江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终5112号上诉人（原审被告）：苏州高新区国有资产经营公司。委托诉讼代理人：郎一华，江苏竹辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳远大铝业工程有限公司。委托诉讼代理人：杨德广，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。上诉人苏州高新区国有资产经营公司（以下简称苏高新公司）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏高新公司上诉请求：撤销原判，改判驳回远大公司的诉请；一、二审案件受理费由远大公司负担。事实和理由：1.涉案建设工程的结算条件未满足。涉案《建设工程施工合同》约定，任何按照合同要求的付款，发包人将在收到符合要求的付款申请下个月内且承包人已提交符合新区规定的发票后予以支付。根据2014年8月8日苏州国家高新技术产业开发区审计局、苏州市虎丘区审计局出具的苏高新审投报（2013）5号审计报告显示，涉及8696.84万元未开具建设工程税金发票，并要求施工单位按照投标报价中计取的建设工程税金开具发票。故远大公司开具发票不符合新区规定，涉案建设工程的结算条件未满足。2.远大公司未实际缴纳的建设工程税金应当扣除。涉案工程的审核咨询机构制作报告时，均按标的及远大公司投标报价计取了3.445%的建设工程税金（包括营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育附加），该部分税属于招投标中不可竞争部分并计入工程总价，但远大公司未实际缴纳该部分税金。根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第六条、第七条规定，货物销售额不产生营业税。涉案两个工程涉及的货物销售部分，远大公司已依法缴纳增值税，并未产生营业税（及以营业税为计算基础的城市建设维护税、教育费附加、地方教育附加）。远大公司辩称，苏高新公司上诉观点在一审中均已陈述，一审法院未采纳，二审中苏高新公司就结算条件是否成就及税金是否应扣除未提供新证据。请求驳回上诉，维持原判。远大公司向一审法院起诉请求：1.苏高新公司返还远大公司工程质量保质金5262890.95元；2.苏高新公司支付远大公司逾期付款利息损失（以5262890.95元为本金，按银行同期贷款利率6%自2014年6月29日起计算至实际付清全款之日止）；3.苏高新公司负担本案全部诉讼费用、保全费用（如有）。一审法院认定事实：2007年10月29日,远大公司（承包人）与苏高新公司(发包人，时名为苏州市虎丘区国有(集体)资产经营公司，2008年5月30日经核准变更为现企业名称)、案外人苏州新港建设集团有限公司（代建方）签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，约定苏高新公司将位于苏州新区东渚科技城内科创路以南、科技路以北的苏州高新区科技大厦幕墙工程发包给远大公司施工，工程范围为外幕墙装饰工程的设计、预埋、加工及安装，合同工期为2007年10月25日起至2009年5月30日止，总日历天数440天，工程价款为10762.2336万元（其中产品价款85600137元，劳务价款22022199元）。在合同第二部分通用条款第23条“合同价款及调整”23.2中，双方约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定……在合同第三部分专用条款第8条“发包人工作”8.1.2中，双方约定：水电费发包人先收押金20万，代为交费，每月平衡分摊，包括但不限于损耗、发包人与监理单位使用量等，各分表用量总和与供水、供电部门计量的差额，按分表用户的用量比例分摊，并在每月工程款中按实际发生的金额全额扣除，临电临水现场服从发包人、监理方的管理，积极配合为后续单位提供分表接口等。专用条款第23条“合同价款及调整”23.1中，双方约定：本合同价款采用固定单价合同：投标人的投标报价，应当包括完成招标文件及工程量清单范围内的所有项目所需的费用，如果出现没有计算或者少算费用，均视为此费用已包括在投标报价中，除招标文件或合同另有约定外，结算时不得调整。合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材、设备的市场风险和国家政策性调整风险（法律另有规定，按相关法律法规执行）。风险费用的计算方法：由承包人自行考虑。风险范围以外合同价款调整方法：按国家相关规定。23.2中，双方约定：合同价款的其他调整因素：本工程项目采用固定单价报价，执行固定综合单价报价的基本规定：1）在施工过程中，不论由于工程量清单有误或漏项还是由于设计变更、现场变更、签证引起的工程量清单项目或清单项目工程数量的增减，均按实调整，综合单价不变。