重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第00149号上诉人（原审被告）：重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道桥河上场口，组织机构代码62208349-6。法定代表人：翁明全，总经理。委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆铜梁西南水泥有限公司，住所地重庆渝西科技工业园区（铜梁区境内），组织机构代码75305721-2。法定代表人：白彦，总经理。委托代理人：张世强，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司（以下简称綦江区全兴建司）与被上诉人重庆铜梁西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2014年11月22日作出（2013）铜法民初字第02925号民事判决。綦江区全兴建司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员刘毅担任审判长并主审，与代理审判员赵文建、代理审判员刘润荔共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人綦江区全兴建司的委托代理人王洪，被上诉人西南水泥公司的委托代理人张世强分别到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：西南水泥公司于2003年8月8日在重庆市工商行政管理局铜梁县分局依法登记成立的有限责任公司。该公司成立时的名称为重庆金江水泥有限公司（以下简称金江水泥公司），2011年4月26日更名为铜梁中联水泥有限公司（以下简称中联水泥公司），2012年12月12日再次更名为重庆铜梁西南水泥有限公司。綦江区全兴建司的前身为綦江县全兴建筑工程公司（以下简称綦江县全兴建司）。2009年12月8日，金江水泥公司（甲方）与綦江县全兴建司（乙方）签订《施工承包合同》，该合同约定：甲方将位于重庆市铜梁县渝西工业园区（全德镇）金江水泥厂3个水泥成品库工程承包给乙方。施工内容：以行政主管部门认可的设计施工图及技术资料为准，乙方负责提供除钢材、水泥及商品混泥土以外的全部材料及机器设备，甲方提供钢材、水泥、商品混泥土及产品合格证。施工期限：总日历天数120天。质量标准：工程质量符合国家有关质量的法律规范要求，且全部达到相关行政部门的验收标准。合同价款：（1）本合同计费执行“99”《全国统一建筑基础定额重庆市计价表》及相关配套文件规定的标准结算；满堂式钢管支架项目因99定额缺项，按“2008”重庆市建筑工程计价定额换算执行。综合管理费、法定利润、安全文明施工费及劳动保险费等一切费用按如下原则收取：3个成品库的价款按计价10%计算，乙方不再收取其他任何费用。（2）乙方提供的人工、机械、材料价格，按2009年第四季度重庆工程造价信息进行调差，信息价缺项由甲方批价；（3）上述费用不含营业税，营业税由甲方代扣代缴。合同价款的支付：（1）乙方应于每月25日将当月工程量及相关资料报于甲方，经甲方审核后于下个月的5日按工程进度款的70%支付款项，若甲方不能按照上述要求提供上述相关资料，甲方有权迟延支付应付款项直至乙方提交全部资料之日而不承担任何违约责任，且乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行。（2）全部工程施工完毕并经甲、乙、监理三方初步验收后，甲方于10个工作日内支付至合同价款的90%。（3）全部工程经主管部门正式验收合格后，甲方于10个工作日内支付乙方合同价款的5%。（4）剩余5%的工程款作为质量保证金，保证期限为2年，如果工程在2年内没有质量问题，甲方于期满后10个工作日内支付乙方质保金。