.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1254号   上诉人（原审被告）：王银贵，男，1958年8月29日出生，汉族,住包头市。   委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司   法定代表人：郭文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘振旺，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司   法定代表人：郭迷军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人王银贵因与被上诉人包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司（简称鹿飞公司）、内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司（巨祥公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初582号民事判决、（2018）内0202民初582号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   王银贵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项和（2018）内0202民初582号民事裁定书，依法改判内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司支付包头市鹿飞鼎盛建筑有限责任公司商砼款1410065元及利息或撤销原判发回重审；2、请求二审法院依法判令案外人包头市横远房地产开发有限公司对上述商砼款及利息承担连带偿还责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司承担。事实和理由：1、一审判决前后自相矛，适用法律错误。一审法院既然已经认定王银贵的身份是巨祥公司人员，其代表巨祥公司购买商砼混凝土行为的后果应当由巨祥公司承担，可是一审法院却判决由王银贵个人支付鹿飞公司商砼款及利息并与巨祥公司连带承担诉讼费，显属适用法律错误。2、一审法院认定事实不清，遗漏诉讼主体。一审法院在庭审过程中已经查明涉案的商砼混凝土用于包头市横远房地产开发有限责任公司开发建设的奥宇新城住宅小区工程，开发商应依法参加诉讼并承担相应的法律责任，故一审法院遗漏了重要的诉讼主体。3、一审法院作出的（2018)内0202民初582号民事裁定书名为对（2018)内0202民初582号民事判决书错误的补正，实为无理改判。“民事裁定书”将“民事判决书”中依据己查明的事实认定的“作为项目建设方的巨祥公司理应承担给付原告商砼混凝土款及承担相应的违约责任”无故改为“作为项目建设方的巨祥公司理应在欠付王银贵工程队工程款范围内承担责任”。将“民事判决书”中“巨祥公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息承担连带偿还责任”改为“巨祥公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息在欠付王银贵工程队工程款范围内承担给付责任”。   鹿飞公司辩称，其与巨祥公司的代表王银贵签订的《商品混凝土买卖合同》，其一直按照合同约定履行合同，但对方一直欠付工程款。   巨祥公司辩称，其与王银贵之间不存在任何法律关系，王银贵是发包方包头市横远房地产开发有限责任公司自行招募的施工队，其没有收取王银贵的管理费，也不欠付王银贵工程款。   鹿飞公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付原告商砼款1410065元，并承担违约责任，即从2016年9月1日起按月息2%向原告支付欠款利息至利随本清；2、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2015年3月16日，王银贵以“内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司”（甲方）与鹿飞公司（乙方）签订了壹份《商品混凝土买卖合同书》，但该合同书上没有加盖甲方公司的公章，只有王银贵本人的签字。在该合同书中约定由乙方向巨祥公司承建的位于东河区的奥宇新城B2区12#、16#楼建筑工地提供商品混凝土（商砼）,双方对砼单价（“C30砼m?/带泵送275元，定价以市场单价参考为例，其他标号砼每增加一级标号加20元差价，确定价格，每减小一级标号减20元差价确定价格）、结算方式（“每4层结算一次，封顶后30天内结算清余款”）、付款方式及双方的权利和责任进行了明确约定。其中违约责任约定“甲方未按合同条款支付乙方所供应的砼款项，视为违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金按所欠乙方砼款总价每日2%进行计算”。庭审中原告公司提供的《奥宇新城9#、12#、16#对账单》共9页、《送货单》共626页显示，2015年3月至2016年8月鹿飞公司共向巨祥公司承建的奥宇新城小区提供了价值2490065元的商砼。被告于2015年至2016年向鹿飞公司付款1080000元（有原告鹿飞公司在庭审时提供的7张《收据》及1张《收条》为证）。现鹿飞公司请求判令被告给付原告商砼款1410065元，并承担违约责任，即从2016年9月1日起按月息2%向原告支付欠款利息至利随本清；由被告承担诉讼费。另查明，上述合同书上的“世辰建工（集团）巨祥”实际名称为内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司。在上述2015年《鹿飞鼎盛3-7、9-11月份混凝土对账单》，2016年《鹿飞鼎盛2、4、5、8月份混凝土对账单》上签字的“温利成”以及《送货单》上签字的“温利成”、“曹云飞”、“刘春光”、“郝座山”等人均系奥宇新城项目部雇佣的人员，王银贵在庭审过程中自认其是挂靠在巨祥公司名下在奥宇新城项目的案涉12#、16#的实际施工人员（包工头）。庭审中对于奥宇新城9#有部分收尾工程原告也给提供了商砼，对这一事实及供货量王银贵明确表示认可。巨祥公司承建的奥宇新城9#、12#、16#楼现已全部竣工。上述查明的案件事实，有原告与二被告的陈述和原告提供的《商品混凝土供销合同书》、《送货单》、《奥宇新城对账单》、《结算单》、《收据》、《收条》及被告王银贵提供的《工程款拨付审批表》等相关的证据材料在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则依据约定全面履行自己的义务。本案中被告未按约定全部给付原告商砼款，已构成违约，其应承担继续履行等违约责任。综合考虑原、被告的举证质证情况，被告尚欠原告商砼款1410065元的事实，本院予以确认。对于原告请求从2016年9月1日按月息2%支付欠款利息的违约责任主张，按照双方约定，“违约金按所欠乙方砼款总价每日2%进行计算”，原告并没有按照该约定主张违约责任，而是选择了按照月息2分要求被告承担责任，对此主张，被告不予认可。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，从原告起诉之日起计算利息。