江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）宁刑终字第256号原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原审被告人）冷某，男，1987年8月23日生，汉族，无业。2014年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人马广路，江苏高的律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙某（绰号二子），男，1984年8月20日生，汉族，无业。2013年11月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）洪某，男，1988年10月30日生，汉族，无业。2013年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月2日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人周易宇，江苏高的律师事务所律师。辩护人时明曙，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍延兵（绰号阿龙），男，1985年8月22日生，汉族，无业。2010年1月19日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，同年8月29日刑满释放；2012年9月24日因吸毒被行政拘留十日。2013年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。上诉人（原审被告人）周某，男，1987年1月2日生，汉族，无业。2013年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。上诉人（原审被告人）韦某（绰号小磊），男，1994年10月18日生，汉族，无业。2013年12月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。原审被告人刘某甲，男，1994年5月16日生，汉族，无业。2014年1月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人侯某（绰号猴子），男，1993年7月28日生，汉族，前景投资公司职员。2014年4月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。原审被告人唐某，男，1990年11月7日生，汉族，无业。2013年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。原审被告人华某（绰号小伟），男，1990年7月1日生，汉族，无业。2013年12月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。原审被告人冯某，男，1993年1月23日生，汉族，三江学院学生。2013年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控被告人冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某、刘某甲、华某、唐某、冯某犯寻衅滋事罪，被告人冷某、洪某、伍延兵、周某、韦某、刘某甲、侯某犯聚众斗殴罪，被告人孙某犯非法持有枪支罪一案，于2014年10月23日作出（2014）雨刑初字第110号刑事判决。宣判后，被告人冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市人民检察院指派代理检察员陈新文出庭履行职务，上诉人冷某及其辩护人马广路、上诉人洪某及其辩护人时明曙、周易宇，上诉人孙某、伍延兵、周某、韦某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）寻衅滋事、非法持有枪支2013年11月14日凌晨，被告人孙某在本市雨花台区铁心桥尹西村小村一空地土场，因倾倒渣土一事与李某甲等人发生纠纷。被告人孙某遂电话联系陈强志（另案处理）和被告人冷某，让被告人冷某召集人员与其一同前往小村空地恐吓、阻止李某甲等人。当日凌晨3时许，被告人孙某携带一把枪支，与陈强志、被告人冷某、伍延兵、周某、洪某、唐某、冯某、韦某、华某、刘某甲等十余人在铁心桥春江路游戏机室门口集中，分乘三辆汽车前往小村空地，持砍刀、棍棒等凶器，对李某甲等四人进行恐吓、威胁，并将李某甲等人的一辆伊兰特轿车和现场的两辆渣土车砸坏。当被告人驾车欲离开现场时，恰遇李某甲的老板程某与王某甲驾车来到现场，王某甲驾驶的车辆与被告人孙某驾驶的车辆相撞后，被告人孙某等人欲拦截该汽车，王某甲驾车强行逃跑，陈强志遂持枪对该汽车连开三枪，并追赶至三江学院附近未果。经查，该枪支系被告人孙某多年前购买后一直非法持有。案发后被其藏匿于南京市六合区瓜埠镇红山窑村西沟大营104号楼房二楼西边房屋内。后被公安机关依法扣押，同时扣押子弹六发。经鉴定，被告人孙某所藏的疑似枪支一支为猎枪，可以火药为动力发射制式12号猎枪弹，对人体有致伤力；六发子弹中两发为制式12号猎枪弹，其余四发为自制的12号猎枪弹。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：被告人冷某、孙某、刘某甲、伍延兵、周某、洪某、唐某、韦某、华某、冯某供述和辩解，证人程某、王某甲、李某甲、刘某乙、尹某、官治辉、乔某、王某乙、陈某的证言，增值税普通发票，现场勘验检查笔录及刑事摄影照片，情况说明、扣押决定书，扣押清单物证鉴定书等。（二）聚众斗殴被告人冷某与程某因调用渣土车一事产生纠纷，2013年10月17日双方约定相互斗殴。10月18日凌晨，被告人冷某召集被告人洪某、刘某甲、韦某、周某、侯某、伍延兵等十余人，携带事先准备好的砍刀、棍棒等凶器，乘汽车前往斗殴现场。行至本市雨花台区铁心桥小学门口时，与程某一方相遇。被告人侯某、洪某等人遂持砍刀、棍棒等，将程某驾驶的车牌号为苏H×××××的白色奥迪A4L轿车砸坏，造成该车辆产生维修费用人民币30000余元。被告人冷某、孙某、伍延兵、周某、洪某、唐某、韦某、华某、刘某甲、侯某、冯某分别于案发后被抓获。被告人冷某、洪某、刘某甲归案后如实供述了寻衅滋事的犯罪事实；被告人孙某、伍延兵、周某、唐某、韦某、华某、侯某、冯某归案后，如实供述了自己全部犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：被告人冷某、刘某甲、洪某、韦某、侯某、伍延兵、周某、华某的供述和辩解；证人程某、王某甲、李某乙、李某甲、杨某、顾某、龚某的证言；刑事摄影照片，江苏省增值税普通发票、苏H×××××牌轿车的维修发票等。