浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3685号 上诉人（原审原告）：浙江新世纪建筑材料有限公司。住所地：杭州市石祥路**。 法定代表人：朱跃芬，总经理。 被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住。住所地：杭州市西湖区体育场路**/div> 法定代表人：叶健，董事长。 委托诉讼代理人：吴建伟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江高展经贸发展有限公司。住所地。住所地：杭州市西湖区嘉绿苑****iv> 法定代表人：严周洲。 被上诉人（原审被告）：严周洲，男，1986年7月16日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人浙江新世纪建筑材料有限公司（以下简称新世纪公司）为与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、浙江高展经贸发展有限公司（以下简称高展公司）、严周洲买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新世纪公司上诉请求：1.改判昆仑公司支付新世纪公司货款7101736.85元，并向新世纪公司支付违约金9792502.86元，违约金暂时计算至2017年9月30日，违约金按照每吨4元/天计算至款清之日；2.一、二审费用应全部由昆仑公司、高展公司、严周洲承担。事实和理由：一、一审判决认定错误，与事实不符。一审判决写明新世纪公司对《浙工大屏峰校区项目钢材付款明细》、《中国建设银行客户专用回单》、《工程材料供应合同审批及交底备案表》的真实性均无异议，予以认定。这与事实不符。新世纪公司在一审开庭时当庭质疑这些证据的真实性、合法性，昆仑公司出具的证据材料，均由其单方制作，没有新世纪公司的签字、盖章。二、一审法院对事实的认定与判决自相矛盾。一审法院认为新世纪公司与昆仑公司签订的《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，合法，有效。同时认定昆仑公司的代理人孙元伟在销售清单和函上的签字行为对昆仑公司均具有法律约束力。合同签订后，新世纪公司向昆仑公司供货，但昆仑公司未按约定时间支付货款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。新世纪公司要求昆仑公司支付货款及违约金，具有合同依据，一审法院予以支持。但一审判决又写道：“又因，2014年11月24日至12月28日，货款为2892401.83元的销货清单上未注明确认日期。新世纪公司亦未提供证据证明该笔货款的结算时间，故本院确定,2015年9月11日，即昆仑公司收到新世纪公司函件的时间视为双方对该笔货款的结算日期。即昆仑公司应于2015年9月20日前付清该笔货款。”前述认定不符合合同约定与法律规定。按照合同和事实，新世纪公司每一次供货数量和金额双方都很清楚，付款的时间合同中也有明确约定。新世纪公司每一笔货都经过收货员清点，质量验收签字。即便没有销货清单，仍有大量原始凭证可以证明昆仑公司应该按合同约定付款的事实。一审法院调低违约金，没有依据。二、一审判决适用法律不当，损害了新世纪公司的合法权益。三、昆仑公司认为约定的违约金过高，应当举证予以证明。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。 昆仑公司辩称，一、一审法院根据双方各自提交的证据所认定的事实无误。二、关于违约金，昆仑公司在一审庭审中也明确表示系因合同履行过程中未完全按照合同来执行，昆仑公司未按合同支付款项后，新世纪公司也未进行催讨。三、若按照合同约定的方式计算违约金，计算得出的违约金数额实际将原来的货款的单价翻倍，违约金约定过高，一审法院依法予以调整并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 高展公司、严周洲未作答辩。 新世纪公司向一审法院起诉请求：1.昆仑公司支付货款7101736.85元及违约金9792502.86元（从2014年12月21日暂计算至2017年9月30日，实际计算至实际付款之日）；2.昆仑公司不能清偿上述债务时，由高展公司、严周洲支付担保范围内的全部款项，其中货款4331411元、违约金5978274元，共计10309685元；3.本案诉讼费由昆仑公司、高展公司、严周洲承担。 