河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3090号上诉人（原审原告）：洛阳凯悦房地产置业有限公司，住所地：洛阳市西工区九都路**悦丰广场**。法定代表人：许少波，董事长。委托诉讼代理人：董绍义，该公司员工。委托诉讼代理人：方涛，河南君友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市丰李建筑工程有限公司，住，住所地：洛阳市西工区九都路**悦丰广场**/div>法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李少军，河南智明律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇智岩，河南智明律师事务所律师。原审第三人：王万宗，男，1957年4月10日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：尤佳迪，河南智明律师事务所律师。上诉人洛阳凯悦房地产置业有限公司（以下简称凯悦公司）、洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）因与原审第三人王万宗建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯悦公司的委托代理人方涛，上诉人丰李公司的委托代理人李少军，第三人王万宗的委托代理人尤佳迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯悦公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、四项；2、依法改判丰李公司返还超额领取的工程款746478.55元、支付超额领取的材料款849210.5元，并从竣工验收之日起按同期贷款利率支付利息至工程款、材料款支付完毕之日止；支付违约金107万；3、一、二审诉讼费、鉴定费由丰李公司承担。事实与理由：一、本案审理的是建设工程施工合同纠纷，应就建设工程施工合同所约定的事项进行审理，西工法院依照其他合同的约定进行分成没有事实和法律依据，应改判丰李公司返还全部超额领取的工程款746478.55元。二、司法鉴定书认定施工单位超额领取的材料价值849210.5元，丰李公司对该证据不予认可，但并未提交相应的证据予以证明。在此情况下，西工法院认为李召彬和李祥东虽系丰李公司的工作人员，但其同时也是凯悦公司的现场代表或负责人，其二人出具的明细表没有丰李公司领用人员的签名确认，属于认定错误。李召彬只是丰李公司的代理人，不可能成为丰李公司的现场代表和项目负责人。三、2007年3月12日，双方签订《悦丰广场建设施工协议》补充条款约定凯悦广场应在2007年8月20日交工，否则罚款每天1万元。如发生工程延误，应在工程延误情形发生后14天内以书面形式向工程师提出报告，但丰李公司迟延交工107天并未提交延误工期的报告，应支付违约金107万。综上，原判决认定事实错误、适用法律错误应予改判。丰李公司辩称：一、所谓超领746478.55元工程款的数据来源于司法鉴定书，但该鉴定意见书把凯悦公司通过丰李公司过账的5万元也计入到工程总量中，应当把该5万元扣除。根据2010年元月26日签订的协议，凯悦公司对王万宗退回的工程款部分只有60%的所有权。二、一审法院对李召彬、李祥东二人身份进行了详细的调查，已经明确了凯悦公司和丰李公司之间虽名为建设工程施工合同关系，但实际上是合作开发关系，明细表确实没有实际参与施工人王万宗或其委托的领用人签名，也确实没有其他证据予以佐证。在本案客观存在实际施工人，但实际施工人没有签字，凯悦公司又不能提供任何证据予以佐证。在此情形下，一审法院关于本案不能认定丰李公司超领材料款的结论正确。三、一审法院不支持凯悦公司的违约金的诉讼请求于法有据。