湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘04民终711号上诉人（原审被告、原告）：湖南一品佳餐饮管理有限公司法定代表人：谢光雄委托诉讼代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恋，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：罗中委托诉讼代理人：彭炎祥，衡阳雁城法律服务所法律工作者。上诉人湖南一品佳餐饮管理有限公司（以下简称一品佳公司）（原审原告、被告）为与被上诉人罗中华劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初1171、1287号民事判决。一品佳公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，同年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人一品佳公司的委托诉讼代理人刘恋、被上诉人罗中华及其委托诉讼代理人彭炎祥等到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：罗中华于2015年5月31日入职一品佳公司，并被安排到衡阳市雁峰区人民政府食堂从事厨师工作，但双方并没有签订书面的劳动合同，一品佳公司也没有为罗中华购买社会保险。2016年5月1日，一品佳公司退出衡阳市雁峰区机关食堂的承包经营。此后，一品佳公司并未重新安排罗中华工作也未解除与罗中华的劳动关系，罗中华于2016年5月30日向一品佳公司邮寄解除劳动关系通知书，内容为“因一品佳公司未为罗中华缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，根据劳动合同法第三十八条的规定向贵单位通知解除劳动关系，请贵单位收到通知后，及时发放工资报酬至罗中华工资账户”。此后，罗中华向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决1、一品佳公司支付罗中华未签订书面劳动合同双倍工资差额42350元；2、一品佳公司支付罗中华经济补偿金3850元；3、一品佳公司支付罗中华2015年6月工资4500元、2016年4月和5月工资7700元及无故克扣工资400元；4、确认双方劳动关系于2016年5月31日解除。衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月15日及8月31日公开开庭进行了审理，并于2016年9月29日做出了雁劳人仲案字[2016]第16号仲裁裁决书，裁决书结果为：一、罗中华与一品佳公司劳动关系解除；二、一品佳公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付罗中华因未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元；三、一品佳公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付罗中华经济补偿金3850元；四、一品佳公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付罗中华2015年6月及2016年5月工资7700元；五、罗中华的其他仲裁请求不予支持；六、两次鉴定费共计6000元，由一品佳公司承担罗中华垫付的第一次鉴定费3000元，第二次鉴定费3000元由一品佳公司承担。罗中华及一品佳公司均不服该裁决结果，诉至本院。另查明，一品佳公司虽对罗中华2015年6月份4200元工资制作了表格，但并没有实际发放给罗中华本人。一品佳公司没有发放罗中华2016年4月、5月的工资报酬。仲裁过程中，罗中华申请对一品佳公司提供的劳动合同书及2015年6月份工资签收单进行了司法鉴定，并垫付了第一次鉴定费用3000元，一品佳公司对第一次的鉴定意见书不服申请了重新鉴定，一品佳公司垫付了第二次鉴定费用3000元。因双方并未签订书面的劳动合同，且一品佳公司也未提供证据证实罗中华每月工资情况，本院结合罗中华提供的银行卡客户交易查询单，认可罗中华主张的每月3850元的工资标准。原审法院认为：一品佳公司与罗中华之间虽没有签订书面的劳动合同，但罗中华受一品佳公司的安排、管理、为其公司提供劳动，一品佳公司按月向罗中华支付劳动报酬。双方已经形成了事实的劳动关系。关于一品佳公司应否支付罗中华未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元的问题。因罗中华否认一品佳公司提供的劳动合同系罗中华本人签订，且经过两次司法鉴定均确认劳动合同中罗中华签字非罗中华本人书写，故本院认定一品佳公司与罗中华之间并未签订书面的劳动合同，对罗中华要求一品佳公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元的诉请，予以支持；二、关于一品佳公司应否支付罗中华经济补偿金3850元的问题。经审查，罗中华在一品佳公司工作期间，一品佳公司存在未足额支付罗中华劳动报酬及没有为罗中华购买社会保险的情形，故本院支持罗中华要求一品佳公司向其支付经济补偿金3850元的诉请；三、关于一品佳公司应否支付罗中华2015年6月份工资4500元、2016年4月及5月的工资7700元问题。