浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第2809号上诉人（原审原告）：韦荣林。上诉人（原审被告）：杭州万豪家私有限公司。法定代表人：李建光，总经理。委托代理人：周春、李颖硕。上诉人韦荣林与上诉人杭州万豪家私有限公司（以下简称万豪公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。原审法院查明，2012年7月21日，韦荣林进入万豪公司工作，担任生产副总一职，双方未签订劳动合同。韦荣林到万豪公司上班后，居住生活一直在万豪公司提供的员工宿舍内，该宿舍位于万豪公司厂区内。因工作需要，韦荣林参与万豪公司的部分行政、人事等工作，制定了万豪公司的《员工手册》并对此进行讲解。根据万豪公司《员工行为规范及责任标准》以及《员工手册》的规定，公司上下班考勤采用打卡的形式进行，但公司副总及以上不用打卡。2013年5月3日，经万豪公司申请，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出萧人社行许决（2013）－0139号准予行政许可决定书，决定准予万豪公司单位实行特殊工时制，其中对厂长及助理岗位实行不定时工时制，实行期限为2013年5月3日至2014年5月2日。2014年2月11日，万豪公司对韦荣林的工作内容进行调整，由生产副总调整为行政副总，韦荣林对此不接受。同年2月13日起，韦荣林未再到万豪公司上班，并于同日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。同年2月15日至18日，韦荣林、万豪公司虽进行短信沟通，但未达成一致意见。同年2月18日，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会以韦荣林要求法院对万豪公司进行财产保全为由，作出萧劳仲不字（2014）第82号不予受理案件通知书，对韦荣林的劳动仲裁申请作不予受理处理。韦荣林于同日向法院提起诉讼，诉请判令：1、万豪公司支付韦荣林工资及加班费共计373185.44元（其中2013年1月至12月工资88748元；2012年8月至2013年12月加班工资241292.86元；2013年春节3天、2014年春节7天带薪假工资以及2013年5天年假工资共计19380元；2014年1月工资16666.67元；2014年元旦加班工资及每天延长上班时间工资3997.13元；2014年2月9日至12日4天工资3100.78元）；2、恢复韦荣林生产副总职务及年薪200000元，每月先发12000元的待遇，否则视为万豪公司单方解除劳动合同，应支付韦荣林2个月经济补偿金33333.34元及赔偿金66666.68元，合计100000.02元；3、万豪公司负责办理韦荣林养老保险金转移手续。在本案审理期间，韦荣林增加诉讼请求，要求万豪公司支付自2014年2月13日起至本案结案时止韦荣林停工期间的工资损失；由万豪公司支付韦荣林2012年8月21日至2014年2月12日止因未签订书面劳动合同的双倍工资中的另一半计306899.31元。另查明：韦荣林2012年7月至12月的总收入为76940元，包括7月工资2000元，同年8月至12月每月工资均为4600元及年终所发51940元。韦荣林2013年1月至12月总收入为111272元，包括每月工资合计53272元及年终所发的58000元。原审法院认为，韦荣林与万豪公司之间已形成合法有效的劳动关系，双方当事人的合法权益均应依法受保护。一、关于韦荣林工资问题。韦荣林提出其与万豪公司商定2013年年薪为200000元，但其所提交的qq电子信件等证据仅系韦荣林单方发送，并未得到万豪公司的确认，不足以证实韦荣林2013年的年薪为200000元。韦荣林自2012年7月21日至同年底的收入是76940元，万豪公司关于韦荣林工资为每月4500元的辩称，该院不予采信。