甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）庆中刑终字第60号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘盼盼，曾用名刘盼，男，生于1996年5月10日，汉族，庆阳市西峰区人，系西峰北辰职业技术学校学生，住庆阳市西峰区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于同年5月16日逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。辩护人赵文广，甘肃北斗律师事务所律师。辩护人周玉兰，1970年9月12日出生，农民，住西峰区，不识字。系刘盼盼之母。原审被告人段等虎，男，生于1992年3月11日，汉族，甘肃省镇原县人，系西峰北辰职业技术学校学生，住甘肃省镇原县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于同年5月16日逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人刘盼盼、段等虎犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年12月10日作出（2014）庆西刑初字第397号刑事判决，宣判后，原审被告人刘盼盼不服，提起上诉，西峰区人民检察院未提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，上诉人刘盼盼及其辩护人赵文广、周玉兰到庭参加诉讼。原审被告人段等虎未提出上诉和申请出庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百二十三条（三）项规定，可不传唤到庭，对其犯罪事实只做书面审查。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）抢劫的事实2013年8月3日中午，被告人刘盼盼、段等虎与李琪（另案）三人在庆阳市西峰区董志镇周岭村王沟畎组租住处，李琪提议晚上去西峰区北辰职业技术学校东侧商店抢劫作案，刘盼盼表示同意，段等虎未同意。当天23时许，刘盼盼、李琪窜至杨治锋在北辰职业技术学校东侧经营的小卖部门前，李琪打电话叫段等虎望风，段便来到杨治锋的小卖部门口望风，刘盼盼、李琪二人戴上事先准备的口罩，刘盼盼手持捡来的一个破裂的啤酒瓶，二人将门蹬开进入商店内，刘盼盼大喊“抢劫”，并到床前用手压住杨治锋妻子李粉茸的脖子，李粉茸呼救时，刘盼盼将啤酒瓶举在李粉茸的头顶，威胁李粉茸不许再喊，李见状便停止呼救。期间，李琪上前拉柜台抽屉准备取钱未果，便捡起放在地上的一只暖水瓶扔向杨治锋，将杨治锋的头部打伤，后李琪、刘盼盼趁机逃出小卖部，与段等虎一同逃离现场。经庆阳市西峰区公安司法鉴’定中心鉴定，杨治峰额部损伤属轻微伤。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、被害人杨某某、李某某的陈述，证明2013年8月3日11时许，二人在门市部休息时，有两个小伙来门市买了一打火机后离开，大约20分钟后，门市部门被人用脚蹬开，冲进两个小伙，说“抢劫”，其中一小伙手持啤酒瓶茬对着李粉茸，另一只手掐住李粉茸的脖子，另一小伙伸手拿柜台后面鞋盒里的钱，杨治峰起来呼救时，准备拿钱的小伙捡起地上的暖水瓶打在杨治峰右额部，后二人逃离现场的事实。2、证人证言：李某证明其提议与刘盼盼、段等虎到西峰区北辰职业技术学校附近一商店偷东西，刘盼盼称如果里面有人，他拿上作案工具控制住那个老婆，其控制那个老汉，段等虎当时不同意，后答应参与。其与刘盼盼戴口罩，刘盼盼持一啤酒瓶，二人将门踹开，刘盼盼控制那个女人，并让那个女人不要喊叫，其到柜台跟前拿钱时，那个老汉到柜台跟前，其未拿上，便扔一暖水瓶打那个老汉的事实。