浙江省台州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙台刑二终字第244号抗诉机关浙江省仙居县人民检察院。原审被告人顾丁凯（曾用名顾丁丁）。因本案于2013年5月9日经仙居县人民检察院决定被刑事拘留，同年5月23日经台州市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人顾斌远。仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人顾丁凯犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年5月26日作出（2013）台仙刑初字第415号刑事判决。宣判后，仙居县人民检察院提出抗诉。本院���理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员吴能将出庭履行职务。原审被告人顾丁凯及其辩护人顾斌远到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、滥用职权2003年1月1日，张某甲向仙居县下各镇下张村承包了村里大溪下段砂场，承包年限为2003年1月1日至2012年12月30日，承包款72万元。2004年，仙居县开始清理整顿河道采砂，县水利局要求该砂场进行挂牌出让，取得采砂许可证后方可开采。2006年12月20日，县水利局河道管理所所长顾丁凯及相关人员根据开采面积、开采深度及含沙量等测算，确定该砂场出让价格为769463元，挂牌价格为423204元。2007年1月19日，河道管理所以县水利局名义发布该砂场挂牌出让公告，公告载明开采年限为3年。2007年1月25日下午，参加挂牌出让该砂场的股东叶某对砂场挂牌拍卖的开采年限只有3年表示不满意��要求延长开采年限。参与挂牌出让工作的县水利局水政监察大队大队长应立群向局长请示后直接将公告上的开采年限3年改为5年，并吩咐顾丁凯按挂牌成功进行操作。被告人顾丁凯在超过挂牌报价截止时间接受了叶某44万元的报价，确认挂牌成功，并将那张由3年改为5年的出让公告放到挂牌出让资料里，在以后的程序包括确认成交、签订合同、办理采砂许可证等也都是按照5年的年限进行办理。经查证，在超出原挂牌出让公告3年开采年限后的二年时间即从2010年3月1日至2012年3月1日，该砂场向仙居县国税部门申报的销售额为人民币3028868.75元。经仙居县人民检察院委托，仙居县价格认证中心根据罗盈砂场于2010年3月1日至2012年2月29日间，开具货物销售统一发票销售给浙江海源新型建材有限公司的黄砂17480吨55.8925万元、石子74052吨160.014万元的事实，以其所销售石子74052吨作为参数进行测算，采用市场法进行鉴定，综合确定罗盈砂场自2010年3月1日至2012年2月29日期间所采挖、销售的矿产资源原始价值的鉴定价格为人民币888624元。原判认定以上事实的证据有证人戴某、应立群、王某、郑某、施某、叶某、张某甲的证言，罗盈砂场拍卖资料，仙居县河道管理所职能、仙居县人民政府（2004）6号仙居县河道采砂管理暂行办法、浙江省审计厅2011年9月8日作出的专项审计报告、仙居县国家税务局关于罗盈砂场销售收入情况证明、仙居县供电局关于罗盈砂场用电情况、中共仙居县水利局党组（2006）5号文件凭免的通知、仙居县价格认证中出具的价格鉴定结论及被告人顾丁凯的供述。二、受贿1、2007年春节期间，为感谢顾丁凯在仙居县下各罗盈砂场挂牌出让过程中帮助延长开采年限以及今后砂场还需要顾丁凯的关照，张某甲在仙居县城关泥鳅山公园附近送给被告人顾丁凯现金人民币1万元，顾丁凯予以收受。原判以证人张某甲、叶某的证言及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。2、2009年上半年一天，被告人顾丁凯和所里同事一起到顾某妻子吴淑红、妻舅吴某经营的仙居县白塔厚仁砂场检查工作，顾丁凯将顾某叫到一边，讲最近手头很紧，钞票拿10000元给自己。顾某同吴某商量后，由吴某拿来人民币10000元交给顾某，顾某趁边上没人时将这10000元交给顾丁凯，顾丁凯予以收受。原判以证人顾某、吴某的证言及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。3、2009年年底一天，被告人顾丁凯为付借款利息，打电话给仙居县下各镇上官砂场的谷某，编造了买空调钱不够的理由，问谷某钞票有没有先拿4500元用一下。后谷某将4500元钱汇到顾丁凯指定的户名为“张某乙”的信用社账户上。原判以证人谷某、陈某甲、张某乙的证言��农村信用社汇款回单等证据及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。