海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2014)海南一中刑终字第236号原公诉机关海南省万宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）纪海清，男，1967年10月1日出生，汉族，大学文化程度，海南省万宁市人，2004年10月至2008年5月任海南省万宁市国营某农场工会主席；2008年5月至2010年10月任该农场场长；捕前任国营某某农场党委书记，中共党员，住国营某农场机关宿舍。因涉嫌犯贪污罪于2012年9月5日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现被羁押于万宁市看守所。辩护人王盛龙，男，海南刚峰律师事务所律师。辩护人肖家明，男，万宁市国营某农场职工。万宁市人民法院审理万宁市人民检察院指控原审被告人纪海清犯贪污罪一案，于2014年9月15日作出(2013)万刑重字第2号刑事判决。被告人纪海清不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院检察员刘德喜出庭履行职务；上诉人纪海清及其辩护人王盛龙、肖家明到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2007年间，时任万宁市国营某农场工会主席的被告人纪海清和干事鄞月某负责该农场的低保工作，根据规定要求该农场各连队上报符合低保条件人员名单，汇总并做出意见报万宁市民政局审批。同年6月间，万宁市民政局根据该农场申报，批准该农场973名职工享受低保待遇，并委托中国农业银行万宁市支行给予批准享受低保待遇的职工办理低保卡，按月将低保金发放到每张卡上。鄞月某将973张低保卡领回发放给该农场各连队后，发现其中有些户名属重名、不符合低保条件和有些教育系统人员宁愿由农场发给生活补贴并交社保，而不愿享受低保待遇，因而剩余下45人45张低保卡没有发放下去。鄞月某便将这45张低保卡交由纪海清保管。纪海清在保管这45张低保卡期间，并未将低保卡发放及保管情况向该农场领导汇报，在其于2008年担任国营某农场场长后，既没有向相关部门移交所保管的45张低保卡，也没有向相关领导汇报此事，而是将低保卡长期存放在自己身上占为已有。2010年9月至12月间，纪海清持其占有的45张低保卡分剔在上海市某大饭店、上海市浦东机场、海口市某酒店、海口市海南迎宾馆和万宁市等地的自动柜员机上，将卡中的176600元支取走，陆续用于个人生活消费，截至2010年12月31日止，涉案的45张低保卡上仅剩余额人民币7534.72元（包括银行利息）。被告人纪海清以上合计占有低保金人民币184134.72元。2012年初，审计部门对国营某农场的低保工作进行专项核查时，发现该农场在申报、发放低保卡中存在问题，被告人纪海清得知后因怕事情败露，便于2012年1月间匿名将其占有的45张低保卡和人民币198300元现金退给某农场（该款现已移送至万宁市人民检察院）。同年2月间，海南省审计厅将该农场相关人员涉嫌贪污低保金情况形成《审计移送处理书》移送给检察机关查处。海南省人民检察院第一分院于2012年9月3日立案侦查，同年9月4日将纪海清传唤到案。被告人纪海清如实供述上述事实。以上事实，有下列证据证实：1、物证：陈仲强等人45张低保卡（照片）；2、书证：①海口美兰机场离港登记、某道大饭店（上海）有限公司证明、海口迎宾馆、某酒店住宿证明、住宿登记、住宿发票、华东理工大学商学院EMBA项目办证明等；②上海银行股份有限公司证明、中国银行股份有限公司上海市支行证明、中国银行股份有限公司海南省支行证明及照片、中国农业银行提供的借记账户历史明细查询单等；③中国农业银行万宁市支行关于代发民政局低保佥的说明、海南审计组调阅城镇低保对象发放金情况登记表等；④常住人口信息表；⑤纪海清涉嫌贪污案破案经过。3、证人鄞月某、王辉某、张北某、陈亚某、潘先某、莫某；陈仲某、何某、邱建某、崔传某、黄道某、杨大某、吴乙某、王某、王际某、冯某、卓某、陈某、吴某、黄某、顾某、严某、莫某等人的证言；4、被告人纪海清供述。原判认为，被告人纪海清时任国营某农场的工会主席，负责该农场低保工作属于其职责范围。在其主持低保工作期间，明知应发放的低保卡中有重名、不符合低保条件和不愿领取的几种情况涉及45人45张低保卡没有发放出去，而未将低保卡发放情况向农场领导汇报，且将涉案的45张低保卡一直存放在自己身上。其于2008年升任该场场长后，既未将这45张低保卡及其户名报民政部门注销处理，亦未移交农场相关部门保管，而是将其占为已有。足见其具有隐瞒并侵吞低保金的主观故意。被告人纪海清非法占有涉案的45张低保卡总计金额184134.72元，其行为符合贪污罪的犯罪特征，已构成贪污罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，但指控其贪污数额201018元与事实不符，应予纠正。