甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）武中民终字第468号 上诉人（原审原告）任菊兰，女，1969年10月1日出生，粗识字，户籍所在地天祝县，住天祝藏族自治县。 委托代理人徐秀梅，天祝县法律援助中心律师。 上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部(以下简称大地财险公司天祝营销服务部)。 负责人孔宪梅，经理。 委托代理人冯武生，男，1972年10月7日出生，住武威市，中国大地保险股份有限责任公司武威中心支公司客服部员工。 被上诉人（原审被告）叶央旦，男，1991年2月2日出生，住天祝县。 委托代理人罗文喜，甘肃华藏律师事务所律师。 上诉人任菊兰及上诉人大地财险公司天祝营销服务部因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天祝藏族自治县人民法院（2015）天法民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任菊兰及其委托代理人徐秀梅，上诉人中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部委托代理人冯武生，被上诉人叶央旦及其委托代理人罗文喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结 原审查明，2014年8月11日零时19分许，被告叶央旦驾驶×××号小轿车沿华干路由西向东行驶时，与相对方向行走的任菊兰、张秀英发生碰撞，致使任菊兰、张秀英受伤。原告任菊兰经天祝县人民医院诊断为：1.左胫骨平台骨折；2.脑震荡；3.头皮裂伤；4.全身多处软组织挫伤；5.左侧胸背部皮肤擦伤；6.右手腕背部皮肤擦伤。后经天祝县人民医院、甘肃中医院住院治疗共计55天后出院，花费医药费合计34887.67元（均有被告叶央旦支付）。2015年4月7日原告任菊兰经甘肃仁龙司法物证鉴定所甘仁法物（2015）临鉴字第168号司法鉴定意见书评定：1.被鉴定人任菊兰因交通事故致右膝关节损伤，伤残等级评定为X（十）级伤残。2.被鉴定人任菊兰因交通事故致左膝关节损伤，伤残等级评定为X（十）级伤残。3.被鉴定人任菊兰的伤残等级，委托单位也可依据多等级伤残的综合进行计算；本次鉴定花费鉴定费为1550元。2015年3月19日原告任菊兰经甘肃信安司法医学鉴定所甘信安（2015）临鉴字第017号司法鉴定意见书评定：1.被鉴定人任菊兰本次后续医疗费评估为：12398.38元；本次鉴定花费鉴定费为1300元。事故发生后，天祝县公安局交通警察大队于2015年5月5日出具天公交认字（2015）第0005号交通事故认定书，认为驾驶人叶央旦驾驶机动车未确保安全，且发生事故后逃离事故现场，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第七十条第一款之规定，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、第九十二条和《中华人民共和国道路交通事故处理程序》第四十六条第一项的规定，认定驾驶人叶央旦承担事故全部责任，行人张秀菊、任菊兰均无责任。另查明，×××号小轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部投保机动车交通事故责任强制保险,保险期间自2014年6月30日0时至2015年6月29日24时止；投保第三者责任险及不计免赔特约险，保险期间自2014年6月6日0时至2015年6月5日24时止。被告叶央旦已支付原告任菊兰交通费、伙食费、房租合计3240元。 原审法院审理认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部以愿意在交强险限额内向两个伤者按比例赔偿的辩解意见,因该事故另一伤者张秀英与本案被告叶央旦已就赔偿事宜达成一致意见并由被告叶央旦赔付完毕,且双方均未向保险公司或本院主张权利,故就张秀英的治疗费用,本案中暂不做预留,可由被告叶央旦直接向保险公司进行理赔。对被告保险公司以被告叶央旦肇事逃逸为由要免除其商业三责险赔偿责任的抗辩理由,被告叶央旦及其委托代理人不予认可,并辩称该条款从来没有向被告叶央旦告知过、提示过，对叶央旦没有法律效力。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因本案中被告保险公司未提供证据证实其在签订该商业三责险保险合同时已就该免责条款明确提示和告知过合同相对人叶央旦,故被告保险公司在无确实充分的证据证实其履行了提示告知义务的情况下,应在商业三责险责任限额范围内赔偿原告在交强险责任限额范围内不足以获赔的部分。综上，原告任菊兰的医疗费34887.67元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元,剩余24887.67元，由该公司在第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿。原告任菊兰现年46岁,其按照2013年度甘肃省城镇居民人均可支配收入18965元乘以20年乘以多等级伤残系数0.12主张其残疾赔偿金45516元，不违反法律规定，予以认定。原告任菊兰以在建筑工程打工日工资120元,按365天主张误工费43800元,因被告方对其收入证明及计算天数均不予认可,且原告提供的证据不足以证明其收入状况,故其以日工资120元主张误工费的诉请不能成立，对其误工损失按照甘肃省上一年度农、林、牧、渔、业年人均工资31950元∕年核算赔付。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。其误工时间应从2014年8月11交通事故发生之日至2015年4月7日定残日前一天计算，共计235天。其误工费应核算为20570元（31950元∕年÷365天×235天）。