广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法民二初字第243号原告广东汇丰融资担保有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路22号福民大厦17楼1706室。法定代表人陈伟，该公司董事长。委托代理人刘函秋、邓自芬，均系广东法仕律师事务所律师。被告东莞市兴谦商贸有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇德政西路桃李花园九幢201。法定代表人陈建光，该公司总经理。被告陈建光，男，1965年1月4日出生，汉族，住广东省东莞市，前述两被告共同的委托代理人许健、刘家麟，均系广东润科律师事务所律师。被告李胜意，女，1973年2月26日出生，汉族，住广东省东莞市，被告东莞市乔裕集团有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇锦厦桃李花园8栋一楼1号铺。法定代表人陈秋波。被告东莞市莲城物业投资发展有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇莲峰路莲城酒店十二楼。法定代表人陈建光。被告东莞市莲城酒店管理有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇莲峰路。法定代表人李富强。原告广东汇丰融资担保有限公司诉被告东莞市兴谦商贸有限公司（以下简称兴谦公司）、陈建光、李胜意、东莞市乔裕集团有限公司（以下简称乔裕公司）、东莞市莲城物业投资发展有限公司（以下简称莲城物业公司）、东莞市莲城酒店管理有限公司（以下简称莲城酒店公司）追偿权纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘函秋、邓自芬和被告兴谦公司、陈建光共同的委托代理人刘家麟到庭参加诉讼，被告李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，兴谦公司（由原东莞市城源物业投资有限公司变更名称为兴谦公司）因经营需要，于2013年10月29日与中国建设银行股份有限公司东莞分行（以下简称建行东莞分行）签订《人民币资金借款合同》（合同编号：[2013]8800-101-546），合同约定被告兴谦公司向建行东莞分行借款人民币2000万元，借款期限为一年（2013年10月30日起至2014年10月29日止）。上述借款由原告作为保证人向建行东莞分行提供连带责任的保证。原告与被告兴谦公司于2013年10月29日签订了《委托担保合同》，该协议书约定原告为被告兴谦公司向建行东莞分行的借款提供保证，如果被告兴谦公司未能按借款合同约定足额履行或债务人违反主合同的其他约定，原告应在合同约定的保证范围内立即承担保证责任。被告莲城物业公司、莲城酒店公司就《委托担保协议》分别与原告签订了《抵押（反担保）协议书》，协议书约定被告乔裕公司、莲城物业公司将其拥有的下列不动产及动产抵押给与原告：1、位于东莞市××路的房地产（房地产权证号：粤房地证字第××号），建筑面积为3072.5平方米；2、位于东莞市长安镇咸西管理区莲峰路（宿舍）的房地产（房地产权证号：粤房地证字第××号），建筑面积为2812.14平方米。被告陈建光、李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司就《委托担保协议》分别向原告提供了不可撤销的《反担保保证书》，就《委托担保协议》中约定的款项以其全部财产承担无限连带保证责任，均自愿承担第一位的反担保责任。被告兴谦公司未按期履行其与建行东莞分行借款合同约定的还款义务。原告按建行东莞分行的要求承担了连带保证责任，2014年11月21日至2014年12月16日，原告代被告兴谦公司偿还了欠建行东莞分行的部分贷款本息共计12599659.84元。依据上述协议约定及法律规定，原告就上述款项已经承担了担保保证责任，有权向被告兴谦公司及承担担保责任的被告陈建光、李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司追索诉讼请求中的各项款项。同时，被告李胜意作为陈建光的配偶身份在陈建光、李胜意向原告出具的《反担保保证书》中签字，即陈建光、李胜意为夫妻关系，涉案债务系其夫妻二人的共同债务，应共同承担偿还责任。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告兴谦公司向原告支付保证合同代偿款共计12599659.84元及利息352790.48元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年12月16日起计至付清全部款项之日止，暂计至2015年6月1日，暂计利息352790.48元）；2、被告兴谦公司向原告支付违约金2116742.85元（按代偿款总额千分之一每天之标准，2014年12月16日代偿之日起计至被告付清全部款项之日止，暂计至2015年6月1日止，暂计违约金2116742.85元）；3、被告兴谦公司向原告支付逾期保费107937.08元（以代偿总额为基数，按年费率5%按月计收，不到一个月的按一个月计算，从2014年10月30日计至2014年12月16日，共应支付二个月逾期保费）及违约金暂计18025.49元（按逾期保费总金额千分之一每天之标准，从2014年12月17日起计至逾期保费支付完毕时止，暂计至2015年6月1日止，暂计违约金18025.49元）；4、被告兴谦公司向原告支付律师费320000元；5、被告陈建光、李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司就上述请求与被告兴谦公司一起向原告承担连带支付、清偿及/或赔偿责任；6、对被告莲城物业公司抵押给原告的位于东莞市××路的房地产（房地产权证号：粤房地产证字第××号）予以折价、拍卖或变卖等方式进行处理，原告就处理所得款项享有优先受偿权；7、对被告莲城酒店公司抵押给原告的位于东莞市长安镇咸西管理区莲峰路（宿舍）的房地产（房地产权证号：粤房地证字第××号）予以折价、拍卖或变卖等方式进行处理，原告就处理所得款项享有优先受偿权；8、本案所有诉讼费用由六位被告承担。