浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1653号上诉人（原审被告）胡某1，男，1954年7月22日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托代理人胡丹丹，女，1992年1月1日出生，住址同上，系胡某1女儿。委托代理人魏小军，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡丽华，女，1961年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托代理人李敏娇，浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡某2，男，1944年11月3日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托代理人胡丽华，身份情况同上，系胡某2妹妹。被上诉人（原审原告）胡某3，男，1947年2月9日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人胡俊斌，男，1976年11月29日出生，住址同上，系胡某3儿子。被上诉人（原审原告）胡某4，男，1950年7月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人胡丽华，身份情况同上，系胡某4妹妹。被上诉人（原审被告）胡某5，男，1956年6月8日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人胡某1因与被上诉人胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某5法定继承纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被继承人金凤英于1920年12月11日出生，其与胡如荣系夫妻，生育六子女，即胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某1、胡某5。胡如荣于1992年11月26日去世，被继承人金凤英于2016年1月1日去世。被继承人金凤英生前居住于翠苑三区38幢3单元302室房屋（以下简称案涉房屋），其于2014年12月24日通过房改购入上述房屋。2000年，胡某1因工作变故，与妻女从外地迁回杭州生活，并搬入案涉房屋与被继承人金凤英共同生活直至被继承人金凤英死亡。另查明：2015年9月13日，浙江凯旺律师事务所戚晓光、钱小琴至案涉房屋处为被继承人金凤英办理代书遗嘱事宜，戚晓光律师为被继承人金凤英代书遗嘱一份，内容如下：“本人金凤英，身份证号码330102192012××××，由于胡某1这个儿子一直照顾我，所以在我去世以后，在我名下的位于翠苑三区66幢3单元302室的房产归儿子胡某1一人继承”。钱小琴律师和戚晓光律师在见证人处签字并注明日期，被继承人金凤英本人未签字，其名字由戚晓光律师代签，但遗嘱上捺有被继承人金凤英手印。同日，浙江凯旺律师事务所出具《律师见证书》一份，载明：“浙江凯旺律师事务所接受委托人金凤英的委托，指派戚晓光律师、钱小琴律师就委托人金凤英立遗嘱的行为进行见证。兹证明金凤英，女，汉族，一九二零年十二月十一日出生，身份证号码：330102192012××××。金凤英本人于二О一五年九月十三日在其位于西湖区××幢××单元××室××幢××单元××室××的家中，在戚晓光律师、钱小琴律师的面前，在前页其本人口述，由戚晓光律师代书的遗嘱上按手印。”还查明，戚晓光律师手写见证笔录一份，涉及被继承人金凤英不识字但会书写名字、子女及配偶基本情况，并表示案涉房屋由胡某1继承所有，同意由戚晓光、钱小琴作为遗嘱见证人等内容。后，钱小琴手持该份见证笔录，就笔录所涉的以上内容询问被继承人金凤英本人，被继承人金凤英答复内容与笔录记载内容基本一致，并在笔录下方签字捺印。戚晓光律师对被继承人金凤英按手印、钱小琴律师就见证笔录内容询问被继承人金凤英、被继承人金凤英在见证笔录上签字过程进行视频录制。又查明，2015年7月6日，被继承人金凤英因病住院，入院诊断为社区获得性肺炎、阿尔兹海默病。据杭州市第一人民医院出院记录的记载，被继承人既往患有“老年痴呆”病史数年；头颅ＣＴ检查发现老年脑改变，后于2015年7月20日出院，出院诊断为社区获得性肺炎、阿尔兹海默病、腔隙性脑梗塞、左侧胸骨后甲状腺。2015年12月17日，被继承人金凤英因病住院，2015年12月28日出院诊断亦有“阿尔兹海默病”的记录。另外，被继承人金凤英并不识字，只会书写自己名字，戚晓光律师为被继承人金凤英代书遗嘱时，被继承人金凤英已有93周岁，无法较为流畅、清晰书写名字，但能够完成书写。案涉房屋的市场价值经原审法院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司杭州分公司进行评估，房屋总价值为147万元。2016年4月，胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华向原审法院提出诉讼请求：1.位于杭州市西湖区××幢××单元××室的房屋由胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某1、胡某5各继承六分之一的份额；2.上述房屋归胡丽华所有，由胡丽华支胡某2、胡某3、胡某4、胡某1、胡某5各六分之一的房屋折价款；3.评估费用5160元由胡某1、胡某5承担；4.本案诉讼费用由胡某1、胡某5承担。原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案存在如下三个争议焦点，现分析如下：一、案涉代书遗嘱的效力如何认定。