3、辨认笔录、照片，证明杨治峰、李粉茸辨认刘盼盼、段等虎系实施抢劫作案之人；现场勘验检查笔录、照片，证明案发现场及被害人杨治峰、李粉茸经营的商店里的商品、生活用品等陈设情况；法医学人体损伤检验笔录、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明杨治峰额部损伤属轻微伤。4、被告人刘盼盼、段等虎的供述，与上述证据相互印证。（二）盗窃的事实1、2013年8月10日23时许，被告人刘盼盼、段等虎、李琪经事先预谋，窜至庆阳市西峰区杨怀宇经营的“晋福记剪刀面兰州路店”，李琪用携带的钳子将防护栏螺丝拧开拆下防护栏，段等虎、李琪望风，刘盼盼翻窗进入店内，破坏店内监控设备，盗取店内前台抽屉内的现金2400元，后三人逃离现场，赃款共同挥霍。2、2013年7月份的一天，被告人刘盼盼、李琪携带钳子窜至庆阳市西峰区董志镇周岭村沟畎组杨治锋的家门前，由刘盼盼爬上树剪断架在树上的60米16平方的动力线，李琪将电线拽下盘好逃离现场，后二人将电线出售给刘富成。经评估，被盗动力线价值468元。3、2013年7月份的一天，被告人段等虎提议盗窃其位于庆阳市西峰区董志镇周岭村王沟畎租住院里张广录的电镐，刘盼盼、李琪表示同意。后刘盼盼、李琪二人盗取该电镐放在其租住屋，三人将电镐出售给刘富成，赃款共同挥霍。破案后追回发还被害人。经评估，被盗电镐价值928元。4、2013年7月份的一天，被告人李琪提议盗窃庆阳市西峰区北辰职业技术学校实训室的电焊机，刘盼盼同意后，当日晚上22时许，二人翻墙进入该学校，抽掉实训室的后墙部分砖块，由李琪进入实训室将两台电焊机抬出来，二人将一台电焊机掩埋于该学校后墙的草堆，将另一台电焊机抬回租住屋，以270元价格出售于李兴枝处，赃款二人挥霍。数日后，三人将掩埋于该学校后墙的草堆处的一台电焊机抬出，以300元的价格出售给一李姓男子，所得赃款三人挥霍。破案后追回一台电焊机，已发还。经评估，被盗两台电焊机价值550元。案发后，被告人刘盼盼赔偿西峰北辰职业技术学校经济损失300元。被告人刘盼盼、段等虎因涉嫌盗窃罪于2014年4月9日先后被公安民警在西峰北辰职业技术学校抓获。段等虎到案后如实供述了公安机关已掌握其参与抢劫及其参与的第3起盗窃、刘盼盼参与第2、4起盗窃作案。被告人刘盼盼在段等虎供述抢劫、盗窃作案后，对其参与抢劫、盗窃事实予以供述。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、被害人杨某甲等人的陈述，证明其财物被盗窃的时间、地点、种类、型号等及报案的事实。2、证人证言：李某甲证明其以270元从李琪处收购一台电焊机；刘某某证明李琪向其出售电镐和电话线，通过其向一姓李小伙以300元出售另一台电焊机的事实；李乙证明其伙同二被告人共同盗窃的事实。3、西峰区北辰职业技术学校证明、销售清单，证明购买电焊机、电镐的时间、型号；扣押发还物品清单、赃物照片，证明被盗电焊机、电镐追回已退被害人。庆阳市西峰区价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书，证明被盗财物的价值。收据，证明案发后被告人刘盼盼退赔损失的事实。4、二被告人的供述，与上述证据相互印证。综合证据1、辨认笔录、照片，证明刘盼盼、段等虎对抢劫、盗窃作案参与人的辨认；指认笔录，证明刘盼盼、段等虎、李琪对抢劫、盗窃作案地点的指认。2、抓获经过、情况说明，证明被告人刘盼盼、段等虎的到案等情况。3、二被告人的户籍证明、刘盼盼的学籍档案、西峰区什社乡计划生育办公室人口管理信息、常住人口登记表，证明二被告人的年龄、身份等基本情况。审理中，被告人刘盼盼的辩护人及其亲属向法庭提交：1996年8月16日原西峰市计划生育四项节育手术证明1张；西峰区什社乡新兴村委会证明3份；宁县瓦斜乡张塬畔村委会证明1份；朱治宏、朱治亮证明各1份；生育保健服务证1本；西峰区什社中学学生证1本；新兴小学学生爱心卡1本；已婚育龄妇女年访视卡1张；甘肃省征收超生子女费收据3张。证明刘盼盼生于1996年5月10日。综上，被告人刘盼盼、段等虎参与抢劫作案1起。被告人刘盼盼、段等虎共计盗窃作案4起，盗窃价值4346元。其中刘盼盼参与作案4起，盗窃价值4346元；段等虎参与盗窃作案2起，盗窃价值3328元。