河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)冀04民初103号 原告（反诉被告）：吴鸿善，男，1955年10月5日出生，现住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：李长平，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石胜利，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被告：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地：邯郸市中华南大街38号。 法定代表人：池玉河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕志超，该公司员工。 被告（反诉原告）：邯郸市龙星房地产开发有限公司，住所地：邯郸市人民路国贸大厦B座1101号。 法定代表人：李勇强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张东耀，河北维民权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈登峰，河北维民权律师事务所律师。 原告吴鸿善与被告邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三建筑公司）、被告邯郸市龙星房地产开发有限公司（以下简称龙星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案受理后，被告龙星房地产公司在法定答辩期内向本院提出管辖权异议申请，本院依法作出(2016)冀04民初103号民事裁定，驳回龙星房地产公司对本案管辖权提出的异议。龙星房地产公司未提出上诉，该民事裁定发生法律效力，本案继续审理。期间，原告吴鸿善提出工程造价鉴定申请，被告龙星房地产公司提出工程质量鉴定申请，本院委托邯郸市长城工程咨询有限责任公司（以下简称长城咨询公司）作出工程造价鉴定报告并对龙星房地产公司提出的问题进行回复；本院委托河北省建筑工程质量检测中心（以下简称河北质量检测中心）进行工程质量鉴定，该检测中心无法给出明确鉴定结论，做退卷处理。后龙星房地产公司又提出反诉，本院依法组成合议庭分别于2017年10月23日、2018年3月27日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）吴鸿善及其委托代理人李长平、石胜利，被告（反诉原告）龙星房地产公司委托诉讼代理人张东耀、陈登峰到庭参加诉讼；被告邯三建筑公司经本院依法向其送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。对其缺席审理。庭后又组织当事人对相关证据及事实进行了质证和核实。开庭前后多次组织调解未果。本案现已审理终结。 原告吴鸿善诉讼请求：1.依法判决邯三建筑公司、龙星房地产公司连带偿还工程款暂定为5100万元（以建设工程造价鉴定为准），利息按照人民银行同期贷款利率自2013年8月18日工程竣工交付之日开始计算，直至给付之日；2.本案所有诉讼费用由邯三建筑公司、龙星房地产公司承担。后在本案诉讼过程中，吴鸿善变更上述诉讼请求为：1.依法判决邯三建筑公司、龙星房地产公司连带偿还工程款为43,906,023元，利息按照人民银行同期贷款利率自2013年8月18日工程竣工交付之日开始计算，直至给付之日;2.本案所有诉讼费用、保全费、鉴定费及为申请财产保全而支付的保险费均由邯三建筑公司、龙星房地产公司承担。事实与理由：吴鸿善以邯三建筑公司名义中标龙星房地产公司开发的邯郸市中央公园住宅小区8#、9#、10#住宅楼及底商、地下车库。2011年4月18日，邯三建筑公司与龙星房地产公司就上述工程签订建设工程施工合同，该合同在建设行政主管部门已经备案。之后邯三建筑公司以内部承包的形式将上述工程转包给吴鸿善，并进行实际施工，在2011年7月29日补签了工程项目承包合同。