河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫03民终4738号 上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳单晶硅集团有限责任公司。 法定代表人：张军强，公司董事长。 上诉人（（原审原告、反诉被告）：麦斯克电子材料有限公司。 法定代表人：史建强，公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨卫平，河南耀骅律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邱伟，河南耀骅律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南国基建设集团有限公司。 法定代表人：高兴文，公司总经理。 委托诉讼代理人：潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金萍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 上诉人洛阳单晶硅集团有限责任公司（以下简称单晶硅公司）、上诉人麦斯克电子材料有限公司（以下简称麦斯克公司）及因与上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 单晶硅公司、麦斯克公司上诉请求：1、依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第474号民事判决书第一、第二、第四和第五项判决。2、依法改判被上诉人全面履行合同义务，配合上诉人完成竣工验收等工作（包括完整竣工资料的提交、配合完成登记备案手续等）。3、依法改判被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金337万元，暂算至2015年5月5日一审起诉之日，到被上诉人实际完成竣工工作之日止。4、依法改判上诉人不支付工程款791.344553万元及利息。5、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一）关于一审中请求履行合同义务，尽快完成工程竣工工作问题。而一审法院认为“……被告国基公司未完成的工程，经其与原告单晶硅公司、麦斯克公司协商一致，已交由第三方施工完毕，继续履行合同已无必要……”明显错误。理由如下：1、被上诉人未完工的工程是整个工程中个别施工项目，仅是整个工程的一小部分（该部分仅为二标段研发楼的空调通风部分出口和排烟风机及机房内主机碰头部分，三标段门窗单项、室外路灯单项等施工内容，工程造价仅为一百余万元。）该部分不是主体工程，经双方协商后可以交由第三方代替被上诉人完成。但是整体工程的竣工验收、登记备案等合同义务，仍需被上诉人按合同约定的要求完成。二标段、三标段两份《施工合同》的内容不仅包括实体工程的施工，还包括工程的竣工资料的提供、工程竣工验收等事宜。被上诉人虽然完成了绝大部分工程的施工，但是尚未全面履行合同约定的义务，即完成工程竣工验收等重要工作。二、三标段《施工合同》通用条款“18.1.1竣工验收是指承包人完成了全部合同工作后，发包人按合同要求进行的验收。18.1.20已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工资料。专用条款18.2承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：按洛阳市建设档案管理机构要求提供。但是至今为止，被上诉人也未向上诉人提交合同中约定的完整的竣工资料，并且不配合进行登记备案工作，导致整个工程至今不能进行竣工验收，从而无法投入正常使用。根据《合同法》第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，故应当判决被上诉人继续履行合同，提供竣工资料，配合完成竣工验收直至完成合同约定的全部义务。2、根据被上诉人提供的针对二标段、三标段的《承诺函》、《保证》显示，被上诉人明确表示“……在确认的2014年11月15日前全部完工，并配合贵公司完成工程验收和相关手续资料等。……”《承诺函》和《保证》均系被上诉人真实意思表示，亦不违反法律规定，被上诉人应当履行其承诺的义务。因此，虽然各方一致同意将未完的部分施工工程交由第三方施工，但是，被上诉人仍需要按《施工合同》和《承诺函》、《保证》的内容，配合上诉人完成工程竣工验收和相关手续资料等。由于一审法院对该部分事实的认定错误，判决不支持要求被上诉人履行该合同义务的诉求，直接结果就是导致该重点工程无法竣工验收，完成在行政管理部门的登记备案工作，不能作为合格工程投入正常使用。所以，请求二审法院依法改判被上诉人按履行合同义务，提供竣工验收资料，配合完成整个工程的竣工验收及在行政管理部门的登记备案工作。(二）关于逾期竣工违约金问题。一审法院认为“2015年5月27日，原告单晶硅公司、麦斯克公司与被告国基公司经协商将未完成工程项目交由第三方施工，之后不再产生逾期竣工违约金。”