重庆铁路运输法院刑 事 判 决 书(2015)重铁刑初字第2号公诉机关重庆铁路运输检察院。被告人陶某某，男，1963年9月15日出生，汉族，高中文化，因涉嫌犯贪污罪于2014年7月3日被限制人身自由，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。辩护人相长青，重庆九言律师事务所律师。辩护人陶秋佚，重庆九言律师事务所律师。被告人徐某某，男，1961年9月26日出生，汉族，大专文化，因涉嫌犯贪污罪于2014年7月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。辩护人龚安，重庆学苑律师事务所律师。重庆铁路运输检察院以重铁检刑诉[2014]49号起诉书指控被告人陶某某、徐某某犯贪污罪，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月26日、1月16日、3月5日公开开庭审理了本案。重庆铁路运输检察院指派检察员刘一亮、代理检察员戴粤出庭支持公诉，被告人陶某某及辩护人相长青、陶秋佚，被告人徐某某及辩护人龚安到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆铁路运输检察院指控：2009年初，重庆工务段安排各线路车间自行对管内正线小半径曲线安设地锚拉杆，并按安设地锚拉杆每根综合单价为人民币200元的费用予以拨付。2009年3月，江津线路车间主任陶某某与车间党支部书记徐某某共同商量决定以单价人民币180元的价格，将该工程交由民工老板郑某承接，后郑某与陶某某商议将该工程单价变更为人民币120元，并由江津线路车间承担部分施工任务，共计安设地锚拉杆3799根，按单价人民币200元每根向重庆工务段上报费用人民币75.98万元。同年8月，二被告人均调离江津线路车间。2010年1月11日、18日重庆永诺铁路物资有限公司负责人陈某某按照重庆工务段技术科科长罗某某的安排，通过其妻张某某的建设银行卡分两次向陶某某建设银行卡中转款人民币40万元和人民币35.98万元，共计人民币75.98万元用于结算江津线路车间的地锚工程款。随后，陶某某归还先期向重庆兴岑建筑劳务有限公司负责人李某借支的人民币50万元后，再向郑某支付工程尾款现金人民币14.98万元，节余人民币11万元。陶某某分别于2010年1月31日、2月6日支取和消费1.8万元、1.0464万元，后又于2月7日将节余款中的余款及部分其个人工资8000余元共计9.005万元转存至其私人建行银行卡中，其中人民币4万元存为定期一年，另人民币5万元用于购买新华人寿的金钱柜保险。2010年3月，陶某某电话告知徐某某，原江津线路车间地锚工程款项有节余，并要约其到江津共同商量该节余款的分配，徐某某当即表示同意。二人在江津线路车间见面后商议该款项分配事项，各自分得2万元，后又分给江津线路车间计工员许某某现金人民币7000元。2014年7月3日，陶某某在接受侦查机关调查过程中主动交待尚未被掌握的其伙同徐某某共同侵吞公款的犯罪事实，后退缴赃款人民币4.3万元；7月4日，徐某某先后向重庆工务段纪委和检察机关如实交待了其伙同陶某某共同侵吞公款的犯罪事实，并退缴赃款人民币2万元。公诉机关根据接受刑事案件登记表、归案经过、任免通知、干部任免审批表、营业执照、岗位职责、建设银行明细、管内地锚防护设施重建的批复、2009年地锚拉杆实施单价的情况说明、江津安设地锚拉杆明细、扣押清单、结算票据、户籍证明、证人证言及被告人的供述和辩解等证据，认定被告人陶某某、徐某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪；徐某某具有自首情节，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十七条第一款之规定。公诉机关建议对陶某某判处十年以上有期徒刑，对徐某某判处一年以上七年以下有期徒刑。