在实际施工过程中，吴鸿善仅建设了9#、10#住宅楼及底商地下车库，8#住宅楼及地下车库另有第三人施工。在施工过程中，龙星房地产公司通过邯三建筑公司及以借款的形式陆续给付吴鸿善工程款131,454,400元；以抵顶房产的形式给付工程款4,633,494元。施工合同约定了合同总价，施工过程专用条款有关合同价款的方式约定为可调价格，价款调整方式为：“执行2008年河北省预付定额及相关文件，材料价格参照邯郸市同期《造价信息》材料价格调整”。按照2008年定额工程总决算应为18,750万元，尚欠工程款暂为5100万元。2013年8月18日，邯郸市中央公园住宅小区9#、10#经各方验收合格，并签署相关文件资料。工程竣工后，吴鸿善即将工程交付给龙星房地产公司，现争议标的9#、10#住宅楼业主已经入住。工程竣工后，吴鸿善多次及通过邯三建筑公司多次与龙星房地产公司进行结算，龙星房地产公司拒不配合，至今不进行结算。龙星房地产公司拒不进行结算，拒不给付工程款的行为严重违约，且已经给吴鸿善造成重大经济损失。邯三建筑公司对此应承担连带偿还责任。为此诉至法院，请求法院依法判如前述。 被告邯三建筑公司未作答辩。 被告龙星房地产公司辩称，一、从程序上讲，本案存在两个问题。1.管辖问题，本案发包人与承包人在承包合同中明确约定了发生争议的解决方式，即由邯郸仲裁委员会仲裁解决。而吴鸿善起诉龙星房地产公司程序错误，应驳回其起诉。2.吴鸿善并非本案的适格主体，不具有原告资格，龙星房地产公司与吴鸿善之间不存在直接的合同关系。况且吴鸿善起诉不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条第二款之规定。2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在全国第八次民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”据此，本案不属劳务分包合同，且发包人已经支付甚至超付了合同约定的价款，不存在拖欠农民工工资的事实（吴鸿善对此亦未举证）。显然不符合建设工程司法解释第二十六条第二款的适用范围。由此，吴鸿善起诉违反了合同的相对性原则，应驳回其起诉。二、从实体上讲，有以下几点抗辩。1.建设工程施工合同为无效合同。因吴鸿善以挂靠、借用邯三建筑公司资质方式承包涉案工程，违反法律强制性规定，根据建设工程司法解释第一条之规定，应依法认定涉案合同为无效合同。根据该司法解释，无效合同的工程款支付原则只是在工程质量合格的前提下“参照合同约定”而非“依据合同约定”支付价款。根据建设工程司法解释第二条之规定，主张支付价款的主体是承包人，而非挂靠人。2.吴鸿善施工的涉案工程存在严重的质量问题，应赔偿龙星房地产公司该项损失。关于该项损失，龙星房地产公司己经提起反诉并申请法院委托鉴定机构鉴定，虽然河北质量检测中心因资质问题无法出具鉴定意见，但请求法院重新委托有能力、能资质的鉴定机构出具鉴定意见，以确定工程质量损失具体数额。3.本案工程造价鉴定报告存在重大错误，多计工程量，虚增工程量价格，且未按约定扣除让利2％的工程价款，直接虚增龙星房地产公司负担工程价款数额百万元。对鉴定报告，经龙星房地产公司申请法院委托鉴定机构补充鉴定或者重新鉴定：虽然扣减510，359.76元，但对于按照08定额取费不调整材料价格的说法明显错误，双方约定的取费标准即为08定额并随市场调整，鉴定机构仅根据以往案例解释，不调整价格明显没有事实根据，恳请法院依法依约调整、扣减。关于让利部分，应依法认定双方让利约定成立生效，并扣除总工程款的2％。4.吴鸿善在2013年5月31日借龙星房地产公司款1500万元，约定月息3%，截止2018年1月7日本息合计3060万元。该借款用于吴鸿善在其他地区施工项目的前期资金，根据借款协议约定，该款项本息应从工程款中扣除。5.退一步讲，吴鸿善即使错误地根据建设工程司法解释第二十六条之规定起诉发包人，因吴鸿善与龙星房地产公司之间无合同关系，其请求权应仅限于龙星房地产公司欠付邯三建筑公司工程款本身范围，不存在利息等非法主张。对此，最高人民法院有明确规定。