河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）南民二初字第00001号原告南阳市华云房地产开有限公司（以下简称华云公司）。法定代表人段振华，该公司董事长。住所地：南阳市宛城区白河镇大梁庄***号。委托代理人苗功玉，该公司副经理。委托代理人龚广晓，河南华都律师事务所律师。被告南阳电厂。法定代表人：武瑞涛。。委托代理人温向东，河南问鼎律师事务所律师。原告华云公司诉被告南阳电厂房地产开发合同纠纷一案，原告于2011年4月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人苗功玉、龚广晓，被告委托代理人温向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2002年5月10日。原、被告双方签订《商品房定向开发协议书》，约定由原告华云公司为被告定向开发“南电新村”住宅小区，协议履行中，由于被告违约，导致原告不能正常开发。原告于2004年6月诉至人民法院，请求判令被告继续履行合同，并支付违约金。该案经一审、二审、再审、检察机关抗诉，直到2009年11月，南阳市中级人民法院才作出（2009）南民再字第57号民事判决书，认定被告违约，并赔偿原告75万元违约金，但由于该小区已开发完毕，合同无法继续履行，判决终止了原、被告双方“商品房定向开发协议书”的履行。由于被告的违约给原告造成了极大的经济损失，损失数额远远超过了违约金数额，为此原告申请再审。河南省高级人民法院裁定原告在原审诉请以外的损失可以另行起诉。为此，现起诉请求人民法院判令被告另赔偿原告损失1215.05万元。被告辩称，原告无诉权，本案实际是申峰借华云公司名义开发，虽然（2009）南民再字第57号判决对此予以否认，但我们仍然坚持，本案开发的房子是福利性质没有利润，房子的价格是成本价，合同中约定门面房价格也应按建筑成本价格，整个项目是赔钱项目，没有利润。原告为支持自己的诉请，向本院提出如下证据：第一组证据，用以证明双方存在商品房定向开发的合同关系，被告违约，应赔偿原告损失，原告有权起诉。1、原、被告双方签订的三份协议。被告质证对此无异议。2、（2009）南民再字第57号民事判决书。被告质证对该判决书真实性无异议，但称该判决对“借壳”事实没认定，被告已申请检察机关介入调查，以后会有新证据提出，并坚持华云公司无诉权。3、（2010）豫法民再字第00121号民事裁定书。被告质证对该证据真实性无异议，但坚持原告无诉权，以后会有新证据提出。第二组证据，用以证明开发项目总投入1918.42万元。1、南阳热电有限责任公司与黄台岗建安公司、豫南建设有限公司、南阳市高信建筑有限公司签订的“建筑工程施工补充协议书”及（2005）南民一初字第7-4号民事判决书，证明该项目开发总面积32632.75㎡，建筑成本造价391元／㎡。被告质证对真实性无异议，但认为补充协议没有原协议对照，且约定的土建装饰的范围不明确。2、“南电新村集资建房收支情况”，证明项目建设中电厂支付规划，设计等费用1917354元。被告质证对其真实性有异议，认为该证据来源不明，原件不应该在原告手中，且除第一页外后边具体明细表未盖章。3、原被告双方签订的“开发补充协议”，证明支付土地款335.9万元。被告质证无异议。4、河南省建筑和装饰工程综合基价（2002版）及附属道路窗户等项目计算单，用以证明附属工程项目造价942116.90元。被告质证认为系原告单方计算，不能作为依据。经原告申请，本院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对本案涉及的南电新村一期工程一号楼一、二层商业用房的市场价值进行评估，该公司于二0一二年三月二十日作出估价报告，确定评估对象商业用房2595.4㎡的市场价值为人民币1563.1806万元。被告质证认为该评估报告不客观、不科学，作为一个定向开发项目，不能按市���价格进行评估，且基准日应以合同签订日为准。原告自认被告已向其支付违约金75万元。被告无证据向法庭提交。经审理查明，2002年5月10日，南阳电厂与华云公司签订《商品房定向开发协议书》，协议约定由华云公司为南阳电厂定向开发“南电新村”。协议履行过程中，因双方发生争议，南阳电厂停止了与华云公司的合同履行，为此，华云公司公司于2004年6月10日向法院起诉，卧龙区人民法院作出（2004）宛龙安民字第116号民事判决，认定双方所签的协议及补充协议为有效协议，自判决生效之日起，双方继续履行该协议，判决生效后三十日内，双方对该工程前期工程量界定和资金清算完毕，电厂支付华云公司违约金75万元，该判决为本院（2005）南民二终字第262号民事判决予以维持。电厂向本院申请再审，本院作出（2006）南民再字第22号民事裁定，将本案发回卧龙区人民法院重审。卧龙区人民法院又作出（2006）宛龙民一初字第192号民事判决，驳回华云公司的全部诉讼请求，该判决为本院（2007）南民一终字第87号民事判决予以维持。河南省人民检察院对此提出抗诉，本院于2009年11月17日作出（2009）南民再字第57号民事判决，认定：华云公司与南阳电厂2002年5月10日签订的《商品房定向开发协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，均为有效合同，南阳电厂应该严格按照约定履行合同义务，但南阳电厂在华云公司将土地过户到热电公与后，置华云公司于不顾，以热电公司名义办理开发手续，另行委托华夏军创公司开发，单独招标建设，明显构成违约；南阳电厂称其不是华云公司合同的相对方，“南电新村”项目实际是申佰杰借用华云公司的资质开发的，在该项目上，华云公司的权益仅为向申佰杰收取工程总造价1％的管理费。