广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民一终字第939号上诉人（原审被告）：周杨波，男，1966年12月2日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：赵润轩，男，1952年6月10日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：郭润森，男，1972年7月4日出生，汉族，住广东省中山市。上列三上诉人的委托代理人：李宏科，广东正日律师事务所律师。上列三上诉人的委托代理人：王建伟，广东正日律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何红静，女，1970年2月8日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：中山市富逸物业管理有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：麦影媛，经理。第三人：广州市鲁班建筑工程技术有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。法定代表人：邓天宁，总经理。委托代理人：郭亮，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人周杨波、赵润轩、郭润森与被上诉人何红静、原审被告中山市富逸物业管理有限公司（以下简称富逸物管公司）、原审第三人广州市鲁班建筑工程技术有限公司中山分公司（以下简称鲁班中山分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：因民生路天桥改造工程的需要，被纳入拆迁范围的一公房住户放弃购买新房指标，将购房指标给何红静购买，何红静为此于2003年3月28日与中山市征地拆迁管理办公室签订《房屋拆迁协议书》一份，约定将富顺阁4号702房（位于顶楼）安置给何红静，总建筑面积中有65平方米按1450元／平方米计价，超出部分按1800元／平方米计价，购房款总计199208元。合同还约定了付款方式、交房期限、产权办理等内容。合同签订后，何红静依约履行了付款义务，并于同年4月29日受领了上述房屋。为办证需要，何红静与上述房屋的开发商原中山市富强房地产有限公司（以下简称富强公司）于2005年12月2日签订《商品房买卖合同》一份，并于同年12月15日办理合同登记备案，合同约定了各自的权利和义务，房屋交付条件为“该商品房经验收合格”。合同附件《住宅质量保证书》还明确了保修项目、保修期等内容，其中屋面防水为5年，墙面、窗边、地下室渗漏和厨房、卫生间地面渗漏为1年。何红静于2003年9月装修上述房屋后，发现房屋的窗边外墙墙体渗水，遂向原富强公司反映情况，原富强公司派出维修人员进行外墙涂防水胶处理。何红静入住后，又发现屋面渗漏，经反映后，原富强公司和富逸物管公司多次派出维修人员进行楼顶裂缝灌浆和涂沥青处理，但仍然有渗漏。2008年8月，富逸物管公司委托中山市悟空防水补强工程有限公司对何红静房屋的主人房及客房的窗台、出租房天面裂缝进行维修后，仍有渗漏现象。2009年4月，富逸物管公司委托鲁班中山分公司对涉案房屋的出租房屋面及窗台进行防水补漏维修工程。上述维修工程完工后，何红静称直至2012年1月20日，再次发现房屋屋面出现渗漏，经与周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司协商未果，遂于2012年2月21日诉至原审法院，请求判令：1.周杨波、赵润轩、郭润森连带退还何红静设施费8000元及同期银行利息；2.周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司履行对富顺阁4号702房的保修义务；3.周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司承担本案诉讼费用。诉讼中，何红静自愿撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司对富顺阁4号702房按照《建筑装修做法表》中关于屋面各部分构造的施工做法重新施工，消除损害，并重新计算保修年限，并支付因施工导致何红静在此期间无法正常使用房屋而产生的搬家费10000元、过渡费18000元（1500元／月×12个月）、清洁费2000元，共计30000元；变更第3项诉讼请求为：周杨波、赵润轩、郭润森承担本案诉讼费用；并增加两项诉讼请求：4.