广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书﹤h1﹥（2015）穗中法刑二终字第139号﹤／h1﹥原公诉机关广州市萝岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏某，男，1979年7月11日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省连州市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月29日被羁押，次日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。辩护人詹裕好，广东海印律师事务所律师。辩护人刘柏纯，广东海印律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闵某，女，1981年9月10日出生于重庆市，汉族，文化程度初中，户籍地址重庆市巴南区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月30日被羁押，同日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。辩护人吴培雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人黄倩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人苏某、闵某犯盗窃罪一案，于2014年12月19日作出（2014）穗萝法刑初字第544号刑事判决。原审被告人苏某、闵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：被告人苏某、闵某原系意力（广州）电子科技有限公司（以下简称“意力公司”）职工。被告人苏某系该公司设备部人员，对被盗财物无经手、管理、保管的职责。被告人闵某是公司车间储备带班，案发前已离开被盗财物所在的车间岗位，对被盗财物无经手、管理、保管的职责。2014年5月12日，被告人苏某向被告人闵某提出共同盗窃意力公司八线车间的平板电脑触摸屏，闵某表示同意。2014年5月13日16时许及次日12时许，被告人苏某关闭八线车间所在楼层的监控录像后，被告人苏某、闵某共同去至八线车间，趁无人之机，共同将放置于该车间的三星牌平板电脑触摸屏679片（对应三星客户型号：gh96-06944a）打包后秘密转移至该车间配电箱内。被告人苏某作案后将其作案当日的监控录像硬盘格式化。上述赃物至今未能寻获。经鉴定，上述赃物共计价值人民币119096.60元。2014年7月29日、7月30日，公安机关先后将被告人苏某、闵某抓获归案。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害单位意力公司报案人李爱华的陈述（附《委托书》）、《采购订单》、《丢失产品说明》、《被盗电子产品配件损失情况说明》、《情况说明》3份、关于返修车间功能的情况说明、被告人苏某、闵某的入职资料、《现场勘验检查工作记录》、现场平面示意图、现场照片、视频监控截图、与赃物同类物品照片、被破坏硬盘照片、电话通话详情单、穗开价鉴（2014）599号价格鉴定结论书、广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的《检验报告书》、广州市公安局萝岗区分局刑事警察大队出具的《抓获经过》及《关于苏某、闵某供述犯罪的情况说明》、《出生证》、病历资料、证人何某的证言及辨认笔录、证人孔某、黄某的证言、户籍材料、被告人苏某、闵某的供述等。一审判决认为：被告人苏某、闵某共同盗窃公司财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人苏某、闵某犯盗窃罪的大部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人苏某在共同盗窃犯罪过程中起主要作用，系主犯，依法按照其组织或参与的全部犯罪处罚；被告人闵某在共同盗窃犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。2.被告人苏某、闵某如实供述了自己的罪行，依法对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议与被告人苏某的罪责相适应，予以采纳；与被告人闵某的罪责不相适应，不予采纳对于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：（1）关于被告人闵某提出赃物全部是次品及辩护人提出赃物价格鉴定结论不科学的辩护意见。经查，被害单位意力公司出具的《丢失产品说明》、价格鉴定结论书等证据证实赃物为全新、合格的成品；被害单位意力公司出具的《情况说明》还证实赃物经被告人闵某清点并作入库记录。鉴定机构的价格鉴定中立、客观，符合法定程序。不能从被盗物品延迟交付及在终检车间被盗的事实推导出赃物是次品的结论。因此，上述辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。（2）关于被告人闵某的辩护人提出被告人闵某是犯罪未遂的辩护意见。经查，被害单位出具的《情况说明》证实未寻找到赃物，亦未销毁赃物。二被告人将赃物从八线车间转移至该车间配电箱后赃物至今未能寻获。被害单位已失去对赃物的控制。二被告人应对其盗窃行为所造成的赃物至今未能寻获的后果承担既遂的刑事责任。因此，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（3）关于被告人苏某的辩护人提出被告人苏某将赃物主动送至返修车间，没有违法所得，没有给被害单位造成直接经济损失的辩护意见。经查，虽然被告人苏某辩解称其将赃物主动送至返修车间，但无证据予以印证，在客观上赃物至今未能寻获，因此，不足以证实其所辩解的事实。因此，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（4）关于被告人苏某的辩护人提出被告人苏某为了养子救父才参与盗窃的辩护意见，经查，被告人苏某有工资收入；被告人苏某的辩护人向法庭提交的《出生证》、病历资料并不能证实被告人苏某盗窃的原因是为了养子救父。因此，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（5）被告人苏某、闵某的辩护人提出的其余辩护意见成立，予以采纳。