广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第402号上诉人（原审被告）：汕头市金妹××食品有限公司。住所地：广东省汕头市龙湖区。法定代表人：王瑞娜，总经理。委托代理人：卜小军，广东集之家律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑有泉，男，汉族，住广东省恩平市，系广州市白云区松洲品芳食品经营部经营者，经营地址为广州市白云区增槎路868号新天铖粮油食品批发中心D区74号。委托代理人：卜小军，广东集之家律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市立有贸易有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：钟丽芳，总经理。委托代理人：卜小军，广东集之家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京三元食品股份有限公司。住所地：北京市大兴区。法定代表人：张福平，董事长。委托代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人：海洋，北京市万慧达律师事务所律师。上诉人汕头市金妹××食品有限公司（以下简称金妹公司）、郑有泉、广州市立有贸易有限公司（以下简称立有公司）因与被上诉人北京三元食品股份有限公司（以下简称三元公司）侵害商标权纠纷一案,不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。金妹公司、郑有泉、立有公司的共同委托代理人卜小军，三元公司的委托代理人张涵到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。三元公司在原审时起诉称：1956年北京市牛奶总站成立，1968年更名为北京市牛奶公司，1997年成立北京三元食品有限公司，2001年公司改制成北京三元食品股份有限公司。迄今为止，三元公司拥有近60年的乳品加工历史，其产品涵盖屋型包装鲜奶系列、超高温灭菌奶系列、酸奶系列、袋装鲜奶系列、奶粉系列、干酪系列以及各种乳饮料、冷食、宫廷乳制品等百余品种，日处理鲜奶达1000余吨，销售网络覆盖北京各城区、郊县及全国50多个省、市及地区。三元公司历来重视商标权的保护，在多个类别上注册了“三元”标识，其中包括：1998年，第1227173号商标“三元SANYUAN及图”获准注册，使用商品为国际分类29类“牛奶、奶粉”等商品。2004年，第3071663号商标“三元SANYUAN及图”获准注册，使用商品为国际分类29类“牛奶、牛奶制品”等商品。上述商标目前均在专用权期限之内。2009年3月6日，三元公司的第1227173号商标“三元SANYUAN及图”商标被工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2013年3月12日，三元公司发现金妹公司在其生产的麦片产品上使用“三元”商标，侵权产品由立有公司、郑有泉销售，此生产、销售行为涉嫌侵犯了三元公司的注册商标权。同日，三元公司从立有公司、郑有泉处购买了标注有“三元”商标的三元燕麦片六箱，并取得发票一张，同时对购买过程进行了公证。三元公司认为，金妹公司、郑有泉、立有公司使用“三元”商标系对三元公司驰名商标的复制、摹仿，与三元公司的“三元”商标读音完全相同，外观相似，构成近似商标。金妹公司将该商标使用在不相同商品上，容易误导公众，致使三元公司的利益受到损害。为此，请求法院在查明事实的基础上，依法认定第1227173号以及第3071663号商标为驰名商标，并依法判令：一、金妹公司、郑有泉、立有公司立即停止侵犯三元公司第1227173号、第3071663号“三元”注册商标专用权的行为；二、金妹公司、郑有泉、立有公司连带赔偿三元公司损失30万元，其中包含三元公司为制止侵权行为所支付的合理费用；三、金妹公司、郑有泉、立有公司就其侵权行为消除影响，即在《中国知识产权报》上刊登道歉声明消除影响；四、本案的诉讼费用由金妹公司、郑有泉、立有公司承担。金妹公司在原审时答辩称：一、金妹公司系第1510289号“三元及图”商标的注册商标专用权人。该注册商标于1999年7月5日向国家商标局申请，并于2001年1月21日获得国家商标局核准注册，目前已续展注册有效期至2021年1月20日，处于合法有效状态，指定使用的商品项目包括“食用面粉，玉米粉，面粉，米（以上均为3008群组）食品淀粉，木薯粉，食用淀粉，马铃薯粉，地瓜粉（以上均为3012群组）”等。后于2010年1月25日向国家商标局在相似商品上申请了“三元”文字商标，并于2011年10月27日初审通过，后被三元公司提出异议，商标局于2013年下发（2013）商标异字第01687号异议裁定书，明确认定三元公司核准注册商标与金妹公司商标使用商品未构成类似，其主张驰名以及异议的理由不成立。“三元”文字商标予以核准注册。本案中，涉案产品为“麦片产品”，依据《类似商品与服务区分表》属于第30类群组的人食用的去壳谷物，麦片，薄片（谷类产品），系金妹公司核准注册的第1510289号“三元及图”商标所包含的商品群组范围。显然金妹公司被诉侵权行为是自身合法在先注册商标专用权的合法使用，而不构成对三元公司主张的驰名商标权益的侵犯。三元公司所主张驰名商标核准注册商品属于《类似商品和服务区分表》第29类牛奶、牛奶制品相关产品，与金妹公司所使用的第30类3008群组商品完全属于不相同不类似产品，而这不构成近似商标，不会造成相关公众混淆误认，依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案应予以驳回。二、本案中三元公司主张的驰名商标权益依据是2009年3月6日国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2009]第11954号商标争议裁定书。该裁定书对于其提交争议申请时的驰名事实状态予以认定。可见，三元公司所主张的驰名商标权益获取时间远远晚于金妹公司商标专用权申请时间及核准注册时间。依据商标法保护在先权利的基本原则，以及商标权本身具有独占性和垄断性的特性，在已有在先注册商标权的前提下，后驰名的商标权益无法通过扩大保护对抗在先核准注册的商标专用权。