江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1091号上诉人（原审原告）：陈莲芳。委托诉讼代理人：刘立超。委托诉讼代理人：张洪霞，江苏拓力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市美然物业发展有限公司淮安分公司。法定代表人：夏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晨，该公司员工。委托诉讼代理人：王正清，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人陈莲芳与上诉人深圳市美然物业发展有限公司淮安分公司（以下至判决主文前简称美然公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年3月20日作出的(2016)苏0891民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈莲芳及其委托诉讼代理人刘立超、张洪霞，上诉人美然公司的委托诉讼代理人陈晨、王正清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈莲芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判美然公司支付陈莲芳一次性医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、医疗费16633.66元、住院伙食补助费780元、交通食宿费1300元、停工留薪期工资差额10871元，美然公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、根据相关规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。由此可以证明，是否达到退休年龄并非是享有一次性医疗补助金、一次性就业补助金的唯一条件，陈莲芳应当享受相关待遇，一审判决对此认定错误。2、陈莲芳已多次到工伤保险基金承办机构要求报销医疗等费用，工作人员明确答复因美然公司未按规定在30日内申报工伤，工伤保险基金不予报销，一审不明确判决由美然公司支付错误。3、工伤职工在停工留薪期内享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发；用人单位安排适当工作，工伤职工无正当理由不提供劳动的，可以按照有关法律行政法规规定处理。本案是美然公司不让陈莲芳上班，因而美然公司应在一审判决的基础上补足停工留薪期的工资。美然公司答辩称：陈莲芳已经退休，不应享受一次性医疗补助金、一次性就业补助金，一审判决对此认定正确；陈莲芳是在退休后进行了二次手术，在退休前对方并未向公司提出要求报销工伤医疗费用，退休后应当由其本人申请，由工伤保险基金支付，一审就该项所作判决不具有可执行性；一审关于停工留薪期间工资的判决是正确的。美然公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审以最高的护理标准判决赔偿护理费错误，陈莲芳的伤情经医院诊断为右锁骨远端骨折，在治疗期间其行走、饮食并不受限，普通护理即可；二、一审判决第二项判决内容错误，不具有可执行性，依法应当撤销。1、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费不应当由公司承担，公司已为陈莲芳缴纳了社会保险，相关费用应由工伤保险基金支付；2、即使应当由美然公司承担相关费用，但判决内容并未明确保险基金不支付的原因，不具有可执行性；3、陈莲芳有扩大损失的嫌疑。陈莲芳在二次手术前已被认定为工伤，其应在二次手术前办理相关建卡手续后再持卡治疗，其直接采取自费的形式住院治疗，造成无法直接报销，造成的损失由美然公司承担，明显不合理。综上，请求二审依法处理。陈莲芳答辩称：一审确定的护理费标准是正确的，因为护理包括医疗护理和生活护理，没有普通护理这一说法，人的身体状况是统一整体，××人全身功能都受到影响，活动也受限；工伤保险条例已明确作出规定，工伤保险基金不支付的原因也已经查明，应当由对方承担医疗等相关费用；公司对陈莲芳发生工伤并进行治疗的情况是明知的，没有所谓的扩大损失，医疗费等相关费用应当由公司承担。原告陈莲芳一审诉讼请求：判令被告支付医疗费16633.66元、住院伙食补助费780元（两次住院期间、30元/天）、交通食宿费1300元、护理费2600元（两次住院期间）、停工留薪期工资15070元（按照最低工资标准1460元/月从2014年10月23日计算至2015年9月2日）、一次性工伤医疗补助金30000元和伤残就业补助金15000元。一审法院认定的事实：被告系依法取得营业执照的分支机构，原告系被告公司职工，被告为原告缴纳了工伤保险费用。2014年10月23日5时50分许，原告在上班途中驾驶电动自行车沿机场路行至距机场五百米处，被同方向行驶的轿车撞倒受伤。原告受伤后于2014年10月23日至2014年11月10日在淮安市第二人民医院门诊并住院治疗，行右锁骨远端骨折切开复位内固定＋植骨术，出院诊断为右锁骨远端骨折，出院医嘱为出院随诊，如有不适及时就诊，继续患肢悬吊固定至术后1个月，1个月后骨科门诊复诊，出院后继续休息3个月。支出门诊费用80元和住院医疗费31295.24元。2015年7月24日，原告在淮安市第二人民医院门诊治疗，××诊断证明，诊断意见为右锁骨远端骨折术后，医师建议患肢功能锻炼。2015年8月29日，原告在涟水县人民医院门诊花费80元。原告又于2016年5月16日至2016年5月23日在淮安市第二人民医院住院治疗，行右锁骨远端骨折术后内固定解除术，出院医嘱为术后14天来院拆线，建议休息1月，加强功能锻炼，门诊随访。支付医疗费8039.16元。原告两次住院期间被告公司未派人护理。原告于2015年7月31日向淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年9月29日，淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局作出淮开人社工认字〔2015〕第231号《认定工伤决定书》，认为原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》相关规定，予以认定为工伤。