云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民二终字第239号上诉人（原审被告）云南华茂建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区西城街道办事处白牛社区尹一村商业城*幢*号。法定代表人尹学华，该公司总经理。委托代理人韩向东，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）曲靖市大丰商品混凝土有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区珠街乡。法定代表人何宏祥，该公司董事长。委托代理人邓志，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）马龙县东郡房地产开发有限公司。住所地：云南省马龙县通泉镇文河小区。法定代表人沈庆礼，该公司董事长。上诉人云南华茂建筑工程有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人曲靖市大丰商品混凝土有限公司（以下简称大丰公司）、被上诉人马龙县东郡房地产开发有限公司（以下简称东郡公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人华茂公司的法定代表人尹学华及其委托代理人韩向东，被上诉人大丰公司的委托代理人邓志到庭参加了诉讼。被上诉人东郡公司经本院依法送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认如下事实：2012年12月12日，东郡公司以华茂公司的名义与大丰公司签订《商品混凝土供应合同》一份，约定由大丰公司就东郡明珠工程向其供应商品混凝土，合同对计价方式、交货方式、质量检验及付款方式等均做了明确的规定。《商品混凝土供应合同》第十条第8款明确规定：“乙方有如期收取货款的权利，甲方逾期既未支付，又未与乙方达成延期支付协议的，视为甲方违约，另还应按照延期应付款总额以日5‰的比例计算，由其支付违约金并承担由此造成的损失。”合同第十一条第一款约定：“甲、乙双方必需信守合同，各自履行权利和义务，若一方违约，为补偿另一方的损失需赔偿违约金，违约金的赔偿标准为本项目款项的5%”。合同签订后，大丰公司履行了供货义务，2014年1月10日经双方结算，东郡公司尚未支付大丰公司的货款为4433512.5元。之后，东郡公司又陆续支付了180万元，下欠货款2633512.5元。另查明，东郡公司作为发包人将马龙县东郡明珠一标段商住楼建设工程、马龙县东郡明珠二标段商住楼建设工程承包给华茂公司建设，并办理了建筑工程施工许可证。大丰公司起诉请求法院判令：华茂公司和东郡公司连带支付所欠货款2633512.5元，并支付违约金至款付清之日止；本案诉讼费用由华茂公司和东郡公司承担。原审法院经审理认为：虽然《商品混凝土供应合同》中约定的双方当事人是大丰公司和华茂公司，且加盖华茂公司的公章，但该公章与华茂公司营业执照上加盖的公章不一致，且在审理过程中，东郡公司认可其才是合同的相对方，故东郡公司应承担给付货款的义务。本案争议的焦点在于华茂公司是否应当承担责任。东郡公司提交的变更说明载明：“招投标管理人员名单材料员沈松变更为ＸＸ”，且加盖了华茂公司东郡明珠商住楼项目部的公章，华茂公司主张变更说明上加盖的印有“云南华茂建筑工程有限公司东郡明珠商住楼项目部的公章”字样的印章不是其公司的印章，但未提供证据加以证明。华茂公司任命沈松为东郡明珠商住楼工程的常务副经理，该任命书上加盖了印有“云南华茂建筑工程有限公司”的公章和华茂公司法定代表人尹学华的私章，该公章和其营业执照上加盖的公章一致，华茂公司主张该印章不是其加盖的公司印章，但未能提供证据加以证明，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”华茂公司应当对该商品混凝土供应合同承担民事责任。