海南省第一中级人民法院行 政 判 决 书（2015）海南一中行终字第47号上诉人（原审原告）琼海三和生态农庄开发有限公司。住所地：琼海市博鳌镇沙美村。法定代表人廉杰，该公司总经理。委托代理人陆万礼，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）琼海市国土环境资源局。住所地：琼海市嘉积镇金海东四横路**号。法定代表人韩艺师，该局局长。委托代理人殷诗勤，琼海市国土环境资源局监察大队科员。委托代理人张孝民，琼海市国土环境资源局法律顾问。上诉人琼海三和生态农庄开发有限公司（以下简称三和公司）因被上诉人琼海市国土环境资源局（以下简称琼海国土局）行政处罚一案，不服琼海市人民法院作出的（2014）琼海行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审查明，原告三和公司于2010年3月19日经琼海市工商行政管理局登记注册成立，于同年4月16日与琼海市博鳌镇沙美村第三、第四、第五、第六、第七、第八经济合作社签订一份土地承包合同书，原告承包上述六个经济合作社位于塱仔的116亩高旱农田地，承包期限为50年。用途为热带高效无公害农业（大面积种植槟榔、椰子除外）、旅游生态农庄。土地承包合同签订后，原告开始开发建设休闲旅游农业庄园，建造了十八幢木结构房屋（后来拆除了三幢）、七个立完木桩的房屋地基，一间钢结构的临时厂房，还有泳池、水泥道路等附属设施。木结构房屋均为度假酒店式客房或套房，不属于育种育苗场所、简易生产看护房等生产设施用地及仓库用地、硬化晾晒场等附属设施用地。2010年10月19日，琼海市农林局对原告的请示作出海农林字[2010]60号批复，原则上同意三和公司在博鳌镇沙美村至北岸村之间租赁的土地及水面上开发建设休闲旅游农业庄园。同年12月13日，琼海市博鳌镇人民政府对原告的请示作出批复：在不影响现有规划项目、不改变农业用地性质、合法完善土地承租手续的前提下，原则上同意三和公司在博鳌镇沙美村至北岸村之间租赁的土地上开发农业种植及休闲旅游观光项目，并请按照有关规定具体报批完善各种手续。2011年8月31日，琼海市发展和改革委员会对原告的请示作出海发改备[2011]434号项目备案通知：一、原则同意三和公司在博鳌镇沙美村塱仔高旱地开发建设三和休闲生态农庄项目并予以备案；二、项目建设规模及内容为用地面积136亩，生态农庄，一律采用低碳环保的木结构建筑，建设涉及到土地手续、水土保护、规划等问题，须到国土局、水务局和规划建设局办理相关手续；三、项目总投资1000万元，资金由三和公司自筹解决；四、按有关规定办理规划、环保、建设等有关手续；五、本备案有效期一年。2012年7月12日，博鳌镇人民政府向琼海市政府发出博府字[2012]21号请示：为响应国务院关于加快建设海南国际旅游岛的指示精神，促进区域经济高效迅速发展，增加农民收入，我镇沙美村委会、北岸村委会第三村组和三和公司于2010年4月签订土地承包合同书，共同开发建设博鳌太空旅游休闲观光园。本项目用地面积136亩，是一个旅游休闲度假项目，定位于建设以九曲江及周边田园独特山水，地域文化与良好生态为基础，具有鲜明特色的旅游度假休闲中心。同时该项目市发改委已原则同意，市农林局及我镇政府也原则同意，并且该公司提交了该项目的设施方案，根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号），现呈此方案及用地协议书，恳请市政府予以审核。2012年11月5日，琼海市国土环境资源局根据博鳌镇政府的请示向琼海市人民政府提出如下意见：一、支持三和公司的项目建设；二、合理控制农业生产附属设施的用地规模，建设生产附属设施项目用地按照国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）的规定执行；三、不能在承包的集体农用地范围内，建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场等建筑；四、如需建设永久性建筑，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。同年11月15日，琼海市规划建设局根据原告的请示向琼海市政府办公室提出海建字[2012]168号意见：一、支持三和公司项目建设，该项目位于博鳌镇沙美村委会至北岸村委会之间，占地面积136亩，是租赁用地开发太空旅游休闲观光园的项目；二、经审查该项目用地选在博鳌亚洲论坛特别规划区总体规划内，属防护绿地，同意该项目建设休闲农业旅游观光园，但不得影响博鳌亚洲论坛特别规划区规划的实施。2013年5月20日，琼海市政府办公室对博鳌镇政府博府字[2012]21号请示进行函复：请按照市长批示要求{支持项目建设，但用地需按规定办理必需的审批手续；另外项目规划、用地按照国土资发[2010]155号《通知》规定执行}，认真抓好落实工作。