中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民二（商）初字第S1182号原告周诗邈。委托代理人张婧，北京市岳成律师事务所上海分所律师。被告司马朔。委托代理人章文哲，上海启恒律师事务所律师。被告费得特投资管理（上海）有限公司。法定代表人EdwardHuakaiJiang。委托代理人黄磊，上海市捷华律师事务所律师。委托代理人吴翼江，上海市捷华律师事务所律师。第三人德范建筑设计咨询（上海）有限公司。法定代表人司马朔。委托代理人张维群。原告周诗邈与被告司马朔、费得特投资管理（上海）有限公司（以下简称费得特公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序审判。经原告申请，本院于2014年7月9日依法通知德范建筑咨询设计（上海）有限公司（以下简称德范公司）作为无独立请求权的第三人参加诉讼，于2014年8月26日公开开庭进行审理。原告周诗邈及其委托代理人张婧、被告司马朔及其和第三人德范公司的委托代理人章文哲、被告费得特公司的委托代理人黄磊、吴翼江到庭参加诉讼。之后，第三人德范公司董事会决议由其公司监事张维群作为诉讼代理人参加诉讼。本院于2015年7月27日再次公开开庭进行了审理。原告周诗邈及其委托代理人张婧、被告司马朔（同时作为第三人德范公司法定代表人）及其委托代理人章文哲、被告费得特公司的委托代理人黄磊、吴翼江、第三人德范公司的委托代理人张维群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告司马朔为德范公司股东，司马朔担任董事长兼任法定代表人职务。在公司任职期间，司马朔于2013年12月10日私自以MARSHALL工作室的名义授权被告费得特公司代理其作为分包方，与上海现代华盖建筑设计研究院有限公司（以下简称华盖院）签署《方案分包合同》，承担了长白山国际旅游休闲度假养生基地总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划项目（以下简称长白山项目）的设计工作，随后，司马朔以Strabala，Woo&Associates（以下简称SWA）的名义与费德特公司签署《设计咨询合同》，为该项目提供设计咨询服务，由费德特公司将长白山项目的分包设计费用399万元（人民币，下同）中的96万元以设计咨询费用形式转付给司马朔。之后，司马朔又私自以MARSHALL工作室的名义授权费德特公司代理其作为分包方，与华盖院签署了一份《方案分包合同》，承担了太原市太原集团商务广场项目（以下简称太原项目）建筑方案的设计工作，随后，司马朔同样以SWA的名义与费德特公司签署《设计咨询合同》，为该项目提供设计咨询服务，由费德特公司将太原项目的分包设计费用450万元中的72万元以设计咨询费形式转付给司马朔。司马朔未经股东会同意，利用职务便利为自己以及他人谋取了属于公司的商业机会，自营以及为他人经营与所任职公司同类的业务，并已严重损害了公司利益。费德特公司明知司马朔在公司的职务以及其与公司属同业竞争关系，仍与司马朔合作谋取本属于公司的商业机会，存有主观恶意，是共同侵权人，应承担连带赔偿责任。原告发现司马朔与费德特公司的违法行为后，曾向公司监事反映，并书面请求公司监事向法院提起诉讼，但监事在收到原告的书面请求后拒绝起诉。现原告依据《公司法》第148条第1款第5项、第149条等向法院起诉。请求法院判令：1、被告司马朔的违法所得168万元归第三人德范公司所有；2、被告费德特公司对第1项诉讼请求承担连带责任。被告司马朔辩称，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。第一，原告起诉是对司马朔施加压力，恶意报复。德范公司成立后，因司马朔不通晓中文，只负责公司设计工作。原告及案外人张某完全负责公司运营。该两人瞒着司马朔私自设立两家与第三人经营内容类似的公司。在2014年初被司马朔发现后，该两人害怕司马朔追究其责任，煽动公司员工，挑起矛盾；鼓动员工诉讼，要求司马朔垫付工资；盗窃司马朔私人电脑，并利用该电脑上的信息滥发短信，试图通过上述方式迫使司马朔放弃对他们的追究。第二，原告依据公司法第一百四十八条第五款追究司马朔法律责任，却未证明司马朔有未经股东会同意利用职务便利为自己或他人谋取本属于公司的商业机会等事实。第三，原告的诉请缺乏事实基础。原告作为公司的股东代公司提起诉讼，旨在维护公司合法权益，但公司并未以任何方式表明其合法权益受损。第四，原告所称的项目，实际是由被告费德特公司介绍才与SWA接洽，司马朔是SWA的创始人和合伙人，是世界著名的设计师，华盖院及费德特公司系基于司马朔声望慕名与SWA合作，完全是市场选择的结果。诉争项目不是德范公司的商业机会，与德范公司无关。被告费德特公司辩称，其与华盖院、SWA长期保持着良好关系，而司马朔是SWA合伙人，在国际建筑设计领域享有显著声望。原告诉称的基本事实是错误的。事实是华盖院接到长白山项目后，由于业主希望引进国外知名设计团队以提升项目影响力，故华盖院找到了费德特公司合作，费德特公司按华盖院意愿又找到了SWA，第二个项目情况同上。涉诉项目不存在是德范公司的机会，原告在事实陈述中颠倒了上述关系。费德特公司从未向司马朔支付任何款项，且原告要求费德特公司承担连带赔偿责任没有法律依据。另外，两个涉诉项目已经停止。第三人德范公司法定代表人司马朔及其委托代理人章文哲述称同意两被告的意见。后由德范公司董事会决议确定的代理人张维群述称，同意原告的意见。