浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3969号 上诉人（原审原告）：杭州培博科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区阡陌路********。 法定代表人：陈冬华，董事长。 委托诉讼代理人：吴小燕，女，1978年1月23日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：卢蒙，女，1993年1月25日出生，汉族，住浙江省海盐县。 被上诉人（原审被告）：李超军，男，1990年3月29日出生，汉族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：李拥军，男，1991年4月11日出生，汉族，住河南省柘城县，系李超军胞弟。 委托诉讼代理人：何诗蔓，女，1989年9月5日出生，汉族，住河南省柘城县，系李超军妻子。 上诉人杭州培博科技有限公司（以下简称培博公司）因与被上诉人李超军劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年11月5日，培博公司与李超军签订了一份《劳动合同》，并约定：劳动合同期限自2015年10月10日至2018年10月11日，李超军从事Android主管工作。李超军入职时月工资为25000元，自2016年3月开始，李超军的月工资增长至30000元。2017年3月4日，培博公司撤销移动组，将李超军调至平台组工作。2017年4月6日，培博公司以邮件形式通知李超军自2017年3月4日起不再享受管理津贴5000元。李超军对于该岗位降薪不服，向培博公司提出异议。2017年4月24日，培博公司以李超军自2017年4月1日起多次不服从上级工作安排，拒绝开展相关工作，且没有根据上级要求每日汇报工作进展，自2017年4月1日至今无任何工作产出，严重影响了项目进展，给公司造成了损失及李超军在公司内散布有关此事的不实言论给培博公司造成了恶劣影响为由，根据公司的规章制度，解除了与李超军的劳动合同。 后双方发生劳动争议，李超军申请劳动仲裁，经仲裁后，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月11日作出了杭滨劳人仲案字（2017）第440号仲裁裁决书，培博公司不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、不予支付李超军违法解除劳动合同的赔偿金61174元；2、不予支付李超军在2017年3月的工资差额5000元；3、不予支付李超军在2017年4月的工资差额3678.16元；4、不予支付李超军在2017年4月的周六加班工资4413.79元。 原审另查明：李超军在2017年3月的周六加班3天，在2017年4月的周六加班2天；李超军在2016年已休年休假4.5天，2017年1月至4月，李超军已休年假5天。李超军每月工资由基本工资占30%、岗位工资占50%和绩效工资占20%组成。李超军离职前月平均工资为25898.3元。 原审法院认为，一、关于培博公司解除与李超军之间的劳动合同是否违法。本案中，培博公司以李超军违反了公司的规章制度为由解除了培博公司、李超军之间的劳动合同，但从双方提供的证据来看，双方发生纠纷的原因是培博公司对李超军进行调岗降薪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，可知用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，但变更劳动合同，应当采用书面形式。虽然培博公司、李超军在所签订的《劳动合同》第二条中约定培博公司在李超军工作期间有权根据企业实际经营情况以及产业、产品结构调整、组织机构等情况变化，并依据李超军的专业、特长、工作能力和表现，或相应的考核制度调整李超军具体岗位及相应职责，调整后李超军需按照相应的工作要求执行，但是本案中李超军对于培博公司提出的调岗降薪一直持有异议，且双方未能达成一致意见。因此，当《劳动合同》中约定的条款与《中华人民共和国劳动合同法》中规定不一致时，应当以劳动合同法为准。培博公司未与李超军协商一致，就单方面对李超军采取调岗降薪的行为，违反了劳动合同法的规定，原审法院不予认可。培博公司以李超军多次不服从上级工作安排，拒绝开展工作等理由解除了与李超军之前的劳动合同，但培博公司擅自对李超军岗位进行调整并扣发李超军每月5000元的管理津贴，违反法律规定在先，且未向原审法院提交充分证据证明李超军存在严重违纪的行为，故原审法院认为培博公司解除与李超军之间的劳动合同，属违法解除。因培博公司违法解除了与李超军之间的劳动合同，且李超军不要求继续履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，培博公司应当支付给李超军违法解除劳动合同的赔偿金。因李超军的月平均工资高于杭州市地区××年度职工月平均工资的三倍，因此在计算赔偿金时，应当按照该市2016年度职工月平均工资三倍的数额进行计算，故培博公司应当支付给李超军赔偿金61174元（61174元／12月＊3＊2月＊2）。 二、培博公司是否需要补发给李超军在2017年3月、4月的工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，减少劳动报酬应当由培博公司承担举证责任。培博公司称李超军在2017年3月的绩效考核是C，但未提供相应的绩效考核标准和考核结果，应承担举证不能的法律后果，故培博公司应补发给李超军2017年3月的工资差额5000元。培博公司对李超军调岗降薪的行为不受法律保护，因此培博公司应当按照李超军原工资待遇发放给李超军在2017年4月的工资。