河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终2190号上诉人（原审被告）：洛阳欧达智能科技发展有限公司。住所地：河南省洛阳市宜阳县锦屏镇产业集聚区电子电器产业园。法定代表人：毛书克，该公司总经理。委托诉讼代理人：百向伟，该公司经理。被上诉人（原审原告）：河南欧进地坪工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区东风路**附****楼******。法定代表人：常正非，该公司总经理。委托诉讼代理人：邸桂芬，河南君友律师事务所律师。上诉人洛阳欧达智能科技发展有限公司（以下简称欧达公司）因与被上诉人河南欧进地坪工程有限公司(以下简称欧进公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧达公司向本院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实，不应当解除合同。1、上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人的主体厂房已经完成，已经具备履行合同的条件。引起双方发生纠纷的原因是由于被上诉人未按期进场施工导致的。上诉人曾于2017年3月份由百向伟打电话通知被上诉人施工，于2017年3月25号之后四月前的一天由上诉人委派员工百向伟在洛阳市和璞茶社与被上诉人协商进场施工事宜，但是被上诉人一直未进场施工，并以材料涨价为由提出要求更换合同迟迟不履行合同义务，并非上诉人一直不通知被上诉人施工。上诉人在一审中提交的短信记录就可以证明被上诉人一直要求改合同的事实。一审法院没有查清该部分事实。2、被上诉人不按期履行合同义务并非因为上诉人所称上诉人与他方签订合同所引起的。事实上，上诉人的厂房面积是一万八千多平方米，而上诉人与被上诉人签订的工程面积是一万平方米，双方签订的合同也没有约定上诉人不能与他方就剩余面积进行洽谈并签订合同。因此被上诉人主张解除合同的事实理由和证据不充分。综上，在上诉人已经具备履行合同义务的条件下，被上诉人拒不履行合同义务，已经构成违约，反而起诉上诉人要求解除合同显然有失诚信。一审法院错误认定是上诉人的原因致使合同无法履行。二、上诉人不应当退还履约保证金。1、上诉人没有履行合同义务，没有到退还保证金的节点。上诉人收取被上诉人履约保证金就是为了保证被上诉人按期履行合同，在双方签订合同时，约定由被上诉人向上诉人交付5万元的履约保证金，上诉人收取保证金的行为合法真实有效。正是因为被上诉人一直没有履行合同义务而致使物价上涨，所以仍应由上诉人继续履行合同义务，上诉人不应退还保证金。2、上诉人的员工百向伟也因为该事件被被上诉人非法带至郑州并被打伤，且被逼迫其单方书写调解书。上诉人的员工已经向郑州警方报案，该部分事实已经在一审时向法院提交了相关证据。但是被上诉人不仅不向上诉人协商解决后续事宜，还起诉要求解除合同，退还保证金。3、原告违约在先，我方有权主张违约金，并从保证金中予以扣除。我方与被上诉人签订合同后，被上诉人以材料涨价为由不进厂施工，并提出要修改合同，后我方并未同意，被上诉人至今没有履行合同约定，没有进场施工。根据被上诉人与我方签订的合同第四条规定“因乙方（即原告方）原因没有按期完工，每拖延一天按总工程款的2%进行处罚。合同签订后，甲、乙双方任何一方因自身原因单方违约，均有违约方向守约方按合同法进行赔偿”。因被上诉人迟迟不按期履行合同义务，已经构成违约，我方有权按照合同约定主张违约金，并从保证金中扣除被上诉人应当向我方支付的违约金部分。欧进公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人整个工地只有18000平方米的工程，但是其与多家公司签订合同，面积多达50000平方米，其行为属于根本性违约，合同依法应当予以解除。欧进公司一审起诉请求：1.请求依法判令解除欧进公司与欧达公司2016年12月14日签订的《工程承包合同》；2.请求依法判令欧达公司退还保证金50000元及利息（自2017年6月21日起至全部给付完毕之日止按照银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由欧达公司承担。