包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)包民四终字第30号上诉人（原审原告、反诉被告）牛军，男，汉族，系鄂尔多斯市宏泰投资集团有限公司董事长，住鄂尔多斯市。委托代理人杨虎生，内蒙古久源律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街民生小区7号楼11号底商。法定代表人张士强，经理。上诉人牛军因装饰装修合同纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2013）包开民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人杨虎生，被上诉人鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司的法定代表人张士强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年8月12日，牛军与居安盛世公司签订了一份《家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定居安盛世公司承包牛军所有的位于包头稀土高新技术产业开发区三江尊园小区枫丹苑12栋101室的装饰装修工程，承包方式为包工包料，工程总价款为450000元。合同签订后，居安盛世公司进入三江尊园小区枫丹苑12栋101室进行施工。由于居安盛世公司在施工过程中与牛军产生争议，故居安盛世公司完成部分工程后，退出了三江尊园小区枫丹苑12栋101室工地。在居安盛世公司施工过程中，牛军向居安盛世公司支付了431374元的工程款。居安盛世公司退出上述工地后，牛军自行委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对居安盛世公司已完工程造价进行鉴定，并于2013年7月23日出具了包驰誉基字（2013）第254号基本建设工程鉴定报告，认定居安盛世公司已完成工程造价为137722元。由于双方存在争议未能解决，原告（反诉被告）牛军诉至人民法院，请求依法判令：1、确认原、被告双方于2012年8月12日签订的《家庭居室装饰装修施工合同》无效；2、被告返还原告超付的工程款293652元;3、被告赔偿原告损失170946元；4、诉讼费由被告承担。2013年7月22日，被告居安盛世公司在本案审理过程中提起反诉，请求依法判令：1、反诉被告牛军支付工程款443428元；2、反诉被告牛军承担全部反诉费用。另查明，2012年5月24日，居安盛世公司已被吊销营业执照。在庭审过程中，居安盛世公司对牛军自行委托鉴定机构所出具的包驰誉基字（2013）第254号基本建设工程鉴定报告结论存在异议，并申请人民法院委托相关部门对居安盛世公司在三江尊园小区枫丹苑12栋101室装修工程中所完成的工程量及造价进行鉴定。本院依法委托内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司，对居安盛世公司承建的包头市三江尊园小区枫丹苑12栋101室装修工程已完成部分的工程量及工程造价进行鉴定，2014年5月18日，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具内兴造审基字（2014）081号鉴定意见书，鉴定意见为：居安盛世公司完成工程造价为576772元。牛军收到上述鉴定意见书后，以书面形式提出一份情况说明。经牛军、居安盛世公司及鉴定人三方确认，内兴造审基字（2014）081号鉴定意见书中，由于鉴定人的因素造成多计算了1396.5元，应予以核减。由于居安盛世公司退出包头市三江尊园小区枫丹苑12栋101室装修工程后，牛军又更换了一家公司进行施工，在鉴定意见工程造价576772元的结论中，存在39471元的工程量无法确定是否由被告居安盛世公司进行的施工，居安盛世公司亦未提供证据证明争议价格为39471元的工程量是由其完成。以上事实，有家庭居室装饰装修施工合同、工程款收款收据、银行转账凭证、包驰誉基字（2013）第254号基本建设工程鉴定报告、内兴造审基字（2014）081号鉴定意见书及双方当事人当庭陈述经庭审质证认证后在案予以佐证。一审法院认为，被告（反诉原告）居安盛世公司与原告（反诉被告）牛军签订了《家庭居室装饰装修施工合同》，但签订合同时，被告（反诉原告）居安盛世公司已被吊销了营业执照，故此合同应为无效合同。本院对原告（反诉被告）牛军要求确认双方签订的《家庭居室装饰装修施工合同》无效的诉讼请求予以支持。关于原告（反诉被告）牛军要求被告（反诉原告）居安盛世公司返还超付工程款293652元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持；同时对原告（反诉被告）牛军要求被告（反诉原告）居安盛世公司赔偿损失170946元的诉讼请求，无事实及法律依据本院亦不予支持。由于双方签订的合同无效，反诉原告（被告）居安盛世公司在包头市三江尊园小区枫丹苑12栋101室装修工程中完成的工程量属于无法返还部分，故应当折价补偿。反诉原告（被告）居安盛世公司完成了535904.5元的工程量，反诉被告（原告）牛军仅向反诉原告（被告）居安盛世公司支付了431374元的工程款，尚欠104530.5元的工程款未付，反诉被告（原告）牛军应向反诉原告（被告）居安盛世公司支付工程款104530.5元。故本院对反诉原告（被告）居安盛世公司要求反诉被告（原告）牛军支付工程款443428元的反诉请求，按104530.5元予以支持，剩余请求无事实及法律依据，本院不予支持。依法判决，一、原告（反诉被告）牛军与被告（反诉原告）鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司于2012年8月12日签订的《家庭居室装饰装修施工合同》无效。二、反诉被告（原告）牛军于本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司支付工程款104530.5元。三、驳回原告（反诉被告）牛军其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8269元（原告已预交）由原告（反诉被告）牛军负担；反诉案件受理费5950元（反诉原告已预交），由反诉被告（原告）牛军负担1412元，反诉原告（被告）鄂尔多斯市东胜区居安盛世装饰有限责任公司负担4538元。宣判后，原审原告牛军不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审改判或发回重审。一审鉴定程序违法，起诉前上诉人已经委托有关部门对装修工程进行了鉴定，被上诉人没有提出反驳的证据就不能再行鉴定。在一审鉴定过程中，上诉人没有收到选定鉴定机构的通知。一审鉴定意见书所确定的结论不能作为定案的依据，请求二审支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩同意一审判决。本院审理查明的主要事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的装修装饰工程合同虽然被一审法院认定为无效合同，但双方事实上已经履行了该合同，根据有关法律解释，对双方的实际履行情况应据实认定。原审法院审理过程中，委托内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司对被上诉人承建的包头市三江尊园小区枫丹苑12栋101室装修工程已完成部分的工程量及工程造价进行鉴定，该公司出具的内兴造审基字（2014）081号鉴定意见书载明，被上诉人完成部分工程造价为576772元，经原审法院组织双方当事人及鉴定机构再次核实，确定被上诉人完成的工程量为535904.5元，上诉人牛军已经支付了431374元的工程款，尚欠104530.5元的工程款未付，原审法院据此作出判决上诉人给付尚欠被上诉人装修款并无不当。在诉讼前，上诉人单方委托有关机构对装修工程进行了鉴定，但该结论被上诉人提出异议，原审法院委托鉴定机构在鉴定过程中，组织双方当事人和再建的施工方进行了现场测量、鉴别、核实，其出具的鉴定意见更具有客观性和证明力。上诉人并未提供鉴定机构程序违法的有关证据，故上诉人的上诉理由缺乏足够的事实依据，其上诉请求本院不予支持。经本院主持调解，双方难以达成协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。终审案件受理费14219元由上诉人负担。审判长  张志强审判员  范玉星审判员  胡鹏芳二〇一五年三月十日书记员  张景文附：本判决引用法律条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。