河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4623号上诉人（原审原告）：乔俊红，女，1971年6月7日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李玉梅，河南丹诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：权林跃，男，1961年12月18日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。上诉人（原审被告）：康印，男，1958年9月17日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。上诉人权林跃、康印的共同委托诉讼代理人：权长胜，河南润和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市吉利区康乐街道康窑村村民委员会，住所地河南省吉利区康窑村。法定代表人：宋战虎，该村委会主任。委托诉讼代理人：权战平，该村委会委员。被上诉人（原审第三人）：胡传海，男，1964年6月24日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。上诉人乔俊红因与上诉人权林跃、康印、被上诉人洛阳市吉利区康乐街道康窑村村民委员会（以下简称康窑村委）、胡传海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2017）豫0306民初813号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乔俊红及其委托诉讼代理人李玉梅，上诉人权林跃、康印及其共同委托诉讼代理人权长胜，被上诉人康窑村委的委托诉讼代理人权战平，被上诉人胡传海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔俊红上诉请求：1、依法改判一审判决，增加赔偿护理费15748.73元。2、增加赔额上诉赔偿款79722.89元的20%即15944.57元。3、结合二审改判数额，依法裁判一、二审诉讼费的承担。事实和理由：一、一审判决护理费计算错误，少判15748.73元。发生本案安全事故，上诉人身体多处受伤，伤情严重，刚开始住院期间是三、四人护理，后期都是两人护理，医院对此开具有护理证明，证明是两人护理，但一审判决对此没有采信，酌定1人护理没有任何理由。二、一审判决上诉人承担20%的过错责任是不能成立的。上诉人是雇员，听从雇主安排下到沟里施工，上诉人没有任何过错。本案是安全事故，创造安全施工条件是雇主的责任，雇主有防范安全事故发生的责任和义务。明知不具备安全施工条件，仍然组织施工，权林跃、康印二人具有重大过错。本次塌方不是乔俊红造成的，即使上诉人不在，塌方照常发生，只是乔俊红接受雇主安排工作才不幸被塌方埋住。权林跃、康印针对乔俊红的上诉答辩称：1、××人住院病历和医院证明所确定；2、权林跃、康印不是上诉人乔俊红的雇主，对乔俊红的责任也不应当承担。康窑委针对乔俊红的上诉答辩称：不发表意见，具体情况康窑委不知情。胡传海针对乔俊红的上诉答辩称：不发表意见。权林跃、康印上诉请求：1依法撤销一审判决，改判权林跃、康印无责；2、该案诉讼费和鉴定费由乔俊红、胡传海承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，权林跃、康印不是乔俊红的雇主。胡传海是排水渠工程的承包人，胡传海长期住在康窑整年都承担着农村修房盖院和普通工程承包，在该工程中经中间人介绍和协商都采用的是农村常用的包工不包料承包方式，承包排水渠施工。其中，南北水渠己施工完毕并结算了承包款，现在出事的是正在东西施工的水渠。乔俊红是胡传海雇来的，受胡传海领导和管理，工资也由胡传海和乔俊红商定标准并支付。权林跃、康印只是根据每天出工人数统计，按标准待完工后一次支付给胡传海，胡传海提取管理费。二、一审判决责任划分错误。乔俊红的工作是由胡传海安排的，作为有丰富施工经验的胡传海应预见到3米左右的排水沟可能会发生倒塌的后果，而轻信不一定会发生事故而安排受害者直接施工，应负过错责任。乔俊红在施工范围内土质疏松的情况下疏忽大意，盲目施工在这起事故中存在过错。权林跃、康印对一审的责任划分不认可，且对赔偿数额也不认可。综上所述，望二审法院在查明事实的基础上依法改判上诉人无责。乔俊红针对权林跃、康印的上诉答辩称：一、权林跃、康印二人就是乔俊红的雇主。胡传海当初在劳务市场找乔俊红和另一人到工地干活，胡传海介绍的就是帮其他人找人干活，说明的就是大工每天150元，小工每天120元，乔俊红和另一人是小工，每天120元。胡传海从来没有承认其本人是该工程的承包人。