浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3934号 上诉人（原审原告）：杭州新时代家居生活广场雅姿家居用品商行，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇杭州新时代家居生活广场******。 负责人：王骞，个体工商户业主。 委托诉讼代理人：施丽婷，浙江万高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱波，女，1974年1月15日出生，汉族，住江苏省如东县。 上诉人杭州新时代家居生活广场雅姿家居用品商行（以下简称新时代商行）因与被上诉人钱波劳动合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年11月18日，新时代商行、钱波签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为2014年11月18日至2017年12月18日。试用期为2014年11月18日至2014年12月31日。钱波从事店长工作，工作地点在苏州。试用期工资为每月3000元。合同还约定了其他内容。合同签订后，钱波开始工作，担任新时代商行位于苏州桐泾北路月星家居金可儿专卖店、第六空间现代馆金可儿专卖店等四家门店店长。钱波的月平均工资为8202元。2017年8月底，新时代商行将上述四家店铺转让给他人，钱波仍继续在该店工作。新时代商行发放钱波工资至2017年8月底，为钱波缴纳社会保险至2017年9月。2017年9月29日，新时代商行以钱波私扣货款，属于严重失职、营私舞弊，给新时代商行造成重大损失为由，向钱波发送了解除劳动关系通报书。之后，钱波向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：新时代商行支付钱波经济赔偿金56106元；新时代商行支付钱波2014年11月18日至2017年8月31日的节假日加班工资6160元；新时代商行支付钱波2014年11月18日至2017年8月31日的休息日加班工资58753元。苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会审理后于2017年12月27日裁决：新时代商行支付钱波解除劳动合同经济赔偿金49212元。2018年2月1日，新时代商行起诉至原审法院，请求：1、判令新时代商行无需向钱波支付解除劳动合同经济赔偿金49212元；2、本案诉讼费用由钱波承担。 原审法院认为，案涉的28000元货款并非钱波收取。新时代商行没有证据证明钱波与员工合谋共同扣押货款，也没有证据证明该行为给新时代商行造成重大损失。故新时代商行诉称钱波存在严重失职、营私舞弊，给新时代商行造成巨大损失，依据不足。新时代商行以此为由解除与钱波的劳动合同，没有事实和法律依据。属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法的规定赔偿钱波违法解除劳动合同经济补偿金。钱波的该项仲裁申请，该院予以支持。具体数额为49212元（8202元×3个月×2）。钱波未能提供证据证明其存在节假日或休息日加班的事实，故对其申请要求新时代商行支付节假日加班工资和休息日加班工资，该院不予支持。综上，新时代商行的诉请依据不足，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年4月17日判决：一、杭州新时代家居生活广场雅姿家居用品商行于判决生效之日起十日内支付钱波违法解除劳动合同经济赔偿金49212元。二、驳回钱波的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，新时代商行不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）钱波作为劳动者任职期间严重失职，营私舞弊，给新时代商行造成严重损失。钱波在新时代商行担任店长一职，在2017年9月1日、2日分别与另一职员樊宝怡共同收取公司客户货款28000元，仅于2017年9月9日向新时代商行退换25260元，剩余2740元至今擅自扣留未交还新时代商行。该些行为严重违反双方签订的劳动合同，按照劳动合同及新时代商行的规定，新时代商行可单方解除劳动关系，无需支付经济赔偿金。（二）2017年9月，新时代商行发现钱波存在私扣货款后，立即发函告知其属于严重失职、营私舞弊。该些事实在庭审中经钱波认可，一审庭审中也已查明。（三）双方的劳动关系解除于9月，新时代商行也为钱波缴纳至该月的社会保险，已经履行提前30天解除的义务，因此新时代商行仅需支付经济补偿金，而非经济赔偿金。二、原审法院适用法律不当。在庭审中已经查明钱波存在严重失职、营私舞弊，给新时代商行造成重大损失的情形，且新时代商行也已经发函通知钱波有此情节，按照劳动合同第七条第五项的约定，新时代商行可解除劳动合同，且根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条之规定，不属于用人单位解除劳动关系需支付经济补偿金或经济赔偿金的情形，故新时代商行无需支付经济补偿金或经济赔偿金。二审中，新时代商行提交的证据可以证明，因每个门面仅允许注销一家个体工商户对外营业，在新时代商行注册的个体工商户未注销前，第三方无法对外营业，而新时代商行位于苏州的三个门店于2017年10月份方注销。综上，请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1197号民事判决，发回重审或改判支持新时代商行的诉讼请求，一、二审案件受理费由钱波承担。 被上诉人钱波答辩称：一、新时代商行的诉请无事实及法律依据，以捏造的事实提起诉讼。钱波未收取28000元货款，更未对此进行私扣。根据钱波了解，系樊宝怡收取的货款，2740元是按照规定支付给介绍人的佣金而非私扣，新时代商行对此是明知的。从一审中新时代商行提交的对樊宝怡的起诉状可以知晓，无论所谓私扣是否成立，此事与钱波无关，新时代商行对此明知，但仍然捏造事实提起本案诉讼，妨碍司法秩序、违背司法诚信。二、新时代商行系违法解除劳动合同，依法应当向钱波支付经济赔偿金。2017年9月1日，新时代商行负责人王骞以口头通知方式无故解除了双方劳动合同，且2017年8月31日之后未再支付工资，系违法解除劳动合同，应当依法向钱波支付经济赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，新时代商行向本院提交个体工商户准予注销登记通知书三份，以证明钱波仍然在该门店工作，工作内容相同，结合钱波提交的在职在岗证明，新时代商行提交的缴纳至2017年9月的社保证明，截止至2017年的9月份，钱波仍然与新时代商行存在劳动关系，双方正式解除劳动关系的时间为2017年的9月底，而非一审认定的2017年8月份，且新时代商行也在2017年的8月份进行了提前30天通知。钱波未向本院提交新的证据。对于新时代商行提交的证据，钱波认为，不清楚该些门店注销的时间，双方在2017年8月份劳动合同终止，此后新时代商行未再发放工资。本院认为，该些门店的注销时间与双方劳动关系终止的时间无关，本院对该些证据均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于双方劳动关系解除时间和解除原因的问题。根据新时代商行在劳动仲裁及本案一、二审中的陈述，其理由有二：一是其于2017年8月份已经提前通知将解除与钱波的劳动关系，正式解除时间为2017年9月，该月工资由案外人赵某支付，社会保险由新时代商行缴纳。二是钱波私扣货款，属于严重失职、营私舞弊，给新时代商行造成重大损失。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位只有符合该条规定的三种情形之一，用人单位才可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新时代商行并未提交充分有效的证据证明存在前述可单方合法解除劳动合同的情形。结合新时代商行于2017年8月将案涉店铺转让给案外人赵某，9月份由赵某代发工资但无法陈述具体发放金额，新时代公司于2017年8月通知钱波解除劳动合同的行为系违法解除。其次，新时代商行并未提交充分有效的证据证明钱波与员工合谋共同扣押货款，也没有证据证明该行为给新时代商行造成重大损失。故新时代商行据此解除劳动合同，亦为违法解除。综上，新时代商行主张其系合法解除劳动合同的理由均不能成立，原审法院根据查明的事实认定新时代商行应支付钱波违法解除劳动合同的经济赔偿金49212元，有充分的事实和法律依据。原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州新时代家居生活广场雅姿家居用品商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年八月十七日 书记员  姚丽萍