山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3295号上诉人（原审原告）：中国重汽集团济南桥箱有限公司，住所地济南市。法定代表人：邹忠厚，董事长。委托诉讼代理人：岳元柏，男，该公司企管部副经理。委托诉讼代理人：黄梁林，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1975年3月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李宝红（系李明之母），女，1949年11月7日出生，汉族，中国重汽集团济南桥箱有限公司退休职工，住济南市。上诉人中国重汽集团济南桥箱有限公司（以下简称重汽桥箱公司）因与被上诉人李明劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重汽桥箱公司上诉请求：1.撤销原判，并改判重汽桥箱公司无须向李明支付违法解除劳动合同赔偿金73950.8元；2.诉讼费用由李明负担。事实和理由：一、自2012年3月后，李明一直拒不到重汽桥箱公司上班，且未履行任何的请假手续，属于旷工。该旷工状态一直持续。2013年8月，重汽桥箱公司依法制定了《员工工作责任追究和违纪违规处理规定》，并于2013年9月27日书面送达并告知了李明。2014年4月，重汽桥箱公司依法制定了《考勤管理办法（试行）》，并于2014年5月14日书面送达并告知了李明。李明已阅知上述两项规章制度，并签字确认，表示自愿遵守。但是，仍未向重汽桥箱公司提交请假手续，无故旷工。2015年4月30日，重汽桥箱公司向李明书面送达《限期到岗通知书》，因生产经营需要，要求其到单位报到复工，否则将按照单位规章制度中相关的旷工事项进行处理。李明签收上述材料后，并未提出任何的异议，也未表示尚处于生病状态等。同时，重汽桥箱公司因生产经营需要要求李明到单位报到复工，并非一审所认定的“就直接要求李明到原岗复工”。因李明严重违反用人单位的规章制度，因此，重汽桥箱公司根据劳动合同法之规定履行了相应程序，依法解除双方的劳动关系，并无不当，无需支付经济补偿金或经济赔偿金。且，根据法律规定，企业职工在医疗期满后，符合如下条件时用人单位方才有义务对劳动者的身体状况进行核实如进行劳动能力鉴定等：第一、该职工为非因公致残或经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病；第二、在医疗期终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的。但是，李明明显不属于该等情形：在重汽桥箱公司要求其回单位报到时起至双方劳动关系解除时，李明并未说明其尚在病中，也未提交残疾或患有难以治疗的疾病的相关材料，更未提交能否从事原工作的任何证据或说明。因此，一审认定事实错误。二、一审适用法律错误。立法法规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。根据劳动合同法第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位有权解除劳动合同，并无须支付经济补偿金。在劳动合同法有明确规定的情况下，应适用该法律规定，而非参照劳动部门在1995年制定的部门规章的精神审理本案。因此，在李明严重违反用人单位规章制度，且其并未提供任何的证据或说明，以证明其不能胜任原工作的情况下，应当优先适用劳动合同法的相关规定。基于上述，重汽桥箱公司因李明严重违反用人单位的规章制度，依照劳动合同法相关规定依法解除了双方的劳动关系，合法有效，并不属于违法解除。李明辩称，1974年7月，19岁的李明在济南汽车总厂车桥厂参加工作（重汽桥箱公司前身），并与工作单位签订无固定期限劳动合同。工作后他好学上进，曾在本车间实际工作比赛中取得第二名的好成绩，也曾被评为优秀共青团员。从2007年1月5日起，重汽桥箱公司安排李明连续上大夜班四年，工作时间是深夜零点到早上八点下班。李明晚上十点去坐班车上班，次日八、九点钟回家，每天睡眠时间只有五六个小时，而且是黑夜白天颠倒，见不到太阳，这种损害劳动者健康的劳动条件，摧跨了李明的健康，从2008年开始李明就感到腰痛、头晕，2009年到2010年逐步加重腰痛、头晕，并伴随着注意力不集中，记忆力下降，2009年李明在医院查出腰关节运行性病变，时年他三十四岁。