广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5859号上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：周晓明。委托诉讼代理人：潘惠明，浙江潘亮之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广安市元正机械设备有限公司，住所地四川省广安市兴安街283号市。法定代表人：李梓名。委托诉讼代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。原审第三人：上海达丰机械租赁有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：YAUKOKSAN，该公司董事长。委托诉讼代理人：季广军，该公司职员。委托诉讼代理人：隆斌，该公司职员。上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安建设公司）因与被上诉人广安市元正机械设备有限公司（以下简称元正设备公司）、原审第三人上海达丰机械租赁公司（以下简称上海达丰公司）财产租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸某建设公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回元正设备公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由元正设备公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定“元正设备公司与诸某建设公司于2012年8月4日签订的《塔机施工作业承包合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，租赁关系成立、有效”，没有事实和法律依据。从一审查明的事实看，元正设备公司出租给诸安建设公司的塔机在双方公司订立合同前已被抚顺市顺城区人民法院依法查封，并经拍卖后裁定为本案原审第三人上海达丰公司所有，元正设备公司出租案涉塔机的行为涉嫌刑事犯罪(见上海达丰公司提交的抚顺检诉刑诉(2016)84号《起诉书》)，根据合同法第五十二条的规定，双方订立的合同无效。（二）一审判决认定诸某建设公司应向元正设备公司支付塔机使用费1924000元，缺乏事实依据。一审判决依据合同约定“塔机工期定为8个月，工期中间停工2个月(停工期间收取40％的机械台班费)，其余6个月保底全额计收租金，不足6个月仍按6个月计算”，认定诸某建设公司应向元正设备公司支付塔机使用费1924000元。但事实上，至2013年8月6日，其计算的租金已达6个月，之后应按合同约定的“超过6个月，延期可继续使用并按实际使用时间计算工程款(单价不变)，使用不足整月的天数按实际天数折算”计算租金，一审法院将2013年8月7日至2013年9月12日因等待电厂停炉而报停并未实际使用的期间全额计收租金，缺乏事实依据。（三）一审判决自2013年4月22日起按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至判决确定的给付之日止的逾期利息没有事实和法律依据。首先，元正设备公司、诸某建设公司双方所签订的合同无效，其中关于付款条件的约定也无效，因此，认定诸某建设公司拖欠款项没有法律依据。其次，按照双方合同9.2条“乙方收取塔机的各项费用时需提供乙方注册所在地税务局出具的正式发票(进退场、安装费提供安装业发票，机械台班费提供租赁业发票)。”但元正设备公司直到2013年6月7日才开具一张金额100万元的塔机租金发票，因此，认定诸某建设公司2013年4月22起拖欠款项没有事实依据。再次，在合同履行中，因上海达丰公司主张权利，2013年6月26日案涉塔机被法院查封，并通知诸某建设公司停止支付租金，因此，也不是诸某建设公司拖欠款项。综上，诸某建设公司认为，一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，支持诸某建设公司的全部上诉请求。元正设备公司辩称，不同意诸某建设公司的上诉请求，针对诸某建设公司的第一个理由，1.涉案塔基是元正设备公司于2011年3月1日合法租赁得来，租期至2017年2月28日，在该租期内，元正设备公司对该塔机的经营使用权，有权与诸某建设公司签订租赁合同。2.元正设备公司取得该塔机的经营使用权后，尽管所有权有改变，但改变的时间是发生在租赁合同签订后，更是在元正设备公司与四川达丰元正机械工程有限公司（以下简称四川达丰公司）所签的合同之后。根据合同法买卖不破租赁的规定，元正设备公司仍有权经营使用至租赁期满。3.2012年4月28日，广安市公安局已冻结了该塔机所有权的转移，所以，之后的重复查封和改变所有权本身就是非法无效的，而且所有权的改变也不应影响租赁权。4.诸某建设公司已实际取得了该塔机的使用权，并且已正常使用完成，尽管元正设备公司与他人存在纠纷，但合同具有相对性，与诸某建设公司无关，而且元正设备公司与他人的纠纷并没有影响对该塔机的使用。现在诸某建设公司不能以元正设备公司与他人的纠纷为借口，而无偿使用该塔机。所以双方所签合同合法有效，诸某建设公司应当支付费用。针对第二个上诉理由，1.合同中的停租2个月，是指因下雪原因停工，才按40%计算租金。2.因下雪原因其他以外的原因停工，只要不是出租方原因造成，诸某建设公司作为出租方，都应支付租金。