河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3084号上诉人（原审原告）：洛阳科堡轴承有限公司。住所地河南省洛阳市涧西区工农乡黄河路2号。法定代表人：毕凤荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国育、梁梦蝶，河南卉林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘安敏，男，汉族，1965年4月30日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：刘卓君，男，汉族，1991年4月20日出生，住河南省洛阳市西工区，系刘安敏之子。上诉人洛阳科堡轴承有限公司因与被上诉人刘安敏劳动争议纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳科堡轴承有限公司向本院提出的上诉请求：撤销一审判决，依法判决科堡公司不支付刘安敏经济补偿和带薪年休假工资；2、一、二审诉讼费由刘安敏承担。事实和理由：一审认定部分事实不清，一、刘安敏从2017年4月22日开始，在劳动合同存续期间、在没有履行请假手续的情况下擅离职守无故旷工。二、双方的劳动关系从2016年12月始开始建立。综上所述，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法支持洛阳科堡轴承有限公司的上诉请求。刘安敏辩称：刘安敏是被洛阳科堡轴承有限公司辞退的，刘安敏去公司大门紧闭。其他答辩意见同刘安敏的上诉意见。刘安敏向本院上诉请求：一、请求撤销洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初5244号民事判决书；二、请求判决被上诉人支付上诉人经济补偿金30692.2元（4348.6元×7个月）;三、请求判决被上诉人为上诉人支付6年零9个月加班费26381.25元（25元×703.5小时×150%）；四、请求判决被上诉人为上诉人支付不能补办社会保险导致无法享受社会保险待遇的经济补偿金15600元（200元×78个月）；五、请求判决被上诉人支付上诉人一个年度的带薪年休假报酬2999.1元(199.94元×5天×300%；六、请求判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的（2017）豫0305民初5244号民事判决书适用法律错误，认定事实不清。一审法院认定“被告刘安敏提交的日记节选打印件……，是由其单方制作，原告不予认可，故对该证据的真实性，本院不予确认。”适用法律错误，认定事实不清，举证责任分配错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”显然，关于入职时间的举证责任应由被上诉人承担。日记虽为上诉人单方制作的打印件，但是有电子文档，完全可以从属性中查出文档修改时间为2011年1月5日，上诉人不可能在六年多前伪造一份日记。且日记中明确记载2010年9月5日科堡公司员工工伤住院事实，法庭可以据此查实。二、一审法院认定”被告刘安敏提交的签到照片打印、工资条，没有原告的签字，也没有相关负责人的签字，原告对该证据不予认可，故对该证据的真实性，本院不予确认。”和“被告刘安敏提供的证据不足以证明其劳动关系解除前12个月平均工资。”适用法律错误，认定事实不清，举证责任分配错误。《工资支付暂行规定》（1994年12月6日劳部发【1994】489号）第六条第三款明确规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《劳动争议调解仲裁法》第6条规定“发生劳动报争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，何况签到表都是签到人本人签字，工资条大部分是毕登科书写，有的是其爱人武波书写，法庭可以鉴别真伪。如果说上诉人的证据不足以证明其劳动关系解除前12个月平均工资，那么被上诉人是完全可以提供本应该由其提供的证据的，被上诉人拒不提供或提供伪证，是对法庭的藐视，因此带来的不利后果不应该由上诉人承担。三、一审法院认定“根据被告刘安敏提交的现有证据及陈述，被告刘安敏2016年12月至2017年4月的平均工资为3990.34元【（5300元十3970元+10681.7元）÷5个月】”于法无据，认定事实不清，显失公平。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人在被上诉人处工作6年零9个月，平均工资按5个月计算于法无据。上诉人提供的2015年后的工资条明显表述为月工资5300元（26天），提供的考勤数据完全可以查实出勤天数。上诉人被辞退当月的工资当做劳动合同解除或终止前的工资以及因被上诉人举证不能，而认定上诉人证据缺失，有悖法理。四、一审法院认定“关于被告刘安敏主张加班费的请求，被告刘安敏提供的证据不能证明其加班事实，故该项主张本院不予支持。”认定事实不清。上诉人提供的考勤数据光盘，考勤显示工作时间为每天8.5个小时。《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年2月3日国务院令第146号发布1995年3月25日国务院令第174号修订1995年5月1日起施行）第三条规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”显然有每天加班5小时的事实存在。五、一审法院认定“关于被告刘安敏主张补交社会保险的请求，不属于民事案件受理范围，故本院不予处理，被告刘安敏应向相关行政部门反应。”适用法律错误。最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〔2010年9月13日法释【2010】12号）第一条已经明确“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而引发争议的，人民法院应予受理”。洛阳科堡轴承有限公司辩称：刘安敏的上诉请求第四项超出原审的范围。其他答辩意见同上诉意见。洛阳科堡轴承有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原告不应支付被告经济补偿金30692.2元；2、依法判决原告不应支付被告工资2999.1元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月1日至2017年4月21日期间，被告刘安敏在原告洛阳科堡轴承有限公司从事生产和销售轴承配件工作。原告洛阳科堡轴承有限公司未与被告刘安敏签订书面劳动合同，没有为被告刘安敏缴纳社会保险。