合同第七条第四项约定，甲方有权根据该项目的要求，单方解除本合同，但应当提前3天通知乙方，给乙方造成损失的，甲方应当适当予以补偿。合同签订后，原綦江县全兴建司于2010年3月13日进场施工。2011年4月15日，金江水泥公司（甲方）、綦江县全兴建司（乙方）、河南省宝隆滑模技术有限公司（丙方）、重庆天龙房地产开发有限公司（丁方）和刘彤（戊方）就乙、丙方承建甲方的相关工程的工程款结算和支付以及戊方与丁方借贷相关事宜达成一致意见，并签订了《结算确认书》。该结算确认书的主要内容为：第一条丙方承建甲方位于铜梁县的二期技改滑模工程，截至今日，甲方和丙方对工程款结算金额共计642262.00元；第二条第一款乙方承建甲方位于铜梁县渝西工业园区（全德镇）的金江水泥厂原有9、10、11号加固工程施工，现经结算：本工程款为835187.00元；第二款乙方承建甲方位于铜梁县渝西工业园区（全德镇）的金江水泥厂1#成品库工程，在乙方施工过程中因暂时停止施工导致工程尚未完成，属于在建工程，截至2010年12月31日底根据乙方已完成的工程量，经甲、乙双方结算，乙方已完工程的工程款为1739852.00元；第三款位于铜梁县金龙工业园区的二线生料均化库工程项目，工程合同是以明星精锐建设有限公司名义签订的，实际施工人为乙方，资料也以乙方名义交付，相关工程质量等责任由乙方承担。经甲、乙双方结算：本工程的工程款为2665370元，退还保证金20万元；第四款由乙方承建的甲方位于铜梁县金龙工业园区的11-14#水泥粉磨系统工程，乙方在施工过程中，乙方根据甲方要求停止施工，故本工程尚未完工，属于在建工程，截至2010年12月31日根据乙方已完成的工程量，经甲、乙双方结算：乙方已完工程的工程款为268529.00元；第五款本协议第二条第一款、第二款、第三款、第四款所涉及到的乙方已完成工程，现经甲、乙双方结算，扣除甲方已经支付的工程款27万元（最终以双方核定的为准），包括支付给明星精锐建设公司的20万元，甲方尚欠乙方工程款及合同保证金共计人民币2828938.00元。第三条经甲、乙、丙、丁四方确认，甲方欠乙丙方上述第一条、第二条总工程款3471200.00元。第四条......。第五条......。第六条丁方对本协议第三条约定的付款义务承担连带责任。第七条经甲、乙、丙、丁、戊确认，甲方欠乙丙方总工程款3471200.00元，丁方欠戊方借款1158193.70元，经五方协商同意分两次支付完毕，第一次于2011年8月31日支付300万元，第二次于2011年9月31日支付1629393.70元。该结算确认书签订后，重庆天龙房地产开发有限公司于2011年9月2日以电子转账的形式通过重庆市建设银行向全兴建司支付2828938.00元，向河南省宝隆滑模技术有限公司支付171062.00元。2012年11月30日，中联水泥司向綦江县全兴建司发出《解除施工合同的告知函》称：贵司与金江水泥公司于2009年12月8日签订了关于1#水泥成品库的《施工承包合同》，该工程于2010年3月13日正式开工，但完成部分施工后就处于停工状态。2011年4月，我司的股东发生变更，公司的名称也变更为中联水泥公司。2011年4月15日，贵我双方就该工程已施工部分进行了结算确认，并签订了《结算确认书》。该结算书约定已施工部分的工程款为1739852元，并约定在我司履行完付款义务后，贵司不得在向我司主张任何损失赔偿。目前，我司已按《结算确认书》的约定向贵司履行了全部付款义务。在完成上述工程款结算后，贵司向我司呈报了继续施工部分的工程预算，但该预算大大超出了我司的接受范围，因此根据贵司与金江水泥公司于2009年12月8日签订的《施工承包合同》第七条第四款的约定，我司正式通知贵司解除前述《施工承包合同》，合同自贵司接获本函后三日内生效。同时，我司要求贵司在合同解除后七日内将现场经双方协商确认属贵司的施工机具、模板、钢管等所有建筑材料及设施设备全部撤出施工工地，否则，我司有权要求贵司赔偿由此给我司造成的全部经济损失。如有疑义，请在接获此函后与我司沟通。