北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民（知）终字第860号上诉人（原审被告）上海际珂信息科技有限公司，住所地上海市闸北区洛川中路840号3幢201室。法定代表人杨迎宾，经理。委托代理人郭学英，北京市焱杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京中和互联科技有限公司，住所地北京市大兴区金星西路6号院1号楼4层401室。法定代表人张松怀，总经理。委托代理人刘峰，北京市奕明（广州）律师事务所律师。委托代理人刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人梁志祥，经理。委托代理人罗亮，北京市天银律师事务所律师。委托代理人望开雄，北京市天银律师事务所律师。上诉人上海际珂信息科技有限公司（以下简称上海际珂公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2014年9月23日作出的（2014）海民（知）初字第17649号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理此案，并依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人上海际珂公司的委托代理人郭学英，被上诉人北京中和互联科技有限公司（以下简称中和互联公司）的委托代理人刘琪，被上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）的委托代理人望开雄、罗亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：中和互联公司提交了中国航空运输协会颁发的中国民用航空运输销售代理业务《资格认可证书》，注册日期为2012年5月17日，业务认可范围为国内航线除港澳台地区航线以外的航空客运销售代理业务。中和互联公司提交的注册号为第10870613号的《商标注册证》载明“空铁在线”字样商标核定服务项目第39类：汽车出租；旅行陪伴；安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅行座位预定；旅行预订；旅行社；导游；运载工具出租。中和互联公司还提交了空铁在线分销系统的《计算机软件著作权登记证书》，该证书由国家版权局于2013年2月5日颁发，著作权人为中和互联公司。中和互联公司还提交了：1.百度搜索“空铁在线”关键词的网页结果截图，第一项搜索结果的文字链接为“《商旅管家》比空铁在线更有优势，实力证明一切！”，并显示链接网址www.51jp.cn，且有“推广”字样；2、www.51jp.cn商旅管家网站内容截图，该网页百度信誉栏显示为上海际珂公司，网页中主要载明招商信息，产品售卖平台有国内外机票字样；3、关于51jp.cn域名的ICP备案查询网页打印件，显示上述域名的主办单位及负责人为上海际珂公司。中和互联公司对上述内容进行了公证并提交了北京市方正公证处出具的800元公证费发票。原审庭审中，关于“空铁在线”商标在业界的知名度问题，中和互联公司解释称其是首先做火车票代理业务的公司，其商标核准范围中的旅行预订包括票务的代理。关于在经营中如何使用“空铁在线”的问题，中和互联公司解释称其以“空铁在线”商标进行航空和铁路客票的销售，并有自己的网站，并可在庭审后一周内向法院提交相关证据。经原审法院允许，中和互联公司提交了其网站经营情况的网页截图打印件，显示网站www.8852.com为该公司经营的网站，该网站标题的显著位置使用“空铁在线”品牌。原审庭审中，百度网讯公司对中和互联公司庭后提交的该份证据明确表示因超过举证期限，不予质证。同时，原审法院将上述证据邮寄送达上海际珂公司并发送了举证通知书，该公司未到庭发表意见，亦未提交书面的质证意见。百度网讯公司提交了含有“空铁”字样的商标在商标局网站上的查询记录，证明含有“空铁”字样的商标被其他主体广泛注册或使用，“空铁在线”并非驰名商标。百度网讯公司提交的（2013）京方正内经证字第20704号公证书对《百度推广服务合同》的相关内容进行了公证，上述公证显示一个企业注册成为百度推广用户需阅读并同意上述合同，且上述合同规定百度推广用户可以随时设置和修改关键词及相关信息并自行上传或者下线，同时客户应遵守国家的法律法规，提交的内容不得侵犯他人的知识产权、人身权等。百度网讯公司提交的（2011）京方圆内经证字第22200号公证书载明百度网讯公司在其百度网站上公示了权利保护的规则，告知了用户对于存在自身权益受到侵害时向百度投诉的方法、步骤及联络方式等内容。百度网讯公司提交了百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司（甲方）、上海际珂公司（乙方）于2013年1月11日签订的《百度推广服务合同》，证明上海际珂公司为百度推广用户。