广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第652号上诉人(原审原告)：马萍，女，1951年1月5日出生，汉族，身份证住址：广州市东山区，现住广州市。委托代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。委托代理人：伍蓉玲，广东海智律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司广州同和支行，住所地：广州市白云区。负责人：傅翠霞，职务：行长。委托代理人：付梦霞，该行职员。委托代理人：蔡帆，该行职员。上诉人马萍因与被上诉人中国银行股份有限公司广州同和支行（以下简称中行同和支行）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年4月1日，马萍到中行同和支行开立银行账户，账号为72×××13。马萍用该账户的资金向中行同和支行购买银行理财产品“中银债富”100万元，该理财产品的起息日为2013年4月9日，到期日为2013年10月16日，中行同和支行经办职员为刘子伦。2013年5月13日，马萍认购的银行理财产品“中银债富”因故提前中止，中行同和支行职员刘子伦电话通知马萍，并约马萍于2013年5月14日到中行同和支行处办理其他产品。马萍因购买“中银债富”理财产品盈利4315.07元。2013年5月14日，马萍委托中行同和支行认购广发聚鑫债券A类基金，基金认购价1元，认购份额996395.94份，手续费3984.06元，总支出100万元。马萍于2013年12月27日赎回该基金，每份成交净值0.9555元，成交份额996395.94份，手续费951.56元，马萍因购买该基金共亏损49393.44元。马萍认为投资亏损是中行同和支行造成，此后不断到相关部门投诉信访。2014年1月6日，马萍向中国银行业监督管理委员会广东监管局投诉，该局于2014年1月15日予以受理。2014年10月28日，中国银行业监督管理委员会广东监管局对马萍信访事项予以复函，主要内容为：1、马萍购买基金产品时已进行过风险评估，马萍的风险评估与购买的基金类型相匹配，风险提示函等相关业务凭证均有马萍的亲笔确认；2、暂未发现证据证明中行同和支行在业务办理过程中存在违反银行业监管规定的行为；3、马萍反映中行同和支行故意拖延办理赎回申请涉嫌违反《证券投资基金销售管理办法》行为的诉求不属于中国银行业监督管理委员会广东监管局信访事项受理范围，建议马萍向证券业监督管理机构反映。2014年10月21日及11月4日，马萍及其委托代理人李翠芬分别通过电话与中行同和支行职员庄凯伟、刘子伦协商赔偿相关事宜。中行同和支行亦派人几次到马萍住所协商解决纠纷，在协商过程中，中行同和支行职员刘子伦同意个人给付马萍10000元了结纠纷，但附条件要求调解协议不能出现“赔偿”字样，并且保证不再投诉，但马萍不同意中行同和支行提出的调解方案，导致成讼。以上事实有开放式基金交易凭条、银行存折、基金交易明细、信访事项受理回函、信访事项办理情况答复函、录音、证人证言及当事人陈述予以证实。马萍在原审时的诉讼请求为：1、中行同和支行向马萍赔偿亏损本金人民币49393元；2、中行同和支行向马萍支付本金100万元定期半年的存款利息人民币15250元；3、中行同和支行向马萍支付车旅费、律师费共计人民币5000元；4、中行同和支行承担本案的诉讼费。原审法院认为，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，马萍通过中行同和支行购买基金，中行同和支行只是提供一个交易平台，收取一定手续费，马萍、中行同和支行不属于委托理财关系。马萍主张双方属委托理财关系的意见，原审法院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马萍具有完成民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。中行同和支行在代销涉案基金时，已明确告知马萍投资基金存在风险，马萍亦亲笔签名予以确认。马萍投资基金造成亏损与中行同和支行不存在因果关系。马萍没有证据证明中行同和支行在代销基金过程中存在欺骗、误导行为，马萍主张中行同和支行赔偿损失及支付差旅费、律师费等，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对马萍的全部诉讼请求，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回马萍的诉讼请求。案件受理费771元，由马萍负担。上诉人马萍不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。