在韦荣林、万豪公司对于韦荣林2013年工资收入有争议的情况下，参照韦荣林2012年的收入包括月工资以及年终所发款项计算韦荣林的月平均工资为14368元（76940元÷（11天÷31天＋5月）］，因此，韦荣林2013年的收入应为172416元（14368元／月×12月），扣除2013年已发款项111272元，万豪公司尚应支付韦荣林2013年工资收入61144元。韦荣林以200000元年薪为标准要求万豪公司补发2013年1月至12月所欠工资88748元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。对韦荣林合理部分的诉讼请求，该院予以支持。韦荣林要求万豪公司支付2014年1月工资、2月春节7天带薪假工资及2月9日至12日的工资，韦荣林工作至2014年2月12日，万豪公司同意支付韦荣林2014年1月份工资和2月份11天的工资，故该院予以支持，万豪公司应支付韦荣林2014年1月份工资14368元及2月份工资5644.5元（11天÷28天×14368元／月）。韦荣林要求万豪公司支付2013年春节带薪假工资，该院认为2013年2月工资韦荣林已领取，韦荣林的该项诉请依据不足，不予支持。二、关于合同签订及双倍工资。万豪公司辩称韦荣林分管人事，其利用职务便利，故意不签订劳动合同。该院认为，本案中万豪公司提交的证据并不足以证实韦荣林利用职务之便故意不签订劳动合同，且万豪公司没有足够证据证明其与韦荣林未能签订书面劳动合同的原因完全在韦荣林，而万豪公司无过错，故对于万豪公司的该项抗辩，不予采信。韦荣林于2012年7月21日进入万豪公司工作，万豪公司一直未与韦荣林签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此，万豪公司应支付韦荣林自2012年8月21日至2013年7月20日的双倍工资的另一倍计158048元（14368元／月×11月）。万豪公司辩称韦荣林要求支付2012年8月21日至2014年2月12日止的双倍工资中的另一半未经劳动仲裁前置程序，该院认为，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故予以审理，对万豪公司的该辩称，不予采信。三、关于合同的解除及经济补偿金的支付。该院认为，韦荣林于2012年7月21日到万豪公司工作，担任生产副总一职。万豪公司于2014年2月将韦荣林的工作范围进行调整，分管行政、人事，虽然职位仍为副总，但工作内容有所调整。万豪公司未与韦荣林协商，擅自变更劳动合同的内容，调整韦荣林工作范围，韦荣林有权对此提出异议。韦荣林据此行使其劳动合同解除权并无不当，万豪公司应当依法向韦荣林支付解除劳动合同的经济补偿金。韦荣林未办理离职手续即于2014年2月13日起未到万豪公司上班，视为韦荣林单方提出解除劳动合同，韦荣林同时又要求万豪公司恢复其生产副总职务的诉讼请求，不予支持。至于经济补偿金的计算方式，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。因此，万豪公司应支付韦荣林经济补偿金22256.5元（44513元／年÷12月×3倍×2月）。关于韦荣林提出系万豪公司单方解除劳动合同，要求万豪公司支付经济赔偿金并赔偿2014年2月13日起至本案结案时止的损失的诉请，无事实与法律依据，不予支持。四、关于加班工资及年休假工资。韦荣林提出2012年8月至2014年1月，其每个工作日加班半小时，休息日及节假日每天加班8.5小时，万豪公司应支付其相应的加班工资。该院认为，韦荣林自进入万豪公司工作后，并不参与万豪公司的考勤，其工作生活均在万豪公司内，万豪公司以30天／月向韦荣林发放餐饮费，并不能视为韦荣林每月工作30日，而韦荣林并未提供其他有力证据证明其存在加班的情形，且依据杭州市萧山区人力资源和社会保障局的萧人社行许决（2013）－0139号准予行政许可决定书，万豪公司单位的厂长及助理于2013年5月3日至2014年5月2日实行不定时工时制，韦荣林时任万豪公司生产副总，属于厂长及助理范围内，因实行不定时工时制的劳动者不执行加班加点工资制度，故对于韦荣林要求支付加班工资的诉讼请求，不予支持。