江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）连民终字第00929号上诉人（原审原告）连云港市建设开发实业发展公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。法定代表人杨善根，该公司经理。委托代理人范亚红，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈志权。原审第三人江苏宝利华置业有限公司，住所地连云港市海州开发区振兴路4号。法定代表人孔杰，该公司董事长。委托代理人韩震东、李美，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人连云港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）因与被上诉人陈志权、原审第三人江苏宝利华置业有限公司（以下简称宝利华公司）执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后，依法于2015年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人建开公司的委托代理人范亚红、原审第三人宝利华公司的委托代理人李美到庭参加诉讼，被上诉人陈志权经本院依法公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。建开公司一审诉称：2007年12月，建开公司承建宝利华公司开发的香江花园工程，将其中的31#、34#楼工程交由陈志权负责。2009年2月陈志权已经弃工，为了保证该项目的顺利完工，后将该工程剩余部分交由建开公司的项目经理叶文施工，并将31#、34#楼剩余的工程款结算给了剩余工程的材料商和从事施工的劳务人员。连云港市海州区法院（2008）海执字第478-3号民事裁定书认为建开公司与宝利华公司为了规避协助执行义务，将原属于陈志权的工程款支付给了案外人，将建开公司、宝利华公司追为被执行人。建开公司、宝利华公司对此提出执行异议。现请求法院判令：确认建开公司与陈志权之间没有工程款；诉讼费用由陈志权承担。陈志权一审未作答辩。宝利华公司一审述称，建开公司所述我公司开发的香江花园工程31#、34#号楼由其承建属实，我公司是与建开公司之间建立了工程承发包关系，与陈志权之间不存在承发包关系，我公司与建开公司之间关于涉案工程的工程款已经结算完毕。原审法院经审理查明，2008年10月31日，连云港市海州区法院（2008）海民二初字第860号民事判决书，判决陈志权偿还王绪成借款582000元及利息。2008年12月4日，该院立案执行此案，在执行过程中，该院于2012年3月7日，作出（2008）海执字第478-3号民事裁定书，裁定追加宝利华公司、建开公司为该案被执行人，两单位连带向王绪成赔偿667261元。建开公司、宝利华公司作为异议人不服该裁定，提出执行异议，请求撤销该院（2008）海执字第478-3号民事裁定书。2012年11月22日，该院作出（2012）海执异字第5号民事裁定书，裁定驳回异议人宝利华公司、建开公司的执行异议。2013年4月15日，连云港市中级人民法院作出（2013）连执复字第0003号民事裁定书，裁定撤销（2012）海执异字第5号民事裁定书，将该案发回重新审查。2013年9月9日，连云港市海州区法院作出（2013）海执异字第9号民事裁定书，裁定驳回异议人宝利华公司、建开公司的执行异议。建开公司、宝利华公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。原审法院另查明，2007年12月30日，建开公司中标承建宝利华公司开发的香江花园31#、34#楼等工程。宝利华公司指定31#、34#楼由陈志权承建。涉案31#、34#楼工程采用固定总价合同形式，总价款为230.552万元，约定竣工时间为2008年9月30日。2009年1月22日前，陈志权持建开公司的收据，从宝利华公司支取工程款142.288万元。2009年2月21日，经原审法院同意，宝利华公司支付10万元工程款用于发放春节前上访的农民工工资。2008年9月11日，陈志权向建开公司出具项目经理承诺书一份，内容是：“为快速、安全、优质、高效完成贵公司总承包的建设工程，本项目部对工程相关事项作出郑重承诺。一、服从管理，听从指挥，统一着装。二、安全责任重于泰山。三、工程质量百年大计。四、严格按施工协议规定的工期完成承建工程。五、创建文明工地。六、积极、主动搞好与工程相关单位的配合、协调工作。七、工程造价及工程款支付办法严格按合同执行。八、严格遵守总承包单位与建设单位所签定的施工合同，并向总承包单位缴纳工程总价的1%管理费、各项规费及税费按国家相关政策由项目部承担，总承包单位代扣代交。项目部与任何单位及个人所签订的任何文件，由项目部承担所有责任。与连云港市建设开发实业发展公司无任何责任。九、不得以任何理由和接口将工程项目另行分包，一经发现总包单位有权将其清退出场，一切损失由项目部承担，并处以工程造价10%的罚款。十、严格按市建设局《关于民工工资发放规定》逐月发放民工工资，如发现有欠民工工资现象，项目部承担一切由此造成损失，并处以工程总造价1%的罚款。十一、本承诺书与总承包单位与建设单位所签订的施工合同具有相同法律责任，如有冲突之处以施工合同为准。”2009年2月19日，建开公司与叶文项目部签订香江花园工程施工补充协议书一份，内容是：“发包人：连云港市建设开发实业发展公司（简称甲方），承包人：叶文项目部（简称乙方）。因31、34号楼施工负责人陈志权近期弃工，为确保工程顺利完成交付，现甲方派遣叶文项目部接替陈志权施工队负责31、34号楼剩余工程施工，订立本协议。一、工程概况，工程名称：香江花园31#、34#楼，工程地点：海宁西南路，振海路东，工程内容：31#、34#楼剩余工程土建、水电安装（陈志权已施工完毕的除外），工程立项批准文号：连开委[2006]号，资金来源：发包方自筹。