河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民三终字第00019号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南晟道科技有限公司。住所地：河南省通许县产业聚集区。法定代表人：杨东平，该公司董事长。委托代理人：张占龙，该公司法务部主任。委托代理人：臧冬斌，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司。住所地：河南省郑州市金水区红旗路**号。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托代理人：谭健，该公司项目经理。委托代理人：屈万学，河南国基律师事务所律师。上诉人河南晟道科技有限公司（以下简称晟道公司）与被上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州二建公司于2012年5月29日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：晟道公司支付工程款5262600元及利息6万元（按同期银行贷款利率计算至起诉日，至实际执行日的利息另行计算）。同年7月17日，晟道公司向河南省通许县人民法院（以下简称通许县法院）提起诉讼，请求判令：晟道公司与郑州二建公司签订的建设工程施工合同无效。2012年8月6日，通许县法院作出（2012）通民初字第950号民事裁定，将该案移送至原审法院审理。原审法院于2013年11月13日作出（2012）汴民初字第81号民事判决，晟道公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭进行了审理。晟道公司的法定代表人杨东平，委托代理人张占龙、臧冬斌，郑州二建公司的委托代理人谭健、屈万学，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年11月6日，郑州二建公司和晟道公司签订了《建设工程施工合同》，约定由郑州二建公司承包晟道公司年产三万吨高纯绿色6H-SiC半导体材料切割专用刃料项目基建工程。内容包括厂房、办公楼、工艺水池、水塔、厂区道路、设备基础及附属设施，承包范围为包工包料，开工时间为2010年11月6日，工期365天，竣工时间为2011年11月6日，工程款暂定1000万元。结算依据为《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版、开封市相应月份的《材料造价信息》、冬雨季、夜间施工依实结算、发包方签认的《现场签证单》。最终决算数额形成后，承包方同意让利百分之五，其中规费、安全文明施工费、税金足额计取不让利。发包人供应材料设备的结算方法是从最终决算中扣除。工程款支付方面，双方约定每月审定工程款的百分之九十，工程完工后付清，保修金按国家规定执行。如任何一方违约，按通用条款规定处理。如双方出现纠纷，向施工地人民法院提起诉讼。双方还约定发包方收到承包人递交的结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。2011年7月5日，双方又签订《晟道公司5万吨刃料项目地下管网工程》和《晟道公司机加工车间》两份合同，开工时间分别为2011年7月7日和2011年7月5日，竣工时间分别为2011年7月31日和同年8月20日。工程款分别为63万元和68.5万元；2011年7月22日，双方又签订《晟道公司水处理土建工程》和《晟道公司生化处理水池土建工程》两份合同，开工时间分别为2011年7月23日和同年8月15日，竣工时间分别为2011年8月17日和同年9月20日。工程款分别为84.4万元和47.39万元。上述款项交工前支付，在双方确定价款的基础上下浮10%。上述合同签订后，郑州二建公司于2010年11月2日开始进场施工，郑州二建公司按约定将主合同项下的工程和四个辅合同项下的工程陆续施工完毕，并于2011年11月前陆续经晟道公司验收合格并投入使用。截至2012年晟道公司共支付工程款1087万元，其中主合同项下791万元，其他四份合同及零星工程给付2962568元。晟道公司分别于2010年12月26日和2011年5月27日分三批购进成品钢构件价值2029301.96元，购进其他建材与钢构件合计3995026.8元。郑州二建公司于2012年2月27日将竣工结算报告送达给晟道公司，而晟道公司对此持有异议，双方因主合同的工程款达不成一致意见，遂纠纷成讼。在审理过程中，晟道公司申请对本案涉及工程量及实际工程款按照双方约定的计算方法进行鉴定。原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称科健公司）进行鉴定。该公司于2013年3月28日出具豫科造鉴字（2013）第10号鉴定意见书，意见为：该工程实际工程价款为：（1）按照先套定额后扣除甲供钢构件成品费用计算的总造价为12107982.66元（不含商品混凝土运输费用，已扣除甲供成品费用3995026.8元）；（2）按照只计取钢构件安装费用计算的总造价为10608983.2元（不含商品混凝土运输费用）。