青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民三终字第40号上诉人（原审被告）：西宁电力实业总公司。法定代表人：孙旭明，该公司总经理。委托代理人：张衍光，青海西海律师事务所律师。委托代理人：马玉花，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁中恒电力安装工程有限公司。法定代表人：宋海勋，该公司董事长。委托代理人：高权，该公司办公室主任。委托代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。上诉人西宁电力实业总公司（以下简称电力公司）因与被上诉人西宁中恒电力安装工程有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2013）北民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人电力公司的委托代理人张衍光、马玉花、被上诉人中恒公司的委托代理人柳克俭、高权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2001年3月中恒公司（由原西宁亨德电力安装工程有限公司设立，2002年3月公司名称变更为现名称中恒公司）与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《内部承包经营合同》约定，分公司将承揽的工程交由中恒公司负责施工，分公司对工程有行政管理权；分公司向中恒公司提供办公场所、库房、施工车辆2台、施工人员10名，中恒公司必须按月发放10人的工资、奖金，按月向分公司缴纳10人的三金；中恒公司承担工程前后的业务费用、负担税金，工程竣工后向分公司缴纳工程总造价10%的管理费用；合同期限2001年3月5日-2002年3月5日。2001年12月15日，中恒公司与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《协议书》约定，分公司委派黄英和等12人到中恒公司担任相应职务并工作；分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，除去成本后的利润双方5︰5分成，分公司超出30万元的工程原则上不与中恒公司合作，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价13.41%的管理费及税金后再进行利润分成；中恒公司无论有无工程，每月必须将12人的工资汇入分公司；协议自2002年1月1日执行，2004年1月1日废止。2003年3月4日，电力公司下属第一分公司作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》，有关中恒公司的主要内容为：一分公司派入中恒公司14名职工参与该公司的管理经营，并享有中恒公司的一切权利义务；中恒公司必须每月按时保证将14名职工的工资和三金足额上划一分公司，由一分公司发放和上缴三金；一分公司交付给中恒公司承揽施工的工程项目，一分公司收取工程总造价的10%作为利润，每支付给该公司一笔款项，必须扣除以上利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担；中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。2002年12月22日电力公司下属第一分公司与中恒公司签订110KV杜家庄变配出《工程施工合同书》，将电力建设工程交由中恒公司施工。中恒公司按约定，及时组织施工队伍，全额垫付工程资金，按期完成工程任务，竣工验收并交付使用。电力公司向中恒公司支付工程款397731.30元。电力公司拒不出示省电力公司进行工程决算的审定值，中恒公司核定工程款为1777696.5元。按合同约定扣除13.41%管理费和税金后，电力公司尚欠1141576.50元拒不支付，中恒公司数年追偿未果。酿成纠纷，遂向本院起诉主张权利。证据交换中，电力公司申请对本案涉及的110KV杜家庄变配出工程项目利润进行鉴定，经询，中恒公司以鉴定无意义，且无法提供鉴定的相关证据为由，不同意做鉴定。另查，电力公司下属第一分公司，不具有独立法人资格。原审法院认为，中恒公司与电力公司下属第一分公司签订的《内部承包经营合同》、《协议书》及《工程施工合同书》均系双方真实意思表示，应受法律保护。中恒公司按约定，按期完成电力公司交付的工程任务，电力公司只履行少部分付款义务，尚欠部分以《协议书》约定的除去成本后的利润双方5︰5分成为由拒不支付。但按该《协议书》约定的利润分成的条件是分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，即中恒公司自行中标的工程分配给电力公司协助完成，才能除去成本后的利润双方5︰5分成，况且，电力公司下属第一分公司单方作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》体现出，中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。