重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第05164号上诉人（原审被告）重庆渝发建设有限公司，住所地重庆市长寿区轻化路。法定代表人彭柏树，董事长。委托代理人何玉娟，重庆锋度律师事务所律师。委托代理人赵黎明，重庆锋度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆麒荣建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路156号13-3号。法定代表人杨永成，总经理。委托代理人刘瑛，北京大成(重庆)律师事务所律师。委托代理人魏娜，北京大成(重庆)律师事务所律师。上诉人重庆渝发建设有限公司（下称渝发公司）与被上诉人重庆麒荣建筑劳务有限公司（下称麒荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10254号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年3月4日，麒荣公司（乙方）与渝发公司一分公司（甲方）签订《挂靠项目合作协议》，约定：甲乙双方在友好合作、诚信经营的情况下合作重庆康德实业（集团）开发的南坪旧车市场附近仰天窝（国会山）项目；该项目以甲方的名义承接签订合同，按各自投入保证金的多少来确定承包范围的大小，各自承担风险；开发公司划拨到甲方的工程款到帐后第二天支付给乙方支票。合同签订后，原告麒荣公司组织人员进场对康德·国会山一期A3栋项目进行施工，相关合同权利义务均由原告麒荣公司与被告渝发公司来履行。2007年3月5日，被告渝发公司与业主康德公司签订《康德·仰天窝工程施工合同协议》，约定：康德公司将位于南岸区南坪东路以北的南坪仰天窝工程（国会山）中的50000平方米（一类工程）建筑工程发包给渝发公司；工程性质为商住综合楼，主要为住宅，地下车库、沿街商业门面及配套设备房。2010年7月15日，渝发公司与康德公司签订《康德·国会山一期A1、A2、A3栋及1#车库总承包工程补充协议》，确认：渝发公司承建的康德·国会山一期A1、A2、A3栋及1#车库工程结算总价为60990360.36元；工程质量保修金于2011年9月28日向渝发公司支付1097826.49元，于2014年9月28日向渝发公司支付人民币731884.32元。另查明，原告所施工的康德·国会山一期A3栋工程已经过竣工验收合格。康德公司已向被告渝发公司支付了第一笔工程质量保修金1097826.49元；根据原被告双方签订的该笔质保金中包含原告麒荣公司的《康德·国会山A1、A2、A3幢工程结算汇总表》确定的工程价款比例及双方在庭审中的陈述，可确定该笔质保金中原告麒荣公司占376060元；庭审中，原告并未证实被告收到该笔质保金的时间，被告自认延迟了半年（2012年3月28日）才拿到该笔质保金。对于第二笔质保金731884.32元，被告称康德公司至今未支付，原告也并未举证来证明该问题。原审原告麒荣公司诉称，2007年3月4日，原告与被告的一分公司签订《挂靠项目合作协议》，约定：双方合作承建重庆市康德实业（集团）有限公司（以下简称康德公司）开发的南坪仰天窝工程，以被告名义与开发商签订施工合同，原被告双方按投入保证金的多少确定承包范围，原告将承包范围内工程结算总价的1%交给被告作为挂靠费，被告在收到开发公司支付的工程款后第二天按比例将原告应得的工程款支付给原告。2007年3月5日，被告与康德公司签订《康德·仰天窝工程施工合同协议》。协议签订后，原被告按约定完成了承接项目的施工。2010年7月15日，被告与康德公司确认被告承建的康德·国会山一期A1、A2、A3及1#车库结算总造价为60990360.36元。2010年7月16日，原被告结算确认原告施工部分工程总价款为20892247.10元。2011年9月28日，被告收到康德公司支付的工程保证金1097826.49元，按比例原告应得376060元。其余保证金因被告怠于行使权力，应由被告一并支付给原告，故起诉来院，请求判令：1、被告退还工程保证金626767元；2、被告向原告支付保证金利息(其中376060元从2011年9月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；剩余250707元从2014年9月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止)；3、本案诉讼费用由被告承担。原审被告渝发公司辩称，原被告双方至今未办理工程款结算手续和保修金金额确认手续；原告时任法定代表人兼A3项目负责人苏麒麟参与购买重庆泰宏新型建材有限公司的砼用于所承包的A3项目施工，因调价增加货款造成被告承担连带责任支付货款297095.9元，该款应从本案的保修金中予以扣除；被告并不存在违约行为，也不存在支付利息的问题。