广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3908号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州广鑫建筑装饰工程有限公司,住所地：广州市越秀区。法定代表人：张新辉，该公司经理。委托代理人：郭亮，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托代理人：陈德宁，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市利洋宾馆有限公司,住所地：广州市白云区。法定代表人：张克雷，该公司总经理。委托代理人：胡文士，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广州广鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称广鑫公司）因与上诉人广州市利洋宾馆有限公司（以下简称利洋宾馆）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2012年11月15日，利洋宾馆（甲方）与广鑫公司（乙方）签订《室内装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于广州市白云区机场路28号的“广州利洋宾馆”的装饰装修；承包范围详见工程报价表；承包的方式为大包干即除了门、家具、洁具、地毯、墙纸、装饰主灯、窗帘、电器之外，其他装饰乙方全包；工期自2012年11月22日起至2013年1月31日止；工程价款为280万元；工程结算按实际发生的工程量、项目及施工中甲方认可的材料单价可适当进行调整与降浮，原则上材料降浮不大时经双方商议不得调整；设计师未出图纸内的所有项目已包括在此总造价内，设计师在本合同签订后另行设计或增加、修改、调整的本项目中任何图纸不能视为增加项目及增加造价，材料采用设计师指定的材料材质，或由甲方指定认可的材料材质；在整个施工过程中，因乙方原因所造成的财产损失和伤亡事故以及涉及他人财产和伤亡事故，均由乙方自理，所产生的一切经济责任和法律责任由乙方承担；乙方必须完全按照设计师设计的图纸进行材料采购和施工，出现方案变动必须经甲方和设计师同意，如出现偷工减料或材料未按照设计要求进行采购施工视为违约；甲方提出的延期开工、竣工时间相应顺延；乙方提供的延期开工须经甲方批准，并由甲方决定是否延期工程；以下条件，乙方不承担责任：1.工程量增加和设计大变更；2.因其他专业影响进度的工期延误；3.甲方未按约定时间支付工程进度款；4.因材料定板或更改项目时，乙方就提前通知甲方（或提供方案），甲方须在2天内答复乙方，并由此导致的工期延误；乙方进场后7天内，甲方按合同价款35%98万元支付给乙方；工程完成70%时，主材全部到齐，甲方按合同价款的35%98万元付给乙方；工程验收合格后7天，甲方按合同价款10%28万元支付给乙方；甲方开业正常使用1个月后，甲方按合同价款15%42万元支付给乙方；工程完工18个月后，甲方按合同价款5%（质量保证金）14万元支付给乙方（完工6个月后，甲方付5万元给乙方；完工12个月后，甲方付5万元给乙方；完工18个月后，甲方支付4万元给乙方）；乙方按合同内容按时向甲方发出付款通知书，甲方就按合同及时向乙方支付工程进度款，如因甲方拖延工程进度造成工程延误之损失，均由甲方负责，且乙方有权发出停工通知书；如对本合同条款提出的任何改动和偏离，均须由甲乙方双方签署书面的合同修改书，否则无效；如甲方不按规定时间及进度付款，视为甲方违约；如乙方不按规定使用设计师的方案施工或不按设计师及甲方指定的材料材质（违约金10万元整）；若不能如期完工的，每天按照总合同价格的1‰作为违约金支付给甲方；备注：2013年1月31日交付7、8楼；如全开工2013年3月2日交付；……。装饰工程预算单的范围如下：1.综合拆除工程；2.外墙改造装修工程；3.一楼大堂改造工程；4.客房层装饰工程；5.工程管理费；6.运费、清洁费及材料搬运费；7.