2011年最高人民法院全国民事审判工作会议规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的…发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程司法解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。整个司法解释规定的利息均是围绕合同有效而产生，无效合同没有支付利息的法律根据。由此，吴鸿善提出的所谓工程款利息等主张无法律依据。况且，所谓利息也不存在。在工程完工前发包人按照施工进度支付工程款，无拖欠事实；工程完工后，双方尚未发生结算，工程款结算数额尚未确定，此时付款义务尚未产生，何来利息主张？6.龙星房地产公司已经通过直接支付、债务转移债权转让、抵顶、扣款等方式支付吴鸿善工程款173,037,044元。即使按照鉴定价格计算，173,504,276元扣除重新鉴定扣减510,359.76元、让利3459,878元后，涉案工程总造价为169,534,039元，已超付3,503,005元，应由吴鸿善返还给龙星房地产公司。综上，吴鸿善所诉没有事实和法律依据，应驳回起诉或者诉讼请求。 反诉原告龙星房地产公司反诉请求：1.判令吴鸿善赔偿龙星房地产公司涉案工程质量违约损失100万元（以鉴定为准）；2.判令吴鸿善向龙星房地产公司开具数额为23,132,644元的已付款发票或者扣除等值税额的工程款，并在收取剩余工程款的同时开具等额发票或扣除相应税额的工程款；3.诉讼费用由吴鸿善承担。事实与理由：因涉案工程存在严重的质量问题，在用户使用过程中，给用户造成重大损失，龙星房地产公司要求吴鸿善承担相应质量责任，但其拒绝,后龙星房地产公司另请第三方进行修复，为此花费数十万元。另吴鸿善未按照工程设计和图纸施工，该项违约修复、置换或者重置费用损失达数百万元。如不修复可能会严重影响工程的正常使用和寿命。为此，吴鸿善应承担此项违约责任，赔偿损失。根据双方合同约定及国家《发票管理办法》相关规定，吴鸿善收取工程款后有义务为龙星房地产公司开具正式发票，开具发票即是合同的附随义务，也是吴鸿善的法定义务。双方在施工支付工程款过程中，吴鸿善收取工程款后已开具发票金额为108,354,400元，未开发票数额为23,132,644元。另外，对剩余工程款吴鸿善同样负有开具发票的法定义务，在收取工程款的同时应开具等额发票或扣除相应工程款。为此，龙星房地产公司提起反诉，望法院受理后合并审理，维护该公司的合法权益。 反诉被告吴鸿善辩称，第一、涉案工程9#、10#楼的验收结论合格，现业主均已入住，且在维修期限内没有收到需要维修的通知，故龙星房地产公司反诉请求第一项无事实根据；第二、关于发票问题，同意按照约定正常开票。 原告（反诉被告）吴鸿善为支持其本诉主张，向本院提交如下主要证据：《工程项目承包合同》、《项目承包合同会签表》、邯三建筑公司与龙星房地产公司签订的《河北省建设工程施工合同》、《结构验收会签表》、9#与10#号楼《建设工程竣工验收报告》、9#与10#号楼《河北省建设工程结算书》、施工保证金收据、工程款支付审批表等。被告邯三建筑公司除提交情况说明证明吴鸿善系项目工程实际施工人外，未提交证据。被告（反诉原告）龙星房地产公司为支持其本诉抗辩理由及反诉主张，向本院提交如下主要证据：付款明细表、付款凭证、扣款证明、欠条及承诺、借款协议及借条、赔偿业主证明、双方会议纪要、现场勘查记录、公司通知及工程做法统计表、费用表、施工图纸、发票、造价信息表、相关案例及理论文章等。 本院组织各方当事人进行了举证及质证，经本院综合认证，确定如下事实： 2011年4月19日，发包人龙星房地产公司与承包人邯三建筑公司签订《河北省建设工程施工合同》，该合同主要约定：“一、工程概况工程名称：邯郸市中央公园住宅小区8#、9#、10#住宅楼及底商、地下车库；工程地点：展览北路以南曙光路以西，展后街以东；工程内容：8#、9#、10#楼及地库、建筑面积165,005.13㎡，8#、9#、10#楼地下3层，地上33层，框架结构地下车库2层。…二、工程承包范围承包范围：施工图纸范围内的土建、水暖、电安装等全部内容。三、合同工期工程合同工期总日历天数：730天。从2011年5月1日开始施工，至2013年4月29日竣工完成。四、质量标准：合格。五、合同价款合同总价：239,899,486.27元。