徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初1767号原告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市萧县文化路**。法定代表人：燕瑞玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱路路，江苏金铎律师事务所律师。被告：陈孝兵，男，1967年4月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：侯佰锋，徐州市铜山区郑集法律服务所法律工作者。被告：杨尚文，男，1961年5月4日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。原告安徽索凯特建设工程有限公司与被告陈孝兵、杨尚文挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽索凯特建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱路路、被告陈孝兵及其委托诉讼代理人侯佰锋、被告杨尚文的委托诉讼代理人蔡青到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告安徽索凯特建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带返还款项1236245.67元及利息（以1236245.67元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年8月9日起计算至欠款实际付清之日止）；2.判令被告给付前案的诉讼费21437元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年6月20日第二被告挂靠原告承接工程，与中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司签订了合同，第二被告将工程转包给第一被告，第一被告伪造工程量，多做工程款1536245.67元，该款已被被告领取，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司核实后起诉原告，要求返还工程款1536245.67元并承担相关费用，该判决已经生效，原告数次找二被告协商返还问题，但被告仅返还100000元，（本案起诉之后被告又返还了200000元），为维护原告的合法权益，诉至法院。被告陈孝兵辩称：原告诉请无事实和法律依据，请法院查明事实后驳回原告对陈孝兵的诉讼请求。1.原告诉称第一被告伪造工程量，多做1536245.67元，且该款已被领取，对此被告不予认可，也不是事实。原告应该提供证据证明自己的主张，原告在（2016）辽0403民初1030号案件中，答辩意见和本案陈述完全不一致，其认为中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司支付的4983963.85元，是一个合同约定应该支付的，该案件中双方经结算，施工工程总量合计为3447718.18元，同时认为本结算金不含如下内容“场外运输费、人工降效费、机械降效费、误工费等”，最终结算时应追加。因此正向原告在该案中陈述，该1536245元应为上述费用，该判决书在本院认为部分也阐述，被告待证据充分后另行处理，一审判决后，原告不服提起上诉，二审改判判决结果，由2176089.37元改为1536245.67元。原告对此仍应申诉，将诉讼程序进行完毕。如不成，还应诉请以上的几项费用等工程款项，已于维护自己的合法权益，而不应以诉称的案由起诉被告，因为陈孝兵不是上述案件当事人，原告不能以辽宁的两份判决书来约束被告陈孝兵，该两份判决书上也不能证明陈孝兵多做工程款并且领取了1536245.67元的事实。因此，原告起诉陈孝兵无事实和法律依据。2.涉案工程的工程款均是抚顺分公司将工程款汇至原告处，后原告将部分转给了陈孝兵，陈孝兵并非向原告所述多领取了1536245.67元，而且在2009至2010年间，被告陈孝兵除了做涉案的工程外，还以原告名义承接了中国石油天然气第一建设公司的抚顺石化分公司80万吨每年乙烯装置施工合同，该工程的工程款，也是由发包方汇款至原告，由原告再转给陈孝兵，因此原告不能随意举几笔汇款，凑数至1533194元，以接近二审判决的标的进行所谓的追偿。上述两个工程的工程款，原告方和陈孝兵并没有进行结算和结清，因而更不能证明陈孝兵多领取了1536245.67元。由于该事实是不清的，不能证明陈孝兵多领工程款的事实，因此也不存在所谓的退款。3.退一步说，即使原告自己认可抚顺的一、二审判决，其也应履行判决的相关义务后，才可能向相关人员进行追偿，不然，原告方也是没有诉权的。综上，请法庭查明事实，驳回原告对陈孝兵的诉讼请求。被告杨尚文辩称：1.