贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民一终字第1361号上诉人（原审被告）贵阳和美妇产医院有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四方河路10号四方河饮食娱乐中心B栋。法定代表人林玉明，该院院长。委托代理人丁朝刚，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托代理人王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）钟小阳。被上诉人（原审原告）程泽荣。上列二被上诉人共同委托代理人许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师。上诉人贵阳和美妇产医院有限公司（以下简称和美医院）与被上诉人钟小阳、程泽荣医疗损害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年5月5日作出（2014）南民初字第1319号民事判决，上诉人和美医院不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，原告钟小阳因怀孕于2013年8月20日起在被告和美医院建卡，并于此后至生产时在被告处进行产前检查，原告程泽荣系胎儿之父。原告在被告处进行初次产前检查时即告知被告此前有两次剖宫产史，有流产史；在原告的产前检查报告中，其中2013年10月25日胎儿系统解剖超声检查报告单中记载：“四腔心切面：左右心室、心房大小基本对称，左右心室与心房连接一致，左右心室与大动脉连接关系一致，心腔中央‘十’交叉结构存在，两条大动脉在心底呈交叉排列，建议随诊心脏血流动力学；超声提示：中期妊娠，胎儿存活；2、胎盘成熟度0级；3、胎儿脉络膜囊肿可能”。2014年2月23日19：31原告钟小阳“因停经39周，见红伴阴道流液20分钟”入住被告和美医院，诊断：1、G12P2孕39周LOA；2、瘢痕子宫妊娠；3、胎膜早破；4、胎儿窘迫；于2014年2月23日22时11分行剖宫产娩出一男活婴，剖宫产手术记录新生儿体表畸形无，评分9-10，于当晚23时交接新生儿。被告新生儿科病历（该部分病历未封存）记载：新生儿出生后羊水II污染，经产科医生清理呼吸道，吸氧后，面色红润，阿氏评分1分钟9分，5分钟10分，生时无窒息、无黄疸、无气促、无宫内窒息史、无胎膜早破；生后半小时后男婴出现面色发绀，唇青紫、气促伴呻吟声，予吸痰、吸氧，保暖，应用抗生素治疗后，效果不佳，病情危重，考虑为重症“吸入性肺炎”。新生儿于2014年2月24日01时00分转贵阳市妇幼保健院新生儿科治疗，诊断为：1、新生儿先天性心脏病2、室间隔缺损3、房间隔缺损4、动脉导管未闭5、先天性主动脉弓发育不良6、特指主动脉瓣疾患（二瓣化畸形）？永存左上腔静脉，新生儿食管闭锁伴气管食管瘘（）型，新生儿肺炎、新生儿败血症？予对症处理肺炎6天后在2014年3月3日转入贵州省人民医院拟行手术治疗。于2014年3月3日17：00行食管吻合术+食管气管瘘结扎术，于2014年3月4日11：30出现心源性休克，于12：25宣布临床死亡。2014年2月25日原、被告双方共同对原告钟小阳在被告就医的产科病历进行了封存，封存病历中未包括被告对新生儿诊疗的儿科病历。原告认为被告在产检过程中未能及早筛查出新生儿畸形，存在漏诊及其他医疗过错行为，双方发生医患纠纷。2014年2月26日，原告程泽荣与被告和美医院签订协议书一份，约定：双方于2014年2月27日启动医疗事故技术鉴定程序，通过法律程序明确双方在本次医疗争议中的责任；在鉴定结论未做出前，和美医院按钟小阳、程泽荣的要求，为患儿垫付手术费用2万元；待医疗事故技术鉴定结果做出，如果属于和美医院责任，则按照国家相关法律法规予以钟小阳、程泽荣相关赔偿，反之如不属和美医院责任，钟小阳、程泽荣应返还和美医院所垫付的医疗、鉴定及损坏和美医院公共财产费用；医疗事故技术鉴定费用暂由和美医院支付。协议签订后，被告按协议约定向原告支付了医疗费2万元。