四、本案并非简单的建设工程施工合同关系，而是双方串通虚假投标、中标、签订虚假建设工程施工合同，骗取主管部门的监管，而后由王万宗实际施工，凯悦公司和丰李公司共同合作，共同开发房地产，共同获取巨额利益。丰李公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、驳回凯悦公司的起诉或将该案件发还重审；三、本案一、二审诉讼费由凯悦公司全部承担。事实与理由：一、一审程序不当，背离了不告不理的民事审判原则。一审中，凯悦公司的诉讼请求第一项为：返还依据建设工程施工合同多支付的人工费、材料折价款1535238元（鉴定后变更为1595689.05元）及相关利息，第二项为：支付延期交工的违约金107万元。而一审法院经过审理，却判决丰李公司给付凯悦公司工程款746487.55元，违背了不告不理的审判原则。二、一审判决认定事实不清。1、没有查清丰李公司和凯悦公司之间真正的法律关系，丰李公司和凯悦公司之间并非简单的工程发包和承包关系，而是建设工程合作合同关系；2、原审判决按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》95版、97版定额取费规定计算工程量，明显不当，根据河南省发展计划委员会豫建设标[2002]66号文件、河南省建设厅豫建设标[2003]52号文件规定，原95版、97版定额取费规定均已作废，与其配套的费用定额、调整文件、综合解释同时停止执行，故本案不应继续适用；3、一审法院按照（2013）建价鉴字第12008-1号司法鉴定意见书作为定案依据，明显不当；4、一审法院以丰李公司没有提供证据为由，不予采信丰李公司关于75000元系代付款的抗辩意见不当；5、本案双方签订合同时中标价款为3000万元，最终凯悦公司仅支付了1453万元，支付款不足合同中标价款的二分之一。三、一审法院判决由丰李公司承担二分之一鉴定费不公平。四、一审法院适用法律不当，本案中凯悦公司在诉状中已经明确了其向丰李公司多支付人工费和材料款的行为构成不当得利，一审法院据以做出判决的全部法条中没有一条涉及不当得利，适用法律显然不当。凯悦公司答辩称，一、建设工程施工合同中工程款的组成部分包含人工费，因此西工法院判决丰李公司支付工程款并无不当，而且凯悦公司已经变更诉讼请求：返还超额领取的工程款746478.55元，支付超额领取的材料款849210.5元，总计1595689.05元，一审法院的判决与凯悦公司的诉求相对应。二、本案审理的是建设工程施工合同而非合作合同，丰李公司故意混淆两个不同性质的合同关系，目的就是为了达到不退还多领取的工程款和材料款。三、上诉人丰李公司认为一审法院适用95、97版定额取费规定计算工程量不当，该主张不能成立。丰李公司是以95土建定额和97安装定额中标，在签订后又以自己的行为违反文件规定为由否认合同约定，不应得到法律保护。丰李公司主张应按照02版综合基价对工程价款进行计算的主张不能成立。原审第三人王万宗述称：一审认定凯悦公司与丰李公司是合作开发关系是正确的，双方上诉人所诉争的工程款项实际上最终由王万宗支出，由双方按比例分成。一审法院经审理查明：2005年9月16日，经招投标程序，凯悦公司（建设单位、发包人）与丰李公司（施工单位、承包人）签订《建设工程施工合同文本》，约定工程名称为悦丰广场，工程地点为洛阳市九都路，承包范围为土建、安装工程，开工日期为2005年12月10日，竣工日期为2007年8月30日，合同价款为2605万元，价格约定为可调价格，合同价款调整方法为固定费率加变更签证。工程款（进度款）支付约定为，六层封顶付已完工程80%，以后按月形象进度80%付款，竣工验收后付至总价85%，工程备案验收完毕，三个月内结算完毕，付至总价95%，余5%作为保修金。合同同时约定，组成本合同的文件包括：“……2、中标通知书、投标书及其附件……”。2005年7月18日，凯悦公司（甲方）与丰李公司（乙方）签订《悦丰广场建设施工协议》，约定：一、工程名称为悦丰广场。二、工程地点为洛阳市九都路。