2012年12月6日，綦江县全兴建司向中联水泥公司回复称：贵我双方于2009年12月8日签订的《施工承包合同》约定，我司承建贵司1#水泥成品库工程。该工程于2010年3月13日开工，工程正常施工时间不足50天，但基于贵司主材料供应不到位及资金未支付等原因，致使整个工程长期处于停工待料状态。在2011年4月15日，因贵司股权发生变更，贵我双方对库底板以下已完成部分的工程办理了结算。在结算工程时，贵司告之我司工程要继续施工，且库底板混凝土未浇筑，对于我司已制安的库底板钢筋、半成品钢筋、满堂式钢管支架及库外脚手架、库底板模板、环梁模板等费用在本工程全部完工后一并结算。对已完成部分的工程量结算完毕后，按照双方签订的合同约定及贵司的要求，我司应继续针对未完工程进行施工，且贵司要求我司针对该未完工程重新报送相应的工程预算，考虑到工程情况，我司及时向贵司呈报了继续施工的工程预算，同时为继续施工做好了项目人员配置、工程所需设备、机具、材料配置等施工准备工作。我司报送预算材料后，贵司对何时继续施工不予答复，在此期间，我司工作人员多次催促贵司，贵司均置之不理。2012年11月3日在原铜梁县政府相应主管部门的主持下，贵我双方针对该工程的相应事宜协商解决办法，双方明确了委托具有资质的中介机构就该工程中的工程量、停工补偿等一系列问题进行认定。但经我司再三催促，贵司拒不与我司按照双方的约定委托相应的中介机构从事工程量认定及停工补偿的认定程序。现贵司提出依据施工承包合同第七条第四款的约定解除合同，并要求撤场。现我司明确回复意见如下：1、贵司应按双方的约定了与我司共同委托相应中介机构从事工程量认定及停工补偿等问题的认定程序；2、根据《施工承包合同》第七条第四款的约定，贵司提出解除合同，应赔偿我司相应损失，现我司我损失额度为2741427元，并在收到本函之日起七日内履行支付义务。若贵司对此有异议，请在收悉本函件之日起三日内与我司沟通协商，否则，视为贵司认可我司提出的支付及赔偿请求。2012年11月3日，铜梁县人民政府副县长召集相关部门就中联水泥公司与全兴公司建设工程纠纷进行协调，并形成了铜梁县人民政府办公室铜府办（2012）30号《关于协调解决全兴公司建设工程纠纷的专题会议纪要》。该会议纪要载明：一、全兴建司、中联水泥公司和天龙公司同意就建设工程中存在的争议事项进行协调。全兴建司负责依法解决建设工程纠纷，不得影响中联水泥正常的生产经营秩序；中联水泥公司要及时与全兴公司就建设工程纠纷问题进行协商。天龙公司要积极配合中联水泥公司和全兴公司解决建设工程纠纷问题。二、由天龙公司组织，中联水泥公社全兴公司与2012年11月7日就建设工程中存在的争议问题进行协商。双方将共同委托具有资质的中介机构就建设工程中的工程量认定、停工补偿等一系列存在争议的问题进行认定。中介机构作出认定后，如中联水泥公司和全兴公司双方均认可，则双方于2012年11月30日前协商解决，如不能达成一致意见，则向法院起诉，由法院依法处理。因綦江区建司至今未撤离施工现场，西南水泥公司诉至一审法院。一审审理中，綦江区全兴建司明确表示其于2012年12月3日收到西南水泥公司送达的《解除施工合同的告知函》。一审法院另查明：綦江区全兴建司于2013年7月25日以西南水泥公司为被告，向本院起诉要求立即支付工程款417824元、停工损失1619089元和撤场损失704514元，共计2741427元，本院于2013年7月26日立案受理。该案在审理过程中，一审法院依据綦江区全兴建司的申请于2013年9月26日委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司对停工损失、撤场损失、未付部分工程的工程量和工程款进行鉴定。重庆康华工程造价咨询有限责任公司接受一审法院委托后，会同本案原、被告双方对施工现场进行了踏勘，对綦江区全兴建司堆放在施工现场的钢管、钢模周转材料、锯材等其他周转材料和钢筋弯曲机等闲置机械进行了清点确定，并于2014年8月13日作出了重康价审报字（2014）第293号工程造价鉴定意见书。