四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1703民初1597号 原告：四川俊建实业集团有限公司,住所地：四川省达县南外仙鹤路**(广卫大厦)。 法定代表人:鲁华,系该公司董事长。 统一社会信用代码：91511700056080003G。 委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。 被告：四川怡丰房地产开发有限公司,住,住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段******div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：庞佑平，系该公司负责人。 统一信用社会代码：510000000232109。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 原告四川俊建实业集团有限公司（以下简称俊健公司）诉被告四川怡丰房地产开发有限公司（以下简称怡丰公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，于2017年6月12日原告俊健公司向本院申请诉讼财产保全申请，本院于2017年7月5日作出了（2017）川1703民初1597号民事裁定书；本院于2017年8月11日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理；庭审中，原告俊健公司增加诉讼请求，被告怡丰公司提出反诉，本院决定休庭；于2017年11月7日公开进行了第二次庭审，因原告未明确具体的增加诉讼请求及其缴纳诉讼费，被告也未向本院缴纳反诉费，故本院限原告明确其具体的增加诉讼请求、缴纳诉讼费，同时限被告缴纳反诉讼费，再次休庭；于2017年11月16日被告怡丰公司向本院提交了撤回反诉申请；于2017年11月23日本院公开开庭进行了庭审，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，其法定代表人未到庭参加诉讼。因案件复杂，为查明案情，本院限其双方的法定代表人到庭而再次休庭；本院于2017年11月28日再次开庭审理，被告法定代表人庞佑平仍未到庭;因此次庭审中，被告的委托诉讼代理人向本院申请调取双方当事人的法定代表人于2013年3月6日在银行的转款、取款交易记录，再次休庭；休庭后本院先后二次调取银行的转款、取款交易记录后，分别于2018年1月5日、2018年2月2日进行了复庭质证。原告俊健公司的委托诉讼代理人马明荣、被告怡丰公司的委托诉讼代理人吴星宇到庭参与诉讼。整个诉讼过程中，原告俊健公司的法定代表人鲁华参加了2017年8月11日，2017年11月28日，2018年1月5日的庭审，而被告怡丰公司的法定代表人庞佑平以各种理由未到庭参加诉讼。2018年4月12日，本院主持双方调解，原、被告双方的委托诉讼代理人到庭参与调解，虽达成了初步调解意见，但双方均要求该调解笔录打印一份由其各自所代理当事人的法定代表人进行签字确认。2018年7月26日原告俊健公司的法定代表人鲁华到场进行对调解协议签字确认，但被告怡丰公司的法定代表人庞佑平及其委托诉讼代理人吴星宇以各种理由未到庭对调解协议进行签字确认。后经本院多次电话联系后，于2018年8月7日，被告委托诉讼代理人吴星宇到场，并声称不同意之前的初步调解意见，并在原初步达成的调解笔录上签字不同意此初步调解意见。据此，原、被告双方无法达成调解协议。因本案原、被告均系法人，虽原、被告签订了《合伙投资协议》，但双方未依法设立合伙企业，本院以合伙协议纠纷立案受理，经过审理，本案不属于合伙协议纠纷，应属于合资、合作开发房地产合同纠纷；本院将案由合伙协议纠纷变更为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案现已审理终结。 原告俊健公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告投资款320.00万元；2.判决被告赔偿原告损失100万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月6日，原告俊健公司与被告怡丰公司就达川区嘎云村8组居民聚集点工程签订了《合伙投资协议》，协议约定：双方按50%出资和各持股50%，如因被告怡丰公司与达川区南外镇嘎云村8组订立的协议无效，其应赔偿全部损失。