山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终5280号 上诉人（原审被告）：周军，男，1967年3月2日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：周胜飞，山东国弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓红霞，女，1987年10月28日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：杨春玲，山东坤华律师事务所律师。 原审第三人：青岛市中天人和房地产经纪有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：张煜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王磊，男，1981年6月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系原审第三人公司员工。 上诉人周军因与被上诉人邓红霞、原审第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13658号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周军上诉请求：一、撤销黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13658号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人邓红霞与其丈夫林松青，多次更换购买人，挑选外地人作为出卖方的房主仅签订定金协议，利用外地人不便之处，向外地人索要双倍定金，存在诈骗嫌疑，以合法形式掩盖非法目的。其次，上诉人与被上诉人之间提供的《房屋买卖定金协议》明显不一，且被上诉人提供的《房屋买卖定金协议》存在重大瑕疵单方修改，不应作为证据采信，一审法院并未查清真实的《房屋买卖定金协议》；再次，上诉人远在新疆，按照协议时间到原审第三人处要求签订正式房屋买卖合同，上诉人已经尽到合同义务，且多次联系被上诉人要求签订正式房屋买卖合同，被上诉人一直予以推诿，而一审法院仅仅以一份录音证据判决上诉人败诉，缺乏事实依据，上诉人也无预期违约事实存在。二、一审判决适用法律错误。一审法院以标的额10万元的纠纷案件，查封上诉人价值258万的房产，明显存在超标的额查封，且一审中周军以书面形式提交一审法院，愿意提供12万现金，由一审法院查封，以替换查封的房产。一审法院明确予以拒绝。综上，周军没有预期违约事实，请求二审法院依法改判。 邓红霞辩称，上诉人上诉的事实和理由与事实不符，一审法院判决的公平、公正、合理，调查的事实也非常清楚。请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司同意被上诉人邓红霞的答辩意见。 邓红霞向一审法院起诉请求：1、依法解除邓红霞与周军于2017年8月30日签订的房屋买卖定金协议；2、依法判决周军双倍返还邓红霞定金合计为100000元；3，诉讼费由周军承担。事实与理由：2017年8月30日邓红霞与周军通过青岛市中天人和房地产经纪有限公司签订《房产买卖定金协议》，由邓红霞购买周军位于青岛市黄岛区xx路xx号x栋x单元xx室，建筑面积146.92平方米，成交价为2580000元，购房定金由青岛市中天人和房地产经纪有限公司代收，约定在2017年9月19日前签署正式房屋买卖合同。邓红霞于2017年8月30日将50000元支付给青岛市中天人和房地产经纪有限公司。合同签订后，邓红霞与周军约定于9月3日签订房屋买卖合同，当天周军未签订合同，9月4日，周军电话告知青岛市中天人和房地产经纪有限公司已将涉案房屋卖给他人。周军违约，应当承担相应的违约责任。 周军辩称：邓红霞与周军之间没有签订正式买卖合同且周军未收到5万元定金，亦不应当双倍返还，请求法院驳回邓红霞诉讼请求。 第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司陈述，本案的《房屋买卖定金协议》在三方签字之后具有一定法律效力，协议中有一条是买卖双方同意第三人代收购房定金。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 1、2017年8月29日，第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司为邓红霞出具收据，收据项目为“代收购买xx小区x-x-xx室定金”，金额为50000元。周军认可第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司收到邓红霞交付的购房定金。第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司已经将购房定金50000元返还给邓红霞。 2、本案的立案日期为2017年9月5日。2017年9月18日，一审法院依邓红霞申请查封了涉案房屋。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，针对争议事实与证据，一审法院认定如下： 1、周军提交的买方为林松青的《房屋买卖定金协议》（编号：2017-xx）与本案无关，一审法院不予采信。邓红霞提交《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx），周军不认可该协议，认为该协议并非原始协议，且签订房屋买卖合同的时间有改动。周军提交《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx），证明双方约定于2017年9月10日签订正式的房屋买卖合同。第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司称开始协商时，签订房屋买卖合同的时间定在2017年9月10日，后周军将签订房屋买卖合同的时间改为2017年9月19日，改完之后第三人重新给周军发了《房屋买卖定金协议》，即邓红霞提交的协议。关于两份编号均为2017-xx的《房屋买卖定金协议》的效力问题，庭审中，周军认可邓红霞提交的《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx）中卖方（签字）处的“周军”系周军本人签字，且邓红霞提交协议的内容与周军提交的协议，除“签署正式房屋买卖合同并按合同约定支付购房款”的时间发生变动外，其他内容与周军提交的协议一致，再结合第三人陈述两份协议签订的过程，以及周军在其提交的周军与邓红霞于2017年9月19日的电话录音中，周军陈述的“今天是签合同的最后一天”，综上，一审法院认定，周军提交的《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx）已被邓红霞提交的《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx）否定，一审法院对邓红霞提交的《房屋买卖定金协议》（编号2017-xx）予以采信。 