浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3665号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋一明，男，1968年9月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：夏爱芬，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州卓家投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区钱江路**。 法定代表人：项家胜，总经理。 委托诉讼代理人：陈夏夏，浙江秉象律师事务所律师。 上诉人宋一明因与被上诉人杭州卓家投资管理有限公司（以下简称卓家公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宋一明上诉请求：撤销一审判决，依法驳回卓家公司对宋一明的本诉诉讼请求；支持宋一明的反诉诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏部分案件事实，认定的案件事实有误，依法应予以撤销。1.卓家公司承诺给宋一明提供的抵押贷款为五年不转贷，因卓家公司客观不能，导致合同目的不能实现。在一审中，卓家公司没有提供任何证据证明其已经履行了委托贷款的相应服务。根据谁主张谁举证原则，卓家公司不能提交证据，应承担举证不能的不利后果。根据双方签订的《抵押贷款委托协议书》第十条的规定，该部分手写的内容为：“抵押权证原件壹本，推荐产品五年不转贷，银行月利率4.75厘左右”。结合王锡佑的证言，可以看出宋一明委托卓家公司的主要目的是五年不转贷，且根据庭审陈述中介机构评估宋一明房屋价值已达380万元，宋一明完全可以自己去银行抵押贷款，没有必要找中介机构进行贷款，由此看出提供五年不转贷产品才是订立合同的真实目的，卓家公司对此也进行了承诺，但因无法提供其承诺的产品，导致合同履行不能。标的和期限是合同的基本条款，也是合同的主要条款。对于银行产品来说，转贷期限是合同的基本和重要的内容，贷款期限的长短对于贷款人来说，影响其资金的安排使用、资金使用的成本及使用期限。五年不转贷是卓家公司亲自写的，没有这种产品，就不应该与宋一明签约，既然签约就要保证产品真实性，否则属于欺诈，也违背宋一明的真实意愿。2.因合同目的不能实现，不符合《抵押贷款委托协议书》第五条、第六条约定支付服务费的条件。根据《抵押贷款委托协议书》第五条的规定，抵押贷款咨询服务费支付时间：甲方在提供办理抵押贷款相关资料的同时将此房的房产三证放在乙方作为服务费保证，在银行放款同时甲方将咨询服务费支付给乙方。第六条的规定，乙方对甲方委托抵押贷款办理不成功时，则乙方在三个工作日内退还甲方所付的全额费用及相关资料。如甲方在协议书生效后终止协议，则需向乙方支付50%的服务费和全额评估费。如甲方在银行受理后提出终止委托协议，则需全额向乙方支付服务费。首先，因为合同目的不能实现，宋一明才要求终止合同；其次宋一明也未提交任何证据说明银行已放款或银行已受理；最后，宋一明直至去银行签协议时才知道银行的贷款期限仅为一年，也提出过终止委托协议，但遭到了卓家公司的拒绝，三证还被扣押，才导致讼争。另外，该协议书第三条规定，抵押贷款的收费标准：宋一明同意支付1.5个点给卓家公司作为咨询服务费。该协议书第四条规定，宋一明同意支付评估费用5000元整。除以上两笔费用外，宋一明不必支付任何额外的费用。可是，卓家公司要求宋一明额外承担48000元的费用。该协议中没有约定要另找担保人为宋一明提供担保，卓家公司要求宋一明出48000元担保费，也属于欺骗，纯粹为了骗取担保费。二、一审适用法律错误，《抵押贷款委托协议书》系格式条款，应适用《合同法》第四十条的规定。根据《合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。本案中除了手写部分，其他均为格式条款，手写部分更能体现双方订立合同的真实目的，且《抵押贷款委托协议书》第五条，第六条的规定显然不合理，在合同目的不能实现的情形下，还要求宋一明再支付服务费，显然有失公平，违反了民法的诚实守信原则和公平原则。根据《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。三、反诉部分产生的损失与本诉部分的合同目的不能实现存在关联性，应予支持。因本诉部分宋一明与卓家公司之间签订的《抵押贷款委托协议书》，合同目的不能实现，宋一明不得不通过其它借款途径弥补资金缺口，由此产生了反诉部分的损失，与本诉存在直接的关联性。根据《合同法》第一百零七条，当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宋一明的损失是由卓家公司未能履行委托贷款协议造成的。因此，卓家公司应当承担费用和损失共计25222.88元。 卓家公司辩称：一、宋一明与卓家公司所签《抵押贷款委托协议书》是双方真实的意思表示，对双方权利义务有明确约定，该合同成立且已生效，宋一明应当按照该协议书的约定承担相应的违约责任。二、宋一明所主张的合同目的不能实现缺乏事实依据，宋一明与卓家公司签订的《抵押贷款委托协议书》是以获得借款资金为目的，借款期限并不必然导致合同目的不能实现，而且宋一明与中国建设银行签订一年期贷款协议的事实也表明宋一明对卓家公司促成该笔贷款的居间行为的认可。宋一明与卓家公司签订的《抵押贷款委托协议书》中手写：抵押产权证原件一本，推荐产品：五年不转贷，银行月利率4.75厘左右，该份手写内容并没有明确约定贷款的期限，而只是用了比较模棱两可的“推荐”二字，由此可知贷款期限是否是五年并不是合同的最终目的。宋一明在卓家公司的协助下，已经与中国建设银行签订贷款协议，按照《合同法》第四百二十六条的规定，该货款协议已经成立，宋一明应向卓家公司支付《抵押贷款委托协议书》中约定的相关报酬。