广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终684号 上诉人(原审被告)：广西五鸿建设集团有限公司，地址：广西宜州市金宜大道**。 法定代表人：蔡立宗，总经理。 委托代理人：邓光，广西政大律师事务所律师。 委托代理人：韦佳良，广西政大律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司，，地址：钦州市人民南路** 负责人：梁桂良，经理。 委托代理人：邓光，广西政大律师事务所律师。 委托代理人：韦佳良，广西政大律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：钦州市钦州港供水公司，地址：钦，地址：钦州市钦州港开发区金鼓大街**v> 法定代表人：龙庆元，经理。 委托代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 钦州市钦州港供水公司诉广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司关于买卖合同纠纷一案，已由钦州市钦南区人民法院于2018年4月17日作出（2017）桂0702民初2471号民事判决。宣判后原审被告不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司委托代理人邓光、韦佳良，钦州市钦州港供水公司法定代表人龙庆元、委托代理人李绍卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人不服一审判决，提出上诉请求：1.撤销钦南区人民法院（2017）桂0702民初2471号民事判决第一、二项，驳回被上诉人诉讼请求；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决书认定“截止2017年8月31日，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司尚欠原告货款4744042.88元”，这一认定与事实不符。事实是，虽然合同签订金额是7506519元，但是《购销合同》第五条“货款结算方式”第1点也约定，当合同数量与实际订货数量不一致时，根据实际数量供货，合同的最终结算金额按实际订货量乘以成交单价进行计算。实际供货金额为2762476.12元，上诉人在双方核对供货量后已全额支付，分四次共付款完毕（2014年12月31日1507636元、2016年7月8日30万元、广西北投水务有限公司2016年12月30日代付262085.28元、692754.84元，上述合计2762476.12元）。二、一审判决证据不足。（一）一审判决全部采信被上诉人的证据，按照被上诉人起诉的货款金额4744042.88元进行判决，但被上诉人的证据并不能得出欠款4744042.88元的结论。被上诉人提供的证据中，《购销合同》属于直接证据，但也只能证实双方存在合同关系而已；至于其他的证据，全都是外围证据、间接证据，甚至是被上诉人自己制作的单方材料，比如增值税发票是被上诉人单方开具，一直没有送达给上诉人，且十张发票的金额全部等额，开具时间都是2014年12月31日，与《购销合同》第五条“货款结算方式”第2点约定的“货到交货地点验收合格后，凭结算函及发票付款”不一致；又如记账凭证、发货单，都是被上诉人单方制作，没有经过上诉人签字核对、结算确认。（二）《购销合同》第五条“货款结算方式”第2点约定“货到交货地点验收合格后，凭结算函及发票付款”，一审庭审中上诉人要求提供结算函以便双方核对，但被上诉人从案件2017年9月18日受理到2018年4月作出判决，长达7个月的时间都没有提供结算函。（三）本案于2017年9月18日受理，2017年10月18日开庭审理，由于被上诉人证据不足，一审法院在时隔五个月之后的2018年3月22日再次通知开庭，让被上诉人补充提供新证据、申请证人出庭作证。但在3月22日的第二次开庭中，被上诉人的新证据、证人证言也都是外围证据、间接证据，仍然无法得出欠款的结论。一审民事案件的普通程序审限无非是六个月，对于时隔五个月之后的开庭，上诉人明确提出异议，特别是对证人出庭提出异议，明确表示在第一次开庭五个月后，出庭作证的证人证言根本不可信，何况证人陈某还是被上诉人的员工。三、一审判决违反举证规则。（一）最高法院《关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，被上诉人诉请货款4744042.88，首先应当由被上诉人完成举证责任，证明存在欠款的事实，但在案证据不能证明这一事实。