广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8430号上诉人（原审原告）:谢雨生，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）:梁栋，住广西壮族自治区平南县。原审第三人:广东飞仕商城投资管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人:林晓辉，职务:经理。委托诉讼代理人:张晶晶，该司职员。上诉人谢雨生因与被上诉人梁栋、原审第三人广东飞仕商城投资管理有限公司（以下简称商城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢雨生上诉请求：1.撤销一审判决，改判由梁栋、商城公司向谢雨生交付彩文路166号148铺（以下简称涉案房屋）；2.梁栋承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）认定事实不清。1.梁栋只是代理人，真实的租赁关系在商城公司与谢雨生之间，一审在发现梁栋以员工身份受命签约时，应根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事讼诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法若干问题的意见〉》第五十七条之规定，追加商城公司为共同被告，或接受谢雨生追加共同被告的请求，但一审法院以无合同为由拒收起诉梁栋、商城公司的诉状以及以两合同无关联为由拒收梁栋、商城公司、广州飞仕置业有限公司（以下简称置业公司）为共同被告的诉状，属于主体错误。2.梁栋以商城公司的身份签约，属职务行为，租赁合同加盖公章，该合同是商城公司与谢雨生合意，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，商城公司应就租赁合同承担民事责任。梁栋辞职并未通报谢雨生，故其代理权未解除，商城公司与谢雨生租赁关系一直不变。3.梁栋证据未予质证不得采信。一审判决中商城公司答辩授权梁栋与谢雨生签署合同用于备案的内容为杜撰法规，该答辩不成立。合同没有写明只用于备案但不实际执行，梁栋的解释与现有法律冲突，法院不应采信。4.一审裁决证据采信次序违反法理和法规。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条、第七十九条的规定，置业公司的合同是孤证，梁栋合同是物证，置业公司的合同在梁栋合同之前是履行的，之后不再履行，改为履行梁栋合同，梁栋与谢雨生的合同经备案，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，该合同应予执行，一审裁决违背社会公知。（二）适用法律错误。1.梁栋离职后谢雨生指定商城公司为相对人，应按《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定处置，商城公司只能以梁栋抗辩，不得以对置业公司的委托抗辩。事实上，商城公司没有进行任何抗辩，只是不开发票，使谢雨生交不成租，然后以此为借口指谢雨生欠租，置业公司以无事实的租赁关系却越权封铺，均为欺诈。合同不但要看如何签订，还要看如何履行，一审引用此前误判的诉讼作出认定错误。2.梁栋合同倒签并备案，依《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十七条、第四百零二条之规定，后合同是对前合同的变更，应以后作出的意思表达为准，商城公司应解除封铺再次交付。3.一审法院违反法律的平等原则，选择性适用法条，尺度不一，显失公平。一审判决以《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条约束谢雨生与置业公司的合同，却不以之约束梁栋遵守本案的合同，也不以上述法律规定第六十条约束置业公司，此前与置业公司的诉讼，一审法院指两份合同无关联拒绝追加梁栋参加诉讼；根据对等原则，本案引用之前判决，从诉讼程序和法律适用上都有失公平。置业公司只交付，未符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的使用、收益规定，一审法院支持其全部诉请，与本案判决驳回谢雨生诉请的判决尺度不一，也违反权利义务对应原则。且置业公司、商城公司、梁栋都不交税，导致相关政府部门扣住备案证明，致使谢雨生不能使用、收益涉案房屋，应依《中华人民共和国合同法》第二百二十八条的规定处置，之前判决驳回谢雨生减免租金请求有失公平。（三）违反诉讼程序。