上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）沪一中刑初字第246号公诉机关上海市人民检察院第一分院。被告人张国科，男，1967年3月26日出生于浙江省天台县，汉族，住浙江省天台县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人杨学林、赵霞，北京市首信律师事务所律师。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2014]220号起诉书指控被告人张国科犯诈骗罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。��海市人民检察院第一分院指派代理检察员肖芸出庭支持公诉。被告人张国科及其辩护人杨学林、赵霞均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关起诉指控：2013年10月至12月间，被告人张国科以代售为名，采用虚构房产抵押等手段骗取努某（以下简称努某）、阿某1（以下简称阿某1）、阿某2（以下简称阿某2）和阿某3（以下称阿某3）共计约定售价人民币1,429.4万元（以下币种均系人民币）的玉石，用于偿还赌债等。后张国科被侦查人员抓获。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了相应的证据。据此，公诉机关认为被告人张国科以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任，且属数额特别巨大。被告人张国科对于公诉机关指控的罪名予以否认，其辩称系与被害人合作玉石生意，相关玉石均交给下家代售。张国科的辩护人认为张国科的行为不构成诈骗罪，而宜认定为侵占罪，具体辩护意见如下：（1）公诉机关指控张国科犯诈骗罪的事实不清，证据不足。张国科收到玉石的数量、部分玉石及蜜蜡的最终去向以及玉石、蜜蜡的价值等关键事实均未查清，也没有充分的证据证实张国科有非法占有的故意及虚构事实的行为。（2）张国科基于代销合法取得涉案玉石，案发时不予归还，故其行为可定性为侵占。其中指控的第二节事实，证据不足；指控的第四节事实，张国科与被害人之间是代售关系，玉石最终被赵某非法占有，不能认定张国科拒不归还；侵占的数额应参照已追回玉石的鉴定价值。（3）现有证据证实，涉案的主要玉石为赵某所掌控，故为挽回损失，应从赵某处追缴赃物，或由赵某承担民事赔偿责任���经审理查明：2013年10月至12月间，被告人张国科以代售为名，从努某、阿某1和阿某3等人处骗取玉石和蜜蜡，具体如下：1.2013年10月至12月，被告人张国科向努某谎称代其销售玉石，从努某处骗得4块玉石和2件蜜蜡，双方约定售价共计350.4万元。2.2013年10月，被告人张国科向阿某1谎称代其销售玉石，从阿某1处骗得1件玉石，双方约定售价160万元。3.2013年12月，张国科向阿某3谎称代其销售玉石，从阿某3处骗得16件玉石，双方约定售价874万元。被告人张国科将上述骗得的玉石用于偿债等。2014年1月9日，被告人张国科被抓获到案；案发后，侦查机关追回阿某3被骗的3件玉石。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）以下一组证据证实被告人张国科涉案期间擅自将他人的玉石质押借款，并因赌博等背负债务。1.证人刘某1[上海A有限公司（以下简称A公司）股东、经理]的证言证明：2007年5月，他在陈某投资设立的A公司任经理，负责公司日常运营。2012年年底，他通过陈某认识了张国科。张国科与陈某合作酒的项目，但没有做成，然后就与他们一起做玉石生意。张国科在半年时间内没有帮他们公司卖成玉石，还曾私自把他们公司的十几块玉石拿走。2.证人陈某（A公司董事长）的证言证明：2013年3月，张国科找他提出合作保健酒项目，他们一起注册了上海B有限公司，由他和张国科的女友杨某任股东。据他了解，张国科当时在老家的经济情况很糟糕。他曾于2012年个人出资设立了A公司。2013年5月，他和张国科商量在闵行区XX路XX号XX大厦XX楼开设了XX会所，作为A公司的营业场所，由刘某1负责日常管理。