山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终4842号上诉人（原审被告）:刘汉明，男，1989年3月21日生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：李德强，临沂河东元立法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱业豪，临沂河东元立法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘克亮，男，1957年6月21日生，汉族，居民，住江苏省连云港市新浦区。委托诉讼代理人：闵现庆，山东君正义律师事务所律师。上诉人刘汉明因与被上诉人刘克亮追偿权纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘汉明上诉请求：一、请求二审法院撤销河东区人民法院作出的（2017）鲁1312民初4422号民事判决书或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。被上诉人于2012年提起诉讼，一审裁定驳回起诉，二审予以维持。被上诉人又以相同的事实、理由和请求，再次提起诉讼，明显属于重复起诉。一审在查明该事实后，仍作出判决，否定上述已生效裁定，明显适用法律错误。二、一审认定事实错误。上诉人在正常履行工作职责范围内发生事故，上诉人并无过错。一审仅凭交通事故认定书认定上诉人负事故的主要责任，就认定上诉人存在重大过失，既不符合法理，亦不符合常理。交通事故认定书只是行政上对交通事故的认定，而非民事赔偿的依据，事故认定书认定的责任和民法上的重大过失是两个不同的法律概念，不能将责任和过失混为一谈。事故认定书认定的责任并不能直接证明上诉人存有重大过失。被上诉人刘克亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘克亮向一审法院起诉请求：1.判令被告刘汉明偿还原告刘克亮垫付的赔偿款9万元；2.判令本案的诉讼费用由被告刘汉明负担。一审法院认定事实：2009年7月18日23时许，被告刘汉明受雇于原告刘克亮驾驶履带式拖拉机沿临沂市兰山区水田路由东向西行驶至与临西六路交汇处西100米路段时，与由北向南步行过路的魏某相撞，导致魏某受伤。魏某受伤后，于7月18日至9月30日在临沂市中医医院住院治疗74天，花费医疗费用40307.2元。7月30日，临沂市公安局交通警察支队兰山大队作出兰公交认字【2009】第00676号交通事故认定书，认定被告刘汉明承担事故的主要责任，魏某承担事故的次要责任。8月6日，原告刘克亮（代理人张斌）与魏某（代表人张伟强）就该事故的赔偿事宜达成协议，双方约定原告刘克亮一次性赔偿魏某各项损失28.2万元（其中原告刘克亮已经支付抢救费2.2万元，剩余26万元一次性付清），魏某不再追究原告刘克亮的任何责任。8月7日，魏某的代表人张伟强收到原告刘克亮支付的26万元后，出具收款条一张。经魏某委托，山东医专附属医院司法鉴定所于2011年9月19日对魏某的伤情出具鉴定意见书，鉴定意见为魏某的损伤构成六级伤残。2012年3月5日，原告刘克亮诉至一审法院要求被告刘汉明支付垫付的赔偿款9万元。2016年3月4日，一审法院作出（2012）河民初字第862号民事裁定书，驳回原告刘克亮的起诉。原告刘克亮提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）鲁13民终426号民事裁定书，维持原裁定。2017年11月24日，原告刘克亮再次诉至一审法院，要求被告刘汉明支付垫付的赔偿款9万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告刘汉明在从事雇佣活动中发生交通事故致使魏某受伤，原告刘克亮作为雇主应当承担赔偿责任。被告刘汉明作为专业的挖掘机司机，应当知道履带式挖掘机不能上路行驶，却擅自上路行驶以致与魏某发生交通事故导致魏某受伤，且被告刘汉明被公安机关交通管理部门认定负事故的主要责任，由此足以认定被告刘汉明在此次事故中存在重大过失。故原告刘克亮作为雇主向魏某赔偿后，有权向被告刘汉明追偿。本案争议的焦点为，原告刘克亮向被告刘汉明追偿的数额如何确定。对此，分析如下：魏某在此次事故中受伤，其损失为医疗费40307.2元，误工费44.67元×（74+45）天=5315.73元，护理费44.67元×74天=3305.58元，住院伙食补助费8元×74天=592元，残疾赔偿金326100元×50%=163050元，交通费酌情认定700元，精神损害赔偿费酌情支持2000元，残疾器具费酌情支持1万元，以上共计225270.51元。被告刘汉明应当承担的损失为225270.51元×80%=180216.41元，魏某应当承担的损失为225270.51元×20%=45054.1元。