新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵11民终112号上诉人(原审被告)：北京新华兆讯文化传媒有限公司，住所地:北京市崇文区永定门内。法定代表人：李陆，董事长。委托诉讼代理人：马道建，新疆道合律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁慧敏，新疆道合律师事务所律师。被上诉人(原审原告):新疆生产建设兵团广播电视台，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青年路。法定代表人：代立民，台长。委托诉讼代理人：赵刚，男，总编室主任。原审被告：中建融丰（北京）投资担保有限公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街。法定代表人：韩玉龙，经理。上诉人北京新华兆讯文化传媒有限公司（以下简称新华兆讯公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团广播电视台（以下简称兵团电视台）、原审被告中建融丰（北京）投资担保有限公司（以下简称中建融丰公司）合同纠纷一案，2016年1月21日新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出(2015)乌垦民二初字第81号民事判决。兵团电视台、新华兆讯公司均不服向本院提起上诉。本院审理后,发回重审。2016年12月19日新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院重审后作出（2016）兵1101民初375号民事判决。新华兆讯公司仍不服向本院再次提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人新华兆讯公司的委托诉讼代理人马道建、袁慧敏，被上诉人兵团电视台的委托诉讼代理人赵刚到庭参加了诉讼，原审被告中建融丰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华兆讯公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初375号民事判决第一、二、三、四项判决，判决驳回兵团电视台一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由新华兆讯公司负担。事实和理由：一、原审判决认定《影片投资与联合拍摄合同》系联营合同定性准确，但该判决同时依据合同中的保底条款判决新华兆讯公司赔偿兵团电视台的投资款损失、收益损失及违约金，违反了相关法律的强制性规定，系适用法律错误。1、原审判决认为，新华兆讯公司按照合同第十章第二条“甲方承诺如未能实现本片投资目的或收益目标，最晚于2014年6月30日前将无条件赔偿乙方全部投资款项，并按2013年5月执行的一年期银行存款基准利率（即年息3.5%）的四倍赔偿乙方基本的可得利益损失，及乙方获得上述损失赔偿所开支的全部费用”的约定赔偿兵团电视台投资款项即可得利益的损失的请求，符合合同约定，本院予以支持。该认定意见于法相悖。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（一）项“联营中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”之规定，案涉合同第十章第二条系保底条款，依法应当确认无效。2、原审判决认为，在兵团电视台履行完投资义务后，按照合同约定主张权利时，新华兆讯公司却提出该条款违反“风险共担、利益共享”的原则，明显有悖民事活动中的诚实、信用原则，本院不予采纳。原审法院的这一认定意见系选择性适用法律，且混淆了法律基本原则。本案系联营法律关系，合同中的保底条款因其违背了有关联营法律法规的强制性规定，依法应当认定为无效条款，这与诚实、信用原则不是一个范畴的问题。二、原审判决认定部分事实错误。1、原审判决认定，因《电影片投资与联合拍摄合同》的当事人即本案的原、被告各方的合作行为仅限于《电影片投资与联合拍摄合同》中约定的事项，不涉及其他的经营活动，不存在侵害他人合法权益的情形。原审判决的这一认定意见与事实不符。本案《电影片投资与联合拍摄合同》约定的联合拍摄片事宜涉及面广泛，包括投资比例、著作权、商务开发与收益分配、发行、参赛参展等多个方面的经营活动；而合同第三章“投资与拍摄制作”第一条、第五章“署名”第一条、第六章“著作权”第二条、第七章“商务开发与收益分配”第二条等主要条款中均明确约定合作各方的甲方为新华兆讯公司和其他投资方，乙方为兵团电视台。