山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）聊民再终字第8号上诉人（原审被告）：马某，山东能源临沂矿务局邱集煤矿职工。委托代理人：马西高，冠县建筑安装总公司退休职工。被上诉人（原审原告）：郎某甲，农民。委托代理人：石陈荣，山东智祥律师事务所律师。上诉人马某与被上诉人郎某甲离婚纠纷一案，冠县人民法院于2013年4月2日作出（2013）冠民初字第1742号民事判决，已经发生法律效力。冠县人民法院于2014年5月21日作出（2014）冠民再初字第9号民事裁定，决定对本案财产、子女抚养部分进行再审。（2014）冠民再初字第9号再审民事判决送达后，马某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人马某及其委托代理人马西高、被上诉人郎某甲及其委托代理人石陈荣均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。（2013）冠民初字第1742号民事判决认定：××××年××月××日，原告郎某甲与被告马某二人认识登记结婚。因缺乏了解，二人婚后感情不好。2009年，原告曾起诉离婚。2010年初，原告经调解撤诉；但二人感情仍未好转。2010年7月，原告怀孕回娘家居住，但被告去向不明。××××年××月××日，原告在娘家生一男孩，取名马绍烨。原告在生儿子时，曾四处寻找被告，但未找到。马绍烨现随原告生活。二人无个人财产、无共同财产、共同债权及共同债务纠纷。认定的上述事实有当事人陈述、举证材料，原告朋友姜某、原告表哥陈某、原告弟弟郎某乙、原告弟媳刘某当庭证言，法院调查被告父亲马西高笔录及庭审笔录在卷为凭。（2013）冠民初字第1742号民事判决认为：原、被告婚姻基础一般，婚后感情不好，虽生有子女，但被告外出不归，不尽夫妻义务已有两年多，这充分说明二人的夫妻感情确已破裂，已无和好可能。原告的离婚请求，应予准许。马绍烨不足两周岁，应随原告一起生活，由被告依法负担抚养费。根据《中华人民共和国婚姻法》第32条、第36条、第37条的规定，判决：一、原告郎某甲与被告马某离婚；二、马绍烨随原告生活，自本判决生效后的当月份，由被告每年负担抚养费2400元，直至2029年3月29日，2013年年底以前的抚养费，待本判决生效后十日内给付，以后年度的抚养费，每年3月29日给付。案件受理费300元，由被告负担。冠县人民法院再审查明：××××年××月××日，原审原告郎某甲与原审被告马某登记结婚。因缺乏了解，二人婚后感情不好。2009年，原审原告郎某甲曾起诉离婚；2010年初，原审原告经调解撤诉；但二人感情仍未好转。××××年××月××日，原审原告生一男孩，取名马绍烨。原审判决时，马绍烨随原审原告生活。在原审判决后，马绍烨随原审被告方生活。二人无个人财产、无共同财产、无共同债权及共同债务纠纷。冠县人民法院再审认为：原审原告郎某甲与原审被告马某的婚生子女马绍烨年纪尚幼，从孩子的成长来看，让其随母亲生活较为适宜。原审判决马绍烨随原审原告一起生活，由原审被告依法负担抚养费并无不当，应予维持。原审被告马某提出双方共同生活期间的财产及部分个人物品被原审原告郎某甲拉走，对方予以否认，原审被告仅提交了一份证人证言，证人也未出庭接受质证，法院不予采信。双方认可无共同债权、债务及其他需要分割的财产，法院予以确认。经审判委员会研究，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款的规定，判决：一、撤销（2013）冠民初字第1742号民事判决第二项；二、马绍烨随原审原告郎某甲生活，自原审判决生效后的当月份，由原审被告马某每年负担抚养费2400元，直至2029年3月29日，2014年年底以前的抚养费，待本判决生效后十日内给付，以后年度的抚养费，每年3月29日给付；三、驳回原审原告郎某甲、原审被告马某的其他诉讼请求。原审案件受理费300元，由原审被告马某负担。马某上诉请求：撤销冠县人民法院（2014）冠民再初字第9号民事判决，改判孩子由上诉人抚养。理由是：（1）一审法院原审开庭审理期间至原审判决后，孩子一直随上诉人生活，由爷爷奶奶帮助照顾和接送上学。郎某甲在外打工对孩子不管不问，没有做到当母亲的一点责任。（2）一审法院再审开庭审理期间，孩子一直随上诉人生活。判决前孩子已三周岁七个月了，并不属于必须判决随女方生活年幼范围，且判决孩子随郎某甲生活，必须会改变孩子正常的生活和学习环境，对孩子今后的成长不利。（3）上诉人是山东能源临沂矿务局职工，有正式工作，有固定住所，有稳定的收入且收入较高，上诉人的父母都能帮助上诉人抚养孩子。被上诉人没有正式工作，没有固定住所，没有稳定的收入，也没有人帮助其抚养孩子。相对于上诉人来说，被上诉人各方面都有较大差距。因此，应改判孩子随上诉人生活。郎某甲辩称：第一，上诉人说我在外打工、对孩子不管不问是错误的。无论是孩子出生前还是出生后，马某都时常不回家，自始至终孩子是跟我生活的。直到2014年5月20日，马某在孩子上学的幼儿园门口用刀子捅伤我后才将孩子抢走。据我了解，孩子根本没有到“金豆豆幼儿园”上学，马某为了将孩子藏起来，竟然伪造村委会出具的证据。在离婚诉讼中，我始终坚持要孩子，别的财产都可以放弃，而上诉人却一直强调财产的分割，如此说来，我怎么会对孩子不管不问？第二，马某所称孩子归我抚养会改变孩子的生活和学习环境，是不属实的。