四川省金堂县人民法院民 事 判 决 书（2015）金堂民初字第1162号原告成都市黄河建设（集团）有限公司。住所地：成都市新津县。法定代表人杨大陆，董事长。委托代理人高兴佳，四川恒和信律师事务所律师。委托代理人马泰，四川恒和信律师事务所律师。被告成都登峰建筑安装工程有限公司。住所地：成都市金堂县。法定代表人肖向元，董事长。委托代理人王进松，男，1973年10月8日出生，公民身份号码，汉族，住四川省金堂县，系成都登峰建筑安装工程有限公司职员。委托代理人何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。第三人秦永俊，男，1985年6月22日出生，公民身份号码，汉族，住四川省金堂县。第三人成都金堂蓝光和骏置业有限公司。住所地：成都市金堂县。法定代表人刘家骥，总经理。委托代理人李小平，男，1981年3月1日出生，公民身份号码，汉族，住四川省金堂县，系成都金堂蓝光和骏置业有限公司职员。原告成都市黄河建设（集团）有限公司（以下简称黄河公司）与被告成都登峰建筑安装工程有限公司（以下简称登峰公司）、第三人秦永俊、第三人成都金堂蓝光和骏置业有限公司（以下简称蓝光公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年3月3日受理后，依法由审判员雷山权适用简易程序于2015年3月20日公开开庭审理后，被告登峰公司申请对修建的《蓝光观岭五期别墅》挡土墙工程量进行鉴定。依据原告黄河公司及被告登峰公司的申请分别追加了秦永俊、蓝光公司作为本案第三人参加诉讼。本院又于2015年10月22日公开开庭进行了审理。原告黄河公司的委托代理人高兴佳、被告登峰公司的委托代理人王进松及何泽礼、第三人蓝光公司的委托代理人李小平到庭参加诉讼，第三人秦永俊经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄河公司诉称，原告黄河公司（甲方）与被告登峰公司（乙方）于2011年6月签订了《挡土墙专业分包合同》，约定按实际施工完成的工程量甲乙双方与业主现场收方，现有的挡土墙工程完成施工任务经相关部门验收完后，由甲方提交给业主的竣工决算，经乙方核对无误后由甲方交业主审核的决算为准。原告黄河公司于2014年3月6日及2014年4月22日向被告登峰公司发函要求派员办理结算，移交竣工资料。但被告登峰公司未派员参加结算，且至今未移交相关资料。由于被告登峰公司迟迟不予配合办理竣工结算，为避免造成各方损失，原告黄河公司已与业主方办理完成了挡土墙的工程结算，结算金额为130258.33元。迄今为止，原告黄河公司向被告登峰公司给付工程款52万元，已超付工程款389741.67元。经原告黄河公司多次催告，被告登峰公司至今未向原告黄河公司提交竣工相关资料并退还多付的工程款。被告登峰公司怠于向原告黄河公司提交工程竣工验收资料，给原告黄河公司造成了损失，多付的工程款应予以返还。综上，为维护原告黄河公司的合法权益，请求判令被告登峰公司返还原告黄河公司多付的工程款389741.67元及违约金（从2015年1月1日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准的4倍计算）；本案案件受理费由被告登峰公司承担。被告登峰公司辩称，原、被告签订《挡土墙专业分包合同》属实。被告登峰公司于2012年7月8日向原告黄河公司出具的支付申请载明已完成产值540500元，多年来，原告黄河公司对该数额未提出任何异议。诉讼中，被告登峰公司申请工程量鉴定，由于第三人蓝光公司不予配合，导致鉴定程序终止。因此，原告黄河公司主张返还多付的工程款无事实依据，其主张不能成立，应驳回其诉请。第三人秦永俊未答辩。第三人蓝光公司述称，第三人蓝光公司仅与原告黄河公司有合同关系，与被告登峰公司无合同关系，所有工程项目已交付业主使用，在鉴定时对墙体的开挖需要业主的同意，第三人蓝光公司无义务配合鉴定，至于原、被告之间的纠纷与第三人蓝光公司无关。经审理查明：原告黄河公司与被告登峰公司于2011年6月签订了一份《挡土墙专业分包合同》（以下简称分包合同），其主要内容为：总包方：黄河公司（甲方），分包方：登峰公司（乙方）。一、工程名称：蓝光观岭五期范围内的条石挡土墙、垫层、基坑土方开挖、土方回填工程。