贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终859号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州高投服务管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**。法定代表人：邹刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张应六，贵州辰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹云，贵州辰泰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:大方县海峰大酒店，经，经营地址贵州省大方县大方镇西大街南段/div>经营者：陈锋，男，1980年8月27日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：罗大洲，男，该酒店法律顾问。上诉人贵州高投服务管理有限公司（以下简称高投公司）与上诉人大方县海峰大酒店（以下简称海峰酒店）租赁合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。高投公司上诉请求：1、改判原审判决第三项，判令海峰酒店支付2014年11月至2016年6月的管理费及违约金暂计算至一审起诉时共计7926600元，管理费和违约金按合同约定计算至海峰酒店付清时止；2、改判原审判决第四项，判令陈锋对上述债务承担连带责任并支持高投公司一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由海峰酒店承担。事实及理由：1、海峰酒店对自己的主张应当承担举证责任，否则其主张不予认可。海峰酒店认为高投公司未按照合同约定移交标的物并提起反诉，根据举证责任“谁提出、谁举证”的原则，海峰酒店应对高投公司未按合同约定移交标的物进行举证。按照合同第三条约定：“在双方移交服务区之日起五日内支付第一年管理费用”，海峰酒店于2013年11月20日缴纳了第一年管理费用，一直到2016年4月长达两年半的时间内都未对标的物的交付提出意见，并且也未列举其他证据证明高投公司未交付合同约定的标的物。海峰酒店理应承担举证不能的责任。同时，针对合同中关于《财物移交清单》、《服务区业务功能区划分图》等合同附件并不是合同的实质内容，也不影响合同的实际履行，更不能证明高投公司未完全交付租赁物。原审在没有充分证据证明也未实际核实的情况下，就认定高投公司未完全交付租赁物，属错误认定案件事实。2、原审判决证据不足，认定事实有误。本案双方所签订的三份合同为租赁合同而非联营合同，签订合同前被上诉人应对所签订的内容及标的物进行了解，签订合同并移交标的物后服务区内存在的小商贩问题，属于海峰酒店在经营中的商业风险问题。该问题不能归咎于高投公司，并且高投公司已经积极的进行了处理，尽到了合理的协助义务。同时，对于服务区供水问题高投公司已经采取了相应的处理方式，现有供水完全能够满足服务区的经营。海峰酒店提交的其与案外人的供水协议及支付凭证上、证人证言等不能证明服务区缺水且其无法进行经营是由于缺水问题所致。原审判决将小商贩的贩卖行为、缺水等作为扣减合同约定租金的原因，无事实基础及法律依据。3、原审判决对双方均违约，不能互相主张违约金的认定不合理。本案中，签订合同后，海峰酒店的经营状况最主要的原因是自身对服务区经营的商业风险，海峰酒店在本案中将自身的经营影响完全归咎于高投公司，没有事实依据和法律依据，且海峰酒店对自身的主张并未提充足的证据予以证实，而原审判决也未实际核实各项争议的情况下，判决双方均存在违约，而擅自变更了上诉人与被上诉人签订的合同，有失偏颇，合同约定的违约金是双方的真实意思表示，原审判决不支持高投公司的违约金诉请违背了双方的真实意思表示，违约金条款形同虚设，一定程度上会助长市场主体的违约气焰。4、陈锋作为海峰酒店的经营者，根据法律规定应当对债务承担连带清偿责任，不应以执行程序中可执行经营者财产为由，直接在实体程序中对经营者的义务予以否认，并驳回高投公司的诉讼请求。综上所述，海峰酒店没有尽到举证义务，请求缺乏证据和事实基础，高投公司不存在违约行为不应将海峰酒店的违约行为进行抵消。原审判决依据的事实错误，缺乏证据证明，应予以撤销。请求查明事实，支持高投公司的请求。海峰酒店口头答辩称，1、根据举证责任的分配原则，合同义务履行方对自己是否履行了合同的义务是要承担举证责任。