本案另有各被告人户籍材料，刑事判决书，刑事裁定书、行政处罚决定书、刑满释放证明，抓获经过、在逃人员登记表，重庆市铜梁县看守所证明等证据在卷佐证且均经庭审质证。原审法院认为，被告人冷某、孙某为逞强斗狠，抢占土场，纠集被告人洪某、刘某甲、韦某、周某、伍延兵、唐某、华某、冯某等人，在公共场所任意损毁他人车辆，持凶器追逐、恐吓他人，破坏社会秩序，情节恶劣，十被告人的行为均已构成寻衅滋事罪；被告人孙某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人冷某为报复他人，纠集被告人洪某、刘某甲、韦某、周某、侯某、伍延兵等人，持械在公共场所聚众斗殴，七名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某、刘某甲、侯某、华某、唐某、冯某积极参与犯罪活动，系共同犯罪。其中在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人孙某为逞强斗狠，抢占土场，纠集被告人冷某，并携带枪支进入案发现场，当场指使其他被告人砍砸现场的车辆，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人冷某召集被告人伍延兵，后伍延兵联系被告人周某，由被告人周某召集其他人员参与犯罪，被告人洪某准备作案工具，在犯罪现场被告人周某、韦某、刘某甲、唐某积极实施砸车窗、捅轮胎的犯罪行为，均为主犯；被告人华某、冯某积极参与犯罪，在该起共同犯罪中起次要作用，系从犯，比照主犯予以从轻处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人冷某为报复他人，提供作案工具，纠集多人聚众斗殴，被告人伍延兵驾车到达现场，被告人洪某、侯某在案发现场持砍刀砍砸对方车辆，均系主犯；被告人周某、韦某、刘某甲积极参与犯罪，系从犯，予以减轻处罚。被告人冷某、孙某、洪某、刘某甲、韦某、周某、伍延兵在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人伍延兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人冷某、洪某、刘某甲归案后如实供述了寻衅滋事罪的犯罪事实，被告人孙某、伍延兵、周某、唐某、韦某、华某、侯某、冯某归案后如实供述了自己全部犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人冷某、洪某、刘某甲当庭对聚众斗殴罪的事实予以供述，酌情予以从轻处罚。被告人伍延兵有检举他人犯罪行为，酌情予以从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的合法权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项，第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人冷某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，决定合并执行有期徒刑六年六个月。被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑三年六个月。被告人洪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑四年六个月。被告人伍延兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑四年六个月。被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年六个月。被告人韦某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年。被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年。被告人侯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人唐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人华某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人冯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。二、扣押的猎枪一支、子弹六发，自制砍刀四把、棒球棍一个、短剑一把、类似武士刀一把、电筒一个、黑色把手匕首二个、红色把手匕首一个、黑色把手短刀一把、红色把手短刀一把、木棍两个、自制长柄菜刀一把，予以没收销毁。宣判后，原审被告人冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某提出上诉。上诉人冷某及其辩护人提出，其行为不构成寻衅滋事罪，应构成聚众斗殴罪，且两起聚众斗殴均未遂。上诉人孙某提出，判决其寻衅滋事罪的量刑过重。上诉人洪某及其辩护人提出，其行为不构成寻衅滋事罪，应构成聚众斗殴罪，且两起聚众斗殴均未遂，其构成从犯。上诉人伍延兵提出，两起犯罪中其不构成主犯。上诉人周某提出，原审判决量刑过重。上诉人韦某提出其到犯罪现场后没有持械参与斗殴，原审量刑过重。出庭检察员认为原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与证据与原审判决认定的一致。在本院审理期间，上诉人没有提交新的证据，本院对经原审法院庭审质证的证据予以确认。本院认为，上诉人冷某为报复他人，纠集上诉人洪某、伍延兵、韦某、周某及原审被告人刘某甲、侯某等人，持械在公共场所聚众斗殴，上诉人孙某为阻止他人在其平整过的土地上倾倒渣土，纠集上诉人冷某，由冷某再纠集上诉人伍延兵、周某、洪某、韦某及原审被告人刘某甲、唐某、华某、冯某等人，持械在公共场所砸砍对方车辆，在对方驾车离去时，孙某一方向对方车辆开枪并驾车追逐对方，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人孙某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某及原审被告人刘某甲、华某、唐某、冯某共同参与第一起犯罪活动，系共同犯罪。其中，冷某、孙某、洪某、伍延兵、周某、韦某、刘某甲、唐某系主犯，华某、冯某系从犯。上诉人冷某、洪某、伍延兵、周某、韦某及原审被告人刘某甲、侯某共同参与第二起犯罪活动，系共同犯罪。其中冷某、伍延兵、洪某、侯某系主犯，周某、韦某、刘某甲系从犯。上诉人伍延兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。