河北省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)冀执复261号复议申请人（执行异议人、被执行人）：张家口蓝盾房地产有限公司，住所地张家口市桥西区清水河南路新村路34号。法定代表人:张艾生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志强，河北隆业律师事务所律师。申请执行人：侯俊才，男，1954年7月28日出生，汉族，现在山西省定襄县。被执行人:陈林伟，男，1963年3月出生，汉族，现在山西省大同市城区。被执行人:山西省第二建筑工程公司，住所地山西省太原市东华门街1号。法定代表人：温刚，该公司总经理。复议申请人张家口蓝盾房地产有限公司（以下简蓝盾公司）不服张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2017）冀07执异41号执行裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张家口中院在执行侯俊才与陈林伟、蓝盾公司、山西省第二建筑工程公司（以下简称山西二建）民间借款纠纷一案中，于2012年10月8日分别向陈林伟、蓝盾公司、山西二建作出（2016）张执字第60号、60-1号、60-2号执行通知书，责令陈林伟、蓝盾公司、山西二建自本通知送达之日即履行的义务：一、至2012年12月31日前向侯俊才支付借款人民币6151633元；二、向侯俊才加倍支付迟延履行期间债务利息；三、负担执行费27403元。2012年10月19日作出（2016）张执字第60号执行裁定书，主要内容：一、在陈林伟、蓝盾公司、山西二建618万元银行存款范围内冻结、划拨其到期应当履行款项或者查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产；二、被执行人陈林伟、蓝盾公司、山西二建负责保管被查封的财产，2012年12月31日前可对财产进行出售，但出售款须交至该院指定账户。2012年12月31日后未履行还款义务的情况下对查封财产不得变卖、抵押、出租该财产、不得设定任何权利负担、不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限二年。2012年10月31日，张家口中院向康保县房产管理所送达了（2012）张执字第60、61号协助执行通知书，康保房产管理所协助查封了蓝盾公司所有的位于康保县广场花园小区××＃楼底××、××＃楼底××套，共计30套房产。蓝盾公司于2016年12月5日向张家口中院提出书面异议。张家口中院查明，2012年7月13日，该院作出（2012）张商初字第17号民事调解书，主要内容：一、债权债务确认：原被告双方确认，被告陈林伟向原告侯俊才借款事实存在，陈林伟出具的“借条”内容（除担保条款外）真实有效，借款本金共计6151633元，月息2分。利息起算日期按陈林伟已认可的借款到账之日起算（见陈林伟出具的“借条”中“借侯俊才款额及时间明细”）。二、还款来源：鉴于本案借款用于被告蓝盾公司开发建设的康保县广场项目工程，到本协议签订之日止，陈林伟确认蓝盾公司已支付陈林伟工程款约4500万元。以上付款中货币资金约2500万元、以房顶款约2000万元，尚欠付工程款约2500万元（最终以双方竣工结算数据为准）。三、还款方式：（一）原告侯俊才同意被告陈林伟从2012年8月开始分期偿还借款。每期还款的日期为蓝盾公司向山西二建每次付款之日起五日之内。陈林伟于2012年12月31日前保证偿还全部本金，本金所产生的利息，按借款时间及数额据实结算。不能按期偿还的利息连续计算；（二）为保证本协议的履行，蓝盾公司必须按照与山西二建订立的康保县广场《建设工程施工合同》约定，直接向山西二建支付剩余工程款，并根据施工合同第47条的约定，将工程款汇至山西二建的银行账户，否则山西二建不予认可。由山西二建对上述款项监督使用，山西二建应保证工程的正常进行；（三）山西二建在收到蓝盾公司于本协议生效后支付的工程款后，在蓝盾公司支付剩余工程款范围内优先向原告侯俊才支付陈林伟向侯俊才的借款。山西二建在收到蓝盾公司所支付工程款范围内承担连带责任（金额以实际进入山西二建账户内的金额或以其他方式收回的工程款金额为准）；（四）蓝盾公司于本协议签订后在应付而未付的工程款范围内承担连带责任。四、工程款支付：蓝盾公司在欠付山西二建工程款的范围内全面履行支付工程款的合同义务。五、竣工结算：山西二建、蓝盾公司双方应于2012年10月31日前按照双方签订的康保县广场工程《建设工程施工合同》的约定完成竣工结算，并按照竣工结算确定的工程造价向山西二建支付结算价款。