三、结算办法为：（一）土建部分，按河南省建筑工程1995版土建定额计取直接费×16%费率（含税）。其中1、人工费调整依实计算；2、建筑超高费计取80%；3、大型机械进场安拆费按叁万元包干使用。（二）安装部分，执行河南省1997版安装定额，依据国家有关规定，按三类工程依实结算，人工费调整以实调整。（三）合同期内所有价格风险因素均已考虑，如遇有关部门政策性调整或其他有关规定调整时均不再调整。四、质量目标为市优质结构，达不到市优质结构，罚乙方20000元，达到省优质结构奖20000元。五、开工时间以监理公司下达开工令时间开始计算，工期450日历天。非人力不可抗拒因素，乙方不得延误工期，每延误一天，罚人民币伍仟元。六、材料供应及材料价差调整，双方约定，本工程土建部分甲方供应钢材、水泥，工程如使用商品砼时由甲方供应，乙方必须将工程所需主材料的规格、数量计算准确报给甲方，甲方按预算量、定额价格供应并结算，决算时根据工程设计实际材料用量计算超差部分，乙方超用超领部分，按工程施工期材料市场价的105%从工程款中扣除。土建工程其他材料乙方自购，甲方按施工期市场价为依据，认质、认价，做为今后结算依据。双方如有争执，以洛阳市工程造价管理处施工期指导价为准。安装工程材料约定为安装未计价材料，甲方全部供应，乙方负责安装，未计价材料价不计入工程造价。甲方补助乙方15万元人民币。乙方超出预算用量（含定额损耗），乙方按甲方供应价格承担费用。因设计变更而引起的甲供材料、设备数量的增减，乙方应于接到设计变更后三日内提交增减用量计划，如乙方不能按时提出，由此造成的损失由乙方承担。全部甲供材料由乙方负责验收质量、数量并进行保管。七、甲方直接另包项目为：1、所有窗户、玻璃幕墙甲方分包，乙方按分包项目面积计取配合费5元/m2。2、进户防盗门、防火门乙方按10元/樘计取配合费。3、消防、电梯按甲方与安装单位结算价计取1.5%配合费。分包工程乙方仅计算以上配合费，乙方配合分包单位施工且不再计取其它费用。八、工程款支付：1、乙方垫资施工至六层结顶，甲方付已完工程80%（含甲供材），甲方按已完工程量部分所供材料80%扣款，以后按月形象进度80%付款，竣工验收交工后付至总价85%，工程备案验收完毕，全部交付使用三个月内双方结算完毕，并付至总价95%，余5%作为保修金，保修期满清算保修金并支付。协议同时约定了施工用水、用电及施工资料等方面的事项。上述合同签订后，丰李公司即组织施工，凯悦公司陆续向丰李公司支付工程款，并负责供应水泥、钢材、水电暖等安装材料。2007年3月12日，凯悦公司（甲方）与丰李公司（乙方）签订“《悦丰广场建设施工协议》补充条款”，约定：“一、双方自觉履行《悦丰广场建设施工协议》。考虑到市场变化等各种因素，原协议中有关人工费依实调整按21元/人工、日计取；本工程不在（再）计取本协议签订以前所造成的误工费用；批白水泥腻子两遍，执行95版补充定额，换算后单价为1.55元/m2；外墙涂料、石材由甲方分包，配合费另行协商。因此，就悦丰广场全部建设施工甲方一次性补偿乙方人民币壹佰叁拾万元整（税后）……交工时间为2007年8月20日，……超过8月20日每逾期交工一天罚款壹万元人民币。签订本协议后乙方开工5日内甲方支付乙方工程款120万元。以后工程款每月支付150万元，次月5日前支付，由4月5日至8月5日每月支付一次共计750万元整。甲方若推迟付款，工期相应顺延……。”后悦丰广场工程于2007年11月30日竣工，12月6日验收，现已投入使用，但双方并未就该工程进行决算。一审法院依凯悦公司的申请对悦丰广场项目的工程造价及丰李公司超领的材料价款进行了鉴定，河南新衡达工程管理有限公司作出了洛新衡达司鉴所[2012]建价鉴字第12008-1号司法鉴定意见书，意见为：1、丰李公司负责施工的悦丰广场项目工程造价为：（1）工程造价（不含甲供材）金额为13806512.45元；（2）甲供材料费金额为11695968.67元。2、丰李公司超领的材料价款金额为849210.50元，此部分费用未从施工单位负责施工的悦丰广场项目工程价款中扣除，由双方财务决算时核销。