云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四终字第363号上诉人（原审被告、反诉原告）陈雷，男，汉族，1957年2月10日出生，住云南省昆明市官渡区。委托代理人荆成良，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人周晓英，云南富维律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）保全世纪（北京）保安服务有限公司。住所：北京市大兴区北兴路（东段）********。组织机构代码：76935920-7。法定代表人孙风雨，系该公司总经理。委托代理人朱启松，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。原审被告王兵，男，汉族，1983年11月14日出生，住安，住安徽省宿州市灵璧县div>上诉人陈雷因与被上诉人保全世纪（北京）保安服务有限公司（以下简称保全公司）、原审被告王兵挂靠经营合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请批准扣除审限，现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：保全公司于2007年11月19日成立保全世纪（北京）保安服务有限公司云南分公司（以下简称保全公司云南分公司）。2007年12月15日，保全公司与陈雷签订《委托经营授权协议书》，约定：保全公司授权委托陈雷（承包）经营保全公司在云南省范围内开展的相关业务；按照保全公司“统一工作标准、统一财务审计、统一教育培训、统一考核验收、统一规范合同、统一装备管理”，和陈雷“独立核算、自主经营、自负盈亏、自担民事责任”的经营管理模式运营；陈雷每个月按云南分公司营业额3.8%向保全公司交纳管理费用，考虑到陈雷在创建初期需要做一定资金投入，保全公司免除陈雷品牌使用费、并减少陈雷0.8%的管理费；保全公司派一名现金出纳员，保管云南分公司公章、合同专用章、财务专用章，每半年对陈雷的财务状况进行一次审计；陈雷接受保全公司领导与管理、指导与监督；陈雷每个季度向保全公司交纳总营业额3%的管理费用；协议终止时，云南分公司的所有有效合同中项目和人员归保全公司所有；协议期限自2007年12月15日至2012年12月15日；双方自协议签订之日起，任何一方不得在云南省与第三方签订同类业务协议，一方违反，另一方有权予以处罚，直至解除协议等内容。双方还于2012年12月签订了《补充协议》。约定：续签期限自2012年12月16日至2018年12月15日；保全公司收取陈雷每月营业额3%的管理费用，考虑到陈雷管理费用开支逐年增大，保全公司返还1%给陈雷，实际收取2%，自2012年1月1日起执行；营业总额超过1600万元的部分按1.5%收取管理费；原协议中其它条款，双方继续履行等内容。上述协议签订后，2011年至2013年10月，云南分公司业务收入55298455.09元（2011年：17629046.09元、2012年：19054795元、2013年前10月：18614614元），截止2013年10月，陈雷应付管理费1105969.1元，陈雷支付2011至2013年6月管理费626687.28元，尚欠管理费479281.82元。经保全公司申请，原审法院向税务机关调取了保全公司云南分公司2013年11月1日至2014年5月31日的应税总额为13059388.02元，应付管理费为195890.82元（13059388.02元×0.015）。陈雷合计欠保全公司管理费为675172.64元。陈雷与案外人于2014年2月7日成立了云南保全保安服务有限公司，由陈雷任法定代表人，经营与保全公司保全公司云南分公司同类业务。2014年4月9日保全公司向陈雷寄送了关于免除陈雷同志云南分公司经理职务的通知，4月10日保全公司向保全公司云南分公司客户发函通知免除陈雷经理职务，并要求与分公司的业务今后直接与保全公司发生。2014年7月陈雷通过股权转让将其在云南保全保安服务有限公司的股份全部进行了转让。