河北省唐山市丰润区人民法院刑 事 判 决 书(2017)冀0208刑初13号自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂。地址：唐山市丰润区石各庄镇小令公庄村。执行合伙企业事务的合伙人：周某，厂长。委托代理人马玉山，河北冀新律师事务所律师。被告人刘兴远，男，1967年9月1日出生于河北省唐山市丰润区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省唐山市丰润区，现住河北省唐山市丰润区。辩护人李久东，河北耕涛律师事务所律师。自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂以被告人刘兴远犯职务侵占罪，于2016年1月8日向本院提起控诉，本院审查认为所诉被告人刘兴远犯罪数额巨大，不属于刑事自诉案件的管辖范围，于2016年1月15日裁定不予受理。自诉人不服提出上诉。唐山市中级人民法院于2016年3月7日作出（2016）冀02刑终169号刑事裁定书，撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208刑初30号刑事裁定，指定河北省唐山市丰润区人民法院予以受理。本院受理后于2016年9月21日作出（2016）冀0208刑初113号刑事判决书。宣判后，自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂、被告人刘兴远均不服，提出上诉。2016年11月25日唐山市中级人民法院作出（2016）冀02刑终624号刑事裁定书，裁定：一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208刑初113号刑事判决。二、发回河北省唐山市丰润区人民法院重新审判。本院于2017年1月4日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人的执行合伙企业事务合伙人周某及其委托代理人马玉山、被告人刘兴远及其辩护人李久东到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂诉称，2004年2月27日，周某、许某共同出资合伙成立唐山市丰润区鑫盛轧钢厂（自诉人），周某为执行事务合伙人。2008年1月份许某退出合伙，后陈某、陆某、邱某投资加入合伙，未签订协议，亦未变更工商登记。被告人刘兴远于2006年到自诉人处工作，任销售科科长。在许某退出合伙的同时，被告人刘兴远找到周某愿出资25万元的股金投入周某名下，属于周某与刘兴远个人行为，不算对自诉人入股，与自诉人无关。2011年1月被告人刘兴远的岳父杨某1向自诉人集资58万元，后又集资8.8万元。2012年10月3日至2012年10月8日，被告人刘兴远以每吨低于市场价格100元至200元即每吨3430元至3500元的价格，将自诉人的10号槽钢销售给包头市连某公司，泰安明珠公司及刘某3等九位客户，得款1146081.70元据为己有，具体为：2012年10月7日向其妻子杨某2转款29万元、2012年10月8日分两笔向其妻子杨某2转款74万元。自诉人的执行事务合伙人周某得知此情况后找到被告人刘兴远，告知其行为属于职务侵占，要求被告人退还自诉人的贷款，但遭到被告人的拒绝。后周某报案。被告人刘兴远利用职务之便，将自诉人的货款非法侵占、据为己有，已触犯了我国《刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。依照我国《刑事诉讼法》第二百零四条第（三）项之规定，提起刑事自诉，请求依法追究被告人刘兴远职务侵占的刑事责任。