山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再58号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：日照丽城建设发展有限公司，住所地山东省日照市东港区港务局第一生活区047幢01单元101号。法定代表人：**田，经理。委托诉讼代理人：王蕾蕾，山东昀明律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司，住所地山东省乳山市海阳所镇海林小区。代表人：**田，经理。委托诉讼代理人：孙丽华，女，该分公司职工。委托诉讼代理人：王蕾蕾，山东昀明律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐庆军，男，1965年10月21日出生，汉族，住山东省乳山市银滩旅游度假区。委托诉讼代理人：陈京海，乳山持正法律服务所法律工作者。二审被上诉人（一审被告）：万通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇芳泉路7号。法定代表人：胡学明，董事长。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。再审申请人日照丽城建设发展有限公司（以下简称丽城公司）、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司（以下简称山译分公司）因与被申请人唐庆军、二审被上诉人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）鲁10民终897号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月9日作出（2017）鲁10民申148号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丽城公司、山译分公司之共同委托诉讼代理人王蕾蕾，再审申请人山译分公司之委托诉讼代理人孙丽华，被申请人唐庆军之委托诉讼代理人陈京海，二审被上诉人万通公司之委托诉讼代理人张志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽城公司、山译分公司再审申请称，一、有新证据，足以推翻原判决。本案双方当事人约定最终结算的建筑面积按照《建筑工程建筑面积计算规范》来计算实际施工面积，由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同签字盖章的最终竣工工程质量验收报告记载的施工面积是双方当事人共同确认的，最终的竣工验收报告记载的面积与验收过程记录单记载的面积不一致时，应当以最终的竣工验收报告记载的面积为准，原一二审以涉案工程验收记录单记录的面积作为实际施工面积是错误的。二、唐庆军在实际施工中未达到合同约定的建设标准和条件，原一二审对每平方米60元的奖励予以确认没有事实依据。涉案合同约定工程总造价包括上交挂靠公司的管理费8%，故应按实际工程造价的8%扣除相应的工程款，原一二审未予扣除不当。三、原一二审判决认定丽城公司对山译分公司的债务承担全部连带清偿责任，属于适用法律错误。唐庆军再审答辩称，一、本案二审判决于2016年5月20日发生法律效力，丽城公司、山译分公司于2017年9月26日才提出再审申请，明显超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的六个月的法定期限。二、对于施工面积、工程价款、施工质量等，原一二审均依照双方合同约定和已查明的事实，依据相关法律依据作出判决，认定事实证据充分，适用法律正确。三、唐庆军与万通公司关于质量保修金的返还约定显失公平，原二审判令扣除唐庆军的质量保修金于法无据。综上，丽城公司、山译分公司的再审理由不成立，其再审请求不能支持，请求对原二审的质量保修金部分予以纠正。万通公司再审述称，万通公司没有参与涉案工程的任何结算和施工，请求法院依法判决。唐庆军向一审法院起诉请求：要求丽城公司给付其施工的56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼尚欠的工程款人民币2812106.20元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），另要求山译分公司、万通公司承担连带责任。一审法院认定事实：2009年8月8日，丽城公司山译分公司（甲方）与万通公司（乙方）签订工程施工协议一份。