广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10863号上诉人（原审被告）：广州市卫华消防工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李真演，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晟，该公司员工。委托诉讼代理人：谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市镇辉贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：何卓文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎耀华，广东捷成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李趣，广东捷成律师事务所律师。上诉人广州市卫华消防工程有限公司（以下简称卫华公司）因与被上诉人广州市镇辉贸易有限公司（以下简称镇辉公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫华公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费全部由镇辉公司承担。事实和理由：（一）镇辉公司错列卫华公司为本案被告主体，卫华公司与镇辉公司之间不存在合同相对性，应依法驳回镇辉公司的起诉。1.卫华公司与镇辉公司之间从未签订过《材料购销合同》、《送货及收款对账单》。《材料购销合同》中落款印章并非卫华公司印章，卫华公司从未刻制过带有“项目专用章”字样的公章。该印章属于《材料购销合同》中实际买方冒用卫华公司名义，私自刻制。2.因卫华公司与镇辉公司之间从未签订过《材料购销合同》，故对《材料购销合同》、《送货及收款对账单》合同内容及是否实际发生购销关系并不清楚。3.镇辉公司陈述称合计货款为790521.19元，卫华公司仅支付货款483537.4元，余306983.79元未支付。而实际卫华公司与镇辉公司之间并未发生过给付款的事实，至于镇辉公司陈述称：“卫华公司仅支付货款483537.4元”。对于该款项，是由谁支付，通过何种方式支付，卫华公司亦不清楚，一审法院就该支付事实未查明。4.镇辉公司称合同交货方式甲方指定的收货人为：范某甲、王某、周某甲。该三人并非卫华公司员工，卫华公司也不认识。（二）本案属于买卖合同关系，参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012】240号)第l6条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”根据《会议纪要》指导精神，作为买卖合同关系，应以合同相对方为承担责任主体。基于《材料购销合同》中落款印章并非卫华公司印章，该印章属于《材料购销合同》中实际买方冒用卫华公司名义私自刻制，因此，卫华公司与镇辉公司之间并不存在合同相对性，镇辉公司应以实际买方为承担责任主体。此外，镇辉公司在签订合同时，在公章与合同主体及落款名称存在重大不相符时，应当具有审查注意义务，镇辉公司在未有卫华公司授权委托书且公章与合同主体、落款名称均不相符的情况下，仍然签署合同，应承担过错责任及由此产生的不利后果。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持卫华公司的诉讼请求。镇辉公司辩称，不同意卫华公司的上诉请求，同意一审判决。镇辉公司认为：对卫华公司项目专用章并非卫华公司刻制问题，一审时卫华公司并未申请鉴定和提供其他证据证明其主张。卫华公司二审坚称该公章是他人冒用其名义，但并未提供证据证明。综上，卫华公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。镇辉公司向一审法院起诉请求：1.判令卫华公司向镇辉公司支付拖欠的货款306983.79元及因逾期支付货款而产生的违约金（违约金以每月拖欠的货款总额为本金，按照每月2%的标准，分别自逾期支付之日起计至清偿之日止，暂计至2016年8月10日为70325.98元）；2.卫华公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月30日，镇辉公司（乙方）与卫华公司（甲方）签订《材料购销合同》，约定：乙方向甲方供应材料，产品名称、型号、规格、单价、金额详见每次订货的报价单或送货单；甲方指定范某甲、王某、周某甲签名确认收货；结算方式为月结，即当月1日至30日或31日所送货款金额在下个月初办理相关对账结算手续，在再下一个月10日前结清给乙方，乙方给予甲方的月结额度为30万元；如甲方未按以上结算方式付款、延期支付的，甲方按延期货款总金额的每月2%向乙方支付延期支付补偿，等。2015年3月至2016年3月，镇辉公司向卫华公司相关工地送货六十七单，卫华公司指定人员签名确认。2016年6月22日，镇辉公司与卫华公司签订《送货及收款对账单》，载明送货金额为790521.19元，已收货款483537.4元（其中2015年5月14日10573.65元、5月23日6000元、7月6日20万元、8月3日15万元、12月7日56879.35元、2016年2月3日60084.4元）、应收货款余额306983.79元。