山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民申字第744号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西广禾电力工程有限公司。住所地：太原市小店区亲贤北街豪特商务楼****室。法定代表人：姜云峰，该公司总经理。委托代理人：白能平，山西佳镜律师事务所律师。委托代理人：赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝俊清，男，汉族，1962年8月15日出生，现住晋中市榆次区安宁街***号田森嘉园*号楼*单元101。一审被告：山西广禾电力工程有限公司临汾分公司。住所地：山西省临汾市尧都区二中路**号。负责人：赵江红，该公司经理。委托代理人：刘俊平，该公司职工。委托代理人：张三龙，该公司职工。再审申请人山西广禾电力工程有限公司（以下简称广和公司）因与被申请人郝俊清及一审被告山西广禾电力工程有限公司临汾分公司（以下简称广和临汾分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院(2014)吕民一终字第880号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。广和公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审认定广和公司向郝俊清支付38592.15元工程款没有事实依据。（1）郝俊清没有电力工程施工资质，其借用晋中市锦能电力工程有限公司名义对外签订合同，实际履行中也是郝俊清自行组织闲散施工人员进行施工，所以，广和公司与郝俊清之间属于劳务分包性质，应按“干多少算多少”进行工程结算。（2）原审两次庭审中，郝俊清均认可其完成混凝土浇筑基础总量为137.8立方米，按广和公司与郝俊清签订的《线路作业项目定额承包协议书》及附件《工作量及费用》中关于工程量和工程价款的约定，基础工程按照混凝土方量计算为每立方米1000元计算，郝俊清实际完成的工程量对应工程款应为137800元。（3）原审两次庭审中，郝俊清均认可实际收到广和公司工程款16万元，而郝俊清实际完成工作量对应工程价款为137800元，故广和公司实际已超付郝俊清工程款22200元，郝俊清应返还广和公司超付部分22200元，原审判决让广和公司向郝俊清支付38592.15元工程款没有任何事实依据。2.原审判决广和公司向郝俊清支付停工期间人工损失、窝工费等款项145120元缺乏相关证据证明。（1）原审中郝俊清向法院提供的《正帮—正丰双回路35KV双回线路工程清单》、《正帮正丰35KV线路工程1回路青苗阻拦后的费用》、《正帮正丰35KV线路工程1回路青苗阻拦工人工地休息、机械停用表》等证据完全是广和公司为了与发包单位结算时砍价所用，与广和公司和郝俊清双方按劳务据实结算无关。（2）郝俊清提供广和公司与业主单位进行结算相关证据用来证明其损失与客观事实不符，所以，郝俊清截至二审审理时也无法提供所要证明其主张的相关证据的原件，依据谁主张谁举证，郝俊清应提供劳务事实证据或双方最终结算材料，否则，应承担举证不能的法律后果。（3）二审庭审中当庭让郝俊清陈述主张损失的计算依据和计算明细，郝俊清最终都不能说出计算依据和计算明细，足以说明其损失完全是虚假的客观事实。（二）原判决适用法律确有错误。1.原审认定《线路作业项目定额承包协议书》无效后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定广和公司应向郝俊清支付劳务款外的额外工程款38592.15元系适用法律错误；广和公司与郝俊清之间应为劳务分包性质，为劳务关系应当依据劳务法律关系按“干多少算多少”进行工程结算。2.原审错误地依据与本案无关的《正帮—正丰双回路35KV双回线路工程清单》、《正帮正丰35KV线路工程1回路青苗阻拦后的费用》、《正帮正丰35KV线路工程1回路青苗阻拦工人工地休息、机械停用表》等证据认定案件事实，导致适用错误的法律作出了错误的判决。广和公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。广禾临汾分公司提交意见认为：（一）广禾临汾分公司系广禾公司设立的下属单位，不具备独立企业法人资格，一、二审均认定广禾临汾分公司不具备法人资格，不承担民事责任符合法律规定，再审中应予以支持。（二）一、二审作出的民事判决，认定事实错误，程序不当。广禾公司提出的再审请求应予以支持。1.原审法院作出的民事判决认定拖欠郝俊清工程款38592.15元没有事实依据，不符合法律规定。