浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3748号 上诉人（原审原告）：宝鼎科技股份有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇工业园区内。 法定代表人：朱宝松，董事长。 委托诉讼代理人：黄琦，浙江振业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴恐，浙江振业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地：杭州市上城区雷霆路**长城大厦。 法定代表人：毛红卫，董事长。 委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人宝鼎科技股份有限公司（以下简称宝鼎公司）诉被上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称浙三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年4月15日，宝鼎公司、浙三建签订《建设工程施工合同》一份，约定宝鼎公司将“宝鼎公司——新建生产辅助用房（办公楼）”工程发包给浙三建施工，施工范围为施工图范围内土建（含桩基）、水电安装、消防、室外装饰、室外附属等工程；合同价款为1408万元，其中5%为工程保修金按保修书约定支付。双方在《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目；其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，自工程竣工验收合格之日起计算，在竣工满五年后七日内退还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。 2011年12月14日，宝鼎公司向浙三建出具《关于对浙江长城建设集团要求支付工程款的回函》，表示其曾多次发函指出空中花园玻璃屋顶已有四块玻璃爆裂、五楼办公室屋顶渗水、墙面起泡、四楼楼道墙面发霉等问题，催促浙三建对工程质量问题进行整改，但浙三建一直未整改，也无回复，宝鼎公司要求浙三建收到该函后立即安排完成整改并配合完成整体竣工验收和结算工作。 2014年2月10日，宝鼎公司向浙三建出具《要求浙江长城建设集团有限公司履行保修义务的函》，载明：浙三建承建的办公楼自2010年9月投入使用以来，存在以下工程质量问题：1.空中花园玻璃屋顶目前有四块玻璃屋顶爆裂，随时有坠落的危险，存在重大安全隐患；2.楼顶屋檐排水沟局部排水不畅，低洼处积水达几十公分，五楼个别墙面渗水起泡，四楼楼道墙面发霉；3.消防系统无人前来办理正常交接。以上问题宝鼎公司分别于2011年10月22日、12月14日两次书面致函浙三建要求整改，但浙三建均未回应。宝鼎公司要求浙三建收到此函后7日内派人维修整改，否则宝鼎公司将委托第三方维修，一切损失及费用将由浙三建承担。 2014年2月25日，浙三建向宝鼎公司出具《回复函》，对于宝鼎公司在《要求浙江长城建设集团有限公司履行保修义务的函》中提出的工程质量问题及质量问题的解决方案不予认可，浙三建认为其在整个物业的建设及相关过程中是积极的，上述问题均系宝鼎公司极端不配合造成，且宝鼎公司从未有调解的诚意，如宝鼎公司坚持认为存在质量问题或需要修理，请通过诉讼方式解决，否则浙三建一概不予承认，所有责任由宝鼎公司自行承担。 2012年3月8日，三建公司作为原告向法院提起诉讼，要求宝鼎公司支付工程款及延期付款违约金。2012年3月22日，宝鼎公司提起反诉，要求三建公司支付鉴定费。原审法院于2013年9月18日作出（2012）杭余塘民初字第107号民事判决书，认定宝鼎公司将办公楼工程中的室内装修、电梯、空调、弱电工程分包给其他单位施工；办公楼工程于2010年8月20日竣工；屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏工程的保修金为169287.11元。 原审法院根据浙三建的申请，委托浙江天尚建筑设计有限公司就案涉办公楼屋面修复工程出具《司法鉴定报告》，鉴定人员经现场实地考察后发现案涉建筑存在以下问题：1.屋顶檐沟处，对应室内存在渗水痕迹；2.玻璃顶棚天沟处铁皮翻边约1cm左右，翻边处个别地方密封胶脱开；3.空调出风口处出现渗水情况，并针对上述三处问题分别提出处理方案。其中玻璃顶棚天沟的处理方案为：在现有条件下，在天沟内新包白铁皮一层，两边翻边不小于沟端出水斗高度，新白铁皮与原有白铁皮用环氧树脂胶粘结牢固；空调出风口处渗水处的处理方案为：小心拆除现有外包铁皮，清理干净屋顶面层和墙体，查看是否存在明显裂缝和空鼓现象，如无明显裂缝和空鼓，可用涂刷防水材料处理，可在交接部位直接涂刷聚氨酯防水涂料。