协议第一条工程概况约定，工程位于乳山市银滩旅游度假区，占地面积约600亩，剩余未开发建设的约360000㎡，分别为8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、25#、26#、31#、32#、33#、34#、39#、40#、41#、44#、45#、46#、47#、48#、49#、50#、51#、52#、53#、54#、55#、56#、57#、58#、59#、60#、61#、62#、63#、64#、65#、66#、67#、68#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#（计49幢全框架多层住宅面积145000㎡）、1#、2#、3#、76#、77#、78#、79#（计7幢26层住宅面积175500㎡），及101#公寓、商业用房面积39500㎡，合计面积：360000㎡。协议第二条承包方式约定，本项目为总承包。协议第三条承包价格约定，1、高层：1800元/平方米；2、多层1300元/平方米；3、此材料价格参照08年4季度材料价格，上下浮动超过5%部分，按实互找差；图纸以外发生的签证，按实决算。2010年8月27日，山译分公司与万通公司签订协议书一份，发包人为山译分公司，承包人为万通公司。协议第一条约定，工程名称为香港平远国际城31#、52#-75#、56#+、60#+、61#+、65#+楼，工程内容为建筑安装（不含精装）、框架结构、无地下室、地上3-6层、建筑面积88237㎡。协议第二条约定，承包范围为施工总承包（包括门窗、地暖、外墙保温）、图纸范围内的所有内容。合同第五条约定，合同价款为人民币79688886.40元。2010年9月5日，万通公司乳山分公司（甲方）与唐庆军（乙方）签订编号为LCGC-2010-14-2的建设工程执行施工合同（补充协议）一份，就香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼工程施工合同有关事宜作出补充。合同第一条载明工程名称为香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼，总建筑面积18936㎡（为图纸标注的参考面积，不作为结算面积，最终结算面积以国家规范规定的计算为准）。合同第二条载明工程内容为项目的土建、给排水、电照、弱电通讯部分、弱电有线部分负责客厅到卧室的穿线及盖板、弱电其他部分（包括有线、对讲门等）负责下线管安盒等施工图纸中所包含的工程内容（精装修、燃气、热力及外管网等特殊专业除外），不包括外墙保温、外墙涂料；内墙刮腻子、涂料；门窗（防盗门、对讲门、对讲系统、塑钢窗）；栏杆、扶手；门厅、楼梯理石；地热及采暖；墙砖、地砖、吊顶精装修。土建工程中屋面瓦、电气工程的各类配电箱为甲方供料。甲方供料的价格不高于同质量、同品种的市场价格。室内外施工界限划定以《DXD37-208-2002》规定为准。合同第三条载明承包范围为土建、给排水、电照、弱电通讯部分、弱电有线部分负责客厅到卧室的穿线及盖板、弱电其他部分（包括有线、对讲门等）负责下线管安盒等施工图纸中所包含的工程内容（精装修、燃气、热力及外管网等特殊专业除外），且包括图纸上未体现的施工措施项目。室内外装修界限划定以《DXD37-208-2002》规定为准。合同第五条载明工程合同价款及调整载明，本工程56#、57#、58#、59#、60#楼采用固定价款860元/平方米；56#+、60#+楼采用固定价款920元/平方米。一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。合同签订后所发生的定额费用标准、政策性调整或材料价格变化（钢筋除外），结算时一律不予考虑，发包人概不调整合同借款。另外，不追加投标预算上未体现而实际发生项目的工程款。合同第六条付款方式约定，每次拨款建设单位直接从工程款中扣除8%（含税）的管理费，建设单位负责与万通建设集团协调处理财务、发票等相关事宜。每次拨付工程款时，扣留拨付款总额的5%做为安全质量保证金，主体框架结束时一次性无息返还。同日，万通公司乳山分公司（甲方）又与唐庆军（乙方）签订编号为LCGC-2010-15-2的建设工程执行施工合同（补充协议）一份，约定原双方签订的正式合同（含建筑工程执行施工合同）及其他各类施工协议中的条款如与本补充协议中条款有不一致之处，以本补充协议为准。合同第一条载明工程名称为香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼，总建筑面积18936㎡（为图纸标注的参考面积，不作为结算面积，最终结算面积以国家规范规定的计算为准）。合同第二条工程合同价款约定，本工程采用固定价款人民币920元/平方米（指56#、57#、58#、59#号楼，其中860元/平方米为基础价，当施工工期、施工质量、文明施工、安全生产均达到合同要求后，给予60元/平方米为奖励，如果达不到合同规定的工期节点，则甲方有权酌情处以罚款或清除现场），一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。