关于违约金的问题，原审认为大丰公司主张的违约金过高，予以调整，并根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条之规定，将违约金参照中国人民银行2014年一年期贷款利率6%上浮50%，即按9%进行调整，计算至款付清之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、由东郡公司于本判决生效后30日内向大丰公司支付下欠货款2633512.5元；二、由东郡公司于本判决生效后30日内向大丰公司支付逾期付款违约金，按年利率9%计算，从东郡公司最后一次给付货款之日起（2014年7月4日）计算至货款付清之日止；三、华茂公司对上述款项承担连带责任；四、驳回大丰公司的其他诉讼请求。案件受理费33135元，保全费5000元，合计38135元，由大丰公司承担1135元，由华茂公司、东郡公司承担37000元。原审判决宣判后，华茂公司不服，向本院提起上诉，请求：驳回大丰公司要求华茂公司支付货款及违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费由大丰公司和东郡公司承担。其主要的事实及理由是：1、原审认定事实错误，本案系东郡公司伪造华茂公司印章、假冒华茂公司名义与大丰公司签订《商品混凝土供应合同》，收货、付款、使用、结算以及受益人均为东郡公司，与华茂公司无关，故本案是大丰公司与东郡公司之间的买卖合同关系，而原审将其认定为委托代理合同属于认定事实错误；2、本案《商品混凝土供应合同》的相对方是东郡公司，且东郡公司对此均予以认可，故东郡公司假冒华茂公司名义与大丰公司签订《商品混凝土供应合同》的行为违反了合同法自愿、公平、诚信原则，扰乱了社会经济秩序，应属无效。故大丰公司要求华茂公司支付货款及违约金的诉请应予驳回。大丰公司答辩称：1、原审认定事实清楚。从2012年12月12日签订买卖合同开始，到供应混凝土，直至双方最终结算，大丰公司一直都认为且有理由相信是与华茂公司发生合同关系，因为项目大门口挂着华茂公司的施工牌、合同有华茂公司的印章及项目负责人沈松的名字，经过法庭调取项目建筑工程施工许可证和对浦绍功、吴永波相关人员询问后，更是查明了华茂公司与东郡公司实际上是挂靠关系，东郡公司无建筑资质，华茂公司允许东郡公司以其名义施工并收取管理费；2、原审适用法律正确。在查明华茂公司与东郡公司之间系挂靠关系后，原审依照合同法第四十九条之规定判决华茂公司承担连带责任是正确的。二者首先应当作为一个整体对外承担连带清偿责任，至于该债务最后归责于谁是其内部的事情，不能影响善意第三人债权的实现。对原判认定的事实，华茂公司认为虽然东郡公司将东郡明珠一、二标段商住楼建设工程承包给其承建，但双方的建设工程施工合同已于2012年10月30日终止，合同终止后，该工程与华茂公司没有任何关系；大丰公司认为东郡公司支付的180万元货款是由沈松的妹妹沈艳支付的。除对上述事实有异议外，对原判认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。在二审中，华茂公司提交了以下证据：1、东郡公司章程一份，欲证明沈松系东郡公司股东，不是华茂公司委派的项目经理，沈松是为了东郡公司的项目假冒华茂公司的名义与大丰公司签订合同，实际购买人、使用人、受益人均为东郡公司；2、《终止协议》一份，欲证明华茂公司与东郡公司的建筑工程施工合同已于2012年10月30日终止，沈松后来冒充华茂公司与大丰公司签订混凝土供应合同是恶意转嫁债务的行为；3、报案报告一份，欲证明因东郡公司伪造华茂公司印章、假冒华茂公司名义对外签订合同，故华茂公司向公安机关报案要求追究东郡公司伪造公章的刑事责任，但公安机关认为人民法院在审理中发现他人私刻印章可能涉嫌犯罪的，应由人民法院委托鉴定或者移交公安机关对私刻印章行为进行处理；4、鉴定申请书及移交案件申请书各一份，欲证明华茂公司因东郡公司伪造印章一事，曾向原审法院申请鉴定或将案件移送公安机关；5、解封申请书一份，欲证明因原审法院的错误冻结导致华茂公司无法支付农民工工资，农民工现天天在公司闹事；6、照片三张，欲证明本案混凝土供应合同的签约方、购买人、使用人及受益人均是东郡公司，农民工和供应商都是向其主张权利的；7、情况说明一份，欲证明东郡公司的法定代表人沈庆礼自己认可本案混凝土供应合同的签约方、购买人、使用人及受益人均是东郡公司，与华茂公司无关，且大丰公司明知东郡公司系冒用华茂公司名义与其签订合同。