新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2015）沙民二初字第255号原告：李亚雄，男，汉族，个体工商户。委托代理人：王天顺，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：燕振义，职务董事长。委托代理人：李可夫，新疆商务律师事务所律师。第三人：新疆一方天房地产开发有限公司。法定代表人：李萍，系该公司总经理。委托代理人：李健，系该公司经理助理。原告李亚雄诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月22日立案受理。于2014年11月10日作出（2014）沙民二初字第409号民事判决书，被告中太建设公司不服，提出上诉；塔城地区中级人民法院于2015年4月7日作出（2015）塔民二终字第17号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审；发回重审后原告李亚雄及被告中太建设公司均申请追加新疆一方天房地产开发有限公司为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。发回重审后本院于2015年4月20日受理，适用普通程序审理另行组成合议庭，并于2015年5月21日、6月19日公开开庭进行了审理。原告李亚雄的委托代理人王天顺，被告中太建设集团股份有限公司的委托代理人李可夫，第三人新疆一方天房地产开发有限公司的委托代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李亚雄诉称：2011年10月31日被告与新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）就“锦绣沙湾”二期商品房项目二标段（53#、54#、55#、56#）工程签订《建设工程施工合同》，被告就该工程授权其工作人员蔡红伟负责工程建设及工程相关事宜；后经一方天公司介绍，原告与蔡红伟约定由原告对该工程的外墙保温工程进行施工；原告依约定完成工程，蔡红伟及一方天公司对工程量进行了核算；工程总价款共计1086258.60元，被告已付595320元，尚欠工程款490938.60元未付。后经原告多次催要此款，被告推诿未付。现原告请求：1、要求被告支付原告工程款490938.60元，利息26805.24元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告李亚雄为支持其诉讼请求，当庭向法庭提供以下证据：书证一，协议书一份，证明中太公司承建了一方天锦绣沙湾53、54、55、56二标段工程。证明中太建设公司向一方天公司承包了工程，是包工包料、整体承包，而非是没有包含外墙保温工程。按建设部门的要求沙湾县施工的所有工程均强制性地进行外墙保温。书证二，监理单位与发包单位的证明两份，中太建设集团新疆分公司授权书一份，证实蔡红伟在中太建设公司施工负责人身份。书证三，李亚雄与蔡红伟对帐单一份，左侧蓝色笔迹是李亚雄所记，右侧黑色的笔迹是蔡红伟所记；证明本案争议的保温面积，蔡红伟认可暂定1万平方，具体面积与甲方一方天公司预算部为准。书证四，给中太公司的回复函一份，证明外墙保温适用的标准是每平方米105元，与蔡红伟提供的结算单相互印证。否定了中太建设公司所辩解的53至56楼不包含外墙保温。书证五，锦绣沙湾二期外墙保温面积明细表，证明和蔡红伟所出具的对账单内容相互一致，蔡红伟对账单认可暂定1万平方，具体面积与甲方一方天公司预算部为准。甲方一方天工程预算部核算的53-56号楼外墙保温面积10345.32平方，该证据与蔡红伟签署的对账单相互印证。书证六，中太公司出票日期为2013年12月24日的收据两份，其中：票号1012290的21万元收据一张；票号1012291的4万元收据一张；支票存根3份，证明收到中太建设公司支付的工程款30万元。书证七，收据五张，证明原告并没有收到被告所付现金，收到的只是被告方出具的收据。被告中太建设公司辩称：被告与原告之间既无合同也无协议，李亚雄无施工资质也未挂靠其他单位，故与李亚雄的建设施工合同关系无效。因答辩人与建设单位一方天公司签订的建设工程施工合同第二条工程承包范围并不包括外墙保温，故我公司项目部要求甲方一方天公司对外墙保温直接分包，我公司项目部只收取配合费。但当时一方天房公司的冯总要指定他的驾驶员李亚雄施工，又不进行分包，只从我公司项目部过帐；甲方一方天公司与我公司项目部达成协议，正式协议起草后，让李亚雄签字，但李亚雄不签。