原审法院认为，被告人刘盼盼、段等虎以非法占有为目的，入户采取暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为均已触犯刑律，构成抢劫罪。被告人刘盼盼、段等虎还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。在抢劫犯罪中，由于二被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同抢劫犯罪中，刘盼盼起了主要作用，系主犯；被告人段等虎起了次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。在共同盗窃犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。案发后，二被告人能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。被告人刘盼盼、段等虎一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘盼盼在第4起盗窃作案中赔偿了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人刘盼盼、段等虎的辩护人认为二被告人系抢劫未遂、当庭自愿认罪，被告人刘盼盼及其辩护人认为其属坦白、被告人段等虎及其辩护人认为段等虎在抢劫犯罪中系从犯的意见均予以采纳。被告人刘盼盼的辩护人认为刘盼盼赔偿第4起盗窃作案中的经济损失，可从轻处罚的意见予以采纳。被告人刘盼盼及其辩护人均认为其生于1996年5月10日，但有被告人刘盼盼的学籍档案、西峰区什社乡计划生育办公室人口管理信息、常住人口登记表，与刘盼盼的户籍证明相互印证，均证明刘盼盼生于1995年5月10日。故被告人刘盼盼出生日期应认定为1995年5月10日。其辩护人及亲属提供的证据系间接、传来证据，不能形成完整的证据链，应不予采纳。刘盼盼及其辩护人认为其作案时系未成年人的意见不能成立，不予采纳。被告人刘盼盼、段等虎辩解及二被告人的辩护人认为指控的第1起盗窃作案中，被盗现金是500元，认定盗窃价值2400元证据不足。但审理认为参与第1起作案的被告人刘盼盼及段等虎、李琪关于该起被盗现金数额的供述为500元、700元和300元，三人供述不一致，而被害人在公安机关报案及询问时均陈述其被盗现金是2400元。故被盗现金应以被害人陈述认定。二被告人及其辩护人该辩护意见不予采纳。被告人刘盼盼辩解指控第1起盗窃系自首，经审理查明，刘盼盼于2014年4月9日被抓获，在此之前被害人已于2013年8月13日报案，故不能认定刘盼盼系自首。其辩解不能成立。刘盼盼的辩护人认为指控抢劫犯罪中系盗窃转化抢劫，但被告人刘盼盼、段等虎均供述事先经李琪提议在其所在学校附近的一商店抢劫作案，且在作案中实施了暴力威胁、控制被害人，欲当场劫取他人财物的行为，二人的供述与同案参与人李琪关于作案过程的供述相互印证，足以认定，二被告人的行为不属于在盗窃作案过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为，故该辩护意见不能成立。认为刘盼盼到案后主动交待了抢劫及第2、3、4起盗窃作案。有坦白自首情节。审理查明，被告人刘盼盼在段等虎到案如实供述其与刘盼盼等人参与抢劫、盗窃的事实后，对其抢劫、盗窃事实予以供述的。故其不符合自动到案，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实的自首条件。故不能认定为自首。辩护人认为刘盼盼受李琪教唆及盗窃事出有因，因老板不发工资，进行要挟、欺诈引发无事实依据。审理认为在抢劫作案中，被告人刘盼盼在李琪提议抢劫作案犯意后，同意并积极参与，并在实施过程中持啤酒瓶对被害人实施威胁、控制行为，在共同犯罪中起了主要作用。故辩护人认为刘盼盼受李琪教唆，且系从犯的意见不能成立。段等虎的辩护人认为被告人段等虎在盗窃犯罪中属从犯，经审理认为，在共同盗窃作案中，被告人段等虎参与事先预谋，在共同作案中由于分工不同，其实施了望风行为，但与其他参与人相互配合共同实施盗窃犯罪，作用相当。