四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民终字第1119号上诉人（原审被告）宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂，住所地：宜宾市翠屏区赵场街道建设村刘家冲社。负责人谢勇，厂长。委托代理人王义全，四川酒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈付华，男，1954年9月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托代理人邱智勇，宜宾县忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）四川煤矿基本建设工程公司，住所地：成都市上翔街31号。法定代表人税建文，经理。委托代理人张飞龙，云南华泰律师事务所律师。委托代理人牛小东，云南华泰律师事务所律师。上诉人宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂（以下简称欣怡建材厂）因与被上诉人陈付华、四川煤矿基本建设工程公司（以下简称川煤建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第3160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：川煤建司系宜宾市临港开发区河湾保障性住房的建设方，欣怡建材厂系经营市政工程用砖、道路路面用砖加工、销售；排烟、排气管道加工、销售；石材切割加工、销售；建筑材料销售的个人独资企业。2012年6月6日，川煤建司（甲方）与欣怡建材厂（乙方）签订《排烟道定货、安装合同》，合同约定，甲方拟将11#、12#楼工程厨房、卫生间的排烟道成品向乙方购买，并由乙方负责安装验收合格，并明确产品单价、产品要求、双方的职责和义务、结算方式等。合同签订后，欣怡建材厂负责人谢勇雇请陈付华为其安装烟管，由陈付华召集工人共同安装，并约定每根烟管12元，由陈付华等人自行携带手锤、安全帽等工具，工资均在谢勇处结算，工作任务及内容均受谢勇指派。2012年10月，陈付华等人开始在宜宾市临港区河湾苑保障性住房处进行烟道安装工作。2012年11月6日下午17时30分许，陈付华在河湾苑保障性住房11号楼8层安装烟道后准备到下层安装剩余烟管，路过电梯井时，陈付华从8楼摔下至5楼电梯口，经过约半小时后，陈付华被工友们发现，并被送至宜宾市第三人民医院入院治疗。陈付华经宜宾市第三人民医院入院诊断为：T12椎体爆裂骨折伴完全性截瘫、左侧第5、6肋骨骨折、右侧第8、9肋骨骨折、右侧第12肋骨头骨折、右侧液气胸、肺挫伤、高血压2级高危组；住院期间长期医嘱：���级护理，留陪伴一人，陈付华住院治疗448天后于2014年1月28日出院，出院诊断同入院诊断；出院医嘱：1）、加强翻身拍背，双下肢按摩，防止褥疮、肺部感染、深静脉血栓等卧床并发症的发生。2）、多饮水，防止尿路感染的发生。3）、如有不适、及时于我科联系，必要时返院复诊。陈付华在宜宾市第三人民医院用去住院医疗费158185.88元以及门诊治疗费120元，合计158305.88元；另在住院期间，陈付华到宜宾市第二人民医院接受磁共振平扫，产生门诊治疗费660元，上述费用合计158965.88元，另陈付华在宜宾市第三人民医院购买胸腰椎矫形器，用去2100元；陈付华购买轮椅，产生轮椅费850元。另陈付华提供了2013年6月10日收款收据一份，证明其购买治疗仪等产生费用6164元，但未对此提供医嘱证明。2014年3月19日，陈付华委托四川临港司法鉴定所对自己的伤残等级、后���医疗费、护理依赖程度、护理时限进行鉴定，该鉴定所于2014年3月19日出具川临司鉴所（2014）临鉴字第301号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈付华因外伤致T12椎体爆裂骨折伴完全性截瘫，左侧第5、6肋骨骨折，右侧8、9肋骨骨折，右侧第12肋骨头骨折。