权林跃、康印二人在整个一审诉讼过程中，也没有提交与胡传海该工程的承包合同，权林跃、康印二人本案提交的证据不仅不能证明二人是把工程发包给了胡传海。二、对本案安全事故，雇主权林跃、康印二人应当承担全部责任，乔俊红不应当承担任何责任，因此权林跃、康印二人的上诉请求应予驳回。康窑委针对权林跃、康印的上诉答辩称：不发表意见。胡传海针对权林跃、康印的上诉答辩称：权林跃、康印让胡传海帮他们找人干活，胡传海只是介绍，工资也是如实向乔俊红告知，胡传海本人也是打工的，不应当承担责任。乔俊红向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、鉴定检查费等共计156074.95元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：康窑委对外发包很多鱼塘，被告权林跃、康印各自承包了部分鱼塘。被告康印多次向康窑委反映鱼塘排水不畅问题，康窑委回复为康窑委不负责鱼塘排水困难问题。被告权林跃、康印为解决排水困难问题协商,每人先出资15000元共同修建排水管道，管道修好后总费用二人均担，多退少补；其他鱼塘承包者有偿使用该排水管道，直至将修建投资成本收回为止；康印和权林跃共同负责工程质量，并记录每天出工人数，根据出工记录按大工、小工每天工资150元、120元标准支付工资。随后，康印委托胡传海按上述工资标准找工人施工。2016年12月1日中午，胡传海自己作为一名劳务提供者，按照康印承诺的工资标准又找到乔俊红等多名劳务人员。下午2点左右胡传海、乔俊红等多名劳务人员在康窑开始为权林跃、康印共同出资修建的排水管道干活。根据工作安排，原告到深3米左右的沟内接管大约十几分钟后发生坍塌事故，造成原告被埋压受伤。原告乔俊红受伤后被送住洛阳石化医院治疗。被告权林跃为原告乔俊红垫付22000元医疗费；住院前因乔俊红治疗检查，权林跃支付给洛阳石化医院门诊治疗费1064元,该费用发票由权林跃持有；本案审理期间乔俊红作鉴定，被告权林跃支出鉴定费600元，鉴定检查费1005元，该1605元发票由权林跃持有。原告对前述各项费用总计24669元未主张权利。经洛阳石化医院诊断乔俊红伤情为：右侧锁骨骨折、右侧第2肋骨骨折、双侧耻骨骨折、双侧坐骨骨折、骶椎左侧骨折、腰背部、腹部多处软组织损伤等。原告乔俊红2016年12月1日下午17时左右入住洛阳石化医院治疗，2017年4月19日1时出院。乔俊红本次在洛阳石化医院住院治疗139天，支付住院治疗费31695.48元。原告乔俊红为取出“右侧锁骨骨折内固定装置”于2018年2月4日上午9时左右入住洛阳石化医院治疗，2018年2月20日10时出院。乔俊红本次在洛阳石化医院住院治疗17天，支付住院治疗费2984.14元。乔俊红两次住院医疗费用总计为35743.62元。根据该院委托，2017年12月28日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2017]临鉴字第707号司法鉴定意见书，其鉴定意见为:1.乔俊红右锁骨骨折，经手术复位，内固定愈后，目前遗留右肩关节功能丧失32.8%，评定为十级伤残；2.乔俊红双侧耻骨、坐骨骨折予以内固定愈后骨盆畸形愈合，评定为十级伤残。同日，鑫正司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2017]医评字第418号医疗评估意见书，其评估意见为“乔俊红出院后不再予以专门护理。2018年3月26日洛阳景华司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2018]医评字第34号医疗评估意见书，其评估意见为“乔俊红出院后误工限为25天”。本次事故还造成原告乔俊红损失住院伙食补助费7800元（原告两次住院共计156天，每天50元，即156×50=7800元）、营养费1560元（原告两次住院共计156天，每天10元，即156×10=1560元）、误工费18241.33元（原告两次住院共计156天，出院后误工期限25天，按照2017年河南省农、林、牧、渔业36785元/年计算，即36785元/年÷365天×（156＋25）天=18241.33元）、护理费15748.73元（原告两次住院共计156天，该院酌定均为1人护理，按照原告2017年河南省居民服务业年平均工资36848元/年计算，即36848元/年÷365天×156天=15748.73元）、残疾赔偿金25438.36元（按原告主张的原告10级伤残，按照2017年河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年计算，即12719.18元/年×20年×10%=25438.36元）、被抚养人生活费17201.57元（原告父亲乔松1948年8月22日生，原告母亲刘月1945年2