故辩护人该辩护意见不能成立。本案系入户抢劫，犯罪性质严重，且被告人多次盗窃作案，故段等虎的辩护人认为其系初犯、偶犯的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘盼盼犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金3000元。被告人段等虎犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。犯盗窃罪，判处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金4000元。刘盼盼不服一审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原判抢劫罪将刘盼盼定为主犯与事实不符，本起提议的、取钱的、实施暴力均是李琪，应为主犯，刘、段为从犯。本案不属于典型的抢劫；二、刘盼盼出生于1996年5月10日，属于未成年人；三、第一起盗窃价值不是2400元，而是500元；四、刘盼盼作案时未满十八周岁，还有自首情节，原判量刑畸重，有失罪刑法定原则。请求撤销原判，依法改判。其辩护人意见与其一致。二审中辩护人周玉兰、赵文广提出如下证据：1、刘富义家庭成员登记表；2、刘盼盼入团志愿书；3、什社中学证明。证明刘盼盼出生年龄为1996年5月10日。出庭检察员认为，证据材料为自己登记事项，没有直接证明效力。以上证据经当庭质证，证据来源合法，与本案有关联性，所证属实，应予认定。庆阳市人民检察院检察员出庭意见，一、原判认定事实清楚，程序合法。本案不是先盗窃后抢劫，而是直接抢劫。二、刘盼盼出生年龄没有充分证据认定为1995年5月10日，根据有利于上诉人的原则，刘盼盼出生年龄应认定为1996年5月10日。三、刘盼盼非自首到案，不符合自首的特征，不能成立自首。建议二审进一步核实，依法改判。经审理查明的事实，与原判认定的事实一致。另查明，上诉人刘盼盼出生年龄为1996年5月10日。在案的证据经一、二审质证，来源合法，所证属实，与本案有关联性，应予认定。本院认为：原判认定的主要事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人及其辩护人在一、二审中提出了十余份证据材料（一审有：1996年8月16日原西峰市计划生育四项节育手术证明1张；西峰区什社乡新兴村委会证明3份；宁县瓦斜乡张塬畔村委会证明1份；朱治宏、朱治亮证明各1份；生育保健服务证1本；西峰区什社中学学生证1本；新兴小学学生爱心卡1本；已婚育龄妇女年访视卡1张；甘肃省征收超生子女费收据3张。证明刘盼盼生于1996年5月10日；二审有：刘富义家庭成员登记表、刘盼盼入团志愿书、什社中学证明），证明刘盼盼出生于1996年5月10日，而原判认定刘盼盼年龄的证据只有其学籍档案、西峰区什社乡计划生育办公室人口管理信息、常住人口登记表、户籍证明，作为量刑证据，没有其他证据印证，且不占优势，没有达到高度盖然性，应按照有利于上诉人的原则认定，原判对上诉人刘盼盼的出生年龄认定错误，应予纠正。上诉人及其辩护人关于刘盼盼年龄的意见予以支持。关于上诉人及其辩护人所提刘盼盼系从犯、本案不属于典型的抢劫及第一起盗窃价值不是2400元，而是500元等上诉理由或辩解，二审未提出其他证据证明，一审判决已作充分论述和批驳，不再赘述。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西刑初字第397号刑事判决中刘盼盼的定罪部分和原审被告人段等虎的定罪、处刑部分；二、上诉人刘盼盼犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2020年4月9日止）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一五年三月二十五日书记员 王艺薇本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。