云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终564号上诉人（原审原告）：云南省昭通市妇幼保健院。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路中段。法定代表人铁琨，该院法定代表人。委托诉讼代理人：孙健，云南鹤原律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宜宾市大道房地产开发有限责任公司。住所地：四川省宜宾市清华街****。法定代表人罗光平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄柏春，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨标，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昭通龙城房地产开发经营有限公司。住所地：云南省昭通市实验中学（新校区）********。法定代表人罗光平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄柏春，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨标，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南省昭通市妇幼保健院（以下简称保健院）因与被上诉人宜宾市大道房地产开发有限责任公司（以下简称大道公司）、昭通龙城房地产开发经营有限公司（以下简称龙城公司）合同纠纷一案，因不服云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初字第81号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，以调查方式对本案进行了审理。上诉人保健院的法定代表人铁琨及其委托诉讼代理人孙健、被上诉人大道公司及被上诉人龙城公司的法定代表人罗广平及其共同委托的诉讼代理人黄柏春、杨标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保健院上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由为：1.本案起诉时，选择适用的案由系房屋买卖合同纠纷，一审法院判决时将本案案由确定为建设用地使用权合同纠纷案件，背离了本案的基本事实；2.一审判决认定保健院以划拨土地用于合作开发，违反了国家法律强制性规定，从而认定协议无效，显属错误。大道公司及龙城公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回保健院的上诉。保健院向一审法院起诉请求：1.依法确认保健院与大道公司于2012年9月17日签订的《合作协议》合法有效，于2013年7月1日签订的《补充协议》合法有效；2.依法确认保健院与大道公司、龙城公司于2014年4月30日签订的《协议书》合法有效；3.判决龙城公司与保健院提供的购房职工名单签订78套商品房《商品房购销合同》，价格为2300元/平方米，每套面积不少于128平方米；若龙城公司不履行或者不完全履行前述义务，请求按20万元/套向保健院支付违约金；4.判决大道公司、龙城公司向保健院支付不能履行的10套商品房违约金200万元（按20万元/套计算；5.判决大道公司、龙城公司承担不履行《合作协议》的违约金2000万元；6.判决大道公司、龙城公司承担仲裁担保费16万元、保全费10000元、仲裁案件受理费和处理费112686元；以上六项费用合计：22282686元。一审法院经审理确认如下法律事实：2002年8月15日，昭通市国土资源局以昭市国土建复（2002）03号文件划拨搬迁重建项目用地14.123亩给保健院，文件同时明确规定“不得改变用途、转让、出租、抵押、其它经济活动”。2009年，昭通市、区两级政府通过招商引资，引进大道公司在昭通投资建设昭通市中心城市电脑城项目。2012年9月17日保健院与大道公司签订《昭通市中心城市电脑城合作协议》（以下简称《合作协议》），约定保健院将划拨用地14.123亩土地中的约6.6亩闲置土地交给大道公司用于建设昭通市中心城市电脑城项目，由大道公司向政府交纳土地出让金，但没有具体金额的约定。同时约定大道公司向保健院提供88套商品房，面积不少于128平方米/套，价格为2300元/平方米；车位应以8万元一个优先满足原告职工购买。