上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第1号上诉人（原审被告）上海上联药业有限公司。法定代表人戴家骅。委托代理人金鹤山，上海众华律师事务所律师。委托代理人朱英丽，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海巨洲医药科技有限公司。法定代表人王自亮。委托代理人崔小峰，上海市君悦律师事务所律师。原审第三人上海杏灵科技药业股份有限公司。法定代表人戴家骅。委托代理人金鹤山，上海众华律师事务所律师。委托代理人朱英丽，上海众华律师事务所律师。上诉人上海上联药业有限公司因联营合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第2457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海上联药业有限公司委托代理人金鹤山、朱英丽（两位代理人同时代理原审第三人上海杏灵科技药业股份有限公司），被上诉人上海巨洲医药科技有限公司委托代理人崔小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，上诉人上海上联药业有限公司（以下简称上联公司）、被上诉人上海巨洲医药科技有限公司（以下简称巨洲公司）有长期的业务往来，巨洲公司承接业务，采购原材料，由上联公司进行药品的加工生产、销售，货款回笼扣除应付上联公司相关的费用后，余款归巨洲公司所有。2010年1月1日，双方签订协议书一份，协议书约定：上联公司设立销售二部，其业务由巨洲公司引进并由巨洲公司管理，上联公司负责按巨洲公司提出的生产计划组织加工生产，上联公司应确保生产计划按质按量按时完成，保证加工生产的医院制剂符合质量要求；上联公司维护巨洲公司开发和销售的医院制剂业务所产生的各项权益；巨洲公司负责相关医院制剂委托加工业务的开发和销售，生产计划的制定，提供所需的流动资金等；巨洲公司采购的物料经上联公司检验合格后，方能投入生产，如有质量问题，上联公司应及时通知巨洲公司对物料进行退换。如巨洲公司不予退换，因该物料造成的相应产品质量问题由巨洲公司承担。如上联公司已经检验合格，则由上联公司承担责任。上联公司按巨洲公司生产计划生产的成品，如不能完全销售，造成的库存损失由巨洲公司承担。如因生产造成的产品质量问题造成的损失，由上联公司承担；巨洲公司出资购买的原辅材料、包装材料制成的成品销售所得应收款项、回笼货款等由巨洲公司支配。巨洲公司产品所用原辅材料、包装材料由上联公司代巨洲公司采购的部分，由上联公司提供该单位的相关证照及发票复印件，并提供实际所用量，巨洲公司在双方结算时按实价支付，制成的成品销售所得应收款由巨洲公司支配；上联公司的加工费按《上海市中药材零售价格簿》中的代医疗单位加工或自制协定方工缴费计价标准为核算标准，有的工序经双方协商一致后，可另行定价；巨洲公司开展业务所涉及的债权债务由巨洲公司承担，巨洲公司所负责产品销售收入扣除税金及相关附加、上联公司加工费、原辅材料款等各项费用后，余额由巨洲公司支配（巨洲公司应提供相关发票或余额由上联公司提供现金）。双方上月账务结算，当月应收款到账，在未结算前，至少每15天由上联公司财务提供回笼货款的银行凭证，因巨洲公司经营、采购材料所需费用，巨洲公司可凭发票支配该款项50%，当月发生额，在下月12日前全部结清；由巨洲公司资金采购各项原辅包装材料费、加工生产的库存、销售的应收款、到账的回笼货款等各项金额，按协议规定结算，余额权益归巨洲公司。因上联公司因素影响巨洲公司权益，经巨洲公司书面告知上联公司后，上联公司在10个工作日内纠正解决。如超过10个工作日，未得到纠正解决，上联公司按所涉金额的双倍赔偿巨洲公司，并从告知之日起，上联公司按所涉及金额每日1%累计追加补偿巨洲公司。巨洲公司在经营中所产生的负债，因巨洲公司因素影响上联公司权益，经上联公司书面告知巨洲公司，巨洲公司在10个工作日内纠正解决，如超过10个工作日未得到解决，巨洲公司按所涉及金额的双倍赔偿上联公司，并从告知之日起，巨洲公司按所涉及金额每日的1%累计追加补偿上联公司；协议有效期从2010年1月1日至2015年12月31日等。协议签订后，双方按上述方式进行合作经营，由巨洲公司承接业务、在上联公司名下采购药品生产所需要原辅材料，由上联公司进行加工生产、对外销售、收取应收款项，每月根据收取的货款扣除上联公司应得的加工费用、销售费用、税金等并经双方对账核实后，余款均归巨洲公司所有，由上联公司支付巨洲公司。2011年4月起，由于上联公司股东及管理层人事发生变化，至2011年5月31日止，双方虽经每月对账核实，上联公司未能按约支付巨洲公司应得的款项。