广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第860号上诉人（原审原告）：陈应良，男，汉族，身份证登记住址：江西省南康市。委托代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市叁毫米装饰工程有限公司，住所：广州市越秀区。法定代表人：高中华，职务：总经理。委托代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。委托代理人：刘小艳，广东国道律师事务所律师。原审第三人：程雄波，男，汉族，身份证登记住址：湖北省浠水县。上诉人陈应良因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，广州市红棉国际时装城6615号档（简称6615号档）的内部装修工程由广州市叁毫米装饰工程有限公司（以下简称“叁毫米公司”）承包，为此广州市红棉国际时装城向叁毫米公司发出《广州市润基置业有限公司时装城内部装修工程许可证》（简称《装修许可证》），其中记载施工人数4人，施工负责人为程雄波。陈应良自2014年6月8日起在6615号档从事木工装修工作，工作期间穿着由广州市红棉国际时装城统一提供的印有“www.hongmian.com”字样的工衣。2014年6月10日22时左右，陈应良在6615号档被电锯锯伤左手第1、2、3指。陈应良受伤后，被程雄波及范某送往广州军区广州总医院治疗，叁毫米公司为陈应良垫付押金。陈应良于2014年7月18日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与叁毫米公司存在劳动关系，仲裁委以陈应良无劳动关系证明为由，于2014年7月22日作出穗越劳人仲不字（2014）第278号《不予受理通知书》，对陈应良的申请不予受理，陈应良不服诉至原审法院。陈应良主张于2014年6月8日与欧某清（本案证人）通电话得知叁毫米公司在6615号档进行店面装修，需要木工，遂于当天到6615号档工作，由程雄波对其进行管理及发放报酬，其根据《装修许可证》记载，认为程雄波是叁毫米公司负责人，故认为其本人与叁毫米公司存在劳动关系。陈应良对此提交以下证据：1、《广州市润基置业有限公司时装城内部装修工程许可证》，其中记载6615号档装修承包商为叁毫米公司，施工负责人为程雄波；2、证人刘某、欧某清、范某的证言，其中证人欧某清到庭称，程雄波于2014年6月7日求其帮忙找人做工，其遂于6月8日致电陈应良，陈应良答应后，其于6月8日晚带陈应良到6615号档工作，陈应良工作至6月10日晚上受伤，自此没有再上班，工作期间由程雄波进行管理及发放工资，程雄波自称是公司员工，但未提及公司名称；证人刘某到庭称其是临时工，由范某通知到6615号档做工，该档同时还有欧某清、范某、陈应良，由程雄波进行管理及发放工资。叁毫米公司主张其司将承包的6615号档装修工程的木工项目交程雄波承包，由程雄波自行雇佣工人进行施工，其司仅在项目完成后验收成果并支付工程款，没有对施工过程进行管理，陈应良是程雄波雇佣的施工工人，其司与程雄波不存在劳动关系，与陈应良也不存在劳动关系。叁毫米公司对此提交《承包合同》，甲方为叁毫米公司，由程雄波作为乙方签名，约定乙方为程雄波与程雄波所请人员所构成的全体木工班组人员；乙方承包6615号档工程的木工分项工程；实行“六包”，即包清工、包限额领料、包质量、包安全、包进度（包工期）、包文明施工；施工费用（不含材料费）10000元整。程雄波确认向叁毫米公司承包6615号档装修木工工程，并由其自行雇佣施工人员，其将项目交由一名姓范的工人负责现场，其不负责工作安排，只需每天按报告的工人数目发放报酬，其没有雇佣陈应良到6615号档工作，仅在6月10日听现场工人称有人受伤，其赶到现场将受伤的陈应良送院，因此其在陈应良受伤之前并不认识陈应良。原审法院认为，根据各方陈述及所提交的证据，该院综合认定如下事实：叁毫米公司承包6615号档装修工程，并将该工程中的木工项目分包给程雄波，项目施工费用为定额10000元，程雄波介绍并组织劳务工到场开展木工施工，并根据现场工人出工天数及约定的日工资标准结算劳务报酬。