浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1707号上诉人（原审被告、反诉原告）：李志琪，男，1978年5月13日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：刘伟斌，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：倪建明，男，1969年8月12日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：陈昱，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈思瑶，浙江君度律师事务所律师。上诉人李志琪为与被上诉人倪建明合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志琪上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回倪建明的诉讼请求；2.由李志琪支付欠倪建明承包费254328.75元（扣除10万元承包经营保证金）；3.由倪建明支付李志琪违约金738033元；4.倪建明承担诉讼费。事实和理由：1.李志琪经营的加盟店出现困难，但还在勉强营业，然而嘉兴银泰梅湾新天地投资管理有限公司（以下简称银泰公司）在李志琪欠付几个月租金后，于2016年12月14日派人将酒店所在租赁房屋上锁，李志琪被迫停业，此后房屋一直在银泰公司控制之中。故应追加银泰公司为第三人，以查清事实判定责任。2.在倪建明未通知解约的情况下，房屋被银泰公司强制收回后，宾馆承包经营合同被实质解除。一审法院认定的酒店停业时间和原因与事实不符。3.合同解除必须具备一定的条件，否则，即便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。倪建明没有按约通知解除合同，一审法院认可倪建明以起诉状单方解除合同的条件成就，适用法律错误。4.2016年12月14日，银泰公司强行收回房屋，李志琪被迫停止经营，宾馆承包经营合同于此时已解除。李志琪不应承担2016年12月14日至2017年10月30日的承包金。5.根据合同相对性，支付租金是倪建明，李志琪没有代付的情况下，不应承担倪建明合同被解除的各项损失。倪建明二审答辩称：1.无需追加银泰公司为第三人，李志琪自行停业的事实清楚，被迫停业没有证据证明。李志琪开办的嘉兴市汉友酒店管理有限公司（以下简称汉友酒店）自2016年底拖欠租金、水电费、物业费，银泰公司对其停水停电，李志琪明确表示不再经营。2.2013年6月之后，涉案房屋交由李志琪经营管理，由其与银泰公司直接进行租金等往来。李志琪自行停止营业、延期支付承包金，显属违约，合同解除条件成就，倪建明起诉解除，应受法律保护。3.李志琪违约事实清楚，应承担违约责任和损失赔偿责任。4.李志琪要求扣除10万元承包经营保证金，没有任何证据证明。倪建明向一审法院起诉，要求确认《宾馆承包经营合同》于起诉之日正式解除并判令李志琪：1.承担损失679459.2元；2.承担律师费40000元、诉讼费12284元；3.支付违约金71934元；1.承担本案诉讼费用。李志琪向一审法院反诉，要求判令倪建明：1.支付违约金1038033元；2.赔偿装修原值人民币28万元（庭审中放弃了该项请求）；3.承担本诉和反诉的全部诉讼费用和财产保全费用。一审法院认定：2009年7月5日，银泰公司与倪建明签订房屋租赁合同一份，约定倪建明向银泰公司租赁嘉兴市禾兴南路梅湾街梅湾商务中心16、17号楼，建筑面积1995.71平方米，租期120个月，自2009年10月1日至2019年9月30日止，租金是浮动的，其中第七、八、九年租赁年度为694926元/年（即57910.5元/月），第七年度即2015年10月1日-2016年9月30日期间。第十年租金按第九年度租金递增6%为736622元/年。租金先付后用，每年支付一次，付款时间为每年的9月1日。合同约定保证金10万元整，合同签订三日内交付，租赁期满后30日如无投诉、无房屋设备损坏、无违反营运规定、无欠费的，经银泰公司确认后不计利息退还保证金。同时，双方还对物业费、水、电、煤气、空调、通讯等费用的支付时间及违约责任等作了约定。合同签订后，倪建明支付了10万元保证金。2009年12月25日，倪建明注册成立个体工商户，名称为嘉兴市君临梅湾商务酒店（以下简称君临酒店），地址嘉兴市禾兴南路梅湾街东区梅湾商务中心16、17号楼。2010年10月12日，银泰公司、倪建明及君临酒店签订补充协议，约定承租人由倪建明变更为君临酒店，君临酒店承担原《房屋租赁合同》倪建明相应的权利与义务。2013年5月19日，李志琪拟向倪建明收购君临酒店的现有资产并承包经营该酒店，双方签订了《酒店资产转让及承包经营意向书》。2013年6月2日，君临酒店与李志琪分别签订《资产转让合同》和《宾馆承包经营合同》，约定君临酒店将梅湾商务中心16、17号楼所开设的酒店区域范围内的全部固定和非固定资产以及已形成附和及未形成附和的所有装修、装潢、装饰转让给李志琪（房屋所有权除外）。