2011年6月起，上联公司由原审第三人上海杏灵科技药业股份有限公司（以下简称杏灵公司）进行托管，但巨洲公司、上联公司仍按原方式继续进行合作经营，双方仍每月对账结算，上联公司基本上将2011年6月后发生的业务应支付的款项支付巨洲公司。对于截止2011年5月31日前应付巨洲公司的款项，上联公司虽未支付，但在双方的每月对账的结算资料汇总表的备注中均注明截止2011年5月31日止，上联公司应付巨洲公司款项为人民币2，798，044.20元（以下币种均为人民币）（注：不包括应付巨洲公司已销售未收款以及未销售成品、半成品药品的相关款项），并注明了自2012年9月后发生的新增款项（每月金额不同，2013年7月1日至7月31日的结算资料汇总表备注中注明，2011年5月31日应付巨洲公司2，798，044.20元，另有3，761，907.90元为2012年9月-2013年7月新增的应付巨洲公司款项。上述二项共计应付巨洲公司为6，559，952.10元，即巨洲公司的诉讼请求金额）。合作经营期间，巨洲公司于2011年11月、2012年5月、2012年10月多次发函上联公司，要求上联公司支付截止2011年5月31日应付款项2，798，044.20元以及2011年5月31日前存量的新增的应付巨洲公司的款项，但上联公司均未予以支付。对于结算资料汇总表注明的应付巨洲公司款项，上联公司表示，由于上联公司的财务帐册的数据是延续的，上述数目是2011年5月31日前遗留下来，财务也是延续做帐的，是否真实，巨洲公司须进一步提供证据或进行司法审计确定。对于2011年6月后发生业务，上联公司表示，应付巨洲公司的部分已按约支付。2013年7月起，双方合作业务终止。2013年8月12日，双方签署对账单一份，注明根据双方所订协议，经核算截止2013年7月31日，上联公司应付巨洲公司货币资金期末余额6，559，952.10元等。事后，巨洲公司向上联公司及杏灵公司催款，上联公司及杏灵公司以该问题已报告上联公司的实际控制人上海市药材有限公司，该公司未作出答复为由回复巨洲公司。原审另查明，巨洲公司不具有药品生产许可资质，上联公司及杏灵公司均有生产经营许可资质，2011年10月，上联公司及杏灵公司共同向上海市食品药品监督管理局提出申请，要求变更药品生产许可证，该局经审核后于2011年10月18日作出沪食药监药安准变字（2011）第073号准予变更《药品生产许可证》决定书，同意上联公司与杏灵公司的《药品生产许可证》合并，同时注销上联公司的《药品生产许可证》，合并后杏灵公司的《药品生产许可证》中的生产地址和生产范围为：1、上海市青浦区沪青平公路XXX号，片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、糖浆剂、合剂、中药提取车间。2、上海市奉贤区公谊路XXX号，原料药等。上联公司与杏灵公司的许可证合并后，上联公司将其与巨洲公司间相关业务委托给杏灵公司进行加工生产、销售，上联公司与杏灵公司结算后再由上联公司与巨洲公司进行结算。原审再查明，上联公司原股东为自然人周一平、许政、冯卫（上述三自然人占公司49%的股份）以及上海实业联合集团药业有限公司（占公司股份的51%），2011年5月，上述三自然人将上联公司处的49%股份转让给上海市药材有限公司。2011年10月，上联公司委托上海光华会计师事务所就巨洲公司、上联公司自2007年至2011年5月31日止院用制剂项目（即巨洲公司、上联公司的合作经营项目）的财务状况进行审计，该事务所于2011年10月14日出具沪光会字（2011）第1569号审计报告，经审计查明并认定巨洲公司、上联公司于2005年12月1日签订协议书，规定巨洲公司负责相关医院制剂业务的开发销售、材料的采购、生产计划的确定、提供所需资金、承担或享有业务有关的债权债务，上联公司按规定的标准收取加工费，资金全部在上联公司账户进出，该业务实质是巨洲公司委托上联公司加工院用制剂并且开具发票，与医院签订协议均以上联公司的名义操作，属挂靠经营。2007年和2008年期间的院用制剂加工业务未签订新的经济合同，加工结算标准仍按2005年的相关合同执行，2009年按新签订的合同执行。2010年签订合同的期限到2015年12月31日止。审计结果：经审计院用制剂（巨洲项目）自2007年至2011年5月31日止，巨洲公司通过挂靠经营巨洲项目的形式，在上联公司账面资产、负债总额中分别占有资产总额为12，265，425.92元，负债总额为5，549，879.21元，权益为6，715，546.71元。截至2011年5月31日止，上联公司账面净资产中已包含巨洲公司结存收益6，715，546.71元等。