浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金商终字第780号上诉人（原审原告）：徐柏斌。委托代理人：姜苏婕。被上诉人（原审被告）：胡金菊。被上诉人（原审被告）：鲍燕芳。委托代理人：陈捷。被上诉人（原审被告）：胡茹云。被上诉人（原审被告）：胡茹轶。上诉人徐柏斌为与被上诉人胡金菊、鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶民间借贷纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年7月11日，胡金菊曾向徐柏斌借款300万元，该款胡金菊已按徐柏斌短信指示打入徐柏斌指定的收款人账户。2013年10月14日，胡金菊与徐柏斌签订《借款合同》，约定胡金菊向徐柏斌借款140万元，借期自2013年10月14日至2014年5月15日，月息4%，徐柏斌出具委托书，委托该借款由方成维办理，款从方成维账户打入胡金菊指定胡岩富账户，徐柏斌于当日通过方成维账户打入胡岩富账户140万元。2014年10月15日，胡金菊与徐柏斌签订《借款合同》，约定胡金菊向徐柏斌借款100万元，借期2013年10月15日至2014年3月15日，月息4%，徐柏斌出具委托书，委托该借款由方成维办理，款从方成维账户打入胡金菊指定胡岩富账户，徐柏斌于当日通过方成维账户打入胡岩富账户100万元。2014年10月15日，胡金菊再次与徐柏斌签订《借款合同》，约定胡金菊向徐柏斌借款60万元，借期2013年10月15日至2014年3月15日，月息4%，徐柏斌出具委托书，委托该借款由方成维办理，款从方成维账户打入胡金菊指定胡岩富账户，徐柏斌于当日通过方成维账户打入胡岩富账户60万元。此后，胡金菊向徐柏斌支付利息共计811600元，自2014年6月6日起，胡金菊未归还任何本息。另查明，鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶及案外人徐光焰、金华市卡梅隆箱包有限公司（以下简称卡梅隆公司）曾向徐柏斌出具《共同承担债务承诺》（以下简称《共同承诺》）书一份，但该承诺书未载明出具时间，除了当事人签名，其他内容由徐柏斌填写。徐柏斌于2014年7月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、胡金菊归还徐柏斌借款人民币300万元，支付利息计约68万元（已计算至2014年7月14日，之后利息计算至实际支付之日止）；2、鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由胡金菊、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云共同承担。胡金菊在一审中答辩称：1、本案的借款金额实际上是低于所借金额的，第一笔借款中徐柏斌扣除了4.63万元，第二笔扣除了5.04万元。2、胡金菊已经归还了本金及利息118.63万元。3、本案约定的利息过高。4、在《共同承诺》中，第一条系徐柏斌自行添加的，实际上该承诺是胡金菊向徐柏斌所借的其他债务，与本案无关。鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶在一审中共同答辩称：在胡金菊答辩的基础上，补充一点：鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶签名的时间是2013年7月11日，签订承诺时不可能有“2013年10月14日至2013年10月15日借条三份”的内容。鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶承诺的系为2013年7月11日的胡金菊向徐柏斌的借款作担保，该借款现已归还。胡金菊与徐柏斌之间的其他借款与鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云无关。原审法院审理认为：徐柏斌与胡金菊之间的借贷关系依法成立并合法有效，胡金菊应按《借款合同》约定的期限和金额及时归还借款本息，逾期归还已构成违约，应承担违约责任。之前支付的利息不予调整，自2014年6月7日起按规定限额计付。胡金菊辩称在借款当天有款打回徐柏斌，实际借款没有徐柏斌起诉的多，因徐柏斌已足额打入胡金菊指定帐户，胡金菊辩称的款项不是当时扣除，故无法认定该款即为预扣利息，胡金菊的抗辩不能成立，具体还款金额以徐柏斌认可为准。