后原告陆续出资300多万元并组织施工，在三通一平完工后，达川区人民政府因规划需要利用聚集点所占用场地并对已建工程进行拆迁（具体经办单位为达川区征收管理局），该工程遂不能进行。原告与被告多次协商退还投资款和赔偿相关事宜，但被告推说由达川区人民政府补偿后决算，后一直避而不见。故诉讼来院，请求被告返还原告投资款320万元及赔偿损失100万元。庭审中，原告向本院申请增加诉讼请求，请求判决双方合作开发所得在扣除开发成本和返还双方投资款后的剩余部分平均分割100万元；庭审后，原告又向本院撤回该增加的诉讼请求。 被告怡丰公司辩称:一、原告公司与被告公司就诉涉项目工程签订的《合伙投资协议》属实。双方构成合伙开发房地产合同纠纷；对此，被告没有异议。二、原、被告之间的合伙纠纷至今没有进行任何结算，因此本案中原告的诉讼请求不能成立。三、双方签订合伙投资协议后，对该项目的建设进行了实际的开展，但后因政府规划原因，导致对该项目无法继续进行。因此，该项目未能继续开发的原因不在于被告，故被告没有任何过错。原告诉请的赔偿经济损失100万元，不能得到支持。四、原告诉称投入了320万元的事实，应由原告出示相关证据后，再依据法律规定予以确认具体投资金额。五、涉诉项目至今合计投入的成本费用19906975元，本案中，现由达州市达川区审计局审计的涉诉项目应获得的赔偿款仅为5180222.74元，即本案中原、被告合伙开发的项目实际亏损的金额为14726752.13元，根据双方合伙协议中的约定，原告应承担亏损金额为7363376.13元。六、综上，本案中原告的投资款项不应予以收回。该投资款项已经用于涉诉项目，本案中原告应承担除去其投资款项外的亏损额度7363376.13元。该亏损额度扣除原告已经交纳的投资款，则原告还应向公司支付亏损款项的承担部分为7363376.13元减去其投资款项。七、鉴于本案中双方合作的项目处于亏损状态，故被告特向法庭提出反诉，请求为要求依法判决反诉被告即本诉原告支付反诉原告（本诉被告）4163376.13元，基于合议庭查明原告确实投资320万的情况下做出的。八、要求驳回原告的本诉请求，支持被告的反诉请求。对此，被告提出反诉，但因其未交纳反诉费，于庭审后向本院书面申请撤回了该反诉。 原告围绕其诉讼请求，于2017年11月23日庭审中，向本院提交了如下证据： 一、营业执照和准予变更登记通知书。拟证明于201年4月29日经达州市工商行政管理局审查同意，四川俊健投资股份有限公司名称变更为四川俊健实业集团有限公司，并领取了营业执照。四川俊健实业集团有限公司作为原告的主体身份适格。 二、《合伙投资协议》。拟证明原告要求被告承担100万元损失，依据是协议中的第四条第一款约定的违约责任；原告要求被告返还320万元投资款，依据是协议中的第四条第三款中的约定。 三、转账凭证两张。拟证明原告转款给被告320万元，用于该合伙项目；2013年3月6日转账300万元，另外20万元也是通过银行转账的。 四、庞佑平出具给鲁华的借条复印件七张。拟证明2013年3月份至2013年8月份，庞佑平在鲁华处借款共计142.6万元，每张借条上都批注了此款用于嘎云项目，原件在被告处做账。 五、原告的会计现金日记账。拟证明从2013年3月7日至2013年8月28日，关于嘎云项目的部分现金日记账，总共支出是14.7127万元，在该现金日记账的最后一页有如下记载“详细的记账凭证在被告庞佑平会计冉茂荣处，余款已收，魏久威，2016年6月7日。” 针对原告提交的证据，被告质证意见为：对第一组证据无异议；对第二组证据三性无异议，但不能达到原告的待证目的，该《合伙投资协议》明确双方是一个合伙法律关系，因此双方应当共同承担该项目的亏损，从该协议的约定内容来看，双方在第三条第4款明确约定了，在项目实施合作结束后，双方是进行的实物分配，并非现金分配方式。第四条虽然约定了违约责任，本案中违约的是原告，并不是被告，故被告不对原告承担任何的违约责任；对第三组证据三性无异议，但不能达到原告待证目的，该两份转账凭证中载明的转款金额均与本案中涉诉项目的合作开发没有关联性，不属于本案原告对涉诉项目的出资款项；同时鲁华于2013年3月6日向庞佑平转款300万元的同时，在同一个银行交易柜台，鲁华又将其中的200万元转给鲁华指定第三人。上述转款的事实有工商银行达川区三里坪分理处的转款凭证及监控录像等证实，被告已经依法申请合议庭调取的相关的转款凭证和录像以证明上述事实；所以该笔300万元庞佑平实际只收到了100万元，同时该100万元属于鲁华与庞佑平管村项目的合作款项，与本案没有关联性。