西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0113民初5299号原告（反诉被告）：西安峻侨节能保温材料开发有限公司。住所地：西安市雁塔区南二环太乙路东南角*幢*单元*****室。法定代表人：白峻侨，该公司总经理。委托代理人：王慧，该公司员工。委托代理人：向波，陕西赢弘律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西奥源建筑装饰工程有限公司。住所地：西安市高新区高新六路**号绿港花园*****室。法定代表人：王珠，该公司总经理。委托代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。原告（反诉被告）西安峻侨节能保温材料开发有限公司与被告（反诉原告）陕西奥源建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人王慧、向波、被告委托代理人卜娟娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司诉称，2016年4月27日，原、被告签订《西安国际中心项目DK2-2DK4保温材料供货合同书》，约定由原告向被告提供约定的保温材料，并就供货价格、种类及付款等进行了约定，被告在该项目施工期间，不得从第三方购入合同项下的几类保温材料，否则每发现一次，由被告向原告支付违约金50000元。合同签订后，原告依约向被告提供保温材料。2016年5月中旬，因被告没有按照约定付款，原告催促，被告开始自行从第三方购入原、被告合同项下的材料，原告有据可查的四次，被告的行为构成严重违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：被告继续履行合同并承担违约金400000元、被告承担本案诉讼费用。被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司辩称，涉案项目已经于2016年10月1日左右完工，双方签订的合同没有继续履行的可能，因原告在会谈记录中明确表示不再向答辩人供货，故答辩人不存在违约行为，请求驳回原告诉请。被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司反诉称，2016年4月27日，原、被告签订《西安国际中心项目DK2-2DK4保温材料供货合同书》，合同签订后，被反诉人数次延迟供货，且所供应的商品存在严重的质量问题，因被反诉人违约给反诉人造成了损失，故提出反诉，请求判令：被反诉人向反诉人支付违约金40万元并赔偿损失58607.14元；本案全部诉讼费用由被反诉人承担。原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司针对反诉辩称，答辩人不存在延迟供货，答辩人向被答辩人供货过程中，被答辩人均予以收货，且对答辩人的供货时间从未提出异议；答辩人提供的货物不存在质量问题，答辩人供货时提交了检验报告，且经过工程甲方的复检，质量符合标准，合同约定，货物进场时进行验收，被答辩人签收即视为验收合格，且被答辩人在供货时从未对质量提出异议，故请求驳回被答辩人的全部反诉请求。为支持自己的诉请，原告（反诉被告）就本、反诉一并提交如下证据：1、《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》、照片（通知），证明：原、被告之间存在合法有效的买卖合同关系；合同约定收货时当场验收，被告签收货物即视为验收合格；合同约定被告若从第三方购买保温材料，发现一次向原告支付违约金5万元。2、2016年3、4、5月结算单，证明：原告按时按质向被告供应了货物，原告履行了合同义务。3、检验报告三份，证明：原告所供货物符合国家标准且经过项目甲方复检，无质量问题。4、销售清单（2016年5月23日）、物资出门条、录音、照片（监控截图），证明：自2016年5月23日起，被告不再接受原告提供的货物，原告发现被告使用第三方货物9次（实际上超过9次），被告违约，应当按照合同约定承担违约金40万元。对于原告（反诉被告）提交的证据，被告（反诉原告）发表质证意见如下：1、对证据一中的《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》真实性认可，证明目的不认可；对照片（通知）真实性及证明目的均不认可；原告所供货物存在质量问题，并未经验收合格，因原告曾明确表示不再向被告供货，被告才向第三方要货。2、对证据二的真实性认可，证明目的不认可，该证据并不能说明原告按合同约定向被告供货。3、对证据二的真实性认可，证明目的不认可，该证据并不能说明原告所供货物没有质量问题。4、对证据四中的销售清单（2016年5月23日）、物资出门条、照片（监控截图），与其无关，不发表质证意见；录音真实性认可，证明目的不认可，被告虽然使用了第三方的材料，但是是经过项目甲方及承建方允许的。庭审中，经法庭询问，被告表示自2016年5月18日之后就不再使用原告的货物，本院要求被告限期提供其向第三方购买材料的数量及次数，其逾期未提供。