浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5022号 上诉人（原审被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区归德路与长江路交叉口东北角。统一社会信用代码：91411400766228899。 法定代表人：杨亚伟,总经理。 委托代理人：刘同贵，河南杰瑞律师事务所律师。 委托代理人：张江辉，公司员工。 被上诉人（原审原告）：建德市城建工程有限公司，住所地浙江省杭州市建德市新安江街道水韵天城****。统一社会信用代码：91330182143979113N。 法定代表人：陈勇强，总经理。 委托诉讼代理人：许芳、王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）因与被上诉人建德市城建工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初1949号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年1月，亚翔公司承包杭州千岛湖燃擎赛车运动有限公司建设的千岛湖燃擎赛车主题乐园工程施工。2017年4月8日，亚翔公司将沥青混凝土路面分包给城建公司施工，双方签订《沥青路面面层施工合同》，约定：工程量依据实际铺筑材料用量，经现场过磅或丈量，由双方核实签认。路面工程铺筑下层用AC-20C型沥青混凝土，厚度5cm，单价360元/吨；上面层用改性沥青AC-13C型，厚度4cm，单价540元/吨；沾油层2.5元/㎡。上述价格包括沥青混凝土的拌和、运输、摊铺、碾压成型和税收。工程质量要求达到交通部《公路工程质量检验评定标准》的路面工程质量等级合格。开工时间根据亚翔公司路基基层完成情况通知城建公司，城建公司接到通知后3个工作日内进场施工，争取在2017年5月31日前完工。付款期限为2017年4月16日前预付60万元，工程完工后支付实际工程价款的80%（包括预付款），并在10日内组织验收，验收后支付至工程款的90%，剩余10%的工程款在验收后60日内付清。任何一方违约给对方造成损失的，应当承担违约赔偿责任，并按合同总价款的5%支付违约金。亚翔公司由其代表人段恒堂、张江辉在合同落款处签字，并加盖了亚翔公司千岛湖燃擎赛车项目专用章。城建公司签订合同后即组织人员、施工设备和采购原材料，自2017年4月14日开始施工，至2017年8月9日完成亚翔公司交付的沥青路面工程施工。经结算，材料用量为：沥青砼AC-20C型3071.33吨、改性沥青砼AC-13C型2338.36吨，增加单价490元/吨的沥青砼AC-13C型85吨；沾油层32800平方米，其中6800平方米改用了1.5元/平方米的乳化沥青，总造价为2485243.20元。亚翔公司由签订分包施工合同的代表人段恒堂在结算单上签字确认。亚翔公司于2017年6月5日、8月2日分别通过其公司的银行账户转账给城建公司60万元、50万元，余款至今未付。城建公司于2018年2月7日向法院提起诉讼，请求：1.判令亚翔公司立即向城建公司支付工程款1385243.20元及违约金124262.16元，合计1509505.36元并由亚翔公司承担本案诉讼费。 另查明，亚翔公司总包施工的千岛湖燃擎赛车主题乐园一期建设范围包括钢结构基础、钢结构主体、市政路面、景观绿化、室外给排水、配电干线管道预埋工程，其中需要铺设沥青路面的为卡丁车赛道、试乘试驾广场和卡丁车儿童乐园，赛道和广场的沥青路面已由城建公司完成，卡丁车儿童乐园目前正在地下基础设施施工，沥青分项尚未开始施工，已完成工程经建设单位验收后交付使用。 原审法院认为，亚翔公司总包建设工程施工后将沥青路面单项分包给城建公司施工不违反法律规定，亚翔公司的该工程项目施工负责人段恒堂、张江辉出面签订分包合同并在合同上加盖项目专用章，构成表见代理，城建公司与亚翔公司签订的沥青路面面层施工合同有效，亚翔公司应当依约履行合同义务。分包合同虽然对工程范围没有作出明确约定，但从约定的工期可知并不包括至今尚未进行沥青分项施工的卡丁车儿童乐园部分。由于路面工程需要路基完成后才能施工，合同约定的工期是争取在2017年5月31日前完工，并非实际施工的最后期限。亚翔公司也未举证证明因城建公司延误工期造成亚翔公司损失的事实，故对亚翔公司提出城建公司存在延迟供货、施工违约情形的抗辩意见，不予采纳。城建公司分包施工的是单项工程，完成后及移交验收，验收合格后结算工程量和工程款。亚翔公司签订分包合同的代表人段恒堂在结算单上签字确认，证明该单项工程已验收合格。该结算单应当作为分包合同的结算依据。亚翔公司以总包工程造价决算尚在审计过程中为由抗辩城建公司的工程款数额及付款期限，不能成立。