四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终923号上诉人（原审原告）：席勇，男，汉族，生于1979年1月16日，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：胡志平，男，汉族，生于1974年11月6日，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：邓绍柏，四川锦川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川兴宏恒业房地产开发有限公司，住所地四川省武胜县。法定代表人：王红梅，董事长。委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者。上诉人席勇因与被上诉人四川兴宏恒业房地产开发有限公司（以下简称四川兴宏公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人席勇的委托诉讼代理人胡志平、邓绍柏，被上诉人四川兴宏公司的委托诉讼代理人郭文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。席勇上诉请求：撤销一审判决第三项，支持上诉人在一审中的第四、五项诉讼请求即判令四川兴宏公司承担所交购房款日万分之二的滞纳金和房屋装修经济损失103500元。事实和理由：订立《商品房认购协议》时，被上诉人未取得房地产开发的土地使用权证、建设工程许可证等，属违法操作。上诉人在房屋装修过程中，发现房屋有严重的质量问题，在被上诉人不处理的情况下提起诉讼，且被上诉人对装修费用有异议，应由被上诉人申请装修费用的评估，但一审法院强行要求上诉人申请评估并交纳评估费。上诉人装修房屋是客观存在的事实，一审法院却驳回上诉人主张装修费用的诉讼请求是错误的。四川兴宏公司辩称，双方当事人之间的房屋买卖行为已经完成且已履行，不应当确认为合同无效，但是被上诉人服从一审判决；一审法院判决不支持上诉人的一审第四、五项诉讼请求客观公正，应当维持。席勇向一审法院起诉请求：1.确认席勇与四川兴宏公司签订的商品房认购协议无效；2.四川兴宏公司退还席勇所交购房款327000元；3.四川兴宏公司承担所交购房款利息，利息按照中国商业银行贷款利率计算；4.四川兴宏公司承担所交购房款日万分之二的滞纳金；5.四川兴宏公司承担席勇房屋装修经济损失103500元。一审法院认定的事实：2012年1月20日，四川兴宏公司成立虹宇雅居项目部，授权该项目部全面负责工程建设、商品房的对外销售和签订销售合同。四川兴宏公司于2013年1月8日与四川金信通达建筑安装工程公司签订建设工程施工合同，约定四川兴宏公司将武胜县白坪虹宇雅居三期、四期工程发包给四川金信通达建筑安装工程公司建设施工。2013年1月31日，席勇（作为乙方）与四川兴宏公司武胜县白坪虹宇雅居项目部（作为甲方）签订了《商品房认购协议》，约定：“甲方坐落在武胜县白坪乡虹宇雅居三期3D-501的房地产（房屋建筑面积约120平方米）由乙方认购，乙方已对所要认购的房地产作了充分了解，愿意认购该房地产；甲乙双方议定的上述房地产成交价格为300000元，乙方于2014年6月30日前付清给甲方，乙方已经交纳的认购金100000将在第二次付款时冲抵，第二次付款时间为购买本层现浇板制作完毕时（第一次首付10万元，第二次付款19万元，余款分两次支付，领钥匙时支付5000元，另5000元在领两证时付清。如乙方中途毁约，乙方不得向甲方索还定金；乙方不能向甲方付清认购房款，或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款万分之二的滞纳金。水电气闭路由甲方统一组织安装，上户安装费均由乙方承担，费用暂交12000元，多退少补，在第二次付房款时付清。”协议还约定了其他事项。之后，席勇按照房屋的实测面积124平方米，于2015年2月1日、2015年2月2日、2015年12月28日分3次向四川兴宏公司支付了购房款共计305000元、水电气安装费12000元、房屋大修基金及税费10000元。2015年12月28日，四川兴宏公司将席勇认购的房屋交付给了席勇使用。2016年12月30日，席勇和刘强签订装修合同，约定由刘强对席勇坐落在武胜县白坪乡虹宇雅居三期3D-501的住房进行装修。装修工程进展到地面装修时，粉墙的工人发现房屋屋顶有质量问题。之后，席勇向武胜县建设工程质量监督管理站反映了房屋质量问题。2016年2月23日，武胜县建设工程质量监督站向本案所涉房地产的施工方四川金信通达建筑安装工程有限公司发出整改通知，责令该公司组织相关技术人员立即对该工程逐一检查确定其他部位是否存在此类现象，分析原因，并制定相应的处理方案，报监理单位送设计单位审查同意后，在监理单位和武胜县建设工程质量监督站的监督下进行整改，并按照建设部第80号令第十四条、第十五条之规定，处理好对业主造成的损失赔偿问题。2016年2月26日，四川金信通达建筑安装工程有限公司制定了“楼层现浇板混凝土脱落整改方案”。2016年3月16日，监理单位四川良友建设咨询有限公司广安分公司出具“已按整改方案整改落实到位，情况属实”的监理意见。2016年9月5日，四川兴宏公司取得该项目的商品房预售许可证。2016年5月18日，为了查明事实，该院再次开庭对本案进行了审理，庭审过程中，该院告知席勇，因席勇提供的证据不充分，该院无法查明其具体的装修损失，并限其于3日之内向该院提交鉴定申请对其房屋的装修损失进行鉴定并根据鉴定机构的要求交纳鉴定费用，逾期将承担举证不利的后果。