安徽省南陵县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0223民初1823号原告：安徽恒河建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县家发镇，统一社会信用代码913402230691451362。法定代表人：童尚进。委托诉讼代理人：刘斌，安徽众佳律师事务所律师。被告：罗立明，男，1972年7月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：周宏，安徽皖陵律师事务所律师。第三人：安徽泰业建设有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇中央商场**楼**，统一社会信用代码91340200697351598Ｑ。法定代表人：戴云忠,职务：执行董事。委托诉讼代理人：戴国庆、朱梦，安徽徽仁律师事务所律师。原告安徽恒河建筑安装有限公司（以下简称恒河公司）诉被告罗立明、第三人安徽泰业建设有限公司（以下简称泰业公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭后，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告恒河公司及委托诉讼代理人刘斌，被告罗立明及委托诉讼代理人周宏，第三人泰业公司委托诉讼代理人戴国庆、朱梦到庭参加诉讼。审理中，原告恒河公司向本院提出财产保全申请，本院于2018年8月14日作出（2018）皖0223民初1823号民事裁定书，裁定对罗立明在第三人泰业公司处的工程款（在550000元内）停止支付。本案现已审理终结。原告恒河公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决第三人支付给被告的收入551724.99元归原告所有；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告经营范围包括脚手架安装和钢管、扣件、建筑设备租赁及船舶修理。原告于2015年12月18日聘任被告为公司总经理，任期至2017年12月18日止，被告系原告高级管理人员。被告于2016年6月14日与第三人签订《班组承包合同》，第三人将自已承包的建设的南陵县城北安置房二期7#、8#楼工程脚手架分项工程发包给被告承包施工。根据被告和第三人签订的《班组承包合同》、被告和芜湖市恒翔钢管租赁有限公司签订的《建筑施工物资租赁合同》、被告和沈文林签订的《外脚手架承包施工协议书》计算，扣除租赁钢管、扣件、套筒、糟钢工字钢、油托等租赁费用以及人工搭拆费用，被告在此项脚手架分包中获得利润551724.99元。被告在任职期间，未经原告股东会同意，利用自已职务上的便利条件，谋取属于原告的商业机会，自营与所任职公司同类业务，被告所得的收入551724.99元应当归原告所有。故此，原告请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告罗立明辩称，原告的诉请不能成立。原告在2015年12月18日任命我为总经理的事情，我一点不知情，我是在收到诉状之后才知道被任命总经理的，如果要任命我为公司总经理至少应当取得我的同意;我与股东童爱萍之前是夫妻关系，但原告在任命的时候，童爱萍已经在法院起诉离婚；通过收集证据原告是在2016年12月26日办理公司高管变更将我登记为总经理，原告显然是为了诉讼而制造证据，故要求鉴定2015年12月19日股东会决议的真伪；公司成立的时候我就在公司做事，我没有履行总经理职务，我只是履行行政职务，我们是家族企业，公司的总经理到2016年底一直都是童尚进，另外总经理童尚进一直在外地不怎么回来，因为我是他的妹夫，所以让我负责一下公司,公司的每一样工作及付款等重大事情都需要进行请示，任命情况我不清楚，请求驳回原告的诉请。第三人泰业公司述称，1、第三人非本案适格主体。第三人将脚手架工程分包给了芜湖市荣腾建筑劳务有限公司（以下简称荣腾公司），且该合同已经建设主管部门备案，与被告罗立明无任何工程分包合作关系，本案与泰业公司无关联性。2、原告的诉请不当，根据公司法规定，即使公司的高管存在损害公司利益的行为，公司也应向高管主张相应的赔偿责任，而不是直接向第三人主张工程利润的所有权。