2013年9月，上联公司再次委托上海光华会计师事务所就巨洲公司、上联公司间的院用制剂项目的2011年6月1日至2013年7月31日止的经营利润进行审计。该所于2013年9月2日出具沪光会字（2013）第0734号审计报告，审计结果：经审计，院用制剂项目自2011年6月1日至2013年7月31日止，巨洲公司通过挂靠经营院用制剂项目的形式，该项目分布在上联公司及杏灵公司会计报表中销售收入、销售成本、销售费用、销售税金相抵后，经营利润为-50，466.22元。根据沪光会字（2011）第1569号审计报告，截止2011年5月31日，上联公司账面净资产中包含巨洲公司院用制剂项目结存收益6，715，546.71元。截止2013年7月31日，院用制剂项目累计结存收益6，665，080.49元。该审计报告其他说明事项注明：1、上联公司因上海食品药品监督管理局要求自2012年5月1日起停止销售药品，与巨洲公司2010年签订的院用制剂项目合同自行终止。2、据上联公司及杏灵公司承诺，截至2013年7月31日止，院用制剂项目库存药品已全部销售完毕且对外无债权债务等。巨洲公司起诉要求判令上联公司立即支付欠款6，559，952.10元；判令上联公司偿付逾期付款违约金6，559，952.10元。原审审理中，巨洲公司对违约金的诉讼请求变更为要求判令上联公司偿付逾期付款违约金（以6，559，952.10元为本金，自2013年8月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。本案原审审理中，上联公司表示，巨洲公司所主张的款项发生于2011年5月31日前，对于该款项是否真实，上联公司无法确认，要求进行司法审计，同时表示，2011年5月，由于上联公司原三位自然人股东发生股权转让，故要求追加为本案第三人参加诉讼。对于协议约定的违约金明显过高，要求法院进行调整。巨洲公司表示，其与上联公司自合作经营后每月均进行对账确认，同时上联公司通过电子邮件向巨洲公司提交合作项目的财务报表等相关财务资料（上述财务资料巨洲公司进行了公证，并提供公证书；上联公司确认财务资料确是其发送给巨洲公司，但认为是上联公司帐外设置制作的表格，不是上联公司公司的会计帐本），且上联公司自行委托进行了财务审计，审计结果也是确认巨洲公司所述的事实，故不同意再进行司法审计。原审法院经审理后认为，根据巨洲公司、上联公司签订的协议约定的内容反映，巨洲公司负责业务的承接、资金的提供、院用制剂药品所需的原辅材料的采购，由上联公司出面对外签订药品销售合同、负责药品的生产、销售、收款，在货款回笼后，双方经结算，扣除上联公司应得的加工费用、税金等费用，余款均归巨洲公司所有。巨洲公司虽没有药品生产许可资质，但上联公司有药品生产许可证，双方协议约定由上联公司进行药品的生产加工、销售，不违反相关政策、法律规定，巨洲公司、上联公司签订的协议书是当事人的真实意思表示，内容也不违反国家有关强制性的规定，是合法有效的，双方均应按约履行各自的义务。合作经营期间，长期来双方均进行对账确认巨洲公司应得的款项，在合作经营终止后，双方经最终对账确认上联公司尚结欠巨洲公司合作款项为6，559，952.10元。同时，上联公司就双方合作项目曾委托审计部门进行了审计，审计结果上联公司应付巨洲公司合作款项为6，665，080.49元；由于双方在合作期间均进行了对账确认，且也经过审计部门进行审计确认，故对于上联公司要求原审法院对双方间合作项目的财务情况进行重新司法审计，不予考虑；对于上联公司要求追加原三位自然人股东为本案第三人，由于该公司原三位自然人股东的股权转让与本案无关，故原审法院不予采纳。审计确定上联公司应付巨洲公司的款项大于双方最终对账确认上联公司应付巨洲公司的款项，巨洲公司以双方最终对账确认的款项金额主张权利，原审法院予以支持。协议约定，如因上联公司因素影响巨洲公司权益，上联公司按所涉金额的双倍赔偿巨洲公司，上联公司因巨洲公司催讨未支付款项，上联公司理应按所涉金额双倍赔偿巨洲公司，现巨洲公司将违约金调整为以6，559，952.10元为本金，自2013年8月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，是巨洲公司自由处分诉讼权利的行为，原审法院予以准许。原审法院据此根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条的规定，作出如下判决：一、上联公司应于判决生效之日起十日内支付巨洲公司合作款6，559，952.10元；二、上联公司应于判决生效之日起十日内偿付巨洲公司逾期付款违约金（以6，559，952.10元为本金，自2013年8月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57，719.70元，财产保全申请费5，000元，合计62，719.70元，由上联公司负担。