原告在辽宁的法院审理的上一个案件中的法庭辩论中明确陈述其收到的工程款合法合理有效，其中包含了误工、设备安装不到位增加工程量等各方面因素。众所周知，建设工程施工合同之间的清算、审计皆是法定的，与被告杨尚文无任何关系，在该案中，判决书也载明了中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司与原告之间存在工程款多支付的情形，与本案第二被告甚至第一被告并无任何关联性。如像原告所称，本案第二被告、第一被告系挂靠，其应在（2016）辽0403民初1030号案件中明确向法庭提出追加被告或者要求法院追加相关利害关系人参与诉讼，而这一诉讼权利，纵观一审、二审，本案原告只字未提，这不光是原告放弃了自己的诉讼权利，而且也直接侵害了本案第一、第二被告的诉讼权利，导致该案一审、二审生效，而第一、第二被告不知情，也无法抗辩。现原告以该两份判决书生效为由，向本案第一、第二被告追索，这份证据不能作为其向第一、第二被告追索的法律依据。因为结算、审计均是原告与中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司之间做出的相关合法行为，并未通过本案第一、第二被告进行各项行为。2.被告杨尚文与原告不存在挂靠经营合同关系与被告陈孝兵也不存在分包关系，结合原告与涉案工程发包方签订的合同，在经办人处写有杨尚文，这只能证明杨尚文是公司的某项工程项目负责人和经办人，而不是涉案工程的挂靠人，被告自始至终并未参与过涉案工程。根据原告提交的被告杨尚文书写证明中也是声称其只是项目经理，签订后将合同给陈孝兵施工安装。由业主方也就是甲方，汇来的工程款全部给了陈孝兵。涉案工程实际由本案被告陈孝兵作为实际施工人，而被告杨尚文并未参与其中，且没有收到相关工程款，故杨尚文不应向向原告返还工程款。3.原告提供的杨尚文本人书写的证明是由原告公司负责人草拟后让杨尚文抄写的，杨尚文对该证据的内容不予认可。请求法院依法驳回原告对被告杨尚文的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年6月20日，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司与安徽索凯特建设工程有限公司签订了一份合同编号为07L101-GS01-04LJGG-73（第一标段）的建设工程施工合同，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司化为甲方，安徽索凯特建设工程有限公司为乙方。合同的主要内容为：……3.1工程概况：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程……4.1承包方式：包工包料（所有材料乙供）4.2承包范围：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司炼油结构调整工艺、热力管网改造103管带管道保温工程施工5.合同工期，开工日期：2009年6月20日。竣工日期：2011年6月20日（其中，配合800万吨/年蒸馏装置开工的管道要求在2009年7月30日竣工）。合同工期总日历天数730天。……6.1本工程价款按6.1.1款（选择6.1.1或6.1.2款）确定：6.1.1本工程为综合费率招标工程，结算按“直接费（人工费）×综合费率（不包括税金，含规费）”确定。合同价款暂估6418849元（陆百肆拾壹万捌千捌佰肆拾玖元，含税价）。其中包括（103管带、103管带配合大蒸馏开工管线保温）。其中主材（镀锌铁皮1328544.00元）、（保温保冷材料3404814.00元），其中安装费（1685491元）。安装工程按人工费的115%确定。此价作为拨付材料、设备、工程备料的依据。6.1.2本工程为招标工程，暂定合同价款（预算定案值）为/元。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，但不作为结算的依据。结算价款以甲方最终审定的结算书为准。6.2价格调整的因素：（按招标文件执行）。工程遇到下列情况乙方应在14日内，将调整原因、金额以书面开工通知甲方，甲方确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。甲方14天内不确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。……6.3.3.1安装工程执行中油建设安装工程预算定额（2000年）及《石油建设安装工程费用定额》（〔95〕中油基字第79号）……6.4.2在经工程师确认工作量后按中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司财务规定支付工程进度款，进度款支付方式：按工程进度按月支付……等等。合同签订后，安徽索凯特建设工程有限公司即开始施工。