江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1047号上诉人（原审被告）：李红根，男，1969年2月20日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：王虹，江苏天全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立功，男，1967年9月22日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：林强，江苏尚鼎律师事务所律师。原审被告：董奎，男，1968年3月14日生，汉族，住兴化市。原审被告：吴加祥，男，1970年11月17日生，汉族，住兴化市。上诉人李红根因与被上诉人张立功及原审被告董奎、吴加祥民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李红根上诉请求：1、撤销一审判决第一项，本案归还借款本金数应减少39722.4元，逾期违约金应按年利率24%计算至判决之日止。2、撤销一审判决第二项���李红根不承担连带保证责任。事实和理由：1、张立功在法定期限内从未向李红根主张过权利，李红根不应承担连带保证责任。2015年6月24日李红根虽然作为担保人在借款协议中签字，但是张立功实际借款给董奎多少钱李红根并不知道。借款期限至2015年7月24日止，到期后六个月内，张立功从未向李红根主张过权利。在一审中，张立功向法庭提交了证人姚某的证言，但该证言不具有真实性、关联性。首先姚某仅证明其与张立功、吴加祥、李红根一起去浙江找董奎要过钱，但具体过程、时间姚某并不清楚，更没有其他证据印证。退一步讲即使去了，仅能证明张立功向主债务人董奎主张过权利，不能证明张立功向李红根主张过权利。其次，姚某一审中讲“今年初去东台吴加祥家中要过钱”，但具体时间姚某同样不清楚，也与李红根无关，而且吴加祥家也不在东台，证人明��撒谎。再次，姚某还讲“是通过电话向担保人要钱的”，但具体时间姚某也不清楚，且没有相应的通话记录证明。另外姚某证言不具有合法性，姚某是张立功的朋友，与张立功有重要的利害关系，且其证言系孤证，不能作为定案依据。一审判决以李红根未能到庭为由，认定姚某证言这一孤证的证明效力，违反了民事诉讼法及证据规则的相关规定。一审判决李红根承担连带偿还保证责任，无事实和法律依据。2、一审判决认定主债务人董奎给付借期一个月的利息和逾期违约金按年利率36%支付，缺乏事实和法律依据。董奎与张立功签订借款协议，约定向张立功借款50万元，借款期限30天，从2015年6月24日起至2015年7月24日止，未约定利息，如逾期每超过一天按1%偿付违约金。经一审查明实际借款本金为47万元，董奎实际偿还合计23万元。但借期一个月的利息不应计算，���借款到期后，逾期违约金总计不得超过年利率24%。一审判决按年利率36%支付逾期违约金缺乏事实和法律依据，计算下来尚欠本金应为284044.17元，还应在一审认定的尚欠借款本金323766.57元基础上减少39722.4元。且张立功诉讼请求中利息是按24%计算，一审判决也不符合张立功的诉求。3、一审判决把主债务人董奎与张立功约定的违约金判为利息，并判决至实际还款之日止按年利率24%计算利息，缺乏事实和法律依据。根据司法惯例，判决支付违约金，只能判决到判决生效之日止，不能判决到还款之日止。如果判决生效后未履行金钱给付义务的，应按照民事诉讼法第二百五十三条之规定，支付迟延履行金，不存在再偿付违约金。被上诉人张立功答辩称：1、借款本金数额应为50万元，且不存在预先扣除利息的情形。2、关于借期内利息。张立功一直认为���借条外双方口头约定月利率为3%，而一审董奎代理人也认可存在利息，3万元就是约定的借款期限一个月的利息，只是该利息约定过高，应当按照年利率24%计算。由此可见，双方在借款时明确约定了利息及利率计算方法。根据法律规定，董奎只能要求张立功返还超过年利率36%利息，而一审判决已对超过部分予以冲减本金，完全公平合理。3、关于违约金与逾期还款利息。违约金与逾期利息都是一种惩罚方式，逾期利息实际上是违约金在借款合同中的特别称谓。本案双方约定了逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式和性质上更接近于逾期利息，不宜认定为违约金。4、关于逾期还款利息的截止时间。逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿，借款人在清偿借款之前其违约的状态一直持续，应当由借款人承担直到全部清偿之间的违约金或者赔偿损失。至于民事诉讼法第二百五十三条规定，自2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》已经明确了计算方法与标准，与逾期利息的计算不冲突也不重复，两者可以分别适用。5、关于担保人责任。