辽宁省长海县人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0224民初454号原告：北京上风空间装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区万红路5号6幢1层102室。法定代表人：王秀芝，该公司经理。委托诉讼代理人：尹涛，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄薪豫，上海市锦天城律师事务所律师。被告一：浙江中房实业开发有限公司，住所地杭州市西湖区省府路浙江省人民大会堂北四楼。法定代表人：祝利明，该公司董事长。委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。被告二：中房新天地实业（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市星海广场E区64号1-4层公建。法定代表人：孙继承，该公司总经理。委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。第三人：大连进东建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水B4区3-11号。法定代表人：徐立东，该公司董事长。委托诉讼代理人：于连河，辽宁于连河律师事务所律师。原告北京上风空间装饰工程有限公司诉被告浙江中房实业开发有限公司、中房新天地实业（大连）有限公司、第三人大连进东建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人尹涛、黄薪豫，被告一委托诉讼代理人程国滨，被告二委托诉讼代理人程国滨、陈建东，第三人委托诉讼代理人于连河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告退还保证金200万元，同时向原告支付工程款350万元。2、判令二被告向原告支付利息损失37.54万元，利息损失的计算方式是：（1）保证金200万的利息损失13.35万元，以200万元为基数，自2016年2月19日起至法院判决生效之日（暂计至2017年7月15日），按同期银行贷款基准利率计算；（2）工程款350万元的利息损失24.19万，以350万元为基数，自2016年2月1日起至法院判决生效之日（暂计至2017年7月15日），按同期银行贷款基准利率计算。以上同期贷款利率均按2015年10月4日央行公布的1年至3年期贷款利率4.75%计算。事实和理由：2015年7月10日，原告与被告一签订了《装饰装修工程施工合作意向协议书》（以下简称《意向协议书》），原告于2015年7月10日向被告一支付了200万元保证金；2015年10月28日，原告与被告二签订了《大连颐宝臻品S2酒店精装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），原告已按照合同约定完成装修工程施工，但二被告未按合同约定支付工程款。2016年12月30日，原告与被告二就保证金退还和工程款支付事宜签订了《协议书》，双方就工程款的支付和保证金的退还时间进行了约定。经原告多次书面、口头催促，二被告至今仍未按照合同约定退回保证金并支付工程款。被告一辩称，不同意原告的诉讼请求。一、被告一与原告签订的是《意向协议书》，并非是案涉工程的施工合同。案涉《施工合同》系被告二与原告签订，与被告一无关。二、案涉工程的所有权人和装修后的受益人均为本案第三人大连进东建设集团有限公司，被告一从未参与案涉工程合同的履行及后续谈判，案涉工程与被告一无关，被告一不应承担工程款的支付义务，更不应支付工程款的利息。三、被告一已将收取的200万元保证金中的30万元退还给原告，因《意向协议书》项下的工程未实际施工，原告也未进场，未到协议约定的退还节点，故被告一不应退还该笔保证金，更不应支付该笔保证金的利息。被告二辩称，不同意原告的诉讼请求。一、本案案涉工程尚未进行最终结算，因此，案涉工程尚未达到支付工程款的条件。二、章顺与吴欣泽签订的《协议书》不应作为案涉工程的结算依据。三、吴欣泽与章顺签订《协议书》的行为不构成表见代理。四、案涉酒店的所有权人和装修后的受益人，均为本案第三人大连进东建设集团有限公司，第三人系案涉工程的实际发包人，其参与了案涉工程的设计、施工、管理、付款等事项，并由其工作人员最终签字确认，且原告一直知晓该事实，因此，案涉工程应当由第三人与原告结算后，由第三人向原告支付。