四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初1228号 原告（反诉被告）：四川省振国置业有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇宝光大道南段“全球通大酒店”九楼。 法定代表人：杨振国，董事长。 委托诉讼代理人：陈江古，男，1965年12月4日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，系公司员工。 委托诉讼代理人：李建，男，1975年5月14日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系公司员工。 被告（反诉原告）：四川永志建设有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区二环路北四段**朝阳大厦**。 法定代表人：刘志勇，董事长。 委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟，四川瑞信杰律师事务所律师。 第三人：四川嘉博商贸有限公司。。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道******** 法定代表人：郑志军，董事长。 原告四川省振国置业有限公司（以下简称振国公司）与被告四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）、第三人四川嘉博商贸有限公司（以下简称嘉博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月18日立案受理后，永志公司向本院提起反诉，本院予以受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。振国公司法定代表人杨振国及其委托诉讼代理人李建，永志公司的委托诉讼代理人李滨、肖伟到庭参加诉讼，第三人嘉博公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振国公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认案涉本工程的全部合同及协议无效；2.依法判决永志公司赔偿自停工之日起至其离场后、不合格工程拆除完毕并恢复施工条件时止给振国公司造成的损失（截止2017年10月8日利息和其他直接损失及拆除费64781641.1元）。事实和理由：2010年5月11日，振国公司签发投标邀请书载明：投标文件送交截止时间为2010年6月5日14:30前；开标日期为2010年6月5日14:30。招标期间，振国公司与永志公司就本项目实质性内容进行了谈判，并于2010年5月25日签订《建设施工合同补充协议》，2010年5月28日，永志公司向振国公司交纳了履约保证金800万元。2010年6月11日，振国公司向永志公司签发中标通知书，2010年6月26日双方依据中标通知书签订《建设工程施工合同》并备案。后以《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》为依据，双方分别签订2011年3月4日的《补充协议》、2011年10月27日的《补充协议三》、2012年1月6日的《补充协议四》、2012年2月5日的《三方合作协议》。依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》及法释（2004）14号文的规定，案涉项目的全部合同及协议依法应当认定为无效。永志公司在承建过程中，自始至终没有向振国公司及嘉博公司申报工程量，导致振国公司及嘉博公司无法通过审核工程量与价确定应付工程进度款的真实金额。振国公司在不知道应付工程进度款金额的情况下共向永志公司支付工程款4998.75万元。永志公司明知收取工程款必须申报已施工工程量，并经振国公司及嘉博公司审核后才行。但其自始至终没有申报，反而故意虚报产值并隐瞒真实情况，诱使振国公司在对事实发生重大误解的情况下签订了显失公平的协议。2017年9月20日，四川志和工程咨询管理有限公司出具分析报告后，振国公司才知道永志公司以拖欠工程进度款为由全面停工之时，其承建的主体部分的工程价款仅为44503493.48元，按80%计算应付款为35602794.78元，永志公司已超额收取工程款14384705.2元。