张立功在主债务届满六个月内，多次向本案两名担保人主张担保责任，并与两担保人一起去浙江嘉善找债务人董奎出具还款计划。证人姚某也在一审中出庭作证，因事隔将近一年，证人只能记得大概时间，而上诉人一直纠缠于具体时间，人类大脑对事物是有遗忘的。董奎在浙江，而两名担保人在戴窑镇，与张立功同在一个镇，张立功不可能舍近求远，在董奎逾期不还款的情况下，不找担保人主张权利，明显不符合常理。张立功一审中就申请法院调取通话记录，但因时间久远无法调取，不能因为技术手段的漏洞而免除两担保人责任。相反，一审法院两次通知开庭，但担保人均无正当理由未到庭参加诉讼，不敢与债权人当面对质，反而通过上诉恶意拖延诉讼，浪费司法资源。张立功向一审法院提出诉讼请求：1.判令董奎偿还张立功借款500000元及逾期付款利息（从2015年7月25日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；2.判令吴加祥与李红根对上述借款及利息承担连带偿还责任；3.董奎、吴加祥、李红根承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年6月24日，董奎向张立功借款500000元，出具借条和协议各一份，借条载明“今借到张立功人民币伍拾万元整（500000）（另有协议一份）”，协议约定董奎向张立功借款500000元，借款期限为30天，从2015年6月24日至2015年7月24日止。双方商定，借款到期本金不如数归还，逾期每���过一天，董奎按借款本金1%给付违约金。吴加祥、李红根在借条和协议担保人处签名、捺印。同日，张立功通过中国农业银行转账470000元至董奎银行账户中。借款期限到期后，董奎通过银行转账偿还张立功款项，于2015年8月4日偿还50000元，2015年9月20日偿还30000元，2015年10月15日偿还50000元，2015年11月17日偿还30000元，2016年1月15日偿还70000元，合计偿还230000元。董奎于2015年8月26日向张立功出具还款计划，2015年11月30日向张立功出具承诺，承诺载明“借张立功人民币伍拾万元。于2015年12月15号前归还完。如款不得到位，本人愿意将苏Ｍ×××××、沪AN032**共两辆车开走。款还车子归还本人。”现车牌号为苏Ｍ×××××汽车抵押在张立功处，未办理抵押登记。以上事实，有双方当事人一审庭审陈述，董奎署名的借款借据、借款协议、还款计划、承诺书，银行转账凭��，银行交易明细清单，证人姚某证言在卷佐证。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。一审争议焦点为讼争借款本金数额是否为500000元。根据相关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。对于借据中约定的借款金额与出借人实际交付的金额不一致的情形，经审查，属于在交付本金时预先扣除利息的，应当按照实际交付数额认定借款本金并计算利息。借据载明的绝大部分金额通过转账支付，出借人主张剩余部分系采用现金交付，但未能提供相应证据的证明的，对其主张不予支持。本案借据中的借款金额虽然为500000元，但张立功通过银行转账支付的仅为470000元，张立功认为剩余的30000元为现金方式支付，但未能提供直接证据，应认定本案借款本金实际应为470000元。张立功、董奎约定的借款利率已超过年利率36%，超过部分的利率约定无效，借款人要求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，予以支持。本案中，董奎在出具借据后共计偿还张立功230000元，按照先付息后还本原则计算。2015年8月4日偿还50000元，利息应为470000*36%/360*40=18800元，偿还本金31200元，故尚欠本金438800元。2015年9月20日归还30000元，利息应为438800*36%/360*46=20184.8元，偿还本金9815.2元，故尚欠本金428984.8元。2015年10月15日归还50000元，利息应为428984.8*36%/360*25=10724.62元，偿还本金39275.38元，故尚欠本金389709.42元。2015年11月17日归还30000元，利息应为389709.42*36%/360*32=12470.70元，偿还本金17529.30元，故尚欠本金372180.12元。2016年1月15日归还70000元，利息应为372180.12*36%/360*58=21586.45元，偿还本金48413.55元，故董奎尚欠张立功借款本金323766.57元。吴加祥、李红根对上述借款进行担保，因担保约定方式不明，依法应当视为连带责任担保，在担保期限内应承担连带偿还责任。吴加祥、李红根抗辩认为在担保期间内张立功未向其主张权利，不应承担担保责任，但根据张立功提供的证据，结合吴加祥、李红根未到庭应诉的事实，能够认定张立功主张的事实成立。对吴加祥、李红根的抗辩不予采信。