内蒙古自治区阿尔山市人民法院民 事 判 决 书（2020）内2202民初580号原告：突泉县高蒲房地产开发有限公司，地址：内蒙古自治区兴安盟突泉县突泉镇吉瑞小区院内。法定代表人：胡发林，职务：经理。委托诉讼代理人：孙士安，内蒙古无涯律师事务所律师。被告：阿尔山市住房和城乡建设局，地址：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市林海街老二中院内。法定代表人：王海军，职务：局长。委托诉讼代理人：托雅，内蒙古兴新律师事务所律师。原告突泉县高蒲房地产开发有限公司（以下简称高蒲公司）诉被告阿尔山市住房和城乡建设局（以下简称阿尔山住建局）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年7月24日诉至法院。本院受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告高蒲公司委托诉讼代理人孙士安、被告阿尔山住建局委托诉讼代理人托雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高蒲公司向本院提出的诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告工程款400000.00元（原告后将诉请变更为262026.27元）。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：天池花园二标项目为科右前旗鹏达建筑有限公司（以下简称鹏达公司）中标。被告阿尔山住建局因鹏达公司施工缓慢，把天池花园二标项目给原告施工，原告于2014年11月份开槽，在原告完成开槽等相关工作后。2015年5月份，鹏达公司强烈要求自己施工，被告把天池二标项目又交由前旗鹏达建设有限责任公司继续施工。原告已完成开槽等相关工作，被告共计拖欠原告相关费用400000.00元，2016年5月10日，被告原副局长齐某为原告出具证实说明一份，对于原告开槽施工量予以认可。原告就该笔工程款多次向被告催要未果，因此诉至法院。被告阿尔山住建局辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1.原告与被告之间无天池花园二标的建设工程施工合同关系，原告在诉状中所述理由与事实不符。2.高蒲公司提交的天池花园二标证实说明的出具单位为河南宏岳建设有限公司。根据被告在庭前了解的情况，2014年阿尔山市雪都土地储备中心房地产开发有限责任公司将阿尔山市伊尔施天池花园商住楼七标段的9#10#11#19#发包给了河南宏岳建设有限公司。根据合同相对性原则，伊尔施天池花园商住楼七标段的工程与被答辩人同样没有任何关联。说明中的二标与原、被告更是没有关系。3.天池花园二标工程在2014年8月20日已通过竣工验收，原告诉请无事实依据。综上所述，请法院在查清本案事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。根据原告的陈述及被告的答辩，法庭总结本案的争议焦点如下：一、被告主体是否适格。二、原告诉请的事实依据和法律依据是什么。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交证据如下：1.天池花园二标证实说明复印件两页（出示原件提交复印件），证明原告对天池花园二标项目开地槽施工工程量。被告质证认为：对第1份证据的真实性无异议，对证明内容有异议：1.对原告的主体身份提出异议，我方认为主体不适格。该工程施工主体并不是本案的原告，是河南宏岳建设有限公司；2.天池花园二标项目于2014年8月20日已经竣工验收，原告关于2014年11月份开槽的陈述与事实不符；3.该证据上是否为倪某和齐某签字及签字的具体时间，也无法考证；4.证据上的总计土方量为12928.07立方米，通过两页证据都无法证实土方量为12928.07立方米。2.2014年11—12月阿尔山冻土深度说明原件一页，证明原告在施工期间涉案工程的土壤已经有冻土层。被告质证认为对证据的真实性和证明目的均无异议。3.申请阿尔山市人民法院委托鉴定的天池花园二标项目开地槽工程量及单价进行评估的鉴定申请书一份，证明原告是对涉案工程的开地槽的工程量及单价进行申请评估。