重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04792号上诉人（原审被告、反诉原告）荣昌县博昌香国大酒店有限公司，住所地重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道。法定代表人黄元，总经理。委托代理人李建刚，重庆锐力律师事务所律师。委托代理人邹鹏，重庆锐力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新北路76号第6层。负责人周光志，总经理。委托代理人邹朝问，系该公司副总经理。上诉人荣昌县博昌香国大酒店有限公司（以下简称：香国公司）与被上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司（以下简称：中航重庆分公司）装饰装修合同纠纷一案，香国公司不服重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第03851号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年5月6日，香国公司函告中航重庆分公司，载明中航重庆分公司以145万元的价格中标香国公司KTV装饰装修工程，请于收到通知书后3日内签订装修工程合同。同年5月10日，香国公司（××）与中航重庆分公司（××）签订《施工合同》，第一部分《协议书》约定香国公司将香国酒店KTV装修工程发包给中航重庆分公司施工，开工日期暂定为2011年5月15日，以××发出开工通知为准，竣工日期暂定2011年7月15日，以实际竣工日期为准，合同总工期暂定70天，由××审定的合理工期为总工期，合同价款暂定为1450000元。××在签订合同三日内向××缴纳装修履约保证金15万元，工程初验合格后××无息退还10万元，工程资料齐全，综合验收合格后××无息退还5万元等内容。第二部分《通用条款》第二十二条“工程量的核实确认”第二款约定“……甲方代表收到乙方报告后7天内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程款支付的依据。甲方代表不按约定时间通知乙方，使乙方不能参加计量，计量结果无效”；第二十三条约定“……甲方在计量结果签字后7天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方承担违约责任”；第三十三条“竣工结算”第一款约定“……甲方代表收到结算报告后应在7天内给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行支付工程款……”；第三部分《专用条款》第二条7.1-（6）项约定“施工图提交后3个工作日内主持设计交底会，组织有关单位进行施工图会审”；第10.1-（3）项约定“工程款（含预付款）未按时按量支付，工期顺延”；第16.1款约定合同价款采用可调价款方式确定，工程预、结算按重庆市相关定额确定；第18.1款约定“××在每15日前向××提交当次已完的图算工程量报告及相关质量验收记录，××在3日内会同××对工程核实计量”；第19条第（2）项约定“工程款按实际工程进度发生量付总额的70%，每20天付一次；初验合格付实际总额的15%，资料齐全验收合格三个月内付实际总额的12%；验收合格后一年内付保修金（总额的3%）”；第26.4款约定“发、××如对工程竣工结算报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，则按照合同约定的争议或纠纷解决程序办理”。合同签订后，香国公司于2011年5月15日出具《开工通知单》，通知中航重庆分公司于2011年5月15日起开始施工。同年5月17日，香国公司出具收据，确认收到中航重庆分公司保证金15万元。2011年6月12日，中航重庆分公司提交《工程款支付申请表》并附预算书，要求香国公司在2011年6月15日前支付进度款161621.47元。同年6月16日，香国公司支付中航重庆分公司工程进度款126000元（已扣减中航重庆分公司应负担的水电等费用）。同年6月18日，中航重庆分公司员工袁晓强在《荣昌县香国澳斯特大酒店KTV装修工程施工图》后备注“收到图纸两份”。同年7月19日，中航重庆分公司提交《工程进度款申请表》并附预算书，载明该公司按工程进度已完成工程量造价总量为630998.49元，要求香国公司支付441698.90元。同年7月26日，香国公司函告中航重庆分公司，载明工程进度款联系函已收悉，经该公司估价确定，全部工程量只有40余万元，支付16万元符合合同约定，并决定在7月底前再付10万元。