山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民五终字第563号上诉人（原审被告）济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人郭登峰，经理。委托代理人赵以涛，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄有刚，男，1969年7月15日出生，汉族，农民，户籍地河南省淮滨县，现住浙江省杭州市萧山区。委托代理人于青运，男，1951年5月4日出生，汉族，济南市中春晖法律服务所法律工作者，住山东省济南市���被上诉人（原审被告）唐金功，男，1968年7月15日出生，汉族，居民，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）杨根雨，男，1950年9月4日出生，汉族，居民，住浙江省浦江县。上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山建筑公司）因与被上诉人黄有刚、唐金功、杨根雨建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2010年4月11日，英雄山建筑公司金功项目部（甲方）与原告黄有刚（乙方）签订《承包施工协议》，协议约定乙方承包甲方的常州市钟泰车业有限公司厂房车间、道路、给排水、路灯、绿化及所有市政工程，按照实际发生工程量结算，开工日期为2010年6月6日，竣工日期为2011年4月6日。协议第五.1条约定，执行大合同，乙方应交项目保证金20万元，根据工程款拨付比例分次回扣剩余保证金。同时协议第十一条约定，如本工程在2010年10月31日前不开工，甲方如有变化，如数退还定金。该协议加盖有甲方的合同专用章（唐金功签名），并有乙方的签字。协议签订后，原告于2010年2月4日取款4万元以现金方式交付被告唐金功、杨根雨，于2010年3月24日向被告唐金功转账1000元，于2010年4月11日向被告唐金功转账49950元，于2010年4月12日向被告唐金功转账60000元，于2010年5月11日向被告唐金功转账19900元，上述款项合计170850元。后工程未能按时开工，原告向杭州市公安局萧山分局报案。2011年11月2日，杭州市公安局萧山区分局出具撤销案件决定书，认为不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，决定撤销案件。原告黄有刚主张，原告与被告唐金功通过被��杨根雨介绍相识，被告唐金功称承包了常州钟泰车业有限公司的工程，可以转给原告，并与原告签订了承包施工协议，之后向被告唐金功支付了保证金170850元。在签订协议之前，被告唐金功向原告出具了英雄山建筑公司与常州钟泰车业有限公司的工程预算书的复印件，当时原告不确定常州工程是否存在，就持工程预算书的复印件到英雄山建筑公司的二楼找郭登峰进行核实，在得到核实后向被告唐金功支付了保证金。2010年2月4日的4万元现金系在安徽的一个宾馆中交给被告唐金功，当时被告杨根雨在场，就由被告唐金功与被告杨根雨向原告出具了收条。原告为证实其主张向原审法院提交了杭州市公安局萧山区分局对唐金功、杨根雨、王相祥、杨中浩的讯问笔录。被告唐金功的讯问笔录记载：2009年下半年，我朋友杨根雨得知常州市钟泰车业正在发包一个车间��程，便邀请我一起承包。我通过朋友认识了英雄山建筑公司的郭登峰，提出以英雄山建筑公司的名义出面，争取承包这个车间工程，承诺将合同金额的5%作为好处给郭登峰，工程承包过来后我挂靠英雄山建筑公司成立项目部并组织人员施工。因工程需要质量保证金15万元，我和杨根雨没有资金，通过朋友认识了上海的王相祥，我和杨根雨二人与王相祥约定，工程承包后的利润王相祥拿五成，剩余归我和杨根雨。2009年8月，郭登峰和我、杨根雨及王相祥和常州钟泰车业有限公司的经理杨博签订了《建设工程施工合同》，当天王相祥缴纳了工程保证金15万元。签订《建设工程施工合同》之后，我和郭登峰签订了挂靠合同，给我一个成立项目部的通知，还出具了工程委托书给我，于是我成立了英雄山建筑公司金功项目部，同时刻了一枚英雄山建筑公司金功项目部的合同��用章。2009年12月底，黄有刚经杨根雨朋友介绍听说有这个工程就开始和我们接触洽谈转包的事情，我和杨根雨带着黄有刚到施工空地上看过现场，2010年初，黄有刚在安徽和我们见面，在旅社里看工程图纸的时候，我和杨根雨收了黄有刚4万元的定金。我把清工包出去的事情没有和郭登峰说过，我和常州钟泰车业有限公司的杨博解除是以英雄山建筑公司项目经理的名义洽谈。被告杨根雨的讯问笔录记载：2009年下半年，唐金功告诉我想承包常州市钟泰车业的车间承包工程，但缺少流动资金，邀请我入股。