明显错误，理由如下：按照被上诉人针对二标段和三标段出具的《承诺函》、《保证》内容，被上诉人除了确认二标段、三标段分别于2014年11月15日和2014年11月20日前全部完工外，均确定了“并配合贵公司完成工程验收和相关手续资料等。若未按本承诺确定的完工时间完成全部工程内容和具备整体验收条件要求，每滞后一天按合同约定的违约金加倍承担，即一天10000元罚款，上述违约金由贵公司直接从应付我公司工程款中扣减。若我公司违反上述承诺，愿意无条件承担由此引起的一切经济纠纷及法律责任，特此承诺！”被上诉人针对二、三标段均承诺除了完成工程内容外，还配合上诉人完成工程验收和相关手续资料等。2015年5月27日，各方仅就被上诉人未完成的部分施工工程交由第三方施工达成一致，但被上诉人承诺的配合完成工程验收和相关手续资料等义务还应该继续履行，直至目前，被上诉人并未实现该义务，故违约金应当按照《承诺函》和《保证》约定的标准和期限继续计算，直到实际完成全部承诺的义务为止。因此，请求二审法院依法改判，由被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金，直到被上诉人实际配合完成工程验收和相关手续资料之日止。(三）关于工程款问题。上诉人已按合同约定的付款节点、数额，支付了超额的工程款，无须再向被上诉人支付工程款，也无须向其支付利息。1、二、三标段工程造价。(1）合同价：二标段合同“五、合同形式：本合同釆用固定总价合同形式。依照图纸，参考工程量清单，除如下内容变更外，合同总价不变，采用固定总价合同：合同价款中包括的风险系数：施工期间各类建材的巿场风险波动、机械台班价格浮动的风险和政策性调整。工程最终造价=合同价+变更签证价格。(变更签证价格按招标文件及本合同条款约定计算。)”六、签约合同价：38977212.93元；三标段合同“五、合同形式：本合同采用固定总价合同形式。依照图纸，参考工程量清单，除如下内容变更外，合同总价不变，采用固定总价合同：合同价款中包括的风险系数：施工期间各类建材的市场风险波动、机械台班价格浮动的风险和政策性调整。工程最终造价=合同价+变更签证价格。(变更签证价格按招标文件及本合同条款约定计算。)”六、签约合同价：26856677.71元；2016年一审法院委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司对涉案的二标段、三标段工程量及工程造价进行鉴定。2016年10月9日，洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见：根据我们的计算，由河南国基建设集团有限公司施工的洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸/年电路级拋光片建设项目研发楼、厂房施工工程（二标段）工程造价为45146828.43元（不包含社会保障费）；社会保障费单列金额为1314991.23元；根据我们的计算，洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸/年电路级抛光片建设项目动力站、管网等（三标段）工程含社会保障费造价为30855613.91元;不含社会保障费造价为29898988.12元；社会保障费金额956625.79元。一审法院认为“故二标段鉴定意见中招标清单与实际施工蓝图差异部分造价138.503750万元及有争议变更签证造价62.641507万元，具备合同约定的条件，应计入工程造价。”系认定事实错误，上述两项已包含在工程造价之中，不应另行计算。二标段《施工合同》第五条:(变更签证价格按招标文件及本合同条款约定计算。)专用条款第1.4条，合同文件的优先顺序项下约定：“合同协议书约定采用总价合同形式，已标价的工程量清单中的各项工程量对合同双方不具合同约束力。”被上诉人是在仔细研究了招投标文件的全部内容，自愿投标报价，投标函证明其认真研究、完全理解了所有招标文件的全部内容，被上诉人投标前没有在规定期限内对工程量清单提出质疑，投标时也无其他补充说明。在被上诉人承包范围内，施工图纸范围内所有工程，无论清单是否显示和少量，施工单位在投标时应当考虑综合报价。而且，招标图和施工图（竣工图）的变化差异，双方己通过设计变更和相关的洽商方式予以计算解决。因此，应当按严格按合同约定固定总价方式确定工程造价，不应将所谓的清单差异和有争议变更签证计入工程造价。三标段：一审法院认为“土建安装变更签证价159.771936万元、招标清单与实际施工蓝图差异部分造价135.000956万元”应计入工程造价，系认定事实错误。被上诉人同样是在仔细研宄了抛投标文件的全部内容，自愿投标报价，合同形式约定，依照图纸，参考工程量清单。在被上诉人承包范围内，施工图纸范围内所有工程，无论清单是否显示和少量，施工单位在投标时应当考虑综合报价。同二标一样，招标图和施工图（竣工图）的变化差异，双方己经通过设计变更和相关的洽商方式予以计算解决。因此，三标段所谓变更签证，清单差异也不应当计入工程造价。