广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初2852号 原告：卢月琼，女，1975年10月24日出生，壮族，无业，住广西南宁市良庆区。 被告：广西南宁赛源置业有限公司，住所地：南宁市西乡塘区相思湖东路**骋望郦都居住小区******，统一社会代码：91450100587101192U。 法定代表人：赖锦健，该公司执行董事。 委托代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托代理人：张磊，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。 被告：赖锦健，男，1974年10月9日出生，汉族，广西赛源置业有限公司执行董事，住广西容县。 被告：林雪冰，女，1980年11月26日出生，汉族，广西赛源置业有限公司监事，住广西容县。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 原告卢月琼与被告广西南宁赛源置业有限公司（以下简称“赛源公司”）、赖锦健、林雪冰商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。原告卢月琼，被告赛源公司及其与被告赖锦健、林雪冰的共同委托代理人孙洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢月琼向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告赛源公司双方签订的《合作建房合同》无效；2、被告赛源公司返还2E183号商铺合作建房款70374元并按银行贷款利率支付利息；3、被告赛源公司返还2E183号商铺装修运营费18000元并按银行贷款利率支付利息；4、被告赛源公司向原告支付惩罚性赔偿款70374元；5、在被告赛源公司的资产不足以清偿债务的情况下，被告赖锦健、林雪冰在出资不足的范围内承担补充赔偿责任，两人之间承担连带责任；6、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年1月3日，原告与被告赛源公司签订一份《合作建房合同》，约定被告赛源公司向原告提供南宁市兴宁区锦钰·南宁义乌国际小商品批发城第2层2E183号商铺，建筑面积为6平方米，套内面积3平方米，单价为11729元/平方米。原告以分期付款方式支付该商铺的合作建房款。合同签订当日，原告向被告赛源公司交付合作建房款28150元及该商铺装修运营费18000元，合计46150元。又分别于2016年4月2日、2016年12月17日向被告赛源公司交付合作建房款21112元、21112元。被告赛源公司分别就前述合作建房款和商铺装修运营费向原告出具了两张收据。根据合同约定，被告赛源公司应于2017年6月30日前将符合约定的楼房交付给原告使用，但是直至起诉之日被告赛源公司仍未能按照合同约定向原告交房。原告认为，原告与被告赛源公司签订的《合作建房合同》内容完全符合商品房买卖合同的主要条款，虽然名为合作建房，但原告仅出资而不承担经营风险，仅享有固定的商铺权利，根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，该合同实质应为商品房预售合同。被告赛源公司作为出卖方在尚未取得房屋预售许可证明的情况下向原告出售商铺，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原告与被告赛源公司签订的《合作建房合同》应属无效，被告赛源公司应退还原告合作建房款及商铺装修运营费，并按银行贷款利率支付利息。由于被告赛源公司故意隐瞒其未取得房屋预售许可证的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告赛源公司还应向原告支付惩罚性赔偿金。被告赛源公司的公司登记注册资本为2000万元，被告赛源公司的公司章程则规定被告赖锦健认缴出资1600万元、被告林雪冰认缴出资400万元，但是被告赛源公司自2011年11月22日成立实缴出资30万元之后，其股东未再实际出资，被告赛源公司的注册资本2000万元至今尚未足额缴纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，在被告赛源公司的资产不足以清偿债务的情况下，被告赖锦健在1576万、被告林雪冰在394万出资不足的范围内应对原告在本案所主张的款项承担补充赔偿责任，被告赖锦健、林雪冰之间则互负承担连带责任。被告林雪冰作为被告赛源公司的股东，多次借钱给客户谋取手续费，利用原告的银行卡在被告赛源公司的POS机进行虚假的刷卡消费来当作偿还林雪冰的个人债务，这实际上属于被告林雪冰股东控制着公司的资金往来，随意挪用公司的财产来还她个人的债务。该行为足以证实被告赛源公司的财产与股东林雪冰的个人财产混同，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，侵害了债权人即原告的合法权益，因此，林雪冰也应当对公司债务依法承担连带责任。此外，原告在和被告林雪冰办理业务时亲眼看见林雪冰的两个孩子称呼被告赖锦健为“爸爸”。另外在工商局档案备案的关于被告广西南宁赛源置业有限公司营业执照住所地的房屋租赁合同，是被告林雪冰本人和住所地房东签订的，因此被告赖锦健和林雪冰可能是夫妻关系，如果被告赖锦健和林雪冰是夫妻关系，则赛源公司属于夫妻公司，应根据国家工商行政管理局公布的《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条之规定进行处理。 