江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）宁民终字第460号上诉人（原审原告）范怀仁，男，汉族，1939年9月9日生，某局退休职工。委托代理人刘春阳，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401室。法定代表人宫志敏，国基建设集团有限公司执行董事。委托代理人雒五星，男，汉族，1987年12月26日生。委托代理人肖建武，山西瑞哲律师事务所律师。上诉人范怀仁因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人范怀仁及其委托代理人刘春阳，被上诉人国基公司的委托代理人雒五星、肖建武到庭参加诉讼。原审法院查明，陆早成系国基公司华东分公司负责人。南京下关区天妃宫幼儿园教学楼工程由陆早成代表国基公司在建设工程施工合同等工程文件上加盖了字样为国基公司的印章，该工程现已完工。案涉工程施工材料中包括一份授权委托书，内容为“我宫志敏系国基公司的法定代表人，现授权国基公司的陆取为代理人，参加天妃宫幼儿园的教学楼建安工程的施工过程。代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以认可。”授权委托书下方盖有字样为国基公司的印章及法定代表人签章，落款为2012年2月9日。上述工程施工中，范怀仁通过他人介绍认识陆取，并由陆取安排至天妃宫幼儿园工地负责门卫、收货等工作，后其妻邰世兰亦至该工地，与范怀仁共同负责帮工人烧饭等事项。2012年10月9日，陆取向范怀仁出具暂欠款说明，内容为“范怀仁于2012年2月1日至10月1日在本工地负责工地门卫及对部分送交工地的工程材料进行验查和签收工作，月工资3000元；其妻邰世兰在范怀仁协助下，于2012年4月6日起至9月6日负责工地烧饭、打扫卫生等工作，为此应给范怀仁夫妻烧饭劳务报酬每月1320元，总计30600元。待天妃宫幼儿园工程款结算时再将此款一并支付给范怀仁，特此说明。国基建设南京下关天妃宫幼儿园项目工程部，陆取。”2014年4月22日，范怀仁诉至原审法院，请求判令国基公司向范怀仁支付劳务工资报酬30600元并赔偿利息损失（自2012年10月9日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。以上事实，有双方当事人陈述及范怀仁举证的暂欠款说明、招标投标文件、建设工程施工资料、调查笔录、授权委托书等证据予以证实。原审法院认为，范怀仁要求国基公司支付报酬，需证明其与国基公司之间存在劳务合同关系且已履行合同义务。本案中范怀仁与国基公司之间没有订立书面劳务合同，其自认系与陆取联系劳务事宜后发生往来，陆取的行为是否系履行职务行为或构成表见代理是本案争议的焦点。首先，关于陆取的行为是否构成履行职务行为的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，即使该授权委托书真实有效，从授权内容上看，系授权陆取参与合同谈判、签署文件和处理与之有关的事务，并未明确授权陆取可以代表国基公司雇佣他人，故范怀仁没有证据证明陆取雇佣范怀仁及其妻邰世兰的行为系基于国基公司的授权，现国基公司对陆取的行为不予追认，故陆取的行为不属于履行职务行为。其次，关于陆取的行为是否构成表见代理的认定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。范怀仁自认是与陆取个人联系劳务事宜，未严格审查陆取是否有权代表国基公司，交易时没有签订书面合同，范怀仁未尽合理注意义务，存在明显过失。范怀仁提供的证明陆取身份的授权委托书、建设工程施工合同等证据，均在事后由律师调取，而在交易当时，范怀仁确认的交易对象系陆取个人而非国基公司，范怀仁不能证明其与国基公司之间存在劳务关系，故陆取的行为不能构成表见代理。综上，国基公司是否系南京下关天妃宫幼儿园教学楼工程的实际施工人，双方之间的合同效力如何，不属于本案审查的范围，本案不予理涉。无论建设工程施工合同及授权委托书等其他施工文件上加盖的国基公司公章或法人签章是否与国基公司及其法人签章的备案章一致，均不对本案的认定产生实质影响，本案对此亦不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回范怀仁的诉讼请求。宣判后，范怀仁不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由是：1、范怀仁自2012年2月至10月，一直在案涉工地工作，承担并完成了工程负责人交给的所有工作任务，根据《合同法》第36条和37条的规定，范怀仁与工程承包建设人之间的劳务合同关系已经成立。2、范怀仁在原审提交的证据已经充分证明涉案工程的承包人就是国基公司，原审法院在没有对涉案工程承包人予以认定的情况下，就认定范怀仁不能证明其与国基公司之间存在劳务合同关系，存在重大缺陷；3、范怀仁在原审中申请追加陆早成、陆取为共同被告，原审法院未予准许，导致案件事实没有查清。被上诉人国基公司答辩称，范怀仁的上诉请求缺乏事实依据，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由是：1、范怀仁与国基公司之间不存在劳务合同法律关系，上诉人没有客观真实有效的证据可以证实上诉人和国基公司之间存在劳务合同法律关系。事实上，给上诉人打欠条的是陆取个人，国基公司从未承揽过天妃宫幼儿园项目，也从未授权以国基公司的名义承揽工程。2、范怀仁与陆取个人之间存在劳务合同关系，国基公司没有授权陆取承揽该工程，陆取的行为是个人行为，并不是国基公司的授权委托行为。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，范怀仁提交了2012年南京市秦淮区人民法院受理的徐东松诉国基公司、陆取买卖合同纠纷案卷中的起诉状、传票、授权委托书、居民身份证、名片、任命决定书及调解协议各一份，以证明国基公司曾在该案中出具授权委托书给陆早成，并承诺支付案涉工程的材料欠款，国基公司应为案涉工程的承包人。国基公司的质证意见为，上述证据在一审举证期限内就已经客观存在，范怀仁未予调取存在重大过失，不属于二审新证据。且该证据与本案没有关联性，根据民事诉讼法有关规定，调解协议的内容以及调解案件中的证据不得作为认定本案事实的依据。以上事实，有当事人陈述、起诉状、传票、授权委托书、居民身份证、名片、任命决定书及调解协议等证据证实。本院认为，本案为建筑领域的劳务报酬纠纷。本案中，范怀仁自2012年2月至10月，在案涉工地负责门卫、收货等工作，后其妻邰世兰亦至该工地，与范怀仁共同负责帮工人烧饭等事项。2012年10月9日，陆取亦向范怀仁出具暂欠款说明。因此，范怀仁作为提供劳务一方主张权利时，除应当审查陆取出向范怀仁出具暂欠款说明是否属于履行国基公司职务行为或构成表见代理外，还应当查清案涉工程是否是国基公司承包建设以及陆取在案涉工程建设中的身份。原审法院对国基公司是否系案涉工程的承包人以及范怀仁要求追加陆取为共同被告的诉请未予理涉，导致原审判决认定的基本事实不清，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第746号民事判决；二、本案发回南京市鼓楼区人民法院重审。上诉人范怀仁预交的二审案件受理费633元，由本院退还。审 判 长  黄伟峰代理审判员  叶 存代理审判员  周家明二〇一五年三月十三日书 记 员  魏 璇