湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆州中民三终字第00015号上诉人（原审被告、反诉原告）：田涛，个体工商户。委托代理人：万志强，荆州市沙市区碧波法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北朗艺建筑装饰有限公司（以下简称朗艺装饰公司），住所地湖北省公安县斗湖堤镇城东区潺陵大道126号。法定代表人：雷小雨，该公司经理。委托代理人：李中华，公安县正义法律服务所法律工作者。上诉人田涛因装饰装修合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人田涛及委托代理人万志强，被上诉人湖北朗艺建筑装饰有限公司的委托代理人李中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年8月10日，田涛与朗艺装饰公司签订了一份凯旋门大酒店装饰装修工程施工合同（田涛为甲方、朗艺装饰公司为乙方）。合同约定：“发包方式为半包；开工日期为2013年8月10日，竣工日期为2013年11月2日，总工期为82天；工程施工质量可参照湖北荆州市装饰协会制定的《家庭居室装饰工程质量验收标准》执行；工程验收和保修：工程验收前，乙方向甲方提供结算清单，验收完毕双方核对报价单无误后，甲方向乙方支付结算尾款，乙方向甲方交钥匙、工程进入保修期；甲、乙双方须在施工结束当日办理竣工验收手续。乙方提出完工当日内甲方须到乙方工程部办理完工手续及备档登记，三日内甲方不验收，也不提出异议，私自入住等行为，视为验收合格；由于甲方无故拖欠乙方工程尾款，乙方将有权对甲方委托工程不负责保修，造成一切经济损失由甲方个人承担。工程款支付：工程总价款700000，从签订合同之日甲方付乙方工程总额5%（扣除预付定金）、材料及人员进场甲方付乙方工程总额20%、收尾工程（灯具及各种装饰安装）甲方付乙方工程总额3%，竣工验收工程（油漆收尾及主材安装完毕）甲方付乙方工程总额的2%。违约责任：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的甲方负责；签约后，开工前甲乙双方任何一方欲终止本合同，终止方应对对方交纳合同金额5%的违约金；乙方每阶段收款，应提前两天告知甲方，甲方未按期支付第二、三、四次工程款、每延误一天向对方支付合同额1%的违约金。合同签订后，朗艺装饰公司即派项目经理刘飞与设计师吴文一带领装饰装修施工人员按凯旋门大酒店装饰装修设计图纸进行施工。从施工期间至2014年1月21日被告分5次支付工程款470000元（2013年8月13日付200000元、9月23日付100000元、10月22日付50000元、2014年1月4日付20000元，1月21日付10000元）装饰装修工程于2013年11月12日竣工，交付被告试营业，被告于2014年1月8日正式营业。2014年1月4日，公安县凯旋门大酒店与朗艺装饰公司签订了一份协议，其内容“凯旋门大酒店原定合同金额700000元整，后增项目总金额7000元整，总工程造价为707000元整。乙方在合同时间内完工，完工后甲方对工程项目无异议，并全部验收合格，经双方商议，最后尾款少40000元整，减项工程款13176元，总工程造价结算653824元整。另经被告（反诉原告）要求，原审委托荆州名家建筑工程司法鉴定所对被告要求事项进行了鉴定。原告诉至公安县人民法院，请求判令：被告支付工程款223824元，被告每日按照合同总额1％计算违约金至工程款清偿之日，诉讼费用由被告负担。被告反诉称，欠工程款属实，未付是因原告的装饰工程存在质量问题，请求判令：原告赔偿被告损失357372元并承担本案的诉讼费用。原审认为：建设工程未经验收，不得使用；擅自使用，则质量异议的主张，不予支持。结合本案，原、被告签订的《装饰装修工程施工合同》，是双方当事人的真实意识表示，符合法律规定，合法有效，双方应当严格履行。原、被告于2014年1月14日签订的协议是对工程量及工程价款和工程质量的最终确认，其中特别明确了所有工程全部验收合格。协议签订后依约被告理应立即付清工程尾欠款，然后工程进入保修期，但被告在工程验收合格正常使用经营后仍不支付工程尾款，违反了合同约定，应该承担违约责任。依照原、被告签订的合同第九条第4款的约定“每延误一天向对方支付违约金合同额的1%”，该约定明显偏高与法律规定不符，原审确定从2014年1月21日起被告拖欠的183824元工程款按日万分之五支付违约金。被告反诉原告因装饰工程的质量问题造成被告正常营业额损失赔偿的诉请违反合同约定，被告在正常经营期间，原告装饰装修的工程部分卫生间出现漏水、外贴墙纸或鼓或变色等现象，原告给被告进行了三次维修。现原告拒绝维修是依据“装饰装修工程合同”的第7条第7款的规定，由于甲方无故拖欠乙方工程尾款，乙方将有权对甲方委托工程不负责保修，造成的一切经济损失由甲方个人承担。更何况，工程已验收，被告已投入使用。因此，虽然被告请求对其工程质量及损失进行了鉴定，但依据双方约定和法律的规定，对被告的反诉理由及诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）田涛于本判决生效之日起三日内给付原告（反诉被告）湖北朗艺建筑装饰工程有限公司工程款183824元，并按该工程款承担日万分之五的违约金。二、驳回原告湖北朗艺建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告田涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，反诉费用3330元，共计5318元由被告（反诉原告）田涛负担。上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的理由是：原审认定事实不清，上诉人未能支付余下工程款的根本原因是被上诉人所装修的房屋出现严重漏水至今无法解决。对于装修质量问题，被上诉人应承担主要责任。请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。二审认定的本案事实与一审认定的一致。二审中双方争议的焦点问题是：对于涉案房屋装修出现的质量问题，被上诉人是否应当承担民事责任。本院认为，对于涉案房屋装修出现的质量问题，被上诉人应当承担一定的民事责任。其理由是：一、被上诉人对涉案房屋进行装修后，该房屋确有一部分存在漏水等质量问题，被上诉人也多次进行维修，但在委托相关部门进行鉴定时，其漏水等质量问题一直没有得到有效解决。二、一审委托荆州市名家司法鉴定所对涉案房屋装修质量问题进行了鉴定，在没有其他鉴定结论并与之不符的情况下，该鉴定结论应当作为本案证据釆信。三、根据荆州市名家司法鉴定所对涉案房屋装修质量问题进行的鉴定，涉案房屋装修工程应由被上诉人承担主要的、直接的质量责任，由上诉人承担次要的、间接的责任，且维修工程总造价为53570.97元。对此，被上诉人应承担该维修造价百分之七十，即37499.68元的民事责任，该款应从上诉人支付给被上诉人工程款中相应扣减。上诉人应当还向被上诉人支付工程款146324.32元。四、上诉人主张的因装修质量问题而导致的营业损失，因上诉人在工程未经验收的情况下使用，且未向法院提供足够的证据进行证明，不能得到本院的支持。综上，上诉人关于被上诉人应对涉案装修工程承担质量问题的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00871号民事判决书主文第（一）项，即由上诉人田涛于本判决书送达之日起三日内给付被上诉人湖北朗艺建筑装饰工程有限公司工程款146324.32元，并按该工程款承担日万分之五的违约金。二、维持公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00871号民事判决书主文第（二）项、第（三）项之判项。一审案件受理费1988元，反诉费3330元，共计5318元，由上诉人负担4000元，由被上诉人负担1318元；二审案件受理费5006元，由上诉人负担3800元，由被上诉人负担1206元。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  李 静审判员  韩秀士二〇一五年三月二十四日书记员  唐君玲