海南省第一中级人民法院行 政 判 决 书（2015）海南一中行终字第45号上诉人(原审原告)陈根生委托代理人赖志雄，海南维特律师事务所律师。委托代理人林天能，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）文昌市国土环境资源局法定代表人郑有雷，局长。委托代理人许振亚，该局法规股干部。委托代理人杜勇，海南凯志律师事务所律师。上诉人陈根生因其诉被上诉人文昌市国土环境资源局（以下简称文昌市国土局）行政处罚一案，不服文昌市人民法院（以下简称文昌市法院）于2015年8月12日作出的（2015）文行初字第4号行政判决，于2015年8月19日通过文昌市法院向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月28日下午在本院公开开庭审理了本案。上诉人陈根生及其委托代理人赖志雄、林天能，被上诉人文昌市国土局的委托代理人许振亚、杜勇到庭参加诉讼。法官助理陈艳娇参加了本案文书校对等审判活动。本案现已审理终结。被上诉人文昌市国土局于2015年1月26日对上诉人陈根生作出《行政处罚决定书》[文土环资罚字（2015）3号]（以下简称3号决定书），其主要内容为：陈根生未经依法批准擅自在向文昌市昌洒镇昌兴村民委员会昌洪北村民小组（以下简称昌洪北村民小组）租赁的位于ＸＸＸ公路入口约50米处北侧的集体土地上进行非农建设，占地面积1.566亩（均属基本农田）。陈根生的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第三十六条、第四十三条、第四十四条的规定，属非法占用土地的违法行为。文昌市国土局依照《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对陈根生作出如下处罚：1、责令陈根生退还非法占用的1.566亩集体土地（以下简称涉案土地）给昌洪北村民小组，限期一个月内自行拆除在非法占用的集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复基本农田原耕种条件；2、对陈根生占用的涉案土地按每平方米人民币20元的标准处以罚款，合计人民币20880元。原审判决查明，2005年10月2日，陈根生向昌洪北村民小组申请在ＸＸＸ公路南侧，东接符树柏原居地向西50米宽，南北60米长建造房屋。该建房申请经昌洪北村民小组三分之二以上村民代表讨论并同意。后因文昌市昌洒镇昌兴村民委员会（以下简称昌兴村委会）将该地另行发包给他人，昌洪北村民小组将上述地块调换为位于ＸＸＸ公路北侧，东接后坡村界向西留3米道路后50米宽，南北从ＸＸＸ公路中线留20米道路后60米长。2012年1月28日，陈根生与昌洪北村民小组签订《土地承包合同》，约定用地范围为：ＸＸＸ公路北侧土地，东接后坡地界向西扩大，南北从ＸＸＸ公路中线留20米道路向北扩大，含陈根生地块，用地面积约30亩。2013年5月，陈根生在该地块上建房，至今已建成一栋占地面积1044㎡框架结构的6层楼房（以下简称涉案建筑物）。2013年6月16日，文昌市国土局在进行巡查时，发现陈根生未经依法批准，擅自在昌洪北村民小组位于ＸＸＸ公路入口约50米处北侧的集体土地上进行建房。文昌市国土局委托文昌市信息与测绘服务中心测绘，该涉案建筑物占地1.566亩，经套用《文昌市昌洒镇土地利用现状图》和《文昌市昌洒镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》，涉案土地现状地类为旱地，规划地类为基本农田。2014年11月18日，文昌市国土局在文昌市昌洒镇司法所工作人员的见证下，将《责令停止违法行为通知书》[文土环资责字（2014）101号]张贴在涉案建筑物墙壁上。次日，文昌市国土局依法立案查处。同年12月8日，文昌市国土局对陈根生违法建设的行为进行集体讨论，一致同意对陈根生违法建设行为做如下处理：责令陈根生退还涉案土地给昌洪北村民小组，限期一个月内自行拆除在非法占用的集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复基本农田原耕种条件，并对其占用涉案土地的行为处以每平方米人民币20元罚款，合计人民币20880元。同年12月17日，文昌市国土局作出《行政处罚事先告知书》[文土环资告字（2014）529号]（以下简称529号告知书），拟对陈根生作出上述行政处罚，同时告知陈根生有权在接到该告知书后3日内向该局申请听证，并告知陈根生有权在收到该告知书后的7日内进行陈述和申辩，文昌市国土局同年12月19日将529号告知书张贴在涉案建筑物墙壁上。因陈根生未提出陈述、申辩及申请听证，文昌市国土局于2015年1月26日作出3号决定书，决定给予陈根生在1个月内自行拆除涉案建筑物并罚款人民币20880元的行政处罚，并于2015年2月2日将3号决定书张贴在涉案建筑物墙壁上。