河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)漯民四初字第28号原告：新世纪建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市解放西路**号。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托代理人：方国有，该公司员工。委托代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。被告：河南雅顺置业有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区107国道嘉和苑*号楼。法定代表人：宋二虎，该公司董事长。委托代理人：秦宏，河南开瑞律师事务所律师。原告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪建设公司）与被告河南雅顺置业有限公司（以下简称雅顺置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告新世纪建设公司于2013年7月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日、2015年1月21日、2015年2月12日三次公开开庭进行了审理。原告新世纪建设公司的委托代理人方国有、王中英,被告雅顺置业公司的委托代理人秦宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪建设公司诉称,2009年11月18日原告与漯河市和泰房地产开发有限公司协商,签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包该公司开发的水畔城邦小区1#、2#、3#、7#住宅楼土建、安装施工工程，总建筑面积为39851平方米，合同工期暂定369天，工程价款暂定41843550元，工程造价采用可调价合同，工程款根据工程进度分期支付。补充条款约定：本工程为总承包施工，发包人不得随意将合同内的工作内容肢解分包给其他人，若发包人执意要将其肢解分包的,应按分包项目工程总造价的50%赔偿给承包人作为其既得利润。外墙窗户面积每平方米4元给承包人配套费。发包人不按合同规定支付工程进度款的，逾期超过15天，每天应按1‰的违约金给承包人;若逾期超过30天的,承包人有权停工。经双方协商不能达成共识的,承包人有权单方解除合同,并由发包人承担由此给承包人造成的所有经济损失。合同签订后,原告于2010年元月进场施工建1#、2#楼，3月开始施工建3#、7#楼，2010年10月四栋楼主体封顶，开始进行内外墙粉刷，因和泰公司不能按时支付进度款及其他种种原因造成工程进度缓慢，并于2011年7月下旬停工。2011年9月，和泰公司因无法偿还到期债务，其法定代表人和鸿彬以股权转让方式清偿借款并将公司股东进行变更。随后,公司名称变更为河南雅顺置业有限公司。2012年元月12日，双方经协商一致又达成补充协议一份，约定：本协议签订之日前无论因何种原因停工所致的工期延误给双方造成的经济损失，双方均互不再追究。因在停工期间使（乙方）原告管理费用及施工成本增加，（甲方）被告自愿补偿原告人民币80万元，该费用不列入工程造价范围内，协议签订后直接支付。被告同意分别以1#、2#和3#、7#楼作为两个工程款结付考量单位，付款结算原则上仍执行原合同，补充协议签订后，下余工程工期及竣工时间的约定和其他第三方施工单位配合工程的进度及延期竣工时间由双方会同监理单位根据实际情况确定，以会议纪要或补充协议的形式另行确定;被告直接分包的分项工程,被告同意按分包工程总价的2%支付给原告总包服务费和工程造价3%的配套费,该费用由被告直接支付给原告。补充协议达成后,原告即组织力量恢复施工,但被告因负债累累,虽经原告催要,仍无力按时支付工程进度款。原告施工的四栋楼房除部分销售外，其余分别被法院查封或由被告抵押，原告继续施工存在很大风险。为尽快完工，原告提出在被告提供担保下复工，但被告未予答复。在此情况下原告被迫再次停工。现工程已基本完工。原告经单方决算,建筑面积为39896.22平方米,工程造价为57584911.96元。被告累计付款30831396元,下欠工程款26753515.96元。另外应补偿原告停工损失80万元,共计应偿付原告27553515.96元及利息。因被告不能按期支付工程款且经营状况恶化，造成工程长期不能竣工，原告依法要求解除合同，要求被告以实际工程量及造价偿付工程款及利息。同时根据合同法及相关司法解释，原告对施工工程具有优先受偿权。请求人民法院判令：1、解除原被告之间的建设工程施工合同；2、判令被告偿付工程款26753515.96元，偿付损失80万元，共计27553515.96元及利息；3、确认原告就其施工的被告水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼折价或拍卖所得款项有优先受偿权；4、诉讼费用由被告负担。