浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4200号上诉人（原审被告）陈迎光，男，1974年4月23日出生，汉族，住黑龙江省漠河县。委托代理人杨斌，浙江浙经律师事务所律师。委托代理人周韩宇，浙江浙经律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）董方菊，女，1981年10月13日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人汤利刚，系被上诉人丈夫。被上诉人（原审被告）曾敬军，男，1990年6月26日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。上诉人陈迎光与被上诉人董方菊、曾敬军服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：董方菊于2013年7月4日在陈迎光个人经营的德嘉理发店新浦路分店办理预付式消费卡一张。2015年11月9日，陈迎光办理了德嘉理发店新浦路分店工商登记注销手续，该店铺转让给案外人经营，并继续接受预付式消费卡充值，提供理发服务。期间，董方菊也继续向原预付式消费卡进行了充值，并在该店消费至2016年4月2日。至2016年4月底，理发店停止营业，导致董方菊的预付式消费卡内4649元余额无法消费。包括董方菊在内的消费者，因无法持消费卡消费，向杭州市滨江区市场监督管理局浦沿市场监督管理所进行投诉，该所对该纠纷引发的争议进行了调处，并于2016年5月27日作出杭滨市监（2016）第4402号消费者权益争议调解书。因董方菊不认同解决方案，浦沿市场监督管理所于2016年7月27日向董方菊作出杭高新（滨）消终字（2016）第4001号终止消费者权益争议调解告知书，决定终止调解。董方菊遂起诉至原审法院。以上事实，由董方菊提交的《个体户登记基本情况》、杭滨市监（2016）第4402号消费者权益争议调解书、杭高新（滨）消终字（2016）第4001号终止消费者权益争议调解告知书、浦沿市场监督管理所出具的《情况说明》及当事人当庭陈述等为证，原审法院予以认定。董方菊在原审的诉讼请求为：一、判令退回卡内余额4649元；二、按照“退一赔一”的原则，要求陈迎光、曾敬军赔偿4649元；三、赔偿董方菊两年来为处理该纠纷产生的误工费1500元。原审法院认为：经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。董方菊作为消费者，于陈迎光经营的德嘉理发店新浦路分店办理预付式消费卡，并在预先充值后进行消费，陈迎光作为经营者，应当遵循诚实信用原则全面履行服务义务。在该店停止营业并转让时，陈迎光应保障董方菊对其接受服务的知情权，告知董方菊相关情况，并应按照董方菊的要求，退回剩余预付款或者协商确定由其他经营者继续提供服务。但陈迎光未告知董方菊，也未与董方菊协商。至2016年4月30日，董方菊实际无法享受服务，董方菊有权要求陈迎光退还预付款并赔偿损失，因陈迎光未提出抗辩，原审法院认定董方菊预付款金额为卡内可用金额4649元，该款应于返还。董方菊认为陈迎光、曾敬军存在欺诈行为，并主张按照“退一赔一”的原则赔偿4649元。对此，原审法院认为，虽然陈迎光在店面转让时，未告知董方菊相关转让情况，但其行为本身并非为了骗取董方菊继续进行充值获得不当利益，陈迎光在转让店面后，实际让受让者继续提供服务，董方菊事实上也接受了部分服务。因此，尚不能认定陈迎光故意告知董方菊虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使董方菊作出错误意思表示，从而构成欺诈，故原审法院对董方菊要求按“退一赔一”标准，赔偿4649元的主张不予支持。陈迎光应赔偿董方菊预付款4649元的利息损失，计算方式：以4649元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率，自2016年5月1日计算至实际清偿之日止。对董方菊主张的误工费损失，未提供相关证据予以举证证明，原审法院不予支持。因董方菊持有的预付式消费卡由陈迎光发放，董方菊向卡内充值，应视为向陈迎光支付预付款，现董方菊要求曾敬军共同承担民事责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈迎光于判决生效之日起十日内返还董方菊剩余预付款4649元并赔偿利息损失（利息计算方式：以4649元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2016年5月1日计算至实际清偿之日止）；二、驳回董方菊的其余诉讼请求。如果陈迎光未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70元，减半收取35元，由董方菊承担10元，由陈迎光承担25元。宣判后，陈迎光不服，上诉称：一审判决认定事实不清。首先，原审法院认定上诉人陈迎光办理德嘉理发店新浦路分店工商登记注销，将店铺转让给被上诉人曾敬军经营后，并继续接受预付式消费卡充值，提供理发服务。期间，被上诉人董方菊也继续向原预付式消费卡进行了充值，并在该店消费至2016年4月2日。至2016年4月底理发店停止营业，导致被上诉人董方菊的预付式消费卡内4649元余额无法消费。