河北省保定市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）保刑终字第140号原公诉机关河北省安新县人民检察院。上诉人（原审被告人）凌某，农民。2014年5月20日被安新县公安局行政拘留十五日。2014年5月30日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年6月12日被指定居所监视居住。2014年6月16日被逮捕。现押于保定市看守所。河北省安新县人民法院审理河北省安新县人民检察院指控原审被告人凌某犯盗窃罪一案，于二O一五年一月十五作出（2014）安刑初字第147号刑事判决。原审被告人凌某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人。现已审理终结。原判决认定，2014年5月20日10时40分许，被告人凌某在河北省安新县城“百隆购物广场”三楼一女装店内，以买衣服为由吸引被害人白某乙的注意力，同时指使幼童齐某甲盗窃白某乙放在店内桌子上的苹果4手机一部。被害人白某乙发现手机被盗后，将被告人凌某及齐某甲拦下，并在齐某甲身上找到其被盗的手机。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人凌某在侦查机关的供述证实，其和老公何建吉在保定南市区经营加工被套、定做棉被生意，现住该地。齐某甲今年4岁，是两三天前一个小名叫“米米”的朋友带到其那的，其认齐某甲为干女儿，“米米”也住在其家。2014年5月20日10时许，其带着齐某甲到安新县找门脸，后转到“百隆购物广场”，在商场三楼北边一个卖女装的店门口，其见店内的桌子上放着一部黑色手机，当时店内的导购员在桌子旁待着，其对齐某甲说把桌子上的手机拿走玩玩，还说把手机拿到手之后就往店外面走。其和齐某甲进了那个女装店之后，其故意在店里转，为的是把店里的导购员吸引到其那，让齐某甲有机会偷那个手机。过了一会儿，其见齐某甲往店外边走，想齐某甲肯定是偷到了那部手机，其跟着出来。走到电梯口时，那个导购员追了过来，其没理会导购员的喊叫，赶紧带着齐某甲往楼下走。到了二楼，那个导购员追上其，并拨通了一个手机号码，齐某甲身上响起了手机铃声，导购员从齐某甲的一个裤腿里拿出来一部手机，其和齐某甲被带进了二楼的一间屋子里，后被带到了刑警队。从齐某甲裤腿里拿出来的手机是那个导购员的，因为齐某甲之前没手机。其就让齐某甲偷过这一次东西，没有打骂过齐某甲，也没见“米米”打骂过她。2、被害人白某乙的陈述证实，其在安新县“百隆购物广场”三楼的一个女装店作导购员。2014年5月20日10时许，其在店里的桌子旁玩手机，一名三十多岁的妇女带着一个四五岁的小女孩到店里看衣服，其随手把手机放在桌子上，跟着那名妇女转衣服，小女孩自己在店里转。那个妇女转了一圈也没买衣服就带着小女孩走了。这两个人走后其发现手机不见了，其拿着老板的手机追了出去，在二楼鞋城追上了那名妇女，其拨打自己的手机号，听见小女孩身上响，后其在小女孩右裤腿内侧脚踝处发现一个手机，手机屏幕上显示的是其老板的手机号，其确定该手机就是自己的。其将那名妇女拽到了二楼办公室，二楼经理白某甲报警。其被盗的是一部黑色苹果4手机，是其2012年11月份花3300元在安新县买的，购买手机的发票已经没有了。手机串号是013278003581581，手机号为186××××0786。手机被盗时有八成新，印象中内存是16G。后手机掉进水里，其将手机扔了。监控录像其看过了，里面显示的就是那名妇女和那个小孩。3、证人齐某甲的证言证实，其今年4岁。其跟刚才那个妈妈（凌某）来的这里（刑警队）。其有三个妈妈，每天跟她们住在一起，她们让其叫妈妈。其跟着这个妈妈拿手机来了。这个妈妈告诉其哪有手机就去拿，这样妈妈就不打其了，其要不拿，妈妈会打其的手。