原告任菊兰以护理人员日工资130元,按365天主张护理费47450元,因被告方对其提供的护理人员收入证明及计算天数均不予认可,且原告提供的证据不足以证明护理人员收入状况,故其以日工资130元主张护理费的诉请不能成立，因原告陈述在其治疗期间由其长子马万鹏护理，马万鹏户籍所在地是甘肃省××县二社，故护理人员的收入状况按照甘肃省上一年度农、林、牧、渔、业年人均工资31950元∕年核算赔付，护理天数以住院天数55天计算，原告任菊兰的护理费应为4814元（31950元∕年÷365天×55天）。 原告任菊兰主张的交通费应以认定的500元核算，以及被告叶央旦支付的原告转院、出院、做核磁共振、复查往返产生的交通费1200元，故认定本次交通事故中共产生交通费为1700元。原告任菊兰主张的住院伙食补助费及营养2900元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助费标准40元∕人.天，以原告住院天数55天核算赔付，其住院伙食补助费应为2200元。营养费依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合原告任菊兰伤情，以原告住院天数55天认定营养费为550元。原告任菊兰主张的后续医疗费12398.38元，被告方均无异议，依据司法鉴定书中被鉴定人因右胫骨平台骨折复位钢板螺钉内固定取出发生的费用评估为12398.38元的意见，予以确认。上述残疾赔偿金45516元、误工费20570元、护理费4814元、交通费1700元，共计72600元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内予以赔付。原告任菊兰的后续治疗费12398.38元、伙食补助费2200元、营养费550元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿。原告任菊兰花费的鉴定费2850元，由被告叶央旦赔付。综上，原告任菊兰应当获得的赔偿款总计为125486.05元，扣减被告叶央旦已经支付的医药费34887.67元、垫付的交通费、伙食费、房租费3240元,原告任菊兰应获赔偿87358.38元。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条一款之规定，判决：一、原告任菊兰医疗费34887.67元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元,剩余医疗费24887.67元以及原告任菊兰的后续治疗费12398.38元、伙食补助费2200元、营养费550元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；二、原告任菊兰残疾赔偿金45516元、误工费20570元、护理费4814元、交通费1700元，共计72600元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内予以赔付；三、原告任菊兰花费的鉴定费2850元，由被告叶央旦赔付。原告任菊兰给付被告叶央旦房租费390元，两项折抵后，被告叶央旦给付原告任菊兰2460元。（上述被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部赔偿原告的122636.05万元中,原告应给付被告叶央旦其垫付的医药费34887.67元、交通费1200元、伙食费1650元，合计37737.67元）；四、驳回原告任菊兰的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由原告任菊兰负担199元，被告叶央旦负担777元。 宣判后，原审原告任菊兰及原审被告大地财险公司天祝营销服务部均不服，向本院提起上诉。 上诉人任菊兰诉称，原审程序违法，违背了不告不理原则，住院期间医疗费、交通费、伙食费、房租费均不在起诉范围，被上诉人叶央旦亦未提出追偿主张，原审对此予以扣减不当；原审对住院天数认定错误，导致护理费、住院伙食补助费、营养费计算错误，对于误工费的认定不当。请求二审撤销原判，依法改判。 针对上诉人任菊兰的上诉理由，上诉人大地财险公司天祝营销服务部答辩认为，原审对对任菊兰损失认定正确，其上诉理由不能成立。 被上诉人叶央旦答辩认为其在原审时针对上诉人各项花费及其所垫付款项提出了抗辩，任菊兰对此也认可，原审并没有违反不告不理的原则；原审根据上诉人任菊兰提供的证据材料对其损失进行了正确地认定。请求维持原判。 上诉人大地财险公司天祝营销服务部上诉称，被上诉人叶央旦存在交通肇事逃逸之情形，属上诉人免责事由，任菊兰超出交强险部分的损失应由叶央旦负担；原审将侵权之诉和保险合同之诉一并审理不当。原审适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 针对上诉人大地财险公司天祝营销服务部的上诉理由，上诉人任菊兰答辩认为，上诉人大地财险公司天祝营销服务部未提供证据证明其免责条款达到了相关规定的标准，原审适用法律正确。被上诉人叶央旦答辩认为订立保险合同时大地财险公司天祝营销服务部无证据证明其对免责条款予以了明示，上诉人主张的侵权之诉和保险合同之诉一并审理不当是对法律的错误理解，上诉人的上诉理由不能成立。 上诉人任菊兰为证明其上诉主张，二审中出示常住人中登记卡复印件一份、员工收入证明一份、卡号为×××的中国建设银行信息复印件一份，旨在证明马万鹏与上诉人任菊兰系亲属关系，一审对任菊兰护理费损失和交通费的损失不当。经质证，上诉人大地财险公司天祝营销服务部对户口本与员工收入证明的真实性无异议，但是银行卡信息没有加盖公章真实性无法确认，马万鹏因护理而导致工资损失无证据证明，对以上证据的证明目的不予认可。被上诉人叶央旦对户口本复印件无异议，对其他两份证据的真实性、关联性、合法性有异议，认为该证据虽有盖有公司印章，但该印章没有编号，真实性无法核实，另外收入证明并不能证明工资已经实际扣发。 本院认为，上诉人任菊兰虽提供了护理人马万鹏的身份信息及工资信息，但未提供马万鹏工资在护理期间被扣发而遭受损失的相关证据，故对其证明目的不予采信。 双方当事人对一审查明的事实均未提出异议。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点：原审对于上诉人任菊兰损失的认定是否正确；原审对于上诉人任菊兰超出交强险部分的损失判处是否适当；原审是否存适用法律错误之情形。 