呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1535号上诉人（原审原告）：史玉文，金谷银行职员，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：姚远，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玲玲，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市意达房地产开发有限公司。法定代表人：张云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人史玉文因与被上诉人呼和浩特市意达房地产开发有限公司（以下简称意达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史玉文的委托诉讼代理人胡玲玲、被上诉人意达公司的委托诉讼代理人张晓卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史玉文的上诉请求：依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2017)内0104民初593号民事判决,改判支持史玉文的一审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用全部由意达公司承担。事实和理由:一审判决对本案的事实认定不清,适用法律错误。本案属商品房买卖合同纠纷,史玉文与意达房地产公司双方的关系是商品房买卖法律关系。虽然双方在交易过程中所签订的合同为《意达花园预售合同书》,但该合同内容已经充分的具备了正式商品房买卖合同的主要内容,该合同也没有约定双方何时签订正式商品房买卖合同,且史玉文已经缴纳全部购房款并收到合同约定的房屋。因此《意达花园预售合同书》符合商品房买卖合同的基本条件,应认定为商品房买卖合同。《意达花园预售合同书》是双方的真实意思表示,意达公司完全无法履行该合同所约定的义务,应按合同约定予以解除。一审法院在证据确实充分且意达公司完全认可的情况下,对事实认定不清,适用法律错误,所做判决是错误的。为此,史玉文特依法上诉,请求撤销一审判决,依法改判,支持史玉文的上诉请求。意达公司辩称，本案双方当事人之间的预约合同合法有效，不存在欺诈，不应予以解除。依据相关法律规定，史玉文的解除权超过了除斥期间，解除权已经消灭。史玉文既请求违约金又请求利息及实际损失不符合法律规定，应予驳回。史玉文已经实际占有、使用本案房屋，并且长期居住，如果解除合同，会给意达公司造成直接或间接损失。故请求二审法院驳回史玉文的上诉请求。史玉文一审诉讼请求：1、依法判令解除史文玉与意达公司之间的《意达花园预售合同书》，并返还史文玉购房款503543元、违约金1510.6元（503543×0.3%）及截至2017年3月1日的利息77700.88元，从2017年3月2日至实际支付之日止的利息按银行同期贷款利率继续计算；2、请求法院判令意达公司赔偿史玉文实际损失8746元；3、依法判令本案诉讼费全部由意达公司承担。一审法院认定事实如下：2011年4月11日，出卖人意达公司（甲方）与买受人史玉文（乙方）签订了《意达花园预售合同书》，内容为：乙方知悉签订该认购协议时，该商品房的预售许可证正在申办中。1、乙方认购甲方出售的××园号房屋，暂定建筑面积99.83平方米。该房确定单价为5044元／平方米，该房总价为503543元。2、乙方在签署本认购协议时向甲方支付定金壹万元，双方约定付款方式及付款时间如下：付款方式为一次性付款方式。乙方于签署本协议起柒日内向甲方交付该房总房款的60%（含定金）即人民币叁拾万元。如乙方未在双方约定时间内补齐房款，则视为自动放弃该房屋，甲方有权另行出售该房屋，定金不予退还。余款人民币203543于甲方通知乙方房屋交付使用时全部支付。3、甲方须在乙方认购期内为乙方保留该房屋，不得向他方出售，否则乙方有权要求甲方双倍退还定金。4、认购期内如乙方提出撤回认购，甲方无须返还乙方定金，所认购的房屋甲方有权另行出售。5、本认购协议为双方将签署的《商品房买卖合同》的事先约定条款部分，二者相抵触的部分以《商品房买卖合同》约定的条款为准。6、以上约定价格仅限于以上约定付款方式，如乙方变更付款方式则（优惠）价格相应变动。7、本协议一式三份，自甲乙双方签字、盖章之日起生效。8、甲方承诺应在商品房交付使用后三年之内办理完产权登记。如因甲方原因未按约定时限办理完产权登记，乙方有权提出退房，甲方在乙方提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给乙方，并按已付房价款的0.3%赔偿乙方。合同签订当日史玉文付意达公司房款定金10000元，2011年4月17日史玉文付意达公司房款290000元，2011年4月27日史玉文付意达公司房款203543元，以上三次共付意达公司房款503543元。本案中涉案房屋已交付史玉文使用多年。涉案房屋意达公司尚未取得房屋预售许可证。一审法院认为，当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约合同与本约合同的本质区别在于预约合同存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约合同则不存在这一情况。在商品房买卖合同法律关系中，对于当事人之间签订的认购书、意向书等，则应从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，即客观上是否能够排除订立本约合同的法律及事实障碍、合同内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容、当事人之间订立合同的真实意思等等为判断标准。