上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二（商）初字第S904号原告许祐嘉，男，1977年1月28日出生，台湾籍。原告周咏盛，男，1976年12月2日出生，台湾籍。两原告共同委托代理人邵志龙，上海刘春雷律师事务所律师。被告上海鑫茂食品有限公司。法定代表人施鑫，总经理。被告施鑫，男，1967年11月29日出生，汉族。两被告共同委托代理人孙晓红，女，1966年4月28日出生，汉族。原告许祐嘉、周咏盛诉被告上海鑫茂食品有限公司（以下简称“鑫茂公司”）、施鑫合伙协议纠纷一案，本院于2014年6月5日立案受理后依法适用普通程序，由审判员周向东、代理审判员刘琳、黄洁亭组成合议庭审理。本案于2014年7月16日公开开庭进行审理，原告许祐嘉、周咏盛及共同委托代理人邵志龙，两被告共同委托代理人孙晓红到庭参加诉讼。因工作变动，合议庭组成人员之一黄洁亭变更为代理审判员沈茵。本案于同年12月2日再次公开开庭审理，原告周咏盛、委托代理人邵志龙到庭参加诉讼。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2015年3月13日，本案第三次公开开庭审理，原告委托代理人邵志龙到庭参加诉讼。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告许祐嘉、周咏盛诉称：两原告作为乙方、被告鑫茂公司作为甲方，双方签订合作合同一份，约定由乙方投入项目运转资金并负责产品销售，甲方负责产品的生产，双方共同向上海好乐迪娱乐有限公司（以下简称“好乐迪公司”）提供熟食制品。此后，两原告向鑫茂公司提供了人民币55万元的初始运转资金，但鑫茂公司在向好乐迪公司供货后，没有如约支付合作利润。在两原告催促之下，双方于2012年9月17日对账结算，确认鑫茂公司拖欠两原告合作利润326，680元，并由被告施鑫承担连带付款责任。尽管鑫茂公司存在违约行为，但双方合作并未终止，截至诉讼之时，鑫茂公司拖欠原告合作利润1，155，344元（包括上述326，680元）。据此，原告诉至本院，要求判令：1、被告鑫茂公司退还两原告合作款项55万元；2、被告鑫茂公司支付两原告合作利润款1，155，344元；3、被告鑫茂公司偿付两原告逾期付款违约金；4、被告施鑫对上述合作利润中的336，680元及逾期付款违约金承担连带清偿责任。审理过程中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告鑫茂公司支付两原告合作利润款921，610.40元。具体构成如下：1、2012年7月及之前已对账的合作利润326，680元；2、2012年度未对账的合作利润293，262.90元；3、2013年度合作利润：返利核销账目2，766，375.80×83%×18%=413，296.50元；4、2014年度合作利润：返利核销账目604，831.50×83%×18%=90，361.83元，原告仅主张其中的8万元；上述1至4项合计之后，扣除返点69，629元（41，966元＋27，663.8元）、已付现金10万元、续签费22，000元，共921，610.4元。两原告变更第三项诉讼请求并明确其具体构成为：1、2012年7月之前的违约金1万元；2、2012年7月之后的违约金分段计算：以293，262.90元为本金，自2013年1月1日起计算至判决生效之日止；以413，296.50元为本金，自2014年1月1日起计算至判决生效之日止；以8万元为本金，自2014年8月1日起计算至判决生效之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。被告鑫茂公司、施鑫共同辩称，不同意两原告的诉讼请求，理由为：1、两原告与鑫茂公司之间的合作已终止，但双方还未清算。鑫茂公司已于2014年4月1日将对账单以邮件方式发送给两原告，应以此为准；2、两原告实际投资金额为193，000元，并非55万元；3、因两原告未做好和好乐迪公司之间的网点开发和维护，造成好乐迪公司未和鑫茂公司签订续约合同及大量库存产品积压产生；4、原告之一许祐嘉在鑫茂公司处拿货，货款应与本案合作利润相抵充。另，不同意偿付原告逾期付款利息损失。经开庭审理查明，2012年4月26日，两原告作为乙方、被告鑫茂公司作为甲方，双方签订合作合同一份，双方共同向好乐迪公司提供熟食制品。关于返点约定为：甲乙双方共同承担每年向好乐迪支付前一年度销售额2%金额的款项作为返点。