山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第2580号上诉人（原审原告）青岛诚汶电子有限公司。法定代表人辛东烈，董事长。委托代理人王艳艳，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张敏。委托代理人王锡，山东勇华律师事务所律师。上诉人青岛诚汶电子有限公司（以下简称诚汶公司）与被上诉人张敏经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长、代理审判员孙琦主审本案、代理审判员王楷参加评议的合议庭审理本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，由本院组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人诚汶公司的委托代理人王艳艳，被上诉人张敏及其委托代理人王锡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诚汶公司在原审中诉称，诚汶公司不应该向张敏支付经济补偿金9659.27元。理由是：一、双方签订的劳动合同中约定张敏的工作岗位是生产。起初，诚汶公司安排张敏从事生产车间分切工作。在劳动合同履行过程中，由于张敏工作态度不认真，多次给诚汶公司造成经济损失并在公司内造成恶劣影响。2013年10月份，张敏因个人操作不当再次给诚汶公司造成经济损失，根据公司规章制度之《就业规则》的规定，张敏的行为，视为经考核不能胜任原岗位工作。于是，诚汶公司根据《劳动合同》第四条的约定予以调整张敏的工作岗位，并向张敏下达了书面通知。诚汶公司认为，张敏不能胜任原岗位工作，诚汶公司有权根据公司规章制度之《就业规则》的规定及《劳动合同》的约定，对张敏工作岗位进行调整，并且调整后的工作范围仍属于劳动合同约定的生产范畴，不属于对劳动合同的变更，无需与张敏协商一致。二、劳动部办公厅关于因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函即劳办法（1996）100号第一条“对于因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权”。根据该规定，诚汶公司对经考核不能胜任工作的张敏进行岗位调整，不违反法律法规的相关规定。张敏单方提出解除劳动合同，诚汶公司无需向张敏支付经济补偿金。为此，具状法院，一、请求依法判令诚汶公司不予支付张敏经济补偿金9659.27元；二、本案诉讼费用由张敏承担。张敏在原审中辩称，诚汶公司未就张敏岗位变更问题与张敏进行协商，张敏于2014年3月19日向诚汶公司发出解除劳动合同通知，事实清楚。平度市劳动人事争议仲裁委员会（2014）平劳人仲案字第67号裁决，认定事实清楚，适用法律正确，请依法判决。原审查明，2010年12月2日，张敏到诚汶公司从事操作工工作。2012年12月2日，双方签订无固定期限劳动合同，约定张敏为生产岗位操作工，负责分切工作。2013年12月5日，张敏因诚汶公司调整其岗位工种未与其协商一致，便多次请事假，并于2013年12月16日以诚汶公司违法解除劳动合同为由，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚汶公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。2013年12月25日后，张敏再未回诚汶公司工作。2014年2月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2013）第377号裁决书，驳回了张敏的仲裁请求。2014年3月17日，张敏向诚汶公司发出解除劳动合同通知，要求与诚汶公司解除劳动合同，诚汶公司于2104年3月19日收到该通知。2014年3月20日，张敏向平度市劳动人事争议仲裁委员会又申请仲裁，请求确认双方间的劳动合同于2103年3月19日解除；2、诚汶公司依法支付张敏经济补偿金9659.27元；3、诚汶公司依法支付张敏基本生活费6761.48元；4、诚汶公司依法支付张敏赔偿金19318.54元。2014年6月12日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2014）第67号裁决书，裁决：1、诚汶公司与张敏之间的劳动合同于2103年3月19日解除；2、诚汶公司支付张敏经济补偿金9659.27元；3、驳回张敏的其他仲裁请求。诚汶公司收取该裁决书后不服该裁决，向原审法院提起诉讼。审理过程中，张敏提供平劳人仲案字（2013）第377号裁决书一份，称该裁决书已生效，能够证明与诚汶公司建立劳动关系的时间为2010年12月2日，且劳动合同约定张敏从事工作为分切工作。