湖南省张家界市永定区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）张定民一初字第362号 原告田春凤，女，1969年8月16日出生，公民身份号码430802196908161167，土家族，居民，籍贯张家界市永定区，住张家界市永定区南庄坪办事处机场居委会三组。 委托代理人余正飞，湖南风云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人吴稳，湖南风云律师事务所律师。 被告湖南张家界万泰国际酒店，住所地张家界市永定区南庄坪。 法定代表人阎河县。 委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告田春凤与被告湖南张家界万泰国际酒店（以下简称“万泰酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月24日受理后，依法由代理审判员金军独任审判，先后于2015年1月21日、3月2日两次公开开庭进行了审理，书记员谢姣玲担任记录。原告及田春凤其委托代理人余正飞、吴稳，被告万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田春凤诉称，原告于2010年3月进入被告万泰酒店上班，在客房部担任服务员。现被告准备解散酒店，于是召开了全体员工协调大会，公布了员工解散补偿方案。原告认为，被告公布的补偿方案在对待原告的失业保险待遇处理上违反了法律规定，损害了原告的合法权益。同时，原告在被告酒店工作期间，每月最少加班3天，但原告所得加班工资只有180元，不符合法律规定。原告为维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：（1）解除原、被告之间的劳动合同关系；（2）被告向原告支付因提前解散酒店而应当支付的经济补偿金10125元；（3）被告向原告支付2014年12月份工资1723元、2015年1月1日至17日工资845元；（4）被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2025元；（5）被告向原告支付欠发的加班工资33593元；（6）被告向原告支付失业保险待遇9160元；（7）要求被告退还原告服装押金500元。在案件审理过程中，原告向本院申请撤回上述第（1）项诉讼请求，本院认为原告的撤回申请不违反法律规定，予以准许。 原告田春凤为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料： 1、《员工离职表》复印件1份、照片复印件2份，拟证明被告要求与原告解除劳动关系，未履行提前一个月通知解除劳动合同的义务，以及原告已经将服装退还给被告的事实； 2、工资条一组及银行账户历史明细清单1份，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，原告的工资标准以及原告每月均需加班3天的事实； 3、照片（考勤打卡记录机）复印件1份，拟证明被告有员工打卡考勤记录，原告加班的证据由被告掌握，被告应承担举证责任的事实； 4、《张家界市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》复印件一份，拟证明本案已经经过仲裁前置程序的事实； 5、服装押金条复印件1份，拟证明原、被告之间存在劳动关系，原告向被告交纳了服装押金500元的事实； 6、《劳动合同》复印件5份，拟证明原、被告之间存在劳动合同关系，劳动合同书上的内容系被告单方填写，原告在合同上签字时系空白合同的事实； 7、排班表复印件1份，拟证明原告加班的事实。 被告万泰酒店对以上证据材料的质证意见为：对所有证据的真实性均没有异议，但证据2当中的工资条不能证明原告的工资标准，也不能证明原、被告之间的劳动关系。 被告万泰酒店辩称：（1）原告的经济补偿金按其工作年限和实得工资计算为10125元，2013年合同到期后已发1200元，应发8925元；（2）用人单位解散导致劳动合同终止，无需提前三十日通知劳动者，但被告从2014年12月17日起放假一月并通知一月后终止劳动合同，不存在未提前通知而解除劳动合同需支付代通知金的问题；（3）原告2014年3月19日至2015年3月18日期间劳动合同约定的工资是基本工资620元，档位工资550元，效益工资50元，加班工资180元，除去加班工资外的月工资标准是1220元，按每月21.75天的标准工时制折算成日工资为56元，2014年12月实际上班16天，应发工资896元，从2014年12月17日开始放假一月，工资1220元照发，两项共计2116元；（4）上述经济补偿金和2014年12月、2015年1月的工资共计11041元，代扣2014年12月养老保险176元、医疗保险38元、失业保险费23元、补缴养老保险个人部分702.4元，应发10101.6元；（5）原告有权对一年内的加班工资进行追索，按原告诉称每月加班3天，全年加班36天，放假一月，按标准工时21.75天计算，即补休21.75天，还剩14.25天，加班工资为1596元（14.25天×56元×200%），2014年1月到11月每月固定给原告发了180元加班工资共计1980元，两项抵减后，还多发了384元，故不需另行支付加班工资；（6）原告已经办理社会保险手续，失业保险费从2012年4月1日开始缴纳，对于之前的失业保险费，现在提出已经超过一年的仲裁时效。 