更没有必要在已有商标专用权存在前提下，认定在已有商标专用权范围内其他商标是否构成驰名，否则将出现同一商标使用行为既侵犯他人驰名商标又侵犯商标专用权的冲突情况，导致商标专用权的专有性和垄断性特征不复存在，也与保护在先合法权益的法律原则相冲突。因此，本案三元公司主张侵犯其驰名商标于法无据，也不符合驰名商标被动认定、因需认定的认定原则。故本案没有必要认定涉案商标是否构成驰名商标。三、涉案商标不符合商标法认定驰名商标的条件，不构成驰名商标。本案三元公司的权利依据为第29类核准注册的第3071663号“三元及图”商标和第1227173号“三元及图”商标。其中第3071663号“三元及图”商标注册商品为第29类2906群组、2907群组以及2913群组；第1227173号“三元及图”商标注册商品为第29类的2907群组。依据《类似商品和服务区分表》，涉案两商标所核定的商品与金妹公司使用商品“麦片”属于第30类3008群组，二者构成不相同不类似商品，因此，本案不符合商标法第五十二条规定的法定情形。另外，第3071663号商标也没有任何证据显示有被认定驰名商标的记录，本案中也没有任何证据显示其为驰名商标，因此三元公司认定金妹公司侵犯其第3071663号驰名商标的主张不能成立。同样，对于第1227173号商标，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第七条规定，三元公司仍应当提交足以认定驰名的相应证据。而三元公司所提交的证据及理由，显然本案中不足以也无需认定涉案商标为驰名商标。四、金妹公司本身具有良好的知识产权意识，从未侵犯他人任何合法权益。综上，金妹公司认为其行为不构成侵权，请求法院驳回三元公司的全部诉讼请求。郑有泉在原审时答辩称：一、其所销售的三元麦片来源于金妹公司，该公司的三元商标已在相关产品上获准注册，金妹公司的产品属于合法生产的产品。郑有泉作为个体经营者销售的该产品也是合法的。因此，其具有合法来源，不应承担赔偿责任。二、涉案商标核准范围没有麦片或与麦片相类似的产品，不享有合法商标专用权。因此，郑有泉不构成对三元公司权利的侵犯。三、涉案商标不构成驰名商标，也不应受到跨类保护。涉案第3071663号商标没有任何证据显示有被认定为驰名商标的记录，本案中也没有任何证据显示其为驰名商标，因此三元公司认定郑有泉侵犯其第3071663号驰名商标的主张不能成立。而对于第1227173号商标，三元公司仅提交了一个过去认定驰名商标的记录，与本案毫无关联，且过去多年，本案中不应直接采信，不足以认定其现在驰名。综上，郑有泉请求法院驳回三元公司全部诉讼请求。立有公司在原审时答辩称：一、立有公司从未生产销售过被诉的三元麦片产品，三元公司提交的证据也显示其所购买的产品来源于郑有泉，所购买的地址并非立有公司的经营场所，亦没有证据证实立有公司是该档口的实际经营者。至于购买的产品所开具的发票显示有该司公章，因其公证书上所显示的发票号不清楚，立有公司无法核实。且即使发票是立有公司所开具，也不能认为立有公司有商标侵权行为，该销售行为并非立有公司所为。故立有公司与本案毫无关联，不应承担相应的侵权责任。二、三元公司的商标核准的商品没有麦片，也没有包含麦片类似产品，三元公司没有权利主张他人在麦片上使用“三元”侵犯其注册商标权。在该类别麦片产品上的三元注册商标权人是金妹公司。三、三元公司所提交的证据不能证明涉案商标是驰名商标，立有公司不予认可其现在的事实，且三元公司所属的奶粉、牛奶产品行业负面新闻不断，不应当存在驰名商标称号，更不应当受驰名商标保护。综上，立有公司请求法院驳回三元公司的全部诉讼请求。原审法院查明：一、关于三元公司主张权利的两个注册商标第3071663号“三元SANYUAN及图”组合商标核准注册的内容为，注册人为三元公司，注册日期为2004年2月28日，核定使用商品为第29类，包括黄油、牛奶、奶油（奶制品）、奶酪、牛奶制品、蛋粉、牛奶饮料（以牛奶为主）、豆腐制品、酸奶、乳清。经续展，有效期至2024年2月27日。第1227173号“三元SANYUAN及图”组合商标核准注册的内容为，注册人为三元公司，核定使用商品为第29类，包括乳酪、黄油、消毒牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主）、奶油、酸牛奶、奶粉。注册商标有效期自2008年11月28日至2018年11月27日。二、关于三元公司主张上述两个商标构成驰名的事实（一）三元公司的基本情况三元公司提交的《北京三元食品股份有限公司基本情况介绍》显示：三元公司的前身是成立于1956年的北京市牛奶总站，1968年更名为北京市牛奶公司。1997年成立北京三元食品有限公司，2001年公司改制成为三元食品股份有限公司，并于2003年9月15日在上海证券交易所上市。三元公司在内蒙古海拉尔市、河北迁安等建立了十六大生产基地。（二）三元公司的经营利润情况中瑞岳华会计师事务所出具的《北京三元食品股份有限公司审计报告》显示：2009年度该公司营业总收入为2379592767.39元、营业利润为-110385687.16元、利润总额为-138204774.72元、净利润为-136929050.30元。2010年该公司营业总收入为2572273473.98元、营业利润为65819716.29元、利润总额为70680031.66元、净利润为43041736.41元。国富浩华会计师事务所出具的《北京三元食品股份有限公司审计报告》显示：2011年该公司营业总收入为3070250356.24元、营业利润为-99477903.48元、利润总额为22176010.11元、净利润为24132091.33元。2012年度该公司营业总收入为3552963551.48元、营业利润为-58208311.33元、利润总额为13212400.03元、净利润为3998896.90元。（三）三元公司及相关公司所获得的相关荣誉1999年3月15日，北京市工商行政管理局颁发《荣誉证书》，认定三元（消毒牛奶、酸牛奶）为第三届北京市著名商标。2005年3月1日和2011年6月，北京市工商行政管理局颁发《荣誉证书》，认定消毒牛奶、酸牛奶等为2004年度、2011年度北京市著名商标。2000年7月，北京市质量技术监督局、北京市经济委员会颁发《证书》，授予北京三元食品有限公司三元牌奶粉产品、三元牌液态奶产品、三元牌发酵奶产品为2000年北京名牌产品。2002年9月，北京市质量技术监督局、北京市经济委员会颁发《证书》，授予三元公司三元乳制品（液态奶、发酵奶）产品为2002年北京名牌产品。2004年9月和2006年9月，北京市质量技术监督局授予三元公司三元牌液态奶、酸奶产品为北京名牌产品。