浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终790号 上诉人（一审原告、反诉被告）：丽水荣昌园林建设有限公司。住所地：浙江省丽水市缙云县五云街道大桥北路72号。统一社会信用代码：91331100560959615C。 法定代表人：项荣标，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蓝先锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江灵伢服装有限公司。住所地：丽水市遂昌县工业园区毛田区块。统一社会信用代码：91331123056855358X。 法定代表人：宋旭龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：华之芬，浙江君豪律师事务所律师。 上诉人丽水荣昌园林建设有限公司（以下简称荣昌公司）因与被上诉人浙江灵伢服装有限公司（以下简称灵伢公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2018）浙1123民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人荣昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判灵伢公司支付荣昌公司工程款1160000元；2.驳回灵伢公司的一审反诉请求；3.一、二审诉讼费、鉴定费由灵伢公司负担。事实与理由：一、涉案工程的施工范围包括三幢厂房主体工程、附属工程和增加工程。二、一审判决对涉案工程总工程款的数额认定错误，总工程款的数额应按约定处理。1.涉案主体工程的工程款无须鉴定。施工合同第五条规定实行固定价9360000元；合同专用条款第47条第6项规定“工程造价以本合同为准”；另，工程竣工、验收报告里面均明确注明本工程造价9360000元。2.涉案附属工程的工程款无须鉴定。双方当事人连同案外人（宋旭龙的好友、遂昌欣蕾日用品有限公司的法人应利斌）于2015年12月4日签订《工程结算清单》，确定附属工程的工程款为1010000元。3.根据2015年11月11日的补充协议，主体工程无须鉴定，附属工程在无法协商一致的情况下交付鉴定，现双方就附属工程已经达成合意，故涉案主体工程和附属工程的工程款均无须鉴定。灵伢公司在2017年11月14日的《民事上诉状》第4页第八大点中主张“工程结算清单上的附属项目应当提请第三方机构进行鉴定”可以推定灵伢公司也认为主体工程无须鉴定。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审法院将全案交付鉴定，拖延了结案时间，浪费了当事人95000元鉴定费。5.二次装饰和弱电工程的工程款259412元没有计入涉案工程总工程款。三、涉案鉴定存在错误。1.荣昌公司不同意进行鉴定，一审法院对全案进行鉴定错误。2.涉案合同约定的是固定价，涉案鉴定在当事人没有约定的情况下确定按14.64%的下浮率计算工程款错误。3.荣昌公司实际施工完成的二次装饰、弱电工程未予以鉴定，导致工程款总额减少了259412元。四、一审法院认定事实错误。1.荣昌公司主张总工程款为10629412元（9360000元+1010000元+259412元），一审法院只认定了10029592元是错误的。2.一审法院认定灵伢公司已付工程款数额为9992760.98元错误。灵伢公司在2016年5月13日的反诉状中自认已付工程款为9600132.48元，在2017年11月14日的上诉状中自认已付工程款为9438000元，应认定灵伢公司已付工程款数额为9438000元。一审法院不应超出灵伢公司的自认确定灵伢公司的已付工程款数额。3.一审法院认定安松林于2014年6月3日出具的380000元领款凭证中有180000元系灵伢公司以现金方式支付，是错误的。现有证据表明，双方当事人都是以银行转账的方式支付涉案工程款，180000元不是小数目，不可能用现金支付。安松林曾经配合宋旭龙办理贷款，对宋旭龙是比较信任的，为此宋旭龙叫安松林写8970000元的收条，安松林也就写了。这也是本案前次被二审法院发回重审的原因！同理，灵伢公司叫安松林先写领款凭证并不奇怪。且民间借贷案件的司法实践中，先写或多写借条、收条，借条、收条不真实，没有实际款项交付的情况是比较普遍的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，现金支付180000元款项应由灵伢公司举证证明。