福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岩民终字第111号上诉人（原审原告）魏文书，男，汉族，农民，住武平县。委托代理人魏华生，武平县中信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）福建省武平县龙发煤炭开发有限公司，住所地武平县。法定代表人钟汝明，执行董事。委托代理人曾庆云，武平县中信法律服务所法律工作者。上诉人魏文书因与上诉人武平县龙发煤炭开发有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服武平县人民法院（2014）武民初字第1808号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人魏文书的委托代理人魏华生，上诉人武平县龙发煤炭开发有限公司的委托代理人曾庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告魏文书从事采煤工作期间，经武平县人民法院作出的（2013）武民初字第410号民事判决书确认：原告魏文书在2003年2月至2010年5月、2012年2月27日至2012年7月26日期间与武平县长源煤炭开发有限公司存在劳动关系；在2010年6月16日至2011年1月22日、2011年8月5日至2012年1月2日、2012年6月6日至2012年7月4日、2012年7月13日至2013年1月29日期间与被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司存在劳动关系；在2011年3月3日至2011年8月5日期间与龙岩市恒鑫煤业有限公司存在劳动关系。2013年2月，被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司组织其员工体检时，原告魏文书被检出窦性心动过缓后，未再在被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司上班，而从事其他杂活和家中农活。原告魏文书分别于2013年7月29日和2013年11月28日到龙岩市疾病预防控制中心进行职业病诊断。2014年1月3日，龙岩市疾病预防控制中心出具《职业病诊断证明书》，诊断原告魏文书为煤工尘肺一期。2014年3月31日，龙岩市人力资源和社会保障局认定原告的煤工尘肺一期为工伤。2014年7月11日，龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为因工伤残七级。2014年7月28日，原告向武平县劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，武平县劳动争议仲裁委员会认为申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围，不符合受理条件，于当日作出不予受理通知书。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金49660元、一次性伤残就业补助金49660元、停工留薪期工资60000元、劳动能力鉴定费320元、检查费219.5元、职业病诊断费用531.2元、交通费500元，合计225890.7元。2、请求解除原告与被告的劳动关系。另查明，魏文书工伤保险参保情况为：武平县长源煤炭开发有限公司于2012年2月至2012年7月期间为原告投了工伤保险；被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司于2010年6月至2011年1月、2011年8月至2012年1月、2012年6月至2013年1月期间为原告投了工伤保险；龙岩市恒鑫煤业有限公司于2011年3月至2011年8月期间为原告投了工伤保险。原审法院认为，职工患职业病依法享受国家规定的职业病工伤保险待遇。原告虽在武平县长源煤炭开发有限公司和龙岩市恒鑫煤业有限公司工作过，但原告与这两个用人单位均在双方合意的情况下终止了劳动合同。原告最后的用人单位为被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司，且原告仅与被告间存在劳动关系，与其他用工主体已不存在劳动关系。被告怠于对原告进行上岗前的职业健康检查，也未提供证据证明原告的职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，故原告起诉要求被告承担相应工伤保险待遇合法。被告关于“原告在三个用人单位工作，仅把被告列为本案当事人不当”的抗辩理由不能成立。原告于2013年2月在被告组织其员工体检时被检出窦性心动过缓，于2013年7月29日即到龙岩市疾病预防控制中心进行职业病诊断，故这段时间应认为是疑似职业病病人在诊断、医学观察期间，根据《职业病防治法》第五十六条第二款及《劳动合同法》第四十二条规定，属于用人单位不得解除劳动合同的情形，原、被告间的劳动关系仍然存在。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条及《工伤保险条例》规定，原告因患煤尘肺一期被认定为工伤且因工伤残七级，原告提出解除劳动合同符合法律规定，应予以准许。原告提出解除劳动合同后，被告依法应当支付原告一次性伤残就业补助金，以及治疗工伤期间的工资福利。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定计算，原告提出解除劳动合同的时间为2014年7月28（申请仲裁时间），原告为49.5周岁，按23年（71.8－49.5＝22.3年）计，一次性伤残就业补助金为23×0.4×3820元/月×（1+30%）＝45687.2元。2013年2月，被告组织其员工体检时，原告被检出窦性心动过缓后未再在被告处上班，而从事其他杂活和家中农活，未因煤工尘肺病住院治疗或用药。