56#+、60#+号楼为固定价款人民币980元/平方米，其中920元/平方米为基础价（当施工工期、施工质量、文明施工、安全生产均达到合同要求后，给予60元/平方米为奖励，如果达不到合同规定的工期节点，则甲方有权酌情处以罚款或清除现场），一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。合同第四条约定，其他未尽事宜均执行原双方签订的《建设工程执行施工合同》之相关规定。同日，山译分公司向唐庆军出具加盖公司印章的承诺保证书一份，约定：对万通公司与唐庆军项目部签订的香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼工程施工合同及补充协议，进行全程监督并做出承诺保证：如万通公司因资金原因影响唐庆军项目部的正常施工进度及工程款拨付不及时，山译分公司承诺保证则将应拨付给万通公司的工程款，直接拨付给唐庆军项目部，用于材料采购及各类费用的支付，保证工程施工进度及质量。此承诺保证书盖章后同万通公司与唐庆军项目部签订的香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼工程施工合同及补充协议具有同等法律效力且为其合同附件。2010年9月28日，丽城公司向万通公司出具加盖其公司印章的保证担保承诺书一份，约定：“原以南通万通建设工程有限公司（现更名为：万通建设集团有限公司）名下投标、中标位于乳山市银滩旅游度假区‘香港平远国际城’建设工程项目，已于2009年8月8日，由我公司乳山山译分公司与万通建设集团有限公司正式签订了《工程施工协议》，现由我公司乳山山译分公司将上述工程项目中的下列工程项目，另行组织施工队伍以万通建设集团有限公司平远国际城项目部名义进行分包施工，本公司作如下保证担保承诺：一、（1）‘香港平远国际城’招标编号：SJYGL乳建招2010-014、招标审查编号：乳建招审字[2010]第75号中的第31号、52至75号、56+；60+；61+；65+共29幢；（2）‘香港平远国际城’招标编号：SJYDL银建招2009-016、招标审查编号：乳银招审字[2009]第037号共19幢（8、9、10、11、15、16、17、18、25、26、32、33、34、39、40、41以及17+、25+、33+），合计48幢住宅楼建设工程，均由日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司另行组织具有施工资质的施工队伍施工。二、涉及到上述48幢住宅楼工程中，依法应当交纳的税金，其他与工程相关的所有费用、工人工资、对外所欠工程材料款（含本承诺书出具之前的所有债务）等，均由施工承包人承担。我公司乳山山译分公司委派专人负责监管到位，我公司对发生在上述范围内的债务承担连带保证责任。三、在上述工程施工过程中，对工程质量、工程进度、安全生产、文明施工等，均由我公司乳山山译分公司负责监管，若发生安全事故，所处理的一切费用均由施工承包人承担，我公司承担连带保证责任。四、若上述工程在施工过程中发生的事件，使万通建设集团有限公司直接或间接的受到一切经济损失，均由施工承包人承担。我公司承担连带保证责任。五、保证担保责任期为：上述48幢楼保修期满之日止。”2010年10月29日，乳山市城乡建设局颁发编号为20101029002建设工程施工许可证。该建设工程施工许可证载明工程名称为香港平远国际城31#、52#-75#、56#+、60#+、61#+、65#+住宅楼，建设单位为山译分公司、设计单位为长春工程学院设计研究院、施工单位为万通公司、监理单位为乳山市建筑设计院有限公司，合同开工日期为2010年8月28日，合同竣工日期为2011年5月14日。2010年12月28日，南通万通建设工程有限公司乳山分公司变更企业名称为万通建设集团有限公司乳山分公司。2012年5月9日，监理单位乳山市建筑设计院有限公司变更企业名称为山东华正建筑设计咨询有限公司。2012年11月5日，山译分公司（建设单位）、万通公司（施工单位）与山东华正建筑设计咨询有限公司（监理单位）、长春工程学院设计研究院（设计单位）共同在五份单位（子单位）工程质量竣工验收记录上加盖公章，通过对工程名称为香港平远国际城56#楼、57#楼、58#楼、56#+楼、60#+楼的验收。其中，单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明香港平远国际城56#楼、57#楼、58#楼、56#+楼、60#+楼的建筑面积分别为1441平方米、3317平方米、4543平方米、596平方米、596平方米。