云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）丽中民二初字第69号 原告：赵波，女，汉族，1965年6月16日生，A），自由职业者，丽江金香格国际公寓1栋416号、418号房屋业主，住香港特别行政区。 原告：梅晔（系赵波丈夫），男，汉族，1966年1月21日生，自由职业者，丽江金香格国际公寓1栋416号、418号房屋业主，上海市虹口区人，住上海市虹口区。 两原告委托代理人（特别授权）：唐吉国，滇西北律师事务所律师。 两原告委托代理人（特别授权）：和桂娟，云南李寿刚律师事务所律师。 被告：丽江东大房地产开发有限公司。 住所地：丽江市古城区寨后街寨后下段1-1号1楼。 法定代表人：余柏辰，公司董事长。 委托代理人（特别授权）：张锡文，云南义和律师事务所律师。 被告：余柏辰，男，蒙古族，1971年9月21日生，云南省华坪县人，系被告丽江东大房地产开发有限公司股东和法定代表人，住丽江市古城区。 被告：深圳市裕和世纪投资有限公司。 住所地：深圳市福田区侨香路裕和大厦11层01-A室。 法定代表人：林磬，公司董事长。 被告：林磬，男，汉族，1962年3月11日生，系深圳市裕和世纪投资有限公司股东和法定代表人，广东省深圳市人，住深圳市福田区。 被告：刘佳（系林磬妻子），女，汉族，1962年1月1日生，系深圳市裕和世纪投资有限公司股东，广东省深圳市人，住深圳市福田区。 被告深圳市裕和世纪投资有限公司、林磬、刘佳共同委托代理人（特别授权）：朱元，广东经天律师事务所律师。 第三人：丽江裕和酒店有限公司。 住所地：云南省丽江市香格里大道1285号。 法定代表人：葛昆如，公司经理。 委托代理人（特别授权）李亮、张国耀，云南泰联律师事务所律师。 原告赵波、梅晔诉被告丽江东大房地产开发有限公司（以下简称丽江东大公司）、余柏辰、深圳市裕和世纪投资有限公司（以下简称深圳裕和投资公司）、林磬、刘佳及本案第三人丽江裕和酒店管理有限公司（以下简称丽江裕和公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。除被告余柏辰经本院传票传唤未到庭应诉外，原告委托代理人唐吉国、和桂娟，被告丽江东大公司的委托代理人张锡文、被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人朱元、第三人丽江裕和公司的委托代理人李亮、张国耀到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 两原告共同诉称：被告深圳裕和投资公司作为投资商，被告丽江东大公司作为开发商，在丽江市古城区共同投资开发建设丽江金香格国际公寓产权式酒店（又名丽江裕和国际酒店），并在2007年开始对外销售。两公司共同发布的售楼广告中称：该酒店具备四星级酒店标准、国际化规模；由来自深圳的具有十年以上国际酒店运营和管理经验的裕和酒店管理集团进行包租10年经营管理，保证管理质量和经营目标；以投资额6.83%的年平均回报率回报业主；免费赠送购房业主每年16天的自用期，自用期若未使用，则按当期标准将盈利返还业主；包租经营期10年后，若业主出售，可按购买价格110%的回购。售房广告一经发布，尽管该酒店的房价超出当时丽江市古城区同段位同类房屋房价的二倍多，但凭借超过银行利率的高额回报率、免费入住16天以及10年后按购买价格110%的回购等优惠条款，还是吸引了来自全国各地的众多买家纷纷购买。原告也于2007年9月24日在丽江市古城区与被告丽江东大公司签订了《商品房购销合同》，以每平方米5785元的价格，购买了该酒店416号、418号房屋，房价为579000元，加上交纳的税费和维修基金40000余元，合计支付房屋购买款为619000元。在被告丽江东大公司提供的格式《商品房购销合同》中，没有写入“投资额6.83%的年平均回报率、免费入住16天以及10年后按购买价格110%的回购”等优惠条款，面对原告的质疑，被告丽江东大公司声称“自己与深圳投资公司是所售房屋的共同投资人，也是共同受益人，双方共同对售房广告上的承诺承担履行责任，优惠条款已经在深圳裕和投资公司的《委托经营管理合同》中载明”。