3.诸某建设公司提供的证据14是一份工地方的证明，证明2013年6月18日至9月12日，因工地方电厂原因造成停工，并不是出租方原因造成的，所以承租方应支付租金，合同具有相对性，诸某建设公司支付该租金后如何找电厂赔偿，是另外的法律关系。针对诸某建设公司的第三个上诉理由，1.基于以上分析，双方所签合同是合法有效的，诸某建设公司应当按照约定的时间足额支付费用，否则应当承担违约金和利息。2.根据财务和税法的规定，应当是付款以后才开发票，而不能够虚开发票再付款。所以诸某建设公司所称的先开发票再付款本身就是违法无效的。3.诸某建设公司称第三人主张权利，但合同具有相对性，不能因为第三人主张权利就停付租金。而且诸某建设公司称是法院通知停付租金，是故意误导法庭，从一审中诸某建设公司提交的14份证据中，没有证据体现出任何法院通知诸某建设公司停付租金。所以诸某建设公司所称三个上诉理由均不成立，因此一审法院认定事实准确，判决得当，请求驳回诸某建设公司的上诉请求，维持一审判决。上海达丰公司述称，一审判决所认定的事实和判决结果没有任何法律依据，诸某建设公司的上诉请求于法有据，其事实与理由完全正确。（一）元正设备公司所出租的塔机是人民法院的被执行物，是公安机关刑事案件的赃物，元正设备公司出租涉案塔机违反国家法律法规，违反合同法，元正设备公司、诸某建设公司之间所签订的合同系无效合同。上海达丰公司以及诸某建设公司向一审法院提供了大量证明涉案塔机是犯罪手段获得的证据，其涉案塔机所有权、收益权都不属于元正设备公司，根据合同法第52条之规定，元正设备公司与诸某建设公司之间签署的合同系无效合同，元正设备公司的诉讼请求必须依法驳回。（二）一审法院的判决严重侵害了上海达丰公司的合法权益。涉案塔机已于2012年3月由抚顺市顺城区人民法院拍卖给上海达丰公司，其所有权、收益权已归上海达丰公司所有，上海达丰公司已向一审法院提交的证据，足以认定该事实。抚顺市顺城区人民法院一直在不停的追索涉案塔机，直至2013年6月再次在诸某建设公司项目上查封该涉案塔机和冻结止付租金。犯罪嫌疑人袁某因转移该涉案塔机已被抚顺公安机关立案侦查并予以逮捕，检察机关对袁某的刑事起诉书所指控的犯罪事实已经包括涉案塔机，且认定元正设备公司已收取的120余万租金为非法所得，人民法院以及公安机关正在追缴之中。在此状况下，一审法院将本应上海达丰公司收取的租金判给元正设备公司是错误的。综上所述，一审判决严重侵害了上海达丰公司的合法权益，损害了诸某建设公司，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持诸某建设公司的上诉请求。元正设备公司向一审法院起诉请求：1.判令诸某建设公司立即返还ST80/75塔机予元正设备公司；2.判令诸某建设公司支付2013年4月13日起至返还之日止的工程款，暂计至2014年7月12日的应付塔机工程款为2825000元（欠付的塔机移装费65000元+欠付第二次安装预埋支腿费60000元+2013年4月13日至2014年7月12日期间的台班费2700000元（18万元×15个月）；3.判令诸某建设公司支付逾期利息、利息按照拖欠塔机工程款的每日1‰计算至被告付清全部款项之日止，暂计至2014年8月15日的逾期利息为670780元；4.诸某建设公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：元正设备公司为主张其诉请，向一审法院提交以下证据：1.2012年8月4日，元正设备公司（乙方，下同）与诸某建设公司（甲方，下同）双方签订的《塔机施工作业承包合同》一份，合同约定：乙方向甲方提供一台永茂ST80/75-40式塔机完成甲方分包的宁夏鸳鸯电厂工程施工作业的吊装任务，工程地点为宁夏回族自治区灵武市的磁窑堡镇。塔机的型号为ST80/75-40、工作臂长80米、最大起重重量为40吨、安装高度为96米、品牌为永茂，预计工期为6月/台；塔机工期定位8个月、工期中间停工2个月（停工期间收取40%的机械台班费），其余按6个月保底全额计收租金，不足6个月仍按6个月计算。超过6个月，延期可继续使用并按实际时间计算工程款（单价不变），使用不足整月的天数按照实际天数折算：（机械台班费+人工费）÷30天×使用天数。施工期间，应甲方要求，乙方塔机需移装一次，移装费用15万元。移装期间不计租期和租赁费用，但从移装完成之日起连续计算租期和租金；塔机进退场及安装费为28万元/台、机械台班费18万元/月/台、移装费15万元/次、预埋支腿6万元/台；进退场费包含塔机进退场运输、捆扎、装卸车及其费用。塔机进场和退场时在施工现场的装卸车所用汽车吊费用由乙方承担；若因甲方场地原因不能进入17.5米长车导致塔机不能进场，需要转场的转场费、吊车费由甲方自行承担；机械安装费包含塔机在施工作业现场的安装、调试、拼装标准节、附墙、顶升、拆卸、验收、备案等项目及其费用（或者塔机安装拆卸时所需汽车吊由乙方负责，甲方负责保证安装拆卸时乙方120吨汽车吊正常进入施工现场并正常作业，如果因为甲方原因造成使用超过120吨以上的汽车吊进行安装和拆卸作业，则增加的吊车费用由甲方承担）；机械台班费包含塔机使用台班费、维修保养费及配件费，包括每台塔机2明司机工资及司机的其他一切费用（司机食宿由甲方负责无偿提供；加班费另计由甲方承担）。工程施工过程中因北方天气原因需停用2个月，塔机停用期间，机械台班费按照40%计算。春节期间如甲方不适用塔机，则乙方同意15天不收租金。