江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第03700号上诉人（原审原告）仲春玲。委托代理人夏芙蓉，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）优联电气系统（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区娄江东路50号。法定代表人NGHOCKCHUAN，总经理。委托代理人许冰，江苏华为律师事务所律师。上诉人仲春玲、上诉人优联电气系统（苏州）有限公司（以下简称优联电气公司）因经济补偿金纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第00533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：仲春玲系优联电气公司员工，双方签订劳动合同，第一份劳动合同期限自2008年8月29日至2011年8月28日，第二份劳动合同期限自2011年8月29日至2013年8月28日，第三份劳动合同期限自2013年8月29日至2014年8月28日。2012年4月28日，仲春玲与优联公司办理工作交接，将工资、公积金、个税申报、入职合同管理、印章、公积金KEY等工作及物品交接，并填写员工离职物品移交表、人事待办事项、交接清单。2012年4月29日起至2012年6月3日期间，仲春玲未至优联公司上班，优联公司未向仲春玲发放劳动报酬。2012年6月4日起仲春玲至优联公司上班。2014年8月28日，优联公司向仲春玲发出《关于解除劳动合同的通知》，称“公司发现你在2012年6月任职人事职务期间利用职务之便，在未经公司领导批准的情况下私自缴纳自己离职期间的公积金（2012年5月），此行为严重违反公司员工手册第一章第五条第3小条（三）营私舞弊，属于严重违反公司规章制度，第九章劳动纪律第十七条9.21款故意违反公司的员工手册中的任一规定，同时也给公司其他员工带来极大的不良风气；根据员工手册条例，公司将解除与你的劳动合同及一切劳务关系，即日生效。”仲春玲确认于2014年8月30日收到该通知书。原审另查明，2013年3月，仲春玲被诊断为乳腺癌，后遵医嘱自2013年3月23日起休病假。2014年12月22日，经苏州市劳动能力鉴定委员会核准，仲春玲伤残等级为大部分丧失劳动能力。双方确认的工资单、社保缴费明细显示正常提供劳动情况下前十二个月即2012年3月、2012年4月、2012年6月至2013年3月应发工资分别为4400元、5557.11元、2840.43元、5200元、5200元、5200元、5200元、5200元、5200元、13600元、5200元、5520元，2012年7月半年度奖金2000元；2014年1月至2014年6月应发工资均为1248.62元、实发工资为836.32元，2014年7月应发工资为1248.62元、实发工资为807.03元，2014年8月应发工资为1248.62元、实发工资为782.41元，2014年8月21日至2014年8月30日期间实发工资为349.71元。社保缴费明细单显示，2012年5月仲春玲缴费基数为1800元；2012年7月仲春玲缴费基数为3400元；2012年4月至2012年7月期间仲春玲的社保由优联公司连续缴纳，未中断。经核算，仲春玲正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资为5859.8元。双方当事人确认的2012年4月、5月、6月工资表显示，制表人是曹某，并经副总经理审核、总经理核准。优联电气公司提供2010版《员工手册》第一章聘用管理制度第五条聘用的终止第3条规定“有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给公司建立重大损害的”；第九章劳动纪律第十七条劳动纪律第9条规定“若员工违反以下公司规定，有其中之一情形者，属于严重违反公司规章制度，将予以开除处理，并不给予任何补偿。其行为包括但不仅限于如下：……9.21故意违反公司的员工手册中的任一规定。”仲春玲表示对该《员工手册》真实性认可，但不能确认其做培训的员工手册就是此份员工手册。原审庭审中，仲春玲陈述，2012年5月未出勤，是无薪休假；其在2012年4月28日向公司口头表达辞职意向，公司领导极力挽留，当时解除劳动合同意向未生效，双方口头达成2012年5月无薪休假的一致；员工离职物品移交表中辞职并非其勾选，该交接仅为休假前工作交接，且公司无专门表格只能使用该员工离职物品移交表；2012年5月社保缴费基数已从7月份的缴费中扣除，优联公司无损失。优联电气公司陈述，2012年4月28日仲春玲离职、2012年6月4日重新入职；公积金缴纳以经过公司领导签字确认的当月工资表为准；公司有工会，就解除口头告知工会，仲春玲系人事负责人，负责工会组建。仲春玲提供仲裁庭审中证人曹某证言显示，其在2012年4月至2012年8月期间做财务主管、监管人事工资计算和公积金缴纳，公积金是次月申报上一个月公积金；因为仲春玲没有办辞职，在6月未办录用。原审再查明，仲春玲于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年1月14日裁决优联电气公司支付违法解除劳动合同赔偿金8802.25元、医疗补助费15844.05元、病假工资差额3616.54元，不予支持仲春玲的其他仲裁请求。