中华人民共和国四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川民终字第687号上诉人（原审原告）锦新贸易（上海）有限公司，住所地：中华人民共和国上海市浦东新区光明路718号707室。法定代表人李锦新，总经理。被上诉人（原审被告）成都蜀虹装备制造股份有限公司，住所地：中华人民共和国四川省成都市青白江区城厢镇玉虹宏业路8号。法定代表人黄和昌，董事长。委托代理人梁中利，四川红盾律师事务所律师。原审第三人苏创电线电缆制造厂（P.T.SutrakabelIntimandiri，DirekturUtama），住所地：印度尼西亚RayaBogor，Rm.49JI.RodaPembanguaanNO.5DsCimandala，Kec，SukaraJa，Kab，Bogor16710。法定代表人IwanBurhanudin，MBA.。上诉人锦新贸易（上海）有限公司（以下简称锦新公司）因合同纠纷一案，不服中华人民共和国四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人锦新公司法定代表人李锦新，被上诉人成都蜀虹装备制造股份有限公司（原名成都蜀虹机械设备有限公司，以下简称蜀虹公司）的委托代理人梁中利到庭参加诉讼，原审第三人苏创电线电缆制造厂（以下简称苏创公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：锦新公司成立于2007年1月，系外资企业，登记类型为港澳台商独资经营公司，经营范围是“机电设备、五金产品、塑料制品、电子产品、化工原料及产品（危险化学品除外）的批发、佣金代理（拍卖除外），上述商品的进出口业务，并提供相关的配套服务（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）”。蜀虹公司成立于1996年，经营范围包括制造、加工、安装机械设备、铸锻件加工；轻工机械、各类金属材料及零部件的制造、出口贸易。锦新公司与蜀虹公司在2008年1月11日签署《合作协议》，《合作协议》正文首段载明：“2008年1月10日上午9时在成都市青白江区博能怡湖宾馆咖啡厅甲乙双方及印度尼西亚客商陈孟汗（Ahon）进行会谈，印尼Sutrakabelmtlmardlrl及相关公司代表陈先生说：‘由于乙方（锦新公司）的介绍，他才有缘来到四川成都蜀虹公司参观，考察两个铜杆连铸连轧生产线的生产情况，并会晤甲方（蜀虹公司）’，他承诺今后若有求于甲方，他一定通过乙方向甲方询价及购买相关设备及备件，陈先生不会与甲方发生贸易关系，但有关技术的咨询会直接与甲方联系，对此，甲方作出相关承诺：今后印尼该客户需要购买设备和备件，都由乙方经营，甲方与印尼陈先生往来文件、电邮、传真、书信等甲方全部转告乙方，而乙方则将该客商采购的设备、备件，全力争取向甲方落实、购买。”《合作协议》还约定：“2008年1月11日上午，甲乙双方在甲方办公室商谈了该客商欲订购的设备和一年备件，重新报价如下：1、60吨反射式熔铜平炉2台R**：78×2＝156万元……四、一年备件清单1、结晶轮3件4.4万元／件×3＝13.2万元……六、付款方式：预付30%，发货时预付65%，安装调试好7天内付5%。”。2007年，锦新公司向蜀虹公司了解“SH2500／8-255／12型铜杆连铸连轧生产线”，蜀虹公司在2007年12月向锦新公司提供《报价书》，载明：“报价项目和价格（报价为RMB）1.60T反射式熔铜平炉78万元／台2、80T反射式熔铜平炉98万元／台……四、一年备件清单1、结晶轮3件4.6万元／件×3＝13.8万元……”等物件的数量及价格。蜀虹公司在2008年经由重庆海关向苏创公司出口型号为SH2500／8-255／12型的铜杆连铸连轧生产线商品，货值57.5万美元。IwanBurhanudin先生在2008年3月11日上午通过sutrado@sutrakabel.com向李锦新（chinsen.lie@elitesight.com）发送主题为“连铸连轧铜杆生产线”的电邮，电邮主文写道：“我想告诉你一个好消息，就是我们已经跟成都蜀虹签署了合同。为避免误会，我解释一下事情的原委：在我们到访中国后，我们向几家工厂问了报价，包括李先生你本人……考虑了你跟huang先生所付出的努力，我们决定同时邀请两家公司（成都蜀虹及伊东新）来访，作进一步的商讨。