郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）豫71行初490号原告宁晋县佳源热力有限公司，住所地宁晋县兴宁街**。法定代表人高永群，总经理。委托代理人张东，北京大成律师事务所律师。委托代理人芦星，北京大成律师事务所（实习）律师。被告延津县人民政府，，住所地延津县平安大道**法定代表人李维山，县长。出庭行政负责人赵兴田，延津县城镇化领导小组副组长，副县级干部。委托代理人郭振杰，延津县住建局工作人员。委托代理人牛红江，河南中原法汇律师事务所律师。原告宁晋县佳源热力有限公司（以下简称佳源公司）诉被告延津县人民政府行政协议一案，于2017年10月27日诉至新乡市中级人民法院。后新乡市中级人民法院向河南省高级人民法院申请将该案指定管辖。2017年12月25日，河南省高级人民法院作出（2017）豫行指57号行政裁定，将该案指定本院管辖。本院于2018年3月21日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。原告宁晋县佳源热力有限公司的委托代理人张东，被告延津县人民政府出庭行政负责人赵兴田及委托代理人郭振杰、牛红江，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳源公司诉称，原告已经按照协议履行了建设经营供热管网及供热的义务，但被告却并未履行向原告支付所有款项的义务。原、被告于2014年签订《延津县集中供热热源及供热管网投资建设协议书》（以下简称《投资协议书》），并于2017年5月27日签订《延津县集中供热热源及供热管网投资建设补充协议》（以下简称《补充协议》）。协议约定，被告授予原告供热特许经营权，并明确批准原告利用燃煤锅炉作为热源。在工程竣工之后，被告并未履行验收及相关付款义务就指令原告仓促供暖。原告按照协议约定，投入巨额资金进行了投资建设，并如期完工，但被告却并未依照合同约定向原告支付所有工程款，至今仍然拖欠原告各类款项，数额巨大，导致原告亏损严重。被告在2015年就已明确批准原告利用燃煤锅炉作为热源，利用燃煤锅炉作为热源本是被告做出的决策和许可，而现在却将原告纳入整改名单，使原告遭受巨大损失。2017年3月27日，新乡市环保局下发《关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》，将原告列入治理名单，要求在2017年8月底前完成煤改气替代或超低排放改造。原告依照协议约定投入了大量资金进行供热管网和热源的建设，现在由于被告的决策与新的环保政策相冲突，导致原告被列入治理名单，之前投资2050.74万建设的热源管网均面临报废。原告遭受如此之大的损失，与被告的行政决策有密切关系，是被告违约导致，被告应承担相应违约责任。另据了解，中央财政为了推进清洁方式取代散煤燃烧取暖，对新乡市的清洁取暖事业投入了每年5亿元的财政专项补助。该项财政补助是针对燃煤供暖企业的特定补助，被告理应利用财政力量积极协助原告落实煤改气替代或超低排放改造工作，使原告达到整改要求，降低损失，以弥补被告之前的决策失误。根据《投资协议书》及《补充协议》的约定，被告授予原告特许经营权，经营期限自2015年11月15日起至2043年11月15日止。迄今，双方合同仍处于履行期内，被告也从未向原告提出过协商解除合同事宜。但据原告了解，被告从2017年7月起已经实施了一系列替代原告的方案和行为：1、延津县住房和城乡规划建设局于2017年7月先后两次发布《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目竞争性谈判公告》，对延津县集中供暖燃气锅炉采购项目进行招标，并且已于2017年8月9日与新乡工神锅炉有限公司签订了《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目合同》，花费总价款3480000元购买了3台燃气热水锅炉安装于佳源热力首站西侧。2、延津县住房和城乡规划建设局于2017年9月7日发布《延津县集中供暖汽水换热器及水处理系统采购项目竞争性谈判公告》，对换热器、软水器、水箱、海绵体除氧器等水处理系统进行项目招标，并且于9月14日公示了谈判结果和中标信息。