广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第699号上诉人（原审被告）：肖亚丽，女，汉族，现住广东省韶关市。委托代理人：袁浪，安徽东石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温远华，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。原审被告：赖福林，男，汉族，住广东省仁化县。上诉人肖亚丽因与被上诉人温远华、原审被告赖福林民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院(2012）韶浈法民一初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2010年1月27日，赖福林向温远华借款80万元，立下内容为“今收到贷款人温远华借款人民币80万元正。于2011年2月26日前归还。此据。收款人：赖福林。2010年1月27日”的《收条》交温远华收执。2010年9月8日，肖亚丽与赖福林签订一份《委托书》，表示其本人自愿将位于仁化县周田镇韶仁路的住宅用地835.70㎡《国有土地使用证》编号：仁国用（2010）第1100132号土地，给赖福林向温远华作贷款抵押，抵押期限直至到贷款本息还清。2010年9月9日，（贷款人）温远华与（借款人）赖福林签订一份编号为XX20100908第051号《借款协议书》，约定：一、借款人以肖亚丽名下的仁化县周田镇韶仁路的住宅用地835.70㎡（地号：11177）【《国有土地使用权证》编号：仁国用（2010）第1100132号】作为抵押，向贷款人借款人民币壹佰伍拾万元整（小写：1500000.00元），划款转账的相关凭证作为本协议的组成部分。二、借款期限从2010年9月8日至2010年12月7日止，如到期日借款人未能归还上述借款的，从逾期还款之日起每日按1%计收违约金，并承担连带相关的法律责任。三、借款人如到期不能归还借款，贷款人有权接收及处置其抵押物。同日，赖福林向温远华出具了1500000元借款的《收条》。2010年11月12日，温远华与赖福林再次签订一份编号为XX20101112第074号的《借款协议书》，约定：一、借款人以肖亚丽名下的仁化县周田镇韶仁路的住宅用地835.70㎡（地号：11177）【《国有土地使用权证》编号：仁国用（2010）第1100132号】作为抵押，向贷款人借款人民币壹佰叁拾万元整（小写：1300000.00元），划款转账的相关凭证作为本协议的组成部分。二、借款期限从2010年11月12日至2010年12月11日止，如到期日借款人未能归还上述借款的，从逾期还款之日起每日按1%计收违约金，并承担连带相关的法律责任。三、借款人如到期不能归还借款，贷款人有权接收及处置其抵押物。同日，赖福林向温远华出具了1300000元借款的收条。2011年1月27日，温远华（贷款人）与赖福林（借款人）签订《借款及保证协议书》，约定：一、赖福林向温远华借款80万元。二、借款期限从2011年1月27日至2011年2月26日止……三、保证人自愿以其位于仁化县周田镇月岭大街51号175.40平方米住宅用地【仁国用（2010）第1100208号】作为抵押，并对借款人的上述债务（包括本金及违约金）承担连带还清保证责任，保证期限自借款到期之日起两年止。该协议上只有温远华（贷款人）与赖福林（借款人）的签名，协议上所列的保证人赖海没有签名。同日，赖福林向温远华出具了80万元借款的《收条》。2011年11月10日，温远华（贷款人）与赖福林（借款人）、王雷（保证人二）签订《借款及保证协议书》，约定：一、赖福林向温远华借款100万元。借款期限从2011年11月10日至2011年12月9日止……二、保证人一（赖海）自愿以其位于仁化县周田镇月岭大街51号175.40平方米住宅用地【仁国用（2010）第1100208号】作为借款保证；保证人二自愿作为借款人作借款保证，并对借款人的上述债务（包括本金的偿还、及违约金的支付以及贷款人为追偿上述本金、违约金所产生的一切费用）承担连带还清保证责任，保证期限自借款人借款之日起至借款人还清所有债务之日止。该协议上只有温远华（贷款人）、赖福林（借款人）、王雷（保证人二）的签名，协议上所列的保证人一赖海没有签名。同日，赖福林向温远华出具了100万元借款的《收条》。2011年11月16日，温远华（贷款人）与赖福林（借款人）签订《保证还款协议书》，约定：一、双方确认：截止本协议签订之日，赖福林尚欠温远华564万元。