一审法院拒收谢雨生提交文件，拒绝谢雨生发言、取消辩论，梁栋的证据没有给谢雨生，只是在开庭时给一份答辩状，包括但不限于梁栋的辞职信和授权书，法院要求商城公司提交的财务对账。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定。梁栋辩称，同意一审判决，不同意谢雨生的上诉请求、事实和理由。商城公司述称，同意一审判决，不同意谢雨生的上诉请求、事实和理由。具体理由如下：（一）谢雨生与梁栋、商城公司与置业公司租赁合同关系清晰，商城公司授权置业公司于2015年1月18日和谢雨生签订的《广州市房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》为双方实际履行的合同，而谢雨生与梁栋签订的《广州市房屋租赁合同》仅为办理租赁备案手续之用，相关事实在谢雨生诉置业公司租赁合同纠纷一案中已有审理，有（2016）粵01民终13633号民事判决书及（2016）粵01民终13664号民事判决书证实。（二）谢雨生已于2015年3月1日接收涉案房屋，并于2015年4月16日完成装修，谢雨生使用涉案房屋至2016年3月18日，期间谢雨生所承租的涉案房屋一直处于正常经营状态。（三）在（2016）粵01民终13633号民事判决书及（2016）粵01民终13664号民事判决书送达后及（2016）粵0112民初6496号案开庭审理时，置业公司及商城公司均向谢雨生表达了体谅其困难暂缓及减免谢雨生所欠款项的意图，但谢雨生却行要挟之举，有2017年2月15日谢雨生发送至商城公司代理人邮箱张晶晶的邮件为证。谢雨生向一审法起诉请求：1.梁栋向谢雨生交付谢雨生租赁的彩文路166号148铺房屋；2.诉讼费由梁栋支付。一审法院认定事实：商城公司系涉案商铺所在地的土地使用权人，涉案商铺所在的建设项目工程已通过行政主管部门的审核，取得建设工程规划许可证。2015年1月1日，商城公司出具《授权委托书》，载明：广东飞仕商城投资管理有限公司所开发建设的飞晟文汇项目现已竣工验收合格，为规范和提升管理特委托广州飞仕置业有限公司对该项目进行招商、运营、租赁等相关工作，委托期限为2015年1月1日至2019年12月31日。谢雨生（乙方）与案外人置业公司（甲方）于2015年1月18日签订《广州市房屋租赁合同》（下称“租赁合同”）和《房屋租赁合同补充协议》，租赁合同约定：甲方同意将坐落在黄埔区（原萝岗区）彩文路166号148房号的房地产出租给乙方作餐饮用途使用，建筑面积13.9591平方米，分摊共用建筑面积2.5191平方米；2015年3月1日至2015年5月31日不用支付租金，2015年6月1日至2016年2月29日每月租金为2234元，2016年3月1日至2017年2月28日每月租金为2346元，2017年3月1日至2017年12月31日每月租金为2463元；租金按月结算，由乙方在每月的第五日前按现金或银行转账付款方式交付租金给甲方；乙方向甲方交纳6702元保证金，甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金6702元退回乙方或抵偿租金。《房屋租赁合同补充协议》约定：本合同租赁期为：自2015年3月1日起至2017年12月31日止（租赁房屋交付日期以甲方发出的收铺通知书通知的收铺时间为准）；甲方同意在2015年3月1日前（含当日，下称“进场装修日”）将该商铺及钥匙按现状移交给乙方，届时双方应签署交接确认书；自进场装修日至2015年5月31日，为乙方的免租装修期，免租装修期届满后的次日为计租起始日，无论乙方届时是否开业；乙方应在签订本合同当日，交付首期租金2234元和租赁保证金6702元；乙方应在签订本合同当日向管理公司一次性交纳经营质量保证金3000元；在本合同租期内，如果乙方全面履行本合同的约定，甲方/管理公司应在租赁合同终止、乙方办理完费用、款项清结和商铺交还手续后的10日内，将租赁保证金、物业管理保证金余额无息返还，在租赁合同终止、乙方办理完费用、款项清结和商铺交还手续30日后，管理公司将经营质量保证金余额无息返还；乙方应自行取得在该商铺进行经营所需的所有证照，并承担相应费用，甲方可按政府法律法规要求向乙方提供其承租经营报批办证所必须由出租方提供的相关文件、图纸、资料等，协助乙方办理营业所需的工商、税务、消防、卫生、通讯、装修施工、增容（如有需要）及其它国家规定的申报手续或经营执照。2015年1月18日，谢雨生向置业公司支付商铺租赁保证金6702元、经营质量保证金3000元及首月租金2234元。2015年3月1日，置业公司将涉案商铺移交给谢雨生。2015年4月1日，萝岗街道办事处出具萝20150203号《临时经营场所使用证明》，主要内容为：谢雨生使用的彩文路166号148房梁栋房屋，可临时作为生产（经营）性场所使用，可以经营餐饮服务，证明的有效期限为三年（自发证之日起计算）。