云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）昆民再终字第17号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）张家林，男，1948年2月29日出生，汉族，住昆明市。申诉人（一审原告、二审被上诉人）刘湘宜，男，1952年1月3日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。两申诉人共同委托代理人王文印、毛希，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被申诉人（一审被告、二审上诉人）吴菊华，女，1960年3月8日出生，汉族，住云南省晋宁县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）高庆莹，女，1969年10月24日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）胡伟业，男，1961年3月23日出生，汉族，住云南省昆明市。被申诉人（一审被告、二审上诉人）吴利彬，男，1974年11月5日出生，汉族，住河口县。原审被告胡维柔，男，1968年5月4日出生，汉族，住云南省云南省昆明市四零三厂建材城精品**。申诉人张家林、刘湘宜因与被申诉人吴菊华、高庆莹、胡伟业、吴利彬民间借贷纠纷一案，不服本院（2009）昆民四终字第160-1号民事裁定，向云南省人民检察院申诉。云南省人民检察院于2009年8月12日作出云检民抗（2009）219号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2009年11月24日作出（2009）云高民抗字第165号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员卢彦伊、康媛媛出庭。申诉人张家林及其与刘湘宜的共同委托代理人王文印、毛希到庭参加诉讼，被申诉人吴菊华、高庆莹、胡伟业、吴利彬经本院依法公告送达开庭传票后，无正当理由拒不到庭到庭参加诉讼，故本案依法缺席审理。本案经合议庭评议，并依法报请批准延长审限，现已审理终结。2008年2月3日，一审原告张家林、刘湘宜起诉至昆明市官渡区人民法院称：2007年1月25日，被告吴菊华、胡维柔因在昆明市四O三厂建材城精品E区5-7号经营建材而资金短缺，向原告借款60万元。双方约定，借款金额60万元，借款期限一年，在2008年1月24日前归还，如到期不能按时归还借款，按每天10%罚款到还清借款为止。被告高庆莹、胡伟业及吴利彬自愿为借款提供保证责任担保。2007年1月26日，原告通过农业银行银行卡向被告吴菊华转款60万元供其使用，被告至今没有将借款返还原告，担保人也未履行担保责任。原告为维护自身合法权益，向人民法院起诉，请求：1、被告返还原告本金60万元；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告明确其诉讼请求为：要求五被告承担连带还款责任。一审被告吴菊华、胡维柔答辩称：原告与被告吴菊华、胡维柔虽存在借款合同，但合同未成立，双方不存在借款关系，60万元是支付给被告的工程款，双方未履行借款合同，被告也未收到借款。原告所举证据中借款协议中只是一方当事人签字即甲方和无人签字，协议未经双方签字，是未生效的协议。借款合同虽存在，但不能证实原告履行了出借义务，原告无证据证实已将60万元借款交付被告吴菊华、胡维柔。原告无债权凭证，不能向被告吴菊华、胡维柔主张权利。在此纠纷前被告也向原告借过款，且未归还，原告也不可能再借款给被告。被告吴菊华、胡维柔提交的结算表能证实双方存在工程关系，以及原告欠被告吴菊华、胡维柔工程款的事实。综上，借款协议并未履行，刘湘宜作为原告无依据，原告的诉请应当驳回。借款关系不成立，担保关系也不成立。一审被告高庆莹答辩称：原告虽举证证实其与被告吴菊华、胡维柔之间存在借款合同关系，但未举证证实其已实施借款行为。原告主张已将60万元借款转存入被告吴菊华的账户，对此陈述无证据证实，按照银行操作规程，在使用银行卡以转账方式办理转存业务时，对转款人除有存款业务回单外，还应当有取款业务回单。但是原告既没有举证证实2007年1月26日转款至吴菊华账号的转款人就是两原告。