同时联合拍摄完成的电影《超萌英雄》片头及国家广电总局颁发的电影片（数字）技术合格证、电影片公映许可证等也载明了其他多个投资方。在影片发行期未结束且尚未收回投资和实现收益的情况下，一审判决支持兵团电视台单方获得所谓投资损失和收益损失的主张，实则侵害了包括新华兆讯公司在内的其他各方投资人的合法权益，违反了法律公平原则。2、原审判决认定新华兆讯公司迟延履行义务根本违约，也与事实不符。该认定意见是基于认定合同保底条款有效的错误观点所导致的错误结论，在事实上也曲解了《电影片投资与联合拍摄合同》的合同目的，无视影片已经拍摄制作完成、公开发行放映、投资各方已经取得了著作权等方面的基本事实，仅以联合拍摄影片必须确保按时收回投资并盈利作合同唯一的、根本的目的，系以偏概全、有失客观、违背市场规律。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，第一项至四项判决不能成立，请求二审法院依法予以撤销，并驳回兵团电视台的全部诉讼请求。兵团电视台辩称，兵团电视台与新华兆讯公司谈判拍摄时，所有条款都是谈好的，对方律师也是审过合同的，一审法院也认定合同有效，现在拍摄完毕新华兆讯公司未按合同履行义务又反悔。我们坚持一审法院的判决。我们双方当时说好的是借款，影片计划投资12000000元，但新华兆讯公司只筹到了8000000元，我们才借2000000元。所有条款都是附带在借款前提下的对兵团电视台补偿或收益的条款，不存在投资的情况。故请驳回上诉，维持原判。原审被告中建融丰公司既未到庭也未提交书面答辩状。兵团电视台向一审法院起诉请求：1、新华兆讯公司偿付投资款损失2000000元；2、新华兆讯公司偿付收益损失2800000元（以2000000元为基数，按照年利率3.5%的四倍，自2013年5月30日计算至2014年5月30日）；3、新华兆讯公司偿付违约金4788000元（自2014年6月30日起，按日千分之五暂时计算至2016年8月30日）；4、新华兆讯公司偿付律师代理费270000元；5、新华兆讯公司偿付诉讼活动差旅费73924元；6、中建融丰公司对新华兆讯公司的上述义务承担连带清偿责任；7、新华兆讯公司和中建融丰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月，由兵团电视台作为乙方、新华兆讯公司作为甲方、中建融丰公司作为丙方，签订了一份《电影片投资与联合拍摄合同》，在合同第一章“（本片）概况”中约定，乙方同意以甲方报送电影局批准的剧本为拍摄蓝本，投资并联合拍摄电影片《一路红尘》（暂定名，若该剧剧名变更，协议继续有效），预计开机日期为2013年7月，预计送审日期为2013年10月，预计交片日期2013年12月；在第二章“合作原则”的第4条约定：“本合同各方同意由甲方具体负责本片的制片、发行等工作，乙方按约投资依法享有合同约定的各项权利，丙方对合作项目负责全程财务代管和监控，并向乙方提供连带责任担保”。第三章“投资与拍摄制作”中第1-3条约定：“甲乙双方确认本片除宣传推介与发行之外的全部投资预算总额为8000000元，其中甲方投资75%，计6000000元，乙方投资25%，计2000000元；双方按照上述约定比例共同享有本片剧本的著作权、收益权和电影的著作权、收益权；乙方于合同签订后三个工作日内将约定投资额的60%，计人民币1200000元，于影片关机前五个工作日内，将约定投资额的40%，计800000元汇入丙方的银行账户内，丙方的收款行为视同甲方与丙方的共同的行为。由于甲方负责本片的拍摄、制作与送审等工作，如因非乙方责任致使本片拍摄制作成本或投资总额超出上述约定预算金额，超出部分由甲方自行承担，同时，甲方、丙方确保本合同约定的乙方合同权利不以任何形式被降低或减少”。第4条约定：“乙方有权指派三名（左右）人员作为剧组成员，参与本片各主要岗位的辅助工作与学习，甲方应保障乙方指派人员对全部相关工作完整、充分的知情权，及时告知工作进度和安排，但指派人员不在本片中署名，食宿、工资由乙方承担，不计入本片成本。”第5条约定：“在本片获得《电影片公映许可证》之日起十日内，甲方、丙方应将完整真实的制作费用结算报告提供给乙方进行确认”。在第四章“送审”中约定：“甲方负责摄制剧本及本片的立项、拍摄报批送审和影片终审通过等有关手续和事宜，与此相关的一切有关开支，计入本片总成本。甲方力争本片最迟于2013年12月30日前通过终审获得《电影片公映许可证》”。在第五章“署名”中约定：“本片由甲方与乙方联合出品、共同署名，排名顺序根据各投资方在本协议中约定的投资比例大小确定。”