浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙07刑终558号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林国平，男，1968年4月5日出生于浙江省杭州市富阳区，汉族，初中文化，住杭州市富阳区。2016年11月4日因涉嫌合同诈骗罪被杭州市公安局大江东产业集聚区分局刑事拘留，同年11月9日变更强制措施为取保候审；2017年2月16日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人朱卫永、李少娜，北京盈科（杭州）律师事务律师。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人林国平犯合同诈骗罪一案，于2018年4月24日作出（2018）浙0726刑初5号刑事判决，被告人林国平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员邬海静、检察官助理包双双出庭履行职务，被告人林国平及辩护人朱卫永到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人林国平在2015年9月份至2017年2月份期间，通过私刻印章、伪造合同、虚构工程等手段，在将工程转包过程中，骗取对方当事人的履约保证金，涉案金额427万元。具体事实如下： 1、2015年9月，被告人林国平私刻桐庐飘鹰置业有限公司和浙江绿城房产下杨洲项目部两枚公章，伪造《建房协议》、《补充协议》，虚构浙江富阳国平装饰有限公司承包了位于浙江桐庐风川的浙江工商大学宿舍楼建房工程等事实，后将该虚构工程分两次转让给童某2。再由童某2以内部包清工形式将该虚构工程转包给童某1，以此骗取童某1履约保证金27万元，童某2将以上款项如数转给了被告人林国平。公安机关介入和立案后，被告人林国平先后退还了20万元保证金。 2、2015年10月份，被告人林国平私刻浙江奔腾建设工程有限公司和浙江奔腾市政园林建设工程有限公司公章，虚构该公司承包了中铁二局长兴沿江某铁土方工程的事实，伪造《建设工程施工合同》，并于2016年3月25日，经方某介绍，以浙江奔腾建设工程有限公司名义将该虚假工程的50万立方米路基土方工程分包给苏某的杭州市市政公用装饰工程有限公司。2016年4月15日，经王某2、王某1等人介绍，苏某将分包所得的工程转包给高某、郑某1等人，收取履约保证金50万元，苏某将其中的20万元转帐到林国平帐户。 2016年3月31日，被告人林国平以浙江奔腾建设工程有限公司名义，将该虚假工程的50万立方米路基土方工程重复分包给唐某2，收取履约保证金10万元。后经王某2介绍，唐某2将该工程转包给高某、吴某，并与被告人林国平签订三方协议。高某、吴某为此支付唐某230万元。 3、2016年4月17日，被告人林国平虚构上海渝垫建筑劳务有限公司承包了中铁十七局沿江某铁芜湖项目路基土方工程的事实，伪造了《建设工程施工合同》，经方某介绍，于4月19日将该虚构的工程转包给苏某的杭州市市政公用装饰工程有限公司；2016年4月24日，苏某将该转包给高某，收取履约保证金100万元，后苏某于2016年5月21日、24日分两次将其中20万元转账给被告人林国平。 4、被告人林国平虚构上海渝垫建筑劳务有限公司承包了中铁三局杭富城际轨道工程富阳段隧道项目的事实，伪造了《建设工程施工合同》；2016年5月21日，被告人林国平经方某介绍，以上海渝垫建筑劳务有限公司的名义，将该虚构工程的路基土方部分转包给苏某的杭州市市政公用装饰工程有限公司；2016年5月23日，苏某将工程转包给高某和朱某，收取履约保证金50万元。 2016年9月1日，被告人林国平经王洪泉介绍，将该虚构的中铁三局杭富城际轨道工程富阳段隧道项目除路基土方之外部分转给郑某2，收取履约保证金100万元。 被告人林国平在已将虚构的中铁三局杭富城际轨道工程富阳段隧道项目路基土方部分转包给苏某的杭州市市政公用装饰工程有限公司的情况下，又以浙江梦琴建筑劳务分包有限公司的名义，将该工程的中路基土方部分转包给孙某，收取履约保证金50万元。后经孙某到中铁三局太原总部核实，确认工程合同系造假，被告人林国平与孙某达成和解协议，退还履约保证金50万元，另赔偿损失100万元，但赔偿款只支付过50万元。 2017年2月6日，被告人林国平在已被人揭穿工程合同系造假的情况下，仍将虚构的中铁三局杭富城际轨道工程富阳段隧道项目路基土方部分再次转包给鲍某、潘某1，收取履约保证金50万元。 5、2016年8月24日，被告人林国平虚构中交集团建设股份有限公司临金高速三标段工程项目，伪造《建设工程施工合同》，后经方某介绍，以浙江国帆建设工程有限公司的名义，将该工程分包给王某3，收取履约保证金50万元。后经张某2介绍，王某3将工程转让给钱某。