广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初423号原告：黄煌旗，男，1973年1月15日出生，台湾地区人。委托诉讼代理人：张恋，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧莹，广东华商律师事务所实习律师。被告：中国建设银行股份有限公司深圳益民支行，住所地：广东省深圳市福田区益田路**共和世家碧云轩**。负责人：郑志鹏，该支行行长。委托诉讼代理人：段菲，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张秋花，女，该公司职员。原告黄煌旗与被告中国建设银行股份有限公司深圳益民支行（以下简称：建行益民支行）借记卡纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄煌旗及其委托代理人张恋，被告建行益民支行的委托代理人段菲、张秋花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄煌旗向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告建行益民支行赔偿原告经济损失共计人民币192,384.00元（以下均为人民币）及该损失自被盗刷之日起至实际支付之日止的利息（利息从2016年8月5日起，按中国人民银行同期活期存款利率计至被告实际支付之日止）；2.请求法院判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2004年9月24日，原告在被告处办理了一张中国建设银行龙卡（储蓄卡），卡号********，据此双方建立了储蓄合同关系。因需为女儿缴纳学费，2016年8月8日下午原告在中国建设银行深圳后海公馆支行汇款过程中发现该卡余额不足，且有多笔金额被转走；随即原告在该支行打印出8月1日至8月8日的交易明细。从该交易明细单看出，原告该储蓄卡中的存款192，384.00元被他人于2016年8月3日至2016年8月5日分16次在广东南海振兴支行等三处通过网络ATM取款或ATM转出。原告储蓄卡被盗期间不在中国大陆，且未收到与储蓄卡被盗刷的任何交易短信通知。原告黄煌旗发现储蓄卡中的存款被盗刷后，第一时间联系被告建行益民支行处理，并希望了解为何其已办理了交易短信提示，但在被盗刷的16次交易中却没有收一次短信通知，但被告建行益民支行均没有积极有效的协助原告了解情况，亦未赔偿原告所遭受的损失。原告认为，原、被告之间的储蓄合同关系以及交易短信通知合同关系是依法成立且受法律保护的，被告作为发卡行负有保障原告的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务且负有保障原告的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户信息承担保密义务等责任，同时应依约及时向原告发送交易短信通知提示。被告发给原告的储蓄卡不具有唯一的可识别性，被告自助终端服务设施存在安全隐患，故被告未履行安全保障义务且未依约向原告及时反馈交易操作短信通知致使原告财产权受到非法侵犯，被告应依法赔偿。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，恳请判如所请。被告建行益民支行辩称，1.被告已全面、审慎地履行了合同义务，对原告的资金损失不存在过错。鉴于ATM转账及取款交易均非面对面交易，银行客观上无法辨别交易人是否为持卡人本人，唯有通过核对客户信息及密码信息，并在相关信息核对无误的情况下推定其为原告本人交易，继而按照原告指令完成转账。根据被告与原告的合同约定及银行卡使用惯例，凭密交易视为本人交易。本案中，答辩人对涉案交易已进行全面、审慎的审查，原告要求被告赔偿损失缺乏法律及合同依据。2.原告未妥善保管其个人信息是导致本案资金损失的根本原因，应由其自行承担损失。如前所述，被告在核对客户信息及密码正确的情况下按指令完成的交易。原告在被告处开立的银行卡由其个人使用，该卡的密码由其自行设定，具有专属性、唯一性和私密性，即使通过被告的系统亦无法获知。由此，涉案交易最终发生，或者是原告授意他人使用，或者是原告未妥善保管密码被他人窃取，无论何种情况，均系可归责于原告自身的原因，应有原告自行承担损失或由实际侵权人赔偿。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告黄煌旗围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：证据1.