重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第05121号上诉人(原审被告）：重庆鼎豪建设工程有限公司。法定代表人：王中华，系该公司董事长。委托代理人：彭彦辉，重庆瑞月永华律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原审原告）：重庆吴桐雨建材有限公司。法定代表人：吴志彬，系该公司总经理。委托代理人：吴昌伦，重庆跃新律师事务所律师，特别授权。上诉人重庆鼎豪建设工程有限公司因与重庆吴桐雨建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第00722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2013年11月11日，吴桐雨公司与鼎豪公司签订了《材料购销合同》，吴桐雨公司为乙方，鼎豪公司为甲方，约定鼎豪公司购买吴桐雨公司的外墙砖产品用于重庆工业职业技术学院江津校区校舍的外墙装饰。合同就产品品名、品牌、规格、单位、数量、单价、质量标准、计量方法，交货地点方法，货款的结算与支付、验收，违约责任等进行了约定。其中第六条货款的结算与支付第1项载明：“乙方所供外墙砖数量累计达到或超过5000㎡时，就作为��个结算付款批次。甲方在签收外墙砖后且收到乙方开具的合法有效的正规发票后10个工作日内支付这一批次外墙砖货款的80%给乙方，以此类推。最后一批外墙砖供货如果不足5000㎡，则按实际供货量结算付款。剩余20%货款在甲方工程完工或甲方工程项目投入使用后三个月内（以先到时间为准）无息付清，付款方式为银行转账方式结算”。第十条甲方的违约责任第2项载明：“若甲方未按本合同约定的付款期限向乙方支付外墙砖货款，则乙方有权暂停供货，并进一步向甲方追收货款，同时甲方应向乙方支付未付货款部分每日1‰的违约金”。后吴桐雨公司按照合同要求向鼎豪公司交付货物，总计送货金额为675316.2元，鼎豪公司曾向吴桐雨公司退货（价值9248元），鼎豪公司已向吴桐雨公司支付了货款350000元，品迭后，鼎豪公司尚欠吴桐雨公司货款316068.2元。吴桐雨公���向鼎豪公司最后两次送货的时间分别是2014年2月22日、2014年3月7日，送货量分别是750件、125件。鼎豪公司未向吴桐雨公司支付剩余货款，吴桐雨公司遂起诉来院并提出诉称中请求。吴桐雨公司在一审中诉称：吴桐雨公司与鼎豪公司于2013年11月11日签订《材料购销合同》，鼎豪公司向吴桐雨公司购买外墙砖，用于重庆工业职业技术学院江津校区校舍的外墙装饰。吴桐雨公司按合同约定向鼎豪公司交货后，鼎豪公司却未按合同约定支付货款，累计欠吴桐雨公司货款316068元。吴桐雨公司最后一次送货时间是2014年2月22日，2014年3月7日是补货，工程估算在2014年2月25日完成，鼎豪公司应在工程完工后三个月内即2014年5月25日之前向吴桐雨公司支付剩余货款。但吴桐雨公司多次催收无果，遂诉至法院，请求判令：1、鼎豪公司支付货款316068元及其违约金（从2014年5月26日起���以未付货款316068元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清时止）；2、诉讼费由鼎豪公司承担。鼎豪公司在一审中未作答辩。一审法院认为，债务应当清偿。吴桐雨公司与鼎豪公司签订了《材料购销合同》，双方形成了买卖合同关系，该合同未违反法律、行政法规的规定，合法有效，依法受法律保护。依法成立的合同对双方均有约束力，双方应当按合同履行义务。关于付款条件是否成就的问题。因双方约定剩余20%货款在甲方工程完工或甲方工程项目投入使用后三个月内（以先到时间为准）无息付清，即在工程完工或工程项目投入使用后三个月内货款应全部付清。因工程何时完工或投入使用的证据鼎豪公司作为施工单位应当持有，故应由鼎豪公司承担此举证责任。鼎豪公司拒不提供，也不到庭，应由其承担不利后��。故该院认定付款条件已成就，吴桐雨公司请求鼎豪公司支付所欠货款该院予以支持。关于违约金的起算时间，如前所述，应由鼎豪公司承担举证不能的不利后果。但吴桐雨公司诉称“最后一次送货时间是2014年2月22日，2014年3月7日是补货，工程估算在2014年2月25日完成，鼎豪公司应在完工后三个月内即2014年5月25日之前支付剩余货款，违约金从2014年5月26日起算”，该院认为补货仍然是送货，吴桐雨公司2014年3月7日向鼎豪公司补货证明了工程在2014年2月22日至2014年3月7日间并没有全部完成。由于吴桐雨公司最后一次送货数量125件又较2014年2月22日送货数量750件少了很多，可能确实系补货，因此该院酌情认定2014年3月7日的第二天即2014年3月8日为工程完工的时间。按照合同约定鼎豪公司应当在完工后三个月内即2014年6月8日之前向吴桐雨公司支付完货款，逾期则违约。