被告不服上述《认定工伤决定书》，于2015年11月26日向淮安市人力资源和社会保障局申请行政复议，称原告入院时神志正常、意识清醒，并未提及因交通事故受伤，伤情说明书也明确写明并由本人签字确认为“骑电动车时自行摔倒”，交警部门并未出具现场事故认定书等，认为原告受伤不符合认定工伤的条件，请求复议机关予以撤销。淮安市人力资源和社会保障局于2016年1月22日作出〔2015〕淮人社复字第8号《行政复议决定书》，维持淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局作出的淮开人社工认字〔2015〕第231号《认定工伤决定书》这一具体行政行为。2016年9月30日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通（2016）712号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告致残程度为拾级。2016年4月26日，原告达到法定退休年龄，双方终止劳动关系。后原告因与被告发生劳动争议于2016年11月向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出终止审理的仲裁决定书后原告诉至一审法院。一审另查明：2014年10月，被告应当发放原告工资1585元，扣除社保239元和事假/缺勤315元，实发1031元。2014年11月至2015年8月工资未发。一审再查明：2014年淮安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为50368元。一审审理中，原告主张因为被告未在一个月内申报工伤导致工伤保险基金对原告发生的工伤待遇等费用不予报销，被告表示未及时申报工伤是因为当时原告明确说明自己受伤是骑车摔倒的。对工伤保险基金是否予以支付原告的相关工伤待遇费用问题，被告未在法院指定期间内提交相关证据材料。一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告受伤经过淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，淮安市人力资源和社会保障局维持工伤认定，淮安市劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残程度为拾级，原告应当享受工伤医疗待遇。对原告主张的相关费用问题：1、医疗费16633.66元，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。因此，原告主张的医疗费应由工伤保险基金审核支付。2、住院伙食补助费780元、交通食宿费1300元，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因此，原告主张的该费用应由工伤保险基金审核支付。3、两次住院期间护理费2600元和停工留薪期工资15070元，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。对原告的停工留薪期，根据原告第一次住院治疗的出院医嘱建议休息3个月，一审酌定原告停工留薪期从受伤之日2014年10月23日计算至出院后3个月即2015年2月10日。原告受伤前月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60％，应按照统筹地区职工平均工资60％计算其停工留薪期工资，原告主张按照1460元/月计算，不违反规定，应照准，故一审酌定原告停工留薪期工资为1460元/月×3个月＋1460元/月÷21.75×19天＝5655元，由被告支付。原告两次住院期间被告公司未派人护理，第一次住院是在停工留薪期内，护理费应由被告承担。原告第二次住院虽不在停工留薪期内，但原告第二次住院是进行内固定解除术，属于后续治疗，护理费仍然应当由被告负担。一审酌定原告护理费为25天×100元/天＝2500元。4、一次性工伤医疗补助金30000元和伤残就业补助金15000元，根据《江苏省实施办法》第二十八条相关规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告2015年4月26日达到法定退休年龄，故不应支付原告主张的该项费用。《工伤保险条例》第十七条第一款规定，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。如遇特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。原告的工伤认定系原告自己申报，被告并未在上述规定时限内为原告提交工伤认定申请，也未在法院指定期间内提供工伤保险基金是否予以支付原告工伤待遇的证据材料，故被告应承担相应的不利后果，如果工伤保险基金根据规定不支付原告相应的工伤保险待遇则由被告承担。根据规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，并可以直接作为当事人参加仲裁或诉讼。因此，上述工伤待遇等有关费用应由被告负担。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市美然物业发展有限公司淮安分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告陈莲芳停工留薪期工资5655元、护理费2500元；二、如工伤保险基金不支付原告的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费，则原告的相关工伤保险待遇由被告深圳市美然物业发展有限公司淮安分公司于判决生效后六十日内支付原告（具体数额以社会保险经办机构核定为准）；三、驳回原告陈莲芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。