浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）浙民终字第18号上诉人（原审被告）：宁波五洲星集团有限公司。法定代表人：吴安星。委托代理人：谢刚。委托代理人：李晓娴。被上诉人（原审原告）：宁波银亿房地产开发有限公司。法定代表人：熊续强。委托代理人：陈小放。委托代理人：卜未鸣。上诉人宁波五洲星集团有限公司（以下简称五洲星公司）因与被上诉人宁波银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查后于2014年9月5日受理本案，并依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人五洲星公司的法定代表人吴安星及其委托代理人谢刚、李晓娴，被上诉人银亿公司的委托代理人陈小放、卜未鸣到庭参加诉讼。一审法院经审理查明：2011年5月31日，五洲星公司与银亿公司签订《合作协议书》一份，约定：双方合作共同开发“新疆西部国际商贸城项目”，共同设立新疆西部国际商贸城有限公司，依法受让本项目土地使用权按照约定条件开发，双方按照各自在商贸城公司的实际持股比例共担风险，共享利益。另约定：本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后的10个工作日内，银亿公司向五洲星公司支付人民币5000万���作为履约定金，如五洲星公司不存在违约行为的，履约定金可转为银亿公司支付给五洲星公司的特别报酬。商贸城公司注册资金为人民币壹亿元，其中银亿公司出资5100万元，持股51%，五洲星公司出资4900万元，持股49%。又约定：自商贸城公司领取营业执照之日起6个月内，五洲星公司应将该公司19%的股权以5700万元的价格原价转让给银亿公司，并于股权转让之日起10个工作日内配合银亿公司进行股权变更登记，即股权转让后银亿公司持有商贸城公司70%股权，五洲星公司持有商贸城公司30%股权。五洲星公司承诺并保证，其与石河子市政府、新疆石河子市南区管理委员会签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》真实有效，该协议中约定的应由五洲星公司享有的所有优惠政策，五洲星公司应保证商贸城公司全部享有。协议书第八条约定：自商贸城公司领取营业执照之日起3���月内，五洲星公司未能与政府部门协调落实，确保该公司根据本协议约定零地价受让第一块商业或住宅用地使用权（不少于380亩）的，银亿公司有权单方解除合同。五洲星公司应全部返还银亿公司向其预支的特别报酬（本金加利息），并双倍向银亿公司返还履约定金1亿元。第九条又约定：如因五洲星公司未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无法实现的，视为五洲星公司重大违约，五洲星公司除应返还银亿公司已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向银亿公司返还履约定金1亿元。2011年6月30日银亿公司、五洲星公司又签订补充协议，载明：双方签订的《合作协议书》4.1约定的内容，经双方协商一致，该条款修改为“本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后的45个工作日内，银亿公司向被告支付人民币5000万元作为履约定金，如五洲星公司不存在违约行为的，履约定金可转为银亿公司支付给被告的特别报酬。”协议签订后，双方向当地的工商行政部门申请办理企业设立的相关事项。2011年7月20日，工商行政管理部门核准银亿公司、五洲星公司共同设立的合作开发项目名称为“新疆银洲星国际商贸城有限公司”，并领取企业法人营业执照，其注册资金为8000万元。2011年8月2日，银亿公司请求其集团公司代为向五洲星公司支付了合作项目的履约定金5000万元，五洲星公司于同日开具了收款收据。而后，因五洲星公司未能依约履行相应的义务，银亿公司遂于2012年2月18日向五洲星公司发出要求解除双方所签订的《合作协议书》，并要求五洲星公司立即双倍返还履约定金人民币壹亿元的工作函。2012年5月30日，银亿公司将五洲星公司诉至法院，请求判令：1.解除银亿公司与��洲星公司签订的《合作协议书》；2.五洲星公司双倍向银亿公司返还履约定金人民币1亿元；3.本案诉讼费由五洲星公司负担。另查明，2011年1月20日、2012年3月19日五洲星公司与石河子市人民政府分别签订了《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议。2012年4月石河子市国土资源局对涉案土地进行挂牌出让。2012年10月8日，五洲星公司取得面积为249166.61平方米的国有土地使用权。2012年11月12日，五洲星公司将上述土地的使用权无偿变更到新疆银洲星国际商贸城有限公司的名下。又查明，2013年9月29日石河子市人民政府、石河子市南山新区管理委员会起诉宁波五洲星集团有限公司、第三人新疆五洲星国际商贸城有限公司确认合同效力一案，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为，五洲星公司有意隐瞒其无履行投资协议的事实，致使石河子市人民政府作出错���判断，从而与被告签订《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议，应认定为欺诈并损害国家利益的行为。另外，从五洲星公司与银亿公司签订的合作协议内容可知，五洲星公司极力以零地价获取土地的目的是为了获得高额利润，并非五洲星公司宣称的为石河子市的发展尽一份力。五洲星公司以零地价取得的土地又以股权转让的形式获取收益，均是以合法的形式掩盖非法目的。据此，判决确认石河子市人民政府与五洲星公司签订的《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议无效。宣判后，五洲星公司不服上诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，该院经审理后作出驳回上诉，维持原判的终审判决。一审法院经审理认为：本案的争议焦点为两个方面，一是银亿公司对《合作协议书》是否享有单方解除权？