广西壮族自治区宾阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）宾民一初字第1600号原告陈光福。委托代理人黄焕生，广西桂兴律师事务所律师。被告广西冠峰房地产开发有限责任公司。法定代表人韦素丽，该公司董事长。委托代理人唐发励，广西颂诚律师事务所律师。被告广西冠峰房地产开发有限责任公司黎塘分公司。负责人韦树先，该分公司经理。第三人宾阳县佳和房地产置业有限公司。法定代表人陈兴忠，该公司董事长。原告陈光福与被告广西冠峰房地产开发有限责任公司、广西冠峰房地产开发有限责任公司黎塘分公司，第三人宾阳县佳和房地产置业有限公司参加诉讼的建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年9月23日、10月16日两次公开开庭进行了审理。原告陈光福及其委托代理人黄焕生、被告广西冠峰房地产开发有限责任公司（以下简称冠峰公司）的委托代理人唐发励、被告广西冠峰房地产开发有限责任公司黎塘分公司（以下简称冠峰黎塘分公司）的负责人韦树先到庭参加诉讼，第三人宾阳县佳和房地产置业有限公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈光福诉称，原告挂靠广西新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）与被告冠峰黎塘分公司于2011年4月26日签订《建筑工程施工合同》及《补充协议书》，约定由新兴公司承建冠峰黎塘分公司开发的金冠花苑项目，原告向冠峰黎塘分公司交纳600万元工程履约金。同年12月24日双方签订《协议书》，解除此前的《建筑工程施工合同》和《补充协议书》，约定冠峰黎塘分公司返还原告600万元工程履约金并补偿投资收益400万元给原告，其中2012年6月30日前支付300万元、700万元在金冠花苑项目具备办理按揭贷款售购房手续后一个月内付清，但被告至今仅支付了100万元。经多次协商，原告与冠峰公司于2013年7月18日签订《协议书》，约定冠峰公司将金冠花苑项目前面两栋楼交给原告销售，从销售得款中在2个季度内归还被告尚欠原告的900万元，同时约定被告不得将上述房屋转给第三人销售，否则处罚金20万元并继续履行合同。协议签订后，被告并没有归还原告900万元，还于2013年12月5日与第三人签订《项目策划销售代理合同书》，将该项目交给第三人销售，构成违约。现请求判令被告继续履行双方2013年7月18日签订的《协议书》，将金冠花苑项目前面两栋楼交给原告销售，并支付违约金20万元。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、2011年4月26日签订的《建筑工程施工合同》和《补充协议书》、汇款单，收条，用以证明原告挂靠新兴公司与被告冠峰黎塘分公司签订合同及根据合同向被告支付600万工程履约金的事实；2、2015年12月24日签订的《协议书》，证明双方协议解除此前签订的《建筑工程施工合同》和《补充协议书》，冠峰黎塘分公司应返还原告600万元工程履约金并补偿400万元给原告的事实；3、2013年7月18日签订的《协议书》，用于证明双方约定冠峰公司将金冠花苑项目前面两栋楼交给原告销售，并从销售得款中在2个季度内归还被告尚欠原告的900万元，如将楼房转给他人销售的应支付违约金20万元；4、《项目策划销售代理合同书》，证明冠峰黎塘分公司将项目楼房交给第三人销售，构成违约。被告冠峰公司、冠峰黎塘分公司辩称，1、原告不是本案的适格主体，与被告签订《建筑工程施工合同》的是新兴公司，原告并不是合同的相对人，不是适格的原告，本案遗漏了当事人新兴公司；2、《建筑工程施工合同》是原告借用有资质的建筑施工企业名义与被告签订的，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效，双方随后签订的协议都是从合同，主合同无效从合同当然无效，故原告依据《协议书》提出的主张均不应支持；3、原告主张的900万元中有400万是投资收益，是依据无效合同所得，为非法所得，不应支持；4、2013年7月18日签订的《协议书》是无效的，不应再履行。原告如果有损失也应按导致合同无效的过错来分担责任；5、20万元违约金的约定是基于无效合同，该约定本身即无效，况且《项目策划销售代理合同书》并未实际履行，也未构成事实上的违约。请求驳回原告的诉讼请求。被告为其辩解在举证期限内未提供证据。第三人宾阳县佳和房地产置业有限公司未陈述也未提供证据。本案的争议焦点是：1、原告与被告冠峰公司于2013年7月18日签订《协议书》是否合法有效，应否履行；2、被告是否构成违约。第三人经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。被告对原告提供的证据的真实性无异议，但认为合同及协议均为无效。本院对上述证据的真实性予以确认，对于合同的效力，以下再作认定。综合全案证据，结合当事人无异议的事实，本院查明：冠峰黎塘分公司是冠峰公司开办的依法领取有营业执照但不具独立法人资格的分支机构。冠峰黎塘分公司与新兴公司于2011年4月26日签订《建筑工程施工合同》，约定由新兴公司承建冠峰黎塘分公司开发的位于宾阳县××镇××大道的金冠花苑项目的土建、室内外装饰装修、水电及防雷工程、室内外供水排水工程，合同价款暂定8300万元。同日，原告与冠峰黎塘分公司签订《补充协议书》，约定在上述《建筑工程施工合同》签订后，原告在双方约定的时间内交纳600万元工程履约金，该履约金在项目的3栋楼每栋封顶验收完一个星期内退回200万元。原告于2011年3月22日和28日通过农业银行向当时的冠峰黎塘分公司负责人兰桂华转帐600万元。