同年7月30日，香国公司在《工程进度款申请表》上签章，并备注“已付26万元正”。同年8月19日，中航重庆分公司函告香国公司，载明香国公司已支付工程款39万元，但该公司两次进度款共计86万元，要求补拨进度款21万元。中航重庆分公司分别于2011年5月21日、5月26日、6月3日、7月2日、7月6日提出技术变更，香国公司在同年8月1日对于技术变更予了回复，并对2011年5月21日挖主排水沟、安装主排水管、6月3日、7月6日的变更予以同意，对5月21日拆除、新砌砖体、5月26日、7月2日变更内容认为属合同范围内，未予同意。2011年6月10日，中航重庆分公司出具《墙体砌筑报验申请表》及相关施工、验收记录表，载明墙体砌筑工作已完成，2011年6月20日，中航重庆分公司出具《墙体抹灰报验申请表》及相关施工、验收记录表，载明墙体砌筑、抹灰工作已完成。同年7月9日，香国公司分别在上述申请表上签章，蒋行友作为甲方代表在申请表上签字。2011年6月28日，中航重庆分公司出具《工程联系单》，载明原施工图无消防楼及过道装饰施工图，投标预算未含该部分，询问是否进行装饰。同年8月1日，业主单位签署意见为“含在合同内”。同年7月9日，中航重庆分公司再次出具《工程联系单》，载明由于施工图涉及的泡沫做软包层装饰与消防规定不符，须使用防火棉，但防火棉的弹性效果不够，请甲方及设计单位调整施工方案，同日，香国公司签署业主单位意见为“按签定的合同设计图总说明相关要求办”。同年7月27日，香国公司函告中航重庆分公司，要求对包房门由饰面板改变为灰色不锈钢，并对施工要求进行了明确。中航重庆分公司分别于2011年5月13日、5月18日、5月24日、8月1日函告香国公司，分别就满足进场施工条件、工程图纸需深化的问题、完善土建装饰图、进行技术交底、交付最新蓝图等事宜予以告知。香国公司于2011年6月8日对中航重庆分公司5月13日、5月24日的函件予以回复，对相关问题进行了答复，其第4项载明，由于设计单位原因推迟图纸会审，定于6月11日进行，且设计单位已派人进驻现场，不影响工期，并表示中航重庆分公司存在未及时提供施工组织方案，造成施工混乱、安排不合理等情况。2011年8月2日，香国公司函告中航重庆分公司，载明工程完工不足四分之一，严重延误工期，且目前处于无工人、无材料状态，根据7月30日的会议纪要，工期不能超过2011年8月30日，对于设计图的问题，设计方人员张旗、王建，中航重庆分公司公司胡波、袁晓强四人于2011年7月6日左右两次参加现场交底，并在施工图上标明了做法，不影响施工进度。对于施工方案的问题，中航重庆分公司在开工两个月后才提供不完善的施工方案，不能正常用于施工。如果中航重庆分公司未在两天内提出合理可行的解决方案，香国公司将要求停止施工，工人撤离现场，并向法院提起诉讼。2011年9月1日，香国公司函告中航重庆分公司，载明截止2011年8月2日，工程进度不到30%，该公司同意宽限工期至2011年8月30日，但仍未能交工，由于中航重庆分公司已经停止施工，故要求解除《施工合同》。同年9月5日，中航重庆分公司复函称，合同约定的竣工日期为暂定，应以实际竣工为准，该公司分别于2011年5月13日、5月18日、5月24日、8月1日函告香国公司，但香国公司均未作出正面回复。同年9月10日，香国公司再次函告中航重庆分公司，认为该公司已经构成根本违约，要求解除合同，并办理结算。同年9月13日，中航重庆分公司回复香国公司，载明中航重庆分公司员工袁晓强6月18日领取的蓝图未经业主确认，直到7月6日完成技术交底后，重新编制设计方案并经业主同意，由于香国公司违约在先，其如执意单方解除合同采取不当措施所引发的责任由该司承担。同年9月20日，香国公司通知中航重庆分公司于2011年9月25日前清理施工材料并搬出施工现场。同年10月8日，中航重庆分公司作出工程结算书，载明诉争工程造价共计985447.13元。同年10月20日，中航重庆分公司函告香国公司，载明双方于2011年9月22日完成现场收方，该公司于10月9日做出工程结算清单交予香国公司，但香国公司直到10月19日未完成核对，要求香国公司于2011年10月25日前提供结算清单核对。同年10月22日，中航重庆分公司向香国公司寄送工程结算书，包括土建工程、安装工程、装饰工程等部分，价款共计1246510.61元。同年11月15日，中航重庆分公司再次函告香国公司，要求其于2011年11月18日前对结算报告予以明确答复。2011年8月26日，香国公司向重庆市荣昌县公证处（下称：县公证处）申请证据保全，要求对施工现状进行保全。同年9月22日，县公证处出具（2011）渝荣证字第828号公证书，对于2011年9月2日香国公司KTV装修工程现场拍照、摄像等情况予以公证。