2011年4月，北京市质量审定委员会审定三元公司三元牌液体乳被评选为2010年度北京知名品牌。2002年9月和2005年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发《中国名牌产品证书》，授予三元公司生产的三元液体奶产品为“中国名牌产品”。1996年12月，中国食品工业协会出具《证书》，认定北京市牛奶公司乳品二厂生产的三元牌屋型鲜牛奶经国家优质食品评委及专家检评，产品质量达到了全国食品行业品牌产品质量水平。1998年7月1日，中国食品工业协会颁发《荣誉证书》，审定北京三元食品有限公司生产的三元牌系列牛奶列为“98中国食品工业协会推荐品牌”。1999年12月，中国食品工业协会颁发《荣誉证书》，授予北京三元食品有限公司“中国食品工业优秀企业”称号。1999年9月，’99中国国际农业博览会出具《证书》，认定北京三元食品有限公司的三元牌纯鲜牛奶、超高温鲜牛奶、天然酸奶、酸乳饮料（超高温）、果味酸奶、成长奶粉、中小学生奶粉为“’99中国国际农业博览会名牌产品”。2001年2月20日，《满意消费在北京》编委会授予“”为优秀品牌。2002年10月15日，中国奶业协会出具《优秀企业证书》，授予三元公司“中国奶业优秀企业”称号。2002年12月24日，中国保护消费者基金会颁发《荣誉证书》，推介三元公司生产的三元牌系列乳制品为“消费者信赖的知名品牌”产品。2008年12月，北京企业联合会、北京市企业家协会颁发《荣誉证书》，认定三元公司荣获“2008年北京企业100强”。2010年5月，中国食品工业协会颁发《荣誉证书》，授予三元公司“中国食品工业百强企业”。（四）三元公司的市场占有情况三元公司提交的《中国奶业年鉴》显示：三元公司的鲜奶市场占有率在2000年为17.59%，位居第2名、2003年为10.00%，位居第3名、2004年为7.99%，位居第4名；酸奶市场占有率在2000年为8.88%，位居第2名、2003年为6.37%，位居第2名、2004年为6.10%，位居第3名、2005年为5.78%，位居第4名、2006年为5.39%，位居第4名；LAB市场占有率在2000年为6.75%，位居第2名、2003年为5.12%，位居第4名；2003年全国乳饮料市场占有率为5.12%，位居第4名；全国干酪市场2004年占有率为2.38%、位居第6名、2005年为3.25%，位居第4名、2006年为2.44%，位居第7名；纯牛奶市场占有率在2004年为7.99%、2005年为6.19%、2006年为5.99%，均位居第4名；“中国500最具价值品牌”2006年位居第318名、2007年位居325名、2008年位居338名、2009年位居184名；“中国制造业500强”2007年位居第405名、2008年位居484名。（五）三元公司对涉案商标进行广告宣传及相关公众对涉案商标的知晓程度三元公司提供了其（乙方）与北京电视台广告部（甲方）于2011年签订的《广告协议书》，该合同约定甲方在2011年7月1日至12月31日期间播放乙方的广告。三元公司提供了其（甲方）与广而告之合众国际广告有限公司（乙方）于2011年签订的《电视广告片制作合约书》，该合同约定乙方为甲方制作《奶液篇》广告。三元公司提供了其（甲方）与济南天扬广告传媒有限公司（乙方）于2012年11月26日签订的《电视广告发布合同》，该合同约定乙方在山东广播电视台电视齐鲁频道于2013年1月1日至2013年12月31日期间发布三元牛奶品牌广告。三元公司提供了其（甲方）与凤凰都市传媒科技股份有限公司（乙方）于2012年5月18日签订的《广告投放合同》。三元公司提供了其（甲方）与北京天娱传媒有限公司（乙方）于2010年3月23日签订的《广告代言人合作合同》，该合同约定乙方旗下艺人张杰为甲方三元产品在中国大陆地区进行广告代言。三元公司提供了其（甲方）与山东三石广告有限公司烟台分公司（乙方）于2010年1月签订的《车体广告发布合同》，该合同约定乙方在烟台市的13辆公交车体（车身两侧）上发布三元品牌和产品的形象广告。三元公司提供了其（委托方）与高铁传媒广告有限公司（简称高铁公司）于2010年2月8日签订的《广告发布合同》，该合同约定委托方委托高铁公司自2010年2月8日至2010年3月25日在北京南、天津、青岛、广州南火车站发布三元极致牛奶的LED视频。三元公司提供了其（甲方）与北京飞石映画科技有限公司（乙方）签订的《三元儿童奶系列产品电视动画片品牌营销广告协议书》，该合同约定乙方所创作的符合甲方要求的电视动画片《快乐星》（1-78集）中植入软性广告。三元公司提供了北京京正国际展览有限公司与河北三元食品有限公司(乙方)签订的《第十八届京正·广州孕婴童产品博览会展位租赁合同》，该合同约定乙方按时参加第十八届京正·广州孕婴童产品博览会，乙方展品类别为食品，参展品牌为三元。三元公司提供了杭州童商广告有限公司与河北三元食品有限公司(乙方)签订的《群婴会合作协议》，该合同约定乙方参加福建、广东、广西省份群婴会。三元公司提供《购销合同》多份，显示在平泉县、山东泰安市宁阳县、河北省保定市、北京市、广州市、茂名市、湛江市、珠海市、廉江市、中山市等地区均有经销商销售三元公司产品。三元公司提供了国家图书馆科技查新中心出具的《文献复制证明》，该打印文献包括人民日报、经济日报、河南商报等媒体对三元公司及产品进行报道的文章。（六）关于三元公司主张的涉案商标被认定驰名的记录2009年3月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2009]第11954号《关于第1798576号“三元及图”商标争议裁定书》，认定三元公司注册并使用在消毒牛奶等商品上的第1227173号“三元SANYUAN及图”即商标为驰名商标。三、关于被诉侵权的事实2013年3月12日，三元公司的委托代理人邓宇晖在广东省广州市海珠公证处的工作人员的监督下，在广州市白云区“新天铖粮油食品批发中心”一门面标示有“基泽商行、地址：广州市白云区增槎路868号新天铖粮油食品批发中心D区74-75档”等字样的商店，以现金支付的方式购买了商品（六箱），同时取得发票一张，该发票载明：“开票日期为2013年3月12日；货物或应税劳务名称为540G三元燕麦片牛奶加钙、540G三元燕麦片中老年、540G三元燕麦片纯正原味、540G三元营养麦片原味、540G三元营养麦片牛奶加钙、540G三元营养麦片中老年；加税合计为936元。”