山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初6315号原告：王增芳，女，1978年1月10日出生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：方权，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：上海维格娜丝时装有限公司，住所地上海市。法定代表人：王致勤，总裁。委托诉讼代理人：赵婷伟，女，该单位人事主管。委托诉讼代理人：黄云，女，该单位人事专员。原告王增芳与被告上海维格娜丝时装有限公司（以下简称维格娜丝公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王增芳的委托诉讼代理人方权，被告维格娜丝公司的委托诉讼代理人赵婷伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王增芳向本院提出诉讼请求：1.确认王增芳与维格娜丝公司解除劳动关系，由维格娜丝公司向王增芳出具解除劳动关系证明书并办理解除劳动关系的相关手续；2.判令维格娜丝公司支付2017年8-9月份病假工资10997.62元；3.判令维格娜丝公司支付经济补偿金120373.56元。事实与理由：2008年9月王增芳入职维格娜丝公司，在济南所设专柜工作，历任店长、督导、导购。截至劳动仲裁申请之日，王增芳在济南市贵和购物中心维格娜丝专卖店工作。2017年8月王增芳查询发现维格娜丝公司通过济南易才人力资源顾问有限公司为王增芳缴纳社会保险，但2008年9月至2009年3月期间未缴纳社会保险，从2009年3月至今未按照王增芳工资总额依法足额缴纳，王增芳遂与维格娜丝公司进行沟通，但维格娜丝公司并未予以答复。2017年8月-9月王增芳病假期间，维格娜丝公司未足额支付病假工资，仅支付8月份病假工资708.89元，9月份病假工资143.70元。维格娜丝公司的上述行为严重侵犯了王增芳的合法权益，为维护自身的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。维格娜丝公司辩称，一、王增芳2017年8月-9月的病假工资，上海维格娜丝已正常发放。2017年8月1日至2017年9月15日，王增芳以身体不适为由，提交了病假申请，经公司核实王增芳提交的病假材料，已分别在2017年9月15日和10月13日发放了2017年8月及9月的病假工资。上海维格娜丝病假工资的计算标准为当地最低工资/计薪天数×病假天数×80%。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发（1995）309号第五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％，故上海维格娜丝核算的病假工资合理合法，无需再支付王增芳2017年8月及9月份病假工资10997.62元。二、王增芳单方提出解除劳动合同关系，属于违法解除劳动合同，无权要求支付经济补偿金。1.王增芳解除劳动合同的理由为维格娜丝公司未足额缴纳社会保险，不属于劳动者单方解除劳动合同且获得经济补偿的法定情形。根据我国《劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，法律赋予劳动者因社会保险缴纳而行使单方解除劳动合同且获得经济补偿的权利，仅仅限于“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形。从文义及目前的司法实践及相关司法解释来看，“未缴纳”是不包括“未足额缴纳”的，“未缴纳”与“未足额缴纳”具有截然不同的性质。因此，王增芳以“未足额缴纳社会保险费”单方解除劳动合同属于非法解除，依法不能获得经济补偿。2.王增芳属于导购人员，其劳动报酬不固定（由底薪加提成构成），每年、每月的薪水起伏很大，比较难计算其社会保险缴基数。上海维格娜丝主观上不存在为王增芳少缴社会保险的故意。3.王增芳根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，按王增芳工作地点的相关规定，委托第三方为王增芳缴纳了社会保险，是符合法律规定的。综上所述，王增芳非法解除劳动合同，依法不能得到经济补偿金。请法院在查清事实的基础上支持上海维格娜丝的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月，王增芳入职维格娜丝公司，从事销售工作。双方签订了书面劳动合同。王增芳的工资构成包括基本工资、岗位工资、补贴、奖金及销售提成。2017年1月份开始，王增芳的工资结构进行了调整，其固定部分报酬包括基本工资、岗位工资及各项补贴，在扣除了个人承担的社会保险及公积金缴费后平均为2936.56元/月。维格娜丝公司委托济南易才人力资源顾问有限公司为王增芳缴纳了2009年3月份的养老保险、2009年4月至2017年9月期间的社会保险。维格娜丝公司未给王增芳缴纳2008年10月至2009年2月期间的社会保险。2017年8月1日至9月13日期间，王增芳请病假，未向维格娜丝公司提供正常劳动。维格娜丝公司向王增芳发放了2017年8月份病假工资708.89元、2017年9月份病假工资143.7元。2017年9月14日，王增芳向维格娜丝公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：“我自2008年9月进入公司工作至今，公司在为我缴纳社会保险时一直委托第三方公司缴纳，且未按照我月工资总额计算缴费基数。