海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三亚民二终字第4号上诉人（原审原告、并案被告）杨洪亮。委托代理人房宇航。委托代理人张文翔。被上诉人（原审被告、并案原告）三亚南海方达混凝土有限公司。法定代表人杨维权。委托代理人郑辉然。上诉人杨洪亮因与被上诉人三亚南海方达混凝土有限公司（简称方达公司）劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨洪亮及其委托代理人房宇航、张文翔，被上诉人方达公司的委托代理人郑辉然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2011年8月4日，杨洪亮入职方达公司担任司机，工资由基本工资1800元加提成。2011年10月18日，双方签订书面劳动合同，期限自2011年10月18日至2011年12月31日止。合同期限届满后，杨洪亮、方达公司双方又陆续签订了五次固定期限劳动合同。最后一次签订劳动合同的时间为2014年1月1日，合同期限截至2014年12月31日。2014年4月20日，经方达公司批准同意，杨洪亮自2014年4月20日至2014年5月20日休假。后方达公司以杨洪亮于2014年5月20日后未按要求回单位销假上班属于自动离职为由，解除了双方劳动关系。根据双方提交工资单的显示，杨洪亮离职前12个月的平均工资为4813.57元。2014年6月，杨洪亮向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称三亚仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、方达公司向杨洪亮支付经济补偿金57533.94元；2、方达公司支付2012年7月1日至2014年4月30日期间未签的劳动合同的二倍工资210957.38元；3、方达公司支付超时加班费53883.37元；4、方达公司支付节假日加班费43876.56元；5、方达公司支付每年补发1个月的工资9588.99元。2014年8月10日，三亚仲裁委作出（2014）383号仲裁裁决：1、方达公司向杨洪亮支付经济补偿金13722元；2、驳回杨洪亮的其他仲裁请求。杨洪亮、方达公司双方均不服，均向原审法院提起诉讼。杨洪亮诉求判令方达公司支付：1、2011年9月4日至2011年10月17日未签订书面劳动合同二倍工资7220.36元；2、2012年7月1日至2014年4月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额105898.54元；3、超时加班费66186.59元；4、节假日加班工资1327.88元；5、违法解除劳动关系赔偿金28881.42元；6、经济补偿金14440.71元。方达公司的诉求为：不予向杨洪亮支付仲裁裁决的经济补偿金13722元。原审法院依法并案审理。原审庭审中，杨洪亮主张双方签订两次劳动合同后，曾多次要求方达公司签订无固定期限劳动合同，但均遭到拒绝，随后续签了四次固定期限劳动合同。方达公司对该事实不予认可，并主张其系应杨洪亮要求签订固定期限劳动合同。杨洪亮提供2014年5月11日郑州至三亚的机票及截止至2014年5月20日的移动电话通话时间明细，主张其于2014年5月9日致电方达公司要求销假提前返工，但遭到方达公司拒绝，并被其口头辞退。方达公司对通话明细的时间予以认可，但对杨洪亮要求返工的事实不予认可。方达公司主张杨洪亮于2011年8月至2011年10月期间未取得驾照，故未与杨洪亮签订书面劳动合同。杨洪亮对该事实不予认可，并于庭审时提供机动车驾驶证证明入职时已取得该证照。杨洪亮同时提供其自行制作的工作日志及值班表，分别证明其自2013年4月至2014年4月期间超时工作1595个小时，2014年2月春节假期期间加班2天，但方达公司均未支付相应的加班费。根据值班表的记载，方达公司安排杨洪亮于2014年2月1日、4日、7日及10日值班。方达公司对杨洪亮工作日志的真实性不予认可，并主张双方已在合同中约定方达公司的工作实行不定时制，工资除基本工资，还按其出车次数计取绩效工资，故不存在超时加班且未支付加班工资的情形。对此，杨洪亮认为，方达公司实行不定时工作制未经劳动行政主管部门的审批许可，因此不应予以适用。方达公司对值班表的真实性认可，但主张杨洪亮实际未到岗值班，春节假期期间由其他员工顶替其值班，方达公司同时认可值班均有值班记录，但其对杨洪亮春节期间由其他员工顶替值班的事实未提供相应的值班记录予以证明。原审法院认为，杨洪亮与方达公司之间存在合法的劳动关系，应受劳动法律法规的保护与约束。关于未签订书面劳动合同二倍工资及赔偿金问题。杨洪亮请求方达公司支付2011年9月4日至2011年10月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资，由于该项诉请未经劳动仲裁处理，且与本案其他业经劳动仲裁审理的争议事项不具有依附性，故对杨洪亮的该项诉讼请求不予审理。同样，杨洪亮诉请的违法解除劳动关系的赔偿金未经劳动仲裁处理，且杨洪亮就本案劳动关系的解除问题已同时向方达公司主张了经济补偿金，无权再基于该问题主张违法解除劳动关系赔偿金，对杨洪亮的该项诉请亦不予作处理。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。杨洪亮主张方达公司2012年7月1日至2014年4月30日期间未依法与其签订无固定期限劳动合同，应当支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不具有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，杨洪亮、方达公司签订两次劳动合同后，双方又先后续签了四次固定期限劳动合同。方达公司主张其系应杨洪亮要求续签固定期限劳动合同，从杨洪亮自第二份劳动合同期限届满后又陆续与方达公司签订并履行了四份固定期限劳动合同来看，方达公司的主张于理有据。杨洪亮主张方达公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同，并被迫与杨洪亮续签固定期限劳动合同，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，其诉求方达公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资缺乏事实根据，不予支持。关于加班工资问题。杨洪亮主张其就职期间超时工作共计1595个小时，但从其提供的证据来看，工作日志系其自行制作的材料，由于方达公司对其记载的工作时间不予认可，故无法据以认定杨洪亮超时加班1595个小时的事实，杨洪亮据以请求方达公司支付超时加班费53883.37元缺乏事实根据，不予支持。另外，从杨洪亮提供的值班表来看，方达公司曾安排杨洪亮于2014年2月1日、4日加班，方达公司抗辩杨洪亮上述时间的值班工作由其他员工顶替，但未能提供值班记录等证据予以反证，故其据以主张不予支付加班费的抗辩理由不成立，不予采纳。