2013年3月26日，昭通市国土资源局以昭市国土资（2013）44号文件收回原划拨给保健院使用的位于亩（实际面积以勘测定届为准）国有建设用地使用权交由市土地储备交易中心按照新规划设计条件以公开挂牌方式处置。2013年7月1日，保健院与大道公司签订《昭通市中心电脑城项目补充协议》（以下简称《补充协议》），将原约定的6.6亩土地变更为5.3亩，并约定不能提供房源按20万元/套的违约金支付等。2013年7月8日，昭通市国土资源局土地储备交易中心与保健院签订了《国有存量土地收购合同》，约定昭通市国土资源局土地储备交易中心以1583880元（450元/平方米）收回保健院使用的3519.7平方米涉案土地，并于2014年12月22日向保健院拨付了159万元。2013年9月27日，昭通市国土资源局土地储备中心通过挂牌出让的方式将涉案土地以7285779元（2070元/平方米）转让给大道公司，并与大道公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年4月11日，昭通市人民政府向龙城公司颁发了“昭市国用（2014）第00909号”土地使用权证，龙城公司取得了涉案土地的合法使用权利。2014年4月30日，保健院、大道公司、龙城公司三方签订《协议书》，约定大道公司的义务转给龙城公司承担，并约定保健院的职工购买不到该项目的商品房，并连带赔偿2000万元的违约金。2015年7月20日，龙城公司的委托代理人黄柏春向保健院发了《律师函》，明确表示《合作协议》、《补充协议》已无履行可能。一审法院认为：一、关于保健院与大道公司、龙城公司签订的《合作协议》、《补充协议》和《协议书》是否合法、有效的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”之规定，本案中保健院、龙城公司之间签订的《合作协议》、《补充协议》和《协议书》实际就是将保健院于2002年8月15日，依据昭通市国土资源局的昭市国土建复03号文件获得的划拨土地使用权中的部分作为投资与被告订立合同合作开发房地产，起诉前不仅没有经有批准权的昭通市人民政府批准，而且昭通市人民政府是将涉案土地收回后又以挂牌出让的方式出让给大道公司，故保健院、大道公司、龙城公司之间签订的《合作协议》、《补充协议》和《协议书》违反上述法律规定；同时也违反昭通市国土资源局的昭市国土建复03号文件“不得改变用途、转让、出租、抵押、其它经济活动”的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，保健院、龙城公司之间签订的《合作协议》、《补充协议》、《协议书》无效，保健院主张《合作协议》、《补充协议》、《协议书》有效的诉讼请求依法应予以驳回；二、关于大道公司、龙城公司是否应按照合同约定向保健院提供78套面积为128平米，每平米2300元的房屋和及是否应承担2200万元的违约金的问题。因保健院是依据这三个协议而主张的，其依据三个无效协议的诉讼请求就没有事实和法律依据，依法应予以驳回；三、关于大道公司、龙城公司是否应承担仲裁担保费、保全费、仲裁案件受理费等共计282686元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，保健院应自行承担其过错责任，该诉讼请求依法应予以驳回。据此，一审法院根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：“驳回原告云南省昭通市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费153213.00元（缓交），由原告云南省昭通市妇幼保健院承担，决定免交。诉讼保全费5000.00元，由原告云南省昭通市妇幼保健院承担。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人保健院提出两项异议：1.一审遗漏认定2010年3月30日在保健院与大道公司签订《合作协议》之前，昭阳区人民政府报请昭通市人民政府批准实施电脑城项目；2.2010年4月1日，昭通市人民政府明确同意电脑城项目建设的事实。对于保健院提出的该两项异议，本院认为，异议内容有昭阳区人民政府文件及昭通市公文审批单在卷证实，能证明昭通市昭阳区通过招商引资方式，引入电脑城建设投资项目，并报请昭通市人民政府就电脑城项目进行建设，故此，保健院的该两项异议成立，本院予以认定。