为支持自己的诉请，被告（反诉原告）就本、反诉一并提交如下证据：1、8份微信截图、2016年3、4、5月结算单，证明：原告向被告供货过程中共计违约14次，其中5次出现质量问题、供货少货1次、未供货3次、因质量问题延迟供货5次，依据合同约定，原告应当承担违约金70万元。2、工作联系单、工程签证单、陕西高空作业吊船（篮）租赁统一专用合同，证明：原告违约属实，应当承担被告的实际损失。对于被告（反诉原告）提交的证据，原告（反诉被告）发表质证意见如下：1、对证据一真实性认可（其中最后一份微信截图的真实性不认可），证明目的不认可；原告所供货物没有质量问题，被告所称的原告的违约行为并不存在。2、对证据二真实性及证明目的均不认可，系被告单方出具，且与原告无关。庭审中，被告表示对原告所供货物是否存在质量问题不申请鉴定。经原、被告双方提交的证据，本院确定本案事实如下：2016年4月27日，原告（反诉被告）西安峻侨节能保温材料开发有限公司（乙方）与被告（反诉原告）陕西奥源建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》，该合同约定：乙方向甲方提供发泡水泥板、EPS聚苯板、岩棉板；甲方承诺在施工过程中甲方须执行莱安集团就该项目指定乙方为该项目的保温材料供应商事宜（即甲方在施工过程中须从乙方处以本协议1.8条约定的价格购买发泡水泥板、EPS聚苯板、岩棉板），甲方不得从任何第三方处购买保温材料，否则甲方应向乙方承担违约责任，并赔偿违约金50000元/次；乙方应按甲方订单的要求时间内，向甲方提供产品，乙方如不能及时向甲方提供产品或产品不能达到甲方质量要求（以检测报告为依据），造成的误工损失由乙方承担；供应材料期限以该项目施工周期为准；验收依据执行国家及行业质量标准，由甲方组织总包单位及监理三方对材料进行验收，由甲方指定的工作人员对保温材料进行签收及视为验收合格，若产品存在损坏、短缺或者其他与合同不符时，应及时与对方联系协商解决；本协议执行期间，乙方若不能按照双方约定时间交货，应提前通知甲方，并以书面或短信方式通知允许甲方因此可采购第三方厂家部分材料以保证施工顺利进行，直至乙方材料到场，若因未及时通知造成甲方损失的，乙方应承担因此给甲方造成的损失，并赔偿违约金50000元/次；在本协议执行期间，甲方若不能按照协议约定付款，乙方有权停止供应材料，且甲方不得从任何第三方处采购材料，乙方停止供货后所造成的一切损失由甲方承担。被告于2016年5月18日之后不再使用原告所供材料。供货期间，原告向被告供货总金额为461504.6元，该款项被告已经向原告结清，被告最后一次付款时间为2016年7月21日。涉案工程已经于2016年10月1日左右完工。经审理查明，以上事实，有供货合同书、微信截图、对账单及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告（反诉被告）西安峻侨节能保温材料开发有限公司与被告（反诉原告）陕西奥源建筑装饰工程有限公司签订的《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》，系双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。庭审中，被告认可其使用第三方货物事实存在，故被告存在违约行为，原告称被告违反合同约定，使用第三方货物次数为九次，但其未提供充分的证据证明被告使用第三方货物的具体次数，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因原告未提供证据证明被告使用第三方货物的具体次数，被告亦未向本院说明，本院无法查清被告违约的具体次数，结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平及诚实信用原则，对于原告诉请中要求被告承担违约损失400000元，本院酌情予以支持50000元。因涉案工程已经完工，被告继续履行合同已经不具有现实条件，故原告要求被告继续履行合同，于事实不符，本院不予支持，予以驳回。被告称原告存在延迟供货的行为及所供货物存在质量问题，但其亦未提供充分证据予以证明，且明确表示对原告所供货物是否存在质量问题不申请鉴定，故被告诉请中要求原告支付违约金并赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司支付违约金50000元。二、驳回原告其余诉讼请求。三、驳回被告反诉请求。本案案件受理费7300元，由原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司自行承担承担6300元，由被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司承担1000元；本案反诉费4090元，由被告自行承担。两项费用折抵后，被告在给付上述款项时应将其应负担数额1000元一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孟元元人民陪审员  姜桂红人民陪审员  吕华艳二〇一七年七月三日书 记 员  薛 丹打印：扈艳红校对：王达2017年月日送达