作为高投公司对物业是否全部交付这是属于高投公司的约定义务，应当由高投公司承担举证责任。2、高投公司未尽到合同履行义务，给海峰酒店造成了损失。3、一审判决认定双方都存在违约对这种观点海峰酒店不赞同，违约方系高投公司。4、海峰酒店属于个体工商户，法律对个体工商户的负责人或者经营者的法律责任已经作出了明确的规定。综上，高投公司的上诉请求及相应的事实理由不能成立。海峰酒店上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回高投公司的本诉请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被高投公司承担。事实及理由：1、一审判决部分事实认定错误，损害了上诉人的合法权益，应当依法予以纠正。被上诉人并未按与上诉人签订的合同履行交付合同标的物的约定义务，一审判决经审理也认定了这个事实。而一审判决在计算合同标的物租赁费时，却按照整个合同项下的标的物约定的租金进行计算。对这一部分应当先将被上诉人没有向上诉人交付的标的物占整个合同标的物的比例的管理费和租金扣除，而一审判决一方面认定合同项下的标的物被上诉人并未按约全部向上诉人交付，另一方面又将认定的没有向上诉人交付的标的物约定的管理费和租金判由上诉人承担，不正确地让上诉人支付了合同约定全部标的物的管理费和租金，事实认定显然矛盾，且损害了上诉人的合法权益。2、上诉人对被上诉人已经交付的标的物没有义务支付租金，一审判决由上诉人向被上诉人支付租金，缺乏事实依据。被上诉人将合同标的物的一部分向上诉人交付后，服务区严重缺水导致交付的餐饮、住宿房屋、设施等不能经营，且服务区小商贩猖獗，加油站经营与上诉人正常经营一样的商品而被上诉人不依约定进行管理，不依约保障上诉人正常经营等严重问题，导致上诉人与被上诉人签订合同实现经营获利的目的落空，且给上诉人造成严重的经济损失。这样的后果是因被上诉人一方面未按合同履行导致，另一方面被上诉人在履行合同的过程中存在加害性给付而导致，双方签订的合同性质上系双务合同，上诉人支付相应管理费或租金的前提是被上诉人依约定履行义务，因被上诉人严重违约造成上诉人无法实现合同目的时，上诉人无需向被上诉人支付相应管理费或租金。3、上诉人已经支付的租金应当判决退回，因被上诉人的违约行为导致上诉人的损失应当依法判决，上诉人支付租金的前提是被上诉人依约履行相应的义务，向上诉人交付的标的物能满足上诉人的正常经营，被上诉人只收取管理费和租金，对双方约定的义务置之不理，服务区缺水严重等导致上诉人无法经营且造成投资等重大损失。上诉人向被上诉人支付管理费和租金缺乏约定和合法的理由，被上诉人收取的管理费和租金应当退回。同时，因被上诉人的违约行为导致上诉人的损害，一审应当依法查明并加以裁决。一审判决以已经交付的标的物因被上诉人没有按约定履行义务而判决对上诉人减少管理费和租金的做法，无法律依据，且损害了上诉人的合法权益。综上，因被上诉人的严重违约行为，导致上诉人重大的经济损失。一审认定被上诉人部分标的物没有向上诉人交付时管理费和租金按约定全部标的物计算，在认定被上诉人已经严重违约时却又主观上只减轻被上诉交付管理费和租金，属于事实认定错误且前后逻辑矛盾，损害了上诉人的合法权益。高投公司口头答辩称，1、按照双方合同第三条约定，在双方移交服务区之日起5日内，支付第一年的管理费用，对方于2013年11月20日缴纳第一年管理费用一直到2016年4月长达两年多的时间内，都未对标的物的交付提出过任何的意见，在高投公司诉至法院后，对方却抗辩称未按合同约定交付标的物的主张，举证责任应属对方。所以对交付标的物的行为高投公司没有违约。2、关于供水问题，高投公司与案外人达成协议，签订供水合同，并支付了大量的费用和运输费用，在用水问题上已经保证对方的正常运营。3、关于小商贩的问题，高投公司已经协助处理。一方面公司派出工作人员到现场劝阻，另一方面对小商贩的违法经营情况，高投公司向有关主管部门反映，并要求职能部门整治，出现小商贩泛滥的问题，是对方的商业风险，根据合同的约定高投公司没有义务保证或者清理小商贩，不是违约事由。高投公司一审诉讼请求:1.解除双方于2013年11月15日签订的《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》，并限期撤离；2.判令被告向原告支付拖欠的管理费及违约金共计7926600元；3.被告经营者陈锋对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费由被告承担。