4.一审法院未将安松林支付给应利斌的330000元认定为荣昌公司支付给灵伢公司的款项错误。宋旭龙和应利斌关系亲密，两人所在公司的厂房都发包给荣昌公司承建，都签订了相关合同，其中2015年11月11日的《补充协议》中的甲方代表就明确写着“应利斌、宋旭龙”，2015年12月4日的《工程结算清单》抬头写着甲方“浙江灵伢服装有限公司、遂昌欣蕾日用品有限公司”，宋旭龙、应利斌又共同在落款处签名；结合安松林配合宋旭龙贷款4550000元及宋旭龙承认收取的款项中有很多就不是直接汇给宋旭龙而是汇到案外人账户的事实，理应认定应利斌收取的330000元应当在涉案工程款中扣减。安松林转账给温育明的200000元也是同样的道理。5.一审法院关于税务发票的判决错误。双方约定涉案工程只开6000000元发票。第一次庭审质证时，荣昌公司对该事实是承认的。五、灵伢公司的反诉已经超过反诉期限，灵伢公司无权反诉。综上所述，一审判决存在明显错误，请求二审法院依法纠正，维护荣昌公司的合法权益。 被上诉人灵伢公司辩称，一、荣昌公司的实际施工范围包括《工程造价鉴定意见书》鉴定范围内的工程和附属工程，总工程造价为10029592元（鉴定范围内的工程9019592元+1010000元）。1.2015年11月11日，双方签订补充协议，协议约定双方竣工结算时，工程最终完成量双方协商解决，协商不成，以第三方审计价为准。为此，涉案工程造价在双方协商不成时，应以第三方鉴定结论为准，而不是以原合同约定的9360000元为准。2.灵伢公司申请对荣昌公司原合同实际施工范围、附属工程进行鉴定，一审法院认为因附属工程双方已经结算确定工程款为1010000元，故仅同意对荣昌公司原合同实际施工范围进行鉴定，附属工程并未鉴定。3.2017年3月17日，浙江方圆工程咨询有限公司做出浙方咨丽价（2017）141号《工程造价鉴定意见书》，造价鉴定结论为：包括双方争议的是否荣昌公司实际施工的部分，以及新增、变更工程差价在内总造价为9019592元。为此，鉴定意见书对变更及新增工程造价均进行了鉴定，不存在未鉴定的内容。二、灵伢公司已付款9992760.98元中，荣昌公司主张尚有530000元返还、180000元现金未收到的理由不能成立。（一）荣昌公司主张尚有530000元返还的事实不能成立。1.根据荣昌公司自行制作的交易明细单，对于2014年6月14日支付到尾号为5737的款项180000元（备注应利斌）、2014年7月22日支付到尾号为1239的款项200000元（备注育明）、2014年7月22日支付到尾号为5737的款项150000元，该三笔款项（合计530000元），荣昌公司在明细单一栏后书写“？”，可以说明荣昌公司对该三笔款项是否系返还款项本身就持怀疑态度。2.根据双方银行明细都可以证实，荣昌公司通过安松林账户返还的款项，均是支付到尾号为8088的银行账号，除此之外，并没有其他银行账号。荣昌公司备注的应利斌，系遂昌欣蕾日用品有限公司的法定代表人，遂昌欣蕾日用品有限公司与荣昌公司之间也有经济来往。另备注为育明的人，经核实，与安松林相熟。3.荣昌公司开庭结束后提交了一份证明，系逾期提交的证据，且并无合理说明。双方争议从2016年起至今两年时间，荣昌公司从未陈述到有该份证明。同时，该证明明显不是灵伢公司法定代表人所写（可比对2015年11月11日补充协议），证明上的内容与双方所争议的金额均不一致，不具有证明效力。4.原审一审法院判决后，荣昌公司对该判决结果无异议。在原审二审中，荣昌公司坚持认为截止2015年2月11日，宋旭龙支付的工程款金额为8970000元，现荣昌公司又提出仅收到8658000元（13738000元-5080000元），并未做出合理解释。灵伢公司认为，荣昌公司对事实陈述随心所欲，不遵守诚实守信原则。荣昌公司的陈述可信度极低。为此，荣昌公司认为上述三笔款项共计530000元系返还的款项不能成立。（二）荣昌公司主张180000元现金未收到的事实不能成立。1.灵伢公司提交的领付款凭证，荣昌公司对领付款凭证系安松林本人签字无异议。根据领付款凭证记载的内容，可以证实荣昌公司收到现金付款180000元。2.庭审中，荣昌公司陈述安松林仅收到农行转账300000元，另80000元系作介绍费，该陈述与领付款凭证记载不相符。反而，荣昌公司关于80000元介绍费的陈述，能进一步反映出荣昌公司对领付款凭证领取款项金额的认可。3.领付款凭证不是借条、借款合同，领付款凭证本身就能证明荣昌公司的付款情况，无须再行举证。