现遗留截瘫（双下肢肌力0级）伴大便和小便失禁，评定为一级伤残；其左侧第5、6肋、右侧第8、9、12肋骨折，评定为十级伤残。2、陈付华行康复治疗及T12椎体骨折内固定物取除术之续医费用，累计约续人民币贰万壹仟圆。3、陈付华属大部分护理依赖。4、陈付华需长期护理。陈付华支付伤残等级鉴定费700元，续医费鉴定费600元，护理依赖鉴定费600元，护理时限鉴定费600元，合计2500元。后川煤建司申请对陈付华的伤残等级、续医费、护理依赖程度及时限进行鉴定，一审法院依法委托宜宾新兴司法鉴定中心对原告的伤情进行重新评定，该鉴定中心于2014年11月6日出具宜新司鉴中心（2014）临鉴字第1138号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈付华因外伤，致T12椎体爆裂骨折伴完全性截瘫（双下肢肌力0级）伴大便和小便失禁，评定为Ⅰ（一）级伤残；左侧第5、6肋、右侧第9、12肋骨折，评定为十级伤残。2、陈付华后续医疗费为人民币壹万叁仟伍佰圆。3、陈付华护理依赖的程度为大部分护理依赖。4、陈付华护理期限长期限。陈付华因伤残赔偿事宜，向法院起诉，要求赔偿各项损失共计1082689.88元，扣除已支付的162000元，还应当赔偿920689.88元。另查明，陈付华系城镇家庭户，事发后，欣怡建材厂支付了陈付华现金118600元。上述事实有双方当事人的陈述，身份证、常住人口登记卡复印件，个人独资企业营业执照、营业执照、组织机构代码证复印件，2012年6月6日排烟道���货、安装合同，宜宾市第三人民医院疾病诊断证明书、处方笺、门诊收据、住院病历、住院费用结算收据、增值税普通发票，宜宾市第二人民医院门诊收据，四川临港司法鉴定所川临司鉴所（2014）临鉴字第301号法医学鉴定意见书、鉴定费发票，证人证言，宜宾新兴司法鉴定中心宜新司鉴中心（2014）临鉴字第1138号法医学鉴定意见书，证人证言等经庭审质证的证据在案为凭，足以认定。一审法院审理认为：欣怡建材厂系具备排烟、排气管道加工、销售的个人独资企业，陈付华受欣怡建材厂负责人谢勇的安排、指挥，到宜宾市临港经济开发区河湾苑保障性住房建设工程处欣怡建材厂承揽烟道安装的施工场地进行烟道安装工作，并由欣怡建材厂支付劳动报酬，双方之间已形成事实上的雇佣合同关系，现陈付华在工作中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”，现陈付华作为雇员，其请求雇主承担赔偿责任，符合上述规定，予以支持；但因陈付华在事发时系完全民事行为能力人，其在尚未完工的建设工地工作，本身应提高安全、防护意识，但陈付华从8楼路经电梯井到下一层楼工作时，不慎跌入电梯井致其受伤，其本身未尽到合理的注意义务，自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故陈付华应当承担一定的民事责任。综合本案情况，将陈付华与欣怡建材厂之间的责任比例确定为2：8。川煤建司与陈付华之间无直接民事法律关系，且欣怡建材厂具备排烟、排气管道加工、销售资质，烟道安装也系欣怡建材厂的合同义务，故川煤建司在选任中并无过错，本案中不应承担赔偿之责。陈付华系城镇人口，其相关损失应当按照城镇人口的标准计算损失。陈付华请求住院伙食补助费6720元（448天×15元／天），护理费26880元（448天×60元／天），残疾赔偿金447360元（22368元／年×20年），精神损害抚慰金30000元符合法律规定，予以认定；陈付华请求医疗费168079.88元（包含医疗费158965.88元，胸腰椎矫形器2100元，轮椅费850元以及治疗仪等费用6164元），对医疗费158965.88元，胸腰椎矫形器2100��，轮椅费850元，合计161915.88元予以认可，对治疗仪等费用6164元，因陈付华仅提供了收款收据一份，加之其并未提供医嘱证明该费用必然产生，故该费用，不予认可。陈付华请求误工费87150元（498天×175元／天），陈付华实际误工498天（2012年11月6日至2014年3月19日），其安装烟道的工作应当比照建筑业平均工资收入（35289元／年）进行计算，经计算为48148元（35289元／年＋（498天-365天）×35289元／年÷365天】，超出部分请求，不予支持。