江苏省东海县人民法院刑 事 判 决 书(2015)连东刑再字第00001号原诉机关江苏省东海县人民检察院。被告人谢某。现因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月26日被拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于东海县看守所。东海县人民检察院指控被告人谢某犯盗窃罪，本院于2014年2月28日作出（2014）东刑初字第130号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2014年8月5日，连云港市人民检察院提出抗诉；2014年9月9日，连云港市中级人民法院作出再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。东海县人民检察院张红梅出庭履行职务，原审被告人谢成庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审刑事判决认定被告人谢某分别于2013年7月15日夜到东海县平明镇相哨村张月娥家中盗窃黑色小鸟牌电动车一辆，经价格鉴定该车价值人民币1463元；于2013年7月28日夜到东海县牛山街道汽车南站北门东侧海丰饭店内盗窃蔡应洪黑色联想牌笔记本电脑一台，经价格鉴定赃物价值人民币3000元；于2013年8月7日上午10时许到东海县房山镇山后村丁兰平家中盗窃成康牌电动车一辆，盗窃周守娟黄色天语牌手机一部，经价格鉴定电动车价值人民币1385元，手机价值人民币200元；于2013年8月26日下午到东海县牛山街道牛山南路海星网吧门口盗窃周志刚黑色小鸟牌电动车一辆，经价格鉴定该车价值人民币1190元。案发后，部赃物被现场扣押并已发还被害人。原审刑事判决认为被告人谢某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。东海县人民检察院指控被告人谢某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人谢某因犯盗窃罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯罪，应采取先减后并的方法对其实行数罪并罚。被告人归案后如实供述犯罪事实是坦白，予以从轻处罚。部分赃物归还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十一条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，遂判决一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，与原判余刑一个月零十日，并处罚金人民币五千元并罚。合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2014年8月25日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人谢某于本判决生效后十日内退赔张月娥人民币1463元、蔡应洪人民币300元、丁兰平人民币1385元。连云港市人民检察院提出抗诉的理由是：原审被告人谢某曾犯有前罪盗窃罪，东海县人民法院于2012年1月9日以（2012）东刑少初字第0005号刑事判决书判处其有期徒刑一年六个月，并处以罚金人民币5000元（刑期自2011年11月1日起至2013年4月30日止）。该判决生效后，东海县人民法院以谢某身体残疾为由，先后两次对其作出了暂予监外执行决定。第一次是监外执行六个月，监外执行期自2012年4月6日起至2012年10月5日止；第二次是监外执行一年，监外执行期自2012年10月5日起至2013年10月4日止。据此，监外执行期间已经超出了原审判决的刑期，系明显错误，谢某前罪的刑期应在2013年4月30日已经期满；东海县人民法院（2014）东刑初字第130号刑事判决书以错误的暂予监外执行决定书为依据，认定原审被告人谢某于2013年7月15日起再犯新罪时前罪刑期尚未结束是错误，判决中的“数罪并罚”无依据。综上所述，东海县人民法院（2014）东刑初字第130号刑事判决书确有错误，对原审被告人谢某数罪并罚没有依据，谢某应构成累犯。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对东海县人民法院（2014）东刑初字第130号事判决书提出抗诉，请依法判决。经再审查明，被告人谢某分别于2013年7月15日夜到东海县平明镇相哨村张月娥家中盗窃黑色小鸟牌电动车一辆，经价格鉴定该车价值人民币1463元；于2013年7月28日夜到东海县牛山街道汽车南站北门东侧海丰饭店内盗窃蔡应洪黑色联想牌笔记本电脑一台，经价格鉴定赃物价值人民币3000元；于2013年8月7日上午10时许到东海县房山镇山后村丁兰平家中盗窃成康牌电动车一辆，盗窃周守娟黄色天语牌手机一部，经价格鉴定电动车价值人民币1385元，手机价值人民币200元；于2013年8月26日下午到东海县牛山街道牛山南路海星网吧门口盗窃周志刚黑色小鸟牌电动车一辆，经价格鉴定该车价值人民币1190元。案发后，部赃物被现场扣押并已发还被害人。另查，原审被告人谢某曾犯有盗窃罪，本院于2012年1月9日以（2012）东刑少初字第0005号刑事判决书认定被告人谢某于2010年4、5月间的一天下午来到东海县平明镇驻地曹同传家台球室，乘人不备撬开台球室收银台抽屉，盗窃人民币2300元；于2011年6月的一天下午来到东海县牛山镇唐某经营的“浪崖网吧”，乘人不备盗窃网吧收银台抽屉内的人民币200余元及“TCL”手机1部。本院判处被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月1日起至2013年4月30日止。罚金款应于本判决生效后三十日内缴纳）；责令被告人谢某退赔被害人曹同传人民币2300元、退赔被害人唐某人民币2000元及“TCL”手机1部（于本判决生效后三十日内付清。）该判决生效后，本院以谢某身体残疾为由，先后两次对其作出了暂予监外执行决定。第一次监外执行六个月，监外执行期自2012年4月6日起至2012年10月5日止；第二次监外执行一年，监外执行期自2012年10月5日起至2013年10月4日止。据此，监外执行期间已经超出了原审判决的刑期，谢某前罪的刑期应2013年4月30日已经期满。本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。东海县人民检察院指控被告人谢某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。原审被告人谢某曾犯有前罪盗窃罪，本院于2012年1月9日以（2012）东刑少初字第0005号刑事判决书判处其有期徒刑一年六个月，刑期应在2013年4月30日期满；本院在第二次对其作出的暂予监外执行决定时没有扣除已执行完毕的刑期，导致监外执行期间超出了原审判决的刑期，故原审判决认定被告人谢某再犯新罪时前罪刑期尚未结束是错误的，判决“数并罚”没有法律依据，应予纠正；被告人谢某曾于2010年4、5月和2011年6月两次犯盗窃罪，第一次犯罪时系未成年人，第二次犯罪时系成年人，应认定为连续犯，本院于2012年1月9日以（2012）东刑少初字第0005号刑事判决书判处其有期徒刑一年六个月，刑期于2013年4月30日已经期满。刑罚执行完毕后，被告人谢某在五年内再犯依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：、第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2014）东刑初字第130号刑事判决书的第二项，即责令被告人谢某于本判决生效后十日内退赔张月娥人民币1463元、蔡应洪人民币300元、丁兰平人民币1385元。二、撤销本院（2014）东刑初字第130号刑事判决书的第一项，即被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，与原判余刑一个月零十日，并处罚金人民币五千元，合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2014年8月25日止。罚款于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2014年8月25日止。罚如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  舒君义审判员  王必胜审判员  徐 毅二〇一五年三月九日书记员  朱浩维