浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4129号上诉人（原审原告）洪桂珍，女，1956年9月18日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人王国龙，浙江万誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴锡龙，男，1965年3月14日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）陈水姣，女，1941年10月18日出生，汉族，住浙江省建德市。两被上诉人共同委托代理人方斌根，男，1968年12月20日出生，汉族，住浙江省建德市，系陈水姣女婿。两被上诉人共同委托代理人朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。上诉人洪桂珍因与被上诉人吴锡龙、陈水姣健康权纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初4030号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定:2015年9月28日中午11时许，陈水姣在自家后门涉争围墙附近整理土地。洪桂珍及其儿媳程云飞认为其在挖自己所有的围墙便上前与其理论，双方发生了争吵。争吵中程云飞言语较为难听，陈水姣遂将手中的锄头扔向程云飞，程云飞捡起锄头准备打陈水姣被吴锡龙拦住并将锄头夺下。在此期间，洪桂珍与陈水姣扭打在一起，并将陈水姣推倒，案外人邱兆余在旁劝架。吴锡龙让正从家里走出来的吴斐拦住程云飞，其去将洪桂珍与陈水姣拉开。吴斐抓住程云飞的手臂时，程云飞为挣脱在其右手腕处咬了一口，吴斐回到家中报警，之后公安民警到场。此次事件中，洪桂珍、陈水姣、吴锡龙及案外人程云飞、吴斐均有不同程度受伤。嗣后，洪桂珍前往乾潭镇人民医院、建德市第一人民医院检查、住院治疗。2016年3月14日，经建德市公安局司法鉴定中心鉴定，洪桂珍受伤致右侧第2-7肋骨骨折；右额顶部软组织创口形成疤痕累计长3.2cm；躯干和四肢多处软组织挫擦伤，其损伤程度评定为轻伤一级。2016年6月17日因双方当事人对该鉴定结论存有异议，杭州市公安司法鉴定中心对洪桂珍的伤势进行重新鉴定评定洪桂珍头部、胸部损伤情况属实，伤致其右侧第2、3、4、5、6肋骨骨折，其损伤程度评定为轻伤二级；第12胸椎轻度压缩性骨折，其损伤程度评定为轻伤二级。因在侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，建德市公安局于2017年6月15日决定撤销该刑事案件。洪桂珍的伤情经杭州华硕司法鉴定所鉴定、浙江汉博司法鉴定中心重新鉴定均评定为人体损伤残疾程度九级伤残、误工期限评定为150日、护理期限评定为60日、营养期限评定为60日；浙江汉博司法鉴定中心评定洪桂珍伤后住院及门诊诊察、治疗费用中，除床位费非法医临床鉴定范围不予审核外，其他费用均与本次外伤的诊断、治疗具有关联性，应视为合理。根据洪桂珍诉请、损失情况、鉴定结论并结合相关赔偿项目之标准，原审法院确定洪桂珍遭受人身损害所致的合理损失为：医疗费43155.78元、护理费6000元（100元/天*60天）、住院伙食补助费7500元（50元/天*150天）、营养费1800元（30元/天*60天）、残疾赔偿金188948元（47237元/年*20年*20%）、交通费酌情认定1000元，以上合计248403.78元，另外，精神损害抚慰金酌情认定为5000元。2017年8月，洪桂珍诉至原审法院，请求判令：1.陈水姣、吴锡龙赔偿洪桂珍医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失228594.64元（其中医药费43155.78元、误工费23041.64元、护理费7200元、住院伙食补助费7500元、营养费3000元、鉴定费1500元、残疾赔偿金188948元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元，按80%赔偿）；2.