月10生，原告女儿乔凤苗2000年9月2日生，2017年12月1日事故发生时，乔松已经69周岁100天，依照规定计算赔偿时间为10年265天，刘月已经72周岁294天，依照规定计算赔偿时间为7年71天，乔风苗已经17周岁90天，依照规定计算赔偿时间为275天，按照2017年河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年，即【9211.52元/年×10年＋9211.52元/年÷365天×265天】×10%＋【9211.52元/年×7年＋9211.52元/年÷365天×71天】×10%＋【9211.52元/年÷365天×275天】×10%=17201.57元）、交通费500元（本院酌定）。以上各项费用总计122233.61元。原告乔俊红为作伤残鉴定支出鉴定费700元、鉴定检查费140元。上述事实，有洛阳鑫正司法鉴定意见书、医疗评估意见书、洛阳景华医疗评估意见书；医疗费单据、住院病历、出院证、诊断证明、司法鉴定费及鉴定检查费票据；户口本、原告家庭关系证明、公证文书及当事人当庭陈述等。在卷佐证，足以认定。一审法院认为：各方当事人对原告系因修建排水管道而受伤的事实均无异议。该排水管道工程系由被告权林跃、康印共同出资修建，劳务人员工资由二被告支付。第三人胡传海仅是按照康印的委托帮忙找原告等几名劳务人员，其与其他劳务人员一样按天计取工资，其并不从该工程中取得任何其他利益或承担风险，被告权林跃、康印辩称没有雇佣乔俊红，二人出资修建的排水管道工程由第三人胡传海承包，乔俊红系为胡传海提供劳务而受伤的抗辩主张，证据不足，理由不充分，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定。原告乔俊红在向权林跃、康印提供劳务过程中受到伤害，被告权林跃、康印作为接受劳务一方，没有尽到必要的安全防护义务应当承担相应的赔偿责任。原告乔俊红作为成年人，应当预见到施工的危险性，因其疏忽大意或过于自信，以致导致伤害事故的发生，其自身存在一定过错，也应承担相应的责任。根据当事人双方的过错，本案责任划分为被告权林跃、康印作为接受劳务一方承担80%责任，原告乔俊红承担20%责任。本次事故造成原告10级伤残，给原告造成了一定的精神损害，综合考虑原告本人在本案事故中的过错程度，该院酌定其精神损害抚慰金为5000元。综上，扣除被告权林跃已经支付的赔偿款23064元，被告权林跃、康印仍应向原告乔俊红支付赔偿款79722.89元（上述122233.61×80%+精神损害抚慰金5000元-被告权林跃已支付的23064元=79722.89元），原告乔俊红自己承担24446.72元（上述122233.61×20%=24446.72元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告权林跃、康印于本判决生效后十日内向原告乔俊红支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等赔偿款项共计79722.89元。二、驳回原告乔俊红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3422元，鉴定费1300元，鉴定检查费1145元，共计5867元，原告乔俊红负担1674元，被告权林跃、康印共同负担4193元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：乔俊红因修建排水管道导致受伤，各方当事人因事故赔偿责任及数额发生争议，引发本案纠纷。关于乔俊红、权林跃、康印上诉提出本案事故责任划分问题，根据一审查明事实，该排水管道系权林跃、康印出资修建，劳务人员由其发放工资，且乔俊红也认可权林跃、康印系其雇主，胡传海受其委托找人干活，故一审法院根据双方过错程度认定由接受劳务一方的权林跃、康印承担80%赔偿责任，乔俊红因疏忽大意或过于自信导致事故发生，承担20%赔偿责任并无不当，权林跃、康印上诉主张其将工程承包给胡传海，但其所提交的证据不足以证明其主张，故本院对其上诉主张不予支持，乔俊红上诉提出其不应当承担任何责任依据不足，本院对此亦不予支持。关于上诉人乔俊红上诉提出其护理费计算问题，一审法院根据乔俊红自身状况结合本案实际情况酌定一人护理计算护理费并无不当，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，权林跃、康印、乔俊红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1197元，由上诉人权林跃、康印负担797元，由乔俊红负担400元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年八月二十八日书记员  雷心怡