安徽省淮南市大通区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0402民初257号 原告（反诉被告）：夏凤山，男，1962年7月8日生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：夏义娟，安徽衡威律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：周伟艺，男，1966年8月8日生，汉族，住安徽省淮南市田区。 委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽金亿达置业有限公司，住所地安徽省淮南市朝阳中路（原胜发大厦综合楼16楼），统一社会信用代码91340400667947390U。 法定代表人：程叶双，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：太平洋建设集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区五台山路1号，统一社会信用代码91320000608946953Q。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾艳琼，该公司员工。 委托诉讼代理人：顾玉珠，该公司员工。 原告（反诉被告）夏凤山诉被告（反诉第三人）周伟艺、被告（反诉原告）安徽金亿达置业有限公司（以下简称：金亿达公司）、被告（反诉第三人）太平洋建设集团有限公司（以下简称：太平洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月27日立案，依法适用简易程序，2018年4月19日转为普通程序，2018年4月28日金亿达公司提起反诉，后追加周伟艺、太平洋公司为反诉第三人合并审理，于2018年6月8日、2018年7月26日公开开庭进行审理，夏凤山及其委托诉讼代理人夏义娟，周伟艺及周伟艺、金亿达公司共同委托诉讼代理人史爱国，太平洋公司委托诉讼代理人曾艳琼、顾玉珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏凤山向本院提出诉讼请求：1、确认夏凤山与周伟艺、金亿达公司之间的建设工程施工合同无效；2、判令周伟艺、金亿达公司、太平洋公司给付工程款9,243,000元，逾期付款利息3,615,000元（自2014年4月23日起暂计算至2018年1月23日，按同期银行贷款利率6%，之后利息顺延至工程款付清止），合计12,858,000元；3、周伟艺、金亿达公司、太平洋公司承担诉讼费用。 事实与理由，太平洋公司系淮南市朝阳东路延伸段道路工程的总承包方，2011年1月26日周伟艺从太平洋公司承包了淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程，金亿达公司是周伟艺的担保人。2011年4月10日周伟艺、金亿达公司将淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程全部转包给夏凤山，签订协议后，积极履行合同义务，现该工程已施工完毕，交付使用，周伟艺、金亿达公司未按期给付工程款，经催要周伟艺、金亿达公司、太平洋公司未付，造成夏凤山损失，诉至法院。 金亿达公司提出反诉请求：1、驳回夏凤山对周伟艺、金亿达公司的全部诉讼请求；2、判决夏凤山给付金亿达公司管理费5,141,600元；3、夏凤山承担本案全部诉讼费。 事实与理由，2011年4月10日，金亿达公司将淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程发包给夏凤山承建，双方签订了《协议书》，约定工程概况、工期、工程价款、工程进度款支付、付款方式：1、工程款结算以业主委托审计部门进行工程总造价决算审核为依据。项目剩余65%工程款在工程竣工后由甲方分四年偿还乙方。依次先后每年各偿还工程款的20%，15%，15%，15%，每年分四次平均支付等；2、甲方共计收取乙方工程审计决算总价的14%作为管理费（其中包含甲方向上级主管所交纳的管理费用），已付工程款14%的管理费在业主给付20%工程款中分两次收取；3、甲方在收到工程款到账后，必须在三个工作日内拨付给乙方。若因业主资金问题不能及时拨付工程款，甲方有权在业主付款到位后予以支持，乙方不得以任何理由停工等权利义务条款。协议签订后，夏凤山组织施工，金亿达公司参与工程管理。工程于2012年10月10日正式通车。 就涉案工程款结算问题，金亿达公司与夏凤山于2018年2月7日又签订了《补充协议》，该协议约定工程总价款90,440,165.23元，除去争议部分（泵站3,694,782元，排水4,781,369元，雨水泵站7,983,172元）后管理费8,507,793.75元，其中立交桥附属工程变更110余万元及土方331余万元也存在争议……甲方同意太平洋公司把工程款45万元转入周伟艺账户，到账后甲方同意无争议部分余款全部转入夏凤山指定账户。按照双方协议约定金亿达公司应得管理费按工程总造价90,440,165.23元×14%＝1,266.16万元，夏凤山应得工程款90,440,165.23元×86%＝7,777.85万元。实际履行协议中金亿达公司仅得管理费752万元，实际少得管理费514.16万元（1,266.16－752＝514.16），夏凤山实际得工程款（含税）8,291.965万元，实际多得514.115万元（8,291.965－7,777.85＝514.115）。