湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）娄中民三终字第82号上诉人（原审原告）文建农，男，1956年3月12日出生，汉族，居民。上诉人（原审被告）游跃辉，男，1965年7月14日出生，汉族，居民。上诉人文建农与上诉人游跃辉合伙协议纠纷一案，均不服湖南省新化县人民法院（2014）新法民二初字第355号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年上半年，原告文建农与被告游跃辉口头约定，在广东省连南县合伙采沙，双方同等投资，占同等的份额。2013年7月23日，原告文建农与被告游跃辉作为共同的乙方与董火胜作为甲方签订了马安胜达沙场开采协议，协议约定：一、乙方交安全保障金3万元给甲方，开工后三十天内如果河道确实没有河沙可供开采，导致乙方无法再履行合同，甲方应退还乙方安全保障金2万元，另合同期满后在十天内甲方要返还乙方全部安全保障金。二、乙方自2013年7月下旬入场至2014年3月14日止应完成采沙量15000立方，乙方按每立方沙上缴甲方管理费15元，没完成15000立方沙，乙方则要按每立方沙20元上缴甲方……此后，原、被告分别投入资金，共同制作了一套采沙设备。2013年9月1日，原告文建农作为甲方与被告游跃辉作为乙方签订了一份关于双方在连南县马安胜达沙场的生产经营权的承包协议，协议约定：一、乙方按每立方沙交给甲方人民币6元，并按月结算，中间如有销售，谁销售收入归谁，但甲方销售时应付乙方每方3元装车费；……六、所有生产由乙方负责，乙方不得转让，甲方不参与管理，其他所有人工工资，油料、机器设备、维修等费用由甲方全部负责，如造成安全事故，乙方应承担所有责任；七、沙场的所有设备除正常磨损之外，在最后的协议停止之前必须能正常运转。双方并未就被告游跃辉承包的期间进行约定。协议签订后，沙场由被告游跃辉一人经营。被告游跃辉承包生产两个半月后，于2013年11月19日与罗远培、李楚新签订《合伙办沙场合同书》，约定合伙人游跃辉用原使用洗沙机械设备一套作入股的股金，并占40%盈亏。该合伙协议未征得原告文建农的同意，被告游跃辉和罗远培、李楚新生产至2014年春节，因涨河水，未再生产，洗沙的机器设备一直堆放在河道边，原、被告双方都未对该机器设备进行管理。在游跃辉个人承包期间，该洗沙设备产沙3031.5立方；在游跃辉与罗远培、李楚新合伙生产期间，该洗沙设备产沙3276立方。在审理本案的过程中，本院向原、被告进行了释明，就本案所涉及的原、被告所合伙的投入、盈亏和财产处理，要求双方自行进行结算或申请审计，经本院释明后，原、被告双方自行结算无果，也未申请结算审计及对该生产线价值进行评估。本案争议的焦点是：一、被告游跃辉应退还的合伙财产的价值。二、被告游跃辉个人承包期间采沙的数量及应支付的费用是多少。三、合伙财产的处理及盈亏的承担。原审法院审理认为，原、被告双方当事人就合伙采沙达成了协议，应按照协议履行各自的义务。被告游跃辉与原告文建农签订《承包协议》，该协议合法有效，被告游跃辉应按该承包协议的内容向原告文建农支付承包款项，承包款的多少以该采沙设备采沙的立方数为计算基数，并按每立方米6元计算，根据现有证据，可认定采沙6307.5立方，计价37845元，但原告诉求要求被告只支付37840元，本院予以采纳。双方当事人对合伙的投入、盈亏和财产的处理未达成一致的结算结论，亦不申请审计，对于原告要求退伙及要求被告退还合伙财产112732.5元的诉讼请求，本院不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告游跃辉向原告文建农支付承包期间应支付的承包费用37840元，此款限本判决生效后三日内给付。二、驳回原告文建农要求退伙并由被告游跃辉退还合伙财产112732.5元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3310元，由被告游跃辉负担1310元，由原告文建农负担2000元。上诉人文建农向本院提出上诉称：一、原审法院认定游跃辉与罗远培、李楚新合伙后至2014年春节，因涨河水未再生产，洗沙的机器设备一直堆放在河道边，双方未对该机器设备进行管理。