二审中，上诉人陈莲芳向本院提供下列证据：1、陈莲芳的常住户口登记卡，证明陈莲芳是粮农，根据国家规定对于粮农的法定退休年龄，女应该满55周岁。2、2015年6月23日陈莲芳与美然公司人事经理陈晨的通话录音一份，证明陈莲芳在工伤之后一直要求上班，而公司一直让她在家等没有安排她工作；3、2017年3月8日陈莲芳到淮安市政务中心要求出具书面证明时的录音资料光盘和文字说明，证明用人单位在三十天内没有去申报工伤就失去了申报保险金的机会，医疗费等相关费用由用人单位支付。对于未申报的证明需要用人单位去开，个人无法开到。上诉人美然公司对陈莲芳提供的的上述证据质证称：1、对于证据一真实性无异议，但是不能证明其应该满55岁退休，公司按照法律规定执行退休政策，并为其办理退休手续，并无任何过错；2、对于证据二，通话录音真实性无异议，电话录音和书面整理材料的内容是一致的，但通话时间不确认；3、对于证据三，通话录音的真实性请法院核实，但是通过通话内容可以看出，第一，陈莲芳没有向公司提出申报后续医疗费用；第二，陈莲芳在第二次手术后也没有向公司提出要求申报，所以没有延迟申报的说明；第三，通过通话可以说明，所谓的30天不申报工伤由公司承担责任是政策而不是法律规定，而法律规定应由工伤保险基金支付，公司不承担医疗等相关费用。3、对于证据三，通话录音真实性无异议，通话录音和书面整理材料的内容是一致的，但仅凭录音对社保工作人员身份无法确认。本院经审理确认一审已查明的事实。本院认为，一、对于上诉人陈莲芳主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否应当支持的问题。根据国务院的相关规定，国家法定的企业女职工退休年龄为年满50周岁。虽然苏劳社险[2007]24号文将农村居民户口的女参保人员的退休年龄规定为55周岁，但苏人社发[2013]239号文已将该规定删除，而对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，2015年6月1日施行的《江苏省实施办法》第28条明确规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于上诉人陈莲芳于2016年4月26日已达法定退休年龄，美然公司已终止了与其之间的劳动关系，故陈莲芳主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因无法律依据，理应不予支持。二、关于上诉人陈莲芳主张的应在一审判决的基础上补足停工留薪期工资的问题。上诉人陈莲芳在一审中明确要求以1460元/月的标准支付其停工留薪期工资15070元（从2014年10月23日计算至2015年9月2日），一审根据出院医嘱建议休息3个月，酌定陈莲芳停工留薪期从受伤之日2014年10月23日至出院后3个月即2015年2月10日，并以1460元/月的标准进行了判决，并无不当。现上诉人陈莲芳又以其要求上班，美然公司未安排其工作为由上诉要求美然公司支付其一审诉讼请求所涉期间之外的工资待遇，超出了一审的诉讼请求范围，且从证据角度出发，对于2014年10月23日至2015年9月2日期间，上诉人陈莲芳已主张是停工留薪期，其也实际未提供劳动，故不存在其要求上班，美然公司未安排其工作这一情形；对于2015年9月2日至2016年4月26日（陈莲芳达到法定退休年龄，劳动关系已终止）期间，上诉人陈莲芳虽主张其曾在该期间要求上班，美然公司未安排其工作，但并无相关直接证据予以证明，其提供的标注时间为2016年6月23日的电话录音，也不能直接证明其主张的事实。故对此上诉请求，因超出一审诉请范围，且证据不足，本院不予支持。三、关于一审判决对护理费标准的认定是否正确问题。经审查，陈莲芳系右锁骨远端骨折，其伤后第一次住院治疗是行右锁骨远端骨折切开复位内固定＋植骨术，出院后仍继续将患肢悬吊固定至术后1个月；其第二次住院治疗是行右锁骨远端骨折术后内固定解除术，术后14天才拆线。从陈莲芳的病情和治疗情况看，在做手术和术后一段时间内全身功能都受到影响，活动也必然受限，有护理需要，原审判决针对其病情、治疗情况，结合当地护工的收入情况确定护理费的标准，并无不当，应予确认。四、关于美然公司对陈莲芳主张的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费应否承担给付义务，一审所作判决是否正确的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《工伤保险条例》第五条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。根据上述规定，职工享受工伤保险待遇的前提是用人单位为其缴纳工伤保险，在法定期限内向保险行政部门申请工伤认定，且被认定为工伤。本案中，美然公司为陈莲芳缴纳了工伤保险，陈莲芳也被认定为工伤，故陈莲芳依法应享受工伤保险待遇，社会保险经办机构应根据陈莲芳的申请为其办理相关的手续。但陈莲芳主张其向工伤保险基金申请报销时，工作人员明确答复不予报销，并提供了相关录音证据；美然公司主张其已为陈莲芳缴纳了工伤保险，陈莲芳的相关工伤待遇就应由工伤保险基金支付，陈莲芳已退休，相关手续应由其自己办理，与美然公司无关。双方就陈莲芳主张的工伤待遇支付问题各持一词，故在此情况下，一审判决在明确了陈莲芳主张的工伤待遇应由工伤保险基金依法支付的基础上，判决在工伤保险基金不支付的情况下才由美然公司支付，且给予了美然公司60天的履行宽限期，既严格遵守了法律规定，也充分保护了陈莲芳的合法权益，是可行的。双方应互相配合，积极向工伤保险基金申报相关费用，如在判决生效后60日内工伤保险基金仍不向陈莲芳支付工伤保险待遇的，则相关工伤保险待遇应由美然公司承担，陈莲芳就此可申请强制执行。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，所作判决正确，应当予以维持。两上诉人的上诉均无事实和法律依据，本院均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人深圳市美然物业发展有限公司淮安分公司负担；应由上诉人陈莲芳承担的上诉案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  刘玉娟二〇一七年七月十日书 记 员  夏 冬