五、被告二从未收到保证金200万元，因此原告无权要求被告二退还保证金200万元，更无权要求被告二支付保证金的利息。六、被告二已提供证据证明，已经向原告支付工程款50万元。第三人述称，不同意原告和两个被告的答辩意见，第三人不应承担任何责任。第三人没有签订任何的合同，没有收到任何款项，目前并不拥有案涉酒店的所有权，也不是未来酒店装饰装修的受益人。本案的发生是在第三人继续开发楼盘比较吃力的情况下，第一被告准备介入全盘接盘该楼盘，在洽谈的过程中被告提前介入管理，并与原告签订了装饰装修合同，后期因为全面接盘计划失败被告退出了接管楼盘，就目前情况看第三人并不是最终的受益人，也不是目前酒店的合法的所有权人。因此，保证金和装饰装修工程的欠款和第三人无关。综合原告、被告及第三人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、原告诉请的保证金应否退还？由谁向原告退还？逾期退还造成的利息损失是多少？二、原告诉请的未付工程款是多少？由谁向原告支付？逾期支付造成的利息损失是多少？针对以上争议，原告、被告一、被告二分别向本院提交了如下证据：（一）原告提交的证据共八组14项第一组证据1项：1.原告与被告一于2015年7月10日签订的《装饰装修工程施工合作意向协议书》。第二组证据1项：2.原告与被告二于2015年10月28日签订的《大连颐宝臻品S2酒楼精装修工程施工合同》。原告拟用上述第1、2项证据证明原告与两被告就涉案工程已建立合同关系，并且根据合同约定被告一主要义务是收取保证金、安排项目勘察、提供施工要求等内容。被告二是根据被告一的指示具体开展施工。经质证，被告一对证据1的真实性没有异议，但认为该协议书的工程内容是进东颐宝臻品一期装饰装修施工工程，与证据2约定的酒店精装修工程不是同一工程，且这只是一个意向协议，也不存在被告一指示被告二签订其他合同的意思表示，关于证据2与被告一无关。被告二认为证据1与被告二无关，对证据2的真实性没有异议，但从证据2的合同内容无法看出由被告一向被告二作出任何指示。第三人对证据1、证据2的真实性没有异议，但第三人认为这两份合同都和第三人无关。第三组证据2项：3.被告于2015年7月10日给原告开具的收据1份。4.转账付款凭证2份。原告拟用第3、4项证据证明原告依据合同约定向被告一支付了保证金200万元。经质证，被告一对证据3、证据4的真实性没有异议，被告一收到了保证金200万元。被告二、第三人对收据和两个付款凭证的真实性没有异议，但均认为与其无关。第四组证据3项：5.原告与被告二于2016年12月30日签订的《协议书》1份。原告的签约人为章顺，被告二的签约人为吴欣泽。6.被告二的工商外档，吴欣泽为被告二的董事长。7.原告2016年12月26日出具的授权委托书。原告拟用上述第5、6、7项证据证明原告曾于2016年12月30日及之前多次与两被告就欠付工程款及200万元保证金退还事宜进行磋商，并最终据此签订协议书，对于上述款项的支付时间和安排进行了约定，具体为拖欠工程款350万元，保证金200万元由被告二转到被告一后由被告一退还。第二，该协议由被告二和原告有权代表签字，对双方具有约束力。第三，到目前为止两被告并未实际履行该协议，未在2017年6至9月期间支付全部款项。经质证，被告一对第5项证据《协议书》的真实性有异议，因为被告一没有介入这个《协议书》的签订过程，《协议书》中不存在原告拟证明的被告一应支付相应工程款及保证金的事项。《协议书》是两个自然人签订，无法证明系本案相关当事人签订。对第6项证据工商档案，系被告二的相关档案信息，与被告一无关。对第7项证据委托书的真实性有异议，被告一从未收到该委托书也从未签收过，章顺从未担任过原告的总经理，原告的执行经理系李良或王秀芝，因此该委托书无论从形式到内容的真实性均不成立。被告二对第5项证据《协议书》的真实性不予认可，《协议书》上并没有被告二的公章或法定代表人的签字确认，该证据显示《协议书》签订的时间为2016年12月30日，在该时间段吴欣泽并非被告二的法定代表人，原告提交的工商档案也可证明此事，因此吴欣泽无权代表被告二签订该《协议书》。对第7项证据委托书的质证意见是被告二从未收到该委托书，章顺从未担任过原告的总经理，委托书无论从形式到内容的真实性均不成立。对补充证据工商档案真实性没有异议，但对其证明事项有异议，吴欣泽不是被告二的法定代表人，无权代表被告二签订任何协议。第三人的质证意见是这组证据与第三人无关。