上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S1721号上诉人（一审被告）：郑杨河（CHENG，YANG-HO）。委托代理人：刘勤勤，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人：孙晏旻，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海佳笛台湾美食餐饮有限公司。住所地：上海市浦东新区＊＊路626-630号。法定代表人：＊＊＊，董事长。委托代理人：徐颖浩，上海市罗顿律师事务所律师。委托代理人：陈雁君，上海市罗顿律师事务所律师。上诉人郑杨河为与被上诉人上海佳笛台湾美食餐饮有限公司（以下简称佳笛公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人郑杨河的委托代理人刘勤勤律师，被上诉人佳笛公司的委托代理人徐颖浩律师、陈雁君律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审中，佳笛公司诉称：2012年5月23日，郑杨河与佳笛公司签订了一份《承包经营合同》，郑杨河承包佳笛公司“上海＊＊酒家”，经营地址为潍坊＊村22号（浦东南路＊＊＊号）；承包经营期限为6年，自2012年6月1日至2018年6月1日；每年承包费用为444，000元人民币（以下币种相同）；合同签订后，郑杨河支付佳笛公司六个月的承包费222，000元，押金3，700元，共计259，000元。2012年9月6日，郑杨河向上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）起诉，要求判令：1、解除郑杨河与佳笛公司签署的《承包经营合同》；2、佳笛公司返还郑杨河承包费及押金259，000元；3、佳笛公司向郑杨河支付违约金111，000元；4、佳笛公司赔偿郑杨河经济损失1，021，000元。在此期间，佳笛公司不同意郑杨河的主张，提出了反诉，要求：1、郑杨河立即恢复潍坊＊村23号103、104室承重墙结构，消除危险；2、郑杨河将上述房屋归还给佳笛公司。2013年8月13日，浦东法院作出一审判决：解除佳笛公司与郑杨河之间的《承包经营合同》，佳笛公司返还郑杨河承包费及押金259，000元，郑杨河支付佳笛公司恢复承重墙费用10，000元。郑杨河在起诉后未将、也未提出将系争场所归还给佳笛公司。一审判决后，双方均提出上诉。2014年2月14日，二审判决维持原判。郑杨河于2014年4月30日才将承包经营场所交还佳笛公司。佳笛公司认为，郑杨河提出解除合同的诉讼时，应当将相应的承包经营场所归还给佳笛公司，但其未履行相应的义务，导致佳笛公司损失。由于在此前的诉讼中，佳笛公司未提出本案所涉经济损失，法院只对六个月的承包经营费用进行了处理，故佳笛公司诉至一审法院，请求一审法院判令：郑杨河赔偿佳笛公司承包经营费损失518，000元（自2013年2月1日起算至2014年3月29日，按每月37，000元的标准计算，共计14个月）。郑杨河辩称：法院在双方此前的诉讼中已经对系争事项做出了处理，解除了双方的《承包经营合同》，并判令佳笛公司返还郑杨河承包金等。佳笛公司在2012年9月就自行破墙而入，破坏了房屋装修，并且锁住了系争房屋，导致郑杨河无法进入，也无法经营。因此郑杨河认为双方承包所涉房屋已经在2012年9月归还佳笛公司，自2012年9月起郑杨河即已不再控制承包房屋，也就不存在承包费用问题。由于郑杨河没有实际经营，所以此前的案件中判决佳笛公司返还承包经营费用。一审法院查明：2012年5月23日，佳笛公司与郑杨河签订《承包经营合同》一份，约定：郑杨河承包经营佳笛公司名下的“＊＊酒家”，经营场所名称为“上海＊＊酒家”，经营地址为潍坊＊村22号（浦东南路＊＊＊号）；承包经营期限为6年，自2012年6月1日至2018年6月1日，免租期为两个月；佳笛公司于2012年5月23日交付经营场所；每年的承包费用为444，000元；合同签订后，郑杨河应向佳笛公司支付首期六个月的承包费222，000元，押金37，000元，共计259，000元。同日及2012年6月1日，郑杨河分别向佳笛公司指定的账户支付了59，000元和20万元。合同签订后，佳笛公司将上海市浦东新区潍坊＊村22号南面一侧及23号103室、104室交付给郑杨河使用。