2013年6月至9月，他发现公司有31块高档玉石被张拿走，未能拿回。他一直追查玉石的下落，张称都在社会闲杂人员处。张国��哥哥方某称有两块玉石在长沙C有限公司。3.相关工商《档案机读材料》证明：A公司成立于2012年10月25日，法定代表人陈某；上海B有限公司成立于2013年5月9日，法定代表人杨某，股东陈某、杨某、褚某。4.证人闫某（张国科的助手，绰号“猫”）的证言证明：2013年9月，他通过朋友认识张国科，当时张作保健酒和玉石生意，他给张国科做助手。张国科财务状况不好，在外面欠了赌债。直到案发，张国科也没有和他介绍的客户成功交易过玉石。5.证人周某1的证言、周某1出具的两张《借条》以及笔迹鉴定书证明：2013年7月，他在玉臻玉石会所结识了张国科，张称会所由其经营。8月底，张国科称成立了专门做酒业的颐硕公司，向他借款200万元用于公司经营，并允诺以玉石作抵押。8月30日、9月1日，他分两次借给张国科共130万元，张以一块10公斤重的玉石质押，后又以4块小玉���将该玉石换回。过一个月后，他再也无法联系到张国科，张至今没有还钱。在和张国科交往过程中，张国科自称经常去澳门赌钱，输了上千万元。6.证人苏某、周某2的证言、相关借条、收条、笔迹鉴定书以及周某2向公安机关提交的2块玉石证明：2012年苏某通过周某2认识了张国科。2013年10月某日，张国科以做生意需周转资金为由问苏借了30万元现金，并以4块玉石予以质押。后来，张国科归还了6万元。经公安机关追缴，周某2向公安机关提供了其中2块玉石。7.证人高某1的证言证明：张国科经济状况不好，经常会问朋友借钱。2013年11月，张国科向他借钱，他找朋友“老龙”借给张12.5万元，他作为担保人，钱至今未还。8.证人史某、高某2（永腾大厦物业经理）的证言证明：2014年1月5日，史某应刘某1的要求，将颐硕公司位于永腾大厦9楼的办公场所中的设备搬走卖掉。9.被��人张国科于2013年12月20日签字确认的收条证明：当日，张国科从艾某（以下称艾某）处收到四块和田玉手把件以及28公斤玉石一块，约定价值共计265万元。10.证人刘某1、方某（张国科的哥哥）、莫某（银典投资管理有限公司董事长）的证言、被告人张国科的供述、刘某1名下工商银行账户明细、莫某提供的《抵押合同》、《借款合同》、《借款收据》、《检测报告》证实：2014年9至10月，张国科授意刘某1将艾某交由其代售的两块和田玉石拿到长沙，质押给莫某，借款170万余元。张国科并未向方某提出代人销售玉石，而是称在上海开了酒业公司，需要资金，相关玉石是其经营的玉石会所里的玉石。11.公安机关调取的张国科《出入境记录查询结果》证明：2011年12月至2012年12月间，张国科多次往返澳门、柬埔寨等地。（二）以下一组证据证明被告人张国科以代售为名，骗取���被害人玉石、蜜蜡的事实。1.骗取努某4块玉石、2件蜜蜡的事实。（1）被害人努某的陈述和辨认笔录证明：2013年10月初，他经朋友介绍和张国科、刘某1洽谈玉石生意。他带了一块35公斤重的和田玉籽料，与对方谈好价格135万元。他把这块玉石交给张国科、刘某1，对方称带给客户看。后来他再找张国科、刘某1，对方推脱，让他继续等。直至案发，张国科没有给他钱，也没有归还这块玉石籽料。12月某日，张国科和刘某1到义乌找他，让他再带几块玉石到上海，为他代售。他又拿了3块玉石籽料和2件蜜蜡给了张国科，共计价值215万元。但是他等了十天也没有收到钱。他之所以相信张国科，是因为张国科和刘某1带他到XX路XX大厦的一家玉石会所，称会所是他们经营的，他看里面的玉石价值有五、六千万元，就相信他们有实力。（2）被害人努某提供的三张《欠条》和《笔迹��定书》证明：张国科从努某处收取了4块玉石、2件蜜蜡，约定价值共计350.4万元。（3）证人刘某1的证言证明：2013年11月初，努某联系了他和张国科，说有块玉石要卖。张国科让努某把玉石带来，并让他去看玉石品质及商谈价格，张国科收到玉石后，他写下欠条，以张国科作为收货人，他作为担保人。（4）证人闫某的证言证明：2014年1月初，他和一个绰号叫“阿狂”的朋友在家，张国科打电话给“阿狂”称会拿一块30公斤的石头放在他家，准备卖出去。张国科的老乡把石头拿来后，“阿狂”和“朱某”等人把石头拿走了。后来“阿狂”说石头拿去卖了，但没有把钱给张国科。