广东省广州市海珠公证处就上述公证行为，出具（2013）粤广海珠第8127号《公证书》。金妹公司确认公证购买的产品系其生产销售。该被诉侵权产品的外包装上均印有“”、“”、“”图样，三元公司指控上述被诉侵权标识均侵犯三元公司的注册商标专用权。四、金妹公司、郑有泉、立有公司主张不构成侵权的事实第1510289号“三元及图”组合商标核准注册的内容为“”，注册人为金妹公司，该商标核定使用商品为第30类，包括食用面粉、玉米粉、面粉、米、食品淀粉、木薯粉、食用淀粉、马铃薯粉、地瓜粉。经续展，该商标注册有效期限自2011年1月21日至2021年1月20日。金妹公司于2010年1月25日申请“三元”文字商标注册，商标内容为“”，申请号为第8022311号，分类号为第30号，商品列表为谷类制品、玉米粉、玉米片、含淀粉食品、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）。2013年1月22日，国家工商行政管理总局商标局作出（2013）商标异字第01687号《“三元”商标异议裁定书》，裁定：异议人三元公司所提异议理由不成立，第8022311号“三元”商标予以核准注册。金妹公司提供了国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》5份，申请号及商标图样分别是9518150号“三元欢喜”、9518209号“三元欢喜”、10370237号“选三元”、10464394号“”、10806117号“”。同时，金妹公司提供《商标的详细信息》一份，显示10806117号“”已初审公告。金妹公司还提供了网络上有关三元产品的负面报道打印件，包括《控制终端价格“洋奶粉”集体接受反垄断调查》、《三元食品质量问题频出食品安全刺激消费者神经》、《三元拒为误饮问题牛奶孩子体检称“要求太高”》、《三元牛奶频曝质量问题再陷“早产门”》等。五、三元公司主张赔偿方面的证据三元公司请求法院酌情确定赔偿数额，并指出其为制止侵权所支付的合理费用包括律师费、差旅费及公证费，但未提交相关证据。金妹公司为有限责任公司，成立于2006年1月18日，注册资本为50万元，经营范围为生产饮料（固体饮料类）、膨化食品、方便食品（其他方便食品）、淀粉糖（葡萄糖）（分装）。立有公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年9月15日，注册资本为50万元，经营范围为批发兼零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）（主营食用油、干果、坚果、肉类熟食制品、蛋及蛋类制品、面粉、米面制品、烘焙食品、豆制品、糖果蜜饯、冷冻饮品、方便食品、烹调佐料、非酒精饮料、乳制品）（不包括婴幼儿乳粉），批发和零售贸易（须前置许可及专营专控商品除外）。广州市白云区松洲品芳食品经营部为个体工商户，经营者为郑有泉，成立于2000年6月22日，注册资本为8万元，经营地址为广州市白云区增槎路868号新天铖粮油食品批发中心D区74、75号，经营范围为批发、零售预包装食品（主营食用油、肉类熟制品、米面制品、烘焙食品）【国家法律、法规禁止的，不得经营；应经专项审批的，未获得审批前不得经营】。原审法院认为：三元公司是涉案“”、“”注册商标的注册人，其商标专用权应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，被诉侵权产品属于麦片，三元公司涉案注册商标核定使用的范围为蛋粉、奶粉等，对比麦片与奶粉等产品可以看出，二者均属于食品，消费对象相同，多为普通大众消费者。其功能和用途均在于为消费者提供方便、快捷的饮食，并通过超市、商场等市场经营主体进行销售。综合上述因素，二者在生产厂家、销售渠道、消费对象等方面均存在重合，具有较强的关联性，相关公众易认为两商品存在特定联系，故应认定两商品构成类似商品。三元公司称二者属于不同类似群组从而不属于类似商品，并以此为由请求法院认定其涉案注册商标为驰名商品的理由不成立，原审法院不予采纳。本案亦无需对三元公司涉案两注册商标是否驰名进行认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与三元公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与三元公司注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在对比对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”将被诉侵权标识“”与三元公司涉案两注册商标相比，均属于组合商标，由“文字﹢拼音﹢图形”三个部分组成，文字均为“三元”两字，拼音均为“SANYUAN”、图形均大致为将“三元”两字圈入其中的椭圆形，整体视觉效果相似，构成商标近似。将被诉侵权标识“”、”中的被诉侵权标识“三元”与三元公司涉案两注册商标相比，前者与涉案注册商标均为文字图形组合商标。对于以中文为母语的普通消费者而言，在既有文字又有图形的组合的情况下，相关公众的一般注意力首先会放在文字部分。上述两被诉侵权标识与三元公司两注册商标的文字均为“三元”，“三元”作为臆造词，经过三元公司的广泛宣传和使用而具有较高的市场知名度，使得“三元”二字具有较强的显著性，相关公众将“三元”作为识别三元公司产品的重要部分，故被诉侵权标识使用“三元”易使得普通消费者对产品来源产生误认，构成近似商标。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项的规定：“下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标权人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，未经三元公司许可，金妹公司在其生产的与三元公司注册商标核定使用的商品构成类似商品的产品上使用了与三元公司注册商标构成近似的商标，构成商标侵权。根据（2013）粤广海珠第8127号《公证书》载明的事实，显示被诉侵权产品购于广州市白云区增槎路868号新天铖粮油食品批发中心D区74-75档，而该地址与郑有泉经营的个体工商户广州市白云区松洲品芳食品经营部的登记地址一致。同时，因购买被诉侵权产品时所取得的发票系立有公司开具，故原审法院认定被诉产品系郑有泉与立有公司共同销售。