重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第01208号上诉人（原审被告）核工业西南建设集团有限公司（以下简称核工业西南建司）,组织机构代码71609310-X，住所地四川省成都市锦江区玉沙路80号。法定代表人庞兴才，该公司总经理。委托代理人刘继惠（特别授权），男，1957年3月6日出生，汉族，该公司职工，住四川省成都市锦江区。被上诉人（原审原告）宋敏，男，1965年2月20日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托代理人范力，重庆高山律师事务所律师。上诉人核工业西南建司因建设工程施工合同纠纷一案，不服奉节县人民法院(2014)奉法民初字第03320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。核工业西南建司及其委托代理人刘继惠，宋敏及其委托代理人范力等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2006年8月23日，核工业西南建司与司厚华签订《合伙协议》，成立了核工业西南建司重庆办事处，司厚华为负责人，陶怡红为办事处的工作人员，约定办事处作为核工业西南建司的下属单位，由核工业西南建司提供资质证书及有关资料、证件并委派管理人员。2006年9月8日，重庆交通旅游投资集团有限公司（原重庆高等级公路建设投资有限公司）将重庆酉阳县境内的“铜鼓至李溪桥梁工程”和奉节县境内“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”统一对外招标。核工业西南建司重庆办事处持核工业西南建司的资质参加投标。2006年10月19日，重庆交通旅游投资集团有限公司给核工业西南建司发出了中标通知书，确定被告核工业西南建司为“铜李路桥梁工程、奉节桥梁工程TBGH合同段”的中标单位。2006年11月16日，重庆交通旅游投资集团有限公司与核工业西南建司就“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”和“铜鼓至李溪桥梁工程”分别签订了《合同协议书》，陶怡红以经营部部长的名义代表核工业西南建司在该协议上签名，按照合同约定核工业西南建司应当向业主重庆交通旅游投资集团有限公司缴纳风险保证金3728415.00元。2006年11月30日，核工业西南建司重庆办事处负责人司厚华与原告宋敏签订了《施工劳务承包合同》，将TBGH合同段的两座大桥即“酉阳大桥”和“奉节大桥”的所有工程全部承包给宋敏。此前，宋敏于2006年10月19日即以核工业西南建司的名义向业主重庆交通旅游投资集团有限公司交纳了“铜李路桥梁TBGH合同段风险保证金”100万元。合同约定按甲方（即核工业西南建司）与业主签订的合同单价下浮3%的分项目单价执行，乙方（宋敏）不得以甲方的名义与外签订任何合同。2007年元月9日，宋敏与案外人王雪风签订了《劳务合作协议书》，将TBGH合同段的所有工程以劳务承包的形式承包给王雪风全权负责施工。王雪风签订该合同后，与案外人宋发军口头协商，由宋发军负责实施施工“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”，由王雪风实际施工“铜鼓至李溪桥工程”，两个工程各自独立核算，自负盈亏。后宋发军组织人员实施了“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”工程建设。宋发军在实施“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”施工过程中，核工业西南建司派了公司技术人员到“奉节大桥项目部”现场管理，其工资由宋发军支付。2008年12月30日，由宋发军实施施工的“奉节公平大桥加固工程、红旗大桥及接线工程”通过了验收并交付业主使用。工程竣工验收后，被告一直未将原告缴纳的100万元风险保证金退还原告，现原告起诉要求：一、判令原、被告于2006年11月30日签订的承包合同无效；二、判令被告返还原告缴纳的履约保证金100万元及利息；三、诉讼费由被告承担。宋敏一审时诉称：2006年8月23日，被告核工业西南建司与司厚华签订合作协议，成立核工业西南建设集团有限公司重庆办事处，司厚华为负责人，约定被告提供资质证书等资料，在重庆地区经营工程项目。同年九月，重庆交通旅游投资集团有限公司将位于重庆市奉节县“奉节公平大桥加固工程、奉节红旗大桥及接线工程”等工程统一对外招标。核工业西南建设集团有限公司重庆办事处以被告名义中标，11月16日，重庆交通旅游投资集团有限公司与被告签订工程承包合同协议书，11月30日，核工业西南建设集团有限公司重庆办事处负责人司厚华与原告签订施工劳务承包合同，约定原告承包建设上述工程及合同工期、价款、安全责任等条款。为了竞标，原告缴纳了履约保证金100万元，竞标后转为了民工工资保证金。后原告与王雪风签订劳务合作协议，以劳务承包形式将工程交给王雪风完成施工，之后，王雪风与宋发军组织施工，完成上述工程项目。2009年1月20日，原告又缴纳了履约保函现金59万元。工程完工后，被告认为原告没有参与实际施工，办理工程结算也没有通知原告，原告多次向被告提出退还保证金及保函现金，被告均以业主单位没有退还等理由不予退还。