福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0111民初1045号 原告：福州中鼎投资有限公司，住所地福州市晋安区福新中段1号楼（江盛楼）三楼。统一社会信用代码：91350100563365281A。 法定代表人：张绍辉，总经理。 委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤小芳，福建天衡联合（福州）律师事务所实习律师。 被告:陈桑榆，男，1991年8月17日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 第三人：招商银行股份有限公司福州分行，住所地福州市台江区江滨中大道316号。统一社会信用代码：91350000705363039M。 负责人：郭夏森，行长。 委托诉讼代理人：林家棋，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞晶晖，福建闽江律师事务所律师。 原告福州中鼎投资有限公司与被告陈桑榆、第三人招商银行股份有限公司福州分行商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告福州中鼎投资有限公司的委托诉讼代理人黄鹏达及第三人招商银行股份有限公司福州分行的委托诉讼代理人林家棋、俞晶晖到庭参加诉讼，被告陈桑榆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福州中鼎投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2016年8月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ1608XJ040218）已于2018年1月14日解除；2.被告向原告支付违约金503103元（购房总价款2515515元的20％）；3.判令被告承担原告为此支出的律师费30000元，直接从被告的购房款中扣除；4.被告的购房总价款扣除违约金503103元、原告尚欠银行贷款本息1969057.18元（暂计至2018年1月22日，具体数额以判决时数据为准）、律师费30000元，剩余款项退还原告；5.被告配合原告办理福州市晋安区岳峰元的注销预告登记、备案登记事项手续；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月16日，原、告签订合同编号为FZ1608XJ040218的《商品房买卖合同》（以下简称“合同”），约定：被告购买原告建设的坐落晋安区岳峰元（下称诉争房屋），购房总价款2515515元，被告选择首付525515元，余款1990000元以办理银行按揭贷款方式付清；支付方式如下：2016年08月06日前付定金人民币50000元；2016年08月16日前支付475515元；2016年11月16日前支付商业贷款1990000元。补充协议第四条第5款约定“若因任何原因导致银行要求出卖人承担保证责任，均构成买受人根本违约，买受人应向出卖人支付合同总价款20%的违约金，并赔偿出卖人的全部损失，包括但不限于出卖人代买受人代垫银行的贷款本息、资金占用费、诉讼及仲裁费用、律师费用、执行费用等。此外，出卖人还有权解除合同。”补充协议第四条第7款“对于依照合同约定应由买受人支付的所有违约金及损失赔偿款项，出卖人均有权直接在买受人已付款项中直接扣除” 合同签订后，被告就约定的剩余购房款向第三人申请商业贷款，并于2016年08月29日签订编号为8160825102004《个人购房借款及担保合同》，原告作为担保人为被告的贷款提供连带保证责任担保。第三人按《个人购房借款及担保合同》约定发放了贷款并到达原告账户，至此，原告全额收到购房款2515515元。原告于2018年01月04日收到贷款银行的《招商银行个人贷款担保履约通知书》，得知被告截止2018年1月15日已拖欠贷款银行月供款38130.72元，且贷款银行要求原告履行保证义务。基于被告的违约行为，原告于2018年1月14日向被告发出《解除合同通知书》，双方的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ1608XJ040218）已解除。原告为实现债权而支出的律师费30000元也应由被告陈桑榆承担。 被告陈桑榆未作答辩。 第三人招商银行股份有限公司福州分行：其在举证期限内向法院提出独立的诉讼请求，请求以有独立请求权第三人身份参加诉讼。 第三人招商银行股份有限公司福州分行向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈桑榆归还借款本金1945777.76元，利息27034.42元、罚息166.59元，复息215.5元，共计1973193.27元（利息、罚息、复息按合同约定暂计至2018年2月8日为止，此后的利息、罚息和复息按此标准另行计算至被告还清借款本息之日止），并赔偿第三人律师费损失33838.11元；2.原告福州中鼎投资有限公司作为被告陈桑榆的连带责任保证人，对被告陈桑榆上述债务承担连带清偿责任；3.判令第三人对被告陈桑榆抵押房产折价、变卖、拍卖后所得价款优先受偿；4.本案的诉讼费用、财产保全费由原告福州中鼎投资有限公司及被告陈桑榆共同承担。事实和理由：2016年8月29日，第三人与被告陈桑榆、原告福州中鼎投资有限公司签订编号为8160825102004的《个人购房借款及担保合同》，约定：被告陈桑榆向第三人借款共计199万元，用于购买位于晋安区产（房屋预登记证号为：榕房预FZ购字第16033477号）；贷款期限为360个月，自2016年8月29日起至2046年8月29日止，贷款发放时间以借款借据时间为准；贷款利率为年利率4.41%，等额还款的方式归还贷款本息；5.6条款约定被告陈桑榆未按合同约定用途使用贷款的，第三人有权对其违约使用部分按日在本合同执行利率水平上加收100%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；被告陈桑榆未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，第三人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。被告陈桑榆出现违约事件，第三人有权宣布合同提前到期，提起收回已发放贷款的本息并要求支付费用；被告陈桑榆违约时，第三人为实现债权而支出的一切费用由被告陈桑榆承担。被告陈桑榆以其所购的上述房产作为抵押，第三人于2016年10月17日在福州市国土资源局办理了上述房产的他项权证[他项权证号为闽（2016）福州市不动产证明第9005208号]，第三人的抵押权合法有效，因此第三人对被告陈桑榆的抵押房产折价、变卖、拍卖后的所得价款享有优先受偿权。原告福州中鼎投资有限公司作为被告陈桑榆的连带责任保证人，应当对被告陈桑榆的债务承担连带清偿责任。 