山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2646号上诉人(原审被告):太原市嘉登房地产有限公司,住所地太原市小店区并州南路199号。法定代表人赵牛江,董事长。委托诉讼代理人：杨江成,山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔玲,山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告):庞建兴,男,1964年8月3日出生,汉族,山西达新科技有限公司顾问,住太原市。委托诉讼代理人：李万林,男,中国农业银行太原城南支行职工,住太原市。被上诉人(原审被告):山西谦娜房地产开发有限公司,住所地太原市小店区寇庄北街24号。法定代表人赵兵,总经理。委托诉讼代理人：贺春桃,山西抱阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高权明,山西抱阳律师事务所律师。上诉人太原市嘉登房地产有限公司（以下简称“嘉登公司”）与被上诉人庞建兴、山西谦娜房地产开发有限公司（以下简称“谦娜公司”）因房屋买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2014）小民初字第332号民事判决，判决后庞建兴、嘉登公司均不服该判决，提起上诉。本院作出（2016）晋01民终字3665号民事裁定书撤销原判，发回重审。嘉登公司不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉登公司法定代表人赵牛江,委托诉讼代理人杨江成、崔玲,被上诉人庞建兴委托诉讼代理人李万林，被上诉人谦娜公司委托诉讼代理人贺春桃、高权明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉登公司上诉请求：1.撤销太原市小店区人民法院作出的(2017)晋0105民初2435号民事判决书,依法改判驳回被上诉人庞建兴的全部诉讼请求。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决对本案的基础事实认定错误。（一)一审判决认定上诉人嘉登公司与被上诉人谦娜公司签订的《合作开发协议书》有效,却无视《合作开发协议书》关于房屋销售的具体约定,简单粗暴的认定被上诉人谦娜公司有权进行销售,认定事实错误。1、根据《合作开发协议书》的约定,被上诉人谦娜公司无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋，被上诉人谦娜公司仅有权推荐、指定第三人来购买合同约定的房屋,购房合同条款的达成、购房款的收取、胸房款收据的出具均由嘉登公司负责。2.根据《商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,被上诉人谦娜公司无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋。上诉人作为嘉苑小区的开发商,五证手续全部登记在上诉人嘉登公司名下,只有上诉人嘉登公司有权以自已的名义销售嘉苑小区的房屋。本案即使谦娜公司有包销权,谦娜公司也需以嘉登公司的名义销售房屋,谦谦娜公司无权直接以自己的名义销售嘉苑小区的房产。3.嘉苑小区项目并非联合开发的房地产项目,即使《合作开发协议书》有效,被上诉人谦娜公司也无权售房，《合作开发协议书》,也仅是对合作双方内部权利、义务的约定,对外并无公示力,一审判决仅以《合作开发协议书》有效就认定谦娜公司有权售房,认定事实错误。(二)一审判决认定被上诉人庞建兴与被上诉人谦娜公司签订的《商品房认购合同》合法、有效,认定事实错误。无论是按照《合作开发协议书》的约定,还是依据《商品房预售管理办法》的规定，被上诉人谦娜公司均无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋,其私自售房的行为不仅违反了双方之间的约定,而且违反了法律的强制性规定,因此被上诉人庞建兴与被上诉人谦娜公司签订的《商品房认购合同》属违法、无效的合同,一审法院认定《商品房认购合同》合法有效,认定事实错误。(三)一审判决认定被上诉人庞建兴支付了全部的购房款,认定事实错误。被上诉人庞建兴并无直接证据证明其一次性支付了谦娜公司或赵兵购房款1055164元,一审法院仅凭被上诉人的口头陈述以及一张“金额不一致、款项用途不明、转款时间晚于出具收据的时间的”银行转账凭证复印件即认定被上诉人支付了全部的购房款1055164元,认定事实错误。二、一审判决无视本案所涉商品房买卖合同的签订主体,判令上诉人嘉登公司承担连带责任,缺乏相应的事实与法律依据。本案所涉《商品房买卖合同》的出卖方是谦娜公司,买受人是庞建兴。被上诉人谦娜公司无权以自已的名义销售房屋,即使法院认定庞建兴与谦娜公司的《商品房买卖合同》合法有效,也应当由被上诉人谦娜公司(出卖方)承担相应的法律责任。