山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潍民一终字第1109号上诉人（原审原告）马凤芝，退休工人。上诉人（原审原告）张甲香，无业。系上诉人马凤芝之妻。委托代理人李晶宇，山东求是和信律师事务所律师。委托代理人马显奎，宁夏回族自治区妇联调研员。被上诉人（原审被告）马显亭，退休工人。委托代理人杜辉，山东衡源律师事务所律师。原审第三人潍坊高新技术产业开发区新城街道马家村村民委员会。上诉人马凤芝、张甲香因与被上诉人马显亭、原审第三人潍坊高新技术产业开发区新城街道马家村村民委员会（以下称马家村委）侵权责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，马凤芝与马显亭系叔侄关系。马凤芝兄弟三人，马显亭的父亲系老大，老二马凤华很小时已过继给别人且已去世，马凤芝系老三。马凤芝的父亲（即马显亭的祖父）在马家村拥有祖屋5间，是土坯房。马凤芝主张5间房屋均系北屋，马凤芝和马显亭的父亲各一半，其中2间半属于马凤芝所有。马显亭不予认可，称马凤芝1958年离开马家村的时候没有结婚，其所居住的房屋是马显亭的父母所有，包括北屋2间半，剩余2间半为西屋；2间半北屋是马凤芝的父母及马凤芝的两个哥哥（马显亭的父亲和二叔）共同居住的房屋，并非如马凤芝所述个人享有2间半房屋。至于5间祖屋的具体分布情况，双方均没有提供书面证据，均系口头陈述。另查明（一），1958年10月，马凤芝参军离开马家村，离开的时候没有结婚，其所居住的祖屋是马显亭父亲从祖上继承得来。马凤芝和张甲香结婚后，张甲香在马家村居住了一段时间，当时就居住在马凤芝父亲所居住的祖屋里。1979年马凤芝把户口迁入甘肃，马凤芝及其妻子、子女一直居住在甘肃至今，在马家村没有另行修建过房屋。马凤芝主张2间半祖屋系马显亭拆除，提供了2012年12月12日马某丙、马某丁签字的证明一份，内容为：“马凤芝旧房之事，有北屋2间半，1996年还存，以后马显亭拆除。证明人马某丙、马某丁2012年12月12日”。马显亭对证据形式无异议，但主张内容不属实，该两份证明系2012-2013年左右张甲香到马家村找马某丙、马某丁出具证明向村里索要安置楼房，内容是应张甲香的要求一次次修改。老房子系自然倒塌，并非马显亭拆除。马显亭提供2013年5月8日马某丙、马某丁签字的证明一份，内容为：“关于马凤芝旧房之事，当时张甲香来找，叫我给她写证明，当时她叫怎么写我就怎么写的，实际我村马玉波在1990年已经在马凤芝房子旧址上盖了5间房子，当时是谁拆的我不知道，并非马显亭拆除。证明人马某丙马某丁2013年5月8日。”针对上述两份内容不同的证明，原审法院依法对马某丙、马某丁作了调查，在调查笔录中，马某丙、马某丁明确：“房子是马凤芝老兄弟三人的，也不是马凤芝自己的。当时老房子是马凤芝兄弟三人的父亲住的，是土房子，马凤芝结婚后张甲香在西屋里住过一段时间，后来就去甘肃了。我当时不愿意给她写，是张甲香非要让我这么写，应张甲香的要求改了十多遍，2012年12月12日的证明是不真实的。1986年马显亭就已经到潍坊上班了，1996年之前老房子就自然倒塌了，后重新规划给了马玉波盖上房子了。当时老房子北屋就2间半，这2间半是马显亭的爷爷从祖上盖得。2013年5月8日的证明是真实的，老房子并非马显亭拆除。”另，马凤芝主张花80元钱买过一块宅基地，具体买的时间记不清了，未提供证据证实。另查明（二），马显亭的父亲于1986年在村里另行申请宅基地盖了新房子，不在老房子居住。涉案祖屋于1988年自然倒塌，房子倒塌后村里重新规划，把这块宅基地给了村里的其他村民马玉波，后马玉波于1990年经村委会批准在涉案祖屋所占的宅基地及宅基地旁边（原为马增福的宅基地）修建了房屋五间，修建房屋时地面上并无任何附着物，即1990年时祖屋就已经不存在了。另查明（三），马显亭于1976年到城市工作至今，户口在潍城区西关派出所，其没有在马家村申请宅基地修建房屋，1986年马显亭及妻子、子女均搬离马家村。马凤芝提交《马家旧村改造拆迁补偿楼房安置办法》及《拆迁安置方案补充规定》，主张该两份证据证明马显亭擅自把马凤芝的老房子北屋拆掉，在马凤芝的宅基地上建造房屋，致使马凤芝在此次拆迁中未分得楼房，要求马显亭归还拆迁安置楼房。