韦荣林在万豪公司已连续工作满一年，享受五天年休假，现万豪公司并未提供证据证明韦荣林已休年休假，故该院对于韦荣林要求万豪公司支付2013年5天未休年休假工资的诉请予以支持，按日工资收入的200%计6606元（14368元／月÷21.75天×5天×200%）。五、韦荣林要求万豪公司办理养老保险金转移手续，于法有据，该院予以支持。综上，对韦荣林合理部分的诉讼请求，该院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，《工资支付暂行规定》第十三条第四款，《浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需要支付加班工资的批复》（浙劳社厅字（2008）43号）之规定，判决：一、杭州万豪家私有限公司支付韦荣林2013年所欠工资61144元、2014年1月工资14368元、2014年2月工资5644.5元、未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍计158048元、2013年未休年休假工资6606元、经济补偿金22256.5元元，以上合计268067元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、杭州万豪家私有限公司在判决生效之日起十五日内为韦荣林办理社会保险关系转移手续；三、驳回韦荣林的其余诉讼请求。如杭州万豪家私有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州万豪家私有限公司负担，予以免交。宣判后，韦荣林、万豪公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。韦荣林上诉称：一、原审法院认定事实错误。l、一审法院错误地以考勤的形式来否定考勤的内容；考勤是对员工上班出勤的记录，考勤所要表达的内容是：员工上班与否。至于考勤是采用纸质打卡的形式、ic卡的形式，还是用手工在考勤表记录，都不影响考勤本身所要表达的内容。被上诉人执行的是打卡与书面考勤（手工在考勤表上记录）两种考勤形式。副总级别人员，是由被上诉人行政部劳资员李仁光（被上诉人法定代表人李建光的哥哥）用手工在考勤表上记录的形式进行考勤，而不用到门卫室打卡。所以，副总不是不考勤，而是不用以打卡的形式来考勤。2、上诉人在一审时提交的“工资条”，一审法院也确认其真实性，而上面清楚明确记录了上诉人每个月的出勤天数，白纸黑字，但一审法院不但视而不见，反而硬要说上诉人“并不参与被上诉人的考勤”，并且说“出勤天数是被上诉人以30天／月向上诉人发放餐费的依据，而不是上诉人的工作日”，并以此来否定上诉人出勤上班的事实。﻿假设一审法院这一错误说法成立，那么被上诉人凭什么计算上诉人的工资？“工资”上又凭什么得出2013年4月出勤天数是28天，餐费是112元，而不是一审法院所认定的30天／月120元（4月有30天）8月份有31天，那么凭什么“工资条”上又得出出勤天数是28天，餐费是112元，而不是一审法院所认定的30天／月的120元呢等等。再说，如果不上班（不考勤）就能发工资，那么2013年2月份上诉人的出勤天数是13天，那么为什么所发的部分工资不和别的月份，发一样数额的工资呢考勤天数不代表上班时间，那又代表什么？考勤天数又有必要写在“工资条”上呢这里一审法院犯了一个低级的错误：即以“考勤”的其他个别用途来否定“考勤是表示员工上班时间的实质性内容”。3、上诉人在一审时提交的证据8、9明确规定“被上诉人的所有员工，每天上班8.5小时”，一审法院也确认其真实性，但却凭空推定（唯独）上诉人没有上班8.5小时一天，从而否定上诉人每天延长上班时间的事实。二、一审法院适用法律、政策错误。