福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4613号 上诉人（原审原告）：福建石狮市福盛鞋业有限公司，住所地福建省石狮市长福工业区，统一社会信用代码913505816115784340。 法定代表人：林荣洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗渭平，福建翔轩律师事务所律师。 上诉人（原告被告）：广州木林森皮具鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街望岗村第十七经济社第一工业区内自编68号，统一社会信用代码91440111668106016M。 法定代表人：吴绵钰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江市罗山慕乐诗皮具店，住所地福建省晋江市罗山福埔S.M国际广场地下一层A0036号，统一社会信用代码92350582MA2XYGL620。 经营者：黄顺平，男，1972年8月3日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。 上诉人福建石狮市福盛鞋业有限公司（以下简称福建福盛公司）、广州木林森皮具鞋业有限公司（以下简称广州木林森公司）因与被上诉人晋江市罗山慕乐诗皮具店（慕乐诗皮具店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建福盛公司的委托诉讼代理人罗渭平、上诉人广州木林森公司、被上诉人慕乐诗皮具店的共同委托诉讼代理人林小燕到庭接受调查。本案现已审理终结。 上诉人福建福盛公司上诉请求：一、判决撤销（2017）闽0582民初4909号民事判决书第三项判决，依法改判慕乐诗皮具店与广州木林森公司承担共同赔偿责任。二、由广州木林森公司、慕乐诗皮具店承担本案一审和二审诉讼费用。 事实与理由：慕乐诗皮具店的经营者黄顺平曾系广州木林森公司的法定代表人和执行董事，因此，慕乐诗皮具店实际上可认定为是广州木林森公司的关联和直营商铺，其对广州木林森公司在皮带商品上不享有使用MLS商标的权利是明知的，在此情况下，被上诉人慕乐诗皮具店仍然在福建福盛公司于2015年7月对广州木林森公司提起侵权诉讼的情况下继续销售侵权商品，已经构成恶意侵权，不应免除其赔偿责任。因此，原判决认定慕乐诗皮具店在福建福盛公司对广州木林森公司提起的相关诉讼未定论前不能证明慕乐诗皮具店销售侵权皮带属于明知是侵犯注册商标专用权的商品，不用承担赔偿损失的责任，属于事实认定错误。请求二审法院能够依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人广州木林森公司和被上诉人慕乐诗皮具店共同辩称，广州木林森公司、慕乐诗皮具店、黄顺平与石狮市福盛鞋业有限公司之间存在长期的合作关系，关于木林森以及MLS商标的使用，福建福盛公司是知晓并同意，慕乐诗皮具店并无侵权故意，客观上所销售的被控侵权产品，合法来源于广州木林森公司，不应当承担连带赔偿责任。广州木林森公司于2007年10月9日成立，于2016年4月19日进行股东变更，变更后的股东分别为吴锦钰、江春。在公司注册之前黄顺平与石狮市福盛鞋业有限公司之间签订了《品牌加盟协议书》合作期限是15年，从2006年8月始至2021年8月止。公司成立后与石狮市福盛鞋业有限公司之间签订了《商标使用许可合同》，在合作期间，石狮市福盛鞋业有限公司是知晓并同意广州木林森公司使用商标木林森、MLS。同时，本案在公司股权发生变更之后的2017年5月23日才立案，且在此之前也尚未有任何法院、司法机关判令广州木林森公司侵犯原告的注册商标专用权，因此答辩人主观上无侵权故意。客观上在所销售的被控侵权产品质量保证书、合格证均明确载明厂家为广州木林森公司、商标注册信息的情况下，不应当要求经营者具有较高的识别、注意义务，因此在被控侵权产品合法来源于广州木林森公司情况下，根据商标法第六十四条第二款规定，无需承担赔偿责任。 上诉人广州木林森公司上诉请求：1、请求依法驳回或者改判晋江市人民法院（2017）闽0582民初4909号民事判决第一项、第二项判决内容；2、请求判令被上诉人承担本案的诉讼费。 事实与理由：一、一审判令广州木林森公司构成商标侵权，属于事实认定不清，法律适用错误。