浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4684号 上诉人（原审原告）：胡冬顺,男,1971年12月3日出生,汉族,住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：李柏，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江锦阳人力资源有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区**大街**楼**。统一社会信用代码：9133000077312665X3。 法定代表人：胡锦阳，董事长。 委托诉讼代理人：陆阿明，浙江同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆国斌，浙江同济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州经济技术开发区和达物业管理有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省杭州经济技术开发区幸福南路**和茂大厦**码：91330101253918135C。 法定代表人：张剑，董事长。 委托诉讼代理人：张利春，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人胡冬顺因与浙江锦阳人力资源有限公司（以下简称锦阳公司）、杭州经济技术开发区和达物业管理有限公司（以下简称和达公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区区人民法院（2018）浙0191民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2010年6月1日，胡冬顺入职锦阳公司，双方签订劳动合同，锦阳公司将胡冬顺派遣至杭州经济技术开发区和达物业管理有限公司从事保安工作。胡冬顺与锦阳公司签订的最近一期《劳动合同》载明：甲方和“用工单位”根据生产特点实行综合计算工时工作制；月工资按“用工单位”的工资体系和相应岗位计算；乙方连续旷工三日或者一年内累计达十日，视为乙方自动解除劳动合同，并且甲方有权立即实施解除劳动合同相关作业……。和达公司分配胡东顺在杭州经济技术开发区高科技企业孵化器做保安工作。胡东顺从2016年11月起至2017年10月期间的平均工资为5214.24元。 2017年3月1日，和达公司指派胡冬顺去本公司广告部“拆除户外广告招牌整治活动”从事保卫工作。2017年9月29日，和达公司广告部工作人员在“户外广告招牌整治”微信群中通知“国庆后就是10月9日开始大家都各自回各自的项目上去”、“近期可能先不拆了”的内容。胡冬顺遂回复“谢谢领导”。国庆节后，胡冬顺未回原工作岗位，而在家等待工作通知。2017年10月12日，锦阳公司发出旷工通知书，通知胡冬顺自2017年10月12日起原劳动合同自动解除。 胡冬顺遂向仲裁委申请劳动仲裁,请求裁决锦阳公司支付其违法解除劳动合同赔偿金104264.8元、代通知金5213.24元等仲裁申请。该委作出杭经开劳仲案字[2017]第0350号仲裁裁决书，仲裁委认为胡冬顺旷工三天，依据双方约定解除劳动合同并无不当，违法解除不成立，裁决锦阳公司支付胡冬顺未休年休假工资855元及一次性伤残就业补助金9397.5元。锦阳公司、和达公司表示同意支付年休假工资及一次性伤残就业补助金。现胡东顺起诉至原审法院，请求：1.确认锦阳公司对胡东顺解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，判令锦阳公司向胡东顺支付违法解除劳动合同赔偿金104264.8元；2.判令锦阳公司向胡东顺支付年休假工资855元；3.判令锦阳公司向胡东顺支付一次性伤残就业补助金9397.5元;4.案件诉讼费用由锦阳公司承担；5.和达公司对上述1-4项承担连带责任。 