广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民一终字第907号上诉人（一审被告、反诉原告）陆成宾。上诉人（一审被告、反诉原告）覃卫武。二上诉人共同委托代理人何炼日，广西甲天下律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人刘婵娟，广西甲天下律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）韦敏秋。委托代理人莫晓丹，广西红盾律师事务所律师。上诉人陆成宾、覃卫武因与被上诉人韦敏秋民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民初（一）字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员谭皓匀，代理审判员罗贵琼参加的合议庭审理了本案，代书记员黄子晟担任记录。上诉人陆成宾、覃卫武及其二人共同委托代理人何炼日、刘婵娟，被上诉人韦敏秋的委托代理人莫晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：陆成宾、覃卫武系夫妻关系。2013年7月，经温某介绍，陆成宾、覃卫武拟向韦敏秋借款，双方于2013年7月24日签订了一份《抵押借款协议书》，约定：陆成宾、覃卫武以陆成宾名下坐落于广西柳州市航银路31号4栋2单元2-1号房屋作为抵押，向韦敏秋借款260000元整；借款月利率为2%（每月利息5200元），每月24日前支付当月利息；借款期限12个月，从2013年7月24日至2014年7月24日止；因借款人违约（包括不按协议付月息、超期不归还借款等）造成双方诉讼费，包括出借人聘请律师的律师费、误工费等一切相关费用，由借款人承担。双方在协议书上签名并捺印。随后，双方到房屋登记机关办理了房屋抵押登记手续。韦敏秋应陆成宾、覃卫武的要求，于借款当天通过其妻林某在柳州银行五里卡支行开户的账号：62×××31向朱慧在建行柳州分行高新南路分理处的账号：62×××29内转入247000元。陆成宾、覃卫武于当天作为借款人出具了一份《借条》交韦敏秋收执，其中载明：“今借到韦敏秋人民币现金贰拾陆万元整（￥260000.00），具体条款按2013年7月24日签定的抵押借款协议书执行。”双方签订协议、办理抵押登记及陆成宾、覃卫武准备借条时中介人温某均在场，双方约定借款转账成功后即将借条交给韦敏秋收执。借款中介人温某向借款双方各收取了2600元中介费，其中陆成宾、覃卫武一方应付的中介费直接从韦敏秋所借款项中扣除，由韦敏秋直接交付给温某。2015年1月21日，韦敏秋以陆成宾、覃卫武未偿还借款为由诉至一审法院，请求判令：1、陆成宾、覃卫武偿还韦敏秋借款人民币贰拾陆万元整（￥260000元）；2、陆成宾、覃卫武支付韦敏秋借款利息52000元（利息按月利率2%计算，从2014年3月24日计算到2014年12月24日，今后利息利随本清）；3、陆成宾、覃卫武支付韦敏秋律师代理费14500元；5、陆成宾、覃卫武承担本案全部诉讼费用。陆成宾、覃卫武认为韦敏秋未向其履行借款交付义务，故于应诉后向一审法院提起反诉，请求判令：1、解除陆成宾、覃卫武与韦敏秋于2013年7月24日签订的《抵押借款协议书》；2、韦敏秋于本案判决生效之日起五日内到柳州市房屋登记管理中心办理广西柳州市柳南区航银路31号1栋2单元2-1号房屋的注销抵押登记手续；3、本案全部诉讼费用由韦敏秋承担。庭审时，韦敏秋自认借款时按交易习惯先行扣除了2个月的利息共计10400元，之后其从双方约定的还款账户内收到了6个月的利息。韦敏秋一审时因本案诉讼支付律师代理费14500元。一审法院审理认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。陆成宾、覃卫武向韦敏秋借款，有《借条》、《抵押借款协议书》、房屋抵押登记他项权证及转账记录证实，陆成宾、覃卫武虽抗辩称其未收到韦敏秋交付的借款，认为韦敏秋将借款转入案外人朱慧的帐户，借款应由朱慧偿还，但根据本案查明的事实，韦敏秋是根据陆成宾、覃卫武的指示将借款转入朱慧帐户，韦敏秋转账的金额与庭审时查明的事实相符，即双方约定的借款本金为260000元，扣除借款人应付的中介费2600元和2个月利息10400元，实际转账247000元；韦敏秋按陆成宾、覃卫武的指示将借款转入朱慧帐户的事实有证人证言佐证，且证人亦证实在转账前陆成宾、覃卫武并未将借条交付给韦敏秋，而是约定转账成功后再交付借条；双方不仅签订了借款合同，还就案涉借款办理抵押登记手续，本案无证据显示陆成宾、覃卫武在本案诉争前向韦敏秋主张过其未收到借款。综上，出借人将借款转入借款人指定的帐户，即完成交付借款的义务，借款人指定的帐户是否是其本人帐户并不影响双方借贷关系的认定。就本案而言，韦敏秋是按陆成宾、覃卫武的指示将借款转入案外人朱慧的帐户，使用案外人朱慧的帐户接收借款是陆成宾、覃卫武自行决定的；案外人朱慧是否将借款交付给陆成宾、覃卫武，朱慧与陆成宾、覃卫武之间是何关系均与韦敏秋无关，并不影响韦敏秋与陆成宾、覃卫武之间借贷关系的认定。