甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）庆中民终字第552号 上诉人（原审原告）李永军。 被上诉人（原审被告）陶兴恩。 委托代理人白颜银。 上诉人李永军因与被上诉人陶兴恩民间借贷纠纷一案，不服华池县人民法院（2015）华民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李永军与被上诉人陶兴恩及其委托代理人白颜银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2012年9月1日，李永军、陶兴恩与寇德军、郭元功在陶兴恩家，由陶兴恩给李永军书写证明一张，内容：“今贷到李永军现金（30000.00元整，大写叁万元整，月息为0.012元），贷款人：陶兴恩，证明人：寇德军、郭元功。2012年9月1日。1399345****”。后李永军多次索要，陶兴恩以此款为赌博债务，自己在认识错误的情况下所写，故不同意归还，李永军遂诉至人民法院，请求陶兴恩归还借款30000元，利息11520元，并承担本案诉讼费用。 证人寇德军、郭元功于2012年9月1日在借款条据的证明人处签名，但不知道借款用途，也未看见李永军给付陶兴恩现金的事实。陶兴恩开办门市的时间为2013年5月。陶兴恩参与曹文强组织的赌博三次，输钱48000元，为偿还赌债，由曹文强担保，陶兴恩在华池县农村信用社华吴路分社贷款30000元，用三轮车折款12000元，曹文强免赌债6000元，偿还了赌债。此后曹文强因犯赌博罪被华池县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元。 原审法院审理认为，李永军诉称陶兴恩借其30000元现金不还，陶兴恩辩解未借款。审查借款的真实性，即李永军给陶兴恩借款30000元这一事实是否存在，应当从借款用途，是否实际给付，李永军及陶兴恩的陈述与借条、及证人的陈述是否吻合等方面进行考查。 1、关于借款用途。李永军陈述陶兴恩借款的用途是为了开办门市部，但陶兴恩的营业执照为2012年5月15日，实际开业时间则更早（按陶兴恩陈述为2011年4、5月份），而陶兴恩的借款时间为2012年9月1日，即借款时间远迟于开办时间，两位证明人当庭证实均不知道借款用途，故李永军所述的陶兴恩借款用途不实。 2、借款是否实际给付。李永军持有陶兴恩所写的借款证明载明所借为现金，而且为慎重起见，请两位证明人证实借款事实。但从证明人的当庭陈述来看，他们均不知道借款用途，也没有看见李永军给付陶兴恩现金，而是由李永军、陶兴恩先打好条据才叫他们在条据上签字，这种做法与请两位证人证明借款事实的初衷从情理上来说是相悖的。也无证据证实事前或者过后给付现金，故借条所反应的事实与借款人、证明人陈述的事实均不一致，即作为出借人李永军是否实际履行了给付金钱的义务证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定：“当事人对自己提出来的主张有责任提供证据。”不能提供或者提供的证据不足以证明其主张的应承担不利的法律后果。 综上，李永军作为借贷双方的出借人，无证据证实其已实际履行了现金给付义务，故其要求陶兴恩归还借款的请求不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，判决：驳回李永军的诉讼请求。案件受理费830元，由李永军负担。 李永军不服华池县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审对“欠条”当庭认定为该证据合法有效，但在判决时错误地认为“审查借款的真实性应当从借款用途，是否实际给付，原、被告的陈述与借条及证人的陈述是否吻合等方面去审查”，并以陶兴恩开办门市在先，借款在后，从而认定借款不真实明显错误；2、证人证言证实出具欠条属实，证言与欠条内容相互印证，而原审法院认定其是否实际履行给付金钱义务的证据不足，与上诉人提交的证据相互矛盾；3、陶兴恩作为完全民事行为能力人对于出具欠条的法律后果应当有正确的认识，以其自己认识错误的情况下所写，显属推托之辞，难以自圆其说；4、其提交的欠据合法有效，即欠条本身证实欠款的事实，被上诉人陶兴恩无其他证据来推翻本证，而一审法院将本应由被上诉人陶兴恩举证的责任错误倒置，从而作出错误的判决。请求撤销原判，改判由被上诉人陶兴恩归还其欠款及利息。 陶兴恩答辩称：李永军仅以答辩人在其误导、逼迫无奈及对书写这张贷条《证明》后果错误认识的情况下所书写的一张《证明》条子，而想谋取非法利益的主张不应当被法院支持；2、《民事诉讼证据的若干规定》第五条二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，答辩人虽然给上诉人李永军写了一张《证明》，但上诉人李永军从来没有给其出借过该笔现金，写这张《证明》是为了保证答辩人给信用社归还借款，不能证明其实际履行了借款交付义务；3、证人均证实在现场没有看到该笔现金，也没有看到李永军给其交付，故不能证实李永军确实履行了借款交付义务；4、在其与上诉人李永军之弟曹文强存在剧烈的矛盾情况下，上诉人李永军是绝对不会给其借款的；5、原审程序合法，法律适用正确，判处公正。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2012年8月23日，陶兴恩向华池县公安局治安警察大队报案，其于2014年2、3月份由曹文强组织，他参与了三次赌博，输了48000元，要求查处。该队接报后，随即进行调查。2012年8月29日华池县公安局收取曹文强之妻陈玉琴缴来陶兴恩还款（信用社贷款）30000元。2014年11月份，华池县公安局将没收的曹文强30000元退还陶兴恩，陶兴恩于2015年2月11日给华池县农村信用联社西关信用社偿还借款本金30000元，利息656.53元。 二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。有双方当事人陈述、借款证明、证人证言、华池县信用社吴路分社贷款借据一份、华池县鑫恩综合部市部商户营业执照、华池县公安局接受刑事案件登记表、陶兴恩向华池县公安局的自首材料、华池县公安局讯问笔录、华池县公安局收取曹文强交来陶兴恩还款30000元收条一张、华池县人民法院（2013）华刑初字第78号刑事判决书等证据在卷证实，应予以认定。 本院认为，本案双方争议焦点为：李永军给陶兴恩的借款是否实际给付，双方的借款关系是否成立。 陶兴恩参与李永军之弟曹文强组织的赌博活动，并借曹文强借款而赌博输掉，为了归还借款，陶兴恩在当地信用社贷款30000元，并由曹文强担保，将该笔贷款归还给因赌博所欠曹文强借款。后陶兴恩向华池县公安机关举报，华池县公安机关对此进行调查时没收曹文强因赌博所得脏款30000元。李永军在其弟被陶兴恩举报，并被公安机关处理的情况下，陶兴恩给李永军出具贷李永军现金的证明，现金是否实际给付。见证人证实其在签名时也未见到现款，李永军是否将现金实际给付陶兴恩，既无银行转帐手续，也无其他证据证实该笔借款实际给付。陶兴恩给李永军出具的该欠据，是李永军所陈述的由于陶兴恩经营门市资金短缺向其借款，还是陶兴恩陈述的由于在当时的条件和背景下，李永军为了避免其弟在信用社的贷款连带清偿责任而促使其给信用社归还贷款而出具了该欠据。由于当事人对借款用途及借款是否实际给付，双方均陈述不一，也无其他证据证实各自的主张。当事人对自己提出的主张有责任提供证明，不能提供或者提供不足以证明其主张的应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证明，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 综上所述，目前无充分证据证实双方借款是否实际给付，其双方的借款关系不能成立。原判认定事实基本清楚，程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费830元，由上诉人李永军负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 杰 审判员 贾九龙 审判员 吴容芳 二〇一五年十月十五日 书记员 贾政科