2012年11月7日，山译分公司（建设单位）、万通建设公司（施工单位）与山东华正建筑设计咨询有限公司（监理单位）、长春工程学院设计研究院（设计单位）又共同在二份单位（子单位）工程质量竣工验收记录上加盖公章，通过对工程名称为香港平远国际城59#楼、60#楼的验收。其中，单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明香港平远国际城59#楼、60#楼的建筑面积分别为4543平方米、4291平方米。一审审理过程中，山译分公司辩称七份单位（子单位）工程质量竣工验收记录上建设单位处加盖的公章并非其单位印章，但其未提交公安管理部门备案的印章予以核对，亦未提交书面的重新鉴定申请书。另查明，2010年10月29日，山译分公司向唐庆军实际拨款418291.86元（其中，56#楼实际拨款126796.08元，57#楼实际拨款291495.78元）；2010年11月5日，山译分公司向唐庆军实际拨款389981.18元（其中，56#+楼实际拨款37863.90元，60#+楼实际拨款39495.50元，60#楼实际拨款312621.78元）；2010年11月8日，山译分公司向唐庆军实际拨款724387.94元（其中，58#楼实际拨款358386.43元，59#楼实际拨款366001.51元）；2010年11月19日，山译分公司向唐庆军实际拨款661612.85元（其中，56#楼实际拨款265374.92元，57#楼实际拨款396237.93元）；2010年11月29日，山译分公司向唐庆军实际拨款796257.34元（其中，56#+楼实际拨款145307.38元，60#+楼实际拨款121160.28元，60#楼实际拨款529789.68元）；2010年12月5日，山译分公司向唐庆军实际拨款1039799.95元（其中，58#楼实际拨款524836.47元，59#楼实际拨款514963.48元）；2010年12月30日，山译分公司向唐庆军实际拨款500000元（系56#-60#工程款）；2010年12月31日，山译分公司向唐庆军实际拨款646371.01元（其中，56#+楼实际拨款97445.25元、60#+楼实际拨款97527.16元、60#楼实际拨款506218.68元，面积差扣款54820.08元）；2010年12月31日，丽城公司向唐庆军实际拨款943879.44元（其中，56#楼实际拨款238065.99元、57#楼实际拨款381429.98元、57#楼实际拨款330075.32元，面积差扣款5691.85元）；2010年12月31日，山译分公司又向唐庆军实际拨款506751.67元（其中，58#楼实际拨款15264.10元，59#楼实际拨款508017.99元，面积差扣款16530.42元）；2011年4月27日，山译分公司向唐庆军实际拨款1346767.14元（其中，58#楼实际拨款438333.81元，59#楼实际拨款499709.16元，60#楼实际拨款408724.17元）；2011年5月27日,山译分公司向唐庆军实际拨款36445元（其中，56#+楼实际拨款18791.33元，60#+楼实际拨款17653.13元）；2011年5月27日，山译分公司又向唐庆军实际拨款165402元（其中，56#楼实际拨款37309.29元，57#楼实际拨款128092.56元）；2011年6月25日，山译分公司向唐庆军实际拨款230808元（其中，56#+楼实际拨款41244.28元，57#楼实际拨款189563.59元）。2011年7月5日，山译分公司向唐庆军实际拨款137566元（其中，60#+楼实际拨款41383.18元，56#楼实际拨款96182.79元）；2011年7月11日，山译分公司向唐庆军实际拨款500000元（其中，58#楼实际拨款227724.73元，60#楼实际拨款272275.27元）；2011年8月26日，山译分公司向唐庆军实际拨款502000元（其中，58#楼实际拨款236915.34元，60#楼实际拨款265161.97元）；2011年9月8日，山译分公司向唐庆军实际拨款110000元（系59#楼拨款）；2011年12月8日，山译分公司向唐庆军实际拨款243376元（系59#楼拨款）；2011年12月13日，山译分公司向唐庆军实际拨款681144元（其中，56#楼实际拨款185955.08元，57#楼实际拨款415321.48元，60#+楼实际拨款79867.83元）；2011年12月24日，山译分公司向唐庆军实际拨款1064155元（其中，58#楼实际拨款533830.67元，60#楼实际拨款530323.94元）；2011年12月27日，山译分公司向唐庆军拨款631521元（其中，56#+楼实际拨款79867.83元，59#楼实际拨款651653.10元）；2011年12月27日，山译分公司另向唐庆军拨款500000元（系56#-60#楼拨款）。