2016年5月19日，席勇向该院申请对其装修损失进行鉴定。该院根据席勇的申请依法委托四川衡立泰工程造价咨询有限公司对席勇的装修损失进行鉴定。四川衡立泰工程造价咨询有限公司接收该院委托后，开展了计算工程量、市场询价、现场勘查及收方等鉴定相关工作，并产生鉴定实支费（含计算工程量、市场询价、现场勘查及收方、差旅费等）5500元。席勇经该院通知后拒不交纳鉴定费及鉴定实支费用。四川衡立泰工程造价咨询有限公司退回了该鉴定委托，以上鉴定实支费用四川衡立泰工程造价咨询有限公司要求在本案一并处理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中四川兴宏公司虽然在诉讼中取得了商品房预售许可证明，但未在起诉前取得商品房预售许可证明，应当依法认定席勇与四川兴宏公司签订的商品房认购协议无效。因此席勇请求确认双方签订的商品房认购协议无效，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已购房款及利息赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”的规定，席勇主张四川兴宏公司退还席勇所交购房款327000元﹙含水电气安装费12000元、房屋大修基金及税费10000元﹚并承担所交购房款利息理由成立，予以支持。利息应以已付购房款327000元为基数，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率从付清购房款327000元之日计算至退还购房款之日止。关于席勇主张四川兴宏公司赔偿房屋装修损失的问题，因席勇未交纳鉴定费用而导致鉴定机构退回鉴定委托，应自行承担举证不利的法律后果，对于席勇的该项诉讼请求不予支持，席勇可在证据充分后另行向四川兴宏公司主张权利。本案中四川衡立泰工程造价咨询有限公司产生的鉴定实支费用5500元是因席勇向该院提出鉴定申请后，该院才委托四川衡立泰工程造价咨询有限公司对席勇的委托鉴定事项进行鉴定，四川衡立泰工程造价咨询有限公司接受委托后开展了鉴定的相关工作产生了一定的实支费用，后因席勇拒不交纳鉴定及实支费用而导致鉴定机构退回鉴定委托，该鉴定实支费用的产生，席勇存在过错，理应由席勇自行承担。该费用计入诉讼费中，由法院代为收取后代支给四川衡立泰工程造价咨询有限公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、席勇与四川兴宏公司签订的《商品房认购协议无效》；二、四川兴宏公司于本判决生效之日起十日内退还席勇所交购房款327000元并承担所交购房款利息﹙利息以327000元为基数，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率从2015年12月28日计算至退还购房款之日止﹚；三、驳回席勇的其他诉讼请求。案件受理费7758元，由四川兴宏公司负担（席勇已预交案件受理费3879元，执行中由四川兴宏公司直接支付给席勇）；鉴定实支费5500元由席勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，席勇和刘强签订装修合同的时间为2015年12月29日。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，一、关于滞纳金的问题。四川兴宏公司在席勇提起本案诉讼前未取得商品房预售许可证明，故席勇与四川兴宏公司签订的商品房认购协议无效。无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已购房款及利息赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，合同无效的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。故涉案商品房认购协议被认定无效后自始无效，四川兴宏公司应承担的民事责任为退还席勇所交购房款并承担所交购房款利息，席勇依据协议中关于逾期交房支付滞纳金的违约责任约定主张滞纳金，于法无据，席勇要求四川兴宏公司承担所交购房款日万分之二的滞纳金的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于装修损失的问题。本案中，席勇主张装修损失，并举示了装修合同与收据等证据，但其所举证据只能证实对涉案房屋进行了部分装修，不能证实实际装修情况及其装修损失的具体金额。根据谁主张谁举证的原则，装修损失金额的举证责任应由席勇承担。一审中，席勇虽申请对涉案房屋的装修损失进行鉴定，但未交纳鉴定费用而导致鉴定机构退回鉴定委托，致使其装修损失具体金额无法查清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院以证据不足驳回席勇要求四川兴宏公司承担房屋装修经济损失103500元的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。二审中，席勇未提供新证据，其要求四川兴宏公司承担房屋装修经济损失103500元的上诉请求证据不足，本院不予支持。席勇就实际装修损失可以在证据充分后另行主张权利。综上所述，席勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人席勇负担。本判决为终审判决。审判长 张 强审判员 吴丽华审判员 蒋 濒二〇一七年七月十一日书记员 陈 雪