浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1466号 上诉人（原审被告）：范海龙，男，1968年8月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陈启瑞，浙江步新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨斌，男，1983年12月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：佘登位，浙江尹天律师事务所律师。 上诉人范海龙因与被上诉人杨斌民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 范海龙上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回杨斌对范海龙的全部诉讼请求，并判令本案诉讼费用均由杨斌承担。事实和理由：一、本案事实认定不清。1.范海龙与杨斌没有借款的合意，系工程合同相对方，不存在私人借贷关系，诉争14万元款项属于预先支付的工程款，在工程款结算时已经抵扣。2013年9月，浙江恒润市政工程有限公司（以下简称恒润公司）承建江东二路道路两侧绿化带工程，恒润公司将上述工程承包给杨斌。杨斌又与范海龙签约，将其中的绿化景观工程和铺装工程交由范海龙包工包料施工完成。工程期间，范海龙因工程需要从杨斌处先后预支取工程款9万元，并于2015年2月11日出具借条。2016年7月10日，范海龙再次支取工程款5万元并出具借条。因工程还未结算，故先打借条而非出具领取单，这也是业内惯常做法，即形式上是借条，实质就是领取工程款，最后统一结算核销。2017年1月5日，经双方清算结账，杨斌向范海龙出具结账单，之前所有的凭证作废（包括向杨斌出具的借条，笔误为欠条），仍欠范海龙工程款30万元。2017年5月5日，经双方再次清算结账，杨斌向范海龙出具结账单，仍欠工程款10万元。杨斌系工程的实际承包人，故其系作为承包方与实际施工方的范海龙发生法律关系进行结算，结算包括了所有范海龙与恒润公司、杨斌个人往来的账目，自然包括了本案诉争的14万元款项。除案涉工程外，范海龙与杨斌不存在任何私人款项往来。2017年6月23日，范海龙凭上述结算单起诉杨斌及恒润公司，要求支付剩余10万元工程款，杨斌、恒润公司不愿意支付，提出结算单有误。2017年8月31日，恒润公司提起诉讼要求撤销上述结算单，未得到法院支持。2017年11月9日，杨斌又凭上述14万元借条起诉法院，要求范海龙归还借款。2.一审法院曲解了证据《江东二路道路两侧绿化带工程Ⅰ、Ⅱ标工程》的来源及本意。该证据系杨斌及恒润市政公司在（2017）浙0109民初11880号案件中制作的第一次向法院提交的工程支付说明，其中包括了杨斌的两笔垫付款5万元、9万元，明确承认该两笔款项属于杨斌代恒润公司垫付的工程款，且计算进已支付款项，旁边的“杨斌私人借三次5万一次总计15万”的标注系（2017）浙0109民初11880号案件中承办法官向范海龙询问该两笔款项情况时，范海龙的工作人员特别说明时随手在上面写的，用以说明杨斌的该两笔借款结算进总的已付款中了，一审法院却以此标注为由，欲说明范海龙认可14万元私人借款，进而作出对范海龙不利的判决，明显不当。 二、本案适用法律错误。1.案涉14万元款项涉及范海龙与杨斌、第三方恒润公司的工程款结算的问题，且三方已就此在一审法院进行另案的两次诉讼，一审法院不应简单地根据杨斌提供的工程款往来过程中的两份借条，就认定为私人借贷关系，而应该综合全部工程款项结算，进行事实认定。2.一审法院混淆了本案的争议焦点，本案的争议焦点系14万元款项是否折抵进结算的工程款中，而非14万元款项是否为私人借款。即使属于私人借款，这笔款项也全部折抵进已付工程款中，两次结算单就是最好的证据。一审法院将该14万元款项来往与三方之间的工程结算单独隔离出来认定，明显错误。 三、一审判决认定范海龙与杨斌存在14万元借贷违背常理。本案诉争的14万元借条出具后至今已经2、3年了，但杨斌直至本案起诉前从未催要过一次，一个电话、短信都没有，在双方往来的聊天记录中也从来未提及过要求范海龙归还或折抵该14万元借款。且杨斌在这三年期间先后通过其个人账户向范海龙的账户三次支付近54万元工程款，如真存在14万元借款，杨斌为何不催讨或者从中抵扣，而要选择事后更麻烦的诉诸法院。事实上，直至范海龙起诉前，双方对14万元款项的性质系工程款没有任何争议。在双方就范海龙收到的工程款金额进行短信沟通的过程中，范海龙按杨斌的要求将收到的工程款金额发给杨斌，其统计结果中就包括了该14万元借款，当时杨斌并无异议，只是认为漏掉了一笔219974元的收款，要求范海龙再把该219974元加进去。