广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）中中法刑二终字第8号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李浩添，男，1990年8月8日出生于广东省中山市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地中山市。因本案于2013年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人吴柏昌、黄奕，广东千里行律师事务所律师。原审被告人李某某，男，1986年5月20日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地中山市。因本案于2013年11月12日被羁押，次日��刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李浩添犯非法经营罪、李某某犯销售假药罪，于二○一四年十二月十九日作出（2014）中二法刑二初字第289号刑事判决。李浩添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见、辩护意见及提审李浩添，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年始，被告人李浩添在未取得药品销售许可的情况下，在淘宝网上向一名身份不明的印度籍男子和注册名为“刘飞”的淘宝网卖家购入来源不明的枸橼酸西地那非片、SORAFENAT等不同型号的性药、抗癌药，后在其经营的“万艾希爱”淘宝网店销售。同年中始，被告人李某某在未取得药品销售许可的情况下，委托被告人李浩添购入上述药品，后在其经营的“便宜消费0574”淘宝网店销售。2013年11月12日，执法人员在中山市东凤镇被告人李浩添、李某某的住处将其二人人赃并获，当场缴获其二人准备邮寄给客户、标示为印度生产的枸橼酸西地那非片等进口药品7种、作案用电脑、手机及银行卡等物品一批。经中山市药监局核实，上述7个品种进口药品均按假药论处。经统计，“万艾希爱”淘宝网店2013年9月13日至11月12日销售上述假药的营业额为人民币210685.5元；“便宜消费0574”淘宝网店2013年9月4日至11月11日销售上述假药的营业额为人民币119159元。原判认定上述事实的证据有中山市公安局东凤分局横沥派出所出具的抓获经过、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单及缴获物品的照片、现场方位图，中山市公安局网络警察支队出具的《计算机勘查报告》，广东省食品药品检验所出具的《检验报告》，被告人李浩添、李某某淘宝网即时���系工具“阿里旺旺”登陆界面的照片、短信截图的照片、手机通话清单、银行卡账户资料及交易流水、淘宝网订单信息打印单、向被告人李浩添、李某某销售涉案进口药品的印度卖家的淘宝网所开网店的截图及注册信息、被告人李浩添、李某某经营的“万艾希爱”、“便宜消费0574”淘宝网店的截图、淘宝网交易记录，中山市食品药品监督管理局出具的情况说明，中山市公安局东凤分局出具的办案说明，证人黎某某、罗某某的证言、被告人李浩添、李某某的供述及辨认笔录、户籍证明等。原审法院认为，被告人李浩添、李某某无视国家法律，违反国家法律规定，未取得药品经营许可而销售药品，其行为均已构成非法经营罪，且情节严重，应依法惩处。被告人李浩添、李某某归案后能如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人��浩添、李某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控被告人李某某犯销售假药罪的罪名不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人李浩添犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；三、缴获的枸橼酸西地那非片等进口药品7种、作案用电脑、手机及银行卡等物品一批，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人李浩添及其辩护人提出：1.李浩添的行为构成销售假药罪，根据刑法的从旧兼从轻原则，应对其适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办��生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对李浩添判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，原判认定为非法经营罪有误，量刑过重；2.李浩添犯罪数额应为210685.5元，不应包括其弟弟李某某的犯罪数额119159元。请求二审法院对李浩添从轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。但原判认定上诉人李浩添构成非法经营罪的罪名不当，本院予以纠正。针对李浩添及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合答辩如下：一、关于上诉人李浩添及其辩护人所提李浩添的犯罪数额应为210685.5元，不应包括其弟弟李某某的犯罪数额119159元的意见，经查，上诉人李浩添及同案人李某某的供述均证实，李某某经营的“便宜消费0574”网店所销售的假药及包装盒等物品���均是由上诉人李浩添负责购买，进货后二人再各自经营自己的网店。故李浩添应当对李某某经营网店的销售假药行为承担全部法律责任，李浩添的犯罪金额应当包括李某某的犯罪数额119159元，即329844.5元。二、关于上诉人李浩添的辩护人提出，根据刑法的从旧兼从轻原则，应对李浩添适用2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不应适用2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的意见，经查，2011年刑法修正案（八）已对刑法第14条作出修正，且2014年的司法解释第十七条明确规定，该解释发布施行后，2009年的司法解释同时废止。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，原审判决适用2014年的司法解释并无不当。辩护人所提该点意见经查不能成立，本院不予采纳。三、关于对上诉人李浩添行为的定性问题。经查，李浩添未取得药品经营许可而销售假药，营业额共计人民币329844.5元，该行为既构成销售假药罪，同时又构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施销售假药犯罪，同时构成非法经营犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上述司法解释的第三条规定，销售假药金额在二十万元以上不满五十万元的，应当认定为销售假药罪有“其他严重情节”的情形，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。该解释第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。其中��非法经营数额在十万元以上的，应当认定为“情节严重”，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。综上，本案中，上诉人李浩添销售假药的金额达到329844.5元，属于情节严重，应当以处罚较重的销售假药罪定罪，对其在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。综上，原判认定李浩添构成非法经营罪的罪名不当，但对李浩添判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元的量刑适当，故本院仅对原判认定的非法经营罪罪名予以纠正，对上诉人李浩添及其辩护人提出李浩添构成销售假药罪的意见予以采纳，但其提出应对李浩添判处三年以下有期徒刑或者拘役的意见，经查不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李浩添、原审被告人李某某违反国家法律规定，未取得药品经营许可证非法经营药品且销售假药，其中，李浩添的销售金额为329844.5元，李某某的销售金额为119159元，其二人的行为分别构成销售假药罪、非法经营罪，均应依法惩处。上诉人李浩添、原审被告人李某某归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对李浩添、李某某的量刑适当，对李某某的定性准确，但认定李浩添构成非法经营罪的罪名不当，本院予以纠正。上诉人李浩添及其辩护人所提上诉、辩护意见，有理部分本院予以采纳，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十条之规定，判决如下：一、维持中山市第二人民法院（2014）中二法刑二初字第289号刑事判决第二项、第三项；二、撤销中山市第二人民法院（2014）中二法刑二初字第289号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）李浩添犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2017年5月11日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第二人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  周绍庄审 判 员  王 靖代理审判员  梁凌波二〇一五年三月十八日书 记 员  苏 珊第8页，共8页