山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0124民初728号 原告（反诉被告）：李西义，男，1970年1月17日出生，汉族，住山东省东平县， 被告（反诉原告）:平阴县顺成建筑安装有限公司,住所地平阴县。 法定代表人：赵玉苓，总经理。 委托诉讼代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 原告（反诉被告）李西义与被告（反诉原告）平阴县顺成建筑安装有限公司（以下简称顺成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，被告（反诉原告）顺成公司于2017年5月19日向本院提起反诉，本院依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李西义，被告（反诉原告）顺成公司委托诉讼代理人李楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）李西义向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款200万元；2.请求判令被告支付逾期利息自2015年2月26日至实际支付之日按银行同期贷款利率计;3.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年5月9日,原被告签订《工程内部承包协议》，该协议约定，原告承建被告承包的位于平阴县东阿镇太和社区住宅楼工程，承包方式包工包料。2012年5月12日，被告出具《工程内部合同说明书》，工程量总面积为12282.25平方米，金额9699292.83元，上缴甲方费用7.38%。上述协议签订后，原告的按约定施工，施工过程中，应太和村群众需要要求增建12户房屋，原被告签订《工程内部承包协议》，原告自愿承包该12户房屋项目。2015年1月份，原告施工完毕。2015年5月份，太和社区全部入住。被告尚欠原告垫付工程款200万元，原告多次催要未果，为维护原告合法权益，特诉至法院，诉求同前。 被告（反诉原告）顺成公司辩称并提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告返还超额支付的工程款2255147.20元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告承建太和社区住宅楼工程后，将该工程在公司内部分包给反诉被告组织施工，在涉案工程建设过程中，因反诉被告组织施工不利，进度极为缓慢，引发建设单位太和村委强烈不满。反诉原告为保证工程建设顺利进行，多次以自有资金提前预付部分工程款给反诉被告。后该工程经核算，反诉原告向反诉被告应付工程款总额为9415791.8元×60%，即5649475.08元，而反诉原告已支工程款至少13477854元，超额支付7828378.92元。对于上述超支的款项，反诉被告应返还给反诉原告，现反诉原告暂主张返还2255147.20元，为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，望判如所请。 原告（反诉被告）李西义对被告（反诉原告）顺成公司的反诉辩称，被告（反诉原告）顺成公司反诉不能成立，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 1、关于工程量的确定；原告（反诉被告）李西义主张涉案合同的每户的建筑面积应按191.91平方米计算，天健会计师事务所山东分所按每户175平方米计算，明显不公并提交《工程内部承包协议》、唱标单、工程内部合同说明书、被告（反诉原告）顺成公司与发包方太和村委签订的合同及协议书复印件各一份予以证实；经审查后，本院认为，2012年5月9日，原告（反诉被告）李西义与被告（反诉原告）顺成公司签订《工程内部承包协议》中约定每户的建筑面积按191.91平方米计算，而2015年2月13日，太和村委与被告（反诉原告）顺成公司签订《补充协议》，对2012年4月23日双方签订的《建筑工程施工合同》进行部分修改，其中注明双方均同意以每户175平方米计算工程款；原告（反诉被告）李西义作为被告（反诉原告）顺成公司的项目经理在上述补充协议上签字，应视为其本人已同意对工程量的计算依据进行变更，且双方签订的《工程内部承包协议》第八条约定的结算方式也是按甲方即顺成公司与建设单位的实际结算价款为准，故天健会计师事务所山东分所按每户175平方米计算涉案工程量并无不当。 