安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终518号上诉人（一审被告）：徐英光，男，1975年3月8日出生，汉族，户籍地山东省莱州市，现住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇西门北路（原物资大楼四楼）。法定代表人：张光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。上诉人徐英光为与被上诉人安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司（以下简称旌德三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2015）旌民二初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐英光及委托诉讼代理人潘卫东，被上诉人旌德三建公司法定代表人张光辉及委托诉讼代理人刘三毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐英光上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。事实和理由：1、（2015）宣中民四初字00041号民事判决是对旌德三建公司和案涉工程业主方之间法律权利义务的判决，该判决判令旌德三建公司应向旌德县旌缘置业有限公司（以下简称旌缘置业公司）承担的违约金数额与徐英光无关；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，徐英光与旌德三建公司之间签订的内部承包协议无效，徐英光不应据此承担违约责任；3、徐英光与旌德三建公司均认可停工行为是由案涉工程业主方旌缘置业公司引起的，一审判决仅以（2015）宣中民四初字第00041号民事判决不认可停工的合法性而要求徐英光共同承担违约责任与事实不符，徐英光在施工行为中并无过错，不应承担违约责任。旌德三建公司辩称：1、徐英光系案涉工程的实际施工人，其存在无故停工、逾期未竣工的事实；2、（2015）宣中民四初字第00041号民事判决为生效判决，应当具有法律上的约束力；3、徐英光于一审中提交的证据均达不到其证明目的，徐英光有意停工，在本案中应当承担相应的责任。请求驳回上诉，维持原判。旌德三建公司一审诉讼请求：1、终止与徐英光签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》；2、徐英光赔付因其违约行为造成的损失1634987.03元。一审法院认定事实：2013年5月14日，旌德三建公司与徐英光签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》约定：旌德三建公司授权徐英光为灵芝之乡.养生旅游度假村工程的项目负责人，负责该项目的土建工程、水、电、风安装工程、相应的设计变更和其它专业工程预埋管子项工程等，工程总造价暂定15180936元。徐英光对外代表旌德三建公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期，经济独立核算，徐英光自负盈亏，授权时间为协议签订至竣工工程款结清为止。徐英光按工程投标总造价的1%上交管理费，营业税、企业所得税、个人所得税、招投标发生的费用自负。保险、开工办理相关手续费等各种规定费用全部由徐英光承担。工程款支付办法：工程施工期间，需抵垫工程款全部由徐英光负责。旌德三建公司同意徐英光该项目与业主方旌缘置业公司独立核算，工程款由旌缘置业公司直接付至旌德三建公司专用账户，出现工程纠纷及违规情况下旌德三建公司有权终止此条款。并约定在施工过程中若因徐英光原因中途终止本合同，造成旌德三建公司与旌缘置业公司合同不能正常履行，旌德三建公司有权另行委派项目负责人，徐英光必须无条件退场并承担相关违约责任。徐英光须承担旌德三建公司的工程损失外，还须承担旌德三建公司与旌缘置业公司全部的违约责任。因徐英光原因，使旌德三建公司与旌缘置业公司承包合同出现违约，则旌德三建公司需要承担的全部违约责任，均由徐英光承担等。2013年5月23日，旌缘置业公司与旌德三建公司签订《建设工程施工合同》约定：旌德三建公司承包建设位于安徽省旌德县三溪镇路西村三仙公路旁的灵芝之乡.养生旅游度假村工程，工程范围包括旌缘置业公司指定专业分包(详见合同附件)之外的全部内容，包括单体建筑的土建工程、水、电、风安装工程、相应的设计变更和其它专业工程预埋管子项工程，以及度假村内的道路工程、室外排水工程、围墙以及小区的附属用房等附属工程；合同工期总日历天数730天，其中酒店项目总工期为365天，产权式公寓项目总工期为365天，合同价款暂定为1900万(最终造价按审计审定价格结算)；合同专用条款就发包人及承包人违约分别作了约定，其中承包人违约承担的违约责任为：每逾一天按1万元/日向发包人支付违约金，延期交房造成发包人全部经济损失、延长监理时间的监理费用(按2万元/月计算)及其他因此而增加的费用或损失(按实计算)等。