江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2203号上诉人（原审原告）：江苏省诚信教学设备有限公司，住所地江苏省沭阳县工业园区北区。法定代表人：祁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张法延，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市第二十一中学，住所地内蒙古自治区呼和浩特市110国道与呼哈路交处西100米北侧。法定代表人：康莲枝，该校校长。委托诉讼代理人：任宝财，该校副校长。委托诉讼代理人：张福恒，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人江苏省诚信教学设备有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人呼和浩特市第二十一中学（以下简称二十一中学）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年7月3日组织双方当事人公开进行听证。上诉人诚信公司的委托诉讼代理人张法延，被上诉人二十一中学的委托诉讼代理人任宝财、张福恒参加了听证。本案现已审理终结。诚信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.诚信公司已经按照案涉合同的约定及时、全面的履行了义务，产品质量合格，有合同、浮雕安装好的照片、被二十一中学拆除毁损的浮雕照片为证。一审法院在浮雕未经鉴定的情况下，仅凭王某和刘永胜的虚假证言和二十一中学伪造的《工程施工合同书》作出的判决是错误的。2.二十一中学称浮雕系诚信公司自行拆除，且经王继才同意不收取浮雕款，没有任何依据。诚信公司在未收到浮雕款的情况下不可能自行拆除浮雕。3.二十一中学提交的《工程施工合同书》实际是送审计的施工报告的第一页被篡改，一审法院未对该《工程施工合同书》第一页和第二页的油墨及文字打印时间进行比对，不准许诚信公司对此提出的鉴定申请，存在错误。二十一中学二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。理由：1.诚信公司一审未对《工程施工合同书》第一页提出鉴定，二审提出，不应予以准许。《工程施工合同书》和证人王某的证言以及诚信公司开具给二十一中学的发票、《工程造价预结（决）算审核定案表》、审核报告相互印证，一审法院认为没有必要进行鉴定，故未准许诚信公司的鉴定申请。2.诚信公司与二十一中学先后签订两份合同，第一份是买卖合同，第二份在此基础上补签一份工程施工合同书，两份合同的区别就是第二份少了浮雕的内容，其他完全一样。在双方补签合同之后又签订审核定案表，诚信公司开具了发票，二十一中学按发票支付诚信公司110000元。3.浮雕是诚信公司自行拆除，且同意将72800元从总价款中扣除。关于浮雕质量是否符合要求，应由诚信公司举证。诚信公司向一审法院起诉请求判令：二十一中学给付货款72800元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2015年8月9日，诚信公司（供货单位、乙方）与二十一中学（订货单位、甲方）签订《产品订货合同》，约定交货时间：2015年9月1日前完工；项目：墙面浮雕，PVC佛学板，36.4平方米，单价2000元，金额72800元；休闲椅20张，单价800元，金额16000元；气象站1个，金额30000元；花箱8个，单价800元，金额6400元；名人雕塑8个，单价4000元，金额32000元，墙字（钛金），单价180元，按实际平米计算；路灯8个，单价1500元，金额12000元，合计人民币169200元；付款方式及期限：2015年9月13日前付总货款90%，余款在半年内付清；如甲方不按合同履行，按总货款每月银行利息的四倍付给乙方，如乙方不按合同履行，承担与甲方的同等责任。同日，诚信公司出具清单一份，载明：呼市第二十一中墙面及其它物品如下：1.行政楼西墙两面高2.4m×长4.5=10.8(每面)×2=21.6平米×2000元=43200元+北面墙壹面10.8平米×2000元=21600元，主柱墙壹面4平米×2000元=8000元，以上大厅墙面为36.4平米，金额为72800元；2.休闲椅20张×800元=16000元；3.气象站1个×30000元=30000元（含安装费用）；4.花箱8个×800元=6400元；5.雕塑人像8×4000元=32000元（含安装费用）；6.墙字每平米180元（不含人工费）按平米计算人工费待定（金色钛金字）（按平米计算）；7.路灯8盏，每盏1500元（不含安装费用）×8＝12000元，以上共计169200元。二十一中学在清单上加盖印章。合同签订后，诚信公司对该合同进行了履行，但二十一中学对于其中墙面浮雕项目认为诚信公司履行不符合约定。2015年11月14日，诚信公司开具金额分别为84400元（载明购货单位二十一中学，品名：休闲椅20张，金额16000元；花箱8个，金额6400元；名人雕塑8个，金额32000元；气象站1个，金额30000元，收款单位诚信公司）、26360元（载明购货单位二十一中学，品名：墙字12平米，金额2160元；路灯8盏，金额12000元；花牌6个，金额1200元；贴字、路灯线等，金额11000元，收款单位诚信公司）的发票。2015年11月30日，诚信公司就二十一中校园文化建设工程与二十一中学签订《工程施工合同书》用于对该工程进行审计，该合同书中未涉及墙面浮雕项目。同日，诚信公司作为施工单位，二十一中学作为委托单位（建设单位），出具《工程造价预结（决）算审核定案表》，载明二十一中校园文化建设项目，送审金额110000，审定金额110000，核减金额0，备注合同价，合计110000元，内蒙古弘晟工程造价咨询有限责任公司于2015年12月4日在该表上审核单位处盖章。