因冠峰黎塘分公司与兰桂华之间发生纠纷，原告与冠峰黎塘分公司于2011年11月24日签订协议，约定解除原告挂靠新兴公司与冠峰黎塘分公司签订的《建筑工程施工合同》，冠峰黎塘分公司认可收到原告的600万元为投资款，投资收益共计400万元，冠峰黎塘分公司共应返还原告1000万元，其中2012年6月30日前支付300万元、余款在金冠花苑项目具备办理按揭贷款售购房手续后一个月内付清，其后冠峰黎塘分公司仅返还原告100万元。事后，冠峰黎塘分公司与新兴公司解除了2011年4月26日签订《建筑工程施工合同》。冠峰公司与原告于2013年7月18日签订协议书，约定冠峰公司将金冠花苑项目前面两栋楼交给原告销售，销售期限为住房20个月，商铺为26个月，自金冠花苑项目的楼房办好预售证开始计算；双方按实销售量结算所得利润；冠峰公司不能将原告销售的房屋转给第三方销售，否则视为违约，处罚金20万元；原告900万元投资分2期付完，预售第一季度支付400万元，第二季度支付500万元；自本协议签章生效执行后，原签所有合同、协议均全部作废失效。金冠花苑项目位于宾阳县××镇××大道旁，共3栋。金龙大道呈东西走向，项目依次平行于金龙大道布局建设，座北朝南，即面向金龙大道，中间隔有2排民房，主门开在民房间，宽13米；北面也是隔有2排民房接和德路。对于2013年7月18日签订的《协议书》约定冠峰公司将金冠花苑项目前面两栋楼交给原告销售是指哪两栋，原告主张是面向金龙大道的前两栋；被告主张土地和规划部门均确定3栋楼从北到南为依次为1、2、3栋，故双方约定的前面两栋应为第1、第2栋，但被告在本院指定的期限内未提供土地和规划部门的相关证据。金冠花苑项目于2014年5月27日因资金短缺停工，至2015年5月12日恢复建设，至今未封顶，也未办理商品房预售许可。被告冠峰黎塘分公司与第三人宾阳县佳和房地产置业有限公司于2013年11月5日签订《项目策划销售代理合同书》，约定将金冠花苑的楼房交由第三人销售，但双方并未实际履行，且已解除合同。因双方对履行2013年7月18日签订的《协议书》发生争议，原告遂诉至本院，请求一、判令两被告履行2013年7月18日的《协议书》将金冠花苑项目前面两栋楼交由原告销售，支付违约金20万元；二、判令两被告连带偿还原告款项900万元；三、两被告支付占用资金利息1417500元。在诉讼中，原告将诉讼请求变更为判令两被告履行于2013年7月18日的《协议书》，将金冠花苑项目前面两栋楼交由原告销售，并支付违约金20万元。本院认为，一、关于原告是否适格及本案是否遗漏当事人问题。原告是依据原其与冠峰公司于2013年7月18日签订的《协议书》主张权利，该协议书是新兴公司与被告解除《建筑工程施工合同》后，原、被告为解决合同解除后双方的权利义务而达成的协议，原、被告即是合同的相对人，与新兴公司无关，故被告主张原告不适格及本案遗漏当事人的意见与事实不符，本院不予采信。二、关于涉案的合同及协议的效力问题。《建筑工程施工合同》是新兴公司以自己的名义与冠峰黎塘分公司直接签订的，并非原告借用新兴公司的资质签订。从原、被告签订的补充协议及2011年11月24日签订的协议看，原告与新兴公司之间应为挂靠关系，原、被告对此在协议中也多次明确予以认可，故被告关于原告是借用资质的意见与事实不符，其主张《建筑工程施工合同》无效无事实和法律依据，本院不予支持。原、被告此后签订的协议是为解决《建筑工程施工合同》解除后双方的权利义务问题，并非《建筑工程施工合同》的从合同，《建筑工程施工合同》的效力并不当然影响该协议的效力，故被告关于此后的协议均是从合同的主张不成立。原、被告于2011年11月24日和2013年7月18日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，内容、形式合法，均为有效合同。三、关于原、被告于2013年7月18日签订的《协议书》应否履行、如何履行问题。2013年7月18日签订的《协议书》是对《建筑工程施工合同》及双方此前的协议解除及解除后原、被告权利义务的约定，是双方真实意思表示，内容、形式合法，为有效合同，双方均应主动、全面的履行。协议约定被告将金冠花苑的前面两栋楼交由原告销售，但“前面”是南还是北约定不明，双方意见相佐。本院认为，《建筑工程施工合同》确定金冠花苑的工程地点为“宾阳黎塘镇金龙大道”，金龙大道应理解为项目朝向的参照物；同时，金龙大道是黎塘镇的主干道，小区的主门也是开向金龙大道，在合同约定不明的情况下，确定金龙大道是金冠花苑项目的“前面”符合一般人的理解和判断，故本院对原告的主张予支持。协议约定，原告的销售期限自金冠花苑项目的楼房办好预售证开始计算，但金冠花苑项目至今未办理商品房预售许可，履行销售权利义务的条件尚未成就，故原告现在要求判令被告将金冠花苑的前面两栋楼交由其销售的请求，在本案中不予支持，原告可在被告办好商品房预售许可后再主张。四、关于被告是否违约问题。被告虽与第三人签订了《项目策划销售代理合同书》，但双方并未实际履行，且合同已解除，被告并未构成事实违约，故原告请求被告支付20万元违约金无事实依据，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈光福的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告陈光福负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。审 判 长  余用才代理审判员  覃凤娇代理审判员  谢 瑜二〇一五年十月二十二日书 记 员  丁京声附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。