后宝鼎公司申请鉴定机构就玻璃屋顶破裂问题，五楼墙面起泡、四楼楼道墙面发霉，天沟渗水以及屋顶外墙（小房子、女儿墙）破损开裂的问题进行补充说明，浙江天尚建筑设计有限公司对上述问题进行了答复，其中关于天沟渗水的答复为：只要新安装上去的白铁皮质量和施工工艺满足我公司的修复要求，可以解决天沟的排水问题。后宝鼎公司要求使用不锈钢修复天沟，并再次申请鉴定机构就天沟渗水修复的用料问题进行补充说明，浙江天尚建筑设计有限公司答复称：可由白铁皮改为不锈钢材料。浙三建为此支出鉴定费50000元。 原审法院根据浙三建的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司根据上述修复方案出具《关于宝鼎重工股份有限公司办公楼屋面维修工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：（1）五楼墙面起泡，四楼楼道墙面发霉修复造价为4847元；（2）屋顶外墙（小房子、女儿墙）破损开裂修复造价为24797元；（3）屋顶檐沟处理：浙三建认为应按漏水区域面积计算，造价为2481元，宝鼎公司认为按全部檐沟面积计算，则造价为36784元；（4）玻璃顶棚天沟，宝鼎公司认为考虑耐久性应按不锈钢天沟计算，造价为36403元，浙三建认为白铁皮能够满足防锈，造价为9602元；（5）空调出风口处渗水处理，浙三建认为在工程结算审计时未计入屋面不锈钢板泛水费用，小心拆除现有外包铁皮及修补完成后外包铁皮复原费用不应计算，造价为4115元，宝鼎公司认为拆除现有外包铁皮后无法再次利用，复原费用应包含不锈钢材料费，造价为18068元，空调出风口处如有裂缝和空鼓，全部凿除抹灰砂浆，再重新抹灰，费用应另增4702元；（6）玻璃屋顶破损，宝鼎公司认为应按现场勘查的16块计算，造价为51951元，浙三建认为在保修期五年（2015年8月20日）之前只收到4块玻璃保修通知，应按4块计算，则造价为14829元。浙三建为此支出鉴定费20000元。 另查明，宝鼎重工股份有限公司于2016年2月3日更名为宝鼎科技股份有限公司；浙江长城建设集团有限公司于2017年8月8日更名为浙江省三建建设集团有限公司。 2015年7月24日，宝鼎公司诉至法院，请求判令：1.三建公司支付维修费427703元；2.三建公司开具金额为4279280元的增值税发票；3.由三建公司承担本案全部诉讼费。宝鼎公司在第二次庭审中撤回第二项诉讼请求。 原审法院认为，宝鼎公司、浙三建签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，双方都应按照协议约定履行各自的义务。本案的争议焦点为浙三建是否应承担维修义务及维修的具体费用。关于浙三建是否应承担维修义务。首先，《建设工程施工合同》附件3中约定，，地基基础工程主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程属浙三建的保修范围，（2012）杭余塘民初字第107号民事判决书亦认定原告宝鼎公司仅将办公楼工程中的室内装修、电梯、空调、弱电工程分包给其他单位施工，故案涉办公楼中出现的屋顶檐沟渗水，玻璃顶棚天沟处铁皮翻边、渗水，空调出风口处渗水，玻璃屋顶破裂，五楼墙面起泡、四楼楼道墙面发霉，以及屋顶外墙（小房子、女儿墙）破损开裂等问题应属浙三建施工范围，现浙三建在庭审中否认上述问题的出现系其施工原因导致，但又未出示相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。其次，从现有证据来看，宝鼎公司曾两次致函浙三建要求其对上述问题进行整改，但浙三建在回复函中并未对造成上述工程质量问题的原因进行否认，而是主张因宝鼎公司不配合，缺乏调解诚意，要求其通过诉讼途径解决。浙三建在庭审中亦有认可确实存在质量问题，但宝鼎公司未利用质保金修理，坚持通过诉讼方式解决的表述。综上，原审法院认定浙三建应当对上述问题承担维修义务。关于维修的具体费用。首先，本案工程造价鉴定程序是以宝鼎公司、浙三建对浙江天尚建筑设计有限公司提出的修复方案予以确认为前提而启动的，现宝鼎公司在第二次庭审中又对该修复方案提出异议，且仅出示其于2017年4月拍摄的照片，主张屋顶存在裂痕，浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》未反映出该问题，但原审法院于2017年6月1日所作的鉴定笔录中，宝鼎公司未提出该问题，并对浙江天尚建筑设计有限公司出具的修复方案予以确认，同意启动造价评估鉴定程序。故在无有效证据证明浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》存在瑕疵的情况下，原审法院对该《司法鉴定报告》以及以此为依据而由浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《关于宝鼎重工股份有限公司办公楼屋面维修工程造价鉴定报告》予以确认。其次，对于工程造价鉴定报告中宝鼎公司、浙三建对计算方式未存在争议的五楼墙面起泡、四楼楼道墙面发霉修复造价4847元，屋顶外墙（小房子、女儿墙）破损开裂修复造价24797元，该院予以认定。