因陈根生未自行拆除涉案建筑物，文昌市国土局于同年5月4日对陈根生作出《履行行政处罚决定催告书》[文土环资罚催字（2015）25号]（以下简称25号催告书），再次催促陈根生在10日内自行履行拆除义务。原审判决认为，任何单位或个人都必须依法使用土地。《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，对农用地进行非农建设必须经过依法批准。但根据本案查明的事实，陈根生未经过依法批准擅自在昌洪北村民小组位于ＸＸＸ公路入口约50米处北侧的集体土地上建设的楼房，依法应认定为违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2015年1月26日，负有土地管理职能的文昌市国土局对陈根生违法建设的建筑物作出3号决定书，以及在陈根生未主动履行拆除义务的情况下，文昌市国土局于2015年5月4日作出25号催告书，符合法律、法规的规定。陈根生主张，其建设房屋的土地不是基本农田，文昌市国土局认定事实错误。该院认为，根据《文昌市昌洒镇土地利用现状图》和《文昌市昌洒镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》，陈根生建设的涉案建筑物所占的土地属于基本农田，文昌市国土局对该事实认定并无不当。陈根生还主张，文昌市国土局作出3号决定书没有送达其本人，属程序违法。经审查，文昌市国土局作出的3号决定书及25号催告书系均以张贴在涉案建筑物的方式进行送达，该送达程序存在一定的瑕疵，但该瑕疵并不足以达到程序违法的程度，既不影响文昌市国土局对陈根生违法建房事实认定的正确性，亦不影响文昌市国土局对陈根生违法建房行为处罚的合法性和适当性。文昌市国土局辩称陈根生提起本案的行政诉讼已经超过法定起诉期限。该院认为，修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”根据上述规定，本案中，文昌市国土局于2015年2月2日向陈根生送达3号决定书，陈根生向法院起诉的起诉期限应是6个月，而不是3个月。因此，陈根生在2015年5月13日提起本案的行政诉讼，并未超过法定起诉期限，文昌市国土局的抗辩理由没有法律根据，该院不予采纳。综上所述，文昌市国土局作出的3号决定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，虽然送达程序方面存在一定瑕疵，但该瑕疵并不足以导致3号决定书和25号催告书被撤销。陈根生诉请撤销3号决定书和25号催告书的理由不能成立，该院不予支持。经该院审判委员会于2015年8月11日第29次会议讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回陈根生要求撤销文昌市国土环境资源局作出的3号决定书和25号催告书的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈根生负担。上诉人陈根生上诉称：一、文昌市国土局作出的3号决定书没有事实根据及适用法律错误。1、我属于昌洪北村民小组的村民，涉案土地是昌洪北村民小组统一安排分配给我建住宅用的宅基地。涉案土地在我与昌洪北村民小组签订的《土地承包合同》所载明的承包土地四至范围和面积之外，涉案土地与承包地是两块截然不同的地块。另外，我使用涉案土地建造房屋系经过昌洪北村民小组、昌兴村委员会、文昌市昌洒国土环境资源管理所批准同意，因此并未存在我非法占用昌洪北村民小组的集体所有土地及未经依法批准擅自进行非农建设的事实。2、我使用的土地及周围全部是村民已建成民宅或在建民宅居住多年的宅基地，全部是旱坡，没有基本农田，不存在要拆除民宅恢复基本农田的前提和条件。二、文昌市国土局提供的证据不能证明涉案土地为基本农田，其证据不具有法律效力和证明力，不应采信。1、《海南省人民政府关于文昌市土地利用总体规划（2006-2020年）（2008年修改）的批复》[琼府函（2009）171号]不能证明涉案土地为基本农田。2006年制定的土地利用总体规划其实于2013年已由文昌市人民政府和文昌市国土局跨年度修编完成，套用不具有溯及力的上述《批复》认定涉案土地为基本农田证据不足，事实错误。2、《文昌市昌洒镇土地利用现状图》仅仅属于草案图，不是政府批准生效文件。根据原国家土地管理局令第7号《土地利用总体规划编制审批规定》的有关规定，乡镇土地利用总体规划的审批须经相关部门论证、评审、公告、备案等程序。且土地利用总体规划及基本农田划区界定批准前，审批机关应当充分听取社会公众意见，并由县级人民政府设立保护标志，予以公告。上述土地利用现状图不能证明涉案土地为基本农田。3、文昌市国土局出具的违法案件会审记录中规划股股长胡修强发言称“该宗地已纳入规划调整申请当中”，证明涉案土地目前为规划调整申请之中，不属于基本农田。