三、灵伢公司的反诉请求合法合理。荣昌公司认为反诉请求己超反诉期限、税务发票判决错误的主张不能成立。1.根据《民诉解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，荣昌公司在一审中变更诉请，灵伢公司早在（2016）浙1123民初1038号案件中就提出反诉，提交了反诉材料。故灵伢公司的反诉请求并未超过法定期限。2.灵伢公司从未认可双方约定过仅开具6000000元工程款的发票。灵伢公司一直主张要求荣昌公司履行开票义务，荣昌公司也认可其负有开票义务，只不过主张开票金额仅为6000000元，但未提供任何证据予以证实，荣昌公司应自行承担不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回荣昌公司的上诉请求。 上诉人荣昌公司向一审法院起诉请求：1.灵伢公司支付工程款1589412元及利息（从2014年12月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；2.荣昌公司在工程价款范围内享有对灵伢公司综合楼和厂房一厂房二厂房三折价、拍卖价款的优先受偿权；3.本案的诉讼费用由灵伢公司承担。一审审理过程中，荣昌公司变更诉讼请求为：1.灵伢公司支付工程款1161004元；2.依照鉴定报告的工程鉴定价款，取消下浮率；3.诉讼费用由灵伢公司承担。 被上诉人灵伢公司向一审法院反诉请求：1.荣昌公司返还多付工程款共计815984.48元；2.荣昌公司承担本案的诉讼费用。一审审理过程中，灵伢公司变更诉讼请求为：1.荣昌公司返还多付的工程款330690.74元；2.荣昌公司按照收款金额提供建筑业统一发票，如未开发票，应赔偿灵伢公司开发票所承担的税款损失；3.荣昌公司提供与实际施工相符的竣工图纸四套；4.本案鉴定费用95000元由荣昌公司承担。庭审结束后，灵伢公司放弃要求荣昌公司承担环保押金损失13890元的诉讼请求。 一审法院认定事实：经招投标，由灵伢公司投资建设的生产车间及综合楼工程，确定荣昌公司为中标单位，建设工程中标通知书落款日期为2013年11月20日。灵伢公司与荣昌公司签订建设工程施工合同，合同签订时间不详，其中第一部分双方签字盖章后，填写落款日期为2013年11月4日，但合同尾部打印的落款日期为2013年10月29日。建设工程施工合同约定工程名称为灵伢公司生产车间及综合楼（综合楼1000元/平方，厂房840元/平方），工程承包范围为施工图纸范围内（土建、水电安装、装饰部分除外），竣工日期为开工后顺延330天，工程质量标准为合格，合同价款为9360000元。采用固定总价合同，总价中包括风险范围：各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费、管理费、利润等变化及风险因素，风险范围外因甲方（灵伢公司）不确定因素变更工程实施范围，工程计算时按实际施工量调整总价。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.地梁浇筑完成支付总工程款的20%。2.基础以上主体部分支付方式，每完成一层楼面支付本栋楼总造价的12.5%，任意2层楼面浇筑完成后支付一次。主体封顶后工程款支付至总工程款的70%。3.墙体粉刷完成后支付总工程款至85%，以上工程完成初验收后支付至总工程款的97%。4.预留3%作为质量保证金，保修期满一年退还1%，满三年一次性退清。若有增加或设计变更等工程量应按实计算，按实际进度支付90%，余款待有关部门审计后半个月内一次性付清。关于工程款，双方还约定：1.钢材按丽水2013年10月份信息价增长10%以上，增长部分甲方全部补贴，10%以下甲方不补贴。2.本工程消防工程量没有计入合同，综合楼地砖铺设，材料由甲方提供乙方（荣昌公司）铺设，如果甲方不铺设地砖甲方也不得减乙方的工程款，桩基超出6米的部分按实计算。3.桩基超出6米的部分为增加工程量，增加部分按实计算。关于竣工验收，双方约定承包人在工程竣工验收合格后一个月内提交完整竣工图纸四套。合同还就其他内容进行了约定。合同签订后，荣昌公司进场施工，并按灵伢公司要求对合同约定外的其他附属工程进行施工。上述工程施工完成后交付灵伢公司使用。2015年11月11日，双方签订补充协议，约定乙方（荣昌公司）承建甲方（灵伢公司）厂房、综合楼工程项目，还有一些未按图纸施工及一些未按初验整改通知单整改完成的项，为工程能够尽早竣工验收，甲方同意乙方边做竣工验收资料边整改，甲乙双方竣工结算时，工程最终完成量双方协商解决，协商不成，由第三方审计价为准。