浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安商重字第3号原告：徐周炎。委托代理人：王学志，浙江学志律师事务所律师。被告：韩建勋。委托代理人：秦玉环，浙江振源律师事务所律师。被告：谢奇志。原告徐周炎与被告韩建勋、谢奇志合伙协议纠纷一案，业经本院2013年7月30日作出的（2013）湖安商初字第471号民事判决，因原告徐周炎不服判决，上诉浙江省湖州市中级人民法院，二审法院审理认为，该案认定事实不清，证据不足发回本院进行重审。本院于2015年3月3日以（2015）湖安商重字第3号予以立案受理，并依法另行组成合议庭进行重审，于2015年7月24日与27日召开庭前会议，2015年8月6日公开开庭审理了本案。原告徐周炎及其委托代理人王学志、被告韩建勋的委托代理人秦玉环到庭参加诉讼。被告谢奇志经本院合法传唤拒不到庭参加本案庭前会议与庭审诉讼。本案现已审理终结。原告徐周炎起诉称：2011年6月28日，原、被告三人签订《宁国市志创新型建材加工厂合伙协议》一份，约定：原、被告合伙创办宁国市志创新型建材加工厂（注：以下简称志创厂），经营砂石等建筑材料；其中原告出资20％，两被告分别出资35％、45％；协议另对合伙人的权利义务作出了约定。协议签订后，应两被告要求，截止当年10月7日，原告合计出资100万元。但两被告收取原告出资款后未按协议约定注册合伙企业，也未履行各自出资义务。原告要求与两被告解除协议，并返还出资款，但两被告一直借故推诿，拒不返还。2013年4月7日，原告就此向法院提起诉讼，2013年7月1日作出的（2013）湖安商初字第218号民事判决，判决解除双方的合伙协议，但对原告返还出资款诉请，认为需先结算筹办费用，确认各方分摊金额，该判决发生法律效力后，原告又再次提起诉讼，请求判令两被告：一、两被告在结算筹办志创厂相关费用后，按出资比例向原告返还出资款98万元；二、本案诉讼费由两被告承担。原告对自己的诉讼请求，提供了下列证据材料：证据一、2011年6月28日，原、被告三方签订的合伙协议原件1份，拟证明三方合伙出资开办经营志创厂的事实。被告韩建勋质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，该证据只能证明三方曾经协商设立合伙企业志创厂，对该证据的关联性有异议，该证据不能达到原告的证明目的。证据二、韩建勋于2011年10月7日出具的收条原件1份，拟证明原告对志创厂出资100万元的事实。被告韩建勋质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但该厂未实际成立，经三人同意款项是用于投资宁国市奇材建材厂（以下简称奇材厂），故对实际用途有异议。证据三、（2013）湖安商初字第218号民事判决书1份，拟证明曾提起过诉讼且该生效判决对相关事实已作出认定。被告韩建勋质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。证据四、《企业基本信息》查询单原件1份，拟证明奇材厂是由被告谢奇志个人设立的个体工商户，其经营范围是免烧砖加工、沙石销售。至查询日2015年6月25日仍属于合法在册企业的事实。被告韩建勋质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该厂实际是三合伙人共同投资设立。证据五、宁国市国土资源局《证明》原件1份，拟证明谢奇志设立的奇材厂未办理用地、采矿审批手续，从事非法砂石开采、加工，被政府依法取缔的事实。被告韩建勋质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，证据只能证明因原告过错导致奇材厂被注销的事实，不能达到原告的证明目的。本院认为，原告徐周炎提交的上述五份书证中，证据一的内容能够证实三方就合伙办厂的企业名称、各方的出资比例、分工、财务管理与票证入帐方式等权利义务进行了约定，足以证实三人合伙关系成立；证据二的内容证实被告韩建勋已收取原告徐周炎出资志创厂股金人民币100万元的事实；证据三是已发生法律效力的裁判文书，已判决解除三人于2011年6月28日签订的《宁国市志创新型建材加工厂合伙协议书》；证据四的内容证实奇材厂至查询日仍属于合法注册的个体工商户；证据五的内容证实奇材厂未办理用地、采矿审批手续，从事非法砂石开采、加工，被政府依法取缔的事实。上述证据符合证据的“三性”要求，具有证明力，故对上述证据予以确认采信。而被告韩建勋对上述证据的真实性、合法性没有异议，仅对其关联性提出异议，但其相关答辩主张没有相关证据予以佐证，故不予采信。