浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3777号 上诉人（原审原告）：乔保友，男，1976年10月3日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：杭州和泰机电工业有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道通惠北路**。 法定代表人：徐青，董事长。 委托诉讼代理人：周斌，浙江可道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭涛，男，1979年2月15日出生，系公司员工。 上诉人乔保友与被上诉人杭州和泰机电工业有限公司（以下简称和泰公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2005年8月，乔保友进入和泰公司工作，从事电焊岗位，工作地点为杭州市萧山区宁围街道。2015年，和泰公司因拆迁原因将厂房大部搬迁至位于杭州大江东产业集聚区××区，乔保友及部分员工仍在原宁围街道的老厂区工作。2016年6月21日，和泰公司发出通告，通知自2016年6月27日宁围厂区暂停生产，原在宁围厂区的员工到大江东厂区上班。后乔保友未到新厂区继续工作，和泰公司分别于2016年6月28日，2016年7月1日，2016年7月11日通知乔保友上班，后又于同年7月29日以其旷工为由与其解除劳动关系。2016年8月，乔保友向和泰公司邮寄通知书、请假条，以乔保友患有职业病为由，要求请假6个月，并主张补签劳动合同，支付双倍工资，补发工资2014年起的加班工资，2016年2月工资至今不足部分，带薪年休假工资、福利、津贴、劳保、奖金，补缴社保，补交公积金，要求职业病检查等。和泰公司当月收到上述通知。其后乔保友又多次邮寄上述通知书、请假条。和泰公司在乔保友离职前并未对乔保友进行职业病检测，其后和泰公司申请对乔保友进行职业病鉴定，杭州市职业病诊断鉴定委员会于2017年7月18日出具杭卫职鉴字（2017）006号职业病鉴定书，鉴定结论为乔保友无职业性噪耳聋。2017年11月，乔保友向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年11月28日出具不予受理案件通知书。同年12月11日，乔保友诉至原审法院，诉讼请求为：一、确认和泰公司支付乔保友就医就诊期间的医疗费和职业病诊断费5634元，支付职业病省级鉴定及检查费6000元，及交通费500元，及打字复印费，邮寄费850元；二、确认和泰公司2016年7月29日解除劳动合同行为违法，和泰公司支付经济补偿金110262元；三、和泰公司支付拖欠工资3493.5元，支付加班工资3185元，工龄工资2000元，带薪年休假18000元；四、和泰公司支付诊疗期间2016年8月1日至2017年11月30日的工资64318.9元，及2016年8月1日至2016年12月31日的五险一金4137元，2016年12月31日至2017年11月30日9922元；五、若系职业病，保留乔保友对和泰公司追诉享受工伤保险待遇等一并要求主张给予民事赔偿权利的追诉权。 另查明，乔保友2015年已请休年休假6天。 原审法院认为：本案的争议焦点之一为和泰公司要求乔保友前往大江东产业聚集区所在的厂区上班是否变更了劳动合同关于工作地点的约定。根据劳动合同约定，乔保友的工作地点为萧山，现和泰公司因G20峰会要求乔保友前往大江东厂区上班，但和泰公司的两个厂区实际均位于萧山行政区划内，和泰公司并未对合同约定的工作地点作出变更，乔保友应当按照和泰公司的通知及时到新厂区工作，而乔保友无正当理由旷工，和泰公司以其旷工为由与其解除劳动关系合法，无需向乔保友支付经济补偿金。本案的争议焦点之二为和泰公司未为乔保友进行离岗前职业健康检查即解除劳动合同是否系违法解除，原审法院认为，在乔保友、和泰公司劳动关系解除后，和泰公司已安排乔保友进行了职业健康检查，经杭州市职业病诊断鉴定委员会检查乔保友并无职业病。况且本案劳动关系是因乔保友旷工而导致解除，并不属于劳动合同法规定的从事接触职业病危害作业的劳动者未经离岗前职业健康检查，用人单位不得解除劳动合同的情形，故和泰公司不存在违法解除劳动合同的情形，乔保友要求确认和泰公司解除劳动关系违法并要求和泰公司支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。乔保友不存在职业病，故乔保友要求和泰公司支付就医就诊期间的医疗费和职业病诊断费5634元，职业病省级鉴定及检查费6000元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。乔保友要求和泰公司支付交通费500元，打字复印费、邮寄费850元的诉讼请求亦缺乏法律依据，原审法院不予支持。乔保友主张2015年7月1日至2015年10月31日的加班工资，乔保友未提交相关证据，原审法院不予支持。