浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5047号 上诉人（原审原告）：杭州当代互联科技有限公司，住所地浙江省上城区江城路****（杭州凯如商务酒店有限公司）**。统一社会信用代码：91330102094770179J。 法定代表人：黄欣，总经理。 委托诉讼代理人：曹奔靖，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张仲华，男，1961年2月3日出生，汉族，住杭州市上城区。 法定代理人：程建萍，女，1961年7月3日出生，住杭州市上城区，系张仲华之妻。 委托诉讼代理人：陈俊、彭娟娟，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州当代互联科技有限公司（以下简称互联科技公司）因与被上诉人张仲华确认劳动关系纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5758号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2016年9月张仲华通过网络招聘的形式成为互联科技公司名下负责杭州翰林农贸市场区域的骑手送菜员，由互联科技公司在属于其运营的“花样年华”APP平台上接单后，指派张仲华负责杭州翰林农贸市场区域前往客户家中送菜，互联科技公司每月按张仲华的送菜的情况支付给张仲华工资，2017年2月26日，张仲华根据互联科技公司派发的送菜单为客户送菜返程途中发生交通事故，2017年9月张仲华因与互联科技公司就后续工作及工伤事宜未达成一致意见，向仲裁机关申请仲裁，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月12日作出裁决，确认互联科技公司与张仲华之间存在劳动关系。互联科技公司不服此裁决，于2017年11月28日向法院提起诉讼，请求：确认互联科技公司与张仲华之间不存在劳动关系并由张仲华承担诉讼费。 另查明，张仲华于2017年2月26日发生交通事故至今丧失自理能力，现入住杭州爱德医院，目前在康复中。 再查明，张仲华持有杭州市残联颁发的残疾证，被认定壹级智力残疾，其法定监护人为其妻程建萍。 原审法院认为，张仲华通过招聘的形式成为互联科技公司营运的“花样年华”APP平台的送菜员，其工作的内容系互联科技公司从网络上接收客户需求而派发给张仲华的，张仲华所从事的送菜服务系互联科技公司的经营业务范围，互联科技公司按张仲华的实际送菜情况向张仲华发放工资，双方已形成了劳动关系，仲裁机关依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）中的规定，认定互联科技公司与张仲华间存在劳动关系并无不当。互联科技公司关于与张仲华间只是存在劳务关系，而非劳动关系，但又未提供相关的证据予以证明，应承担举证不能的责任，其诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州当代互联科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由杭州当代互联科技有限公司负担。 宣判后，互联科技公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实存在多处错误。1、张仲华并非通过网络招聘。一审判决确认张仲华通过网络招聘成为互联科技公司的骑手送菜员，与事实完全不符。张仲华的代理律师在本案劳动仲裁阶段回答仲裁庭提问时称“报纸上看到的招聘信息”，在本案一审审理中回答法庭提问时也称“报纸招聘”，因此，一审判决认定网络招聘不仅没有事实依据，而且与张仲华的主张也不符。2、互联科技公司并未指派张仲华负责翰林农贸市场区域。一审判决确认互联科技公司指派张仲华负责杭州翰林农贸市场区域前往客户家中送菜。翰林农贸市场并非是互联科技公司举办的市场，张仲华并非接受互联科技公司指派送菜，而是可以自由决定是否要接互联科技公司的发单提供配送服务。3、互联科技公司支付给张仲华的不是工资。一审判决确认互联科技公司每月按被告的送菜情况支付人张仲华工资。不能以互联科技公司和张仲华之间有转账记录就认定是工资，互联科技公司和张仲华之间是劳务关系，支付给张仲华的是劳务报酬，而不是工资。4、张仲华发生交通事故与互联科技公司无关。一审判决确认张仲华根据互联科技公司派发的送菜单为客户送菜返程途中发生交通事故。张仲华未提供证据证明是在为互联科技公司送菜返程途中发生交通事故，而根据张仲华在一审中提交的证据道路交通事故认定书，事故现场位于海潮路望江路北口，翰林农贸市场位于大学路翰林街交叉口，不可能是在返程途中，因此，一审判决作出认定不仅没有事实依据，而且与客观情况相矛盾。