2015年12月4日，双方对附属工程（室外附属工程、给排水工程、室外电力工程、水电安装工程、厂房桩基增加量、综合楼桩基增加量）工程款进行结算，确定灵伢公司应付工程款1010000元。2015年12月4日，上述工程经竣工验收合格。在合同履行过程中，荣昌公司开具了付款金额为6000000元的建筑业统一发票。灵伢公司于2016年1月4日在税务机关开具了付款金额为2420612.26元收款人为荣昌公司的建筑业统一发票，并交纳税款98760.98元。关于支付工程款情况，双方当事人一致认可的事实为：在合同履行过程中，灵伢公司通过法定代表人宋旭龙个人账户向荣昌公司认可的实际施工人安松林个人账户付款以及承兑汇票、代付农民工工资、现金领款等方式支付工程款14208000元，安松林收到上述款项后又返还给宋旭龙4550000元。关于工程款支付情况，双方有争议的事实如下：1.荣昌公司认为，安松林实际返还给宋旭龙5080000元，除上述双方认可的4550000元外，还按宋旭龙的指示将330000元支付给案外人应利斌，将200000元支付给案外人*育明（姓氏不祥）。2.灵伢公司认为，安松林于2014年6月3日出具380000元的领款凭证，其中200000元以转账方式支付（已经包括在14208000元中），其余180000元以现金方式支付；另外，灵伢公司代付水电费10000元、资料费21000元、防火门款25000元、其他垫付款52744元、税款98760.98元、环保押金损失13890元均应视为已经支付的工程款，此项共计401394.98元。原审中，荣昌公司同意承担10000元水电费和21000元资料费。荣昌公司、灵伢公司因工程款是否足额支付发生纠纷，协商无果而诉至一审法院。本案在审理过程中，经灵伢公司申请，一审法院委托浙江方圆工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2017年3月17日，浙江方圆工程咨询有限公司作出浙方咨丽价［2017］141号《工程造价鉴定意见书》，造价鉴定结论为：包括双方争议的是否荣昌公司实际施工的部分，以及新增、变更工程差价在内总造价为9019592元。另查明，本案立案受理后，灵伢公司已就工程质量问题另案起诉荣昌公司，尚在审理中。该案中，涉案工程质量经鉴定，鉴定结论认定部分构造与原设计图纸不符，且存在渗漏水现象。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、荣昌公司实际施工范围及工程造价；二、灵伢公司已支付工程款数额。关于争议焦点一，一审法院认为，荣昌公司实际施工范围包括《工程造价鉴定意见书》鉴定范围内的工程和附属工程（室外附属工程、给排水工程、室外电力工程、水电安装工程、厂房桩基增加量、综合楼桩基增加量），工程造价为10029592元，主要理由如下：1.虽然在原审中，灵伢公司提出防火门、楼梯花岗岩、耐磨地坪漆、三号楼消防工程的实际施工单位并非荣昌公司。但是，在《工程造价鉴定意见书》将上述有争议的工程一并予以鉴定，并确定工程造价为9019592元后，灵伢公司予以认可，证明其应当支付上述有争议工程的工程款。因此可以证明该部分实际系荣昌公司施工。本次庭审中，对该部分工程由荣昌公司施工其也未提出异议。2.本次庭审中，荣昌公司提出附属工程（室外附属工程、给排水工程、室外电力工程、水电安装工程、厂房桩基增加量、综合楼桩基增加量）不是其施工，而是安松林个人施工。但荣昌公司在起诉状中承认该工程系其施工，将工程款作为诉讼请求一并予以主张。这可以证明荣昌公司系该部分工程的施工人。3.荣昌公司提出装饰工程和弱电工程等也是其施工，以及玻璃由单层变更为双层的增加量，并主张《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价未包含该二项工程款。一方面荣昌公司的主张与双方签订的合同及施工图纸不符，另一方面《工程造价鉴定意见书》对变更及新增的工程造价均进行了鉴定，不存在未鉴定的内容。荣昌公司在起诉状中陈述“（灵伢公司）将楼梯花岗岩、卫生间墙面、窗户不锈钢等装饰工程及消防工程委托原告（荣昌公司）完成”，并认为这部分增加的工程价款为259412元未鉴定，实际上《工程造价鉴定意见书》中已经对这部分工程造价进行了鉴定。4.《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价为9019592元，荣昌公司认为不能计算下浮率。