2、关于2012年6月27日太和村委支付的工程款30万元及2017年1月25日的李西义出具的5000元借条；李西义认为30万元已交顺成公司，顺成公司已开发票交收取了管理费；5000元系其个人与太和村委之间的债务；经审查后，本院认为，该两笔款项均由李西义出具收到条，2017年11月1日太和村委提交书面证明此两笔款项均系涉案工程款，结合李西义系顺成公司的项目经理，上述款项计入已支工程款并无不当，对于李西义提供的顺成公司收到的纳税单据16张，用以证实2013年8月3日顺成公司收其30万元与事实不符，本院不予以认定。 3、关于顺成公司应付李西义工程款总额；顺成公司认为太和村委工程部分应依太和村委与顺成公司实际结算的数额7401046.00元扣除7.38%管理费后，即6854848.80元计算；而天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告以山东经纬招标造价咨询有限公司《审查报告书》中该部分的总造价扣除管理费作为顺成公司应付李西义款项的计算基础应属错误。顺成公司认为西直沟村委工程部分，其认可天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告中参照太和村委工程部分计价方式计算出该部分工程造价为2902147.50元；但顺成公司应付李西义该部分工程款总额应依西直沟村委会出具的已付顺成公司工程款的数额276.5万元为实际结算数额，扣除管理费7.38%，即2560943元为准；而天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告以该部分的总造价扣除管理费作为顺成公司应付李西义款项的计算基础应属错误。综上，顺成公司应付李西义涉案工程款总额为9415791.8元。对以上述异议，鉴定人书面答复并出庭接受当事人的质询，其主要答复意见为：山东经纬招标造价咨询有限公司《审查报告书》审定太和村工程款总造价7819171.26元，此价款即为太和村委与顺成公司最终结算的工程款，李西义及顺成公司均签字或盖章确认，视为双方均认可该结算数额，故依据双方签订的《工程内部承包协议》所约定的结算方式，应在7819171.26元基础上扣除管理费后，为顺成公司应付李西义工程款，顺成公司主张以太和村委已实际支付的工程款7401046.00元为依据计算明显错误；同样，顺成公司已认可西直沟村工程款总造价为2902147.50元，在此基础上扣除管理费7.38%后，为顺成公司应付李西义工程款；顺成公司以西直沟村委会出已实际支的付工程款276.5万元为依据计算亦明显错误。经审查后，本院认为，依据李西义与顺成公司签订的《工程内部承包协议》第八条所约定的结算方式即按甲方与建设单位实际结算价款为准，故涉案工程应依建设单位即太和村委、西直沟村委与甲方即顺成公司结算的工程总造价款为计算依据，而并非依太和村委、西直沟村委实际支付的工程款为计算依据；故本院认定，顺成公司应付李西义涉案工程款总额为太和村工程款总造价7819171.26元与西直沟村工程款总造价2902147.50元之和，再扣除管理费7.38%后，为9930085.44元。 5.关于顺成公司已付李西义工程款无争议的数额；天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告记载，李西义及顺成公司均认可，太和村委工程顺成公司共支付李西义工程款4466000元；西直沟工程顺成公司共支付李西义工程款2354000元；太和村委直接支付给李西义411046元，属涉案工程款，应计入工程款总额；以上三项合计，顺成公司已支工程款为7231046元。 6.对于天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告中记载的双方有争议的工程款3659090元；李西义主张上述系顺成公司应付审计所作假账，收款收据非第三方本人书写，且未实际支付，李西义本人在上面签字系代表顺成公司，是职务行为，应系无效证据；顺成公司对此有异议，认为上述收款收据系被告根据原告指示向第三方（实际施工、供货方）直接付款，双方核实确认后，原告提供给被告的，用以确认被告已实际支付给原告的款项；诉讼中，对于上述顺成公司于2013年12月10日已支付给陈泽洪木工款523000元，顺成公司提供了通过时任该公司现金出纳赵盈向陈泽洪银行转账441000元，其余82000元为现金支付；李西义对此有异议，并提交陈泽洪向其出的663000元的收到条予以反驳；经审查，本院认为，证人陈泽洪出庭接受质询时，明确表示其向李西义出具的663000元收到条中包括顺成公司向其支付的523000元，结合李西义与陈泽洪所签订的《建设工程劳务承包合同（木工班）》及李西义与顺成公司签订的《工程内部承包协议》中约定的承包方式为包工包料相互印证，本院认定顺成公司向陈泽洪支付的木工款为523000元，应计入顺成公司已付李西义工程款总额之内。对于顺成公司主张支付给凌红沙子款358900元和宋宪新泥瓦款387800元，两位证人均当庭陈述系多次现金支付，与常理不符，顺成公司亦未提交上述大额现金的支付来源等证据予以佐证，本院不予认定。