河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1339号上诉人（一审原告、反诉被告）:周巍，男，汉族，1981年7月9日出生，住河南省通许县。上诉人（一审原告、反诉被告）:徐威龙，男，汉族，1982年9月4日出生，住河南省通许县。上诉人周巍、徐威龙的共同委托诉讼代理人：吕游，河南天基律师事务所律师。上诉人周巍、徐威龙的共同委托诉讼代理人：胡宏伟，河南天基律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：河南绿城建设工程有限公司，住所地河南省荥阳市索河路东段北侧。法定代表人：冯红恩，该公司总经理。委托代诉讼理人：段书奎，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏浩，河南世纪通律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：罗春季，男，汉族，1974年2月10日出生，住河南省郑州市金水区。上诉人周巍、徐威龙与上诉人河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）、被上诉人罗春季建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周巍、徐威龙的共同委托诉讼代理人吕游，上诉人绿城公司的委托诉讼代理人段书奎、苏浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿城公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人周巍、徐威龙因停工造成窝工及机械设备租赁损失的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定施工中出现停工无任何证据证明，鉴定报告所依据的两份补偿清单系被上诉人周巍、徐威龙自述，不是证据；2、一审程序错误。司法鉴定只解决专门性技术问题，是否存在停工及损失属于事实问题，一审在未查明是否存在停工及损失事实的情况下，对相关人工机械费进行造价鉴定系程序错误。周巍、徐威龙辩称，1、一审认定事实清楚。停工、窝工确有发生，鉴定程序合法，绿城公司在一审中也对鉴定结果进行了认可；2、停工、窝工的损失系绿城公司造成，绿城公司应承担相应责任。周巍、徐威龙向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的《工程施工劳务分包合同》和《补充协议》；2、判令二被告支付所欠工程款822103.6元，并承担未及时给付工程款的补偿款50万元；3、判令二被告赔偿因停工给原告造成窝工及机械费损失974240元；4、要求二被告承担连带责任；5、被告承担诉讼费。绿城公司向一审法院反诉请求：判令原告返还多支付的工程款514683.85元，由原告承担反诉费。一审法院认定事实：2012年7月17日被告绿城公司和河南惠普置业有限公司（以下简称惠普公司）签订了《工程建设协议》，该协议约定由绿城公司承建陆浑湖旅游度假区院型建筑，合同价约为1800万元。2012年10月28日被告罗春季以绿城公司湖光山舍项目部的名义和原告签订了《工程施工劳务分包合同》，合同约定：洛阳嵩县陆浑湖文化旅游度假区一期1#-9#楼由原告承建；承包方式为大清包，每平方米350元。2013年2月24日被告又以上述名义和原告签订《补充协议》，将原单价变更为每平方米650元，同时还约定如不能按期付款每逾期三天给付违约金为总工程款的1%。合同签订后原告实际承建了约定区域的5#-10#楼的大部分工程。2014年1月19日，绿城公司湖光山舍项目部将原告未完工的部分劳务转给朱建光、朱社欣,该工程已经全部完工且验收合格。被告已付原告工程款3819535元。另外，被告提供的已付工程领款条共计155815元，未经原告签字。2015年10月13日，河南捷信工程造价咨询有限公司对原告合同内约定的湖光山舍陆浑湖畔5-10#楼工程的劳务价款及误工、租赁机械设备的损失进行了鉴定，并作出鉴定报告，认定劳务价款为4004818.4元、误工、租赁机械设备的损失为827490元。另查明：2013年10月3日罗春季给原告周巍出具欠条载明：“今欠周巍现金叁拾伍万壹仟元整，此款10月20日到期。如到期不还月息五分支付利息。罗春季”。原告主张该借款已经用于湖光山舍工程，应将该借款从被告已付工程款中扣减。被告绿城公司对此不予认可。还查明：原告周巍、徐威龙不具有建筑施工企业资质。被告罗春季是被告绿城公司的湖光山舍项目部经理。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案原告不具有建筑施工作业资质，其与绿城公司湖光山舍项目部签订的工程劳务分包合同和补充协议，违反了法律规定，应认定为无效合同；又因该工程已竣工验收，合同实际已经终止，该院予以确认。合同虽然无效，但原告组织施工力量对案涉工程投入了大量劳务，完成了承包的大部分工程，对剩余工程，被告已另包他人且已完工并经验收合格，故被告仍应对原告付出的劳务支付工程款。绿城公司湖光山舍项目部不具有法人资格，其责任应由该项目部的成立单位被告绿城公司承担；被告罗春季作为项目部负责人，其行为是职务行为，对外不承担责任，故该院驳回原告对该被告的诉讼请求。关于工程款数额，该院委托河南省捷信工程造价咨询有限公司作出了鉴定报告。绿城公司对该鉴定报告报告提出异议：1、委托鉴定程序违法，绿城公司未委托张二顺参与抽取鉴定机构由其参与鉴定事宜；2、鉴定人未取得造价工程师资格，违反了建设部对鉴定人员相关规定，鉴定报告仅有造价员签章，鉴定报告不生效；3、鉴定结论没有相应资料依据，违背造价原则；4、鉴定机构对鉴定工程应先出具初稿，听取意见。针对绿城公司上述异议，该院认为，张二顺作为绿城公司管理层人员且系本案中委托代理人，其参与鉴定事宜符合法律规定；河南省捷信工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，对鉴定报告按法定程序到庭接受了质询并对报告进行了补正，鉴定中已出具初稿发送至被告指定邮箱，鉴定报告的制作符合程序，有相关资料依据，不违背造价原则，可以反映原告施工劳务的价值，应确认该鉴定报告的效力，不再重新鉴定。