本案诉讼费用由陈水姣、吴锡龙承担。原审法院认为：公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，洪桂珍主张其伤情系由吴锡龙、陈水姣二人共同侵权造成。原审法院认为，根据双方提交的公安笔录可确认在事发过程中洪桂珍与陈水姣存在扭打等肢体冲突，但上述笔录中除洪桂珍本人陈述外并无他人陈述可佐证吴锡龙有对洪桂珍腹部进行踢打或用砖头砸洪桂珍头部的侵权行为，也无证据证明吴锡龙与洪桂珍存在其他肢体冲突，且洪桂珍对其伤势系如何造成的前后陈述也不一致，故洪桂珍主张吴锡龙承担侵权责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。本案双方因涉争围墙权属引起纠纷，本应理性沟通、依法解决，但双方为此发生争吵，均有过错；洪桂珍在无证据证明陈水姣在挖洪桂珍方所有的围墙的情况下对其进行阻止及谩骂，并使用过激语言导致矛盾升级，对此洪桂珍方也存有过错；此后洪桂珍与陈水姣在旁人劝阻无效后发生肢体冲突，导致洪桂珍受伤损害后果的发生。综观本案发生的起因、经过及损害后果等情节，原审法院认为，各方当事人在此次事件中的过错责任相当，故原审法院酌情确定陈水姣承担50%的赔偿责任即129201.89元（248403.78元*50%+5000元），由洪桂珍自行承担50%的责任；洪桂珍主张误工费损失，因洪桂珍已领取退休工资且其未提供证据证明其因本次事件造成误工费损失，故对其误工费损失的诉讼请求不予支持。综上，洪桂珍诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈水姣于判决生效后十日内赔偿洪桂珍医疗费等各项经济损失共计129201.89元；二、驳回洪桂珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1543元，减半收取计771元，由洪桂珍负担248元，由陈水姣负担523元。宣判后，洪桂珍不服，向本院提起上诉。洪桂珍上诉称：一、原审认定事实方面存在错误。1.纠纷当日上诉人发现陈水姣在拆上诉人家门口的围墙，当天上诉人的公安笔录中就说“我看见隔壁邻居陈水姣在我们两家中间的围墙那里弄砖头…”“今天陈水姣拿了个锄头去弄围墙上的砖头…”，证人洪某的询问笔录也证明“我们准备吃饭了，洪桂珍突然看见隔壁的老太婆陈水姣拿了一把锄头在那里挖围墙的砖头…”因此纠纷的起因系陈水姣撤围墙上的砖所引起，但原审对这个事实没有认定。2.上诉人儿媳妇程云飞质问陈水姣为什么拆围墙砖，陈水姣把手中锄头抛向程云飞打掉其手中的饭碗，程云飞想上去还击，这时被上诉人吴锡龙加入了纠纷，两被上诉人都与洪桂珍产生过楸打，这可以从公安材料中得到印证，程云飞在询问笔录中说“我先看看身后，看到我婆婆洪桂珍被吴锡龙一推推倒在地上了…”，蒋关星在公安询问笔录说“吴锡龙见我老婆和陈水姣扭打在一起，就冲过去一把把我老婆拉开，我老婆倒在地上，背部着地的倒在地上”。洪某的询问笔录也说“吴锡龙就想跑过去帮陈水姣去打洪桂珍”，上述材料可以证明吴锡龙对上诉人进行过推打，但原审却认定被上诉人吴锡龙无殴打上诉人的行为，这系认定事实错误。3.上诉人说围墙系上诉人家里的，这段墙是过去上诉人家里一个厕所的后墙的一部分。无论围墙的性质如何，围墙一直系上诉人与陈水姣家之间的一个隔屏，而且为此过去发生过多次纠纷，本案中陈水姣去撤围墙上砖的行为，明显过错在先，是事端、纠纷的起因。基于上述理由，吴锡龙应该与陈水姣共同承担赔偿责任，而且纠纷的起因在于陈水姣，从口角纠纷升级到楸打也是陈水姣锄头抛向程云飞后所引起，因此，两被上诉人应该对损害赔偿承担主要责任，而不应由上诉人与陈水姣承担同等责任。上诉人认为，被上诉人吴锡龙与陈水姣至少应该共同承担70％的赔偿责任。二、赔偿的标准认定偏低或者相关认定不符合常理。