被上诉人龙城公司及大道公司提出一项异议，2014年4月11日昭通市人民政府向龙城公司颁发土地使用证，一审判决遗漏认定了保健院于2014年1月10日向龙城公司交付土地。对于该项异议，本院认为，龙城公司及大道公司并未提交相关证据予以证实，故对该项异议，本院不予认定。二审中，龙城公司及大道公司提交《土地移交书》复印件一份，欲证明昭通市土地储备交易中心于2014年1月10日将龙城公司以7285779元竟得的案涉土地交付给龙城公司。保健院质证认为，该份《土地移交书》系由龙城公司保管的证据，在二审中才提交，是逾期举证，且该份证据是复印件，没有原件可供核对，对其真实性不予认可；移交主体是土地储备中心，并非保健院，与本案没有关联性，故对该份证据不予认可。本院认为，由昭通市土地储备交易中心向龙城公司出具《土地移交书》，已由大道公司及龙城公司在一审中作为第十组证据提交，故二审阶段重复提交，本院不予收录。且该份证据证明了土地储备中心向龙城公司移交案涉土地，《土地移交书》上并无保健院负责人签字或单位印章，不能证明保健院系土地交付主体，故该份证据不能证明大道公司及龙城公司的主张，本院对该份证据不予采信。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、保健院与大道公司和龙城公司签订的《合作协议》、《补充协议》及《协议书》的性质及效力如何确认？二、保健院要求大道公司及龙城公司继续履行合同并承担违约责任的上诉请求应否支持？一、关于保健院与大道公司和龙城公司签订的《合作协议》、《补充协议》及《协议书》性质及效力的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，系对土地使用权人未经批准，以划拨性质土地使用权作为出资，与他人合作开发房地产所订立的合同，应当认定为无效。综合本案证据来看，本案事实与此规定并不契合。首先，保健院与大道公司签订的《合作协议》，并未载明保健院以其未利用的划拨性质土地作为出资，与大道公司进行合作开发房地产的内容。该《合作协议》虽名为“合作”，但保健院实质上不承担出资义务，不参与管理、不承担风险、亦不享受开发利益，其与大道公司之间的法律关系，不符合合作行为的法律特征。由此可以看出，就保健院在该《合作协议》中的主体地位及作用而言，其与大道公司之间并非合作关系。第二，保健院与大道公司签订的《合作协议》第五条明确约定了大道公司用于案涉项目建设的土地须经依法转让所得。2013年9月5日，大道公司通过竞买，以7285779元合法取得了该宗国有建设用地的使用权。至此，案涉土地的性质发生了根本转变，保健院原享有案涉划拨土地的使用权消灭，大道公司以挂牌竞买方式获得的出让土地使用权出现。故此，保健院依约履行了合同义务，大道公司对应的合同义务即依照《合作协议》第四条的约定，以2300元/平方米的单价，向保健院出售不少于88套面积不少于128平方米的住宅商品房。由此，一审法院认定保健院与大道公司之间系以划拨土地使用权作为投资，进行“合作”的基础，并非事实。第三、案涉项目系由昭通市以招商引资方式引进，在案涉土地在规划变更、土地性质变更、使用权人变更等环节，均由昭通市、昭阳区人民政府及其职能部门的批准，足以印证案涉项目的合法性，即该项目建设已获政府批准。2013年7月1日，保健院和大道公司签订的《补充协议》，其中内容除对案涉项目用地面积减少后的规划设计方案进行了明确外，还就违约责任进行了约定。该《补充协议》的内容，并未违反国家法律法规的强制性规定，故一审法院认定该《补充协议》无效，系认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。2013年11月21日，龙城公司向保健院出具了《承诺书》，承诺案涉项目以其名义开发建设，原大道公司与保健院签订的《合作协议》中约定的合同义务，由龙城公司负担履行；并明确了如若龙城公司不能保证保健院如约购买88套商品房，则由大道公司与龙城公司连带承担违约责任。对此，本院认为，该《承诺书》及《合作协议》是龙城公司及各方当事人的真实意思表示，相关约定内容未违反禁止性法律规定，应合法有效。综上，本院认为，在保健院与大道公司的关系中，无论从合作主体的构成要件，抑或案涉土地的使用性质变化和使用权人变更，乃至案涉项目的报批建设程序，均与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条所规定的无效情形不符，结合本案的全貌，本案中，保健院与大道公司、龙城公司所签订的《合作协议》、《补充协议》及《协议书》，属于有名合同之外的合同，因法律未赋予其具体合同性质的名称，故在本案中属于无名合同的一种。