在第六章“著作权”中约定：“甲乙双方共同享有合同所指的著作权，并按照约定投资比例分享一切形式行使该著作权所产生的收益，自本合同签署之日起，除双方另有约定外，剧本和影片著作权的全部或部分需经双方一致同意方能行使；由于本片剧本合约由甲方负责签署，如因本片剧本著作权而产生的纠纷或损失由乙方负责解决并承担，由于取得本片剧本著作权的开支已按约定计入本片成本，因此本合同书一经签署，乙方即与甲方共同拥有上述剧本的署名权及其它相关衍生权利”。第七章“商务开发与收益分配”第1条约定：“在不损害本片艺术质量和效果的前提下，甲乙双方均有权以自己的名义获取第三方对本片的广告收益或赞助，但均应在十日内如实告知对方并提供相关书面材料。一方获取该类收入在扣除20%代理成本包括税金后，按照双方投资比例分享及时支付给各方”。第3条约定：“除合同另有约定外，双方同意根据各方的投资比例确定本片剧本、影片的著作权而产生的各项收益，即甲方新华兆讯公司有权获得著作权净收益的75%，乙方有权获得著作权净收益的25%。”第4条约定：“甲方保证自取得该剧发行许可证之日起，每三个月的最后一个工作日前向乙方提交一份完整真实的发行报告，同时丙方将乙方应得的收益款汇入乙方指定账户，乙方除收回2000000元出资款项应开具财务收据外，对超过投资的收益金额应开具财务发票。乙方有权要求审核发行报告”。第十章“甲方承诺”中约定：“甲方承诺如未能实现本片投资目的或收益目标，最晚于2014年6月30日前将无条件赔偿乙方全部投资款项，并按2013年5月执行的一年期银行存款基准利率（即年息3.5%）的四倍赔偿乙方基本的可得利益损失，及乙方获得上述损失赔偿所开支的全部费用”。第十一章“乙方承诺”中约定：“作为本片联合出品单位之一，乙方承诺本片取得政府行政部门颁发的《国内外发行公映许可证》后五个工作日内，按照合同约定向甲方出具本片海、内外发行授权书，以确保本片顺利发行。如乙方无正当理由不能及时向甲方出具发行授权书而致使本片无法按期发行，应当承担由此产生的一切经济损失”。第十三章“丙方担保”中约定：“丙方受甲方委托代管本合作项目财务、监控运营风险，保证无论何种原因或事件，致使甲方未能兑现其对乙方的承诺，实现乙方的合同目的时，丙方都将承担连带保证责任，并对合同约定范围内乙方最低限度的基本经济损失无条件全部先行赔偿。上述担保的保证责任期限自乙方按照本合同约定付款之日起，至本合同约定的甲方履行义务最后期限届满后两年内”。第十三章“违约责任”中约定：“除另有约定外，如因本合同任何一方违约，违约方应承担违约责任、偿付损失。其中，任何一方逾期履行义务，应按照义务标的额或所涉金额每日5‰支付违约金，逾期超过20日，视为该当事人单方根本违约，任何一方根本违约，应当按照合同约定义务所涉金额20%向权利人支付违约金，违约金不足弥补损失的，还应当予以赔偿”。合同签订后，原告于2013年6月19日、8月30日分别向被告中建融丰公司账户内汇入1200000元及800000元。2011年12月30日，北京市广播电影电视局向新华兆讯公司颁发了影片《一路红尘》的摄制电影许可证。2014年4月3日，兵团电视台向北京紫禁城三联影视发行有限公司（以下简称紫禁城发行公司）出具授权书，授予紫禁城发行公司对该影片拥有在全球范围的广播权及以有线方式直接公开广播或传播的权利（包括但不限于有线电视、无线电视、卫星电视等免费或收费的播放），及全球范围的信息网络传播权，以上权利起始于2014年7月15日，终止于2064年7月14日，该权利为可转让的专有使用权，且获得的是包括首播权在内的广播权。同日，兵团电视台将影片的音像发行权利及35mm、16mm、数字等规格影片的商业和非商业影院发行、放映权，包括总政、武警版权卖断权授权给紫禁城发行公司，授权期限自2014年6月20日至2017年6月19日。影片执行制片人臧亮于2014年6月26日在该授权书上注明：“本文件原件一式两份已收，并转交北京紫禁三联影视公司”。2014年5月29日，国家新闻出版广电总局电影局颁发了《超萌英雄》的电影片（数字）技术合格证。2014年5月30日，国家新闻出版广电总局电影局颁发了该片的电影片公映许可证，出品单位为：北京时代飞鹭文化传播有限公司、兵团电视台、北京中博世纪影视传媒有限公司、紫禁城发行公司。2014年6月23日，兵团电视台、新华兆讯公司、中建融丰公司、紫禁城发行公司签订一份《补充协议》，确定了尽管因新华兆讯公司的经济性质是中外合资公司，按照北京市广电局和国家广电总局的要求，中外合资公司不能作为国产电影的出品单位，因此在公映许可证和及技术合格证上去掉了新华兆讯公司，但之前签订的关于《超萌英雄》的一切合同及协议依然合法有效。还约定新华兆讯公司负责垫付影片的全部宣发费用，并提取影片发行回款的一定比例作为代理费，由中建融丰公司继续为兵团电视台在《电影片投资与联合拍摄合同》相关权益得到实现提供连带责任担保。并明确约定兵团电视台出具系列授权文件及其内容任何时候均不代表兵团电视台同意放弃任何民事权益。