第五组证据2项：8.原告通过EMS快递邮寄给被告一、被告二工程联系函共6份，编号从001至006号。9.对编号为005号工程联系函的复函1份。原告拟用上述第8、9项证据证明二被告未按约定及承诺的时间支付工程款和退还保证金，有以下几个要点：001号工程联系函证明原告已按照合同约定如期施工，即2015年12月3日已施工一个月。002号工程联系函证明合同约定每月25日上报月工程量，次月5日审核和结算工程进度款，并且原告已按合同约定上报上月工程量。003号工程联系函证明截至2016年3月8日发函之日，第一个月进度款审核后的金额为590279.21元，第二个月审核后的进度款为2028463.7元，第三个月进度款上报金额为1825938.35元且被告二未进行审核，按照合同约定上报10日内未审核的工作量视为确认。同时证明保证金最迟退还时间为2016年2月18日。004、005、006号工程联系函均以催款为主要事由的函件，被告二于2016年5月27日就005号工程联系函进行了回复，书面确认原告对于涉案工程的施工质量和施工进度非常好，并作出支付工程款和退还保证金的付款安排。经质证，被告一对6份工程函的真实性包括EMS快递单真实性均有异议，工程联系函都是复印件，被告一也没有收到，无法证明原告所证明的内容。关于005号联络函复函，此函件系第三人与被告二的印章，复函与被告一无关，尽管上面有被告一的名头，但并无被告一的公章，不是被告一的真实意思表示。被告二对005号工程联系函予以认可，其余5份工程联系函被告二均未收到且原告向法庭出示的是复印件，对其真实性不予认可。对2016年5月27日回复函的真实性予以认可，005号函件和005号回复函系第三人与被告二联合发给原告的，该函表明案涉工程为第三人与被告二共同合作且此回函有第三人的盖章确认，005号函件有徐立东的签字。该回函表明第三人是案涉工程的付款主体，也恰恰说明原告一直知晓第三人系案涉工程的实际发包人。第三人认为，对005号工程联系函明确记载，说明第三人是代表被告和原告进行磋商洽谈，包括复函在内并不能说明第三人是实际发包人，第三人代替被告和原告进行磋商其法律后果应当由被告承担。第六组证据2项：10.2016年5月5日《会议记录》1份；2016年5月6日《会议记录》1份。11.《关于大连颐宝臻品S2酒店精装修工程》会议纪要1份。原告拟用上述第10、11项证据证明被告对原告呈报的施工工作量予以肯定，但由于被告资金问题未能付款。经质证，被告一认为上述证据与其无关。被告二对第10项证据的2份会议记录的真实性予以认可，对证据11的真实性不予认可。第三人认为上述证据与其无关。第七组证据1项：12.上海浦东银行转帐支票，票面金额是200万元。拟证明被告二曾以转帐支票形式向原告支付200万元用于退还保证金，但该支票最终无法兑付。根据原告与被告二2016年12月30日的《协议书》也可以佐证被告二并没有成功向原告支付200万元款项。经质证，被告一认为对第12项证据不清楚。被告二对第12项证据的真实性予以认可，但对其证明事项不予认可，仅凭一张支票无法证明该支票不能兑付。第三人认为与其无关。第八组证据1项：13.关于要求妥善处理北京上风空间装饰工程有限公司工程相关款项问题的函（复印件）。拟证明被告一是被告二的实际控制人，被告二根据被告一的指示从事与施工合同有关的权利义务；被告一指示被告二由被告二退还200万元保证金，被告一收取的200万元保证金最终实际用于被告二在2015年8月30日签订的施工合同项下的保证。经质证，被告一对证据13的真实性不予认可，同时认为被告一与被告二是两个独立的有限公司，不存在隶属关系，不存在指示与被指示的问题。被告二的质证意见与被告一相同。第三人认为从这份证据内容上看涉案的工程款和保证金与第三人无关。第九组证据1项：14、S2酒店装修项目管理授权书。拟证明第三人系被告一和被告二的代理人，代表被告一和被告二就涉案工程现场的部分工作予以管理。经质证，被告一认为证据14是被告二出具的，与被告一无关。被告二认为该证据恰恰表明第三人不是无缘无故的进入现场进行管理，正是因为该工程系第三人开发建设的，土地和房屋初始产权人是第三人，而且前期第三人是负责S2酒店施工的，因此恰恰证明了被告二的主张。第三人认为该份证据证明第三人是代表被告进行施工现场管理。（二）被告一提交的证据共一组2项：1.杭州银行2016年3月1日转帐凭证1张。2.中信银行2016年12月5日转帐凭证1张。拟证明依据与原告签订的《意向协议书》收到的200万元保证金中的30万元已经退还给了原告。