江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4719号上诉人（原审被告）：南京合和物业管理有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区百家湖别墅东苑11幢。法定代表人：刘晓媛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江来文，江苏泓图律师事务所律师。委托诉讼代理人：马包芳，江苏泓图律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京福美来环境工程有限公司，住所地在南京市秦淮区雨花路42号。法定代表人：车大辂，该公司经理。委托诉讼代理人：汤小玲，上海锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人南京合和物业管理有限公司（以下简称合和公司）因与被上诉人南京福美来环境工程有限公司（以下简称福美来公司）服务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初17130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回福美来公司诉讼请求，并由福美来公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.福美来公司未能提供证据证明其履行了2016年6月至11月（以下简称下半年）合同义务。根据2015年12月双方签订的《麒麟紫荆城项目清洁服务承包合同书》（以下简称保洁合同）约定，福美来公司的合同义务主要包括向项目现场派驻约定人数的保洁员，将保洁员资料交与合和公司录入指纹并进行考勤，提供清洁机具、物料，以及提供达到约定标准的保洁服务。福美来公司只有履行了以上合同义务，才有权主张保洁费。本案中，福美来公司未提供2016年下半年其履行以上合同义务中任何一项的证据，依法应当承担不利法律后果。一审判决以合和公司未提供证据证明曾向福美来公司发出警告、通知为由推定福美来公司履行了合同义务没有依据。2.一审判决依据2016年11月合和公司支付135875元工资的事实推定福美来公司已履行合同义务亦无依据。合和公司向福美来公司支付的135875元工资属实，但并不能确定此系支付案涉保洁合同下半年的工资，双方另有其他合作项目，该款完全可以是支付其他项目上的工资。且即便该款系支付案涉保洁合同项下的工资，也并不能得出福美来公司已履行合同义务的结论。实际情况是福美来公司拖欠其员工工资，鼓动部分员工到南京市××区××街道聚众闹事，合和公司出于维稳考虑应街道办事处的要求替福美来公司垫付75人工资135875元。综上，一审判决事实认定错误，请求二审法院依法纠正。福美来公司辩称，合和公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。事实和理由：1.案涉合同的标的是提供保洁服务，履行行为具有特殊性，现合同履行完毕，合和公司否认该事实但未提供反证，一审判决据此认定合和公司的该项抗辩主张不成立有据可依。2.一审期间，合和公司为了对抗福美来公司的诉讼主张提交了合计金额为135875元的收条75份，以达到部分充抵其应付保洁费的目的，福美来公司并不认可，一审法院对此予以认定并作出了有利于合和公司的判决，福美来公司出于避免讼累的考虑暂时保留该部分意见未提出上诉。综上，请求二审法院维持一审判决。福美来公司向一审法院起诉请求：合和公司支付保洁服务费493344元及自2016年6月份始按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2015年12月，双方签订保洁合同，约定福美来公司负责对合和公司管理的麒麟紫荆城项目晨光苑、泉水苑所有区域及其门面房进行日常保洁保养工作，期限为2015年12月1日至2016年11月30日；福美来公司提供保洁人员36人，保洁费为每月82224元，合和公司于每月30日前支付上一个月的保洁费。合同还约定，若福美来公司的保洁工作未达到保洁质量标准，合和公司可口头警告通知，仍未达到标准的，经书面形式通知，整改后仍不能达到要求的，合和公司有权处罚福美来公司。合同签订后，双方均开始履行合同。合和公司支付了2015年12月1日至2016年5月31日的保洁服务费。2016年11月，因福美来公司员工讨要工资，合和公司分别于11月28日、11月30日向福美来公司员工发放了工资67300元、68575元，合计135875元。一审法院认为，双方之间的保洁合同合法有效，双方均应按约履行。按照合同约定，如福美来公司未按约履行，合和公司可以口头警告、书面通知，且无须支付保洁服务费。但合和公司并未提供证据证明其曾以口头或书面方式通知福美来公司进行整改，且其已于2016年11月支付给福美来公司员工部分工资，故可推定福美来公司已按约履行合同义务，合和公司应给付保洁服务费。合和公司在2016年11月向福美来公司的员工支付了135875元工资，应视为其2016年6月、7月份的保洁服务费，在其应支付的保洁服务费中扣除，故一审法院对福美来公司要求合和公司支付保洁服务费493344元的诉讼请求部分予以支持。