新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书(2014)奇民一初字第2143号原告：马忠贤，男，汉族，生于1964年5月20日，奇台县人，高中文化，现住奇台县。委托代理人：杜江奇，新疆同创（奇台）律师事务所律师。被告：新疆宏源建筑安装有限公司。地址：奇台县。法定代表人：相东元，系该公司经理。委托代理人：孙艳霞，系该公司职员。被告：席永权，男，汉族，生于1971年9月9日，陕西省彬县人，初中文化，现住奇台县。原告马忠贤与被告新疆宏源建筑安装有限公司（以下简称宏源建筑公司）、席永权建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年12月18日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员李小云独任审判，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。原告马忠贤及委托代理人杜江奇，被告宏源建筑公司的委托代理人孙艳霞到庭参加诉讼，被告席永权经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告马忠贤诉称：原告马忠贤于2012年6月6日与被告席永权代表的被告宏源建筑安装有限公司签订《工程施工协议书》，约定由原告承建被告新疆宏源建筑安装有限公司分包的奇台县司法局办公楼及奇台县消防大队综合执勤楼的外墙保温工程，并约定了工程价款及违约责任。经被告结算工程款总计为398484.84元，后被告分两次支付了原告279090.9元和50000元，合计329090.9元，尚欠原告工程款69393.94元。后原告多次找被告催要欠款，被告均以种种理由推诿至今拒不支付，故原告将被告诉至法院，请求判令：一、被告立即给付工程款69393.94元；二、被告立即给付违约金39848.48元。被告宏源建筑公司辩称：被告是否欠原告的工程款以及欠多少工程款被告宏源建筑公司目前不清楚，因为原告没有与被告对账。目前本案中的两项工程还有没有正式交工和备案，依据协议书约定，如果被告欠原告工程款，也应等到工程验收合格、正式交工后才能支付工程款，所以被告没有违约，不应承担违约金。被告席永权未到庭亦未提交书面答辩状。原告提供了以下证据：1、工程施工协议书一份，拟证实：一、2012年6月6日原告与被告签订工程施工协议书；二、工程范围包括司法局办公楼、奇台县消防大队综合楼的外墙保温；三、合同约定以最后实际交工面积结算；四、约定承包价格以实际施工面积计算，苯板以每平米78元计算；五、外墙保温工程开始时付工程款30%，苯板粘贴完付总价款30%，剩余工程款待总工程验收后付35%，工程款的5%为回访费，无质量问题退回；六、约定违约方承担总工程款10%的违约金的事实。被告宏源建筑公司对此证据的真实性无异议。本院对此证据的真实性予以确认。2、消防大队及司法局外墙保温结算说明一份，拟证实工程完工后经双方结算，总面积为5108.78平方米，工程的总价款为398484.84元的事实。被告宏源建筑公司认为结算说明没有被告公司的印章，不能认为是原告与被告之间正式的结算单，所以被告对结算面积以及工程总价款不予认可，对结算说明的真实性不予认可。本院对此证据的真实性予以确认。本院向被告席永权制作的询问笔录一份，主要内容为：《工程协议书》及《消防大队及司法局外墙保温结算说明》都是席永权经手的，当时席永权为消防大队和司法局工程的现场负责人，协议书是宏源建筑公司审核由其与原告签订的，该两项工程已完工，也验收合格了，结算说明中的刘正伟是施工现场的施工员，结算说明当时也给公司上报了一份，其在公司工作时公司给原告结算了一部分工程款。原告马忠贤对此证据无异议。被告宏源建筑公司对此证据的真实性认可，但对席永权称两工程已交工验收不认可。本院对此证据来源的真实性予以确认。被告宏源建筑公司未提供证据。根据上述已认定证据、当事人陈述及庭审笔录，本院查明以下事实：被告席永权原系被告宏源建筑公司预算科科长。2012年6月6日被告席永权作为被告宏源建筑公司的代表与原告马忠贤签订《工程施工协议书》一份，主要内容为：工程施工协议书，发包方（全称）：新疆宏源建筑安装有限公司（以下简称甲方），承包方（全称）：马忠贤（以下简称乙方），依照《中华人民共和国合同法》以及其他有关法律规定，甲乙双方本着互惠互利、平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方就奇台县司法局办公楼及奇台县消防大队综合执勤楼的外墙保温工程施工项目有关事宜，达成以下协议：一、工程名称：奇台县司法局办公楼及奇台县消防大队综合执勤楼。工程地点：奇台县城南工业园区。二、承包范围及承包形式：1、承包范围：奇台县司法局办公楼及奇台县消防大队综合执勤楼工程外墙保温（包括聚苯板、网格布、锚栓、胶粘剂、工人费、脚手架、吊篮、防水腻子、加强网格布、外墙涂料等）。