谦娜公司与嘉登公司之间的合作纠纷,双方已经另案解决。一审判决错误的判决房屋买卖合同外的第三方嘉登公司承担连带责任,毫无事实与法律依据。三、一审判决适用法律不当。上诉人嘉登公司与被上诉人庞建兴之间不存在商品房买卖合同事实,不存在直接的民事法律关系。本案一审判决判令上诉人嘉登公司作为《商品房认购合同》外的第三人承担连带法律责任,适用法律错误。四、本案系被上诉人谦娜公司与被上诉人庞建兴恶意串通进行的虚假诉讼案件。被上诉人庞建兴并无证据证明其向谦娜公司支付了1055164元的购房款。二审法院应将本案移送公安机关处理。综上所述,一审判决认定事实错误、适用法律不当,二审法院应依法改判驳回被上诉人庞建兴的全部诉讼请求,将本案移送公安机关处理。庞建兴辩称，一、上诉人“一审判决对本案的基础事实认定错误”的说法是完全错误的。理由如下：(一)根据上诉人与谦娜公司签订的《开发合作协议书》,谦娜公司(乙方)包销整个楼盘,所以,谦娜公司是该楼盘唯一合法的销售人,嘉登公司(甲方)无权销售该楼盘。但嘉登公司(甲方)对乙方与乙方指定第三人所签购房合同的条款有事后认可权。2.谦娜公司完全有权利以自己的名义销售嘉苑小区的房屋,并且是该楼盘唯一合法的销售人。根据《商品房预售管理办法》规定，谦娜公司做为合作开发中包销整个楼盘的一方,预售该楼盘是完全合法的。上诉人与谦娜公司在协议中并未约定以出卖人的名义销售,所以谦娜公司有权利以自己的名义销售嘉苑小区的房屋。(二)根据国家法律规定和上诉人与谦娜公司的合作协议,谦娜公司是该楼盘唯一合法的销售人,一审法院认定答辩人与谦娜公司签订的《商品房认购合同》合法有效是正确。(三)答辩人支付全部购房款的证据都已提交法院,而且小店区经侦队调查后也进行了证实,答辩人已向上诉人与谦娜公司支付了全部购房款。二、答辩人已经支付了全部购房款,但因上诉人与谦娜公司的共同过错,未能合理交接,上诉人与谦娜公司应共同承担房屋不能交付的责任。三、答辩人向谦娜公司购房的前提，是嘉登公司与谦娜公司签订了《开发合作协议书》，且约定谦娜公司包销整个楼盘。四、上诉人恶意诽谤，应予以严肃处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谦娜公司辩称，一、谦娜公司基于与嘉登公司签订的合作开发协议销售房屋,在协议履行中变更了合同内容,所有销售的房屋均是以谦娜公司的名义签订购房合同,谦娜收取购房款并出具收据再根据办理手续的进度支付嘉登公司购房款,嘉登公司已接收313户购房资料可予以证明,谦娜公司有权以自己的名义销售嘉登公司的房屋。二、谦娜公司与庞建兴签订的商品房购房合同是真实合法有效的,谦娜公司已收到全部购房款,并已将全部房款支付给嘉登公司,应由嘉登公司承担全部责任,谦娜公司不承担责任。三、本案不存在虚假诉讼的情形。1.谦娜公司是以与嘉登公司协商一致的售房模式,与庞建兴签订的购房合同,实际收到购房款并出具收据,双方之间的房屋买卖合同关系是真实的。2.在公安主持调解下,谦娜公司向嘉登公司移交购房资料时,嘉登公司只收了一部分交全款的购房资料,剩下交全款的购房资料不接收,所以只移交了313户,庞建兴的没有移交。3.李咏政案件中赵兵的承诺是本着能解决一户是一户的原则才作出的承诺,并不是他的本意。4.上诉人无证据证明本案是虚假诉讼。庞建兴向一审法院起诉请求：1.二被告为原告办理嘉苑小区2号楼西单元3层房屋的网签登记备案手续。如该房屋已售出，二被告调整交付同单元、同户型、同面积并已保全的0401号房屋，产生的差价从逾期交房违约金中抵扣，或二被告退还购房本金1055164元，并赔偿一倍购房款1055164元，并另支付1055164元购房款自2011年12月15日至实际还款日止，按月息2%计算的利息以及900000元的损失（按照周边同类房屋单价上涨差价并结合房屋面积计算得出）；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（2009年4月29日，被告嘉登公司（甲方）与被告谦娜公司（乙方）签订《合作开发协议书》一份，协议书约定，就甲方位于太原市长治路与王村南街十字路口西南方嘉苑小区的一期工程和乙方合作开发，包括1号楼、2号楼、3号楼、5号楼，面积共约85000平米。乙方对嘉苑小区一期工程现在的情况已充分了解。一、合作方式：1、双方配合办理该项目开发所需办理的的一切相关手续。2、乙方负责提供1号楼、2号楼、3号楼、5号楼全部建设资金，包括政府所收取的各项税、费，并包销整个楼盘；二、双方利益实现及保障：1、乙方在签订本协议后5天内支付给甲方人民币2000万元，在签订本协议后40天内再支付给甲方人民币3000万元，共计人民币5000万元。2、乙方应严格履行双方约定的条款，支持配合甲方尽快完善各项手续。4、收益。按照1号楼、2号楼、3号楼、5号楼的建筑面积，每平方米均价不低于4450元以内归甲方，超过的部分归乙方（但甲方应扣除的税、费，具体标准根据国家相关规定执行）。