2010年12月，李明在医院查出焦虑症，抑郁病。到2010年底，李明已无法坚持正常上班了。2011年1月9日在医院拍片查出腰椎间盘突出症。2011年4月13日查出高血压。2011年6月2日在医院查体确认。李明患高血压，腰间盘突出症，办了门规手续，李明的病历和医院诊断可以证明一切。在治疗期间，李明向用人单位要求调换工作，2011年6月、8月和9月份，李明去工作单位交病历、诊断证明、门规证和调换工作书面申请，说明原工作岗位自己干不了了，要求调换工作岗位，做力所能及的工作，但是单位工作人员不说明理由，不给调岗。2011年8月1日，李明去单位找车间领导，申请换岗位，被单位当健康人留下上班，继续在原岗位工作，上大夜班（或中班），工作到2011年8月19日，李明身体出现异常，胸闷、心慌、头晕、腰痛，他向班组长请假，到医院查出心脏跳动不规律，医生建议休息。2014年9月20日，单位电话通知李明去上班。单位仍安排李明在原工作岗位，上夜班，这次李明只工作了一周。到2014年9月25日李明又出现头冒虚汗、心慌、胸闷、头晕等症状，其向班组长请假，回家平躺休息了两周不见好转。2014年10月16日去医院做了心脏全面检查，结论是：“1、窦性心律2频发室上性早搏（可见成对差）3、ST-T轻度改变。”医生说李明心脏有病，不能干重活了，不能紧张生气，熬夜不好，要注意休息。李明两次复工，两次身体出现异常，需看病养病，李明无法胜任原工作岗位，单位没有给李明安排其他工作，李明只好在家养病，这足以说明只要单位不给调整工作岗位，李明就是病假期，等身体恢复到可以胜任原岗位，才能上班。《工会复查意见》也载明了李明在家长期休病假的情况。重汽桥箱公司要求李明继续在原岗位工作，上大夜班，这种状况持续到双方解除劳动合同。根据劳动合同法第32条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥，强令冒险作业的，不违反劳动合同，劳动者有权对用人单位提供的危害生命安全和身体健康的劳动条件，提出批评、检举和控告。从重汽桥箱公司出具的《限期到岗通知书》、《告知函》、《工会复查意见》所载明的内容可以看出单位管理者不给有病的劳动者另行安排工作的意图。重汽桥箱公司主张李明2012年3月之后持续旷工，与其在劳动仲裁委提交的工资、考勤表内容不一致。综上所述，重汽桥箱公司连续四年安排李明上夜班，从事繁重的机加工工作摧跨了李明的身体，李明因病申请调岗单位不同意，上岗复工加重了病情，即便在家休养，也可以看出心脏病有继续加重的趋势，抑郁症的加重也与单位不调岗，不能上班，天天在家待着生闷气，不与人交流有关。根据《劳动合同法》第三十二条，第四十条，第四十二条第三项，第四十七条、第八十七条、第八十八条规定，李明要求重汽桥箱公司支付解除劳动合同经济补偿，支付病假工资差额，赔偿医药费合理合法。济南高新区法院民事判决书判定的补偿金额，无凭无据，不能以证据服人。重汽桥箱公司向一审法院起诉请求：1.无须向李明支付违法解除劳动合同的赔偿金73950.8元；2.无须向李明支付2011年1月1日至2011年11月9日期间的病假工资10727.72元；3.本案诉讼费用由李明承担。一审法院认定事实：重汽桥箱公司于2005年12月26日成立，李明于该日与其建立劳动关系，双方于该日签订无固定期限书面劳动合同，该合同第六条约定，乙方（李明）在医疗期内停工医疗，累计不超过180天的，甲方（重汽桥箱公司）发给乙方工资，70%的病假工资；超过180天的，发给乙方工资60%的疾病救济费。2011年6月20日，李明由济南市医保办办理门规证，认定病种：1.高血压2.椎间盘突出症。2012年2月6日，李明在医院就诊，并拍腰椎片。2012年2月18日，李明由他人带去医院心理科就诊。2014年10月16日，李明在医院就诊，并有24小时数据图、12-导联片段图、HOLTER总结报告、超声检查报告单等多项检查单。2015年3月30日重汽桥箱公司向李明出具限期到岗通知书，其中载明：“根据公司生产经营需要，现要求你在签收本通知书后10日内，回单位报到复工，逾期未复工，视为旷工，公司有权按照《中国重汽（香港）有限公司员工工作责任追究和违纪违规处理规定》‘4.2员工严重违反劳动纪律，符合下列情形之一的，企业可以解除劳动合同：4.2.2连续旷工超过五天的，或一个自然年内累计旷工超过十天的’的规定与你解除劳动合同，并向你追究相关法律责任，特此通知。”该《限期到岗通知书》下方有收到人李明的签字，收到时间为2015年4月10日，还有证明人张某、张某某的签字。