苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2014)虎民初字第1211号原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司，住所地江苏省苏州高新区滨河路1760号2楼。法定代表人姚佃学，该公司总经理。委托代理人鲁春雨，江苏九典律师事务所律师。委托代理人钟翔，江苏九典律师事务所律师。被告（反诉原告）倪留军。委托代理人陆发明，江苏尚韬律师事务所律师。被告乔金彪。委托代理人沈晓庆，江苏尚韬律师事务所律师。被告李柱云。委托代理人沈晓庆，江苏尚韬律师事务所律师。原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司（以下简称金派公司）与被告（反诉原告）倪留军、被告乔金彪和李桂云装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年6月3日受理后，依法由审判员游进国独任审理。2015年1月6日，原告（反诉被告）金派公司申请撤回对被告李桂云的起诉，同时申请追加李柱云为本案被告参加诉讼，本院经审查后予以准许，于2015年2月16日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，由审判员邱黎黎担任审判长，审判员游进国和人民陪审员朱革参加评议，于2015年4月14日、8月13日、10月15日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）金派公司的委托代理人钟翔和鲁春雨，被告（反诉原告）倪留军的委托代理人陆发明，被告乔金彪和李柱云的共同委托代理人沈晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金派公司诉称，2013年7月19日，原告与被告倪留军签订编号为JSJP00020130715的《装饰工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式承揽高新区通安某某咖啡馆的装修工程。高新区通安某某咖啡馆是个体工商户，其经营者是被告李柱云。原告于2013年7月31日进场，次日正式动工，并于11月10日竣工。施工期间，被告倪留军、李柱云多次迟延履行、不履行支付工程款的义务，被告乔金彪于2013年9月25日向原告出具《承诺书》，保证按时支付工程款。经原告多次催讨，被告倪留军、李柱云、乔金彪均以各种理由推诿支付工程款。为维护自身合法权利，现原告诉至法院，请求：1、判令三被告向原告连带清偿拖欠的工程款316000元及利息（利息计算方式：自2013年8月24日起至2013年9月30日止，以402900元为基数；自2013年10月1日起至2013年12月30日止，以222900元为基数；自2013年12月31日至2014年12月25日止，以269450元为基数；自2014年12月26日起至判决支付之日止，以316000元为基数；以上均按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算利息）。2、判令三被告连带赔偿违约金93100元，计算方式为：所有工程款的10%。3、本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）倪留军辩称：原告在工期上存在的严重违约行为，造成倪留军严重损失。原告应当负责对消防的验收及验收的通过，但是其并未按约履行。原告不得随意变更装修总价表以及施工图纸中所规定的施工项目，否则造成的损失应由原告负责。关于被告乔金彪向原告出具的承诺，是代表倪留军协调处理涉案工程关于付款和工期产生的纠纷。涉案工程所装修的咖啡馆系倪留军借用李柱云的身份登记注册的，李柱云只是名义上的经营者，倪留军自2014年2月份至2014年5、6月份实际经营上述咖啡馆，相应的权利、义务由倪留军承担。原告无权要求答辩人支付工程款。请求法院依法判决。被告乔金彪辩称：本案所涉装饰装修合同的相对方为原告和被告倪留军，乔金彪并非合同相对人，不承担合同义务，相关责任由倪留军承担。关于乔金彪出具的承诺书，内容的主体并非是乔金彪而是倪留军，乔金彪在承诺书中并未认可自身承担付款的责任，事实上乔金彪和倪留军是老乡关系，乔金彪是代表倪留军和原告协商工程款项问题。