司马朔虽为德范公司法定代表人，但同时亦是本案被告之一，与本案存在利害关系，且张维群系公司通过董事会决议确定的代理人，故第三人德范公司的意见以张维群的陈述为准。经审理查明，第三人德范公司成立于2010年6月，股东为原告、被告司马朔和案外人张某，司马朔为法定代表人。美国（有限合伙）SWA成立于2010年4月，司马朔是SWA的有限合伙人。2013年12月10日，案外人华盖院为甲方，被告费德特公司（Marshall工作室）为乙方签订《方案分包合同》。《方案分包合同》载明，业主委托华盖院承担秀兰长白山国际旅游休闲度假养生基地总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划设计，并于2013年11月7日签订合同（以下简称主合同）；主合同根据业主要求和项目情况约定，Marshall工作室和国内设计团队组成项目团队，Marshall先生作为本项目首席设计师主持本项目设计工作；费德特公司作为Marshall工作室在国内注册的公司，代表Marshall工作室与甲方签订本分包合同；甲方应支付乙方方案分包费用总计为399万元。嗣后，华盖院为甲方，被告费德特公司（Marshall工作室）为乙方又签订了一份《方案分包合同》。该《方案分包合同》载明，业主委托甲方承担太原市美锦集团商务广场项目建筑方案设计，并于2014年1月22日以甲方名义与甲方签订“太原市美锦集团商务广场项目建筑方案”设计合同（以下简称主合同）；主合同根据业主要求和项目情况约定，Marshall工作室和国内设计团队组成项目团队，Marshall先生作为本项目首席设计师主持本项目设计工作；费德特公司作为Marshall工作室在国内注册的公司，代表Marshall工作室与甲方签订本分包合同；甲方应支付乙方方案分包费用总计为2，992，500元。两份《方案分包合同》项下设计工作曾有第三人德范公司员工参与，后因德范公司总经理要求，参与员工都退出。2014年8月6日，华盖院出具《有关“长白山国际旅游休闲度假养生基地项目、太原市美锦集团商务广场项目”的声明》，主要内容：本院于2013年间承接了长白山项目和太原项目，鉴于发包方希望引进国外知名设计团队参与设计，以提高项目的声誉，本院与有业务往来的费德特公司协商合作，为更好满足项目客户对设计理念和设计水准国际化的要求，费德特公司与美国SWA协商合作；SWA的创始人JayMarshallStrabala先生是世界著名建设设计师，在现代设计界拥有崇高的地位；本院采用了合作设计的模式；项目正在进行中，期间，因JayMarshallStrabala作为董事长的德范公司内部股东发生矛盾，一定程度影响项目工作，本院深感遗憾。庭审中，费德特公司解释，由于其没有业主期望的设计师，经与华盖院协商后找到美国SWA的司马朔，对此包括业主等各方均满意，故设立Marshall工作室，以提高团队吸引力；Marshall工作室不是实际主体，签约乙方是费德特公司。费德特公司还陈述，其没有收到《方案分包合同》项下的费用，更没有向司马朔支付过钱款；涉诉的两个项目均已经停止。以上事实，有当事人的陈述、德范建筑设计咨询（上海）有限公司工商登记信息、SWA注册信息、方案分包合同、证人证言、有关“长白山国际旅游休闲度假养生基地项目、太原市美锦集团商务广场项目”的声明等证据证实。本院认为，本案系侵权性质纠纷。被告司马朔为美国国籍，其余当事人为中国国籍或中国法人，之前当事人未选择处理争议所适用的法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”据此规定，对于本案被告是否构成侵权，应否承担责任等问题应当适用中华人民共和国法律。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告依据《公司法》第一百四十八条第一款第五项及一百四十九条规定等提出诉讼主张。《公司法》有禁止董事、高级管理人员实施侵害公司行为的规定，第一百四十八条第一款第五项规定为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。原告主张司马朔实施了该规定所禁止的行为，但未能提供有效且确实充分的证据证明诉争业务系属于第三人的商业机会。通常，类似涉诉项目选择合作对象的主动权在项目发包方。本案中，发包方为华盖院，该院有权利也有条件根据项目需要选择其认为合适的合作伙伴。华盖院在2014年8月6日出具了《有关“长白山国际旅游休闲度假养生基地项目、太原市美锦集团商务广场项目”的声明》，华盖院在该份声明中的表述与两被告答辩意见相符。另外，原告也没有举证证明司马朔收到被告费德特公司支付其诉称的款项，即原告诉请的违法所得并未产生。综上，本院对原告诉请均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告周诗邈的全部诉讼请求。本案案件受理费19，920元，诉讼保全费5，000元，均由原告负担。如不服本判决，原告、被告费德特公司、第三人德范公司可在判决书送达之日起十五日内，被告司马朔可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  王嘉骏审判员  杨 阳审判员  翁成方二〇一五年十月十二日书记员  李润清附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明本人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。