云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第37号上诉人（原审被告）云南兴建水泥有限公司。住所地：砚山县盘龙乡拖支白村。组织机构代码：77859513-X。法定代表人李建清，该公司执行董事。委托代理人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）查福祥，男，1958年3月29日生，汉族，云南省广南县人，小学文化，个体工商户，现住广南县。委托代理人农春光，云南章法律师事务所律师，特别授权。上诉人云南兴建水泥有限公司与被上诉人查福祥买卖合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第625号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月19日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2011年5月份以来，莫言在担任被告云南兴建水泥有限公司驻广南市场营销部业务员期间，原告查福祥成为莫言的客户。被告云南兴建水泥有限公司开展业务的方式为客户先交水泥款给业务员，再由业务员缴款到公司账户，然后通过业务员联系公司发水泥给客户。2014年7月1日莫言因涉嫌国家国有公司人员滥用职权犯罪到砚山县公安局投案自首，同年7月8日经原告查福祥之妻李琼碧与莫言对帐，至2014年6月30日止，尚欠212167元的预付款未供货给原告查福祥，莫言出具了一份供货方为云南兴建水泥有限公司的对帐清单给原告查福祥。莫言投案自首后，砚山县公安局于2014年7月3日立案侦查，并于2014年8月13日以莫言涉嫌国有公司人员滥用职权罪移送砚山县人民检察院审查起诉。事情发生后，原告查福祥要求被告云南兴建水泥有限公司继续发水泥，被告云南兴建水泥有限公司以莫言所收取原告的资金未交到公司帐户为由拒绝发水泥，双方协商未果，原告诉至本院。原判认为，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”及《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，原告查福祥先后多次向被告云南兴建水泥有限公司驻广南市场营销部业务员莫言支付购买水泥的预付款，至2014年6月30日止，经对帐，尚欠212167元的预付款未供货，莫言出具了一份供货方为云南兴建水泥有限公司的对帐清单给原告查福祥，被告公司对莫言是公司派到广南市场营销部的业务员的事实无异议，说明莫言的行为是以被告公司名义从事销售经营活动，因此在原告与被告公司之间形成了买卖水泥的合同关系。该买卖水泥的合同，不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对原告及被告公司均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因被告公司交付部分水泥后拒不继续履行交付义务，故对原告要求与被告公司解除买卖合同；由公司返还预付款212167元的请求，本院予以支持；被告公司以莫言涉嫌经济犯罪，应当先刑事后民事，并且莫言未将原告预付款交回公司，莫言是赔偿责任人，应追加莫言为本案当事人的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，因本案是合同纠纷，莫言的犯罪嫌疑行为存在于未向被告公司交回客户水泥预付款的行为中，虽然其未交款的行为和收取客户水泥款的行为有牵连，但不是同一法律关系，因此，本案不存在先刑后民的问题，莫言不是该买卖合同的合同主体，在本案中对原告不承担合同责任，至于莫言是否将款项交回公司，是被告的内部管理事务，不能以此对抗作为合同相对方的原告，故对被告公司的辩解理由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定，判决：1`、解除原告查福祥与被告云南兴建水泥有限公司的水泥买卖合同关系。2、由被告云南兴建水泥有限公司返还原告查福祥水泥预付款212167元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费4482元，减半收取2241元，由被告云南兴建水泥有限公司负担。一审判决送达后，被告云南兴建水泥有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回原告诉讼请求或裁定发回重审。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审审判程序违法，依法应当发回重审。被上诉人一审所诉买卖合同的货款涉嫌莫言的经济犯罪，根据案情，上诉人认为莫言涉嫌对被上诉人的诈骗或有与被上诉人恶意串通之嫌，具体罪名涉及被上诉人的款项问题，只有待莫言案的刑事案件终结，才能有一个基本的脉络，进行民事部分的审理才不致刑民冲突。所以，上诉人在接到被上诉人的起诉状后，立即向原审人民法院提交了针对本案的《中止审理申请书》，但没有得到一审法院的采纳，照常开庭审理并判决，上诉人认为一审法院审判程序违法，应当裁定发回重审。2.一审认定案件事实的逻辑推理错误，导致判决错误。一审法院认为：“被告公司对莫言是公司派到广南市场营销部的业务员的事实无异议，说明莫言的行为是以被告公司名义从事销售经营活动，因此在原告与被告公司之间形成了买卖水泥的合同关系。该买卖水泥的合同，不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对原告及被告公司均有法律约束力。”且以此为定案依据是错误的。一审法院没有认定莫言与原告约定的水泥销售价格远低于上诉人的正常水泥销售价70-80元/吨，被上诉人明知莫言低价销售水泥的行为不能代表上诉人的行为，而为一己之利与莫言串通一气，损坏上诉人利益的事实。3、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条判决是错误的，其错误在于：一审法院没有认定被上诉人与莫言有恶意串通损害上诉人的利益，以及莫言超越代理权的双重事实。本案应适用《合同法》第四十八条、第五十条以及第五十二条第二款（二）的规定，认定被上诉人与莫言的交易行为无效，责任由被上诉人与莫言自己承担。综上所述，一审法院审判程序违法，认定案件事实的逻辑推理错误、适用法律错误，最后导致判决错误。请二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。被上诉人查福祥未作书面答辩。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的法律事实与一审认定一致。归纳本案在二审中的争议焦点问题为：（一）一审法院审判程序是否违法，本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理；（二）上诉人云南兴建水泥有限公司（以下简称兴建水泥公司）是否应对其职工莫言经营销售水泥的行为承担责任。关于一审法院审判程序是否违法，本案是否应依据“先刑后民”原则中止审理的问题。本院认为，民刑交叉案件适用“先刑后民”这一处理原则的条件，必须是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，即“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”本案中，莫言作为上诉人兴建水泥公司的员工，并不是本案买卖合同关系的主体，其涉嫌的国有公司人员滥用职权罪，与本案的买卖合同纠纷属于两个法律关系。对莫言的刑事部分处理结果，并不影响法院依据民事法律规范审理本案当事人之间的民事合同纠纷。因此本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定的情形，一审法院“民刑并行”的处理并不违反法律规定，审判程序合法，上诉人兴建水泥公司提出中止审理的这一诉请依法不予支持。关于上诉人云南兴建水泥有限公司是否应对其职工莫言经营销售水泥的行为承担责任的问题。本院认为，本案中，上诉人兴建水泥公司的职工莫言是上诉人驻广南市场营销部业务员，其主要负责上诉人的水泥销售经营活动，其销售水泥的行为属于职务授权范围。莫言在收取被上诉人预付货款后，按约定以上诉人兴建水泥公司名义向被上诉人发货，在上诉人兴建水泥公司与被上诉人之间已形成了事实上的买卖合同关系。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”之规定，上诉人兴建水泥公司对其营销部员工收取了被上诉人的预付货款后，未完全履行约定发货的行为应承担相应的民事责任，原审法院认定上诉人兴建水泥公司退还被上诉人所余的预付货款并无不当。另外，对于上诉人兴建水泥公司提出的莫言与被上诉人约定的水泥销售价格远低于上诉人的正常水泥销售价70-80元/吨，双方有恶意串通，损坏上诉人利益之嫌的事实未提供相应的证据证明，根据谁主张谁举证这一原则，被上诉人应承担举证不力的后果。综上所述，本院认为，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定的基本事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4482元，由上诉人云南兴建水泥有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 沈盈吟二〇一五年三月九日书记员 张雯静