黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）黑监民再字第54号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：虎林市兴达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省虎林市虎林镇。法定代表人：万喜宏，经理。委托代理人：澎湃，黑龙江辅盈律师事务所律师。委托代理人：张志喜，虎林市虎头法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：虎林市商务局，住所地黑龙江省虎林市虎林镇。法定代表人：肖培武，局长。委托代理人：夏广清，副局长。委托代理人：匡野，黑龙江擎雨律师事务所律师。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：邢凯，男，汉族，1968年8月28日出生，虎林市公安局警察。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：张志秋，男，汉族，1972年9月29日出生，虎林市车站货物处干部。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：刘丽红，女，汉族，1970年5月11日出生，无职业。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：王浩，女，汉族，1976年7月24日出生，虎林市宝东镇中学教师。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：戴玉贤，女，汉族，1944年9月6日出生，退休干部。申诉人虎林市兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）因与被申诉人虎林市商务局（以下简称商务局）、邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2012）鸡民终字第563号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2014年12月4日作出黑检民监（2014）23000000074号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年7月13日作出（2015）黑监民监字第83号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员金浩波、曹楠楠出庭。申诉人兴达公司的委托代理人澎湃、张志喜，被申诉人邢凯，被申诉人商务局法定代表人肖培武及委托代理人夏广清、匡野到庭参加诉讼。被申诉人张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤经传票传唤未到庭。2011年7月11日，一审原告邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤起诉至虎林市人民法院称，2002年商务局（原虎林市外事口岸办）开发住宅楼，建筑工程由兴达公司承揽。2003年商务局和兴达公司交房给邢凯等五人，但是该楼一直没有竣工验收。邢凯等五人入住第二年即2004年发现墙体、棚顶发霉长毛，找商务局要求维修房屋，商务局称马上找兴达公司给予维修，但拖了一年没有维修。2005年因楼顶开始漏雨水、雪水，墙体、棚顶长毛发黑，邢凯等五人再次找到商务局，商务局称冬天大雪造成的，第二年就好了，邢凯等五人找兴达公司要求修房，该公司答应却一直拖延。直到2009年邢凯等五人再次找商务局和兴达公司要求修房时，商务局称房子是原口岸办建的，房子没有大修基金，没钱不管；兴达公司称已过保修期。无奈邢凯等五人到处找楼房的设计图和验收档案，以查证是否过保修期的问题。2011年6月邢凯等五人在建设部门查到了关于屋面的验收规范，得知房屋屋面的维修期为十年，故起诉至法院，请求：依法委托鉴定机构对该楼房的防水及保温等维修费用进行鉴定，并判令商务局和兴达公司连带按照鉴定的结论立即维修邢凯等五人的楼顶及保温，直至达到住宅的合格标准，同时判令商务局和兴达公司连带赔偿因房顶漏水及保温不达标导致的室内墙壁维修及财产损失，暂按10000元赔偿（实际损失以鉴定为准）。由商务局和兴达公司承担案件受理费、鉴定费及实际支出费。虎林市人民法院一审查明，2002年原虎林市外事口岸办（现为商务局）以福利集资形式建设职工住宅楼，并于2002年9月30日与兴达公司签订了建设工程施工合同，由兴达公司承揽建设该工程，施工形式为包工包料，该工程于2003年9月末竣工并交付使用，现无相关证据证实涉案楼房经过验收。邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤并非商务局职工，邢凯、刘丽红、王浩、戴玉贤通过不同途径从商务局取得涉案房屋，张志秋从商务局职工处取得涉案房屋，五人均办理了产权证。现邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤以楼房屋顶防水保温不合格为由，要求商务局、兴达公司维修屋顶至合格，并赔偿因屋顶漏水造成的损失。虎林市兴达公司表示该楼房已超过五年保修期，且其施工竣工后，商务局自行验收合格，当年出售交房给邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤。按照法律规定建设工程验收合格的，方可交付使用。