2、周军提交的三份视频资料，证明周军分别于2017年9月10日、2017年9月19日到第三人处，并在2019年9月19日两次给邓红霞打电话，要求与邓红霞签订正式的买卖合同，邓红霞、第三人均不配合。邓红霞称，因周军已于2017年9月4日通知第三人已经将涉案房屋另行出卖，且已于2017年9月5日起诉至法院，并申请查封涉案房屋，故以上证据不能证明邓红霞违约。因周军已在2017年9月4日便电话告知第三人不再将房屋卖给邓红霞，且邓红霞已于2017年9月5日提起诉讼，故周军提交的三份视频资料不能证明邓红霞违约，一审法院不予采信。 3、第三人提交的周军与第三人于2017年9月4日的电话录音，该份录音明确了通话人的身份以及涉案房屋的座落，该份录音一审法院予以采信。第三人工作人员杜兆艳（以下简称杜）：“你好周先生，我是小杜，客户让我问一下您xx号楼x单元xx的房子确定卖了？”，周军回答（以下简称周）：“昂，确定，有个全款客户”，杜：“今天是9月4号，昨天3号卖的是吧”，周：“对，昨天晚上卖的”，杜：“您已经签字了”，周：“对，他定金给我了”……杜：“哪个中介？乐士居？乐士居卖的？”，周：“对，乐士居”……杜“和您说一下这事儿，你们再考虑考虑，如果那边没签的话，咱再坐下来聊聊，是吧”，周：“考虑不了了，已经字都签完了”，杜：“哦，那客户真的会起诉您周先生。再见”，周：“再见”。 4、一审法院工作人员对乐士居房产珠江路店工作人员王海霞进行询问，王海霞陈述：“当时房主要求找全款客户，我们找房东约谈，房东卖房时说是因为需要资金，后来又说不需要资金了，就不卖了”、“找了客户，但是没有签定金协议，没有交定金”、“去看房子的时候，房东接了个电话，说不卖了”、“因没有交易成功，所以没有交易记录，之后房源也不再挂在我们店里”。因工作人员未说明交易时间，故以上询问笔录不作为证明周军违约的证据。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，本案争议的焦点是本案是否适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金规则。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定：《房屋买卖定金协议》约定“买卖双方同意中介代理机构代收购房定金”，第三人已收到邓红霞购房定金，故周军辩称没有收到邓红霞购房定金，该项抗辩事由，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本案中，周军2017年9月4日在电话中第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司工作人员询问其涉案房屋是否已经出售了，周军表示“确定，有个全款客户”、“对，他定金给我了”，在第三人工作人员询问其另一家是否已经签字，是否还能和邓红霞坐下来谈谈时，周军表示“考虑不了了，已经字都签完了”，周军的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项情形，邓红霞主张解除双方及第三人于2017年8月30日签订的《房屋买卖定金协议》的该项诉讼请求，一审法院予以支持，一审法院依法解除邓红霞、周军及第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司于2017年8月30日签订的《房屋买卖定金协议》。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案邓红霞与周军未能签订正式房屋买卖合同的原因系周军预期违约，周军应当承担违约责任，双倍返还邓红霞定金，因第三人已将定金50000元返还给邓红霞，故周军应当返还邓红霞定金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除邓红霞、周军及第三人青岛市中天人和房地产经纪有限公司于2017年8月30日签订的《房屋买卖定金协议》（编号为2017-xx）；二、周军于判决生效后十日内双倍返还邓红霞定金50000元（已经双倍）；三、驳回邓红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（邓红霞预交），由邓红霞负担1150元，由周军负担1150元。保全费1020元，由周军负担。 本院二审期间，被上诉人提交了如下新证据：被上诉人的丈夫与乐士居销售人员薛飞2017年9月3日、2017年9月4日的微信聊天。证明上诉人的房屋确实通过乐士居出售，上诉人已经收取了案外购买人的定金，上诉人已经构成违约。 上诉人质证称，该证据形成于一审诉讼前，被上诉人一审并未提交，没有证明效力。聊天记录是否真实存在及双方的身份信息亦无证据证实，故对其真实性、关联性、合法性均不予认可。 原审第三人质证称，对该证据的真实性及证明事项均认可。 上诉人及原审第三人二审期间均未提交新证据。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院经审查认为，二审的争议焦点问题是上诉人是否违约及定金是否应当双倍返还被上诉人。关于上诉人是否违约的问题，上诉人主张被上诉人提交的《房屋买卖定金协议》中对签订正式房屋买卖合同的时间作出了修改，该修改系被上诉人单方作出不能采信。且上诉人已经按照定金协议约定的时间到原审第三人处要求签订正式的房屋买卖合同，故其并未违约。对此，本院认为，被上诉人提交的《房屋买卖定金协议》中对签订正式房屋买卖合同的时间由2017年9月10日变更为2017年9月19日，该处变更虽是由被上诉人单方修改，但结合上诉人于一审中提交的2017年9月19日的视频资料证据中，上诉人称当日是签合同的最后一天，可见上诉人对双方签订正式买卖合同的截止日是2017年9月19日是明知且认可的，一审法院对被上诉人提交的该证据予以采信并不不当。原审第三人在一审中提交的其工作人员与上诉人在2017年9月4日的电话录音证据中，上诉人明确作出涉案房屋已经转卖给第三方且交付了定金，本案所涉《房屋买卖定金协议》上诉人将不会履行的意思表示。在上诉人与被上诉人约定的签订正式房屋买卖合同的履行期限届满前，上诉人作为卖方明确作出不履行合同的意思表示，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，作为买方的被上诉人可以解除合同。同时，根据《房屋买卖定金协议》的约定，卖方反悔不卖导致交易无法完成，则卖方构成违约，应双倍返还定金给买方。上诉人违约的事实清楚，应当双倍返还定金给被上诉人。综上所述，一审法院认定事实清楚，结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元人民币，由上诉人周军负担。 本判决为终审判决。 审判长 管 磊 审判员 王颖颖 审判员 于 梦 二〇一八年八月二十七日 书记员 祁 康