被告质证认为对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。4.申请证人倪某出庭作证。证明倪某在2014年即原告施工时任职被告的局长，涉案工程是倪某找原告施工。被告质证认为证人倪某的证言不真实客观，主要体现在：（1）、证人对工程的名称不记得，证人说涉案项目是阿尔山市万泉城市基础设施投资有限责任公司负责，但是实际发包方是阿尔山市雪都土地储备中心房地产开发有限责任公司（以下简称雪都公司），二标项目指的是哪几个楼证人也不记得。在建设局备案的监督报告和验收备案表中显示的工程进度时间与证人所说鹏达公司中标后好几年没有开工是不符的。（2）、鹏达公司的开工时间是2011年6月25日，竣工是2014年8月20日。证人任职时间是2013年4月份至2015年末，而倪某签字的时间是2018年10月12日，证人并不是在双方核定工程量后立即签字的，而是在几年以后签字的。通过证人倪某的证言，可以认为开槽时间是与实际不相符，要不就是开槽的项目并不是本案的涉案工程开工地点。（3）、鹏达公司和雪都公司的签字和结账，与原告无关。鹏达公司与原告无关，雪都公司与原告也无关，所以本案原告主体不适格。5.申请证人齐某出庭作证。证明证人在2014年原告施工时任职被告单位副局长，是证人找原告施工的。被告质证认为证人齐某所述与倪某所述一样，作为现场实际的工作人员齐某应该知道工程名称，二标的楼号也说不清楚，证人避重就轻，所言不属实。二标就是7＃8＃9＃号楼，证实说明上没有加盖鹏达公司的公章。证实说明出具的时间与齐某所说时间不相符。齐某说签字是在2015年证人齐某调走之前签字的与事实不相符。齐某的证言不能作为本案认定事实的依据。6.工程造价鉴定意见书原件一份、《更正说明》原件一份、鉴定发票原件一份（金额为2600.00元），证明第一个鉴定意见是根据原告提供的证据鉴定，原告认可这份鉴定报告及鉴定的结果262026.27元及《更正说明》，原告要求按照鉴定结果262026.27元主张权利。鉴定发票证明鉴定费用由被告承担。被告质证认为鉴定意见书与被告无关，鉴定机构是对工程量及造价进行了鉴定，造价中包含了很多虚的费用，而且鉴定的事项也与委托鉴定的事项不相符，鉴定不应该以造价去计算应以申请的单价进行鉴定。如果涉案原告是适格主体的话被告认可第二种鉴定意见更为客观。对《更正说明》真实性无异议，但是被告认可鉴定价格为第二种鉴定意见是203014.95元。被告向本院提交证据如下：1.阿尔山市万泉城市基础设施投资有限责任公司伊尔施旧城区改建安居工程商业楼一期1#楼施工图原件一份（已取回）、阿尔山市万泉城市基础设施投资有限责任公司伊尔施旧城区改建安居工程商业楼一期2#楼B区施工图原件一份（已取回）、阿尔山市万泉城市基础设施投资有限责任公司伊尔施旧城区改建安居工程商业楼一期2#楼A区施工图原件一份（已取回），照片复印件5张、清单计价表复印件3页，证明原告提供的施工量与实际不符，实际并没有那么多的土方量。原告质证认为对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，工程量均是计算得出的结论。2.建设工程施工合同复印件一份，证明河南宏岳建设有限公司承包的是阿尔山市天池花园商住工程第七标段9#10#11#19#楼，高蒲公司提供的《天池花园二标证实说明》内容与事实不符。原告质证认为阿尔山市雪都土地储备公司与河南宏岳建设公司签订的是七标段工程与本案无关不予质证。3.建设工程施工合同复印件一份，证明阿尔山市天池花园商住工程的承包方为鹏达公司。原告质证认为该合同与本案无关，被告找原告进行开槽施工的，涉案项目后期工程是谁发包谁承包与本案无关，被告为了能安抚上访的拆迁户要求原告在冬季突击施工。4.建设工程竣工验收备案表复印件一份，证明高蒲公司提交的《天池花园二标证实说明》中的天池花园二标项目（7、8、9号楼）于2014年8月20日已通过竣工验收。高蒲公司在诉状中“原告于2014年11月份开槽”的陈述与事实不符。5.建设工程质量监督报告复印件一份，证明工程质量监督起止时间为2011年6月25日至2014年10月27日。再一次证实高蒲公司诉状中“原告于2014年11月份开槽”的陈述与事实不符。6.通知复印件一份，证明2014年11月份天池花园二标7，8，9号楼已具备入住条件。