陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）宝中刑二终字第00082号原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘某，女，48岁，汉族，初中文化，原系宝鸡市公园路社区事务助理。2011年2月14日因涉嫌犯贪污罪被监视居住，同年2月18日被取保候审。上诉人（原审被告人）杨某，男，49岁，汉族，初中文化，宝鸡市公交三公司驾驶员，原系公园路社区93户居民集体房屋资产管委会主任。2011年2月16日因涉嫌犯贪污罪被监视居住，同年2月18日被取保候审。原审被告人赵某，男，55岁，汉族，初中文化，原系宝鸡市公园路社区居委会主任。2011年2月16日因涉嫌犯贪污罪被监视居住，同年2月20日被取保候审。宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人赵某、潘某、杨某犯职务侵占罪一案，于二O一四年十一月二十日作出（2014）渭滨刑初字第00079号刑事判决。原审被告人潘某、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年6月，宝鸡市中苑房地产开发有限责任公司（以下简称中苑公司）在承接公园路社区旧城改造项目过程中，与桥南街道办事处公园路社区居委会签订“公园路社区旧城改造项目拆迁安置补偿标准协议”，同时签订另一“协议书”，甲方为中苑公司，签字人为该公司法定代表人应某某，加盖中苑公司公章，乙方空缺，乙方签字人为公园路社区居民高某某，加盖“公园路93户居民集体房屋资产管委会”公章，协议载明，由乙方全面负责公园路旧城改造项目的拆迁改造范围的拆迁安置户的调处及补偿资金的平衡等工作，甲方分三期付给乙方项目拆迁安置开发协调工作费用共计100万元。后中苑公司支付协调工作费30万元，被告人赵某领取8万元，被告人潘某领取7.5万元，被告人杨某领取7万元，高某某领取7.5万元。案发后，30万元全部追回。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人赵某身为公园路社区居委会主任、被告人潘某身为公园路社区事务助理伙同被告人杨某，利用职务上的便利，将社区财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人赵某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人潘某、杨某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的发生，依法均可以减轻处罚。案发后三被告人能够退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节，结合司法局调查评估意见，认为三被告人适合社区矫正，宣告缓刑对所在辖区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以职务侵占罪分别判处被告人赵某犯有期徒刑二年十一个月，缓刑四年；被告人潘某有期徒刑一年九个月，缓刑三年；被告人杨某有期徒刑一年九个月，缓刑三年。涉案款30万元（扣押在侦查机关）发还公园路社区居委会。潘某上诉的主要理由是，赵某以个人身份与中苑公司签订协议，涉案的30万元资金并非居委会财产；其本人也是被拆迁户，7.5万元是其应得的拆迁平衡资金，与职务行为无关。原审法院采信证据不全面，判决错误，请求二审法院依法改判，宣告其无罪。杨某上诉称，他本人也是搬迁户，赵某让他承包几户人家的拆迁工作，带头拆迁，7.5万元是他应得的，请求宣告其无罪。经审理查明，原审判决认定的原审被告人赵某、上诉人潘某、杨某伙同他人共同侵占本单位财物30万元的事实、情节清楚、正确，有以下证据证明：1、证人应某某证言证明，其公司在2009年5、6月从宝鸡市丰瑞房地产开发公司接手公园路社区旧城改造项目。随后面临拆迁工作很难开展的钉子户和一些临时建筑的拆迁补偿，公司和公园路社区居委会协商，由他公司拿出100万元交公园路社区居委会，直接由居委会做这些拆迁户的工作，用于满足部分拆迁户的特别要求。