二、温远华同意赖福林按以下还款计划分期还款：1、2011年11月30日前还款52万元；2011年12月31日前还款52万元；2011年11月30日前还款160万元；2012年12月31日前还款150万元；2012年1月31日前还款150万元。三、赖福林未按照本协议中第二条约定时间按期还款或足额还款，温远华有权立即要求赖福林就剩余各期欠款一并归还，并根据之前所签订的借款协议，温远华有权处理借款的抵押物。另查明：2010年7月5日，韶关市公信房地产与土地评估有限公司出具的《土地估价结果一览表》对肖亚丽的【仁国用（2010）第1100132号】土地评估价为1449104元，地上建筑物（未办理房产证）评估价为554440元。赖福林于原审答辩中承认其在2010年9月9日、2010年11月12日两次向温远华借款共280万元，但认为已还200万元。肖亚丽认为其通过赖福林的女儿赖文燕、赖福林的女婿何雾鸿和韶关市曲江区易诚贸易有限公司、李思平的账户共向温远华还款376万元，其提供如下材料：1、2012年1月13日、14日分两笔通过赖福林的女儿赖文燕的账户转款100万元、50万元入温远华账户。2、从2011年3月3日，至2011年11月16日，分5笔通过赖福林的女婿何雾鸿的账户转款共46万元入温远华账户。3、2011年2月25日，肖亚丽存款10万元入温远华账户。4、2011年11月16日，肖亚丽转款10万元入李思平账户。该信用社《进账单》上的“用途”上记载“赖福林还款温远华”。5、通过韶关市曲江区易诚贸易有限公司的账户转款150万元入浈江区影恒劳动用品经营部。2012年7月31日，温远华向原审法院提起诉讼，诉称：赖福林于2010年9月8日以肖亚丽的房产【仁国用（2010）第1100132号】作为抵押向其借款人民币1500000元，并承诺于2010年12月7日之前归还所借贷款，如不能及时归还，自逾期之日起每日按1%计收违约金。2010年11月12日，赖福林又以同处房产作为抵押向温远华再借贷1300000元人民币，期限于2010年12月11日止，逾期则每日按1%计收违约金。后因赖福林个人原因，无法及时偿还总借款2800000元，故此，为维护温远华合法权益，请求原审法院判令：1、赖福林立即归还借款2800000元及逾期利息1180000元（150万元从2010年9月9日至2012年7月9日利息1500000×6%×4/12×22=660000元；130万元从2010年11月12日至2012年7月12日利息1300000×6%×4/12×20=520000元，此后利息计至还清借款日止）；肖亚丽承担连带担保责任。2、确认温远华对抵押物房产[仁国用（2010）第1100132号]有优先受偿权。3、赖福林、肖亚丽负担本案所有诉讼费用。2012年7月31日，原审法院根据温远华的申请，查封了肖亚丽位于仁化县周田镇韶仁路的土地一块（面积835.70㎡，国有土地使用证编号：仁国用（2010）第1100132号）。此后，原审法院对上述查封进行了续封。原审法院庭审中，对于赖福林还款情况，温远华认可2011年2月25日肖亚丽通过农村信用社代赖福林向温远华汇款10万元作为还款，但认为归还的是利息。肖亚丽主张其购买的汽车（新车）被温远华扣押，提供了2013年1月9日其向韶关市公安局浈江分局南山派出所的《报警回执》，认为该车价为500000元，应折抵500000元还款。温远华承认该车是自己拿走，但否认该车是用于涉案借款的折价还款。原审法院认为：赖福林向温远华借款1500000元、1300000元的事实，有温远华提供的《借款协议书》、《收条》以及赖福林本人的自认等证据证实，故该院予以确认。赖福林、肖亚丽均主张借款后曾归还过借款，但根据相关证据资料显示及赖福林的自认，赖福林与温远华之间除有本案借款外，还有其他借贷关系；而赖福林、肖亚丽提供的银行凭证及资料除肖亚丽通过农村信用社于2011年2月25日汇款的10万元给温远华的为本案温远华、赖福林、肖亚丽之间的交易外，其余均无法证实为本案当事人之间的还款行为，且赖福林、肖亚丽无法提供温远华与赖福林之间的所有借款及还款明细，亦无法提供其他证据对其主张的观点予以佐证，故赖福林、肖亚丽应当承担举证不能的法律后果。温远华要求赖福林归还借款的诉讼请求，合法合理，该院予以支持。温远华与赖福林签订两份《借款协议书》均有计收违约金的约定，但温远华无法提供其与赖福林之间的所有借款及还款明细证实肖亚丽支付其的100000元是支付违约金，亦未能举证证实其与肖亚丽之间存在其他债权债务关系，故应当认定该100000元是赖福林、肖亚丽用于归还本案借款的本金，应从赖福林向温远华所借的第一笔1500000元借款中予以扣除。关于借款利息的问题，温远华主动表示减少原约定的违约金，要求按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准计算利息，符合法律规定，该院予以认可。