2）工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，新增工程量清单项目下浮率=（本项目标底价-本项目中标价）/本项目标底价。3）清单特征描述不详的不得索赔。特别说明：本工程如出现严重不平衡报价，在工程量发生变更时，发包人有权对该价格进行不利于承包人的调整，承包人对此应予以确认并不得对此提出异议。专用条款第26条“工程款（进度款）支付”中，双方约定：发包人每月按已完成合格工作量款项的60%向承包人支付相应进度款，即合同工程量全部完成时支付总额为合同价的70%（含备料款），经中介审核后付至80%，国家审计后余款在第一年支付7.5%，第二年支付7.5%，5%保修金于保修期满清算。保修期：工程保修期从工程整体竣工验收合格之日移交发包人真实使用之日起算。工程余款的付清，并不免除承包商在约定的本工程质量保修期内的保修责任。其他：本工程可能会有政府相关审计部门进行跟踪审计，由此而造成的时间耽误，需请承包人谅解与配合。付款时间：任何按照合同要求的付款，发包人将在收到符合要求的付款申请下个月内且承包人已提交符合新区规定的发票后予以支付……在合同附件二《房屋建筑工程质量保修书》第二条“质量保修期”中，双方约定本工程的质量保修期如下：……3.装修工程为五年……。2007年12月24日，远大公司（承包人）与苏高新公司（发包人）、苏州新港建设集团有限公司（代建方）另行签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，约定苏高新公司将位于苏州新区东渚科技城内科创路以南、科技路以北的苏州高新区科技大厦科技会堂网架工程发包给远大公司施工，工程范围为钢结构网架，含屋面，合同工期为2008年3月1日起至2008年4月30日止，总日历天数61天，工程价款为289.383943万元（其中产品价款203.9932万元，劳务价款85.390743万元）。在合同第二部分通用条款第23条“合同价款及调整”23.2中，双方约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定……在合同第三部分专用条款第8条“发包人工作”8.1.2中，双方约定：水电费发包人先收押金5万，代为交费，每月平衡分摊，包括但不限于损耗、发包人与监理单位使用量等，各分表用量总和与供水、供电部门计量的差额，按分表用户的用量比例分摊，并在每月工程款中按实际发生的金额全额扣除，临电临水现场服从发包人、监理方的管理，积极配合为后续单位提供分表接口等。专用条款第23条“合同价款及调整”23.1中，双方约定：本合同价款采用固定单价合同：合同价包括完成招标文件规定的工程量清单项目所需的全部费用，在约定的风险范围内，承包商所报综合单价不再调整。执行综合单价合同的基本规定：1.在施工过程中，不论由于工程量清单有误或漏项，还是由于设计变更、现场变更、签证引起的工程量清单项目或清单项目工程数量的增减，均按实调整。Ⅱ、合同中综合单价因工程量变更需要调整时，除合同另有约定外，应按照下列方法确定：①工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，原则上按定额预算下浮报价，新增工程量清单项目下浮率确认原则：（标底价-中标价）/（标底价-所有暂定部分造价-预留金）（%）；②由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价。属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据；③发包人要求承包人完成的零星签证用工等，由承包人提出现场签证，经合同约定的程序确认后实施，其费用列入零星工作项目计价表。专用条款第25条“工程款（进度款）支付”中，双方约定：发包人每月按已完成合格工作量的45%向承包人支付相应进度款，备料款不再抵扣，合同工程量全部完成时支付至合同价的75%（含备料款），经中介审核后付至85%，国家审计后余款在第一年支付5%，第二年支付5%，5%保修金于保修期满清算。保修期：工程保修期从工程整体竣工验收合格之日移交发包人真实使用之日起算。工程余款的付清，并不免除承包商在约定的本工程质量保修期内的保修责任。其他：本工程可能会有政府相关审计部门进行跟踪审计，由此而造成的时间耽误，需请承包人谅解与配合。付款时间：任何按照合同要求的付款，发包人将在收到符合要求的付款申请30天后且承包人已提交符合新区规定的发票后予以支付……合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》第二条“质量保修期”中，双方约定本工程的质量保修期如下：……3.装修工程为五年……。