周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司赔偿何红静因十多年来不间断维修屋面渗水导致的屋内其他家具家电损坏的经济损失80000元；5.周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司承担房屋质量鉴定费7000元，以及因鉴定需做临时防补支出的500元。诉讼中，根据何红静申请，原审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）对涉案房屋进行房屋质量以及漏水原因鉴定，何红静向仲恒公司预付鉴定费用7000元，仲恒公司在受理鉴定《回复函》中特别说明，检测鉴定程序中如涉及到房屋构件等因检测需要所造成的拆除及破损，该公司不负责修复及复原。仲恒公司于2013年1月28日作出《房屋天面漏水原因鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），记述“7.4房屋室内检查情况：……客房：天面板东面有一条通长南北向斜向裂缝……，且有渗漏痕迹；……7.5屋面开仓处检查情况：1.……铲除出租房防水层后发现混凝土楼板有裂缝；凿开混凝土楼板面层，15：16开始蓄水试验，15：25室内发现有渗漏现象；2.……铲除客房防水层后发现混凝土楼板有裂缝；凿开混凝土楼板面层，15：10开始蓄水试验，15：10室内发现有渗漏现象……。”鉴定结论为：根据抽查检查情况，该房屋屋顶防水层构造现状为：1.现浇混凝土楼板；2.改性沥青防水层，有纤维面，防水层厚度为1.2㎜～2.0㎜；3.轻质隔热块。对混凝土楼板上下对应裂缝处凿开后，裂缝处均为贯穿裂缝。该房屋主人房、出租房、客房的漏水部分楼板上没有20厚1︰2.5水泥沙浆找平层，防水层卷材上没有10厚1︰2.5水泥砂浆保护层。漏水原因是由于防水层老化失效所致。同年4月29日，原审法院致函仲恒公司，由其针对上述鉴定结论补充说明以下问题：1.20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层是否分别为楼板及防水卷材的必要组成部分；上述结构层缺失是否能认定为房屋屋面存在质量问题？2.防水层老化失效是否为房屋部分屋面漏水的唯一原因？房屋部分屋面漏水是否与20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层缺失有关？上述结构层缺失是否会加速防水层老化失效？仲恒公司于同年5月27日函复原审法院：1.依据设计图纸（《建筑装修做法表》），20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层是防水层的组成部分，上述结构层缺失可以认定为房屋屋面防水层存在质量问题；2.防水层老化失效是房屋部分屋面漏水的唯一原因；房屋部分天面漏水与20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层缺失无因果关系；上述结构层缺失与防水层老化失效的速度无因果关系。经过质证，何红静及第三人鲁班中山分公司对《鉴定报告》及《回复函》予以确认，何红静并基于仲恒公司作出的鉴定结论，将本案诉因由物权保护纠纷变更为房屋买卖合同纠纷，并提出前述诉求，同时放弃向第三人鲁班中山分公司主张权利。周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司对《鉴定报告》及《回复函》不予确认。周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司认为仲恒公司在进行鉴定时，涉案房屋屋面没有渗水痕迹，《鉴定报告》缺乏基本前提条件。鉴定结论提出涉案房屋楼板找平层、保护层缺失，由于涉案房屋楼板在鉴定过程中被开仓部位位于出租房及客房，而相应部位在此前已经由其他公司进行防水补漏维修，将原来的防水层打掉重做，因此不排除维修过程中采用的新工艺不是按原设计图纸即《建筑装修做法表》施工的可能。且即使其他未经维修的屋面部位，其构造做法与开仓检查部位的状况一致，也不代表找平层、保护层缺失，是开发商原富强公司在施工时将相应的工序一起施工作优化处理。况且作出相关结构层缺失的鉴定结论所依据的《建筑装修做法表》并没有任何一方当事人在庭审中作为证据提交，故周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司申请鉴定人出庭作证。