广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2014）江开法民二初字第84号原告（反诉被告）杜方富，男，1969年12月11日出生，汉族。委托代理人杜玉明、鲁海石，均系北京市盈科(广州)律师事务所律师。被告邓治宣（反诉原告），男，1970年10月2日出生。被告熊福树（反诉原告），男，1965年3月12日出生。以上两被告委托代理人关伟均、劳美秀，均系广东维盛律师事务所律师。被告江门富港投资有限公司。法定代表人陈富东。委托代理人黄国炎，系广东诚挚(广州)律师事务所律师。本院在审理原告杜方富诉被告邓治宣、熊福树、江门富港投资有限公司(以下简称富港公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，被告(反诉原告)邓治宣、熊福树提起反诉，本院受理反诉后合并审理，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杜方富及委托代理人杜玉明、被告(反诉原告)邓治宣、熊福树的委托代理人劳美秀、被告富港公司的委托代理人黄国炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜方富诉称：一、原告与被告邓治宣、熊福树签署《钢筋制安工种钢筋制安协议》。2012年10月9日，原告与被告邓治宣、熊福树签署《钢筋制安工种劳务》（以下简称“钢筋制安协议”）。根据钢筋制安协议的约定，原告承建开��市富港*天悦工程项目的B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程（以下简称“涉案工程”），钢筋制安协议还约定以下内容：1、涉案工程的承包总价为：每平方米37元，以实际竣工的建筑面积计价，总承包价=37元×实际竣工的建筑面积（㎡）。2、工程款的付款方式为：甲方（被告邓治宣、熊福树）从基础到主体施工期间按每月完成工程量的70%支付乙方（原告）工程进度款（浇捣硂为准），主体完工后一个月内增付已完成工程造价的15%，工程的确认必须为甲方检查合格的量（即已浇捣硂部分的工作量）。工程完工4个月内工程款付至初审结算值的90%，工程竣工验收且结算后工程款支付至结算价95%，其余5%作为工程保修金待工程保修期满后6个月内无息支付乙方。3、涉案工程的工期为：具体为乙方进场时和甲方协商和主体进度计划为准。二、原告、被告邓治宣、熊福树��行《钢筋制安工种钢筋制安协议》的情况。签订协议后，原告积极履行协议，按照协议的约定，积极组织施工人员，安装施工机器设备。之后，原告的施工班组进场，开始对涉案工程进行施工。施工过程中，被告邓治宣、熊福树违反合同约定，从没有按月支付过任何工程进度款。另外，在施工过程中，被告邓治宣、熊福树多次变更施工设计，导致了涉案工程工程量，施工难度均都大量增加。为此，被告邓治宣、熊福树称同意就钢筋地下工程给原告增加施工补助（按每平方增加补助25元，即每平方米增加为62元）。从2013年元旦开始，由于原告的工人需要领取工资以供回家过年使用，但是被告邓治宣、熊福树一直拒不支付工程款，导致原告无法按时足额发放工资给工人回家过年。为此，原告多次与被告邓治宣、熊福树交涉，要求其支付工程款，但被告邓治宣、熊福树��不予理会，反而于2013年2月底3月初，陆续强制将原告及原告的施工班组清出涉案工程的施工现场，由第三方施工队进场施工。被告邓治宣、熊福树单方终止了双方签署的钢筋制安协议。期间，在政府部门的介入下，被告邓治宣、熊福树替原告向原告的施工工人垫付了731501元工资。三、被告邓治宣、熊福树违反合同约定，单方终止合同后，拒不足额向原告支付的工程款。由于钢筋制安协议被被告邓治宣、熊福树单方终止，原告只能要求被告邓治宣、熊福树进行工程结算。经过原告统计后，原告提出以下结算方案：（1）原告共计完成涉案工程为18302平方，其中地下工程部分为13213方（按照每平方米62元计算，共计819206元），地面部分为5089方（按每平方米37元计算，共计188293元），大梁钢筋工程35750元，增加工程为90000元，合计为1133249元。因此，被告应当向原告支付剩余���程款401748元（1133249-731501=401748）；（2）被告邓治宣、熊福树单方终止协议，故应当赔偿原告的预期可得利益损失。被告邓治宣、熊福树应当承担连带责任，共同赔偿原告的预期可得利益损失（即可得利润补偿款）340000元（85000×4=340000）；（3）由于被告邓治宣、熊福树单方终止协议，导致原告的窝工损失103360元，应当由被告邓治宣、熊福树赔偿。