为此，在签订《商品房购销合同》同时，原告听从被告丽江东大公司的安排，在同一间办公室，与跟丽江东大公司同属于一班人马的被告深圳裕和投资公司的下属深圳裕和酒店管理有限公司签订了两份《委托经营管理合同》。该合同约定：酒店经营期限从银行放款当月起（2008年5月起），共十年；每季度按时支付原告投资额6.83%的经营收益；每年免费住宿16天，如放弃免费住宿，则每年返还原告收益2100元；合同期限届满后，若原告出售该房产，被告方提供按原告购房款的110%回购保证，回购所产生相关费用双方各承担一半。尔后，被告丽江东大公司将房产证和土地使用证办给了原告，原告夫妻产权份额各占50%。每年的经营投资回报均以丽江裕和国际酒店的名义转到原告的账户上。原告六年来仅入住七间房，对没有享受的免费住宿，被告深圳投资公司答应可以累加，在以后可以免费住宿。2014年10月初，原告突然接到丽江泰联律师事务所发来的律师函，称与原告没有法律关系的丽江裕和酒店有限公司因连年亏损，已经资不抵债，拟进行破产清算，不再履行合同中约定的内容。原告委托律师调查，才得知被告深圳裕和投资公司作为母公司成立于2006年11月15日，为了操作丽江金香格国际公寓产权式酒店，分别于2007年5月18日注资300万元，成立子公司深圳裕和酒店管理有限公司；于2008年4月11日成立深圳裕和酒店管理有限公司丽江分公司；于2008年9月24日注资20万元，成立子公司丽江裕和酒店有限公司。被告深圳投资公司及其子公司、分公司都不具有十年以上国际酒店运营管理经验，也没有按原告购房款的110%回购的能力。等丽江金香格国际公寓产权式酒店销售一空，获取的暴利转移得差不多时，被告深圳裕和投资公司在没有通知包括原告在内的债权人，没有对债务进行清算、清偿的情况下，分别于2009年3月注销了深圳裕和酒店管理有限公司丽江分公司，于2013年3月注销了深圳裕和酒店管理有限公司，将注入的2983990.89元资金收回占有。又于2014年8月29日将据说己负债1000多万元的丽江裕和酒店有限公司100%的股权以原价20万元转让给上海人葛昆如。奇怪的是，葛昆如同年9月19日才变更了公司的工商登记，将公司登记在自己名下，事隔才六天，9月25日就向包括原告在内的广大业主发律师函，要求破产。另外，被告丽江东大公司和被告深圳裕和投资公司除了在丽江金香格国际公寓产权式酒店项目开发中各自分得的暴利外，被告丽江东大公司还分得了该酒店整个二层楼1551.61平方米餐厅的产权，后该房屋被远远低于成本价，以每平方米773.39元的低价登记在余柏辰继女赵婕妤名下，被告深圳裕和投资公司分得该酒店大堂、地下车库及34间房屋的产权，林磬、刘佳夫妇分得11间房屋的产权。 综上所述，原告认为，虽然没有将“投资额6.83%的年平均回报率、免费入住16天以及10年后按购买价格110%的回购”等优惠条款载入与被告丽江东大公司签订的《商品房购销合同》，但是，被告丽江东大公司作为酒店的开发商，在该项目中获取了高额的利润，且明知深圳裕和酒店管理有限公司没有回购能力，还诱导原告与其签订《委托经营管理合同》，根据相关法律规定，被告丽江东大公司依法应与被告深圳裕和投资公司连带承担履约责任。被告深圳裕和投资公司作为酒店的投资商，与被告丽江东大公司共同发布售房广告，也在该项目中获取了高额的利润，同时作为深圳裕和酒店管理有限公司的股东，在未通知债权人、没有对债务进行清算、清偿的的情况下，秘密将深圳裕和酒店管理有限公司进行清算注销，把剩余的资产占为己有，根据相关法律规定，被告深圳裕和投资公司依法应与被告丽江东大公司连带承担履约责任。被告余柏辰作为被告丽江东大公司的股东，被告林磬、刘佳作为被告深圳裕和投资公司的股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益，根据相关法律规定，应当与公司承担连带履约责任。