转让价206万元，签约当日支付20万元，交接完成当日支付130万元，交接后60日支付余款56万元。另外，倪建明将君临酒店承包给李志琪经营，双方约定，倪建明于2013年6月5日(交付日)前向李志琪交付该宾馆，承包期自2013年6月5日(承包开始日)至2025年9月30日止共计12.3年,倪建明给予李志琪免承包金装修期为半个月。李志琪支付给倪建明的承包金等于倪建明按照房屋租赁合同支付给银泰公司的租金及物业费。承包金计算方式：自2013年6月20日至2015年9月30日期间为人民币644065元/年；自2015年11月1日至2018年9月30日期间为人民币738033元/年；自2018年10月1日至2019年9月30日期间为人民币779729元/年。支付方式为每季的1日，支付3个月承包金。自合同签订日起10个工作日内，李志琪支付倪建明承包经营保证金10万元，倪建明于房屋租赁合约到期之日将保证金全额返还李志琪；倪建明承诺在承包经营期内与业主重新签订租约至2025年9月30日，倪建明于交接后60日内向李志琪支付续约保证金30万元，李志琪应于房屋续约合同签订后10日内向倪建明全额返还30万元保证金；如倪建明未能于2019年10月1日之前取得该房屋的租赁权，则视为倪建明违约，倪建明支付的30万元保证金自动转为支付给李志琪的违约金。承包期间，因使用该宾馆所发生的水、电、煤、热能、通讯等与酒店经营相关的费用由李志琪承担。合同中第九条解除本合同的条件中第3款约定：“甲乙双方同意，乙方迟延支付承包金30天的，在承包期内乙方累计三次延迟支付承包金或其他应由乙方承担的费用，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月承包金的贰倍支付违约金；如给对方造成损失，而支付的违约金不足补偿该损失的，还应赔偿损失与违约金的差额部分。”合同第十条违约责任第4款约定：“乙方逾期支付承包金的，每逾期一日，乙方需按拖欠承包金的0.05%支付违约金。”合同签订后，倪建明收到了除30万元续租保证金外的176万元转让款。此后李志琪进行经营。2013年11月27日倪建明注销了嘉兴市禾兴南路梅湾街梅湾商务中心16、17号楼处的个体工商户君临酒店的工商登记。同日，李志琪在该处注册成立了汉友酒店。汉友酒店成立后，自2014年1月起以汉友酒店的名义向银泰公司缴纳租金和物业费，自此银泰公司开具的发票抬头为汉友酒店。但自2016年5月12日后，汉友酒店未按约支付租金、物业费及水电费，并在2017年1月后停业空关，银泰公司于2017年3月22日诉至法院。一审法院于2017年6月15日作出（2017）浙0402民初1598号民事判决：一、银泰公司与倪建明2009年7月签订的房屋租赁合同于2017年3月31日解除；二、倪建明、汉友酒店于判决生效后七日内腾退并向银泰公司交还租赁物嘉兴市禾兴南路梅湾街梅湾商务中心16、17幢楼（建筑面积1995.71平方米）；三、倪建明于判决生效后七日内支付银泰公司欠付租金457015.5元（十万元保证金已抵扣）及逾期付款违约金(按照中国人民银行同期同类贷款利率分两段计算至判决确定的履行之日止，第一段以109552.5元为基数，自2015年9月2日起算，第二段以347463元为基数，自2016年9月2日起算)；四、倪建明于判决生效后七日内支付银泰公司物业费32330.50元、水费13464.2元；五、倪建明于判决生效后七日内支付银泰公司占有使用费（按57910.5元/月标准计算，自2017年4月1日计算至实际腾退完毕之日止）；案件受理费减半收取6142元，由倪建明负担。倪建明不服上述判决提起上诉，后又撤回上诉。2017年10月30日，倪建明与银泰公司达成房屋腾退、移交协议书，约定于2017年10月31日前将涉案房屋腾退、移交给银泰公司。2018年1月18日，倪建明与银泰公司达成执行和解协议，倪建明承诺于2018年3月15日前支付租金457015.5元、违约金20000元、物业费32330.5元、水费13464.2元及占有使用费144775元，合计667585.2元;2018年1月25日，倪建明向法院交付了上述款项及执行费用11874元，共计679459.2元。另查明，倪建明因上述房屋租赁合同纠纷提起上诉，交纳上诉案件受理费12284元；倪建明因上述房屋租赁合同纠纷委托浙江君度律师事务所律师代理诉讼，支付一、二审代理费合计40000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。倪建明、李志琪双方争议焦点：一是如何确认《宾馆承包经营合同》正式解除的起算日期；二是在履行《宾馆承包经营合同》中，双方到底谁存在违约。对于争议焦点一，倪建明认为其是以起诉的形式向李志琪提出解除承包经营合同的，所以起诉之日为合同正式解除之日；李志琪认为在2016年12月14日因汉友酒店被迫停止经营，故已实际解除了宾馆承包经营合同。对此，一审法院认为，根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。