浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4659号 上诉人（原审被告）：杭州市富阳区第一人民医院，住所地杭州市富阳区北环路**。统一社会信用代码：123301834703312770。 法定代表人：闻立平，院长。 委托诉讼代理人：王卫琴、季小红，浙江天和天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐红生，男，1972年5月31日，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：李中钧，浙江杭联律师事务所律师。 原审被告：浙江万基建设有限公司，住，住所地杭州市富阳区东洲工业功能区一社会信用代码：913301832540301976。 诉讼代表人：裘兰。 委托诉讼代理人：郑奕，浙江国圣律师事务所律师。 原审被告：浙江五洲工程项目管理有限公司，住，住所地杭州市滨江区东信大道******一社会信用代码：91330000712561367H。 法定代表人：柴恩海，总经理。 诉讼委托代理人：徐海平，公司员工。 上诉人杭州市富阳区第一人民医院（以下简称第一医院）因与被上诉人徐红生和原审被告浙江万基建设有限公司（以下简称万基公司）、浙江五洲工程项目管理有限公司（以下简称五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初2857民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2013年11月29日，五洲公司作为发包人、万基公司作为承包人、第一医院作为使用人签订《协议书》一份，载明：位于××街道××路××道××室外附属工程由万基公司承包建造，工程内容包括道路工程、景观绿化工程、景观照明、给排水、污水处理土建工程（含安装工程的预埋件）、门卫工程、围墙工程等（具体详见图纸及工程量清单）；资金来源财政补助及自筹；合同工期240日历天，工期应包括完成全部招标范围的工作内容；工程质量标准为符合设计要求，工程质量达到国家规定的验收合格标准，确保一次性验收合格（配合总包单位单体确保“钱江杯”，争创“鲁班奖”）；合同价款24984390元；使用人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式审定工程款支付证书，并上报富阳市财政局经审中心，经审核确认后，按规定的期限、方式、币种向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项；项目经理杨洪鸣；本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，所有措施费用（组织、技术措施费用）包干，不作调整，无论工程量清单计算有误，还是发包人及设计原因变更导致的工程量变化，当变更工程量与合同相比增减超过15%的，其增加部分工程量或减少部分工程量的相应单价，根据标底组价原则×折算系数重新确定单价；如人工及建筑材料价格异常波动时按富建设［2011］307号文件执行（有新文件的按新文件执行），以杭州市建设工程信息价为准；除不可抗力、设计变更、现场工程师按合同文件精神的工程量签证、招标文件及合同条款中约定的风险范围外均为本合同包含的风险范围；上述风险费用已在投标报价时考虑，不再另行计取；清单中有类似工程项目单价的额，参照投标报价类似项目的单价计算确定；清单中没有类似工程项目单价的，套用浙江省2010版预算定额，综合费用按投标报价同口径计取，除安全文明施工组织措施费外的其他措施费按投标报价包干，材料价格对有投标价的执行投标价，无投标价的可参考合同工期前80%月份的平均信息价，对无信息价的材料经招标或市场询价后签证确定；最终结算造价以审计审定为准；如与总包或其他分包项目施工交界面有可能会因施工特点和便利而发生工程量变更，或承包人与其他施工单位的工程量清单项目子项有交叉重叠的，则发包人有权调整工程量清单的项目子项是否由本合同承包人承担或由其他施工单位承担，承包人应予以无条件服从，并为此调整不作赔偿；合同签订生效、承包人递交履约保证金，且承包人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场后10个工作日内经监理单位确认、发包人、使用人审定后向承包人预付合同价的10%的工程预付款；预付款在