浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民终2555号 上诉人（原审被告）：杭州三江矿业集团有限公司。住所地：杭州市西湖区转塘街道320国道凌家桥。 法定代表人：蒋建荣，总经理。 委托代理人：徐小军、龚振琳，浙江恩波律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪志浩，男，1956年7月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人：程抱英，浙江之江律师事务所律师。 上诉人杭州三江矿业集团有限公司（以下简称“三江公司”）因与被上诉人倪志浩合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗商初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三江公司的委托代理人龚振琳、被上诉人倪志浩的委托代理人程抱英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三江公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回倪志浩对三江公司的起诉；2、由倪志浩承担本案诉讼费用。事实和理由：三江公司认为一审法院作出的（2015）杭西泗商初字第610号民事判决书认定事实不清、适用法律不当，请求予以依法改判。一、一审法院判决三江公司返还倪志浩投资款25万元，三江公司认为三江公司与倪志浩互负债务，依法应予以抵销。根据一审判决书第11页第三段“再查明，2007年2月5日，原告向被告借款300000元”。倪志浩于2007年2月5日向三江公司借款30万元，三江公司在一审中也主张该借款中的25万元冲抵倪志浩的投资款25万元。根据合同法第九十九条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中双方互负金钱给付义务，不存在不得抵销的情况，且三江公司主张抵销，倪志浩也已知悉，抵销即告成立。三江公司对倪志浩不再承担归还投资款的义务。但一审法院认为倪志浩不同意抵销即否认抵销的实现，与法律规定不符。二、一审判决事实认定与事实不符。倪志浩主张的利润款已纳入杭州富春江会计师事务所对石灰石矿山协会九家成员单位的财务审计中，杭州富春江会计师事务所于2010年1月18日出具的杭富会审字（2010）第208号审计报告，该审计报告已经杭州市富阳区人民法院作出的（2010）杭富商初字第1702号民事判决书确认，且该判决书早已生效。一审法院认为利润未纳入审计与事实不符。综上，三江公司请求二审法院对一审判决依法予以撤销，支持三江公司的上述请求。 倪志浩辩称：一、三江公司并无证据证明倪志浩是向三江公司有借款30万元，同时也无证据证明经倪志浩同意，将该25万元投资款冲抵借款，且关于借款一事，另案判决书已经明确处置过。二、审计报告是关于富阳三山建材有限公司（以下简称“三山公司”）与倪志浩等九家单位和个人的联营合同纠纷，与现在的三江公司没有关联。不是同一关系。三、针对判决书第11页第3段再查明“2008年2月5日原告向被告借款30万元”，这个30万元已经在（2008）杭西民二初字第2134号案件中处理完毕，一审法院没有因倪志浩的要求调取2134号案件的案卷，致使认定事实有误，请予纠正。 倪志浩向一审法院起诉请求：1、三江公司返还投资款250000元，支付龙山石矿可分配利润182534.7元，合计432534.7元；2、本案诉讼费用由三江公司承担。 一审法院认定事实：2006年，倪志浩与蒋建荣、夏佐茂、边平虎、张培荣等五方就龙山石矿的开采进行合作，各方按约定比例支付投资款，倪志浩投入456820元，蒋建荣投资1827280元，夏佐茂、边平虎、张培荣等三方的投资款金额与倪志浩相同，均为456820元，五方投资款合计3654560元。2006年6月30日，三江公司出具收据确认收到倪志浩的上述投资款。 落款日期为2007年8月15日的龙山投资各股东分配应付明细（12元内分配）记载：倪志浩应分配的12元内利润为178935.77元，投资款为206820元，该利润及投资款与夏佐茂、边平虎、张培荣等三方相同，蒋建荣应分配的12元内利润为715743.12元、投资款827280元。倪志浩在2007年8月26日签名确认同意支付。该明细下方备注有“12元外利润为1460277.59元有待商定”的内容。上述12元内的利润及投资款合计385755.77元已通过承兑汇票和现金方式支付给倪志浩。 合作期间，龙山石矿的账目以杭州金岩建材有限公司（以下简称“金岩公司”）的名义独立做账。根据会计账目显示，2006年7月31日将股东支付的龙山石矿的投资款3654560元中的2000000元支付给国土局作为矿产开采的出让金和保证金，余款1654560元计无形资产。2007年7月31日，国土局退回的保证金2000000元由三江公司收取，上述无形资产1654560元作为管理费用转入投资成本。后龙山石矿的合作因故终止，投资方就投资款返还及利润分配产生争议，致成纠纷。 另查明，2007年6月13日，三江公司由杭州三江矿业有限公司更名为现名称。 再查明，2007年2月5日，倪志浩向三江公司借款300000元。 