“原告于2014年11月份开槽”的陈述与事实不符。原告对第4、5、6份证据质证意见为被告的证明目的是在证明7#8#9#号楼2014年8月份竣工我是认可的。通过询问证人得知本案开槽的并不是7#8#9#号楼，本案涉案开槽的是商铺不是同一个工程，7#8#9#号楼什么时间竣工什么时间验收，与本案无关，也证明不了被告的证明目的。7.基本建设工程结算审定表（伊尔施天池花园小区商住楼）复印件一份，证明工程审定工程款为25245991.00元，证据由建设公司、施工单位、审计局签字盖的。原告质证认为被告想要证实已经支付了涉案工程款，这份证据中并没有对原告施工土方量进行表述。这笔钱即便结算也是给鹏达公司，并没有给实际施工人高蒲公司。这笔钱被告给谁了与原告无关，但是被告应给付原告的施工款。本院经审理认定的事实如下：2011年8月16日，被告主管的阿尔山市雪都储备中心房地产开发有限责任公司与鹏达公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由鹏达公司负责天池花园小区商住楼工程的土建、水暖、电照、通讯施工，签订合同后被告将该工程中商铺的项目交由原告高蒲公司负责施工。原告于2014年11月份开槽，具体施工量为：外运一堆土山，共外运160车，每车150.00元，开槽尺寸：1、长：69.5米、宽23.1米、深2.85米、土方量为4575.53立方米；2、长：189.4米、宽2.1米、土方量为8352.54立方米，总计土方量为12928.07立方米。2015年5月份，因鹏达公司要求自己继续履行合同，因此该工程后期施工又由鹏达公司负责。但原告完成的开槽项目工程款，被告至今未给付。2016年5月10日被告时任副局长齐某为原告出具的《天池花园二标证实说明》中的开槽施工量予以确认签字，后原告施工时的被告任职局长倪某在2018年10月12日对《天池花园二标证实说明》予以签字确认。原告于2020年7月24日诉至法院，2020年8月25日原告申请对其开地槽工程量及单价进行鉴定，内蒙古和利工程项目管理有限公司根据双方送鉴材料做出两种工程造价鉴定结果：第一种鉴定结果根据原告提供的天池花园二标证实说明及兴安盟气象局出具的冻土报告，鉴定工程造价262026.27元；第二种鉴定结果根据被告提交的施工图纸设计标高及兴安盟气象局出具的冻土报告，鉴定工程造价203014.95元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告虽然未签订书面的《建设工程施工合同》，但是已经形成事实上的《建设工程施工合同》，该合同内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。《天池花园二标证实说明》上,有倪某、齐某的签名,齐某当时任职被告单位副局长职务,虽然被告未在证实说明上盖章确认,但齐某在证实说明上签字,属于履行被告的职务行为,相应的法律后果应由被告予以承担。第一种鉴定结果是根据原告施工时被告单位副局长齐某予以签字确认及当时原告施工时被告时任局长倪某后期予以补签确认的工程量，鉴定工程造价262026.27元更为合理，因此本院予以采纳。综上所述，被告应给付原告工程款262026.27元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告阿尔山市住房和城乡建设局于本判决书生效之日起五日内给付原告突泉县高蒲房地产开发有限公司工程款262026.27元；二、驳回原告突泉县高蒲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5230.39元（原告已缴纳），鉴定费2600.00元（原告已缴纳）均由被告阿尔山市住房和城乡建设局负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 王 海 景审 判 员 马 彬 彬审 判 员 王  磊二〇一八年八月四日法官助理 王萨日娜书 记 员 呼 日 查附相关法条:《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提出证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。承办法官：王海景联系方式：0482-71××××1