重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3687号上诉人（原审原告）：周定海，男，1952年12月29日生，汉族。委托诉讼代理人：刘江琪，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周健，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆北部公共交通有限公司，住所地重庆市北碚区云泉路2号，统一社会信用代码915001092028439890。法定代表人：帅重庆，职务经理。委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。原审被告：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区中山三路128号投资大厦17楼，统一社会信用代码91500105663571840H。负责人：罗宇星，职务经理。原审被告：胡春建，男，1978年3月22日生，汉族。上诉人周定海因与被上诉人重庆北部公共交通有限公司、原审被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司、原审被告胡春建健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初14637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周定海及其委托诉讼代理人刘江琪，被上诉人重庆北部公共交通有限公司的委托诉讼代理人刘任锋到庭参加诉讼。原审被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司、胡春建经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。周定海上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人承担全部赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案的刑事判决书认定部分不能作为被上诉人规避责任的理由，被上诉人的驾驶员张翔因操作不当致上诉人被二次碾压，上诉人与被上诉人存在服务合同关系，故被上诉人应承担全部责任或连带赔偿责任；出院后护理费主张过低。重庆北部公共交通有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周定海向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、家属误工费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维护费、交通费、精神损害抚慰金、财产损失共计1764814.24元。一审法院认定事实：2013年6月6日10时许，胡春建在重庆市高新技术产业开发区白马凼车站搭乘从九龙坡区杨家坪开往北碚的牌号为渝BP5X**的504路公交车时，因上车时与该车司机张翔发生口角，在车辆起步行驶途中用右手击打司机张翔的头部，并抓扯张翔正在操作方向盘的右手，致使该公交车操作失控冲上人行道，撞伤行人周定海，撞倒公交车站站台设施并致使行人王美银受伤，公交站台设施受损。事故发生后，周定海被送往大坪医院治疗，被诊断为右大腿下段及右膝毁损伤等，住院69天，出院医嘱转入基层医院继续治疗。周定海于出院当日转入重庆汇康医院继续治疗，被诊断为右大腿截肢术后伴残端感染等，住院213天（周定海于2014年1月29日出院，春节后于2014年2月11日重新入院），出院医嘱转上级医院继续治疗。周定海于出院当日转入重庆东华医院治疗，被诊断为右大腿截肢术后等，住院293天。周定海于出院当日转入西南医院治疗，被诊断为右大腿下端截肢术后残端异位骨化等，住院12天，出院医嘱全休三月，加强营养。出院后，周定海因伤口感染于2015年10月26日在重庆汇康医院治疗，被诊断为右大腿截肢术后感染，住院123天。2014年6月24日，周定海经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为一个Ⅴ级伤残、一个Ⅹ级伤残，右大腿行残端修整及异位骨化切除术需10000元，护理时限可定至假肢装配后6个月，无护理依赖，产生伤残等级鉴定费700元、后续医疗费鉴定费700元、护理时限鉴定600元、护理依赖鉴定600元。因周定海在上述期间住院时间、出院时间有重合，周定海共计住院707天。周定海陆续在大坪医院、西南医院、汇康医院、重庆市沙坪坝区天星桥社区卫生服务中心、重庆市沙坪坝区中医院门诊治疗自行垫付医疗费93931.46元。在治疗期间，周定海自行购买防褥疮球形气垫一台产生费用261元，翻身垫一张产生费用120元，拐杖一副产生费用160元、大小便器11元、护膝护腿产生费用106元。周定海因处理截肢后的残肢，产生肢体处理费500元。审理中，周定海举示了购物发票及收据来证明其在治疗期间购买了纸、水、冰袋等生活用品产生的费用。举示了收据来证明周定海的家属在其住院期间产生陪床费1300元，但未举示正式票据予以佐证。周定海自愿撤回后续医疗费的诉讼请求。另查明，周定海系城镇居民户口。