这一关键事实认定是完全错误的，事实是陈迎光在2015年10月将理发店店铺转让给曾敬军后，陈迎光也己将该德嘉分店工商登记注销，曾敬军开始在该地址经营名为尚上纤的理发店，预付式充值卡也已换成尚上纤理发店充值卡，陈迎光未参与尚上纤的任何经营活动，尚上纤的经营活动也未以德嘉的名义开展。因为原德嘉理发店新浦路分店尚有部分客户的预付式充值卡内余额未用完，因此在转让店铺时陈迎光也与曾敬军约定原德嘉剩余的预付式充值卡的余额既可在尚上纤消费，也可在德嘉其他店面进行消费，上诉人完全是出于保护消费者的利益以及方便消费者的角度考虑，但这并不意味着陈迎光参与了尚上纤理发店的经营。同时，董方菊在上诉人经营的德嘉美业理发店新浦路分店的预付式消费卡内余额，在上诉人将理发店店铺转让给曾敬军时己用尽，董方菊后通过曾敬军发放的尚上纤理发店预付式消费卡，继续在曾敬军经营的尚上纤理发店充值，此时与其成立服务合同关系的并不是上诉人陈迎光，而是被上诉人曾敬军，预付式消费卡内4649元余额也是在尚上纤理发店未消费的余额。其次，德嘉美业理发店与尚上纤理发店是完全独立的两个法律主体，持有不同的营业执照，由不同的负责人负责，在被上诉人董方菊的民事诉状中，其也亲自承认了“再次充值转卡到尚上纤”、“曾敬军、欧德贵为二次充值尚上纤股东”、“本人卡号：董方菊2016××××1775（尚上纤）”，经营者不同，招牌不同，充值卡不同，董方菊也是完全有能力辨别虽在同一店铺地址，但这已经是完全不同的两家店的经营行为，其后充值的金额与陈迎光以及德嘉品牌无关。从上诉人二审补充提供的证据也可以看到，两家店铺所使用的充值卡是截然不同的，而不是一审法院认定的董方菊继续向原预付式消费卡进行了充值。最后，一审法院认定董方菊持有的预付式消费卡由陈迎光发放，董方菊向卡内充值，应视为向陈迎光支付预付款的事实是错误的，被上诉人董方菊持有的尚上纤会员卡是由曾敬军发放，而曾敬军与陈迎光两人并不存在生意上的合作关系，该案所涉的4649元为董方菊向曾敬军支付，董方菊自身也是明知向何人何家品牌理发店支付了预付款，陈迎光在德嘉该分店注销后未收到由董方菊支付的任何预付款。因此，该预付式消费卡内余额的退还责任不应由陈迎光承担。综上，请求二审法院：依法改判为该卡余额的4649元由曾敬军进行退还。被上诉人董芳菊二审口头答辩称：不同意上诉人的上诉理由，上诉人是第一责任人，上诉人退出的时候没有和我们商量。同意一审判决。被上诉人曾敬军二审未做答辩。上诉人陈迎光二审提交证据材料如下：1、短信聊天截图一张（复印件）；2、收款收据一份（复印件）；证据1、2均用以证明转让前后两家店铺所使用的充值卡不同。经质证，被上诉人董芳菊对真实性与证明目的均没有异议。本院认为，董方菊对上述证据无异议，本院予以确认。被上诉人董芳菊、曾敬军二审均未提交证据。本院经审理查明：董方菊于2013年7月4日在陈迎光个人经营的德嘉理发店新浦路分店办理预付式消费卡一张。2015年11月9日，陈迎光办理了德嘉理发店新浦路分店工商登记注销手续，该店铺转让给曾敬军等人经营，店面改为尚上纤，并继续接受预付式消费卡充值，提供理发服务。此后，董方菊向卡号为2016××××1775的尚上纤ＶＩＰ综合消费卡进行充值，并在该店消费至2016年4月2日。至2016年4月底，理发店停止营业，董方菊的尚上纤ＶＩＰ综合消费卡无法消费,截至2016年5月9日，卡号为2016××××1775的尚上纤ＶＩＰ综合消费卡卡内可用余额4696元。包括董方菊在内的消费者，因无法持消费卡消费，向杭州市滨江区市场监督管理局浦沿市场监督管理所进行投诉，该所对该纠纷引发的争议进行了调处，并于2016年5月27日作出杭滨市监（2016）第4402号消费者权益争议调解书。因董方菊不认同解决方案，浦沿市场监督管理所于2016年7月27日向董方菊作出杭高新（滨）消终字（2016）第4001号终止消费者权益争议调解告知书，决定终止调解。二审中，董方菊自认其在2016年2月，即上诉人经营的德嘉理发店转让给曾敬军经营的尚上纤后，往卡号为2016××××1775的尚上纤ＶＩＰ综合消费卡充过值，并进行过消费。本院认为：根据上诉人陈迎光二审提交的证据以及董方菊自认的事实看，陈迎光将其经营的美发店转让给曾敬军等人经营后，董方菊继续到店，更换卡号2016××××1775的尚上纤ＶＩＰ综合消费卡进行充值并消费。董方菊在曾敬军经营的尚上纤办理转卡、充值、消费等行为，应认定为其已认可前述陈迎光与曾敬军等人的转让行为，并同意接受尚上纤的服务。因此，本案中，鉴于尚上纤已停业，应由尚上纤的经营人曾敬军对其未能继续履行合同承担违约责任，即返还董方菊未能消费的4649元。董方菊主张陈迎光、曾敬军的行为系有预谋的欺骗行为，未有证据予以支持，本院不予采信。曾敬军在本案一、二审审理中均未到庭，视为放弃抗辩权利，本院确定上述还款责任由曾敬军予以承担。而上诉人陈迎光一审未到庭，二审提交新证据导致二审认定新事实，本院确定由其承担本案二审诉讼费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1384号民事判决；二、曾敬军于本判决生效之日起十日内返还董方菊剩余预付款4649元并赔偿利息损失（利息计算方式：以4649元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2016年5月1日计算至实际清偿之日止）；三、驳回董方菊的其余诉讼请求。如果曾敬军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70元，减半收取35元，由董方菊负担。二审案件案件受理费70元，由陈迎光负担。审判长  余江中审判员  周志军审判员  韩 昱二〇一八年八月一日书记员  姚亦驰