在接触过程中，由唐金功和吴凤喜出面与常州钟泰车业有限公司的经理杨博联系，杨博要求我们有建筑资质，唐金功就出面联系了英雄山建筑公司，说给英雄山建筑公司管理费，英雄山建筑公司就同意挂靠。2009年8月，郭登峰亲自赶到常州，和杨博签订了建筑��程合同。后来通过河南人凡守学认识了黄有刚，唐金功因为资金紧张提出向黄有刚借20万元，并同意把清工活承包给黄有刚，后来黄有刚提出这20万元作为保证金，唐金功同意了。在和黄有刚接触的过程中，唐金功以英雄山建筑公司项目部经理的身份出现的。我是作为唐金功的合伙人身份出现的。王相祥的讯问笔录记载：我通过毕家强认识了唐金功和杨根雨，得知常州钟泰车业有限公司的车间工程，双方一起合作，由唐金功联系的英雄山建筑公司进行挂靠，给英雄山建筑公司3%的管理费，财物由英雄山建筑公司的人员进行管理。在和常州钟泰车业有限公司签订合同之前，郭登峰到了常州，成立了英雄山建筑公司金功项目部，由唐金功作为负责人，后来签订了合同，我投资了15万元。杨中浩（曾用名杨博）的讯问笔录记载：我是常州钟泰车业有���公司的经理，2009年8、9月份，英雄山建筑公司的人想承包我们公司的车间工程，并给我说了操作的细节，后来英雄山建筑公司派人来常州，签订了建筑工程合同，我收取了英雄山建筑公司15万元的保证金。被告英雄山建筑公司对于原告提交的上述讯问笔录有异议，认为上述讯问笔录取得方式不合法，讯问笔录是在犯罪嫌疑人受到限制的情况下的陈述，不是其真实意思表示，原告取得证据的方式也不合法，不应作为证据予以采信。原审法院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见；第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案中，原告��原审法院提交了取款凭证、转账凭证、收条、存款凭条，同时原告向原审法院提交了杭州市公安局萧山区分局的讯问笔录，原告提交的讯问笔录加盖有杭州市公安局萧山区分局经济犯罪侦察大队的公章，且该证据为原告委托代理人在杭州市公安局萧山区分局依法调取，该证据取得方式合法，且该讯问笔录为杭州市公安局萧山区分局在履行侦察职能过程中依法形成，故对于该证据的真实性和合法性原审法院予以认可。原告提交的取款凭证、转账凭证、收条、存款凭条可以证实原告黄有刚向被告唐金功交付170850元工程保证金的事实。其中2010年2月4日的现金4万元为原告交付给被告唐金功系由被告唐金功、杨根雨出具收条，但原告陈述该款由原告交付给被告唐金功，杨根雨的讯问笔录中也称该款实际是被告唐金功向原告的借款，后转为工程保证金，故该4万元应当认定为原���黄有刚向被告唐金功进行的交付。原告向被告唐金功交付工程保证金170850元，意在承包常州钟泰车业有限公司的车间工程清工项目，但被告唐金功并未将上述工程项目交于原告施工，杭州市公安局萧山区分局也认为被告唐金功的该行为不构成犯罪，故被告唐金功应当将收取原告的170850元保证金退还原告黄有刚。被告唐金功、杨根雨以及王相祥的讯问笔录均陈述被告英雄山建筑公司的法定代表人郭登峰到常州进行了接触，并成立了英雄山建筑公司金功项目部，由唐金功担任负责人，之后在常州与常州钟泰车业有限公司签订了建筑工程合同。上述讯问笔录中唐金功、杨根雨、王相祥均陈述，唐金功是以英雄山建筑公司金功项目部负责人的身份与原告黄有刚协商的，唐金功、杨根雨、王相祥在讯问笔录中的陈述高度一致，原审法院予以采信。我国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。英雄山建筑公司金功项目部为签订常州钟泰车业有限公司的工程而临时组建，不属于英雄山建筑公司金功项目部的常设机构，故应当认定被告唐金功与被告英雄山建筑公司金功项目部之间系借用资质，故对于被告唐金功对外的债务，英雄山建筑公司金功项目部应当���担连带清偿责任。为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告唐金功于本判决生效之日起十日内返还原告黄有刚保证金170850元；二、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司对上述第一条确定的还款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3730元，由被告唐金功、济南英雄山建筑安装工程有限公司负担。上诉人英雄山建筑公司不服原审判决上诉称��一、原审法院程序违法。1、现有证据无法证明被上诉人唐金功借用英雄山建筑公司施工资质的事实。为查明事实，原审法院应当依法追加常州钟泰车业有限公司作为本案被告参加诉讼，原审法院未追加被告就作出判决是错误的。