审理中，周定海举示了西南医院假肢矫形器中心出具的假肢安装证明来证明该中心建议周定海装配安全型智能仿生腿C-leg，装配价格为348000元。重庆北部公共交通有限公司、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司认为上述证明无法证明周定海确需安装该种假肢，且周定海尚未装配该种假肢，周定海可待该笔费用实际产生后另行主张。一审法院询问周定海是否对安装假肢残疾辅助器具进行司法鉴定，周定海明确不申请司法鉴定。2014年8月14日，重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第00085号刑事判决书判决胡春建犯危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年。渝BP5X**号车辆登记为重庆北部公共交通有限公司所有，张翔系该公司聘请的驾驶员，事故发生时系履行职务行为。渝BP57**号车辆在安诚财产保险股份有限公司重庆分公司投保了交强险。此次交通事故中另一伤者王美银起诉重庆北部公共交通有限公司、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司、胡春建健康权的案件已由重庆市九龙坡区人民法院依法作出判决，该案使用了30%的交强险，为本案预留了70%的交强险。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。胡春建与渝BP5X**号车辆的驾驶员张翔发生口角，在该车起步行驶途中，胡春建用右手击打张翔头部，并抓扯张翔正在操作方向盘的右手，致使该车辆操作失控冲上人行道。张翔未对胡春建的上述行为引起足够的重视，未及时采取防范措施，在胡春建抓扯其正在操作方向盘的右手时未能进行有效制止，故张翔对本次事故的发生存在一定的过错，应当承担10%的民事赔偿责任，鉴于张翔在事故发生时系履行职务行为，故其赔偿责任应当由重庆北部公共交通有限公司承担。胡春建用右手击打公交车驾驶员张翔的头部，并抓扯张翔正在操作方向盘的右手，致使该车辆操作失控冲上人行道，导致事故的发生，应当承担90%的民事赔偿责任。渝BP5X**号车辆在安诚财产保险股份有限公司重庆分公司投保了交强险，该公司应当在交强险范围内承担赔偿责任，因此次事故另一伤者王美银起诉重庆北部公共交通有限公司、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司、胡春建健康权的案件中已经使用了30%的交强险，现本案使用剩余70%的交强险。对周定海请求的各项费用，一审法院作如下认定：1、医疗费。根据周定海提交的医疗费票据等证据，周定海自行垫付医疗费93931.46元，一审法院予以确认。周定海举示了收据一份证明其自行购买医用用品产生费用231.5元，但未举示正式票据予以佐证，故一审法院对该笔费用不予认定。周定海请求的复印费，于法无据，一审法院不予认定。2、护理费。周定海请求的护理费为2016年5月至8月以及安装假肢后的六个月共计十个月的护理费，一审法院认为，周定海经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定护理时限可定至假肢装配后6个月。因周定海现未安装假肢，故一审法院对周定海请求的安装假肢后的六个月护理费不予认定。根据重庆市法医学会司法鉴定所针对司法鉴定意见书出具的复函，周定海在未装配假肢前均需人护理，故一审法院对周定海请求2016年5月至8月的护理费予以支持，考虑到周定海在出院后伤情有所恢复，一审法院酌情按照50元/天的标准计算护理费，认定2016年5月至2016年8月的护理费共计6150元（50元/天×123天）。3、住院伙食补助费。周定海共住院707天，一审法院认定住院伙食补助费共计35350元（50元/天×707天）。4、营养费。周定海的出院医嘱载明需加强营养，一审法院酌情认定营养费2000元。5、误工费。周定海举示了《临时工安全劳动合同》证明其在重庆亿绅物资有限公司做电工，但未举示充分证据证明其工资情况，故一审法院参照重庆市城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资40176元/年的标准计算误工费。周定海于2013年6月6日受伤，于2014年6月24日定残，现周定海自愿误工时间计算12个月，一审法院予以尊重。综上，一审法院认定误工费共计40176元。6、残疾赔偿金。周定海系城镇居民户口，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为一个Ⅴ级伤残、一个Ⅹ级伤残，故一审法院认定残疾赔偿金共计315700.01元（27239元/年×19年×61%）。7鉴定费。周定海鉴定产生伤残等级鉴定费700元、后续医疗费鉴定费700元、护理时限鉴定600元、护理依赖鉴定600元，因周定海自愿撤回后续医疗费的诉讼请求，护理依赖鉴定结果为无护理依赖，故上述两项鉴定事宜产生的鉴定费应由周定海自行承担，一审法院对伤残等级、护理时限鉴定费1300元予以确认。8、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维护费。周定海请求安装假肢费用及假肢维护费，现周定海尚未安装假肢，且不申请对安装假肢的残疾辅助器具费进行鉴定，故一审法院对周定海的假肢辅助器具费及维护费不予支持。