另外，本工程商品混凝土工程量为3515.787立方米，含运距的计算公式为3515.787×（29.15＋3.78×（运距－3）），由法院确定运距后，按上述公式计算运费。另查明，郑州二建公司所用混凝土来源于扶沟县运通砼业有限公司，扶沟县距离本案工程所在地通许县53公里。按照科健公司给出的计算方法，混凝土运费应为766968.93元。对于科健公司出具的鉴定意见，郑州二建公司称部分工程未计算在内，总额少算了；晟道公司称该鉴定意见不合法：1、科健公司缺少《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》附件，其不在河南省司法厅公布的具有鉴定资质的机构之列，鉴定意见书上缺少鉴定人签字和鉴定机构的执业印章；2、实际进行造价鉴定的不是鉴定人；3、对鉴定内容存在多处异议。原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。郑州二建公司与晟道公司于2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。截至本案立案前，晟道公司从未对本案合同的效力及谭建的身份提出异议，故其辩称本工程项目实为谭建个人所为，其不具备相应资质，其与郑州二建公司所签合同应为无效合同的理由不能成立，不予采信。双方约定以2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》加签证和开封当月材料造价信息为准，科健公司依据晟道公司的申请和该院技术鉴定部门的委托，严格遵照双方合同约定进行鉴定，对没有签证部分不予认定，科健公司认为本案主合同项下的工程总造价应当按照先套定额，然后再扣除晟道公司自购成品费用的方法计算，对此予以确认。对双方提出的对鉴定意见的异议不予采信。科健公司在2011年版最高人民法院《人民法院对外委托专业机构、专家名册》之列，具有相应的鉴定资质。其经合法的程序委托进行鉴定，科健公司和鉴定人对该鉴定意见负责，对该鉴定意见予以确认。经鉴定本案工程总造价应为12289947.36元（含运费，已按双方合同约定扣除5%的让利，其中规费463421.89元、安全文明施工费182112.77元、税金529332.42元足额计取不让利），扣除晟道公司已经支付的工程款791万元，晟道公司尚欠工程款4379947.36元。本案工程晟道公司已经投入使用两年有余，依照法律规定视为验收合格。晟道公司提供的2011年7月5日和7月22日签订的另外四份合同，不在郑州二建公司起诉范围之内，晟道公司称该四份合同包含在2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》内，工程款已经包含在其中，没有相应证据证明。该四份合同独立于本案合同之外，双方约定有专门的开工、竣工时间、工期、工程款及支付办法等，郑州二建公司认可晟道公司已支付上述合同价款的95%，即2962568元，尚余5%的质保金未支付，双方没有纠纷。晟道公司辩称已支付的工程款1087万元中，包含上述四份专项合同的工程款，除去双方认可的四份合同的工程款2962568元，晟道公司已支付本案主合同工程款7907432元，郑州二建自认晟道公司支付的款项为791万元，双方的意见基本一致，对已付款数额791万元予以认定。晟道公司应支付给郑州二建公司下余工程款4379947.36元。关于该项工程的应缴税金，包括建筑业营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、签订合同印花税及企业所得税等税种，应当由建设施工方即郑州二建公司缴纳，郑州二建公司提供了部分已缴税款发票，计款392500元，不足部分由郑州二建公司自行缴纳，晟道公司不再支付。郑州二建公司主张的工程款利息，因双方一直未结算清楚，故应当从其起诉之日起算，按照同期银行贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。郑州二建公司亦应向晟道公司提供全部竣工资料，以备相关部门验收之用。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十二条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决：一、晟道公司于判决生效后十五日内支付给郑州二建公司工程款4379947.36元及利息（从2012年5月29日起按同期同类银行贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回郑州二建公司的其他诉讼请求；三、驳回晟道公司的反诉请求。案件受理费49058元，由郑州二建公司承担8300元，晟道公司承担40758元；反诉费100元由晟道公司承担。鉴定费126000元，由郑州二建公司承担30000元，晟道公司承担96000元。晟道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谭健借用郑州二建公司的资质签订了涉案的建设工程施工合同并进行工程施工，晟道公司与郑州二建公司签订的建设工程施工合同无效，应收缴郑州二建公司和谭健的非法所得；二、科健公司出具的工程造价鉴定书不能作为定案的依据。一是科健公司和鉴定人均不具有司法鉴定资质；二是科健公司的工程造价资质证书已经作废；三是鉴定人和鉴定机构签章不符合要求；四是鉴定人未参加鉴定工作，参加鉴定工作的人员不具有鉴定资质；五是鉴定报告不客观、不科学、不准确，出具的鉴定结论不具有唯一性。