请求法院依法判决。被告李柱云辩称：李柱云仅是涉案的苏州高新区通安某某咖啡馆名义上的业主，装饰装修合同并非是李柱云所签，李柱云不是合同的主体，故李柱云没有承担连带责任的义务，倪留军才是实际的业主。倪留军并非是李柱云的受托人，从咖啡馆的营业执照上可以看出咖啡馆成立时间为2013年11月29日，而倪留军签订装饰装修合同的时间是2013年7月19日，合同签订在前，营业执照办理在后，只能说明倪留军是借了李柱云的名义去办的营业执照，相关合同义务由倪留军承担。请求法院依法判决。被告倪留军反诉称，根据其与金派公司签订的合同约定,金派公司必须按照施工图纸报验消防并保其通过消防验收，消防验收不能通过验收合格所产生的误工及各项费用全部由金派公司承担，而且双方还约定2013年8月10日前完工并完成消防验收工作。金派公司在实际装修过程中一直未能按照双方合同约定施工，致使工程严重拖期，直到2013年11月10日才基本装修完毕，并且消防一直未能通过验收，后反诉人不得不自行委托第三方对消防整改，于2014年1月8日消防安全检查合格，咖啡馆在2014年2月份才正式开业。金派公司的上述违约行为给反诉人造成严重的经济损失。为维护自身合法权益，反诉人特提起反诉，请求判令：1、被反诉人金派公司赔偿反诉人倪留军损失共计687280.45元（包括房租损失157041.25元，工资损失300279元，加盟费损失14000元，返还反诉人支付的消防施工及验收费用53757元，消防整改费用3600元，以及按实际损失的30%计算的逾期违约金158603.2元）；2、本案反诉费用由被反诉人承担。诉讼中，倪留军对其第一项反诉请求解释称其在本案中主张的赔偿并非同时主张实际损失及逾期竣工违约金，而是因合同约定的违约金过高，其系按照实际损失的130%要求金派公司承担违约责任。原告（反诉被告）金派公司针对反诉辩称：金派公司不存在违约行为，消防验收合格不是金派公司的义务，倪留军的损失和金派公司的行为没有因果关系。双方在合同中约定了倪留军应在2013年8月23日前支付一定数额的工程款，但其并未履行，金派公司具有先履行抗辩权，而且合同也没有约定金派公司具有确保消防验收合格的义务，消防验收不合格并非是金派公司的原因。倪留军具有配合进行消防验收的义务，在被告拒绝进行消防验收的情况下金派公司无法履行相关义务，且即使验收不合格也不是金派公司违约。对倪留军所称的损失的真实性、关联性和计算方式均不予认可。金派公司起诉的是倪留军个人，咖啡馆的经营所产生的费用与倪留军没有任何关系，不能作为倪留军的损失来认定。经审理查明，2013年7月19日，倪留军作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的金派公司签订编号为JSJP00020130715的《装饰工程施工合同》一份，约定由乙方对位于苏州市虎丘区通安镇某某广场6号楼的某某咖啡馆通安店进行室内装修，承包方式为包工包料。工期为40天，自2013年7月20日开工，于2013年8月28日竣工，合同总价款为725000元。合同第3.6.1条款约定:本合同装修施工图纸（附属协议六）标明的变动消防事宜，乙方必须按照施工图纸报验消防并保其通过验收。合同第3.7条款约定：负责帮助甲方按时完成内装修工程消防设计备案及内装修工程竣工验收消防备案，并帮其通过消防验收合格，消防如不能通过验收合格，所产生的误工及其各项费用全部由乙方承担。合同第4.2条款约定:施工中未经甲方同意，乙方不能随意变更装修总价表（附属协议一）和施工图纸中（附属协议一）所规定的施工项目，其不仅指包括设计变更，材料品牌变更，还包括数量变更等，否则造成的损失，由乙方负责，延误工期还应赔偿。合同还约定甲方私自与工地施工人员商定更改施工内容所引起的一切后果，由甲方自负，给乙方造成的损失，延误工期的，还应赔偿。约定项目预计在2013年8月10日前完工并完成消防验收工作，甲方要求比合同约定工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方因赶工采取的措施费用。因甲方原因影响工期的工期应顺延，因乙方原因影响工期的工期不顺延，因工程变化和设计变更等原因延误工期的工期应顺延。工程款的支付方式为开工三天内支付217500元，于2013年8月5日前（含当天）支付217500元，于2013年8月23日前支付217500元，工程竣工验收合格支付36250元，工程竣工验收合格360天内支付36250元。