代购主材（厕所部分）；8.代购主材（过道、房间、前厅主材）。其中客房层装饰工程具体为：1.电路改造装修工程；2.公共电梯厅装修工程（客房层）；3.四层电房、布草房、洗消间装修工程；4.四层通道装修工程；5.宾馆房间样板房A户型（7间）装修工程；6.宾馆房间样板房B户型（9间）装修工程；7.宾馆房间样板房C户型（5间）装修工程；8.宾馆房间豪华情趣间（1间）装修工程（方案待定，按方案报价）；9.房间厕所给排水改造装修工程。同时双方约定：本预算不含空调及消防工程的所有费用；结算时按实际发生工程量计算，单价不变；……。后双方还约定：上述预算包含一楼洗手间、走火通道、九楼办公室翻新、居民楼加四个字50公分LED。同年11月22日，广鑫公司经利洋宾馆同意进场施工。同年12月11日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：1.消防管道、设施定位安装应尽快确定，已经影响施工进度；2.每层楼的情趣房的施工图纸及效果图需尽快出图确认安排施工；3.房间、过道、大堂的空调暗装铜管线路布置需尽快施工，已影响施工进度。同年12月26日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：1.一楼大厅空调安装管道消防管必须尽快安装好，试好水，现已影响到大厅工程施工，希望甲方配合；2、5至8楼消防已影响到封板。同年12月29日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：1.每层A家庭房的不锈钢围栏不移动，消防回风尽快做好，现已影响施工；2.一楼消防尽快安装，现已影响施工进度。同年12月30日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：1.5-8楼的空调现已经可以安装，一楼大厅的消防管和空调管要尽快安装，现已影响施工，望配合；2.5-8楼消防要尽快安装好，已经严重影响施工进展。2013年1月5日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：消防打下的垃圾自己装袋全部放在指定的位置，消防装好箱要用水泥沙修复好，现已影响我方扇灰施工。当日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程申款单》，内容为：该工程已超70%，主材到位，特申请工程余款78万元。同年1月17日，广鑫公司向利洋宾馆发出《工程联系单》，内容为：1：1至5到8楼水电已完成前期工程并于2013年1月2日与甲方安排电工进行试压水管与查看电线，验收合格。在进场施工至同年1月25日期间，利洋宾馆陆续支付了第一、二期装饰装修款共196万元。同年3月2日，利洋宾馆向广鑫公司发出《通告函》，内容为：1.广鑫公司在施工过程中出现部分主材与工程预算单不符、施工质量不佳、现场保护不利、安全工作不到位的问题，要求其整改；2.广鑫公司仍未完成7、8楼的装修工作，要求其遵守合同约定。之后某日，广鑫公司将主要工程交给利洋宾馆使用，但尚余一楼洗手间、走火通道、九楼办公室翻新、居民楼加四个字（50公分LED）的工程未完成。在同年1月26日至同年3月19日期间，利洋宾馆陆续支付了第三期装饰装修款28万元（实际支付30万元，多出2万元计入下一期款项）。同年6月20日，利洋宾馆向广鑫公司发出《催告函》，内容为：1.广鑫公司未完成竣工验收；2.广鑫公司未按约定使用装饰材料；3.广鑫公司未完成工程整改；4.广鑫公司乱扔垃圾导致下水道堵塞；5.利洋宾馆已拍照保留证据，要求广鑫公司整改并完成工程验收及交付、结算手续。同年6月23日，广鑫公司回复：1.利洋宾馆已于2013年3月12日开始营业使用，工期顺延非其过错；2.其使用的材料无问题；3.工程粗糙其仅有次要责任；4.其未乱丢垃圾，要求利洋宾馆配合保修修改施工，协商好增加费用和总款项结算。同年7月2日，利洋宾馆回复：要求广鑫公司积极联系、整改工程、完成竣工验收、交付合格工程。同年7月3日，广鑫公司回复：1.