浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2541号 上诉人（原审被告）：淳安千岛湖万豪置业有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇秀水大道**。 法定代表人：俞根有，董事长。 委托代理人：张承进、廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝城置业（杭州）集团有限公司。住所地：。住所地：浙江省杭州市上城区惠民路****楼**v> 法定代表人：吴旭炯，总经理。 委托代理人：潘丹，员工。 委托代理人：李蕾，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人淳安千岛湖万豪置业有限公司（以下简称“万豪公司”）因与被上诉人蓝城置业（杭州）集团有限公司（以下简称“蓝城公司”）委托合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万豪公司的委托代理人张承进、廖忠富，被上诉人蓝城公司的委托代理人潘丹、李蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万豪公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回蓝城公司要求万豪公司支付委托管理费510万元以及从2017年10月26日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金；2、一审、二审的诉讼费用全部由蓝城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定证据的效力错误，导致认定事实不客观，主要体现在：对万豪公司提供的证据2、7，蓝城公司在开庭中认可证据2的真实性，万豪公司对证据7也补交了公证件，共同可以证明万豪公司在《关于正式解除代建合同及要求支付代建付费的函》之复函（以下简称“《复函》”）仅仅是双方协商过程提出的方案，万豪公司没有同意蓝城公司的意见，蓝城公司也没有同意万豪公司的意见。一审法院认定《复函》中明确接受蓝城公司提出的560万元委托管理费，及认可按照《房地产项目委托开发管理合同书》（以下简称“《代建合同》”）第三十八条第（3）项结算是错误的。万豪公司没有认可公司存在违约，只是本着友好的原则提出结算和支付期限的方案，蓝城公司销售资金回笼款8739.98万元，却要计算委托管理费960万元，占销售的11%，完全违背合同按照销售额的4%计算委托管理费的计算方式，明显显失公平，应撤销《复函》中的答复。二、万豪公司没有违反《代建合同》第三十四条第1项的规定，在履行合同中没有违约行为。“万豪城”项目全过程全权委托蓝城公司管理，包括资金管理，至今未返还的财务印章、银行U盾。万豪公司的所有资金和支付均在蓝城公司的掌控之下，不存在万豪置业不付款的空间。从合同中对委托管理费的计算和支付方式的约定来看，按照合同结算，不存在欠付委托管理费的事实。根据合同，委托管理费按照销售额计提，委托管理费支付节点的调整，并没有改变按销售额计提委托管理费的约定。根据移交的已销售房源统计，截止2017年8月9日，共销售80套，房屋面积12790.20平方米，销售资金回笼款8739.98万元，按照4%计提委托管理费为349.5992万元，如果按照进度70%计算则为244.71944万元。万豪公司分别于2016年6月2日付200万元、2016年12月2日支付100万元、2017年1月19日支付100万元，合计400万元，大大超过按照销售额的进度支付委托管理费的数额，不存在万豪公司拖欠委托管理费的事实。三、《代建合同》第三十八条只有在委托方违约的情况下才适用。万豪公司没有违约，不应该按此条款结算。退一步说，如果按照《代建合同》第三十八条第（3）项的结算，万豪公司应支付的委托管理费余额也是353.20万元，而非510万元。四、蓝城公司因销售不力主动提出解除合同，万豪公司在此基础上同意解除合同。双方对解除以后的结算最终未能达成一致意见，双方应按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定进行结算。万豪公司已经超付了委托管理费，万豪公司也将保留相应的权利，待本案二审结果而另行行使。五、万豪公司接管销售管理工作是有依据的。2017年7月19日，由委托方领导王春松、代建方领导连烈军、项目总经理简金平等七人讨论形成的《时代中心项目经营管理模式调整专题会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）一致同意根据《代建合同》相关条款及经营管理模式的调整要求，重新约定各项费用支付节点及管理内容变更，不是万豪公司“擅自接管”，形成该《会议纪要》的原因是蓝城公司的管理团队在前几个月都没有完成销售任务。