浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5629号 上诉人（原审原告）谢德利，男，1981年5月13日出生，汉族，住吉林省东丰县。 委托代理人钟亲元、丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐龙江，男，1983年4月18日出生,汉族，住河南省社旗县。 上诉人谢德利因与被上诉人徐龙江生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：谢德利、徐龙江均系广厦物业有限公司在杭州市萧山区××街道圆通基地的保安。2017年4月17日13时许，谢德利与徐龙江在工作过程中因是否将没有通行证的车辆放行驶入公司引发争执，后谢德利使用肢体殴打徐龙江，徐龙江使用肢体殴打谢德利并使用刀具将谢德利右手割伤。经杭州市萧山区公安司法鉴定中心鉴定，谢德利的损伤程度已构成轻微伤，徐龙江的损伤程度已构成轻微伤。杭州市公安局萧山区分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对谢德利、徐龙江均处以行政拘留的行政处罚。谢德利受伤后，前往杭州市萧山区第四人民医院进行住院治疗8日。经诊治，其伤情构成右手中指开放伤：右手中指指深、指浅屈肌腱断裂。住院期间，行右手中指开放伤清创＋肌腱吻合＋石膏托固定术。谢德利伤情稳定后，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，其伤后的误工期在90日左右较为合理、护理期在30日左右较为合理、营养期在30日左右较为合理。谢德利受伤后，徐龙江为其垫付医疗费1500元、现金支付400元、微信转账支付200元。2018年1月4日，谢德利诉至原审法院，请求判令：徐龙江支付谢德利医药费6641.87元、误工费154.48元×90天＝13903.20元、护理费154.48元×30天＝4634.40元、交通费440元、住院伙食补助费50元×8天＝400元、营养费50元×60天＝3000元、鉴定费700元、住宿费160元，合计29879.47元。原审法院酌情认定因案涉侵权行为对谢德利产生的合理损失共计27175.20元【包括：1.医药费6641.87元；2.误工费13825元（按2016年浙江全社会单位就业人员平均工资56068元／年计算90日）；3.护理费4608.33元（按2016年浙江全社会单位就业人员平均工资56068元／年计算30日）；4.交通费，根据谢德利的伤情和治疗情况，原审法院酌情认定为200元；5.住院伙食补助费400元（50元×8日）；6.营养费1500元（50元×30日）】。 原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”落实到本案，谢德利、徐龙江系因工作原因发生争执，争执过程中存在使用肢体相互殴打的情形，最终导致徐龙江使用刀具将谢德利右手割伤。根据以上查明的侵权事实，对谢德利受伤结果的发生，谢德利、徐龙江双方显然均存在过错。考虑到谢德利、徐龙江双方各自的过错大小和对侵权结果发生的原因力比例，原审法院依法酌情认定谢德利对其自身损失应自担40%的责任，徐龙江对谢德利的合理损失应承担60%的赔偿责任，计16305.12元（27175.20元×60%），扣除徐龙江已支付的2100元，尚应支付14205.12元。谢德利超出部分的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。徐龙江关于谢德利先殴打徐龙江、徐龙江在反抗时用刀割伤谢德利的抗辩意见，依据尚不充分，原审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、徐龙江于判决生效之日起十日内赔偿谢德利损失14205.12元。如徐龙江未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谢德利的其余诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由谢德利负担122元，由徐龙江负担78元。谢德利于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；徐龙江于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，谢德利不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“后谢德利使用肢体殴打徐龙江”，完全错误。二、原审法院对证据认定有误。1、上诉人在一审中提交的证据1，并不能证明上诉人用肢体殴打被上诉人。2、上诉人在一审中提交的证据7，是上诉人治伤中所花费的交通费，原审法院不予采纳，于法无据。3、上诉人在一审中提交的证据8，原审法院不予采纳，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间并不是依据鉴定意见书来确定。4、杭州明皓司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，没有相应的说明和鉴定人员的鉴定资质，属于无效的鉴定，不应采纳。三、原审法院判定被上诉人对上诉人的合理损失承担60%的赔偿责任，显失公平。从监控视频这一重要证据没有证明上诉人曾殴打被上诉人。事实上，上诉人也没有殴打被上诉人。退一步讲，假设上诉人有一定过错，原审判决分配责任，由上诉人承担40%责任，显失公平。即使双方发生纠纷，被上诉人也不能用凶器伤害上诉人。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 上诉人谢德利在二审中未提交新的证据。 被上诉人徐龙江辩称：根据派出所的调查情况，谢德利是先殴打徐龙江，而且把徐龙江按在地上，掐徐龙江的脖子，当时徐龙江在地上找到了一个小刀，就用了小刀割伤了上诉人。徐龙江的身体上有很多伤。谢德利的责任比徐龙江大。对于谢德利的误工费，法院是按照一天150元左右一天计算，徐龙江认为不当，这个数字太高，谢德利平时上班的时候，也只有3500元的月收入，而且谢德利也没有提供收入证明。 被上诉人徐龙江在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据杭州市公安局萧山区分局的《行政处罚决定书》以及公安机关对谢德利、徐龙江所作的询问笔录，可以反映谢德利存在用肢体殴打徐龙江的事实，故谢德利认为其没有殴打徐龙江的上诉理由，本院不予采纳。原审法院根据徐龙江的申请，对谢德利因伤产生的误工期、营养期、护理期，委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所鉴定程序合法，鉴定依据客观、真实，其作出的司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。原审法院根据司法鉴定结论确定谢德利因伤造成的误工费、营养费、护理费数额，并无不当之处。谢德利上诉对杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出的异议，本院不予采纳。仅凭谢德利提交的交通费发票尚不能证明谢德利治疗伤情所支出交通费，原审法院根据谢德利的伤情和治疗情况，酌情确定交通费数额，并无不当之处。谢德利上诉就交通费提出的异议，本院不予采纳。从查明的侵权过程看，对谢德利受伤结果的发生，谢德利也存在一定的过错，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，并考虑到谢德利、徐龙江各自过错大小和对侵权结果发生的原因力比例，酌情确定谢德利自负40%责任，也无不当之处。谢德利上诉对原审法院确定的责任比例提出的异议，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由谢德利负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年八月二十一日 书记员 朱 江