新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）兵八民一初字第28号 原告（反诉被告）：新疆凌云设计工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区河北东路966号康城果岭二期1—A—1901。 法定代表人：朱新昆，该公司董事长。 委托代理人：赵建洪，新疆双信律师事务所律师。 委托代理人：鲜于江，该公司员工。 被告（反诉原告）：涿州蓝天网架有限公司新疆分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市克拉玛依西路20号附6号。 代表人：王舒平，该公司经理。 委托代理人：王珂，该公司职员。 原告新疆凌云设计工程有限公司（以下简称凌云公司）为与被告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司（以下简称蓝天网架公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月10日立案受理，同年5月4日被告蓝天网架公司提出管辖异议，认为该案应移送新疆乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理，经审查本院2015年5月21日作出裁定：驳回被告蓝天网架公司对本案管辖权提出的异议。2015年6月17日，被告蓝天网架公司提出反诉。本院依法组成由审判员陈宏坚担任审判长、审判员方园主审、代理审判员董春芬参加的合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。原告凌云公司的委托代理人鲜于江、赵建洪，被告蓝天网架公司的委托代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）凌云公司诉称：2008年9月24日，被告蓝天网架公司就石河子高中学区体育馆网架工程项目投标并中标。2009年3月15日，蓝天网架公司与该项目管理人新疆天富房地产开发有限责任公司订立建设工程施工合同。因该工程所涉玻璃幕墙及不锈钢造型施工为专业施工项目，2009年3月15日原被告订立幕墙外装饰工程承包协议书一份，约定蓝天网架公司作为高中学区体育馆工程的项目承包人将玻璃幕墙工程分包给凌云公司，合同以固定总包价格2560000元，工程量2000平方米包工包料施工，双方还约定：玻璃幕墙面各超出约定面积，则超出面积的费用由被告承担三分之一。2009年5月9日，凌云公司、蓝天网架公司订立关于该项目中玻璃幕墙分项工程的分包合同，现超出工程量189.6平方米，根据双方签订合同约定：超出工程量蓝天网架公司应承担三分之一，即超出部分工程款80896元，由蓝天网架公司承担。双方订立该合同时约定了工期、结算、违约责任等内容。合同订立后，由于蓝天网架公司负责的前期网架工程施工拖延，导致该工程于2011年11月27日实际完成分包工程并进行工程分项验收。合同履行期内，蓝天网架公司除订立合同时给付第一笔预付款500000元外，未按照合同约定支付剩余工程款及超面积工程款。且经凌云公司多次催索未果，现凌云公司依约诉诸本院。请求1、判令被告立即支付工程款2355000元；2、判令蓝天网架公司支付超面积工程款80896元；3、判令蓝天网架公司承担利息损失761806.45元；4、判令蓝天网架公司承担本案诉讼费用。 被告（反诉原告）蓝天网架公司书面答辩称：正式合同是对协议的全面覆盖，故协议作废，工程履行依据正式合同条款执行。 凌云公司补充诉求80963元的依据是已作废的协议，理应驳回此项诉讼请求。本案施工合同采用固定价格2560000元，蓝天网架公司已付工程款现金及各项分摊和扣除费合计800000元，余款1760000元工程款没有支付。合同没有履行完毕，工程质量资料不齐全，应向我公司提交全部工程资料。不锈钢造型295000元工程款没有依据，我公司认可口头协议100000元。我公司己支付现金转账支票600000元。凌云公司诉请利息计算没有依据，我公司支付凌云公司600000元转账支票（200000元+300000元+100000元），及各项分摊和扣除费合计800000元，已达到合同约定预付款30％（768000元），凌云公司认可此次付款，故此项预付款不应计息。工程尾款及质保金计息：玻璃幕分部工程至今没有验收，理应不予支付工程款及计息。即便建设方已投入使用，也不应支付工程款。利息增加30％作为罚息无法律依据不应支持。 庭审中，原告（反诉被告）凌云公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 一、资质证书，证明凌云公司具有施工资质。经质证，蓝天网架公司予以认可。该证据双方无异议，本院予以确认。 二、授权委托书一份，证明凌云公司委托鲜于江为公司特别授权代理人，全权处理高中学区体育馆项目招投标及建设施工工作。经质证，蓝天网架公司予以认可。该证据双方无异议，本院予以确认。 