谢雨生还提交了其作为承租人（乙方）与作为出租人（甲方）的梁栋签订的《广州市房屋租赁合同》（下称“备案合同”），合同约定的内容与谢雨生、置业公司之间签订的租赁合同约定的内容一致，落款日期亦为2015年1月18日。谢雨生、梁栋及商城公司均表示该份合同是2015年3月底至4月初期间倒签。对于倒签的理由，商城公司称是由于案涉房屋没有办理大确权及房产证，所无法以公司名义办理租赁备案，须以个人名义办理，因此指派梁栋倒签合同，办理租赁备案手续，同时明确该合同只为备案用，实际履行的系谢雨生与梁栋置业公司之间签订的合同。另查，梁栋在签订前述合同时，是商城公司的员工，其表示是根据商城公司的指示与谢雨生签订合同。另查，谢雨生曾于2016年3月24日因上述租赁合同引发的纠纷以置业公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：“1.撤销置业公司与谢雨生签订的《广州市房屋租赁合同》；2.撤销置业公司与谢雨生签订的《房屋租赁补充协议》；3.置业公司退还经营质量保证金3000元、租赁保证金6702元、租金2234元（共计11936元），并赔偿利息损失716.16元（自2015年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计算至起诉日止），合计12652.16元；4.置业公司赔偿谢雨生的店铺投资40404.18元；5.置业公司赔偿谢雨生经营损失、商誉损失共36000元，以上合计89056.34元；6.置业公司解除对谢雨生店内财物的扣押并登报道歉；7.案件诉讼费由梁栋承担”。一审法院依法通知商城公司作为第三人参加该案诉讼。一审法院在该案中认为：“置业公司受商城公司的委托对包括涉案商铺在内的飞晟文汇项目进行招商、运营、租赁等相关工作，置业公司依法可以与谢雨生签订租赁合同。谢雨生与置业公司签订的《广州市房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，谢雨生向置业公司交付了商铺租赁保证金、经营质量保证金及首月租金，梁栋向谢雨生移交了涉案商铺，由此看出置业公司、谢雨生已实际履行其双方之间签订的合同，在履行过程中，谢雨生亦未提交相应的证据证实其曾就置业公司并非房东提出过异议，因此谢雨生主张其本意是同房东签约，属于重大误解，合同应予撤销无理据，一审法院不予支持；谢雨生主张涉案商铺未售无房产证、涉嫌非法出租，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，房屋取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，应当认定租赁合同有效，涉案商铺所在的建设项目工程已通过行政主管部门的审核，取得建设工程规划许可证，依法可以出租，谢雨生亦未提交证据证实其系非法出租，因此谢雨生据此主张梁栋属于欺诈，合同应予撤销无理据，一审法院不予支持；谢雨生主张双方签订的《广州市房屋租赁合同》已经合意撤销，附属的《房屋租赁合同补充协议》也应撤销，置业公司对此不予确认，谢雨生也未举证证实双方签订的《广州市房屋租赁合同》已经合意撤销和双方签订《房屋租赁合同补充协议》的前提是商场公告的全场“2015年5月1日全面开业”，因此谢雨生主张双方签订的《广州市房屋租赁合同》已经合意撤销，附属的《房屋租赁合同补充协议》也应撤销及该补充协议显失公平，应予撤销理据不充分，一审法院不予支持。谢雨生主张置业公司应退还经营质量保证金、租赁保证金和租金并赔偿利息损失以及置业公司应赔偿谢雨生的店铺投资和经营损失、商誉损失，在置业公司、谢雨生之间签订的《广州市房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》合法有效的情况下，谢雨生并未提交相应的证据证实其上述主张成立，谢雨生上述主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。谢雨生还主张置业公司解除对谢雨生店铺内财物的扣押并登报道歉，庭审中谢雨生、置业公司双方陈述因谢雨生欠付租金，置业公司于2016年3月19日对谢雨生承租使用的商铺用上锁的形式对商铺进行封铺，即使谢雨生未支付租金，梁栋以此形式对商铺进行封铺也属不当，应当予以纠正，置业公司应依照双方合同约定依法处理租赁合同履行过程中的争议。但谢雨生该主张系侵权法律关系，不属于本案租赁合同关系调处的内容，对此一审法院在该案中不予调处。置业公司此行为导致谢雨生不能正常使用商铺，如因该行为造成谢雨生的损失，谢雨生可另行主张。”一审法院于2016年6月21日作出（2016）粤0112民初1314号民事判决，驳回谢雨生的全部诉讼请求。