广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法民一终字第7242号上诉人(原审被告)：周继岱（系已注销的广州市天河区天平隆回人家个体工商户经营者），男，1967年7月29日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄林轩，男，1972年8月18日出生，汉族，住湖南省隆回县。被上诉人（原审原告）：李君生，男，1986年9月2日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。委托代理人：彭宇，广东韶大律师事务所律师。原审被告：申济勇，男，1974年1月21日出生，汉族，住贵州省万山特区。上诉人周继岱、黄林轩因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市天河区天平隆回人家餐馆（下称隆回人家）为成立于2009年7月22日的个体工商户，其登记的经营者为周继岱，注册地址为广州市天河区广州大道北885号1栋G房。2013年7月24日，周继岱与黄林轩签订《协议书》，约定周继岱（甲方）将隆回人家从2013年7月24日起无偿提供给黄林轩（乙方），由黄林轩另找人经营及管理，黄林轩将店内食品折价为5万元补偿给周继岱，其它店内一切物品免费赠予黄林轩，从此店内物品所有权、经营权归黄林轩，2013年7月24日起该店产生的一切活动与周继岱无关。当天，黄林轩（甲方）与申济勇（乙方）签订《隆回人家湘菜馆合作协议书》，约定甲方将隆回人家湘菜馆与乙方共同经营，合作后甲方黄林轩代表隆回同乡会持有隆回人家30%的股份，乙方持有70%，双方按照该比例享有利润（详见黄林轩提交的两份协议书）。2013年8月26日，隆回人家被广州市工商行政管理局天河分局准予注销登记。被上诉人主张其经周某介绍，于2013年8月9日入职隆回人家，9月5日离职，约定月工资为3500元，上诉人至今未发放工资。为证明以上事实，被上诉人提交欠条一张并申请证人周某出庭作证。该欠条载明：“欠周某贰万柒仟元整（27000.00）（明天归还）”，落款为“申济勇”，日期为2013年9月5日。周某出庭作证时所作陈述的大意：周某认识周继岱，并向负责经营管理隆回人家的申济勇介绍了被上诉人在内的10人负责厨房。被上诉人等于2013年8月8日到隆回人家上班，当时申济勇口头承诺人均3500元，十个人35000元/月，周某并未在隆回人家上班。2013年9月5日申济勇就以做菜不好为由让被上诉人等10人走，并让周某另外找人，但在周某还没有找到人之前，申济勇就找到新的一批人了。另外，周某确认上述欠条中的27000元是被上诉人等10人的工资。2013年9月，被上诉人等10人因与申济勇发生争议到广州市天河区劳动局投诉。经被上诉人申请，原审法院派员到广州市天河区劳动监察保障大队调查相关材料，该大队向原审法院出具《关于穗人社群诉（2013）第T0432的回复》及隆回人家、申济勇向该大队出具的两份书面意见。回复显示，用人单位（隆回人家）回复劳监大队称，案外人周某及被上诉人等10人于2013年8月9日入职隆回人家，周某担任厨师长，但是未到隆回人家上班。其中一份书面意见（2013年9月30日）写明离职时间为2013年9月5日，另一份书面意见（2013年10月29日）写明离职时间为2013年8月25日，两份书面意见均称周某所请之人在职期间，职业道德败坏，故意损坏财物，做菜口味差，给餐馆造成重大损失。另查明，广州市天河区天平隆回人家在2013年8月26日注销后，其经营者周继岱未在其他地址登记注册个体工商户或企业；亦没有其他个体工商户或企业在广州市天河区广州大道北885号1栋G房（即广州市天河区天平隆回人家的原登记注册地址）登记注册。再查明，被上诉人李君生于2013年10月16日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（所列被申请人为隆回人家及周继岱），该委员会以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。被上诉人不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：被上诉人入职隆回人家餐馆从事厨房工作，受其管理并享有相应的报酬，其提供的劳动是隆回人家业务的组成部分，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在隆回人家尚未注销之时，即2013年8月9日至2013年8月26日期间，原审法院认定被上诉人与隆回人家存在劳动关系。因隆回人家为个体工商户，作为隆回人家实际经营者的黄林轩及申济勇应对原告的劳动报酬及相关损失负责；另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，周继岱作为隆回人家的登记经营者，应对此负连带责任。2013年8月27日至2013年9月5日期间，因隆回人家已注销，其无用人资格，被上诉人与黄林轩、申济勇之间构成非法用工关系。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，黄林轩、申济勇应依法支付被上诉人此期间的劳动报酬、经济补偿及高温津贴。关于工资及休息日加班工资。关于工资的举证责任在于用人单位，而周继岱、黄林轩、申济勇未提交相关证据，故应承担举证不能之责任。被上诉人主张入职时约定工资为3500元每月，符合常理，原审法院予以采纳，认定被上诉人的工资为3500元每月。