西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2013)雁民初字第04361号原告（反诉被告）西安曲江国际会展（集团）有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区雁展路*号。法定代表人马建明，该公司总经理。委托代理人薛德兵，陕西树理律师事务所律师。委托代理人张享维，女，汉族。被告（反诉原告）西安金色年华广告文化传播有限公司。住所地：西安市高新区高新二路*号星海大厦*号楼*****号。法定代表人赵杰，该公司执行董事。委托代理人肖福录，该公司法律顾问。原告（反诉被告）西安曲江国际会展（集团）有限公司诉被告（反诉原告）西安金色年华广告文化传播公司合作经营合同纠纷一案，本院受理后，被告金色年华公司向西安曲江国际会展（集团）有限公司提出反诉，本院进行合并审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人薛德兵、张享维，被告委托代理人肖福录到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）西安曲江国际会展（集团）有限公司诉称，2010年5月19日，原告与被告签订《2010年曲江欢乐嘉年华合作协议》，双方约定由被告促成通信运营商参与本次活动，并保证针对通信运营行业的门票及设备经营收入至少达到1000万元。在此基础上，双方对销售收入按照七折的比例进行结算。若一方违约，违约方向守约方支付300000元的违约金。合同签订后，被告未按照合同约定完成销售任务，仅销售“嘉年华”门票1988000元，该门票款一直拖欠未付。故诉至法院，请求依法判令：被告向原告支付门票款1988000万元及逾期返款违约金300000元，并承担本案诉讼费。被告（反诉原告）西安金色年华广告文化传播公司辩称，���于双方合作期间被告门票销售收入1949100元应按照70%结算无异议。但原告所销售门票额应由原告提交出来，按照约定比例予以结算分配。要求双方对投入广告资金和销售所得结算后进行分配。另外，原告并未按照协议约定先期投入100万元宣传费用，实际仅支付宣传费用为810450元，而被告实际广告总支出为3076521元，原告应承担一半即1538260.5元，故原告尚欠727810.5元。原告没有实现承诺“平均每天不少于10000人”的客流活动规模，导致被告已经签约的相关合作单位与被告终止了合作，该违约行为给被告造成经济损失，应当承担违约责任。被告（反诉原告）反诉称，双方于2010年5月20日签订《2010年曲江欢乐嘉年华合作协议》后，被告按照协议在通讯行业的招商和票务推广工作，并通过购买媒体、自有媒体、媒体互换等模式累计投入各种宣传推广费用及人力成��费用，共计3137081.10元，原告应对被告的经营投入进行分配结算。现因原告未投入预期应投入的100万元宣传费、未能保证日客流量，期权行为构成违约，侵害了被告的合法权益。现提出反诉，请求法院依法判令：1、反诉被告按照合同约定支付广告宣传费727810.50元，支付工人的工资成本234450.6元。2、对原被告合作经营期间（2010年7月10日起至2010年10月10日止）的本次门票及设备经营收入进行清算，并按照原告获得12%，被告获得88%的比例予以分配。3、反诉被告支付违约金30万元；4、由反诉被告承担本案诉讼费用。原告（反诉被告）答辩，对于原告诉求的门票销售，同意按被告实际门票销售收入1988000元的70%计算。按合同第四条第一项的约定，被告应当保证在合同签订之日至2010年6月15日之前，即嘉年华活动开办前半个月完成对通信行业完成1000万元的收���，被告实际没有完成销售任务，故应当承担违约责任30万元。被告要求原告承担其支出的广告宣传费、人力成本费用、经营亏损既无合同依据，也无法律依据。被告销售门票后未及时结算支付给原告，故应承担相应违约责任。按照合同第7条第一项约定，原告应承担的一切费用中不含有宣传费，宣传费用依照约定比例5:5由双方共同承担，嘉年华活动实际产生的宣传费用，任何一方发生均应按照各半承担，实际履行过程中，原告除支付被告广告费用预付款810450元外，还额外支付宣传费用2530855.78元，该部分广告费应双方各半承担。被告诉求的广告支出均没有提供实际履行的相关证据，没有出具第三方监播单位证明、照片、实物等予以佐证核实，该项诉请不能成立。根据合同第五条约定，若被告完成对通信运营商门票及设备收入超过1000万元，双方按约定比例进行分配，分配收益是附有条件的，现被告未完成1000万元的收入，不享有分配收入的权利，故被告要求分配收入的其请求不符合合同约定。