陈付华请求续医费21000元，陈付华的伤情经重新鉴定后，确定续医费为13500元，超出部分请求，不予支持。陈付华请求鉴定费2500元（包含伤残等级鉴定费700元，续医费鉴定费600元，护理依赖鉴定费600元，护理时限鉴定费600元），因续医费已被新的鉴定结论改变，故续医鉴定费600元，不予支持，对其他鉴定费予以支持，即1900元。陈付华请求后���护理费292000元（40元／天×365天×20年），因陈付华的伤情经鉴定其护理依赖的程度为大部分护理依赖，护理期限长期限，结合伤情以及实际年龄，将护理期限暂计算10年，10年后若尚需护理，可另案诉讼解决，陈付华请求按40元／天计算，予以认可。经计算其后续护理费为：146000元（40元／天×365天×10年），超出部分请求，不予支持。陈付华请求交通费1000元，虽未提供相应票据，但考虑到必要的陪护人员因就医必然产生一定的交通费用，故该请求，予以支持。综上，确认陈付华的损失为：医疗费161915.88元（含住院医疗费158965.88元，胸腰椎矫形器2100元，轮椅费850元）、住院伙食补助费6720元，误工费48148元、护理费26880元、残疾及赔偿金447360元、续医费13500元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1900元、后续护理费146000元、交通费1000元，合计883423.88元，欣怡建材厂应承担的金额为706739.1元（883423.88元×80%））；扣除欣怡建材厂已支付的118600元，还应支付588139.1元；其余损失由陈付华自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条之规定，判决：一、宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂于判决生效后20日内赔偿陈付华医疗费、胸腰椎矫形器、轮椅费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续护理费、交通费合计588139.1元；二、其余损失由陈付华自行承担；三、驳回陈付华的其他诉讼请求。案件受理费13006元，减半收取为6503元，由陈付华承担1003元，宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂承担5500元。一审宣判之后，原审被告欣怡建材厂不服，向本院提起上诉称：本案属于是健康权纠纷，应当适用过错责任原则，本案的侵权人是川煤建司，川煤建司承包修建的保障性住房的电梯口是敞开没有任何安全防护保障，存在严重的安全隐患，有过错，陈付华为安装烟道的工人，属于是川煤建司的施工人员，川煤建司对陈付华的受伤应该承担侵权责任。欣怡建材厂与陈付华是承揽关系，陈付华多年在外承揽烟道安装，人员、工资、安全帽等均由陈付华自备，安装好之后，就按约定的单价和定作人结算工资。谢勇的欣怡建材厂只具有烟道、排气管道的加工、销售，没有安装资质，川煤建司也存在过错，应该承担赔偿责任。欣怡建材厂谢勇已经为陈付华垫付了162000元款项，判决书只认可118600元错误。请求二审法院撤销原判，判决川煤建司承担���要赔偿责任，陈付华承担次要责任，欣怡建材厂无责。被上诉人陈付华答辩称：陈付华与欣怡建材厂不是承揽关系，欣怡建材厂与川煤建司签订了合同，说明欣怡建材厂具备安装资质，陈付华是服从欣怡建材厂的管理、安排，与欣怡建材厂是雇佣关系。在特定情况下，劳动者自备劳动工具，不能说明双方就不是雇佣关系。被上诉人陈付华自身没有过错，不应当承担责任。川煤建司承建的住房对电梯口安全防范不力应该承担责任。上诉人欣怡公司垫付的款项确实是162000元。被上诉人川煤建司答辩称：欣怡建材厂与川煤建司是典型的加工承揽定制合同关系，陈付华受伤与川煤建司没有任何关系，川煤建司不应该承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。陈付华的工作接受欣怡建材厂负责人谢勇的安排指挥，其受伤，欣怡建材厂应该承担赔���责任。