该鉴定意见书编制依据为：1.土建工程定额依据《河南省建筑工程预算定额》（95年版）、《河南省建筑工程预算定额（装饰分册）》（98年版）及有关文件；2.安装工程定额依据《河南省安装工程单位估价表》（97版）及有关文件；3.取费部分：（1）土建取费：河南省建筑工程1995版土建定额计取直接费×16%费率（含税）；（2）安装取费：依据国家有关规定，按三类工程依实结算；4.材料价款：有认价的按认价单执行，无认价的，依据施工同期的《洛阳工程造价》（2005年第2期-2005年第6期）、《洛阳市建设工程价格信息》（2006年第1期-2007年第6期）平均价计入。鉴定意见书另载明：凯悦公司与丰李公司于2005年7月18日签订的《悦丰广场建设施工协议》中约定的建筑超高费按80%计入本鉴定意见书，大型机械进出场及安拆费按30000元包干使用计入本鉴定意见书，因安装未计价材料，甲方补助乙方15万元计入本鉴定意见书；双方于2007年3月12日签订的《悦丰广场建设施工协议补充条款》中约定的人工单价调整为按21元/工日，及甲方一次性补偿乙方人民币130万元均计入本鉴定意见书，奖惩费用未计入本鉴定意见书；甲分包配合费按双方于2005年7月18日签订的《悦丰广场施工协议》的约定，所有窗户按面积计取配合费5元/m2，进户防盗门、防火门按10元/樘计取配合费，消防、电梯按甲方与安装单位结算价计取1.5%配合费……另查明：一、丰李公司的投标文件中投标书显示：“……我方愿以投标综合费率（大写）土建：百分之壹拾陆，安装百分之壹佰贰拾，参加该工程的竞标……”二、该案审理过程中，凯悦公司称其共计向丰李公司付款14553000元，并提供了相应的付款凭证，付款凭证显示，凯悦公司向丰李公司付款日期有一定程度的逾期。丰李公司称凯悦公司共计向其付款14498029.67元，另有75000元系代付款，但未提交相应的证据。三、2007年8月24日，丰李公司向凯悦公司发出回复函，就其2007年8月23日收到“关于悦丰广场未能如约按期交工”的备忘录一事回复如下：除建设单位分包项目影响土建工程未完工的外，其他项目已按要求完工，我项目部并进行了初步验收，2007年8月20日上午，我公司以书面形式将竣工报告报凯悦公司悦丰广场项目部经理石德午、郑州众诚监理公司监理部郭菲，而贵公司接到通知后，我公司未见到反馈书面意见书。2007年8月25日，凯悦公司向丰李公司悦丰广场项目部发出变更通知单，载明：……2、三区十九层屋面管道井南面风机基座改至管道井东面，具体位置由风机安装单位指定，具体做法由甲方定（因屋面已完成）。3、非消防电梯地下室重新开门洞口（同标准层），拆除已粉刷墙体。2007年9月3日，丰李公司及其悦丰广场项目部向凯悦公司等发出备忘录，载明：1、我单位承建的悦丰广场商住楼工程已按凯悦公司要求，将临建仓库、办公室、材料场地等拆迁完毕，现将室外场地、水表、电表、门卫移交给贵公司，请派人员接洽！2、悦丰广场商住楼土建、安装工程请组织验收。四、本案审理过程中，凯悦公司向法庭提供了丰李公司原法定代表人李召彬出具的甲供水泥和钢材的明细表及李祥东出具的甲供水电暖材料明细表，证明在悦丰广场工程施工过程中，丰李公司从甲方领走的材料总量。对此，丰李公司称在合同履行过程中，李召彬和李祥东分别系凯悦公司的现场代表和项目负责人，与凯悦公司有利益关系，不能证明丰李公司超领了上述材料。另查，对于悦丰广场工程，双方系发包方与承包方，同时也是合作开发建设者。王万宗系丰李公司承包建设的悦丰广场项目部负责人。凯悦公司（甲方）、丰李公司（乙方）于2010年元月26日签订协议，就合作开发悦丰广场项目的有关事宜达成如下协议：一、甲方除支付乙方开发悦丰广场项目出资的本金外，再付给乙方税后利润计人民币柒佰陆拾万元整（760万元）。1、乙方收到利润款：现金：70万元。磨帐317768元整（周群风、范现民）。2、乙方抵房款：私人购房：1303660元整（李春雷、李国良、梁少锋、时玉）。