广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终658号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢祥勇，男，1977年7月17日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地贵州省铜仁市思南县塘头镇江口村金塘组（以上情况均）。曾因犯信用卡诈骗罪于2015年4月30日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年12月2日释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2017年5月25日被羁押，同年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人蓝美萍，广东南天星律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人罗亨强，男，1973年9月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地贵州省思南县塘头镇青杠坝村一组（以上情况均）。曾因犯抢劫罪于1994年6月3日被贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2011年1月28日被释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2017年5月25日被羁押，同年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理的东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人谢祥勇、罗亨强涉嫌犯抢劫罪一案，于2018年5月15日作出（2017）粤1971刑初2916号刑事判决。原审被告人谢祥勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月4日9时许，被告人谢祥勇、罗亨强及张某经商量作案后，分别骑着电动自行车窜到东莞市厚街镇万达广场附近，以掉钱、捡钱和分钱手段，骗被害人李某坐上同案人张某的电动自行车，被告人谢祥勇骑电动自行车跟在后，张某一直将被害人带到东莞市道滘镇蔡白水道大桥附近，谢祥勇上前将张某及被害人截停。被告人谢祥勇假称掉了钱和银行卡，并要求张某及被害人李某将自己身上的钱和银行卡拿出来看，并要求他们说出银行卡密码让其打电话查询卡内的余额以作验证，张某先说出银行卡密码，谢祥勇假装打电话去查询余额，查完以后说余额无误，接着谢祥勇要求被害人李某交出银行卡，被害人李某将两张银行卡，其中一张农村商业银行银行卡（卡号为62×××93）；一张邮政储蓄卡（卡号为62×××23）交给谢祥勇，谢祥勇要求被害人说出银行卡的密码让他查询，谢祥勇假装打电话查询。后谢祥勇为了获取被害人的信任，叫张某将身上的财物交给被害人保管，当谢祥勇知道罗亨强来到现场附近等，其又骗被害人将两张银行卡及手机一部（杂牌，价值不详）、现金100元等物交给同案人张某保管，谢祥勇将被害人带开，后罗亨强骑车来到，张某将被害人的两张银行卡交给罗亨强。罗亨强持被害人的农村商业银行银行卡、邮政储蓄卡到柜员机各取款人民币2万元，用农村商业银行银行卡刷卡消费4300元。事后谢祥勇、罗亨强、张某三人进行分赃。2017年5月25日，公安人员经过侦查在东莞市万江区共联社区镇河新村一出租屋抓获被告人谢祥勇并缴获其作案所穿的POLO衫一件，在共联社区龙凤公寓415房抓获被告人罗亨强并缴获其作案时所穿外套一件及一辆电动自行车。上述事实，有现场勘验材料、物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人谢祥勇、罗亨强以非法占有为目的，合伙诈骗他人银行卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人谢祥勇曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再重新故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人谢祥勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币28000元。二、被告人罗亨强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币25000元。上诉人谢祥勇提出原审判决量刑过重。辩护人蓝美萍提出：1.谢祥勇构成盗窃罪或诈骗罪。2.谢祥勇认罪态度好，原判量刑过重。经审理查明，2017年4月4日9时许，上诉人谢祥勇、原审被告人罗亨强及张某（另案处理）经商量作案后，分别骑着电动自行车窜到东莞市厚街镇万达广场附近，以掉钱、捡钱和分钱手段，骗被害人李某坐上同案人张某的电动自行车，谢祥勇骑电动自行车跟在后，张某一直将被害人带到东莞市道滘镇蔡白水道大桥附近，谢祥勇上前将张某及被害人截停。谢祥勇假称掉了钱和银行卡，并要求张某及被害人李某将自己身上的钱和银行卡拿出来看，并要求他们说出银行卡密码让其打电话查询卡内的余额以作验证，张某先说出银行卡密码，谢祥勇假装打电话去查询余额，查完以后说余额无误，接着谢祥勇要求被害人李某交出银行卡，被害人李某将两张银行卡，其中一张农村商业银行银行卡（卡号为62×××93）；一张邮政储蓄卡（卡号为62×××23）交给谢祥勇，谢祥勇要求被害人说出银行卡的密码让他查询，谢祥勇假装打电话查询。后谢祥勇为了获取被害人的信任，叫张某将身上的财物交给被害人保管，当谢祥勇知道罗亨强来到现场附近等，其又骗被害人将两张银行卡及手机一部（杂牌，价值不详）、现金100元等物交给同案人张某保管，谢祥勇将被害人带开，后罗亨强骑车来到，张某将被害人的两张银行卡交给罗亨强。罗亨强持被害人的农村商业银行银行卡、邮政储蓄卡到柜员机各取款人民币2万元，用农村商业银行银行卡刷卡消费4300元。事后谢祥勇、罗亨强、张某三人进行分赃。2017年5月25日，公安人员经过侦查在东莞市万江区共联社区镇河新村一出租屋抓获上诉人谢祥勇并缴获其作案所穿的POLO衫一件，在共联社区龙凤公寓415房抓获原审被告人罗亨强并缴获其作案时所穿外套一件及一辆电动自行车。以上事实，有经原审庭审举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，物证迷彩花纹POLO衫、黑色皮衣各一件及照片，一辆小羚羊牌电动自行车，到案经过，常住人口基本信息，全国违法犯罪信息查询表，户籍材料，刑事判决书，刑事裁定书及释放证明，扣押笔录、押清单，李某被抢劫案线路及沿路监控截图、POS刷卡凭证，调取证据清单及银行流水，说明材料，通话清单，调取证据清单，账户信息，柜员机交易流水账，取保候审决定书，光盘两张，证人刘某、谢某、罗某、叶某的证言、指认照片及辨认笔录，上诉人谢祥勇的供述、辨认笔录、指认现场笔录、指认监控视频截图，原审被告人罗亨强的供述、辨认笔录、指认现场笔录、指认视频截图等证据证实。本案争议的焦点为定罪及对谢祥勇量刑问题。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡数额较大的应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，骗取他人信用卡并使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”。上诉人谢祥勇、原审被告人罗亨强骗取他人信用卡并使用，从卡里取出、消费共计44300元，属于信用卡诈骗数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原判根据谢祥勇的涉案金额及累犯情节，以信用卡诈骗罪从重判处谢祥勇有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币28000元定罪准确，量刑适当。本院认为，上诉人谢祥勇、原审被告人罗亨强以非法占有为目的，合伙骗取他人银行卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。谢祥勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。谢祥勇、罗亨强在原审庭审时认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年八月三十日书记员 陈子宁附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。