河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终3373号 上诉人（原审被告）：刘姿含，女，1980年3月29日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：贺建华，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张兴福，男，1967年8月23日出生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：焦常强、杨志军，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张浩，男，1981年1月15日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审第三人）：杨磊，女，1973年12月11日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审第三人）：李小丽，女，1968年6月9日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：焦常强、杨志军，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宇凯，男，1972年12月11日出生，汉族，住成安县。 被上诉人（原审第三人）：姚敏，男，1963年2月15日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审第三人）：黄伟，男，1985年1月28日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审第三人）：张辉，男，1982年11月23日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审第三人）：张辉，男，1978年3月25日生，汉族，住邯郸市邯山区。 上诉人刘姿含因与被上诉人张兴福、张浩、张辉（1982年生）、杨磊、李小丽、张辉（1978年生）、宇凯、姚敏、黄伟合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘姿含上诉请求：1、请求二审法院在查明案件事实的基础上依法驳回被上诉人的诉讼请求或者将该案发回重审；2、本案的诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、法院判决刘姿含返还张兴福出资款显然是错误的，因为刘姿含和张兴福以及第三人依法组成了合伙企业，张兴福无论什么原因要求返还出资，均应由全体合伙人共同返还，而不应该由刘姿含个人承担返还义务。二、一审法院认定双方签订的《众筹项目合伙协议书》合法有效并且没有判决解除，在张兴福没有退出合伙企业的前提下,法院直接判决刘姿含返还张兴福出资显然是错误的。三、法院在该合伙企业依法成立并且没有清算的情况下判决刘姿含返还张兴福出资款明显是错误的。四、江苏隆力奇生物科技有限公司出具的情况说明中的数额中包含有刘姿含的个人业绩。五、一审法院认定张兴福在合伙期间经营隆力奇业务，没有损害到合伙人的权益进而认定张兴福不承担违约责任显然是错误的。六、关于合伙企业的盈亏问题，一审法院认为刘姿含提供证据不足，导致清算无法进行进而判决其承担不利后果显然是错误的。 张兴福答辩称，张兴福的出资是由刘姿含收取并实际支配占有，刘姿含擅自将张兴福踢出合伙，损害了张兴福的利益，故款项应当由刘姿含返还。根据合伙约定及隆力奇公司的说明，可以确定刘姿含是合伙财产的管理人，掌握着合伙财务的相关证据，一审法院在组织清算时根据证据分派原则，要求其提供财务证据，但刘姿含在规定的时间内并未依法提交，导致清算无法进行，故刘姿含应当承担举证不能的法律责任。 李小丽与张兴福答辩意见一致。 张浩、张辉（1982年生）、杨磊、宇凯、张辉（1978年生）、姚敏、黄伟均未到庭答辩。 张兴福向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的《众筹项目合伙协议书》，刘姿含返还张兴福投资款10万元及2015年4月至2016年2月合伙分红6万元，共计16万元；2.判令刘姿含按合伙协议向张兴福支付违约金6万元；3.诉讼费由刘姿含承担。 一审法院认定事实：2014年11月20日张兴福与刘姿含、第三人李小丽、张辉（1978年生）、张浩、张辉（1982年生）、宇凯、杨磊、姚敏、黄伟签订《众筹项目合伙协议书》共同经营隆力奇众筹项目，协议约定张兴福出资10万元，占合伙出资比例的9%,刘姿含出资20万，占合伙出资比例的18%;第三人张浩出资15万，占合伙出资比例的14%;第三人宇凯出资10万，占合伙出资比例的9%,（实际未出资）;第三人杨磊出资5万，占合伙出资比例的5%;第三人张辉（1978年生）出资10万，占合伙出资比例的9%;（实际出资5万元）;第三人张辉（1982年生）出资10万，占合伙出资比例的9%;（实际出资7万元）第三人李小丽出资10万，占合伙出资比例的9%,第三人黄伟出资10万，占合伙出资比例的9%,第三人姚敏出资10万，占合伙出资比例的9%,约定合伙期限是自2014年11月20日至2015年11月20日止。三、合伙人的权利、义务，1.本合伙项目由各合伙人共同出资、共同经营共同收益、共担风险。2.各合伙人对合伙事务按出资比例行使表决权。3.本合伙人依法组成合伙企业，在合伙期间所有投资均为合伙人共有财产，未经合伙人一致同意不得分割，不得挪作他用。合伙终止清算后，各合伙人的出资额仍为其个人所有。4.众筹项目为各合伙人共同经营，合伙人在合伙期间正常经营范围内的一切行为，由全体合伙人承担民事责任。如合伙人超越权限的行为所产生的民事责任则由该行为的合伙人个人承担。5.合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人经营使用；所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担，任何一方对外偿还债务后，其他各方应当按出资比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。6.