在商讨过后，我们得出成都（蜀虹）的价格比伊东新具竞争力的结论，所以我们决定跟他们签署合同。当然，基于商业道德跟感谢你所付出的努力，SusantoTandra先生会在生产线开始运作后，给你合同总值美金575000美元（包括1年的零部件）2%的佣金。”苏创公司在2010年5月28日通过中国银行向锦新公司支付11500美元。锦新公司在与蜀虹公司协商和签订协议期间，于2008年1月8日至11日在四川博能怡湖宾馆支出了住宿费639元；锦新公司法定代表人李锦新于2008年1月8日和1月14日自上海浦东至成都往返，支出机票款1740元，人身意外伤害保险费20元，以上支出共计2399元。锦新公司认为其为此次交易投入了大量的资金及精力，蜀虹公司违反诚信，违反协议约定，侵害了锦新公司合法权益，遂诉至原审法院，请求判令：一、蜀虹公司退赔锦新公司出口退税利益69.173万元；二、蜀虹公司赔偿锦新公司差旅费等损失3万元；三、蜀虹公司向锦新公司支付售卖此项目中设备的备品、备件等的退税利益所得40.5万元；四、蜀虹公司在《人民日报》登报向锦新公司致歉，费用由蜀虹公司承担；五、由于蜀虹公司不正当竞争行为，停止其出口权。原审法院认为，本案第三人苏创公司系在印度尼西亚注册成立的公司，其在大陆地区进行诉讼活动，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序进行诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项、第三条第一款的规定，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院对第一审涉外民商事案件具有管辖权。本案系合同纠纷，本案被告蜀虹公司住所地为四川省成都市；该院系四川省省会所在地中级人民法院，所以对本案具有管辖权。由于双方当事人未对本案法律适用作出一致选择，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。案涉《合作协议》的签约地和被告住所地均在中华人民共和国，所以本案应当适用中华人民共和国法律。《合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。《合作协议》表明，就锦新公司介绍苏创公司到蜀虹公司处考察铜杆连铸连轧生产线，并于将来可能购买相关设备及备件的事宜，蜀虹公司作出承诺，当苏创公司要购买蜀虹公司所生产的铜杆连铸连轧生产线产品时，蜀虹公司应将苏创公司的往来文件、电邮等转告给锦新公司，并由锦新公司经营、报价。虽然《合作协议》未约定“锦新公司经营、报价”的具体方式，但已形成一种概括性的预约，对协议双方均具有约束力。《中华人民共和国合同法》对预约合同没有明确规定。该法第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，因此本案可参照买卖合同有关规定处理。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案双方当事人签订《合作协议》后，苏创公司确实购买了蜀虹公司所生产的铜杆连铸连轧生产线产品，蜀虹公司未按《合作协议》的约定，在苏创公司表示了购买意向后，向锦新公司通报相关情况，将设备和备件交由锦新公司经营、报价，蜀虹公司也未就此作出合理的解释。蜀虹公司的行为违反了《合作协议》的约定，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。鉴于预约合同的双方当事人仅处于预约阶段，未达成本约，因此预约合同的损害赔偿应以依赖利益为限，不包括本约的可得利益损失。锦新公司为订立《合作协议》所支付的交通费用、住宿费用等属于锦新公司所受损失。锦新公司提交的上述支出票据金额为2399元，综合考虑蜀虹公司的过错程度、锦新公司合理的成本支出等因素，原审法院酌情确定蜀虹公司应向锦新公司赔偿违约损失1万元。关于锦新公司主张蜀虹公司退赔（支付）出口退税利益1096730元（69.173万元＋40.5万元）的诉讼请求。