被告琼海市国土环境资源局在巡查执法检查中发现原告未经申请审批在租赁的农村集体经济组织所有的土地上开发农业休闲旅游观光项目，认为原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，于2011年10月10日和12月26日二次向原告下达了书面通知书，责令原告立即停止上述土地违法行为，听候处理。原告自行拆除了三幢木结构房屋。此后，原告先后向前述政府及相关部门请示，开发建设三和休闲生态农庄（休闲观光园）项目虽获得原则上支持，但没有向被告等相关部门申请办理农用地转用审批手续。2014年1月21日，被告对原告涉嫌土地违法行为立案，通过对有关人员的询问，现场勘查、测绘，确认原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和第四十四第一款的规定，拟对原告作出行政处罚，于2014年4月17日向原告送达《土地行政处罚事先告知书》，告知原告享有陈述、申辩或听证的权利。2014年4月25日被告对原告作出海土环资监字[2014]135号《土地行政处罚决定书》（以下简称135号处罚决定），主要内容和依据：根据国土资源部土地卫片执法检查提供的图件，并经我局查实，三和公司未经依法办理用地审批手续擅自将承包博鳌镇沙美村委会第三、四、五、六、七、八村民小组的农用地改为建设用地，建设房屋及相关配套设施，占地面积4708.47平方米。该宗地土地利用现状为水田，规划用途为一般耕地。三和公司的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和第四十四条第一款的规定。现根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，我局决定对三和公司作出如下行政处罚：责令三和公司退还非法占用的土地，在接到本处罚决定书之日起五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同时告知原告依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。该处罚决定书于同月29日送达原告。原告不服被告作出的上述行政处罚，向琼海市人民政府申请行政复议。琼海市人民政府于2014年7月10日作出海府复决字[2014]3号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的135号处罚决定。原告不服，于2014年7月29日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的135号处罚决定和停止处罚决定的执行。原判认为：本案诉讼的争议焦点为原告建造的木屋及其附属设施是否应当使用国有土地或者办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地......”；第四十四条第一款规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）中规定，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地。本案中，原告开发建设休闲生态旅游观光农庄使用的土地为租赁的农村集体经济组织所有，规划用途为一般耕地的水田，并非建设用地，其在农庄内建造的十八幢木屋（已拆三幢，现存十五幢）及泳池、水泥道路等附属设施，其用途为度假酒店客房，专供游客过夜、休闲、休息，显然不属直接用于经营养殖的生产设施及其相应的附属设施，其占用的土地不属于设施农用地。从原告建造的建筑物及构筑物的使用功能来看，也不属于临时建筑。琼海市农林局、博鳌镇人民政府、琼海市发展和改革委员会、琼海市国土环境资源局、琼海市规划建设局及琼海市人民政府等政府及其职能部门作出的相关批复、通知、意见及批示，均是原则上同意或者支持原告的项目开发建设的方案，并非给原告办理了建设用地手续。原告开发建设休闲生态旅游观光农庄项目依法应该申请使用国有土地，或者应当办理农用地转用审批手续。但是，原告以开发设施农业为名，擅自将农用地改为建设用地，违反了上述土地管理法相关条款规定，同时也违背了被告2012年11月5日向琼海市政府提出的《关于三和公司开发建设休闲观光园项目的意见》第三条“不能在承包的集体农用地范围内，建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场等建筑”和第四条“如需建设永久性建筑，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续”之意见。被告在查明事实的基础上，按照行政处罚的相关程序，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”之规定，对原告作出135号处罚决定，责令三和公司退还非法占用的土地，在接到本处罚决定书之日起五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。