因李亚雄在本案中未挂靠，自己也无施工资质，也未与答辩人签订协议；李亚雄以个人名义搞外墙保温，为无效民事行为，应驳回原告起诉。李亚雄在诉状中只自认已付595320元与事实不符；在施工过程中李亚雄共拿走95万元。李亚雄给我公司打了70万元收据，一方天不可能只给60万元，因外墙保温不属被告施工，应属建设单位（甲方）一方天公司直接分包。因被告与一方天公司未作结算，原告也未提供一方天公司已将全部外墙保温工程款付给了被告，即外墙保温的付款应是建设单位一方天公司，不应是中太建设公司，故应追加建设单位一方天公司为本案共同被告。被告中太建设公司为支持其辩解意见，当庭向法庭提供以下证据：书证一，收条三份，2012年11月27日李亚雄出具的70万元收条一张；2013年12月24日李亚雄出具的21万元收条一张；2013年12月24日出具的4万元收条一张；证明李亚雄收到中太建设公司工程款95万元。第三人新疆一方天房地产开发有限公司述称：李亚雄不是李总的弟弟，也不是冯总的司机；原告与一方天公司没有合同关系，原告的保温工程款与我公司无关；我们也没拖欠中太公司的钱。2013年我公司锦绣沙湾二期商品房53#、54#、55#、56#楼发包给中太建设集团有限公司，李亚雄做外墙保温工程；施工期间由李亚雄持中太的收据到我单位，经财务核查有我单位代付工程款及材料款595320元，不是中太公司开具多少收据我公司就给付多少款。质证期间，被告中太建设公司对原告李亚雄提供的证据发表以下质证意见：书证一，真实性无异议。合法性、关联性及证明目的有异议，均不认可。原告提供的协议书不完整，不是合同的全部内容。协议第二条承包范围不包括外墙保温的工程。强制性的规定不能替代合同的约定。该协议总造价11651750元，不包含外墙保温。该协议是我公司与一方天公司签订的，与原告李亚雄无关，且一方天公司承包给李亚雄外墙保温没有经过我公司同意。书证二，对证明两份真实性不认可，是虚假的，不符合民事诉讼法第六十三条的规定，即不是证人证言，也不是物证。证明与授权书提供的内容不一致。证明作了扩大的解释，协议中工地负责人不是蔡红伟。授权委托书是蔡红伟对30万元以下的财务支票结算业务的授权。蔡红伟只是一方天工程的包工头，通过我公司的帐户给李亚雄过帐，没有经过我公司的同意。事先没汇报，事后也没有告知。书证三，不认可。外墙保温不属于中太建设公司承包的一项。暂定1万平方，不是最终结果，超越了权限。蔡红伟只是一个负责30万以下支票结算的负责人，不是项目部经理。该对帐单与我公司无关。书证四，真实性无法判断，是给多家的回复，不是给中太建设公司一家的回复。沙湾二期保温墙李亚雄不可能全干，无法能证明53至56号楼的外墙保温就是中太公司所承包的工程。一方天公司让李亚雄干的外墙保温中太建设公司不清楚，回复单是单方的证明力，没有直接的连带关系，不具有证明性。书证五，不认可。该证据是复制件，只有一方天公司与李亚雄的签字，是一方天公司与李亚雄之间的法律关系。该证据不能证明53-56号楼是中太建设公司承建。与中太建设公司无关。书证六，提供的复制件，真实性无法认定，要求核对。我们没有承包外墙保温工程，中太建设公司替一方天公司超付了不该付的工程款。书证七，对票号为1012290、1012291号两张收据真实性无异议，对证明目的不予认可。对2014年1月23日收据收到10万元无异议。对2012年10月27日两张收据支票头与收据的时间不相符，一方天公司支付的是材料款，一方天公司已将60万元进账，与被告方的70万元票据时间一致的。一方天公司已付了钱，被告没有承包外墙保温工程。质证期间，原告李亚雄对被告中太建设公司提供的证据发表以下质证意见：书证一，真实性无异议，原告并未收到现金，收到的是三张收据。关于2012年11月27日70万元收条对应的是收到的三张收据，金额分别为20万元、40万元、10万元。关于2013年12月24日4万元的收条对应的是收据票号是1012291，2013年12月24日21万元收条对应的是票号为1012290的收据。五张收据对应的时间与三张收条的金额是一致的，原告未收到现金。通过庭审举证、质证，本院对原、被告提供的证据真实、合法，与本案具有关联性。经审理查明作出如下认证如：一、原告李亚雄提供的证据：书证1，被告对真实性无异议，本院予以确认。合法性及关联性，被告提出异议，但被告对原告实际完成53#-56#楼外墙保温工程，并支付其部分工程款的事实无异议，故对其合法性及关联性本院予以确认。