从一品佳公司提供的证据显示罗中华2015年6月份工资为4200元，虽然该笔工资一品佳公司制作了工资发放表，但经过两次司法鉴定均确认工资发放表中罗中华签字非罗中华本人书写，故一品佳公司并未将该笔款项发给罗中华本人，故本院支持罗中华要求一品佳公司支付2015年6月份工资4200元，对超出部分本院不予支持。一品佳公司庭审中辩称2016年4月工资已经以现金发放的方式支付给罗中华，但其并未提交任何证据予以证实，故本院对一品佳公司的辩解意见不予采信。一品佳公司认为公司于2016年5月1日就退出了衡阳市雁峰区人民政府机关食堂的承包经营，不应当支付罗中华该月的工资，经本院审查，一品佳公司退出衡阳市雁峰区人民政府机关食堂的承包经营后，并未明确与罗中华解除劳动关系，一品佳公司退出衡阳市雁峰区人民政府机关食堂的承包经营并不当然的解除与罗中华劳动关系，故支持罗中华要求一品佳公司支付2016年4月及5月的工资7700元的诉请。四、关于一品佳公司是否应当支付罗中华无故克扣工资400元的问题。罗中华在仲裁中提出了该诉请，在诉讼中罗中华没有提供其他证据足以证实一品佳公司存在克扣罗中华工资的情形，故对罗中华该部分诉请，该院不予支持。五、关于一品佳是否应当承担鉴定费用的问题（仲裁期间由罗中华垫付的第一次鉴定费3000元及由一品佳公司垫付的第二次鉴定费用3000元）。司法鉴定虽系罗中华申请，一品佳公司对鉴定意见不服也申请了重新鉴定，但两次司法鉴定的鉴定意见均否认了劳动合同及2015年6月份工资发放表中罗中华签字系其本人书写，故该案鉴定费用应当由一品佳公司承担。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认原告（被告）罗中华与被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司之间劳动关系解除；二、被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告（被告）罗中华未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元；三、被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告（被告）罗中华经济补偿金3850元；四、被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告（被告）罗中华工资11900元（2015年6月份工资4200元、2016年4月份和2016年5月份工资7700元）；五、仲裁期间两次鉴定费共计6000元，被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司承担原告（被告）罗中华垫付的第一次鉴定费3000元，第二次鉴定费3000元由被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司自行负担；六、驳回原告（被告）罗中华其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）湖南一品佳餐饮管理有限公司负担。宣判后，一品佳公司不服原判，向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2016）湘0406民初1171、1287号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额42350元、经济补偿金3850元，2015年6月及2016年5月工资7700元。也无需向被上诉人支付两次鉴定费共计6000元。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审依据的鉴定意见书，不能达到鉴定目的，不能作为认定案件事实的依据，一审判决上诉人分别支付给被上诉人二倍工资，2015年6月工资4200元系事实认定错误。另外，一审判决上诉人向被上诉人支付2016年5月工资3850元，又支付经济补偿金3850元，属重复计算，适用法律错误。仲裁裁决由上诉人承担两次鉴定费，也系适用法律错误。被上诉人罗中华书面答辩称，1、一审法院判决采信鉴定意见书是正确的。2、上诉人不存在重复支付被上诉人2015年4月的工资。鉴定意见书已还确认了该月工资表的签名不是被上诉人的，被上诉人没有领取该月的工资，3、支付2016年5月工资，不支付经济补偿金是完全不同的法律概念。上诉人在退出食堂经营权后，未安排被上诉人新工作，也未支付经济补偿后解除劳动关系，根据湖南省工资支付条例二十三条规定，非因劳动的原因歇业的，用人单位应按约定支付工资。因此，上诉人应支付被上诉人2016年5月份工资。经济补偿金是在解除劳动关系后的补偿。上诉人承包多家单位食堂，完全有能力安排新的工作，上诉人可不与劳动者协商，直接要求劳动者待业，严重侵犯劳动者的权益。4、鉴定费用由造假的一方承担只有三千元，而非六千元。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决，维护劳动者权益。在本院二审审理期间，上诉人为支持其上诉请求，申请本院对被上诉人罗中华的笔迹进行了重新鉴定。被上诉人罗中华认为，鉴定机构已进行了二次鉴定，其也提供了其左、右手样本。本院认为，在仲裁过程中，罗中华申请了对一品佳公司提供的劳动合同书及2015年6月份工资签收单其签名进行了司法鉴定，罗中华提供了其左、右手签字的样本。一品佳公司对第一次鉴定意见不服，申请对罗中华签名进行重新鉴定，罗中华又提供了其左、右手签名样本。