原审判决后，上诉人上联公司不服，向本院提起上诉称：原审法院事实认定错误。本案先后出现过三份审计报告，在第一份三个自然人股东为转让股权而进行的专项审计及企业价值评估报告中，均没有反映巨洲公司起诉的系争债务。原审法院未对本案中出现的另二份审计报告进行全面的综合性审查，在审计报告明确表明需审查协议的合法性、需提供账目明细的前提下，原审法院直接将存在诸多假设条件下作出的审计作为定案的依据是错误的。此外，根据协议书第7条的约定以及交易习惯，都是先由巨洲公司提供发票，经上联公司审核后再向巨洲公司支付所谓的“合作款”，因此巨洲公司是由于其自身原因造成的付款条件未成就，不是上联公司违约造成的。从程序上讲，在证据存在前后矛盾、瑕疵的情况下，原审法院应当追加三位前个人股东参与诉讼，并进行司法审计，以查明案件基础事实，避免判决结果错误。综上，上联公司请求撤销原判，改判驳回巨洲公司原审提出的诉讼请求。被上诉人巨洲公司答辩称：巨洲公司在原审中已经提供了详尽的财务对账资料，在2013年7月双方业务全部终止之前，双方财务人员每月都进行财务对账，而且对账后上联公司均以书面方式确认巨洲公司的权益。除了每月对账外，上联公司还多次委托会计师事务所对双方合作期间院用制剂项目进行专项审计，审计结果与双方每个月的财务数据也是相吻合的。开具发票依法属于附随义务，不影响主给付义务的履行。而且双方在协议中也没有约定巨洲公司应当先行提供发票。本案所涉欠款在2011年5月之前就已形成，巨洲公司多次催讨，上联公司均是明确拒绝支付，也从未表示要提供发票后再支付。此外，双方在协议中明确约定了违约责任的条款，巨洲公司在原审诉讼中对违约金也进行了调整。上联公司所提进行司法审计和追加三名原股东，属于其公司没有必要，也没有法律和事实依据。上联公司的上诉请求不能成立，请求维持原判。原审第三人杏灵公司述辩称：本案与杏灵公司无关，同意上联公司的意见。本院经审理查明，二审中，上联公司认为巨洲公司指令具体的材料商，由其负责进货、付款结算。巨洲公司认为有些材料商是巨洲公司联系提供给上联公司的，但最终由上联公司决定，所以原材料的采购是由上联公司负责。根据双方的意见，对于原审法院认定的“巨洲公司承接业务，采购原材料”更正为“巨洲公司承接业务，上联公司负责原材料的采购”。原审其他认定查明事实属实，本院予以确认。本院认为，巨洲公司与上联公司签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，且合作内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，可认定为有效。协议签订后，双方也按约履行了合同。根据巨洲公司提供的证据，双方在长期合作经营期间，均每月进行了对账，并且对巨洲公司应得款项也予以确认。现巨洲公司主张上联公司应返还的合作款项6，559，952.10元，有对账单可以证实，并且与审计报告所认定的上联公司应当支付巨洲公司的数额也相吻合，故对于巨洲公司的该项诉讼请求可以支持。基于现有证据已能证实上联公司应付巨洲公司合作款项的事实，故没有必要再进行司法审计。至于上联公司要求追加三位前股东参加诉讼一节，因三人并非本案的必要共同诉讼当事人，原审法院未予准许并无不当。此外，虽然上联公司认为，根据协议书第7条以及实际履行情况，存在巨洲公司先向其出具发票凭证，其审核后再予付款的情形，但是协议中仅约定巨洲公司应向上联公司提供相关发票，并未确定交付发票是上联公司付款的前提条件。而且巨洲公司在2011年、2012年已多次书面致函上联公司要求支付旧存欠款及新增应付款项，而上联公司从未提出发票事宜，并且拒绝付款。巨洲公司据此依据合同约定要求上联公司承担违约责任应予支持。原审诉讼中，巨洲公司对于违约金的起算时间及数额均已作了调整，原审法院据此作出的判决并无不当。综上所述，上联公司的上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，所作判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币57，719.66元，由上诉人上海上联药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱志红代理审判员  陶 静代理审判员  杨喆明二〇一五年三月二十六日书 记 员  吴嫒婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……