广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0122民初74号 原告：蒙建新，男，1973年2月2日出生，壮族，现住南宁市华侨投资区。 委托诉讼代理人：刘锦荣，南宁市武鸣区宏正法律事务所法律工作者。 被告：广西国泰人防防护设备有限公司，住所地南宁华侨投资区武华大道**青年工业园标准厂房**，统一社会信用代码：91450100680139216N。 法定代表人：肖新业，总经理。 委托诉讼代理人：叶霖，广西民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张清江，系广西国泰人防防护设备有限公司职员。 原告蒙建新与被告广西国泰人防防护设备有限公司（以下简称国泰人防公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。原告蒙建新及其委托诉讼代理人刘锦荣、被告国泰人防公司的委托代理人叶霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒙建新称：2012年11月23日，原告进入被告处工作，从事焊工岗位工作，工资以计件形式发放，月平均工资为3500元。原告进入被告处工作后，一直都是在钢结构班，期间钢结构班多次分组，即同工不同组。2017年1月起，原告所在班组成员有三人，即原告、刘文元、潘超斯，其中潘超斯为小组负责人。原告进入被告处工作后，之前生产材料和产品都有专门人员开叉车负责运送，但从2017年3月起，被告要求原告自己开叉车运送生产材料，因原告没有特种车辆作业许可证等资质，不能驾驶操作叉车，因此不同意被告的违规安排，导致被告不安排工作给原告。因在被告处需有工作单才能工作，原告多次找到生产厂长张清江要求安排生产任务单，但被告均要求原告要自己操作叉车运送生产材料才能下达工作任务单给原告，原告多次与主管生产厂长协商无果后，于2017年6月15日向被告发出《员工拒绝违规作业通知书》，希望被告能重视并给予解决，但被告拒收。因被告强令原告违章冒险作业，且未按规定为原告交纳社会保险，原告于2016年6月19日向被告发出《解除劳动合同通知书》，解除原、被告的劳动关系。原告进入被告处工作后，被告几年来在休息日都安排原告加班，但均未支付加班费，并拖欠有2017年6月工资未支付。且被告未按规定为原告交纳社会保险，也未按规定为原告办理有关解除劳动关系的手续，致使原告不能领取失业保险金。被告应双倍赔偿原告失业金损失。原告在劳动关系解除后因有关赔偿与被告发生争议，原告已申请仲裁，现原告不服仲裁裁决，特向法院起诉，请求法院判决：一、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13500元；二、被告赔偿原告失业金损失23500元；三、被告支付原告2017年6月份工资3500元；四、被告支付原告休息日加班费24386元。 原告蒙建新向本院提供以下证据：1、劳动合同书，拟证明原、被告存在劳动关系；2、工资表，拟证明原告工资数额；3、考勤卡、考勤表，拟证明原告入职时间及加班事实；4、录音视频光盘及文字说明，拟证明被告强令原告违章冒险作业及不安排任务的事实；5、生产任务单，拟证明工作安排要求；6、员工拒绝违章作业通知书，拟证明被告强令原告违章作业的事实；7、解除劳动合同通知书，拟证明原告因被告强令其违章作业而解除劳动关系；8、入库单汇总，拟证明原告所在班组；9、临时任务单，拟证明被告强令原告违章冒险作业；10、关于协查蒙建新等2人在社保参保情况的说明，拟证明被告为原告交纳社会保险的情况；11、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达回证，拟证明原、被告之间的劳动争议已经过劳动仲裁处理的事实；12、证人覃某、李某的证人证言及南宁市社会保险参保缴费证明，拟证人身份及被告存在违规操作的情况。 被告国泰人防公司辩称：一、针对休息日加班费的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供的证据无法证明其主张，依法应当承担相应的法律后果。二、针对经济补偿金和失业金的请求。劳动者主张解除劳动合同关系经济补偿金和失业金损失的前提，是用人单位必须有解除劳动合同的行为，本案中，用人单位没有做出任何解除劳动合同的行为，相反是劳动者未经单位批准而离开单位。既然没有解除行为，答辩人便无义务支付补偿金和失业金。三，关于工作年限的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同是最能证明双方权利义务的证据。故答辩人履行举证责任，提供原告的劳动合同予以证明，且答辩人提供的劳动合同与原告提供的劳动合同内容一致，该证据足以证明原告蒙建新的入职时间为2013年11月23日，并非其起诉状上主张的入职时间。四、关于原告月工资金额的问题。