原审法院认为，该主张属于本约履行后的可得利益的范围，且根据《国务院关于对生产企业自营出口或委托代理出口货物实行“免、抵、退”税办法的通知》（国发（1997）8号）的相关规定，出口退税利益的享有者是生产企业（委托出口企业），而不是代为办理出口事务的出口企业，故对锦新公司该项诉讼请求不予支持。关于锦新公司主张蜀虹公司在《人民日报》登报致歉的诉讼请求。锦新公司未举证证明蜀虹公司实施了有损其名誉、商誉或不良影响的行为，故对该诉讼请求，不予支持。关于锦新公司主张蜀虹公司有不正当竞争行为，应判令停止其出口权的诉讼请求。锦新公司未举证证明蜀虹公司与其有竞争关系，并实施了不正当竞争行为，且出口权是否应被停止，不属于法院民事诉讼审查的范围，故对该诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、蜀虹公司自判决生效之日起十五日内，向锦新公司支付1万元；二、驳回锦新公司的其余诉讼请求。如蜀虹公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11017.3元，由锦新公司承担5017.3元，蜀虹公司承担6000元。宣判后，锦新公司不服，向本院提起上诉。锦新公司上诉的主要理由为：一、本案所涉《合作协议》合法有效，蜀虹公司违反协议约定，应承担相应的赔偿责任，即赔偿可得利益损失1096730元及差旅费等损失3万元；二、既然蜀虹公司应承担违约责任，而民法通则又规定承担责任的方式可以单独使用，也可合并使用，故蜀虹公司应登报向锦新公司致歉；三、由于蜀虹公司在本案中存在不正当竞争行为，应停止其出口权。请求撤销原审判决，依法判决支持上诉人的全部诉讼请求。蜀虹公司辩称：蜀虹公司与锦新公司之间的居间合同关系不成立，双方的合作协议只是对价格的确认，其并没有委托锦新公司，且即使锦新公司接受了委托，也是受第三人苏创公司委托而不是蜀虹公司的委托，第三人苏创公司也已支付了佣金给锦新公司；蜀虹公司的出口退税利益应由蜀虹公司享有，蜀虹公司没有实施损害锦新公司利益的不正当竞争行为，锦新公司要求蜀虹公司登报道歉也没有依据。请求驳回上诉，维持原判。苏创公司未提交书面答辩意见。在二审诉讼的举证期限内，各方当事人均未提交新的证据。本院另查明，按照中华人民共和国国家税务总局的规定，本案所涉出口产品铜杆连铸连轧生产线产品的增值税退税率为17%。2013年5月31日，经核准，成都蜀虹机械设备有限公司名称变更为成都蜀虹装备制造股份有限公司。对原审判决查明的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题是：锦新公司的损失赔偿金应如何计算；蜀虹公司是否应登报向锦新公司致歉；蜀虹公司在本案中是否存在不正当竞争行为，是否应停止其出口权。由于本案第三人苏创公司系在印度尼西亚注册成立的公司，故本案应为涉外合同纠纷案件。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关管辖的规定行使管辖权，并无不当。因本案各方当事人在一审过程中未对本案法律适用作出一致选择，原审法院适用与合同有最密切联系的国家的法律即中华人民共和国法律解决本案纠纷正确。从案涉《合作协议》约定的主要内容看，一方面，双方首先交代了签订协议的背景情况，表明了锦新公司在促成案涉交易中所起的作用；另一方面，明确了案涉交易的运作方式，即今后苏创公司需要购买设备和备件，应通过锦新公司向蜀虹公司询价及购买，蜀虹公司也承诺交由锦新公司经营，锦新公司则全力争取落实、购买，并明确了相关设备、备件的品种、规格、单价和付款方式等。就前者而言，反映出锦新公司属于居间人的地位；就后者而言，锦新公司又属于最终买卖双方确定的中间商的地位，具有按照该买卖双方特定要求进行“过桥”转售的性质。由此可见，《合作协议》并非单纯的居间合同，而同时具备一定的买卖合同的基本特征。该协议不仅对本案双方当事人的权利义务关系进行了明确约定，并且对购买设备、备件的型号、数量、价格、付款方式等主要内容作了约定，一俟得到苏创公司确认，该协议即可得以实际履行。《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国相关法律、行政法规规定，应属有效，对本案双方当事人均有约束力，双方均应依照协议约定履行义务，否则即可构成违约。