故对于陆成宾、覃卫武有关韦敏秋未履行交付借款义务的抗辩理由，并据此要求解除《抵押借款协议书》、注销抵押登记的反诉请求，该院均不予支持。现双方约定的借款期限已过，出借人起诉要求还款，该院予以支持。关于借款本金的认定。根据韦敏秋及证人温某在庭审时的陈述，韦敏秋在借款时先行扣除了2个月的利息共计10400元，按照合同法的规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故韦敏秋出借的本金应为249600元（260000元-10400元），并以此计算利息。双方约定的借款利率为月息2%，该约定未超过银行同期贷款基准利率的四倍，依法应予保护。出借人自认收到了6个月的利息，根据当事人意思自治原则，该院予以确认。故借款人应偿还的借款利息应自2014年2月24日起计算至本金清偿时止。双方在《抵押借款协议书》中约定因借款人未依约支付利息或归还借款，则出借人因此诉讼所产生的诉讼费、律师费由借款人承担，现韦敏秋因本案诉讼支付律师代理费14500元有委托代理合同及律师费发票证实，则根据双方合同约定，该费用应由借款人陆成宾、覃卫武承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陆成宾、覃卫武共同偿还韦敏秋借款本金249600元，并支付利息（利息按月息2%，从2014年2月24日计算至本金清偿时止）；二、陆成宾、覃卫武向韦敏秋支付律师代理费14500元；三、驳回陆成宾、覃卫武的全部反诉请求。一审本诉案件受理费6198元、反诉案件受理费100元，合计6298元，全部由陆成宾、覃卫武负担。上诉人陆成宾、覃卫武不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“韦敏秋应陆成宾、覃卫武的要求，于借款当天通过其妻林某在柳州银行五里卡支行开户的账号：622291011006622431向朱慧在建行柳州分行高新南路分理处的账号：62×××29内转入247000元”是错误的。首先，双方的《抵押借款协议书》是由上诉人与被上诉人签订，与林某、朱慧无关。协议书的抵押人、借款人都是上诉人而不是朱慧，也没有约定将所借款项汇入朱慧账户；其次，上诉人从未要求被上诉人将借款存在朱慧账号。2、一审判决采信被上诉人一审提交的录音资料及证人证言是错误的。这两份证据不能作为本案定案依据。关于录音资料：第一，该录音不具有合法性，该录音是被上诉人偷录的，没有取得上诉人同意。《最高人民法院关于未经过当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的批复》明确规定：“未经对方当事人同意私自录制谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”第二，该录音资料是被上诉人选录、摘录或者有修改、剪辑行为，因而该证据不能反映实情。该录音时长远少于通话时长，是因为被上诉人将其威胁拿上诉人房屋去抵押贷款等威胁内容及上诉人要求其要么支付借款，要么去房产局解除抵押的内容未录制或录制后删除了。第三，在该录音中，上诉人从未认可收到了借款，也没有要求将借款汇入朱慧账户，上诉人只是在被上诉人的威胁要拿上诉人房产去抵押情况下，不得已才同意用支付4万元以赎回自己的房产证及解除抵押，从未同意偿还所谓的借款。关于证人证言：第一，该证人证言不具有合法性，被上诉人没有在举证期限届满前向法院申请证人出庭，该证人出庭作证没有经过法院通知，是被上诉人自己带来法庭的，且在作证时未签署保证书，这些行为违反了《民事诉讼法》第73条、最高法院（2015）5号关于民事诉讼法的司法解释第117条、119条、120条的规定。第二，证人证言的内容与书证相矛盾，证人陈述是转账支付借款，而借条显示是收到现金。第三，证人证言的内容无其他证据证实，只是其一面之词。第四，证人证言内容不合情理与常某，其陈述在借款时朱慧在场，如果存在这种情况，那么，在借款抵押协议书上借款人就是朱慧，上诉人就是抵押人，而不会借款人和抵押人都是上诉人，并且双方共同去办理转账也就不需要朱慧发短信告知被上诉人账号，这是明显违反常理常某的。由此可知证人是做假证。因为证人与林某是朋友，而与上诉人此前并不相识，证人是为了朋友，把林某与朱慧的借款行为胡乱转嫁给上诉人，证人这种行为是一种违法行为应追究其违法责任。3、一审判决认定“双方约定借款转账成功就即将借条交给韦敏秋收执”是错误的。因为双方的《抵押借款协议书》上并没有该约定，也无口头约定。事实上，上诉人写好借条后在未得到钱的情况下就将借条交给被上诉人，因为被上诉人连房屋他项权证都己取得，况且在民间借贷中惯例如此。二、被上诉人没有履行双方签订的《抵押借款协议书》，因而该协议书应予以解除，己办理的抵押登记也应注销。借款合同是实践性合同，被上诉人必须对其己交付了借款的事实进行举证，但在本案中，被上诉人并无合法有效的证据证明其主张。被上诉人将林某与朱慧的借款行为移花接木到上诉人身上是无效。被上诉人一审时曾陈述上诉人支付了所谓的借款利息，却无证据证实这一事实，其提交的银行单据上，支付利息的人既不是上诉人，也不是上诉人的家人，而可能是林某与朱慧借款关系中借款人的家人。