被告万泰酒店为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据材料： 1、《劳动合同》1份，拟证明原告的月标准工资按照合同约定除去加班工资为1220元的事实； 2、《万泰国际酒店2013年年终补偿金统计表》复印件1份，拟证明2013年年底被告向原告发放经济补偿金1200元的事实； 3、《万泰国际酒店失业保险缴费人员统计表》复印件1份，拟证明被告自2012年4月1日起为原告交纳了失业保险费的事实； 原告田春凤对以上证据的质证意见为：对于证据1的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该笔年终补偿金实际上是年终奖金；对证据3，原告的入职时间为2010年3月，而参保时间为2012年4月1日，被告应当对原告因推迟参保而遭受的失业保险待遇损失承担补偿责任。 本院经审查认为，原告田春凤提交的证据真实、合法，与本案相关联，且被告未提出异议，本院予以采纳。被告万泰酒店提交的证据2因与本案缺乏关联性，本院不予采纳，其他证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳。 根据对原、被告证据的认证，结合原、被告的陈述及辩论意见，本院对本案事实认定如下： 2010年3月，原告田春凤与被告万泰酒店签订《劳动合同》，原告到被告酒店从事服务员工作。合同到期后，双方多次续签劳动合同。2010年3月19日至2011年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：工资850元每月。2011年3月19日至2012年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资100元。2012年3月19日至2013年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资200元。2013年3月19日至2014年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资400元。2014年3月19日至2015年3月18日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资550元。2014年12月16日，张家界市地方税务局作出了于2015年1月17日前解散被告万泰酒店的决定，同时发布了解散清算方案，确定所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日，并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。由于本案原告田春凤与被告万泰酒店就加班工资、失业保险待遇等问题产生争议，没有达成补偿协议。故原告田春凤于2014年12月23日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告支付经济补偿金、2014年12月份工资、解除劳动合同代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。2014年12月24日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，原告遂向本院提起诉讼。 另查明，被告万泰酒店未给原告田春凤支付2014年12月至2015年1月15日期间的工资。同时，原、被告双方一致认可，原、被告双方终止劳动合同前12个月的实发月平均工资为2025元。被告万泰酒店自2012年4月1日起为原告田春凤缴纳了失业保险。原告在入职期间向被告缴纳了服装费500元。 又查明，2011年3月至2014年11月期间，原告田春凤每月休息5天，加班3天，被告万泰酒店给原告每月发放加班工资180元。 再查明，2010年至2014年期间，张家界市最低工资标准分别为：2010年1月1日至2010年6月30日，610元；2010年7月1日至2011年6月30日，725元；2011年7月1日至2012年6月30日，840元；2012年7月1日至2013年6月30日，950元；2013年12月1日至2014年11月30日，1145元。 本院认为，关于被告万泰酒店应否支付原告田春凤经济补偿金10125元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”的规定，本案被告万泰酒店可以作出与所有劳动者的劳动关系于2015年1月15日终止的决定。又根据《劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告田春凤请求的经济补偿金总额为10125元，被告万泰酒店对该经济补偿金总额未提出异议，本院予以确认。被告辩称2013年年底被告发放给原告的1200元“年终补偿金”应当从经济补偿金总额中抵扣，因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并未关联，而是属于年终奖金的性质，故对于被告的上述辩称意见，本院不予采纳。即对于原告田春凤要求被告万泰酒店支付终止劳动合同的经济补偿金10123元的诉讼请求，本院予以支持。 关于被告万泰酒店应否向原告田春凤支付2014年12月份工资1723元及2015年1月1日至17日工资845元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，本案中，根据被告万泰酒店的统一安排，被告田春凤在被告处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假一月，均应发放工资。因被告给原告上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，本院认为，2014年12月1日至16日期间，原告给被告提供了劳动，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资2025元为基数计算，即为1117.24元（2025元÷21.75天×16天-4天）。2014年12月17日至2015年1月15日，原告未提供劳动，可以按劳动合同约定的工资标准计算，即为1220元。