被告人陶某某对指控的罪名无异议，但辩称其在工程中私人垫付了4万元，应从犯罪总额中予以扣除。辩护人相长青的辩护意见是：地锚拉杆工程合同的施工方是重庆市兴岑建筑劳务有限公司（以下简称兴岑公司），陶某某系受兴岑公司委托接收工程款，该款项属于兴岑公司的私款，不属于重庆工务段的公款，贪污罪的指控不成立。辩护人举示了成都铁路局文件、兴岑公司的工商档案、成都铁路局设计文件批复单、工程报价书、比选回执单、施工组织设计、评审打分表、工程比选评定表、重庆工务段会议记录、工程施工合同、重庆工务段工程收方计价单、建筑业统一发票、明细账查询、转账凭证共十三份证据，拟证实重庆工务段管内安设地锚拉杆工程的施工主体为兴岑公司，而非重庆工务段自行施工，陶某某组织部分劳务人员和委托郑某组织劳务人员，为兴岑公司在地锚梁防护设施重建项目中提供劳务，系委托代理行为，陶某某非法截留并予以占有的劳务款系兴岑劳务公司财物，并非重庆工务段的公款，故指控陶某某犯贪污罪罪名不成立。辩护人陶秋佚对指控的基本事实和罪名无异议，辩护意见是：陶某某在工程施工中垫付了4万元，该费用应从犯罪总额中扣除；本案二被告人之间无共谋，不构成共同犯罪，故陶某某的贪污金额为4.3万元；陶某某在接受侦查机关调查时主动交代尚未被掌握的犯罪线索，系自首，且主动退缴赃款，应从轻或者减轻处罚。辩护人举示了郑某的书面证言以及申请证人郑某出庭作证，拟证实陶某某私人垫付了4万元。徐某某对指控的事实、罪名均无异议，请求从轻处罚。徐某某的辩护人对指控的事实、罪名均无异议，辩护意见是：徐某某在共同犯罪中作用较小，系从犯，且具有自首情节，积极退缴全部赃款，建议对其判处缓刑或者免予刑事处罚。辩护人向法庭举示了居住地社区证明，拟证实对其适用缓刑对居住地社区不会造成重大不良影响。陶某某、徐某某均未向法庭举证。经审理查明：被告人陶某某系重庆工务段江津车间主任，全面负责线路车间经营管理工作和行政工作的职责；徐某某系重庆工务段江津线路车间党总支书记，参与车间有关安全生产的重要会议，有提出意见建议权。2009年初，按照成都铁路局的总体计划安排，重庆工务段对段管内正线小半径曲线进行地锚桩和地锚拉杆安设。2009年3月左右，重庆工务段线路技术科对该段的地锚梁防护设施重建的劳务工程进行招标，兴岑公司参加了投标及比选，最后中标。但因该工程的劳务安装单价费用较低，经与工务段线路技术科商谈，确定该工程以兴岑公司名义签订施工劳务合同，其公司按照百分之十的费用收取管理费，并由其公司垫支部分劳务费，等工程进行决算后再结算。因安设任务必须在2009年上半年之前完成，而工程线长面广，实施难度大，在全段的生产会上，由主管段长召集全段各线路车间的主任、书记并下达安设地锚拉杆的任务给各个车间组织实施，要求各线路车间先把任务完成后，再结算费用。同时，经主管领导召集线路技术科相关人员进行讨论、现场测算，定出安设地锚拉杆的综合单价为200元/根。2009年3月，江津线路车间主任陶某某与车间党支部书记徐某某共同商量决定以单价人民币180元的价格，将该工程交由民工老板郑某承接，后由于郑某单方原因，其与陶某某商议后将该工程单价变更为人民币120元，并由江津线路车间承担部分施工任务。施工过程中，陶某某向兴岑公司法定代表人李某多次以现金方式借款共计50万元用于支付工程开支；施工过程中，陶某某向郑某结算部分工程款30万元。同年6月该工程完工，江津线路车间管内共计安设地锚拉杆3799根，按单价人民币200元每根，向重庆工务段上报工程款人民币75.98万元。工程结束后工程款下拨前，陶某某向郑某支付了5万元劳务费。同年8月，二被告人均调离江津线路车间。因工程款尚未拨付到重庆工务段，重庆工务段技术科科长罗某某安排重庆永诺铁路物资有限公司负责人陈某某于2010年1月11日、18日，通过其妻张某某的建设银行卡分两次向陶某某私人建设银行卡（卡号4367423761751141610）中转款人民币40万元、35.98万元，共计人民币75.98万元，用于结算江津线路车间的地锚工程款。