这样，他公司在居委会签订拆迁安置补偿标准协议的同时，还和居委会签订了另外一份协议，由他公司按拆迁进度分批支付公园路社区居委会拆迁协调工作费用100万元，由公园路社区居委会负责所有的拆迁工作。公司只负责掏钱，并不管拆迁。该协议的乙方是公园路社区居委会，至于为什么盖“公园路93户居民集体房屋资产管委会”的公章他也不知道，反正他们当时肯定是和社区居委会签订的协议书，也不知道为什么居委会安排高某某来签这个字，他当时没有注意这些细节。他也比较纳闷，这两份协议书都是和居委会签订的，为什么盖的章和签字的人就不一样呢。当时居委会来的人是赵某、高某某还有潘某。后来按照协议将第一笔30万元按社区居委会提供的帐户打了过去，当时对方提供的是一个个人帐户，拆迁工作就陆续展开了。2010年7、8月份，公司股东陈某某告诉他说社区居委会又将30万元打回公司了，赵某说钱打得不合适。又过了一个月左右，陈某某说居委会又来要这30万元，后来又打回居委会帐户，至于打回哪个帐户他也不知道。这30万元是给公园路社区居委会的钱，赵某所作的拆迁工作是公园路社区居委会的工作，他们公司不可能给赵某个人发什么劳务费。又因为与省建七公司在拆迁范围有两条路产生纠纷，为了便于赵某开展工作，他们公司下文于2009年9、10月份成立了一个拆迁小组，由赵某任组长，同时纳入潘某、高某某等人为组员，并安排他公司郑某某为组员，成立拆迁小组就是为了解决牵涉七公司的相关事宜。后来有群众质问他赵某到底是中苑公司的人，还是居委会的人，为了解决这个问题，他和赵某商量，于2010年4、5月份，由中苑公司给赵某下发一个聘书，这样形式上赵某就是中苑公司聘用的人，让七公司等单位误以为赵某他们开展工作是以中苑公司的名义，实质上赵某他们开展工作依然是以他们居委会的名义。2、证人李某某证言证明，补充协议是和社区居委会签的。听应某某讲，这100万元拆迁协调工作费是付给公园路社区居委会的。后来听说支付了30万元，是支付给公园路社区居委会的拆迁协调费，没有说过给什么个人。3、证人陈某某证言证明，2009年7月，公司按照协议给公园路社区居委会转过一笔30万元的拆迁协调费，经请示应某某，他和公司出纳赵某某按照赵某的要求，将30万元打到一个叫聂建锋的个人帐户上，这钱是给公园路社区居委会的拆迁协调费。为了协调有关拆迁事宜，公园路社区居委会主任赵某要求公司给赵出具过聘任书，用于解决与省建七公司和渭滨区财政局的用地纠纷。但实际赵某不是公司的人。4、证人赵某某证明，2010年6月份，公园路社区给项目部退回30万元协调费，回来她们又分两次将这30万元打到聂建峰的帐户上了，帐号是陈某某经理提供的。赵某某同时证明了公司与公园路社区旧城改造项目有关的账务往来情况。5、证人郑某某证明，他们这个项目用地范围包括了省七建和渭滨财政局的土地，对方要求转让的地价太高，于是公司就成立了这个协调小组，聘任赵某为组长，因为赵是公园路社区居委会的主任，在公园路一带有一定的影响力，公司让赵某代表公司与七公司等单位商谈补偿的事情，所以成立了拆迁小组，小组成员还有高某某、潘某和杨某，小组成立也只是挂名而已。6、证人张某某证明，2009年，由于市土地局工作失误，将他公司在公园路的七分多地卖给了宝鸡中苑房地产开发有限责任公司，并办理了土地使用证。为此他们和宝鸡中苑房地产开发有限责任公司还有公园路社区以及市区有关单位一起协调了几次。公园路社区是赵某主任代表社区参与了协调。他没有听说宝鸡中苑公司成立过什么协调领导小组。7、证人李某某证明，他知道公园路改造项目是在2009年5月份，公园路居委会与中苑公司谈项目转让的事情办事处没有参与。具体实施拆迁是开发商的事，居委会的工作是做居民的思想工作，维护稳定，并不具体实施拆迁工作。8、证人唐某某证明，公园路旧城改造拆迁，居委会参与过，由居委会主任赵某负责，以居委会名义动员群众拆迁，和开发商协商相关事宜。拆迁协调的相关费用在居委会帐上报销，拆迁协调费用在中苑公司打回的50万元里报销。9、证人聂某某证明，她丈夫杨某担任公园路社区93户居民资产管委会主任，也是公园路旧城拆迁小组成员。