广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）北民二终字第75号上诉人（一审被告）：北海市永业房地产开发有限公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦28层B号。法定代表人：杜万海，该公司总经理。委托代理人：苏相源，广西先导联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：韦玉忠。委托代理人：韦克，广西通阳律师事务所律师。一审第三人：李心维，系北海市永业房地产开发有限公司的职工。上诉人北海市永业房地产开发有限公司（以下简称永业公司）因与被上诉人韦玉忠、一审第三人李心维装饰装修合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民二初第94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案，上诉人永业公司的委托代理人苏相源及被上诉人韦玉忠的委托代理人韦克到庭参加诉讼。一审第三人李心维经本院合法传唤，没有正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经批准，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2014年3月22日，第三人代表被告与原告签订《星辉酒店水电安装合同》一份，约定：由被告将位于北海市北海大道西16号海富大厦一楼的水电工程承包给原告施工；承包方式为包工不包料；施工价格为每平方米33元，按实际施工场地面积计算费用；施工进度款被告按以下方式支付：第一次在入场时共累计15天后支付15%，第二次在入场施工30天后支付15%，第三次在入场施工45天后支付l5％，水电完工后支付30％，整体竣工验收合格后支付20％，余额3％待保修期结束后支付；工程保修期一年，需工程款全部结清，保修期从竣工验收签章之日起算；合同签订施工前，一方要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款3％支付违约金。合同还约定了其他相关的条款。合同签订后，原告于2014年3月23日进场施工。被告没有向原告提供施工图纸，原告按被告的现场指定要求进行水电安装施工。2014年10月，涉案的水电安装工程施工竣工。至2014年12月2日，原、被告经最终工程结算，确认被告应支付给原告的工程总价款为112489元。涉案工程竣工后已交付被告使用。工程结算前，被告于2014年5月2日向原告支付工程款35000元，于2014年8月31日向原告支付工程款25000元；工程结算后，被告于2014年12月15日向原告支付工程款20000元。被告共计向原告支付工程款80000元，尚欠工程余款32489元未向原告支付。原、被告因工程款支付问题产生争议，以致涉诉。案件在审理过程中，被告抗辩称涉案工程未经验收合格，但其未能提供证据予以证实。被告亦未能提供原告施工不符合被告要求的证据。以上事实，有《星辉酒店水电安装合同》、《铂星酒店验收核对单》及庭审笔录等在卷证实。原告韦玉忠请求：1、被告支付原告工程款32489元；2、被告支付原告违约金3375元，3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为：原、被告签订的《星辉酒店水电安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。涉案工程竣工后，原、被告已完成工程验收结算，且涉案工程在竣工后已交付被告使用，在此情况下，被告应按合同约定支付工程款给原告。被告未及时向原告支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款及违约金的请求，合法有据，予以支持。涉案工程竣工后已交付被告使用，且原、被告已完成工程验收结算，故被告提出的涉案工程未经验收合格抗辩理由，没有依据，不予采信。被告未向原告支付的工程款为32489元，本案中，被告应向原告支付的工程款，在扣除保修期的3％部分后，应为29114元。被告应支付给原告的违约金，可按以下标准及时间计算：以29114元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮50％，从2014年12月15日起计算至本案生效判决确定的还款之日止。原告要求被告支付工程款及违约金的数额，超出一审法院确认的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告北海市永业房地产开发有限公司支付工程款29114元及违约金（违约金计算：以29114元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮50％，从2014年12月15日起计算至本案生效判决确定的还款之日止）给原告韦玉忠；二、驳回原告韦玉忠其他的诉讼请求。案件受理费347元，由被告负担（该费用原告已预交，被告在支付上述款项同时一并付还给原告）。上诉人永业公司不服一审判决，上诉称：一、原审法院依据原告提供验收核对单的证据，认定原、被告双方已完成工程验收结算，明显错误。验收核对单只是数量上验收，并未包括质量上的验收。众所周知工程验收是包括数量和质量两方面，本案明显遗漏质量上的验收的事实。二、被上诉人的工程质量严重不合格，不符合合同约定，并且被上诉人拒绝返工维修。