安徽省安庆市迎江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0802民初770号 原告：谢扬福，男，1963年5月11日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：崔定然，桐城市孔城镇法律服务所法律工作者。 被告：安徽万宜建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市皖江大道8号。统一社会信用代码91340800786526302M（1-4）。 法定代表人：张卫兵，总经理。 委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 被告：安徽省公路桥梁工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路445号。统一社会信用代码91340000148941069W。 法定代表人：孙学军，董事长。 委托诉讼代理人：朱敏，公司员工。 委托诉讼代理人：毛迎，公司员工。 被告：吴红光，男，1972年4月4日出生，汉族，住安徽省桐城市。 原告谢扬福与被告安徽万宜建设集团有限公司（以下简称万宜建设公司）、济南城建集团有限公司（以下简称济南城建公司）、安徽省公路桥梁工程有限公司（以下简称公路桥梁工程公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用简易程序，并于2018年5月17日公开开庭进行了审理。2018年5月21日，原告谢扬福自愿撤回对被告济南城建公司的起诉，本院审查后于2018年5月23日裁定予以准许，同时裁定将本案转为普通程序进行审理。2018年6月22日，本院依职权追加吴红光作为共同被告参加诉讼，并于2018年7月23日再次公开开庭进行了审理。原告谢扬福及其委托诉讼代理人崔定然、被告万宜建设公司的委托诉讼代理人王静、被告公路桥梁工程公司的委托诉讼代理人朱敏到庭参加诉讼，被告吴红光经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢扬福向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告、第二被告共同赔偿原告损失共计117257元[医疗费2000元（万宜建设公司已支付）、误工费19800元（90天×220元/天）、护理费9000元（60天×150元/天）、住院伙食补助费240元（8天×30元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、伤残(工伤十级）一次性赔偿金46200元（7个月×6600元）、一次性医疗补助金17652元（4个月×4413元）、一次性就业补助金22065元（5个月×4413元）、鉴定费1400元，合计117257元]；2.判令第一被告、第二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月2日，原告经万宜建设公司班组长吴红光介绍到该公司承建的安庆市湖心中路改造工程工地工作，负责制模和打混凝土，约定工资220元/天，但万宜建设公司未与原告签定劳动合同，更没有为原告办理工伤保险。2016年8月9日晚11点多，原告加班更换污水管道，挖掘机的铲车在将水管推动时因光线不好将原告的右脚损伤。经安庆市石化医院诊治为：1、右足第5趾骨近节趾骨骨折；2、右足软组织挫裂伤。经查：安庆市湖心中路改造工程中标单位为公路桥梁工程公司，分包单位为济南城建公司，施工单位为万宜建设公司。2016年12月12日，经安徽永正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定：谢扬福右足第5趾骨近节趾骨骨折，伤残等级评定为工伤十级，休息期、营养期、护理期分别为90日、30日、60日。依据最高人民法院《关于作为转包人或分包人的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》，如果社会保险行政部门认定发包企业、车辆挂靠单位为工伤保险的责任单位，劳动者要求其承担工伤赔偿责任的应予支持。本案中，万宜建设公司、公路桥梁工程公司应共同承担原告工伤赔偿责任。为此，原告诉至法院。 万宜建设公司辩称，我司与原告之间不存在劳务合同关系，本案与我司无关，请求驳回原告对我司的诉求。理由：一、吴红光向我司承包了安庆市湖心中路道路改造工程的劳务工程，原告是受吴红光的雇佣在工程中从事劳务工作，工资由吴红光发放，原告与吴红光之间存在劳务关系的事实已经安庆市劳动人事争议仲裁委员会宜劳人仲裁字2017第89号仲裁裁决书及安庆市迎江区人民法院2017皖0802民初1520号民事判决书确定。原告与吴红光已达成赔偿协议，其无权再向我司主张各项赔偿。二、原告主张的用工主体责任并不等同于工伤赔偿责任，若人民法院认定我司将工程发包给不具备工程承包资质的组织或自然人，那么我司依法应承担相应的连带责任即用工主体责任。本案中，已有生效的法律文书认定，原告与吴红光之间不存在用工主体关系，原告主张要求我司承担工伤赔偿责任，无事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对我司的诉求。 公路桥梁工程公司辩称，一、我司不是本案适格被告，我司将安庆市湖心中路道路改造工程中的劳务工程合法分包给资质齐全的万宜建设公司，之后，万宜建设公司将部分劳务工程分包给吴红光，并与吴红光订立了合同。原告是吴红光雇佣的工人，与我司不存在劳务关系，且我司在本案中不存在过错，不应承担任何责任。二、原告诉求无法律依据，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告要求赔偿依据的法律关系是劳务关系，原告诉求工伤赔偿依据的法律关系应是劳动关系，两者不能混谈，原告依据劳务关系诉请我司承担工伤赔偿责任，概念混乱。