遗嘱系立遗嘱人对自己遗产进行处置之载体，体现了立遗嘱人的意思表示，因其对遗产的处分涉及到诸多主体的利益，法律对遗嘱的形式尤其是代书遗嘱的形式作出严格的规定，故遗嘱只有符合法定形式要件才能认定有效。根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；继承人、与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。胡某1以代书遗嘱就案涉房屋主张权利，但被继承人金凤英本人并未在代书遗嘱上签字，与法律规定的代书遗嘱形式要求不符。根据胡某1提交的视频及见证笔录可见，被继承人虽无法流畅、清晰地签名，但并非毫无书写的能力，故胡某1以被继承人无法签名为由来救济遗嘱形式瑕疵，依据不足，原审法院不予采信。案涉代书遗嘱虽有被继承人金凤英捺印，但遗嘱代书时，被继承人金凤英系高龄老人，又存在脑改变现象并患有阿尔兹默病，其在复杂事务的理解能力和认知能力上可能有一定受限性。立遗嘱人订立遗嘱的行为系其对遗产的处置，该处分行为将产生相应的民事法律后果，胡某1主张案涉代书遗嘱系被继承人的真实意思表示，则应当提交充分证据予以证明。胡某1虽提供了视听资料，但并未全程记录代书遗嘱形成过程，缺失立遗嘱人委托代书人代书、知晓代书遗嘱的法律后果、代书人代为书写、遗嘱宣读等过程，并不能弥补代书遗嘱形式要件上的缺陷，不排除被继承人金凤英并不知晓其捺手印行为所产生的法律后果。综上，案涉遗嘱形式上存在瑕疵，实难确认系被继承人之真实意思表示，无法认定有效。二、案涉遗产如何继承、分配。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承。案涉遗嘱并不发生法律效力，故案涉房屋应按照法定继承原则予以继承。胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华与胡某1、胡某5系第一顺序继承人，享有继承案涉房屋的权利。我国继承法规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。被继承人金凤英生前患有疾病，年事较高，胡某1长期与其共同生活十几年，相较于被继承人的其他子女，必然在照顾被继承人金凤英晚年生活方面付出更多体力、心力，故在分配遗产时，胡某1应予以多分。被继承人金凤英去世时已有九十余岁，行动不便而卧病在床，其身体出现褥疮等症状，不排除因其年老体弱等原因所致，胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华以此主张胡某1未尽到扶养义务，依据不足，原审法院不予采信。上述认定分析，原审法院认为胡某1可继承案涉房屋70%的份额，其余部分由胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华与胡某5各继承6%的份额。三、案涉房屋如何分割。鉴于胡某1长期居住于该房屋，从有利于生活出发，原审法院判决该房屋归胡某1所有，由胡某1支付胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某1、胡某5相应的房屋折价款。房屋折价款按照房屋市场价值即147万元和应继承的遗产份额予以计算，故胡某1应向胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某5各支付折价款88200元。案涉房屋评估费5160元，各方当事人按照其享有的遗产份额予以分担，即胡某1承担3612元，胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华与胡某5各承担309.6元。由于评估费已由胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华垫付，故胡某1、胡某5应将其负担部分支付给胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十三条第三款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、位于杭州市××幢××单元××室房屋一套（建筑面积41.89平方米）归胡某1继承所有；胡某1向胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某5支付上述房屋折价款各88200元，该款于判决生效之日起三十日内付清；胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华、胡某5于判决生效之日起三十日内协助胡某1将上述房屋产权过户登记至胡某1名下。二、胡某1于判决生效之日起三十日内向胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华支付鉴定费3612元。三、胡某5于判决生效之日起三十日内向胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华支付鉴定费309.6元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9015元，由胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华负担2164元，由胡某1负担6310.5元，由胡某5负担540.9元。宣判后，胡某1不服，向本院提起上诉称：一、1.被继承人当着两位见证人的面，清晰明确地陈述了遗嘱的内容；见证人即代其就遗嘱内容作出了文书，又对整个过程予以了录音录像；遗嘱人还在见证人做成的文书上捺手印，完全符合法律规定的遗嘱形式要件，不存在缺乏法定形式要件的问题。2.从双方认可的遗嘱订立过程的录像材料看，被继承人对自己做出的意思表示的内容、后果非常清楚，神态、语言也未见异常。还有两位证人予以证明。