对此被告高庆莹有充分理由认为两原告并非转款人，两原告并未履行60万元的借款义务，其与被告胡维柔、吴菊华之间未形成债权债务关系。原告主张被告高庆莹为其借款60万元提供保证无事实及法律依据，双方借款保证关系不能成立。在2007年1月25日，被告胡维柔、吴菊华采取欺诈手段，使被告高庆莹作出错误意思表示。鉴于原告与被告胡维柔、吴菊华未形成债权债务关系，故被告高庆莹不存在为原告60万元借款提供保证，承担保证责任的事实。按照法律规定，认定债权人与保证人保证关系成立首先应当有保证合同，其次保证合同应当有具体明确的保证内容。本案中，被告高庆莹所书写的对被告胡维柔、吴菊华的借款承担保证责任字语中对向何人承担何种保证责任，保证数额等关乎保证合同成立的具体内容只字未提。因此，原告与被告高庆莹之间的借款保证关系不能成立。按照《最高人民法院的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”对此，被告高庆莹认为此规定所指保证合同成立的要件与本案事实不符，首先第三人出具担保书应当为其真实意思表示；其次该担保书应符合担保法对于保证合同主要内容的规定；第三该担保书应针对具体明确的债权人，否则，保证合同不能够成立。综上所述，由于原告未履行举证义务，没有举证证实其就是本案的债权人。同时，原告与被告高庆莹之间的保证合同不能成立，由于双方的保证关系也不能成立，原告对被告高庆莹的诉讼请求于事实无据，于法无据。请求驳回原告对被告高庆莹的诉讼请求。一审被告胡伟业答辩称：原告虽举证证实其与被告吴菊华、胡维柔之间存在借款合同关系，但未举证证实其已实施借款行为。原告主张已将60万元借款转存入被告吴菊华的账户，对此陈述无证据证实，按照银行操作规程，在使用银行卡以转账方式办理转存业务时，对转款人除有存款业务回单外，还应当有取款业务回单。但是原告却没有举证证实2007年1月26日转款至吴菊华账号的转款人就是两原告。对此被告胡伟业有充分理由认为两原告并非转款人，两原告并未履行60万元的借款义务，其与被告胡维柔、吴菊华之间未形成债权债务关系。原告主张被告胡伟业为其借款60万元提供保证无事实及法律依据，双方借款保证关系不能成立。在2007年1月25日，被告胡维柔、吴菊华采取欺诈手段，使被告胡伟业作出错误意思表示。鉴于原告与被告胡维柔、吴菊华未形成债权债务关系，故被告胡伟业不存在为原告60万元借款提供保证，承担保证责任的事实。按照法律规定，认定债权人与保证人保证关系成立首先应有保证合同，其次保证合同应当有具体明确的保证内容。本案中，被告胡伟业所书写的对被告胡维柔、吴菊华的借款承担保证责任字语中对向何人承担何种保证责任，保证数额等关乎保证合同成立的具体内容只字未提。因此，原告与被告胡伟业之间的借款保证关系不能成立。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形成向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”对此，被告胡伟业认为此规定所指保证合同成立的要件与本案事实不符，首先第三人出具担保书应为其真实意思表示；其次担保书应符合担保法对于保证合同主要内容的规定；第三该担保书应针对具体明确的债权人。否则，保证合同不能够成立。综上所述，由于原告未履行举证义务，没有举证证实其就是本案的债权人。同时，原告与被告胡伟业之间的保证合同不能成立，由此双方的保证关系也不能成立，原告对被告胡伟业的诉讼请求于事实无据，于法无据。请求驳回原告对被告胡伟业的诉讼请求。一审被告吴利彬答辩称：原告虽举证证实其与被告吴菊华、胡维柔之间存在借款合同关系，但未举证证实其已实施借款行为。原告主张已将60万元借款转存入被告吴菊华的账户，对此陈述无证据证实，按照银行操作规程，在使用银行卡以转账方式办理转存业务时，对转款人除有存款业务回单外，还应当有取款业务回单。但是原告却没有举证证实2007年1月26日转款至吴菊华账号的转款人就是两原告。对此被告吴利彬有充分理由认为两原告并非转款人，两原告并未履行60万元的借款义务，其与被告胡维柔、吴菊华之间未形成债权债务关系。原告主张被告吴利彬为其借款60万元提供保证无事实及法律依据，双方借款保证关系不能成立。在2007年1月25日，被告胡维柔、吴菊华采取欺诈手段，使被告吴利彬作出错误意思表示。鉴于原告与被告胡维柔、吴菊华未形成债权债务关系，故被告吴利彬不存为原告60万元借款提供保证，承担保证责任。按照法律规定认定债权人与保证人保证关系成立的首先应有保证合同，其次保证合同应当有具体明确的保证内容。