孩子出生后就跟着我生活，对我的依赖性很强。跟着马某生活是被迫无奈的。马某长期在齐河煤矿上班并且住宿舍，没有时间照料孩子。马某将孩子留给没有退休金没有工作爱喝酒爱打架的爷爷，还有生活完全不能自理的奶奶一起生活，居住在几十平方米的破房子里，居住条件可想而知。第三，我在聊城旅行社有固定的工作，有稳定的收入。马某没有抚养孩子的经济条件和物质条件，收入极其不稳定，不利于孩子成长。马某在齐河上班，竟然将孩子一人送往新疆，我得知后立即放下工作赶到新疆求当地公安部门予以帮助，公安机关正在执行孩子时，马某为了拖延时间提出上诉。本院经审理查明：××××年××月××日，郎某甲与马某登记结婚。婚后，二人感情不和。××××年××月××日，郎某甲生一男孩，取名马绍烨。2012年8月6日，郎某甲向冠县人民法院提起离婚诉讼。2012年10月22日，冠县人民法院根据马某常住人口登记卡载明的住址（山东省冠县冠城镇马宋店村）向其送达起诉状副本和开庭传票时，马某之父马西高以“马某不在家，他离婚的事我不管”为由拒收上述法律文书。2012年12月5日，冠县人民法院在报纸上向马某公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知和开庭传票。2013年3月8日，冠县人民法院公开开庭审理了郎某甲与马某离婚纠纷一案。郎某甲及其委托代理人出庭参加诉讼，马某未到庭。郎某甲一方的证人郎某乙、刘某、姜某、陈某等出庭作证。2013年4月2日，冠县人民法院判决郎某甲与马某离婚，孩子马绍烨随郎某甲生活，由马某承担抚养费。另查明，因均要求孩子随自己一方生活，双方曾发生过多次冲突，争抢孩子。婚生子马绍烨亦因此分别在冠县崇文办事处马宋店村、茌平县韩集镇冯郎村、临沂矿务局邱集煤矿、聊城城区、邯郸市彭城镇福田村、新疆某地等居住或短暂生活过。还查明，马某系煤矿职工，郎某甲系某旅行社员工，均具备抚养孩子的经济条件。根据双方提交的照片等证据可以认定，马某一方有其父母可协助照顾孩子，郎某甲一方有其母亲可予以协助。双方当事人在上诉状及答辩状中提出的对方老人无力照看孩子的主张，没有依据。认定上述事实的证据有：当事人陈述、证人证言、照片、公安机关讯问笔录等。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款的规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。本案系原审法院根据马某的申诉进入再审程序的案件，尽管马某在原审中未参加诉讼，但根据其在再审中所提请求，可以认定其如参加原审诉讼，诉讼请求应是孩子马绍烨判决随其一起生活。故本案审理的焦点问题为：原审判决孩子马绍烨随郎某甲生活是否正确。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定，“两周岁以下的子女，一般随母方生活”。本案中，双方婚生子马绍烨于××××年××月××日出生，郎某甲提出离婚诉讼的日期为2012年8月6日，此时孩子不足两周岁；原审法院开庭审理的日期为2013年3月8日，此时亦不足两周岁；原审判决书作出的日期为2013年4月2日，此时孩子年龄为两周岁零4天。据此，马某在本次庭审中提出，原审判决作出时孩子已超过两周岁、判决孩子归郎某甲抚养有误。本院认为，在离婚诉讼中，判决子女由哪一方直接抚养，应从有利于子女身心××和保障子女权益出发，结合夫妻双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合考虑。从再审查明的情况看，马某和郎某甲均具备抚养孩子的经济条件，亦均有长辈可协助照看孩子，可以认定双方抚养孩子的能力基本相当。原审阶段，郎某甲起诉时和法庭开庭审理时孩子均不足两周岁，由于马某一方不积极应诉，原审法院直接采用公告送达方式送达开庭传票等诉讼文书；两个月的公告送达期致使案件的审理期限延长。原审法院根据起诉时双方婚生子马绍烨不满两周岁的事实，结合郎某甲并无法定不适合抚养孩子的情况，综合考虑孩子××成长各方面的因素，判决孩子归郎某甲直接抚养，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”。本案中，尽管原审在送达程序上有瑕疵，但判决孩子随郎某甲共同生活，判决结果并无不当。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。给子女一个和谐、稳定、××的生活环境，应是双方当事人离婚前后不变的心愿。本案中，双方当事人对孩子的关爱以及均要求直接抚养孩子的心情可以理解，但双方互相争抢的行为，致孩子在多个不同的环境下居住，势必会影响孩子的生活和学习，甚至给幼小的心灵带来伤害。在判决孩子归一方直接抚养后，另一方如认为情况发生变化，自己抚养更有利于孩子的成长，可通过双方协商或变更子女抚养关系之诉主张自己的权利，而不是诉诸私力救济的方式。对本案当事人采用暴力方式争夺孩子的行为，应给予法律上的否定性评价。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人马某承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜代理审判员  刘云宝代理审判员  刘红珍二〇一五年三月十八日书 记 员  张玉芬