2014年12月16日原告新世纪建设公司变更诉讼请求第二项为：要求判令被告偿付工程款25584975.72元；另据补充协议约定偿付损失800000元，共计26384975.72元及利息，并自欠款之日按每日1‰支付违约金。被告雅顺置业公司答辩称，1、要求原告继续履行双方签订的建设工程施工合同；2、原告要求支付工程款26753515.96元及损失80万元，无事实和法律依据。因工程量未经验收核实。3、工程款是原告单方决算，被告不予认可。请求人民法院依法判决。原告新世纪建设公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：第一组证据：2009年11月18日原告新世纪建设公司与漯河市和泰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》一份。第二组证据：2012年1月12日原告新世纪建设公司与漯河市和泰房地产开发有限公司签订的补充协议一份。第三组证据：①2011年5月19日漯河水畔城邦7#楼主体分部工程综合验收记录一份;②2011年7月29日7#楼保温层检验批质量验收记录一份;③四栋楼现场照片两张。第四组证据：2012年3月15日原告新世纪建设公司要求尽快落实水畔城邦工程款的函。第五组证据：①河南雅顺置业有限公司企业工商登记信息查询记录表一份；②郾城区人民法院执行裁定书及公告各一份。第六组证据：2013年5月份原告新世纪建设公司所作的工程决算书一份，四栋楼工程造价共计57584911.96元。补充证据一组：河南建达工程造价咨询有限公司于2014年11月29日出具的对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程所作结算审核报告一份，审计金额为53616371.72元。被告雅顺置业公司发表质证意见为:1、对于第一组证据建设工程施工合同的真实性无异议。但原告未按双方签订的合同进行施工，擅自停工属于原告违约。2、对第二组证据补充协议真实性无异议，80万元是自愿补偿，这80万元是否支付并不影响补充协议的效力。因双方对经济损失不再追究，原告方不应再主张利息。3、对于第三组证据，验收纪要不等于验收报告，也不能说明验收交付。原告提供的证据不能证实原告施工是合格的。4、对于第四组证据，这份公函没有加盖邮局印章，不能证明被告已经收到。5、对于企业工商登记信息表和法院执行裁定真实性无异议，但不能证明被告经营状况恶化。6、对于原告单方所作工程决算书，不予认可。7、对于补充证据河南建达工程造价咨询有限公司所作的工程结算审核报告结果无异议。被告雅顺置业公司向本院提供以下证据：一、新世纪建设公司1#、2#、3#、7#楼工程款支付明细表一份。二、记账凭证及票据一组。原告新世纪建设公司发表质证意见为：认可委托被告支付邓大虎沙石款51700元及2012年1月20日汇入原告水畔城邦项目部账号的100万元。对于其他借款及付款均不予认可。原被告双方提供的证据证明了以下有关事实：2009年11月18日原告新世纪建设集团有限公司与漯河市和泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告新世纪建设公司承包漯河市和泰房地产开发有限公司水畔城邦小区1#、2#、3#和7#住宅楼工程，工程内容包括土建、安装等施工图纸范围内全部内容，结构类型为框架结构，层数为12-19层，总建筑面积为39851平方米，开工日期为2009年12月1日，竣工日期为2010年11月30日，合同工期总日历天数暂定369天，合同价款暂定为41843550元，本合同价款采用可调价格合同，门窗、消防等工程发包人有权另行发包，分包单位必须是具有相应资质的企业,若因分包单位引起的工期拖延、质量、安全事故的均与承包人无关，外墙窗户按窗户面积每平方米4元给承包方配套费。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人不能按合同规定支付工程进度款的,逾期超过15天每日应支付1‰的违约金给承包人,若逾期超过30天的,承包人有权停工。经双方协商不能达成共识的,承包人有权单方解除合同，并由发包人承担由此给承包人造成的所有经济损失。合同签订后，原告新世纪建设公司于2010年元月份进场施工，至2010年10月份1#、2#、3#、7#四栋楼主体封顶，开始进行内外墙粉刷，因漯河市和泰房地产开发有限公司未按约定支付工程进度款，造成工程进度缓慢，于2011年7月下旬停工。2011年5月19日经建设单位、监理单位、施工单位和质量监督部门联合对7#主体工程进行验收，验收结论为合格。2012年1月12日原告新世纪建设公司与漯河市和泰房地产开发有限公司签订补充协议一份,协议约定,本补充协议签订之日前无论何种原因停工所致的工期延误给双方造成的经济损失,双方均互不再追究,发包方直接分包的分项工程,发包方同意按分包工程总造价的2%给原告方总包服务费和工程总价的3%配套费,该费用由发包方直接支付给原告。