安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）滁民一终字第01196号上诉人（原审被告）：邢守宏，男，1968年2月9日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。上诉人（原审被告）：凌鹏，男，1956年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。上诉人（原审被告）：吴义虎，男，1969年9月20日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。上诉人（原审被告）：黎明先，男，1968年10月2日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。上诉人（原审被告）：蒋宏权，男，1968年8月16日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。上述五上诉人的共同委托代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨初六（曾用名杨初陆），男，1955年3月29日出生���汉族，农民，住浙江省诸暨市。委托代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。原审第三人：郭善明，身份不详。原审第三人：郭京京，身份不详。上诉人邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权与被上诉人杨初六、原审第三人郭善明、郭京京建设工程合同纠纷一案，前由安徽省定远县人民法院于2015年4月28日作出（2014）定民一初字第01447号民事判决，宣判后邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年4月30日发包方（甲方）邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权即定远县天池开发有限公司与浙江省诸暨市宇源建筑工程有限公司的杨初陆（乙方）签订《建设工程承包合同书》，约定由杨初六承建定远县天河集贸市场商品房全部工���，承包方式：包工包料《土建水电安装按图施工》，商品房建筑成本总承包价按每平方米615元计算，每间总建筑面积为106.75平方，工程日期暂定于2010年4月30日至2011年6月30日竣工。甲方负责开工所需的全部手续，若在合同施工中由于手续不齐和政策处理不当，所造成的停工，一切损失由甲方负责。乙方上交甲方保证金30万元，待房屋保修期壹年后，退还给乙方，不计息；付款方式：本工程分为三期，一期约80套，在80套建造期间，甲方如有房屋出售或收房屋垫金，甲方应支付乙方30%建房进度，如乙方80套售完以后，售房总额已够付乙方，甲方必须付清，如总房款不够付，可另行再作商议，但房价必须合理出售；二期、三期工程均按上述程序操作；质量保修期：地基屋面壹年，壹年后退还保修金贰拾万元，屋面保修期肆年，到期后退还拾万元；本合同未尽事宜，经��方协商后产生补充协议，该补充协议与本合同有同等法律效力。2011年1月29日，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权（甲方）与杨初六（乙方）签订《协议》，约定甲方位于桑涧镇天河乡农贸市场内建房屋，经双方协商乙方购买甲方房屋座南面向北从东数第3、4、5、6、7五套巷口往东，座北面向南第2、3、4叁套，共8套，付款方式：2011年1月29日，一次性付清计112万元。杨初六承建的工程因故中途停建，之后双方对工程款进行了结算。2012年1月17日，双方当事人对开发建设过程中内部纠纷达成协调意见为：甲方（邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权）委托乙方（杨初六）全额投资代建天河农贸市场，总规划建设300套房分三期施工，每完成一期，竣工后甲方付清工程造价款。经双方协商达成如下意见：一、乙方承建的工程总造价326.1926万元，交纳的��程保证金30万元，合计359.1926万元；二、乙方已收工程款308.82万元（含以房抵工程款112万元、工程材料款108.10万元、房屋抵偿款74.5万元、代付人工费10.02万元、代付修理人工费2.20万元），乙方应收余额47.3726万元，按合同规定应保留保证金1.5万元，乙方应收余额为45.8726万元，于2012年1月19日下午5点钟以前甲方付乙方人民币20万元。2012年2月7日甲方付乙方人民币10.8726万元，余额（保证金）15万元经甲、乙方和郭善明三方协调，如达不成一致意见由法律途径解决，如有违约，甲、乙双方均按原合同追究违约责任。协调意见还约定，甲方必须于2012年2月20日之前为乙方办理合法的土地使用证，一切费用由甲方支付。签订《协议》及内部协调意见时对112万房款双方均未实际交付款项，是以房屋抵偿欠杨初六的工程款。吴义虎收到郭京京建房保证金30万元，郭善明收到天河房屋保���金15万元。2015年1月9日，诸暨市宇源建筑工程有限公司出具证明（声明）关于2010年4月30日杨初六（曾用名杨初陆）以其单位和本人名义与邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权签订的关于定远县天河集贸市场商品房的《建设工程承包合同书》和开发建设过程中内部纠纷协调意见及其产生的以房抵工程款112万元协议产生的纠纷，其单位未参与投资，由此产生的所有债权债务全部归杨初六一人所有。杨初六和邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权均没有建设工程施工资质证书，以邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权五人组成的定远县天池开发有限公司没有经过注册登记。