广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初4127、4295号原告：茹子健（4127号原告，4295号被告，下同）,男,1993年7月24日出生，汉族,住广州市增城区,委托诉讼代理人：张丽婷，广东达盛律师事务所律师。被告:广州市荟景阁餐饮有限公司（4127号被告，4295号原告，下同）,住广州市增城区荔城街荔景大道3号首层18号商铺。法定代表人：龚广义。委托诉讼代理人：曾共华，广东悦信律师事务所律师。第三人：广州市荟景饮食管理有限公司，广州市增城荔城街增宾一街6号202。法定代表人：龚广义。委托诉讼代理人：曾共华，广东悦信律师事务所律师。茹子健与广州市荟景阁餐饮有限公司（以下简称荟景阁公司）互为原告和被告及第三人广州市荟景饮食管理有限公司（以下简称荟景管理公司）劳动争议纠纷两案，本院分别于2018年6月11日和2018年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。茹子健的委托诉讼代理人张丽婷、荟景阁公司和荟景管理公司的共同委托诉讼代理人曾共华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。4127号原告茹子健向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2011年10月16日至2018年2月28日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付解除劳动合同补偿金21125元；3、被告向原告支付2011年10月16日至2017年10月12日期间的加班费130084元（①法定节假日加班费：3250元÷21.75天×8天/年×6年×300%=21517.2元[未计算春节3天]；②休息日加班费：3250元÷21.75天×336天×200%=100413.8元；③延长工作时间加班费：3250元÷21.75天÷8小时×291小时×150%=8153元）；4、被告向原告支付2017年10月13日至2018年2月28日期间的加班费8092.3元（①法定节假日加班费：3250元÷21.75天×1天×300%=448.3元[2018年元旦加班费]；②休息日加班费：3250元÷21.75天×20天×200%=5977元；③延长工作时间加班费：3250元÷21.75天÷8小时×59.5小时×150%=1667元）；5、诉讼费由被告负担。事实与理由：一、原告请求确认与被告存在劳动关系，仲裁委员会对此不予审理，属于适用法律错误。原告于2011年10月16日入职被告处，并提供劳动至2018年2月28日，因此，应当认定原被告自2011年10月16日至2018年2月28日期间存在劳动关系。二、仲裁委员会未依法支持原告主张解除劳动关系经济补偿金，属于认定事实不清，适用法律错误。2017年9月25日，被告口头通知开除原告，但拒绝向原告送达书面解除通知。原告一方面要求被告出具书面解除通知，另一方面仍继续在被告处工作。被告自此在工作上处处刁难原告，并从2017年10月份开始，每月扣发原告工资400多元。因此，原告以被告工作上刁难原告且恶意拖欠工资为由，书面通知被告解除劳动关系。被告于2018年2月28日收到该书面通知，原告于2018年3月1日开始不再为被告提供劳动。另外，被告自原告于2011年10月16日入职以来，一直未为原告购买社会保险，直到原告将本案争议提交仲裁委员会仲裁后，被告才于2017年10月份开始为原告购买社会保险，但仍未为原告补交2017年10月份以前的社会保险。因此，原告有权解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。三、仲裁委员会在计算原告的加班费时认定事实不清，适用法律错误。（一）加班费基数计算错误。根据原告提供的银行流水和被告提供的工资条，可以确定原告近一年在正常工作时间（即不计算加班费）的月平均工资为3250元。但仲裁委却以1895元月为基数计算加班费。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议仲裁调解法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定”的规定，因被告并未与原告约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，因此不能仅以被告单方制作的工资条上列明的基本工资“1895元/月”为基数计算加班工资，而应以被告正常工作时间的工资3250元/月为基数计算加班费。（二）法定节假日加班费时间计算错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告己提供考勤卡作为证明被告掌握加班事实存在的证据。