浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）杭西民初字第1996号 原告：杭州青仑文化艺术有限公司。 法定代表人：叶德贵。 委托代理人：章悦。 被告：郭兆辉，香港特别行政区居民，香港特别行政区居民身份证号码：k74004（），香港居住地址九龙红石勘黄埔花园三期六座10／fa。 委托代理人：徐国华。 原告杭州青仑文化艺术有限公司诉被告郭兆辉劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人章悦、被告郭兆辉及其委托代理人徐国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告2013年12月至2014年2月的工资原告已经发放，原告于2013年12月12日、2014年1月23日、2014年2月25日共支付四次、每次6800元的款项，仲裁庭审中被告也自认原告向其发放过工资，只是认为又被公司拿回，因此工资已发放的事实清楚，至于被告事后又将钱打回公司或借给公司没有证据证明，被告的该请求不能成立，是否存在将工资出借给公司不属于本案处理范围。被告要求原告支付其项目提成缺乏事实和法律依据，首先，双方于2012年3月签订的《劳动合同补充提成协议》中约定被告“取得的任何提成计发方式，均应满足原告业已从客户处实际收取该笔业务款为前提”，被告主张提成应当证明全部业务款原告已经实际收取，仲裁委在未向被告释明并要求其进行举证即作出裁决，显属对案件事实认定不清；其次，裁决所依据的事实证据没有原件，被告提供的2013年12月第四季度提成明细表系复印件，不符合证据的形式要求，该复印件中也没有任何被告的名字，署名负责人为“jk”，被告无证据证明“jk”就是被告本人；再次，对于被告主张提成所对应的合同业务，无证据证明系被告设计，也没有证据证明客户与原告存在业务往来，被告如要主张业务款，应提供设计合同、设计图纸、客户往来款结算付款依据等，被告所主张的多笔提成对应的业务均系公司其他人员负责设计，与被告无关，被告无权请求将他人负责设计的项目提成款支付给被告。故请求判决：1.原告不用支付被告2013年12月份至2014年2月的工资20400元；2.原告不用支付被告2012年至今的项目提成150081.91元。 原告就其主张提交了下列证据： 1.劳动仲裁裁决书1份（复印件）、送达回证2份（复印件），证明本案的劳动争议已经过仲裁的前置程序； 2.劳动合同补充提成协议1份（复印件），证明被告提成的方法是岗位补贴加上设计费、管理费，具体按照合同第五条约定，证明提成支付的前提和支付的方式方法； 3.工资明细对账单2页（复印件），证明2013年12月、2014年1月、2月每月工资6800元已经转账支付给被告； 4.考勤登记表5页（打印件），证明2013年6月13日到2014年2月28日被告的出勤情况，被告在短短的8个月里有85天没有出勤，原告已将工资、岗位补贴提前发给被告； 5.建设工程方案设计合同1份，证明这份合同的设计方并不是本案的原告，被告把这份合同的设计费用也计算为提成，从而证明提成表不属实。 被告辩称：2012年3月1日，原、被告签订《劳动合同书》、《劳动合同补充提成协议》各一份。劳动合同为无固定期限，自2013年3月1日起至岗位变更和法定解除或终止合同的条件出现时止，职位为设计总监，劳动报酬为基本工资加提成，基本工资为6800元／月，对项目设计提成及业务提成的计算方式、比例也做了具体约定。被告进入原告公司以来，曾先后负责设计多个项目内装，但原告始终拖欠提成款，根据原告财务确认资料，截止2013年12月原告应付被告项目提成报酬157269.55元，其不仅不支付提成，还于2013年12月起停发基本工资。至今，双方的劳动合同关系仍然存续，被告以对客户负责、信誉至上的宗旨自行垫付交通等各项费用，至今仍然在为原告客户提供后续服务。对业务提成主要的依据就是原告发给被告的电子邮件，该邮件被告在仲裁时已经提交，由于原告不承认，被告在诉讼阶段提请公证处进行保全，证明电子邮件是原告发到被告邮箱的，该邮件确认未付款是150081.91元，提成款的确认是原告的真实意思表示，如果原告认为没有收取业务款，应由其提供证据；原告主张被告没有设计业务，就是认为被告没有做任何设计，都是其他人设计的，与被告无关，被告不能拿分文的提成款，这不符合事实，也没有证据证明，如果被告没有进行任何设计，原告为何要发电子邮件对业务提成进行确认，被告是设计总监，协议上有提成约定，如果不是被告设计的，又是谁设计的，这要由原告来回答。