根据双方借款协议书“······如到期日借款人未能归还上述借款的，从逾期还款之日起每日按1%计收违约金，并承担连带相关的法律责任……”的约定，计算利息的起算时间应从逾期还款之日起。因此，两笔借款利息的计算应该分别为：从2010年12月7日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定履行之日止以及从2010年12月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定履行之日止。超出部分的利息主张该院不予支持。本案中，肖亚丽与赖福林签订《委托书》，表示其自愿用位于仁化县周田镇韶仁路的住宅用地给赖福林向温远华作贷款抵押，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，赖福林、肖亚丽双方设定房地产物权抵押时，并未办理抵押物登记，故抵押合同未生效，抵押权未设立，且温远华与赖福林在《借款协议书》中的“借款人如到期不能归还借款，贷款人有权接收处理其抵押物”约定亦不符合《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定。故该院对温远华主张对房产[仁国用（2010）第1100132号]享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。对于抵押权未设立生效，温远华、赖福林、肖亚丽均有过错，肖亚丽应对赖福林不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任。而关于肖亚丽主张车价折抵500000元的问题，由于本案为民间借贷纠纷，温远华否认汽车是用于涉案借款的折价还款，且肖亚丽已向公安部门报警处理，故该院在本案中不作处理，如肖亚丽认为自身权益受到侵害，可另循途径依法解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2015年4月27日作出(2012）韶浈法民一初字第853号民事判决：一、赖福林应在判决生效后十日内偿还温远华借款人民币2700000元及利息（其中本金1400000元自2010年12月7日起，本金1300000元自2010年12月11日起，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定履行之日止）。二、赖福林逾期不能清偿上述债务的部分由肖亚丽向温远华承担二分之一的赔偿责任，肖亚丽承担赔偿责任后，有权向赖福林追偿。三、驳回温远华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38640元，财产保全费5000元，合计43640元，由温远华负担1553元，赖福林、肖亚丽负担42087元。肖亚丽不服原审判决，向本院提起上诉称：一、肖亚丽与温远华之间不存在抵押担保法律关系。肖亚丽对赖福林不能清偿的债务及利息无需承担赔偿责任。原审判决判定肖亚丽对赖福林不能清偿的债务及利息承担二分之一的赔偿责任，是没有事实依据和法律依据的，其法律适用明显错误，严重侵害了肖亚丽的合法权益。1、肖亚丽与温远华之间没有签订《抵押担保合同》，肖亚丽与温远华之间没有抵押担保法律关系。《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条明确规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，并且抵押合同应当明确包括的内容要素。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“法律，行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”抵押担保合同作为一种专门的、特殊的合同类型，法律明确规定了其形式要件的构成，并且明确规定合同签订的主体是抵押人与抵押权人，肖亚丽作为涉案抵押物的权利人，并未与温远华签订书面的抵押担保合同，其与温远华未真正形成抵押担保关系。原审法院认定肖亚丽是本案抵押人的主要证据是肖亚丽出具的一份《委托书》，该《委托书》的内容，首先并不是一种委托代理关系，因为本案中，借款人也就是主债务人是一审另一被告赖福林，而并非肖亚丽，仅是肖亚丽对赖福林承诺同意将土地权证作贷款抵押的意思表达。这种意思表达不能等同认为肖亚丽与温远华之间具有抵押担保关系，更不能想当然地认为肖亚丽与温远华之间存在抵押合同。