2017年2月4日，第三人依约发放了贷款，但被告陈桑榆未按时偿还本金及贷款本息。依据上述合同约定，第三人要求被告清偿全部贷款本息，至2018年2月8日止，被告陈桑榆尚拖欠贷款本金1945777.76元及利息27034.42元、罚息166.59元、复息214.5元，本金及利息、罚息和复息共计1973193.27（此后的利息、罚息和复息另行计算至被告还款之日止）。第三人为实现债权而支出的律师费33838.11元也应由被告陈桑榆承担。原告福州中鼎投资有限公司作为被告陈桑榆的连带责任保证人，应当对被告陈桑榆的上述债务承担连带清偿责任。 原告福州中鼎投资有限公司对第三人招商银行股份有限公司福州分行的诉讼请求辩称：原告与陈桑榆的买卖合同解除后，第三人对被告陈桑榆的购房款有优先权，故购房款应先归还第三人。 被告陈桑榆对第三人招商银行股份有限公司福州分行的诉讼请求未作答辩。 被告陈桑榆经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证的权利。原告围绕其诉讼请求提交了商品房销售许可证、《商品房买卖合同》、《个人购房借款及担保合同》、《招商银行个人贷款担保履约通知书》、《解除合同通知书》、邮件查询单、银行明细、委托代理合同、律师费发票等证据，第三人围绕其主张的事实提供了《个人购房借款及担保合同》、个人贷款借款借据、贷款台账信息、房屋预登记证、送达地址确认书、委托代理合同及律师费发票等为证，本院组织原告及第三人进行证据交换和质证，双方对对方的证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告及第三人主张的事实可以认定。 本院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，各方均应按约履行。被告未按时偿还第三人贷款本息，第三人向原告发出《招商银行个人贷款担保履约通知书》，要求原告履行保证义务，属于附件六《合同补充协议》第四条第5款约定的“若因任何原因导致银行要求出卖人承担保证责任，均构成买受人根本违约，买受人应向出卖人支付合同总价款20%的违约金，并赔偿出卖人的全部损失，包括但不限于出卖人代买受人代垫银行的贷款本息、资金占用费、诉讼及仲裁费用、律师费用、执行费用等。此外，出卖人还有权解除合同。”的情形，原告可以主张解除诉争《商品房买卖合同》及相关附件合同以及要求被告配合其办理诉争房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续并承担违约责任。其按被告在诉争合同上所留的联系地址向其发出的解除合同通知虽为无人签收退回，但按合同第二十条款的约定应为有效，故其主张确认解除合同，应予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故诉争《商品房买卖合同》被依法解除后，双方当事人均有权要求恢复原状。被告应将房屋预告登记予以注销，因诉争房屋已在被告向第三人借款时设定抵押，只有该抵押消灭后，预告登记才能注销，而原告为被告申请的上述按揭贷款提供了阶段性连带责任保证，其应代被告向第三人还清贷款以及第三人为实现权利而支付的律师代理费33838.11元，以消除诉争房屋上的抵押权。 被告违约，按补充协议第四条第5款约定“若因任何原因导致银行要求出卖人承担保证责任，均构成买受人根本违约，买受人应向出卖人支付合同总价款20%的违约金，并赔偿出卖 人的全部损失，包括但不限于出卖人代买受人代垫银行的贷款本息、资金占用费、诉讼及仲裁费用、律师费用、执行费用等。此外，出卖人还有权解除合同。”本院认为原告在已解除合同情况下又主张按照合同总价款20%计算违约金，属于加重违约方责任，不予支持，同时原告亦无证据证明其因诉争合同解除而遭受了如此高额的损失，故本院酌情将违约金标准调整为200000元。同时，根据合同约定，因被告违约致合同解除的，被告应承担原告为实现权利而支付的律师代理费30000元。 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，基于第三人提出了独立的诉讼请求，故本院确认原告收受的全部购房款，对于被告所欠第三人剩余贷款本息、利息和罚息及第三人律师代理费的部分，由原告直接返还给第三人，对于剩余购房款在抵扣被告应当支付给原告的合同解除违约金及原告律师代理费后，由原告直接返还给被告。原告在替被告清偿剩余贷款本息等债务后，第三人应及时涤除涉案房屋上的抵押登记。 综上所述，被告陈桑榆经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告福州中鼎投资有限公司与被告陈桑榆于2016年8月16日签订的《商品房买卖合同》及相关合同补充协议（合同编号：FZ1608XJ040218）于2018年1月14日解除； 二、原告福州中鼎投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人招商银行股份有限公司福州分行还清被告陈桑榆所欠的借款本息、罚息、复息，具体金额以该行当日的借款流水账目为准； 三、原告福州中鼎投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人招商银行股份有限公司福州分行支付律师代理费33838.11元； 四、上述第三条款履行完毕之日起十日内，被告陈桑榆与第三人招商银行股份有限公司福州分行共同办理上述房屋的抵押登记注销手续；被告陈桑榆与原告福州中鼎投资有限公司办理上述房屋的商品房买卖合同备案注销和预告登记注销的手续； 五、被告陈桑榆应于本判决生效之日起十日内向原告福州中鼎投资有限公司支付解除合同违约金200000元、律师代理费30000元； 六、就被告陈桑榆的向原告福州中鼎投资有限公司支付的购房款2515515元，在抵扣上述判决第（二）项、第（三）项、第（五）项的款项后，原告福州中鼎投资有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付给被告陈桑榆； 七、驳回原告福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回第三人招商银行股份有限公司福州分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本诉受理费26924元，减半收取为13462元，由被告陈桑榆负担；第三人受理费22856.25元，减半收取为11428.13元，由原告福州中鼎投资有限公司、被告陈桑榆共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李伯魁 人民陪审员  张惠榕 人民陪审员  杨 峰 二〇一八年八月二十八日 书 记 员  张 琳 附本案适用的主要法律条文及执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。