2、本案涉案工程为常州钟泰车业有限公司为谋取非法利益而虚构的工程，常州钟泰车业有限公司将工程发包多家公司，诈骗收取工程保证金的行为属于刑事犯罪。唐金功收取被上诉人黄有刚保证金与常州钟泰车业有限公司的刑事案件具有关联性，且唐金功将部分保证金交付给常州钟泰车业有限公司经理杨博，因此本案应属刑事范畴，不属于民事案件受理范围，不应由原审法院审理。英雄山建筑公司没有参与其中，不应列为本案被告。二、原审期间的证据不合法，且证据不足。1、刑事诉讼法规定有权调取、复印涉案讯问笔录的为有权机关及辩护律师，黄有刚的代理人不属以上范围，无权调取、复印，其取得涉案笔录方式不合法。且讯问笔录不属于民事案件证据种类，讯问笔录是在犯罪嫌疑人被限制人身自由的情况下作出，其陈述不可能反映内心真实意思，不具备真实性。讯问笔录只能在刑事案件中使用，该讯问笔录所涉案件已被撤销，原审法院以未经认定的笔录作为民事案件有效证据使用，不符合法律规定。2、黄有刚提供的2009年8月7日的《建筑工程施工合同》、2009年7月28日的《工程预算书》均为复印件，不能作为证据采用。2010年4月11日的《承包施工协议》及2010年3月15日的《承诺书》，无其他证据加以印证，不能证明与英雄山建筑公司有关。三、原审法院认定事实错误。1、英雄山建筑公司没有参与常州钟泰车业有限公司工程的磋商，也没有与常州钟泰车业有限公司签订过《建设工程施工合同》，英��山建筑公司也不认识本案其他当事人。原审法院仅依据所谓的英雄山建筑公司与常州钟泰车业有限公司建设工程施工合同复印件，便认定唐金功借用英雄山建筑公司的施工资质是错误的。2、黄有刚提供的笔录不能作为英雄山建筑公司承担连带清偿责任的依据。杭州市公安局萧山分局对黄有刚报案的唐金功涉嫌合同诈骗案没有管辖权，故杭州市公安局萧山分局所调取的证据应当排除。杭州市公安局萧山区分局撤销案件决定书为复印件，未讲明不追究刑事责任的理由。唐金功、杨根雨、王相祥、杨中浩的笔录为证人证言，证人应当出庭作证。唐金功伪造证据，转嫁责任，其收取工程保证金系个人行为，应自己承担法律责任。3、原审期间没有证据证明金功项目部系英雄山建筑公司的项目部。综上，请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回黄有刚对英雄山建筑公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人黄有刚答辩称：1、被上诉人唐金功是上诉人英雄山建筑公司项目负责人，有权代理英雄山建筑公司的对外业务。英雄山建筑公司的法定代表人郭登峰亲自到常州成立了英雄山建筑公司金功项目部，由唐金功为负责人。唐金功持有英雄山建筑公司与常州钟泰车业有限公司签订的《建设工程施工合同》，唐金功代表英雄山建筑公司金功项目部与黄有刚签订了《承包施工协议》，唐金功没有建设工程施工资质，其借用英雄山建筑公司的资质并代表英雄山建筑公司签订合同，英雄山建筑公司应承担连带责任。2、杭州市公安局萧山区分局对证人的讯问笔录真实、合法，充分证明了唐金功是英雄山建筑公司下属单位负责人，公安机关对杨根雨、王相祥、杨中浩、唐金功的讯问笔录都证明唐金功是英雄��建筑公司项目经理，财务由英雄山建筑公司管理。综上所述，唐金功收取黄有刚170850元，均是代表英雄山建筑公司收取，所以英雄山建筑公司应承担连带清偿责任。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人唐金功、杨根雨均未答辩。经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：上诉人英雄山建筑公司在一审诉讼中一直否认其与钟泰车业有限公司签订过《建设工程施工合同》，二审期间，英雄山建筑公司提交其与钟泰车业有限公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），欲证明该合同是建设工程的意向书，并非正式的建设工程合同书，该工程因缺少相关手续，英雄山建筑公司放弃了对该工程的承接。唐金功只是该工程的介绍人，并非英雄山建筑公司的项目经理，该工程项目经理为潘丰勇，该合同约定英雄山建筑公司应向常州钟泰车业有限公司缴纳保证金150万元。经质证，被上诉人黄有刚对该证据的真实性无异议，但其认为该合同与金功项目部无关，与被上诉人黄有刚在原审期间提交的合同并非同一合同。被上诉人唐金功、杨根雨均未质证。上述事实，有英雄山建筑公司在二审中提交的证据、一审庭审笔录、二审调查笔录等在卷为凭。本院认为：本案争议的焦点问题为：1、原审法院审判程序是否合法；2、上诉人英雄山建筑公司是否应对被上诉人唐金功返还被上诉人黄有刚保证金170850元承担连带清偿责任。