该具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以维持。原告主张其在三和农庄内建造的木屋及附属设施的建设用地已经得到琼海市政府及相关职能部门的批准，该建筑物和构筑物属于农用设施和临时建筑，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告作出的135号处罚决定。案件受理费人民币50元由原告负担。上诉人三和公司上诉称：首先，上诉人承包的土地虽然在规划图上被标成水田，但实际是长期易涝、别人不用的荒地，根本不长农作物。后经前承包人改造治理和复垦才变成现在136亩的现状。2010年，上诉人承包土地后，开始建设木质临时建筑物，整个木屋现场使用螺栓连接固定，组建好一栋木屋，只要一周时间，如果不用，也可以拆卸。故2010年上诉人就已建成7栋，后因质量和资金问题停止建设。事实上在被上诉人琼海国土局发出停止建设通知时，上诉人实际上已停止建设。至于后面建设的11栋木屋是2013年所建，而建造泳池是为了其他地方不受水涝，建水泥道路是进行乡村建设。上诉人认为，即使上诉人的其他建设属于违法建设，但建水泥道路是利国利民的好事。其次，上诉人承包治理的权益，符合《中华人民共和国水土保持法》的规定，应受法律保护。再是，被上诉人于2011年要求上诉人停止建设，到2014年才进行处罚超过了行政处罚的法定期限。之后，上诉人积极参与办理各种手续，于2013年重新筹集资金，陆续建设后面的11栋木屋。即使应该处罚，也只能是处罚2013年8月以后发生的违法行为。现在上诉人已经履行处罚决定，自行拆除3幢木屋和部分水泥道路。期间，海南省人民检察院第一分院发出通知要求上诉人暂缓拆除。综上，一审判决错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销135号处罚决定，停止原处罚决定的执行。被上诉人琼海国土局辩称：上诉人未经批准，以租用的耕地，建设房屋及相关配套设施，经我局委托有资质的技术单位现场测绘，并套合琼海市土地利用现状图和总体规划图，该地利用现状为水田，规划用途为一般耕地。上诉人对该地进行硬板化，修建房屋、游泳池及水泥道路等非农建设的行为已经改变该地的农用地性质。根据相关法律规定，上诉人的行为属于非法占地，应予处罚。同时，上诉人的违法行为处于持续状态，我局作出处罚并没有超出追诉期限。请求二审法院维持原判，维持被上诉人的处罚决定。二审中，上诉人提供四张相片，证明涉案土地属于低洼易涝的荒地，因上诉人无正当理由在第二审程序中才提供，本院不予采纳。经审理，二审查明的事实与一审查明和认定的事实基本一致，一审查明的事实予以确认。二审还查明，上诉人所建十八幢木屋，七幢于2011年建造，十一幢于2013年建造。另外，涉案土地上除了一条乡村道路，该地上的所有建筑物、附着物上诉人已自行全部拆除，上诉人不再请求法院判令停止原处罚决定的执行。本院认为，本案审查的是被上诉人琼海国土局作出的135号处罚决定是否合法的问题。本案中，上诉人开发建设的休闲生态旅游观光农业项目，相关部门批准同意的只是该项目本身,而并非批复同意原告可以在涉案土地上进行开发建设。涉案土地属农用地，并非建设用地。原告要开发建设土地必须依法办理农用地转用审批手续，否则属于非法占用土地。上诉人未经批准在该地上进行建设，在被上诉人向其发出停止建设的通知后，上诉人没有向相关主管部门申请办理任何用地手续，继续占用土地进行建设，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，其行为属非法占用土地，依法应受处罚。在被上诉人履行告知程序后，据此作出135号决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。而对于上诉人不再请求法院判令停止原处罚决定执行的诉请，本院应予准许。上诉人上诉无理，不予采纳。一审判决并无不当，应予维持。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元由上诉人琼海三和生态农庄开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕丽霞审判员  陈 锋审判员  冯 花二〇一五年十月九日书记员  何醒涛附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前）第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；......《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。......