由此可见，被上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，并支持上诉人一审的反诉请求，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人韦敏秋答辩称：被上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人已给付上诉人借款的事实，被上诉人与上诉人之间的抵押借款合同关系成立，上诉人未依约归还借款构成违约，因此上诉人应当归还被上诉人借款并支付利息及承担违约责任，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决正确。上诉人关于辩称被上诉人未给付借款与本案事实不符，没有相关的证据证明，其反诉请求依法不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。综合诉辩双方意见，双方对事实方面主要存在以下争议：本案借款是否为中介温某介绍，双方是否约定款项由被上诉人的妻子林某转入案外人朱慧的账户。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院对双方争议事实的分析与认定：上诉人在一审已经认可是中介温某介绍本次借贷，且中介温某出庭所作的证言与被上诉人提交的其他证据相互印证，能够证明上诉人要求被上诉人将借款转入案外人朱慧的账户的事实，至于款项是由被上诉人支付还是由被上诉人的妻子林某支付，并不需要经过上诉人的同意。因此，上诉人关于本案事实提出的异议不成立，本院不予采纳。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：被上诉人是否已经支付了借款。本院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据证实，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人提供的转款凭证、通话录音和证人温某所作的证言已充分证明被上诉人委托自己的妻子林某按照上诉人的要求将借款支付给了案外人朱慧，完成了支付借款的义务。上诉人否认收到借款，认为本案《借款抵押协议书》是上诉人与被上诉人所签，与林某、朱慧无关，上诉人并未要求将借款支付给朱慧，被上诉人支付给朱慧的款项与本案无关，被上诉人在一审提交的通话录音以及证人温某的证言缺乏合法性以及合理性，不应作为定案依据。对此，首先，二上诉人是以自己的名义与被上诉人签订《抵押借款协议书》，并以自己的名义向被上诉人出具《借条》并办理房屋抵押登记，由此可见，双方存在合法的借贷关系。在民间借贷中，借款人可以指定收款人，而出借人也可以委托他人支付，由此产生的法律后果应由借款人和出借人承担。二上诉人均系完全行为能力人，在订立抵押借款协议书、出具借条、办理抵押登记时均应当知晓该协议的效力及所产生的法律责任，至于上诉人向被上诉人借款后如何使用，所产生的法律后果由上诉人负责，与被上诉人无关；另外，利息支付的主体亦不能改变借贷关系的成立及所产生的法律后果。其次，关于本案的录音资料及证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；……。第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……。本案中，被上诉人提供的通话录音的取得并未侵犯到上诉人的合法权益，上诉人并无证据证明该通话录音存在疑点，证人出庭所作的证言能与被上诉人提供的其他证据相佐证，并形成完整的证据链证明上诉人要求被上诉人将借款支付给朱慧的事实。最后，上诉人否认收到借款，应提供证据加以反驳被上诉人，但上诉人并无证据证明己方观点，故其应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人否认收到借款没有依据，本院不予支持。关于本案的律师代理费，上诉人主张依据2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人诉请的律师代理费14500元加上双方约定的利息，已经超过了借款利息年利率24%的幅度，因此，被上诉人诉请的律师代理费不应得到支持。对此，本院认为，2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日实施，而本案是2015年1月21日受理，根据法不溯及既往的原则，本案不适用2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审依照合同约定判决支持被上诉人诉请的律师代理费并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6298元（上诉人陆成宾、覃卫武已预交），由上诉人陆成宾、覃卫武负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾庆斌审 判 员  谭皓匀代理审判员  罗贵琼二〇一五年十月三十日代书 记员  黄子晟