结算审计完毕后7天（经本院推算为2014年2月2日）；其余15%中的13%在竣工验收合格满2年10天（经本院推算为2013年11月9日）内付清，另有2%保修金于竣工验收合格满5年10天内返还，其支付时间尚未届满。上述事实表明，付至工程结算造价的98%的付款条件已具备，另2%保修金则尚不具备付款条件，原告可待条件成就后另行主张。因此，本院对于原告诉求中的付至98%的工程价款予以支持，其具体金额为3361258.04元（34298498元×98%）。扣除被告迄今已付原告的进度款22916640.40元，被告在本案中实际应付尾款为10695887.64元。原告主张的数额不当，本院据实予以纠正。关于原告主张的逾期付款违约金的诉求问题。根据查明的事实，被告在支付原告进度款的时候确实存在逾期付款现象，构成违约。原告主张按日以欠付工程款千分之一的标准计取逾期付款违约金。本院认为，因该违约金计算标准仅体现在《调解协议书》中所指向的应付进度款，且该计算标准明显过高，不利于双方当事人利益平衡，本院据此依照我国合同法第一百一十四条的规定，将逾期付款违约金的计算方式调整为由被告支付逾期付款利息，利率标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计取。从原告所列的违约金计算表可知，其主张被告逾期付款的款项指向为以下三笔，其一为《调解协议书》约定工程资料完成提交后30天内应付工程进度款1300000元，自2013年7月20日起算；其二为《调解协议书》订立后3个月内应付工程款1300000元，自2013年9月10日起算；其三为前述付至结算造价98%的工程款，自2013年12月30日起算。结合被告履行《调解协议书》中的二笔款项情况以及原告于2013年6月20日完成涉案工程全部施工资料提交工作的事实，被告对该二笔款项的支付确存在逾期付款的违约情形。再则，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，付至结算造价85%进度款的支付时间为涉案工程结算审计完毕后7天（即为2014年2月2日），在此之前竣工验收之日满2年10天（即为2013年11月9日），被告尚应再付结算造价13%，被告对该98%未予按约付清，亦构成违约。但原告主张付至结算造价85%进度款的支付时间为2013年12月30日，与本院认定的支付时间即2014年2月2日不符，本院不予采纳。原告前述主张再付结算造价13%的支付时间为2013年12月30日，系对自己不利之主张，本院予以照准。据此，结合被告的付款情况以及原告的该项诉求主张，本院认定自2013年7月20日起，被告逾期付款金额为1300000元；自2013年9月10日起，被告逾期付款金额为2600000元（1300000元＋1300000元）；自2013年12月30日起，被告逾期付款金额为6382511.34元［（34298498元×83%）-（22916640.40元-831398.40元）］；自2014年1月25日起，被告逾期付款金额为5551112.94元（6382511.34元-831398.40元）；自2014年2月2日起，被告逾期付款金额为10695887.64元（34298498元×98%-22916640.40元）。综上，对于因被告逾期付款给原告造成的利息损失，本院予以支持并结合案件事实情况对利息损失实施按实分段调整计算。关于反诉原告主张的工期延误违约金的诉求问题。反诉原告主张涉案工程约定工期480天，实际开工日期为2009年11月11日，实际竣工日期为2013年2月1日，延误工期698天，反诉原告据此要求按涉案工程结算造价日万分之三的标准计取违约金。被告主张其按约于2011年10月30日完成涉案工程，并未构成违约。本院认为，根据前述开工、竣工日期的分析以及双方签订的《补充合同》的约定，涉案工程的原约定工期条款已作废，而是按《补充合同》的约定的工期条款执行，该《补充合同》约定由反诉被告应于2011年10月30日前完成全部工程内容。事实表明，涉案工程五方主体已于2011年10月30日盖章确认涉案工程通过验收，且该验收记录作为工程资料已备案于柯桥区城建档案馆，本院据此认定反诉被告并未构成工期违约，对于反诉原告的该项诉求，本院依法不予支持。综上，本院对双方当事人各自诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、绍兴县华鑫房地产开发有限公司应支付给浙江恒兴建设有限公司工程款10695887.64元，并支付下列按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，具体计算方式：本金1300000元，自2013年7月20日起算至2013年9月9日止；本金2600000元，自2013年9月10日起算至2013年12月29日止；本金6382511.34元，自2013年12月30日起算至2014年1月24日止；本金5551112.94元，自2014年1月25日起算至2014年2月1日止；本金10695887.64元，自2014年2月2日起算至本判决确定付款日止。上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。二、驳回浙江恒兴建设有限公司其他诉讼请求。三、驳回绍兴县华鑫房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费114784元，减半收取57392元，财产保全申请费5000元，合计62392元，由浙江恒兴建设有限公司负担12172元，绍兴县华鑫房地产开发有限公司负担50220元。本案反诉案件受理费57021元，减半收取28511元，财产保全申请费5000元，合计33511元，由绍兴县华鑫房地产开发有限公司负担。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费171805元（本诉114784元、反诉57021元），款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  冯春盛人民陪审员  马学凯人民陪审员  朱先淼二〇一五年三月十三日书 记 员  钱 芸