大丰公司经质证，对证据一的真实性无异议，但对证明目的不予认可；对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该终止协议不能对抗善意第三人；对证据三、四、五的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为华茂公司与东郡公司实际上是挂靠关系，不存在伪造印章和假冒名义之说；对证据六的真实性、合法性和关联性不予认可，认为照片证明不了工程与华茂公司无关；对证据七的真实性、合法性和关联性不予认可，认为与东郡公司自己在原审的陈述相悖，本案系华茂公司与东郡公司内部扯皮所致，不能对抗大丰公司。本院将结合其他在案证据综合评判上述证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：华茂公司是否应承担连带责任？上诉人华茂公司认为：《商品混凝土供应合同》是东郡公司伪造印章和假冒华茂公司名义与大丰公司签订的，且收货、付款、使用、结算以及受益人均为东郡公司，与华茂公司无关，故应由东郡公司自行承担相关责任。被上诉人大丰公司认为：《商品混凝土供应合同》上有华茂公司印章及项目负责人沈松的签字，且混凝土系送到东郡明珠商住楼项目使用，该项目大门口处亦挂着华茂公司的施工牌，故大丰公司一直都认为是与华茂公司发生买卖关系，华茂公司应承担连带责任。本院认为：首先，《商品混凝土供应合同》明确载明需方和施工单位系“云南华茂建筑工程有限公司”，沈松作为华茂公司的签约代表在合同上签字，即沈松系以华茂公司名义与大丰公司签订合同，且合同上盖有“云南华茂建筑工程有限公司”字样的印章；其次，东郡公司在原审提交的《任命书》上，华茂公司对其印章及法定代表人尹学华私章的真实性予以认可，据此可以证实沈松虽系东郡公司人员，但被华茂公司任命为该项目的常务副经理；第三，供货清单及结算单可以证实大丰公司所提供的混凝土用于东郡明珠商住楼工程上，而该工程在马龙县住建局登记备案的《建设工程施工许可证》及《建设工程施工合同》上均载明施工单位系华茂公司；最后，东郡公司在原审提交的照片显示，2013年3月30日的施工现场大门口处挂着华茂公司的施工牌，2013年7月1日华茂公司的法定代表人尹学华亦到现场进行了视察。综上，本案中，上述事实具有足够的表象使大丰公司有理由相信华茂公司系《商品混凝土供应合同》的相对方。至于华茂公司认为其与东郡公司早在2012年10月30日已终止建设施工合同关系，实际上是东郡公司擅自伪造印章和假冒华茂公司名义与大丰公司签订合同的主张，本院认为，华茂公司与东郡公司的终止协议属于其内部约定，在没有证据表明已对外公示的情况下，不能对抗善意第三人。此外，虽然东郡公司的法定代表人沈庆礼在二审出具的《情况说明》中认可其系私刻印章和假冒华茂公司名义与大丰公司签订合同，但该陈述与其在原审的陈述相悖，且根据华茂公司法定代表人尹学华在2013年的企业安全生产自查表上签字的行为以及到施工现场视察的行为，可以证实华茂公司知道且应当知道东郡公司在用自己的名义进行施工，故对华茂公司认为东郡公司擅自伪造印章和假冒其名义对外签订合同的抗辩主张，本院不予采信。据此，本案中，东郡公司实为借用华茂公司资质施工并对外签订合同，华茂公司对此知晓但并未予以阻止，且在合同签订及履行过程中，有足够的表象使大丰公司有理由相信《商品混凝土供应合同》的相对方系华茂公司，故，华茂公司在无证据证实大丰公司存在恶意或过失行为的情况下，原审法院认定东郡公司构成表见代理并判华茂公司应承担责任并无不当，本院予以维持。鉴于东郡公司认可其应承担主要还款责任，且原审判决后，大丰公司对华茂公司承担连带责任未提出异议，故本院对华茂公司承担连带责任予以维持。综上所述，华茂公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费33135元由云南华茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若马龙县东郡房地产开发有限公司、云南华茂建筑工程有限公司不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若马龙县东郡房地产开发有限公司、云南华茂建筑工程有限公司不自动履行本判决，曲靖市大丰商品混凝土有限公司可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  王 超审 判 员  李年乐代理审判员  任容庆二〇一五年十月九日书 记 员  尹 倩