郑有泉与立有公司销售的被诉侵权产品因侵犯三元公司涉案注册商标专用权，亦构成商标侵权。至于金妹公司抗辩称其是合理使用自己的第1510289号“”、第8022311号“”注册商标的问题，因第1510289号和第8022311号注册商标核定使用的范围均不包括麦片，故金妹公司在被诉侵权产品上使用上述商标并不构成合理使用，金妹公司认为其不构成侵权的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。因金妹公司、郑有泉、立有公司构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。三元公司诉请金妹公司、郑有泉、立有公司立即停止侵权行为的诉请，原审法院予以支持。因三元公司无证据显示金妹公司与郑有泉、立有公司有实施侵权行为的共同意思表示，故三元公司请求金妹公司、郑有泉、立有公司承担连带赔偿责任，原审法院不予支持。郑有泉虽抗辩其销售被诉侵权产品具有合法来源，却未提交任何证据予以证明，原审法院对其该意见不予采纳。至于赔偿数额，因侵权人因侵权所获得的利益或权利人因被侵权所受的损失难以确定，且三元公司明确请求法院酌情确定赔偿数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度，侵权人的主观恶意程度，侵权行为的性质和情节以及三元公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定金妹公司的赔偿数额为18万元、郑有泉与立有公司的赔偿数额为2万元。关于三元公司要求金妹公司、郑有泉、立有公司就其侵权消除影响的诉请，因三元公司未能举证证明金妹公司、郑有泉、立有公司的侵权行为给其商业声誉或产品信誉造成不良影响，故其该诉请依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条的规定，判决：一、金妹公司、郑有泉、立有公司于该判决发生法律效力之日起立即停止侵犯三元公司享有的第3071663号、第1227173号注册商标专用权的行为；二、金妹公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿三元公司经济损失（包含为制止侵权所支付的合理开支）18万元；三、郑有泉和立有公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿三元公司经济损失（包含为制止侵权所支付的合理开支）2万元；四、驳回三元公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由三元公司负担1934元，金妹公司负担3480元，郑有泉和立有公司共同负担386元。金妹公司、郑有泉、立有公司不服原审判决，向本院提起上诉，均请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回三元公司全部诉讼请求；二、改判由三元公司承担全部诉讼费用。金妹公司的上诉理由主要为：一、原审程序违法，违背不告不理原则。三元公司在起诉状中明确指出被诉侵权产品与涉案商标核定商品不构成相同类似商品，而是要求认定涉案商标为驰名商标，要求跨类保护。而且，金妹公司、郑有泉、立有公司都认可被诉侵权产品与涉案商标核定商品不构成相同类似商品。原审法院却主动从二者是否构成相同类似商品上的近似商标进行审理，违反了不告不理原则。二、原审认定被诉侵权产品与涉案商标核定商品构成类似商品，二者商标构成近似商标，属事实认定错误。首先，本案各方当事人属于食品相关行业的生产销售商，即商标法规定的相关公众，该各方当事人均认为涉案商标核定商品与被诉侵权商品不构成类似商品。其次，商标局关于三元系列商标异议裁定书也认定二者商品不构成类似商品，进而裁定三元公司异议理由不成立，对金妹公司、郑有泉、立有公司申请的三元及图系列商标予以核准注册。三元公司主张的涉案商标核定商品主要为“牛奶”商品，其此前认定驰名的记录也是对该商标牛奶商品上知名度事实的认定。比较涉案商标核定商品“牛奶”与被诉侵权商品“麦片”，二者虽然都属于食品的大概念范畴，功能、用途也具有食品的特性，比如充饥，销售渠道也可能存在一定重合，受众也存在一定的重合，但二者存在巨大差异：牛奶的原材料来自动物奶牛，而麦片的原材料主要是小麦，属于植物产物，两者的生产工艺流程完全不同，生产厂家也完全不同，相关公众对二者的需求也完全不同，而且，商品分类表、商标局、商标评审委员会对二者为不相同不类似商品已有明确结论。最后，涉案商标与被诉侵权使用标识整体区别明显，不构成相同近似商标。三、原审认定金妹公司、郑有泉、立有公司不构成合理使用，属于事实认定和法律适用错误。被诉侵权商标标识均属于金妹公司自身已核准注册或已初审公告的商标，虽然这些商标的核定使用商品不包含麦片等被诉侵权产品，但根据商品分类表的记载，麦片、燕麦片、燕麦食品属于金妹公司自身商标核定的商品所在群组内的类似商品，依据商标法的规定，商标专用权保护的范围既包括对相同商品上相同近似商标使用的保护，也包括对类似商品上相同近似商标使用的保护，故金妹公司将自身商标使用在被诉侵权产品包装上应属于有权合理使用，而非对他人商标权益造成损害的侵权行为。四、原审对本案被诉侵权产品合法来源的认定错误。本案各方当事人对于被诉侵权商品来源于金妹公司事实没有争议,且金妹公司亦认可该产品来源于其生产销售。原审法院却认为郑有泉、立有公司未能提供证据证明其合法来源抗辩，判定郑有泉、立有公司共同承担2万元的赔偿责任,这显然是原审法院的主观臆断。五、原审判决金妹公司承担高额赔偿数额缺乏事实依据。金妹公司的被诉侵权行为实属对自身合法权利的行使，退一步讲，即便金妹公司对于其自身权利范围的认识有偏差，亦不存在主观恶意。金妹公司的注册资本较小，经营范围有限，此前亦未发生侵害他人权利的情形，自身亦被评为汕头市知识产权示范单位，具有良好的知识产权保护意识，但原审法院对此未予考虑。三元公司的产品本身价格不高，利润有限，其维权合理费用的证据亦不多，原审判决金妹公司承担18万元高额赔偿，有失公允。综上，请求二审法院依法支持金妹公司的上诉。郑有泉、立有公司的上诉理由与金妹公司的上诉理由之一至四点相同。三元公司在二审中答辩认为：一、原审法院没有违反不告不理原则，程序合法。三元公司本案的诉讼请求是金妹公司、郑有泉、立有公司立即停止侵犯三元公司商标权、赔偿损失、就侵权行为消除影响和承担案件的诉讼费。原审法院在判断金妹公司、郑有泉、立有公司是否构成侵权的过程中，不管是否需要认定驰名商标，均系围绕三元公司要求判定侵权的诉讼主张进行的，并未违反不告不理的原则。