一审法院认定事实：2014年8月6日，新世纪公司（出卖人）与昆仑公司（买受人）签订《钢材买卖合同》一份，载明“第一条：标的、数量、价款及交货时间1、标的物：螺纹钢、线材等。2、数量：约3300吨，具体以买受人签收的送货单累计数量为准。3、单价：按送货当天‘我的钢铁网’杭州网上价格+100元/吨（包括吊装费及货到工地运费）。交货时间：2014年8月至2015年2月，具体数量、规格、交货时间，以买受人的指定代理人签发的采购清单传真件为准。第二条：买受人须提前3天将采购清单，传真给出卖人。遇节假日提前5天。出卖人在收到买受人采购清单起3天内送货到工地，逾期送货按违约处理。……第五条：合理损耗标准及计算方法：螺纹钢、圆钢等按理论计算，线材抄牌或过磅计算。第六条：钢材使用地点：浙江工业大学屏峰校区留和路288号小和山[浙江工业大学屏峰校区1-A区块建设项目施工标段（标段一）]第七条：运输方式及费用负担：汽车运输。单价中含吊装费及货到工地运费。第八条：结算方式、时间及地点：每月结算。每月20日为货款结算时间，用转账、电汇形式支付上月的20日至当月的19日的货款。出卖人同意买受人要求钢材的供应量在1250吨内按如下进度付款，不解除合同，违约金仍按合同约定收取。第九条：本合同解除的条件：买受人守约，出卖人不能按期供货或出卖人按时供货而买受人不能按时付款，守约方可自动解除合同，无需相关方同意。违约方须承担守约方的损失，支付违约金。第十条：违约责任：买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加3元。以此类推，作为违约金。出卖人每延期供货一天，需支付违约金1000元。由于一方首先违约致使合同中断，违约方须支付未执行合同部分总价的1.0%作违约金给守约方。最早期供应的1250吨钢铁在2015年1月31日前尚未付清的货款，违约金按钢材单价每天增加4元/吨计算。其余钢材款延期付款第91天起，买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加4元。以此类推，作为违约金。第十一条：其它约定事项：买受人每月的20日前以传真形式向出卖人下达次月的供货计划。每次付款时首先支付违约金，违约金在每月的20日支付，否则视同违约，并承担本合同第十条所述的违约责任。……第十三条：本合同自双方盖章起生效，一式四份，双方各执二份……”新世纪公司与昆仑公司在《钢材买卖合同》上盖章，新世纪公司法定代理人朱跃芬作为新世纪公司的代理人在昆仑公司持有的《钢材买卖合同》上签字，孙元玮作为昆仑公司委托代理人在新世纪公司持有的《钢材买卖合同》上签名。 上述合同签订后，新世纪公司于2014年8月12日至2015年6月2日期间共向昆仑公司供货4693.522吨，货款总计13311890.96元。其中，孙元玮于2014年9月3日在销货清单上确认2014年8月12日的货款为158509.61元，于2014年10月15日确认2014年9月11日至17日的货款为566132.39元，于2014年11月12日确认2014年9月24日至10月17日的货款为1065516.4元，于2015年1月10日确认2014年11月10日至18日的货款为2096685.88元，于2015年3月12日确认2014年12月20日至2015年1月19日的货款为1835748.43元，于2015年4月10日确认2015年3月12日至19日的货款为840189.16元，于2015年4月14日确认2015年1月22日至1月27日的货款为420540.62元，于2015年5月8日确认2015年3月24日至4月15日的货款为1607926.05元，孙元玮于2015年6月10日确认2015年4月20日至5月18日的货款为1137501.02元，于2015年7月8日确认2015年5月21日至6月2日的货款为690739.57元；孙元玮在确认2014年11月24日至2015年12月18日货款为2892401.83元的销货清单上签字确认，但未注明确认日期。另，其中2015年3月19日至2015年6月2日超出《钢材买卖合同》约定3300吨的供货量为1393.522吨，该部分货款合计3576894.8元。 2015年6月1日，高展公司（担保人一）、严周洲（担保人二）共同向新世纪公司出具《担保书》，载明“担保人（一）、担保人（二）自愿为浙江昆仑建设集团股份有限公司与浙江新世纪建筑材料有限公司签订的《钢材买卖合同》中超出合同数量部分的履行提供担保。具体条款如下：1.我们保证被担保人按《钢材买卖合同》的所有约定，履行超出合同数量部分的钢材的义务与责任。截止2015年6月31日（应为30日）已超出合同数量1693.522吨。2.我们愿意为被担保人提供担保的部分提供法律、经济的担保，我们承担连带担保责任。3.