浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终4167号上诉人（原审被告）陆柏荣，男，1945年11月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人陆建江，男，1970年9月7日出生，汉族，住址同上，系上诉人儿子。被上诉人（原审原告）曹林娟，女，1956年7月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。被上诉人（原审原告）陆国钢，男，1977年2月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。两被上诉人共同委托代理人蔡李朗，杭州市新泰法律服务所法律工作者。上诉人陆柏荣因与被上诉人曹林娟、陆国钢物权保护纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:曹林娟和陆柏荣原系夫妻关系，后于1983年1月20日在原审法院调解离婚，调解书载明：“曹林娟与陆柏荣经人介绍相识，于1975年农历十二月结婚。婚后感情一般，已生育男孩（陆国钢，小名冬冬，七岁）一名。由于双方性格不合，加上为陆柏荣与前妻所生之子（陆建刚，十三岁）的抚养教育问题，经常发生争吵，对此当地组织曾多次给予调解，因双方固执已见，调解未成，以致夫妻感情破裂。为此，曹林娟于1982年12月向萧山法院城北法庭提起诉讼……经调解，双方自愿达成协议如下：一、曹林娟与陆柏荣自愿离婚。二、小孩陆建刚（男，十三岁）由陆柏荣负责抚养教育；冬冬（男，七岁）由曹林娟负责抚养教育。三、各人衣穿归各人所有。棉被一条、布毯一条、棉花胎一条、樟木箱一只、马桶一只、柄汤桶一只，火囱一只归曹林娟所有，其余财物归陆柏荣所有。夫妻共同生活期间建造的楼房三间，其中：靠西首二间归陆柏荣所有，靠东面一间归曹林娟和冬冬所有，曹林娟如要出卖上述房屋，须在冬冬十八岁后征得冬冬的同意方能许可。四、曹林娟负责归还债务一百六十元（即曹正友家一百一十元，曹福寿五十元），其余债务由陆柏荣负责归还。”上述房屋在建造时未办理批准手续，因房户登记需要建房手续，陆柏荣于1990年10月29日向规划、土管部门申请补办建房手续。1991年1月22日，该房屋办理了房屋所有权证，房屋所有权证登记内容为：所有权人为陆柏荣，房屋坐落于××镇街道××路××号，房屋状况为3间2层的混合结构楼房，建筑面积为153.82平方米，产权证号为杭房权证萧字第120081号（原为萧字第2××1号）。2018年2月，曹林娟、陆国钢诉至原审法院，请求判令：陆柏荣协助曹林娟、陆国钢办理房屋产权增名登记手续（产权证号杭房权证萧字第1××1号），登记手续所产生的费用由曹林娟、陆国钢自行承担。原审法院认为：曹林娟和陆柏荣于1983年1月20日调解离婚时对夫妻共同生活期间建造的楼房进行分割的约定系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。根据双方约定，案涉房屋靠西首二间归陆柏荣所有，靠东面一间归曹林娟与陆国钢所有，双方对房屋进行了分割，曹林娟和陆国钢为房屋共有人。但该房屋在1991年办理房屋所有权证时仅登记在陆柏荣名下，未将曹林娟和陆国钢列为共有人。故曹林娟、陆国钢作为房屋共有人要求陆柏荣协助办理增名登记手续的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。陆柏荣抗辩的案涉房屋为陆柏荣个人所有，依据不足，原审法院不予采纳。因案涉房屋为曹林娟、陆国钢、陆柏荣共有，在未征地曹林娟、陆国钢同意的情况下，陆柏荣无权将曹林娟、陆国钢享有房屋权益赠与给陆建江。此外，因案涉物权保护纠纷中曹林娟、陆国钢的主张系物权请求权，不适用诉讼时效制度，故陆柏荣关于诉讼时效的抗辩，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决：陆柏荣于判决生效后十日内协助曹林娟、陆国钢办理杭房权证萧字第1××1号房屋增加曹林娟、陆国钢为共有人的登记手续，登记手续产生的相关费用由曹林娟、陆国钢自行负担。