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为2016年12月30日被告二和原告签署的《协议书》中已对该笔款项作过陈述，该笔款项已在总价格中予以扣除，而目前原告的诉讼请求是将该30万元已扣除后的金额。被告二和第三人对上述证据未发表意见。（三）被告二提交证据共三组6项第一组证据2项：1.上海浦东发展银行2016年7月5日转账凭证1张。2.上海浦东发展银行2017年1月17日转账凭证1张。拟用第1、2项证据证明被告二已向原告支付工程款50万元。经质证，原告对第1、2项证据的真实性无异议，被告一和第三人对第1、2项证据未发表意见。第二组证据3项：3.（1）2016年5月27日，原告向第三人递交的《工程联系函》；（2）2016年5月27日，被告二与第三人给原告的005号《工程联系函回复函》。拟证明被告二通过进东公司董事长徐立东收到005号工程联系函，并非通过EMS快递收到，进东公司作为实际发包人就保证金返还，工程款支付，向原告进行了明确的确认和承诺。005号回复函的意见与进东公司的确认与承诺一致。4.（1）2016年2月28日，周锦辉与第三人《解除劳动关系协议书》；（2）周锦辉《岗位申请表》；（3）2016年5月5日《会议记录》；（4）2016年5月6日《会议记录》。拟证明2013年7月至2016年2月28日，周锦辉任进东公司副总经理兼总工，并作为负责人参与案涉工程的现场管理。2016年5月5日与2016年5月6日的会议中，徐立东、周锦辉作为进东公司的代表，参与了两次会议并发言。5.（1）2016年2月28日，孔德军与进东公司《解除劳动关系协议书》；（2）2015年《设计变更单》3份；（3）2015年《工程签证单》2份；（4）《分部分项工程量清单计价表》4份；（5）2015年12月份《形象进度汇总表》；（6）2015年《付款证书》2份。拟证明案涉工程施工期间，孔德军系进东公司员工；案涉工程《设计变更单》、《工程签证单》、《分部分项工程量计价表》、《形象进度汇总表》、《付款证书》等重要文件，均为2015年签署，且均由孔德军签字确认，并无二被告的盖章确认。被告二拟用上述第3、4、5项证据证明，第三人系案涉工程的实际发包人，案涉工程款应当由第三人支付。经质证，原告对第3项证据的真实性予以认可，对证明的内容不予认可，对第4项、第5项证据的真实性及证明的内容不予认可，因第三人是依被告二的授权对案涉项目进行现场管理。被告一无质证意见。第三人认为第3项证据是应被告的要求代被告答复原告，和第三人无关。关于第4项证据和第5项证据中的周锦辉、孔德军是受被告的委托代表被告在施工现场进行施工管理和施工确认，确认的结果包括一些签字付款证书等等都是向被告进行汇报，也是由被告最终对此承担法律后果，这些证据不能证明第三人是案涉工程的实际发包人，也不能证明案涉的工程款和保证金应当由第三人来支付。第三组证据1项：6.被告二的企业信息公示报告。证据内容：2017年10月16日前，被告二的法定代表人是关庆海，2017年10月16日变更为孙继承。拟证明吴欣泽从未担任过被告二的法定代表人，在没有被告二授权的情况下，其无权代表被告二签订任何协议。经质证，原告对第6项证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，原告认为通过企业信用信息公示报告可知，吴欣泽在被告二处担任董事长，这足以让原告相信其有权代表被告二签署与施工合同有关的任何附属协议；即使公司的董事长无权代表公司签署某一些协议，也是公司与董事之间的内部行为，该董事长对外作出的行为对公司应具有约束力，实践中分管负责人、经办人和公司员工代表公司签订商业合同的行为均是有权代理或表见代理，不影响合同效力。被告一认为吴欣泽的行为不构成表见代理。第三人无质证意见。根据原告、被告一、被告二及第三人举证、质证及庭审情况，本院对上述证据作出如下认证：对原告提交第1、2、3、4项证据，被告一、被告二对证据的真实性均无异议，予以采信；原告提交第5、6、7项证据，本院认为来源合法、内容真实，与其他证据能够相互印证，与本案有关联性，本院予以采信；原告提交的第8项证据，编号005号的《工程联系函》，被告二、第三人对真实性无异议，且有被告二、第三人的《工程联系函回复函》相佐证，予以采信，对编号001-004号《工程联系函》及编号006号《工程联系函》，均为复印件，内容真实性无法证实，不予采信；原告提交的第9项证据，被告二、第三人无异议，予以采信；原告提交的第10项证据，被告二无异议，且与被告二提交的证据相一致，予以釆信；原告提交的第11、13项证据是复印件，无法证实内容的真实性，不予采信；原告提交的第12项证据，被告二对真实性无异议，予以采信；原告提交第14项证据，第三人无异议，证据来源合法、内容真实，与其他证据能够相互印证，与本案有关联性，予以采信。