西南水泥公司一审诉称：我公司（2011年重庆金江水泥有限公司经过两次更名后变更为重庆铜梁西南水泥有限公司）与綦江区全兴建司于2009年12月8日签订了《施工承包合同》，该合同约定由綦江区全兴建司承建铜梁县渝西工业园区金江水泥厂3个水泥成品库工程（其中包括1#成品库）。随后，双方于2011年1月27日签订协议书，就綦江区全兴建司等单位所承建我公司二期工程技改项目的总工程造价暂定为580万元，我公司向綦江区全兴建司支付了270万元。2011年4月15日双方签订结算确认书，该确认书第二条第二款约定，关于1#成品库工程，綦江区全兴建司施工过程中因暂时停止施工导致本工程尚未完工，属于在建工程，该工程已完工部分以被告截至2010年12月31日已完工程量为准，经双方结算：綦江区全兴建司已完工程的工程款为1739852元，同时，该结算书还确认了綦江区全兴建司所承建的其他相关工程的最终造价，之后，我公司按照结算协议书的约定履行了全部付款义务。此前，由于我公司与綦江区全兴建司未能就继续履行承建1#号成品库达成新的协议，且綦江区全兴建司呈报的预算超出我公司所能接受的范围，所以我公司于2012年11月30日向綦江区全兴建司发出了《关于解除施工承包合同的告知函》，旨在解除我公司与綦江区全兴建司签订的《施工承包合同》。綦江区全兴建司在接获此函后拒不撤场，因此我公司请求法院依法确认我公司与綦江区全兴建司双方于2009年12月8日签订的施工承包合同已解除，并判令綦江区全兴建司立即撤出施工现场，诉讼费由綦江区全兴建司承担。綦江区全兴建司一审辩称：双方签订的施工承包合同是否解除，由法院依法裁决。西南水泥公司应先支付完相应的工程款及撤场费用和损失，我公司再予以撤出，且綦江区全兴建司施工的满堂脚手架和外脚手架已为搭建好的状态，拆除之前需要西南水泥公司将工程上部的钢筋拆除，现无法立即拆除，对西南水泥公司要求我公司立即撤出施工现场的诉讼请求应予以驳回。一审法院认为，西南水泥公司系金江水泥公司、中联水泥公司两次更名后的企业名称，綦江区全兴建司的系綦江县全兴建司更名后的企业名称。因此，西南水泥公司、綦江区全兴建司具有适格的诉讼主体资格。以金江水泥公司、中联水泥公司的名义实施民事行为产生的法律后果应当由西南水泥公司承担，以綦江县全兴建司的名义实施的民事行为产生的法律后果应由綦江区全兴建司承担。金江水泥公司与綦江县全兴建司于2009年12月8日签订的《施工承包合同》系其双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于西南水泥公司请求确认双方于2009年12月8日签订的《施工承包合同》已经解除的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，双方在《施工承包合同》第七条第四项约定，甲方（金江水泥公司）有权根据该项目的需求，单方解除本合同，但应当提前3天通知乙方（綦江县全兴建司），故中联水泥公司于2012年11月30日向綦江县全兴建司发函要求解除《施工承包合同》，符合合同约定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。……。”綦江区全兴建司于2012年12月3日收到西南水泥公司送达的解除施工承包合同告知函，因此，根据前述法律规定，双方于2009年12月8日签订的《施工承包合同》于2012年12月3日解除。对西南水泥公司请求确认该《施工承包合同》已经解除，一审法院予以支持。关于西南水泥公司要求綦江区全兴建司立即撤出施工现场的诉讼请求。一审法院认为，因双方的《施工承包合同》已于2012年12月3日解除，且鉴定机构已会同綦江区全兴建司、西南水泥公司双方对施工现场进行了踏勘，对綦江区全兴建司堆放在施工现场的钢管、钢模周转材料、锯材等其他周转材料和钢筋弯曲机等闲置机械进行了清点确定，并已作出了相应的鉴定意见，已具备撤场条件，綦江区全兴建司应当立即撤出施工现场。因此，对西南水泥公司要求綦江区全兴建司立即撤场的诉讼请求，一审法院予以支持。