上述两份施工合同签订后，苏高新公司于2008年4月18日分别对苏州高新区科技大厦幕墙工程及苏州高新区科技大厦科技会堂网架工程进行施工，期间苏高新公司也支付了部分工程款。2010年12月20日，幕墙及网架工程同时竣工并经验收合格。2013年1月16日，受苏州高新区、虎丘区审计局委托，苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司就幕墙工程出具苏中诚咨（结算）第J130080号审核咨询报告，审定结算金额为110791934元；同年1月20日，苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司就网架工程出具华建【2013】JX001号审核咨询报告，审定结算金额为3120637元。上述结算金额合计113912571元。因苏高新公司仅支付部分工程款，余款至今未付，远大公司故诉至一审法院。一审另查明，对于幕墙及网架工程，在远大公司、苏高新公司的招投标文件中，均将3.445%的税金计入合同总价，具体包括营业税、城市建设维护税、教育费附加（包括地方教育附加）。后在苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司就幕墙工程及苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司就网架工程分别出具的审核咨询报告中，也均将3.445%的税金计入了工程总价。但是，在实际交纳税款时，苏高新公司并未按照3.445%的比例交纳营业税、城市建设维护税及教育费附加（包括地方教育附加），而是按照国家税务总局国税发【2002】117号通知的要求，对于销售自产货物、提供增值税应税劳务部分交纳增值税，对于提供建筑业劳务部分交纳营业税。苏高新公司据此向远大公司开具了相应发票，远大公司接受并支付了相应的工程款。一审又查明，2002年9月11日，国家税务总局发布国税发【2002】117号《关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转税问题的通知》，其内容如下：一、关于纳税人销售自产货物提供增值税应税劳务并同时提供建筑业劳务征收增值税、营业税划分问题：纳税人以签订建设工程施工总包或分包合同（包括建筑、安装、装饰、修缮等工程总包和分包合同）方式开展经营活动时，销售自产货物、提供增值税应税劳务并同时提供建筑业劳务（包括建筑、安装、修缮、装饰、其他工程作业），同时符合以下条件的，对销售自产货物和提供增值税应税劳务取得的收入征收增值税，提供建筑业劳务收入（不包括按规定应征收增值税的自产货物和增值税应税劳务收入）征收营业税：（一）必须具备建设行政部门批准的建筑业施工（安装）资质；（二）签订建设工程施工总包或分包合同中单独注明建筑业劳务价款。凡不同时符合以上条件的，对纳税人取得的全部收入征收增值税，不征收营业税。以上所称建筑业劳务收入，以签订的建设工程施工总包或分包合同上注明的建筑业劳务价款为准……三、关于自产货物范围问题，本通知所称自产货物是指：（一）金属结构件：包括活动板房、钢结构房、钢结构产品、金属网架等产品；（二）铝合金门窗；（三）玻璃幕墙……四、关于纳税人问题，本通知中所称纳税人，是指从事货物生产的单位或个人。纳税人销售自产货物、提供增值税应税劳务，并同时提供建筑业劳务，应向营业税应税劳务发生地地方税务局提供其机构所在地主管国家税务局出具的纳税人属于从事货物生产的单位或个人的证明，营业税应税劳务发生地地方税务局根据纳税人持有的证明，按本通知的有关规定征收营业税。五、关于税款调整及执行的时间问题，本通知自2002年9月1日起执行。一审再查明，2014年8月8日，苏州国家高新技术产业开发区审计局、苏州市虎丘区审计局就苏高新公司组织实施的苏州高新区科技大厦工程建设项目竣工决算进行了审计，并出具苏高新审投报（2013）5号审计报告，该审计报告第二部分“审计结果”第（六）条“审计发现的主要问题”载明：……6.部分项目未缴纳报价中计取的建筑工程税金。如幕墙、网架工程均由沈阳远大铝业工程有限公司中标，在标底及中标单位的投标报价中，均按苏州市地方相关文件规定计取了建设工程税金（建筑业营业税、城市维护建设税及教育费附加）。根据苏州高新区国有资产经营公司提供的资料反映，施工单位产品货款部分实际开具的是增值税通发票，涉及8696.84万元未开具建设工程税金发票……审计报告第五部分“审计建议”建议建设单位：……5.与施工单位进行工程款支付事宜，应要求施工单位按照投标报价中计取的建设工程税金开具发票……。一审庭审中，远大公司、苏高新公司一致确认苏高新公司自2008年5月21日至2014年1月23日期间合计向远大公司支付工程款108649680.05元；远大公司明确表示愿意将水电费229744.6元从工程款总额中扣减；远大公司已向苏高新公司开具的发票中，货物销售部分金额为86671956.89元，建筑业劳务部分金额为22136844.43元。