随后，陶某某通过转账形式归还先期向李某借支的人民币50万元后，再向郑某以现金方式支付工程尾款14.98万元，结算款剩余11万元。陶某某分别于2010年1月31日、2月6日支取和消费1.8万元、1.0464万元，后又于2月7日将结算款的余款及原卡上的部分个人工资8000余元共计9.005万元，转存至其另一张私人建行银行卡（卡号6222803764711026777）中，其中4万元存为定期一年，另5万元用于购买新华人寿金钱柜保险。2010年3月，陶某某电话告知徐某某，原江津线路车间地锚工程款有节余，并要约其到江津共同商量该节余款的分配，徐某某当即表示同意。其后，二人在江津线路车间见面后商议该款项分配事项，陶某某给付徐某某现金人民币2万元，并暗示二人系均分，后又分给江津线路车间计工员许某某现金人民币7000元。2014年7月3日，重庆铁路运输检察院职侦局接匿名举报，侦查人员将陶某某从永川带回调查核实，次日，在接受侦查机关调查过程中主动交待尚未被掌握的其伙同徐某某共同侵吞公款的犯罪事实，后退缴赃款人民币4.3万元；7月4日，徐某某向重庆工务段纪委和检察机关如实交待了其伙同陶某某共同侵吞公款的犯罪事实，并退缴赃款人民币2万元。上述事实，有公诉机关向法庭当庭宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：1.重庆铁路运输检察院职务犯罪侦查局出具的立案决定书，证实对陶某某、徐某某贪污一案依法立案的事实；2.重庆铁路运输检察院职务犯罪侦查局出具的归案经过，证实二被告人的归案情况；3.重庆铁路公安处刑警支队出具的户籍材料，证实二被告人的自然情况；4.重庆工务段及段党委出具的任免通知、干部任免审批表和重庆工务段营业执照，证实成都铁路局重庆工务段属国有企业分支机构，陶某某、徐某某系国家工作人员；5.成都铁路局重庆工务段出具的线路车间主任、党支书记的岗位职责，证实陶某某全面负责线路车间经营管理工作和行政工作的职责，徐某某对重大安全生产具有建议权；6.成都铁路局文件、兴岑公司的工商档案、成都铁路局设计文件批复单、工程报价书、比选回执单、施工组织设计、评审打分表、工程比选评定表、重庆工务段会议记录、工程施工合同、重庆工务段工程收方计价单、建筑业统一发票、明细账查询、转账凭证，证实重庆工务段管内安设地锚拉杆工程的施工合同签订方、中标方是兴岑公司；7.关于成渝线重庆工务段管内地锚梁防护设施重建的批复、2009年地锚拉杆实施单价的情况说明以及江津安设地锚拉杆明细，证实2009年江津线路车间安设地锚拉杆3799根，且地锚拉杆的单价200元/根，重庆工务段向江津线路车间共计拨付工程款75.98万元；8.中国建设银行重庆市分行出具的建设银行明细，证实重庆永诺铁路物资公司陈某某在重庆工务段技术科科长罗某某的安排下，通过其妻张某某的账户，分别于2010年1月11月、1月18日向陶某某的建设银行卡中转入40万、35.98万元，共计75.98万元；9.建设银行存款凭条及新华人寿保险投保书，证实陶某某于2010年1月19日向李心平的建行卡中转入50万元；以及2010年1月12日、1月25日分别从其建行卡中支取10万元、4.98万，1月31日分9次支取1.8万元，于2010年2月6日消费支出1.0464万元，2月7日向其的建行卡中转账9.005万元；陶某某于2010年2月7日将节余的4万元在建设银行存定期1年的事实；以及陶某某于2010年2月7日将节余的5万元用于购买新华人寿金钱柜保险产品的事实；10.扣押财物清单及结算票据，证实陶某某向检察机关退缴赃款4.3万元，徐某某退缴全部涉案赃款2万元；11.证人郑某的书面证言以及在法庭上的陈述，证实2009年4月左右，其找到江津线路车间主任陶某某，商议由其按照180元的综合单价承包安装地锚桩。