但双方当事人书面约定在工程价款不能协商的情况下，一致同意由第三方鉴定。该鉴定结论正是按双方的约定在诉讼过程中一审法院依法委托鉴定机构作出的，符合法律规定。故荣昌公司的意见，一审法院不予采信，鉴定结论予以采纳。5.双方当事人自行结算的附属工程造价1010000元，虽然灵伢公司提出异议，但提供的证据不足以否定其签字确认的工程结算清单确定的工程造价。故一审法院认定工程结算清单系双方当事人的真实意思表示，予以认定。综上，一审法院认定本案工程造价总计10029592元（《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价9019592元+双方当事人自行结算的附属工程造价1010000元）。关于争议焦点二，一审法院认为，灵伢公司已经支付给荣昌公司工程款9992760.98元，具体款项组成和理由如下：1.双方当事人认可的已付工程款14208000元，荣昌公司返还给灵伢公司4550000元，实付工程款9658000元。荣昌公司虽认为返还5030000元，但其余530000元系支付至案外人账户。对该530000元，因灵伢公司不予认可，荣昌公司又未提供充分证据证明系受灵伢公司指示付款，故一审法院不予采纳荣昌公司的意见。2.灵伢公司于2014年6月3日以现金方式支付给荣昌公司180000元。荣昌公司虽否认收到该款，但实际施工人安松林就该款与转账支付的200000元款项一并出具了收据，荣昌公司未提供足以推翻收款收据的证据。安松林作为一个完全民事行为能力人，应当知道出具收据的法律后果。收据具有较高的证明效力，荣昌公司的否认不足以推翻收据记载的内容。故一审法院认定，安松林即荣昌公司已收到收据载明的款项。3.灵伢公司支付的水电费10000元、资料费21000元，在原审中荣昌公司已经予以认可，一审法院予以认定。4.灵伢公司支付的防火门款（通过案外人蓝靖账户支付）25000元、税款98760.98元应由荣昌公司承担。因防火门用于本工程，《工程造价鉴定意见书》已将款项计入工程造价；另外，荣昌公司认可防火门在收款人处购买，又未提供足额付款或灵伢公司购买防火门用于他处的证据，因此该款应由荣昌公司承担。荣昌公司未足额提供灵伢公司已付工程款发票，灵伢公司自行开具发票支付的税款98760.98元，在双方未约定负担的情况下，应由收款方荣昌公司负担。另外，灵伢公司还主张其他垫付款52744元应由荣昌公司承担，因荣昌公司不予认可，且证据不足以证明该款依法应由荣昌公司承担，故一审法院不予认定。综上，一审法院认为，本案双方当事人在本次审理法庭调查终结前，均提出变更减少诉讼请求的申请，一审法院予以准许，且案件受理费按变更后诉讼请求收取。本案工程造价总计10029592元，按照合同约定其中工程款的3%作为质量保证金。本案工程质量纠纷双方已经在诉讼中，且鉴定报告认定存在与设计图纸不符及渗漏水现象，故质量保证金应予以扣留，另行处理。灵伢公司现应支付工程款9728704.24元（10029592×97%），灵伢公司实际已经支付给荣昌公司工程款9992760.98元，多付264056.74元，多付的工程款荣昌公司应予以返还。灵伢公司要求荣昌公司补开发票，符合法律规定，一审法院予以支持。经计算本案中荣昌公司尚有工程款1308091.98元（9728704.24元-6000000元-2420612.26元）未开发票。灵伢公司要求荣昌公司交付完整竣工图纸四套，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，荣昌公司的诉讼请求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。灵伢公司合理的反诉诉讼请求，一审法院予以支持。荣昌公司主张，双方约定仅开具6000000元发票，没有证据，一审法院不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、驳回丽水荣昌园林建设有限公司的诉讼请求；二、丽水荣昌园林建设有限公司于一审判决生效之日起十日内返还浙江灵伢服装有限公司多付的工程款264056.74元；三、丽水荣昌园林建设有限公司于一审判决生效之日起十日内开具金额为1308091.98元的建筑业统一发票，并交付给浙江灵伢服装有限公司；四、丽水荣昌园林建设有限公司于一审判决生效之日起十日内交付给浙江灵伢服装有限公司完整竣工图纸四套；五、驳回浙江灵伢服装有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15249元，由丽水荣昌园林建设有限公司负担；反诉案件受理费3850元，由浙江灵伢服装有限公司负担1250元，丽水荣昌园林建设有限公司负担2600元。