诚汶公司对此无异议，但称双方劳动合同约定张敏工作岗位为生产。张敏提供解除劳动合同通知、EMS详情单及邮件妥投的短信各一份，证明其于2014年3月17日向诚汶公司发出解除劳动合同通知，诚汶公司于2014年3月19日收到该通知。诚汶公司对此无异议，称确已收到该通知。张敏提供其工资条一宗，证明其2012年12月至2013年11月期间的月平均工资为3219.75元。诚汶公司对该工资条的真实性不认可，称除2013年7、8月份的工资外，其余月份的工资与其给张敏实际发放的工资数额不符。而诚汶公司未提供相反的证据予以证明。张敏提供证人王某、证人孙焕磊出庭作证证明诚汶公司每月让职工加班100多个小时。张敏对证人证言无异议。诚汶公司异议称，证人王某因违反公司规章制度离开，与公司有矛盾，二证人证言均不属实，不应采信。张敏提供工作岗位调整通告一份，证明诚汶公司要求变更其劳动条件，双方未达成一致意见。诚汶公司对该证据的真实性无异议，但称系张敏的工作表现不能胜任原工作岗位，而其根据劳动合同及就业规定依法对张敏进行工作调整，不需要与张敏协商。诚汶公司提供《警告书》三份、《检讨书》三份及生产部人事变更起案一份，证明张敏在工作期间多次存在工作失误，不能胜任工作。张敏对人事变更起案异议称，该证据系诚汶公司的单方出具，与其无关；对三份警告书的真实性无异议，但称该警告书系诚汶公司让员工定期书写，且写最后一份警告书时其仍在原工作岗位工作，诚汶公司并未提出其不能胜任工作；对检讨书的真实性没有异议，但称检讨书是为其今后更好工作应诚汶公司要求所写，不能证明其给诚汶公司造成重大损失，且检讨书的最后时间是2013年6月7日，此后再未有此类检讨，证明其能够胜任工作。诚汶公司提供请假条两份、出勤管理表一份及打卡记录一份，称该请假条系张敏本人书写，时间分别为2013年12月9日、2013年12月10日至2013年12月25日，证明张敏在2013年12月份出勤4天，12月25日后张敏既未请假也未到单位上班，应按旷工处理。张敏对上述证据的真实性均无异议，称其请假系因诚汶公司存在超时加班及双方在调整岗位上未能达成一致意见，其请假后提出仲裁，要求与诚汶公司解除劳动关系。诚汶公司提供就业规则第15页、制定实施就业规则的会议记录、入社档案管理表各一份，证明其所提供的就业规则是经过法定程序征求职工意见后制定的，且已经予以公示。根据该就业规则第34条第4项之规定，职工在工作中给公司造成损失，视为不能胜任工作，单位有权调整工作岗位，是单位的用人自主权符合劳动部的规定。张敏异议称，诚汶公司从未向其出示过该就业规则，也未对此进行过相关宣传，并不知情，对该证据不认可；入社档案管理表上的签字虽其本人所签，但张敏对相关内容并不知晓，且签字时档案表有多处内容空白，系事后诚汶公司单方书写，因此，对该入社档案管理表亦不认可。诚汶公司提供《加班加点自愿书》一份，称张敏为增加工资收入，自愿申请按照单位生产情况每天加班3小时、周六周日加班，但实际加班及加班时间由诚汶公司根据实际生产情况具体安排。张敏对该证据的真实性无异议，但称自愿书违反每月加班不超过36小时的强制性法规规定，应认定无效。张敏要求诚汶公司依据《山东省企业工资支付规定》第三十六条之规定，以平均工资3215.75元为基数，支付其2013年12月5日至2014年3月5日期间每月70%的生活费，共计6761.48元。诚汶公司对此有异议称，《山东省企业工资支付规定》第三十六条，系非因劳动者原因造成企业停工停产歇业的情况，但本案不存在该情形，诚汶公司为张敏安排了工作，系张敏不接受并擅自离岗。张敏自2013年12月25日后，再未到诚汶公司工作，不应当享受任何工资待遇，因此，其该请求不应当支持。张敏主张因诚汶公司违反劳动合同法第48条规定与张敏终止劳动合同，致使劳动合同不能继续履行，因此，应以月平均工资3215.75元为基数，支付其赔偿金19318.54元。诚汶公司异议称，其不存在违法解除劳动合同的情形，是张敏本人提出解除劳动合同，且张敏同时主张经济补偿金和赔偿金，不应当支持。原审认为，本案争议的焦点是：一、诚汶公司以张敏不胜任工作为由将张敏从生产岗位调至清扫岗位，是否不需与张敏协商一致。二、张敏主张因诚汶公司变换工作岗位未与其协商一致，提出解除劳动合同，诚汶公司应否支付经济补偿金。关于焦点一，张敏与诚汶公司在劳动合同中约定，张敏系从事生产岗位，实际从事分切工作。工作中，虽张敏有不认真之处，诚汶公司也作出警告，但张敏也检讨表示认真工作。诚汶公司单方将张敏调整至清扫卫生岗位，虽没离开生产系统，但工作性质截然不同，诚汶公司不能片面强调用人自主权，而忽视了张敏的正当合法权益。因此，诚汶公司将张敏从生产岗位调整至清扫岗位，属于对合同约定的重大变更，应当与张敏协商一致。