此次，上诉人又以同样理由向本院申请重新鉴定，系滥用申请鉴定权行为，本院不予支持。上诉人一品佳公司与被上诉人罗中华在本院二审审理期间，均未向法院提供新的证据。上诉人在一审法院提出的诉讼请求是：1、判决一品佳公司无需向罗中华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元；2、判决一品佳公司无需向罗中华支付经济补偿金3850元；3、判决一品佳公司无需向罗中华支付2015年6月及2016年5月工资7700元；4、判决一品佳公司无需向罗中华支付两次鉴定费用6000元；5、本案诉讼费用由罗中华承担。被上诉人在一审法院提出的诉讼请求是：1、确认一品佳公司与罗中华之间的劳动关系于2016年5月31日解除；2、判决一品佳公司支付罗中华未签订书面劳动合同双倍工资差额42350元；3、判决一品佳公司支付罗中华经济补偿金3850元；4、判决一品佳公司支付罗中华2015年6月工资4500元，2016年4月、5月工资7700元和无故克扣罗中华工资400元；5、判决一品佳公司支付罗中华垫交的笔迹鉴定费3000元。经本院审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人一品佳公司与被上诉人罗中华之间存在事实的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中上诉人一品佳公司虽未与被上诉人签订书面劳动合同，但罗中华已接受了一品佳公司的安排管理，并为其公司提供了劳动，一品佳公司按月向罗中华支付劳动报酬，符合劳动关系的构成要件，双方已形成了事实的劳动关系。上诉人一品佳上诉称，一审法院认定将鉴定意见书作为认定事实依据不当。经查，在仲裁过程中，被上诉人对上诉人一品佳公司提供的劳动合同书中的罗中华签名及2015年6月工资发放表中的“罗中华”签名不服，申请重新鉴定其笔迹，衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会委托湖南大学司法鉴定中心作出鉴定结论认为，劳动合同书中“罗中华”签名，以及2015年6月份工资发放表中的“罗中华”签名笔迹与所提供样本上“罗中华”的签名笔迹不是同一人所写。一品佳公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。该仲裁委员会又委托湖南兴泰司法鉴定中心对《劳动合同书》和2015年6月份工资发放表中罗中华的签名又进行了重新鉴定。该鉴定结论，与第一次鉴定意见相同，一审法院经庭审质证，鉴定结论程序合法，内容真实，一品佳公司且无相反的证据予以推翻两次鉴定结论，原审作为认定本案事实的依据，并无不当。故上诉人一品佳公司的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人一品佳公司另上诉称，无需支付被上诉人双倍工资差额42350元，经济补偿金3850元。经查，如前所述，上诉人一品佳公司与被上诉人罗中华未签订书面劳动合同属实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案上诉人一品佳公司与被上诉人罗中华应当签订而未签订书面劳动合同已超过一个月，不满一年，依法应当每月支付二倍工资差额。根据《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中上诉人一品佳公司未足额支付被上诉人劳动报酬，也未依法为被上诉人罗中华缴纳社会保险费。据此，一品佳公司亦依法应当支付罗中华经济补偿金。因此，上诉人一品佳公司上诉称的理由于法无据，本院亦不予采纳。另查，上诉人一品佳公司尚欠被上诉人罗中华2015年6月工资4200元属实，依法应当支付。2016年5月，上诉人一品佳公司虽已停业，但未解除与罗中华劳动合同关系，也未安排新的岗位，依法亦应予支付罗中华该月工资，故上诉人一品佳公司上诉称的该理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人一品佳公司上诉称，一审判决上诉人既向被上诉人罗中华支付2016年5月工资3850元，又支付经济补偿金3850元属重复计算，适用法律错误。经查，一审判决上诉人应支付上诉人2016年5月份工资3850元，另应支付经济补偿金3850元虽属实，但该两者属不同的法律内涵。因上诉人一品佳公司2016年5月1日退出食堂承包经营后，并非明确解除与被上诉人的劳动合同关系，依法应补发被上诉人一个月工资。至于经济补偿金是在劳动者依照《中华人民共和国》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中上诉人一品佳公司违反上述规定，依法应当支付被上诉人罗中华解除劳动合同经济补偿金3850元。故上诉人诉请的该理由亦无法律依据，本院不予支持。关于一品佳公司是否应当承担鉴定费6000元的问题。经查，仲裁期间，先后进行了两次司法鉴定，鉴定机构共收取鉴定费6000元属实。其中，第一次鉴定费3000元是由罗中华垫付的，第二次鉴定费3000元是由一品佳公司垫付的，但两次鉴定结论均对一品佳公司不利，鉴定费依法应当由不利方承担，故一审判决上诉人承担两次鉴定费6000元并不违法。综上，上诉人一品佳公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘文斌审判员  肖琳芳审判员  谭丽平二〇一七年七月十四日书记员  唐简单