一审法院认为，关于倪志浩主张的投资款，由三江公司实际收取，并由三江公司支付给国土局作为龙山石矿的出让金和保证金，后该笔款项退回三江公司。后各投资方就投资款返还及12元内的利润分配达成合意，倪志浩收到了该部分投资款和利润。三江公司虽辩称应返还给倪志浩的投资款250000元已冲抵倪志浩所欠三江公司的300000元借款，但其陈述前后不一，庭审中三江公司认为应由石灰石矿山协会向倪志浩返还投资款，但在庭后提交的代理意见中其又认为应由金岩公司向倪志浩返还投资款，且没有证据证实倪志浩曾同意将上述应返还的投资款与借款相抵，现倪志浩对此亦予以否认，故三江公司的该抗辩意见一审法院不予采信。财务账簿不能直接作为认定债权债务关系的依据，即使投资款由金岩公司记账，但从投资款交纳及返还情况来看，剩余投资款250000元理应由三江公司予以返还。倪志浩的该项请求一审法院予以支持。 关于倪志浩主张的利润。其根据龙山投资各股东分配应付明细（12元内分配）记账的“12元外利润为1460277.59元”要求按照投资比例予以分配，但该部分利润明确注明有待商定，并非确定的可分配利润；倪志浩亦确认龙山石矿的投资方为五位自然人，故在该项投资经营事宜上三江公司与倪志浩并不存在直接的合同关系，且龙山石矿的账目记载于案外人金岩公司名下，虽然龙山石矿的会计凭证中显示曾支付给三江公司开采费等款项，但无法证明未分配利润由三江公司实际持有；即使三江公司实际持有龙山石矿的投资利润，而倪志浩以合同纠纷为由向本案三江公司主张分配利润，亦缺乏依据，法律关系适用错误；且利润分配涉及其他投资主体，在本案中予以分配可能会损害其他主体的利益。综上，一审法院对该项请求不予支持。2017年12月27日，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、杭州三江矿业集团有限公司于判决生效之日起十日内返还倪志浩投资款250000元；二、驳回倪志浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7788元，由倪志浩负担3287元，杭州三江矿业集团有限公司负担4501元。 本院二审期间，三江公司围绕上诉请求提交杭富会审字（2010）第208号审计报告复印件2页及盖有浙江印相会计师事务所有限公司（原名：杭州富春会计师事务所有限公司）公章的“重新分配后各股东应付余额明细”1页，证明龙山石矿的利润1460277.59元已纳入审计，在各股东间已进行分配的事实。 倪志浩围绕答辩意见提交杭州市西湖区人民法院审理的（2008）杭西民二初字第2134号案件材料第28页至54页，证明第37页上写着借款30万元就是第38页中间的内容，没有倪志浩签字，从金岩公司账上扣下来后，由三山公司的名义起诉倪志浩。该30万元与本案所涉30万元是同一笔，且已经履行完毕。 上述证据经双方质证，倪志浩发表书面质证意见称：三江公司提交的材料并非新证据，二审法院不应认定和采信；该证据与本案无关联，本案系投资合同纠纷，剩余利润分配涉及其他股东，12元以外利润未在本案一审处理范围，三江公司继续纠缠一审判决已经正确认定的法律关系和正确的处理结果，是企图误导审判庭，搅乱对本案的处理；三江公司在未经倪志浩及其他案外关系人同意的情况下由原杭州富春会计师事务所对“12元以外部分利润”的分配纳入“石灰石矿山协会”经营审计，本身已存在争议，至今仍未处置完毕，本案不涉及“石灰石矿山协会”的经营，与该证据无实质性关联。三江公司发表书面质证意见称：对真实性没有异议，可以证明本案借款30万元已另案结算，也可以说明倪志浩25万元投资款已另案结算的事实，债权借款已相抵，备注对此已明确。 本院经审查认证如下：上述证据来源合法，与本案争议有关联，均予以确认真实性。审计报告内容系针对石灰石矿山协会财务状况作出，其中显示1460277.59元作为龙山石矿的利润在石灰石矿山协会会员间作了分配安排。（2008）杭西民二初字第2134号案件材料中三山公司提供的三江公司所列协会各矿山灰石、运费往来款明细中有一项倪志浩30万元借款，该案中倪志浩与三山公司有30万借款形成争议。 本院认为，本案系倪志浩与三江公司及案外人合伙采矿形成的争议。倪志浩主张其与蒋建荣、夏佐茂、边平虎、张培荣等五方就龙山石矿的开采进行合作，各方按约定比例支付投资款，利润按比例分配，故其在本案中要求退还投资款的诉讼系合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取商业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。因此，本案为必要共同诉讼，倪志浩的诉讼请求涉及合伙各方利益，全体合伙人均应参加诉讼。现一审审理中仅有倪志浩与三江公司参加诉讼，本案缺少必要的诉讼主体。一审法院未追加其余合伙人，属遗漏当事人，违反法定程序。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗商初字第610号民事判决； 二、本案发回杭州市西湖区人民法院重审。 上诉人杭州三江矿业集团有限公司预交的二审案件受理费5050元予以退回。 审判长 余 晟 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年八月二十七日 书记员 韩 斐