一审法院由于偏袒被上诉人，以并不适用于上诉人的“杭州市萧山区人力资源和社会保障局的萧人社行许决（2013）-0139号准予行政许可决定书”来否定上诉人加班的事实、以及否定应该支付上诉人加班工资的合理要求，这是明显错误的。1、该文件明确规定了执行“不定时工作制”的岗位范围，其中并没有包括生产副总这一岗位，而一审法院想当然地、凭空硬说“生产副总与厂长及其助理是同一级别”，然后强加于上诉人。任何法律、法规、政策都有其明确的适用范围，作为一审法院理应清楚这些常识，这不得不让人怀疑其“故意所为”。2、《员工手册》第4页第“三、公司管理架构”中，明显看出：生产副总的直接下属部门“物控部”、“储运部”、“一分厂”、“二分厂”，生产副总与分厂的厂长是两个不同层级的部门，厂长是副总的直接下属，怎么是同级别呢一审法院在没有其他任何证据的情况下，就推定“副总与厂长及其助理是同一级别”，这不但是缺乏起码常识的表现，也是极不严肃的随意性行为。三、有新证据证明一审法院的判决是错误。一审时上诉人提供的证据7（例会管理制度），明确规定“每周六要召开生产周协调会”，但一审法院仅凭被上诉人的质疑，在没有认真查证的情况下，就否定其“真实性”。为此，上诉人经多方查找，最终查到了部分新证据，即“万豪家私会议（培训）签到表”（共22页），有力证明证据17的真实性，证明了每周六上诉人召开会议的事实，从而再一次证明了上诉人存在加班的客观事实。综上三点得出，上诉人在一审提出加班的情形是客观存在的，要求被上诉人支付加班工资，是有事实根据的，也是有法律依据的。一审法院的第三项判决是错误的。为此，恳请二审法院撤销一审法院一审判决书中的第三项判决，改判由被上诉人支付上诉人2012年8月至2014年1月的加班工资共计223306.85元。本案诉讼费用由万豪承担。万豪公司针对韦荣林的上诉答辩称：一、韦荣林主张加班工资的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。根据韦荣林提交的证据《员工手册》、万豪公司提交的证据《行政许可决定书》可以证明韦荣林实行的系不定时工作制。1、根据一审查明的事实：韦荣林系万豪公司的副总经理，再根据韦荣林提交的《员工手册》p8第5点考勤管理规定：公司副总及以上不用打卡。其余人员都要按公司规定的作息时间打卡。可以证明：韦荣林作为万豪公司的副总是无需打卡的，即韦荣林实际实行的系不定时工作制。2、根据万豪公司一审提交的《行政许可决定书》，韦荣林为公司副总，而万豪公司就其高管的称呼为总经理、副总经理、总经理助理，韦荣林在庭审中也承认万豪公司并无厂长及助理的职位，因此，《行政许可决定书》上的厂长及助理即指万豪公司的总经理、副总经理、总经理助理，这也与《员工手册》上副总以上无需打卡的规定相对应，因此韦荣林实行的系不定时工作制，且韦荣林实行不定时工作制系经过行政部门审批。3、根据2008年浙江省劳动和社会保障厅《关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复》之规定：“经批准实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度。”由于韦荣林实际上是实行不定时工作制的劳动者，对其不执行加班加点工资制度，因此韦荣林主张加班工资的诉请没有事实和法律依据，不应得到支持。二、韦荣林的上诉理由均没有事实和法律依据，不应得到支持。1、韦荣林在上诉状中称其需要进行书面考勤，没有依据，不是事实，实际上韦荣林自己就是分管公司行政事务的高管，根本不可能由其下属对其进行书面考勤；而其工资单上的“出勤天数”是万豪公司在2013年春节以后给员工计发餐贴用的，即只要员工人在公司，就按4元／天发放餐贴，由于韦荣林平时就吃住在公司，故只要韦荣林人在公司，公司就给其发放4元／天的餐贴，因此“出勤天数”实际系韦荣林住在公司的天数，而不是其上班的天数，另2013年春节前，万豪公司给员工是直接发放餐券。且韦荣林系公司高管，其即使人在公司，休息也由其自行安排，故工资单上的“出勤天数”不能证明其有加班。