山东省烟台市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)鲁06执复49号复议申请人（异议人、利害关系人）：兰永祥，男，1950年1月28日生，汉族，居民，住烟台开发区。申请执行人：宫明峰，男，1963年5月30日生，汉族，居民，住辽宁省大连市沙河区。被执行人：刘干银，男，1960年11月2日生，汉族，居民，住哈尔滨市动力区。复议申请人兰永祥不服山东省龙口市人民法院（简称龙口法院）做出的（2017）鲁0681执异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。龙口法院在执行申请执行人宫明峰与被执行人刘干银借款抵押合同纠纷一案中，兰永祥向龙口法院提出书面异议，龙口法院受理后，经依法审查，驳回兰永祥的异议申请。龙口法院查明，原告山东龙口农村合作银行与被告刘干银借款抵押合同纠纷一案，烟台市中级人民法院(简称烟台中院)审理后于2008年5月28日作出（2006）烟民二初字第398号民事判决：一、被告刘干银于本判决生效后十日内向原告山东龙口农村合作银行偿还借款本金520万元及利息1583602.86元（从2006年5月21日至本判决生效之日，按中国人民银行规定的逾期付款利率计算利息）。二、原告山东龙口农村合作银行对被告刘干银提供的龙口市太阳岛火锅店位于龙口环海路东5029.778平方米、证号为龙房权证龙口字第××号的房产和位于龙口央格庄的4497.1平方米、证号为龙国用（2000）字第0674号的国有出让土地使用权享有优先受偿权。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64285元，保全费5000元，由被告刘干银承担。判决生效后，刘干银未按照判决书确定内容履行付款义务，山东龙口农村合作银行于2008年12月26日向烟台中院申请强制执行,在执行该（2009）烟执字第23号案件过程中，烟台中院于2010年5月27日依法查封了龙房权证龙口字第××号房产证下建筑面积约5029.778平方米的房产、龙国用（2000）字第0674号土地使用证下4497.1平方米土地使用权。2011年1月18日，张磊以370万元的价格从山东银发拍卖有限公司拍得山东龙口农村合作银行依（2006）烟民二初字第398号民事判决对刘干银享有的债权一宗，其中涉及土地面积约4497.1平方米，土地证号为龙国用（2000）字第06**号，房产建筑面积约5029.778平方米，房产证号为龙房权证龙口字第××号。2011年1月25日，山东龙口农村合作银行与张磊签订了债权转让协议，并于2011年1月26日书面通知了刘干银。2011年3月17日，烟台中院依据张磊申请，裁定将其变更为本案申请执行人。2012年8月18日，张磊以400万元价格将上述债权转让给宫明峰并书面通知了刘干银。2012年9月5日，烟台中院依据宫明峰申请，将其变更为本案申请执行人。2013年6月5日，烟台中院以（2013）烟执指字第275号执行裁定，指定该案由龙口法院执行。龙口法院于2013年6月9日执行立案—(2013)龙执字第1123号。龙口法院另查明，原告龙口经济开发区央格庄居民委员会（以下简称央格庄居委会）与被告李继旭、刘干银欠款纠纷一案，龙口法院审理后于2012年5月6日作出（2010）龙商初字第812号民事判决：一、被告刘干银于判决生效后十日内付给原告央格庄居委会欠款4170000元及利息（从2010年11月10日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告央格庄居委会对被告李继旭的诉讼请求。三、驳回原告央格庄居委会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42280元，保全费5000元，鉴定费6000元，计53280元，原告承担2120元，被告承担51160元。判决后，刘干银不服，向烟台中院提起上诉。二审审理后，于2012年11月28日作出（2012）烟民四终字第1564号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42280元，由上诉人刘干银承担。案件在一审审理期间，原告央格庄居委会申请财产保全，龙口法院于2011年8月9日作出（2010）龙商初字第812-1号民事裁定：查封龙房权证龙口字第××号房产证所登记房产、龙国用（2000）字第0674号土地使用证所登记土地使用权。