山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第1119号上诉人（原审被告）济南中街商务管理有限公司，住所地济南市。法定代表人霍金柱，总经理。委托代理人徐景山，山东鲁创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张蓉，女，1972年9月5日出生，汉族，住济南市。委托代理人徐学东（张蓉之夫），男，1972年7月31日出生，汉族，住济南市。上诉人济南中街商务管理有限公司（以下简称中街公司）因与被上诉人张蓉劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人中街公司的委托代理人徐景山，被上诉人张蓉及其委托代理人徐学东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年8月7日，中街公司法定代表人霍金柱出具欠条一份，载明“济南中街商务管理有限公司张蓉3个月工资未发，经本人同意，待公司效益好时，资金周转过来发给计9000元。期间张蓉本人无任何要求，如期间发生索要，工资按实际数额发放，每月工资2000元”，欠条落款处有“济南中街商务管理有限公司、霍金柱”字样，落款时间为2013年8月7日。张蓉说明，该份欠条是其向霍金柱索要工资时，霍金柱向其出具。中街公司对欠条的真实性无异议，认为欠条没有加盖中街公司公章，只有霍金柱本人签名，应视为霍金柱的个人行为，且张蓉的实际月工资应为2000元，欠条也已经清楚载明。张蓉称其实际月工资为3000元，霍金柱出具欠条时为限制其索要工资而在欠条上书写实际工资为2000元。张蓉另提交录音一段，称该录音时间为2013年8月7日，系霍金柱出具上述欠条时录制。录音中，霍金柱称：“我现在日子写了2013年8月7日，再干什么谁说也不能三年五年去，哪有这样欠工资的，最晚就年底，到不了年底也可能就给你。”录音中，霍金柱打电话称：“那个我给你说的钱你给我弄了吗？……我昨天给你说的那个九千块钱，你能办了吗？”中街公司对该录音无异议，认为该录音没有明确提到工资，也没有说明具体每月工资的数额，故无法证明张蓉的主张。张蓉提交《员工登记表》一份，称其系中街公司内勤，平时负责保管公司材料，故其持有该登记表，登记表显示填表人即为张蓉，日期为2012年6月8日，备注一栏显示“应聘济南中街大酒店内勤”。中街公司对登记表真实性无异议，认为登记表显示张蓉系应聘中街大酒店，与中街公司无关。张蓉称，中街公司法定代表人霍金柱本打算成立中街大酒店，所以张蓉应聘时填写应聘单位为中街大酒店，后因酒店手续难办，改为成立了现中街公司。中街公司对此并不认可，认为中街公司与中街大酒店并无关系。张蓉还提交收条两份，分别载明收到2012年6月、2012年7月工资各3000元，落款有张蓉的签名。张蓉说明，其工资由霍金柱直接以现金形式发放，张蓉打条领取。中街公司对两份收条的真实性提出异议，认为既然是张蓉从霍金柱处打条领取工资，收条应由霍金柱掌握，不应在张蓉处。张蓉解释称，其作为内勤保存了两份收条，曾与霍金柱进行过交接，交接时霍金柱没要收条等材料，所以收条在张蓉处。张蓉另提交《济南中街大酒店改造工程合同》复印件，称其从合同承包方取得该份复印件，欲证明中街公司前身即为中街大酒店，张蓉与中街公司存在劳动关系。中街公司对该复印件不予认可。张蓉提交工作记录本，称该记录系其在中街公司工作时的日志，记载了中街公司日常工作、会议内容，认为该工作记录本可证明其在中街公司工作与加班的情况。中街公司认为工作记录本是张蓉自己书写，没有中街公司或者霍金柱的盖章、签字，无法证明张蓉在中街公司工作、加班情况。中街公司还提供其公司的《企业法人营业执照》，载明其公司成立日期为2013年1月6日，法定代表人为霍金柱。另查明，2014年6月11日，张蓉到济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中街公司支付节假日加班费等款项共计48818元，该委出具《济槐劳人仲不（2014）119号仲裁决定书》，认为张蓉提出的申请已过仲裁申请时效，决定对其申请不予受理。原审法院认为，张蓉现主张与中街公司存在劳动关系，后经中街公司通知离职，并据此要求中街公司支付解除劳动合同补偿金等款项。虽中街公司否认与张蓉存在劳动关系，但张蓉提交的欠条显示“济南中街商务管理有限公司张蓉三个月公司未发……”。张蓉提交的录音中，中街公司法定代表人霍金柱也称：“哪有这样欠工资的，最晚就年底，到不了年底也可能就给你”。故根据欠条、录音，可确定张蓉与中街公司存在劳动关系。张蓉述称，其于2012年6月1日入职中街公司，虽中街公司辩称于2013年1月6日取得企业法人营业执照，但公司成立之前尚需办理相关手续，不应单以成立时间确定劳动关系开始时间。另，依张蓉所述，其于2012年6月入职中街公司，按中街公司提供的《企业法人营业执照》，其成立时间为2013年1月6日，确在张蓉所述入职时间之后。但中街公司的法定代表人霍金柱后向张蓉出具欠条的时间为2013年8月7日，此时中街公司已经成立，表明中街公司对与张蓉之间建立劳动关系并无异议。中街公司还辩称系霍金柱个人雇佣张蓉，但霍金柱为中街公司的法定代表人，按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。同时霍金柱在向张蓉出具欠条时还写明了“济南中街商务管理有限公司张蓉叁个月工资……”，因此中街公司对霍金柱的行为应承担民事责任。中街公司辩称与张蓉之间没有劳动关系，不予采信。张蓉还称2013年3月24日接到霍金柱的电话通知不用去上班，此后其亦未再去中街公司上班。因霍金柱系中街公司的法定代表人，其行为代表了中街公司。表明中街公司在该时间通知张蓉解除劳动关系。由于解除权的性质属于形成权，只需解除权人单方的意思表示即可解除，条件是解除权人需将解除合同的意思表示通知对方当事人，通知为非要式行为，可以是书面形式，也可以是口头形式。