广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书(2014)深南法民二初字第377号原告北京含光九鼎投资中心（有限合伙），住所地北京市西城区金融大街*号英蓝国际金融中心F615。法定代表人：赵忠义。委托代理人张宁宁，广东格林（深圳）律师事务所律师。被告赵广钰，男，汉族，1968年1月20日出生，住址深圳市南山区。被告刘宁，女，汉族，1969年12月27日出生，住址深圳市南山区。委托代理人邹云坚，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托代理人李嘉伦，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。被告深圳市广宁股份有限公司，住所地深圳市南山区科技中二路深圳软件园9号楼401。法定代表人：赵广钰。原告北京含光九鼎投资中心（有限合伙）诉被告赵广钰、刘宁、深圳市广宁股份有限公司（以下简称“广宁公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托代理张宁宁，被告刘宁委托代理人邹云坚、李嘉伦到庭参加了诉讼，被告赵广钰、广宁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,原告北京含光九鼎投资中心(有限合伙)系一家根据中国法律注册成立并合法存续的有限合伙制投资基金，被告广宁公司是一家根据中国法律注册成立并合法存续的公司，也是增资协议及补充协议中的目标公司(2012年10月19日，深圳市广宁实业有限公司名称核准变更为深圳市广宁股份有限公司)，被告赵广钰和刘宁同为被告广宁公司股东，系被告广宁公司的实际控制人，赵广钰亦为被告广宁公司的法定代表人。2011年8月31日，包括原告在内的三家投资中心与被告赵广钰、刘宁、广宁公司签订《嘉兴嘉仁九鼎投资中心、苏州文景九鼎投资中心、北京含光九鼎投资中心与深圳市广宁实业有限公司、赵广钰、刘宁关于深圳市广宁实业有限公司之增资扩股协议》(以下简称《增资协议》)，协议中3．2．1款约定：嘉兴嘉仁九鼎投资中心(有限合伙)出资人民币15985000.00元占增资后公司注册资本的9.20％，其中的人民币6571429.OO元计入目标公司的注册资本（实收资本)，其余部分计入目标公司资本公积；苏州文景九鼎投资中心(有限合伙)出资人民币886125O.00元占增资后公司注册资本的5.10％，其中的人民币叁佰陆拾肆万3642857.00元计入目标公司的注册资本(实收资本)，其余部分计入目标公司资本公积；原告方北京含光九鼎投资中心(有限合伙)出资人民币2953750.00元占增资后公司注册资本的1.70％，其中的人民币1214286.00元计入目标公司的注册资本（实收资本），其余部分计入目标公司资本公积。经过本次增资，目标公司的注册资本由原来的人民币6O000000.OO元增加至人民币71428572.OO元。2011年8月31日各方签订《增资补充协议》，《增资补充协议》第一条明确，被告广宁公司和被告赵广钰、刘宁对目标公司的2011年度、2012年度、2013年度的净利润进行了业绩承诺(2011年实现净利润人民币3300万元，2012年实现净利润人民币4125万元，2013年实现净利润人民币5150万元)；约定了业绩补偿计算公式（各年业绩补偿款=5280万元x(1-2011年、2012年或2013年各年实际实现净利润／2011年、2012年或2013年各年承诺实现净利润)；补偿方式为被告赵广钰、刘宁以自有资金进行现金补偿；补偿期限应当在次年的4月30日前实施完毕；《增资补充协议》第5.3条还约定：被告各方对协议约定的责任和义务承担连带责任。2011年9月1日，原告北京含光九鼎投资中心(有限合伙)按照约定全额支付投资款，2011年9月13日，原告经核准登记为目标公司股东，占增资后公司注册资本的1.70％。从大华会计事务所2013年5月15日出具的目标公司《2012年审计报告》来看，目标公司2012度实际实现净利润为人民币37548159.40元，未能达到2012年度业绩承诺4125万元，涉及三家投资中心总计应收到2012年业绩补偿金额人民币为：5280万元x(1-2012年实际实现净利润／2012年承诺实现净利润)=5280万元x(1-37，548，159.40／41，250，000.00)=4738355.97元，原告北京含光九鼎投资中心(有限合伙)按份应收到2012年业绩补偿金额为：人民币50354.32元=(4738355．97x1．7％／16％)。按照《增资补充协议》第一条约定，补偿方式为被告赵广钰、刘宁以自有资金进行现金补偿，2012年业绩补偿款应在2013年4月30日前支付，则利息为人民币32,724.27元(自2013年4月30日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息暂计至2014年5月31日)。从大华会计事务所2014年4月20日出具的目标公司《2013年审计报告》来看，目标公司2013年度实际实现净利润为人民币37115756.92元，未能达到2013年度业绩承诺5150万元，涉及三家投资中心总计应收到2013年业绩补偿金额为：5280万元x(1-2013年实际实现净利润／2013年承诺实现净利润)=528O万元x(1-37115756.92／51500000.00)=14747340．48元，原告方北京含光九鼎投资中心(有限合伙)按份应收到2013年业绩补偿金额为：人民币1566904.93元（1474734O.48元x1.7％／16％)。