今天（2014年5月20日）这个妈妈让其在商场里拿别人的手机了，还让其把手机放在裤兜里，后来人家找，又把手机还了回去。4、证人白某甲的证言证实，其是安新县“百隆购物广场”的二楼经理。2014年5月20日11时许，其在二楼办公室里，三楼一个女装店的服务员白某乙带着一名妇女和一个小女孩进来，说这两个人偷了她的手机，其报警。白某乙被盗的是一部黑色苹果4手机，她说是花3300元买的。5、证人齐某乙的证言证实，其是齐某甲的父亲。其没有固定住处，四处奔走打短工。二十多天前，其带着齐某甲到保定打工，结识了收废品的老乡何某，后其将齐某甲交给何某照看，每月给何某100元钱。何某带了齐某甲十多天，2014年5月19日，何某说孩子不见了，后说孩子在安新县公安局城关刑警队，其来这里找其女儿。6、证人何某的证言证实，其在保定以捡废品为生，住在一个废品回收站旁边。每天见齐某乙带着一个小女孩路过。十几天前，齐某乙带着那个小女孩找到其，让其帮着照看他女儿，每天给其二十元钱，其答应。每天早上齐某乙将她送过来，晚上下班再接回去，有时就住在其那。一天中午，其去废品收购站卖废品，齐某乙的女儿和邻居小孩在路边玩，回来后发现小女孩不见了，其告诉齐某乙。2014年5月23日上午，齐某乙让其跟着来安新县城关刑警队认他女儿。7、证人杨某的证言证实，其是齐某甲的母亲，她父亲叫齐某乙。其和齐某乙带着齐某甲四处打工，期间其和齐某乙吵架，齐某乙将齐某甲带走，不知道齐某乙将齐某甲带到了哪里。8、证人李某的证言证实，其是安新县民政事业服务中心的工作人员。其认识齐某甲，她在民政事业服务中心住了两个来月，其带着她。齐某甲对其说她拿过别人的钱和手机，还说她有三个妈妈，三个妈妈总让她偷东西，如果不偷就打她。三个妈妈让她偷过钱和手机，偷的钱少了还要挨打。带她来的这个妈妈让她偷了别人的手机。9、辨认笔录及照片证实，经被害人白某乙辨认出4号照片上的女子（凌某，女，广西壮族自治区兴业县沙塘镇沙塘村长冲15号，身份证号××）为带小孩盗窃其手机的人。10、安新县公安局调取证据通知书、调取证据清单、发还清单及照片证实，2014年5月20日，于被害人白某乙处扣押串号为013278003581581的黑色苹果4手机一部，并于当日发还。11、安新县公安局城关刑警队办案说明、安新县民政事业服务中心证明及常住人口信息证实，该队在对齐某甲询问时的在场人员为邵党乐，男，1971年9月13日出生，河北省安新县圈头乡邵庄子村人。现任安新县民政事业服务中心主任。12、安新县公安局行政处罚决定书、拘留证、释放通知书、监视居住决定书证实，2014年5月20日，被告人凌某被处行政拘留十五日，2014年5月30日被刑事拘留，6月12日释放，同日被指定居所监视居住。2014年6月16日被逮捕。13、案发现场监控录像及办案说明证实，案发经过。14、常住人口信息证实，被告人凌某于1978年3月25日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区兴业县沙塘镇沙塘村；齐某甲于2009年11月16日出生，汉族，户籍地湖南省道县仙子脚镇齐家湾村。针对证据合法性调查程序，控辩双方出示了下列证据：一、被告人出示证据：1、证人欧某经出庭作证证实，其和凌某同在保定市看守五排六号羁押。凌某进来的时候其看见她脸上眼角旁边，也就是颧骨下面有伤，是一边，记不清是左侧还是右侧，一块一块的，每个人都看得出是青淤。凌某说是被安新县刑警队的办案人员打的，是用办公桌上的台历打的。这个号里还有曹月仙、范改芬、李隐辉。2、2014年7月7日凌惠梅申诉状一份、群众联名意见书一份、2014年6月6日凌某申诉一份证实，2014年5月20日，凌某被带至安新县城关刑警队后，在办公室遭到四名公安人员的殴打。有一人掐其脖子、抓头发，有一个人拿起桌子上的台历扇打其脸部，另有人用手扇其脸部，其嘴角出血，强迫其承认有罪。2014年5月30日被送至保定市看守所时脸上仍然有青紫。