永志公司承建过程中，不依法照图施工、采购及核验建筑材料、不尽成品保护义务等导致承建的价值14118391.29元工程质量不合格，仅拆除这部分不合格工程就需要拆除费6801099.4元，另有价值3049092.48元的工程没有质量合格依据。永志公司的上述行为，给振国公司造成了巨大经济损失，其交纳的800万元履约保证金不具备退还条件，特提出上述诉讼请求。 永志公司答辩称，1.振国公司的第一项诉讼请求属于重复诉讼，应驳回其起诉。成都市中级人民法院作出的（2013）成民初字第198号民事判决书及四川省高级人民法院作出的（2016）川民终字第1145号民事判决书已经认定《建设工程施工合同》及上述所有补充协议均为合法有效。2.振国公司的第二项诉讼请求属于歪曲事实，其诉求不应得到支持。（1）主体工程通过验收的时间为2011年11月1日，即便按照造价机构出具的报告，此时工程价款为4450万元，按80%支付也应支付3560万元，但振国公司此时累计支付工程款为3000万元，未按约定支付工程款，更不存在超付工程款。（2）事实上，永志公司按约定向振国公司报告了工程进度及产值，振国公司的工程预决算人员进行了审核，补充协议二、三、四均对工程进度款的支付进行了约定，如果没有永志公司申报工程量，双方怎么可能多次达成协议。而且振国公司在工程上配备了监理人员和现场工程师，负责对工程进度、质量等进行控制和监督、审核工程款拨付等，其对工程的现状是清楚的，永志公司不可能隐瞒任何情况。（3）关于外墙保温的问题，在施工过程中，为节约成本，振国公司要求变更节能设计，由外墙外保温变更为外墙内保温，2011年6月15日该工程的设计单位也向永志公司交付了修改后的设计图，该设计图显示均为外墙内保温，保温材料为中空波化微珠保温砂浆，永志公司按图施工并无不妥。（4）随着施工技术的发展，现阶段在砼基层面上直接刮腻子的施工工艺普遍采用。这种施工工艺为满足基层直接刮腻子的条件，需增加模板投入以达到砼基层上直接施工腻子所需的平整度，该施工工艺虽与设计不符，但并不能代表质量不合格，况且造价鉴定中抹灰未予以计量计价。（5）关于“该项目二次结构中填充墙与剪力墙交接处抹灰层内网格材质为玻璃纤网格布，不是钢板网，不同墙体材料交接处的网格材质不符合设计要求”的问题，因为规范中仅规定了采用加强网而未规定采用体积材料的加强网，永志公司选择耐碱玻纤网格布比钢丝网更具有耐腐蚀性能、柔韧度好、网格不易变形错位、便于施工固定等优点，其抗冲击性好、抗拉强度高，这些均不违背国家及行业规范标准，能够保证施工质量，且该部分也是按玻纤网格布计价。（6）关于“屋面防水卷材与混凝土基层之间只有水泥膨胀珍珠岩层和挤塑泡沫保温板，且设置顺序与设计相反；未做15毫米厚20毫米厚的水泥砂浆找平层和20毫米厚的水泥砂浆结合层，也未做隔汽层”等问题，本工程设计中防水层位于保温板之上不合理，永志公司按照相关施工规范，进行修改没有违背国家和地方规范标准要求，同时也保证了工程质量，为业主节约了投资成本。（7）关于“该项目地下室顶板面上直接铺设防水卷材，未做20毫米厚的水泥砂浆找平层，地下室顶板防水卷材做法不符合设计要求”的问题，随着施工技术的发展，现阶段在砼基层面上直接铺设防水卷材的施工工艺已被普遍采用，虽然与设计不符，但并不能代表质量不合格，况且在造价鉴定中，只计取地下室顶板防水找平层人工费。3.振国公司的第二项诉请无法律依据，案涉工程因振国公司的过错而停工，该工程未竣工验收，并不能确定工程质量不合格。即便工程质量有瑕疵，永志公司也可以采取补救措施予以修复，在工程处于停工且被其他法院采取查封措施期间，永志公司尚未对工程实质性进行修复的情况下，振国公司主张修复费用及其他费用于法无据。综上，请求驳回振国公司的诉讼请求。 永志公司向本院反诉请求：判令振国公司退还永志公司履约保证金800万元，并从2013年1月9日起，以履约保证金800万元为本金，按人民银行同期贷款利率的4倍，计付资金占用费至实际退还保证金之日止。事实和理由：2010年5月和6月，永志公司和振国公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议一），约定由永志公司承建振国公司开发的“呈龙国际”工程，并就工程价款计算、支付、工期、验收等作了约定。永志公司按约定支付了履约保证金800万元后进场施工。