山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2466号上诉人（原审原告）：山东水泥厂有限公司，住所地济南市。法定代表人:张某某，总经理。委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：公为东，山东国孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卜素，女，1976年4月29日生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐进，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东水泥厂有限公司因与被上诉人卜素劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东水泥厂有限公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。2、请求判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对上诉人提交的证据未进行详细的分析与判断，便得出被上诉人未构成旷工的结论，法律论证模糊，事实认定错误，理由如下:本案上诉人与被上诉人争议的关键事实是被上诉人是否构成旷工，根据一审审理查明部分，被上诉人自2015年12月27日起未至上诉人处上班，被上诉人认为其不上班的理由是向上诉人处时任领导陈某某请假并得到允许。关于准假人陈某某当时是否可以准假的身份问题，上诉人在一审庭审过程中己向法院提交��山东山水水泥集团有限公司上级100%控股股东—中国先锋水泥(香港)有限公司于2015年12月3日作出的董事会决议及山东山水水泥集团有限公司于2015年12月20日作出的董事会决议，上述两份决议分别罢免了陈某某的山东山水水泥集团有限公司副董事长职务、陈某某在上诉人处的董事长职务。因此被上诉人在2015年12月27日向陈某某请假时，陈某某己没有准假的权力，被上诉人的请假属于无效行为，被上诉人在未办理任何请假手续的情况下超过15天未到上诉人处上班己构成旷工，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系符合上诉人内部规章制度及相关法律规定。一审法院对上诉人提交的上述重要证据在判决中并未进行分析与判断，得出被上诉人并未构成旷工的结论是错误的。二、虽然上诉人与被上诉人解除劳动关系合法有据，但鉴于被上诉人系上诉人的老员工，一审中，上诉人本着为员工负责的态度，本着最大的善意，上诉人给出被上诉人可以恢复双方之间的劳动关系选项，是否恢复劳动关系被上诉人可以选择，但被上诉人没有选择恢复劳动关系，己错失良机。综上，一审法院认定事实存在错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。卜素辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。山东水泥厂有限公司向一审法院起诉请求：判决山东水泥厂有限公司不向卜素支付赔偿金206697.54元，原劳动合同继续履行。一审法院认定事实：卜素于1997年8月1日入职山东水泥厂有限公司，从事财务管理工作，正常工作至2015年12月26日。2016年1月15日，山东水泥厂有限公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》，以“连续旷工超出15天”为由，终止（解除��合同。2016年3月3日，卜素向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该委经审理作出济市中劳人仲案[2016]80号仲裁裁决书，裁决：“被申请人向申请人支付赔偿金206697.54元。”山东水泥厂有限公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。对有争议的证据和事实一审法院认定如下：为证实工资数额，卜素提交了2015年1月至12月的工资明细条、银行账户交易明细、税收完税证明，根据工资明细条，2015年1月至12月卜素的应发工资额共计为67037元（5638元+5655元+5455元+5455元+5638元+5455元+5535元+5535元+5757元+6004元+5455元+5455元），且工资明细条中列明的每月实发数额、代扣税数额与银行账户交易明细列明的工资、税收完税证明中列明的实缴税金额均一致。山东水泥厂有限公司对银行账户交易明细及税收完税证明无异议，认为工资明细条真实性无法确认，主张以实际发放为准。案件审理过程中，卜素陈述：卜素正常上班至2015年12月26日，当日卜素的办公室被山东水泥厂有限公司的所谓的维权人士非法占领，造成卜素无法正常履职，2015年2月27日请示董事长陈某某，答复先在家休息等候通知，直至2016年1月15日收到山东水泥厂有限公司出具的终止解除劳动合同证明书。