本案中，双方当事人签订的《意达花园预售合同书》应认定为预约合同，具体理由如下：第一，双方当事人在合同中已明确约定订立合同之时所售房屋不具备商品房买卖的法定条件，涉案房屋客观上存在不能进行买卖的法律障碍，现阶段无法订立正式的商品房买卖合同，同时约定待具备条件后再另行订立《商品房买卖合同》，该约定内容符合预约合同的订立目的；第二，基于上述客观障碍的存在，导致双方当事人订立的《意达花园预售合同书》中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记的有关事宜、面积差异的处理方式等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确；第三，意达公司在订立《意达花园预售合同书》之时并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人对于该事实亦明确知晓，双方就此达成一致意思并约定在具备条件后签订《商品房买卖合同》，说明双方在签订该《意达花园预售合同书》是对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，故双方当事人订立《意达花园预售合同书》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《意达花园预售合同书》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力。如前所述，预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果是在一定期限内签订本约合同，因此，预约合同的效力和法律约束力只能是"使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务"。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力。本案中，意达公司与史玉文签订的《意达花园预售合同书》是双方的真实意思表示，合法有效，且该房屋已交付史玉文使用多年，双方应继续履行合同。双方当事人签订的《意达花园预售合同书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，且在《意达花园预售合同书》明确约定甲方是承诺在具备换签条件后换签正式《商品房买卖合同》，对史玉文以该《意达花园预售合同书》为依据要求依法判令解除双方之间的《意达花园预售合同书》的诉讼请求，一审法院不予支持。史玉文主张的其他诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。本案系商品房买卖合同纠纷案件，双方应遵循诚实信用原则，协商处理解决为妥。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回史玉文的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：史玉文要求依法判令解除其与意达公司之间的《意达花园预售合同书》，并返还史文玉购房款503543元、违约金1510.6元（503543×0.3%）及截至2017年3月1日的利息77700.88元，从2017年3月2日至实际支付之日止的利息按银行同期贷款利率继续计算；以及请求法院判令意达房地产公司赔偿史玉文实际损失8746元的诉讼请求是否成立。民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。预约合同本身就是一种契约，只不过他的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。本案中，2011年4月11日史玉文与意达公司签订《意达花园预售合同书》合同第5条约定"本认购协议为双方将签署的《商品房买卖合同》的事先约定条款部分，二者相抵触的部分以《商品房买卖合同》约定的条款为准"，由此条约定可以看出合同当事人的真实意思表示为在将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同，以最终明确双方之间形成商品房买卖合同法律关系，故本案中的《意达花园预售合同书》应为预约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对于将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行平等磋商以达成本约合同的义务，而双方当事人最终的权利义务确定应由其签订的本约合同予以确认。现史玉文以意达公司未能依约办理房屋所有权登记为由主张解除《意达花园预售合同书》，因为该协议为预约合同，关于办理房屋所有权登记的内容应当由双方签订的正式的商品房买卖合同进行确定，而非预约合同进行确定的内容，《意达花园预售合同书》仅为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行平等磋商以达成商品房买卖合同的义务，故史玉文以意达公司未能依约办理房屋所有权登记为由主张解除《意达花园预售合同书》的诉讼请求不能成立。综上所述，史玉文的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9716元，由上诉人史玉文负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 韬审 判 员 李婷婷代理审判员 韩东妹二〇一八年八月二十一日书 记 员 曹建飞