云南省个旧市人民法院 刑 事 判 决 书 (2015)个刑初字第127号 公诉机关个旧市人民检察院。 被告人谢士友，男，1984年2月18日生，回族，安徽省淮南市人，初中文化，农民，户口所在地：安徽省淮南市，现住个旧市沙甸区。2014年9月4日因涉嫌非法经营罪被个旧市公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于个旧市看守所 辩护人许子明，个旧市法律援助中心律师。 辩护人肖杨，云南锡都律师事务所律师。 个旧市人民检察院以个检刑诉（2015）93号起诉书指控被告人谢士友犯非法经营罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员董微出庭支持公诉，被告人谢士友及其辩护人许子明、肖杨到庭参加诉讼。现已审理终结。 个旧市人民检察院指控： 1、被告人谢士友在未持有烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，于2014年1月至4月期间，先后四次向个旧市蔓耗镇摆流动摊点的王某某（已判刑）销售其从广西进购的无合法有效进货证明的各类卷烟。2014年5月1日，个旧市烟草专卖局执法人员在王某某仓库内查获王某某向谢士友进购专供出口的红河（硬88）卷烟294.6条、红河（硬甲）卷烟323条、红河（软甲）卷烟248.4条、红梅（软顺）226条等各类品牌卷烟共计1092条，价值人民币69170元。 2、被告人谢士友在未持有烟草专卖批发企业许可证的情况下，于2014年9月4日，从广西进购的无合法有效进货证明的红河（硬甲）卷烟250箱共计12500条，价值人民币750000元。当日16时许，蓝某（另案处理）驾驶“桂A×××××”蓝色乘龙牌货车南宁市将卷烟运至个旧市鸡街镇某某家具店场院内，在卸卷烟时被公安机关现场查获。 案发后，公安机关在个旧市沙甸区金川三队被告人谢士友的住所内，查获无合法有效进货证明的云烟（软大重九）卷烟20条、云烟（印象）卷烟10条、红河（硬甲）卷烟2条、红河（软甲）卷烟4条、红河（软乙）卷烟1条、红山茶（软）卷烟2条、天下秀（软红）卷烟1条，价值人民币30404元。 公诉机关针对指控，向法庭提交了相应证据，认为被告人谢士友的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究被告人谢士友的刑事责任。建议法庭对被告人谢士友在有期徒刑五至七年之间量刑，并处罚金。诉请法院依法判处。 被告人谢士友辩解：1、从广西进购的红河（硬甲）卷烟250箱中，其只要20箱；2、卖给王某某的卷烟不全部是他的；3、在个旧市沙甸区金川三队其住处查获的卷烟有部分自己收藏，一部分是自己抽。 被告人谢士友的辩护人许子明、肖杨辩护认为：1、公诉机关指控被告人谢士友向王某某销售各类卷烟1092条缺乏事实依据；2、在被告人谢士友住处查获的卷烟系个人消费；3、被告人谢士友只应对从广西进购的红河（硬甲）20箱卷烟承担责任，其行为不属于情节特别严重；4、被告人谢士友从广西进购的红河（硬甲）卷烟在卸卷烟时被查获，其行为属于犯罪未遂；4、被告人谢士友认罪态度较好，有悔罪表现，建议法庭对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明： 1、被告人谢士友在未持有烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，于2014年1月至4月期间，先后四次向个旧市蔓耗镇黄草坝街摆流动摊点的王某某（已判刑）销售其从广西进购的无合法有效进货证明的各类卷烟。2014年5月1日，个旧市烟草专卖局执法人员在王某某仓库内查获王某某向谢士友进购专供出口的红河（硬88）卷烟294.6条、红河（硬甲）卷烟323条、红河（软甲）卷烟248.4条、红梅（软顺）226条等各类品牌卷烟共计1092条，价值人民币69170元。 2、被告人谢士友在未持有烟草专卖批发企业许可证的情况下，于2014年9月4日，从广西进购无合法有效进货证明的红河（硬甲）卷烟250箱共计12500条，价值人民币750000元。当日16时许，蓝某（另案处理）驾驶“桂A×××××”蓝色乘龙牌货车从南宁市将卷烟运至个旧市鸡街镇某某家具店场院内，在卸卷烟时被公安机关现场查获。 案发后，公安机关在个旧市沙甸区金川三队被告人谢士友的住所内，查获云烟（软大重九）卷烟20条、云烟（印象）卷烟10条、红河（硬甲）卷烟2条、红河（软甲）卷烟4条、红河（软乙）卷烟1条、红山茶（软）卷烟2条、天下秀（软红）卷烟1条，价值人民币30404元。 上述认定事实，有公诉人当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实: 1、受案登记表、抓获经过，证实2014年5月1日14时30分许，个旧市公安局经济犯罪侦查大队接到个旧市烟草专卖局移送材料反映：个旧市烟草专卖局执法人员在个旧市蔓耗镇卷烟销售户王某某的仓库内查获无合法有效进货证明的卷烟1029条。公安机关立案侦查。