河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终968号上诉人（原审被告）：河南昌成建工集团有限公司，住所地洛阳市洛龙区安乐镇栖霞宫村村南。法定代表人：闫鹏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏跃先，该公司员工。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温金山（又名温金峰），男，1963年7月16日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：牛恒超，河南大鑫律师事务所执业律师。上诉人河南昌成建工集团有限公司（以下简称昌成公司）因与被上诉人温金山建设工程合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌成公司的委托诉讼代理人苏跃先、李超杰，被上诉人温金山的委托诉讼代理人牛恒超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌成公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人实际上收到洛阳昊源房地产开发有限公司（以下简称昊源公司）的工程款仅有515828.74元，上诉人虽然给昊源公司出具了收到该公司2347662.68元工程款的收据，但是昊源公司扣除了许多款项，这由上诉人在原审时，提交的昊源公司于2005年4月1日补盖公章的结算单为证，并且被上诉人对其中扣除的工程款150254.16元、涂料款12585元，也是认可的，因此上诉人收到昊源公司的工程款，应该以减去扣款后实际收到的515828.74元为准。二、被上诉人的原审代理人在庭后提交的“补充质证意见”中已认可，其从昊源公司直接领走的工程款为1502541.16元，被上诉人在上诉人给昊源公司出具的工程款收据上，也明确签字认可。三、被上诉人应交给上诉人的管理费是290845元。被上诉人向上诉人交纳的管理费，是应该按照涉案工程总造价来计算的，上诉人与昊源公司原来结算的涉案工程总造价2376955.46元×11％=261465元，加上室外工程造价267091.29元×11％=29380元，两项合计290845元。四、上诉人实际收到昊源公司工程款515828.74元，减去被上诉人应交的管理费290845元，再减去被上诉人直接从上诉人取走的工程款125600元，上诉人欠被上诉人工程款应为99383.74元。五、本案诉讼时效的起算时间，应该从2010年4月21日起算，那么被上诉人在2014年5月28日才提起本案诉讼，显然已经超过两年的诉讼时效。六、被上诉人起诉的利率是人民银行规定的贷款利率，并没有起诉年利率6％，原审法院判决上诉人按年利率6％支付利息，违背不告不理的民事诉讼的基本原则，也违背有关工程款利率的法律规定。温金山辩称，一、昌成公司上诉称本案起诉超过诉讼时效期间，该上诉理由不能成立，(2010)洛民终字第2229号民事判决生效后，昊源公司申请强制执行，温金山作为连带责任人于2014年7月1日代昌成公司承担了付款责任，至此，温金山才能最终确定应当向昌成公司主张的工程款金额。二、本案争议工程在2001年就已经完工，截止到2003年12月31日，昊源公司已付昌成公司工程款2347662．68元，这是人民法院生效判决确认的事实，该付款中包括昊源公司支付的现金、垫付的部分材料以及以房抵账款。昌成公司在本案一审诉讼庭审结束之后提供的结算单，是在工程完工14年之后昌成公司再与昊源公司补签的结算单，显然是为了本案诉讼而私下串通出具的虚假证据，结算单中列举的偃师涂料、水电费、保险金，税金、招标罚款、保修金、达不到优良罚3％、质保金等项目，均是不存在的项目。三、温金山从昊源公司直接领走的工程款金额(包括现金、代垫材料款等)是1502541.61元，这一数据根据温金山出具的收款单据能够确认，昌成公司的这一上诉理由不能成立。四、一审判决对管理费的计算准确无误，涉案工程完工之后，结算一直未进行。工程款总额是根据法院的生效判决确认的，法院判决计算工程款总额时，扣除了质量赔偿金和违约金，因此涉案工程的总造价不是被告上诉状中主张的金额。一审判决对管理费的计算是正确的。五、温金山起诉时主张从2003年12月30日起计算利息，本案的利息也应当从2003年12月30日起开始计算。