江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4601号上诉人（原审被告）南京贯发建筑劳务有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路4-5号615室。法定代表人施林发，南京贯发建筑劳务有限公司经理。委托代理人郝党权，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周志学，男，1987年10月8日生，汉族。委托代理人刘霞，江苏圣典律师事务所律师。上诉人南京贯发建筑劳务有限公司（以下简称贯发公司）因与被上诉人周志学工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年5月12日作出的（2014）江宁民初字第3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月27日公开开庭审理了本案，上诉人贯发公司的委托代理人郝党权与被上诉人周志学的委托代理人刘霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年3月，周志学与贯发公司签订劳动合同一份，期限自2012年3月2日起至2012年12月31日止，工作岗位为施工建筑工地从事技工或壮工工作。2012年10月7日，周志学在工地楼顶板砼作业过程中，左小腿被泵管砸伤。当日，周志学进入南京军区南京总医院治疗，诊断为“左胫腓骨骨折”。2012年10月9日，南京市建设工程社会保障费征收管理处出具南京市建筑业工程项目农民工参加工伤保险证明一份，载明：“江苏南通三建集团有限公司的麒麟科技创新园一期经济适用住房E地块土建及水电安装项目（参保编号20120091）于2011年8月1日已参加工伤保险，截止2013年2月1日在有效参保期内。周志学（身份证号××）在该工程项目已参保农民工花名册中。”2012年10月17日，周志学出院，医嘱：1、休息两月，两月后门诊复查；2、石膏托固定壹月，壹月后门诊复查；3、适当功能锻炼，患肢禁止负重三月；4、不适随诊。当日，该院出具病假证明一份，载明因左胫腓骨骨折，建议休息60天。2012年12月10日，贯发公司向南京市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年1月7日作出宁人社工认字（2012）7478号认定工伤决定书，认定周志学为工伤，用人单位为贯发公司。2012年12月20日，南京军区南京总医院为周志学出具病假证明一份，载明左胫腓骨骨折术后，建议休息30天。2013年1月21日、3月21日和5月21日，南京军区南京总医院分别出具病假证明一份，均载明左胫腓骨骨折术后，建议休息60天。2014年4月12日，周志学因“左胫腓骨骨折内固定取出术”再次住院，同年4月28日出院，医嘱：休息壹月，壹月后门诊复查。当日，南京军区南京总医院出具病假证明一份，建议休息30天。2014年7月17日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2014）2528号劳动能力鉴定结论通知书，周志学伤残等级为九级。2014年6月至9月期间，周志学没有至贯发公司上班，亦未办理请假手续。2014年10月8日，周志学向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贯发公司支付：1、住院伙食补助费520元；2、停工留薪期工资100000元；3、生活护理费8400元；4、一次性伤残补助金90000元、一次性医疗补助金112756.75元、一次性伤残就业补助金51534元。该委未在法定期限内作出受理决定。周志学于2014年10月16日诉至原审法院，请求判令贯发公司：1、支付其住院伙食补助费520元（20元／天×26天）；2、支付其停工留薪期工资100000元（10个月×10000元）；3、支付其生活护理费8400元（70元／天×120天）；4、支付其一次性伤残就业补助金51534元；5、支付其2014年6月28日起至9月15日止的工资25000元；6、支付其违法解除劳动合同赔偿金60000元。另查明，2013年南京市职工平均工资为64811元。就工资标准。贯发公司于一审中申请原审法院至南京市人力资源和社会保障局调取双方所签订的期限为2012年3月2日至12月31日止的劳动合同，该劳动合同载明周志学的工资为1200元，贯发公司主张双方约定的月工资为1500元，并同意按照每月2600元计算工伤待遇。贯发公司一审中还申请证人梁某出庭作证，以证明贯发公司与周志学不存在劳动关系。周志学申请证人周某、杨某出庭作证，以证明周志学的月工资为10000元。一审中，周志学同意按照月薪5100元主张相关权利。就工作年限。对于入职时间，周志学主张是2012年3月2日，贯发公司主张是2012年9月，但贯发公司未提交证据证明。