百度网讯公司提交了其于2014年6月12日申请的（2014）京方正内经证字第08883号公证书，该公证书载明百度网讯公司在接到中和互联公司起诉状后及时下线了涉案关键词。中和互联公司认可上述公证书的真实性，在原审庭审中亦认可上海际珂公司、百度网讯公司已停止侵权。以上事实，有中和互联公司提交的资格认可证书、商标注册证、软件著作权登记证书、网页截图打印件及公证书、发票，百度网讯公司提交的网站查询结果打印件、公证书、百度推广服务合同以及原审法院庭审笔录等在案佐证。原审法院认为：根据中和互联公司与上海际珂公司的《企业法人营业执照》中载明的经营项目可知，二公司的业务范围在国内除港澳台航线航空客运销售代理业务等领域存在重合，二者系存在同业竞争关系的企业。本案中，中和互联公司通过百度搜索引擎搜索“空铁在线”，搜索结果显示排在首位的网站为上海际珂公司的www.51jp.cn网站链接，且文字链接显示“《商旅管家》比空铁在线更有优势，实力证明一切！”字样。对此法院认为，首先，中和互联公司对“空铁在线”商标在旅游等项目上享有商标专用权，且该公司以“空铁在线”为品牌建立了网站，网站上经营包括机票销售代理在内的多项旅游相关项目，商旅管家网站上亦有机票销售代理的内容。第二，一般而言，在百度搜索引擎中搜索“空铁在线”，自然搜索结果排在首位的不一定是上海际珂公司经营的51jp.cn网站，该公司通过参与百度推广的竞价排名活动，使其经营的网站在“空铁在线”关键词的搜索结果中排名显著靠前，此种行为使得一些本应属于中和互联公司的商业机会和潜在客户为上海际珂公司获得。第三，上海际珂公司在获得排名靠前的同时，在搜索结果的文字链接中还设定了“比空铁在线更具优势”的比较性词语，属于对产品及服务片面的对比行为，对于相关公众具有明显的误导，易产生引人误解的不良后果，故该行为构成对中和互联公司的不正当竞争。综上，上海际珂公司的行为违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场秩序，做了引人误解的虚假宣传，对中和互联公司构成不正当竞争。结合本案证据，百度网讯公司为上海际珂公司提供百度推广服务，但百度网讯公司并不参与搜索关键词的设置，关键词均由客户自行上传或者下线，且百度网讯公司在与客户签订的服务合同中对于设置的内容不得侵犯他人合法权利进行了提醒，对于权利人投诉的途径和方法亦进行了公示。中和互联公司并未提交证据证明其在发现被侵权后向百度网讯公司发送了通知，且百度网讯公司在接到本案起诉状后及时下线了涉案的关键词，尽到了合理的注意义务。同时，对于中和互联公司指控上海际珂公司、百度网讯公司侵权的涉案带有比较性质的文字链接，通常而言，互联网中的网站被搜索引擎搜索到后显示什么内容的文字内容，是由该网站的经营者设定并对此承担责任，涉案文字链接中虽然包含与中和互联公司享有专有使用权的“空铁在线”商标一致的文字，且存在比较的内容，但中和互联公司未提交证据证明该商标为知名商标或者驰名商标，该公司亦未能证明该文字链接存在黄、反、毒等法律禁止的内容，故作为搜索引擎服务商的百度网讯公司对上述内容是否侵权并不负有事先审查的义务，且百度网讯公司在收到本案起诉状后对涉案的文字链接及时进行了断开处理，已然尽到了合理注意的义务。综上，百度网讯公司的行为不构成对中和互联公司的不正当竞争，故中和互联公司对百度网讯公司的全部诉讼请求依法应予以全部驳回。综上所述，上海际珂公司的行为构成对中和互联公司的不正当竞争，应向其承担赔偿经济损失、消除影响、承担合理支出的法律责任。关于赔偿经济损失的数额，由于中和互联公司未能提交其损失的具体数额及上海际珂公司违法所得的数额，法院将综合考虑上海际珂公司侵权的持续时间、方式、范围及两公司的经营情况，对赔偿数额予以酌定。关于中和互联公司要求上海际珂公司在其网站刊登声明，以消除影响一节，于法有据，法院予以支持。中和互联公司为本案支出费用中的合理部分，上海际珂公司应一并予以赔偿。上海际珂公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款之规定，判决：一、原审判决生效之日起10日内，上海际珂公司赔偿中和互联公司经济损失10万元；二、原审判决生效之日起十日内，上海际珂公司赔偿中和互联公司合理支出800元；三、原审判决生效之日起10日内，上海际珂公司在其网站（www.51jp.cn）首页刊登声明，为中和互联公司消除影响（声明内容需经原审法院审核，逾期不履行，原审法院将依中和互联公司申请，在相关媒体公布原审判决主要内容，其费用由不履行此义务的上海际珂公司承担）；四、驳回中和互联公司的其他诉讼请求。上诉人上海际珂公司不服原审判决，上诉至本院，请求：撤销原审判决中的第一项，改判上诉人与百度网讯公司共同赔偿中和互联公司经济损失5000元。其主要理由如下：1、原审法院判决上诉人承担10万元的赔偿责任，明显过高。