周定海请求今后更换三台轮椅的费用，但未举示充分证据证明上述费用必定产生，亦不申请对轮椅残疾辅助器具费进行鉴定，故一审法院对周定海的轮椅辅助器具费用不予支持。周定海在住院期间自行购买防褥疮球形气垫一台产生费用261元，翻身垫一张产生费用120元，拐杖一副产生费用160元、大小便器11元、护膝护腿产生费用106元，有相应票据佐证，一审法院对上述残疾辅助器具费658元予以确认。9、家属误工费。周定海已请求护理费，故其请求家属误工费系重复主张，故一审法院对周定海请求的该笔费用不予支持。10、财产损失。周定海请求的财产损失未举示证据予以佐证，故一审法院对周定海的该项诉讼请求不予支持。11、其他费用。周定海举示了购物发票及收据来证明其在治疗期间购买了纸、水等生活用品产生的费用，一审法院认为，上述生活用品系周定海日常生活所需，并非此次事故造成的损失，故本院对周定海请求的上述费用不予支持。周定海举示了收据一份来证明周定海的家属在其住院期间产生陪床费1300元，但未举示正式票据予以佐证，故一审法院对周定海请求的该笔费用不予支持。周定海因处理截肢后的残肢，产生肢体处理费500元，一审法院予以确认。12、精神抚慰金。因胡春建已经承担刑事责任，故对于周定海主张精神损害抚慰金的诉讼请求依法不予支持。综上，周定海的医疗费93931.46元、2016年5月至2016年8月的护理费6150元、住院伙食补助费35350元、营养费2000元、误工费40176元、残疾赔偿金315700.01元、鉴定费1300元、残疾辅助器具费658元、肢体处理费500元，合计495765.47元。其中，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿周定海84000元，其余费用411765.47元，由胡春建承担90%的赔偿责任，即370588.92元，由重庆北部公共交通有限公司承担10%的赔偿责任，即41176.55元。关于重庆北部公共交通有限公司要求将垫付费用在本案中抵扣的意见，一审法院认为，重庆北部公共交通有限公司未提起反诉，故一审法院对其垫付的费用不在本案中处理，其可另行主张。综上，遂判决如下：“一、被告胡春建于本判决生效之日起十日内支付原告周定海各项赔偿款共计370588.92元。二、被告重庆北部公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周定海各项赔偿款共计41176.55元。三、被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告周定海各项赔偿款共计84000元。四、驳回原告周定海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为10342元，由原告周定海负担6900元，被告胡春建负担3100元，被告重庆北部公共交通有限公司负担342元（此款原告已预交本院，被告在支付上述款项时一并支付原告）。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系胡春建与渝BP5X**号车辆的驾驶员张翔发生口角，在该车起步行驶途中，胡春建用右手击打张翔头部，并抓扯张翔正在操作方向盘的右手，致使该车辆操作失控冲上人行道并撞伤行人周定海。重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第00085号刑事判决书判决胡春建犯危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年。胡春建虽已承担刑事责任，但对周定海提起的侵权损害民事诉讼，一审法院根据各方当事人的过错大小以及对损害后果的原因力、参与程度等因属予以综合评判的认定符合法律规定。张翔未对胡春建的前述行为引起足够的重视，未及时采取防范措施，在胡春建抓扯其正在操作方向盘的右手时未能进行有效制止，故张翔对本次事故的发生存在一定的过错，一审法院认定张翔承担10%的民事赔偿责任并无不当；因张翔在事故发生时系履行职务行为，故其赔偿责任应当由重庆北部公共交通有限公司承担。周定海上诉称张翔因操作不当致周定海被二次碾压，但本院经审阅重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第00085号刑事判决一案中的各方当事人和在场证人在公安机关的询问笔录，均无任何人陈述张翔在案发时有二次碾压的行为，故周定海的该上诉意见无事实根据，本院依法不予采信。周定海在案发时系在公交站台候车，并未登上张翔驾驶的公交车，故周定海与重庆北部公共交通有限公司在本案事故发生时并未建立服务合同关系，周定海以服务合同为由要求重庆北部公共交通有限公司赔偿损失的请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。关于2016年5月至2016年8月的护理费标准问题，一审法院既考虑到周定海的伤残等级需要护理的事实，同时也考虑到周定海在出院后已有较长时间，其伤情有所恢复，酌情按照每天50元的标准符合实际情况。综上所述，上诉人周定海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10342元，由上诉人周定海负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼代理审判员  芦明玉二〇一七年七月十二日书 记 员  张远馨