2013年5月，原告得知重庆交通旅游投资集团有限公司退还给被告由原告缴纳的100万元风险保证金，原告遂两次发函要求被告立即支付保证金及保函现金，但被告至今尚未退还给原告，原告现起诉要求：一、判令原、被告于2006年11月30日签订的承包合同无效；二、判令被告返还原告缴纳的履约保证金100万元及利息；三、诉讼费由被告承担。核工业西南建司一审时辩称：原告主张的100万元保证金我公司已退还29.2万元，因原告有违约行为，给我公司造成了损失，依据合同约定，我公司可以扣除保证金，原告没有权利主张这笔费用；原告主张的59万元保函现金是由我公司缴纳的，与原告无关，合同中也没有这笔费用的约定；原告的诉请超过了诉讼时效。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告于2006年11月30日签订的承包合同效力如何认定？二、原告主张的100万元风险保证金是否应当由被告退还，利息是否应当支持？三、原告主张的59万元保函现金是否应当由被告退还，利息是否应当支持？四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？通过原告的陈述及被告的答辩，结合本案争议焦点，该院综合评析如下：一、对原、被告于2006年11月30日签订的施工劳务承包合同效力的认定。该院认为，核工业西南建司与司厚华签订合作协议，成立核工业西南建司重庆办事处，并约定重庆办事处系核工业西南建司的下属部门，司厚华为重庆办事处负责人，司厚华与本案原告签订的合同应认定为核工业西南建司与原告形成的合同法律关系。原告宋敏不具有从事建筑施工的相应资质，同时，合同中约定的工程实际由案外人宋发军组织人员完成，故原、被告之间也未形成事实上的建设工程施工合同关系。故原、被告于2006年11月30日签订的施工劳务承包合同应为无效合同。二、对原告主张的100万元风险保证金及利息的认定。该院认为，原告于2006年10月19日以核工业西南建司的名义向重庆交通旅游投资集团有限公司缴纳100万元风险保证金的事实可以认定，原告缴纳风险保证金的行为应评价为原告方代被告方向业主方缴纳，原、被告双方签订的合同中虽未对此笔风险保证金的退还进行约定，但根据交易惯例来看，被告应当在工程竣工验收后将此笔风险保证金退还原告，被告虽抗辩已退还保证金29.2万元，但因其提供的证据系复印件，无法核实其真实性且原告有异议，故该院不予支持被告的抗辩，原告请求被告退还100万元风险保证金于法有据，该院予以支持。原告主张的利息在法律上可以资金占用损失予以支持，该院确定从工程竣工验收之日起第二日（即2008年12月31日）计算资金占用损失。三、原告因需重新收集证据，于2015年3月13日撤回其主张被告退还59万元保函现金的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以确认。四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的认定。原告举示的证据能认定，从合同中约定的工程竣工验收之日起，至原告起诉之日止，原告先后通过律师函、保函退还申请的方式向被告方要求退还保证金，这些行为能够认定原告在积极向被告方主张权利，故被告对本案诉讼请求超过诉讼时效的抗辩不成立，该院不予认可。另外，被告抗辩原告有违约行为，给公司造成了损失，但被告方未在法定的时间内提出反诉请求，也未提交充分的证据予以证实，故该院在本案中不予处理，如被告认为原告确有违约行为，可另案主张权利。综上所述，该院为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告宋敏与被告核工业西南建设集团有限公司于2006年11月30日签订的施工劳务承包合同属无效合同；二、被告核工业西南建设集团有限公司在本判决生效后30日内退还原告宋敏缴纳的“铜李路桥梁风险保证金”100万元，并从2008年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至款项付清之日止；三、驳回原告宋敏的其它诉讼请求。案件受理费19110.00元，减半收取9555.00元，由原告宋敏承担3555.00元，由被告核工业西南建设集团有限公司承担6000.00元。核工业西南建司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一、被上诉人诉请的100万履约保证金已超过诉讼时效。被上诉人从2008年1月29日以后从未向上诉人主张过权利，上诉人早在2012年4月29日就最后一次向业主申请退还100万元保证金，被上诉人直到2014年7月才向法院起诉，故其向人民法院请求退还保证金的请求已超过了二年的诉讼时效期间，其请求不应得到支持；二、上诉人已退还被上诉人242000.00元，这一事实有被上诉人的当庭认可，一审法院没有减掉这一笔款项是错误的；三、鉴于被上诉人的违约行为，上诉人有权不予退还100万元保证金。宋敏答辩称：一、一审判决认定上诉人退还被上诉人风险保证金100万元的事实清楚，应当予以维持；上诉人称已经支付保证金24.2万元，与本案事实不符，上诉人也无证据予以证实；二、上诉人称被上诉人请求退还100万元保证金已超过诉讼时效的上诉请求没有事实和法律依据，二审应当驳回；三、上诉人认为被上诉人有违约行为，有权不退还保证金的理由不能成立。本院二审查明：2007年元月9日，宋敏与案外人王雪风签订《劳务合作协议书》时，除将TBGH合同段的所有工程以劳务承包的形式承包给王雪风全权负责施工外，合同还约定了管理费的计取及支付办法：由甲方（即宋敏）收取包干管理费150万元，并由乙方（王雪风）承担向核工业西南建司缴纳3%管理费，按照业主方拨付的工程进度款按比例计取后，甲方将乙方应得的全部工程款支付给乙方。