3、原告应承担举证不能的法律后果。本案系损害公司利益责任纠纷，根据侵权责任法和公司法的相关规定，原告需要对以下事实进行举证：（1）被告对公司负有一定身份，应负有一定的忠实义务；（2）被告违反了忠实义务；（3）违反行为导致公司利益受损；（4）被告获得利益；（5）被告获益与公司受损之间存在因果关系。而综合原告提交所有证据无法证明以上五项待证事实，其应承担举证不能的法律后果，请求驳回原告全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告为了支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、营业执照、公示信息、身份证复印件，用于证明原、被告、第三人的主体资格，用于证明原告公司经营范围包括脚手架安装和钢管、扣件、建筑设备租赁。2、《班组承包合同》、7#、８#楼外墙脚手架开工日期证明、通讯录、保证金收条和施工现场照片，用于证明泰业公司将南陵县城北安置房二期7#、８#楼工程脚手架工程分包给罗立明承包施工的事实。3、《建筑施工物资租赁合同》《财产租赁合同》《外墙脚手架承包施工协议书》，用于证明罗立明承包南陵县城北安置房二期7#、８#楼脚手架工程租赁建筑设备和用工的事实。4、恒河公司章程复印件，用于证明：（1）、公司经营范围：钢管、扣件、建筑设备租赁（搭设与安装、技术咨询、技术服务等），（2）、公司董事会是公司权利机构，行使股东会一切权力，董事会成员由全体股东自然产生，（3）、公司高级管理人员是指由本公司的总经理、副总经理、财务负责人（包含出纳），（4）、公司董事、监事、高级管理人员不得未经董事会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。5、股东会决议，用于证明聘任罗立明为公司总经理，聘期两年，即2015年12月18日至2017年12月18日。6、《建筑劳务分包施工合同》、完工证明、《外墙脚手架承包施工协议书》、东方蓝海外架拆除结算清单、公司工资发放表等复印件，用于证明罗立明行使公司总经理职权，履行公司总经理职责。7、承包南陵县城北安置房二期7#、８#楼脚手架工程利润表，用于证明安徽泰业建设公司应支付罗立明收入551724.99元。被告罗立明向本院提供以下证据：1、身份证复印件，用于证明被告诉讼主体资格。2、家发派出所值班登记表及说明复印件，用于证明原告提交的相关合同系原告窃取，证据取得方式违法为非法证据。3、单位资格报审表、营业执照及附件等复印件，用于证明被告系技术负责人，非公司章程所列公司高级管理人员。4、企业信用信息公示报告复印件，用于证明原告于2016年12月26日办理高管变更登记，罗立明承接工程在此时间之前。5、与原告法定代表人短信聊天记录、负责人变更通知函、民事调解书等复印件，用于证明在原告办理高管变更登记之前，原、被告已经发生严重矛盾，此次变更是原告私自所为，未取得被告同意，是恶意诉讼行为。第三人向本院提供以下证据：《建设工程施工劳务分包合同》复印件，用于证明第三人泰业公司将南陵县城北安置房二期脚手架工程分包给荣腾公司，且该合同已经建设主管部门备案。对各方当事人提供的证据本院认证如下：恒河公司提供的证据：对证据1、3、4、真实性予以确认；因《建设工程施工劳务分包合同》有合同证明将脚手架工程分包给荣腾公司，故证据2不能证明泰业公司将南陵县城北安置房二期7#、８#楼脚手架工程分包给罗立明施工；至于证据5、6、7能否证明罗立明为公司总经理和工程利润，需结合相关事实及证据在本判决说理部分综合认证。罗立明提供的证据：对证据1、4真实性予以确认；对证据2，被告现有的证据不能单独证明原告是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能认定原告提交到本院的相关合同是以非法方式取得的非法证据；证据3、5能否证明罗立明非公司总经理身份，需结合相关事实及证据在本判决说理部分综合认证。泰业公司提供的证据：对证据《建设工程施工劳务分包合同》真实性予以确认，证明泰业公司将南陵县城北安置房二期工程脚手架工程分包荣腾公司的事实。根据现有证据，本院查明以下事实：1、恒河公司于2013年5月13日成立，系有限责任公司，营业执照记载的经营范围为：钢管、扣件、建筑设备租赁（搭设与安装、技术咨询、技术服务等），法定代表人童尚进持股70%，股东童爱萍持股20%，股东胡长龙持股10%，罗立明为公司技术负责人。