4月9日买的理财产品中银债富10月16日到期，一个月以后中行同和支行的经手人刘子伦打电话告诉马萍，理财产品中断，叫马萍5月14日去中行同和支行购买广发聚鑫债券A类，在购买广发聚鑫债券A类的时候没有告诉马萍是证券公司的基金，隐瞒了事实。马萍问刘子伦什么时候能收回，刘子伦告诉马萍10月可以收回，而且利润是5万，马萍4月23日经刘子伦的手买了3万元的基金，盖有专用章。马萍10月份去赎回的时候发现亏本无息，便产生疑问，怀疑刘子伦曾经承诺的11月收回有5万元的利息。11月马萍就到水荫路中国银行去咨询，对方一听很震惊，告知马萍怎么可以让马萍买这样的基金呢，并且打开电脑查询，发现没有办法兑现刘子伦当初告诉马萍的，11月赎回有5万元的利息。马萍去到中行同和支行要求赎回，首先碰到庄凯伟，讲明100万元已经亏损，要求赎回亏损的情况下，没有兑现刘子伦当时讲的11月份收回有5万元的利息。庄凯伟说刘子伦去旅游了，等刘子伦回来再说，这是一种拖延的做法。第二次又去，刘子伦已经上班了，马萍讲明已经亏本，要求赎回，交涉一个上午，刘子伦又有各种的说法不给赎回，不兑现购买时亲自讲过的100万元11月份收回利息5万元的诺言，当中午马萍回去时，庄凯伟站在门口讲到经研究决定延长一个月，这就是证明他们两人合谋，因为这是储户的钱，并隐瞒了事实。事发后马萍向中行同和支行的负责人反应，中行同和支行的负责人不做正面的回答，告诉2014年继续存下来让马萍获利。中国银行因不守诚信，既隐瞒、中断没到期的理财产品，误导购买广发聚鑫债券A类，是证券所的，所以马萍就把钱全部转到另外一个银行。2014年1月6日马萍投诉到广东省银监局，亲自送去了详细的材料，并把误导马萍购买的材料送去了，广东省银监局询问有无经常给马萍打电话，马萍说没有，中行同和支行多次去友好老年公寓与马萍交涉，最后一次庄凯伟讲其没有说“经研究决定延长一个月”这句话，这是狡辩，刘子伦先后反复的拿出1万块钱给马萍，并要求马萍不能在协议书上签赔偿二字，因此交涉不成，最后媒体报道了中行同和支行误导老年人投资亏本5万元的消息。二、中行同和支行违法进行基金代销，其违法行为表现为：1、名为银行进行销售，实际上与基金公司混为一谈，身份混淆，让马萍作为消费者无所适从。中行同和支行作为银行，其在代理销售基金公司的时候，让消费者无法辨别究竟是以银行的身份交易还是以证券公司的身份进行交易。营销人员，马萍所接触的中行同和支行工作人员，一个是庄凯伟，一个是刘子伦，这两个人究竟是银行的还是证券基金公司的，出现在银行大厅，消费者肯定认为这两人肯定是银行工作人员，但这些营销人员究竟是不是属于银行的人员，银行如果坚持认为是其员工的话，请求银行将庄凯伟、刘子伦与中行同和支行建立劳动关系的证明提交出来，是不是跟中行同和支行工作人员同工同酬，据马萍了解，庄凯伟、刘子伦不是中行同和支行的工作人员，这两人本来就是基金公司的人员，所以在银行的办事大厅里，他们的身份不明，这对消费者，特别是像马萍这样的文化不高的弱势群体，往往成为了证券基金公司营销人员的诱饵。2、马萍在购买这些基金进行交易的过程中，就是中行同和支行，自始至终马萍都不知道买的是哪个基金公司的产品，究竟向谁购买基金。马萍是购买银行的开放性基金，马萍不是证券专业人士，是一个64岁的文化很低的人，无法辨别购买的是基金公司产品还是银行的理财产品。马萍看到中行同和支行印刷的这些交易凭条，肯定认为是购买银行的理财产品，银行在这些凭条上面并没有在显著位置突出是买什么产品，这让消费者不清楚到底是买银行的理财产品还是买基金公司的证券。这种把真正的出售方、出卖方隐藏，却把中国银行字眼打印得很大，明显是误导消费者的做法。马萍购买的是银行的产品，绝对想不到购买的是基金公司的证券或基金，这让消费者产生一种操纵的认识。3、开放性基金交易类凭条的背后仍然是一个误导消费者的做法，基金投资风险提示函的正面没有让马萍签名，背面也没有向马萍宣读，而且没有注明马萍购买的是什么公司出产的产品，没有提醒市场有风险投资需谨慎，而且中行同和支行的工作人员承诺，投资有回报。4、证券从业人员庄凯伟、刘子伦是不具备从业资格的，没有取得国家相应的资质。中行同和支行偷梁换柱，将庄凯伟做的事情推到刘子伦身上，将刘子伦做的事情推到庄凯伟身上。5、原审判决已经认定了马萍与中行同和支行的纠纷发生以后，庄凯伟、刘子伦愿意赔偿1万元，愿意赔偿已经很明显就是存在违法营销，那这些营销人员的过错就应该视为中行同和支行的过错。马萍作为消费者而且年纪大文化低，认为是委托庄凯伟、刘子伦两个人帮赚钱，但这两个人是代理基金公司销售产品，不是代马萍投资理财。重大误解的出现是由于中行同和支行的工作人员交代不明，解释不清，让消费者产生错误的认识。本案中行同和支行与马萍的交易过程来看，中行同和支行工作人员的行为使马萍产生错误的认识，马萍购买是属于有重大误解的行为，重大误解的行为是可以撤销的。6、既然一审法院认定本案不是委托理财的关系，中行同和支行就不应该收取马萍的代理费，如果按照一审法院的认定中行同和支行是代销基金公司的基金产品的话，应该是由基金公司给银行代理费，所以银行收取的代理费是违规的，应当予以退回。