上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民一（民）终字第2933号上诉人（原审原告）傅钢涛。被上诉人（原审被告）沈萌。被上诉人（原审被告）王明启。被上诉人（原审被告）谢萌。上诉人傅钢涛因执行分配方案异议之诉一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第7918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，浙江省绍兴市越城区人民法院就（2010）绍越商初字第1249号傅钢涛诉谢某某、谢萌民间借贷纠纷案作出一审判决，谢某某、谢萌应支付傅钢涛人民币（下同）888万元并负担案件受理费及保全费78，960元。该案于2012年9月21日生效。在该案诉讼期间，傅钢涛于2010年7月8日申请对谢萌名下的上海市田东路258弄X号X室房屋（以下简称田东路房屋）实施保全措施。2010年11月9日，上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇区法院）就（2010）徐民一（民）初字第4188号、4189号沈萌分别诉谢萌、谢萌和谢甲民间借贷案作出一审判决，分别判决谢萌返还沈萌借款48.85万元并负担受理费及保全费5，669.51元、谢萌和谢甲返还沈萌借款210，290.38元并负担受理费及保全费2，900元。上述两案判决已生效。在该两案诉讼期间，沈萌于2010年9月15日申请对田东路房屋实施保全措施。2009年11月16日，王明启与谢萌签订房地产抵押借款合同，谢萌以田东路房屋作抵押向王明启借款77.35万元，借款期限为2009年11月16日至2010年5月15日，借款利息为月息18‰。双方办理了田东路房屋抵押登记，抵押权人为王明启，债权数额为77.35万元，债务履行期限：2009年11月16日至2010年5月15日止。2013年1月28日，王明启向徐汇区法院提起诉讼，即（2013）徐民一（民）初字第2671号，要求谢萌归还借款本金77.35万元并支付借款利息。2013年4月9日，双方自愿达成调解协议：一、谢萌于2013年4月12日前归还王明启借款77.35万元；二、谢萌于2013年4月12日前按月利率18‰支付王明启借款本金77.35万元自2009年11月28日起至2013年1月28日止的利息；三、双方无其他争议；四、案件受理费3，900元，由谢萌负担。上述四案的债权人即傅钢涛、沈萌及王明启均向徐汇区法院申请执行。田东路房屋已被徐汇区法院拍卖。2013年7月12日，徐汇区法院作出了《关于被执行人谢萌民间借贷纠纷系列案拍卖所得款分配方案》，对申请执行人沈萌（2011）徐执字第3169号、3170号，申请执行人傅钢涛（2012）徐执字第1156号、申请执行人王明启（2013）徐预执字第1372号四案就田东路房屋拍卖款进行分配。该分配方案中需说明的问题为：“经本院审查查明，（2013）徐预执字第1372号王明启诉谢萌民间借贷纠纷一案中，双方当事人签订的房屋抵押借款合同中约定借款期限自2009年11月16日至2010年5月15日届满，抵押权人王明启并未在主债权诉讼时效期间行使抵押权。本案执行依据为本院（2013）徐民一（民）初字第2671号民事调解书，仅对债权本金利息予以确认，未对该抵押权予以确认。依照物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。故本案债权应视为一般债权处理。另傅钢涛执行案中，被执行人谢某某名下股权已被拍卖，拍卖得所500万元，故傅钢涛只能以债务余款388万元作为分配谢萌房产拍卖款的债权本金”。据此，决定各债权人均属一般债权，应按照各债权比例受偿。傅钢涛、王明启对分配方案均提出异议，分别向徐汇区法院提起执行分配方案异议之诉。另查明，被执行人谢某某持有的绍兴XX大厦有限责任公司股权经徐汇区法院委托拍卖，拍卖款为500万元。浙江省绍兴市越城区人民法院向徐汇区法院发出协助执行通知书，请求徐汇区法院协助执行申请执行人章甲等七人与被执行人傅钢涛七案，尚有本金4，671，317.50元及相应逾期利息，傅钢涛可得谢某某绍兴XX大厦股权拍卖款（扣除相应评估费）交由该院支付上述七案执行款项。故500万元拍卖款中475万元划入绍兴市越城区人民法院、25万元为支付的拍卖保证金。原审中，傅钢涛起诉认为，其先于沈萌、王明启对田东路房屋采取保全措施，王明启对田东路房屋的抵押权因未在主债务诉讼时效期间行使，其抵押权已经丧失；沈萌、王明启参与分配必须证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”，但沈萌、王明启对此没有证明，法院提出的财产清查资料不足以证明谢萌、谢甲不能清偿所有债权，故沈萌与王明启不具备田东路房屋拍卖款参与分配的要件；沈萌的债务人及被执行人包括谢甲，如果允许沈萌对谢甲和谢萌的共同债权参与分配田东路房屋拍卖款，则傅钢涛将不能参与谢甲财产的分配，对傅钢涛有失公平；根据执行工作若干规定，诉讼保全财产不适用参与分配，故田东路房屋拍卖款不适用参与分配；另傅钢涛已执行到钱款应为485万元，而非分配方案认定的500万元，拍卖评估费15万元不应由傅钢涛负担。综上，傅钢涛认为其依法应对田东路房屋拍卖款享有优先清偿的权利，故起诉请求判令：一、撤销《关于被执行人谢萌民间借贷纠纷系列案拍卖所得款分配方案》；二、确认傅钢涛的执行款在田东路房屋拍卖款中享有优先受偿权。沈萌辩称，首先，其对法院认定自己参与分配方案无异议。