安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终208号上诉人（原审原告）：王国军，男，1963年8月1日出生，汉族，市民，住安徽省颍上县。委托代理人：贺利萍，安徽弘大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路86号，组织机构代码71998751一2。法定代表人：郑其义，该公司董事长。委托代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。原审第三人：姜洪，男，1974年11月30日出生，住安徽省颍上县。委托代理人：李勇，安徽省颍上县慎城法律服务所法律工作者。委托代理人：张强，安徽省颍上县迪沟法律服务所法律工作者。原审第三人：颍上县三元贸易有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍上县杨湖镇交通路10号。法定代表人：姜洪，该公司经理。上诉人王国军与上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下简称鸿顺建筑公司）因与原审第三人姜洪，颍上县三元贸易有限责任公司（以下简称三元贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭进行了审理。王国军的委托代理人贺利萍，鸿顺建筑公司的委托代理人贾恒，姜洪的委托代理人张强到庭参加了诉讼。三元贸易公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年5月10日，鸿顺建筑公司与淮南矿业（集团）有限公司谢桥矿（以下简称谢桥矿）签订《建设工程施工合同》，约定：鸿顺建筑公司承包谢桥矿安全改建项目箕斗井场地，合同价款1179674元。该合同签订后，鸿顺建筑公司又与王国军签订了《工程项目承包合同》，将该工程转包给王国军施工，王国军组织人员施工了部分箕斗井工程，该工程已经验收合格并交付使用，该项工程经发包人最终审批金额为1076913元。经原审法院委托安徽正诚会计师事务所审计确认，王国军在箕斗井项目上实际开支为251664.87元。2011年7月19日，鸿顺建筑公司又与谢桥矿签订《建设工程施工合同》，约定：鸿顺建筑公司承包谢桥矿安全改建—职工食堂工程，工程价款6842033。之后，鸿顺建筑公司与王国军于2011年8月5日签订《工程项目承包合同》，王国军又实际施工部分职工食堂的工程。该工程于2012年11月28日经验收合格并交付使用。该工程经发包人最终审批资金额为6228199元。经安徽正诚会计师事务所审计确认，王国军在职工食堂项目上实际开支为1080000元。鸿顺建筑公司、三元贸易公司、姜洪均认可谢桥矿在箕斗井、职工食堂工程竣工验收合格后，已将工程款给付完毕。三元贸易公司、姜洪也认可收到了鸿顺建筑公司给付的全部涉案工程款,但鸿顺建筑公司一直未提交其给付三元贸易公司、姜洪工程款的付款凭据。此后，王国军找鸿顺建筑公司索要工程款，鸿顺建筑公司以工程款已全部给付三元贸易公司及姜洪为由拒付。2014年12月，王国军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、鸿顺建筑公司给付工程款2023747元；2、鸿顺建筑公司支付拖欠2023747元工程款的利息，其中箕斗井场工程款1076913元的利息从2011年7月10日计算至清偿完毕之日止，食堂工程款946834元的利息从2012年11月29日计算至清偿完毕之日止。按中国人民银行同期贷款利率计息；3、案件受理费由鸿顺建筑公司负担。原审法院认为：综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、王国军是否是涉案工程的实际施工人；2、鸿顺建筑公司、三元贸易公司、姜洪应否给付王国军工程款及给付数额。鸿顺建筑公司与谢桥矿于2011年5月10日、7月19日签订的两份《建设工程施工合同》符合法律规定，应合法有效。但王国军未取得建筑施工资质，以个人名义与鸿顺建筑公司签订的承包谢桥矿箕斗井场地、职工食堂工程的两份《工程项目承包合同》违反法律规定，应为无效合同。安徽正诚会计师事务所的审计意见确认，王国军作为实际施工人在箕斗井项目上实际开支为251664.87元，在职工食堂项目上实际开支为1080000元，二项总计款为1331664元，故鸿顺建筑公司、三元贸易公司、姜洪否认王国军是涉案工程的实际施工人，未就涉案工程进行投资的抗辩理由，不予支持。王国军与鸿顺建筑公司签订的《工程项目承包合同》虽然无效，但其实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，谢桥矿也按合同约定将涉案工程款全部支付给鸿顺建筑公司，王国军请求参照合同约定支付工程款应予支持。鸿顺建筑公司称已将工程款全部给付三元贸易公司及姜洪，但未提交付款凭证，故鸿顺建筑公司应按安徽正诚会计师事务所审计意见给付王国军工程款1331664元，如其今后能提交证据证明支付工程款超总承包合同标的款，可另向三元贸易公司及姜洪追偿。