二标段和三标段的工程造价应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准，施工过程中发生的设计图纸变更和其他变更事项，各方已经通过设计变更和相关的洽商方式解决，在洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见中已经对所有施工合同项下的工程进行了决算，己经包括和涵盖了该设计变更和相关的洽商变更签证部分，不存在应该计算的工程款而未计算问题。判决书中一审法院认为:“故二标段鉴定意见中招标清单与实际施工蓝图差异部分造价138.503750万元及有争议变更签证造价62.641507万元，具备合同约定的条件，应计入工程造价。”三标段“土建安装变更签证价159.771936万元、招标清单与实际施工蓝图差异部分造价135.000956万元”应计入工程造价，系认定事实错误。根据此错误认定事实，导致判决重复计算和超出施工合同约定多计算工程款项。2、上诉人已支付工程款。上诉人已向被上诉人支付的工程款，二标段为46271400元；三标段为28046120元（因三标段有部分工程被上诉人实际未施工，应扣除150余万元）；上诉人己经超额支付了工程款，无须再支付工程款，也不应当支付利息。一审法院认定上诉人需要向被上诉人支付791.344553万元工程款并承担自2015年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款率支付利息没有依据。二、被上诉人履行竣工验收合同义务，与上诉人支付剩余工程款项之间的顺序，系由被上诉人先履行合同义务。根据工程施工合同及被上诉人针对二标段、三标段的《承诺函》、《保证》的约定，被上诉人应该在履行完毕竣工验收义务后，上诉人才支付剩余工程款项，被上诉人履行竣工验收合同义务，与上诉人支付剩余工程款项之间有先后顺序。在被上诉人未履行该义务的前提下，要求上诉人支付剩余工程款项，这种无视合同约定，任意改变付款方式的判决，违背了法律规定。三、一审法院判决错误，应当依法改判。因一审法院对合同义务的全面履行，竣工验收和相关资料的提供，逾期竣工违约金的计算时间，工程的造价和工程款的支付等事实认定均有错误，基于错误的事实作出的判决亦有错误，二审法院应当查明事实，依法予以改判。 国基公司辩称，1.上诉时仅按照一人数额缴纳上诉费，我方认为，其中有一方未上诉成功。2.两上诉人所主张的上诉请求无事实和法律依据，一审判决在认定事实适用法律上已经最大限度上保护其利益，同时一审判决并未依法保护我方的全部利益。3.两上诉人第二项上诉请求所主张的诉求我方在一审时已向法院出示该证据已递交相关的行政部门，但是鉴于对方一审时在庭审结束前未涉及该诉讼请求，现二审超过一审诉求的范围，提起的上诉应依法驳回。 国基公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第六项；2、依法改判并支持上诉人对二标段研发、厂房工程进行拍卖的请求，并确认上诉人对拍卖价款享有优先受偿权；3、依法对一审判决第二项确认的二标段应付工程款312.553008万元进行改判，即在二标段应付工程款为312.553008万元的基础上另行增加应付工程款合计708.918352万元;4、依法改判并支持上诉人未退还保证金的利息（从2015年5月28日计算至判决确定履行日的利息按同类银行贷款利率计算）；5、依法改判并支持二被上诉人对上述债务承担连带清偿责任；6、依法改判并减少上诉人承担的二标段的逾期竣工违约金34.75万元；7、依法判令本案的全部诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决未依法认定上诉人对涉案工程法定的优先受偿权且没有任何的法律释明，不合法。2、社会保障费属于工程款的组成部分，应由被上诉人支付给上诉人。但一审判决应支持未支持的二标段工程对应的社会保障费为151.742106万元，却片面支持了三标段的社保费，应予以纠正。3、按照合同约定，保证金在约定时间内退还不计利息，但是超期未退还保证金应该计算利息。一审判决未计算利息不正确。二、一审判决事实认定错误。1、一审判决将砂石、土方过程结算事实认定为最终结算的事实不正确，致上诉人工程造价少认定上诉数额。二标段中3号厂房地圈梁钢筋款6.777605万元没有认定，不正确。2、被上诉人延期交付施工图纸及支付工程进度款是造成上诉人工程逾期竣工的主要原因。被上诉人为主要过错方，上诉人多对逾期竣工承担次要责任，一审判决认定上诉人承担50%的违约责任，不正确。综上，一审判决在法律适用和事实认定上均存在错误，应予以纠正，请贵院依法改判，维护上诉人合法权益。 单晶硅公司、麦斯克公司辩称，一、一审判决第六项驳回上诉人的其他反诉请求。认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人要求对二标段研发楼、厂房进行拍卖的请求应当予以驳回。一审法院已对上诉人该项请求做出认定，上诉人请求不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，一审法院驳回上诉人一审时请求符合法律规定。二标段研发楼、厂房（全称：洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸/年电路级抛光片建设项目研发楼、厂房项目）属于2012年河南省第一批重点建设项目，依据法律规定，重点工程和具有特定用途的工程不宜折价或拍卖。