河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)豫03行终138号上诉人（原审第三人）贾飞，男，汉族，1974年3月3日出生，住所地河南省洛阳市涧**。委托代理人底晓辉，河南达兴律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）嵩县房地产管理所。住所地：河南省嵩县新城区金城东路，统一社会信用代码：12410325416579204Y。法定代表人李广智，所长。委托代理人刘伊松，该所法律顾问。特别授权。被上诉人（原审原告）乔夏生，男，汉族，1964年5月27日出生，住河南省嵩县。委托代理人刘云明，男，汉族，1965年11月21日出生，住嵩县。系社区推荐。特别授权。被上诉人（原审第三人）嵩县振华房地产开发有限公司。住所地：嵩县县城金城路，组织机构代码：68816927-6。法定代表人冯新运，董事长。委托代理人吴红光，河南立雪律师事务所律师。特别授权。上诉人贾飞因预告登记纠纷一案，不服洛阳市栾川县人民法院作出的（2017）豫0324行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾飞的委托代理人底晓辉，上诉人嵩县房地产管理所（以下简称嵩县房管所）的委托代理人刘伊松，被上诉人乔夏生及其委托代理人刘云明，被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）的委托代理人吴红光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月30日第三人嵩县振华房地产开发有限公司对在建的1、2、3、5幢商品房办理了预售登记。2013年1月5日，第三人贾飞与洛阳龙运地产开发有限公司的委托代理人张萌萌持第三人嵩县振华房地产开发有限公司和第三人贾飞签订的商品房买卖合同及相关材料到被告嵩县房地产管理所办理预购商品房预告登记。第三人贾飞于2013年1月11日在被告嵩县房地产管理所领取了持证人为贾飞，预告权证号为20130004的房屋预告证书（证明）。原告乔夏生得知第三人贾飞所办理的预购商品房预告登记和案外人洛阳龙运房地产开发有限公司法定代表人马龙运涉嫌犯罪有关，而被告知道后仍不主动纠错，故原告乔夏生持2012年9月13日与第三人嵩县振华房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及第三人嵩县振华房地产开发有限公司给其出具的房款收据、交房通知书等，于2017年7月25日向人民法院提起行政诉讼。原审法院认为，被告嵩县房地产管理所负责辖区的住房登记工作。被告嵩县房地产管理所在办理第三人贾飞与第三人嵩县振华房地产开发有限公司申请预购商品房预告登记中，没有尽到谨慎的审查义务，在申请人的身份证明资料不完备，申请预告登记应当提交的材料里没有已登记备案的商品房预售合同和当事人关于预告登记的约定的情况下就作出该行政行为，存在明显过错，原告乔夏生诉讼理由成立，应予以支持。关于第三人贾飞认为原告乔夏生的起诉超过诉讼时效的陈述，因本案原告乔夏生不是被告嵩县房地产管理所作出预购商品房预告登记行政行为的相对人，不知道该具体行政行为的内容，所以其起诉未超出法定的起诉期限。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决撤销被告嵩县房地产管理所给第三人贾飞颁发的20130004号预购商品房预告登记证。诉讼费50元由被告嵩县房地产管理所承担。一审判决送达后，贾飞、嵩县房地产管理所均不服，分别向本院提起上诉。上诉人贾飞上诉称，一、被上诉人乔夏生起诉超过法定六个月的起诉期限。被上诉人称其于2012年9月13日即与嵩县振华房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，2016年4月5日嵩县公安局经济犯罪侦查大队制作了公函，说明上诉人办理房屋预告登记使用的是伪造的公章。这一系列行为证明被上诉人应该自2012年9月已经得知一审被告嵩县房地产管理所就涉案房屋作出了预购商品房预告登记的行政行为。根据《行政诉讼法》第46条的规定，被上诉人应当于2013年3月前向人民法院提起行政诉讼，否则即超过了法定的六个月起诉期限。但被上诉人提起本案行政诉讼的时间是2017年7月25日，其起诉严重超期。即便按照2016年4月5日嵩县公安局经济犯罪侦查大队制作公函的时间，被上诉人起诉也已经超过了法定期限。对此，一审诉讼中上诉人贾飞明确提出被上诉人起诉超过期限的问题。一审法院应当依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释［2015］9号）第三条第一款第（二）项的规定，裁定驳回被上诉人的起诉，但一审法院以被上诉人不是行政行为相对人为由，认定被上诉人的起诉未超过起诉期限，属于程序违法。