三、原告对事故的发生也有过错，应承担相应责任，其损失也得到了吴红光的赔偿。四、安庆市迎江区人民法院判决认定原告与万宜建设公司之间不存在劳动关系，原告与吴红光之间存在劳务关系，原告要求按照工伤赔偿无法律依据，其工伤等级是按工标标准，标准适用错误，应按人伤致残标准评定。 吴红光未到庭，亦未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的谢扬福身份证、吴红光身份证，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下： 一、万宜建设公司、公路桥梁工程公司对谢扬福提交的企业信息查询单、安徽医科大学第二附属医院门诊病历、磁共振影像报告单、安庆市石化医院门诊病历、诊断证明书、影像报告单、安庆市劳动人事争议仲裁委员会宜劳人仲裁字（2017）第89号裁决书、安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1520号民事判决书、安庆市中级人民法院（2017）皖08民终2152号民事裁定书、安庆市社会保险费征缴稽核中心出具的证明、工伤认定申请受理决定书的真实性无异议或者认为由法院核实，但对关联性、证明目的均有异议。本院认为，上述证据材料符合证据形式要件及“三性”原则，“三性”予以认定，至于能否达到证明目的，将综合认定后在本院认为中阐述。 二、对谢扬福提交的调查笔录，万宜建设公司认为应由吴红光出庭质证，且调查笔录第二页明确载明谢扬福的医疗费是由吴红光垫付，不是我司垫付的；公路桥梁工程公司对“三性”有异议。对此，本院认为，调查笔录上有吴红光签字、捺印确认，对形式上的“三性”予以认定；调查笔录的内容系吴红光单方陈述形成，对内容上的“三性”，本院将综合其他证据综合认定。 三、对谢扬福提交的谢扬贵、施发来、夏夫加共同出具的证明，万宜建设公司认为证明不符合证据形式要件，证人应出庭作证，达不到证明目的；公路桥梁工程公司对“三性”有异议。对此，本院认为，该份证明在形式上属证人证言，而证人应当出庭作证，接受当事人的质询，谢扬贵、施发来、夏夫加作为证人在无正当理由的情况下未出庭作证，证明不予认定。 四、对谢扬福提交的安徽永正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票，万宜建设公司认为真实性由法院核实，但对关联性有异议，达不到证明目的，本案案由为提供劳动者受害责任纠纷，鉴定所依据工伤伤残等级作出的鉴定结论，不具有客观性，不能作为定案依据；对鉴定费发票真实性无异议，但鉴定费不应由我司承担。公路桥梁工程公司对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该鉴定意见书依据的是工伤标准，谢扬福在提供劳务时受伤，应依据道标标准，鉴定意见书适用标准错误。对此，本院认为，因万宜建设公司、公路桥梁工程公司对鉴定意见书、鉴定费发票真实性均无异议，真实性予以认定。本案案由实为工伤保险待遇纠纷，安徽永正司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)对谢扬福作出工伤十级的意见，符合法律规定，本院予以认定。 五、对万宜建设公司提交的劳务分包合同，谢扬福对真实性、合法性有异议，认为该合同是在事故之后补签的，对此宜劳人仲裁字（2017）第89号裁决书上有说明；公路桥梁工程公司对三性均无异议。对此，本院认为，综合安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1520号民事判决书认定的事实及吴红光在仲裁委员会作出的陈述，本院对吴红光与万宜建设公司于2016年10月补签《劳务分包合同》的事实予以认定。 六、对万宜建设公司提交的庭审笔录，谢扬福对真实性无异议，但对合法性、关联性、证明目的有异议；公路桥梁工程公司对三性无异议。对此，本院认为，各方对真实性不持异议，真实性予以认定；庭审笔录加盖安庆市劳动人事争议仲裁委员会骑缝章，来源合法，合法性予以认定；从内容上看，涉及的是谢扬福与万宜建设公司之间的劳动争议一案，关联性予以认定。 七、对万宜建设公司提交的协议书，谢扬福有异议，认为协议书系复印件，协议书上“一次性赔偿”、“以后乙方没有责任找甲方赔偿”的字样是后加上去的，对其他内容无异议；公路桥梁工程公司对三性无异议。对此，本院认为，综合谢扬福的陈述，本院对真实性予以认定，但协议书上“一次性赔偿”、“以后乙方没有责任找甲方赔偿”的字样是否是后加入的，因没有原件核实，本院无法认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月1日，万宜建设公司将安庆市湖心路（菱湖北路-菱湖南路）道路改造工程中的制模和打混凝土等劳务工程分包给吴红光，双方于2016年10月补签《劳务分包合同》。2016年3月2日，谢扬福受吴红光雇佣从事木工工作，约定工资为220元/天，由吴红光现金发放，双方未签订合同。 2016年8月9日晚，谢扬福在加班更换污水管道过程中，右脚致伤。在南京鼓楼医院集团安庆市石化医院门诊治疗6天后，于2016年8月15日结束治疗。诊断：右足第5趾骨近节趾骨骨折，医嘱：建议休息三个月。2016年11月23日，因右足部疼痛3个月余，谢扬福前往安徽医科大学第二附属医院门诊治疗，诊断：右足部分骨散在少许骨小梁水肿、右足部分趾骨及跟骨下方软组织水肿，医嘱：建议休息。 2016年11月17日，桐城市孔城镇法律服务所委托安徽永正司法鉴定所对谢扬福的伤残等级、三期（休息期、营养期、护理期）进行鉴定，安徽永正司法鉴定所于2016年12月12日出具鉴定意见书：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》(GB/T16180-2014)的规定，谢扬福因右足第5趾骨近节趾骨骨折，评定为工伤十级；参照《安徽省人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准（试行）》第6.2.11.3款规定，评定谢扬福休息期、营养期、护理期分别为90日、30日、60日。