原告始于2013年7月29日到龙岩市疾病预防控制中心进行职业病诊断，于2014年1月3日被诊断为煤工尘肺一期，于2014年3月31日被认定煤工尘肺一期为工伤，并于2014年7月11日鉴定为因工伤残七级。综合本案实际情况，原告确因查出身体疾病后未在被告处上班，继而被诊断为煤工尘肺一期的事实，停工留薪期按5个月计算为宜，原告要求被告支付按12个月计算的停工留薪期工资，本院予以部分支持。原告提供“班组的工资账”所记载的内容没有被告方的确认，无法认定该证据的真实性和关联性。原告主张其工资收入为5000元/月没有证据证实，其工资收入按统筹地区评残前的上年度2013年职工月平均工资3820元/月计算为宜，故原告的停工留薪期工资为19100元（=3820元/月×5个月）。被告已为原告缴纳了工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，原告被认定为患职业病后，除原告应享受的一次性伤残就业补助金，以及治疗工伤期间的工资福利待遇外，原告的医疗费用等其他工伤保险待遇依法应当从工伤保险基金支付。原告又未提供证据证明武平县社会劳动保险管理中心将相关工伤保险待遇先行赔付给了被告。据此，原告要求被告支付原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、医疗费、交通费等工伤保险待遇的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告魏文书与被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司的劳动关系。二、被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告魏文书一次性伤残就业补助金45687.2元、停工留薪期工资19100元，合计64787.2元。三、驳回原告魏文书的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告魏文书、被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司各负担5元。宣判后，原审原告魏文书、原审被告福建省武平县龙发煤炭开发有限公司均不服，均向本院提起上诉。上诉人魏文书上诉称，一、上诉人魏文书在一审时只起诉要求用人单位即福建省武平县龙发煤炭开发有限公司承担工伤赔偿问题,属于民事法律关系。因对职工工伤保险待遇承担赔偿义务主体是用人单位,且社会保险经办机构在工伤保险基金的管理上是直接与参保的用人单位接洽业务的,故用人单位向职工支付了应由保险基金支付的工伤保险待遇后，用人单位可依法向工伤保险基金管理部门申请支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)的精神和为便于保护劳动者的合法权益,减少当事人诉累，对于用人单位为其职工参加工伤保险应由保险基金支付部分由用人单位先行支付,用人单位支付该款后,对职工可在工伤保险基金享受的部分由用人单位申报领取。一审法院不应以用人单位为上诉人魏文书办理了工伤参保手续,缴纳了工伤保险费为由驳回农民工的起诉要求。二、上诉人魏文书在岗平均工资问题。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。上诉人魏文书在一审庭审中提交了其工班的结账单,可以证实其本人工资至少5000元,福建省武平县龙发煤炭开发有限公司没有证据证明少于5000元，应由其承担不利的法律后果。根据龙政办[2012]85号《龙岩市人民政府办公室关于贯彻〈福建省实施工伤保险条例办法>的实施意见》文件第十三条规定，用人单位未按规定要求及时足额缴纳工伤保险费，致使工伤职工、供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的,由用人单位补足其应享受的工伤待遇。人力资源和社会保障行政部门有权依法给予处罚。故上诉人主张以5000元的月工资来计算其工伤待遇是有法律依据的。综上，请求撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人魏文书的原审诉讼请求。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司辩称并诉称，一、一审程序违法，遗漏了依法应共同承担民事赔偿责任的其他当事人，应撤销一审判决，发回原审法院重审。武平县人民法院(2013)武民初字第410号民事判决书、《职业病诊断书》、工伤认定决定书、劳动能力初次鉴定结论书、工伤保险参保证明书共同证明,魏文书与武平县龙发煤炭开发有限公司、武平县长源煤炭开发有限公司和龙岩市恒鑫煤业有限公司曾存在劳动关系。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第九条规定,按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员,职业病诊断证(或职业病诊断鉴定书)中明确的用人单位,该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的,按《条例》的规定,分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇。因此,一次性伤残就业补助金应由三个用人单位共同分担,而不应由上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司一家用人单位承担。二、一审法院判决用人单位支付停工留薪期工资,没有事实依据,不符合《工伤保险条例》的规定。《工伤保险条例》第33条规定,职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。