一审案件受理费80元，减半收取40元，由陆柏荣负担。宣判后，陆柏荣不服，向本院提起上诉称：一、案涉争议应当由其他机关处理，原审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定。本案纠纷的根本原因是被上诉人未作为共有人共同申请登记，其本质是不动产登记内容错误，属于不动产登记簿记载的事项错误。根据物权法第十九条的规定，被上诉人应向不动产登记机构申请更正。通过“异议登记”的制度来保护自己的合法权益。一审法院应当在查明上述事实后，告知被上诉人向有关机关申请解决，不应对本案作出实体判决。二、原判部分事实不清。2007年曹林娟购买位于长山脚下的三间平房，同年10月曹林娟申请对该房屋进行翻建。杭州市萧山区新街镇镇建设办经审核后，于2008年5月16日做出批准，同意翻建并核准住房面积63平方米。2011年11月，被上诉人将上述三间平房拆除并搭建新房一幢，因涉及一户二宅的违法情况，曹林娟向新街镇城建办和新街镇城管中队出具承诺书，承诺待搭建的新房建成后，将案涉房屋的东面一间予以拆除。据此，被上诉人已经不再对案涉房屋的东面一间享有所有权了。根据物权法第三十九条的规定，曹林娟对其所有的房屋享有处分权，曹林娟以承诺限期拆除的意思表示代表全家抛弃该房屋的所有权。三、原判结果与行政行为的性质冲突。根据《浙江省实施办法》第三十六条第三款规定，2013年9月12日，杭州市萧山区新街镇承建监察中队做出《责令限期自拆整改通知书》，认定曹林娟位于长山头村的老宅系一户两宅违建现象，要求曹林娟于2013年9月30日前自行拆除争议房屋东面一间。行政机关已经决定拆除的房屋，原判却确认被上诉人继续享有所有权，将带来法治不统一的后果，法院不可能为违法建筑保驾护航。四、即使原判结果正确，也将面临无法执行的尴尬局面，且与原审法律的审判实践相冲突。2018年2月12日，杭州市国土资源局发布《征地房屋补偿冻结公告》，在该公告规定期限内停止办理上述征收集体所有土地范围内户口迁入、分户、房屋买卖、交换、翻（扩）建、析产、赠与、租赁、抵押、核发营业执照、临时营业执照等事项审批，冻结期间为30个月，自2018年2月13日起至2020年8月12日。争议房屋在上述公告冻结的范围内，即使原判生效，不动产登记部门也无法办理相关登记手续，原审法院将面临执行障碍。另，原审法院在（2017）浙0109民初4767号案件中，以案涉股权被有关机关冻结，客观上无法办理变更登记手续为由，驳回曹林娟、陆国钢要求陆柏荣协助办理股权转移登记的诉请。同样面临客观上无法办理变更登记的，为何原审法院做出了不同的处理结果。综上，根据最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要第七条，第八次全国法院民事商事审批工作会议（民事部分）纪要第二十一条的规定，被上诉人要求上诉人协助办理房屋拆迁增名登记手续的诉讼请求，实际系通过民事审判变相为违法建筑确权。请求撤销原判改判驳回被上诉人的一审诉请或驳回起诉。被上诉人曹林娟、陆国钢答辩称：本案为物权保护纠纷，属于物权法调整范围，上诉人提出的意见属于行政法和地方性法规调整的范畴。上诉人上诉理由和适用法律错误，其二审提交的证据并非是新证据，请求法庭驳回全部上诉请求。一、本案中所涉房屋是上诉人与被上诉人在1983年1月20日经法院调解离婚就进行分割，所有权早已确定，但在房屋产权办理过程中，上诉人未将被上诉人列为共同所有权人致本案的纠纷产生。二、上诉人引用物权法第十九条、第三十九条、房屋登记办法第十二条的规定，认为登记错误应当向有关机关申请解决，但申请解决并非法定的前置程序，被上诉人为维护自身的合法权益有权起诉至法院。并且上诉人向当地房产管理部门询问过，本案是否适用异议登记，被口头告知并不适用，需要向法院起诉。三、放弃房屋所有权的承诺书并没有明确房屋坐落，曹林娟未明确表示放弃，况且被上诉人陆国钢并未表明放弃其所有权。案涉房屋登记中户主一直是上诉人，被上诉人自始未享受过审批宅基地的政策。因此，有关部门未经过具体了解，就径直决定处罚。