云南省丘北县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）丘民初字第235号 原告邓宏，男，汉族，1971年6月6日生，住丘北县，丘北县环保局职工。 委托代理人肖克宏，云南晨羿律师事务所律师。 原告张朝端，男，壮族，1969年2月5日生，住丘北县，农村居民。 被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司。 法定代表人袁松，系该公司董事长、总经理。 机构代码证：75719651-9。 委托代理人解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权。 委托代理人刘铭，系该公司员工，特别授权。 原告邓宏、张朝端与被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司物权保护纠纷一案，于2014年3月11日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员赵兴和担任审判长并主审本案，与审判员夏丽、人民陪审员郭文芳组成合议庭。于2014年5月27日、2014年8月29日、2015年1月29日公开开庭进行了审理。原告邓宏、张朝端及其委托代理人肖克宏、被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司的特别委托代理人解家玺、刘铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓宏、张朝端诉称，2010年，原告与杨洪福、方智斌、赵贵生在被告库区共同出资投放了几十万元的鱼苗，因当时未与被告订立相关协议，以致2011年4月电站放水时原告饲养的鱼死亡。2011年11月原告与杨洪福、方智斌、赵贵生新投放了157箱中鱼苗（每箱400条，每条约8两），另原告投放了48箱大鱼苗（每箱380条，每条约2市斤）用网箱养殖。为防止损害的再次发生，2012年3月16日在被告办公室，原、被告经过协商一致，形成《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》，该纪要对被告每两年放水一次，在两年之间若须检查，由原告方聘请专业潜水员进行拦污栅检查并排除异物及承担费用；如因拦污栅原因造成电站发电及财产损失后由原告一方承担全部责任等相关事项达成了共识。为方便统一管理，原告与杨洪福、方智斌、赵贵生经协商一致，由原告补偿其余三人每人18万元后，养殖的全部鱼苗均归属于原告养殖所有。养殖以来，所养的鱼长势良好，预计至2014年8月，原告应获收益约为140万元。不曾想被告违反诚实信用原则，无视双方形成的协商纪要，于2014年2月20日至26日擅自放水，造成被告网箱养殖的87箱鱼被泥沙、树枝填埋而死，其余的绝大部分因缺氧死亡，剩余的少部分鱼也濒临死亡危险，给原告造成了极大的、不应有的经济损失。综上，因被告违反诚实信用原则，无视双方形成的协商纪要，于2014年2月20日至26日擅自放水，以致原告养殖的鱼死亡无数，给原告造成了极大的、不应有的经济损失。为寻求法律保护，特诉至法院请求依法判令被告赔偿原告经济损失140万元，并由被告承担本案诉讼费及鉴定费。第一次开庭时，原告将其诉讼请求变更为鉴定意见书鉴定的损失1,371,599.29元。 被告辩称：原告是以侵权案立案的，但是在诉状和证据中却主张被告违约。这带来案件审理上的困难，如果是侵权案，不应考虑合同责任，如果是合同纠纷案，不应考虑合同约定之外的行为，包括放水行为导致的后果。原告到2014年8月，预期收益为140万元，但是截止到开庭时，时间也没有到2014年8月，原告诉请与案件发生时悬殊半年之久，其137万元的索赔在诉状上出现明显谬误。此外，侵权案应当索赔的是损失，而不是鱼某的市场价，即原告因被告的行为客观导致多少金额损失，这是原告的举证要点，包括鱼苗购买成本、人员工资等。