同年9月16日，荣昌县昌州法律服务所委托荣昌县价格认证中心（下称：县价认中心）对诉争工程KTV装修工程已完工部分进行价格评估。同年9月29日，县价认中心作出荣价认【2011】188号《价格评估结论书》，评定工程价值为581194.90元。中航重庆分公司为证实诉争工程于2011年9月22日进行工程量确认的事实，举示施工图六张，图上有“谭工兵”及“杨舟”签字，签字日期均为9月22日。经质证，香国公司对该证据不予认可，认为该公司未委托杨舟进行收方。香国公司为证实中航重庆分公司施工的工程存在返工、停工的事实，申请证人张某甲出庭证，张某甲陈某，我是叮格玛装饰公司的员工，在香国大酒店从事木工工作。我们在9月20日进场，消防检查在进场后10多天进行。消防检查时我在现场，当时木工板已经装在墙上，我们接着进行的装修，在装修过程中没有使用新的木工板。检查当天就叫我们停工，停了十多天才恢复。消防处罚的原因是由于木工板太多，复工之后还拆除了不合要求的木工板，我们入场后都是用的水泥石膏板。工程在2011年12月底完工。经质证，中航重庆分公司认为证人证实接受消防处罚的是叮格玛公司，与中航重庆分公司无关。香国公司认为证人证言符合客观事实，消防处罚的原因是由于使用的木工板达不到要求，诉争装修工程只有中航重庆分公司及叮格玛公司进行过施工，叮格玛公司没有使用过木工板，遭受消防处罚是中航重庆分公司造成。香国公司为证实装修KTV工程的营业损失，举示利润表、2012年度荣昌县昌州街道大富豪音乐会所（下称：大富豪会所）纳税情况表拟予证实。经质证，中航重庆分公司认为利润表系大豪富会所制作，与本案无关，且系单方制作，不予认可。纳税情况表反映大富豪音乐会所2012年1月至4月期间营业额约为7万元，扣除成本费用、税金后，其营业额必然远低于该数额。案件审理过程中，根据香国公司的申请，一审法院依法委托信通公司对香国酒店KTV(大富豪国际音乐会所)2012年1月1日至4月30日期间营业利润进行鉴定，鉴定费用50000元由香国公司支付。鉴定报告作出后，一审法院依法组织双方当事人进行质证，并通知鉴定人张某乙出庭接受质询。信通公司鉴定结论为：大富豪国际音乐会所2012年1月1日至4月30日期间共计4个月的营业利润为297537.10元。鉴定人陈某，我们按照司法审计程序进行鉴定，出具的鉴定报告按照中国注册会计师审计准则和司法鉴定程序通则予以执行，对于鉴定资料的审查，我们已经尽到了自己的职责。鉴定中存在无法向债务人或银行进行查询，审计条件有虚弱的情况，假定鉴定材料真实。鉴定过程中，收到委托鉴定资料后，我们发现存在资料不齐的情况，在补充提供鉴定材料后才进行的鉴定，香国公司提交的相关凭证、报表、账薄和电子材料基本相符。鉴定材料以提供的资料为准，经核对原始凭证、记账单等，现金形式的都有签字人，我们认为鉴定材料真实、完整，没有虚假的成分。营业成本是酒水和食品等，如果未提交相关资料，鉴定人不能发现，但提供的进库、入库单据等材料完整。鉴定中对于税金进行了调减，调减原因是由于执行定额征收，并非查账征收，故根据香国公司实际营业额进行了调整。对于经营费用497181.46元，应列入长期待摊费用，按15年进行摊销，计算4个月为93435.66元。管理费增加41600元，按照KTV建筑面积以8元/月/平方米进行计算，利润从送检金额中扣减了138235.66元。高级管理人员工资应计入管理费项，香国公司无该项目，均列的营业费项，但不影响鉴定。对于荣昌县地税局出具的纳税表，其1-4月按核定营业额计税，并应补缴3200元，对于营业收入没有影响。经质证，中航重庆分公司认为鉴定人没有能力对鉴定材料真实性、完整性进行确认，系假定鉴定材料真实且完整作出的鉴定报告，鉴定结论不应采信，且鉴定报告的主体是香国酒店KTV，鉴定结论与本案没有关联性。唯一有关的材料是合作协议，如果该材料属实，说明香国公司每月的损失为10400元，这是香国公司的租金收益。香国公司认为该公司与中航重庆分公司签定的《施工合同》所装修的就是香国澳斯特国际酒店KTV，鉴定人依据司法鉴定程序及会计准则作出的鉴定结论合法有效，应予采信，并据此变更第一项反诉请求为：要求中航重庆分公司赔偿2011年9月1日至2012年1月共计4个月期间损失297537.10元。另查明，2011年10月9日，荣昌县公安局消防大队（下称：县消防大队）在对诉争工程进行监督检查时，发现施工现场使用大量可燃木工板进行装修违反相关规定，县消防大队于同年10月13日作出行政处罚决定，责令荣昌县叮格玛装饰有限公司停止施工，并处罚人民币壹万元。2011年4月1日，香国公司与案外人谢显华签订《荣昌县博昌香国大酒店有限公司KTV会所合作协议》，约定从2011月4月6日起对香国公司KTV项目进行合作，其中管理费在2011年4月6日至2013年4月6日期间为8元/平方米/月，暂按建筑面积1300平方米计算等内定。