浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3129号 上诉人（原审被告）：何平，男，1971年8月5日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人（原审被告）：朱美芬，女，1972年9月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人（原审被告）：杭州嘉伦纸塑包装有限公司。住所地：杭州市富阳区场口镇华丰村。 法定代表人：叶兰珍，董事长。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王素慧、王伟，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州宏耀投资咨询有限公司，住所地杭州市富阳区新登镇东安路**第**。 法定代表人：吴坚军，执行董事。 委托诉讼代理人：陆金芳、杨金亚，浙江五勤律师事务所律师。 原审被告：章政，男，1971年10月20日出生，汉族，住杭州市富阳区。 原审被告：杭州泰诚无纺制品有限公司，，住所地：杭州市富阳区常安镇董家村 法定代表人：李胜荣。 上诉人何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司（以下简称嘉伦包装公司）为与被上诉人杭州宏耀投资咨询有限公司（以下简称宏耀咨询公司），原审被告章政、杭州泰诚无纺制品有限公司（以下简称泰诚制品公司）民间借贷纠纷一案不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何平、朱美芬、嘉伦包装公司的共同委托诉讼代理人王素慧，被上诉人宏耀咨询公司委托诉讼代理人陆金芳到庭参加诉讼。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。 何平、朱美芬、嘉伦包装公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回宏耀咨询公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原审判决事实不清、证据不足。何平、朱美芬、嘉伦包装公司与宏耀咨询公司之间不存在借贷合意，借贷关系发生在嘉伦包装公司与宋建军个人之间，何平仅是嘉伦包装公司的原法定代表人并非出借主体；借款实际系宋建军交付给嘉伦包装公司，款项归还也由嘉伦包装公司直接归还给宋建军个人账户，2015年9月18日的借条并未生效和实际履行，原审法院认定何平、朱美芬、嘉伦包装公司与宏耀咨询公司之间存在借贷关系依据不足。宏耀咨询公司提交的2015年9月18日的借条出借栏系空白，并没有宏耀咨询公司的盖章也没有宋建军个人的签字，宏耀咨询公司虽持有借条但不能证明其就是出借人，这张借条并未生效和实际履行，也有可能是宋建军将未生效和实际履行的借条原件交给了宏耀咨询公司；仅凭借条不足以证明借贷合意，应根据款项交付和款项归还综合判断；何平、朱美芬、嘉伦包装公司对宏耀咨询公司持有借条已提出异议，提供的打款凭证和还款凭证都足以证明出借人系宋建军个人而非宏耀咨询公司；这张借条是因宏耀咨询公司当时未成立对外没有签订合同资格，因此借条上无法盖宏耀咨询公司的公章，该借条最终未生效和实际履行。2015年9月18日借款发生时，宏耀咨询公司尚未成立，对外并不具备经营的前提和基础。宏耀咨询公司主张宋建军作为发起人出借100万元系代表公司并未提供证据证明；原审法院说“作为发起人之一的宋建军对外履行权利，在公司成立后，由公司享有权利并承担义务”依据不足。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。适用以上第二条第二款规定，宏耀咨询公司至少应证明自己对宋建军的行为曾经确认过，或者实际享有了借款合同权利或者履行合同义务。如果宋建军的行为系代表宏耀咨询公司，宏耀咨询公司在成立后对宋建军的出借行为也予以确认，那么在宏耀咨询公司成立后宋建军应指示嘉伦包装公司将借款归还至宏耀咨询公司的公司账户。2015年9月23日宏耀咨询公司已经在工商局登记成立的情况下，但宋建军仍指示嘉伦包装公司将借款归还至个人账户说明出借人系宋建军个人，2015年9月23日、2015年9月24日上诉人嘉伦包装公司归还的20万元和30万元都是汇到宋建军的个人账户；宏耀咨询公司成立3个多月后宋建军仍指示嘉伦包装公司的法定代表人何平将借款归还至其个人账户，宏耀咨询公司对此没有提任何异议显然不符合常理。