原告持有的卡号为43×××98的中国建设银行卡龙卡（储蓄卡），证明涉案卡号的银行卡为中国建设银行龙卡储蓄卡，该卡为原告所有。证据2.号码为95××3发的尾号为2498储蓄卡的交易信息短信截图及移动公司盖章的短信发送记录，证明（1）原告号码为138××××****的电话有收到来自号码95××3发出银行卡每一笔正常交易通知，内容包括：交易时间、交易金额、活期余额；（2）原告号码为138××××****的电话未收到号码9****发出的2016年8月3日-8月5日之间发生的被盗刷的16笔交易的任何短信通知，被盗刷共计192384元。证据3.原告持有的卡号为43×××98的中国建设银行卡8月1日至7日的交易明细，证明原告该储蓄卡中的存款192384元于2016年8月3日至2016年8月5日分16次在广东南海振兴支行等三处通过网络ATM取款或ATM的情况。证据4.原告的护照。证据5.IATA电子客票行程单。证据4-5共同证明2016年8月3日至7日原告在台湾地区，不可能于8月3日至8月5日期间在广东××、南海里水镇××、佛山市南海区草场该三处地方通过银行ATM取款16笔。证据6.郑志鹏名片，证明郑志鹏是被告负责人，其联系电话为138××******。证据7.电话录音，证明（1）被告负责人确认正常情况下，被告的客户每发生一笔交易，银行后台均会及时向客户进行交易短信通知；（2）被告负责人确认原告的中国建行银行卡在2016年8月1日至8月6日发生的16笔交易没有收到银行短信通知，可能是被告后台系统故障。证据8.类似案例判决，证明（1）原被告成立储蓄合同关系，被告负有保障原告合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务；（2）被告在未履行安全保障义务，其自助终端未识别银行卡真伪时，应赔偿原告所有经济损失。证据9.法律依据，《中华人民共和国商业银行法》第六条、依据中国证监会《电子银行业务管理办法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知，证明关于举证责任的分配，原告只需证明原告与被告之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数额，银行卡没有丢失即完成举证责任。被告建行益民支行对原告黄煌旗提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性予以认可，该项证据表明被告为原告核发的涉案银行卡为一张符合银联统一标准的储蓄卡，该卡的安全标准由银联制订，被告不可能单方修改该卡片的安全标准。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，被告认为该项证据没有完整地展现涉案发生的全部交易，同时，移动公司出具的客户清单仅显示了原告对外发送短信的情况，并没有反映出原告手机所接收的短信的情况。对证据3真实性、合法性、关联性均予以认可，该项证据表明涉案交易凭密码成功完成了交易。对证据4的真实性、合法性予以认可。对证据5没有原件，只是打印件，对真实性、合法性、关联性不予认可。对证据6真实性、合法性予以认可。对证据7该项证据是原告在未征得我方同意的情况下，私自录音，为非法证据，不予质证。对证据8均为打印件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先,该项证据的来源不明，无法确认原告出示的该项证据所列明的证明是否真实；其次，即使该项证据列明的事项属实，相关判例为外地法院的判例且形成时间均为2015年，而且相关案例的案情与本案存在极大的差异，无法作为本案判决依据；最后，涉案交易发生于2016年8月3日至8月5日之间，如原告提交的证据4、5为真实，则该交易恰好发生在原告不在国内期间，其足以证明交易方对原告的行踪非常了解，同时，根据原告提交的证据3可以推定，涉案交易得以成功发生，必然是输入了正确的客户信息和密码信息，由此可知交易方对涉案卡片的密码非常熟悉，因此我方认为涉案交易的发生是由原告的过错导致的，应由其自行承担责任。对证据9因该项证据超过法定的举证期限，我方不予质证。被告建行益民支行围绕其抗辩意见向本院提交了以下证据：证据1.短信发出时间及内容列表，证明被告已就涉案交易履行对原告通知义务的事实。证据2.类似案例判决，证明原告应就其自身过错承担损失的事实。证据3.个人电子银行服务申请回执和电子银行个人客户服务协议，证明原告在被告处开通了手机银行并指定以其138××××****的手机号码作为手机银行的签约号码；同时，根据服务协议约定，被告通过移动运营商发送短信，被告将短信内容发送至移动运营商后即视为已尽短信通知义务，根据我方提交的其他证据显示，本案中我方已严格按照协议的内容履行了相关的通知义务。