仲裁委员会庭审时也查明原告上班需要进行电子考勤。因此，足以证明被告掌握了加班事实存在的证据。且被告在仲裁庭审时已经确认存在法定节假日上班的情形。所以，应当依法认定原告自2011年10月16日入职开始就存在法定节假日加班的事实。另外，原告己提供银行流水证明被告并未支付加班费。因此应当支持原告请求被告支付自2011年10月16日至2017年10月12日期间法定节假日的加班费。虽然被告在仲裁庭审时主张对原告法定节假日加班进行补休，但被告并未提供证据证明。另外，根据相关法律法规规定，仅规定了用人单位可以对双休日加班以补休替代加班费的补休，但并未规定用人单位可以对法定节假日的加班以补休替代加班费的支付。综上，被告应当支付原告自2011年10月16日至2017年10月12日期间法定节假日的加班费，且所有加班费的计算基数应为3250元/月。据此，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望法院判决如所请。4127号被告荟景阁公司辩称：请求驳回茹子健所有诉讼请求，具体答辩意见与4295号原告荟景阁公司的民事起诉状意见一致。第三人荟景管理公司述称：茹子健确实是在荟景阁公司上班，但本案与第三人无关，第三人不应承担责任。4295号原告荟景阁公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需向被告支付法定节假日加班费、休息日加班费、工作时间加班费共66942.88元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：被告于2010年10月16日入职原告处工作，但因被告不遵守公司规章制度，工作极不认真负责，存在操作失控等行为，经班组长多次警告，被告在没有告知原告的情况下旷工不再上班。在被告工作期间，如有加班部分的相应加班费均已发放，不存在拖欠加班费事宜。仲裁委员会裁决原告向被告支付加班费没有任何依据。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，希法院判准原告的诉讼请求。4295号被告茹子健答辩意见与4127号原告茹子健的民事起诉状意见一致。另补充如下：关于荟景阁公司称茹子健不遵守公司规章制度，工作不负责，存在操作失控的行为，以及经班组长多次警告，在没有告知荟景阁公司情况下旷工，不再上班等均不属实。茹子健不存在旷工情形。茹子健在2018年3月1日以后没有在荟景阁公司上班是因为茹子健在此前已经书面通知荟景阁公司与荟景管理公司解除劳动关系，原因是荟景阁公司、荟景管理公司拖欠茹子健工资且没有按照法律规定为其购买社保，所以茹子健与荟景阁公司解除劳动关系是不存在旷工情形。第三人荟景管理公司述称：第三人与本案无关。经审理查明：荟景管理公司于2008年6月20日成立，法定代表人龚广义，经营范围商务服务业，经营地址广州市增城荔城街增宾一街6号202房。荟景阁公司于2016年12月23日成立，法定代表人龚广义，经营范围餐饮业，经营地址住广州市增城区荔城街荔景大道3号首层18号商铺。2017年10月12日，申请人茹子健，以荟景阁公司、荟景管理公司为被申请人，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与两被申请人在2011年10月16日至2017年10月12日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金38400元；3、被申请人支付申请人2011年10月16日至2017年10月12日的法定节假日加班费29131元、双休日加班费91806.9元、平时加班费43034元。2018年5月9日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]1261号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人荟景阁公司在本裁决书生效之日起五日内支付法定节假日加班费4182.07元给申请人；二、被申请人荟景阁公司在本裁决书生效之日起五日内支付休息日加班费58548,97元给申请人；三、被申请人荟景阁公司在本裁决书生效之日起五日内支付延长工作时间加班费4211.84元给申请人；四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。茹子健于2018年6月2日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2018年6月11日向本院提起诉讼，立案案号为（2018）粤0118民初4127号。荟景阁公司和荟景管理公司于2018年5月31日收到仲裁裁决书，因荟景阁公司不服仲裁裁决，于2018年6月15日向本院递交起诉资料，本院并于2018年6月21日立案，立案案号为（2018）粤0118民初4295号。