金亿达公司索要无果。 金亿达公司与夏凤山签订《协议书》时，周伟艺系金亿达公司法定代表人，是职务行为，夏凤山将周伟艺作为本诉被告错误，应驳回对周伟艺的起诉。 综上，金亿达公司认为金亿达公司与夏凤山建设工程施工合同关系清楚，夏凤山应得工程款数额明确，其从业主单位直接领取工程款，未按约定支付金亿达公司14%的管理费。故反诉至法院。 周伟艺、金亿达公司针对本诉答辩称，1、夏凤山将周伟艺列为被告是主体错误。本案合同当事人是夏凤山和金亿达公司，周伟艺不是合同当事人，根据合同相对性，夏凤山将周伟艺列为被告是主体错误，应驳回对被告周伟艺的起诉；2、夏凤山诉称部分不真实。工程本身是金亿达公司承建，不是周伟艺承建，有合同为证，索要工程款等也是金亿达公司主张权益，虽然2011年协议书开头是周伟艺，但是尾部盖章是金亿达公司。夏凤山工程款何时给付，给付多少合同写的很明确，金亿达公司不但按期给付工程款而且多付了工程款，因此金亿达公司提出反诉；3、夏凤山诉请没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉请。 太平洋公司针对本诉答辩称，夏凤山诉请没有事实和法律依据，请求驳回。1、本公司没有和夏凤山签订任何合同，本公司不是适格被告；2、即使法院判决本公司承担法律责任，本公司已经支付大部分工程款，仅剩57,488.45元，应在57,488.45元的范围内承担连带责任。 夏凤山针对反诉的答辩，1、夏凤山与周伟艺、金亿达公司签订协议书问题，在2016皖0402民初400号案件审理中，金亿达公司自认是周伟艺与夏凤山签订的协议，周伟艺也自认是与夏凤山签订的协议，不存在职务行为，故应当对夏凤山诉求的工程款有依法给付的义务，将周伟艺作为本诉被告是合法的；2、2011年4月11日的协议书，因为合同双方均不符合建筑法规定的承包工程的资质要求，故该协议是无效的协议；3、最高院司法解释明确规定，建筑工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，施工人有权参照施工合同约定要求支付工程款。合同约定了依据审计部门的最后结果确定工程款。夏凤山从周伟艺处所承建的工程总价款为69,544,471元；4、因为2011年4月11日协议无效，该协议约定的管理费条款也无效，周伟艺和金亿达公司截留的752万元工程款应当依法给付夏凤山。此外周伟艺、金亿达公司还差夏凤山1,723,000元工程款，我们要求周伟艺、金亿达公司、太平洋公司共同给付的工程款9,243,000元是有依据的。工程款给付方式项目剩余65%工程款在工程竣工后，甲方分四年偿还乙方，一年4次付清，故周伟艺、金亿达公司、太平洋公司未按期支付工程款还应当支付工程款的逾期利息。 周伟艺、太平洋公司未针对反诉答辩。 夏凤山针对其诉讼请求主张的事实及理由提交的证据及周伟艺、金亿达公司、太平洋公司的质证意见： 第一组：当事人身份信息。 证据一、夏凤山及周伟艺的身份证复印件，金亿达公司、太平洋公司的工商信息打印件；证明1、当事人的诉讼主体资格；2、通过金亿达公司的工商信息看出2015年前金亿达公司的法定代表人是鲍均梅，不是周伟艺；3、2015年9月22日变更前法定代表人是鲍均梅，周伟艺是股东。 周伟艺、金亿达公司对工商登记的真实性，合法性，关联性没有异议，对证明观点有异议，2015年9月份之前周伟艺是法定代表人，鲍均梅是法定代表人看不出来。是不是法定代表人应当以工商登记为准。 太平洋公司对真实性，合法性没有异议。谁是法定代表人和本公司没有关系。 第二组：各方的建筑施工合同关系的证据。 证据二、建设工程施工合同；证明太平洋公司是淮南市朝阳东路延伸段道路工程的总承包方。 周伟艺、金亿达公司认为和本案的当事人没有关系。 太平洋公司认可真实性，合法性，本公司是总承包人，但是不能证明夏凤山的诉讼请求。 证据三、2011年1月26日内部承包协议、补充协议；证明：1、太平洋公司以内部承包的形式将部分工程分包给了周伟艺，周伟艺是乙方，金亿达公司是担保方，并证明周伟艺的签名是个人行为。 周伟艺、金亿达公司对真实性无异议，对证明周伟艺是个人行为的观点有异议，和夏凤山的诉请及案件事实没有关系。 太平洋公司认可真实性，合法性没有异议。周伟艺不是我公司员工，不是内部承包。 证据四、2011年4月10日协议书；证明1、周伟艺又将本案所涉工程违法转包给了夏凤山；2、由于周伟艺、夏凤山均未取得建筑施工企业资质，故所签订的建筑工程施工协议无效；3、因为所签订协议书无效，故双方有关管理费约定的条款无效；4、证明双方约定工程价款以最终报业主指定的审计部门决算后总价款为准；5、证明工程竣工后的65%工程款周伟艺、金亿达公司的给付方式：分四年偿还，依次为20%、15%、15%、15%，每年分四次平均支付。第一次付款时间为工程完工后3个月，以后每3个月付款一次；6、夏凤山主张利息计算的依据。 周伟艺、金亿达公司对真实性，关联性没有异议，效力上同意夏凤山的观点，是无效协议。对证明观点有异议，夏凤山认为是周伟艺把工程违法发包，但是甲方是金亿达公司，周伟艺只是代表金亿达的工作人员，夏凤山说管理条款无效就不支付管理费不成立，应按照合同内容履行。夏凤山计算利息等观点是自相矛盾的。 太平洋公司认为不涉及该协议，无法质证。 证据五、2016皖0402民初400判决书；证明在已生效判决书中（第3页，第4页），金亿达公司、周伟艺均自认周伟艺是与太平洋的合同的承包人，周伟艺个人与夏凤山签订了协议书，周伟艺的签字行为是其个人行为。 周伟艺、金亿达公司对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明观点有异议。