河南省信阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2015）信刑终字第245号原公诉机关商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈开军，绰号“黑蛋”，男，1970年6月27日出生，汉族，初中毕业，商城县公路局职工，住商城县。曾因犯寻衅滋事罪于2005年被商城县人民法院判处拘役六个月；因犯故意伤害罪于2009年4月被商城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2012年4月23日被商城县人民法院裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，2013年11月6日被假释出狱。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2014年2月26日被商城县公安局刑事拘留，同年4月4日经商城县人民检察院批准，于当日被商城县公安局执行逮捕。辩护人陈以德，河南以德律师事务所律师。辩护人张葛，河南以德律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人何某，男，1981年4月6日生，汉族，商城县公安局巡特警大队巡防队员，住商城县。原审被告人刘晟，男，1987年7月5日出生，汉族，初中肄业，无业，住商城县。曾因犯寻衅滋事罪于2012年6月被商城县人民法院判处有期徒刑十个月，同年7月30日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2014年2月28日被商城县公安局刑事拘留，同年4月4日经商城县人民检察院批准，于当日被商城县公安局执行逮捕。商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人陈开军、刘晟犯寻衅滋事罪一案，于2015年7月20日作出（2015）商刑初字第181号刑事附带民事判决。原审被告人陈开军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，上诉人陈开军及其辩护人张葛、原审被告人刘晟、原审附带民事诉讼原告人何某等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2014年2月22日晚20时许，被告人陈开军酒后窜至商城县城关镇香港街“战神动漫游艺城”二楼，以向经营该游艺城的店主汪昌海索要债务为名滋事，驱赶在“战神动漫游艺城”玩游戏的顾客，并打电话给何鑫磊（另案处理），让其带人到游艺城。被告人刘晟见到陈开军后，遂帮助陈开军驱赶游戏城的顾客。当在场的被害人何某未按照二被告人的要求离开游艺城，被告人陈开军遂进行言语挑衅，被告人刘晟准备殴打何某时，被告人陈开军称“别急，他喊的小孩子马上就到了”。何鑫磊等人到场后，刘晟对何鑫磊说陈开军想打何某，随后，刘晟伙同何鑫磊等人对何某进行殴打，并导致何某受伤。经鉴定：何某鼻骨粉碎性骨折，损伤程度达到轻伤二级。另查明，何某受伤后，被送往商城县人民医院住院治疗10天，支出医疗费8096.21元。案发后，被告人刘晟的亲属代为赔偿被害人何某经济损失8000元，并取得被害人何某的谅解。上述事实，有受案登记表、接处警登记表等书证，证人何鑫磊、周某等人的证言，被害人何某的陈述，被告人陈开军、刘晟的供述，商城县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录等证据在卷佐证。原审认为，被告人刘晟在被告人陈开军的暗示下，伙同他人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人陈开军辩解称其未指使他人殴打他人以及辩护人提出被告人陈开军没有对何某进行言语挑衅，没有教唆、指使刘晟、何鑫磊等人殴打何某，被告人陈开军无罪的辩护意见，经查，被告人陈开军虽然未明确指使刘晟、何鑫磊等人殴打何某，但是从被告人陈开军实施的一系列行为来看，被告人刘晟跟随被告人陈开军驱赶游艺城顾客，被告人陈开军声称谁玩就打谁，这本身就是对刘晟的一种暗示，刘晟欲殴打何某时，陈开军称等小孩子来了再打何某，并且刘晟也是按照陈开军的暗示伙同何鑫磊等人实施了对被害人的殴打行为，因此，二被告人主观上有共同的意思联络，客观上被告人刘晟在被告人陈开军的暗示下实施了寻衅滋事的犯罪行为，因此，被告人陈开军及辩护人关于被告人陈开军无罪的辩护意见，不予采纳。被告人刘晟无事生非，借故随意殴打他人，其行为符合寻衅滋事罪的主客观构成要件，对被告人刘晟的辩护人提出被告人刘晟的行为应当定性为故意伤害罪的辩护意见，不予采纳。被告人陈开军、刘晟的辩护人提出伤情鉴定违反了应当回避的法定程序，且没有送达给当事人，不能作为证据使用的辩护意见，经查，被告人及辩护人并没有提供证据证明鉴定人存在应当回避的情形，鉴定结果在侦查阶段虽然未及时告知二被告人，但是在审查起诉阶段，均对二被告人进行告知，且被告人刘晟无异议，二被告人也未申请重新鉴定，故对于商城县公安局鉴定被害人何某为轻伤二级的鉴定结论，予以采信。