同年4月25日，大富豪音乐会所出具《出资证明书》，载明会所注册资本为450万元，香国公司出资额为111.015万元，所占比例24.67%，谢显华出资额为248.985万元，所占比例55.33%，蒋行友出资额为90万元，所占比例20%。香国公司澳斯特KTV于2012年1月31日取得个体工商户营业执照，登记字号为大富豪会所，经营者为谢显华，大富豪会所从2012年1月起以定额方式缴纳税收。2014年8月18日，荣昌县工商行政管理局昌州工商所要求对会所名称进行变更，同日，大富豪会所变更字号为荣昌县昌州街道大富豪音乐城。庭审中，中航重庆分公司、香国公司认可中航重庆分公司于2011年5月15日入场，《施工合同》于2011年9月1日解除，中航重庆分公司于9月22正式撤场，香国公司已付工程款为390000元，其中2011年6月16日支付130000元，7月22日支付160000元，2011年7月30日支付100000元。中航重庆分公司另陈某，香国公司同意延期一个月后，并未足额支付工程款，致无法开工，我公司在8月10多号就停工了。我公司先后两次向香国公司出具工程款结算书，其中2011年10月8日的结算是根据香国公司的要求在1246510.61元的基础上下浮作出的结算结果，为985447.13元，并交给香国公司负责人，由于香国公司未予确认，我公司另将1246410.61元的结算表寄送香国公司。由于原设计不合理、施工过程中存在图纸变更、香国公司未足额支付工程款等原因导致工期延误，不应由中航重庆分公司承担责任。即使确有延期，根据香国公司与谢显华签订的合作协议，香国公司的损失也仅为每月10400元的管理费。香国公司另陈某，该公司收到过中航重庆分公司作出的985447.13元的结算报告，但具体时间不清楚。第二次中航重庆分公司报送了共计三份结算书，包括土建、安装、装饰三个部分，共计120余万元。诉争工程价款应以县价认中心作出的鉴定报告581194.90元为准。诉争装修KTV工程于2012年1月1日试营业，同年1月8日正式营业。中航重庆分公司不能证明是香国公司造成的工期延误，应当承担相应的责任。由于工期延误，导致KTV未能在2011年9月1日开业，至2012年1月1日营业，共计4个月，KTV是香国公司的投资项目，应以鉴定报告评估的金额为准。中航重庆分公司在一审中诉称：中航重庆分公司、香国公司于2011年5月10日签订《荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程施工合同》（下称：《施工合同》），约定由中航重庆分公司承包香国公司“香国澳斯特国际酒店”（下称：香国酒店）装修工程。合同签订后，中航重庆分公司按约支付了履约保证金15万元。香国公司通知中航重庆分公司进场施工后，由于不及时进行技术交底及完善施工图、不交付技术交底后的最新合法施工蓝图等多方面原因，造成中航重庆分公司不能按预期进度正常施工。同时香国公司还严重违约，不按合同约定支付给中航重庆分公司进度款，中航重庆分公司在2011年6月13日申报的第一次进度造价为23万余元，按约香国公司应最少支付给中航重庆分公司16万元进度款；中航重庆分公司在2011年7月19日申报的第二次进度造价为63万余元，按约香国公司应最少应支付给中航重庆分公司进度款44万元，合计应支付中航重庆分公司进度款60万元，但香国公司至今仅支付给中航重庆分公司进度款合计39万元，严重拖延与不足额支付给中航重庆分公司，因此严重影响中航重庆分公司的施工进度。香国公司于2011年9月发函给中航重庆分公司，单方要求解除《施工合同》，并通知中航重庆分公司在同年9月25日撤场，造成合同无法继续履行。因此中航重庆分公司对已完工工程据实编制了结算书，确定工程造价为1246510.61元，并将工程造价结算书交给香国公司，但经中航重庆分公司多次催促，香国公司仍无故一直拖延拒绝办理。中航重庆分公司认为香国公司的违约行为严重损害了其合法利益，要求判令：一、香国公司退还中航重庆分公司履约保证金150000元；二、香国公司支付中航重庆分公司工程进度款210000元；三、香国公司支付中航重庆分公司剩余工程款646510.61元。香国公司在一审中辩称：一、工程质量不合格，达不到消防要求，没有验收合格，不应承担保证金责任，保证金应作为违约金不予退还；二、香国公司已按时支付了工程进度款，中航重庆分公司竞价时故意低价竞标，之后又增加工程量，要求增加支付工程进度款，因此中航重庆分公司存在虚假行为，香国公司不应支付多余的工程进度款。应驳回中航重庆分公司的诉讼请求。