从借款交付和归还看，借贷合意并非发生在嘉伦包装公司和宏耀咨询公司之间，涉案借款系宋建军个人和嘉伦包装公司之间的借贷，也并非何平、嘉伦包装公司的共同借贷。如果宋建军个人账户出借100万元，宏耀咨询公司成立后认可其代表公司出借，那宏耀咨询公司至今有无归还100万元给宋建军个人没有查清；另外归还至宋建军个人账户的54万元款项最后是否进入宏耀咨询公司账户也没有查清，既然宋建军对外签订合同代表宏耀咨询公司，那么相应的归还的借款也应归于宏耀咨询公司，否则原审法院认定宋建军作为发起人出借的100万元系代表公司证据不足。二审法院应查明归还至54万元款项的最终去向。现无证据证明宏耀咨询公司实际享有了相应的权利或履行了相关义务，或者曾经对宋建军的个人出借行为通过股东会决议予以确认。宋建军与嘉伦包装公司之间存在借贷关系没有出具借条完全符合常理，因为嘉伦包装公司借款的目的用于公司转贷，使用时间只有几天。在嘉伦包装公司与宏耀咨询公司借贷合意未形成且借条未生效和履行的情况下，因转贷需要时间紧，凭打款凭证证明借贷关系也完全符合生活常理。嘉伦包装公司借款用途用于公司经营，何平系嘉伦包装公司的原法定代表人，何平联系借款其行为代表嘉伦包装公司与其个人无关，该借款并非用于何平与朱美芬的夫妻家庭生活，朱美芬也并未实际参与公司经营管理，借款与何平、朱美芬没有任何关联。2015年9月18日借条实际并未生效和履行，原审法院认定“双方签订”不准确，上面没有宏耀咨询公司的签名，不能说明双方具有借贷合意。何平当时是嘉伦包装公司的法定代表人，其在借条上签名是职务行为，该借条因宏耀咨询公司当时不具备对外签订合同的资格而最终并未生效和履行，因此何平与宏耀咨询公司之间不存在借贷关系，何平与妻子朱美芬均无须承担还款责任。因借贷关系不存在，2015年9月18日的借条未生效和实际履行，借条中的条款不适用于本案。宏耀咨询公司原审主张按照借条要求支付本金、利息、律师费、诉讼费没有事实和法律依据。宏耀咨询公司提供的借条未生效和未实际履行，担保人无须承担担保责任；即便借条生效，借条上未约定保证期间，宏耀咨询公司原审中说在2017年3月催讨借款但未提供相应催讨证据，嘉伦包装公司和宋建军个人约定的借款期限是一周，即使担保有效也早已超过法律规定的6个月担保期限。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人宏耀咨询公司答辩称：一、宏耀咨询公司与何平、嘉伦包装公司之间存在借贷合意。宏耀咨询公司持有何平、嘉伦公司出具的本案借条，可以说明双方具有借贷合意。何平经章政介绍与宏耀咨询公司股东宋建军、钱洪联系借款事宜，当时双方有说到是向一家公司借的，公司名称当时正在办理暂不清楚。宏耀咨询公司虽注册登记备案完成日为2015年9月23日，但宏耀咨询公司已于2015年9月16日完成名称预核准登记，2015年9月18日已制订好注册登记备案的公司章程，故本案借款发生日宏耀咨询公司已具备实际经营能力，公司成立后依法享有本案债权。二、本案借款的出借方是宏耀咨询公司。宋建军系本案借款经办人，关于本案借款经过和债权归属等相关事项，宋建军本人已向一审法院作陈述记录在案。三、宋建军在经办本案出借款和代收部分还款如何结算，与本案无关。何平、朱美芬、嘉伦包装公司要求宏耀咨询公司出具宏耀咨询公司与借款经办人宋建军之间的100万元借出款和54万元归还款相关结算凭证，于法无据。四、朱美芬应对本案借款承担共同归还责任。何平是本案借款人之一，嘉伦包装公司系何平、朱美芬夫妻100%控股的公司，本案借款实际用于嘉伦包装公司经营，该公司经营所产生的利润属于何平、朱美芬夫妻共同投资收益，故本案借款为夫妻共同债务，朱美芬应当承担共同还款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告章政、泰诚制品公司未发表答辩意见。 宏耀咨询公司向一审法院起诉请求：1.何平、嘉伦包装公司、朱美芬共同归还宏耀咨询公司借款本金501155.18元，并按月利率20‰计算自2015年9月18日起至款项付清之日止的利息（暂计算至2017年5月8日为159367.31元）。2.判令何平、嘉伦包装公司、朱美芬共同支付宏耀咨询公司为实现本案债权支出的律师代理费19200元；3.判令章政、泰诚制品公司对上述第1、2项款项承担连带清偿责任；4.