进度款付至合同额的45%时（含预付款）开始扣除，至70%时全部扣回（每期扣回比例为当月进度款的50%）；每一个月为一个工程款（进度款）支付周期；竣工验收合格，进度款（含预付款）最高支付至合同价的75%，工程竣工结算经审计后30天内支付至结算价的95%，剩余5%留作工程质量保修金，待工程竣工验收合格2年后支付（均不计利息）；由承包人提出支付申请，经总包单位、监理单位、发包人和使用人审核批准后，经财政审定后再由使用人直接拨付到承包人账户；承包人在工程竣工验收合格后15天内向发包人提交完整并符合富阳市城建档案馆存档要求的竣工施工图纸3套、技术资料3套；承包人向发包人提供竣工图一式三套，并应附相应的施工变更签证等一切技术资料，上述文件的原始资料必须齐全，且必须符合工程技术档案要求，并按规定装订成册，上述竣工工程资料应当在竣工验收完成后30天内提供，若承包人未按时交付以上资料，发包人不予支付工程结算款；承包人在发包人需向城建档案馆提供资料时，必须在发包人提出要求后7天内整理好所需资料同发包人一起向城建档案馆报送，如档案馆认为报送资料有缺失（除发包人原因），承包人应在7天内补齐，如延误，每延一天罚款10000元；违约责任执行通用条款……本工程禁止转包和二次分包，如果承包人将本工程转包或二次分包给他人，发包人有权终止合同，没收全部履约保证金，并向承包人索赔由此给发包人造成的一切损失；本工程未经发包人同意，承包人不得另行发包，禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，终止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任；承包人应在接到中标通知书7个工作日内，按招标文件规定的格式和金额向发包人递交中标金额10%的履约保证金（银行保函100%），执行本条各项要求所需的费用由承包人承担；等等。 2015年3月11日，徐红生与万基公司签订《内部责任承包协议书》，载明：万基公司投标承建的富阳医疗卫生中心室外附属工程（绿化工程）由徐红生负责施工，徐红生是根据万基公司授权对工程项目实施全面管理的项目经理人（项目承包人），徐红生自本协议签订起即属万基公司员工，应遵守万基公司内部规章制度，并在万基公司授权范围内代表公司履行职责，切实对公司负责；合同价4296300元，时间及工期按主合同执行；万基公司负责工程技术、质量、进度、安全文明等工作的指导、监督、检查，技术资料的监督保管、存档；万基公司派遣安全管理人员不定期对工地进行检查；徐红生在合同签订后7天内，提供给万基公司施工图纸一份，工程开工前3天通知万基公司；徐红生负责组建工程项目班子，确保专业施工技术人员到位施工管理，确保工程施工机械按期到位；徐红生负责整理各种技术资料，交工验收前提交行业规定的全套竣工资料报万基公司审查；本工程万基公司扣取相关费用后，由徐红生独立核算，自负盈亏；徐红生对外的经济往来（如材料购销、劳务公司、设备租赁等其他一切争议的费用）均由徐红生承担一切经济责任，与万基公司无关；徐红生按工程造价的10%向万基公司缴纳工程保函，如徐红生工程管理方面缺陷给万基公司造成损失的，万基公司有权在保函中扣取相应损失费用；万基公司收到业主的工程款后，暂扣10%，其中管理费3%，税费按国家政策要求缴纳，待工程通过竣工验收（提供竣工验收资料及审计报告原件给万基公司），最后一笔款项结算时，万基公司计取管理费后，余款无息退还徐红生；申请每期工程款时，提供相应真实的材料和人工工资发票；徐红生申请每期工程款，应按万基公司要求提供应付款计划表和已付款项凭证到工程科审核，附在审批表后，经万基公司负责人审查并签字确认；徐红生一次性支付建造师和项目班子费用1000元，在工程款中扣除；万基公司不派项目班组，需要班组到场的，或者需要施工技术人员提供服务的，另计工资；等等。对其中“一次性支付建造师和项目班子费用1000元”的约定，徐红生及万基公司均称系3%的管理费外需由徐红生额外支付给万基公司的费用。徐红生称其非万基公司职工，其社保通过富阳江丰机械设备有限公司缴纳。 后其中的绿化工程由徐红生组织人员进行了施工；前述万基公司、五洲公司、第一医院所签订协议中的工程内容，各方均确认主要由万基公司组织施工。 2016年6月23日，涉案涉外附属工程通过单项验收。本案起诉时，万基公司、五洲公司、第一医院均确认涉案工程除篮球场、网球场未完成外，其余工程已基本施工完成。