河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0183民初393号原告：山东正元建设工程有限责任公司，住所地：山东省济南市山师东路**。统一社会信用代码：913700001630430053。法定代表人：刘军熙，该公司董事长。委托代理人：王照阳，河南栋梁律师事务所律师。委托代理人：马青山，河南豫道律师事务所律师。被告：新密市天通城市建设开发有限公司，，住所地：新密市城区西大街与福寿街交叉口统一社会信用代码：91410183752258098W法定代表人：郭秋转，该公司总经理。委托代理人：李珅申，该公司法务人员。原告山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元公司）诉被告新密市天通城市建设开发有限公司（以下简称天通公司）合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,于2014年7月25日作出（2013）新密民二初字第508号民事判决书，正元公司不服判决，上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2014年11月12日作出（2014）郑民三终字第1352号民事判决书，驳回上诉，维持原判。正元公司不服郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1352号民事判决书，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2016年12月21日作出（2016）豫民再556号民事裁定书，撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1352号民事判决书和新密市人民法院（2013）新密民二初字第508号民事判决书，将本案发回新密市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告正元公司委托代理人马青山和被告天通公司委托代理人李珅申到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年3月29日，原告与被告签订“建设工程勘察合同”。合同约定：原告对新密市溱水路南侧、金凤路东侧的郑州新密绿未央桩基勘察进行施工，被告支付桩基勘察费；工程结算，全部桩勘施工完成后20天内办理完结算手续，并一次性付清勘察费；被告未按合同规定时间拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一逾期违约金。合同签订后，原告按被告要求准时开工，于2012年6月22日完成全部桩勘施工。经原、被告结算，该工程总结算价款为2207887.00元，已付800000.00元，下欠1407887.00元，被告拒付至今。至2013年9月22日，被告应支付的逾期违约金为588000元。为此请求依法判令：1、被告支付原告桩基勘察费1407887.00元及违约金588000元；2、诉讼及保全费由被告承担。为支持其主张，原告向本院提交了以下证据材料：第一组证据：2012年3月29日，原、被告签订的《建设工程勘察合同》一份。用于证明：1、原、被告之间的建设工程勘察合同关系成立，“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”的法律地位属于被告的内设部门，其对外的经营行为应由被告承担后果；2、5#-9#号楼勘察综合单价为165元/米；3、被告逾期付款，按欠付工程款金额每日应向原告支付千分之一的逾期违约金；4、由于被告原因造成停、窝工的损失被告应赔偿。第二组证据：1、新密市人民政府关于新密市天通城市建设开发有限公司使用国有土地的批复；2、2012年6月25日，被告与河南金鼎工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》；3、河南省新密市人民法院（2014）新密民一初字第633号民事调解书；4、2012年5月25日，被告出具的《告知函》；5、2011年11月10日，原、被告签订的《建设工程勘察合同》；6、最高人民法院（2016）最高法民申425号民事裁定书一份。以上证据用于证明：1、被告为涉案土地的使用权人；2、“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”印章经多次使用，并经生效法律文书认可，原告形成合理信赖；3、2012年3月29日，原、被告签订的《建设工程勘察合同》是双方的真实意思表示；4、最短自2011年11月20日至2012年6月25日期间，“李东庆”是涉案项目负责人，其处理涉案工程事务的行为，应认定为职务行为，所产生的后果应该由被告承担；5、根据最高人民法院公布的案例，司法实践中对未备案，甚至是私刻的公章，合同相对人产生合理信赖的，公章的使用者应承担责任。第三组证据：1、《郑州新密绿未央小区桩基勘察结算单》；2、河南卓越工程管理有限公司与被告签订的《建设工程委托监理合同》；3、2012年3月21日，郑州市建筑设计院出具的《设计和开发更改通知单》，通知编号：G12032111；4、《郑州新密绿未央桩基勘察工程5-9号楼勘察报告》各一份；5、李东庆证明、赵志刚证明、李红伟证明各一份。