3、延津县住房和城乡规划建设局于2017年9月15日发布《延津县新建热源站燃气锅炉房项目竞争性谈判公告》，对新建热源站燃气锅炉房进行项目招标。被告以实际行动表明原告在延津县的供热事业已经被替代，在此情况下，双方签订的合同已无法履行。但合同仍在履行期内，尚未合法解除，被告不能先行启动替代方案，未解除合同就启动实施替代方案，被告此行为实属根本违约。即便对方不存在违约，存在情势变更的情形，原告认为应对原告的投资予以补偿，对欠款予以偿付。综上，原告请求：一、解除原、被告签订的《投资协议书》及《补充协议》；二、判令被告向原告支付各类欠款、热源热费补贴款及损失赔偿款共计7311.647953万元。1、判令被告支付合同价款413.291243万元。2、被告需支付原告建设时多投资的483.588228万元。原告建设延津县城区集中供热主管网实际投资2505.7403万元，比合同额多投资483.588228万元。管网设施属于延津县供暖公共设施，用于延津县的公共事业，所有权也归延津县政府所有，并且所有的供热管网设施均已正常投入使用。3、判令被告赔偿原告建设厂区投资的4085.8127万元，加银行贷款利息两年，年利率6.5%，计531.1557万元，两项共计4616.9684万元。由于被告的违约行为不仅导致厂区所有热源设施处于闲置废弃状态，也导致原告无法继续经营，并造成此后26年预期利益的重大损失。4、被告指派申请人修建延津县武装部换热站工程，建成之后被告未全额支付所有款项，至今仍欠款16.5709万元（相关资料已经提交延津县住建局）；5、判令被告支付318.9507万元欠款。2015、2016年度采暖期，由于延津县佳源热力有限公司生产热量不足，被告指令该公司借用原告热量，所产生热源热费318.9507万元，政府部门承诺负责追缴，但被告至今未追缴。6、根据《投资协议书》第五条第2款约定：对于申请人输出的热源热量，被告每吉焦补贴原告6.6元。2016—2017年度原告共输出热源热量表数237448.84吉焦，政府需补贴热源热费款156.71623万元，但被告至今未向原告支付补贴款。7、2016—2017年度，原告供热期限实际为2016年11月15日至2017年3月15日，共计120天。但被告发布公告，自行决定免收用户一个月采暖费，仅收取三个月采暖费，导致原告损失1/4热费共计160.963688万元。8、判令被告对原告1144.598564万元的亏损进行赔偿。由于被告单方违约，造成了原告2016—2017年度1144.598564万元的严重亏损。三、判令被告承担本案全部诉讼费用。原告提交的证据有：1、《延津县集中供热热源及供热管网投资建设协议书》；2、《延津县集中供热热源及供热管网投资建设补充协议》；3、供热经营许可证复印件；4、《关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》；5、《关于开展中央财政支持北方地区冬季清洁取暖试点工作的通知》财建238号；6、《关于对2017年北方地区冬季清洁取暖试点城市名单进行公示的通知》；7、《河南4城市试点清洁取暖3年可获66亿元中央财政补贴》；8、《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目竞争性谈判公告》；9、《延津县集中供暖汽水换热器及水处理系统采购项目竞争性谈判公告》复印件；10、《延津县新建热源站燃气锅炉房项目竞争性谈判公告》；11、《锅炉成套设备供货合同》；12、《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目结果公示》；13、《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目招标公告[变更]延津县集中供暖燃气锅炉采购项目结果公示》；14、《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目二次招标公告[变更]》；15、《延津县集中供暖燃气锅炉采购项目（二次）结果公告》；16、照片一套；17、附表一份；18、《延津县恒源热力有限公司建设情况》；19、通知；20、证明；21、延津县供暖公告；22、公告；23、授权委托书；24、证明；25、照片7张、行政复议决定书；26、《关于2016—2017供暖季热力补贴资金的说明》、《证明》（2017年3月20日住建局证明）、《延津县恒源热力有限公司关于2016—2017供暖季热力补贴资金的申请》；27、证人马某、杨某证言。