但是本案原告并未就损失举证，而是就鱼某理论产量和昆明市场价格举证，坦白说这是毫无意义的，因为它与本案原告损失毫无关联。此外，26米深的水位怎么可能导致鱼某死亡？并且是因泥沙、树叶掩盖导致鱼某死亡。既然鱼某大量死亡，死鱼是如何处理的，如果丢弃，是否有称量以及相关证据；如果转卖，卖给谁？价格如何？还是如被告证人所说：没有做任何处置，那么现在网箱中应有大量死鱼残骸，如果法院认为案件审理需要，不妨到现场捞起网箱看一眼，通过死鱼尸骸测算损失比本中出现的鉴定要靠谱得多。这是原告的举证责任，完成举证责任需要进行鉴定，因为鱼某死亡原因众多，水电站放水是可能的因素之一，但不是唯一因素。如果因果关系无法证实，原告的诉请如何支持？凭几个农民主观认为放水导致鱼某死亡，这样的判决敢作出吗？如果做出，本案衍生的抗诉、再审风险有多大？原告并未对被告经营的合法性质疑，这也是维护大坝安全的重要措施，一旦闸门栏污栅出问题导致电站出现状况，一旦遭遇洪灾，后果不堪设想，也是谁也无法承担的后果。 被告认为原告养鱼属于非法经营主体，原告是公务员；项目并未经过行政机关审批，是非法养殖经营行为；司法机关是否应当保护一个违法的权益？如果是这样，合法经营有何意义？我方坚持认为，原告涉嫌诉讼诈骗，民事法律已经无法包容此种行为，借法院之手侵害我方合法权益尤其不能忍受，因此请求法院移送司法机关立刑事案件处置。如果拒绝，应在判决书中释明理由，即认为此种行为不构成犯罪。 在庭审中原告为证明其主张和支持其诉讼请求向本院列举下列证据：第一组证据，股份转让协议和合伙协议，证明：经过股份转让和合伙，现坝达电站库区网箱养鱼的所有人是邓宏和张朝端，其是适格的原告。第二组证据，协商纪要，证明：1、由于电站每年放水致使原告养殖受到损害双方产生矛盾，故于2012年3月16日双方达成共识，形成纪要，由电站每年放水一次变为每两年放水一次，而由原告承担电站原本的拦污栅和排除异物的义务。2、证明被告违反双方达成的纪要，违反每两年放水一次的承诺，于2013年放水后又于2014年再次放水。第三组证据，检查协议书和检查的情况报告，证明：原告严格遵守双方达成的纪要，履行拦污栅检查和排除异物的义务。第四组证据，照片，证明：电站库区放水水位大量下降，致使原告所养的鱼缺氧死亡的事实。第五组证据，云南农业科学院司法鉴定中心的评估鉴定及鉴定机构的法定代表人杨某2出庭作证，证明：1、原告在整个养殖过程中没有重大鱼病发生，被告放水前无养殖鱼大量死亡的情况。2、证明原告损失鲢鱼80,673.88公斤,损失鳙鱼46,770.75公斤。3、鉴定费80,000元的事实。第六组证据，水产批发市场的参考，证明：云南省2014年5月鲢鱼的参考价格为9元/㎏，鳙鱼的参考价格为12.5元/㎏,此价格为原告计算赔偿的价格。证人余某出庭作证，证明2月22日由于被告违反协商纪要放水，导致原告的鱼大量死亡。证人李某1出庭作证，证明由于被告放水，导致水库不管是网箱鱼还是野生鱼死亡的事实。证人侬仕春出庭作证，证明由于被告放水，导致水库不管是网箱鱼还是野生鱼死亡的事实。证人岑某出庭作证，证明被告放水，导致水库不管是网箱鱼还是野生鱼死亡的事实。申请把法院对陆绍文、余某的询问笔录作为我方的证据使用，证明反驳被告在答辩及质证时说的已经履行告知的观点。 经被告质证，认为：对证据1我方不是该转让协议的当事人，其真实性无法认证，真实性、合法性都予以否认；对证据2真实性予以认证，无法认证他们是合伙人；对证据3真实性、合法性无异议，关联性不认可，现已执行完毕，与本案无关；对证据四4真实性、合法性、关联性及证明观点均有异议，鱼捞上来都会死，无法证明鱼是否是邓宏的鱼，原告的鱼也不排除是捞出来拿出去卖；对证据5真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可，鉴定单位的鉴定资质超出鉴定范围，鉴定人杨某2、朱某本案是没有鉴定资质的，我方已要求鉴定机关的人员出庭，如果不出庭接受质询，我方认为剥夺了我方的权利，法院委托鉴定是3月21日，同天，鉴定人对现场进行了调查，调查是不真实的，不可能同一天接受委托就出现场，不足以采信，虽是法院委托鉴定，但我方不予认可；证据6真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对证人余某出庭作证的证言，未发表质证意见。