第一次庭审中五洲公司称，其曾于2016年年底召开会议，要求各施工单位提供相应资料进行造价审计，但万基公司未能提交审计资料，且对篮球场、网球场、电力电缆工程未施工，与之相关联的绿化工程也未施工。万基公司对该事实予以认可，并称原因是万基公司无相关人员组织，且可以向第一医院结算的工程款项被法院查封，缺乏相应的积极性；电力电缆工程在原承包范围之内，由于其自身原因未做，后经协商决定另找单位施工，但最终施工情况不清楚。徐红生也认可其并无相应的审计资料提供给万基公司、五洲公司、第一医院，但其分包的绿化工程已完成施工。 根据徐红生的申请，在征求万基公司、五洲公司、第一医院意见的基础上，原审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。该公司出具《鉴定报告》载明：……1.我公司分别于2017年8月30日、9月22日组织双方及我方鉴定人员在工地现场进行查勘及现场实测，并分别做了现场查勘记录及鉴材确认笔录，各方均已签字确认；2.我公司于2017年11月16日分别向各方邮寄了鉴定报告（征求意见稿），随后万基公司及第一医院分别提出需要时间核对，要求延长时间，并于2017年12月11日收到原告的《评估提疑》，针对该提疑，我公司于2017年12月14日组织各方进行现场答疑，由于该提疑中很对问题涉及资料补充，故各方再经过二次会议后于2018年2月1日提交相关工作审批单（20180131）及附件原件一份（共12页），针对提疑中涉及联系单22份（共72页），我公司于2018年2月11日组织各方做了鉴材确认笔录，除五洲公司未到外，其余各方均已签字确认；3.法院转交我公司的资料中有开工令为2013年3月1日，而该工程的招标时间为2013年8月，合同签订时间为2013年11月，经与双方电话沟通，双方均表示开工令的年份填写有误，应为2014年3月1日；4.工程量依据法院转交的施工图纸及现场查勘笔录等相关资料按实计算；5.计价原则：5.1本次鉴定造价根据万基公司及五洲公司、第一医院的施工合同，该合同的合同价款采用固定综合单价合同方式确定，所有措施费用（组织、技术措施费用）包干，不作调整；5.2当变更工程量与原合同相比超过15%的，其增加部分工程量或减少部分工程量的相应单价，根据标底组价原则×折算系数重新确定单价，经计算，园林绿化部分的折算系数为-16.9%，市政部分的折算系数为-14.93%；6.人工及建筑材料价格按照2014年3月加合同工期前80%为2014年9月计算，增减浮度在富建设[2011]307号文件的风险浮度之内，故本次鉴定报告不予调整；7.本次绿化工程鉴定造价未扣除内部责任承包协议书中应交给万基公司3%的管理费及代缴税费，请双方结算时按实际情况自行扣除；8.若本工程用水用电存在代扣代缴的情况，请双方根据实际情况自行扣除，本次鉴定造价未扣除；9.工期奖罚本次鉴定造价未考虑，发生时请双方根据实际情况增减；五、鉴定意见：杭州市富阳医疗中心室外附属工程（绿化工程）鉴定造价为3659922元；万基公司承包的富阳医疗中心室外附属工程的其他部分鉴定造价为20235052元。 为本次鉴定，徐红生支付鉴定费100000元，第一医院支付鉴定费50000元。 该《鉴定报告》后附的“表1-2分部分项工程量清单及计价表”（工程量增减15%以内部分）的整理绿化用地工程价格为544485元、种植土工程价格为947789元；（工程量增减超15%以上部分）的种植土价格为-391177元；涉案绿化工程（工程量增减15%以内部分）税金为143879元、（工程量增减超15%以上部分）税金为-21040元。 关于种植土，第一次庭审中徐红生称由其与万基公司共同完成，其中80%的量由徐红生施工，具体工程量按不同地块区分；万基公司称种植土部分均由万基公司施工，具体如何区分不清楚。在第二次庭审中徐红生又称万基公司施工的种植土工程量本身比较小，且该部分工程量在鉴定过程中已扣除。经协调，徐红生与万基公司均同意按其中的一半处理。根据鉴定，种植土造价为947789元。 万基公司因不能清偿到期债务，于2017年7月4日申请破产。2017年7月14日，原审法院裁定受理该破产申请，并于同日指定浙江国圣律师事务所为破产管理人。2017年8月3日，万基公司破产管理人曾通知徐红生申报债权，但徐红生至今未予申报。2017年8月8日，原审法院裁定受理万基公司的关联公司水基公司、浙江森城建设有限公司、杭州富阳巨星劳务建筑有限公司合并破产申请，并于2017年9月28日召开第一次债权人会议。