为维护市场经济秩序，保护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提请诉讼，诉讼请求：一、判令被告丽江东大房地产开发有限公司和被告深圳市裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起十日内，连带履行按原告购房款619000元的110%回购的合同约定，回购原告丽江金香格国际公寓1栋416号、418号房屋，支付原告回购款680900元；二、判令被告丽江东大房地产开发有限公司和被告深圳市裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起十日内，连带支付原告未入住收益回报共计24360元；三、判令被告余柏辰对丽江东大房地产开发有限公司应承担的回购款和收益回报款份额承担连带支付责任；四、判令被告林磬、刘佳对被告深圳市裕和世纪投资有限公司应承担的回购款和收益回报款份额承担连带支付责任；五、本案一切诉讼费由五被告承担。 被告丽江东大公司提出答辩请求如下：一、请求依法驳回原告对丽江东大房地产开发有限公司及其法定代表人余柏辰的全部诉讼请求。二、本案的诉讼费用应由原告自已承担。事实及理由：一、本案为房地产开发经营合同纠纷案，丽江东大公司仅与原告签订了专业的《商品房购销合同》，已经全面履行了商品房出卖人的义务。原告的“回购”、“收益”等诉求，系原告与深圳市裕和酒店管理有限公司签订的《委托经营管理合同》中的约定事项，与丽江东大公司无关。根据合同的相对性原则，答辩人及其法定代表人与原告之间不存在经营管理的权利义务，不是其诉讼请求的适格当事人！2007年，原告与东大公司在自愿平等的基础下签订《商品房购销合同》购买位于金香格国际公寓第四层的416、418号房屋，此合同约定事项与普通的“商品房购销合同”无异，合同签订后双方都已按约定条款全面履行了合同的权利义务。2013年7月15日，房屋产权已登记为原告夫妻共有。2008年5月，原告（甲方）为获取高额收益，自愿与深圳裕和酒店公司（乙方）签订《委托经营管理合同》，愿意将房屋全权委托给乙方经营管理，并约定了委托经营管理的事项及收益、回购等内容。现原告因房屋委托管理的收益问题与深圳裕和酒店管理公司发生纠纷，此纠纷系合同双方当事人间因房屋的经营管理引发的纠纷，根据合同的相对性原则，与商品房的开发商东大公司无关，不应将丽江东大公司作为被告。二、余柏辰系东大公司大股东、法定代表人，在本案中不存在承担法律责任的情形。法定代表人依法代表公司行使职权，其行为即公司行为。本案东大公司不应承担任何责任，其法定代表人更不可能承担责任。 被告余柏辰经本院传票传唤未到庭应诉，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利。 被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人朱元答辩称：1、深圳裕和投资公司、林磬及刘佳不是本案适格被告，应驳回原告对于深圳裕和投资公司、林磬及刘佳的起诉。2、原告与深圳裕和酒店公司签署之《委托经营管理合同》中深圳裕和酒店之权利义务已由本案第三人概括承受，本案第三人为本案适格被告，应对《委托经营管理合同》承担责任。3、深圳裕和投资公司作为深圳裕和酒店公司之股东，已经依照法律规定合适履行了清算责任，深圳裕和酒店公司之清算程序合法，并不存在原告所诉称之清算过错或瑕疵。4、林磬及刘佳作为深圳裕和酒店公司之股东，原告起诉要求其承担责任无任何事实根据及法律依据，更不存在原告所谓的滥用法人独立地位之情形。5、根据《委托经营管理合同》，回购的条件并未成就，原告无权提出回购要求。 第三人丽江裕和公司答辩称：1、第三人丽江裕和公司在本案中的诉讼地位问题。在本案中，虽然《委托经营管理合同》系原告与深圳裕和酒店管理有限公司所签订，但是，在该合同签署后，深圳裕和酒店管理有限公司与第三人签署了一份《转让协议》，双方约定，深圳裕和酒店管理有限公司将与原告签订的《委托经营管理合同》概括转让给第三人履行。《转让协议》签订后，第三人按照该合同的约定，向包括原告在内的所有业主履行了经营回报、免费入住等义务，且第三人在向各业主履行《委托经营合同》义务时，原告也并未提出任何异议。