甲方不按合同约定拨付款，每拖一天，按应付款额的1%支付滞纳金，乙方并有权停工。由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方要支付给甲方合同总款额的1%作为违约金。甲方要求变更图纸或增加施工项目，所产生的费用按市价计算。合同第10.8条款约定：合同生效后，乙方在施工中不按本合同和附属协议之规定施工及其他事项，乙方应承担违约责任，应按合同总价的10%款额作为违约金支付给甲方，甲方并有权终止合同。合同签订后，金派公司于2013年7月20日进场施工。施工过程中，金派公司的现场施工负责人冯冬惠于2013年8月14日向倪留军出具施工计划表一份，其中备注部分载明：“1、因天气炎热，工人体力消耗大，各项耗材不能及时到场，致使施工进度缓慢。2、在后期的施工中，望甲方的付款应及时有效，并配合相关的配套设施，保证工程的有效的进行。3、在后期施工中如甲方有增加项目，工期按照工作量大小，酌情顺延”。施工过程中,金派公司与倪留军确认变更了部分施工项目:调减工程量确定为21120元，调增工程量确认为56000元。对于其余调增的工程量倪留军不予确认，金派公司在诉讼过程中申请对该部分增加的工程量及需要增加的工期申请鉴定。本院根据金派公司申请对上述申请事项依法委托江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2015年7月7日出具鉴定意见，鉴定结论为涉及的增加工程造价为112716.18元，增加的工期可考虑增加12天。为此金派公司花费鉴定费9000元。倪留军对上述工程造价中包含的规费和税金提出异议，认为工程造价中不应当包含上述款项。2013年9月25日,乔金彪向原告出具承诺书一份，载明：“关于通安咖啡店装修事宜，由于甲乙双方之前在沟通细节及装修工期上产生分歧，导致工程三期款没有正常支付，乙方（金派公司）考虑到如果停工会导致甲方（倪留军）损失。因此甲乙双方协调，乙方出于维持双方良好的合作关系不考虑停工，继续安计划施工。并承诺于2013年10月2号整体工程大件全部完工，甲方约定在2013年9月30号之前付清贰拾柒万元。因一楼门头没有进行完毕，乙方需要配合施工进度完工，故后续5%验收合格后支付。乙方承诺所有消防问题顺利通过，如果不能完成消防验收，所造成的损失从最后5%货款中扣除，如果不能按约定完成付款，按照每天3‰违约金作为补偿。未尽事宜双方友好协商处理”，落款处为：“甲方：乔金彪”。2013年10月24日，倪留军作为甲方与作为乙方的金派公司法定代表人姚佃学的儿子姚元超签订《装修合同附属协议（乙方承诺书）》，载明：“由于乙方严重无故拖延甲方工地的装修，造成甲方损失巨大，在甲方的严厉抗议下，乙方承认负有极大的违约责任，故乙方承诺：一、于2013年10月29日中午前把甲方工地所需的楼梯道大理石按成本价支付给乙方，大理石送到甲方工地现场，并随后两天内铺设完毕；二、消防事宜，只要甲方物业把消防主设备修好，应立即报消防验收，消防验收通过期限最多为7天；三、消防验收合格后，在两天内把甲方工地剩余的所有工程装修完毕并验收合格，交付甲方使用。以上三条，乙方如果有其中一条违约，乙方承诺后续工程款一分钱都不要了，做为违约款交付给甲方！”。2014年1月10日，冯冬惠向倪留军出具《某某咖啡通安店室内装饰工程施工情况叙述说明》一份，在该份叙述说明中冯冬惠陈述在上述工地装修过程中，因金派公司无故拖延原材料的供应，致使其于2013年11月10日才基本完工，且金派公司最终也没能使甲方工地消防竣工验收通过。2014年1月14日，倪留军与金派公司代表冯冬惠签署装饰工程竣工验收单，双方确认验收时间为2013年12月30日，基本竣工时间为2013年11月10日（不含消防），验收结果为：完工的合格，有几处没有完工（消防不合格）。上述事实，有编号为JSJP00020130715的《装饰工程施工合同》及附属协议、增加项目单、装饰工程竣工验收单、乔金彪出具的承诺书、施工计划表、减项协议、《装修合同附属协议（乙方承诺书）》、《某某咖啡通安店室内装饰工程施工情况叙述说明》、《工程造价咨询报告书》及鉴定费票据等证据予以证实。