1、上诉人规范使用自有注册商标核准的商品，并不侵犯被上诉人注册商标专用权。一审法院判令上诉人构成商标侵权的依据在于根据2018年（第11版本）的《类似商品和服务区分表》认定被控侵权产品“皮带”属于第25类，并非第18类。但由于广州木林森公司提供给慕乐诗皮具店的被控侵权产品（皮带）上所使用的商标“”系其分公司所注册的第18类第12767750号（2013年6月18日申请）、第18类第10088171号（2011年10月20日申请）商标。故，在判断“皮带”属于第18类还是第25类范畴，应当根据商标申请日之时即在2011年和2013年的区分表对应的版本进行对照、判断，而不应当依照最新修订的2018年（第11版本）的区分表作为判断依据，直接认定皮带属于第25类。事实上，被控侵权产品“皮带”在商标申请日之时即在2011年和2013年，从商品名称呼叫、制作渠道、销售购买群体上判断，属于第18类“皮质带子”范畴更为适合。因此，一审法院援引2018年（第11版本）的区分表作为判决依据，属于事实认定不清，法律适用错误。2、广州木林森公司使用的商标“”与福建福盛公司注册商标“”在构成要素、字形、含义及整体外观等方面存在明显的区别，不会造成相关公众混淆误认。首先，从构成要素、字形和排列组合上看，上诉人自有的“”商标由英文字母MLS和符号“’”两种元素从左至右排列组成。而福建福盛公司注册商标名称体现为“ML”，具体表现为由两部分两种元素组合而成，一部分在首尾部分由图形化设计的M、S字母组成，另一部分“M”“S”的中间由图形化倒T字母将首位“M”“S”连接起来，整体外观表现为字母加图形的图案商标。再者，从含义上看，广州木林森公司“”商标对应的是关联商标“慕乐诗MLS”的拼音缩写，而非福建福盛公司所认为的“木林森”拼音缩写，再加之，汉语中很多三字词组拼音缩写都会被拼写为MLS，如被核准注册在第25类的“莫拉索MLS”、“曼丽斯MLS”、“美林树MLS”、“美伦舒MLS”等商标，若被上诉人认为“MLS”仅是“木林森”商标的拼音缩写，显然与事实不符，同时也在不恰当的扩大了“木林森”注册商标保护范围。根据《商标法》第五十七条“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，侵犯他人注册商标专用权是要以容易造成市场混淆为前提，由于广州木林森公司长期使用的自有商标“”与福建福盛公司权利商标“”在构成要素、字形、含义及整体外观等方面存在明显的区别，并不会造成相关公众混淆误认，所以广州木林森公司不侵犯福建福盛公司注册商标权。上诉人规范使用自有注册商标，一审判决认定上诉人构成商标侵权，属于事实认定不清，法律适用错误。二、一审判决广州木林森公司赔偿5万元明显偏高，此判决数额并未全面考虑本案实际存在特殊情形，具体理由如下：1、一审判决并未考虑广州木林森公司注册资本少、实际经营规模小、产品销售范围小、销售量较低，所获得利润并不高等实际经营状况。广州木林森公司的注册资本100万，实际的经营规模并不大，福建福盛公司在一审中并未提供证据材料证明广州木林森公司事实的侵犯范围及所遭受损失，广州木林森公司所从事的皮包、皮具行业目前的销售市场品牌众多，替代性强，竞争激烈，广州木林森公司作为小企业并无任何的竞争优势，不可能大范围侵占皮具市场，给福建福盛公司造成损失。2、福建俯身公司依据同一个商标分别起诉广州木林森公司多起系列案件，不应当同时认定广州木林森公司分别进行民事赔偿。福建福盛公司依据本案同一个商标，在不同法院同时起诉广州木林森公司多家授权门店，针对广州木林森公司一个行为，若广州木林森公司最终被认定为存在商标侵权行为，那么在考虑民事赔偿方面也应当考虑到广州木林森公司一个侵权行为只会导致一个损害结果，最终只需承担一个赔偿责任，而不应当在两个系列案件中分别判决广州木林森公司向福建福盛公司进行赔偿。因此一审法院的判决并未从市场交易的实际情况上考虑，包括：广州木林森公司的实际经营规模、侵权行为持续时间、产品总体销售量，侵权范围大小等因素综合考虑，并且分别判定广州木林森公司赔偿5万元，属于事实认定不清、法律适用错误，依法应当给予改判。综上，请求支持广州木林森公司的上诉请求。 上诉人福建福盛公司辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。广州木林森公司应当承担侵权赔偿责任。 