因在工程停工期间，使原告的管理费用及施工成本增加，发包方自愿补偿原告人民币80万元，该费用不列入工程造价范围内，协议签订后直接支付。补充协议达成后，原告新世纪建设公司即组织重新施工，但漯河市和泰房地产开发有限公司仍然未按合同约定时间支付工程款，工程再次停工。后漯河市和泰房地产开发有限公司更名为河南雅顺置业有限公司。2014年11月29日，经被告雅顺置业公司委托河南建达工程造价咨询有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程进行价格审计，作出建达造咨［2014］第077号结算审核报告,审计结论工程结算金额为53616371.72元。本院另查明,原告新世纪建设公司认可漯河市和泰房地产开发有限公司已支付工程款28031396元,在庭审中认可2011年7月13日委托被告向邓大虎支付沙石款51700元及2012年6月20日沈建峰借支工程款1000000元。本院认为,原告新世纪建设公司在2009年11月18日与漯河市和泰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》,属于双方真实意思表示,并且不违背有关法律规定,为有效合同,本院予以确认。漯河市和泰房地产开发有限公司作为建设单位,未按照建设工程施工合同约定及时支付工程款,属于违约行为,应当承担违约责任。因漯河市和泰房地产开发有限公司已更名为河南雅顺置业有限公司,故其权利义务均应由河南雅顺置业有限公司承担。关于工程款数额，因雅顺置业公司已委托河南建达工程造价咨询有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程进行价格审计，审计结论工程结算金额为53616371.72元，而且原告新世纪建设公司对此审计结论予以认可，故本院对此予以认定。关于已支付工程款数额，原告新世纪建设公司诉称漯河市和泰房地产开发有限公司已支付工程款28031396元，又认可2011年7月13日委托被告支付邓大虎沙石款51700元及2012年6月20日沈建峰借支工程款1000000元，共计29083096元，有证据予以证实，本院予以确认。故被告雅顺置业公司应当支付原告新世纪建设公司下欠工程款24533275.72（53616371.72-29083096=24533275.72元）。因被告雅顺置业公司未按照建设工程施工合同约定期限支付工程款,应当承担违约责任,支付违约金,但因双方当事人在建设施工合同专用条款第47条第4项中约定的“若发包人不能按合同规定时间支付工程进度款的，逾期超过15天，每日应支付1‰的违约金给承包人”,该违约金条款对于违约金的约定高于实际造成的损失,本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定予以调整，应按每日万分之五计算为宜。因双方当事人已经无法继续履行合同，原告新世纪建设公司要求依法解除建设工程施工合同，符合法律规定和本案的实际情况，本院予以准许。原告新世纪建设公司要求对其施工的被告水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼工程折价或拍卖所得款项有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院予以支持。关于原告新世纪建设公司要求被告雅顺置业公司支付80万元补偿款，符合双方在2012年1月12日补充协议第7条的约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十六条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原告新世纪建设集团有限公司在2009年11月18日与漯河市和泰房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告河南雅顺置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪建设集团有限公司下欠工程款24533275.72元及违约金（违约金按日万分之五从2013年7月16日起诉之日起计算到履行完毕之日止）。原告新世纪建设集团有限公司对水畔城邦小区1#、2#、3#、7#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、被告河南雅顺置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告新世纪建设集团有限公司补偿款800000元。四、驳回原告新世纪建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费179568元由原告新世纪建设集团有限公司负担19568元，由被告河南雅顺置业有限公司负担160000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  崔喜庆审判员  张素丽审判员  赵庆祥二〇一五年三月二十三日书记员  胡琨鹏