上诉人该项请求应当予以驳回。三、上诉人请求增加二标段应付工程款合计708.918352万元没有合同和法律依据。2016年10月9日，天诚工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见：(洛天诚司鉴〔2016〕建价鉴定第9号）根据我们的计算，由河南国基建设集团有限公司施工的洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸/年电路级拋光片建设项目研发楼、厂房施工工程（二标段）工程造价为45146828.43元(不包含社会保障费）社会保障费单列金额为1314991.23元，答辩人己支付二标段工程款为46271400元。答辩人已经超额支付了二标段工程款，无须再支付工程款。上诉人上诉请求不成立。四、保证金是无息返还，上诉人请求支持利息不应得到支持。一审法院对保证金的认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。上诉人要求支付利息的请求应当依法予以驳回。五、答辩人已足额支付工程款，不存在债务，也不应承担所谓连带清偿责任。六、二标段逾期竣工违约金不应减少。根据上诉人提供的针对二标段、三标段的《承诺函》、《保证》，上诉人明确表示“在确认的2014年11月15日前全部完工，并配合贵公司完成工程验收和相关手续资料等。若未按本承诺函确定的完工时间完成全部工程内容和具备整体验收条件要求，每滞后一天按合同约定的违约金加倍承担，即每天10000元罚款，上述违约金由贵公司直接从应付我公司工程款中扣减。”《承诺函》和《保证》均系上诉人真实意思表示，亦不违反法律规定，上诉人应当履行其承诺的义务。但至今为止，上诉人也未向答辩人提交合同中约定的完整的竣工资料，并且不配合进行登记备案工作，导致整个工程至今不能进行竣工验收，从而无法投入正常使用。《合同法》第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”结合上诉人自愿提供的《承诺函》、《保证》内容，应当判决上诉人承担违约责任，直至上诉人实际配合完成竣工工作之日止。另还需要按合同和《承诺函》、《保证》的内容，配合答辩人完成竣工验收工作。七、本案全部诉讼费和鉴定费应当由上诉人承担。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 单晶硅公司、麦斯克公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同义务，尽快完成工程竣工工作；2、判令被告向二原告支付逾期竣工违约金337万元，暂计至2015年5月5日，至完成竣工日止（二标段2014年11月15日至2015年5月5日，共171天，每天1万元；三标段2014年11月20日至2015年5月5日，共166天，每天1万元。合计337万元）；3、被告承担本案诉讼费。 国基公司向一审法院提出反诉请求：1、依法对被告承建的工程进行拍卖，并确认对拍卖价款享有法定优先受偿权；2、判令二原告连带向被告支付工程款2426.485890万元；3、判令二原告连带向被告支付工程款利息（按同类银行贷款利率计算，从2014年12与26日起计算至判决确定履行日）；4、判令二原告连带向被告返还保证金416.7722万元，并支付利息（按同类银行贷款利率计算，其中12万元从2014年12月26日开始计算，404.7722万元从2015年5月28日开始计算，均计算至判决确定履行日）；5、判令二原告连带向被告赔偿损失139.772593万元；6、判令二原告连带承担本案诉讼费用。国基公司于法庭调查结束前，将第二项诉讼请求工程款减少为1776.485890万元。 一审法院认定事实：单晶硅公司、麦斯克公司以施工草图及工程量清单等文件对外公开招标筹建新厂房，分别于2013年7月27日、2013年9月10日与国基公司签订了两份《建设工程施工合同》，即《洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸／年电路级抛光片建设项目研发楼、厂房施工合同》（以下简称二标段合同）、《洛阳单晶硅有限责任公司120M平方英寸／年电路级抛光片建设项目动力站、管网等施工合同》（以下简称三标段合同）。二标段合同包括《合同协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分内容。第一部分《合同协议书》，约定内容如下，发包人：单晶硅公司、麦斯克公司，承包人：国基公司；工程内容：施工图纸范围内所有工程（在合同协议书中第二条工程范围中约定不在承包范围内的除外）；工程承包范围：主厂房、研发楼；合同工期：计划开工日期2013年7月28日，计划竣工日期2014年4月24日。厂房主体工程135天，全部完成190天；研发楼主体工程180天，全部工程270天；总工期270天。自2013年7月28日开工日期起算；合同形式：采用固定总价形式。