江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3479号上诉人（原审被告）：马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇创业园88号。法定代表人：廖自增，该公司董事长。上诉人（原审被告）：廖自增，男，1976年12月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：池皖白，安徽夏商周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京亚发铝业有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区明匙路89号。法定代表人：易文英，该公司总经理。委托诉讼代理人：于勋冬，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司（以下简称楚江公司）、廖自增因与被上诉人南京亚发铝业有限公司（以下简称亚发公司）买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初8386号事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚江公司、廖自增上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人在一审中指出被上诉人供货的铝型材存在质量和数量方面的问题，提交了《检测报告》、实物等相关证据，申请证人到庭作证，供货存在质量和数量方面问题完全能够认定。由于上述问题，上诉人承揽的工程直到2017年1月25日才通过验收，因延误工期被建设单位罚款，因质量问题部分工程款被建设单位停止支付，给上诉人造成经济损失。因此，被上诉人构成违约，且违约在先，应当承担违约责任，一审判决上诉人支付被上诉人违约金不能成立。2、传真件《欠款情况报表》不是上诉人对供货的验收凭据，是合同中约定的双方正常对账，上诉人虽然在《欠款情况报表》上盖章，不等于认可被上诉人的铝型材合格。双方在合同第九条第一款中约定：“上诉人对每批订单的规格、数量等要求进行验收，《收货验收确认书》。因此，只有上诉人签署《收货验收确认书》才是验收合格的凭据。之所以被上诉人不能向法庭提交“签署收货验收确认书”，是因为上诉人已经书面（电子文档方式）和电话向被上诉人提出质量缺陷和数量短少的问题。3、被上诉人应当向上诉人开具销售发票。《铝型材购销合同》第三条第2项中有“甲方收取货款时，必须提供有甲方公司财务章的收据凭证”格式条款（该合同是被上诉人提供的格式合同），该条文中“据”字按照文义和交易习惯应当是“款”字，并且应当是指销售发票。上诉人已向被上诉人支付27.4万元货款，但被上诉人一直未开具发票，实属违法违约。二、一审判决程序错误。上诉人在举证期限届满前，已向一审法院递交了民事反诉状并提交了相关证据，上诉人的反诉与本诉在事实和法律上有牵连关系，法院应当受理，和本诉一并审理，一审审理中对上诉人的反诉没有采纳，实际上剥夺了上诉人的反诉权。亚发公司辩称，1、双方之间的债务由双方盖章确认，上诉人理应支付拖欠被上诉人的货款。对上诉人主张供货存在质量问题不予认可，涉案合同约定上诉人应在收货后7日内提出异议，逾期未提出应视为供货无问题。且上诉人称其承揽的工程已经通过验收，即质量符合验收标准。2、关于发票的问题，发票的开具与否与上诉人是否应支付货款没有直接的关联性。被上诉人将在收到上诉人支付的全部货款后，将相应的发票一并向上诉人开具。3、关于程序问题，被上诉人认为原审法院审理程序合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。亚发公司一审诉讼请求：1、判令楚江公司支付货款310826.92元及逾期付款违约金（自2016年7月2日起以欠款本金为基数，按日千分之五的标准计算至实际还款之日止）；2、判令楚江公司支付律师费15000元；3、判令廖自增对楚江公司的以上欠款承担连带还款责任；4、判令楚江公司、廖自增承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月20日许，亚发公司（供货单位、甲方）、楚江公司（购买单位、乙方）、廖自增（连带责任方、丙方）签订一份铝型材购销合同。合同约定，楚江公司向亚发公司购买铝型材，产品价格按2016年实际结算价格执行，亚发公司给楚江公司30万元信用额度。货物验收条款约定，楚江公司对每批订单的规格、数量等要求进行验收，签署收货验收确认书，楚江公司提货后7天内如未提出书面异议，则视为亚发公司交付的货物质量符合合同约定，数量无误、包装无损。楚江公司必须按约定付清货款，如逾期支付货款，则必须支付尚欠货款的每天5‰的违约金，且亚发公司有权停止供货，终止合同。廖自增同意与楚江公司共同作为合同相对人对亚发公司负有付款义务承担连带责任。本合同自2016年4月20日至2016年8月20日止，合同期满后15日内，楚江公司必须结清所欠亚发公司货款。合同下方，甲方有亚发公司加盖公章，乙方有楚江公司加盖公章，丙方（××）有廖自增签字。合同签订后，亚发公司按约履行。2016年8月11日，亚发公司通过传真向楚江公司发送一份《欠款情况报表》，该报表中，亚发公司列明累计实际欠款310826.92元（最后一批提货系2016年7月1日，因2016年7月8日注胶方向错误已扣除2700元），楚江公司收到传真后加盖公章确认欠款310826.92元并回传给亚发公司。