鉴定费95000元，由丽水荣昌园林建设有限公司承担47500元（款已由浙江灵伢服装有限公司垫付，于一审判决生效之日起十日内支付给浙江灵伢服装有限公司），浙江灵伢服装有限公司承担47500元。 本院二审期间，灵伢公司未提交新证据。荣昌公司向本院提交了下列证据材料：一、工行汇款填单、汇款凭证各一份，待证2014年6月14日，宋旭龙和安松林一起在工行，宋旭龙指示安松林向应利斌汇款180000元，因安松林不会写应利斌的名字，应利斌这三个字系宋旭龙亲自书写。宋旭龙汇给安松林200000元，安松林汇给应利斌180000元，有20000元因安松林曾帮宋旭龙方代付运费，所以扣回来了。二、汇款凭证一份，安松林汇给应利斌的180000元，系宋旭龙在2014年6月14日11时21分在同一工行，同一操作柜台，同一工作人员处汇给安松林。安松林收到钱后，在11时31分就转给了应利斌，这也是走账。这样操作宋旭龙既可以现场监督，也可以避免安松林搞错。三、工行汇款填单、汇款凭证各一份，待证2014年7月22日，宋旭龙和安松林一起在工行，宋旭龙指示安松林向翁育明汇款200000元，因安松林不认识翁育明，填单时翁育明的名字系宋旭龙亲自书写。四、汇款填单、凭证各一份，待证2014年7月22日安松林汇款给翁育明的200000元也是从同一工行同一柜员号15时27分汇出的。另外的150000元是在自动存款机中操作的，所以没有手工填单。灵伢公司质证认为，对上述证据的真实性无异，但不能证明荣昌公司所要待证的事实，不能因为宋旭龙在场就认为安松林给他人打款系受到宋旭龙指示，宋旭龙打给安松林钱是事实，安松林打给别人钱，宋旭龙不知道。应利斌双方都认识。对于运费的问题，当时灵伢公司还没经营，不需要支付运费，不存在安松林帮灵伢公司代付运费的情况。本院经审查认为，灵伢公司对荣昌公司提供的证据的真实性无异议，本院对荣昌公司提供的证据的真实性予以认定，就上述证据的证明力问题，本院在判决评析部分一并阐述。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，安松林于2014年6月3日出具的380000元领（付）款凭证（以下简称6月3日的付款凭证）中用途栏载明“工程预付款62×××61工商”。同日，宋旭龙向工商银行卡号为62×××61的账户（户名为安松林）支付了200000元款项。荣昌公司提供的2014年6月14日的证明（以下简称6月14日的证明）载明“证明2014.付款凭证中，实际为￥60万元正陆拾万正宋旭龙2014.6.14”。“2014.6.14”下方有用较小字体载明的“2014.7.23走账120万（代款银行走账）”字样。另，在2015年11月11日的补充协议中，灵伢公司和遂昌欣蕾日用品有限公司作为甲方与荣昌公司约定的原文为“乙方（荣昌公司）承建甲方厂房、综合楼工程项目，还有一些未按图纸施工及一些未按初验整改通知单整改完成的项，双方本着友好协商的态度，为了工程能够尽早竣工验收，甲方同意乙方边做竣工验收资料边整改，甲乙双方竣工结算时，以工程最终完成量双方协商解决，协商不成以第三方审计价为准”。2015年12月4日，在灵伢公司和荣昌公司签订的工程结算清单中，虽然灵伢公司和遂昌欣蕾日用品有限公司均被列为甲方，但灵伢公司和遂昌欣蕾日用品有限公司的附属工程的工程款系单独分列结算。 本院认为，一、关于一审法院按照涉案《工程造价鉴定意见书》确定涉案生产车间及综合楼主体工程和荣昌公司主张的增加工程的工程款数额是否恰当的问题。1、关于一审法院通过鉴定确定涉案生产车间及综合楼主体工程和荣昌公司主张的增加工程的工程价款是否恰当的问题。虽然双方当事人在2013年签订的合同中曾约定涉案生产车间及综合楼主体工程的工程价款为9360000元，但在合同实际履行过程中，由于荣昌公司未完全按图纸施工，双方于2015年11月11日又重新约定双方竣工结算时，以工程最终完成量协商确定工程价款，协商不成以第三方审计价为准，故一审法院通过鉴定确定涉案生产车间及综合楼主体工程的工程价款并无不当。而就荣昌公司主张的增加工程，因双方当事人并未就该部分工程约定工程价款，故一审法院通过鉴定确定荣昌公司主张的增加工程的工程价款亦无不当。荣昌公司主张涉案工程的工程价款无须通过鉴定确定，无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于涉案《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价是否包括荣昌公司主张的增加工程的工程价款的问题。