贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2388号 上诉人（原审原告）：贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿。营业场所：贵州省毕节市黔西县花溪乡挖陇村。统一社会信用代码：9152000073095800ＸＬ。 法定代表人：于殿会，总经理。 被上诉人（原审被告）：蒋元祥，男，汉族，1971年4月19日出生，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：李杰，男，住贵州省黔西县。系村委会推荐代理。 上诉人贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿（以下至判决主文之前简称禹花煤矿）因与被上诉人蒋元祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初5182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 禹花煤矿上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人无须向被上诉人支付六个月的经济补偿金；2、改判上诉人无须向被上诉人支付工伤七级的各项工伤保险待遇，并对被上诉人重新体检和鉴定后另行确定工伤保险待遇标准；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、生效判决已经查明被上诉人在2013年3月份离开上诉人处。因上诉人事务繁杂，未及时完善相关手续，但上诉人与被上诉人之间均没有续签劳动合同的意愿。被上诉人提供的病历却证明其实际从2015年12月18日才住院治疗，被上诉人提供的证明不能证明其离开上诉人是为治疗职业病，而其离开上诉人后是否在其他煤矿上班的事实亦不清楚，故应认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2013年2月已经解除。双方签订的劳动合同已经明确约定了劳动时间为一年，被上诉人能够得到的经济补偿金也只能计算两个月，而不能计算六个月。二、根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条的规定，工伤认定必须在劳动关系依法确认之后才能进行，而2016年3月15日，贵阳市公共卫生救治中心在未向上诉人询问任何问题的情况下出具《职业病诊断证明书》，此时，毕节市中级人民法院仍在对上诉人与被上诉人之是否存在劳动关系进行审理。上诉人在仲裁及一审程序中均提出要求重新鉴定，但均被驳回，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，该重新鉴定的申请与本案待证事实息息相关，人民法院应当准许。 蒋元祥二审答辩称，上诉人与被上诉人之间的劳动关系，已经生效判决确定。因双方劳动关系存续7年有余，而上诉人始终未为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人与上诉人解除劳动合同的经济补偿金依法应计算至二审判决作出之日较妥。被上诉人七级伤残的工伤保险待遇依法理当得到支持。 禹花煤矿向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告七个月的经济补偿金，仅应支付两个月经济补偿金5713.5元;2、判令原告无须一次性支付被告工伤七级的各项工伤保险待遇，而应对被告重新进行体检及鉴定后另行确定保险待遇标准。 一审法院认定事实：原告禹花煤矿与被告蒋元祥曾为双方是否存在劳动关系诉讼至贵州省黔西县人民法院，该院作出判决：确认被告蒋元祥与原告禹花煤矿之间存在劳动关系。毕节市中级人民法院二审认为一审认定被告蒋元祥于2010年3月起在原告禹花煤矿处上班无证据支撑，双方的劳动关系的起止时间应认定为从2012年2月20日起至今存续。2016年4月14日，毕节市中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。2012年2月20日，原告禹花煤矿与被告蒋元祥签订为期一年的劳动合同，招用被告蒋元祥为原告禹花煤矿采掘工人。劳动合同期届满后，原被告未续签，但至今也未解除劳动关系。2015年12月18日，被告蒋元祥经贵州林东矿业集团有限责任公司总医院诊断为煤工尘肺壹期，在该院住院治疗82天后出院。自支医疗费、体检费、交通费、鉴定费、住宿费等共计15428.79元。2016年3月15日，贵阳市公共卫生救治中心确诊被告蒋元祥为煤工尘肺壹期，原被告收到该鉴定结论后，均未在接到证明书三十日内向贵阳市卫生局申请设区的市级职业病鉴定。2016年7月6日，被告蒋元祥向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年7月27日，毕节市人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定被告蒋元祥为因工受伤。2016年9月8日，被告蒋元祥向毕节市劳动能力鉴定委员会提出因工劳动能力鉴定。2016年10月8日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，确认被告蒋元祥的劳动功能障碍程度为伤残七级，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。2017年7月24日，被告蒋元祥向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年10月11日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、申请人蒋元祥与被申请人贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿解除劳动关系；二、由被申请人贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿一次性支付申请人蒋元祥解除劳动关系的经济补偿金19997.25元；三、由被申请人贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿一次性支付申请人蒋元祥因工伤残七级的各项保险待遇共计186521.79元。原告禹花煤矿不服该仲裁，向法院提起诉讼。 另查明，原告禹花煤矿提供的被告蒋元祥伤前一年的工资清册，被告蒋元祥伤前的月平均工资为2856.75元。 一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，原告禹花煤矿与被告蒋元祥自书面劳动合同签订时起，原被告之间存在劳动关系，自签订劳动合同至今，原被告之间并未解除劳动合同。毕节市中级人民法院二审认为一审认定被告蒋元祥于2010年3月起在原告禹花煤矿处上班无证据支撑，双方的劳动关系的起止时间应认定为从2012年2月20日起至今存续，故应以2012年2月20日作为劳动合同签订日，双方至今未解除劳动关系，至起诉时，被告蒋元祥在原告禹花煤矿处上班时间为五年零八个月。