另外20万元同样也属于双方法定代表人管村项目合作款项，与本案没有关联性；对第四组证据三性有异议，均不予以认可，这些借条如果是真实的，则本案中原告的法定代表人鲁华也已经收回了借条中所载明的款项；同时鲁华并没有提供任何证据来证明上述七份借条的款项真实发生过。据被告庞佑平讲这些借条款所载款项均是虚假的，并不存在双方真实的借款关系，只是为了项目的检查所书写的。这些借条原件不存在，则说明这七张借条所产生的法律关系已经处于消亡的状态，并不能够形成鲁华向涉诉项目投资或借款的法律后果；对第五组证据，现金日记账应该是有这个事实，但其内容是否真实我们无法确定。上面没有被告的盖章或被告法定代表人的签字，这仅是原告参与涉诉项目经营管理的部分财务开支明细，并不能够反映涉诉项目的全部开支情况；同时也不能够界定为涉诉项目的成本开支情况。 被告为支持其抗辩理由，于2017年11月23日庭审中，向本院提交了如下证据： 一、达州市达川区审计局[2016]419号文件。拟证明原、被告双方涉诉项目报审的总成本开支为18540293.34元，审减13360070.60元，审减率为72.06%，政府同意的赔偿金额仅为5180222.74元，故此本案涉诉项目亏损金额为1400余万元，原告理应承担亏损金额为700余万元。本案即使原告诉称的320万元投资款成立，则原告还应当实际承担400余万元。 二、涉诉项目总共开支1990.6975万元的明细表以及相关开支附件。证明本案涉诉项目实际开支成本为1990.6975万元，原告应当依法承担政府未能赔偿差额部分的亏损，原告的诉讼请求不成立。 三、工商银行的交易明细。证明本案原告法定代表人鲁华于2013年3月6日向被告法定代表人庞佑平转款300万元的同时，又由鲁华将其中200万元转走的客观事实，庞佑平实际只收到该笔款项中的100万元。 针对被告提交的证据，原告质证意见为： 一、对第一组证据合法性、真实性无异议，对关联性有异议。原告方认为这份证据与本案的原告诉讼请求没有关联性，不能作为本案被告对抗原告诉讼请求的证据，其理由如下：1、该份证据的最后一页，达川区审计局就本次审核方法及目的一栏有如下记载：达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会第八小区和被告应对该送审资料的完整性、真实性承担责任。这一句话描述即证明审计所依据的资料真实性、完整性，审计局对此没有核实和审查。因此被告仍应对该审计资料、该审计所载明的附件内容的真实性、关联性承担举证责任。2、另外在这一栏还有如此记载：达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会第八小区对该公司提供的土石方工程费用、主公路硬化费用、支路加宽费用、图纸设计费用、地勘报告费用、评估报告费用、施工用水电费等以及其他零星费用，出具了证明予以认可。原告方认为达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会第八小区无权，也没有资格对上述费用进行认证。因为他们不是上述费用发生的实际操作者和合作方，也没有参与上述费用所涉项目的进程，实际发生多少费用和是否发生费用，其并不清楚。因此，达川区审计局根据这一认可，作出审计结论没有事实依据，被告以此作为主张自己的观点不能成立。 二、针对第二组证据，基于对第一组证据的质证意见，原告要求被告提供审计所依附的附件原件，因送审资料是由被告向达川区审计局提供，从而证明该项目的所有账务在被告处，故请求合议庭责成被告方提供该项目完整的账务和账册。对第一、二组证据的综合质证意见：1、未经原告方认可和同意的开支费用不属于、不符合合伙协议的约定，也不符合法律关于合伙事务由双方共同决定的规定，因此凡不属于原告方认可和同意的，不得作为合伙事务的开支组成部分；2、被告方对涉案项目总的划分项目和具体项目是否发生、发生了多少费用等应承担真实性、关联性的举证责任。 三、针对第三组证据，这份证据反映的汉字内容与原、被告均看不出有关联性，上面的阿拉伯数字也看不出与被告主张和观点有什么关联性，基于此向合议庭提出的调查申请没有事实依据，应不予以支持。 针对原、被告双方提交的证据，对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下: 一、原告俊健公司与被告怡丰公司签订了《合伙投资协议》是否有效？是否应予以解除？