张立功现要求按年利率24%支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、董奎于判决发生法律效力后十日内偿还张立功借款本金323766.57元及利息（从2016年1月16日起至实际还款之日止按年利率24%计算）。二、吴加祥、李红根对上述债务承担连带偿还责任。三、吴加祥、李红根承担上述保证责任后有权向债务人追偿。四、驳回张立功其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，张立功负担2643.5元，董奎、吴加祥、李红根负担6156.50元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人李红根表示对董奎是否于2015年11月30日向张立功出具承诺一节事实并不清楚，对一审查明的其余事实无异议；被上诉人张立功对一审查明的事实无异议。本院对双方当事人就一审查明事实均无异议的部分予以确认。关于一审查明的董奎于2015年11月30日向张立功出具承诺一节事实，有张立功、董奎在一审庭审中的相关陈述，以及署名为“董奎陈银春”、落款日期为“2015年11月30日”的《承诺》等证据予以证明，本院对该节事实予以确认。本院认为，双方当事人二审中争议焦点在于：1、上诉人李红根在本案中是否应当承担连带保证责任。2、本案借款本金、利息以及主债务人董奎部分还款后剩余本金应当如何确定及计算。结合双方当事人提出的意见和主张，本院对二审争议焦点作如下分析：一、关于争议焦点1。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，债权人张立功与担保人吴加祥、李红根未约定保证期间，故保���期间应为六个月，且从主债务履行届满之日即2015年7月24日起计算。张立功陈述其在此保证期间内多次向担保人吴加祥及李红根主张过权利，具体方式为打电话向二名担保人追要，以及与二名担保人、证人姚某一起至上海、浙江嘉善等地向主债务人董奎要钱。证人姚某在一审中出庭作证，证明其与吴加祥、李红根、张立功于2015年8、9月份前后两次去浙江嘉善找董奎要钱，张立功也通过打电话等方式一直找担保人吴加祥、李红根要钱。上述证据均能反映张立功在保证期间内通过提示债权及主动催收的方式向担保人吴加祥、李红根主张过权利，故不应免除吴加祥、李红根的连带保证责任。李红根提出张立功在保证期间内未向其主张过权利的抗辩，与查明事实不符，本院不予采信，李红根对案涉借款应承担连带偿还责任。李红根提出证人姚某证言不具有合法性、真实性、关联性且系孤证的抗辩，但未提交证据加以证明，该抗辩无事实与法律依据，本院不予采信。二、关于争议焦点2。1、借款本金。一审法院经审查认定本案借款本金实际为47万元，债权人张立功、债务人董奎及担保人吴加祥、李红根对此均未提起上诉，本院经审查确认本案实际借款本金为47万元。2、借期内利息。张立功陈述其与董奎口头约定月利率为3%。一审中，董奎特别授权委托诉讼代理人当庭陈述“代理人与被告联系，被告本人说出了实情，借据中所载明的50万元其中借款本金是47万元，本金中已经扣除了利息3万元，这个利息3万元，是借款期限中约定的一个月期限的利息，对此利息明显违反了最高人法院的相关规定，应当按照年利率24%计算，多余的部分应当返还给被告。”故借贷双方均确认约定了借期��利息。李红根认为借贷双方未约定借期内利息，与查明事实不符，本院不予采信。3、逾期利息。本案中，借贷双方并未明确约定逾期利息，但对于逾期还款的责任约定为每逾期一天按借款本金的1%给付违约金。因双方对违约金以日利率的方式约定，故对该约定可视同为对逾期利息的约定。4、本案利息以及主债务人董奎部分还款后剩余本金应当如何确定及计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定���借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述法律规定，本案中借贷双方约定的借期内利息及逾期还款违约金均超过了年利率24%，超过部分本院不予支持。但主债务人董奎已分期偿还的23万元，因借贷双方未有明确约定，故每次还款应当先抵充利息，且抵充的利息应按照年利率不超过36%计算，超出部分则应抵充本金。所有还款全部抵充后剩余本金的利息应按年利率24%计算至实际给付之日止。故一审法院对本案借款本金、利息以及主债务人董奎部分还款后剩余本金的确定和计算方法符合法律规定，且未超出张立功的诉讼请求，本院对此予以确认。李红根关于本项争议焦点的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人李红根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6156.5元，由上诉人李红根负担（已交）。本判决为终审判决。审判��长高云审 判 员  丁万志代理审判员  刘 旭二〇一七年七月十三日书 记 员  夏桂尧