被告赛源公司辩称：一、双方订立的《合作建房合同》，实为房屋租赁合同，而不是商品房买卖合同。涉案《合作建房合同》，也不存在《合同法》第五十二条合同无效的情形，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。二、被告赛源公司已经在合同中明确告知了涉案商铺项目的性质，也向原告提供了相应的证照，不存在故意隐瞒或提供虚假证明的行为，原告要求被告赛源公司承担惩罚性赔偿没有依据。 被告赖锦健、林雪冰共同辩称：原告追加赖锦健、林雪冰作为被告并不适格，两位股东的认缴出资与原告无关，这是公司章程规定，并且在公司章程中已经明确约定认缴出资时间截止至2045年。根据合同相对性的原则，与原告签订合同的是被告赛源公司，并非是被告赖锦健、林雪冰。在公司不足以作为公司清偿时，原告才能要求被告赖锦健、林雪冰承担补充清偿责任，现在原告没有证据证明被告赛源公司不能清偿债务，因此原告将被告赖锦健、林雪冰列为连带责任人是没有依据的。根据《公司法》的规定，股东只在出资范围内承担有限责任，原告要求突破这一限制没有事实及法律依据。原告主张被告赖锦健、林雪冰是夫妻关系，但原告没有任何证据证明，只是原告个人猜测。原告主张被告赛源公司的公司资产与股东资产混同也没有证据证实，原告与被告林雪冰之间的债务往来是其个人之间的债权债务与被告赛源公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年1月3日，原告卢月琼（乙方）与被告广西南宁赛源置业有限公司（甲方）签订一份《合作建房合同》，约定：乙方按分期付款方式支付合作建房款：在签订合同时交付合作建房款28150元；在项目主体工程建至商业裙楼封顶后7天内交付合作建房款21112元；在项目主体工程封顶后7天内交付合作建房款21112元。乙方享有相应的使用面积的位于锦钰·南宁义乌国际小商品批发城的2层E183号商铺，建筑面积（包含公摊面积）共6平方米，其中套内建筑面积3平方米。乙方对该商铺拥有经营使用权从交付日2017年6月30日起到2067年6月29日止。双方还就其他事项进行了约定。此外，该合同首页的“合作建房说明”中记载：“1、本合同文本为签约使用文本。签约前，乙方须仔细阅读本合同内容，对合同条款及专业词理解不一致的，可向当地主管部门或专业人士咨询。2、本合同所称合作建房系指由广西南宁赛源置业有限公司与南宁市兴宁区三塘镇三塘村三塘坡以合作开发经营该商服用地的方式，取得该土地的开发权和经营使用权，本合同乙方（合作方）自愿与广西南宁赛源置业有限公司共同出资建设上述项目的商铺，并享有约定年限内的商铺经营使用权。3、在签订本合同前，甲方已经向乙方出示该项目的有关证件、证照或证明等相关文件。4、乙方签订本合同时，已经充分了解和知悉该商铺的合作建房关系、模式、土地性质和用途，自愿按本合同约定的合作条件按时支付建房款给甲方，乙方并按本合同享有约定年限内楼房经营使用权。”该合同第一条“合作建房依据”也载明：“合作建房项目为广西南宁赛源置业有限公司与南宁市兴宁区三塘镇三塘村三塘坡以合作开发经营的方式，取得位于南宁市交汇处的三塘国际商贸广场【现推广名】锦钰·南宁义务国际小商品批发城的开发建设经营使用权。本合同甲方与乙方经协商共同出资开发建设该项目【商铺】。该项目规划用途属商服用地，并依法分别取得了：建设工程规划许可证建字第450102201500134、建字第450102201500135和建字第450102201500136；不动产权证（土地证）：桂（2015）南宁市不动产权第0005053号；建筑工程施工许可证编号：450101201508140101等国家相关部门颁发的相关证件。”合同签订后至2016年12月18日，原告已向被告交付70374元合作建房款和18000元商铺装修运营费，被告就此向原告出具了收据。 因原告认为其与被告签订的《合作建房合同》无效，经与被告协商退还购房款未果，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。 另查明，本案讼争房屋以“南宁市兴宁区三塘镇三塘村三塘坡”名义办理了规划报建手续，但并未取得商品房预售许可证明。该房屋所属建设项目的建设用地为南宁市兴宁区三塘镇三塘村三塘坡的集体建设用地，集体建设用地使用权及房屋所有权的权利人亦均为南宁市兴宁区三塘镇三塘村三塘坡。 还查明，被告赛源公司的登记股东为赖锦健、林雪冰，两人认缴出资额为2000万元，实缴出资额为30万元，认缴出资期限为2045年5月28日。 本院认为：一、关于涉案合同的性质问题。 原、被告签订的《合作建房合同》由于约定了原告一方仅提供资金而不承担经营风险，因此其实质并不属于合作建房的性质。从双方签订的《合作建房合同》内容来看，虽然约定了原告取得的仅是房屋的使用权，但是从合同的体例用词、使用权期限、交付房屋及支付房款等方面来看，其商品房买卖合同的特征更为突出，合同的本质目的仍是由出资方取得特定的房屋，其仅是根据涉案房屋建设用地的性质为农村集体第三产业用地无法进行房屋产权交易而对合同条款进行了相应的变更，此并不足以改变被告向原告出售房屋的本质属性，又由于原告实际向被告购买的标的房屋于双方签订合同时尚未建设竣工，故应认定双方签订的《合作建房合同》为商品房预售合同。 二、关于涉案合同的效力问题。 由于原、被告签订的《合作建房合同》实质为商品房预售合同，而被告作为出卖人，未提供证据证明其在本案诉讼前尚未取得《合作建房合同》所涉讼争房屋的预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原、被告于2016年1月3日签订的《合作建房合同》应属无效。 