被上诉人慕乐诗皮具店述称，慕乐诗皮具店是广州木林森公司的加盟店，店内所销售的产品标签都有体现广州木林森公司的厂名厂址，已经尽到应有的注意义务，均有合法来源，即使判令侵权也不应当由慕乐诗皮具店承担侵权责任。 福建福盛公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；2．判令二被告共同赔偿原告经济损失28万元及律师费、公证费等合理支出2万元。 一审法院认定事实： 福建福盛公司成立于1998年3月2日，注册资本200万港币，经营范围为生产各种皮鞋、时装鞋及旅游鞋。 广州木林森公司成立于2007年10月9日，注册资本为100万元，经营范围为箱、包批发、服装批发、服装辅料批发、头饰批发、鞋批发、帽批发、皮革及皮革制品批发、眼镜批发、商品批发贸易、商品零售贸易、皮箱、包（袋）制造（仅限分支机构经营）、皮鞋制造（仅限分支机构经营）、其他制鞋业（仅限分支机构经营）、其他皮革制品制造（仅限分支机构经营）。 慕乐诗皮具店为黄顺平经营的个体工商户，注册时间为2009年4月15日，经营范围为皮具零售。 福建福盛公司于2009年12月15日向国家工商行政管理总局商标局申请注册第7916706号“”商标，核定使用商品为第25类“腰带”，注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日。案外人邓水梅曾以第7916706号“”注册商标在2013年1月18日至2016年1月17日期间未进行实际商业使用为由向国家工商行政管理总局商标局申请撤销该商标，商标局认为福建福盛公司提供的使用证据有效，驳回了撤销申请，该商标继续有效，后邓水梅不服，于2016年9月18日向商标评审委员会提起撤销复审，商标评审委员会作出了《关于第7916706号“MLS及图”商标撤销复审决定书》（商评字[2017]第0000011883号），认为原告提供的证据足以证明在2013年1月18日至2016年1月17日期间其对该商标在其核定使用的商品上进行了有效的商业使用，因此维持了该商标。 案外人广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司于2011年10月20日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第10088171号“MLS'”商标，核定使用商品为第18类“仿皮；旅行包（箱）；皮带（马具）；皮制带子；钱包；伞；手提包；手杖；香肠肠衣；裘皮”，注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。 案外人广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司于2013年6月18日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第12767750号“”商标，核定使用商品为第18类“仿皮革；钱包（钱夹）；旅行包；手提包；皮制带子；伞；手杖；皮带（鞍具）；制香肠用肠衣；裘皮”，注册有效期限自2015年3月14日至2025年3月13日。 案外人广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司于2010年3月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第×××31号“ＭＬＳ”商标，核定使用商品为第18类“仿皮；旅行包（箱）；皮带（马具）；皮制带子；钱包；伞；手提包；手杖；香肠肠衣；裘皮”，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。 2017年1月12日，厦门市思明区公证处对原告的证据保全申请事项制作了（2017）厦思证内字第5050号公证书。公证书载明，原告的委托代理人罗渭平于2017年1月9日到福建省晋江市S.M城市广场标有“”的场所，在公证员及公证处工作人员的监督下，于该场所购买商品一件，支付79元，并取得购物小票、兴业银行刷卡单各一张。罗渭平将上述所购商品及购物小票、兴业银行刷卡单交给公证员保管。公证员对该场所标识及周某进行拍照，取得照片3张。2017年1月11日，罗渭平到厦门市思明区公证处，在公证员及公证处工作人员的监督下对上述所购买的商品及购物小票、兴业银行刷卡单进行拍照，取得照片3张，并对购物小票、兴业银行刷卡单进行复印。