而且，对于当事人主张的驰名商标认定，最终应以人民法院对具体案件的审理为准。二、原审法院关于被诉侵权产品与三元公司注册商标核定使用商品构成类似的认定正确。首先，金妹公司、郑有泉、立有公司不顾相关司法解释的规定，辩称二者不属于类似商品，缺乏理据。其次，商标局驳回异议的裁定是针对第8022311号商标作出的，该商标核定使用商品为“谷类制品,玉米粉,玉米片,含淀粉食品,各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉)”，其中并无被诉侵权产品。可见，商标局认定与三元公司商标核定使用的商品不构成类似的，是与被诉侵权产品无关的其他商品。更重要的是，经三元公司检索，该商标在申请过程中曾部分被驳回，被驳回的商品恰恰包含了与被诉侵权产品十分类似的“燕麦片、燕麦食品”。最后，当事人的观点并不能代替法院的判决。即使各方当事人均认为二者不构成类似，法院亦应根据全案证据作出正确的判断。三、金妹公司的商标已经被依法撤销或商标核定使用的商品与被诉侵权产品不同，其没有合理使用的法律基础。金妹公司第1510289号“三元及图”商标，因在2010年1月31日至2013年1月30日期间未进行有效使用，已于2015年1月30日被商标评审委员会决定撤销。而且，该商标核定使用的商品并非被诉侵权产品。金妹公司第8022311号商标虽是已获准注册的有效商标，但是其核定使用类别为“谷类制品,玉米粉,玉米片,含淀粉食品,各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉)”，并不包含被诉侵权产品。四、郑有泉、立有公司关于被诉侵权产品合法来源抗辩的理由不成立。依据商标法的规定，适用合法来源抗辩的前提条件有二：一是不知所售产品为侵权商品；二是能证明合法取得并且说明提供者。本案中，郑有泉、立有公司不能证明其不知道所售产品是侵权注册商标专用权的商品。而且，金妹公司、郑有泉、立有公司所确认的，仅仅是口头说明该产品来源于金妹公司，没有确凿证据。郑有泉、立有公司有关合法来源抗辩的理据不足，原审法院对此认定正确。五、原审法院关于金妹公司的赔偿额认定正确。金妹公司成立于2006年，注册资本为50万元，其生产销售的商品一直包括被诉侵权产品。原审法院在综合考虑三元公司商标的知名度、金妹公司、郑有泉、立有公司的主观恶意程度等因素的基础上判决金妹公司赔偿18万元，合理合法。综上，请求二审法院依法维持原判。金妹公司、郑有泉、立有公司在二审中提交如下证据材料：证据1.第1510289号、第10806117号、第8022311号商标注册证及金妹公司注册的多个“三元”相关商标档案材料，拟证明金妹公司的商品系其自身核定商标保护范围内的相同或类似商品，被诉侵权行为系金妹公司合法使用注册商标的行为，且金妹公司最早的注册商标已经核准注册多年，三元公司不享有在先权利。证据2.关于第8022311号“三元”商标异议复审裁定书，拟证明商标评审委员会认定三元公司的注册商标与金妹公司第8022311号“三元”商标使用的商品不构成类似，三元公司引证的商标不构成驰名商标。证据3.2002年版《类似商品和服务区分表》节选第30类、证据4.2007年《类似商品和服务区分表》节选第30类，均拟证明金妹公司最早申请“三元”商标时麦片属于3008群组，后因上述区分表调整为2007年版，麦片小项被取消，导致金妹公司后来申请的三元系列商标没有“麦片”商品，只能选取同群组上位概念类似商品“谷类制品”予以申请，故金妹公司在麦片上使用其注册商标，属合法使用。证据5.金妹公司与立有公司签订的《经销协议书》、证据6.销售发票、证据7.销售发票真伪验证结果，均拟证明立有公司销售被诉侵权产品有合法来源，且结合金妹公司的注册商标，销售者已经尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任。证据8.（2004）深中法民三初字第143号民事判决书，拟证明三元公司不能限制他人在相同或类似商品上使用与“三元”相同或近似商标。三元公司的质证意见为：关于证据1，第1510289号商标核定使用的商品没有被诉侵权产品，且该商标已经被撤销；第10806117号商标核准注册日为2013年9月28日，即涉案侵权行为发生时未获注册，与本案无关，且其核定使用的商品亦无被诉侵权产品；第8022311号商标核定使用商品亦无被诉侵权产品。关于证据2，该裁定与本案无关联性，金妹公司实际将其注册商标使用在燕麦食品和麦片上，并非其商标核定使用的“谷类制品”。关于证据3、4，金妹公司商标核定使用的商品不包括燕麦片等被诉侵权产品，金妹公司曾提出过燕麦食品的申请，但是被驳回。关于证据5-7，不确认真实性。关于证据8，不确认关联性。本院认为：上述证据材料中证据1-4，三元公司并未否认其真实性，且对本案事实查明确有影响，故应作为定案证据使用；证据5，因该两份协议书均未加盖公章，且无其他证据佐证该协议书已实际履行，同时，该协议书仅约定立有公司为金妹公司三元、金妹欢喜、金妹、人人欢喜品牌系列产品的经销商，未有证据证明该系列产品与被诉侵权产品一致，故不能作为定案证据使用；证据6、7中，02911063号发票实为三元公司原审证据之一，证明的是三元公司购买的被诉侵权产品系由立有公司开具发票的事实，而22758412号发票无原件核对，三元公司亦不确认其真实性，故不能作为定案证据使用；证据8，因与本案无关联性，故不能作为定案证据使用。三元公司在二审中提交一份商标评审委员会关于第1510289号“三元及图”商标撤销复审决定书，拟证明该商标已被商标评审委员会撤销。金妹公司、郑有泉、立有公司对该证据材料的真实性未予否认，并称已就此提起了行政诉讼，该诉讼目前仍处于一审阶段。本院认为：上述决定书对本案事实的查明确有影响，故应作为定案证据使用。原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明：一、双方当事人均确认，被诉侵权产品为麦片和燕麦片、燕麦玉米片（后两者统称燕麦食品），其包装上使用的被诉侵权标识包括金妹公司第1510289号商标、第10806117号商标，以及第10806117号商标中间“三元”文字及椭圆形状背景部分、“选品质选三元”、“选三元幸福团圆”等标识。金妹公司确认，被诉侵权产品系该公司生产经营的主要商品。二、三元公司第1227173号商标于1997年8月4日申请注册，于1998年11月28日获准注册，至今仍有效使用，且已经包含了第3071663号商标的全部组合要素。