用于证明：1、被告对原告完成工程量为11887.8米，勘察费用1961487元、误工费246400元，合计应支付原告2207887元的事实认可；2、对原告完成的工程量和被告应支付的停工损失，均已由监理单位认可，监理单位作为被告的委托单位，其完成的委托事项，后果应由被告承担；3、原告按照设计单位的要求完成了合同约定义务，并制作了相应的勘验报告，原告的合同义务已经完成，工程成果经原告、被告、监理单位进行了确认；4、原告的工程成果已经移交，原告按照合同约定完成了义务。第四组证据：1、《工程款支付申请表》、《钻孔深度记录表》；2、山东省地方税务局通用机打发票三张；3、《关于新密市天通城市建设开发有限公司支付吕立峰工程款项的说明》及银行流水一份；4、（2013）郑民三初字第152号《民事判决书》；5、（2015）豫法民二终字第76号《民事判决书》。用于证明：1、原告按照合同约定向被告申请支付工程进度款，并向被告出具了发票；2、被告通过李东庆、蔡国顺向原告履行了部分付款义务；3、李东庆为被告的驻场总经理，蔡国顺为被告的财务人员，他们的行为均为职务行为，后果应由被告承担。被告辩称：一、2012年3月29日签订的《建设工程勘察合同》并未成立。1、涉案合同中加盖的“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部章”不是天通公司刻制的，也未在公安部门进行备案。且绿未央项目部既不是天通公司的分支机构，又不是内设机构，也不是独立法人，不能对外代表天通公司行使权力，合同中无法定代表人和委托代理人的签字，也未约定施工日期，到今天天通公司也不知道该合同是何时履行何时结束的。2、关于正元公司提到的工程造价咨询案件，当时对方起诉要求天通公司支付咨询费11万元，并威胁天通公司不支付就与天通公司没完，因当时是售房的关键期，故双方在法院的调解下支付了25000元。天通公司想尽快解决问题，但在整个案件过程中天通公司始终没有认可“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部章”。二、本案中《建设工程勘察合同》并未实际履行。1、正元公司提供的结算依据仅有钻孔深度记录表而无现场施工的图片、资料，也无最终结算单。且在钻孔深度记录表中仅有山东正元和监理单位的章，而无天通公司的公章；2、根据《建设工程委托监理合同》的相关条款约定可以看出，监理的工作是从施工开始的，并不包括勘察阶段，在施工开始前，委托人即天通公司就应当向监理单位提交勘察报告，由于监理单位的工作范围不包括勘察部分，因此，监理单位在钻孔深度记录表中的盖章行为是无效的。3、根据（2015）豫法民二终字第76号判决书中显示，本工程的建设单位是于2012年1月5日进场施工的，于2012年5月11日全面停工。按照正元公司在再审申请书中所称“房地产项目拥有不可逆转的工作流程。对项目土地进行测绘后进行桩基勘察工作，桩基勘察完成后进行施工图纸的设计，图纸设计完成后进行工程建设。”那么勘察工作应当在施工前，而2012年1月5日施工单位已经进场施工了，2012年4、5、6、月份又开始桩基勘察，且在2012年5月11日全面停工还在勘察，明显与事实不符；4、正元公司自始至终未向天通公司交付涉案合同中约定的勘察报告。三、关于正元公司主张的勘察费用计算没有依据。综上，答辩人认为，被答辩人正元公司的再审请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的再审请求。为支持其主张，被告向本院提交了以下证据材料：证据一：2011年4月12日的《项目合作开发协议书》一份、2012年2月24日的《项目合作开发协议书》一份。用于证明：1、天通公司将位于新密市青屏大街西段北侧、溱水路西段南侧商业住宅的土地使用权作价7000万元，由王雨昌全额支付给天通公司，作为天通公司此项目的全部收益。该项目合作名为开发实为土地转让，项目开发过程中仅有三枚印章使用，分别是天通公司行政章、天通公司合同章（2）、天通公司财务章（2）；2、本案勘察合同中“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部章”不是天通公司刻制的，也未在公安部门进行备案；3、天通公司从未与正元公司签订该勘探合同，该合同不是天通公司的真实意思表示。证据二：（2015）豫法民二终字第76号民事判决书一份。用于证明：“绿未央项目”的施工开工时间是2012年1月5日，由于项目未按照规定办理建设工程规划许可证，新密市规划局责令项目全面停工时间是2012年5月11日。这与正元公司提供的钻孔深度记录表中的时间相矛盾。证据三：《建设工程委托监理合同》一份。用于证明：监理工作内容为施工阶段的监理，监理范围是新密“绿未央项目”的建筑、安装、装饰、配套等全部施工内容。也就是说监理工作范围是不包括项目施工前期的勘察阶段的。证据四：社保缴费单。用于证明：在结算单上签字的李红伟等人不是天通公司员工。庭审中，被告对原告提交的证据发表质证意见如下：一、对第一组证据的真实性有异议，该合同没有天通公司的行政章或合同章，天通公司在与王雨昌的合作协议中对印章的管理是有详细规定的，从未刻过项目部的章，该合同上也没有法定代表人和委托代理人的签字，合同的签订人不明。