因此，电力公司对协议条款理解有误，其抗辩理由不能成立，不予采信。除以上不能成立的利润双方5︰5分成约定外，《内部承包经营合同》和《协议书》均约定，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价10%的管理费及3.41%税金条款，且中恒公司对电力公司下属第一分公司单方作出的《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》不持异议，中恒公司已按该决定履行了电力公司派出的人员安排、工资发放等义务，亦认可电力公司第一分公司收取工程总造价的10%作为利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担条款。据此，该项工程电力公司拒不提供审定值，工程已交付使用，应按中恒公司的报审价1777696.5元，予以确认。扣除已付397731.30元，再扣除工程总造价的10%管理费、3.41%税金，电力公司理应支付中恒公司1141576.50元，中恒公司的诉讼请求成立，予以支持。关于电力公司辩解该工程不是由中恒公司实际施工完成，而是由他人完成，他人完成工程与电力公司无关，其抗辩不能成立，不予采信。关于电力公司抗辩的中恒公司起诉超过了诉讼时效意见，由于双方没有约定明确的付款期限，电力公司认可2007年时仍在支付工程款，视为同意履行义务，诉讼时效中断。嗣后，中恒公司就同类案件2008年、2009年间提起过诉讼，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”和第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”之规定，本案中中恒公司主张权利之时电力公司未明确表示不履行义务，且中恒公司已将同类案件曾向法院起诉主张过权利，诉讼时效中断的效力应当及于本案，故电力公司抗辩的中恒公司起诉超过诉讼时效期间的理由不能成立，不予采信。电力公司下属第一分公司不具备独立法人资格，电力公司下属第一分公司产生的民事责任应当由电力公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条和最高人民法院《关于建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百一十八条之规定，判决：西宁电力实业总公司限判决生效后十日内给付西宁中恒电力安装工程有限公司（110KV杜家庄变配出）工程款1141576.5元。诉讼费14470元，由西宁电力实业总公司承担。宣判后，电力公司不服判决向本院提起上诉，认为原判认定事实、采信证据、适用法律均错误，中恒公司不是本案工程施工合同主体，诉争工程交由西宁方盛电力工程股份有限公司及李凤江实际施工完成，中恒公司不具备诉讼主体资格，电力公司不应支付工程款；原判以中恒公司单方制作的结算书认定工程价款依据不足；中恒公司起诉已超过时效；双方间利润应当5比5分成，故请求撤销原判，改判驳回中恒公司一审的诉讼请求。中恒公司辩称诉争工程是由中恒公司施工完成，双方签订了《工程施工合同书》，且电力公司支付了部分工程款，诉争工程没有约定具体结算工程款的期限和时间，故不存在超过诉讼时效的问题，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。经审理查明，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。另查明，中恒公司就诉争工程向本院提交竣工移交资料，其中工程开工报告计划开工日期为2002年12月25日，竣工日期为2003年10月20日，工程内容为“土建部分：1、1300×1200砖砌电缆沟551米；2、1300×1200钢筋混凝土电缆沟189米；3、电缆竖井2座；4、3400×3400电缆分线井14座。电器部分（略）”；施工组织设计报审时间2002年12月26日，原材料、构配件检验取样见证单、工程定位测量、复测记录、钢筋隐蔽工程检查验收记录、检验批质量验收记录时间集中于2003年10月；工程联系单集中于2003年9月12日至10月，涉及切割路面、分线井多开挖土方、遇通信排管做砌体、用砼浇筑、为杜家庄小学修筑大门等联系内容。电力公司就诉争工程向本院提交竣工移交资料，其中工程开工报告计划开工日期为2002年5月17日，竣工日期为2002年8月10日，工程内容为“城南区公路六处十字路口的电缆沟土建工程及部分电缆预埋管的铺设”；资料中钢筋隐蔽工程检查验收记录、钢材检验记录、地基垫层验收记录、技术（安全）交底等相关资料集中于2002年的8月至9月完成；工程竣工报告开工日期为2002年12月28日竣工日期为2003年5月25日，工程内容为“土建部分：1、1300×1200砖砌缆沟551米；2、1300×1200钢筋混凝土电缆沟189米”；3、电缆竖井2座；4、3400×3400电缆分线井14座。