结合李超军在2017年4月实际上班天数为16天的情况，原审法院确定由培博公司补发给李超军2017年4月的工资差额3678.16元（5000元/21.75天×16天）。 三、培博公司是否需要支付给李超军2017年3月至4月的周六加班工资。因培博公司、李超军在庭审中均认可李超军在2017年3月加班3天，故培博公司应当对李超军进行补休。又因培博公司称已用李超军在2017年多休的年休假予以调休，经查，李超军于2017年4月24日离职，2017年应享受年休假1天，现李超军已休2017年年休假5天，对于超过其应享受的年休假天数，培博公司用以安排李超军补休，符合法律规定，故李超军要求培博公司支付2017年3月的周六加班工资的请求缺乏依据，原审法院不予支持。李超军在2017年4月周六加班2天，培博公司直至法庭辩论结束前仍未举证证明其已对李超军进行了补休，因此培博公司应支付给李超军2017年4月的加班工资。因李超军每月工资由基本工资占30%、岗位工资占50%和绩效工资占20%组成，故该加班工资应按基本工资+岗位工资为基数计算，由此培博公司应支付给李超军2017年4月的加班工资4413.79元（30000元/月*80%*2/21.75天*2）。 四、培博公司是否需要支付给李超军2016年度的周六加班工资和晚上加班工资。因李超军陈述的上述加班时间只是大致估算，并没有具体的加班时间，且李超军也未提供证据证明系培博公司安排的加班，故原审法院对于李超军要求培博公司支付2016年度的周六加班工资和晚上加班工资的请求不予支持。 五、培博公司是否需要支付给李超军2016年、2017年未休年休假工资。原审法院认为，李超军在2016年应休年休假5天，2017年应休年休假1天，现李超军在上述时间段内共计休年休假9.5天，扣除已抵扣补休的3天后，李超军实际休年休假6.5天，也已超过李超军应休年休假天数，故原审法院对于李超军要求培博公司支付2016年、2017年未休年休假工资的请求不予支持。 综上，培博公司、李超军超过上述部分的请求均于法无据，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州培博科技有限公司自判决生效之日起十日内支付给李超军因违法解除劳动合同产生的赔偿金61174元。二、杭州培博科技有限公司自判决生效之日起十日内支付给李超军2017年3月的工资差额5000元。三、杭州培博科技有限公司自判决生效之日起十日内支付给李超军2017年4月的工资差额3678.16元。四、杭州培博科技有限公司自判决生效之日起十日内支付给李超军2017年的周六加班工资4413.79元。五、驳回杭州培博科技有限公司的诉讼请求。六、驳回李超军的其他请求。如果杭州培博科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由杭州培博科技有限公司负担。 宣判后，培博公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决培博公司需支付李超军2017年3月份工资差额，实为绩效工资，绩效与实际工作情况挂钩。4月份工资差额实为管理津贴，因岗位调整后不再享有管理津贴。二、原审确定性质不当。原审判决认定培博公司解除与李超军之间的劳动合同，属违法解除，该判决定性不当。李超军的岗位调整是基于双方签订的劳动合同中的第二条第1款，属于正常岗位调整，并非所谓的调岗降薪，且经过沟通后李超军于2017年3月已进入平台组工作。调整后的岗位不再具备管理职能，故取消管理津贴5000元，并非所谓的扣发。2017年4月起李超军多次拒绝开展上级领导安排的常规工作，多次沟通却依然消极怠工，培博公司只能被迫发出警告通知，但其依然没有改正的态度，最终因“严重违反公司规章制度”与李超军解除劳动合同。综上，请求二审在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。 被上诉人李超军在二审期间辩称认为培博公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回培博公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点系培博公司解除与李超军的劳动合同是否属于违法解除。培博公司认为调整李超军的工作岗位系依据劳动合同的正常调岗，调岗后李超军的岗位不具有管理职能，故取消了5000元的管理津贴，不属于降薪。因李超军在工作中存在违反公司规章制度的行为，故培博公司解除与李超军的劳动合同，属于合法解除。本院经审查后认为，李超军对培博公司的调岗降薪行为一直持有异议，而培博公司亦未提交充分有效的证据证明案涉的5000元属于管理津贴，故原审法院认定培博公司对李超军的调岗降薪属于违反劳动合同法规定的行为，并无不当。同时培博公司在诉讼过程中并未提交李超军存在违反公司规章制度行为的证据，亦未提交公司规章制度以说明具体的违规行为及相应的后果。故综合上述分析，原审法院认定培博公司解除劳动合同的行为属于违法解除，并判决培博公司承担赔偿金，并无不当。关于李超军2017年3月份的工资差额问题，因培博公司并未提交李超军该月份绩效考核结果，也未提交绩效考核的标准，故原审法院判决培博公司支付李超军该月份的工资差额5000元，并无不当。关于2017年4月份的工资差额，根据前述分析，培博公司未提交充分有效的证据证明存在管理津贴，故原审法院根据判决培博公司支付李超军该月份工资差额3678.16元，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州培博科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年八月二十七日 书记员 万丹丹