本案中，蜀虹公司在苏创公司向其表示需购买其设备时，未依约将相关信息转告锦新公司并交由锦新公司经营，而是直接与苏创公司发生交易行为，违反了其与锦新公司签订的《合作协议》的约定，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任”的规定，蜀虹公司未履行合同义务，导致《合作协议》未能实际履行，造成了锦新公司的相应损失，应依法承担赔偿责任。关于锦新公司损失赔偿范围的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据本案协议约定的交易方式和案件具体情况判断，就锦新公司而言，其在案涉交易中的主要关切和利益所在，不仅是取得其作为居间人所应得的合理报酬，在当事人并未另行作出特定安排的情况下，还应包括其作为直接出口商按国家相关规定应获取的出口退税利益，对此，作为协议相对方、具有出口权的蜀虹公司应当是清楚的，也是其在签约时可以预见到的。因此，协议履行后锦新公司可获取的出口退税利益，应属于其可得利益范畴。锦新公司作为对外贸易经营者，已依法办理了工商登记并经中华人民共和国商务部及其授权单位赋予了从事对外贸易的资格。根据中华人民共和国国家税务总局《出口货物退（免）税管理（试行）》（国税发（2005）51号）的相关规定，其可以开展出口业务和申请出口退（免）税。如果本案所涉《合作协议》能够顺利履行，锦新公司从蜀虹公司处购买案涉生产线后出口给苏创公司，其能够根据我国出口货物退税的相关规定进行出口退税；锦新公司未能实现该出口货物退税的预期利益，与蜀虹公司违反《合作协议》约定的行为具有直接的因果关系，故蜀虹公司应赔偿案涉已出口货物的价款57.5万美元的退税损失，即69.173万元人民币。锦新公司的该部分诉求成立，本院依法予以支持。至于锦新公司要求蜀虹公司赔偿其五年备件的退税损失，因《合作协议》中未对该部分产品进行约定，且锦新公司也未提交该产品已实际出口的相关证据，故锦新公司要求蜀虹公司赔偿其设备的备品、备件等的退税利益所得40.5万元人民币的上诉请求，依据不足，不能成立。关于锦新公司的差旅费损失问题。锦新公司要求蜀虹公司赔偿差旅费损失共计3万元，其向原审法院提交了往来四川的机票、住宿票及到印尼的相关票据，其中除锦新公司的法定代表人李锦新本人在签订合同期间到成都的机票费、住宿费2399元为其支出的必要费用，可以认定为其实际损失外，其余人员的费用以及李锦新之后进出印尼所产生的费用，因锦新公司不能提供充分证据证明与本案具有关联性，故不应作为因蜀虹公司的违约行为给其造成的实际损失并予以赔偿。关于蜀虹公司是否应登报向锦新公司致歉的问题。本案为合同纠纷，按照我国法律的相关规定，蜀虹公司在本案中违反合同约定应承担的是赔偿损失的违约责任。而赔礼道歉的民事责任的承担方式则适用于侵权纠纷，且锦新公司在本案中亦未提交蜀虹公司实施了有损其名誉、商誉或给其造成了其它不良影响的行为的相关证据，故锦新公司的该项上诉请求，不能成立。关于蜀虹公司在本案中是否存在不正当竞争行为，是否应停止其出口权的问题。由于锦新公司在本案中未举证证明蜀虹公司与其有竞争关系，并且实施了不正当竞争行为，且企业出口权是否应被停止，不属于人民法院在民事案件中审查处理的范围。原审法院的前述认定结论，并无不当。综上，上诉人锦新公司要求蜀虹公司退赔其出口退税利益69.173万元人民币的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定的主要案件事实清楚，审理程序合法，但处理结果有误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第21号民事判决；二、成都蜀虹装备制造股份有限公司自本判决生效之日起十五日内，向锦新贸易（上海）有限公司赔偿差旅费损失2399元人民币；三、成都蜀虹装备制造股份有限公司自本判决生效之日起十五日内，向锦新贸易（上海）有限公司赔偿可得利益损失69.173万元人民币；四、驳回锦新贸易（上海）有限公司的其余诉讼请求。成都蜀虹装备制造股份有限公司未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各11017.3元，由成都蜀虹装备制造股份有限公司各承担9915元，锦新贸易（上海）有限公司各承担1102.3元。本判决为终审判决。审 判 长  林 涛审 判 员  刘小红代理审判员  许 静二〇一五年三月二十四日书 记 员  唐 渝