广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤06民终4304号上诉人（原审原告）：董外华，男，汉族，1980年8月18日出生，住湖南省衡东县。委托代理人：王志峰，广东新健达律师事务所律师。委托代理人：周文英，广东新健达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：董桂香，男，汉族，1971年8月25日出生，住湖南省衡东县。委托代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷亦锋，男，汉族，1984年10月1日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人董外华、上诉人董桂香与被上诉人雷亦锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。董外华向一审法院起诉请求：1.董桂香、雷亦锋连带赔偿董外华医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用共计131650.8元【①医疗费：1274元；②误工费：27107.57元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照2016年度广东省人身损害赔偿计算标准中建筑装饰和其他建筑业年平均工资收入计算：56700元/年÷251天×20年×120天＝27107.57元）；③残疾赔偿金69514.4元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：34757.2元/年×20年×10%＝69514.4元）；④精神损害赔偿金：10000元；⑤鉴定费：4000元；⑥交通费：500元；⑦被抚养人生活费：19254.83元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：25673.1元×（6+9）×10%÷2＝19254.83元）；以上合计131650.8元】；2.董桂香、雷亦锋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月23日，雷亦锋将位于佛山市南海区狮山镇狮中蟹口村新村四巷6号之一房屋的内墙粉刷工程交由董桂香承包，而董桂香雇请董外华从事粉刷工作。2015年6月3日，董外华在从事粉刷墙体过程中，因所站立的铁架在工作时晃动，董外华不慎从1.8米左右的高处摔下，造成右脚粉碎性骨折，董外华为此共花去医疗费1274元。2016年8月3日，受董外华委托，广东通济司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)对董外华进行伤残程度的法医学鉴定及误工期限评估，并于2016年8月5日作出粤通司鉴中心[2016]临鉴字第1380号司法鉴定意见书，结论为：董外华右足弓结构破坏评定为十级伤残，误工期限建议以四个月为宜。董外华为此支付鉴定费2500元。另查明：董外华是农村居民，董伟明是董外华儿子，于2006年10月8日出生，董伟洁是董外华女儿，于2003年10月30日出生。董外华自述受伤前从事建筑工程的抹灰工作。董桂香没有涉案工程的相关资质。一审法院认为：本案的争议焦点是董桂香、雷亦锋是否应承担赔偿责任及董外华本次受伤所造成的损失问题。一、董桂香、雷亦锋应否承担赔偿责任的问题。董桂香辩称董外华不是其雇工，但董桂香并未就其辩解进行举证，同时现有证据均指向董外华就是董桂香雇请从事粉刷工作，故法院对董桂香的上述辩解不予采纳,认定董外华与董桂香是雇员与雇主关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”董外华在涉案房屋不慎从铁架上摔下受伤，自身未检查所用铁架是否牢固，亦未尽到足够的谨慎注意义务导致受伤，故存在一定过错。董桂香作为接受劳务一方应对提供劳务人员的工作尽相应的注意义务、提供一定的安全保护措施及履行相关的监督职责，但其没有尽到足够的安全监督义务，故董桂香对董外华的受伤存在一定的过错。综合本案实际情况，法院确定董外华自行承担40%的责任，董桂香承担60%的责任。而雷亦锋明知或应知董桂香无相应资质仍然交由其承包进行涉案房屋的内墙粉刷工作，故亦应对董外华的受伤与董桂香承担连带赔偿责任。