四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5907号上诉人（原审被告）：程步周，男，1979年1月6日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：向阳，四川金领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白文海，男，1987年6月30日出生，汉族，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：陈亚梅，女，住四川省大邑县（大邑县晋原街道晋王村村民委员会推荐）。上诉人程步周因与被上诉人白文海保证合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程步周上诉请求：撤销一审判决，驳回白文海的诉讼请求。事实和理由：1、本案实际借款人许科现已因非法吸收公众存款罪被公安机关逮捕，而本案也涉及该刑事案件，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，本案应当驳回起诉，移送公安或检察机关；2、案件基本事实不清。许科是否将借款归还白文海是一审未能查清的重要事实，同时，如白文海若没有按照《还款协议》约定向许科行使追偿权，则将违反《还款协议》第四条规定，理应免除程步周的保证责任，因此根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，本案应当追加借款人许科为共同被告；3、因白文海在一审庭审中明确表示放弃本案另一担保人吴博的保证责任，上诉人程步周应在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。被上诉人白文海辩称，我方并不认识许科，是通过程步周向许科借款，也是因为程步周才出借款项，许科并未归还借款。后了解到许科被拘留后，我方找到程步周，程步周给我方签了《还款协议》，该协议第四条的意思是，程步周归还案涉款项给我方，我方再配合对方追偿。本案并没有约定保证份额，我方可以起诉任何一个保证人承担责任，程步周担责后可以另行追偿。一审判决正确，应依法维持。白文海向一审法院起诉请求：判令程步周向白文海偿还借款280000元并支付利息（从2015年11月4日起按年率6％计算至利随本金清偿完为止）。一审法院认定事实：一、白文海与程步周系朋友关系。2015年6月5日，许科因生意上需资金周转经程步周介绍向白文海借款，白文海作为出借人与许科作为借款人签订《借款合同》一份（合同编号：DY-********），约定：借款金额300000元，用途：补充流动资金；借款期限：3个月，自2015年6月5日至2015年9月5日止；借款利率：月利率1.5%；合同借款期限内利息利率不变动；违约责任：许科未按合同约定的期限归还借款（本金和利息）……还应根据实际逾期金额和实际逾期天数计违约金，每延期一日，按借款逾期部分的千分之五的比例收取违约金及司法管辖约定由合同签订地人民法院提起诉讼。同日，白文海与程步周及吴博签订《保证合同》一份（合同编号：DY-********），内容为：保证人：程步周、吴博，债权人：白文海；为确保程步周及吴博对许科于2015年6月5日签订的借款合同项下全部债务得以实现，保证人愿意向债权人提供连带责任担保。第一条：主合同约定的借款本金为人民币300000元，本合同的担保范围为主合同项下全部债务等；第二条：本合同项下的保证期间自主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。债权人与债务人就主合同项下债务履行期限达成展期协议的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止；第三条：保证人对合同项下保证范围承担100%连带责任保证。如债务人未按主合同的约定履行偿付义务，债权人在保证期间可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议；…….第五条：保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否有其他担保权利，债权人均有权要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任；……第九条第（四）项：保证人确认，在债务人向债权人清偿主合同项下债务之前，保证人不得向债务人行使因履行本合同所享有的追偿权及相关权利；……第十一条：保证人未按本合同第六条、第七条、第九条、第十条执行的应向债权人支付违约金，违约金计算方式为担保债务金额的30%等。双方均签名。同日，白文海经银行转账将300000元转至许科银行账户。借款到期后，许科未按约定偿还借款及利息。2015年11月4日，白文海作为甲方与程步周作为乙方达成《还款协议》一份，内容为：鉴于2015年6月5日，甲方作为借款出借人向借款人许科出借300000元（大写：人民币叁拾万元整，详见借款合同DY-********），乙方作为许科的保证人与甲方签订了保证合同（合同编号DY-********），为许科的30万元借款作为保证，承担连带保证责任。今该笔借款已经到期，许科未清偿30万元借款。现甲乙双方经过协商，约定由乙方代许科向甲方偿还借款本金30万元，甲乙双方达成如下协议：一、还款数额：乙方代许科向甲方支付数额为人民币30万元（大写叁拾万元整）；二、还款日期：本合同签订之日起五个工作日内乙方一次性向甲方支付人民币30万元。三、还款方式：银行转账。四、甲方承诺配合乙方向许科行使追偿权，如甲方不配合乙方，则甲方需退还乙方30万元并赔偿损失，甲方实现债权的所有费用全部由甲方承担。五、合同自双方签字之日起生效。白文海、程步周在还款协议上签名。此后程步周分别于2016年1月、2月通过银行转款支付白文海20000元。诉讼中，程步周向申请追加许科为共同被告参加诉讼，被一审法院驳回。另查明，2015年10月24日，许科因涉嫌非法吸收公众存款罪被四川省平昌县公安局刑事拘留，2015年11月25日，许科因涉嫌非法吸收公众存款罪被四川省平昌县人民检察院批准逮捕，2016年7月14日该院起诉至四川省平昌县人民法院，现该案在审理中。