2、韦荣林在上诉状中称：厂长是副总的直接下属，该陈述不仅与事实不符，也与其在一审中的陈述自相矛盾。韦荣林在一审庭审中，一直都陈述万豪公司并没有厂长及厂长助理的职务（详见一审庭审笔录：第一次庭审第12页第5行，第二次庭审第11页第8行，一审判决书第6页最后一行），现在却通过《员工手册》的内容来推翻自己之前在庭上的陈述和自认，而《员工手册》又系韦荣林自行制定的，因此其完全是为了获取非法利益而歪曲事实，其推翻一审自认的上诉理由不应被采纳。综上，韦荣林在其上诉状中就此的陈述与事实相违背，也与其之前的自认不符，不应被采信。3、退一万步说，假设考勤适用于韦荣林，也不能说明对韦荣林实行的不是不定时工作制，韦荣林以此主张其实行的不是不定时工作制，系错误理解不定时工作制的概念。实行不定时工作制的劳动者仍需接受用人单位的管理，用人单位仍然可以对实行不定时工作制的劳动者实施考勤等管理措施。综上，韦荣林的上诉请求既违背事实，也没有法律依据，不应得到支持。三、另根据一审查明的事实：万豪公司于2013年春节给韦荣林放假15天、2014年春节给韦荣林放假20天，均远远超过法定春节假期，故即使不考虑韦荣林实行不定时工作制，万豪公司也已经给韦荣林实际安排了调休。综上所述，韦荣林的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。万豪公司上诉称：一、一审法院以韦荣林2012年的收入包括月工资以及年终所发款项计算韦荣林的月平均为14368元，并以此主观臆测认为收入只能涨、不能跌，推导出韦荣林2013年的年收入应为172416元，并据此判决万豪公司补发韦荣林2013年收入61144元，及认定双倍工资、年休假工资及2014年1月-2月工资计算基数应为14368元书认定事实错误，上述认定完全属于主观臆测，无任何事实依据，且完全违背常识，否定企业通过奖金调整员工积极性的奖惩制度。1、根据万豪公司、韦荣林提供的证据可以确认韦荣林入职后，万豪公司一直按每月4500元向韦荣林发放工资，而且韦荣林提供的证据-工资单、对账单也表明韦荣林的基本工资一直为4500元／月，双方对此应无异议。据此，可以确认韦荣林的确定的工资为4500元／月；2、2012年年终，万豪公司向韦荣林发放51940元，2013年年终，万豪公司向韦荣林发放58000元。上述2012年年终、2013年年终。万豪公司向韦荣林发放的款项属年终奖，年终奖是指行政机关、企事业单位等扣缴义务人根据其全年经济效益和对雇员全年工作业绩的综合考核情况，向雇员发放的一次性奖金。根据上述年终奖的定义年终奖具有发放灵活性、奖励和激励、企业自主性等特征，因此年终奖并不是只能越来越高，根据企业全年经济效益和雇员工作业绩，完全可能出现后年度比前年度低的情况，如否认年终奖上述特征，则年终奖就失去了存在的意义。企业也丧失了通过年终奖激励员工努力工作的管理手段。因此一审法院主观臆测认为年终奖只能涨、不能跌以此推导出相关的事实，属违背常识，于奖金概念不符，否定企业对员工的管理，鼓励吃大锅饭，没有任何事实依据。3、根据本案事实，在本案起诉前，韦荣林对其基本工资一直为4500元／月及2012年，其年终奖为51940元，2013年年终，其年终奖为58000元从未提出过异议，包括在向万豪公司提出不上班时，也未就上述收入数额提出异议，根据日常生活经验法则，应认定万豪公司已向韦荣林足额发放劳动报酬。4、根据上述年终奖定义，年终奖是企业到年底根据其全年经济效益和对雇员全年工作业绩的综合考核情况，向雇员发放的一次性奖金。既然韦荣林在新一年度刚开始就向万豪公司提出辞职，其就不应该再享有年终奖，因此2014年1月、2月的公司应按4500元／每月计算。综上所述，一审法院上述推导属认定事实错误，万豪公司已向韦荣林足额发放劳动报酬，一审法院判决万豪公司应向韦荣林补发2013年年度工资61144元、按14368元／月补发2014年1月-2月工资，及认定双倍工资、年休假工资计算基数应为14368元等的判决应予撤销。