三、高中学区体育馆承包协议书及建筑施工合同，证明凌云公司分包该建设项目，包工包料，工程总价款2560000元，属固定价格，在建设工程施工合同中第5条、第24条、第26条约定付款期限及方式，第35条约定按照通用条款计算违约责任。而通用条款是迟延付款即银行贷款利息，并有权停工。 经质证，蓝天网架公司认为：1、承包协议书上的公章是我公司的，第二页有盖章，我公司认可，但第一页没有签字盖章，不予认可。2、建筑施工合同予以认可，总工期22天，总价款256万元。对该合同双方无异议，本院予以确认。蓝天网架公司未提供证据证明该协议书内容公章是伪造，本院对该证据的真实性予以确认。 四、（2015）新兵民一终字第0003号民事判决书，证明确认凌云公司参与本工程的分包施工；由于蓝天网架公司过错延误工期，并向发包人承担违约责任；该判决书确认了工程开工、施工、竣工、交付日期；该判决书确认工程发包人按照合同全额已向被告支付工程款，亦包含本案所涉及工程款，并说明该案经第八师中级人民法院执行完毕，部分款项经凌云公司申请进行了诉前保全，保全金额为2820000元。 经质证，蓝天网架公司以其对该判决提出申诉为由，不发表质证意见。该份证据系新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院已生效的民事判决书，本院予以确认。 五、材料进场监理验收单证及涉案工程分项验收、总验收备案表。证明凌云公司订立合同后依约进入施工现场，准备材料。该工程分项质量验收合格，总体质量验收合格。 经质证，蓝天网架公司对该证据予以认可，本院予以确认。 六、建设工程施工合同一份，凌云公司和高中学区筹建处签订，证明第一次施工后，还未验收便发生火灾，后进行重建。 经质证，蓝天网架公司予以认可。双方对该证据无异议，本院予以确认。 七、石河子市财政局预算造价表，证明该工程全部工程量为2000平方米，过火面积1798.28平方米，过火前虽然没有进行验收，但已实际完成工程量1798.28平方米。 蓝天网架公司经质证，以该证据是复印件为由，不予认可。因凌云公司未能提供原件进行核对，对该证据的证明效力本院结合其他证据综合认定。 八、高中学区出具的证明：三方协议、报价表、总包合同、原、被告于2011年12月1日签订的石河子高中学区体育馆重建不锈钢造型装饰工程施工协议书。证明该总包合同依据蓝天网架公司提出的报价表，蓝天网架公司总包高中学区体育馆工程，并将门前不锈钢造型施工交给凌云公司施工，该工程报价295000元，该款项至今未付。 经质证，蓝天网架公司不予认可，认为高中学区筹建处已于2013年撤销，不可能2015年出具证明。三方协议、报价表和总包合同的真实性认可，关联性不认可；不锈钢造型工程分包协议书不予认可。蓝天网架公司对该组证据的真实性认可，故本院对该组证据真实性予以确认。 被告（反诉原告）蓝天网架公司反驳对方诉讼请求向本院提交以下证据： 一、鲜于江出具的收条两张和刁某某代鲜于江出具的收条一张，证实蓝天网架公司支付工程款500000元和100000元。 经质证，凌云公司对鲜于江出具的金额为500000元收条予以认可，对刁某某代鲜于江书写收条真实性、关联性不予认可。双方对500000元的收条无异议，本院予以认可。100000元收条由于蓝天网架公司未提供鲜于江委托刁某某代收工程款的证据，对100000元收条本院不予确认。 二、建设银行贴现凭证及电汇凭证各一份。证实双方签订协议是半年期承兑汇票，在贴息完成后给付现金，贴息部分会加入总工程款中。蓝天网架公司已支付600000元的贴息款为5220元，实际支付给凌云公司款项应为605220元。 经质证，凌云公司认可贴息的事实，称凌云公司出具收条中已包含贴息款。本院认为，被告用承兑汇票支付工程款，由此产生的银行贴息款应由被告承担。对该证据本院予以确认。 三、蓝天网架公司缴纳劳保统筹费257400元的收费单一张，其中73100元是蓝天网架公司代凌云公司缴纳。此款先征后退，但只退还19.8%。至今此款未退。2009年3月25日付款方为天富房产公司收款方为蓝天网架公司金额为工程款2700000元的发票一张。证实蓝天网架公司按3.59%的税率和4%的管理费交纳管理费和税金后，天富房地产公司才向蓝天网架公司支付工程款，按已支付凌云公司的工程款600000元为基数，上述费用共计45000元，应由凌云承担。 经质证，凌云公司认为：劳保统筹费用是先征后退，凌云公司作为分包单位，该费用应当由总包单位即蓝天网架公司承担，除非合同明确约定该费用由分包单位承担。管理费及税金不予以认可。上述证据蓝天网架公司未提供原件予以核对，故本院对该组证据的证明效力结合其他证据综合认定。 四、石河子高中学区体育馆网架施工报价汇总表。此表中第十二栏是不锈钢造型295000元，第三栏玻璃屋面2890000元，第七栏脚手架299391.89元。 五、蓝天网架公司和石河子高中学区筹建处签订的施工合同。脚手架工程款是1498314元。蓝天网架公司称证据四、五证实显示在同样的位置搭建同样内容的脚手架，价格差距很大。原因在于用的是不平衡报价，属投标技巧。不锈钢造型也是不平衡报价。不锈钢造型在施工中属蓝天网架公司施工范围，我公司和凌云公司签署的协议不包含不锈钢造型。