审理中，原告向一审法院明确第一项诉请中的“限期撤离”为法院确定合理期限将响水服务区内的经营设施、场地等租赁物腾空返还原告，汽修项目包括新化服务区。明确其第二项诉请中拖欠款项构成为：2014年和2015年两年，每年132万元。每年的违约金均从当年11月16日起计算，计算至2016年6月21日，按照合同约定的每日千分之五计算。2016年的管理费没有起诉，管理费和违约金应按照合同约定计算至租赁物实际返还为止。海峰酒店一审反诉请求：1.解除双方于2013年11月15日签订的《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》；2.判决被反诉人向反诉人返还管理费用及服务质量保证金共计120万元；3.反诉诉讼费用由被反诉人承担。一审审理查明：2013年11月15日，原、被告签订《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》，在确定高投公司系贵州省高速公路服务区经营管理单位，有权对合同约定的高速公路服务区进行招商的基础上，第一条约定，将贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区（两侧各一座）内汽修业务房屋、设施、设备、场地。服务区经营管理房屋、设备、设施依据高投公司提交的《服务区业务功能区划分图》予以确定。经营管理标的物用途限于依法在合同约定的高速公路服务区从事汽车维修项目。经营管理期限为5年，管理费用标准按新化、响水每对10万元每年，两对共20万元，在双方移交服务区之日起五日内支付第一年管理费用，以后各年的管理费用支付日即为第一年的管理费用支付日。高投公司的权利义务内容含：高投公司应在本合同签订后5日内将本合同第一条约定的经营管理标的物交付给海峰酒店使用。高投公司不得在服务区内经营与海峰酒店经营项目相同的项目。高投公司负责协调服务区与加油站经营管理事宜。高投公司负责服务区内广场、道路、房屋结构性维修及服务区营业区域的水电线路维修，并承担相关费用。餐饮、超市、汽修各经营管理方需负责自身经营区域的卫生保洁，并分别安装水表及电表，根据实际使用情况缴纳自用水电费用。公共区域（综合楼外停车场地、公厕及其他区域等）物业管理由业主委托专业物管公司负责，餐饮、超市经营管理方需按季度缴纳服务区公共区域耗能费用（含公共照明、场外用水），按照双方均摊方式缴纳相应金额至物管公司。其余公共区域物业管理费用（含清洁、保安、绿化维护、设备维护等）由业主方自行支付。海峰酒店的权利义务内容含：应当依据合同约定向高投公司支付管理费用、服务项目保证金等费用。另约定，海峰酒店在合同签订后五日内需缴纳3万元服务质量保证金。海峰酒店应按约定期限交纳管理费用、服务质量保证金，按月缴纳水电费用，未支付或延迟支付的，除按拖欠费用总额的千分之五按日支付违约金外，高投公司有权解除合同，海峰酒店所交管理费用原告不予退还，海峰酒店不得向高投公司主张任何损失。双方应当办理财物交接清单，该清单作为本合同的附件。2013年11月15日，双方签订《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》，第一条约定，将贵州省遵毕高速公路响水服务区（两侧各一座）内餐饮（含住宿）业务房屋、设施、设备、场地。服务区经营管理房屋、设备、设施依据高投公司提交的《服务区业务功能区划分图》予以确定。经营管理标的物用途限于依法在合同约定的高速公路服务区从事餐饮、客房经营管理项目。经营管理期限为5年，管理费用标准按51万元每年。另约定的服务质量保证金为5万元。其余约定的事项同《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》。2013年11月15日，双方签订《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》，第一条约定将贵州省遵毕高速公路响水服务区（两侧各一座）内超市业务房屋、设施、设备、场地。服务区经营管理房屋、设备、设施依据原告提交的《服务区业务功能区划分图》予以确定。经营管理标的物用途限于依法在合同约定的高速公路服务区从事餐饮、客房经营管理项目。经营管理期限为5年，管理费用标准按61万元每年。另约定的服务质量保证金为5万元。其余约定的事项同《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》。上述合同签订后，海峰酒店于2013年11月20日向高投公司支付了上述三个合同第一年的管理费共计132万元，并支付服务质量保证金13万元。