综上，山译分公司实际给付唐庆军工程款共计12776517.38元（其中，56#楼、57#楼、58#楼、60#楼、56#+楼、60#+楼的工程款10534449.24元，59#楼的工程款2242068.14元）。山译分公司另提交其于2011年11月12日单方制作的甲方供料或代购材料核对表复印件一份，拟证实其另给付唐庆军工程款人民币740483.60元。经质证，唐庆军主张该供料或代购材料核对表系山译分公司单方制作，不予认可。唐庆军另提交温志华签名确认的工程名称为香港平远国际城56-60#土建签证的工程预(结)算书及建筑工程费用表一份、建筑工程预算表三份、人材机价差表一份，证实唐庆军额外施工的土建部分的工程款为236177.68元。唐庆军还提交王丹波签名确认的审计报告一份及工程预（结）算书一份，拟证实唐庆军额外施工的水电部分的工程为人民币45762元。经质证，山译分公司认可温志华系其预算部经理，王丹波系其预算员，另认可唐庆军额外施工部分的土建及水电部分的工程款共计281939.68元。唐庆军另主张扣除山译分公司代付的材料款共计2409804.41元（其中，彩钢房、塔吊基础、塔吊租赁费共计208590.94元，水电费26013元，借款500000元，加气块费505047.73元，室内防水工程款120989元，代扣税金1049163.74元）再查明，2014年7月12日，山译分公司诉至一审法院，要求唐庆军返还乳山市银滩旅游度假区香港平远国际城花园小区56#、56#+、57#、58#、59#、60#、60#+七栋楼施工备案资料（均为叁套）。经审理，一审法院以“唐庆军索要的该七幢楼的施工备案资料系施工合同中附随的义务，该材料承载着工程施工过程的信息，且不属于唐庆军日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司单独所有，该材料是工程质量监督站对竣工的工程实行监督管理方面的材料，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故唐庆军的该项诉讼请求应裁定予以驳回”为由，于2015年4月20日作出（2014）乳滨民初字第264号民事裁定，裁定驳回山译分公司的起诉。该裁定现已生效。山译分公司未向万通公司支付过任何工程款。一审法院判决：一、被告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与被告万通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同给付原告唐庆军工程款2214391.21元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告日照丽城建设发展有限公司对被告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告唐庆军多诉部分的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29297元，原告唐庆军负担6227元，被告日照丽城建设发展有限公司、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司、万通建设集团有限公司负担23070元。丽城公司、山译分公司不服一审法院判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由为：因诉争工程质保期未届满被上诉人唐庆军仅有权主张95%的工程款，且一审认定施工面积有误，工程质量维修及延期施工损失等未予扣除，一审判决对应付工程款数额认定有误；二上诉人与被上诉人唐庆军之间无合同关系，二上诉人对被上诉人万通公司将涉案工程违法分包给被上诉人唐庆军亦不知情，故二上诉人不应对被上诉人万通公司欠付被上诉人唐庆军工程款承担连带清偿责任。二审法院认定事实：二上诉人提供上诉人山译分公司与被上诉人唐庆军于2010年12月27日所签涉案工程施工面积确认单一份，拟证实诉争工程的施工面积。经质证，被上诉人唐庆军认为该证据应在原审中提出；该证据形成于2010年12月27日，此时工程开工仅1个月左右，尚未结束，最终施工面积应采用2012年11月5日、11月7日的工程质量竣工验收记录确定的施工面积。被上诉人万通建设公司质证意见同被上诉人唐庆军。另查明，二被上诉人所签合同编号为LCGC-2010-14-2的建设工程执行施工合同（补充协议）第六条约定：被上诉人唐庆军施工的项目竣工，且工程技术档案完成归档后，被上诉人万通建设公司支付至初步审定产值的95％金额，余下的总工程款的5％作为质保金，竣工验收合格后满两年需物业、被上诉人万通建设公司签字确认无遗留工程质量问题15日内无息返还4％，满五年后如物业、被上诉人万通建设公司签字确认无遗留工程质量问题15日内无息返还1%。