而一审判决的利息是从2011年3月8日起开始计算，该判决结果是对昌成公司有利的，昌成公司的此项上诉理由不能成立。综上所述，答辩人认为本案的一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确。上诉人昌成公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。温金山向一审法院起诉请求：1、判令昌成公司支付温金山工程款569546.68元及逾期付款的债务利息（其中工程款本金439612.22元的利息从2003年12月31日起按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算至判决确定的还款之日；工程款本金129934.46元的利息从2003年12月30日起按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算至2011年5月17日）；2、判令昌成公司支付温金山为其代垫的费用22200元；3.本案诉讼费用由昌成公司承担。一审法院认定事实：2000年1月16日，昊源公司与昌成公司的前身洛阳市西工联营建筑安装工程公司（后变更为洛阳市昌成建筑安装工程有限公司）签订一份《建筑工程施工合同》和《补充协议》，约定由昌成公司承建昊源公司开发建设的铁岭新村7号楼建筑工程。2000年3月15日，温金山（乙方）与昌成公司（甲方）签订《内部协议书》主要约定，温金山以昌成公司下设第三项目部的名义筹资建设铁岭新村7号楼工程，乙方独立核算、自负盈亏，承担施工期间的一切纠纷和债权债务；乙方应按时向甲方交纳管理费，数额为工程总造价的11%（其中包括营业税、城建税等）。甲方应在乙方施工期间派技术人员进行检查和指导等内容。合同签订后，温金山垫资以昌成公司名义完成施工任务，各方均未达成最终结算协议。2009年，昊源公司因昌成公司、温金山施工质量存在问题导致购房人投诉，遂以原告身份诉至该院，请求昌成公司、温金山承担违约责任，昌成公司反诉请求昊源公司支付拖欠的工程款423934.49元。该纠纷经该院（2009）西民初字第2059号判决和洛阳市中级人民法院（2010）洛民终字第2229号判决，最终判令昌成公司给付昊源公司赔偿金380000元，违约金46318.53元；昊源公司给付昌成公司工程款296384.07元。一、二审诉讼费用昌成公司承担46200元。上述两份判决已实际执行完毕。在上述纠纷审理中，一、二审法院查明认定，涉案工程总造价2315926.46元，室外工程鉴定造价为328120.29元，昌成公司已收到2347662.68元，昊源公司应再付296384.07元。另查明，1、根据双方确认无争议的证据，昌成公司共支付温金山工程款1534166元；2、昌成公司提供支付凭证用以证明向温金山付款数额超出温金山上述款项，温金山认为昌成公司在上述诉讼经生效判决确认之后的证据，不能认定。一审法院认为，温金山是“铁岭新村”**楼工程的实际施工人，在与工程发包方的诉讼中，经生效判决确认温金山施工工程总价值，并确认了昌成公司已收到的工程款。温金山主张昌成公司按原协议约定扣除“管理费”后再支付剩余工程款的请求合理合法，应予采信。根据已确认的事实，温金山应收款项为2089419.59元，昌成公司已支付款项为1534166元，故昌成公司应再行支付555253.59元。因昌成公司实际占有发包方已支付款项，温金山未取得工程款应计收利息损失，利息应自生效判决确认之日参照年利率6%计算。判决：一、昌成公司应于判决生效后十日内给付温金峰工程款555253.59元；二、昌成公司应按上述第一项本金向温金峰支付利息，利息按年利率6%计算，从2011年3月8日起至实际给付之日止。三、驳回温金峰的其他诉讼请求。如昌成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12720元，由昌成公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。另查明，本院（2010）洛民终字第2229号民事判决中判决昌成公司对昊源公司承担支付质量赔偿金、违约金等责任，温金山对昌成公司应负责任承担连带赔偿责任，该判决于2014年7月1日执行完毕，执行款系由温金山向昊源公司支付。温金山认可从昊源公司领取工程款共计1502541.16元，从昌成公司借支工程款125600元。本院认为，1、关于昌成公司上诉所主张的2347662.68元已收工程款的构成的问题。