浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终661号 上诉人（原审原告）：杭州策远科技有限公司。住所地：杭州市富阳区场口镇创业路**第******。 法定代表人：黄和红，该公司经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵小英，浙江三衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州金瑞工业产品设计有限公司。住所地：杭州市下城区绍兴路智库创意园3-E1。 法定代表人：金滔，该公司总经理。 上诉人杭州策远科技有限公司（以下简称策远公司）为与上诉人杭州金瑞工业产品设计有限公司（以下简称金瑞公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初8253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 策远公司上诉请求：1.撤销原判决，改判支持策远公司的一审全部诉讼请求。2.本案一二审诉讼费用由金瑞公司承担。事实与理由：一、本案一审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。本案于2017年1月25日开庭后，直至2017年9月初由于策远公司再三投诉后才以案情需要改为普通程序。事实上一审并未给出合理案情需要，明显违反简易程序审理期限，转为普通程序违法。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定策远公司未能提供金瑞公司未严格按该协议履行的证据，于事实不符。策远公司在一审中提供的金瑞公司未能按合同约定时间提交约定阶段设计成果，金瑞公司违反合同约定私自把合同外包给个体户的事实，是造成其不能按合同履行义务关键所在，以及双方未对阶段成果的验收事实。原审判决认定事实明显错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求支持策远公司的上诉请求。 金瑞公司辩称，本合同内所产生的技术纠纷及整个设计是否合理和成立并不能由策远公司主观认定，而是需要通过举证打样，甚至第三方鉴定来进行判定。对于金瑞公司提供的设计不符合合同履行的要求，应由金瑞公司举证或者是采用第三方鉴定的方法去鉴定。 金瑞公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回策远公司的一审诉讼请求。2.本案一二审诉讼费用由策远公司承担。事实与理由：一、一审法院对双方签订的《工业设计委托合同》约定服务内容存在错误的理解和判断。双方签订的《工业设计委托合同》约定服务内容约定:一、委托内容(一)甲方委托乙方进行折叠电动三轮车系列产品外观以及结构工业设计，进行外观上的提升产品造型设计服务。(二)服务阶段及内容，第一阶段：1.洽谈并商议合同，了解彼此思路，支付启动金，立项，确定设计任务书;第二阶段：2.概念发散，乙方内部头脑风暴，会议讨论；3.草图/草绘，乙方内部评审，就确定的草图方案进行设计深化，通过双方草案评审，优选若千设计方向;4.外观设计执行，乙方内部选定概念进行深化;5.计算机辅助设计，2D/3D计算机辅助设计，渲染效果图，并制定提案报告，电子版提案报告（外观设计效果图）;6.外观方案评审/选择方案，甲乙双方就方案进行评审，有甲方选择方案/防线，经评审后，甲方选择的外观设计方案;第三阶段：7.方案细化，乙方就选中的方案完善设计，完整三维方案效果图;8.结构设计，结构的数字模型数据设计，PRO/E结构数据;9.设计修正/结案，外观及结构书记设计文档修正，结构及数据文档。双方签订的《工业设计委托合同》服务内容中明确包含了三个阶段:1.预想启动阶段。2.外观设计阶段。3.结构设计阶段。一审法院错误的认定策远公司主张的产品结构设计不合理无法投产为该合同中服务第二阶段内容，实际为该合同中第三阶段内容。