2015年10月29日重汽桥箱公司向李明出具《告知函》，其中载明：“李明同志：自2015年4月20日起至今，你未履行任何请假手续，且未回厂上班，已违反了我公司的规章制度。我单位已于2015年4月10日给你下达《限期到岗通知书》，已通知你自签收告知函之日起10天内回厂上班，你已签字并返回，但截至2015年4月29日未到厂上班，已构成旷工事实，特此通知。”该《告知函》下方有签收人李明签字，送达时间为2015年4月30日，还有证明人张某、张某某签字。2015年5月27日，重汽桥箱公司工会委员会出具《桥箱公司工会委员会的意见》，其中载明：“公司综合管理部：公司工会委员会对你部转来的《关于对于李明解除劳动合同事由的通知》，进行了认真复核。该复核认为，2011年3月，李明因腰椎间盘突出症休假。因生产经营需要，主减速器部督促非正常出勤人员予以复工，于2015年3月30日向其送达《限期到岗通知书》，要求其‘在签收本通知书后10日内，回单位报到复工逾期未复工视为旷工’，并明确告知旷工后果。该同志于2015年4月10日签收，但未按要求回厂复工，2015年4月29日，所在部门再次向李明送达《告知函》，明确告知其自2015年4月20日至2015年4月29日未上班，已构成旷工事实。该同志于2015年4月30日亦签字确认。综上，公司综合管理部提交的与李明同志解除劳动合同的意见事实清楚，依据法律规定适当，执行有关程序合法。同意公司根据《劳动合同法》第39条和《中国重汽（香港）有限公司员工工作责任追究和违纪违规处理规定》4.2.2条的规定，与李明同志解除劳动合同。”2015年6月2日，重汽桥箱公司向李明出具《解除劳动合同证明书》，其中载明：“兹有李明同志······因违反企业规章制度于2015年6月2日解除劳动合同。”2015年6月4日，李明签字收到，证明人陈某某。2015年6月4日，重汽桥箱公司出具《通知》，其中载明：“李明：因你连续旷工超过5日，严重违反企业规章制度，故中国重汽集团济南桥箱有限公司于2015年6月2日与你解除劳动合同，要求你配合公司在解除劳动合同后15日内，办理档案和社会保险关系转移手续。同时，要求你自解除劳动合同之日起60日内，携户口本、身份证、三张一寸照片、劳动合同及解除证明到桥箱公司综合管理部门劳动工资室。经审查，如符合《失业保险条例》规定领取失业保险金的条件，公司将给你办理失业保险申领登记手续，由你个人办理待遇领取手续。因你不配和桥箱公司办理相关手续，造成的一切损失由你本人承担。”2015年6月4日，李明签字收到。2011年1月1日至2011年11月9日，李明工资总额为16134.278元。后李明向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.重汽桥箱公司支付解除劳动合同的赔偿金96000元，并加付50%的额外金及补偿48000元，合计144000元；2.重汽桥箱公司支付病假工资132000元。该仲裁委出具济劳人仲案[2016]176号仲裁裁决书，裁决：1.重汽桥箱公司支付李明违法解除劳动合同赔偿金73950.8元；2.重汽桥箱公司支付李明病假工资10727.72元。重汽桥箱公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于重汽桥箱公司主张不支付李明违法解除劳动合同赔偿金的请求，李明对重汽桥箱公司提交的《限期到岗通知书》和《告知函》不予认可，主张其上李明的签字并非其本人所签，但经一审法院释明后仍不对字迹申请鉴定，故一审法院对其主张不予采纳，对该两份证据予以采信。重汽桥箱公司提供的考勤表可以证实，李明经常休病假，并有休长病假的情况，且重汽桥箱公司工会委员会经复核确认：2011年3月，李明因腰椎间盘突出症休假。李明提供的病历也证实，李明患有高血压、椎间盘突出等病。仲裁庭审阶段，重汽桥箱公司亦认可李明自2011年1月至2012年2月休病假，并在该期间有过复工情况。2014年9月，李明复工4天，后又于2014年10月16日在医院就诊，并做多项检查。综上，重汽桥箱公司理应知晓李明自2011年1月起，并长期未能按时上班，经过几次复工后仍因病未去上班。