……”。2011年7月29日，甲方邯三建筑公司与乙方吴鸿善签订《工程项目承包合同》，该合同主要约定：“第一条：工程概况1.工程名称：中央公园8#9#10#工程；2.建筑面积：165,005㎡；3.工程造价：239,899,500元；4.工程地点：展览北路以南曙光路以西展后街以东；5.承包范围：施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气等全部内容。……”。 2011年2月14日，吴鸿善向龙星房地产公司交纳施工保证金1000万元，龙星房地产公司为其出具了收据。2011年6月21日，吴鸿善在项目承包合同会签表上予以签字认可。在施工过程中，吴鸿善只施工了上述工程范围中的9#、10#住宅楼及底商地下车库。2013年8月18日，建设单位、施工单位、监理单位及设计单位组织工程验收，并出具《建设工程竣工验收报告》，工程验收均为合格工程。 2013年9月20日，施工单位邯三建筑公司编制《建设工程结算书》，该结算书显示工程总价:205,652,282.60元。建设单位龙星房地产公司不予认可。在本案诉讼过程中，本院委托长城咨询公司对涉案工程进行工程造价鉴定，长城咨询公司出具邯长鉴字[2017]008号邯郸市中央公园住宅楼9#、10#、车库及商业工程鉴定报告，该鉴定报告显示：鉴定工程造价：173,504,276元。后龙星房地产公司对该鉴定报告提出异议申请，长城咨询公司对龙星房地产公司提出的问题进行书面回复并出具补充鉴定书，经复核，在原鉴定报告上扣减510,359.76元，即工程造价为：173504276元-510359.76元=172993916.24元（总造价不包括让利2%）。 龙星房地产公司向吴鸿善支付工程款、借款、扣款及吴鸿善向龙星房地产公司开具发票等相关情况如下： 1.2012年4月1日至2016年8月30日，龙星房地产公司通过银行转账、电汇、承兑、现金等形式支付给吴鸿善工程款126,779,400元（其中包括吴鸿善向龙星房地产公司借款所支付的利息2,325,000元抵顶工程款）。 2.2013年5月31日，甲方龙星房地产公司与乙方吴鸿善签订《借款协议》，该协议主要约定：“现乙方因业务需要向甲方借款，甲方同意发放借款。经甲、乙双方协商一致，特订立本协议：一、乙方向甲方借款人民币壹仟伍佰万元整（15000000元）。二、借款期限为三个月。以实际到账日计算。三、借款利息按月利率3%，按月付息。四、如乙方到期无法清偿借款本息，乙方同意按借款额的日千分之一支付滞纳金，并以所承建的甲方及河北道和房地产开发有限公司开发的小区项目工程款作为还款保证，直至还清甲方借款本息及滞纳金为止”。双方在该协议中盖章签字。后龙星房地产公司分别自2013年6月1日至2013年6月3日期间，通过李文钊的账户向吴鸿善共计转款1500万元整。2013年6月3日，吴鸿善向龙星房地产公司出具借条。2013年8月至2014年1月，吴鸿善以打收到现金的方式向龙星房地产公司出具收到工程款分别为45万元、45万元、1,125,000元、15万元、15万元的收条，以上总计2,325,000元。在此期间，2013年6月13日、10月29日，龙星房地产公司在工程款支付审批表中签署意见，各批准付款2,133,700元、13,603,800元，实际未付。 3.2014年12月10日至2015年10月28日期间，因涉案工程管道漏水、地面裂缝等问题，导致龙星房地产公司花费维修资金74,150元。 4.2014年12月13日，吴鸿善向龙星房地产公司出具欠条一份，载明“欠龙星房地产公司人民币贰佰柒拾万元整2700000元。（2014年7月19日所打欠条叁佰万元作废）。本欠条与所签承诺是同一款项。”同日，吴鸿善出具承诺，该承诺显示，吴鸿善自愿从中央公园9#、10#楼工程中扣除人民币贰佰柒拾万元整（2700000元），用于抵顶所欠龙星公司欠款。2015年7月8日，吴鸿善向龙星房地产公司出具收条三份,载明“今收到龙星房地产公司9#、10#楼工程款分别为壹佰捌拾伍万叁仟肆佰玖拾肆元整（1,853,494元）、陆万陆仟柒佰捌拾壹元（66,781元）、壹万叁仟贰佰壹拾玖元（13,219元）”以上共计4,633,494元（吴鸿善与龙星房地产公司均认可此款项为以房抵款手续）。 