且其在安新县拘留所期间，律师要求会见，安新县城关刑警队拒绝。二、公诉人出示证据：1、入所健康检查表证实，2014年5月20日安新县拘留所入所健康检查表体表检查情况为“无异常”，2014年5月30日保定市看守所入所健康检查表检查情况为“体表未发现明显异常”、2014年6月16日保定市看守所入所健康检查表检查情况为“大致正常”。但2014年5月30日入所健康检查表中体表特殊标记显示“腹部剖腹产陈疤，双下睑有淤青”，“双下睑有淤青”笔体明显不一致。2、提请保定市看守所法医张某甲、郑某出庭作证证人张某甲经出庭作证证实，其是保定市看守所法医。2014年5月30日保定市看守所关于凌某入所健康检查表上面除了“双下睑有淤青”不是其写的，其他都是其签的字。“双下睑有淤青”是郑某法医写的。当时收凌某时没有明显异常，稍微有点眼睛发黑，因为有的人在入所前休息不好会有眼睛发黑的情况，其看不是太明显，就没往上面写。后来郑法医看到之后打电话问其，其说有一点，但很轻微，所以没记，她说写上一点更妥当些，其说那就写上吧。双下睑就是平常说的下眼眶、下眼皮。眼睛轻微发黑有可能是压力大、休息不好这些情况造成的，但并非所有的淤青都是由于压力大造成的。压力大造成的眼睛发黑和淤青在体表颜色上是相近的，专业上来讲都是颜色发黑。淤青就是皮肤颜色发暗。其看到凌某时眼睛是发黑还是发青没有明显的界限，就是颜色深。证人郑某经出庭作证证实，其是保定市看守所法医。其给凌某做的入所体检。2014年5月30日保定市看守所关于凌某入所健康检查表中除了“双下睑有淤青”是其写的，其他都是张某甲医生写的。当时她眼睛底下不是很明显，就是可看出来可看不出来，其跟张医生说她眼睛那儿稍微有点青，是青还是黑眼圈看不出，最好加上点，张医生同意。这是按专业术语写的，应该是有点发黑。熬夜、紧张、压力大、肠胃不好时都会出现黑眼圈这种情况。虽然不能排除外力所致，但如果是外力所致，会很明显，哪怕是磕一下也会很明显。外伤能造成淤青的力度，眼眶可能会造成骨折，而她是似有似无的那种。3、提请侦查人员张某丙、张某乙、赵某、冯某出庭作证。证人张某乙出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，参与了对凌某的第一次讯问。讯问过程中没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。当时凌某承认指使齐某甲偷手机。案发地点的监控录像是依法调取的。证人张某丙出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，参与了对凌某的讯问。5月20日、5月21日的笔录是其和张某乙讯问的，这两次讯问过程中办案民警没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。在这两次讯问过程中，凌某承认她让齐某甲偷手机。证人赵某出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，是主办凌某案者之一。5月30日其和冯某在执法办案中心讯问的凌某，执法办案中心在安新县看守所。在对凌某讯问过程中没有对她实施殴打等刑讯逼供行为，讯问时有同步录音录像，凌某也没有说过其他办案民警对她有过刑讯逼供行为。当时凌某承认她指使齐某甲盗窃手机了。其接过一个自称姓宋的人员的电话，但他拒绝报姓名，没有见过律师要求会见。关于案发现场监控录像是依法调取的。证人冯某出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警。参与了对被告人凌某的讯问。讯问过程中没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。讯问时凌某主动承认了她指使齐某甲偷手机。讯问有同步录音录像。