江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3944号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶旺泉，男，1964年9月17日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：叶汐之，男，1988年10月25日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：吴梅英，女，1963年3月31日生，汉族，住南京市栖霞区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：汪磊，江苏宏林律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人叶旺泉、叶汐之、吴梅英房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人按照1.02元/平方米/日的标准向被上诉人支付租赁回报，驳回被上诉人一审其他诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋。2014年起，因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因导致委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付与委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为1.02元/平方米/天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减××委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。叶旺泉、叶汐之、吴梅英辩称：本案诉争的委托经营合同实为房屋租赁合同，并非上诉人主张的委托合同，一审认定上诉人按照每日万分之三的比例承担违约金，合理合法。关于上诉人主张按照1.02元/平方米/日计算回报，被上诉人认为在委托经营合同中已经约定投资回报是固定的，并非按照比例浮动。叶旺泉、叶汐之、吴梅英向一审法院起诉请求：1、判令图腾公司支付租金228395元；2、图腾公司支付自违约之日后的第16个工作日起至2016年10月28日叶旺泉、叶汐之、吴梅英起诉之日止的违约金（按每天万分之三计算）23680元；3、图腾公司按中国人民银行同期贷款利率（按年利率5%计算）赔偿叶旺泉、叶汐之、吴梅英自违约之日的第30个工作日起至2016年10月28日叶旺泉、叶汐之、吴梅英起诉之日止的经济损失9892.95元。一审法院认定事实：坐落于南京市建宁路300号1053室不动产（以下简称1053室）系由叶旺泉、叶汐之、吴梅英共同共有。2010年4月，叶旺泉、叶汐之、吴梅英（甲方、委托方）与图腾公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同书》，约定甲方将1053室房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为45679元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行。若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。上述合同订立后，叶旺泉、叶汐之、吴梅英将涉案房屋交付图腾公司，图腾公司向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付了2015年7月31日前的租赁回报。其中，2016年1月26日，扣除税款后图腾公司分两次支付叶旺泉、叶汐之、吴梅英2015年2月、3月、4月的租赁回报及5月、6月、7月的租赁回报，每次均为43314.84元。此后图腾公司未再向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付租赁回报。叶旺泉、叶汐之、吴梅英向图腾公司催要欠租未果，即诉至一审法院，要求判如所请。与涉案房屋相同的其他业主，亦曾与图腾公司发生与本案相同的房屋租赁合同纠纷，经一审法院及南京市中级人民法院两审终审，判定图腾公司与业主之间订立的合同，性质为房屋租赁合同，并判决图腾公司按照合同约定支付欠租及违约金。以上事实，有双方当事人陈述、《委托经营合同书》、中国银行明细单、房屋所有权证、土地使用权证、有关生效裁判文书以及开庭笔录等证据证实。一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，根据当事人提供的《委托经营合同书》等证据，结合有关生效裁判文书的认定，本案双方签订的《委托经营合同书》是叶旺泉、叶汐之、吴梅英将涉案房屋交由图腾公司出租经营，图腾公司按季度支付固定租金的合同，而非叶旺泉、叶汐之、吴梅英委托图腾公司经营涉案房屋，并由叶旺泉、叶汐之、吴梅英确定具体承租人及租金标准，因此《委托经营合同书》的性质是租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。图腾公司未按照合同约定支付2015年7月31日之后的租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。图腾公司应向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付拖欠的2015年7月31日至10月30日期间的租金、2015年10月31日至2016年1月30日期间的租金、2016年1月31日至4月30日期间的租金、2016年5月1日至7月31日期间的租金、2016年8月1日至10月30日期间的租金，每期租金为43314.84元（已扣除税款），五期租金合计216574.2元。根据双方合同约定，图腾公司逾期支付租金的，自逾期的第16个工作日起计算违约金。自2015年2月1日起图腾公司未能按约支付租金，故图腾公司应以43314.84元为基数，按照每日万分之三，向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付以下期间的违约金：分别自2015年3月9日、2015年6月8日计算至2016年1月26日；自2015年9月7日、2015年12月7日、2016年3月8日、2016年6月6日、2016年9月6日计算至2016年10月28日。图腾公司主张违约金的标准过高，要求降低，不符合法律规定，依法不予支持。关于叶旺泉、叶汐之、吴梅英要求图腾公司赔偿经济损失的诉讼请求，因叶旺泉、叶汐之、吴梅英未能提供充分证据，故不予支持。2016年1月26日图腾公司曾向叶旺泉、叶汐之、吴梅英履行了支付部分租金的义务，故叶旺泉、叶汐之、吴梅英起诉并未超过诉讼时效。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付叶旺泉、叶汐之、吴梅英自2015年7月31日至2016年10月30日的租金共计216574.2元及违约金（均以43314.84元为基数，按照每日万分之三计算，计算期间分别自2015年3月9日、2015年6月8日计算至2016年1月26日；自2015年9月7日、2015年12月7日、2016年3月8日、2016年6月6日、2016年9月6日计算至2016年10月28日）。二、驳回叶旺泉、叶汐之、吴梅英的其它诉讼请求。一审案件受理费5401元，减半收取2700.5元（叶旺泉、叶汐之、吴梅英已预交），由叶旺泉、叶汐之、吴梅英承担210.5元，图腾公司承担2490元（图腾公司于判决生效之日起十五日内一并给付叶旺泉、叶汐之、吴梅英该款）。本院二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾公司在保证叶旺泉、叶汐之、吴梅英约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。本院认为，双方当事人签订的《委托经营合同书》是双方的真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。对于未按合同约定履行义务的，应当承担相应的法律责任。根据合同约定，叶旺泉、叶汐之、吴梅英将案涉商铺委托图腾公司自营或对外租赁经营，年租赁回报为商铺房屋核准登记总价款×8.5%，商铺房屋登记购买总价款为2149597元，双方确认图腾公司欠付5期租赁回报金，故叶旺泉、叶汐之、吴梅英要求图腾公司支付五个季度的租金，符合合同约定，依法应当予以支持。关于图腾公司主张《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对叶旺泉、叶汐之、吴梅英委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于图腾公司的原因导致租赁回报减少甚至为无的情况，而按照该条款判决要求图腾公司承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。双方签订的《委托经营合同》第五条“租赁回报支付时间、方式”载明：“年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%”。可见，合同明确约定租赁回报是固定的，并不与图腾公司的经营好坏挂钩。图腾公司所述因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，部分商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩等情形均系正常的经营风险，不构成适用情势变更原则的条件。图腾公司要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付的主张，因不符合合同约定，本院不予支持。关于违约金问题。图腾公司在使用叶旺泉、叶汐之、吴梅英商铺后，未按照双方约定向叶旺泉、叶汐之、吴梅英支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5401元，由南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年七月三日书记员  张 毅