河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3930号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。负责人：刘建军，该公司经理。委托诉讼代理人：赵刚，河南良善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨一帆。法定代理人：杨晓勇。委托诉讼代理人：曲鸿飞，河南晟阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈厚德。法定代理人：陈平。法定代理人：曹晓娟。委托诉讼代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市西工区白马小学。法定代表人：介红里，该校校长。委托诉讼代理人：李贺清，河南智明律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳公司）因与被上诉人杨一帆、陈厚德、洛阳市西工区白马小学（以下简称白马小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。人保财险洛阳公司上诉请求：1、依法撤销(2018)豫0303民初555号民事判决，发回重审或改判由上诉人承担不超过50%的赔偿责任，即赔偿不超过19989.52元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，请求发回重审或依法查明事实并改判。依据原告方及校方提供的证人证言，被上诉人陈厚德系本案的侵权人，具有明显过错，应当承担相应责任。同时，陈厚德系限制行为能力人，对危险行为有一定的认知，其仍故意从杨一帆背后踹了其一脚，导致杨一帆受伤，对损害的发生具有明显过错。一审法院认定事实不清，将责任全部归责到洛阳市西工区白马小学一方，违反法律规定。二、一审突破校园方责任保险合同的约定，扩大保险责任，违反合同法及其他相关法律的规定。依据上诉人与被上诉人洛阳市西工区白马小学签订的校园方责任保险的约定，上诉人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，核定剔除非医保用药11896.53元。(我公司医疗审核专职人员对杨一帆医疗花费及清单进行了非医保用药的审核，我公司医疗审核专职人员提出非医保用药为11896.53元)。同时，该约定亦不违反法律禁止性规定，符合国家基本医疗保险政策和当前保险行业对商业保险赔偿规则和习惯，一审法院将非医保用药判决由上诉人承担，违反了双方合同约定。综上，一审法院认定事实不清，请求支持上诉人的上诉请求。杨一帆辩称,1.杨一帆在白马小学上体育课期间无任何过错受到伤害，其人身损害应得到全额赔偿，上诉人保险公司所谓医保用药与非医保用药划分，系其内部规定，没有告知杨一帆，系无效内部规定；2.白马小学体育教师无正当理由不坚守岗位造成课堂纪律混乱，白马小学没有尽到安全保证作用，这一过错行为是造成杨一帆受伤的重要原因，白马小学应当承担赔偿责任；3.一审认定事实清楚，适用法律正确，有利于白马小学加强管理，保护广大未成年人的合法权益，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。陈厚德辩称，上诉人称陈厚德是侵权人没有证据证明，杨一帆在上体育课受伤，白马小学没有尽到管理职责，应当由白马小学承担责任，白马小学有监控，应当由白马小学提供监控证据。上诉人剔除非医保用药是违反法律规定的，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。白马小学辩称，1.无论小学有无过错，白马小学购买的有校园意外保险，目的是由保险公司承担赔偿义务，且保额很高，其在保额范围内足以赔偿受害人的任何损失,不应由白马小学承担任何责任。2.白马小学的教学管理不存在违反规定的情况，发生事故时，还没有正式上课，体育教师正在去操场路途中间，体育委员提前组织学生站队，此时发生的侵害行为，老师不可能予以阻止，即便其在场，对于突然发生的意外伤害也无法阻止。因此，小学认为自己在管理上无过错。学校没有上诉是因为一审判决由保险公司赔偿，学校能够接受，但并不意味着学校承认自己有过错，并不意味着学校要承担全部责任。3.关于侵权学生和家长是否承担责任，一审法院对原告提供的证据没有予以采信，一审法庭已经查明。4.关于非医保用药，法院判决是依据法律的规定来判决的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨一帆向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈厚德赔偿杨一帆医疗费32553.66元，住院期间护理费9253.17元，出院后护理费19378.10元，住院伙食补助费810元，住院期间营养费270元，精神损害赔偿金3000元，交通费用500元，合计共65764.93元；2.判令白马小学承担连带责任；3.判令人保财险洛阳市分公司在其保险限额内承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实，双方无争议的事实如下：1.2017年2月16日杨一帆因摔伤右膝疼痛活动受限1天入住河南省洛阳正骨医院，诊断为：右膝创伤性髌骨脱位；右髌骨骨折，后因杨一帆监护人要求去外院进一步治疗，2017年2月20日出院，住院4天，共花费医疗费5601.38元，住院期间需1人陪护。2017年2月20日杨一帆因右膝关节肿痛、活动受限5天入住解放军第一五〇中心医院，经诊断为：右髌骨脱位；右髌骨撕脱骨折；右膝关节软骨损伤；右腓骨撕脱骨折。2017年3月14日出院，住院22天，医疗费共计27457.78元，住院期间需陪护2人。