重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第05532号上诉人（原审原告）钟运良。委托代理人唐彬，荣昌区法律援助中心法律援助工作者。被上诉人（原审被告）重庆昌元化工有限公司，住所地重庆市荣昌区杜家坝工业园区内。法定代表人陈朝军，总经理。委托代理人覃军，系该公司职工。委托代理人温立英，重庆永和律师事务所律师。上诉人钟运良与被上诉人重庆昌元化工有限公司（以下简称：昌元化工）追索劳动报酬纠纷一案，钟运良不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：昌元化工与长江建司于2013年7月10日签订了《承揽合同》，合同约定由长江建司承揽昌元化工的高钾1-2组电解及结晶屋面更换檀条工程，施工地点在昌元化工，从进场日起15日完工，合同价款50956元，合同总金额以实物收方数量为准。郭盛洲作为长江建司的委托代理人在承揽合同上签字，合同签订后，郭盛洲组织钟运良等人于2013年7月10日进场施工，先后进行了高钾1-2组电解及结晶屋面更换檀条、整体拆除、零星维修和捡补工程，直到2013年8月17日，郭盛洲在施工过程中受伤死亡，工程停止，至今仍未结算。钟运良等11人于2015年1月14日向荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：昌元化工支付钟运良等11人拖欠的工资合计121200元。该委于2015年1月19日作出渝荣劳人仲案不字（2015）第038号不予受理案件通知书。钟运良等11人不服，向一审法院提起诉讼，要求昌元化工支付拖欠的钟运良等11人工资。庭审中，钟运良变更第一项诉讼请求为：要求昌元化工支付钟运良工资15150元。钟运良陈述其于2013年7月10至2013年7月25日为昌元化工施工高钾1-2组电解及结晶屋面更换檀条工程，几天后更换檀条的屋顶被风吹垮，钟运良于2013年8月1日至16日对该房屋进行整体拆除，2013年8月17日进行了零星维修和补漏，还未完工郭盛洲就出事故，工程也就停止，至今未结算。整体拆除和零星维修补漏工程均是昌元化工职工秦中玉、陈炳良口头安排郭盛洲的，该两项工程不属于长江建司与昌元化工签订的承揽合同中更换檀条工程的项目。钟运良一并举示了昌元化工发放给其进出门用的企业一卡通，证明其为昌元化工职工，双方存在劳动关系；举示由郭盛洲配偶钟某制作的钟运良等人的考勤表、劳动报酬统计表、情况说明，证明昌元化工欠付其劳动报酬；举示事故赔偿垫付协议，证明郭盛洲在昌元化工施工过程中死亡，是由昌元化工进行的赔付，昌元化工也应支付钟运良等人劳动报酬。该垫付协议内容为“郭盛洲作为长江建司的委托代理人及施工负责人，因在施工过程中发生事故，经抢救医治无效死亡，因长江建司事后不接受昌元化工联系，拒不协调郭盛洲善后事宜，因此昌元化工将长江建司应当赔偿给郭盛洲的工亡事故赔偿金垫付给郭盛洲配偶钟某”；钟运良还申请证人钟某、邹某出庭作证，钟某证实考勤表、劳动报酬统计表均是郭盛洲安排其制作的，钟运良等11人在昌元化工施工是由郭盛洲组织安排，昌元化工公司员工陈炳良安排郭盛洲工作，由于大风吹垮了更换檀条的屋顶，昌元化工公司要求将工程完工后再结算，钟运良本来是在郭盛洲领取劳动报酬，因郭盛洲去世钟运良就起诉要求昌元化工给付劳动报酬，工程至今未结算，钟某认可事故赔偿垫付协议，证实昌元化工已对其进行了实际赔付。证人邹某证实郭盛洲、钟运良安排其工作。昌元化工辩称钟运良施工的整体拆除、零星维修补漏工程均属于昌元化工与长江建司签订的承揽合同中更换檀条工程的质保项目，认可长江建司为其施工时间为2013年7月10日至2013年8月17日，昌元化工认为陈炳良、秦中玉系其公司职工，其有理由安排在昌元化工公司施工的钟运良等人工作。昌元化工辩称其向钟运良发放一卡通，是因为昌元化工公司为危化品生产、高新技术企业，管理严格，发放一卡通仅是为了进出大门使用，并不能证明双方存在劳动关系；认为钟运良举示的钟运良等人的考勤表、劳动报酬统计表、情况说明制作人均是钟某，不予认可；昌元化工认可事故赔偿垫付协议，但认为该协议更能说明昌元化工与长江建司之间的承揽合同关系。昌元化工一并举示了长江建司出具的委托书，载明“兹委托郭盛洲，身份证号510231196806112910全权负责荣昌区昌元化工厂钢构项目工程和现金收支。农业银行账号：郭盛洲6228480470805120719”，钟运良认为该委托书无落款日期，不予认可。另查明，钟某于2013年8月19日签署了一张收条，收条载明“今收到重庆昌元化工有限公司支付四川省泸州市长江建筑工程有限公司的轻钢屋面维修工程款现金40000元（大写：肆万元整）。由四川省泸州市长江建筑工程有限公司的委托代表人郭盛洲的妻子钟某（身份证号：××）代收。”钟某证实该收条所述的轻钢屋面维修工程款即钟运良等人为昌元化工施工的更换檀条、整体拆除、零星维修和补漏工程，由于郭盛洲于2013年8月17日在施工过程中受伤，昌元化工公司职工秦中玉支付其40000元工程款用于治疗。钟运良在一审中诉称：钟运良于2013年7月到昌元化工高钾1-2组电解及结晶屋面整体拆除和零星屋面维修等工程上班，经结算昌元化工实欠工资15000元，钟运良遂起诉到一审法院，要求判令：一、昌元化工支付钟运良工资15000元；二、本案诉讼费由昌元化工承担。昌元化工在一审中辩称：昌元化工于2013年7月10日与四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称“长江建司”）签订了《承揽合同》，合同约定将昌元化工公司高钾1-2组电解及结晶屋面整体拆除和零星屋面维修等工程发包给长江建司。