如果一审法院认定，被上诉人不是预购商品房预告登记行为的相对人或利害关系人，根据《行政诉讼法》第25条、第49条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，也应当依法驳回被上诉人的起诉。综上所述，一审法院判决自相矛盾、程序违法，依法应当予以撤销，被上诉人起诉超过六个月的法定期限，其起诉依法应予驳回。二、一审认定事实不清。2013年1月5日，上诉人与嵩县振华房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，随即于次日依照《物权法》第20条的规定，向嵩县房地产管理所申请了预告登记。《物权法》第20条规定的预告登记与商品房预售登记不仅不属于同一个法律行为并且适用的法律及相应的法律后果也不一致。一审法院以预告登记中没有“已登记备案的商品房预售合同”等理由撤销“预购商品房预告登记”显然是认定事实不清。综上所述，一审判决程序违法且认定事实不清，依法应当予以撤销。请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的起诉。上诉人嵩县房地产管理所上诉称，一、一审认定事实不清。一审判决认为，“被告人嵩县房地产管理所在办理第三人贾飞与第三人嵩县振华房地产开发有限公司申请预购商品房预告登记中，在申请人的身份证明资料不完备，没有已登记备案的商品房预售合同，没有关于当事人预告登记的约定情况下”，就作出该行政行为。依照《行政诉讼法》七十条第一款第一项给予撤销。上诉人认为，这是一审法院认定事实不清，具体理由如下：1、在一审法庭质证中，上诉人提供第三人贾飞、第三人嵩县振华房地产开发有限公司作为预告登记申请人提供的身份证明相当完整，没有缺少相关资料。所以，一审判决认为预告登记申请人的身份证明资料不完备，是一审法院认定事实不清之一。2、在一审法庭调查质证中，上诉人提供第三人嵩县振华房地产开发有限公司和第三人贾飞2013年1月5日约定的以预购商品房设定抵押的约定，依照《房屋登记办法》第67条第二项“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记，即以预购商品房设定抵押的”。因此，贾飞和嵩县振华房地产开发有限公司以签订的设定抵押约定申请商品房预告登记是合法有据的。这是一审法院认定事实不清之二。3、在一审法院调查质证中，上诉人虽然提供合同书的封皮是商品房买卖合同，但合同的内容全部是商品房预售合同，尤其是合同的第三页，在商品房销售依据中，特别用对号标明，该合同是商品房预售合同。第三人嵩县振华房地产开发有限公司和第三人贾飞于2013年1月5日网签后，2013年1月6日向上诉人递交信息和资料，上诉人审查受理后，对商品房预售合同已备案登记。不能看封面是商品房买卖合同就认为不是商品房预售合，这是一审法院认定事实不清之三。二、上诉人在办理商品房预告登记中，认真审查材料，不存在明显过错。上诉人就办理第三人嵩县振华房地产开发有限公司和第三人贾飞申请的商品房预告登记中，按照《房屋登记办法》67条、70条，申请预告登记，应投交下列材料，即：1、登记申请书，2、申请人的身份证明，3、已登记备案的商品房预售合同，4、当事人关于预告登记的约定之规定。上诉人工作人员认真审查把关，让申请人提供的材料与《房屋登记办法》70条所规定的内容一项不少，并没有缺项和缺失，上诉人工作人员尽到了审查责任。综上所述，一审法院对本案判决认定事实不清，对上诉人的行政行为判决明显过错是判决不当，请二审法院依法撤销一审判决。庭审结束后，嵩县房地产管理所向本院申请撤回上诉。被上诉人乔夏生答辩称，一、被答辩人嵩县房地产管理所受理的所谓预告义务人嵩县振华房地产开发有限公司委托办理预告登记的委托依法没有任何法律效力，属于无效委托。即使撇开被答辩人受理的房产预告登记里的嵩县振华房地产开发有限公司公章是伪造和实际上嵩县振华房地产开发有限公司根本没有委托任何人去办理第三人贾飞的房屋预告登记这些事实不论，仅仅是作假伪造的一个委托就是无效委托。其一，一审时被答辩人向法庭提供的去办理第三人贾飞的房屋预告登记的嵩县振华房地产开发有限公司受委托人是张萌萌女士，而张萌萌拿到被答辩人处的委托书上却不是嵩县振华房地产开发有限公司的委托书，而是洛阳龙运地产开发有限公司的委托书。受委托人是受委托为洛阳龙运地产开发有限公司办理业务，而不是受委托为嵩县振华房地产开发有限公司办理业务。其二，即便按照被答辩人提供的2010年6月19日嵩县振华房地产开发有限公司负责人的《法人授权委托书》复印件，这个委托书也是委托了洛阳龙运地产开发有限公司法人代表马龙运先生本人，而不是委托洛阳龙运地产开发有限公司，然而张萌萌拿到被答辩人处的委托书却没有马龙运先生本人的签字，甚至连马龙运的私章也没有，这样的委托如何能成立？