诚汶公司虽提供警告书、入社档案管理表、就业规则、会议记录，但未就劳动合同变更问题与张敏进行协商，亦未就所提供的相关规章制度系经民主程序制定提供有效证据予以证明，且张敏拒绝至新岗位工作。根据劳动合同法第四条之规定，该就业规则不能作为其单方为张敏调整工作岗位的有效证据。关于焦点二，诚汶公司未就调整张敏工作岗位与张敏协商一致，应视为改变张敏原工作条件，张敏以此为由提出解除双方劳动合同，并要求诚汶公司支付经济补偿金，确认双方劳动合同于2014年3月19日解除，符合劳动合同法的规定，证据充分，原审法院予以支持。张敏于2010年12月2日与诚汶公司建立劳动关系，张敏提供的工资表能够证明停止工作前月平均工资为3219.75元，诚汶公司虽对此有异议，但没提交相反证据予以证明。故，原审法院予以采信。因此，诚汶公司应以月平均工资为3219.75元为基数，支付张敏3个月的经济补偿金9659.25元。张敏未提供任何证据证明诚汶公司违法解除其劳动合同，且张敏自己提出解除劳动合同，请求支付经济补偿金，又请求支付赔偿金，属于重复请求，没有法律根据，其请求支付赔偿金19318.54元，原审法院不予支持。张敏自2013年11月7日至2013年12月25日期间均以有事为由向诚汶公司提交了休假申请书，25日后也未到诚汶公司上班提供劳动，因此，其要求诚汶公司支付2013年12月5日至2014年3月5日的生活费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，诚汶公司的请求，缺乏证据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、驳回诚汶公司的诉讼请求；二、诚汶公司与张敏之间的劳动合同于2014年3月19日解除；三、诚汶公司于判决生效后10日内支付给张敏经济补偿金9659.25元；四、驳回张敏的其他仲裁请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，邮寄费60元，合计70元。由诚汶公司负担（已预交70元）。宣判后，上诉人诚汶公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人不能胜任工作，上诉人调整被上诉人工作岗位无需与其协商，上诉人的《就业规则》经过了民主程序，告知了被上诉人，可以作为调整被上诉人工作岗位的依据。原审判决认定事实不清，判决错误，依法应予纠正。上诉人上诉请求：1、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2634号民事判决第一项、第三项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金9659.25元，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人张敏答辩称，原审认定事实清楚，适用法律错误，依法应予维持。本院二审查明，双方劳动合同第四条约定，甲方（上诉人）按工作标准经考核、考评确认乙方（被上诉人）不能胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方的岗位（工种）工作。本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的岗位（工种）工作。上诉人提交的《就业规则》第34条规定，公司根据工作需要和职工能力等情况，在不违反有关法律法规、劳动合同等条件下，有权调整职工的工作岗位。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，双方签订的劳动合同明确约定，上诉人按工作标准经考核、考评确认被上诉人不能胜任岗位（工种）工作时，可以调换被上诉人的岗位（工种）工作；双方合同履行期间上诉人根据工作需要，经双方协商一致，可以变更被上诉人的岗位（工种）工作。上诉人没有证据证明其按照工作标准对被上诉人进行了考核、考评程序的评定，且上诉人经考核、考评被确认不能胜任原岗位工作，上诉人亦未经双方协商一致，给被上诉人调换岗位，违反了劳动合同法的规定和双方劳动合同的约定，原审对此认定并无不当。被上诉人以此为由要求解除双方劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金，于法有据，原审法院对此予以支持，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛诚汶电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 王 楷二〇一五年三月七日书 记 员 孔 怡书 记 员 于国英