5.2016年4月23日，吴鸿善向龙星房地产公司出具借条一份，内容为：“今借邯郸市龙星房地产开发有限公司人民币壹拾万元整，期限三个月，如到期不能还款，本人自愿用此款的三倍抵顶位于邯郸市展北路中央公园项目的工程款”。同日，龙星房地产公司通过李文钊的账户向吴鸿善转款10万元。 6.2016年8月5日，吴鸿善向孟凡进出具借条，“今借到孟凡进现金壹仟另陆拾伍万元整（10,650,000元），同意从中央公园9#、10#楼（龙星房地产公司）工程款中扣除以上所借款项。”2016年8月9日，甲方龙星房地产公司与乙方孟凡进签订《协议书》，约定：“因吴鸿善拖欠乙方借款事宜，吴鸿善同意甲方从支付给吴鸿善的工程款中扣除以抵偿该借款。为明确权利义务，经双方协商签订如下协议。（1）截止本协议签订日，吴鸿善共借乙方款项1065万元。（2）2016年8月5日，吴鸿善出具承诺，同意甲方扣除应支付给吴鸿善的工程款，以抵偿吴鸿善所借乙方款项。（3）根据吴鸿善出具的承诺，甲方同意为乙方扣除支付给吴鸿善的工程款。（4）根据甲方与吴鸿善达成的协议书，甲方按照付款进度依次扣减，扣款后即视为支付给吴鸿善相应的工程款。最终根据扣款期数和数额由甲方与乙方进行结算。…”。双方均在该协议书中盖章、签字。 7.2016年8月18日，龙星房地产公司与吴鸿善委托代理人杜保军签订《关于中央公园9#、10#楼及地库结算问题的会议纪要》，该会议纪要第39条约定：“工程结算总计让利2%”。 8.吴鸿善截止目前共计向龙星房地产公司开具金额为108,354,400元的税票。 另查明:2017年10月18日，申请人龙星房地产公司申请本院委托河北质量检测中心对涉案的中央公园9#、10#楼存在的工程质量问题及损失（含修复、更换、重置等费用）进行鉴定。2018年1月10日，该检测中心向本院出具退卷说明，该说明载明“我单位认为，委托方出具的委托书中的委托项目我单位无法给出明确的鉴定结论。我单位对此项目做退卷处理”。 又查明：2018年6月1日，邯三建筑公司出具证明，载明：“2011年4月18日，我公司中标龙星房地产公司开发的中央公园住宅小区8、9、10#住宅楼及底商、地下车库。龙星房地产公司指定该工程9、10#住宅楼及底商、地下车库由吴鸿善实际施工。吴鸿善是该项目的实际施工人”。邯三建筑公司在该证明中加盖公章。 综上，吴鸿善因与邯三建筑公司、龙星房地产公司工程结算未果，导致诉讼，请求判如前述。 本院认为，一、关于本诉，本案存在以下主要争议焦点问题： 1.吴鸿善是否具有原告的诉讼主体资格问题 本院认为，虽然龙星房地产公司称吴鸿善不具备本案原告的诉讼主体资格，但邯三建筑公司已于2018年6月1日出具证明印证吴鸿善系其承包本案工程中央公园9#、10#住宅楼及底商、地下车库的实际施工人，对此龙星房地产公司并未提出相应的反驳证据，且该公司也收取了吴鸿善1000万元的施工保证金并在实际施工过程中向其支付了大部分工程款，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应认定吴鸿善为本案的实际施工人，吴鸿善有权请求邯三建筑公司及龙星房地产公司支付相应的工程款。故吴鸿善具有本案原告的诉讼主体资格。龙星房地产公司抗辩理由不成立，不予采纳。 2.吴鸿善主张工程款和相应利息的依据问题 本院认为，关于本案工程总造价，根据长城咨询公司出具的邯长鉴字[2017]008号邯郸市中央公园住宅楼9#、10#、车库及商业工程鉴定报告及补充鉴定报告，鉴定工程造价为：173,504,276元，扣减项为：510,359.76元，故本案争议工程总造价为：173504276元-510359.76元=172993916.24元。对龙星房地产公司已向吴鸿善支付的工程款及其他应扣减项目分述如下： （1）关于已支付工程款数额，龙星房地产公司称已支付工程款合计126,779,400元，吴鸿善认可实际收到工程款合计124,454,400元，两者相差2,325,000元，吴鸿善对以现金方式收取的该款项称实际未收到，系其借龙星房地产公司款项的利息，虽然吴鸿善对此数额有异议，但其已向龙星房地产公司出具收到现金的收据，应视为其收到相应金额的工程款，故对龙星房地产公司已支付款项126,779,400元予以确认，应从工程总造价172,993,916.24元中予以扣除。 （2）关于吴鸿善借龙星房地产公司款项1500万元应否从总工程款中扣除，因2013年5月31日龙星房地产公司与吴鸿善签订了《借款协议》，该协议主要约定吴鸿善向龙星房地产公司借款1500万元，借期三个月，月利率3%，如到期未能偿还，吴鸿善同意按借款额的日千分之一支付滞纳金，并以所承建的龙星房地产公司小区项目工程款作为还款保证，直至还清借款本息及滞纳金为止。故本案吴鸿善借龙星房地产公司款项1500万元应依约从总工程款中扣除。吴鸿善于2013年6月收到借款1500万元后，已于2013年8日至2014年1月以收到工程款现金的方式抵顶借款利息合计2,325,000元，之后未再还本付息；2013年6月13日、10月29日，龙星房地产公司在工程款支付审批表中签署意见，批准付款2,133,700元、13,603,800元，但实际亦未付。考虑到双方互负到期债务及2013年12月、2014年1月支付借款利息由45万元变为15万元的因素，应视为已冲抵借款1000万元，剩余500万元借款利息应从2014年2月开始依法按月息2%计算至2018年7月，连本带息共计1310万元应从工程总造价172,993,916.24元中予以扣除。吴鸿善诉称该借款与本案工程款不是同一法律关系不属本案审理范围，如抵顶只能抵顶借款本金的主张与双方借款协议约定不符，对其主张，不予采纳。 （3）关于龙星房地产公司赔偿业主王树斌等人74,150元应否从总工程款中扣除，因本案工程出现管道漏水、地面裂缝等质量问题，为此龙星房地产公司向王树斌等业主支付维修费用共计74,150元并提交由王树斌等业主签字的相关说明情况，而吴鸿善对此也未提出相应反驳证据，故该笔款项应从工程总造价172,993,916.24元中予以扣除。 （4）关于吴鸿善欠龙星房地产公司共计4,633,494元款项应否从总工程款中扣除，因吴鸿善已向龙星房地产公司出具欠条，且承诺从其承包工程的工程款当中扣除此笔款项，经本院核实，吴鸿善与龙星房地产公司均认可此款项为以房抵款手续，故该笔欠款应从工程总造价172,993,916.24元中予以扣除。 （5）关于吴鸿善借龙星房地产公司款项10万元应否从总工程款中扣除，因在2016年4月23日吴鸿善向龙星房地产公司出具了借条，且依该借条约定借款10万元，期限为三个月，如到期不能还款，吴鸿善自愿用此款的三倍抵顶位于邯郸市展北路中央公园项目的工程款，而吴鸿善并未按照该约定的期限偿还该笔借款，故该笔借款即30万元应从工程总造价款172,993,916.24元中予以扣除。 （6）关于吴鸿善借孟凡进1065万元款项应否从总工程款中扣除，因吴鸿善所借孟凡进款项1065万元，吴鸿善及孟凡进均同意从龙星房地产公司未支付给吴鸿善的工程款中予以扣除，故该笔借款应从工程总造价172,993,916.24元中予以扣除。 （7）关于吴鸿善与龙星房地产公司约定的让利2%应否从总工程款中扣除，因2016年8月18日龙星房地产公司与吴鸿善签订了“关于中央公园9#、10#楼及地库结算问题的会议纪要”，该纪要第39条明确约定“工程结算总价让利2%”，双方对该会议纪要的真实性均无异议，应为双方真实意思表示，故双方均应按照该纪要约定的事项履行各自权利义务。因此，应按照2%的约定从工程总造价172,993,916.24元扣除让利部分，即3,459,878.33元（172993916.24元×2%＝3459878.33元）。吴鸿善诉称双方会议纪要系在诉讼中形成，因龙星房地产公司未履行对双方不产生效力的主张违反诚实信用原则且在吴鸿善提供的工程款支付审批表中亦显示存在让利行为，对其主张，不予采纳。 综上，扣除上述应扣除的款项，龙星房地产公司尚有剩余工程款13,996,993.91元未予支付。即172993916.24元-126779400元-13100000元-74150元-4633494元-300000元-10650000元-3459878.33元=13996993.91元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，邯三建筑公司承包龙星房地产公司的建设工程后，又将工程分包给吴鸿善，而吴鸿善作为自然人并无建筑施工企业资质，故吴鸿善与邯三建筑公司签订的《工程项目承包合同》系违法分包合同，应认定无效。