一审法院认为：由于原告麒荣公司没有施工资质而借用有资质的渝发公司的名义承接工程，双方签订的《挂靠项目合作协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。但是，由于原告完成了约定工程的施工，且已经竣工验收合格，被告应参照合同约定向原告支付工程价款。双方约定“开发公司划拨到甲方的工程款到帐后第二天支付给乙方支票”，由于原告并未证明康德公司何时向被告支付的质保金，现被告自认康德公司已于2012年3月28日将第一笔质保金1097826.49元支付给了被告渝发公司，故被告应于2012年3月29日前将其中属于原告的质保金376060元支付给原告，逾期未支付应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。对于第二笔质保金，因原告并未举证证明康德公司已将该款支付给了被告，且被告当庭称并未收到该款，故法院对原告的该项请求暂不予支持，待条件成就后原告可再行起诉。被告辩称应将其代原告承担的材料费从本案质保金中扣除，但材料费问题涉及的是另一法律关系，本案中不予审理，被告可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆麒荣建筑劳务有限公司工程质保金376060元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，自2012年3月30日起至实际付清质保金之日止。二、驳回原告重庆麒荣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10068元、诉讼保全费2770元，共计12838元，由麒荣公司负担3128元，渝发公司负担9710元。一审宣判后，渝发公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由麒荣公司承担。其理由是：1、原审事实未查清。2007年11月3日渝发一公司(甲方)与麒荣公司(乙方)法定代表人苏麒麟、浩源汇建筑有限公司(丙方)(下称浩源汇公司)负责人周海祥签订《挂靠项目合作协议》(补充一)，约定涉案工程由渝发一分公司、麒荣公司、浩源汇公司三方合作建设，实际施工时，由永麒荣公司承建A3楼，浩源汇公司承建A1楼，甲方承建A2楼。2007年11月10日，浩源汇公司负责人周海祥、麒荣公司法定代表人苏麒麟、渝发一分公司共同与重庆泰宏新型建材有限公司(下称泰宏公司)签署了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定由泰宏公司供应A1、A2、A3楼的预拌砼，由于三栋楼为独立核算承包人，产生的货款由承包人各自负责。2010年7月13日，三栋楼负责人进行内部结算汇总，确定了工程总价款及各方承包的工程价款、比例。同月15日，渝发公司与康德公司结算三栋楼及1号车库工程款为60990360.36元，并约定了质保金的支付时间及金额。之后经催促，康德公司于2012年5月21日、6月7日、6月20日向渝发公司分别支付400000元、350000元、347826.49元，共计1097826.49元。其中400000元那笔款项因包括A3楼在内的涉案工程出现质量问题产生了保修费用14622.4元(其中A3楼维修费用为245元)，康德公司扣除后实际支付385377.6元。上述付款金额及日期有付款凭证为证。2、渝发公司总共应支付给麒荣公司的质保金应当在626767.41元的基础上扣除保修金税费33220元再按比例计算，为593547.41元，则第一次应支付356128.4元［593547.41元×(1097826.49÷1829710.81)］。其中质保金税费系根据约定由双方各自承担，且《国会山A区工程结算款清算表(100813扣留3%质保金后的清算》中载明A3楼保修金应缴税33220元，并备注渝发公司净付A3=(626767.41元-33220元)=593547.41元。该清算上由苏麒麟签字认可。另外，还应扣除A3楼的维修费245元，渝发公司只应支付355883.4元。上述证明案件事实的证据均已在一审中提供，但一审法院并未采信。3、本案因麒荣公司无资质，双方签订的挂靠协议无效，对此双方均有过错，渝发公司因麒荣公司的原因被泰宏公司多次起诉并被冻结财产50多万元，造成了不小损失，故不应向麒荣公司支付利息。4、泰宏公司在(2014)南法民初字第00411号案件中起诉渝发公司要求主张预拌砼的材料款，该一审判决由周海祥、苏麒麟对货款451298.6元承担连带清偿责任，而苏麒麟作为麒荣公司法定代表人，应由公司承担责任，且该案中判决麒荣公司承担29万余元的货款和利息，一旦渝发公司履行了连带清偿的责任，有权直接从支付麒荣公司的工程款中扣除，为避免本案判决渝发公司支付麒荣公司质保金后，产生无法向麒荣公司追偿上述货款的情况，渝发公司向一审法院提交了中止审理的申请却未获准许，一审程序错误。