不锈钢造型位于外墙保温板上面，同样的位置，凌云公司已经搭建脚手架，我公司跟天富房产公司合同约定，不锈钢造型不再另行计算脚手架费用，说明脚手架费用已包含凌云公司和高中学区筹建处签署的外装修合同中。我公司跟凌云公司协商，要使用此脚手架，凌云公司不同意。我公司跟监理协商让凌云公司拆除局部脚手架，自己搭建，凌云公司亦不同意。无奈只能口头协商，约定两块不锈钢造型100000元，由凌云公司施工。证据四是蓝天网架公司和天富房产公司签署，和凌云公司没有关系。综上，不认可凌云公司主张不锈钢造型295000元，只认可口头协议100000元。 经质证，凌云公司对汇总表和施工合同予以认可。但认为施工合同与本案没有关系，不锈钢造型不包括在总工程价款9000000元的范围内。基于该造价汇总表，蓝天网架公司与天富房产公司签订了施工合同，可证明不锈钢造价295000元，该报价表是蓝天网架公司提交，显示玻璃屋面数量2189.6平方米，与财政局预算表数额一致。现蓝天网架公司不予认可，自相矛盾。双方对上述证据的真实性无异议，本院对该组证据予以确认。 六、中标通知书，证实2008年9月28日蓝天网架公司中标高中学区体育馆网架工程。蓝天网架公司与天富房产公司于2009年3月17日签订施工总承包合同一份。 经质证，凌云公司予以认可，认为根据合同约定，蓝天网架公司应按照约定期限付款并完成主体工程。此后，凌云公司才有施工条件，但蓝天网架公司均未按约履行。双方对该证据真实性无异议，本院予以确认。 七、疆内企业进石备案册，证实涿州蓝天公司于2009年4月27日完成备案。凌云公司作为分包公司，施工玻璃幕分部工程，理应按时完成疆内企业进石备案手续。单位资格报审表，认为凌云公司作为分包单位理由办理分包单位资格报审表并经总监理通知书审核同意后，方能施工。凌云公司未提交分包单位资质材料、业绩材料、和分包单位施工管理人员配备情况。 经质证，凌云公司对该组证据真实性予以认可，认为其作为分包单位不需要单独办理相关的手续，即使需要办理，在本案中也未影响开工和施工进度。上述证据相关内容及证明力在兵高院的裁判文书中已经确认，本案应已裁判文书确定的事实，作为裁判依据。双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。 八、2009年5月26日石河子市建筑企业劳保费用行业统筹管理站出具劳保费用收费单（与证据三相同）。此费用应由建设单位（即天富房产公司）缴纳且施工中建设单位不允许从工程进度款中扣回。以此证明不是蓝天网架公司拖延导致施工许可证延迟下发。 经质证，凌云公司认为缴费单与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。 九、2009年5月26日由石河子建设局出具的建筑工程施工许可证（2009年5月26日—2009年11月2日），证实凌云公司2009年9月10日进场施工，按照合同工期为22天，应于2009年10月2日竣工。且不超出施工许可证允许施工的时间范围。 经质证，凌云公司认为施工许可证上没有被告所述内容，9月10日进场施工，工期22天都属实，但9月15日因蓝天网架公司的原因被建设单位勒令停工，故凌云公司无法施工。双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。 十、蓝天网架公司开工报告一份，认为凌云公司作为分包单位也应给总包单位和监理出具分包工程的开工报告。凌云公司没有完成施工组织审批、施工图纸和图纸会审，故凌云公司无开工报告。 经质证，凌云公司对真实性予以认可，但认为分项工程不需要单独的开工报告，即使需要，在本案中也未影响施工，同时该证据亦证实由于对方迟延开工造成凌云公司开工延迟。双方当事人对证据真实性无异议，本院予以确认。 十一、2009年5月9日，凌云公司与蓝天网架公司签订的工程玻璃幕分包合同，约定合同价款2560000元，采用固定价格。合同内容为：玻璃屋面（龙骨制作、镀锌、安装；玻璃制作、安装；以及安装配件等相关工作。）合同工期为22天，该合同签订时间晚于双方2009年3月15日签署的协议，根据《中华人民共和国合同法》的规定，内容相同的合同以正式建筑施工文本合同为准。 凌云公司对该证据质证：真实性予以认可，该证据恰恰说明凌云公司分包了涉案工程。工程完工后，凌云公司多次请求蓝天网架公司付款；凌云公司知道且密切关注蓝天网架公司与天富房产公司的诉讼，该诉讼结果直接决定本案的诉讼请求，而该诉讼直至今年才彻底结束。在蓝天网架公司与天富房产公司的诉讼中，因工程未实际完工，就存在是否按比例支付工程价款的问题，而该案的裁判结果是全额支付，直接决定本案的裁判方式。3、蓝天网架公司与天富房产公司的诉讼结束后，当得知蓝天网架公司已经申请强制执行，凌云公司立即提起了诉讼，并就强制执行款申请了保全。凌云公司的诉未超过诉讼时效，相反，蓝天网架公司的反诉却超过了诉讼时效。