关于入、离职时间，如前所述，原审法院认定被上诉人与隆回人家于2013年8月9日至2013年8月26日期间存在劳动关系，2013年8月27日至2013年9月5日期间为非法用工关系，申济勇、黄林轩应支付被上诉人此期间的工资3218.39元（3500÷21.75×20），而周继岱应对其中2013年8月9日至2013年8月26日期间的工资1931.03元（3500÷21.75×12）负连带责任。至于加班工资，因被上诉人未提交任何证据证明加班事实的存在，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人应负举证不能之责，原审法院对其加班工资的主张不予支持。关于劳动关系的解除。被上诉人主张周继岱、黄林轩、申济勇违法解除双方的劳动关系，应支付赔偿金，但并未提交充分证据予以证明。鉴于周继岱、黄林轩、申济勇亦未提交相关证据，被上诉人离职的原因无法查明，故原审法院视双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，申济勇、黄林轩应支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿1750元（3500÷2），周继岱对此负连带责任。关于高温津贴。被上诉人从事厨房工作，工作环境的温度较高，且根据《关于高温津贴发放的管理办法》[粤人社发（2012）117号]第十一条第二款的规定，高温作业情况由用人单位承担举证责任，周继岱、黄林轩、申济勇并未就此举证，应承担举证不能的责任。故原审法院认定被上诉人从事的工作属高温作业，被上诉人请求高温津贴有理，原审法院予以支持。根据广东省的高温津贴标准[粤劳社（2012）118号]，申济勇、黄林轩应当支付被上诉人高温津贴137.93元（150÷21.75×20），周继岱对其中的82.76元（150÷21.75×12）负连带责任。周继岱、申济勇、黄林轩经原审法院依法传唤，逾期、无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十三条、第九十四条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，于2014年8月29日作出判决：一、申济勇、黄林轩自本判决发生法律效力之日起5日内,支付李君生工资3218.39元，周继岱对其中的1931.03元负连带责任；二、申济勇、黄林轩自本判决发生法律效力之日起5日内,支付李君生解除劳动合同的经济补偿金1750元，周继岱对此负连带责任；三、申济勇、黄林轩自本判决发生法律效力之日起5日内,支付李君生高温津贴137.93元，周继岱对其中的82.76元负连带责任；四、驳回李君生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由申济勇、黄林轩负担，周继岱负连带责任。判后，上诉人周继岱、黄林轩不服，向本院提起上诉。上诉人周继岱上诉称：原审法院对案件事实认定不清，证据相互矛盾，判决明显不当，依法应当撤销或发回重审。一、本案证据无法证明被上诉人与申济勇或黄林轩之间存在劳动关系。根据判决书所述，本案被上诉人对其自己的主张提供的证据主要为《欠条》及证人周某的证言。而只要稍作判断就能看出，该证据之间相互矛盾，是不可采信的。1、根据该《欠条》的内容显示，欠款人为申济勇，欠款的对象为周某，金额为贰万柒仟元整。也即从内容来看，该欠条与被上诉人是没有任何关系的。2、欠条表明申济勇欠周某的钱，周某应是直接利益者，而周某却又证明该欠款为被上诉人等10人的工资，试想，如果该款确属工资，那为什么欠条注明的是“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”呢?而不写明欠员工本人的工资呢?周某在中间到底又是个什么角色呢?特别是根据其证言，周某本人并没在隆回人家上过班，也就是说周某与隆回人家是没有任何关系的，而欠的员工的工资的欠条却写着欠周某的钱，这种逻辑是根本不合常理的，实则令人无法理解。3、被上诉人在诉讼中称其是2013年8月1日通过中间人周某介绍入职的，而周某在语言中则称被上诉人等人是在2013年8月8日入职的，显然，两者对于入职时间这一关键的事实表述明显矛盾，这也更加说明周某的证言不可采信。4、周某自称在隆回人家没有上过班，而根据判决书所述，一审法院向劳动部门调取的资料中表明周某为隆回人家的厨师长，隆回人家的实际经营者申济勇又向周某出具《欠条》，周某在本案中到底是个什么角色呢?《欠条》中“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”到底是欠周某个人的钱还是其它钱呢?周某到底是个中间人还是厨师长呢?会不会是周某串通被上诉人等人借假员工工资的名义制造虚假诉讼呢?周某作为厨师长与申济勇之间到底是承包关系还是雇佣关系呢?申济勇与周某之间是否有别的经济纠纷呢?上诉人认为这些事实，足以影响本案的公正判决，必须查明。5、退一步来说，假定《欠条》中“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”确属欠被上诉人等人的工资，则表明被上诉人等人与申济勇之间就劳动工资的事宜已经达成了一致协议，根据相关解释与规定，被上诉人等人只能就27000元向申济勇主张权利，而不能再就高温补贴、经济补偿金等其它事项主张权益，更不应该向申济勇以外的人主张权益。6、由于周某与本案有直接利害关系，在没有其它证据充分印证的情况下，其证言不应采信。特别是由于周某与本案有直接利害关系，其不应该作为证人参加诉讼，而应该作为本案的共同被告或作为第三人参加诉讼，显然，一审法院的程序是错误的。