二是银亿公司要求五洲星公司双倍返还定金的诉请能否得到支持？具体分析如下：关于争议焦点一。鉴于讼争双方于2011年5月31日签订《合作协议书》及2011年6月30日签订的补充协议，银亿公司与五洲星公司合作开发“新疆西部国际商贸城项目”的约定系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效，双方当事人均应按约履行。根据《合作协议书》第八条约定：自商贸城公司领取营业执照之日起3个月内，五洲星公司未能与政府部门协调落实，确保该公司根据本协议约定零地价受让第一块商业或住宅用地使用权（不少于380亩）的，银亿公司有权单方解除合同。五洲星公司应全部返还银亿公司向其预支的特别报酬（本金加利息），并双倍向银亿公司返还履约定金1亿元。该协议第九条又约定：如因五洲星公司未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无���实现的，视为被告重大违约，五洲星公司除应返还原告已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向银亿公司返还履约定金1亿元。本案中，银亿公司和五洲星公司共同设立的商贸城公司于2011年7月20日领取营业执照，五洲星公司未能按约于2011年10月20日之前，确保项目公司受让涉案的土地。而涉案地块五洲星公司于2012年10月才取得土地使用权，2012年11月12日五洲星公司才将涉案土地的使用权变更到商贸城公司的名下。而在《合作协议书》签订后，银亿公司即按约与五洲星公司共同设立新疆银洲星国际商贸城有限公司，并依约向五洲星公司支付履约定金5000万元，而五洲星公司却未按约履行协议的主要义务，已构成根本性的违约，据此，银亿公司依照《合作协议书》第八条的约定，有权单方行使合同解除权。另外，根据新疆生产建设兵团第八师中级人民法院���效的判决，确认五洲星公司与石河子市人民政府签订的《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议无效后，导致银亿公司、五洲星公司间的合作协议已无法继续履行，应视为五洲星公司重大违约，银亿公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定和《合作协议书》的约定行使解除权。关于争议焦点二。根据《合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。另外，根据《合作协议书》第9.2条的约定：如五洲星公司未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无法实现的，视为其重大违约，五洲星公司除应返还银亿公司已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向银亿公司返还履约定金1亿元。而双方当��人在《合作协议书》中关于5000万元的定金约定明确，其性质属履约定金，现因五洲星公司未按约履行合同主要义务，已构成严重违约行为，且双方履行《合作协议书》的基础即《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议已被生效判决书确认为无效，导致银亿公司、五洲星公司间本合作协议的目的已无法实现，故银亿公司要求五洲星公司双倍返还履约定金1亿元的诉请，于法有据，该院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告宁波银亿房地产开发有限公司与被告宁波五洲星集团有限公司于2011年5月31日签订的《合作协议书》；二、被告宁波五洲星集团有限公司应在本判决生效之日起十五日内双倍返还给原告履约定金1亿元。本案案件受理费541800元，保全费5000��，合计546800元，由被告宁波五洲星集团有限公司负担。五洲星公司不服一审判决，上诉称：1.双方签订的《合作协议书》以“零地价”获取国有土地使用权为合作基础违反法律法规的强制性规定，依法应认定无效，因而不存在行使合同解除权和双倍返还定金问题，银亿公司的诉请缺乏事实和法律依据。2.退一步讲，即使《合作协议书》有效，被上诉人银亿公司存在抽逃出资、迟延提交控制性详细规划文本、不履行土地摘牌与缴纳竞买保证金义务等行为，已构成根本性违约，无权要求解除合同并要求作为守约方的五洲星公司双倍返还定金。3.即使《合作协议书》有效，其所约定的定金也远远超出了《担保法》所规定的定金的最高额限制，显失公平，应予纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院撤销一审判决，驳回银亿公司的诉讼请求。被��诉人银亿公司答辩称：1.五洲星公司与石河子市人民政府签订的《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议被生效判决确认无效，并不必然导致本案《合作协议书》也无效。本案《合作协议书》是双方当事人之间合作开发“新疆西部国际商贸城”的商业行为，不存在合同法第52条规定的无效情形，应受法律的保护。2.编制控制性详细规划的主体依法应为政府建设主管部门，《合作协议书》也从没有将此项任务约定为被上诉人的义务，政府职能也无法通过市场主体间的约定来确定。3.被上诉人没有抽逃出资，而是企业间的正常资金拆借行为，没有违法，更没有违约。4.《合作协议书》约定的特别报酬金额近4亿元，5000万履约定金没有突破担保法规定的限额，不存在过高的问题。综上，被上诉人已经履行了合同义务，但合作开发“新疆西部国际商贸城”的合同目的因上诉人的原因无法实现，其已构成根本性违约。一审判决事实有依据，法律适用正确，请求二审驳回上诉人的诉请。本院经审查认为，一审法院对案涉2011年5月31日五洲星公司与银亿公司签订的《合作协议书》的效力及相关事实尚需进一步查清，且在程序上也存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二初字第6号民事判决；二、本案发回宁波市中级人民法院重审。审 判 长  叶向阳审 判 员  董国庆代理审判员  田建萍二〇一五年三月二十四日书 记 员  赵 丹