此后，在该合同履行过程中，双方产生纠纷，郑杨河作为原告，向浦东法院起诉被告佳笛公司和案外人李某某、上海＊＊酒家，案号为（2012）浦民二（商）初字第S2734号。郑杨河提出了4项诉讼请求，其中包括：解除《承包经营合同》，佳笛公司和案外人李某某、上海＊＊酒家返还郑杨河承包费及押金259，000元。在该案审理中，佳笛公司提出反诉，反诉的诉讼请求中包括：郑杨河将上海市浦东新区潍坊＊村23号103室、104室房屋经营场所归还给佳笛公司。浦东法院于2013年8月13日作出判决，其中包括：解除郑杨河与佳笛公司于2012年5月23日签订的《承包经营合同》；郑杨河应于判决生效之日起十日内向佳笛公司返还上海市浦东新区潍坊＊村22号南面一侧及23号103室、104室房屋。宣判后，郑杨河与佳笛公司均提出上诉，本院依法受理，案号为（2013）沪一中民四（商）终字第S1840号，并于2014年2月14日作出判决：驳回上诉，维持原判。一审审理中，佳笛公司自认：系争房屋目前已在上海＊＊酒家掌握之下，佳笛公司不清楚郑杨河是何时移交的；由于佳笛公司与上海＊＊酒家之间也存在纠纷，法院判决双方的合同于2014年3月29日解除（该判决尚未生效），因此，佳笛公司将承包经营费损失的截止时间确定为2014年3月29日。一审法院审理后认为，郑杨河系台湾地区居民，本案具有涉台因素，因系争合同的订立、履行、解除等均位于中国大陆，根据最密切联系原则，本案应适用中国大陆法律，双方当事人对此亦无异议。一审法院认为本案的争议焦点为：一、郑杨河何时将系争房屋归还给佳笛公司；二、郑杨河是否应当赔偿佳笛公司损失，损失的标准如何计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于第一个争议焦点，根据（2012）浦民二（商）初字第S2734号判决，佳笛公司应当在判决生效之日起十日内向郑杨河返还上海市浦东新区潍坊＊村22号南面一侧及23号103室、104室房屋，因该案的二审判决于2014年2月14日作出，并维持原判，故（2012）浦民二（商）初字第S2734号判决已于2014年2月14日生效。因此，佳笛公司应于此后十日内向郑杨河返还上海市浦东新区潍坊＊村22号南面一侧及23号103室、104室房屋。郑杨河称上述系争房屋自2012年9月起由佳笛公司掌握，与生效判决的内容相悖；郑杨河辩称佳笛公司破墙而入的事实，亦经生效判决确认，但并不能以此认定佳笛公司已收回系争房屋。郑杨河无法提供证据证明其向佳笛公司返还系争房屋的交接时间，也无法提供证据证明其向案外人上海＊＊酒家返还系争房屋的时间，且由于郑杨河、佳笛公司和上海＊＊酒家之间均存在利益纠葛，由上海＊＊酒家证明上述情况亦不合适。佳笛公司应承担举证不利的后果，一审法院对佳笛公司的意见不予采纳。鉴于佳笛公司自认，郑杨河在2014年3月29日将系争房屋返还给案外人上海＊＊酒家，一审法院将系争房屋交接时间确定为2014年3月29日。关于第二个争议焦点。因郑杨河和佳笛公司之间的《承包经营合同》已经解除，根据有关法律规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。由于系争房屋自2012年5月郑杨河和佳笛公司签订承包经营合同之后至2014年3月29日期间一直由郑杨河占有，在双方诉讼期间也未返还，造成佳笛公司无法再次利用系争房屋赚取收益，因此，郑杨河应当向佳笛公司赔偿相应的损失。对于上述损失，在此前的生效判决中并未进行处理，佳笛公司有权提起本案诉讼。对于损失计算的标准，佳笛公司主张按双方承包合同中有关承包费的标准计算，郑杨河也未能提供其他的计算标准。一审法院认为，由于郑杨河占有系争房屋，佳笛公司的经营损失实际上就是郑杨河占有房屋期间的房屋占用费。佳笛公司主张的计算标准较为合理，可予支持。对于损失的起算时间，双方均认可（2012）浦民二（商）初字第S2734号判决中对双方2012年8月1日至2013年1月31日期间的租赁费进行了处理，并判令佳笛公司将上述六个月的承包费返还给郑杨河。现佳笛公司要求郑杨河支付2013年2月1日至2014年3月29日共计14个月期间的经营损失，按承包经营费的标准计算为每年444，000元、每月37，000元，合计为518，000元，并无不妥，可予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判决：郑杨河应于判决生效之日起十日内赔偿佳笛公司经营损失518，000元。