浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3691号 上诉人（原审原告）：夏勇军，男，1975年7月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人（特别授权代理）：周冯春，浙江萧和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫小锋，男，1977年3月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：金某，女，1980年1月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：莫某，男，2005年10月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人：金某，系被上诉人莫某母亲。 委托代理人（特别授权代理）：沈燕平，浙江钱江潮律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：莫剑峰，男，1973年1月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审第三人）：莫国堂，男，1948年11月29日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人夏勇军为与被上诉人莫小锋、金某、莫某、莫剑峰、莫国堂确认合同无效纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初15736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏勇军上诉请求：查清事实后改判,支持夏勇军一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、原判基本事实认定不清。夏勇军认为，宁安社区401号房屋权属归属于莫小锋、金某。理由如下：第一、莫小锋与其兄莫剑峰关系融洽，莫小锋在离婚时将属于其兄莫剑峰一家三人所有房屋赠与给其妻金某、子莫某，依据日常生活经验法则，这种情况在现实生活中概率是非常少见的。第二、莫小锋夫妻长期居住于宁安社区401号房屋内，莫剑峰夫妻长期居住于宁安社区641号房屋内，该节事实在宁安社区当地属于众所周知事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（二）项之规定，夏勇军就该节事实无须进行举证证明，法院可以赴现场核实真伪。第三、金某在杭州市萧山区人民法院（2011）杭商初字第2168号案件中提供《离婚协议书》1份，金某主张宁安社区401号房屋是莫小锋与其夫妻共同财产。在本案中，又否认是莫小锋与其夫妻共同财产，进而认为是莫剑峰的财产。金某就同一事实在前后案件中作出不同陈述，有违禁止反言规则。第四、如按照一审法院认定的案件基本事实，可以确定莫小锋夫妻是无房户，莫剑峰一家则同时拥有宁安社区641号、401号二处住房，你信吗？反正我不信。第五、夏勇军妻子与莫小锋是同学关系，莫小锋曾多次向夏勇军妻子提及其与莫剑峰分家后，莫小锋将原位于宁安社区641号房屋置换给莫剑峰，由莫剑峰出面另行审批宅基地，并由莫剑峰通过审批方式得来的宅基地调换给莫小锋建房。由于莫小锋与莫剑峰是兄弟关系，外人根本无法也不可能取得该节事实所涉证据材料，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条确立的书证证明妨害规则，法院应责令对方当事人提供该节事实的证据材料。第六、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条确立的人民法院依职权收集证据范围，该条第（四）项所涉当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，该节事实属于法院依职权收集调查证据范围。一审法院除了于2018年2月7日开了一次庭之外，并未就该节事实依职权调查核实。第七、即便莫小锋与莫剑峰之间未订立书面互易合同，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定,当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该司法解释第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方当事人从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。