江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4242号上诉人（原审被告）：骆家清，男，1954年7月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：赵成磊，男，1978年6月11日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：卞为贵，江苏善融律师事务所律师。上诉人骆家清因与被上诉人赵成磊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初12184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骆家清、被上诉人赵成磊及其委托诉讼代理人卞为贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人骆家清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵成磊的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵成磊负担。主要事实与理由：1.一审法院认为本案不应中止或延期审理存在错误。当时其是向南京亿邦贷投资咨询有限公司（以下简称亿邦贷公司）借款，也是在亿邦贷公司签订的合同。签订借款合同后是亿邦贷公司老板高永生向其给付出借款项，有部分款项是转给高永生。借款合同、抵押合同上出借人虽是赵成磊，但其一直不认识赵成磊，赵成磊也不认识其。当时其与其子许天澎、前妻许金霞分别向亿邦贷公司借款100000元，借款后是亿邦贷公司的人员向其进行催收，其60000元给了亿邦贷公司。赵成磊分别起诉其与许天澎、许金霞，在赵成磊起诉许金霞（2017）苏0104民初7115号案件中，许金霞提出该60000元系偿还该案借款。若该60000元不在许金霞案中处理，则应在其与赵成磊案件中处理，故其在一审中提出（2017）苏0104民初7115号案件对该60000元的处理结果会影响本案的审理，应中止本案审理或延期审理。2.其与许天澎、许金霞与亿邦货公司或赵成磊之间仅存在每人各100000元的借款，除此以外不存在其它的借贷，故上述60000元还款不在许金霞案件中抵扣，就应当在本案中作为其还款予以抵扣。被上诉人赵成磊辩称，骆家清所称给付亿邦贷公司的60000元其无关。当时骆家清与其儿子、前妻共向其借款300000元，但骆家清把每次还的钱都算作是其儿子许天澎归还的，导致案件事实不清楚。骆家清提起本案诉讼缺乏依据，应驳回骆家清的上诉，维持原判。赵成磊向一审法院起诉请求：判令骆家清偿还借款本金72288元、违约金20000元及利息（利息以72288元为基数，按月息1.5%标准自2013年12月26日起至实际支付之日止）；判令赵成磊对骆家清名下用于抵押的位于南京市秦淮区饮虹园19号1幢104室房屋享有优先受偿权；诉讼费用由骆家清负担。一审法院认定事实：2013年9月26日，赵成磊作为贷款人、骆家清作为借款人签订《借款合同》，约定骆家清向赵成磊借款100000元，借期24个月（自2013年9月26日至2015年9月25日），月利率1.5%，按月结息，利息支付日为每月26日，借款到期时利随本清。骆家清以其名下南京市秦淮区饮虹园19号1幢104室房屋为该笔借款提供抵押担保。同日，双方还签订《南京市房地产抵押合同》，并办理了抵押登记，赵成磊已领取他项权证，登记的债权数额为100000元。该房屋还有顺位在先的抵押权人广东发展银行股份有限公司南京江宁支行，担保范围为400000元。2013年9月26日，赵成磊出具委托书，委托高永生向骆家清转账100000元。高永生于当日通过中国银行尾号1767账户向骆家清中国银行尾号2167账户转账支付100000元。高永生确认该笔100000元，系受赵成磊委托代付。骆家清于同日出具收条，确认收到高永生所转100000元。骆家清确认案涉100000元借款不存在预扣利息情形。赵成磊确认案涉100000元借款，骆家清还过31800元，此还款抵扣本金27712元和三个月利息4088元。骆家清对此无异议。一审另查明，亿邦贷公司法定代表人系王艳，赵成磊系该公司股东。赵成磊诉许天澎、许金霞民间借贷纠纷案件，南京市秦淮区人民法院分别于2017年9月30日、10月26日做出7119号和7115号民事判决。在7115号案件审理过程中，许金霞提出除赵成磊自认的还款外，骆家清还向亿邦贷公司归还过60000元，亿邦贷公司出具收据，鉴于赵成磊是亿邦贷公司股东，该60000元应作为还款抵扣。该意见未被采纳。骆家清称许金霞已对7119号民事判决提起上诉，因该案判决结果影响本案的事实认定，要求本案中止审理或延期判决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵成磊作为原告主体是否适格、违约金请求是否成立、本案是否应予中止或延期审理，是双方主要争议所在。