2014年9月4日，公安民警在个旧市鸡街镇某某家具店场院内查获被告人谢士友从广西进购的无合法有效进货证明的红河（硬甲）卷烟250箱共计12500条，并抓获被告人谢士友。 2、证人王某某的证言，证实她向谢士友4次购进红河（硬88）、红河（硬甲）、红河（软甲）、红梅（软顺）4种卷烟进行销售，每次数量在4至10箱，每箱50条，卷烟销售后，通过银行汇款方式支付货款。 3、证人蓝某的证言，证实2014年9月3日，他驾驶“桂A×××××”号货车从广西南宁市宾阳县装载红河卷烟后运输至云南省个旧市。次日中午，他打1477731****手机号码与个旧市货主联系后，按照货主的安排到个旧市鸡街镇的一个场院内，有两个女人和三个男人卸卷烟，刚卸下七、八箱卷烟，就被公安民警查获了。 4、证人李某某的证言，证实公安民警于2014年9月4日在个旧市鸡街镇某某家具店场院内查获的红河（硬甲）卷烟250箱共计12500条，全部是被告人谢士友联系进购的。 5、证人秦某1、秦某2的证言，证实他们于2014年9月4日在个旧市鸡街镇某某家具店场院内帮助谢士友卸卷烟，刚卸下大约五、六箱卷烟，就被公安民警查获了。秦瑞还证实，案发前，谢士友用她的中国工商银行卡转账，转出去的钱她不知道用途。 6、证人马某某1、马某某2的证言，证实谢士友说要做矿生意，用马利穆的信用社银行卡将钱转到秦瑞的中国工商银行卡上。 7、通话记录，证实货车驾驶员蓝某与广西老板和与谢士友通话情况。 8、搜查笔录及照片、扣押清单，证实公安机关在被告人谢士友居住的房间内查获并扣押各类卷烟40条；在王某某处扣押各类卷烟1092条。 9、价格鉴定结论书，检验报告，证实被查获的红河（硬甲）卷烟12500条系真品，共计价值人民币750000元；查获的云烟（软大重九）卷烟20条、云烟（印象）卷烟10条、红河（硬甲）卷烟2条、红河（软甲）卷烟4条、红河（软乙）卷烟1条、红山茶（软）卷烟2条、天下秀（软红）卷烟1条系真品，共计价值人民币30435元；查获的红河（硬88）卷烟294.6条、红河（硬甲）卷烟323条、红河（软甲）卷烟248.4条、红梅（软顺）226条等各类品牌卷烟共计1092条系真品，价值人民币69170元。 10、被告人谢士友的供述，查获的红河（硬甲）卷烟250箱卷烟，是广西人与他联系的，他只要了20箱。王某某被查获的卷烟有一部分不是他卖的。在他住处查获的各类卷烟，一部分是用于收藏，一部分是自己抽。 11、证明被告人谢士友作案时系成年人。 上列证据，被告人谢士友关于查获的红河（硬甲）卷烟250箱卷烟，他只要了20箱；王某某被查获的卷烟有一部分不是他卖的供述与查明的事实不符，本院不予采信，其余证据，取证程序和证据形式合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以采信。 本院认为，被告人谢士友违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢士友犯非法经营罪的大部分事实成立、证据充分、定性准确，本院予以确认；但指控在被告人谢士友住所内查获的香烟构成非法经营罪，无证据证实用于经营，本院不予确认；建议对被告人谢士友在有期徒刑五至七年之间量刑的意见过高，本院不予采纳。被告人谢士友已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谢士友及其辩护人许子明、肖杨关于公诉机关指控被告人谢士友向王某某销售各类卷烟1092条缺乏事实依据；被告人谢士友只应对从广西进购的红河（硬甲）20箱卷烟承担责任，其行为不属于情节特别严重的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；建议法庭对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。辩护人许子明、肖杨关于被告人谢士友从广西进购的红河（硬甲）卷烟在卸卷烟时被查获，其行为属于犯罪未遂；在被告人谢士友住处查获的卷烟系个人消费的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款之规定，判决如下： 一、被告人谢士友犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2018年9月3日止）。 二、随案移交的中国工商银行卡一张（卡号62220825070********），退还持有人秦瑞；云南省农村信用社卡一张（卡号62236919********），退还持有人马利穆；“五菱”牌微型车一辆，车牌号“云GU60**”，退还车辆所有人秦莎。 三、公安机关扣押的云烟（软大重九）卷烟20条、云烟（印象）卷烟10条、红河（硬甲）卷烟2条、红河（软甲）卷烟4条、红河（软乙）卷烟1条、红山茶（软）卷烟2条、天下秀（软红）卷烟1条，退还被告人谢士友。 四、查获的红河（硬甲）卷烟12500条，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  梁 辉 审 判 员  罗 曼 人民陪审员  姚忠龙 二〇一五年十月十五日 书 记 员  邓晓芳