起诉书中列举受害人及许科借款明细表中无案涉出借款记载。一审法院认定上述事实，主要采信了《借款合同》、《保证合同》、中国银行大邑大道支行转账汇款凭据、《还款协议》、《四川省平昌县人民检察院批准逮捕决定书》、起诉书副本、许科借款明细表等证据。一审法院认为，本案保证合同为连带责任保证合同，依《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的内容，白文海有权同时起诉许科与程步周，也有权单独起诉程步周；本案的主债务人许科涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕、起诉并在审理中。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定，白文海起诉保证人程步周并无不当。根据双方签订《还款协议》的内容，双方已清楚许科并未按《借款合同》的约定履行还款义务，程步周也同意代许科偿还借款本金300000元，并明确具体偿还期限，且庭审查明本案借款并不属于许科涉嫌犯罪的内容与范围，该案审理并非一定以许科涉嫌犯罪一案审理结果作为裁判依据。故此案不适用先刑后民的原则。白文海与许科于2015年6月5日签订《借款合同》后，白文海已实际履行转款义务。白文海与程步周及吴博为此签订的《保证合同》内容真实、合法，应受法律保护。白文海与程步周于2015年11月4日签订的《还款协议》实质是在保证期间白文海要求程步周承担保证责任的书面表现形式。白文海庭审中认可程步周已偿还本金20000元，系自认行为，不违反法律规定，予以确认。至诉讼时，本案实际所欠本金应为280000元；白文海请求程步周承担从2015年11月4日起按年利率6%计算至利随本金清偿完为止的利息主张，因该案系保证合同纠纷，白文海请求的利息是逾期利息，应以主合同约定的逾期利息为准，白文海的该项请求远低于主合同约定的逾期利息（违约金），故予准许，对白文海请求程步周偿还280000元并支付利息，利息从2015年11月4日起按年利率6%计算至利随本金清偿完为止的主张，予以支持。对程步周关于若不追加本案涉及的另一保证人，则应按照一定比例，免除程步周的保证责任的主张，一审法院认为，依《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务；也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”的规定，程步周与吴博作为保证人均承担全部保证责任，白文海有权请求程步周与吴博中任何一方承担全部保证责任，该选择权属于白文海，白文海选择请求程步周承担保证责任，是白文海权利的行使与处分，并不违反法律规定。故程步周以上辩称理由无法律与事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条第一款第二项、第十八条第二款、第二十一条及《最高人民法院关于若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条及《最高人法院关于适用的解释》第六十六条的规定，判决：程步周于判决生效之日起15日内向白文海支付本金280000元及利息，利息计算方法为：以本金280000元为基数，从2015年11月4日始按年利率6%计算至本金付清之日止。案件受理费5725元、诉讼保全费1970元，合计7695元，由程步周负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。根据一审经庭审质证的双方均无异议的证据，本院二审另查明，四川省平昌县公安局于2015年9月17日决定对许科涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。本院认为，一、刑民交织问题。根据查明的事实和现有在案证据，不能证明本案借款涉及许科涉嫌非法吸收公众存款罪一案刑事侦查的范围，基于白文海在本案中仅主张担保人承担保证责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定，即使借款人涉嫌或构成刑事犯罪，对出借人单独起诉担保人的情况，亦应采取“民刑分离”的处理原则，故白文海的起诉符合法律规定，一审法院对此处理并无不当。二、追加债务人问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”之规定，在债务人没有履行债务时，债权人有选择债务人或保证人作为其主张权利对象的权利。故白文海单独起诉连带保证人程步周并无不当，债务人许科并非必须加入本案诉讼。程步周上诉称白文海未向公安机关申报债权，系或因许科已偿还案涉借款，但对此程步周并未提交证据予以证实，而从查明的事实看，程步周与债权人签订《还款协议》的时间晚于许科刑事拘留的时间，在签订《还款协议》时，程步周也未对许科还款事实提出异议；而在许科被公安机关逮捕后，程步周仍于2016年1月、2月通过银行转账向债权人履行了部分还款义务，故程步周关于许科已归还案涉款项的主张亦与查明事实不符。鉴于程步周未按《还款协议》约定履行还款义务，故对其有关债权人没有向许科行使追偿权，其应当按照《还款协议》第四条约定免除其保证责任的上诉理由，亦不予采信。三、免除保证责任问题。对程步周关于白文海在一审庭审中明确放弃案涉借款另一保证人吴博的保证责任，故其应在白文海放弃权利范围内免责的主张，因白文海对此予以否认，认为本案保证合同并未约定保证份额，其可以起诉任何一个保证人承担责任。结合白文海在一审庭审中关于“我不要求追究担保人吴博的责任，吴博没有清偿能力”等相关陈述，本院认为白文海并无明确免除吴博保证责任的意思表示，而系在行使选择起诉对象的权利，故对程步周的该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，程步周的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由上诉人程步周负担。本判决为终审判决。审判长 邱 寒审判员 付冬琦审判员 苟 峰二〇一七年七月七日书记员 ＸＸ飞