二、董外华本次受伤所造成的损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，法院核定董外华本次受伤所造成的损失包括：1.医疗费1274元；2.误工费6040元（董外华自述受伤前从事建筑工程的抹灰工作，但并未就其从事工作和实际收入进行举证，故法院以佛山市职工最低每月工资1510元计算，误工时间按董外华的住院时间和医嘱休息时间计算，故：1510元/月÷30天×120天＝6040元）；3.残疾赔偿金35048.05元【①残疾赔偿金26720.8元（因现有证据未充分证明董外华已在城镇工作、生活满一年，而董外华为农村居民，2015年度全省农村居民人均纯收入为13360.4元，董外华为十级伤残，即13360.4元/年×20年×10%＝26720.8元）；②被扶养人董伟明的生活费4996.35元（董伟明于2006年10月8日出生，2015年度广东省农村居民人均生活消费支出为11103元，即：11103元×9年×10%÷2＝4996.35元）③被扶养人董伟洁的生活费3330.9元（董伟洁于2003年10月30日出生，2015年度广东省农村居民人均生活消费支出为11103元，即：11103元×6年×10%÷2＝3330.9元）】；4.鉴定费2500元；5.交通费200元（法院酌定）。以上1－5项合共45062.05元，按60%计算为27037.23元，由董桂香、雷亦锋连带赔偿予董外华。此外，因本起事故造成董外华残疾，董桂香、雷亦锋应给予适当的精神抚慰，法院酌定精神损害抚慰金为3000元。综上计算，董桂香、雷亦锋须向董外华连带赔偿30037.23元。董外华请求超出上述数额部分，依据不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、董桂香应于判决发生法律效力之日起十日内向董外华赔偿30037.23元；二、雷亦锋应对董桂香所负的上述第一项责任承担连带赔偿责任；三、驳回董外华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费579.13元（董外华已预交），由董桂香负担并应于履行上述判决时一并迳付还予董外华，法院不另收退，雷亦锋负连带责任。董外华上诉请求：1.撤销原审判决，改判雷亦锋、董桂香连带赔偿董外华该项费用合计131650.80元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由雷亦锋、董桂香负担。事实与理由：一、一审法院确定的赔偿责任比例不当。对于铁架本身存在质量问题所产生的安全隐患，客观上难以被发现。而且在工作的同时，要求董外华对铁架进行细致的检测显然也有悖于常理，所以董外华对事故发生的主观过错相对较小，确定其自负40％的责任比例显然失当。二、一审法院核定的损失存在明显错误。（一）、残疾赔偿金和被抚养人生活费应参照城镇人口标准。1.从佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录、广东省居住证可以证明，自2009年6月19日起，董外华就在佛山市连续居住。其中，2012年11月15日至2014年11月15日依法办理了居住证，足以证明连续居住的事实。2.虽然2014年11月15日至事发的2015年5月23日，董外华没有办理居住证。但从董外华在中国农业银行南海开发区支行所开具账号的“交易明细清单”可以证明，该时间段董外华在佛山市有连续、稳定的收入、支出记录，足以证明其仍连续在佛山市居住的事实。3.董外华提供的“中国农业银行银行卡交易明细清单”，可以细致反映董外华自2012年1月起，即在佛山市有固定、稳定的收入来源的事实。（二）、误工费应参照建筑装饰和其他建筑业年平均工资标准计算。董外华一直从事建筑工程的抹灰工作，对此，董桂香的陈述以及证人证言均证明了该事实，事实上董外华也正是在从事其本职工作时受伤。所以，董外华的误工费应参照建筑装饰和其他建筑业年平均工资标准计算应没有疑义。从董外华的银行卡所反映的收入情况来看，董外华每月存入银行卡的收入均接近1万元，比建筑装饰和其他建筑业年平均工资标准要高，所以一审法院以最低工资标准计算其误工费明显不合理。（三）、以工伤标准所委托的司法鉴定属于因事故而产生的损失，应纳入赔偿范围。属于工伤还是一般性的人身损害赔偿，董外华显然不具有判断能力和判断权力。故，董外华按照工伤标准委托司法鉴定，并提出工伤赔偿，属于依法保护自己的权利。