一审判决后，郑杨河不服，向本院提起上诉。郑杨河的上诉请求为：撤销原判，改判郑杨河按照系争房屋的实际占有时间及各自的过错大小赔偿损失。郑杨河的上诉理由如下：佳笛公司明知自身提供的房屋禁止用作餐饮，违约在先的前提下，却要求郑杨河赔偿承包经营费，且系争房屋在诉讼中已经被佳笛公司所控制，终审判决于2014年2月14日才生效，郑杨河应于该日期后十日内向佳笛公司返还争议房屋。即使按照终审判决返还房屋的日期，佳笛公司也只能从2014年2月24日起算占用费，而非按双方之间签订的承包经营合同约定的承包费计算。一审法院未区分解除合同的过错大小，直接按照原承包经营合同的承包费计算房屋的占用费，于法于理不合。佳笛公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，郑杨河的上诉理由不能成立，本案应予维持。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。被上诉人佳笛公司为证明郑杨河并未返还系争场地，向本院提供浦东法院2013年2月26日勘验笔录和2013年4月22日庭审笔录各一份。郑杨河对两份笔录的真实性无异议，但不认可佳笛公司提出的证明事项，主张诉讼中双方均未使用系争房屋，房屋被佳笛公司加了锁，且房屋有洞，亦无法使用，因此并非系郑杨河占用了系争房屋。本院据此认定：本市浦东新区潍坊＊村22号南面一侧及23号103室、104室房屋在2013年2月1日至2014年3月29日期间系空置状态，双方均未使用过。本案系涉台承包经营合同纠纷案件，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。一审法院确定本案准据法为中国大陆法律，是属正确。本案争议焦点为：系争《承包经营合同》因故未获履行，则承包经营场所空置期间的损失应由谁来承担及如何承担？本院认为：依据已经生效的（2013）沪一中民四（商）终字第S1840号民事判决，佳笛公司在该案中并未提出赔偿承包场地空置费损失的请求，因此对于该案中未予处理的事项，双方对损失的范围及其承担又存在分歧，佳笛公司在本案中提出相应的诉请，法院予以受理，并无不当。依据该生效判决，法院认定郑杨河与佳笛公司对于《承包经营合同》解除均存在过错，关于此，从该案中法院对郑杨河提出的返还承包费及押金和赔偿经济损失的诉讼请求，仅支持了返还承包费及押金一项，对于赔偿经济损失一项未予支持的结果看，也是法院对于双方各自过错责任予以区分的体现。因此在双方对于《承包经营合同》的解除均有过错的情况下，本案一审法院判决由郑杨河赔偿佳笛公司系争经营场所空置期间的全部承包经营损失，欠缺合理性，亦与生效判决认定不符，本院理应予以纠正。郑杨河在前案中虽提出了解除合同的主张，佳笛公司也提出了返还经营场地的反诉，但双方又表态对于对方的诉讼请求均不予同意，僵持不下。因此双方当时将解除合同及返还场地的争议交付法院并消极等待终审判决，客观上延长了系争场地的空置期间，如若双方当时积极面对现实，在前案诉讼中及时交接系争场地，经营场所空置费的损失也不会因诉讼程序而延后，双方显然对此均具有过错。据此，本院酌定系争场所空置的承包经营损失应由双方各半承担，损失的计算期限和计算标准则仍按照一审法院确定的予以计算。上诉人郑杨河的上诉请求，部分成立，本院对原判予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S399号民事判决；二、上诉人郑杨河应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海佳笛台湾美食餐饮有限公司经营损失259，000元人民币。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，720元人民币，由上诉人郑杨河、被上诉人上海佳笛台湾美食餐饮有限公司各负担4，860元。二审案件受理费8，980元人民币，由上诉人郑杨河、被上诉人上海佳笛台湾美食餐饮有限公司各负担4，490元人民币。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 任明艳二〇一五年十月十二日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。