综上所述，为保护原告合法权益不受侵害，原告特向法院起诉，请求判令：1、被告邓治宣、熊福树、富港公司承担连带责任，共同向原告支付开平市富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程工程款人民币401748元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付上述款项自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；2、原告就开平市富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1工程折价或者工程拍卖的价款优先受偿；3、被告邓治宣、熊���树承担连带责任，共同赔偿原告的窝工损失103360元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付上述款项自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；4、请求判令被告邓治宣、熊福树承担连带责任，共同赔偿原告的预期可得利益（即可得利润补偿款）340000元，并按照中国人民银行发布的同期同类款利率的标准支付上述款项自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；5、三被告承担本案的全部诉讼费用。原告杜方富对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、2012年10月9日《钢筋制安工种劳务协议》1份，证明原告与被告邓治宣、熊福树签署的钢筋制安工种劳务协议；2、（2013）江开法民二初字第1252号广东省开平市人民法院民事判决书1份，证明：(1)被告邓治宣、熊福树认为原告只完成了3500平方米的工程量；(2)被告邓治宣、熊福树同意按照每平方米4元的价格，向原告支付预期可得利益损失；3、开平市富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1工程介绍（从建设局网上打印），证明开平市富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1工程的建设单位为江门富港投资有限公司；4、收据4页，证明原告的窝工费损失103360元。被告邓治宣、熊福树答辩称：原告的诉求缺乏事实与法律依据，详细的事实理由详见我方提交的民事反诉状，请求法院驳回原告对其诉求并支持其在本案中的反诉请求。被告富港公司答辩称：1、我司不是本案的适格被告，法院应当依法驳回原告的诉求，从原告提交的证据可知，原告与被告邓治宣、熊福树签订的钢筋制安工种劳务协议，富港公司并不是合同的相对方，也不是合同的当事人，因此，法院应当依法驳回原告的诉求；2、原告要求富港公司连带承担工程款及拍卖富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1工程摘要或对工程拍卖价款优先受偿没有���实与法律依据，富港公司经过正规的发包已将工程发包给茂名市建筑集团有限公司进行施工，被告邓治宣、熊福树与富港公司没有任何法律关系，且原告也没有提交任何证据证明被告邓治宣、熊福树与富港公司有关联，因此，原告的诉求没有事实与法律依据，请求法院驳回原告诉求。对被告邓治宣、熊福树对原告提出的反诉请求，因富港公司与其反诉无关，故不发表意见。被告富港公司提交证据有：涉案工程信息打印件（从开平市工程建设领域项目信息和信用信息公开共享专栏打印）6份，证明富港公司已依法将工程发包给茂名市建筑集团有限公司，至于茂名市建筑集团有限公司是否将涉案工程分包给被告邓治宣、熊福树由法院查明，富港公司不是本案的适格被告。反诉原告邓治宣、熊福树反诉称：2012年反诉人与被反诉人签订《钢筋制安工种劳务协议》约定反��人将开平市天悦B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程按反诉人结算的总建筑面积发包给被反诉人，单价为每平米37元，原则上不发生任何计时工，除反诉人承认的合同范围外的项目以外，计时工单价为每天150元。无法施工过程中由于被反诉人未按质按时完工，造成反诉人经济损失，其聘用工人于2013年元月集体信访闹事。反诉人为配合地方响应国务院对农民工的工资发放问题，为被反诉人的员工共代发了731501元工资。