昌成公司上诉中亦承认向涉案工程的发包人昊源公司出具了收到工程款的相应收据，现其主张其中部分为扣除材料款，部分为未支付款项，但因其未能在与温金山结算时将以上款项列入结算清单，亦未能提供相应的温金山签名认可的单据作为扣款依据，因此鉴于昌成公司未能提供充分证据推翻原生效判决认定的事实，一审法院对其该主张未予支持并无不当。2、关于温金山已收到的工程款金额的问题。温金山认可从昊源公司领取工程款共计1502541.16元，从昌成公司借支工程款125600元，两项均应计入已收工程款金额，总计应为1628141.16元，一审法院认定金额不当，本院依法予以更正，昌成公司该部分上诉主张符合法律规定，本院依法予以支持。质量赔偿金、工程未达优良的违约金及返还质保金的相关内容已经在本院（2010）洛民终字第2229号民事判决中予以处理，昌成公司认为该部分系计算在已支付工程款范围内的主张与生效判决认定的事实不符，其可就以上部分与昊源公司另行解决。关于砂石款、水电费等项目，因昌成公司与昊源公司已在生效判决中结算完毕，温金山应当负担的部分应从工程款中予以扣除，因其对涂料（材料）款项12585元予以认可，该部分应从工程款中予以扣除。其余部分，水电费22903.32元，系昌成公司针对涉案工程缴纳，有昊源公司出具的相关收据，温金山未提交证据证明其已缴纳相关费用，该费用应由其承担。砂石款、配电箱、涂料劳务费、水管等款项，证据形式不完备，且温金山均不予认可，本院对昌成公司主张不予支持。招中标罚款部分，因无证据证明存在该罚款且应由温金山负担该罚款，上诉人该部分主张本院不予采纳。税金部分，因为双方当事人在其签订的《内部协议书》中约定：“乙方在施工期间应按时向公司交纳管理费，数额为本工程造价的11%（其中包括营业税。城建税及市区两级管理费。包括个人所得税）……”因此应视为在管理费中包含税金，该部分不应再单独予以扣除，但应计算入工程款总价。综上，昌成公司应付工程款应为2347662.68元-1628141.16元-12585元-22903.32元=684033.2元。3、关于管理费的问题。温金山与昌成公司在内部协议中约定的管理费计取方式为工程总造价的11%，因所涉施工工程中包含铁岭新村7号楼工程以及室外工程，以上工程均为温金山以昌成公司名义进行施工，因此应当按照全部工程的总造价计取管理费，昌成公司相应主张本院依法予以支持，管理费应为290845元。4、关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方当事人在内部协议中未对工程款利息予以约定，据此温金山主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张应当得到支持，一审法院判决按照年利率6%计息不当，本院依法予以变更。5、关于诉讼时效的问题。本院（2010）洛民终字第2229号民事判决中判决温金山对昌成公司应负责任承担连带赔偿责任，该判决执行款系由温金山向昊源公司支付，此时温金山与昌成公司之间的工程款支付关系及金额才确定，温金山随后即起诉要求昌成公司承担相应的支付工程款的责任，并未超过诉讼时效，昌成公司相关主张本院不予支持。据此，昌成公司应当向温金山支付的工程款应为393188.2元，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年3月8日起至实际履行之日止。综上所述，昌成公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不当之处本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第376号民事判决第二、三项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第376号民事判决第一项为：河南昌成建工集团有限公司于本判决生效后十五日内支付温金山工程款393188.2元及相应利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2011年3月8日起计算至实际履行之日止）；三、驳回温金山其他诉讼请求。二审案件受理费9353元，由河南昌成建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  董 艳审判员  陈加胜二〇一八年八月三十一日书记员  殷春雪