劳动合同解除后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告禹花煤矿应向被告蒋元祥支付的一次性经济补偿金为17140.50元（2856.75元／月×6个月＝17140.50元）。被告蒋元祥经毕节市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，确认被告蒋元祥的劳动功能障碍程度为伤残七级，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。职业工伤赔偿所采用的赔偿标准应是法庭辩论结束前本地区上一年度职工月平均工资，依照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》标准，全省城镇单位从业人员平均工资58398.00元，即月平均工资是4866.50元，黔西县劳动人事仲裁委员会仲裁时认定被告蒋元祥的月平均工资为2856.75元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因被告蒋元祥的月平均工资为2856.75元，已低于2016年全省城镇单位从业人员平均工资4866.50元的60%即2919.90元的标准，故被告蒋元祥的一次性伤残补助金应按4866.50元的60%即2919.90元的标准计算。关于被告蒋元祥的医疗费、交通费、体检费、住宿费，庭审中，原告禹花煤矿不持异议，故确定被告蒋元祥的医疗费、交通费、体检费、住宿费共计15428.79元。 根据《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）的规定，一审法院对被告蒋元祥因工伤残七级的各项工伤保险待遇作如下认定：1、被告的工伤经鉴定为七级，一次性伤残补助金为13个月的本人工资37958.70元（2919.90×13个月）；2、停工留薪期鉴定为3个月，被告停工留薪期的工资为8759.70元（2919.90元×3个月）；3、一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为12个月，故被告蒋元祥一次性工伤医疗补助金为58398元（4866.50元×12个月）；4、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月，因被告蒋元祥距法定退休年龄还有14年，故按最高12个月计算，被告蒋元祥一次性伤残就业补助金为58398元（4866.50元×12个月）；5、住院期间护理费，参加居民服务、修理和其他服务业标准计算为7978.60元（35528／年÷365×82天）；6、住院期间伙食补助费820元（82天×10元／天）。7、医疗费、交通费、体检费、住宿费，原告禹花煤矿不持异议，故确定被告蒋元祥的医疗费、交通费、体检费、住宿费共计15428.79元；8、一次性经济补偿金17140.50元（2856.75元／月×6个月＝17140.50元）。 综上所述，被告蒋元祥的工伤保险待遇为上列第1-8项，共计204882.29元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，判决：一、解除被告蒋元祥与原告贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿之间的劳动合同；二、原告贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿于判决生效后十日内支付被告蒋元祥因工受伤的各项工伤保险待遇共计204882.29元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿负担。 双方当事人二审均未向本院提交证据。 二审查明：蒋元祥仲裁请求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并一次性支付申请人经济补偿金35000元；二、被申请人一次性给付申请人因工伤残七级各项工伤保险待遇241355.51元。蒋元祥请求解除劳动关系支付经济补偿金的理由为：禹花煤矿未为其缴纳各项社会保险。而禹花煤矿未举证证明为蒋元祥缴纳了社会保险。其余查明事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议的焦点是：一、上诉人是否应支付被上诉人各项工伤保险待遇；二、上诉人应否只支付被上诉人2个月经济补偿金。 本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人各项工伤保险待遇的问题。上诉人与被上诉人确认劳动关系纠纷，本院于2016年4月14日作出（2016）黔05民终482号民事判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。后毕节市人力资源和社会保障局根据蒋元祥的申请于2016年7月27日作出黔人社决（2016）69号《认定工伤决定书》，认定蒋元祥为工伤。本院认为，毕节市人力资源和社会保障局认定工伤时上诉人与被上诉人之间的劳动关系已被生效判决确认，并不存在《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”规定的劳动关系存在争议且无法确认的情形。而《职业病诊断证明书》只用于证明被上诉人患有职业病的客观事实，职业病的诊断也不需要对患者的劳动关系进行审查。且在工伤认定的过程中上诉人并未对《职业病诊断证明书》提出异议，《工伤认定决定书》作出后上诉人亦未申请行政复议或者提起行政诉讼，《工伤认定决定书》已依法发生法律效力，一审驳回上诉人要求重新鉴定职业病的申请并无不当。被上诉人经鉴定劳动功能障碍程度为伤残七级，上诉人应根据《工伤保险条例》的规定支付被上诉人各项工伤保险待遇。 关于上诉人应否只支付被上诉人2个月经济补偿金的问题。上诉人于2012年2月20日起与被上诉人之间存在劳动关系，该事实已经本院（2016）黔05民终482号生效民事判决予以确认。双方劳动关系存续期间上诉人未为被上诉人办理社会保险，被上诉人提出解除劳动关系，一审判决上诉人支付被上诉人6个月工资的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七的规定。上诉人认为双方劳动关系已于2013年2月解除，经济补偿金只应计算2个月的上诉主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，禹花煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州黔宜能源集团有限公司黔西县花溪乡禹花煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年八月二十七日 法官助理 王江 书 记 员 向旭