2014年，因丽江酒店市场持续低迷，第三人已委托律师向原告在内的所有业主出具了《告知函》和《律师函》，说明了第三人的实际情况，并告知业主第三人拟解决本案纠纷的方案。第三人与深圳裕和酒店管理有限公司签订转让协议后，该合同一直由第三人与原告履行，换而言之，第三人就是该《委托经营管理合同》的当事人。而纵观原告本案的诉求，都是以《委托经营管理合同》为基础，代理人认为，原告的诉求如要成立，则须将合同实际履行者（第三人）作为本案被告参与诉讼。若原告以《委托经营管理合同》提出的主张有事实依据和法律依据，也应当由合同实际当事人丽江裕和酒店有限公司承担。尽管原告在诉讼中不认可第三人系委托经营管理合同的直接履行者，但原告也一直认可是第三人在向其支付租金回报，提起本案诉讼也是因为第三人委托律师向其发送函告，也认定了第三人“预期违约”。如果原告不认可第三人，那么他们缘何认定违约？违的是哪个约？2、原告提出以购房款110%要求回购房屋的问题。首先，根据《委托经营管理合同》的约定，双方在十年合同期满后，原告可选择以购房款的110%将房屋出售。由此可见，该条款是附条件、附期限的，即十年合同期满后，原告有意愿。但是，现在双方合同仅履行近七年，期限尚未届满。其次，当初原、被告双方之所以约定十年合同期满后原告才有权要求被告回购房屋，是因为按第三人结合自己的预期经营利润得出的结果。按照当时的设想，如果丽江酒店市场平稳健康的发展，十年后，第三人完全有能力按照当初购房款110%回购房屋。所以，原告提出回购房屋的诉求所附期限未到，对于原告回购房屋的诉求应依法予以驳回。3、关于原告以没有使用完免费入住天数，要求补偿的问题。原、被告双方所签署的《委托经营管理合同》中确有相关约定，但是在被告深圳世纪投资开发有限公司将该合同转让给第三人后，第三人与其他业主重新签订的《委托经营管理合同》已将如果业主不入住，可享有经济补偿的条款删除，如果原告合同中还存在该条款而其他业主无获取经济补偿的权利，那么就会出现新的纠纷，也不利于该合同继续履行。第三人已明确表示，只要原告按照合同约定提前两个星期告知第三人，第三人愿意为其免费提供房间。所以，恳请法庭对原告的上述请求依法予以驳回。综上，第三人作为《委托经营管理合同》的当事人，应作为本案被告参与诉讼。对于自己应该承担的法律责任，第三人不会逃避。即使现在第三人在经营过程中面临诸多困难，但是愿意寻求其他途径予以解决，以保障包括原告在内业主的合法权益。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据复印件： 1、丽江东大公司工商登记资料； 2、深圳裕和投资公司工商登记资料； 3、深圳裕和酒店管理有限公司工商登记资料； 4、深圳裕和酒店管理有限公司丽江分公司工商登记资料； 5、第三人丽江裕和酒店管理有限公司工商登记资料； 6、丽江东大公司与深圳裕和投资公司的售房宣传和承诺书； 7、丽江东大公司与深圳裕和酒店管理有限公司签订的金香格国际公寓物业管理委托合同； 8、商品房销售合同节选收据； 9、委托经营管理合同； 10、房产证与土地使用证； 11、被告的律师函； 12、涉案房屋资料； 13、深圳裕和投资公司原始章程节选，丽江裕和公司董事、监事、经理情况及身份证，东大公司金香格分公司设立申请书，涉案酒店开工申请报告，丽江裕和酒店管理有限公司法定代表人变更登记申请。 经质证，被告丽江东大公司委托代理人发表如下质证意见：对证据1-5的真实性、合法性、关联性无异议，对其中证据4的证明观点不予认可。证据6不能证明是东大公司与深圳裕和投资公司共同的承诺，已经由《委托经营管理合同》明确。证据7与本案没有关联性。证据8购房款交给了金香格分公司，东大公司没有收取该款项。证据9对证明内容不予认可，东大公司与本案无关，不是适格被告。证据10东大公司已经履行完公司的权利义务。证据11-13真实性、合法性、关联性无异议，对其中证据12、13的证明内容不予认可。 被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人发表如下质证意见：证据1-5的真实性、合法性、关联性无异议。