谢雨生不服提出上诉，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终13663号民事判决，驳回上诉，维持原判。还查明，置业公司曾于2016年5月3日因上述租赁合同引发的纠纷以谢雨生为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：“1.谢雨生向置业公司支付从2015年7月1日起至封铺之日2016年3月19日止的全部租金20106元（按照每月2234元计算9个月）；2.谢雨生向置业公司支付迟延履行违约金（按照每日千分之三的标准，以当月所欠租金为计算基数，从2015年7月6日计算到租金付清为止，暂计至2016年4月30日为10823.5元），以上共计30929.5元；3.梁栋承担案件全部诉讼费。”一审法院依法通知商城公司作为第三人参加该案诉讼。一审法院在该案中认为：“置业公司受商城公司的委托对包括涉案商铺在内的飞晟文汇项目进行招商、运营、租赁等相关工作，置业公司依法可以与谢雨生签订租赁合同。置业公司与谢雨生签订的《广州市房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，谢雨生向置业公司交付了商铺租赁保证金、经营质量保证金及首月租金，置业公司向谢雨生移交了涉案商铺，由此看出置业公司、谢雨生已实际履行其双方之间签订的合同，至2016年3月19日双方因租金的交纳产生争议并封存商铺前谢雨生一直使用商铺，理应按照合同约定支付相应的租金及迟延交纳租金的违约金。双方签订的补充协议明确约定从2015年3月1日至2015年5月31日为谢雨生的免租装修期，因此谢雨生应自2015年6月1日起向置业公司支付租金，谢雨生已向置业公司交纳首月租金，因此置业公司主张谢雨生支付从2015年7月1日起至2016年3月18日的租金有理据，一审法院予以支持，谢雨生应向置业公司支付租金19169.16元（8个月×2234元/月+2234元/月÷31天×18天）。关于置业公司主张谢雨生支付迟延交纳租金的违约金问题。谢雨生主张置业公司诉请的违约金过高，由于置业公司未能举证证明其实际损失，考虑谢雨生违约给置业公司造成的损失，兼顾合同的履行情况、合同履行的预期利益等综合因素及公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定谢雨生按每日万分之五的标准支付违约金，因此谢雨生应向置业公司支付迟延交纳租金的违约金（以当月拖欠的租金金额为基数，按每日万分之五的标准，从应交纳租金的当月6日起计至实际支付之日止，违约金以不超过拖欠的当月租金金额为限）。谢雨生抗辩其与置业公司签订的租赁合同及补充协议已撤销、置业公司涉嫌欺诈等，但其未提交相应的证据证实其主张，因此谢雨生据此抗辩不应支付租金及迟延交纳租金的违约金无理据，一审法院不予支持。”一审法院于2016年7月28日作出（2016）粤0112民初2161号民事判决，判决：“一、谢雨生于判决生效之日起十日内向广州飞仕置业有限公司支付租金19169.16元和迟延交纳租金的违约金（以当月拖欠的租金金额为基数，按每日万分之五的标准，从应交纳租金的当月6日起计至实际支付之日止，违约金以不超过拖欠的当月租金金额为限）；二、驳回谢雨生广州飞仕置业有限公司的其他诉讼请求……”。谢雨生不服提出上诉，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终13664号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案是租赁合同纠纷。案外人置业公司取得商城公司的授权后，以自己的名义与谢雨生就案涉商铺的租赁事宜于2015年1月18日签订的《广州市房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，其后谢雨生向置业公司交付租金、保证金及置业公司向谢雨生交付案涉商铺的行为，均说明双方已实际履行案涉租赁合同。在前述合同履行过程中，双方为办理案涉商铺的租赁备案手续，虽然由商城公司授权梁栋与谢雨生于2015年3月底至4月初期间再次就案涉商铺倒签备案合同，但梁栋与谢雨生之间并不因此另行形成租赁案涉商铺的合意，不产生否认或变更前述租赁合同的效力。就案涉商铺而言，当事人之间实际履行的是谢雨生与置业公司之间的租赁合同而非梁栋与谢雨生为办理租赁备案手续而倒签的备案合同。据此，谢雨生依据备案合同的约定要求梁栋交付案涉商铺的主张缺乏理据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年3月14日作出如下判决：驳回谢雨生的全部诉讼请求。案件受理费100元，由谢雨生负担。