双方当事人对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十二、2009年9月10日主要材料报审表（矩形管）一份，2009年9月14日主要材料报审表一份，蓝天网架公司屋面次檩条（方管40×2.0）（签字监理为何某某）；见证记录，证实2009年8月29日涿州蓝天公司屋面次檩条（方管40×2.0）监理现场取样；检测报告，证实2009年9月4日有委托单位为蓝天网架公司，工程名称为石河子高中学区体育馆网架工程，取样方法为监理见证取样的新疆本地的检测公司的进场材料复检合格检测报告；照片一组，证实2009年9月7日凌云公司工人焊接玻璃龙骨，实际开始施工时间在2009年9月10日之前；2009年9月22日我公司项目经理王舒平陪同监理何某某检查验收施工隐蔽工程，可以看出凌云公司工人在焊接龙骨并未停工；照片证实2009年10月14日凌云公司已开始安装玻璃，2009年10月14日之前，龙骨未验收，没有对主结构焊缝探伤；监理通知书，证实2009年11月5日监理李某某下发监理通知书，玻璃未提交5项性能试验，凌云公司仍在施工；2011年6月13日财政局出具的修复工程预算造价表，证实拆除屋面的面积1798.28平方米（即已安装的面积，间接证明直到着火时即2010年9月6日玻璃材料没有全部进场也没有安装完毕），但我公司不认可该面积，凌云公司实际没有完成这个工作量。另外上述证据证实凌云公司没有玻璃主龙骨进场复检合格的检测报告。且合同签署玻璃龙骨（即方管）为镀锌材质，进场材料没有复检也与图纸不符，监理何某某不签署验收。凌云公司没有出示2009年的玻璃进场报审表和玻璃5项性能现场抽检试验报告，2010年9月6日着火时凌云公司没有完成“玻璃及龙骨结构进场”工作依据合同支付进度款条款，不符合进度款支付条件。从照片中可以看出凌云公司人员配备少，进度迟缓，经我公司和监理多次催促，依旧我行我素。合同工期为22天，凌云公司逾期交工，直接导致我公司总承包工程也逾期交工。 经质证，凌云公司认为除照片真实性认可外，对该组证据的关联性均不认可。凌云公司施工的项目已经完成分项验收，各方均未提出异议；照片不能证实蓝天网架公司主张的事实；预算表证明发生火灾前凌云公司已完成分项工程的90%以上。蓝天网架公司提交施工资料，至今未提交档案馆，说明该工程至今未竣工验收。本院认为：由于照片没有时间显示，其关联性本院结合其他证据进行综合认定，对该组其他证据双方无异议，本院予以确认。 十三、2008年9月25日（时间在开标前）关于高中学区体育馆网架工程外墙铝塑保温板询价记录。第二条价格要求此价格包括……二次设计费（必须经原设计院批准）“……待网架工程中标后，按此价格承包外墙保温板分项工程……”“河北蓝天钢构”处签名为鲜于江。另外，天富房产公司和凌云公司签订有合同，蓝天网架公司无法提供，要求凌云公司提供。 经质证，凌云公司认为天富房产公司未进行招投标程序，高中学区筹建处直接跟凌云公司签署的外墙装修保温板合同。该失火报告未说明失火原因；保温工程质量与本案无关；关于火灾的性质在已生效裁判中已经确认，属于不可抗力。双方对证据真实性无异议，本院予以确认。 反诉原告（被告）蓝天网架公司向本院提出反诉称：2009年5月9日，蓝天网架公司与凌云公司签订施工合同，约定合同价款2560000元，我公司支付凌云公司工程款600000元（200000元+300000元+100000元），及各项分摊和扣除费合计800000元，达到并超过合同约定的预付款30%（768000元），凌云公司认可此次付款。凌云公司于9月初进场施工，我公司和监理公司多次催告凌云公司合同期间是22天，尽快施工交工，凌云公司施工迟缓，材料供应缓慢，一直都没有对进场材料进行报验检验及玻璃的5性试验，致使我公司无法向建设方按时交工。2010年9月6日，凌云公司施工的外墙装饰复合保温板失火，截止火灾时我公司都未收到进场材料进行报验检验及玻璃的5性试验。2013年1月1日建设方对体育馆投入使用，至今未收到施工所用材料现场复检的合格报告和玻璃幕墙分部工程竣工验收报告，也未收到工程进度款申请报告，导致我公司无法支付工程进度款。凌云公司知道由于自己拖延工期导致工程逾期交工，知道建设方石河子开发区天富房地产有限公司到2015初都未支付蓝天网架公司工程款，故凌云公司一直未向蓝天网架公司申请支付工程款。综上所述，请求法院判令：1、凌云公司支付合同违约款及造成的损失1516800元；2、凌云公司支付施工过程中租赁钢架板费用73025.6元；3、凌云公司提供施工中同期材料发票和劳务发票；4、凌云公司返还我公司垫付代开工程发票的税金91900元（2560000元×3.59%）和产生的管理费102400元（2560000元×4%），合计194300元；5、凌云公司将电箱及电缆原物归还，如不能归还按实物价值赔偿。6、凌云公司交付分包工程竣工资料（1、龙骨材料进场复检报告，2、玻璃材料进场复检报告团，3、龙骨结构分项验收资料，4、玻璃幕墙分部验收资料，5、竣工验收资料），在提交该资料之前不应支付其工程款。以上6项合计1833576.1元，诉讼费由凌云公司承担。 反诉被告（原告）凌云公司书面答辩称：工程竣工迟延责任在蓝天网架公司，主要原因是蓝天网架公司迟延开工、网架主体部分质量纠纷以及2010年9月6日高中学区体育馆工程发生火灾。网架主体质量纠纷解决后，凌云公司立即开始施工，且已近完工（已施工完成1798平方米）。修复工程完全在约定工期内完工。