对其中证据4的证明内容不予认可。证据6不能证明原告拟证明的内容，不存在宣传不实的问题。证据7与本案没有关联性。证据8-13的真实性、合法性、关联性无异议，对其中证据9、12、13的证明内容不予认可。 第三人丽江裕和公司的委托代理人发表如下质证意见：对证据1-3的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。对证据4的证明内容不予认可。对证据5-13的真实性、合法性、关联性无异议，对其中证据9、12、13的证明内容不予认可，证据11可以证实丽江裕和公司与原告是合同的当事人，合同明确。 本院认为原告提交的证据形式、来源合法，对其真实性予以确认，因被告对部分证据的关联性不予认可，本院将结合案件事实进行综合评析。 被告丽江东大公司委托代理人提交以下证据复印件： 1、企业法人营业执照副本； 2、法定代表人身份证明书及身份证； 3、丽江金香格国际公寓项目合作协议； 4、营业执照一份； 5、责任担保书及附件一套； 6、《丽江金香格国际公寓项目法律纠纷及经营责任问题的声明和承诺》一份。 经质证，原告代理人发表如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。证据3的真实性、关联性无异议。对合法性不予认可。内部协议不能免除对外责任，金香格分公司不具备独立的法人资格。证据4与本案无关。证据5是被告内部之间的关系，与原告无关。证据6的真实性、合法性无异议。 被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人发表如下质证意见：对证据1-5的真实性、合法性、关联性无异议，其中证据3是丽江东大公司与深圳裕和投资公司之间的责任约定。证据6的真实性不能确认。 第三人丽江裕和公司的委托代理人发表如下质证意见：对证据1-5的真实性、合法性无异议，关联性请法庭审查。证据6的真实性无法确认。 本院对丽江东大公司委托代理人提交的证据认证如下：证据1-5真实性予以确认，对证据3、5的证明力将进行综合评析。证据6真实性无法确认，本院不予采纳。 被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人提交以下证据复印件：1、2012年11月30日刊登在《深圳特区报》的清算公告；2、企业注销通知书、注销税务登记通知书；3、《关于丽江金香格国际公寓经营管理权转让的协议》。 经质证，原告委托代理人发表如下质证意见：证据1、2的真实性、关联性无异议，对合法性不予认可。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。 被告丽江东大公司的委托代理人发表如下质证意见：本案为委托经营管理合同关系，被告深圳裕和投资公司提交的证据与东大公司没有关系。对其提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 第三人丽江裕和公司的委托代理人发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人提交的证据质证如下：证据1、2真实性予以确认。证据3虽系内部协议，但能与其它证据相互印证，本院对其真实性予以确认。 第三人丽江裕和公司的委托代理人提交以下证据复印件： 1、丽江裕和公司营业执照； 2、9份《委托经营管理合同》； 3、《金香格公寓管理权转让协议》； 4、部分丽江裕和酒店向业主回报支付表； 5、《丽江裕和国际酒店租赁合同》； 6、《丽江裕和酒店租赁合同》补充合同； 7、减租申请； 8、《南苑酒店会议纪要》； 9、《审计报告》； 10、照片8张； 11、《情况说明》。 经质证，原告委托代理人发表如下质证意见：证据1的真实性无异议。证据2的真实性、关联性不予认可。证据3、4、5、10、11的真实性、合法性、关联性均不认可。证据7-9与本案无关。 丽江东大公司的委托代理人发表如下质证意见：第三人提交的证据与丽江东大公司没有关系。第三人才是本案适格的当事人，应作为本案的被告。