和本案的诉请没有关联，和本案诉讼的事实没有联系，判决书第3、4页没有确定施工合同关系是周伟艺，周伟艺是代表公司还是个人，判决书没有体现。 太平洋公司认可真实性，合法性，因为该案件本公司被法院代扣了384万元。 第三组：工程价款的组成。 证据六、工程价款审核结果通知单、单项工程造价汇总表；证明经审计下穿桥工程的条款是6,442万余元。 周伟艺、金亿达公司、太平洋公司没有异议。 证据七、下穿桥造价工程汇总表（单项工程造价汇总表）、土方工程合同复印件、还款协议书；证明土方工程3,309,307.59元是夏凤山从第三方安徽罗塘路桥工程有限公司广传分公司承包，不在本案的工程款范围之内。 周伟艺、金亿达公司对真实性有异议，合法性，关联性有异议。工程是金亿达分包的，为什么会涉及安徽罗塘路桥工程有限公司广传分公司？汇总表谁是施工主体，谁是发包主体看不出来，怀疑是不真实的。 太平洋公司认为不涉及太平洋公司，对真实性、合法性不确认，但是土方工程确实是本公司分包给安徽罗塘路桥工程有限公司广传分公司的。 证据八、2015年8月14日审计局工程价款审计汇总表一份、2018年4月27日还款协议、太平洋及周伟艺施工工程量对照表；证明雨水泵站工程以及部分附属工程变更和淮南市朝阳东路下穿桥土方工程系夏凤山从安徽罗塘路桥工程有限公司广传分公司承包，26,015,797元中只有桥下幕墙和下穿桥亮化工程及立交桥附属工程的变更1,299,691.89元是从周伟艺处承包的。夏凤山从周伟艺、金亿达公司处所承建的工程款数额为69,544,471元。 周伟艺、金亿达公司对审计局工程价款审计汇总表真实性，合法性，关联性没有异议。对还款协议、太平洋及周伟艺施工工程量对照表有异议，周伟艺签字上是空白，该协议与2018年2月7日周伟艺和夏凤山自己承认的工程量不一致，没有经过周伟艺的确认，是不真实的。太平洋公司和周伟艺都没有确认。 太平洋公司对审计局工程价款审计汇总表真实性，合法性，关联性没有异议。认为还款协议不涉及太平洋，对真实性、合法性无法确认，但是认可土方及泵站工程确实是本公司分包给罗塘公司的。施工工程量对照表是本公司制作，认可的。 证据九、2018年1月13日夏凤山及周伟艺对账单；证明截止到2015年9月28日，夏凤山收到工程款2,513.93万元，周伟艺已收管理费707万元。 周伟艺、金亿达公司无异议。 太平洋公司认为对账单是周伟艺和夏凤山签的，不涉及太平洋公司，太平洋公司难以确认。 证据十、安徽省高级人民法院民事判决书（2017皖民初37号）复印件；证明夏凤山所承建工程的总的工程量、总的工程价款、已竣工验收和正式通车的时间。 周伟艺、金亿达公司、太平洋公司对三性没有异议。周伟艺、金亿达公司对证明观点有异议。工程不全是夏凤山施工的。 第四组：原告的施工过程中的管理。 证据十一、电费缴费收据复印件21张、项目部工资表11张、工程量联系单52张；证明夏凤山在施工过程中，所缴纳的工地上的电费、支付的管理人员工资，对所建工程进行的日常工作联系和管理工作。 周伟艺、金亿达公司认为真实性无法确认，电费手续、工资表等和本案的诉请及事实无关。 太平洋公司认为该证据是夏凤山日常管理的证据，不涉及太平洋，无法确认。 证据十二、2011年9月30日确认书、付款时间表、收据19张、2016皖0402民初400判决书、夏凤山与昆明捷桩还款承诺书；证明在施工过程中，和昆明捷桩的合同是周伟艺签的，是夏凤山自己在对昆明捷桩所签的合同进行的实际管理。诉讼后，也是夏凤山自己到昆明与昆明捷桩处理工程款给付。 周伟艺、金亿达公司对判决书真实性、合法性、关联性没有异议，对证明观点有异议，该协议是双方共同管理，不是夏凤山单方面管理。 太平洋公司无异议，依据该判决书太平洋公司代付了384万元。其他证据不涉及太平洋，无法确认。 证据十三、金亿达公司和安徽商混的款项对账表复印件、周伟艺和夏凤山2018年1月13日的对账单；证明施工中合同是周伟艺和金亿达签的，但是实际上夏凤山进行了工程款的给付，是夏凤山在履行。其中310万元是金亿达公司先支付的，但与该工程款和太平洋给的进度款是相吻合的，不是金亿达公司出资，是从工程款里直接代付的。 周伟艺、金亿达公司对真实性没有异议，大部分是我们先垫付，然后从工程款扣除的，对夏凤山的证明观点有异议。 太平洋公司认为不涉及太平洋公司，难以确认。 证据十四、单项工程造价汇总表；证明工程竣工结束后，夏凤山根据承建工程的工程量编制的造价汇总表，证明夏凤山在施工过程中的管理行为。 周伟艺、金亿达公司对三性均有异议。与2018年2月7日夏凤山的自认及补充协议是矛盾的。 太平洋公司认为是夏凤山制作的，真实性、合法性难以确认，但审计结果确实是64,424,368.23元。 证据十五、太平洋累计付款给周伟艺分包款明细、大额支付往账的凭证；证明周伟艺个人账户接受本案工程款两笔（2011年9月13日及2011年9月15日），共计113.35万元的情况。 周伟艺、金亿达公司认为分包款明细没有经过周伟艺确认，真实性有异议，上面的数据和2018年1月13日上的数据不一致，没有证据效力。此款是金亿达公司授权委托付款到周伟艺账户的。 太平洋公司认为2014年9月份之前的数据和现在的数据差异性很大，这是本公司支付给金亿达公司账户的明细，支付给周伟艺的有交易记录，是存在的。 周伟艺、金亿达公司针对其诉讼请求主张的事实及理由合并提交的证据及夏凤山、太平洋公司的质证意见： 第一组证据。 证据一、周伟艺身份证；证据二、金亿达公司营业执照；证明周伟艺、金亿达公司的主体身份。 夏凤山、太平洋公司无异议。 