书证2、3、4、5、6，被告均不认可，均认为和被告无关联性，但根据双方当事人的陈述以及原告提供的证据之间的关联关系，证据之间可以相互印证，形成证据链，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告中太建设公司提供的证据：书证1，原告对收条两份的真实无异议，本院予以确认。原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具4万元的收条对应的是收据票号是1012291。原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具21万元收条对应的是收据票号为1012290。原告李亚雄现仍然持有收据1012290号、1012291号原件，证明李亚雄还未收到该款。对被告的证明目的不予确认。根据对上述证据的分析认证，所确认的有效证据，以及根据原、被告发表的诉辩意见，本院确认本案法律事实如下：2012年11月，原告李亚雄在被告中太建设公司承建的由一方天公司发包的沙湾“锦绣沙湾”二期商品房项目二标段工程中，对53#、54#、55#、56#楼的外墙保温工程进行施工，双方未订立书面合同。原告已完成53#、54#、55#、56#楼的外墙保温工程。被告辩称：“答辩人与建设单位一方天公司签订的建设工程施工合同第二条工程承包范围并不包括外墙保温，故我公司项目部要求甲方一方天公司对外墙保温直接分包，借用我公司帐面从我公司过账，我公司项目部只收取配合费”。2011年10月31日中太公司与一方天公司签订施工承包协议书，第二条承包范围为：详见本工程施工图确定的及设计变更文件等工程量，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、....等工作内容。中太公司作为施工合同一方，持有施工图资料证据。反驳对方的诉讼请求证明自己具有免责抗辩事由，有责任提供证据而不提供。2012年11月6日被告中太建设公司沙湾第二项目部负责人蔡红伟在原告李亚雄书写的对账单上写明“证明：保温甲方改为挤塑板，保温暂定10000平方，具体面积以甲方预算部为准。”落款处由蔡红伟签名。原告施工完毕后，新疆一方天投资（集团）工程预算审计部出具“沙湾县二期保温面积（㎡）”清单一份，载明“53号楼2354.2平方米，54号楼3217.02平方米，55号楼2679.64平方米，56号楼2094.46平方米，总面积10345.32平方米。2011年8月9日新疆一方天投资集团有限公司工程预算审计部对新疆正茂建筑安装有限公司、石河子天龙建设工程有限责任公司、新疆鄯善新星建筑安装工程有限公司、新疆龙海建筑安装工程有限责任公司、中太建设集团股份有限公司出具回复单一份。载明“贵公司关于阳台、飘窗、空调、栏杆、等型钢制作、外墙保温、地暖的请示报告我公司工程预算审计部于2011年8月9日下午5时收到，现答复如下：一、……；二、外墙苯板保温经市场询价，均采用EPS聚氯乙烯B1保温板，工程内容包括聚氯乙烯EPS-B1保温板、粘结砂浆、网格布、腻子、柔性腻子、黏结苯板、挂网格布、刮腻子、刷腻子、刷乳胶漆。保温板厚80mm（22公斤），每平方105元，每增减1公分增减3.5元，保温线条按正投影面积。经查，EPS聚氯乙烯B1温板厚80mm（22公斤）是普通保温板；剂塑板密度大、强度高、保温效果好，厚度在30-50mm（一般是50mm、普通保温板每立方米300元，剂塑板每立方米750元）。合同实际履行过程中甲方一方天公司冯总要求李亚雄改用剂塑板，因一方天公司与中太公司合同及设计图纸是普通保温板，设计造价材料变更未经中太公司同意或认可，故一方天公司对中太公司的询价及答复按普通保温板（EPS聚氯乙烯B1保温板）的施工价格答复每平方米为105元。关于保温板材差李亚雄只好找第三人一方天公司补偿，原告李亚雄要求每平方米工价130元，一方天公司不同意，一方天公司每平方米只给125元工价。即每平方米补偿挤塑板的材差20元，由一方天公司直接补给李亚雄材料差价20万元。根据蔡红伟出具的对账单具体面积以甲方预算部为准的表述，及新疆一方天投资（集团）工程预算审计部核算面积10345.32平方米。预算单价105元／平方米，李亚雄施工被告分包的外墙保温工程总价款为1086258.60元。2012年5月11日，被告中太建设公司向一方公司出具授权书，授权中太建设公司沙湾项目部蔡红伟全权代表中太建设公司与一方天公司沙湾分公司办理“锦绣沙湾”二期住宅商品房53#、54#、55#、56#楼的30万元（含30万元）额度以内的财务支票结算业务。证明蔡红伟是中太公司沙湾项目部的全权代表及负责人。