原告提供的《合伙投资协议》，证实了原、被告双方投资共同联建达川区南外镇嘎云村8组居民聚居点建设工程的相关事宜；该《合伙投资协议》上有原、被告双方的盖章及其法定代表人的签字盖章，本院予以认可该《合伙投资协议》真实、合法、有效；但该《合伙投资协议》所涉项目因政府规划拆迁无法履行，应予以解除。 二、原、被告签订投资协议后，原告向被告转款金额320万元是否认定作为原告投资金额？及其是否应该返还？原告提供了2013年3月6日的《转账凭证》及本院依被告申请调取的银行的转款凭证及交易明细等相关证据，证明原告通过银行转账先后转款给被告300万元的事实，本院予以认可。原告提供了2013年3月15日以其妻李红樵名义通过其个人帐户向被告的法定代表人庞佑平的帐户中转入合伙投资款20万元，共计320万元。 三、被告是否负有向本院提交审计资料附件的原件及申请司法鉴定？原、被告至今未对工程债权债务及其资产进行清算，被告所辩称的债务是否成立，是否纳入本案处理？被告向本院提交的及本院诉讼保全时调取的达州市达川区审计局[016]19号文件，证实了2012年12月被告怡丰公司与达县南外镇嘎云村第8村民小组签订了新农村居民聚居点联建合同。被告2013年1月正式进场施工。后由于金南大道建设，政府把该地块纳入城市统一规划建设停工等相关事宜。因双方对此无争议，本院予以认可；对该审计报告中所载明的审定金额仅为5180222.74元（其中：资金利息为164280.82元），因双方无异议，本院予以认可。被告辩称其向达川区审计局报送的送审金额18540293.34元系其实际开支成本，其辩称在其报送的开支成本减去政府审定赔偿金额后下余的部份，由原、被告分担。同时因审计部门对该被告提供资料显示送审金额为18540293.34元进行了审减，该18540293.34元，并非直接开支成本；且庭审中，本院限定被告提交相关资料原件，至今被告未提交该资料原件并申请予以进行司法鉴定。 四、原告提交的《会计现金日记账》等是否认定被告具有对涉及本项目的建设审批、施工相关资料及账务账册的保存的义务和责任？该《会计现金日记账》下批注：“详细的记账凭证在被告庞佑平会计冉茂荣处，余款已收，魏久威，2016年6月7日。”因被告认可冉茂荣系被告庞佑平会计，且从被告提供的有关达州市元丰建筑劳务公司的职工工资表可以看出冉茂荣系该达州市元丰建筑劳务公司的主任会计，庞佑平系达州市元丰建筑劳务公司的总经理；同时结合被告向本院提交的审计报告反应出，其报送审计的相关资料均是被告在报送。庞佑平既作为被告怡丰公司的法定代表人及该涉诉项目的最先承建方；同时又系达州市元丰建筑劳务公司的总经理。由此可见，被告具有对涉及本项目的建设审批、施工相关资料及账务账册的保存的义务和责任，本院予以认可。 五、原告向本院提交的庞佑平出具给鲁华的借条七张是否与本案有关联？虽每张借条上都批注了此款用于嘎云项目，但原告未向本院提交其原件予以核对，且该组证据作为借款与本案的合伙投资无关联性；对该组证据，本院不予以认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 庭审中，被告向本院提交了政府审计报告及本院调取的审计报告，均予以显示，2012年12月被告怡丰公司与达县南外镇嘎云村第8村民小组签订了新农村居民聚居点联建合同。2013年1月正式进场施工，后由于金南大道建设，政府把该地块纳入城市统一规划建设，使该项目于2013年4月28日停工至今。2013年2月6日，原告俊健公司与被告怡丰公司共同投资达县南外镇嘎云村8组居民聚居点联建房的合作建设，并签订了《合伙投资协议》。该《合伙投资协议》上有原、被告双方的盖章及其法定代表人的签字盖章，政府把该地块纳入城市统一规划建设，致被告怡丰公司与达县南外镇嘎云村8组签订的居民聚居点联建房协议无法履行，以及被告怡丰公司未办理涉案工程项目的土地审批及建设的相关手续，均不会导致该《合伙投资协议》无效，故本院予以认可该《投资合伙协议》真实、合法、有效；但该《合伙投资协议》所涉项目因政府规划拆迁无法履行，应予以解除。 该《合伙投资协议》第四款违约责任约定：“1、如因一方违约，向违约方支付100万元违约金，如其经济损失大于违约金，则按实际损失赔偿守约方的经济损失。2、……；3、如因乙方和达县南外镇嘎云村8组订立的协议无效，乙方除支付甲方的全部经济损失外，还应向甲方支付工程总造价10%的违约金。……。”该《合伙投资协议》有关权利及义务及其违约责任的等相关内容约定，本院予以认可。