原告黄煌旗对被告建行益民支行提交证据的质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性不予认可，该短信发出的时间及内容上面有加盖的是被告的业务专用章，属于被告自证自己提供证据。对证据2真实性、合法性、关联性不予认可，所有判决均是复印件，所以真实性、合法性、关联性无法确认；所涉案件的情况与本案不同，不具有参考价值。对证据3真实性认可，对合法性、关联系不予认可。首先，该个人客户服务协议是格式合同，格式合同排除限制消费者权利的条款，根据合同法的规定，是无效的；其次，即使根据该个人客户服务协议中约定的银行短信内容发送到移动运营商后即视为已尽短信通知义务，但是被告并没有证据证明移动运营商已收到被告发送的短信通知记录，且移动运营商向法院出具的函复意见明确表明原告未收到被告发送的短信通知记录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：1.原告黄煌旗是被告建行益民支行的储蓄户在被告处开立卡号为43×××98的借记卡，并为该储蓄账户借记卡设置了密码。该借记卡系磁条卡。2.2013年1月25日，原告黄煌旗在被告建行益民支行为卡号为43×××98的借记卡开通了有偿短信通知服务，约定的接收短信手机号为138××××****时签署了《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》，该协议第二条电子银行服务第四项短信服务中约定“。银行通过移动运营商发送短信，银行将短信内容发送到移动运营商后，即视为已尽短信通知义务”。33.2016年8月3日23点55分至23点59分，原告黄煌旗名下卡号为43×××98的借记卡在中国农业银行广东南海振兴支行多次通过ATM取款及消费的方式支出共计70223元（含手续费）。被告建行益民支行确认上述转账已达到当日限额。4.2016年8月4日0点0分至0点5分，原告黄煌旗名下卡号为43×××98的借记卡在中国农业银行广东南海振兴支行多次通过ATM取款及消费的方式支出共计70223元（含手续费）。被告建行益民支行确认上述转账已达到当日限额。5.2016年8月5日0点0分至0点15分，原告黄煌旗名下卡号为43×××98的借记卡在中国农业银行广东南海振兴支行多次通过ATM取款及消费的方式支出共计51938元（含手续费）。6.2016年8月3日，原告黄煌旗入境台湾地区；2017年8月7日从台湾地区出境。7.2017年8月8日，我院向中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称：移动深圳分公司）发送《协助调查函》，调查以下事实：（1）手机号138××××****是否为原告黄煌旗所开设；（2）该手机是否开通全球通漫游业务；（3）该手机是否收到附件（即被告建行益民支行所提交的证据一）所列的短信信息。2017年8月30日，移动深圳公司向我院回复《关于（2017）粤民初423号案件协助调查函的回复函》，回复如下：（1）手机号138××××****机主登记名为“黄煌旗”；（2）138××××3848号码开通国际漫游业务；（3）附件所列时间内，138××××3848号码没有接收建行（端口95××3）的短信信息。2017年9月8日，移动深圳公司向我院发出《关于（2017）粤民初423号案件协助调查函回复函的补充说明》，载明“经核查，我司前期关于（2017）粤民初423号案件协助调查函的回复函第3条提到的‘138××××3848号码没有接收建行（端口95××3）的短信信息’是指2017年8月1日至9日的记录；我司由于系统容量限制无法查证2016年8月同期138××××3848号码的短信日志，及无法查证该手机号是否收到贵院协执函附件所列的短信信息”。对当事人有争议的事实，本院依照本案的事实及相关法律规定，分析判断如下：1.关于原告黄煌旗卡号为43×××98的借记卡在2016年8月3日至8月5日期间的交易是否为伪卡交易的问题。原告黄煌旗主张涉诉借记卡的交易期间原告黄煌旗在台湾地区不在中国大陆，无法在大陆进行银行卡交易，故为伪卡交易，并提供原告黄煌旗护照（即原告提交的证据4）和其IATA电子客票行程单（原告提交的证据5）予以证明。被告建行益民支行认可该期间内原告黄煌旗已入境台湾地区，但同时抗辩银行卡的密码具有唯一性且密码由原告黄煌旗自行掌握，不排除原告黄煌旗授权他人取款，故应当推定涉诉交易为真卡交易。经综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，本院依法认定对原告主张的事实和被告抗辩的事实均不予采信。具体理由如下:1.