2、原告于2016年12月26日在工商登记中单方将公司总经理由童尚进变更为罗立明。3、泰业公司与荣腾公司2015年10月25日签订《建设工程施工劳务分包合同》，将南陵县城北安置房二期脚手架工程分包给荣腾公司。另查明，2016年6月14日被告罗立明与倪超签订《班组承包合同》，合同约定由倪超将南陵县城北安置房二期7#、８#楼的脚手架分项工程发包给班组承包人罗立明施工。以上事实有恒河公司营业执照及附件、《建设工程施工劳务分包合同》、《恒河公司章程》、《班组承包合同》等证据及当事人当庭陈述在案予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则应将所得的收入归公司所有。本案争议焦点为罗立明是否系恒河公司的高级管理人员。根据《公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”上述条款确认的是董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。本案中，首先，从任命程序看，聘任制是用人单位通过契约确定与人员关系的一种任用方式，原告恒河公司并未提供证据证明存在聘任罗立明为总经理之程序，也未提供双方签订的聘任合同、发聘书或公示公告等补强证据予以佐证，其提供的股东会决议及庭后提交股东会记录均系单方制作，且被告否认该股东会决议的真实性，故原告单方提交的股东会决议等不具有证明罗立明为公司高级管理人员之证明力。其次，从工商登记信息记载的内容看，自2013年5月13日恒河公司成立时罗立明一直为公司技术负责人，原告于2016年12月26日在工商登记中单方将公司总经理由童尚进变更为罗立明，故原告关于罗立明在南陵县城北安置房二期7#、8#楼工程脚手架分项工程期间为公司高级管理人员的主张依据不足。再次，从原告方提供的东方蓝海工程资料来看，其证明目的是罗立明当时已任总经理，但该施工合同早在2015年8月就已签订，对原告诉称2015年12月的公司聘任被告为总经理在时间上本身就自相矛盾，且罗立明既在该合同委托代理人项下签名，又在法定代表人项下签名，原告也承认无授权委托手续，2015年9月罗立明与王木生签订的《外脚手架承包施工协议书》没有加盖公司印章，原告也承认是公司管理的问题；另从原告提交工资发放表来看，公司行管人员工资发放表虽有罗立明签字，但亦未明确罗立明系公司总经理身份，且发放的工资有2015年10、11月份的，与原告诉称2015年12月的公司即聘任被告为总经理，在时间上同样是相互矛盾的；因罗立明与恒河公司的主要股东原系家庭成员或亲属，该家族企业在管理上存在一定的瑕疵，人员分工、职责不是很明确，有些矛盾是家庭纠纷引发的。最后，本案原告以归入权为请求权基础向本院提起诉讼，本院认为在上述罗立明系公司高级管理人员第一要件未满足的情况下，对罗立明是否“利用职务便利”和“谋取属于公司的商业机会”等问题可以不予赘述。关于恒河公司对罗立明施工完成的工程造价申请鉴定的问题，本院认为，原告主张罗立明为公司高级管理人员的证据不足，故申请鉴定与对证明待证事实无意义，依据《民事诉讼法》第一百二十一条：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，为防止当事人诉累，本院对恒河公司鉴定申请不予准许。关于罗立明对股东会决定的形成时间与落款时间、用章时间与落款时间是否一致申请鉴定的问题，同样符合《民事诉讼法》第一百二十一条之规定，本院对罗立明鉴定申请不予准许。综上所述，原告现有证据不足以证明其自己的主张，不能认定罗立明是恒河公司高级管理人员。故对恒河公司的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：驳回原告安徽恒河建筑安装有限公司的诉讼请求。受理费9318元，保全费3270元，合计12588元由原告安徽恒河建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  鲍作明人民陪审员  章 晔人民陪审员  杨秀丽二〇一八年八月二十八日书 记 员  邹珊珊本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”