何红静不确认周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司所述，指出涉案房屋仅出租房屋面有重做防水层，不涉及房屋其他部位，第三人鲁班中山分公司证实由其进行的防水补漏工程仅涉及出租房屋面及窗台，不涉及房屋其他部位。周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司没有提交证据证实除出租房之外的涉案房屋其他屋面防水层曾经重新施工。庭审中，原审法院组织各方当事人对《建筑装修做法表》补充发表质证意见，何红静、周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司及鲁班中山分公司对该设计图纸真实性均予确认，并确认涉案房屋屋面的构造做法即为该设计图纸中屋面部分对应的构造做法。针对周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司提出的鉴定人出庭作证申请，由于周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司未在原审法院指定期限内向仲恒公司支付差旅费用，仲恒公司未出庭作证。原审法院另查明：《建筑装修做法表》屋面各部分构造施工做法如下表：项目各部分构造名称施工做法屋面结构层现浇混凝土楼板防水层板面清刷干净后，纵横各扫水泥浆一道：1.20厚1︰2.5水泥砂浆找平，上做改性沥青防水卷材（PVC）；2.10厚1︰2.5水泥砂浆保护层。复盖层、隔热层M5砂浆坐砌轻质隔热块，1︰3水泥砂浆填缝，水泥膏纹口。原审法院又查明：何红静因长年受涉案房屋漏水困扰，以中山市征地拆迁管理办公室、富逸物管公司、赵润轩、周杨波、郭润森为被告，于2010年3月26日以物权保护纠纷为由诉至原审法院，请求判令：1.五被告连带赔偿误工及精神上的补偿30000元，或者以等价的在富强公司名下的位于中山市东区富顺阁的物业车库作为补偿；2.五被告出具房产已修缮的承诺书或质量监督部门重新检验合格的验收报告；3.五被告将何红静房产恢复原状，把房子外墙因维修留下的所有痕迹（主要是表层防水胶）清理干净；4.五被告继续对涉案房产作出保修承诺书；5.诉讼费用由五被告承担。该案经原审法院审理后查明：富逸物管公司系原富强公司聘请的前期物业管理公司，受原富强公司委托处理涉案房屋事宜。原富强公司于2009年6月10日申请工商行政管理部门注销工商登记，赵润轩、周杨波、郭润森系原富强公司股东，认缴出资比例分别为20%、60%和20%。该公司的《公司清算报告》载明公司注销前的剩余财产净资产2351606.85元已按股东股权比例分配完毕。原审法院经审理后认为，因房屋质量产生的责任应由该房屋的开发商即原富强公司承担，原富强公司注销后相关民事责任则由其股东赵润轩、周杨波、郭润森承担，中山市征地拆迁办公室在按照房屋拆迁协议书履行并由何红静受领安置房后，其合同义务已履行完毕，而富逸物管公司仅作为涉案房屋所在小区的前期物业管理单位，何红静要求中山市征地拆迁管理办公室、富逸物管公司承担相关责任于法无据，并于2010年9月13日作出（2010）中一法民一初字第561号民事判决：1.赵润轩、周杨波、郭润森于该判决发生法律效力之日起七日内向何红静支付补偿款5000元；2.驳回何红静的其他诉讼请求。何红静不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2011年7月4日作出（2011）中中法民一终字第17号民事判决，判决：1.维持中山市第一人民法院（2010）中一法民一初字第561号民事判决的第二项；2.变更中山市第一人民法院（2010）中一法民一初字第561号民事判决的第一项为：赵润轩、周杨波、郭润森于该判决发生法律效力之日起七日内向何红静连带支付补偿款15000元。该判决已发生法律效力。原审法院认为：本案争议的焦点为：一、何红静能否在诉讼中将诉因由物权保护纠纷变更为房屋买卖合同纠纷并进而相应变更诉求；二、何红静变更后的诉求能否得到支持。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，何红静变更诉因及诉讼请求是在仲恒公司对涉案房屋屋面质量及漏水原因作出鉴定结论之后、法庭辩论终结之前，而鉴定结论的具体内容与原审法院对案件事实的认定紧密相关，何红静依据鉴定结论确定的相关事实对诉因所作相应变更，与原审法院根据案件事实对本案法律关系的性质所作认定相符，故何红静在此情况下相应变更诉讼请求，符合上述司法解释规定的情形，程序上并无不妥，故本案为房屋买卖合同纠纷。