贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民四终字第95号上诉人（原审原告）彭实夫，男，1958年6月12日出生，汉族，无业。委托代理人李瑞明，女，1964年1月14日出生，布依族，无业，系彭实夫之妻。被上诉人（原审被告）贵州神奇百盛商业发展有限公司（以下简称神奇百盛公司），住所地贵阳市云岩区中华中路117号。法定代表人张政堂，该公司总经理。委托代理人张晋，女，1975年9月4日出生，汉族，系该公司人事部副经理。委托代理人付思筑，贵州丰玺律师事务所律师。上诉人彭实夫因与被上诉人神奇百盛公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判查明，原告原系被告公司职工，原告与被告于2011年9月15日签订一份《劳动合同》，约定劳动期限为2011年9月15日至2012年12月31日，合同期满后，双方又于2013年1月签订一份《劳动合同》，约定劳动期限为2013年1月1日至2015年9月14日。原告在被告处从事电工工作，被告将工资、奖金以现金的方式发放，打入原告所属账户上。被告自2011年10月起为原告缴纳养老保险金，一直缴纳至2013年6月。被告所属工程部于2013年6月10日向人事部出具报告称，原告经常不在岗，建议辞退原告，被告于2013年6月19日作出辞退原告的《辞退通知》，该通知载明：“工程部员工彭实夫，在公司工作期间，工作能力差，经常出现不在岗情况，打电话不接，广播播音不回及不到岗，部门开会也经常不参加，屡次脱岗，通知及交办事宜经常不完成。部门主管多次针对其工作进行培训、批评教育均无果。彭实夫行为已严重违反公司规章制度，现公司决定对其作出辞退处理”。原告认为被告违法辞退原告，于2014年6月9日向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2014年9月4日作出云劳人仲字（2014）第85-1号、（2014）第85-2号裁决书，裁决书送达后，原告不服，诉至法院，请求判令：1、被告补发原告工资、社会保险金等共计24万元（自2013年6月至2018年6月5日，按月工资4000元计算）；2、被告给原告办理好退休手续。庭审中，原告出示视听资料（光盘）、照片、2012年度年终业绩考评表，欲证明原告在被告处受伤的事实，但被告并不认可；原告出示原告所属银行账户交易明细，欲证明原告在被告处2012年6月至2013年6月的月工资为2038元，被告不予认可并出示原告的基本养老保险缴费情况明细，欲证明原告2012年6月至2013年6月的月工资为1700元，原告认为自己是因工受伤，被告应负担原告至2018年退休时的工资及相关费用，并在2018年为原告办理好退休手续。被告于庭审中只出示了原告2013年6月份的工资单，工资单与原告提交的银行账户交易明细的金额一致，均为744.27元。原判认为，原告的诉请与申请劳动仲裁申请事项相符合，对被告关于原告违背劳动争议的前置程序的辩解，不予采信。被告于2013年6月以原告严重违反公司规章制度为由辞退原告，但被告于庭审中未出示原告的考勤表、违规告诫处罚情况等证据，被告作出的《辞退通知》欠妥当，但原告已未在被告处上班，被告也未再向原告发放工资，应认定原、被告双方已于2013年6月解除劳动关系，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补���：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，向原告支付经济补偿，因原告的工作时间是2011年至2013年6月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不��一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应支付原告两个月的经济补偿，原告于庭审中称原告2012年6月至2013年6月所得到的工资为2038元／月，被告认为原告的工资就是缴纳社会保险的缴费基数1700元／月，本院认为被告未提供原告的工资明细，且社保缴费基数一般低于实际应得工资，对于原告所称工资为2038元／月，予以采信，故被告应支付给原告的经济补偿为4076元（2038元／月×2个月=4076元）；虽被告辞退原告的通知是2013年6月19日下发的，但告知原告需要一定时间，原告在2013年6月19日也并未立即离开，原告当月的大部分工作时间在被告处工作，被告应当将2013年6月的工资发给原告，鉴于被告已给付744.27元，被告还应向原告支付1293.73元（2038元／月-744.24元=1293.73元）；原告的伤情没有工伤认定，仅凭照片、年终业绩考评表不能证明原告是因工受伤，亦不能证明伤势程度，故对原告要求被告支付原告因救人受伤的治疗费、差旅费、误工费、护理费的诉请，不予支持；被告已为原告缴纳了2010年11月至2013年6月的社会保险金，原、被告也于2013年6月实际解除了劳动关系，故对原告要求被告补缴2012年12月至2013年7月社会保险金的诉请，不予支持；原告未在庭审中出示其节假日加班及被告扣押工资的任何证据，被告亦不予认可，故对原告要求被告支付原告所扣押工资4000元及节假日加班费的诉请，不予支持。