而且该委托书早就收回，一审时嵩县振华房地产开发有限公司代理人已经举证证实。其三，退一万步讲，马龙运委托张萌萌，这在法律上应该是转委托。中国《民法通则》第68条确认了转委托(复代理)，《合同法》亦有相关的规定。但是，转委托在适用中应当符合如下法律规则：1、转委托的目的必须是为了被代理人的利益需要。2、转委托原则上应当取得被代理人的同意(事先授权或事后追认)。根据《民法通则》第68条和《合同法》第400条的规定，代理人转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，代理人应当在事后及时告诉被代理人，征得被代理人的同意。3、在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要而转委托的，不论被代理人是否同意，均依法产生转委托的法律效力。4、代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或者部分，但不得超过其代理权限。5、复代理人是被代理人的代理人，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。结合本案，第一，马龙运伪造公章的目的就是为了损害嵩县振华房地产开发有限公司的利益，根本不可能取得嵩县振华房地产开发有限公司法定代表人冯新运的同意；第二，即便按照被答辩人提供的2010年6月19日嵩县振华房地产开发有限公司负责人的《法人授权委托书》的复印件也没有给马龙运转委托权利；第三，事后没有汇报更没有得到嵩县振华房地产开发有限公司的同意。第四，2012年5月25日洛阳龙运地产开发有限公司给张萌萌的委托书上委托事项根本不是办理第三人贾飞的房屋预告登记，而是办理“金山水岸房产备案手续”。根据以上事实，我们认为被答辩人提供的委托书严重违法无效，根本不能成立。在无效代理下办理的房产预告登记如何能合法有效？二、被答辩人办证程序严重违法。（一）第三人贾飞应该提供的法定资料被答辩人没有让第三人提供。《房屋登记办法》第七十条规定，申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料。根据被答辩人嵩县房产所提供《预购商品房预告登记申请书》提供要件一栏，要求两个申请人（包括第三人贾飞和第三人嵩县振华房地产开发有限公司）最低提供当事人身份证明、已经登记备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定、委托书，但是申请书上没有一项打钩，没有显示提供一项，也就是说明当时没有收到。本次提供的《商品房买卖合同》没有经过被答辩人登记备案，且不是商品房预售合同，没有当事人关于预告登记的约定，委托书如上所述属无效委托。在法律规定的被答辩人举证期内，被答辩人并没有能提交这些法定资料。另外，在这个申请书询问双方签字一栏，仅有第三人贾飞签字，没有第三人嵩县振华房地产开发有限公司签字，就是最后边第三人嵩县振华房地产开发有限公司的代理人应该填写名字和身份证号一栏也是空白，充分说明当时第三人嵩县振华房地产开发有限公司就没有代理人，更不存在代理人到场。（二）被答辩人依法应该公告的程序没有依法公告。《城市房地产权属登记管理办法》第十条规定，房屋权属登记依以下程序进行：1、受理登记申请；2、权属审核；3、公告；4、核准登记，颁发房屋权属证书。一审时被答辩人方提供的当时办证人员陈洛云、付纳新均称“贾飞申请办理预告登记时，由于申请人都在场，都同意预告登记，并且是他们申请人的真实意思表示，所以按照《房屋登记管理办法》，我们没有进行公告”。但是事实上，上边已经证明第三人嵩县振华房地产开发有限公司的法定代表人冯新运没有到场，仅仅是一个无效的转委托也不成立的无关人员到场，何来真实意思表示？更何况该办法中也没有双方到场就不需要公告的规定。（三）事实上被答辩人给第三人贾飞办理的房屋预告登记就没有审查，也没有准备和没有时间公告，更没有时间按照自己说明里的给第三人嵩县振华房地产开发有限公司的法定代表人冯新运打电话确认。受理用时、复核用时和审批用时每个阶段都是几秒最多十几秒，时间不仅短，还存在交叉，经办人说边审核边给第三人嵩县振华房地产开发有限公司的法定代表人冯新运打电话确认，不符合常理。三、被答辩人嵩县房地产管理所在一审向法庭提供的第三人贾飞购房没有任何收据和转账记录，而仅仅是一份与贾飞签订的抵押协议，根本不是商品房买卖或者预售协议，依法根本不能办理商品房预告登记。依据该协议即使办理也是办理商品房抵押预告登记而不是商品房买卖预告登记，但是被答辩人嵩县房地产管理所却张冠李戴违法办理了商品房预售预告登记，这本身就是违法无效的，也进一步证明了被答辩人嵩县房地产管理所办证人员的严重失职渎职和不负责任。四、被答辩人嵩县房地产管理所在一审向法庭提供的第三人贾飞抵押协议是一份法律禁止的流质条款，依法无效。