广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2014）穗天法民一初字第2766号原告：广州市志天梁展示设计有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：蔡艳霞。委托代理人：杜洲、蔡光元。被告：张金乔，住湖北省孝昌县。委托代理人：张启军。原告广州市志天梁展示设计有限公司诉被告张金乔劳动争议一案，本院2014年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公���开庭进行了审理。原告广州市志天梁展示设计有限公司的委托代理人杜洲，被告张金乔及其委托代理人张启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：无须支付被告1.未订立劳动合同二倍工资差额42074元；2.护理费900元；3.伙食补助费630元；4.医疗期工资24844元；5.伤残补助金55899元；6.工伤医疗补助金12422元；7.伤残就业补助金49688元；8.解除劳动关系经济补偿金6211元。案件事实双方有争议的事项为第五项至第十三项，其他事项双方无争议。（一）被告申请劳动仲裁时间：2013年4月27日。（二）被告的仲裁请求：原告支付1.2012年3月24日至同年10月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额42074元；2.2012年6月19日至同年7月6日住院期间护理费900元；3.2012年6月19日至同年7月6日住院期间伙食补助费630元；4.2012年6月19日至同年10月19日期间医疗期工资24844元；5.一次性伤残补助金55899元；6.一次性工伤医疗补助金12422元；7.一次性伤残就业补助金49688元；8.解除劳动关系经济补偿金6211元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2014年9月18日作出穗天劳人仲案（2013）1427号裁决：原告支付被告1.2012年4月28日至同年10月19日期间未订立劳动合同二倍工资差额27184.37元；2.2012年6月19日至同年7月6日期间护理费900元；3.2012年6月19日至同年7月6日期间住院伙食补助费630元；4.2012年6月19日至同年10月19日期间工资18465.52元；5.伤残补助金55710元；6.工伤医疗补助金12380元；7.一次性伤残就业补助金49520元；8.解除劳动合同经济补偿金5318.87元。（四）被告的受伤及治疗情况：2012年6月19日12时，被告在安装灯箱时不慎从梯子上摔下受伤，当日至同年7月6日期间住院治疗，诊断为左跟骨开放粉碎性骨折。（五）工伤认定的情况：2012年11月23日，广州市天河区人力资源和社会保障局作出穗天人社工伤认（2012）84024号《工伤认定决定书》，认定原告是被告的用人单位，被告上述受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（五）款的规定，认定为工伤。原告不服，遂以人力资源和社会保障机构为被告，向本院提起行政诉讼。本院作出（2013）穗天法行初字第121号行政裁定，驳回原告的起诉。原告不服，上诉至广州市中级人民法院，该法院作出（2014）穗中法行终字第576号民事裁定，维持原裁定。本案中，原告主张与被告不存在劳动关系，故无须承担工伤保险责任，为此提交了如下证据：证据一、证人蔡某出具的书面证言及qq记录；证据二、原告的花名册，其中无被告的名字。经质证，被告对上述证据均不确认。本院认为：根据天河区人力资源和社会保障局作出的工伤认定及法院的生效裁定，足以认定被告属于因工受伤，原告应对被告所受伤害承担工伤保险责任。关于原告提供蔡某的书面证言，蔡某未出庭作证，其qq记录属电子数据，具可更改性，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的相关规定，本院均不采信；至于原告提交的花名册，仅能证实其中记载的是原告的员工，却不能得出被告不是原告员工的结论。因此，原告提交的证据不足以推翻天河区人力资源和社会保障局作出的工伤认定及法院的生效裁定，故本院对其主张不采信，认定原告应承担工伤保险责任。（六）被告入职原告时间：被告主张系2012年2月24日，原告对此无举证证实。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在原告，原告无提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院采纳被告的主张，认定其2012年2月24日入职原告。（七）被告的月工资：被告主张月工资由固定工资4500元＋不固定的加班工资构成，每月1日左右以现金形式领取上月工资，需签收，无工资条，并主张其2012年2月份工作3天，领取工资975元，2012年3月份工作22天，领取4875；2012年4月份工作20天，领取8675元；2012年5月份工作22天，领取5020元，2012年6月份工作13天，领取3300元。本院认为：根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对此的举证责任在原告，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对被告上述关于工资的主张予以采信，并认定被告受伤前月均工资6190元［（4875元＋8675元＋5020元）÷3个月］。（八）关于被告医疗期工资：广州市劳动能力鉴定委员会2013年1月16日作出穗劳鉴初（2013）39158号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为被告劳动功能障碍程度为九级，医疗期自2012年6月19日起至2012年10月19日止。本院认为：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原告应支付被告医疗期工资，仲裁裁决计算18465.52元正确，本院予以确认。（九）关于被告的工伤待遇：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十七条的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金55710元（6190元×9个月）、一次性工伤医疗补助金12380元（6190元×2个月）、一次性伤残就业补助金49520元（6190元×8个月）。（十）关于未订立书面劳动合同二倍工资差额：原告无提供证据证实双方已签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，原告应支付被告2012年3月24日至医疗期结束之日即2012年10月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。但是，被告2013年4月27日申请劳动仲裁，即2012年4月28日前二倍工资差额的请求已过一年的仲裁时效，不受保护，故原告应支付被告2012年4月28日至同年10月19日未订立书面劳动合同的二倍工资差额，仲裁裁决计算27184.37元正确，本院予以确认。（十一）关于护理费。原告无举证证实该司在被告住院期间曾请护工照顾被告，故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，原告应支付被告住院期间即2012年6月19日至同年7月6日的护理费，原告申请劳动仲裁时主张护理费900元，无超《关于发布广州市2012年劳动力市场工资指导价位的通知》的规定，本院予以支持。（十二）关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告应支付被告住院18天的伙食补助费630元（50元／天×70%×18天）。（十三）双方劳动关系的解除：被告在医疗期届满后未回原告处上班，原告亦无举证证实曾要求被告上班。本院认为：根据上述情况，可以视为双方以实际行动达成解除劳动合同的一致意思。至于解除劳动合同的时间，本院认定为被告医疗期届满之日即2012年10月19日。原告在被告处工作超过6个月不足1年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿，仲裁裁决计算5318.87元无超法律规定，本院予以确认。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《工伤保险条例》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：一、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔2012年4月28日至2012年10月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额27184.37元。二、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔2012年6月19日至2012年7月6日期间护理费900元。三、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔2012年6月19日至2012年7月6日期间住院伙食补助费630元。四、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔2012年6月19日至2012年10月19日期间工资18465.52元。五、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔一次性伤残补助金55710元。六、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔一次性工伤医疗补助金12380元。七、原告广州市志天梁展示设计有限公司��本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔一次性伤残就业补助金49520元。八、原告广州市志天梁展示设计有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告张金乔解除劳动合同经济补偿金5318.87元。九、驳回原告广州市志天梁展示设计有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市志天梁展示设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黄玉聪人民陪审员  李 群人民陪审员  游 丽二〇一五年三月二十七日书 记 员  陈丝茗庄秀丹