关于上诉人冷某及其辩护人、上诉人洪某及其辩护人提出“其行为不构成寻衅滋事罪，应构成聚众斗殴罪”的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人及共同涉案人员的供述证实，孙某发现他人向其平整过的土地上倾倒渣土，遂在凌晨三时许，纠集冷某并由冷某再纠集本案其他涉案人员到达案发现场，给每人分发了参与殴斗使用的凶器，在对方不敢反抗的情况下砸砍了对方的车辆，孙某指使同案犯在对方驾车离去时朝对方车辆开枪，此时，冷某认出对方是与其有过节并相约过聚众斗殴的本案证人程某，遂带人驾车追逐程某，后因没有追上而作罢。冷某受孙某指使纠集多人采用暴力阻止他人倾倒渣土的行为明显具有争霸的目的性，而不是无事生非的寻衅滋事，所以该行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于关于上诉人冷某及其辩护人、洪某及其辩护人提出“系未遂”的上诉理由及辩护意见，经查，聚众斗殴罪侵害的客体是社会公共秩序，上诉人冷某纠集多人持械在公共场所砍砸车辆，已严重破坏了社会公共秩序，构成犯罪既遂，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人洪某的辩护人提出“洪某构成从犯”的辩护意见，经查，上诉人洪某准备作案凶器，并在犯罪现场分发凶器，持砍刀砍砸对方车辆，作用积极，不是起次要或辅助作用，不应认定为从犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙某提出“原审判决寻衅滋事罪量刑过重”的上诉理由，经查，案发是因孙某而起，其纠集的人员亦持孙的枪支朝对方车辆开枪，本案改定聚众斗殴罪后，应在三年以上量刑，因其有坦白情节，处三年有期徒刑亦并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人伍延兵提出“其不构成主犯”的上诉理由，经查，在两起聚众斗殴中，其中一起伍延兵作为纠集人，另一起伍延兵驾车带领同案人员到达犯罪现场，作用积极，起主要作用，原审认定其为主犯并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周某提出“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院根据其是纠集人并砍砸对方车辆以及在第一起聚众斗殴中到现场时已经斗殴完毕等情节，在法定幅度内处刑并无不当。但本案改定性后，鉴于其参与程度及认罪态度，可从轻处罚。关于上诉人韦某提出“原审量刑过重”的上诉理由，经查，本案改定性后，鉴于其参与的两起聚众斗殴中，一起持械砍砸车辆，一起到达现场时已斗殴完毕，综合其认罪态度判处三年有期徒刑亦并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对寻衅滋事罪定性及全案量刑不当，本院予以纠正，出庭检察员的出庭意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持雨花台区人民法院（2014）雨刑初字第110号刑事判决的第二项，即：扣押的猎枪一支、子弹六发，自制砍刀四把、棒球棍一个、短剑一把、类似武士刀一把、电筒一个、黑色把手匕首二个、红色把手匕首一个、黑色把手短刀一把、红色把手短刀一把、木棍两个、自制长柄菜刀一把，予以没收销毁。二、撤销雨花台区人民法院（2014）雨刑初字第110号刑事判决的第一项，即：被告人冷某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，决定合并执行有期徒刑六年六个月。被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑三年六个月。被告人洪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑四年六个月。被告人伍延兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑四年六个月。被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年六个月。被告人韦某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年。被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑三年。被告人侯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人唐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人华某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人冯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、上诉人（原审被告人）冷某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2019年3月20日止）。上诉人（原审被告人）孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2017年5月19日止）。上诉人（原审被告人）洪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2017年6月5日止，已扣除先期羁押的17天）。上诉人（原审被告人）伍延兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2017年11月15日止）。上诉人（原审被告人）周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2016年11月15日止）。上诉人（原审被告人）韦某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日起至2016年12月12日止）。原审被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2017年1月12日止）。原审被告人侯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2017年4月21日止）。原审被告人唐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2015年11月15日止）。原审被告人华某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月2日起至2014年12月1日止）。原审被告人冯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长  周建飞代理审判员  赵 杰代理审判员  李 涛二〇一五年三月三十日见习书记员  罗慧莉