原审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应受到依法保护。胡冬顺在接到和达公司的通知后，若对工作安排存在疑问，可以向和达公司询问，而不应该在家等待通知。针对胡冬顺未回原项目上班，也未去广告部报到的行为，锦阳公司以旷工论处，该院认为并无不妥。该案的争议焦点为劳动合同中自行约定解除条款的效力问题。该院认为劳动合同中自行约定解除条款属无效约定，劳动合同的解除有明确的法定条件和法定程序，不允许劳动合同当事人在合同中超出法律规定对解除合同进行约定。况且，胡东顺的行为虽然构成旷工，但其主观恶意不明显，而是对和达公司的工作指令发生错误理解，应不属严重违反工作纪律行为，综合以上事实，该院认为锦阳公司系违法解除劳动合同，胡东顺要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，该院予支持。关于胡东顺主张的赔偿金，应以剔除加班费的前一年月均工资计算，锦阳公司、和达公司未举证胡东顺的加班费数额，应承担不利后果，该院认定胡东顺从2016年11月起至2017年10月期间的平均工资为5214.24元。关于胡冬顺在本单位工作的年限问题，胡冬顺主张从2007开始计算，依据不足，该院认定其工作年限为7年零4个月。综上，锦阳公司违法解除劳动合同的赔偿金为5214.24元＊7.5月＊2=78213.6元。关于胡东顺主张的年休假工资855元及一次性伤残就业补助金9397.5元，锦阳公司、和达公司均无异议，该院予以支持。用工单位违反劳动合同法规定的，给劳动者造成损害的，应对劳务派遣单位的赔偿责任承担连带责任，故和达公司应对锦阳公司上所述赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年5月16日判决：一、锦阳公司对胡冬顺解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同，锦阳公司在判决生效后十日内应支付胡冬顺赔偿金78213.6元；二、锦阳公司在判决生效后十日内应支付胡冬顺年休假工资855元；三、锦阳公司在判决生效后十日内应支付胡冬顺一次性伤残就业补助金9397.5元；四、和达公司对锦阳公司的付款责任承担连带责任；五、驳回胡冬顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由锦阳公司、和达公司承担。 宣判后，胡东顺不服，向本院提起上诉称：一、胡冬顺不存在所称的连续旷工3天的行为。旷工，是指单位工作人员违反工作制度，不请假而缺勤的行为。旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。而在本案中，胡东顺虽因故未提供正常劳动，但其按劳动合同属于综合计算工时工作制；同时，胡东顺并未接到用人单位及用工单位的工作安排；其三，锦阳公司、和达公司认为胡东顺存在无故旷工的情况下也未发出催告的通知。因此，胡东顺的情形不符合“未经主管批准”这一要件；同时，胡东顺提供的微信聊天记录显示，胡东顺在国庆小长假后第一天就主动三次询问工作安排，因此更不符合“无正当理由”的这一要件。二、胡东顺的计算赔偿金的工作年限应自2007年开始计算。胡东顺自2007年开始在该工作岗位工作，其后虽派遣单位(用人单位)与物业单位(用工单位)均发生的变更，但胡东顺一直在该工作地点工作岗位从事保安的工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条规定：(1)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。上诉人的情形符合该司法解释条款的规定条件，应当属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，胡东顺的工作年限应当自2007年起连续计算，并以此工作年限计算赔偿金。综上，请求：1、撤销杭州经济技术开发区人民法院(2018)浙0191民初287号民事判决第一、五项；2、依法判令锦阳公司、和达公司向胡东顺支付违法解除劳动合同赔偿金5213．