本案审理过程中，荣昌公司关于其施工的增加工程的工程范围的陈述前后表述不一致，根据其主张的数额259412元，结合其向一审法院提供的259412元款项的具体组成情况表，其主张的增加工程主要包括防火门、楼梯花岗岩、不锈钢栏杆及三号楼消防工程。根据涉案《工程造价鉴定意见书》，不锈钢栏杆已经列入“实际施工与施工图不符及合同外新增工程”部分，防火门、楼梯花岗岩、三号楼消防工程已经列入“施工合同双方对具体由谁施工或采购有争议的内容”部分，结合鉴定意见明确涉案工程造价包括双方争议内容，荣昌公司主张的增加工程的工程价款均已经包含在涉案《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价中。荣昌公司主张增加工程未经鉴定，依据不足，本院不予支持。3、关于鉴定机构按14.64%的下浮率计算涉案工程的工程价款是否恰当的问题。涉案《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价的计算方式为，根据现行计价规则、施工范围、签约时的信息价计算出合同的施工图预算价，与合同价相比测算出合同价的下浮率，再测算实际完成的施工内容预算价，荣昌公司实际完成的工程量价款即为实际完成的施工内容预算价乘下浮率，合理合法。一审法院采信涉案《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价并无不当。综上，一审法院按照涉案《工程造价鉴定意见书》确定涉案生产车间及综合楼主体工程和荣昌公司主张的增加工程的工程款数额符合法律规定，相应的一审法院认定的灵伢公司应当支付的工程款数额正确，本院予以确认。 二、关于一审法院认定的灵伢公司已付的工程款项数额是否正确的问题。本案系本院发回重审，一审法院重新审理后，荣昌公司再次上诉的案件。虽然灵伢公司在原一、二审中存在自认，但该自认已经被荣昌公司在本次一审中的自认覆盖，故应当根据荣昌公司在本次一审中的自认确定灵伢公司已付的工程款数额。本案中，一审法院认定灵伢公司已经支付给荣昌公司工程款9992760.98元，具体款项包括实付工程款9658000元、6月3日领款凭证中的现金180000元、水电费10000元、资料费21000元、防火门款25000元、税款98760.98元，故该9992760.98元实指灵伢公司基于涉案工程支付的总工程款项。而一审法院认定灵伢公司实付工程款9658000元，系在荣昌公司自认共收到灵伢公司已付工程款14208000万元的基础上，扣减荣昌公司返还给灵伢公司4550000元款项所得。故若荣昌公司返还给灵伢公司的款项确为4550000元，一审法院认定灵伢公司实付工程款9658000元并无不当。1、关于一审法院认定荣昌公司返还给灵伢公司的款项为4550000元是否恰当的问题。荣昌公司主张除一审法院认定的4550000元外，荣昌公司实际还返还给灵伢公司530000元，分别为2014年6月14日支付给应利斌180000元，2014年7月22日支付给应利斌150000元及2014年7月22日支付给温育明200000元。为证明其上述主张，荣昌公司向法院提交了6月14日的证明和2014年6月14日及2014年7月22日的汇款填单和汇款凭证，并主张2014年6月14日支付给应利斌180000元及2014年7月22日支付给温育明200000元的汇款填单上应利斌、温育明的名字系宋旭龙书写的事实能进一步证明安松林系根据宋旭龙的指示支付应利斌及温育明共计530000元款项。本院认为，（1）针对6月14日的证明，首先，灵伢公司对6月14日的证明中宋旭龙签名的真实性不予认可。即使该证明中宋旭龙的签名确系宋旭龙所签，因双方之间的款项往来始于2014年6月之前，在荣昌公司不能提供相应的证据证明该证明上载明的“付款凭证”具体指哪些付款凭证的情况下，该证明上载明的“2014.付款凭证中，实际为￥60万元”并不能当然解读成2014年6月荣昌公司支付给灵伢公司或安松林的工程款实际为600000元。其次，虽然该证明中日期“2014.6.14”下方载有“2014.7.23走账120万（代款银行走账）”字样，但2014年7月23日双方之间并无走账行为，该份证明真实性存疑。故仅凭该证明所载的内容无法证明该证明系针对走账的事实专门出具的工程款结算凭证。