江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中商终字第00527号上诉人（原审原告）上海宝立商务咨询有限公司，住所地上海市静安区西苏州路65弄3号302室。法定代表人张萌，该公司总经理。委托代理人程俊河，该公司业务员。委托代理人王敏文，上海潘登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海安县海泰锻压设备制造有限公司，住所地江苏省海安县海安工业园区花园大道18号。法定代表人冯宇祥，该公司董事长。委托代理人付江宏，该公司业务员。委托代理人董来春，江苏慧眼律师事务所律师。上诉人上海宝立商务咨询有限公司（以下简称宝立公司）因与被上诉人海安县海泰锻压设备制造有限公司（以下简称海泰公司）居间合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安开商初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日、2015年1月8日、2015年3月13日三次公开开庭审理了本案。上诉人宝立公司的委托代理人王敏文，被上诉人海泰公司的委托代理人付江宏、董来春参加了三次庭审，宝立公司的法定代表人张萌参加了第一次庭审，其委托代理人程俊河参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。宝立公司一审诉称，其通过投资海外展会，开发海外客户。通过接受海外客户的委托，开发中国供应商，进行贸易活动。宝立公司接受埃塞俄比亚A&MENGINEERINGPLC.（以下简称为A&M公司）的委托，对其需要采购的钣金加工设备寻找中国供应商。通过评估、筛选，选定海泰公司作为该项目的供应商，推荐给A&M公司。在与海泰公司签订合同前，宝立公司就该项目与埃塞俄比亚客户进行了大量的信件及电话沟通。2012年11月2日，宝立公司开始与海泰公司进行业务接触，代表国外客户就采购设备的所有问题与海泰公司进行业务洽谈，并将埃塞俄比亚客户对设备的要求与成交方案，通过电话与邮件告知海泰公司。2012年11月22日，宝立公司与海泰公司签订了贸易经纪佣金合同，后因埃塞俄比亚客户采购项目变更，导致合同金额的变化，双方于2012年12月15日更新原合同。后海泰公司于2013年4月在广交会期间，与埃塞俄比亚客户直接接触，违背与宝立公司签订的贸易经纪佣金合同，直接与埃塞俄比亚客户达成协议，所有设备于2013年7月23日由上海港运出。2013年8月，宝立公司发现了海泰公司的违约行为后，曾经电话与海泰公司沟通，其承认已发送货物，但拒绝支付佣金。2013年12月，宝立公司在埃塞俄比亚客户工厂考察时，确认海泰公司该批设备已经落户埃塞俄比亚。现请求判令海泰公司按贸易经纪佣金合同的约定向宝立公司支付佣金20211美元（折合人民币121266元），偿付延迟支付佣金的滞纳金15461美元（折合人民币92766元；从2013年9月1日起至2014年2月1日），并要求支付滞纳金至实际付清佣金之日止。海泰公司一审辩称，一、宝立公司与海泰公司签订的贸易经纪佣金合同无效。理由是：1、行纪人必须是经过批准设立才能经营，宝立公司未提交证据证明其具有行纪活动主体资格。2、宝立公司作为海外客户埃塞俄比亚A&M公司的行纪人，应当忠实于委托人的利益，即将签约情况如实告诉委托人，而宝立公司提高价格，从中获取佣金，损害了委托人的利益。3、根据法律规定，行纪人仅能从委托人处取得报酬，不可以从双方取得报酬，宝立公司作为海外客户的行纪人，违反了诚实信用原则，其既然作为海外客户的行纪人，就只能从海外客户处获得报酬，故其与海泰公司签订的合同中所附佣金条款应认定为无效。二、国际货物买卖合同签订过程中，出卖人开具形式发票为合同订立过程中的要约行为，买受人在形式发票载明的期限内开具信用证则为合同订立过程中的承诺行为，故买受人在形式发票载明的期限内开出信用证，国际货物买卖合同即告成立，否则双方的合同即未成立。海泰公司开具有效期只有30天的形式发票后，海外客户未在有效期内开具信用证，故应当认定海泰公司与海外客户的买卖合同最终未能订立，该结果的出现足以表明宝立公司构成对海泰公司的违约，海泰公司保留另行诉讼的权利。三、海泰公司此后与埃塞俄比亚客户直接发生的买卖关系，与海泰公司和宝立公司之间贸易经纪佣金合同中所涉买卖合同无关，无论是产品名称、规格、型号，还是数量、价格等，均与宝立公司居间介绍所商谈的标的物不相同，两份买卖合同之间并无关联，宝立公司认为此时海泰公司构成违约，甚至要求海泰公司支付佣金，均不具有事实及法律依据。