河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汴民终字第1710号上诉人（一审原告）张春香。委托代理人王心欣，特别授权代理。上诉人（一审原告）谷建设。被上诉人（一审被告）张峰祥。委托代理人谷爱枝，特别授权代理。委托代理人张利明，河南世纪行律师事务所律师，特别授权代理。一审被告郝少宽。张春香、谷建设诉张峰祥、郝少宽合伙纠纷一案，金明区人民法院于2009年4月15日作出（2009）金民初字第102号民事判决，张峰祥不服，提出上诉。开封市中级人民法院于2009年8月18日作出（2009）汴民终字第760号民事裁定，撤销金明区人民法院（2009）金民初字第102号民事判决，发回重审。金明区人民法院于2011年3月31日作出（2009）金民初字第966号民事判决，双方当事人均不服，提出上诉。开封市中级人民法院于2011年8月29日作出（2011）汴民终字第661号民事判决，驳回上诉，维持原判。张春香，谷建设向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院2012年12月8日作出（2012）豫法立二民申字第00646号民事裁定，指令开封市中级人民法院再审。开封市中级人民法院经再审于2013年3月19日作出（2013）汴民再字第4号民事裁定，撤销开封市中级人民法院（2011）汴民终字第661号民事判决和开封市金明区人民法院（2009）金民初字第966号民事判决，发回重审。开封市金明区人民法院于2014年7月25日作出（2013）金民初字第702号民事判决，张春香、谷建设不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，1999年5月原告张春香、谷建设，被告张峰祥共同出资525000元购买一台“小松-5”牌挖掘机。其中张春香出资280000元，占出资比例的53.33%。谷建设出资105000元，占出资比例的20%。张峰祥出资140000元（含郝少宽60000元），占出资比例的26.67%。该车经营至2004年3月以250000元卖掉。第一台小松牌挖掘机自1999年5月至2004年3月，共工作了58个月，每月收入净利润为10000元，计收入580000元。2002年5月原、被告又花了517000元购买了一台“卡特”牌挖掘机（该车是以500000元购得，加上运费共517000元）其中张春香出资180000元，占出资比例的34.82%。谷建设出资25000元，占出资比例的4.83%。张峰祥出资112000元，另外张峰祥借款200000元，应视为张峰祥的出资，张峰祥实际出资312000元，占出资比例的60.35%，该款已由张峰祥还清。该车经营至2005年8月份以380000元的价格卖掉。2004年3月份，“小松-5”牌挖掘机所卖车款，除支付外欠账和二原告的利润后，余200000元用于首付，被告张峰祥又以按揭贷款形式购买了一台现代牌挖掘机，车款加利息加保险合计810000元，所欠贷款已于2006年还清。另查明原告张春香出资的460000元已全部收回，谷建设出资的130000元已全部收回，张春香分得利润140000元，谷建设分得利润165000元。原、被告认可每年每台车净利润120000元。合伙期间经营收入均由张峰祥一人负责。第一台小松牌挖掘机，共工作了58个月，每月收入净利润为10000元，计收入580000元。第二台卡特牌挖掘机共工作39个月，每月净利润为10000元，计收入390000元。现代牌挖掘机至庭审结束之日共工作了47个月，每月净利润为10000元，计收入470000元。一审法院认为，民事活动应该遵循诚实信用原则。按照有关法律规定，各合伙人就出资、入伙、退伙、利润分配、债务负担等关于合伙的重大问题应达成书面协议。合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中原被告在合伙期间未签订书面合伙协议、没有建立账目亦未清算。因此发生纠纷双方均存在错误，本案中原被告共同出资前后购买两台挖掘机，由被告张峰祥负责进行经营的合伙事实有录音3份和本院询问笔录中原、被告的陈述相印证。张峰祥、张春香、谷建设三人合伙关系成立；郝少宽在本案审理过程中自始认为其不存在合伙关系，只是借贷关系，是原、被告亲戚之间正常的互相帮助，郝少宽自始也没有主张分红。因此，郝少宽在张峰祥、张春香、谷建设三人合伙期间的所谓出资，应当认定为张峰祥的借款，是张峰祥的实际出资。被告张峰祥作为负责人本应建立合伙账目，并定期向其他合伙人公布盈余情况。由于张峰祥没有建立账目，且一直未公布盈余情况，导致纠纷发生，对此张峰祥存在过错。二原告在合伙的过程中既不了解入伙收入，也不了解合伙支出，故二原告要求解除合伙关系的诉讼请求予以支持。原告张春香在合伙中出资的460000元、原告谷建设出资130000元的事实清楚。在经营过程中，每年每台车的净利润120000元，原被告均认可，应当按出资比例分配利润。原被告购买的第一台小松牌挖掘机计收入580000元、卖车款250000元，共计830000元。