以上二项停机期间，我司将不委派塔机司机和其他工作人员到现场，我司某的看管责任由甲方负责；移装费15万元在乙方移装完成使用后3日内由甲方一次性支付给乙方；合同签订，合同生效，甲方支付1万元/台定金，定金在塔机进场后自动转为预付款，预付款可在工程结束前冲抵最后一个月的工程款；塔吊进场后3天内甲方按照28万元/台支付进退场费及机械安装费，塔机预埋支腿费在预埋件进场后3天内支付；塔机每使用满一个月后10天内，甲方按照18万元/台/月的标准支付一次机械台班费，依此类推，在塔机工期结束前完成结算并在拆卸前付清全部费用；人工费包含在机械台班费内，与其一并办理付款手续，同步支付；甲方拖欠工程款，则由甲方支付所拖欠塔机工程款金额每日1‰的逾期利息，与所欠工程款一并支付；乙方收取塔机的各项费用时需提供乙方注册所在地税务局出具的正式发票（进退场、安装费提供安装业发票，机械台班费提供租赁业发票）。乙方所开具和交付的发票（收据）不得作为甲方已付款金额的凭据，甲方已付款金额的凭据只能是银行付款（进账）票据。乙方负责塔机进退场时的运输装卸车及费用；乙方负责组织技术人员和安装作业人员实施塔机安装、拆卸和顶升工作；乙方负责每台塔机提供2明持证塔机司机，保证每天塔机24小时工作，乙方负责支付司机工资，及司机保险费等费用，司机同时服从甲方管理；乙方应确保进驻现场的塔机质量及具备足够强的维修能力，工期内，每台塔机每月因故障停机时间累计不得超过48小时（起升主电机烧毁后的抢修时间除外），如有超出，甲方有权扣除超出时间的机械台班费及工程损失费，扣款由双方代表确认并在下月工程款中予以扣除；甲方如延期支付机械台班费或人工费大到10天，乙方有停止塔机使用的权利，停机期间塔机台班费照计，并由甲方支付所拖欠塔机工程款金额每日1‰的逾期利息，由此造成的工程损失由甲方承担；塔机进场、退场双方填写交接货物清单，起用、停用时双方签署起用通知和停用通知。2.2012年9月25日，诸某建设公司鸳鸯湖项目部向元正设备公司出具《塔机起用时间确认书》一份，载明元正设备公司向诸某建设公司宁夏鸳鸯湖电厂的一台ST**/75-40塔机，已安装调试合格，于2012年9月25日正式交付使用，确认该台塔机工期从2012年9月25日起计算。2012年11月20日，诸某建设公司鸳鸯湖项目部向元正设备公司出具《停塔通知书》一份，载明元正设备公司出租给诸某建设公司国网能源宁夏煤电有限公司工地的STT8075塔吊一台，诸某建设公司鸳鸯湖项目部要求于2012年11月30日停止使用。2013年4月13日，诸某建设公司鸳鸯湖项目部向元正设备公司出具《塔吊启用通知书》一份，载明元正设备公司出租给诸某建设公司STT8075塔吊一台。移机后由2013年4月13日塔吊正式开始使用。3.元正设备公司自行制作的《宁夏鸳鸯湖电厂塔机工程款结算表》，载明：诸某建设公司2012年8月4日应付定金10000元，已付10000元；2012年9月5日应付进退场费及安装费280000元，已付280000元；第一次安装预埋支腿费60000元，已付60000元；2012年11月3日应付2012年9月25日至10月24日租金180000元，已付180000元；2012年12月10日应付2012年10月25日至11月30日租金216000元，已付216000元；2013年4月22日应付2012年12月1日至2013年1月31日租金144000元，已付144000元；2013年4月16日应付塔机移装费150000元，已付85000元；2013年4月13日应付第二次安装预埋支腿费60000元，未付该款项；2013年5月22日支付2013年4月13日至5月12日的租金180000元，未付该款项。之后依次类推，每月22日应支付租金180000元至塔机返还之日，诸某建设公司均未支付。诸某建设公司已支付金额合计975000元等。此外，元正设备公司表示案涉塔机由其向四川达丰公司租赁，并提交一份双方于2011年3月1日签订的《塔式起重机租赁合同》，为证。合同内容载明：租赁设备为塔机7台，租赁期从2011年3月1日起至2017年2月28日止等。对于上述证据，诸某建设公司称双方在签订租赁合同时起并不知道元正设备公司不是案涉塔机的权利人，以及该塔机已被查封的事实。对于塔机使用时间确认书、停塔通知书的真实性予以认可，但不能反映塔机的实际使用情况及租金支付情况，对于未付金额不予确认，亦对元正设备公司与四川达丰公司签订的《塔式起重机租赁合同》的真实性不予确认。对于上述证据，上海达丰公司对其真实性均不予确认。诸某建设公司表示，应向元正设备公司支付的塔吊费用的组成为：进出场费280000元；2012应支付月租费（9月25日-11月29日共计2个月零5天）为390000元；冬季报停费用（2012年11月30日-2013年3月5日，共计2个月零21天，减去春节15天不计费）为194400元；2013年移装费（3月6日-4月12日）为150000元；2013年4月租赁费（4月13日-6月11日，共计1个月零28天，维修10天）为288000元；2013年6月12日开始保停费（6月12日-9月12日，共计3个月）为216000元；2013年9月租赁费（9月13日-9月18日，共计6天）为36000元。上述合计1554400元。诸某建设公司已向元正设备公司支付的金额有：签合同支付定金10000元，电汇支付到刘某乙卡上200000元，支付司机运费15500元，支付塔吊司机现场生活费5000元，电汇支付到陈某甲卡上80000元、支付承兑汇票335000元、200000元，电汇支付到陈某甲卡上150000元、电汇支付到宁波卡上150000元，上述合计1145500元。现双方就已支付的费用中支付司机运费15500元、支付塔吊司机现场生活费5000元、电汇支付到宁波卡上150000元这三笔款项存在异议。