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回宋一明的上诉请求。 卓家公司向一审法院起诉，请求判令：1、宋一明支付咨询服务费30000元、评估费5000元，并支付违约金（以35000元为基数，按照日千分之五的标准，自2017年9月11日计算至款项全部付清之日止）；2、本案诉讼费等实现债权的费用由宋一明承担。同时，宋一明向一审法院提出反诉请求：1、撤销双方于2017年6月9日签订的《抵押贷款委托协议书》；2、卓家公司赔偿损失25222.88元；3、诉讼费由卓家公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月9日，卓家公司（作为受托方、乙方）与宋一明（作为委托方、甲方）签订抵押贷款委托协议书一份，约定：甲方委托乙方办理抵押贷款的物业地址为万达商业中心3幢2单元142室，乙方对甲方抵押物预定贷款金额为2000000元左右（最终以银行贷款审批额度为准）；甲方同意支付1.5个点给乙方作为咨询服务费；甲方同意支付评估费5000元，于签订本合同当日支付给乙方（最终以评估金额为基数支付评估费，多退少补）；抵押贷款咨询服务费支付时间，在银行放款同时甲方将咨询服务费支付给乙方；乙方对甲方委托抵押贷款办理不成功时，则乙方在三个工作日内退还甲方所付的全额费用及相关资料；如甲方在协议书生效后终止协议，则需向乙方支付50%的服务费和全额评估费；如甲方在银行受理后提出终止委托协议，则需全额向乙方支付服务费；甲方未按约及时支付服务费，每延迟一天，应以未付金额千分之五向乙方支付违约金；押产权证原件一本，推荐产品为五年不转贷，银行月利率4.75厘左右；双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，在卓家公司的协助下，宋一明与中国建设银行签订一年期贷款协议，并办理了U盾、网银。为配合银行贷款，宋一明同时还办理了案外人沈俊的抵押担保手续，债权确定期间自2017年7月19日至2021年7月18日，抵押方式为最高额抵押，最高债权数额3800000元。后宋一明不满贷款期限，要求终止协议，银行至今未放贷。宋一明也未支付咨询服务费，故纠纷成讼。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，宋一明与卓家公司签订的抵押贷款委托协议书系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。宋一明反诉要求撤销协议，但未提交证据证实案涉协议有符合《中华人民共和国合同法》第五十四条的情形存在，应承担举证不利的后果，故该院对其撤销的诉讼请求不予支持。协议双方应全面履行自己的义务。宋一明自认已与中国建设银行签订一年期贷款协议，并办理了配套的抵押手续，卓家公司已履行了受托办理抵押贷款的义务，现宋一明反诉要求撤销协议，明确表示不愿意继续履行上述协议，应视为宋一明要求终止协议。根据协议约定的“甲方在银行受理后提出终止委托协议，则需全额向乙方支付服务费”，卓家公司主张宋一明支付咨询服务费30000元，有事实和法律依据，该院予以支持。因双方未对终止协议支付咨询服务费的时间有约定，且宋一明亦有违约金计算标准过高的抗辩，故该院酌定上述咨询服务费相应的违约金，应自本案收诉之日2017年9月18日起，以30000元为基数，按日万分之六标准计算至款项付清之日。卓家公司主张宋一明支付评估费5000元，但未提交证据证实评估费实际发生，该院不予支持。宋一明主张卓家公司赔偿损失，对此该院认为，宋一明并未提交证据证明卓家公司有违约行为，也未提交充分证据证明其损失与本案有关联性，故该院对该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋一明于判决生效之日起十日内支付杭州卓家投资管理有限公司咨询服务费30000元，并支付相应的违约金（以30000元为基数，按日万分之六标准自2017年9月18日计算至款项付清之日）；二、驳回卓家公司的其他诉讼请求；三、驳回宋一明的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费675元，由卓家公司负担125元，由宋一明负担550元。反诉案件受理费215元，由宋一明负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，宋一明与卓家公司签订《抵押贷款委托协议书》，委托卓家公司办理抵押贷款的事实清楚。宋一明上诉认为卓家公司承诺给宋一明提供的抵押贷款为五年不转贷，因卓家公司客观履行不能，导致合同目的无法实现，宋一明无须支付咨询服务费及相应违约金，且卓家公司应赔偿其相应损失。对此，本院认为，双方对于贷款产品的约定体现在合同第十条的手写部分，仅载明推荐产品：五年不转贷，宋一明主张卓家公司已承诺抵押贷款的产品必须是五年不转贷，但未能提供证据证明其该主张。根据审理查明的事实，宋一明已与中国建设银行签订一年期贷款协议，并办理了配套的抵押手续，应视为卓家公司已履行了案涉合同项下的义务，故一审法院以宋一明反诉要求撤销协议，明确表示不愿意继续履行上述协议，应视为宋一明要求终止协议的认定并无不当。根据案涉协议第六条的约定，宋一明关于无需支付服务费的上诉理由与合同约定不符。同时，案涉协议系双方平等协商后制订，不符合构成格式条款的法定要件。在宋一明未能提交有效证据证明卓家公司有违约行为，且构成其损失的前提下，一审法院判决驳回宋一明的反诉请求亦无不当。综上，宋一明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费890元，由上诉人宋一明负担。 本判决为终审判决。 审判长 瞿 静 审判员 崔 丽 审判员 陈 剑 二〇一八年八月七日 书记员 周天阳