对证人李某1出庭作证的证言，被告对真实性、合法性、关联性不予认可，证人说水库的鱼全部死亡，按常理来说，他并不可能知道鱼是否全部死亡，他只是看见飘起来的鱼死，并不是所有的鱼死亡，包括网箱鱼，证人不是原告的员工，他并不了解事实。证人侬仕春出庭作证，被告对真实性、合法性、关联性不予认可，捞野生鱼却不知道水深，不符合常理。证人岑某出庭作证，被告对真实性、合法性、关联性均认可，证人只是证明鱼死亡的事实。法院对陆绍文、余某的询问笔录有异议。认为：做了伪证，不真实的，我方确实送达过通知，请法庭追查做伪证的责任。 在庭审中被告为证明其答辩主张向本院列举下列证据：第一组、司法鉴定申请书、委托书以及《退鉴说明》，证明尽管并非被告举证责任（否认者无需举证），但是本案已经超出鉴定单位鉴定范围，原告委托或者法院指定的鉴定仍然存在此种情形，因此本案如果有鉴定报告，也不具备合法性。第二组、《关于请求依法将案件移送公安机关侦查追究刑事责任的申请书》，证明被告曾经向受案人民法院申请将案件移送公安机关立刑事案件查处，如果人民法院拒绝移送，应当在判决书中释明，并对本案性质作出定性，即认为不可能构成犯罪。第三组、《电站水轮机运行记录》，证明被告在2月20日至26日并未实际执行放水通知的内容（即将水库拉空），在2月24日发电运行至水位841.5米停机，水位变幅为9.3米,坝底原河床高程为(海拔高度)815米,还有26.5米的水位深度,根本不可能导致鱼死亡。第四组、放水通知，证人杨某1、李某2、王某、韦某的证言，并出庭作证，证明被告在放水之前已经进行过通知，但是原告方工作人员虽然已经接到口头通知，但是因为内部管理问题（原告拖欠工人工资，且工人接到原告命令不准签收），放任可能造成的损失发生，然后以诉讼方式转嫁矛盾，向被告主张损失。第五组、照片，证明案件发生水域实况。 经原告质证，认为：第一组、司法鉴定申请书、委托书以及《退鉴说明》本身无异议，但该证明不能证明被告的观点。被告委托其他鉴定不能对委托事项作出鉴定，不能说明其他鉴定机构就不能作出鉴定。能否作出鉴定是由鉴定机构的资质和义务范围决定，而不是被告的类比决定。第二组、《关于请求依法将案件移送公安机关侦查追究刑事责任的申请书》，是被告的申请，不能作为证据使用。第三组、《电站水轮机运行记录》有异议，该记录缺乏电站或者被告公司的印章，并且有空缺，不具备真实性、合法性。被告提供该记录要证明水位变幅为9.3米,还有26.5米的水位深度,根本不可能导致鱼死亡。而原告的起诉正是被告放水，水位产生变化致使水某、缺氧使鱼死亡。第四组、放水通知，证人证言有异议，一是2014年2月16日被告放水通知缺乏公章和收执人签字，不具备真实性和合法性，不能作为证据使用；二是被告所有的证人证言都不能作为证据使用，首先被告所有的证人证言均是其公司的员工与被告有利害关系；其次是这些材料有虚假的陈述、有两个以上共同作证、有使用评论性语言；三是从该组证据的检查协议书和检查情况报告来看，原告是完全遵守和履行双方达成的《协商纪要》，履行自己的义务，而被告却违反双方达成的纪要，擅自提前放水致使原告的财产受到损害。四是从被告自己的放水通知中我们看到有“建议你渔场……搬迁至安全地区，”和“对你厂的养殖工作有一定影响，”的字样，表明被告十分清楚其放水必然对原告造成损害的事实。对第五组照片，认为有异议，该照片不能证明是出事时间段的水库状况。 本院依职权调取的证据丘北县清水江流域水电开发有限责任公司法定代表人袁松的询问笔录，能证明被告对鉴定机构的问题不发表意见的事实。调取了原告邓宏的询问笔录，原告邓宏提交了胡高（二份）、葛红梅（二份）、胡平和、曹云辉、张炳春（二份）、张天伦（二份）购买鱼苗的收据，调取了赵贵生、方智斌、杨洪福的询问笔录。 