上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0105刑初1164号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人黄德盛，男，1983年3月21日出生，汉族，户籍地福建省。辩护人马朗，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人张文世，男，1994年9月7日出生，汉族，户籍地河南省，暂住本市青浦区。辩护人方为守，上海明伦律师事务所律师。被告人俞忠华，男，1965年12月2日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市，暂住本市青浦区。辩护人邢晓晴，北京市中银(上海)律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉[2017]72号起诉书指控被告人黄德盛、张文世、俞忠华犯非法经营罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员严某某出庭支持公诉。被告人黄德盛及其辩护人马朗、被告人张文世及其辩护人方为守、被告人俞忠华及其辩护人邢晓晴、证人陈某到庭参加诉讼。审理期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理。本案由上海市第一中级人民法院指定本院管辖，现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：被告人黄德盛在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过快递的形式将卷烟运送至本市，并雇佣被告人张文世从物流公司提取卷烟后运送至被告人俞忠华管理的仓库等处。被告人张文世明知被告人黄德盛非法经营卷烟，仍帮助运输；被告人俞忠华明知被告人黄德盛非法经营卷烟，仍帮助存储、运送。2017年7月26日，经被告人黄德盛指使，被告人张文世至本市青浦区民兴路XXX号广州市泰乡物流有限公司上海提货处(以下简称“泰乡物流”)提取卷烟，送至本市青浦区涞亭北路XXX号明珠物流提货处(以下简称“明珠物流”)，将其中部分卷烟交由被告人俞忠华存储。后被告人张文世在明珠物流门口附近，将剩余卷烟交给被告人黄德盛，在搬运过程中被公安机关抓获。公安机关当场在被告人黄德盛驾驶的飞度牌小型汽车上查获利群(新版)卷烟50条，在被告人张文世驾驶的牌号为苏AAXX**东风牌小型客车上查获利群(新版)卷烟150条。公安机关又在明珠物流内抓获被告人俞忠华，查获卷烟中华(硬)350条、中华(软)卷烟69条、牡丹(软)150条、芙蓉王(硬)25条、利群(新版)56.3条。后公安机关至泰乡物流，查获被告人黄德盛运送至本市的卷烟中华(硬)300条、中华(软)500条、玉溪(软)200条、利群(新版)400条。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值共计人民币85万余元，其中被告人张文世参与运输共计人民币26万余元，被告人俞忠华参与存储23万余元。到案后，被告人张文世、俞忠华均如实供述其非法经营事实。公诉人在法庭审理过程中，宣读了证人证言，出示了相关书证等证据。公诉机关认为，被告人黄德盛、张文世、俞忠华的行为已构成非法经营罪，被告人黄德盛是主犯，被告人张文世、俞忠华是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。被告人黄德盛对检察机关指控的事实、罪名无异议，提出其是以每条数十元的价格出售中华、利群等品牌卷烟，对本案认定的非法经营数额有异议。被告人张文世、俞忠华对检察机关指控的事实无异议。被告人黄德盛的辩护人对黄德盛构成非法经营罪无异议，提出卷烟的价值应当以查明的实际销售价格认定，证人陈某证明的价格没有其他证据印证，建议采纳黄德盛供述的卷烟价格。被告人张文世的辩护人提出张文世没有非法经营的主观故意，客观上没有实施非法经营的行为，是按照黄德盛的要求帮助配送，仓库查获的卷烟不能证明是张文世运送的。被告人俞忠华的辩护人对指控的事实、罪名无异议，提出俞忠华只是普通的管理员，系从犯，对卷烟的价格应按照实际销售价格认定，建议对俞忠华免予刑事处罚。经审理查明，被告人黄德盛、张文世、俞忠华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，非法从事卷烟的销售、运输、存储等活动。2017年7月26日上午，被告人黄德盛经电话联系，由被告人张文世至本市青浦区民兴路XXX号“泰乡物流”提取卷烟。当日中午，被告人张文世将提取的卷烟运送至本市青浦区涞亭北路XXX号“明珠物流”，将部分卷烟交由被告人俞忠华存储，并将其余卷烟交给被告人黄德盛，被公安人员抓获。公安人员从被告人黄德盛驾驶的车上查获利群卷烟(新版)50条，在被告人张文世驾驶的车上查获利群卷烟(新版)150条，在“明珠物流”查获中华卷烟(硬)350条、中华卷烟(软)69条、牡丹卷烟(软)150条、芙蓉王卷烟(硬)25条、利群卷烟(新版)56.3条。后公安人员又在“泰乡物流”查获被告人黄德盛尚未提取的中华卷烟(硬)300条、中华卷烟(软)500条、玉溪卷烟(软)200条、利群卷烟(新版)400条。