中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一（民）初字第2762号原告上海等势线计算机科技有限公司。法定代表人郭勇。委托代理人柏贤君。被告CARLOSRODRIGUEZAICUA。委托代理人季冬荣，上海国策律师事务所律师。原告上海等势线计算机科技有限公司与被告CARLOSRODRIGUEZAICUA劳动合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告上海等势线计算机科技有限公司的委托代理人柏贤君和被告CARLOSRODRIGUEZAICUA及其委托代理人季冬荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海等势线计算机科技有限公司诉称，被告于2014年5月16日进入原告处从事西班牙语翻译工作，双方签订书面劳动合同，原告为被告办理了有效期至2015年5月15日的外国人在华工作签证和就业证。2014年6月国家安全局相关人员至原告处检查工作，要求原告加强对外籍员工工作监督和安全管理。原告是使用世界范围的云系统、大数据给中国出口企业提供市场营销信息的公司，每天有数千万外国人查看由原告提供的上述营销信息，为此原告建立了网上监督系统，要求每一个从事翻译工作的外国人将自己的照片和姓名放置在自己翻译页面的网站上。因此被告选择这份工作的必要条件，就是提供本人的照片，否则其不能从事翻译工作，只能从事其他工作。2014年10月24日原告为了加强对外国人翻译人员的管理，要求所有从事翻译工作的外国人提供姓名和照片，并决定于10月27日召集员工签署相关规章制度。当天除被告外从事翻译工作的外籍员工均签收该制度并提供照片，但被告不愿意签字也不同意提供照片。10月27日下午2点左右被告离开了公司，当时原告明确告知被告不同意遵守规章制度及不提供照片的，不能从事翻译工作，被告坚决不同意。2014年11月3日原告向被告发出《通知书》，通知被告回原告处上班，并告知被告未经批准擅自不上班又无合法理由的，视为员工自动辞职；若仍不回公司上班的，将解除劳动合同并不给予经济补偿。原告未对被告作出解除劳动合同决定，因此原告要求不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金美元2，000元，要求被告赔偿原告美元2，000元和承担原告各项经济损失人民币5，277.50元。原告上海等势线计算机科技有限公司提供如下证据材料：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、护照和就业证、就业签证复印件，证明被告在原告处工作，原告为被告申请了就业证；3、劳动合同，证明双方劳动关系；4、ETW国际员工管理制度、公司制度签阅表，证明原告制定的规章制度经被告签字确认；5、外国人翻译工作人员监督管理制度（英文件及中文翻译件），证明原告为了加强监督管理，制定了一个对于翻译工作的新的工作条件，即所有公司从事翻译工作的员工应该提供他的照片和姓名放在他所翻译的页面，如果员工不同意该工作条件，就意味着他不愿意遵守公司的规章要求，他不能再继续从事原岗位的翻译工作；被告不同意遵守、不同意签署该制度；6、EMS快递单、通知书，证明原告要求被告于2014年11月5日上班，如拒绝上班将解除合同关系；7、个人账户转移核定表，证明原告为被告缴纳2014年11月社会保险，于次月办理社会保险转移手续；8、考勤记录，证明被告2014年10月27日下午离开原告处后再也无考勤。被告CARLOSRODRIGUEZAICUA辩称，原告于2014年10月24日发布新规定，要求从事翻译工作的外籍员工允许原告发布或刊登外籍员工的个人照片与个人信息到公司的宣传网站上，被告拒绝该规定并拒绝签署授权书。10月27日原告强行迫使被告离开公司，注销了被告的门禁考核卡，禁止被告使用电脑。被告没有收到解除或者终止劳动合同通知书。次日被告至原告处上班，但被禁止进入，经报警调解后，被告被允许进入原告处但不能正常办公。被告认为原告要求不予支付赔偿金的诉讼请求没有依据，应予驳回。原告的其余请求没有经过仲裁前置程序，被告不同意其赔偿请求。被告CARLOSRODRIGUEZAICUA提供如下证据材料：1、仲裁庭审笔录，证明原告违法解除的事实成立；2、2014年10月28日公安局接报回执单，证明被告通过报警请求公安机关解决劳动纠纷，原告将被告驱逐出公司，被告并无自动离职；3、被告使用自己的手机所拍摄的照片，证明2014年10月28日至31日原告已经把被告驱逐在公司门外，被告无法通过指纹考勤的形式进入办公区，无法正常履行劳动，原告系违法解除。经当庭质证，被告对原告提供的证据1至证据5、证据6中EMS快递单、证据7和证据8的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据6中的通知书，表示其收到的快递中没有该份通知书，认为通知书系原告造假，故对通知书的真实性不予认可。原告在双方就劳动争议发生纠纷后、在被告尚未提请仲裁前向被告通过EMS快递方式，向被告发出“要求上班”的书面通知，该情形符合常理；被告没有提供相关证据以证明原告提供的证据6中的通知书系造假，本院不予采信被告的质证意见，对该通知书的真实性予以确认。原告对被告提供的证据1和证据2的真实性无异议，本院予以确认。原告对被告提供的证据3，表示照片为打印件，照片显示的拍摄时间可以人工设置，故对该份证据的真实性不予认可。因原告对被告提供的照片的真实性未予认可，被告在庭审中当庭演绎并展示其使用的手机中拍摄并保留的照片，原告确认手机中显示照片拍摄时间与照片上的时间相同，原告同时表示其不能确定被告是否对拍摄时间进行设置或修改，但明确表示对其主张不申请相关部门进行鉴定。原告对被告提供的证据3的真实性提出异议，由于其没有提供相应证据加以证明，本院不予采信其质证意见，对该证据的真实性予以确认。