第三人提交的证据请求法庭予以认定。 被告深圳裕和投资公司、林磬、刘佳共同委托代理人发表如下质证意见：对第三人提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议。需要说明，2009年因为经营的需要才转移权利义务，而清算之前丽江裕和已经履行合同，清算之后仍继续履行了两年，合同已转移至原告和第三人承接履行。2014年之前的租金回报的证据可以证明第三人与原告的法律关系。 本院对第三人提交的证据认证如下：证据1的真实性予以确认；证据2系第三人与他人所签的《委托经营管理合同》，本院不予采纳；证据3的真实性予以确认，证明力将进行综合评定；证据4反映出租金回报支付至2014年10月份，与原告陈述的事实相印证，本院予以采信；证据5、6、7、8反映出酒店的客观经营状况，真实性予以确认；证据9系丽江裕和公司的财务会计报表，形式、来源合法，本院予以采信；证据10、11证明了业主与酒店产生纠纷的事实，本院予以采信。 经审理本院确认如下法律事实：本案涉及的“裕和国际酒店”为产权式公寓酒店，由被告深圳裕和投资公司投资建设。酒店项目正式名称为“丽江金香格国际公寓”。2007年1月15日，被告丽江东大公司作为甲方，被告深圳裕和投资公司作为乙方，双方签订《丽江金香格国际公寓项目合作协议》，合作开发位于云南省丽江香格里大道南段的丽江金香格国际公寓项目。该项目占地2484平方米，建筑面积15386平方米。因甲方已经合法取得该项目用地的国有土地使用权，协议约定，项目的运营方式为：乙方出资买断本项目，并在甲方的名下组建项目分公司进行本项目的操作，委托由乙方指定的人员进行该项目公司的具体运营，并由乙方提供今后本项目开发的所需资金。并特别约定甲方不得干涉分公司的运营，该分公司将进行独立的财务核算。乙方向甲方支付买断费用人民币1250万元后，取得该项目其余所有的收益或承担亏损。 合作协议签署之后，该项目对外以“裕和国际酒店”的名义进行宣传。宣传资料载明，该项目的投资商是深圳市裕和世纪投资有限公司，开发商为丽江东大房地产开发有限公司。宣传册上称“裕和酒店管理集团是一家来自深圳的、专门从事酒店管理的专业化公司。10年以上国际酒店运营和管理经验，具有4星级以上酒店管理背景”、“首付10万元，贷款酒店还”、“年平均固定回报率为6.83%”、“酒店包租10年收益足以支持月供10年后可按购买价格的110%回购”。 2007年5月18日，深圳裕和投资公司在深圳市投资设立全资子公司深圳市裕和酒店管理有限公司（以下简称深圳裕和酒店公司），注册资本人民币300万元，法定代表人为本案被告林磬。该子公司又于2008年4月11日设立深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司（2009年3月25日被注销）。2008年9月24日，深圳裕和投资公司在云南省丽江市投资设立全资子公司丽江裕和酒店有限公司，注册资本人民币20万元，法定代表人刘文虎。 2007年9月24日，原告赵波与丽江东大公司签订了《商品房购销合同》（该合同未注明签订日期，根据原告与深圳裕和酒店公司签订的《委托经营管理合同》确定为2007年9月24日）。购买了金香格国际公寓4层16、18号房屋，房款总价为人民币579000.00元。据原告陈述“除购房款外，还支付了40000余元的税费和维修基金”，但原告未提供相关票据。原告赵波与梅晔为夫妻关系，所购房屋产权双方各占50%。之后原告赵波作为委托方（甲方），深圳裕和酒店公司作为受托方（乙方），双方签订两份《委托经营管理合同》（合同未注明签订日期，两份合同内容相同），赵波将购买的416、418号房屋全权委托深圳裕和酒店公司支配、使用和管理。合同第二条约定，委托经营期限为“银行放款当月开始为期十年”；第三条，委托经营回报及支付方式1、收益回报：本合同项下委托经营管理期限内，乙方按购房款总金额的6.83%回报即十年平均每月支付人民币1647.00元的收益回报给甲方。2、在上述期限内甲方每年可免费在金香格国际公寓住宿16天。