兵团电视台起诉后因前往北京、上海、深圳等地进行诉讼保全，支出差旅费73924元，兵团电视台因委托诉讼代理人进行诉讼支出代理费270000元。另查明：2013年11月7日兵团电视台更名为兵团广播电视台。影片《一路红尘》后更名为《超萌英雄》。一审中当事人围绕诉讼请求提交了证据，并组织当事人进行了质证，对于当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、兵团电视台提供的《电影片投资与联合拍摄合同》及附件、《摄制电影许可证》，能够证实双方签订合同就联合拍片的具体事宜及违约责任等内容进行了约定，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；2、兵团电视台提供的付款凭证三份，能够证实兵团电视台按照合同约定履行了200万元的出资义务。具备真实性、合法性和关联性，予以确认；3、兵团电视台提供的参与拍摄辅助和学习人员的差旅费用财务凭证，能够证实兵团电视台按照合同约定，派员参加了影片制作方面的学习，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；4、兵团电视台提供的《补充协议》、兵团电视台出具的发行授权文件、新华兆讯公司出具的说明及新华兆讯公司员工签收证明，能够证实双方就著作权中发行权的实现事项进行了约定，并按约定已经实际履行的事实，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；6、兵团电视台提供的差旅费票据，能够证实本案因保全产生差旅费73924元，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；7、兵团电视台提供的民事委托代理合同、发票及凭证，能够证实兵团电视台委托代理人进行诉讼支出代理费用270000元的事实，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；8、新华兆讯提供由影片执行制片人臧亮出具的《证明》（经过公证），能够证实在影片拍摄过程中兵团电视台曾按照合同约定，指派人员参与影片拍摄和宣传活动，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；9、影片《超萌英雄》复制光盘一张、影片片头字幕相关截屏图2张、《电影片公映许可证》，可以证实兵团电视台和新华兆讯公司联合拍摄的影片《超萌英雄》已经制作完成，并公开发行，兵团电视台已经取得了该影片的著作权，具备真实性、合法性和关联性，予以确认；10、北京紫禁城三联影视发行有限公司出具的《影片发行情况说明》，因该情况说明中没有加盖印章，也没有经办人的签名，证据的形式不符合法律规定，不予确认。一审法院认为：兵团电视台20**年5月与新华兆讯公司、中建融丰公司签订的《电影片投资与联合拍摄合同》，是各方当事人在平等、自愿基础上协商签订的，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《电影片投资与联合拍摄合同》中对双方在联合拍摄影片中的权利及义务均有明确约定，兵团电视台除了履行合同约定的投资义务之外，还履行签署、提供证明文件等义务，除了享有收回成本、得到损失赔偿的权利之外，还享有署名权及分得利润等权利，与提供借款、按期收回借款及利息或固定收益的借贷合同明显不符，故兵团电视台主张《电影片投资与联合拍摄合同》是名为联营实为借贷合同的诉讼理由，不符合法律规定，本院不予采纳。在合同签订后，兵团电视台已经按照合同约定将出资款汇至中建融丰公司的账户内，履行了出资义务。并且按照新华兆讯公司的要求向北京紫禁城三联影视发行有限公司出具授权书，已经履行了合同的相关义务，应当取得合同所约定的收益及依照合同约定追究违约方违约责任的权利。新华兆讯公司及中建融丰公司在联合创作的影片发行放映后，却未按照合同中关于“新华兆讯公司保证自取得该剧发行许可证之日起，每三个月的最后一个工作日前向兵团电视台提交一份完整真实的发行报告，同时中建融丰公司将兵团电视台应得的收益款汇入兵团电视台指定账户”的约定，履行合同约定的报告及给付兵团电视台相应收益的义务，已构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行、采取补救措施及赔偿损失等违约责任。新华兆讯公司作为影片《超萌英雄》的制片、发行等工作的主要负责人，中建融丰公司作为对该影片制作、发行及收益等资金的监管者，未提供证据证明联合拍摄影片的投资目标和收益目标，兵团电视台现要求新华兆讯公司按照合第十章第二条“甲方承诺如未能实现本片投资目的或收益目标，最晚于2014年6月30日前将无条件赔偿乙方全部投资款项，并按2013年5月施行的一年期银行存款基准利率（即年息3.5%）的四倍赔偿乙方基本的可得利益损失，及乙方获得上述损失赔偿所开支的全部费用”的约定赔偿兵团电视台投资款项及可得利益的损失的请求，符合合同约定，本院予以支持。