自诉人提交了企业营业执照，组织机构代码证的复印件，负责人身份证明及唐山市丰润区人民检察院不起诉决定书、唐山市人民检察院刑事申诉复查决定书、河北省人民检察院刑事申诉审查结果通知书的复印件，并申请法院调取唐山市公安局丰润区分局关于被告人刘兴远涉嫌职务侵占的案件材料。委托代理人马玉山提出如下意见，一、本案事实清楚、证据确凿。二、被告人刘兴远的行为符合职务侵占罪的构成要件。（一）客体要件，本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。被告人刘兴远的行为侵犯了自诉人的财产所有权，符合客体要件。（二）客观要件，本罪在客观方面表现为利用职务上的便利侵占本单位财物，数额较大的行为。被告人刘兴远作为自诉人的销售科长，其利用本身具有的销售权利，私自降价出售自诉人的钢材。并且在销售钢材时，特别通知客户将货款直接打入其自己另设的账户，后又转入其亲属名下的银行卡以便据为己有，其侵占事实已经成立。（三）主体要件，被告人刘兴远作为自诉人的销售科长，符合职务侵占罪的主体要件。（四）主观要件，职务侵占罪在主观方面是直接故意。刘兴远在主观故意方面表现十分明显。第一，私自降价销售钢材以便尽快得到货款；第二，将货款打入自己另设的账号，以便侵占；第三，私自将自诉人的货款转入其亲属的账号以形成侵占事实。唐山市丰润区人民检察院及唐山市人民检察院以“刘兴远的主观目的是向鑫盛轧钢厂要求退还股金和集资利息”为由决定不起诉的认定，混淆了民事纠纷与刑事犯罪的概念。自诉人与刘兴远之间不存在入股的事实，因其入股的股金是在自诉人的执行事务合伙人周某个人名下，是周某与刘兴远的个人行为，与自诉人无关。其集资者也非刘兴远本人，而是其岳父杨某1。刘兴远要退股也应与周某个人协商，不应侵占自诉人的货款。杨某1要返还集资款，完全可以通过协商，诉讼等正常程序予以解决。事实上，被告人刘兴远及其岳父杨某1对其入股款及集资款的权利主张，在2013年3月10日发还其赃款后的2014年4月1日已分别向唐山市丰润区人民法院对自诉人及执行事务合伙人周某提起了民事诉讼，由此可以证明被告人当时主观上并非“是向鑫盛轧钢厂要求退还股金和集资利息”。非法占有为目的，是构成侵占罪的主观要件。首先是“非法”。非法就是不合法，刘兴远私自扣留自诉人的货款显然不属合法的范畴，不合法就是非法，毫无争议。从刘兴远的行为上分析，其具有非法的目的。既是非法，又是侵占，其完全符合职务侵占罪的主观构成要件。三、被告人刘兴远的行为破坏了经济秩序。综上所述，本案事实清楚，证据确凿。被告人刘兴远的行为已触犯我国《刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。鉴于被告人拒不认罪，没有悔过之意，建议法院在职务侵占罪的法定刑罚之内，对被告人刘兴远从重处罚。被告人刘兴远对自诉人起诉犯罪事实及指控罪名有异议，辩称，2004年我在鑫盛轧钢厂建厂的时候入在许某名下25万元的股金，后来许某退股，就将25万元从账上转到周某名下；2006年我到鑫盛工作，任销售，当时厂内需要资金，让我妻子跟我岳父杨某1筹集资金，通过我把钱拿到鑫盛作为集资款，在厂内办理相应的手续都是我办理的。后来我岳父想用这个资金进货，把钱要回去，2012年找到了我，我找到周某，周某用各种理由推脱，不给集资款，我就想退股，要股金，我见其他股东把股金和集资款都退了，我也就想退了。我就多次找周某，后来周某答应了，说把钢材卖了，先把你的钱算了，所以在2012年经过周某的同意开始卖钢材，销售到10月8日，钱回来后，我就找周某，说按照周某说的算下账吧，我给周某录音了，货款到售后我主动找他要求算账。他对销售钢材这个事和销售价格，还有销售款的去向，非常清楚，只是不承认。