28、交接班记录，身份证、证明。被告延津县人民政府辩称，一、被告不具有支付热力公司价款的义务。原、被告签订的《投资协议书》及《补充协议》，只是对投资项目、投资金额、特许经营权、建设期限以及热力公司享有的优惠政策作出规定，并未约定被告负有支付工程价款的义务。据悉关于延津县城市供热热网精英级施工的相关事宜，是延津县城市资产开发经营有限责任公司与原告签订的，负有支付工程价款义务的是城市资产开发经营有限公司，故原告所述的“延津县人民政府却并未履行向原告支付所有款项的义务”的起诉理由，依法不能成立。另外，原告该项工程一直没有组织竣工验收，竣工验收应由建设单位也即本案原告组织。另据悉，原告于2016年底先后分两次向被告的国有公司——延津县城市资产开发经营有限责任公司共借款200万元。二、新乡市环保局将原告公司列入治理名单，系国家政策变化所致，被告没有过错，也不应承担责任。原、被告签定协议当时，国家政策并不禁止以燃煤锅炉作为热源对外供暖。随着国家加大环保治理力度，国家政策发生变化，不再允许以燃煤锅炉作为热源对外供暖。在这样的背景下，新乡市环保局下发了《新乡市环境保护局关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》（新环[2017]82号），将原告列入新乡市2017集中供热燃煤锅炉治理任务表，要求原告在2017年8月底前完成改造工作。国家法律、法规及政策变化属于“情势变更”，合同各方当事人均无过错，也无法抗拒，故原告在诉状中称由于被告的错误决策，给其造成巨大损失的说法依法不能成立，要求被告承担违约责任的诉求同样属于无稽之谈。三、原告违约在先，应首先承担违约责任。依照原、被告签订的合同约定，原告应当在2015年11月1日前将供热设施建成，确保11月15日按时供热。但原告直到2015年11月27日才勉强开始供热，所建供热工程至今没有进行验收。特别严重的是，2017年新乡市环保局下发改造任务后，被告多次找原告协商，要求其对锅炉进行改造，但原告明确表示不愿意再行投资进行改造，至今也没有进行改造。不改造就意味着不能供热，故原告已经以自己的行为表明不继续履行合同，原告的行为已经构成根本性违约。四、被告寻找新的热源，是为了广大群众的切身利益着想，是对原告违约行为的救济，是法律上的一种减损行为，不构成违约。由于原告明确表示不愿按照新乡市环保局的要求对锅炉进行改造，且至今也没有对锅炉进行改造。这就意味着原告不能保证今年的供热。供热是一项公益行为，涉及千家万户群众的切身利益，如果不能保证今年正常供热，则势必会引起广大群众的不满，侵害群众的切身利益。为了弥补原告违约行为造成的社会危害，将广大群众的损失降低到最低限度，被告万不得已才寻找新的热源，确保今年广大群众能够用热取暖。原告在诉状中所称被告单方撕毁合同，构成根本性违约的说辞，完全是推卸自己的违约行为，依法不能成立。五、关于中央财政对新乡市清洁取暖项目补贴资金问题。中央财政确实对新乡市清洁能源取暖项目给予一定的资金补贴。但是，该补贴的发放必须以对取暖锅炉的改造为前提。原告明确拒绝对锅炉进行改造，且至今没有进行改造，如何给予财政补贴。所以，原告提出的财政补贴主张依法不能成立。六、原告依据《延津县城市供热热网经营及施工协议书》，要求被告支付城区集中供热主管网工程剩余价款413.291243元、多投资款483.588228元，没有事实和法律依据。被告不是《延津县城市供热热网经营及施工协议书》的一方当事人，不具有支付工程价款的义务，故原告无权向被告主张权利。原告要求被告支付建设厂区投资款4085.8127万元及两年银行利息531.1557万元，依法不能成立。原因如下：1、被告没有支付义务；2、原告违约在先，既没有按照协议足额投资建设，也不能保障及时、保质供热；3、原告所谓投资款4085.8127万元并无确实充分的证据予以支持。原告要求被告支付佳源热力公司借用原告容量的热源热费318.9507万元，依法不能成立。佳源公司借用原告的热源，依法应当向其支付费用。但是，支付的主体应当是佳源公司，而非被告。关于原告要求按照协议书约定支付补贴款156.71623万元，被告认为原告并未向被告提出申请，也未向被告提交相关资料。没有提供资料、没有进行结算，无法支付。