根据证据《李明艳、蓝旭金仲裁裁决书》、《李明艳、蓝旭金仲裁裁申请书》、《李明艳、蓝旭金劳动合同》可以证明，李明艳、蓝旭金陈述其在职期间月工资为2000元左右，以上证据均为李明艳、蓝旭金本人亲笔书写，且加按手印，该证据南宁市劳动人事仲裁委也有留底，李明艳、蓝旭金与原告蒙建新的工作岗位一样，原告的工资标准也应在该幅度范围，不可能达到原告主张的3500元标准。在本案审理前，被告原副厂长何远明劳动争议案件也在贵院处理，该判决书已发生法律效力且双方权利义务已履行完毕，判决书认定何远明月工资为5000元，本案中原告工资标准和公司副厂长一样，这不符合逻辑和日常生活经验法则，明显是不可能的。综上所述，多份证据证明原告月平均工资为2000元，并非其所陈述的3500元。 被告国泰人防公司向本院提供以下证据：1、李明艳、蓝旭金仲裁裁决书、劳动仲裁申请书，拟证明原告的工资标准；2、劳动合同，拟证明原告的工作年限及工资待遇。 本案的争议焦点为：1、原告蒙建新与被告国泰人防公司何时建立劳动关系？双方的劳动关系是否已经解除或终止？2、被告国泰人防公司是否应当支付原告蒙建新解除劳动关系经济补偿金13500元、失业金损失23500元、2017年6月工资3500元及休息日加班费24386元？ 经审理，本院查明以下法律事实，蒙建新于2013年11月23日起入职国泰人防公司工作，担任焊工岗位工作。双方分别订立2013年11月23日至2014年11月23日、2016年11月23日至2017年11月23日的劳动合同书。工资计算方式为2013年计时工资，2016年为计件工资，工作时间为每日工作8小时、每周不超过48小时，工作地点为车间生产。蒙建新于2017年6月14日通过EMS向国泰人防公司邮寄《员工拒绝违章作业通知书》，载明：“鉴于公司强行安排蒙建新、刘文元完成违反《劳动合同法》第三十八条以及公司与员工签订的《劳动合同书》第十三条之规定的生产任务，特此通知拒绝执行。”国泰人防公司于2017年6月15日拒收上述EMS。蒙建新于2017年6月19日再次通过EMS向国泰人防公司邮寄《解除劳动合同通知书》，国泰人防公司予以拒收,其与国泰人防公司之间的劳动合同关系于2017年6月19日予以解除。 另查明，国泰人防公司在南宁市社会保障事业局为蒙建新缴纳了2015年5月至2017年7月的社会保险费。 又查明，蒙建新进入国泰人防公司上班后，在钢结构班以小组为单位从事焊工工作，2017年1月起，蒙建新、刘文元、潘超斯组成钢一组，由潘超斯为小组组长，而小组三成员焊接对象为用于人防的大型门窗，门窗焊接工作地点为公司车间。经国泰人防公司原就职水泥班焊工李某证实，人防门采取计件形式结算，半成品拉到车间、成品后发货都需叉车运送，工资是以成品运送至另一指定车间由专人清点，并由专人出任务单后方可结算工资。2017年起国泰人防公司就无专人负责开叉车运送人防门，由各个焊接小组自行安排人员开叉车。经国泰人防公司原仓库管理员覃某证实，工作流程为：焊工组人员先到她处领料签单，焊工负责做成成品，期间需将成品运送入库签收任务单，再由她上交办公室核算得出工人工资，如核算清楚后由其安排负责焊接的班组负责将成品出库装车。国泰人防公司自2017年3月后由各焊接班组自行负责半成品、成品入库出库，未见有专职员工从事开叉车的情况。蒙建新不具备驾驶叉车的资质。 再查明：2017年8月4日，原告蒙建新作为申请人，以被告国泰人防公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、被申请人支付申请人2012年11月23日至2017年5月31日期间周六、周日的休息日加班费24386元；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金13500元；三、被申请人赔偿申请人失业金损失23500元；四、被申请人支付拖欠申请人2017年6月工资3500元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月15日作出南劳人仲裁字[2017]第2403号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决生效之日起七日内，被申请人广西国泰人防防护设备有限公司支付申请人蒙建新20**年6月1日至2017年6月19日期间的工资贰仟零玖拾贰元（￥2092）；二、对申请人蒙建新的其他仲裁请求，不予支持。蒙建新不服仲裁裁决，于2018年1月4日向本院起诉，提出如前所述诉讼请求。 本院认为：一、关于被告应否支付原告2017年6月工资的问题。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发［2003］142号）第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的数目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”被告无法提供原告的工资情况，应承担举证不能的责任，而从《广西国泰人防防护设备有限公司2015年1月钢结构一班工资表》所载明的蒙建新月应发工资数额推定，原告主张按月工资3500元符合客观事实，本院予以支持。