呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1716号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司。负责人：何巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇峰，男，该公司员工。上诉人(原审原告)：索继力，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：索志永，男，1985年11月6日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市，系索继力之子。被上诉人(原审被告)：额尔敦宝音，住内蒙古自治区通辽市。被上诉人(原审被告)：周淑英，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司（以下简称平安保险公司）、索继力因与被上诉人额尔敦宝音、周淑英机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人张勇峰、上诉人索继力的委托诉讼代理人索志永，被上诉人额尔敦宝音到庭参加诉讼。被上诉人周淑英经本院合法传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：依法撤销一审判决中判令平安保险公司赔偿索继力残疾赔偿金42867元、护理费8480元、营养费8000元、精神损失费3000元、电动车损失300元、交通费200元,上述共计:62847元。平安保险公司在2017年3月16日已向索继力垫付医疗费10000元,但一审法院并未进行查明,判决平安保险公司重复赔偿,故请求二审法院查明后依法改判。本案的上诉费用由索继力承担。事实与理由：此案一审判决平安保险公司承担残疾赔偿金42867元、护理费8480元、营养费8000元、精神损失费3000元,无任何法律依据,索继力的伤残鉴定为个人委托,未通知保险公司,程序不合法,一审法院未采取通过法院摇号委托进行公平合理的鉴定,即认可索继力的伤残鉴定,于法无据,请求二审法院通过摇号的方式公平合理的选择鉴定机构评估后,依法判决;2、电动车损失费、交通费未提供任何证据,一审法院认定保险公司赔偿,无任何法律依据。索继力辩称，平安保险公司一审时承认伤残鉴定，对于医疗费、护具费、住院补助费、交通费、营养费等一审时提供过证据，应当予以赔偿。额尔敦宝音述称，我购买保险之后，因交通事故造成的损失，包括上诉费，均属于我个人损失，所以上诉费应该由平安保险公司负担。索继力上诉请求：请求二审法院依法改判平安保险公司、额尔敦宝音赔偿索继力误工费39000元;本案上诉费由平安保险公司、额尔敦宝音承担。事实和理由：一、原审判决中对于索继力的误工费事实认定不清。索继力于交通事故发生前在日月土木工程有限公司工作,工作性质是记日工,工作内容是技工(木工),即每日上班划考勤,每日工资260元,最后按照考勤计算全年工资。平常都是预支工资保障日常生活,停工或者不上班就不计工资。因索继力发生交通事故受伤,不能参加工作,公司就停发工资,不存在扣发工资情况,这也是大多数在建筑工地上工作的工人的实际情况。二、索继力有新证据提交。原审判决认为索继力未提供扣发工资证明,所以没有支持索继力的误工费,索继力与公司的关系只能是停发工资不存在扣发工资的情况,本次上诉,索继力将提交停发工资的证明,请二审法院予以审查。三、索继力关于误工费的诉讼请求,应予得到支持。索继力因交通事故受伤并构成十级伤残的事实是真实存在的,因受伤不能参加工作停发工资的事实也是真实存在的,这些事实有索继力提供的鉴定意见书以及公司出具的证明,原审判决未支持索继力的误工费是不合法也不合理的。鉴定意见索继力误工日为150天,公司出具的证明可以证明索继力于交通事故发生前日工资260元,据此索继力因交通事故所受误工损失39000元,有理有据,应予得到支持。索继力因交通事故受伤导致不能工作产生误工损失事实是存在的,有交通事故发生的证据及鉴定意见书为证,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,如果法院认为索继力的工作不符合固定工作的定义,可以参照建筑行业的平均工资标准,计算索继力的误工费。另外,虽然索继力的年龄超过六十周岁,但是没有社会保险也没有退休工资,从事体力劳动是索继力的生活来源，这也现在社会的实际情况,不应当因索继力达到退休年龄就认定不存误工损失。平安保险公司辩称，一、误工费的定义是交通事故受伤期间所产生的实际误工损失，并不是按三期鉴定的结果天数而实际赔偿的工资，所以这个定义不明确。二、在做伤残鉴定时并未通知保险公司，所以我公司对伤残鉴定不予认可，因此对三期鉴定也不予认可，对150天的误工天数不予认可。三、索继力说已达到退休年龄，没有生活来源，没有社会保险，但没有提供任何有力的证据，所以不予认可。额尔敦宝音未发表答辩意见。索继力向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令额尔敦宝音赔偿索继力医疗费33296元、住院伙食补助费1600元、营养费8000元，护理费8508元、误工费39000元，残疾赔偿费42867元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元，电动自行车损失费1000元、残疾鉴定费1870元，护具费16000元，共计140941元；2、平安保险公司在交强险以及商业三者险限额范围内对赔偿款项承担保险赔偿责任；3、周淑英承担连带赔偿责任；4、诉讼费由额尔敦宝音承担。一审法院认定事实：2017年3月12日7时20分许，额尔敦宝音驾驶×××号小型轿车沿呼和浩特市赛罕区科尔沁南路道路东侧右转车道由南向北行驶至机场路南辅道交汇处时，与由西向东行驶索继力驾驶的电动自行车发生碰撞，造成交通事故，致索继力受伤、双方车辆受损。经交警部门认定，额尔敦宝音负该事故全部责任，索继力无责任。