该《合伙投资协议》签订后，2013年3月6日原告先后向被告转账320万元并进行工程合作施工，但该居民聚居点后因政府道路规划，需要利用该聚居点所占用场地，达川区征收拆迁管理局对已建工程进行拆迁，该工程遂不能进行。原、被告多次协商退还投资款和赔偿相关事宜未果，原告遂诉讼来院。 同时查明：一、原、被告双方《合伙投资协议》签订后，于2013年3月6日16时59分20秒，原告法定代理人鲁华通过中国工商银行股份有限公司达州分行三里坪支行以其个人帐户“23×××21”向被告的法定代表人庞佑平的个人帐户“62×××18”中转入合伙投资款300万元；同时于2013年3月15日，原告法定代表人鲁华以其妻李红樵名义通过其个人帐户“62×××18”向被告的法定代表人庞佑平的帐户“62×××18”中转入合伙投资款20万元，共计320万元。对此转款金额，庭审中，被告辩称原告转款给被告300万元后，被告取出200万元给原告，原告将其中的200万元转给第三人，被告实际只收到原告转款100万元；但被告对其辩称未提供相关证据予以证实。 二、庭审中，本院依被告申请先后于2018年1月4日、1月9日向中国工商银行股份有限公司达州分行业务处理中心调取了庞佑平、鲁华2013年3月6日的交易明细及其转款凭证,其中：1、庞佑平于3月6日交易明细及转款凭证显示，于17：20：55及17：24：45先后两次由庞佑平卡取各100万元，共计200万元。2、鲁华于3月6日交易明细及其转款凭证显示，于17：18：59；17：23：05及17：26：20先后三次由鲁华通过卡存各100万元，共计300万元。相反该交易明细进一步显示，鲁华于17：29：09通过卡取向庞佑平转款120万元；于17：31：18通过卡取向庞佑平转款30万元，共计150万元。该组证据证实了原告法定代表人鲁华转款300万元给被告法定代表人庞佑平；同时证实了庞佑平先后两次各取出100万元，共计取出了200万元，其取款凭证上均有被告法定代表人庞佑平的签字。但该组证据不能证实庞佑平取出200万元后直接交付给鲁华后或直接通过其卡转账的方式转回到鲁华的账户上，更无法证实庞佑平将所取出的200万元直接转账到鲁华所指定的第三人银行帐户。在本院向工商银行调取相关转款凭证及交易明细时，本院要求调取2013年3月6日双方交易的监控视频，但银行工作人员告知，因相隔时间很久，无法保存该监控视频，无法向本院提供。庭审中，被告辩称庞佑平取出200万元直接转账到鲁华所指定的第三人银行帐户等，但未提供其相关证据予以证实，同时被告辩称庞佑平仅取得的100万元及另外20万元的转账用于管村的项目，但也未提供其相关证据予以证实。 三、庭审中，被告辩称该《合伙投资协议》的工程不能继续履行是由于政府原因，被告方没有过错，该主张不能得到支持；且该诉涉项目至今合计投入的成本费用19906975元，达州市达川区审计局审计的诉涉项目应获得的赔偿款仅为5180222.74元，即原、被告合伙开发的项目实际亏损的金额为14726752.13元，根据双方合伙协议中约定各占50%的股份，原告应承担亏损金额为7363376.13元，减去其投资款项，原告还应向被告支付4163376.13元；被告庭审中未提供审计所依据相关资料及该项目完整的账务和账册的原件予以证实，本院限其提交但至今未提交。同时被告辩称原、被告之间的合伙纠纷至今没有进行任何结算，因此本案中原告的诉讼请求不能成立，被告没有过错，被告对此辩称也未提交相关的证据予以证实。 四、庭审中，被告向本院提交了达州市达川区审计局[2016]419号文件，其中：1、该审计文件基本情况载明：“2012年12月四川省怡丰房地产公司与原达县南外镇嘎云社区居民委员会第八小区签订了新农村聚居点联建合作合同。合同内容为：拆迁、安置、三通一平、办公楼、安置房、绿化等。该公司于2013年1月正式进场施工，完成了嘎云村村道硬化工程，村道支路加宽、土石方场平、部分房屋基础等工程内容及发生了待摊投资费用。由于金南大道建设的需要，政府把该地块纳入城市统一规划建设使该项目于2013年4月28日停工至今。四川省怡丰房地产开发公司要求达川区人民政府赔付的工程式款及各项开支费用总共为18540293.34元;具体内容如下:……。”2、该审计文件调查结果载明：“四川省怡丰房地产开发公司提供的资料显示送审金额为18540293.34元（包含资金利息7290115.34元），审定金额为5180222.74元（其中：资金利息164280.82元）审减金额为13360070.60元，审减率为72.06%。”