原告于2015年7月22日向本院申请撤回第四项诉讼请求，其余的不变。本院认为，原告申请撤回第四项诉讼请求是其对自身权利的自由处分，没有违反法律法规的规定，本院依法予以准许。被告兴谦公司、陈建光共同辩称，1、原告的证据仅有借款合同没有放款凭证，不能确定具体的贷款金额。原告的证据仅有原告划账至被告兴谦公司的转账凭证，没有银行还款凭证，证据不足。2、本案违约金、利息、保费过高，计算应不超过银行贷款利率的四倍。3、第七项诉讼请求中的房地产属于不动产，原告没有进行抵押权登记，不应对抗善意第三人，也不享有优先受偿权。而且，该房产已拆除，无法变现。4、被告莲城酒店公司的股权、资产、法人均已转让，原告没有在工商局进行登记，不能对抗善意第三人。被告李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司没有答辩，也没有提交证据。经审理查明，2013年10月29日，东莞市城源物业投资有限公司（以下简称城源公司）与建行东莞分行签订合同编号为[2013]8800-101-546《人民币流动资金贷款合同》，约定的借款为2000万元，借款期限为12个月，从2013年10月30日起至2014年10月29日；原告作为保证人为该借款提供连带责任保证。第四条约定合同贷款利率为年利率，为固定利率，即起息日基准利率上浮18%，在借款期限内，该利率保持不变。贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。第十一条第十二项约定本合同的债权在编号为[2013]8800-8100-1029、[2013]8800-8100-1030、[2013]8800-8100-1031《自然人保证合同》，[2013]8800-8100-1032《保证合同》、[2013]8800-8610-572《保证金质押合同》。合同还约定了双方其他的权利义务。2013年10月29日，原告作为保证人与建行东莞分行签订了合同编号为[2013]8800-8100-1032的《保证合同》，合同约定为确保被告兴谦公司（以下称“债务人”）与建行东莞分行签订编号为[2013]8800-101-546的《人民币流动资金贷款合同》（以下称“主合同”）的履行，保障建行东莞分行债权的实现，原告愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围为主合同项下本金2000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行东莞分行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建行东莞分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同第六条第一项约定如果主合同项下债务到期或者建行东莞分行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，原告应在保证范围内立即承担保证责任。合同还约定了双方的其他权利义务。2013年10月29日，城源公司与原告签订了编号为GRZ(2013)012的《委托担保协议书》，合同约定：鉴于申请银行贷款原因，城源公司委托原告向债权人提供信用担保。本协议下的担保债权人为建行东莞分行，担保的主合同项下主债务的本金金额为2000万元，担保的主合同项下债务的履行期限为壹年，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等全部债务，具体的范围以原告与债权人之间签订的保证合同的规定为准。合同第2.6条逾期保费约定城源公司若未能按约履行原告担保的主合同项下债务或义务，导致担保逾期，则应向原告交纳逾期保费。逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基数，以年费率5%之标准按月计收（不足一个月的按一个月计费，自担保逾期之日起三日内城源公司向原告缴纳第一个月的逾期保费，担保逾期超过一个月后的三日内城源公司向原告缴纳第二个月的逾期保费，以此类推），如城源公司延迟支付逾期保费，则按应缴纳而未缴纳的逾期保费2‰（千分之二）每日之标准，向原告支付迟延缴纳的违约金。第3.1条约定在原告向债权人出具上述担保前，城源公司必须向原告提供下列反担保方式：（1）东莞市乔裕集团有限公司法人反担保；（2）东莞市莲城酒店管理有限公司法人反担保；（3）东莞市莲城物业投资发展有限公司法人反担保；（4）陈建光个人无限责任反担保；（5）东莞市莲城酒店管理有限公司名下的房地产（粤房字第××号）协议抵押我司；（6）东莞市莲城物业投资发展有限公司名下的房地产（粤房字第××号）协议抵押我司。第8.3条约定如城源公司未按其与债权人签订的主合同或协议的约定履行债务或义务而使原告向债权人承担主合同或协议下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则城源公司应当承担以下责任：（1）城源公司应当向原告偿还上述全部代偿款项；（2）城源公司应当按照银行同期贷款利率向原告支付上述代偿款项的利息（从原告实际向债权人支付代偿款项之日起计算至城源公司实际偿还原告上述款项之日止）；（3）城源公司应按原告已支付代偿款项总额以每日千分之二向原告支付违约金（违约金=原告已代偿的款项总额×2‰×原告实际垫款天数）。