2014年2月27日原、被告双方共同向贵阳市医疗事故技术鉴定工作办公室申请进行医疗事故技术鉴定，同年4月2日贵阳市医疗事故技术鉴定工作办公室下达《医疗事故技术鉴定不受理告知书》，告知原、被告双方：因医方经治医师徐远黎的资质证明存疑，可能涉嫌非法行医，根据《医疗事故处理条例》的相关规定，决定暂不受理本次鉴定。2014年4月23日，贵阳市卫生局向和美医院下达《行政处罚决定书》，载明：和美医院使用1名未取得处方权的人员开具处方从事医疗卫生技术工作，有现场笔录、询问笔录等为证，违反了《处方管理办法》第八条第一款、第四十七条的规定，决定予以和美医院罚款3000元的行政处罚。该次行政处罚的现场笔录中载明：1、医师徐远黎为执业助理医师，注册地点赫章县安乐溪乡卫生院，在贵阳和美医院开展诊疗活动；2、医生徐远黎为患者钟晓阳书写的住院证、2014年2月24日医嘱单2张、2月24日查房记录，无执业医师和上级医师签名；3、执业助理医师黄灿在患者钟小阳医嘱单上开具的医嘱无上级医师签字。贵阳市卫生局于2014年4月8日向和美医院下达的《卫生监督意见书》中监督意见载明：1、医师必须变更注册到该院才能开展诊疗活动；2、执业助理医师必须在上级医师的指导下开展诊疗活动；3、严禁使用非卫生技术人员开展诊疗活动。2014年4月16日，原告钟小阳与被告签订《协议书》一份，约定：“……一、甲方（和美医院）为妥善解决双方纠纷，决定为乙方支付诉讼费用人民币叁万元整。不论诉讼结果如何，甲方承诺不追偿此笔费用；……四、上述费用于2014年4月16日支付，……”，协议签订后，被告按协议约定向原告支付了诉讼费用3万元，原告诉至本院，请求判令：一、被告赔偿原告医疗费66809.97元、丧葬费24298元、死亡赔偿金413341.4元、护理费946.8元、营养费270元、精神抚慰金76792元、交通费1000元、其他财产损失340元，共计583798.17元；二、本案的诉讼费由被告承担。审理中，原告提出被告的诊疗行为主要存在以下方面过错：1、原告一直在被告处产检，但产检过程中被告未提示胎儿存在任何的先天性疾病；2、胎儿是剖腹产分娩，手术过程中被告存在违法违规行为（主要指徐远黎的执业资格问题），并因此受到行政处罚，其过错明显；原告认可新生儿的死亡有多种因素，但与此次剖腹产手术有很大联系，并非所有先天性心脏病患儿出生都会死亡，此次剖腹产手术的处置不当也是新生儿死亡的原因。被告于庭审中向法院提交了原、被告共同封存的原告钟小阳在被告就医的产科病历及未封存的被告对新生儿诊疗的儿科病历，被告称对儿科病历未封存是因当时原告不同意将该部分病历封存入产科病历中；原告对产科病历部分无异议，认可是原、被告双方共同封存，但对儿科病历不认可，并表示在发生纠纷后原告要求封存全部病历，被告也告知对全部病历进行了封存，不存在被告所述原告不同意封存儿科病历的情况，故对被告提交的儿科病历不予认可。被告对其诊疗行为是否存在过错向本院提出医疗过错鉴定申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心就被告对钟小阳的诊疗行为及对新生儿的诊疗行为是否存在过错，及其与损害结果之间的因果关系的大小及过错参与度进行鉴定。在鉴定过程中，因涉及对被告提交的未封存儿科病历部分的认定，法院向鉴定中心致函，认为被告未能举证证明在封存过程中已向原告出示该部分病案并要求一并封存，故对该部分病案应认定被告在原告要求提供并封存病案时未如实向原告提交及封存，该部分病案不应作为本次医疗过错过程鉴定中的鉴定依据之一。西南政法大学司法鉴定中心向法院出具西政司法鉴定中心[2015]司鉴字第0047号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书分析说明：“（一）医疗方医疗行为评估：1、根据病史、体征及辅助检查结果，入院后检查及时，诊断明确，采取剖宫产终止妊娠，手术指征明确，措施得当。2、送检材料显示，整个分娩过程一切医疗活动，均在上级医师指导下进行，符合医疗诊疗技术规范。3、产后部分医嘱未按规定由上级医师签名，存在过错。4、送检材料中2013年10月25日胎儿系统解剖超声检查提示：存在脉络膜囊肿可能，足趾显示不清，建议随诊心脏血流动力学，但无针对上述情况与患方进行沟通告知，以及是否需要进一步进行相关检查的有关书面医疗文书记录，存在缺陷。（二）因果关系及疾病参与度分析：1、医方为私立二级专科医院，不具备产前诊断资质，但其可以进行产前相关检查。