按照《增资补充协议》第一条约定，补偿方式为被告赵广钰、刘宁以自有资金进行现金补偿，2013年业绩补偿款应在2014年4月30日前支付，则利息为人民币7834．52元(自2014年4月30日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息暂计至2014年5月31日)。《增资补充协议》第5.3条还约定：被告各方对协议约定的责任和义务承担连带责任，因此被告三应对第1项和第2项诉讼请求下的支付原告2012年度及2013年度业绩补偿及利息的义务承担连带责任。特请求法院：1、判令被告赵广钰、刘宁向原告支付《增资补充协议》第一条约定的2012年度业绩补偿款人民币503450.32及利息(自2013年4月30日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息暂计至2014年5月31日，利息损失为人民币32724.27元)，小计：人民币536174.59元；2、判令被告赵广钰、刘宁向原告支付《增资补充协议》第一条约定的2013年度业绩补偿款人民币1566904.93元及利息（自2014年4月30目起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息暂计至2014年5月31日，利息损失为人民币7834.52元)，小计：人民币1574739.45元；3、判令被告深圳市广宁股份有限公司对上述第1项和第2项诉讼请求下的支付原告2012年度及2013年度业绩补偿及利息的义务承担连带责任；4、判令三被告承担本案的诉讼费用。被告刘宁辩称，1、业绩补偿款的计算基数不合理。根据《增资扩股协议》，原告向被告广宁公司出资2953750元，但该案中以52800000元为补偿款的计算基础，缺乏合理的依据；2、按IPO的从严要求出具的审计报告不能真实反映公司的实际盈利。由于公司正在进行上市工作，为通过证监会的审核，公司的年度审计报告采取的是较会计准则更为严格的审计标准。根据会计准则，公司应增加利润（2012年度增加2278026.3元，2013年度增加4834465.65元）；3、被告赵广钰向公司捐赠，导致公司净利润减少。为了配合公司的上市工作，被告赵广钰在2012年向公司捐赠330万元，由此，公司的其他股东包括原告都是受益人，但为此公司利润减少49.5万元。故答辩人请求法院驳回原告的不合理诉讼请求。被告赵广钰、广宁公司未提交答辩意见，亦未出庭举证、质证。经审理查明，2012年10月19日，被告广宁公司名称由“深圳市广宁实业有限公司”变更为“深圳市广宁股份有限公司”。2011年8月31日，原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心(有限合伙)、苏州文景九鼎投资中心(有限合伙)（三方为甲方）与被告广宁公司（乙方），被告赵广钰、刘宁（两者为丙方）签订了《嘉兴嘉仁九鼎投资中心、苏州文景九鼎投资中心、北京含光九鼎投资中心与深圳市广宁实业有限公司、赵广钰、刘宁关于深圳市广宁实业有限公司之增资扩股协议》(以下简称《增资协议》)，协议中3.2.1款约定：经各方协商确定，甲方以现金形式向乙方增资2780万元，占增资后乙方注册资本的16%，其中嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）出资15985000元，占增资后公司注册资本的9.20％，其中的6571429元计入目标公司的注册资本（实收资本)，其余部分计入目标公司资本公积；苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）出资886125O元占增资后公司注册资本的5.10％，其中的3642857元计入目标公司的注册资本(实收资本)，其余部分计入目标公司资本公积；北京含光九鼎投资中心（有限合伙）出资2953750元占增资后公司注册资本的1.70％，其中的1214286元计入目标公司的注册资本（实收资本），其余部分计入目标公司资本公积。经过本次增资，目标公司的注册资本由原来的6O000000元增加至71428572元；协议3.2.2条约定，本次增资完成后，乙方的股权结构为刘宁（46.27%）、赵广钰（37.73%）、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）（9.2%）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）（5.1%）、北京含光九鼎投资中心（有限合伙）（1.7%）；第11.4条约定，本补充协议中的乙方和丙方对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任。本补充协议中的甲方之各方对本补充协议约定的相关责任和义务按照份额承担责任和义务。同日，原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）（三方为甲方）与被告广宁公司（乙方），被告赵广钰、刘宁（两者为丙方）签订了《嘉兴嘉仁九鼎投资中心、苏州文景九鼎投资中心、北京含光九鼎投资中心与深圳市广宁实业有限公司、赵广钰、刘宁关于深圳市广宁实业有限公司之增资扩股协议之补充协议》(以下简称《增资补充协议》)，协议约定，甲方是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，拟以增资方式投资于乙方。