办公楼：2848800元整（17层、18层）。车位：80万元整（10个）。3、甲方于2010年2月5日前，再付给乙方现金……。二、已付给洛阳市丰李建筑工程有限公司王万宗项目部的壹仟肆佰伍拾伍万叁仟元整（14553000元）工程款，乙方积极协助甲方结清工程款后，如王万宗退回甲方多付给的工程款时，按退回来的实际金额，甲方分得60％，乙方分得40％。三、本协议自签字生效之日起，悦丰广场项目所涉及的：1、债权、债务；2、未付清的费用及今后所发生的费用；3、各种税费；4、工程维修、改造、暖气供应及改造、售房代理费；5、甲方负责按国家的规定给予办理甲方抵扣给乙方的住宅，办公楼、车库的房产手续；6、其他按照法律、法规，开发商应当办理的未列事务等。即该项目遗留问题全部由甲方独自负责承担，无论发生任何情况均与乙方无关。……。另查：凯悦公司诉丰李公司建设工程施工合同纠纷即本案，该院于2011年11月7日立案受理后，丰李公司于2011年12月以建设工程施工合同纠纷起诉凯悦公司，请求判令凯悦公司支付工程等款项360万元，该院以（2011）西民初字第2350号民事判决，驳回了丰李公司的诉讼请求。丰李公司不服该判决上诉后，洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第1235号民事判决，驳回丰李公司上诉，维持原判。丰李公司不服，以“（一）一、二审法院程序不当，遗漏当事人实际施工人洛阳莱阳工贸有限公司参加诉讼，且偏离丰李公司的诉讼请求。（二）一、二审法院判决认定事实不清。一、二审法院判决按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》95版、97版定额取费规定计量工程量，明显不当。”为由，向河南省高级人民法院提请再审。河南省高级人民法院认为丰李公司申请再审理由不能成立，于2016年10月13日以（2016）豫民申965号民事裁定，驳回了洛阳市丰李建筑工程有限公司的再审申请。一审法院认为，对于悦丰广场工程，丰李公司与凯悦公司系发包方与承包方，同时也是合作开发建设者。本案凯悦公司起诉的是与丰李公司建设工程施工合同纠纷，请求返还多付工程款及承担延期竣工违约金等。对于悦丰广场工程，凯悦公司与丰李公司通过招投标程序签订建设工程施工合同并在主管部门备案，而作为合同组成部分的丰李公司的投标书明确载明，“愿以投标综合费率：土建16%，安装120%，参加该工程的竞标”，其综合取费报价表中也明确了各项费用项目的计算方式，土建部分符合1995年版预算定额的计算方法，安装部分符合1997年版安装定额的计算方法，该投标书经过评标专家组的评标，丰李公司中标。且双方于2005年7月18日签订的《悦丰广场建设施工协议》与经过备案的建设工程施工合同并不冲突，该施工协议中也约定土建部分按1995版定额计取直接费×16%费率，安装部分执行1997版安装定额。故丰李公司施工的该悦丰广场工程的土建、安装部分的决算应按土建16%，安装120%来计算。该不违反国家相关法律规定，故本案应以河南新衡达工程管理有限公司作出了洛新衡达司鉴所[2012]建价鉴字第12008-1号司法鉴定意见书中确定的工程总造价（不含甲供材）13806512.45元作为结算依据，凯悦公司已支付丰李公司工程款14553000元，超额支付746487.55元，对此超额支付的工程款，因双方同时还是合作关系，按照双方2010年元月26日签订的协议，凯悦公司占比60%，故此丰李公司应当返还凯悦公司超额支付工程款的60%，即447892.53元。双方于2005年7月18日签订的《悦丰广场施工协议》约定，决算时计算超差部分，从工程款中扣除，但本案的悦丰广场工程竣工验收后，双方一直没有决算，故凯悦公司诉求的利息应自本案起诉之日即2011年11月7日起按中国人民银行1年期贷款利率计算较为合理。