依照图纸，参考工程量清单，除如下内容（包括经设计院图纸变更部分）变更外，合同总价不变，采用固定总价合同---合同价款中包括的风险系数：施工期间各类建材的市场风险波动、机械台班价格浮动的风险和政策性调整。工程最终造价=合同价+变更签证价格（变更签证价格按招标文件及本合同条款约定计算）。签约合同价：3897.7721293万元（包含整个工程所需要的全部试验、检测、检验、验收费用）。合同文件的组成部分包括：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件、发包人或工程师有关通知及工程会议纪要或备忘等共13项，上述文件互相补充解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。第二部分《通用合同条款》，约定内容如下：实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。开工：监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。费用包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。变更权，在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。第三部分《专用条款》，约定内容如下：履约担保金额为中标价的10%，以现金担保。履约担保的有效期应自本合同生效之日起至发包人签认并由监理人向承包出具工程接收证书之日止。履约担保金应自监理人向承包人颁发工程接收证书之日后28天内退还给承包人。发包人不承担承包人与履约担保有关的任何利息或其他类似的费用或者收益。付款方式为按工程进度付款，即发包人按工程进度结点进行付款（付款前应开具合规发票），研发楼、厂房按施工承包合同规定的工作内容全部完工，并验收合格付至已完工程量的80%，工程竣工验收达到合格、并开具剩余工程款全额发票，且经第三方审计结算完毕付至承包价95%，剩余5%待缺陷责任期满时无问题且达成投报的质量等级后一次性无息付清，以上付款含承兑汇票。缺陷责任期限为自竣工验收合格后24个月；违约责任：由于承包人原因造成不能按期竣工的，按合同约定确定的竣工日期(包括合同延长的工期)后7天内，监理人应当按通用合同条款23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，逾期竣工违约金的计算标准和方法为按天计算，每天5000元，不足一天按一天计算。发包人可以从应付款项中扣除，但不排除其它的扣除方式。逾期竣工违约金最高限额:根据逾期违约情况所造成的损失确定。 三标段合同亦包括《合同协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分内容。第一部分《合同协议书》，约定内容如下，工程承包范围：动力站、库房1、库房2、设备房、门卫、室外通道及管线、水池水泵房、油库、自来水、本标段内室内消防、其他；合同工期：计划开工日期2013年9月10日，计划竣工日期2014年2月7日；签约合同价：2685.667771万元（包含整个工程所需要的全部试验、检测、检验、验收费用）。其他约定内容及第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》均同二标段合同。 2013年7月27日、9月10日，单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司为确保安全生产签订了两份《施工安全协议书》，约定：由国基公司向单晶硅公司、麦斯克公司缴纳安全保证金，二标段缴纳15万元，三标段缴纳12万元；工程竣工验收后将保证金全额退还。以上合同签订后，单晶硅公司、麦斯克公司于2014年1月10日将施工蓝图制作完毕。国基公司开始施工。2014年10月29日、30日，国基公司就二标段项目和三标段项目分别向单晶硅公司、麦斯克公司出具了两份《承诺函》和两份《保证》，《承诺函》和《保证》的内容一致，即：关于二标段项目国基公司承诺，“我公司承建的贵公司主厂房研发楼项目，按照合同约定应在工程整体完工并验收后按约定比例付款。现由于我公司内部管理、农民工工资和部分材料款支付等原因，申请贵公司提前借支工程款260万元。我公司承诺此次提前支付工程款是我公司承建该项目在整体完工并验收前的最后一次借款……并在贵我双方确认的2014年11月15日前全部完工，并配合贵公司完成全部工程验收和相关手续资料等。若未按本保证确定的完工时间完成全部工程内容和具备整体验收条件要求，每滞后一天扣罚1万元，并由贵公司直接从应付我公司工程款中扣除。”；国基公司承诺三标段完工时间为2014年11月20日，其余内容同二标段《承诺函》。2014年12月21日，单晶硅公司及国基公司签订了一份《会议纪要》，载明：“双方参与人员共同确认，河南国基于本会议纪要签订之日起十五日内完成洛阳单晶硅二标的剩余工程。”2015年3月12日，项目监理北京建工京精大房工程建设监理公司向国基公司发出《关于洛阳单晶硅新厂搬迁项目ⅡⅢ标尽快验收和结算的工作函回复》，载明：“2015年3月12日，洛阳单晶硅项目监理部接到建设单位转交的贵公司建设单位的‘关于洛阳单晶硅新厂搬迁项目ⅡⅢ标尽快验收和结算的工作函’文件，现针对验收方面内容第1条做如下回复。