一审庭审中，对于何为“符合新区规定的发票”，远大公司称苏高新公司已接受的发票就是符合新区规定的发票；苏高新公司称符合新区规定的发票指对苏高新公司具有监督、管理权限的政府机构所认定的发票，现新区审计局认为远大公司对货物销售部分开具的增值税通发票不符合招投标文件及双方合同的约定，并建议苏高新公司整改，故货物销售部分的增值税发票并非符合新区规定的发票。苏高新公司进一步认为货物销售部分虽然交纳了增值税，但不产生营业税，根据双方合同的约定，应当在结算价款中扣除相应的营业税税金；对于其此前接受远大公司开具的发票并付款的行为，苏高新公司认为系经办人员的疏忽造成，且当时支付的只是进度款，不代表最终的结算。一审庭审中，远大公司、苏高新公司一致确认涉案工程自2010年12月20日起算质量保修期。一审诉讼中，就工程余款5033146.35元，远大公司于2018年4月17日开具了金额为156174.24元的网架工程增值税普通发票一份，于同年4月19日开具了金额为4876972.11元的幕墙工程增值税普通发票共五份。上述发票形式上均符合现行法律、国家税务总局的相关规定，且金额中均包含3%的增值税税金。以上事实，由建设工程施工合同两份、竣工报告、工程造价咨询报告书两份、情况说明两份、增值税普通发票六份、国家税务总局关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转税问题的通知、关于幕墙的苏州市建设工程成本价评审数据表两份、关于幕墙的单位工程费汇总表两份、关于网架的单位工程费汇总表两份、苏高新审投报（2013）5号审计报告、一审法院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对双方当事人具有约束力。本案中，远大公司与苏高新公司签订的两份《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规等强制性规定，应为合法、有效，双方均应按约履行。现远大公司已经按照两份施工合同的约定完成幕墙及网架工程的施工并经竣工验收合格，故苏高新公司应该按照约定支付工程款。因涉案两工程审定结算总额为113912571元，而苏高新公司已支付108649680.05元，且远大公司在庭审中明确表示愿意将水电费229744.6元自工程款总额中扣减，故苏高新公司尚欠远大公司工程余款5033146.35元。又因远大公司、苏高新公司约定装修工程质量保修期为5年、5%保修金于保修期满清算，且双方在庭审中一致确认涉案工程自2010年12月20日起算质量保修期，故远大公司要求苏高新公司支付保修金5033146.35元的诉讼请求于法有据，一审法院对此予以支持。至于苏高新公司辩称远大公司提交的发票不符合新区规定、故双方在合同中约定的付款条件未成就的意见，一审法院认为，远大公司将货物销售部分及建筑业劳务部分分开纳税并据此向苏高新公司开具发票的行为符合国税总局《关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转税问题的通知》的规定，在远大公司、苏高新公司就何为“符合新区规定的发票”未做明确约定的情况下，符合国家规定的发票也必然是符合新区规定的发票；况且，自2008年5月21日至2014年1月23日期间，苏高新公司对于远大公司依据上述规定向其开具的发票从未提出异议、全部予以接受并如数支付了相应工程款，金额达108649680.05元，表明其认可远大公司开具的发票系符合新区规定的发票；现远大公司在诉讼过程中已就工程余款5033146.35元向苏高新公司开具了增值税普通发票，鉴于自2016年5月1日起我国全面试行营改增税收政策，且涉案工程系此前已经完工并结算的老项目，可选择适用简易计税方法，故远大公司开具的发票符合现行法律、财政部及国税总局的相关规定，应认定为符合新区规定，故双方约定的付款条件已成就，苏高新公司的辩称意见并无相应事实及法律依据，一审法院对此不予采信。至于苏高新公司辩称远大公司就货物销售部分并未交纳工程税金、对该部分税金应在工程款总额中予以扣减的意见，一审法院认为，远大公司、苏高新公司就涉案两工程均约定了固定综合单价的计价方法，合同总价仅与工程量清单相关，承包人实际交纳税款的多少并非合同价款调整的因素；换句话说，3.445%的税金仅为工程款组价项目之一，在双方对税金部分并未作出诸如“据实结算”、“多退少补”等类似约定的情况下，承包人是否实际交纳税金、交纳何种税金及交纳税金的多少对于双方的最终结算不产生任何影响；并且，在远大公司、苏高新公司进行招投标及签订《建设工程施工》合同时，国税总局的相关要求已经施行多年，故苏高新公司对于远大公司将会对货物销售部分及建筑业劳务部分分开纳税的行为应为知晓，但其对此未提出异议，也未要求扣减货物销售部分的工程税金，表明其对此予以认可；现涉案两工程在审计部门的委托下已审核结算完毕并出具审核咨询报告，且审计部门及远大公司、苏高新公司对审核咨询报告均予以认可，多年来，远大公司一直对货物销售部分及建筑业劳务部分分开纳税，而苏高新公司也支付了大部分工程款，故苏高新公司现以其内部审计通不过为由要求推翻审核咨询报告、将货物销售部分的工程税金自工程总价中扣减的意见并无相应事实及法律依据，一审法院对此不予采信。