对于反诉主张的违约金，原告虽承诺保证日均客流量不少于1万人，该承诺仅是对举办本次活动的商业预测，但没有科学方法测算实际数值，双方均未统计，被告要求原告承担违约责任没有事实与合同依据。综上，请求法院依法驳回被告的反诉请求。经本院审理查明，2010年5月20日，原告曲江会展公司（甲方）与被告金色年华公司（乙方）签订《2010曲江欢乐嘉年华合作协议》，约定合作2010年“曲江欢乐嘉年华”经营项目，举办时间2010年7月10日至10月10日。具体内容约定：一、合作方式：被告促成通信运营商参与本次活动，保证针对通信运营行业的门票及设备经营收入至少达到1000万元，并在2010年6月15日前与相关通信运营商达成销售金��至少1000万元整的协议；二、对于上述营业收入，原告以70%的折扣率与被告进行结算，原告不得以低于80%的折扣率进行门票销售及设备经营（用于促销的赠票除外）；三、本次活动广告的宣传费用由双方分别承担100万元，由被告负责对本次活动宣传计划的具体执行，原告所承担的费用应在宣传计划开始实施前，根据宣传进展分次打入被告指定的账户内，由被告统筹安排，原告有权对整个宣传工作的具体实施环节及费用使用情况进行必要的监督，根据要求由被告提供相应的宣传执行证明材料。对于收入分配约定：若被告完成对通信运营商门票及设备经营收入超过1000万元，原告拥有本次活动门票及设备经营收入的88%，被告拥有本次活动门票及设备经营收入的12%。结算方式：若报告完成对通信运营商门票及设备经营收入超过1000万元，双方每月结算一次，具���结算时间为2010年8月15、9月15日及10月15日。原告提供本次活动所用的经营费用，包括场地费、水电费、安保费、人员管理费及其他与本活动相关的一切费用，不含宣传费，宣传费依照双方约定比例5:5双方共担。被告独家负责本次活动通信运营行业的所有经营，并保证至少完成1000万元的经营收入，负责此次活动和通信行业的自愿互换，借助通讯平台做好营销方案。四、违约责任：任何一方违反本合同约定，违约方一次性向守约方支付30万元违约金，并赔偿给守约方造成的损失，不可抗力事件必须同时具备“本协议见术后发生不可预见或不可避免。直接阻止受影响的一方履行本协议的额各项义务，受影响方虽尽最大努力人无法避免。”同年6月10日，双方签订《2010曲江欢乐嘉年华合作补充协议》，约定原告向被告保证2010年曲江欢乐嘉年华活动举办期间规模平均每天不少���10000人。协议签订后，被告与西安市商业联合会手机分会在2010年6月11日签订《《2010曲江欢乐嘉年华活动充值卡购买协议》约定该合作单位购买由被告提供嘉年华总面值1000万元的充值卡，按实际销售量7折结算，被告保证客流量不少于1万人。2010您7月20日，该合作单位向被告发出《合作终止函》，表示经核实考察，该活动规模未达到合作协议承诺的人数，故终止此次合作协议。合作实际履行过程中，2010年6月及7月双方广告支出明细记载：原告支出393050元，被告支出400000元；7月原告支出417400元，被告支出419750元，原告合计支出810450元，被告合计支出为819750元。2010年6月、7月原告向被告支付宣传费用共计810456元，8月原告应当支付的广告费用为334764元及9月、10月费用未予结算，原告实际承担广告宣传费未达到约定的100万元承担标准。被告向原告提交2010年6月和7月的在电台、短信群发、大秦网、公交车身、户外候车厅、楼宇广告、火车站、校园阅报栏、校园候车亭、华商报纸）的广告发布支出明细，双方的投放广告宣传费用明细。审理中，原告提出在双方履行合作期间，双方实际均未拟定宣传计划，各自均产生了宣传费用，原告除已经支付给被告的前期广告费810450元，还单方支付了包括该部分费用在内的宣传制作费、宣传品印刷费、新闻发布会、抽奖活动、以各种媒体宣传的广告费、置换广告费等共计3458305.78元，并提交相关合同及票据支出，证明原告已经单方承担了合作宣传费用，以抵销被告在本诉所指支出的宣传费用。经审查，对于原告提交的其单方支出的包括810450元在内的3458305.78元广告费费用支出，被告对于810450元广告支出予以认可外，被告对其余支出数额认为是原告单方行为，被告未对原告的支出进行��认和结算，合作协议中亦未约定原告单方支出超额(100万元)由被告进行分担约定内容，对此不予认可。