马显亭对证据的真实性无异议，但认为马凤芝在马家村并没有合法房产，其不能在村中分得楼房并非是马显亭侵害其权益，同时也证明马家村拆迁安置的对象仅为本村村民和在本村有合法房产的人，马凤芝并非上述人员，其无法在马家村分得楼房，与马显亭没有任何关系。马显亭提交马家村委出具的证明一份，内容为：“马家村旧村改造时村民马显宝（马显亭的弟弟）同意用人口置换楼房，马显宝人口4人，住宅6间（86年规划房），马显宝同意用人口置换楼房，应当置换楼房255平方米（每人60平米×4＋独生子女额外享有15平米），2012年分配楼房时马显宝分得三套楼房，经马显宝同意，将其中11-4-401让马显亭居住”。马显亭主张该份证据证明其在马家村不享受任何村民待遇，也没有在拆迁中分得任何楼房，马凤芝所述马显亭可能分得的楼房就是指马显宝同意马显亭居住的11-4-401；马显亭居住该楼房，并非基于其拆除房屋，也并非其在村中享有宅基地，而是马显亭的弟弟马显宝用现有拆迁安置办法按照人口数换取的楼房，与马凤芝没有任何关系。以上事实，有复员建设军人证明书，证人马某甲、张某、马某乙签字的宅基地证明，证人马某丙、马某丁签字的证明，马家旧村改造拆迁补偿楼房安置办法，拆迁安置方案补充规定，马某丙出具的证明，证人马某丙、马某丁的证明，证人马某戊、马某丁、马某己出具的证明，马家村委出具的证明，以及调查笔录、当事人陈述在案为证。原审法院认为，马凤芝自1958年离家后，与其妻子、子女一直居住在甘肃。马凤芝离家时，所居住的房屋系其父亲从祖上继承所得的土房子，由当时其一家人共同居住，包括马凤芝父、母亲及马凤芝的其他兄弟，属于家庭共有财产。马凤芝离家后，并没有在马家村另行修建过房屋。根据法院对马显亭、马某丁所作的调查笔录，可以看出马凤芝所主张的2间半祖屋于1990年前已经自然倒塌并非马显亭拆除。马凤芝所提供的马显亭、马某丁于2012年12月12日出具的证明，不予采信。马凤芝没有证据证明其在马家村另有290平方米的宅基地，对此主张，不予支持。马显亭于1976年到城市中工作，户口亦不在马家村，根据第三人马家村委出具的证明，能够证实马显亭在马家村里亦没有宅基地，其本身在此次拆迁安置中并没有分到楼房。马凤芝主张由马显亭归还因拆迁而获得的楼房，无事实依据，不予支持。第三人马家村委经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利，不影响对案件证据和事实的认定。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回马凤芝、张甲香的诉讼请求。案件受理费100元，由马凤芝负担。宣判后，马凤芝、张甲香不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。（一）原审认定涉案祖屋系家庭共同财产错误。1、上诉人马凤芝于1958年离开马家村，妻子、子女是1969年底才离开马家村，在此期间上诉人的妻子、子女一直居住在村里，所居住的西侧北屋2间半为分家时所分得的财产（祖产为北屋5间，东、西屋各两间半，上诉人的堂弟马凤前拥有东侧北屋2间半和东屋），并非家庭共同财产。2、被上诉人马显亭及其父母、弟妹，当年分家时分得西屋2间半。因被上诉人家里人口多，住不下，马凤前一家在潍坊居住，就将东侧北屋2间半给被上诉人一家借住。原审判决称一家人共同居住与事实不符。3、上诉人所住房屋为传统四合院，房屋为青砖房，顶部覆盖物为传统的麦子秸杆，顶部塌落发生在1990年左右。原审判决称祖屋为土房子，与事实不符。4、1969年底，上诉人及子女离开马家村，因上诉人与被上诉人父亲是亲兄弟，便将房屋借给其居住，包括未能带走的其它家产，兄弟间也未签订任何书面协议，有关房产的证明材料由上诉人父亲保管。1979年，上诉人父亲去世，后事由被上诉人父亲办理，相关材料已经无从查找，但不能改变事实真相。5、被上诉人的二叔早已过继他人，与此事无关，判决书中提及被上诉人二叔的相关权益不当。（二）原审认定上诉人主张的2间半祖屋于1990年前后自然倒塌并非被上诉人马显亭拆除是错误的。