广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民四终字第842号上诉人（原审原告）雷斌蕃，男，瑶族，住广西壮族自治区平乐县，公民身份号码×××2732。委托代理人曾雪欢，广东枫丹律师事务所律师。上诉人（原审被告）广东海逸房地产集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。法定代表人潘志勇。委托代理人丁茂先，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市渝北区，该公司员工。被上诉人（原审被告）广东省建筑构件工程公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。法定代表人黄斌伟，总经理。被上诉人（原审被告）广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市，组织机构代码××。法定代表人张海成，总经理。被上诉人（原审被告）佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。法定代表人崔宁，经理。委托代理人罗海东，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。上诉人雷斌蕃、上诉人广东海逸房地产集团有限公司（以下简称海逸公司）因与被上诉人广东省建筑构件工程公司（以下简称建筑构件公司）、广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）、佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司（以下简称晨曦公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《企业带薪年休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条的规定，于2015年4月23日判决：“一、被告佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额300元予原告雷斌蕃。二、被告佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付加班工资差额2686.02元元予原告雷斌蕃。三、被告佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金4519.94元予原告雷斌蕃。四、被告广东海逸房地产集团有限公司对被告佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司所负的上述第一、第二、第三项责任承担连带清偿责任。五、驳回原告雷斌蕃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”上诉人雷斌蕃不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.海逸公司、建筑构件公司、大城公司是独立的民事主体，不存在总公司与项目部门的关系，海逸公司、建筑构件公司、大城公司与晨曦公司均应承担连带赔偿的责任。2.雷斌蕃从未收过高温津贴，晨曦公司伪造支付凭证，应当承担作伪证的责任。3.关于带薪年休假工资应当按照雷斌蕃的正常工资收入标准计算，而不是以最低工资标准计算，而且带薪年休假应当从2012年11月24日入职到2013年11月24日离职前均享有，且原审法院遗漏处理。4.雷斌蕃的个人社保并非按照其实际收入标准购买，而是按照最低工资标准购买，存在差额；另外，雷斌蕃被违法解雇，导致失业期间经济收入减少，求职的合理支出，应获赔偿。5.原审法院计算雷斌蕃的加班费数额有误，原审法院计算雷斌蕃的加班费不应当以最低工资标准计算，雷斌蕃的正常工作时间是12小时，要求全程在岗，连吃饭时都要求在保安亭值班履行保安职责，原审法院认定雷斌蕃的加班时间和加班费是错误的。6.双方劳动关系解除的原因是雷斌蕃被用人单位违法辞退，并非原审认定的用人单位提出、双方协商一致解除；《员工离职申请／通知单》是雷斌蕃在晨曦公司告知如不签署则工资不能发放的前提下被胁迫签名的，用人单位依法须向雷斌蕃支付违法解除劳动关系的赔偿金。7.雷斌蕃在职期间从未签订书面劳动合同，晨曦公司提交的劳动合同是伪造的，依法应当向雷斌蕃支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。综上，雷斌蕃上诉请求：依法改判：1.海逸公司、建筑构件公司、大城公司、晨曦公司向雷斌蕃连带支付2012年11月24日至2014年5月15日期间的高温津贴1500元、年休假工资4965.52元、失业保险金2096元、求职补贴1080元、加班工资133239.22元、2012年11月24日起至2014年5月15日期间尚未签订劳动合同的双倍工资86400元、违法解除劳动合同的赔偿金12859元；2.本案的一、二审诉讼费由海逸公司、建筑构件公司、大城公司、晨曦公司共同承担。上诉人海逸公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.雷斌蕃在职期间的加班费已经足额支付，雷斌蕃应当对其存在另外加班的事实承担举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。