康定市人民法院民 事 判 决 书(2016)川3301民初258号原告：李华军（曾用名李康明），男，1974年5月6日出生，藏族，住四川省康定市孔玉乡色龙村，身份证号码：5133211974********。原告：谢廷俊，男，1958年1月5日出生，汉族，住四川省营山县黄渡镇将军村*组，身份证号码：5129241958********。委托诉讼代理人：李子清，雅安市名山区蒙法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：江西新宇建设工程有限责任公司，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇东风大道329号。法定代表人曹明。委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市南昌建纬律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：石振兴，该公司员工。代理权限：一般授权。被告：江南水利水电工程公司，住所地：广西南宁市青秀区金州路23号。法定代表人范天印。委托诉讼代理人：邓耀启，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：夏莹，该公司员工。代理权限：特别授权。原告李华军、谢廷俊诉被告江西新宇建设工程有限责任公司（以下简称新宇公司）、江南水利水电工程公司（以下简称江南公司）建设工程合同纠纷一案，原告李华军、谢廷俊于2015年3月29日向本院提起民事诉讼，本院于2015年7月24日对本案公开开庭进行了审理，作出了（2015）康定民初字第142、155号民事判决书，被告新宇公司不服，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院，甘孜藏族自治州中级人民法院撤销（2015）康定民初字第142号、155号民事判决，发回重审。本院于2016年12月19日立案，因两案件当事人一致，属于同一法律关系，现将上述两案件合并审理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李华军、谢廷俊及其委托代理人李子清，被告新宇公司委托代理人石振兴、龙晓忠，江南公司委托代理人邓耀启、夏莹，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李华军、谢廷俊向本院提出诉讼请求：1.判令新宇公司退还保证金500000元；2.新宇公司、江南公司给付零星工程款1432310元；3.新宇公司、江南公司给付拖欠工程款4210598.97元；4.新宇公司退还借款300000元。5.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年，原告与被告新宇公司签订了《四川大渡河黄金坪水电站右坝肩支护工程施工协议》，之后原告组织人员、材料、资金进行了施工。2012年4月，因工程单项价太低，与实际施工成本差距太大，一些零星工程常出现新宇公司和江南公司相互推脱，无人付款的现象，原告曾提出终止合同。在江南公司姚主任组织新宇公司相关人员与原告协调并承诺下，原告才同意继续施工。施工期间，原告对《谈判工程量清单》中的工程进行了全面施工，工程量大大超出了该清单。同时，对属于右坝肩支护工程范围，但不在《谈判工程量清单》内的预裂孔等工程进行了施工。原告对右坝肩支护工程进行了16个月施工，于2013年2月右坝肩支护工程顺利竣工，质量合格。原告在右坝肩支护工程投入资金8377110.6元，以借支形式领取工程款2283788元，领取材料折款1150434.56元，新宇公司代付电费591689.07元、钢管租金30600元、李江丰100000元、罚款10000元，被告尚欠原告4210598.97元。原告虽然不具备承包建设工程的资质，但的确组织人员，自筹资金对右坝肩支护工程进行了施工，并且保质保量地完成了该工程。二被告应当按照其承诺价款或实际造价进行结算，但被告一直采取回避的态度。且除《谈判量工程清单》载明的工程量外，明确记载另有其他零星工程项目。原告组织人员、材料、资金对右坝肩工程进行施工至2012年4月，后因项目中价格确实太低，导致实在无法继续施工。