证据三、2011年4月10日协议书；证明1、金亿达公司和夏凤山之间建立建设工程施工合同关系；2、周伟艺是法定代表人，不是合同当事人；3、工程款结算以业主委托审计部门进行工程总造价决算审核为依据，项目剩余65%工程款在工程竣工后由甲方分四年偿还乙方，依次先后每年偿还工程款的20%，15%，15%，15%；4、甲方共计收取乙方工程审计决算总价的14%作为管理费（其中包含甲方向上级主管所交纳的管理费用），已付工程款14%的管理费在业主给付20%工程款中分两次收取；5、甲方在收到工程款到账后，须在3个工作日内拨付给乙方，若因业主资金问题不能及时拨付给乙方，甲方有权在业主付款到位后予以支持，乙方不得以任何理由停工等权利义务条款。夏凤山认为太平洋公司和周伟艺签的合同，所以周伟艺一定是合同相对方是错误的，权利可以转让，周伟艺是金亿达公司的股东。 夏凤山质证意见，对真实性无异议，对证明观点有异议，1、无法证实周伟艺是金亿达公司的法定代表人；2、合同的相对人是夏凤山与金亿达公司、周伟艺，在已生效判决书中认定夏凤山与金亿达、周伟艺是该协议的合同相对方；3、本合同因违反法律强制性规定，系无效合同。其合同约定的管理费条款依法无效；4、工程款的给付方式在合同中有明确约定，项目剩余65%工程款在工程竣工后，甲方分四年偿还乙方，一年4次付清。其后第4项的规定，是双方对工程进度款的约定，并非是竣工后的工程款的给付。故虽然本合同无效，但最高院司法解释规定，工程竣工验收合格的，工程款给付条款依法有效，因此金亿达公司、周伟艺依法应当按照合同约定给付工程款，并依法给付逾期付款的利息；5、金亿达公司是担保方，周伟艺是合同相对方。 太平洋公司的质证意见，这是其他当事人之间内部协议，难以确认。 证据四、2018年2月7日补充协议；证明1、发包主体是金亿达公司，周伟艺不是发包主体；2、承包主体是夏凤山；3、工程总造价是90,440,165.23元，除去争议部分（泵站3,694,782元，排水4,781,396元，雨水泵站7,983,172元）后管理费为8,507,793.75元，其中立交桥附属工程变更110余万元及土方331余万元，也存在争议。甲方同意太平洋公司把工程款转入45万元到周伟艺的账户，到账后甲方同意无争议部分余款全部转入夏凤山指定账户。本质是结算协议。 夏凤山质证意见，对真实性无异议，对第1、第3证明观点有异议。1、从协议签名看，合同相对方是周伟艺，从内容上看，合同相对方也还是周伟艺，因为合同约定，合同双方同意将工程款转入周伟艺个人账户，再由周伟艺转款给夏凤山，由此可见，周伟艺是发包主体；2、而且周伟艺作为金亿达公司的股东，将公司的工程款进入到个人账户，从公司法和税务的角度来说，这种行为本身就是种违法行为，导致了公司财产和股东个人财产混同，侵犯了公司的独立人格；3、关于朝阳东路下穿桥工程的工程总造价，夏凤山无异议，对于夏凤山本案诉请之外的工程泵站、排水、雨水泵站、土方、附属变更系夏凤山与第三人罗塘路桥广传分公司所签，与周伟艺和金亿达公司无关。 太平洋公司的质证意见，对该协议具体情况我们不清楚。 第二组证据。 证据五、2018年1月13日夏凤山与金亿达公司工程款明细；证明周伟艺是代表金亿达公司的，金亿达公司直接收到太平洋公司2801万元，金亿达公司付款夏凤山2,513.93万元。周伟艺收到管理费707万元。 夏凤山质证意见，对真实性无异议，对证明观点有异议。最终的签名是周伟艺，不能以合同抬头确定合同相对方；夏凤山从周伟艺、金亿达公司共收工程款2,513.93万元。 太平洋公司质证意见，认为不与太平洋公司有关，难以确认。 证据六、2015年12月7日夏凤山说明及收条；证明夏凤山收到金亿达公司400万元。 夏凤山质证意见，对真实性无异议，对证明观点有异议。这是当时办理委托转款的手续，该笔款并未收到，因此在2018年1月13日的算账明细中，就没将400万元计算在内。不能证明工程的相对方。 太平洋公司质证意见，没有我公司确认。 证据七、夏凤山自书的朝阳东路下穿桥工程利息结算清单；证明夏凤山自认2016年2月收到1426.3万元，2016年9月收款50万元，2018年1月收款384.4万元。税款90,440,165.23元乘以5.5%等于497.4万元。 夏凤山质证意见，对真实性无异议。对于税款工程款的总额错了，应为69,544,471元，不是90,440,165.23元。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认。 证据八、2018年2月7日补充协议及2016年10月25日付款委托书；证明1、金亿达公司同意太平洋公司直接付款夏凤山约933万元（具体核实）；2、夏凤山收到泵站款369.4782+478.1396+798.3172+110+331=2,086.935万元，夏凤山认可金亿达公司施工泵站等工程。 夏凤山质证意见，对太平洋付款委托书真实性无异议，对证明观点有异议。这是当时办理委托转款的手续，没有办成，不能证明收到工程款。从太平洋的委托书中也可以证明，合同的相对方是周伟艺。 太平洋公司的质证意见，付款委托书是客观存在的，是向业主单位索要工程款做的，意思是真实的，但是后来没有进行真实交易，没有支付成功。泵站是夏凤山建的，是从罗塘承包，付款委托书没有考虑到措辞的严谨性。 第四组证据。 证据九、2018年2月7日补充协议；证明金亿达公司应收管理费90,440,165.23元乘以14%等于1,266.16万元。 夏凤山质证意见，对2018年2月7日补充协议真实性无异议，对证明观点有异议。工程总价款错误，上面写的很清楚是有争议的，不能认定总价款是90,440,165.23元，管理费因为合同无效，条款也无效，不能计算其管理费。