重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终4790号上诉人（原审被告）：重庆晋愉峰岚房地产有限公司，住所地重庆市九龙坡区经纬大道****附**，统一社会信用代码915001070912235328。法定代表人：王雪泉，职务董事长。委托诉讼代理人：黄颖婷，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜利勇，男，汉族，1975年11月13日生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：张贝贝，重庆远沐律师事务所律师。上诉人重庆晋愉峰岚房地产有限公司（以下简称晋愉峰岚公司）与被上诉人杜利勇建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。晋愉峰岚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未将工程单独发包给没有施工资质的被上诉人；2、上诉人未对《零星工程发包单》载明的事项进行确认，上诉人未授权晋愉盛世普天项目部以及任何个人代表上诉人发包工程；上诉人未刻制使用过“盛世普天项目部”的印章；《零星工程发包单》上签字人罗亮、王银非上诉人的员工，虽《建设工程施工许可证附件》载明的建设单位负责人何豪，但该证的发证日期为2015年2月，并不能证明何豪在2015年2月之前就系上诉人该项目的负责人，且项目负责人亦不能代表上诉人对外签订合同发包工程；3、本案一审法院未穷尽其他送达方式，而通过公告送达开庭传票，属程序错误。被上诉人杜利勇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。杜利勇向一审法院起诉请求：1、判令晋愉峰岚公司向杜利勇支付工程款91250元并支付资金占用损失（以91250元为本金，从2015年1月31日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；2、案件受理费由晋愉峰岚公司承担。一审经审理查明：2015年1月30日《零星工程发包单》载明：工程范围为晋愉•盛世普天示范区1#楼室内机房顶零星收边、收口、补烂；工程造价为42350元；施工内容栏载明工作内容为2#除精装样板房以外的其它室内收边收口，进场及完成时间为8月28日进场，9月31日完成；建设单位签章栏有重庆晋愉峰岚房地产有限公司盛世普天项目部公章，并有“王银”签名；发包人意见栏中盛世普天项目部（分管领导）处有“何豪”签名，成本部（及分管领导）处有“冉”姓签名。该《零星工程发包单》附《零星用工现场记录单》，记录单现场工程师栏有“王银”签名。另一份2015年1月30日《零星工程发包单》载明：工程范围为晋愉•盛世普天示范区7#楼室内机房顶零星收边、收口、补烂；工程造价为48900元；施工内容栏载明工作内容为2#除精装样板房以外的其它室内收边收口，进场及完成时间为8月28日进场，9月31日完成；建设单位签章栏有重庆晋愉峰岚房地产有限公司盛世普天项目部公章；发包人意见栏中盛世普天项目部（分管领导）处有“何豪”签名另有“罗亮”签名并注明“验收合格”，成本部（及分管领导）处有“冉”姓签名。该《零星工程发包单》附有《零星用工现场记录单》。杜利勇陈述：杜利勇、晋愉峰岚公司双方于2015年1月30日直接结算，该结算造价也系晋愉峰岚公司成本部“冉”姓工作人员填写并签名。讼争工程的主体工程的《建筑工程施工许可证》载明建设单位系晋愉峰岚公司，建设单位项目负责人为“何豪”。杜利勇陈述：讼争工程系晋愉峰岚公司直接发包给杜利勇，虽杜利勇、晋愉峰岚公司双方未签订施工合同，但何豪系晋愉峰岚公司项目负责人，其对外签字代表晋愉峰岚公司，且《零星工程发包单》盖有晋愉峰岚公司项目部公章，故双方以《零星工程发包单》的方式建立合同关系。一审审理中，杜利勇陈述：1、杜利勇系自然人，无施工资质，杜利勇基于双方合同无效来主张工程款；2、杜利勇向晋愉峰岚公司催讨过工程款，也通过信访方式要求晋愉峰岚公司支付工程款；3、杜利勇、晋愉峰岚公司双方未约定工程款的支付时间，双方于2015年1月30日办理竣工验收结算并交付，故晋愉峰岚公司应当从结算并交付之日起支付工程款并承担资金占用损失。一审法院认为，晋愉峰岚公司经一审法院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，系放弃行使诉讼权利的行为，由此产生的法律后果应自行承担。关于杜利勇、晋愉峰岚公司之间合同关系问题。杜利勇虽未签订建设工程施工合同，但《零星工程发包单》建设单位栏盖有晋愉峰岚公司项目部公章且发包人栏有何豪签名，何豪系讼争工程项目负责人，其行为代表晋愉峰岚公司，故对于杜利勇主张直接与晋愉峰岚公司建立工程承包合同关系，一审法院予以支持。杜利勇系自然人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，杜利勇有权请求晋愉峰岚公司参照约定支付工程价款。杜利勇、晋愉峰岚公司于2015年1月30日在两份《零星工程发包单》中进行了竣工验收及结算且杜利勇主张该日同时完成讼争工程的交付，讼争工程结算总价为91250元（42350元+48900元），晋愉峰岚公司应当支付。对于付款时间，因双方未进行书面约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，故晋愉峰岚公司应当自2015年1月30日起支付杜利勇工程款。晋愉峰岚公司逾期支付工程款应承担相应的资金占用损失，故对于杜利勇主张以91250元为本金，从2015年1月31日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止的资金占用损失，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决重庆晋愉峰岚房地产有限公司于一审判决生效之日起五日内向杜利勇支付工程款91250元，并支付以91250元为本金，从2015年1月31日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止的资金占用损失。一审案件受理费2082元，由重庆晋愉峰岚房地产有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当承担向被上诉人支付工程款的责任。上诉人称未将工程单独发包给被上诉人且上诉人亦未对《零星工程发包单》载明的事项确认。本院认为，案涉工程的主体工程的《建筑工程施工许可证》载明建设单位系上诉人，建设单位项目负责人为“何豪”。虽上诉人、被上诉人双方之间未签订施工合同，但何豪系上诉人案涉项目负责人，其就本案涉案项目对外签字代表上诉人，且《零星工程发包单》上加盖有上诉人项目部公章，故上诉人与被上诉人之间以《零星工程发包单》的方式建立施工合同关系。上诉人虽对此不予认可，但亦未提出相反的证据对被上诉人的主张予以反驳，故一审依据被上诉人举示的《零星工程发包单》认定上诉人支付被上诉人工程款91250元以及资金占用损失并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。关于一审程序问题。本院经核实，一审法院于2018年1月17日通过邮寄方式向上诉人营业执照载明的住所地送达开庭传票等法律文书，因“迁移新址不明以及无电话联系”原因退回；后一审法院于2018年1月30日通过直接送达方式前往上诉人营业执照载明的住所地进行送达法律文书，因“该地址无此公司”而未送达，并拍照存卷；其后于2018年2月1日通过公告送达的方式向上诉人送达了开庭传票等法律文书，其程序并无不当。故上诉人的该项上诉理由不成立。综上，晋愉峰岚公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2082元，由上诉人重庆晋愉峰岚房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 艳审判员 张泽兵审判员 苏 渝二〇一八年八月三十日法官助理宋彦君书记员黄雯