合同还约定了双方的其他权利义务。2013年10月29日，被告陈建光、莲城物业公司、乔裕公司、莲城酒店公司根据原告与城源公司签订的编号为GRZ(2013)012号的《委托担保协议书》，原告为城源公司向建行东莞分行申请的期限为1年金额不超过2000万元的贷款提供贷款担保，而分别向原告出具了编号为GRZ(2013)012-4、GRZ(2013)012-1、GRZ(2013)012-2、GRZ(2013)012-3的四份《反担保保证书》，被告陈建光、莲城物业公司、乔裕公司、莲城酒店公司以反担保保证人的身份向原告提供连带责任保证反担保。该四份保证书约定担保的范围包括原告所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人以及原告实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）。保证期间为自该保证书生效之日起直至原告实际承担担保责任之日后二年。其中，被告陈建光的配偶被告李胜意在被告陈建光的《反担保保证书》反担保人配偶声明处签名捺印确认，声明记载作为反担保人的配偶，本人同意反担保人以夫妻共同财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证。2013年10月29日，被告莲城酒店公司、莲城物业公司就原告与城源公司签订的编号为GRZ(2013)012《委托担保协议书》中的规定，分别与原告签订了编号为GRZ(2013)012-5、GRZ(2013)012-6的《抵押（反担保）协议书》。合同约定被告莲城酒店公司、莲城物业公司自愿将其拥有的财产抵押给原告，作为原告为城源公司而向建行东莞分行提供期限为1年的金额不超过2000万元的贷款担保的反担保。抵押担保的范围包括：以抵押物的实际变现价值为限，对原告所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人以及原告实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）进行反担保。合同还约定了双方的其他权利义务。《抵押（反担保）协议书》附件抵押物清单显示被告莲城酒店公司提供的抵押物位于东莞市长安镇咸西管理区莲峰路（粤房字第××号）的抵押房产为被告莲城酒店公司所有，该房产面积为2812.14㎡，评估价值为2415.35万元；被告莲城物业公司提供的抵押物位于东莞市××路（粤房字第××号）的抵押房产为莲城物业公司所有，该房产面积为3072.5㎡，评估价值为3303.75万元。被告莲城酒店公司、莲城物业公司提供的抵押物均没有办理抵押登记。另查，东莞市城源物业投资有限公司的名称于2013年11月14日核准变更为东莞市兴谦商贸有限公司即被告兴谦公司。2014年10月29日，被告兴谦公司未履行其与建行东莞分行约定的还款义务。2014年11月21日至2014年12月16日，原告按建行东莞分行的要求承担了连带保证责任，代兴谦公司偿还建行东莞分行的部分贷款本息共计12599659.84元。建行东莞分行于2015年4月20日向原告出具了一份《证明》，载明被告兴谦公司于2013年10月30日在该行贷款20000000元（合同编号为[2013]8800-101-546），贷款期限从2013年10月30日至2014年10月29日；该笔贷款由原告（保证合同编号为[2013]8800-8100-1032）提供连带责任担保；2014年11月21日至2014年12月16日，原告累计代偿本金12402500元、代偿利息197159.84元。再查，原告因代被告兴谦公司向建行东莞分行偿还了截止2014年10月30日的本金3097500元而诉至本院，本院依法判令被告兴谦公司向原告支付代偿款3097500元及利息（以3097500元为本金，按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率自2014年10月30日起计至实际清偿之日止）；被告陈建光、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司对前述债务承担连带清偿责任。该案现尚未发生法律效力。以上事实，有原告提供的《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》、《委托担保协议》、《反担保保证书》、《抵押（反担保）协议书》、房产证、结婚证、特种转账借方凭证、《证明》、（2014）东一法南民二初字第864号民事判决书等证据以及本案庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。本院认为，被告李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，视为其自愿放弃对本案证据进行质证和本案事实进行抗辩的权利。涉案的《委托担保协议书》、《反担保保证书》是当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，符合法律规定，该《委托担保协议书》、《反担保保证书》合法有效。由于被告兴谦公司未按约定向建行东莞分行偿还涉案贷款本息，导致原告于2014年11月21日至同年12月16日向建行东莞分行偿还了被告兴谦公司的欠款本金12402500元、利息197159.84元，共计12599659.84元，事实清楚、证据充分，本院依法予以认定。被告兴谦公司、陈建光称原告的证据不足以证明建行东莞分行放贷的具体金额，对此，本院认为，原告提供的由建行东莞分行出具的《证明》载明该分行已发放了贷款20000000元给被告兴谦公司，涉案借款人为被告兴谦公司，被告兴谦公司认为未足额收取该贷款应举证证明，但被告兴谦公司没有证据予以佐证，本院对被告兴谦公司的该项抗辩不予采信。