案涉工程于2010年10月正式开工，11月18日达到正负零，2011年5月1#、2#楼主体封顶，2011年6月4#、5#、6#楼主体封顶，3#楼因钢结构方案调整一直未开工。上述工程地基与基础部分和主体结构部分分别通过了验收。合同履行过程中，因振国公司未按约定支付工程进度款，经双方协商，于2011年3月4日签订了《补充协议二》，就工程进度款3400万元和保证金600万元的支付进行了约定，振国公司于2011年4、5月支付了3000万元后未再支付约定款；2011年10月27日，因振国公司未能按约足额支付《补充协议二》所约定的款项，经协商双方又签订了《补充协议三》，就该工程的承包范围、修建标准、质量、结算方式、工期、工程款支付、违约责任等重新进行了约定；后因振国公司仍未能履行《补充协议三》约定的支付工程进度款及提供工程款的支付保证义务，永志公司不得已于2011年11月1日停工。2012年1月6日，永志公司与振国公司又签订了《补充协议四》，对原合同及补充协议的履行、工程状况进行了总结，对已完工部分进行了结算，对误工、索赔及停工期间工地的留守费用进行了约定，并就欠付工程款的支付和复工的条件进行了约定。 《补充协议四》签订后，振国公司的债权人嘉博公司为实现其债权，找到永志公司表示愿意垫付上述工程后续施工的部分款项，经永志公司、振国公司及嘉博公司协商，三方共同签订了《三方合作协议》。《三方合作协议》签订后，永志公司按约定进行了复工建设，嘉博公司也陆续垫付了后期工程款1965万元。但振国公司未经永志公司、嘉博公司的同意，利用“呈龙国际”的房屋进行融资的行为严重违反了《三方合作协议》的约定，导致永志公司的资金安全得不到保障。另外，振国公司一直未按协议约定将相关印鉴、文件、资料交由“呈龙国际管理指挥部”保管，亦不配合进行房屋销售及合同备案，导致房屋销售困难使工程的后续建设资金得不到保障。振国公司的违约行为致使永志公司的合同目的不能实现，永志公司被迫于2012年10月10日再次停工。2013年1月9日，嘉博公司提起诉讼，请求解除《三方合作协议》，成都市中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）成民初字第299号民事判决，认定《三方合作协议》合法有效并解除了该协议，同时判令振国公司支付借款本息，现判决已生效并由成都市新都区人民法院执行。永志公司起诉振国公司请求支付工程款，经成都市中级人民法院和四川省高级人民法院审理后作出了判决，因上述判决认定《建设工程施工合同》及所有补充协议、《三方合作协议》均为有效，且三方最后实际履行的《三方合作协议》被解除，《三方合作协议》约定了振国公司与永志公司之间的建设工程施工合同关系也被解除，故振国公司应退还800万元保证金，并按照《三方合作协议》第十一条第5款及《补充协议四》第七条第2款的约定支付资金占用费。 振国公司答辩称，3#楼至今未开工，在合同中约定了所有工程要达到6层才能申请工程进度款，案涉工程并未完结，且对方并未做到合同约定范围内的工程，退还保证金的条件未成就。 嘉博公司未陈述相关意见。 经审理查明，2010年5月25日，振国公司与永志公司签订《建设施工合同补充协议》，约定振国公司将“呈龙国际”商住楼工程建筑面积约65000平方米发包给永志公司承建，工程范围为本工程内建筑安装工程、市政总平工程施工图所包含的设计及设计变更内容、施工图审查意见的所有内容、施工图会审意见的所有内容，工程总造价约1.1亿元（暂定），工程的结算方式为按四川省2000定额、相关经济及政策性配套文件，相应工程类别三级Ⅱ档取费，安全文明施工费按川建发【2006】107号文及政策性文件执行，结算时工程总价下浮1%优惠振国公司。第七条约定：“1.乙方在本协议签订后3个工作日内以银行转账方式向甲方交纳履约保证金800万元。若不能按此支付履约保证金，视为违约。2.履约保证金的退还方式：施工至±0.000封顶后返还200万元履约保证金给乙方，主体结构施工至3层时返还乙方履约保证金200万元，主体结构施工至6层返还乙方履约保证金200万元，全部主体结构封顶后返还乙方履约保证金200万元。” 2010年5月28日，永志公司向振国公司交纳了履约保证金800万元，振国公司向永志公司出具了盖有财务专用章的收款收据。 2010年6月26日，振国公司与永志公司签订《建设工程施工合同》，约定振国公司将“呈龙国际”工程项目60564.36㎡发包给永志公司修建，承包范围为施工图范围内和甲方确认的土建、装饰、总平、水电安装等工程，合同价款为90846540元。