广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤01刑终1347号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘某平，男，1973年7月5日出生，汉族，出生地广东省始兴县，文化程度硕士研究生，户籍住址广东省广州市天河区。原先后任广东省广州市交通委员会规划建设处副主任科员、主任科员，广州市交通站场建设管理中心基建部部长、管理部部长。因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人庞卓，广东环宇京茂律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘某平犯受贿罪一案，于2017年6月7日作出（2016）粤0106刑初628号刑事判决。原审被告人刘某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务。上诉人刘某平及辩护人庞某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2004年至2009年，被告人刘某平在广州市交通委员会原规划建设处（位于本市天河区天河南二路1号）工作期间，利用负责站场及路边咪表规划、建设和协调，LPG加气站规划、报建和建设督办等事项的职务便利，先后多次收受贿赂共计人民币24.5万元，分别为广州德生咪表有限公司总经理汤某人民币14.5万元、广州电子泊车管理有限公司总经理林某和副总经理黎某共人民币10万元。2015年5月22日，广州市天河区人民检察院根据广州市人民检察院的交办通知，将被告人刘某平从广州市纪委办案点带回进行调查，同日决定对其立案侦查。同年10月30日，被告人刘某平家属代为向广州市天河区人民检察院退出赃款人民币8万元。原审判决认定上述事实，有刘某平的户籍材料，广州市交通委员会组织机构代码证、广州市机构编制委员会文件、广州市人民政府文件、干部任免审批表、干部履历表、工作情况说明等，立案决定书、破案报告、情况说明等，广州市政府工作会议纪要、市交委文件、会议纪要、业务许可流程图、广州市道路自动收费停车设施建设和经营合同、广州中心城区道路停车泊位经营权出让合同和补充协议、路边停车咪表泊位验收表等，关于划拨咪表科技改造费用的情况说明、函，电子泊车公司提供的临占道路申请表，以及电子汇划报单，汪某提供的公司营业执照、立体停车库项目申请资料以及“一种多功能立体存放自行车车架装置”实用新型专利证书，扣押财物清单，广州市天河区人民检察院2015年5月22日对被告人刘某平的讯问情况全程同步录音录像光盘，辩护人提交的德生咪表公司和电子泊车公司的有关材料等，证人汤某、林某、黎某的证言，被告人刘某平在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘某平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予以处罚。被告人刘某平家属代其退出部分违法所得，酌情从轻处罚，该钱款依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人本案其他违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：一、被告人刘某平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人刘某平的违法所得人民币24.5万元予以没收，上缴国库（其中已退出人民币8万元，现存于广州市天河区人民检察院）。二审期间，上诉人刘某平坚持原审庭审意见，否认所指控的犯罪事实，辩称仅收受汤某贿送的过节费共5000元；没有收受林某、黎某的钱款。具体意见：1.利用规划职权为咪表公司谋取利益事实不清；2.利用职权审批新增咪表路段泊位事实不清、证据不足；3.利用建设职权为咪表公司协助办理占道证、调整咪表路段谋取利益事实不清；4.利用职权为咪表公司申报扶持企业发展资金谋取利益事实不清、证据不足。综上，原审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，发回重审，或请求依法改判。辩护人辩护提出：1.证人汤某、林某、黎某的证言所陈述的行贿事项与客观事实不符，涉案咪表规划、验收和招投标等工作均在2003年已完成，或在2004年前就审批确定移交给涉案公司经营，不存在证言所称的2004年至2005年需要刘某平加快审批路段咪表位的请托事项；2.2004年6月和7月涉案咪表位已由涉案泊车公司、规划处和交委综合处验收，之后相应职权移交给货运管理处和停车场管理处，刘某平及其部门不负责对咪表位的管理和审批，不存在刘某平利用职权便利为汤某、林某、黎某等人及公司在咪表车位规划、办理方面提供协调、加快审批和帮助；3.原判认定刘某平在办理请托事项时只采纳证人汤某、林某、黎某证言，缺少刘某平同事、参与协调的其他部门人员证言及刘某平签名或所在部门盖章的相关文件证实。综上，请求二审法院依法在查明事实的基础上改判刘某平无罪或撤销原判发回原审法院重新审理。另，上诉人刘某平及辩护人共同提出非法证据排除申请，理由是原判决认定事实中所依据的部分证据系采取威胁、引诱和欺骗的手段取得，属于应当排除的非法证据。具体包括：1.2015年5月19日刘某平自述书；2.2015年5月22日刘某平亲笔供述书；3.2015年5月22日的刘某平讯问笔录。出庭检察员提出如下检察意见：1.刘某平身份具备受贿犯罪主体要件，在涉案咪表规划、建设、协调等方面具有为涉案公司谋取利益的职务便利；2.