《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”也就是说，出现工程质量不符合约定，首先施工人有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建，如果施工人拒绝修理、返工或者改建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝维修、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，发包人有权请求减少价款。依据这两条，如果因施工人的原因导致工程不符合约定，那么发包人首先可以履行先履行抗辩权，在施工人没有修理或返工、改建的情况下，发包人有权不支付工程款，如果施工人拒绝维修、返工或者改建，发包人可以选择请求减少支付工程价款或者对已经完工的工程，发包人还可以依据《司法解释》第8条第（3）项解除合同。如果选择解除合同的，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如果所建工程完全不能使用，即发包人的合同目的根本不能实现，则发包人可以要求承包人返还已付工程款，如果还可以部分使用，则可以用减少价款的方式来处理。总之，原审法院违背事实机械认定了工程验收，认定事实不清，请求法院：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人韦玉忠全部诉请。2、被上诉人韦玉忠承担一、二审诉讼费。被上诉人韦玉忠答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审第三人李心维没有到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。二审期间，上诉人永业公司对一审认定的“被告没有向原告提供施工图纸，原告按被告的现场指定要求进行水电安装施工”及“被告亦未能提供原告施工不符合被告要求的证据”有异议，认为虽然永业公司未向韦玉忠提供施工图纸，但是根据入住酒店的一般规定，酒店的电灯开关应在床头；永业公司并非不提供证据，而是证据均在现场。本院认为，由于上诉人永业公司确认涉案装饰装修工程并无施工图纸，韦玉忠是按永业公司的现场指导进行施工，则永业公司所认为的电灯开关等安装不符合其要求的主张不符合实际情况，故对于上诉人永业公司的异议本院不予采信。被上诉人韦玉忠对一审认定的事实无异议。二审期间，上诉人永业公司及被上诉人韦玉忠均无新证据提交。一审第三人李心维未向本院提交证据，视为放弃举证权利。二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为：永业公司及韦玉忠所履行的《星辉酒店水电安装合同》第三条：“1、本工程应严格执行国家《住宅装饰装修工程施工规范》GB-2001和《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB-2001并参照其他地方标准、质量评定验收标准……3、工程竣工：乙方应提前通知甲方验收，并办理验收手续”对涉案工程的验收作出了约定，由于《星辉酒店水电安装合同》并未约定对涉案工程的验收区分数量和质量，永业公司亦未举证证明涉案装饰装修工程竣工交付使用至今，其在合理期限内就涉案工程的质量问题向韦玉忠提出过异议，相反，韦玉忠提交的两张《铂星酒店验收核对单》不仅是对涉案工程的工程量、工程造价作出了结算，更是涉案工程的验收手续。故永业公司认为涉案工程没有经过质量验收并无事实依据，一审法院依据《铂星酒店验收核对单》认定涉案工程已进行质量验收并无不妥。另外，永业公司上诉认为涉案工程存在质量问题，主要在于床头的开关不方便使用。鉴于双方当事人均确认涉案工程是由韦玉忠在永业公司的现场指令下完成，包括床头开关的方位也是由永业公司在施工现场确定的，故床头开关不方便使用的责任不在韦玉忠，且床头的开关不方便使用亦非质量问题。除此之外，永业公司也未提出涉案工程的其他质量问题。故对永业公司的上诉理由本院不予采信。由于韦玉忠按照永业公司的指令完成了涉案工程的施工并已交付永业公司使用，即完成了《星辉酒店水电安装合同》约定的施工义务。永业公司在2014年12月2日最后结算前后共计向韦玉忠支付工程款80000元，尚欠工程余款32489元未支付，该行为已构成违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条承担违约责任。韦玉忠据此请求永业公司支付剩余工程款及违约金有事实及法律依据。由于涉案工程于2014年10月竣工，韦玉忠一审起诉时涉案工程尚在合同约定的保修期内，故一审判决永业公司应支付给韦玉忠的工程款扣除保修期的3%部分后为29114元并无不当，本院予以确认。关于违约金的部分，一审判决有相应的法律及事实依据，永业公司对违约金的数额亦无异议，故对违约金的部分本院亦予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。上诉人永业公司的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费694元（上诉人北海市永业房地产开发有限公司已预交），由上诉人北海市永业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王雅新代理审判员  邱愉茜代理审判员  沈晓璐二〇一五年十月九日书 记 员  庞 桦附：本判决书引用的法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。