吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉04民终522号上诉人(一审被告):辽源经济开发区友谊热源有限公司，住所地吉林省辽源经济开发区友谊工业园区财富北路。法定代表人：包国秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德权，该公司总工程师。委托诉讼代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所律师。上诉人(一审原告):吉林省飞龙环保工程有限公司，住所地吉林省德惠市米沙子镇102国道南侧跃进村。法定代表人：王跃文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈显平，吉林济川律师事务所律师。上诉人辽源经济开发区友谊热源有限公司(以下简称友谊热源公司)因与被上诉人吉林省飞龙环保工程有限公司(以下简称飞龙环保公司)买卖合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人友谊热源公司委托诉讼代理人张德权、张雪海，被上诉人飞龙环保公司委托诉讼代理人陈显平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友谊热源公司上诉请求:撤销一审判决，判令飞龙环保公司承担鉴定费46，600.00元。事实和理由:友谊热源公司在一审诉讼中，向法院申请对飞龙环保公司生产的设备是否符合相关标准进行司法鉴定，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，结论为涉案设备的除尘效率为41.45%，不符合相关标准中除尘效率大于94%的要求。一审法院采信该鉴定结论，判决驳回飞龙环保公司的诉讼请求。友谊热源公司认为，依据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，应当判令该鉴定费用由飞龙环保公司承担。飞龙环保公司辩称：一、一审法院引用的鉴定意见书是错误的。1、鉴定人拒绝作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。鉴定人收到飞龙环保公司支付的出庭费用后出庭参加诉讼。但在飞龙环保公司质询关键性的问题，即,“涉案的陶瓷多管除尘器是为工业锅炉烟气除尘的，那么，鉴定机构为什么要取粉煤灰样品？”鉴定人拒绝回答。上述法律规定，鉴定人应当接受质询，而本案鉴定人却拒绝回答，明显违反法律规定，也可以说鉴定人虽然到庭参与诉讼，但拒绝回答等于不出庭作证。鉴定意见不能作为认定事实的根据。2、鉴定意见不具有合法性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。鉴定人在鉴定意见书中引用国家标准HJ/T286－2006，而按照这一标准，鉴定人鉴定取样应当取锅炉的烟气之尘，而鉴定人在鉴定意见书第5页明确写明，“涉案设备除尘物料主要为粉煤灰，现场对物料粉尘进行取样分析”，这与上述国家标准的取样应当为烟气含尘是不同的。上述标准是国家依据《标准化法》及其他法律制定的，这个标准也是法律的一部分，鉴定机构套用标准不当，明显违法。飞龙环保公司是经国家环保部门批准环保产品生产企业，生产的涉案产品，也是按照上述国家标准进行的，并无不符合国家标准的情况。鉴定人没有取样锅炉烟气，鉴定程序违法。因此鉴定结论不具有合法性，无效，不能作为定案依据。飞龙环保公司不能认可支付鉴定费。二、由飞龙环保公司承担上诉费用没有法律依据。飞龙环保公司上诉请求:撤销原审判决，改判支持飞龙环保公司的一审诉讼请求。事实和理由:1、一审法院认定事实错误。鉴定机构进行鉴定取样是粉煤灰，而国家标准HJ/T286-2006《环境保护产品技术要求工业锅炉多管旋风除尘器》的要求，鉴定采取的样品是烟气。该标准规定，标准适用于旋风子采用铸铁、陶瓷的工业锅炉烟气除尘的多管旋风除尘器。对于上述情况，到庭的鉴定人拒绝给予解释和说明，说明鉴定人对此是明知违法而为之。一审法院采纳鉴定意见，具有明显的倾向性，是地方保护主义的具体体现。2、一审法院适用法律错误。友谊热源公司辩称:一、涉案设备经鉴定没有达到合同约定的国家标准，质量不合格。涉案的陶瓷多管除尘器在双方签订的《工业产品买卖合同》第二条关于质量保证条款中有明确约定，即“国家质量标准”。在一审法院委托的鉴定机构的笔录中，双方对适用HJ/T286-2006《环境保护产品技术要求工业锅炉多管旋风除尘器》第4.2.1条“出尘器的热态除尘效率大于94%”的标准均无异议。因此，沪华碧司鉴（2016)物鉴字第225号司法鉴定意见书足以证明涉案设备质量不合格。二、友谊热源公司不应给付剩余货款。