江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏13刑终197号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱宏松，男，1971年3月16日出生于江苏省宿迁市，大专文化，住宿迁市湖滨新区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月5日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人杨周军，江苏向天律师事务所律师。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院起诉指控原审被告人朱宏松犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、诈骗罪一案，于2018年4月27日作出（2017）苏1311刑初320号刑事判决。朱宏松不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宿迁市人民检察院指派检察员孟锐出庭履行职务。上诉人朱宏松及其辩护人杨周军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人朱宏松于2004年4月至2010年10月任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计；2010年11月至2013年5月任宿迁市湖滨新区晓店镇劳动保障所会计；2013年6月至案发任宿迁市湖滨社会事业服务有限公司工作人员，2015年6月被借调至宿迁市湖滨新区社会事业局民政科从事会计工作。2010年1月至2016年10月，被告人朱宏松利用职务之便，贪污、挪用国家资金达人民币290余万元，并在贪污的过程中向国家工作人员行贿10万元。分述如下:（一）2010年1月至2010年11月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，采取虚报冒领等手段套取补偿款合计人民币716383.51元归个人所有。1．2010年1月至4月，被告人朱宏松在担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，在申领发放银杏大道征地青苗补偿款、树木补偿款的过程中，采取重复报账的形式，非法套取人民币103600元补偿款归个人所有。2．2010年1月至3月，被告人朱宏松在担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，在申领发放污水管网征地青苗补偿款的过程中，采取重复报账的形式，非法套取人民币80326元补偿款归个人所有。3．2010年8月至9月，被告人朱宏松在担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，在申领发放陆庄小区一期和运河文化城指挥部项目征地补偿款的过程中，采取虚报冒领的形式，非法套取人民币475211.51元补偿款归个人所有。4．2010年8月至10月，被告人朱宏松在担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，在申领发放榉树路拓宽征地青苗补偿款的过程中，采取重复报账的形式，非法套取人民币57246元补偿款归个人所有。（二）2016年6月至7月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴的过程中，把不符合规定的新增人员纳入补贴补发范围，非法套取残疾人困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴合计人民币301740元（其中9000元为被告人朱宏松重复虚增），该款被被告人朱宏松转至个人银行账户占有。（三）2016年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放五六十年代初精减退职职工生活补助过程中，申报五六十年代精简职工生活补助款合计人民币365816.55元，被告人朱宏松未发放相关补助并将该款转至个人银行账户。（四）2016年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放困难群众临时救助、医疗救助的过程中，采取虚报冒领的形式，将困难群众临时救助、医疗救助资金合计人民币8000元转至转至个人银行账户。（五）2015年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放农村低保资金的过程中，根据宿迁市湖滨新区社会事业局副局长卢某的安排，截留宿迁市湖滨新区低保资金合计人民284941.5元，被告人朱宏松未发放相关低保资金并将该款转至个人银行账户。（六）2015年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放低保资金的过程中，根据宿迁市湖滨新区社会事业局副局长卢某的安排，采取违规虚报的形式，将低保资金合计人民币484879元转至个人银行账户占有。（七）2015年年底，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，根据宿迁市湖滨新区社会事业局副局长卢某的安排，采取违规套取的形式，将民政账户内2015年度发放剩余的低保人员补助资金人民币318900元转至个人银行账户占有。