山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终324号上诉人（原审原告）：周均生，男，1963年4月1日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东双得利建设科技有限公司，住所地：济南市历城区花园路101号海蔚商务大厦1401室。法定代表人：白世和，经理。委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王晓震，山东舜尧律师事务所律师。上诉人周均生与上诉人山东双得利建设科技有限公司（以下简称双得利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周均生上诉请求：1.请求二审法院依法改判原审判决第二项，判决双得利公司赔偿上诉人各项损失共计116.1万元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双得利公司方在加固工程过程中存在严重过错，其过错必然导致教学楼被拆除，理由为：上诉人与发包方履行合同有期限，双得利公司长时间没有完工，耽误了上诉人继续加固的时间。如双得利公司不承揽该加固合同，上诉人可以找到资质更好，加固方案更好的加固公司，不必然导致该办公楼被拆除。双得利公司对上诉人的损失应承担相应责任。双得利公司辩称：周均生的上诉请求无事实及法律依据，不能成立，应予以驳回。周均生所建教学楼是因自身建设原因导致主体结构不合格，且与发包方协商自行拆除，损失应由周均生自己承担。其他意见同上诉状及补充意见。双得利公司上诉请求：1.请求二审法院依法发回重审或改判双得利公司不予返还工程款280000元及设计费30000元。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定该加固设计图纸是由双得利公司委托设计和收取设计费的事实，是错误的。加固合同中并没有约定加固图纸由双得利公司设计。双得利公司是施工方，只是按周均生提供的图纸进行施工。该设计费中的两万元是周均生直接付给设计人员的，剩下的一万是由我公司工作人员转交的。如果是双得利公司委托进行设计的，那周均生不可能直接将设计费交给设计人员。二、一审法院认定双得利公司未完成全部加固工程，属违约行为是错误的。真实情况是周均生向设计人员故意隐瞒了混凝土的强度标号，才导致工程不能完全进行施工完毕。我公司是为了安全且不扩大损失的情形下停止了施工，该行为为应当受鼓励和法律保护。周均生在施工过程中故意使用了不符合强度标号的混凝土，恰恰是这种行为，才是导致工程不能完工且最终被全部拆除。周均生这种行为是严重违法行为，已经构成犯罪。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，周均生借用了山东德标建设有限公司资质，以山东德标建设有限公司与政府签订施工合同是无效的，实际施工人周均生与上诉人签订的《砼加固合同》也是无效的。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，过错方应当赔偿对方损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四、周均生的行为已经给上诉人造成的经济上和名誉上的巨大损失，上诉人保留索赔的权利和向有关司法机关举报的权利。周均生辩称：1、法律规定建筑施工合同无效，并不影响实际施工人地位的存在，不影响实际施工人与发包方的结算。根据山东省高院相关意见的规定，虽然周均生借用了其他单位的资质与发包方签订合同，并不影响工程款的结算，周均生享有建筑物的收益权。双方签订砼加固合同并不违反法律强制性规定，合同是有效的。2、双得利公司称设计费的款项是周均生直接交设计人员，设计的缺陷由周均生承担，这个观点是错误的。从朱成恒打的收到条来看，其认可收取了周均生设计费三万元。设计人员打的收到条也是收到双得利公司的设计费，条也保存在双得利公司处。与设计人员接触的是双得利公司，双方签订合同的时间是2011年5月21日，收取设计费的时间5月24日、25日，签订合同时图纸是不存在的。砼加固合同并不是建筑业常见的合同，周均生建设工程质量不合格，与双得利公司谈判全部加固后多少钱，就按照这个意向签订的合同。如果只施工不管质量的话，周均生不可能与双得利公司签订合同。3、双得利公司强调导致工程被拆除的原因是原工程质量不合格，退一步讲，如果质量合格，就不存在双方的加固合同。本案合同成立的前提是原建筑质量不合格，原建筑物质量不合格不能加重周均生的过错。4、双得利公司在施工过程中存在过错，理应赔偿损失。原审庭审调查时，双得利公司法人明确回答到了施工现场后认为质量不合格，停止了施工。周均生要求继续施工，双得利公司法人当庭陈述因质量太差，无法继续施工。在签订合同时，双得利公司没有对工程质量进行实质审查，没有能力继续施工，导致工程被拆除。结合山东省质量鉴定中心的鉴定报告，报告中提到工程应重新设计加固，而不是拆除。可以看出，双得利公司的主观过错明显，对周均生的损失应承担赔偿责任。周均生向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程款31万元；2.判令被告赔偿原告各项损失共计116.1万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月15日，台儿庄区涧头集镇人民政府将台儿庄区涧头集镇顿东小学教学楼工程以固定价1464640元的价格发包给山东德标建设有限公司，山东德标建设有限公司又将该工程交由原告周均生进行实际施工。工程完工后，因质量不合格，原告周均生委托被告双得利公司对工程进行加固。2011年5月21日，被告公司的项目负责人朱成恒代表被告与原告周均生签订了砼加固合同。