两被告在原审时辩称：原、被告在签订合伙协议时，并不清楚以预先核准通知书上的名称可不可以设立合伙企业；因预先核准的名称无法获取工商注册登记，经原、被告同意改名为奇材厂；奇材厂设立后，原、被告也一起参与经营、管理活动，原告出资及被告韩建勋的出资已到位且被告谢奇志也以技术出资；奇材厂实际已投入275万元；原告事实上已认可了奇材厂为三人合伙，现仍以筹办志创厂为由要求返还出资款的行为，与事实不符，故应予以驳回。被告韩建勋在本案重审时的答辩主张与原审时一致，但提供了相关开支凭证材料原件。被告谢奇志在原审时对自己的答辩主张，提交了下列证据材料：（1）、奇材厂缴纳的相关罚款收据、企业会费收据、电费收据计6份，该6份收据中均有原告签名，被告谢奇志以此证明原告一直参与奇材厂的经营、管理。（2）、原告签字的收据19份，被告谢奇志以此主张该19份有原告签字的奇材厂支付凭证，证明原告对奇材厂合伙关系的认可。本案重审时，被告谢奇志未到庭参与诉讼，视为放弃举证、质证及对原告事实主张进行抗辩的权利。被告韩建勋在本院审理的（2013）湖安商初字第218号案件、本案原审案件与本次重审案件中提交的证据材料，结合其答辩主张，将其提交的证据材料整理归类如下：证据一、个体工商户名称预先核准通知书原件1份，拟证明原、被告三人欲设立志创厂且于2011年6月8日经工商部门预先核准名称。证据二、个体工商户营业执照、组织机构代码证复印件及交费收据原件各1份，拟证明原、被告三方在2011年6月29日申领了合伙企业奇材厂的相关证照，原告也在机构代码证的收据上签字，以此证实原告对该企业是认可的。证据三、奇材厂收、支投入资金清单打印件一组，计21页，拟证明奇材厂已开支款项计2612782.8元，收入计451805元。证据四、2011年5月17日至2013年2月28日期间的原件开支凭证一组计523份，计金额735110.65元，拟证明合伙企业财务开支情况，原告在相关凭证上签字，证实原告参与了奇材厂的经营、管理。证据五、土地征用、租用协议复印件一组计25份与收条原件一份，合计金额172354元，拟证明奇材厂因征用、租用土地开支计款172354元。证据六、购置配电设施原件凭证一组计6份，计金额45830元，拟证明开支计款45830元。证据七、购置机械设备原件凭证一组计9份，计金额892000元，拟证明因购置机械设备而开支的款项。证据八、土石方挖运支付凭证原件一组计7份，计金额545000元，拟证明因土石方挖运而开支的款项。证据九、对外欠款打印清单1份计1页，拟证明奇材厂尚有524743.4元外欠款。证据十、二审庭审记录1份计7页，拟证明原告在二审时已自认被告答辩主张的已开支278万元的事实。对上述证据，原告质证认为，对证据一的个体工商户名称预先核准并不知情，三方设立志创厂的合伙协议签订时间是同年6月28日；对证据二的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，该证据只能证实是谢奇志开办的个体工商户，而不是三人协议开办的合伙企业；原告在收据上签字时间是在2013年2月7日而非领取代码证时的时间；对证据三至证据九中凡属原告签字的单据，一概予以认可，并且承认该等费用系三方根据合伙协议创设志创厂而发生的筹建费用，同意按出资比例予以承担；对没有原告签字认可的单据，因该书证所记载的内容根本与本案没有任何关联，系虚假制作的单方开支凭证，故对其真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。对证据十的真实性无异议，但对证明目的有异议，一、依现行民诉法规定，当事人在案件二审时的陈述在重审案件中不能作为认定事实的依据；二、原告在二审中作出的陈述，的确处于无奈，本案从开始起诉到二审历经三年，双方在奇材厂、志创厂纠纷上诉讼都已很累，这是原告对相互之间的法律关系误解以及作出不得已的让步，所以不能作为直接认定事实的证据。本院认为，证据一与证据二，均为客观材料，证实原被告三人起初欲设立志创厂且经工商部门预先核准名称，后实际成立了奇材厂，在申领奇村厂的票据费用上均有原被告三方签字确认；证据三至证据八，该组证据可证实奇材厂在开办经营过程中有多份票据均为原被告三方签字认可，但同时也证实大量的财务凭证均为非正规票据，亦未得到原被告方的签字确认的事实；证据九，系被告单方提供的外欠款凭证，依三人共同签字的志创厂合伙协议“财务凭证需应由三方签字方可入帐，外出采购原材料由三方共同办理”之约定，该外欠款属尚未确定的待定事实；证据十系二审笔录内容，该庭审笔录证实原告在二审期间亦自认了奇材厂系原欲设立的志创厂，二者为同一概念。