（八）2011年9月至2012年1月，被告人朱宏松落选宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计之后，利用担任居委会会计期间截留的陆庄小区最后一次征地补偿款发放明细表提供给区征收办会计吴某，隐瞒该笔补偿款已经实际拨付的真相，虚构该笔补偿款还未拨付，原发放给老百姓补偿款系自己用自有资金发放的事实，给予宿迁市湖滨新区征收办会计吴某人民币10万元，吴某将征地补偿款人民币451425元重复拨付给朱宏松，后被告人朱宏松将该笔款项非法占为己有，现已退出违法所得351425元。原审法院另查明，被告人朱宏松归案后如实供述犯罪事实，并已向办案机关退出相关违法所得。原审法院认为，被告人朱宏松利用职务便利，侵吞、骗取国家资金计人民币220余万元，属数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人朱宏松利用职务之便，挪用公款计人民币60余万元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，但尚未达到情节严重的程度。被告人朱宏松为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员财物计人民币10万元，其行为构成行贿罪。被告人朱宏松一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人朱宏松如实供述贪污、行贿的罪行，并积极退出涉案赃款，予以从轻处罚。被告人朱宏松挪用优抚、救济等款物归个人使用，予以从重处罚。辩护人提出被告人朱宏松主动交代办案机关尚未掌握的的犯罪事实，构成自首，经查，办案机关已经掌握第（八）项贪污45万余元的相关事实，其另外供述同罪名的贪污事实，不能认定为自首，但是如实供述挪用公款事实可以认定为自首，予以从轻处罚。第（一）、（二）、（四）、（六）、（七）、（八）项事实，系被告人朱宏松违规虚构、套取国家资金，具有非法占有的目的，认定构成贪污罪；第（三）、（五）项事实，被告人朱宏松挪用真实、合规并且尚待发放的救济款，认定非法占有的目的证据不充分，但是归个人使用，超过三个月未还，认定构成挪用公款罪。故对于公诉机关的相关指控予以纠正。被告人朱宏松及其辩护人认为，被告人朱宏松贪污民政资金以及挪用公款的相关指控证据不足，被告人朱宏松履行领导卢某的相关工作安排申报资金，没有侵吞的故意，不构成犯罪，经查，被告人朱宏松供述其具有占便宜、得好处的故意，并且采取虚报、冒领等手段转移公款，对于虚构、冒领的公款可以认定其具有贪污的主观意图，是否受到领导的安排不影响贪污罪的构成；对于挪用真实、合规并且尚待发放的救济款，予以认定为挪用公款，故对相关辩解意见不予采纳。被告人朱宏松及其辩护人认为，被告人朱宏松不构成诈骗罪，其侵吞公款451425元具有职务的便利性，构成贪污罪，经查，第（八）项事实，被告人朱宏松虽然在实施犯罪时不具有相关职务身份，但是相关报销单据系在任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计时产生，并且编造离任账目未结清的理由具有职务便利性，认定贪污罪较为适宜，故对相关辩解意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条、第六条、第十九条之规定，判决被告人朱宏松犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；将被告人朱宏松退出的涉案违法所得发还相应单位。上诉人朱宏松提出的主要上诉理由为：贪污451425元与吴某有过事前共谋，商量给吴某10万元，吴某对虚报补偿款是明知的；在社会事业局期间的犯罪行为均是在卢某安排下实施，其当时认为执行领导安排无罪，现在认罪悔罪，对所实施的行为及犯罪数额无异议，请求从轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见为：1．原审判决经审理查明部分中认定朱宏松挪用公款284941.5元、贪污484879元、贪污318900元（分别对应原判第五、六、七项）存在错误，朱宏松是按领导的安排办事，主观上没有犯罪的故意，认定朱宏松构成犯罪没有法律依据。2．原审判决经审理查明部分中认定朱宏松贪污301740元和挪用公款365816.55元（第二、三项）事实不清、证据不足，该两笔款项均是朱宏松在卢某的安排所为，均由卢某审批，卢某不愿承认属于推卸责任。3．如果认定朱宏松和卢某是共同犯罪，朱宏松根据领导安排实施犯罪活动，是从犯，应减轻处罚。4．朱宏松主动交代贪污犯罪事实，符合自首条件，应从轻处罚。检察员发表的主要出庭意见为：原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，建议二审法院依法改判或发回重审。本院经审理查明，2010年1月至2016年10月，被告人朱宏松先后利用其担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计、宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员的职务之便，侵吞、骗取公共财物共计人民币2565555.51元。具体事实分述如下:（一）2010年1月至2010年11月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计期间，利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务之便，采取虚报冒领等手段套取补偿款合计人民币716383.51元归个人所有。该大项犯罪中含四起犯罪活动，犯罪数额分别为103600元、80326元、475211.51元、57246元。原判认定朱宏松套取716383.51元构成贪污罪，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。