他听说石头被“朱某”给了“马某”，但最终没有找到。张国科说过准备把这块30多公斤的石头拿出去换点钱，以解决此前给张16块玉石的所有人追债的问题。（5）被告人张国科对于从努某处收到��述4块玉石和2件蜜蜡予以供认。2.骗取阿某3块玉石的事实。（1）被害人阿某1的陈述及辨认笔录证明：2013年10月，他带着一块玉石去找张国科帮他代售。期间，张国科称玉石被朋友拿走了，过几天给钱，但始终没有给。直至2013年12月22日，张国科给他写了一张收条，答应12月25日前把玉石还给他，否则付给他现金160万元。此外，2013年12月初，他还给张国科一块玉石让张代售，张口头答应给他45万元，但没有写收据。后来，张国科没有给钱也没有归还玉石。（2）被害人阿某1提供的《收据》和《笔迹鉴定书》证明：张国科于2013年12月22日出具收据，收到阿某3块和田玉石，约定价值160万元。（3）被告人张国科在侦查阶段供称：艾某让他代售的玉石被他质押给莫某，借款120万元，用于公司开销。后由于该玉石无法拿回，艾某就把阿某1放在他们公司里的玉石拿走了。3.骗取阿某316块玉石的事实。（1）被害人阿某3的陈述及辨认笔录证明：2013年12月，他经老乡阿某2介绍，在阿某2和他儿子的陪同下带着一块96公斤的和田玉石料和其他和田玉石挂件到XX路XX大厦XX楼张国科的办公室，按照事先约定等人过来收购，但没有等到。后来在张国科的要求下，他们以一块106公斤的和田玉石料换回了96公斤的玉石料。之后，他们继续催促张国科联系买家，直至12月18日晚23时许，张国科、刘某1、陈某给他写了张收条，记载了玉石的约定价值。过了几天，张国科没有归还玉石，给他出了一份证明，称12月31日前归还玉石，如不归还则以其妻子名下的位于晶典苑的房产予以抵押。直至12月25日，他们就找不到张国科了，XX大厦XX楼也锁门了。12月27日，张国科在电话中答应当晚把玉石送回，但他们没有等到，此后无法联系到张国科。（2）证人阿某4（被害人阿某3之子）的证言证明：2013年12月10日左右，他和阿某3、阿某2按照事先约定拿了16块和田玉石籽料到了张国科的公司，等客户来看货，但直至24时许都没有人来，玉石被留在张国科的公司。后来，张国科在他们的催促下答应给他们写收条，上面的内容记录了和田玉籽料的重量，并承诺把卖玉的钱给他们，或者把玉还给他们。此后，他们没有拿回玉石，也没有拿到钱，并无法联系到张国科。（3）阿某3向侦查机关提供的收条、相关玉石照片、《笔迹鉴定书》证明：2013年12月18日，被告人张国科在刘某1、陈某的见证下向阿某3出具收条，记载张从阿某3处收到和田玉16块，约定价值共计874万元。（4）证人刘某1的证言证明：阿某3通过张国科卖16块玉石的事他起初不知道。后来，阿某3找到陈某说张国科一直拖着不给钱也不还玉石。他就与陈某、张国科和阿某3见面，让张国科给对方写好收���，他和陈作为见证人签了名。他也不知道玉石的下落。（5）证人陈某的证言证明：他和刘某1曾接到阿某3的电话，对方称张国科拿了他一批玉石销售，在约定时间没有支付其货款，也没有归还玉石，且无法联系到张国科。他就联系了张国科，张国科予以认可。2013年12月18日晚，他们如约与阿某3见面。张国科称玉石都在，等卖出去后一定给钱。在他提议下，由刘某1代张国科起草并由张出具收条，记载了玉石的基本情况和价格，约定总价为874万元，他和刘某1作为证明人签名。他不知道张国科处理这批玉石的过程。（5）证人赵某的证言证明：2013年12月某日，张国科称其欠了一个澳门人的赌债，共152万元，他也认识这个澳门人，张就让他做中间人，帮他把玉石卖掉还赌债。此外他还给张国科借过11万元支付房租。之后张国科给他了11块玉石籽料，他将玉石分别抵押给朋友���替张国科归还了澳门朋友的赌债。其中最大的一块100多公斤的玉石，是他的朋友徐某和张国科一起拿的，后来联系了南京的陆总（陆某），陆最终认为价格不合适，没有收购。他将情况告知张国科后，张称让他直接把这块玉石递给澳门人还赌债。（6）证人徐某的证言证明：他是赵某的司机，2013年某日，在赵某的住处，他看到张国科带来了十几块和田玉石，赵还让他给张国科11万元现金。后来他在赵某的安排下把一块很大的玉石从张国科处带给了赵某。