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认，但是下穿桥桥梁部分的总价是69,544,471.09元。 证据十、2011年2月15日建筑安装工程劳务承包合同；证明金亿达公司、周伟艺实际履行并参与咬合桩工程管理。 夏凤山质证意见，对真实性无异议，对证明观点有异议。1、可以看出合同甲方只是周伟艺，该签字的行为是其个人行为，无论是与太平洋公司还是昆明捷桩签订的合同，甲方均是周伟艺，太平洋公司、昆明捷桩也只认合同相对方是周伟艺，既然太平洋公司的合同相对方是周伟艺，周伟艺就应当对本案夏凤山的工程款给付承担责任；2、周伟艺和金亿达公司只是合同的签订方和担保方，并未实际参与工程的管理和履行，从夏凤山方所举的证据可以看出，无论是施工过程中的管理还是工程结束后的工程款的最终给付，都是夏凤山。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认。 证据十一、2012年7月12日补充协议；证明金亿达公司、周伟艺实际履行并参与咬合桩工程管理。 夏凤山质证意见，同证据十的质证观点。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认。 证据十二、2017皖0402执105号报告财产令及执行通知书；证明金亿达公司、周伟艺实际履行并参与咬合桩工程管理，承担了责任由太平洋公司直接扣划384万元。 夏凤山质证意见，对真实性没有异议，不能证明其参与管理，只是诉讼程序上的需要，是夏凤山到昆明捷桩进行的处理。 太平洋公司质证意见，没有异议，我们因此支付了384万元。 证据十三、2011年1月30日销售合同复印件；证明金亿达公司、周伟艺实际履行并参与混凝土买卖管理。 夏凤山质证意见，对真实性有异议，对证明观点有异议。从合同可以看出，合同的甲方是周伟艺。虽然金亿达也有盖章，无法看出何时盖的章，周伟艺与太平洋公司是施工合同的相对方。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认。 证据十四、2016年1月24日工程借支申请报告及金亿达公司请示报告、夏凤山三份承诺书；证明金亿达公司、周伟艺实际参与工程管理。 夏凤山质证意见，对2016年工程借支报告、承诺书真实性没有异议，对证明观点有异议。1、借支报告申请人是夏凤山，并非是金亿达公司，是金亿达公司自行盖章；2、请示报告是金亿达公司自行制作的，真实性合法性有异议，只是在工程结束后，农民工的工资发放，需要金亿达公司签字、盖章，并不能证明金亿达公司参与管理，项目的管理需要实际付出的。 太平洋公司的质证意见，本公司没有参与，难以确认。 第五组证据。 证据十五、2015年5月5日淮南市审计局《淮南市朝阳东路延伸段（洛九路-站前路）道路（下穿206国道立交桥）工程款审核结果通知单》（淮审投价【2015】051-1号）；证明1、下穿206国道立交桥工程审价64,424,368.23元；2、泵站及辅助工程审价26,015,797.00元，合计90,440,165.23元。 夏凤山质证意见，对真实性没有异议，审计汇总表只有亮化工程，附属工程变更等是和本案有关联的，泵站、电气安装、雨水泵站都和本案没有关联性，有300多万元的土方工程和本案没有关联性。 太平洋公司的质证意见，对下穿桥工程审计三性没有异议，但是有300多万元不是周伟艺的，不涉及本案。泵站和桥是一同审计的，不完全是桥的部分，中间有交叉。 第六组证据。 证据十六、2017皖民初37号民事判决书；证明1、涉案工程验收合格；2、审计价款应作为计价的依据。 夏凤山、太平洋公司无异议。 太平洋公司针对其诉讼请求主张的事实及理由提交的证据及夏凤山、周伟艺、金亿达公司的质证意见： 证据一、淮南市朝阳东路延伸段道路内部协议及补充协议；证明本公司将下穿桥桥梁部分分包给周伟艺，本公司应收总工程量2.5%的管理费，本公司与夏凤山没有直接的合同关系。 夏凤山质证意见，真实性没有异议，合同相对方是周伟艺，金亿达公司是担保人。 周伟艺，金亿达公司质证意见，对真实性没有异议。证明项目周伟艺给了金亿达公司。 证据二、淮南市朝阳东路延伸段道路周伟艺施工工程量；证明周伟艺分包部分工程总量为69,544,471.09元。夏凤山作为实际施工人予以确认。 夏凤山无异议。 周伟艺，金亿达公司质证意见，对真实性有异议，没有得到周伟艺确认，有漏项，周伟艺签字处是夏凤山签字，太平洋公司处没有盖章。工程量应当有完整的明细和计价。 太平洋公司补充证明观点，太平洋虽然没有签字，但是是予以认可的，写的是周伟艺但是实际施工人是夏凤山。 证据三、淮南市朝阳东路延伸段道路下穿桥结算表；证明涉案工程我公司已经支付完毕大部分工程款，仅欠57,488.45元。 夏凤山质证意见，不清楚实际支付情况。 周伟艺，金亿达公司质证意见，有异议。究竟欠不欠双方应确认总造价是多少，付了多少，但是上面没有。上面没有审核等信息，和本案也没有必然的关联。 证据四、判决书、税金分配表、代收利息计提表；证明该项目的工程总量及各自的工程量比例，各自应分摊的费用比例，涉案工程周伟艺和夏凤山应承担的税金为3,779,969.39元，周伟艺和夏凤山应承担的贷款利息371,957.74元。 夏凤山质证意见，税金分配表，代收利息计提表我们不是相对方，不了解。判决书没有异议。 周伟艺，金亿达公司质证意见，对判决书三性没有异议。税收的认定因为工程量最终没有确定，是太平洋公司的单方意见，没有周伟艺的确认，不能作为证据认定。 证据五、夏凤山出具收条、安徽华人事务所情况说明、付款凭证、发票、周伟艺签字的付款明细；证明本公司直接支付给夏凤山的费用共计720万元，夏凤山和周伟艺均认可承担的律师费为131,392.73元。 