本案中，被告吴利彬所书写的对被告胡维柔、吴菊华的借款承担何证责任字语中对向何人承担何种保证责任，保证数额等关乎保证合同成立的具体内容只字未提。因此，原告与被告吴利彬之间的借款保证关系不能成立。按照《最高人民法院的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”对此，被告吴利彬认为此规定所指保证合同成立的要件与本案事实不符，首先第三人出具担保书应为其真实意思表示；其次该担保书应符合担保法对于保证合同主要内容的规定；第三该担保书应针对具体明确的债权人。否则，保证合同不能够成立。综上所述，由于原告未履行举证义务，没有举证证实其就是本案的债权人。同时，原告与被告吴利彬之间的保证合同不能成立，由此双方的保证关系也不能成立，原告对被告吴利彬的诉讼请求于事实无据，于法无据。请求驳回原告对被告吴利彬的诉讼请求。昆明市官渡区人民法院一审审理查明：两原告系合伙关系。2007年1月25日，两原告（甲方）与被告胡维柔、吴菊华（乙方）签订了一份《借款协议》，协议约定：乙方即胡维柔、吴菊华因资金周转困难向甲方即两原告借款陆拾万元作周转资金，借款期限壹年，即2007年1月25日至2008年1月24日止；乙方同意将现有公司商铺约300m2，经营权为10年租赁商铺作借款抵押给甲方。到期不能按时还清借款，甲方有权代管经营、转让乙方商铺；附注：本协议与借款人、担保人有效证件、复印件同时有效；借款人专用账号：95×××19，账户名：吴菊华农行卡。上述协议签订后，由被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬各自在身份证的复印件旁注明：此复印件与原件相同，本人自愿为吴菊华、胡维柔担保此项借款。并由各自在注明的内容后签字，注明日期2007年1月25日。由被告胡维柔、吴菊华将注明有上述内容的被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬的身份证复印件交给了原告。2007年1月26日，两原告通过银行卡转账存款的方式将60万元借款付到了被告吴菊华在中国农业银行95×××19的账上。借款期满后，被告吴菊华、胡维柔未向两原告偿还借款。原告遂诉至本院，主张上述诉请。诉讼中，两原告及被告吴菊华、胡维柔均明确表示实际上并没有《借款协议》中约定的约300m2商铺及经营权为10年的租赁商铺，双方也没有就上述财产进行抵押登记。昆明市官渡区人民法院一审认为：本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案中两原告与被告吴菊华、胡维柔签订《借款协议》，约定被告吴菊华、胡维柔向两原告借款60万元，协议签订后两原告按合同约定向被告吴菊华、胡维柔支付了60万元借款。借款期限届满后，被告吴菊华、胡维柔至今未予偿还，故被告吴菊华、胡维柔依法应承担清偿责任。本案中被告吴菊华、胡维柔向两原告借款60万元由被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬为其担保，由于双方对于保证责任的方式以及保证份额均未作约定，根据我国法律有关规定，应认定为被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬所作的担保方式为连带共同保证，故被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬应对该款项承担连带清偿责任。原告所诉事实清楚，证据充分，本院对原告要求被告吴菊华、胡维柔偿还借款60万元的请求，予以支持。对于原告要求被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬承担连带还款责任的请求，有事实和法律依据，本院亦予以支持。对于被告吴菊华、胡维柔提出的两原告虽与其签订过《借款协议》，但实际并未履行，双方无借款事实，两原告付给其的60万元是应付工程款，并非借款的意见，因被告吴菊华、胡维柔所举证据不足以证实其上述辩解主张，故本院不予采纳。