对于被告巨祥公司是否应当承担付款及承担违约责任，从被告王银贵的陈述其是挂靠在巨祥公司名下在奥宇新城项目案涉工程中的实际施工人员，其联系购买商砼混凝土也是以巨祥公司人员身份出面，其与原告购买的商砼混凝土也是用于巨祥公司承建的奥宇新城案涉工程所需，作为项目建设方的巨祥公司理应在欠付王银贵工程队工程款范围内承担给付责任。判决:一、被告王银贵于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1410065元；二、被告王银贵于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1410065元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月30日开始计息，利随本清）；三、被告内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息在欠付王银贵工程队工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费8745.29元（原告已预交），由被告王银贵和内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司共同承担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王银贵向本院提交了3张《工程款拨付审批表》复印件，欲证明其挂靠巨祥公司，巨祥公司不予认可；提交了6张《收据》，欲证明其向巨祥公司缴纳案涉工程的税费、管理费，巨祥公司以该收据无该公司盖章不予认可；提交了《奥宇新城王银贵项目部专项农民工工资调解协议》，欲证明对拖欠农民工工资，巨祥公司同意从王银贵的工程款中扣除，巨祥公司对该调解协议的真实性、关联性、合法性均不认可。虽然王银贵向本院提交的相关证据为复印件，但是结合一审查明的事实，本院对以上证据的真实性予以认定，能够证明王银贵与巨祥公司之间存在挂靠关系。   本院认为，首先，关于对案件法律关系定性问题。经法庭释明，三方当事人均认为该案符合买卖合同的性质，应当定性为买卖合同，一审法院将案件定位建设施工合同纠纷属于定性错误。从当事人签订的《商品混凝土买卖合同书》的内容来看，鹿飞公司向王银贵供应混凝土，王银贵向对方支付货款，合同还就混凝土的质量、数量、验收、结算、付款方式等进行了约定，故该合同符合买卖合同的基本特征，因此本案应当依照审理买卖合同的相关法律进行审理。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案属于适用法律错误，应予纠正。其次，关于王银贵与巨祥公司之间是否存在挂靠关系问题。王银贵自认其通过包头市横远房地产开发有限责任公司借用巨祥公司的资质，挂靠巨祥公司进行案涉工程的施工。虽然巨祥公司予以否认，但从一审查实的情况，结合二审期间上诉人向本院提交的3张《工程款拨付审批表》、6份《工程款拨付审批表》、《奥宇新城王银贵项目部农民工工资调解协议》内容来看，该挂靠关系成立。王银贵作为奥宇新城项目的实际施工人，其与鹿飞公司签订了《商品混凝土买卖合同书》，并且已经实际履行，应当履行给付货款的义务，承担未依约履行而产生的相应违约责任。法律明确禁止没有资质的个人挂靠具有资质的建筑企业从事建设工程施工，挂靠关系实质是以合法形式掩盖非法目的的规避法律的非法行为。本案王银贵通过挂靠行为，取得了与自身不相符的信用担保，致使合同相对人基于对被挂靠方的信用与其签订合同，进行交易，同时被挂靠方巨祥公司将自身的施工资质和信用出借给王银贵，对该出借行为产生的法律后果应当对王银贵在挂靠期间产生的债务承担连带清偿责任。第三，关于是否应当追加包头市横远房地产开发有限责任公司为当事人的问题。本案涉及的法律关系是王银贵与巨祥公司之间的买卖合同纠纷，包头市横远房地产开发有限责任公司作为奥宇新城项目的开发商与案涉买卖合同纠纷没有实质性关联，按照合同相对性原则，包头市横远房地产开发有限责任公司非合同当事人，故上诉人关于追加包头市横远房地产开发有限责任公司为当事人的上诉理由没有法律和事实依据，该项请求不成立，本院不予支持。第四、关于欠付货款利息的计息标准及起算时间问题。虽然双方签订的《商品混凝土买卖合同书》约定“违约金按所欠乙方砼款总价每日2%进行计算”，但是二审中三方当事人均认可一审法院“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月30日开始计息”计息标准及起算时间，且上诉人未就该项问题提起上诉，本院予以认定。   综上所述，王银贵的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初582号民事判决书第一项，即“被告王银贵于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1410065元”；   二、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初582号民事判决书第二项，即“被告王银贵于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1410065元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月30日开始计息，利随本清）”；   三、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初582号民事裁定书关于“三、被告内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息在欠付王银贵工程队工程款范围内承担给付责任”的裁定内容，改判为内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息承担连带责任。   四、维持撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初582号民事判决书第四项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。   一审案件受理费8745.29元，由王银贵和内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司共同承担。二审案件受理费诉讼费17490.58元，由王银贵和内蒙古世辰建工（集团）巨祥建筑工程有限责任公司共同承担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 侯官德   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二O一八年八月十七日   书记员 张 璐   附相关法律条文   1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形分别处理：   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。   2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付其他义务的，应当支付迟延履行金。