2015年12月11日，二十一中学就校园文化建设工程向诚信公司转账110000元。诚信公司主张二十一中学尚未支付浮雕款，二十一中学不同意支付，引起诉讼。本案在审理过程中，诚信公司向一审法院出具委托书，载明王继才是其职工，但二十一中学对王继才的身份提出异议。王继才向一审法院提供《劳动人事区域代理商协议书》，载明：甲方诚信公司，乙方王继才，甲方应当具有向乙方提供人才中介、人事代理商等相关服务的法定资格及资质，由乙方在内蒙古区域在甲方营业执照经营许可范围内代理经营业务；甲乙双方建立劳动人事代理服务关系……王继才也陈述诚信公司不存在发放工资，自己要向公司交纳人事代理费用及管理费。后诚信公司另行委托的诉讼代理人廖化凡对王继才2017年8月17日一审庭审中发表的意见没有异议，不需要另行开庭。二十一中学对诚信公司另行委托的代理人参加诉讼没有异议，同意后续审理中不再另行开庭。一审法院归纳本案争议焦点为：1.诚信公司委托的代理人王继才是否具备代理人的资格；2.诚信公司主张的浮雕货款能否成立。一审法院认为：1.关于王继才能否作为代理人参加本案诉讼。诚信公司向一审法院出具《授权委托书》，载明王继才系其职工，但从其提供的《劳动人事区域代理商协议书》及王继才陈述来看，诚信公司与王继才之间不存在劳动合同关系。王继才不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的可以作为诉讼代理人的范围，不能作为本案的诉讼代理人参加诉讼。诚信公司另行委托的诉讼代理人廖化凡到庭对王继才发表的意见进行了追认，王继才的相关陈述可以代表诚信公司的意见。2.诚信公司与二十一中学之间的买卖合同关系依法成立并生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。关于诚信公司要求二十一中学给付浮雕货款能否成立的问题。诚信公司提供2015年8月9日与二十一中学签订的《产品订货合同》，该合同中有关于浮雕产品的约定，诚信公司也进行了该浮雕产品的安装。双方对于浮雕产品是否符合约定产生争议，二十一中学提供了证人王某证言及诚信公司就二十一中校园文化建设工程开具的发票、审计阶段签订的《工程施工合同书》及《工程造价预结（决）算审核定案表》、审核报告。证人王某作为案涉合同的介绍人，具有了解案涉合同履行的可能性，其所作证言与二十一中学的陈述相互印证，同时诚信公司陈述案涉合同的浮雕在2015年9月已经完工，浮雕包含在二十一中校园文化建设中，在2015年11月30日就校园文化工程签订的用于审计的《工程施工合同书》中没有浮雕项目，且诚信公司提交的《工程造价预结（决）算审核定案表》也没有浮雕项目，从诚信公司的陈述来看，其在已经完成浮雕项目，并就案涉买卖合同进行审计要求给付货款时，没有将浮雕项目写进审计合同，也没有在《工程造价预结（决）算审核定案表》涉及浮雕项目，与证人证言和二十一中学的陈述相互印证。故对二十一中学辩称诚信公司虽然安装了浮雕，但浮雕由于不符合要求，诚信公司同意二十一中学不再支付该部分款项的理由予以采信。对诚信公司要求二十一中学给付浮雕货款的诉讼请求，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回诚信公司的诉讼请求。案件受理费1620元，由诚信公司负担。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人诚信公司为被上诉人二十一中学定做安装的浮雕是否符合《产品订货合同》约定的标准，二十一中学是否应按《产品订货合同》向诚信公司支付72800元货款。本院认为，二十一中学不应按《产品订货合同》向诚信公司支付72800元货款。理由如下：二十一中学主张诚信公司定做安装的浮雕是平面的，没有立体感，不符合浮雕的定义和基本特征。因案涉浮雕在本案诉讼前已经拆除，且双方对彼此提交的浮雕照片均不认可，对由谁拆除浮雕的事实也无法查明，故在此情况下只能根据其他证据对案件相关事实予以认定。关于案涉《工程施工合同》，诚信公司认可第二页的真实性，对第二页乙方单位加盖的该公司印章没有异议，仅主张第一页第二条工程内容中本应包含浮雕这一项，系被二十一中学用送审计的施工报告进行篡改。对此，本院认为，根据该《工程施工合同》第二页第八条第5项，该合同一式两份，双方各持一份，本院要求诚信公司提交其手中持有的那一份便于比对后查明事实，但其称无法提供，则应当承担相应的不利后果。虽然双方在最初的《产品订货合同》中约定的工程内容包含浮雕项目，但在合同履行中，从2015年11月14日诚信公司向二十一中学开具的两张发票看，品名中并无浮雕款。双方之后签订的《工程施工合同书》以及《工程造价预结（决）算审核定案表》中均未涉及墙面浮雕项目。故一审法院结合该几份证据采信了二十一中学辩称的诚信公司虽安装了浮雕，但因浮雕不符合要求，诚信公司同意二十一中学不再支付该部分款项的理由，并无不当。二审中，诚信公司主张之所以发票和《工程施工合同书》、《工程造价预结（决）算审核定案表》中未涉及浮雕项目，是因双方协商先付110000元，浮雕款不在此范围内，浮雕款之后再付。对此，本院认为，诚信公司对该主张并无证据予以证明，并且校园文化工程是一个整体，进行两次审计的可能性不大。故对诚信公司的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由上诉人江苏省诚信教学设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  赵振亚审判员  张 熠二〇一八年八月十三日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。