另网架修复合同约定竣工为2011年9月8日，实际竣工为2011年9月17日，玻璃幕墙施工必须在网架验收之后开始，即2011年9月17日幕墙施工开始，工期4个月至2012年1月16日。而幕墙实际分项验收在2011年11月27日，未迟延。约定工期为计划工期，并非不可变工期。 凌云公司已向蓝天网架公司提供材料费发票1202174.36元。根据双方签订的协议书约定，凌云公司向蓝天网架公司仅提供材料费发票，工程发票由蓝天网架公司向业主提供，凌云公司不再承担其他任何费用。 钢架板费用、电箱、电缆的诉讼请求因凌云公司不认可相关证据，无事实依据，请求驳回诉请。 反诉原告（被告）蓝天网架公司就其反诉请求向本院提交以下证据： 一、蓝天网架公司与凌云公司签订施工合同一份；（2015）新兵民一终字第00003号民事判决书，证实因凌云公司未按期完工，导致蓝天网架公司逾期交工，致使其向天富房产公司支付违约金800000元， 经质证，凌云公司认为合同的真实性与关联性予以认可，蓝天网架公司未按合同约定足额支付第一期工程款，凌云公司有权停工，且该合同的履行受制于蓝天网架公司的网架工程施工，由于蓝天网架公司网架施工迟延，导致凌云公司履行合同迟延。蓝天网架公司履行迟延后发生不可抗力，非凌云公司原因。综上，该合同迟延履行过错在于蓝天网架公司而非凌云公司。故其主张迟延履行的违约金没有事实依据。 二、矩形管进场报验单一份（同本诉反驳证据13一致），证实由于凌云公司没有报送分包工程开工报告，2009年9月10日可视为正式开始施工。后我公司与监理方多次催促，凌云公司进度迟缓，应报验复检的工作未进行，直至2010年9月6日着火，凌云公司都没有对玻璃进场报验。且至今未提交竣工资料及竣工图。2009年9月27日、2009年10月3日、2009年10月6日报验申请单各一份，2009年9月28日隐蔽工程验收记录，证明并未如凌云公司所说于2009年9月初监理下停工令，其一直未停工，凌云公司应当按照合同22天工期，按时于2009年10月2日交工。2009年11月监理李某某催促玻璃检验监理通知书一份，证实2009年11月凌云公司施工完主龙骨焊接，并未经第三方检测部门对焊接部位进行探伤，及组织此项监理验收，直接进行玻璃安装，我公司作为总承包单位，多次告知凌云公司要进行检验后方可安装玻璃，凌云公司置若罔闻。我公司作为总承包单位，对建设方应承担分包单位施工质量问题的连带责任。故凌云公司应对玻璃龙骨焊接进行检验，否则无法证明凌云公司施工质量，应不予支持。 经质证，凌云公司认为真实性予以认可，关联性不认可。认为该证据恰恰说明迟延交工的原因在于蓝天网架公司，报验申请是中检验收，而非分项竣工验收，9月11日建设方要求停工，9月27日质监站下停工整顿通知，自此时起已经停工，监理的通知单并不能证实当时是否在施工。关于玻璃幕墙的工程质量在本诉中已有分项验收报告和质量检测报告证明合格。双方对该证据的真实性认可，本院予以确认。 三、凌云公司工作人员寇某某，张某某书写的说明一份，证明蓝天网架公司将主电缆及总电箱交由凌云公司使用，理应按国家定额标准适当收取管理费。 经质证，凌云公司认为该证据的真实性无法确认，签字不清楚，也未加盖凌云公司的公章，与凌云公司无关。蓝天网架公司未提供证据原件进行核对，本院对该证据的证明效力结合其他证据综合认定。 四、凌云公司工作人员寇某某书写的内容为：“即日起网架公司配电箱由凌云公司接管，包括配电箱上的电缆。寇某某”。费用清单一份，证实该笔款项由蓝天网架公司先期垫付租赁押金73025.6元，应由凌云公司承担。同时提交材料验收表一份，寇某某作为凌云公司材料员在该表上签字，证实寇某某系凌云公司的工作人员。 经质证，凌云公司认为该清单为复印件，其真实性不予认可，该清单未加盖单位公章，且清单上寇某某的签名与证据三说明上的签名不一致。因蓝天网架公司未提供原件，本院对该证据的证明效力结合其他证据综合认定。 五、材料增值税发票四张。证实凌云公司认可蓝天网架公司前期支付的30%预付款。 经质证，凌云公司发票的真实性予以认可，称实际交付材料发票是1202174.36元，但认为交付发票与是否付款没有关联性。按照双方协议约定，凌云公司仅开具材料发票，其他发票和费用按规定应由总包人承担，双方对发票的真实性无异议，本院予以确认。 反诉被告（原告）凌云公司针对蓝天网架公司反诉请求，提交以下反驳证据： 一、石河子市建设局建设工程企业疆内企业进石备案册、脚手架施工方案报审表、开工报告、通知四份、关于误工费索赔的报告、安全中检验收申请表、关于工程质量的函、关于工程质量的汇报资料、会议纪要、网架结构鉴定报告、火灾鉴定报告。证实蓝天网架公司违约迟延开工，凌云公司有权顺延开工和工期，由于蓝天网架公司的迟延交工行为致使凌云公司无法按期开、竣工，由于发生火灾致使工期再次延误，蓝天网架公司施工的网架质量不符合投标文件要求，其接到停工通知后不停工继续违法施工，并且在网架主体未完工的情况下，仍要求凌云公司进行玻璃幕施工。会议纪要证实蓝天网架公司与建设方、监理方等就施工质量发生争议，各方同意委托第三方进行质量鉴定，以此证明蓝天网架公司与其他各方发生争议，导致工程迟延，致使凌云公司无法施工，逾期的责任在蓝天网架公司。网架结构鉴定报告证实蓝天网架公司在投标文件中，对网架结构质量提出了高于国家标准的规范要求，而在实际施工中并没有达到其承诺，因此，施工质量严重不符合要求。