因徐柏斌不认可其与胡金菊之间有其他借款往来，现有证据证明徐柏斌、胡金菊间在此之前确有借款往来，且借款金额也为300万元，现胡金菊、鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶均抗辩《共同承诺》系为之前的300万元借款进行承诺，故徐柏斌应举证证明该《共同承诺》即为本案所作的承诺，无其他证据加以证明，应承担举证不能的法律后果；尽管《共同承诺》中有载明“（2013年10月14日－2013年10月15日的借款合同叁份）”字样，但由于该内容为徐柏斌自己填写，不足以为证。故徐柏斌要求鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶承担担保责任的理由不能成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡金菊于判决生效之日起十日内归还徐柏斌借款本金300万元及利息（利息自2014年6月7日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐柏斌的其他诉讼请求。案件受理费36240元，财产保全费5000元，合计人民币41240元，由徐柏斌负担1240元，胡金菊负担40000元。徐柏斌不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原判认定部分事实错误，违反法定程序：一、原判关于《共同承诺》的认定错误。1.原审判决第5页称“担保函中一般不会出现写上具体的借款交付时间”，该认定错误。民间借贷中，担保函一般都会列明所担保的借款形成时间，意即担保人为借款人在该时间段内形成的借款提供担保，案涉担保合同的本意是约定借款形成时间而非具体交付时间。2.原审认为《共同承诺》无落款时间，故否定了该证据。徐柏斌认为，承诺对所担保债务的形成时间明确，即使该承诺的形成时间不能确定也不能因此否认双方约定所担保的债务形成时间。3.原判认为原审所有被告均抗辩《共同承诺》系为之前的300万元借款进行承诺，故徐柏斌在无其他证据证明的情况下应承担举证不能的法律后果。徐柏斌已经举证证明了担保合同，该证据由几名担保人共同签字确认。若担保人认为该承诺系为其他借款所作，应当由其承担相应的举证责任。二、原审法院对胡金菊提供的证据进行认定有误。1.原审判决违反法定程序，未将判决书认定的所有短信图片当庭出示质证。一审第二次庭审时仅有1页短信图片当庭出示经过质证，短信图片显示内容仅为一个账号，一审判决后徐柏斌申请阅卷发现案卷中有22页短信图片。根据《证据规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。故原判认定该组证据程序违法。2.当庭质证的短信图片，胡金菊并未提交相关短信的原始载体，亦未提供通信运营商的短信记录，故该短信图片真实性无法确认。3.即使存在该短信，也无法证明胡金菊曾于2013年7月11日向徐柏斌借款300万元，在没有其他证据（如短信记录、短信原始载体、徐柏斌向胡金菊的出借记录、胡金菊的还款记录等证据）印证的情况下，不能认定胡金菊所称事实。另外，从证据的证明力大小来看，徐柏斌在一审中提供的证据，借款合同、委托书、银行对账单及《共同承诺》是真实有效的，证据之间相互印证。而胡金菊在一审中仅凭几张图片和一份案外人打款给胡金菊的转账凭证，无法证明胡金菊向徐柏斌还款的事实，更不能证明《共同承诺》是为双方之间其他的借款所作，因此不能否定徐柏斌提供的证据的效力。综上所述，请求二审法院查明案件事实，撤销原判，依法改判或发回重审。鲍燕芳在二审中答辩称：1.关于短信的问题。原审庭审后，胡金菊将手机提交给法庭进行了核对，案卷中的图片是原审法官拍摄的照片，属于法院依据职权对相关事实进行调查，也是符合相关程序规定的。2.关于第一笔300万元借款没有相应凭证的问题。一审案卷中胡金菊提供了双方之间大量往来款的凭证，其中大部分是原件，这些原件和短信内容是可以相互对应的，可以证明在2013年7月11日有一笔300万元的借款，该借款已经于2013年7月19日归还的事实，从胡金菊一审时提供的银行转账凭证上看，是归还到徐柏斌指定的金耀林的账户上的。3.关于举证责任分配的问题。徐柏斌提出鲍燕芳为案涉借款提供担保，应由徐柏斌承担举证责任，故徐柏斌应举证证明承诺函的出具时间，否则应承担举证不能的不利后果。