5月20日就把手机发还给被害人了，而委托物价时间是5月22日，是提前让物价局看的。4、同步录音录像及办案说明证实，讯问地点在安新县公安局执法办案中心，及讯问经过。据此，原审法院认为被告人凌某以非法占有为目的，指使幼童（4周岁）在公共场所扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪。针对被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，公诉机关出示了被告人凌某的入所健康检查表、提请法医及侦查人员出庭作证并当庭播放同步录音录像。其中2014年5月20日安新县拘留所入所健康检查表体表检查情况显示“无异常”；对5月21日的供述，被告人凌某当庭称“他们吓我还要打我，我才照着说的”，但未提供任何证据，无法证实被告人是被迫作出的口供。5月30日的供述有同步录音录像显示未对被告人实施刑讯逼供，且保定市看守所入所健康检查表检查情况显示“体表未发现明显异常”，但体表特殊标记显示有不同笔迹标注“双下睑有淤青”，法医张某甲、郑某针对该不同笔迹出庭作证，二人证实虽然凌某当时眼圈发黑还是发青没有明显的界限，但认为应该是发黑，用专业术语写成“淤青”，而且是似有似无，部位是双下睑，即下眼眶，下眼皮。而被告人提请的证人欧某出庭作证证实，当时看见凌某脸部一边眼角旁边，即颧骨下面有淤青，是一块一块的，每个人都能看出是青淤。双方提请的证人证实的部位不一致，程度不一致。且法医证实，虽然不能排除外力作用会导致该情况出现，但如果是外力作用所致会很明显，即使是轻微外力，也不会是似有似无的状态。另外，四名参与办案的侦查人员均出庭作证，证实未对凌某实施刑讯逼供行为。综合控辩双方出示证据的客观性及与本案的关联程度，可以排除侦查机关对被告人刑讯逼供的可能。被告人当庭翻供理由不充足，且与全案证据矛盾，其庭前有罪供述与其他证据相互印证，可以采信。故该辩解意见不予采纳。关于辩护人提出的齐某甲不能正确表达，不能明辨是非，其证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，证人齐某甲所证实的内容表现出来的认知水平、记忆能力、表达能力、精神状况等与其年龄相符，且有李某的证言相佐证，故齐某甲并非不能正确表达，不能明辨是非，其证言可以采信，该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，以盗窃罪判处被告人凌某有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。上诉人凌某上诉提出，一、其供述系受到了刑讯逼供，应予以排除：1、保定市看守所体检报告显示被告人当日双睑下淤青，与出庭证人欧某证言一致；2、从案发现场监控录像显示，不能从外面看到桌子上的手机，且进店后被告人与齐某甲没有对话过程，而笔录显示从外面看到了桌子上有手机，进店后授意齐某甲盗窃不属实。二、证人齐某甲的证言不能作为定案依据：1、对齐某甲做笔录时未表明在场人的身份，未告知作证的权利、义务；2、齐某甲不能正确表达，不能辨别是非，不能作为证人；3、在找到齐某甲亲生父母后未再次对齐某甲进行询问。三、涉案手机鉴定结论不能作为定案依据：1、该手机原始价值的有效证明不存在；2、案发当日涉案手机已发还被害人，之后才委托物价部门做鉴定，程序违法；3、经查询，该手机为假苹果手机，具体价值不能确定，鉴定方显示的市场调查及成本法不客观；4、该手机两次鉴定结论显示的鉴定期间与贬值比例较大，补充说明没有鉴定人员签名，形式不合法，不能作为定案依据。四、证人齐某乙与证人何某的证言显示同一侦查员、同一地点，在询问时间上有20分钟的重合，且二人证言部分矛盾，不能作为定案依据。五、公诉机关提取的视听资料没有提取过程说明，不能作为定案依据。