请求利洋宾馆派员到场地对报价、合同、设计图纸进行核对；2.请求利洋宾馆请第三方鉴定机构鉴定。在同年3月20日至同年7月11日期间，利洋宾馆陆续向广鑫公司支付了第四期装饰装修款共25.9万元（含第三期多支付的2万元）。之后，利洋宾馆未向广鑫公司支付装饰装修款，而广鑫公司也未对剩余工程继续施工。2013年11月5日，广鑫公司向广州市白云区人民法院起诉，请求法院依法判令：1.利洋宾馆向广鑫公司支付合同内欠款及利息共暂计218947.67元（利息以211000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为基准，从2013年4月12日计至实际支付之日）；2.利洋宾馆向广鑫公司支付合同外增加的工程款及利息共暂计583337.39元（利息以562162.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为基准，从2013年4月12日计至实际支付之日）；3.利洋宾馆向广鑫公司支付增加的代购主材款及利息共暂计204868.09元（利息以197431.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为基准，从2013年4月12日计至实际支付之日止）；4.本案诉讼费由利洋宾馆负担。利洋宾馆提起反诉，请求法院依法判令：1.广鑫公司向利洋宾馆支付延期完工违约金42万元（从2013年1月31日起计至2013年6月31日，每日按照总合同金额的1‰计算）；2.广鑫公司因为严重超期给利洋宾馆造成的各项直接经济损失约60万元（其中包括员工工资、场地租金、预期利润，从2013年1月31日计至2013年6月31日，参照利洋宾馆同期利润及其他标准进行计算）；3.请求广鑫公司支付装修期间电费109084元；4.扣除利洋宾馆代垫的各项费用（具体包括施工押金、施工罚款、代垫材料款、疏通下水管费用等）；5.广鑫公司继续完成合同约定的施工部分（包括酒店的外墙部分、一楼的洗手间、走火通道、九楼办公室、对面居民楼顶的LED字招牌）；6.本案诉讼费用由广鑫公司负担。原审法院认为，广鑫公司与利洋宾馆签订的《室内装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。该合同合法有效，双方应恪守履行。对于广鑫公司要求利洋宾馆支付剩余工程款的诉讼请求，经查，广鑫公司尚有剩余工程未完成，原审法院认为，在合同合法有效的前提下，广鑫公司应当恪守合同，依约完成并交付承包范围内的全部工程，再主张剩余工程款，现其尚余部分工程未完成，违反了合同的约定，而利洋宾馆已支付的款项并未违反合同约定分阶段付款的规定，故其主张剩余装饰装修款（含代购主材款）及利息的诉讼请求缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持。同时，对于利洋宾馆提出要求继续履行即完成剩余工程的诉讼请求，因该请求所涉债务是不适于强制履行的非金钱债务，故该诉讼请求原审法院不予支持，但广鑫公司依约确负有完成剩余工程的义务，利洋宾馆应根据其履约表现决定是否解除合同、结算工程款。对于利洋宾馆要求广鑫公司支付延期完工违约金的反诉请求，经查，合同约定：“若不能如期完工的，每天按照合同总价格的1‰作为违约金支付给甲方（利洋宾馆）”，原审法院认为，广鑫公司确未如期完工，但已交付了主工程，履行了绝大部分的合同义务，根据合同法的减损规则，利洋宾馆应当采取适当措施防止损失扩大，再向广鑫公司主张由此产生的合理费用，但利洋宾馆未举证其采取了相应措施，因此产生的延期完工的扩大损失应由其自负，故利洋宾馆的相应诉讼请求原审法院不予支持。对于利洋宾馆要求广鑫公司赔偿工程超期给其造成的各项直接经济损失约60万元（包括员工工资、场地租金、预期利润）的反诉请求，原审法院认为，首先，利洋宾馆已接收了主工程，剩余的零星工程未完成不致对其造成如此损失；其次，其提供的证据亦不足以证实上述损失是确实存在的，故原审法院对其诉讼请求不予支持。