谢扬福为此支出鉴定费1100元。 2017年7月27日，谢扬福向安庆市人力资源与社会保障局申请工伤认定。安庆市人力资源与社会保障局于2017年8月3日作出工伤认定申请受理决定书，载明：经审查，符合工伤认定受理的条件，现予受理。因工伤保险赔偿事宜，双方未能达成一致意见，谢扬福诉至法院。 本院认为，万宜建设公司将安庆市湖心路（菱湖北路-菱湖南路）道路改造工程中的部分劳务工程分包给不具备资质的自然人吴红光，违反了法律、行政法规的强制性规定，谢扬福在吴红光承包的劳务工程中因施工导致受伤。经安庆市人力资源与社会保障局审查，谢扬福符合工伤认定受理条件，但因谢扬福未参加社会保险，故谢扬福诉至法院要求工伤保险待遇，本案应为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，万宜建设公司为承担工伤保险责任的单位，谢扬福可向万宜建设公司主张权利，赔偿项目和标准参照工伤保险待遇的标准，这是将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形。根据《工伤保险条例》的规定,工伤保险待遇的项目有：治疗工伤所需费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通和食宿费、残疾辅助器具费、生活护理费（经劳动能力鉴定委员会确认生活不能自理）、一次性伤残补助金、一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、一次性医疗补助金、鉴定费、停工留薪期工资福利待遇、生活不能自理的职工停工留薪期护理费、五级至六级伤残职工按月领取的伤残津贴、一次性伤残就业补助金等。对谢扬福主张的工伤保险待遇的项目及标准，本院认定如下： 一、医疗费：在南京鼓楼医院集团安庆市石化医院的医疗费，不在谢扬福的诉求范围内，本案不作处理。 二、误工费：该项目应为停工留薪期工资。本案中，因谢扬福在工地上的务工时间短且未进行结算，故停工留薪期工资的标准可参照安庆市2016年度职工平均工资50765元/年的标准计算；根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，谢扬福右足第5趾骨近节趾骨骨折的停工留薪期应为3个月。综上，停工留薪期工资认定为12691.25元（50765元/年÷12个月×3个月）。 三、护理费：根据《工伤保险条例》，工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需生活护理的才能主张护理费。本案中，虽然谢扬福未提供证据证明其已经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，但经鉴定谢扬福的护理期为60天，期间因伤情治疗及恢复确需护理，本院酌情按照安庆市2016年度职工平均工资50765元/年的30%认定护理费为8460.83元（50765元/年÷12个月×60天）。 四、住院伙食补助费：谢扬福门诊共计8天，其主张30元/天的标准计算，不违反统筹地区即安庆市的住院伙食补助费赔付标准，本院予以确认，住院伙食补助费认定为240元（8×30元/天）。 五、营养费：不属于工伤保险待遇的项目，不予认定。 六、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金：谢扬福经鉴定构成十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及《安徽省实施办法》第二十五条的规定，其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金分别为其本人工资的7个月、4个月、5个月。本人工资指的是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因谢扬福在工地上务工时间短且未进行结算，故可参照安庆市2016年度职工平均工资50765元/年的标准计算，故一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计认定为67686.67元（50765元/年÷12个月×16个月）。 七、鉴定费：根据鉴定费发票，认定为1100元。 以上合计90178.75元，万宜建设公司应向谢扬福予以赔付。谢扬福要求公路桥梁工程公司承担共同赔付责任，无法律依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条、第六十四条、《安徽省实施办法》第二十五条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽万宜建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内赔付原告谢扬福90178.75元； 二、驳回原告谢扬福的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2645元，原告谢扬福负担645元，被告安徽万宜建设集团有限公司负担2000元（原告已预交2645元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  顾正浪 人民陪审员  陈贞秀 人民陪审员  胡 凯 二〇一八年八月六日 书 记 员  吴秀青 本案判决依据的法律条款如下： 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第二款停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《安徽省实施办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。