根据《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1995]309号）第35条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款之规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；如果期满后不能从事原工作的，单位应当另行安排工作；如果职工也不能从事单位另行安排的工作的，应当依照相关法律规定处理。故重汽桥箱公司作为用人单位，在已知李明长期有病未能上班，前几次复工后仍然未能正常上班的情况下，未对李明当前身体状况进行核实，就直接要求李明到原岗位复工，且在未为李明另外安排工作的情况下，将逾期未复工视为旷工，与上述法律规定的精神相违背。重汽桥箱公司以李明未复工上班构成旷工、违反企业规章制度为由，单方解除劳动合同，该行为违反上述法律规定，应向李明支付违法解除劳动合同赔偿金，故重汽桥箱公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金73950.8元的请求，一审法院不予支持。李明在病假期间，重汽桥箱公司已实际支付李明病假工资16134.78元。李明要求重汽桥箱公司支付病假工资10727.72元的诉讼请求，证据不足。重汽桥箱公司不予支付李明该期间病假工资差额10727.72元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李明要求按其仲裁请求数额支付相应款项，因李明未对仲裁裁决结果提起诉讼，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第四十七条、第八十七条，《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1994]479号）第二条、第三条、第四条，《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1995]309号）第35条，《劳动部关于贯彻的通知》（劳部发[1995]236号），《山东省劳动厅转发劳动部的通知》（鲁劳发[1995]67号，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告中国重汽集团济南桥箱有限公司于判决生效之日起10日内支付被告李明违法解除劳动合同赔偿金73950.8元；二、原告中国重汽集团济南桥箱有限公司无需支付被告李明病假工资差额10727.72元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审卷宗第94页至96页重汽桥箱公司提交的主减速器部差壳分部2012年11月至2013年1月考勤报表载明，李明的考勤记录中备注“长病”。本院认为，重汽桥箱公司主张李明2011年1月至2012年2月之间休病假，2012年3月后，李明一直拒不到单位上班，且未履行任何请假手续，属于旷工，且自重汽桥箱公司要求李明回单位报到时起至双方劳动关系解除时止，李明并未说明其尚在病中，也未提交残疾或患有难以治疗的疾病的相关材料，更未提交能否从事原工作的任何证据，故李明严重违反规章制度，其依据劳动合法第39条规定解除双方劳动合同合法。本院认为，根据重汽桥箱公司提交的考勤表及李明提交的门诊病历中的诊疗记录、门规、调换工作申请等证据，结合李明2014年9月复工4天后又至医院治疗、李明在重汽桥箱公司送达限期到岗通知书前一直休假，重汽桥箱公司对此未提出过异议等情况，重汽桥箱公司应当知道李明身体有病的事实，李明作为长期休病假的职工，重汽桥箱公司在要求李明复岗前，理应了解李明的身体情况，征求李明的意见，给其安排合适的岗位，在李明未按期到岗时，查明未到岗原因，做出相应处理。但重汽桥箱公司作为用人单位，未尽到相应注意义务，直接以生产经营需要为由要求李明到岗的做法与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款及《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1995]309号）第35条的相关规定不符，一审认定重汽桥箱公司解除与李明之间的劳动合同违反法律规定并无不当，本院予以维持。对重汽桥箱公司的主张，本院不予采信。综上所述，重汽桥箱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国重汽集团济南桥箱有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一七年七月十四日书记员  王 娜