重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0106民初414号 原告：喻德云，男，1971年7月2日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：赵崇伦，重庆市南岸区迎龙法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：胡阳，重庆市南岸区迎龙法律服务所法律工作者。 被告：重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区重庆大学柏树林66－2－2号，统一社会信用代码91500106MA5U8FC396。 法定代表人：韦光，重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：田圆，重庆法乾律师事务所律师。 被告：谢宝平，男，1954年12月30日出生，汉族，住重庆市忠县。 被告：谢剑，男，1982年1月13日出生，汉族，住重庆市忠县。 原告喻德云与被告重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司（以下简称铭坊易家公司）、谢宝平、谢剑提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告喻德云及其委托诉讼代理人赵崇伦，被告铭坊易家公司的委托诉讼代理人田圆到庭参加诉讼。被告谢宝平、谢剑因下落不明，本院于2018年4月27日在重庆法院公众服务网公告传唤，公告期限届满后，被告谢宝平、谢剑未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，因司法鉴定192天。本案现已审理终结。 原告喻德云向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿医疗费9931.86元、住院伙食补助费500元、护理费1200元、误工费20353元、残疾赔偿金64386元、鉴定费950元、营养费500元、交通费300元，合计98120.86元中的80%即78496.69元，其余20%由原告自行承担。2、诉讼费用由被告负担。事实及理由：谢宝平与谢剑系父子关系，谢宝平系铭坊易家公司的监理，铭坊易家公司承包由业主陈鸥发包的房屋装修装饰工程。铭坊易家公司将该工作承包给谢剑承接，谢宝平进行现场管理。2017年9月22日，谢宝平与原告协商，由原告于2017年9月24日起到****小区工作，工作内容为打线槽，工资为每天600元。协商达成后，原告于24日和25日上午完成了打线槽工作。2017年9月25日下午，原告再次应谢宝平的安排，前往****小区*幢*-**号房屋（业主为陈鸥）进行家装施工，主要的工作内容为打线槽。2017年9月25日18时许，原告因在该房屋天花板线槽画线时摔倒，后原告前往重庆武警总队医院检查治疗，原告在该院共计住院治疗10天，经诊断原告受到的伤害为右侧第6-9肋骨骨折；双肺挫伤；双肺大疱。原告出院后与被告谢宝平、铭坊易家公司协商赔偿事宜未果。故起诉来院，要求判如所请。 被告铭坊易家公司辩称，1、本案中原告是与谢剑建立的劳务关系。我司不是接受劳务关系的主体，不应对原告的损失承担赔偿责任。2、原告在从事劳务过程中自身存在过错，应承担主要责任。过错存在两个方面：一是原告未按规定流程施工，正常的施工工序是先打线槽，再打墙，而原告实际操作中却是先打墙，再打线槽，违反了工序，造成了损害；二是原告施工时缺乏安全防范意识，在不具备施工条件的场地下进行施工。当时两个石匠同时在一个狭小的房间内施工，打出的灰尘导致能见度非常低，以致于原告受伤后，另一个工人都未发现原告受伤。3、原告主张的损失缺乏依据，劳务计算的标准过高，鉴定意见系单方委托，我方申请对其伤残程度进行重新鉴定。 被告谢宝平、谢剑未到庭应诉，亦未作答辩。 本院经审理认定事实如下：被告谢宝平与谢剑系父子关系。 2017年9月15日，陈鸥与被告铭坊易家公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，陈鸥将*****栋*-**房屋的装饰装修工程发包给被告铭坊易家公司。工程造价31000元。约定开工时间2017年9月15日，竣工时间2017年11月15日。 2017年9月21日，被告铭坊易家公司（甲方）与被告谢剑（乙方）签订《工程项目责任承包协议书》，约定：乙方在本协议有效期内，承包甲方发包给乙方的装饰装修项目的工程施工，项目位置为******-**，合同金额31000元，业主陈鸿，套内面积30平方；个性化设计5055元，特殊项目含保护不含黄墙绿地。