结算需扣除费用：2013年9月5日至9月8日罚款30000元，2013年9月8日至9月25日罚款240000元，2号炉400吨履带吊45000元，2号炉我方装拼装标准节12000元，2号炉塔吊电缆2710元，1号炉基础标准节拼装2000元，1号炉帮助装塔吊投入人工10200元，1号炉塔吊钢丝绳断裂维修费用5000元，2013年5月28日至6月7日工程损失240000元，上述应扣除费用586910元。对此，诸某建设公司提交了以下证据材料：1.辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2011）顺执一字第296-325号执行裁定书，载明依据已发生法律效力的辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2011）顺民二初自第260-289号民事调解书，于2011年12月26日，依法由抚顺市中级人民法院委托抚顺富诚拍卖有限公司整体拍卖被执行行人所有的133套塔机设备等。2012年2月8日上海达丰公司以6275万元人民币的最高价竞得。裁定被执行人四川达丰公司所有的133套塔机设备等所有权及相应的其他权利归买受人上海达丰公司所有，此塔机设备等所有权自交付时起转移给买受人上海达丰公司，买受人上海达丰公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2013年3月25日，由上海市建设安全协会出具的《上海市建筑起重机械产权备案登记证》（编号：沪-T-10857），产权单位为上海达丰公司。型号规格为：QTZ900(ST80/75)，制造单位为北京永茂建工机械制造有限公司，出厂编号为2009STA09，出厂日期为2009年10月1日，特种设备生产许可证编号为TS2410165-2009B。证明包括案涉塔机在内的133套塔机为上海达丰公司所有，元正设备公司并非案涉塔机的所有权人；2.2013年6月26日，辽宁省抚顺市顺城区人民法院执行局作出的民事裁定书（213）顺执字第412号，申请执行人为抚顺永茂建筑机械有限，被执行人为四川达丰公司，裁定依法查封在宁夏银川武汉凯迪电力环保有限公司鸳鸯湖项目工程租赁的QTZ900(ST80/75)塔式起重机一台，查封期间不准转移、转让、买卖等。同日，该裁定书送达武汉凯迪电力环保有限公司。3.经浙江省诸暨市公证处公证的往来电子邮件：1）2012年8月3日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为8075合同，合同内容与元正设备公司所提交的元正设备公司、诸某建设公司双方签订的《塔机施工作业承包合同》一致；2）2012年8月21日，发件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”向诸某建设公司收件人“胡杨147068939@qq.com”发送电邮，附件名称为代付运输款函，《委托付款函》由元正设备公司于2012年8月21日向诸某建设公司出具，载明元正设备公司委托诸某建设公司支付永茂8075塔机从石家庄到宁夏东镇工地的运输款，运输明细如下：5部17.5米大车，每车16000元。10部13米中车，每车12000元。以上共计运输款200000元。货到后将款打到刘某乙在光大银行广州黄埔大道支行账户等内容。3）2012年9月6日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为塔吊罚款，内容为工程联系单，由总承包单位武汉凯迪电力环保有限公司国网能源宁夏鸳鸯湖项目部出具，载明：全场钢支架已全到现场，贵方塔吊从8月18日到现场后，安装进度一直没有进展。此前承诺8月25日塔吊开始吊装，后来又推迟到9月5日安装完成。但从目前的情况看，塔吊在9月5日肯定是无法安装。所以项目部决定按以前的处罚规定对贵司进行考核，9月5日延迟一天，考核一万元，9月8日以后每天考核二万元，直到塔吊开始吊装为止；4）2012年11月25日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为塔吊停工通知书，内同与元正设备公司提交的2012年11月20日的《停塔通知书》一致；5）2013年3月5日，发件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”向诸某建设公司收件人“胡杨147068939@qq.com”发送电邮，附件为银行承兑汇票。6）2013年6月13日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为塔吊复工单、银川塔吊报停。塔吊复工单载明元正设备公司出租给诸某建设公司银川鸳鸯湖电厂项目型号为STT8075塔吊与2013年5月28日出现故障不能运行，诸某建设公司于2013年6月7日请专业维修人员维修，并付维修费用，经调试于2013年6月9日正式启用，工作时间满足不了24小时，因为只有一个塔吊司机。塔吊报停通知单载明元正设备公司出租给诸某建设公司银川鸳鸯湖电厂项目型号为STT8075塔吊一台。由于2013年6月11日塔吊开始报停，具体启用时间待鸳鸯湖电厂1#炉停炉时间确定后，由诸某建设公司提前5天通知元正设备公司再确定启用。7）2013年9月27日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为塔吊拆卸通知书，邮件载明“该附件已不存在，可能是已过期，或被发送者提前删除。”