对于利洋宾馆要求广鑫公司支付装修期间电费的反诉请求，原审法院认为，首先，利洋宾馆作为发包方，负有保证施工场地具备施工条件的义务，而用电正是其中必备的施工条件之一；其次，施工用电的价值已体现在装饰装修工程内，终将归于利洋宾馆；最后，利洋宾馆未能举证证实广鑫公司未在合理范围内用电，综上，该诉讼请求无事实、法律依据，原审法院不予支持。对于利洋宾馆要求扣除其代垫的各项费用（包括施工押金、施工罚款、代垫材料款、疏通下水道费用等）的反诉请求，原审法院认为,1.关于施工押金，因证据不足证实该押金必然遭受损失以及过错在于广鑫公司的事实，故原审法院不予支持；2.关于施工罚款，因证据不足证实该罚款是由广鑫公司过错而导致，故原审法院不予支持；3.关于代垫材料款，因证据不足以证实购买事实的真实性，故原审法院不予支持；4.关于疏通下水道费用，因证据不足以证实事实存在及过错在于广鑫公司，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:驳回广鑫公司的全部诉讼请求及利洋宾馆的全部反诉请求。本案本诉受理费13864元，由广鑫公司负担，反诉受理费7580元，由利洋宾馆负担。广鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院审理查明的事实有误，直接导致适用法律错误。1.截至2013年3月利洋宾馆开业之时，广鑫公司已经按照合同约定的内容完成了除居民楼LED字样外的所有施工内容，根本不存在未对一楼洗手间、走火通道、九楼办公室翻新进行施工的情况。而且，未能对居民楼LED字样进行施工也是由于利洋宾馆未取得城管部门的许可才造成广鑫公司无法施工，过错方并非广鑫公司。2.截至起诉之日，广鑫公司已收到利洋宾馆支付的款项共计249.9万元，其中包括进场施工进度款98万、完工70%进度款98万、验收合格进度款28万和开业使用后进度款25.9万。根据双方《室内装饰工程施工合同》第四条付款方式的具体内容，利洋宾馆支付工程进度款都是有条件要求的，既然利洋宾馆已按“甲方开业正常使用1个月内”的条件对广鑫公司进行了付款，就说明利洋宾馆已经对该步骤付款条件予以认可(至少也是对上一步骤付款条件的认可—“工程验收合格后7天”)。因此，原审法院据此还认定施工工程未完成全部工程量纯属事实认定错误。3.原审法院认定“乙方未完成全部施工”的事实与证据采信规则不符。原审过程中，利洋宾馆除口头辩解广鑫公司未完成全部施工内容外，仅辅助以2013年6月20日的《催告函》、2013年8月18日《通告函》、2013年8月20目《告知函》中的内容佐证其辩解。但其提供的三份函件均不具备真实性、合法性，这些函件都是在利洋宾馆已实际使用装修工程并开业达三个月后经广鑫公司不断催要工程款后才提出来的说辞，广鑫公司不仅从未认可过利洋宾馆的说法甚至还回函逐一对不实内容进行了反驳。4.原审法院并没有就涉案工程的交付时间进行认定不妥。涉案工程在2013年3月12日由利洋宾馆开始实际使用，但原审过程中，利洋宾馆辩称2013年7月才实际使用，就此问题广鑫公司在2014年1月曾向原审法院提交书面调取利洋宾馆2013年3月起经营记录的申请，但原审法院没有对此申请进行任何答复。综上，请求撤销原审判决，改判利洋宾馆向广鑫公司支付合同内欠付工程款及利息共计218947.67元。利洋宾馆辩称，不同意广鑫公司的上诉请求。1.双方约定的工程，广鑫公司没有对一楼的洗手间、走火通道以及LED字面进行施工，九楼办公楼也未进行施工，存在重大的质量问题。2.利洋宾馆支付相应的工程款项并不意味利洋宾馆认可广鑫公司已经实际完成约定的工程量。3.广鑫公司没有完成工程量以及部分工程存在重大质量问题，利洋宾馆多次提出要求广鑫公司及时改正，并完成涉案工程量，但至今广鑫公司都没有对工程量进行完工，所以利洋宾馆不应支付广鑫公司请求的工程款以及利息。利洋宾馆亦不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定的事实部分不清，适用法律有误。首先，原审法院认定广鑫公司没有完成涉案工程，对此，利洋宾馆表示认可。