综上，原告劳务工程款该院以鉴定报告确定的4004818.4元为准。对于劳务工程款支付情况，首先，原告及其劳务人员已领取的工程款3819535元，该院予以认定；其次，未经原告签字同意的领款条合计155815元，原告不予认可，该院不予认定。第三，绿城公司湖光山舍项目部将原告未完工的部分劳务转给朱建光、朱社欣，被告主张该部分劳务价值130000元已向朱建光清偿，应扣除该款，原告予以否认，但原告认可该部分劳务价值为70000元左右，故该院按照证据规则认定对在原告认可范围内的70000元，绿城公司不再向原告支付。原告主张周巍出具借条的351000元用于本案工程，但无充分证据印证该主张，故该借条仅证明周巍和被告罗春季之间的存在借贷关系，对此本案不予处理，原、被告如有争执可另案解决。本案所涉工程施工中出现了长时间停工，鉴定报告对原告的误工、机械设备租赁损失认定为827490元，对于停工原因，双方当事人各执一词，均未提供确实充分证据证明，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，该院认为双方当事人对无效合同的签订均有过错，该损失应由当事人双方共同承担，即原告、被告绿城公司各承担50%为宜。原告主张的违约金，由于基础合同无效，无效合同的当事人根据过错承担相应责任，因此原告该主张该院不予支持。因被告绿城公司未将原告劳务费用清偿完毕，故对其反诉请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经该院审判委员会评议，判决：一、2012年10月28日被告河南绿城建设工程有限公司湖光山舍项目部与原告周巍、徐威龙签订的《工程施工劳务分包合同》及《补充协议》无效；二、被告河南绿城建设工程有限公司于本判决书生效后三十日内给付原告周巍、徐威龙下欠劳务工程款115283.4元，误工、机械设备租赁损失413745元，共计529028.4元；三、原告周巍、徐威龙误工、机械设备租赁损失不足部分自行负担；四、驳回原告周巍、徐威龙的其他诉讼请求；五、驳回被告河南绿城建设工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37171元，反诉费8900元，评估费40000元，由原告周巍、徐威龙承担30868元，被告河南绿城建设工程有限公司承担55203元。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：2018年1月9日周巍、徐威向本院提交申请自愿撤回上诉并不再缴纳上诉费用。本院认为：绿城公司和惠普公司签订的《工程建设协议》约定由绿城公司承建陆浑湖旅游度假区院型建筑，罗春季以绿城公司湖光山舍项目部的名义和周巍、徐威龙签订了《工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，在《工程施工劳务分包合同》《补充协议》履行过程中，双方当事人因《工程施工劳务分包合同》和《补充协议》的解除、工程款及补偿款、窝工及机械费损失等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于绿城公司上诉提出一审认定施工中出现停工无依据、鉴定报告所依据的补偿清单系周巍、徐威龙自述问题，本案中停工损失和机械设备租赁费损失是双方当事人争议的主要焦点是周巍、徐威龙停（窝）工损失、机械设备租赁损失赔偿问题，在本案诉讼过程中，周巍所提交停（窝）工损失、机械设备租赁损失的主要证据为补偿清单等，该证据系周巍单方制作，周巍、徐威龙提交的其他证据也不足以证明上述损失实际发生，鉴定报告依据上述证据所作出关于误工、租赁机械设备的损失为827490元的结论不能作为本案的定案依据，本院对绿城公司的该项上诉主张予以支持。周巍、徐威龙关于停（窝）工损失、机械设备租赁损失问题，有新的证据后，可另行解决。2018年1月9日周巍、徐威向本院提交申请自愿撤回上诉并不再缴纳上诉费用，不违反相关法律规定，本案按周巍、徐威撤回上诉处理。综上所述，绿城公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决第一项，即：“2012年10月28日被告河南绿城建设工程有限公司湖光山舍项目部与原告周巍、徐威龙签订的《工程施工劳务分包合同》及《补充协议》无效”；二、维持河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决第五项，即：“驳回被告河南绿城建设工程有限公司的反诉请求”；三、撤销河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决第三项，即：“原告周巍、徐威龙误工、机械设备租赁损失不足部分自行负担”；四、撤销河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决第四项，即：“驳回原告周巍、徐威龙的其他诉讼请求”；五、变更河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1357号民事判决第二项为“河南绿城建设工程有限公司于本判决书生效后三十日内给付周巍、徐威龙下欠劳务工程款115283.4元”；六、驳回周巍、徐威龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费37171元、评估费40000元，共计77171元，由上诉人周巍、徐威龙负担73297元，由上诉人河南绿城建设工程有限公司负担3874元。一审反诉案件受理费8900元，由上诉人河南绿城建设工程有限公司负担。二审案件受理费9090元，由上诉人周巍、徐威龙负担8634元，由上诉人河南绿城建设工程有限公司负担456元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年八月二十七日书记员  雷心怡