专用条款第六条约定本合同价款采用可调价方式确定，结算价格按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、国家、四川省及成都市有关清单计价的政策和经济文件执行。 2011年3月4日，振国公司与永志公司以及振国公司法定代表人杨振国签订《补充协议二》，就振国公司应于2010年2月前支付永志公司工程款40000000元（含应退还的履约保证金6000000元）的支付事宜进行了约定。 2011年10月27日，振国公司与永志公司签订《补充协议三》，对2010年5月25日《建设施工合同补充协议》和2011年3月4日《补充协议二》的相关内容进行了修改。协议第三条约定本工程按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行建筑计量，按2200元/㎡固定包干单价方式进行结算；3#楼钢结构除按2200元/㎡固定包干单价方式进行结算外，振国公司额外按4000000元包干进行钢结构部分补差给予永志公司，进入结算；截止2011年10月30日前按合同约定永志公司进行索赔的费用，振国公司包干5000000元给予永志公司索赔金额，进入结算；本工程红线范围以外的涉及本工程安装工程的需额外增加的费用在3000000元以内的，双方各承担一半，超过3000000元的由振国公司承担。 2012年1月6日，振国公司与永志公司签订《补充协议四》，约定：“三、已完工工程价款1、工程款：上述工程截止至2011年7月，按合同及协议约定进行计量，累计计量为57038492元；2、保证金8000000元，以上合计65038492元，扣除振国公司已支付的30000000元，实际应付35038492元（注：双方同意工程价款按100%支付，不扣除质量保证金）。四、误工及索赔：截至2011年10月30日误工及索赔金额5000000元，索赔金额包括2011年10月30日前的现场周转材料、租赁设备设施、误工窝工、管理费用的增加等。五、停工期间工地留守费用：因工地停工，双方同意从2012年1月10日起按每月50000元包干计取留守费用，留守费用包括留守人员工资、管理费用等，留守费用计算至工程开工或正式退场为止。六、已完工工程价款支付：上述第三条约定的工程款35038492元，振国公司应于2012年3月15日之前支付5000000元，4月15日之前支付5000000元，5月15日之前支付10000000元，6月15日之前支付10000000元，7月15日之前支付完毕剩余的5038492元。七、违约责任：1.振国公司按第六条约定按时足额支付已完工工程价款的，永志公司同意免除第四条约定的误工及索赔款5000000元和第五条约定的停工期间工地留守费用50000元/月，同时不再主张振国公司迟延支付工程款的违约责任；2.振国公司未按第六条约定按时足额支付已完工工程价款的，永志公司可解除合同并要求振国公司立即支付全部未支付的已完工工程价款和第四条约定的索赔款、第五条约定的留守费用及资金占用费（资金占用费按银行贷款利率的四倍计算，至实际付清时止）。” 2012年2月15日，嘉博公司（甲方）、永志公司（乙方）与振国公司（丙方）签订《三方合作协议》，约定：“一、甲方前期借款金额和乙方前期工程应收工程款金额的确定：1.甲方的前期借款金额为80000000元；2.截至2011年7月，乙方施工累计计量为57038492元，丙方应退还的保证金8000000元，合计金额65038492元，扣除丙方已支付的30000000元（22000000元工程款及8000000元保证金），丙方尚欠乙方前期应收工程款35038492元。” 2010年8月6日永志公司、四川康立项目管理有限公司和振国公司在《单位工程开工报告》上的“施工单位”、“监理单位”、“建设单位”加盖公章，载明的开工日期为2010年8月6日，竣工日期为2011年9月29日。2011年8月11日形成《地基与基础分部工程质量验收报告》，监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及建设单位均签署意见并加盖公章；2011年8月11日还形成《主体结构分部工程质量验收报告》（1栋、2栋），施工单位、监理单位、设计单位及建设单位均签署意见并加盖公章；2011年11月1日还形成《主体结构分部工程质量验收报告》（4栋、5栋、6栋），施工单位、监理单位、设计单位及建设单位均签署意见并加盖公章。 