主体结构验收意见书中，2010年7月24日，网架分项工程验收按规定，此时玻璃幕墙才可以使用。火灾鉴定报告说明2010年9月6日的火灾属于不可抗力，凌云公司没有责任。 经质证，蓝天网架公司对石河子市建设局建设工程企业疆内企业进石备案册、脚手架施工方案报审表、开工报告的真实性没有异议，认为凌云公司作为分包人也应办理进石备案册。凌云公司施工前没有提交施工方案，也未提交开工报告。关于四份通知，对于2009年4月3日、7月20日的三份通知不予认可，没有蓝天网架公司的签字，蓝天网架公司对于鲜于江没有任何授权，对其签字不予认可。对于2009年5月4日的通知的真实性认可，关联性不认可；关于误工费索赔报告不予认可，该报告是打给高中学区筹建处，不是打给我公司的，我公司没有见过这个报告。安全中检验收申请表予以认可，该证据说明2009年9月24日我公司完成了主体施工；对于工程质量函和工程质量汇报资料不认可，函件内容仅是天富房产公司单方意见，不代表实际施工情况，我公司保留对天富房产公司的诉权。对于会议纪要的真实性认可，关联性不认可，天富房产公司提出网架存在质量问题，但经鉴定结论是合格的，因此，2009年9月网架工程已施工完毕，屋面玻璃和彩钢板可同时施工，并不存在凌云公司所说的质量问题，网架结构鉴定报告和主体结构验收报告的真实性认可，关联性不认可，经鉴定检测报告结论，网架质量合格。凌云公司于2009年9月开始施工，期间没有单位给其下过停工通知，其应按照约定在2009年10月2日完工。火灾鉴定报告认可，证实蓝天网架公司施工的网架是安全，而且网架上粉刷的防火涂料起到了一定作用。本院认为，上述证据对蓝天网架公司无异议的予以确认，有异议的证据本院结合其他证据综合认定。 二、高中学区筹建处与蓝天网架公司于2011年6月2日签订的建设工程施工合同、隐蔽工程报验申请单和验收记录表若干份、说明该工程分项验收与2011年9月17日完成，工程竣工迟延。（2011）新建质鉴字第103号鉴定报告、高中城体育馆移交单、2012年9月12日石河子市公安消防支队出具的证明。上述证据证实，火灾发生后，蓝天网架公司与高中学区筹建处重新约定工期。后该工程在2011年9月17日完成验收，工程延迟竣工，修复后工程经鉴定合格。2012年11月4日，蓝天网架公司与天富房产公司完成施工资料交接。2012年9月22日，该工程完成消防验收，可以投入使用。 经质证，蓝天网架公司认为，建设工程合同与凌云公司无关，本案审理的依据应是蓝天网架与凌云公司签订的合同，凌云公司逾期交工，对隐蔽工程验收报审表的真实性认可，关联性不认可。鉴定报告的真实性认可，关联性不认可，该报告是依据火灾鉴定报告作出的，凌云公司并未向我公司提交竣工图，移交单证实是实体移交而非资料移交，且该移交单我公司从未见过，是高中学区筹建处与天富房产公司进行的移交。不能证实凌云公司移交了全部施工资料。对消防支队出具的真实性认可，蓝天网架公司对上述证据的真实性予以认可，本院予以确认。 三、金额为501714元的增值税发票一张、2012年9月20日王舒平出具的“收到此发票一张”的证明、蓝天网架公司员工闫香羽出具的内容为“今收石河子高中学区鲜总的材料发票金额为631160.36元”说明凌云公司已向蓝天网架公司开具金额为1202174.36元的材料发票。 经质证，蓝天网架公司对该证据予以认可。认为双方合同约定，凌云公司应当提供材料发票，劳务发票、工程发票以及管理费及相关费用。凌云公司仅提供了1202174.36元的发票，其他的发票都未提供。蓝天网架公司对该组证据真实性认可，本院予以确认。 经审理查明：2008年9月24日，蓝天网架公司投标石河子高中学区体育馆网架工程，投标文件记载投标人承诺工程工期为45天。2009年3月15日蓝天网架公司与该项目发包人新疆天富房地产开发有限责任公司订立《建设工程施工合同》，以固定价9000000元承包高中学区体育馆钢结构网架工程，工程内容包括彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢造型。因该工程所涉玻璃幕墙及不锈钢造型施工为专业施工项目，2009年3月15日，蓝天网架公司与凌云公司就石河子高中学区体育馆点驳幕墙外装饰工程签订承包协议书。2009年5月9日，双方订立关于该项目中玻璃幕墙分项工程的分包合同，合同约定工程价款为2560000元的固定价，工期22天，预付款为合同签订付30%，材料进场付进度款30%，安装完毕付20%，验收完成付10%，并约定违约责任：合同第35条规定，蓝天网架公司未按照合同约定支付工程款的情况下凌云公司有权停工并要求赔偿停工损失。合同签订后，蓝天网架公司按照合同约定支付预付款50万元。2009年4月27日，蓝天网架公司完成进疆施工备案，同年5月8日脚手架施工方案获准，同年5月26日，石河子市建设局给蓝天网架公司颁发《建设工程施工许可证》。2009年9月15日，天富房产公司针对网架施工进行中检前检查，认为存在质量问题，要求蓝天网架公司停工。9月24日蓝天网架公司申请安全中检验收，同日质监站下发停工整改通知，2010年5月1日天富房产公司与蓝天网架公司共同委托第三方质检，7月25日蓝天网架公司网架主体结构验收合格。