经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审法院另查明，本院生效的（2016）粤01民终13663号、（2016）粤01民终13664号案中：2015年1月18日梁栋与谢雨生签订的《广州市房屋租赁合同》，合同约定的内容与谢雨生、置业公司之间签订的《广州市房屋租赁合同》约定的内容完全一致。一审诉讼中谢雨生在2016年12月16日以涉案商铺属于商城公司，梁栋是商城公司员工、职务行为为由，申请追加商城公司为本案第三人参加诉讼。二审诉讼中，谢雨生认为本案查明梁栋是职务行为，梁栋的雇主商城公司应承担民事责任，其与本案具有直接法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定，申请追加商城公司为本案被告参加诉讼。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合谢雨生的上诉请求和理由以及商城公司、梁栋的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.谢雨生主张梁栋、商城公司交付案涉商铺应否支持；2.一审审理程序是否违法。现评析如下：关于谢雨生主张梁栋、商城公司交付案涉商铺应否支持的问题。根据本院生效判决查明的事实可知，谢雨生就案涉商铺分别与置业公司、梁栋签订了《广州市房屋租赁合同》，上述合同约定租赁标的的范围、租赁期限的起止时间以及租金标准等内容均为一致。商城公司抗辩其委托置业公司对案涉商城进行招商、运营、租赁等相关工作，在置业公司将案涉商铺出租给谢雨生后，为了办理租赁合同的备案，商城公司又授权梁栋与谢雨生签订租赁合同，案涉商铺实际履行的是谢雨生与置业公司的合同，而谢雨生则陈述其与梁栋签订的合同并无约定作备案之用，该合同应予以履行。但在上述合同履行过程中，案涉商铺是由置业公司移交给谢雨生租赁使用，谢雨生也是向置业公司交付案涉商铺的租金、保证金，结合在双方产生纠纷之前，谢雨生并无举证证明曾向梁栋主张过权利或者就缴纳租金、保证金等向置业公司提出过异议，因此，本院采纳商城公司关于梁栋与谢雨生之间的租赁合同是为了行政备案而签订的抗辩理由。同时，从梁栋与谢雨生签订租赁合同的性质和目的，以及各方当事人实际履行合同的行为看，就案涉商铺而言，当事人之间实际履行的也应是谢雨生与置业公司的租赁合同而非谢雨生与梁栋之间为办理租赁备案手续而倒签的备案合同，故一审法院认定谢雨生依据备案合同的约定要求梁栋交付案涉商铺，缺乏理据，据此作出驳回其该诉请，并无不妥，本院予以维持。本案中，因谢雨生在一审诉请中并无要求商城公司交付案涉商铺，商城公司也表示不同意在二审中就谢雨生主张其交还房屋的诉请进行调处，故本院对谢雨生二审新增加的诉请不予审处。关于一审审理程序是否违法的问题。首先，谢雨生提出本案诉讼时，仅将梁栋列为被告，诉讼过程中，谢雨生以梁栋为商城公司的员工、职务行为为由，申请追加商城公司作为本案第三人，为了查清本案事实，一审法院已接纳了谢雨生的该申请。故谢雨生上诉认为一审未将商城公司追加为本案被告以及未接纳其申请追加商城公司为本案被告，程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，庭审过程中，一审法院已组织各方当事人进行了法庭调查、法庭辩论、最后陈述等审理，各方当事人也发表了自己的意见，并就对方提出的证据进行了充分质证，谢雨生上诉认为一审法院拒绝其发言、取消辩论，缺乏依据，本院不予采信。谢雨生表示一审法院拒收其提交文件，也未就此提供证据予以证实，本院亦不予采纳。至于谢雨生表示一审未将证据材料向其送达的问题，因所有证据材料已经双方质证并附卷宗，且谢雨生也自认收到部分证据，如果有个别证据未签收的，谢雨生可向一审法院申请复印，该问题不影响本案的实体处理，故其以此为由主张撤销一审判决，本院不予支持。再次，谢雨生提及对生效判决处理的上诉理由，应通过审判监督程序解决，本案不予审处。在生效判决未被依法撤销之前，该生效判决所查明的事实具有证明的效力，一审法院以生效判决查明的事实作出的相关认定，依法有据，本院予以确认。谢雨生认为生效判决错误为由，主张本案应支持其诉请，依据不足，本院不予支持。此外，谢雨生申请追加商城公司为本案被告问题，因商城公司已参与本案诉讼，若谢雨生认为其需承担责任，应在一审诉讼中提出，其在二审申请追加商城公司为被告，显然缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢雨生的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人谢雨生负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一七年七月三日书记员 邓安达游瑞娜