合同虽无名，但其合同性质及内容并未违反国家法律法规的强制性规定，双方对签字签章为其真实意思表示均无异议，亦未违反社会公共利益，其合同效力为合法有效。故本案案由确定为合同纠纷更为适宜。二、保健院要求大道公司及龙城公司继续履行合同并承担违约责任的上诉请求应否支持的问题。关于按照约定向保健院履行合同，交付房屋套数的问题。根据保健院与大道公司及龙城公司签订的《合作协议》、《补充协议》及《协议书》的约定，大道公司以2300元/平方米的单价，向保健院提供不少于88套面积不小于128平方米的住宅商品房，如不能按约履行，自愿承担20万元/套的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本院认为，该行为是民事主体基于自愿作出的合同义务约定，且该《协议书》未违反法律法规的强制性规定，大道公司与龙城公司均应依约履行。本案中，案涉项目约定建设商品房共计88套，实际建设78套，比约定建设商品房的数量少了10套。实际建设完成的商品房中，除保健院申请一审法院对尚未出售的28套商品房采取保全措施，具备实际履行条件外，其余商品房已面向市场销售，导致大道公司与龙城公司向保健院部分实际履行不能，从而构成违约。鉴于保健院与大道公司、龙城公司就案涉项目每套住宅商品房面积不符合约定128平方米的违约情形未作特别约定，仅约定了20万元/套的违约责任，故对于龙城公司实际交付的每套商品房不再区分是否符满足128平方米面积，仅以不能实际履行合同约定与保健院签订88套《商品房购销合同》为限，承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，同时根据三方《协议书》中关于履行合同义务主体变更及违约责任承担的约定，龙城公司应当作为向保健院实际履行签订28套《商品房购销合同》并交付商品房的合同主体，履行合同义务，并就实际不能履行签订《商品房购销合同》义务的60套（约定建设的88套-实际具备履行条件的28套）商品房，依照20万元/套的标准，与大道公司连带承担1200万元的违约赔偿责任。关于2000万元违约金应否支持问题，保健院主张根据龙城公司于2013年11月21日向其出具的《承诺书》及其与大道公司、龙城公司签订的《协议书》中的约定，请求判令大道公司与龙城公司承担违约金2000万元的意见，与前述保健院请求按照不能交付房屋的套数，以20万元/套的违约金标准承担违约责任，系基于同一法律事实，且在本案中，龙城公司及大道公司系部分不能履行合同约定，不是因为双方约定的电脑城项目开发公司名称变更导致的不能履行，且未构成全面不能履行的情形，故对保健院的该项主张不予支持。关于仲裁担保费16万元、保全费1万元、仲裁案件受理费和处理费112686元，共计282686元应由谁承担的问题，本案中，各方对因案涉项目涉及诉讼产生的费用承担并无约定，且保健院亦未对其诉讼请求提交相关证据予以证实，故对于保健院要求大道公司与龙城公司承担本案涉诉费用共计282686元的请求，不予支持。综上所述，上诉人云南省昭通市妇幼保健院的部分上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初字第81号民事判决。二、云南省昭通市妇幼保健院与宜宾市大道房地产开发有限责任公司分别于2012年9月17日及2013年7月1日签订的《昭通市中心城市电脑城合作协议》、《昭通市中心电脑城项目补充协议》合法有效。三、云南省昭通市妇幼保健院与昭通龙城房地产开发经营有限责任公司、宜宾市大道房地产开发有限责任公司于2014年4月30日签订的《协议书》合法有效。四、昭通龙城房地产开发经营有限责任公司于本判决作出30日内，按照《协议书》的约定，与云南省昭通市妇幼保健院签订28套商品房《商品房购销合同》。五、昭通市龙城房地产开发经营有限责任公司向云南省昭通市妇幼保健院就不能按照《合作协议》实际履行的60套商品房，按照20万元/套的违约金标准，承担违约赔偿金1200万元。六、宜宾市大道房地产开发有限责任公司对上述第五项判决承担连带赔偿责任。七、驳回云南省昭通市妇幼保健院的其他诉讼请求。二审案件受理费153213元，由昭通市龙城房地产开发经营有限责任公司负担76606.5元，宜宾市大道房地产开发有限责任公司负担76606.5元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 刘亚东二〇一八年八月二十日书记员 王 杰