三、郑州二建公司未开具建筑工程发票，影响晟道公司的工程结算审核。要求撤销原判，改判：第一，涉案建设工程施工合同无效；第二，鉴定报告无效并进行重新鉴定；第三，向晟道公司提交合规工程发票；诉讼费用、鉴定费用由郑州二建公司负担。郑州二建公司辩称：涉案施工合同的签订、履行，工程的验收、竣工、核算均是在双方当事人的监督下进行，合同为有效合同；科健公司在人民法院司法鉴定名册之中，该公司及鉴定人均具有鉴定资质，鉴定报告合法有效。晟道公司要求开具工程发票超出了一审诉讼请求范围。请求驳回晟道公司的上诉请求。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1．涉案的建设工程施工合同是否有效？2．晟道公司欠付工程款的数额是多少？本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：郑州二建公司的管理人员王建立、张庆三等人在工程施工过程中参与了地基验槽、地基与基础、主体、屋面、外保温、水电安装、装饰等分部工程的验收并在验收记录表上签字。在工程施工过程中，晟道公司购买了钢结构件、彩钢复合板等“甲供材”，郑州二建公司进行了安装。河南省住房和城乡建设厅在2010年4月6日为科健公司核发工程造价咨询企业乙级资质证书，证书编号为：乙040141010036，有效期自2010年4月1日至2013年3月31日；2013年9月31日，河南省住房和城乡建设厅再次为科健公司核发该证书，有效期自2013年4月1日至2016年3月31日。涉案鉴定报告的鉴定人屈某、党小三在出具鉴定报告时均系科健公司注册造价工程师。二审庭审后，本院针对晟道公司对鉴定报告提出的异议，组织双方当事人逐项进行了质证；科健公司委派鉴定人屈某逐项对鉴定依据、鉴定标准进行了解释。在此基础上，科健公司对晟道公司提出异议的部分进行了补充鉴定，于2015年1月23日出具了《补充修改意见》。该《补充修改意见》对晟道公司提出异议的项目进行了重新审核，对部分数据进行了调整；对“甲供材”（即晟道公司购买的钢结构件、彩钢复合板）应计取的工程款数额出具了三种不同的鉴定结论。第一种结论见是：依据涉案建设工程施工合同约定的结算依据，对甲供材全额计入相应的综合单价子目内，扣除晟道公司购买甲供材的价格4154608.16元，涉案工程款总额为11619610.94元（其中安全文明施工费169384.4元；规费431733.71元；税金520261.22元）；郑州二建公司认可该结论意见。第二种结论是：只计取甲供材的安装费，涉案工程款总额为10036617.78元（不含甲供材的税金138219.3元）；晟道公司认可该结论的计算办法。第三种结论是：依据涉案建设工程施工合同约定的结算依据，对甲供材全额计入相应的综合单价子目内，减去按照开封市信息价计算的甲供材数额4180052.23元，涉案工程款总额为11594166.84元。科健公司认为：由于晟道公司和郑州二建公司对“甲供材”的计入和扣除在合同中约定不明，有关部门对“甲供材”工程款如何计取的规定也不明确，故依据现有条件对“甲供材”的计价无法作出准确判断。本院认为：一、关于涉案的建设工程施工合同是否有效的问题。晟道公司主张，涉案的建设工程施工合同因谭健借用郑州二建公司的资质签订并履行，因此合同无效。但依据工程施工资料，郑州二建公司参与了工程的实际施工，对工程质量进行了管控；涉案的工程款也由郑州二建公司收取，并由该公司开具工程款发票。且晟道公司也认可在合同签订及履行过程中，谭健是以郑州二建公司代表的名义出现，故原审法院认定涉案的建设工程施工合同为有效合同并无不当，晟道公司主张合同无效的上诉理由不足，本院不予支持。二、关于晟道公司欠付工程款的数额问题。科健公司根据原审法院的委托对工程款进行了鉴定，晟道公司主张该鉴定报告无效。（一）晟道公司提出，科健公司及鉴定人不具有鉴定资质。根据科健公司提交的资质证书，该公司具有工程造价乙级资质，鉴定人员也均是该公司注册的造价工程师；司法行政部门为科健公司颁发的司法鉴定许可证到期后虽然没有延续，但根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，工程造价鉴定不是必须由司法行政部门登记管理的鉴定事项，故晟道公司该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。晟道公司以鉴定人屈某在其他单位注册二级建造师资质，已要求行政主管部门处理为由申请本案中止诉讼，该申请不符合中止诉讼的情形，本院不予准许。（二）晟道公司主张鉴定人屈某未参加鉴定工作，实际鉴定的人员不具有鉴定资质。对此，鉴定人屈某出庭接受质询，陈述其参与了鉴定工作，并就晟道公司提出异议的鉴定项目逐项说明鉴定依据及计价理由，晟道公司关于其未参加鉴定工作的主张证据不足；对晟道公司提出异议的其他鉴定人员，科健公司陈述均是鉴定辅助人，根据《建设工程造价鉴定规程》，鉴定辅助人既包括工程造价员，也包括其他专业人士。故晟道公司该上诉理由本院亦不予支持。（三）晟道公司申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”故对晟道公司重新鉴定的申请，本院不予准许；（四）关于晟道公司对鉴定报告提出异议的项目问题。