2012年2月份被反诉人退出施工，并于退出前实际丈量被反诉人完成工程量为3500平方米，按双方约定结算工程价款为3500×37元=129500元。根据抵销原则，反诉人抵销保证金200000元和工程款129500元，被反诉人仍需返还反诉人垫付款项402001元。原故反诉请求判令：1、原告(反诉被告)杜方富返还被告(反诉原告)邓治宣、熊福树款项402001元及其自2013年2月7日起至返还清款���之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的利息（暂计至反诉日止36675.71元）；2、本案的诉讼费用由反诉被告承担。被告(反诉原告)邓治宣、熊福树为其答辩及反诉陈述事实提供证据有：1、被告邓治宣的身份证复印件1份，2、被告熊福树的身份证1份，证明二被告的诉讼主体资格。3、2012年10月9日《钢筋制安工种劳务协议》1份，证明原、被告间存在分包事实及双方就工程款的计算约定按每平方37元计算。4、2012年12月29日《铁工班施工人员数保证书》1份，证明施工人数的要求。5、工人工资发放明细表17份，证明被告邓治宣、熊福树已代原告垫付了工人工资731501元及垫付的时间是在2013年2月7日前。6、《关于2013年3月15日电信劳资纠纷投诉说明》1份(申请调取于(2013)江开法民二初字第1252号案)，证明涉案工程的承包人茂名市建筑集团有限公司确认被告邓治宣、熊福树代为垫付工人工资的数额及本案原告已完成的工程量数额的确认，也即完成的工程量为3500平方米。7、《工程请求调解书》1份、《开平市人力资源及社会保障信访事项告知函》2份(申请调取于(2013)江开法民二初字第1252号案)，证明原告对其完成的工程量的结算是自相矛盾的，故其在本案中主张的工程量是其单方的，是不合理的主张。8、（2014）江中法民一终字第173号民事判决书1份，证明原告与被告邓治宣、熊福树间的合同属无效合同及被告邓治宣、熊福树垫付工人工资731501元的事实。反诉被告杜方富答辩称，不同意反诉原告的反诉，事实理由详见其提交的起诉状。对原告(反诉被告)杜方富提供的证据，被告邓治宣、熊福树质证认为，对证据1的真实性没有异议，对其合法性有异议，因原告不具有相关的施工资质，故属无效合同，该事实已经江门市中级人民法院（2014）江中���民一终字第173号民事判决书中加以认定。对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议，因该判决书没有生效，故对其证明内容第一项予以认可，对原告第二项证明内容有异议，也即同意按每平方4元的价格向原告支付预期利益有意见，无效合同的可得利益不应得到支持；对证据3，因无原件，不予质证；对证据4不予认可，因根据原告陈述，原告所雇请的工人工资已支付完毕。被告富港公司质证认为，对证据1的真实性由法院认定，该份协议已经（2014）江中法民一初字第173号民事判决书认定为无效，该证据也无法证明富港公司为本案的适格被告；对证据2，原告证明的内容由法院根据开庭审理情况查明事实，不发表其他质证意见；对证据3，这是政府公开信息，对其真实性、合法性均予以认可，但该证据也证明富港公司已将开平富港*天悦B3、B4、B7、B8、A1工程发包给���名市建筑集团有限公司，富港公司不是本案的适格被告；对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可。对被告(反诉原告)邓治宣、熊福树提供的证据，原告(反诉被告)杜方富质证认为，对证据1、2、3没有异议，对证据4的真实性没有异议，原告是按照施工人数的要求进行施工的；对证据5、8没有异议；证据6、7与本案无关，不予质证。被告富港公司质证认为，对证据1、2没有异议；对证据3，证明原告与被告邓治宣、熊福树间存在的权利义务，与富港公司无关，不发表质证意见；对证据4-8，因此前原告与被告邓治宣、熊福树的诉讼已由江门市中级人民法院依法查明，原告与被告邓治宣、熊福树双方间的工程量由法院依法查明，与富港公司无关。对被告富港公司提供的证据，原告杜方富质证认为，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，因被告富港公司作为涉案工程的发包方，按照最高院的司法解释及江门中院的判决，合同是无效的，原告作为实际施工人向转包人主张工程款也可同时列发包方作为共同被告，发包方在欠付工程款的范围内承担偿还责任，被告富港公司应证明其是否已全部支付工程款，否则，其应当按照最高院的司法解释的规定就本案的欠付工程款承担连带偿还责任。被告邓治宣、熊福树质证认为，由法院依法核实。