河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终2437号 上诉人（原审被告）：兴志刚，男，1968年5月6日出生，汉族，住河北省临西县。 委托诉讼代理人：郭燕，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴春莲，女，1969年10月19日出生，汉族，户籍地江西省乐平市，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：赵玉兰，河北正邦律师事务所律师。 原审被告：河北联信担保有限公司，住所地河北省邢台市泉南西大街**。 法定代表人：刘海波。 原审被告：刘海波，男，1970年6月15日出生，汉族，住河北省邢台市。 原审被告：孔文其，男，1969年4月5日出生，汉族，住河北省邢台市。 上诉人兴志刚因与被上诉人吴春莲及原审被告河北联信担保有限公司、刘海波、孔文其民间借贷纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴志刚上诉请求：1、撤销河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初868号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为，一审法院认定事实错误，程序违法，依法改判或发回重审。一、一审法院违反法定程序。1、一审法院未向上诉人送达任何文件材料，作出缺席判决。违反法定程序。一审中，一审法院未向上诉人送达任何材料，仅告知上诉人在开庭前向其下发传票等文书，直至上诉人收到一审法院邮寄的判决书，才知晓本案已开庭审理并作出判决。《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”。而一审法院未在开庭前将相关诉讼文件向上诉人送达，亦未通知上诉人到庭参加庭审，侵犯了上诉人的诉讼权利，已严重违反法定程序。2、一审判决超出被上诉人的诉讼请求范围，程序违法。被上诉人在民事诉状的诉讼请求第一项是“依法判决四被告立即偿还借款本金40万元及利息72000元”，而一审法院判决第一项：“被告兴志刚偿还原告吴春莲借款本金40万元，并自2014年4月15日起至履行完毕之日止按月利率15‰支付利息”。一审法院判决利息的方式和数额明显超出了被上诉人的诉讼请求。根据《民事诉讼法》之规定，一审法院仅能按照当事人提出的诉讼请求和事实进行审理，对超过诉讼请求的部分不得主动审理和判决。因此，本案的审理判决明显程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“上诉人向被上诉人借款40万元，有借据为证，其借贷关系成立，被告应予以偿还……且应自借款之日起至履行完毕之日止按月利率15‰支付利息”与事实完全不符，原审法院认定事实错误。因上诉人未收到一审法院开庭传票，未能参加一审庭审活动，上诉人丧失了对本案基本事实的抗辩权。本案中，2014年4月15日上诉人虽向被上诉人出具了借据、还款计划书但被上诉人并未向上诉人实际支付40万元借款，上诉人亦没有实际收到诉争的借款，那么，上诉人与被上诉人的借款合同关系并未生效，一审法院对本案关键性的事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，上诉人与被上诉人就诉争借款并未实际履行，双方借款合同关系未生效，故上诉人不应向被上诉人承担还本付息的义务。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 吴春莲辩称，1、上诉人兴志刚应当承担本案欠吴春莲欠款事实。兴志刚与吴春莲于2014年4月15日签订了借款协议，约定借吴春莲本金40万元，合同签订后吴春莲按合同履行了自己的义务，吴春莲与兴志刚形成了借贷关系，兴志刚应当按照约定偿还吴春莲的借款及约定的利息。2、一审法院并没有违反法定程序，一审法院是按照法律的规定依法送达兴志刚本人的，但兴志刚没有任何理由不予出庭，按照法律规定一审法院作出缺席判决符合法律程序。3、一审判决并没有超出吴春莲一审的诉讼请求范围，在一审开庭中吴春莲也举证了在合同履行过程中按照借款协议的约定应当偿还本金及约定的利息，依据法律规定，有约定的按照约定，在本案借款纠纷中约定的利息是月千分之15，一审法院判决有依据，程序并无违法。一审法院对于借款事实认定正确，在一审中吴春莲也举证了自己履行义务的证据，是通过兴志刚指定的账户打款的，立案后通过律师调取证据，吴春莲才知道自己打向的账户并不是兴志刚本人，而是孔文其。2013年吴春莲在兴志刚的指定下给孔文其打款80万元，之后孔文其将这笔款项又转给了刘海波，在一审中吴春莲的代理律师也将一孔文其的录音提交了一审法院。在整个借款履行过程中，兴志刚与吴春莲签订了借款协议，而款项是打到孔文其的账户上，孔文其又将款项转给了刘海波，而刘海波、孔文其作为股东的公司为此借款提供担保。担保的公司实际是一个空壳，法人刘海波、孔文其、兴志刚等三人在以吴春莲的借款合同中为逃避法律的责任，兴志刚作为签订合同的签订人，兴志刚与吴春莲形成了借款法律关系，而款项是在孔文其和刘海波所掌握。