根据各方当事人的陈述、结合各方的举证、质证情况，对本案事实作如下认定：2011年6月28日，原、被告三人签订《宁国市志创新型建材加工厂合伙协议》一份，合伙协议中约定：合伙企业名称为宁国市志创新型建材加工厂；合伙出资比例由被告谢奇志出资45％、被告韩建勋出资35％、原告徐周炎出资20％；合伙期间各合伙人的出资属共同财产，不得随意要求分割或退还；合伙终止后，各合伙的出资除清偿合伙债务外，及时返还各合伙人；谢奇志为本合伙企业的法定代表人，其权限为对外开展业务、订立合同，韩建勋为本合伙企业总经理，负责合伙企业日常管理、出售合伙企业产品货物、支付合伙债务，以及机械设备安装、维修，其他合伙人的权利为参与合伙企业的管理，听取合伙负责人对开展业务的情况报告，检查合伙帐册及经营情况，共同决定企业的重大事项；应当建立完整的财务管理制度，聘用会计、出纳各一人，由谢奇志聘任出纳，韩建勋聘用会计，财务票证需应由三方签字方可入帐，外出采购原材料由三方共同办理，每年年终财务结算一次等。次日，谢奇志在工商部门申领了组成形式为个人经营，字号名称为奇材厂的个体工商户营业执照；同年7月，从相关部门申领了奇材厂的机构代码证。在同年7月30日三人第一次对合伙期间开支凭证进行了签字确认时为43份，计款32853元；至同年10月7日，原告累计出资100万元，被告韩建勋为此出据了“收到徐周炎宁国市志创新型建材加工厂股金壹佰万元正”收条一份给徐周炎。2013年2月7日，三人第二次在8份开支凭证上签字确认，计款20762.88元，三人两次签字确认开支凭证51份，计款53615.88元。合伙期间，合伙体未在银行开立过银行帐户。2013年4月7日，本案原告徐周炎对本案被告韩建勋、谢奇志提起诉讼，以双方签订协议合伙创办志创厂而两被告收取原告出资款后未按协议约定注册合伙企业志创厂为由，请求判令解除原、被告签订的《宁国市志创新型建材加工厂合伙协议》并由两被告共同返还原告出资款100万元及利息。案经审理后，本院作出（2013）湖安商初字第218号民事判决，判决内容为：一、解除原告徐周炎、被告韩建勋、谢奇志于2011年6月28日签订的《宁国市志创新型建材加工厂合伙协议》；二、驳回原告徐周炎要求被告韩建勋、谢奇志返还出资款100万元及利息的诉讼请求。该判决产生法律效力后，原告徐周炎于2013年7月29日又向本院提起诉讼，请求判令被告谢奇志、韩建勋在结算筹办志创厂相关费用后，返还原告出资款98万元，后经法院释明，原告在2013年8月21日变更了诉请，变更为判令两被告在清算奇材厂后给付原告98万元。案经审理后，本院作出（2013）湖安商初字第471号民事判决，判决内容为：驳回原告的诉讼请求。原告不服向二审法院提出上诉，经二审法院审理，作出（2014）浙湖商终字第514号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）湖安商初字第471号民事判决，发回本院重审。2014年3月，奇材厂因未办理用地、采矿审批手续，从事非法砂石开采、加工，被政府依法取缔。在本案重审期间，被告韩建勋向本院提交了其答辩主张已支付278万元的部分单据凭证原件。本院认为，原告的诉讼请求，一是有已经生效的本院（2013）湖安商初字第218号民事判决依据，二是有三人共同签字确认的开支凭证事实，三是有三人签字的合伙协议与原告出资100万元的收条凭证佐证，原告诉请因本案向被告交付了100万元事实成立；两被告答辩主张奇材厂就是志创厂符合客观事实，理由正当予以采信，其主张已开支278万元的凭证，除三人签字确认开支凭证予以采信外，其余开支凭证均系单方提交的非正规票据，尚待确认，另根据合伙协议的分工，收入支出的财务帐目应由两被告聘请的会计出纳负责，而两被告提供的帐目不全面，仅提供了支出而没有提供收入，为此两被告应承担相应的法律后果，现原告要求返还98万元有事实和法律依据，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条，第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：被告谢奇志返还原告徐周炎出资款551250元、被告韩建勋返还原告徐周炎出资款428750元；该款限于本判决生效后七日内清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用18600元，由被告谢奇志、韩建勋负担。该款限于本判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判长 胡 亮审判员 方雨亭审判员 陈鹤明二〇一五年十月二十三日书记员 杨 晔