浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第41号上诉人（原审原告）义乌市纯情化妆品有限公司。法定代表人许国西。委托代理人邵晨月。被上诉人（原审被告）汪根良。上诉人义乌市纯情化妆品有限公司为与被上诉人汪根良劳动争议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第2294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告义乌市纯情化妆品有限公司起诉称，被告系原告的员工，从事后勤及招聘员工等工作内容，月工资1600元加每月600元社会保障费用，原、被告双方曾签订劳动合同，依工作内容规定，原告持有的劳动合同以及其他员工劳动合同均由被告负责保存管理，但被告离开原告后，却故意拒不交付。2013年12月1日被告与他人打架并参与赌博，2013年12月7日原告对被告作出辞退决定，被告于2013年12月8日离开原告单位。2014年1月29日经双方结算：工资和社保费用共计为7880元，原告按约转账支付给被告，至此双方工资及社保费用已结清。被告竟无理恶意缠讼，义乌市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决认定事实不清，作出错误裁决。现提请诉讼，请求：一、原告不予支付未签订书面劳动合同的二倍工资32900元；二、原告不承担被告2013年4月到2014年2月期间社保费用。原审被告汪根良辩称，被告于2013年4月份入职原告单位，担任后勤主管，负责后勤管理和员工招聘工作，双方约定月工资5000元，公司财务每月发现金3000元，另外2000元是老板许国西发的，双方并未签订书面劳动合同。2013年12月份原告员工张建违反劳动纪律，因被告负责该块工作，被告向原告法定代表人反应，要求对张建进行处理。张建对被告不满，12月1日公休日，张建拿着木棍到被告办公室吵闹，后被劝开；12月2日张建又跑到被告办公室来闹事，并发生肢体冲突。起诉状中称2012年12月1日被告与他人打架，原告辞退被告，与事实不符。被告随起诉状提交的证据之一“公告”中称，被告与李斌打架与事实不符，李斌系因工伤事故受伤。原告在起诉状上称被告在2013年12月8日离开公司，但还支付了2014年1月份的工资。所称每月工资1600元加600元的社保，从汇款记录中就可以证明被告的工资远高于2200元每月。原审法院认定，2013年4月13日，被告入职于原告单位，从事原告单位的后勤主管及负责员工招聘等工作，2013年7月9日、8月3日，原告的法定代表人许国西转账支付被告1708元、7450元。2013年12月至2014年1月期间，被告参与赌博被原告监控。12月2日被告与员工发生肢体冲突。2014年1月29日，原告转账支付被告7880元。2014年2月25日，原告辞退被告。庭审中原告陈述，2013年4月至2014年春节前，原告共分三次发给被告工资总计17038元；被告陈述，2013年4月至2014年春节前，原告发给被告工资一共43000元左右，其中打入被告银行卡15330元，每月从财务领取3000元，其中有请假的月份按月工资额扣减。另，原告提供的手机通话录音中的主要内容为，许国西：劳动合同放哪里去了？汪根良：劳动合同本来就没有的；许国西：全公司的劳动合同都在你那里，怎么没交出来？汪根良：我走的时候全部都交了。许国西：交给谁？汪根良：交给你指定的人了。2014年2月26日汪根良申请劳动仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资42069元、经济补偿金5000元、违法解除劳动合同的赔偿金10000元并补缴2013年3月至2014年2月期间的社会保险。2014年8月1日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2014）694号仲裁裁决：一、被申请人（即本案原告）支付申请人（即本案被告）未签订劳动合同的二倍工资32900元；二、被申请人为申请人补缴2013年4月至2014年2月期间的社会保险，其中个人交纳部分由申请人自行承担；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，遂成讼。原审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题有：一、双方有无签订书面劳动合同；二、被告的月工资标准；三、被告的经济补偿金、赔偿金、补缴社会保险请求能否支持。针对问题一，原告主张双方签订了书面劳动合同，被告对此予以否认，根据举证责任分配规则，证明已签订了书面劳动合同的责任在原告，原告所举的证据不足以证明其主张。对此，原告应承担举证不能的法律后果，本院认定原、被告双方未签订书面劳动合同。针对问题二，原告主张被告的月工资为1600元加每月600元社保补贴，被告自认其每月实得工资5000元，原告系用工的管理方，对被告的工资标准具有较强的举证能力，根据义乌当地的用工总体工资水平及被告在原告单位的岗位工作实际，本院对被告每月实得工资5000元的事实予以认定。原告未在用工之日起一个月内与被告签订书面劳动合同，应支付二倍工资，根据法律的相关规定，本院确认原告支付被告二倍工作的期间为2013年5月13日至2014年2月25日，参照浙仲（2009）2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，被告计算二倍工资的基数为每月实得工资的70%，原告应支付被告二倍工资不足部分为5000元／月×70%×（9＋12／30）月=32900元。针对问题三，被告在职期间参与赌博并与员工发生肢体冲突，属严重违反规章制度的情形，原告可以解除与被告的劳动关系，并无需支付解除劳动关系的经济赔偿金及赔偿金；劳动法第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金；社会保险法第八十三条规定，用人单位侵害个人社会保险权益的，个人可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，故被告主张的社会保险权利，不属本院审理的民事案件范围，对该项请求，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照浙江省劳动争议仲裁委员会浙仲（2009）2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，判决：一、原告义乌市纯情化妆品有限公司于判决生效后十日内支付被告汪根良未签订书面劳动合同二倍工资不足部分32900元；二、驳回原告义乌市纯情化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，原审原告义乌市纯情化妆品有限公司不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：原审认定上诉人与被上诉人之间未签劳动合同以及工资额为每月5000元的认定错误，导致作出错误判决。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人汪根良坚持一审答辩意见。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人主张已经与被上诉人签订劳动合同，其主要依据为一审庭审中提交的通话录音，但该录音中被上诉人汪根良的表述内容存在前后矛盾之处，而且也并未承认其与上诉人签订了劳动合同，因此，在缺乏其他证据佐证的情况下，该份证据尚不足以证明双方已经签订书面劳动合同，故本院对其要求上诉人支付未签书面劳动合同双倍工资的主张予以支持。本案中，双方当事人均未主张汪根良的工资收入中包含绩效、奖金或物价补贴等基本工资以外的项目，因此，即使参照浙江省劳动仲裁委的规定，本案也无需按实得工资的70%确定双倍工资的计算基数，而应直接按照实得工资确定计算基数，故按照汪根良庭审中陈述的上诉人发给其工资一共43000元左右计算，其每月实得工资应在4200元左右，高于劳动仲裁委、一审法院按照5000元×70%得出的3500元的计算基数，但鉴于汪根良并未就此提起上诉，故本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人义乌市纯情化妆品有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  童耐萍审 判 员  陈旻尔代理审判员  周楚臣二〇一五年三月十日代书 记员  汤玉婷