河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4195号上诉人（原审被告）：洛阳市中心医院，住所地：洛阳市西工区中州中路288号。法定代表人：李亚伟，该院院长。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：田金婷，河南广文律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姚丹，女，汉族，1994年1月17日出生，住洛阳市洛龙区。法定代理人：张雪萍，女，汉族，1972年2月11日出生，住址同上，系姚丹之母。委托诉讼代理人：张忠裕，洛阳市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：王洪艺，洛阳市法律援助中心指派实习律师。上诉人洛阳市中心医院因与被上诉人姚丹医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳市中心医院上诉请求：l、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判，上诉人不服金额为520000元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不当。1、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”不管上诉人是否应当在本案中承担赔偿责任，但被上诉人因交通事故受伤的事实无法否认，所以本案应当扣减交强险应承担的份额，―审已经查明被上诉人领取了保险公司所支付的110000元，那么本案在计算后期赔偿时应当依法予以扣减该份额，―审法院没有扣减，明显错误。2、姚丹系交通事故所致的外伤而入上诉人医院，其所有的损失已经洛龙区人民法院予以判决，其中姚丹起诉1612755.25元，由于姚丹在交通事故中承担次要责任(30%)，洛龙区法院判决侵权人李金旺对于剩余的70%的部分共计967956.82元承担赔偿责任，姚丹的各项损失自洛龙区法院的判决生效之日起已经确定，洛龙区法院认定的伤残赔偿金和误工费为487829元和20248.24元，而本案一审认定的伤残赔偿金和误工费为544640元和84978.8元，姚丹的一级伤残2015年已经确定，法律也明确规定了误工费最长计算至定残前一天，所以一审法院又重新认定残疾赔偿金和误工费明显不当。3、对于护理期限和人数，本案在一审期间委托的鉴定机构出具的鉴定意见：1人护理，护理期限暂定为2年。需要护理几人属于医学问题不是法律问题，鉴定专家根据患者的病情已经给出了明确意见，但是一审法院却否定了该鉴定意见，一审法院就此问题的自由裁量没有任何道理及依据。4、一审法院按照45%的赔偿责任来判决是错误的，北京法源的鉴定结论认定上诉人有三个方面的过错，在接受法庭质询时已经被推翻了两个，那么北京法源依旧确认次要－同等责任的观点显然与事实不符，专家的意见只是个人观点，既然一审法院否定了护理方面的鉴定结论，却又完全认同北京法源做出的鉴定结论，对上诉人不公平。上诉人的过错应当为轻微责任，赔偿比例不超过l0%。5、一审法院没有搞清楚姚丹在本案中的损失。已经形成债权的不是本案的损失。二、一审判决违背基本法理。本案系侵权纠纷，不管有几个侵权人，但是赔偿数额的总数应当是固定的，不能因为被侵权人分开起诉使其就可以额外获取利益，就可以否定已经生效的法律文书所确认的损失数额。已经形成判决的损失不是被上诉人在本案中的损失，已形成对他人的债权，债权债务关系已经确立，根据债的相对性，不能再向第三方主张相同的债权，而获得双倍赔偿。一审判决违背民事赔偿损失填平原则。侵权纠纷适用的法律原则为损失填平原则，一审法院却以“案外人李金旺虽因交通事故侵权已被法院判决承担相应的赔偿数额，但无论李金旺实际赔付姚丹与否，均不能在洛阳市中心医院应承担的责任中扣减”的观点进行判决显然错误。不管李金旺是否实际赔偿，姚丹的各项损失都已经被洛龙区法院生效的判决书确定了，其中侵权人李金旺承担70%的赔偿责任，在本案中又判决上诉人承担45%的赔偿责任，两者相加已经超过了100%。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。姚丹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。关于赔偿责任比例，姚丹因交通事故受伤与医疗损害不属同一法律关系，应分别予以赔偿，且上诉人的医疗行为加重了姚丹的损伤。一审判决赔偿的数额过低。护理人数应参照具体情况予以确定，一审中鉴定人员出庭证明其鉴定报告中护理一人是根据受伤时情况确认的，应由一审法院根据情况具体进行裁量。一审判决的精神抚慰金数额过低，应判决上诉人承担10万元精神抚慰金。答辩人因医疗事故导致一级伤残，给上诉人及家人造成严重的负担。姚丹向一审法院起诉请求：1.请求依法判令洛阳市中心医院赔偿姚丹各项损失10万元；2.本案诉讼费、鉴定费由洛阳市中心医院承担。诉讼中，姚丹变更诉讼请求为：1.请求判令洛阳市中心医院赔偿姚丹医疗费、误工费、护理费（包括长期护理依赖）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计1685753.15元；2.