上诉人虽然现在已经62岁，但发生打架纠纷是2015年，当时上诉人才59岁，上诉人纠纷前在当地企业加工承揽活，还要接送孙子上学，在家里烧饭搞卫生。上诉人是失地农民，办理城镇职工养老保险退休，但根据司法实践，60周岁以前，有其他工作的应该赔偿误工费。事实上哪怕请个家庭保姆做家务，一个月也需要二、三干元，这是生活常理，但原审没有支持误工费。原审护理费的计算也偏低，一般判决是以130元或者浙江省社会职工平均工资为依据，原审却按100元每天计算护理费，标准明显偏低。上诉人认为被上诉人应该对损害的结果承担主要责任，所以精神损害抚慰金的赔偿也偏低，精神损害抚慰金应该按7000元赔付较合理。综上，请求撤销原判，改判吴锡龙、陈水姣共同赔偿上诉人人身损害赔偿款192222.65元，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人吴锡龙、陈水姣共同答辩称：一、现有证据不足以证明被上诉人当天有拆除围墙的行为，且这个围墙是双方共有的，也不是上诉人家的。二、吴锡龙不是陈水姣的共同侵权人，并没有加害过陈水姣，上诉人和陈水姣之间的纠纷，吴锡龙没有参与，且上诉人没有其他的证据佐证吴锡龙有踢打或者踩过上诉人头部这件事，也没有证据证明吴锡龙、陈水姣与上诉人存在有肢体冲突。三、现有证据可以明确该围墙系上诉人与被上诉人之间共用的，实际上是由被上诉人陈水姣建造所属。四、原审庭审中明确上诉人是没有工作的，且上诉人多年有病在身，上诉人主张误工费没有事实依据。一审确认的护理费是合理的，没有明显过低，是法庭自由裁量权的行使。精神抚慰金也是法庭裁量的，认定标准是合理的。被上诉人对原判有一定质疑，但为了解决双方之间的矛盾，没有上诉，因此被上诉人认为原审判决认定事实正确适用法律得当程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：本案二审争议焦点系一、吴锡龙在本次纠纷中是否应承担责任；二、双方责任比例；三、误工费、护理费和精神损害抚慰金的计算。关于争议焦点一，虽然洪桂珍在第二次公安笔录中有关于吴锡龙朝其头上打砖头，用脚踢其身体右侧的表述，但该表述与其第一次公安笔录中“也不知道是谁打的”、“也不知道是谁踢的”的表述以及洪桂珍告知他人系“陈水姣用砖块拍打出血”的表述均矛盾。本案处理的是洪桂珍诉请吴锡龙、陈水姣赔偿相关费用的健康权纠纷，故蒋关星关于吴锡龙一把把程云飞拉开，程云飞倒在地上的表述跟本案处理没有关联。综合纠纷各方在公安所做笔录，有多处吴锡龙实际在阻止双方矛盾升级的表述，特别是与双方无亲属关系的邱兆余有明确的吴锡龙没有打洪桂珍的表述，故上诉人以吴锡龙殴打上诉人为由，主张其赔偿，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人以纠纷起因系陈水姣撤围墙上的砖引起为由，主张其承担至少70%的责任。本院认为，双方对案涉围墙的权属争议可以协商或其他合法途径解决，洪桂珍在无证据证明陈水姣在挖洪桂珍方所有的围墙的情况下对其进行谩骂，并使用过激语言导致矛盾升级，对此洪桂珍方也存有过错。一审综合本案发生的起因、经过及损害后果等情节，酌定陈水姣承担50%的赔偿责任并无不当。关于争议焦点三，本案纠纷发生时，洪桂珍虽未满60周岁，但根据其提交的建德市社会保险管理中心出具的证明，洪桂珍已于2015年2月退休，其已经享受养老待遇。故在洪桂珍未提交证据证明其仍在从事劳动，并享有劳动收入的情况下，径直主张误工费，缺乏事实依据，本院不予支持。一审参照当地护工薪酬按照每天100元的标准计算护理费并无不当。一审综合双方过错程度、洪桂珍的伤残程度等因素，确定陈水姣赔偿洪桂珍精神损害抚慰金5000元正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1362元，由洪桂珍负担。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  韦 薇审判员  余江中二〇一八年八月二十一日书记员  逯遇草