山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰民一终字第864号上诉人（原审原告、反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司。法定代表人裘建华，董事长。委托代理人胡安宇，山东民桥律师事务所律师。委托代理人周广鲁，山东民桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）山东迪联物流配送有限公司。法定代表人吴殿慧，董事长。委托代理人胡林，山东胡林律师事务所律师。委托代理人曹泗，该公司职工。上诉人美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建公司）与上诉人山东迪联物流配送有限公司（以下简称迪联公司）因建设工程合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2014）宁民初字第2916号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人美建公司的委托代理人胡安宇、周广鲁，上诉人迪联公司的委托代理人胡林、曹泗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月26日，原告美建公司（作为乙方）与被告迪联公司（作为甲方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称为凌云集团迪联物流园钢结构（物流仓库、展厅），工程地点位于泰安市宁阳县开发区，工程内容为钢结构设计、制造、安装工程，工程承包范围为按照《钢结构工程报价说明及技术附件》及相关国家规范等，承包方负责凌云集团物流园钢结构（物流仓库、展厅）工程的设计、制作、安装；相关钢结构部件及材料的包装、运输及运输保险、装卸、保管等工作；除发包人设计变更外，承包范围之内的工程按一次性大包工程进行承包施工，完成技术附件中全套施工工作。开工日期为合同签定日，竣工日期为合同签订起6个月。合同质量标准为合格。合同总价款为￥13772426元（其中物流仓库钢构人民币￥934.1331万元，展厅钢构人民币￥443.1095万元）。双方在该合同专用条款中约定：甲方驻工地工程师为崔延桥，工程款支付方式为：①本合同签订之后20日内，发包人支付价款的30%作为预付款，②主钢构总量的1／2部分发货到工地七日内支付价款的10%，③主钢构安装完毕，中间验收合格后7日内，支付价款的20%，④屋墙面板总量的1／2部分发货到工地七日内支付价款的25%，⑤屋墙面板安装完毕，钢结构单项工程验收合格后7日内，发包人支付价款的10%，⑥留价款的5%作为一年期（工程竣工日起）质量保证金；一年期满，无质量问题后发包人向承包人付清5%的质量保证金。承包人在发生下列情况时承担违约责任：①因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。违约金总限额为合同价的3%。竣工验收：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。双方还约定签订《工程质量保修书》作为本合同的附件。同日，双方签订了《工程质量保修书》，主要内容为：承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任，工程质量保修范围和内容为承包方承包的全部工程，结合具体工程约定质量保修期如下：钢结构主体工程为结构设计年限，屋面系统为伍年，排水管线安装工程为伍年，其他承包方式承包的内容按材料质保书期限执行。质量保修责任为：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后5天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本工程约定的工程质量保修金（保函）为施工合同价款的5%。发包人在单项工程的质量保修期开始壹年无质量问题后，将剩余保修金返还承包人。但并不解除承包人的工程质量责任。质量保修金返还后，在屋面系统工程伍年保修期内，承包人仍然承担保修责任，承包人应负责保修工作，否则发包人可另行委托保修工作，所产生的费用由承包人承担。