悦丰广场工程施工时，李召彬和李祥东虽系丰李公司的工作人员，但其同时也是凯悦公司的现场代表或负责人，其二人出具的明细表没有丰李公司领用材料人员的签名确认，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明丰李公司从凯悦公司实际领用多少材料，从而证明其超额领用，故凯悦公司关于丰李公司超额领用材料，应退还超领材料费用的诉讼请求不予支持。从双方提交的证据来看，在双方约定的竣工日期2007年8月20日之后，凯悦公司尚在向丰李公司发出变更通知单，要求其对不属自己负责的施工项目予以配合，丰李公司于2007年9月3日向凯悦公司送达的备忘录里也要求其对土建、安装部分组织验收，且凯悦公司向丰李公司支付进度款存在不同程度的逾期情况，工期应相应顺延，故该悦丰广场工程最终于2007年11月30日竣工、12月6日验收的责任并非全在丰李公司，现凯悦公司要求丰李公司按每逾期一天支付10000元违约金，共计107万元的请求，本院不予支持。第三人王万宗系丰李公司公司承包建设的悦丰广场工程项目负责人，不是凯悦公司与丰李公司签订的建设工程施工合同的相对人，故此，王万宗对原、被告建设工程施工合同纠纷不应承担民事责任。综上，判决：一、丰李公司于判决生效后十日内退还凯悦公司工程款447892.53元。二、丰李公司于判决生效后十日内支付凯悦公司工程款447892.53元的利息（按中国人民银行1年期贷款利率计算，自2011年11月7日起至给付之日止）。三、王万宗对本案不承担责任。四、驳回凯悦公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27640元，鉴定费200000元，由凯悦公司负担113820元，丰李公司负担113820元。被告负担部分，已由原告预付款垫付，待执行时由被告向原告一并清结。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，对于超领材料的问题，凯悦公司提交的证据为商砼、水泥、钢材、水电暖材料的表单等，该表单丰李公司的李召彬、李祥东认可，但称其二人为凯悦公司的现场代表。李召彬曾系丰李公司的法定代表人，李祥东亦为丰李公司工作人员，凯悦公司不认可二人为自己的现场代表和项目负责人。本院认为：1、关于程序问题。丰李公司上诉称一审程序不当，凯悦公司起诉的主张为返还多支付的人工费、材料折价款及相关利息，原审法院判决返还工程款，背离了不告不理的原则。本院认为，建设工程施工合同中工程款的组成部分包含人工费，而且凯悦公司已经变更诉讼请求为返还超额领取的工程款746478.55元，支付超额领取的材料款849210.5元，总计1595689.05元，原审法院的判决与凯悦公司的诉求相对应，丰李公司该部分上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。2、关于法律适用问题。本案为建设工程施工合同纠纷，原审法院根据相应的法律进行判决并无不当。虽然本案中双各方各自提出过不同主张，但凯悦公司起诉主张的事由为建设工程施工合同纠纷的审理范围，应当依照此进行审理。3、关于工程款计算标准及代付款等问题。本院（2015）洛民终字第1235号民事案件对涉案工程的结算标准及代付款等已经进行了认定及判决，丰李公司相关上诉请求与生效判决认定内容不一致，对其相关主张本院不予审查。4、关于超领材料的问题。凯悦公司提交的证据为商砼、水泥、钢材、水电暖材料的表单等，该表单丰李公司的李召彬、李祥东认可，因此应作为涉案工程超支材料作价返还。丰李公司认为李召彬、李祥东虽认可表单的真实性，但称其二人为凯悦公司的现场代表，因此不应承担返还责任。本院认为，鉴于李召彬曾系丰李公司的法定代表人，李祥东亦为丰李公司工作人员，凯悦公司不认可二人为自己的现场代表和项目负责人，丰李公司未能提供充分证据证明其观点，对其二人身份的答辩意见本院无法支持。虽原审法院查明其存在合作关系，但对于合作的内容与方式，丰李公司未能提供证据予以证实，原审法院认定相关事实证据不充分，凯悦公司相关上诉请求本院予以支持，丰李公司超额领取的材料款849210.5元，应由其向凯悦公司返还。