第三人荟景管理公司明确表示服从仲裁裁决，没有向本院提起诉讼。本案在庭审中，茹子健与荟景阁公司确认以下事实：一、茹子健是荟景阁公司厨房部点心工，茹子健与荟景阁公司于2011年10月16日至2018年2月28日（本月仅有28天）存在劳动关系。二、双方没有签订书面劳动合同，荟景阁公司自2017年10月起才为茹子健参加社会保险及缴纳社会保险费。三、茹子健的2017年3月至2018年2月应发工资如下：2017年3月3250元；4月3250元；5月3250元；6月3200元；7月3250元；8月3250元；9月3250元；10月2449元；11月2458元；12月2515元；2018年1月工资分两次发放，第一次1242元，第二次1242元，两次共2484元；2月3017元。另外，2018年3月20日，荟景阁公司补发了2000元（400元/月×5个月），即之前公司少发的400元/月。茹子健与荟景阁公司之间的分歧意见：一、茹子健解除劳动关系的原因。茹子健称：2017年9月25日，荟景阁公司口头开除其，但其没有收到书面解除劳动合同通知，故继续在荟景阁公司上班，因此荟景阁公司在工作上刁难其，且从2017年10月开始每月扣发其工资400元。基于以上情形，其于2018年2月26日寄发了解除劳动合同通知给荟景阁公司和荟景管理公司，两公司分别于2018年2月27日和28日签收。为此，茹子健提供了通知书及邮寄快递单。通知书内容：荟景管理公司、荟景阁公司：本人于2011年10月16日入职贵司，贵司于2017年9月25日无故提出解雇本人，但拒绝出具书面通知，本人无奈只得在贵司处工作，但时常遭受贵司的刁难，现贵司又恶意拖欠本人工资，故本人要求于2018年2月28日解除双方之间的劳动关系，并要求贵司按劳动合同法相关规定对本人进行赔偿。请贵司收到本人通知后向本人支付拖欠的工资1600元及2018年2月份工资3736元，并支付经济赔偿金41600元。通知人茹子健，2018年2月28日。邮寄快递单记载，茹子健寄出时间为2018年2月27日，荟景阁公司、荟景管理公司分别于2018年2月27日和28日签收。通知书及邮寄快递单经庭审质证，荟景阁公司不予确认，并主张未收到通知书。荟景管理公司主张与其无关，不发表质证表意见。荟景阁公司称：茹子健在2018年3月1日后没有回公司上班，故属旷工。二、茹子健是否存在加班。茹子健陈述：上班时间是每天上午8时至13时，下午17时至21时，上午10时30分至11时为半小时分两批用餐。中午不在荟景阁公司吃饭，上午下班后才吃饭。下午是吃完饭再去上班的。每天扣除用餐时间半小时，每天延长工作时间是半小时。另外，每个星期休息一天，法定节假日上班，不休息。荟景阁公司陈述：确认上班时间是每天上午8时至13时，下午17时至21时，但公司是包吃的，上下午都在公司吃饭，每餐用餐半小时，每天有1小时用餐时间，故不存在延长工作时间。另外，每周休假一天，法定节假日排班为上班的就会支付加班费。荟景阁公司为证明已付加班费，向本院提供有茹子健签名的2017年1月至10月工资表，工资表记载：基本工资1895元、职位津贴400元、其他补贴505元、工龄奖400元、全勤奖50元、加班栏（即加班费）除1月份542元外，其他月份未载明有加班费。工资表经庭审质证，茹子健对真实性予以确认，对工资表应发金额确认，但对工资表记载的具体项目不予确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”本院对（2018）粤0118民初4127号、4295号案件并案审理，并案判决。本案仅对茹子健申请仲裁的请求范围进行审理，超出仲裁请求范围部分，本院不予审理。本案在庭审中，茹子健与荟景阁公司确认双方于2011年10月16日至2018年2月28日（本月仅有28天）存在劳动关系，本院予以确认。一、关于茹子健提出荟景阁公司支付解除劳动合同经济补偿金21125元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”根据茹子健提供的邮寄给荟景阁公司、荟景管理公司的解除劳动关系通知书，茹子健以用人单位恶意拖欠其工资（2017年10月至2018年2月少发职位工资400元/月）为由，提出与用人单位于2018年2月28日解除劳动关系的事实明确，但用人单位于2017年10月至2018年2月少发职位工资400元/月，不足以构成用人单位恶意拖欠劳动者工资的情形，且用人单位自2017年10月起为茹子健参加社会保险及缴纳社会保险费，同时在茹子健邮寄解除劳动关系通知书后一次性补发了2000元。因此，茹子健解除劳动关系的原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”的规定。茹子健与荟景阁公司解除劳动关系，属于茹子健个人原因，荟景阁公司并无解除其劳动关系的意向及行为。