被上诉人父母及其家人在上诉人的房屋中居住了20多年，即使是倒塌，按照常理也应该给予修缮，被上诉人及其家人任其倒塌而不管不问，也不告知上诉人，与理不符。如果是被上诉人自己的祖产，能不管不问、任由他人拆除吗？况且房屋为青砖木质结构，倒塌也仅为顶部麦草秸杆塌落，不会整体倒塌。经上诉人回乡多方了解，同意拆除者正是马显亭本人。（三）原审判决认定被上诉人马显亭的弟弟马显宝因拆迁安置所获得的楼房与上诉人没有关系是错误的。1、被上诉人马显亭1976年到潍坊工作，其本人为城市户口，但其妻子当时并非城市户口，结婚时所盖房屋系在上诉人所买宅基地上建设。被上诉人一家于1986年离开马家村到潍坊时已经在此居住十年以上，后其大弟弟也是在此房子结的婚。2、根据拆迁安置办法，置换的前提必须是本村村民，既然如此，在置换楼房之前，被上诉人父母及其北、妹几十年住在何处？所住房屋是谁的？没有住房又何以成为本村村民。本案被上诉人虽为马显亭一人，侵权受益者是马显亭及其家人，是靠侵占上诉人及马凤前的房屋权益得来的。3、被上诉人马显亭在马家村的房产应由国土房产部门认定，村委出具的证明材料不足以证明其在村中房产的真实性。（四）证人马某丙、马某丁于2012年12月12日出具的证明确系本人真实意愿，时隔两年后出尔反尔，其中必有隐情，据此作为判决依据，有失公平。二、原审适用法律错误。原审判决依据错误的事实，适用了错误的法律。综上，上诉人在马家村拥有合法房产，被被上诉人无理侵占，上诉人要求被上诉人归还因拆除其房屋而获得的楼房合法、合情、合理，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人马显亭答辩称：被上诉人从未拆除上诉人的房屋，亦未在马家村的旧村改造中分得房屋。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人马家村委未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。二审过程中，上诉人提交署名为马玉华、刘振芬的书面证言，证明二证人与上诉人原先系邻居，上诉人分得的祖屋为青砖房，上诉人离开马家村时借给其哥哥一家居住，后被被上诉人拆除，在老房宅基地上建了新房。经质证，被上诉人对该书面证言不予认可。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据当事人陈述，上诉人及其父母、兄弟曾居住使用一套祖房老屋，该祖屋现已不存在。上诉人称涉案祖屋共有北屋5间，东、西屋各两间半，并称该祖屋曾在分家时予以分割，由其分得西侧北屋2间半，由被上诉人之父分得西屋2间半，上诉人的堂弟马凤前拥有东侧北屋2间半和东屋，对于该事实，仅有上诉人的陈述，被上诉人不予认可，上诉人并未提供祖屋情况及分家情况的相关证据予以证明，对其所述事实难以认定，本院不予采信。上诉人称涉案祖屋系青砖屋而不是土坏房，从现有证据看，仅在当事人陈述及证人证言中涉及该祖屋的构造情况，在双方当事人互不认可的情况下，难以确定该祖屋的具体构造情况，本院对此不予认定。上诉人称涉案祖屋系由被上诉人拆除，并提供了署名为刘振芬、马玉华的书面证言予以证明，被上诉人认可曾在该祖屋居住，但否认曾拆除祖屋，关于该祖屋如何灭失的事实，在无其他证据相佐证的情况下，上诉人关于涉案祖屋系由被上诉人拆除的主张证据不足，本院不予采信。上诉人称被上诉人在马家村因拆迁置换获得新的楼房，并要求被上诉人归还，对于被上诉人在马家村获得新楼房及如何获得这一事实，上诉人并未提供充分有效的证据予以证明，因此，上诉人要求被上诉人返还新楼房的主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审第三人马家村委经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马凤芝负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋允厚代理审判员  李金桦代理审判员  贾元胜二〇一五年十月二十日书 记 员  于 涛