2010年6、7月份代杨某领过一次工资4800元，此外她还听杨某说赵某在拆迁中给他们发过几万元，具体数字不清楚。10、证人高某某证明，公园路旧城改造项目当初成立拆迁协调领导小组，赵某给她说是因为她们家人多，她们家拆迁了，其他的居民也就看她们的样子，也就拆迁走了。拆迁小组只有4个人，是赵某、杨某、潘某和她。拆迁小组以居委会名义开展工作。帮助社区解决和化解社区居民在拆迁工作中的矛盾，做思想工作，保证拆迁顺利进行。她在拆迁小组一共还领取了6、7千元的工资。2009年6、7月份，赵某叫她和潘某一起去宝鸡市火炬路中苑酒店商量社区拆迁的事情，在中苑公司老总应某某办公室，应某某公司的人拿出一份事先拟定好的协议，应某某在甲方法人代表处签了字，赵某让她在协议上的乙方签了字，当时双方都没有盖公章。过了一段时间，赵某给她一份当时协议的复印件，她发现协议书上多了中苑房地产开发公司的公章，她签字的地方盖的是公园路93户居民集体房屋资产管委会的公章。签合同之前，她听赵某说，要分批给他们100万元的拆迁协调工作费用，但怎么谈的不清楚，去时协议书已经拟好了。协议书签的日期是2009年6月30日，实际签字是之后不久的时间。当时赵某说他是居委会主任，潘某是助理，他们俩在社区居委会都担任有职务，不方便签字，而她在社区没有担任任何职务，也不在社区工作，所以赵某就让她签了字。协议书中所写的协调工作费用应该就是支付给拆迁小组协调公园路社区旧城改造项目拆迁的工作费用。按照合同规定，中苑房地产开发公司在一期拆迁工作完成后支付给他们30万元人民币，大概2010年6月份的一天，赵某叫她到公园路社区居委会办公室，当时在场的还有杨某、潘某。赵某说，中苑房地产公司把一期的拆迁协调工作费用30万元已经给了，咱们四个人每人7.5万元，说着杨某拿出一张活期存折交给她，存折上的储户名字是赵某的小舅子聂某某，金额是7.5万元。后她将钱取出用于归还买房子时候借她三姐高某某的借款。这30万元是中苑公司支付给公园路社区居委会用于拆迁协调的工作费用，用于拆迁安置资金的平衡，是给被拆迁户的协调费，与拆迁小组没有关系。是赵某提出要分这钱的。赵某说为了稳妥期间，还是将钱打到聂某某的账上，聂建锋身患重病，不久就要去世，把钱打他账上再一起分，之后出什么事情有人追究的话，人已去世死无对证。赵某说杨某是资产管委会的主任，签协议时也用人家的章子了，杨某知道这个事情，所以要给他分钱，其实杨某在拆迁过程中也没有做过什么，给他分钱就是因为他知道有30万元这个事情。11、侦破经过证实，2011年1月24日，涉案人高某某到区检察院反贪局投案自首，供述自己伙同被告人赵某、潘某、杨某四人私分中苑房地产开发公司支付给公园路社区居委会30万元拆迁协调费的犯罪事实。同年2月11日，反贪局对此案进行初查，被告人潘某在被通知后来院接受讯问，对自己的犯罪事实供认不讳。赵某和杨某在侦查期间下落不明，在公安机关技侦手段配合下，将赵某、杨某缉拿归案。12、任职情况，岗位职责情况证实，被告人赵某案发时任公园路社区主任、公园路片区旧城改造环境保障领导小组成员，被告人潘某系公园路社区事务助理、居委会委员，被告人杨某系公园路社区居民集体资产管理委员会主任，涉案人高某某系公园路社区居民；其中居委会主任有管理好社区居委会的固定资产及财务，定期召开社区居民代表会议和社区居民代表议事会，并负责报告工作等职责。社区事务助理有协助社区居委会完成其他任务等职责。13、公园路旧城改造相关文件及相关协议证实，公园路旧城改造事项先由宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司承办，2009年7月3日，由丰瑞房地产开发有限责任公司以150万元转让给中苑房地产开发有限公司。2009年6月30日，宝鸡中苑房地产开发有限责任公司与桥南街道办事处公园路社区居委会签订拆迁安置补偿标准协议，另有协议书证明宝鸡中苑房地产开发有限责任公司给付100万元拆迁安置开发协调工作费用，甲方签字为宝鸡中苑房地产开发有限责任公司应某某并加盖该公司公章，乙方签字人为高某某，加盖公园路93户居民集体房屋资产管委会印章。14、任命文件及聘书，印证上述有关证言中证明赵某被中苑房地产公司任命为旧城改造协调小组组长，潘某、高某某、杨某为小组成员的事实。