依照法律的规定，兴志刚应当承担还款责任，公司的股东孔文其、刘海波滥用了公司独立法人的资格和有限责任逃避债务，转移公司的财产，将公司财产占为己有，严重侵害了吴春莲的合法权益。刘海波、孔文其也应连带承担清偿义务，兴志刚上诉与事实不符，没有法律依据，望法院依法驳回，维持一审判决。 河北联信担保有限公司、刘海波述称，认可一审判决的由担保公司承担连带责任，但不认可吴春莲起诉的由刘海波个人承担责任，因为刘海波个人不是担保方，不应当承担责任。担保公司现在虽然没有注销，但已经没有办公地点了。 孔文其述称，上诉人上诉是正确的，因为没有通知当事人，没有证据证明兴志刚收到了传票。 吴春莲向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告立即偿还借款本金40万元及利息72000元；2、依法判决四被告承担本案的诉讼费用。在一审庭审中，吴春莲明确诉讼请求为四被告共同偿还原告本金40万元并按约定支付利息。 一审法院认定事实：2014年4月15日，被告兴志刚与原告吴春莲签订借据一份，借款人处是兴志刚，出资人处是吴春莲，担保人处加盖河北联信担保有限公司沙河分公司公章与该分公司负责人刘海波的手章，主要内容为：“今借到吴春莲人民币（大写）肆拾万元整（小写）400000元，月利率15‰；借款期限自2014年04月15日至2015年04月15日。”，担保人承担偿还借款的连带责任。根据沙河市行政审批局出具的2016年8月17日河北联信担保有限公司的清算报告，决定将河北联信担保有限公司沙河分公司注销，沙河分公司从2016年7月10日开始清算，2016年8月17日清算结束，清算期间无债权债务，如有新的债务并引发法律责任，由河北联信担保有限公司负责承担。2017年4月12日被告河北联信担保有限公司在担保人履行责任通知书上盖章，承诺继续按约定履行担保责任。借款后，被告兴志刚未偿还本金及利息。一审法院认为，债务应当清偿。被告兴志刚向原告借款40万元，有双方签订的借据为证，其借贷关系成立，被告应予以偿还。河北联信担保有限公司已决定将沙河分公司注销，并清算结束，其新的债务引发的法律责任由河北联信担保有限公司承担，且在担保人履行责任通知书上盖章确认，因此河北联信担保有限公司应对上述债务承担连带责任。被告刘海波作为原河北联信担保有限公司沙河分公司负责人，现河北联信担保有限公司法定代表人，其在借据上担保人处一并加盖自己手章的行为应属职务行为，其法律后果应由公司承担。另根据原告提交的相关证据，不能证明被告孔文其是借款人，其不应承担偿还责任。原告与被告兴志刚约定借款利息为月利率15‰，该约定不违反国家有关利率的规定，被告兴志刚应自借款之日起至履行完毕之日止按月利率15‰支付利息。综上所述，被告兴志刚应偿还原告借款40万元，并自2014年4月15日起至履行完毕之日止按月利率15‰支付利息；被告河北联信担保有限公司对上述债务承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，被告兴志刚偿还原告吴春莲借款本金40万元，并自2014年4月15日起至履行完毕之日止按月利率15‰支付利息；二、被告河北联信担保有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告吴春莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8380元，由被告兴志刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于兴志刚上诉提出的一审法院违反法定程序问题。经核实，原审法院立案后于2017年5月22日向兴志刚直接达达了开庭传票，兴志刚签收并填写了达达地址确认书。后因公告事宜原审法院变更开庭时间，并按照兴志刚提供的地址重新邮寄送达了开庭传票，但因地址无此收件人退回。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定精神，因当事人提供的送达地址不准确导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，邮寄送达的，文书被退回之日为送达日。故原审法院按照兴志刚经传票传唤未到庭并缺席判决并无不当。另外，关于一审诉讼请求，吴春莲已在一审庭审中将诉讼请求进行明确，并缴纳了诉讼费用，故原审判决不存在超出诉讼请求范围事宜。综上，对兴志刚提出的原审法院违反法定程序的上诉主张不予支持。关于兴志刚提出的原审法院认定事实错误，涉案款项未实际交付问题。经查，就涉案借款，兴志刚与吴春莲签署了借据，担保人在借据及还款计划书、承诺书上盖章，吴春莲也就款项的交付事宜做出了合理解释。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。故结合本案当事人的交易方式及财产变动情况，原审判决认定涉案借款已实际交付，兴志刚应承担还款责任并无不当。 综上所述，兴志刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,380元，由上诉人兴志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇一八年八月二十四日 法官助理韩伟刚 书记员尚文佳