因刘干银未按照生效判决书确定内容履行付款义务，央格庄居委会申请强制执行，龙口法院于2013年4月2日予以执行立案,案号为（2013）龙执字第720号。执行过程中，因被执行人刘干银下落不明，龙口法院继续查封了龙房权证龙口字第××号房产证所登记房产、龙国用（2000）字第0674号土地使用证所登记土地使用权，并向刘干银公告送达了执行通知等法律手续。上述两案执行过程中，申请执行人央格庄居委会、被执行人刘干银、第三人烟台峰举房地产开发有限公司、(2013)龙执字第1123号案件申请执行人宫明峰四方，于2014年1月共同达成《执行和解协议》，主要针对申请执行人央格庄居委会与被执行人刘干银欠款纠纷执行事宜，其中涉及本案执行。具体内容如下：一、经上述四方同意，第三人替被执行人刘干银偿还央格庄居委会欠款400万元整（四方协议商定最终价格），并在上述房屋土地上进行房地产开发。于本和解协议签订时第三人付给申请人央格庄居委会人民币100万元，在取得房地产开发《用地规划许可证》后十日内付给申请人央格庄居委会人民币150万元，否则被查封的房产不能拆除，如第三人不能取得挂牌土地使用权，应将土地收益付给央格庄居委会，以支付所欠申请人的款项，第三人、宫明峰对上述债务承担连带责任，如第三人取得土地使用权，该开发房产的项目第一栋楼基础达到正负零后10日内付给申请人央格庄居委会人民币50万元（上述所有款项经龙口法院过付给申请人），余款100万元于该房产开发取得《商品房销售许可证》后十日内，以开发的临街门市房按第三人销售市场价格抵顶，临街门市房具体位置由双方协商，按面积计算多退少补，如被执行人刘干银、第三人、宫明峰未按期履行，申请人不放弃余款并追究自判决上生效后迟延履行期间利息。二、申请人央格庄居委会应协助办理该开发楼房土地办证的相关手续，费用由第三人承担。三、第三人、刘干银、宫明峰应在2014年6月30日前取得房地产开发《建设施工许可证》手续，如在该期限内不能办理完毕，申请人可申请继续拍卖查封的房地产。以及上述被执行人、第三人、宫明峰不能履行第一条所约定的付款义务，申请人可继续请求法院查封拍卖现查封的财产或已转让至第三人名下的土地房屋。四、在本案和解协议签字后，（2013）龙执字第1123号执行一案的申请人宫明峰将该案撤销执行申请，法院将该案终结执行。五、第三人首次付给申请人央格庄委100万元的同时龙口法院依法解除对该土地（龙国用2000字第××号）的查封。上述款物全部过付抵顶完毕后，（2010）龙商初字第812号民事判决书全部执结，龙口法院依法解除对房产（龙房权证龙口字第××号）的查封。2014年1月5日，宫明峰向龙口法院递交一份上述《执行和解协议》，同时递交一份撤销执行申请书载明：申请人与被执行人（刘干银）借款合同纠纷一案，贵院作出（2013）龙执字第1123号裁定，双方经协商达成一致意见，故申请撤销对本案的执行。龙口法院于2014年1月7日作出（2013）龙执字第1123号裁定书，裁定终结了本案的执行，并以（2013）龙执字第1123号裁定书裁定解除了对龙国用（2000）字第0674号土地使用权及龙房权证龙口字第××号的房产的查封。之后，宫明峰因办理土地开发手续需要，到相关部门办理了（注销）上述房产、土地的抵押登记手续。该《执行和解协议》达成后，第三人烟台峰举房地产开发有限公司按照协议约定通过龙口法院支付给申请执行人央格庄村委人民币100万元，龙口法院于2014年1月7日以（2013）龙执字第720-2号裁定书裁定解除了对龙国用（2000）字第0674号土地使用证所登记土地使用权的查封。因第三人烟台峰举房地产开发有限公司一直未支付执行《执行和解协议》约定的余款，2015年7月24日，申请执行人央格庄居委会向龙口法院提出书面续封申请，要求继续查封龙房权证龙口字第××号房产证所登记房产。2015年7月25日，龙口法院裁定查封了龙房权证龙口字第××号房产证所登记房产。2015年6月18日，宫明峰以2014年1月达成的四方执行和解协议，因行政部门一直没有批准房地产开发项目致和解协议的目的不能实现，其涉案权利不能实现为由向龙口法院申请恢复（2006）烟民二初字第398号民事判决书的执行，同时申请查封上述房产及土地。宫明峰申请法院责令被执行人刘干银履行判决书确定的义务：偿还借款本金520万元及利息1583602.86元（从2006年5月21日至判决生效之日，按中国人民银行规定的逾期付款利率计算利息）；申请执行人对刘干银提供的龙口市太阳岛火锅店位于龙口环海路东5029.778平方米、证号为龙房权证龙口字第××号的房产，和位于龙口央格庄的4497.1平方米、证号为龙国用（2000）字第0674号的国有出让土地使用权享有优先受偿权。