浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3693号 上诉人（原审被告）：杭州宝信汽车销售服务有限公司，住所地杭州市萧山区市心北路**。 法定代表人：李纯，执行董事。 委托诉讼代理人：周文、徐琳。 被上诉人（原审原告）：周传忠，男，1956年4月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：肖慧萍，浙江法君律师事务所律师。 上诉人杭州宝信汽车销售服务有限公司（以下简称宝信公司）因与被上诉人周传忠买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝信公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或改判驳回周传忠全部的诉讼请求；2.本案的一审、二审受理费由周传忠承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院仅查明宝信公司与周传忠于2017年8月1日签订《汽车买卖合同》一节事实，对事后双方协商变更合同项下车辆配置，周传忠于合同约定履行期前另行购买案外同配置车辆等皆未予以查明及认定。1.宝信公司提供的2017年10月28日的录音资料表明，周传忠同意在满足如下三个要求，即“一外观为磨砂色（磨砂棕或磨砂灰），内饰为棕、红、咖啡或白色；二是4座740车辆；三是M运动版车辆”的情况下，同意宝信公司为其调取车辆，双方并未谈及标的车辆价款的变更。2.宝信公司提供相关证据证明，且周传忠也在一审庭审时承认其于合同履行期限届满前已向案外人购买同款宝马740Li车辆，该车辆配置与双方口头协商后变更的车辆配置一致。 二、一审判决适用法律错误。 1.一审判决错误认定双方未就变更车辆配置的合同内容以及产生的价款结算等相关事宜达成一致意见。宝信公司提供的2017年10月28日的录音资料，已清楚显示双方经办人对于变更后的车辆配置达成一致，且周传忠的经办人明确表示，“可以，就把它订下来”。一审判决以未对价格结算达成一致，以及未采取书面变更方式否认上述口头协议的效力没有法律依据。第一，双方协商车辆配置变更时并没有涉及到车辆价款的变更，一审判决如何能主观认定双方同时也对价格进行了协商？在双方未对诉争车辆价格协商变更的前提下，原《汽车买卖合同》约定的车辆价格以及相关结算条款仍对双方具有约束力，不存在未达成一致的情形。第二，我国合同法规定，订立合同可以口头形式、书面形式以及其他形式，从未有法律强制性规定变更书面合同必须采用书面形式。因此，一审判决以“未修改书面合同的相应条款”来否认双方以口头形式对车辆配置达成的变更协议明显错误。 2.宝信公司在合同履行过程中不存在违约，导致合同目的无法实现的原因系周传忠在合同履行期届满前向案外人购买同款配置车辆，构成根本违约。第一，宝信公司根据双方口头协商一致的车辆型号及配置，在合同约定时间内拟向周传忠交付口头约定的车辆，但周传忠无故推翻约定并拒绝提车，导致诉争车辆至今未交付。因此，至今未交付车辆的责任不应由宝信公司承担。第二，根据汽车交易的惯例，即“款清提车”，除支付的20万元定金外，周传忠未支付车辆全款，宝信公司以“同时履行抗辩权”而拒绝向周传忠交付车辆，不构成违约。第三，周传忠在合同约定车辆交付前向案外人购买同款车辆，不仅能印证周传忠认可接受合同项下车辆配置变更，更证明其已以实际行动拒绝履行双方之间的车辆买卖合同，导致合同目的无法实现，构成根本违约。综上，本案系周传忠的根本违约行为导致双方之间的车辆买卖合同无法履行，一审判决认定宝信公司违约并判令其承担双倍返还定金，没有何事实和法律依据。 3.一审判决超出周传忠诉请范围判决“合同终止”而非“合同解除”，适用法律错误。周传忠诉请明确为“判令解除双方签订的合同编号为0002398《汽车买卖合同》”，但一审判决违反“不告不理”原则，超出诉请范围判决该合同终止履行。法律上，合同解除与终止是两个完全不同的概念，所导致的法律后果也完全不同。本案中，适用定金罚则的前提是守约方行使合同解除权而导致合同被解除，但一审判决在判决合同终止同时又依据合同解除而判决定金罚则，适用法律明显错误。 周传忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宝信公司与周传忠于2017年8月1日签订了汽车买卖合同，双方对于车辆的品牌型号、配置价款、支付方式、交车时间、违约责任等内容进行了明确地约定。周传忠按约支付了定金20万元，但宝信公司未能按时交付车辆，应当承担相应的违约责任，即应当双倍返还定金。宝信公司认为双方对于车辆配置进行了变更，但从其提供的2017年10月28日的录音资料看出，周传忠仅同意宝信公司先去找车子找到车子之后再谈变更合同，其中宝信公司也明确表示，等车子找到之后再说，结合周传忠提供的与宝信公司客户经理刘中华2017年11月13日下午1时03分的微信记录，可以看出周传忠明确表示去调更换配置的车辆之前，双方需要先协商好，没协商好宝信公司是不会要车的。2018年1月31日的录音中宝信公司的代表周文也表示“我去调肯定是有备无患，我连车都没有，我怎么跟你谈”，上述证据均说明对于变更合同约定的配置问题，双方并未达成一致意见。宝信公司称周传忠另行购买同配置车辆，该事实与本案不具关联性，撇开该车辆配置是否与宝信公司新调的车辆配置是否一致，即使是一致也不能说明周传忠同意变更了合同的内容或者双方就车辆配置的变更达成了一致意见，且宝信公司有较强的经济能力，也完全有能力购买多辆汽车。