对被告一提交的第1、2项证据，原告无异议，予以采信。对被告二提交的第1、2项证据，原告无异议，予以采信；对被告二提交的第3项证据，原告无异议，且与原告提交的证据相一致，予以釆信；对被告二提交的第4、5、6项证据，来源合法、内容真实、与本案有关联性，予以采信。根据原告、被告一、被告二、第三人提供的证据以及庭审中发表质证和辩论意见，本院对如下事实予以确认：1、案涉“原进东·颐宝臻品一期”项目建筑工程，包含S2项目建筑工程，工程地点位于大连市长海县，上述工程为第三人开发建设。原告、被告一、被告二、第三人均系公司法人。其中，被告一是被告二的股东之一。2、2015年7月10日，原告与被告一签订了《意向协议书》,被告一将“原进东·颐宝臻品一期”项目的装修装饰工程发包给原告。被告一承诺并保证其对此工程发包内容已得到授权，有权限、有资质就该项目与原告签订合作意向书，保障意向书的内容会落实到后续的装饰装修施工合同中。《意向协议书》第二部分（二）第4条载明“原进东·颐宝臻品一期”装修装饰工程包括了酒店、别墅、公寓等不同分项目，《意向协议书》附件1《项目概括说明》载明S2项目是其中分项目之一。被告一和原告双方在《意向协议》中第三部分（二）中约定：原告在意向协议签订后3个工作日内应向被告一提供工程保证金人民币200万元。该保证金作为合同意向保证，工程后期正常进行开始后，被告一在原告正式进场施工3个月届满后的7天内无息全额退还给原告。2015年7月10日，原告向被告一支付了200万元保证金。3、2015年10月28日，原告与被告二就大连颐宝臻品S2酒店楼精装修工程签订了《施工合同》。发包人为被告二，承包人为原告。工程内容为室内装修、给排水、强弱电、暖通、空调工程。约定开工日期是2015年10月30日，合同工期总日历天数90天。合同价款暂定为741.33万元，结算价款按照合同约定的方式进行结算，最终结算价款以最后审定为准。合同约定承包人每月25日申报当月完成的工程进度，发包人于次月5日完成工程量的审核及工程进度款的拨付工作，拨付额度为：第一个月为审核后工程量的50%，第二个月为审核后工程量的60%，第三个月为审核后工程量的70%。合同约定的项目于2015年11月11日开始施工。2015年被告二授权第三人负责对S2酒店装修现场进行管理，并授权孔德军负责现场变更确认工作。原告按照合同约定要求施工，并按照合同约定三次报送工程量和工程进度款，被告二对前两次工程进度款审核完成，但对第三次进度款始终未审核，被告二也未按照合同约定向原告支付工程进度款，原告遂停止对该项目的施工。4、案涉项目停止施工后，原告就保证金的退还、工程进度款的支付、工程复工事项等事宜，多次与被告一、被告二及第三人通过电话、发函、召开会议等形式进行沟通洽谈。据原告、被告二提供的2016年5月5日会议记录陈曼斯的发言称2016年4月21日，原告的李总和林总专程到浙江杭州与被告一的祝总见面洽谈S2酒店装修工程出现的相关问题，祝总当即电话安排被告二的吴总和关总在三、四个工作日内召集相关人员专项会议落实并记录和确认。2016年5月5日、2016年5月6日，原告与被告二及第三人相关人员先后两次就保证金的退还、工程进度款的支付、工程复工事项等事宜召开会议，形成两次《会议记录》。2016年5月27日，原告向被告一、被告二、第三人发出《工程联系函》，编号为005号，就保证金的退还、工程进度款的支付、工程复工事项等事宜提出原告董事会表决的三点决议，要求被告一、被告二针对相关问题于2016年5月28日前明确下达相关指令和回复。2016年5月27日，被告一、被告二、第三人针对原告发出的005号《工程联系函》予以复函，即《005号工程联系函回复函》，复函有被告一、被告二、第三人在函尾具名，分别为：大连进东建设集团有限公司、中房新天地实业（大连）有限公司、浙江中房实业开发有限公司，被告二和第三人在回复函上加盖了公司印章。该复函对案涉工程的施工质量、施工进度予以肯定，对工程保证金的退还及工程造价款的支付做出安排和回复。5、据杭州银行网上银行记账凭证记载，被告一于2016年3月1日，向原告支付10万元，资金用途为往来款；据中信银行客户回单记载，被告一于2016年12月6日，向原告支付20万元，摘要为退款。