随后凌云公司开工，玻璃幕墙材料进场，按照合同约定，此时60%的工程款应由蓝天网架公司支付凌云公司。但蓝天网架公司一直未给付该款项。2010年9月6日建设工地发生火灾导致再次停工。 火灾后，石河子市财政局对玻璃屋面重建工程作出预算书，该预算书载明过火前玻璃屋面安装总面积为1798.28平方米，需要重新安装玻璃屋面总工程量为2189.6平方米，不锈钢造型价格为295000元。 2011年6月2日，蓝天网架公司与高中学区筹建处就网架工程过火部分拆除及安装签订《建设工程施工合同》，双方约定：开工日期2011年6月8日，竣工日期2011年9月8日。签订该合同后，蓝天网架公司对网架工程重新施工。2011年9月18日，网架主体完成分项验收，11月4日复检验收合格。发生火灾后，凌云公司和石河子高中学区筹建设处签订玻璃幕墙修复工程合同，约定工期为2011年6月20日至10月1日。蓝天网架公司于2011年9月18日完成网架工程分项验收，凌云公司于2011年11月27日完成幕墙分项验收。2012年8月15日，凌云公司对其施工的石河子高中学区体育馆建筑幕墙工程，委托新疆建设工程质量安全检测中心进行检验，该中心于2012年8月24日出具检验结论：“整体气密性能达到GB/T21086-2007标准要求的第4级；固定部分水密性能达到GB/T21086-2007标准要求的第3级；抗风压性能达到GB/T21086-2007标准要求的第5级。” 2012年9月24日，石河子市公安消防支队出具证明，内容为“石河子高中城体育馆项目，我支队于2012年9月22日对该项目进行了工程验收，经对工程资料及火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统、消防水泡系统、室内外消火栓系统、防排烟系统、钢结构防火涂料及备用电源进行验收，以上各系统均满足设计规范要求，可以投入使用”。 庭审中，蓝天网架公司提出从合同签订至今，凌云公司从未向蓝天网架公司提出支付工程款申请，持续时间超过两年，2010年9月6日发生火灾后，凌云公司又与高中学区筹建处签订修复合同，可视为合同于火灾后终止，以此推算诉讼时效已过，退一步讲，若按2013年1月1日体育馆正式使用计算，凌云公司2015年4月起诉也已超过两年，期间，凌云公司从未索要过工程款，因此，本案已过诉讼时效。凌云公司则认为，本案不存在超过诉讼时效，凌云公司多次请求蓝天网架公司付款，并关注蓝天网架公司与天富房产公司的诉讼，由于该案的判决结果与本案有关，故凌云公司直至该案判决结果确定后才决定诉讼。并对该案的执行款进行了保全。 另查：1、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民一终字第00003号民事判决：石河子开发区天富房地产开发有限公司支付本案被告即蓝天网架公司工程款5170000元及工程款利息665379元。该案已执行完毕，蓝天网架公司已收到石河子高中学区体育馆全部工程款9000000元。 2、2015年3月26日，凌云公司向本院提出诉前保全申请书，经审查，本院于2015年4月3日作出裁定：对蓝天网架公司价值2821806.45元的财产予以查封、扣押、冻结。保全费5000元由凌云公司交纳。 本院认为：凌云公司与蓝天网架公司签订《建筑工程施工合同》，系平等民事主体之间在自愿、等价有偿基础上的真实意思表示，且合同不违反国家强制性规定，对合同双方均具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、蓝天网架公司是否应当支付凌云公司工程款2435896元以及利息761806.45元。二、凌云公司是否存在违约行为，应否支付蓝天网架公司违约金1516800元；三、凌云公司是否应当支付蓝天网架公司租赁钢架板费用73025.6元，归还施工中使用的蓝天网架公司的电箱和电缆；四、凌云公司是否应当开具施工中同期材料费发票及劳务发票，支付蓝天网架公司代开工程发票91900元和管理费102400元；五、凌云公司是否应当给蓝天网架公司交付分包工程竣工资料。 关于焦点一。根据合同约定，凌云公司与蓝天网架公司对本案所涉工程协商采用固定价款2560000元，施工面积2000平方米，包工包料施工，并约定付款时间为合同签订时付30%，材料进场时付30%，安装完毕付20%，验收合格付10%。合同还约定了不能提供开工条件，未按约付款的违约责任，其中因发包人原因不能按期开工的推迟开工顺延竣工期；发包人不能按约付款的，支付贷款利息且凌云公司有权停工。蓝天网架公司虽对凌云公司施工的工程质量提出异议，但经过第三方鉴定，凌云公司施工的体育馆玻璃幕墙和不锈钢造型质量符合规范要求，并已交付使用。故凌云公司要求蓝天网架公司支付拖欠工程款及利息的主张符合法律规定，本院予以支持。根据双方签订的《建设工程施工合同》，凌云公司承建的体育馆网架工程内容包括钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢构建等。凌云公司施工玻璃幕墙于2011年11月27日分项验收合格。