双方合同约定，由被告双得利公司对台儿庄区涧头集镇顿东小学教学楼的部分梁柱、砼板进行加固；承包方式为包工包料；工程造价为33万元；付款方式为签订合同后预付20万元，完成工程量的70%-80%后付款8万元，工程验收合格后一周内付清余款；工期为2011年5月23日-2011年6月23日。合同签订后，被告双得利公司于2011年5月24日，收取了原告工程款20万元和设计费3万元。后被告双得利公司自行委托设计了工程加固图纸并支付了3万元设计费。加固图纸上载明设计单位为“青岛城乡建筑设计院有限公司”，但经一审法院依法向青岛城乡建筑设计院有限公司核实，实际设计单位并非该设计公司。被告双得利公司后按照其委托设计的加固图纸进行了加固施工。2011年6月11日，被告双得利公司又收取了原告工程款8万元。后其法定代表人到现场发现加固工程存在严重问题，通知原告停止了加固工程。2012年4月13日，经台儿庄区涧头集镇人民政府委托，山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心在对加固后的教学楼进行了鉴定后，出具鉴定结论：1.本工程已加固构件的施工质量满足原加固设计和《建筑结构加固工程施工质量验收规范》GB50550-2010的要求；2.除部分框架梁和框架柱端部加密器箍筋间距不满足原设计要求外，该工程未加固的框架柱、框架梁及现浇楼板截面尺寸及钢筋配置，均满足原设计要求；现场抽测的构件混凝土抗压强度达不到原设计强度等级C25的要求；3.复核验算结果表明，该工程上部主体结构承载力不满足结构安全性要求。处理建议及说明：1.根据现场检验结果及复核验算，该工程上部主体结构承载力不满足结构安全性要求，应进行加固处理；2.本工程框架柱和框架梁现场实测混凝土强度低于C15，原加固设计采用粘贴碳纤维加固法不符合《混凝土加固设计规范》GB50367-2006的设计规定，建议在后期加固设计时应根据本工程实际情况综合考虑。3.在后期加固设计前，建议对基础构件混凝土强度进行检测。鉴定后，涧头集镇人民政府拆除了该教学楼基础以上部分，保留了教学楼的基础部分，并支付了基础部分的价款29.9万元。已领取的合同内的其他价款已返还给台儿庄区涧头集镇人民政府。教学楼拆除之后，原、被告双方对赔偿事宜进行协商未果，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告双方签订的砼加固合同，内容系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。被告方作为加固工程的施工方，在收取委托方即原告支付的设计费后，应当委托具有合法资质的设计单位根据需要加固工程的实际情况设计合理的加固图纸，并根据图纸完成加固工程的施工。但根据查明的事实，被告双得利公司施工所依据的加固图纸并非由图纸载明的设计单位所设计，其亦未提供证据证实该加固图纸是由具有合法资质的设计单位所设计的，且该图纸所载的部分加固设计经鉴定不符合国家有关加固设计规范标准，其亦未完成全部加固工程，因此其行为应属违约。因被告的违约行为，导致在双方约定的施工期限届满后，合同的目的没有实现，被告应将其已收取原告的工程款28万元及设计费3万元返还给原告。虽然因被告的违约行为导致合同目的没有实现，但被告的违约行为并不必然导致教学楼被拆除。原告在鉴定机构出具鉴定结论并提出处理建议后，仍然可以通过采取其他补救措施来实现其目的，但其未采取任何补救措施，而且教学楼存在的工程质量问题也是因原告之前自身进行施工导致的，因此其对因教学楼被拆除而遭受的损失应由其个人进行承担。故对原告要求被告赔偿因教学楼被拆除而导致的工程款损失的诉讼请求不予支持。综上，判决：一、被告山东双得利建设科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告周均生工程款280000元、设计费30000元，合计310000元；二、驳回原告周均生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18039元，保全费5000元，周均生负担13039元，山东双得利建设科技有限公司负担10000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，我国法律、行政法规并不禁止自然人发包建设工程。上诉人周均生与上诉人双得利公司之间签订的砼加固合同并非由周均生从他人处转包而来，也不是周均生以建筑施工企业的名义与双得利公司签订。因此，本案砼加固合同的签订不存在转包和借用资质行为，未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。上诉人双得利公司主张周均生借用建筑公司资质与其签订加固合同，与事实不符，本院不予采纳。一审法院认定加固施工图纸是由双得利公司自行委托设计，有双得利公司工作人员向周均生出具的设计费收条为凭，本院予以确认。双得利公司主张加固设计图纸系由周均生委托设计，无证据证实，本院不予采纳。因双得利公司委托设计的加固施工图纸存在设计缺陷及未实际完成加固行为，一审法院认定其存在违约行为并判令返还已付工程款及设计费，以弥补周均生的损失并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双得利公司在订立教学楼砼加固合同时，无法预见整个教学楼会被拆除。因此，其对周均生因教学楼拆除而导致工程款损失不负赔偿责任。同时教学楼被拆除的主要原因是周均生前期自身施工行为造成，故该项损失应由其自己承担。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15249元，由上诉人周均生、山东双得利建设科技有限公司各负担7624.5元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年七月三日书 记 员  吴 凡