赵成磊与骆家清签订的《借款合同》，是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效。合法的借贷关系受法律保护。赵成磊作为甲方（贷款人）签订《借款合同》，并委托他人履行出借义务，同时他项权证亦确认赵成磊抵押权人身份，故赵成磊是案涉借款合同的合同相对方，其作为本案原告主体适格。亿邦贷公司主体身份地位未在本案任何合同磋商、签订过程中体现，故骆家清认为与其实际发生借贷关系是亿邦贷公司的意见，无证据支撑，一审法院不予采信。赵成磊系亿邦贷公司股东的事实，并不能否定其出借人身份。赵成磊与骆家清一致确认，案涉借款尚欠本金72288元，故赵成磊要求骆家清偿还该本金的诉讼请求，一审法院予以支持；赵成磊已按约定履行出借义务，骆家清未按约还本付息，构成违约，但《借款合同》中未对逾期还款违约责任进行约定，赵成磊要求支付20000元违约金的诉讼请求，缺乏合同依据，骆家清亦不予认可，一审法院不予支持；骆家清已偿还三个月利息，赵成磊要求按照月息1.5%标准继续自2013年12月26日起至实际清偿之日止支付利息的请求，亦无不当，一审法院也予支持；赵成磊作为抵押权人，已领取他项权证，其要求对该抵押房产在顺位在前的抵押权人优先受偿后、在100000元债权数额内享有优先受偿权的请求，一审法院同样予以支持。本案是否应予中止或延期审理。骆家清在本案当中没有提交其向亿邦贷公司还款的相关证据，致一审法院无法查清相关事实。鉴于前述关于赵成磊出借人身份的认定，即使骆家清确实曾向亿邦贷公司支付过款项，亦无法与案涉借款的还款形成直接关联，故7119号案件的最终处理结果并不对本案构成实质性影响，骆家清要求本案中止或延期审理的意见，不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、骆家清于本判决生效之日起十日内归还赵成磊借款本金72288元及利息（利息自2013年12月26日起至实际支付之日止，以72288元为基数，按月息1.5%的标准计算）；二、如骆家清未履行上述第一项债务，赵成磊对用于抵押的南京市秦淮区饮虹园19号1幢104室房屋在顺位在前的抵押权人优先受偿后，有权在100000元债权范围内进行折价或以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿；三、驳回赵成磊的其他诉讼请求。二审中，骆家清提交了三份证据，即许金霞在（2017）苏0104民初7115号案件中向一审法院提交的三份凭证，1.2015年10月30日亿邦贷公司出具的收据，收到骆家清20000元现金；2.2016年2月3日骆家清通过POS刷卡给付亿邦贷公司30000元；3.2017年7月7日亿邦贷公司出具的收据，载明收到骆家清现金10000元，备注还款本金+贷后费用，该三份证据在赵成磊诉许金霞民间借贷案件中曾举证系偿还许金霞的借款，但该案生效判决书未予认定，故在本案中作为证据提交，在本案中予以抵扣。赵成磊认为上述款项是骆家清给付亿邦贷公司，与其无关，系骆家清与亿邦贷公司之间存在其它借贷关系，并提交了一份骆家清向亿邦贷公司出具的承诺书复印件，以证明骆家清与亿邦贷公司之间存在其它的借贷关系。该承诺书载明：本人所欠亿邦贷公司贷款因资金困难，未能及时还款，现承诺如下，2014年11月10日前还款30000元，11月30日前还款30000元，余款在12月底前全部还清，特此承诺，落款时间为2014年10月26日。骆家清确认该承诺书为其所写，但认为与亿邦贷公司之间就存在300000元的借款，其与其子许天澎、前妻许金霞各借100000元，当时是与亿邦贷公司发生借款关系，其并不认识赵成磊，该承诺书就是与上述借款有关，不存在其它的借款。对于该承诺书的出处，赵成磊称系庭前从高永生处取得，庭审中当庭按赵成磊提供的联系方式联系高永生，询问赵成磊此前有无从其处取走一份骆家清出具的承诺书，高永生答复未给过赵成磊承诺书。同时，本庭发现赵成磊向一审法院提交落款时间为2013年9月26日委托高永生的付款委托书，以及同日高永生出具的受托付款说明形成时间存疑，结合赵成磊在承诺书出处上做不实陈述，本庭要求赵成磊明确上述凭证的形成时间。赵成磊称，因骆家清借款是从高永生银行账户转款，其起诉前与代理人沟通后，书写上述凭证提交给法院。二审查明，亿邦贷公司的高永生向骆家清转款100000元后，骆家清在银行转款单据上书写收条，该转款凭证中附言备注余额贷，短信提示也是余额贷。赵成磊一审中认可收到骆家清31800元系骆家清向高永生转款。另，赵成磊确认案涉借款发生时其在亿邦贷公司担任副总经理的职务。上诉人许金霞诉被上诉人赵成磊民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月14日已作出生效判决，对骆家清给付亿邦贷公司60000元款项未予认定。对于一审查明事实，除赵成磊提交的付款委托书及高永生受托付款说明形成时间与实际情况不符之外，双方当事人对其它事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：骆家清主张给付亿邦贷公司60000元款项系归还案涉借款有无依据。