2013年5月23日，合同约定的酒店工程开工建设。2013年10月10日，旌德三建公司与徐英光签订《补充协议》约定，徐英光将灵芝之乡度假项目中的别墅单体工程上交给旌德三建公司施工，徐英光不收取任何中介费，旌德三建公司亦不收取管理费，旌德三建公司负责该项目别墅单体的施工，独立核算，自负盈亏等。2014年年初，案涉酒店工程停工。2015年4月29日，旌缘置业公司向安徽省宣城市中级人法院提起诉讼，以旌德三建公司承建的酒店工程无故停工，给其造成损失，依据双方签订的《建设工程施工合同》，要求旌德三建公司继续履行合同并赔偿其各项损失共计12461384.41元。同年8月27日安徽省宣城市中级人民法院作出(2015)宣中民四初字第00041号民事判决，判决旌德三建公司继续履行其与旌缘置业公司签订的《建设工程施工合同》；旌德三建公司于判决生效之日起十五日支付旌缘置业公司以工程款8621000元为基数自2014年5月23日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类借款利率二倍标准计算违约金；驳回旌缘置业公司其他诉讼请求，旌德三建公司承担案件诉讼费13340元。旌德三建公司不服该判决向安徽省高级人民法院提起上诉，2016年3月1日因旌德三建公司未交纳上诉讼费用，安徽省高级人法院裁定按自动撤回上诉处理。2016年12月8日，旌德三建公司与旌缘置业公司达成协议，约定旌德三建公司以旌缘置业公司欠其承建“灵溪峰”别墅项目部分工程款1634987.03元冲抵该违约赔偿金1634987.03元。一审法院认为，本案争议的焦点：1、双方签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》是否为有效合同？依据《合同法》第二百七十二条第三项，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位,旌德三建公司在与旌缘置业公司签订《建设工程施工合同》前即约定将该工程的土建工程、水、电、风安装工程、相应的设计变更和其它专业工程预埋管子项工程分包给徐英光，而徐英光不属旌德三建公司职工亦不具备建筑资质，内部承包协议还约定了由徐英光经济独立核算，自负盈亏，因此旌德三建公司与徐英光之间的协议不属公司内部管理协议，而是双方仅就涉案工程进行分包的协议，故双方签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》违反合同法的该项规定，该协议应属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，双方继续履行合同没有法律依据，应终止履行。解除合同的前提是合同有效，旌德三建公司与徐英光签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》无效，故旌德三建公司诉请要求解除该协议没有法律依据，不予支持。2、旌德三建公司的损失是否存在？如该损失存在应由谁承担责任？本案中旌德三建公司与旌缘置业公司之间的《建设工程施工合同》的履行者为徐英光，故因履行合同不符合合同约定而向旌缘置业支付违约损失，属于履行合同所造成的损失，应当根据双方的过错承担该损失。旌缘置业公司与旌德三建公司之间的诉讼经安徽省宣城市中级人法院判决且已生效，认定旌德三建公司于判决生效之日起十五日内按已付工程款8621000元为基数自2014年5月23日起至判决生效之日止支付旌缘置业违约金。该判决书于2016年3月1日生效，违约金应自2014年5月23日计算至2016年3月1日。旌德三建公司于2016年12月8日以工程款抵付违约金，因旌德三建公司于2016年12月8日支付该款，故2016年3月2日至2016年12月8日期间的利息损失属旌德三建公司未履行生效判决而扩大的损失不应计算在损失范围内。因旌德三建公司与徐英光签订的《内部承包协议》无效，依据合同法的规定，无效合同的法律责任为有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方的过错责任认定：1)旌德三建公司作为《建设工程施工合同》的承建者，应当依照该合同对该工程施工负责全面施工和管理，但在实际施工过程中却将该工程分包给不属其职工、且不具备建筑施工资质的徐英光；徐英光在明知自己不具备建筑资质的情况下仍与旌德三建公司签订合同并组织人员对该工程进行施工，故双方对合同的签订及合同的履行均有过错，且过错责任相当。2)涉案工程停工，且一直未施工，安徽省宣城市中级人民法院认定涉案工程逾期竣工系违约，旌德三建公司应向旌缘置业公司承担违约责任，因该工程的实际施工人为徐英光，故造成违约的直接责任者系徐英光，徐英光应对该违约责任承担责任。