承包金额18038元，进度付款比例：1、水电隐蔽工程验收合格：25%；2、泥木完工验收合格：25%；3、漆工完工验收合格：25%；4、尾款：25%（客户付清尾款）。乙方承包甲方发包的装饰装修项目，保证在承包期限内施工并验收完成；签订本协议时乙方已认真阅读并知晓施工内容，确认附件图纸和预算无误，图纸预算真实有效无争议；在业主不更改设计方案情况下乙方不再向甲方收取其他任何费用；甲方不承担在本协议项目施工过程中因乙方原因造成的任何经济损失，并由乙方全部负责。本协议自开工2017年9月21日生效，至竣工2017年11月19日终止。估计施工30天。 2017年9月25日，原告喻德云在重庆市沙坪坝区*****-*-**号房屋内打线槽时，因其踩踏的铁制高凳未放平稳，高凳侧翻，致原告摔倒受伤。 原告喻德云受伤后即到武警重庆总队医院住院治疗10天，于2017年10月5日出院，诊断为：1、右侧第6-9肋骨骨折；2、双肺挫伤；3、双肺大疱。出院医嘱建议休息3月，避免剧烈活动。原告支付治疗费9148.26元。 2017年11月20日，原告喻德云通过重庆市南岸区迎龙法律服务所单方委托重庆法正司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所出具渝法正[2017]医鉴字第2169号司法鉴定意见书，载明：喻德云肋骨骨折畸形愈合属十级伤残。原告支付鉴定费950元。 另查明，原告喻德云系四川省邻水县**镇居民，自2009年5月起居住在重庆市南岸区**镇*****号*-**-*，并在城镇地区务工。 诉讼期间，本院根据被告铭坊易家公司的申请，依法委托重庆市人民医院对原告的伤情进行重新鉴定，该所于出具市人院[2018]司鉴字第001号鉴定意见书，载明：被鉴定人喻德云2017年9月25日所受损伤达十级伤残。原告支付鉴定检查费783.60元，被告铭坊易家公司支付鉴定费700元。 庭审中，原告举示了（2017）渝0106民初16875号案件法庭审理笔录三份，该案系喻德云诉谢宝平、铭坊易家公司、陈鸥提供劳务者受害责任纠纷一案，后因主体有误，喻德云自愿撤回起诉。在该案庭审中，喻德云陈述其平时从事打线槽的工作，之前也多次给铭坊易家承包的装修工程打线槽。2017年9月25日，喻德云是与谢宝平谈好后，到沙坪坝区*****-*-**号房屋内打线槽，总价800元，由喻德云与朱忠权两人共同完成。在打线槽过程中，因铁高凳未放平，导致喻德云从高凳上摔下，该高凳是铭坊易家公司提供的，打线槽的其他工具由喻德云自带。本案庭审中，原告喻德云也陈述其工钱是根据房屋面积及户型测算，在****小区共为铭坊易家公司打了两套房屋的线槽，*-*-**号房屋户型较小，就按照800元计算。两套房屋一共收取了谢宝平2400元工钱。铭坊易家公司法定代表人韦光陈述谢宝平是公司员工，任装修项目经理一职，负责沙坪坝区*****-*-**号房屋装修工程。但公司采取的发包方式，将工程发包给谢宝平管理，由谢宝平在公司领取利润。公司与谢宝平未签订劳动合同，谢宝平是以其子谢剑的名义与公司签订了项目经理入职申请。公司将*****-*-**号房屋的基装部分分包给了谢剑，并与谢剑签订了《工程项目责任承包协议书》，分包费用也是直接向谢剑支付。谢宝平陈述其是铭坊易家公司员工，主要从事监理工作。谢剑是谢宝平之子，《工程项目责任承包协议书》及项目经理入职申请书均是以谢剑的名义签订的，但实际上工程是由谢宝平在代为管理。谢宝平找到喻德云打线槽，谈好价格为800元，该款项是谢宝平先向原告垫付后，再从公司领取的。打线槽所使用的铁高凳是铭坊易家公司的合作单位配送的。证人朱忠权陈述，2017年9月25日喻德云同朱忠权同在一套单间配套的小户型打线槽，喻德云在厨房操作，房间灰较大，看不清楚。喻德云踩的高凳脚很小，是铁制的，稍微有点不平。是谢宝平开门后，朱忠权才发现原告摔倒了。打该房屋的线槽一共是800元，喻德云和朱忠权各得400元。 上述事实，有双方当事人的陈述，原告喻德云举示的住院病历、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费票据、居住证明、工程项目责任承包协议书，庭审记录等证据证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 本案的争议焦点在于确定原、被告之间的法律关系属于雇佣或者承揽。雇佣合同与承揽合同的一方当事人都要为完成工作付出一定的劳动并取得报酬，但两者存在本质区别，可以从下列因素予以判断：一、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。换言之，承揽人没有可供交付的工作成果，即使付出劳动，也不能获得报酬。二、雇佣合同的双方当事人有组织领导关系，雇员在完成工作中需听从雇主的安排、指挥。而承揽合同的当事人之间不存在组织领导关系，承揽人在完成工作中具有独立性。