如果被担保人在合同未彻底履行完毕时，出现并购、倒闭破产等情况，由担保人继续履行被担保部分的义务、责任所有条款。4.如果在合同履行中、履行后引起纠纷，诉诸法律，由提供担保的部分产生的一切费用及损失由我们承担。5.如果被担保人不能按时付款（含货款和违约金）或不能付款，那么提供担保的部分所有款项由担保人承担。……8.但被担保人不能按时对提供担保的部分履行时，首先由担保人（一）承担担保责任。如果担保人（一）无力承担时，由担保人（二）承担或由二个担保人共同承担。” 2015年9月10日，新世纪公司发函至昆仑公司，载明“2014年8月6日本公司与贵公司签订了《钢材买卖合同》。之后，我们认真履行合同。已供钢材4693.522吨；合计人民币：13314754.46元。截止2015年8月31日，贵公司还需向我公司支付货款：7720792.21元；违约金：1763267.86元；合计：9484060.07元。我们已于2015年9月9日将‘浙工大项目违约金明细’，分别发到贵公司的委托代理人孙元玮经理、周会计的邮箱。现随函再附‘浙工大项目违约金明细’，请尽快核对。若有差错或有与事实不符之处，请在2015年10月1日前用书面方式予以指正，否则视作贵公司‘已核对无误’。……”孙元玮在该函中签名署期“2015.9.11”并书写“收到”。 另查明，昆仑公司于2014年12月25日向新世纪公司支付900000元、2015年1月6日支付1028307.86元、2015年1月21日支付764153.93元、2015年1月22日支付1000000元、2015年4月27日支付600000元、2015年5月18日1000000元、2015年5月20日支付1000000元、2016年1月4日支付941297.9元，共计7233759.69元。 一审法院认为，新世纪公司与昆仑公司签订《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于昆仑公司的责任承担。昆仑公司辩称孙元玮并非昆仑公司员工及案涉项目部工作人员，无权代表其与新世纪公司结算。对此，该院认为，根据有关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。孙元玮曾作为昆仑公司的委托代理人与新世纪公司签订《钢材买卖合同》，故结算时新世纪公司完全有理由相信孙元玮有代理权，孙元玮在销售清单和函上的签字行为对昆仑公司均具有法律约束力，昆仑公司的上述抗辩意见缺乏依据，该院不予采信。合同签订后，新世纪公司向昆仑公司供货，但昆仑公司未按约定时间支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现新世纪公司要求昆仑公司支付货款及违约金，具有合同依据，该院予以支持。关于双方约定的付款时间如何确定。双方约定昆仑公司应于每月20日结算上月20日至当月19日的货款，故昆仑公司应于孙元玮在供货清单上签字确认的当月20日前付清所结算的货款。又因2014年11月24日至12月18日货款为2892401.83元的销货清单上未注明确认日期，新世纪公司亦未提供证据证明该笔货款的结算时间，故该院确定2015年9月11日即昆仑公司收到新世纪公司函件的时间视为双方对该笔货款的结算日期，即昆仑公司应于2015年9月20日前付清该笔货款。关于违约金。双方约定“买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加3元。以此类推，作为违约金。……最早期供应的1250吨钢铁在2015年1月31日前尚未付清的货款，违约金按钢材单价每天增加4元/吨计算。其余钢材款延期付款第91天起，买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加4元。以此类推，作为违约金”，该约定的违约金明显过高，应予以适当调整，该院综合考虑合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益以及钢材单价等因素，酌情调整为按银行同期贷款利率的四倍计算。违约金应自昆仑公司归还最后一笔款项941297.9元的次日即2016年1月5日起计算。又因双方关于“每次付款时首先支付违约金”的约定，不违反法律规定，该院予以支持。经计算，截止2016年1月4日，分段扣除昆仑公司此前所欠的违约金及已付款项，昆仑公司尚欠的货款为6847509.24元。 关于高展公司、严周洲的责任承担。根据《担保书》中载明的“如果被担保人不能按时付款（含货款和违约金）或不能付款，那么提供担保的部分所有款项由担保人承担”的内容，可知高展公司、严周洲承担一般担保责任。