广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）来民二终字第189号 上诉人（一审原告）:桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司，住所地：广西桂林市环城南二路26号。 法定代表人:莫家宏，该公司总经理。 委托代理人:杨小军，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:广西恒鑫建筑工程有限公司，住所地：广西象州县象州镇北山南路10号。 法定代表人:覃柳芳，该公司董事长。 委托代理人:覃继影，该公司部门经理。 委托代理人:廖炳旺，广西建开律师事务所律师。 上诉人桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司（以下简称桂林铭顺公司）与被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称广西恒鑫公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2015)象民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人桂林铭顺公司委托代理人杨小军，被上诉人广西恒鑫公司委托代理人覃继影、廖炳旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2013年4月10日，桂林铭顺公司（甲方）与广西恒鑫公司（乙方）签订《塔式起重机租赁合同》，合同约定：甲方租赁塔式起重机（简称塔吊机）一台给乙方用于象州县职业中学教师住宅楼3号楼建设。塔吊机租金每月13000元（不含司机工资），从塔吊机进场安装验收合格之日起至乙方书面通知退租之日止计算租金，不足月按每天433元一台计收。塔吊机每使用满一个自然月结算一次，结算单送达乙方后，10天内结付当次结算的租金，延付租金每天按欠款总额3‰加收滞纳金；塔吊机拆装费25000元由乙方承担，甲方将塔吊机安装到位时一次性支付给甲方。合同签订后，桂林铭顺公司按合同约定将塔吊机安装到位。2013年5月17日，双方签订《设备使用通知书》，确认双方于2013年5月17日开始使用塔吊机。2013年5月24日、11月4日、2014年2月19日先后先后分别支付10000元、50000元、20000元，合计80000元。2014年4月30日，广西恒鑫公司电话通知桂林铭顺公司不再租用塔吊机，要求桂林铭顺公司派人来拆除塔吊机，桂林铭顺公司于2014年5月7日派4名工作人员到施工现场，仅拆除塔吊机主机电缆并带走，而塔吊铁架没有拆除。2014年6月21日，桂林铭顺公司与广西恒鑫公司进行机械设备租金结算，广西恒鑫公司尚欠租金94495元。事后，广西恒鑫公司没有支付租金。2015年2月10日，桂林铭顺公司起诉到法院。2015年2月16日，广西恒鑫公司支付租金92700元给桂林铭顺公司，至今仍欠1795元。2015年3月27日，一审法院要求桂林铭顺及时派人拆除塔吊架。2015年5月12日，桂林铭顺公司派人拆除塔吊架。桂林铭顺公司诉讼请求为：1、判令解除租赁合同；2、判令广西恒鑫公司支付租金162991元（暂计至2015年5月12日）及违约金46559.80元（暂计至2015年5月22日），两项合计209550.80元。 一审法院认为，《塔式起重机租赁合同》是当事人双方真实意思表示，未违反法律规定，合同成立并有效，应受法律保护。一、关于合同的解除问题。2014年4月30日，广西恒鑫公司已电话通知桂林铭顺公司不再租用塔吊机，要求对方派人拆除，桂林铭顺公司于2014年5月7日派人拆除塔吊主机电缆并带走。桂林铭顺公司行为应视为同意广西恒鑫公司不再租用塔吊机，同意解除合同。双方2014年6月21日租金结算也只结算到2014年4月30日止，往后的租金没有结算在内，桂林铭顺公司还于2015年5月12日将塔吊机全部拆除。故2014年4月30日起应视为已解除合同。二关于支付租金问题。2014年6月21日双方当事人对使用塔吊的租金进行结算，广西恒鑫公司尚欠租金94495元。按约定，广西恒鑫公司应在2014年7月1日前付清欠款，但直到2015年2月16日才付92700元，尚欠1795元未付。故桂林铭顺公司诉请租金理由正当。三、关于延期支付租金的违约金问题。广西恒鑫公司没有按合同约定按期支付租金，构成违约。根据合同约定，延期支付租金按欠款总额每日3‰支付违约金。双方2014年6月21日结算，按合同约定广西恒鑫公司应于2014年7月1日前付清租金，从2014年7月20日至2015年2月16日止共逾期230天，违约金为94495×3‰×230天=65201.55元。2015年2月16日广西恒鑫公司支付租金92700元，尚欠1795元，从2015年2月17日起至2015年5月22日止。逾期95天，逾期违约金为1795元×3‰×95=511.58元。广西恒鑫公司至2015年5月22日止应付桂林铭顺公司延期支付租金的违约金为65201.55+511.58=65713.13元。桂林铭顺诉请至2015年5月22日止，往后的违约金按欠款总数1‰计算至付清租金之日止。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、解除原告桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司与被告广西恒鑫建筑工程有限公司2013年4月10日签订的《塔式起重机租赁合同》；二、被告广西恒鑫建筑工程有限公司应支付原告桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司租金1795元及违约金46554.45元（该违约金只计算至2015年5月22日止，2015年5月23日以后的违约金按尚应支付的租金1795元每逾期一天按1‰计算至付清租金之日止）。