另查明，2015年11月26日，该院作出（2013）张商初字第91号民事判决：蓝盾公司给付山西二建工程款4350632.75元及利息（利息以4350632.75元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年5月13日起至实际给付之日止）。张家口中院认为，异议人蓝盾公司未按（2012）张商初字第17号民事调解书第四、五条的约定，在2012年10月31日前对康保县康保广场项目工程进行竣工结算并按照竣工结算确定的工程造价向山西二建支付结算价款，应当在应付而未付的工程款范围内承担连带责任。异议人提供的（2013）张商初字第91号民事判决应视为蓝盾公司称与山西二建及陈林伟之间工程的竣工决算。蓝盾公司主张其公司与山西二建及陈林伟之间工程款既没有竣工决算不应承担的责任的异议理由不成立。异议人蓝盾公司对该院（2012）张商初字第17号民事调解书内容所提异议，不属于执行机构审查范围，可通过其他程序解决。该院的执行行为并无不当；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之的规定,遂裁定驳回蓝盾公司的异议申请。复议申请人蓝盾公司复议称，一、作为执行依据的民事调解书，所确定的蓝盾公司的付款义务属于不确定状态，并非调解书生效就必然能够得以执行。该调解书执行的前提是蓝盾公司欠付山西二建工程款，如不欠款或欠款未确定时，则案件不具备执行条件。调解书第二条括号部分的约定，“最终以双方竣工结算数据为准”。二、民事调解书的部分条款效力已被其他生效判决否定。调解书第三条第（二）款约定，蓝盾公司必须按照《建设工程施工合同》向山西二建支付拖欠的工程款，否则山西二建不予认可。但（2013）张商初字第91号民事判决已经确认《建设工程施工合同》无效，该条执行依据已经丧失。三、蓝盾公司基于同一合同关系依法行使抵消权，导致不再对山西二建、陈林伟及申请执行人负有付款义务。1、调解书中陈林伟确认，截止调解协议之日（2012年7月13日），蓝盾公司已经支付约4500万元，但是双方之后对账，且经（2013）张商初字第91号民事判决确认，截止2013年4月8日蓝盾公司已经支付约5700万元。调解书作出之日实际支付5400万元，剩余300万元代山西二建、陈林伟支付工人工资或材料款。2、（2013）张商初字第91号民事判决虽然判决蓝盾公司向山西二建支付工程款435.063275万元及利息，但河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初字第344号民事判决书判决山西二建、陈林伟连带支付蓝盾公司垫付的工程款440.1484万元及利息。二者相抵消后，不再对山西二建、陈林伟及申请执行人负有付款义务。四、本案应参照到期债权强制执行的规则不予执行。五、案争工程因山西二建的原因未竣工验收，因而不具备竣工结算条件。故请求中止张家口中院（2012）张商初字第17号民事调解书的执行。本院查明，张家口中院（2013）张商初字第91号民事判决查明，山西二建、陈林伟对蓝盾公司2013年4月8日前支付的工程款5725.914338万元予以确认。其他查明事实与张家口中院查明一致。本院认为，本案的焦点问题是：一、工程是否已竣工结算，调解书应否执行的问题；二、蓝盾公司能否行使抵消权的问题。关于蓝盾公司主张工程尚未竣工结算，调解书应不予执行的问题。本院认为，本案中，山西二建、蓝盾公司在未进行竣工结算的情况下，张家口中院作出（2013）张商初字第91号民事判决，确认《建设工程施工合同》无效，并对已完工程的鉴定结论予以认定，应视为蓝盾公司与山西二建及陈林伟之间工程的竣工决算。故张家口中院依据（2012）张商初字第17号民事调解书第四、五条的约定，要求蓝盾公司在应付而未付的工程款范围内承担连带责任并无不当。关于蓝盾公司以河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初字第344号民事判决已判决山西二建、陈林伟连带支付蓝盾公司垫付的工程款，主张行使抵消权的问题。本院认为，虽然河北省康保县人民法院已判决山西二建、陈林伟连带支付蓝盾公司垫付的工程款，但蓝盾公司垫付的工程款仅有小部分是在2012年7月13日（即调解书作出之日）前垫付的，蓝盾公司也仅能就2012年7月13日前垫付部分行使抵消权，张家口中院可在扣除该抵消部分后予以执行。故蓝盾公司主张行使全部抵消权本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回张家口蓝盾房地产有限公司的复议申请，维持张家口市中级人民法院（2017）冀07执异41号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王振健审判员  刘顺林审判员  解占林二〇一七年七月十一日书记员  崔彦茹