因海峰酒店一直未支付后续费用，故高投公司起诉至法院。一审审理中，高投公司陈述因海峰酒店迟迟未支付后续费用，要求解除合同并由海峰酒店支付余下管理费及违约金。海峰酒店陈述因汽修业务高投公司一直未移交相应设施，没有经营；超市业务因小商贩太多，高投公司没有尽到对小商贩的监管义务，只经营了半年时间；餐饮因为缺水一直未经营，住宿业务高投公司仅交付了一半的设施及缺水一直未经营；同意解除合同。另，双方当事人均认可2016年12月19日，高投公司北部区域中心发出《关于暂停封闭响水服务区的通知》，该通知载明因该服务区摆摊设点情况猖獗，导致服务区内设施设备损坏严重，乱接乱搭电的现象时常发生，且服务区环境卫生脏、乱、差、严重破坏服务区正常经营秩序，于2016年12月23日进行封闭改造。一审审理过程中，一审法院要求高投公司提交作为合同附件的《财物交接清单》、《服务区业务功能区划分图》，高投公司未予提交。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，双方当事人均要求解除双方签订的《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》，解除上述合同不损害他人利益，一审法院予以确认。同时，海峰酒店应当按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定撤离其依据上述合同占有的房屋、设施、设备、场地，并返还给高投公司。其次，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定:出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，原告仅按照约定交付了部分租赁物，同时交付的租赁物不完全符合约定的用途，在合同予以解除的情况下，应当相应减少租金。同时，小商贩导致的卫生脏、乱、差亦对海峰酒店的超市经营管理造成影响。在合同予以解除的情况下，根据高投公司未交付租赁物的情况和未履行保障租赁物符合约定用途的情况及未完全履行管理义务的情况，一审法院认为，《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》所约定的租金不需要支付，《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》约定的租金以原约定的80%为宜即每年支付租金48.8万元，《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》约定的租金以原约定的60%为宜即每年支付租金为30.6万元，结合海峰酒店实际占有的期限其应支付的租金为244.8万元，扣除被告已经支付的132万元，海峰酒店还应支付租金112.8万元。再次，关于高投公司主张的违约金，一审法院认为，虽海峰酒店占有部分租赁物，不能取得全部不予给付租金的抗辩权，但高投公司亦存在未完全交付标的物，同时交付的租赁物不完全符合约定的用途的违约行为，一审法院认为双方均存在违约行为，均不能向对方主张违约责任，对于高投公司关于违约金的诉请，一审法院不予支持。最后，关于海峰酒店主张退还服务保证金的问题，依据上述《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，高投公司应该予以退还海峰酒店支付的13万元服务质量保证金。将该服务质量保证金与租金相互进行抵扣后，海峰酒店还需支付高投公司租金（管理费）99.8万元。关于高投公司请求海峰酒店的经营者陈锋承担连带清偿责任的问题，一审法院认为，因《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”同时《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款“个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。”已经对个体工商户经营者的法律责任作出了安排，一审法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十一条、第二百一十六条规定，一审法院判决：一、解除贵州高投服务管理有限公司与大方县海峰大酒店于2013年11月15日签订的《贵州省遵毕高速公路新化、响水服务区汽修经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区超市经营管理合同》、《贵州省遵毕高速公路响水服务区餐饮（含住宿）经营管理合同》；二、大方县海峰大酒店于本判决生效之日起十日内腾空依据本判决第一项的合同而取得的租赁物，并返还贵州高投服务管理有限公司；三、大方县海峰大酒店于本判决生效之日起十日内支付贵州高投服务管理有限公司管理费(租金）99.8万元；四、驳回贵州高投服务管理有限公司的其余诉讼请求；五、驳回大方县海峰大酒店的反诉请求。