公司不依法缴纳社会保险费的行为违法，已经严重侵害了我的合法利益。就此问题，我及我委托的律师多次与公司协商均未果。为了保护我的个人权益，我现在依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第1款第3项的规定，向公司提出解除劳动合同。公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》向我支付经济补偿金并不足社会保险”。2017年9月21日，维格娜丝公司向王增芳出具《关于解除通知书的回复函》，内容为“公司已于2017年9月19日收到了你落款日期为2017年9月14日、内容为与公司解除劳动合同的通知书。鉴于你已单方解除劳动合同，公司将为你办理退工手续，请于2017年9月26日前前往上海公司人事部办理离职及交接手续。对于要求公司支付经济补偿金的需求，公司不予认可。未依法缴纳社会保险费与未足额缴纳社会保险费不具有同等性，你以公司未足额缴纳社会保险费为由解除双方劳动关系，不符合《劳动合同法》第38条规定，你的解除行为不具有合法性与正当性。前期公司多次电话微信跟你沟通联系，但你本人不配合、拒绝沟通，不愿意表达自己的想法，关于你的委托律师，公司未收到任何你本人提供的委托函件，故其提出任何需求，公司均不予认可”。维格娜丝公司通过EMS向王增芳邮寄了该回复函，王增芳于2017年9月23日签收。2017年9月14日，王增芳向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济历下劳人仲案[2017]708号裁决书，裁决：1.维格娜丝公司支付王增芳2017年8月及9月份病假工资2715元；2.维格娜丝公司支付王增芳经济补偿金101574元；3.驳回王增芳的其他仲裁请求。王增芳不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。维格娜丝公司亦不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院，该案案号为（2017）鲁0102民初6388号。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。因维格娜丝公司存在未依法为王增芳缴纳社会保险的情形，王增芳以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，故双方的劳动关系已于2017年9月14日解除，本院予以确认。维格娜丝公司在与王增芳的劳动关系解除后，还应向王增芳出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对王增芳的该项诉讼请求，本院予以支持。根据鲁劳发[1995]67号山东省劳动厅关于转发劳动部《关于发布的通知》规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资。因王增芳已于2017年9月14日提出解除劳动合同，本院认定其病假期间为自2017年8月1日至9月13日，王增芳该期间的病假工资应为其本人工资的70%，因其该期间内未提供劳动，本院按照王增芳2017年1月至7月的平均固定工资2936.56元计算，王增芳2017年8月份病假工资为2936.56元×70%=2055.6元，2017年9月1日至9月13期间病假工资为2936.56元÷30天×13天×70%=890.76元，维格娜丝公司未足额向王增芳支付病假工资，应予以补发，计2055.6元+890.76元-708.89元-143.7元=2093.77元，故对王增芳的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。王增芳以维格娜丝公司未依法给其缴纳社会保险费为由离职，维格娜丝公司还应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向王增芳支付经济补偿金，经计算，王增芳离职前12个月的平均工资为11188.67元，维格娜丝公司应支付的经济补偿金为11188.67元/月×9个月=100698.03元，故对王增芳的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告王增芳与被告上海维格娜丝时装有限公司之间的劳动关系于2017年9月14日解除；二、被告上海维格娜丝时装有限公司于本判决生效之日起十五内向原告王增芳出具解除或者终止劳动合同的证明，并为王增芳办理档案和社会保险关系转移手续；三、被告上海维格娜丝时装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王增芳2017年8月1日至9月13日期间的病假工资差额2093.77元；四、被告上海维格娜丝时装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王增芳经济补偿金100698.03元；五、驳回原告王增芳超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海维格娜丝时装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 刘 勇人民陪审员 陈 军人民陪审员 侯丽娜二〇一八年八月十日书 记 员 王玉莺