判令本案诉讼费用由何平、嘉伦包装公司、朱美芬负担。 一审法院认定事实：借款人何平（甲方）于2015年9月18日出具借条一份，出借人（乙方）处为空白，借条载明“今甲方因生意需要向乙方借到人民币大写壹佰万元整。现甲方已经全额收到，双方就借款后续事宜协商一致达成如下协议：一、甲方愿意支付乙方借款总额2%按月计息，从借款之日起计息直到还清借款为止（利息还款时一次性付清）。二、因甲方原因双方未确定具体还款日期，但甲方同意乙方可以从借款之日起随时收回借款，甲方应在接到乙方催讨后无条件立即归还乙方本金和利息，甲方也可以视自身经营情况主动归还。三，如因本次借款发生纠纷，由富阳市人民法院进行处理，由此产生的一切费用（如律师费、诉讼费、财产保全费等）均由甲方承担。四、本借条甲方签字后生效，直到还清借款本息为止。五、本借条一式二份，甲方、乙方各执一份。”何平、嘉伦包装公司在借款人落款处签字盖章确认。何平同时确认了借款人身份证号码。章政、泰诚制品公司在担保人落款处签字盖章确认。同日，宋建军名下中国农业银行6228××××6818账户转账1000000元至嘉伦包装公司名下浙商银行杭州富阳支行3310××××0306账户。2015年9月23日，嘉伦包装公司转账200000元至宋建军账户，2015年9月24日，嘉伦包装公司转账300000元至宋建军账户，2015年12月31日，何平转账10000元至宋建军账户，2016年1月13日，何平转账20000元至宋建军账户。宏耀咨询公司自认已经通过宋建军收到嘉伦包装公司、何平归还的借款共计540000元。何平与朱美芬系夫妻关系，双方于1995年4月19日登记结婚。宏耀咨询公司因本案诉讼委托浙江五勤律师事务所代为诉讼，并支付律师代理费19200元。宏耀咨询公司于2015年9月16日通过杭州市富阳区市场监督管理局的企业名称预先核准，于2015年9月18日通过公司章程，于2015年9月23日登记成立。宏耀咨询公司的股东为钱洪、宋建军、吴坚军、方敏。宋建军系宏耀咨询公司监事，系宏耀咨询公司发起人之一。 一审法院认为：借条是证明借贷双方之间存在借贷合意及借款已经交付的直接证据。本案主要争议焦点是宏耀咨询公司与何平、朱美芬、嘉伦包装公司之间是否存在借贷合意，借款是否已经实际交付。根据双方庭审陈述及提供的证据显示，宏耀咨询公司与何平、朱美芬、嘉伦包装公司之间存在借贷合意事实清楚，借款已经实际交付。理由如下：1.宏耀咨询公司持有借条原件。2.案涉借款发生时，宏耀咨询公司处于成立阶段，在此期间，由作为发起人之一的宋建军对外履行合同权利义务，在公司成立后，由公司享有权利并承担义务，符合公司法的相关法律规定。3.借条明确载明借款人已经收到全额借款。借条出具日即为发起人宋建军交付1000000元款项日。根据答辩意见，确认宏耀咨询公司曾就出借主体进行说明。且何平、嘉伦包装公司陈述宋建军个人账户交付借款1000000元，是因为宋建军与嘉伦包装公司之间存在借贷关系，却并未出具借条，与常理不符。4.根据双方签订的借条，显示出借人甲方为何平，借款人落款处有何平本人签字及嘉伦包装公司签章。同时在“借款人身份证号码”处，签有何平的身份证号码。故法院认为，何平与嘉伦包装公司共同向宏耀咨询公司借款。而朱美芬系何平的妻子，借款发生在婚姻关系存续期间，且何平、朱美芬、嘉伦包装公司自认案涉借款用途系用于嘉伦包装公司的银行转贷需要，何平及朱美芬系该公司股东。故法院认为该笔借款用于两夫妻生产生活经营需要，应认定为夫妻共同债务。由其共同承担偿还责任。关于章政、泰诚制品公司担保问题。法院认为，章政、泰诚制品公司自愿为何平及嘉伦包装公司的涉案借款提供担保，有其签字盖章的借条为凭，双方保证合同合法有效。借条虽未约定保证方式及保证期间，但根据法律规定，当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。案涉借款并未约定履行期，故宏耀咨询公司有权自主张之日起即起诉日起向主债务人及保证人主张权利。综上，法院认为，何平、嘉伦包装公司向宏耀咨询公司借款1000000元事实清楚，系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方借贷关系合法有效。朱美芬作为何平的妻子，应承担共同还款责任。章政、泰诚制品公司作为保证人，亦应承担连带清偿责任。何平、嘉伦包装公司、朱美芬、章政、泰诚制品公司未在合理期限内归还全部借款，并支付按合同约定的利息，显示违约，应承担相应的民事责任。