夏凤山无异议。 周伟艺，金亿达公司质证意见，对收条真实性没有异议，是补充协议中金亿达公司同意转付的内容。 证据六、朝阳东路累计付款给金亿达（周伟艺）明细、两笔业主直接支付的农民工工资收据、周伟艺和金亿达出具的授权委托书；证明涉案工程我公司实际支付的费用共计64,465,050.99元。 夏凤山质证意见，对委托书和收条没有异议。明细我们不了解，可以看出2011年9月13日和2011年9月15日转款给周伟艺个人账户，周伟艺个人签字认可。 周伟艺，金亿达公司没有异议。委托单位是金亿达公司。 根据当事人举证质证和陈述，当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认证据效力，对当事人对真实性有争议证据分析评判如下：夏凤山提交的证据七、下穿桥造价工程汇总表（单项工程造价汇总表）、土方工程合同复印件、还款协议书；证据八、2015年8月14日审计局工程价款审计汇总表一份、2018年4月27日还款协议、太平洋及周伟艺施工工程量对照表；证据十一、电费缴费收据复印件21张、项目部工资表11张、工程量联系单52张；证据十四、单项工程造价汇总表；证据十五、太平洋累计付款给周伟艺分包款明细、大额支付往账的凭证。其中证据八中2018年4月27日还款协议与本案无关联性，其证明效力不予确认；证据十一、本案无人否认夏凤山的施工，该证据与本案无关，证据效力不予确认。其他有争议的证据太平洋公司认可土方及泵站相关工程确实是太平洋公司分包给罗塘公司的，太平洋公司认可施工工程量对照表系太平洋公司制作，支付给金亿达公司账户的明细及支付给周伟艺的有交易记录，下穿桥造价工程汇总表（单项工程造价汇总表）太平洋公司认可且与审计结果一致。证据的证明效力予以确认。 周伟艺、金亿达公司合并提交的证据十三、2011年1月30日销售合同复印件，对账明细中有支付款印证，夏凤山的异议不能成立，该证据的证明效力予以确认。 太平洋公司提交的证据二、淮南市朝阳东路延伸段道路周伟艺施工工程量；证据三、淮南市朝阳东路延伸段道路下穿桥结算表；证据四、税金分配表、代收利息计提表。周伟艺、金亿达公司认为与太平洋公司的分包工程的工程量应依据周伟艺、金亿达公司与太平洋公司的合同，与本案争议不是同一合同关系，周伟艺、金亿达公司与太平洋公司的分包工程的工程量争议不属本案确认。本案中周伟艺与太平洋公司的分包工程，因又转包交由夏凤山施工，太平洋公司的证据可以确认夏凤山施工中已完成的分包工程的工程量和工程计价，故证明效力予以确认。 本院确认以下事实：2011年4月10日金亿达公司周伟艺与夏凤山签订《协议书》，协议书甲方处由周伟艺签字和金亿达公司盖章，修改处由金亿达公司盖章确认，协议5页分别由乙方夏凤山签字和金亿达公司盖章确定。夏凤山未取得建筑施工企业资质。《协议书》约定：“工程名称:淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程。工程内容：立交下穿桥梁工程施工图纸中一切工程量，包括对上述工程施工中有变更的工程量……工程价款以最终报业主指定审计部门决算后总价款为准。工程进度款支付方式和时间：乙方应在每月25日前上报本月已完成工程量，工程量按监理工程师签核工程量为准，由乙方上报，经业主指定审计部门审计后确认本月计量结果，作为进度款支付依据，按当月完成量的35%支付工程进度款。工程竣工后，由乙方编制决算资料，报业主委托审计部门进行工程总造价决算审核，作为工程款结算依据。项目剩余65%工程款在工程竣工后由甲方分四年偿还乙方。依次先后为每年各偿还工程总价的20%、15%、15%、15%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付。第一次付款为工程完工后3个月，以后每3个月付款一次。甲方共计收取乙方工程审计决算总价的14%为管理费（其中包括甲方向上级主管所交纳的管理费用）……乙方在执行本协议的同时，应遵守执行本工程总承包施工合同及内部承包协议，……除本协议明确规定的内容外，其他部分执行总承包施工合同中的规定内容等。”2017年11月17日安徽省高级人民法院作出（2017）皖民初37号判决确认，该工程于2012年10月16日通车、工程总价款及业主应当支付太平洋公司工程款等内容。夏凤山施工淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程经淮南市审计局审计2015年5月5日出具淮审投价[2015]051-1号“淮南市朝阳东路延伸段（洛九路-站前路）道路（下穿206国道立交桥）工程价款审核结果通知单”，审定决算金额为64,424,368.23元。2015年8月14日出具工程价款审计汇总表载明“淮南市朝阳东路延伸段（洛九路-站前路）道路工程”，审定决算金额为26,015,797元（包含雨水泵站电气安装3,694,782元，朝阳东路给排水工程4,781,596元，下穿桥亮化工程2,573,612元，附属工程变更2,426,529元，雨水泵站工程7,983,172元，桥下幕墙工程4,556,106元）。经夏凤山确认的施工项目淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程为69,544,471.09元（包含朝阳东路下穿桥标内部分53,439,230.67元，朝阳东路下穿桥工程签证部分7,675,829.97元，朝阳东路下穿桥桥下幕墙4,556,106.42元，朝阳东路下穿桥亮化工程2,573,612.14元，立交桥附属变更1,299,691.89元。