周传忠在合同约定的期限内，从未向宝信公司表示不履行或者解除合同的意思表示，反而是宝信公司在合同到期的约定的交车时间之后，周传忠还主动找宝信公司要求履行合同及交车，因此不存在宝信公司根本违约的情形。关于宝信公司提出款清提车的问题，首先，双方签订的汽车买卖合同中并未约定款清提车，而根据交易惯例应当是出卖人车辆到店以后买受人再付款提车，宝信公司车都没有到，就要求周传忠付款，明显不符合常理。且上周传忠曾到宝信公司处多次要求提车，但宝信公司明确表示无法提供约定的车辆，导致无法提车，而非周传忠不付清款项而拒绝提车，故应属于宝信公司根本性违约。宝信公司认为一审判决合同终止为错误适用法律，周传忠认为，根据我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失因此，周传忠诉请解除合同相应的法律后果，即尚未履行的部分终止履行，一审法院判决适用法律没有错误。综上，宝信公司的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回，维持原判。 周传忠向一审法院起诉请求：1.解除周传忠、宝信公司签订的合同编号0002398《汽车买卖合同》。2.宝信公司双倍返还周传忠定金40万元。 一审法院认定事实：2017年8月1日，周传忠、宝信公司签订合同编号0002398《汽车买卖合同》一份，约定周传忠向宝信公司购买宝马牌小型汽车一辆，型号为进口740Li四驱（M套件，车身颜色为个性磨砂棕，颜色为云锦红内饰，并加配整体主动转向系统）；价款1108000元；周传忠在2017年8月1日前向宝信公司交付定金20万元；交车时间为2018年1月30日前。宝信公司逾期交车超过一个月的，周传忠有权解除合同，且宝信公司应双倍返还定金；宝信公司交付的车辆规格型号与约定不符的，或者车辆的配置等与广告宣传有出入的，周传忠有权要求宝信公司予以更换。宝信公司难以更换或未能在周传忠要求的合理期限内更换的，周传忠有权解除合同，宝信公司应承担未能交付车辆的违约责任。同日，周传忠依约向宝信公司交付定金20万元。交车时间到后，宝信公司未交付合同约定配置的车辆。 一审法院认为，周传忠与宝信公司订立的《汽车买卖合同》依法成立并有效。周传忠作为消费者，车辆配置的选定是决定其是否预定车辆的主要因素，且双方就配置更改问题在书面合同中作了特别约定。宝信公司作为销售宝马汽车的4S店，应该对自己能否确保客户预订的货源有充分的预测。在交货期前，双方经办人曾有口头商谈过程，但最终未就变更车辆配置的合同内容以及产生的价款结算等相关事宜达成一致意见，也未修改书面合同的相应条款。宝信公司收取周传忠定金，未能在约定时间内交货，导致周传忠合同目的不能实现，构成根本性违约。故周传忠主张解除合同并适用定金罚则的诉讼请求合法有据，该院予以支持。周传忠另行购买与涉案标的不同配置的宝马汽车的行为，不能印证周传忠口头同意变更合同内容的事实，该院对宝信公司提出的该节抗辩理由，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决：周传忠与宝信公司签订的合同编号0002398《汽车买卖合同》终止履行；宝信公司于判决生效之日起十日内双倍返还周传忠定金400000元。如宝信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由宝信公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，周传忠与宝信公司订立的《汽车买卖合同》合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。本案二审争议焦点为双方是否在2017年10月28日协商一致变更了合同。因宝信公司无法提供合同约定配置的车辆，其于2017年10月28日与周通协商变更配置，但结合录音记录前后内容，双方只是协商一致把“满足3个条件”基本要求的车找到再说，“尽量帮你（找到）差不多的配置，如果有多有少咱们再商量”，该次谈话只能表明周通同意变更部分配置，等宝信公司找到车辆后再进一步磋商确认，且谈话内容较为随意，当日之后双方又进行了多次协商，故根据2017年10月28日的谈话并不能认定周传忠同意以合同价格接受谈话中3个配置条件的车辆。宝信公司主张双方协商一致变更了合同，依据不足，本院不予采纳。宝信公司在约定时间内未能向周传忠交付约定配置的车辆，构成违约，周传忠请求解除合同并主张定金罚则，依据充分。因宝信公司未能按约定配置提供车辆，周传忠未支付价款系合法行使履行抗辩权，不构成违约。周传忠于合同约定的履行期届满前是否另行购买同配置车辆，与本案双方的权利义务无关，不能作为认定其根本违约的依据。原判决依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，在本院认为部分认定合同解除依据充分。根据该法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故原审法院判决双方的汽车买卖合同终止履行，并无不当。综上，宝信公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由杭州宝信汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年八月六日 书记员  周治平