一审法院认定事实：2016年12月14日，以被告欧达公司为发包方（甲方）、原告欧进公司为承包方（乙方），双方签订《工程承包合同》，约定：工程面积10000㎡，造价230000元；工人、设备及原材料进入现场、甲方向乙方支付合同总造价的20%，即4.6万元；工程施工至一半时，甲方向乙方支付合同总造价的70%，即11.5万元；工程完工后、十天内甲、乙双方一同验收并支付总工程款95%，即5.75万元，余5%质保金（壹年）；完工后不能按时结清余款，逾期七天应按违约处理；在确定施工日期提前3—5天通知乙方材料、设备及施工人员进场，提供场地和临时住所及所需的水、电、防风雨设施；因甲方责任没有按合同支付相应的工程款、每拖延一天按总工程款1%进行处罚，因乙方原因没有按期完工，每拖延一天按总工程款的2%进行处罚。合同签订后，甲、乙双方任何一方因自身原因单方违约，均有毁约方向守约方按合同法进行赔偿。同日，原告欧进公司向被告欧达公司交纳履约保证金50000元，被告欧达公司向原告出具《收据》一份，该收据注明“此款退过，收据失效”；同时被告欧达公司还出具《证明》一份，对收到欧进公司交纳50000元履约保证金予以认可，该款以现金转账方式支付至百向伟账户。《工程承包合同》签订后，被告并未通知原告进场施工。2017年5月28日，被告欧达公司员工百向伟出具“调解协议”一份，载明“到2017年6月20日前解决下欠几个人王永祥、炊秋会，原欠保证金，，自愿来郑州说明情况。付款人百向伟，2017年5月28日”。一审法院认为：原、被告于2016年12月14日签订的《工程承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原、被告签订的《工程承包合同》约定施工日期由被告欧达公司确定，没有约定具体开工时间，双方也没有就具体开工时间达成补充协议，故被告应在合理时间内确定开工时间并提前通知原告欧进公司。庭审时距原、被告签订《工程承包合同》已近一年，被告并未提交证据证明其已通知原告开工时间，被告迟迟不确定开工时间致使原告的合同目的无法实现，被告的行为构成违约，原告要求解除其与被告于2016年12月15日签订的《工程承包合同》，符合法律规定，予以支持。原告要求被告退还履约保证金50000元，理由正当，予以支持。原告要求被告支付从2017年6月21日起按银行同期贷款利率计算的利息，因原告提交的“调解协议”被告不予认可，且该“调解协议”并未明确退还保证金，故原告主张的利息起算时间理由不足，利息应从原告起诉之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告河南欧进地坪工程有限公司与被告洛阳欧达智能科技发展有限公司于2016年12月14日签订的《工程承包合同》；二、限被告洛阳欧达智能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河南欧进地坪工程有限公司履约保证金50000元，并支付从2017年10月20日起至保证金付清之日止依据未退还的保证金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告河南欧进地坪工程有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取534元，由被告洛阳欧达智能科技发展有限公司负担。二审期间，上诉人欧达公司提交被上诉人欧进公司王姓经理2017年5月3日给百向伟发的短信。拟证明是对方提出变更合同。被上诉人欧进公司发表质证意见，短信内容与本案无关，被上诉人从未派人与上诉人单方联系过进行合同更改。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人欧达公司与被上诉人欧进公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，上诉人欧达公司未按合同约定确定施工时间并通知被上诉人欧进公司进厂施工，欧达公司至今也未通知欧进公司进厂施工，致使欧进公司的合同目的无法实现，一审法院据此解除双方签订的《工程承包合同》并无不当，本院予以维持。上诉人欧达公司上诉称其于2017年3月份已通知欧进公司进厂施工，欧进公司以材料涨价为由要求更换合同不履行合同义务，系欧进公司违约在先，欧进公司应继续履行合同并支付违约金，但欧达公司提交的证据不足以证明其该上诉请求。故对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，欧达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1050元，由上诉人洛阳欧达智能科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年八月三十日书记员  苏 航