定作人可以指示、检查、监督承揽人的工作，但不能直接指挥承揽人如何作为。三、雇佣合同中一般由雇主提供劳动工具、设备、原材料，而承揽合同中一般由承揽人提供。四、雇佣合同中，雇员是继续性提供劳务，雇主定期给付劳动报酬。承揽合同中是承揽人一次性提供工作成果，定作人一次性结算报酬。五、雇佣合同中，雇员提供的劳务一般是雇主业务或经营活动的组成部分。承揽合同中，承揽人提供的劳务是其独立的业务或经营活动。 本案中，铭坊易家公司将涉案房屋装修工程发包给不具有装修资质的个人谢剑，并由公司员工、谢剑之父谢宝平进行现场管理，谢宝平将其中打线槽的工作交由原告喻德云完成，从双方陈述可以看出，喻德云承接的打线槽工作系根据工作量结算报酬，并由其自带施工工具，操作过程中具有相对独立性，故可以认定喻德云与谢宝平就涉案房屋装修线槽工作构成承揽合同关系。谢宝平将该工作交由不具有施工资质的个人操作，对损害的发生存在过错，应当承担相应的责任。因谢宝平系代表铭坊易家公司及谢剑进行装修工程管理，故其执行工作任务产生的法律后果应由铭坊易家公司及谢剑承受。而原告喻德云作为成年人，自述长期从事装修工作，对自身安全也负有一定注意义务，原告在未确保安全的情况下踩踏高凳进行施工，对损害的发生存在一定过错，应当自负相应的责任。根据本案实际情况，本院确定对原告喻德云因伤产生的经济损失，由被告铭坊易家公司及谢剑连带承担40%的赔偿责任，原告喻德云自负60%的责任。 至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。 关于医疗费，结合病历、票据，确定为9148.26元。 关于住院伙食补助费，根据住院天数，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元计算10天，确定为500元。 关于护理费，根据住院时间，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天100元计算为1000元（100元/天×10天）。 关于交通费，根据原告就医情况，酌情确定为300元。 关于误工费，原告事发时确系在城镇地区务工，有正当的收入来源，应当主张误工费。误工时间根据住院时间、出院医嘱、鉴定意见书，因原告单方委托所作的鉴定结论与诉讼期间本院委托所作的鉴定结论一致，故误工时间可计算至第一次定残前一日即2017年11月19日为55天。对于计算标准，因原告未举示证据证明其近三年的平均收入，故参照相近行业服务业上一年度（2017年度）城镇私营单位职工的平均工资予以计算为6681.07元（44338元/年÷365天/年×55天）。 关于残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但其举示的证据足以证明事发时已在城镇地区连续居住一年以上，且有正当的生活来源，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级计算为64386元（32193元/年×20年×10%）。 关于鉴定费，对原告单方委托重庆市南岸区迎龙法律服务所所作鉴定，因鉴定结论未发生改变，本院对鉴定费用950元予以支持。 关于营养费，因原告未举示相应证据加以证明，本院不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告喻德云因伤产生的医疗费9148.26元、住院伙食补助费500元、护理费1000元、交通费300元、误工费6681.07元、残疾赔偿金64386元、鉴定费950元，合计82965.33元，由被告重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司与被告谢剑连带赔偿其中40%即33186.13元。其余60%的费用由原告喻德云自负。 二、驳回原告喻德云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1628元，鉴定费1483.60元，合计3111.60元（原告已预交2411.60元，被告重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司已预交700元），由原告喻德云负担1866.96元，被告重庆铭坊易家装饰工程有限责任公司与谢剑连带负担1244.64元，限于本判决发生法律效力后立即迳付原告544.64元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决发生法律效力后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长 姚 欣 人民陪审员 黄 强 人民陪审员 彭璐阳 二〇一八年八月二十四日 法官 助理 周 敏 书 记 员 何晓燕