合同中约定的第二阶段服务内容已经验收并且相应付款，一审法院错误的认为第二阶段产品外观不确认不验收是可以进行第三阶段结构设计内容的，与事实不符。二、一审法院对双方签订的《工业设计委托合同》约定的服务费及付款阶段存在错误的理解和判断。双方签订的《工业设计委托合同》约定了服务费及付款阶段，其中服务费:就乙方提供的服务，甲方应当支付43000元的服务费，该等服务费包括乙方为交付本合同项下的设计成果所需要的纸质文件、光盘等制作费用及说明文稿。设计成果为甲方选择方案的效果图、附材料说明、工艺文字说明、产品外观装配结构设计。服务内容不包括元器件开发、PCB板设计、产品样机打样。其中，1.全新折叠电动三轮车产品外观及装配机构设计制作，总价43000元;2.乙方提供甲方一套选定的外观方案等。3.甲方支付的其他费用包括样机制作费(包括制作手版、打样及由于打样产生的模具费用等)及差旅费等。二、付款方式和期限:第一阶段，签订合同后，甲方支付乙方合同总额30%即12900元为项目启动资金。第二阶段经现场提案(即工作进度编号6)，产品外观方案选择完成后，乙方开具等额收据，甲方应当支付总合同额的50%即21500元，未确定方案，设计内容不外发，支付第二期款后，乙方移交第二阶段设计成果。第三阶段:项目设计内容完成后(即工作进度编号9)，乙方开具全额普通发票，甲方应当付款总合同额的20%即8600元。甲方支付三期款后，乙方移交第三阶段设计成果，安排产品打样，并做好结案后的辅助修改……七、评审及验收方法:1.甲方当场选择方案后，乙方进入二阶段工作;2.甲方不认可乙方设计方案，有义务返工调整，并进行二次提案;3.甲方认可乙方提案内容，但因甲方原因未作出方案选择，甲方可择日到乙方公司进行二次评审。一审法院错误的认为策远公司主张的未能提交第二阶段的设计成果要求解除合同，并由金瑞公司返还预付款等及承担违约责任事实存在，而实际情况是第二阶段服务内容明确已经提交并验收。三、一审法院对双方签订的《工业设计委托合同》约定的评审及验收方法存在错误的理解和判断。双方签订的《工业设计委托合同》约定服务内容及验收方法为:服务内容不包括元器件开发、PCB板设计、产品样机打样。乙方移交第三阶段设计成果，甲方安排产品打样，并做好结案后的辅助修改。策远公司主张的不认可金瑞公司的设计方案指的是产品结构的设计方案（产品外观设计方案已经选择并且走完付款流程），而且我司进行的二次提案和后期调整都是针对第三阶段产品结构设计中的服务内容，并不是二阶段已经验收和付款的外观设计服务内容。产品结构设计是否合理是需要产品样机打样后才能论证的，并不是由策远公司主观认定是否合理，且举证证明产品结构设计是否合理所产生的样机打样流程策远公司也并没有执行和落实。一审法院错误认定金瑞公司无法举证设计方案是否能够实施。综上所述，请求支持金瑞公司的上诉请求。 策远公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律有误。本案争议的焦点为：一、金瑞公司是否存在根本违约行为。二、一审是否认定事实和适用法律错误。通过庭审以及双方在一审中举证质证的情况能充分表明金瑞公司存在根本违约策远公司按照合同完全履行了合同的义务。金瑞公司提供的所谓的图纸仅是外观结构图而非结构设计图，其所提交的所谓的产品设计成果仅是第二阶段的设计任务，且无论金瑞公司在2016年6月23号连结构图都未完成，构成逾期违约，也与双方签订合同时的所要达到的目的根本不符。案涉产品因为有较强的时效性，已事实上失去履行意义。请求驳回金瑞公司的上诉请求，支持策远公司的全部上诉请求。 策远公司起诉请求：1.金瑞公司返还支付策远公司的人民币34400元，利息人民币1280元（暂从2015年11月至2016年11月，至实际支付之日，按照同期银行贷款利率计算）；2.金瑞公司支付违约金17200元，两项合计52880元；3.本案诉讼费用及策远公司的律师代理费由金瑞公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月，策远公司（甲方）与金瑞公司（乙方）签订的《工业设计委托合同》约定：甲方系折叠电动三轮车系列产品的生产商，乙方系工业产品设计的服务提供商。