施工大约半个月后，由于转运地锚桩的费用和材料费、协调费都需要先期垫付，其无力垫付，且加之协调和转运困难，经过与陶某某的再次商议，最后确定其只负责地锚桩的劳务工作，此后转运地锚桩和购买材料的费用以及协调费都由江津线路车间的陶某某具体负责，因此劳务综合单价由安装一个地锚桩180元降低为120元。在施工过程中，陶某某先后以现金方式向其支付约30余万元的劳务费，随后又支付了临时用工锯钢轨的劳务费5万元。当工程施工结束后约大半年，当时已经调任永川线路车间主任的陶某某向其一次性支付了劳务费14.98万元，其共计从陶某某处收到约50余万元劳务费；施工中其陪同陶某某去购买过河沙水泥，但没有垫付过材料费用；12.证人罗某某（原系重庆工务段线路技术科科长）和吴某某（系重庆工务段副段长）的证言，证实2009年初，按照成都铁路局的总体计划安排，地锚拉杆安设任务必须在2009年上半年之前完成，但线长面广，实施难度大，经主管领导召集线路技术科相关人员进行讨论、现场测算，定出安设地锚拉杆的综合单价为200元/根（含挖桩孔、浇筑、切割、水泥河沙材料及材料的转运、安装调试等）。在全段的生产会上，由主管段长召集全段各线路车间的主任、书记并下达安设地锚拉杆的任务给各个车间组织实施，要求各线路车间先把任务完成后，再结算费用。2009年6月左右，各线路车间将费用、明细均报至线路技术科，综合单价都是200元/根。江津线路车间产生费用75.98万元；2009年底，由于各车间多次找到线路技术科解决安设地锚拉杆的费用，而当时成都铁路局对该项目的预算还未拨款至工务段财务账上，经罗某某请示副段长吴某某后，其安排供应拉杆的材料供应商重庆永诺铁路物资公司的陈某某先行垫付有关费用；2010年初，罗某某分别接到陈某某与陶某某的电话，被告知江津线路车间安设地锚拉杆的费用已经结算好，之后由段财务将陈某某垫支的费用支付到陈某某的公司账上；陶某某、徐某某没有向罗某某、吴某某说过安设地锚拉杆有节余费用；13.证人李某（系兴岑公司法定代表人）的证言及兴岑公司出具的情况说明，证实2009年3月左右，工务段线路技术科对该段的地锚梁防护设施重建的劳务工程进行招标，其公司参加了投标及比选，最后中标。但由于当时该工程的劳务安装单价费用较低，经与工务段线路技术科商谈，确定该工程以其公司名义签订施工劳务合同，其公司按照百分之十的费用收取管理费，并由其公司垫支部分劳务费，等工程进行决算后再结算。签完合同后，工务段线路技术科告知实际由工务段各车间组织实施，其公司并未实际参与该工程具体施工；其间，陶某某以民工老板费用紧张为由，向其借款50万元用于该工程的垫支。其分几次将50万元现金借予陶某某；2010年初，陶某某将借款50万元转账至其父亲李心平的建行卡；同时，2010年左右，工务段财务科陆续把该劳务工程的劳务款项支付到其公司账上，按照当时商谈的收取了百分之十的管理费后，剩余款项用于支付前期的垫款和后期的劳务费用，最后，该工程的劳务费用与工务段进行了结清；其与陶某某再无其他经济往来；14.证人陈某某（重庆市永诺铁路物资有限公司负责人）的证言，证实其公司与重庆工务段有业务往来，2009年11月底，时任重庆工务段线路技术科科长罗某某与其协商，因成都铁路局对地锚拉杆工程的材料款还未下拨到重庆工务段财务账上，希望其先垫付75.98万元给江津车间的陶某某，由重庆工务段再通过虚开90多ＸＸ材款的方式汇到永诺公司账上来支付其垫支的75.98万元，其表示同意。2010年1月中旬，经陶某某电话联系，其用妻子张某某的银行卡分两次给陶某某共计转账了75.98万元，其中第一笔为40万元，第二笔为35.98万元。2010年1月至2010年5月，其公司账上分数次收到重庆工务段转来的款项；15.证人张某某（系陈某某之妻）的证言，证实其曾办理过一张建设银行卡，但该卡自办理以来一直由陈某某在使用，对陈某某的具体使用内容并不知情；其与陶某某及重庆工务段江津线路车间无任何私人借贷关系、合同行为及其他经济往来；16.证人许某某的证言，证实2010年3月左右，陶某某邀请江津车间的同事到江津聚餐，聚餐前告知其2009年上半年进行地锚拉杆安装剩余了一笔费用，给付其7000元现金作为辛苦费，以及陶某某、徐某某调离江津线路车间后，就没有再给车间工长买过皮鞋；17.