电器部分（略）”二审中，因电力公司申请，本院两次组织双方当事人、证人李凤江现场查看诉争的工程。李凤江到场指认其施工区域，经现场确认，其施工区域与中恒公司施工地点不同。经测量现城南新区庄和路西侧人行道，自临峰路至清华路235米砖砌电缆沟、庄和路与清华路路口23米钢混电缆沟，由中恒公司施工完成。经现场查看清华路与庄和路路口西南、西北角处，以及清华路与新城大道东南角、园丁路与新城大道东北角、东南角处6处电力井，除清华路与庄和路路口西南处的电力井外，其余由中恒公司施工完成。清华路与新城大道东南角电力竖井内往南有预留口，被土掩埋，往西有砖墙墙上有洞，进入后有沟深约三至四米，左右各三组支架，再往前被土挡住该井内没有电缆线。园丁路与新城大道东北角处电力竖井内往西有预留口。园丁路与新城大道东南角处有两个相距4米相通的电力井，东边的井有三个预留口往东、往南、往北，往西是电缆沟到西边的井往前延伸至马路中间。同时沿新城大道人行道东侧自清华路口至园丁路口人行道上无电力井盖。中恒公司自述为完成诉争工程其修建施工电缆沟的区域沿庄和路自临峰路至清华路，沿新城大道自清华路至园丁路，李凤江陈述没有在此区域施工。本院认为，本案的争议焦点是：1、中恒公司起诉是否超过诉讼时效期间？2、中恒公司是否施工完成诉争工程，是否具有诉讼主体资格，诉争工程量及工程价款如何确认？3、双方间的工程利润分成如何确定？关于中恒公司起诉是否超过诉讼时效期间的问题，电力公司在二审中并未提交新证据，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据中恒公司、电力公司的陈述、提交的证据，对此节事实进行了认定，并在此基础上依法确认中恒公司起诉并未超过诉讼时效期间，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述；关于中恒公司是否施工完成诉争工程，是否具有诉讼主体资格，诉争工程量及工程价款如何确认的问题，电力公司上诉认为中恒公司诉称的杜家庄变配工程、城南电缆沟是一项工程，土建工程部分是由李凤江施工完成，但从李凤江指认现场的情形看，电力公司在杜家庄附近的电力工程土建部分是由三家施工单位完成，李凤江陈述其与中恒公司的施工区域是分开的，其对中恒公司陈述的施工区域认可，因此电力公司关于诉争工程是李凤江完成的上诉理由不能成立，中恒公司具有诉讼主体资格。现因查看新城大道人行道东侧自清华路口至园丁路口人行道上无电力井盖，电力公司对中恒公司是否实际施工提出异议，本院认为虽然现场没有看到新城大道自清华路口至园丁路口路段的电缆沟的情况，但在路口的电力井内有预留口，因土掩埋，没有进一步查看，不能排除在该路段中恒公司没有施工。电力公司在本案中提交的工程开工报告中工程内容为“城南区公路六处十字路口的电缆沟土建工程及部分电缆预埋管的铺设”，提交的竣工报告与施工资料内容不符，同时与本案现场查看的情形不符。电力公司作为本案工程的发包方将整体工程发包于三个施工主体，应明确总工程量及各分包工程量，但其未就此举证。反之中恒公司提交的《工程施工合同书》、相关施工资料，与其陈述、李凤江的陈述以及现场情况可以形成证据链。中恒公司证据的证明力明显大于电力公司证据的证明力。本院可以确认诉争工程由中恒公司施工完成，电力公司未向本院提交工程审定值，故工程量应以中恒公司主张为准，原判以中恒公司提交报审价确定工程价款并无不当；关于双方间工程利润分成如何确认的问题，本院认为《协议书》履行前提是“甲方（电力公司汽运分公司）分配给乙方（中恒公司）协助开展的工程与乙方分配给甲方协助开展的工程”，电力公司与中恒公司签订的《工程施工合同书》未明确本案工程是否属于协助开展的工程，从工程施工内容看是中恒公司独立完成了诉争工程的工程量，该合同也未约定利润5比5分成，电力公司也未做利润核算，故电力公司认为诉争工程利润5比5分成的上诉理由不足，本院不予支持。综上，电力公司提交的证据不能否认中恒公司施工诉争工程的事实，不能证明诉争工程的工程量、工程价款，而现有证据可以确认中恒公司完成了诉争工程的施工，原判以中恒公司提交报审价扣减电力公司已支付的款项、管理费税金后，确认电力公司欠付工程款的数额正确，本院予以确认。电力公司的上诉没有事实和法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉。维持原判。二审案件受理费14470元，由上诉人西宁电力实业总公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 刚审判员 陈志秀审判员 宋敏芳二〇一五年三月十八日书记员 王文隽附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。