因此，陈应良主张与叁毫米公司之间存在劳动关系证据不足，理由如下：首先，从主观上看，本案中并无证据证明程雄波是叁毫米公司员工，在叁毫米公司处担任一定的职务或工种，亦无证据表明程雄波接受叁毫米公司委托或以叁毫米公司名义介绍、招录陈应良入职工作，对此程雄波也承认是以个人名义承包6615号档木工项目，并非叁毫米公司的员工，而陈应良凭现场所见的施工许可证记载的施工负责人为程雄波认为程雄波是叁毫米公司负责人，该认识仅为推测；其次，陈应良及证人陈述均证明陈应良是经证人欧某清电话通知到6615号档工作，之前从未与程雄波或叁毫米公司人员见面，也从未到叁毫米公司，可见，双方没有通过相互协商方式建立劳动关系的书面意思表示，也无口头上的意思表示，亦未就劳动合同签订、履行等事宜达成任何形式的协议，也没有与叁毫米公司对工资待遇标准等没有进行约定，陈应良的劳务报酬标准并不由叁毫米公司掌握，而是由程雄波直接支付，说明双方主观上没有建立劳动关系的合意，即没有建立劳动关系的主观意愿；最后，从客观上看，虽然陈应良提供的劳务属于叁毫米公司的业务组成部分，但没有证据显示叁毫米公司对6615号档的木工现场施工实施技术和质量方面的监督和管理，也没有作为用人单位对陈应良实施长期、稳定的用工管理，不能据此认定二者之间存在劳动用工关系。因此，陈应良证据不足以证明其与叁毫米公司存在劳动关系，故该院对陈应良该主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月4日作出判决：驳回陈应良的诉讼请求。案件受理费10元由陈应良负担。判后，陈应良不服，上诉称：一、陈应良与叁毫米公司之间存在事实劳动关系。根据我国《建筑法》第二条、第十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，叁毫米公司依法不能将涉案的建筑工程分包给程雄波。叁毫米公司与程雄波之间签订的“承包协议书”是叁毫米公司为逃避法律责任而签订，是违法无效的。叁毫米公司通过程雄波与范某通知陈应良到工地施工，并按照叁毫米公司的技术以及质量要求完成任务。二、按照《建筑法》第五十五条、五十八条的规定，叁毫米公司是涉案6615号档口建筑工程法律责任人。程雄波名义上是承包人，实际上是叁毫米公司的技术和质量管理负责人员。陈应良与叁毫米公司存在劳动用工关系，只有在陈应良以及其他施工人的成果得到叁毫米公司的认可，叁毫米公司才会通过程雄波支付陈应良劳动报酬。在陈应良发生事故之前，一有业务就通过程雄波和范某通知陈应良去相关建筑工地施工，这是由于陈应良的业务特性决定的，也可以说明陈应良是叁毫米公司的长期固定施工人员。一审判决认定错误。即使陈应良是临时工，在事故发生时陈应良与叁毫米公司也存在劳动关系。三、一审适用法律错误。依照社会和劳动保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定、《人力资源社会保障部关于执行<；工伤保险条例>；若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条以及《劳动合同法》第十五条的规定，程雄波与叁毫米公司之间的“承包协议书”，实际上是一份完成一定工作任务的期限劳动合同，即陈应良与叁毫米公司之间存在事实上的完成一定工作任务的期限劳动合同关系。陈应良因工受伤，应当认定为工伤事故。请求：撤销原审判决，改判陈应良与叁毫米公司自2014年6月8日起存在劳动关系。本案一审、二审的诉讼费用由叁毫米公司承担。被上诉人叁毫米公司与原审第三人程雄波答辩均表示同意原审判决。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查：陈应良主张其受伤后被送广州军区广州总医院治疗而垫付的押金是其自行支付的，叁毫米公司对此不予确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。陈应良就其主张的其与叁毫米公司存在劳动关系应承担举证责任。本院审理期间，陈应良既未有新的事实与理由，也未提交新的证据。经审查，陈应良所提交的证据并结合考察其入职、工作期间的用工管理和获得劳动报酬的情况，不足以认定陈应良与叁毫米公司形成事实劳动关系。故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对陈应良的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人陈应良负担。本判决为终审判决。审判长  刘小鹏审判员  苏韵怡审判员  邹殷涛二〇一五年三月十日书记员  胡国劲黄雅媛