六、其主观上非法占有的目的证据不充分：1、是否是其指使齐某甲盗窃手机证据不充分；2、涉案手机不是他人贴身财物，也不在其控制范围内，不能认定为刑法或者司法解释规定的扒窃范畴；七、本案存在程序问题：1、在审查批捕阶段，侦查机关两次分不同案号提请逮捕，检察院作出不批准逮捕决定后又批准逮捕，但没有补充新证据，也没有申请复议；2、在审查起诉阶段，退回补充侦查，没有相关材料；3、侦查机关对其采取强制措施后没有及时送交看守所羁押，第一次讯问也没有在执法办案中心；4、现场监控录像没有来源及提取过程。经审理查明，原判决认定2014年5月20日10时40分许，原审被告人凌某在河北省安新县城“百隆购物广场”三楼一女装店内，以买衣服为由吸引被害人白某乙的注意力，指使幼童齐某甲盗窃白某乙放在店内桌子上的苹果4手机一部。被害人白某乙发现手机被盗后，将被告人凌某及齐某甲拦下，并在齐某甲身上找到其被盗的手机，上述事实有被告人凌某2014年5月30日的供述，被害人白某乙陈述，证人齐某甲、白某甲、李某等人证言，安新县公安局行政处罚决定书，入所健康检查表，安新县公安局城关刑警队办案说明，安新县民政事业服务中心证明等证据予以证实。据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人凌某以非法占有为目的，指使未成年人在公共场所扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪。关于上诉人凌某上诉提出其遭受刑讯逼供，申请非法证据排除的意见，经查，原审庭审中，原公诉机关出示了凌某的入所健康检查表，原审被告人凌某2014年5月20日、5月21日、5月30日有罪供述的笔录，并于一审当庭播放其在5月30日的同步录音录像。因保定市看守所体检表显示有“双下睑有淤青”，证人欧某证实凌某入所后见到其脸上有伤痕，其此前于2014年7月7日、6月6日即申请称遭受刑讯逼供，从时间上推算5月20日到5月30日送押至保定市看守所已有10天时间，如有上诉人所述刑讯逼供行为而造成其脸部伤痕，入所体检时其伤痕应有所减轻，其遭受刑讯逼供的合理怀疑不能完全排除，故凌某5月20日、5月21日的供述应作为非法证据予以排除，其5月30日的供述有同步录音录像显示未受到刑讯逼供，其当日即被送入保定市看守所，保定市看守所体检表显示“体表未发现明显异常”，其虽辩称“是顺着公安人员意思说的”，但未提供任何证据，故其5月30日的供述应予认定，其5月30日的有罪供述与其他证据相互印证，应予采信。关于盗窃涉案手机是否属于扒窃的意见，经查，本案发生于商场之内，系公共场所，涉案手机虽未被被害人随身携带，但是根据被害人陈述，原审被告人的供述及本案案发时的现场监控录像显示，齐某甲在店内桌子上拿的手机，被害人此时在距离桌子东南方向约3米左右的地方，被害人转身就能支配。从被害人的身份来讲，其作为该店的导购员，不管手机放置在该店内何处，其对自己的手机都能随时取用，且该手机正处于开机状态，亦证实被害人欲随时使用。从手机的特殊属性来讲，手机是随手携带的财物，被害人可随时取用，随身控制性较强，即从本案手机被盗时被害人与手机的空间距离及手机的特殊属性考虑，属于“随身携带的财物”。上诉人在公共场所内，指使未成年人盗窃被害人随身携带的财物，其行为属于扒窃，故上诉人提出的涉案手机不是他人贴身财物，也不在其控制范围内，不能认定为刑法或者司法解释规定的扒窃范畴的理由不予采纳。上诉人凌某上诉提出的其他有关非法证据排除、证据关联性等问题，其中涉案手机价值鉴定问题，经查，原审法院并未认定，其他涉及本案事实认定及量刑的意见，原审法院均已作评判，本院亦予认同。原判定性及适用法律正确，认定的事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长崔曙光审判员张彦林代理审判员齐金谦二〇一五年三月十一日书记员张哲