由乙方代甲方全额垫付工程履约保证金给业主单位，业主方按工程进度返还履约保证金，甲方不得以任何理由克扣乙方的履约保证金。另查明：2008年1月29日，宋敏给核工业西南建司出具收条一张，载明：今收到核工业西南建设集团公司重庆办事处退交旅集团奉节项目部原保证金11.5万元，大写壹拾壹万伍仟元整；酉阳项目部风险保证经10.00万元，大写壹拾万伍仟元整。另现2.7万元，大写贰万柒仟元整，以上合计24.2万元，大写贰拾肆万贰仟元整。以上款项转工行：xx，户名：宋敏。还查明：核工业西南建司于2013年5月从业主方重庆交通旅游投资集团有限公司退还了最后一笔保证金。以上事实有本院（2011）渝二中法民初字第00072号民事判决、核工业西南建司及宋敏二审的当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案是争议焦点为：1、被上诉人宋敏的请求是否超过了诉讼时效期间；2、保证金是否应当退还，该退多少；3、保证金是否应当计算利息。针对上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩请求及理由，根据本院查明的事实，结合本案争议焦点，现综合评析如下：一、关于被上诉人宋敏的请求是否超过诉讼时效期间的问题。诉讼时效制度是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。诉讼时效因权利人提起诉讼或者主张权利而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。经审查一审正卷，被上诉人在2010年8月通过提交履约保函退还申请，2012年6月通过申请参加本院（2011）渝二中法民初字第00072号案件，2013年10月给核工业西南建司法律师函等行为一直在主张权利，这期间均没有超过2年一般诉讼时效期间，故上诉人认为被上诉人诉请100万元保证金已过诉讼时效的请求，本院不予支持。二、保证金是否应当退还，该退多少的问题。由于宋敏与重庆交通旅游投资集团有限公司并无合同关系，其于2006年10月19日以核工业西南建司的名义向重庆交通旅游投资集团有限公司缴纳100万元风险保证金的实质是代上诉人核工业西南建司履行的缴纳义务，宋敏请求核工业西南建司退还保证金的请求，本院予以支持。由于双方签订的合同无效，故核工业西南建司认为依据合同约定可以不予退还的上诉请求，本院不予支持。根据本院二审查明的事实，上诉人宋敏二审当庭认可2008年1月29日的收条的真实性，该收条上写明了收到核工业西南建设集团公司重庆办事处退交旅集团奉节项目部原保证金11.5万元，酉阳项目部风险保证金10.00万元，故上诉人认为应当扣减的请求，本院予以支持。该收条上的另外2.7万元现金没有写明用途，结合宋敏与案外人王雪峰在承包合同上约定了包干管理费150万元，但收条上并没有载明是管理费或工程款的事实，故宋敏认为该款不应扣减的抗辩请求，本院予以支持。综上，核工业西南建司尚欠宋敏风险保证金应当认定为78.5（100-21.5）万元。三、关于履约保证金是否应当计算利息及起算时间的问题。履约保证金是承包人为了保证全面履行合同而向发包人缴纳的一定数量的金钱保证。核工业西南建司作为承包人与发包人重庆交通旅游投资集团有限公司签订建设工程施工合同后，按合同约定应当向重庆交通旅游投资集团有限公司缴纳履约保证金，保证金应当在合同履行完毕后予以退还。由于宋敏与核工业西南建司双方对该保证金的退还没有合同约定，故宋敏代核工业西南建司缴纳给重庆交通旅游投资集团有限公司的保证金，核工业西南建司应当在工程发包方重庆交通旅游投资集团有限公司退还后即应退还给被上诉人宋敏。宋敏主张核工业西南建司是2013年5月才从业主方退还最后一笔保证金，核工业西南建司亦认可这一事实。由于双方均没有提供证据证明业主方退还最后一笔保证金的具体时间，故核工业西南建司至迟应当在2013年5月底以前应当将履约保证金退还给被上诉人宋敏。核工业西南建司在收到业主退还的保证金后没有及时退还给实际缴纳人宋敏，占用了资金，故宋敏要求支付利息的请求本院予以支持，其资金占用损失应当从2013年6月1日起开始计算为宜。综上，一审法院认定的基本事实清楚，审理程序合法，由于二审中查明了新的事实，致一审法院处理结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03320号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03320号民事判决第二项；三、核工业西南建设集团有限公司在本判决生效后30日内退还宋敏缴纳的风险保证金78.50万元，并从2013年6月1日其按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至款项付清之日止。一审案件受理费19110.00元，减半收取9555.00元，由宋敏承担3555.00元，由核工业西南建设集团有限公司承担6000.00元。二审案件受理费13800.00元，由核工业西南建设集团有限公司承担9000.00元，宋敏承担4800.00元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一五年十月二十九日书 记 员 欧阳星宇