天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民二终字第536号上诉人（原审被告）天津诺尔电气集团股份有限公司，住所地天津市西青区津泰道6号（大寺镇）。法定代表人韩永清，董事长。委托代理人梁川，天津晟昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津市滨海新区投资担保有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽广达商城九栋底商。法定代表人米溢，董事长兼总经理。委托代理人张添琳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托代理人刘志刚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审被告天津国源新能节能设备有限公司，住所地天津市西青经济开发区大寺工业园。法定代表人李振彪，经理。委托代理人梁川，天津晟昊律师事务所律师。原审被告韩永清。委托代理人梁川，天津晟昊律师事务所律师。上诉人天津诺尔电气集团股份有限公司为与被上诉人天津市滨海新区投资担保有限公司和原审被告天津国源新能节能设备有限公司、韩永清担保责任追偿权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2015年6月29日作出的（2015）滨塘民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人天津诺尔电气集团股份有限公司、原审被告天津国源新能节能设备有限公司、韩永清的共同委托代理人梁川，被上诉人天津市滨海新区投资担保有限公司的委托代理人张添琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，天津国源新能节能设备有限公司（以下简称国源公司）因向兴业银行天津分行申请流动资金贷款500万元，故向天津市滨海新区投资担保有限公司（以下简称滨海担保）提出为其提供担保的申请。2013年7月12日，国源公司与滨海担保签订《担保协议书》，约定由滨海担保为国源公司贷款开具以兴业银行天津分行为受益人的《担保保证保函》，金额为500万元人民币，有效期为贷款合同生效之日起一年。担保费以担保金额为基数，按年率2.5%计收。同时《担保协议书》还约定，国源公司向滨海担保提供如下反担保：1、国源公司实际控制人韩永清向滨海担保提供个人无限连带责任保证；2、韩永清将其持有的国源公司73.728%的股权向滨海担保提供质押反担保；3、国源公司将关联公司天津诺尔电气集团股份有限公司（以下简称诺尔公司）名下坐落于天津市西青区津泰道6号的房产向滨海担保提供抵押反担保；4、国源公司将其拥有的21项发明专利权和实用新型专利权向滨海担保提供质押反担保；5、国源公司将其合法拥有的应收账款向滨海担保提供质押反担保；6、国源公司将价值不低于500万元的存货向滨海担保提供质押反担保；7、国源公司向滨海担保交纳50万元履约保证金。另《担保协议书》第九条约定：“本协议作为甲方（国源公司）委托乙方（滨海担保）提供贷款担保并向乙方提供反担保的基本合同，在基本合同项下反担保的具体方式和内容由甲、乙双方签订单独的反担保协议。基本合同与反担保协议构成本次甲、乙双方委托担保业务的协议整体。如甲方未能按照与债权人所签借款协议按期偿还借款本息，导致乙方为其代偿，则乙方有权依据本协议及双方约定的任何一种反担保措施向甲方进行追偿。”在上述协议的基础上，国源公司又分别与滨海担保签订《存货质押合同》《应收账款质押（反担保）协议书》《专利权质押（反担保）协议书》，韩永清与滨海担保签订《股权质押（反担保）协议书》，并向滨海担保出具《反担保保证书》，诺尔公司与滨海担保签订《房屋抵押合同》。1、国源公司与滨海担保签订的《存货质押合同》约定，国源公司同意并确认以其享有完全所有权的存货作为质押物，向滨海担保提供反担保，在滨海担保承担担保责任期间，存货总价值不低于500万元。该合同第8.1条约定：“本合同项下的存货由甲方（滨海担保）占有并保管，或由甲方以书面形式委托第三方或乙方（国源公司）代为保管。”庭审中，滨海担保主张存货没有实际交付，该合同并没有实际履行。国源公司则认为，虽清单项下的存货没有交付给滨海担保仍然保存在国源公司处，但属于合同第8.1条约定的滨海担保委托其保管存货之情形，故认为存货已按合同约定交付完成，质权已经设立。