山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终1986号上诉人（原审被告）董拉军，男，汉族，1972年2月9日出生，住河北省邢台市邢台县.委托诉讼代理人王娟，邢台县天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张振玉，男，汉族，1974年6月28日出生，住左权县。被上诉人（原审被告）郝文彪，男，汉族，1969年11月5日出生，住左权县。被上诉人(原审被告)邢台正天货物运输有限公司。住所地邢台县晏家屯镇王家庄村。法定代表人王占斌，公司经理。委托诉讼代理人杜朝伟，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司。住所地邢台市桥**邢州南路**。负责人魏魁民。公司经理。委托诉讼代理人吴俊岗，山西奇政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）董军良，男，汉族，1974年7月26日出生，住，住河北省邢台市邢台县/div>被上诉人（原审被告）中煤财产保险股份有限公司和顺支公司。住所地山西省晋中市和顺县体育北路**/div>负责人李伟，公司经理。上诉人董拉军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服和顺县人民法院（2017）晋0723民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审查明：2017年5月13日7时30分董军良驾驶实际所有人董拉军的冀Ｅ×××**—冀Ｅ×××**重型半挂货车拉乘董拉军由晋中市去往邢台市途中，行驶至S318线86km+368m处，驶入对向车道，与相对方向石磊驾驶的晋Ｋ×××**江铃牌轻型厢式货车拉乘张振玉、刘英明发生相撞，造成石磊当场死亡，张振玉、刘英明受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故，经和顺县公安局交警大队道路交通事故认定书认定董军良承担此事故全部责任，张振玉、石磊、刘英明无责任。张振玉受伤后在左权县人民医院住院治疗，住，住院108天诊断为颈椎骨折、头皮裂伤术后，花费医疗费26889.2元。冀Ｅ×××**—冀Ｅ×××**重型半挂货车所有人为邢台正天货物运输有限公司，由董拉军租赁经营，该车在中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司投保交强险以及商业三者险（限额100万元）。晋Ｋ×××**江铃牌轻型厢式货车的实际所有人是郝文彪，该车辆在中煤财产保险股份有限公司和顺支公司投保座位险。另本次交通事故中死者石磊、受伤的刘英明已由该院分别判决中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司在交强险及商业三者险内赔偿933168元、17030.95元，中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司已经垫付原告10000元医药费用。原审认为，董拉军、董军良、邢台正天货物运输有限公司、中国人民财产保管股份有限公司邢台分公司、中煤财产保险股份有限公司和顺支公司、郝文彪对和顺县公安局交通警察大队事故认定书无异议，故该院对张振玉以侵权为由要求被告赔偿的请求予以支持。邢台正天货物运输有限公司虽为冀Ｅ×××**—冀Ｅ×××**重型半挂货车的所有人，但由董拉军实际租赁经营，符合《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，邢台正天货物运输有限公司不承担侵权赔偿责任。晋Ｋ×××**江铃牌轻型厢式货车虽在中煤财产保险股份有限公司和顺支公司投保座位险，但座位险属商业险，该车在本次交通事故中无责任，不符合双方商业保险条款关于赔偿责任的约定，在本案中中煤财产保险股份有限公司和顺支公司不承担赔偿责任。张振玉要求被告赔偿的医疗费26889.2元，其中和顺县锡盛大药房120元票据，因该票据不明确是张振玉的花费且非医疗机构正式票据，故应在总额中扣除即医疗费为26769.2元；营养费5500元，依据张振玉出院的医嘱需要加强营养，但张振玉计算过高，应以100天、每天30元计算为3000元；住；住院伙食补助费5500元审查本院予以支持；护理费11000元，以张振玉的妻子护理，应以108天计算为10800元；交通费500元，因张振玉提供的票据虽为正式票据，但票据的时间都有涂改，对张振玉的该项费用不予支持；误工费29216元，张振玉以166天、上年度农、林、牧标准计算正确，予以支持；伤残赔偿金60174.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，张振玉要求合法，计算正确予以支持。以上除中国人民财产保管股份有限公司邢台分公司已支付10000元外，对张振玉要求被告赔偿131429.6元的请求予以支持。精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，按商业三者险的约定中国人民财产保管股份有限公司邢台分公司不承担赔偿责任，应由本案董拉军赔偿张振玉。张振玉要求董军良赔偿总额中的剩余部分124929.6元，因本案董军良承担此事故的全部责任，其驾驶冀Ｅ×××**—冀Ｅ×××**重型半挂货车的交强险（除财产损失部分）已全部赔付死者石磊及张振玉，故中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司应在商业三者险限额内赔偿张振玉。