合同自通知到达对方时即告解除。基于此，中街公司解除劳动关系的意思在2013年3月24日到达张蓉，双方劳动关系于该日解除，双方劳动关系存续期间为自2012年6月1日至2013年3月24日。张蓉要求中街公司支付所欠2012年12月、2013年1月、2月工资共计9000元。霍金柱所写欠条显示，中街公司欠张蓉3个月工资9000元，待公司效益好时再发放，如发生索要则按实际数额即每月2000元标准发放。中街公司据此辩称张蓉的实际工资为2000元。但对于张蓉来说，其作为劳动者为企业付出劳动理应获得报酬，而劳动报酬应通过双方签订劳动合同进行约定。中街公司未与张蓉签订劳动合同，此责任在中街公司。双方对劳动报酬的具体数额产生争议，首先在于中街公司违法不签订劳动合同。同时，中街公司作为用人单位，应掌握着向张蓉发放劳动报酬的记录，在双方对劳动报酬产生争议的情形下，其应该提供掌握的发放记录进行印证，但其在本案审理中未能提供。另外，按霍金柱书写的该欠条，中街公司何时效益转好、转好到何种程度其才能够领取工资均是未知，中街公司在欠条中加上索要限制条款系限制了张蓉索要工资的权利，有违公平，且该内容系霍金柱单方书写，并未经张蓉认可，不应对张蓉产生约束。故对中街公司辩称张蓉的实际月工资为2000元的意见不予采信，认定张蓉月工资为3000元。中街公司应按每月3000元标准向张蓉发放2012年12月、2013年1月、2月的工资共计9000元。张蓉要求中街公司支付解除劳动合同补偿金3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，中街公司在张蓉无过错的情形下与张蓉解除劳动合同，应支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张蓉自2012年6月至2013年3月在中街公司处工作累计10个月，中街公司应支付经济补偿3000元。张蓉要求中街公司支付未签订劳动合同的每月双倍工资27000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中街公司未依法与张蓉签订书面劳动合同，应向张蓉支付双倍工资差额。但从本案查明事实看，中街公司的成立时间为2013年1月6日，在此前其并未成立，不具备签订劳动合同的条件。因此，本院确定中街公司应自2013年1月起向张蓉承担未签订劳动合同双倍工资的差额，即9000元。张蓉还要求中街公司支付节假日加班、周六加班双倍工资9818元，称其在中街公司工作期间，节假日及每周六均有加班，故要求中街公司支付加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张蓉仅通过自己书写的工作记录来证明存在加班事实，该工作记录并无中街公司公章或霍金柱签名，中街公司也不认可，故张蓉主张加班事实的证据不足，其索要加班费的诉讼请求缺乏证据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南中街商务管理有限公司自本判决生效之日起十日内向张蓉支付2012年12月、2013年1月、2月的工资合计9000元；二、被告济南中街商务管理有限公司自本判决生效之日起十日内向张蓉支付经济补偿金3000元；三、被告济南中街商务管理有限公司自本判决生效之日起十日内向张蓉支付未签订劳动合同的双倍工资差额9000元；四、驳回张蓉要求被告济南中街商务管理有限公司支付加班费9818元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南中街商务管理有限公司负担。上诉人中街公司不服原审判决上诉称：霍金柱出具的欠条并未加盖中街公司公章、张蓉提交的录音也未明确中街公司欠张蓉工资，原审判决认定双方存在劳动关系属于认定事实错误。霍金柱与张蓉是雇佣关系，原审判决适用劳动合同法相关规定是错误的。即使双方存在劳动关系，原审判令上诉人支付三个月的双倍工资是错误的。请求二审法院依法改判。被上诉人张蓉辩称：霍金柱出具的欠条、通话录音均能证明双方存在劳动关系。霍金柱是以单位的名义聘用的张蓉，中街公司设立后张蓉继续为公司工作了三个月，霍金柱与张蓉不存在雇佣关系。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，中街公司法定代表人在公司设立前以拟设立的公司的名义聘用了张蓉、中街公司设立后，霍金柱出具的欠条既注明了中街公司张蓉，又注明欠款人为中街公司霍金柱。根据上述规定，张蓉应聘入职后与中街公司之间应按劳动关系处理。中街公司主张张蓉与霍金柱存在雇佣关系，证据不足，本院难以采信。中街公司于2013年1月6日注册成立，其应在一个月内与张蓉订立书面劳动合同。其未与张蓉订立书面劳动合同，应支付张蓉自2013年2月7日至2013年3月24日双倍工资差额部分。原审判决按3个月计算双倍工资差额部分欠妥，应予纠正。中街公司关于未签订劳动合同的双倍工资的上诉理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1469号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1469号民事判决第三项；三、上诉人济南中街商务管理有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人张蓉支付未签订劳动合同的双倍工资差额4572.6元。二审案件受理费10元，由上诉人济南中街商务管理有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  王德强代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一五年三月五日书 记 员  孙培培