浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1430号 上诉人（原审被告）：叶洪凯，男，1988年11月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：叶新华，男，汉族，1954年3月11日出生，住杭州市滨江区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：应媛扬，浙江一墨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨伟，男，1988年11月12日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：宓保来，杭州市天官法律服务所法律工作者。 上诉人叶洪凯、叶新华因与被上诉人杨伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶洪凯和叶新华上诉请求：1.撤销原审判决，驳回杨伟的一审全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由杨伟承担。事实和理由：一审判决书第6页至第9页认定事实存在以下重大错误：1.叶洪凯实际取得的借款数额的认定存在重大错误；2.叶洪凯清偿金额的认定完全背离本案客观事实，一审判法院在适用法律、审理程序和举证责任分配上均存在错误。 一、一审法院在事实认定上的重大错误。（一）一审法院认定杨伟于2017年3月13日出借给叶洪凯220000元，与事实不符。叶洪凯在一审过程中已向法院说明其实际取得的金额为85000元，其实际操作方法与过程为2017年3月13日，杨伟转账220000元至叶洪凯的账户，但随即要求叶洪凯当场取出100000元，再加上其身上原有的35000元，当场归还了135000元，实际取得85000元。因为该操作是在停在银行门口的车上进行，因此叶洪凯无法拿出相应证据，但确系实际操作过程。现在社会上的所谓借贷很多均以该方式操作。 （二）叶洪凯自2015年11月13日至2017年1月20日多次偿还杨伟款项并提交了转账凭证，一审法院却不予置评，反而称“叶洪凯虽提交了转账凭证，但是否确系用于清偿本案债务，应由叶洪凯承担举证责任，即在事实真伪不明的情况下，应由叶洪凯承担败诉风险”，但相反的是，在杨伟没有任何证据证明的情况下，却错误采纳杨伟所谓的款项用途、虚假的证人证言，不如实审查该款项的还款事实及具体去向，枉法裁判，完全背离本案客观事实。1.在一审审理举证期限内，叶洪凯就向法院提交了银行账户交易明细等证据材料，用于证明叶洪凯向杨伟支付的共计162999元，均用于偿还本案借款。叶洪凯已完成了举证责任，但一审法院却称：“叶洪凯虽提交了转账凭证，但是否确系用于清偿本案债务，应由叶洪凯承担举证责任……”，试问，在叶洪凯提交上述证据，明确指明该组证据的证明对象系证明叶洪凯已偿还本案债务的情形下，如何再去举证证明该转账凭证系用于清偿本案债务？叶洪凯如何用其他材料来证明其还款行为的主观目的？叶洪凯的主观目的难道不就是其表达的证明对象吗？其付款的主观目的不是已经用转账的行为来表明了吗？但一审法院仍然认为，叶洪凯应当承担败诉风险，其逻辑存在着严重的问题。2.与上述第1点完全相反的是，在杨伟完全没有证据证明叶洪凯归还的每笔款项的所谓用途的情况下，却完全采纳了杨伟的说法但又未明确说明叶洪凯支付款项的用途，举证责任分配不公。一审法院完全没有明确认定叶洪凯支付款项的用途及去向，只进行了模糊处理，但又不认定叶洪凯有归还了本案的任何债务，在此情形下，是否一审法院已完全认同本案杨伟就款项的“合理说明”？那么：（1）2017年8月24日叶洪凯向杨伟支付49999元，杨伟称系“该款是叶洪凯代其老表归还借款20000元，剩余部分是叶洪凯归还双方开办公司期间杨伟为其垫付的房租费”。根据民诉法规定的谁主张谁举证的原则，那么杨伟就该对其主张进行举证予以证明，但杨伟并没有拿出任何证据来证明叶洪凯的老表与其之间存在20000元债务的事实，也没有证据证明叶洪凯与杨伟之间存在由叶洪凯为其老表还款的合意，在叶洪凯向法院阐明杨伟所言并非属实的情况下，一审法院不但不要求其举证证明，反而对其说法予以采纳，岂不是与其法律信念背道而驰。