2016年7月5日被告二向原告支付30万元；2017年1月17日被告二向原告支付20万元。上述款项合计为80万元。6、2016年12月30日，吴欣泽代表中房新天地实业（大连）有限公司作为甲方，章顺代表北京上风空间装饰工程有限公司作为乙方，就“大连颐宝臻品S2酒店楼精装修工程”（简称“该工程”）相关工程量、工程款项及付款等事宜达成协议一次性结算如下：一、甲乙双方对该工程截止本协议签订之日的现状的全部工程价款达成一次性含税结算价格，总价格为人民币430万元，该总价格已包括所有乙方已支付或垫付的款项，乙方应提供决算书并符合国家审计规定。二、该工程保证金人民币200万元由甲方转到浙江中房实业开发有限公司账户，并由该账户退还给乙方。三、甲方于2017年1月10日前支付乙方人民币30万元。在扣除该款项及甲方之前已支付的人民币50万元，剩余的该工程保证金及工程款共计人民币550万元，由甲方在2017年6月至9月期间分三次支付完毕。四、乙方承诺其已取得北京上风空间装饰工程有限公司的可以接受上述款项的授权及与甲方商谈工程及相关款项事宜的授权。五、对该工程，甲乙双方再无争议。六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经盖章或签字后生效。甲方签字人为吴欣泽，系中房新天地实业（大连）有限公司董事长，乙方签字人为章顺，系北京上风空间装饰工程有限公司授权的委托代理人。7、原告与被告二就案涉工程工程量、保证金的退还和工程款支付达成协议后，被告二未按照协议的约定期限和约定数额履行义务。原告于2017年6月11日以EMS邮寄方式分别向被告一、被告二发出书面要求退还保证金支付逾期应付工程款项的函，但至今仍未给付。本院认为，原告与被告一于2015年7月10日签订的《意向协议书》，是原告与被告一双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定《意向协议书》有效。原告与被告二于2015年10月28日签订的《施工合同》，是原告与被告二双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同。关于原告与被告二于2016年12月30日签订的《协议书》，原告认为该《协议书》有效，应对被告一、被告二均有约束力；被告一认为与其无关；被告二认为其无效。本院认为该《协议书》是原告与被告二对《施工合同》的变更和补充，应认定为部分有效。其一，双方在《协议书》签字后已生效。吴欣泽代表被告二作为甲方、章顺代表原告作为乙方，在《协议书》上签字。据被告二工商外档登记材料显示，吴欣泽是被告二的董事长。吴欣泽作为被告二董事长的身份足以使人相信对外以公司名义签字的行为是职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九的规定，其行为构成表见代理。原告的签字代表是章顺，原告对章顺有书面授权且认可其代理权。因此，吴欣泽代表被告二与章顺代表原告签订的《协议书》已经成立并已生效；其二，在《协议书》中第二条约定：保证金200万元由被告二转到被告一账户并由该账户退还给原告。因该条约定没有证据证明是经被告一同意签订或经被告一事后予以追认，且被告一在庭审中对《协议书》不予认可，故《协议书》中第二条的约定对被告一没有约束力，应属无效条款；其三，《协议书》对欠付原告工程款数额约定不准确。《协议书》约定的工程总造价为430万元，扣除被告一支付的30万元、被告二支付的50万元后，应付工程款为350万元。对被告一支付的30万元作为已付工程款在工程总造价中予以扣除的约定没有证据证明是经被告一的同意或经被告一事后予以追认，且被告一在庭审中举证证明其支付的30万元是退还给原告的保证金，故将被告一支付的30万元作为工程款给付予以扣除的约定不具有效力。对原告认为《协议书》有效，应对被告一、被告二均有约束力的主张予以部分采纳；对被告一认为与其无关的主张，予以采纳；对被告二认为其无效的主张，予以部分采纳。原告、被告一、被告二对签订的有效的《意向协议书》、《施工合同》及《协议书》的有效部分，都应依约履行。针对本案两个方面的争议焦点，本院综合评判认定如下：一、关于保证金的退还问题。1、关于保证金应否退还的问题。原告主张应当退还；被告一主张不应退还；被告二、第三人主张与其无关。本院认为，保证金应当退还。