另查明，在金派公司施工过程中，倪留军通过苏州司尔特微电子有限公司的账户于2013年7月29日转账支付金派公司217500元，于2013年8月20日转账支付217500元，2013年9月30日倪留军通过中国农业银行交易系统转账支付金派公司180000元。2013年11月22日，冯冬惠向倪留军出具收条一份，载明收到某某咖啡通安店工程款22000元。2014年1月26日，冯冬惠向倪留军出具收据两份，其中一张收据载明收到大门改造工程款86000元，另一张收据载明收到室内装饰增项款10000元整。另，金派公司于2013年8月4日向倪留军出具证明一份，载明：“前期垃圾清运费由倪留军垫付，后期从肆万元中扣除金额为肆仟元正，以工程款第三次付入乙方为准”。上述事实，有银行回单、银行交易凭条、冯冬惠出具的收条和收据、证明等证据予以证实。再查明，2013年11月25日，苏州市虎丘公安消防大队向高新区通安某某咖啡馆出具苏虎公消竣查字[2013]第0003号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，认为本案所涉工程存在以下问题：现场未按照图纸施工，部分包厢地面材料与原设计不符；厨房与其他区域防火分隔的隔墙上的窗，未设为防火窗；厨房的防火隔墙两侧的门、窗之间最近边缘的水平距离小于2米，不符合《建筑设计防火规范》规定；部分包厢墙面装修材料与申报图纸不符。综合评定本案所涉装修工程竣工验收消防备案检查不合格。2013年12月21日，通安某某咖啡馆的业主李柱云向苏州市虎丘区公安消防大队以存在问题已整改为由提出竣工消防复查申请。2014年1月8日，高新区通安某某咖啡馆取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。上述事实，有《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》、《建设工程竣工消防复查申请》和《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等证据予以证实。又查明，李柱云和乔金彪系夫妻，两人于2001年3月20日登记结婚。涉案装修工程用于开设的高新区通安某某咖啡馆于2013年6月20日向工商登记部门进行了个体工商户名称预先核准申请，申请名称即为高新区通安某某咖啡馆，经营者申请为李柱云。2013年11月29日工商登记部门准予该咖啡馆开业登记。为开设上述咖啡馆，倪留军以转租的形式于2013年4月16日自苏州仁品商业管理有限公司处租用了产权人为苏州高新区华通开发建设有限公司建筑面积为700平方米、编号为B-1的商铺，租赁期限为8年，自2013年4月16日至2021年7月30日，租赁期含装修期，免租期为90天，自办理完毕交接手续的次日起开始计算，交房时间为2013年4月30日，租金价格为第一年306600元，租金每两年环比递增5%，物业管理费为2元/平方米·月，年收费为16800元；倪留军另又租用了建筑面积为58.31平方米、编号为A-8商铺，租期、免租期及交房时间等约定与上述编号为B-1的商铺相同，但租金为第一年50000元，物业管理费为5元/平方米·月，年收费为3499元。上述房屋租赁合同签订后，倪留军于2013年4月28日向房屋转租方苏州仁品商业管理有限公司缴纳了物业管理费和房屋租金共计215199元。为开设上述咖啡馆，案外人府军与苏州某某食品有限公司于2013年6月18日签订了《苏州某某食品有限公司特许加盟合同》，双方明确加盟店名称为某某咖啡通安加盟店，使用地址即为本案所涉装修工程所在地点，加盟期限自2013年11月18日至2017年11月17日，特许加盟金总计为150000元，并约定上述加盟金在任何情况下均不予退还，权利金总计为170000元，亦不予退还。上述特许加盟合同签订后，府军于2013年7月29日向苏州某某食品有限公司缴纳了权利金85000元，于2013年10月7日缴纳了权利金85000元，于2013年11月29日缴纳了加盟金150000元。上述事实，有结婚证、高新区通安某某咖啡馆工商档案材料及营业执照、《租赁合同》及收据存根、《苏州某某食品有限公司特许加盟合同》及收据和发票等证据予以证实。本案审理过程中，金派公司申请冯冬惠出庭作证，冯冬惠述称，其在2013年11月22日出具的收条中载明的22000元，其中2万元系倪留军代金派公司支付材料商的材料款，另外2000元系其向倪留军所借现金；其在2014年1月26日出具的两张收据中，其中的86000元是一楼大门改造单独的合同款项，不含在金派公司承包的工程范围内，另外的10000元是工程变更的款项。