8）2014年6月18日，诸某建设公司发件人为“我自己的邮箱147068939@qq.com”向收件人为“塔吊元正陈某甲540481008@qq.com”发送电邮，附件名称为塔吊租赁费结算通知书，载明：诸某建设公司与元正设备公司于2012年8月4日签订一台型号为ST80/75-40R塔机租赁合同，在2013年塔吊租赁期内，因元正设备公司和上海达丰公司关于该机械设备的所有权问题出现严重纠纷，对我方的生产造成很大的影响，因上海达丰公司的工作人员提供了该塔机的产权备案登记证，诸某建设公司多次要求元正设备公司提供对本塔机的所有权证明，并阻止上海达丰公司对诸某建设公司的干扰，但元正设备公司一直无法提供所有权证，也没有阻止上海达丰公司对其干扰，诸某建设公司在2013年9月19日给元正设备公司下发了塔吊拆卸通知书，通知元正设备公司塔机已经使用完毕，可以前来拆卸塔机和租赁费将结算，元正设备公司也没有任何回复，也没有过来拆卸塔机，总承包方对诸某建设公司项目部因塔吊延误拆卸的罚款也将于元正设备公司承担。现该塔机已在2013年12月18日给上海达丰公司整体提走，关于塔吊的去向也由元正设备公司承担所有责任。4.2012年8月13日，元正设备公司向诸某建设公司出具的《委托付款函》一份，载明元正设备公司委托诸某建设公司支付运塔机部件从石家庄到宁夏宁东镇工地运费15500元，请诸某建设公司核对信息后付款等。5.2012年8月21日，元正设备公司向诸某建设公司出具的《委托付款函》一份，载明元正设备公司委托诸某建设公司支付永茂8075塔机从石家庄到宁夏宁东镇工地运费200000元，请诸某建设公司货到后将款打到刘某乙账户等。6.2012年9月19日，元正设备公司向诸某建设公司出具的《委托付款函》一份，载明元正设备公司委托诸某建设公司支付永茂8075塔机配件费5000元等内容。7.2012年9月27日，武汉凯迪电力环保有限公司国网能源宁夏鸳鸯湖项目部向诸某建设公司鸳鸯湖电厂项目部出具的《工程联系单》（复印件）一份，主题为塔吊不能使用造成工期延误问题，内容为现场钢支架早就发到现场，而贵方的塔吊案中严重滞后，根据我方联系单（编号为WHKD-SG-007）对贵方进行考核，从2012年9月5日至9月7日考核三万元，从9月8日至9月24日考核240000元，合计金额为270000元。我方将在工程结束，总结算时扣除这笔款项。8.2012年9月6日，诸某建设公司向元正设备公司出具的《塔吊工期考核函》一份，载明：关于国网能源宁夏煤电有限公司鸳鸯湖电厂塔吊安装进度。贵公司签订合同时答应我方在2012年8月25日安装投入使用，我方也是按这个进度计划报给业主。因贵方的安装人员达不到安装要求，我方多次提出增加人手，加快进度，但贵方一致没有积极朝这个目标努力。现总承包方已经在2012年9月5日开始对我方进行考核。考核的工程联系单已经在9月5日早晨发到贵公司顶顶合同的经办人陈某甲的QQ邮箱，我方也将以同样的要求来考核贵方。并就双方签订合同中底5.1条的塔吊使用工期不作任何保证。假如到9月10日塔吊还不能正常使用，业主发塔吊停止安装函给我方，所有的责任将由贵方承担。9.2012年12月28日，诸某建设公司向元正设备公司出具《1#炉塔吊安装》一份，载明：关于国网能源宁夏煤电有限公司鸳鸯湖电厂1#炉塔吊基础我方已由2012年12月25日浇筑完成。业主要求我方在年内完成塔吊安装，因为在2013年2月25日脱硝钢支架就能到货。钢支架到现场后就必须开始安装，今年也因为塔吊没有在规定时间内完成安装，导致我方临时花费45万元/月租赁一台4**吨的履带吊来进行吊装。所以请贵司在2013年1月10日之前派员过来进行1#炉的塔吊安装。10.2013年5月26日，诸某建设公司出具的《塔吊报停通知书》一份，载明：元正设备公司出租给诸某建设公司型号为STT8075塔吊一台，由2013年5月31日塔吊开始报停，具体启用时间待鸳鸯湖电厂1#炉停炉时间确定后，由诸某建设公司提前5天通知元正设备公司再确定启用。11.2013年5月30日，诸某建设公司向元正设备公司出具的《塔吊维修问题》一份，载明：国网能源宁夏煤电有限公司鸳鸯湖电厂塔吊在2013年5月28日因限位开关失灵，导致塔吊大钩和塔吊大臂上的滑轮组碰撞，钢丝绳已磨损并出现断股现象，滑轮也不能正常使用。现在维修时间已超过合同约定的48小时，要求元正设备公司尽快修复和完善。12.2013年9月25日，诸某建设公司出具的《塔吊拆卸通知书》一份，载明：贵司租赁给我方的STT8075塔吊在2013年9月19日早晨，贵方人员陈某甲在未和我方进行商谈的情况下，爬上塔吊司机室把里面的电脑模板给拆卸下带走了。对我方紧张的施工现场不管不顾，对我方各种提议置之不理，导致塔吊停在现场无法使用，现我方通知贵方进行对帐清算，并于2013年10月15日之前把塔吊给予拆除，并拉回自己仓库。到期不拆我方将对塔吊的去向不承担任何责任，所有的责任都由贵方承担。13.2013年12月10日，宁波向诸某建设公司出具的《关于请求浙江诸某建设集团有限公司代付款的申请》，载明：本人宁波属于个体吊车车主，自有吊车5台，于2012年8月21日同广安元正机械设备有限公司签订了《汽车吊车租赁合同》，合同中双方约定浙江诸某建设集团有限公司承揽了国网能源宁夏煤电有限公司一期2×660MW机组烟气脱硝改造项目设备安装，租赁了广安市元正机械设备有限塔式起重机（永茂ST8075-40T，出厂编号2009STA09），广安市元正机械设备有限公司租赁宁波的汽车吊车完成了塔式起重机的拆除、安装工作（2#炉安装、拆除，1#炉安装）。