因《电影片投资与联合拍摄合同》的当事人即本案的双方当事人，各方的合作行为仅限于《电影片投资与联合拍摄合同》中约定的事项，不涉及其他的经营活动，不存在侵害他人合法权益的情形。而且，新华兆讯公司与中建融丰公司在签订合同时对于兵团电视台的投资及收益损失，进行了明确的约定。在合同签订后长达二年的时间内新华兆讯公司和中建融丰公司既未向兵团电视台提供与影片投资、收益等事项有关的资料，也未向兵团电视台支付投资收益，在兵团电视台履行完投资义务后，按照合同约定主张权利时，新华兆讯公司却提出该条款违反“风险共担、利益共享”的原则，主张该条款无效，明显有悖民事活动中的诚实、信用原则，本院不予采纳。对于兵团电视台主张的违约金，根据双方在合同中“除另有约定外，如因本合同任何一方违约，违约方应承担违约责任、偿付损失。其中，任何一方逾期履行义务，应按照义务标的额或所涉金额每日5‰支付违约金，逾期超过20日，视为该当事人单方根本违约，任何一方根本违约，应当按照合同约定义务所涉金额20%向权利人支付违约金，违约金不足弥补损失的，还应当予以赔偿”等违约责任的约定可知，对于合同中所约定的按所涉金额每日5‰支付违约金的情形，仅限于逾期未超过20天的未构成根本违约的情形，对于逾期超过20天及其他构成根本违约的情形，最多应承担违约责任为按照合同约定义务所涉金额20%向权利人支付违约金。由于新华兆讯公司迟延履行义务已经构成根本违约，按照合同约定，应当向兵团电视台支付合同约定义务所涉金额20%的违约金，即400000元（2000000元×20%）。兵团电视台按照每日5‰的标准计算违约金，不符合双方关于根本违约责任的约定，本院不予支持。对兵团电视台要求新华兆讯公司偿付律师代理费的诉讼请求，双方签订的合同中未明确约定新华兆讯公司应赔偿兵团电视台的律师代理费损失，是否委托律师参与案件诉讼由兵团电视台自主决定，而非法律规定的必要条件，因此该律师费用不属于因新华兆讯公司违约所造成的直接的、必然的损失。对于兵团电视台要求新华兆讯公司赔偿律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。在《电影片投资与联合拍摄合同》第十三章“丙方担保”中约定:“丙方受甲方委托代管本合作项目财务、监控运营风险，保证无论何种原因或事件，致使甲方未能兑现其对乙方的承诺，实现乙方的合同目的时，丙方都将承担连带保证责任，并对合同约定范围内乙方最低限度的基本经济损失无条件全部先行赔偿。”因此兵团电视台要求中建融丰公司承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。兵团电视台因财产保全支出的保全费73924元，符合当事人之间的约定及法律规定，本院予以支持。中建融丰公司经合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告北京新华兆讯文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆生产建设兵团广播电视台投资款损失2000000元；二、被告北京新华兆讯文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆生产建设兵团广播电视台收益损失280000元；三、被告北京新华兆讯文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆生产建设兵团广播电视台违约金400000元；四、被告中建融丰（北京）投资担保有限公司对被告北京新华兆讯文化传媒有限公司上述2680000元债务承担连带清偿责任；五、驳回原告新疆生产建设兵团广播电视台的其他诉讼请求。案件受理费62536元，由原告新疆生产建设兵团广播电视台负担33224元、被告北京新华兆讯文化传媒有限公司负担29312元；保全费用78924元（其中申请费5000元、实际支出费用73424元），由被告北京新华兆讯文化传媒有限公司负担。被告中建融丰（北京）投资担保有限公司对被告北京新华兆讯文化传媒有限公司所负担的案件受理费及保全费用承担连带清偿责任。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，故对本院一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、新华兆讯公司赔偿兵团电视台投资款损失2000000元有无事实和法律依据；2、新华兆讯公司赔偿兵团电视台收益损失280000元有无事实和法律依据；3、新华兆讯公司支付兵团电视台违约金400000元有无事实和法律依据；4、中建融丰公司对新华兆讯公司承担的上述损失承担连带清偿责任有无事实和法律依据。