合同签订后，原告部分履行合同，施工了凌云集团迪联物流园物流仓库钢结构工程，期间通过双方协商对施工工程进行了修改、增加，2011年10月11日，被告方派驻工地的工程师崔延桥在《凌云迪联增补面板增补tally－110306》的表格上签字。双方签字认可的《单层钢结构安装工程检验批质量验收记录》及原告递交的《钢结构工程施工验收资料目录》显示双方对该工程主控项目及一般项目进行了验收。2011年9月2日，原告将《钢结构工程施工验收资料目录》中所列资料移交给被告，被告方工地工程师崔延桥在原告制作的《工程资料移交单》上签名并写下“未审核验收，资料收到”的内容。2011年12月30日原告单方制作了《美建建筑系统（中国）有限公司工程决算书》一份，确认工程决算面积16896㎡，工程决算造价9345176元，崔延桥在该决算书上签署审核意见：“1、本工程还没有进行竣工验收，贵方还没有按合同提供竣工验收资料，始终存在的漏雨问题还未解决到位。2、增补面板与本工程东北角减少部分相抵，仍按合同造价。”2012年3月7日，原告给被告送达了《工程移交单》，内容为“致：山东迪联物流配送有限公司兹由我司承建的凌云集团迪联物流园（仓库）钢结构工程项目的钢结构已安装完成，经检查局部需整改，现全部整改完毕，请贵司派员予以验收，并移交贵司使用。”上面加盖了被告山东凌云迪联项目部的公章。诉讼中被告主张于2012年7月份使用了该工程，原告予以认可。被告部分履行合同，支付原告工程款8940130.95元，余款401200.05元作为工程质量保修金未支付。原告向被告催要下欠的工程质量保修金401200.05元未果，于2014年10月11日起诉至原审法院。又查明，2010年11月26日，原被告双方签订了《备忘录》一份，内容为“关于双方签订的‘凌云集团迪联物流园钢结构（物流仓库、展厅）建设工程施工合同’相关事项的备忘说明。凌云集团迪联物流园钢结构（物流仓库、展厅），其中由于展厅项目存在初步设计不确定性，甲方需要进行壹个月的协调工作，现时存在延期的可能；经双方友好协商，双方同意其中展厅项目部分工程预付款可以等待甲方（壹个月的）协调期执行；如果展厅项目不延期建设，在（壹个月的）协调后壹周内支付展厅项目的预付款；如果延期建设，考虑到材料价格涨跌等因素，双方重新协商价格；如果协商不成，甲方可以取消展厅项目的合同，乙方不再向甲方收取展厅的其他费用。”诉讼期间，被告主张合同中展厅部分的条款未解除，因为物流仓库存在质量问题，对方人员未能到位，故未商谈开工之事，后期又出现了矛盾，物流仓库漏雨严重，双方便共同搁浅了该项目；原告则主张其公司一直没接到被告要求开工的请求，双方在对工程款结算时也不包含展厅项目，故应认定双方在合同履行的过程中通过行为解除了相应条款。2012年11月25日，原告施工单位项目经理王金海向被告出具《承诺书》一份，内容为“我公司……为从工人撤出工地截止到2012年11月25日，迪联物流大仓始终存在漏雨现象，在此期间我司安排维修人员进行维修，均没有彻底解决，现在仍然有30处漏雨，鉴于此保证如下：我公司保证在2012年12月25日前，安排专业人员进行维修漏雨，维修的结果以山东迪联物流配送有限公司工程小组人员验收为准，没有加盖山东迪联物流有限公司的公章的意见书视为无效，并视为没有维修到位。如果维修不到位，视为我公司违约，按照双方合同约定执行，并承担给山东迪联物流配送有限公司因漏雨问题带来的损失，本承诺书由保证方签字或盖章有效。”王金海、崔延桥在该承诺书上签字。2012年12月12日起至2012年12月17日，原告对仓库进行了维修，双方于2012年12月17日制作了《维修验收单》一份，内容为：施工时间自2012年12月12日起至2012年12月17日止，维修内容为维修屋面漏雨，雨蓬天沟漏点，验收意见为：前期已发现漏点均已处理，但漏点处理结果有待以后雨天再次检验，若再发现屋顶漏点，与贵公司联系。被告根据上述《承诺书》主张原告承建的工程一直存在严重质量问题，大面积漏雨。原告主张仓库漏雨经过2012年12月份的维修已得到解决，此后出现的漏雨现象是由于被告自行改造工程，安装风机布局线路时采取了在屋顶打孔的方式，这样非常容易导致雨水沿线路孔渗漏，应该在里面的屋顶上布线，不能打孔，原告没有违约行为；被告为证明大仓漏雨与安装风机没有因果关系，递交了《泰安凌云商社集团有限公司.物流库消防设计专篇》、《建设工程施工图设计文件审查合格书》、《山东迪联物流配送有限公司消防工程合同》等，主张安装风机经过了有资质单位的设计及验收，是消防合格工程，不会对物流仓库屋顶造成损害，导致物流仓库屋顶漏雨。