被上诉人的房屋所有权情况以及宅基地的使用情况并不应属于一户两宅的情形，且属于行政法和地方性法规应该调整的范围，与本案的判决并不冲突。上诉人在一审中再三强调的房屋产权因房屋所有权证及公证文书中的赠与行为而发生转移。但房产证只是一种公示的行为，如果有错误，权利人是可以向法院或者向有关部门提起维权的，故房屋产权并没有发生转移。上诉人所批建房屋确系夫妻共同建造，房屋所有权人与宅基地使用人并不矛盾和冲突。就像商品房，土地使用权到期以后，房屋所有权仍然属于业主。所以本案与被上诉人是否存在一户两宅并无关联性，故一审法院认为不影响房屋系共有的性质是符合案涉房屋性质的认定，是准确的。二审中，上诉人陆柏荣向本院提交：1.曹林娟于2012年3月12日出具的承诺书一份，拟证明被上诉人具有一户两宅的情况，其同意拆除案涉房屋东面的一间。2.照片打印件共12张，拟证明被上诉人存在“一户二宅”的现象以及萧山区新街街道城管部门已于2018年7月1日对案涉房屋东面一间房屋强拆完毕，争议标的物已经灭失。3.萧土信复（2012）13号《杭州市国土资源局萧山分局信访事项答复意见》、萧控拆信（2013）012号《关于反映长山头村村民曹林娟违法建设的答复》、（2013）萧新街责字0001206号《责令限期自拆整改通知书》，共同拟证明案涉房屋的东面一间已经不具有合法性的事实。4.《征地房屋补偿冻结公告》（杭萧土征冻（2018）第7号）及冻结范围图的照片打印件各一张、《萧山区征用集体土地房屋拆迁调查表》（新街街道长山社区）、（2017）浙0109民初4767号民事判决书，拟证明客观上已经存在变更登记转移的障碍。经质证，被上诉人曹林娟、陆国钢对证据1的真实性无异议，对内容有异议，无被上诉人陆国钢的签字，无法证明其待证事实。从证据2的照片上的时间看，被上诉人起诉时房屋是完整的，且证据2中有两张照片反映的不是案涉房屋情况，案涉房屋东面一间也没有完全拆完，还剩两堵墙和一个门框，政府同意先由法院处理。故证据2无法证明其待证事实，与本案无关。对证据3的真实性无异议，但其出具人对房屋是否违法作出决定是不符合行政法的相关规定的，存在程序上违法，无法证明其待证对象。对证据4的合法性、有效性无异议，但对关联性有异议，调查表格为村里的自建表格，反映出上诉人在房产证上独占房屋所有权，拒不履行调解书义务的事实，判决书与本案无关，本案不存在无法执行的局面。本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，上诉人陆柏荣申请向杭州市萧山区人民政府新街街道办事处调取新街街道向萧山区人民政府关于本案争议房屋已经拆除的回函文件，拟证明案涉房屋东面的房屋已经拆除。本院认为，根据上诉人提交的照片材料已经可以认定相关事实，故该证据无调取之必要，对该申请不予准许。二审中，被上诉人曹林娟、陆国钢未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：根据杭州市萧山区新街镇人民政府出具的《新街镇曹林娟村农户拆（新）建房屋审批表》，08年时曹林娟户另行获得长头村宅基地建房，申请审批人包括被上诉人陆国钢。曹林娟于2012年3月12日出具承诺书，载明“建房过程中因家庭人员无处居住，等新房建成1个月内搬进新居后，并拆除原有住房”，因此曹林娟户在申请批地建房时实际已经放弃了案涉房屋的所有权。且案涉房屋东面一间现已被拆除，实际已经灭失，故曹林娟、陆国钢要求陆柏荣协助办理案涉房屋产权增名登记手续，与之前放弃的意思表示相悖，且不具有实际可行性，本院不予支持。综上，本案系基于二审新证据改判，陆柏荣一审怠于举证导致二审改判，故一、二审诉讼费由其负担。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3321号民事判决；二、驳回曹林娟、陆国钢的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由陆柏荣负担；二审案件受理费80元，由陆柏荣负担。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  余江中审判员  韦 薇二〇一八年八月二十九日书记员  逯遇草