最后，公证员将上述商品及购物小票、兴业银行刷卡单进行密封并拍照，取得照片1张，上述商品及购物小票、兴业银行刷卡单密封后交由罗渭平保管。 经拆封查验，公证封存的被控侵权产品系一带有“”标识的皮带，该皮带的合格证中载明“商标：；品名：皮带；商标注册号：×××31；全国统一零售价：182.00”，该皮带的质量保证卡载明“公司：广州木林森皮具鞋业有限公司；地址：广州市白云区××工业区××路××号；网址：×××.ｃｏｍ；全国咨询电话：400-6282-980；邮编：510000”。该皮带的皮带头正面印制了“”标识，皮带尾部压印有“”标识，同时在包装袋上亦印制有“”标识。广州木林森公司于庭审中承认被控侵权皮带系由其制造并提供给慕乐诗皮具店销售。 福建福盛公司为本案支出律师费8000元，公证费1000元。 福建福盛公司于2015年7月1日向厦门市中级人民法院提起针对广州木林森皮具鞋业有限公司、厦门臻享电子商务有限公司、福建省巨爵网络科技有限公司、厦门巨爵商贸有限公司的两起侵害商标权诉讼，案号为（2015）厦民初字第1081、1099号，该两案目前尚在审理中。 广州木林森公司及慕乐诗皮具店自认慕乐诗皮具店的经营者黄顺平自2007年10月9日起至2016年4月19日止系广州木林森公司的股东。 一审法院另查明，《类似商品和服务区分表》第十一版（2018文本）中第十八类的注释中指明：“本类尤其不包括服饰用皮带（第二十五类）”。 一审法院认为： 本案中，福建福盛公司用以主张权利的商标权权利基础为第7916706号“”商标，该商标于2011年9月7日获准注册，核定使用商品为第25类“腰带”。商标评审委员会在商标撤销复审程序中已经认定在2013年1月18日至2016年1月17日期间福建福盛公司对该商标在其核定使用的商品即第25类“腰带”上进行了有效的商业使用，本案中，福建福盛公司提交的证据亦可证明福建福盛公司对该商标在其核定使用的商品即第25类“腰带”上进行了有效的商业使用，目前该商标处于合法有效的状态，应当得到保护。本案中，广州木林森公司在其制造的被控侵权皮带上使用了“”标识。被控侵权皮带与原告第7916706号“”注册商标的核定使用商品“腰带”属于同类商品。被控侵权皮带上使用的“”标识与原告第7916706号“”注册商标相比，两者均由MLS字母构成，虽然两者在字形上有所差异，但在字母构成、读音、排列顺序等方面均相同，构成近似商标，容易导致相关公众认为两者来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。广州木林森公司未经福建福盛公司许可，在同一种商品上使用与其第7916706号“”注册商标近似的商标，容易导致相关公众发生混淆误认，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。 慕乐诗皮具店销售上述侵犯原告注册商标专用权的皮带，亦构成侵权。福建福盛公司主张慕乐诗皮具店的经营者黄顺平系被告广州木林森公司的股东及法定代表人，慕乐诗皮具店明知福建福盛公司已于2015年7月对广州木林森公司提起有关商标侵权的诉讼，仍继续销售，不属于善意的经销商。一审法院认为，原告主张被告慕乐诗皮具店的经营者黄顺平系被告广州木林森公司的法定代表人，与事实不符。广州木林森公司及慕乐诗皮具店均主张被控侵权皮带来源于广州木林森公司，而且，在被控侵权皮带的质量保证书中载明提供企业为广州木林森公司、合格证载明商标注册号的情况下，不应要求销售者慕乐诗皮具店对被控侵权皮带上使用的标识具备较高的识别、注意义务。被控侵权皮带的产品来源信息较为明晰，广州木林森公司及慕乐诗皮具店虽自认慕乐诗皮具店的经营者黄顺平曾系广州木林森公司的股东，但在福建福盛公司对广州木林森公司提起的相关诉讼未有定论前，不能证明销售侵权皮带属于明知是侵犯注册商标专用权的商品，在此种情形下慕乐诗皮具店能证明其是合法取得并说明提供者，不用承担赔偿损失的责任，但依然需要承担停止侵权的责任。 广州木林森公司认为其在被控侵权皮带上使用“”标识的行为系对其分公司所有的第12767750号、第10088171号注册商标的使用。一审法院认为，第12767750号、第10088171号注册商标的核定使用商品类别均为第十八类，而《类似商品和服务区分表》第十一版（2018文本）中第十八类的注释中特别指明“本类尤其不包括服饰用皮带（第二十五类）”。