2013年12月12日打给被告6800元，原告认为公司资金比较紧张，要求中层管理人员暂时把工资还回来，故第二天又原路打回，那就是工资没有发放。虽然仲裁裁决原告发放至2014年2月的工资，实际上2月以后被告还在为原告工作，原告因为没交房租，设备等都搬到股东家里去了，但被告作为项目负责人还是要维护客户利益，到现在为止还在为客户做事，既然劳动合同没有解除，没有理由后面的劳动报酬一分不给，从公平合理合法的角度被告2月以后的工资也要酌情考虑。 被告就其主张提交了下列证据： 1.劳动合同书1份（复印件），证明双方劳动关系，根据合同三.（二）项次月发放前月工资； 2.劳动合同补充提成协议1份（复印件），证明被告劳动报酬形式为基本工资6800元／月＋提成； 3.2012年12月起的银行对账单1份（复印件），证明原告自2013年12月（11月份基本工资）之后没有再发放工资； 4.提成明细表1份（复印件）、债务明细表1份（打印件），提成明细表证明原告确认未付提成157269.55元，债务明细表证明还欠这些员工的款项金额，只要有被告名字的栏目就是公司欠被告的钱，提成明细表就是提成，债务明细是提成和工资； 5.qq谈话、短信实录（打印件），证明jk即被告，张文举系公司财务负责人，公司将提成表发至被告邮箱，2014年2月24日张文举发短信要求将已发工资款打回公司账号，2014年4月7日姜磊发短信给高雷，准备解聘员工、变卖公司固定资产，2014年4月公司已无人理会客户，而证据显示至2014年6月被告仍在为客户提供服务，事实上至今仍在为公司客户提供后续服务； 6.合同8份（复印件），证明被告负责的部分项目合同； 7.上海沪青平别墅完成证明，证明由被告负责这个项目的设计，并为这个客户一直在进行后续服务； 8.公证书1份，证明债务表、提成表系原告发给被告的邮件，因为仲裁时原告对其有异议，故被告请公证处进行保全，从被告邮箱上提取债务表、提成表，证明这个事实是客观存在的； 9.宁波北仑金融公馆售楼处硬装改造及软装工程（设计 项目完成证明）； 10.北仑办公楼大堂工程（设计项目完成证明）； 11.北仑办公楼大堂工程联络单； 证据9-11均为经客户签字盖章的证明，是客户对被告的工作和工作态度的评价，反驳原告说被告没有负责项目，被告负责设计的项目2月份以后还在维护这些客户。 原告提交的证据经质证，被告对证据1的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，恰恰仲裁裁决确认提成款的数额以及原告应该履行的义务；对证据2的真实性没有异议，这份证据恰恰证明提成款的存在，不能证明原告所主张的证明内容；对证据3的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，原告要证明工资已结清，被告要证明工资没有结清，因为2013年12月12日发的工资6800元到12月13日还回去了，12月发放11月的工资，而且劳动合同到现在都没有终止；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤记录是原告单方面制作，没有被告签字确认，没有任何效力，原告完全可以伪造，被告是高级管理人员，不是每天都要坐班的，有时候要到外面见客户等等，有时候外面出差几天，作为考勤是没有任何意义的；对证据5的真实性无异议，被告为什么把这份合同作为提成的原因是在原告公司没有成立之前，原告以策丰公司的名义对外签订业务，里面负责的设计人员都是原告公司的人员，这份合同是被告负责的，所以也要把这份合同算在被告的提成里面。本院对证据1-3的真实性予以确认；证据4的真实性被告不予认可，且原告在仲裁庭审中也陈述被告无需每天考勤，故本院对其真实性不予确认；证据5形式的真实性予以确认。 被告提交的证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，提成分两部分，一是岗位补贴4795.7元，另一块是真正的项目提成，这两笔都应当以客户支付为前提，实际上原告已经多付给被告了；对证据3，2013年12月12日原告委托张文举发工资，12月13日被告打回给张文举，这是打给张文举个人的，跟原告无关，2014年1月29日6800元是公司发12月工资给被告，2014年2月14日被告把两笔合计6100元打给别人了，跟原告无关，2014年2月25日原告发6800元工资，被告当天又打回原告6800元，是借款关系，不是工资没有发；对证据4的提成明细表的真实性、合法性、关联性均有异议，因为没有证据原件，即使按照这些表格中有jk的栏目相加也不到10万，另外海虹印刷厂的设计任务不是原告公司完成的，