本诉案件受理费67286.2元，反诉案件受理费15600元减半收取计7800元，共计75086.2元，由贵州高投服务管理有限公司负担55086.2元，大方县海峰大酒店负担20000元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据诉辩双方主张，归纳本案二审争议焦点：（一）合同约定的租赁物是否全部移交，移交租赁物的举证责任由谁承担。（二）双方履行合同时是否存在违约行为，是否应当扣减管理费（租金）或承担违约责任。（三）经营者陈锋是否承担连带责任。（一）关于合同约定的租赁物是否全部移交，移交租赁物的举证责任由谁承担的问题。本院认为，根据高投公司与海峰酒店签订的合同，均约定将《财物交接清单》、《服务区业务功能区划分图》作为合同的附件，但双方当事人均无法提供上述附件，导致无法判定租赁物是否全部移交，本院认为交付标的物的举证责任在于提交标的物一方，即出租人高投公司。根据海峰酒店向高投公司提交的《关于贵州省杭瑞高速公路响水服务区未缴纳年度管理费的报告》中称“自去年2月1日至今A区、B区客服部一楼、维修车间全部交给菲斯赛维公司使用”和高投公司下发的《关于开展服务区公共区域物业自管的通知》，说明物业管理已经移交给了贵州菲斯赛维物业管理有限公司，并且提供了相应房屋给该公司使用，原审法院认定高投公司仅移交了超市、餐饮设施、住宿项目移交了一半的认定较为公平，对此，本院予以确认。（二）关于双方履行合同时是否存在违约行为，是否应当扣减管理费（租金）或承担违约责任的问题。本院认为，本案为租赁合同纠纷，高投公司作为出租方，提供的租赁物应当通水，才符合基本的使用功能。但根据海峰酒店与案外人的供水协议及支付凭证、证人证言，应当认定高投公司提交的物业严重缺水。同时根据海峰酒店一审时提供的照片、会议纪要、专项整治方案、《关于暂停封闭响水服务区的通知》可以相互印证，响水服务区存在较为严重的小商贩问题，已影响到海峰酒店的经营，故高投公司在履行租赁合同过程中存在违约行为。同时，海峰酒店也未按合同约定支付相应的管理费（租金）也存在违约行为。因双方均存在违约行为，双方互不向对方支付违约金较为合理。一审法院根据高投公司交付租赁物的情况以及双方履行合同的情况酌情扣减海峰酒店支付管理费（租金）也比较合理，本院予以确认。（三）关于经营者陈锋是否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。根据该项规定，有字号的个体工商户与无字号的个体工商户，在诉讼中列为主体时，只是对称谓上有所区别，但双方在承担民事责任时并无实质上的区别，是广义上的“公民”。因“大方县海峰大酒店”是个体工商户陈锋营业执照上登记的字号，故一审判决将海峰酒店列为当事人，并注明陈锋的基本信息符合法律规定。同时根据《最高人民法院法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款的规定，个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。”根据该项规定，已经对个体工商户经营者的法律责任作出了明确。大方县海峰大酒店的经营者系陈锋，本院在此明确。二审中，上诉人高投公司将陈锋列为被上诉人并请求判决其承担责任与前述法律规定不一致，本院不予认可。高投公司可在执行阶段依据《最高人民法院法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》要求陈锋承担责任。因此，上诉人高投公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，高投公司和海峰酒店的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。由贵州高投服务管理有限公司预交的67286.20元二审案件受理费由其自行负担，由大方县海峰大酒店预交的30552元二审案件受理费由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵君审判员  伍静审判员  陈卫二〇一八年八月十四日书记员  饶灿