甲方本次投资总额为5280万元。根据甲方、乙方和丙方协商，投资款中的2780万元通过增资方式投资于乙方，投资款中的2500万元以借款方式借给丙方之赵广钰。第1.1.1条约定，本次投资完成后，乙方和丙方对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2011年实现净利润人民币3300万元，2012年实现净利润4125万元，2013年实现净利润5150万元。第1.1.2条约定，如果乙方2011年至2013年各年实现净利润低于1.1.1中承诺的业绩金额，则丙方应向甲方支付按如下公式计算的业绩补偿款：各年业绩补偿款=伍仟贰佰捌拾万(5280万元)x(1-2011年、2012年或2013年各年实际实现净利润／2011年、2012年或2013年各年承诺实现净利润)。第1.1.3条约定，丙方须支付的业绩补偿款以现金支付。现金补偿的资金来源为丙方的自有资金，丙方自有资金不足的，由乙方向甲方分红或丙方将分红所得支付甲方补足。第1.1.4条约定，对甲方的补偿应当在相应年度的次年4月30日前实施完毕。第2.1.1条约定，除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果：（1）乙方2013年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者（2）乙方2014年6月30日前没有完成挂牌上市；或者（3）乙方2011年实现净利润低于2000万元，或者2012年实现净利润低于3000万元，或者2012年实现净利润低于4000万元。甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及丙方购买甲方持有的全部或者部分乙方股权。第四条约定，根据甲方、乙方和丙方协商，本次投资款5280万元中的2500万元以借款方式借给丙方赵广钰。第5.3条约定，本补充协议中的乙方和丙方对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任。本补充协议中的甲方之各方对本补充协议约定的相关责任和义务按照份额承担责任和义务。同日，原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）（三方为出借方）与被告赵广钰、刘宁（两者为借款方）签订了《嘉兴嘉仁九鼎投资中心、苏州文景九鼎投资中心、北京含光九鼎投资中心与赵广钰、刘宁之借款协议》(以下简称《借款协议》)，该协议约定，双方经协商，一致同意出借方对广宁公司进行投资，投资总额为5280万元。投资款中的2780万元通过增资方式投资于广宁公司，且已签署《增资协议》；投资款中的2500万元以借款方式借给赵广钰和刘宁，其中嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）出借14375000元，苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）出借7968750元、北京含光九鼎投资中心（有限合伙）出借人民币2656250元。2011年9月1日，原告通过上海浦发银行向被告广宁公司转账支付增资款2953750元，向被告刘宁转账支付借款2656250元。2011年9月13日，被告广宁公司变更登记，原股东由赵广钰（44.9167%）、刘宁（55.0833%）变更为嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）（9.2%）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）（5.1%）、北京含光九鼎投资中心（有限合伙）（1.7%）、赵广钰（37.73%）、刘宁（46.27%）。原告提交了大华会计事务所出具的被告广宁公司2012年度、2013年度审计报告，该报告显示，被告广宁公司2012年净利润为35838159.4元，股份支付收入1710000元，2013年度净利润为37115756.92元。被告对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。以上事实，有《增资协议》、《增资补充协议》、《借款协议》、上海浦发银行记账凭证、工商变更信息单、《深圳市广宁股份有限公司2012年审计报告》、《深圳市广宁股份有限公司2013年审计报告》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，被告赵广钰、广宁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未答辩、举证、质证，应视为对其诉讼权利的自由处分，由此引起的不利法律后果由其自行承担。原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）与被告广宁公司，赵广钰、刘宁签订的《增资协议》、《增资补充协议》中，纵观两份协议全部内容，原告及嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）向被告广宁公司及其股东支付5280万元的目的并非仅享有广宁公司16%的股权，期望广宁公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的，同时由于原告对被告广宁公司掌握信息的不对称，基于上述目的和原因，原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）及被告赵广钰、刘宁、广宁公司几方当事人在《增资补充协议》中就业绩目标进行了约定，即“广宁公司2011年实现净利润人民币3300万元，2012年实现净利润4125万元，2013年实现净利润5150万元。