���此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”、第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，判决：一、被告贵州神奇百盛商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补发原告彭实夫2013年6月工资人民币1293.73元；二、被告贵州神奇百盛商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告彭实夫经济补偿人民币4076元；三、驳回原告彭实夫���其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告彭实夫负担原审宣判后，彭实夫不服，向本院提起上诉，请求判令支持其全部诉讼请求。其主要上诉理由为，上诉人先前在被上诉人处做保安工作，2011年12月10日中午，被上诉人百盛龙港店一楼大门左侧手扶梯皮带断裂，扶梯超速下滑，上诉人用手卡住停止开关，脚抵阶梯板，但因下滑力太大，导致上诉人受伤。上诉人受伤后，被上诉人不送工伤鉴定，拖过工伤鉴定有效期，便违法辞退了上诉人；原审判决认定2013年6月为双方解除劳动合同时间，上诉人不认可。因为解除劳动合同要经过双方协商并经劳动者同意才行，况且上诉人为公司救人负伤是不能解除劳动合同的。被上诉人辩称，上诉人所述受伤不属实，原判决认定事实清楚，应予以维持。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。此外查明，彭���夫向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其仲裁请求为：1、被申请人向申请人支付经济补偿金2个月4000元；2、被申请人支付申请人2011年9月15日至2013年6月节假日加班工资；3、被申请人为申请人补缴2012年12月至2013年7月的社保；4、申请人救人受伤后，治疗费、差旅费、误工费、护理费应予以补偿；5、补发2013年6月20日前期被扣发的工资及救人受伤被迫出来期间的工资，直到伤好为止。另，彭实夫在二审审理中，提交“贵州百盛维修申请单”，用以证明其完成本职工作外，还为公司额外做了其他工作。经质证，神奇百盛公司认为，彭实夫所做的“维修申请单”上载明的工作，公司已支付劳动报酬，与本案无关。本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害��生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。……”的规定，如彭实夫所述其2011年12月10日在工作场所救人受伤属实，即使神奇百盛公司未在法定的30日期限内对其所受伤害申请工伤认定，彭实夫或其近亲属也可在1年内直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请，因此彭实夫关于其未能做工伤鉴定，是神奇百盛公司拖过工伤鉴定有效期造成的上诉理由不能成立，本院不予采信。彭实夫在本案审理中未能提交医疗诊断证明和工伤鉴定结论来证明其于2011年12月10日发生事故伤害的事实，因此，本院对彭实夫于2011年12月10日受工伤的主张亦不予采信。神奇百盛公司辞退彭实夫的理由是，彭实夫工作能力差，经常出现不在岗情况，屡次脱岗，通知及交办事宜经常不完成。部门主管多次针对其工作进行培训、批评教育均无果，严重违反公司规章制度等，但神奇百盛公司在本案审理中未能提供彭实夫的考勤记录、违规告诫处罚情况、公司通过民主程序制定的规章制度等证据予以佐证，因此，神奇百盛公司单方辞退彭实夫的行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七���规定支付赔偿金”的规定，彭实夫在神奇百盛公司2013年6月19日对其下达《辞退通知》近1年后，于2014年6月9日才提出仲裁申请，且没有提出要求神奇百盛公司继续履行劳动合同的仲裁请求，而是提出要求支付经济补偿的仲裁请求，据此，可认定本案符合劳动者不要求继续履行劳动合同且劳动合同已经不能继续履行的情况，因此，神奇百盛公司依法应向彭实夫支付赔偿金。虽然彭实夫只提出经济补偿金的请求，但鉴于劳动者对“补偿金”和“赔偿金”的认知度不足，从依法保护劳动者合法权益角度出发，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，神奇百盛公司应向彭实夫支付经济赔偿金为4076元（补偿金）×2=8152元。综上，原判���认定事实清楚，但部分法律适用不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第840号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第840号民事判决第二项为：贵州神奇百盛商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告彭实夫经济赔偿金人民币8152元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案��受理费10元，共计15元，由彭实夫负担5元，贵州神奇百盛商业发展有限公司负担10元（一、二审案件受理费均由彭实夫预交，贵州神奇百盛商业发展有限公司应承担部分，于本判决生效后十日内直接支付给彭实夫）。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年三月三日书 记 员 冯哲宇