请求驳回宝立公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2012年10月中旬，宝立公司得知埃塞俄比亚有客户需要采购剪板机、折弯机，即主动向海外客户索要所需设备的规格型号，在得到海外客户回复后，宝立公司于2012年11月2日主动与海泰公司联络，希望海泰公司作为供应商，海泰公司同意。宝立公司和海泰公司经邮件往来商定，海泰公司根据海外客户确定所需购买的设备向宝立公司报价（该报价为海泰公司实际所得），宝立公司与海外客户磋商最终销售给海外客户的售价，最终售价与海泰公司的报价之间的差额作为宝立公司的佣金，全部归宝立公司所有。所有事项商定后，宝立公司将海外客户的名称告知海泰公司，由海泰公司制作对海外客户的形式发票，形式发票交由宝立公司转交海外客户。经宝立公司居中与海泰公司及海外客户磋商，2012年11月22日，宝立公司制作贸易经纪佣金合同发给海泰公司，海泰公司签章后回传给宝立公司，同时海泰公司根据宝立公司的指令，向埃塞俄比亚的A&M公司开具形式发票。上述文件载明海泰公司共向A&M公司销售3台设备，后因A&M公司需增加购买一台设备，经宝立公司居中磋商，商定了A&M公司所需增购设备的规格型号、单价以及宝立公司由此而加收的佣金。2012年12月15日，宝立公司和海泰公司重新签订贸易经纪佣金合同一份，合同约定：甲方为（生产厂家）海泰公司，乙方为（中间人）宝立公司，宝立公司接受海泰公司的委托，为海泰公司寻找海外客商，推销海泰公司的产品；宝立公司代表海泰公司与海外客商就交易的具体价格、交货方式、支付方式等进行谈判，并以海泰公司的名义与海外客商签订合同文件；宝立公司介绍给海泰公司的客商是宝立公司的客户资源，海泰公司不能越过宝立公司与对方直接交易，同时海泰公司保证不越过宝立公司直接处理来自该客户的任何相应的技术和商务信息；海泰公司同意每笔成交合同按照双方约定的佣金支付给宝立公司，对于宝立公司介绍的A&M公司与海泰公司签订的HT20121122－F项下WC67K-63／2200折弯机、WC67K-100／3200折弯机、QC12K-8×3200剪板机、W11Y-8×2000卷板机，总金额FOB南通64861美元，其中海泰公司货款为44650美元，海泰公司同意支付宝立公司佣金20211美元，宝立公司开具贸易服务佣金发票；在信用证付款条件下，当海泰公司按照合同约定交货后，海泰公司凭单证在银行议付取得货款后，7天内根据宝立公司提供的账号支付约定的全额佣金给宝立公司，如逾期支付佣金，则应按佣金总额的5‰／天向宝立公司支付滞纳金。上述贸易经纪佣金合同附有海泰公司开具给A&M公司的形式发票一份，内容主要有，A&M公司：我们已将下列货物及价格列明，WC67K-63／2200折弯机1台，13870美元；WC67K-100／3200折弯机1台，16625美元，QC12K-8×3200剪板机1台，17100美元，W11Y-8×2000卷板机1台，17266美元，总金额为64861美元。上述货物以托盘包装，付款方式为不可撤销的信用证，价格为FOB南通（即南通港船上交货价），保修期限为提单开出后14个月内，上述价格不包括安装调试费用，适用电源为380V，50HZ，3PH，交货时间为收到信用证后30天内，运输船舶唛头尚未确定。海泰公司同时还提供了收款银行的信息，包括开户行及账号等。此后，海泰公司迟迟未收取A&M公司开具的信用证。2013年1月18日，海泰公司发邮件给宝立公司称：客户开立信用证已有段时间了，不知道进度如何？按照我们公司以往和埃塞俄比亚客户的合作，信用证不会要等这么长时间的，是否有变故？最后帮忙再去确认一下，这是我们双方的利益所在。2013年3月20日，海泰公司再次发邮件给宝立公司，主题为埃塞俄比亚信用证，询问宝立公司最近有没有埃塞俄比亚客户的消息。2013年3月21日，宝立公司回复称：该客户目前有个项目比预计的拖后将近3个月，目前接近尾声，该项目结束后，我们就开始办理设备的项目。但海泰公司一直未收到A&M公司开具的信用证。海泰公司经与ZENAWTADESSE（以下简称Z姓中间人）网上联络，Z姓中间人表明需要中介购买剪板机、折弯机等设备，双方还商谈了Z姓中间人所得中介报酬比例。2013年4月12日，海泰公司工作人员约Z姓中间人在当年广交会上面谈，最终海泰公司与A&M公司达成了设备买卖合意。