楚江公司现认为该传真仅是对账，因亚发公司提供的货物数量和质量存在问题，加盖公章并不等于认可以上欠款数额。目前，亚发公司所送货物已用于楚江公司承接的工地，楚江公司称当时验收时就看出质量问题，因工期较紧，如不使用则无法交工，故只好使用，亚发公司称当时楚江公司提出问题后，双方达成一致扣除2700元了结此事。一审法院另查明，亚发公司为此诉讼于2016年9月1日与北京大成（南京）律师事务所律师签订一份《委托代理协议》，委托北京大成（南京）律师事务所律师提起诉讼并支付了15000元律师代理费。一审法院认为,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，楚江公司在收货验收时已发现货物质量问题，其虽提出异议，但仍将亚发公司所送货物用于其承接的工程，且在亚发公司向楚江公司传真《欠款情况报表》要求楚江公司确认欠款时，其也确认尚欠亚发公司货款310826.92元。该报表中，双方也确认2016年7月8日因注胶方向错误扣除2700元。因此，亚发公司向楚江公司主张欠款，楚江公司再提出质量抗辩，理由不能成立，不予支持。故对于亚发公司要求楚江公司支付剩余货款310826.92元及违约金的诉请，予以支持。违约金起止时间及标准，一审法院认为应自双方约定的合同期满后十五日即自2016年9月5日开始计算，因双方在合同中约定逾期付款按每日千分之五标准计算，该标准超过年利率24%，故按年利率24%的标准计算违约金。对于亚发公司主张的律师费，因双方在合同中并未约定，故亚发公司主张律师费由楚江公司承担，不予支持。廖自增自愿承诺对楚江公司付款义务承担连带责任，故其也应当承担连带还款责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京亚发铝业有限公司欠款310826.92元及违约金（以欠款本金为基数，自2016年9月5日起至实际给付之日止，按年利率24%的标准计算）。二、廖自增对马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司的欠款本金及违约金承担连带还款责任。三、驳回南京亚发铝业有限公司对马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司、廖自增的其它诉讼请求。案件受理费6187元、保全费2170元，合计8357元，由马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司、廖自增负担。二审中，上诉人提交2016年12月14日开具的门窗检测费收据一份，证明因为被上诉人供货存在质量问题，导致上诉人施工工程质量经相关检测机构检测后，认定为不合格，产生检测费5000元，收据虽载明的金额为8000元，但只有5000元与本案相关，其余3000元与本案无关。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，该证据仅仅是收据，并非发票，载明的金额是否实际发生及用途无法确认。结合上诉人一审期间提交的《检测报告》，该《检测报告》委托送检单位为马鞍山市华邦工程建设有限公司，并非上诉人与被上诉人。同时，该《检测报告》所检测的产品生产厂家为马鞍山市强盛铝塑门窗厂，亦非双方当事人。检测的产品为推拉窗，而被上诉人仅向上诉人提供铝型材的原材料，并非推拉窗。该收据的落款日期为2016年12月14日，《检测报告》出具日期为2016年7月12日，即上诉人在《检测报告》出具5个月之后，才向检测单位交纳检测费，与常理不符。综上，上诉人提供的《检测报告》及收据与被上诉人无关，也与本案无关，无法达到上诉人的证明目的。双方对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人提出被上诉人供货的质量和数量问题，因上诉人提交的《检测报告》委托送检单位为马鞍山市华邦工程建设有限公司，检测产品生产厂家为马鞍山市强盛铝塑门窗厂，并非本案当事人，且检测产品为推拉窗，而被上诉人仅向上诉人供应铝型材，未参与生产加工过程，故该《检测报告》与本案没有关联性。涉案合同约定上诉人提货后7天内如未提出书面异议，则视为被上诉人交付的货物质量符合合同约定，数量无误、包装无损。在被上诉人向上诉人传真《欠款情况报表》要求确认欠款时，上诉人确认尚欠货款310826.92元。该报表中，双方也已确认2016年7月8日因注胶方向错误扣除2700元。又因上诉人未能举证证明被上诉人提供的材料质量存在问题导致其承揽工程工期延误，故对上诉人提出被上诉人的供货存在质量和数量问题的上诉主张，本院不予支持。关于开具销售发票的问题，发票开具与否不能构成上诉人拒付货款的理由，且发票及税收管理是税务行政机关的行政权范畴，与本案并非同一法律关系。关于上诉人提出的一审审理程序错误问题，一审法院已向其释明，因反诉的内容无法与本诉的诉请相互抵销，对其提起的反诉不予受理，上诉人可另行主张。上诉人的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，楚江公司、廖自增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6187元，由马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司、廖自增负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年七月七日书记员  孙雪松