备注：下穿桥变更跟泵站变更放在一起报的）。太平洋公司确认淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程为69,544,471.09元，工程款结算详细为：工程计量69,544,471.09元，上交太平洋公司管理费1,738,611.78元及工程应缴纳税金3,779,969.39元，应付工程款64,025,889.92元。已支付工程款64,465,050.99元，含应退还已退还的保证金1,000,000元，扣除夏凤山确认承担的利息371,957.74元及分担的太平洋公司为索要淮南市朝阳东路延伸段工程款进行诉讼的律师代理费用131,392.73元。欠付工程款57,488.45元。 2018年1月13日的夏凤山与金亿达公司工程款明细中经夏凤山与周伟艺对夏凤山、周伟艺、金亿达公司在工程中的往来款支付情况，对账计算后确认截止2015年9月28日金亿达公司已收到退还保证金1,000,000元，工程款7,070,000元（记载为管理费）。 2016年9月30日金亿达公司收工程款1,000,000元。 2018年2月7日金亿达公司与夏凤山达成补充协议“甲方：安徽金亿达置业有限公司。乙方：夏凤山。关于朝阳东路下穿桥工程，工程总价为90,440,165.23元，除去争议部分（泵站3,694,782元，排水4,781,396元，雨水泵站7,989,172元）后管理费为8,507,793.75元，其中立交桥附属变更110余万元及土方工程331余万元，也存在争议。现因太平洋建设集团未将争议部分款项转入金亿达公司，经过甲乙双方沟通，争议部分另行协商或起诉。 现因春节将至，本着求同存异的原则经双方协商，甲方同意太平洋公司把工程款转入45万元到周伟艺账户（户名：周伟艺，行名：徽商银行淮南国庆中路行，账号：62×××28），到账后甲方同意无争议部分余款全部转入夏凤山指定账户。” 金亿达公司2018年2月7日出具委托书,2018年2月6日太平洋公司支付夏凤山账户7,000,000元，2018年2月8日太平洋公司支付周伟艺账户450,000元，2018年2月26日太平洋公司支付夏凤山账户200,000元。至此，太平洋公司已支付金亿达公司、周伟艺、夏凤山工程款64,465,050.99元，扣除金亿达公司已收到保证金1,000,000元，实际支付的工程款为6,3465,050.99元。在太平洋公司支付的64,465,050.99元中扣除金亿达公司已收到退还的保证金1,000,000元、工程款7,070,000元（记载为管理费）、2016年9月30日金亿达公司收工程款1,000,000元和2018年2月8日太平洋公司支付周伟艺账户450,000元后，夏凤山认可已收取工程款54,945,050.99元。太平洋公司尚欠付工程款560,838.93元。因夏凤山确认自愿对太平洋公司的利息371,957.74元及分担的太平洋公司为索要淮南市朝阳东路延伸段工程款进行诉讼的律师代理费用131,392.73元承担给付责任。太平洋公司在尚欠付工程款560,838.93元中予以扣除后，现欠付工程款为57,488.45元。 夏凤山与金亿达公司周伟艺确认在2018年2月7日达成补充协议中计算的金亿达公司收取的管理费8,507,793.75元，含有争议部分立交桥附属变更110余万元及土方工程331余万元工程款。 本院认为，本案的争议焦点为：1、夏凤山与周伟艺、金亿达公司之间，合同的相对方是谁？合同的效力如何？2、夏凤山与金亿达公司的诉请是否成立？评判如下： 一、本案涉及的建设工程施工合同相对方是谁？合同的效力如何？ 本案中夏凤山与周伟艺，金亿达公司之间，虽然在《协议书》签订的开始部分甲方处为周伟艺签名，但在合同的尾部及中间约定内容的修改，对协议5页的确定都是以加盖金亿达公司公章的方式予以确认的，金亿达公司对周伟艺签订合同最终予以确认，该协议应为夏凤山与金亿达公司之间建立建设工程施工合同关系。因夏凤山未取得建筑施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故夏凤山与金亿达公司之间建立的建设工程施工合同无效。 二、夏凤山与金亿达公司的诉请是否成立？ 因夏凤山与金亿达公司之间建立建设工程施工合同无效。故夏凤山要求确认建设工程施工合同无效请求成立，予以支持。夏凤山与金亿达公司之间建立的建设工程施工合同无效，该工程已经发生法律效力的判决确认于2012年10月16日通车使用。从金亿达公司承担本案工程质量保证责任，以及金亿达公司与太平洋公司的结算、在涉案引发的诉讼中承担的相关诉讼责任，在工程款及材料款的支付行为，为索要拖欠工程资金及协调支付拖欠农民工工资等行为中，结合2018年1月13日的夏凤山与金亿达公司工程款明细中可反映出金亿达公司对工程施工的管理，2018年2月7日金亿达公司周伟艺与夏凤山达成补充协议中明确了工程量及争议部分、管理费的金额，工程款的结算和分配及争议部分的解决方案等是真实意思表示，不违反法律规定。该协议同时反映出双方除去争议部分对69,544,471.09元的工程无争议。无争议部分金亿达公司实际已收取工程款8,520,000元。夏凤山已收取工程款54,945,050.99元。 夏凤山完成的工程量的工程款应当支付，金亿达公司也应当收取管理费。太平洋公司在支付工程款中已经直接扣除收取的除管理费1,738,611.78元，应计算为金亿达公司已经收到的工程款（8,520,000元＋1,738,611.78元＝10,258,611.78元）。