蒙建新工作至2017年6月19日，国泰人防公司应支付蒙建新20**年6月1日至2017年6月19日工资2092元（3500元/月÷21.75天×13天）。 二、关于被告是否支付原告解除劳动关系赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”结合本案，经国泰人防公司两名前员工证实，公司结算流程要求工钱与人防成品门是否入库存在直接联系之情形，且由各焊接小组自行安排叉车运送，而被告辩称两名员工并非其员工而否认证人证言，但无相反证据予以佐证，故本院对上述两名证人证言予以采信。被告与原告在劳动合同中未曾约定有开叉车之内容，且被告亦无法证实在此期间有已安排其他员工从事专职开叉车工作，原告作为一名焊接工人，并不具备开叉车资质，如此流程势必对劳动者人身安全造成一定威胁，原告采取书面通知形式拒绝被告的要求，被告不作为致使原告最终解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”。本案中，因被告强令要求原告从事冒险作业危及劳动者人身安全的而解除合同属于用人单位应支付经济补偿之情形。原告在被告处工作的月工资为3500元，工作时间为3年5个月零26天，故被告应支付原告经济补偿金12250元（3500元×3.5倍）； 三、关于被告应否支付原告休息日加班费的问题，基于2012年11月23日至2013年11月22日期间双方不存在劳动关系，故原告主张在此期间的加班费，本院不予支持，至于2013年11月23日至2017年5月31日期间周六、周日休息日加班费请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据双方签订的劳动合同可知，双方约定的“工作时间为每日工作8小时，每周至少休息一天。”没有违反法律的强制性规定，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释［2010］12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告未能提供有效证据证明其存在加班，也无相关证据证明国泰人防公司掌握其存在加班的事实，应承担举证不能的责任，故对于原告要求被告支付加班费24386元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持； 四、关于被告应否支付原告失业金损失23500元的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条规定，失业人员应在终止或解除劳动关系之日起60日到有关结构办理下列事项：……（三）申领失业保险金……。原告与被告于2017年6月19日解除劳动关系，原告于2017年8月4日向劳动仲裁申请仲裁，要求被告赔偿其失业保险金损失，原告提出的该项仲裁请求未超过法定申领失业保险金的60日时限，该项请求属未确定损失，故原告主张要求被告赔偿其失业保险金损失请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释［2010］12号）第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发［2003］142号）第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告广西国泰人防防护设备有限公司支付原告蒙建新经济补偿金12250元； 二、被告广西国泰人防防护设备有限公司支付原告蒙建新20**年6月1日至2017年6月19日工资2092元； 三、被告广西国泰人防防护设备有限公司不予支付原告蒙建新失业赔偿金23500元； 四、被告广西国泰人防防护设备有限公司不予支付原告蒙建新休息日加班费24386元。 案件受理费10元，由原告蒙建新负担5元，被告广西国泰人防防护设备有限公司负担5元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  潘红玉 人民陪审员  谭庆仁 人民陪审员  李志明 二〇一八年八月十四日 法官助理蒋思竹 书记员卢航 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释［2010］12号）第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条 失业人员应在终止或解除劳动关系之日起60日内到有关机构办理下列事项： （一）求职登记； （二）失业登记； （三）申领失业保险金； 无正当理由逾期不到失业保险经办机构申领失业保险金的，视为重新就业，其缴费年限予以保留。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发［2003］142号）第十四条用人单位支付工资应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。