本院认为，关于原审对上诉人任菊兰损失的认定是否正确的问题。经查，上诉人任菊兰交通事故受伤后，自2014年8月11日至2014年10月6日先后在天祝藏族自治县人民医院和甘肃省中医院住院治疗57天，一审定为55天错误，予以纠正。据此，任菊兰的护理费以住院天数57天计算，应为4989元（31950元∕年÷365天×57天）；住院伙食补助费参照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助费标准40元∕人.天，以上诉人任菊兰住院天数57天核算为2280元；营养费结合上诉人任菊兰伤情，以上诉人任菊兰住院天数57天认定营养费为570元；误工费因上诉人任菊兰提供的证据不足以证明其收入状况，且对方当事人又不予认可，原审按照甘肃省上一年度农、林、牧、渔、业年人均工资31950元∕年核算赔付并无不当，交通费原审根据任菊兰的治疗中转院、出院，做核磁共振、复查往返交通费均由叶央旦支付的实际，叶央旦虽未提供相应的票据，原审根据以上情况按照天祝到兰州交通费用，酌定为1700元符合客观实际。上诉人任菊兰主张其治疗期间由其长子马万鹏护理，马万鹏因护理遭受工资损失，故护理费应按马万鹏日工资来认定，上诉人任菊兰虽提供马万鹏的收入证明，但未能提供马万鹏工资损失的相关证据,故上诉人任菊兰的该主张不能成立。 关于原审对于上诉人任菊兰超出交强险部分的判处是否适当的问题。根据《机动车交通事故主责任强制条例》第二十二条《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定：有下列情况之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的、被保险机动车被盗抢期间肇事的、被保险人故意制造交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。该条款第十条规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（一）因受害人故意造成的交通事故损失；（二）被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失；（三）因交通事故致受害人停水、停电等的间接损失；（四）因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用。可见交强险立法原则是为了保障受害人依法得到赔偿。肇事逃逸行为非条例和条款列明的除外情形，因此，该事故中在交强险限额内的损失应得到理赔。关于原审对上诉人任菊兰超出交强险的损失部分判处是否适当问题，根据商业机动车第三者责任保险合同的第六条责任免除中第六款规定“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”涉案保险条款中的免责条款系根据《中华人民共和国道路交通安全法》制定，具有广泛性和强制性，对机动车驾驶人来说应该是常识，此外，保险公司在合同中就该免责条款进行了说明，被保险人对该保险条款约定事项是明知的，所以该免责条款已经发生法律效力，对双方当事人均有约束力，本案被保险人叶央旦在事故发生后逃逸，属于保险责任免除情形，故超过交强险部分的损失不能得到保险公司赔付。 关于是否适用法律错误之情形。针对上诉人任菊兰所提原审将被上诉人叶央旦先行垫付的费用在其未要求追偿的情况下进行审理予以扣减超出审理范围之主张。经查，上诉人任菊兰对于叶央旦垫付的医疗费、支付的交通费、伙食费、房租费表示认可，原审据双方无异议的事实予以确认，为了避免双方当事人诉累一并判处并无不当。针对上诉人大地财险公司天祝营销服务部所提原审将侵权之诉和保险合同之诉一并审理不当之主张，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十五条，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告，但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许，原审将侵权之诉和保险合同之诉一并审理不当。 综上，原审认定事实清楚，但对住院天数计算错误以及超出交强险部分的损失判处不当，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销天祝藏族自治县人民法院（2015）天法民初字第398号民事判决。 二、上诉人任菊兰医疗费34887.67元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元,剩余医疗费24887.67元以及任菊兰的后续治疗费12398.38元、伙食补助费2280元、营养费570元、鉴定费2850元，共计42986.05元由被上诉人叶央旦赔偿； 三、上诉人任菊兰残疾赔偿金45516元、误工费20570元、护理费4989元、交通费1700元，共计72775元，由被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司天祝营销服务部在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内予以赔付； （上述由被上诉人叶央旦赔偿被上诉人任菊兰的款项42986.05元与叶央旦已先行垫付的医药费34887.67元、交通费1200元、伙食费1650元及房租费390元充抵后，叶央旦实际支付任菊兰4858.38元。） 四、驳回上诉人任菊兰的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费976元，由上诉人任菊兰负担199元，被上诉人叶央旦负担777元；二审案件受理费1476元，由任菊兰负担976元，被上诉人叶央旦负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛晓明 审 判 员  魏君鸿 代理审判员  杨海昇 二〇一五年十月十日 书 记 员  陈亚楠