二、工程承包范围：31#、34#楼剩余工程土建、水电安装（陈志权已施工完毕的除外）。三、合同工期，开工日期：2009-02-20（以发包人通知开工为准），竣工日期：2009-5-15，合同工期总日历天数78日历天。四、质量标准，工程质量标准：必须符合国家质量标准并经验收合格。五、合同价款，本工程采用固定总价合同形式，合同总价为人民币陆拾壹万元整（￥610000元整）。七、违约责任：超期一天罚总造价的千分之二。十、合同生效，合同订立时间：2009年2月20日。”该合同还对其他事项进行了约定。2011年4月27日，连云港德晖工程项目管理咨询有限公司、连云港德晖工程项目管理咨询有限公司香江花园监理部出具关于香江花园31、34号楼施工情况说明一份，内容是：“由市建开实业公司中标施工的香江花园项目，其中31、34号楼工程前期由陈志权施工队施工。至2009年2-3月份，陈志权施工队弃工，后催促多次仍未施工。大约完成全部工程量约70%左右，后由市建开实业公司委派该公司叶文施工队施工，完成工程量约30%左右。特此说明。监理部人员：徐红、王梦先、耿长勤、徐继军、候栋祥”。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于陈志权完成的工程量，建开公司仅提供连云港德晖工程项目管理咨询有限公司、连云港德晖工程项目管理咨询有限公司香江花园监理部出具关于香江花园31、34号楼施工情况说明一份证实，该情况说明未对陈志权完成工程量的具体数额予以确认，陈志权完成的工程量具体数额系建开公司估算，即建开公司提供的证据不足以证明陈志权完成的工程量，故建开公司的诉讼请求不应支持。退一步讲，即使按照陈志权完成工程量为70%计算，建开公司应给付陈志权工程款为230.552万元×70%=161.3864万元，扣除宝利华公司支付的农民工工资10万元及陈志权从宝利华公司支取工程款142.288万元，建开公司尚欠陈志权90984元。建开公司主张应当扣除工程总价的1%管理费、各项规费及税费按国家相关政策由项目部承担，总承包单位代扣代交。对此，原审法院认为，陈志权无施工资质，其作为实际施工人与建开公司签订的项目经理承诺书为无效合同，按照合同法的规定，无效合同自始没有法律约束力。故双方关于管理费、各项规费及税费的约定没有法律约束力，不予支持。陈志权经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对建开公司所提供的证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果依法由其承担。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回建开公司的诉讼请求。案件受理费80元，由建开公司负担。上诉人建开公司不服一审判决，上诉称：第一，上诉人提起的是确认之诉，请求法院确认上诉人不欠被上诉人工程款，不是执行异议之诉。本案中，上诉人只是对执行行为提出异议，而不是对执行标的提出异议。第二，原审法院认定事实错误。上诉人在一审中不仅提供了监理的情况说明，也提供了后续工程的《工程款预结算书》及《补充协议书》，这三份证据结合工程总价款完全可以客观、直接的证明陈志权的工程量及工程款数额。第二，上诉人付给陈志权的工程款数额不止142.288万元。原审法院漏计算了宝利华公司通过海州区劳动监察大队支付给陈志权前期工人的18万余元，原审法院因为陈志权的其他案件于2010年3月、4月从上诉人账户上直接划走的90000元、60740元，以上付款合计为185万余元，超过了原审法院认定的支付数额。综上，原审法院在适用程序、事实认定上都是错误的，请求二审法院公正裁判。被上诉人陈志权未答辩。原审第三人宝利华公司答辩称：第一，原审程序违法。上诉人及第三人均是因原审法院的执行行为提出异议，原审法院告知上诉人及第三人的应当是复议权利，而不是提起诉讼。第二，原审判决认定事实错误。我公司是将涉案工程发包给上诉人承建，并与上诉人结算工程款，原审判决认定陈志权持建开公司的收据从宝利华公司支取工程款142万元没有事实依据。陈志权中途弃工后我方经原审法院和政府相关部门协调，共帮建开公司支付农民工工资28万余元，原审判决仅认定10万元明显错误。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判。经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。二审审理过程中，上诉人建开公司确认原审法院已经对其暂停执行，原审第三人宝利华公司也表示原审法院从其公司账户划走的钱款仍在原审法院账户上，并未支付给申请执行人。本院认为，原审法院在上诉人提起一审诉讼之后，对上诉人暂停执行，对将从第三人账户划走的钱款也未支付给申请执行人，表明原审法院在上诉人提起诉讼后已经暂停执行，而确认之诉不具有阻却执行的效力，故原审判决认定上诉人提起的诉讼为执行异议之诉并无不当，本院对上诉人称其提起的诉讼为确认之诉的上诉理由不予采纳。因本案诉讼系因上诉人、原审第三人对各自被追加为被执行人提出异议被裁定驳回而引起，上诉人所提出的异议系对执行行为的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，上诉人应当通过执行复议程序来处理本案纠纷，原审法院告知上诉人提起诉讼明显不当，上诉人可以通过执行监督程序来主张权利。综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0884号民事判决；二、驳回连云港市建设开发实业发展公司的起诉。一审案件受理费80元，由连云港市海州区人民法院予以退回；二审案件受理费80元（建开公司已预交），由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  乙 斌代理审判员  万红英代理审判员  程 艳二〇一五年十月二十七日书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。