鉴于本案工程经验收均为合格工程，吴鸿善请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款规定，邯三建筑公司应偿还吴鸿善工程款13,996,993.91元，并从工程竣工验收之日起即2013年8月18日按中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止；龙星房地产公司在上述欠付工程价款范围内对吴鸿善承担连带清偿责任。 3.本案所有诉讼费用是否应由邯三建筑公司、龙星房地产公司承担问题 本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本案应根据当事人的胜败比例分担诉讼费用。 至于龙星房地产公司提出的管辖问题，本院已作出(2016)冀04民初103号民事裁定，驳回其管辖异议申请。对此，各方当事人均未提出上诉，该民事裁定已发生法律效力。龙星房地产公司再提出管辖问题，已不属于本案审理范围，故龙星房地产公司该项抗辩理由不成立，不予支持。 二、关于反诉，本案存在以下主要争议焦点问题： 1.龙星房地产公司主张暂定100万元赔偿的依据问题 本院认为，因2018年1月10日，河北质量检测中心对龙星房地产公司提出的工程质量鉴定申请出具退卷说明，无法得出具体工程质量损失的数额，且龙星房地产公司也未能提供其他证据证明其工程质量损失为100万元，龙星房地产公司的该项反诉请求不成立，不予支持。 2.龙星房地产公司主张吴鸿善开具发票的数额问题 本院认为，龙星房地产公司主张吴鸿善在收取工程款的同时应向其开具等额发票，且吴鸿善也同意开具，经核实，吴鸿善已向龙星房地产公司开具金额为108,354,400元的税票，还应开具金额为61,179,637.91元的税票，即工程总造价172,993,916.24元减去已开具金额108,354,400元再减去让利部分3,459,878.33元，龙星房地产公司该项反诉请求成立，予以支持。 综上所述，原告吴鸿善的诉讼请求部分成立，予以支持；反诉原告龙星房地产公司的反诉请求部分成立，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告邯郸市邯三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告吴鸿善剩余工程款13,996,993.91元，并从2013年8月18日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止； 二、被告邯郸市龙星房地产开发有限公司在上述欠付工程价款范围内对原告吴鸿善承担连带清偿责任； 三、反诉被告吴鸿善于本判决生效之日起十日内向反诉原告邯郸市龙星房地产开发有限公司开具金额为61,179,637.91元的税票； 四、驳回原告吴鸿善的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告邯郸市龙星房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费148,400元，由原告吴鸿善负担10万元，由被告邯郸市邯三建筑工程有限公司、邯郸市龙星房地产开发有限公司共同负担48,400元；财产保全费5000元及保全担保费117,300元，由原告吴鸿善负担85610元，由被告邯郸市邯三建筑工程有限公司、邯郸市龙星房地产开发有限公司共同负担36,690元；鉴定费60万元，由原告吴鸿善负担42万元，由被告邯郸市邯三建筑工程有限公司、邯郸市龙星房地产开发有限公司共同负担18万元；反诉费6900元，由反诉原告邯郸市龙星房地产开发有限公司负担3450元，由反诉被告吴鸿善负担3450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 田熠中 二〇一八年八月一日 书记员 张利峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。