（二）被上诉人没有完成举证，则应当由被上诉人承担举证不能的后果，但一审却倒过来要上诉人举证证明不拖欠货款，明显将举证责任强加于上诉人。《购销合同》第五条“货款结算方式”第1点约定，当合同数量与实际订货数量不一致时，甲方（被上诉人）应根据实际数量供货，合同的最终结算金额按实际订货量乘以成交单价进行计算；第2点约定凭结算函及发票付款。被上诉人在一审中也陈述：“随时根据被告的要求供货”，这一陈述也证明了合同金额7506519元不等于实际供货金额。综上所述，特提起上诉，请二审依法改判纠正。 被上诉人庭上答辩：原审判决调查事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。首先，上诉人提出的异议是货款的金额和供货的数量，直到目前为止，对方没有证据能证实被上诉人供货只是上诉人认为的那么多，只是认为给那么多钱就应该得那么多货，被上诉人依法提供了一系列的证据，充分证明了案件事实。被上诉人和上诉人在签订了购货合同后，实际供货的管材和管件货值是7506519元，有具体的产品名称、价格数目，清单上的货物已经完全提供给对方。为了证明货值，被上诉人提供了出货单、增值税发票，购方的发票已经送达给上诉人，证人证言、出货单等都能证明事实；其次，双方合同约定被上诉人提供管材管件给上诉人后，上诉人先付20%款项给被上诉人，被上诉人是2014年的12月29日、30日各提供了一批货物，上诉人在31日付了1507636元给被上诉人，与合同约定的20%付款额是吻合的，从这来看，第一批付款证明上诉人收到被上诉人750万元的管材管件。上诉人在一、二审逃避债务，被上诉人之前去人向上诉人催收，在一审起诉前是没有异议的，只不过上诉人以困难为由没有支付。在事实方面被上诉人提供的证人都是与案件相关的，作出证词是与事实吻合的。一审法院的判决是正确的，应予维持，请求法院依法驳回上诉人的上诉。 一审经审理查明：2014年9月28日，原告与广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司签订编号为2014-9-22的《购销合同》一份，合同约定，原告提供价款共计为7506519元的PE100聚乙烯塑料供水管等管材和管件给广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司，合同约定了管材、管件供应的具体数量,以及双方对合同所作的任何改动和增补必须经双方同意并采取书面形式。合同还约定，由原告负责将货物托运到广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司指定的地点，卸货及相关费用由原告承担。货到交货地点经初步外观验收合格后，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司凭结算函及发票支付货款至20%；广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司使用本案货物的工程竣工一个月内支付货款至95%；5%为质保金，质保期为一年，自竣工验收合格的次日算起，质保期结束后1个月内无息返还。合同签订后，原告依约供货，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司接受相应货物后用于钦州港水厂扩建管网工程的施工。2015年12月1日，钦州港水厂扩建管网工程竣工验收。截至2017年8月31日，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司尚欠原告货款4744042.88元。另查，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司于2011年6月16日登记注册成立，是广西五鸿建设集团有限公司的分公司。 一审法院认为，原告与被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，为合法有效合同，各方均应依约履行。被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司接受原告供货，并在相应工程竣工验收后未能按时还款，其行为构成违约，原告要求被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司支付货款，依法有据，本院予以支持。