浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3670号 上诉人（一审原告）：张猛，男，1980年11月9日出生，汉族，户籍地：广东省湛江市麻章区，现住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：沈超君，女，1984年10月30日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托代理人：唐发兴，杭州市望江法律服务所法律工作者。 委托代理人：施梦玲，杭州市望江法律服务所法律工作者。 上诉人张猛因与被上诉人沈超君合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本院于2018年7月9日组织当事人进行了二审调查，上诉人张猛的委托代理人林洪春、被上诉人沈超君及其委托代理人唐发兴和施梦玲到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人张猛上诉请求：一、撤销一审判决，改判沈超君向张猛支付违约金100000元；二、本案一、二审诉讼费用均由沈超君负担。事实与理由：一、一审法院对张猛提交的证据2未予采纳存在错误。张猛与沈超君签订的《房屋转让居间协议》的付款方式为一次性付款，正因为签订了该协议，张猛打算用卖房款重置房屋，才会在三天后与案外人签订购买房屋的《房地产买卖居间协议》，由于沈超君违约导致张猛对案外人违约，张猛向案外人支付违约金14000元。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条并未对违约金的数额作出限制，因此只要当事人意思表示真实，关于违约金的约定应属合法有效。违约金也不以实际损失为前提条件，具有惩罚性。虽然违约金也兼有补偿性，但根据实际损失进行调整应由当事人提出相应请求，当事人没有明确请求的，应视为其对自身诉讼权利的放弃，法院不应主动调整。沈超君在一审中只抗辩《房屋转让居间协议》无效，并没有提出调整违约金的抗辩，一审法院也未就是否应当调整违约金作出释明，因此，一审法院主动调整违约金缺乏法律依据。三、一审法院将双方约定的违约金调整为5000元，导致违约金条款形同虚设，自由裁量权的行使违背了契约原则和公平原则。 被上诉人沈超君二审答辩称：张猛签订协议时并未经共有人肖楠同意，肖楠也没有在协议上签字，该协议本身存在效力待定。事实上，沈超君一直愿意购买案涉房屋，相反却是张猛由于找到了更高价格的买家，欲反悔违约不将房屋出售给沈超君，而不再签订购房合同。此后，张猛未经沈超君同意私自将案涉房屋高价出售获利，根本不存在损失。此后利用法律规定的漏洞起诉沈超君支付违约金，该行为不应得到支持，一审法院酌情调整违约金的处理合理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告张猛向一审法院起诉请求：一、判令沈超君支付违约金100000元及银行同期贷款利率计算的利息；二、判令沈超君承担本案全部诉讼费用。并变更第一项诉讼请求为：判令沈超君支付违约金100000元。 一审法院认定如下事实：2017年8月5日，张猛、沈超君签订了《房屋转让居间协议》，协议约定：由张猛将杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产转让给沈超君，自签署协议之日起15个工作日内签订《房屋转让合同》，违约金为10万元。杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产系原告张猛及其配偶共有，于2017年10月转让。 一审法院认为：双方当事人签订的《房屋转让居间协议》意思表示真实，具备房产坐落、价格、面积等条款,且明确约定双方今后还要签订买卖合同，故《房屋转让居间协议》的法律性质应认定为预约合同。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可要求其承担预约合同违约责任。沈超君未在协议约定的时间内签订买卖合同，也未提供证据证明其所辩称的杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产共有权人拒绝签订房屋买卖合同的事实，应承担违约责任。杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产张猛已出售，一审法院认为双方约定的违约金10万元过高，故酌情调整为由沈超君支付给张猛违约金5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年4月13日作出如下判决：一、沈超君于判决生效之日起十日内支付给张猛违约金人民币5000元。二、驳回张猛其余诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张猛负担1125元，沈超君负担25元。 张猛在二审期间向本院提交中国建设银行个人活期账户交易明细1份，系对其一审提交的证据2进行补强，拟共同证明：张猛向案外人历杰华支付违约金14000元的事实。沈超君在二审期间未向本院提交新的证据。 沈超君对张猛提交证据的形式真实性没有异议，但认为张猛、肖楠向案外人购房存在违约所承担的违约责任与沈超君没有关联性。本院经审查后认为，该证据本身真实、合法，与本案的争议具有一定的关联性，本院予以采信。