2016—2017年度，延津县住建局发布公告免收用户一个月的采暖费，是因为原告违约所致。原告的违约表现在两个方面，一是供暖时间不符合要求，二是供暖质量不符合要求，既给政府形象造成了不良影响，也侵害了广大用户的合法权益，故才免收一个月的采暖费。关于原告要求被告对其2016年—2017年度所谓的亏损1144.598564万元进行赔偿问题。被告认为，被告并不存在违约行为，真正违约的是原告；原告所提的所谓亏损是其单方意见，没有证据支持；即便是原告真的存在亏损，那也是原告经营不善所致，与被告没有丝毫的关系，即不存在因果关系。故被告没有赔偿原告亏损的义务和责任。同意解除合同是确认原告违约在先。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告延津县人民政府向本院提交以下证据：1、延津县集中供热热源及供热管网投资建设协议书；2、延津县集中供热热源及供热管网投资建设补充协议；3、延津县城市供热热网经营及施工协议书；4、城市资产开发经营有限公司的证明；5、新乡市环保局文件（新环[2017]82号）；6、网友投诉供暖的投诉信；7、工作日志及派出单；8、现场图照片；9、延津县财政局的已付款支付凭证回单、城市资产开发公司用款申请书、延津县拨款通知书；10、收据两份（缴款单位延津县城市资产开发经营有限责任公司）；11、原告2016年向延津县住建局提供的《关于热源热量价格补贴的申请》；12、住建局提供的原告的供热不达标明细及网友留言；13、财政资金支付凭证等相关证明；14、证明（原告2017年3月29日向被告出具的）、申请（2018年1月8日）、会议纪要、县规划局请示。15、延津县城市资产开发经营有限责任公司营业执照。经庭审质证，原告对被告的证据1—3、5、11，真实性无异议，证明目的有异议；对证据4，证明目的有异议；对证据6、7、12，真实性、合法性、关联性有异议；对证据8，真实性有异议，证明目的有异议；对证据9、10，真实性无异议；对证据13，真实性、关联性不认可；对证据14，抵扣的部分是认可的，证明2017年提交过热量补贴申请。对证据15，无异议。被告对原告证据1—16、19-24、26，真实性无异议，证明目的有异议；对证据17、18，认为系原告单方制作，真实性、合法性、关联性有异议；对证据25，关联性、证明目的有异议；对证据27证人证言，证人系原告单位的职工，与原告存在利害关系，证人所说的证言内容均非合同书面约定内容，且没有其他证据证明，不具有客观性、真实性。对证据28，真实性、证明力均有异议。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-16、19-24、26，被告提供的证据1-3、5、9-11、14、15，原、被告对真实性均无异议，能够证明本案的相关事实，本院予以采纳。原、被告提供的其他证据，双方均有异议，不能证明各自的证明目的，本院不予采纳。经审理查明，2014年8月，原告佳源公司与被告延津县人民政府签订了《投资协议书》，被告批准由原告负责投资建设燃煤供热锅炉作为热源，并负责投资建设和经营管理供热区域内的供热管网。2015年5月27日，原、被告签订了《补充协议》，之后延津县恒源热力有限公司（以下简称恒源热力公司）作为原告的项目公司，负责上述协议约定的供热工作。2017年3月27日，新乡市环境保护局作出新环[2017]82号《新乡市环境保护局关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》（以下简称《通知》），《通知》附件《新乡市2017年集中供热燃煤锅炉治理任务表》含恒源热力公司。《通知》第一条载明：根据《河南省2017年加快推进供热供暖实施方案》要求，现有燃煤供热锅炉必须在2017年8月底前完成煤改气替代或超低排放改造，逾期未完成改造任务的予以拆除。后恒源热力公司未进行集中供热燃煤锅炉改造，被告开始寻找新的热源。原告认为被告未按照约定履行行政协议义务，将被告诉至本院。另查明，原告起诉时请求解除《投资协议书》及《补充协议》，被告在庭审中也表示同意解除。本院认为，行政协议案件是对行政协议的合法性进行审查，适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的判决方式，不存在独立的行政协议案件判决方式。