退一万步说，即使把奖金也计入平均工资，其平均值也应按奖金的发放日期分别计算，平均工资应为12616元。二、一审法院判决万豪公司支付韦荣林未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍计158048元的判决属漠视本案相关事实，违背相关司法实践精神，违背法定程序，应予撤销：1、一审认定如下事实：韦荣林系公司副总，其参与万豪公司的部分行政、人事等工作，万豪公司的《员工手册》系由其制定并讲解。2、根据万豪公司提供的证据《员工手册》、《员工手册》讲解、《会议签到表》、《晨会内容摘要》、《主要工作计划》、《处罚通报》、《信函》，可以证明韦荣林离职前系万豪公司副总经理，其职权包括主管万豪公司的行政、人事、人力资源等，且与员工签订劳动合同即由韦荣林负责管理。韦荣林与万豪公司劳动合同未签订的原因是由于其利用职权故意不签订。韦荣林对上述证据的真实性均无异议，根据上述证据可以证明：首先，韦荣林的职权系包括主管万豪公司的人事，且万豪公司所有员工的劳动合同签订、考勤、处罚等事务均由韦荣林直接负责，其明确要求公司所有未签订劳动合同的员工限期到人事部签订劳动合同或说明情况；其次，根据上述证据，证明作为万豪公司而言，已非常重视劳动合同的签订工作，专门指派韦荣林分管此项工作，万豪公司在本案起诉前，一直以为作为主抓劳动合同签订工作，且具体分管劳动合同签订部门-人事部的高管韦荣林理应早已签订劳动合同，但在本案起诉前，其从未向其分管的人事部陈述其未签劳动合同或未签劳动合同的原因。作为万豪公司而言，这是无法想到的；再次，从日常生活经验法则分析，根据上述证据，万豪公司要求所有员工都要签订劳动合同，没有理由与分管劳动合同签订的高管不签订劳动合同；另值得注意的是韦荣林系于2012年7月21日入职，根据司法解释规定，其主张双倍工资的仲裁时效2014年7月即到期。综上，根据上述证据，可以证明韦荣林未签订劳动合同的原因是其为获取非法利益，故意利用职务便利，不签订劳动合同。根据司法实践，韦荣林要求支付双倍工资的诉请应予驳回。3、退一万步说，韦荣林本项诉请不符合程序及法律规定，韦荣林直接向法院提起双倍工资的诉请，未经仲裁前置程序，不符合法律规定，程序违法，其诉请应当予以驳回；另，根据韦荣林就双倍工资未提起仲裁的事实也可以说明韦荣林之前实际已认识到其未签订劳动合同的原因是因其自己原因所导致。4、再退一万步说，假设本案韦荣林双倍工资的诉请能够得到支持，一审法院据此计算的工资基数也属错误，理由在第一条已述，在此不再赘述。综上所述，一审法院判决万豪公司支付韦荣林未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍计158048元的判决属漠视本案相关事实，违背相关司法实践精神，违背法定程序，应予撤销。三、一审法院判决万豪公司支付韦荣林经济补偿金22256.5元的判决属认定事实、适用法律错误。1、根据韦荣林与万豪公司张总之间的手机短信记录，结合庭审调查的事实，万豪公司并未对韦荣林的岗位进行调整，其职位仍然是万豪公司副总经理，薪资也没有变化，仍然是每月4500元，只是将其主管的部门进行了调整，从主管行政、生产调整到主管行政。因此上述调整非但没有降低韦荣林的薪资，反而减少了韦荣林的工作量（生产制造不再由韦荣林分管）。2、退一万步说，假设万豪公司调整了韦荣林的工作岗位，鉴于上述调整对韦荣林的报酬及其他劳动条件未作不利变更，根据相关司法实践，韦荣林有义务服从万豪公司的安排，韦荣林据此行使合同解除权，并要求万豪公司支付经济补偿金没有法律依据。3、再退一万步说，一审法院据此计算的工资基数也属错误，理由在第一条已述，在此不再赘述。综上，一审法院判决万豪公司支付韦荣林经济补偿金22256.5元的判决属认定事实、适用法律错误，应予撤销。四、一审法院判决万豪公司支付韦荣林2013年未休年休假工资6606元属认定事实错误。