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认，结合案涉有效证据，本院认定如下事实： 杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产系张猛、肖楠共同共有。2017年8月5日，沈超君作为买受方（甲方）、张猛作为出售方（乙方）、杭州浙居房地产经纪有限公司作为居间方（丙方），签订《房屋转让居间协议》。约定：房屋坐落于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室，总房款人民币840000元，房款支付方式为一次性付款。甲方为表示对丙方居间提供的乙方房屋之购买的诚意，于签订本协议的同时，向乙方交付购房意向金人民币100000元，由丙方无息代收保管。甲方签署本协议之日起至2017年8月13日，作为丙方促成签约期。在此期限内，若甲方所列购房条件不为乙方所接受，则本协议自动终止，甲方所付购房意向金由丙方无息返还。否则，甲方不得提前取回购房意向金。购房意向金用于甲方委托丙方与乙方洽谈该房屋买卖事宜的保证，一旦乙方或其代理人认可并签署本协议，丙方可将上述购房意向金转付乙方或其代理人，上述转付行为视为已征得甲方同意，且丙方无需另行通知甲方，该购房意向金一经乙方或其代理人签收即转为购房定金。甲乙双方同意在双方签订本协议之日起15个工作日内签订《房屋转让合同》，具体签约时间、地点由丙方安排。若甲方未支付购房意向金或乙方未收取购房定金，则甲乙双方当事人在签署本协议后，若一方违约，则应向另一方（守约方）支付违约金人民币100000元，同时另一方（守约方）同意将收取的违约金的50%支付给丙方，作为丙方提供的居间服务的补偿。 2017年8月8日，张猛和肖楠作为买方（乙方）、案外人厉杰华和张苏娟作为卖方（甲方）、杭州房友房地产代理有限公司作为中介（丙方），三方签订《房地产买卖居间协议》，约定：总房款112万元，乙方在2017年8月30日前首付款56万元及交易税费116130元打入丙方指定账户，等甲乙双方办理交易过户手续当天支付给甲方56万元。任何一方违约，违约方须支付违约金10万元。2017年8月21日，肖楠通过建设银行账户向厉杰华转账14000元，备注“文化园501违约金”。同日，厉杰华出具收条一份，载明：“今收到肖楠、张猛购东方文化园19幢3单元501室解除合同违约金壹万肆仟元整”。 2017年10月23日，张猛、肖楠将杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产另行转让他人。 本院认为：张猛与沈超君在本案中签订的是预约合同，双方明确约定在签订协议的同时应当交付购房意向金。双方就未能交付购房意向金及未能签订本约的原因各执一词，张猛认为沈超君意图毁约故未交付购房意向金，沈超君认为房屋共有人肖楠拒绝签字并索要加价未能协商一致故其不再交付购房意向金，双方各自陈述均缺乏证据支持。但是，沈超君未按照协议约定交付购房意向金的事实清楚，沈超君应就此承担违约责任。 当事人在预约合同中虽然对该违约情形约定了违约金的明确数额，但综合考虑以下因素，本院认为该违约金数额已过分高于实际损失，应当予以调整：1、在本案其他违约情形尚不能确定的情形下，沈超君未付购房意向金的违约情形明确；2、预约合同的违约责任限于赔偿信赖损失，而不包括履行利益；3、张猛自认另行出售房屋并未产生价格损失；4、张猛基于信赖在同期与案外人签订购房合同不能履行实际赔付了违约金14000元；5、约定数额的违约金根据协议张猛只享有50%。沈超君一审中以合同未成立或无效且其不存在违约为由对支付违约金的诉求提出了抗辩，表示其完全不同意支付违约金，在此情况下一审法院依职权调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金的情形。经本院二审释明，沈超君坚持其不应支付违约金的抗辩意见，同时也要求人民法院对约定的违约金数额予以调整。故本院认为一审法院对协议约定的违约金数额进行调整并无不当，但确定的违约金数额过低，本院综合上述考量因素，将该数额变更为18000元。 综上所述，一审法院审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，但二审中，张猛提交新的证据佐证其损失，本院综合该节事实结合本案其他具体情形，对一审法院确定的违约金数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初582号民事判决第一项的违约金数额为人民币18000元，即“被告沈超君于本判决生效之日起十日内支付给原告张猛违约金人民币18000元”。 二、维持杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初582号民事判决第二项。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由张猛负担1025元，由沈超君负担125元。 二审案件受理费2300元，由张猛负担2050元，由沈超君负担250元。 张猛于判决生效之日起十日内向本院及一审法院申请退费；沈超君于判决生效之日起七日内向本院及一审法院缴纳应承担的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一八年八月十四日 书记员  韩景挺 6