24元*10月*2=104264．8元；3、案件一、二审诉讼费用由锦阳公司、和达公司承担。 针对胡东顺的上诉，锦阳公司答辩称：一、胡冬顺认为没有连续3天旷工行为不成立。胡冬顺于2017年10月9日至11日连续旷工三天完全符合构成旷工的三个要素，故仲裁裁决一审判决均予以确认，无须赘述。二、胡东顺诉请赔偿金的工作年限应从2007年开始计算不能成立，胡东顺诉称自2007年开始在该工作岗位工作，并援引最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条之规定认为其工作年限应当自2007年开始连续计算，但未提供相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉。 针对胡东顺的上诉，和达公司答辩称：和达公司的答辩意见与锦阳公司相同。 锦阳公司提出上诉称：一、胡冬顺的行为构成旷工，事实清楚，且原判决已予以确认。1、2017年9月29日，和达公司广告部负责人在“户外广告招牌整治”微信群中通知胡东顺等相关人员：“国庆后就是10月9日开始大家都各自回各自的项目上去吧”，“近期可能不拆了”。2、该通知内容明确，不存在歧义。其他人员均按该通知要求于“国庆后就是10月9日开始”回各自的项目去上班。只有胡冬顺，既未回原项目上班，也未去广告部报到，而是在家等通知。3、胡冬顺陈述对该通知理解有误，并称虽然未去上班，但与施工方联系过。其实，胡冬顺即使对该通知有疑问，也应该向和达公司广告部或者物业部询问，而不应该与施工方联系，更不应该在家等通知。因此，胡冬顺的行为构成旷工，事实清楚，且原判决已予以确认。在胡冬顺连续旷工达到三天的情况下，锦阳公司根据劳动合同约定与胡冬顺解除劳动合同，依法应予以支持。二、原判决认为“劳动合同中自行约定解除条款属无效约定”，“原告的行为虽然构成旷工，但其主观恶意不明显”，进而认为胡东顺违法解除劳动合同的判案理由不能成立。1.双方在劳动合同中约定的“乙方(被上诉人)连续旷工达三日或一年内累计达十日是，视为乙方自动解除劳动合同，并且甲方(上诉人)有权立即实施解除劳动合同相关作业……”，这是双方在劳动合同中就违纪行为作出的约定解除条款。2、《劳动合同法》并未禁止约定劳动合同的解除条款。根据该法第十七条之规定，劳动合同除必备条款外，还允许存在“约定条款”，因此，用人单位与劳动者在劳动合同中就违纪行为作出的约定解除条款，并不违法。3、《劳动合同法实施条例》第十三条规定的“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，与本案在劳动合同中就违纪行为作出的约定解除条款，有本质的区别。4、“原告的行为虽然构成旷工，但其主观恶意不明显，而是对和达公司的工作指令发生错误理解，应不属严重违反工作纪律行为”。对此，锦阳公司认为，既然胡东顺的行为构成旷工，且连续旷工达三天，那么其主观过错就很明显，就属于严重违反工作纪律的行为。且原判决使用的“主观恶意”表述不当。三、原判决适用《劳动合同法》第三十九条之规定完全正确，但其判案理由、判决结果与该法条相矛盾；原判决适用《劳动合同法》第九十二条之规定则是完全错误的。1、原判决适用的《劳动合同法》第三十九条之规定，正是用人单位可以解除劳动合同的情形，恰恰说明解除劳动合同是合法的。既然适用该法条，那么锦阳公司就无需支付经济补偿金，更无需向其支付赔偿金。原判决适用该法条完全正确，但遗憾的是，其判案理由、判决结果与适用的法条相矛盾。2、原判决适用《劳动合同法》第九十二条之规定，是劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的。本案中，作为劳务派遣单位的锦阳公司，并没有违反劳动合同法规定，也没有给被派遣劳动者即被上诉人胡冬顺造成损害。至于胡冬顺认为的损害，完全是其自己的行为所致。综上，请求：依法撤销原判决第一项，改判锦阳公司解除劳动合同的行为合法，无需支付胡冬顺赔偿金。 针对锦阳公司的上诉，胡东顺答辩称：一、胡冬顺不存在旷工3日事实。首先旷工需要具备三个条件：1、未按规定提供劳动。