对于存在争议的部分，原审法院认定如下：①屋顶檐沟按全部檐沟面积处理更为合理，造价为36784元；②玻璃顶棚天沟，因浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》已明确原有材料即为白铁皮，且该报告亦认为“只要新安装上去的白铁皮质量和施工工艺满足我公司的修复要求，可以解决天沟的排水问题”，故应使用白铁皮进行修复，造价为9602元；③空调出风口处渗水，浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》中未提到要进行不锈钢板泛水，故原审法院对扣除不锈钢板材料费后的造价认定为5857元；④玻璃屋顶破损，经浙江韦宁工程审价咨询有限公司现场勘验确有16块玻璃破裂，宝鼎公司提起诉讼时已主张11块玻璃破裂，且此时浙三建主张的质量保修期尚未届满，故原审法院按照11块玻璃认定造价为36481.92元（包括钢化玻璃拆除及垃圾处理费2420元、移动脚手架1100元、钢化中空夹层玻璃26114.59元、30吨汽车吊租赁费1709元、已有建筑物保护500元、施工组织措施费243.38元、企业管理费391.88元、利润156.75元、规费231元、税金3615.32元），综上，修复费用共计118368.92元。因宝鼎公司办公楼工程于2010年8月20日竣工，《建设工程施工合同》约定保修金于工程竣工满五年后七日内退还，现浙三建留存在宝鼎公司的防渗漏工程的保修金为169287.11元，已足够支付上述修复费用，浙三建在庭审中亦要求修复费用在保修金中扣除，故浙三建无需再另行支付修复费用。 另，关于鉴定费用的负担问题。原审法院委托鉴定机构得出的造价金额虽与宝鼎公司自行委托鉴定所得的金额差距较大，但本案纠纷系因浙三建未按约履行保修义务所致，故原审法院结合鉴定结论以及双方诉辩意见的采信结果，酌情认定宝鼎公司负担2万元鉴定费用，浙三建负担5万元鉴定费用。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宝鼎科技股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费3858元，由宝鼎科技股份有限公司负担2790元，浙江省三建建设集团有限公司负担1068元，于判决生效后七日内交纳本院；鉴定费用70000元，由宝鼎科技股份有限公司负担20000元，浙江省三建建设集团有限公司负担50000元。 宣判后，宝鼎公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审法院认定的“被上诉人应对质量问题承担维修义务”部分没有异议，仅就原审法院确定的维修的具体费用提出不同意见：本案确定具体的维修费用的依据是浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《关于宝鼎重工股份有限公司办公楼屋面维修工程造价鉴定报告》。而浙江韦宁工程审价咨询有限公司的报告是依据法院委托的浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》作出的。所以本案争议的焦点是浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》是否应当作为定案依据。上诉人认为本案所依据的《司法鉴定报告》缺乏科学性，与客观事实不符，《司法鉴定报告》里对于办公楼顶层渗漏问题的维修方案是部分维修，只拆除空调通风口处的外包铁皮，但是根据现在现场状况来看，该维修方案显然无法修复渗漏问题。因本案受理时双方就渗漏问题没有异议，所以案件受理后法庭并未就渗漏问题作鉴定，而是直接委托鉴定确定了维修方案。综合案件全过程来看，恰恰是直接进行维修方案鉴定这一不妥当的做法使之后的案件处理产生了一系列的问题，因为没有进行第一步的鉴定，所以当时双方都不知道渗漏问题的具体情况，比如渗漏大小，严重程度及有多少渗漏点等。浙江天尚建筑设计有限公司仅根据现场渗漏的表观现象主观的判断了漏水情况，而上诉人因为不是建筑类的专业人士也未能了解问题的具体情况，2017年6月1日一审法院所作的鉴定笔录中上诉人没有提出问题而是对该方案予以确认，是因为上诉人仅从外观表面是无法发现问题的严重程度，而是在浙江韦宁工程审价咨询有限公司做造价鉴定过程中才发现浙江天尚建筑设计有限公司的《司法鉴定报告》并不能彻底解决漏水问题，一审法院认为“上诉人对《司法鉴定报告》予以确认”的认定显然减轻了被上诉人的保修责任。浙江天尚建筑设计有限公司出具《鉴定报告》后，浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价鉴定时曾到案涉工程现场进行勘察，拆除了天花板后才发现西侧走廊及东侧卫生间顶部楼板开裂，渗漏现象严重，之前因为只观察表面漏水现象，没有进行拆除所以未发现这些渗漏点。办公楼顶层实际渗漏点其实远多于浙江天尚建筑设计有限公司鉴定报告中发现的空调出风口处和玻璃顶棚天沟处两处。