基于上述事实和理由，茹子健请求荟景阁公司支付解除劳动合同经济补偿金21125元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，本院予以驳回。二、关于茹子健提出荟景阁公司支付2011年10月16日至2018年2月28日的加班费的请求，以及荟景阁公司提出无需支付加班费的请求。茹子健陈述：上班时间是每天上午8时至13时，下午17时至21时，上午10时30分至11时为半小时分两批用餐。中午不在荟景阁公司吃饭，上午下班后才吃饭。下午是吃完饭再去上班的。每天扣除用餐时间半小时，每天延长工作时间是半小时。另外，每个星期休息一天，法定节假日上班，不休息。荟景阁公司陈述：确认上班时间是每天上午8时至13时，下午17时至21时，但公司是包吃的，上下午都在公司吃饭，每餐用餐半小时，每天有1小时用餐时间，故不存在延长工作时间。另外，每周休假一天，法定节假日排班为上班的就会支付加班费。1、正常工作时间延长工作时间的加班费。根据双方以上陈述，上下班时间一致，予以确认。争议焦点是每天扣除用餐时间1小时，还是半小时。餐饮业包吃两餐符合市场惯例，每餐用餐半小时，茹子健亦无异议，故每天用餐两餐合计1小时合理。扣除每天合理的用餐时间1小时后，每天上班时间为8小时（5小时＋4小时－用餐1小时）。因此，茹子健请求正常工作时间延长工作时间的加班费的依据不足，不予支持。荟景阁公司请求无需支付该项加班费合理，予以支持。2、休息日加班工费。首先确定计算加班费的起止时间。民法通则对一般债权的保护期为两年，作为加班工资的保护期适用该规定，但应从权利人主张权利之日起算，即劳动者申请仲裁之日起算。茹子健于2017年10月12日申请仲裁，故其加班费的保护期从2015年10月13日起至2017年10月12日止，对于2015年10月13日前的加班费不予保护；另外，对于茹子健超出仲裁请求范围部分的请求（即未经仲裁而请求的2017年10月13日至2018年2月28日的加班费），本院不予审理。根据以上双方陈述，每周休息一天，即每周加班一天（7天加班1天），故休息日（星期六、日）加班天数为365天/年÷7天=52.14天/年。其次，茹子健的加班费按什么标准计算。根据用人单位提供有茹子健签名的工资表，茹子健的基本工资为1895元/月，故加班费应按1895元作为计算基数。最后，核算劳动者休息日加班费。依照《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。”经核算，茹子健休息日加班费为18171.09元（1895元÷21.75天×52.14天/年×2年×200%）。茹子健请求休息日加班费100413.8元的依据不足，不予采纳。荟景阁公司请求无需按仲裁裁决支付58548.97元，部分有理，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。3、法定节假日加班费。依照《全国年节及纪念日放假办法》（中华人民共和国国务院令第644号）第二条规定：“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”以及《广东省工资支付条例》第二十条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”茹子健每年法定放假日11天，故法定节假日加班费为5750.34元（1895元÷21.75天×11天/年×2年×300%）。茹子健请求法定节假日加班费21517.2元的依据不足，不予采纳。荟景阁公司请求无需按支付该项加班费无理，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项和第（三）项的规定，判决如下：一、确认茹子健与广州市荟景阁餐饮有限公司于2011年10月16日至2018年2月28日存在劳动关系；二、广州市荟景阁餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付茹子健2015年10月13日至2017年10月12日的休息日加班费18171.09元；三、广州市荟景阁餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付茹子健2015年10月13日至2017年10月12日法定节假日加班费5750.34元；四、驳回茹子健的其他诉讼请求；五、驳回广州市荟景阁餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。4127号案件受理费10元和4295号案件受理费10元，合计20元，由广州市荟景阁餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  徐国杰二〇一八年八月一日书记员  关慧怡