2012年11月27日李亚雄向中太第二项目部出具了“锦绣沙湾”二期53#-56#外墙保温工程款70万元的收条，中太公司出具了40万元（票号0098556）、20万元（票号0098557）和10万元收据三张，中太公司指示李亚雄去一方天公司去结账。中太公司出具收据的行为，证实中太公司认可其欠原告工程价款行为，由原、被告约定指示由第三人一方天公司代为履行。同时也证明中太公司对蔡红伟越权行为（30万元额度以内的财务支票结算业务）的事后追认行为，蔡红伟的行为是有权代理行为。（1）、原告出具70万元收条，被告应开具70万元收据，其中70万元收据中的10万元收据，原告将10万元收据交给一方天公司，一方天公司出具有收条，该10万元收据一方天公司没有付款，也没有挂中太公司的往来，也没有退回10万元收据。（2）、2013年10月11日，原告李亚雄从一方天公司财务处领取由一方天公司支付给被告中太建设公司的53#-56#外墙保温款20万元，农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司背书给了李亚雄。（3）、2014年1月23日，原告李亚雄以同样方式收到一方天公司支付给被告中太建设公司53#-56#楼外墙保温款10万元。农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司背书给了李亚雄。这10万元付款附件未附收据，有李亚雄出具收条。（4）、原告李亚雄认可2013年6月13日，一方天公司替原告向材料供应商常彦辉支付53#-56#楼挤塑板款295320元。农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司盖章背书给了常彦辉。（5）、原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具4万元的收条对应的是收据票号是1012291。（6）、原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具21万元收条对应的是收据票号为1012290。原告李亚雄现仍然持有这两张合计25万元的收据原件，证明李亚雄还未收到该25万元款。第三人一方天公司出具证明证实代付原告的工程款及材料款595320元。本案争议焦点：一、被告中太建设公司与原告李亚雄之间是否存在承揽合同关系；二、本案合同主体是谁、责任主体是谁；三、本案已付外墙保温款数额如何确定。本院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。被告中太建设公司与原告李亚雄之间是否存在承揽合同关系；二、本案合同主体是谁、责任主体是谁；原、被告虽未订立书面合同，但被告对原告实际履行了外墙保温工程的事实无异议，并且对原告通过一方天公司转账收到被告付款的事实不持异议，并且被告还向法庭提供原告出具被告持有的三张收条来反驳原告方的主张。由此可见，被告中太建设公司对原告实施其承建的53#、54#、55#、56#楼的外墙保温工程是知晓的并且予以接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故原告李亚雄与被告中太建设公司之间的承揽合同关系成立。被告辩称：“答辩人与建设单位一方天公司签订的建设工程施工合同第二条工程承包范围并不包括外墙保温，故我公司项目部要求甲方一方天公司对外墙保温直接分包，借用我公司帐面从我公司过账，我公司项目部只收取配合费”。2011年10月31日中太公司与一方天公司签订施工承包协议书，第二条承包范围为：详见本工程施工图确定的及设计变更文件等工程量，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、....等工作内容。中太公司作为施工合同一方，持有施工图资料证据。反驳对方的诉讼请求证明自己具有免责抗辩事由，有责任提供证据而不提供。对于被告中太建设公司工作人员蔡红伟的代理权限问题。本案中原告李亚雄为锦绣沙湾住宅及公用房实施外墙保温属连续行为；被告中太建设公司在施工过程中并未提出异议；本案中虽没有蔡红伟取得被告授权对外签订合同的书面证据，但授权书证实其确为“锦绣沙湾”二期商品房项目二标段工程施工现场负责人；蔡红伟以中太建设公司沙湾第二项目部的名义与李亚雄之间约定的承揽合同关系。2012年11月27日李亚雄向中太第二项目部出具了“锦绣沙湾”二期53#-56#外墙保温工程款70万元的收条，中太公司出具了40万元（票号0098556）、20万元（票号0098557）收据，指示李亚雄去一方天公司去结账。