因此，根据合同约定，原告作为保证人承担保证责任后，有权向被告兴谦公司追偿，原告诉请被告兴谦公司支付代偿款12599659.84元，合法有据，本院依法予以支持。关于原告主张的利息、违约金、逾期保费、逾期保费违约金的问题。原告主张的上述四项诉请，实际上均属于被告兴谦公司违约致使其应向原告承担的违约责任。《委托担保协议书》约定利息、违约金、逾期保费以已支付代偿款款项总额为基数，利息按照银行同期贷款利率的标准、违约金按照每日2‰的标准、逾期保费按照年费率5%之标准按月计算；逾期保费违约金以逾期保费总额为基数按每日2‰的标准计算。现原告主张违约金、逾期保费违约金均按每日1‰的标准计算，有利于被告，本院予以准许。对于逾期保费，由于原告代偿本息为12599659.84元，故二个月的逾期保费应为104997.17元（12599659.84×5%÷12×2），原告主张为107937.08元，对超出104997.17元部分，本院不予准许。被告兴谦公司、陈建光抗辩原告主张的该些诉请高于其实际损失，应不超过银行贷款利率的四倍。对此，本院认为，违约金的条款虽具有一定惩罚性，亦为当事人自愿订立，但仍应综合考虑当事人的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因此，原告主张的上述违约金不应高于代偿款12599659.84元的30%即3779897.95元，故原告请求支付的利息、违约金、逾期保费、逾期保费违约金应以3779897.95元为上限，对超出的部分，本院不予支持。关于被告陈建光、李胜意、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司的保证担保问题。首先，被告陈建光、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司分别向原告出具了《反担保保证书》，约定由其对被告兴谦公司的上述债务承担连带清偿责任，故原告要求被告陈建光、乔裕公司、莲城物业公司、莲城酒店公司对上述债务承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。上述被告承担保证责任后，有权在其所承担责任范围内向被告兴谦公司追偿。其次，被告李胜意在配偶陈建光的《反担保保证书》上签名捺印仅表示其同意以夫妻共同财产为该担保提供财产保证，被告李胜意并非系合同当事人，依据合同相对性原则，原告要求被告李胜意承担连带清偿责任，依据不充分，本院不予支持。关于抵押担保的问题。在《抵押（反担保）协议书》中，被告莲城物业公司以位于东莞市××路房产（粤房字第××号）、被告莲城酒店公司以位于东莞市长安镇咸西管理区莲峰路的房产（粤房字第××号）为涉案债务提供抵押担保，但被告莲城物业公司、莲城酒店公司提供的抵押物均未办理抵押登记，故抵押权未设立，因此，在抵押担保的主债权无法得到清偿的情况下，原告不能就抵押财产优先受偿，故被告莲城物业公司、莲城酒店公司应当在合同约定的抵押财产价值范围内对被告兴谦公司的债务不能清偿部分向原告承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告东莞市兴谦商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东汇丰融资担保有限公司支付代偿款12599659.84元；二、被告东莞市兴谦商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东汇丰融资担保有限公司支付利息（以12599659.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月17日起计至实际清偿之日止）；三、被告东莞市兴谦商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东汇丰融资担保有限公司支付违约金（以12599659.84元为基数，按每天1‰的标准，从2014年12月17日起计至实际清偿之日止）；四、被告东莞市兴谦商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东汇丰融资担保有限公司支付逾期保费104997.17元，；五、被告东莞市兴谦商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东汇丰融资担保有限公司支付逾期保费违约金（以104997.17元为基数，按每天1‰的标准，从2014年12月17日起计至实际清偿之日止）；六、以上第二至五判项下的款项合计金额上限不得超过3779897.95元；七、被告陈建光、东莞市乔裕集团有限公司、东莞市莲城物业投资发展有限公司、东莞市莲城酒店管理有限公司对被告东莞市兴谦商贸有限公司上述第一至六项债务承担连带清偿责任；上述被告承担责任后，有权在其所承担责任范围内向被告东莞市兴谦商贸有限公司进行追偿；八、驳回原告广东汇丰融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费113293.49元，已由原告广东汇丰融资担保有限公司预交，由被告东莞市兴谦商贸有限公司负担，被告陈建光、东莞市乔裕集团有限公司、东莞市莲城物业投资发展有限公司、东莞市莲城酒店管理有限公司承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  廖 敏代理审判员  贺文洁人民陪审员  温沛成二〇一五年十月十三日书 记 员  叶韵舒林柱然（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。