3、收益回报及支付方式（3）如甲方放弃16天免费自住权利，乙方向甲方提供相应收益回报为：3天（黄金周）×180元／天+13天（其余经营日期）×120元／天=2100元／年。合同第六条，乙方权利与义务：5、本合同期限届满后，若甲方出售该房产，乙方提供按甲方购房款的110%回购保证，乙方回购所产生相关费用甲乙双方各承担一半。 庭审中，原告及第三人均认可支付给原告的收益回报至2014年10月份止，原告陈述“每年的经营投资回报均以丽江裕和国际酒店的名义转到原告的账户上。”2014年10月初，原告接到以丽江裕和公司发出的律师函，主要内容为“根据裕和公司陈述并结合您们间签署的《委托经营管理合同》等材料，我们认为，您们双方间签署的《委托经营管理合同》合法有效，对签约当事人具有法律约束力”、“裕和公司陈述，近年向您支付根据《委托经营管理合同》约定的经济回报的费用都是通过借贷方式取得的，目前裕和公司已经资不抵债，拟进行破产清算”、“基于上述事实，裕和公司认为其已无力继续履行您们间签署《委托经营管理合同》，故请求您能予以谅解支持，以寻求双方共同终止该合同的共同方案”、“如果未能通过协商方式处理，裕和公司将直接申请进入公司破产清算程序”。 本院还查明，2009年9月30日，深圳裕和酒店公司作为甲方，丽江裕和公司作为乙方，双方签订《关于丽江金香格国际公寓经营管理权转让的协议》，协议内容：一、甲乙双方均与金香格国际公寓不同的业主签订了房屋租赁经营管理协议。按照房屋管理规定“一楼一管理公司”原则以及外地公司无法办理本地酒店特营手续的实情，甲方同意退出金香格国际公寓的经营管理，即丽江金香格国际公寓交由乙方独家经营管理。二、甲方及甲方丽江分公司将已业主签订的租赁管理协议转给乙方执行。至本协议签订之日起，甲方及甲方丽江分公司与业主签订的租赁管理协议所明确的应有的权利及义务均由乙方承担，与甲方及甲方丽江分公司无关。 2010年10月19日，丽江裕和公司金香格国际公寓租赁给宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司进行经营，租赁期限自2010年11月1日至2020年10月31日。2014年8月承租方以经营亏损为由，向出租方丽江裕和公司提出减租申请。因酒店经营状况恶化，丽江裕和公司自2014年10月份以后未向原告支付经营收益回报。 2012年11月30日，深圳裕和酒店公司在《深圳特区报》刊登清算公告，公告称“深圳市裕和酒店管理有限公司2012年11月20日经股东会决议解散，现已组成清算小组进行清算，请有关债权人于本公告之日起45天内到我公司清算组申报债权及办理债权登记手续”。2013年4月7日该公司被注销登记。 2014年8月29日，深圳裕和投资公司将其对子公司丽江裕和公司享有的100%股权以人民币20万元转让给自然人葛昆如，并向云南省丽江市古城区工商行政管理局申请法定代表人变更登记，于2014年9月19日获准变更登记。 现原告起诉来院，请求丽江东大公司和深圳裕和投资公司连带履行回购产权公寓的义务及并连带支付未入住收益回报，并且要求由丽江东大公司的股东余柏辰、深圳裕和投资公司股东林磬、刘佳对上述回购款和收益回报款承担连带支付责任。 本院认为，本案为商品房买受人与开发商之间因合同履行发生的纠纷，案由应确定为商品房销售合同纠纷。 如何认定商品房销售宣传资料的性质。本院认为，在原告提交的宣传资料上，明确载明“首付10万元，贷款酒店还”、“年平均固定回报率为6.83%”、“酒店经营包租10年收益足以支持月供，10年后可按购买价格的110%回购”等内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”可以说年平均固定回报率为6.83%及按购买价格110%回购的说明和允诺是具体确定的，而且高额的回报收益及回购的允诺对买受人作出购房决定及房屋的价格的确定构成了重大影响，因此宣传资料中每年按6.83%支付收益回报及按购买价格110%回购的说明和允诺应当视为要约，对出卖人具有约束力。