被告人纪海清及其辩护人辩称其行为属挪用公款，其辩解和辩护意见依据不足，不予采纳。被告人纪海清如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人纪海清退出的款项人民币198300元，其中的人民币176600元属于赃款，应当没收；剩余的21700元属其个人合法财产，应予以退还。经讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人纪海清犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人纪海清退交的款项人民币198300元，其中的176600元为赃款予以没收；剩余人民币21700元退还给被告人纪海清（均由万宁市人民检察院上缴国库及退还）。宣判后，原审被告人纪海清不服提出上诉。对其从45张低保卡中支取低保金的事实没有异议，但其认为：本人的行为是挪用公款罪，不是贪污罪；只挪用17万多元，且已全部退还，请求从轻判处。其辩护人认为：1、上诉人纪海清的行为不符合贪污罪。贪污罪是以永久非法占有财物为目的，而且贪污通常是以隐蔽性的手段转移财产所有权并永久占有。低保卡是由他人转交给被告人保管的，是公开的，不存在隐匿低保卡去向问题。本案没有任何直接证据证明纪海清有携带挪用的公款潜逃、采取虚假发票平账、销毁账目、截取单位收入不入账或拒不退还、隐瞒公款去向等行为，因而认定上诉人犯贪污罪不当。2、上诉人纪海清的行为符合挪用公款罪的特征，且已全部退赃，请求二审法院以挪用公款罪从轻判处。二审检察院员的出庭意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法；上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审法院认定的相同。并有下列证据予以佐证：1、物证：陈某等人45张低保卡（照片），证实2010年9月至12月间，这45张低保卡被他人分别在上海市某道大饭店、上海市浦东机场、海口市某酒店、海口市海南迎宾馆和万宁市等地的自动柜员机上取走176600元；截至2010年12月31日止，这45张低保卡上仅剩余额人民币7534.72元（包括银行利息）的事实。2、书证：①海口美兰机场离港登记、某道大饭店（上海）有限公司证明、海口迎宾馆、某酒店住宿证明、住宿登记、住宿发票、华东理工大学商学院EMBA项目办证明等，证实上诉人纪海清在案发时间段分别入住或途经该地的事实；②上海银行股份有限公司证明、中国银行股份有限公司上海市支行证明、中国银行股份有限公司海南省支行证明及照片、中国农业银行提供的借记账户历史明细查询单等，证实了涉案的45张低保卡在上述地方被支取走人民币176600元的事实；③中国农业银行万宁市支行关于代发民政局低保佥的说明、海南审计组调阅城镇低保对象发放金情况登记表等，证实了万宁市国营某农场低保对象低保金发放情况；④常住人口信息表、纪海清的干部任免审批表等，证实了上诉人纪海清具有职务犯罪的主体资格；⑤纪海清破案经过，证实了本案的破案过程。3、证人证言：证人鄞月某（时任某农场工会干事）证言证实：她从市民政局领回968张（另有5张由民政局工作人员代领）低保金的银行卡，按各连队上报名单发放后，剩下50张左右未发出去（有些是户名属重名、不符合低保条件和有些教育发给生活补贴并交社保，而不愿享受低保待遇），她便向纪海清汇报，纪就交代她将未发放出去的低保卡交给他保管。她便将这些低保卡交给了纪海清。几天后，她找纪海清商量这50张左右的卡如何处理，纪便说他已将大部分低保卡发出去了，纪还交代将剩下的几张低保卡发给陈玲等人。再后来，她有好几次跟纪海清说将纪发出去低保卡的名单交给其便于管理，纪都说“好的”，但是纪一直没有交名单给她。鄞月某还证实，到2010年7月间，低保卡从农业银行转到农村信用社办成“一卡通”后，其曾提醒纪海清是否将那50张左右低保卡的名单给其，以便通知领卡者重新办理“一卡通”。纪海清说交给相关连队发放，他还支支吾吾说不清楚。到后来，这50张卡的人除了其发出去的几个人外，其他人没有来找其办理换卡手续，其意识到纪海清可能没有将这些卡发下去。证人王辉某（时任某农场党委书记、场长）证言证实：某农场工会负责该农场低保、五保户、帮扶、文体活动等工作。2007年间市民政局安排给某农场973名低保人员指标，低保金的银行卡业务由工会主席纪海清和干事鄞月某负责经办。低保卡由鄞月某从民政局领回来后，各连队就到鄞月某处领取，领卡人都到鄞月某处签名领取。他作为农场领导，曾过问纪海清这973张低保卡发放情况，纪对他说均依照名单发下去了。王辉某还证实：纪海清或鄞月某均未将973张低保卡发放中有重名等发不出去的情况向他汇报过，亦未将他们截留低保卡情况向他汇报。