15、与旧城改造有关的银行及账务往来情况证实，证明公园路旧城改造事项的转让、中苑房地产开发有限公司支付相关协议款项以及涉案人领取涉案款的事实，与以上证人证言能够印证。16、扣押清单证实，赃款的扣押情况，赵某8万元、潘某7.5万元、杨某7万元及高某某7.5万元均扣押在公诉机关。17、户籍证明证实三被告人达到刑事责任年龄。18、原审被告人赵某供述承认，2004年市上决定对公园路社区实施旧城改造，由宝鸡市丰瑞房地产公司进行开发，由于种种原因，丰瑞公司无法完成拆迁。到了2009年6、7月份，丰瑞公司便将这一项目转让给了宝鸡中苑房地产公司。他们社区在拆迁中的职责是做好拆迁的动员宣传工作，维护稳定，协助中苑公司做好安置协议的签订工作。2009年6月底中苑公司与丰瑞公司达成转让协议，他代表社区与中苑公司达成拆迁补偿安置协议，一般情况下按此协议履行，但是由于肯定会有一些拆迁户不满意补偿标准，所以他们双方达成了一个辅助协议，约定由中苑公司分期支付他们社区100万元拆迁协调费，这个协议是保密的，用于拆迁安置的调处及补偿金的平衡。根据这个协议，中苑公司将项目的拆迁协调工作委托给他，他随后又找来了社区居委会主任助理潘某、社区资产管理委员会主任杨某、社区居民高某某共同协调拆迁工作。因为他和潘某的职务，一旦他俩签字，这笔钱就成为居委会的钱了，要打到桥南办事处的帐上，受到监管，他们就不能自由支配了，所以他就让社区没有任何职务的高某某在协议书上签字，目的是想和社区彻底分开，还为了相互制约，他又盖了资产管委会的章子。2010年7月份，他和高某某、杨某、潘某将这30万元分了。当时是一期拆迁完成的时候，高某某找他说事已经完了，不提钱的事情，咋弄呀？意思是要分钱。他考虑大家都做了这么长时间工作，也挺辛苦的，社区其他人也不知道这笔钱，分就分吧。他和高某某商量不出分钱的办法，就决定先把钱打回中苑公司，最后想到他小舅子聂建峰常年有病，在外欠款比较多，如果用聂建峰还他们欠款的名义分钱，别人就不会起疑了。他就找到应某某，说高某某要分钱，不愿意打收条，怕她闹了被人知道，先把钱打回中苑公司再说。商量好分钱的名义后，他又找应某某，让他分两次将30万元达到聂建峰的帐户上，一次22万元，一次8万元。22万元分给了潘某、高某某和杨某三人，分别分得了7.5万元、7.5万元和7万元。回来他才将他的8万元提走。19、上诉人潘某供述承认，她是旧城改造小组成员，赵某是主任，成员还有高某某、杨某和她。成立拆迁小组的目的是为了解决中苑公司和省七建、渭滨区财政局的土地产权纠纷，他们长期在社区工作，有一定的群众基础，是以社区工作人员身份开展工作的。2010年6月份，赵某给她和高某某说中苑公司转来了30万元协调费，他已经将协调费又退回了中苑公司，这个钱不要了。高某某当时就提出来说一期拆迁已经结束了，费了这么大劲，为什么不要这钱了？赵某说不行再让中苑公司转过来吧。又过了几天，赵某、高某某和她在一起商量，这30万元打过来怎么分，最后他们决定每人分7.5万元，赵某说让她们拿她们的，他自己他不要。回来他们去中苑公司要30万元转账，中苑的李副经理让他们拿身份证，他们三人合计怕拆迁户知道了有意见，高某某就提出来用聂建峰的身份证转账，他们觉得这样比较保险，就同意了。又过了几天，在办公室赵某说30万元打过来了，让她拿身份证办存折，她没有带自己的身份证，就将她丈夫张某中的身份证交给杨某，杨当天就把存折办好了并交给了她，是在长安银行开户，户名是她丈夫ＸＸ中，上面有7.5万元。打条子时，看到高某某也打了7.5万元的条子。这30万元不是给拆迁小组成员的，他们是居委会的工作人员，在担任拆迁小组成员期间，赵某还给他们发一份工资，30万元是中苑公司转给居委会，再发给拆迁户的，为了保障拆迁工作的顺利进行。20、上诉人杨某供述承认，他们居民资产管理委员会是在社区居委会组织下公开选举产生的，受居委会领导。赵某曾经以与中苑公司签订协调工作费用协议为由，向他借过资产管理委员会的章子。他、赵某、潘某以社区的名义开展工作。中苑公司曾经付给协调小组30万元协调工作费，赵某说为了方便起见，让把钱打到他的帐户上。