后因破产企业资产不足以支付职工和农民工工资，债委会会议决议将挂靠工程管理费在原有比例基础上提高3%。 截止本案第二次庭审时，第一医院已支付万基公司工程款20004830元，包括2017年1月和2018年2月通过人社局支付的1200000元和1127295元。万基公司已直接支付给徐红生工程款为725375元，徐红生另从人社局从前述两笔款项中领取了民工工资共计454000元。 因需对涉案工程进行维修，第一医院至今已共为万基垫付维修费177167.60元，其中涉及绿化工程维修费用为50300元。对绿化工程维修费金额，庭审中徐红生予以认可。 另，万基公司在承包涉案工程后，将其中的沥青工程分包给了黄德跃。黄德跃与万基公司一致确认沥青部分工程造价为3289900元，万基公司已支付黄德跃工程款500000元。 徐红生于2016年12月2日向法院起诉，请求：1、判令万基公司支付徐红生工程款3596300元，并支付从起诉日起至欠款全部付清之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算；2、判令五洲公司、第一医院在未付工程款范围内对以上款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费由万基公司、五洲公司、第一医院承担。 原审法院认为，关于徐红生的身份，虽然《内部责任承包协议书》约定签约后徐红生即属万基公司员工并应遵守万基公司内部规章制度，但同时又约定万基公司不向徐红生派出项目组，在扣取相关费用后，由徐红生独立核算，自负盈亏并对设备租赁等一切费用对外承担经济责任，且万基公司、五洲公司、第一医院均未举证证明徐红生在实际施工过程中由万基公司提供了资金、技术、设备、人力等支持，结合徐红生的民工通过人社局协调获取相应的民工工资等事实，故对徐红生主张其系涉案绿化工程实际施工人的身份予以确认。 徐红生作为个人并无承接工程的资质，其与万基公司签订《内部责任承包协议书》，因违反法律禁止性规定，应认定无效。但由于包括涉案绿化工程等均已通过竣工验收，故徐红生有权要求按协议约定主张工程款。 涉案工程经造价鉴定，工程价款为涉案绿化工程3659922元及其他部分20235052元，合计总工程款为23894974元。第一医院已支付工程款20004830元及因维修垫付费用177167.60元，其尚欠万基公司工程款为3712976.40元。第一医院主张的50000元鉴定费，从建设工程造价结算惯例及相关规定看，作为建设单位的第一医院本应承担基本审核费，现未举证证明所有的审核费用均需由万基公司承担，故其提出应抵扣鉴定费的主张，不予支持。 因万基公司经法院裁定受理破产申请，徐红生经破产管理人通知至今虽未申报债权，应视为其放弃相应的权利，但涉及其债权实现及破产清算等，徐红生仍应受此约束。万基公司主张有关挂靠工程管理费经债委会决议在原有基础上提高3%，予以确认。万基公司辩称的种植土部分，经协调，徐红生与万基公司已达成一致意见；由于此前万基公司未提交相应的证据佐证其主张，结合《鉴定报告》载明的鉴定机关曾组织各方对工地现场进行查勘及实测并均签字确认及庭审陈述内容，并不会因此损害万基公司及其他债权人利益，故予以确认。 涉案绿化工程造价经鉴定为3659922元，按《内部责任承包协议书》及债委会决议，应扣除管理费219595.32元[=3659922×（3+3）%]及另行约定的1000元、相应的税金122839元（=143879-21040），再扣减徐红生已直接从万基公司获得工程款725375元、通过人社局获得民工工资454000元、绿化工程部分的维修费50300元以及种植土部分中的一半造价473894.50元（=947789÷2），尚余1612918.18元。此系徐红生相对于万基公司而言所享有的债权，该债权依法应确定为普通破产债权。万基公司提出措施费、排污费、公积金、民工工伤保险费等应一并由徐红生承担，理由及证据不足，不予采信。 徐红生主张的利息，因其自认并无相应的审计资料送交给万基公司、五洲公司、第一医院，工程造价未能在合理的期限内予以确定，徐红生自身也存在着一定的责任，且《企业破产法》明确规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，故该项主张，不予支持。 徐红生主张的100000元鉴定费，因其主张的工程造价为4296300元，而经鉴定确定的实际造价为3659922元，同时考虑前述未提交送审资料等因素，酌情确定由徐红生与万基公司各承担其中的一半。