附《汽车吊车租赁合同》，《吊车台班单》。在实际工作中，广安市元正机械设备有限公司租赁宁波的汽车吊车共产生了租赁费15万元整，截止2013年12月10日宁波多次找广安市元正机械设备有限公司索要所欠租赁费，无法找到广安市元正机械设备有限公司负责人，现工程已收尾，广安市元正机械设备有限公司拒不支付宁波的汽车吊车租赁费，无奈向浙江诸某建设集团有限公司提出申请，请求诸某建设公司从应付给广安市元正机械设备有限公司的塔式起重机租赁费中扣除15万元整，直接付给宁波等内容。所附：1）《汽车吊车租赁合同》于2012年8月21日由广安市元正机械设备有限公司（作为承租方、甲方）与宁波（作为出租方、乙方）签订，载明工程名称为宁夏鸳鸯电厂，地点为宁夏回族自治区灵武市的磁窑堡镇，计费标准为130T汽车吊为9000元一个台班、100T汽车吊为7000元一个台班、80T汽车吊为4800元一个台班、50T汽车吊为2400元一个台班、25T汽车吊为1300元一个台班，一台班时间均为10小时等内容。2）《宁夏上沟湾机械租赁分配单》18份，用车单位均为“广安市元正机械”，分别载明用车吨位及时间。14.2015年4月21日，武汉凯迪电力环保有限公司国网能源宁夏项目部出具《证明》一份，载明：因浙江诸某建设集团有限公司宁夏鸳鸯湖电厂项目部请求，我方对宁夏鸳鸯湖电厂工程项目所使用的永茂ST80/75-40式塔机使用工期给予证实如下：工程第一年塔吊开始时间为2012年9月25日至2012年11月29日，进入冬季报停；工程第二年塔吊开始使用时间为2013年4月13日使用到2013年6月17日，现场钢支架和反应器烟道都装完后，因电厂没法停炉，造成施工方无法进行烟道对接，停工等待电厂停炉通知，塔吊进入报停时间。这期间2013年5月28日至2013年6月7日因塔吊上部钢丝绳断裂工地现场停工10天；9月份电厂停炉后，塔吊使用时间为2013年9月13日至2013年9月18日，因2013年9月19日塔吊出租公司人员陈某甲爬到塔吊司机室把电脑模板拆走，导致塔吊无法使用，一直到被上海达丰拆走为止。对于上述诸某建设公司提交的证据，元正设备公司称证据1、2的真实性予以认可，但认为辽宁省抚顺市顺城区人民法院在拍卖案涉塔机时存在违规的情况，因此认为上海达丰公司不是案涉塔机的权利人；证据3中的邮件是发给陈某乙，陈某乙并不是元正设备公司的工作人员，如果元正设备公司违约，诸某建设公司可另行起诉；证据4-6因无原件，元正设备公司对其真实性不予确认；证据7-13为诸某建设公司单方或案外人出具，元正设备公司对其真实性均不予确认。元正设备公司仅确认收到诸某建设公司支付的租赁款975000元。上海达丰公司表示，对于诸某建设公司提交证据的真实性均予以认可，案涉塔机的出租权及收益权为上海达丰公司所有，元正设备公司无权主张，对此提交了深圳市南山区人民法院就四川达丰公司与深圳市海邻机械设备有限公司建筑设备租赁合同纠纷及反诉一案，作出的（2015）深南法民二初字第331号民事判决书。其中，经该院审理查明：2012年1月30日，抚顺市顺城区人民法院作出（2011）顺执一字第296-325号《民事裁定书》，裁定四川达丰公司所有的133套塔机设备等地所有权及相应的其他权利归上海达丰公司所有。此塔机设备等所有权自交付其转移给买受人上海达丰公司。2013年8月15日，抚顺市顺城区人民法院作出《关于袁某、罗某等人涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪的案情说明》，载明：该院于2012年5月15日下达了（2011）顺民二初字执第270、278、280、284号《协助执行通知书》，将四川达丰公司出租给深圳市海玲机械设备有限公司的抚顺永茂生产的ST80/75(QTZ900)塔机设备在石家庄工地现场查封。2012年5月、6月间，元正设备公司股东之一（广安市元正机械设备有限公司）的实际控制人、公司董事、公司原总经理袁某指使罗某等人抗拒交付被查封的塔机，并于同年8月将该塔机转移至宁夏回族自治区灵武市的鸳鸯湖电场租赁获利。袁某及罗某涉嫌构成拒不履行生效判决、裁定罪。2013年9月16日，抚顺市公安局顺城公安分局作出抚公（顺）立字[2013]1424号《立案决定书》，决定对袁某、罗某涉嫌拒不执行判决、裁定罪立案侦查。2013年12月1日，抚顺市顺城区人民法院作出（2011）执字第270、278号《协助执行通知书》，要求诸安建设公司将其承租在宁夏回族自治区鸳鸯湖电厂项目上使用的型号为ST80/75的一台塔机交付给上海达丰公司。2013年12月18日，上海达丰公司制作的《银川鸳鸯湖电厂ST8075塔机提货单》载明上海达丰公司于2013年12月18日在宁夏灵武市宁东镇鸳鸯湖电厂项目上提走一台永茂起重机ST8075-40T，配给为永茂塔式起重机ST8075-40T整机1台（其中包含60米起重臂，15节标准节、附墙框1套），预埋节未提。对于上述判决，元正设备公司认为该案为案外人之间的纠纷，对其真实性无法确认；诸某建设公司对该判决的真实性予以确认。一审法院认为：元正设备公司与诸某建设公司于2012年8月4日签订的《塔机施工作业承包合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，租赁关系成立、有效。上海达丰公司认为元正设备公司不享有案涉塔机的出租及财产租赁权益，可另案向元正设备公司主张，本案不予调处。