香国公司在一审中诉称：香国公司于2011年4月公开招标为香国酒店KTV装修工程选定施工单位，中航重庆分公司参加竞标，最后低价中标。香国公司与中航重庆分公司于2011年5月10日签订《施工合同》，约定以包工包料的方式施工。工程于2011年5月15日正式开工，开工后，中航重庆分公司在施工过程中，总是向香国公司申报额外的增加工程量，未得到香国公司认可，于是怠于施工。由于施工人员不够导致不能在预定的工期内完工，香国公司多次要求中航重庆分公司增加人手赶工期，中航重庆分公司置之不理，且人手越来越少，整个工程完成了大约三分之一就完全停工了。无奈之下，香国公司为了能尽快开业，避免更大的损失，而不得不解除合同，并请了另外的装修公司来完成未完工程，且最后KTV的开业时间也因此比预计的晚了4个月时间，减少了4个月的正常营业收入，给香国公司造成了相当大的损失。香国公司认为中航重庆分公司违约造成工期延误、合同解除，给香国公司造成了巨大损失，要求判令：一、中航重庆分公司赔偿香国公司违约损失435772.76元；二、中航重庆分公司承担案件诉讼费用。中航重庆分公司在一审中辩称：由于香国公司未按合同约定支付工程进度款、进行技术交底、完善施工图等造成工期延误，应由其自行承担责任，要求驳回反诉请求。一审法院认为：中航重庆分公司与香国公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，对双方具有约定力，双方当事人应按相关约定享受权利并履行义务。因双方当事人在履行《施工合同》过程中产生纠纷，以致本案诉讼。中航重庆分公司与香国公司均认可《施工合同》于2011年9月1日解除，一审法院予以确认。现就中航重庆分公司、香国公司双方主张的诉求及提出的抗辩意见，分别评析如下。对于中航重庆分公司要求香国公司退还履约保证金150000元的诉讼请求。中航重庆分公司与香国公司签订《施工合同》后，按约向香国公司交纳履约保证金150000元。对于保证金的退还，合同约定于工程初步验收合格后无息退还100000元，工程资料齐全、综合验收合格后无息退还5万元。由于中航重庆分公司、香国公司双方于2011年9月1日解除《施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，由于《施工合同》未对履约保证金不予退还的情形进行约定，且双方已协商解除合同，中航重庆分公司要求退还并无不当，一审法院予以支持。对于中航重庆分公司要求香国公司支付进度款210000元的诉讼请求。《施工合同》中《专用条款》第18.1款及《通用条款》第二十二条第二款约定，香国公司应在收到工程质量及相关验收记录后3日内会同中航重庆分公司核实工程量，7天内未进行计量的，从第8天开始，工程量视为已被确认。根据中航重庆分公司、香国公司双方举示的《工程进度款申请表》（2011年6月12日、7月19日）、《关于要求支付工程进度余款的回复函》（2011年7月26日）、《发文薄》，反映中航重庆分公司于2011年6月12日、7月19日两次要求香国公司支付工程进度款共计603327.37元。根据《施工合同》对于工程量确认及工程款支付的相关约定，香国公司在2011年6月13日收到第一次付款申请后，在约定的期限并未提出异议，视为对于工程价款的接受，应当支付不足部分工程价款31621.47元（161621.47元-130000元）；香国公司在2011年7月19日收到第二次工程款付款申请后，虽在合同约定的期间对工程量提出异议，但根据《施工合同》中“通用条款”第二十二条及“专用条款”第18.1款的约定，香国公司虽于2011年7月26日作出回复，但并未举示根据合同约定对工程量进行确认的相关证据，其举示的回复函不能充分证实工程量、进度款为40余万元的事实，结合《施工合同》中关于工程量确认及工程款支付的相关约定，中航重庆分公司要求香国公司支付第二次进度款具有事实及法律依据。根据香国公司支付工程款的情况，一审法院确认香国公司应支付中航重庆分公司该次工程进度款为181698.90元（441698.90元-260000元）。综上，一审法院确认香国公司应支付中航重庆分公司工程进度款共计213320.37元（31621.47元+181698.90元），中航重庆分公司自愿主张210000元符合法律规定，一审法院予以支持。对于中航重庆分公司要求香国公司支付剩余工程款646510.61元的诉讼请求。香国公司认为应以县价认中心作出的《价格评估结论书》所评定的581194.90元作为结算依据，中航重庆分公司未予认可。《价格评估结论书》系荣昌县昌州法律服务所委托评估，香国公司未证实荣昌县昌州法律服务所系受该公司及中航重庆分公司委托申请评估的事实，其要求以《价格评估结论书》作为结算依据缺乏充分事实依据，一审法院不予采信。