2015年6月26日，龙口法院执行立案--（2015）龙执字第1395号。2015年7月13日，龙口法院依据宫明峰申请查封了龙房权证龙口字第××号项下的5029.778平方米房产及龙国用（2000）字第0674号项下的4497.1平方米国有出让土地使用权。2016年7月28日，烟台光大房地产评估事务所有限公司受龙口法院委托，对上述房产及土地进行了评估，作出烟光估（2016）Y010号房地产评估报告书，估价结果为上述房产及土地市场总价值为人民币1500.20万元。因被执行人刘干银一直下落不明，龙口法院于2016年10月公告向其送达评估报告及拍卖裁定。公告期满后，被执行人刘干银未提出任何异议。复议申请人兰永祥与被执行人刘干银经济纠纷，已在其他法院立案执行并对涉案房产、土地于2012年即采取了查封措施。本案执行过程中，利害关系人兰永祥向龙口法院提出执行异议。龙口法院认为，申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或终结执行。一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。本案申请执行人宫明峰与被执行人刘干银借款抵押纠纷一案，执行过程中，双方与龙口法院另一起执行案件一起达成执行和解协议，申请执行人宫明峰将双方执行和解协议提交法院并申请撤销执行申请，符合法律规定，龙口法院依法裁定终结了案件的执行。但该执行和解协议中关于房地产开发系因第三人等原因未能履行，本案申请执行人宫明峰虽为该债务的担保人，但其担保前提是房地产开发项目进行的情况下承担的，协议不能履行不是其主观意志能够控制。《执行和解协议》不能全部履行，作为（2013）龙执字第1123号案件终结执行的条件并未成就，宫明峰仍享有申请恢复执行该案的权利。宫明峰经受让债权所享有的（2006）烟民二初字第398号民事判决确定的对涉案不动产的优先受偿权利，虽然其抵押权利被注销，但在该生效判决书未被撤销情况下，该优先受偿权仍然存在。异议人申请认定宫明峰对刘干银的房地产不再享有优先受偿权，不是执行程序管辖范围。故异议人的异议请求，龙口法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回异议人兰永祥的异议申请。复议申请人兰永祥申请复议称，一、（2017）鲁0681执异7号执行裁定书认定事实有误。宫明峰依法已不具有申请恢复（2013）龙执字第1123号执行案件的主体权利。（2013）龙执字第1123号执行案件在执行过程中，申请执行人宫明峰向龙口法院提出了撤销执行的申请，龙口法院已于2014年1月下裁定终结了该案件的执行。从法律角度讲，该案件在法院的执行程序因终结执行而结束，其实体效力是法院不得再以司法强制措施要求被执行人履行给付义务。这与四方签订的和解协议是否得到履行没有任何关联。所以，龙口法院根据宫明峰的执行申请进行执行立案--（2015）龙执字第1395号执行案件，并实质上恢复了（2013）龙执字第1123号终结执行案件的执行是错误的。二、龙口法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第467条的规定，决定恢复对该案的执行是法律适用错误。第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。根据本条的规定，恢复案件执行的前提是必须同时满足以下二个必要条件：一个必要条件是一方当事人不履行或者不完全履行和解协议；另一个必要条件是（不履行义务的）对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。但根据2013年12月宫明峰、峰举房地产公司、刘干银、央格庄居委会四方签订的和解协议，宫明峰、刘干银是承担对央格庄居委会给付义务的债务担保人，第三人峰举房地产公司是对央格庄居委会债务代偿人和办理房产开发手续的主体，而第三人峰举房地产公司的股东就是宫明峰和其儿子，第三人不履行义务相当于宫明峰不履行义务一样。显然，只有央格庄居委会具备恢复（2013）龙执字第1123号案的法定条件，但由于央格庄居委会不是1123号案件的当事人一方，从法律上讲，其主体资格不适格。宫明峰申请恢复（2013）龙执字第1123号案件的执行，主体也不适格，因为他是没有履行义务的主体，不具备法定的恢复执行的主体资格。