关于案涉塔机的实际使用情况，根据塔机所在工程的总承包单位武汉凯迪电力环保有限公司国网能源宁夏项目部出具的《证明》显示，案涉塔吊开始时间为2012年9月25日至2012年11月29日，进入冬季报停；工程第二年塔吊开始使用时间为2013年4月13日使用到2013年6月11日，现场钢支架和反应器烟道都装完后，因电厂没法停炉，造成施工方无法进行烟道对接，停工等待电厂停炉通知，塔吊进入报停时间。这期间2013年5月28日至2013年6月7日因塔吊上部钢丝绳断裂工地现场停工10天；9月份电厂停炉后，塔吊使用时间为2013年9月13日至2013年9月18日，因2013年9月19日塔吊出租公司人员陈某甲爬到塔吊司机室把电脑模板拆走，导致塔吊无法使用，一直到被上海达丰公司拆走为止。该《证明》所证明的情况与诸某建设公司所提交的证据3、9、10、11、12所涉内容相印证；此外，根据合同约定，元正设备公司负责提供2名持证塔机司机，保证每天塔机24小时工作，并负责支付司机工资，及司机保险费等费用，可见，元正设备公司对案涉塔机的实际使用情况具有举证优势，有能力要求案涉塔机的操作司机到庭说明情况，或提供司机工资的支付证明来反映塔机的实际使用状况，在元正设备公司未能提供其他证据证明塔吊实际的使用情况下，一审法院对武汉凯迪电力环保有限公司国网能源宁夏项目部所述予以采信。根据该《证明》、《塔机施工作业承包合同》以及元正设备公司在《宁夏鸳鸯湖电厂塔机工程款结算表》中的主张，应付款项为：1.元正设备公司、诸某建设公司均确认应支付进退场费及安装费280000元；2.合同约定预埋支腿费的支付方式为每台600**元，案涉塔机仅有一台，应付预埋支腿费为60000元；3.2012年9月25日至2012年11月30日塔吊使用期间（2个月零6天）的台班费396000元；4.根据合同约定因北方天气原因停用2个月，停用期间，机械台班费按照40%计算，即2012年12月1日至2013年1月31日的台班费为144000元；5.根据2013年4月13日诸某建设公司鸳鸯湖项目部向元正设备公司出具的《塔吊启用通知书》可知，塔机移机后由2013年4月13日正式开始使用。因此应支付移装费150000元；6.2013年4月13日至2013年5月12日期间的台班费180000元；5、2013年5月13日至2013年6月12日期间，塔吊上部钢丝绳断裂工地现场停工10天，按照合同约定故障停机不得超出48小时，超出时间的台班费诸某建设公司有权予以扣除，扣除8天后，台班费为138000元；7.2013年6月13日至2013年7月12日期间，塔吊因等待电厂停炉而报停，可见塔吊停用并非元正设备公司的原因所造成的，合同约定“塔机工期定为8个月，工期中间停工2个月（停工期间收取40%的机械台班费），其余按6个月保底全额计收租金，不足6个月仍按6个月计算”，诸某建设公司应支付台班费180000元；8.2013年7月13日至2013年8月12日期间，与上月同理，诸某建设公司应支付台班费180000元；9.2013年8月13日至2013年9月12日期间，与上月同理，诸某建设公司应支付台班费180000元；10.2013年9月13日至2013年9月18日期间，应支付台班费为36000元，之后因塔机电脑模板拆走，导致塔吊无法使用。综上，诸某建设公司应向元正设备公司支付的塔机使用费合计1924000元。诸某建设公司已支付975000元，尚欠949000元。因元正设备公司向诸某建设公司所提供的租赁物塔机存在权属纠纷，上海达丰公司提供了相应的判决书为证，此外，案涉塔机亦因抚顺市顺城区人民法院执行，被上海达丰公司提走，客观上致使诸某建设公司无法按合同约定使用塔机，该过错责任不在诸某建设公司，元正设备公司主张由诸某建设公司返还ST80/75塔机一审法院不予支持。同时，元正设备公司主张诸某建设公司支付2013年9月18日之后的塔机使用费及逾期利息亦缺乏理据，一审法院亦不予支持。诸某建设公司称因元正设备公司拖延进场安装塔机，造成其被总承包单位罚款30000元、240000元，然诸某建设公司未有证据证明该项损失已实际发生；另，诸某建设公司称其已依据元正设备公司分别于2012年8月13日、2012年8月21日、2012年9月19日出具的《委托付款函》，支付了相应的运费，对此元正设备公司不予确认，诸某建设公司亦未提供相应的支付证明。对此，诸某建设公司均应承担举证不能的责任。此外，关于诸某建设公司应宁波的申请向宁波支付15万，与本案显属不同的法律关系。同时，本案中诸某建设公司亦未就元正设备公司的违约行为提起反诉。对此，诸某建设公司均可另案主张，本案中不予调处。综上，诸某建设公司主张工程款中扣除上述款项，一审法院不予支持。根据合同约定，诸某建设公司应在塔机每使用满一个月后10天内支付台班费；拖欠款项，则以拖欠款项金额每日支付1‰作为逾期利息。该逾期利息标准过高，依据公平原则，一审法院酌定逾期付款利息按同期贷款利率的四倍计算。原诸某建设公司双方均确认已支付款项975000元，抵扣进出场费280000元、预埋支腿费为60000元、移装费150000元、塔吊在2012年9月25日至2012年11月30日期间台班费396000元、塔吊在2012年12月1日至2013年1月31日期间的台班费144000元，依元正设备公司主张，截至2013年4月22日，诸某建设公司尚欠款项55000元。因此，逾期利息应分别自2013年4月22日起以55000元为本金、2013年5月22日起以180000元为本金、2013年6月22日起以138000元为本金、2013年7月22日起以180000元为本金、2013年8月22日起以180000元为本金、2013年9月22日起以180000元为本金，2013年9月28日起以36000元为本金，均按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至判决确定的给付之日止。