因此，徐红生对万基公司所享有的债权合计1662918.18元。 我国司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据前述分析，第一医院至今欠付万基公司的工程价款为3712976.40元， 而万基公司应支付给徐红生的工程款为2792293.18元（=3659922-3659922×6%-1000-122839-50300-473894.50）及万基公司应支付给黄德跃的工程款为3191203元[=3289900×(1-3%)]，扣减已分别支付给徐红生及黄德跃的款项及垫付的维修费等后，尚欠的工程款金额也超过第一医院结欠万基公司的工程款，现万基公司未举证证明除徐红生及黄德跃之外尚有其他的分包工程，因此，徐红生及黄德跃可向第一医院主张欠付工程款的具体金额可以徐红生和黄德跃依约可向万基公司主张的工程款在第一医院尚欠万基公司的工程款3712976.40元及已分别支付给徐红生及黄德跃工程款为基数的一定比例分配，再扣减徐红生应承担的维修费用及管理费等，即本案中由第一医院直接向徐红生支付工程欠款金额为1337051.11元[=（725375+454000+500000+3712976.40）÷（725375+454000+1612918.18+3289900-3289900×3%）×2792293.18-725375-454000]。在第一医院直接向徐红生支付工程欠款1337051.11元后，徐红生对万基公司所享有的债权余额为325867.07元。 涉案工程于2016年6月23日通过竣工验收，按照协议约定，其中的5%本应作为质保金需待竣工验收合格2年后无息支付，考虑到判决作出需一定的时日等因素，同时为免除不必要的讼累，确定该5%的款项可一并到期支付，但如确有相应的工程存在质量问题需要由万基公司承担保修责任的，万基公司在质保期内仍应承担保修义务，具体产生的费用可按前述确定的比例从直接支付给徐红生及黄德跃的工程款中再行扣减。 五洲公司作为项目代建单位，相对于万基公司和徐红生而言，最终的权利义务不应由其承受，故徐红生要求五洲公司承担责任的请求，不予支持。 对徐红生主张的诉讼费，由于万基公司对其承包范围内的篮球场、网球场等一直未及时组织施工，且在五洲公司要求提交送审资料后，万基公司因故未及时提交，故因本案诉讼产生的诉讼费用，不应由第一医院承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、徐红生对浙江万基建设有限公司享有普通破产债权余额为1662918.18元；二、杭州市富阳区第一人民医院在欠付浙江万基建设有限公司涉案工程欠款3712976.40元的范围直接向徐红生支付1337051.11元，于判决生效之日起一个月内履行；徐红生在获得该笔款项后，对浙江万基建设有限公司享有的普通债权余额为325867.07元；三、驳回徐红生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35570元，减半收取17785元，由徐红生负担7905元，浙江万基建设有限公司承担9880元；保全费5000元，由浙江万基建设有限公司负担。 宣判后，第一医院不服，向本院提出上诉称：案涉工程于2016年6月23日通过竣工验收，按照施工合同约定，其中5％作为质保金待竣工验收合格后2年后无息支付。原审判决一方面确认如工程存在质量问题需要由万基公司承担保修责任的，万基公司在质保期内仍应承担保修义务，具体产生的费用可按比例从直接支付给徐红生及黄德跃的工程款中再行扣减，另一方面在判决时却将5％的质保金一并判决直接支付给了徐红生。鉴于判决金额的确定性，这将导致在具体履行或执行过程中存在如下问题：如案涉工程存在质量问题，而万基公司已无维修能力，势必由第一医院自行维修，第一医院一方面需根据判决书将包含质保金在内的工程款直接支付给徐红生，另一方面却要额外支付本可以从质保金内抵扣的维修费，该笔维修费如徐红生不同意抵扣，第一医院又绝无可能从万基公司处获得，将势必由第一医院自行承担，极大地损害了第一医院的利益。事实上，因第一医院与万基公司之间的室外附属工程质保期于2018年6月23日到期，截止判决前各方的协调会议，第一医院有已经发生尚未支付的维保款项及从2018年6月1日起至质保到期日的日常维护费用未支付，且经相关职能部门查实，室外工程绿化项目因种植土规格不符合要求，导致草坪需重新进行土建施工和草皮种植，即双方并没有进行维保期内的结算。