山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4507号上诉人（原审原告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：李某钢，院长。委托诉讼代理人：张静静，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文琳，山东聚轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王禹，女，1987年8月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李泽，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，山东海右律师事务所实习律师。上诉人山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）因与被上诉人王禹劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐鲁医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判齐鲁医院与王禹之间无需签订无固定期限的劳动合同；2.一、二审诉讼费用由王禹承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判齐鲁医院无需与王禹签订无固定期限的劳动合同。理由为：第一、劳动合同法第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”劳动合同法十四条第二款第三项的适用需具备三个条件：(1)连续订立二次固定期限劳动合同；(2)劳动者没有本法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形；(3)续订劳动合同的。该项法律规定适用的前提条件是续订劳动合同的，本案因王禹合同期满前经齐鲁医院考核小组考核为：不合格。齐鲁医院根据考核意见做出了，合同期满不再续签的决定。因此，一审法院判决双方当事人之间自2016年8月1日起存在无固定期限劳动合同属于适用法律错误。第二、《劳动合同法》第十四条第二款第(一)项、第(二)项均无“续订劳动合同的”这个条件，满足连续工作年限就必须订立，第(三)项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。另外，劳动合同法第三条明确规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从法律原则及法理上说，劳动合同也需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订的不宜通过立法予以剥夺。综上所诉，一审法院判决双方当事人之间自2016年8月1日起存在无固定期限劳动合同属于适用法律错误，为使法律正确得以实施及维护当事人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。王禹辩称，1.齐鲁医院应当与王禹订立无固定期限劳动合同，一审判决适用法律正确，应当依法予以维持。王禹与齐鲁医院自2010年7月31日起建立劳动合同关系，2011年8月1日又与齐鲁医院续订了为期5年（2011年8月1日至2016年7月31日）的固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及该款第三项规定，结合本案案情，王禹已经连续两次与齐鲁医院订立了固定期限劳动合同（2010年7月31日、2011年8月1日）；王禹不存在劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形；齐鲁医院亦通过面谈、电话及向领导递交书面材料的形式充分作出了欲与齐鲁医院订立无固定劳动合同的意思表示。王禹符合劳动合同法中规定的应签订无固定期限劳动合同的全部要件，因此齐鲁医院应当与王禹第二次固定期限劳动合同届满后，即2016年8月1日起，与其订立无固定期限劳动合同。一审法院适用法律正确，应当予以维持。2.本案中，齐鲁医院主张的“考核”不存在，是齐鲁医院为了解除与王禹的劳动合同关系而寻找的借口。齐鲁医院在王禹第二次固定期限劳动合同期限届满前，在未告知王禹的情况下，擅自作出“不合格”的评定，且该考核标准从未公示、使用过，对王禹不能适用。齐鲁医院亦不能提交按相应证据，证明该考核的正当性。即齐鲁医院无证据证明，王禹存在劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形。综上，齐鲁医院的上诉请求于法无据，请求依法查明事实，驳回齐鲁医院的上诉请求。齐鲁医院向一审法院起诉请求：1.判令齐鲁医院无需与王禹签订无固定期限的劳动合同；2.诉讼费用由王禹负担。一审法院认定事实：王禹自2010年8月1日至2016年8月4日在齐鲁医院近视眼治疗中心从事卫生技术工作，期间曾签订两份劳动合同，分别是2010年8月1日签订的期限1年的《聘用专业技术人员劳动合同书》及2011年8月1日签订的期限5年的《劳动合同续订书》。2016年7月22日，眼科近视治疗中心在王禹的《齐鲁医院聘用制职工合同期满考核登记表》的科室考核意见中写明：“经考核小组考核，结论：不合格。经考核小组讨论决定：尊重考核小组意见，合同期满，不再续聘”，并由吴心怡签字。同日，齐鲁医院以“考核不合格”为由告知王禹合同期满后不再续聘。王禹对该结果不服向人事处档案室等相关领导反映直至2016年8月4日左右，齐鲁医院不让王禹继续工作。2016年10月，王禹向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求订立无固定期限劳动合同。该委经审理后作出济劳人仲案﹝2016﹞549号仲裁裁决书，裁决齐鲁医院应自裁决书生效之日起十五日内与王禹订立无固定期限劳动合同。齐鲁医院不服该裁决，于法定期限内诉来一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及该款第三项的规定，该种情形下续订无固定期限劳动合同需具备三个条件：1.连续订立二次固定期限劳动合同；2.劳动者不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第二项的情形；3.劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的。首先，关于第一个条件，王禹于2010年7月31日、2011年8月1日连续两次与齐鲁医院签订了固定期限劳动合同，王禹已满足第一个条件；其次，关于第二个条件，王禹是否存在上述第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，也即齐鲁医院主张不续订无固定期限劳动合同是否系因王禹存在上述情形之一。一审法院认为，齐鲁医院仅主张以“考核不合格”作为不再续订的理由，而其未能提供证据证明考核制度的具体内容以及考核制度的正当性，也即其未能证明“考核不合格”属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第二项的情形，也即王禹不存在上述法律规定所禁止的情形；最后，关于第三个条件，根据王禹在收到通知后通过电话、谈话、向院领导递交材料以及向仲裁委员会提起仲裁的行为看，其已经明确了要求续订无固定期限劳动合同的意思表示。综上，王禹满足应签订无固定期限劳动合同的所有条件，故自第二次固定期限劳动合同期满后即2016年8月1日起王禹与齐鲁医院存在无固定期限劳动关系。关于齐鲁医院辩称续订劳动合同应由双方合意、双方均同意续订，而本案中齐鲁医院因王禹“考核不合格”而不愿意再次续订，故不应续订无固定期限的劳动合同。一审法院认为，该种辩称意见系对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及该款第三项的错误理解。该第二款已经明确“有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的……”，其中“提出或者同意续订、订立”的发起主体仅为劳动者单方，而无需用人单位同意或与用人单位形成合意，齐鲁医院强行设定“双方决定续订劳动合同”这个前提无事实和法律依据。故齐鲁医院以其不同意续订为由不订立无固定期限劳动合同的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等法律规定，判决：确认原告山东大学齐鲁医院与被告王禹自2016年8月1日起存在无固定期限劳动关系。案件受理费10元，由原告山东大学齐鲁医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为齐鲁医院与王禹之间是否存在无固定期限劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定,无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；根据上述法律规定，结合本案案情，王禹连续订立两次无固定期限劳动合同后，且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出订立劳动合同的，应该订立无固定期限的劳动合同。齐鲁医院主张因王禹“考核不合格”，故不应与其订立无固定期限的劳动合同。对此，本院认为，齐鲁医院主张的“考核不合格”并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第二项的情形。王禹与齐鲁医院先后二次签订固定期限劳动合同，现双方劳动合同期满，符合订立无固定期限劳动合同的条件。综上所述，齐鲁医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东大学齐鲁医院负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年七月十八日书记员  刘 红