本案中郝俊清承包的Ⅰ回线路施工完成的工程量，经建设方、发包方、监理方三方验收实际完成混凝土137.8m3，根据广禾临汾分公司与郝俊清签订的协议约定按混凝土1000元/m3计算工程款，应支付其工程款137800元，但在施工过程中，广禾临汾分公司实际已支付郝俊清160000元，实际超付22200元，故原审判决认定拖欠郝俊清工程款38592.15元缺乏事实证据。2.郝俊清是正邦正丰35千伏线路Ⅰ回工程项目的现场负责人，从广禾临汾分公司处领取管理费2万元对项目施工进行全面管理负责。本案中施工现场的占地理赔由总公司（广和公司负责），占地理赔工作完成后方可进行施工，但郝俊清与总公司的理赔人员协调不佳，造成施工损失其本人有一定的责任。3.原审依据《正邦－正丰双回路35KV线路工程清单》等，认定郝俊清的工程款和停工、窝工损失不当，判决支付郝俊清工程款及其他损失均与实际事实不符，本案中郝俊清所依据的正邦－正丰双回35千伏双回线路工程清单仅作为广禾临汾分公司在工程施工阶段统计上报总公司核实结算，以备向建设方申报进度款，不能作为给郝俊清的结算清单。4.按照法律规定，因建设方原因造成工程不能正常施工，致使施工方受到损失以应由建设方承担赔偿责任。本案中，原审法院不追加建设方为被告参加诉讼，违反法定程序。综上，请求支持广和公司的再审请求。本院认为：广禾临汾分公司是广禾公司下属公司，不具备法人的主体资格。2011年5月10日，广禾临汾分公司负责人赵江红与郝俊清签订《线路作业项目定额承包协议书》一份，双方约定广禾临汾分公司将正邦—正丰35KV线路工程Ⅰ回全部放线工作量、ADSS光缆、基础杆塔工作量为2#∽22#全部工作量及电缆敷设、降基面、接地线敷没的全部工程量的施工安装、安全、质量及竣工验收承包给郝俊清施工，合同价款为879698元，开工日期为：2011年5月10日，竣工日期为2011年9月10日。双方还约定了责任、材料供应与工器具租赁、质量与验收等条款。合同签订后，郝俊清组织施工，后因工程发包方山西汾西瑞泰正丰煤业有限公司将该工程下马而停止施工。在2011年5月2日至2013年5月20日期间，广禾临汾分公司分8次给付郝俊清工程款16万元。2012年1月5日，广禾临汾分公司负责人赵江红与郝俊清签署《正邦—正丰双回35KV双回线路工程清单》一份，载明正邦—正丰35KV线路工程I回已完工程量计款合计人民币198592.15元，钢材运费2700元。同日，双方还签署了《正邦—正丰35KV双回线路工程I回青苗阻拦工人工地休息、机械停用清单》一份，载明：2011年7月16日至7月30日因青苗阻拦致工人工地休息费用为31200元，支模2天、拆模1天、三轮车费用为2520元，三轮车2车、装载机1台、搅拌机1台停用费用为16500元，工人路费3920元，钢模板运费1800元，计人民币55940元。同时，双方还签署了《正邦—正丰35KV线路工程Ⅰ回青苗阻拦后的费用清单》一份，载明：2011年7月31日至2012年1月11日期间的内外工地看守费用为33000元，2011年7月31日至2012年1月11日期间装载机的费用为33000元，2011年7月16日至2012年1月16日期间的房租费为12600元，2011年8月至12月期间的水费为3000元、电费为1380元，工具搬迁费为3500元，计人民币86480元。综上，除工程款外的费用计人民币145120元。一、二审认定以上事实，有较为充分的证据证明。广禾公司主张仅以实际完成混凝土方量计算工程量对应工程款应为137800元的理由缺乏必要的证据支持，其主张原审认定的基本事实缺乏证据证明的理由不成立。关于广禾公司主张一、二审认定《线路作业项目定额承包协议书》无效后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定广禾公司应向郝俊清支付劳务款外的额外工程款38592.15元及其他损失系适用法律错误的理由。尽管双方签订的合同系无效合同，但从合同内容看，并非如广禾公司主张的系劳务性质的合同，在该工程因故停止施工后，郝俊清与广禾临汾分公司对工程款及人工、机械、水、电等停工后损失的费用列出清单并签字确认，结合广禾临汾分公司系广禾公司下属分公司，无独立承担民事法律责任的主体资格的事实，一、二判决广禾公司承担责任并无不当，不存在适用法律错误的情形。综上，广禾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回山西广禾电力工程有限公司的再审申请。审 判 长  高 艺审 判 员  彭志祥代理审判员  邓高原二〇一五年十月十五日书 记 员  王婷婷