2、国源公司与滨海担保签订的《应收账款质押（反担保）协议书》约定，国源公司同意以其拥有的合法有效的应收账款债权向滨海担保提供质押反担保。庭审中，双方当事人均认可合同签订后并未到信贷征信机构对清单所载的两笔应收账款进行出质登记。3、国源公司与滨海担保签订的《专利权质押（反担保）协议书》约定，国源公司同意将其持有的21项专利权向滨海担保提供质押反担保。庭审中，双方当事人均认可合同签订后并未到相关部门对清单所载专利权进行质押登记。4、韩永清与滨海担保签订的《股权质押（反担保）协议书》约定，韩永清同意以其拥有的占国源公司73.728%的股权向滨海担保提供质押反担保。庭审中，双方当事人均认可合同签订后并未对该项股权到工商行政管理部门办理出质登记手续。5、韩永清向滨海担保出具的《反担保保证书》显示，韩永清个人愿意以担保人的身份向滨海担保提供反担保，并出具以滨海担保为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带无限责任的担保保证书。韩永清愿以拥有的全部资产（包括家庭共同财产）承担保证责任，对借款人的500万元借款本金、利息及本保证书约定的有关费用负有代为清偿的义务和责任，若借款人未能按与债权人签署的《流动资金借款合同》的规定按期履约，在滨海担保履行保证义务后，韩永清保证在收到滨海担保通知书后十五个工作日内无条件代为清偿借款本金、利息、罚金、违约金、赔偿金，以及本保证书约定的其它费用等。6、诺尔公司作为国源公司的关联公司与滨海担保签订的《房屋抵押合同》约定，诺尔公司同意以其位于天津市西青区津泰道6号的房产所有权及其所占土地使用权为滨海担保设定抵押反担保。其中，该合同第二条约定：“由于甲方（诺尔公司）已将上述房产抵押给中信银行天津分行，因此本次抵押无法到房管部门进行登记。甲方保证在发生乙方（滨海担保）为借款人代偿的情况时，乙方有权处分上述房产并优先受偿。若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事责任，由此给乙方造成的一切经济损失，乙方有权向甲方追偿。”合同第六条约定：“借款人连续三个月未还借款本息或主合同履行期限届满借款人未能清偿债务的，乙方（滨海担保）有权依法以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，超过债权数额的部分归甲方（诺尔公司）所有，不足部分由甲方继续清偿。”庭审中，双方当事人均认可合同载明的抵押房产未进行抵押登记，但对该合同的效力及性质存在较大分歧。上述六份反担保合同约定的反担保范围均为500万元借款本金、利息、罚金、违约金、赔偿金、其他相关费用及滨海担保实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。质押反担保及抵押反担保的期限均为自质押、抵押协议生效之日起，至滨海担保与债权人所签《最高额保证合同》所述滨海担保担保期间届满再另加两年。此外，国源公司还向滨海担保交纳了50万元履约保证金。另查明，2013年7月12日，滨海担保（保证人）与兴业银行天津分行（融资人）签订《最高额保证合同》，约定滨海担保自愿为融资人给予国源公司授信额度提供担保，本合同项下保证最高本金限额为人民币500万元，保证额度有效期自2013年7月12日起至2014年7月11日止。保证人在本合同项下承担连带保证责任，主债务履行期届满，债务人未按主合同约定按期还款付息，保证人依约承担连带清偿责任。保证范围包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。保证期间为该笔融资项下债务履行期限届满之日后两年。2013年7月15日，国源公司（借款人）与兴业银行天津分行（贷款人）签订编号为兴津（流动）20131874号《流动资金借款合同》，约定贷款人同意给予借款人国源公司借款人民币500万元，借款用途为购货，借款期限为12个月，自2013年7月15日起至2014年7月14日止，借款利率为年息6.9%。合同签订后，兴业银行天津分行依约向国源公司发放贷款500万元。在借款期限届满前，滨海担保于2014年6月11日向国源公司发出《贷款到期提示函》，提示国源公司按期还款。次日，滨海担保收到国源公司的《回执》，国源公司承诺按照相关合同约定如期履行还款责任。但借款到期后，国源公司未向兴业银行天津分行履行还款责任。2014年7月15日，兴业银行天津分行向滨海担保发出《贷款逾期催收通知书》，要求滨海担保在收到通知书七个工作日内代为偿付贷款本息及罚息。