对于顺成公司主张支付给孙元华砖款506790元，证人孙元华出庭证实该工地共用砖50多万元，顺成公司通过银行转账及现金给付，原告均是通过现金支付，但具体数额记不清了；经审查后，本院认为顺成公司通过银行转账的442000元系支付给孙元华的货款，结合涉案工程系李西义包工包料，且在收据上签字认可，足以认定442000元为顺成公司已付李西义的工程款；其余64790元工程款因证据不足，本院不予认定。对于2013年10月10日顺成公司支付给宋超的367800元沙子款，其中仅56000元有银行转账支付，其余为现金支付，与常理不符，且宋超未到庭予以证实，故本院不予认定。对于其他4笔工程款收据，虽有李西义本人签字，但顺成公司未提交第三方证人及银行支付凭证予以证实，本院不予以采信，可待证据充分后另案主张。综上，本院认定，结合本案系包工包料的承包合同，原告李西义作为承包人其应当提供材料供应方及提供劳务的施工人员，原告李西义明确表示，不能提供上述人员信息，应承担举证不能的法律后果，故上述有争议的工程款3659090元中，顺成公司向陈泽洪支付的木工款为523000元，顺成公司通过银行转账支付给孙元华的442000元，应计入顺成公司已付李西义的工程款总额内，共计965000元。 7.关于顺成公司主张通过财务人员赵盈向李西义直接支付的款项即2013年3月至11月支付的1203360元能否计入已支付的涉案工程款数额内。顺成公司为证实应将上述款项计入涉案工程款的主张，提交了其财务人员赵盈出具的证言，证实其系顺成公司财务人员，在涉案的内部承包合同工程款支付过程中，受顺成公司指示向李西义支付了部分工程款，其本人银行账户向李西义支付的款项均为顺成公司向李西义支付的款项并出庭接受了双该当事人的询问及质证，其本人陈述其与李西义个人之间无经济往来，其在顺成公司工作时，使用个人的农业银行、建设银行、农商行账户进行转账，均系用于顺成公司经营，未用于与他人发生个人经济往来；综上，本院认为，李西义主张其与赵盈本人有借款往来，且已结算完结的陈述，与事实不符，本院不予采信；李西义本人亦陈述除涉案工程外，与顺成公司无其他建设承包关系；结合上述期间双方无支付工程款的书面手续，于常理不符；故本院认定，赵盈于2013年4月16日、5月11日、6月7日、7月30日、8月２日期间通过其账号为622XXXXX********平阴农村商业银行银行卡分别向李西义支付的88400元、150000元、138930元、100000元、120000元，共计597330元，为顺成公司已付李西义涉案工程款；赵盈于2013年4月8日、4月12日、5月11日期间通过其账号为6217XXXXXXX********建设银行活期账户分别向李西义支付的49260元、180480元、46790元，共计276530元，为顺成公司已付李西义涉案工程款；赵盈于2013年4月8日、4月23日、4月27日、9月15日通过其农业银行账户分别向李西义支付的49500元、220000元、50000元、10000元，共计329500元，为顺成公司已付李西义涉案工程款。以上共计工程款金额为1203360元。 8、关于顺成公司主张通过财务人员赵盈向李西义直接支付的款项即2013年1月5日、2013年1月11日分三笔支付的840000元能否计入已支付的涉案工程款数额内。顺成公司为证实上述争议款项应计入涉案工程款数额，提供其财务人员赵盈所有的平阴农村商业银行6223XXXXXXX9053银行卡交易明细予以证实，在该三笔款项支付前后，无李西义的收款收据，应单独计入顺成公司已支付的款项；李西义对此有异议，认为其已出具收到条，应系重复计算；经审查，本院认为在2013年1月5日、2013年1月11日前后一个月之内，顺成公司向李西义有三次大额付款，共计90万元，其与上述银行转账840000元之间是否存在重复计算，顺成公司未提供有效证据予以证实，故本院对其主张上述银行转账840000元应计入已支付的涉案工程款数额内不予认定，可待证据充分后，另行主张权利。 9、对于顺成公司主张平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2021号民事判决书项下已支付款项281088元能否计入已支付的涉案工程款数额内。顺成公司为证实上述争议款项应计入涉案工程款数额，提供（2016）鲁0124民初2021号民事判决书予以证实；李西义有异议，主张该部分款项由其支付给付茂振，；经审查后，本院认为，（2016）鲁0124民初2021号民事判决书项下已支付款项281088元在该案中虽被认定为顺成公司已支付的工程款，但该款系支付给案外人的，鉴于本案系李西义与顺成公司基于内部承包合同所产生的纠纷，顺成公司未提交其实际支付上述工程款的凭证，不能认定上述工程款应计入涉案工程款总额内。 