2013年5月9日，海泰公司向A&M公司开具商业发票，载明合同编号为HT201305090F，所售货物的品名、数量及单价如下：WC67Y-200／3200折弯机1台，20230美元；WC67Y-100／3200折弯机1台，9670美元，QC12Y-4×3200剪板机1台，8970美元，QC12Y-8×3200剪板机1台，10360美元，W11-8×3200卷板机1台，11400美元，W11-4×3200卷板机1台，9370美元，4×200液压剪角机1台，7000美元，总金额为77000美元。以上7台机械设备价格均为FOB南通。海泰公司收到A&M公司开具的信用证后着手交货。2013年7月22日，海泰公司向A&M公司开出装箱单，所注合同编号、7台机构设备规格型号均与商业发票相符，每台设备单独包装成箱，并注明了净重、毛重和体积。同时该装箱单还注明了信用证号码为AR／173／2013。同时，海泰公司向A&M公司转交了提单。宝立公司得知海泰公司上述交易，并在A&M公司看到海泰公司销售到海外的设备后，与海泰公司联络，向其追索佣金未果而成讼。原审法院认为，宝立公司与海泰公司之间的贸易经纪佣金合同，从其内容看，系宝立公司为海泰公司推销产品，宝立公司在海泰公司所能接受的最低售价的基础上，代表海泰公司与海外客户谈判，尽可能地提高价格，确定海外客户所能接受的最高价格，并以此作为最终销售价，将两个价格之间的差额作为自己的佣金，同时明确最终销售合同是以海泰公司作为销售方与海外客户签订，故该贸易经纪佣金合同的性质为居间合同。合同内容是双方真实意思的表示，宝立公司以自己的劳动居间获利并不违反法律规定，双方签订的贸易经纪佣金合同应认定为合法有效，双方均应按约履行义务。贸易经纪佣金合同附有海泰公司开具的形式发票，虽然该形式发票由海泰公司开具给宝立公司，但给付宝立公司形式发票只是为了让其转交给海外客户，这从形式发票的最终接受方为海外客户即可得到证实，故形式发票的内容并不约束宝立公司，其作为居间人只需完成转交义务即可。根据国际货物买卖惯例及形式发票的内容可以认定，宝立公司居间介绍海泰公司与海外客户缔结买卖合同的付款方式为国际信用证付款。形式发票中海泰公司也并未确定海外客户开具国际信用证的有效期限。海泰公司在庭审中抗辩称形式发票已经载明海外客户开具国际信用证的期限为形式发票开出后30天内，是对Deliverytime的错误理解，Deliverytime之后载明Within30daysafterreceiptL／C，连贯起来看，其意应为（海泰公司）交货时间应在收到国际信用证后30天内，故2012年12月15日宝立公司和海泰公司签订贸易经纪佣金合同后，海泰公司于2013年1月18日及同年3月20日向宝立公司追问海外客户信用证开立情况并非海泰公司对形式发票有效期的追认，仅是在为履行合同询问是否具备条件。此后，海泰公司一直未收到形式发票开具时载明的海外客户A&M公司开立的针对形式发票所载货物价款的国际信用证，海泰公司因此抗辩称宝立公司违约，但能够约束双方的贸易经纪佣金合同中并未约定宝立公司促成开立国际信用证的期限，故对海泰公司所辩难以采信。宝立公司主张获取佣金，对照双方签订的贸易经纪佣金合同，海泰公司支付佣金的条件非常明确，即在信用证付款条件下，海泰公司按约交货后，凭单证在银行议付取得货款。由此可见，虽然最终是以海泰公司通过议付取得货款为条件，但首要条件必须是海泰公司收到信用证，该条件未成就，此后的交货、议付、取得货款都难以完成，更谈不上给付宝立公司佣金。根据宝立公司举证情况，其未能提供证据证明A&M公司已经向海泰公司开具了与双方签订的贸易经纪佣金合同相关的信用证。至于A&M公司为何未开具信用证，海泰公司抗辩称系因宝立公司太过贪心，所定最终销售价格过高所致，但未能提供证据，不予采信。宝立公司辩称，2013年5月9日海泰公司避开宝立公司直接与A&M公司签订国际货物买卖合同，本质上是在替代履行2012年12月15日双方贸易经纪佣金合同及所附形式发票指向的货物买卖，但将双方签订的案涉合同及其形式发票与海泰公司和A&M公司最终缔结的合同进行比较，从时间跨度、交易货物的品名、规格、单价、海泰公司与海外客户的磋商过程等因素考量，宝立公司所辩难以采信。综上，宝立公司要求海泰公司给付佣金并偿付滞纳金的诉讼请求，缺乏事实依据，该举证不能的责任应由宝立公司自行承担。双方贸易经纪佣金合同中海泰公司支付佣金的条件未成就，对宝立公司要求海泰公司支付佣金并偿付滞纳金的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回宝立公司的诉讼请求。案件受理费4844元，由宝立公司负担。