4、2011年夏天一天，被告人顾丁凯因急需付借款利息，遂打电话给仙居县下各镇张店砂场股东张某丙，说自己手头紧，让张某丙拿10000元给自己。第二天在仙居县城关“鼓浪屿”浴场门口，张某丙将10000元人民币交给顾丁凯。顾丁凯予以收受。原判以证人张某丙、刘某的证言及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。5、2011年10月份一天，被告人顾丁凯打电话给仙居县皤滩乡吕前砂场老板陈某乙，说自己急着用钱，让其准备20000元钱。转天顾丁凯赶至仙居县白塔水管站楼下，陈某乙将15000元钱交给顾丁凯，顾丁凯予以收受。原判以证人陈某乙的证言、账户明细证明等证据及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。6、2011年10月份，在顾丁凯向陈某乙拿了15000元的当天，顾丁凯又电话打给仙居县白塔镇下崔同心砂场老板崔某，说自己急需用钱，让崔某准备8000元钱。顾丁凯开车赶至砂场，崔某交给顾丁凯8000元钱，顾丁凯予以收受。原判以证人崔某的证言及被告人顾丁凯的供述证实该节事实。原判认为，控方提供的证据能证明被告人顾丁凯负责下各罗盈砂场挂牌出让操作过程中的具体行为，但未对指控的滥用职权所造成的国家利益损失进行合法有效的鉴定，因此不能确认造成国家利益损失的具体数额。故控方指控被告人顾丁凯行为构成滥用职权罪系证据不足，不予认定。被告人顾丁凯利用职务上的便利，索取他人财物47500元、非法收受他人财物10000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人顾丁凯归案后有检举他人犯罪的立功表现，依法予以减轻处罚。故依法以犯受贿罪，判处被告人顾丁凯有期徒刑四年；受贿赃款人民币57500元依法予以追缴，上缴国库。抗诉机关仙居县人民检察院抗诉称及出庭的检察员认为，被告人顾丁凯滥用职权造成国家利益损失鉴定合法有效，能明确国家利益的具体数额为88.8524万元，其行为已构成滥用职权罪，仙居县人民法院不予认定其构成滥用职权罪属判决错误，被告人顾丁凯利用职务上的便利，索取他人财物47500元、非法收受他人财物10000元，依法应处五年以上刑罚，其立功情节一般，被检举人的基准刑在六个月左右，只能对其依法从轻处罚，而一审法院对其依法减轻判处有期徒刑四年属量刑畸轻。要求二审法院依法改判。原审被告人顾丁凯诉称和在二审法庭上辩称及其辩护人认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员支持抗诉的理由均不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明的事实与认定的证据与一���相同。本院认为，被告人顾丁凯身为仙居县水利局河道管理所所长，在罗盈砂场挂牌出让过程中违反规定处理公务，使国家利益遭受80余万元的重大损失，其行为已构成滥用职权罪；还利用职务上的便利，索取他人钱财人民币47500元，非法收受他人钱财人民币10000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人顾丁凯犯数罪，应实行数罪并罚。被告人顾丁凯归案后检举他人犯罪有立功表现，依法予以从轻、减轻处罚。在案证据反映，被告人顾丁凯明知更改砂场采砂年限应重新挂牌发布公告，其未按程序操作，在超过挂牌招价截止时间后按随意变更后的年限和原先的挂牌价格接受报价，确认挂牌成功。从该砂场承包人采砂三年后将后二年采砂权转让给他人所得利益额，及侦查机关委托价格中心对后二年该砂场采砂所作的鉴定结论所造成国家损失额来看，均已达到滥用职权罪的构罪标准，故抗诉机关及出庭检察员认为被告人顾丁凯已构成滥用职权罪，原判未认定被告人顾丁凯犯滥用职权罪不当的理由成立，予以支持。原判根据被告人顾丁凯的受贿罪事实、数额，结合其有立功表现，依法予以减轻判处其有期徒刑四年，量刑基本适当。抗诉机关及出庭检察员有关原判对被告人顾丁凯犯受贿罪量刑畸轻的理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十八条之规定，判决如下：一、撤销仙居县人民法院（2013）台仙刑初字第415号刑事判决主文的第（一）项，维持第（二项）。二、被告人顾丁凯犯滥用职权罪，判处有拘役��个月；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月9日起至2017年5月8日止）。本判决为终审判决。审判长  程小国审判员  王学富审判员  张妙君二〇一五年三月九日书记员  徐祖巧