2、原审判决认定：“根据担保法的有关规定，温远华与赖福林、肖亚丽双方设定房地产物权抵押时，并未办理抵押物登记，故抵押合同未生效，抵押权未设立”，原审法院认为抵押合同未生效并不准确，如上所述，肖亚丽与温远华之间并不存在抵押合同，更谈不上是否生效。但原审法院认为抵押权未设定是正确的，肖亚丽与温远华既无抵押合同，也无抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条之规定，可以明确肖亚丽与温远华之间并未就涉案所谓“抵押物”设定抵押权。然而原审法院却错误援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条的规定，进而认定“对于抵押权未设立生效，温远华、赖福林、肖亚丽均有过错，肖亚丽应对赖福林不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任。”这种认定是错误的，援引的法律依据是不当的。(1)《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条指的是“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”条款很明确规定担保人承担赔偿责任的前提有两点，第一是主合同有效而担保合同无效；第二，担保人有过错。在本案中，没有抵押合同，抵押关系不成立，退一步，如原审法院的表述是“抵押合同未生效”或“抵押权未设立生效”，这与第七条规定的担保合同无效是完全不同的两个法律概念。合同的未生效与合同的无效，是两个不同的法律概念，两者之间的概念、内涵以及其产生的法律条件与法律后果也是截然不同的。合同的生效，指合同约定的权利义务之发生以及债权人给付受领权的产生，也就是合同成立效力。《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，对合同的成立生效都做了明确的规定。合同的无效是一个专属概念，《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同无效进行了列举，合同无效的前提是合同已经成立，仅在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形下，才导致合同的无效。本案中,肖亚丽与温远华之间并无抵押合同，未设定抵押权，无从谈起合同的有效或无效。原审法院援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条认定肖亚丽应承担赔偿责任，适用法律明显错误。(2)肖亚丽对于本案抵押权的未设定，并无过错。肖亚丽虽然与主债务人之间有意愿用自己所属的土地使用权证为其贷款抵押，但还未与温远华签订抵押合同，退一步而言，即使肖亚丽与温远华签订了抵押担保合同，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背信用原则，拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人才应当承担赔偿责任。原审法院在没有任何证据与法律依据的情况下，非常轻率地认定肖亚丽有过错，显然错误。在本案中，如果要认定肖亚丽存在过错，根据上述司法解释第五十六条之规定，这个过错是特定的过错，指的就是肖亚丽违背信用原则，拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，所以，温远华有举证责任，要充分举证证明存在温远华曾要求或催促肖亚丽配合办理抵押登记而肖亚丽拒绝办理的事实，而并不能泛泛地因未办理抵押登记，就认定双方都有过错。综上，在肖亚丽与温远华未存有抵押合同，未设定抵押权，又无证据证明肖亚丽在未抵押登记中存在其法律规定的特定过错，原审法院判决肖亚丽承担赔偿责任，与事实不符，也于法无据。二、退一步言，即使肖亚丽与温远华之间存在抵押合同，肖亚丽所担保的债权也不得超出其提供抵押物的价值。原审判决认定肖亚丽实际承担的担保债权远远超出涉案抵押物的价值，这明显与《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定是不相符的。1、温远华提供的证据材料《土地估价结果一揽（应为览）表》，明确记载，涉案抵押物的价值是l449104元。温远华主张的债权本金部分是270万元，加上利息，高达350多万元，远远超出涉案抵押物的价值。即使肖亚丽存在抵押担保责任，肖亚丽也仅在其提供抵押物的价值范围内承担担保责任与赔偿责任。2、肖亚丽于2010年9月8日出具了一式两份《委托书》，2010年9月9日，债务人赖福林与温远华签订《借款协议书》，其双方协议中约定以肖亚丽所属土地使用权提供抵押。