另其称用于归还双方开办公司期间杨伟为其垫付的房租费，事实上，该公司一直未曾运营与经营，双方之间并没有产生任何与经营公司有关的账目往来，公司一直未经营的事实从浙江企业信用信息公示系统官网上的企业信用信息公示报告中可以看出（叶洪凯将该公示报告在一审法院第一次庭审以后已提交），该公司自成立以来就从未按规定的期限公示年度报告，完全未曾经营，不需要任何营业场地也从来没有租赁过营业场所。若杨伟真有垫付房租费的情形，那么其就应该拿出租赁营业场所的相关凭证、房租费用支付的相关凭证，但杨伟也并没有提供给一审法院。（2）就叶洪凯通过支付宝、微信向杨伟支付款项的事实，杨伟称“支付宝转账记录，与本案无关，是用于归还崔彦、汪某聪的借款；微信转账记录，是用于归还崔彦的借款”。在该款项用途的认定上，在叶洪凯不认同其说法的情形下，杨伟同样存在与上述第1点一样的举证不能的问题，杨伟并没有就其向崔彦进行支付、拿回借款凭证如借条等问题进行举证，而这些问题恰恰是一审法院在认定叶洪凯与杨伟之间的债务是否已经偿还等问题进行认定的重要理由与依据，在此认定上，一审法院完全存在着前后相互矛盾的问题。同理，杨伟为了颠倒叶洪凯向杨伟清偿债务的事实，在案件审理结束后，向一审法院申请证人汪某出庭作证，欲证明叶洪凯于2016年下半年至2017年上半年，叶洪凯向其借款5万元，月息2%，由杨伟担保，杨伟出面归还了本息6万元，借条归还给了杨伟。该证人只是笼统陈述在2016年下半年到2017年上半年期间，叶洪凯向其借款共50000元左右，叶洪凯向其出具借条3张，后杨伟分两次向其归还共计60000元，借条给了杨伟。但就其所声称的给付现金的所谓事实，就叶洪凯提问的何时、何地交付、数额等问题并不能予以明确回答，且其在法庭上也明确回答，其与杨伟之间是朋友关系，经常会有经济往来。试问，若是杨伟真替叶洪凯偿还了借款，并且取回了借条，那么其就应该向法庭举证其偿还的事实行为、交付凭证、借条原件，但杨伟均未提交，况且，假使杨伟真的替叶洪凯偿还了借款，并拿回了借条，其势必要保留借条向叶洪凯主张代偿款项，为何又拿不出来呢？这其中所有的矛盾都表明，这个证人证言明显具有做假证的嫌疑，前后矛盾，一审法院应不予以采纳。但一审法院恰恰弃之不顾，只模棱两可的称结合其他证据综合认定。在第二次庭审中，叶洪凯表明向陈亮亮借款时，杨伟曾为其担保，但叶洪凯已自行向陈亮亮归还，叶洪凯向蔡利峰的借款也已自行向其归还。一审法院如何通过因为叶洪凯向陈亮亮借款时由杨伟提供担保、叶洪凯记不清向蔡利峰借款时杨伟是否提供担保、证人汪某聪认为叶洪凯向其借款由杨伟提供担保，就必然推导出确认杨伟被叶洪凯借款提供担保的事实？进而推断出叶洪凯与杨伟之间存在其他的经济往来？况且叶洪凯向债权人归还借款，为什么要支付给担保人，然后由担保人支付给债权人？这与常理不符，也与事实不符。再杨伟不能拿出充分证据来证明所谓的替叶洪凯归还借款的情况下，其所谓的合理解释完全不应该被认定。（3）退一步来说，假使认定双方之间存在着其他的经济往来，那么就更应该根据双方提交给法庭的真实交易转账记录来进行核算，而一审法院应该本着不告不理的原则来审查杨伟此次诉讼请求的真实性、合法性，进而明确认定双方之间的债权债务是否已经得到清偿，而不是任由自己的审判思路跟着杨伟即原审杨伟的信口之言而罔置事实进行裁判。（4）在现实社会中，因借贷双方存在强弱势的差别或基于其他原因，债务人偿还债务以后不能拿回借款凭证的情形大量存在，不能仅以借条还在债权人手中，就推理认为该债权仍然存在，此推理严重与事实不符。在一审法院的通篇判决书中，诸如“理应”、“解释有其合理性”、“作了合理的说明”等陈述大量存在，而这些都是针对杨伟所应承担的举证责任的无理推脱，对叶洪凯却苛责要求其承担举证责任，实为不公。 二、一审判决适用法律错误，判决明显错误。只有借款真实存在，担保人才承担担保责任。借款是否真实存在、借款是否已完全清偿尚不能确认，那么担保人自然不能承担保证责任。故一审法院认定叶新华承担借款本息的连带清偿责任属于使用法律错误。 三、一审程序严重违法，应当予以纠正。根据中华人共和国民事诉讼法解释第一百一十七条第一款的规定，申请人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。