二审查明的其他事实与一审查明的一致。二审法院认为，关于涉案工程价款的问题。上诉人主张原判认定的工程总价款数额错误，主要理由是：一、施工面积应按照上诉人山译分公司与被上诉人唐庆军于2010年12月27日所签涉案工程面积确认单认定，而不应按照2012年11月5日、11月7日的工程质量竣工验收记录认定；二、被上诉人唐庆军存在拖延工期、施工质量问题及完工后未按合同约定履行维修义务等问题，故诉争工程单价应按照860元/平方米、920元/平方米的基础价计算，而不应按照920元/平方米、980元/平方米的奖励价计算；三、根据二被上诉人之间的约定，总工程款的5%应作为质保金，该部分款项尚不具备支付条件，不应予以支付。对于理由一，上诉人山译分公司与被上诉人唐庆军所签涉案工程面积确认单形成于2010年12月27日，此时距离开工时间较短，诉争工程远未完工，应认定为双方当事人对涉案工程面积的预估。相较该确认单，上诉人山译分公司（建设单位）、被上诉人万通公司（施工单位）、山东华正建筑设计咨询有限公司（监理单位）、长春工程学院设计研究院（设计单位）于2012年11月5日、11月7日形成的工程质量竣工验收记录形成于涉案工程竣工之后，应作为该工程最终实际工程量的依据，故应采纳2012年11月5日、11月7日形成的工程质量竣工验收记录作为施工面积计算工程价款，对上诉人的该理由，不予采纳；对于理由二，二上诉人主张被上诉人唐庆军存在拖延工期、施工质量问题及完工后未按合同约定履行维修义务等问题，故应按照基础价计算工程款，因一审中二上诉人未提出此抗辩，亦未提起反诉，故对该上诉理由不予审查；对于理由三，根据二被上诉人之间的约定，涉案工程总价款的5%作为质保金，其中，4%应待竣工验收合格后满两年物业、被上诉人万通公司签字确认无遗留工程质量问题予以支付，1%应待满五年后物业、被上诉人万通公司签字确认无遗留工程质量问题予以支付。现第二部分1%款项尚未届付款期限，第一部分4%款项虽已届付款期限，但被上诉人唐庆军并未提交证据证实“物业、被上诉人万通建设公司签字确认无遗留质量问题”之付款条件已成就，故诉争工程总价款之5%的款项尚不具备支付条件，不应予以支付，被上诉人唐庆军可在上述条件成就之后另行主张。关于二上诉人应否对诉争工程款之支付承担民事责任的问题。二上诉人主张其与被上诉人唐庆军并无合同关系，故被上诉人唐庆军不能向二上诉人主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人山译分公司作为涉案工程发包人，应在欠付被上诉人万通公司工程价款范围内对实际施工人被上诉人唐庆军承担付款责任。此外，依据上诉人丽城公司为被上诉人万通公司出具的保证担保承诺书，上诉人丽城公司同意对被上诉人万通公司支付诉争工程款之债务承担连带保证责任，根据《中华人民共和国公司法》之规定，公司应对分公司之债务承担民事责任。故被上诉人唐庆军诉请上诉人日照丽城公司对被上诉人万通建设公司欠付之工程款承担连带清偿责任，于法有据，亦予以支持。二上诉人主张对万通公司支付工程款不应承担民事责任，不予采纳。综上，二审法院认定，涉案建设工程总价款13697279.68元，扣除5%之质保金684863.984元、已付价款10534449.24元及被上诉人唐庆军要求扣除的948439.23元，上诉人山译分公司与被上诉人万通公司尚应支付被上诉人唐庆军建设工程价款1529527.22元。一审认定工程款数额有误，二审法院予以纠正。二审法院判决：一、维持乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第二、三项，即：（二）上诉人日照丽城建设发展有限公司对上诉人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回被上诉人唐庆军多诉部分的诉讼请求；二、变更乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第一项为：（一）上诉人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与被上诉人万通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同给付被上诉人唐庆军工程款1529527.22元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。