綦江区全兴建司主张在西南水泥公司支付完相应的工程款及撤场费用和损失后予以撤出，因该主张既无合同约定，也无法律规定，且对西南水泥公司欠其工程款及撤场损失的具体数额也不确定，一审法院对此不予支持。綦江区全兴建司提出施工的满堂脚手架和外脚手架已为搭建好的状态，拆除之前需要西南水泥公司将工程上部的钢筋拆除，无法立即拆除的问题。因该问题是撤场过程中双方相互配合的问题，且綦江区全兴建司并未提出在实施撤场过程中，西南水泥公司不予配合的证据，因此，綦江区全兴建司以此为由拒绝撤场，一审法院也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条的规定，一审判决如下：“一、原告重庆铜梁西南水泥有限公司与被告綦江区全兴建筑工程有限公司于2009年12月8日签订的《施工承包合同》已经解除；二、被告綦江区全兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内撤离施工现场。案件受理费20458元，减半交纳10229元，由被告綦江区全兴建筑工程有限公司负担。”綦江区全兴建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项判决内容，并驳回被上诉人的此项诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由：1、一审认定本案工程已具备撤场条件的事实及理由是错误的。根据《合同法》第六十七条的规定以及本案事实，只有当被上诉人对因其单方解除合同而给上诉人造成的损失进行补偿或赔偿后，上诉人才有义务撤场。2、一审判决以“鉴定机构会同原被告双方对施工现场进行了勘探，对施工现场的钢管、钢模周转材料、锯材等其他周转材料和钢筋弯曲等闲置机械进行了清点确定并由此做出鉴定意见”为由，认为上诉人已具备撤场条件是不正确的。虽然鉴定机构作出了鉴定意见，但是双方当事人对该鉴定意见均持有异议；且双方当事人的其他相关争议事项并没有相应的生效法律文书予以彻底解决，如果上诉人现在撤场，将会对双方相关争议的解决带来障碍。3、上诉人拆除相关设备需要被上诉人将工程上部的钢筋拆除后才能进行，若履行一审判决，则会导致工程部分垮塌。因此，上诉人认为虽然本案合同已经解除，但是并不具备撤场条件。综上，应撤销原判，依法改判。西南水泥公司二审答辩称：1、合同第7条第4款没有约定是先补偿后撤场，所以上诉人认为先补偿后撤场没有依据；2、双方争议没有彻底解决，不是撤场的前提条件，任何一方都有止损的义务；3、撤场判决的履行以及撤场的配合事宜不是撤场的前提条件，所以上诉人称撤场会导致部分工程垮塌是执行中的执行问题。综上，应驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及法院查明的事实，本案的主要争议焦点在于：綦江区全兴建司是否应立即撤出施工现场。现针对以上争议焦点，评述如下：首先，由于西南水泥公司与綦江区全兴建司双方对《施工承包合同》已于2009年12月8日解除的事实均无异议，故西南水泥公司主张綦江区全兴建司应先履行合同义务后，其才有义务撤场，缺乏事实和法律依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，双方争议有无解决并不是撤场的条件，在《施工承包合同》解除后，任何一方均负有防止损失进一步扩大的义务。最后，至于綦江区全兴建司所称，拆除相关设备需要西南水泥公司将工程上部的钢筋拆除后才能进行的问题，则属于撤场过程中双方相互配合的问题，而并非撤场的前提。综上，綦江区全兴建司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20458元，由上诉人重庆市綦江区全兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一五年三月二十四日书 记 员  吴学文