2016年9月29日，被告人林国平与钱某、王某3签订三方协议，被告人林国平将该虚构工程分包给钱某，除王某3已支付的50万元外，另向钱某收取履约保证金50万元。 6、2016年10月份，被告人林国平利用伪造的杭州光华路桥工程有限公司351国道浦江段二标段工程项目建设工程《合同协议书》，经方某、王某1介绍，以浙江梦琴建筑劳务分包有限公司名义，将该虚构工程的一半项目分包给潘某2、张某1、叶某、毛某1等人，收取履约保证金50万元。 高某报案后，被告人林国平分多次退还高某等人赃款70万元。公安机关从方某处追回赃款5万元，从唐某1处追回赃款18.2万元，从唐某2处追回赃款3万元；其中唐某1处追回的18.2万元赃款已随案移交杭州市公安局富阳区分局。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林国平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。二、继续追赃，返还受害人。 被告人林国平上诉及辩护人辩护提出，1、一审判决认定的第一起、第二起第二项、第三起、第四起第一项事实中的各被害人对应的发包者并非上诉人，与上诉人无直接关联，也没有重复发包工程，上诉人不存在诈骗行为。2、上诉人没有私刻印章、虚构工程、伪造合同。原审认定的第一起事实中涉及的建房协议、印章系浙江绿城房产扬州项目部经理丁某提供，上诉人没有伪造桐庐飘鹰置业有限公司的印章；第二、三起事实中涉及的合同系章某提供，上诉人并不知道合同系虚假，也没有伪造浙江奔腾建设工程有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司的印章；第四、五、六起事实中涉及的合同系与“王某4”签订，并非上诉人伪造，上诉人也不知道合同系虚假。3、上诉人转包工程系因过于信任章某、王某4，且缺乏相应大工程承包经验，导致不能辨别项目真假，而非明知项目虚假的情况仍予以转包。第四起事实中涉及的项目在孙某指出为虚假项目后，上诉人是在向中铁三局总公司确认过，且王某4也保证该项目真实存在后再重新发包的。4、上诉人主观上没有非法占有的目的，收取保证金符合行业交易惯例，收取的保证金主要用于发放工资、支付房租、购买写字楼等，不存在挥霍行为。在合同无法履行的情况下，上诉人积极归还各被害人履约保证金，尚未全额归还系因资金暂时周转不济，而非主观上不愿意归还。5、一审判决认定的犯罪数额错误，应扣除案发前归还的金额。原审判决部分事实认定错误，且量刑过重，请求二审依法判决。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，程序合法；建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人林国平合同诈骗的事实，有被害人童某1、高某、郑某1、吴某、高某、朱某、潘某1、鲍某、郑某2、钱某、毛某1、潘某2、张某1、叶某的陈述，证人宋某、童某2、林某、苏某、方某、唐某1、唐某2、王某1、陆某、秦某、贾某、孙某、张某2、周某、李某、张某3的证言，建房协议，包清工施工协议，补充协议，建设工程施工合同，桐庐飘鹰置业有限公司印章样本，控告书，中铁二局长兴沿江某铁土方工程合同，内部分包合同，中铁十七局沿江某铁芜湖路基土方工程合同，土方施工内部分包合同，中铁三局杭富城际轨道工程富阳段隧道项目建设工程施工合同，土方施工内部分包合同，合作协议书，内部经济责任承包协议，报价清单汇总表，补充协议，中铁三局杭富城际轨道富阳段隧道项目报价清单汇总表，居间费协议承诺书，和解协议，临金高速三标段工程项目建设施工合同，报价汇总表，工程量清单，图纸，合同协议书，杭州光华路桥工程有限公司351国道浦江段二标段工程项目建设工程合同协议书，工程合伙协议，中铁三局集团有限公司相关文件，协议书，中标通知书，会议纪要，收款收据，付款收据，转账凭条，营业执照，浙江名望装修工程有限公司营业执照，浙江国帆建设工程有限公司法人授权委托书，上海垫渝建筑劳务有限公司授权委托书，材料，档案材料，中铁二局集团有限公司复函，中铁三局集团有限公司函，中交建设集团股份有限公司复函，中铁三局集团有限公司文件，文件检验鉴定书，浙江奔腾市政园林建设工程有限公司文件，任职证明，公司营业执照，杭州市市政公用装饰工程公司营业执照，浙江梦琴建筑劳务分包有限公司内部经济责任书，名片，收条，承诺书，转让协议书，协助查询财产通知书，银行交易明细，开户资料，浙江国帆建设工程有限公司、浙江梦琴建筑劳务分包有限公司、浙江贸宁实业有限公司、杭州富阳国平装饰工程有限公司资产负债表，利润表，银行存款帐，浙江富阳国平装饰有限公司工资表、考勤表，通话记录，搜查证，搜查笔录，人员辨认笔录，富阳市人民法院民事判决书，民事调解书，扣押决定书，扣押清单，抓获经过，户籍证明，违法犯罪记录证明以及被告人林国平的供述及辩解等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。 