因王国军、三元贸易公司、姜洪对各自就涉案工程投入的资金存有争议，且对欠付工程款没有约定利息，故鸿顺建筑公司应以各方当事人对安徽正诚会计师事务所审计意见质证结束之日起即2016年10月14日（第二次开庭时间）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付所欠王国军工程款的利息。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第十七条的规定，判决：一、鸿顺建筑公司于判决生效之日起二十日内给付王国军工程款1331664元及利息（利息从2016年10月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款给付完毕之日止）；二、驳回王国军的其他诉讼请求。案件受理费25680元，由鸿顺建筑公司负担14380元，王国军负担11300元。王国军提出上诉，请求判令：1、依法撤销原判第一项、第二项；2、支持王国军的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及审计费均由鸿顺建筑公司负担。理由：1、原判认定鸿顺建筑公司给付王国军工程款1331664元错误。王国军施工的箕斗井场地工程、职工食堂工程的价款分别为1076913元、1146834元，合计2223747元，扣除已付款20万元，还应支付工程款2023747元。事实上，王国军为两项工程支付的款项远远大于审计意见确定的款项，审计意见对王国军实际支付未全部认定错误。2、原判认定从2016年10月14日起计算利息错误，支付工程款的利息从竣工验收之日起计算。3、本案鉴定费4万元，应由鸿顺建筑公司负担，原判未处理不当。庭审后王国军撤回了关于工程款利息和鉴定费部分的上诉请求。鸿顺公司答辩称：王国军不是实际施工人，鸿顺公司不应支付工程款，应当驳回其诉讼请求。姜洪答辩称：1、原判认定王国军是实际施工人是错误的。实际施工人是三元贸易公司，而不是王国军。2、原审将审计结论作为认定王国军实际投入的依据错误。鸿顺建筑公司提出上诉，请求判令：1、撤销原判，改判驳回王国军的诉讼请求；2、王国军承担本案诉讼费用。理由：王国军不是涉案工程的实际施工人，鸿顺建筑公司不欠王国军工程款。鸿顺建筑公司承包两项工程后将两项工程分包给三元贸易公司和姜洪施工，且工程款已全部付清。王国军仅是三元贸易公司指派与鸿顺建筑公司签订合同的一名员工，根本不具有诉讼主体资格。姜洪述称：1、一审判决认定王国军为涉案工程的实际施工人错误。本案涉及的两项工程均是鸿顺建筑公司从谢桥矿承建的，在鸿顺建筑公司承建后将以上两项工程转包给三元贸易公司，并由姜洪组织人员进行实际施工。王国军只是姜洪雇佣的工地管理人员，负责建筑材料的接收及场地的看管等。这从以下的证据可以得到证明：（1）王国军与鸿顺公司签订转包合同时是以三元贸易公司代理人的身份进行的；（2）王国军在三元贸易公司领取工资的工资表及工程有关开支的报账记录；（3）王国军与姜洪签订的声明及凤台县公安局经侦大队的笔录。2、一审法院依据安徽正诚会计师事务所的审计意见书认定王国军是实际施工人，并进行了投资是错误的。审计机构在审计之初就明确表示并不能保证审计所依据的单据是否真实、是否与涉案工程实际相关；同时审计机构也明确说明，审计的大部分支付依据不符合国家对工程项目会计核算的规范要求。依据这样的审计材料做出的审计结论无法保证其客观性和真实性，审计结论不能作为当事人的工程投资依据。事实上，对该审计意见各方当事人均指出了存在的问题和错误，说明审计意见存在明显错误。审计意见中2014年11月14日支出公证费4900元、2014年10月22日支出税费71114.76元、2012年12月23日支出颍上县远大商砼公司100000元均发生在2012年之后，认定是王国军工程投入明显错误。请求判令：撤销原判，驳回王国军的诉讼请求并承担一、二审的诉讼费用。王国军对鸿顺建筑公司的上诉和姜洪述称共同答辩称：1、原判认定王国军是涉案工程的实际施工人是正确的，涉案合同由王国军与鸿顺建筑公司签订，鸿顺建筑公司和姜洪所称王国军是代表三元贸易公司签订合同，没有依据。2、三元贸易公司对原审判决没有提出上诉，表明认可王国军是实际施工人，鸿顺建筑公司和姜洪均称实际施工人是三元贸易公司不能成立。二审庭审中，姜洪申请证人徐某、李某出庭作证，证明：王国军是三元贸易公司的员工，不是实际施工人。王国军对证人证言不予认可，认为不能证明王国军是三元贸易公司的员工。本院认证意见：徐某自认系三元贸易公司员工及姜洪的舅舅，与三元贸易公司员和姜洪之间存在利害关系，故对其证言不予采信。李某证明:其与王国军签订了劳务合同，约定钢筋30元/平方米和土建75元左右/平方米，三栋楼总共4000多平米。王国军走之前施工了两栋（没有顶），从王国军处拿了一部分工资。王国军走后（2012年）正月15日徐某联系我继续完工。对上述内容本院予以认定。姜洪对王国军工程投入审计中部分支付凭证提出异议，本院审查如下：1、2014年11月14日公证费用4900元，系王国军为本案诉讼向公证机关申请证据保全所支付的费用，与涉案工程费用支付无关，该费用不能作为王国军涉案工程的投入。2、2014年10月22日是税务机关出具证明时间，而六张税票开票日期均在2011年期间；2011年11月23日王国军支付颍上县远大商砼公司10万元。