合和公司未按约支付保洁服务费，属违约行为，应给付福美来公司资金占用的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十三条规定，判决：一、合和公司于判决发生法律效力之日起10日内支付福美来公司保洁服务费357469元及资金占用损失（其中82224元自2016年8月1日起至2016年11月30日止，53651元自2016年9月1日起至2016年11月30日止，28573元自2016年9月1日起，82224元自2016年10月1日起，82224元自2016年11月1日起，82224元自2016年12月1日起，82224元自2017年1月1日起，均按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回福美来公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8750、减半收取4375元，财产保全费2987元，合计7362元，由福美来公司负担2028元，合和公司负担5334元。本院二审期间，合和公司向本院提交了以下证据：1.其与福美来公司分别于2015年4月9日、6月24日、8月18日以及2016年1月14日签订的关于百家湖国际花园、诚基名苑、印象威尼斯等项目的保洁合同各1份，拟证明双方在案涉麒麟紫金城项目之外，另就前述三个项目存在保洁合同关系，部分项目存在保洁费纠纷，合和公司已就此向一审法院作出陈述，并提出不能认定135875元系合和公司向福美来公司支付诉争合同项下麒麟紫金城项目保洁费的抗辩意见，但未被采纳。2.案涉保洁合同上半年每月考评表、考勤表及金额为82224元的2016年1月份保洁费发票，拟证明福美来公司如正常履行下半年合同，定会有相应的履行凭证。3.前述百家湖国际花园、诚基名苑、印象威尼斯项目保洁合同部分履行凭证，证明目的同前。4.案外人南京瑞丰物业服务有限公司与福美来公司于2016年1月签订的凤凰山艺术园项目保洁合同1份，拟证明除与合和公司有合作关系外，福美来公司与合和公司的关联公司之间也有合作关系。福美来公司认为，合和公司未在一审期间提交证据1，对其合法性不予认可，且该证据与本案诉争事实无关；证据2至4未在法院指定期限内提出，对其合法性、真实性、关联性均不认可，且该证据中，考评表、考勤表上签字的人员均非福美来公司工作人员，此类证据均由合和公司掌握，不能实现合和公司证明目的。本院认为，就以上证据所涉待证事实及相关抗辩意见，合和公司在一审期间已经提出，但未在一审期间及本院指定期限内提交，对其证据效力，不予采纳。本院经审理查明，一审期间，福美来公司提交了其持有的2016年下半年部分保洁员工考勤表，合和公司以考勤表上签字确认人员均系福美来公司工作人员等为由不认可该考勤表的真实性。该考勤表所载人员与合和公司一审期间提交的75份收条签收人、二审期间提交的上半年保洁员工考勤表所载人员大体一致。二审中，合和公司述称，合同履行过程中，考勤的实际操作未按合同第四条第二款之6的约定进行，而是双方各自对保洁人员进行考勤，福美来公司应当提供有合和公司确认的考勤记录以证实其履行了下半年的合同义务；2016年6月福美来公司停止履行合同义务后，合和公司另行委托其他单位对麒麟紫金城项目晨光苑、泉水苑两个街区提供保洁服务；麒麟紫金城项目位于南京市××区××街道××一个保障房项目，不了解福美来公司员工为何到麒麟聚众索要工资；合和公司经营地及百家湖国际花园、诚基名苑、印象威尼斯项目位于南京市××××附近。福美来公司述称，不认可合和公司关于所付135875元系案涉合同之外的其他项目保洁费的意见；合和公司未提供证据证实其委托其他单位提供案涉项目下半年保洁服务，该陈述与事实不符。除以上事实外，一审判决的其他事实认定属实，可予确认。本案二审争议焦点在于：合和公司关于福美来公司未履行2016年下半年合同义务的上诉意见能否成立。本院认为，合和公司的上诉意见不能成立。首先，合和公司主张福美来公司应当提供考勤记录等证据证实福美来公司履行了2016年下半年的合同义务，但其认可双方关于考勤的实际操作未依合同约定进行且无证据证实福美来公司确有经双方签字确认的考勤记录材料，而双方对对方提供的考勤材料的真实性互不认可，故合和公司的这一意见没有依据，本院不予采纳。根据合同约定，如福美来公司未依约履行合同义务，合和公司有权进行警告、通知整改乃至处罚，现合和公司主张福美来公司在长达半年的时间中未履行合同义务却未提供证据证明其进行了警告、通知，有违常理。其次，合同约定由福美来公司提供保洁服务的两处街区系保障房项目，该项目正常运转，其日常保洁工作须臾不可或缺，合和公司称其在福美来公司停止履行合同义务后另行委托了其他单位提供保洁服务，但未提供证据证实，该上诉意见本院不予采纳。其次，合和公司述称75份收条所涉135875元系其向福美来公司支付其他三个项目的保洁费，但其提供的证据不足以支持该主张。除案涉项目外，合和公司及其他三个项目所在地均不在南京市××区××街道，合和公司未能合理解释其他项目上的保洁人员为何要到麒麟聚众索要工资，且75份收条签收人姓名与其他在案证据相吻合，足可证明该135875元系合和公司支付2016年下半年保洁费的一部分。由此，本院认为，一审法院依据以上事实认定福美来公司实际履行了2016年下半年合同义务有据可依。合同约定了保洁费的支付方式，合和公司逾期支付，应当承担逾期付款利息，一审法院对于欠付保洁费及逾期付款利息的计算方法基本恰当且双方均未就此提出异议，本院对此亦予确认。综上，合和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8750元，由上诉人合和公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年七月二十七日书记员  陈 丹