经庭审质证，原告及三被告对于原告的证据1、2，被告邓治宣、熊福树的证据1、2、3、4、5、8，被告富港公司的证据(涉案工程信息打印件)的真实性没有异议，该部分证据来源合法，与本案有关联性，本院予以确认。本院对有异议的证据认定如下：原告证据3与被告富港公司提供的证据(涉案工程信息打印件)一致，均为开平市住房城乡建设局网页打印件，本院对该证据真实性予以认定。原告的证据4记录数据无相关证据证实，且三被告均持异议，本院不予认定。被告邓治宣、熊福树的证据6、7为本院依被告邓治宣、熊福树申请调取于本院(2013)江开法民二初字第1252号案的证据材料，该证据在该案已经质证并一、二审予以认定，本院对该证据真实性予以确认。另原告杜方富在诉讼期间向本院申请对其完成的开平市富港*天悦工程项目的B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程的人工费进行鉴定，但其在指定期限内无正当理由不预交鉴定费用。根据认定的证据和当事人的陈述，本院查明事实：原告(反诉被告)杜方富为乙方(承包方)与被告(反诉原告)邓治宣、熊福树为甲方(发包方)于2012年10月9日签订《钢筋制安工种劳务协议》，约定甲方将开平富港·天悦项目工程B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程按建筑面积包干形式给乙方承包，工程总建筑面积以甲方所结算的总建筑面积为准；人工费承包价款乙方完成和兑现本协议书中所有内容所需要的价格，还包括工具费、机具费、医疗、劳保、福利、安全措施费、乙方利润、管理费等费用。人工费承包价款为一次性包干，自负盈亏，施工过程终级结算时不增加任何费用；结算单价为每平方米37元，承包总价结算时以实际的建筑面积计价；原则上不发生任何计时工，除甲方承认的合同范围外的项目以外，计时工单价为每天150元；乙方须向甲方交纳工程履约保证金人民币200000元，履约保证金在项目工程正负零以上10层完工后退还100000元给原告，余下100000元在工程全部完工后一次性退还给杜方富；甲方从基础到主体施工期间按每月完成工程量的70%支付乙方工程进度款，主体完工后1个月内增付已完成工程造价的15%，工程的确认必须为甲方检查合格的量。工程完工4个月内工程款付至初审结算值的90%，工程竣工验���且结算后工程款支付至结算价的95%，其余5%作为工程保修期满6个月无息支付乙方等。签订《钢筋制安工种劳务协议》后，杜方富向邓治宣、熊福树交付了工程履约保证金人民币200000元。2012年11月20日，杜方富进场施工。2013年1月因杜方富无法按时发放工资给施工班工人，工人集体上访，在开平市政府的协调下，由邓治宣、熊福树代杜方富向工人发放了工资731501元。2013年2月底至3月初期间，邓治宣、熊福树以杜方富没有按时按质量完成工程，且在2013年春节后没有继续施工为由要求杜方富退出工程施工。杜方富退出工程施工后，上述开平市富港·天悦项目工程B3、B4、B7、B8、A1钢筋制安工程已由其他工程队接替杜方富继续施工，但邓治宣、熊福树和杜方富对杜方富已施工的工程量双方没有进行有效结算。2013年3月24日，涉案工程总承包方茂名市建筑集团有限公司在处理杜方富投诉劳资纠纷中向有关部门作出一份《关于2013年3月15日电信劳资纠纷投诉说明》对清退杜方富的施工班组后的工程量结算计算为：1、该班组清退前实际丈量折算完成工程量为3500平方米，协议单价是37元/平方米，结算金额为3500×37=129500元；2、在考虑不同施工段的施工难度问题，邓治宣、熊福树采用协议量（约85000平方米）可得利润（估4.00元/平方米）计算补偿给杜方富，补偿金额为（85000-3500）×4=326000元；3、杜方富退场结算金额为129500+326000=455500元。邓治宣、熊福树据此认为杜方富实际完成工程量为3500平方米。而杜方富认为其统计工程结算：其完成涉案工程量为18302平方米，其中地下工程13213平方米(按单价62元/平方米计算价款为819206元)、地面部分5089平方米(按单价37元/平方米计算价款为188293元)，另完成大梁钢筋工程价款35750元、增加工程价款90000元，合共工程价款为1133249元，扣除代垫付工资731501元，邓治宣、熊福树应向其支付工程款401748元，并退回工程履约保证金200000元。杜方富与邓治宣、熊福树就工程结算争议未果，遂成诉讼。