对于被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬提出的两原告与被告吴菊华、胡维柔之间无借款关系，被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬是受被告胡维柔、吴菊华欺诈，使其作出错误意思表示后才写的担保书，其并不知道债权人是谁，担保何款项也不清楚，其不应承担担保责任等辩解意见，因与本案查证事实相悖，故本院均不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条之规定，判决：一、由被告吴菊华、被告胡维柔于本判决生效之日起十日内返还原告张家林、刘湘宜借款人民币60万元，并由被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬对该笔款项承担连带清偿责任。二、被告高庆莹、被告胡伟业、被告吴利彬承担保证责任后有权向被告吴菊华、胡维柔追偿。一审判决宣判后，吴菊华、高庆莹、胡伟业、吴利彬不服，向本院提起上诉。本院二审审理查明，原审原告张家林和刘湘宜所起诉的原审被告“胡维柔”的姓名与原审原告提供的身份证复印件所列身份证号码“4408221968××××××××”经公安机关核实不相符，原审两原告对原审被告胡维柔的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（二）项的规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原审原告张家林和刘湘宜对原审被告胡维柔的起诉。云南省人民检察院抗诉认为：昆明市中级人民法院（2009）昆民四终字第160-1号民事裁定书适用法律错误，判决不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款规定：“（一）原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；”第一百零八条规定的是起诉条件。昆明市中级人民法院（2009）昆民四终字第160-1号民事裁定书认定，“胡维柔”的姓名与原审原告提供的身份证复印件所列身份证号码“4408221968××××××××”经公安机关核实不相符。因此，胡维柔不是确定的被告。此认定与本案事实不符。一审法院已经确认了胡维柔的主体资格，案件当事人一致认可其身份，胡维柔也从未否认，“胡维柔”的姓名与原审原告提供的身份证复印件所列身份证号码“4408221968××××××××”经公安机关核实不相符，仅仅是一个瑕疵，并不影响本案中胡维柔本人及其他当事人一致认可的事实成立，并不影响各自民事权利义务的承担，胡维柔系本案的债务人，其为明确的被告，这并无任何疑问，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款的规定。昆明市中级人民法院（2009）昆民四终字第160-1号民事裁定书机械适用法律，对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款规定理解错误，显有不当。本院再审过程中，申诉人张家林、刘湘宜同意抗诉机关的抗诉意见。本院再审查明：2014年10月13日，本院依职权到昆明市公安局西山分局金牛派出所，用原审原告张家林、刘湘宜提供的原审被告“胡维柔”的身份证号码“4408221968××××××××”进行对应查询，该身份证号码对应的公民名字为“胡益铭”，将“胡维柔”的名字进行对应查询，没有得到任何信息。同时，对本案原一审“胡维柔”的代理人进行照片辩认，代理人均不能确定是否是委托人“胡维柔”，“胡维柔”在原一、二审庭审中均未到庭。本院再审认为：对于“胡维柔”的身份，虽申诉人认为原来的“胡维柔”和现在的“胡益铭”就是同一人，但公安机关的登记信息中，身份证号码对应的人只有“胡益铭”，申诉人不能提供有效证据证明“胡维柔”即是“胡益铭”，抗诉机关亦无新的能够证明“胡维柔”身份的证据提交本院，故本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（二）项的规定，作出驳回原审原告对胡维柔的起诉并无不当，所作裁定正确，本院再审予以维持。抗诉机关抗诉意见不成立。本案经报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，裁定如下：维持本院（2009）昆民四终字第160－1号民事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗天惠审 判 员  赵 敏代理审判员  张若楠二〇一五年三月十二日书 记 员  顾 蕊