因此，按照工伤标准委托司法鉴定显然与本次事故以及本案相关联，该鉴定费也属于维护自己合法权益而产生的必要开支。针对董外华上诉，雷亦锋辩称，雷亦锋从来没有找人来装修，装修期间雷亦锋是在外地出差，由雷亦锋父亲找人装修的，付款也是雷亦锋父亲。对鉴定的时机有异议，对于X光片也有异议。雷亦锋不认识董外华，连董外华是做内墙或是做外墙都不知道。判决书不合理，雷亦锋不是屋主，不应承担赔偿责任。针对董外华上诉，董桂香辩称，坚持上诉意见。董外华的赔偿应该按照农村标准计算，董外华没有提供证据证明其在佛山连续满一年以上的证据。董桂香上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由董外华、雷亦锋负担。事实与理由：一、一审法院认定董桂香承担60％的赔偿责任，有违事实，不能成立。董外华在做内墙粉刷工程时因架子松动，导致其从1.8米高外坠落受伤致残，应由董外华承担主要责任，因为现场施工的架子等施工工具，都是由董桂香自己搭设的。可见，是董桂香的过错，导致架子松动使其受伤，主要责任应由董桂香自己承担，一审法院认定董桂香承担60％的赔偿责任，有违事实，不能成立。二、一审法院没有追加刘文华作为被告参加诉讼，属程序违法。2015年5月，雷亦锋新屋的内墙需要粉刷，找董桂香做。由于董桂香没有时间，就找包工头刘文华做该工程，于是刘文华就安排董外华做该工程。董外华不是董桂香雇请的人，而是刘文华雇请的。一审法庭调查证实：第一，是刘文华雇请了董外华到雷亦锋新屋的做内墙粉刷；第二，董外华受伤后，第一时间通知的人是刘文华；第三，2016年6月23日，工程结算时，董桂香、董外华、雷亦锋、董外华父亲、刘文华和派出所所长都参与了，工程款全部支付给董外华；董桂香没有收取任何费用。由此可见，董外华不是董桂香的雇请的，而是刘文华雇请的，为此，董桂香在一审开庭前，已依法申请追加刘文华为本案被告。但一审却无视法庭调查已证实（董外华，是由刘文化安排到雷亦锋新屋做内墙需粉刷工作的）事实，驳回了董桂香追加刘文华为本案被告的请求，遗漏当事人，属程序违法，依法应撤销一审判决，发回重审。针对董桂香的上诉，董外华辩称，关于赔偿责任的问题，作为次要责任的董外华，承担的责任比例不应超过30%。董桂香主张董外华是刘文华雇请，没有提供任何证据证明，董桂香的该项上诉请求没有依据，综上请求法院予以驳回董桂香的上诉请求。针对董桂香上诉，雷亦锋辩称，应该由董外华自己承担责任，雷亦锋没有雇请董外华，董外华没有证据证明其是在雷亦锋父亲的房子受伤的。即使是属于工伤，也不应该由雷亦锋承担，是董外华自己的责任。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”围绕着董外华、董桂香的上诉请求，二审争议的焦点为：1.董外华、董桂香、雷亦锋之间法律关系认定；2.原审法院关于董外华的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、鉴定费项目认定是否合理；3.本起事故中各方责任比例如何承担。关于各方法律关系认定问题。通过庭审调查，雷亦锋提交的《付款证明》及各方提交的其他证据材料，可反映雷亦锋因案涉房屋内墙粉刷需要，委托其父亲将该项目发包给董桂香，董桂香后通过刘文华的介绍找到董外华等人施工。董桂香抗辩其并非案涉工程项目的承包人，只是介绍刘文华承接该项目，由刘文华雇请董外华完成，案涉工程项目与其无关，除本人陈述外，未能提交合同、结算凭证等证据材料佐证，原审法院据此认定董桂香与董外华就案涉房屋内墙粉刷项目存在雇佣关系，董桂香与雷亦锋之间存在实际的承发包关系，并对董桂香提出的追加刘文华作为被告参与诉讼之意见不予采信理据充分，本院予以维持。关于董外华的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金项目认定问题。一审判决后，各方对原审判决认定董外华的医疗费、交通费项目未提起上诉，本院迳予以确认。首先，针对董外华提出的残疾赔偿金（含被抚养费生活费）计算问题。根据董外华提交的《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》，其开设在中国农业银行南海开发区支行交易明细清单，可反映董外华2012年11月至2014年11月期间在本地区办理居住证连续居住，生活来源于本地区。