上诉人侵权行为仅表现为使用了一句“比空铁在线更具优势”的中性语言，只是整体比较，并无贬低、诋毁之意。侵权期间较短，从2014年5月10日至2014年5月14日。且上诉人5月份的月净利润为37000元，折算为5天，不过6000余元；2、上诉人的侵权过错程度很低。因“空铁在线”非驰名商标，仅是行业通用词，上诉人可以用在自己的宣传语中。上诉人的搜索结果排名首位并非上诉人的过错。上诉人的过错仅在于使用了比较性词语，而使用比较性词语并不会提升上诉人公司在搜索引擎上的排名，这两者之间并不具有必然的因果关系。故“通过百度搜索引擎搜索‘空铁在线’时，搜索结果排在首位”不应当被作为确定赔偿数额的重要指标；3、百度网讯公司应与上诉人共同赔偿中和互联公司的损失。上诉人为百度推广的用户，参与了百度网讯公司的竞价排名活动，这使上诉人获得了更多的商业机会。但这不是上诉人通过非法途径获得，而是花钱参加百度网讯公司活动获得的。因此，获得更多的机会而增加的赔偿数额应该由活动的组织者百度网讯公司承担，百度网讯公司在此次侵权事件中起到了关键性作用。被上诉人中和互联公司、百度网讯公司均同意并服从原审判决。本院经审查，原审法院查明的事实清楚，本院对此予以确认。二审庭审中，上诉人上海际珂公司明确表示对原审判决主文第二、三、四项不持异议。另外，上海际珂公司向本院出示该公司2014年5月利润表，用以证明该公司2014年5月份净利润为3.7万余元。对此，中和互联公司不认可其证明效力，百度网讯公司没有异议。经审查，本院认为，因该证据由上诉人单方出具，且已超出法定举证期限，在中和互联公司不予认可的情况下，本院对其不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院判决上海际珂公司承担10万元赔偿数额是否违法；二、百度网讯公司应否共同承担相关赔偿责任。关于焦点问题一。本院认为，原审法院综合考虑了上海际珂公司、中和互联公司的经营状况，上海际珂公司的侵权期间、方式、范围等因素后，酌定10万元的赔偿数额。因并无确凿证据证明该赔偿数额存在明显不合理之处，故原审判决的该项认定并不违反有关法律规定，本院予以支持。上诉人关于该问题的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。上诉人上海际珂公司主要认为在原审法院认定其应承担相关法律责任的前提下，百度网讯公司亦应当与其承担共同侵权责任。对此，本院认为，首先，百度网讯公司虽然是百度竞价排名服务的实际经营者，但搜索关键词及链接文字的选择仍是作为百度竞价排名服务接受者的上海际珂公司的主动行为，上海际珂公司并无证据证明搜索关键词及链接文字是由百度网讯公司向其推荐使用的，故对其自行选择的搜索关键词及链接文字所可能产生的法律后果，上海际珂公司应自行承担相应的法律责任；其次，百度网讯公司在与客户签订的服务合同中对于设置的内容不得侵犯他人合法权益进行了提醒，对于权利人投诉的途径和方法亦进行了公示，故百度网讯公司已经尽到了必要的注意义务；再次，百度推广服务系统虽然存在对搜索关键词及链接文字的审核程序，但这种审核在一般情况下所针对的是明显违反公共秩序和公共利益的行为，而对于竞价排名服务接受者自行选择的搜索关键词及链接文字是否存在潜在的侵权风险，作为网络服务商的百度网讯公司难以完成这种全面和深入的审查，而根据百度网讯公司所提交的证据显示，在本案纠纷诉诸原审法院之后，涉嫌侵权的搜索结果已不存在，涉案链接也已经下线，中和互联公司亦对此予以认可，由此可见，在上海际珂公司选择关键词参与百度竞价排名服务进而对中和互联公司的合法权益造成损害的过程中，百度网讯公司对此并不存在共同的意思联络和主观过错。综上，原审法院认定百度网讯公司不应与上海际珂公司共同承担有关法律责任正确，本院应予支持。上海际珂公司所提百度网讯公司应与其共同承担相关法律责任的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另外，鉴于上诉人上海际珂公司对原审判决主文第二、三、四项并无异议，经审查，原审法院的上述认定正确，本院应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。上诉人上海际珂公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千七百五十元，由北京中和互联科技有限公司负担七百五十元（已交纳），由上海际珂信息科技有限公司负担一千元（于原审判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费二千三百一十六元，由上海际珂信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张靛卿代理审判员  魏浩锋代理审判员  朱一峰二〇一五年三月二十日书 记 员  范慧娟