诉讼中，为证明上述向苏州某某食品有限公司缴纳的加盟费及权利金亦属倪留军的损失，倪留军申请府军出庭作证。府军陈述，上述15万元的加盟费和17万元的权利金系由其本人支付，涉案咖啡馆实际系其和乔金彪投资开设，倪留军只是店长，相关事项包括装修均是倪留军一手操办，乔金彪、李柱云以及本人均未参与过咖啡馆的经营。庭审中，倪留军确认涉案工程价值86000元的大门改造工程系冯冬惠个人所做，86000元也系付给冯冬惠个人，与金派公司无涉。对冯冬惠所述的2000元系其向倪留军个人的借款不予认可。对于府军的证言，金派公司予以认可，倪留军则认为自己即是装修合同的一方当事人，而乔金彪和李柱云均认为倪留军实际经营涉案咖啡馆，其与倪留军之间并不存在委托关系。根据本案所查明的事实，本院认为：金派公司和倪留军之间签订的相关施工合同，系当事人真实意思表示，应为合法有效，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。一、本诉部分(一)关于承担涉案工程款支付责任的主体本案中，《装饰工程施工合同》由倪留军以个人名义与金派公司签订，在合同的履行过程中亦均由倪留军个人负责监督、检查，根据合同的相对性原则，本案所涉工程的发包人应为倪留军，相关合同义务应由倪留军承担。关于金派公司认为李柱云是本案所涉工程项目的经营者，倪留军系受李柱云的委托而签订合同并要求李柱云承担连带付款责任的意见，本院认为其并未提供足够的证据予以证实，且倪留军自2014年2月份至2014年5、6月份实际经营上述咖啡馆，也即咖啡馆一经开业即由倪留军实际经营，因此开业前的相关准备工作由倪留军个人完成亦属合理，李柱云并非合同签订和履行的主体，不应承担连带责任。关于金派公司认为乔金彪签署了承诺书，故应当承担连带责任的意见，本院认为，乔金彪出具的承诺书从内容上判断虽涉及到工程款项的支付，但其在承诺书中并没有愿以个人名义、以债务人的身份加入进来的意思表示，充其量其也仅是代表甲方即倪留军向原告做出承诺，相关责任亦不应由乔金彪承担，故乔金彪也非工程款的支付主体，不应承担连带责任。(二)关于倪留军结欠金派公司装修工程的金额金派公司和倪留军约定的合同金额为725000元，嗣后工程进行了部分变更，其中双方一致确认的调减金额为21120元，增加金额为56000元，双方未能确认的增加部分经鉴定机构评估为112716.18元，故本案所涉工程款合计为872596.18元。关于倪留军对鉴定报告中的规费和税金提出异议，认为不应计取规费和税金的意见，本院认为，《江苏省建设工程费用定额（2009）》及苏州市工程造价管理处出具相关通知中，明确规定了建设工程应当计取工程造价的规费和税金，并规定了计算相关费用的标准，故鉴定报告中鉴定总价包含了上述规费和税金的意见符合相关规定，倪留军提出的异议并无依据予以支撑，本院不予采纳。关于倪留军已经支付金派公司的款项，金派公司和倪留军在庭审中一致确认倪留军支付金派公司的款项为615000元，而4000元的垃圾清运费由倪留军代为垫付，金派公司亦同意在工程款中予以扣除，应予认定。至于2013年11月22日冯冬惠向倪留军出具的金额为22000元的收条，冯冬惠述称其中2000元为借款,但倪留军未予认可,本院认为冯冬惠作为金派公司派驻涉案工程的现场负责人，已经明确写明系收到的工程款，故应视为倪留军支付的工程款；2014年1月26日冯冬惠出具的金额为10000元的收条，也明确注明了系室内装修增项款，虽然金派公司和冯冬惠都认为上述款项与本案无关，但均未提供证据证实，故亦应视为倪留军支付金派公司的工程款。对于冯冬惠在2014年1月26日向倪留军出具的金额为86000元的收据，倪留军在庭审中确认系冯冬惠个人的工程款，故与金派公司无涉。综合以上分析，应认定倪留军已经支付金派公司工程款总计651000元。故倪留军仍结欠金派公司工程款221596.18元。(三)关于倪留军应承担的逾期付款违约金的金额因倪留军未按照合同约定的期限付款，故其应按合同约定的计算方式支付金派公司逾期付款违约金，现原告主动调低违约金的计算方式，要求按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。