中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司分别于2009年12月25日、2009年12月30日、2011年8月12日、2011年11月23日向安徽索凯特建设工程有限公司支付工程款2428471.3元、1000000元、412072.94元、1143419.61元，共计4983936.85元。另查明，因双方未对该工程进行结算，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司自行委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司对安徽索凯特建设工程有限公司予以施工的部分作了工程结算。2016年5月15日，该咨询有限公司作出工程结算书，结算金额为：3649719.65元（含河南金鑫公司施工的部分618626.59元）。又查明，2017年4月13日，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司、安徽索凯特建设工程有限公司组织双方相关人员依据编号为07L101-GS01-04LJGG-73的合同约定、安装工程执行《石油建设安装工程预算定额》（2000年）、安装工程费率按招标费率115%、工程量计算依据图纸（FB0719-00-A-5/M1及FB0719-00-R-1/M1）及9页签证，对上述安徽索凯特建设工程有限公司施工的工程量作出工程结算书。该结算书最终认定在扣除金鑫防腐公司施工部分的639843.7元后，安徽索凯特建设工程有限公司施工工程总量合计为3447718.18元。安徽索凯特建设工程有限公司方认为，本结算金额不含如下内容：场外运输费、人工降效费、机械降效费、误工费，最终结算时应追加。理由是应当扣除因付款而开的发票损失、机械人工降效费、场外运输费、安装与生产同时进行的增加费、有害身体环境中施工增加误工费及人员调遣费等。再查明，安徽防腐绝热工程实业总公司已于2009年12月31日将企业名称变更为安徽索凯特建设工程有限公司。2016年中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司将安徽索凯特建设工程有限公司诉至辽宁省抚顺市东洲区人民法院，要求：一、确认抚顺石化与索凯特公司于2009年6月20日签订的《抚顺石化公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程建设工程施工合同》（合同编号07L101-GS01-04LJGG-73【第一标段】）合法有效；二、判决索凯特公司返还抚顺石化多支付的工程款2125053.34元，并由索凯特公司承担全部诉讼费用。该院经审理后，于2017年5月4日以（2016）辽0403民初1030号民事判决书判令：一、自本判决发生法律效力之日起，索凯特公司立即将2176089.37元工程款返还给抚顺石化；二、驳回抚顺石化的其他诉讼请求。案件受理费23800.43元，（抚顺石化垫付），由索凯特公司承担，并随上述款项一并给付抚顺石化。后因安徽索凯特建设工程有限公司不服该判决书，上诉至辽宁省抚顺市中级人民法院，该中院经审理后于2017年8月9日以（2017）辽04民终1049号民事判决书判令：一、维持辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第二项；二、变更辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第一项为：安徽索凯特建设工程有限公司（原安徽防腐绝热工程实业总公司）于本判决发生法律效力之日起十日内将1536245.67元工程款返还中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司。该终审判决书还确定“索凯特公司为抚顺石化施工工程总量合计为3447718.18元”的事实。上述判决书生效后，安徽索凯特建设工程有限公司分别于2017年11月6日、2018年1月11日、2018年4月9日通过网上银行共向中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司还款1400000元。另查明，2008年7月20日安徽防腐绝热工程实业总公司法定代表人燕瑞玲与被告杨尚文签订《安徽防腐绝热工程实业总公司公司法人与工程项目负责人内部协议书》，约定了双方的权利义务。再查明，在涉案工程施工期间，原告通过其公司公户向被告陈孝兵多次转账共计3941658.78元。被告陈孝兵的弟弟陈孝伟曾在中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司领款1000000元。陈孝兵于2017年11月18日给原告出具还款计划书一份，上载明：“还款计划书，我（陈孝兵）计划于2017年12月30日前归还公司所欠中国天然气公司抚顺分公司中欠款中的贰拾陆万元（260000），其余欠款待与杨尚文协商后还清。陈孝兵，2017年11月18日”。