证人张北某、陈亚某、潘先某、莫某（均是某农场工会工作人员）证实，该农场工会负责低保工作，主要由工会主席纪海清和干事鄞月某具体负责。证人陈仲某、何某、邱建某、崔传某、黄道某、杨大某、吴乙某、王某、王际某、冯某、卓爱某、陈某、吴毓某、黄某、顾某、严某、莫某等人的证言证实，他们申请低保待遇有得到批准的，也有未被批准的，但是涉案的这45张卡的卡号都不是他们（享受低保者）正在使用的卡，是另外一张卡，出现使用这45张卡支取钱的事与他们无关。4、上诉人纪海清供述：“2007年间，某农场办理低保，我时任农场工会主席，负责低保工作。市民政局同意农场申报标准。农场上报困难户人员900多人每人每月享受低保金50元。鄞月某领回900多张卡发放过程中预留下一些低保卡，用于给一些上访户”。“记得是2010年上半年，当时我还担任场长。有一天鄞月某来找我，说市民政局要求所有低保卡实名管理，否则要注销，问我那些留下的低保卡怎办，我听到当时有两个反应，一是心里明白过来，那些低保卡就是她当时交给我暂时管理的，因为当时她说暂时交我这里保管的时侯，我答应了；二是某农场发放低保卡时引发的上访刚平息，现在再搞起来影响稳定，所以我对鄞月某说，宁可被注销也不要造成不稳定。并对她说（低保卡）先暂时放在我这里保管。所以这些卡就一直在我这里保管着”。“（低保卡）在2010年取走的钱才是我取的，在此前被取走的不是我取”。“我具体取了（低保卡）多少钱记不准确了，反正饭店（上海某道饭店）每次都取了几万”，“我对由我暂时保管的45张低保卡中提取低保金17.65万元没有异议，但是以从银行打印的清单和取款凭证为准”。“从思想认识上来说，我贪钱思想浓厚，从取出第一张卡钱时，我就有了挡不住金钱诱惑，心里总想着把这些（低保卡中的钱）占为己有，一错再错”。“我本身就有一种占有低保卡上的钱的欲望，一想到自己包里有低保卡，就用低保卡去取钱了。而且为了取钱方便，我把这些卡放在随身携带的小包里”。“从内心来讲，我当时这种占有（低保卡中的低保金）欲望还是占了主导，而且是占有的欲望越来越强烈，取了第一次钱后，我干脆取第二次、第三次，想把低保卡里的钱全部取出来”。5、海南省人民检察院琼检技鉴[2014]1号《司法会计检验意见书》检验意见：①45张低保卡于2007年5月21日开户。自开户至2010年12月，存款金额214289.50元；②45张低保卡2007年至2008年取款金额27387.00元，2009年没有取款；③45张低保卡2010年取款176600.00元；④截止2010年12月31日，45张低保卡的余额为人民币7534.72元。以上证据经一、二审庭审举证、质证，并查证属实。证据之间具有客观性、关联性、真实性；本院应予采信。针对上诉人的上诉理由、辩护人和检察机关的意见，结合本案的事实和证据，评判如下：上诉人纪海清时任国营某农场的工会主席，负责该农场低保等工作。其明知这次发放的低保卡中有重名、不符合低保条件和教育系统中不愿领取的几种情况，且涉及45人45张低保卡没有发放出去的情况，而未向农场领导汇报。却利用职务上的便利，将移交来的45张低保卡一直置于自己的保管之中。经查，上诉人纪海清于2008年担任某农场场长，尔后又调往海口公司工作；2011年又调离某农场到其他单位任职，直至2012年初案发前，上诉人既未将这45张低保卡移交场里保管也未报市民政部门注销处理；而是将其长期占为已有，并随意支取消费。从2010年至发案前上诉人总共从卡中支取人民币17万多元，用于个人消费；足见其长期占有低保卡，并多次侵吞低保卡公款的主观故意，其行为符合贪污罪的特征，应认定其行为构成贪污罪而不是挪用公款罪。本院认为，上诉人纪海清身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人纪海清的上诉理由和辩护人的辩护意见认为本案应定挪用公款罪，请求二审改判理由不充分，不予支持。二审出庭的检察员认为上诉人纪海清的行为应认定为贪污罪，建议驳回上诉，维持原判的意见有理，应以采纳。据此，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谢春雷审 判 员  陈 伟代理审判员  章 勤二〇一五年三月六日书 记 员  刘雅琴附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：◊1◊原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；◊2◊原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的应当改判；◊3◊原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。审核：王定辉撰稿：谢春雷校对：刘雅琴印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年3月6日印制（共印30份）