关于劳动合同的解除时间，周志学主张是2014年9月17日，贯发公司主张是2014年8月4日，并提交离场证明、工伤申报表、收条复印件等证据予以证明，周志学对上述证据复印件均不予认可。就劳动关系解除的原因，贯发公司对此未提交证据证明，周志学提交2014年9月17日至19日的通话清单证明相关人员电话通知其解除劳动关系，并在一审中述称“蔡海勇打电话给我，问我同不同意解除劳动关系，然后申请医疗补助金等，我说同意”。原审法院认为，南京市人力资源和社会保障局已作出宁人社工认字（2012）7478号认定工伤决定书，认定贯发公司为用人单位，故对于贯发公司关于双方不存在劳动关系的辩解，不予采纳。用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任，贯发公司提交的证据并不足以证明周志学的工资标准，结合当地的市场行情及周志学的工种，周志学按照月薪5100元的标准主张权利，经审查并无不合理之处，故予以采信。职工因工作遭受伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周志学提交的病假证明等证据可以证明其停工留薪期间，其仅主张10个月的停工留薪期工资，不违反法律规定，予以准许，经计算，贯发公司应支付周志学停工留薪期工资51000元（5100元／月×10个月）。停工留薪期结束后，周志学应当返岗上班，如仍无法上班的，应办理请假等手续，2014年6月至9月期间，周志学未至贯发公司上班，亦未办理请假手续，故其主张2014年6月28日起至9月15日止的工资，无事实和法律依据，不予支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会认定需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，但周志学就护理费的标准、是否支付未提交证据证明，故对此不予支持。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费应从工伤保险基金支付，周志学已缴纳工伤保险，其向贯发公司主张伙食补助费，没有依据，不予支持。用人单位违法解除劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。但根据周志学的陈述，可以看出相关人员电话联系周志学，系征询周志学关于解除劳动关系的意见，并非直接提出解除劳动关系，而周志学表示同意，周志学提交的通话清单不能证明贯发公司违法解除劳动关系，故对周志学主张贯发公司违法解除劳动关系的意见，不予采信，双方劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，贯发公司应当支付经济补偿金，而非赔偿金。对周志学的入职时间，负有举证责任的贯发公司主张系2012年9月，但未提交证据证明，不予采信，对周志学主张的入职时间2012年3月2日予以采信。对劳动关系解除的时间，负有举证责任的贯发公司主张系2012年8月4日，但其提交的证据复印件周志学均不予认可，其证据不足以证明劳动关系的解除时间，故对周志学关于劳动关系解除时间为2014年9月17日的主张予以采信，综上，应按照周志学的工作年限为3年计算经济补偿金。经计算，贯发公司应支付周志学经济补偿金15300元（5100元／月×3个月）。工伤职工致残五至十级伤残，与用人单位解除或终止劳动关系时，用人单位应支付一次性伤残就业补助金。结合周志学在解除劳动关系时的年龄及当地上年度职工平均工资，经计算，贯发公司应支付周志学一次性伤残就业补助金54009元（5400.9元×10个月），周志学仅主张51534元，不违反法律规定，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、贯发公司支付周志学停工留薪期工资51000元；二、贯发公司支付周志学一次性伤残就业补助金51534元；三、贯发公司支付周志学经济补偿金15300元；上述三项合计117834元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回周志学的其他诉讼请求。宣判后，上诉人贯发公司不服，向本院提起上诉称，1.贯发公司与周志学不存在真实的劳动关系，而是应工程发包方江苏南通三建集团有限公司、周志学、周志标（周志学哥哥，工程承包人）的请求，以贯发公司的名义为其申报工伤。贯发公司在一审中提供的证人证言足以证明贯发公司与周志学不存在实际用工关系。2.原审法院以南京市职工平均工资64811元为基数计算周志学的月工资标准是错误的。双方签订的劳动合同中约定月工资为1200元，应据此认定其月工资为1200元。3.周志学提供的附有××休证明期限只有6个月，原审法院支持10个月的停工留薪期工资是错误的。4.因双方不存在用工关系，故不应当向周志学支付一次性伤残就业补助金。5.