关于焦点问题1，上诉人英雄山建筑公司主张，原审法院应当依法追加常州钟泰车业有限公司作为被告参加诉讼，随后英雄山建筑公司又主张常州钟泰车业有限公司以虚构工程为手段，骗取工程保证金，构成刑事犯罪，本案与常州钟泰车业有限公司刑事案件具有关联性，人民法院不应受理。本院认为，被上诉人唐金功是以英雄山建筑公司金功项目部的名义收取黄有刚的工程保证金，而该保证金并未交给常州钟泰车业有限公司，常州钟泰车业有限公司虽以虚构工程的名义收取保证金，但未收取涉案保证金，本案与常州钟泰车业有限公司并无直接的法律关系，且英雄山建筑公司在一审中也未申请追加常州钟泰车业有限公司作为本案的当事人参加诉讼。因此，本案没有必要追加常州钟泰车业有限公司参加诉讼。唐金功在本案中收取黄有刚工程保证金的行为，已由杭州市公安局萧山区分局作出不应当追究刑事责任的相关认定，原审法院将本案作为民事纠纷案件予以受理并无不当。黄有刚在原审诉讼中提交的杭州市公安局萧山区分局经济犯罪侦察大队民警对���金功的讯问笔录、对郭登峰、杨根雨、王相祥、杨中浩的询问笔录中均加盖有杭州市公安局萧山区分局经济犯罪侦察大队的公章，且该证据为黄有刚的委托代理人在杭州市公安局萧山区分局依法调取，该证据取得方式合法，该讯问笔录及询问笔录为公安机关在履行侦察职能过程中依法形成，原审法院对该证据的真实性和合法性予以采信，亦符合法律规定。综上，原审法院的审理程序合法，本院予以确认。关于焦点问题2：唐金功、杨根雨、王相祥在笔录中陈述，为了承包常州钟泰车业有限公司的车间工程，唐金功借用英雄山建筑公司的资质对外进行业务活动，英雄山建筑公司法定代表人郭登峰到常州成立了英雄山建筑公司金功项目部后，任唐金功为项目部负责人，并与常州钟泰车业有限公司签订了《建设工程施工合同》。杨中浩作为常州钟泰车业有限公��的经理，其在询问笔录中亦认可英雄山建筑公司曾派人到常州洽谈常州钟泰车业有限公司车间工程项目，并与英雄山建筑公司签订《建设工程施工合同》，收取王相祥交纳的保证金15万元。以上内容均是唐金功、杨根雨、王相祥、杨中浩在唐金功涉嫌合同诈骗一案的侦察阶段，向公安机关作出的陈述，所述事实能够相互吻合，具有较高的可信度，本院予以采信。上诉人英雄山建筑公司主张黄有刚在原审期间提交的《建设工程施工合同》、《工程预算书》均为复印件，不能作为证据使用，英雄山建筑公司未参与常州钟泰车业有限公司车间工程的磋商，也不认识本案其他的当事人，也未与常州钟泰车业有限公司签订过《建设工程施工合同》。二审期间，英雄山建筑公司又提交其与常州钟泰车业有限公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），主张英雄山��筑公司与常州钟泰车业有限公司签订过建设工程意向书，因工程缺少相关手续，而放弃了对该工程的承接，唐金功只是该工程的介绍人。英雄山建筑公司的主张前后矛盾，无法自圆其说，并且黄有刚与英雄山建筑公司提交两份建设工程施工合同中的内容一致，只是黄有刚提交的合同中多加盖了英雄山建筑公司金功项目部的印章。英雄山建筑公司虽称该金功项目部的印章是他人私自刻制，但其并未提交有效的证据予以证明，本院对该金功项目部印章的真实性予以采信。借用资质的挂靠人以被挂靠人的名义签订建设工程施工合同以及在合同履行中与第三人产生相关业务关系的，被挂靠人承担连带清偿责任的依据在于第三人对其产生合理的交易依赖，如果合同履行中，挂靠人以自己的名义对外进行交易，由此产生的债务应由挂靠人承担清偿责任；如果挂靠人以被挂靠人的名义对外进行交易，由此所产生的债务，应由挂靠人及被挂靠人承担连带清偿责任。本案中，英雄山建筑公司将施工资质出借给唐金功，并成立英雄山建筑公司金功项目部，唐金功与英雄山建筑公司之间实际上是一种借用资质的挂靠关系，唐金功持有英雄山建筑公司金功项目部的印章与黄有刚签订承包施工协议，该承包施工协议也是以英雄山建筑公司的名义所签订；对黄有刚而言，签订该承包协议并向唐金功交纳170850元的保证金也是基于对英雄山建筑公司的合理信赖。故，原审法院判决英雄山建筑公司对唐金功返还黄有刚保证金170850元承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人英雄山建筑公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事��讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3730元，由上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞代理审判员  闫振华代理审判员  黄宏伟二〇一五年十月二十二日书 记 员  姚 敏