杜方富就双方争议于2013年6月21日以邓治宣、熊福树为被告向本院起诉〔案号：(2013)江开法民二初字第1252号〕，请求邓治宣、熊福树退还履约保证金200000元及违约金；邓治宣、熊福树则在该案中提出反诉，要求杜方富退还款项76001元及利息。该案经江门市中级人民法院二审审理〔案号：(2014)江中法民一终字第173号〕，判决确认杜方富与邓治宣、熊福树于2012年10月9日签订《钢筋制安工种劳务协议》无效；邓治宣、熊福树返还保证金200000元及利息给杜方富；驳回邓治宣、熊福树的反诉请求。另查明，本案涉讼的工程项目开平富港·天悦B3、B4、B7、B8、A1工程建设单位为江门富港投资有限公司、施工单位为茂名市建筑集团有限公司。此外，本院受理了反诉原告邓治宣、熊福树的财产保全申请并作出(2014)江开法民二初字第86-1号民事裁定书，于2014年10月31日在本院执行局冻结了杜方富在本院(2014)江开法执字第949号执行案中30万元范围内的执行款，冻结期限自2014年10月31日起至2015年4月30日)。本院认为：杜方富与邓治宣、熊福树签订《钢筋制安工种劳务协议》，约定邓治宣、熊福树将涉案工程的钢筋制安工程分包给杜方富，该协议实为建设工程分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”杜方富作为钢筋制安工种劳务作业的承包人未取得相应的劳务分包企业资质，其与邓治宣、熊福树签订的《钢筋制安工种劳务协议》属无效合同。在杜方富施工期间，邓治宣、熊福树要求杜方富退场，即终止履行协议，双方应当按杜方富实际完成工程量结算工程款。本案中双方争议焦点问题是杜方富实际完成工程量数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杜方富主张其实际完成工程量为18302平方米，应当对该事实承担��证责任。杜方富认为该工程量是根据图纸统计出来的，并申请对其完成的涉案工程人工费进行鉴定，但在指定期限内无正当理由不预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”杜方富应当对其主张事实承担举证不能的法律后果。杜方富主张其实际完成工程量为18302平方米，仅有其自己陈述，没有其他证据予以证实，且邓治宣、熊福树予以否认，故本院对杜方富该主张不予采纳。邓治宣、熊福树以茂名市建筑集团有限公司出具的《关于2013年3月15日电信劳资纠纷投诉说明》为依据主张清退杜方富的施工班组前实际丈量结算杜方富实际完成工程量为3500平方米，但该结算未经工程双方签字确认，杜方富否认该结算结果，且邓治宣、熊福树亦没有证据证明杜方富现场参与清退工程结算丈量工程量，该结算结果视为邓治宣、熊福树自己结算主张，非工程双方结算结果。故本院对邓治宣、熊福树该主张亦不予采纳。结合本案认定的证据及当事人的陈述，可见邓治宣、熊福树与杜方富双方对杜方富实际施工的工程量未有效结算，双方提交用于证明结算工程量及工程款的证据中的数额，本院不予认定。杜方富请求邓治宣、熊福树、富港公司支付工程款401748元及利息，证据不足，本院不予支持；杜方富因履行无效的《钢筋制安工种钢筋制安协议》对邓治宣、熊福树享有工程款债权不符合工程价款优先受偿权条件，其请求折价或者拍卖涉案工程的价款优先受偿，本院不予支持；杜方富主张窝工损失及预期可得利益损失，缺乏依据，本院不予认定，其请求邓治宣、熊福树赔偿窝工损失及利息和预期可得利益损失及利息，本院不予支持。邓治宣、熊福树虽代杜方富向工人发放了工资731501元，但其与杜方富之间就工程款未有效结算，其亦未能提供结算工程量的凭据证明杜方富实际完成工程量，故对杜方富应得工程款数额未能确定，亦未能确定该731501元与杜方富的工程款抵减后，杜方富是否对邓治宣、熊福树还负债务。故邓治宣、熊福树请求杜方富返还款项402001元及利息，理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”经庭审，原、被告无法达成调解，本院依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告杜方富的诉讼请求。二、驳回反诉原告邓治宣、熊福树的诉讼请求。本案本诉受理费12251元减半收取6125元，由原告杜方富负担；本案反诉受理费7680元减半收取3940元、财产保全费2020元，合共5960元，由反诉原告邓治宣、熊福树负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  梁锦维审 判 员  梁治平人民陪审员  张荫星二〇一五年三��十三日书 记 员  谭丽娜邓定明