尽管原告黄煌旗能够提供证据证明涉诉银行卡交易时，其不在中国大陆而在台湾地区，且交易次数和交易金额与日常刷卡活动相比明显存在疑点，但其未能提供证据证明涉诉银行卡已由原告黄煌旗随身携带至台湾地区，原告黄煌旗主张涉诉交易为伪卡交易的事实证据不足。2.被告建行益民支行仅依靠推论证明涉诉交易为真卡交易，明显缺乏证据证明，本院不予采信。综上所述，原告黄煌旗和被告建行益民支行对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准，故对原告主张的事实和被告抗辩的事实本院均不予采信，相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。2.关于被告建行益民支行是否已将2016年8月5日至8月7日期间的交易内容通过短信通知原告黄煌旗的问题。原告黄煌旗主张被告建行益民支行并未将该期间内银行卡交易信息通过短信告知原告，并提交中国建设银行客服电话9****发送的尾号为2498储蓄卡的交易信息短信截图和移动公司盖章的短信发送记录（即原告提交的证据2）、被告员工郑志鹏电话录音（即原告提交的证据7）予以证明。被告建行益民支行抗辩其已将将该期间内银行卡交易信息通过短信告知原告，并提交《短信发出时间及内容列表》（即被告提交的证据1）予以证明。经综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，本院依法认定对原告主张的事实和被告抗辩的事实均不予采信。主要理由有以下几点：1.被告建行益民支行所提交的证据《短信发出时间及内容列表》系其单方制作的表格且加盖的为被告的业务专用章，未经其他通信运营商辅助证明，无法确定其真实性，故本院对被告建行益民支行的抗辩意见不予采信。2.对原告黄煌旗提交的尾号2498储蓄卡的交易信息短信截图，因无法排除其是否存在删除相关信息可能，故其真实性无法确认，本院不予采信。对原告黄煌旗提交的移动公司盖章的短信发送记录真实性予以确认，但该证据载明的系原告黄煌旗手机号138××××****短信发出记录，并未载明该手机号短信接收记录，故对该证据的关联性不予确认，本院不予采信。对原告黄煌旗提交其委托诉讼代理人与被告建行益民支行员工郑志鹏的电话通信录音的真实性本院予以认可，但该通话录音中该员工并未直接认可被告建行益民支行未将涉诉交易信息通过短信发送给原告黄煌旗，仅强调存在的多种可能。因此，本院对原告黄煌旗主张的关于被告建行益民支行未将涉诉期间内银行卡交易信息发送给原告的事实亦不予采信。综上所述，原告黄煌旗和被告建行益民支行对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准，故对原告主张的事实和被告抗辩的事实本院均不予采信，相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。本院认为，原告黄煌旗为台湾地区居民、被告建行益民支行系在中华人民共和国成立的法人分支机构，本案系双方当事人在借记卡合同履行过程中产生的争议，本案属于涉台借记卡纠纷。双方当事人所涉及的储蓄存款合同签订地、履行地均在我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款、第四十一条关于最密切联系原则的规定，应适用我国内地法律作为解决本案储蓄存款合同争议的准据法。综合双方诉辩意见，原、被告双方争议焦点问题如下：一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易；二、被告建行益民支行是否履行短信通知义务；三、被告建行益民支行所应承担的民事责任如何确定。一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易从本案查明的事实来看，原、被告就本案涉诉的银行卡交易是否为伪卡交易的问题均未能达到高度盖然性标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案应当根据举证责任分配确定当事人的不利法律后果。关于涉诉交易是否为伪卡交易的举证责任分配问题，本院分析评判如下。（一）现行法律对此的相关规定现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。（二）举证责任分配的考量因素关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当基于举证方便、举证难易、举证不能、现实可能性等四个方面的综合考量。1.举证方便因素。举证方便角度分析主要是考察举证所需的专业知识、人力、物力、财力等诸多因素。银行卡交易是一种电子金融交易方式，有高度的技术性，银行作为专业的金融机构经营者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，其举证能力都要强于持卡人。