本案诉讼费、鉴定费由洛阳市中心医院承担。一审法院认定事实：2014年10月28日13时40分，案外人李金旺驾驶豫Ｃ×××××号江淮牌轻型普通货车沿王城大道由南向北行驶至隋唐植物园西门处时，遇姚丹未戴安全头盔驾驶豫Ｃ×××××号本田125型两轮摩托车载案外人刘红丽、常全财两名乘客沿隋唐植物园西门道路由东向西行驶至该处，货车前部与两轮摩托车左侧车身等处相撞，造成姚丹、案外人刘红丽、常全财三人受伤，两车受损的交通事故。2014年11月7日，该事故经交警部门认定，案外人李金旺负主要责任，姚丹负次要责任。事故发生后，姚丹被送往洛阳市中心医院救治，入院诊断为：1.脾破裂并腹腔出血；2.左肺挫伤，左侧气胸；3.闭合性颅脑损伤，脑挫伤。2014年10月29日，洛阳市中心医院对姚丹行“脾破裂切除术”，术中探查见：腹腔及盆腔内大量红色血液及血凝块，量约1000ml。负压吸引器吸净腹腔内积血后，发现脾脏背面正中有一约10cm裂口，脏面近脾门处有一长约5cm裂口，渗血不止，决定行脾破裂切除术。2014年11月11日，姚丹的家属要求出院，实际住院14天，出院诊断为：1.多发伤；2.弥漫性轴索伤；3.左肺挫伤，肺部感染；4.脾脏切除术后。姚丹出院当日转入河南科技大学第一附属医院继续住院治疗，入院诊断为:颅脑损伤、腹部外伤、脾切除术、气管切开术后、肺部感染、舌部损伤。2014年12月8日出院，实际住院27天，出院诊断内容同入院诊断内容。2014年12月8日至2015年5月1日，姚丹在河南科技大学第一附属医院新区医院住院治疗，实际住院144天，××、痉挛性瘫痪。交通事故发生后，姚丹以李金旺、浙商财产保险股份有限公司河南分公司为被告向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，洛阳市洛龙区人民法院于2015年12月21日作出(2015)洛龙民初字第1365号民事判决书，认定姚丹在洛阳市中心医院的医疗费为80102.45元，在河南科技大学第一附属医院的医疗费124827.4元，在河南科技大学第一附属医院新区医院的医疗费为101387.9元。判决:一、浙商财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿姚丹110000元：二、李金旺赔偿姚丹967956.82元；三、驳回姚丹的其他诉讼请求。本案诉讼过程中，姚丹先后申请对洛阳市中心医院治疗过程中是否存在过错、与姚丹损害后果是否存在因果关系、过错参与度、伤残等级、出院后护理期限及护理人数进行鉴定。经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2017年7月6日出具（京）法源司鉴[2016]医鉴字第436号司法鉴定意见书，分析认为：一、医疗过错方面，洛阳市中心医院对患者颅脑损伤的及时复查明确诊断和对症治疗存在一定延误，具有医疗过错；××患者行脾脏破裂切除手术中存在麻醉插管时间较长，期间呼吸频率明显下降，提示存在麻醉中缺氧，该情况尚不能排除麻醉插管操作不当的可能；患者弥漫性脑肿胀的发生考虑与其颅脑损伤、脾破裂大量失血、术中缺氧等多方面因素导致的缺血缺氧性脑损伤相关，导致患者严重中枢神经系统功能障碍，行脾破裂切除手术后持续昏迷。二、医疗过错程度评定方面，属于法医临床学鉴定中的一种学理性探讨内容，在不同鉴定机构、诉讼各方参与人之间也具有不同观点，因此，鉴定人对于过错程度的评定仅为供审判参考的学术性意见，不能与审判确定赔偿程度完全等同。就本案而言，依据现有病历材料分析，医疗过错责任程度需要考虑的因素具有:1.患者系交通事故所致的复合性损伤，颅脑损伤及脾破裂伤情均属紧急危重损伤，且损伤初期以脾破裂损伤表现为主，对于临床全面制定治疗措施造成一定困难性；2.患者脾破裂伤情临床进展迅速，具有急性手术的必要性；3.患者颅脑损伤初期不明显，不典型，仅靠2014-10-28所摄头颅ＣＴ片难以明确诊断；４.××患者伤后临床表现不符合典型弥漫性轴索损伤特点，现主要考虑与缺血缺氧相关；５.患者脾破裂导致的大量失血对患者脑缺氧的发生具有一定不利影响；６.洛阳市中心医院对患者颅脑损伤及颅内变化未能及时复查和及时对症治疗存在医疗过错；７.患者2014-10-29手术麻醉初期插管困难可加重患者脑缺氧的程度，现不能排除医院在插管操作中存在不当。北京法源司法科学证据鉴定中心综合以上几方面因素，依据现有材料分析，作出鉴定意见：洛阳市中心医院对被鉴定人姚丹的医疗行为存在一定过错，与姚丹手术后持续昏迷状态的损害结果存在一定的因果关系；医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析符合次要～同等责任程度范围，请法庭审理裁定，并最终确定本案的具体民事赔偿程度。诉讼中，洛阳市中心医院申请鉴定人出庭接受专家辅助人的质询，鉴定人到庭接受质询后，并于2018年3月14日出具了鉴定补充说明：1.关于医院过错程度的考虑因素中“患者2014-10-29手术麻醉初期插管困难可加重患者脑缺氧的程度，现不能排除医院插管操作中存在不当”。对于此项考虑因素，鉴定意见书并未明确肯定医院存在插管操作不当，该考虑因素在最终医疗过错程度中所占参考因素小，对总体鉴定意见不造成实质性影响。2.