上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第27075号原告潘蕾蕾，女，1991年3月1日生，汉族，住安徽省。委托代理人居懿，上海慧谷律师事务所律师。委托代理人吴刚，上海慧谷律师事务所律师。被告信而富财富管理有限公司上海分公司，住所地上海市嘉定区。负责人ZHENGYUWANG。委托代理人王蓉，女。委托代理人夏婧，女。被告上海工欣劳动就业服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人李云根。原告潘蕾蕾与被告信而富财富管理有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称信而富上海分公司)、被告上海工欣劳动就业服务有限公司(以下至判决主文前简称工欣公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人居懿，被告信而富上海分公司的委托代理人王蓉、夏婧以及被告工欣公司的法定代表人李云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘蕾蕾诉称，2012年2月14日，原告与被告工欣公司建立劳动关系，并被派遣至被告信而富上海分公司工作，担任理财经理岗位。由于理财经理岗位特殊性，原告经常外出约见客户，而约见单仅为一份，业务员并没有回执留底。行政方面如发现业务员考勤有问题，都会电话询问业务员相关情况。2015年3月24日，被告信而富上海分公司向原告发出解除劳动合同通知书，以原告2015年3月3日、5日、13日、19日无故旷工为由，解除了双方的劳动合同。但事实上原告在2015年3月3日、5日、13日早上均有考勤上班，而下午因外出约见客户，并填写了外出约见单，且有客户书面证明。2015年3月19日早上及下班均有考勤，仅中间外出办公事。因此，原告不存在无故旷工的行为。为此，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁裁决，原告不服，现提出起诉，要求：1、被告信而富上海分公司支付2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资人民币2,413元，被告工欣公司承担连带责任；2、被告工欣公司支付2015年3月1日至3月24日工资2,800元，被告信而富上海分公司承担连带责任；3、被告工欣公司支付2015年4月1日至4月21日延误退工损失1,414元；4、被告工欣公司支付违法解除劳动合同赔偿金103,855元，被告信而富上海分公司承担连带责任。原告潘蕾蕾提供了以下证据材料：1、银行对账单，证明被告支付原告工资情况；2、解除劳动合同通知书，证明2015年3月24日被告信而富上海分公司以原告旷工严重违纪为由解除与原告的劳动合同；3、情况说明2份，证明2015年3月3日、3月5日原告在拜访客户；4、微信聊天记录，证明原告告知被告2015年3月5日外出拜访客户；5、上海市单位退工证明，证明被告工欣公司于2015年3月24日解除与原告的劳动合同；6、原告与被告工欣公司签订的劳动合同，证明被告工欣公司将原告派遣至被告信而富上海分公司处工作；7、出借人服务协议，证明2015年3月13日原告在处理与客户签约事宜；8、浦劳人仲(2015)办字第3681号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。被告信而富上海分公司辩称，原告系被告工欣公司派遣至被告信而富上海分公司。因原告在2015年3月3日、5日、13日早上打卡考勤后即不在岗，也未填写约见单，事后也未补任何约见单。2015年3月19日因原告旷工事宜，被告信而富上海分公司希望约谈原告，但该日原告打卡后即离开公司，经电话通知后，原告回到公司，被告信而富上海分公司与原告沟通时，原告未明确说明2015年3月3日、5日、13日旷工的原因。被告信而富上海分公司根据员工奖惩制度第1.3.8条第(二)项的规定，解除了与原告的劳动关系，并将原告退回至被告工欣公司，被告信而富上海分公司不存在违法解除双方劳动合同。另外，原告2015年度未享受年休假，经折算其可享受1天年休假工资482.70元。因原告在2015年3月存在旷工，故被告信而富上海分公司同意支付其该月工资856.85元。被告信而富上海分公司提供了以下证据材料：1、2014年4月至2015年3月工资明细，证明原告月工资标准；2、2015年3月日出勤明细表、排班表，证明原告旷工的事实；3、2014年10月、2015年2月日出勤明细表，证明原告知晓外出约见客户需要打卡考勤；4、员工奖惩制度、员工管理守则、员工签字确认表，证明原告知晓被告的规章制度。被告工欣公司辩称，原告系被告工欣公司派遣至被告信而富上海分公司工作。被告工欣公司确认被告信而富上海分公司认定的原告违纪行为，该公司以原告违纪为由将其退回被告工欣公司，被告工欣公司依据双方签订的《劳动合同》第10.4条“违反用工单位规章制度，按甲方(被告工欣公司)或用工单位《管理制度》应解除劳动合同的，甲方可以解除劳动合同”的规定，解除了与原告的劳动合同，并不违反法律规定，故不同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金。