三、金妹公司第1510289号商标被商标评审委员会以金妹公司提交的在案证据不能证明在2010年1月31日至2013年1月30日期间不使用有正当理由，更不能证明在此期间该商标进行了真实的商业使用为由，于2015年1月30日予以撤销。金妹公司已就此提起行政诉讼，目前仍在一审诉讼中。2013年3月12日被诉侵权行为发生时，该商标仍在有效期内，但使用在该商标未核定使用的商品麦片和燕麦食品的包装上。四、金妹公司第10806117号商标于2013年9月28日获准注册，核定使用商品为第30类谷类制品、玉米粉、薄片（谷类产品）、米粉（粉状）、藕粉、龙虾片，2013年3月12日被诉侵权行为发生时该商标未获注册。五、三元公司曾对金妹公司第8022311号“三元”文字商标提出异议，被商标局驳回，三元公司不服，遂向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2015年4月27日作出裁定认为：被异议商标指定使用的谷类制品等商品与三元公司引证商标（包括涉案第1227173号“三元SANYUAN及图”商标）核定使用的商品不属于类似商品，被异议商标与引证商标（包括涉案第1227173号“三元SANYUAN及图”商标）不构成近似；被异议商标指定使用的谷类制品等商品与三元公司主张驰名的牛奶、奶粉等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面区别较大，被异议商标的注册和使用不易对公众产生误导。六、在国家工商行政管理总局商标局公布的《类似商品和服务区分表》2002年版和2007年版中，麦片属于第30类3008群组，燕麦片和燕麦食品属于第30类3006群组，但标注二者类似，且二者均独立于第30类3008群组的谷类制品存在。七、金妹公司申请的“选三元”商标至今未获注册。八、商标评审委员会就三元公司针对邹平县三斋酱园第1798576号“三元及图”商标提出的撤销注册申请于2009年7月6日作出的商标争议裁定认为：三元商标的宣传主要以电视、报纸、广播等媒体广告以及户外广告等方式进行，1998年-2001年间，广告投入约6800万元，广告覆盖地域较广。根据中国奶业协会出具的推荐函显示，1999-2001年间，三元公司鲜奶销售占北京市供应量的90%。早在1992年，三元公司注册并使用在消毒牛奶商品上的“三元”商标被认定为“北京市著名商标”。1999年和2001年，三元公司使用在消毒牛奶、酸牛奶商品上的“三元”商标被连续两次认定为“北京市著名商标”。本院认为：本案系侵害商标权纠纷。结合金妹公司、郑有泉、立有公司的上诉和三元公司的答辩，本院归纳二审争议焦点为：一、三元公司涉案注册商标核定使用的商品牛奶、奶粉、蛋粉等与金妹公司生产销售的被诉侵权产品麦片和燕麦食品是否构成类似商品；二、被诉侵权标识与三元公司涉案注册商标是否构成近似；三、金妹公司的赔偿数额如何认定，以及郑有泉、立有公司应否承担赔偿责任。一、关于三元公司涉案注册商标核定使用的商品牛奶、奶粉、蛋粉等与金妹公司生产销售的被诉侵权产品麦片和燕麦食品是否构成类似商品的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。该解释第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须与具体的商品或者服务相结合发挥其识别功能。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非是对相关商品物理属性的比较，而主要是考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标侵权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，被诉侵权标识与商标权人的注册商标的共存是否易使相关公众误认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，三元公司请求保护的注册商标为：第1227173号“”，其核定使用商品为第29类，包括乳酪、黄油、消毒牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主）、奶油、酸牛奶、奶粉；第3071663号“”商标，其核定使用商品为第29类，包括黄油、牛奶、奶油（奶制品）、奶酪、牛奶制品、蛋粉、牛奶饮料（以牛奶为主）、豆腐制品、酸奶、乳清。而本案被诉侵权产品为麦片和燕麦食品，属于《类似商品和服务区分表》中的第30类商品。虽然三元公司涉案注册商标核定使用的商品与被诉侵权产品在《类似商品和服务区分表》中属于不同类别的商品，但是，二者均属于食品，二者的消费对象均为一般消费者，其功能和用途均是为消费者提供方便、快捷、营养的食物，二者的销售渠道均通过超市、商场等市场经营主体进行。因此，二者在生产厂家、销售渠道、消费群体等方面均存在交叉、重合，具有较强的关联性。除上述的比较外，本院还须考量三元公司涉案注册商标的显著性和知名度。首先，三元公司涉案注册商标的主要部分为“三元”。“三元”不是固定词汇，三元公司将其在牛奶、奶粉、蛋粉等商品上申请注册为商标，其显著性较强。其次，三元公司通过持续的、大量的、广泛的使用和广告宣传，已经使得涉案注册商标具有了较高的知名度。三元公司的前身是1956年成立的北京市牛奶总站，1968年更名为北京市牛奶公司，1997年成立北京三元食品有限公司，2001年改制为三元股份有限公司，并于2003年成为上市公司。三元公司早在1997年8月4日就申请注册第1227173号“”商标，并于1998年11月28日获准注册。三元公司对其商标的使用和宣传工作持续时间长、程度深、区域广，相关公众对三元品牌的知晓程度较高。经查，三元公司长期注重自身品牌的宣传推广，其宣传主要以电视、报纸、广播等媒体广告以及户外广告等方式进行，早在1998年-2001年间，其广告投入就高达6800万元，广告覆盖地域较广。2010年以来，三元公司陆续在相关电视媒体、报纸媒体、公交车上发布三元品牌商品广告，与北京天娱传媒有限公司签约由艺人张杰进行为期两年的广告代言，在北京、天津、青岛、广州等各大城市火车站发布三元极致牛奶的食品广告，三元品牌食品还在全国各类展销会上参展。而且，三元公司所获荣誉较多，其中，被北京市工商行政管理局颁发《荣誉证书》认定为2004年度、2011年度北京市著名商标，2009年3月被商标评审委员会认定为驰名商标，于2001年亦被《满意消费在北京》编委会授予优秀品牌。