广东省广州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2015)穗中法刑申字第39号石将成：你因施训凯（自报）、孙文等人犯非法经营罪一案，不服广东省广州市越秀区人民法院作出的(2010)越法刑初字第402号刑事判决，以原审认定各被告人犯非法经营罪是定性错误，应以诈骗罪定罪；本案涉案金额大，受害者多，孙文等犯罪仅被判刑二年，原审对各被告人的定罪量刑畸轻；原审对该案公安机关冻结的被告人资金未作出处理不当；应当追究孙文贪污罪的刑事责任等为理由，向本院提出申诉。原审查明：（一）原审被告人孙文于2006年4月至2008年3月间，伙同同案人郝志强等人（均另案处理），以广东中人德锦经贸发展公司（以下简称中人公司）的名义在本市金鹰酒店11楼、18楼对外营业，在该公司没有取得买卖或代理买卖境外期货业务资格的情况下，原审被告人孙文伙同同案人，以投资白银可获高额回报为诱，通过大量招聘业务员招徕客户到该公司进行境外白银期货网上炒卖活动，并先后以中人公司、香港富士金业公司名义与客户签订合同，先后以浩利投资服务有限公司、香港富士金业公司名义开具收款收据，诱使谭伟雄等13人到该公司进行境外白银期货网上炒卖活动，收取交易保证金共人民币759200元，所有交易均通过中人公司提供的柜台人工报价、网络系统进行，无实物交割。（二）原审被告人孙文于2007年3月至2008年3月间，伙同同案人陈某等人（均另案处理），以中人公司名义先后在本市中山一路天兴大厦2206房、华信中心1105房对外营业，在该公司没有取得买卖或代理买卖境外期货业务资格的情况下，原审被告人孙文伙同同���人陈某等人，以投资白银可获高额回报为诱，通过业务员招徕客户到该公司进行境外白银期货网上炒卖活动，并以在香港注册的中人（亚洲）投资管理有限公司名义与客户签订合同及开具收款收据，诱使你等12人到该公司进行境外白银期货网上炒卖活动，收取交易保证金共人民币666081.27元，所有交易均通过该公司提供的网络系统进行，无实物交割。（三）原审被告人施训凯、孙文、徐永杰（自报）于2006年9月至2008年3月间，伙同同案人廖家航等人（均另案处理），以中人公司名义在本市世贸北塔1304房、2904房对外营业，在该公司没有取得买卖或代理买卖境外期货业务资格的情况下，原审被告人孙文、施训凯、徐永杰伙同同案人廖家航等人，以投资黄金可获高额回报为诱，通过业务员招徕客户到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，并以在香港注册的中人（亚洲）投资管理有限公司名义与客户签订合同及开具收款收据，诱使赵国祥等12人到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，收取交易保证金共人民币2349500元，所有交易均通过该公司提供的电话委托、网络系统进行，无实物交割。（四）原审被告人施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬（自报）、刘伟安（自报）、龙坎伙同同案人郑允荣等人（均另案处理）于2007年5月至2009年4月间，以香港中国核子黄金有限公司广州代表处名义先后在本市世贸北塔2004房、耀中广场1522房对外办公，在该公司没有取得买卖或代理买卖境外期货业务资格的情况下，原审被告人施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎，以投资黄金可获高额回报为诱，通过业务员招徕客户到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，并以香港中国核子黄金有限公司名义与客户签订合同及开具收款收据，诱骗袁���华等45人到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，收取交易保证金共人民币6125052元，所有交易均通过该公司提供的网络系统进行，无实物交割。（五）原审被告人施训凯、曾剑飞于2008年3月至2009年4月间，伙同同案人李俊伟（另案处理），以广州金皇投资咨询有限公司名义在本市世贸北塔2004房对外办公，在该公司没有取得买卖或代理买卖境外期货业务资格的情况下，原审被告人施训凯、曾剑飞伙同同案人李俊伟，以投资国际现货黄金可获高额回报为诱，通过业务员招徕客户到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，并以英皇网上金银有限公司名义与客户签订合同及开具收款收据，诱骗简素环等14人到该公司进行境外黄金期货炒卖活动，收取交易保证金共人民币197000元、港币367680.47元、美元20475元，所有交易均通过该公司提供的网络系统进行，无实物交割。2009年4月2日，原��被告人施训凯、孙文、徐永杰、叶小芬、刘伟安、龙坎、曾剑飞被公安机关抓获归案。2009年4月17日，原审被告人刘绪武被公安机关抓获归案，同日原审被告人张敬民向公安机关投案自首。原审认定上述事实有证人证言、租赁合同、物业管理服务协议、合作协议书、孙文与深圳市多元世纪信息技术有限公司签订的模拟交易资讯系统服务合同、公安机关搜获涉案空白合同书、公司宣传黄金期货单张、中人公司简介、被害人投资白银的收款收据、资金核算表、购销合同、各被告人的供述及签认，中人公司各经营点的经营记录，上海华通铂银交易市场有限公司、上海狮王黄金有限责任公司及上海黄金交易所会员管理部出具证明材料、上海市白玉兰律师事务所律师函、中国证券监督管理委员会广东监管局出具的复函，国家外汇管理局广东省分��出具的复函、广东大同司法会计鉴定所出具的司法鉴定检验报告书、各被告人的银行账户交易明细和转账凭证、孙文在香港开设的黄金期货交易账户单据、孙文、施文茹等在英皇网上金银有限公司的账户转入款凭证、香港警务处的复函、香港中国核子黄金有限公司客户合同、按金收据、汇款账户清单、提款申请表、客户入账清单、月结单、提款申请表、每月开支盈利单等书证材料、相关侦查机关调查情况说明、搜查笔录、扣押物品清单等证据证实。以上证据由公诉机关提供并经过开庭质证、认证，来源合法，应予采信。原审认定孙文等人未经国家有关主管部门批准，非法经营境外期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪正确。关于你申诉称原审定罪量刑错误的问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。依据我国刑法的规定，无论是诈骗罪或者是合同诈骗罪，在客观方面均要求犯罪分子以非法占有财物为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法。经查，孙文及施训凯等人未经国家���关主管部门批准，非法经营境外期货业务，叶小芬、刘伟安等证人的证人证言及相关汇款账户清单、广东省公安厅经济犯罪侦查局的协查通知、香港警务处的复函等书证均证实本案的被告人在未取得国家相关法律规定特殊行为的经营许可的情况下进行境外白银交易和炒卖黄金期货，其行为构成非法经营罪。其有真实的转入汇款、汇款方式多样化及汇款记录等证据存在，公诉机关在检控和原审审理过程中，均认为不足以认定本案的犯罪分子有非法占有财物的故意，也不能证实其采取了虚构事实的行为,故原审以现有证据不足而不予认定众被告人的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪符合罪责刑相适应原则。审查原审依据各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度决定刑罚，对各被告人的量刑均在法律规定的范围内，量刑适当。你申诉称原审定罪量刑错误的意见，因缺乏事���和法律依据，本院不予采纳。关于你认为原审对冻结资金的处理不当的问题。经审查，因侦查机关和公诉机关没有向原审法院提交相应证据证明该冻结资金的权属问题，原审对冻结资金未作处理并无不妥。至于你提出孙文是否有新的犯罪事实和是否构成贪污罪等意见，因不属于本案审查的范围，本院不予审查。综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。你对该案的申诉理由不能成立，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，应予驳回。特此通知。二〇一五年××月××日