根据香国公司与中航重庆分公司就合同解除及离场事宜的互往函件，以及双方在庭审中的陈某，2011年9月1日解除《施工合同》后，香国公司在9月20日函告中航重庆分公司离场，中航重庆分公司于9月22日撤场，后叮格玛公司继续进行装修，结合中航重庆分公司举示的由“谭工兵”及“杨舟”共同签名的施工图纸，能够认定中航公司在撤场时对工程量进行了收方。虽然香国公司否认杨舟的收方行为，但结合《施工合同》关于工程量确定的约定（《通用条款》第二十二条第二款、《专用条款》第18.1款），以及撤场的情况，中航重庆分公司举示的2011年9月22日制作的收方图能够反映合同解除后，该公司离开施工现场对所完成工程量进行确认的事实。对于工程价款，根据中航重庆分公司及香国公司的陈某，中航重庆分公司在工程量确认后，先后两次向香国公司报送工程结算书，第一次结算价款为985447.13元，第二次结算价款为1246410.61元，中航重庆分公司自述第一次报价是按香国公司要求进行的下浮，但未予证实，一审法院不予采信。其第一次结算价款做出后，已交付香国公司，在未确定工程价款的情况下，又制作结算书不具有合理性，故以其第一次工程结算书确定工程款更为客观、合理。根据《施工合同》关于工程结算的相关约定，香国公司收到结算报告后，未按合同的约定行使权利，即在7天内对工程量进行核实，应从第8天起视为对结算价款的认可，故一审法院确认诉争工程价款为985447.13元，扣减香国公司已支付的390000元及应付进度款210000元，其尚应支付中航重庆分公司385447.13元。对于香国公司要求中航重庆分公司赔偿违约损失297537.10元的诉讼请求。关于信通公司出具的司法审计报告，鉴定人出庭接受质询时对于鉴定材料予以了客观评价，认为鉴定材料真实、完整、无虚假，并对营业成本、管理费用、税费征收等问题予以说明。中航重庆分公司认为鉴定报告不具有真实性，但并未举示相反证据加以证实，司法审计报告具有合法性及客观性。根据鉴定意见，大富豪会所在2012年1月至4月期间营业利润为297537.10元。关于中航重庆分公司认为香国公司与大富豪会所属不同主体，司法审计报告与本案无关联性的意见。虽大富豪会所系个体工商户，香国公司系企业法人，但中航重庆分公司与香国公司所签订的《施工合同》中约定的装修工程为香国公司KTV装修工程，系大富豪会所的营业地点，且《施工合同》系香国公司与中航重庆分公司签订，大富豪会所成立于《施工合同》约定的完工日期之后，即若未成立大富豪会所，香国公司亦可利用诉争装修工程从事经营活动，故诉争装修工程与大富豪会所具有地域上的重合性及利益的共同性，会所的盈利情况与本案具有实质上的关联性，中航重庆分公司以二者主体不同为由认为司法审计报告与本案无关联性的意见不能成立。对于工程延期的责任，中航重庆分公司认可其于2011年8月10日左右停工的事实，一审法院予以确认。香国公司认为工程延期系中航重庆分公司怠于施工所致，中航重庆分公司认为系未进行技术交底、香国公司未足额支付工程进度款所致。根据中航重庆分公司与香国公司举示的技术变更商洽函及双方在2011年5月13日至同年8月2日期间的互往函件，诉争工程原施工图存在设计与实际施工不相符的情形。在实际施工过程中存在工程量的增加，且技术交底工作于2011年7月6日左右完成，客观上对工期延误存在影响。另根据中航重庆分公司申报的工程进度款与香国公司实际支付的款项，结合《施工合同》中“通用条款”第二十三条“甲方在计量结果签字后7天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方承担违约责任”的约定，由于香国公司未按合同约定支付工程款，亦未按约定行使核定工程量的权利，中航重庆分公司停止施工并无不当。香国公司主张中航重庆分公司存在消极施工致工期延误，但并未对此举示确实、充分的证据加以证实，其主张工程延期系中航重庆分公司违约所致缺乏相应依据，一审法院不予采信。故对香国公司主张的违约损失，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、荣昌县博昌香国大酒店有限公司于判决生效后15日内退还深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司履约保证金150000元；二、荣昌县博昌香国大酒店有限公司于判决生效后15日内支付深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司工程进度款210000元；三、荣昌县博昌香国大酒店有限公司于判决生效后15日内支付深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司工程款385447.13元；四、驳回深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求；五、驳回荣昌县博昌香国大酒店有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费13859元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担2859元，荣昌县博昌香国大酒店有限公司负担11000元。