案件受理费4957元，由原告桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司负担4187元，由被告广西恒鑫建筑工程有限公司负担770元。上述债务，被告应于判决生效之日起十日内履行完毕。 上诉人桂林铭顺公司不服，向本院上诉称：一、一审法院判定上诉人、被上诉人双方合同2014年4月30日解除错误。理由1、被上诉人电话通知不再租用塔吊不符合双方合同约定，不能作为认定合同解除的依据。因为双方合同第四条第3款及第七条第3款约定解除合同必须书面通知。2、2014年6月21日租金结算单不能作为认定双方合同于2014年4月30日解除的依据，该结算只是租赁期间中期结算不是总结算。3、上诉人在被上诉人事实上不使用塔吊情况下，临时拆除电缆避免财产丢失，不能认定为上诉人同意被上诉人不再使用塔吊。二、一审判决对被上诉人是否清理影响塔吊拆除的障碍物审而不判导致事实不清，判决错误。理由是：1、合同第六条第2款明确乙方负责塔吊进退及安拆的场地清理，乙方不配合甲方及时清理影响甲方装拆，将承担耽误时间租金。2、由于被上诉人的井架及脚手架同时存在，影响了塔吊拆除。 被上诉人辩称，一、《塔式起重机租赁合同》2014年4月30日解除，理由为：1、2014年4月30日本公司电话通知对方停止使用塔吊机，随后的5月7日对方派员工将塔吊机的电缆拆除，其行为应视为同意2014年4月30日停租塔吊机。此后本公司再没使用塔吊机。这可以从证人证言、《监理日志》手机录音、录像等证据得到认定。2、从上诉人提供的《机械设备租赁租金结算表》看，双方共结算两次，一次是2013年8月15日、第二次是2014年6月19日，而2014年6月21日的结算表计算租金到2014年4月30日，如果按上诉人说法不同意2014年4月30日解除合同，为什么不将2014年5月6月租金一并明列？二、自2014年5月上诉人拆除塔吊电缆后，被上诉人公司的施工工地上并没有任何妨碍上诉人公司拆除塔吊机的障碍物。如果上诉人坚持认为有障碍物，那么按谁主张，谁举证原则，单凭上诉人提供的照片不能推定有障碍物影响拆除塔吊机的结论。三、一审法院计算违约金方式有误，请求二审法院纠正。上诉人再起诉时请求的是以欠款总数为基数按1‰计算，违约金应为21733.85元，而一审法院按欠款总额每日3‰计算违约金，超出桂林铭顺公司请求。 二审期间双方当事人没有提交新的证据。二审庭审对被上诉人在一审庭审中提交的录音、录像进行当庭播放，其内容与被上诉人一审提交的《2015年3月20日电话录音》及《2015年4月24日在工地现场录像》书面材料吻合。 一审法院查明查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点为:一、合同解除时间；二、2014年6月21日结算是中期结算还是总结算；三、被上诉人是否存在障碍物影响上诉人拆除塔吊问题。 一、关于合同解除时间的问题。合同法第九十三条规定了合同约定解除的同时也规定了协议解除。本案中被上诉人覃继影经理于2014年4月30日口头向上诉人明确表示不再租用塔吊机，即是向上诉人提出协议解除要求，上诉人对此要求并没有提出异议，紧接着上诉人还作出一系列行为:5月7日派人拆除塔吊机主电缆并将电缆拿走，6月21日与被上诉人一起对自塔吊机进场后到2014年4月30日期间所产生租金进行总的结算。上诉人在明知被上诉人主体工程已封顶，不再需要上诉人塔吊机工作情况下，针对被上诉人口头解除合同通知进行的上述行为，应视为同意协议解除租赁合同行为。至于上诉人主张的租赁合同第四条第3款及第七条第3款约定的解除合同必须具备书面通知的条件问题，被上诉人没有对上诉人作出书面通知解除租赁合同行为，只能认为被上诉人没达到合同约定解除的条件，不能就此认为没有达到合同解除条件。上诉人将合同协议解除和约定解除混为一谈，理解法律错误，其理由不能支持。 二、关于2014年6月21日租金结算是中期结算还是总结算问题。首先从该结算单内容看，包括了三部分：一是进退场费用25000元的收取、拖欠情况；二是前期2013年9月2日已经结算过的，2013年5月17日至2013年5月31日共15天的租金应收、已收情况；三是2013年6月1日到2014年4月30日11个月租金的应收、已收情况，以及三部分总欠租金数额。其次，从该结算单时间看，自被上诉人塔吊机进场开始到2014年4月30日以前所有双方发生租金进行结算；对2014年4月30日之后至2014年6月21日结算之日期间，共有52天双方并没有进行过任何结算；且自2014年6月21日后双方没有对塔吊机租金进行过结算。故2014年6月21日的结算单无论从时间、内容和形式看，应为该工程项目租金的总结算。上诉人认为该结算为中期结算缺乏事实依据，本院不予采信。 三、关于被上诉人障碍物是否影响上诉人拆除塔吊问题。首先拆除塔吊是上诉人的义务，且上诉人已经收取被上诉人拆装费用；被上诉人只是配合义务；什么时候拆，拆卸条件是否达到，场地是否需要进行清理、调整，是上诉人的工作；其次，上诉人所举的证据不足以证明被上诉人的障碍物导致了被上诉人无法拆除塔吊。因此上诉人的此主张，本院不予采信。 至于被上诉人提出的关于一审法院计算违约金有误的观点，由于被上诉人对此没有提出上诉，故不在本案审理范围。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4443元，由上诉人桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司交纳。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 敏 审 判 员  卢 怡 代理审判员  蒙巧玲 二〇一五年十月二十七日 书 记 员  韦国庆