此情形足以认定案涉遗嘱是被继承人真实意思表示。二、本案存在合法有效的遗嘱，按照继承法第五条的规定，应当按照遗嘱判令案涉房屋由上诉人一人继承。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，确认案涉房屋归上诉人一人所有，本案诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人胡某1补充上诉意见称：被继承人立遗嘱时思维清晰，语言清楚，辨认能力良好，为什么决定由胡某1继承房子也表达很清楚，具有完全民事行为能力。关于患有阿兹海默症，杭州第一医院的出院记录记载和病历记载有很多地方是矛盾的，比如病历记载有高血压、冠心病，但在出院记录中否认了。记载被继承人爱人体健，但实际上早就已经去世了，所以医院的出院记录是不严谨的，也不足以认定被继承人患有阿兹海默症。病历同时还有一个体格检查表，里面很多地方讲到老人的精神状况、身体状况，非常详细地描述了被继承人精神是正常的、自主的，合作程度是配合的，意识是清晰的。且阿兹海默症不能否认其立遗嘱能力，成年人民事行为能力的判定有严格的程序判定，但本案中没有这样的程序，没有足够的证据来证明金凤英没有行为能力，应推定被继承人有民事行为能力，因而有遗嘱能力。即使是案涉遗嘱作为代书遗嘱具有瑕疵，该遗嘱也具备录音遗嘱的形式要件，本案中金凤英关于案涉房产在其身故以后如何处分有清晰的完整的表述，同时有两名没有利害关系的见证人在场见证，并且有录音录像，符合法律关于录音遗嘱的形式要求。被上诉人胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华共同答辩称：所谓的民事行为能力要有相关部门进行鉴定。老人当时虽已经90多岁，但立遗嘱不需要有鉴定，何况已经有无利害关系的两人在场公证。但既然上诉人称老人当时具有民事行为能力，那么遗嘱上就必须要有老人签字。上诉人虽提供了录像，但作为直系亲属、一直服侍老人的人，谁会去录像。立遗嘱时请来的两位律师，其中一个男律师回答法院问题说是胡某1的妻子找了他，那么老人有那么多儿女，为何却需要胡某1的妻子去找人立遗嘱。视频也是可以做剪辑的，上诉人提供的视频等是没有原件的，不能确认真实完整性。律师在视频中说胡某1答应照顾老人，但是实际上是骗了老人，被上诉人8月才没有去照顾老人，9月就听说老人写了遗嘱，到10月被上诉人就听说上诉人虐待老人的消息，所以胁迫、欺骗手段让老人立的遗嘱是无效的。立遗嘱的过程中可以看出上诉人已经将遗嘱内容演示了很多遍。被上诉人接走母亲去医院后，上诉人还要来医院闹。如果是老人意识清晰的情况下立遗嘱，要把房子给胡某1，应当把所有的子女叫过来，表明遗嘱，这样才表明意识是清晰的。被上诉人胡某5答辩称：请求法院依法判决。二审中，上诉人胡某1向本院提交：1.杭州第一人民医院的病历，杭州市第一人民医院一般体格检查各两份，共同拟证明胡某2等人一审提交的《出院记录》，与同一病案材料的病历多出相互矛盾，《出院记录》上的记载不能作为认定金凤英是否患有阿尔茨海默病的主要依据；《出院记录》记载的金凤英患有阿尔茨海默病的诊断意见，根源在于被上诉人及其配偶对金凤英既往病史的陈述；金凤英思维清晰、辨认和自我控制能力正常。2.视频材料一段，录像时间是2016年1月19日，即被继承人在办二七的时候，拟证明被上诉人方对上诉人方实施暴力行为。经质证，被上诉人胡某2、胡某3、胡某4、胡丽华对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据1均由上诉人调取，但上面签字却均是被上诉人，说明老人生病都是被上诉人照顾。被上诉人胡某5对证据1的真实性不能确认，胡某5没有看到过老人的病历。被上诉人胡某2、胡某4、胡丽华对证据2的真实性没有问题，当时是老人办三七，被上诉人过去，上诉人不开门，说被上诉人算错了日期，并用开水瓶烫被上诉人，被上诉人看到旁边有空啤酒瓶，才扔他们的。被上诉人胡某3认为证据2取得是非法的，胡某3当天不在场，对情况是有疑问的。被上诉人胡某5认为证据2应由法院依法认定。本院对上述证据的真实性予以确认，但证据2系被继承人过世之后发生，与本案处理没有关联，故本院对证据2不予确认。二审中，被上诉人胡丽华向本院提交录音材料一份，拟证明胡某3对被继承人进行打骂。经质证，上诉人胡某1对该证据的三性均有异议，音频证据容易被剪辑、篡改，且被继承人的声音含糊不清。被上诉人在录音中明显在催促被继承人做出不利于上诉人的特定表述，该音频形成于12月20日，距离被继承人去世只有10天，此时被继承人已十分虚弱，极易受他人影响。被上诉人的行为显然侵害了被继承人休息、自主等权益。被上诉人胡某2、胡某4对该证据的三性均无异议。被上诉人胡某3对该证据的三性均无异议，并认为如果该录音录像算是诱使的，那么遗嘱实际也属于诱使被继承人。本院认为该证据与一审中胡丽华提交的两份视频录像反映内容基本一致，上诉人予以确认。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：上诉人提交的录像资料未能反映被继承人金凤英有主动要求订立遗嘱的意愿，其立遗嘱的整个过程意思表示不够明晰、连贯。被继承人金凤英在见证笔录上签字、遗嘱上捺印时缺少遗嘱宣读等程序，也没有人告知其代书遗嘱的法律后果。结合被继承人立遗嘱时年事已高，存在脑改变现象，立遗嘱后有“胡某1待我不好，要让胡某1搬出，卖案涉房屋的钱大家平分”的表述，一审认为案涉遗嘱实难确认系被继承人之真实意思表示，无法认定有效，并无不当。综上，上诉人要求按照遗嘱继承案涉房屋，本院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5463元，由胡某1负担。胡某1在本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  余江中审判员  韦 薇二〇一八年八月二十四日书记员  逯遇草