姜洪提出上述费用均发生在2012年之后，不能作为王国军的投入的抗辩理由与事实不符，本院不予采信。王国军实际投入1326764元（1331664元-4900元）。二审查明：王国军在上诉状中自认已收取20万元工程款，本院予以确认。对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、王国军是否是涉案工程的实际施工人；2、鸿顺公司应否支付王国军工程款，如应支付，数额为多少。（一）关于王国军是否是涉案工程的实际施工人。本案各方当事人对王国军是否是涉案工程的实际施工人发生争议，并提供相应的证据。从王国军提供的证据看，鸿顺建筑公司与王国军签订《工程项目承包合同》，明确约定鸿顺建筑公司将涉案两个工程转包给王国军施工。李某证明其与王国军签订了劳务合同，从事钢筋、土建施工。另外王国军提供相关费用支付凭证与上述证据相互印证王国军是案涉工程实际施工人。鸿顺建筑公司提供的声明，仅反映2012年9月27日王国军与鸿顺建筑公司终止谢桥矿项目业务关系。工资表、凤台县公安局询问笔录反映王国军与三元贸易公司在一定期间内存在雇佣关系。报销单据证明王国军向鸿顺建筑公司报销部分支出。鸿顺建筑公司提供的上述证据证明王国军与三元贸易公司之间曾经存在雇佣关系，但不能因此得出王国军是代表三元贸易公司签订《工程项目承包合同》的结论。综上分析，以及依据鸿顺建筑公司与王国军之间签订《工程项目承包合同》的相对性原则，原判认定王国军为本案实际施工人，并无不当。（二）关于鸿顺公司应否支付王国军工程款，如应支付，数额为多少。由于王国军不具有建筑施工资质，其与鸿顺建筑公司签订的涉案两份《工程项目承包合同》违反法律规定，为无效合同。涉案工程虽已经竣工验收合格，但王国军不能提供其实际完成的工程量，尤其是职工食堂工程进行了部分施工，王国军要求按照《工程项目承包合同》约定的工程价款作为其已完工程价款，与事实不符，该项上诉主张不予采纳。原判按安徽正诚会计师事务所审计意见确定王国军实际投入1331664元，并判令鸿顺建筑公司支付给王国军，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，应予支持。鉴定单位根据各方提供的支付凭证审计出各自投入的金额，王国军认为三元贸易公司提供的部分支付凭证是其实际支出，应认定是其投入，没有证据证明，本院不予采纳。由于原审法院委托鉴定单位进行审计的目的是为了确定各方的实际投入，王国军、姜洪、三元贸易公司对涉案工程施工均没有建立完整的会计核算体系，部分支付凭据是经手人白条，属各自经营管理问题，不能因为部分支付不符合相关规范要求，就否定其实际发生。从审计结论来看，王国军、三元贸易公司及姜洪的投入资金数额之和未超出建设单位审核工程造价的总额。因此，对姜洪提出的审计意见不能作为王国军投入依据的主张，不予支持。王国军实际投入1326764元，扣除王国军在上诉状中自认已收取20万元工程款，鸿顺建筑公司应支付工程款1126764元（1326764-200000）。原审法院依据鸿顺建筑公司的申请追加姜洪、三元贸易公司为本案无独立请求权第三人，姜洪在本案中未被判决承担责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”规定，姜洪无权提起上诉，故姜洪虽提起了上诉，但其诉讼地位仍为原审第三人。综上，王国军、鸿顺建筑公司的上诉理由不能成立。原判对鸿顺建筑公司应支付工程款金额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00002号民事判决第二项，即：驳回王国军的其他诉讼请求。二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00002号民事判决第一项“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于判决生效之日起二十日内给付王国军工程款1331664元及利息（利息从2016年10月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款给付完毕之日止）”为阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于判决生效之日起二十日内给付王国军工程款1126764元及利息（利息从2016年10月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款给付完毕之日止）如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25680元，由阜阳市鸿顺建筑安装公司负担14380元，王国军负担11300元。二审案件受理费27635元，由阜阳市鸿顺建筑安装公司负担14914元，王国军负担12721元。本判决为终审判决。审判长 汪  绍  平审判员 王  晓  峰审判员 陶  宝  定二〇一七年七月二十五日书记员 孙慕瑶（代）附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。