原审法院对该事实的认定没有任何事实依据和法律依据，游跃辉也没有提供任何证据证明沙场的机器设备仍属于双方所有；同时，上诉人提供了相应的证据证明游跃辉在与罗远培、李楚新合伙期间，沙场的财产已经被游跃辉作为股本变卖。二、原审法院驳回上诉人退伙并退还合伙投资的请求不正确。2013年9月1日，上诉人将沙场承包给游跃辉生产，按每立方沙交上诉人6元。2013年11月19日，游跃辉拿沙场现有财产做入股股金与罗远培、李楚新签订《合伙办沙场合同书》重新成立了新的合伙。且未经上诉人同意，擅自转移了合伙财产，因而上诉人对游跃辉承包期间的盈与亏都不应承担责任，并因游跃辉擅自转移财产，将合伙设备所有权已经实际转移，因此也不存在对合伙设备进行价值评估或以合伙设备抵扣上诉人合伙投资的问题。请求：一、撤销原判第二项，改判由游跃辉退还上诉人合伙财产112732.5元。二、由游跃辉承担本案一、二审诉讼费用。上诉人游跃辉向本院提出上诉称：1、双方所签承包协议是建立在与董火胜所签合同基础上的，由于董火胜在我生产两个半月后违约不让继续生产，我和文建农的承包合同也同时终止。所生产沙的立方数理应以销售三联单为准。至于我和李楚新他们所签合同，是为维护自身合法权益而签订，且不存在财产转移的情况，所生产沙石与文建农无关。2、承包合同中约定做后八轮转运车上的筛子费用各出一半，共做了二个，材料费加电焊条等5800元，工资3500元，共计9300元，各付一半计4650元。前期铲车租金分配是由文建农支付，后为不影响生产由我先垫付4000元应当由文建农承担。3、上交董火胜押金30000元，是在文建农以各种借口不支付合伙资金的情况下，同意文建农以董火胜所欠的30000元抵押金，收据现在文建农处，董火胜违约致使我损失10多万元。4、上诉人在本案中不存在过失，不应承担诉讼费用。请求：1、重新认定承包期间生产立方数。2、文建农付清做后八轮转运车上筛子费用和由我代付的铲车租金。3、偿还上交董火胜的押金和因董火胜单方违约造成的损失。4、诉讼费用由文建农承担。二审中，上诉人文建农向本院提交了下列证据：1、李楚新的证明，证明游跃辉拿了李楚新560**元就走了。2、2014年3月18日的《合同书》，证明设备不存在了。上诉人游跃辉对文建农所举证据质证认为：不清楚，都不认可。本院经审查认为：上诉人文建农所举证据，不能作为单独定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院无异议，予以确认。本院认为：上诉人文建农与上诉人游跃辉虽然没有签订书面的合伙协议，但双方对于合伙采沙的事实予以认可，同时，于2013年9月1日签订了《承包协议》，该承包协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应当按照承包协议的约定履行各自的义务。因此，游跃辉应按该承包协议的内容向文建农支付承包款项，承包款的多少以该采沙设备采沙的立方数为计算基数，并按每立方米6元计算，根据现有证据，可以认定采沙6307.5立方，计价37845元，但文建农只要求游跃辉支付37840元，应予支持。上诉人游跃辉上诉称采沙立方数有误，但没有提交相应的证据予以证实，本院不予支持。鉴于双方当事人对合伙的投入、盈亏和财产的处理未达成一致的结算结论，亦未申请审计，因此，对于文建农要求退伙及要求游跃辉退还合伙财产112732.5元的诉讼请求，原审不予支持是正确的。同时，对于游跃辉的其他上诉请求，因其没有提供相应的证据，且亦属于双方另行清算解决的问题，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方所持上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2932.5元，由上诉人文建农负担1277.5元，上诉人游跃辉负担1655元。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  陈 辉审判员  李云霞二〇一五年十月八日书记员  谢继雄附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。