本案被控侵权皮带，显然用于人体穿戴，需要与服饰特别是裤子配合使用，使用的位置位于人体腰部，应属于第二十五类核定使用商品的范畴。由此可见，被控侵权皮带上使用的“”标识虽然与第12767750号注册商标基本相同，与第10088171号“MLS'”商标近似，但均未使用在该注册商标的核定使用商品上，均属于不规范使用注册商标的行为，广州木林森公司据此主张不存在侵权行为，不符合法律规定，一审法院对其意见不予采纳。广州木林森公司提出本案与厦门中院审理的（2015）厦民初字第1081、1099号两案属于重复诉讼，经审查，该两案的当事人与本案当事人并未重叠，所依据的事实与理由亦有所不同，且福建福盛公司称该两案主张的广州木林森公司的侵权行为是截止至2015年7月1日之前的行为，与本案所主张评判的被控侵权行为亦属于不同时期所实施的行为，因此广州木林森公司关于重复诉讼的主张，一审法院不予支持。 广州木林森公司和慕乐诗皮具店认为本案福建福盛公司用以主张权利的商标未投入实际的商业使用，因此其无需承担赔偿责任。然而，商标评审委员会的相关裁定已经认定在2013年1月18日至2016年1月17日期间福建福盛公司对该商标在其核定使用的商品即第25类“腰带”上进行了有效的商业使用，对福建福盛公司于本案中提交的证明该商标有实际使用的证据一审法院亦予认定，因此该主张不能成立。广州木林森公司和慕乐诗皮具店主张福建福盛公司依据本案商标同时另案起诉了广州木林森公司授权的8家经销商，事实上是针对广州木林森公司的一个侵权行为，其他7个案件亦属于重复诉讼，应当驳回起诉。本院认为，广州木林森公司和慕乐诗皮具店并未提供证据证明相关案件中的不同经销商所销售的商品系同一批次、同一型号，也就是说系基于广州木林森公司同一制造行为而发生，且相关案件的诉讼主体也并不完全相同，故两被告关于重复诉讼的主张不能成立，一审法院对广州木林森公司和慕乐诗皮具店要求直接驳回福建福盛公司起诉的主张不予支持。然而，考虑到福建福盛公司根据广州木林森公司的侵权行为分别起诉不同经销商并发动多起诉讼的情况，一审法院在裁量损害赔偿数额时将单独考虑本案中所涉广州木林森公司的经销商即慕乐诗皮具店的侵权范围进行裁判。 福建福盛公司在起诉状的事实与理由部分提及其企业还享有本案主张的第7916706号“”注册商标之外的其他注册商标乃至驰名商标以及企业荣获的奖项及经营规模等事实，由于其未提供相应证据，相应主张不予支持。福建福盛公司在诉状中还主张广州木林森公司的字号与福建福盛公司的驰名商标相同，但对该主张未提供任何证据证明，亦不予支持。 至于广州木林森公司应当承担的赔偿数额，因福建福盛公司未能举证因广州木林森公司侵权行为所遭受的损失或广州木林森公司具体的所获利润，一审法院将依法适用法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额。据此，综合侵权行为的性质、期间、后果以及本案所涉慕乐诗皮具店具体行为可能涉及的侵权范围，综合确定广州木林森公司赔偿福建福盛公司经济损失及合理费用5万元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第（七）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、广州木林森皮具鞋业有限公司、晋江市罗山慕乐诗皮具店立即停止侵害福建石狮市福盛鞋业有限公司享有的第7916706号注册商标专用权的行为；二、广州木林森皮具鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿福建石狮市福盛鞋业有限公司经济损失及合理费用5万元；三、驳回福建石狮市福盛鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由福建石狮市福盛鞋业有限公司负担2000元，由广州木林森皮具鞋业有限公司负担3000元，由晋江市罗山慕乐诗皮具店负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下： 福建福盛公司提交的证据（企业报告、《行政判决书》、《民事裁定书》），广州木林森公司和慕乐诗皮具店对真实性没有提出异议，认为关联性有异议，广州木林森公司于2016年10月进行股东变更，变更之后跟黄顺平就没有关系，本案是股权变更之后才立案，此前也没有任何法院判决广州木林森公司侵权，主观上没有任何主观故意，客观上被控侵权产品有合法来源，即使侵权慕乐诗皮具店也不应承担赔偿责任。