证人李某某（系江津线路车间古家沱工区班长）的证言，证实2009年初，江津线路车间对管内线路安设地锚拉杆，该安设项目由民工老板郑某负责施工。其没有实际参与，所以对该地锚拉杆的安设工程的整个内容不清楚，陶某某、徐某某两人调离江津线路车间后，没有给车间职工买过皮鞋；18.证人廖某（原系江津线路车间古家沱工区工长）的证言，证实2009年初，江津车间对管内线路安设地锚拉杆，由民工老板郑某负责该项目的施工。郑某的民工队伍在安装施工期间，作为工长，其负责古家沱工区地锚桩的深度、地锚桩与钢轨之间的距离的安全与质量，此外，陶某某安排其在江津巨草坪去购买过约3000元的河沙，由其垫支，后陶某某将钱归还，但不清楚陶某某是私人垫付还是公款支付。2010年上半年的一天，其与陶某某、徐某某、许某某、江津车间各工区的其他工长一起在江津得感街上的一家酒楼聚餐；陶某某、徐某某在江津车间任职期间，只在其妻子经营的鞋店内给工班长购买过一次皮鞋，二人调走后没有再给工班长购买过皮鞋；19.证人石某某（系廖某之妻）的证言，证实其从1994年一直都在江津得感街道从事个体经营，从事过皮鞋、运动鞋、毛织品等销售生意，大约2007年或者2008年的11、12月，陶某某在其店内给工长、班长购买过皮鞋；陶某某调离江津线路车间后，就没有在其鞋店里给江津车间工班长购买过皮鞋；20.证人曾某（原系江津线路车间江津养路工区工长）的证言，证实2009年初，江津车间对管内线路安设地锚拉杆，由民工老板郑某负责该项目的施工。陶某某安排其负责施工现场的防护、安全和质量。由于赶工期，另外还请过一次民工，但劳务费不知由谁支付，施工时的钢轨是段上负责购买，锯钢轨是工区的职工负责，河沙水泥由卖方负责运输；其曾垫支购买过5000元的河沙，后由陶某某予以报销；21.被告人陶某某在侦查机关的供述和辩解以及在法庭上的陈述，证实其全面负责江津线路车间的日常工作及车间的安全、生产、管理工作，2009年3月左右，按照重庆工务段指示及线路技术科安排，对江津线路车间段管内正线小半径曲线进行地锚桩和地锚拉杆安设，当时重庆工务段线路技术科对安设地锚拉杆测定的综合单价是200元/根。同年3月，郑某要求将车间的这个工程拿给他做。经过商谈，其代表江津车间与郑某约定地锚拉杆的安装综合价格为180元/根，该180元/根包括民工的劳务费、河沙、水泥等材料的成本费、运输费与安装费，让郑某包干。徐某某表示同意将该工程交给郑某来做，但车间与郑某达成的只是口头协议，没有订立书面合同。郑某组织施工大约半个月左右，由于该项目施工区间距离长、交通不方便、河沙水泥等材料不好购买等问题出现，郑某向其提出只负责地锚桩的安设，不再承担其他工序，并提出将综合单价180元/根降为120元/根，其同意了郑某要求。施工中的河沙、水泥等材料的购买及运输都由车间来完成。因车间当时没钱，其向李某借钱，李某先后多次以现金借款50万元。工程在2009年的6月份完工，共计完成地锚拉杆的安装共计3799根，江津车间按照段上测定的综合单价200元/根进行计算并将相关数据上报给重庆工务段线路技术科。随后其调离，但段上还没有把该工程的费用进行结算，按照罗某某的安排，陈某某向其建行个人账户汇来两笔款，第一笔为40万元，第二笔为35.98万元，共计75.98万元。到款后，其通过李某父亲李心平的银行卡，归还李某的欠款，并将郑某的民工队伍剩余的14.98万元劳务费进行结算，最后地锚拉杆工程款剩余了11万元。其先从银行卡上分九次共计取现了1.8万元用于个人开支，随后又在重庆刷卡消费了1.0464万元用于购买烟酒礼品，最后还剩余约8万元，加上卡上之前私人余款，共计9.005万元转存至其本人另一张建行卡账户内。其后从该建行账户转出5万元，为自己购买了一份5万元的保险理财产品。另外4万元存入了定期。此时其觉得对不起以前江津车间的同事，其决定还是分点钱给徐某某与许某某。