亚翔公司没有按合同约定期限支付工程预付款和结算工程款，构成违约，城建公司要求亚翔公司支付工程款和违约金的诉讼请求符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款规定，判决：亚翔建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付建德市城建工程有限公司工程款1385243.20元及逾期付款违约金124262.16元，合计1509505.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18386元，减半收取9193元；财产保全申请费5000元，合计14193元，由亚翔建设集团有限公司负担。 宣判后，亚翔公司不服，向本院提出上诉称：一、涉案《沥青路面面层施工合同》约定该合同“经双方代表人签字且加盖公章或合同专用章后生效”，故该合同约定的生效条件并未得到满足，一审以段恒堂、张江辉构成表见代理为由而认定合同有效有失偏颇，请求改判合同未生效。该生效条款是双方的特别约定，应当尊重双方当事人该意思表示；段恒堂、张江辉不构成表见代理；结算单上段恒堂签名处的“段”字明显具有重复书写的改动痕迹。二、一审判决亚翔公司承担违约责任的理由不成立，请求撤销该内容。1、如上所述，因施工合同未生效，故该合同文本显示有违约条款，但并不能得到适用，只有依法成立并生效的合同才具有法律约束力，一审不能以未生效的合同作为判决违约责任的事实依据；2、上述合同约定的承担违约赔偿责任的条件“任何一方违约给对方造成损失”，而被上诉人一审中并未举证其已经遭受损失；3、对于亚翔公司已支付的110万元工程款，一审未从违约金计算基数中予以扣除，导致亚翔公司负担增加。且一审判决5%的违约金过分高于城建公司所声称的损失，未付清款项的原因在于工程的发包方拖欠工程款，对本案欠款亚翔公司也很无奈，请求酌减。请求撤销原判中“逾期付款违约金124262．16元”的内容，依法改判亚翔公司不承担违约责任并由城建公司负担本案上诉费用。 被上诉人城建公司辩称：双方签订的《沥青路面面层施工合同》有效。双方签订的施工合同对工程量、质量要求、付款期限及进度、违约责任均作了约定，各自的权利义务明确。段恒堂、张江辉作为亚翔公司的代表人在合同落款处签字，并加盖了亚翔公司千岛湖燃擎赛车项目专用章。合同签订以后城建公司按照合同约定施工，施工完成后交付亚翔公司，双方结算以后由亚翔公司代表人段恒堂在结算单上签字确认。亚翔公司总包建设工程施工以后，将沥青路面施工分包给城建公司并不违反法律规定。施工合同加盖了案涉项目专用章，并有项目代表人的签字，故该合同有效。城建公司依约履行施工义务之后，亚翔公司理应支付相应的工程款。亚翔公司拖欠工程款的行为构成违约。合同约定违约金按照合同总价款的5%计算，故亚翔公司应当按照双方协商一致的条款承担违约责任。并且根据合同相对性原则，亚翔公司未从发包方获得工程款并不能作为拒不支付城建公司工程款的理由。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人亚翔公司和被上诉人城建公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”亚翔公司与城建公司于2017年4月8日签订的《沥青路面面层施工合同》，亚翔公司对该合同的形式要件并无异议，仅认为合同约定需“经双方代表人签字且加盖公章或合同专用章后生效”，现亚翔公司并未加盖公章或合同专用章，故未生效。对此，本院认为，该合同经亚翔公司代表人段恒堂、张江辉签字，并加盖了亚翔公司千岛湖燃擎赛车项目专用章，且双方当事人意思真实，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属有效。对双方当事人均具有约束力。合同签订后，城建公司即组织施工，并于2017年8月9日完工并交付给亚翔公司。经双方结算，工程总造价为2485243.20元。亚翔公司一方由签订合同的代表人段恒堂签字确认。对该工程价款，亚翔公司无异议，但亚翔公司除已支付城建公司110万元外，尚有余款1385243.20元未付。故原审法院对城建公司要求亚翔公司支付工程款的请求予以支持并无不当，由于亚翔公司未能及时支付工程款，根据双方签订的合同约定亚翔公司应当承担违约责任，原审法院按合同约定以总价款的5%支付违约金并无不妥。综上，亚翔公司的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2036元，由亚翔建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年八月二十七日 书记员  周 杨