乔保友主张2016年6月的拖欠工资3493.5元，然和泰公司已支付当月工资，其支付的金额也超出了乔保友的基本工资，乔保友主张其当月应发工资超出了乔保友的月平均工资标准，未提供证据，故原审法院不予支持。乔保友主张2016年9月1日至2017年8月的工龄工资2000元，经查，该工龄工资属年终奖性质的奖金，且乔保友主张的上述期间乔保友已离职，故和泰公司无需支付。乔保友主张2014年1月至2015年12月31日的未休年休假工资18000元，其中2014年的未休年休假工资已超出仲裁时效，原审法院不予支持。依据双方提供的社保证明，乔保友2005年8月入职，截止至2015年7月，乔保友工作不满10年，年休假为5天，其后年休假为10天，依据乔保友2015年的各工作时段的年休假天数计算，乔保友2015年年休假共计6天，依据和泰公司提供的证据证明乔保友当年已请年休假6天，故关于年休假的诉讼请求，原审法院不予支持。乔保友主张和泰公司支付诊疗期间的2016年8月1日至2017年11月30日的工资64318.9元，及五险一金2016年8月1日至2016年12月31日4137元与2016年12月31日至2017年11月30日9922元，因上述期间乔保友已离职，故原审法院不予支持。乔保友主张若其系职业病，保留乔保友对和泰公司追诉享受工伤保险待遇等一并要求主张给予民事赔偿权利的追诉权，该主张并非诉讼请求事项，原审法院不予审查。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回乔保友的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由乔保友负担，予以免交。 宣判后，乔保友不服，向本院提起上诉称：1、和泰公司安排乔保友工种，工作岗位为2003年7月31日起至2016年7月29日从事操作工钣金工作岗位，和泰公司自2015年11月5日通知搬迁大江东开发区厂区，对不愿意去的六位员工留守在宁围厂区上班，2016年12月至2017年7月期间克扣少发工资，不发劳保用品，未取得乔保友同意变更公司住所。在2016年6月27日则关闭宁围厂区，要求员工到大江东去厂区原岗位上班，2016年7月27日到宁围厂区上班打卡，并拍水印照片，并不存在故意旷工行为。2、和泰公司没有在劳动合同注明乔保友所从事职业有得职业病的危害，给乔保友身体健康造成损害的事实，要求乔保友到大江东厂区原岗位从事有职业病危害的工作，乔保友有权利拒绝去上班，和泰公司按旷工解除劳动合同，违反职业病防治法。没有经过工会讨论，解除合同违法。3、和泰公司对乔保友作出了解除劳动关系的通知后，乔保友没有收到邮件和电话通知给乔保友进行职业病健康检查。于2016年9月13日投诉萧山安全生产监督管理局，回复责令和泰公司不得解除劳动合同，和泰公司于2016年10月份给乔保友做了健康检查，检查出耳聋需要诊断治疗，和泰公司没有给积极诊断治疗，乔保友在2016年5月诊断出职业性中度耳聋，之后和泰公司没有出具解除劳动合同证明书。4、杭州G20峰会官方放假时间是2016年9月1日至9月7日，而不是2016年6月27日这个时间暂停生产。和泰公司没有收到上级主管部门的通知，于理不通，自2016年1月至2016年7月份工资没有足额发放，有工票报工单为证。没有足额缴纳养老保险，没有支付加班工资，期间曾递交给和泰公司和泰公司解除劳动合同通知书。5、乔保友入职时间是2003年8月17日入职，年休假应休天数是15天。和泰公司没有按劳动合同法规定发放加班工资。6、乔保友在做省级职业病鉴定，主管部门已三次发函要求和泰公司缴纳鉴定费用无果。违反职业病防治法。7、乔保友这期间，和泰公司存在《劳动合同法》第38条第1款第（1）、（2）、（3）规定情形——未按照法定意义上的视为无固定期限劳动合同提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法按约发放工资、未依法为参加社会保险、未依法为缴纳社会保险费等事实行为和违法行为。和泰公司没有履行约定义务和法定义务，导致乔保友造成损害的事实。2017年5月11日的职业病诊断证明书——浙江省杭州市职业病防治院作出杭职诊院（毒2017）第103号记载“用人单位杭州和泰机电工业有限公司，职业病危害接触史2005年至2016年7月在杭州和泰机电工业有限公司从事电焊工工作，接触电焊烟尘、接触噪声。诊断结论：职业病中度噪声聋。处理意见……。”2017年6月26日的职业病诊断证明书——浙江省杭州市职业病防治院作出的杭职院诊字（尘2017）第032号记载“用人单位杭州和泰机电工业有限公司，职业病危害接触史2005年至2016年7月在杭州和泰机电工业有限公司从事电焊工工作，接触电焊烟尘。诊断结论：无尘肺。”也是记载确认了与和泰公司存在劳动关系的事实。因法定事由的需要，因乔保友根据自身的身体遭受到2000年7月31日起至2016年7月29日期间在其工作中遭受了职业病危害，致使身体受损已经成为事实，有病例资料为凭据。