关于上诉理由，经查，1、被害人童某1的陈述，证人童某2、宋某的证言，结合建房协议、收据、印文鉴定书、银行交易明细等证据，证实童某2从被告人林国平处承包了浙江工商大学宿舍工程项目后将该项目转包给童某1，童某1交给童某227万元保证金，童某2将该款项交给林国平，工程不能如期进场后，童某1到工地核实情况，发现桐庐飘鹰置业有限公司并未与林国平签署过建房协议，后经鉴定协议上的印章系伪造。被告人林国平侦查阶段亦多次稳定供述，2015年9月其资金比较紧张，童某2刚好问其找项目，其就想套用桐庐飘鹰置业有限公司的浙江工商大学宿舍楼工程项目从童某2处骗取保证金使用，后其私刻了“浙江绿城房产下杨洲项目部”和“桐庐飘鹰置业有限公司”的印章，伪造了《建房协议》，将该虚构的项目承包给童某2并收取了27万元保证金。以上足以认定被告人林国平虚构浙江工商大学宿舍楼工程项目骗取保证金的事实，被告人林国平所提其在第一起事实中没有伪造建房协议、印章，不存在诈骗行为的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。2、证人陆某的证言，证实其系浙江奔腾市政园林建设有限公司总经理，其公司未承包过沿江某铁长兴项目第一标段路项目工程，也不认识林国平。被告人林国平在侦查阶段亦供述，在中铁二局沿江某铁长兴项目中，其曾找浙江奔腾建设工程有限公司挂靠，但对方不肯，其就私刻了浙江奔腾建设工程有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司的公章，并使用伪造的公章签订涉案合同。文件检验鉴定书也证实涉案合同中出现的浙江奔腾建设工程有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司的印章与样本不同。综上，可以认定被告人林国平伪造浙江奔腾建设工程有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司公章的事实，被告人林国平所提其没有伪造上述公章的上诉理由与其在侦查阶段的供述不符，也与查明的事实不符，本院不予采纳。3、2015年9月至2017年2月期间，被告人林国平利用浙江奔腾建设工程有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司名义与中铁二局签订的工程总价为1.9亿元的《中铁二局长兴沿江某铁土方工程施工合同》、上海垫渝建筑劳务有限公司名义与中铁十七局签订的工程总价为5040万元的沿江某铁芜湖项目路基土方工程《建设工程施工合同》、上海垫渝建筑劳务有限公司名义与中铁三局签订的工程总价为13.6亿元的杭富城际轨道工程富阳段隧道工程项目《建设工程施工合同》、浙江国帆建设工程有限公司名义与中交集团建设股份有限公司签订的工程总价为1.97亿元的临金高速三标段工程项目《建设工程施工合同》、浙江梦琴建筑劳务分包有限公司名义与杭州光华路桥工程有限公司签订的工程总价为2.75亿元的351国道浦江段二标段工程项目建设工程《合同协议书》，将上述涉案工程项目直接或间接转包给各被害人并收取履约保证金。后经向相关单位查证上述合同均为虚假。被告人林国平将收取的保证金据为己有，被害人发现项目不能进场后，向被告人催促，被告人林国平以各种理由推脱，且也没有退还被害人保证金。以上足以认定被告人林国平利用伪造的工程项目合同，骗取他人履约保证金的事实。至于被告人林国平及其辩护人所提上述工程项目合同系由王某4或章某提供，不知道工程为虚假的问题，被告人林国平无法提供王某4、章某有效的身份信息、联系方式等，无法予以核实，且被告人林国平将收取的保证金据为己有，主观上非法占有他人财物的故意明显，其行为应以合同诈骗罪论处，被告人林国平及其辩护人就此所提意见不能成立。4、本案中，被告人林国平采用相同手段骗取各被害人保证金，被告人林国平返还被害人童某1、高某、孙某履约保证金均在童某1向公安机关反映情况后，并非主动返还，属于事后退赃行为，原判未从诈骗数额中扣除并无不当。被告人林国平及其辩护人就此所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人林国平以非法占有为目的，通过私刻印章、虚构工程、伪造合同等手段，以工程转包为名，骗取对方当事人的履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林国平已退还部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，根据被告人林国平犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，所作量刑适当。被告人林国平及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一八年八月二十七日 代书记员  范梦雅