被上诉人麒荣公司辩称：一审判决确认的渝发公司收到质保金的时间2012年3月28日是正确的，根据比例，渝发公司应向麒荣公司支付质保金376060元和相应利息。支付给泰宏公司的材料款是否由渝发公司垫付应由另案解决，不应中止本案审理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二审中，渝发公司举示了如下证据：1、(2015)渝五中法民终字第00786号民事判决书及付款凭证，拟证明(2014)南法民初字第00411号判决经终审予以维持，该判决载明渝发公司向泰宏公司支付货款451298.6元及相应利息，周海祥对其中154202.7元货款及利息承担连带清偿责任，苏麒麟对余下297095.9元货款及利息承担连带清偿责任，为此渝发公司于2015年6月12日分三次向泰宏公司支付了货款、利息及诉讼费共计897314.5元，渝发公司称该款中代苏麒麟支付的款项为587668.7元。2、企业法人营业执照，拟证明涉案工程施工期间苏麒麟是麒荣公司的法定代表人，其在涉案工程施工过程中的行为代表麒荣公司，其在证据1判决书中对泰宏公司的欠款也应是麒荣公司的欠款。3、重庆市南岸区人民法院裁定书，拟证明渝发公司因苏麒麟的缘故被泰宏公司多次起诉并申请财产保全，公司资金被冻结3年之久，造成了不少损失。麒荣公司对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案无关联性，不能证明渝发公司支付的货款及利息等与麒荣公司有关系，也不能证明渝发公司支付的具体款项，而苏麒麟在2006年至2012年是麒荣公司法定代表人也不能证明其任何行为都代表公司。二审查明，渝发公司作为甲方，麒荣公司作为乙方A，浩源汇公司作为乙方B，于2007年11月3日《挂靠项目合作协议(补充一)》，其上约定由麒荣公司承建涉案工程1#楼、渝发公司承建2#楼、浩源汇公司承担3#楼，协议末尾由苏麒麟在麒荣公司负责人处签字，周海祥在浩源汇公司负责人处签字。根据双方在一审中举示的《康德国会山A1、A2、A3幢工程结算汇总表》载明，A3幢工程结算款为20892247.1元，苏麒麟在A3幢负责人处签字确认。麒荣公司在一审中对其承建的A3幢工程结算款20892247.1元予以认可。另查明，渝发公司于一审中还举示了如下证据：1、《国会山A区工程结算款清算表(100813扣留3%质保金后的清算)》一份，其上以表格形式载明A3幢应付工程款47.7480万元，本次清算应扣税费合计17.579万元(其中包含扣留的保修金应缴税费5.3%即3.322万元，扣税费后净付款30.1690万元，该表最后注明：清算表中不含甲方扣留质保金3%=1829710.8元，A3扣5.3%公司收费及税金后应净付A3=(626767.41-33220)=593547.41元，苏麒麟在A3幢负责人处签字。麒荣公司对该证据的真实性予以认可，并称渝发公司根据该表预扣了相关费用，麒荣公司对此保留相关权利。2、《重庆市建设工程预拌砼来料加工合同》，载明甲方为渝发公司，乙方为泰宏公司，由甲方向乙方订购康德国会山地A-1#、A-2#、A-3#楼工程所需的预拌砼，因A-1、A-2、A-3楼为独立核算承包人，故供应计量、付款及相关权利义务由各自承包人负责。该合同尾部，周海祥在A-1#承包人处签字、游韧在A-2#现场负责人处签字，苏麒麟在A-3#承包人处签字，以上三处均加盖渝发公司一分公司康德国会山项目部公章。麒荣公司对该证据无异议。3、收款凭证，拟证明康德公司于2012年5月22日支付渝发公司385377.6元，同年6月7日支付350000元，6月20日支付347826.49元，因康德公司扣除了整改费用14622.4元(其中A3楼整改费用245元)并于2012年5月21日出具收据，故2012年5月22日本应支付40万元，实际支付385377.6元。麒荣公司对收据不清楚真假，其余付款凭证予以认可。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为，对于渝发公司在一审中要求中止审理本案而未获准许的问题，因渝发公司系以另案中材料款应由麒荣公司承担并要求从本案质保金中扣除。而垫付材料款的扣除与质保金的退还系不同的法律关系，一审法院对其中止审理本案的请求未予准许并无不当。本案的争议焦点是渝发公司应向麒荣公司支付质保金的数额。麒荣公司认为其总共可收取质保金626767.41元，根据康德公司支付渝发公司的第一笔质保金1097826.49元，按A3幢工程款在A1、A2、A3幢工程总款的比例，第一笔应支付376060元，而渝发公司则认为626767.41元还应扣除税费33220元，再根据康德公司支付的第一笔质保金数额，按比例计算后仅应支付356128.4元。