原审法院认为：依据查明的事实，以邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权五人组成的天池房产开发有限公司没有经过注册登记，其合伙开发的定远县天河集贸市场商��房没有施工许可证并且不具有房地产开发企业的条件，杨初六作为承包人不具备相应的建筑劳务施工资质，其借用诸暨市宇源建筑工程有限公司名义签订的《建设工程承包合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定。故杨初六与邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权签订的《建设工程承包合同书》应为无效合同。根据诸暨市宇源建筑工程有限公司出具证明（声明）及庭审查明的事实，杨初六系借用诸暨市宇源建筑工程有限公司名义承包工程，诸暨市宇源建筑工程有限公司未参与投资，所有的债权债务由杨初六享有，此证明（声明）不是债权债务的转让，只是一个说明，该工程实际由杨初六承包施工，故杨初六具有诉讼主体资格。杨初六施工的工程已实际交付，并且双方进行了结算，其请求支付拖欠的工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，据此，杨初六要求邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权支付施工费用的诉讼请求，符合法律规定。杨初六主张以房抵工程款无效，以8套房屋抵112万元工程款时是建设完工的房屋，根据《商品房销售管理办法》第七条的规定，该8套房屋并不具备商品房现售的条件，杨初六不能据此取得该房屋的所有权，并且至今未能取得房屋权属证书及商品房预售许可证，因此合同无效，只能依照拖欠工程款来进行主张，故双方签订的房屋买卖协议及内部协条意见中关于以房抵工程款的内容属于无效，杨初六有权要求邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权支付所欠的工程款。邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权主张郭善明收到房屋保证金15万元，杨初六不予认可，杨初六承认郭善明、郭京京是帮其干活的，但因郭善明、郭京京不是合同当事人及实际合伙人，杨初六没有委托郭善明收回保证金，对收条不予认可，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权未举证证明，故对该项抗辩不予支持。关于杨初六要求的利息，2012年1月17日双方对开发建造过程中内部纠纷达成协调意见并对工程款进行了清算并约定款项支付方式，因杨初六当时同意不支付工程款以房屋抵冲112万元，杨初六要求支付利息，不予支持，但因房屋买卖协议无效，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎���先、蒋宏权应从杨初六起诉之日起支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四的规定，原审判决：一、确认原告杨初六与被告邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权于2011年1月29日签订112万的房屋买卖《协议》及2012年元月17日签订的《开发建造过程中内部纠纷协调意见》中关于以8套房屋抵工程款112万元的内容无效；二、被告邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权于本判决生效之日起十日内支付原告杨初六工程款112万元及相应利息（以112万元为基数，自2014年5月12日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、被告邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权于本判决生效之日起十日内支付原告杨初六保证金15万元；三、驳回原告杨初六的其他诉讼请求。案件受理费16230元，由被告邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权负担。邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权共同上诉称：1、原审法院未采用合法方式送达诉状和传票给第三人，直接进行公告送达严重影响了本案的审理结果，属程序违法；2、郭善明、郭京京系杨初六雇佣的员工，现有证据能够证明郭京京交纳30万元保证金，工程完工后，其中15万元保证金已冲抵在欠付的工程款中，另外15万元已退还郭善明，并于2011年10月15日出具了收条，故原判决判决返还15万元保证金不当；3、涉案承建的房屋拥有国有土地使用权证及建设工程规划许可证，因此，涉案房屋系合法建筑，可以有偿转让，双方于2011年1月29日达成的房屋买卖合同及2012年1月17日达成的房款折抵工程款协议合法有效，且系双方自愿处分债务的民事法律行为，故原判决认定以房折抵工程款内容为无效错误；4、杨初六取得房屋后疏于管理，房屋已经出现严重的质量问题，另外杨初六已对外出售部分房屋，故原判决判令邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权被动接受退还的房屋显失公平。综上，请求撤销原判，改判驳回杨初六的原审诉讼请求。杨初六答辩称：1、本案发包方不具有开发房地产的资质，以房抵工程款的房屋没有相关的产权证明，违反了法律的强制性规定，应属无效；2、杨初六未授权郭善明收取保证金，且杨初六也未实际收到15万元保证金，故邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权应当退还15万元保证金。请求驳回上诉，维持原判。