根据四方在签订的和解协议，宫明峰已不具体恢复执行（2013）龙执字第1123号案件法定条件。三、因宫明峰已经撤销了对刘干银房地产的抵押登记，注消了他项权证，抵押权事实上已经灭失。（2017）鲁0681执异7号执行裁定书认定宫明峰还具有优先受偿权是没有根据的。在四方和解协议的签订后，宫明峰主动申请注销了烟台中院（2006）烟民二初字第398号民事判决书判决债权人享有优先受偿权所依据的抵押登记，申请龙口法院下裁定解除了对债务人刘干银房地产的查封，并申请终结了（2013）龙执字第1123号案件的执行，根据以上事实，可以从法律上得出结论，宫明峰已放弃了对刘干银债务通过司法强制执行程序的追偿权。所以，假如宫明峰有权申请恢复执行，他也不再享有因担保物权的存在而应享有的优先受偿权。宫明峰申请龙口法院对刘干银房地产的查封也只能是轮候查封。四、复议申请人做为刘干银的债权人，已申请烟台开发区人民法院依法轮候查封了债务人的房产和土地，如果龙口法院认定宫明峰有权申请恢复执行、有权对刘干银的房地产享有优先受偿权，将严重侵害复议申请人的应得利益。综上，请求：1、依法裁定撤销（2017）鲁0681执异7号执行裁定书；2、依法裁定（2013）龙执字第1123号执行终结裁定书不能再恢复执行；3、依法裁定撤销（2015）龙执字第1395号执行案件；4、依法认定宫明峰对刘干银的房地产不再享有优先受偿权。本院查明事实与龙口法院查明事实一致。本院另查明，龙口法院于2011年8月9日以（2010）龙商初字第812—1号民事裁定对本案所涉及的龙房权证龙口字第××号房产证登记房产的查封为首查封，其他为轮候查封。（2010）龙商初字第812号民事案件，进入执行程序所立执行案件案号为（2013）龙执字第720号。烟台开发区法院于2012年12月12日对本案所涉及的位于龙口央格庄的龙国用（2000）字第0674号国有出让土地使用权的查封，已成为有效查封，其他为轮候查封。本院认为，一、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条规定，下列案件，人民法院应当按照恢复执行案件予以立案：……（五）依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条规定，因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。（2013）龙执字第1123号执行案件，经申请执行人申请终结执行后，又在时效期间内申请立案恢复执行，龙口法院以（2015）龙执字1395号案件立案执行，于法有据；复议申请人“不能再恢复执行”的主张于法无据，本院不予支持；二、依据《中华人民共和国物权法》第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，在生效判决执行过程中，经申请执行人申请或同意注销了涉案房产及土地使用权的抵押登记，之前该涉案房产及土地使用权因该抵押而产生的优先受偿权虽已经被法院生效判决（即本案执行依据）确定，但不动产及不动产物权抵押登记的注销应与其登记同理，抵押注销对抵押权的消灭具有公示效力，抵押权人就无权再对抵押物的处置价款享有优先受偿权。复议申请人关于“宫明峰对刘干银的房地产不再享有优先受偿权”的主张于法有据，本院予以支持。三、执行过程中，应当由在先的有效查封法院负责处分查封财产，若不同法院就同一标的物行使处分权产生冲突，应依法进行协商，确定行使处分权法院后依法启动执行强制处分措施。涉本案的龙房权证龙口字第××号房产证项下登记的房产为龙口法院（2013）龙执字第720号执行案件进行首轮有效查封；本案所涉的位于龙口央格庄的龙国用（2000）字第0674号国有出让土地使用权，烟台开发区法院的查封已成为有效查封；龙口法院以（2013）龙执字第1123号执行案件终结后又恢复立案的（2015）龙执字1395号执行案件启动强制处分措施，明显不当，应中止对该案的执行，经协商确定执行实施法院后，对相关系列案件依法一并依法执行，以确保各方当事人的合法权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第十二条及第二十三条第（二）、（三）项之规定，裁定如下：撤销龙口法院（2017）鲁0681执异7号执行裁定；中止（2015）龙执字1395号案件的执行。本裁定为终审裁定。审判长  陈善乐审判员  栾焕舸审判员  门 伟二〇一七年七月三日书记员  潘姝卉