江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）苏中刑终字第00207号抗诉机关江苏省昆山市人民检察院。原审被告人焦玉杰，男，1987年3月12日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省渑池县。因涉嫌强迫卖淫犯罪于2014年4月27日被刑事拘留（4月26日被羁押），同年5月31日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。原审被告人郅亚男，女，1992年12月7日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省新安县。因涉嫌强迫卖淫犯罪于2014年4月27日被刑事拘留（4月26日被羁押），同年5月15日被取保候审，2015年1月27日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人焦玉杰、郅亚男犯强迫卖淫罪一案，于2015年2月10日作出（2014）昆刑初字第00956号刑事判决。抗诉机关江苏省昆山市人民检察院认为原审判决认定事实及适用法律错误，量刑畸轻，于2015年2月17日以昆检诉诉刑抗〔2015〕1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员聂吉波出庭支持抗诉，原审被告人焦玉杰、郅亚男到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年11月至2013年12月，被告人焦玉杰、郅亚男在昆山市锦溪镇阮家浜村一民房内采用拍裸照、言语威胁等方式，多次强迫被害人胡某（女，1996年7月17日生）在昆山市锦溪镇锦旺浴室卖淫。在强迫卖淫共同犯罪中，被告人焦玉杰起主要作用，被告人郅亚男起次要作用。案发后公安机关从被告人焦玉杰处扣押了黑色苹果手机1部。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人胡某的陈述及辨认笔录，被告人焦玉杰、郅亚男的供述，证人柴某、姜某、凡某某、李某的证言及相关辨认笔录，搜查笔录，扣押物品、文件清单，提取笔录，提取清单，抓获经过、情况说明、身份信息、户籍证明等证据证实。原审人民法院认为，被告人焦玉杰、郅亚男采用拍裸照、言语威胁等方式，多次强迫他人卖淫，二被告人的行为均已构成强迫卖淫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人焦玉杰起主要作用，系主犯；被告人郅亚男起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。据此，对被告人焦玉杰依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对被告人郅亚南依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以强迫卖淫罪，分别判处被告人焦玉杰有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人郅亚男有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；追缴被告人焦玉杰、郅亚男的违法所得，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的黑色苹果手机一部由公安机关依法处理。江苏省昆山市人民检察院抗诉认为：原审判决认定被告人郅亚男系从犯且未认定其有累犯情节属认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻。江苏省苏州市人民检察院出庭检察员认为：原审被告人郅亚男在强迫卖淫共同犯罪中应系从犯，原审被告人郅亚男亦不构成累犯，江苏省昆山市人民检察院抗诉理由不当。但原审判决认定被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫被害人胡某卖淫并错误升格法定刑属认定事实及适用法律错误，导致量刑畸重，应予纠正。原审被告人焦玉杰称其未强迫被害人胡某卖淫。原审被告人郅亚男称其未强迫被害人胡某卖淫。本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议，予以确认。本案二审焦点为：原审被告人郅亚男在强迫卖淫共同犯罪中是否应被认定为主犯；原审被告人郅亚男是否构成累犯；原审判决认定被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫卖淫的事实是否有误以及对各被告人的量刑是否适当。结合本案事实证据，本院对上述问题及相关抗诉理由和辩解意见综合评判如下：第一，关于抗诉机关提出的原审被告人郅亚男在强迫卖淫共同犯罪中应被认定为主犯的抗诉意见。本院认为，强迫卖淫罪的主要行为方式在于对被害人施加某种行为强制或心理恐吓，使被害人在不能反抗或不敢反抗的情况下，违背其本意被迫进行卖淫行为。原审被告人郅亚男虽与浴室老板结算卖淫所得，但其在本案中并不实际占有处分卖淫所得钱款。其复制被害人胡某的手机通讯录也是在原审被告人焦玉杰的授意指挥下所为，而非主动为之。原审被告人郅亚男仅仅在焦玉杰拍裸照时有过言语帮腔及在焦玉杰查看胡某手机通讯录时有过协助行为，其行为既未直接控制被害人胡某的人身和经济自由，也未对被害人胡某进行卖淫活动起到主要心理恐吓作用，其在共同犯罪中的地位、作用明显较轻，只起次要、辅助作用，应认定为从犯。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于抗诉机关提出应认定原审被告人郅亚男具有累犯情节的抗诉意见。本院认为，河南省偃师市人民法院（2011）偃少刑初字第49号刑事判决系将郅亚男作为未成年被告人处理和审判，其犯罪记录应予封存。抗诉机关亦无法举证证明郅亚男在18周岁之后的行为能否足以单独构成协助组织卖淫罪，根据刑事诉讼举证责任由控方承担的诉讼原则，应作有利于原审被告人郅亚男的推断，不应认定原审被告人郅亚男构成累犯。抗诉机关有关原审被告人郅亚男应构成累犯的抗诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于原审被告人焦玉杰、郅亚男提出其二人未强迫被害人胡某卖淫的辩解及江苏省苏州市人民检察院提出原审判决认定被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫卖淫的事实有误的检察意见。本院认为，原审被告人焦玉杰、郅亚男以让被害人胡某从事卖淫活动为目的，为被害人胡某拍摄裸照，复制其手机通讯录并对被害人胡某进行言语威胁，该行为足以对被害人胡某造成心理恐吓，使其违背本意从事卖淫活动，原审被告人焦玉杰、郅亚男的行为符合强迫卖淫罪的构成要件，均应以强迫卖淫罪论处，上述辩解不能成立，本院不予采纳。虽然被害人胡某被用裸照要挟后，多次卖淫的事实成立，但不应将一次强迫被害人之后所发生的多次卖淫事实简单理解为多次强迫被害人卖淫。考虑被害人胡某之前就曾有过卖淫行为，到昆山后自愿与焦玉杰“试钟”发生性行为，且在被拍裸照之前就在昆山有卖淫行为等事实情况，现有证据难以认定被害人胡某在被拍摄裸照后的数次卖淫行为均系被强迫所致，将被害人胡某的卖淫次数等同于强迫次数无法律依据，亦与常理相悖。故不应认定原审被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫被害人胡某卖淫。原审公诉机关指控及原审法院认定被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫被害人胡某卖淫不当，本院予以纠正。本院认为，原审被告人焦玉杰、郅亚男采用拍裸照、言语威胁的方式强迫他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人焦玉杰起主要作用，系主犯；原审被告人郅亚男起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。本案被害人胡某系未成年人，故对原审被告人焦玉杰、郅亚男酌情从重处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。但认定被告人焦玉杰、郅亚男多次强迫他人卖淫的事实错误，导致适用法律错误，量刑畸重，应予纠正。江苏省苏州市人民检察院出庭检察员当庭发表的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对原审被告人焦玉杰再依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对原审被告人郅亚男再依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆刑初字第00956号刑事判决的第三项，即追缴被告人焦玉杰、郅亚男的违法所得，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的黑色苹果手机一部由公安机关依法处理。二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆刑初字第00956号刑事判决的第一、二项，即被告人焦玉杰犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。被告人郅亚男犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。三、原审被告人焦玉杰犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月26日起至2021年4月25日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）四、原审被告人郅亚男犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2014年4月26日起至2017年7月8日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王 江代理审判员  王美新代理审判员  李秀康二〇一五年十月十五日书 记 员  张文君