六、万豪公司于2017年10月17日向蓝城公司发出的《复函》是一种新的要约，而非对《关于正式解除代建合同及要求支付代建费的函》（以下简称“《解除合同函》”）的承诺，且蓝城公司对万豪公司的新的要约也没有承诺，一直处于协商当中，并未达成一致意见。受要约人对要约的内容作出实质性变更，要约失效。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。七、《代建合同》解除后，不适用代建方解除或终止合同后的结算。否则代建方只要办出任何施工许可证或一个预售许可证以后，在无任何理由的情况下提出解除或终止《代建合同》，就可以拿到预估代建费的40%或60%。代建费可以称为“代办证件费”，显然不符合合同本意，对委托方是非常不公平的。本案中万豪公司应支付的代建费应该是500万元，而不是960万元。八、如果因未及时付款而支付违约金的话，合同约定的违约金比例也过高。 蓝城公司辩称：万豪公司的上诉请求没有法律依据。一、万豪公司违反合同约定，蓝城公司属于合法解除合同。涉案楼盘新房源预售许可证在2016年10月25日取得，然而万豪公司直至2017年9月初仍未支付委托管理服务费用。故蓝城公司有权解除本合同。《万豪城项目代建合同之补充协议》（以下简称“《补充协议》”）中改变了支付节点其实是蓝城公司对万豪公司的体恤，也正是在2016年6月12日，即《补充协议》签订后的六天，万豪公司依据第一个支付节点向蓝城公司支付了200万元。《补充协议》的第二个付款节点，即5幢结顶小楼取得预售许可证后10个工作日之内支付100万元代建管理服务费用，该预售许可证于2016年8月26日取得，万豪公司于2016年12月2日支付100万元。第三个付款节点即取得新的施工许可证后10个工作日内支付100万元代建管理服务费用，新的施工许可证于2016年9月20日取得，万豪公司于2017年1月19日支付100万元。万豪公司每期的付款时间均是按照该《补充协议》执行的，只不过其每次都是逾期的。根据万豪公司付款时间超过60日这一条，蓝城公司有权要求合法解除合同。二、根据合同约定，蓝城公司解除合同时，万豪公司应当向蓝城公司付至960万元委托管理费。三、蓝城公司发出的《解除合同函》附件1中明确提到应支付的委托管理服务费总计960万元。而万豪公司向蓝城公司的《复函》中明确认可合同已解除，表明万豪公司即认可了蓝城公司的费用计算依据及标准，同时对拖欠蓝城公司委托管理服务费560万元、管理性费用26.34万元的事实及金额予以自认。但事后蓝城公司和万豪公司对于分期支付委托管理费用并未形成合意。《解除合同函》中蓝城公司向万豪公司提出于本函件发出之日起15日内完成费用的支付，函件于2017年10月10日发出，万豪公司应当在2017年10月25日之前支付相关费用。故逾期违约金应当自2017年10月26日起计算至实际付清之日止。四、对于万豪公司提出的委托管理费支付节点的调整，并没有改变按销售额计提委托管理费的约定的主张，该主张适用于“业绩奖励服务费”的约定。蓝城公司是依据《代建合同》第三十四条、第三十八条、第四十条第四款以及《补充协议》第一条第四款的约定合法解除合同，万豪公司提到的按销售额计提委托管理费的主张不适用本案。五、关于万豪公司作出的《复函》的效力认定，蓝城公司认为该《复函》万豪公司未举证是在受欺诈受胁迫的情形下作出的，不存在合同法第52条之中的无效情形，故该函真实有效，体现了当事人的真实意思表示。六、管理性费用26.34万元也是万豪公司予以自认的金额，且该部分员工是蓝城公司招聘入职的，也是蓝城公司代建团队的员工，虽然和万豪公司签订劳动合同，但实际用工主体是蓝城公司。故请二审法院将该部分费用判决给蓝城公司，否则以蓝城公司和万豪公司现处的僵持关系，该部分工资、社保及报销费用难以得到解决。《会议纪要》提到派出出纳，将部分人员进行了调整，而不是整个费用调整和整个团队的调整。付款的主动权在出纳，即便U盾不交，也不影响其资金的使用。U盾和法人章在2017年已经进行了重新刻制，蓝城公司保留的只是一枚无效章。综上所述，一审法院对于510万元委托管理费及违约金以月利率2%自2017年10月26日计算至实际支付之日止的判决有理有据、合理合法。请求法院在综合考虑上述事实以及法律规定的基础上，依法驳回万豪公司的全部上诉请求，同时对于蓝城公司提出的管理性费用26.34万元的诉讼请求给予支持。 蓝城公司向一审法院起诉请求：1、判令万豪公司支付蓝城公司委托管理服务费510万元、管理性费用263400元，合计5363400元；2、判令万豪公司支付蓝城公司违约金321804元（自2017年10月20日起算至判决后实际付清之日止，暂算至2017年12月20日，按每月千分之一计算，自2017年12月20日起按每日千分之二计算）；3、判令万豪公司承担本案的诉讼费用和保全费用。 