基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认如下事实，被告CARLOSRODRIGUEZAICUA于2014年5月16日进入原告上海等势线计算机科技有限公司从事西班牙、英语的翻译工作，原告为被告办理了有效期为2014年5月23日至2015年5月15日的外国人就业证。双方于2014年5月16日签订期限为2014年5月16日至2015年5月15日的劳动合同，合同约定被告的每月工资为美元2，000元等。2014年10月27日原告为了加强对外国人翻译人员的监督和管理，要求被告签署《外国人翻译工作人员监督管理制度》，该制度主要内容为“为监督质量、收集术语专家对我们译文的信息反馈，本公司已经实行一项新的规定，所有广告文字撰稿人均应遵照执行。ETW国际员工应向我们的网站提供一份简介（介绍段落及照片）。如果员工不同意这项工作规定，就意味着他（她）不愿意遵守公司的要求，因此，他（她）有权终止任何雇佣关系。通过签署本文件，我授权ETW国际在我们的网站上公布我的简介（介绍及照片）。如果您的信息遇到不当使用，ETW国际将保护你的资料，并报告有关当局”。被告因不同意提供照片，亦不愿意在该规章制度上签名。当天下午2点左右被告离开了公司。次日11时30分左右被告至原告处上班，因原告不同意被告继续从事翻译工作，被告于12时56分以原告侵犯肖像权和违反劳动合同为由，向公安部门报警。10月29日和30日原告安排被告在会议室，未安排被告从事其他工作。10月31日被告为工作事宜再次报警，但双方未能就争议达成共识。2014年11月3日原告向被告发出通知书，告知被告：自2014年10月27日下午离开工作岗位后，已连续旷工超过3天，违反了劳动合同以及规章制度的规定；对公司没有批假擅自不来又无法提供证明有合法理由的员工，公司视为员工自动辞职；请被告在收到通知后立即回公司上班，若在2014年11月5日仍拒绝回公司上班，将视为自动辞职，公司不承担任何经济赔偿，并确定劳动合同及签证于2014年10月31日正式解除等。2014年11月4日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、出具离职证明；2、支付2014年10月1日至2014年10月31日的工资2，000美元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金2，000美元。2014年12月22日该委作出裁决，原告应为被告出具离职证明，支付被告2014年10月1日至2014年10月27日的工资1，747.2美元和违法解除劳动合同赔偿金2，000美元，对被告的其余请求未予支持。原告不服裁决，因此诉讼来院。另查明，2014年12月9日上海市浦东新区仲裁委员会召开的仲裁庭审中，原告表示其没有解除与被告的劳动关系；被告曾表示“最后工作日为2014年10月31日下午正常下班”。审理中，双方确认原告以人民币为货币单位、以美元与人民币按1：6.4的汇率进行结算并发放被告工资；同时原告确认如需支付被告赔偿金的，按上述方法折算后以人民币为货币单位支付赔偿金；被告对此不持异议。被告确认原告于2014年10月27日起至提起仲裁后，并未告知其劳动合同已经解除。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，被告没有提供原告对被告作出解除劳动合同的决定，被告亦确认原告于2014年10月27日至提起仲裁后，原告从未告知双方的劳动合同已经解除，因此在原告作为用人单位没有作出劳动合同解除决定的情形下，原告不需就劳动合同解除及解除理由承担举证责任。劳动者向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金，对此劳动者负有用人单位已作出解除双方劳动合同决定以及解除行为违法的举证责任。被告所提供的证据只能证明2014年10月27日至10月31日期间原告不再同意被告从事劳动合同约定的翻译工作，而无法证明原告解除了双方的劳动关系。况且，从原告于2014年11月3日向被告发出的通知书中，可知原告要求被告于2014年11月5日回到公司上班，原告在被告申请仲裁后及仲裁委员会庭审期间亦未向被告作出解除劳动合同的意思表示，因此被告由于举证不能应承担不利后果。双方因被告不同意原告要求提供照片而导致被告不能继续从事翻译工作，继而发生劳动争议；本院在此对被告应否向原告提交其本人照片不作评判，但原告不同意被告仍继续从事翻译工作及未安排被告从事其他工作，不意味原告解除双方的劳动关系。综上，在被告不能证明原告已经解除双方劳动合同的前提下，原告要求不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。至于原告要求被告赔偿美元2，000元以及承担各项经济损失人民币5，277.50元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告上海等势线计算机科技有限公司不需支付被告CARLOSRODRIGUEZAICUA违法解除劳动合同赔偿金美元2，000元；二、原告上海等势线计算机科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告CARLOSRODRIGUEZAICUA2014年10月1日至2014年10月27日的工资1，747.20美元；三、原告上海等势线计算机科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，为被告CARLOSRODRIGUEZAICUA出具离职证明。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内、被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一五年三月二十五日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。