被告不依法履行、未按照约定履行行政协议义务的，人民法院应当按照不履行法定职责行政案件的审理规则进行审理。不依法履行、未按照约定履行行政协议义务行为违法，造成原告实际损失的，应当按照行政机关不依法履行、未按约定履行行政协议违法行为在损失发生和形成中的作用大小，判决行政机关承担相应的行政赔偿责任。本案中，原、被告签订的《投资协议书》及《补充协议》符合特许经营协议的特征，故双方的权利义务适用于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定。庭审中，原、被告均同意解除《投资协议书》及《补充协议》，故关于协议的解除不存在诉争，原告单方起诉要求法院判决解除协议也没有法律依据，本院不予支持。因双方对被告未按照约定履行行政协议义务是否违法存在争议，故本案的实质争议为：被告是否存在未按照约定履行行政协议义务的情形以及是否违法，是否应当向原告承担赔偿责任或给予补偿、补贴并承担其他债务。（一）关于被告未按照约定履行行政协议义务是否违法及应否承担赔偿责任的问题。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十六条规定：“特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”第三十八条规定：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”第四十八条规定：“特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，实施机构应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务。”本案中，因环保部门要求集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造，原告未在规定期限内进行燃煤锅炉改造，原、被告签订的《投资协议书》及《补充协议》已不具备继续履行的条件，且不能履行《投资协议书》及《补充协议》系不可归责于双方的原因所致，属于上述第三十八条规定的情形。因原告未在规定期限内进行燃煤锅炉改造，被告采取措施保证辖区居民供暖服务持续性与稳定性的行为，是被告应尽的义务，符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十八条的规定，不属于不履行约定义务或者履行义务不符合协议约定的情形，故原告据此要求被告承担赔偿责任没有法律依据，原告要求被告赔偿的各项诉讼请求，本院不予支持。（二）关于补偿、热源热费补贴及其他债务问题。按照成熟原则，行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段才能允许进行司法审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条的规定，是否根据实际情况和协议约定给予原告相应补偿以及如何补偿，需以协议提前终止、被告收回特许经营项目为前提。原告在起诉时才单方提出解除《投资协议书》及《补充协议》，被告在诉讼过程中虽同意解除，但现有证据不能证明原告在起诉前就补偿、热源热费补贴及其他债务问题已向被告提出明确申请，在此情况下，原告径行将被告诉至法院要求其补偿、补贴并代替案外人向原告支付其他民事债务，起诉时机尚不成熟，且原告与案外人的其他民事债务纠纷亦不属于行政诉讼的审理范围。原告主张被告支付价款413.291243万元、多投资483.588228万元，但该款项在双方签订的《投资协议书》及《补充协议》中并未约定，被告也不予认可，故本院对该请求不予支持。综上，原告的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告宁晋县佳源热力有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁晋县佳源热力有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  冀汇涛审 判 员  董俊杰审 判 员  董文玉二〇一八年八月九日代理书记员  张亚迪附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。