经上海市烟草质量监督监测站鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额为人民币元82万余元，其中被告人张文世参与的非法经营数额为人民币25万余元，被告人俞忠华参与的非法经营数额为人民币23万余元。认定上述事实的证据有：1、被告人张文世供述，证实其平时根据黄德盛安排到物流提取卷烟送至本市涞亭北路俞忠华担任管理员的仓库，从俞忠华处取卷烟送至黄德盛指定的地点，外包装有卷烟的简称。案发当日其提取卷烟后部分送进涞亭北路仓库，其将其余卷烟给黄德盛时被抓获。2、被告人俞忠华供述，证实其平时负责本市涞亭北路仓库管理，黄德盛存放在仓库的卷烟由张文世送来，卷烟的外包装上有标记，黄德盛、张文世曾在仓库清点卷烟。案发当日张文世将部分卷烟送到仓库。3、证人程某某证言，上海市公安局长宁分局调取证据通知书、调取证据清单及相关照片、货物托运单，证实2017年7月26日，“泰乡物流”有收货人为“黄奇”的名称为音响的11箱货物被张文世提取。28日上午，公安人员至“泰乡物流”查获收货人为“黄奇”的名称为音响的货物28件，其中是中华卷烟(硬)300条、中华卷烟(软)500条、玉溪卷烟(软)200条、利群卷烟(新版)400条。4、证人陈某证言，证实曾向黄德盛购买卷烟，由张文世送货，每条价格为利群(新版)卷烟100元、玉溪200元、芙蓉王200元等，由黄德盛电话报价。5、上海市烟草专卖稽查总队关于协查黄德盛等三人烟草专卖许可有关情况的复函，证实黄德盛、张文世、俞忠华未持有本市烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖许可证。6、上海市公安局长宁分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及相关照片，证实2017年7月26日从黄德盛处扣押涉案的诺基亚手机二部，从张文世处扣押涉案的OPPO、MI手机各一部及卷烟，从俞忠华处扣押涉案的三星手机一部及卷烟的情况。7、相关手机通话照片，证实黄德盛、张文世、俞忠华之间手机联系情况，黄德盛与陈某手机联系情况，张文世与程某某微信转账等情况。8、上海市烟草质量监督检验站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局涉案卷烟价值估价意见书，证实涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟以及相关卷烟估算价值。上述证据均经当庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人黄德盛、张文世、俞忠华未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，被告人黄德盛、张文世情节特别严重，被告人俞忠华情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄德盛、张文世、俞忠华犯非法经营罪罪名成立。本案查获的卷烟中，部分卷烟有证人证实实际交易价格并由本院作为非法经营数额认定依据，部分卷烟无相应证据证实实际销售价格，经有关部门作出价值估算并作为本案非法经营数额的认定符合相关法律规定。被告人黄德盛关于其以每条数十元的价格出售卷烟的辩解无事实依据，其辩护人建议采纳黄德盛供述的卷烟价格的意见，本院不予采纳。被告人张文世运送卷烟至涉案仓库的事实有相应的证据证实，实施的相关行为符合非法经营罪的特征，其辩护人关于仓库查获的卷烟不能证明是张文世运送的意见与查证的事实不符，关于张文世没有非法经营的主观故意及客观行为的意见，本院不予采纳。被告人黄德盛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张文世、俞忠华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，对被告人张文世、俞忠华依法从轻、减轻处罚。结合本案的情节，被告人俞忠华辩护人建议对俞忠华免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。被告人黄德盛在本院审理期间如实供述相关事实，可酌情从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄德盛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2024年1月25日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕)。二、被告人张文世犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2021年1月25日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕)。三、被告人俞忠华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕)。四、作案工具诺基亚手机二部以及OPPO手机、MI手机、三星手机各一部予以没收。扣押在案的卷烟均予以没收。俞忠华回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周伟敏人民陪审员  李安海人民陪审员  孙 瑶二〇一八年八月三十一日书 记 员  徐明敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。