根据一审庭审调查，2013年春节，韦荣林共休息了15天，春节法定假期为7天，另还休息了8天，因此其已享受了年休假，且还比国家规定多休息了3天，故其年休假工资的诉请不应得到支持。五、一审法院判决万豪公司为韦荣林办理社会保险关系转移手续的判决违背常理，应予撤销。根据常识，员工离职的，员工应向原用工单位提交法律规定的新用人单位等的材料，原用人单位才能办理社会保险关系转移手续，万豪公司连韦荣林要求转入的单位都不知晓，如何为其办理社会保险关系转移手续，万豪公司承担的只是协助义务，因此一审法院上述判决属违背常理，应予撤销。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。另，企业这些年受市场、用工成本等的影响，普遍较为困难。再，企业高管与企业进行的劳动仲裁，企业高管非但不处于劣势，反而处于强势，如本案正是这样的情况，况且韦荣林尚分管万豪公司人事、行政，一审法院对此视而不见，如本案判决得以维持，将导致示范效应，致使民营经济更加困难。请求二审法院依法改判驳回韦荣林对万豪公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由韦荣林承担。韦荣林针对万豪公司的上诉答辩称：一审时韦荣林提出没有厂长助理以及质量总监两个职务，韦荣林纠正在此。一审判决的方向是对的，但是计算标准是错误的，计算标准应该以年薪20万元为准。根据1990年1月1日关于工资总额组成规定第五条关于计时工资的规定，韦荣林的工资计算标准应该按照20万元年薪为标准，万豪公司陈述的计算标准方式错误，无法推出韦荣林的工资是每月4500元。2013年12月份，韦荣林上班13天，发放工资只有2500元。年终奖的问题，2012年与2013年之间的盈利与年终奖之间的关系，万豪公司都没有证据证明，所以没有理由说这个年终奖。2013年年终部分工资58000元，应该是2014年1月24、25日打入我卡上。2014年1月23日至2月9日放假，上班之后韦荣林找万豪公司交涉但没有结果，然后进行了诉讼。所以韦荣林对万豪公司没有支付工资是有异议的。韦荣林没有在2014年开始的时候就辞职上班。万豪公司没有韦荣林提出辞职的证据。综上，万豪公司的上诉没有证据证明，所以应予以驳回。从韦荣林提交的补充证据通讯录，可以看出，通讯录上可以证明韦荣林不是主管人事的副总。所谓不知道韦荣林没有签订劳动合同，也是不合理的。韦荣林没有权利要求总经理跟韦荣林签订合同。假设韦荣林故意不签订合同成立，但是万豪公司没有要求韦荣林中止劳动关系。综上，万豪公司没有证据证明韦荣林故意不签订劳动合同，应该支付双倍工资。在合同有效期内，万豪公司对我调岗降薪，韦荣林是可以提出异议的。一审时候的第二项诉讼请求没有提出解除劳动合同的关系。只有在支付补偿金以及赔偿金的前提下，才可以解除劳动关系。双方没有签订劳动合同已经超过一年，视为无固定期限劳动合同。所以，一审判决万豪公司支付韦荣林补偿金是对的，只是计算方式错误，应该是按照韦荣林的一审第二项诉讼请求。春节放假是社会风俗，不能用春节放假的时间来抵充平时的调休以及相应的年休假。所以万豪公司关于年休假的上诉没有事实依据以及法律依据。关于社保转移手续，这是万豪公司应该承担的义务。综上，万豪公司的上诉没有事实依据以及法律依据。请求驳回万豪公司的上诉，支持韦荣林的上诉。二审期间，韦荣林提交2013年3月2日到8月17日的签到表，欲证明其有加班的事实；提交通讯录一份，欲证明行政不是其负责的，考勤是由万豪公司负责考勤的。万豪公司没有提交新证据。对韦荣林提交的证据，认为该两份证据不是二审新证据。会议签到表很多是在一审的时候万豪公司提交的证据，不予质证。对签到表与万豪公司一审提交的签到表一致的，该真实性予以认可。虽然签到表的时间是周六，韦荣林实行的是不定时工作制，又住在万豪公司，无法达到韦荣林的证明目的。对通讯录真实性没有异议，但是不是二审新证据。通讯录与本案没有关联性，韦荣林的证明目的与一审中的自认以及一审证据证明的内容矛盾。