仲春玲对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。上述事实，有劳动合同书、员工离职物品移交表、人事待办事项、交接清单、关于解除劳动合同的通知、出院记录、病假证明书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、工资单、社保缴费明细、工资表、2010年版《员工手册》、证人证言、苏园劳仲案字（2014）第1527号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。原审原告仲春玲的诉讼请求为：请求判令支付违法解除劳动合同赔偿金72006.48元，医疗补助费66467.54元、克扣的工资16997.49元、加班费11084.77元、2013年度年终奖8950元。原审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，任何一方解除或终止劳动关系均应依照法律的规定。关于是否构成违法解除劳动合同，优联电气公司主张仲春玲未经批准、私自缴纳离职期间的公积金、并相应调整财务报表，构成严重违纪，依据员工手册规定解除劳动关系。就解除事实而言，首先，优联电气公司主张仲春玲私自缴纳公积金发生在2012年6月，并明确公积金缴纳以公司领导签字确认的当月工资表为准，而双方当事人确认的2012年4月、5月、6月工资表显示制表人并非仲春玲、且该表已经公司副总经理审核、总经理核准，不足以证实仲春玲未经公司批准、私自缴纳公积金的事实；其次，优联电气公司提供的交接清单表显示仲春玲在2012年4月28日已就工资、公积金等事务进行交接，与双方确认的2012年4月至6月期间工资表及证人曹某的证言相互印证，优联电气公司虽主张2012年6月公积金缴纳由仲春玲操作，但并未提供证据证实其主张，故优联电气公司的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采信。就解除程序，优联电气公司虽主张就解除事实告知工会，但并未提供证据证实其主张，优联电气公司的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，优联电气公司据此给予仲春玲解除劳动合同的处理决定，事实依据不足，且未履行通知工会的程序性义务，已构成违法解除劳动合同。优联电气公司应依法向仲春玲支付违法解除劳动合同赔偿金。关于双方劳动关系存续的状况，原审法院认为用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。就仲春玲的入职时间，仲春玲主张应自2008年8月29日起算、2012年4月28日起至2012年6月3日系无薪休假，劳动关系应连续计算，优联电气公司认为2012年4月28日仲春玲离职、2012年6月4日重新入职，应以2012年6月4日起算。首先，双方当事人确认的工作交接表已明确仲春玲在2012年4月28日已就工作进行交接，而仲春玲陈述其当时有辞职意向，但因公司挽留就无薪休假达成一致，就无薪休假的事实，优联电气公司不予认可，仲春玲并未提供证据证实其主张，故仲春玲的该项主张，缺乏事实依据，原审法院不予采信；其次，劳动关系存续期间，劳动者应提供劳动，用人单位需支付劳动报酬，而在2012年4月28日至2012年6月3日期间，双方均确认仲春玲未提供劳动、优联电气公司未支付劳动报酬的事实，此外，劳动关系的建立与解除并不以签订劳动合同和办理退工手续为依据，公积金的缴纳亦不足以表明双方存在劳动关系。综上，原审法院认定双方于2012年4月28日解除劳动关系，后于2012年6月4日重新建立劳动关系，计算赔偿金的入职时间应自2012年6月4日起算。关于工资标准，劳动者在患病或医疗期内，依法享受病假待遇，其收入不能反映其正常提供劳动状态下的收入水平，故优联电气公司作为用人单位，应依法根据仲春玲的工作年限与正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资向仲春玲支付赔偿金。经核算，优联电气公司应支付仲春玲赔偿金29299元（5859.8×2.5×2）。关于仲春玲主张的医疗费补助费，因优联电气公司违法解除双方的劳动关系，且仲春玲经鉴定因疾病丧失劳动能力的伤残等级符合大部分丧失劳动能力，属××范围，故优联电气公司应支付仲春玲九个月的医疗补助费52738.2元（5859.8×9）。关于仲春玲主张的克扣工资，劳动者因患病休病假，用人单位支付的病假工资不得低于最低工资标准的80%，且应承担劳动者的社会保险费和住房公积金，但优联电气公司自2014年1月起支付的病假工资低于园区最低工资标准的80%，应予以补足。经核算，2014年1月至8月期间仲春玲的实发工资为6957.07元（836.32×6＋807.03＋782.41＋349.71），优联电气公司应支付仲春玲2014年1月至8月期间工资差额2834.93元（1530×80%×8-6957.07）。关于仲春玲主张的2008年至2011年期间加班费，应自双方第一次劳动关系终止之日即2012年4月28日起一年内提出，已超过诉讼时效，原审法院不予理涉。