2、未经主管的批准。3、无正当理由。而在本案中胡东顺劳动合同属于综合计时工作制。虽然是在2017年10月9日到11日未提供劳动，但是锦阳人力并不能证明胡东顺在该月的平均工作时间不能达到标准工作时制的要求。二、胡东顺系调至外派岗位，从事违建拆除的安全工作，在国庆节同国庆节假以后未上班，但是并未收到锦阳公司的工作安排，比如说告知工作内容，告知工作地点，也没有以任何形式进行提示询问催告，这点显然不符合常情不符合情理。三、胡东顺提供的一个微信聊天记录，也可以显示胡东顺在国庆小长假后第一天就主动三次询问了在拆违过程当中的一个负责人的工作安排。《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外，约定其他劳动合同的一个终止条件。因此劳动合同中的3天旷工就解除条款是无效的条款，同时，劳动合同法也没有赋予用人单位将其规章制度写入劳动合同的权利。四、即使是写着劳动合同解除劳动合同条款，那么这个条款也应当符合规章制度的有效要件：1、没有经过工会或职工代表的平等协商，没有经过程序。2、内容也不符合法律法规的强制性规定。3、也未向劳动者进行公示公告。因此这个条款是一个无效的条款。 针对锦阳公司的上诉，和达公司认为：1、胡冬顺行为构成旷工的事实清楚，原审法院和仲裁委也已经明确。胡冬顺代理人认为没有通知，但是事实上已经在员工群内通知，同时和胡冬顺一起工作的两名员工也按照通知按时工作。2、锦阳公司依法解除劳动合同有法律依据。合同中有条款约定连续3天旷工有权解除劳动合同。规章制度也有约定。胡冬顺方认为规章制度不可作为解除劳动合同依据，但根据最高院司法解释已有明确规定。所以锦阳公司是依法解除劳动合同。 和达公司提起上诉称：一、锦阳公司与胡冬顺解除劳动合同的事实依据、法律依据是充分的，解除的程序是正当、合法、有效的，不存在违法解除劳动合同的行为，原审法院的认定是错误的。l、锦阳公司与胡冬顺解除劳动合同的事实依据、法律依据充分有效。首先，锦阳公司与胡冬顺解除劳动合同的事实依据是胡冬顺存在旷工三天的事实，该事实在劳动仲裁以及原审法院庭审查明的事实中均予以了确认，故胡冬顺的旷工事实是成立的，锦阳公司与被派遣员工胡冬顺解除劳动合同的事实依据是充分的，锦阳公司作为劳务派遣单位有权据此解除双方的劳动关系。二、根据《劳动合同法》第39条以及锦阳公司规章制度第四章第六条第二点、劳动合同第十二条第十点之规定，胡冬顺连续旷工3天均属于严重违反用人单位的规章制度的行为，锦阳公司完全可以单方行使解除权。同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议的依据。因此，原审法院以胡冬顺主观恶意不明显来推定其不属于严重违反工作纪律行为，这完全是超出了审理判案机构的中立性，其主观推定是不具有事实依据、法律依据。三、原审法院认为劳动合同自行约定解除条款属无效约定的认定完全不能成立。首先，根据《劳动合同法》第26条之规定，劳动合同中约定的解除条款不属于《劳动合同法》中规定的劳动合同无效或者部分无效的情况之一。同时，劳动合同中的所有条款是双方的真实意思表示，双方在劳动合同中约定劳动者旷工3天可以解除劳动合同的条款应当依法认定其有效性，原审法院认为是无效约定显然是无任何法律依据的。其次，原审法院在本案中混淆了一个事实，即锦阳公司与胡冬顺解除劳动合同并不仅仅是依据劳动合同之约定，更多的是依据规章制度。结合锦阳公司提供的证据材料可以佐证，胡冬顺的旷工3天的行为是完全符合锦阳公司规章制度的约定。而且，锦阳公司制定的规章制度在胡冬顺应聘时锦阳公司均己履行了告知义务，上述规章制度与劳动法律、法规及政策不相抵触，具有合法性和有效性，胡冬顺作为劳动者应切实履行，锦阳公司也可以按照规章制度予以执行解除权。因此，原审法院认为劳动合同自行约定解除条款属无效约定，锦阳公司与胡冬顺解除劳动合同系违法解除劳动合同是毫无根据的，是与法律之规定相冲突的。四、锦阳公司的解除程序是合法有效的，不存在违法解除。经劳动仲裁及原审两次庭审核实，锦阳公司鉴于胡冬顺存在旷工之事实，依据公司规章制度及劳动合同之规定，行使单方解除劳动合同的权利时，锦阳公司不仅通知了工会，还对胡冬顺进行了有效的函告，上述的程序均符合法定程序要求，根本就不存在违法解除。