一审法院认定事实：2015年8月22日，双方签订一份《代建合同》，约定万豪公司委托蓝城公司全面负责其依法取得的千岛湖珍珠半岛地块项目的开发建设管理工作，委托范围包括前期管理工作、规划设计管理、营销管理等11项，委托开发周期暂定36个月，万豪公司承担蓝城公司委派人员的薪酬福利，并按销售额的4.5%支付委托管理服务费（预估1800万元），具体支付比例如下：（1）每月按月度销售收入计提数的70%计提代建管理费，于5个工作日内支付；（2）项目竣工交付且销售指标完成80%以上，于一个月内累计支付计提代建管理费的95%；（3）完成全部销售收入（不包括地下车位）且在该期房屋整体竣工验收合同满一年，1个月内按照相关约定结清剩余费用。蓝城公司同意授权并许可在本项目宣传推广中使用“蓝城”品牌，并对品牌的适用范围、适用方式、维护等作了约定。另，合同条件第三十四条约定，若万豪公司未能按期足额支付本合同约定的项目人员薪酬福利、项目委托管理服务费用，未付款项总额累计超过200万元或付款延迟时间超过60日的，蓝城公司有权解除本合同；合同条件第三十六条约定在本合同履行过程中，发生法定或约定解除事由，享有解除权的一方如决定解除本合同，则应以书面方式通知另一方，另一方在30日内答复，如另一方未回复，本合同自书面送达之日起30日后自动解除；合同条件第三十八条约定，本合同在履行过程中被解除或终止的，根据合同实际终止的时间所对应的不同项目进度节点，双方同意本合同委托管理服务费用按如下约定比例进行结算：（3）如项目（或分期）已获得预售许可证，万豪公司支付至蓝城公司项目（或分期）预估委托管理服务费总额的60%；合同条件第四十条第1款约定，万豪公司未能按约定向蓝城公司支付任何服务费用，逾期在60日天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金；逾期超过60天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金；第4款约定，本合同履行过程中，万豪公司无正当理由擅自解除合同或者因万豪公司违约而导致蓝城公司解除合同的，万豪公司所支付的定金不予退还，并且万豪公司应在合同终止后10日内向蓝城公司付清剩余委托管理费用。合同签订后，蓝城公司委派了简金平、陈永参等人组成团队参与项目管理，团队成员分别与万豪公司签订劳动合同或兼职协议，薪酬福利均由万豪公司直接支付给团队成员。 2016年6月6日，双方签订一份《补充协议》，约定双方一致同意取消上述《代建合同》中第三章“品牌使用管理和维护”约定项及所有相关约定内容，在万豪城项目的策划、销售等所有对外口径中，均不使用“绿城”或“蓝城”品牌，而是以“蓝城造”字样将“杭州蓝城置业”团队的专业品牌形象在项目中做有效嵌入和落地，据此调整，项目管理服务费由4.5%调整至4.0%，支付节点调整如下：1）《代建合同》约定的第一个支付节点应予支付200万元；2）5幢结顶小楼取得预售许可证后10个工作日内支付100万元，该部分房源的销售实现仍按《代建合同》约定计取相应代建管理服务费；3）取得新的施工许可证后10个工作日内支付100万元；4）取得新房源预售许可证后10个工作日内支付100万元，其后销售实现仍按《代建合同》约定读取相应代建管理服务费用；5）上述提及500万元在新房源开盘后在代建管理服务费用计取中予以冲抵。 2017年9月6日，蓝城公司向万豪公司发出《合同解除通知》，以万豪公司超越合同权限干扰项目费用预算和资金管理，导致蓝城公司团队无法正常实施受托权利事宜及万豪公司拖延支付委托管理费用、团队成员薪酬福利为由，要求解除《代建合同》。次日，万豪公司收到该份通知。 2017年10月10日，蓝城公司向万豪公司发出《解除合同函》，确认《代建合同》自2017年10月9日正式解除，告知团队将于2017年10月11日全部撤出，并请万豪公司于函件发出之日起15日内完成相关费用清算及支付，具体为剩余委托管理服务费560万元、管理性费用263400元。在该函件附件1中，蓝城公司明确上述560万元管理费用系根据《代建合同》第三十八条第三项约定得出。 2017年10月17日，万豪公司向蓝城公司发出《复函》，确认万豪公司于2017年10月12日收到上述函件，蓝城公司团队于2017年10月11日全部撤出。万豪公司同意解除《代建合同》，并接受蓝城公司在《解除合同函》中各项费用计算结果，即应付代建费560万元、应付管理性费用263400元。同时，万豪公司提出分期支付相应费用的意见，且提出若有因蓝城公司造成的损失，应由蓝城公司负责，并可从委托代建费中扣除。 另，万豪公司分别于2016年6月12日向蓝城公司支付委托管理费200万元，2016年12月2日支付100万元，2017年1月19日支付100万元，2017年10月16日支付50万元。 此外，该项目共计19幢楼，万豪公司于2016年8月26日取得5幢小楼的预售许可证（蓝城公司进入前已经结顶），2016年10月25日取得5#、10#楼的预售许可证，2016年12月16日取得1#、2#楼的预售许可证，2017年1月18日取得8#楼预售许可证，2017年5月22日取得3#、4#楼的预售许可证。 一审法院认为，蓝城公司向万豪公司发出的《解除合同函》已经明确合同解除后万豪公司需要支付的委托管理费为560万元，并说明依据是《代建合同》第三十八条第（3）项的规定。