（7）证人陆某的证言证明：2013年12月左右，赵某找到他提出有一块100公斤左右的青玉原石以400万元的价格抵给他，他感觉价格太高，就回绝了。过了十几天，赵某告诉他，那块玉石抵给澳门人了，具体价格他不清楚。他曾去过张国科的玉石会所，张还让赵某带十几块玉石给他看，但他感觉质量不是很好且价格偏高，就没有要。（8）证人闫某的证言证明：他听张国科说把一个维吾尔族人的16块玉石都交给赵某，由赵给一位叫陆总的客户看。（9）阿某3提供的一张《证明》，公安机关调取的《上海市房地产登记簿》、出具的《工作情况》以及《笔迹鉴定书》证明：被告人张国科向阿某3出具过一张证明，表示收到阿某3的16块和田玉，于2013年12月30日归还，逾期不归还，以位于XX苑XX栋XX室的房子作为抵押。而该房产并非张国科或其妻子的房产，张国科在上海没有房产。（10）《上海市公安局随案移送物品清单》、公安机关从赵某和刘某2处追缴的玉石照片以及被害人阿某3的辨认笔录证明：侦查机关从赵某、刘某2处分别追缴阿某3的3块玉石并扣押在案。（11）被告人张国科对于收到阿某3的16块玉石的事实予以供认。（三）案发经过证明：2014年1月9日，被告人张国科被抓获到案。综合控辩双��的意见，本院对相关争议焦点评判如下：（一）关于被告人张国科行为的定性。本院认为，张国科的行为构成诈骗罪，具体理由如下：首先，被告人张国科具有非法占有他人财物的主观故意。经查，张国科从被害人阿某3等人处收取玉石期间，已将并不属于其所有的玉石擅自处分，主要用于对外质押借款，而所借钱款没有支付给相关玉石的所有人，也不能合理解释钱款的去向；而相关证人证言证明张国科财务状况很差，欠下大量赌债。张国科在此状况下，并未积极寻找真实买家，为相关被害人代售玉石，而是将被害人的玉石任意处置给他人，并造成被害人实际损失。根据上述事实，能够推定张国科具有非法占有他人财物的主观故意。其次，被告人张国科实施了虚构事实等客观行为。经查，张国科在没有实际投资的情况下谎称自己经营玉臻会所，使被害人误以为其实��从事玉石经营，且实力雄厚；张国科在没有真实下家收购的情况下，对被害人谎称代售玉石并已联系好下家，从而骗得玉石；在被害人追讨过程中，还提供虚假房产抵押予以搪塞。综上，被告人张国科的行为应定性为诈骗，辩护人所提张的行为系侵占的相关辩护意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。（二）关于涉案玉石、蜜蜡价值的认定。本院认为，玉石、蜜蜡有别于其他商品，往往一物一价，且不同人员往往支付不同的对价，故双方约定的价格能够反映被害人财产损失情况，可以此作为涉案财物认定的依据。本院认为，被告人张国科以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取多名被害人玉石、蜜蜡等物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗财物数额特别巨大。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，依法予以支持。关于公诉机关指控张国科骗取玉石的部分事实以及骗取玉石的事实，证据尚不充分，相关事实不予认定。据此，为保障公民的合法财产不受侵犯，根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张国科犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2029年1月8日止。）二、查扣在案的三块玉石发还被害人阿某3，不足部分责令被告人张国科予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长 ���长坤代理审判员 巩 一 鸣人民陪审员 王 瑞 方二〇一五年十月二十二日书 记 员 曹 晶 清附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……三、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……四、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。