前述事实可以证明杨斌已将14万元借款计算进总工程款。但一审法院对于这些矛盾、不合常理之处却视而不见、刻意回避，也未对杨斌进行任何调查、询问。 杨斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。范海龙的上诉理由缺乏事实与证据支持，也与其在一审法院中提交的证据4短信截屏中记载的杨斌私人借款15万元，及证据6《江东二路道路两侧绿化带工程Ⅰ、Ⅱ标工程》中记载的“杨斌私人借三次5万一次总计15万元”的内容相互矛盾。综上，请求二审法院驳回范海龙的上诉请求。 杨斌向一审法院起诉请求：范海龙返还杨斌借款14万元，并支付利息1万元，合计15万元。 一审法院认定事实：2014年1月30日，范海龙向杨斌借款5万元，并出具借条一份。2015年2月11日，范海龙又向杨斌借款4万元。双方将原来的5万元借条撕毁，由范海龙重新出具9万元的借条一份。2016年7月10日，范海龙再次向原告杨斌借款5万元。2017年10月份左右，杨斌要求范海龙还款，双方商定利息为1万元。但范海龙至今仍未还款。 一审法院认为，杨斌、范海龙之间的民间借贷关系合法有效，范海龙未按约返还借款，应承担相应的民事责任。杨斌主张的利息，虽然借条中并未进行约定，但双方在之后对账中已明确本息合计15万元，故该利息请求符合法律规定，该院予以支持。关于范海龙提出案涉款项系范海龙承包工程预付款而非借款，且已经包含在结算工程款中的辩解，该院认为虽然杨斌系恒润公司代理人并代表恒润公司支付工程款，但并不表示杨斌的所有民事行为均代表恒润公司的职务行为，现范海龙出具借条，且在《江东二路道路两侧绿化带工程I、II标工程》结算单中将2014年年底9万元、2015年4月份5万元杨斌垫付款特意标注后手写注明“杨斌私人借三次5万一次总计15万”，而恒润公司出具的明细中也未出现该两笔款项，范海龙也未能说明其之前案件中结算出的恒润公司应付工程款10万元如何产生，故该院认为案涉14万元借款并非杨斌代表恒润公司支付的预付工程款，范海龙上述辩解该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，该院于2018年1月9日作出如下判决：范海龙在判决生效后十日内返还杨斌借款14万元，并支付利息1万元，合计15万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由范海龙负担。 本院二审期间，范海龙向本院提交以下证据：结账单一份，欲证明杨斌、范海龙之间于2017年1月25日进行过一次结账，案涉两份借条所载金额14万元已折抵进工程款，且注明“此工程合同及欠条全部作废”。 经范海龙申请，何兴忠作为证人出庭作证。何兴忠陈述：范海龙向杨斌借的15万元已于2017年1月之前归还给杨斌了，当时三方经结算确认所欠金额后均签字、捺印，因杨斌在结账时未拿欠条，故结账单中注明欠条全部作废。 经质证，杨斌对结账单、证人证言均认为不属于二审新证据，其中对结账单的真实性、关联性均有异议，杨斌确认签过类似的结账单，但当时结算时不包括范海龙向杨斌的私人借款15万元，且该结账单签订时还遗漏了109987元、219974元工程款，另该结账单中所载“此工程合同及欠条全部作废”的文义理解是与工程有关的欠条作废，与本案借条无关，范海龙所提供的证据也明确记载本案借款系其与杨斌之间的私人借贷关系，故无法证明范海龙的待证事实；对证人证言的真实性有异议，认为无法达到范海龙的证明目的，何兴忠陈述其与范海龙是合伙关系，与范海龙共同向杨斌借款15万元，这表明何兴忠与范海龙在利益上是一致的，其证言实际有利于自己，不具有可信性。 本院经审查认为，范海龙提交的结账单、证人证言尚不足以证明其待证事实，本院不予确认。 杨斌未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。范海龙向杨斌借款14万元的事实有范海龙出具的借条、杭州银行账户交易明细为证，且范海龙在《江东二路道路两侧绿化带工程I、II标工程》结算单中将2014年年底9万元、2015年4月份5万元杨斌垫付款特意标注后手写注明“杨斌私人借三次5万一次总计15万”，故本院对该借款事实予以认定。范海龙关于案涉两份借条所载金额14万元的性质系预先支取的工程款的意见，事实依据不足，本院不予采信。范海龙上诉称前述金额14万元及利息1万元已折抵进工程款中，但其所提交的现有证据均不足以证明该节事实，且其亦无法就恒润公司应付工程款10万元的产生作出合理说明，故其应自行承担举证不能的不利后果。综上，范海龙的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由范海龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年八月九日 书记员  张洁丽