在检查过程中，如发现胎儿存在异常或有可疑异常情况时，由于其没有诊断资质，孕妇必须到具备产前诊断资质的医疗机构进行最后确诊。换言之，若在检查过程中，其检查未发现异常不需要承担漏诊之责，但其具有建议孕妇到具备产前诊断资质的医疗机构进行产前检查，以及在发现胎儿存在异常或有可疑异常情况时，告知孕妇必须进一步检查的义务。2、由于医方在产前检查过程中，未充分履行告知义务，一定程序上影响了孕妇进一步进行产前检查的选择，降低了通过产前检查早期发现胎儿畸形的检出率。3、临床上在进行产前检查时对胎儿先天性心脏病，特别是复杂性先天性心脏病，漏诊率达50%以上。本例属于复杂性先天性心脏病。4、食道闭锁伴气管食管瘘畸形，在产前诊断存在难度，难以明确。5、结合送检材料综合分析，患儿死亡系其自身疾病发展的结果。综上所述，和美医院对钟小阳的诊疗行为存在过错，对新生儿的诊疗行为不存在过错；分析医、患双方因素，认为和美医院对钟小阳诊疗行为的过错是导致新生儿先天畸形未被早期发现的轻微因素，与新生儿死亡不存在因果关系；患方因素是导致新生儿先天畸形未被早期发现的主要因素，新生儿死亡系其自身疾病发展的结果。”鉴定意见：1、和美医院对钟小阳的诊疗行为存在过错；2、和美医院对新生儿的诊疗行为不存在过错；3、和美医院的过错是导致新生儿先天畸形未被早期发现的轻微因素；新生儿死亡系其自身疾病发展的结果。本次医疗过错鉴定费为6000元，由被告预付。原告对该《司法鉴定意见书》不予认可，理由为：1、鉴定意见在被告提交的儿科病历不作为鉴定依据的情况，认定被告对新生儿的诊疗行为不存在过错无认定依据；2、在贵阳市卫生局向被告下达处罚决定书并认定被告诊疗行为违反规定的情况的下，鉴定意见何以得出被告的诊疗行为符合诊疗技术规范的结论；3、本案新生儿因吸入性肺炎、感染造成死亡，该疾病与新生儿死亡之间是否具有因果关系没有得到鉴定意见的阐释；原告未向法院提出重新鉴定申请。被告对该《司法鉴定意见书》无异议，认可鉴定意见，并认为鉴定意见虽认定被告有轻微责任，但该轻微责任是对产前检查中存在责任的认定，而原告诉请的是新生儿死亡所导致的各项赔偿损失，被告对新生儿的死亡不存在责任，被告已承担了医疗费、鉴定费等费用，不应再向原告承担赔偿责任，故请求驳回原告的诉请。原告对其诉请的医疗费66809.97元，原告向法院提交了分别在被告、贵阳市妇幼保健院、贵州省人民医院就诊产生的医疗费票据为凭，共计56254.97元，并表示产前检查的部分票据遗失故不能提交，但该部分费用是实际支出的；被告对医疗费票据的真实性无异议，认可原告提交的医疗费票据共计56254.97元。对丧葬费24298元，原告称是新生儿遗体冷藏费用5100元及半年职工工资组成，并提交贵阳市殡仪服务中心发票为凭，金额5100元，被告对该发票无异议。对死亡赔偿金413341.4元，原告称按2013年度城镇居民人均可支配收入计算20年，并向法院提交有花溪区阳光社区服务中心社会事务部出具的“证明”一份，证明原告从2012年12起至今在本市居住。对护理费946.8元，原告称从2014年2月23日计算至同年3月3日共计9天，每天按2012贵州省在岗职工平均工资计算；被告认为在贵阳市妇幼保健院、贵州省人民医院的医疗费票据中已包含有护理费项目，不应再另行承担。对营养费270元，原告称按每天30元计算9天。对交通费1000元，原告称系估算。对其他财产损失340元，原告称是购买新生儿用品花费，并提交了送货单，金额为340元，被告对送货单的真实性无异议。原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，本案中，原、被告双方对被告的诊疗行为是否存在过错及过错责任比例存在争议。首先对被告的诊疗行为是否存在过错，第一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要进行实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”、第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”；《产前诊断技术管理办法》第十六条：“对一般孕妇实施产前筛查以及应用产前诊断技术坚持知情选择。