本院认为，福建福盛公司提交的证据真实性广州木林森公司和慕乐诗皮具店均不持异议，本院对真实性予以确认，其中企业报告可以证明广州木林森公司的工商登记信息及变更信息，《行政判决书》可以证明针对第10088171号注册商标商标评审委员会作出的无效宣告裁定被北京市高级人民法院终审定案的情况，《民事裁定书》可以证明黄顺平曾是广州木林森公司法定代表人的情况。 当事人对一审法院认定的事实不持异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院在二审中查明： 福建福盛公司于2015年8月31日向商标评审委员会对该第10088171号“MLS’”注册商标提起无效宣告请求，商标评审委员会经审查作出商评字[2017]第0000101726《关于第10088171号“MLS’”商标无效宣告请求裁定书》，以“争议商标与福建福盛公司所有的引证商标七显著认读文字‘MLS’在文字构成、呼叫及视觉印象等方面相近，构成近似标识，争议商标指定使用的‘钱包’等商品与引证商标七核定使用的商品‘腰带’在功能上属于服饰穿戴类商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面具有关联，构成类似商品”为由，宣告争议商标无效。后广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司对该裁定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院判决驳回其诉讼请求。其不服又向北京市高级人民法院提起上诉，后经审理，北京市高级人民法院认为诉争商标核定使用的钱包等商品与引证商标七（即本案第7916706号“”）核定使用腰带商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在关联，构成类似商品。诉争商标标识由英文字母“MIS”及符号“’”构成，“MIS”是其显著识别部分，引证商标七标识虽经一定的艺术设计，仍能识别出由英文字母“MLS”构成。两者相比较，均由三个字母构成，且两字母相同，中间的字母字形相近，在字母构成、读音，排列顺序等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标七若同时使用在上述类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致商品来源产生混淆、误认，故作出（2018）京行终1520号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 对于广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司申请注册的第×××31号“ＭＬＳ”注册商标，福建福盛公司认为该商标应当宣告无效并向商标评审委员会提出无效宣告请求，商标评审委员会作出商评字［2014］第0000113340号无效宣告请求裁定书，福建福盛公司后不服向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第1424号行政判决书，判决撤销该无效宣告请求裁定书，并责令重新作出裁定。商标评审委员会及广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司对一审判决不服上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2016年8月19日作出（2016）京行终2982号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，商标评审委员会重新作出了商评字［2014］第0000113340号重审第0000001213号《关于第×××31号“ＭＬＳ”商标无效宣告请求裁定书》，认为争议商标与引证商标三第7916706号“ＭＬＳ”商标字母构成完全相同，并且争议商标指定使用的钱包等商品与引证商标三核定使用的腰带商品均属于皮具类商品，功能上属于服饰穿戴类商品，上述商品在功能用途、销售渠道、生产部门方面存在明显共性或具有密切关联属于类似商品，争议商标与引证商标三共存于市场，有可能使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成类似商品的近似商标，因此裁定争议商标予以宣告无效。 