又因徐英光在施工过程中，分别于2013年7月26日、11月21日、11月26日、2014年2月26日以工作联系单方式向旌缘置业反映因其未按时支付工程进度款、未解决施工区生活用水及旌缘置业未提供相应资料以便审图通过变更设计等事项及该工程将停工的事实，旌德三建公司盖章予以确认，故旌德三建公司对徐英光即将停工的事实及理由均知晓且同意，嗣后旌德三建公司未采取积极补救措施，造成涉案工程一直处于停工状态，2015年8月27日安徽省宣城市中级人民法院判决认定旌德三建公司违约并支付违约金，故因此造成的损失旌德三建公司亦存在过错。综上，结合双方当事人在合同签订、造成损失的过错及利益平衡，酌定旌德三建公司承担40%的责任，徐英光承担60%的责任。徐英光主张讼争的合同无效符合法律规定，予以采信。徐英光抗辩认为系业主单位未按合同支付工程进度款等原因停工，因此停工符合合同约定，旌德三建公司亦认可该停工的理由，故其未违约不应承担违约责任，但其提供的证据不足以推翻安徽省宣城市中级人民法院判决认定的事实，故对该抗辩理由不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款的规定，判决：一、徐英光于判决生效之日起三十日内支付安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司违约金1532010.73元的60%即919206.44元。二、驳回安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58630元，安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司、徐英光各负担29315元。二审中，双方当事人均未提交新证据。当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审认定的事实依法予以确认。本院认为，(2015)宣中民四初字第00041号案系旌缘置业公司作为发包方诉请要求旌德三建公司作为承包方承担工程自停工之日起按合同计算的违约金及因违约增加的资金成本等的诉讼，案经审理判决旌德三建公司按旌缘置业公司已付工程款862.1万元为基数自2014年5月23日（合同约定的工程应当竣工之日次日）起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率二倍标准计算的违约金。本案系旌德三建公司作为承包方诉请要求实际施工人徐英光赔付因工程停工造成旌德三建公司向旌缘置业公司承担前案中确定的1634987.03元实际损失。该两案的审理既有关联性又基于不同的法律关系。(2015)宣中民四初字第00041号民事判决书判决旌德三建公司承担给付责任的法律基础是承包方旌德三建公司与发包方旌缘置业公司签订的《建设工程施工合同》，事实基础为案涉工程未按期竣工；本案中需要明确的问题是旌德三建公司根据(2015)宣中民四初字第00041号民事判决向旌缘置业公司承担的赔偿责任应否由实际施工人徐英光承担以及应承担多少责任。进一步来说，即是徐英光作为案涉酒店工程的实际施工人对工程逾期竣工的损失应承担多少责任。关于停工事实，徐英光认可停工始于2014年1月14日。关于停工原因，徐英光称：1、根据旌缘置业公司和旌德三建公司签订的合同约定，旌缘置业公司逾期30天未支付工程款，旌德三建公司有权停工。旌德三建公司未向徐英光按时付款，旌德三建公司两次付款时间分别为2013年6月份左右和2014年1月16日，因旌德三建公司未按期支付款项导致工程停工；2、施工现场饮用水有质量问题，旌德县卫生防疫站出具了正式文件但旌德三建公司、旌缘置业公司未予理会故徐英光提出停工请求。本院认为：关于第1点，旌缘置业公司与旌德三建公司之间合同约定的权利义务系约束工程的发包方和承包方，旌德三建公司与徐英光签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》未对具体付款节点作出约定。且如徐英光所述，工程于2014年1月14日停工，徐英光于当月16日即收到旌德三建支付的第二期工程款，其理应及时复工，但仍一直停工，显然存在过错。关于第2点，徐英光在施工过程中几次通过工作联系单方式经由旌德三建公司加盖公司印章向旌缘置业公司反映施工现场问题及工程即将停工事实，旌德三建公司知晓但未采取积极补救措施，对工程逾期竣工亦有影响。一审法院以(2015)宣中民四初字第00041号民事判决确定的违约金计算标准以2014年5月23日起至2016年3月1日止计算的金额1532010.73元作为旌德三建公司的实际损失，并结合旌德三建公司与徐英光签订无效合同、造成损失的过错大小等因素，酌定旌德三建公司承担40%的责任、徐英光承担60%的责任，并无不当。综上所述，徐英光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12992元，由上诉人徐英光负担。本判决为终审判决。审 判 长 储全胜审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一七年七月十八日法官助理 陶缘希书 记 员 沈 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……