2010年3、4月左右的一天，其电话通知徐某某，告知地锚拉杆剩了点钱，找时间回江津商量处理，徐某某表示同意，其分给徐2万元，并告知两人分的钱是一样的，再给许某某一点钱，徐当即表示同意。随后与江津线路工区的工班长一起聚餐，共计开销约3000元。2014年7月3日下午，侦查机关到永川线路车间将其带到检察院了解核实情况，其向侦查机关交代了其与他人共同侵吞该节余11万元的犯罪事实；陶某某最初辩解部分钱没有用于私人开支，而是为江津车间工班长买了皮鞋，之后又承认说了假话；后又辩解后来想起在施工中借李某的50万元不够，自己用个人工资垫付了一些钱，在最后结算的时候才知道垫付了4万元用于购买河沙、水泥、生活招待费、劳务费等多项费用；但在之后的供述中又承认是撒谎，并未私人垫支；其在法庭上又再次辩解给郑某50余万元（支付顺序是工程施工中支付郑波30万，施工结束后工程款拨付前向郑波支付5万元劳务费，工程款拨付下来以后，向郑波支付14.98万元），另私人垫支4万元；其辩解之前说没有垫支是因为侦查机关威胁，并提出郑某、曾某、廖某能够证实垫支事实；22.被告人徐某某在侦查机关的供述和辩解以及在法庭上的陈述，证实其在担任江津车间党支部书记期间的具体岗位职责主要是负责本车间的党务工作，参与车间有关安全生产的重要会议，并提出意见建议，并要负责本车间的安全生产。2009年4月左右，因为要加固曲线半径，重庆工务段对各车间管辖范围内的正线小半径曲线要安装地锚拉杆，当时段上给车间的安装地锚拉杆的价格定为200元/根，民工老板郑某找到了陶某某，要求将江津车间的该工程交给他来做，后其与陶某某决定把此工程交给郑某来做，因郑某的民工队伍有一些工序完成不了，与郑某商谈的价格是180元/根。后来价格是否变更，其不知晓。2009年6月，地锚拉杆全部安装完。2009年8月份左右，其与陶某某都分别调离了江津线路车间。2010年3月的一天，陶某某电话告知地锚拉杆工程剩了点钱，一起回江津将该剩余的钱处理了，其表示同意。陶某某告知分的都一样，并告知会分给许某某一些钱。其收到陶某某给付的2万元，其不知晓这笔节余款的具体金额；2014年7月4日中午，重庆工务段纪委书记王炼告知其检察院向其了解陶某某在江津车间任职时的经济问题，其向王炼交待了陶某某给其2万元的事实，后其与检察院的工作人员一起到重庆铁路运输检察院接受调查，其向检察院如实供述了犯罪事实。以上证据来源合法、内容客观真实，与案件事实紧密关联，并经二被告人及辩护人当庭质证，均应作为认定本案事实的证据予以采信。关于辩护人举示的成都铁路局设计文件批复单，与公诉机关举示的证据相重复，不予采信；举示的其余十二份证据，来源合法，内容客观真实，能够证实兴岑公司参与了招投标，系书面施工合同的签订方，予以采信；关于证人郑某在法庭上的陈述，内容客观真实，予以采信。针对二被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判意见如下：关于陶某某在讯问中受到侦查人员威胁的辩解意见，经查，通过审查侦查阶段录像，侦查人员未对陶某某实施威胁，该辩解意见不予采纳；关于陶某某侵吞的款项非公款的辩护意见，审理认为，辩护人虽举示了十二份书证，但仅能证实兴岑公司曾参加招投标、中标；而现有公诉机关举示的兴岑公司的情况说明、李某、吴某某、罗某某、郑某等的证言以及二被告人供述能够证实兴岑公司只是书面施工合同的签订方，并非工程的实际施工方，以及工程实际交由郑某施工的原因、过程，本案现有证据能够证实款项的来源及公款性质。故该辩护意见不予采纳；关于陶某某垫支的4万元应从犯罪总额中予以扣除的辩解、辩护意见，经查，陶某某辩解工程施工过程中支付了54万，其中给郑某50万，另垫支的4万元系工程结束之前用于支付河沙、水泥、生活招待费、劳务费等多项费用。