而在本案中，法庭庭审已经在11月9日审理完毕，而杨伟在11月25日才向一审法院提出证人出庭作证的申请，违反了法律的规定。 杨伟辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.2017年3月13日，叶洪凯以资金周转为由向杨伟借款20万元，约定月利率为2%，叶新华作为担保人在合同上签名，该《借条》可以证实双方之间的借款、担保的事实。该笔借款通过银行转账22万元，后叶洪凯取出2万元归还杨伟，所以实际借款金额是借条上的20万元。2.杨伟提交的公司章程、微信转账记录、支付宝转账记录等证据，可以证实双方一起出资开办公司，双方资金来往频繁是由于业务关系需要而发生的。3.叶洪凯的抗辩理由不成立，其辩称实际收到85000元与实际不符。叶洪凯提交的转账记录与本案借贷无关。退一步讲，如果说叶洪凯确实已经归还借款，那么也应收回借条或让杨伟出具确认借贷关系结清的书面手续。4.双方的微信聊天记录和叶洪凯的陈述均可以证实双方系初中同学，后一起开办公司，直到杨伟一审起诉之前，双方还是以兄弟相称，叶洪凯向杨伟借款并出具借条的过程根本不存在胁迫、引诱等因素。 二、一审法院程序合法，适用法律正确。一审庭审中，审判员向杨伟询问部分款项的用途，该部分款项是由于叶洪凯向他人借款，叶洪凯为其担保后代为归还。所以根据法庭的要求，杨伟是在庭审后联系相关人员到庭接受调查，该行为并未违反程序。 三、双方的借贷关系依法成立，叶洪凯应当承担还款付息责任。直到2018年6月7日晚，双方聊天中，叶洪凯还明确承认欠杨伟两件案子的借款未还，并承诺有钱时会归还，也承认杨伟为其担保借款后杨伟代为归还的事实，同时对话中也透露出一审判决后，上诉不是其本意，上诉费、律师费这么贵，弄得大家两败俱伤。综上，双方之间的借贷关系事实清楚，证据确实充分。一审判决对事实认定清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回叶洪凯的上诉请求。 杨伟向一审法院起诉请求：1.叶洪凯立即归还杨伟借款200000元、支付利息22934元（以200000元为基数，按月息2%的标准从2017年3月13日暂计算至2017年9月5日，逾期至实际履行日仍按此标准计算）、支付代理费12300元，前述合计235234元；2.判令叶新华对叶洪凯的上述债务承担连带担保责任；3.本案诉讼费、保全费由叶洪凯和叶新华承担。 一审法院认定事实：一、杨伟借款的出借情况。杨伟提交了借据一份，具体事实为：2017年3月13日，叶洪凯向杨伟借款并出具借条一份，借条载明其向杨伟借款200000元，利息为月利率2%，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付约定利息两倍的逾期还款利息，并承担出借人为实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费等其他实际支出的费用）。叶新华作为担保人在借条上签字。借款人叶洪凯及担保人并在借条上签字确认借款全额收到。叶洪凯辩称，叶洪凯在收到款项后，取出了100000元，加上自己身上还有的35000元，当场归还了135000元，因此实际取得金额是85000元，但未提交相应证据证明，杨伟所述事实有借条及转账凭证为据，该院对杨伟主张的款项出借事实予以确认。 二、关于叶洪凯清偿情况。所谓清偿，系依债务之本旨为给付，以消灭债之关系。在债务是否清偿有争议时，应有债务人负举证责任。庭审中，叶洪凯明确双方之间除本案及该院（2017）浙0108民初5118号案的民间借贷关系外，无其他经济往来。据此，叶洪凯认为其向杨伟出具借条后的银行转账款及支付宝、微信支付款项，均为清偿本案债务，扣除在此期间，杨伟向其所转的款项，叶洪凯实际清偿款项为162999元，其中2017年8月24日通过民生银行向杨伟转账49999元，通过支付宝转账77500元，通过微信转账支付35500元。 经该院核查：叶洪凯在2017年4月26日至2017年8月24日期间通过支付宝向杨伟转账77500元：4月26日：三笔计24000元，4月29日：一笔计4000元；5月11日：二笔计10000元，5月16日：一笔计5000元；6月8日：一笔计5000元，6月14日：两笔计19500元；8月24日：一笔计10000元。