二、承包范围：本工程项目现有的挡土墙土方开挖及其运输、转运、检底、整平、原槽夯实、碾压等所有之工序；条石挡土墙砌筑、修面、勾缝、反滤包、排水管、施工完毕后的回填、夯实以及回填所需土方的场内转运等所有工序。场地平整台班费用按甲方从业主处签回台班适当计取。三、承包方式：双包，即包工、包材料、包机械。四、综合合同单价：条石挡墙（含反滤包、排水管、勾缝等所有挡墙工作内容）：235元／m3，挖土方5元／m3，土方外运10元／m3；碎石垫层126元／m3，C10砼垫层240元／m3；以上综合单价为固定单价不因市场的变化或其他因素而调整，综合单价内包含材料、人工、砌墙所需的脚手架、辅材、管理费、利润、税金、安全文明施工、保险等，税金由甲方代扣代缴（代扣税率4.38％）。五、付款及结算方式：1、每月的进度款按报送建设单位审核认可的产值的80％支付，产值报送挡土墙分项时间在每月的25日之前，进度款的支付时间在建设单位的进度款拨付到甲方账上10个工作日内支付。2、结算的时间同甲方与建设方的结算时间，工程款在甲方收到业主的结算款后10个工作日内全部支付完毕，业主扣除质保金（5％）待质保期满，业主支付后10个工作日内支付。3、结算方式：按实收方结算，以建设单位认可的收方量结算，且收方单由乙方办理。六、合同工期：按照业主及甲方项目部要求完成，以甲方通知时间为准。七、工程质量：按照施工图及业主、监理、甲方要求进行检查；按照建筑工程质量及相关行业标准验收统一标准进行检查验收，达到业主满意。八、付款及结算方式：按实际施工完成的工程量甲乙双方与业主现场收方，现有的挡土墙工程完成施工任务经相关部门验收完后，由甲方提交给业主的竣工决算，经乙方核对无误后由甲方交业主审核决算为准，按业主支付时间要求支付给甲方，甲方工程款到账3日内扣除管理费、税金后的款项支付给乙方。九、违约责任。如因乙方原因工程未能按业主约定工期内完工，每拖延工期一天承担1000元违约金，累计计算，同时承担业主的罚款，从工程进度款中扣除；累计拖延7天以上时，甲方有权取消乙方承包资格，将乙方所承包的工程收回后另行分包，同时还将追诉乙方所造成的损失及违约责任。因发包方原因导致乙方无法正常施工，乙方有权向发包方索赔。分包合同签订后，被告登峰公司按约进场施工，至今双方未对工程款进行结算。蓝光观岭五期挡土墙10月形象进度表载明土方挖运、回填土方、挡墙砌筑、反滤包完成量为100％。2012年7月8日，被告登峰公司向原告黄河公司送达了一份《支付申请》，其内容载明：由登峰公司承建观岭国际社区五期条石工程，截止目前已完成条石工程：2300m3，单价235元／m3，完成产值金额540500元；机械票51小时（单价130元／时），金额6630元，扣税金23673.90元（税金4.38％），已付登峰公司工程款15万元，剩余款项373456元（540500元-150000元-23673.90元＋6630元），申请余款用于（锦绣香江一期5栋2单元1801号，锦绣香江一期5栋2单元17楼01号）房款，余款自行补偿。2012年7月20日，原告黄河公司向第三人蓝光公司出具了一份《委托书》，其内容为：现有本公司应收贵公司（观岭五期条石工程款金额37万元，特抵扣以下购房款，本公司不再收取该部分工程款。具体委托付款明细如下：购房人秦永俊：锦绣香江5栋2单元18楼01号，房款19万元；锦绣香江5栋2单元17楼018号，房款18万元。2012年7月23日，原告黄河公司又向第三人蓝光公司出具了一份《请款报告》，其内容为：现有业主秦永俊购锦绣香江5栋2单元18楼1号、5栋2单元17楼1号，现申请将该业主购房款中的37万元抵扣本公司观岭四五期别墅项目部工程款。第三人蓝光公司依据原告黄河公司的委托以购房款37万元抵扣了工程款37万元。2014年3月6日、4月22日，原告黄河公司限期被告登峰公司派人与其进行工程量及工程款的结算并移交资料，否则按分包合同约定条款进行观岭国际五期挡土墙结算，并通过法律途径解决纠纷。2014年12月15日，原告黄河公司委托四川恒和信律师事务所向被告登峰公司发送了一份《律师函》，其主要内容为：2011年6月贵公司与本公司签订了《分包合同》。2012年7月8日，贵公司向本公司递交的《支付申请》说明已完成工程量的工程款523456.10元，已付款15万元，尚余373456元，本公司按照支付申请向贵公司支付了相应款项，后整个工程竣工验收，本公司于2014年3月6日、4月22日向贵公司发函要求派员办理结算，移交竣工资料。