原告质证认为被告未提供风机安装合格的证据，不能证明为合格工程。被告又递交崔延桥录制的2013年间与原告方业务员之间的电话录音，主张能证明多次与原告协商、要求原告对仓库漏雨进行维修，原告不予质证，主张电话录音提交的是U盘，不是原始载体，不符合电子证据的形式要求。2014年10月11日，被告向原告邮寄送达了《公函》一份，要求原告收到该公函后三日内解决漏雨。收到公函后原告派维修人员苟小强进行了维修，被告给原告出具了《施工验收单》一份，内容为：时间自2014年11月3日至2014年11月11日，施工内容为维修屋面漏水，共计维修漏点27处，其中新漏点14处，老漏点13处，现已处理做防水涂料。验收意见为：贵公司维修人员苟小强在我公司从2014年11月5日到11月10日对原大仓漏雨处27个地方进行维修；因为长期的漏雨点，前期一直漏雨，现在没下雨，无法鉴定是否修复不再漏，本表仅作为来维修说明，不作为修复说明。庭审时被告主张截止到现在漏雨问题仍未彻底解决。被告递交山东省宁阳县公证处于2013年6月16日制作的（2013）宁阳证民字第582号《公证书》一份，证明其公司于2013年5月26日对原告施工的钢结构仓库屋顶的漏水现状进行了证据保全。被告未递交证据证明通知原告进行维修。原告质证时主张没有收到出现质量问题的任何通知。2015年2月28日，被告制作并递交《鉴定申请书》一份，主张“美建公司在为申请人建设迪联物流仓库时，使用不合格的材料和工艺以及非专业的施工队伍，导致工程存在严重的质量问题，一直在漏雨……”申请对工程质量是否合格进行鉴定，后于2015年4月17日撤回鉴定申请。原审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，为有效合同。合同签订后原告设计施工了凌云集团迪联物流园钢结构物流仓库，履行过程中工程量虽有所增减，但双方决算时仍同意按原合同价款934.1331万元进行结算，符合相关法律规定，原审法院依法予以支持。工程未经竣工验收，但被告于2012年7月份使用了该工程，工程依法视为合格工程。双方约定由原告设计施工的凌云集团迪联物流园钢结构展厅，因双方在签订《备忘录》后，就该展厅的设计施工至今未再达成一致意见，应视为双方解除了该工程。被告已支付原告工程款8940130.95元，仍下欠工程款即工程质量保修金401200.05元的事实清楚。关于原告要求被告付款的请求，案经审委会研究，原审法院认为，双方签订的《工程质量保修书》作为《建设工程施工合同》的组成部分，为有效合同，双方在该保修书中约定的付款时间为单项工程的质量保修期开始壹年，即工程交付使用日起一年，付款须满足的条件为无质量问题后，原告起诉时虽然超过了约定的付款时间，但却未满足付款条件，原告项目经理王金海向被告出具的《承诺书》及被告给原告出具的《维修验收单》、《施工验收单》相互印证，足以证明原告施工的凌云集团迪联物流园钢结构物流仓库自工人撤出工地起至今虽经多次维修，却始终存在漏雨现象，原告的诉讼请求原审法院依法不予支持，原告应继续履行保修责任，并在凌云集团迪联物流园钢结构物流仓库不存在漏雨现象后另行主张权利。关于漏雨的成因，原告主张是被告安装风机时给风机打孔及布线造成的，未递交证据证实，被告不予认可；被告主张是工程存在严重质量问题造成的，原告亦不予认可，被告于诉讼期间申请了鉴定，后又撤回鉴定申请，从而导致原告施工的工程是否存在质量问题没有证据证实，故被告反诉仓库漏雨是因工程存在质量问题，属被告违约的主张依法不予支持，被告没有证据证明原告违约，被告的反诉请求原审法院依法予以驳回。被告可在取得新的证据后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告美建公司的诉讼请求。二、驳回被告迪联公司的反诉请求。案件受理费7997元由原告美建公司负担。反诉费2752元由被告迪联公司负担。上诉人美建公司不服原审判决上诉称，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人美建公司的诉讼请求，判令上诉人迪联公司支付剩余工程款即工程质量保修金401200.05元。案件受理费、保全费均由上诉人迪联公司负担。理由：原审判决对于“无质量问题”和“漏雨现象”的因果关系未作分析与阐述；上诉人迪联公司对是否存在质量问题未提供任何证据证实，安装布线极易造成渗漏是一般常识。