胡金菊、胡茹云、胡茹轶在二审中未作答辩。二审中，各方当事人均未提交新的证据。鉴于徐柏斌于上诉时提出胡金菊在原审未提交手机短信的原始载体及通信运营商的记录，故胡金菊于二审时向本院提交记载短信的手机作为补强证据，补强证明本案中徐柏斌实际出借给胡金菊的款项为290.33万元，且胡金菊已归还徐柏斌本金及利息共计118.63万元。徐柏斌对上述胡金菊提供的补强证据发表意见如下：胡金菊提供的该手机所存储的短信真实性无法确定，不应予以采信。胡金菊提供的手机是否系原始载体，是否向徐柏斌的手机号码发送过消息，就目前的证据无法证明。因手机里存储的信息是可以随意生成、修改的。就徐柏斌收到的款项归还情况，已在一审中作出书面说明，故应以徐柏斌一审中的陈述为准。鲍燕芳对胡金菊提供的补强证据无异议。胡茹云、胡茹轶对该补强证据未发表意见。本院对胡金菊提供的补强证据认证意见为：鉴于胡金菊在二审中对其在一审中提供的短信内容提供了手机载体作为补强证据予以证实，故本院对该补强证据的证明力结合全案证据作综合认定。结合徐柏斌于二审中的陈述，其与胡岩富之间没有任何借贷往来。胡金菊归还款项有时通过胡岩富账户归还，有时通过胡金菊本人账户归还。根据胡金菊一审提供的银行转账记录原件，62×××16的户名为蒋钰，6228450388004218876的户名为徐柏斌，此与胡金菊提供的与徐柏斌之间的短信记录中，徐柏斌所载明的其农行账号以及蒋钰的农行账号一致。首先，根据徐柏斌于2013年12月23日向胡金菊发送的短信内容，其要求胡金菊将“300万2013年12月21日-2014年1月15日共计26天40%，共计104000”汇出。后徐柏斌又于当日发送信息给胡金菊要求“这星期先安排5万”，胡金菊遂答应第二天还款。此与胡金菊提供的银行交易明细原件能相互印证，结合徐柏斌于2013年12月30日的短信内容为“剩余利息54000麻烦安排下，还是汇蒋钰农行卡好了”。故可认定胡金菊于2013年12月24日通过胡岩富账号归还徐柏斌案涉借款5万元。其次，根据徐柏斌于2013年12月30日向胡金菊发送的短信内容，其要求“元月2日给安排22000”，2014年1月2日徐柏斌要求“22000还是汇蒋钰卡”，此能够与胡金菊提供的于当日通过胡岩富账户向蒋钰62×××16账号转账的银行转账记录相印证，故可认定胡金菊于2014年1月2日归还徐柏斌案涉借款22000元。再次，根据2014年1月6日徐柏斌向胡金菊发送的短信内容，其要求胡金菊“余款利息32000今天安排下、还是汇蒋钰卡”，胡金菊遂答应次星期付出，徐柏斌于2014年1月10日回复胡金菊称收到。结合胡金菊提供的银行流水明细显示，其于2014年1月10日通过胡岩富账户向徐柏斌6228450388004218876汇款32000元，故可认定胡金菊于2014年1月10日向徐柏斌还款32000元。综上，本院对胡金菊提供的银行转账记录原件中能够与其提供的手机短信内容相印证部分的证明力予以确认。本院对原判认定事实除“2013年7月11日，胡金菊曾向徐柏斌借款300万元，该款胡金菊已按徐柏斌短信指示打入徐柏斌指定的收款人账户”外予以确认。另查明：徐柏斌与胡岩富之间没有任何借贷往来。胡金菊归还款项有时从胡岩富账户转出，有时从其本人账户转出。胡金菊于2013年12月24日通过胡岩富账号归还徐柏斌案涉借款5万元。胡金菊于2014年1月2日通过胡岩富账号归还徐柏斌案涉借款22000元。胡金菊于2014年1月10日通过胡岩富账号向徐柏斌还款32000元。二审再查明，《共同承诺》中约定承诺人对债务承担连带责任，并约定“本承诺自签章之日起生效、至上述债务偿清之日失效”。本院认为，本案的争议焦点在于：1.鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云是否应当承担担保责任；2.如果鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶需承担担保责任，其应当承担担保责任的数额认定问题。一、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云是否应当承担担保责任。徐柏斌主张鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云签署的《共同承诺》系为本案所涉的借款提供担保。