开展产前筛查的医疗保健机构要与经许可开展产前诊断技术的医疗保健机构建立工作联系，保证筛查病例能落实后续诊断。”、第十七条：“孕妇有下列情形之一的，经治医师应当建议其进行产前诊断：……（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；……（五）年龄超过35周岁的。”、第二十条：“开展产前检查、助产技术的医疗保健机构在为孕妇进行早孕检查或产前检查时，遇到本办法第十七条所列情形的孕妇，应当进行有关知识的普及，提供咨询服务，并以书面形式如实告知孕妇或其家属，建议孕妇进行产前诊断。”本案原告钟小阳是43岁的高龄产妇，且此前有两次剖宫产史，被告在诊疗过程中应慎重对待，应当履行告知并建议原告进行产前诊断的告知义务，使钟小阳所孕胎儿在产前及产后能够得到与当时医疗水平相应的诊疗服务，但从原、被告向法院提交的病历来看，未见被告向原告履行了上述《产前诊断技术管理办法》中规定的产前诊断告知义务，对此在西南政法大学司法鉴定中心向法院出具《司法鉴定意见书》中也有体现，且被告在B超检查中发现胎儿有异常情况后，仍未履行告知并建议原告到有产前诊断资质的医院进行产前诊断的告知义务，被告未履行该告知义务与被告为私立的二级专科医院，追求商业利益不无关系；在西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中虽分析了先天性心脏病，特别是复杂性先天性心脏病，在产前检查时的漏诊率达50%以上，食道闭锁伴气管瘘畸形产前诊断存在难度，但不可否认存在能在产前检出及诊断的可能性，而被告未向原告履行基本的产前诊断告知义务，使原告丧失了知情权、选择权及进行进一步明确诊断的权利，也使新生儿丧失了在产前诊断中诊出患有相关疾病并在生产后及时得到针对性诊治的可能性，因此被告的诊疗行为存在过错，并可能对新生儿产后的及时诊治造成一定影响。第二，根据2014年4月23日贵阳市卫生局向和美医院下达《行政处罚决定书》及该次行政处罚的现场笔录、2014年4月8日向和美医院下达的《卫生监督意见书》等，均已认定被告存在使用1名未取得处方权的人员开具处方等违反诊疗规范的行为，且在被告对钟小阳进行剖宫产手术过程中，参与手术医师徐远黎的注册地点未变更至被告处，徐远黎按规定不能在被告处开展诊疗活动，但徐远黎却参与了剖宫产手术过程，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”之规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……。”，被告以上违反法律及有关诊疗规范的行为，特别是徐远黎参与剖宫产手术已违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定，使原告有理由怀疑被告在剖宫产手术过程中对新生儿的处置不当，应当认定被告的诊疗行为存在过错，被告应对此承担一定的过错责任。第三，被告虽于庭审中提交了对新生儿出生后的诊疗病历，但原告对此不认可，法院认为，按常理原告在医患纠纷发生后受其自身医学水平的限制只能要求被告封存全部病历，而不知晓有产科病历和新生儿科病历之分，因此原告只能就被告出示的病历进行封存，但被告庭审中提交的新生儿科病历不属原、被告双方发生医患纠纷后共同封存病历，被告虽提出在封存过程中原告拒绝封存该部分病案，但被告未能举证证明在封存过程中已向原告出示该部分病案并要求一并封存，因此对该部分病案应认定被告在原告要求提供并封存病案时被告未如实向原告提供及封存，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；……”，应推定被告存在过错。综上所述，西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见虽认为被告的过错是导致新生儿先天畸形未被早期发现的轻微因素，新生儿死亡系其自身疾病发展的结果，但基于被告在诊疗行为中存在以上三个方面的过错，被告的诊疗行为已违反了法律及相关诊疗规范要求，使原告丧失了基本的知情权、选择权及能够进行进一步诊断治疗的权利，特别是使用未将注册地变更到被告处的医师参与手术违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定，法院认为应认定被告在诊疗过程中负有过错，从公平原则考虑，其过错责任比例应为40%，被告应按此过错责任比例承担相应赔偿责任。