2012年10月15日，永志公司向新都区建设局发出《关于呈龙国际商住楼工程停工的报告》，载明：我公司承接修建的呈龙国际商住楼工程于2012年3月复工，目前已经完成了1#、2#、4#、5#、6#楼装饰工程和水电、消防工程。由于发包人在工程款支付过程中，未按合同约定及时足额的支付工程款，且多次协商未果，致使我公司对该工程的劳务费、材料费、机械费等成本费用无法足额支付，更无法进行工程的下一步施工作业，基于如上情况我司已于2012年10月10日将工程全面停工。 嘉博公司以振国公司为被告，以永志公司为第三人，向本院提起诉讼，请求：1.解除嘉博公司与振国公司及永志公司于2012年2月15日签订的《三方合作协议》；2.判令振国公司归还嘉博公司欠款8000万元及其资金占用利息；3.判令振国公司归还嘉博公司垫付的后期工程款1965万元及资金占用利息。本院于2013年6月20日作出（2013）成民初字第299号民事判决书，判决解除了永志公司、振国公司及嘉博公司于2012年2月15日签订的《三方合作协议》，判决振国公司归还嘉博公司欠款7669万元及利息，振国公司归还嘉博公司垫付的工程款1965万元及利息，驳回了嘉博公司的其他诉讼请求。宣判后，振国公司向四川省高级人民法院提起上诉，因振国公司未按期缴纳上诉费，四川省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）川民终字第521号民事裁定书，裁定按振国公司自动撤回上诉处理。之后，振国公司又向四川省高级人民法院提起再审申请，四川省高级人民法院于2014年10月21日作出（2013）川民申字第2529号民事裁定书，裁定驳回了振国公司的再审申请。 永志公司以振国公司为被告，嘉博公司为第三人向本院提起诉讼，请求：1.判决解除永志公司、振国公司和嘉博公司签订的《三方合作协议》；2.判令振国公司支付工程款68239940元及资金占用费；3.判令振国公司支付误工及工程索赔款500万元；4.判令永志公司对建设工程价款享有优先受偿权；5.判令振国公司支付停工损失141364元及从2012年12月1日起至实际退场止的工程看护费用7900元/月。本院于2016年3月28日作出（2013）成民初字第198号民事判决，认定振国公司与永志公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》、《补充协议四》均合法有效。永志公司提出的解除《三方合作协议》的请求已由生效判决进行了处理，故不再作出处理，判决结果为：一、振国公司于本判决生效之日起十五日内支付永志公司工程款43640431.06元及利息（利息以43640431.06元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍计算，从起诉之日计至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；二、振国公司于本判决生效之日起十五日内向永志公司支付误工及工程索赔款5000000元；三、永志公司对工程欠款43640431.06元享有优先受偿权；四、振国公司于本判决生效之日起十五日内向永志公司支付停工损失6000元；五、驳回永志公司的其他诉讼请求。宣判后，振国公司不服，向四川省高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回永志公司的全部诉讼请求。四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2016）川民终字第1145号民事判决，维持了一审判决认定《建设工程施工合同》及相关协议合法有效的认定，并判决驳回上诉，维持原判。振国公司对二审判决仍然不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年11月14日向振国公司发出（2017）最高法民申4752号《受理通知书》，告知振国公司该案已立案审查。 2017年2月10日，四川康立项目管理有限责任公司呈龙国际项目监理部加盖四川康立项目管理有限责任公司项目监理专用章出具《呈龙国际商住楼主体以外分项工程质量评价意见报告》，评价意见如下：1.