虽然董外华2014年11月至事故的发生期间没有办理居住证，但根据其在该行的交易明细清单显示，该期间董外华在佛山有连续、稳定的收入，结合董外华事故发生前的工作性质，董外华主张其事故发生前一年在本地区工作生活并有稳定的收入，应按照城镇标准计算其残疾赔偿金（含被抚养人生活费）理据充分，本院予以支持。由此核算，董外华因本起事故该项目可获赔偿的金额为88769.2元[①残疾赔偿金69514.4元。2015年度全省一般地区城镇居民人均可支配支出为34757.2元，董外华为十级伤残，计得：34757.2元/年×20年×10%＝69514.4元）；②被扶养人董伟明的生活费11552.9元（董伟明于2006年10月8日出生，2015年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出为25673.1元，即：25673.1元×9年×10%÷2＝4996.35元）③被扶养人董伟洁的生活费7701.9元（董伟洁于2003年10月30日出生，2015年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出为25673.1元，即：25673.1元×6年×10%÷2＝3330.9元）]。其次，针对董外华提出的误工费计算问题。董外华于事故发生时从事建筑工程的抹灰工作，董桂香自行陈述及证人证言均可反映，董外华主张应参照建筑装饰和其他建筑业年平均工资标准计算其误工损失合情合理，本院予以支持。由此核算，该项目损失为18900元[2015年度建筑装饰和其他建筑业年平均工资为56700元/年，董外华经鉴定误工期为四个月，误工费为：56700元/年÷360天×120天]。最后，针对董外华提出的以工伤标准委托产生的鉴定费问题。该项支出属于董外华另案支出的费用，与本案不具有关联，本院不予支持。基于上列论析，结合各方未提起上诉的项目，本院核定董外华因本起事故所致的损失为114643.2元。关于董外华、董桂香、雷亦锋责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”董外华与董桂香之间就案涉房屋内墙粉刷项目形成雇佣合同关系，董外华在本起事故中受伤，其诉求雇主董桂香承担赔偿责任合法有据，董桂香上诉主张无需就此承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。具体到各方责任承担问题，本院认为，董外华自述2009年开始从事该项工作，则至事故发生近六年之久，理应熟悉房屋内墙粉刷工序，清楚粉刷过程中注意事项，以及存在的危险。通过对本起事故成因分析，根源在于董外华在施工过程中，未尽谨慎注意义务，采取合理的安全保护措施，从而导致架子松动从1.8米高处坠落而造成，董外华并无证据证明董桂香在期间存在指挥不当或提供的架子存在质量。故此，事故的发生与董外华未尽职责要求的谨慎注意义务具有关联，董桂香提出董外华对此存在重大过错理据充分。综合本起事故发生的始因，提供、接受劳务双方职责，董外华过错程度等因素考虑，本院确认董外华应对自身损失承担70%的责任，董桂香承担30%的责任。由上核算，董桂香应承担的赔偿金额为36493元[（114643.2元-3000元精神损害抚慰金）×30%+3000元精神损害抚慰金，四舍五入取整]。对于雷亦锋责任承担问题，原审法院认定其作为案涉项目的发包人，应对董外华的损失承担连带赔偿责任，雷亦锋对此持有异议，但未在法定期限内提起上诉，对其提出的抗辩意见，本院不作进一步审查认定。综上，董外华、董桂香的部分上诉请求合理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13022号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13022号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13022号民事判决第一项为：董桂香应于本判决发生法律效力之日起十日内向董外华赔偿36493元；四、驳回董外华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费579.13元，本院确认由董桂香负担，于执行判决时迳付董外华，雷亦锋对此负连带责任。二审案件受理费，本院确认由上诉人各自负担，董外华负担1158.25元，董桂香负担500元。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年七月十二日书记员  黄金红