为证明应扣税费，渝发公司举示《国会山A区工程结算款清算表(100813扣留3%质保金后的清算)》证明时任麒荣公司法定代表人的苏麒麟对扣税33220元后净付质保金593547.41元予以了同意。麒荣公司虽称渝发公司在制作该清算表后支付工程款时已将33220元税费予以了扣除，即按表中“扣税费后净付款”项下的金额301690元进行的支付，但经本院释明，未能举示证据证明麒荣公司该次工程款仅收到301690元，应承担举证不能的后果，故本院确认该税费并未扣除，麒荣公司应收取的质保金经扣除税费后为593547.41元，第一次应收质保金356128.4元［593547.41元×1097826.49元÷1829710.81元］。渝发公司认为支付给麒荣公司的第一笔质保金中应扣除A3幢整改费用245元，因其举示的收据系康德公司出具，无法核实真实性，本院不予支持。渝发公司称其已代麒荣公司支付了货款，为此举示苏麒麟签字确认的预拌砼合同及生效判决书证明苏麒麟承担的向泰宏公司连带支付货款及利息的债务实际上是麒荣公司的债务，麒荣公司应对其承建的A3幢工程所购预拌砼的货款承担付款的责任。麒荣公司虽称苏麒麟不能代表公司，但因苏麒麟系该公司承建涉案工程时的法定代表人，且代表公司与渝发公司、浩源汇公司签订的《挂靠项目合作协议(补充一)》、《国会山A区工程结算款清算表(100813扣留3%质保金后的清算)》、《重庆市建设工程预拌砼来料加工合同》均得到了麒荣公司认可，故本院对麒荣公司该辩称意见不予采纳。渝发公司认为其为麒荣公司垫付的货款及利息共计587668.7元应当进行抵扣，但因本案为工程质保金的支付，与渝发公司代麒荣公司垫付的货款所涉纠纷属不同的法律关系，渝发公司也未在本案中提起反诉，故本院对其要求抵扣的请求不予支持，渝发公司可另行主张权利。关于渝发公司收到康德公司支付的质保金后何时付款的问题，因双方约定康德公司划拨到渝发公司的工程款到账后第二天支付给麒荣公司，现渝发公司举示了银行转账凭证证明康德公司于2012年5月22日支付渝发公司385377.6元，同年6月7日支付350000元，6月20日支付347826.49元，渝发公司应在每一笔款项收到后第二天按比例支付给麒荣公司，由于渝发公司称2012年5月22日支付的款项被康德公司扣去了A1、A2、A3幢楼的整改费用，但其举示的收据如前所述无法确认真实性，故本院按该日实际支付400000元进行计算，可知渝发公司应于2012年5月23日支付麒荣公司质保金129757.6元(400000元÷1097826.49元×356128.4元)，于2012年6月8日支付113538元(350000元÷1097826.49元×356128.4元)，于2012年6月21日支付112832.8元(347826.49元÷1097826.49元×356128.4元)。因渝发公司至今未履行付款义务，应当按中国人民银行同期贷款利率承担相应逾期付款利息。渝发公司认为协议无效双方均有责任、其公司财产在另案诉讼中被保全产生了损失等均不是免除其付款责任的法定事由，故本院对其不支付利息的上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实不清，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院(2013)南法民初字第10254号民事判决第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院(2013)南法民初字第10254号民事判决第一项为：重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆麒荣建筑劳务有限公司工程质保金356128.4元，并从2012年5月24日起以129757.6元为基数、从2012年6月9日起以113538元为基数，从2012年6月22日起以112832.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向重庆麒荣建筑劳务有限公司支付利息至质保金付清为止。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10068元、诉讼保全费2770元，共计12838元，由重庆麒荣建筑劳务有限公司负担3428元，重庆渝发建设有限公司负担9410元；二审案件受理费10068元，由重庆麒荣建筑劳务有限公司负担3428元，重庆渝发建设有限公司负担6640元(二审案件受理费重庆渝发建设有限公司已预交，限重庆麒荣建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付给重庆渝发建设有限公司)。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十月十九日书 记 员  肖 姗