四川省成都市双流区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0116民初2730号原告：成都三和来科技有限公司，住所成都市青羊区小南街3号。法定代表人：郝兴民。委托诉讼代理人：兰军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。被告：吴顺友，男，1971年2月25日出生，汉族，住四川省广汉市连山镇。第三人：四川国盛商品混凝土有限公司，住所成都高新区石羊工业园。法定代表人：韩文昊。委托诉讼代理人：李兴奎，四川棠湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭森，四川棠湖律师事务所律师。第三人：付如好，男，1975年2月25日出生，汉族，住安徽省蒙城县。原告成都三和来科技有限公司（以下简称“三和来公司”）诉被告吴顺友、第三人四川国盛商品混凝土有限公司（以下简称“国盛公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年3月20日受理后，因付如好与本案有法律上的利害关系，本院于2017年6月20日依职权追加付如好作为本案第三人，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三和来公司的委托诉讼代理人兰军、被告吴顺友、第三人国盛公司的委托诉讼代理人彭森、第三人付如好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三和来公司向本院提出诉讼请求：依法判决原告与被告之间没有劳动关系。事实与理由：原告并未从第三人国盛公司处承包任何工程，《搅拌站水泥罐拆迁合同》虽然有原告的盖章，但本合同并未实际履行过。参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。而是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。被告所做工程是付如好承包，被告系付如好雇佣的工人，安排从事劳务，而不是原告招用，且被告从事劳务期间，没有证据证明接受原告的管理，劳务报酬也由付如好按照每天260元进行发放，受伤后其医疗费也由包工头付如好支付。因此，被告与原告之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。即使原告实际履行了与第三人的《搅拌站水泥罐拆迁合同》，但被告系由实际施工人包工头付如好雇佣，其报酬由付如好支付，根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十三条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求与承包单位存在劳动关系的，不予支持”。原告不服双流县劳动人事争议争议仲裁委员会（以下简称“双流劳动仲裁委”）双劳人仲委裁字（2017）第37号仲裁裁决书，特向人民法院依法提起诉讼，请求判如所请。吴顺友辩称，一、三和来公司与本案第三人国盛公司签订了《搅拌站水泥罐拆迁合同》，并在该合同上加盖了三和来公司的印章，从而证明了答辩人所从事的工作确系三和来公司的业务，双流劳动仲裁委依据事实裁决，公平、公正，并无不当，请求法院维持裁决。本案第三人国盛公司应当承担连带工伤待遇责任（即连带民事赔偿责任）；二、三和来公司诉称的答辩人做的工程是付如好承包，事实上付如好是三和来公司招聘的工地负责人之一，答辩人是付如好代原告招聘的特种技工——焊接工。答辩人进场时，焊接的水泥罐和劳动场所都是国盛公司的，劳动场所管理人员也有国盛公司的。答辩人经仲裁后才清楚所从事的工作是和原告三和来公司的业务；三、付如好是原告招聘的工地负责人，其在工地实施管理实际上就是代表原告实施管理，原告法定代表人郝兴民常常在工地监督指导，郝兴民和答辩人有通讯关系，足以证明答辩人在从事工作时从始至终，都是在接受原告的管理，从而证明答辩人进场时已与三和来公司形成了工作上的隶属关系；四、答辩人进场付如好代表三和来公司与答辩人议定的工资260元一天是事实，但答辩人从2015年12月18日进场施工到2015年12月27日工作时受伤，付如好没有发过一分钱。因答辩人仅工作了12天，还未到原告发放工资的时间，原告三和来公司未向答辩人发放工资不能证明双方之间没有形成工资支付的事实。综上所述，请求法院维持双流劳动仲裁委的裁决。