呈龙国际商住楼建筑装饰装修工程、保温工程、防水工程、建筑屋面工程、建筑给排水工程、建筑电气工程等主体以外分项工程，没有依照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性标准施工，施工单位对主体以外的下列分项工程擅自变更设计施工图违法、违规施工：①施工单位擅自将设计要求的挤塑聚苯板外墙外保温变更为中空玻化微珠内墙保温；②施工单位擅自将设计要求的地下室挡土墙外侧、地下室顶板防水为20厚1:3水泥砂浆找平层上铺防水卷材，变更为直接在砼基础上施工防水卷材；③施工单位擅自将设计要求的地上部分天棚及地下室砼墙、砼柱、天棚面均需抹灰再施工腻子、变更为直接在砼基层上施工腻子；④施工单位擅自将设计要求的不同墙体材料交接处抹灰层内加挂300宽0.8厚9*25孔钢板网，变更为加挂玻纤网格布；⑤施工单位采购使用的金属构件、门窗、栏杆、电器、电线、管道等材料没有产品质量合格证且没有按规定送检及核验；2.塑钢窗“三性”检测、水电检测等质量控制资料、保证资料不齐全；3.综上所述，我项目监理部认为，施工单位擅自变更设计施工图及不按规定检验材料等违法、违规行为，致使主体以外的工程质量发生了偏差。在监理部监督下，施工单位也没有进行整改。新都石板滩镇东风街呈龙国际商住楼主体以外工程项目施工质量预验收没有达到设计及验收统一标准及施工合同要求，无法提请建设单位组织验收。施工单位整改达到已经审定的合法施工图要求、验收统一标准及施工合同要求和监理部复检为合格前，新都石板滩镇东风街呈龙国际商住楼主体以外的上列分项工程不合格。 四川省晨兴建设工程设计审查咨询有限公司于2017年2月27日向振国公司发函，载明该公司于2011年6月8日出具的公共建筑节能审查意见，同意将外墙保温材料由挤塑聚苯板改为中空玻化微珠。（附注：按建设部218号公告类似中空玻化微珠类轻质松软材料是不能用于内保温用）。 2017年8月7日，国家建筑工程质量监督检验中心就新都区石板滩镇东风街“呈龙国际”商住楼项目1—6栋及地下室工程项目出具《检验报告》，检验结论为：依据委托方提交的设计图纸（设计要求及图纸版本详见本报告3.2）的内容，对指定项目进行检验，检验结果为：1.该项目各楼外墙的保温方式均为外墙内保温，各楼外墙的保温材料是中空玻化微珠保温砂浆层，保温方式和保温材料均不符合设计要求。2.该项目各楼顶板板底是在混凝土面层上直接刮腻子，未采取先抹灰再刮腻子的方式，除了卫生间和厨房之外的房间顶棚做法不符合设计要求。3.该项目各楼二次结构中填充墙与剪力墙交接处抹灰层内网格材质为玻璃纤网格布，不是钢板网。不同墙体材料交接处的网格材质不符合设计要求。4.该项目各楼层屋面防水卷材与混凝土基层之间只有水泥膨胀珍珠岩层和挤塑泡沫保温板，且设置顺序与设计相反；未做15mm厚和20mm厚的水泥砂浆找平层和20mm厚的水泥砂浆找平层。地下室顶板防水卷材下做法不符合设计要求。 四川省建材产品质量监督检验中心于2011年3月至2012年8月期间，对永志公司委托检验的界面砂浆、膨胀玻化微珠、耐碱型玻璃纤维网格布、建筑保温砂浆（中空微珠）、抗裂砂浆等出具《检验报告》，确定上述材料合格。 庭审时，振国公司和永志公司均表示不再履行案涉的建设工程施工合同。振国公司表示，在合同终止的情况下，保证金可以退还，但不同意支付资金占用利息。鉴于振国公司提供的《检验报告》系其单方委托制作的证据，没有永志公司的参与，也未对检验的文件进行质证，合议庭认为该证据不能作为证明永志公司施工的工程存在质量问题的证据，并当庭向振国公司释明，要求其申请对永志公司施工的工程进行质量鉴定。振国公司于2018年4月8日向本院提出鉴定申请后，又于2018年7月4日向本院提交撤回鉴定的书面申请。 上述事实，有《建设施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议二》、《补充协议三》、《补充协议四》、《三方合作协议》、《单位工程开工报告》、《关于呈龙国际商住楼工程停工的报告》、本院（2013）成民初字第299号民事判决书、四川省高级人民法院（2013）川民申字第2529号民事裁定书、本院（2013）成民初字第198号民事判决书、（2016）川民终字第1145号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申4752号《受理通知书》、《呈龙国际商住楼主体以外分项工程质量评价意见报告》、四川省晨兴建设工程设计审查咨询有限公司的函件、国家建筑工程质量监督检验中心出具的《检验报告》、四川省建材产品质量监督检验中心出具的《检验报告》、振国公司的《鉴定申请》和撤回鉴定的《申请》以及各方当事人的陈述为据予以证实。 