返点于好乐迪每月账款到账后统一提留打到固定账号，年底一次性支付给好乐迪。第二条、合作模式为：1、甲乙双方同意合作期间，由乙方投入项目运转资金，由甲方负责产品的生产以及运送，由乙方负责产品的销售。乙方支付给甲方的原材料预付款（项目运转资金）；需按照好乐迪合同中的付款方式，在2012年10月份前按好乐迪销售额扣除17%税金后的60%支付，在2012年10月份后按照好乐迪销售额扣除17%税金后的40%支付。2012年1月乙方已向甲方提供运转资金供给人民币伍拾伍万元整（资金已到位）；2、在以下情况下，甲方应当向乙方退还全部运转资金：（1）供货合同到期终止，双方没有续约。（2）一方违约导致供货解除或终止履行。（3）其他原因导致供货合同无效或无法履行。在发生第二条规定的情况时，甲方应以下方式向乙方退还运转资金：本合同如到期后不再续签，甲方应将乙方所支付的项目运转资金及乙方应得的利润，按照好乐迪拨款方式逐月归还给乙方，为其不得超过三个月，否则按每日1‰支付滞纳金。第三条、利润分配方式：2、本合同签订起甲方开始向好乐迪供货当月及其后的一年，甲方每月向乙方支付营业款扣除17%税金后的18%。月销售额超过40万元，超出部分以营业款扣除17%税金后的20%计算，例：以销售额450，000元为例，甲方需支付乙方（（400，000-（400，000×17%%））×18%）＋（（50，000-（50，000×17%））×20%）=59，760＋8，300=68，030。合作期间，好乐迪另外产生的费用由乙方负责协调和负责。4、甲方于收到好乐迪货款后的五个工作日向乙方支付18%利润费用。第四条第7项：甲方于收到好乐迪货款后的五个工作日向乙方支付18%利润费用，否则按每日1%支付滞纳金，如甲方一个月以上没有支付乙方18%利润费，在第二个月乙方有权利要求甲方开出委托书，由乙方代领好乐迪开出的现金支票。第六条违约责任约定，甲乙双方如有一方违约应付对方违约金贰万元整。2012年6月5日，鑫茂公司出具收条，内容为确认收到两原告就好乐迪供货预付款伍拾伍万元整（注：55万元预付款中，其中193，000元是现金支付，另外357，000元是2011.1-2011.12.25销售返点中部分）。收条下方有鑫茂公司法定代表人施鑫的签名。2012年9月17日，鑫茂公司出具欠条两份，一张内容为鑫茂公司欠两原告86，680元并于2012年9月底之前偿还，如不能按期足额归还欠款，欠款人应向债权人支付违约金5，000元。另一张内容为鑫茂公司欠两原告24万元并于2013年3月底前每月按4万元偿还，如不能按期足额归还欠款，欠款人应向债权人支付违约金5，000元。其余内容一致，均为担保人确认，本人同意为欠款人的上述债务向债权人承担连带责任保证，保证期间为欠条出具之日起到欠款偿还期限届满后两年时止，担保范围基于所有欠款、违约金、赔偿金。两欠条下方均有鑫茂公司盖章及施鑫在担保人处的签名。2014年4月1日，施鑫向两原告发送一份邮件，内容为：2012年12月25日之前总账为319，867.4＋293，262.9=613，130.3元，2013年总账2，766，375.80＊0.83＊0.165=378，855.2元，总计：991，985.50-41，966（2012年返点）-合同续签费10，000-27，663.8（2013年返点）-合同续签费12，000-许祐嘉拿菜544，509.1（截止2013年12月）-好乐迪12年多扣5，980-已付现金150，000=199，866.6元（以上数据最终以好乐迪财务的汇总表为准）。另查明，根据上海乐吉食品销售有限公司（以下简称“乐吉公司”）出具的返利核账函（即双方确认的鑫茂公司与好乐迪之间的供货销售额对账函），2011年12月26日至2012年12月25日期间，鑫茂公司送货总金额为1，148，263.10元，2012年12月26日至2013年12月25日期间的送货总金额为2，766，756.93元，2013年12月26日至2014年12月25日期间的送货总金额为604，831.50元。2014年度供货时间段为1月至5月。以上查明的事实，由两原告提供的合作合同、收条、欠条、返利核账函，两被告提供的邮件、返利核账函等证据及当事人的陈述为证，经当庭出证、质证，本院予以确认。本院认为，两原告系台湾居民，故本案系涉台商事案件。两原告同意选择适用中华人民共和国法律，两被告未提出异议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。两原告与被告鑫茂公司之间的合作关系系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。