一、因Ⅱ标所施工的单位工程年前未全部施工完成，且未报工程竣工预验收报验表，按照《建设工程监理规范》的相关规定，不具备竣工预验收条件……，截止目前经复查，你单位的预验收方面仍存在以下问题，1、研发楼、主厂房实体未完成项目（共4项）……，2、主厂房实体未整改项目(共2项)……，3、研发楼、主厂房资料不完善项（共6项）；二、Ⅲ标施工的所有单位工程，项目经理部曾在2014年12月20日组织建设单位、施工单位对三标已进行了初步验收，验收情况已书面通知你单位，截止目前经现场复查在验收方面仍存在以下问题，1、动力站、管网等栋号完成项目（共2项）……，2、动力站、管网等栋号未整改项目（共11项）……，3、动力站、管网资料未完善项（共6项）。鉴于上述情况，贵单位在文件中提到督促监理对ⅡⅢ标所施工的单位工程进行初验的说法是没有依据的，为顺利进行验收工作，要求你单位在一周之内将上述问题全部整改完善到位并按规定进行报验，否则根据《建设工程监理规范》的相关规定及洛阳市城建档案馆的归档要求，无法通过工程竣工验收。2015年5月26日、27日，国基公司致函给监理公司及原告单晶硅公司，要求将二标段、三标段部份未完成工程交由单晶硅公司安排其它施工单位进行完成。后单晶硅公司、麦斯克公司将国基公司承建的二标段、三标段剩余未完成工程交由第三方施工完毕。目前，该建筑物已交由单晶硅公司、麦斯克公司管理使用，其中除二标段研发楼装修完毕（第三方装修），未正式投入使用外，二标段、三标段涉及厂房已全部投入使用。2013年9月2日，国基公司向单晶硅公司缴纳二标段履约保证金389.7722万元，二标段施工安全保证金15万元，三标段施工安全保证金12万元。2014年1月26日，麦斯克公司返还给国基公司二标段履约保证金300万元。截止2015年2月28日，单晶硅公司、麦斯克公司已支付二标段工程款4627.1400万元，三标段工程款2804.6120万元。 单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司因二标段、三标段工程项目竣工验收、工程款决算等问题发生纠纷诉至一审法院，一审法院在审理过程中，应双方当事人申请，委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司对本案涉及的二标段、三标段工程量及工程造价进行鉴定。2016年10月9日，该鉴定公司做出如下鉴定意见：二标段工程造价，合同价3897.721293万元+土建、安装变更签证部分-46.390737万元+招标清单与实际施工蓝图差异部分138.503750万元=3989.834306万元（不含社保费113.828387万元）；二标段中有争议变更签证62.641507万元（不含社保费1.661120万元），该变更签证有原告单晶硅公司、麦斯克公司专业小组负责人签字，但无其专业组组长签字；土方及砂石换填造价1、双方签订的《定案表》金额为887.217195万元（不含社保费34.158950万元）；土方及砂石换填造价2、根据《地基验槽记录》司法鉴定的金额为1437.616376万元。二标段工程造价不含社会保障费。 三标工程造价，合同价2685.667771万元+土建、安装变更签证部分159.771936万元+招标清单与实际施工蓝图差异部分135.000956万元+原新衡达审计161.468292万元+土方及砂石换填甲、乙双方签订《定案表》金额为298.003258万元-建设方提供合同内未施工项目（甲方分包）156.508668元=3283.403545万元，含社会保障费。 一审法院认为，单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司签订的两份《施工合同》，是双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。国基公司未在合同约定的期限内完成施工义务构成违约，国基公司未完成的工程，经其与单晶硅公司、麦斯克公司协商一致，已交由第三方施工完毕，继续履行合同已无必要，单晶硅公司、麦斯克公司本诉请求第一项不予支持。但单晶硅公司、麦斯克公司要求支付的逾期竣工违约金理由成立。根据二标段和三标段出具的《承诺函》，违约金的计算标准为每天1万元，三标段双方最后确认的完工日期为2014年11月20日。根据2014年12月21日《会议纪要》，二标段双方最后确认的完工日期是2015年1月5日。2015年5月27日，单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司经协商将未完成工程项目交由第三方施工，之后不再产生逾期竣工违约金。同时因为单晶硅公司、麦斯克公司未在合同约定时间内提供施工蓝图，也是形成迟延竣工因素之一。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院酌定，国基公司因逾期竣工承担50%的违约责任，向单晶硅公司、麦斯克公司支付二标段逾期竣工违约金69.5万元（1万元*139天*50%），三标段逾期竣工违约金为92.5万元（1万元*185天*50%）。