关于仲春玲主张的2013年度年终奖，年终奖金系用人单位给予劳动者的劳动报酬，但双方签订的劳动合同中对此并未明确约定，且用人单位有自主管理权，故仲春玲主张的年终奖，缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告优联电气系统（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告仲春玲违法解除劳动合同赔偿金29299元、医疗补助费52738.2元、2014年1月至8月期间工资差额2834.93元。二、驳回原告仲春玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告仲春玲负担。上诉人仲春玲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、仲春玲从未向优联电气公司提交过书面解除劳动合同通知，双方之间从未就解除劳动合同进行过协商，更未达成过协商解除劳动合同的书面协议；在2012年4月29日至6月3日期间，仲春玲虽未提供劳动，优联电气公司未支付劳动报酬，但在该期间，系优联电气公司准予仲春玲的假期，且在该期间内，优联电气公司持续为仲春玲交纳社保；优联电气公司出具的2012年6月至2014年6月期间全体员工的工资表、仲春玲的工资条以及全体员工年度考核表中均记载仲春玲的入职时间为2008年8月29日，说明优联电气公司在2014年8月解除劳动合同前均认可仲春玲的用工起始时间为2008年8月29日；2012年5月优联电气公司仍开放仲春玲的工作邮箱并发送工作邮件，优联电气公司在2012年6月全体员工工资表中记载仲春玲当月应出勤天数为23天，2012年7月优联电气公司向仲春玲发放了2012年度上半年度奖，优联电气公司在2012年5月依然在统计仲春玲的未休年休假并统计截止2012年6月仲春玲仍有未休年休假10个小时。以上事实均证明在长达两年多的时间内，双方一致认为双方劳动关系未中断，入职时间应按照2008年8月29日计算。2、如上所述，双方劳动关系从未中断，故仲春玲追索加班费的诉讼时效应从2014年8月其计算，而仲春玲在一年内申请仲裁，未超过诉讼时效。在原审庭审中，优联电气公司完全认可仲春玲的加班事实以及未支付加班费的事实，故优联电气公司应当支付仲春玲2008年至2011年加班费11084.77元。3、仲春玲患的是乳腺癌，属绝症，根据《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，医疗补助费应不低于劳动者12个月的工资。原审法院按照劳动能力鉴定伤残等级判断仲春玲属重症还是绝症完全错误。4、2013年3月至2013年12月，优联电气公司均按仲春玲基本工资的80%发放病假工资，根据劳动争议司法解释三第十一条规定，视为双方已达成合意，故2014年1月至8月，优联电气公司无权单方降低病假工资，仍应按照仲春玲基本工资的80%发放病假工资或按《江苏省工资支付条例》第二十七条第二款等规定，按照仲春玲本人工资的60%发放病假工资。5、优联电气公司员工手册明确规定“公司将每年给员工发放年终奖金”，而优联电气公司发送给众多员工的电子邮件也载明2013年度年终奖的具体计算标准和计算公示，故仲春玲作为2013年度在职职工，有权获得2013年度年终奖。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲春玲的原审全部诉讼请求。二审中，仲春玲放弃向优联电气公司主张2008年至2011年期间加班工资11084.77元以及2013年度年终奖金8950元的上诉请求。上诉人优联电气公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、仲春玲作为公司人事，保管公积金key、缴纳公积金是其本职工作。在2012年4月28日之前、2012年6月4日之后均由仲春玲自行负责公司公积金的缴纳。2012年6月仲春玲再次到优联电气公司上班后，利用职务便利，在未履行公司内部批准手续的情况下私自缴纳了自己离职期间（2012年5月）的公积金，并在后续月份中私自调整，存在营私舞弊、隐瞒和欺诈行为，悖离了人事的职业操守，属于严重违反公司规章制度的行为，根据法律规定及劳动合同约定、员工手册规定，优联电气公司可以单方解除劳动合同，不需要支付赔偿金。2、仲春玲所患××，出院记录中记载有“定期复查”、“好转”、“治愈”等情况，并不影响正常工作。因优联电气公司依法单方解除劳动合同，故无需向仲春玲支付医疗补助费。根据相关规定，仲春玲的医疗期只有十二个月，但仲春玲自2013年3月23日被诊断为乳腺癌后一直请病假至2014年8月28日，医疗期已超过十七个月，且医疗期内支付的病假工资数额也超过法定标准，故优联电气公司解除劳动合同时无需向仲春玲额外支付医疗补助费。3、原审判决认定仲春玲的病假工资不能作为计算赔偿金的依据，属对法律法规的解释不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回仲春玲关于要求优联电气公司支付违法解除劳动合同赔偿金和医疗补助费的诉讼请求。本院查明事实与原审判决查明事实相一致。本院认为：仲春玲与优联电气公司之前曾建立劳动关系，双方权利义务应受劳动合同、公司规章制度以及劳动法律法规调整。关于二审中双方当事人争议焦点，本院分析认定如下：关于优联电气公司单方解除仲春玲劳动合同是否合法的问题。