内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民二终字第265号上诉人（原审被告）赤峰汇成建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街东段路南三印集资楼。法定代表人许艳娇，总经理。委托代理人史婧，内蒙古京宇信律师事务所律师。委托代理人刘会，男，汉族，1963年8月29日出生，该公司项目经理，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）赵国瑞，男，1967年8月16日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。委托代理人赵秀芹，内蒙古蒙和律师事务所律师。原审被告范平立，男，1975年1月27日出生，汉族，农民。上诉人赤峰汇成建筑工程有限公司因与被上诉人赵国瑞、原审被告范平立承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁民初字第01597号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，赤峰汇成建筑工程有限公司通过公开招、投标承建内蒙古移动公司赤峰分公司的塔基建设工程。2012年赤峰汇成建筑工程有限公司与赤峰移动公司就宁城地区的九处移动塔基的土建工程签订《工程土建施工合同》。后赤峰汇成建筑工程有限公司将所承包的九处塔基的土建工程承包给了范平立。2012年7月1日赤峰汇成建筑工程有限公司刘会与范平立签订劳动责任合同，约定宁城作业机站不分地理位置，以每个机站72000元承包给范平立，付款方式每个机站施工到一半时，给付3万元，工程完工后付2万元，余款待公司验收合格后一次性给付。2012年9月6日、2012年11月20日范平立与赵国瑞分别签订《存金沟格日勒图村移动土建施工承包合同》、《赵家店移动土建施工承包合同》，范平立将其承包宁城区域的移动塔基土建工程又以施工费分别为2万元、3万元承包给了赵国瑞。赤峰汇成建筑工程有限公司自范平立承包移动公司宁城区域内移动塔基的土建工程后，向范平立及案外人姜树林等人支付675643元。2014年12月23日赤峰汇成建筑工程有限公司工作人员刘会与赵国瑞签订协议书，约定：赤峰汇成建筑工程有限公司刘会向赵国瑞支付人民币4000元，此后，赵国瑞对涉案工程中范平立对其欠付的款项不再向赤峰汇成建筑工程有限公司主张权利。在施工期间，赵国瑞为范平立垫付材料款28965元，范平立及刘会已付赵国瑞18000元，至今尚欠施工费和垫付的材料款60965元。工程现已交工并投入使用。庭审后赵国瑞撤回要求赤峰汇成建筑工程有限公司、范平立给付违约损失17031元。原审法院认为，赤峰汇成建筑工程有限公司中标取得了承建内蒙古移动公司赤峰分公司的塔基建设工程，并将该工程的宁城地区的九处移动塔基的土建工程转包给无资质的范平立。范平立又将存金沟格日勒图村移动土建及赵家店移动土建交由赵国瑞施工。现工程已交工并投入使用，范平立理应按约定给付赵国瑞工程款及赵国瑞为其垫付的材料款。该工程是赤峰汇成建筑工程有限公司中标的施工项目，其将工程转包给无资质的范平立施工。庭审中赤峰汇成建筑工程有限公司称向范平立支付工程款675643元，但此案因范平立未到庭，双方是否还有其他债权债务、工程款是否付清不能确定。故赤峰汇成建筑工程有限公司作为发包方应在欠付范平立工程款范围内承担连带责任。对赵国瑞的诉讼请求法院予以支持。庭审后赵国瑞撤回要求赤峰汇成建筑工程有限公司、范平立给付违约损失的请求，法院应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：范平立在本判决生效后五日内给付赵国瑞工程款及垫付的材料款60965元，赤峰汇成建筑工程有限公司在欠付范平立工程款范围内承担连带偿还责任。上诉人赤峰汇成建筑工程有限公司上诉称，一审法院认定事实不清，判决结果有误。首先，无论上诉人对被上诉人是否负有付款义务，双方已经签订《协议书》，明确约定被上诉人不再就范平立欠付的款项向上诉人主张权利。被上诉人在一审庭审过程中，并未提供证据推翻该份《协议书》，因此该份《协议书》是真实、合法、有效的，即被上诉人已经放弃就本案工程款向上诉人主张权利，该份协议对双方当事人均具有法律约束力，基于上述约定，被上诉人不能将上诉人列为本案被告，并要求上诉人向其支付工程款。一审法院对上述协议已经予以认定，但在判决中，却无视该份协议的约定，对被上诉人向上诉人主张权利的诉讼请求予以支持，显然不能成立。其次，上诉人已经就不再欠付范平立工程款的事实，完成了举证义务，一审法院不能判决上诉人在欠付范平立工程款的范围内对被上诉人承担连带偿还责任。