金亿达公司应收取管理费（包含太平洋公司收取的管理费1,738,611.78元）为69,544,471.09元×14%＝9,736,225.95元，金亿达公司实际收取款额与管理费的差额为10,258,611.78元－9,736,225.95元＝522,385.83元。 夏凤山应收取金亿达公司扣除管理费后工程款为64,025,889.92元＋1,738,611.78元－9,736,225.95元＝56,028,275.75元，与实际收到的工程款相差1,083,224.76元。因夏凤山确认对太平洋公司利息371,957.74元及部分律师代理费用131,392.73元承担付款责任，太平洋公司在欠付金亿达公司的工程款560,838.93元中予以扣除上述款项，金亿达公司及夏凤山均未提出异议，太平洋公司在欠付工程款中560,838.93元实际为夏凤山支付了503,350.47元（371,957.74元＋131,392.73元＝503,350.47元），夏凤山工程款实际差额为1,083,224.76元－503,350.47元＝579874.29元。 太平洋公司现欠付工程款为57,488.45元。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 金亿达公司应支付夏凤山工程款522,385.83元，太平洋公司尚欠付金亿达公司工程款57,488.46元（太平洋公司计算误差1分）应继续支付。纵观本案的本诉与反诉的争议，为利于纠纷的解决，太平洋公司欠付金亿达公司的工程款应直接支付给夏凤山。 原告夏凤山要求金亿达公司、太平洋公司支付工程款的请求，予以部分支持。 太平洋公司的辩解予以部分采纳。 关于夏凤山主张的工程款逾期付款利息问题，2011年4月10日协议中约定：“工程竣工后，由乙方编制决算资料，报业主委托审计部门进行工程总造价决算审核，作为工程款结算依据。项目剩余65%工程款在工程竣工后由甲方分四年偿还乙方。依次先后为每年各偿还工程总价的20%、15%、15%、15%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付。”工程于2012年10月16日通车，但结合业主在2015年8月14日仍在出具审计工程价款的阶段，2017年11月17日经安徽省高级人民法院作出（2017）皖民初37号判决确认涉案工程价款及支付，夏凤山确认自愿对太平洋公司的利息371,957.74元及律师代理费用131,392.73元承担给付责任，以及2018年1月13日的夏凤山与金亿达公司工程款明细、2018年2月7日协议中明确的内容：“除去争议部分（泵站3,694,782元，排水4,781,396元，雨水泵站7,989,172元）后管理费为8,507,793.75元，其中立交桥附属变更110余万元及土方工程331余万元，也存在争议。……争议部分另行协商或起诉。……太平洋公司把工程款转入45万元到周伟艺账户……无争议部分余款全部转入夏凤山指定账户。”等的约定和实际履行行为已经变更原协议中关于支付工程款的约定。按2018年2月7日协议中明确的工程款支付的权利与义务，夏凤山主张自2014年4月23日起暂计算至2018年1月23日逾期付款利息3,615,000元的请求不能成立，不予支持。 金亿达公司提出反诉请求中第一项要求驳回夏凤山对周伟艺、金亿达公司的全部诉讼请求的主张，属于对本诉的反驳，不属于反诉请求。夏凤山与金亿达公司周伟艺确认在2018年2月7日达成补充协议中计算的金亿达公司收取的管理费8,507,793.75元，含有争议部分立交桥附属变更110余万元及土方工程331余万元工程款，太平洋公司确认该争议部分工程不属于金亿达公司。在太平洋公司已确认应支付金亿达公司的工程款范围内，金亿达公司实际收到工程款已超过应收取管理费522,385.83元。金亿达公司请求判决夏凤山给付金亿达公司管理费5,141,600元的主张不能成立，不予支持。 金亿达公司对太平洋公司确认金亿达公司工程总量的争议，属于依据其他法律关系确定的权利与义务，不属于本案的审理范围，应另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第二百三十二条、第二百三十三条第一、二款之规定，判决如下： 一、确认原告夏凤山与被告安徽金亿达置业有限公司之间关于淮南市朝阳东路延伸段立交下穿桥梁工程2011年4月10日签订的协议无效； 二、被告安徽金亿达置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏凤山工程款522,385.83元； 三、被告太平洋建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏凤山工程款57,488.46元； 四、驳回原告夏凤山其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告安徽金亿达置业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98,948元,由被告安徽金亿达置业有限公司负担9023元，由被告太平洋建设集团有限公司负担1237元，由原告夏凤山负担88,688元。 反诉案件受理费23,895元,由安徽金亿达置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  关 洪 审 判 员  张宏彬 人民陪审员  吴怀开 二〇一八年八月二十七日 书 记 员  贺文波 附：法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。