杨洪亮请求方达公司支付上述时间加班费有事实根据及法律依据，予以支持。2014年2月1日系国家法定假日，故方达公司应当按杨洪亮日工资的三倍标准向其支付加班报酬664元（4813.57元／月÷21.75天／月×3），2014年2月4日属于国家调休假期，故方达公司应当按杨洪亮日工资的二倍标准向其支付加班报酬443元（4813.57元／月÷21.75天／月×2）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。杨洪亮主张2014年5月9日被方达公司口头无故辞退，方达公司主张杨洪亮系自动离职，但未能提供证据予以证明。由于杨洪亮、方达公司均未能提供充分证据证明杨洪亮离职的原因，杨洪亮休假后也未回公司上班，可视为双方协商一致解除劳动合同。因此，杨洪亮请求方达公司支付解除劳动关系经济补偿金有事实根据及法律依据，予以支持。杨洪亮在方达公司处工作时长2年8个多月，故方达公司应当向方达公司支付经济补偿金14440.7元（4813.57元／月×3个月）。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、方达公司不予向杨洪亮支付2012年7月1日至2014年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资105898.54元；二、方达公司不予向杨洪亮支付超时加班费66186.59元；三、方达公司向杨洪亮支付2014年2月1日、2月4日的加班工资1107元；四、方达公司向杨洪亮支付解除劳动关系经济补偿金14440.7元。本案受理费共10元（方达公司、杨洪亮已各预交5元），由杨洪亮、方达公司各负担5元。上诉人杨洪亮上诉称：（一）关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，在劳动仲裁阶段杨洪亮已提出过该请求，仲裁委也进行了裁决，原审认定未经劳动仲裁处理是错误的。（二）关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题，因方达公司在第三次签订劳动合同时拒绝与杨洪亮签订无固定期限劳动合同，杨洪亮无奈才续签了固定期限劳动合同。从劳动合同中可以看出涂改痕迹，说明杨洪亮一开始选择的是无固定期限，由于方达公司的反对而最后签订了固定期限的劳动合同，方达公司应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。（三）关于超时加班费的问题。杨洪亮提交的工作日志记载的工作量和工资表上的绩效工资是对应的，工作日志记载的超时加班时间应被采纳。方达公司保留有记载工作时间的发料单，方达公司不提供的，应承担不利后果。请求：维持原审判决第三项、第四项，撤销原审判决第一项、第二项，改判方达公司向杨洪亮支付2011年9月4日至2011年10月17日未签订书面劳动合同二倍工资7220.36元、2012年7月1日至2014年4月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额105898.54元、超时加班费66186.59元。被上诉人方达公司答辩称：（一）杨洪亮提出的2011年9月4日至2011年10月17日未签订书面劳动合同二倍工资，在仲裁时确实没有提出过，原审未作出处理是正确的；（二）杨洪亮工作后，方达公司每年均应其要求签订了固定期限的劳动合同，其要求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据；（三）双方合同约定的是不定时工作制，杨洪亮的工资是基本工资1800元加上绩效工资，绩效工资根据杨洪亮的出车次数而定，每月绩效工资均已发放，不存在超时加班费的问题。请求法院驳回杨洪亮的上诉。经审理查明：本院查明事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明：二审诉讼中，方达公司提交了2014年2月26日至4月10日送货司机为杨洪亮的发货单，杨洪亮对发货单的真实性无异议，但认为方达公司并未提交全部签有杨洪亮姓名的发货单，不能全面证明杨洪亮的工作时长。据发货单记载，均只有发货时间，并未记载到货时间。本院认为，本案的争议焦点是：（一）未签订书面劳动合同的二倍工资问题；（二）未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题；（三）超时加班费的问题。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。杨洪亮主张方达公司应支付2011年9月4日至2011年10月17日未签订书面劳动合同二倍工资7220.36元，经审查，杨洪亮在劳动仲裁时并未提出该项请求，该项请求属于独立的劳动争议事项，不与本案其他已由劳动仲裁审理的争议事项存在不可分性，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原审法院以该项诉求未经劳动仲裁为由而不予处理，程序正确，应予维持。关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。杨洪亮主张其是被迫与方达公司签订固定期限的劳动合同，但其申请的证人并未出庭作证，方达公司对其提供的书面证人证言不予认可，杨洪亮未提供证据证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，杨洪亮应承担举证不能的不利后果。从杨洪亮与方达公司已签订了多份固定期限劳动合同的事实来看，杨洪亮既已签订固定期限劳动合同，无权再主张方达公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。杨洪亮该主张缺乏事实根据和法律依据支持，本院不予支持。关于超时加班费的问题。杨洪亮与方达公司签订的劳动合同约定实行不定时工作制，杨洪亮已按照出车次数足额领取了绩效工资。且根据双方均认可的现有发货单来看，发货单均为统一格式，只记载了发货时间，并未记载到货时间，不能证明杨洪亮的实际工作时间。杨洪亮主张超时工作共计1595个小时，未提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，杨洪亮应承担举证不能的法律后果，对于其超时加班费的诉求，本院不予支持。综上，杨洪亮的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（杨洪亮已预缴），由杨洪亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁俊杰审 判 员  梁 泽代理审判员  王晓艳二〇一五年三月二日书 记 员  李德玲附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。