被告人苏某的辩护人提出的量刑建议与被告人苏某的罪责不相适应，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：一、被告人苏某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人闵某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。三、继续追缴被告人苏某、闵某的违法所得人民币119096.60元，发还给被害单位意力（广州）电子科技有限公司（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。宣判后，苏某上诉称：（1）一审判决认定事实不清，其已将本案所有赃物主动送回返修车间，没有给被害人造成直接经济损失，一审判决使用有罪推定将应当认定的事实没有认定。（2）涉案产品在超过最后交货日期一个多月后仍放在八线车间，很显然是不良品，一审判决所依据的价格鉴定结论忽略了该事实，直接按被害单位提供的《采购清单》做出价格鉴定，所以该价格鉴定结论有瑕疵，认定涉案物品价值为119096.60元的理据不足。（3）其罪行不重，主观恶性不深，人身危险性较小，确有悔改表现，不致再危害社会，且本案社会危害性较小，其具备从轻处理并适用缓刑的条件，应当依法适用缓刑。综上，恳请二审法院考虑其犯罪情节较轻、有悔过诚意、没有给被害人造成直接经济损失等从轻处罚情节，改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。苏某的辩护人提出的辩护意见为：（1）本案涉案产品没有离开被害单位，应认定仍未脱离被害单位控制；上诉人苏某在被害单位发现被盗前，因为害怕，分多日多次将赃物主动送回一楼返修机间，属自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生，该行为应认定为犯罪中止。（2）本案涉案产品是超过交货日期后剩下的数量不多的放在八线车间的产品，很显然，这些产品是不良品，是留在已停产的八线车间待处理的，本案价格鉴定结论存在瑕疵，认定涉案物品价值119096.6元的理据不足。（3）苏某所犯罪行不重，主观恶性不深，人身危险性较小，确有悔改表现，不会再危害社会，且本案的危害性小于社会上针对不特定人群所实施的犯罪，对其应当适用缓刑。闵某上诉称：（1）一审判决对其量刑过重。（2）从涉案赃物已过最后交货日期而仍然堆放在停工已久的检验车间这一情况来看，明显可知该批平板触摸屏并不是“合格的已完工产品”，原审法院关于涉案被盗物品为“合格的已完工产品”及被盗物品价值人民币119096.6元的认定明显有误。（3）根据案件材料和原审两被告人的供述可知，该批赃物是苏某负责处理，对于如何处理，其（闵某）确实没有参与，而且完全不知情，也根本没有参与后期的销赃行为，不曾有效占有、控制或处分涉案物品，更没有因此而实现其获取非法利益的意图，因此，其不应对该批赃物未能寻获承担既遂的后果，其虽构成盗窃罪，但属于犯罪未遂，依法应予以从轻或减轻处罚。综上，原审法院认定的事实明显有误，基于错误事实而对其判处的刑罚明显过重，恳请二审法院查清事实，重新认定，并给予其从轻处罚。闵某的辩护人提出的辩护意见为：（1）如果被盗的触摸屏是“合格的已完工产品”，为何会存放于检验车间而不是包装车间；三星公司委托生产的电子触摸屏到期交货日最迟为2014年4月3日，也就是说，三星公司委托意力公司代工的这批合格触摸屏早在这个日期前就已全部交货给三星公司，既然如此，何来的还有679片完工的合格触摸屏被偷盗？（2）价格鉴定结论书根本不能反映被盗产品的真实价值，只是对意力公司单方及片面陈述的一种重复和概括。（3）闵某在苏某的提议和授意下参与前期的部分犯罪行为，是从犯；闵某没有参与后期的销赃行为，也不曾有效占有、控制或处分涉案物品，更没有因此而实现其获取非法利益的意图，因此，闵某属于犯罪未遂。（4）闵某自愿认罪，如实交代了自己参与的犯罪行为，依法可以酌情从轻处罚。本院经二审审理查明，一审判决认定的苏某、闵某共同盗窃公司财物且数额巨大的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对于上诉人苏某、闵某及辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合回应如下：1、对于苏某提出其已将本案所有赃物主动送回返修车间，但一审判决没有认定的上诉意见。经查，苏某所称的将赃物送回返修车间，并无证据予以支持，相关赃物更没能在返修车间寻获，在其盗窃涉案财物并最终无法寻回的情况下，一审判决对其所称的返还赃物不予认定并无不当，本院对该上诉意见不予采纳。2、对于苏某、闵某及辩护人提出的涉案产品为不良品的上诉意见，经查，苏某、闵某及辩护人仅以涉案产品超过交货日期为由认为相关产品是不良品，理由明显不足，在被盗产品无法寻获情况下，一审判决综合全案证据所作认定并无不当，本院对该上诉及辩护意见不予采纳。3、对于苏某及辩护人提出的应改判苏某缓刑及闵某和辩护人提出的一审判决量刑过重、应酌情从轻处罚的意见，经查，一审判决量刑时已对苏某、闵某的犯罪后果、量刑情节、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，对相关意见本院不予采纳。4、对于苏某的辩护人提出的涉案产品没有离开被害单位、应认定为未脱离被害单位控制、苏某主动送回赃物的行为应认定为犯罪中止的辩护意见，经查，秘密送回赃物一节，只有苏某自己的供述，并无其他证据证实，而被害单位则称未能寻获被盗产品，综合全案证据，一审判决所做的“赃物至今未能寻获”的认定并无不当，与此相应，辩护人所称的有效防止犯罪结果发生不能成立，对该辩护意见本院不予采纳。5、对于闵某及辩护人提出的闵某构成未遂的意见，经查，闵某作为苏某的共同犯罪人，应对共同犯罪的后果承担责任，在本案中，即是对赃物未能寻获承担相应责任，其与辩护人所称的闵某没有参与控制、处分赃物故不对赃物未能寻获承担既遂责任的意见不成立，本院不予采纳。6、对于闵某的辩护人提出的价格鉴定结论书不能反映产品真实价值的辩护意见，经查，该鉴定由法定机构依程序作出，真实有效，可以反映被盗产品案发时的真实价格，该辩护意见不成立，本院不予采纳。7、对于闵某的辩护人提出的闵某在本案中属从犯的辩护意见，经查，一审判决已认定闵某为从犯并给予了减轻处罚。综上，本院认为，上诉人苏某、闵某共同盗窃公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于苏某、闵某的量刑情节，一审判决已综合全案证据予以论述，本院对一审判决的论述予以认同。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 坚审判员 边 龙审判员 庞美娟﹤h3﹥﹤／h3﹥﹤h3﹥二o一五年三月十八日﹤／h3﹥书记员 田东民陈小丹