工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。商务局认为其不应承担维修及赔偿责任。根据邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤的申请，一审法院委托鸡西市科法司法鉴定中心对涉案楼房屋面防水、保温是否合格、维修至合格所需费用及邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤室内装修、装饰、物品损失数额进行鉴定，鉴定结论为：1、屋面防水，保温不合格。2、屋面维修至合格须全部费用数额为238547.76元。3、室内漏水、不保温造成的装修、装饰、物品损失数额分别为邢凯家10522.91元；刘丽红家损失2934.99元；戴玉贤家损失5480.56元；张志秋家损失5938.45元；王浩家损失5337.05元。虎林市人民法院一审认为，邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤、商务局、兴达公司均未提供相应的证据证实涉案楼房是否验收合格，即交付使用，但作为施工单位的兴达公司，应对交付使用的楼房质量不合格部分承担相应的责任。经过鉴定该楼房没有隔气层，由于冷热空气对流产生冷凝水使彩钢瓦上结霜，另外保温层的厚度不够也是产生对流的原因之一。经常规计算，虎林地区如用聚苯乙烯泡沫板保温，保温板厚度不少于100㎜，而该楼的保温板厚度只有40㎜，炉渣50㎜-70㎜。由于保温效果未达到要求，没有隔气层和冷热对流产生冷凝水加上层面防雨的效果不好造成了邢凯等五人室内墙体、棚面潮湿、霉变、脱落，鉴定结论为：该楼房屋面保温防水不合格。对建设工程质量不符合约定的，施工人即兴达公司应无偿修理或者返工、改建，并对建设工程合理使用期限内造成的财产损害承担赔偿责任。现兴达公司未能在法律规定的期限内提交施工图纸或其他有效证据，证实涉案楼房的屋面防水、保温所使用的材料及施工过程系按照图纸设计方案进行的，故兴达公司应当承担本案楼房屋面防水、保温的维修责任，对邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤的损失亦应承担赔偿责任。兴达公司对该鉴定结论持有异议，虽庭审后提供了施工图纸，但对于该图纸，因其未在法律规定的期限内提交，且经过多次询问，兴达公司均表示没有涉案楼房的施工图纸，故对于其庭后提交的图纸，不予评定，兴达公司应承担举证不利的相应后果。现兴达公司未提供有效的证据反驳该鉴定结论，对该鉴定结论予以认定。商务局作为该楼房的建设单位，应对于屋面维修承担相应的组织及监管责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴达公司于本判决生效后三十日内按照鸡科鉴（2011）建鉴字第70号司法鉴定意见书确定的维修方案将本案涉案楼房屋面维修完毕；如兴达公司不履行维修义务，则由兴达公司支付维修费用238547.76元，由商务局组织并监管涉案楼房的维修工作。二、兴达公司于本判决生效后五日内分别赔偿原告邢凯损失10552.91元、刘丽红损失2934.99元、戴玉贤损失5480.56元、张志秋损失5398.45元、王浩损失5337.05元。三、驳回邢凯等五人要求商务局承担赔偿责任的请求。案件受理费5324元、鉴定费用15084元由兴达公司承担。兴达公司不服一审判决，向鸡西市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决。理由：1、一审法院认定事实错误。邢凯等五人与兴达公司及商务局不存在建筑工程施工合同关系，不存在违约责任。邢凯等五人与商务局存在楼房买卖关系，一审法院判决由兴达公司承担维修义务并赔偿邢凯等五人的损失是错误的。2、邢凯等五人买的价格跟市场价格一样，是商品房。依据《商品房销售管理办法》第33条的规定，应由商务局对所售商品房承担质量保修责任。一审法院没有查明该屋面漏水造成的损害是否在保修范围内，就判定兴达公司维修，没有事实依据。3、一审法院以兴达公司未在法律规定的期限内提交施工图纸，应承担举证不利的后果为由，认定兴达公司没有提供有效证据反驳鉴定意见，兴达公司认为是不公正的。4、根据《建设工程质量条例》的规定，房屋屋面保修期为5年，本案楼房2003年便交付使用，已超过保修期。鸡西市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。鸡西市中级人民法院二审认为，邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤购买了原外事口岸办（现为商务局）福利集资建设的由兴达公司施工的住宅楼，居住期间房屋屋顶发生渗水及保温不达标，经过司法鉴定，该争议楼房屋面保温防水不合格。根据《建设工程质量管理条例》的规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。兴达公司称房屋屋面保修期为5年，但根据《建设工程质量条例》的规定，房屋建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而本案争议房屋没有竣工验收，且经过鉴定该争议楼房屋面保温防水不合格。根据中华人民共和国建设部《屋面质量验收规范》3.0.1条“屋面工程应根据建筑物的性质、重要程度、使用功能要求以及防水层合理使用年限，按不同等级进行设防，一般建筑的防水层合理使用年限为10年”故兴达公司提出的本案超过保修期的上诉理由不予支持。