保全公司诉至法院，请求判令：一、解除保全公司与陈雷签订的《委托经营授权协议书》及《补充协议》；二、由陈雷返还保全公司云南分公司营业执照（正副本）、组织机构代码证（正副本）、税务登记证、银行账户、印章（行政、合同、财务、发票等印章）、财务资料、人事资料、客户资料等经营所必须或产生的全部公司资料；三、由陈雷向保全公司支付管理费717998.74元；四、由陈雷赔偿保全公司为协调处理陈雷违约事宜已经产生的直接经济损失39527.2元，处理诉讼事宜必然再发生的直接经济损失127210元。陈雷提起反诉，请求判令：一、保全公司、陈雷继续履行《委托经营授权协议书》和《补充协议》至2018年12月15日止；二、保全公司限期退还保全公司云南分公司《移交清单》上所列举的文件；三、由保全公司赔偿保全公司云南分公司经济损失100万元；四、由保全公司恢复陈雷的名誉损害，消除影响，赔礼道歉。根据以上确认的事实，原审法院认为：保全公司、陈雷在合同中明确约定：任何一方不得在云南省与第三方签订同类业务协议，一方违反，另一方有权予以处罚，直至解除协议。陈雷在履行合同期间设立与保全公司云南分公司经营范围相同的公司，虽然陈雷在诉讼期间转让了该公司的股权，但陈雷的违约行为已经发生。从庭审查明的事实，陈雷存在拖欠保全公司管理费的违约行为，保全公司要求解除合同符合双方约定和法律规定的解除条件，本案双方签订的合同依法予以解除。关于陈雷的反诉请求，陈雷反诉主张的损失主要是因保全公司通知客户免除陈雷经理职务造成陈雷的损失，陈雷在反诉中并未举出有效证据证实损失的具体数额，保全公司向陈雷及相关客户发出通知是在陈雷拖欠管理费、成立同业竞争公司后发出的，陈雷违约在先，保全公司针对陈雷的违约行为进行相应的抗辩并无不当，故陈雷的反诉请求不能成立。关于保全公司主张的经济损失39527.2元，因保全公司针对该损失提交的证据与本案无必然的关联性，对此请求也不予支持。关于王兵在本案中是否承担民事责任，保全公司未对王兵提出具体的诉讼请求，王兵也不是本案合同的当事人，王兵在本案中不承担民事责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第一百零七条之规定，判决：一、解除保全公司与陈雷于2007年12月15日、2012年12月签订的《委托经营授权协议书》、《补充协议》；二、陈雷于判决生效之日起三十日内返还保全公司云南分公司营业执照（正副本）、组织机构代码证（正副本）、税务登记证、印章（行政、合同、财务、发票等印章）、财务资料、人事资料、客户资料；三、陈雷于判决生效之日起三十日内支付保全公司管理费675172.64元；四、驳回保全公司的其他诉讼请求;五、驳回保全公司对王兵的诉讼请求;六、驳回陈雷的全部反诉请求。本诉案件受理费11375元，由保全公司承担1251元，由陈雷承担10124元；反诉案件受理费6900元，由陈雷承担。原审判决宣判后，陈雷不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项及第六项，改判保全公司云南分公司向保全公司支付2013年1月至2014年5月的管理费203745.14元，并判令继续履行《委托经营授权协议书》和《补充协议》，保全公司向保全公司云南分公司返还《移交清单》上所列的文件，赔偿保全公司云南分公司的经济损失100万元。其主要上诉理由是：一、原审判决认定本案案由为挂靠经营合同纠纷是错误的。《委托经营授权协议书》明确约定“甲方实行委托承包经营管理制度，将云南分公司委托乙方承包经营”，因此，本案案由应确定为企业承包经营合同纠纷，而不是挂靠经营合同纠纷。二、原审判决认定事实部分存在错误。（一）原审判决认定“被告陈雷合计欠原告管理费675172.64元。”是错误的。首先，上交管理费的义务人是保全公司云南分公司而不是陈雷个人。其次，经陈雷与保全公司云南分公司财务人员核对，2011年1月1日至2014年5月，保全公司云南分公司上报保全公司《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》填写的营业收入额为68425384.11元，应交管理费营业收入额为39858977.11元，应上缴管理费金额902552.42元（39858977.11元×2%），扣除代理保全公司提供服务的费用72120元及已上缴的管理费626687.28元，欠交的管理费为203745.14元。