事故发生后，索继力被送至内蒙古自治区人民医院诊断为L2腰椎骨折，住院治疗16天。索继力的伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，结论为：1、索继力腰2椎体压缩性骨折术后，为十级伤残；2、误工150日，护理80日，营养80日。交通事故发生后，额尔敦宝音向索继力支付400元。×××号小型轿车于平安保险公司投保了交强险及商业三者险，在保险期间内。平安保险公司未到庭，视为放弃抗辩的权利。一审法院认为索继力因此次交通事故产生如下损失：1、医疗费33296元；2、护具费1600元；3、住院伙食补助费1600元（100元／天×16天）；4、经鉴定，营养80日，营养费为8000元（100元／天×80天）；5、经鉴定，护理80日，护理费为8480元（106元／天×80天）；6、经鉴定，索继力（1950年12月27日出生）的伤情为十级伤残，残疾赔偿金确定为42867元（32975元×13年×10％）；7、精神抚慰金3000元；8、索继力的电动自行车购买于2010年，考虑折旧的原因，对电动自行车的损失酌情支持300元；9、交通费200元；10、鉴定费1870元；以上共计101213元。关于索继力请求的误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款"受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算......"的规定，索继力未提供其收入减少的证据，因此对其误工费的请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任"的规定，额尔敦宝音在此次交通事故中存在过错，应对索继力的人身、财产损失承担赔偿责任。额尔敦宝音驾驶车辆于平安保险公司投保了交强险及商业三者险，在保险期间内，平安保险公司应在保险限额内对索继力损失承担赔偿责任。额尔敦宝音向索继力支付的400元在其应承担的鉴定费中扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，索继力未能举证证明事故车辆所有人周淑英对损害的发生有过错，因此，对其要求周淑英承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）款、第（二）款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿索继力各项损失共计99343元，于判决生效后十日内付清；二、额尔敦宝音承担本案鉴定费1870元，扣除其向索继力支付的400元，余款1470元于判决生效后十日内付清；三、驳回索继力的其他诉讼请求。经二审审理，本院对一审查明事实予以确认。二审期间中，平安保险公司提供一份新证据：支付回单，证明平安保险公司垫付索继力医疗费10000元。索继力、额尔敦宝音均予以认可。索继力提供一份新证据：卓资县日月土木工程有限公司出具的证明，证明索继力因交通事故受伤后未上班，已停发工资。平安保险公司质证意见为：真实性认可，对是否实际停发工资不予认可。额尔敦宝音质证意见为：对停发工资认可，但需要完税证明。对平安保险公司提交的支付回单，因各方当事人均予以认可，本院予以采信。对索继力提供的停发工资证明，各方当事人对真实性无异议，本院对其真实性予以认可。本院认为，索继力委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所及鉴定人员均具有合法资格，且平安保险公司一审时经合法传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩的权利，二审又未提出重新鉴定申请，故本院对该鉴定意见予以确认，对平安保险公司提出索继力伤残鉴定系个人委托，未经平安保险公司同意，程序不合法的上诉请求不予支持。关于电动车损失费、交通费，一审时索继力已提供相关票据，一审法院酌情支持电动车损失费300元、交通费200元，符合法律规定，本院予以确认。关于平安保险公司提出垫付索继力医疗费10000元，因索继力、额尔敦宝音均予以认可，本院对此予以确认。关于索继力提出误工费应予支持的上诉请求，本院认为，索继力提供的劳动合同、工资证明、停发工资证明，可以证实索继力因交通事故产生误工损失，保险公司未提供足以推翻上述证据的相关证据，故本院对索继力诉请的误工损失予以支持。依据司法鉴定意见误工150日，索继力误工损失为39000元（260元/天×150日），本院予以支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司的上诉请求不成立，索继力的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初689号民事判决第二项，即"被告额尔敦宝音承担本案鉴定费1870元，扣除其向原告支付的400元，余款1470元于判决生效后十日内付清"；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初689号民事判决第三项；三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初689号民事判决第一项为"中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿索继力各项损失共计128343元（已扣除其垫付的1万元）"。四、驳回中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特中市中心支公司、索继力的其他诉讼请求。一审案件受理费3119元，由额尔敦宝音负担2838元，由索继力负担281元。二审案件受理费共计6238元，由中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 宋 敏审判员 李婷婷二〇一八年八月十六日书记员 尹承娇