但贵公司未派员参加结算，至今未移交相关资料。分包合同第八条约定：“按实际施工完成的工程量甲乙双方与业主现场收方，现有的挡土墙工程完成施工任务经相关部门验收完后，由甲方提交给业主竣工决算，经乙方核对无误后由甲方交业主审核的决算为准”。但由于贵公司迟迟不予配合办理竣工结算，为避免造成各方更大损失，本公司已与业主方办理完成了挡土墙工程结算，结算金额130258.33元。按照分包合同约定，工程款应当由本公司交业主审核决算金额为准。本公司已付工程款52万元，超付工程款389741.67元。分包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，对双方均有约束力。贵公司怠于配合办理结算及不予退还超付工程款的行为构成违约，严重损害本公司利益。为此，本公司郑重函告如下：一、本公司与贵公司工程款结算金额以本公司与业主方结算金额为准，即130258.33元。二、贵公司务必于2014年12月31日前向本公司提交竣工等完整资料。三、贵公司务必于2014年12月31日将本公司超付工程款389741.67元退还至指定账号。四、贵公司若未按第三条退还款项，本公司按照同类同期银行贷款利率4倍加收逾期违约金。诉讼中，被告登峰公司申请对工程量进行司法鉴定，支付鉴定费10810元。第三人蓝光公司以鉴定的有关工程项目已交付业主为由不予配合鉴定。以上事实，有分包合同、支付申请、委托书、请款报告、联系函、律师函、蓝光观岭五期挡土墙10月形象进度表、四川增值税普通发票等证据在案佐证。上述证据经庭审举证、质证、核实，具有真实性、合法性和与本案纠纷事实的关联性，本院予以采信。本院认为，原告黄河公司与被告登峰公司签订的《分包合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。依法成立的分包合同对双方均有约束力，双方应当严格按约履行义务，行使权利。双方在分包合同中约定：“实际施工完成的工程量甲乙双方与业主现场收方，现有的挡土墙工程完成施工任务经相关部门验收完后，由甲方提交给业主竣工决算，经乙方核对无误后由甲方交业主审核决算为准”。本案原告黄河公司与第三人蓝光公司依据一份现场收方记录表对工程量进行核算后的价款为130258.33元，该金额未得到被告登峰公司的签字确认，也不符合上述分包合同的约定，对被告登峰公司无约束力。原告黄河公司提供的现场收方记录表中无被告登峰公司相关人员签名，无法确认系整个现场收方施工项目的记录还是部分施工项目的记录，原告黄河公司将该金额作为原、被告之间施工项目的工程款结算依据，证据不足，本院不予采信。因此，原告黄河公司主张被告登峰公司退还多付的工程款389741.67元（520000元-130258.33元），理据不充分，本院不予支持。另外，被告登峰公司提供的工程机械使用签证单、现场收方记录表、单方制作的工程结算表等证据，用于证明享有工程款538420.50元。经审查，被告登峰公司提供的工程机械使用签证单中载明用户为陈奎，驾驶员为秦永俊，该证据无法证实与本案具有关联性；现场收方记录表系复印件，无法与原件核对，工程结算表系被告登峰公司单方制作，原告黄河公司对被告登峰公司提供的该部分证据的三性不予认可，本院对该部分的证据的证明力也不予确认。由于原告黄河公司向被告登峰公司发送《联系函》要求对工程量及工程款进行结算，并提供工程技术资料，被告登峰公司未按要求派员进行结算，应承担相应的民事责任。诉讼中，被告登峰公司要求对工程量进行司法鉴定未果，这属于被告登峰公司的举证范围，由此产生的鉴定费10810元应自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：驳回原告成都市黄河建设（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费3573元，鉴定费10810元，两项合计14383元，由原告成都市黄河建设（集团）有限公司负担3573元、被告成都登峰建筑安装工程有限公司负担10810元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  雷山权二〇一五年十月二十三日书记员  赵 爽