本院认为，本案中骆家清提交付款给亿邦贷公司60000元的三份凭证，该三份证据在赵成磊诉许金霞案件中曾作为证据向法院提交并经质证，本院对骆家清曾给付亿邦贷公司60000元款项的事实予以确认。一审中骆家清曾主张本案应中止审理，主要理由为赵成磊诉许金霞案件中骆家清出庭作证其曾给付亿邦贷公司60000元系清偿许金霞的债务，若在该案中未认定该60000元系清偿许金霞欠款，则应在本案中作为骆家清的还款予以抵扣，所以其认为本案应待赵成磊诉许金霞案对该60000元作出认定后才审理本案，骆家清上诉时仍提出上述观点。从骆家清在一、二审的观点分析，骆家清认为该60000元不在赵成磊诉许金霞案件中予以处理，就应当在本案中予以处理。因赵成磊诉许金霞一案二审已作出生效判决，以许金霞未完成举证责任为由，驳回了许金霞的上诉。骆家清及许天澎、许金霞同日分别签订借款合同，借款数额、利率及还息日均一样，之后骆家清归还的款项无法对应哪一份借款合同，故骆家清认为该60000元还款不在许金霞案中处理，就应在本案中处理具有合理性，本院认为应对骆家清给付亿邦货公司60000元在本案中作出实体认定。对于案涉借款，骆家清称借款时是与亿邦贷公司员工协商，并在亿邦贷公司签订借款合同，虽然借款合同、房屋抵押合同上出借人为赵成磊，但其一直不认识赵成磊，其一直认为是向亿邦贷公司借款，利息也是归还给亿邦贷公司的高永生，之后也是亿邦贷公司的员工向其催要还款，所以就产生上述60000元的还款。本案所涉借款合同出借人虽为赵成磊，但出借款项系亿邦贷公司的高永生向骆家清转款，赵成磊并未履行出借款项的给付义务，而高永生的转款凭证上备注是“余额贷”，从该备注余额贷分析符合小贷公司的放贷模式，个人之间的借款更多直接备注为“借款”，而不可能备注为“余额贷”。骆家清收到100000元款项后出具的收条中注明是收到高永生100000元，而并非收到赵成磊的出借款项，之后骆家清归还的利息亦支付给高永生。从出借款项的给付、转款凭证的备注及收条内容看，骆家清称当时系与亿邦贷公司商谈借款事宜具有较高的可信度。一审中赵成磊提交其委托高永生的付款委托书，以及高永生出具的受托付款说明并非案涉借款发生时所形成，而是本案起诉前所形成，故赵成磊提交的上述证据不能反映当时借款的真实情况，相反与转款凭证中备注“余额贷”存在矛盾。此后，骆家清归还的利息亦向高永生转款，结合上述分析，骆家清有理由相信给付高永生的31800元款项与给付亿邦贷公司60000元款项性质一致，即均为骆家清归还案涉借款。其次，赵成磊系亿邦贷公司的股东，二审中自认担任副总经理职务，还提交了一份骆家清于2014年10年26日出具的承诺书，以此证明骆家清与亿邦贷公司之间存在其它的借款，骆家清给付亿邦贷公司的60000元与本案无关。然而，该承诺书记载事项与转款凭证中的备注“余额贷”，与骆家清陈述其当时认为是向亿邦贷公司借款并不矛盾，却印证骆家清所述此前与亿邦贷公司协商借款的事实。若骆家清除案涉借款外确与亿邦贷公司之间还存在其它的借款，赵成磊作为亿邦贷公司的副总经理有能力提供骆家清向亿邦贷公司借款的凭证，而赵成磊提交骆家清的承诺书也表明其有能力从亿邦贷公司取得相关证据，但赵成磊一直未能提交骆家清向亿邦贷公司借款的其它凭证。综上，骆家清给付亿邦贷公司的60000元与给付高永生款项的性质一致，均系归还本案借款本金及利息。借款合同中约定借款月利率为1.5%，按先归还利息，有多余款项抵扣本金的原则进行计算，骆家清归还上述60000元后，至2017年7月7日尚欠本金45649.4元，利息1731.2元。综上所述，由于二审中出现新证据，一审法院认定事实有误，本院予以纠正，骆家清的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初12184号民事判决第一项为，骆家清于本判决生效之日起十日内归还赵成磊借款本金45649.4元及利息（2017年7月7日前利息1731.2元，自2017年7月8日后起至实际清偿之日止，以45649.4元为基数，按月利率1.5%标准计算）；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初12184号民事判决第二项、第三项；三、如骆家清未履行上述第一项债务，赵成磊在对南京市秦淮区饮虹园19号1幢104室房屋在顺位在前的抵押权人优先受偿后，有权在100000元债权范围内进行折价或以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿；四、驳回赵成磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2107元，因适用简易程序减半收取1053元，由赵成磊负担508元，骆家清负担545元（骆家清应负担的款项，赵成磊已预缴，骆家清在履行前述判项付款义务时，一并加付此款）；二审案件受理费1300元，由赵成磊负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一八年八月三十日书记员  苏 娟