上诉人认为被上诉人施工存在严重缺陷，没有施工图纸，没有顶层屋面的深化图纸，竣工备案时也未提供相关图纸及材料，一审法院也在判决书中认定案涉工程的质量问题系被上诉人施工原因导致。所以被上诉人应当对所有质量问题承担维修责任。从浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》中的现场实地考察过程可以看出，鉴定机构浙江天尚建筑设计有限公司仅基于现场的渗水痕迹和外部观察出具维修方案，并没有深层分析渗漏具体大小及程度，也没有进行拆除查找内部具体漏水点。而处理方案的第三点，空调出风口处渗水处理中有明确的表述“……查看是否存在明显裂缝和空鼓现象，如……”，也说明出具该维修方案的鉴定人员对具体的渗漏原因及方位是不明确的，只是基于自身的判断确定维修方案，带有一定主观性。且该方案只适用于一般漏水建筑，不一定适用于案涉工程的维修，不能涵盖所有后暴露出来的问题，也不能达到上诉人的诉讼目的。综上，望二审法院重新委托第三方对涉案房屋的漏水原因、修复方案及造价进行鉴定，在此基础上请求撤销一审判决，支持上诉人原审全部诉讼请求；被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。 被上诉人浙三建答辩称：1、一审法院认定事实清楚。关于漏水、玻璃破裂等质量问题由被上诉人造成，没有异议。但是关于漏水、玻璃破裂等数量，被上诉人是有异议的。漏水面积扩大是因为上诉人不及时管理，还有与上诉人发函诉求内容不合理有关。关于鉴定问题，浙江韦宁工程审价咨询有限公司、都做了鉴定笔录，同时都有相关结论。先由浙江韦宁工程审价咨询有限公司做鉴定，发现需要先做维修方案。浙江天尚建筑设计有限公司做出维修方案后，再由浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价鉴定，因此鉴定拖了很长时间。上诉人对鉴定机构的鉴定过程配合度不高。从目前两个鉴定机构的鉴定结论，被上诉人认为是正确的。在浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定之前，双方对浙江天尚建筑设计有限公司《司法鉴定报告》是没有异议的。但是到浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具司法鉴定方案之后，上诉人更换了代理人，又对浙江天尚建筑设计有限公司的方案不满意。一审判决正确，浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定是有选择项的，最后由法院进行选择。一审法院判项中有许多项目是按照造价高的标准判决的，已经照顾了宝鼎公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人宝鼎公司上诉认为浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》不应作为定案依据。被上诉人浙三建认为浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》应当作为定案依据。本院认为，浙江韦宁工程审价咨询有限公司根据浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》后，出具《关于宝鼎重工股份有限公司办公楼屋面维修工程造价鉴定报告》。在浙江天尚建筑设计有限公司作出鉴定结论后，针对宝鼎公司的申请，浙江天尚建筑设计有限公司两次进行补充说明，且在原审法院2017年6月1日所作的鉴定笔录中，宝鼎公司对浙江天尚建筑设计有限公司出具的修复方案予以确认，同意启动造价评估鉴定程序。在浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具造价鉴定报告后，宝鼎公司申请对浙江天尚建筑设计有限公司的《司法鉴定报告》重新鉴定，原审法院书面通知不予准许重新鉴定申请。宝鼎公司上诉后，又向本院申请重新鉴定。现宝鼎公司未提交任何新证据的情况下，本院对宝鼎公司重新鉴定的申请不予准许。综上，浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》应当作为定案的依据。原审法院根据浙江天尚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》和浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《关于宝鼎重工股份有限公司办公楼屋面维修工程造价鉴定报告》，综合计算浙三建应承担的修复费用并无不当。上诉人宝鼎公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7716元，由上诉人宝鼎科技股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年八月二十九日 书记员  何英杰