关于焦点二，本案中，针对房屋质量及漏水原因，原审法院在诉讼期间根据何红静的申请依法委托仲恒公司进行鉴定，并作出《鉴定报告》及《回复函》。周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司对《鉴定报告》及《回复函》不予确认，对其提出异议原审法院分析如下：首先，对于涉案房屋屋面是否存在漏水这一基础事实。客房屋面在仲恒公司鉴定时即已存在渗漏痕迹，且仲恒公司在鉴定过程中亦对出租房、客房屋面开仓部位进行蓄水试验，确定存在渗漏现象，故原审法院对涉案房屋部分屋面存在渗漏这一基础事实予以认定。第二，周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司以涉案房屋部分屋面防水层曾经打掉重做为由，认为不能以房屋屋面开仓部位缺失相关结构层为由，即推定整个天面都缺失相关结构层。何红静则主张涉案房屋仅出租房屋面防水层曾经进行过维修，并未涉及过房屋其他部位，第三人鲁班中山分公司亦确认由其进行的防水补漏工程位于出租房屋面，而经仲恒公司开仓检查的屋面防水层除出租房外还包括客房，但周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司并无充分举证证明除出租房外，涉案房屋其他部位的屋面防水层也曾进行过防水补漏工程，导致原屋面防水层结构可能已经发生改变。第三、仲恒公司在鉴定过程中所依据的设计图纸即《建筑装修做法表》，在庭审中已经各方当事人补充质证，周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司对该份图纸真实性、关联性、合法性均予确认。因此，原审法院认为仲恒公司作为具有鉴定、评估资质的合法主体，周杨波、赵润轩、郭润森、富逸物管公司虽然对该公司作出的《鉴定报告》及《回复函》不予确认，但并没有向原审法院提交能够推翻上述《鉴定报告》及《回复函》所作鉴定结论的书面反驳证据，也没有提交仲恒公司作出的鉴定结论存在程序或者采用证据违法等证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，原审法院依法认定《鉴定报告》及《回复函》的法律效力及证明力。《鉴定报告》及《回复函》已相结合阐明，依据《建筑装修做法表》，20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层是防水层的组成部分，上述结构层的缺失可以认定为涉案房屋屋面防水层存在质量问题。那么本案的责任主体，基于（2011）中中法民一终字第17号生效裁判文书已对涉案房屋因出现质量问题由何红静向其主张权利的责任主体进行了确定，即涉案房屋开发商原富强公司，在富强公司注销后，由该公司股东即周杨波、赵润轩、郭润森承担相应民事责任，故在本案同样因房屋质量问题引发的纠纷中，亦应由上述三人承担相关民事责任，富逸物管公司及鲁班中山分公司不需要就本案纠纷承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”虽然周杨波、赵润轩、郭润森辩称涉案房屋因在保修期内产生质量问题已在（2010）中一法民一初字第561号、（2011）中中法民一终字第17号案中进行过处理，且何红静提起本案诉讼已超过合同约定的保修期。原审法院认为，上述案件与本案并不是基于同样的事实、理由及诉讼请求，不够成重复起诉，且何红静在本案中是基于涉案房产屋面结构在交付时即已不符合合同约定的质量要求而主张权利，性质上有别于在交付使用后的保修期内才出现质量问题，故原审法院认为涉案房屋屋面保修期是否已届满不影响何红静就本案纠纷向周杨波、赵润轩、郭润森主张权利，周杨波、赵润轩、郭润森应根据上述法律规定按照《建筑装修做法表》确定的屋面防水层施工做法，将涉案房屋屋面防水层重新施工。并且，考虑到对屋面防水层重新施工过程中，必然导致对屋面混凝土楼板以及复盖层、隔热层原状造成一定损坏，故周杨波、赵润轩、郭润森在对屋面防水层重新施工完毕后，还需恢复屋面混凝土楼板以及复盖层、隔热层原状。至于何红静要求重新计算保修年限，理据不足，原审法院不予支持。何红静要求赔偿因房屋施工期间导致何红静无法正常居住使用将产生的搬家费、过渡费、清洁费等损失30000元，因相关费用尚未发生，缺乏基本的事实依据，原审法院不予支持。而何红静主张赔偿因十多年来不间断维修屋面渗水导致的屋内其他家具家电损坏的经济损失80000元，并无提交任何证据予以证实，何红静应对此承担举证不能的不利后果，对该诉求，原审法院亦不予支持。