在鉴定人出庭过程中，经与医院出庭的专家交流，单纯就医院麻醉单记录情况而言，不能认定存在插管不当，但在患者手术后麻醉持续未醒的情况下，未见对该情况可能原因的相关讨论及原因分析，提示在术后观察方面存在缺陷。××，依据现有病历，自身并无其他明显的麻醉风险因素。故虽麻醉单并无体现，但从实际情况上也需考虑麻醉过程中存在意外情况的可能性，对此已超出鉴定中心的鉴定能力，无法仅依据病历材料进行评价。北京法源司法科学证据鉴定中心依据现有病历材料及鉴定人出庭接受质询的现场沟通情况，本次鉴定认为医院的医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析符合次要～同等责任程度范围，请法庭审理裁定，并最终确定本案的具体民事赔偿程度。洛阳长安法医临床司法鉴定所于2017年9月13日出具洛长司鉴所[2017]临鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人姚丹因“弥漫性轴索损伤”治疗后遗留功能障碍处损伤评定为一级伤残，脾破裂切除术处损伤评定为八级伤残。2.被鉴定人姚丹出院后护理期限暂定为2年（到期可另行评定），护理人数以1人/日为宜。姚丹申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人认可姚丹生活完全不能自理，需要完全护理依赖，但认为护理人数没有明确的规定，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费如按照生活完全不能自理的等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资50%。一个人按两个50%计算。姚丹本次诉讼的赔偿费用清单为：1.医疗费346974.4元，新增又发生的医疗费44350元，其他医疗费基本同洛阳市洛龙区人民法院判决认定的数额；2.误工费120408.75元(41283元/年÷12个月×35个月)；3.护理费533080元（53308元/年×5年×2人）；4.住院伙食补助费10750元（50元/天×215天）；5.营养费8600元（40元/天×215天）；6.残疾赔偿金544640元(27232.92元×20年)；7.精神抚慰金100000元；8.鉴定费1630元；9.交通费5000元。一审法院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中案外人李金旺因交通事故的侵权行为与本案医疗行为并非共同侵权，是一种无意思联络数人侵权责任，交通事故的侵权人李金旺、医疗责任单位洛阳市中心医院应按各自的过错对姚丹的损害承担按份责任，二者赔偿金额不能互相替代，任何一方赔偿数额的多少不能增加或减轻另一方的赔偿责任，案外人李金旺虽因交通事故侵权已被法院判决承担相应的赔偿数额，但无论李金旺实际赔付姚丹与否，均不能在洛阳市中心医院应承担的责任中扣减。因医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对一起医疗纠纷是否存在过错，该过错是否构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心所作鉴定意见书，对于洛阳市中心医院存在医疗过错行为，医疗过错行为与姚丹损害后果之间存在因果关系的分析说明充分、深入，洛阳市中心医院虽对鉴定意见持有异议，并申请鉴定人出庭接受专家辅助人的质询，但鉴定人的当庭解释和之后的补充说明，较为客观地解释说明了洛阳市中心医院对鉴定所存异议，故一审法院依法确认该鉴定意见于本案中具有证明力，并以其分析说明和鉴定意见作为定责的依据。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书，洛阳市中心医院对姚丹的医疗行为存在一定医疗过错，与姚丹手术后持续昏迷的损害后果存在一定因果关系；医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析符合次要～同等责任程度范围。结合本案案情，一审法院依法酌情认定洛阳市中心医院对姚丹的损失承担45%的赔偿责任。一审法院对赔偿费用认定如下：1.医疗费349917.75元，根据(2015)洛龙民初字第1365号民事判决书认定的医疗费，加上判决后新发生的医疗费用44350元确认；2.误工费84978.8元，姚丹的误工费可按照2017年度人均可支配收入计算，误工费计算为29557.86元/年÷12个月×34.5个月＝84978.8元；3.护理费368480元，护理人员原则上为一人，但鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。姚丹的护理人数虽有鉴定机构的意见，但鉴定人确定为1人的依据不足，因为鉴定人在接受质询时认可姚丹生活完全不能自理，需要完全护理依赖，鉴定人依据的是《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费如按照生活完全不能自理的等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资50%。据此鉴定人认为按两个50%计算就相当于需要1个人护理，由于姚丹所受损害非因工伤引发，鉴定人适用《工伤保险条例》没有法律依据，即使按照鉴定人适用该条款的内在逻辑，实际上也应该是2人护理，而非将条例中规定的50%简单的叠加。