综上所述，中行同和支行对于自己的身份属于代理商还是属于银行自身的地位，银行自己都不清楚，这给消费者造成重大的混淆，这种违背当事人真实意思表示的行为，是无效行为，所以马萍购买产品的行为应该属于无效、可撤销的行为，中行同和支行存在违法不当行为所导致的后果，所出现的损失是与中行同和支行违纪行为存在直接关系的。马萍上诉请求撤销原审判决，改判：一、支持马萍一审的全部诉讼请求；二、理财产品法院查明没有中断，没有到期，中行同和支行就应该赔偿45424.46元；三，应该按照刘子伦亲自交给马萍的广发聚鑫债券A类盈利分析表给予补偿18万元；四，在亏损的情况下可以赎回没有赎回，拖延了1个月，应该赔偿49393.44元；五、一、二审诉讼费用由中行同和支行承担。被上诉人中行同和支行答辩称，与一审答辩意见一致，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马萍的上诉请求，维持原判。对马萍补充的部分，第一，马萍说两个销售人员不是中行同和支行的工作人员没有事实依据，庄凯伟、刘子伦都是中行同和支行的工作人员，第二，关于本案，广东省银监局在2014年也予以受理，马萍也收到了复函，复函对这个业务的合规性是有相当的证明力的，第三，关于马萍称从凭条上看不出是向谁购买的基金，事实上凭条有写明基金名称、业务凭条的下方也有基金代码名称，很明显是基金的性质，在业务凭条正面有风险提示，然后马萍是打钩了，马萍也签名确认了，第四，从业人员资格是经过中国银行业监督管理委员会广东监管局的检查的，第五，中行同和支行愿意赔偿1万元，不能推导出就有过错，当时中行同和支行体恤到马萍是老人家，而且还向媒体报道此事，中行同和支行的客户经理也是本着息事宁人的态度，所以提出了给予马萍一万元去解决这件事。第六，马萍亲自签名的，所以中行同和支行看不出有重大误解的地方，第七，手续费也是由基金公司收取的，不是由中行同和支行收取的，第八，马萍称不愿意承担本金损失，但马萍在风险评估问卷上说能够承担本金损失。本院确认原审法院查明的事实。另查明，二审庭询时，马萍提交产品宣传单一份作为证据，称是马萍购买产品的时候中行同和支行的两位营销人员发给马萍的，拟证明中行同和支行推荐产品保证只赚不赔，以及中银债富理财产品没有中断。中行同和支行质证称，因为该证据是复印件，对真实性不认可，合法性不认可，关联性也不认可，该证据是关于理财产品，不是基金，中银债富产品有一个预期收益率，很显然这张证据是表明预期收益，但不等于承诺，这笔理财中行同和支行提前终止，但是也返还了相应的本金和相应的利息，所以这笔理财过程中马萍是没有受到损失的，这个产品从未中断，最终的销售是以公告为准。中行同和支行提交《提前终止公告》作为证据，称该证据是从中国银行的官方网站打印的，拟证明这一笔理财产品是经过公告提前终止的，与客户经理电话告知是一致的，符合中行同和支行的规定。马萍质证称，该证据是打印件，没有公章，真实性不认可，关联性、合法性也不予认可，理财产品究竟是谁去成立，谁来限定它的终止与否，中国银行作为法人机构，不能为所欲为，不能用打印的东西就可以证明观点，马萍购买的是6个月的理财产品，中行同和支行告诉中断就应该给马萍书面的材料，而且经一审法院查明是没有中断没有到期的。本院认为，马萍起诉要求中行同和支行赔偿亏损本金49393元、支付本金100万元定期半年的存款利息人民币15250元、支付车旅费、律师费5000元，但马萍通过中行同和支行购买广发聚鑫债券A类基金，中行同和支行只是提供一个交易平台，马萍、中行同和支行不属于委托理财关系，马萍提交的证据不能证实中行同和支行在代销基金过程中存在马萍所称的隐瞒广发聚鑫债券A类基金是证券公司基金、承诺到11月赎回时有50000元利息、拖延阻碍马萍赎回基金的行为，也不能证实马萍投资基金造成亏损与中行同和支行存在因果关系，据此，原审法院驳回马萍的全部诉讼请求，并无不妥，本院予以维持，马萍上诉称中行同和支行在亏损的情况下可以赎回没有赎回、拖延了1个月、应该赔偿49393.44元，本院亦不予支持。另外，马萍在二审期间提交的产品宣传单上注明的产品代码，与本案代码并不相同，该证据与本案没有关联，本院不予采纳。中行同和支行二审期间提交的证据不影响本案的处理，本院亦不予采纳。马萍上诉要求中行同和支行赔偿45424.46元、按照刘子伦交给的广发聚鑫债券A类盈利分析表给予补偿18万元、退回收取的代理费，均属于在第二审程序中增加独立的诉讼请求，因中行同和支行不愿就上述问题调解，本院在本案中不作处理，马萍可另循途径解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马萍的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人马萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文莉审 判 员  庄晓峰代理审判员  吴 湛二〇一五年十月二十三日书 记 员  张 萍