银行是交易设备的提供者、交易场所的管理者，应该能够更加熟悉自己服务设施的性能、电子系统的运行状况及服务场所的安全情况等。银行基于这种优势更容易获取证据，更具能力提供相关的证据查清伪卡盗刷的事实。而持卡人在举证时仅能出示交易凭证条，对于其他的交易记录等信息资料难以提供证据证明。因此，由银行对是否存在第三人利用伪卡交易举证证明更为方便。2.举证难易因素。从证据的获取是否方便来看，应当由占有或接近证据材料，有条件并且有能力收集证据的一方当事人承担举证责任。银行作为银行卡交易系统的提供者，控制着所有交易的数据记录和摄像监控资料。这些直接证据材料都储存在银行的计算机系统中，由银行保管控制，获取证据较简单。若要求持卡人提供证据证明第三人利用伪卡盗取了存款，几乎不可能实现，故应当由银行负责证明。即使在跨行盗刷的情况下，相较于普通储户个体能力，银行作为金融机构更有能力与其他金融机构进行接洽，获取上述证据材料。3.举证不能因素。持卡人与银行双方均有权就争议事实进行举证，但双方的举证能力不能因对方的违约行为而减损；如存在因一方的违约行为而导致另一方举证不能，则应由违约方承担对待证事实的举证责任。如银行在未能履行短信通知义务，导致持卡人错失固定证据以证明涉诉银行卡系伪卡交易的最佳时间，进而导致持卡人对证明否为伪卡交易存在举证不能的，伪卡交易的证明责任应当由银行承担。4.现实可能性因素。保障储户存款安全是银行的法定义务和约定义务。安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。银行为储户提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。当双方就是否为伪卡交易存在争议时，银行就争议交易是否为伪卡交易进行举证亦具有现实的可能性。相反，借记卡存在被复制克隆制成伪卡的高风险，普通持卡人对银行卡的选择和使用并非其能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，由持卡人承担全部伪卡的证明责任不具有现实可能性。综合上述四个因素，本院认为持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉诉银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时异地生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明；发卡行未能及时告知持卡人银行卡交易信息导致持卡人举证不能的，由银行承担全部举证责任。结合本案来看，原告黄煌旗与被告建行益民支行所提交的证据均不足以证明涉诉银行卡交易是否为伪卡交易，但根据原告黄煌旗在涉诉卡交易期间的出入境记录以及原告黄煌旗在知悉涉诉银行卡的交易信息后的表现来看，原告黄煌旗的已经对涉诉交易为伪卡交易承担了初步举证责任，且被告建行益民支行未及时告知原告黄煌旗涉诉银行卡的交易信息导致原告黄煌旗未能在第一时间固定证据予以证明涉诉银行卡的客观状态，故根据上述举证责任分配，应当由被告建行益民支行承担举证不能的不利法律后果，即推定原告黄煌旗卡号为43×××98的借记卡在2016年8月4日至8月5日期间的交易为伪卡交易。二、被告建行益民支行是否履行短信通知义务如前部分所述，原、被告就本案被告建行益民支行是否履行短信通知义务的问题均未能达到高度盖然性标准，亦应当根据举证责任分配确定当事人的不利法律后果，故本院分析评判如下。（一）举证责任的分配应当根据合同约定予以确定2013年1月25日，原告黄煌旗在被告建行益民支行处为卡号为43×××98的借记卡开通了有偿短信通知服务并签署了《电子银行个人客户服务协议》。本院认为，从《电子银行个人客户服务协议》所约定的主要权利义务来看，即由原告黄煌旗按月支付费用、由被告建行益民支行提供短信通知服务，该协议的法律性质为服务合同；该协议与涉诉的储蓄存款合同系主从合同关系，即涉诉的储蓄存款合同系主合同，而该服务合同系从合同。两份合同均是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，两份合同均合法有效，双方均应按约履行。现原告黄煌旗主张被告建行益民支行未如约履行服务协议所约定的短信通知义务，被告建行益民支行抗辩其已经履行合同约定义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告建行益民支行应当承担已经履行短信通知义务的举证责任。（二）被告建行益民支行是否存在客观的举证不能经审查，本院认为被告建行益民支行对待证事实即是否如约履行短信通知义务不存在客观上的举证不能，具体理由如下：1.