元正设备公司主张逾期利息超过该金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、诸某建设公司自判决发生法律效力之日起十日内向元正设备公司支付塔机工程款949000元；二、诸某建设公司自判决发生法律效力之日起十日内向元正设备公司支付逾期利息（自2013年4月22日起以55000元为本金、2013年5月22日起以180000元为本金、2013年6月22日起以138000元为本金、2013年7月22日起以180000元为本金、2013年8月22日起以180000元为本金、2013年9月22日起以180000元为本金，2013年9月28日起以36000元为本金，均按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回元正设备公司的其他诉讼请求。本案受理费34770元，由元正设备公司负担24270元、诸某建设公司负担10500元。本院二审期间，诸安建设公司提交抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411刑初125号《刑事判决书》，证明袁某因非法处置包括本案设备在内的被执行财产被法院判处犯拒不执行判决、裁定罪。元正设备公司质证认为该判决因袁某上诉而尚未发生法律效力，判决认定的事实不能采信。对二审争议的事实，本院认定如下：涉案塔机原为四川达丰公司所有，因四川达丰公司与抚顺永茂建筑机械有限公司买卖合同纠纷，2011年2月，四川达丰公司被诉至抚顺市顺城区人民法院【案号：（2011）顺民二初字第260-289号】。该院于2011年4月以（2011）顺民二初字第260-289号民事裁定对四川达丰公司包括涉案设备在内的133套塔机设备采取诉讼保全措施。因四川达丰公司未履行该案的《民事调解书》，2011年12月26日，经法院强制执行整体拍卖四川达丰公司所有的133套塔机设备等。2012年2月8日，上海达丰公司以6275万元人民币的最高价竞得。法院裁定被执行人四川达丰公司所有的133套塔机设备等所有权及相应的其他权利归买受人上海达丰公司所有，此塔机设备等所有权自交付时起转移给买受人上海达丰公司，买受人上海达丰公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2013年3月25日，上海市建设安全协会出具的《上海市建筑起重机械产权备案登记证》（编号：沪-T-10857），产权单位为上海达丰公司。型号规格为：QTZ900(ST80/75)，制造单位为北京永茂建工机械制造有限公司，出厂编号为2009STA09，出厂日期为2009年10月1日，特种设备生产许可证编号为TS2410165-2009B。证明包括案涉塔机在内的133套塔机为上海达丰公司所有。2013年12月1日，抚顺市顺城区人民法院作出（2011）执字第270、278号《协助执行通知书》，要求浙江诸安建设集团有限公司将其承租在宁夏回族自治区鸳鸯湖电厂项目上使用的型号为ST80/75的一台塔机交付给上海达丰公司。2013年12月18日，上海达丰公司出具《银川鸳鸯湖电厂ST8075塔机提货单》证明其在宁夏灵武市宁东镇鸳鸯湖电厂项目上提走涉案设备。此外，元正设备公司的投资人袁某为四川达丰公司股东、原总经理。2017年2月6日，抚顺市顺城区人民法院以（2016）辽0411刑初125号《刑事判决》认定袁正转移包括本案设备在内的执行标的物构成拒不执行裁定罪判处刑罚，袁某不服上诉，该判决尚未发生法律效力。本院认为：本案二审争议的焦点为双方签订的《塔机施工作业承包合同》是否有效；元正设备公司是否有权取得塔机使用费1924000元及逾期利息。从本案的事实来看，元正设备公司提供作业承包的涉案设备原属四川达丰公司所有，因四川达丰公司涉诉被法院执行查封，在2012年8月4日诸某建设公司与元正设备公司订立本案《塔机施工作业承包合同》前已被法院查封，2012年1月30日，经法院强制执行裁定其所有权及相应的其他权利归属于第三人上海达丰公司。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。元正设备公司与诸某建设公司签订本案合同系无权处分行为，本案中元正设备公司不能证明其订立《塔机施工作业承包合同》的行为经权利人追认或订立合同后取得处分权，一审法院认定涉案合同有效没有依据，故元正设备公司不享有合同有效前提下的合同项下权利。一审法院未查明及考量设备的权利归属事实认定合同有效并支持元正设备公司支付塔机使用费及逾期利息的请求不当，本院予以纠正。因合同的履行而使诸某建设公司实际使用设备获取了利益及给实际权利人造成的损失，应当由实际权利人向诸某建设公司另行主张。本案第三人上海达丰公司在一审阶段表示不以有独立请求权第三人身份参加诉讼主张权利，故本案中不对第三人上海达丰公司与诸某建设公司之间的权利义务关系进行调处。综上所述，上诉人诸某建设公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4376号民事判决书；二、驳回被上诉人广安市元正机械设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34770元，二审案件受理费10500元，均由被上诉人广安市元正机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年七月六日书记员  刘俊武蔡静雯