至于何红静主张赔偿因本次鉴定完成后由其进行临时防补支出的500元，虽然何红静亦未提交相应证据，但考虑鉴定机构在鉴定结束后对涉案房屋屋面开仓部位不负责后续的修复及复原，临时防补事宜必然由何红静自行支出费用进行，故对何红静该项诉求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决：一、周杨波、赵润轩、郭润森于原审判决发生法律效力之日起一个月内对中山市东区富湾花园富顺阁4号702房屋面防水层按照《建筑装修做法表》中确定的屋面防水层施工做法进行重新施工，并在施工完毕后将屋面混凝土楼板以及复盖层、隔热层恢复原状（详见附表）；逾期不履行，则由何红静自行委托有资质的公司进行施工，施工费用由周杨波、赵润轩、郭润森承担；二、周杨波、赵润轩、郭润森于原审判决发生法律效力之日起三日内向何红静赔偿临时防补支出500元；三、驳回何红静的其他诉讼请求。若未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向何红静支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1813元（何红静已预交），由何红静负担。鉴定费7000元（何红静已预交），由周杨波、赵润轩、郭润森负担（周杨波、赵润轩、郭润森于原审判决生效之日起七日内迳付何红静）。上诉人周杨波、赵润轩、郭润森不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回何红静的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、原审法院允许何红静在举证期限届满后变更诉因及变更诉讼请求，并依据变更后的诉因及诉求对本案进行判决，属于程序违法。二、原审法院认定涉案房屋部分屋面存在渗漏这一基础事实没有依据。1.何红静没有证据证明涉案房屋存在渗漏。2.鉴定人仲恒公司未按照正常程序进行鉴定工作，程序违法。3.鉴定人对涉案房屋的开仓进行蓄水实验并不能证明涉案房屋部分屋面存在渗漏。三、原审法院认为周杨波、赵润轩、郭润森没有证据证明除出租房外涉案房屋其他部位的屋面防水层也曾进行过防水补漏工程是错误的。1.根据周杨波、赵润轩、郭润森原审庭审时提供的涉案房屋屋面2007年、2009年维修的相关证据材料及何红静庭审时的相关陈述，涉案房屋客房、出租房屋面曾多次进行过维修。鉴定人在涉案房屋客房、出租房屋面的两个开仓处均属于以前维修时铲除重做的位置。故相关鉴定报告只适用于其开仓位置，并不能适用房屋的整个层面。2.曾参与涉案房屋维修的单位除鲁班中山分公司外，还有兰州兴科防水工程有限公司中山分公司和中山市悟空防水补强工程有限公司等，故鲁班中山分公司确认由其进行的防水补漏工程位于出租房屋面并不能证明房屋其他部位未进行过维修。四、一审判决根据《鉴定报告》及《回复函》认定涉案房屋屋面防水层存在质量问题，并判决要求重做，没有任何事实和法律依据。1.何红静与富强公司签订的《商品房买卖合同》只约定交付经验收合格的商品房，并无约定房屋应与设计图纸一致。故《鉴定报告》陈述的所谓屋面防水层的“质量问题”与涉案房屋买卖合同无关，一审法院适用法律错误。2.对于屋面防水层的作法，符合国家标准的有很多种，何红静提交的设计图纸所述的作法只是其中一种。在施工实践中根据现场实际情况对施工作法进行优化处理是常见的。即使涉案房屋屋面防水层的实际作法与设计图纸不符，也不能证明防水层存在质量问题。3.质量问题并非防水质量不合格，且未给何红静使用房屋造成任何障碍及损失。被上诉人何红静答辩称：1.本案原审法院允许何红静在诉讼过程中变更诉讼请求符合法律规定，并无程序违法。何红静变更诉讼请求是源于涉案房屋的鉴定结论出来后方知其所购买的房屋存在结构上的质量问题，即房屋未按图施工。2.本案原审法院认定涉案房屋部分屋面存在渗漏的事实在另案诉讼中有生效判决予以确认，周杨波、赵润轩、郭润森也确认了涉案房屋渗漏的事实。3.仲恒公司作为具有鉴定、评估质证的合法主体，其作出的鉴定结论是合法有效的，周杨波、赵润轩、郭润森对《鉴定结论》及《回复函》不予确认，但并未提交能够推翻上述鉴定的反驳证据，亦未提交仲恒公司作出的鉴定结论存在程序违法的证据，足以认定其效力。3.周杨波、赵润轩、郭润森没有任何证据证明其除对涉案房屋的出租房部分进行过维修外，还对别的房间作出过维修。4.根据鉴定结论，周杨波、赵润轩、郭润森交付给何红静的房屋的确存在严重的结构问题。施工设计图上的五层结构层，建造方实际才完工了三层，应承担相应的合同责任。原审第三人鲁班中山分公司提交书面答辩意见称：鲁班中山分公司与涉案房屋漏水问题无关，与何红静所遭受的损害之间没有因果关系，不应承担责任。