（二）2016年6月至7月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴的过程中，把不符合规定的新增人员纳入补贴补发范围，非法套取困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴合计人民币301740元（其中9000元为被告人朱宏松重复虚增），该款被被告人朱宏松转至个人银行账户占有。原判认定朱宏松套取301740元构成贪污罪，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。（三）2016年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放困难群众临时救助、医疗救助的过程中，采取虚报冒领的形式，将困难群众临时救助、医疗救助资金合计人民币8000元转至转至个人银行账户。原判认定朱宏松冒领8000元构成贪污罪，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。（四）2015年9月至10月，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，在审核发放农村低保资金的过程中，根据宿迁市湖滨新区社会事业局副局长卢某的安排，违规套取2015年第三季度全部低保户低保提标扩面增补资金67万余元，虚报套取2015年四季度42户新增低保户第三季度低保金9万余元，合计769107元，被告人朱宏松未发放相关低保资金并将公款转至个人银行账户。原判认定朱宏松套取48万余元构成贪污罪，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。其中，朱宏松套取的28万余元被认定挪用公款罪属于定性错误，朱宏松及涉案关系人卢某的供述均证实该笔款项两人均未表示过归还相关低保户的意思，且单位账面无法反映出来，应认定构成贪污罪，具体理由详见本院综合评判部分。（五）2015年年底，被告人朱宏松担任宿迁市湖滨新区社会事业局民政科工作人员期间，根据宿迁市湖滨新区社会事业局副局长卢某的安排，采取违规套取的形式，将民政账户内2015年度发放剩余的低保人员补助资金人民币318900元转至个人银行账户占有。原判认定朱宏松套取318900元构成贪污罪，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。（六）2011年9月至2012年1月，被告人朱宏松落选宿迁市湖滨新区晓店镇陆庄居委会会计之后，利用担任居委会会计期间截留的陆庄小区最后一次征地补偿款发放明细表提供给区征收办会计吴某，以事成之后分给吴某100000元为诱饵，促成吴某利用自身职务便利帮助朱宏松完成有关冒领手续，朱宏松骗取征地补偿款人民币451425元，后朱宏松给付吴某人民币100000元。原判认定朱宏松骗取451425元构成贪污罪，适用法律正确，本院予以确认。原判认定朱宏松构成行贿罪，因不能排除对朱宏松进行双重评价的可能而不予认定。认定上述犯罪事实有经庭审举证、质证的证人证言、相关书证以及被告人朱宏松供述等证据证实，证据来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于辩护人提出的原审判决认定朱宏松贪污301740元、挪用公款365816.55元（原判认定的第二、三项）均是在卢某的安排下所为的辩护意见，经查，朱宏松及其辩护人无证据证实该两笔款项是在卢某安排下所套取、截留并非法占有，卢某明确表示没有安排朱宏松套取困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴301740元，要求朱宏松正常发放补助增补款365816.55元，对朱宏松截留相关资金的行为不知情。故辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的朱宏松挪用公款365816.55元（原判认定的第三项）事实不清的辩护意见，经查，现有书证证实朱宏松履行过发放、接收单位公共财物的职责，单位款物进入朱宏松个人账户也体现出单位财务管理上的不规范。涉案关系人卢某供述证实，其要求朱宏松按规定发放，没有提过要求截留。该笔资金系2016年10月底进入朱宏松账户，2016年底就案发，据此无法排除该笔款物进入朱宏松个人账户是朱宏松正常履行职务行为的可能，更无法认定进入朱宏松个人账户即为朱宏松个人非法占有。而且朱宏松多次稳定供述证实，其对在世的职工予以发放，对不在世的职工不予发放，年底核查就发放。现无证据证实朱宏松提供的发放明细中是否存在不在世的职工以及不在世职工所对应的发放数额，无法认定朱宏松有非法占有故意的犯罪数额，故对该起犯罪事实不予认定，本院对辩护人该辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的原判认定朱宏松挪用公款28万余元（原判认定的第五项）、贪污48万余元（原判认定的第六项）、贪污318900元（原判认定的第七项）存在错误，朱宏松是按卢某的安排办事，没有犯罪故意，朱宏松不构成犯罪的辩护意见，经查，2015年9、10月份朱宏松在卢某的安排下违规套取2015年第三季度全部低保户低保提标扩面增补资金67万余元，虚报套取2015年四季度42户新增低保户第三季度低保金9万余元，合计769107元均挪至朱宏松个人账户；2015年底朱宏松在卢某安排下违规套取民政资金318900元，朱宏松不仅实施了套取、转入个人账户的行为，而且明知上述款项属于违规套取，朱宏松应对其行为承担相应的刑事责任。