过了一个多月，高某某说要分这30万元。他们考虑要保密，将钱打到他亲戚聂某某名下，因为聂到了癌症晚期，活不了多长时间了。他们商量就说这事聂建峰还给他们的欠款，随后他就将30万元提出来交给赵某先还给了中苑公司。直到2010年6月的一天，赵某交给他一张聂某某名义的长安银行存折，上面有22万元，让他和高某某、潘某分了，他分了7万元，高某某和潘某各分的7.5万元。这些钱不是给他们资产管理委员会的，是给居委会还是协调小组的他说不清楚，目的是为了解决拆迁难度较大的一些拆迁户。以上证据来源合法，内容客观真实，并可相互印证。本院二审时予以确认。本院认为，我国刑法第二百七十一条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有”，是职务侵占罪。赵某等人私分的财物是否是“本单位的财物”，进而侵犯本单位财产的所有权。是本案的焦点问题。本案中，检察机关起诉赵某等人的行为构成职务侵占罪，逻辑起点是赵某等人将开发公司交给居委会的拆迁安置费用私分而构成职务侵占罪。即第二份协议中的“拆迁协调费”检察机关认为是居委会的单位财物。对此问题，虽有开发公司、赵某本人的供述认为该款项是居委会的财物，但从协议的本意是由以赵某居委会主任的名义出面，根据被搬迁人的情况，与被拆迁户签订拆迁协议以外的、额外支付一定的费用给拆迁户，以保证拆迁的顺利进行。开发公司同时也承认，他们公司不负责具体搬迁工作，完全由赵某出面具体做拆迁户的工作，拆迁协调费由赵某支配。就是说虽然钱给了居委会，但可以赵某出面把钱根据拆迁安置对象的实际情况付给拆迁户，以保证拆迁工作的顺利进行。换言之，如果赵某将这30万元用于支出给各被拆迁户，或者将剩余款项留在居委会或者存放于开发公司，都无赵个人占有的意图，都不违反法律。但同时也说明，该款项应当不是给居委会的，或者说至少有一部分不是给居委会的。第二，居委会的职能或者说赵某本人职责是否应当或是有义务协助开发商做好拆迁工作。在公园路社区旧城改造中，渭滨区政府的渭滨区旧城改造领导小组成立了“公园路片区旧城改造环境保障领导小组”及办公室，赵某是其成员，公园路社区的职责是“做好拆迁安置的宣传动员、稳定信访，被拆迁户的思想工作以及协助中苑开发公司做好安置协议的签订工作”。但根据时任办事处主任李某某介绍，公园路社区居委会并不承担具体拆迁工作，具体实施拆迁是开发商的事，居委会的工作是做居民的思想工作，维护稳定，并不具体实施拆迁工作。因此，赵某等人在宣传动员，做好稳定工作的同时，赵某已代表社区与开发商签订了安置协议。应当承认，赵某做为居委会主任，已经完成了需要其配合的工作。赵某等人后来实际承担的具体拆迁工作，已不是居委会或者居委会主任的工作范围。但是，原审被告人赵某在签订第二份协议时，该辅助协议书是根据完成安置补偿标准协议的需要而签订的，是对前边协议的补充，两份协议书的主体应是相同的，即辅助协议的乙方也是居委会，甲方根据辅助协议打给乙方的拆迁协调款应属于居委会所有。故赵某等人利用管理居委会财物的职务便利，私分拆迁协调款的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪论处。对上诉人提出无罪的上诉理由，经查，原审被告人赵某、上诉人潘某为社区工作人员，赵某是经过选举任命的社区主任，潘某作为主任助理也是考试招录的工作人员，上诉人杨某虽不属于社区工作人员，但明知赵某等人的意图并分得财物，系共犯。主体身份上符合相关规定。三人伙同他人侵占的对象属于社区财物，从实质上衡量，中苑公司给付的款项是给社区化解拆迁矛盾的工作费，中苑公司的法人和相关管理人员都证明该协议是中苑公司和居委会所签订，该拆迁协调费是给居委会而非给个人，上诉人也曾有这方面的供述，二审审理期间否认以前的说法没有提出合理解释。赵某伙同二上诉人未经街道办事处承认和同意利用职务便利搞拆迁工作，三人也曾供认是以社区名义开展工作，所得款项实质上大多也没有用于拆迁协调工作。故潘某、杨某无罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈小波审判员  崔 齐审判员  陈瑾慧二〇一五年三月四日书记员  罗永超