（2）针对汇款填单，即使2014年6月14日支付给应利斌180000元及2014年7月22日支付给温育明200000元的汇款填单上应利斌、温育明的名字系宋旭龙书写，按照荣昌公司的主张，彼时宋旭龙与安松林同在工商银行办理业务，仅凭宋旭龙代安松林书写应利斌、温育明名字的事实亦不足以证明安松林系受灵伢公司指示付款。（3）虽然灵伢公司与遂昌欣蕾日用品有限公司在2015年11月11日的补充协议及2015年12月4日的工程结算清单中均被共同列为甲方，但根据补充协议和工程结算清单的内容，灵伢公司与遂昌欣蕾日用品有限公司并无共同的权利义务，2015年12月4日的工程结算清单中，灵伢公司与遂昌欣蕾日用品有限公司更是明确分别与安松林进行结算。在遂昌欣蕾日用品有限公司与安松林同样存在债权债务关系的情况下，安松林支付给遂昌欣蕾日用品有限公司法定代表人应利斌的款项并不能当然视为返还灵伢公司的款项。（4）就安松林于2014年7月22日支付给应利斌的150000元，荣昌公司未提供任何证据证明灵伢公司对安松林进行了指示付款。（5）就安松林支付给应利斌、温育明的530000元款项，若应利斌、温育明确无收取该款项的权利，安松林可向应利斌、温育明主张返还，并不影响安松林的实体权利。综合考虑到以上几点，本院对一审法院认定荣昌公司返还给灵伢公司的款项为4550000元的事实予以确认，相应的一审法院认定灵伢公司实付工程款9658000元并无不当。2、关于一审法院认定灵伢公司基于涉案工程支付的工程款项为9992760.98元是否正确的问题。在一审法院认定的9992760.98元工程款项中，除实付工程款9658000元外，荣昌公司在二审中仅对6月3日领款凭证中的现金180000元的实际支付情况提出了异议。就6月3日的领款凭证中载明的380000元款项的实际支付情况，灵伢公司主张为工商银行转账200000元和现金方式支付180000元。经核实，灵伢公司的法定代表人宋旭龙确实于2014年6月3日通过工商银行转账给安松林200000元。反观荣昌公司，其一方面主张灵伢公司不可能用现金支付180000元，另一方面又主张该领款凭证的实际支付情况为农业银行转账300000元和作为介绍费支付给安松林现金80000元。其主张不仅与领款凭证记载的转账银行不相符，且亦包含现金支付部分。相较双方当事人的陈述，灵伢公司的陈述更具合理性。一审法院认定6月3日的领款凭证中的180000元系灵伢公司以现金方式支付并无不当，相应的一审法院认定灵伢公司基于涉案工程支付的工程款项为9992760.98元亦无不当，本院予以确认。 三、关于一审法院判决荣昌公司开具金额为1308091.98元的建筑业统一发票，并交付给灵伢公司是否恰当的问题。根据我国税收征收管理法的规定，税务机关是开具发票的主管机关，开具发票属于税法上的义务，灵伢公司要求荣昌公司开具发票不属于人民法院民事诉讼受案范围，一审法院判决荣昌公司开具发票并交付给灵伢公司不当，本院予以纠正。 四、关于灵伢公司提起一审反诉是否超过法定期限的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，灵伢公司系在法庭辩论结束前提出反诉，故荣昌公司主张灵伢公司提起一审反诉超过法定期限依据不足，本院不予支持。 综上，荣昌公司的上诉请求其合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百三十二条之规定，判决如下： 一、维持浙江省遂昌县人民法院（2018）浙1123民初320号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销浙江省遂昌县人民法院（2018）浙1123民初320号民事判决第三项、第五项； 三、驳回被上诉人浙江灵伢服装有限公司要求上诉人丽水荣昌园林建设有限公司提供建筑业统一发票的起诉。 四、驳回被上诉人浙江灵伢服装有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费15249元，由丽水荣昌园林建设有限公司负担；一审反诉案件受理费3850元，由浙江灵伢服装有限公司负担1250元，丽水荣昌园林建设有限公司负担2600元；一审鉴定费95000元，由丽水荣昌园林建设有限公司承担47500元（款已由浙江灵伢服装有限公司垫付，于本判决生效之日起十日内支付给浙江灵伢服装有限公司），浙江灵伢服装有限公司承担47500元。二审案件受理费15240元，由丽水荣昌园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 聂伟杰 审 判 员 刘 斐 二〇一八年八月二十一日 代书记员 汪鑫莹