5、关于违约金的问题。凯悦公司与丰李公司2005年9月16日签订的《建设工程施工合同文本》中，对于合同工期约定为开工日期2005年12月10日竣工日期为2007年8月30日，合同专用条款35.2约定本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任执行通用条款第14.2款。建设工程施工合同(GF--1999--0201)通用条款14.2条规定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”本案中，双方虽于2007年3月12日签订《悦丰广场建设施工协议》补充条款，约定悦丰广场交工时间为2007年8月20日，超过8月20日每逾期交工一天罚款1万元人民币，鉴于该补充协议中对工程交工时间及违约责任进行了变更，与备案的中标合同实质性内容不一致，交工时间及违约责任应当按照备案合同履行。从双方提交的证据来看，在2007年8月20日之后，凯悦公司尚在向丰李公司发出变更通知单，此部分应视为凯悦公司方工程师同意顺延工期。丰李公司于2007年9月3日向凯悦公司送达的备忘录里也要求其对土建、安装部分组织验收，而对于分包出去的其他工程的具体竣工时间凯悦公司不予说明，因此对于工程的具体逾期时间、造成的相应损失及金额应当由凯悦公司作为主张人承担举证责任，如前所述，当事人对其主张有举证的义务，否则应当承担举证不能的不利后果，凯悦公司未能提供充分证据证明其主张，一审法院对凯悦公司违约金的主张未予支持并无不当。6、关于应当返还的超额工程款的金额问题。因本案为建设工程施工合同纠纷，应当按照施工合同约定计算相关款项。本案中凯悦公司和丰李公司虽签订有协议书约定丰李公司协助凯悦公司结清工程款，如王万宗退回凯悦公司多付工程款时，按退回的实际金额双方六四分成，但其内容实际为合作关系进行款项分配的约定，与本案纠纷性质不同，且本案并非凯悦公司向王万宗提起的返还款项的诉讼，原审法院据此判决应当按照比例返还款项不当，本院依法予以变更，丰李公司应当返还凯悦公司超额支付的款项746487.55元，凯悦公司相关上诉请求本院予以支持。关于分成问题，凯悦公司及丰李公司可另行解决。此外，关于鉴定费问题，本案中的鉴定结论在本院（2015）洛民终字第1235号民事案件中亦作为证据使用，原审法院根据案件情况在本案中予以分割，并无不当，丰李公司相关上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，不当部分本院依法予以变更。凯悦公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，丰李公司上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：维持西工区人民法院（2016）豫0303民初2128号民事判决第三项及诉讼费、鉴定费承担部分；撤销西工区人民法院（2016）豫0303民初2128号民事判决第一、二、四项；洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还洛阳凯悦房地产置业有限公司工程款746487.55元、超额领取的材料款849210.5元，共计1595689.05元及相应利息（按中国人民银行一年期贷款利率，自2011年11月7日起计算至给付之日止）；驳回洛阳凯悦房地产置业有限公司其他诉讼请求；驳回洛阳凯悦房地产置业有限公司其他上诉请求；驳回洛阳市丰李建筑工程有限公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24542元，由洛阳凯悦房地产置业有限公司、洛阳市丰李建筑工程有限公司各负担12271元。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 陈加胜审判员 王茂兵二〇一八年八月二十四日书记员 殷春雪