一审案件受理费29297元，被上诉人唐庆军负担13362元，上诉人日照丽城建设发展有限公司、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司及被上诉人万通建设集团有限公司负担15935元；二审案件受理费23070元，被上诉人唐庆军负担10522元，上诉人日照丽城建设发展有限公司、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司及被上诉人万通建设集团有限公司负担12548元。本院再审查明，2010年9月5日，万通公司乳山分公司与唐庆军签订的建设工程执行施工合同（补充协议）约定，工程开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2011年6月15日；工程造价包含上交挂靠公司8%的管理费，每次拨款直接从工程款中扣除该8%（含税）管理费（本案再审中，丽城公司、山译分公司及唐庆军认可该8%的管理费包含唐庆军应负担的税金，丽城公司、山译分公司主张该税金的比例为6%至7%）。2010年12月27日，山译分公司与唐庆军共同对涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的最终结算建筑面积（为14267.57平方米）进行了签字确认。涉案工程竣工后，形成由建设单位山译分公司、施工单位万通公司与监理单位山东华正建筑设计咨询有限公司、设计单位长春工程学院设计研究院共同加盖印章的竣工工程质量验收报告，上述验收报告载明的涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的建筑面积为14267.57平方米（其中56#楼的建筑面积为1461.98平方米、57#楼的建筑面积为3265.26平方米、58#楼的建筑面积为4196.98平方米、60#楼的建筑面积为4169.41平方米、56#+楼的建筑面积为586.97平方米、60#+楼的建筑面积为586.97平方米），工程质量为合格，落款时间为2012年12月21日（在建设主管部门的档案中，上述验收报告无落款时间）。按照上述建筑面积及万通公司乳山分公司与唐庆军签订的建设工程执行施工合同（补充协议）约定的单价加上浮价格计算，涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的工程款共计应为12946436.20元。该部分工程款与唐庆军额外施工的56#-60#楼土建签证及56#-60#、56+#、60+#楼水电签证的工程款281939.68元合计，并扣除唐庆军未施工的室内防水工程款120989元，唐庆军施工的涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的工程款共计应为13107386.88元（12946436.20元+281939.68元-120989元）。本案再审审理中，丽城公司、山译分公司及唐庆军均认可除涉案59号楼外，丽城公司、山译分公司已给付唐庆军工程款9999403.87元。三方当事人对工程的交付时间陈述不一，丽城公司、山译分公司认可唐庆军于2012年12月底交付工程。唐庆军提交了不动产登记部门关于涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的房屋测绘报告，拟证明上述房屋的实际施工面积超过原一二审判决认定的建筑面积。另查明，丽城公司每次向唐庆军拨付工程进度款时，均按8%将当期工程进度款中包含的管理费扣除。本案原二审判决生效后，该判决执行完毕。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，关于本案应否再审问题。有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应当再审，应自知道或者应当知道该情形之日起六个月内提出，但人民法院对新证据应做适度审查。本案中的竣工验收报告对丽城公司、山译分公司有利，其非因故意不提供该证据，本案符合申请再审的条件。关于本案建筑面积的认定问题。唐庆军再审中提交的房屋测绘报告之建筑面积系根据《房产测量规范》形成，不应采信。虽然建设主管部门存档的涉案竣工工程质量验收报告没有落款时间，但根据建筑施工的行业惯例，竣工工程质量验收报告的形成时间晚于工程质量竣工验收记录的形成时间。同时，涉案竣工工程质量验收报告载明的建筑面积与山译分公司、唐庆军共同确认的最终结算建筑面积相符。因此，本案应以竣工工程质量验收报告载明的建筑面积为依据计算涉案工程造价。关于应否在涉案工程总造价中扣除8%问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万通公司乳山分公司与唐庆军签订的建设工程执行施工合同（补充协议）约定，工程造价包含上交挂靠公司8%的管理费（含税），每次拨款直接从工程款中扣除。且在合同实际履行中，丽城公司在拨付进度款时也将该8%的管理费扣除。故虽该8%的工程款不应支付给唐庆军，应在涉案工程总造价中扣除。