浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4723号 上诉人（原审被告）：周新，男，1971年7月3日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：施斌、宋海鹏，浙江民凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仇为民，男，1972年1月27日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：汪挺、晏雯婧，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人周新因与被上诉人仇为民民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周新上诉请求：1、撤销（2018）浙0103民初131号民事判决；2、将本案发回重审，或移送公安机关；3、本案一审、二审诉讼费用由仇为民承担。事实和理由：一、一审判决未查明仇为民出借的银行卡中款项性质。l、周新向一审法院提交了证据一、证据二、证据三，证明本案中仇为民用于转款的银行卡系以个人名义办理，但实际用于公司经营的事实。一审开庭时，周新代理人申请法院调取仇为民涉案农行卡的完整交易记录，根据该卡资金流动状况，可以分析出该银行卡的确是用于公司经营，且卡上的资金系赛凡公司资金的事实。但是一审法院不予准许，导致了所谓的出借款项性质未予查明。2、一审第二次开庭结束后，周新发现了新证据，但一审法院以周新怠于行使举证权利为由不予组织质证，损害了周新的权益，也导致本案争议的147400元、382813.52元这两笔款项的性质未查明。本案中，仇为民的卡上资金并非其自有资金，而是公司的经营款项，根据双方沟通时的表述可以看出，该两笔款项并非借款。二、仇为民的行为已构成刑事犯罪。l、仇为民将公司的资金作为自有资金，骗取周新出具借条，符合诈骗罪的特征。2、仇为民银行卡中的款项是属于公司的，仇为民侵吞了该款项，也符合职务侵占罪的特征。3、仇为民虚构事实，有虚假诉讼的嫌疑。 被上诉人仇为民答辩称，仇为民于2017年2月前在赛凡公司任职业经理人，公司经营款项确实有经常从其个人银行卡进出的情况。但该卡主要还是用于个人生活。因在管理赛凡公司的过程中，赛凡公司经常出现资金流不足的情况，周新会要求仇为民按其指定的金额，将自有款项打入公司，或者直接转给周新。2017年2月仇为民离职时，与周新进行借款结算，因此周新才签了该份借条。赛凡公司的资金在仇为民离职时已经全部交还给公司。周新反复强调的两笔款项只是仇为民打款的部分，更多是直接打款至赛凡公司。仇为民并不存在周新所谓的犯罪以及虚假诉讼的情况。 仇为民向一审法院起诉请求：1、判令周新归还借款本金455000元；2、判令周新支付借款利息及逾期还款的利息60000元，以上两项共计515000元；3、本案诉讼费由周新承担（注：借款利息及逾期还款的利息计算方式：自2017年1月起暂计至2018年1月，共12个月，实际计算至付清本息之日止，按照月利息5000元计算，5000×12=60000元）。 一审法院认定案件事实如下： 仇为民曾系赛凡公司的职业经理人，于2016年年底至2017年2月初离职；周新系赛凡公司的法定代表人。2016年11月10日，经仇为民与周新核对确认，截至2016年11月10日，周新尚欠仇为民借款455000元，周新出具《借条》予以确认，并承诺支付利息5000元/月，每月25日前支付。双方就还款时间约定如下：2017年1月10日归还200000元；2018年1月10日清结余款。2017年2月10日，周新向赛凡公司出具《承诺函》一份，称其与赛凡公司协商确定，原仇为民借款200000元由赛凡公司于2017年3月20日前支付。如届时不支付，仇为民有权收取赛凡公司相应应收账款，赛凡公司无条件授权。后仇为民凭借该《承诺函》向一审法院起诉，要求赛凡公司返还借款200000元。该院经审理，依法作出（2017）浙0103民初4999号民事判决书，判决赛凡公司于判决生效后十日内归还仇为民借款本金38470元并支付相应的利息。 一审法院认为，借据是证明借贷行为发生的直接证据。现仇为民已经提交了《借条》证明双方存在借贷的合意和借款交付的事实，周新辩称《借条》系仇为民拒不交出账册为由要求其出具的意见无相关证据支撑，不予采信。关于周新辩称的仇为民在离职后仍收取赛凡公司账款的意见，即便属实亦与本案无关联，不予采信。但本应于2017年1月10日前归还的200000元债务已经由赛凡公司承受，且仇为民凭借《承诺书》已向法院起诉，故该院依法调整本案的借款本金金额为255000元。