而一审法院却以“被告范平立未到庭，双方是否还有其他债权债务、工程款是否付清不能确定”为由，将范平立未到庭、未提交证据的不利后果转嫁到上诉人身上，进而判决上诉人在所谓的“欠付工程款”范围内承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据。综上，一审法院判决认定事实不清，判决结果有误，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人赵国瑞答辩称，上诉人的上诉理由根本不能成立，请求驳回上诉维持原判。一、刘会与被上诉人签订的《协议书》根本不能作为上诉人的抗辩理由。首先，被上诉人是受范平立的指使，去找刘会要工程款的。被上诉人与刘会之间一点关系都没有。此前也根本不知道刘会这个人及他的身份。所以与刘会签订的协议，只是刘会与被上诉人之间个人的约定，与其他单位和个人均无关。其次，刘会不是代表上诉人与被上诉人签订协议的，更何况没有上诉人的任何委托。再次，刘会也不是本案中合同的相对人，被上诉人与刘会的协议对其他人没有任何约束力。上诉人称“不再欠付范平立的工程款，故不应承担连带责任。”首先，上诉人将位于宁城县境内的九处塔基建设工程承包给无任何资质的范平立，其行为本身就违反了《建筑法》及相关法律的禁止性规定。所以对于自己违法发包行为带来的后果应承担法律责任。二、依据《建设领域农民工工资支付管理办法暂行规定》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或者其他不具备用工主体资格的组织和个人”。第十二条关于“工程总承包企业不得将工程违反规定发包，分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，上诉人应依法承担支付被上诉人工资的连带责任。三、上诉人是否已经将工程款拨付给了范平立或是什么其他人无法确定。但最根本的一点是本实际施工人没有收到工程款。况且上诉人在宁城境内就有九处施工地点，即使把工程款拨付给了范平立，那么范平立将该工程款是否支付给施工者也不得而知。这正是因为上诉人将工程承包给了无资质的范平立，且没有及时监督工程款的使用情况造成的严重后果，由此导致施工人不能及时得到工程款。使劳动者的利益受损。一审法院判决正确，请求予以维持。本院经审理查明，原审认定事实除“范平立及刘会已付赵国瑞18000元，尚欠施工费和垫付的材料款60965元”外，二审查明的事实与原判认定的其他事实一致，二审直接予以确认。另查明，范平立及刘会已付赵国瑞款项为28000元，至今尚欠赵国瑞施工费和垫付的材料款50965元。二审庭审中，赵国瑞对尚欠其款项认可为50965元。再查明，赤峰汇成建筑工程有限公司与赤峰移动公司就宁城地区的九处移动塔基的土建工程签订的《工程土建施工合同》中约定刘会为工程负责人。原审庭审中，赤峰汇成建筑工程有限公司认可刘会是塔基土建工程的项目负责人，工程中对外事务由刘会出面处理。上述事实，有一审庭审中赤峰汇成建筑工程有限公司的陈述及二审中双方当事人陈述和原审赤峰汇成建筑工程有限公司提交的《工程土建施工合同》在卷佐证，能够认定。本院认为，2014年12月23日赤峰汇成建筑工程有限公司工作人员刘会与赵国瑞签订协议书，约定赵国瑞对涉案工程中范平立对其欠付的款项不再向赤峰汇成建筑工程有限公司主张权利。此协议属于赵国瑞对自己民事权利的处分，并不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力。故依据此协议，赤峰汇成建筑工程有限公司在本案中不再承担民事责任。经二审核对范平立及刘会已付赵国瑞款项为28000元，至今尚欠赵国瑞施工费和垫付的材料款50965元。原审认定尚欠赵国瑞施工费和垫付的材料款60965元属认定事实错误，应予调整。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。上诉人赤峰汇成建筑工程有限公司的上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁民初字第01597号民事判决；二、范平立在本判决生效后五日内给付赵国瑞工程款及垫付的材料款50965元。三、驳回赵国瑞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2200元，邮寄送达费40元，合计2240元，由范平立负担1640元，由赵国瑞负担600元。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  周振卿审判员  孙 磊二〇一五年十月八日书记员  张乐萌