其一，原告依《意向协议书》的约定于2015年7月10日向被告一支付了200万元保证金；其二，原告依照与被告一签订的《意向协议书》的约定，与被告二签订了《施工合同》，合同约定的S2酒店楼精装修项目就是《意向协议书》中约定的诸多分项目之一；其三，原告于2015年11月11日正式进场施工，至2016年2月18日已满三个月又7天，完全满足了《意向协议书》约定的退还保证金的条件，且早已超过了《意向协议书》约定的退还保证金的时间节点。故对原告主张退还保证金的请求，予以支持；被告一辩称原告与被告一签订的《意向协议书》项下的工程未实际施工，原告也未进场，未到协议约定的退还节点，被告一不应退还该笔保证金，被告一的辩解主张与查明的事实不符，不予采信；对被告二、第三人保证金退还与其无关的主张，予以采信。2、关于保证金应由谁向原告退还、退还多少的问题。原告主张应由被告一、被告二共同退还，退还的金额为200万元；被告一主张已经退还了30万元；被告二主张与其无关。本院认为应当由被告一向原告退还，退还的金额为170万元。其一，在《意向协议书》第三条（二）中就保证金的支付与退还做了明确的约定，原告依约定履行了全部义务，被告一却未按照约定履行退还保证金的义务，应属违约，被告一应向原告履行退还保证金的义务；其二，被告二不是《意向协议书》的当事人，也未收取原告支付的200万元保证金，不应承担向原告履行退还保证金的义务。虽原告与被告二曾于2016年12月30日签订的《协议书》中第二条约定：保证金200万元由被告二转到被告一账户并由该账户退还给原告。因该条款为无效条款，对被告二没有约束力；其三，被告一已向原告退还30万元，应当在200万元中予以扣除。据杭州银行网上银行记账凭证记载，被告一于2016年3月1日，向原告支付10万元，资金用途为往来款；据中信银行客户回单记载，被告一于2016年12月6日，向原告支付20万元，摘要为退款。对上述30万元，原告主张是给付的工程款，被告一辩称是其收取的200万元保证金的退款。因被告一不是《施工合同》的发包人，并不承担向原告给付工程款的义务，相反被告一依《意向协议书》收取原告保证金并负有退还原告保证金的义务，且记账凭证和客户回单在资金用途分别标明是往来款和退款，上述30万元款项应认定为被告一收取保证金的退款，已退还的30万元保证金扣除后，被告一还应向原告退还170万元的保证金。对原告该项主张予以部分支持；对被告一、被告二的辩解意见，予以采信。3、关于逾期退还保证金利息损失问题。原告主张应当支付逾期退还保证金的利息损失，本金按200万元作基数，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，起算时间为2016年2月19日；被告一主张不应支付利息损失；被告二主张与其无关。本院认为，被告一应当向原告支付逾期退还保证金的利息损失，但应分段计算利息损失。其一，综合上述1、2可知，被告一应当自2016年2月19日起依《意向协议书》的约定履行退还保证金的义务，被告一未履行退还保证金义务，应向原告支付逾期付款利息损失；其二，原告要求被告一支付逾期付款利息损失，因在《意向协议书》中没有约定，故请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定；其三，因被告一已分两次向原告退还了30万元的保证金，故利息应以本金的不同分段进行计算：（1）2016年2月19日至2016年2月28日的利息，以本金200万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；（2）2016年3月1日至2016年12月4日的利息，以本金190万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；（3）2016年12月5日至本判决生效之日的利息，以本金170万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对原告的该项主张，予以部分支持；对被告一的主张，不予采纳；对于被告二的主张予以采纳。二、关于工程款的给付问题。1、关于欠付工程款的数额问题。原告认为工程总价款为430万元，扣除原告一支付的30万元、被告二支付的50万元，尚欠工程款350万元；被告一认为其支付的30万元是退还的保证金，不是工程款；被告二认为其已支付工程款50万元。本院认为，欠付工程款数额应当认定为380万元。