国基公司反诉要求对其承建建筑物拍卖，并优先受偿价款的主张，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，不予支持。关于工程款决算数额的问题。本案涉及的两份《施工合同》，均约定采用固定总价的合同形式，工程最终造价=合同价+变更签证价格，经设计院图纸变更部分及经发包人和监理人认可同意发生的变更，属于合同约定的合理变更，应计入工程最终造价。故二标段鉴定意见中招标清单与实际施工蓝图差异部分造价138.503750万元及有争议变更签证造价62.641507万元，具备合同约定的条件，应计入工程造价。关于土方及砂石换填造价，双方在咨询过专业咨询单位后，于2014年9月16日签订的《研发楼、厂房砂石及土方结算审核定案》确认造价为887.217195万元（不含社会保障费）。该结算定案表明确显示是双方对土方施工工程造价所进行的结算，国基公司要求以鉴定结论计算造价，没有法律依据，不予支持。二标段中3号厂房地圈梁钢筋6.777065万元、及重新组价部分进行的人工费调整9.329546万元，均未在合同约定范围内，不予支持。以上二标段的工程造价为4939.693008万元，扣除已付的工程款，单晶硅公司、麦斯克公司未付工程款为312.553008万元（不含社会保障费）。该标段的社会保障费单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司可依照国家相关法律法规另行处理。关于三标段工程造价，国基公司提出对重新组价部分进行人工调整，因合同未约定不予支持。其中争议变更签证价65.524198万元，无单晶硅、麦斯克公司签字，不符合合同约定，不予支持。三标段工程造价包括合同价2685.667771万元、土建安装变更签证价159.771936万元、招标清单与实际施工蓝图差异部分造价135.000956万元、双方同意原新衡达审计价161.468292万元、土方及砂石换填《砂石及土方结算审核定案》价298.003258万元、扣除未施工项目156.508668万元，共计3283.403545万元。扣除已付工程款，三标段单晶硅公司、麦斯克公司未付工程款为478.791545万元（含社会保障费）。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。鉴于单晶硅公司、麦斯克公司已实际占有并使用了涉诉建筑物，其与国基公司均有过错。同时根据《最高人民法院关于审理》第十四条、第十八条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案涉诉建筑物实际交付日期双方均未提交证据予以证明，根据2015年5月27日双方签订的《工程洽商记录》显示，此时国基公司施工人员已全部撤离施工场地，该时间可视为工程交付时间。国基公司主张支付工程款理由成立，单晶硅公司、麦斯克公司应向国基公司支付工程款791.344553万元，并自2015年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款率支付利息。由于合同约定履约保证金是无息返还，单晶硅公司、麦斯克公司应向国基公司返还剩余履约保证金89.7722万元，但不支付利息。双方约定返还安全生产保证金，需经工程验收合格，但未约定返还利息。鉴于国基公司在单晶硅公司、麦斯克公司擅自使用涉诉建筑物亦存在过错，由国基公司承担安全生产保证金的利息损失。以上单晶硅公司、麦斯克公司应向国基公司返还二标段剩余履约保证金89.7722万元，安全生产保证金15万元，三标段安全生产保证金12万元，共计116.7722万元。关于国基公司反诉要求赔偿的其他损失，因未提交相关证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、河南国基建设集团有限公司向洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司支付逾期竣工违约金162万元。二、洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司向河南国基建设集团有限公司支付二标段工程款312.553008万元（不含社会保障费）、三标段工程款478.791545万元（含社会保障费），共计791.344553万元，并自2015年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款率支付利息至工程款支付完毕之日止。三、洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司向河南国基建设集团有限公司返还履约保证金89.7722万元、安全生产保证金27万元，共计116.7722万元。四、以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕。五、驳回洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回河南国基建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费33760元，由原告（反诉被告）洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司承担17000元，被告（反诉原告）河南国基建设集团有限公司承担16760元，反诉受理费95526元，变更诉讼请求后应收取为79226元，由被告（反诉原告）河南国基建设集团有限公司承担44000元，由原告（反诉被告）洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司承担35226元。本案鉴定费，由原告（反诉被告）洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限责任公司承担149700元，被告（反诉原告）河南国基建设集团有限公司承担325000元。 本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外,二审期间,单晶硅公司向本院明确其上诉请求第二项为要求国基公司提供完整竣工资料、配合完成登记备案手续等。具体为:按照相关部门要求需5套资料用于建设、监理、城建档案馆、规划档案馆、消防等存档。单晶硅公司并提交了研发楼、厂房标段、动力站、管网标段按照洛阳市城市档案馆要求所缺资料明细清单，研发楼、厂房标段、动力站、管网标段竣工验收备案所缺资料明细清单。 本院认为，单晶硅公司、麦斯克公司一审期间提出的诉讼请求系要求国基公司履行合同义务，尽快完成工程竣工工作。现单晶硅公司、麦斯克公司上诉要求国基公司配合上诉人完成竣工验收等工作（包括完整竣工资料的提交、配合完成登记备案手续等），该上诉请求与一审诉求的内容范围不一致，不属二审审理范畴，本院对该部分上诉请求不予处理，其可另行主张解决。关于逾期竣工违约金问题。因国基公司未按照《施工合同》约定期限完成施工义务，同时因为单晶硅公司、麦斯克公司未在合同约定时间内提供施工蓝图，其后单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司经协商将未完成工程项目交由第三方施工，一审法院根据这一实际情况，酌定国基公司因逾期竣工承担50%的违约责任，并无不当。单晶硅公司、麦斯克公司上诉要求国基公司支付逾期竣工违约金至国基公司实际配合完成工程验收和相关手续资料之日止以及国基公司上诉主张减少其承担的二标段逾期竣工违约金34.75万元，均理由不足，本院不予支持。 关于工程款问题，因本案所涉《施工合同》均约定采用固定总价的合同形式，工程最终造价=合同价+变更签证价格，故经设计院图纸变更部分及经发包人和监理人认可同意发生的变更，属于合同约定的合理变更，应计入本案工程最终造价。一审法院认定“二标段招标清单与实际施工蓝图差异部分造价138.503750万元及有争议变更签证造价62.641507万元”、“三标段土建安装变更签证价159.771936万元及招标清单与实际施工蓝图差异部分造价135.000956万元”，具备合同约定的条件，应计入工程造价，一审对上述事实认定正确，本院亦予以确认。单晶硅公司、麦斯克公司上诉称施工中发生的设计图纸变更和其他变更事项，已通过设计变更和相关的洽商方式解决，对此单晶硅公司、麦斯克公司未能提交充分证据予以证明，故单晶硅公司、麦斯克公司关于不应将清单差异和有争议变更签证计入工程造价的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。关于土方及砂石换填造价及二标段中3号厂房地圈梁钢筋6.777065万元应否认定为工程造价问题，一审对此部分理由阐述清楚，事实认定正确，本院不再赘述，国基公司上诉认为该两项系工程造价款，依据不足，本院不予采信。关于二标段工程的社会保障费151.742106万元，一审法院根据查明事实，认定该标段社会保障费单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司可依照国家相关法律法规另行处理，并无不当。关于应否支付保证金的利息，因《施工合同》约定履约保证金是无息返还，安全生产保证金返还需经工程验收合格，亦未约定返还利息，而国基公司在单晶硅公司、麦斯克公司擅自使用涉诉建筑物亦存在过错，故一审认定由国基公司承担安全生产保证金的利息损失，亦无不妥，国基公司上诉要求计算未退还的保证金的利息，无事实和法律依据，本院不予支持。国基公司另上诉要求对其承建的二标段研发、厂房工程进行拍卖，并对拍卖价款享有优先受偿权，因该项目工程系重点工程及具有特定用途的工程，国基公司的该项请求不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的情形，本院对其该上诉请求依法不予支持。综上，单晶硅公司、麦斯克公司与国基公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168921元，由洛阳单晶硅集团有限责任公司、麦斯克电子材料有限公司承担100984元，由河南国基建设集团有限公司承担67937元。 本判决为终审判决。 审审判长  李庆刚 审审判员  邢 蕾 审 判 员  于 磊 二〇一八年八月一日 书 记 员  刘伟琳