反诉案件受理费6250元，由荣昌县博昌香国大酒店有限公司承担，鉴定费用50000元，由于荣昌县博昌香国大酒店有限公司承担。一审宣判后，香国公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人支付被上诉人剩余工程款191194.9元，并判决被上诉人赔偿上诉人营业利润损失297537.10元。理由是被上诉人存在工期严重延误、施工质量不合格等重大违约行为，不能满足退还履约保证金的条件，上诉人不应退还履约保证金15万元。被上诉人只做了近三分之一工程就停工，并且大部分是木工板造型，不能达到合同约定的质量。一审法院不应片面采信被上诉人单方提供的工程款结算书，认定工程款为985447.13元。应采信上诉人原委托单位委托荣昌县价格认证中心评估的《价格评估结论书》认定的工程造价计算工程款。由于被上诉人原因导致工期延误致上诉人不能如期营业，被上诉人应赔偿上诉人营业损失297537.10元。被上诉人中航重庆分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本院另查明，2011年8月26日，香国公司向重庆市荣昌县公证处（下称：县公证处）申请证据保全，要求对施工现状进行保全。同年9月22日，县公证处出具（2011）渝荣证字第828号公证书，公证员的工作记录载明：公证处于2011年8月26日向被上诉人寄送了将于2011年9月2日上午9时对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程现状进行保全证据公证的书面通知。公证员及公证处工作人员于2011年9月2日到达现场，公证员接到号码为135××××8087的来电，自称系中航重庆分公司，已到公证处。公证员通知其到现场后，自称中航重庆分公司的人员共二人因故未参与后面的保全证据公证。二审中，上诉人香国公司提供的法律实务委托代理协议、授权委托书证明2011年9月7日，香国公司与昌州法律服务所签订协议，委托昌州法律服务所法律工作者柏蜀平就香国公司与中航重庆分公司工程款纠纷一案作为代理人参加诉讼。代理权限为特别授权。昌州法律服务所接受委托后于2011年9月16日委托荣昌县价格认证中心对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分进行了价格评估。荣昌县价格认证中心经过现场勘察，采用重置成本法对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分进行了价格评估，评估结果为截止2011年9月16日，荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分价值为581194.90元。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人均应依照合同约定，履行各自的义务。因双方当事人在履行《施工合同》过程中产生纠纷，以致本案诉讼。上诉人与被上诉人均认可《施工合同》于2011年9月1日解除，本院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因双方已经同意解除《施工合同》，双方的合同义务并未全部履行且被上诉人向上诉人缴纳了15万元履约保证金，故上诉人应当退还被上诉人履约保证金15万元。上诉人没有证据证明被上诉人施工部分工程存在质量问题且双方关于工期的约定是暂定，同时，上诉人也存在技术变更迟延回复的的问题，故上诉人抗辩因质量和工期问题不退还履约保证金的理由不成立，本院不予采纳。关于被上诉人要求上诉人支付进度款210000元的诉讼请求。因双方并未完全履行合同，系施工过程中，双方自愿解除合同，不再继续履行原合同，双方应就解除合同后对工程款进行结算，故不存在上诉人向被上诉人再支付工程进度款的问题。本院对被上诉人的该诉讼请求不予支持。关于被上诉人要求上诉人支付剩余工程款646510.61元的诉讼请求。因双方在履行合同过程中发生争执，导致合同不能继续履行，双方认可《施工合同》于2011年9月1日解除。