被告人陈开军在假释考验期限内又犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚；被告人刘晟曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘晟赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人何某未能提供医疗费票据原件及医疗费用汇总清单证明其支出的医疗费用，也未提供证据证明其因伤误工损失，故对于其主张医疗费、误工费的诉请，不予支持。残疾赔偿金、被抚养人生活费不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。对于其主张护理费、营养费等损失的合理部分，予以支持，并由被告人陈开军、刘晟承担连带赔偿责任。因被告人刘晟已经赔偿附带民事诉讼原告人何某8000元，已经超过附带民事诉讼原告人在本案中有依据应当获得的赔偿数额，故对于附带民事诉讼原告人要求二被告人赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。依法撤销信阳市中级人民法院（2013）信刑执字第1769号假释裁定，以寻衅滋事罪判处被告人陈开军有期徒刑一年零六个月，合并前罪余刑八个月零二十五天，合并执行有期徒刑一年零八个月；以寻衅滋事罪判处被告人刘晟有期徒刑一年零六个月；驳回附带民事诉讼原告人何某的诉讼请求。上诉人陈开军上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。原审认定“陈开军暗示刘晟殴打何某”，并以“暗示”作为认定陈开军构成寻衅滋事的唯一犯罪行为，没有事实和法律依据。二、侦查机关办案程序违法，对被害人何某所作的伤情鉴定违反法定回避规定，且鉴定结果未依法告知被告人，严重剥夺了被告人的法定权利。三、商城县公安局与其本局巡特警队员即本案被害人何某涉嫌制造假案。案卷中的病历、鉴定、立案等均涉嫌造假，且陈开军被羁押后，侦查机关隐瞒陈开军家属，故意不依法通知。四、原审适用法律错误。原审在没有确凿充分的证据能够证明被告人陈开军构成寻衅滋事罪的情况下，对其定罪及量刑所适用的一系列法律显属错误。请求二审法院依法查明事实，纠正原审错案，改判上诉人陈开军无罪。辩护人辩称，一、原审关于陈开军暗示刘晟打人的事实认定错误，指控陈开军犯罪的证据不足。二、原审将商城县公安局违反回避规定给何某所做的伤情鉴定给予认定，并作为指控陈开军犯罪的证据，违反法律规定。请二审予以纠正，支持陈开军的上诉请求。出庭检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同，并经原审庭审质证证实，本院予以确认。上诉人及其辩护人关于原审认定其暗示刘晟殴打何某的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，在上诉人陈开军实施驱赶游艺厅顾客的滋事行为时，刘晟予以帮助，在应陈开军要求随后赶到的何鑫磊与刘晟对何某实施殴打的滋事行为时，陈开军并未劝阻或制止，表明刘晟与何鑫磊等人殴打何某并不违背或超出陈开军寻衅滋事的主观犯意范围，只是行为表现方式不同，原审关于“陈开军暗示刘晟殴打何某”的表述不当，但认定原审被告人陈开军寻衅滋事犯罪的定性准确，证据充分，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人关于侦查机关办案程序违法，对被害人何某所作的伤情鉴定违反法定回避规定，且鉴定结果未依法告知被告人，严重剥夺了被告人法定权利的上诉及辩护理由，经查，被害人何某作为商城县公安局巡防队员，并不是该局正式干警，不符合应当回避的情形。侦查机关所作的鉴定结果未依法告知被告人，应属程序违法，但在审查起诉阶段告知被告人后，被告人并未申请重新鉴定，该证据瑕疵在程序上得到补正，可以作为认定案件事实的依据，而且“随意殴打他人，情节恶劣”的寻衅滋事并不要求对被害人殴打程度致轻伤以上，因此，原审认定该证据并未侵害被告人的合法权利，该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈开军在公共场所起哄闹事，对参与起哄闹事的刘晟及电话叫来滋事的何鑫磊等人随意殴打他人时，未予制止，依法均构成寻衅滋事犯罪。原审认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。原审附带民事诉讼部分因当事人在法定期限内未提出上诉，现已发生法律效力，且并无不当，本院予以维护。上诉人陈开军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 鑫审 判 员  冷宝杨代理审判员  刘 斌二〇一五年十月二十八日书 记 员  张海龙