对于55万元的合作款项，即便如收条中所述并未实际交付，但因双方合意将2011年1月至12月25日返点中的部分计算在内，且该部分款项并未在本案中重复主张，故应以收条上的内容为准。另，根据合作协议的约定，2012年1月两原告已向鑫茂公司提供该笔运转资金，在供货合同到期终止，双方没有续约等情况下，应予以返还，故两原告关于退还合作款项55万元的诉讼请求，本院予以支持。对于2012年1月至2014年的合作利润，两原告根据两被告出具的邮件内容对诉讼请求进行了调整，其中2012年度的利润为319，867元＋293，262元=613，129元，2013年度的利润为2，766，375.8元×83%×18%=413，296.50元，2014年度的利润为604，831.50×83%×18%=90，361.83元，原告仅主张其中的8万元，上述相加基础上扣除返点69，629元、现金10万元、续签费22，000元后为921，610.4元。对此，因原告主张的每年度利润计算的基数均以邮件上被告确认的为准，计算方法也符合合同的约定，合同续签费、返点金额与邮件上被告主张的一致，故本院对原告主张的合作利润予以确认。两被告抗辩2013年度利润应乘以0.165，应扣除拿菜款544，509.10元及已付现金15万元，同时应扣除好乐迪2012年多扣的5，980元。对于被告抗辩的应扣除拿菜款的意见，因双方对于供货主体、数量、金额存在争议，在本案中对于该项争议不作处理，两被告可另行主张。利润应乘以0.165、已付现金15万元以及多扣的5，980元的问题，两被告未提供相应的证据予以佐证，故本院对两被告的上述抗辩意见不予采纳。合同约定甲方于收到好乐迪货款后的五个工作日向乙方支付18%利润费用，否则按每日1%支付滞纳金，故两原告主张从每年度开始主张上年度的利润，2014年度的利润从2014年8月1日起算，未违反合同约定及法律规定。两被告在两张收条中明确对于2012年7月之前的款项承担共1万元的违约金，对于2012年7月之后至2014年度的利润，原告自愿按同期银行贷款利率的四倍计算滞纳金，低于合同约定的标准，故本院对两原告关于违约金的诉讼请求予以支持。因被告施鑫在两张收条中对2012年7月之前的326，680元利润款项承担担保责任，担保范围为欠款本金及违约金，故被告施鑫应对上述利润款项中的326，680元及相应的违约金1万元承担连带责任。两被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告上海鑫茂食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告许祐嘉、周咏盛合作款项55万元；二、被告上海鑫茂食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告许祐嘉、周咏盛合作利润921，610.40元；三、被告上海鑫茂食品有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告许祐嘉、周咏盛违约金（2012年7月之前的违约金1万元；2012年7月之后的违约金分段计算：以293，262.90元为本金，自2013年1月1日起计算至判决生效之日止；以413，296.50元为本金，自2014年1月1日起计算至判决生效之日止；以8万元为本金，自2014年8月1日起计算至判决生效之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、被告施鑫应对被告上海鑫茂食品有限公司上述债务中的326，680元及相应的违约金1万元承担连带清偿责任，并可在承担清偿责任后向被告上海鑫茂食品有限公司追偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21，897.90元，由原告负担1，491.4元，两被告负担20，406.5元。如不服本判决，两原告可在判决书送达之日起三十日内，两被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递上诉交状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  周向东代理审判员  刘 琳代理审判员  沈 茵二〇一五年三月二十四日书 记 员  唐雪萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。