依据有关法律相关规定，乔保友曾在2016年8月、2017年2月申请离职，在劳动关系存续期间，和泰公司无视国家法律、未依法履行职业病防治法第35条的特别规定。和泰公司对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的执业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业：不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同。和泰公司在2016年7月29日作出的解除劳动关系通知书违反了强行法法定禁止性规定。该解除行为自始无效，不产生预期法律后果。但是还要承担法律责任，只是不产生预期法律效果。应当立即恢复劳动关系，并依法承担怠工期间的损失。特别声明，无职业性尘肺病，不等与不需要治疗，只是尚未达到其诊断的标准而已。保留追诉权。因和泰公司不依法履行约定义务和法定义务导致乔保友的合理经济损失、各项物质损害事实。综上，请求撤销原审判决，改判或发回重审；改判和泰公司支付乔保友就医就诊的医疗费和职业病诊断费5634元，及省级职业病诊断费6000元，违法解除劳动合同经济补偿金55140元，克扣拖欠的工资2236元，2015年带薪年休假3870元，加班工资5360元；支付职业病诊断治疗期间的工资45950元，及五险一金和泰公司应交为7008元，没有出具解除劳动合同证明书，乔保友损失费用12648元。后乔保友明确其上诉请求为请求支持其原审诉讼请求。 针对乔保友的上诉，和泰公司发表答辩意见称：乔保友并未确诊患有职业病，和泰公司为乔保友依法缴纳社会保险的情况下，乔保友因患病等原因就医的，直接使用医保即可，单位无需承担其他费用。至于乔保友请求的其他事项，如经济补偿金、加班工资等，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。其余答辩意见与原审时答辩意见一致。 二审举证期限内，乔保友向本院提交如下证据材料： 1、录音光盘一份，拟证明和泰公司没有支付乔保友1.5倍加班工资及没有按报工单支付工资的事实； 2、请假单，拟证明乔保友的入职时间。 上述证据材料经出示，和泰公司发表意见称：对录音的三性均有异议，录音中的人员身份不明，不能确定是和泰公司的员工，且录音中的人员未出庭作证，无法核实合法性和真实性；对请假单真实性无异议，但入职时间是乔保友自行填写的，与真实情况存在出入，无法达到乔保友的证明目的。 本院经审核认为，和泰公司对证据1中对话主体的身份提出异议，而根据本案现有证据材料，也难以对录音中的人员身份作出确认，故和泰公司的异议成立，对该证据材料，本院不予采认。请假单的真实性，和泰公司不持异议，其认为入职时间系乔保友自行填写，但该请假单的尾部有和泰公司相关人员的签字，故本院认为该证据可以作为认定入职时间的依据。 和泰公司向本院提交如下证据材料： 解除劳动关系通知书（存根），拟证明当时解除劳动关系前已经通知工会，并经得工会同意。 上述证据材料经出示，乔保友发表意见称：原件与复印件核对一致，公章和工会的章均由和泰公司掌握，该通知书是和泰公司事后补的。 本院经审核认为，和泰公司提交了该证据的原件，乔保友虽提出该通知书系事后补的，但并无相关依据，故本院对该证据予以确认。 本院经审理查明的事实除“2005年8月，乔保友进入和泰公司工作”应为“2003年8月30日，乔保友进入和泰公司工作”外，与原审法院查明的事实一致。 本院另查明：2016年7月29日，和泰公司向和泰公司工会发出《解除劳动关系通知书》，和泰公司工会于同日签收，并加盖工会印章。 本院认为：用人单位在未与劳动者协商一致的情况下，不能自行变更劳动合同约定的工作地点，但双方合同约定的工作地点为萧山，和泰公司要求乔保友前往大江东厂区上班，大江东厂区实际位于萧山行政区划内，故和泰公司并不存在对合同约定的工作地点变更的情形。乔保友认为和泰公司未在合同中注明其所从事的职业存在职业病风险，其有权拒绝上班，但其从2003年工作至今，从未就此提出异议，也未提交证据证明以此为由拒绝上班，故原审法院认定和泰公司以旷工为由解除与其之间的劳动关系非违法解除并无不当。根据二审查明的事实，和泰公司在解除其与乔保友的劳动关系时，已经通知工会。因本案劳动关系的解除系因乔保友旷工所致，不属于劳动合同法规定的从事接触职业病危害作业的劳动者未经离岗前职业健康检查，用人单位不得解除劳动合同的情形，况且双方解除劳动关系后，经杭州市职业病诊断鉴定委员会检查，乔保友并无职业病，故原审法院驳回其关于医疗费、职业病诊断费、检查及鉴定费、交通费、打字复印费、邮寄费以及经济补偿金等请求并无不当。原审法院关于工资、带薪年休假等问题的处理亦符合法律规定。 综上，乔保友的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乔保友负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年八月八日 书记员  徐森燕