房屋销售时甲方收取全部款项；四、房屋销售。1、在该房屋出售时，乙方指定第三人来购买本合同约定的楼盘，具体的楼层价格由甲方和乙方约定。2、如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，乙方应向甲方出具书面材料，说明具体购房者的身份情况、每人购买哪套房屋、乙方已支付的建设资金具体到每套房屋是多少数额。乙方指定第三人购买本合同约定的房屋时，应先购买完一个单元，才能购买下一个单元。3、如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，甲方只向乙方指定第三人出具收据。4、如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，第三人无法与甲方就购房合同条款达成一致的，甲方有权不与该第三人签订合同。5、在该房屋办理下预售许可证后1个月内，如乙方指定的第三人不能全部购买该房屋，乙方应按照与第三人所约定的价格购买剩余房屋。但甲方有权优先将其剩余房屋另行出售，甲方另行出售房屋时，所得的全部价款归甲方所有。协议还约定了双方的其他权利义务条款。2011年11月1日，嘉苑小区2号楼获得商品房预售许可证，预售许可证载明预售单位为被告嘉登公司、项目位于太原市长治路89号、交付使用日期为2012年10月25日，并在太原市房地产信息网上公示了该项商品房预售信息。2011年11月18日，原告庞建兴（买受人）与被告谦娜公司（出卖人）签订《商品房认购合同》一份，合同约定，买受人认购嘉苑小区2号楼西单元3层，建筑面积约为239.81平方米的商品房。该商品房单价为每平方米4400元，总金额为1055164元，买受人需在签订合同时一次性付清购房款。出卖人应当在2013年10月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定将验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同签订后，原告于2011年12月13日、2012年1月21日分别向被告谦娜公司的法定代表人赵兵转账960000元、690000元。被告谦娜公司向原告出具一份落款日期为2011年11月18日的收据，确认原告庞建兴支付了全部购房款1055164元。被告嘉登公司在取得商品房预售许可手续之后要求被告谦娜公司履行包销义务未果，开始以自己的名义对外销售房屋，由于之前被告谦娜公司已经以自己的名义对外销售嘉苑小区的房屋，由此引起了“一房多售”的情形，两公司产生纠纷。为解决纠纷，在太原市公安局小店分局经侦大队的介入下，2012年6月29日，被告谦娜公司将其卖出的房屋购房合同及收据即房屋的购买资料共计313套移交给被告嘉登公司，移交材料中没有原告的购房资料。2012年7月8日二被告签订《终止协议书》。2012年8月31日，太原市公安局小店分局经侦大队致太原市房产管理局的《关于给嘉苑小区楼盘销售开通网签的建议函》中写明“2012年7月8日二公司达成一致终止了《合作开发协议书》，谦娜公司退出嘉苑小区项目，嘉登公司全面负责嘉苑小区项目，并全面接收谦娜公司已经售出的房屋，并对重复出售的房屋进行了调整，保证购房者所购房屋的唯一性。”另查明，2012年7月26日，被告谦娜公司被工商部门吊销营业执照。原告认购的嘉苑小区第2号楼西单元3层住宅已出卖于案外人，并已办理了网签登记备案手续。庭审中，原告称，原告的购房款1055164元及案外人刘新忠的购房款项644538元合计为1699702元，均由原告支付被告谦娜公司，除原告转账支付被告谦娜公司的法定代表人赵兵的1650000元外，原告还以现金方式支付被告谦娜公司50000元。一审法院认为，本案经院审判委员会研究后认为，本案争议焦点问题有：1.被告嘉登公司与被告谦娜公司签订的合作开发协议书是否有效。2.原告庞建兴与被告谦娜公司签订的商品房认购合同是否真实、合法、有效。3.原告庞建兴与被告谦娜公司签订的商品房认购合同对被告嘉登公司是否具有约束力，被告嘉登公司是否应当承担该合同的法律责任。就上述焦点问题一审法院认为，被告嘉登公司与被告谦娜公司签订的《合作开发协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合作开发协议书合法有效。被告嘉登公司是嘉苑小区2号楼登记的开发商，但2号楼实际是二被告合作开发的，依合作协议被告谦娜公司有权进行销售。2011年11月1日，嘉苑小区2号楼获得商品房预售许可证，原告已经支付了全部的购房款，据此可以认定原告与被告谦娜公司于2011年11月18日签订的《商品房认购合同》合法有效。虽然《商品房认购合同》载明的出卖人是被告谦娜公司，但根据《合作开发协议书》的相关约定以及被告谦娜公司仅负责销售房屋、被告嘉登公司是该房屋登记的预售单位等事实，可说明《商品房认购合同》对被告嘉登公司具有约束力。