2017年3月27日杨一帆在河南百家好一生医药连锁有限公司处购买医疗辅助器具鱼跃腋拐和轮椅共计花费1100元。2.2016年8月31日，白马小学在人保财险洛阳公司处投保校（园）方责任保险，保险期间自2016年9月1日零时起至2017年8月31日二十四时止，每次事故责任限额450万元，每人责任限额30万元。本案事故发生时，杨一帆及陈厚德均为白马小学六一班学生。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.杨一帆提供白马小学的证明及白马小学六一班6名学生书写的证言材料，证明杨一帆因白马小学疏于管理，由陈厚德致伤的事实。陈厚德对证据真实性有异议，认为学生的证言材料书写时没有监护人在场，内容是否真实不能确定，另白马小学有监控，应提交监控证明当时的情况；白马小学对证据亦有异议，认为证言材料书写时没有监护人在场，不符合证据形式，不能证明白马小学老师管理不善导致杨一帆受伤。因证言材料均为六一班学生书写，书写人为限制民事行为能力人，书写时没有监护人在场，本案开庭证人均未出庭，证言材料内容是否为书写人的真实意思表示无法确定，故一审法院认定以上证据不能全面反映事发的经过。2.杨一帆提供的陪护人员工资收入证明2份，证明杨一帆的陪护费用。三被告均不予认可。该组证据没有证明出具单位的工商信息材料，也未显示出具人的信息，不能反映杨一帆住院期间陪护人的误工损失情况，对该证据一审法院不予认定，杨一帆的陪护费用按河南省上年度居民服务业年均收入33857元予以计算。另一审法院受理本案后，杨一帆申请对其伤残等级和出院后的护理期限及护理人数进行鉴定，经一审法院委托，2017年10月30日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所[2017]临鉴字第532号和洛鑫正司鉴所[2017]医评字第316号司法鉴定意见书两份，结论为：杨一帆尚未达到致残程度，不构成伤残，杨一帆出院后需1人护理74～94天。杨一帆为此支付鉴定费1300元。庭审中，陈厚德提出事发后二天，陈厚德监护人提出查看学校监控，学校称看不清不予同意，五天后再次提出查看监控，学校允许但仅查看到事发次日监控录像。一审法院询问白马小学监控录像情况，该校称监控未保存。一审法院认为，杨一帆、陈厚德均为限制民事行为能力人，在白马小学学习期间，白马小学对二人负有教育、管理的职责。本案中能反映事发经过的证据仅有六一班六名学生的证言材料，陈厚德、白马小学均有异议，该证言材料不能反映事发的全部经过，杨一帆以此要求陈厚德承担侵权责任，证据不足，不予支持。以上证据的提供方为白马小学，并称为六一班班主任在场的情况下要求学生书写，据此，一审法院认定杨一帆的受伤发生在体育课期间，地点在白马小学校园内，事发时体育老师未对事发范围内的学生及行为尽到管理责任。而且白马小学装有监控设施，事发后，应及时调取监控录像并结合同班学生陈述还原事发经过，以便伤者能确定侵权责任人，维护自身合法权益，但白马小学未尽到以上义务。综合以上理由，杨一帆在白马小学校内上体育课期间受伤，白马小学未充分尽到管理职责，应承担赔偿责任。杨一帆的损失有：1.医疗费共计33065.16元（27457.78元+5607.38元）；2.营养费260元、住院伙食补助费780元；3.护理费16370.41元（按河南省上年度居民服务业年均收入33857元计算，住院期间4天/1人+22天/2人+出院后84天/1人）；4.辅助器具费1100元；5.交通费酌定300元，以上费用共计51875.57元。白马小学在人保财险洛阳市分公司处投保校方责任险，本次事故发生白马小学存在过错，人保财险洛阳公司应当按照保险合同的约定赔偿被保险人应当承担的赔偿责任，杨一帆的损失未超出保险责任限额，由人保财险洛阳公司直接赔付给杨一帆。对于杨一帆要求的精神损害赔偿金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效之日起十日内支付杨一帆医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、交通费共计51875.57元。二、驳回杨一帆的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1444元，减半收取722元，由杨一帆负担216元，洛阳市西工区白马小学负担506元。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查：《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款》在特别约定条款中约定：“发生保险责任事故时，保险人将按照保险合同签发地政府颁布的基本医疗保险报销范围审核医疗费用并进行赔偿。”本院认为，杨一帆在白马小学校内上体育课期间受伤，白马小学未充分尽到管理职责，依法应当承担赔偿责任。白马小学在人保财险洛阳市分公司处投保有校方责任险，本次事故中白马小学存在过错，人保财险洛阳公司应当按照保险合同的约定在保险责任限额内承担赔付责任。根据本案的实际情况及现有证据,不能证明陈厚德对损害的发生具有过错,故人保财险洛阳公司上诉主张其应承担不超过50%的赔偿责任,陈厚德应对杨一帆的人身损害承担相应责任,无事实依据,本院不予采纳。因人保财险洛阳公司未能举证证明杨一帆所用药物标准超过国家相关部门核定的基本医疗保险费用标准，亦未能证明杨一帆所用药物中非医保用药存在不合理性及不属于治疗必须的药物，人保财险洛阳公司关于医疗费用赔偿金额应扣除非医保用药11896.53元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费597元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年八月二十八日书记员  王丽锋