其中张春香占出资比例的53.33%，本金和分红应分得442639元；谷建设占出资比例的20%，本金和分红应分得166000元；张峰祥出资140000元（含郝少宽60000元），占出资比例的26.67%，本金和分红应分得221361元。原被告购买的第二台卡特牌挖掘机计收入390000元、卖车款380000元，共计770000元。其中张春香出资180000元，占出资比例的34.82%，本金和分红应分得268114元；谷建设出资25000元，占出资比例的4.83%，本金和分红应分得37191元；张峰祥出资312000元，占出资比例的60.35%，本金和分红应分得464695元。2004年3月份，合伙人卖掉“小松-5”牌挖掘机后，购买现代牌挖掘机时张春香和谷建设均没有现金出资，原告张春香、谷建设所投入的资金已经退回；此时张峰祥可从第一台“小松-5”牌挖掘机的合伙经营中获得本金和分红221361元，足以支付现代牌挖掘机的首付款200000元。另外除首付款外，购买现代牌挖掘机的余款是被告张峰祥以按揭贷款的形式支付。在现代牌挖掘机的购买和经营中，是张峰祥一人付款和经营，张春香和谷建设没有支付任何价款，也没有参与经营。原告张春香、谷建设要求按照合伙纠纷处理的请求，证据不足，不予支持。两台挖掘机张春香本金和分红应分得710753元（第一台挖机本金和分红应分得442639元，第二台挖机本金和分红应分得268114元），扣除已分得投资和分红600000元，余110753元。谷建设投资和分红应分得203191元（第一台挖机本金和分红应分得166000元，第二台挖机本金和分红应分得37191元），因其已分得投资和分红的290000元，故原告谷建设的请求，不予支持。张峰祥投资和分红应分得686056元（第一台挖机本金和分红应分得221361元，第二台挖机本金和分红应分得464695元）。本案中虽均为原告张春香的丈夫王心欣与被告协商合伙事宜，但因原告张春香对其丈夫的行为予以认可且有足以使人合理相信代理权存在的事实，可视为原告张春香对王心欣代理的授权。故被告对张春香不具备原告资格和二原告未形成合伙关系的意见，有悖事实，不予采纳。二原告要求被告郝少宽付给合伙利润的诉讼请求，因郝少宽并没有参与经营和管理，也没有控制合伙经营收入和财产，一审法院不予支持。另外本案属合伙纠纷，至原告起诉时，账目尚未算清，故不超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、解除张春香、谷建设、张峰祥之间的合伙关系；二、被告张峰祥于本判决生效后十日内付给原告张春香合伙分配款110753元；三、驳回原告张春香、谷建设的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费30068元，财产保全申请5000元，共计35068元，原告张春香、谷建设承担31513元，被告张峰祥承担3555元。张春香、谷建设上诉称，一审判决认定事实错误，一审法院认定每台挖掘机年净利润12万元是错误的，实际利润远远高于12万元。一审法院认定在合伙人共同购买第二台卡特牌挖掘机时张锋祥从家拿出的8万元及外借的20万元为他个人的投资资金是错误的，其中的8万元是张锋祥从其掌握的合伙人的共有财产中拿出的，属于共有资金，不应认定为其个人投资。被上诉人从外边借的20万元，是经合伙人共同商议经他的手外借的，又是用合伙人的共同收益偿还的，一审认定这20万元是其个人投资没有依据。一审认定合伙人共同购买的第三台现代牌挖掘机是张锋祥一个人的财产是错误的，该挖掘机的预付款是用卖掉合伙人第一台小松牌挖掘机的25万元支付的，此挖掘机的贷款是用现代牌和卡特牌挖掘机所干工程挣钱还上的，该挖掘机是所有合伙人的共有财产，不应认定为张锋祥的个人财产。张锋祥辩称，双方是亲戚属于借贷关系，本息都支付给上诉人了。现代牌和卡特牌挖掘机都是上诉人借的款购买的，到现在还有部分借款没有还完。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据民事诉讼的举证原则，当事人对自己的主张负有举证义务，举证不能应承担不利的法律后果。本案中上诉人与被上诉人系合伙关系虽然能够认定，但双方没有签订书面合伙协议，也没有建立账目，双方对合伙支出及经营收入情况存有异议，只能根据双方提供的现有证据及认可情况进行认定。关于每台挖掘机年净利润的认定问题，上诉人提供的证据不能证明每台挖掘机年净利润的具体数额，认为应高于每年12万元，一审根据被上诉人一审曾经认可的每年12万元予以认定并无不当。关于张锋祥从家拿出的8万元及外借的20万元是否应认定为他个人投资的问题，因合伙经营由张锋祥主持，没有合伙账目，其个人财产与合伙资金存在混同现象，该资金张锋祥不承认是合伙财产，上诉人提供的证据也不能认定该资金就是合伙资金，一审法院认定为张锋祥个人的出资符合证据的认定原则。同理，上诉人也没有提供能够认定第三台现代牌挖掘机是用合伙财产购买的确凿证据，一审法院认定为张锋祥的个人财产并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32556元，由上诉人张春香、谷建设承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 周卫华审判员 尹福中二〇一五年三月五日书记员 张 锦