一、委托内容及服务费用：（一）甲方委托乙方进行折叠电动三轮车系列产品外观以及机构工业设计。进行外观上的提升机产品造型设计服务。（二）服务阶段：第一阶段：1、洽谈并商议合同，了解彼此思路，支付启动金，立项，确定设计任务书；第二阶段：2、概念发散，乙方内部头脑风暴，会议讨论；3、草图/草绘，乙方内部评审，就确定的草图方案进行设计深化，通过双方草案评审，优选若干设计方向；4、外观设计执行，乙方内部选定概念进行深化；5、计算机辅助设计，2D/3D计算机辅助设计，渲染效果图，并制定提案报告，电子版提案报告（外观设计效果图）；6.外观方案评审/选择方案，甲乙双方就方案进行评审，有甲方选择方案/防线，经评审后，甲方选择的外观设计方案；第三阶段：7.方案细化，乙方就选中的方案完善设计，完整三维方案效果图；8.结构设计，结构的数字模型数据设计，PRO/E结构数据；9.设计修正/结案，外观及结构书记设计文档修正，结构及数据文档。2-6阶段时间为10工作日，7-9阶段时间为10工作日。服务费：就乙方提供的服务，甲方应当支付43000元的服务费，该等服务费包括乙方为交付本合同项下的设计成果所需要的纸质文件、光盘等制作费用及说明文稿。设计成果为：甲方选择方案的效果图、附材料说明、工艺文字说明、产品外观装配结构设计。服务内容不包括元器件开发、PCB板设计、产品样机打样。其中，1、全新折叠电动三轮车产品外观及装配机构设计制作，总价43000元；2、乙方提供甲方一套选定的外观方案等。3、甲方支付的其他费用包括样机制作费（包括制作手版、打样及由于打样产生的模具费用等）及差旅费等。二、付款方式和期限：第一阶段，签订合同后，甲方支付乙方合同总额30%即12900元为项目启动资金；第二阶段：经现场提案（即工作进度编号6），产品外观方案选择完成后，乙方开具等额收据，甲方应当支付总合同额的50%即21500元，未确定方案，设计内容不外发，支付第二期款后，乙方移交第二阶段设计成果。第三阶段：项目设计内容完成后（即工作进度编号9），乙方开具全额普通发票，甲方应当付款总合同额的20%即8600元。甲方支付三期款后，乙方移交第三阶段设计成果，安排产品打样，并做好结案后的辅助修改。……七、评审及验收方法：1、甲方当场选择方案后，乙方进入二阶段工作；2、甲方不认可乙方设计方案，有义务返工调整，并进行二次提案；3、甲方认可乙方提案内容，但因甲方原因未作出方案选择，甲方可择日到乙方公司进行二次评审。2015年11月16日，策远公司支付金瑞公司设计预付款12900元整。2016年1月21日，策远公司支付金瑞公司三轮车二期款21500元。 一审法院认为，策远公司与金瑞公司签订的《工业设计委托合同》系双方当事人真实意思的表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效。各方均应恪守合约，诚实履行。现双方当事人对合同的履行情况存在争议，策远公司主张金瑞公司未能提交第二阶段的设计成果要求解除合同，并由金瑞公司返还预付款等及承担违约责任。金瑞公司则认为其已经按约履行合同。现策远公司主张金瑞公司提交的设计方案无法实施，认为金瑞公司应当重新提交第二阶段的设计成果，而金瑞公司则认为合同已经履行到第三阶段。根据双方提交的现有证据来看，策远公司在选择外观设计方案后，支付金瑞公司第二阶段设计费21500元，金瑞公司将该阶段设计成果交付策远公司。根据《工业设计委托合同》中评审及验收方法中之约定，策远公司不认可金瑞公司设计方案的，有权要求金瑞公司返工调整，金瑞公司应进行二次提案。根据策远公司提交的图纸来看，策远公司提出了修改方案要求金瑞公司进行修改。金瑞公司认为其已经修改完毕并将方案递交策远公司。但根据双方的聊天记录来看，在2016年6月份时，双方仍就设计方案存在争议，并无最后确定。金瑞公司主张在6月23日将sanlun-asm-20160623.exe文件发送给策远公司完成了修改图纸义务。