2012年8月24日检验合格，9月22日消防验收合格，10月15日交付竣工资料。综上，凌云公司主张蓝天网架公司支付工程款2355000元（2560000元+295000元-500000元），本院予以支持。另凌云公司主张蓝天网架公司支付超面积工程款80896元（超出面积为189.6平方米×1/3×2560000元÷2000平方米）。根据查明的事实，合同第6条约定：协议书是合同的组成部分。因此，该协议书应视为合同的组成部分，其效力等同合同条款。协议书第5条约定：幕墙施工面积按2000平方米控制，如超出施工，双方约定按甲方（蓝天网架公司）承担三分之一，乙方（凌云公司）承担三分之二。发生火灾前，凌云公司已施工1798.28平方米，需要重新修复的面积为2189.6平方米。在财政局出具的工程预算表中已载明。故凌云公司主张蓝天网架公司支付超面积工程80896元，符合合同约定，本院予以支持。 关于利息损失数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，蓝天网架公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程价款之日起向凌云公司支付利息。数额为391351.05元［2435896元×5.54‰×29个月（2012年11月至2015年4月）］。 关于焦点二。蓝天网架公司反诉主张凌云公司存在延期交工的违约行为，应当支付违约金。蓝天网架公司与建设方天富房产开发有限公司签订《建设工程施工合同》蓝天网架公司约定开工日期为2009年3月17日，因蓝天网架公司作为外地建筑企业进入石河子施工需要进行疆内企业进石备案，直至2009年4月27日完成备案，5月8日脚手架施工方案获准，5月26日才批准开工。蓝天网架公司实际开工时间为2009年5月26日，由此可见，导致工程延期开工的原因系蓝天网架公司未及时办理疆内企业进石备案和准备工作延迟。凌云公司玻璃幕墙施工的前提条件是蓝天网架公司完成网架工程后才能施工。由于蓝天网架公司的原因，致使凌云公司施工未能如期完成。故蓝天网架公司主张凌云公司违约并支付违约款无事实依据，本院不予支持。 关于焦点三。蓝天网架公司主张凌云公司支付租赁钢架板费用73025.6元。蓝天网架公司提供的证明系复印件。且该复印件上寇某某的签名与电箱上的签名不一致，无法确定其真实性，并且签字仅代表个人，未加盖凌云公司印章，故蓝天网架公司主张该款项由凌云公司承担无事实及法律依据，本院不予支持。关于凌云公司是否应当归还在施工中使用蓝天网架公司电箱及电缆的问题。凌云公司工作人员寇某某虽出具说明，但该说明未加盖凌云公司印章，且凌云公司亦不认可其行为。故对其要求凌云公司归还电箱电缆的请求，本院不予支持。 关于焦点四。蓝天网架公司要求凌云公司提供材料费发票和劳务发票及工程款发票。按照协议约定，凌云公司向蓝天网架公司提供材料费发票，其他各项发票由蓝天网架公司提供。凌云公司已向蓝天网架公司提供了数额为1202174.36元的发票。故蓝天网架公司主张凌云公司提供材料发票和劳务费发票的诉讼请求，不符合双方约定，本院不予支持。至于管理费问题，双方合同中并无此约定，蓝天网架公司的该项请求，无事实依据，本院不予支持。 关于焦点五。蓝天网架公司作为总承包方即施工方，凌云公司作为分包合同的施工人将分包的施工资料交由建设方天富房产公司并无不当。故对蓝天网架公司主张凌云公司给其交付分包项目竣工资料的请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司于判决生效后十日内支付拖欠原告新疆凌云设计工程有限公司工程款2435896元（2355000元+80896元）； 二、被告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司于判决生效后十日内支付原告新疆凌云设计工程有限公司工程款利息391351.05元［2435963元×5.54‰×29个月（2012年11月至2015年4月）］； 三、驳回反诉原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费32382元，保全费5000元，共计37382元，（原告凌云公司已交纳）由被告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司承担32896.16元，原告新疆凌云设计工程有限公司负担4485.84元。反诉案件受理费10651元，由反诉原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司负担（已交纳）。涿州蓝天网架有限公司新疆分公司给付上述工程款同时给付新疆凌云设计工程有限公司案件受理费32896.16元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交书面上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审 判 长  陈宏坚 审 判 员  方 园 代理审判员  董春芬 二〇一五年十月八日 书 记 员  张 煜