被告建行益民支行具有举证优势。银行是短信通知义务的履行着，其作为银行卡交易和短信发送系统的提供者，控制着所有交易的数据和短信发送数据。其在知道或者应当知道涉诉交易存在盗刷可能的时候，能够较容易通过其合作的通信运营商核查涉诉的短信信息是否已经发送或是否已经发成功。2.被告建行益民支行“权利睡眠”导致举证不能。从本院向移动深圳分公司协查的结果来看，本案涉诉的交易短信信息因系统存储容量的原因无法核实相关信息，但如果在事发后及时核实是完全可以核实并调取证据的。从本院查明的事实来看，事发后的第三天即2016年8月9日原告黄煌旗已就涉诉银行卡交易的事宜向被告建行益民支行交涉并报警，被告建行益民支行在知晓涉诉案件事实后并未第一时间就案件相关事实进行核实和取证，导致本案进入诉讼后无法查明案件事实。被告建行益民支行应当对其“权利睡眠”而导致举证不能应当自行承担相应的法律后果。综上所述，待证事实被告建行益民支行是否履行短信通知义务的举证责任归被告建行益民支行，且被告建行益民支行客观上不存在举证不能的情况，现被告建行益民支行未能举证证明其已经履行短信通知义务，应当承担举证不能的不利法律后果，即推定其未履行短信通知义务。三、被告建行益民支行所应承担的民事责任如何确定（一）被告建行益民支行是否存在违约1.关于伪卡交易被告建行益民支行是否构成违约的问题。本院认为，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。因此被告建行益民支行为原告黄煌旗提供借记卡服务应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。另外，被告建行益民支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，被告建行益民支行理当承担伪卡的识别义务。即使本案银行借记卡属于磁条卡，存在更容易被复制克隆制成伪卡的风险，但是原告黄煌旗作为普通持卡人，磁条卡的选择和使用并非原告能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，更遑论由此产生的风险应当由原告来承担。本案中，犯罪嫌疑人能够使用原告借记卡的伪卡通过银行交易系统进行系争交易，说明原告黄煌旗持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储(克隆)到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，被告建行益民支行未能充分尽到对于系争借记卡的交易安全保障义务，违反前述法律规定，给原告造成了经济损失，因此被告建行益民支行未如约履行储蓄服务合同已经构成违约，应当承担赔偿的法律责任。2.关于未通过短信告知银行卡交易信息被告建行益民支行是否构成违约。本院认为，《电子银行个人客户服务协议》已经明确约定原告黄煌旗和被告建行益民支行的权利和义务，现被告建行益民支行未能提供充分证据证明其已如约履行该服务协议的通知义务，给原告造成了经济损失，因此被告建行益民支行未如约履行服务协议已经构成违约，应当承担赔偿的法律责任。（二）银行卡资金盗刷后银行和储户民事责任分担的考量因素1.未及时告知储户交易信息情况下，银行和储户责任分担的考量因素（1）从损失的产生原因而言，银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益，但是这也使得犯罪分子获得了利用银行卡的技术缺陷制造伪卡进行盗刷的犯罪机会，从而导致持卡人损失风险的发生。因此根据获益和损失相当原则，对于制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷对持卡人造成的损失，银行作为前述交易风险的制造者应当承担的主要赔偿责任。（2）从损失的承担方面而言，法院应考虑分配责任于能以最小的成本减少损失的一方当事人。由银行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式，就损失风险在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险，亦使得其他持卡人今后更愿意使用银行卡，促进银行卡交易更好地推广使用。因此，银行更具有责任承担能力应当承担主要赔偿责任，再依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。（3）从损失的防控方面而言，银行与持卡人相比较，更容易获得导致类似本案伪卡交易损失的成本、频率以及原因等全面详细的交易信息，并可以在分析相关信息的基础上，通过选择适当的银行卡客户，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，采取各种交易技术升级创新措施，完善大额交易及时通知服务等各种方式，从而来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。