我没有侵占，我当时卖了140多万，我把多余的款项打回厂里了，如果我想侵占我还有一个卡有大量资金，我卖完钢材第一时间找周某算账，我没有想把钱装我兜里，他不但不算账还下圈套害我。辩护人李久东提出如下辩护意见，刘兴远不构成职务侵占罪，自诉人起诉其构成职务侵占罪证据不足。1、双方存在明确的债权债务关系。2、在2012年10月前被告人卖钢前多次找周某要求退回股金及集资款本金利息，但被周某以资金紧张等理由一拖再拖。3、在2012年10月3日被告人再次找到周某要求退股及集资款本金利息，周某答应让被告人卖钢，从卖钢款支付股金及集资款本息。4、在涉案销售钢材之前，也是使用被告人个人的银行卡号，但是厂子对370余吨钢材的销售去向是清楚掌握的，钢材是在3日至8日六天内向九位客户多批陆续销售的，如果周某不同意钢材款打入被告人个人的这个账号，随时可以采取措施停止销售行为，不存在被告人侵占问题。5、被告人在卖出钢材取得钢材款之后，立即找周某要求核对账目，算清各项数额，多退少补。6、从10月3日至10月8日，被告人共计销售钢材收款1308274元，而被告人仅仅按照自己计算的股金及集资本金利息数额留了114万元，多出来的全部汇款给了公司，并在第一时间联系周某要求对账，这完全是按照之前与周某的约定实施的，无侵占的行为。7、唐山市丰润区人民检察院、唐山市人民检察院、河北省人民检察院三级检察机关均对被告人刘兴远的行为不构成犯罪做出了明确的认定。8、2015年5月26日经中间人调解自诉人已将25万元股金同意在114ＸＸ材款中支付给被告人，并支付给被告人利润30万元，显然自诉人与被告人之间存在退股的债权、债务关系。同时也证明了被告人并未非法占有自诉人的财物。综上，自诉人与被告人之间存在经济纠纷，被告人在自诉人不正常偿还集资款、退还股金的情况下，在征得自诉人同意的情况下将钢材款中的114万元偿还自诉人的债务，虽然未经财务部门办理，但也只是违反企业财务管理规定，并不是将钢材款据为己有。被告人即无非法占有为目的，也未占有自诉人财物的侵占行为。请求法院依法判决被告人无罪。经审理查明，被告人刘兴远系自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂的工作人员，任销售科科长。2008年1月16日，被告人刘兴远出资25万元入股自诉人处，但入到周某名下，2011年1月，被告人刘兴远的岳父杨某1在自诉人处集资58万元，后又集资8.8万元。2012年10月3日至2012年10月8日，被告人刘兴远以每吨3430元至3500元的价格将自诉人的10号槽钢销售给包头市连某公司、泰安明珠公司及刘某3等九位客户，得款1146081.70元。得款后，于2012年10月7日至10月8日，被告人刘兴远向其妻杨某2银行卡分三次转款103万元。2012年10月9日上午，被告人刘兴远打电话通知周某钢材款要回来，其扣下来顶其入股股金及其岳父的集资款了。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人周某陈述，2005年刘兴远就在我厂的别人名下入了点股，到我厂上班，管销售，到2008年，他将别人名下的25万元转到我的名下，还有以前，具体时间我忘了，有集资款66.8万元，合计91.8万元。25万元的股金是我自己打的条，66.8万元集资款是厂子给打的收据。近一阶段钢材市场不太景气。2012年10月9日，刘兴远给我打电话说：“我把我的钱拿走了，把卖货的款要来了，顶我的钱了，我不上班了。”我随后就让财务跟刘兴远经手的客户核实情况，经核实，包头连某、郑州宏利、泰安明珠、钢材市场刘某3等九家客户，刘兴远拿走货款1146081.7元。另外，刘兴远所发的这些货，都比正常价钱贱200元/吨。唐山市丰润区鑫盛轧钢厂是2004年5、6月份成立的。刚成立时工商注册登记时我和许某两股，每股500多万元，其中刘兴远入26万元在许某股份之下，到2008年许某退股（工商注册没变）。