对购买河沙、水泥等材料的垫支情形，现仅有曾某、廖某证言证实曾出钱购买材料，后由陶某某付钱，但亦不能证实是用私款还是公款支付；对垫支的生活招待费，未能举示相关证据；对于劳务费，陶某某庭上表示系工程结束前用私人工资已经垫支，而郑某证实是工程结束后陶某某向其支付了5万元锯钢轨的劳务费，指向性不一致，且数额不一致；陶某某在支付劳务费和欠款后长时间未扣除自己垫付款，与常理不符，且在侦查机关讯问时未能提及垫付事宜，甚至谎称节余的部分费用是用于给职工买皮鞋等物品，而在侦查机关查证辩解事实不成立后，再次辩称垫付了4万元，其辩解违背常理；关于郑某提出陶某某在工程结束后工程尾款结清前向其支付过5万元劳务费，与陶某某辩解向郑某支付了50万元（由30万、5万、14.98万元组成），两者并不矛盾，但陶某某辩解的4万元垫付款系这50万元以外的费用，二者指向不一致，郑某的证言不能印证陶某某的辩解理由。综上，故对该辩解、辩护意见不予采纳；关于本案不属于共同犯罪的辩护意见，审理认为，二被告人共同决定侵吞、确定分配4万元方案，具有共同犯罪的意思联络，应认定为共同犯罪，该辩护意见不予采纳；关于本案应区分主从的辩护意见，审理认为，虽陶某某提起犯意和具体实施，但从二被告人的职务来看，徐某某作为书记在车间重大事件上具有决策权，不能单纯以谁提出犯意和具体实施来判断主从，且本案二被告人分赃金额一致，本案不区分主从。故对该辩护意见不予采纳；关于陶某某系自首的辩解、辩护意见，审理认为，公诉机关举示了陶某某在接受调查时主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实的归案经过，且陶如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，该辩解、辩护意见予以采纳；关于对徐某某适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，审理认为，徐某某系自首，且退缴全部赃款，综合考虑其犯罪情节、悔罪表现和社会危害性，对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，决定对其从轻处罚并宣告缓刑，对适用缓刑的辩护意见予以采纳，对免予刑事处罚的辩护意见不予采纳；本院认为，被告人陶某某身为国家工作人员，利用其职务之便，侵吞公共财物共计现金人民币11万元，其行为已构成贪污罪。被告人徐某某身为国家工作人员，利用其职务之便，伙同陶某某侵吞公共财物共计现金人民币4万元，其行为已构成贪污罪。重庆铁路运输检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，该指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，不区分主从；陶某某具有自首情节，退缴部分赃款，决定对其减轻处罚；徐某某具有自首情节，退缴全部赃款，可从轻或减轻处罚，综合考虑徐某某的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，对其适用缓刑对居住地不会造成重大不良影响，决定对其宣告缓刑。公诉机关对陶某某的量刑意见与被告人的罪责刑不相适应，不予采纳；公诉机关对徐某某的量刑意见予以采纳。为维护国家廉洁制度，严厉打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定分别判决如下:一、被告人陶某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2021年7月2日止。）二、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自本判决发生法律效力之日起至二年考验期限届满之日止。）三、扣押的赃款由扣押机关负责处理，对被告人陶某某犯罪所得4万元继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴骏东代理审判员  冉 睿人民陪审员  王廷芬二〇一五年三月五日书 记 员  郑召伟