此外，叶洪凯还通过微信转账方式向杨伟转账：2017年5月14日：转账10000元；2017年6月1日：转账10000元，2017年6月8日：转账10000元，2017年6月15日：转账3500元；2017年7月3日：转账5000元。2017年8月24日叶洪凯通过民生银行向杨伟转账49999元。 另查明，杨伟自2015年11月10日，通过支付宝向叶洪凯转账：2015年11月10日：转账1300元，2015年11月18日：代付730元，2016年2月27日：转账50元，2016年3月29日：转账3000元，2016年5月13日：转账200元，2016年6月16日：转账3000元，2016年8月2日：转账100元，2016年9月30日：转账8500元，2016年12月20日：转账10000元，2017年1月18日：转账2000元，2017年2月3日：转账800元，2017年3月3日：转账1100元。此外，杨伟通过支付宝转账给叶兴凯母亲王小兰账户：2016年12月15日：转账5000元，2016年12月18日：转账2000元。杨伟通过微信转账支付叶洪凯：2017年1月5日：转账400元，2017年6月20日：转账3000元，2017年7月26日：转账300元。 在该院审理的（2017）浙0108民初5118号一案中，叶洪凯认为其分别于2015年11月13日通过工商银行王小兰账户向杨伟转账130000元，2016年4月21日通过农业银行向杨伟转账40000元，2016年8月15日通过招商银行向杨伟转账205000元，2017年1月20日向杨伟转账100000元，共计475000元；2016年10月15日至2017年3月3日期是，叶洪凯通过支付宝账户实际向杨伟支付款项30400元；2016年10月25日至2016年12月18日期间，叶洪凯通过王小兰支付宝账户实际向杨伟支付款项17600元，在该案中，该院并没有将上述款项认定为归还该案的借款，而系叶洪凯与杨伟之间其他经济往来的款项。 一审法院认为，杭州磊凡贸易有限公司于2012年5月16日于成立，叶洪凯、杨伟系该公司股东。因此，叶洪凯和杨伟在公司经营过程中，股东之间发生一定的资金往来也有客观上的需求。叶洪凯称，除涉案借款及该院另案（2017）浙0108民初5118号中双方发生款项出借及还款情况外，并无其他经济往来。但从该院查明的事实来看，杨伟从2015年11月开始，即通过支付宝、微信等方式向叶洪凯转款，如叶洪凯所述为实，只能理解为系杨伟向叶洪凯的出借款，但上述款项，并未与叶洪凯出具的借条相对应。叶洪凯在第二次庭审中，称其向陈亮亮借款时，杨伟曾为其提供担保，又称其曾向蔡利峰借过钱，但对于杨伟是否为其担保，则称记不清。此外，证人汪某聪也认为叶洪凯向其借款由杨伟担保。据此，可确认杨伟曾为叶洪凯借款提供担保的事实。另外，杨伟和叶洪凯之间的微信往来中，2017年6月1日，杨伟曾提及“3号的那个利息不要忘了”，叶洪凯称知道了。叶洪凯对此解释认为，该3号的利息即为2016年1月23日借款的利息。但该借条中并未载明需支付利息，叶洪凯说法并不合理。相反，杨伟称因叶洪凯向他人借款，由杨伟担保，出借人向杨伟催讨，因此提醒叶洪凯。杨伟的解释有其合理性。也印证了杨伟与叶洪凯之间存在其他经济往来。 根据该院查明的事实及以上分析，结合该院审理的（2017）浙0108民初5118号所查明的双方款项往来的情况，该院认定杨伟与叶洪凯之间除本案及（2017）浙0108民初5118号中的款项出借及还款情况外，双方之尚有其他债权债务关系存在，也即叶洪凯辩称的转账还款并非一定用于清偿本案借款。杨伟和叶洪凯之间有大量的款项往来，叶洪凯支付款项时如确实归还杨伟款项，本应注明其转账款项的付款性质，或者及时与杨伟进行结算，但叶洪凯并没有这么做。 综上，该院认为杨伟与叶洪凯及担保人叶新华之间的民间借贷、保证法律关系成立且合法有效。叶洪凯虽提交了转账凭证，但是否确系用于清偿本案债务，应由叶洪凯承担举证责任，即在事实真伪不明的情况下，应由叶洪凯承担败诉风险。