当时对于第一医院提出的要求扣除5％的质保金抗辩意见，其他各方在法庭调查时亦未提出不同意见，鉴于质保期将至，第一医院亦提出如在质保期满后判决，第一医院同意在与万基公司结算后，可以一并处理。鉴于以上事实，第一医院的尚欠工程款应先行扣除5％的质保金，即尚欠工程款总额应为2518227．7元，继而在尚欠工程款2518227．7元的范围内向徐红生支付779502．73元【=(725375+454000+500000+2518227．7)÷(2792293．18+3191203)×2792293．18–725375–454000】。待质保期满后，由第一医院与万基公司进行维修费用的结算，质保金多余部分再按上述比例进行分配。请求撤销原判；依法改判第一医院在欠付万基公司涉案工程欠款2518227．70元的范围内向徐红生支付779502．73元并由徐红生承担本案上诉费用。 被上诉人徐红生辩称：在一审期间，第一医院从来没有提起质量问题，质量没有问题。本案一审判决是在2018年5月16日。质保期到2018年6月23日，是相差几天，但到目前为止，质保期已经到了，付款条件已经成就。因此，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告万基公司认为第一医院是在判决之后提出存在质量问题，对于是否有质量问题不能判断。 原审被告五洲公司没有发表意见。 被上诉人徐红生和原审被告万基公司、五洲公司在二审期间均未向本院提交新的证据；上诉人第一医院向本院提交了证据1、报告、室外工程费用，欲证明因万基公司无力进行医疗卫生中心室外附属工程保养，要求第一医院进行维护保养，相关费用由万基公司承担，从质保金中扣除。截止2018年5月31日，维护保养费用为337375.2元。证据2、工程造价咨询报告书、杭州市富阳区政府投资项目预算核算函，欲证明室外工程绿化项目草坪重新土建施工和草皮种植，经富阳区财政局核算金额为1310182元。经质证，被上诉人徐红生认为证据1，与本案没有关联性。万基公司出具报告的时间是2017年5月16日，不属于二审新证据。若真的有质量问题，可另行起诉。第一医院接收后，没有尽到管理的义务，不能怪徐红生。不应在本案处理。证据2，这个工程造价是富阳财政局委托鉴定机构所做，并不是司法鉴定报告，与本案没有关联性。原审被告万基公司认为证据1，一审已确认的绿化维修金额是50300元。在一审判决中已予以扣除。现33万费用，万基公司不清楚，还是2017年5月31号判决之后，产生的新的绿化维修费用，没有办法判断。与本案没有关联性。五洲公司认为与五洲公司无关联，不发表意见。本院认为上诉人第一医院所提交的证据1，可证明万基公司2017年5月16日发函，要求第一医院提前接收管理和及时评估绿化工程量等，尚不足以证明已产生维护保养费用337375.2元，由万基公司承担。证据2，系浙江富诚工程咨询有限责任公司受杭州市富阳区财务政项目预算审核中心的委托，对工程进行审核，其中的1310182元属预算审核，确与本案所争议的焦点无直接关联。故本院对上诉人第一医院所提交的证据均不予采纳。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于工程质量保修金，五洲公司、万基公司、第一医院在签订的《协议书》中约定：“……剩余5%留作工程质量保修金，待工程竣工验收合格2年后支付（均不计利息）”。涉案工程于2016年6月23日通过竣工验收，虽在一审法院2018年5月16日作出判决时尚不符合协议所约定的2年期限，但现已符合支付条件。第一医院虽认为万基公司存在质量问题，要求先行扣除5%的质保金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但第一医院并未举证证明万基公司所施工的工程存在质量问题，及在通知万基公司承担保修义务后，万基公司明确拒绝的情形。故原审法院确定该5%的款项可一并到期支付并无不妥。且在按约定支付质保金后，万基公司的保修义务仍应按各方签订的《工程质量保修书》所约定履行保修义务。综上，第一医院的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11595元，由杭州市富阳区第一人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年八月二十七日 书记员  周 杨