镇辉公司提交《违约金计算明细》，载明：2015年3月送货金额190709.23元、违约金为6617元；2015年4月送货金额163749.3元、违约金为5963元；2015年5月送货金额23053.19元、违约金为1288元；2015年7月送货金额157769.15元、违约金为8543元（另有货款51743.47元从逾期日起暂计违约金11个月）；2015年8月送货金额62322.81元、违约金从逾期日起暂计违约金10个月；2015年9月送货金额24623.97元、违约金从逾期日起暂计违约金9个月；2015年10月送货金额52668.18元、违约金从逾期日起暂计违约金8个月；2015年11月送货金额25792.65元、违约金从逾期日起暂计违约金7个月；2015年12月送货金额43825.45元、违约金从逾期日起暂计违约金6个月；2016年1月送货金额1798.7元、违约金从逾期日起暂计违约金5个月；2016年3月送货金额44208.56元、违约金从逾期日起暂计违约金3个月。一审法院认为：镇辉公司与卫华公司签订《材料购销合同》，镇辉公司向卫华公司供应货物，镇辉公司、卫华公司双方之间的买卖合同关系成立。2015年3月至2016年3月镇辉公司向卫华公司供货790521.19元，卫华公司陆续付款金额合计483537.4元，卫华公司欠镇辉公司货款金额306983.79元可确定。合同约定的付款期限已过，现镇辉公司诉请卫华公司支付货款本金306983.79元合理，一审法院对此依法予以支持。镇辉公司提交的《违约金计算明细》载明的卫华公司2016年2月3日第六次付款后的违约金计算终止部分金额为22411元（6617元+5963元+1288元+8543元），该计算符合合同约定和法律规定，一审法院对此依法予以确认。根据镇辉公司、卫华公司双方的合同约定和镇辉公司诉请，另有逾期付款违约金可计算如下：以逾期货款51743.47元为本金、自2015年9月11日起算，以逾期货款62322.81元为本金、自2015年10月11日起算，以逾期货款24623.97元为本金、自2015年11月11日起算，以逾期货款52668.18元为本金、自2015年12月11日起算，以逾期货款25792.65元为本金、自2016年1月11日起算，以逾期货款43825.45元为本金、自2016年2月11日起算，以逾期货款1798.7元为本金、自2016年3月11日起算，以逾期货款44208.56元为本金、自2016年5月11日起算，均按每月2%的比例计付。卫华公司经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院依法可作缺席判决。综上所述，判决：一、卫华公司于判决发生法律效力之日起十日内向镇辉公司支付货款306983.79元；二、卫华公司于判决发生法律效力之日起十日内向镇辉公司支付违约金22411元；三、卫华公司于判决发生法律效力之日起十日内向镇辉公司另外支付违约金，违约金以逾期货款51743.47元为本金、自2015年9月11日起算，以逾期货款62322.81元为本金、自2015年10月11日起算，以逾期货款24623.97元为本金、自2015年11月11日起算，以逾期货款52668.18元为本金、自2015年12月11日起算，以逾期货款25792.65元为本金、自2016年1月11日起算，以逾期货款43825.45元为本金、自2016年2月11日起算，以逾期货款1798.7元为本金、自2016年3月11日起算，以逾期货款44208.56元为本金、自2016年5月11日起算，均按每月2%的比例计付。案件受理费6960元由卫华公司负担。本院二审期间，卫华公司围绕上诉请求提交了证据：广州市天河区社会保险基金管理中心提供的《单位职工参保证明》，拟证明范某甲、王某、周某甲非该公司员工。镇辉公司质证认为是否参保与是否存在劳动合同没有必然关系。二审争议的事实，本院认定如下：镇辉公司在一审提交证明双方合同关系的《材料购销合同》上，甲方注明为卫华公司，在合同签章甲方处盖有“广州卫华消防工程有限公司中交港湾大厦项目专用章”的印章。法定代表（代理人）处范某甲签名。镇辉公司在一审提交证明双方结算的《送货及收款对账单》上代表甲方对账人处有范某甲签名及加盖有前述项目专用章。卫华公司否认有刻制上述印文的印章，否认承包了涉案工程项目，未授权过他人签订上述合同。镇辉公司确认收到的483537.4元货款是私人转账或在工地收取现金。本院认为，本案二审争议的焦点是卫华公司与镇辉公司之间是否成立买卖合同关系及卫华公司是否应向镇辉公司支付货款。镇辉公司主张与卫华公司存在买卖合同关系的《材料购销合同》及对账单上代表甲方签名的范某甲不能证明其取得了卫华公司的授权，上述《合同》上加盖的印章非卫华公司公章，也没有证据证明系卫华公司刻制或授权他人刻制对外使用的印章。镇辉公司作为商事主体，签订合同时应审慎地审查相对方签字人的代表权或代理权资格，加盖的印章是否为单位公章。镇辉公司主张其有理由相信项目专用章及范某甲能代表卫华公司的理由不成立，本院不予支持。卫华公司与镇辉公司之间不成立买卖合同关系，一审法院认为双方成立买卖合同关系并判决卫华公司承担支付货款责任错误，本院予以纠正。镇辉公司可另遁法律途径向实际行为人主张权利。综上所述，上诉人卫华公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15423号民事判决；二、驳回广州市镇辉贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6960元，二审案件受理费6960元，均由被上诉人广州市镇辉贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年七月十二日书记员  刘俊武蔡静雯