利息具体分段计算如下：根据金派公司和倪留军之间的合同约定，倪留军应于2013年8月23日前支付金派公司工程款652500元，但其在此日期之前支付的款项仅为439000元（计算方式为4000元+217500元+217500元），倪留军对其中的差额213500元应自金派公司主张支付利息之日即2013年8月24日起支付金派公司逾期付款利息，故倪留军在2013年8月24日至2013年9月29日期间应以213500元为基数向金派公司支付利息共计1195.6元；在2013年9月30日至2013年11月21日期间应以33500元（213500元-180000元）为基数向金派公司支付利息共计270.98元；在2013年11月22日至2014年1月25日期间应以11500元（33500元-22000元）为基数向金派公司支付利息共计114.49元；对其余的1500元（计算方式11500元-10000元），倪留军应自2014年1月26日起向金派公司支付利息，计算至本案判决之日利息为158.63元。上述利息共计1739.7元。因金派公司承包的涉案工程最终全部竣工验收合格（含消防验收合格）系在2014年1月8日，根据金派公司和倪留军之间的约定，竣工验收合格应支付36250元，竣工验收合格360天内支付36250元，但倪留军均未支付，故倪留军应自2014年1月9日起对其中的36250元按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率向金派公司支付逾期付款利息，计算至本案判决之日利息为3938.71元；对其余的36250元应自2015年1月4日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率向金派公司支付逾期付款利息，计算至本案判决之日利息为1601.44元。上述利息共计5540.15元。故，截至本案判决之日也即2015年10月15日，倪留军应支付金派公司利息损失共计7279.85元（计算方式为1739.7元+5540.15元）。关于金派公司以工程款总金额931000元的10%另行计算出违约金93100元而要求被告予以支付的诉讼请求，本院认为，金派公司的上述计算方式并未与倪留军进行约定，故本院不予支持。综上，本诉原告金派公司要求本诉被告倪留军支付装修工程款及其逾期付款利息损失的诉讼请求本院予以支持，但对其要求其余本诉被告李柱云、乔金彪承担连带责任的请求，因不符合法律规定，本院不予支持。二、反诉部分金派公司未按照合同约定的日期完成竣工及消防验收，其应按照合同约定承担违约责任。（一）关于逾期竣工日期的确定金派公司和倪留军在合同中约定涉案工程在2013年8月28日竣工，系双方真实意思表示，本院予以确认，但涉案工程在施工过程中对相关施工项目进行了调增，根据鉴定机构的意见，对调增的工程工期可考虑增加12天，故金派公司应在2013年9月9日前完成相关工作。涉案工程虽在2013年12月30日进行了竣工验收，确认工程基本竣工，但消防部分直至2014年1月8日才验收合格，故应认定金派公司逾期竣工天数为121天。关于金派公司认为因倪留军未及时支付工程款，故其享有先履行抗辩权而导致工程逾期竣工的意见，本院认为，先履行抗辩权的行使需要对履行义务的先后时间做出明确具体的约定，在此情况下，负有后履行义务的一方可以拒绝负有先履行义务一方的履约请求，但从本案的事实来看，倪留军和金派公司只在合同中约定了付款的时间和竣工的时间，但并未约定工程的进度，也即双方在付款时间与工程进度之间并未约定相对应的关系，不存在确定的履行先后顺序问题，故金派公司主张的先履行抗辩权无从谈起。从本案查明的事实来看，金派公司也未因倪留军延误付款一事停止继续履行合同，故本院对金派公司的上述辩解意见不予采纳。关于金派公司认为消防验收不合格并非是金派公司原因的意见，本院认为，协助倪留军使装修工程通过消防验收是双方合同约定的金派公司的义务，从消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》中载明的存在问题亦可以看出属于金派公司装修施工的范围，因此应认定工程消防验收不合格系金派公司装修施工内容不符合消防规定所致，故金派公司的上述意见本院不予采纳。（二）关于因金派公司逾期竣工造成倪留军的损失由于倪留军签订装修工程合同的目的是为了开设高新区通安某某咖啡馆，且该咖啡馆在开业之初也由倪留军实际经营，由于金派公司逾期竣工，导致咖啡馆延期营业的损失可视为倪留军的损失。