郭善明、郭京京未作答辩。二审中，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权提供了售房收条4张及房屋照片10张，用以证明杨初六已将折抵工程款的房屋出售他人，认定合同无效显失公平。杨初六质证认为上述证据不能证明系以房冲抵工程款的房屋，即使房屋已转让，但因违反了法律规定，转让行为也是无效行为，不予认可。郭善明、郭京京未发表质证意见。本院认为，上述证据中的照片不能直接证明系涉案折抵工程款的房屋，收条中除汤善峰的收条系原件外，其他的均为复印件，真实性无法核实，且涉及合同无效后的损失赔偿，不能证明认定合同无效即属显失公平，故对该组证据的证明目的不予采信。当事人所举其他证据与一审相同，二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：杨初六承建邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权发包的涉案工程，双方之间存在建设工程施工合同关系。涉案工程已完工并实际使用，故发包方负有支付工程款的义务。双方在结算工程款中协商，杨初六同意以8套房屋折抵工程款112万元，并于2011年1月29日签订了房屋买卖协议。涉案房屋虽有国有土地使用权证和建筑规划许可证，但未取得施工许可证，也未取得商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故双方当事人签订的房屋买卖协议应属无效，因该房屋买卖协议无效，双方签订的以房折抵工程款的协议内容当然无效。邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权主张房屋买卖合同及以房款折抵工��款协议合法有效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失。因涉案以房折抵工程款无效，故邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权应当支付杨初六工程款112万元，杨初六也应当将8套房屋返还邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权。如杨初六不能返还房屋，则应赔偿相应的损失。故原判决判令邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权支付杨初六112万元工程款并无不当。涉案工程在施工过程中，由郭京京向吴义虎交纳了保证金30万元。现邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权主张已将全部保证金退还，对此事实，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、��宏权负有举证责任。2012年1月17日双方签订的内部纠纷协调意见中已明确约定，余额（保证金）15万元经双方当事人和郭善明三方协调，如达不成一致意见由法律途径解决。故可以认定，截止2012年1月17日，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权尚有保证金15万元未退还。虽然邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权一审中举证了郭善明出具的收到15万元保证金的收条，但该收条出具的日期为2011年10月15日，收条出具的时间早于内部纠纷协调意见签订的时间，不能证明内部纠纷协调意见中关于尚欠15万元保证金已退还的事实，邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权亦未举证其他证据证明该15万元保证金已实际退还，故原判决判令邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权退还杨初六15万元保证金正确。一审诉讼过程中，一审法院根据邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权的申请追加郭善明、郭京京为本案第三人参加诉讼，并根据邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权提供的郭善明、郭京京住址进行邮寄送达，但未经郭善明、郭京京本人签收，且郭善明、郭京京未能在邮寄送达传票载明的开庭时间参加庭审（一审第二次庭审），可以视为郭善明、郭京京下落不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者其他方式无法送达的，公告送达。因此，一审法院在郭善明、郭京京缺席第二次庭审后，采取公告送达的方式，符合法律规定，并无程序违法情形。邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权主张一审程序违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院也不予支持。综上，原判决认定案件的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权的上诉理由，不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由上诉人邢守宏、凌鹏、吴义虎、黎明先、蒋宏权共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬代理审判员  付广永代理审判员  郭东武二〇一五年十月二十九日书记 员代  元 婷附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适���法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。