二、周继岱与被上诉人不存在任何劳动关系或非法用工关系，不应对其承担任何赔偿责任。2013年7月24日，周继岱与黄林轩签订《协议书》，约定将隆回人家无偿提供给了黄林轩，同时表明从2013年7月24日起该店产生的一切活动与周继岱无关。之后黄林轩与申济勇之间签订的《合作协议书》并未经得周继岱的同意，申济勇对隆回人家的经营也并没有经过周继岱的同意，周继岱对此毫不知情，无论本案被上诉人的诉讼是否有理，由此产生的法律后果与周继岱无关。故请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审，或改判周继岱无需承担任何赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人黄林轩上诉称：原审法院没有将开庭传票依法向黄林轩送达，严重违反审判程序。另对案件事实认定不清，证据相互矛盾，判决明显错误，依法应发回重审。一、黄林轩在一审审理过程中，从未收到过开庭传票，在未依法向案件送达开庭传票的情况下即开庭审理，严重违反审判程序，依法应当发回重审。二、本案证据无法证明被上诉人与申济勇或与黄林轩之间存在劳动关系。根据判决书所述，本案被上诉人对其自己的主张提供的证据主要为《欠条》及证人周某的证言。而只要稍作判断就能看出，该证据之间相互矛盾，是不可采信的。1、根据该《欠条》的内容显示，欠款人为申济勇，欠款的对象为周某，金额为贰万柒仟元整。也即从内容来看，该欠条与被上诉人是没有任何关系的。2、欠条表明申济勇欠周某的钱，周某应是直接利益者，而周某却又证明该欠款为被上诉人等10人的工资，试想，如果该款确属工资，那为什么欠条注明的是“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”呢?而不写明欠员工本人的工资呢?周某在中间到底又是个什么角色呢?特别是根据其证言，周某本人并没在隆回人家上过班，也就是说周某与隆回人家是没有任何关系的，而欠的员工的工资的欠条却写着欠周某的钱，这种逻辑是根本不合常理的，实则令人无法理解。3、被上诉人在诉讼中称其是2013年8月1日通过中间人周某介绍入职的，而周某在语言中则称被上诉人等人是在2013年8月8日入职的，显然，两者对于入职时间这一关键的事实表述明显矛盾，这也更加说明周某的证言不可采信。4、周某自称在隆回人家没有上过班，而根据判决书所述，一审法院向劳动部门调取的资料中表明周某为隆回人家的厨师长，隆回人家的实际经营者申济勇又向周某出具《欠条》，周某在本案中到底是个什么角色呢?《欠条》中“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”到底是欠周某个人的钱还是其它钱呢?周某到底是个中间人还是厨师长呢?会不会是周某串通被上诉人等人借假员工工资的名义制造虚假诉讼呢?周某作为厨师长与申济勇之间到底是承包关系还是雇佣关系呢?申济勇与周某之间是否有别的经济纠纷呢?黄林轩认为这些事实，足以影响本案的公正判决，必须查明。而事实真相是，周某向申济勇承包了整个厨房工作，两者是承包关系，周某聘请的厨房员工应由周某负责。5、退一步来说，假定《欠条》中“欠周某贰万柒仟元整(27000.00元)”确属欠被上诉人等人的工资，则表明被上诉人等人与申济勇之间就劳动工资的事宜已经达成了一致协议，根据相关解释与规定，被上诉人等人只能就27000元向申济勇主张权利，而不能再就高温补贴、经济补偿金等其它事项主张权益，更不应该向申济勇以外的人主张权益。特别要强调的是，根据一审法院从劳动部门调取的材料表明，被上诉人等人入职时间从2013年8月9日至2013年9月5日不足一个月，属于试用期间，而其在职期间职业道德败坏，故意损坏财物，属于不能胜任工作，以此辞退，也不应该支付经济补偿金。6、由于周某与本案有直接利害关系，在没有其它证据充分印证的情况下，其证言不应采信。特别是由于周某与本案有直接利害关系，其不应该作为证人参加诉讼，而应该作为本案的共同被告或作为第三人参加诉讼，显然，一审法院的程序是错误的。三、黄林轩与被上诉人不存在任何劳动关系或非法用工关系，不应对其承担任何赔偿责任。2013年7月24日，黄林轩与申济勇之间签订的《合作协议书》，约定由申济勇对隆回人家进行经营，黄林轩并未直接参与经营和管理，根本不认识被上诉人等人。申济勇在经营期间将整个厨房的工作承包给了周某，假如被上诉人等人是周某聘请，而周某与申济勇是承包关系，被上诉人的工资应由周某负责，而不应由申济勇或黄林轩承担，更与周继岱无关。故请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审，或改判黄林轩无需承担任何赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李君生答辩同意原审判决。原审被告申济勇经本院依法传唤没有到庭发表意见。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于上诉人黄林轩提出原审程序不当的问题，经查，原审法院在审理本案过程中，依法向上诉人黄林轩送达了诉讼材料以及开庭传票，程序并无不当。上诉人黄林轩该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周继岱、黄林轩负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  徐 满代理审判员  何润楹二〇一五年三月十二日书 记 员  郭桂芳李淑贤