2012年5月2日，江南公司姚主任组织新宇公司吕云土、陈章伍找李康明、汪孔全、梁发清等人，在姑咱红雪莲茶楼协商处理，江南公司姚主任组织新宇公司吕云土均承诺：将右坝肩支付工程的工程款金额更为1200万，要求原告继续施工，该工程竣工后，原告多次找到二被告结算，但一直未得到解决。被告江西新宇建设工程有限责任公司、江南水利水电工程公司给付二原告零星工程款1432310元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告新宇公司辩称:1.新宇公司不是本案诉讼主体，是吕云土挂靠新宇公司，吕云土与原告签订的合同是无效合同;2.工程款没有确凿证据证明，新宇公司没有实际参与;3.500000元保证金及300000元借款，吕云土收受保证金是在承包合同之前，也是新宇公司授权吕云土之前，保证金没有新宇公司授权，属于吕云土个人行为，300000元的借款也不属于表见代理。被告江南公司辩称：1.江南公司是与新宇公司签订合同，没有与原告签订合同。2.江南公司与新宇公司已经结算完毕，而且已超支付。3.江南公司与新宇公司间的合同是合法有效的，国资委对专项分包检查，确定为有效的合法分包，我们的工程款是汇入新宇公司，没有汇入吕云土的账上。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.新宇公司与江南公司黄金坪工程项目部于2010年11月16日签订的《大坝围堰工程右岸坝肩工程劳务分包合同书》及相关补充合同书，经四川二滩国际工程咨询有限责任公司黄金坪工程监理部确认同意江南公司分包给新宇公司，该合同合法有效；2.新宇公司与李华军、谢廷俊于2011年10月15日签订的四川大渡河黄金坪电站右坝肩支护工程施工协议，因法律禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，该工程两原告无建筑施工资质，应属无效合同。3.17页《现场工程量签证单》因有工程各方人员签字确认无异议，原、被告三方对此无异议，本院予以采信。本院认为，本案争议焦点：1.拖欠工程款及零星工程款的具体数目；2.作为分包人的江南公司是否应对新宇公司向原告支付工程款承担连带赔偿责任。经庭审查明，2011年10月15日新宇公司与原告签订的施工协议签名为李康明，其实际，李华军与李康明系同一人，有康定市孔玉乡人民政府、孔玉乡色龙村村民委员会、康定市公安局孔玉派出所出具的证明予以证实。2011年10月17日，四川大唐国际甘孜水电开发有限公司与江南公司签订《四川大渡河黄金坪水电站大坝围堰工程施工合同》，后经四川二滩国际工程咨询有限责任公司黄金坪工程监理部及四川大唐国际甘孜水电开发有限公司黄金坪工程部确认，允许江南公司将工程分包，新宇公司与江南公司黄金坪工程项目于2011年11月16日签订《大坝围堰工程右岸坝肩工程劳务分包合同书》及相关的补充合同书，合同尾部并有新宇法定代表（代理）人吕云土签字。江南公司黄金坪水电项目部出具委托书，委托吕云土办理相关事宜。被告新宇公司就涉案项目在原告不具备资质条件的条件下，与原告签订的建设施工合同因违反法律、法规的强制性规定应属无效。虽建设工程施工合同无效，但对原告已完成的工程部分，现承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对原告已完成的工程部分，依据原、被告三方认可的17页《现场工程量签证单》，且原告与被告新宇公司签订的《施工协议》只能对合同当事人产生约束力，新宇公司应向原告支付的剩余工程款，江南公司虽是发包人，但依据“合同相对性”的基本民法原理，不应对原告工程款付款义务承担连带赔偿责任。经对18页《现场工程量签证单》核算，现汇总如下：砂浆锚杆：1.(￠28，L=6m)，完成量为1661根，单价154.82元，计257156.02元；2.(￠25，L=4.5m)，完成量为1661根，单价为99.4元，计165103.4元；3.(￠25，L=6m)，完成量为101根，单价为255.34元，计25789.34元；4.(￠28，L=9m)，完成量为117根，单价为353.37元，计41344.29元；5.(￠32，L=9m)，完成量为137根，单价为539元，计73843元；排水孔：1.(￠50，L≤5m)，完成量为2599m，单价26.44元，计68717.56元；2.(￠70，L=3m)，完成量为945m，单价为26.44元，计24985.8元；3.