次日，滨海担保代为国源公司向兴业银行天津分行偿付借款本息5024444.11元，扣除国源公司交纳的50万元履约保证金后，滨海担保实际为国源公司垫付借款本息4524444.11元。此后，滨海担保分别于2014年7月16日、9月1日、10月8日、12月4日向国源公司发出四份《逾期还款通知函》，要求国源公司尽快偿还垫付款项。国源公司在给滨海担保的《回执》中承诺尽快结清垫款。其中，2014年10月9日的《回执》上同时盖有国源公司和诺尔公司的公章。此外，国源公司及韩永清还分别于2014年7月18日、9月1日向滨海担保出具《承诺函》及《说明》一份，承诺于2014年9月30日前归还垫款。但国源公司仅于2014年7月21日向滨海担保偿还了垫付的借款利息24444.11元，450万元借款本金至今未付，故滨海担保向原审法院提起诉讼。在本案诉讼中，滨海担保委托北京中伦文德（天津）律师事务所的律师代理其进行诉讼，并实际支付了律师费35000元。另，滨海担保于2014年12月25日向原审法院提出诉讼保全申请，原审法院依法作出（2014）滨塘民初字第33号民事裁定，裁定冻结诺尔公司、国源公司、韩永清的银行存款500万元或查封、扣押其他等值财产。再查，滨海担保原名称为“天津新融投资担保有限公司”，后于2014年5月21日更名为“天津市滨海新区投资担保有限公司”。滨海担保的诉讼请求：1、国源公司立即给付滨海担保为其垫付的银行贷款本金450万元；2、国源公司立即给付滨海担保为其垫付银行贷款本金对应的利息损失（从2014年7月16日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、国源公司向滨海担保支付律师费人民币35000元；4、诺尔公司、韩永清对上述国源公司的债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由诺尔公司、国源公司、韩永清共同承担。原审法院认为，本案中，各方当事人主要争议焦点为：1、滨海担保与国源公司、韩永清之间签订的四份质押反担保合同项下的质权是否成立；2、滨海担保与诺尔公司签订的《房屋抵押合同》是否有效，双方之间的法律关系及诺尔公司的责任承担问题；3、诺尔公司、韩永清是否属于债务加入；4、针对滨海担保主张的反担保责任，韩永清是否享有先诉抗辩权。一、关于滨海担保与国源公司、韩永清之间签订的四份质押反担保合同项下的质权是否成立问题。原审法院认为，滨海担保与国源公司签订的《存货质押合同》《应收账款质押（反担保）协议书》《专利权质押（反担保）协议书》及与韩永清签订的《股权质押（反担保）协议书》系合同当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。虽上述质押合同依法成立，但质权的设立还需符合相关法律规定。首先，关于动产质权设立问题，我国《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”本案中，国源公司与滨海担保虽签有《存货质押合同》，但合同约定的存货一直由国源公司保管，并未实际交付给滨海担保。虽滨海担保主张滨海担保委托其代为保管存货，认为质押财产已按合同约定方式完成交付，质权已经设立，但国源公司无证据证实合同第8.1条约定的滨海担保委托第三方或国源公司代为保管存货所需的“书面委托”，而动产质权是以出质人现实交付质押财产为生效要件的，出质人代质权人占有质物并不能产生质权设立的法律效果，故滨海担保的主张不能成立，该合同项下的动产质权因存货未实际交付而未能有效设立。其次，关于权利质权设立问题，我国《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”第二百二十七条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”本案中，国源公司、韩永清以其拥有的专利权、股权、应收账款向滨海担保出质，虽双方签有书面协议书，但协议项下的权利质权均未按法律规定办理出质登记，故上述权利质权因未办理出质登记而未能有效设立。综上，国源公司、韩永清向滨海担保提供的存货、专利权、股权、应收账款质押反担保均未能有效设立，滨海担保不享有质权。二、关于滨海担保与诺尔公司签订的《房屋抵押合同》是否有效，以及双方之间的法律关系和诺尔公司的责任承担问题。原审法院认为，滨海担保与诺尔公司签订的《房屋抵押合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，依法成立并有效。虽合同项下的抵押房屋未办理抵押登记，滨海担保不享有抵押权，但并不影响合同的成立及生效。