胡金菊、鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶则主张该《共同承诺》系为2013年7月11日发生的借款提供担保。对此，徐柏斌提出异议，认为2013年7月11日发生的借款与其无关。首先，2013年7月11日徐柏斌与胡金菊是否发生过借贷关系的问题。经审查，胡金菊虽提供了2013年7月11日的银行转账凭证原件，但该转账凭证显示，300万元款项转出户名为金耀林，转入户名为胡金菊。对于胡金菊所称的该笔借款的还款情况，胡金菊仅提供了一份中国工商银行网上银行电子回单的复印件，以及徐柏斌向其发送的载有金耀林账号的短信记录。鉴于徐柏斌对该证据的证据效力不予认可，故仅凭上述银行转账凭证及2013年7月19日徐柏斌发送给胡金菊的载有金耀林账号、户名、开户行的短信，尚不能认定2013年7月11日从金耀林账户转入胡金菊账户的300万元款项系徐柏斌与胡金菊之间发生的借款。亦不能推定徐柏斌将金耀林的账户发送给胡金菊，是为了指定胡金菊将欠徐柏斌的款项归还到金耀林账户。其次，徐柏斌提供的《共同承诺》第1条显示：“本人自愿为胡金菊向徐柏斌借款叁佰万元（2013年10月14日—2013年10月15日的借款合同叁份）本金及利息承担共同连带偿还责任”，尽管该条款的手写部分系由徐柏斌写就，鲍燕芳在二审庭审时陈述签字当时“胡金菊向徐柏斌借款叁佰万元”的手写内容已经有了，括号中的内容系徐柏斌事后添加。但现有证据不足以证实《共同承诺》中“2013年10月14日—2013年10月15日的借款合同叁份”该部分内容系徐柏斌事后添加，故应当认定鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云应为案涉借款承担相应保证责任。另，鉴于各方当事人已在《共同承诺》中明确约定了保证方式为连带责任保证，且约定保证人承担保证责任至债务偿清之日止，视为对保证期间约定不明，故本案保证期间为主债务履行期届满之日起二年。徐柏斌在保证期间内提起诉讼，要求各连带保证人承担担保责任，有相应依据，应予以支持。二、鲍燕芳、胡茹云、胡茹轶应承担担保责任的数额认定问题，即关于借款人胡金菊已还款数额及利息的认定问题。经审查，案涉300万元的借款按月利率40‰计付利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，本案借贷双方当事人约定按月利率40‰计付利息已超出法律规定的范围，且胡金菊也明确对案涉借款利率提出了过高的异议，故不能成立自愿给付之要件，对胡金菊已支付给徐柏斌款项中超出法律规定范围的利息应当从借款本金中予以扣减。二审经审查胡金菊提供的补强证据及其于一审提供的银行流水明细原件，对于胡金菊所主张的还款事实作出部分认定。其余还款主张，因胡金菊并未汇入徐柏斌本人账号，徐柏斌对此亦不认可，胡金菊也未提供其他证据予以佐证，故对胡金菊其余还款主张不予支持。结合二审查明的胡金菊的还款事实，以及一审徐柏斌对收到胡金菊还款情况的自认，经计算，截至2014年6月6日，胡金菊尚欠的借款本金为2498700.42元，利息11655.4元。综上，对徐柏斌上诉请求有理部分，本院予以支持。原判认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第681号民事判决；二、胡金菊于本判决生效后十日内归还徐柏斌借款本金2498700.42元，利息11655.4元（利息已算至2014年6月6日，此后利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至实际还款之日止）；三、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云承担连带清偿责任后，有权向胡金菊追偿；五、驳回徐柏斌对胡金菊、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36240元，财产保全费5000元，共计41240元，由徐柏斌负担8880元，由胡金菊负担32360元，鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云对胡金菊应负担诉讼费部分承担连带责任；二审案件受理费36240元，由徐柏斌负担8880元，由胡金菊、鲍燕芳、胡茹轶、胡茹云共同负担27360元。本判决为终审判决。审 判 长  楼淑馨审 判 员  应 倩代理审判员  郑 睿二〇一五年十月十二日代书 记员  施秀慧