因《钢材买卖合同》约定的钢材量为3300吨，现新世纪公司供货4693.522吨，超出合同数量的钢材为1393.522吨，故《担保书》中载明的1693.522吨应属于计算错误，该院予以纠正。经计算，1393.522吨钢材的货款为3576894.8元。又因根据《担保书》约定，严周洲在高展公司不能承担上述保证责任时，才承担保证责任，该约定不违反法律规定，故高展公司对昆仑公司的上述应付款项在货款3576894.8元及自2016年1月5日起按银行同期贷款利率的四倍计算至款清之日止的违约金的范围内承担一般保证责任，严周洲对高展公司上述责任承担一般保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、昆仑公司于判决生效之日起十日内支付新世纪公司货款6847509.24元，并支付自2016年1月5日起按银行同期贷款利率的四倍计算至款清之日止的违约金；二、高展公司对昆仑公司上述应付款项在货款3576894.8元及该款自2016年1月5日起按银行同期贷款利率的四倍计算至款清之日止的违约金的范围承担一般保证责任，严周洲对高展公司上述责任承担一般保证责任；三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费177820元，新世纪公司负担74897元，昆仑公司负担49160元，昆仑公司、高展公司、严周洲共同负担53763元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新世纪公司向本院提交如下证据：1.2014年11月24日-2014年12月18日期间的每日销货清单19张，2.月销货清单1张，证据1-2共同欲证明新世纪公司的发货情况，且昆仑公司也予以签收的事实。 经质证，昆仑公司发表如下质证意见：对证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，其只能证明新世纪公司送货的情况，而不能证明双方结算的情况。 高展公司、严周洲未发表质证意见。 本院对上述证据的真实性予以确认。 昆仑公司、高展公司、严周洲未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。案涉《钢材买卖合同》第十条约定：“买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加3元。以此类推，作为违约金。……最早期供应的1250吨钢铁在2015年1月31日前尚未付清的货款，违约金按钢材单价每天增加4元/吨计算。其余钢材款延期付款第91天起，买受人每延期付款壹天，钢材单价每天每吨增加4元。以此类推，作为违约金。”经核算，按照前述约定计算得出的违约金数额明显过高，一审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益以及钢材单价等因素，酌情调整为按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，并无不当。 依据案涉《钢材买卖合同》第八条的约定，每月20日为货款结算时间，用转账、电汇形式支付上月的20日至当月的19日的货款，但因新世纪公司未能提供双方对货款进行结算的相关证据，一审法院结合现有证据，认定昆仑公司应于孙元玮在供货清单上签字的当月20日前付清其签收的货物对应的货款，亦无不当。但因2014年11月24日至12月18日期间新世纪公司所供价值2892401.83元的货物，其销货清单上未注明确认日期，又无其他证据能够证明该批货物的确认时间，故一审法院酌情认定该笔货物的确认时间为2015年9月11日即昆仑公司收到新世纪公司函件的时间、其所对应的货款的支付时间为2015年9月20日，并依据案涉其余货物的确认时间及昆仑公司的付款金额及时间，分段扣除其欠付的违约金及应付货款，亦属妥当。另，经核查，一审庭审笔录记载新世纪公司对《浙工大屏峰校区项目钢材付款明细》、《中国建设银行客户专用回单》、《工程材料供应合同审批及交底备案表》的真实性无异议，该笔录经新世纪公司的法定代表人朱跃芬及该公司的诉讼代理人朱跃勤签字确认，故对于新世纪公司关于其当庭质疑前述证据之真实性、合法性的上诉理由，本院不予采信。综上所述，新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66190元，由上诉人浙江新世纪建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄 江 平 审 判 员 张  蕊 审 判 员 王杨沁如 二〇一八年八月二十九日 法官助理 余  凯 书 记 员 张  笛 1