2、承包形式：包工包料，工程控制在4400平方米，（司法局面积2400平方米，消防大队综合执勤楼面积2000平方米）最后以实际施工面积结算，聚苯板厚度如有变更，增减单价；大梁部位凹陷部分为10公分，增加部分按聚苯板的单价增加。三、……。四、承包价格：经甲乙双方协商最终以实际施工面积结算，聚苯板按78元／平米进行结算。工程预控总价款。五、……。九、付款方式：1、待外墙保温开始施工时付工程总价款的30％，苯板粘贴完付工程总价款的30％，剩余款待工程竣工验收合格后，付工程总价款的35％，留工程总价款的5％为回访费，一年后无质量问题退还，但必须无偿保修2年（属质量问题的）。十、工程竣工验收后，外墙保温在保修范围内如果出现质量问题乙方无偿维修，费用由乙方承担。十一、双方应恪守信誉，严格履行合同，任何一方违约承担不能履行合同总价值的10％的经济损失，合同继续履行。十二、本合同自签字之日起生效，工程验收合格，保修期满一年后终止。甲方签字：席永权（新疆宏源建筑安装有限公司印章），乙方签字：马忠贤，2012年6月6日。2012年7月4日经原告马忠贤与被告宏源建筑公司施工员刘正伟、席永权计算，消防大队及司法局外墙保温工程面积共计为5108.78平方米，按照每平方米78元计算为398484.84元。原告马忠贤已从被告宏源建筑公司领取工程款329090.9元，故原告将被告诉至法院，要求被告立即给付剩余工程款69393.94元并支付违约金39848.48元。本院认为：原告与被告签订的《工程施工协议书》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，应受国家法律保护。经本院询问被告席永权，其作为被告宏源建筑公司的现场负责人与原告马忠贤签订《工程施工协议书》并有被告宏源建筑公司的印章，故原、被告均应按照协议书的约定履行各自的义务。原告马忠贤于2012年7月4日与被告宏源建筑公司的现场负责人席永权及施工员刘正伟将施工面积进行测算，双方出具了消防大队及司法局外墙保温结算说明，该证据可证明原告为被告宏源建筑公司就外墙保温工程的施工面积及总价款。被告宏源建筑公司辩称其是否欠原告马忠贤工程款及欠款数额不清楚，因为其未与原告对账。但是庭审中被告宏源建筑公司认可原告在其公司领取过工程款，但具体数额不清楚，现原告马忠贤认可其领取工程款329090.9元，因被告宏源建筑公司未提供证据证明原告马忠贤在其公司领取工程款的数额，故本院对原告马忠贤在被告宏源建筑公司领取工程款的数额确认为329090.9元，因该工程总价款为398484.84元，故被告宏源建筑公司尚欠原告马忠贤工程款69393.94元，本院予以确认。被告宏源建筑公司辩称消防大队和司法局工程还未交工和备案，即使被告公司欠原告工程款，也应等到工程验收合格、交工后才能支付。但本院根据原、被告签订的《工程施工协议书》可以认定双方对工程款的给付约定是针对本外墙保温工程的进度进行付款的，而不是被告宏源建筑公司辩称的消防大队及司法局总工程的验收和交付，故本院对被告宏源建筑公司的该辩解不予采纳。同时根据被告席永权的陈述可以证实原告的外墙保温工程系被告宏源建筑公司在该工程完工后验收合格才出具的结算说明，故被告宏源建筑公司未按照约定的付款时间向原告付款，亦构成违约，应当承担违约责任。原告主张按照协议书第十一条约定要求被告承担外墙保温总价款10%的违约金即39848.48元，经本院对原告的该项主张向被告宏源建筑公司释明后，被告宏源建筑公司认为违约金过高，且根据被告宏源建筑公司向原告的付款情况，本院对原告主张的违约金酌定为10000元。被告席永权作为被告宏源建筑公司的代表与原告签订协议并进行结算，系履行职务的行为，故应当由被告宏源建筑公司向原告马忠贤给付工程款并承担违约金，被告席永权在本案中不承担民事责任。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十七条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告新疆宏源建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马忠贤给付工程款69393.94元，并支付违约金10000元；二、驳回原告马忠贤的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取1243元、邮寄费80元，合计1323元，由被告新疆宏源建筑安装有限公司负担962元，原告马忠贤负担361元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，双方当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向本院申请执行，申请执行的期限为两年。若超过法定期间提出执行申请的，本院则依法不予受理。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审判员  李小云二〇一五年三月十三日书记员  周铠文