上诉人迪联公司未经验收擅自使用又以质量不符合约定为由的抗辩，法院不应予支持，应视为上诉人美建公司所施工不存在质量问题。原审法院还混淆了“质量保修期”与“缺陷责任期”两个概念，质量保修金的退还时间是以缺陷责任期为依据，而非质量保修期。上诉人迪联公司答辩称，原审法院判决驳回上诉人美建公司的请求是正确的，涉案工程的设计制造和安装均系由美建公司完成，双方在合同书以及单独的工程质量保修书中对上诉人美建公司所述的质量保证金（质量保修金）均作出特别约定，工程从安装完成之后一审查明的所有证据均能证明工程的屋面防水系统存在漏雨问题，且直到现在仍未得到解决，漏雨就是质量问题，双方同时约定在屋面系统的五年保修期内发生的保修费用均可从质量保修金当中扣除，同时也约定返还该金的条件是无质量问题，无论是从双方约定的保修期间，还是法律规定的缺陷责任期，上诉人请求返还该款的请求由于其不具备条件，并且给其单位造成损失，其请求是不应当得到支持的，原审法院对驳回其诉讼请求的判决是正确的。上诉人迪联公司不服原审判决上诉称，请求撤销原审判决，改判上诉人美建公司承担违约责任并继续承担质量保修责任。理由：原审法院认为上诉人迪联公司在诉讼期间申请鉴定又撤回，从而导致涉案工程是否存在质量问题没有证据证实是错误的。上诉人美建公司业务经理王金海书写承诺书以及宁阳县公证处为迪联仓库的漏雨现在做了现场公证也证实存在漏雨现象。且上诉人迪联公司给上诉人美建公司邮寄大仓漏雨说明和照片以及邮寄特快专递维修公函均证明一直存在漏雨的质量问题。上诉人迪联公司接受工程并不意味不存在质量问题，上诉人美建公司应当依法承担违约责任。上诉人美建公司答辩称，上诉人美建公司所施工的涉案工程，没有证据证明有质量问题，司法实践中，认定建设工程是否合格，是否符合国家标准化规范标准以及哪一方当事人应当承担质量责任，需借助司法鉴定来予以认定。上诉人迪联公司撤回鉴定申请是其权利的申请，是对其抗辩和主张的举证权利的放弃，其应承担举证不能的责任。2012年7月上诉人迪联公司在没有验收的情况下，就安装风机设备、照明设备及其他设备，并投入物流储备使用，其行为亦是漏雨现象的直接原因。导致漏雨的原因很多，并非只是施工质量瑕疵才能导致。且上诉人美建公司从未认可自己施工存在质量问题，质量保修金应予返还。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人美建公司与上诉人迪联公司签订的《建设工程施工合同》以及其组成部分《工程质量保修书》均系当事人真实意思表示，均为合法有效合同，本院予以确认。上诉人美建公司上诉主张上诉人迪联公司应支付剩余工程款即工程质量保修金401200.05元，其理由主要是其所施工的涉案工程不存在质量问题，漏雨现象并非其施工存在质量瑕疵所致。由于双方当事人签订的《工程质量保修书》中明确约定质量保修金的返还条件是，“发包人在单项工程的质量保修期开始后壹年无质量问题后，将剩余保修金返还承包人。但并不解除承包人的工程质量责任。”根据上诉人美建公司项目经理王金海出具的承诺书、上诉人迪联公司出具的维修验收单、施工验收单等证据显示，确实存在漏雨物流仓库屋顶漏雨现象的事实，但是至于漏雨现象是由于工程质量问题导致还是由于上诉人美建公司主张的系由于上诉人迪联公司自行改造工程，安装风机布局线路采取屋顶打孔方式所致，还是两者均系导致漏雨的原因目前无证据证实，由于上诉人迪联公司在一审时申请司法鉴定又将申请撤回，目前双方均未申请对漏雨现象的直接原因、工程质量是否存在瑕疵、漏雨与工程质量是否存在直接因果关系作鉴定，故此，本院认为，该工程系上诉人美建公司所施工，目前尚存在漏雨现象且经多次维修尚无法处理，不符合双方约定的返还工程质量保修金的条件，对其主张本院不予支持，其可待条件成立后另行主张；对于上诉人迪联公司关于要求上诉人美建公司因工程质量存在问题而要求其承担违约责任的主张，由于证据尚不充分，本院亦不予支持，其可待日后证据充分时另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10749元，由上诉人山东迪联物流配送有限公司和上诉人美建建筑系统（中国）有限公司平均负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  宋许科代理审判员  张晓丹二〇一五年十月二十一日书 记 员  高学茹