上诉人宝立公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院对于宝立公司和海泰公司之间居间合同是否成立未作出认定，属认定事实不清，上诉人的诉讼请求应当得到支持，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人海泰公司辩称：双方签订的佣金合同应当无效，其与海外客户的交易与上诉人之前介绍交易的标的物和价格均不相同，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人宝立公司举证Z姓中间人（ZenawTadesseSendeku）书面证言一份，该证言由埃塞俄比亚联邦司法部公证并经中国驻埃塞俄比亚使领馆认证，证言证明Z姓中间人系宝立公司在埃塞俄比亚的业务负责人，海泰公司不顾与宝立公司的合同，秘密与A&M公司接触并成交订单。海泰公司质证认为仅凭Z姓中间人的证言无法证实其系宝立公司在埃塞俄比亚的业务负责人，且Z姓中间人的证言虚假，不符合事实。本院认证认为，Z姓中间人的证言由埃塞俄比亚联邦司法部公证并经中国驻埃塞俄比亚使领馆认证，对其形式上的真实性本院予以确认，至于其证明力，本院将结合其他证据一并作出分析判定。本院归纳本案争议焦点为：1、双方签订的贸易经纪佣金合同是否有效；2、海泰公司是否应支付宝立公司佣金。本院认为：一、关于宝立公司与海泰公司签订的贸易经纪佣金合同的效力问题。宝立公司与海泰公司于2012年11月22日签订的贸易经纪佣金合同以及双方于2012年12月15日对原合同变更后形成的新贸易经纪佣金合同，均系双方真实意思表示，且不违反相关的法律法规规定，应认定为合法有效。但上述合同未能得到实质履行，原因在于埃塞俄比亚A&M公司未在有效期内开具信用证，因此合同不能履行不能归责于海泰公司或宝立公司。二、海泰公司是否应支付宝立公司佣金。宝立公司所从事的涉外贸易经纪行业，系其通过自身的投入，先行开拓国外市场，促使国外客户与国内企业达成交易从而居中获取佣金的一个行业。保障从事该行业的贸易经纪公司获取合法利益，防止国外客户和国内企业经贸易经纪公司中介后私自达成交易，逃避应当支付的合法佣金，从而保障国内企业能够将优质的产品打入国外市场，促进国际贸易的正常交流，是该行业的立业之本，也是迫切需求，更应得到法律的保护。2013年4月12日，海泰公司和A&M公司经Z姓中间人联络，在广交会上达成设备购买合意并实质履行。对该行为的辨别，本院认为，从本案海泰公司和宝立公司举证的证据分析，可以看出海泰公司和Z姓中间人之间的联络起初并不涉及A&M公司，但自宝立公司和海泰公司签订贸易经济佣金合同后，海泰公司和Z姓中间人之间的联络即指向于A&M公司，并且实质谈判涉及海泰公司给付Z姓中间人的佣金数额。宝立公司虽无法根据其与海泰公司签订的贸易经纪佣金合同获取佣金，但Z姓中间人已自认其系宝立公司在埃塞俄比亚的业务负责人，其促使海泰公司和A&M公司达成交易的行为代表宝立公司，其身份虽然海泰公司不予认可，但Z姓中间人的自认能与海泰公司业务员跟Z姓中间人2013年5月13日的往来电子邮件内容相印件，证实Z姓中间人系代表宝立公司为海泰公司与A&M公司提供居间服务，因此Z姓中间人从海泰公司应得的佣金归宝立公司享有。Z姓中间人与海泰公司就佣金的比例虽然没有达成一致，但本院基于保护涉外贸易经纪行业，保护宝立公司合法利益并惩治不诚信行为，且考虑到经Z姓中间人中介达成并履行的合同标的额及Z姓中间人与海泰公司谈判的往来邮件内容等因素，酌定海泰公司向宝立公司支付佣金人民币45000元。综上，一审法院所作判决失当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海安县人民法院（2014）安开商初字第0030号民事判决。二、限被上诉人海安县海泰锻压设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人上海宝立商务咨询有限公司支付人民币45000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人上海宝立商务咨询有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费各4844元，均由被上诉人海安县海泰锻压设备制造有限公司负担1018元，上诉人上海宝立商务咨询有限公司负担3826元。本判决为终审判决。审 判 长  马晓春审 判 员  戴志霞代理审判员  杨俊华二〇一五年三月二十日书 记 员  李晓晴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。