浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3471号 上诉人（原审被告）:刘金明,男,1983年6月17日出生,汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 被上诉人(原审原告)：杭州坤甬投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区迪尚商务大厦**-2。 法定代表人：章瑞瑞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张尧泳、饶志超，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘书生,男,1976年3月1日出生,汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人刘金明因与被上诉人杭州坤甬投资管理有限公司（以下简称坤甬公司）、刘书生民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初6326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘金明上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回坤甬公司的一审诉讼请求。2、一、二审案件受理费全部由坤甬公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误。一、案涉《首付垫资及服务合同》应属无效合同，无效合同所涉利益不应予以保护。《首付垫资及服务合同》本质上是通过虚假提高房屋总价的方式骗取银行贷款，并以银行实际放款金额与房屋真实价格之间的差额，作为刘金明向坤甬公司的还款。换言之，刘金明与坤甬公司共同虚高设定了房屋总价骗取了银行部分贷款，该行为已违反法律禁止性规定，应属无效。二、即便合同有效，刘金明也已实际全额归还借款本金。刘书生作为整个借款关系的居间人及实际控制人，主导了刘金明与坤甬公司之间的合同签订、款项交付等全过程。刘金明有理由相信刘书生具备代表坤甬公司收取借款的权限，故刘金明才向刘书生归还了借款。在此基础上，坤甬公司应向刘书生直接主张相应款项，而不应向刘金明主张。三、据刘金明了解，刘书生利用其主导借款的影响力，已成功骗取多位借款人对其还款，并携款潜逃。刘书生的行为已构成犯罪，而其收取刘金明还款的行为与本案具备直接牵连关系。因此，本案不应作为民事案件继续审理，而应依法移送公安机关立案侦查。 坤甬公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘书生未作答辩。 坤甬公司向一审法院起诉请求：1、判令刘金明归还借款本金300000元；2、判令刘金明支付违约金90000元（违约金按本金30%计算）；3、判令刘金明支付坤甬公司支出的律师费7620元；4、判令刘书生对上述债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费由刘金明、刘书生承担。 一审法院认定事实：2016年7月18日，刘金明作为甲方（买方、借款方），坤甬公司作为乙方（出借方），刘书生作为丙方（房产中介）及担保人，签订《首付垫资及服务合同》一份，约定，甲方与售房者因房产交易的需要，为确保本次房产交易顺利进行，特向乙方申请提供首付资金及房产交易服务；售房者与甲方已签订房屋买卖合同，甲方向售房者购买位于杭州市余杭区××镇××幢××单元××室的房产，购买总价格为1030000元；甲方根据资金使用的需要，向乙方申请借款260000元（以下简称首付借款），用于向售房者支付购房所需的首付款；首付借款使用期限：自2016年7月18日起至2016年8月21日，如首付借款的实际放款日与该日期不符，则以首付借款支付至指定账户的日期为准，期限届满，甲方应向乙方归还首付借款；乙方根据甲方的申请，审核甲方交易的材料和信息，并有权决定是否同意借款，如同意借款的，则乙方将首付借款支付到以下指定账户：户名：刘金明，账号：6217××××3940，开户行：邮储余杭区支行；甲方需要申请首付借款用于缴税过户的，如同意借款缴税的，则乙方向以下指定账户支付首付借款人民币40000元用于缴税：户名：刘金明，账号：6217××××3940，开户行：邮储余杭区支行；售房者在收到甲方通过丙方的监管账户支付的首付款或银行发放的购房贷款后，利用前述款项偿还乙方的首付借款，偿还方式如下：1、丙方将监管账户中甲方的首付款或甲方贷款银行发放的购房贷款支付至售房者账户时，甲方、丙方应提前通知乙方，待乙方的经办人到场后，再由丙方向售房者账户支付监管资金；……3、若甲方与售房者协商确定，利用甲方贷款银行发放的购房贷款向乙方归还首付借款的，在甲方通过银行的贷款审批之后，再由丙方通过监管账户向售房者账户支付甲方首付款；……5、售房者在收到甲方通过丙方的监管账户支付的首付款或银行发放的购房贷款后，未立即向乙方归还首付借款的，乙方有权要求甲方立即归还首付借款；甲方违约未能全面履行本合同的，甲方应向乙方支付相当于首付借款金额30%的违约金，并且承担乙方因维权所产生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保公司担保费、公证费、资料费等；担保人刘书生自愿为本合同项下甲方应承担的所有相关费用（包括首付借款、服务费及首付借款使用费、违约金、律师费、诉讼费、保全费、担保公司担保费、公证费、资料费等）承担连带担保责任，担保期间自本合同生效之日起两年。2016年7月18日，坤甬公司支付给刘金明300000元。另，坤甬公司为本案诉讼支出律师费7620元。 一审法院认为：坤甬公司与刘金明之间存在借贷关系的事实清楚，证据充分，有《首付垫资及服务合同》、交通银行电子回单凭证等证据为凭，一审法院予以认定。该借贷关系不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。坤甬公司已交付给刘金明借款300000元。刘金明主张其已将本案借款还给刘书生，因本案当中，刘书生系房产中介及担保人，并无证据可证明其是坤甬公司指定收款人或代理人，因此，刘金明向刘书生支付款项，并不能认定是向坤甬公司归还借款。故一审法院对刘金明尚欠坤甬公司借款300000元的事实予以认定。坤甬公司要求刘金明归还借款、支付违约金并承担律师费，并要求保证人刘书生承担连带清偿责任等诉讼请求，均具有事实和法律依据，一审法院予以支持。但坤甬公司主张的违约金过高，一审法院酌情予以调整为22550元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年3月30日作出如下判决：一、刘金明于判决生效之日起十日内归还杭州坤甬投资管理有限公司借款本金300000元，并支付违约金22550元；二、刘金明于判决生效之日起十日内支付杭州坤甬投资管理有限公司律师费7620元；三、刘书生对刘金明上述第一、二项应付款项承担连带清偿责任；四、驳回杭州坤甬投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7264元，由刘金明负担，刘书生负连带清偿责任。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案中，刘金明作为借款人，坤甬公司作为出借人，刘书生作为担保人签订的《首付垫资及服务合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。现坤甬公司已依照前述合同约定向刘金明交付了出借款项，而未有证据表明刘金明已履行还款义务，亦未有证据表明刘书生已履行了担保责任，刘金明、刘书生的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。坤甬公司要求刘金明归还借款本金、支付违约金、律师费以及刘书生承担相应担保责任的主张，符合各方当事人在前述合同中的约定，有事实和法律依据，应予支持。刘金明主张其已向刘书生归还了案涉借款，但在本案一、二审期间均未提交任何证据证明其向刘书生还款的事实，亦未提交任何证据证明刘书生有权代表坤甬公司收取还款的事实，故其该项主张，因缺乏依据，本院不予采信。另，经审查，现有证据不足以证明本案存在经济犯罪嫌疑。综上，刘金明的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7264元，由刘金明负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年八月十四日 书记员 王 思 航