关于原告诉求被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司和广西五鸿建设集团有限公司共同承担货款支付的意见，经查，被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司属于广西五鸿建设集团有限公司的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。故对原告的诉求，本院对其合法部分予以支持。关于原告诉求被告支付逾期付款利息，经查双方在购销合同中并未约定逾期付款利息的计算事宜，故本院支持原告自起诉后的逾期付款利息诉求。关于被告辩称合同约定的供货未经核实，其购物数量远远少于合同约定，因而原告无证据予以证明其诉求的意见，经查，双方签约后，原告依约供货，并由被告将买卖合同的货物用于钦州港水厂扩建管网工程的施工，原告在诉讼中出具了购销合同、增值税发票、竣工验收表、以及证人证言等证据材料，上述证据内容一致相互印证，足以证实其诉讼请求，虽然庭审中被告对原告的上述诉求内容进行否认，但未提供相反证据加以证实，故对被告的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司于本判决生效后十日内，支付给原告钦州市钦州港供水公司4744042.88元货款及利息（利息以欠款额4744042.88元为基数，按银行同期同类贷款利率计从2017年9月18日起至实际清偿之日止）；二、被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司的财产不足以承担上述债务的，由被告广西五鸿建设集团有限公司承担；三、驳回原告钦州市钦州港供水公司的其他诉讼请求。案件受理费47512元，由被告广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司、广西五鸿建设集团有限公司负担40000元，由钦州市钦州港供水公司负担7512元。 被上诉人二审期间提交了如下证据：证据一，《广西北投水务有限公司北投水人[2012]2号通知》，拟证明黄国喜在钦州港供水公司任副经理的任职时间为2012年3月起；证据二，《钦州市钦州港供水公司钦港供水人[2018]1号通知》，拟证明黄国喜在2018年5月1日被免去钦州市钦州港供水公司副经理职务；证据三，《购销合同》，拟证明被上诉人提供给上诉人的管材系被上诉人向广西梧州五一塑料制品有限公司所购买；证据四，《情况说明》，拟证明涉案工程项目所用的主材为广西梧州五一塑料制品有限公司的产品；证据五，《结算审核报告》，拟证明涉案工程使用的pe聚乙烯塑料管的数量及总价；证据六，《竣工资料》，拟证明涉案工程项目所用的主材为广西梧州五一塑料制品有限公司生产的产品；证据七，《产品经销商销售合同》，拟证明被上诉人于2012年与广西梧州五一塑料制品有限公司签订“刚柔”牌系列产品《经销商销售合同》，厂方授权被上诉人作为其产品在钦州地区的特约经销商，涉案工程项目的主材供应商为被上诉人；证据八，黄国喜证人证言，拟证明被上诉人供货货值大概750万元，大概付了426万元，被上诉人追讨货款过程中，上诉人没有对货款提出异议，承认货款挪作他用，尽快偿还。 上诉人质证认为，证据一、证据二属实，没有异议；证据三是被上诉人和第三方的关系，合同里面有一项货物规格dn225，在本案竣工资料中明确没有，证实与本案没有关联；证据四是被上诉人本方的说明，不符合证据的形式要件，不属于证据；证据五即结算审核报告，第一页一审被上诉人已作为证据提交过，对结算审核报告真实性没有异议，但是不能证实被上诉人到底供多少货给上诉人；证据六，一审被上诉人已经提交过，我方已经质证，不再发表意见；证据七即销售合同，是被上诉人和第三方的关系，这个合同签订于2012年，被上诉人供货给我方是2014年，这份合同和本案没有关联；证据八，证人与被上诉人有厉害关系，证言不真实，不予认可。 上诉人二审期间没有提交新证据。 本院认为，被上诉人二审期间提交的证据四是被上诉人的单方说明，不符合证据的形式要件，不属于证据；证据八与案件事实不完全相符，不予认定。其他证据符合证据的三性，予以认定。 经二审审理查明：一审认定“截止2017年8月31日，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司尚欠原告货款4744042.88元”与事实不完全相符，其他案件事实与一审查明一致。另查明，广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司尚欠被上诉人货款超过4744042.88元。 综合当事人双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：签订购销合同后，实际购销货物数量是多少，总价如何确定。 本院对本案综合评判如下： （一）关于上诉人与被上诉人实际购销货物数量问题。 