本院认为，振国公司与永志公司签订的《建设工程施工合同》、2011年5月25日《建设工程施工合同补充协议》、2011年3月4日《补充协议二》、2011年10月27日《补充协议三》以及2012年1月6日《补充协议四》的效力已经生效的本院（2013）成民初字第198号民事判决、四川省高级人民法院（2016）川民终字第1145号民事判决认定为有效，振国公司在本次诉讼中再次提出要求人民法院对上述合同及协议的效力进行确认构成重复诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，本院应当不予处理，已经受理的，裁定驳回起诉。鉴于振国公司将该项诉讼请求与其他诉讼请求一并提出，本院无法单独驳回其起诉，故在本案中不予处理。 对于振国公司请求永志公司赔偿不合格工程给其造成的利息和其他直接损失及拆除费的诉讼请求，振国公司对此提供了监理单位四川康立项目管理有限责任公司呈龙国际项目监理部出具《呈龙国际商住楼主体以外分项工程质量评价意见报告》以及国家建筑工程质量监督检验中心出具《检验报告》，用以证实永志公司施工的工程除主体以外的部分工程存在与设计文件不相符的问题。本院认为，四川康立项目管理有限责任公司作为监理单位，不具有工程质量鉴定的资质，其所作的说明不能作为认定工程存在质量问题的依据。国家建筑工程质量监督检验中心系振国公司单方委托的检验机构，在检验过程中没有通知永志公司参与，剥夺了永志公司的鉴定参与权，且《检验报告》所依据的施工图纸等资料未经永志公司质证，永志公司在本案审理过程中举出了施工过程中存在设计变更的证据，故该《检验报告》不能作为认定永志公司施工工程存在质量问题的证据。在本院向振国公司释明申请工程质量鉴定后，振国公司提出了鉴定申请，后又向本院申请撤回了鉴定，导致该事实无法查清，应由振国公司承担举证不能的法律后果，故本院对振国公司的该项诉讼请求不予支持。 关于永志公司请求振国公司退还800万元履约保证金及支付资金占用费的问题，《建设工程施工补充协议》第七条约定振国公司在永志公司施工至正负零封顶后返还履约保证金200万元，主体结构施工至3层时返还200万元，主体结构施工至6层返还200万元，全部主体结构封顶后返还200万元。但是，《补充协议四》第三条确定工程进度款为57038492元，加上保证金8000000元，合计65038492元。在第六条中约定振国公司应在2012年7月15日之前支付完毕工程款及履约保证金，否则应根据第七条的约定承担银行同期借款利率四倍的资金占用费至实际付清时止。《补充协议四》改变了原有《建设工程施工合同补充协议》中关于履约保证金退还时间和违约责任的约定，应以该约定为准。永志公司主张履约保证金的资金占用费从2013年1月9日起计算晚于合同约定的最后付款期限，未加重振国公司的义务，属于对其民事权利的处分，本院予以尊重。其主张的资金占用费计算标准符合合同约定，本院予以支持。 综上，振国公司的第一项诉讼请求构成重复诉讼，本院不再予以处理，第二项诉讼请求缺乏相应证据，本院予以驳回，永志公司的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、四川省振国置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还四川永志建设有限责任公司履约保证金800万元及资金占用费，资金占用费的计算方法：以800万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍计算，从2013年1月9日起计算至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，计算至履约保证金付清之日止； 二、驳回四川省振国置业有限公司诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费496033元，反诉案件受理费33900元，合计529933元，由四川省振国置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  曾光勇 审判员  张卫敏 审判员  曹 洁 二〇一八年八月三日 书记员  袁龙飞