涉案房屋渗漏部位为房屋外墙和屋顶天面位置，而鲁班中山分公司的维修范围仅是涉案房屋的出租房屋及窗台，并不涉及房屋的其他部位。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法审理，切实保障鲁班中山分公司的合法权益。二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院另查明：周杨波、赵润轩、郭润森原审期间提交2007年的《防水补漏工程预结算表》、《住宅维修工程完工确认书》、《工程预算审批表》拟证实涉案房屋多处进行过防水补漏工程，鉴定的开仓部位可能是在防水补漏工程中发生了防水层的重构，不能代表涉案房屋天面没有按图施工。原审法院在庭审中询问《防水补漏工程预结算表》、《工程预算审批表》是针对哪个房间进行维修，周杨波、赵润轩、郭润森称：“时间太长，不能确定，应该是出租房和客房。”《防水补漏工程预结算表》显示2007年9月4日兰州兴科防水工程有限公司中山分公司称对涉案房屋屋顶做防水，面积为20平方米，但没有标注具体施工房间。《住宅维修工程完工确认书》记录中山市悟空防水补强工程有限公司维修内容为对主人房和小客房窗台渗水、租房天面裂缝进行修复。原审第三人鲁班中山分公司称其施工地点仅在出租房。本院又查明：原审庭审过程中，周杨波、赵润轩、郭润森提出找平层、保护层并没有缺失并称可以通过再次鉴定的形式推翻现有《鉴定报告》的结论，但其并未在原审法院指定的期限内提交书面鉴定申请。本院再查明：何红静与富强公司签订的《商品房买卖合同》约定的房屋交付条件为该商品房经验收合格。在中山市城市建设档案馆出具的中山市富强房地产公司富顺阁《单位工程竣工图登记表》中《建筑装修做法表》作为建施图进行了登记。本院在二审期间向仲恒公司发函，就《鉴定报告》的以下问题进行咨询：1.一方当事人提出铲除防水层再做蓄水实验不能代表房屋的渗漏情况，因为已经铲除了防水层，且在鉴定现场当事人已经对此提出了异议，故请明确铲除防水层再进行蓄水实验是否是房屋漏水原因鉴定的规范步骤；2.从鉴定过程及鉴定结论能否确定涉案房屋存在渗漏；3.贵公司函复原审法院：（1）依据设计图纸（《建筑装修做法表》），20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层是防水层的组成部分，上述结构层缺失可以认定为房屋屋面防水层存在质量问题；（2）防水层老化失效是房屋部分屋面漏水的唯一原因；房屋部分天面漏水与20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层缺失无因果关系；上述结构层缺失与防水层老化失效的速度无因果关系。请明确：“上述结构层缺失可以认定为房屋屋面防水层存在质量问题”中的质量问题具体指的是什么？是否影响房屋的使用功能？既然防水层存在质量问题，为何与房屋漏水及防水层的老化无因果关系？仲恒公司就以上问题答复如下：1.铲除裂缝处的防水层进行蓄水实验，是为了证明该处的现浇板裂缝是否为贯穿性裂缝，室内漏水是否为该处渗漏所致，并不能代表就是裂缝处的防水层失效，有可能是别处防水层失效后，水从该裂缝处渗漏至室内。2.鉴定过程及鉴定结论确定涉案房屋存在渗漏。3.“上述结构层缺失可以认定为房屋屋面的防水层存在质量问题”中的质量问题具体指的是对照原设计图纸，该防水层缺少20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层；不影响房屋的使用功能；防水层老化是防水层材料本身的固有属性，与20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层材料本身属性无关。防水层的老化是属于防水层材料的材质变化，防水层材料材质的变化主要由材料的组成成份，材料本身的物理化学特性及外界环境与时间等决定。20厚1︰2.5水泥砂浆找平层是保证现浇混凝土板面平整的作用，与防水层的失效无关，10厚1︰2.5水泥砂浆保护层是保证隔热层施工的作用，与防水层失效无关。对于仲恒公司二审期间的《回复函》，周杨波、赵润轩、郭润森质证确认其真实性，但周杨波、赵润轩、郭润森认为未按图施工是仅就设计图纸而言，不能够证明涉案房屋的防水层不符合国家相关规范，按照相关施工的常规，设计图纸是可以调整的。现在一贯的做法是把水泥层一并浇注，水泥层本身有一定坡度，故无需做水泥砂浆，且将水泥砂浆与主体结构一并施工的工艺更先进，防水效果更好，故涉案房屋即使相关结构层缺失并不影响房屋质量，与何红静主张的漏水事实没有关系，故一审法院依据鉴定结论作出的判决是错误的。