一审判决书中韦荣林有相关自认的事实，另万豪公司提交的证据4、5，韦荣林对真实性没有异议，因此足以证明韦荣林分管万豪公司的人事以及行政工作。对上诉人韦荣林提交的证据，万豪公司质证后，本院认为，韦荣林提交证据的真实性本院予以确认，但对证明目的本院不予采纳。本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于韦荣林工资收入的问题。万豪公司上诉对原审法院认定韦荣林2013年的收入提出异议，原审法院在韦荣林、万豪公司对于韦荣林2013年工资收入有争议的情况下，参照韦荣林2012年的收入包括月工资以及年终所发款项计算韦荣林的月平均工资为14368元，并据此判令万豪公司尚应支付韦荣林2013年工资收入61144元并无不当。万豪公司的该项上诉理由不能成立。二、关于韦荣林上诉主张加班工资问题，上诉人万豪公司主张不需要支付韦荣林年休假工资的问题。本院认为，当事人对自己主张的请求负有举证责任，韦荣林主张其存在加班，要求万豪公司支付其加班工资223306.85元。本院认为，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，要求劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。杭州市萧山区人力资源和社会保障局的萧人社行许决（2013）－0139号准予行政许可决定书万豪公司的厂长及助理于2013年5月3日至2014年5月2日实行不定时工时制。韦荣林进入万豪公司工作后，不参与万豪公司的考勤，其工作生活均在万豪公司内，万豪公司以30天／月向韦荣林发放餐饮费，并不能视为韦荣林每月工作30日；同时韦荣林并未提供有力证据证明其主张存在加班的情形。韦荣林时任万豪公司生产副总，属于厂长及助理范围内，因实行不定时工时制的劳动者不执行加班加点工资制度，原审法院对韦荣林要求支付加班工资的诉讼请求不予支持并无不当。关于万豪公司应否支付韦荣林年休假工资的问题，韦荣林在万豪公司已连续工作满一年，享受五天年休假。万豪公司并未提供证据来佐证韦荣林已休年休假的事实，其应承担举证不能的责任。故万豪公司上诉主张不需要支付韦荣林年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人万豪公司上诉所称未签订劳动合同的双倍工资问题。万豪公司提交的证据不能充分佐证万豪公司主张的韦荣林利用职务之便故意不签订劳动合同的事实，同时万豪公司又没有充分的证据证明万豪公司无过错，未能与韦荣林签订书面劳动合同的原因完全在韦荣林的事实，故万豪公司应承担举证不能的责任，同时亦应按劳动合同法的规定支付未与韦荣林签订书面劳动合同的双倍工资。万豪公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于万豪公司上诉提出支付经济补偿金的问题。万豪公司未与韦荣林协商，擅自变更劳动合同的内容，调整韦荣林工作范围，韦荣林有权对此提出异议。韦荣林据此行使其劳动合同解除权并无不当，万豪公司应当依法向韦荣林支付解除劳动合同的经济补偿金，万豪公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。五、万豪公司上诉认为原审法院支持韦荣林要求办理社会保险关系转移手续的判决违背常理，应予撤销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原审法院据此支持韦荣林的诉请并无不当。万豪公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人韦荣林、万豪公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦荣林和杭州万豪家私有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 盛 峰审判员 张一文二〇一五年三月三十日书记员 何英杰