根据二审案件全面审查原则，对刘某平及辩护人未提出非法证据排除的其他供述一并审查，原侦查机关均不能提供全程同步录音录像且无正当合理解释，故无法核实案件侦查阶段的具体情况，不能得出原审被告人刘某平在侦查阶段是否被诱供的结论，如果相关供述被排除仅存2015年5月22日的供述，该证据与行贿人证言存在一比一、且行贿资金均为现金的情况下，无其他证据予以印证；3.一审判决采用2015年5月19日在纪委期间的亲笔供词作为证据使用，由于该证据形成于立案之前，不应作为刑事证据使用并作为评判的依据。综上，在不能提取侦查环节全部供述同步录音录像的情况下，无法核实侦查工作是否合法，因此，建议二审发回重新审判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘某平作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的事实，有经原审及二审庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘某平、辩护人提出的上诉、辩护意见及出庭检察员提出的检察意见，本院综合评判如下：一、关于证据。1.对于刘某平及辩护人提出2015年5月19日《刘某平自述书》、2015年5月22日《刘某平亲笔供述书》、2015年5月22日《刘某平讯问笔录》三份证据取证过程存在威胁、引诱和欺骗的情形，属于非法证据应当排除的意见，经查，刘某平于2015年5月19日在纪委调查期间的自述书，由于该材料形成于本案立案之前，不能作为刑事证据使用并作为评判的依据，原审判决应用该份材料作为证据使用并对案件事实进行评判，存在不当，应予纠正；刘某平在2015年5月22日的两次供述及亲笔供词系案件立案进入司法程序后提取和固定，侦查机关提供的同步审讯录音录像显示，讯问过程中刘某平神志清醒，反应正常，供述时言语流畅，应答自如，并未见有受到侦查人员刑讯逼供或诱供等违法取证情形；同时录音录像系全程进行，保持了应有的完整性。故该供述系依法定程序收集和固定，依法不应当排除。2.对于出庭检察员提出对刘某平及辩护人未提出非法证据排除的其他供述，因原侦查机关均不能提供全程同步录音录像且无正当合理解释，故不能确认刘某平此期间是否受到威胁、诱供，如上述证据被排除，证实刘某平受贿无其他证据予以印证的意见，经查，在案证据显示，侦查期间，刘某平的供述均系认罪供述，且语言连贯一致，逻辑清晰自然；反观翻供后的辩解存在避重就轻且前后矛盾，与在案其他证据所指证的事实均不相符，亦无其他证据可予佐证。该案虽被纳入系列案予以侦办，但罪责归于刘某平并非可能判处无期徒刑、死刑，就本案本身而言也并非系其他重大犯罪案件，故对于讯问期间是否均应进行同步录音或录像，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定，本案系可以对讯问过程进行录音或录像，而并非应当的情形，故本案侦查机关没有提供录音或录像的其他供述，并不当然系侦查机关违法取得，依法予以排除的证据不足。上诉人刘某平及辩护人、出庭检察员提出对刘某平2015年5月19日作出的《刘某平自述书》该份证据应当予以排除的意见合理，本院予以采纳；其他有关“非法证据”排除的上诉、辩护意见及检察建议，均据理不足，本院不予采纳二、关于事实。上诉人刘某平是否收受汤某、林某、黎某贿赂的问题，经查：1.广州市交通委员会组织机构代码证、广州市机构编制委员会文件、广州市人民政府文件、干部任免审批表、干部履历表、工作情况说明等证据，证实刘某平时任广州市交通委员会原规划建设处副主任科员、主任科员，虽不具有涉案相关项目的规划、招投标的审批职权，但负责站场及路边咪表的规划、建设等相关协调、具体经办工作；在行贿人汤某所在的广州德生咪表管理有限公司、行贿人林某和黎某所在的广州电子泊车管理有限公司向广州市交委申报路标咪表车位的规划、建设项目审批通过后的具体推进、协调过程中，刘某平具有为上述公司谋取利益的职务便利。2.侦查机关出具的立案决定书、破案报告、情况说明，上诉人刘某平的认罪供述、亲笔供词及证人汤某、林某、黎某的证言等证据，证实侦办部门在已掌握刘某平涉嫌收取汤某贿赂8万元的事实后，开始对刘某平进行调查并立案，侦查期间，刘某平的多次供述及亲笔供词均明确承认有利用职务便利为汤某、林某、黎某等人在咪表车位规划、办理、经营等方面提供协调、帮助，并主动详细供述多次收取更多贿赂的犯罪事实，其中收取汤某14.5万元、林某和黎某共10万元。后经侦查机关进一步向行贿人汤某、林某、黎某核实，证实其在申报规划及经营过程中确有得到刘某平的关照、帮助，为表示感谢和进一步搞好关系，多次向刘某平贿送钱财。其中，汤某贿送14.5万元；林某单独贿送3万元两次，和黎某一起并由黎某经手当面贿送4万元。上述行贿的事由、时间、地点、数额等均能与刘某平的有罪供述相吻合且相互印证，足以证实上诉人刘某平收受汤某贿赂人民币14.5万元，收受林某、黎某贿赂共人民币10万元的事实。上诉人刘某平及辩护人提出原判认定刘某平利用职务便利非法收受财物并为他人谋取利益的犯罪事实不清、证据不足的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘某平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人刘某平退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人刘某平及辩护人、检察员提出本案应当发回重新审理的意见、建议，缺乏法理支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐军国审判员  梁 敏审判员  边 龙二〇一八年八月七日书记员  邓玉清陈杨韬莫玉兰