另查明，被告在合作经营过程中投放广告宣传采取三种运营方式:与第三方媒体签约宣传、自有媒体宣传、置换媒体的方式：1、被告与第三方媒体签约宣传产生的广告费，根据被告提交的费用支出结合合同及实际支付状况和合作单位开具的发票，能够认定被告与第三方媒体签约宣传支出广告费为962621元，其中被告与英辰广告公司签订的在线电视台发布为期三个月（2010年6月15日至9月14日)247500元，合同约定在结束后10日内被告支付该公司，被告未能提交电视台的播出记录证明按约定广告合同已履行完毕，未提交被告已支付该笔广告费及税费凭证。2、对于被告自媒体与他媒体单位置换同等价位广告的支出，据被告提交的广告资料制作及发布价格均与合作单位进行合同约定，按照合作协议约定，由原告对合作项目具体实施环节费用使用情况进行监督，被告自媒体形式的价目表广告费用的支出，被告虽未能向本院提交证据证明发布前取得原告对价格和相关合同的确认的直接书面证据，但被告提交双方在2010年6月及7月广告费用支出明细，被告通过近十项目中包括了通过自媒体和置换媒体实际履行发布广告，被告客观上使用该二种方式投放广告宣传，双方就此进行了结算确认和支付。审理中，被告要求“对被告自媒体支出的费用进行审计并确定具体数额”委托司法鉴定，经本院提交西安市中级人民法院委托司法鉴定，陕西广合会计师事务所有限公司进行了审计评估并出具《审计鉴定意见书》，评估结论为2010年6至10月（10月为10天）被告自媒体的费用支出为954193.55元，其中6-8月为650000元，9-10月（10日）为304193。审理举证中，被告提交自媒体��计算明细显示被告自媒体广告支出为869600元。同时，被告提交在2010年5月与第三方西安三安国际传媒有限公司、西安高新技术产业开发区艾特广告有限责任有限公司签订的三份置换媒体广告合同，约定被告以同等价火车站候车厅、高校校园自媒体置换合作单位的广告发布，履行广告置换的合同总标的为9968900元，并约定发布广告的媒介为楼宇液晶电视、区域内候车厅。对于双方各自销售门票的状况为：被告在活动期间实际销售门票1949100元，双方该门票款数额确认无异议，原告同意按照票面金额的70%结算，向被告主张1364370元门票款，被告同意按此结算，但要求原告提交其单方销售的门票和设备销售明细和最终数额。审理中，原告表示，被告反诉诉请原告提交销售门票收入进行双方结算，没有事实依据及法律依据，原告并未有此项销售所得，故无法提交相关数据和材料。被告对此提出鉴定申请，要求委托司法鉴定“对原告门票收入数额进行审计并确定收入的数额”经西安市中级人民法院委托司法鉴定，陕西广合会计师事务所有限公司进行了审计评估并出具《审计鉴定意见书》结论:原告销售的嘉年华门票收入数额（参考值）为58470127.63元。上述事实，有合作协议、补充协议、付款凭证、门票对账单、鉴定评估报告、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证核对无异，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，原、被告签订的《2010曲江欢乐嘉年华合作协议》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容合法有效，依法予以确认保护。本案的争议焦点为，双方虽约定合作投入比例和分成比例，但为期三个月在合作履行过程中，并未到实际达到预期评估的客流量和销售收入额度，而双方对各��的前期广告费用支出和门票收入均互相不予认可，在未进行合作清算的情况下，原告不认可被告超出约定100万元以外部分的广告支出，且原告否认自己单方有门票销售收入；被告不认可原告超出810450元(未达到100万元)以外部分的广告支出，认为没有约定被告应按比例承担把原告的支出费用，并要求评估原告的门票收入按约定比例分成。鉴于双方的合作协议内容是基于共同投资合作经营方式，应遵循风险共担利益共享及双方约定的原则。审理中，双方对实际履行合作事项及被告单方实际销售门票达到1949100元的数额均无异议，鉴于双方在合作协议中对未达到约定销售数额的情形时如何结算未进行约定，原告诉请被告返还门票款，同意按照实际销售门票总额1949100元的70%为1364370元计算支付，本院予以支持。另须指出，双方约定“本次活动广告的宣传费用由双方分别承担100万元，有关宣传费用约定按照5：5比例承担，由被告负责对本次活动宣传计划的具体执行，”在合作协议并未约定原告广告支出费用超过100万元部分由双方共同承担的内容，故对于原告所提交的单方在合作项目中投入3458305.78元广告费证据，被告仅认可原告已经支付的810450元，其余数额均不认可，原告对于发布广告超出部分，没有提交被告对发布合同确认和支出结算认可承担的相关证据，现原告出示该上述费用明细要求按照协议约定5:5比例进行抵销，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告承担逾期返款违约责任的诉请，因双方约定每个月(分三期）结算的期限，并未对付款时间进行明确约定，且被告向原告提交《开票申请单》核算2010年8月份支付的宣传费用，此后双方对于广告费用的各自投入成本产生了争议，再未进行结算，原告要���被告承担逾期付款违约责任的理由不能成立，该项诉请不予支持。