《借款协议书》与《委托书》在时间与逻辑上是相符合的。但是温远华以此主张肖亚丽是同意对2010年9月9日，以及对2010年11月12日债务人赖福林与温远华的《借款协议书》中借贷1300000元提供抵押担保，显然是牵强的，也是不符合基本常识的。《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条都明确规定了抵押人与抵押权人应就被担保的主债权种类、数额、抵押担保的范围等进行明确的、详细地约定。同时，肖亚丽与温远华未签订抵押合同，更未签订对一定期间内连续发生的债权作担保的最高额度抵押合同。温远华的主张明显没有事实和合同依据，更没有法律依据。三、关于肖亚丽以及本案另一被告赖福林代偿还或偿还温远华债务的问题。原审法院在未认真核实相关证据的情况下，以肖亚丽应承担举证不能的法律后果为由，不予采纳肖亚丽以及赖福林已经对2010年9月9日150万元借款以及2010年11月12日130万元借款本金已经全部偿还的主张与意见，与事实严重不符，明显偏袒温远华。1、肖亚丽于2012年1月13日、l4日分两笔通过赖福林的女儿赖文燕分别转款l00万元与50万元给温远华。赖福林经温远华指定，通过韶关市曲江区易诚贸易有限公司，从建设银行支付150万元给浈江区影恒劳动用品经营部。2011年3月3日至2011年11月16日，赖福林女婿何雾鸿分5笔，共计转入温远华帐户46万元。肖亚丽直接以及通过李思平转入温远华帐户共计30万元。上述合计金额达376万元。2、原审法院对上述肖亚丽或赖福林已偿还的金额，除肖亚丽直接转入到温远华的10万元采信外，其他已支付款项，原审法院全不采信。其不采信的说理有二：第一，上述支付款项无法证实为本案当事人之间的还款行为，第二，因赖福林与温远华还有其他借款关系，肖亚丽及赖福林无法提供温远华与赖福林之间的所有借款及还款明细，肖亚丽应承担举证不能的法律后果。原审法院对此的观点存在以下错误。首先，温远华主张赖福林还存在其他借款关系，根据谁主张，谁举证的举证分配原则，应由温远华详细举证赖福林与其存在的所有借款事实，应提供所有借条，转账凭证，或是收据，而不能仅是凭温远华提供的《保证还款协议书》进行认定。其次，肖亚丽于2012年1月13日、l4日分两笔通过赖福林的女儿赖文燕分别转款100万元与50万元给温远华，证据非常充分，原审法院没有理由不予采信。同时，赖福林与温远华的借贷关系，经常通过赖福林女儿赖文燕，女婿何雾鸿的账户转入与转出，借款与偿还，此种方式应认定为双方的借款行为的交易习惯，同时，又有相关的证据证明是本案当事人委托相关人代偿还欠款，肖亚丽该主张理应得到法院的支持。3、上述肖亚丽或赖福林已经支付偿还的376万元，理应按照产生债务的先后顺序，以及根据具体的《借款协议书》所约定的条款判定，遵循公平、合理的法律原则，以法律逻辑及自由心证制度为基础，支持肖亚丽主张支付的376万元中首先是用于偿还2010年9月9日，2010年11月12日两笔共计280万元的借款本金。从目前证据而言，2010年9月9日，2010年11月12日是在温远华主张与赖福林系列借贷事项中，时间顺序最早的。因其《借款协议书》中虽未约定利息，但是约定了还款期限，以及延期偿还的巨额违约金，债务人先偿还最早债务，是能最大限度减少债务人损失扩大的最公平、最合理的选择。如法院在没有其他充分证据支持的情况下，任意干预或是判定还款顺序，将会极大地损害当事人的合法权益。也将人为地扩大债务人的违约责任及赔偿损失。据此，肖亚丽请求本院：l、撤销原审判决第二项。2、改判驳回温远华对肖亚丽的所有诉讼请求。3、案件诉讼费用由温远华负担。温远华答辩称：一、肖亚丽的上诉状所称不是事实、更没有法律依据。肖亚丽称其与温远华没有抵押担保法律关系不符合事实。肖亚丽为赖福林向温远华借两笔款项出具两份委托书，委托书的抵押担保的意思表示及借款合同的抵押担保条款的约定均清楚明确，且抵押人将抵押物经评估机构评估价值后把权利证书交给了抵押权人温远华收执。抵押期间也代债务人赖福林偿还了10万元借款。二、原审判决认为“关于肖亚丽主张车价折抵500000元的问题。由于本案为民间借贷纠纷，温远华否认汽车是用于涉案借款的折价还款”该说法是不准确的，不符合各方当事人当时及庭审时的意思表示。肖亚丽、赖福林、温远华三人的意思都同意汽车是用于涉案借款的折价还款。不同之处，肖亚丽主张车价折抵500000元，而温远华主张折抵金额需经评估机构评估车辆的价值才能确定具体折抵款项。而不是温远华否认汽车是用于涉案借款的折价还款。三、原审判决认定抵押合同不成立，不生效，判决赖福林逾期不能清偿上述债务部分由肖亚丽向温远华承担二分之一的赔偿责任，适用法律错误。本案件所争议的问题，即未办理抵押登记时抵押人应承担何种责任。