经查，华云公司与申佰杰2002年4月10日签订的协议并没有明确双方约定的项目为“南电新村”项目，华云公司称与申佰杰约定的项目为海泡石厂项目，故南阳电厂的该理由不能成立；南阳电厂称华云公司的委托代理人申峰于2002年8月26日代表华云公司将华云公司与南阳电厂签订的《商品房定向开发协议书》中华云公司的权利转让给华夏军创公司，华云公司已经退出该合同，无论南阳电厂委托申峰如何对“南电新村”进行开发，对华云公司均构不成违约，经查，2002年4月10日华云公司给申峰出具的委托为“全权处理各项开发建设、施工、招标等工作”，申峰的职是负责项目开发建设，并未有变更合同的权利，另外2003年4月1日，南阳电厂、华云公司、热电公司及“南电新村”项目部的领导及有关人员召开协调会，并形成会议纪要，认可南阳电厂与华云公司于2002年5月10日签订的《商品房定向开发协议书》及《补充协议》继续有效，南阳电厂的该理由也不能成立，但南阳电厂与华云公司2002年5月10日签订的《商品房定向开发协议书》约定的商品房定向开发项目，南阳电厂己经实际开发完成，原合同已经无法履行，南阳电厂应承担相应的违约责任。关于违约金数额问题，参考双方约定的南阳电厂在施工图纸定型报批后变更设计要求、延期付款等违约行为支付工程造价3％作为违约金及华云公司在一审的实际诉讼请求，酌定为750000元。故判决：一、撤销本院（2007）南民一终字第87号民事判决和南阳市卧龙区人民法院（2006）宛龙民一初字第192号民事判决；二、南阳市华云房地产开发有限公司与南阳电厂2002年5月10日签订的《商品房定向开发协议书》及2002年5月30日、6月30日签订的《补充协议》为有效合同。三、南阳市华���房地产开发有限公司与南阳电厂2002年5月10日签订的“商品房定向开发协议书》终止。四、南阳电厂于判决生效后十日内支付南阳市华云房地产开发有限公司违约金750000元。五、驳回南阳市华云房地产开发有限公司的其他诉讼请求。华云公司对该判决申请再审，河南省高级人民法院作出（2010）豫法民再申字第00121号民事裁定，认定由于南阳电厂已将双方约定的开发项目实际开发完成，原合同无法履行，南阳电厂应当承担违约责任。原再审判决以双方协议约定的违约金按工程造价3％进行处理，并无不当，原再审判决仅仅是针对华云公司提起的诉讼请求进行了判处，并未否定华云公司其它合法权益及另行起诉的权利，如果华云公司认为其存在原诉讼请求以外的其他损失，可以另行起诉。裁定驳回了华云公司的再审申请。华云公司据此于2011年4月10日向本院提起本案诉讼。另查明，本案定向开发项目一期工程实际开发总建筑面积为32732.75㎡，双方约定该小区普通住宅及地下室平均售价796元／㎡，车库和门面房价格另议。商业用房2595.4㎡经评估为15631806元，工程施工合同约定的建筑造价为391元／㎡，项目开发中支付土地款335.9万元。支付前期建筑配套规划、设计等费用1917354元，附属道路、窗户依2002定额计算造价为942116.90元。电厂现已支付华云公司违约金75万元。本院认为，本案原被告双方签订的协议为有效合同，双方理应全面实际履行，但被告单方擅自终止合同，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，本案中，双方合同约定的开发项目已实际开发完成，合同继续履行已不可能，故电厂应赔偿因其违约给华云公司造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于被告称原告是被申峰借其资质经营，原告的损失仅是管理费，因该理由已被本院生效的（2009）南民再字第57号民事判决所否认，被告又没有举证证明，故该理由不能成立。被告称本案开发的项目为福利性质，因双方协议明确约定为商品房定向开发，故该理由不能成立。关于本案商业房价格评估基准日的确定问题，因双方在协议中明确约定车库和门面房价格另议，后因双方发生纠纷，��此始终未能达成一致意见，本院于2009年11月17日作出（2009）南民再字第57号民事判决，判令双方合同终止，故应以该判决作出之日为评估基准日。本案中，原告举证证明该项目一期工程收入：住宅及地下室30137.35㎡x769元／㎡=23175622.15元、商业用房15631806元；一期工程开发中的支出：支付土地款335.9万元、前期建筑配套规划设计费1917354元、工程建筑造价32732.75㎡x391元／㎡=12798505.25元、附属道路、窗户造价942116.90元，但上述数据，除土地款、建筑规划设计费为实际支出，门面房价值为依法评估外，其余为计算所得，原告因没有在该项目中实际投入，故不能充分证明其所遭受的损失。对于原告期待利益损失的赔偿，本院考虑到“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”，把违约金过高解释为超过实际损失的30％，本院��2009）南民再字第57号民事判决书中，已经确认被告应当承担的违约金数额为75万元，在原告不能充分证明其期待利益损失的情况下，对于原告要求的期待利益损失，可以在原来支持75万元违约金的基础上，再增加支持30％，即22.5万元。关于本案诉讼费用的负担，因本案纠纷的发生主要是因被告违约造成，可由被告承担本案诉讼费用的60％，原告诉请过高，可负担诉讼费用的40％。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告南阳电厂赔偿原告南阳市华云房地产开有限公司损失22.5万元；二、驳回原告南阳市华云房地产开有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华��民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94703元、评估费57000元，共计151703元，原告南阳市华云房地产开有限公司负担60681元，被告南阳电厂负担91022元。如不服本判决，可自接到本判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 陈 鉴审判员 李锡敏审判员 郭林慧二〇一五年十月二十六日书记员 李路明