万豪公司在《复函》中明确接受蓝城公司提出的560万元委托管理费，即认可按照《代建合同》第三十八条第（3）项结算，故蓝城公司要求万豪公司支付510万元委托管理费的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。双方未约定上述费用的支付时间，事后也未形成补充约定，故蓝城公司随时可要求万豪公司支付。在《解除合同函》中蓝城公司要求万豪公司在该函件发出之日起15日内完成相关费用的支付工作，即2017年10月25日前支付相关费用，故逾期违约金应从2017年10月26日起计算。万豪公司辩称违约金过高，一审法院参照月利率2%予以调整。蓝城公司要求万豪公司支付的管理性费用系委派人员的工资福利等，而委派人员已与万豪公司形成合同关系，该部分应由委派人员自行主张。故蓝城公司要求万豪公司支付管理性费用的诉讼请求，不予支持。蓝城公司要求万豪公司支付违约金的诉讼请求，合理部分予以支持。2018年2月6日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淳安千岛湖万豪置业有限公司于判决生效之日起十日内支付蓝城置业（杭州）集团有限公司委托管理费510万元及该款自2017年10月26日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金。二、驳回蓝城置业（杭州）集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51596元，由蓝城置业（杭州）集团有限公司负担2787元，淳安千岛湖万豪置业有限公司负担48809元；保全申请费5000元，由淳安千岛湖万豪置业有限公司负担。 本院二审期间，万豪公司围绕上诉请求提交公证书一份，证明双方微信协商解除的过程，一直没有形成一致意见。 蓝城公司发表质证意见称：对于王春松与简金平的微信记录的真实性合法性没有异议，但对其关联性有异议，该微信记录只能证明正常交易过程，且微信记录只是一小部分，是断章取义，万豪公司没有提交对其不利的一部分。房屋的销售额与本案没有关联，销售额只是在于业绩奖励时有价值，双方委托管理费并不是以销售量为依据，该证据与本案无关。对于王春松与连烈军之间的微信聊天记录的证据三性没有异议。 本院审查后认为，蓝城公司对微信记录真实性无异议，本院确认记录内容的真实性，对证明目的综合予以认定。 对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。另查明：蓝城公司与万豪公司双方的项目负责人在微信聊天中曾谈及合同解除事宜，微信聊天记录显示蓝城公司方于2017年9月17日即已提出过解约，万豪公司方未予否认。2017年10月18日，万豪公司项目负责人以微信方式向蓝城公司方项目负责人发送《复函》，蓝城公司方收到后表示需讨论下。2017年10月25日，蓝城公司方向万豪公司方发送了《万豪城项目清算协议》，协议内容中的付款数额与《解除合同函》一致，付款节点的安排与《复函》不一致。2017年10月30日，万豪公司方向蓝城公司方发送《关于万豪城项目解除代管代建关系过程中问题沟通函》。 本院认为，蓝城公司与万豪公司签订的《代建合同》和《补充协议》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方应严格按照合同履行义务。双方在《补充协议》中约定了委托管理费的支付节点，但从查明的万豪公司实际付款时间看，已有迟延。蓝城公司向万豪公司发出《解除合同函》，万豪公司在《复函》中明确同意解除合同，并接受蓝城公司提出的560万元委托管理费的数额，双方已就合同解除和委托管理费支付达成一致意见。尽管万豪公司在《复函》中对支付期限提出了自己的主张，但是《代建合同》和《补充协议》对委托管理费的支付方式、支付期限等均有约定，早已形成明确的合意，对双方仍具有法律拘束力，故蓝城公司的《解除合同函》并非蓝城公司希望另行缔结合同发出的要约，而万豪公司在《复函》中提出的还款计划亦不属于合同法上所称的新要约。《代建合同》第三十八条是双方关于合同解除或终止后委托管理费结算的约定，故蓝城公司据此结算并经万豪公司确认后要求万豪公司支付剩余510万元委托管理费的诉讼请求，符合合同约定。关于违约金的起算时点和数额比例，《代建合同》第四十条约定自迟延履行之日起按日千分之一计算，因蓝城公司向万豪公司发出《解除合同函》同意万豪公司2017年10月25日支付委托管理费，故一审法院自2017年10月26日起计算违约金并参照月利率2%调整过高的违约金，未有明显不当，本院不予变更。 蓝城公司在二审答辩意见中要求万豪公司支付员工管理性费用的诉讼请求，因其未提起上诉，该主张及事由并非二审审理范围，本院不予审查评述。 综上，万豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47500元，由淳安千岛湖万豪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年八月二十八日 书记员 韩 斐