对于原告其余诉讼请求被告工欣公司同意被告信而富上海分公司的答辩意见。被告工欣公司未提供证据材料。经质证，被告信而富上海分公司、被告工欣公司对原告提供的证据1、2、5、6、8的真实性无异议；对原告提供的证据3，系证人证言，在证人出庭的证言中发表质证意见；对原告提供的证据4，不符合证据形式，不予认可；对原告提供的证据7，此协议需加盖公司的骑缝章才生效，现该协议未加盖公司骑缝章，不予认可。原告对被告信而富上海分公司提供的证据2、3的真实性无异议；对被告信而富上海分公司提供的证据1，系单方制作，不予认可；对被告信而富上海分公司提供的证据4，其中员工奖惩制度、员工管理守则未收到过，不予认可，员工签字确认表的真实性无异议。被告工欣公司对被告信而富公司提供的4份证据的真实性无异议。经审查，本院对原告提供的证据1、2、5、6、8的真实性予以确认；对原告提供的证据3、4、7，本院采信被告信而富上海分公司、被告工欣公司的质证意见。本院对被告信而富上海分公司提供的证据2、3的真实性予以确认；对被告信而富上海分公司提供的证据1，本院采信原告的质证意见；对被告信而富上海分公司提供的证据4，因原告在员工签字确认表上签名确认，故本院对该证据的真实性予以确认。基于上述证据以及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：原告于2012年2月24日与被告工欣公司建立劳动关系，并被派遣至被告信而富上海分公司工作，担任客户经理岗位，双方签订的最后一份《劳动合同》的期限从2014年8月14日至2017年2月13日止。原告的月工资为3,500元。2015年3月24日，被告信而富上海分公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，明确原告在工作中有严重违反公司规章管理制度的行为，自2015年3月3日、5日、13日、19日无故旷工，当月累计4天，按照《员工奖惩制度》相关规定(第5页1.3.8条)“当月旷工2天的，属于严重违纪，立即解除劳动合同”；公司于2015年3月24日与原告解除劳动合同。为此，原告于2015年4月23日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、被告信而富上海分公司、被告工欣公司支付2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资2,413元；2、被告信而富上海分公司、被告工欣公司支付2015年3月1日至3月24日工资2,800元；3、被告工欣公司支付2015年4月1日至4月21日延误退工损失1,414元；4、被告信而富上海分公司、被告工欣公司支付违法解除劳动合同赔偿金103,855元。经仲裁，裁决被告工欣公司支付原告2015年3月1日至3月24日工资2,068.18元，被告信而富上海分公司承担连带责任；被告信而富上海分公司支付原告2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资1,274.67元；对原告其余请求不予支持。原告不服，遂起诉来院。审理中，1、原告申请证人叶某某、张某、沈某、李某某出庭作证，证人叶某某称其长期与被告信而富上海分公司建立理财关系，经原告介绍后证人购买该公司的理财产品。2015年3月5日下午2点左右原告至证人家中，因证人银行账户内的资金与对账单上的金额不符，证人要求原告说明，并希望将款项全部赎回用于购买股票。原告于当日下午4、5点左右离开证人家。证人张某称原告系证人的理财顾问，证人在被告信而富上海分公司处购买理财产品。2015年3月3日下午原告至证人家里，处理证人即将到期的理财产品事宜。因原告也是证人母亲的理财顾问，故当天聊了很久，证人母亲挽留原告吃饭，原告于当日下午6点后离开。证人沈某称证人早于原告入职被告信而富上海分公司。若拜访客户需要时间较长，可以提前填写约见单，作为下班考勤的记录；若临时在外面接到客户电话需要至客户处拜访，而无法在下班前回到公司，则可以于第二天补填约见单。员工只需要将约见单交给主管，剩余事宜由主管、总监、行政前台处理，与员工无关。证人李某某称证人曾系被告信而富上海分公司的员工，担任主管职位。业务员需要约访客户，只需要填写约见单，并交给主管，再由主管交给总监，最后由总监交给行政。被告信而富公司考核的依据是业务员的业绩，被告信而富公司从不以不填写约见单为由解除劳动关系。原告对上述四位证人的证言无异议。被告信而富上海分公司、被告工欣公司对上述证人叶某某、张某的证言认为其虽曾系被告信而富上海分公司的客户，但无相关依据证明该日与原告会见，故不予认可；对证人沈某、李某某的证言无异议。2、原告与被告信而富上海分公司、被告工欣公司确认双方解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资为13,862.09元。另查明，被告信而富上海分公司制定的《员工管理守则》第1条第3项规定“……旷工按2倍计扣工资……”；第1条第4项规定“……擅自离岗超过2小时以上(包含2小时)属于旷工半天，超过4小时属于旷工1天。”