周志学在一审中主张的是赔偿金，原审法院变更诉请内容但没有进行释明，剥夺了贯发公司答辩和举证的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回周志学的原审全部诉请。被上诉人周志学辩称，1.劳动合同以及工伤认定书足以证明双方存在劳动关系。2.周志学在一审中提供的证人可证明周志学是项目部班组长，原审法院认定月工资标准为5100元是正确的。3.周志学在一审中提供的医疗机构出具的病休证明时间为10个月。4.周志学对原审法院认定的经济补偿金并无异议，因为贯发公司提出解除劳动关系，故周志学有权主张经济补偿金。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。经审理查明，贯发公司在一审中提供的证人梁某述称，工地上的领班工资是160元至170元每天。贯发公司认可周志学在受伤前的职位为领班。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、出院小结、病假证明、仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、劳动合同、证人证言及当事人陈述等证据予以证明。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、贯发公司是否应当支付周志学一次性伤残就业补助金51534元；2、贯发公司是否应当支付周志学停工留薪期工资51000元；3、贯发公司是否应当支付周志学经济补偿金15300元。关于第一个争议焦点即贯发公司是否应当支付周志学一次性伤残就业补助金51534元的问题。经本院审查，贯发公司与周志学签订的劳动合同以及贯发公司为周志学申报工伤的事实足以认定双方在周志学发生工伤时存在劳动关系。贯发公司上诉主张系应江苏南通三建集团有限公司、周志学、周志标的要求而为周志学申报工伤，未能举证证明，本院对此不予采信。因周志学发生工伤并导致劳动能力伤残等级为九级，原审法院确定贯发公司向周志学支付一次性伤残就业补助金51534元并无不当。贯发公司上诉主张其与周志学不存在劳动关系，并据此主张无需支付一次性伤残就业补助金51534元的请求，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点即贯发公司是否应当支付周志学停工留薪期工资51000元的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。经查，医疗机构向周志学出具的病假证明所载明的休息时间共计10个月，并未超过上述法律规定的期限，因此，贯发公司应当向周志学支付10个月的停工留薪期工资。周志学受伤前的职位为领班，结合贯发公司在一审中提供的证人梁某关于领班日工资标准的陈述，原审判决认定周志学的月工资为5100元基本合理。贯发公司关于周志学月工资为1200元的上诉主张，与其所提供的证人梁某的陈述不符，对此本院不予支持。贯发公司上诉主张无需向周志学支付10个月的停工留薪期工资51000元的请求，依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点即贯发公司是否应当支付周志学经济补偿金15300元的问题。经查，周志学在一审中主张因贯发公司违法解除劳动合同，故要求贯发公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院对于贯发公司是否系违法解除劳动合同的事实的审查，即是对双方解除劳动关系的原因及相关事实的审查。贯发公司主张其并未违法解除劳动合同，也就是对双方解除劳动关系原因及事实的抗辩，亦行使了举证的权利。因此，贯发公司上诉主张其答辩和举证的权利被剥夺的意见，缺乏依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。贯发公司在一审中提交的离场证明、工伤申报表、收条复印件等证据均不足以证明双方解除劳动关系的时间为2014年8月4日，故对贯发公司述称的双方于2014年8月4日解除劳动关系的意见，本院不予采纳。原审法院根据周志学的陈述，认定系由贯发公司提出解除劳动关系，经双方协商一致后解除，并无明显不当，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条所规定的情形，故贯发公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向周志学支付经济补偿金。贯发公司上诉主张周志学在原审中主张的是赔偿金而非经济补偿金，其答辩权被剥夺，并据此认为无需支付经济补偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，贯发公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贯发公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年十月二十六日书 记 员  莫欣欣