故辩护人关于朱宏松不构成犯罪的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的朱宏松和卢某系共同犯罪，朱宏松系从犯应减轻处罚的辩护意见，经查，2015年9、10月份朱宏松在卢某的安排下违规套取2015年第三季度全部低保户低保提标扩面增补资金67万余元，在卢某安排下虚报套取2015年第四季度42户新增低保户的第三季度低保金9万余元，2015年底朱宏松在卢某安排下违规套取民政资金318900元，以上合计1088007元均挪至朱宏松个人账户。朱宏松虽然是在其领导卢某的安排下实施犯罪活动，但虚报、截留公款等行为均由朱宏松具体实施，且朱宏松长期实际非法控制、占有上述款项，对犯罪活动的完成起到较大作用，故辩护人所提该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。此外，关于出庭检察员提出的原审判决认定的第五大项即认定朱宏松挪用公款28万余元系定性错误，应认定为贪污的出庭意见，经查，该笔资金系与原判认定的第六大项即贪污48万余元同时违规套取，套取后均转至朱宏松个人账户，朱宏松和涉案关系人卢某的供述、证人证言、相关书证能够证实朱宏松和卢某两人对包括28万余元和48万余元在内的108万余元公共财物具有非法占有目的。朱宏松供述证实，其当时认为既然给领导做事了，领导不会亏待其，其当时表示不好办，卢某还生气地说钱弄出来了不会亏待其，后该笔款项一直在其账户没有使用，只有卢某和其知道这笔钱；部门有小金库，平时不方便开支从小金库支出，小金库是相对独立的，和108万余元没有关系。涉案关系人卢某供述证实，其安排朱宏松套取的目的是用于公务接待、对上争取协调、不方便开支、垫付资金以及用于个人开支，一直没有使用108万余元，只有朱宏松和其知道这笔钱。书证相关记账凭证及银行账目证实，朱宏松在卢某安排下违规套取公共财物，转至朱宏松个人账户，而且通过平帐等手段而导致该笔资金在单位账目无法反映出来，具有隐蔽性。社会事业局局长王某证言证实，其没有安排卢某、朱宏松去处理不方便的开支，也不知道这笔108万余元资金的存在，卢某没有向其汇报。社会事业局刘某证言证实，知道小金库的情况，朱宏松有记录的小金库账本，其中记录了部门收入和支出情况，不知道108万余元的情况。证人王某、刘某的证言和书证朱宏松记录的小金库能够证实，部门小金库与108万余元没有关联，仅有朱宏松和卢某知道108万余元的存在，具有封闭性特征。此外，朱宏松和涉案关系人卢某的供述以及刘某的证言均证实，2016年9月因湖滨新区征收办小金库事发，卢某将朱宏松、刘某叫到办公室对剩余的小金库进行分配，没有提及108万余元。综上，朱宏松在卢某的安排下，将公款放入朱宏松个人账户，采用平帐、截留不入账等方式，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且从2015年9、10月份至案发前一年多的时间里没有归还的意思和行为，也没有向局长王某及其他人员报告过。且部门的公务接待、不方便开支等均从朱宏松保管并有书面记录的小金库支出，足够使用，108万余元没有纳入小金库，独立于小金库帐外未曾使用，具有骗取、截留手段的隐蔽性、知情范围的封闭性等贪污罪的典型特征，故应认定具有非法占有目的。出庭检察员提出的该出庭意见正确，予以采纳。原审判决关于朱宏松向吴某行贿10万元构成行贿罪的认定，二审期间，上诉人朱宏松提出过其和吴某系共同贪污，10万元是共同贪污后分给吴某。经查，涉案关系人吴某供述证实，2011年1月朱宏松对其说陆庄小区2010年度补偿款朱宏松已经垫付了，不过其查账时发现征收办总体上确实欠陆庄居委会45万余元补偿款，当时朱宏松对其说“这钱要是不弄的话，便宜共产党了”。朱宏松的供述证实，2011年1月其找吴某，说陆庄小区补偿款发放一直是其经手，还有一年补偿款没发，请帮忙把钱发了，吴某说这钱夏天时已经发了；2011年9月其又提到这笔钱，吴某说不好办，其说有10万元好处费，吴某就说要弄到手续，其表示其负责跑村组手续，吴某负责征收办内部手续，后来朱永虎接过吴某电话后表示，吴会计说知道这事；2012年1月吴某通知其办好了，说陆庄小区银行发放存单做好了，叫其领取，当时其看到一摞存单，叫严爱全名字的存单有50多个，和其交给吴某的发放明细完全不对应。综上，朱宏松向吴某送10万元事实清楚，但认定朱宏松行贿吴某10万元因不能排除对朱宏松存在重复评价的可能而应予否定。本院认为，上诉人朱宏松利用职务便利，侵吞、骗取国家资金合计人民币2565555.51元，数额巨大，其行为构成贪污罪。朱宏松积极退出涉案赃款，未造成相关经济损失，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人朱宏松所贪污的公共财物中存在部分优抚、扶贫等特定款物，酌情从重处罚。关于辩护人提出的朱宏松主动交代贪污犯罪事实，构成自首的辩护意见，经查，朱宏松因涉嫌贪污45万余元而被审查，审查期间发现同种罪名的其他犯罪行为，故无法认定朱宏松构成自首，本院对辩护人该辩护意见不予采纳。出庭检察员发表的原审判决认定朱宏松挪用公款284941.5元属于定性错误，应当依法改判的出庭意见正确，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311刑初320号刑事判决第（一）项，即被告人朱宏松犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311刑初320号刑事判决第（二）项，即将被告人朱宏松退出的涉案违法所得发还相应单位。三、朱宏松犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月5日起至2024年9月4日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）四、将朱宏松退出的涉案违法所得，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇一八年八月二十四日法官助理顾祥祥书记员宋洁