2017年4月22日之后，被告刘安敏未到原告洛阳科堡轴承有限公司工作的原因，原、被告说法不一，原告洛阳科堡轴承有限公司称：被告刘安敏无故旷工；被告刘安敏称：被原告洛阳科堡轴承有限公司的毕登科辞退。原告洛阳科堡轴承有限公司认可毕登科是其公司管生产销售的。原、被告均认可被告刘安敏的工资发放到2017年4月份。被告刘安敏提交其建设银行交易明细显示其工资发放情况：2017年2月11日发放工资8517元、2017年2月13日发放工资5300元、2017年4月2日发放工资3970元。关于上述工资的具体情况，原、被告说法不一，原告洛阳科堡轴承有限公司称：“2017年2月11日发的8517元是2016年12月工资和2017年1月份工资；2017年4月2日3970元是2017年3月份工资；2017年2月13日5300元工资是牵涉到过春节，过完春节后是借了5300元，算是2月份工资。”被告刘安敏称：“2017年2月11日8517元是2016年10月的一部分工资和11月的工资，2017年2月13日5300元是2016年12月份工资；2017年4月2日3970元是2017年1、2月每月减1000元基本工资算的；2017年5月9日发放了现金10681.7元，是2017年3、4月和1、2月补的工资。”关于被告刘安敏的未休年休假工资，原告洛阳科堡轴承有限公司称：被告刘安敏上班不足一年，享受年休假条件不成就。另查明，被告刘安敏向洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、洛阳科堡轴承有限公司为刘安敏补交2010年7月至2017年4月期间6年零10个月的社会保险费；2、洛阳科堡轴承有限公司为刘安敏支付经济补偿金30692.2元（4348.6元*7个月）；3、洛阳科堡轴承有限公司为刘安敏支付6年零9个月加班费26381.25元（25元*703.5小时*150%）；4、洛阳科堡轴承有限公司为刘安敏支付一个年度的带薪年休假报酬2999.1元（199.94元*5天*300%）。2017年8月22日，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会作出涧劳人仲案字[2017]第73号仲裁裁决书，裁决：1、洛阳科堡轴承有限公司支付刘安敏经济补偿金30692.2元；2、洛阳科堡轴承有限公司支付刘安敏未休年休假工资2999.1元；3、驳回刘安敏的其他仲裁请求。后原告洛阳科堡轴承有限公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，原告洛阳科堡轴承有限公司与被告刘安敏之间虽然未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动合同关系。被告刘安敏自2017年4月22日以后已经不在原告洛阳科堡轴承有限公司工作，双方的劳动合同关系已经实际解除。根据原、被告提交的证据及陈述，被告刘安敏关于原告通过建设银行向其发放工资的具体情况的相关陈述，更符合实际，故予以采信。本案中，原告洛阳科堡轴承有限公司未依法为被告刘安敏缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬。因此，被告刘安敏依法有权解除劳动合同关系，并要求原告洛阳科堡轴承有限公司支付经济补偿金。被告刘安敏提供的证据不足以证明其劳动关系解除前十二个月的平均工资。根据被告刘安敏提交的现有证据及陈述，被告刘安敏2016年12月至2017年4月的月平均工资为3990.34元【（5300元+3970元+10681.7元）÷5个月】。参照上述月平均工资标准，原告洛阳科堡轴承有限公司应支付给被告刘安敏的经济补偿金为9975.85元【3990.34元×2.5】。被告刘安敏要求原告洛阳科堡轴承有限公司支付其近一年未休年休假工资的请求，合法合理，予以支持。参照上述月平均工资标准，被告刘安敏的未休年休假工资应为2751.96元【3990.34元÷21.75×5天×300%】。关于被告刘安敏主张加班费的请求，被告刘安敏提供的证据不能证明其加班事实，故该项主张不予支持。关于被告刘安敏主张补交社会保险费的请求，不属于民事案件受案范围，故不予处理，被告刘安敏应向相关行政部门反映。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第四十五条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告洛阳科堡轴承有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告刘安敏经济补偿金9975.85元；二、原告洛阳科堡轴承有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告刘安敏未休年休假工资2751.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告洛阳科堡轴承有限公司负担5元，被告刘安敏负担5元。本院二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，洛阳科堡轴承有限公司与刘安敏之间虽然未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动合同关系。刘安敏自2017年4月22日以后已经不在洛阳科堡轴承有限公司工作，双方的劳动合同关系已经实际解除。洛阳科堡轴承有限公司未依法为刘安敏缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬。故一审据此认定刘安敏依法有权解除劳动合同关系，并要求洛阳科堡轴承有限公司支付经济补偿金，符合法律规定，洛阳科堡轴承有限公司，认为刘安敏系自动离职，其不应当支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。刘安敏主张其于2010年就与洛阳科堡轴承有限公司建立了劳动关系，但其并未提供充分有效的证据予以证明，一审综合考虑双方提供的证据，认定双方自2015年4月建立劳动关系符合本案实际情况，并无不当。上诉人刘安敏的该上诉请求，依据不足，本院不予支持。同样刘安敏主张的加班工资，因其不能证明2015年之前双方存在劳动关系，也未能提供充分有效的证据证明其在洛阳科堡轴承有限公司工作期间存在加班的事实，该上诉请求，本院亦不予支持。上诉人刘安敏主张的无法享受社会保险待遇的补偿金未经仲裁前置程序，本院不予处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决经济补偿金的计算标准符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳科堡轴承有限公司、刘安敏各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇一八年八月二十七日书记员  苏 航