3、该审计文件审核方法及其目的载明：“达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会第八小区和四川怡丰房地产开发公司对该送审资料的完整性、真实性承担责任。本次调查的方法为资料抽查与现场调查相结合。本次审核的目的是为达州市达川区人民政府决策提供参考意见。”庭审中，被告认为其开支成本18540293.34元，减去政府审定的金额5180222.74元，尚下余13360070.60元为合伙债务，应予以双方平均承担。对此，原告认为，送审的资料原告根本不知道，并予以否认被告所辩称的债务。据此，本院限期由被告向本院提交送审计资料附件的原件及申请司法鉴定，但其至今未向本院提交。 五、庭审中，原告向本院提交了会计现金日记账，证明从2013年3月7日至2013年8月28日，关于嘎云项目的部分现金日记账，总共支出是14.7127万元，在该现金日记账的最后一页记载：“详细的记账凭证在庞佑平会计冉茂荣处，余款已收。属实，魏久威，2016。6。7”。予以证实其相关的帐务由被告方会计冉茂荣在负责管理。对此，被告认可其单位有庞佑平会计冉茂荣。据此，本院限期由被告向本院提交该相关帐务，但被告至今未向本院予以提供。 六、庭审中，被告主张按其所申报的债务，扣减政府的折迁补偿款后，下余的债务，应由原告予以分担，虽被告提交了反诉，但未向本院提交反诉费并于2017年11月16日撤回了反诉。本院予以准许被告撤回了反诉。 七、庭审中，原告向本院提交庞佑平书写的《借条》七张：予以证实庞佑平向鲁华先后多次借款共计1426000.00元；以上七张借条下方虽均注明用于嘎云项目;但庭审中，原告未提供其借条的原件且其批注的字体与庞佑平书写借条的字体明显不符，故原告主张该七张借条所载明的金额用于嘎云项目，证据不足。 八、诉讼中，本院依原告的诉讼保全申请，于2017年7月5日作出了（2017）川1703民初1597号民事裁定书，对补偿款450万元予以冻结，并分别向达川区征收管理局收取和达川区翠屏街道办事处送达该裁定书；原告四川俊建实业集团有限公司提供了位于达州市达川区平滩乡（原301厂）混合结构房屋六幢进行担保。保全费5000元，但庭审中，原告对此保全费，未主张由被告承担。 九、于2015年4月9日，四川俊健投资股份有限公司名称经达州市工商行政管理局审核同意，将其名称变更为四川俊健实业集团有限公司，并领取了营业执照。原告俊建的公司类型为自然人投资或控股，其公司的法定代表人鲁华；被告怡丰公司类型为自然人独资，其公司的法定代表人为庞佑平。双方合伙投资后，没有合伙企业的名称等，同时未向企业登记机关依法登记设立合伙企业。 本院认为，法人名称依法变更，不影响其法人权利义务的承担。四川俊健投资股份有限公司名称经达州市工商行政管理局审查同意，将其名称变更为四川俊健实业集团有限公司，并领取了营业执照，法定代表人仍为鲁华属实，四川俊健实业集团有限公司作为原告的主体资格适格，本院予以认可。原告的公司类型为自然人投资或控股，被告的公司类型为自然人独资。原、被告双方签订《合伙投资协议》后，未依法登记为合伙企业，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，原、被告作为法人，其之间的合伙投资并非个人合伙法律关系。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙和有限合伙企业。”及第九条：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议，合伙人身份证明等文件。”之规定，原、被告双方合伙投资后，既没有合伙企业的名称等，其不具备设立合伙企业的条件；同时原、被告双方也未向企业登记机关依法登记设立合伙企业。原、被告之间合伙投资应属合资、合作开发房地产法律关系；原、被告双方之间不符合设立合伙企业的相关法律规定及其有关该案民事新案由所确定普通合伙纠纷及特别合伙纠纷案由，而合伙协议纠纷属于普通合伙及特珠的普通合伙纠纷所对应的以前的旧案由；故本院将该案的案由合伙协议纠纷变更为合资、合作开发房地产合同纠纷。 因新农村聚居点建设的需要，于2012年12月被告怡丰公司与达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会第八小区（原达县南外镇嘎云村8组）签订了新农村聚居点联建合作合同后，被告怡丰公司于2013年1月正式进场进行三通一平施工，后被告怡丰公司吸收原告俊建公司合伙投资承建开发，并于2013年2月6日原告俊建公司与被告怡丰公司签订了《合伙投资协议》属实。