本院经二审审理，查明的情况与一审审理查明的情况除陈付华摔伤位置系8楼电梯口摔下至5楼电梯口、欣怡建材厂垫付款为118600元之外，其余情况与一审审理查明情况基本一致。另查明，陈付华受伤后，欣怡建材厂垫付的费用为162000元。各方当事人对陈付华在川煤建司承建的工地上摔伤的事实不持异议。本院认为，被上诉人陈付华在川煤建司承建的工地提供劳务过程中受伤致残，在一审诉讼中，依据当事人的申请，一审人民法院委托具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，一审法院根据司法鉴定结论、陈付华的户籍登记、结合当地生活水平以及本案实际，确定陈付华因伤导致的各项损失合计883423.88元符合本案实际，各方当事人对陈付华的总损失未提出异议，本院予以确认。被上诉人川煤建司系宜宾市临港开发区河湾保障性住房的施工单位。2012年6月6日，川煤建司与欣怡建材厂签订《排烟道定货、安装合同》，约定由欣怡公司按照川煤建司的要求制作排烟道产品，欣怡建材厂制作完成之后，运至施工现场进行安装，验收合格无异议后一周内付款。因此，川煤建司与欣怡建材厂之间以制作、安装、验收成果无异议后付款的方式，均体现川煤建司与欣怡建材厂之间为承揽关系。欣怡建材厂的经营范围中有排烟、排气管道加工、销售，并无建设安装等资质。上诉人欣怡建材厂不具备施工、安装在建烟道工程资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用司法解释若干问题的解释》第十条“承揽人在工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人川煤建司选任不具备施工���安装在建烟道工程资质的欣怡建材厂进行排烟道施工、安装，被上诉人川煤建司存在选任错误，应对陈付华的伤残承担一定的赔偿责任。被上诉人陈付华接受欣怡建材厂的安排，在川煤建司承建的工地安装烟道，上诉人欣怡建材厂根据陈付华安装烟道的数量（每根烟管12元），支付劳动报酬。被上诉人陈付华虽然自备手锤、安全帽，但是只能证明劳动者自备了一般的简单工具和防护帽，不能证实陈付华与欣怡建材厂存在承揽关系。被上诉人陈付华提供劳务，不需要对安装的烟道或者管道另行加工、定作，陈付华与欣怡建材厂建立的是典型的雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主欣怡建材厂应该承担赔偿责任。被上诉人陈付华提供劳务的地点为尚未完工的在建工地，自身应具备安全注意义务，由于被上诉人陈付华缺乏必要的安全防范意识，对损害结���自身应承担一定的过错责任。本院根据被上诉人陈付华因伤残导致的经济损失，上诉人欣怡建材厂、被上诉人川煤建司、被上诉人陈付华的过错责任，确定由欣怡建材厂承担60%的赔偿责任即：502254元，扣除欣怡建材厂已经支付的162000元，欣怡建材厂还应该赔偿陈付华340254元、川煤建司承担20%的赔偿责任即：176685元，其余损失由陈付华自行承担。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第3160号民事判决；二、由宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂于本判决生效后20日内赔偿陈付华损失340254元；三、由四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效后20日内赔偿陈付华损失176685元；四、驳回陈付华的其他诉讼请求。如果宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂、四川煤矿基本建设工程公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13006元减半收取为6503元，二审案件受理费9681元，合计16184元，由上诉人宜宾市翠屏区欣怡建材加工厂负担9710元，被上诉人陈付华负担3237元，被上诉人四川煤矿基本建设工程公司负担3237元。本判决为终审判决。审判长  陈淑玉审判员  胡振东审判员  张雪萍二〇一五年十月八日书记员  贾琳玲