关于倪留军的损失，本院认定如下：房屋租金损失。倪留军与房屋转租方苏州仁品商业管理有限公司约定了第一年的房屋总租金和物业费总计为376899元（计算方式为306600元+16800元+50000元+3499元），且倪留军本人已实际交付，故涉案工程逾期竣工的121天给倪留军造成的房屋租金及物业费损失为124944.6元（计算方式376899元÷365天×121天）。关于倪留军主张的咖啡馆加盟费损失，因相关费用均非倪留军支付，故本院不予认可。关于倪留军主张的工资损失，在咖啡馆未能开业前倪留军提前招录工人属于自行扩大损失，更何况其所提供的证据亦不足以证实上述损失的客观存在，故本院不予认定。关于倪留军要求金派公司返还其消防施工和验收费用的主张，本院认为，首先，倪留军将涉案工程的消防工程同时发包给了金派公司，金派公司也实际进行了施工，虽未能通过竣工验收，但倪留军在没有和金派公司协商一致的情况下自行整改后通过验收，其可就消防部分整改所花费的费用向金派公司进行主张，但并不能就此否认金派公司已经完成的工作成果；其次，倪留军与金派公司法定代表人姚佃学的儿子姚元超于2013年10月24日签订《装修合同附属协议（乙方承诺书）》，以及冯冬惠在《某某咖啡通安店室内装饰工程施工情况叙述说明》中虽然确认应扣除消防施工金额和验收费用，但金派公司对其效力未予认可，倪留军也未提供证据证明姚元超可以代表金派公司签署附属协议，而冯冬惠仅是金派公司派驻现场的负责人，其也无权代金派公司作出相应的承诺，故附属协议和叙述说明对金派公司没有约束力，倪留军据此主张金派公司应返还消防施工费用没有依据，故本院对倪留军的该主张不予支持。关于倪留军主张的消防整改费用3600元，其所提供的证据并不足以证明上述损失的客观存在，也未能证明与本案之间的关联性，故本院不予认定。综上，本院认定倪留军的实际损失为124944.6元。倪留军根据合同约定，要求金派公司承担违约责任符合法律规定。由于合同约定的违约金远远高于实际损失，现倪留军主动对违约金进行调整，仅要求金派公司按照实际损失的130%来承担违约责任，本院予以支持，故金派公司应向倪留军支付违约金162427.98元（计算方式为124944.6元×130%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）倪留军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司工程款221596.18元，逾期付款利息损失7279.85元，合计228876.03元。二、原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）倪留军违约金162427.98元。上述两项互相折抵，被告（反诉原告）倪留军应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司66448.05元。三、驳回原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）倪留军的其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：苏州新区农行商业街支行，账号：548401040002924。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8168元，鉴定费9000元，合计17168元，由原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司负担7869元，由被告（反诉原告）倪留军负担9299元；反诉案件受理费5336元，由被告（反诉原告）倪留军负担4075元，由原告（反诉被告）苏州市金派装饰设计有限公司负担1261元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院账户户名：苏州市中级人民法院；账号：10555301040017676；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行。审 判 长  邱黎黎审 判 员  游进国人民陪审员  朱 革二〇一五年十月十五日书 记 员  周美芳