《工业产品买卖合同》第六条结算方式“先支付50%，金额61，500.00元，供方开始制作，待供方到货并安装完毕调试正常使用后再付40%款，10%作为质保金，质保期满才予支付”。飞龙环保公司在履行合同时，没有按合同约定对除尘器进行调试，更没有达到正常使用。经友谊热源公司多次催促仍不履行维修、更换义务，致整套烘干炉设备因该除尘器(配套设备)不合格而不能运转，导致友谊热源公司损失巨大。友谊热源公司不能给付剩余货款，保留向飞龙环保公司索赔的权利。三、由于飞龙环保公司出售的设备不符合质量标准，才导致友谊热源公司申请鉴定，支出鉴定费。鉴定费是由于飞龙环保公司违约造成的，应当由飞龙环保公司承担。飞龙环保公司向一审法院起诉请求:判令友谊热源公司给付货款61,500.00元及利息2,144.75元。一审法院认定事实:2014年3月28日，飞龙环保公司与友谊热源公司签订工业产品买卖合同书1份，友谊热源公司向飞龙环保公司购买一套陶瓷多管除尘器及附属设备，总价款123，000.00元。合同约定：质保期为正常使用之日起一年，质量为国家相关质量标准。货款先行支付百分之五十，待供方到货并安装完毕调试正常使用后再付百分之四十，百分之十作为质保金。2014年3月28日，友谊热源公司支付61，500.00元货款，2014年5月20日左右，设备安装完毕，余款友谊热源公司至今未支付。2016年3月1日，友谊热源公司申请对所购买设备达标情况司法鉴定，法院委托吉林省质量技术评鉴中心鉴定，2016年6月16日被退回。2016年7月14日，友谊热源公司重新申请鉴定，法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所(以下简称华碧鉴定所)鉴定，结论为：涉案设备的除尘效率为41.45%，不符合相关标准中除尘效率大于94%的要求。飞龙环保公司对鉴定报告有异议，但不申请重新鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点问题是友谊热源公司购买飞龙环保公司陶瓷多管除尘器设备是否符合合同及相关标准。根据华碧鉴定所出具的鉴定结论，飞龙环保公司出售给友谊热源公司的除尘设备不符合相关标准，无法正常使用，对于飞龙环保公司主张友谊热源公司给付剩余货款的请求，基于该项主张，是附条件民事法律行为，现条件未成就，故对该项请求不予支持。飞龙环保公司对华碧鉴定所出具的鉴定报告有异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，故对鉴定报告予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决：驳回原告吉林省飞龙环保工程有限公司的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，飞龙环保公司是在友谊热源公司现场施工，安装、调试，因飞龙环保公司除尘器安装、调试不合格，友谊热源公司烘干炉一直没有启用。二审中，飞龙环保公司举出《中华人民共和国环境保护行业标准》，证明飞龙环保公司的产品是按照该标准生产的。友谊热源公司质证认为，没有异议。友谊热源公司举出华碧鉴定所笔录单，证明友谊热源公司与飞龙环保公司双方代表签字并认可。飞龙环保公司质证认为，笔录确实有飞龙环保公司人员签字，但是鉴定机构并未向飞龙环保公司说明测试程序及标准要求，在笔录中也没有关于标准的记载。本院认为，友谊热源公司举出华碧鉴定所笔录单有飞龙环保公司人员签字，证明飞龙环保公司派人参与了鉴定程序，对鉴定结论，飞龙环保公司明确表示不申请重新鉴定，飞龙环保公司也没有举出否定鉴定结论的相关证据，故鉴定结论应予采信。鉴定结论为：涉案设备的除尘效率为41.45%，不符合相关标准中除尘效率大于94%的要求，且除尘器安装、调试后，没有正常使用，而友谊热源公司与飞龙环保公司签订的工业产品买卖合同约定，除尘器安装完毕调试正常使用后再付百分之四十，百分之十作为质保金，故友谊热源公司应在飞龙环保公司将除尘器调试至正常使用时，给付剩余货款。华碧鉴定所鉴定结论为涉案设备除尘除尘效率不符合相关标准中除尘效率要求，鉴定费按华碧鉴定所实际收取的40,000.00元，由飞龙环保公司承担。综上所述，友谊热源公司的上诉请求成立，予以支持；飞龙环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回吉林省飞龙环保工程有限公司的上诉请求，维持原判。二审案件受理费2,782.00元，鉴定费40,000.00元，鉴定人员出庭费用8,000.00元，由上诉人吉林省飞龙环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 车全庆审 判 员 赵艳霞审 判 员 朱建勇二〇一七年七月二十七日法官助理 宋民秀书 记 员 刘 颖