其次，对于双方及原审法院已经确定完成的工程，由于广鑫公司的工程质量原因，导致利洋宾馆产生了巨大的经济损失，利洋宾馆提供了相应的发票、施工合同、证人证言等，但原审法院虽经审查但未予采信，并进而没有支持利洋宾馆的反诉请求。原审法院对于该部分事实没有查明清楚，损害了利洋宾馆的合法权益。最后，利洋宾馆一直是按照合同约定的时间支付工程进度款的，不存在延期支付情况，原审法院认定存在延期支付也与事实不符合。综上，请求撤销原审判决，支持利洋宾馆的原审反诉请求。广鑫公司辩称，不同意利洋宾馆的上诉请求，1.涉案工程于2013年3月12日交付利洋宾馆实际使用。利洋宾馆实际使用之后，又以工程质量有问题为由，要求广鑫公司承担相应的责任，违反了最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释规定，利洋宾馆在没有对涉案工程验收的情况下，主动使用涉案工程，应视为利洋宾馆对工程质量抗辩的放弃。2.利洋宾馆提出所受到损失的证据都是伪造的，在原审的庭审中，已经对相关证据进行驳斥。3.利洋宾馆提出照片所反映的情况，不能反映与广鑫公司的实际施工存在因果关系，故请依法驳回利洋宾馆的上诉请求。本院经审理查明，广鑫公司对原审关于涉案工程“尚余一楼洗手间、走火通道、九楼办公室翻新、居民楼加四字（50公分LED）的工程未完成”及“在同年3月20日至同年7月11日期间，……广鑫公司也未对剩余工程继续施工”的认定有异议，双方对原审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，广鑫公司原审提供了部分《工程联系单》，利洋宾馆对该证据的真实性没有异议，其中日期为2012年12月25日的《工程联系单》载明“2.5至8楼消防现已影响到封板”；日期为2012年12月29日的《工程联系单》载明：“2:5-8楼消防要尽快安装好；现已严重影响我方施工进展。如不尽快解决造成工期后延乙方（广鑫公司）不承担任何责任”。利洋宾馆二审庭审中主张，其不确认广鑫公司已于2013年3月9日将涉案工程交付给利洋宾馆，因为一边施工一边部分经营，利洋宾馆于当年4月份开始部分经营，于7月1日全部交付使用，但对上述陈述没有提供相关证据证实。广鑫公司表示双方约定的工程中仅剩下LED字招牌未完工，并愿意继续施工。本院认为，双方签订的《室内装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。上述合同及《装饰工程预算单》已经对装饰工程范围及付款方式等内容有明确的约定，广鑫公司自认装饰工程尚有LED字招牌未施工，其虽主张因利洋宾馆未取得城管部门的许可才造成广鑫公司无法施工，但未举证证实，故对该项辩解意见本院不予采纳。利洋宾馆已按照合同约定分阶段支付了大部分工程款给广鑫公司，广鑫公司亦主张对上述未完成工程愿意继续施工，故在上述合同依法有效且未解除的情况下，广鑫公司应在依约完成并交付承包范围内的全部工程后，再主张剩余工程款。广鑫公司上诉请求利洋宾馆支付合同内剩余装饰装修款及利息的诉请与合同约定不符，本院不予采纳。双方对涉案工程的交付时间各执一词，广鑫公司提供的《工程联系单》显示，工程交付时间受到影响并非完全归咎于广鑫公司，而且利洋宾馆在二审自认其已在2013年4月份部分开始经营，故原审依照减损规则，认定利洋宾馆应对延期完工的扩大损失自负其责正确，本院予以维持。关于利洋宾馆主张广鑫公司支付工期严重超期给利洋宾馆造成的直接经济损失、维修期间的电费及利洋宾馆代垫的各项费用等反诉请求，原审已根据利洋宾馆所提供的证据，结合具体案情进行了认定，理据充分，符合事实及法律规定，二审予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广鑫公司及利洋宾馆的上诉请求均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案本诉二审案件受理费4584.20元，由广州广鑫建筑装饰工程有限公司负担；反诉二审案件受理费7580元，由广州市利洋宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一五年十月十九日书 记 员  余立颖龚珏