上述事实表明，三元公司涉案注册商标具有较强显著性和较高知名度。因此，若金妹公司在被诉侵权产品上使用的是与三元公司涉案注册商标近似的标识，则容易使相关公众认为被诉侵权产品和三元公司涉案注册商标核定使用的商品是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定的联系。鉴于此，本院认为被诉侵权产品麦片和燕麦食品与三元公司涉案注册商标核定使用的商品牛奶、奶粉、蛋粉等构成类似商品。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。二、关于被诉侵权标识与三元公司涉案注册商标是否构成近似的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似的原则是：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。针对本案的被诉侵权标识，虽然金妹公司第1510289号商标在被诉侵权行为发生时为有效注册商标，但是该商标核定使用的商品并不包括被诉侵权产品；而金妹公司第10806117号商标，在被诉侵权行为发生时未获准注册，且该商标获准注册核定使用的商品亦不包括被诉侵权产品。金妹公司在其生产销售的被诉侵权产品麦片和燕麦食品的包装上使用了被诉侵权标识、，已经超出其商标核定使用的商品范围，而且，将被诉侵权标识、与三元公司第1227173号商标、第3071663号商标在隔离状态下进行比对，二者均由“文字﹢拼音﹢图形”三个部分组合而成，文字均为“三元”两字，拼音均为“SANYUAN”、图形均大致为将“三元”两字圈入其中的椭圆形，整体视觉效果相似，构成商标近似。此外，金妹公司在被诉侵权产品包装上使用了其第10806117号组合商标中间“三元”文字及椭圆形状背景部分，应认定为以拆分方式不规范使用其注册商标的行为；而金妹公司在被诉侵权产品包装上标注“选品质选三元”、“选三元幸福团圆”，亦是对“三元”这一区分商品来源标识的突出使用。根据本案已经查明的三元公司涉案注册商标具有较强显著性和三元公司通过持续的、广泛的使用和广告宣传使其涉案注册商标具有较高知名度的事实，本院认定金妹公司上述使用被诉侵权标识的行为容易造成相关公众混淆并误认为被诉侵权产品与三元公司涉案注册商标核定使用商品为同一主体提供，或者其提供者之间存在特定的联系，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条有关商标近似的认定条件，故金妹公司被诉侵权标识与三元公司涉案注册商标构成近似。原审法院对此认定正确，本院予以维持。另，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，被诉侵犯商标权的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。因此，在具体的案件中，是否认定商标权人请求保护的商标为驰名商标，应遵循必要性原则。本案中，虽然三元公司请求认定其涉案注册商标为驰名商标，并请求予以跨类保护，但是，原审法院经审理后，认为通过认定金妹公司在类似商品上使用与三元公司涉案注册商标近似的标识，就足以保护三元公司涉案注册商标权，因此无需对三元公司涉案注册商标是否构成驰名商标进行认定，原审法院该认定有充分的事实和法律依据，本院予以支持。金妹公司上诉认为原审法院主动从二者是否构成相同类似商品上的近似商标进行审理，违反了不告不理原则，该主张不成立，本院不予支持。三、关于金妹公司的赔偿数额如何认定，以及郑有泉、立有公司应否承担赔偿责任的问题本案被诉侵权行为发生于2013年3月12日，故本案适用的是2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，金妹公司确认被诉侵权产品系该公司生产经营的主要商品，结合前述已经认定的事实，金妹公司在与三元公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似的商品上使用了与三元公司注册商标近似的标识，已经侵害了三元公司的注册商标专用权，构成侵权，金妹公司理应承担相应的侵权责任。三元公司在本案中无法就金妹公司因侵权所得利益，或者三元公司因被侵权所受损失予以举证并请求法定赔偿。基于三元公司涉案注册商标知名度较高，金妹公司侵权的主观恶意程度，被诉侵权产品系金妹公司生产经营的主要商品，销售规模较大和销售时间较长以及三元公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，原审法院确定金妹公司的赔偿数额为18万元，是在法定赔偿的合理范围内，金妹公司上诉虽对该数额提出异议，但未能提供证据证明该赔偿数额的不合理之处，故本院对金妹公司的上诉主张不予支持。至于郑有泉、立有公司应否承担赔偿责任的问题，虽然金妹公司、郑有泉、立有公司均确认郑有泉、立有公司销售的被诉侵权产品来源于金妹公司，但不能仅凭上述口头确认即认定郑有泉、立有公司的销售具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，因郑有泉、立有公司在本案中不能提供其合法获得被诉侵权产品的有效证据，立有公司提供的经销协议不能证明其经销的产品与被诉侵权产品一致，而其提供的购货发票仅为复印件，没有其他证据予以佐证，真实性无法确认，故郑有泉、立有公司应承担举证不能的法律后果，本院对郑有泉、立有公司的上诉主张不予支持。原审法院有关郑有泉、立有公司赔偿数额的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。金妹公司、郑有泉、立有公司上诉缺乏理据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人汕头市金妹××食品有限公司应负担二审案件受理费人民币3480元，该公司已预交二审案件受理费人民币3900元，由本院向该公司清退人民币420元；上诉人郑有泉、广州市立有贸易有限公司应共同负担二审案件受理费人民币386元，郑有泉、广州市立有贸易有限公司已各自预交二审案件受理费人民币300元，由本院向郑有泉、广州市立有贸易有限公司分别清退人民币107元。本判决为终审判决。审 判 长  叶 丹审 判 员  邓燕辉代理审判员  欧丽华二〇一五年十月二十七日书 记 员  陈中山