三、关于原告要求被告返还购房款并支付利息损失及赔偿金的问题。 由于原、被告签订的《合作建房合同》属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应当返还原告已经向其支付的购房款70374元及商铺装修运营费18000元。对于原告要求被告支付的利息损失，被告未取得房屋预售许可证明系其与原告签订的《合作建房合同》无效的原因，被告对此负有过错。但从《合作建房合同》的约定来看，原告在订立合同时被告也已经明确告知其讼争房屋建设用地的土地性质和原告受让标的为房屋使用权等事项，原告应也查验了讼争房屋所属建设项目的相关证照，原告此时就已经知道或应当知道讼争房屋无法取得房屋预售许可证和办理房屋所有权证的法律后果，在此情况下，原告仍与被告订立《合作建房合同》，其对合同的订立亦负有过错，故本院根据原、被告双方的过错比例，酌情认定被告应按70％的比例向原告支付利息损失，具体计算方式为：分别以70374元及18000元为基数，自2016年12月18日起至被告实际清偿本案款项之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的70％分段计付。同前所述，由于原告在合同订立时就知道或应当知道讼争房屋无法取得房屋预售许可证，因此被告不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情形，故原告要求被告依据前述规定按照原告已付购房款一倍的数额70374元向原告支付赔偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 至于被告要求抵扣分红款的问题。由于该笔分红款的支付并非涉案合同的履行内容，且被告实际系基于另一合同的约定向原告支付的款项，与本案不属于同一法律关系，故该部分款项不应在本案中进行处理，被告可就款项另案起诉。 四、关于原告要求被告赖锦健、林雪冰对被告赛源公司的债务承担补充清偿责任的问题。 依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，债权人仅能在公司不能清偿债务，且股东在未履行或者未全面履行出资义务的情况下，才能针对股东认缴未缴的部分主张承担补充偿还责任。根据工商档案载明，被告赖锦健、林雪冰的认缴出资时限为2045年5月28日，故虽然原告主张被告赖锦健、林雪冰在本案庭审辩论终结前均未按认缴出资的总额全部实缴出资，但并不属于前述规定的股东存在未履行或者未全面履行出资义务的情形。即使为保障债权人的合法利益，要求被告赖锦健、林雪冰提前履行实缴出资义务，也应当以被告赛源公司是不能清偿债务为前提，现原告并未能举证证明被告赛源公司不能清偿债务，如按原告主张的直接判决在赛源公司的资产不足以清偿债务的情况下，被告赖锦健和林雪冰在出资不足范围内承担补充清偿责任，势必造成被告赖锦健和林雪冰对赛源公司是否资产不足以清偿债务这一事实无法通过诉讼程序进行认定，而仅由执行部门进行认定，从而侵害了两人的诉讼权利，因此，原告要求在赛源公司的资产不足以清偿债务的情况下，被告赖锦健和林雪冰在出资不足范围内承担补充清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。为保护全体债权人利益，如被告赛源公司不能通过融资或者股东自行提前缴纳出资以清偿债务，原告作为债权人可以通过启动破产程序另行解决。 至于原告关于被告赖锦健、林雪冰滥用赛源公司法人人格，公司财产与股东财产混同的主张。本院认为，首先，原告需要举证证明被告赛源公司与其股东被告赖锦健、林雪冰之间存在人格混同，财产混同。对此，原告提交刷卡消费记录主张林雪冰作为赛源公司的股东，多次借钱给原告谋取手续费，利用原告的银行卡在赛源公司的POS机进行虚假的刷卡消费来当作偿还她个人债务。但是，原告提供的前述证据仅能证明其与林雪冰之间实际存在代付的债务关系，不足以证明被告赖锦健、林雪冰与赛源公司的人格、财产混同，故本院对原告的前述主张不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，之规定，判决如下： 一、原告卢月琼与被告广西南宁赛源置业有限公司于2016年1月3日签订的《合作建房合同》无效； 二、被告广西南宁赛源置业有限公司向原告卢月琼返还购房款70374元并支付利息（利息计算方式：以70374元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的70％分段计付，自2016年12月18日起至前述款项支付义务履行完毕之日止）； 三、被告广西南宁赛源置业有限公司向原告卢月琼返还商铺装修运营费18000元并支付利息（利息计算方式：以18000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的70％分段计付，自2016年12月18日起至前述款项支付义务履行完毕之日止）； 四、驳回原告卢月琼对被告赖锦健、林雪冰的诉讼请求； 五、驳回原告卢月琼的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费3475元，由原告卢月琼负担1540元，由被告广西南宁赛源置业有限公司负担1935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  雷瑞强 人民陪审员  赖 兵 二〇一八年八月二十日 书 记 员  陆丹丹 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。