其次其认为，诉讼保全的意义在于防止财产灭失而导致无法执行，傅钢涛所述基于优先于沈萌对田东路房屋采取保全措施就有优先受偿权，无法律依据；根据相关法律规定，在发现被执行人的财产不能清偿全部债务时，即可参与分配，沈萌已履行了尽职举证的责任，且法院也已明确谢萌的财产不能清偿所有债务，傅钢涛要求法院在全国范围内查询谢萌财产不符合实际，如傅钢涛认为谢萌还有其他未发现的财产可供执行，也应予以举证证明；谢萌、谢甲是否有劳动能力与能否清偿债务无关，也不能证明现阶段被执行人具有可供执行财产；谢萌和谢甲承担的是连带清偿责任，根据法律规定沈萌有权要求谢萌和谢甲中的任何一方清偿所有债务。综上，沈萌不同意傅钢涛的诉讼请求。王明启辩称，其债权是依法取得抵押权的债权，对田东路房屋拍卖款享有优先受偿权。对傅钢涛提出对田东路房屋拍卖款应优先受偿的理由不予认可，不同意傅钢涛的诉讼请求。谢萌未应诉答辩。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。傅钢涛以先于沈萌对田东路房屋采取保全措施、诉讼保全财产不适用参与分配为由，要求对田东路房屋拍卖款优先受偿，并无相关法律依据，故对傅钢涛的意见，法院不予采信。从法院查询的材料，能证明被执行人谢某某、谢萌、谢甲的财产不足以偿还全部债务，傅钢涛亦未提供被执行人有其他可供执行的财产，故对于傅钢涛关于沈萌、王明启参与分配的条件不成立的意见，法院亦不予采信。因谢甲和谢萌对沈萌承担的债务为连带清偿责任，将谢甲的债务一并参与分配亦符合相关法律规定。关于傅钢涛提出的其已执行的钱款应为485万元而非500万元的意见，法院在查明事实中已经阐明500万元拍卖款的执行情况，傅钢涛作为在浙江省绍兴市越城区人民法院执行案中的被执行人，理应承担相应评估费，与本案并无关联。原审法院审理后于2014年7月18日作出判决：驳回傅钢涛的全部诉讼请求。案件受理费37，200元，由傅钢涛负担。傅钢涛不服该判决，向本院提起上诉称：在（2012）徐执字第1156号执行案件中，尽管拍卖款为500万元，但其中15万元已用于支付评估费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条第二款的规定，该15万元评估费应由被执行人谢某某承担，因此上诉人傅钢涛实际取得的款项为485万元，尚未得到清偿的债权为403万元。而原审判决认定上诉人傅钢涛实际取得的款项为500万元，显属不当，故上诉请求撤销原审判决的上述认定，改判确认上诉人傅钢涛实际取得的款项为485万元。被上诉人沈萌辩称，上诉人所述的评估费发生在（2012）徐执字第1156号执行案件中，该评估费由谁承担，应由该案的生效裁定作出认定，不能在本案中处理。上诉人对于评估费金额的陈述一直在变化，且没有证据证明。故不同意上诉人的上诉请求。被上诉人王明启辩称，其与沈萌的答辩意见相同。被上诉人谢萌未作答辩。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。二审中，上诉人提供了评估费发票、绍兴时代资产评估事务所出具的《情况说明》、《资产评估咨询报告书》等三份证据，证明在（2012）徐执字第1156号执行案件中，实际发生了15万元评估费。被上诉人沈萌质证称：1、上述证据不属于二审新证据；2、发票不能证明法院实际支付了评估费；3、该评估费应当在上述执行案件中处理，与本案无关。被上诉人王明启质证称：其与沈萌的质证意见一致，此外，《情况说明》中有一段内容“……后为减轻申请执行人负担，经协商将评估费调整为150，000元……”，表明该评估费应由申请执行人傅钢涛负担。本院认为，上诉人提供的上述证据系对一审中证据的补强，因此应当作为有效证据认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人傅钢涛提供了证据证明其在（2012）徐执字第1156号执行案件中，实际发生了15万元评估费，对此本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条第二款的规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人”。根据上述规定，本院认为，该15万元评估费应由该案被执行人谢某某承担，据此应当认定上诉人傅钢涛实际已取得的款项为485万元。原审判决认定上诉人傅钢涛实际已取得的款项为500万元，有欠妥当，本院予以纠正。故原审法院于2013年7月12日作出的《关于被执行人谢萌民间借贷纠纷系列案拍卖所得款分配方案》应当予以撤销，并由原审法院重新作出分配方案。由于原审法院在分配方案中认定上诉人已通过执行方式取得500万元，而本案系执行分配方案异议之诉，上诉人在其诉讼主张中对分配方案中的此项认定也提出了异议，故本案应对上诉人的此项主张予以处理。两被上诉人认为该评估费与本案无关、不应在本案中予以处理的抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十二条之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第7918号民事判决；二、撤销上海市徐汇区人民法院于2013年7月12日作出的《关于被执行人谢萌民间借贷纠纷系列案拍卖所得款分配方案》；三、驳回傅钢涛的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币37，200元，由傅钢涛负担；二审案件受理费人民币3，300元，由沈萌、王明启各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊焕发审 判 员  丁 慧代理审判员  陈 敏二〇一五年十月十日书 记 员  王 翀附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。