该合同第二条约定，勘察人需要持有发包人的勘察任务委托书，正元公司没有提供过，天通公司也并未委托，本案诉讼近5年，正元公司没有按照合同约定向天通公司提供勘察报告，该合同也未向有关行政主管部门备案。二、对第二组证据：1、证据1为复印件，对真实性无法核对；2、证据2、3的质证意见同答辩意见；4、对告知函的真实性无法核对，并不是天通公司出具的，内容与本案无关；5、该份证据为复印件，对证据的真实性有异议，且合同中约定的付款金额与时间与对方提供的发票时间和金额都不相吻合；6、项目部的章不是天通公司的章，该份裁定对本案没有借鉴意义。三、对第三组证据：1、对结算单的真实性有异议，结算单中的第一页没有时间也没有天通公司的公章，现场签证单没有天通公司盖章和监理单位盖章，钻孔深度记录表中甲方代表身份不明，均不是天通公司的工作人员，没有天通公司的印章，且表中的记录时间与施工时间相矛盾。正元公司提供的结算单与原勘察合同工作量不一致，其工作量变更未提交任何正式的变更手续；2、对监理合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，该监理合同中显示，监理工作不包括勘察阶段，是施工阶段开始的，故监理在结算单上的签字、盖章是无效的；3、对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据反倒证明了2012年3月21日，“绿未央”项目的5-9号楼已经进行了现场桩基施工，且对施工技术进行了明确约定，“桩基的要求”均同原设计”，没有必要再进行勘察了；4、对勘察报告的真实性有异议，该报告是岩土工程勘察报告，报告的主要内容是绿未央项目岩土工程勘察结果，但绿未央项目已经在2010年进行了岩土工程勘察，完全没有必要再次进行勘察；该报告中显示的桩孔深度与中建三局施工记录的数据均不相符；根据《设计和开发更改通知单》的要求，中建三局已经现场施工，完全没有必要进行桩基勘察；5、对三份证明的真实性均有异议，证人应当出庭作证，接受质询。李红伟和赵志刚均不是天通公司的工作人员，没有天通公司的授权，对外出具证明是无效的，赵志刚和李东庆称2012年7月14日收到勘察报告，但在2012年1月5日施工单位已经进场施工，5月11日已经全面停工，7月份才收到勘察报告，在时间上相互矛盾，与事实不符。四、第四组证据：1、工程款支付表中的吕立峰身份不明，监理单位与建设单位均未盖章；2、发票系复印件，对真实性有异议，吕立峰收款不符合财务规定，对方没有提供吕立峰向山东正元公司的转款记录。转款流水与说明金额不符，与发票金额也不符，李东庆没有天通公司授权支付工程款的权利，其向吕立峰的转款系其个人行为；3、对两份判决书的真实性没有异议，该两份判决书均没有认定李东庆为天通公司的驻场总经理，李东庆的行为系个人行为。庭审中，原告对被告提交的证据发表质证意见如下：一、对证据一的真实性无法核实，对证明目的有异议，1、被告与王雨昌之间并未办理相关土地过户或工商变更登记，原告对其内部管理行为不知情，被告与王雨昌的行为不能对抗善意第三人，涉案工程由原告组织施工，被告应承担支付责任；2、该份证据不能证明“绿未央项目部”公章并非被告刻制，其是否备案由被告决定，即使该公章未进行公安备案也不能否认其对外效力；3、根据《项目合作开发协议书》的约定，其土地全部转让给王雨昌的行为违反了法律强制性规定，应认定为无效，因该项目对外所发生的经营活动应有被告承担。二、对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，2012年5月10日是新密市规划局责令被告停工的日子，并非被告的真实停工日期，即使中建三局停止施工，也并不代表其他施工项目也停止施工，该证据不能证明原代告在5月11日后未进行施工。三、对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，涉案工程系施工勘察，发生在施工阶段，其目的是根据2012年3月21日设计和开发更改通知单的要求，对“绿未央工程”5-9#楼进行桩基的具体深度进行确认，所以监理机构有权利和义务，对施工的全部履行监理职责，也包括原告所施工的勘察工作。四、对证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议，从被告提交的第二组证据判决书中被告自认李东庆、蔡国顺为被告的负责人及财务人员，也未出现在该份社保中，真实情况是李东庆、赵志刚、李红伟等人均为被告该项目的负责人。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2012年3月29日，原告山东正元建设工程有限责任公司与新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部签订了一份《建设工程勘察合同》。合同约定由原告对新密市溱水路南侧、金凤路东侧的郑州新密绿未央5#—10#楼的桩基进行勘察，合同同时约定了发包人应向勘察人提供的文件资料、勘察人应向发包人提交勘察成果资料并对其质量负责、开工及提交桩基勘察成果资料的时间和收费标准及付费方式、发包人及勘察人的责任等内容。该合同上没有被告法定代表人和委托代理人的签字。