对于被告反诉中提出门票收入及设备经营按88%：12%比例分配，虽原告否认有门票销售收入，但根据合作协议的实际履行情况，原告存在销售门票行为并在合作结束后具有配合清算义务，本院委托鉴定机构依法进行了鉴定，评估鉴定报告记载原告未配合提交相关的财务资料。现鉴定报告结论原告单方销售门票评估58470127.63元的参考值，须指出，该鉴定依据是建立在原告承诺保证活动期内日平均客流量不少于10000人的基础上，但实际客流量的真实数据均未采取客观统计方法进行数据统计，而双方陈述实际经营状态估算活动规模未达到约定客流数量，并结合被告在活动期间实际销售门票1949100元，故鉴定结论中评估门票收入数额（参考值）58470127.63元不作为计算原告的门票销售的参考依据，���公平原则出发，参照被告实际销售门票收入按照88%：12%，原告向被告支付门票收入233892元。对于被告反诉原告要求分担超出约定部分的广告费用的诉求，经审查合同及票据认定第三方媒体发布广告支出962621元,被告与英辰广告公司签订的电视台发布为期三个月（2010年6月15日至9月14日)247500元，约定在结束后10日内被告支付该公司，但被告未能提交电视台的播出记录证明按约定广告合同已履行完毕并已支付该笔广告费及税务凭证，故被告支出该笔广告费用证据不足，不予采信；参考《审计鉴定意见书》评估结论及被告提交自媒体的计算明细，认定被告自媒体广告支出为869600元；被告与他媒体置换同广告的支出，据被告提交的三份广告合法及部分发布图片资料，其中主要采取楼宇广告和西安市区内候车厅等地点履行置换广告发布，对于实际履行情况结合被告提交的2010年6月及7月的《宣传费用明细》包括了在该二部分的地点发送广告，故能够认定被告履行了置换并支付了置换广告费用，且按照合作协议约定，由原告对合作项目具体实施环节费用使用情况进行监督并结算了2010年6月及7月的费用中包货了对置换广告费用，故对于被告支出置换广告认定费用为996800元。综上，结合双方在2010年6月及7月履行实际状况，被告通过五、六个项目中包括通过第三方发布、自媒体、置换媒体实际履行发布广告的情况，被告客观上使用该三种方式投放广告，经本院查证，被告所提交的广告支出的费用共计2829021元，按约定超出100万元的范围部分，应按照5：5承担实际支出，故被告反诉诉求原告承担该部分费用的诉求，依法予以支持，原告应按约定比例向被告支付的广告费用604060.5元。对于被告反诉要求支付工人的工资成本234450.6元，没有事实依据及法律依据，不予支持。关于原被告各自主张的违约金，因双方均存在违约行为，故均不予支持，予以驳回。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告西安金色年华广告文化传播有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告西安曲江国际会展（集团）有限公司门票款1364370元。二、原告西安曲江国际会展（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告西安金色年华广告文化传播有限公司门票款233892元、广告宣传费604060.5元。上述第一、二项在履行期间，可以互相折抵。折抵后剩余款项，如被告西安金色年华广告文化传播有限公司为按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履���期间的债务利息。三、驳回原告西安曲江国际会展（集团）有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告西安金色年华广告文化传播有限公司其他反诉讼请求。本诉案件受理费28692元，原告已预交，由原告承担3692元，由被告承担25000元。反诉案件受理费20790元，被告已预交，由原告承担。折抵后被告在履行本判决上述款项义务时一并给付。鉴定费元，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  吴海鹏人民陪审员  张居仁人民陪审员  曹广师二〇一五年十月十六日书 记 员  邵立伟