合同签订后长江建司组织人员对该项工程进行施工，施工过程中部分工作人员工作任务的分配、工作的考核、薪资的发放等均由长江建司管理，该部分工作人员不受昌元化工公司规章制度及劳动纪律的约束，钟运良不是昌元化工公司职工，钟运良、昌元化工之间劳动关系不成立。一审法院认为：昌元化工和长江建司签署《承揽合同》，合同约定工程为高钾1-2组电解及结晶屋面更换檀条工程，合同签订后，长江建司的委托代理人郭盛洲组织工人具体实施该工程。根据钟某的证言，一审法院认定钟运良等11人在该工地工作的事实。钟运良举示昌元化工发放的企业一卡通，主张和昌元化工之间存在劳动关系，庭审中已查明，钟运良等人是接受郭盛洲的安排，钟某负责考勤，钟某也证实钟运良等人本来是在郭盛洲处领取劳动报酬，钟运良施工地点在昌元化工公司，昌元化工有理由发放一卡通供钟运良出入，并不能据此认定双方之间存在劳动关系。根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》，钟运良、昌元化工之间不符合确立劳动关系的条件。钟运良举示的事故赔偿垫付协议只能证明郭盛洲在为昌元化工施工过程中死亡，昌元化工为长江建司垫付了工亡事故赔偿金，不能据此认定昌元化工应支付钟运良等11人的劳动报酬。虽然钟运良、昌元化工之间不存在劳动关系，但是根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”之规定，钟运良等11人向昌元化工主张劳动报酬并无不当，但是，该条明确垫付农民工被拖欠的工资前提是“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款”。本案中，双方对施工内容为更换檀条、整体拆除、零星维修和捡补工程无异议，只对整体拆除、零星维修和补漏工程是否属于昌元化工与长江建司签署的承揽合同的施工内容存在争议。由于合同约定的工程量和实际施工的工程量存在差异，且合同约定合同总金额以实物收方数量为准，因郭盛洲去世，工程未完工，昌元化工和长江建司也未结算，郭盛洲受伤期间昌元化工公司支付郭盛洲配偶钟某40000元工程款用于治疗，本案中的工程款总额及未结清的工程款数额并不确定，因此本案不具备在欠付工程款范围内承担责任的条件。根据昌元化工和长江建司签署的《承揽合同》，昌元化工和钟运良之间不存在直接合同关系，钟运良以郭盛洲配偶钟某制作的劳动报酬统计表主张其欠付的劳动报酬，昌元化工未予认可，钟运良又未举示其他证据加以证实，一审法院对该证据不予采信。综上，一审法院对钟运良要求昌元化工支付劳动报酬的诉求，不予支持。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回钟运良的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由钟运良负担。钟运良不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由是一审法院认定事实不清，法律关系认定错误，超审限结案。钟运良的包工头郭盛洲系挂靠四川省泸州市长江建筑工程有限公司施工。昌元化工负责人秦中玉、陈炳良和郭盛洲商谈并安排郭盛洲带领钟运良等15人进入现场施工，施工完毕交付昌元化工使用。钟运良先后三次在昌元化工修建工程中从事劳务修建工作，且是班长。昌元化工应支付钟运良拖欠的工资报酬。昌元化工答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人工资报酬15000元。上诉人请求被上诉人支付工资的前提条件是双方建立了劳动关系。而判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者即使未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，钟运良举示昌元化工发放的企业一卡通，主张和昌元化工之间存在劳动关系，庭审中已查明，钟运良等人是接受郭盛洲的安排，钟某负责考勤，钟某也证实钟运良等人是在郭盛洲处领取劳动报酬。昌元化工和长江建司签署的《承揽合同》证实，长江建司承揽了昌元化工的高钾1-2组电解及结晶屋面更换檀条工程。合同签订后，长江建司的委托代理人郭盛洲组织工人具体实施该工程。钟运良上诉称郭盛洲挂靠长江建司施工没有证据予以证实且与本案查明的事实不符，本院对该上诉意见不予采纳。因钟运良施工地点在昌元化工，昌元化工有理由发放一卡通供钟运良出入，并不能据此认定双方之间存在劳动关系。钟运良举示的事故赔偿垫付协议也只能证明郭盛洲在为昌元化工施工过程中死亡，昌元化工为长江建司垫付了工亡事故赔偿金，不能据此认定昌元化工应支付钟运良等11人的劳动报酬。虽然《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，钟运良等11人据此可向昌元化工主张劳动报酬，但是，该条明确垫付农民工被拖欠的工资前提是“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款”。本案中，双方对施工内容为更换檀条、整体拆除、零星维修和捡补工程无异议，只对整体拆除、零星维修和补漏工程是否属于昌元化工与长江建司签署的承揽合同的施工内容存在争议。由于合同约定的工程量和实际施工的工程量存在差异，且合同约定合同总金额以实物收方数量为准，因郭盛洲去世，工程未完工，昌元化工和长江建司也未结算，郭盛洲受伤期间昌元化工支付郭盛洲配偶钟某40000元工程款用于治疗，本案中的工程款总额及未结清的工程款数额并不确定，因此本案不具备在欠付工程款范围内承担责任的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆昌元化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十月三十日书 记 员  肖 姗