被上诉人一、二审期间，提交了一系列证据，拟证明双方实际购销货物数量。这些证据包括双方《购销合同》、《出货单》、《增值税发票》、《竣工资料》、《竣工验收备案表》、《施工单位工程竣工报告》、《工程竣工验收证书》、《结算审核报告》、与第三方《产品经销商销售合同》、以及证人证言等材料。本院分析认为，双方签订的合同编号2014-9-22《购销合同》，能够证实双方购销管材和管件，但无法证实具体数量，因合同约定当合同数量与实际订货数量不一致时，根据实际数量供货，合同的最终结算金额按实际订货量乘以成交单价进行计算；《出货单》为被上诉人单方制作，上诉人不予认可，无法直接证实实际供货数量；《增值税发票》能够证实双方存在购销事实，但因上诉人有异议，故仍无法证实具体数量；被上诉人与第三方《产品经销商销售合同》，能够证实与第三方存在购销事实、购销产品品牌，但也不能直接证实双方实际购销数量；证人证言可以证实双方存在购销事实，但属间接直接，难以证实具体数量；《竣工资料》能够证实上诉人使用管材品牌、型号、数量，此资料载明工程使用的管材均是广西梧州五一塑料制品有限公司产品，与被上诉人经销产品一致，该证据为上诉人施工原始存档资料，具有真实性、客观性；《竣工验收备案表》、《施工单位工程竣工报告》、《工程竣工验收证书》能够证实上诉人所做工程名称、使用管材型号、数量，该证据为建设工程原始存档资料，具有真实性、客观性；《结算审核报告》为广西审计厅委托第三方审核结果，具有真实性、客观性，可证实涉案工程使用管材型号、数量；上诉人在一审庭审中，明确承认本案涉案工程为上诉人承建，是在原告处要相应的货物来用于工程，一、二审期间对《竣工资料》、《竣工验收备案表》、《施工单位工程竣工报告》、《工程竣工验收证书》、《结算审核报告》予以认可。上述原始证据即《竣工资料》、《竣工验收备案表》、《施工单位工程竣工报告》、《工程竣工验收证书》、《结算审核报告》以及上诉人的庭审自认足以证实上诉人实际购销货物数量及仍欠有被上诉人货款。按照《工程竣工验收证书》记载，涉案工程使用dn630管材数量是3220米、dn560管材数量是3939米；按照《结算审核报告》记载，涉案工程使用dn630管材是3220米、dn560管材是4011米、dn315管材70米、dn225管材476米。按常理，被上诉人是广西梧州五一塑料制品有限公司产品在钦州的经销商，其销售的产品价格具有一级代理的优势，上诉人已与被上诉人签订购销合同，没有必要再去购买没有价格优势的其他公司的同一品牌产品，实际上，上诉人的制作形成的《竣工资料》记载的使用产品就是广西梧州五一塑料制品有限公司产品，可见，上诉人承建的涉案工程从被上诉人处购买全部管材，与案件其他证据是吻合的。对《结算审核报告》记载的管材用量，应予认可。因此，上诉人上诉认为一审判决认定事实错误、证据不足、违反举证规则，理由难以成立。 （二）关于上诉人与被上诉人实际购销货物总价如何确定问题。 如前所述，按照《工程竣工验收证书》记载，涉案工程使用dn630管材数量是3220米、dn560管材数量是3939米，按双方合同约定单价计算，共价值8902173元（4462920元+4439253元）。按照《结算审核报告》记载，涉案工程使用dn630管材是3220米、dn560管材是4011米、dn315管材70米、dn225管材476米，按双方合同约定单价计算，共价值9131479元。以上两份证据的计算结果未包含管件的数量和价值。因此，上诉人与被上诉人实际购销货物总价并不止7506519元，以双方认可的《结算审核报告》结果来计算实际购销货物总价，是符合案件事实的。 综上所述，被上诉人一审起诉认为实际购销货物总价合计7506519元，上诉人已支付2762476.12元，要求判令上诉人支付尚欠货款4744042.88元，没有超出以双方认可的《结算审核报告》结果来计算得出的购销货物总价减去已支付部分的差额（即没有超出9131479元—2762476.12元的结果），属于被上诉人的意思自治，对超出部分不主张，是对己方权利的放弃和自由处分，应予尊重。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决结果并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47512元由上诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司粤桂分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张元成 审判员  梁明晔 审判员  张艳蓉 二〇一八年八月二十九日 书记员  李日雄