三、根据《海南省人民政府关于同意（2014年修改）的批复》[琼府函（2015）103号]（以下简称103号《批复》）及《文昌市昌洒镇土地利用总体规划（2006-2020年）局部（2015年7月批准版）》的内容可以证明涉案土地规划用途为建设用地。涉案土地原系旱坡地，2014年已由文昌市人民政府和文昌市国土局修编为建设用地，海南省人民政府已于2015年7月作出同意的批复。因此，在文昌市国土局作出3号决定书和25号催告书之前，涉案土地已由文昌市人民政府和文昌市国土局于2014年修编完成，涉案土地不属于基本农田，系建设用地。四、文昌市国土局基于错误的事实作出的3号决定书适用法律错误。且文昌市国土局没有依照法律规定将3号决定书和25号催告书送达给我本人，剥夺了我的陈述、申辩权及救济权，上述行政行为程序严重违法。五、涉案土地属于昌洪北村民小组集体所有的非基本农田土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条、第十条的规定，昌洪北村民小组和我本人享有按照农民集体所有的土地用途合理利用涉案土地的权利。文昌市国土局限制或禁止昌洪北村民小组与我之间享有的土地所有权和使用权违反法律规定，属于超越职权。文昌市国土局责令我退还涉案土地及拆除地上建筑物和其他设施，恢复基本农田原耕种条件及处以罚款的行政行为没有法律依据，属于滥用职权。六、（2015）文行初字第4号行政判决遗漏当事人。涉案土地属于昌洪北村民小组集体所有，本案被诉行政行为、处理内容和案件认定的事实及审理的结果与昌洪北村民小组具有密切的利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院未通知昌洪北村民小组作为第三人参加诉讼属违反法定程序。综上所述，文昌市国土局作出的3号决定书和25号催告书认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一审判决认定事实不清，证据不足，采信证据错误，适用法律及规范性文件错误，遗漏应当参加诉讼的当事人，应当依法撤销。请求二审法院依法作出判决。被上诉人文昌市国土局辩称：一、陈根生未办理农用地转用审批手续，非法占用基本农田建造房屋。我局在巡查过程中发现陈根生存在非法占用集体土地建造房屋的行为。陈根生提供的建房申请书、换地证明书、土地承包合同均不能证明陈根生有权未经审批在涉案土地上建造房屋。另外，经现场测绘并套用《文昌市昌洒镇土地利用现状图》和《文昌市昌洒镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》，涉案土地现状地类为旱地，规划地类为基本农田。陈根生在上诉状中称，我局出具的《违法案件会审记录》的胡修强股长称“该宗地已纳入规划调整申请当中”足以证明涉案土地不属于基本农田。但是，纳入规划调整申请当中不等于规划已经进行调整并审批通过。涉案土地目前的规划地类用途仍为基本农田。陈根生未办理农用地转用审批手续，其建房行为系违法行为。二、本案所审理的行政行为是我局作出的3号决定书及25号催告书，上述行政行为的行政相对人是陈根生，与昌洪北村民小组没有任何利害关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人陈根生向本院提交了2份证据：1.103号《批复》；2.《文昌市昌洒镇土地利用总体规划（2006-2020年）局部（2015年7月批准版）》。以上2份证据均证明文昌市国土局在作出3号决定书、25号催告书之前，涉案地块已经由文昌市人民政府及文昌市国土局于2014年修编完成，涉案地块不属于基本农田，系建设用地。文昌市国土局对2份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议。本院对该2份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但该2份证据仅能证明涉案土地中的1.429亩土地于2015年7月16日被海南省人民政府批准由基本农田调整规划为农村居民点用地。二审庭审中，陈根生对原审判决查明的事实提出以下异议：一、陈根生用于建造房屋的涉案土地系昌洪北村民小组安排给陈根生的宅基地，原审认定陈根生向昌洪北村民小组承包的土地包含涉案土地属认定事实不清；二、原审判决认定陈根生未经依法批准，擅自在涉案土地上进行建房属认定事实错误；三、陈根生在涉案土地上建成的是4层半的框架结构楼房，原审判决认定陈根生在涉案土地上建成6层框架结构的楼房属认定事实不清；四、原审判决认定陈根生非法占用集体土地建设房屋及要求恢复基本农田原耕种条件属认定事实错误。经二审查明，对于陈根生对原审判决查明事实提出的上述第一、二、四项的异议内容，系原审判决对陈根生与昌洪北村民小组于2012年1月28日签订《土地承包合同》的内容及文昌市国土局于2014年对陈根生违法占用农用地建设的行为进行集体讨论后作出处理的有关内容的陈述。