本案被上诉人没有接受工伤医疗,没有产生任何医疗费用。被上诉人离开上诉人后继续在其他地方工作、干活。综上,请求撤销一审判决,发回原审法院重审。上诉人魏文书辩称，其答辩意见与上诉意见一致。上诉人魏文书在二审诉讼中向本院提供中国农业银行明细对帐单、信息内容各一份，证明上诉人魏文书的月工资是5000元。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性有异议，认为与上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司没有关联，不能证明上诉人魏文书主张的事实。本院经审核认为，上诉人魏文书提供的上述证据无法证明与上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司有关联，亦不能证明上诉人魏文书的月工资为5000元。经审理查明，对原审判决查明的事实，上诉人魏文书认为遗漏了魏文书每个月工资至少5000元的事实，对其余事实无异议。上诉人武平县龙发煤炭开发有限公司对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，上诉人魏文书在上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司处从事采煤工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成劳动关系。上诉人魏文书于2014年1月被龙岩市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺一期，并被相关职能部门认定为工伤，鉴定为因工伤残七级，上诉人魏文书依法享受工伤保险待遇。上诉人魏文书虽然先后与武平县长源煤炭开发有限公司、龙岩市恒鑫煤业有限公司存在过劳动关系，但上诉人魏文书被诊断为职业病期间与武平县长源煤炭开发有限公司、龙岩市恒鑫煤业有限公司的劳动关系早已终止。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司作为上诉人魏文书最后的有职业病危害接触史的用人单位，应当对上诉人魏文书的职业病是由先前用人单位的职业病危害造成的事实负举证责任，且根据《职业病防治法》的规定，用人单位应对劳动者进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，未经上岗前职业健康检查，不得安排其从事接触职业病危害的作业。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司既未举证证明上诉人魏文书的职业病是由先前用人单位的职业病危害造成，亦未举证证明其在用工前及用工期间有对上诉人魏文书进行职业健康检查，故上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司应当承担上诉人魏文书的工伤保险责任。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司主张应由三个用人单位共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，其主张原审程序违法，遗漏当事人，要求将本案发回原审法院重审的上诉请求，本院不予支持。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司已为上诉人魏文书缴纳了工伤保险，上诉人魏文书的一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、医疗费、交通费应由工伤保险基金支付，上诉人魏文书要求由上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司支付的上诉请求，本院不予支持。上诉人魏文书作为七级伤级的工伤职工，有权要求解除与用人单位签订的劳动合同，原审依据上诉人的诉请解除双方的劳动合同，符合法律规定。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司作为用人单位应当支付上诉人魏文书一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。一次性伤残补助金的标准按照统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算。原审以龙岩市2013年度职工月平均工资计算上诉人魏文书的一次性伤残就业补助金符合法律规定。上诉人魏文书虽未因煤工尘肺病住院治疗，但上诉人魏文书被检查出身体疾病后未继续从事采煤工作，而是从事其他杂活和家中农活，上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司仍应发放上诉人魏文书暂停工作期间的工资福利待遇，原审依据上诉人魏文书的伤情酌定停工留薪期为5个月，未违反法律规定。上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司主张不应支付停工留薪期工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人均未提供能够证明上诉人魏文书工资情况的相关证据，上诉人魏文书主张月平均工资为5000元，无事实依据，本院不予采信。原审按龙岩市上年度职工月平均工资计算停工留薪期工资，未违反法律规定，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏文书、上诉人福建省武平县龙发煤炭开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈  小  曼代理审判员 涂  智  琼代理审判员 阙  美  琴二〇一五年三月二十四日书 记 员 蓝琴英（代）