之后陆某、陈某、邱某我们四股经营。我没跟刘兴远说过销售钢材可以顶集资款或入股款。他是业务员，我肯定让他往外卖钢材，但是钢材价格必须由我定。他卖的这些钢材都是他自己做主卖的。其他人都没退股呢，我不可能单独给刘兴远退股。退集资款当时商量也是先退给外人，钢厂内部的都不退呢。刘兴远是把所有销售的钢材款要回来以后，才跟我说的他把钢材款要回来了，顶他的钱了，他不上班了。我厂的集资款利息都是每年的年底结算，2011年的集资款利息已经给他们了，2012年当时还没到年底，就没结算。我们都是年息1分5,2012年一整年就应该给他们100200元的利息，要是到10月的话就应该给75150元，出了刘兴远这事就没给呢，所有的集资都没给利息。我回忆着他给我打过电话说算账，但那也是他私自卖钢之后的事，我当时怕他把所有的货款弄没了，人跑了才和他说算算账，随后我就报警了。他在我这里有股金和集资款，他看厂子赔钱了才私自把钱拿走但他拿走钱的事我事先不知道，我也没授权他把钱拿走，最起码也应该先把钱交到厂子等厂子清产核资以后再算账。2、被告人刘兴远供述，我是2006年通过许某介绍到唐山市丰润区鑫盛钢厂上班负责销售。我并入在许某名下25万元股钱。2008年许某不干了，我想走也不干了，钢厂法人周某没让我走，说是入在他名下。之后，我继续在厂子担任销售科长。我到厂子上班开始我就陆续给厂子集资，至今共集资66.8万元。因为我给集资的钱全是向亲戚朋友借的，我一直向周某要，他说：“完了再说”或是说：“现在手里没钱”。因为钢厂市场价格不稳定，钢厂停产快三个月了，10月3日我又找我们厂长周某，跟他说我们两口子总因为这事打架，周某就说让我卖钢，卖钢给你，第二天，我又找周某跟他说钱的事，他就和我翻脸了，说卖回钱来按所有集资款比例分。我当时挺生气，就想联系老客户卖钢要回钱来先自己要，给客户打电话问他们是否要6米10号槽钢，还告诉他们别往我以前的银行卡上打款，告诉他们往我的第一个农行卡号打款。山东泰安李明珠要39吨左右，每吨3450元，共13万多元；包头连某公司要10几吨，每吨3500元，共6.3万元左右；丰润刘某2要10吨左右，每吨3470元，共3.7万元，后来因为亏磅就少给109元；丰润钢材市场老苗要45吨，每吨3450元，共16万元左右；郑州宏利要80吨左右，每吨3450元，共27万元；衡水故城孙俊焕要25吨，每吨3450元，共7万元左右；衡水故城赵某要50吨左右，有3450元一吨的还有3480元一吨的，应给我货款18万元，只给15万元，现在还欠我钢厂款3.8万元；山东张凤奎要30多吨，每吨3480元，共9万元左右；丰润刘某3要39.96吨，每吨3450元，因为钢材有铁锈，他们说和老板说好了可以少给4500元，他就给13.362万元，他说农行卡没钱，工商行卡里有钱，我就借用朋友朱某1的工商行的银行卡，刘某3给朱某1打的款，朱某1就又用农行卡把那货款给我打过来。9个客户在10月8日之前，他们都先后给我打完款了，钢材款共计是114万多元。9日上午我给周某打电话告诉他，：“我把钢材货款都要回来了，我就把钱扣下都还别人了，我也不去你那干了”。我就想通过我卖钢材把欠我的集资款和股金弄回来，所以我就没往我们厂子的账户上打款。2012年10月8、9、10日这三天给周某打电话录制的录音，以前找他好多次说要帐的事但没有录音。在这三天我给周某打电话说跟他算账，他跟我说过两天再说这几天没空，10月11日他给我打电话让我到厂子算账我去了之后，你们公安局的就把我带到公安局了。3、证人杨某1证言，杨某2是我三女儿，刘兴远是我三女婿。我通过刘兴远在钢厂集资款得利息呢。刘兴远在周某的钢厂当业务员，我集资款入到刘兴远上班的周某的钢厂了。一共入86.8万元，我女儿的钱多，在2011年时我放那钢厂是58万元，给0.015元的利息（1分5）给我8.7万的利息。