2.从雷斌蕃填写的《员工离职申请／通知单》显示，足以证明雷斌蕃属于自动离职，用人单位无需向其支付解除劳动关系的经济补偿。综上，海逸公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判海逸公司无需向雷斌蕃支付加班费差额2686.02元、解除劳动关系的经济补偿4519.94元；2.本案诉讼费由雷斌蕃承担。针对雷斌蕃的上诉，海逸公司表示答辩意见与其上诉意见一致。针对雷斌蕃的上诉，建筑构件公司答辩称：原审判决认定事实清楚，雷斌蕃与晨曦公司存在劳动关系、与海逸公司存在劳务派遣用工关系，雷斌蕃与建筑构件公司既不存在劳动关系也不存在用工关系，雷斌蕃要求建筑构件公司承担其劳动待遇于法无据。综上，请求二审法院驳回雷斌蕃的上诉，维持原判。针对雷斌蕃的上诉，大城公司答辩称：原审判决认定事实清楚，雷斌蕃与晨曦公司存在劳动关系、与海逸公司存在劳务派遣用工关系，雷斌蕃与大城公司既不存在劳动关系也不存在用工关系，雷斌蕃要求大城公司承担其劳动待遇于法无据。综上，请求二审法院驳回雷斌蕃的上诉，维持原判。针对雷斌蕃的上诉，晨曦公司答辩称：1.原审判决认定事实清楚，雷斌蕃与晨曦公司存在劳动关系、与海逸公司存在劳务派遣用工关系。2.雷斌蕃在职期间的加班费海逸公司已经足额支付，雷斌蕃应当对其存在另外加班的事实承担举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。3.从雷斌蕃填写的《员工离职申请／通知单》，足以证明雷斌蕃属于自动离职，晨曦公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿。综上，请求二审法院驳回雷斌蕃的上诉请求，对加班费及经济补偿金的项目进行改判。针对海逸公司的上诉，雷斌蕃表示答辩意见与其上诉意见一致。针对海逸公司的上诉，建筑构件公司未到庭亦未提供书面的答辩意见。针对海逸公司的上诉，大城公司未到庭亦未提供书面的答辩意见。针对海逸公司的上诉，晨曦公司表示其答辩意见与该司针对雷斌蕃上诉的答辩意见一致。雷斌蕃在二审诉讼中提交考勤明细表一份，拟补充说明雷斌蕃在法定节假日依然要上班，而且每天工作十二小时，曾经由晨曦公司、海逸公司派遣其到其他公司任职保安，故晨曦公司和海逸公司都是用工单位，应该承担连带责任。经质证，海逸公司、晨曦公司认为该证据已经超过法定的举证期限，故不予质证；建筑构件公司、大城公司因无到庭故未发表质证意见。经当事人质证，本院对该证据的认证意见如下：因考勤明细表属于雷斌蕃个人单方制作的材料，并无晨曦公司和海逸公司的盖章确认，且庭审中晨曦公司和海逸公司不予质证，故本院对该考勤明细表的真实性不予确认。海逸公司、建筑构件公司、大城公司、晨曦公司在二审期间均没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案属劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。关于海逸公司、建筑构件公司、大城公司与晨曦公司对于雷斌蕃的主张是否承担连带责任的问题。诉讼中，雷斌蕃主张其用人单位是海逸公司，而海逸公司、建筑构件公司、大城公司与晨曦公司均主张雷斌蕃入职的用人单位是晨曦公司，入职后由晨曦公司将雷斌蕃派遣至海逸公司工作，再由海逸公司派往其公司开发的锦绣誉峰苑项目及海逸桃源项目从事保安工作。从海逸公司提交的劳动合同显示，雷斌蕃于2012年11月20日与晨曦公司签订劳动合同，雷斌蕃对该劳动合同不予确认，但未能提供相反的证据予以反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。因此，对于雷斌蕃已经与晨曦公司签订劳动合同的事实，本院予以确认。因雷斌蕃与晨曦公司双方已经签订劳动合同，且晨曦公司也为雷斌蕃购买了社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，原审法院认定雷斌蕃与晨曦公司之间存在劳动关系，海逸公司作为雷斌蕃的用工单位，应对晨曦公司在本案中承担的责任承担连带清偿责任；大城公司及建筑构件公司只是海逸公司开发项目的具体承建商，因此该两公司与雷斌蕃之间不存在劳动关系，也不是具体的用工单位，原审关于大城公司，建筑构建公司在本案中无需承担法律责任的处理正确，本院予以维持。关于雷斌蕃主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。依前所述，雷斌蕃与晨曦公司的劳动关系已经确立且已签订书面的劳动合同，雷斌蕃主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的情形，应当不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于雷斌蕃主张的高温津贴问题。广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”因此，用人单位应就劳动关系解除前2年劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况承担举证责任。另外，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省高温津贴标准为每人每月150元。海逸公司提交了锦绣誉峰苑高温津贴明细表以证明其支付高温津贴的情况，虽然雷斌蕃对其签名不予确认，但未申请鉴定也未能提供其他证据予以反驳，故本院确认该高温津贴明细表的真实性及证明力。