因此，由银行承担伪卡交易主要赔偿责任能有效促使广大金融机构提高服务水平，防范类似事情，提高金融安全。（4）从损失的过错分担而言，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明诉争损失系银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争的银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善、明知银行卡被盗刷而放任其违法状态而造成损失扩大等过错形式的，则储户应当根据其过错程度自行承担部分损失。综上所述，在未及时告知储户交易信息且银行无证据证明持卡人对银行卡伪卡盗刷具有过错的情况下，对于伪卡交易所产生的损害赔偿应当由银行承担全部赔偿责任。2.已及时告知储户交易信息情况下，银行和储户责任分担的考量因素（1）是否有违减损规则。在储蓄存款合同中，持卡人除了负有妥善保管银行卡及其密码之外，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，若发生银行卡盗刷时储户有义务采取必要措施防止进一步扩大，如及时通知银行办理挂失等等。储户违反上述约定或者法定义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，则应当由储户对信用卡盗刷的扩大损失自行承担责任。（2）银行是否具有及时通知储户交易信息的义务。实践中银行对储户的交易信息通知义务多为约定义务而非法定义务，即我国现行法律并未明确规定银行必须及时向储户推送账户交易信息，而大部分的银行是通过开通短信提示业务的形式收取费用并发送交易信息。无论约定的交易信息通知义务为有偿的或是无偿的，如银行违反该约定义务，造成储户错失采取防损错失的时机，根据权利与义务对等原则，银行对因未及时通知储户而造成的银行卡盗刷的扩大损失部分应当承担全部赔偿责任。（3）储户收到交易信息后采取止损措施的合理时间。储户对其所有的资金安全同样负有保护义务，在其收到账户异常交易信息后应当及时采取措施避免损失进一步扩大，但是不能机械的要求储户对银行的短信信息负有随时查看义务，更不能苛求储户对该短信提示立即做出银行认为的最经济的反应。在无其他证据证明储户在收到交易信息后怠于履行维护资金安全义务的前提下，法院要综合考量交易信息发出时间、短信查阅习惯、储户手机使用情况等综合情况，进而认定储户对扩大损失部分是否是其因怠于采取措施而造成的，是否需要自行承担责任。综上所述，在储户与银行之间有约定短信通知交易信息的情况，在储户应当收到信息并能采取措施的合理期间（一般不超过24小时）前所造成损失，银行承担全部赔偿责任；对储户收到交易信息提醒后的合理期限内，储户未采取有效措施而造成的扩大损失部分，原则上应当由储户自行承担，特殊情况的除外。（三）被告建行益民支行违约责任应当如何确定本案涉诉的银行卡异常交易主要发生在2016年8月3日23点55分至23点59分、2016年8月4日0点0分至0点5分、2016年8月5日0点0分至0点15分三个时段，且第一时段和第二时段系在十五分钟内连续发生。原告黄煌旗能够提供涉诉交易期间其不在交易发生地的出入境记录和飞行航班信息，已经履行了涉诉交易为伪卡交易的初步证明责任；而被告建行益民支行未能提供证据证明其已经履行了短信告知义务，亦未提交证据证明涉诉伪卡交易中原告黄煌旗存在过错，故原告黄煌旗主张被告建行益民支行应当返还盗刷本金192384元于法有据，本院予以支持；关于原告黄煌旗主张的利息部分，系该资金被占用后而产生的合理法定孳息，本院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中国建设银行股份有限公司深圳益民支行于判决生效后五日内赔偿原告黄煌旗损失人民币192384元及利息（利息计算标准：以人民币192384元为基数，自2016年8月5日起至付清之日止，以中国人民银行同期活期存款利率为基准计付）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4148元，由被告中国建设银行股份有限公司深圳益民支行负担。如不服本判决，原告黄煌旗可在判决书送达之日起三十日内，被告中国建设银行股份有限公司深圳益民支行可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郑松人民陪审员  温丹人民陪审员  王明二〇一八年八月十五日法官助理刘哲书记员程颖