庭审中，诺尔公司主张双方所签《房屋抵押合同》未经诺尔公司董事会或股东会决议，该合同因违反《公司法》的相关规定而不发生效力。原审法院认为，我国《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”上述规定属于公司内部管理性规定，并非效力性强制性规定，不应作为认定担保合同是否有效的依据。而诺尔公司系非上市的一般股份公司，滨海担保对其内部控制程序无审查义务，亦无证据显示滨海担保明知该项担保违反诺尔公司内部表决程序，因此，诺尔公司依据《公司法》的规定提出《房屋抵押合同》无效的主张不能成立。对于滨海担保与诺尔公司之间的法律关系及诺尔公司的责任承担问题，原审法院认为，根据滨海担保与诺尔公司所签《房屋抵押合同》第二条可知，双方在签订合同时就已知晓抵押的房屋无法办理抵押登记，在此背景下诺尔公司向滨海担保承诺，“发生代偿情况时，滨海担保有权处分抵押的房产并优先受偿，若发生产权纠纷或债权债务，概由诺尔公司负责清理，并承担民事责任，由此给滨海担保造成的一切经济损失，滨海担保有权向诺尔公司追偿。”上述约定说明诺尔公司向滨海担保作出了承担连带保证责任的意思表示。同时《房屋抵押合同》第六条约定：“借款人不履行债务时，滨海担保有权依法以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，超过债权数额的部分归诺尔公司所有，不足部分由诺尔公司继续清偿。”该约定明显不同于《物权法》第一百九十八条规定的抵押人应承担的责任范围，实则诺尔公司承担担保责任的范围不限于抵押的房产，而是对全部债务承担责任。综上，滨海担保与诺尔公司虽签有《房屋抵押合同》，但合同约定的房屋抵押权因未办理抵押登记而未能有效设立，滨海担保不享有该房屋的优先受偿权。根据合同的约定，诺尔公司向滨海担保作出了连带保证担保的意思表示，其担保的范围亦不限于抵押的房产，诺尔公司提供的担保更符合连带保证责任担保特性，故滨海担保与诺尔公司之间应为连带责任保证担保关系，诺尔公司应对国源公司的债务承担连带清偿责任。三、关于诺尔公司、韩永清是否属于债务加入问题。原审法院认为，诺尔公司、韩永清作为担保人（或公司法定代表人）与滨海担保签订《房屋抵押合同》及出具《反担保保证书》，双方之间属担保法律关系。虽诺尔公司在催款《回执》上盖章及韩永清在《承诺书》上签名，但诺尔公司、韩永清并未作出新的债务加入的意思表示，并不能以此改变原法律关系，故滨海担保主张诺尔公司及韩永清构成债务加入缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。四、关于韩永清是否享有先诉抗辩权问题。原审法院认为，韩永清向滨海担保出具《反担保保证书》后，双方形成保证法律关系，在债务人国源公司不履行还款义务时，韩永清应承担连带保证责任。庭审中，韩永清提出依据《物权法》第一百七十六条的规定其享有先诉抗辩权，但《物权法》第一百七十六条适用的前提是被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的人的担保。如前所述，本案中债务人国源公司提供的存货、专利权、应收账款质押反担保均未能有效设立质权，故不存在债务人自己提供的物的担保情形，韩永清引用《物权法》第一百七十六条规定主张先诉抗辩权不能成立，原审法院不予支持。综合全案及上述分析，原审法院认为，滨海担保与国源公司签订的《担保协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，滨海担保依约为国源公司向兴业银行天津分行借款提供了保证责任担保，在国源公司未履行还本付息责任时，滨海担保履行了担保责任，代为国源公司清偿了借款本息，故滨海担保有权向债务人国源公司进行追偿。庭审中，国源公司对滨海担保要求其给付垫付的银行贷款本金450万元并支付垫款利息的主张予以认可，故原审法院对滨海担保该项主张予以支持。对于滨海担保要求支付律师费的主张，原审法院认为，滨海担保委托律师代理诉讼产生的律师费损失属合理损失，且律师费已实际发生，双方所签订的相关合同及协议书已明确约定由违约方承担滨海担保实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），由于国源公司、诺尔公司、韩永清未按合同约定履行还款或担保责任，已构成违约，应承担赔偿滨海担保经济损失的责任。现滨海担保要求支付律师费的主张有合同依据，且符合法律规定，故原审法院对滨海担保该项主张予以支持。