海虹也没有收设计费，对债务明细的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原告公司盖章，也不是原告财务人员出具的，即使存在这张东西，本身可能是想做一个清算方案，并不是直接作为债务依据，除非给被告欠条才能作为直接的债务依据；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据的形式要件，也不能证明双方之间的关系；对证据6海虹公司这份合同的真实性无异议，其它的庭后经核实再回复法庭；对证据7有异议，没有原告公司盖章，可能是私人业务，不予认可，这笔设计费用没有进入原告公司账目，不是原告公司业务；对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原来这些东西都是被告负责的，到底这张表是否以原告公司名义发出有异议，并且几个股东上次陈述过，原告公司肯定不知道有这么一回事情，不知道有这么一个公章存在，原告认为这个公证书也不能证明原告欠被告15万多元的提成；对证据9-11的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原告公司的盖章，都是事后手写的，都是原告公司业务停止以后，被告本人找他们去盖的章，并不是业务过程中产生，这些业务不能证明是被告介绍或者设计、管理的，也不能证明这些业务单位已经付清业务款。本院对证据1-3、8的真实性予以确认；证据4系原告行政人员发送给被告，其真实性予以确认；证据5系打印件，其真实性不予确认；证据6中发包人为浙江海虹彩色印务有限公司的合同因原告已提交相应原件，其真实性予以确认，其余合同为复印件，其真实性不予确认；证据7因证人未出庭作证，其真实性不予确认；对证据9-11形式的真实性予以确认。 本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2012年3月1日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《劳动合同书》一份，约定的主要内容有：劳动合同的期限为无固定期限，自2012年3月1日起至岗位变更和法定的解除或终止合同的条件出现时止；甲方聘乙方在硬装设计部门工作，职位是设计总监；甲方聘用乙方的工资为基本工资2004.3元、社会保险补贴200元；甲方于每月12日用人民币以银行卡形式支付乙方上月工资。当日，双方还签订《劳动合同补充提成协议》一份，约定的主要内容有：甲方聘用乙方任设计总监职务，甲方给予乙方固定月底薪工资人民币2004.3元，另加业务提成；提成计算方法：a）岗位补贴4795.7元b）项目提成：1）设计费按照设计合同总实用面积计算总价的23%（不包含税金费用）2）工程管理费按照工程合同总实用面积计算总价的1.3%（不包含税金费用）3）工程内设计费按照设计工程合同总实用面积计算总价的4%（不包含税金费用）c）业务提成：如有本人介绍并成功进行的全套项目可享受0-8%不等的提成；提成支付周期项目完成后于每年3月、6月、9月、12月为发款月周期发放；任何提成的计发，特别是销售提成，均应当满足甲方业已从客户处实际收取该笔业务款，若客户退款引起提成变化的，乙方应当按照调整后的实际标准计提提成，若多领提成的应当在上一期提成款或本人工资中扣减。 被告在原告公司工作期间，原告通过张文举个人账户或原告账户向被告发放工资。2013年12月12日，原告通过张文举账户打入被告账户两笔6800元款项，次日被告又转入张文举账户6800元；2014年1月29日，原告存入被告账户现金6800元；2月25日被告账户有现金6800元存入，当日被告又转入原告账户6800元。 2014年1月27日，原告的行政人员盛熠向被告qq邮箱发送《2013年12月份第四季度提成明细》（以下简称《提成明细》）一份；同年4月1日又发送《2013年3月份第一季度债务明细》（以下简称《债务明细》）一份，载明被告作为项目负责人的提成合计150081.91元，项目未收回费用合计236960元。 2014年3月，原告的原经营场所关闭，之后再无其他经营场所。 2014年6月3日，被告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告2013年12月至2014年5月工资40800元及支付被告2012年至今的项目提成150081.91元。仲裁委审理后裁决原告支付被告2013年12月至2014年2月工资20400元及2012年至今的项目提成150081.91元。原告不服该裁决，遂诉至本院。 