姚丹因残疾不能恢复生活自理能力，先行要求5年的护理期限符合法律规定，按照2017年度河南省居民服务业和其他服务业的平均工资标准计算，姚丹的护理费为36848元/年×2人×5年＝368480元；4.住院伙食补助费9250元，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准予以确定，计算为50元/天×185天＝9250元；5.营养费5550元，根据姚丹的伤残情况及其恢复伤情需要补充营养的期限，计算为30元/天×185天＝5550元;6.残疾赔偿金544640元，姚丹要求的残疾赔偿金544640元(27232.92元×20年)不超过法律的规定，予以确认；7.鉴定费及相关交通、住宿等杂支小计18309元，其中鉴定费16300元；8.精神损害抚慰金50000元，根据本案当事人各自过错程度，姚丹伤残等级的后果，结合本案实际，一审法院酌情认定为50000元。综上所述，以上1-7项物质损害赔偿金共计1381125.55元，由洛阳市中心医院负担621506.5元（1381125.55×45%），精神损害抚慰金50000元由洛阳市中心医院负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、洛阳市中心医院于判决生效后二十日内赔偿姚丹物质损害赔偿金621506.5元；二、洛阳市中心医院于判决生效后二十日内赔偿姚丹精神损害抚慰金50000元；三、驳回姚丹的其他诉讼请求。如洛阳市中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案受理费8928元，姚丹负担4928元，洛阳市中心医院负担4000元。姚丹已交受理费1000元，其余受理费7928元经一审法院院长批准缓交至执行阶段。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，姚丹因交通事故受伤后被送到洛阳市中心医院进行救治，经鉴定机构鉴定，洛阳市中心医院对姚丹的医疗行为存在一定医疗过错，与姚丹手术后持续昏迷的损害结果存在一定因果关系，故洛阳市中心医院应对姚丹的损失承担相应的赔偿责任。但本案中姚丹的损害结果不仅与洛阳市中心医院的医疗过错行为存在一定因果关系，也与交通事故中李金旺的侵权行为存在一定因果关系。洛阳市洛龙区人民法院于2015年12月21日作出的(2015)洛龙民初字第1365号民事判决，判令浙商财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿姚丹110000元，判令李金旺承担70%的赔偿责任，赔偿姚丹各项损失967956.82元。本案中，洛阳市中心医院虽然存在医疗过错，但姚丹受伤系因交通事故引起，而且交通事故造成其身体多处受伤，伤情属于紧急危重损伤，对于临床全面制定治疗措施造成一定困难。洛阳市中心医院是在积极救治姚丹因交通事故造成的伤病时，对姚丹的颅脑损伤及颅内变化未能及时复查和及时对症治疗等方面存在一定过错。鉴定机构的鉴定意见为，洛阳市中心医院医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析符合次要～同等责任程度范围。若本案不存在因交通事故造成姚丹严重受伤的事实，一审酌定洛阳市中心医院对姚丹的损失承担45%的赔偿责任并无不当，但姚丹的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等相关损失已由生效的民事判决判令李金旺承担了70%的赔偿责任，若再判令洛阳市中心医院对姚丹的损失承担45%的赔偿责任，存在部分超出法律规定而重复赔偿的情形，明显不当。姚丹原本是一名风华正茂的大学生，因此次交通事故及洛阳市中心医院的医疗过错行为，造成其一级伤残，生活不能自立，对其合法权益应给予充分保护，其所主张符合法律规定的损失应由侵权人根据过错程度承担相应的赔偿责任，但不能超出法律规定对姚丹的损失重复赔偿。根据本案案情，综合考虑鉴定机构所作的鉴定意见中所认定洛阳市中心医院医疗行为的过错程度以及生效的民事判决书已判令侵权人李金旺承担70%的赔偿责任等因素，本案由洛阳市中心医院对姚丹的损失承担30%的赔偿责任为宜。一审认定姚丹的各项损失数额，符合法律规定，洛阳市中心医院承担30%赔偿责任，即应向姚丹支付赔偿金414337.67元（1381125.55×30%）和精神损害抚慰金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第372号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担内容；二、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第372号民事判决第一项为：洛阳市中心医院于判决生效后二十日内赔偿姚丹物质损害赔偿金414337.67元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。二审案件受理费3100元，由洛阳市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年八月六日书记员  殷春雪