但根据双方在2016年10月28日的聊天记录，双方就设计方案仍未达成一致。根据合同法的相关规定，合同的履行情况应当由合同义务的履行一方举证证明。金瑞公司作为设计义务的履行一方，应当就合同履行情况进行举证，但金瑞公司未能提交证据证明其已经设计成果交付策远公司。此外，即使按金瑞公司所述，其已经将设计方案提交策远公司，策远公司认为方案无法实施。而设计方案是否能够具体实施金瑞公司又未举证证明。综上所述，金瑞公司提交的证据不足以证明其所主张的事实，根据民事诉讼法的规定，其应承担举证不能的不利后果。同时，根据金瑞公司的实际履行情况及双方产生争议的原因，对策远公司主张的违约金、利息损失均不再支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州金瑞工业产品设计有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州策远科技有限公司款项34400元；二、驳回杭州策远科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1122元，由杭州金瑞工业产品设计有限公司负担730元，由杭州策远科技有限公司负担392元。 二审期间，策远公司未向本院提交新的证据。金瑞公司向本院提交两份证据：证据一、打样情况证明一份，系由案外人杭州普赛斯模型制造有限公司出具的可行性报告，证明金瑞公司对于产品设计之履约符合打样测量要求。证据二、微信聊天记录截图一组，证明2016年6月25号金瑞公司与策远公司法定代表人黄和红沟通，其不同意进行打样测试。金瑞公司质证称，对证据一的真实性与关联性均不予认可，对于杭州普赛斯模型制造有限公司的情况无法确认，对金瑞公司提交给杭州普赛斯模型制造有限公司的相关图纸是不是案涉图纸也无法确认；对证据二，真实性予以认可，对证明目的不予认可，聊天记录发生时金瑞公司提供给策远公司的设计图纸存在需要修改之处，也没有相关数据尺寸，不可以进行打样测试。本院认为，金瑞公司提交的情况说明未能证明杭州普赛斯模型制造有限公司之独立性，也未能就进行可行性测试之图纸是否系本案合同履行期内金瑞公司所提供给策远公司的图纸进行证明，故对该证据本院不予确认。对于证据二，策远公司对真实性无异议，但金瑞公司不能就聊天记录发生时设计图纸之情况给予说明，不能依据该证据证明图纸未经打样的主要责任在于策远公司，故对该证据本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：双方当事人签订的工业设计委托合同符合法律规定，应认定合法有效，双方当事人均有履行合同约定的法律责任。现该合同目的事实上已无法实现，本案主要争议为合同履行情况的责任归属问题。本院认为，案涉合同履行阶段及相关成果，策远公司及金瑞公司在一二审诉讼过程中均未向人民法院提出鉴定申请，对于金瑞公司提供的相关外观设计图纸与结构图纸符合合同履约要求的事实，金瑞公司作为履行该合同义务的一方，应承担相应的举证责任，现金瑞公司不能证明其履行行为符合合同约定的，应承担相应的法律后果，故对金瑞公司已履行合同义务之主张，本院不予认可。对于策远公司所主张的金瑞公司存在另行外包他人的主张，结合在案证据及双方当事人陈述，应认定在合同履行过程策远公司对案外人周春兵参与案涉合同履行亦属知情，故对于该主张本院不予认可。一审诉讼过程中由简易程序转为普通程序符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，上诉人策远公司、金瑞公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1122元，由杭州策远科技有限公司负担392元，由杭州金瑞工业产品设计有限公司负担730元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵魁 审 判 员 崔丽 审 判 员 陈剑 二〇一八年八月十五日 法官助理 陈典 书 记 员 张婷