《员工奖惩制度》第1.3.8条第(二)项规定“旷工1天的，给记过处分。当月旷工2天的，属于严重违纪，立即解除劳动合同。”本院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原、被告对原告在2015年3月3日、5日、13日、19日是否存在旷工产生争议，各方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。对此，本院认为，首先，原告表示2015年3月3日、5日下午拜访了客户，并有客户作为证人证明，但原告及证人均无其他依据印证双方会见的依据，因此，本院难以采信原告主张上述2天下午因公外出，本院确认原告该2天下午属旷工。对原告表示2015年3月13日下午亦拜访客户，并提供与客户签署的相关服务协议，但该协议并未实际履行，且遭公司否认，原告亦未提供其他证据印证，故本院确认原告该日下午属旷工。对原告表示2015年3月19日上下午均有考勤，中间因公外出；但被告信而富上海分公司认为原告无故外出，当属旷工。本院认为该日原告上下班均有考勤的，被告认为原告无故外出并未提供相关证据证明，故本院确认原告该日正常出勤。因此，本院确认原告2015年3月3日、5日、13日存在共计1.5天的旷工。其次，根据被告信而富上海分公司制定的《员工管理守则》第1条第4项“……擅自离岗超过2小时以上(包含2小时)属于旷工半天，超过4小时属于旷工1天”的规定看，该条款中规定员工“擅自离岗超过4小时属于旷工1天”显然不合常理，也有违保护劳动者基本的合法权益，员工存在旷工的应按实计算，故本院确认上述原告的旷工应为1.5天，而非按被告上述规定推定为超过2天以上旷工。综上，本院确认原告在2015年3月3日、5日、13日、19日期间的旷工并不违反被告信而富公司制定的上述规章制度，该公司据此认定原告违纪行为不当，被告工欣公司以此为由解除与原告的劳动合同显然违反法律规定，根据原告在被告方的工作年限及双方确认的解除劳动合同前十二个月的月平均工资，被告工欣公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金97,034.63元，被告信而富上海分公司承担连带责任。关于原告要求被告信而富上海分公司支付2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资2,413元，被告工欣公司承担连带责任的诉讼请求，双方确认原告在2015年度可享受的年休假为5天，现双方劳动合同于2015年3月24日解除，经折算原告该期间可享受的年休假为1天，根据双方确认的原告月工资3,500元，仲裁裁决被告信而富上海分公司支付原告2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资1,274.67元并不低于法定标准，两被告对此均无异议。故被告信而富上海分公司应支付原告2015年1月1日至3月24日未休年休假折算工资1,274.67元，被告工欣公司承担连带责任。关于原告要求被告工欣公司支付2015年3月1日至3月24日工资2,800元，被告信而富上海分公司承担连带责任的诉讼请求，本院已在上述确认原告在期间存在旷工1.5天，该旷工期间的工资应按实扣除，对被告信而富上海分公司主张员工旷工按2倍扣除工资，不利于保护劳动者合法权益，本院不予采信。按原告月工资3,500元计算，被告工欣公司支付原告2015年3月1日至3月24日工资2,465.91元，被告信而富上海分公司承担连带责任。关于原告要求被告工欣公司支付2015年4月1日至4月21日延误退工损失1,414元的诉讼请求，因原告系外省户籍，且未提供相关证据证明存在退工损失，故本院对原告该诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，判决如下：一、被告上海工欣劳动就业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘蕾蕾违法解除劳动合同赔偿金97,034.63元，被告信而富财富管理有限公司上海分公司承担连带责任；二、被告信而富财富管理有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘蕾蕾2015年1月1日至2015年3月24日未休年休假折算工资1,274.67元，被告上海工欣劳动就业服务有限公司承担连带责任；三、被告上海工欣劳动就业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘蕾蕾2015年3月1日至2015年3月24日工资2,465.91元，被告信而富财富管理有限公司上海分公司承担连带责任；四、驳回原告潘蕾蕾的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 蔡 瑜二〇一五年十月二十一日书记员 曹嘉俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。