山东水泥厂有限公司主张：不论是否发生维权的争议，都与卜素无关，卜素应按时到岗履职，但卜素无故旷工，依山东山水集团有限公司的规章制度应以违章予以解除劳动关系。关于卜素向陈某某请假的问题，山东水泥厂有限公司主张：根据山东山水水泥集团有限公司董事会决议已于2015年12月20日免去陈某某、张某某在山东水泥厂有限公司处的职位，所以卜素请假应属���无效行为，鉴于卜素系山东水泥厂有限公司的职工，若卜素愿意回厂上班，可在15天之内回厂上班。山东水泥厂有限公司亦主张：仲裁阶段，山东山水水泥集团有限公司上级控股公司董事会决议虽然已经作出但从香港并没有传达到各子公司，所以我们不知情，在不知情的情况下，卜素举证陈某某的身份，山东水泥厂有限公司只能尊重工商登记的记载，在当时山东水泥厂有限公司认为卜素给陈某某请假是合法的，但是陈某某和卜素都没有将请假事项转告或通告新的管理层，当时山东水泥厂有限公司认为山东水泥厂有限公司作出的解除通知系重大误解，为维护职工的权利山东水泥厂有限公司当时请求撤销该解除通知，但后经核实，2015年12月3日，山东山水水泥集团有限公司上级100%控股单位--中国先锋水泥（香港）有限公司任免了山东山水集团董事，其中免除了卜素准假人陈某某的山东山水集团副董事长职务，并任命了新的山东山水集团董事，2015年12月20日，山东山水集团董事会决议，免去了陈某某在山东水泥厂有限公司处的董事长职务，因此卜素主张2015年12月27日向陈某某请假时，陈某某已不是山东水泥厂有限公司处的董事长，已没有准卜素休假的权力，卜素向陈某某请假属于无效行为，卜素超过15天未到山东水泥厂有限公司上班已构成旷工，山东水泥厂有限公司与卜素解除劳动关系符合相关法律规定。卜素的请假无效，但因为控制权争议，理应与职工无关，所以山东水泥厂有限公司表态卜素可在15日内回厂上班。一审法院认为，劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，卜素因山东水泥厂有限公司内部的控制权争议无法正常到岗工作，经时任董事长同意，在家等候公司通知，其并未构成旷工。山东水泥厂有限公司以卜素连续旷工15天为由，解除双方的劳动关系，可以认定为违法解除。卜素以此为由要求山东水泥厂有限公司支付赔偿金，符合法律规定的用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的条件。根据卜素提交的工资明细条、银行账户交易明细、税收完税证明，可以认定卜素离职前十二月的月平均工资为5586.42元/月（67037元÷12个月）。卜素于1997年8月1日入职，山东水泥厂有限公司于2016年1月15日违法解除劳动关系，故，山东水泥厂有限公司应支付卜��违法解除劳动合同赔偿金206697.54元（5586.42元/月×18.5个月×2）。山东水泥厂有限公司要求继续履行原劳动合同的诉讼请求，未经仲裁前置，一审法院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，判决：一、原告山东水泥厂有限公司于判决生效之日起10日内支付被告卜素违法解除劳动合同赔偿金206697.54元。二、驳回原告山东水泥厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东水泥厂有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是山东水泥厂有限公司解除其与卜素的劳动关��是否属违法解除及应否支付赔偿金。首先，山东水泥厂有限公司主张本案争议在仲裁阶段时，山东山水水泥集团有限公司上级控股公司董事会决议虽然已经作出，但没有传达到各子公司，对有关陈某某免除职务事情不知情，根据当时有关工商登记的记载，认为卜素当时向陈某某请假是合法的。根据山东水泥厂有限公司上述陈述，在本案争议仲裁阶段，山东水泥厂有限公司认可卜素请假的有效性。其次，山东水泥厂有限公司未提交充分有效证据证明有关陈某某免除职务相关决议或文件已在公司范围内及时进行了传达、通知或公示，也不能证明卜素请假时对有关陈某某免除职务一事知情。同时，当时工商行政管理部门有关陈某某职务的登记记载并未变更，卜素基于合理信赖向陈某某请假，并不存在过错。最后，没有证据证明系因卜素个人原因无故不到岗正常上班。综上，卜素因山东水泥厂有限公司内部的控制权争议无法正常到岗工作，并履行请假手续，其并未构成旷工。山东水泥厂有限公司以卜素连续旷工15天为由，解除双方的劳动关系，一审法院认定为违法解除，并判令山东水泥厂有限公司违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，山东水泥厂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东水泥厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年七月十九日书记员  郑香丽