关于利息，根据前文的分析，该院仅支持仇为民要求周新支付255000元本金相应利息的诉请。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周新于判决生效起十日内归还仇为民借款本金255000元；二、周新于判决生效之日起十日内支付仇为民利息及逾期利息33626.4元（自2017年1月10日暂计算至2018年1月9日，此后按照2802.2元/月的标准计算至实际履行日止）；三、驳回仇为民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，减半收取4475元，由周新负担。 二审中，周新向本院提交的证据有：1、聊天记录（手机截图）两份；2、赛凡公司于2014年11月18日向仇为民银行账户转账650000元的银行明细；3、浙江建研科之杰新材料有限公司于2015年5月29日向仇为民银行账户转账406945.38元的网上银行转账凭证。上述证据用以证明仇为民所称交付的两笔借款系将赛凡公司款项转给法定代表人周新的事实。 对上述证据，仇为民认为证据1无法确定短信发送方是否为仇为民，内容也不知道是否经过修改，且该两条短信并不能看出款项性质以及款项流转情况；对证据2的真实性无异议，但不能证明与本案借款有关；证据3仅是照片，真实性无法确定，也不能证明与本案借款有关。本院经审查后认为，仇为民提出的异议成立，周新提交的上述证据本院不予确认。 周新在二审中向本院提出申请，要求调取仇为民名下6228××××6169银行卡的交易明细及周新在嘉善县公安局天凝派出所的报案笔录。本院经审查后认为，首先，仇为民认可其名下6228××××6169银行卡除用于个人生活外，也有多笔赛凡公司经营资金进出的事实；其次，赛凡公司经营资金在该卡中的交易情况并不能足以推翻周新向仇为民出具借条的法律后果。而周新在嘉善县公安局天凝派出所的报案笔录系其单方陈述，不具有证明效力。故本院对周新的上述调取证据申请不予准许。 仇为民在二审中未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。仇为民提交的《借条》中，记载了周新确认截止2016年11月10日向仇为民借款455000元等内容，且约定了利息和还款期限。该《借条》对仇为民主张其与周新之间存在借贷关系的事实具有证明力，本院予以确认。仇为民自认其名下案涉银行卡与赛凡公司、周新之间有大量的资金往来，仇为民在一、二审中亦表明其提交的2014年11月18日147400元及2015年5月30日382813.52元的转账凭证仅系与周新之间部分打款，而《借条》系仇为民离开赛凡公司前与周新对之前经济往来核对后进行的结算，故周新仅以仇为民名下案涉银行卡系用于赛凡公司经营为由否认借贷关系的上诉理由不能成立。周新作为赛凡公司法定代表人，理应较常人更清楚知晓出具《借条》后产生的法律后果，周新现主张《借条》系在仇为民拒绝交还赛凡公司账册的情况下出具，双方实际并未核对账目等抗辩，与其在《借条》出具后仍陆续还款，以及在仇为民提起诉讼前并未对案涉《借条》提出过异议等事实相矛盾。周新尚无证据证明仇为民存在犯罪嫌疑，其要求将本案移送公安机关的上诉请求，本院难以认同。综上所述，周新的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，但判决中将周新应支付的逾期利息确定为固定金额不当，因利息会随本金的还款情况而改变，故本院对此予以变更。经折算，《借条》中约定借款本金455000元的每月利息5000元，其年利率为13.19%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初131号民事判决第一、三项，即：周新于判决生效起十日内归还仇为民借款本金255000元；驳回仇为民的其他诉讼请求。 二、变更杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初131号民事判决第二项为：周新于判决生效之日起十日内支付仇为民利息及逾期利息33626.4元（自2017年1月10日暂计算至2018年1月9日，此后按照年利率13.19%的标准计算至实际履行日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4475元，由周新负担。二审案件受理费5629元，由周新负担。双方当事人于本判决生效后十五日内到一、二审法院办理诉讼费用的结算。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一八年八月二十七日 书记员 周  翔