现原告支付了全部购房款，被告嘉登公司就应当向原告交付房屋和为原告办理房屋网签备案登记手续，但该房屋已网签至他人名下，又因嘉苑小区2号楼西单元3层房屋为特定物而非种类物，该特定物现无法交付，原告不得主张以其他房屋代替约定交付的房屋。现原告主张房屋无法交付，要求二被告退还购房款本金1055164元、赔付一倍购房款1055164元、房屋增值损失900000元，并另行支付1055164元购房款自2011年12月15日至实际还款日止按照月利率2%计算的利息。根据本案实际情况，应由二被告连带返还原告购房款1055164元及该款自2012年1月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息。至于二被告间因履行上述义务而发生的款项结算，可另外处理。被告嘉登公司提出的虚假诉讼、合同相对性、主体不适格等抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告庞建兴购房款1055164元。二、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告庞建兴1055164元自2012年1月22日起至本判决确定返还购房款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息。三、被告太原市嘉登房地产有限公司对上述第一、第二款项承担连带责任。四、驳回原告庞建兴的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。二审中，本院曾以本案涉嫌虚假诉讼将相关材料移送太原市小店区公安分局，太原市小店区公安分局认为现有线索不符合虚假诉讼罪的立案条件，退回本院。本案经本院审判委员会讨论认为，首先，谦娜公司与嘉登公司签订的《合作开发协议书》合法有效。根据《合作开发协议书》，谦娜公司无权以自己的名义对外签订房屋销售合同、收取房款、出具收据，且在谦娜公司与庞建兴签《商品房认购合同》前嘉登公司已取得了预售许可证，基于合同相对性原则，嘉登公司与庞建兴不存在直接的房屋买卖法律关系，该合同对嘉登公司不具有法律效力。其次，2012年7月8日谦娜公司与嘉登公司签订《终止协议书》，谦娜公司将其卖出的所有房屋购房合同及收据即房屋的购买资料共计314套移交给嘉登公司，视为嘉登公司对谦娜公司移交的314户的追认，但移交材料中没有庞建兴的购房资料，且嘉登公司对庞建兴购房不予认可。谦娜公司法定代表人赵兵在李咏政诉嘉登公司、谦娜公司一案和解时承诺不再有类似的情况，现又出现七起案件，谦娜公司又认可与庞建兴等人合同及交款的真实性，谦娜公司一而再，再而三的反复态度，不能排除合理怀疑。第三，从付款情况看，庞建兴支付房款与314户情况不同，314户分首付款收据和二次付款收据及转账凭证。庞建兴陈述房款是通过庞建兴转账和现金支付。2011年12月13日、2012年1月21日庞建兴向谦娜公司的法定代表人赵兵转账960000元、690000元。谦娜公司向庞建兴出具一份落款日期为2011年11月18日的收据。谦娜公司与庞建兴2011年11月18日签订合同、签合同和开收据在先，付款在后。而且，收据上的收款人“魏艳花”与314户收据上的“魏彦华”不一致，不合常理。但谦娜公司认可庞建兴交款事实，还款责任应由谦娜公司承担。谦娜公司虽被吊销营业执照，但不影响其承担民事责任。庞建兴要求嘉登公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，上诉人嘉登公司的上诉理由成立，上诉请求予以支持，原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2435号民事判决第一、二、四项即“一、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告庞建兴购房款1055164元。二、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告庞建兴1055164元自2012年1月22日起至本判决确定返还购房款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息。四、驳回原告庞建兴的其他诉讼请求”。二、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2435号民事判决第三项即“三、被告太原市嘉登房地产有限公司对上述第一、第二款项承担连带责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30982元、保全费5000元、二审案件受理费30982元，由山西谦娜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚审 判 员 王庆河审 判 员 温冠华 二〇一九年八月三十日法官助理 李 静书 记 员 冯 莉