原告称合同签订后，原告按合同约定履行了勘察义务，按被告要求准时开工，于2012年6月22日完成全部桩勘施工，经原、被告结算，该工程总结算价款为2207887.00元，已付800000.00元，下欠1407887.00元。被告对此不予认可。为此，双方形成纠纷。本院认为，本案争议的焦点有以下几个方面：一、2012年3月29日的《建设工程勘察合同》是否成立？该合同对被告是否生效？是否有法律约束力？本案中，该合同首页发包人是新密市天通城市建设开发有限公司，合同末尾处加盖的是新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部的印章，在法定代表人、委托代理人等签字处均为空白，该合同存在形式要件上的瑕疵，通常情况下，应加盖单位的合同专用章。原告为支持其主张，向本院提交了2011年11月10日双方签订的《建设工程勘察合同》、被告与河南卓越工程管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》、2012年6月25日被告与河南金鼎工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》、新密市人民法院（2014）新密民一初字第633号民事调解书，上述合同上均有李东庆的签字，用于证明原告有充分的理由相信李东庆系涉案项目的负责人，其处理涉案工程事务的行为系职务行为，所产生的后果应由被告承担，并且“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”的印章曾经使用过，并经生效法律文书认可，原告形成合理信赖。本案中所涉及的2012年3月29日合同中并没有李东庆代表天通公司签字或者李东庆受天通公司委托的有关证据，被告在对该涉案合同不予认可的情况下，原告所提供的证据不能足以证明被告对该合同事先授权、事后认可，虽然原告提供了2012年6月25日被告与河南金鼎工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》，该合同加盖的是“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”的印章，并经本院（2014）新密民一初字第633号民事调解书调解结案，但是被告对《建设工程造价咨询合同》中加盖的“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”的印章的认可并不代表和证明被告对该涉案合同中加盖的“新密市天通城市建设开发有限公司绿未央项目部”的印章的认可。综上，本院认为，原告提供的证据不能充分、有效的证明该涉案合同成立并对被告生效。二、即便该涉案合同成立并生效，原告是否实际履行了该合同？本案中，原告为证明其主张，向本院提交了《郑州新密绿未央小区桩基勘察结算单》、2012年3月21日，郑州市建筑设计院出具的《设计和开发更改通知单》、《郑州新密绿未央桩基勘察工程5-9号楼勘察报告》、李东庆、赵志刚、李红伟的证明各一份、《工程款支付申请表》、《钻孔深度记录表》、（2013）郑民三初字第152号民事判决书、（2015）豫法民二终字第76号民事判决书等相关证据，但是《郑州新密绿未央小区桩基勘察结算单》上没有天通公司签章，只有李红伟个人签字，《钻孔深度记录表》上有李红伟、刘君睿等人作为甲方代表签字，没有天通公司印章，虽然《钻孔深度记录表》上有监理单位河南卓越工程管理有限公司的印章，但是根据被告与河南卓越工程管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》第三部分第二条约定的监理范围：新密绿未央项目的建筑、安装、装饰、配套等全部工程施工内容及甲供、甲定材料、设备等分包工程的监控。本院认为，对桩基勘察的监理超出了监理合同约定的范围。原告称被告已付款80万元，其中经李东庆个人账户转款40万元，经蔡国顺个人账户转款40万元，被告对此不予认可。在诉讼中，被告称天通公司分别于2011年4月12日、2012年2月24日与王雨昌签订了《项目合作开发协议书》，将位于新密市青屏大街西段北侧、溱水路西段南侧商业住宅（新密绿未央项目）的土地使用权作价7000万元，由王雨昌全额支付给天通公司，作为天通公司此项目的全部收益，该项目名为合作开发实为土地转让，项目开发过程中仅有三枚印章使用，分别是天通公司行政章、天通公司合同章（2）、天通公司财务章（2）。关于本案，本院认为，在原告不申请追加王雨昌为共同被告参加诉讼，也不申请李东庆、赵志刚、李红伟出庭接受质询，且被告对李东庆、赵志刚、李红伟等人的行为不予认可的情况下，原告所提供的证据不足以证明原告已实际履行了该涉案合同。综上，原告称与被告签订桩基勘察合同并已实际履行了合同，要求被告支付原告桩基勘察费1407887.00元及违约金588000元，因证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告山东正元建设工程有限责任公司的诉讼请求。本案受理费元22763元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  曲继峰人民陪审员  海万顺人民陪审员  张岱康二〇一八年八月一日法官助理谷政中书记员周丽霞