本院认为：兵团电视台和新华兆讯公司签订的《电影片投资与联合拍摄合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故属于合法有效的合同，双方均应全面履行合同义务。根据双方之间签订《电影片投资与联合拍摄合同》的内容及履行情况，兵团电视台和新华兆讯公司属于合作投资及发行电影的合同关系，所以非借贷合同关系。双方之间的合作形式亦不符合联营的形式和特征，故本案也非联营合同关系。新华兆讯公司上诉称为联营合同关系的理由不成立，本院不予采纳。关于新华兆讯公司赔偿兵团电视台投资款损失2000000元有无事实和法律依据的问题。《电影片投资与联合拍摄合同》第十章第二条“甲方承诺如未能实现本片投资目的或收益目标，最晚于2014年6月30日前将无条件赔偿乙方全部投资款项，并按2013年5月施行的一年期银行存款基准利率（即年息3.5%）的四倍赔偿乙方基本的可得利益损失，及乙方获得上述损失赔偿所开支的全部费用”的内容，不属保底条款。因为兵团电视台和新华兆讯公司是平等的主体，其订立的合同是经过正常的磋商程序而订立的，是其真实意思的表示，而不是通过强者利用其强势地位剥夺他方的契约自由，该条款对双方具有约束力。在影片公映后，新华兆讯公司始终未向兵团电视台告知该影片公映情况、账目支出及收益情况，新华兆讯公司违反合同约定，一审判决新华兆讯公司按照合同约定赔偿兵团电视台投资款损失2000000元正确，予以维持。新华兆讯公司认为，一审判决违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”中“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”之规定，涉案合同第十章第二条系保底条款，应当确认无效。因涉案的合同非联营合同，故不适用该法律规定，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于新华兆讯公司赔偿兵团电视台收益损失280000元有无事实和法律依据的问题。新华兆讯公司自2014年5月30日取得涉案影片公映许可证后，至今未向投资人兵团电视台提交任何一份发行报告以及账目支出和收益情况的相关报告，违反了合同约定，兵团电视台有理由认为无法实现影片投资目的或收益目标，主张赔偿损失280000元，符合合同约定，但280000元应为可得利益损失，而非收益损失，一审判决虽表述有误，但判决赔偿损失数额正确，有理有据，应予维持。关于新华兆讯公司支付兵团电视台违约金400000元有无事实和法律依据的问题。新华兆讯公司未依约向兵团电视台赔偿投资款义务，其行为构成违约，新华兆讯公司应当承担违约责任。因此，兵团电视台要求赔偿违约金400000元，符合合同约定，于法有据，一审判决正确，应予维持。关于中建融丰公司对新华兆讯公司承担的债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据的问题。中建融丰公司作为负责影片的全程财务代管和监控，并对兵团电视台提供连带责任担保，在新华兆讯公司未履行合同义务的情况下，对兵团电视台应当承担连带担保责任。故一审判决恰当，应予维持。新华兆讯公司上诉称，影片除兵团电视台外，还有其他投资方，在影片发行期未结束且尚未收回投资和实现收益的情况下，一审判决支持兵团电视台单方获得所谓投资损失和收益损失的主张，侵害了包括新华兆讯公司在内的其他各方投资人的合法权益，违反了公平原则。因涉案合同涉及的主体是兵团电视台、新华兆讯公司、中建融丰公司，从合同的相对性看，权利义务的主体是兵团电视台、新华兆讯公司、中建融丰公司，并没有涉及其他投资人，其他投资人不是涉案合同的主体，也不是本案应解决的问题，所以不存在违反公平原则，故此上诉理由不成立，本院不予采纳。对新华兆讯公司上诉称，原审判决认定新华兆讯公司迟延履行义务根本违约，也与事实不符。本院认为，新华兆讯公司至今未向兵团电视台履行返还投资款的义务，属迟延履行义务构成根本违约。虽然兵团电视台取得了该影片著作权等相关权利，但不影响在新华兆讯公司违反合同义务的情况下，按照合同内容承担相应责任。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人新华兆讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28240元（已交纳），由上诉人北京新华兆讯文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 云审判员 孙 东审判员 佘 文二〇一七年六月二十五日书记员 宋琦颀1