本案中，杨伟对其所收到的叶洪凯款项做出了相关的说明，杨伟提交的证据也可证明双方之间其他债权债务存在，苛求杨伟对收到的每一笔款项做出明确说明并提供证据证明，并不符合情理及交易经验，即杨伟在收到叶洪凯的款项后，一般情况下并不会长期保存相关债权凭证。举例而言，如杨伟作为担保人为叶洪凯代偿了借款，则杨伟收到了出借人的借条，当叶洪凯归还了杨伟代偿款时，则在通常情况下，杨伟应将借条归还叶洪凯或当面销毁，在这种情况下，杨伟无法证明收到的款项确系为叶洪凯支付的担保代偿款。因此，该院对叶洪凯和叶新华的抗辩不予采信。叶洪凯、叶新华未依约归还借款本息，应承担归还杨伟借款本金支付利息并赔偿杨伟损失的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、叶洪凯于判决生效之日起十日内归还杨伟借款本金200000元并支付利息（利息计算方式：以本金200000元为基数，自2017年3月13日开始，按月利率2%，计算至实际支付之日止）；二、叶洪凯于判决生效之日起十日内赔偿杨伟财产保全申请费损失1697元、律师代理费损失12300元，合计13997元；三、叶新华对叶洪凯应支付的上述一、二项款项承担连带保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828元，减半收取2414元，由叶洪凯、叶新华负担；财产保全申请费1697元由杨伟负担。 本院二审期间，被上诉人杨伟提交提供录音光盘以及录音整理文字一份，录音地点是在杨伟的居住地，欲证明截止至2018年6月7日，叶洪凯仍认可钱杨伟的借款并承诺有钱时会归还的事实。 经质证，叶洪凯和叶新华认为：对上述证据的形式真实性没有异议，对内容的真实性、合法性和关联性君有异议。录音的形成过程是2018年6月7日杨伟将叶洪凯接到杨伟处，以故意诱导的方法诱使叶洪凯作出与真实情况不一致的意思表示，叶洪凯当时迫于是在杨伟的住所，为了自身安全，作出了与真实情况不一致的表述，该证据是杨伟采用偷录的方式采集。在此期间，叶洪凯也同时向省打黑办、浦沿派出所报案，提交证据材料，揭露杨伟的套路贷行为。现打黑办已经接受了叶洪凯提交的证据材料，正在调查当中。 对上述证据，本院认证如下：叶洪凯对录音的形式真实性并无异议，该证据的内容和本案事实具有关联性，对其证明力本院予以确认。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：一审判决后，双方于2018年6月7日就本案借款问题进行了一次谈话，叶洪凯认可本案债务并表示有钱时会清偿。 本院认为，杨伟提供的借据和汇款凭证是证明其与叶洪凯之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。叶洪凯称其收到220000元后，取出100000元再加上自己的35000元，当场归还了杨伟135000元，实际取得的借款为85000元，但未能提供证据加以证明。鉴于叶洪凯未能提供足以推翻借据内容的相反证据，结合双方杨伟和叶洪凯之间的关系、叶洪凯的陈述前后矛盾且明显有违日常生活经验法则的事实，本院对借据载明的借款金额予以确认。本案借据仍由杨伟持有，叶洪凯主张债务已经清偿，应当提供证据对该事实加以证明。而根据已经查明的事实，杨伟和叶洪凯之间除了本案和（2017）浙0108民初5118号案中的借款外，另有大量的款项往来及其他债权债务关系存在；双方住在同一街道，关系密切且共同成立了公司，叶洪凯称本案实际借款只有85000元但已经清偿16万余元，明显有违日常生活经验法则。另外，叶洪凯在诉讼中有违诚信，对案件事实的陈述前后自相矛盾，且在一审判决后向杨伟认可本案债务并表示有能力时会清偿。据此，叶洪凯提供的付款凭证不足以证明系清偿本案借款，其主张本案借款已经还清，本院不予采纳。综上，叶洪凯的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决结果和程序均无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4828元，由叶洪凯和叶新华共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年八月六日 书记员  周治平