被上诉人应就其施工部分工程进行举证予以证明，被上诉人举示的由“谭工兵”及“杨舟”共同签名的施工图纸，上诉人予以否认，被上诉人也没有证据证实上诉人委托了杨舟进行收方或杨舟是上诉人的工作人员，故本院对该证据不予采信。被上诉人据此单方制作的工程结算书也不能作为双方结算的依据。虽然，被上诉人在其退场后向上诉人送达了该结算书，但因双方系施工过程中解除《施工合同》，并非工程竣工结算，故不能适用工程竣工结算的合同条款，即认为上诉人收到结算报告后，未按合同的约定行使权利，在7天内对工程量进行核实，应从第8天起视为对结算价款的认可。且事实上，在被上诉人停工后，双方解除《施工合同》前的2011年8月26日，上诉人即向重庆市荣昌县公证处（下称：县公证处）申请了证据保全，要求对施工现状进行保全。公证处于2011年8月26日向被上诉人寄送了将于2011年9月2日上午9时对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程现状进行保全证据公证的书面通知。公证员及公证处工作人员于2011年9月2日到达现场进行公证时，中航重庆分公司工作人员因故自愿未参与后面的保全证据公证。该证据证明上诉人在争议发生后积极与被上诉人进行工程量的核对，而被上诉人未予配合。随后在2011年9月7日，上诉人与昌州法律服务所签订协议，委托昌州法律服务所法律工作者柏蜀平就上诉人与被上诉人工程款纠纷一案作为代理人进行诉讼。昌州法律服务所接受委托后于2011年9月16日委托荣昌县价格认证中心对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分进行了价格评估。荣昌县价格认证中心经过现场勘察，采用重置成本法对荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分进行了价格评估，评估结果为截止2011年9月16日，荣昌县香国澳斯特国际酒店KTV装修工程已完工部分价值为581194.90元。因涉案工程早已交付他人施工且已经投入使用，不具备重新鉴定的条件，相比之下，荣昌县价格认证中心作为第三方作出的《价格评估结论书》比被上诉人自己制作的工程结算书更为客观，故本院以荣昌县价格认证中心的评估结果作为结算依据，确认诉争工程价款为581194.90元，扣减上诉人已支付的39万元，上诉人尚应支付被上诉人191194.9元。一审法院对此事实认定不当，本院依法予以纠正。关于上诉人要求被上诉人赔偿违约损失297537.10元的诉讼请求。因双方关于工期的约定是暂定，而非确定的工期，且根据被上诉人与上诉人举示的技术变更商洽函及双方在2011年5月13日至同年8月2日期间的互往函件，诉争工程原施工图存在设计与实际施工不相符的情形。在实际施工过程中存在工程量的增加，且技术交底工作于2011年7月6日左右完成，客观上对工期延误存在影响。上诉人主张被上诉人存在消极施工致工期延误，也未对此举示确实、充分的证据加以证实，故上诉人主张工程延期系被上诉人违约所致缺乏相应事实依据，本院不予采纳，对上诉人主张的违约损失，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第03851号民事判决第一项、第五项。二、撤销荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第03851号民事判决第二项、第四项。三、变更荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第03851号民事判决第三项为：荣昌县博昌香国大酒店有限公司于本判决生效后15日内支付深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司工程款191194.9元。四、驳回深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13859元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担9161元，荣昌县博昌香国大酒店有限公司负担4698元。反诉案件受理费6250元，由荣昌县博昌香国大酒店有限公司承担，鉴定费用50000元，由于荣昌县博昌香国大酒店有限公司承担。二审案件受理费8631元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担6417元，由荣昌县博昌香国大酒店有限公司负担2214元。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十月十二日书 记 员  肖 姗