（二）原审判决仅认定陈雷的违约事实而没有认定保全公司的违约事实有误。保全公司从2013年6月起，以所谓公司新三板挂牌上市为由，提出了一系列超出《委托经营授权协议书》及《补充协议》约定的非法要求。所谓的新三板至今没有上市，最后发展到2013年8月22日保全公司到保全公司云南分公司抢夺印章，2014年4月10日又背着陈雷向保全公司云南分公司的客户寄发业务函，公开指责陈雷，免去陈雷的职务并单方解除合同，给保全公司云南分公司造成了巨额的经济损失。因此，陈雷没有违约，就算违约，也是保全公司违约在先。三、原审判决认定事实错误导致判决错误。（一）如前所述，因原审判决没有认定保全公司的违约行为，导致错误认定陈雷违约在先。（二）《委托经营授权协议书》及《补充协议》对于交付管理费的时间未作具体约定，陈雷或保全公司云南分公司亦不存在恶意拖欠的行为。原审判决认定陈雷拖欠管理费构成违约缺乏明确的合同依据。（三）陈雷虽与案外人成立的云南保全保安服务有限公司，但陈雷已经在诉讼期间积极整改，转让了该公司的股权，双方合作没有达到不能继续下去的条件。四、原审判决第一项、第二项、第三项及第六项没有充分体现法律的公平公正，没有兼顾市场经济的健康发展秩序。陈雷和保全公司云南分公司的“违约行为”既没有满足解除《委托经营授权协议书》和《补充协议》的约定条件，也没有达到致使合同目的不能实现的程度。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持陈雷的上诉请求。被上诉人保全公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告王兵称：对陈雷的上诉请求及事实理由没有异议，王兵不应在本案中承担责任。二审中，各方当事人均未提交新的证据。原审法院确认的事实，陈雷提出异议，对截止2014年5月陈雷合计欠保全公司管理费675172.64元不予认可。认为根据保全公司统一印制的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》，双方在合同履行过程中计算管理费系以“应交管理费营业收入”为基数，而非以业务收入为基数。“应交管理费营业收入”乘以合同约定的核定标准后得出“实际上缴管理费金额”。“实际上缴管理费金额”扣除保全公司云南分公司已交纳的管理费并扣除保全公司云南分公司代理保全公司提供服务的费用后，才是保全公司欠交的管理费。按照上述方法结算，截止2014年5月保全公司云南分公司尚欠的管理费为203745.14元。保全公司对原审认定事实没有异议。王兵对原审认定事实的异议与陈雷一致。各方当事人对原审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：在《委托经营授权协议书》及《补充协议》履行过程中，保全公司云南分公司每月均填写《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》，保全公司派驻保全公司云南分公司的现金出纳员王兵在监管责任人栏签名后上报保全公司审核。保全公司认可收到了截止2013年8月的上报表。《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》的统一格式为在项目一栏列有“财务报表营业收入”、“应交管理费营业收入”和“实际上缴管理费金额”。各方当事人对真实性无异议的2011年12月至2013年8月《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》中，保全公司云南分公司填报的“财务报表营业收入”金额与当月营业额一致，“应交管理费营业收入”的金额低于“财务报表营业收入”的金额。“实际上缴管理费金额”均按照“应交管理费营业收入”乘以合同约定的核定标准后得出。此外，《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》的统一格式中还列有“欠缴金额”一栏，用于填报截止当期的欠缴金额。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案法律关系如何界定？二、欠交管理费的金额应如何认定？三、保全公司、陈雷何方构成违约？