另，诺尔公司及韩永清为债务人国源公司向滨海担保提供了连带保证形式的反担保，现国源公司未按约向滨海担保偿付垫款，滨海担保有权要求二保证人在反担保保证范围内承担连带保证责任，故原审法院对滨海担保要求诺尔公司和韩永清对国源公司的债务承担连带清偿责任的主张予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百八十七条、第二百一十二条、第二百二十六条第一款、第二百二十七条第一款、第二百二十八条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津国源新能节能设备有限公司于本判决生效后十日内向原告天津市滨海新区投资担保有限公司偿付垫款本金人民币450万元并支付利息损失（利息计算方式为：以450万元为基数，自2014年7月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计收）；二、被告天津国源新能节能设备有限公司于本判决生效后十日内向原告天津市滨海新区投资担保有限公司支付律师费人民币35000元；三、被告天津诺尔电气股份有限公司、韩永清对上述债务承担连带清偿责任，清偿后，有权向被告天津国源新能节能设备有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费43080元，保全费5000元，合计48080元，由被告天津国源新能节能设备有限公司负担，被告天津诺尔电气股份有限公司、韩永清承担连带责任。”原审判决后，诺尔公司不服，向本院提出上诉。上诉请求为：撤销原审判决第三项及诉讼费承担部分，改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由上诉人承担。主要理由：1、原审判决确认上诉人与被上诉人之间为连带责任保证担保关系，与《房屋抵押合同》约定内容不符，无事实根据、无法律依据；2、原审判决将上诉人与被上诉人签订的《房屋抵押合同》第2条中的无效内容作为上诉人承担保证担保责任的依据，违反法律规定；3、原审判决规避被上诉人不履行合同即不依法对抵押物进行登记的违约事实的同时，将责任归于上诉人一方，实属责任不清；4、原审判决根据上诉人与被上诉人签订的《房屋抵押合同》第6条中的内容作为上诉人承担保证连带担保责任的依据，违反法律规定。被上诉人滨海担保答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《房屋抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，抵押权不成立但合同有效，在该合同中上诉人向被上诉人作出承担连带保证责任的意思表示，原审判决认定事实清楚。原审被告国源公司和韩永清陈述认为，同意上诉人的意见。二审期间，各方当事人均无新证据提交。经查，天津诺尔电气股份有限公司名称变更为天津诺尔电气集团股份有限公司。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点在于上诉人是否应对原审被告国源公司向被上诉人的债务承担连带清偿责任的问题。本案中滨海担保与诺尔公司所签的《房屋抵押合同》系当事人双方的真实意思表示，虽因未办理抵押登记而抵押权未设立，滨海担保不享有该房屋的优先受偿权，但该抵押合同已经成立并生效。根据该合同第二条可知，双方在签订合同时就已知晓抵押的房屋无法办理抵押登记，结合该合同第二条的约定：“发生代偿情况时，滨海担保有权处分抵押的房产并优先受偿，若发生产权纠纷或债权债务，概由诺尔公司负责清理，并承担民事责任，由此给滨海担保造成的一切经济损失，滨海担保有权向诺尔公司追偿”以及第六条的约定：“借款人不履行债务时，滨海担保有权依法以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，超过债权数额的部分归诺尔公司所有，不足部分由诺尔公司继续清偿”，可知诺尔公司向滨海担保作出了愿意承担反担保责任的意思表示，而且担保范围不限于抵押的房产，而是对全部债务承担责任。综上，原审法院认定诺尔公司应对国源公司的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43080元，由上诉人天津诺尔电气集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  翟均勇审 判 员  李庆刚代理审判员  王 娟二〇一五年十月二十日书 记 员  毛 涵速 录 员  元 悦