原审判决：一、在本判决生效之日起二十日内，由中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司在商业三者险限额内赔付张振玉124929.6元。二、董拉军在本判决生效之日起十日内赔付张振玉6500元。三、驳回张振玉的其他诉讼请求。宣判后，董拉军不服，提出上诉，上诉理由是：原审法院判决由上董拉军个人赔偿张振玉精神损害抚慰金5000元没有依据，适用法律不正确。一、原审法院不应支持张振玉关于精神损害抚慰金的诉求。本案中涉嫌交通肇事的司机已经涉及刑事犯罪，并己经公诉定罪。依据最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，张振玉关于精神损害抚慰金的诉求不应得到支持。原审法院适用法律明显错误。二、董拉军所有的冀Ｅ×××**—冀Ｅ×××**重型半挂货车在中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司处投保有交强险和商业三者险。根据最高人民法院2008年10月16日给安徽省高级人民法院《关于机动车交通事故强制责任保险赔偿限额中物质损害赔偿和精神损害赔偿次序问题》的复函【2008】民一他字第25号中已经明确，对于物质损害赔偿和精神损害赔偿总和大于交强险时，关于精神损害赔偿与物质损害赔偿次序，由请求权人自己选择优先在交强险范围内受偿。如果受害人不选择的话，根据立法精神，不足部分应由商业三者险赔偿。该复函的法律精神最大限度的保护了被保险人或受害人的利益，法院也应该直接裁定。因此，原审法院在交强险不够赔偿的情况下直接判决由董拉军个人承担与相关立法精神相背离。三、中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司以己经尽到了法律规定的提醒和注意义务不赔偿精神损害抚慰金没有证据及法律依据。因为原审庭审中，中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司仅举证一份保险公司关于免责条款的格式条款证据，其上没有张振玉或者投保人的签字印章，根本无法证明中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司己经尽到了法律规定的提醒和注意义务。因此按照合同法相关规定，该格式条款对董拉军没有法律效力。原审法院应该依照最高院2008年10月16日关于安徽省高级人民法院【2008】民一他字第25号复函精神判决精神损害抚慰金由中国人民财产保险股份有限公司开区台市分公司在商业三者险范围内承担。故请求：一、请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回张振玉的精神损害抚慰金；或者改判精神损害抚慰金应该由中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司在商业三者险范围内予以赔偿。二、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张振玉答辩称：作为此次事故的见证者和受害者，但现在还心有余悸。在住院期间邢台保险公司垫付本人医疗费，我深表感谢。我作为一名驾驶员不能驾驶车辆，生活遭到了损失。到现在颈椎还是不舒服。应该赔偿精神抚慰金。被上诉人郝文彪答辩称：应该赔偿精神损失。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司答辩称：本案在一审中提供过投保单和保险条款，证明了我们就免责条款履行了明确说明义务，因此精神损害赔偿不属于我公司赔偿范围。本案上诉人诉求由我公司赔偿的主张不认可。被上诉人邢台正天货物运输有限公司答辩称：该事故已经追究了刑事责任，这种情况就不应该追究精神损失了，被上诉人不管是用什么方式起诉都不应该得到支持。否则的话就会引起混乱。我们认为一审判决在这一项判定上也是有问题的。被上诉人董军良、中煤财产保险股份有限公司和顺支公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。二审中,董拉军提交了本院（2017）晋07民终3377号民事判决以证实其主张；中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司、邢台正天货物运输有限公司该判决不持异议；张振玉、郝文彪认为该判决涉及的是受害者家属，而非受害者本人。对受害者本人应该赔偿精神抚慰金。其余事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，董拉军提交了本院（2017）晋07民终3377号民事判决以证实其主张，鉴于该案与本案均基于同一事故，该生效的法律文书亦对受害人关于精神抚慰金的诉讼请求作出明确认定，且依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款之规定，张振玉关于精神抚慰金的主张不应予以支持，故本院对董拉军不予承担精神抚慰金的上诉主张予以支持，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持和顺县人民法院（2017）晋0723民初811号民事判决第一项、第三项；二、撤销和顺县人民法院（2017）晋0723民初811号民事判决第二项；三、董拉军在本判决生效之日起十日内赔付张振玉1500元。一审案件受理费减半收取1464元，由董拉军承担；二审案件受理费50元，由张振玉承担。本判决为终审判决。审判长  侯建伟审判员  范光伟审判员  郝永丽二〇一八年八月三十日书记员  李 静