由于雷斌蕃在海逸公司工作至2014年5月15日后离职，根据海逸公司提交的锦绣誉峰苑高温津贴明细表显示，海逸公司已按每月90元的标准向其支付了2013年6月至10月的高温津贴，故晨曦公司尚应向雷斌蕃支付2013年6月至10月期间的高温津贴差额300元［（150元-90元）×5个月］。原审判决对高温津贴的问题已经作出实体的处理，但遗漏判项，本院对此予以补正。关于雷斌蕃主张的未休年休假问题。雷斌蕃于2012年11月24日入职晨曦公司，因雷斌蕃未能提供入职前工作情况的依据，故雷斌蕃应从2013年11月24日起开始享有带薪年休假。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，因雷斌蕃在2013年依法享有的带薪年休假不足1天（38天÷365天×5天=0.52天），故晨曦公司无需向雷斌蕃支付2013年的带薪年休假工资。雷斌蕃在海逸公司工作至2014年5月15日后离职，故其在2014年享有带薪年休假为1.85天（135天÷365天×5天=1.85天），晨曦公司未能举证证明已按照法律规定安排雷斌蕃休2014年度的年休假，亦没有证据证实已向雷斌蕃支付了未休年休假工资，同时，双方已经解除了劳动关系。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，晨曦公司应按日工资收入的300%支付雷斌蕃未休年休假的工资报酬。因被告晨曦公司已支付了雷斌蕃正常工作期间的工资，故尚应按照雷斌蕃日工资收入的200%向其支付未休年休假工资。由于雷斌蕃与晨曦公司在《劳动合同》中约定正常工作时间工资为每月1200元，低于2014年佛山地区最低工资标准1310元，故带薪年休假工资应以1310元为基数进行计算，由于带薪年休假不足1天的部分用人单位无需支付带薪年休假工资，故晨曦公司只需向雷斌蕃支付1天的带薪年休假工资120.46元（1310元÷21.75天×1天×200%）。原审判决处理正确，本院予以维持。关于雷斌蕃主张的失业保险金和求职补贴问题。依照《广东省失业保险条例》第十五条的规定，“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”由于雷斌蕃未能举证证据其本人符合上述法规规定的情形，依法应当承担举证不能的责任，其关于失业保险金和求职补贴的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于雷斌蕃主张的加班费问题。雷斌蕃主张其每天上班12小时，每月休息2天，每个法定节假日均上班。而海逸公司主张雷斌蕃每周休息1天，每天上班12小时已包含了吃饭的时间，故吃饭的时间应予以扣减。由于海逸公司作为用工单位确认雷斌蕃存在加班的事实，但未能提供考勤记录用以证明雷斌蕃加班的情况，依法应当承担举证不能的法律后果，原审法院对雷斌蕃主张每月休息2天及每个法定节假日均加班的情况予以采信正确，本院予以确认。由于雷斌蕃自认每月休息2天，但未能举证证明具体休息的时间，故原审法院酌定雷斌蕃在每月的周六日休息2天并无不当，本院予以确认。关于雷斌蕃主张其每天连续上班12小时的问题，原审法院按照日常生活经验法则推定雷斌蕃应扣减用餐时间，则每天的实际上班时间为10小时，即周一至周五每天加班2小时，周六日及法定节假日均加班10小时符合常理，本院予以支持。因雷斌蕃与晨曦公司签订的劳动合同约定雷斌蕃的正常工作时间工资为1200元，但自2013年5月1日起，佛山市最低工资标准已上调为1310元，故2013年5月1日后的加班工资基数应按照1310元计算。结合雷斌蕃工资条显示的数额与其提交的银行流水清单显示的实发工资数额一致，原审法院经核算计算所得的雷斌蕃在职期间的加班费差额为2686.02元正确，本院予以维持。关于雷斌蕃主张的解除劳动关系的经济补偿问题。双方当事人对雷斌蕃离职的原因存在争议。根据雷斌蕃填写的《员工离职申请／通知单》显示，离职方式栏的解雇项前的打钩处存在修改的痕迹，在辞职项前显示打钩，而雷斌蕃主张其填表时是在解雇项打钩，后被修改为在辞职项打钩，同时结合雷斌蕃书写的内容“同意公司与本人解除劳动关系”，可以确定雷斌蕃离职的原因为晨曦公司提出，经双方协商一致解除劳动关系。原审认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款的规定，晨曦公司作为用人单位依法应向雷斌蕃支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院判决晨曦公司应向雷斌蕃支付解除劳动关系的经济补偿4519.94元正确，本院予以维持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1293号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人雷斌蕃支付高温津贴差额300元，广东海逸房地产集团有限公司对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回广东海逸房地产集团有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合共15元，由佛山市南海区晨曦建筑工程劳务有限公司负担5元，由广东海逸房地产集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  谢达辉代理审判员  周 嫄二〇一五年十月十九日书 记 员  郅 红第13页共13页