如果广宁公司2011年至2013年各年实现净利润低于上述承诺的业绩金额，则赵广钰、刘宁应向原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）三方支付业绩补偿款。补偿金额=5280万元x(1-2011年、2012年或2013年各年实际实现净利润／2011年、2012年或2013年各年承诺实现净利润)。其中，鉴于各方对目标公司了解程度的不同，实际控股股东为引进投资，对公司业绩作出承诺是合理公平的。即被告赵广钰、刘宁对于原告、嘉兴嘉仁九鼎投资中心（有限合伙）、苏州文景九鼎投资中心（有限合伙）的承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是合法有效的。原告提交了大华会计事务所出具的被告广宁公司2012年度、2013年度审计报告，虽然各被告不确认该审计报告的审核标准，但协议中未约定审计标准，且被告未提交证据予以否定，故本院依法采信原告提交的审计报告。本案中，被告赵广钰、刘宁对原告承诺了2012年、2013年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方式。在广宁公司2012年、2013年的利润未达到约定目标的情况下，被告赵广钰、刘宁应当依约向原告作出补偿。但在《增资协议》第11.4条、《增资补充协议》第5.3条中关于被告广宁公司应对被告赵广钰、刘宁所承担补偿款承担连带责任的约定，违反了公司法的相关规定，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，被告广宁公司的承诺损害了公司其他股东和公司债权人的利益。故上述《增资协议》第11.4条、《增资补充协议》第5.3条之规定应认定无效。原告要求被告广宁公司对被告赵广钰、刘宁支付2012年度及2013年度业绩补偿金承担连带责任的诉求，本院不予支持。关于业绩补偿金的计算。本院认为商事审判中应当充分尊重当事人的意思自治原则，依照《增资补充协议》第1.1.2条约定，业绩补偿金额=5280万元x(1-2011年、2012年或2013年各年实际实现净利润／2011年、2012年或2013年各年承诺实现净利润)，业绩补偿金的计算基数为5280万元，是各方当事人按照实际投资情况协商一致的约定，各方应当依约履行，被告刘宁关于以5280万元为计算基数显失公平的抗辩意见不成立，本院依法不予采信。2012年被告赵广钰、刘宁承诺实现的目标公司净利润为4125万元，实际利润为37548159.4（净利润35838159.4元+股份支付收入1710000元），故被告赵广钰、刘宁向原告支付的2012年度补偿金额为503450.32元=[5280万元x（1-37548159.4/41250000）x1.7%/16%]；2013年被告赵广钰、刘宁承诺实现的目标公司净利润为5150万元，实际利润为37115756.92元，故被告赵广钰、刘宁向原告支付的2013年度补偿金额为1566904.93元=[5280万元x（1-37115756.92/51500000）x1.7%/16%]。关于利息，根据《增资补充协议》第1.1.4条约定，对原告的补偿应当在相应年度的次年4月30日前实施完毕。2012年度业绩补偿金利息应以本金503450.32元，从2013年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至本判决确定的还款之日止；2013年度业绩补偿金利息应以本金1566904.93元，从2014年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至本判决确定的还款之日止。原告要求被告赵广钰、刘宁支付2012年度及2013年度业绩补偿金及利息的诉求，本院予以支持。被告赵广钰、广宁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院经缺席审理，现依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵广钰、刘宁应于本判决生效之日起十日内向原告北京含光九鼎投资中心（有限合伙）支付2012年度的业绩补偿金503450.32元及利息（从2013年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至本判决确定的还款之日止）；二、被告赵广钰、刘宁应于本判决生效之日起十日内向原告北京含光九鼎投资中心（有限合伙）支付2013年度的业绩补偿金1566904.93元及利息（从2014年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至本判决确定的还款之日止）；三、驳回原告北京含光九鼎投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。本案受理费23687元，由被告赵广钰、刘宁负担。（该费原告已缴，被告赵广钰、刘宁应于本判决生效之日起十日内迳付原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  贺冬红审判员  魏松花审判员  雷英孝二〇一五年三月十九日书记员  张思琦