合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。7.合伙人应起到正确的模范带头作用，与其他部门保持良好的沟通，积极配合团队良好向前发展。四、利润或亏损的分配及结算方式1.合伙经营过程中产生的利润或者亏损按照出资比例进行分配或承担（个人业绩不计入分配当中）.2.本合伙项目产生的利润每月按出资比例分红结算。五、合伙的终止1.合伙期限届满；2.享有多数表决权的合伙人一致同意终止合作关系；3.任一方合伙人违反法律规定或协议约定而致使本项目及其他守约方合伙人的权益受损的，享有多数表决权的合伙人有权解除与违约方的合作协议。合伙利润每月按出资比例分红结算；且各合伙人的出资，由刘姿合统一保管；各合伙人共同出资、共同经营、共同收益、共担风险。各合伙人对合伙事务按出资比例行使表决权。违约责任约定，协议任何一方未按协议规定履行其义务的，应按照其出资额的30%承担违约责任。《众筹项目合伙协议书》签订后，在2014年11月24日张兴福向刘姿含支付了出资款10万元。刘姿含对共同租赁的经营房屋进行了装修等前期工作，支出133万元。经共同经营，刘姿含于2015年3月起开始向合伙人发放红利，张兴福分别于2015年3月份分得红利4585.13元、4月份分得红利2220.6元。2015年5月19日刘姿含将张兴福踢出合伙群，再未向张兴福发放过分红款项，2015年11月18日张兴福与第三人李小丽在邯郸市丛台区开办邯郸市丛台区富丽生活健康咨询有限公司，经营范围包括隆力奇产品。2016年4月12日张兴福诉至法院，诉请如前。另查明，张兴福、刘姿含及第三人自2014年11月20日起合伙至张兴福2016年4月12日起诉未清算散伙。法院依张兴福申请向江苏隆力奇生物科技股份有限公司调取证据，江苏隆力奇生物科技股份有限公司出具了2份情况说明，证明2014年11月22日至2016月2月27日，以电子货币方式拨付到刘姿含隆力奇账户推广费835100元。2015年1月10日至2017年9月16日，以人民币方式拨付刘姿含隆力奇账户发货补贴549523.1元。诉讼期间，依据张兴福的申请及刘姿含、所有第三人的同意，由法院委托邯郸智信会计师事务所对2014年11月20日至2016年4月12日合伙存续期间的收支情况进行审计。邯郸智信会计师事务所接受委托后，向法院发出《关于明确审计情况补充审计资料的说明函》要求补充完整的具体收支银行流水、银行回单等资料。法院告知刘姿含在2017年12月22日下午17点前将《关于明确审计情况补充审计资料的说明函》所需材料补全送至法院，刘姿含在限期内未提交材料。致使邯郸智信会计师事务所于2017年12月25日向法院发出《终止委托及补付前期费用通知书》。一审法院认为，张兴福与刘姿含及第三人李小丽、张浩、杨磊、张辉（1978年生）、张辉（1982年生）、黄伟、姚敏签订的《众筹项目合伙协议书》，属合法有效合同。张兴福主张判令解除双方的《众筹项目合伙协议书》。因张兴福被刘姿含踢出合伙群后，未参与合伙经营。是否解除该合伙协议书，应由全体合伙人进行表决，该项诉请，不予处理。刘姿含作为合伙出资款的保管人及合伙收支、分红的实际支配人，在未经全体合伙人同意的情况下，将张兴福踢出合伙群，并停止分红的行为，是否构成违约？刘姿含提出是由于张兴福另行经营隆力奇业务违约而将其踢出合伙，但查明，张兴福所经营隆力奇业务是在其被刘姿含踢出合伙群之后，张兴福经营隆力奇业务未损害到合伙人权益。刘姿含擅自将张兴福踢出合伙群，侵犯了张兴福的合法权益，其行为构成违约。对违约责任如何承担？虽然《众筹项目合伙协议书》有违约责任约定，协议任何一方未按协议规定履行其义务的，应按照其出资额的30%承担违约责任。对合伙人的权利和义务《众筹项目合伙协议书》虽有表述，但双方权利和义务均不明确。故张兴福主张刘姿含赔偿其违约金6万元依据不足，不予支持。张兴福主张刘姿含支付2015年4月至2016年2月合伙分红6万元，因张兴福未参与合伙经营。其主张分红，不予支持。张兴福主张刘姿含返还其投资款10万元，因双方在庭审中对众筹张兴福出资均认可为10万元，考虑到张兴福出资10万元用于合伙，被刘姿含踢出合伙群后该10万元一直在刘姿含处，故刘姿含应退还张兴福合伙出资款10万元及以10万元为本金自2015年5月19日（被踢出合伙群之日）起至合伙出资款10万元返还之日止的同期银行贷款利息。 关于合伙财产收支清算问题，江苏隆力奇生物科技股份有限公司出具的情况说明，能够证明合伙期间的收入。刘姿含提供的《众筹计划账目清单》及推广费支出凭条，部分证据为复印件及张兴福对其真实性、关联关系提出异议，且会计事务所对此提出要求补充审计资料。根据合伙约定、隆力奇公司的说明及分红发放等证据，可以确定刘姿含系合伙财产收支财务的管理人，根据举证责任分配，刘姿含有义务就其主张及合伙清算提供审计要求的财务证据。故张兴福在证明自己进行了出资且合伙期间存在收入的情况下，刘姿含并未提供足够证据证明合伙盈亏，导致合伙期间盈亏无法正常清算评估，因此，刘姿含应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第九十条的规定，判决：一、被告刘姿含于判决生效后十日内返还原告张兴福众筹出资款10万元及以10万元为本金自2015年5月19日起至众筹出资款10万元返还之日止的同期银行贷款利息。二、驳回原告张兴福其他诉讼请求。案件受理费4600元，由原告张兴福承担1000元，由被告刘姿含承担3600元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。 本院认为，《众筹项目合伙协议书》约定各合伙人的出资，由刘姿含统一保管。张兴福作为合伙人将10万元投资款支付给刘姿含，现张兴福要求刘姿含返还10万元投资款，刘姿含作为合伙财产管理人，应说明合伙期间财产状况。刘姿含辩称应由全体合伙人共同返还张兴福出资款。张兴福对此不予认可，且刘姿含未提交证据说明合伙期间财产状况，无法证明其主张。刘姿含将张兴福踢出合伙群，停止分红，使得张兴福无法继续参与合伙经营。原审判决刘姿含返还张兴福10万元投资款，并无不当。综上所述，刘姿含的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人刘姿含承担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新丽 审判员  谢 珂 二〇一八年八月二十八日 书记员  贾 欢