1．晟道公司对鉴定报告的异议：一是鉴定计算的工程量与实际施工的工程量不符；二是鉴定依据的取费标准不准确。对晟道公司针对第一种情形提供的证据，本院组织双方当事人进行了质证，对有有效证据证明工程量不准确的项目，由科健公司出具补充鉴定意见；对证据不足且郑州二建公司不予认可的部分，本院采纳科健公司原鉴定意见；双方当事人对科健公司针对第二种情形提供的取费标准进行了质证，对取费标准不准确的部分由科健公司出具补充鉴定意见。2．关于人工费差价问题。晟道公司认为科健公司按照53元／工日计算人工费没有依据，应该按照43元／工日的标准计算人工费。在涉案工程施工期间，河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价从2010年10-12月的52元／工日，相继调整为2011年1-3月份的53元／工日，4-6月份的55元／工日，7-9月份的59元／工日。科健公司按照53元／工日计算人工费并无不当，晟道公司的该上诉理由本院不予支持。3．关于商品砼运费、钢材运费问题。晟道公司认为，郑州二建公司购买的商品砼及钢材已经包含了运费，工程造价中不应再计算运费。根据涉案建设工程施工合同的约定，工程价款结算的依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）和开封市相应月份的《材料造价信息》，并非以实际购买价作为结算依据。在开封市材料造价信息中，标明商品砼及钢材不包含运费，故科健公司计算商品砼及钢材的运费亦无不当；为保证计价正确，科健公司对该两项运费重新进行了核算。4．关于“甲供材”工程款的数额问题。晟道公司主张，郑州二建公司只对“甲供材”进行了安装，故在工程款结算时只应该计取安装费，科健公司按照该计价方法计算的工程款总额为10036617.78元。郑州二建公司主张，应按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）计价后，再扣除晟道公司购买“甲供材”的价格，科健公司按照该计价方法计算的工程款总额为11619610.94元。两种计价方法导致工程款的差价是1582993.16元。因双方当事人在涉案的建设工程施工合同中对“甲供材”工程款的结算方法约定不明确，鉴定部门依据现有条件亦不能作出准确判断。为平衡双方当事人利益，本院从公平角度出发，对该两种计价方法的差额部分，确定由晟道公司和郑州二建公司各承担50%。故本案工程款的总额应为10828114.36元。按照合同约定，郑州二建公司对规费、安全文明施工费、税金之外的部分让利5%，该三项总额为1121379.33元，应让利数额为（10828114.36-1121379.33）×5%＝485336.75元，晟道公司应支付工程款总额为10342777.61元，扣除已付的791万元，晟道公司仍应向郑州二建公司支付工程款2432777.61元。对原审判决超出本数额的部分本院予以纠正。晟道公司上诉请求郑州二建公司开具工程款发票，超出了一审诉讼请求的范围，本院不予审查。综上，原审判决关于涉案合同效力的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；但对工程款的数额认定不当，本院予以纠正。原审判决对于诉讼费的负担比例欠妥，本院一并予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第81号民事判决第三项；二、撤销河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第81号民事判决第二项；三、变更河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第81号民事判决第一项为：河南晟道科技有限公司于判决生效后十五日内支付郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款2432777.61元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2012年5月29日起计算至本判决确定的债务人履行债务期限内实际履行之日止）。四、驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49058元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担26458元，由河南晟道科技有限公司负担22600元；反诉费100元，由河南晟道科技有限公司负担。鉴定费126000元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担68000元，由河南晟道科技有限公司负担58000元。二审案件受理费40758元，鉴定人出庭费用2000元，由河南晟道科技有限公司负担23800元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担18958元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 筝代理审判员  刘铁良代理审判员  江 辉二〇一五年十月三十日书 记 员  张 睿