国盛公司述称，一、被告吴顺友在2016年7月19日与国盛公司之间确认劳动关系一案向成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“成都市劳动仲裁委”）提起申请，成都市劳动仲裁委当日出具了不予受理通知书，而后吴顺友依法提起诉讼，开庭后撤诉，也就是说成都市劳动仲裁委下达的不予受理通知书在吴顺友和国盛公司之间形成法律效力；二、国盛公司对被告吴顺友的受伤，受伤时间、地点、原因都不知情，且从之前的庭审资料也证明被告吴顺友工资是由付如好支付的，受伤后的医药费也是付如好支付，所以吴顺友与国盛公司之间不存在劳动关系。付如好述称，三和来公司与吴顺友存在劳动关系。付如好与吴顺友均是三和来公司的郝总叫去的，现场管理是三和来公司一位姓刘的管理人员，刘姓管理人员也是公司股东。付如好与吴顺友进场的时候均是他们在安排工作。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的双流劳动仲裁委双劳人仲委裁字（2017）第37号仲裁裁决书、仲裁申请书、成都市劳动仲裁委成劳人仲委不字（2016）第76号不予受理通知书、成劳人仲委决字（2016）第10204号仲裁决定书、吴顺友的民事起诉状、证据目录、成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8904号民事裁定书、成都市双流区人民法院开庭笔录、（2016）川0116民初6710号民事裁定书等证据材料，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：国盛公司与三和来公司签订了《搅拌站水泥罐拆迁合同》（签订时间不详），合同约定国盛公司将都江堰180搅拌站200吨水泥罐解体和恢复焊接工作交由三和来公司施工完成，其中解体工作在都江堰完成，恢复焊接在双流区永安镇凤凰村完成。2015年12月18日，付如好通知吴顺友到位于双流区永安镇凤凰村的搅拌站从事上述合同约定的水泥罐铆、焊工作，2015年12月27日，吴顺友在工作时受伤，送医住院治疗后于2016年1月19日出院。后吴顺友向成都市劳动仲裁委申请仲裁，请求认定与国盛公司之间存在劳动关系。2016年7月19日，成都市劳动仲裁委作出成劳人仲委裁字（2016）第10204号仲裁决定书，以吴顺友无正当理由未参加庭审为由，按其撤回仲裁申请处理。吴顺友当日再次向成都市劳动仲裁委递交仲裁申请书，该委以不属于受理范围为由作出不予受理通知书。吴顺友于当日向成都市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：确认吴顺友与国盛公司之间的劳动关系。成都市高新技术产业开发区人民法院受理该案后，以劳动合同履行地在双流区为由，裁定将该案移送至双流区人民法院审理。本院受理后所立案号为（2016）川0116民初6710号，并于2016年10月25日开庭审理该案，吴顺友在该案庭审中陈述：“我是在2015年12月几号过去的，做了9天就受伤了，是证人马龙江叫我去的，他是我的工友。我过去是做焊接工作，当时是付如好给我说的工资260元/天，付如好在那里包的人工，由于受伤至今我没有拿到工资，我在工地上吃住，工地上包吃包住，我受伤以后是付如好把我送到医院去的，付如好还给我垫付了4万多元的医疗费”；“我不知道工地是哪个的，只知道付如好在那里包人工，马龙江把我介绍过去的。……”。马龙江在该案中出庭作证，其证明的主要内容为：“马龙江是吴顺友工友，马龙江在国盛公司上班是付如好叫去的，工资和付如好谈的220元/天，以前的工资是付如好发的，国盛公司没有直接发工资，钱是从付如好手上转过来的。付如好是一个班长的角色，他自己也干活……”。2016年11月22日，吴顺友向本院申请撤诉，本院当日作出民事裁定书准许吴顺友撤诉。2016年11月22日，吴顺友向双流劳动仲裁委申请仲裁，请求确认与国盛公司间存在劳动关系，并于2016年12月21日申请追加三和来公司作为被申请人。双流劳动仲裁委开庭审理中，吴顺友曾陈述：“受伤后是工友付如好和另一个工友把我送到医院的，是付如好垫付了部分医疗费，是因为工友关系帮我垫的”，马龙江在作证中陈述：“吴顺友是付如好喊他来的，工地水泥罐是国盛公司的，门口贴的有国盛公司的名称；付如好代发的工资，他是班组长，不清楚是不是从被申请人处拿的工资”；国盛公司在庭审中陈述：“我公司在永安镇凤凰村有搅拌站，水泥罐组装交给了三和来公司”。双流劳动仲裁委审理认为，吴顺友提交的证据能够证明其在国盛公司位于双流区永安镇凤凰村的搅拌站从事水泥罐焊接工作，因国盛公司提交的《搅拌站水泥罐拆迁合同》约定了将搅拌站水泥罐解体和恢复焊接工作交由三和来公司施工，三和来公司认可该合同上确系该单位的公章，故该委认定搅拌站水泥罐解体和恢复焊接系由三和来公司负责的。因吴顺友从事的确系三和来公司的业务，又无其他证据证明存在其他用工主体，该委遂作出仲裁裁决，确认吴顺友与三和来公司自2015年12月18日起存在劳动关系。仲裁裁决书送达后，三和来公司不服仲裁裁决起诉来院，提出前述诉讼请求。