原告刘克亮已经向魏某支付赔偿费28.2万元，故原告刘克亮有权在被告刘汉明应当承担的损失即180216.41元的范围内向被告刘汉明追偿。本案中，原告刘克亮在诉讼请求中要求被告刘汉明支付9万元，应当得到支持。综上所述，原告刘克亮要求被告刘汉明支付垫付的赔偿款9万元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，判决：被告刘汉明于本判决生效之日起五日内支付原告刘克亮9万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告刘汉明负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明：临沂市公安局交通警察支队兰山大队作出的兰公交认字【2009】第00676号交通事故认定书，对事故形成原因，分析认定“当事人刘汉明因未保证安全违反《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1款，第38条，是造成此事故的主要原因；魏某因未保证安全违反《中华人民共和国道路交通安全法》第第62条，是造成本事故的次要原因。”本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人刘汉明受雇于被上诉人刘克亮，驾驶履带式拖拉机与案外人魏某发生交通事故，该事故经临沂市公安局交通警察支队兰山大队作出兰公交认字【2009】第00676号交通事故认定书，认定刘汉明承担事故的主要责任，魏某承担事故的次要责任。刘克亮与魏某对事故赔偿达成协议，刘克亮一次性赔偿魏某各项损失28.2万元，该赔偿款已交付给魏某。以上事实，由当事人陈述、交通事故认定书、收款条等证据证实，依法应予认定。一审依据山东医专附属医院司法鉴定所出具的伤情鉴定意见书、医疗费单据等证据，认定魏某因交通事故所受损失共计225270.51元。按照事故主次责任，认定上诉人刘汉明应承担80%的赔偿责任即180216.41元，魏某应自担20%的损失即45054.1元。该认定符合本案案情及相关法律规定，二审予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”。上诉人刘汉明在从事雇佣活动中发生交通事故致魏某受伤，被上诉人刘克亮作为雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”。临沂市公安局交通警察支队兰山大队作出的兰公交认字【2009】第00676号交通事故认定书，分析认定刘汉明因未保证安全违反《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1款、第38条规定，是造成此事故的主要原因，并据此认定刘汉明承担事故的主要责任。侵权行为在归责原则上适用过错责任原则，过错既是责任构成的要件，亦是划分责任的依据。依据交警部门作出的上述交通事故责任认定书，应认定刘汉明驾驶履带式拖拉机与魏某发生交通事故，致魏某受伤，主观上存有重大过失。刘克亮作为雇主对魏某承担赔偿责任后，依法有权向刘汉明追偿。关于追偿法律关系中上诉人刘汉明应承担的赔偿数额。从雇佣角度看，被上诉人刘克亮作为雇主，自主选任刘汉明为其雇员，应对自己的选任行为负责；刘汉明驾驶履带式拖拉机未确保安全致人损害，刘克亮作为雇主，存在监督管理上的疏忽；刘汉明从事雇佣活动系为雇主利益，基于报偿责任原理，刘克亮作为雇主，应对刘汉明的雇佣行为负责。从行业风险角度看，从事工程机械运营系风险较高行业，该风险不宜过多地由提供劳务者承担。从经济承受能力角度看，相较于刘克亮，刘汉明作为提供劳务者，经济能力明显处于弱势，如过多地分担责任，将有失公平。基于上述原因，对刘克亮依法应支付给魏某的赔偿款180216.41元，本院酌情确定刘克亮可按30%的比例行使追偿权，据此，刘汉明应支付给刘克亮54064.92元（180216.41元×30%＝54064.92元）。依据民诉法及相关司法解释规定，当事人起诉不符合受理条件但已经受理的，应裁定驳回起诉。被上诉人刘克亮2012年提起诉讼被裁定驳回起诉后，不影响事后在符合受理条件时再次提起诉讼。故一审法院受理并审理本案，程序并无不当。综上所述，上诉人刘汉明的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，判决如下：变更临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4422号民事判决为：上诉人刘汉明于本判决生效之日起五日内支付给被上诉人刘克亮54064.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各2050元，分别由上诉人刘汉明负担1231元，被上诉人刘克亮负担819元。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年八月三十一日书记员  李 楠