该《合伙投资协议》，因原告公司及其法定代表人鲁华在该协议签字盖章，被告公司及其法定代表人庞佑平在该协议上签字盖章，系双方真实意思表示，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定，该协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效合同；即使被告与原达县南外镇嘎云村8组所签订的新农村聚居点联建协议，没有办理相关的土地手续及建设等行政审批手续，其违反了管理性的强制性规定，并非效力性的强制性规定，故被告辩称以合伙协议中约定的合伙项目是不具有合法性的建设施工项目，其投资协议无效；该辩称理由不成立，本院不予支持。 该涉诉工程项目于2013年4月28日，因达川区政府把该地块纳入城市统一规划建设金南大道而停工并进行了拆迁，以致该工程项目不能继续施工。据此，导致被告怡丰公司与案外人达县南外镇嘎云村8组所订立的合同事实上履行不能；同时也导致原告俊建公司与被告怡丰公司所签订的《合伙投资协议》事实上履行不能。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，被告怡丰公司因政府道路规划及其拆迁的原因致使其与原告之间的合资、合作开发房地产项目停工；根据合同相对性原理，被告怡丰公司事实上已构成针对原告俊建公司的根本性违约，故被告怡丰公司应向原告承担违约责任。该《合伙投资协议》因事实上履行不能，故应予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”之规定，及按照原、被告所签订的《合伙投资协议》第四条第一款约定：如因一方违约，向守约方支付100万元违约金，如其经济损失大于违约金，则按实际损失赔偿守约方的经济损失。故被告收取原告的投资款320万元，因政府规划拆迁，致合伙投资协议无法继续履行，已给原告造成了损失。原告选择由被告承担违约责任，返还原告的投资款320万元，符合以上法律规定及其双方的《合伙投资协议》约定，故原告要求被告返还的投资款320万元，理由成立，证据充分，于法有据，本院予以支持。被告与案外人达县南外镇嘎云村8组及达川区人民政府之间相关的拆迁补偿及其相关债务，依照法律规定或者按照约定解决，其不属于本案所解决的范围，本案不宜处理，由其双方另行主张权利。 原、被告签订了《合伙投资协议》后，于2013年3月6日原告法定代表人鲁华通过中国工商银行股份有限公司达州三里坪支行向被告怡丰公司法定代表人庞佑平转账300万元，于2013年3月15日原告的法定代表人鲁华以其妻李红樵的名义向被告的法定代表人庞佑平转款20万元，共计向庞佑平转款320万元属实。庭审中，被告委托诉讼代理人辩称的庞佑平以卡取方式取出200万元后，将此款支付给鲁华所指定的第三人的帐户，庞佑平只收取到了100万元；但被告没向本院提交相关证据予以证实，且原告对此予以否认。据此，双方争议较大，后本院依被告申请先后两次到中国工商银行股份有限公司达州分行业务处理中心调取了2013年3月6日有关庞佑平、鲁华的交易明细及其相关凭证。通过以上交易明细及其相关转款凭证，证实了原告通过银行向庞佑平转款300万元、双方卡存卡取发生交易及其相关交易金额的情况，但无法证实庞佑平只收取到鲁华的转款100万元；也无法证实庞佑平收到转款300万元后，又将该款中的200万元转回到鲁华帐户或以现金方式直接将其交付给鲁华；更无法证实庞佑平将该款200万元转账到鲁华所指定的第三人的帐户。相反，被告未向本院提交相关的证据予以证实其辩称所取款200万元转账到鲁华所指定的第三人的帐户及所仅收取的100万元及另外所收到的转款20万元均用于管村的项目等；纵观前后双方的交易记录，被告以上辩称有违正常的交易习惯及规则，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，被告对此应承担举证不能，对其不利的法律后果；故其辩称理由不成立，证据不足，本院不予以支持。 被告作为该工程项目的最先承建的发起人，开工后，又作为该工程项目建设合伙事务的邀约人，被告在收取了原告的投资款后，因政府规划拆迁，致该项目不能继续合伙建设，被告应主动与原告结算账务，然而因被告法定代表人庞佑平本人迟迟不予出面进行结算，也不出庭应诉，导致合伙事务无法进行结算。且庭审中被告向本院提交的审计报告等相关证据，也不足以证明需由原告承担相应的债务，且原告对其提出债务予以否认。