本案在第一次开庭审理中，吴顺友申请了证人付如好出庭作证，但在开庭审理前吴顺友和其“委托诉讼代理人”存在诱导证人作证的行为，该过程由三和来公司委托诉讼代理人经手机拍摄后当庭向本院提交视频资料，本院审查后，未准许证人付如好出庭作证。但因本案与付如好存在法律上的利害关系，为查清案件事实，本院追加付如好作为本案第三人。付如好在本案中未举证。付如好否认在本案所涉工地包人工，否认招聘吴顺友，主张与吴顺友均系在该工地从事焊接工作的工友，三和来公司的刘某伟在现场安排工作、国盛公司的王总在现场监督，吴顺友受伤后三和来公司工作人员不出面，国盛公司的王总遂垫付了医疗费交由付如好送至医院（对刘某伟、王总的具体姓名付如好均不能清楚陈述）。三和来公司否认有公司有刘某伟的员工，国盛公司否认公司有王总，否认垫付了医疗费。另，因三和来公司主张与国盛公司签订的《搅拌站水泥罐拆迁合同》仅是一份报价合同，该合同经三和来公司单方签章后发给国盛公司，后未实际履行。国盛公司主张该合同已履行完毕，国盛公司亦按照合同约定以现金方式支付了合同价款，本院就此多次向国盛公司核实，要求其提供相关证据证明合同已实际履行。国盛公司陈述合同价款因系现金支付，故无转账凭据等材料，且公司因2016年4月进行股东变更，新旧股东之间未交接相关材料，故不能提交支付合同价款的凭据，国盛公司也未提交其他证据证明《搅拌站水泥罐拆迁合同》已实际履行。本院认为，通过本案审理查明的事实，可以确认吴顺友在位于双流区永安镇凤凰村的搅拌站从事水泥罐焊接工作时受伤的事实。国盛公司主张该工作已交由三和来公司施工，并提供《搅拌站水泥罐拆迁合同》予以证明。三和来公司认可签订了该份合同，但主张该合同仅是一份报价合同，未实际履行。本院认为，三和来公司关于该合同仅是一份报价合同的主张与《搅拌站水泥罐拆迁合同》的内容和形式明显不符，对其主张，本院不予采信。三和来公司认可签订了《搅拌站水泥罐拆迁合同》但又未提交任何证据证明该合同已终止或被解除；国盛公司主张《搅拌站水泥罐拆迁合同》已实际履行完毕但也未举证予以证明，因此，关于该合同是否实际履行在本案中无法查清，但该事实无法查清仅对认定承担用工责任的主体存在影响，而不影响对本案争议的焦点问题即三和来公司与吴顺友是否存在劳动关系的认定。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；（二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。从上述规定可知，建立民事法律关系应当具有相应的真实意思表示。吴顺友主张与三和来公司间存在劳动关系，但在本案中，吴顺友并未举证证明与三和来公司具有建立劳动关系的合意。在本院受理的（2016）川0116民初6710号吴顺友诉国盛公司确认劳动关系纠纷一案中，吴顺友陈述其做焊接工作，是付如好说的工资260元/天，付如好在那里包的人工，受伤以后是付如好送到医院去的，付如好还垫付了4万多元的医疗费；在本案第二次庭审中，吴顺友亦再次陈述，到工地上班是付如好叫去的，吴顺友本人并不知道该工地是哪个公司的工地，在工地只认识付如好，工资也只是找付如好拿，至于付如好去找谁拿钱以及怎样分发工资，吴顺友并不清楚。本院认为，吴顺友作为完全民事行为能力人，应当具备对外从事经济活动的能力和对社会关系的判断能力，其对本案事实的陈述均指向与付如好之间存在劳务关系，吴顺友在上班时不清楚工作之处是谁的工地，当然亦不存在与三和来公司建立劳动关系的意思表示。劳动与社会保障部劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可看出，劳动关系具有相当的人身依附性，劳动者应当是用人单位的一员，接受其管理和安排，为其提供劳动并获取劳动报酬。但综合本案证据材料及吴顺友本人的陈述，吴顺友不能举证证明其由三和来公司招用、接受三和来公司直接管理，也未举证证明从三和来公司处领取劳动报酬，吴顺友与三和来公司之间不具有形成劳动关系的合意和形式要件，因此，对三和来公司要求确认与吴顺友不存在劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，原告三和来公司主张与被告吴顺友不存在劳动关系的诉讼请求符合审理查明的事实和法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告成都三和来科技有限公司与被告吴顺友不存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取为5元，由被告吴顺友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  周艳飞二〇一七年七月二十六日书记员  王 洁