根据《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”虽然宣传资料中关于收益回报及回购的允诺等明示事项没有写入《商品房购销合同》中，但是《委托经营管理合同》中关于收益回报及回购的允诺的约定应当视为对《商品房购销合同》的补充和延续。 2007年原告与深圳裕和酒店公司签订《委托经营管理合同》，根据合同的相对性原则，由深圳裕和酒店公司承担支付收益回报和履行回购的义务。2009年，深圳裕和酒店公司与原告签订合同后，在未经原告同意的情况下，将合同的权利义务全部转移给丽江裕和酒店公司。2013年深圳裕和投资公司将深圳裕和酒店公司进行了注销登记。2014年，在丽江裕和酒店公司经营面临严重困难的情况下，深圳裕和投资公司作为丽江裕和酒店的控股股东，又将其股权以20万元价格全部转让给自然人葛昆如。葛昆如受让公司股权不到一个月，即向各酒店业主发律师函称公司资不抵债，拟进行破产清算。深圳裕和投资公司作为母公司，投资设立全资子公司深圳裕和酒店公司和丽江裕和酒店公司。子公司是独立法人，对外能够独立承担民事责任。但是深圳裕和投资公司的行为，造成母公司与子公司人格混同，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的行为。母公司深圳裕和投资公司应当对其子公司未履行的债务承担连带责任。 房屋销售宣传资料载明该酒店项目投资商为深圳裕和投资公司，开发商为丽江东大公司。而且还成立了“丽江东大房地产开发有限公司金香格分公司”进行项目的运作。丽江东大公司虽辩称该项目已经以1250万元的价格卖断给深圳裕和投资公司，但是该内部协议不能对抗第三人，因此丽江东大公司与深圳裕和投资公司作为裕和国际公寓的共同开发人，对外应当承担连带责任。而被告余柏辰作为丽江东大公司股东，林磬、刘佳作为深圳裕和投资公司股东，不是本案适格被告。丽江裕和酒店有限公司作为本案第三人，实际上只是在行使酒店管理职责，不是本案适格被告。 原告赵波与深圳裕和酒店公司签订的《委托经营管理合同》属于附期限、附条件的合同。合同一方擅自转移合同义务，构成预期违约，合同的条件已经成就，原告有权要求被告及时履行回购义务。因此，丽江东大公司及深圳裕和投资公司应当共同履行回购义务，并按照合同约定支付原告未入住收益回报共计24360元。其中原告支付的购房款为579000元，其余40000元为税费和维修基金，因此两被告应当支付的回购款为579000×110%=636900元。回购的房产为：古城区香格里拉大道1285号金香格国际公寓1栋416、418号，房产证号为：丽江市房权证古城字第××号，土地证号为：丽国用2013第4157号。被告履行回购义务后，原告应当及时配合被告办理过户等相关手续。按照《委托经营管理合同》第六条第5项之规定，回购所产生的费用由双方各承担一半。 据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告深圳市裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起三十日内支付原告赵波、梅晔商品房回购款636900.00元及未入住收益回报24360.00元，两项共计661260.00元；回购所产生的费用由双方各承担一半。丽江东大房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费10852.60元，由深圳市裕和世纪投资有限公司及丽江东大房地产开发有限公司共同承担。 如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内按对方当事人数向本院递交上诉状，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人皆服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的一方不自动履行本判决，享有权利的一方可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审 判 长  王炳武 审 判 员  高精红 代理审判员  谭 云 二〇一五年十月二十日 书 记 员  和八江