原告对其诉请的医疗费66809.97元，向法院提交了相应医疗费票据为凭，医疗费票据金额共计56254.97元，应根据原告提交的医疗费票据认定产生的医疗费，该部分费用应由被告承担40%即22502元。对原告诉请的丧葬费24298元，应按贵州省2013年度职工年平均工资37448元计算6个月，为18724元，原告诉请的新生儿遗体冷藏费用5100元应包含在该费用中，不应再重复计算，该费用由被告承担40%即7490元。对原告诉请的死亡赔偿金413341.4元，因原告向法院提交了其在本市已连续居住一年以上的证明，故可适用贵州省2013年度城镇居民人均可支配收入20667.07元计算20年，为413341元，该费用由被告承担40%即165336元。对原告诉请的护理费946.8元，因原告之子出生后不久即进行抢救治疗，在贵阳市妇幼保健院及贵州省人民医院均在重症监护室内治疗，有专门医务人员护理，在医疗费中已包含有护理费用，故原告的该项诉请系重复计算，对该项请求不予支持。对原告诉请的营养费270元，符合法律规定，应由被告承担40%即108元。对原告诉请的交通费1000元，酌情考虑支持400元为宜，应由被告承担40%即160元。对原告诉请的其他财产损失340元，被告对原告提交的送货单的真实性无异议，该费用确系为新生儿出生准备，对此予以支持，应由被告承担40%即136元。对原告诉请的精神抚慰金76792元，酌情考虑支持50000元。以上被告应承担赔偿金额共计245732元，因在原、被告双方医患纷纷发生后，根据原、被告于2014年2月26日和同年4月16日签订的两份协议书，被告已向原告垫付医疗费2万元及支付诉讼费3万元，故上述赔偿金额应扣除被告已垫付的医疗费2万元，同时本案诉讼费被告应承担部分被告已向原告支付。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告贵阳和美妇产医院有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告钟小阳、程泽荣医疗费人民币22502元、丧葬费人民币7490元、死亡赔偿金人民币165336元、营养费108元、交通费人民币160元、其他财产损失人民币136元、精神抚慰金人民币50000元，共计人民币245732元；以上费用扣除被告贵阳和美妇产医院有限公司已支付原告钟小阳、程泽荣医疗费人民币2万元后，被告贵阳和美妇产医院有限公司尚应支付原告钟小阳、程泽荣人民币225732元。二、驳回原告钟小阳、程泽荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9324元，由原告钟小阳、程泽荣负担5595元，由被告贵阳和美妇产医院有限公司负担3729元（该款原告已预交，被告应承担部分已于诉前支付给二原告，故被告不应再向原告支付）；鉴定费6000元，由原告钟小阳、程泽荣负担3600元，由被告贵阳和美妇产医院有限公司负担2400元（该款被告已预交，二原告于本判决生效后五日内支付给被告）。一审宣判后，和美医院不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。首先，原判认定上诉人对钟小阳的诊疗行为给新生儿产后及时诊疗存在影响的事实，违背自然科学，缺乏事实基础和法律依据。《司法鉴定意见书》已分析先天性心脏病，特别是复杂性先天性心脏病，在产前检查时的漏诊率达50%以上，食道闭锁伴气管瘘畸形产前诊断存在难度。也就是说，鉴于目前我国医疗诊断技术和方法，对产前胎儿是否患有先天性心脏病，特别是复杂性先天性心脏病及食道闭锁伴气管瘘畸形无法作出诊断结果的比例超过一半以上。其次，徐远黎并未对钟小阳实施产前检查，也未对新生儿实施诊疗行为，原判认定徐远黎的违法行为与新生儿的死亡有因果关系，属于认定事实错误；二、原判适用法律错误。首先，《司法鉴定意见书》认定上诉人对新生儿死亡没有过错，对导致新生儿先天畸形未被早期发现存在过错，承担轻微责任，那轻微责任的范围应为20%。其次，[2015]司鉴字第0047号《司法鉴定意见书》应是认定本案事实的基本、主要有效证据。