而唐庆军施工的涉案56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼的工程造价为13107386.88元，故山译分公司、万通公司本案中应给付唐庆军的工程款为12058795.93元。扣除丽城公司已给付唐庆军的工程款9999403.87元及唐庆军要求扣除的彩钢房、塔吊基础、塔吊租赁费208590.94元，水电费26013元，加气块款505047.73元，山译分公司、万通公司本案中尚欠唐庆军的工程款为1319740.39元。但上述8%的工程款中属于管理费的部分为非法所得，应当予以收缴（本院将另行制作收缴决定书）。因本案原二审判决已执行完毕，该部分管理费实际在唐庆军处，故本院向唐庆军进行收缴，待本案再审判决执行时最终进行结算。关于工程款的计算标准问题。涉案工程经竣工验收合格，唐庆军施工的质量符合合同约定。虽其逾期竣工，但丽城公司、万通公司逾期支付进度款，不能视为唐庆军违约。丽城公司、山译分公司、万通公司亦无充分证据证明严重违反文明施工、安全生产的规定，原一二审按照奖励后的单价标准计算涉案工程的造价并无不当。关于质量保修金的处理问题。本案属当事人申请再审的案件，唐庆军作为被申请人可以就质量保修金提出相应的再审请求。虽然万通公司与唐庆军在合同中约定质量保修金的支付条件为“物业、万通公司签字确认无遗留质量问题”，但涉案合同无效，该约定已对双方不具有约束力。此外，因万通公司与唐庆军已产生纠纷进行诉讼，该约定事实上已无法成就，故涉案质量保修金应予返还。原二审认为涉案质量保修金返还条件尚未成就不应返还有误，本院再审予以纠正。关于工程款利息的计算问题。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，当事人对工程的交付时间陈述不一，故应以丽城公司、山译分公司认可的交付时间起（2013年1月1日）计算除质量保修金外工程款的利息，涉案质量保修金应在返还期限届满15日后起算利息。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，判决如下：一、维持本院（2016）鲁10民终897号民事判决第一项，即：维持乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第二、三项，即（二）再审申请人日照丽城建设发展有限公司对再审申请人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回被申请人唐庆军多诉部分的诉讼请求；二、撤销本院（2016）鲁10民终897号民事判决第二项，即变更乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第一项为：再审申请人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与二审被上诉人万通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同给付被申请人唐庆军工程款1529527.22元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、再审申请人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与二审被上诉人万通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付被申请人唐庆军工程款1319740.39元及利息（1253753.37元自2013年1月1日起，1306542.99元自2015年1月6日起，1319740.39元自2018年1月6日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算，均计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费29297元，被申请人唐庆军负担15527元，再审申请人日照丽城建设发展有限公司、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司及二审被上诉人万通建设集团有限公司负担13770元；原二审案件受理费23070元，被申请人唐庆军负担12227元，再审申请人日照丽城建设发展有限公司、日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司及二审被上诉人万通建设集团有限公司负担10843元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  潘 慧二〇一八年八月二十六日书记员  王金霞