关于兴达公司所称本案应认定为商品房，应适用《商品房销售管理办法》的问题，因本案争议的楼房是单位福利集资建房，建设单位不是房地产开发公司，虽然邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤不是单位职工，但不能改变争议房屋的性质，将其归属于商品房。故一审判决施工单位即兴达公司承担责任并无不当。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元由兴达公司承担。黑龙江省人民检察院抗诉认为，鸡西市中级人民法院（2012）鸡民终字第563号民事判决书适用法律确有错误。理由如下：1、判决对邢凯等五人要求商务局承担责任的请求不予支持，属适用法律确有错误。首先，商务局职工住宅楼系集资建房，商务局作为组建单位，对房屋有维修义务。根据黑龙江省政府《城镇集资建房暂行办法》第十三条规定：“集资建房投入使用后，住房组建单位应负责管理和维修。管理和维修有困难的，可移交当地政府房产管理部门统一管理，不准弃而不管。”其次，判决兴达公司直接对邢凯等五人承担责任违反合同相对性原则。本案中，兴达公司与商务局为建设工程施工合同关系，兴达公司应当对商务局承担建设工程的保修责任。邢凯等五人的房屋是从商务局处取得，其与兴达公司之间并无直接的法律关系。虽然兴达公司作为施工单位，是施工质量最终的责任承担者，但在邢凯等五人起诉商务局的情况下，判决免除商务局的责任，而判令兴达公司直接对邢凯等五人承担责任，违反了合同的相对性原则。同时，判令商务局承担“组织并监管”责任没有法律依据。2、判决对兴达公司提出的屋面防水保修期为5年的主张不予支持，属适用法律确有错误。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础建设工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面的防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……”可见，工程的“合理使用年限”并不等同于工程的保修期，只有基础建设工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为该工程的合理使用年限，而屋面的防水工程的保修期不少于5年即可。建设部《屋面工程质量验收规范》虽规定一般建筑的防水层合理使用期限为10年，但该规范是适用于建筑屋面工程质量验收工作的技术性规范标准，不能等同于施工单位的保修期间为10年。同时，《建设工程质量管理条例》为国务院颁布的行政法规，其效力高于建设部《屋面工程质量验收规范》。因此，本案判决对诉争房屋屋面防水保修期为5年的规定不予认可，适用法律确有错误。本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。另查明，商务局职工住宅楼于2003年10月1日竣工，并于2003年12月5日在虎林市建设局主持下经虎林市外事口岸办综合楼建设工程竣工验收会议进行了验收。又查明，2011年11月20日，鸡西市科法司法鉴定中心受虎林市人民法院委托进行鉴定时，仅由一名鉴定人刘振礼到现场作了现场勘验，并由另一名司法鉴定人李东科完成鸡科鉴字（2011）建鉴字第70号司法鉴定意见书中建筑工程质量鉴字事项中的内容。再查明，2014年4月21日，鸡西市科法司法鉴定中心向虎林市人民法院出具了《鉴定情况说明书》，主要内容为：1、虎林市法院委托鉴定机构时没有说明该房屋竣工时间，如委托书中写明该房屋已过质保期，鉴定机构是不会接受委托的；2、鉴定时虎林市法院未附卷移送原设计图纸、内业资料和验收手续，故造成鉴定机构对竣工时间不掌握；3、鉴定机构只对2011年12月份当时该楼屋面防水、保温是否合格情况作出鉴定，对竣工验收时是否合格不涉及；4、在已过质保期的情况下让施工方承担责任有失公允；5、实际勘验的鉴定人是四位，但鉴定意见书中鉴定人签字上有只有三位鉴定人签字；6、维修方案是针对彻底解决该房存在的问题出具的；7、过了质保期应该动用大修基金进行维修或判决正真的责任主体进行维修。本院再审认为，《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案中，鸡西市科法司法鉴定中心在现场勘验时，仅由一名司法鉴定人刘振礼到场提取实量实测数据，违反了前述规定，属鉴定程序不合法。该鉴定意见不能在本案中作为证据使用。故一、二审判决认定商务局职工住宅楼屋面工程质量不合格，证据不足。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础建设工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面的防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……”。根据该规定，涉案工程已于2003年12月5日验收合格，故自该日起至2011年7月11日一审法院受理本案时，已超出5年的保修期限。二审判决适用建设部《屋面工程质量验收规范》3.0.1条的规定认定保修期为10年，属适用法律错误。综上，一、二审判决认定事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：一、撤销鸡西市中级人民法院（2012）鸡民终字第563号民事判决及虎林市人民法院（2011）虎民初字第534号民事判决；二、本案发回虎林市人民法院重审。审 判 长  全克滨代理审判员  王革滨代理审判员  张劲松二〇一五年十月二十六日书 记 员  余 博