依据本案事实及相关法律应以抵押物价值为限的连带清偿责任。1、区分原则对抵押合同效力及抵押人责任性质的影响及关于未办理抵押登记的抵押合同效力问题，在《中华人民共和国物权法》实施之前，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：未办理抵押登记抵押合同不生效。实践中，对于未办理抵押登记的合同效力一般认定为无效。对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理，即依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，根据过错大小分担责任，抵押人在债务人对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，不以抵押物的价值为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所承担的这种责任可以概括为“不以抵押物价值为限的补充清偿责任”。《中华人民共和国物权法》第十五条规定了区分原则，学理上称之为“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，其成立生效依据不同法律根据的原则。区分原则的基本涵义可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二，物权变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。《中华人民共和国物权法》实施后，因区分原则的适用，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。《中华人民共和国物权法》实施以后，对于抵押合同有效但未办理抵押登记的抵押人的责任承担，实践中有两种判法。第一种观点认为，抵押人应在抵押物的价值范围内承担补充清偿责任，即“以抵押物价值为限的补充清偿责任”。第二种观点认为，抵押人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，即“以抵押物价值为限的连带清偿责任”。2、依照《中华人民共和国物权法》第十五条规定的物权变动与原因行为的区分原则。是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担合同上的担保义务，不能主张抵押权不成立的损害赔偿请求权。债权人行使不同的请求权，会导致抵押人承担不同性质的责任。债权人要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任时，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。债权人要求抵押人承担合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。原审判决认定抵押合同不成立，不生效，判决赖福林逾期不能清偿上述债务部分由肖亚丽向温远华承担二分之一的赔偿责任，适用法律错误。抵押合同依法成立并产生法律效力。温远华明确请求肖亚丽以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。综上所述，原审法院认定事实有误差，适用法律不正确，请求二审法院依法判决肖亚丽以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。赖福林无正当理由不参加二审询问，亦未提交答辩意见。二审询问时，温远华认可肖亚丽通过赖福林的女儿赖文燕、女婿何雾鸿的帐户转入温远华帐户的款项均为赖福林还款（对于还款数额表示只要有银行相应单据均承认），但认为不是还2010年9月9日、2010年11月12日两份《借款协议书》的款项，而是还之前向温远华借的款项，并认为其于原审审理时已提交了2010年9月9日之前赖福林向温远华借款的证据，现已无法提供；对于肖亚丽称的通过李思平、曲江易诚公司支付的款项，温远华认为款项不是支付给温远华，不认可为赖福林的还款。本院认为：本案系民间借贷纠纷。因原审法院判决赖福林承担责任后，赖福林未提起上诉，故本院对原审法院判决赖福林承担责任的部分，即第一项不予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对肖亚丽的上诉意见，归纳争议焦点为：一、肖亚丽是针对一笔借款，还是两笔借款表明担保意图。二、肖亚丽于本案应否承担责任。一、肖亚丽是针对一笔借款，还是两笔借款表明担保意图。