原判既认定上诉人在诊疗中负有过错，又适用“公平原则”作为判决上诉人承担责任比例的依据，明显是适用法律错误。综上，和美医院请求二审法院撤销原判，支持其上诉请求。被上诉人钟小阳、程泽荣共同答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、虽上诉人提出漏诊率达到50%，但漏诊本身就是一种过错，上诉人的医疗资质不够，但有义务告知被上诉人进一步确诊，如其履行该项义务，被上诉人就可以采取措施最大程度的避免新生儿死亡情形的发生，因此，漏诊对新生儿得到及时治疗的情况肯定是存在影响的。原判认定上诉人的行为对治疗造成影响是正确的；二、上诉人主张轻微责任造成的影响应在20%以下是错误的。根据侵权责任法对责任推定的规定，责任认定不是单纯的医疗技术问题，还涉及到行政管理的问题，卫生行政部门的处罚也是客观的法律事实，上诉人不单在技术上，在管理上也存在一定问题，原判认定其承担40%的责任于法有据；三、上诉人将公平原则与过错原则对立起来是错误的，公平原则应当贯彻在民事审判的始终，并不存在矛盾。综上，钟小阳、程泽荣请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及西南政法大学司法鉴定中心[2015]司鉴字第0047号《司法鉴定意见书》、病历、《处罚决定书》、发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，患者与医疗机构的合法权益均受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案是一起因新生儿死亡而引起的医疗损害责任纠纷，作为医疗机构的和美医院及其医务人员的医疗行为是否存在过错，以及与损害结果是否有因果关系是处理本案的前提。本案中，根据和美医院的申请，西南政法大学司法鉴定中心受原审法院委托，作出西政司法鉴定中心[2015]司鉴字第0047号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》的主体和程序合法、依据充分，应采纳为本案的证据。该《司法鉴定意见书》在进行因果关系及疾病参与度分析时，将本案新生儿所患有的复杂性先天性心脏病的漏诊率达50%予以考虑，并最终认为和美医院对钟小阳的诊疗行为存在过错，对该鉴定意见上诉人和美医院亦无异议。因此，原判以此认定上诉人的诊疗行为存在过错，并可能对新生儿产后的及时诊治造成一定的影响并无不当，本院予以维持。对于上诉人以先天性心脏病的漏诊率达50%而主张不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人主张徐远黎未对钟小阳实施检查故不应认定上诉人对新生儿诊疗行为存在过错的上诉请求，本院认为，根据贵阳市卫生局向和美医院作出《行政处罚决定书》的现场笔录载明，医生徐远黎在未取得处方权的情况下，为患者钟小阳书写住院证、医嘱单、查房记录等，违反了《处方管理办法》的相关规定。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第（一）项“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”之规定，原判认定上诉人的诊疗行为存在过错并无不当，本院予以维持。对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于责任比例的划分，虽然《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为和美医院的过错是导致新生儿先天畸形未被早期发现的轻微因素，但考虑和美医院在对钟小阳的诊疗过程中存在使用未取得处方权的人员开具处方从事医疗卫生技术工作的违规行为，原判因此酌定由上诉人和美医院对被上诉人的损失承担40%赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9324元，由贵阳和美妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  彭伦禹代理审判员  刘 劼代理审判员  邓禹雨二〇一五年十月八日书 记 员  陶海峰