对照上述二条实体法规则，结合本案现有事实，莫剑峰与莫小锋兄弟之间互易宅基地（包括依附于宅基地之上房屋）互易关系上，当事人明确、标的和数量能够确定，双方之间互易合同关系已成立。目前，现行法律、行政法规对当事人订立互易合同是否需要书面形式未作明确规定，即便互易合同需要书面形式订立，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定,莫小锋与莫剑峰兄弟之间各自占有现有住房时间跨度大，相互向对方履行了主要义务，对方也表示接受的，依法应推定为合同关系成立。第八、宁安社区401号房屋系第三人莫剑峰作为户主，在册人口汪志英（现已去世）、莫恬共同出面申请建造。现行法律并未禁止宅基地使用权人与他人置换房屋。一审法院本来可以根据已知事实和日常生活经验法则推定出另一法律事实，即宁安社区401号房屋属于莫小锋与金某夫妻共同所有事实，还原事情本来面目，由于一审法院处理案件过于机械以致错误认定案件事实。二、适用法律错误。第一：适用实体法上存在错误。夏勇军曾作为原告提起（2011）杭萧商初字第2168号案件时间是2011年9月2日，莫小锋、金某曾作为该案被告，该二人订立前述离婚协议时间是2011年11月25日，该二人明确前述案件中夏勇军享有到期债权。前述已生效的民事判决书确定的债权夏勇军至今未能实现，损害夏勇军作为债权人利益是明确的。在夏勇军已完成举证证明责任的情况下，应依据合同法第五十二条第（二）项之规定，认定莫小锋、金某恶意串通损害第三人利益的行为无效，一审法院未予适用该条款。一审判决驳回夏勇军的诉讼请求的一个重要理由是认为夏勇军未在法定除斥期间内起诉撤销《离婚协议书》第三条相关内容。一审法院该节理由完全缺乏针对性。当事人行使权利发生请求权竟合时，权利人依法享有选择权，法院应予尊重。莫小锋将双方共同所有房屋其应得份额无偿赠与给金某、莫某的行为用意是为了减少其对外承担民事责任的财产，企图规避债权人实现债权，故莫小锋的上述行为效力更应得到否定性评价。需要提请注意的是确认合同无效之诉不受诉讼时效制度调整，这已为司法实践主流观点。第二、适用程序法上存在严重违法。本案中，不仅第三人莫剑峰、莫国堂未对宁安社区401号房屋在实体处理问题上提出独立诉讼请求，甚至莫恬未作为有独立请求权第三人参加诉讼，遗漏有独立请求权第三人，在此情况下一审法院不顾程序严重瑕疵迳行判决，有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，本案属于程序严重违法。如调解不成，应发回重审。综上，一审法院以不存在事实作为裁判基础，适用法律错误，现特提出上诉，请求二审法院依法支持夏勇军的上诉请求。 金某、莫某辩称：夏勇军在上诉状所陈述的事实以及诉请，证据不足。同时金某、莫某认为，夏勇军明知莫小锋、金某离婚时关于上述财产处置的约定，其应当在法定期间内主张撤销权。而夏勇军此次起诉已经在6年以后。所以金某、莫某认为，原审法院就事实部分的认定以及所依据的法律是有充分依据的，据此，请求二审法院在调查之后驳回夏勇军的上诉请求。 莫小锋、莫剑峰、莫国堂未作答辩。 夏勇军向一审法院起诉请求：莫小锋与金某于2011年11月25日达成的《离婚协议书》第三条“位于萧山区宁围镇宁安××号的四楼加屋顶住房系双方共同财产，此房屋及屋内设施归女方及儿子共同所有。男方自愿放弃分割该共同财产（包括日后国家对房屋拆迁的所有财产赔偿）”无效。 一审法院认定事实：2011年9月2日，一审法院立案受理了夏勇军与莫小锋、金某民间借贷纠纷一案。夏勇军诉称，2011年3月27日莫小锋向夏勇军借款30万元，并出具借条一份，约定：借款期限从2011年3月27日至2011年6月27日；借款利息为月利息2分。借款到期后，莫小锋未还。莫小锋的上述债务发生在莫小锋、金某夫妻关系存续期间，属莫小锋、金某的夫妻共同债务，莫小锋、金某应共同承担偿还借款的民事责任。故起诉要求莫小锋、金某归还借款30万元，并支付该款自2011年3月27日起至实际归还日止的利息（利息按月利率2%计算）。庭审中，金某辩称其对莫小锋的借款并不知情，莫小锋长期赌博，双方于2008年上半年分居，2011年11月25日离婚，并向一审法院提交了《离婚协议书》等证据。一审法院经审理于同年12月19日作出（2011）杭萧商初字第2168号民事判决书，判决：一、莫小锋在判决生效后十日内返还夏勇军借款300000元，并支付该款自2011年3月27日起至判决确定履行日止按月利率2%计算的利息；二、驳回夏勇军的其余诉讼请求。