我又添1000元钱再加上58万元一共是66.8万元。在2012年就又入周某那厂子了。在周某的厂子刘兴远还入股25万元钱，这25万元只有刘兴远5万，其余那20万是我的。在2012年我就听说钢厂形势不太好，就找他们要。在2012年10月9日，我女儿杨某2，女婿刘兴远给我送去100万元的现金，说是让我先还给别人，等刘兴远和邹福利的厂子算完帐再给利息。过有两天，他俩又去找我让我先把那钱再凑上，我又把给人的钱要回来，凑足100万元，又让他俩拿走了。这86.8万元到现在也没给我。我向周某的鑫盛轧钢厂集资66.8万元有我9.3万元；大女儿杨丽敏11.5万元；二女儿杨某6青17.25万元；四女儿杨某511.5万元；老女儿杨丽霞17.25万元，共计66.8万元。约定年息1分5。2011年以前的利息全部给清了，就差从2012年1月1日以后的利息了。以刘兴远名义在鑫盛钢厂入股25万元中有我10万元，有杨某55万元，杨某6青5万元，刘兴远5万元。4、证人杨某2证言，原来我丈夫刘兴远在鑫盛轧钢厂当业务员，还有就是我们在他的厂子有25万元的股份。我丈夫将钢材款结走没交厂子的事我知道，是经过周某同意的，收到货款之后分三次转到我的银行卡上了，2012年10月7日转给我29万元；10月8日转给我两笔一笔44万元一笔30万元，三笔共计103万元。2012年10月9日我支出100万元现金还给我爸杨某1了。因为我爸通过刘兴远从周某的厂子入集资款66.8万元。我们从周某厂子入股25万元其中20万元是我们从我爸那借的。我爸入周某厂子的集资款66.8万元的利息是13.2万元，所以我给我爸100万元现金。5、证人杨某3、杨某4、杨某5证言，证实他们一家子通过刘兴远在鑫盛轧钢厂集资情况。6、证人邱某、陆某、陈某证言，证实他们与周某合伙办鑫盛轧钢厂，刘兴远在该厂任业务员，并入股的情况。7、证人于某、姚某证言，证实刘兴远在鑫盛轧钢厂任业务员及在该钢厂入股的情况。8、证人古某、刘某1、王某、赵某、刘某2、刘某3、朱某1证言，证实刘兴远出售钢材并通知客户向其另一银行卡打款的事实。9、2012年10月3日至8日刘兴远向九位客户销售槽钢的发货单。10、丰润区分局查询存款通知书及回单，证明刘兴远用另一张银行卡收到货款1146081.7元。11、中国农业银行查询单，证明刘兴远向其妻子杨某2分三笔转款103万元。12、合伙企业设立登记表、营业执照、工资表。13、唐山市丰润区人民检察院唐丰检刑诉不诉字[2014]第001号不起诉决定书、唐山市人民检察院唐检刑申复决[2014]1号刑事申诉复查决定书、河北省人民检察院冀检刑申审通[2014]72号刑事申诉审查结果通知书。14、周某给刘兴远出具的入股收条、自诉人为杨某1出具的集资收据。本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。虽然被告人刘兴远在担任唐山市丰润区鑫盛轧钢厂销售科长期间利用职务便利，将出售的钢材款截留，但是从被告人刘兴远收取货款后主动与周某联系，并说明了截留货款的理由，能够证明其主观上并没有将本单位货款非法占为己有的目的，其截留本单位货款的目的是为了要回本人股金及亲属的集资款本息，并不是为了非法侵占自诉人财产。虽然被告人刘兴远讨要股金及集资款本息的方法不妥，但其主观上并没有非法占有本单位财物的故意，不符合职务侵占罪的主观要件，其行为不构成职务侵占罪。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告人刘兴远无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审判长  赵剑锋审判员  刘秋红审判员  郭子靓二〇一七年七月三日书记员  肖 洁