关于远大公司主张的逾期付款违约金，一审法院认为，远大公司、苏高新公司约定的付款条件为远大公司“提交符合新区规定的发票”，而远大公司直至2018年4月17日、4月19日在本案诉讼过程中才开具金额为5033146.35元的增值税普通发票，故其要求苏高新公司支付自2014年6月29日起的逾期付款利息之诉讼请求并无相应事实及法律依据，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、苏州高新区国有资产经营公司应于判决生效之日起十日内支付沈阳远大铝业工程有限公司工程保修金5033146.35元。二、驳回沈阳远大铝业工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费54854元，由苏州高新区国有资产经营公司负担47032元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担7822元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，远大公司、苏高新公司签订的两份《建设工程施工合同》约定，由远大公司承建苏州高新区科技大厦幕墙工程、苏州高新区科技大厦科技会堂网架工程，上述合同均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。经远大公司、苏高新公司二审一致确认，苏高新公司尚欠远大公司工程余款5033146.35元。远大公司因上述工程余款诉至法院。本案二审争议焦点在于，涉案工程余款结算条件是否成就，是否应扣除远大公司未按投标报价计取的建设工程税金。苏高新公司上诉认为，依据涉案《建设工程施工合同》约定，远大公司开具发票不符合新区规定，涉案建设工程的结算条件未满足，且根据2014年8月8日审计结论，涉案工程余款中还应扣除远大公司未按投标报价计取的建设工程税金。对此本院认为，苏高新公司上诉观点依据不足，不能成立。首先，涉案《建设工程施工合同》约定的付款时间为“任何按照合同要求的付款，发包人将在收到符合要求的付款申请下个月内且承包人已提交符合新区规定的发票后予以支付”，远大公司、苏高新公司对上述约定中何为“符合新区规定的发票”未进一步作出具体、明确的约定，亦未就“符合新区规定”的标准合意界定为苏州国家高新技术产业开发区审计局、苏州市虎丘区审计局出具的审计结论，故苏高新公司在本案中以2014年8月8日的审计结论作为认定是否符合新区规定的标准，合同依据不足。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，经远大公司、苏高新公司一致确认，苏高新公司自2008年5月21日至2014年1月23日期间合计向远大公司支付工程款108649680.05元；远大公司明确表示愿意将水电费229744.6元从工程款总额中扣减；远大公司已向苏高新公司开具的发票中，货物销售部分金额为86671956.89元，建筑业劳务部分金额为22136844.43元。在工程款108649680.05元的支付过程中，苏高新公司的付款习惯显示其接受了远大公司分别开具的货物销售发票、建筑劳务发票且未对远大公司将货物销售部分、建筑劳务部分分开纳税并据此开票的行为提出异议，在双方就“符合新区规定的发票”约定不明且不能达成补充协议的情况下，应依据远大公司、苏高新公司上述付款习惯确定付款条件是否成就。再次，在2016年5月1日起我国全面试行营改增税收政策的背景下，远大公司于一审诉讼期间已就工程余款5033146.35元开具了相应的增值税发票，上述发票形式符合远大公司、苏高新公司的付款习惯，亦符合现行法律、国家税务总局的相关规定，故涉案工程余款结算条件已经成就。苏高新要求依据审计结论在涉案工程余款中扣除远大公司按投标报价计取的建设工程税金，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人苏高新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54854元，由上诉人苏州高新区国有资产经营公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  赵 东审判员  郑 雄二〇一八年八月八日书记员  陈 莉