经质证，原告认为：除了袁松在笔录中说的放水鱼会死亡我们认可外，其他的需要证据来证明。对赵贵生、方智斌、杨洪福的询问笔录，无异议。被告认为：有异议，对邓宏的询问笔录及所提交的收据有异议，对赵贵生、方智斌、杨洪福的询问笔录，对真实性、客观性、合法性有异议，关联性是承认的。 经过当事人的举证、质证，本院认为原告提供的第一组证据，股份转让协议和合伙协议，能证明经过股份转让和合伙，现坝达电站库区网箱养鱼的所有人是邓宏和张朝端，其是适格的原告的事实，本院予以采信。第二组证据，协商纪要，能证明1、由于电站每年放水致使原告养殖受到损害双方产生矛盾，故于2012年3月16日双方达成共识，形成纪要，由电站每年放水一次变为每两年放水一次，而由原告承担电站原本的拦污栅和排除异物的义务的事实，本院予以采信。第三组证据，检查协议书和检查的情况报告，能证明原告严格遵守双方达成的纪要，履行拦污栅检查和排除异物的义务的事实，本院予以采信。第四组证据，照片，能证明电站库区放水水位大量下降，致使原告所养的鱼缺氧死亡的事实，本院予以采信。第五组证据，云南农业科学院司法鉴定中心的评估鉴定，能证明1、原告在整个养殖过程中没有重大鱼病发生，被告放水前无养殖鱼大量死亡的情况。2、证明原告鲢鱼的预产量为94,440.94公斤,鲢鱼现有活鱼13,767.06公斤，鲢鱼的损失为80,673.88公斤，鳙鱼的预产量为46,770.75公斤，鳙鱼现有活鱼为0公斤，鳙鱼的损失为46,770.75公斤，鉴定费80,000元的事实。本院予以采信。第六组证据，水产批发市场的参考，证明：云南省2014年5月鲢鱼的参考价格为9元/㎏，鳙鱼的参考价格为12.5元/㎏的事实，本院予以采信。证人余某、李某1、侬仕春、岑某出庭作证，能证明被告放水，导致水库不管是网箱鱼还是野生鱼死亡的事实，本院予以采信。被告提供的第一组、司法鉴定申请书、委托书以及《退鉴说明》、第二组、《关于请求依法将案件移送公安机关侦查追究刑事责任的申请书》，不能证明案件事实，本院不予采信。第三组、《电站水轮机运行记录》，能证明被告在2月20日至26日并未实际执行放水通知的内容（即将水库拉空），在2月24日发电运行至水位841.5米停机，水位变幅为9.3米,坝底原河床高程为(海拔高度)815米,还有26.5米的水位的事实，但不能证明放水不会导致鱼死亡的事实，本院部分采信。第四组、放水通知，证人杨某1、李某2、王某、韦某的证言，并出庭作证，只能证明被告在放水之前已经进行过通知的事实，但不能证明通知到原告的事实。本院不予以采信。第五组、照片，证明案件发生水域实况，但不能证明案件发生时的情况，本院部分采信。本院依职权调取的证据丘北县清水江流域水电开发有限责任公司法定代表人袁松的询问笔录，能证明被告对鉴定机构的问题不发表意见的事实。本院予以采信。调取了原告邓宏的询问笔录，原告邓宏提交了胡高（二份）、葛红梅（二份）、胡平和、曹云辉、张炳春（二份）、张天伦（二份）购买鱼苗的收据，调取了赵贵生、方智斌、杨洪福的询问笔录，形成证据链，能明邓宏、赵贵生、方智斌、杨洪福合伙养鱼期间共饲养157网箱鱼苗的数量、邓宏、张朝瑞饲养48网箱鱼苗的事实，本院部分采信。 根据庭审当事人的陈述、举证、质证和本院认为，本案的法律事实如下：2011年11月原告与杨洪福、方智斌、赵贵生新投放了157箱鱼苗，另原告投放了48箱大鱼苗用网箱养殖。为防止被告放水发生损失，2012年3月16日在被告办公室，原、被告经过协商一致，以被告两年放水一次为前提，形成《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》，该纪要约定两年之间若须检查，由原告方聘请专业潜水员进行拦污栅检查并排除异物及承担费用；如因拦污栅原因造成电站发电及财产损失后由原告一方承担全部责任等相关事项达成了共识。为方便统一管理，原告与杨洪福、方智斌、赵贵生经协商一致，由原告补偿其余三人每人18万元后，养殖的全部鱼苗均归属于两原告所有。