四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8949号上诉人（原审被告）：张维成，男，1972年4月29日出生，汉族，住成都市高新区。被上诉人（原审原告）：黄继成，男，1976年11月6日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：王华昆，四川颂亚律师事务所律师。原审被告：四川东旅国际旅行社有限公司，住所地：成都市青羊区西大街84号金色夏威夷1-1幢513号。法定代表人：易畅，经理。上诉人张维成因与被上诉人黄继成，原审被告四川东旅国际旅行社有限公司（以下简称东旅公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张维成上诉请求：1.撤销（2016）川0191民初13004号民事判决，改判张维成向黄继成支付50000元，驳回黄继成的其他诉讼请求；2.诉讼费由黄继成承担。事实与理由：一、黄继成仅向张维成提供借款500000元，其余款项未给付。张维成已经归还了450000元，仅剩50000元未归还；二、黄继成主张与张维成存在合伙关系应分配利润950985.59元与事实不符，实际上是东旅公司与四川翔和国际旅行社有限公司（以下简称翔和旅行社）存在的债务关系。黄继成辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东旅公司未到庭陈述。一审法院认定事实：2014年9月26日，黄继成（乙方）与张维成（甲方）、东旅公司（丙方）签订《借款合同》，主要约定：甲方借入乙方资金145万元，借款期限为从2014年9月27日起至2014年12月30日止。甲方保证在2014年12月30日归还全部借款给乙方，如逾期未还，甲方愿意承担借款的10%作违约金支付给乙方。丙方愿意为甲方的借款债务，承担全部的无限连带担保责任。《借款合同》签订当天，黄继成向张维成的银行账号62×××39分别转账支付20万元、20万元、10万元，共计50万元。对于《借款合同》约定的借款145万元，黄继成称，除其转账支付的50万元外，剩余借款95万元实际为截至2014年7月东旅公司应分配给案外人翔和旅行社的合作利润，并出示以下证据予以证明：1.四川东旅国际旅行社有限公司工商登记信息及营业执照复印件。载明东旅公司成立于2010年11月4日，张维成为东旅公司股东。2010年11月4日公司成立时登记的法定代表人为张维成。2.四川翔和国际旅行社有限公司工商登记信息。载明翔和旅行社成立于2009年11月5日，黄继成为其法定代表人。3.《三亚包机银行卡交接表》。显示东旅公司在移交单位处签章，移交人为其公司员工廖青红，案外人翔和旅行社在接交单位处签章，接收人为其公司员工陈红梅。4.《2014年3月至7月东航三亚包机损益分配表》。载明根据翔和与东旅分配比例55%、45%，利润分配金额为翔和935017.62元，东旅765014.41元。该分配表“备注”载明：该表为第三期利润分配，一期、二期利润已全部结清，第三期利润中三亚市财政补贴款1716000元全部在东旅账上，扣除利润分配后东旅应转余额950985.59元到三亚专用账户。分配表制表人处由东旅公司员工廖青红签字，复核人为翔和旅行社员工陈红梅，黄继成在“翔和确认人”处签字，时间为2014年7月15日。5.2015年9月1日，张维成出具《还款协议》。载明：经黄继成与张维成就张维成欠黄继成人民币145万元欠款达成以下协议：一、先还人民币45万元，用范宗荣出绵阳至昆明的往返机票冲抵；二、余下的100万元欠款在2016年3月31号以前还清。6.2017年1月3日，翔和旅行社出具《情况说明》。载明：2013年-2014年四川东旅国际旅行社有限公司张维成与我司合作成都-三亚包机事宜。2014年7月15日双方确认我司结算利润为950985.59元。按我司规定，该包机利润应分配给黄继成个人所有。张维成、东旅公司对上述证据的真实性予以认可，但认为张维成签署的《还款协议》没有依据，东旅公司与翔和旅行社之间关于利润的分配与黄继成、张维成之间的债权债务关系无关，公司之间的利润分配不应转化为个人债务。东旅公司同时确认其并未支付上述分配利润给翔和旅行社。一审法院认定上述事实的证据有：有各方当事人在庭审中的陈述以及《借款合同》、银行交易明细、四川东旅国际旅行社有限公司工商登记信息及营业执照复印件、四川翔和国际旅行社有限公司工商登记信息、《三亚包机银行卡交接表》《2014年3月至7月东航三亚包机损益分配表》《还款协议》及《情况说明》等。一审法院认为，黄继成与张维成、东旅公司签订的《借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法、有效，对签约方均具有约束力。《借款合同》签订后，黄继成以转账方式向张维成支付了50万元。对于剩余的95万元借款，黄继成主张由东旅公司经结算应支付给案外人翔和旅行社的分配利润款转化得来，张维成自愿承担还款责任，张维成则辩称公司之间的利润分配与个人之间的借款合同并无关联，实际仅出借50万元。一审法院认为，首先，《2014年3月至7月东航三亚包机损益分配表》由东旅公司员工制表、黄继成签字确认，张维成、东旅公司对该分配表的真实性亦不持异议，能够证明东旅公司欠翔和旅行社分配利润950985.59元；其次，2014年9月26日《借款合同》签订后，在黄继成实际仅向张维成支付50万元的情形下，张维成于2015年9月1日再次就欠款145万元向黄继成出具《还款协议》并约定分期还款方式，且张维成即是以约定方式偿还了45万元借款，足以证明上述95万元利润转化为黄继成与张维成之间借款的真实性。因此，黄继成所举证据能够证明案涉借款构成的真实性，黄继成与张维成自愿将公司之间的分配利润款转化为个人之间的借款，该约定不违反法律及行政法规的强制性规定，案外人翔和旅行社对此亦无异议，故一审法院予以确认。张维成偿还借款45万元后至今未再向黄继成偿还剩余借款，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任，《借款合同》约定的违约金计算标准未超过相关法律的限制性的规定，故黄继成根据合同约定要求张维成偿还剩余借款本金及合同约定的违约金，于法有据，一审法院予以支持。关于东旅公司是否应当承担连带保证责任。根据《借款合同》的相关约定，东旅公司自愿就案涉借款向黄继成承担连带保证责任。但《借款合同》未明确约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，东旅公司承担保证责任的期间应为《借款合同》约定的还款期限（2014年12月30日）届满之日起六个月。在此期间，黄继成并未向东旅公司主张保证责任的承担，虽然黄继成与张维成在2015年9月1日重新签订《还款协议》约定还款时间延长至2016年3月31日，但东旅公司并未再行向黄继成作出担保还款的承诺。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，东旅公司不应就黄继成主张的借款及违约金承担保证责任，一审法院对黄继成的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、张维成于判决生效之日起十日内偿还黄继成借款100万元及违约金145000元；二、驳回黄继成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15106元，由张维成负担。本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为《借款合同》中除50万元以外，剩余95万元是否系张维成与黄继成的借款，现评议如下：张维成认可东旅公司尚欠翔和旅行社95万元利润款。张维成向黄继成出具的《借款合同》《还款协议》中均将该95万元约定为张维成对黄继成的借款，该约定应系各方当事人自愿将公司之间债权债务转化为个人借款的约定。张维成自愿承担还款责任的行为系其真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。翔和旅行社作为该笔款项的原债权人亦对此无异议，该95万元应系张维成与黄继成的借款。张维成上诉认为双方口头约定95万元由东旅公司归还，但未提交证据予以证明，张维成应当承担举证不能的后果。张维成已归还黄继成45万元，尚欠黄继成借款100万元。综上所述，张维成的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14655元，由张维成负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  莫 雪审判员  刘冠男二〇一七年七月二十四日书记员  彭奕翙