原审法院在仅以劳动合同中自行约定解除条款无效，来推定锦阳公司解除劳动合同未履行法定程序显然这种逻辑是不能成立的。五、原审法院判决上诉人承担连带责任无任何法律依据。退一步而言，假设锦阳公司的解除程序存在一些小瑕疵，但也不构成违法解除，更不能据此判决用工单位承担连带责任。根据《劳动合同法实施条例》第三十五条以及《关于修改(中华人民共和国劳动合同法)的决定》之规定，用工单位无需为劳务派遣单位的所有违法行为埋单，只需为自己违反法律义务的行为承担连带责任。而本案在劳动仲裁以及原审庭审期间，无任何一方，也无任何证据来指证用工单位存在违反法律义务的行为。综上，请求：1、依法撤销杭州经济技术开发区人民法院(2018)浙0191民初287号民事判决中的第一、四项判决，对判决第二、三项没有异议。2、案件的上诉费由胡冬顺承担。 针对和达公司的上诉，胡东顺答辩称：关于是否存在违法解除行为，跟针对锦阳公司的答辩意见一致。关于连带责任的问题，1、双方是直接用工管理的，其负有对胡冬顺的工作内容、工作时间、工作地点等安排、管理的义务。由于和达物业的管理制度不健全、不规范，相关工作人员的表达不明确导致了胡冬顺没有按照规定的时间回到工作岗位。2、胡冬顺是属于综合计算工作时间的劳动者。即使存在无正当理由，10月9号没来上班。作为用工的管理者和达物业，也应当通知，因为胡冬顺是综合计算工作时间制的员工，并不能证明胡冬顺累计旷工。3、即使存在所谓的旷工情况，和达物业也应当按照劳动合同法第65条规定将劳动者退回劳务派遣单位锦阳公司。由此可以看出，作为用工单位的和达物业并未按照劳动合同法的规定，在工作中合理安排，未按规定程序处理，对被派遣劳动者的一个合法权益的损害是有直接责任。因此，和达物业应当承担连带责任。 针对和达公司的上诉，锦阳公司认为，对和达公司的上诉意见没有异议。 二审中，在本院指定的举证期限内，锦阳公司向本院提交：证据1、员工手册复印件，拟证明锦阳公司根据员工手册第四章考勤相关规定，依法与胡冬顺解除劳动关系；证据2、工会意见函复印件，拟证明工会知晓并同意与胡冬顺解除劳动关系；证据3、锦阳人力第二届工会代表会主席团报告复印件，拟证明员工手册系通过民主程序制定。和达公司、胡东顺未向本院提交新的证据。 针对锦阳公司提交的证据，胡东顺认为，上述证据都不属于新证据，如果法院认为新证据，那么胡东顺对于上述证据三性皆有异议。和达公司认为，对上述证据三性均予以认可。本院认为，上述证据无法达到锦阳公司的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是锦阳公司是否应该支付胡东顺赔偿金；二是和达公司是否应该承担连带责任。 关于争议焦点一，从胡东顺提交的与施工方联系的微信截图来看，其系对和达公司发出的工作指令发生了错误的理解，而锦阳公司在胡东顺未按时上班的情况下并未再与其进行沟通，而是直接在三天后发出通知解除了劳动合同，故原审法院支持了胡东顺要求赔偿金的请求尚属合理。关于赔偿金的数额，因胡东顺并未提交证据证明其在2007年就被派遣至该岗位工作，故原审法院认定其从2010年入职锦阳公司并计算7.5个月的赔偿金并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。“本案中，锦阳公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定并给胡东顺造成了损害，故原审法院据此判令和达公司作为用工单位承担连带责任并无不妥。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江锦阳人力资源有限公司承担5元、杭州经济技术开发区和达物业管理有限公司承担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年八月二十九日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函 11