本院认为：一、根据我国劳动和社会保障部发布的《就业服务与就业管理规定》，用人单位招用台港澳人员后应当按有关规定到劳动保障行政部门备案并为其办理《台港澳人员就业证》，本案中，被告系我国香港特别行政区居民，原告招用被告后未为被告办理《台港澳人员就业证》，故双方签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充提成协议》应认定为无效，但对被告付出的劳动原告应参照合同约定支付报酬。参照双方约定标准，被告每月的固定工资为6800元并于当月发放上月工资，另加业务提成。二、关于双方争议的自2013年12月起被告的工资有无发放，已查明2013年12月12日原告打入被告账户两笔6800元，其中一笔6800元系发放2013年11月的工资，原告还于2014年1月29日存入被告账户现金6800元，2014年2月25日被告账户有现金6800元存入，对该款被告陈述系其本人存入，原告主张系其发放的工资，对此举证责任在于原告，但原告不能提交证据予以证明，其主张不能成立，故自2013年12月除去原告发放被告2013年11月工资外，原告还发放过两笔6800元，但是之后被告又打回给原告及张文举账户两笔6800元，根据之前张文举代原告发放工资的情况，之后被告打入张文举账户款项的后果应能及于原告，因原告发放款项与被告打回原告款项已完全抵消，故本院认为自2013年12月起原告并未实际发放被告工资，相应工资原告应予补发，原告称被告打回款项系与原告形成了另一借贷法律关系，被告并不认可，在无证据证明双方具有借贷合意的情况下原告的意见不能成立，被告陈述因原告经营困难而要求其将工资先行交还公司更具有可信度，本院予以采信；至于原告应发被告工资的截止期限，被告申请仲裁时要求原告支付至2014年5月止，本案庭审中被告陈述的理由为原告停业后其仍通过通讯工具完成原告原客户提出的工作要求，还到客户实地去工作也有10天以内的时间，本院认为原告的经营场所于2014年3月关闭，原告即处于停业状态，在此情况下员工已无法为原告提供劳动，如果此后被告仍继续为原告原客户提供服务也须原告知情并经同意，被告未有该方面的证据，即使按被告所述的工作状况，也不能认定2014年3月至5月其为原告提供了正常劳动，故原告应补发被告工资至2014年2月止，为20400元。三、关于被告主张的提成款150081.91元，其提交的主要证据为盛熠于2014年1月27日向其发送的《提成明细》及同年4月1日向其发送的《债务明细》，被告陈述《提成明细》所载提成计算至2013年底，《债务明细》所载提成计算至原告公司关停时止，《债务明细》的标题时间有误，“2013年3月份”应为“2014年3月份”。本院认为，首先，上述两份明细表确系盛熠发送至被告qq邮箱，盛熠的身份为原告的行政人员，其发送明细表的行为与其岗位职责相符，能代表原告，故明细表的内容在本案中具有证明作用，此外盛熠发送《债务明细》的时间晚于《提成明细》，且《债务明细》所载提成金额也高于《提成明细》，故被告所述《债务明细》的标题时间有误应为“2014年3月份”具有合理性，本院予以采信。其次，根据《债务明细》计算，被告作为负责人的项目提成合计150081.91元之事实清楚，至于被告获取提成款的条件是否成就，《债务明细》中显示涉及被告的项目未收回业务款合计236960元，被告对此有异议，认为其中的54960元已收回，本院认为，双方确实约定了提成的计发、特别是销售提成均应以原告已从客户处实际收取业务款为前提，但作为被告其个人无权对外收取业务款，只有原告才能对外行使收款权利，对被告取得提成款条件是否成就的举证责任在于原告，原告须举证涉及被告的业务款是否已收回，即使未收回，也须进一步举证原告是否存在怠于行使权利的情况，只有在原告举证证明业务款确实未收回且原告无懈怠行为的情况下才可作为约束被告获取提成款的理由，现原告对《债务明细》真实性及提成内容不予认可，更未举证证明业务款项是否收回等情况，则应承担举证不能的法律后果，其应支付被告提成款150081.91元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下： 杭州青仑文化艺术有限公司于本判决生效之日起七日内 支付郭兆辉2013年12月至2014年2月的工资人民币20400元及项目提成人民币150081.91元，合计人民币170481.91元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。 审 判 长  黄 倩 人民陪审员  陈慧兰 人民陪审员  王景莉 二〇一五年三月十二日 书 记 员  陈 赛