庭审中，被告辩称该《合伙投资协议》的工程不能继续履行是由于政府原因，没有进行任何结算，被告方没有过错，原告的诉讼请求不能成立；但被告提供的证据不足予以证明其辩称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，被告应承担举证不能，对其不利的法律责任，故被告以上辩称理由不成立，证据不足，本院不予以支持。本院认为双方应对合伙的债务进行结算，合伙事务终结后，被告作为合伙事务的邀约人，在收取了原告的投资款后应主动与原告结算账务。至今双方没有结算，其责任在于被告。被告收取原告的投资款理应退还。 原、被告双方所签订的《合伙投资协议》第四条第一款双方的约定：“如因一方违约，向违约方支付100万元违约金，如其经济损失大于违约金，则按实际损失赔偿守约方的经济损失。”但该约定的违约金100万元并未超过原告投资款金额320万元，且该违约金并非原告的损失100万元，故原告按此约定的违约金100万元的金额，要求赔偿损失100万元，理由不成立，证据不足，本院不予以支持。同时，原告主张以其与被告所签订的投资协议第四条第三款约定：如因乙方和达县南外镇嘎云村8组订立的协议无效，乙方除支付甲方的全部经济损失外，还应向甲方支付工程总造价10%的违约金。因原、被告双方均未向本院提交被告怡丰公司和达县南外镇嘎云村8组订立的协议，故原告以此该主张由被告返还违约的损失100万元，其理由不成立，证据不足，本院不予支持。 庭审中，原告增加的诉讼请求，要求判决双方就合作开发所得在扣除开发成本和返还双方投资款后的剩余部份进行平均分割100万元。因原告未向本院其提交相关证据予以证实，故其该主张理由不成立，证据不足，本院不予以支持。因庭审后，原告对此增加的诉讼请求所涉及该诉讼费7800元，因其在增加该诉讼请求时，经本院院领导审批后需执行中收取，现原告申请予以撤回增加的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持，故该诉讼费7800元，本院不再收取。本案立案后，本院依原告申请作出了诉讼保全的民事裁定书并采取了冻结的保全措施，原告已缴纳了诉讼保全费5000元；因多次庭审中，原告均未主张由被告承担该诉讼保全费用，故该保全费用应由原告自行承担。 庭审中，被告辩称该涉诉项目至今合计投入的成本费用19906975元，但该19906975元系审计部门审计报告上载明被告提供的资料显示的送审金额，并非载明系被告所辩称该涉诉项目至今合计投入的成本费用19906975元；也未向本院提交相关审计所依据的相关资料及该项目完整的账务和账册的原件等相关证据进行司法鉴定，予以证实其开支成本等。庭审中，虽被告对此提出了反诉，但未向本院交纳反诉费，且事后又申请撤回了反诉，本院裁定准许撤回了反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，被告应承担举证不能，对其不利的法律责任，故被告辩称按其所申报的成本，扣减政府的折迁补偿款后，下余的债务，根据双方合伙协议中的约定各占50%的股份，应由原、被告予以分担4163376.13元的债务，该辩称理由不成立，证据不足，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、五十五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条、第十四条及《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，第一百二十一条、第一百二十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川怡丰房地产开发有限公司在本判决生效20日内向原告四川俊建实业集团有限公司返还投资款320万元； 二、驳回原告四川俊建实业集团有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费40400元（原告已交10000元，尚下欠的诉讼费30400元在执行中予以收取），由被告四川怡丰房地产开发有限公司负担30780.95元,原告四川俊建实业集团有限公司负担9619.05元；诉讼保全费5000元，由原告俊建实业集团有限公司自行承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  王显平 审 判 员  何有发 人民陪审员  罗世梅 二〇一八年八月三十日 书 记 员  何 桥