倪建明在起诉前没有以书面或口头形式通知李志琪解除《宾馆承包经营合同》，而是在起诉状中向李志琪明确表示解除《宾馆承包经营合同》，即以诉讼的方式通知李志琪解除合同，李志琪于2018年4月4日收到起诉状后对倪建明提出的解除合同并未反对，因此，解除《宾馆承包经营合同》的起算日期既不是倪建明主张的起诉之日，也不是李志琪主张的汉友酒店停止经营之日，而应该是李志琪收到起诉状副本之日。对于争议焦点二，倪建明认为李志琪未按约支付租金、物业费、水电费导致其被诉，其行为构成违约，由此造成的损失应由李志琪承担；李志琪认为倪建明未按承包合同约定支付30万元房屋续约保证金，且因其未及时支付房租，汉友酒店被迫停业，导致《宾馆承包经营合同》已实质不能履行，属违约解除，要求倪建明承担违约责任。对此，一审法院认为，根据《宾馆承包经营合同》的约定，李志琪支付给倪建明的承包金等于倪建明按照房屋租赁合同支付给银泰公司的租金及物业费，承包期间，因使用该宾馆所发生的水、电、煤、热能、通讯等与酒店经营相关的费用由李志琪承担。但由于李志琪未按约支付上述相关费用，构成违约，倪建明有权按照合同约定解除合同，由此造成倪建明被诉的相关损失（包括履行生效法律文书所支付的各项费用679459.2元及逾期支付承包金的违约金71934元），理应由李志琪承担；但倪建明主张的上诉案件受理费及律师代理费由李志琪承担，则缺乏法律依据，不予支持。对于李志琪在反诉中称倪建明未按承包合同约定支付30万元房屋续约保证金构成违约的问题，一审法院认为，根据《资产转让合同》的约定，李志琪应支付倪建明转让款206万元，但李志琪仅支付了除30万元续租保证金外的176万元转让款，且由于李志琪未按约支付相关费用导致租赁合同被解除，已不存在续租的问题，因此，李志琪关于倪建明构成违约的观点不能成立，其相关反诉请求不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认倪建明、李志琪于2013年6月2日签订的《宾馆承包经营合同》于2018年4月4日解除；二、李志琪于判决生效之日起十日内支付倪建明承包金、水费、执行费等各项费用679459.2元；三、李志琪于判决生效之日起十日内支付倪建明逾期付款违约金71934元；四、驳回倪建明其他诉讼请求；五、驳回李志琪的反诉请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5918元，保全申请费4570元，合计10488元，由倪建明负担554元，李志琪负担9934元；反诉案件受理费7071元，由李志琪负担，于判决生效之日起十日内交纳。二审中，倪建明提供一份情况说明，证明李志琪所称的被迫停业不是客观事实。李志琪质证认为，情况说明盖章单位不能代表业主出具说明。李志琪二审中未提供新的证据，但申请追加银泰公司为第三人。本院审查认为，情况说明只有单位盖章，没有制作人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，不予采信。李志琪本案中申请追加银泰公司为第三人，不符合规定，不予准许。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：案件争议焦点是《宾馆承包经营合同》解除后的责任承担。李志琪从倪建明处受让君临酒店资产并设立汉友酒店，在君临酒店所租赁的银泰公司房屋原址开展经营，李志琪与倪建明签订《宾馆承包经营合同》，约定李志琪自担水、电、煤等经营费用，支付承包金的金额等于倪建明应付银泰公司租金及物业费。依据《房屋租赁合同》和《宾馆承包经营合同》，确实存在倪建明向银泰公司支付租金和物业费、李志琪向倪建明支付承包金两层关系，但自2014年1月始，已由李志琪开办的汉友酒店直接向银泰公司缴纳租金和物业费，银泰公司收款后向汉友酒店开具发票，在李志琪欠付租金和有关费用前，各方并未产生纠纷。汉友酒店经营出现困难后，李志琪开始拖欠租金，按李志琪的自述，至2016年9月30日其已欠倪建明承包金209552.5元，也就是说按已形成的付款流程，李志琪拖欠了银泰公司同样金额的租金和物业费，且李志琪还另欠水费等其他费用，李志琪与银泰公司的矛盾由此而起，李志琪停止汉友酒店的经营后，未积极主动处理善后事宜。银泰公司向李志琪催讨无果后，因与李志琪无直接合同关系而起诉了倪建明等，生效判决确认租赁合同解除、房屋腾退、支付租金和占用费及逾期付款违约金、支付物业费及水费，履行生效判决中，倪建明实际支付给银泰公司679459.2元。因此本院认为，李志琪未按时向银泰公司支付租金和物业费等行为，实质上违反《宾馆承包经营合同》关于承包金支付的约定，显属违约，李志琪应承担违约责任。倪建明起诉解除《宾馆承包经营合同》，一审法院认定的合同解除时间正确，本院予以确认，理由不再赘述。《宾馆承包经营合同》系因李志琪违约而解除，倪建明有权要求其赔偿损失并支付违约金。李志琪所称的《宾馆承包经营合同》解除时间和承包金计算主张，以及要求倪建明支付违约金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，李志琪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14345元，由上诉人李志琪负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一八年八月二十九日书记员  金孝佩