肖亚丽于2010年9月8日出具了一式两份《委托书》，从该《委托书》中“本人自愿将位于仁化县周田镇韶仁路的住宅用地835.70㎡《国有土地使用证》编号：仁国用（2010）第1100132号土地，给赖福林向温远华作贷款抵押，抵押期限直至到贷款本息还清。”的内容来看，未明确表明肖亚丽是针对赖福林向温远华的一笔借款，还是两笔借款或多笔借款进行担保，本院认为：肖亚丽用于抵押担保的仁国用（2010）第1100132号土地经韶关市公信房地产与土地评估有限公司评估，总地价为l449104元。根据《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定，结合2010年9月9日赖福林向温远华借款150万元（与l449104元相近）的事实，肖亚丽只能是针对2010年9月9日赖福林向温远华借款150万元进行抵押担保。至于该抵押担保关系是否成立，尽管肖亚丽与温远华之间未直接签订抵押合同，因温远华认可肖亚丽出具《委托书》上的抵押担保内容，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，肖亚丽对2010年9月9日赖福林向温远华借款150万元进行抵押担保合同成立。虽未办理抵押物登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该抵押合同已生效。二、肖亚丽于本案应否承担责任。肖亚丽于2012年1月13日、l4日分两笔通过赖福林的女儿赖文燕分别转款100万元与50万元入温远华账户，2011年3月3日至2011年11月16日，分5笔通过赖福林的女婿何雾鸿的账户转款共46万元入温远华账户，2011年2月25日肖亚丽存款10万元入温远华账户。温远华认可2011年2月25日肖亚丽存款10万元入温远华账户为赖福林偿还2010年9月9日、2010年11月12日两份《借款协议书》中的款项，亦认可肖亚丽通过赖福林的女儿赖文燕、女婿何雾鸿的名义转入温远华的款项是赖福林还款（对于还款数额表示只要有银行相应单据均承认），但认为不是还2010年9月9日、2010年11月12日两份《借款协议书》的款项，而是还之前向温远华借的款项，并认为其于原审审理时已提交了2010年9月9日之前赖福林向温远华借款的证据，现已无法提供。从现有证据来看，温远华一、二审除提供了2010年1月27日赖福林向温远华借款80万元立下内容为“今收到贷款人温远华借款人民币80万元正。于2011年2月26日前归还。此据。收款人：赖福林。2010年1月27日”的《收条》外，未能提交2010年9月9日之前赖福林向温远华借款的其他证据，而2010年1月27日的《收条》上没有记载肖亚丽担保还款的内容，温远华亦未主张并举证证明肖亚丽承诺担保还款80万元，因此，本院对温远华辩称的肖亚丽通过赖福林的女儿赖文燕、女婿何雾鸿的名义转入温远华的款项是还2010年9月9日、2010年11月12日两份《借款协议书》之前向温远华所借的款项不予采信。由于2010年9月9日《借款协议书》中合同双方约定了肖亚丽抵押担保还款的内容，本院确认肖亚丽转入温远华账户及通过赖福林的女儿赖文燕、女婿何雾鸿的帐户转给温远华帐户的款项206万元（100万元+50万元+46万元+10万元）属于肖亚丽为履行对2010年9月9日《借款协议书》中的款项所承担担保义务所支付的款项，肖亚丽的还款已超过2010年9月9日《借款协议书》中的借款本金150万元及利息，即肖亚丽承诺予以担保的债务已予清偿，故肖亚丽于本案中无需承担连带担保责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。肖亚丽的上诉主张部分成立，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院(2012）韶浈法民一初字第853号民事判决第一项。二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院(2012）韶浈法民一初字第853号民事判决第二项、第三项。三、驳回温远华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38640元，财产保全费5000元，合计43640元，由温远华负担1553元，赖福林负担42087元。温远华向原审法院预交的案件受理费38640元和财产保全费5000元，由原审法院退回42087元；赖福林应向原审法院交纳42087元。二审案件受理费16950元，由温远华负担。肖亚丽于二审预交的案件受理费16950元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  邹征衡二〇一五年十月九日书 记 员  何海祥第1共21页