故违约金应从2014年6月9日起开始计算。鼎豪公司未到庭应诉，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决：一、重庆鼎豪建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆吴桐雨建材有限公司货款316068元；二、重庆鼎豪建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆吴桐雨建材有限公司违约金（以未付货款316068元为基数，从2014年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至货款付清时止）；三、驳回重庆吴桐雨建材有限公司的其余诉讼请求。如果重庆鼎豪建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义���，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6041元，减半收取3020.5元，由重庆鼎豪建设工程有限公司负担。重庆鼎豪建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案案件一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定付款条件已成就属于事实认定错误，根据合同约定的付款条件是案涉工程必须完工，但事实上是案涉工程到目前为止都没有完工。即便一审法院推定的事实和法律适用正确，起算点也应该根据最后一次送货2014年3月7日，完工的时间也应该向后推至2014年3月底。2、一审法院适用法律错误。民事诉讼中，应当遵循“谁主张、谁举证”的基本原则。被上诉人主张货款，则应对应付款总额以���其收取货款已达到合同约定的条件提出证据予以证实，而被上诉人并未举示证据，一审判决将举证责任分配给上诉人，违反法律规定。被上诉人重庆吴桐雨建材有限公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人是重庆工业职业技术学院江津校区校舍建设施工方，工程完工时间的证据理应由上诉人持有，对何时完工的举证责任，一审法院分配给上诉人承担是正确的。2、上诉人向被上诉人购买的是外墙砖，外墙砖是用作外墙装饰，一般情况下均是房屋建筑施工的最后一道工序，一审法院在上诉人未举示何时完工的证据的情况下，推定完工时间为最后一次补货时间的第二天即2014年3月8日是符合常理的，是正确的。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，在二审中��上诉人与被上诉人对一审法院关于双方当事人签订的《材料购销合同》真实性、合法性和有效性的认定均无异议，因此，对于该合同的法律效力，本院予以确认，双方应当按照合同约定完全履行义务；没有履行或没有完全履行合同义务的一方或双方，均应当对此承担继续履行或承担违约责任。围绕上诉人的上诉请求、事实与理由，本案在二审中的争议焦点就是：付款条件是否成就；一审法院的法律适用是否错误。这两个争议焦点的关键点在于如何认定双方约定的支付剩余20%货款的条件即“工程完工或工程项目投入使用后三个月”。在一审中，鼎豪公司作为被告没有出庭，也没有答辩，视为放弃自己在一审中的诉讼权利，包括反驳、举证质证等的权利。吴桐雨公司在一审中对自己的诉讼主张进行了举证证明，并对甲方工程完工进行了初步证明并进行了��理说明。在二审中，吴桐雨公司补交了一组案涉工程即重庆工业职业技术学院江津校区校舍的外部现场照片，进一步印证了该校舍已经有人入住，从而证实了该工程已经投入使用。在吴桐雨公司已经初步尽到了举证证明责任的情况下，上诉人应对自己在二审中的上诉请求所依据的事实，以及对作为反驳吴桐雨公司的诉讼请求所依据的事实，向法庭提交相应的证据予以证明，但上诉人没有向法庭提供相应的证据，视为举证不能并承担相应的不利后果。故，基于既有事实，结合交易习惯、基本常识以及对案涉工程进度的基本估测，一审法院的判决并无不当。因此，上诉人的上诉请求因欠缺事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不充分，上诉请求不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一���七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案诉讼费6041元，由上诉人重庆鼎豪建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  严永鸿审 判 员  黄 淳代理审判员  吴贵平二〇一五年十月二十七日书 记 员  李 娜