故宏耀咨询公司起诉要求归还剩余借款本金，并支付按月利率20‰计算的至借款还清日止的利息，法院予以支持。1000000元借款，结合宏耀咨询公司自认及证据，显示已经支付540000元。宏耀咨询公司要求支付的款项先扣除利息，再归还借款本金，符合法律规定，法院予以支持。根据款项交付时间，经核算，宏耀咨询公司主张的剩余借款本金501155.18元，暂计算至2017年5月8日的利息159367.31元，法院予以确认。关于律师费，双方在借条上有明确约定，宏耀咨询公司主张，符合规定，法院予以支持。章政、泰诚制品公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃其民事诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司共同归还杭州宏耀投资咨询有限公司借款本金501155.18元；二、何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司共同支付杭州宏耀投资咨询有限公司利息159367.31元，并继续支付自2017年5月9日起至上述第一项款项还清日止按月利率20‰计算的利息；三、何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司支付杭州宏耀投资咨询有限公司律师代理费19200元；上述第一、二、三项款项，何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。四、章政、杭州泰诚无纺制品有限公司对上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10597元，由何平、朱美芬、杭州嘉伦纸塑包装有限公司、章政、杭州泰诚无纺制品有限公司负担。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为：本案争议焦点主要为：案涉借款有无实际发生及借贷双方主体的认定；如借款关系存在，是否能认定为夫妻共同债务；保证期间及利息的认定。首先，借条是证明借贷合意及借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条记载内容，否则应对借条的证明力予以认可。本案中，宏耀咨询公司持有的借条原件除出借人未载明外，其余记载内容清晰明确，表明何平、嘉伦包装公司和章政、泰诚制品公司对于借款及担保事实的认可。同时，宏耀咨询公司发起人宋建军明确陈述其和何平、嘉伦包装公司无其他债权债务关系，交付给嘉伦包装公司的100万元系宏耀咨询公司出借的款项，宏耀咨询公司对通过宋建军收到部分还款的认可亦无损于债务人利益，不能以此否定借款关系的存在。何平、朱美芬、嘉伦包装公司无法举证嘉伦包装公司银行账户收取到的宋建军款项系基于其他合法的债权债务关系，不能对宏耀咨询公司的债权人资格提出有事实依据的抗辩。因此，本案借条的证明力应予以认可，且和转账凭证、宏耀咨询公司的工商登记信息、宋建军的身份信息及陈述等相互关联印证，形成证据链，共同证明宋建军交付的100万元实际系宏耀咨询公司出借的借条项下款项，宏耀咨询公司成立后，依法认定其为该借款对应的债权人。本院注意到，该借条抬头处的借款人记载为何平，落款处的借款人栏签章为何平本人签名及嘉伦包装公司的公章，故按照落款签章认定何平和嘉伦包装公司系案涉借款的借款人。由上，宏耀咨询公司和何平、嘉伦包装公司就借条项下借款存在真实有效的民间借贷关系；其次，何平、朱美芬均系嘉伦包装公司的股东，何平时任嘉伦包装公司法定代表人，且再无他人系股东，借款全部汇入嘉伦包装公司银行账户，故应认定因案涉借款产生的债务用于何平、朱美芬夫妻共同生产经营，属夫妻共同债务，朱美芬就案涉借款应承担相应还款责任；再次，如上所述，借条对应的借款关系真实存在，应按照该借条约定内容认定借款期限、保证期间及相应利息，并根据实际付款情况依法抵扣，一审法院对此的计算认定符合法律规定，并无不当。综上所述，何平、嘉伦包装公司、朱美芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10597元，由何平、嘉伦包装公司、朱美芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年八月十三日 书记员  张婷