优联电气公司主张仲春玲未经批准、私自缴纳离职期间的公积金、并相应调整财务报表，构成严重违纪，故认为其依据员工手册规定解除劳动关系合法。本院就此认为，双方确认的2012年4、5、6月工资表显示制表人并非仲春玲，且该表已经公司副总经理审核，总经理核准；优联电气公司亦没有证据证明2012年6月公积金交纳由仲春玲操作；优联电气公司单方解除劳动合同亦未通知工会，违反法定程序。综上，本院认定优联电气公司单方解除行为违法，应支付仲春玲赔偿金。关于优联电气公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的计算标准问题。本院就此认为，优联电气公司于2014年8月28日单方解除与仲春玲劳动合同之前十二个月，仲春玲因患乳腺癌长期病假，其所取得的劳动报酬较低，不能反映仲春玲正常提供劳动情况下所能获得的劳动报酬平均水平。为体现对优联电气公司违法解除劳动合同的惩罚，并结合《劳动合同法》第四十七第三款内在立法本意，原审法院按仲春玲在正常提供劳动情况下前十二个月月平均工资即5859.8元作为计算赔偿金的标准，并无不当，本院予以确认。关于优联电气公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的计算期限及总额问题。本院就此认为，双方争议的是2012年4月28日仲春玲是否离职、2012年6月4日仲春玲是否属重新入职的问题。首先，仲春玲在交接清单、人事待办事项移交单中签字并未表明主动申请离职，虽仲春玲在员工离职物品移交表中作为离职人员签名，但确定仲春玲是否最终离职的依据是其是否填写离职申请书以及优联电气公司是否为仲春玲办理退工手续。在仲春玲对形成上述材料原因作出解释，且其在37天后又至优联电气公司上班的情况下，上述三份移交单并不能当然证明仲春玲于2012年4月28日后单方离职；其次，优联电气公司为仲春玲连续缴纳公积金，如上所述，优联电气公司并没有证据证明是仲春玲于2012年6月私自补缴2012年5月期间的公积金；第三，原在优联电气工作的曹某出庭证人证言证明仲春玲并未于2012年4月28日离职；第四，仲春玲于2012年6月4日至优联电气公司上班后，优联电气公司未再与仲春玲重新签订劳动合同，而是沿用原来劳动合同。综上分析，根据法律规定，因劳动合同解除事项产生争议的，应由用人单位承担举证责任，在仲春玲已提供相应证据而优联电气公司作为管理者未进一步提供相反证据证明其主张的情况下，本院根据证据规则采信仲春玲之主张即认定仲春玲在2012年4月28日后并未离职，双方仍存在劳动关系。因2012年4月29日至2012年6月3日期间仲春玲并未提供劳动、亦未举证证明其在该期间为无薪休假期的情况下，本院推定在该期间仲春玲未上班提供劳动系双方协商一致的结果，认定该期间劳动合同中止，不计入工作年限。扣除2012年4月29日至2012年6月3日劳动关系中止的期间，仲春玲在优联电气公司的工作年限经核算超过五年半，不满六年。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，赔偿金总额应核算为70317.6元（5859.8×6×2）。关于优联公司是否应支付仲春玲医疗补助费及数额问题。本院就此认为，《江苏省劳动合同实施条例》第三十四条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患××或者绝症的还应当增加医疗补助费。患××的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。仲春玲患乳腺癌，截止2014年8月28日仲春玲仍需治疗休息，根据“举轻明重”原则，优联电气公司违法解除与仲春玲的劳动合同，理应支付仲春玲医疗补助费。因仲春玲所患乳腺癌属绝症，故根据上述规定，本院确定优联电气公司应支付仲春玲的医疗补助费按不低于12个月计算，本案中仲春玲主张医疗补助费66467.54元在规定范围之内，本院予以支持。关于仲春玲病假期间病假工资标准问题。本院就此认为，仲春玲因自身疾病需治疗休息，且未提供劳动，在仲春玲未提供证据证明劳动合同或公司规章制度对病假工资标准有特别约定的情况下，原审法院根据法律规定按最低工资标准80%核算仲春玲2014年1月至8月期间的病假工资，并在此基础上扣减优联电气公司已实际发放的该期间的工资数额，确定优联电气公司拖欠仲春玲劳动报酬差额为2834.93元并无不妥，本院予以确认。综上所述，优联电气公司违法解除劳动合同，理应支付仲春玲赔偿金70317.6元、医疗补助费66467.54元以及支付拖欠的2014年1月至8月期间工资差额2834.93元。原审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第00533号民事判决。二、优联电气系统（苏州）有限公司于本判决生效后十日内支付仲春玲违法解除劳动合同赔偿金70317.6元、医疗补助费66467.54元、2014年1月至8月期间工资差额2834.93元。三、驳回仲春玲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由优联电气系统（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施 伟审 判 员  徐 辉代理审判员  王小丰二〇一五年十月十五日书 记 员  杨乐婷