现安徽索凯特建设工程有限公司认为涉案工程由杨尚文承包并转包给实际施工人陈孝兵，且涉案工程的工程款已由其转给被告，要求二被告承担连带返还工程款的责任，并诉至本院。本院认为，原告在履行（2017）辽04民终1049号民事判决书确定的义务后，有权利向相关责任人进行追偿，根据原告提供的（2016）辽0403民初1030号民事判决书、（2017）辽04民终1049号民事判决书、相关合同、被告自书证明、转账凭证等证据，结合原被告的庭审陈述，能够证明原告在收到中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司的涉案工程款后，通过其公司公户多次将共计3941658.78元的工程款支付给被告陈孝兵，根据（2017）辽04民终1049号民事判决书中确定的案件事实为“索凯特公司为抚顺石化施工工程总量合计为3447718.18元”，故被告陈孝兵多收涉案工程的工程款为493940.6元，该款在原告已返还给中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司的情况下，被告陈孝兵应将该款返回给原告。关于原告主张通过其公司前任会计、公司负责人的私人账户转账给被陈孝兵或陈孝伟的钱也是涉案工程工程款，也要求被告返还，因原告并未提供证据，且被告不予认可与涉案工程有关，故原告要求被告退还该部分款项，本院不予支持，原告可收集证据后另行主张权利。关于原告提供的陈孝伟在中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司收取的1000000元的银行承兑汇票，因被告不认可陈孝伟收钱的行为与被告有关，原告亦不能举证证明陈孝伟是替被告陈孝兵收取涉案工程工程款，故原告要求被告陈孝兵承担返还陈孝伟领取的款项，于法无据，本院不予支持，原告可另行主张权利。关于原告主张被告杨尚文承担连带还款责任，本院认为根据原、被告提供的证据和庭审陈述，仅能证明杨尚文为涉案工程的负责人或经办人，且根据原告的庭审陈述，原告在收到中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司转来的涉案工程的工程款，在扣除四万余元的管理费手续费后均转给了被告陈孝兵，被告杨尚文在涉案工程中并未经手工程款，更未获利，也未实际参与施工，没有过错，故原告要求被告杨尚文承担连带还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告陈孝兵辩称，原告向其转账的款项中包含两个工程的工程款，被告陈孝兵虽举证《分包工程施工合同》，但该合同中明确表述“乙方（安徽索凯特建设工程有限公司）委派陈孝兵同志为乙方驻工地代表，并组织与其签订劳动合同的施工人员从事履行本合同的相关工作”，该合同仅能证明被告陈孝兵为乙方驻工地代表，并不能证明由其实际施工和实际收取工程款，且原告不认可被告陈孝兵实际施工其辩称的工程，被告陈孝兵亦未能提供其他证据证实原告的转账是两个工程的工程款混合，故对被告陈孝兵的辩解，本院不予支持。综上，被告陈孝兵应向原告安徽索凯特建设工程有限公司返还多领取的工程款493940.6元。关于原告主张的利息，原告主张从2017年8月9日起计算利息，于法无据，经审查该日期为（2017）辽04民终1049号民事判决书的判决日期，因被告陈孝兵不是该案件的当事人，故其不应受该判决日期的约束，故本院从原告起诉被告之日起计算相关利息损失。关于原告主张的21437元，经审查系（2016）辽0403民初1030号民事判决书和（2017）辽04民终1049号民事判决书中确定其承担的诉讼费用，本院认为其作为与中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司涉案工程的合同相对方，有义务对实际施工人所报的施工量进行审查，其在审查时存在过失或过错，从而导致涉案工程存在虚报施工量的事实，且该案的诉讼费用与本案无关，原告要求本案被告承担另一案件的诉讼费用，于法无据，本院不予支持，该费用应由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告陈孝兵于本判决生效后十日内返还原告安徽索凯特建设工程有限公司493940.6元及利息（利息计算方式：以493940.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年2月9日起计算至欠款实际付清之日止）；二、驳回原告安徽索凯特建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行返还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费17920元，由原告负担10000元，由被告陈孝兵负担7920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  万小永审 判 员  陈 栋人民陪审员  王文生二〇一八年八月八日书 记 员  王 珂