该民事判决书生效后，莫小锋未自动履行，夏勇军于2012年3月30日向一审法院提出强制执行申请，2012年5月8日一审法院以被执行人目前无财产可供执行，申请人亦未能提供可供执行的财产线索，并自愿申请本案终结执行为由，作出（2012）杭萧执民字第2544-1号执行裁定书，裁定一审法院（2012）杭萧执民字第2544号案终结执行。另查明：莫小锋与金某于2011年11月25日签订离婚协议书，协议约定：1.双方自愿离婚；2.孩子由女方监护并抚养，男方每月出抚养费1000元，于2012年1月起执行，每半年一付，付款额为6000元。于每年1月、6月分别汇入女方账户。直至孩子学业完成为止；3.共同财产：位于萧山区宁围镇宁安××号的四楼加屋顶住房系双方共同财产，此房屋及屋内设施归女方及儿子共同所有。男方自愿放弃分割该共同财产（包括日后国家对房屋拆迁的所有财产赔偿）；4.现有债务由男方所欠，男方愿意承担一切所欠债务。双方无共同债权。案涉萧山区宁围镇宁安××号房屋系由第三人莫剑峰作为户主申请建房，在册人口为莫剑峰、汪志英、莫恬。2017年4月14日，夏勇军起诉莫小锋、金某、莫某，请求确认莫小锋、金某于2011年11月25日达成的《离婚协议书》第三条“位于萧山区宁围镇宁安××号的四楼加屋顶住房系双方共同财产，此房屋及屋内设施归女方及儿子共同所有。男方自愿放弃分割该共同财产（包括日后国家对房屋拆迁的所有财产赔偿）”无效。后因夏勇军未按规定缴纳诉讼费用，该案按撤诉处理。 一审法院认为：当事人对自己诉请所依据的事实有责任提供证据，未能提供证据证明的，应承担举证不能的法律后果。夏勇军主张莫小锋在离婚时放弃分割共同财产的权利，将应属于其的份额赠与给金某、莫某的约定，属于民法总则规定的恶意串通，损害第三人利益应属无效的情形，应当就莫小锋、金某、莫某对上述分割财产享有合法处置权及三人恶意串通，损害第三人利益的事实进行举证。现夏勇军未能就上述事实进行举证，应当承担举证不能的不利后果。另，即使莫小锋、金某、莫某对上述分割财产享有合法处置权，夏勇军在（2011）杭萧商初字第2168号案件审理过程中已明知莫小锋、金某离婚时关于上述财产处置的约定，夏勇军应当在法定期间内主张撤销权，但其并未行使撤销权。故夏勇军的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。莫小锋、莫某的法定代理人金某、第三人莫剑峰、莫国堂经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:驳回夏勇军的诉讼请求。案件受理费80元，由夏勇军负担。 本院二审期间，上诉人夏勇军向本院提交证据照片2张，以证明本案讼争的401号房屋是莫小锋居住的，641号房屋是莫剑峰居住的。金某、莫某发表质证意见认为对照片的真实性没有异议，但与夏勇军的主张没有关联。本院对夏勇军二审提交的证据认证认为：因金某、莫某对2张照片的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但不能证明夏勇军主张的本案讼争的401号房屋由莫小锋居住。 被上诉人莫小锋、金某、莫某、莫剑峰、莫国堂未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。夏勇军主张莫小锋与金某签订的《离婚协议书》第三条属于恶意串通，损害夏勇军利益的情形，故诉请确认该条约定无效。该条约定是将案涉萧山区宁围镇宁安××号的四楼加屋顶住房及屋内设施归金某及莫某所有，莫小锋自愿放弃分割，但从一审法院查明的事实看，该401号房屋系由莫剑峰作为户主申请建房，在册人口为莫剑峰、汪志英、莫恬，夏勇军对此亦无异议，其上诉提出该401号房屋权属归属于莫小锋、金某，但却未提供充分依据支持其主张，故对其该点上诉理由，本院不予采信。因此，夏勇军未能提供充分证据证明莫小锋与金某、莫某有恶意串通，转移莫小锋合法财产从而损害夏勇军合法利益的事实，夏勇军请求确认莫小锋与金某签订的《离婚协议书》第三条无效的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。另经本院审查，一审法院审判程序合法，故夏勇军认为一审法院适用程序违法的上诉理由本院亦不予采纳。综上，上诉人夏勇军的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人夏勇军负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 夏明贵 二〇一八年八月十日 书记员 骆芳华