2014年2月20日至26日被告违反诚实信用原则，无视双方形成的协商纪要，擅自放水，造成原告网箱养殖的87箱鱼被泥沙、树枝填埋而死，其余的绝大部分因缺氧死亡，养殖以来，所养的鱼长势良好，预计至2014年8月，原告应获收益约为140万元。被告违反诚实信用原则，无视双方形成的协商纪要，于2014年2月20日至26日擅自放水，造成被告网箱养殖的87箱鱼被泥沙、树枝填埋而死，其余的绝大部分因缺氧死亡，剩余的少部分鱼也濒临死亡危险，给原告造成了极大的、不应有的经济损失。本院应原告的申请，委托了云南农业科学院司法鉴定中心作鱼损失的评估鉴定，该中心作出了：原告损失鲢鱼80,673.88公斤,损失鳙鱼46,770.75公斤。云南省2014年5月鲢鱼的参考价格为9元/㎏，鳙鱼的参考价格为12.5元/㎏。特诉至法院请求依法判令被告赔偿原告经济损失1,371,599.29元，并由被告承担本案诉讼费及鉴定费80,000元。 本院认为，原被告双方以两年放水一次为前提签订的《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》是双方的真实意思的表示，双方应严格遵守。该会议纪要约定，被告每两年放水一次。被告于2013年3月20日、2014年2月20日至26日在不到一年的时间两次放水，违反了该协商纪要的规定。鱼离不开水，由于被告放水，导致水位下降，河水浑浊，是造成原告网箱的鱼大面积死亡的主要原因。应承担70%的责任。被告从2014年2月20日开始放水至26日结束放水，放水经历了7天时间，两原告应该知道被告放水，会造成鱼死亡，而两原告没有采取相应的补救措施是造成其网箱养的鱼大面积死亡的次要原因，应承担30%的责任。云南农业科学院司法鉴定中心的鉴定范围其中包含了产品质量司法鉴定（农业生产资料，农产品，水产品，畜禽产品）等。该鉴定机关对鱼产品的质量鉴定有资质。原告另主张的网箱的损失，没有提供相应证据予以证明，本院不予以支持。庭审中，被告主张本案没有涉及到产品质量鉴定，鉴定机构所作出的鉴定已经超出鉴定范围，以及鉴定费不承担，没有依据证明。本院不予支持。原告的损失应计算为鲢鱼（94,440.94公斤-13,767.06公斤）=80,673.88公斤×9元/㎏，计726,064.92元。鳙鱼（46,770.75公斤-0公斤）=46,770.75公斤×12.5元/㎏，计584,634.37元。两项共计1,310,699.29元。鉴定费80,000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第（六）、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、由被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司赔偿原告邓宏、张朝端损失1,310,699.29元×70%=917,489.50元，两原告自行承担损失1,310,699.29元×30%=393,209.79元，限于判决生效后十五日内付清； 二、驳回原告邓宏、张朝端其他诉讼请求； 三、鉴定费80,000元，被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司承担80,000元×70%=56,000元，原告邓宏、张朝端承担80,000×30%=24,000元。 案件受理费17,400元，由被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司负担17,400元×70%-1322元=10,858元，原告邓宏、张朝端负担17,400元×30%+1322元=6,542元。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  赵兴和 审 判 员  夏 丽 人民陪审员  郭文芳 二〇一五年三月五日 书 记 员  龙明艳