关于第三项涉案建筑物的层高问题，无论涉案建筑物系4层半或者6层楼房，均不会影响人民法院对被诉行政行为进行合法性审查。故陈根生对原审查明事实的异议不成立。二审查明本案其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审补充查明，2015年7月16日，海南省人民政府作出103号《批复》，同意文昌市人民政府于2014年修改的《文昌市土地利用总体规划（2006-2020年）》，涉案土地中的1.429亩由基本农田调整规划为农村居民点用地。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”本案中，根据《文昌市昌洒镇土地利用现状图》及《文昌市昌洒镇土地利用总体规划（2006-2020年）》，涉案土地现状为旱坡地，规划地类为基本农田。上诉人陈根生在未办理农用地转用审批手续的情况下擅自占用涉案土地，违反了文昌市昌洒镇土地利用总体规划，构成非法占用土地，被上诉人文昌市国土局依据上述法律对陈根生作出3号决定书并无不当。陈根生诉称涉案土地系昌洪北村民小组安排给其建房使用的宅基地，且涉案土地已由文昌市人民政府和文昌市国土局于2014年修编为建设用地，文昌市国土局认定涉案土地属于基本农田及陈根生未经批准擅自使用涉案土地建设房屋的行为违法属认定事实错误。经审查，首先，涉案土地在《文昌市昌洒镇土地利用总体规划（2006-2020年）》中的规划地类为基本农田，虽然海南省人民政府于2015年7月16日作出103号《批复》同意将涉案土地中的1.429亩土地调整规划为农村居民点用地，但是3号决定书作出时间为2015年1月26日。因此，在《文昌市昌洒镇土地利用总体规划（2006-2020年）》的调整规划申请尚未被海南省人民政府批准之前，涉案土地的规划地类仍为基本农田。其次，即便涉案土地如陈根生所诉称的为昌洪北村民小组安排给其建房使用的宅基地，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条及《海南经济特区土地管理条例》第三十二条之规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，海南省农村居民每户宅基地用地面积不得超过175㎡。农村村民住宅用地，应经乡镇人民政府审核后由县级人民政府批准。结合本案事实，陈根生提交的建房申请书、换地证明书虽然经过昌洪北村民小组、昌兴村委会、文昌市昌洒国土环境资源管理所盖章确认，但是涉案土地面积为1.566亩，已超过法律、法规规定的175㎡限额，且陈根生并未提交书面证据证明其使用涉案土地经过文昌市昌洒镇人民政府审核并报文昌市人民政府批准。故陈根生的该项主张没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。陈根生还诉称原审判决未通知昌洪北村民小组作为本案第三人参加诉讼属遗漏案件当事人，程序违法。经审查，3号决定书系文昌市国土局针对陈根生违法占用土地进行非法建设的行为作出相关的行政处罚，该决定并未对昌洪北村民小组的土地所有权及其权利义务造成实际影响，故原审法院未通知昌洪北村民小组参加诉讼并无不当。此外，虽然文昌市国土局在送达有关行政文书过程中存在瑕疵，但该瑕疵并未影响文昌市国土局对陈根生违法占用土地进行非法建设的主要事实的认定，故陈根生关于3号决定书程序违法的理由不充足，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈根生的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持文昌市人民法院文行初字第4号行政判决中“驳回陈根生要求撤销文昌市国土环境资源局作出的文土环资罚字[2015]3号《行政处罚决定书》的诉讼请求”的部分。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈根生负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡 莹审 判 员  吴佳敏审 判 员  姜国强法官助理  陈艳娇二〇一五年十月十六日书 记 员  符 倩附：本案适用的法律法规《中华人民共和国土地管理法》第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。《海南经济特区土地管理条例》第三十二条农村村民一户只能拥有一处划拨宅基地，每户用地面积不得超过175平方米，具体标准由市、县、自治县人民政府规定，报省人民政府批准后执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。审核：蔡莹撰稿：蔡莹校对：符倩印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年10月19日印制（共印23份）