被答辩人嵩县房地产管理所工作人员依据无法无效的流质条款办理登记更是严重违法。流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押质押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。《中华人民共和国物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。《中华人民共和国担保法》第40条规定，设立抵押权同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第七十四条、第七十五条的有关规定。我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实、不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。然而对于这样违法无效的流质条款，被答辩人嵩县房地产管理所竟然不审查或者没有审查出来，不仅办证张冠李戴，把商品房抵押登记办成商品房买卖预告登记，而且还使用违法无效的流质条款，严重违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。被答辩人嵩县房地产管理所严重失职渎职，在申请人证明资料根本不完备且是无效委托的情况下，存在严重过错，其上诉理由根本不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人嵩县房地产管理所的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审审理程序合法；2、第三人没有办理过涉案的预告登记，也没有委托过任何人办理过涉案登记，涉案登记证书是我公司合作人马龙运伪造我公司印章骗取的登记，现在马龙运已经被嵩县公安局立案侦查；3、房管所在办理预告登记过程中没有尽到法律的审查职责，导致了主要的证据材料缺失和错误，属于错证；4、我方同意被上诉人的答辩意见。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2014年5月8日，振华公司冯新运到嵩县公安局报案称马龙运伪造振华公司印章在社会上融资、借款，并使用伪造印章到嵩县房管所将金山水岸花园项目预售给他人。2016年4月5日，嵩县公安局经侦大队向嵩县房管所发函告知“我局侦办的马龙运涉嫌伪造公司印章案已调取你单位所涉案的相关证据，并对相关证据进行了鉴定。现将鉴定结论告知你单位”，随函提供了洛阳市公安局物证鉴定所的（洛）公（物）鉴（文检）字[2015]21号文检鉴定书，该鉴定书中显示，涉案房产（2-1-401）的预购商品房预告登记申请书中振华公司的印章与样本不一致。再查明，申请人申请办理涉诉预告登记时提交的商品房买卖合同第二条“商品房销售依据”载明，买受人购买的商品房为预售商品房。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条之规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案中，二审裁判作出前，上诉人嵩县房地产管理所申请撤回上诉符合法律规定，依法应予准许。根据《房屋登记办法》第七十条之规定，申请预购商品房预告登记应当提交：登记申请书；申请人的身份证明；已登记备案的商品房预售合同；当事人关于预告登记的约定；以及其他必要材料。本案中，以贾飞和振华公司名义向嵩县房地产管理所申请办理预购商品房预告登记时，申请人提交的登记申请书中申请人振华公司的印证经证明系伪造，申请人的身份证明资料不完备，没有当事人关于预告登记的约定，不符合《房屋登记办法》第七十条之规定，涉诉预购商品房预告登记依法应予撤销。根据《房屋登记办法》第七十一条之规定，申请预购商品房抵押权预告登记需要提交主债权合同、预购商品房预告登记证明等必要材料。申请人申请涉诉预告登记时提交的材料里没有上述材料，故嵩县房地产管理所关于涉诉预告登记系预购商品房抵押权预告登记的说法不成立，本院不予支持。原审原告不是涉诉预告登记行政行为的行政相对人，其2017年7月25日向法院起诉要求撤销涉诉预告登记行为，根据当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十二条之规定，其起诉不超期，上诉人贾飞关于原审原告起诉超期的理由本院不予支持。综上，一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费共计75元，由上诉人贾飞承担50元，由上诉人嵩县房地产管理所承担25元。本判决为终审判决。审判长  王文朝审判员  王洪涛审判员  任海霞二〇一八年八月二十四日书记员  孟秀婷