合计上述两项，被告应当支付原告工资2337.24元，原告该项请求中的超出部分，本院不予支持。 关于被告万泰酒店应否向原告田春凤支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金2025元的问题。本案原、被告双方的劳动合同系因用人单位解散而终止，并不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位辞退劳动者的情形，故原告要求被告支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于被告万泰酒店应否支付原告田春凤欠付的加班工资33593元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”。故劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。被告万泰酒店作为用人单位，仅承认原告在2014年度存在每月加班3天的事实，对于2014年之前是否存在加班情形未予认可，但也未提供考勤记录及员工工资明细等证据加以否认。而原告田春凤向本院提交了2011年3月至2014年1月期间的《排班表》，可以证明原告自2011年3月至2014年1月期间在被告酒店每月休息5天，加班3天的事实，对于2011年3月之前是否有加班的情形，因原告未提交证据予以证实，根据举证规则，应由原告自行承担举证不能的不利后果。故本院确认原告自2011年3月至2014年11月期间每月加班3天的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”的规定，加班工资的计算基数为劳动合同约定的工资标准。2011年3月至2011年6月期间，原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（770元）标准计算；2011年7月至2012年3月期间，原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额为770元，未达到最低工资标准，按当时是最低工资标准840元计算；2012年3月至2013年3月期间，原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（870元）计算，2013年3月至2014年3月，则按照原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（1070元）计算；2014年4月至11月，按原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额（1220元）的标准计算。即原告应得的加班工资为11817.9元［3天×4月×（770元÷21.75天）×200%＋3天×8月×（840元÷21.75天）×200%＋3天×12月×（870元÷21.75天）×200%＋3天×12月×（1070元÷21.75天）×200%＋3天×8月×（1220元÷21.75天）×200%］。同时，因被告万泰酒店已经给原告田春凤每月发放了加班工资180元，即要减去已发加班工资7560元（180元×42个月），被告还应支付原告加班工资4257.9元。被告辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但被告在发布解散清算方案时并未告知原告此期间系折抵假期，于事后进行补充说明的做法，本院不予认可。另外，被告辩称原告请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效，对此，本院认为加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。因此，对该辩称观点，本院亦不予采纳。即被告万泰酒店应支付原告田春凤加班工资4257.9元。原告在没有陈述具体加班日期的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，缺乏依据，本院不予支持。 关于被告万泰酒店应否支付原告田春凤失业保险待遇9160元的问题。被告万泰酒店自2012年4月1日起，为原告田春凤缴纳了失业保险费用，原告在满足失业保险金领取条件的情况下，可以到有关劳动保障部门领取失业保险金，并不存在无法领取失业保险金的问题。原告称其于2010年3月入职，但被告于2012年4月才为其缴纳失业保险费导致原告失业保险待遇受损，对此本院认为欠缴保险费用的问题属于行政管理的范畴，应由社保管理部门处理，不属于人民法院的受案范围。故对于原告田春凤要求被告万泰酒店支付失业保险待遇9160元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： （一）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤终止劳动合同的经济补偿金10125元； （二）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计2337.24元； （三）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田春凤2011年3月至2014年11月期间的加班工资4257.9元； （四）驳回原告田春凤的其他诉讼请求。 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。 如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 代理审判员 金 军 二〇一五年三月五日 书 记 员 谢姣玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。