二、一审判决违反法定程序。本案案由是确认劳动关系纠纷。在本案劳动仲裁阶段中，仲裁庭并未就张仲华发生交通事故是否在为互联科技公司送菜后返程中进行调查审理，仲裁裁决书也未就此作出认定。本案一审是由互联科技公司提起起诉，诉讼请求是确认互联科技公司和张仲华之间不存在劳动关系，张仲华未提起起诉，也就是说，双方当事人都没有就发生交通事故是否在送菜返程途中提出主张。因此，一审判决确认张仲华根据互联科技公司派发的送菜单为客户送菜返程途中发生交通事故是超出诉讼请求的，未经举证、质证和辩论，一审判决的认定损害了互联科技公司的诉讼权利，违反了法定程序。三、互联科技公司和张仲华之间不存在劳动合意，不应确认为劳动关系。根据互联科技公司在一审中提交的证据社会保险参保证明可见，张仲华自2004年参保十几年来从未中断，与单位建立劳动关系期间就由单位缴纳社保，作为个体劳动者时由个人缴纳社保。自张仲华开始为互联科技公司提供配送服务及之前四个月，直至张仲华发生交通事故时，该期间由张仲华以个体劳动者身份由个人缴纳社保，可见张仲华是作为个体劳动者为互联科技公司提供劳务，完全没有和互联科技公司之间建立劳动关系的意思表示。根据互联科技公司在一审中提交的证据残疾人证申请表和评定表，张仲华的妻子为张仲华申请残疾证时填写张仲华的工作信息是“退休”，可见张仲华的妻子作为张仲华的法定代理人，也确认互联科技公司和张仲华并不存在劳动关系。四、一审判决适用法律错误。一审判决是依据《中华人民共和国劳动法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款之规定作出一审判决的。根据《中华人民共和国劳动法》第七条规定，“劳动者有权依法参加和组织工会，工会代表和维护劳动者的权益，依法独立自主地开展活动”，该规定与本案无关，不应作为本案判决的法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销原判，依法改判确认互联科技公司和张仲华之间不存在劳动关系或发回重审并由张仲华承担一审、二审全部诉讼费用。 被上诉人张仲华辩称：第一，互联科技公司未提交任何证据证明双方是劳务关系。张仲华已经提交了充分的证据，足以证明双方是劳动关系的事实。张仲华提交了银行流水记录的证据，能够证明互联科技公司按月支付张仲华工资的事实；提交的工作服和交通事故认定书的证据，能够证明张仲华身着工作服下班回家发生交通事故的事实；提交了百度百姓招聘网站的招聘信息，能够证明互联科技公司在招聘网站上，对于同岗位招聘员工采用底薪加提成的方式；张仲华还申请的一审法院调取本案交通事故中单位人事部沈菲的询问材料，能够证明事故发生时张仲华骑行的电动车为互联科技公司提供的事实。综上，一审法院判令双方形成劳动关系正确，互联科技公司诉请双方是劳务关系明显不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人互联科技公司和被上诉人张仲华在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。而根据本案事实，互联科技公司聘用张仲华为营运的“花样年华”APP平台的送菜员，该工作属于互联科技公司的经营业务范围，互联科技公司从网络上接收客户需求而派发给张仲华，并按张仲华的实际送菜情况向张仲华发放工资。符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，互联科技公司与张仲华之间的劳动关系成立。原审法院驳回互联科技公司的诉讼请求并无不当，互联科技公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。但本案系劳动争议案件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故在驳回互联科技公司的诉讼请求的同时，应确认张仲华与互联科技公司之间存在劳动关系，但原审法院未在判决主文中予以表述，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，虽在适用《中华人民共和国劳动法》第七条有误，应为《中华人民共和国劳动合同法》第七条，但实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5758号民事判决； 二、确认张仲华与杭州当代互联科技有限公司之间存在劳动关系。 二审案件受理费10元，由杭州当代互联科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年八月二十七日 书记员  周 杨