本院认为，广州木林森公司主张其是使用自有注册商标核准的商品，并不侵犯福建福盛公司注册商标专用权，广州木林森公司提出在判断“皮带”属于《类似商品和服务区分表》中的第18类还是第25类范畴，应当依据2011年和2013年的版本进行比照、判断，该主张不能成立。法院在认定被控侵权商品所使用的类别时应当综合考虑被控侵权商品的实际使用场景、适用对象、商品用途以及商品功能，本案中被控侵权商品消费者在商品呼叫上一般称为“皮带”，但该商品明显是用于配合西裤、牛仔裤等服饰的人体穿戴，商品具体使用位置是位于人体的腰部，商品功能是用于固定西服、牛仔裤等服饰，即使是广州木林森公司所称的2013版的《类似商品和服务区分表》中第25类2512腰带，服装带类别中包含了“皮带（服饰用）”，因此应当认定该商品属于第25类“腰带”的使用范畴。而即使2013版的《类似商品和服务区分表》中第18类亦注明本类尤其不包括——服装、鞋、帽，即被控侵权商品“皮带”不应属于广州木林森公司所主张的第18类中的“皮质带子”类别中。因此，对广州木林森公司的该上诉主张不予支持。 广州木林森公司还主张被控侵权标识“”与福建福盛公司注册商标“”在构成要素、字形、含义及整体外观等方面存在明显的区别，不会造成相关公众混淆误认，不侵犯福建福盛公司的注册商标专用权。该主张亦不能成立，从标识本身上看，被控侵权皮带上使用的“”标识与第7916706号“”注册商标相比，两者均由MLS字母构成，虽然两者在字形上有所差异，但在字母构成、读音、排列顺序等方面均相同，构成近似商标，容易导致相关公众认为两者来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定联系，该两近似商标在同类商品上使用，从而对商品来源产生混淆误认，因此，对广州木林森的该上诉主张亦不予支持。 关于一审确定的赔偿数额的问题。上诉人广州木林森公司认为一审判决赔偿5万元明显偏高，未全面考虑本案实际存在特殊情形。本院认为，福建福盛公司未能举证因广州木林森公司侵权行为所遭受的损失或广州木林森公司具体的所获利润，一审法院适用法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额并无不当，且一审法院已经根据案件具体情况阐述了本案仅就慕乐诗皮具店销售涉案侵权商品的侵权范围进行裁判。特别说明的是，从福建福盛公司提供的购买侵权商品的公证书中慕乐诗皮具店的店面来看，店面的招牌使用了“”标示，说明店铺的专营店属性，且店铺内被控侵权商品所属的皮带类别在消费者可显著观察的位置，亦在店面中占有相当比重，因此综合考量侵权行为的性质、期间、后果，确定赔偿经济损失及合理费用5万元亦无不妥。 上诉人福建福盛公司主张慕乐诗皮具店应当与广州木林森公司承担共同侵权责任。本院认为，慕乐诗皮具店的经营者黄顺平曾经是广州木林森公司的执行董事和法定代表人，但本案涉案侵权行为发生时（2017年1月9日），黄顺平仅担任广州木林森公司的财务负责人。而从被控侵权商品本身的标识来看，被控侵权商品上的来源清晰，且标准了商标注册证号，广州木林森公司已承认侵权商品是其提供给慕乐诗皮具店销售，在福建福盛公司没有进一步提供证据证明慕乐诗皮具店与广州木林森公司之间存在共同侵权的故意以及慕乐诗皮具店明知该侵权商品是侵犯他人注册商标权的情况下仍然销售的，慕乐诗皮具店根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不用承担赔偿责任。因此对福建福盛公司的上诉请求不予支持。 综上，上诉人福建福盛公司、广州木林森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2,100，由上诉人福建石狮市福盛鞋业有限公司负担1,050元，上诉人广州木林森皮具鞋业有限公司负担1,050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨金顺 审 判 员 张国民 审 判 员 董丽珠 二〇一八年八月三十一日 法官助理 黄 熠 书 记 员 李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。