何红静质证确认《回复函》的真实性，但何红静认为相关结构层的缺失导致涉案房屋漏水，故周杨波、赵润轩、郭润森应按图施工。除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。结合各方的诉辩意见，本院作如下分析：关于何红静在举证期限届满后变更诉因及变更诉讼请求是否程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”何红静于2012年2月21日以房屋漏水即物权受到侵害为由诉至原审法院要求周杨波、赵润轩、郭润森及富逸物管公司承担保修义务，后何红静于2012年11月22日向原审法院申请对房屋天面漏水部位进行质量鉴定和漏水原因鉴定，鉴定结果显示涉案房屋的客房的漏水部分楼板上没有20厚1：2.5水泥砂浆找平层，防水卷材上没有10厚1：2.5水泥砂浆保护层，何红静依据新发现的事实于一审法庭辩论终结前变更其诉讼请求为以房屋买卖合同纠纷提起违约之诉要求周杨波、赵润轩、郭润森及富逸物管公司按图施工并无不当，程序合法，亦未超出诉讼时效，周杨波、赵润轩、郭润森的该上诉理由于法无据，本院不予支持。关于涉案房屋是否渗漏的问题。首先，本院（2011）中中法民一终字第17号案即何红静与中山市征地拆迁管理办公室、富逸物管公司、周杨波、赵润轩、郭润森物权保护纠纷一案的生效民事判决认定涉案房屋出现多次渗漏，分别是2003年何红静装修时发现房屋窗边外墙墙体渗水、何红静入住后发现楼顶楼面渗漏、2008年委托专业防水补强公司维修后仍有渗漏。涉案房屋的墙体和屋面一直存在渗漏现象且经多次修复仍然渗漏。其次，《鉴定报告》关于涉案房屋室内检查情况记述天面混凝土楼板存在裂缝且经蓄水实验有渗漏现象。周杨波、赵润轩、郭润森上诉称本案鉴定人未按照正常程序进行鉴定工作，鉴定程序明显违法但并未提交证据证实其主张。仲恒公司二审期间的《回复函》明确答复，鉴定过程及鉴定结论确定涉案房屋存在渗漏。综上，本院对周杨波、赵润轩、郭润森上诉称涉案房屋不存在渗漏的主张不予采信。关于涉案房屋除出租房外的其他部位屋面防水层是否进行过防水补漏施工的问题。本案中，共有三家公司对涉案房屋的防水补漏进行过施工，分别是兰州兴科防水工程有限公司中山分公司、中山市悟空防水补强工程有限公司和鲁班中山分公司。原审第三人鲁班中山分公司确认其进行防水补漏工程仅涉及出租房，中山市悟空防水补强工程有限公司记录的施工位置系主人房和小客房窗台及租房天面。对兰州兴科防水工程有限公司中山分公司的施工并未记录其施工范围，周杨波、赵润轩、郭润森称由于时间太长不能确定，应该是出租房和客房，其自身对修复位置亦不能肯定。《鉴定报告》的开仓部位是涉案房屋的出租房和客房，周杨波、赵润轩、郭润森未能明确三次施工的具体位置亦未能举证证明涉案房屋客房亦进行了防水层的施工重做。另原审中周杨波、赵润轩、郭润森曾提出可对屋面是否存在结构层缺失进行重新鉴定以推翻《鉴定报告》的结论，但其未在原审法院指定的期限内提交书面申请，应承担举证不能的不利后果。综上，本院对于周杨波、赵润轩、郭润森称鉴定报告只适用于开仓部位不能适用于房屋整个屋面的主张不予采信。认定涉案房屋的屋面未按照《建筑装修做法表》的设计进行施工。关于原审判决周杨波、赵润轩、郭润森按照《建筑装修做法表》中确定的屋面防水层施工做法进行重新施工是否有事实和法律依据的问题。虽然《商品房买卖合同》未约定按照《建筑装修做法表》施工，但《商品房买卖合同》约定房屋交付标准为商品房经验收合格，且实际上该验收合格的标准应当是根据设计施工图纸标准进行验收，周杨波、赵润轩、郭润森对《建筑装修做法表》的真实性予以确认，并确认涉案房屋屋面的构造做法即为该设计图纸中屋面部分对应的构造做法。现经鉴定证明本案防水层不符合开发商向建设主管部门提交的竣工登记内容和要求，即防水层按照登记的《建筑装修做法表》图纸缺失了20厚1︰2.5水泥砂浆找平层以及10厚1︰2.5水泥砂浆保护层，因此，涉案房屋不符合《商品房买卖合同》的约定，故何红静以违约之诉主张权益并无不当，原审法院判决结果正确，本院予以维持。对周杨波、赵润轩、郭润森未上诉提及的事实和理由本院不予审查。综上，原审法院认定事实清楚，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（周杨波、赵润轩、郭润森已预交1813元），由上诉人周杨波、赵润轩、郭润森负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄岳文审 判 员  曾 玲代理审判员  陈爱玲二〇一五年三月九日书 记 员  林 俊钱绮丽