针对争议焦点一，本院认为：保全公司与陈雷签订的《委托经营授权协议书》中虽有“承包经营”的表述，但从双方约定的权利义务看，系由陈雷使用保全公司云南分公司的经营资格和凭证进行经营活动，并向保全公司支付挂靠费用即管理费，双方之间属于挂靠经营关系而非企业承包经营关系。原审认定无误，陈雷所提异议不能成立。针对争议焦点二，本院认为：二审中，保全公司派驻云南分公司的现金出纳员王兵证实，陈雷提交的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》系由保全公司统一制作后下发保全公司云南分公司用于月度上报。保全公司关于《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》系由保全公司云南分公司单方制作的主张，缺乏相应的证据证实，本院不予采信。涉案《委托经营授权协议书》及《补充协议》中虽约定每月管理费按照总营业额计算。但是，根据保全公司要求云南分公司填报的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》，每月管理费系以“应交管理费营业收入”为基数进行计算，而非以“财务报表营业收入”即营业额为基数计算。故双方在合同履行过程中，已经以履行行为变更了合同约定，即管理费不再以营业额为基数，而是以“应交管理费营业收入”为基数计算。陈雷提交的2013年9月30日的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》在欠缴金额及备注栏载明，欠缴款项为欠缴金额106905.12元减GAP执勤费5月17日至9月30日16875元，实欠90030.12元。保全公司派驻的现金出纳员王兵在该上报表上作为监管责任人签名。该证据可以初步证明截止2013年9月30日欠缴的管理费为90030.12元。保全公司对2013年9月30日之前的上报表中载明的欠款金额均不予认可，要求以实际营业收入为基数对2011年1月至2013年9月的应付管理费进行结算。本院认为，保全公司的主张与其要求保全公司云南分公司填报的上报表不符，也与变更后的合同约定不符，本院不予支持。保全公司也未提交充分有效的证据推翻2013年9月30日《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》上载明的欠款金额，故对于截止2013年9月30日，陈雷欠付的管理费为90030.12元，本院予以确认。陈雷提交的2013年10月至2014年5月期间的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》中均无王兵的签名。也无证据证实上报表中的欠款金额得到了保全公司的审核认可，对于上述上报表中载明的欠款金额，本院不予确认。陈雷陈述上述上报表中的“应交管理费营业收入”系在“财务报表营业收入”的基础上扣减挂靠单位收入、临时执勤收入、房租和生活补贴、挂靠单位开票未收回款项、代开发票款项等费用后得出。陈雷并未举证证实其与保全公司约定过扣除上述费用，也没有举证证实上述费用的实际发生。对于陈雷的该主张，本院不予支持。因此，虽然陈雷与保全公司在合同履行过程中变更合同约定为以“应交管理费营业收入”为基数计算管理费，但是在陈雷不能举证证实2013年10月至2014年5月的“应交管理费营业收入”金额低于“财务报表营业收入”金额的情况下，应视为该期间内的“应交管理费营业收入”的金额与“财务报表营业收入”的金额即营业额一致。保全公司云南分公司2013年10月的营业额为2105125元，2013年11月1日至2014年5月31日的应税总额为13059388.02元，合计15164513.02元。则2013年10月至2014年5月期间的应付管理费为227467.7元（15164513.02×0.015），加上截止2013年9月欠付的管理费90030.12元，陈雷合计欠付保全公司的管理费为317497.82元。对于陈雷主张应扣除保全公司云南分公司代保全公司提供服务的费用72120元，本院认为，陈雷主张的GAP执勤费45000元并未举证证实，保全公司亦不认可，本院不予支持。除了GAP执勤费外的其他费用，保全公司予以认可，但陈雷已在2013年9月之前的《加盟分公司管理费及保证金月度上报表》中扣除，本院不再重复抵扣。