其一，《协议书》中第一条确定的案涉工程总价款为430万元，该价款包含被告一退还给原告的30万元和被告二已支付给原告的工程款50万元；其二，被告一支付给原告的30万元属保证金，不属于工程款，应在被告一退还200万元保证金中予以扣除，不应在工程总价款中予以扣除；其三，在430万元总价款中扣除被告二已支付的50万元，故尚欠原告工程款为380万元。2、关于欠付工程款应由谁向原告支付问题。原告主张应由被告一、被告二共同支付；被告二认为应由第三人支付；被告一及第三人辩解不应由其支付。本院认为应当由被告二向原告支付。其一，原告与被告二签订的《施工合同》第三部分专用条款第14条中对工程款的支付做了明确的约定，原告依约定履行了施工义务，被告二却未按约定支付工程款，应属违约，应承担向原告支付工程款的义务；其二，原告与被告二签订的《协议书》是对《施工合同》的变更和补充，关于欠付工程款，原告与被告二约定被告二在2017年6月至9月期间分三次支付完毕。但到期后，被告二仍未履行给付义务，应属违约，应承担继续向原告履行支付工程款欠款的义务；其三，原告主张应由被告一、被告二共同向原告履行支付欠付工程款的义务。因被告一只是《意向协议书》的当事人，而不是《施工合同》的当事人，也不是《协议书》中的当事人，不应承担向原告履行支付欠付工程款义务，原告该项主张，依据不足，不予支持；其四，被告二主张案涉工程款应当由第三人支付。第三人虽系S2项目原建筑工程的开发商，也参加过项目装修装饰工程的设计变更、现场管理、工程款欠款给付洽谈等事宜，但现有证据证明第三人是基于合作关系或被告二的授权而参与到案涉工程之中，尚无证据能够证明第三人是案涉工程的实际发包人，也无证据证明被告二是基于第三人的委托签订的《施工合同》，第三人不是《施工合同》及《协议书》的合同当事人，不应承担案涉工程款支付义务。故对被告二该项主张，因证据不足，不予支持。对第三人辩解案涉工程款不应由其支付的辩解意见，予以采纳。3、关于逾期支付欠付工程款的利息损失问题。综合上述1、2可知，被告二欠付原告工程款380万元，依原告与被告二签订的《协议书》第三条的约定，被告二应当在2017年6月至9月期间分三次支付完毕，但被告二并未按约定期间履行支付义务，应属违约，原告在请求给付工程欠款的同时请求支付逾期付款利息损失，应予支持。原告主张应由被告一、被告二共同支付自2016年2月1日起的逾期付款利息损失。因被告一不承担支付欠付工程款的民事责任，故对逾期付款的利息损失也不应承担民事责任，对原告请求由被告一、被告二共同承担逾期付款的利息损失的主张，不予支持。对原告主张逾期付款利息损失应当自2016年2月1日起算，因原告与被告二签订的《施工合同》、《协议书》均未对逾期支付工程款所产生的利息损失应如何承担做出明确的约定，且《协议书》约定被告二支付欠付工程款的期间为2017年6月至9月，故逾期付款利息损失应当自2016年10月1日起算，而不应自2016年2月1日起算，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江中房实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京上风空间装饰工程有限公司退还工程保证金170万元及利息（2016年2月19日至2016年2月28日的利息，以本金200万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2016年3月1日至2016年12月4日的利息，以本金190万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2016年12月5日至本判决生效之日的利息，以本金170万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告中房新天地实业（大连）有限公司自本判决生效之日起十日内向原告北京上风空间装饰工程有限公司支付工程款380万元及利息（2017年10月1日至本判决生效之日止的利息，以本金380万元为基数、利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告北京上风空间装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52930元，被告一负担16360元，被告二负担36570元（此款原告已预交，被告在给付上述款项时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  李永然审判员  孙 建审判员  张 立二〇一八年八月二十四日法官助理谢欣彤书记员姜伊美