10、对于顺成公司主张平阴县东阿镇经营管理站应向顺成公司支付263270元工程款（2014年5月9日、2014年5月21日各10万元,2015年7月8日63270元），由李西义作为顺成公司经办人直接以其本人账户领取该263270元工程款。在该三笔款项支付时间前后，并无李西义相应收到条。对于该部分事实，天健会计师事务所山东分所同样是机械的以是否有相应的收据为评价标准，显然错误。虽然李西义辩称无法证明该部分款项是工程款，但从本案已查明事实可知，李西义自身与经管站并无直接关系，其并没有直接从经管站支取款项的依据，顺成公司是接收该部分款项的唯一合法主体，李西义自经管站取得相应款项，完全是其以顺成公司名义冒领的工程款，该部分款项本应是顺成公司的，所以，该部分款项应当单独计入顺成公司已付李西义工程款总额范围内。对顺成公司的上述主张，李西义有异议，认为东阿镇经管站向外拔款，均应由顺成公司出具发票，现其向李西义直接拔款，证明已履行了相关手续；经审查后，本院认为，李西义对其异议未提供证据予以证实，且东阿镇经管站并非涉案合同的当事人，李西义代顺成公司领取款项后，未及时交回公司或出具收据，故应认定该部分款项应当单独计入顺成公司已付李西义工程款总额范围内。 另查明，原告（反诉被告）李西义系被告（反诉原告）顺成公司员工，被告（反诉原告）顺成公司为其缴纳社会保险。 本院认为，原告（反诉被告）李西义作为被告（反诉原告）顺成公司的员工，双方存在人身隶属性质的劳动关系，双方签订的《工程内部承包协议》及《补充协议》构成个人内部承包，上述协议系双方真实意思表示，无违反法律、行政法规定之处，为有效合同。双方当事人均应按合同约定行使权利和履行义务。合同签订后，原告（反诉被告）李西义作为工程项目部承包人，已按合同约定按时完成工程施工事务。但工程竣工验收后，双方当事人对工程合同价款的结算方式及已支付的工程款数额产生争议；故，本院根据当事人的申请委托天健会计师事务所山东分所对应付工程款总额及已付工程款数额进行会计鉴定，对该所出具的天健鲁审（2018）198号司法会计鉴定报告双方均有异议；关于该鉴定报告认定应付工程款总额为9930085.44元，经本院审查，该工程款总额系依据李西义与顺成公司签订的《工程内部承包协议》第八条所约定的结算方式即按甲方与建设单位实际结算价款为准得出的，且李西义作为涉案工程的承包人亦在顺成公司与建设单位即太和村委、西直沟村委签订的《补充协议》上签字，应视为其对顺成公司与太和村委、西直沟村委变更建设工程承包内容的认可，理应受顺成公司与太和村委、西直沟村委签订的《补充协议》的约束；顺成公司主张应以太和村委、西直沟村委会已实际支付的工程款为依据计算应付工程款数额，不符合其与李西义签订的《工程内部承包协议》及《补充协议》的约定，依据明显不足；综上，故鉴定报告认定涉案应付工程款总额为9930085.44元，并无不当。对于已付工程款总额，司法鉴定报告中已认定无争议的工程款总额为7231046元；对于有争议的工程款数额，本院根据证人的当庭陈述及顺成公司提供的银行支付凭证等在对有争议的事实和证据中作出了认定，即顺成公司向陈泽洪支付的木工款为523000元，顺成公司通过银行转账支付给孙元华的442000元，应计入顺成公司已付李西义的工程款总额内，共计965000元；财务人员赵盈向李西义直接支付的款项即2013年3月至11月支付的1203360元应计入已支付的涉案工程款数额内；李西义在平阴县东阿镇经营管理站代顺成公司领取的263270元工程款应计入已支付的涉案工程款数额内；综上，涉案应付工程款总额为9930085.44元，减去无争议的工程款7231046元，减去有争议的应计入已支付的涉案工程款数额2431630元，顺成公司理应偿还尚欠李西义工程款数额为267409.44元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）平阴县顺成建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李西义工程款267409.44元； 二、驳回原告（反诉被告）李西义的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）平阴县顺成建筑安装有限公司的反诉请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本诉案件受理费11400元，保全费5000元；反诉案件受理费11400元，由原告（反诉被告）李西义负担9845元；被告（反诉原告）平阴县顺成建筑安装有限公司负担17955元；鉴定审计费用50000元，原告（反诉被告）李西义、被告（反诉原告）平阴县顺成建筑安装有限公司各负担25000元。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  杨洪刚 二〇一八年八月四日 书记员  杨 茜