中太公司出具收据的行为，证实中太公司认可其欠原告工程价款行为，约定指示由第三人代为履行。同时也证实中太公司对蔡红伟越权行为（30万元额度以内的财务支票结算业务）的事后追认，蔡红伟的行为是有权代理行为。其行为后果应由被告中太建设公司承受。因原告李亚雄与被告中太建设集团股份有限公司存在承揽合同关系，第三人新疆一方天房地产开发有限公司只是代为付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。根据原告提供的书证3，即蔡红伟所书写出具的对账单具体面积以甲方预算部为准的表述，及新疆一方天投资（集团）工程预算审计部核算面积10345.32平方米。预算单价105元／平方米，外墙保温工程总价款为1086258.60元。本院予以确认。三、本案已付外墙保温款数额如何确定。被告辩解已向原告支付工程款95万元，并出具由原告本人书写的三张收条。对此原告对其真实性无异议，关联性提出异议，认为原告并没有收到被告所付现金，收到的只是被告方出具的收据。并且凭借该收据向建设工程发包方一方天公司以倒账方式索要工程款。经审查，（1）、原告出具70万元收条，被告应开具70万元收据，其中70万元收据中10万元收据，原告将10万元收据交给一方天公司，一方天公司出具有收条，该10万元收据一方天公司没有付款，也没有挂中太公司的往来，也没有退回10万元收据。（2）、2013年10月11日，原告李亚雄从一方天公司财务处领取由一方天公司支付给被告中太建设公司的53#-56#外墙保温款20万元，农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司背书给了李亚雄。（3）、2014年1月23日，原告李亚雄以同样方式收到一方天公司支付给被告中太建设公司53#-56#楼外墙保温款10万元。农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司背书给了李亚雄。这10万元付款附件未附收据，有李亚雄出具收条。（4）、原告李亚雄认可2013年6月13日，一方天公司替原告向材料供应商常彦辉支付53#-56#楼挤塑板款295320元。农行转账支票存根号×××。此农行转账支票系一方天公司出具，收款人中太公司，中太公司盖章背书给了常彦辉。（5）、原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具4万元的收条对应的是收据票号是1012291。（6）、原告李亚雄于2013年12月24日向被告出具21万元收条对应的是收据票号为1012290。原告李亚雄现仍然持有这两张合计25万元的收据原件，证明李亚雄还未收到该25万元款。第三人一方天公司出具证明证实代付原告的工程款及材料款595320元。对被告认为原告已收到被告支付的工程款95万元的辩解不予采信。原告主张利息26805.24元，原、被告因双方未订立书面合同，对付款期限双方未约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项的规定，因被告中太建设公司至今未向原告足额支付工程款，构成违约，原告主张由被告中太建设公司支付逾期支付工程款产生的利息有法律依据，本院予以支持，但其计算标准及期限有误，本院依法调整为14728.16元（490938.60元×6%（中国人民银行同期贷款年利率）÷12个月×6个月（2014年1月23日计至2014年7月22日）］。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第六十八条，第七十条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李亚雄外墙保温款490938.60元及利息14728.16元，合计505666.76元。二、第三人新疆一方天房地产开发有限公司在本案中不承担违约责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标517743.60元，案件受理费8978，由原告李亚雄负担多诉部分209.42元，由被告中太建设集团股份有限公司负担8768.58元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审 判 长  冯进红代理审判员  窦世红人民陪审员  魏新梅二〇一五年十月二十六日书 记 员  杨潇红