(￠50，L=4m)，完成量为1648m，单价为14.62元，计24093.73元；锚杆束：1.（3￠28，L=9m)，完成量为276束，单价912.27元，计251786.52元；2.（3￠28，L=12m)，完成量为53束，单价1368.405元，计72525.465元；3.（3￠28，L=18m)，完成量为75束，单价1824.54元，计136840.5元；挂网喷混凝土：1.（c25,&=15cm）,完成量为4214.821m3，单价450.15元，计1897301.67元；2.（c25,&=18cm，&=10cm，）,完成量为293.769m3，单价450.15元，计132240.115元；3.（c20,&=10cm，）,完成量为117.6m3，单价450.15元，计52937.64元；4.（c20,&=18cm，）,完成量为382.5m3，单价450.15元，计172182.375元；钢筋网：(￠6.5@15cm×15cm)，完成量为45.744T,单价为3703.53元，计169414.276元；孤石处理：完成量2341.54m单价为37.12元，计86917.9648元；内放￠50塑料盲沟：完成量为945m，单价为14.62元，计13815.9元；施工便道：完成量530.2m，单价为490元，计259798元；以上数据共计3926793.6元。且原告于2011年10月4日向新宇公司吕云土支付了保证金500000元，收据加盖了被告新宇公司黄金坪水电项目部公章，庭审中，虽然新宇公司出具都昌县立案告知书及在逃人员登记信息表，吕云土伪造公司印章，但却使原告当时有理由相信无权代理人吕云土享有代理权而与之发生民事法律行为，2013年2月右坝肩支护工程竣工，质量合格，原告已顺利履行完毕自己的义务，新宇公司理应向原告退还500000元保证金。2012年3月5日原告向新宇公司吕云土分别交付200000元，100000元，收据载明借款用于工程施工，约定还款期限为2012年农历12月底前归还。同理，被告新宇公司吕云土在原告要求处借款事实清楚，新宇公司应当按约定履行义务，原告要求其归还30万元借款的事实请求应当予以支持。原告以借支形式领取工程款2283788元，领取材料款1117065.56元，新宇公司代付电费591689.07元、零星材料费33369元，钢管租金30600元、李江丰100000元、罚款10000元应当予以扣除。原告提出的空压机租金，因属于另一个法律关系，其主张本院不予支持。关于零星工程款，原告提供的《施工协议》，协议上并没有明确零星工程的工程量，这份协议超出该清单以外的项目，应当有具体的签证单来证明，而这份协议无法证明原告零星工程的施工量。原告提交四页《现场工程量签证单》，主要证明部分零星工程和受自然灾害情况。且签证单上注明的单位是新宇公司，不是原告，无法证明该项目是原告施工的，而后两份签证单没有项目领导签字。在庭审中，原告提请证人汪孔全出庭作证，证明在工地上现场施工的事实。被告新宇公司和江南公司认为证人与原告之间是雇佣关系，不具有证明力。2017年6月2日，原告向本院申请调查大唐公司保管的右坝肩支护建设工程的工程量，因大唐公司与江南公司工程款一直未结清，且调取的证据与本案无直接关系，本院不予采纳。本案中，零星工程项目属于合同外施工项目，双方应办理现场签证确认，还需要有监理或业主签证，原告提供现场工程量签证单四页上有项目领导、施工单位的签字，但签证单或谈判清单上均无单价，无法准确核算具体工程款，原告应承担举证不能的后果，因此，对零星工程款本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告江西新宇建设工程有限责任公司于判决生效后二十日内给付原告李华军、谢廷俊工程款、退还保证金及工程借款共计560291.946元。二、驳回原告李华军、谢廷俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31087元，原告李华军、谢廷俊承担19087元，被告江西新宇建设工程有限责任公司承担12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。审 判 长 蒲 孟 慧审 判 员 扎西青措人民陪审员 王  林二〇一七年七月三日书 记 员 达瓦拉姆