本案合同关系建立在陈雷与保全公司之间，根据合同约定，管理费的支付义务人为陈雷。对于陈雷主张欠付管理费应由保全公司云南分公司支付，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为：《委托经营授权协议书》第三条第（二）项第5款约定，陈雷按协议约定每个季度向保全公司交纳总营业额3%的管理费用。本案中，陈雷于2013年8月28日后即没有向保全公司依约交纳管理费，陈雷的行为已经构成违约。《委托经营授权协议书》第六条第2款约定，双方自协议签订之日起，任何一方不得在云南省与第三方签订同类业务协议，一方违反，另一方有权按照相关规定对一方予以处罚，直至解除协议。本案中，陈雷在合同履行期间设立与保全公司云南分公司经营范围相同的公司，违反了竞业禁止义务。虽然陈雷于原审诉讼期间转让了该公司的股权，但并不影响对陈雷违约行为的认定。根据《委托经营授权协议书》第六条第2款的约定，保全公司要求解除合同符合合同约定，对于陈雷要求继续履行合同并由保全公司返还《移交清单》中财务资料，本院不予支持。《委托经营授权协议书》第三条第（一）项第5款约定，保全公司派遣现金出纳员保管使用保全公司云南分公司公章、合同专用章、财务专用章，使用必须经法人委托经营分公司经理批准并做好登记备案……。第三条第（二）项第3款约定，陈雷接受保全公司的领导与管理，指导与监督。保全公司要求陈雷将保全公司云南分公司的证照、印章等交回保全公司管理，系依约行使管理权，不构成违约。对于陈雷主张保全公司下发《公司新三板挂牌工作期间的有关规定》等文件以及要求签署《分公司负责人协议工资制度》、《绩效考核责任书》的行为违反合同约定，侵害陈雷的自主经营权构成违约，本院认为，保全公司下发《公司新三板挂牌工作期间的有关规定》等文件属于正常的管理行为，陈雷主张保全公司构成违约缺乏充分依据。《分公司负责人协议工资制度》以及《绩效考核责任书》中虽有部分约定与《委托经营授权协议书》的约定不符，但在陈雷拒绝签署的情况下，保全公司并未单方变更合同，陈雷主张保全公司构成违约不能成立。保全公司向陈雷发出解除合同的通知、向相关相关客户发出通知系因陈雷欠交管理费、违反竞业禁止义务违约在先，导致保全公司行使合同解除权所致，保全公司不构成违约。对于陈雷要求保全公司赔偿损失，本院不予支持。综上所述，原审判决没有全面查证与本案争议有关的事实，对于欠付管理费的金额认定有误，本院依法予以改判。原审判决的其他裁判结果正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第271号民事判决之第一项、第二项、第五项、第六项，即“一、解除保全世纪（北京）保安服务有限公司与陈雷双方于2007年12月15日、2012年12月签订的《委托经营授权协议书》、《补充协议》；二、陈雷于判决生效之日起三十日内向保全世纪（北京）保安服务有限公司返还保全世纪（北京）保安服务有限公司云南分公司营业执照（正副本）、组织机构代码证（正副本）、税务登记证、印章（行政、合同、财务、发票等印章）、财务资料、人事资料、客户资料；五、驳回保全世纪（北京）保安服务有限公司针对王兵的诉讼请求；六、驳回陈雷的全部反诉请求”；二、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第271号民事判决之第三项、第四项，即“三、陈雷于判决生效之日起三十日内支付保全世纪（北京）保安服务有限公司管理费675172.64元；四、驳回保全世纪（北京）保安服务有限公司的其他诉讼请求”；三、由陈雷于本判决生效之日起三十日支付向保全世纪（北京）保安服务有限公司管理费317497.82元；四、驳回保全世纪（北京）保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费11375元，由保全世纪（北京）保安服务有限公司承担4550元，由陈雷承担6825元。反诉案件受理费6900元由陈雷承担。二审案件受理费18275元，由保全世纪（北京）保安服务有限公司承担4550元，由陈雷承担13725元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判长  车林恒审判员  杨 万审判员  杨 雪二〇一五年十月十六日书记员  李妍霖