贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2760号 上诉人（原审被告）：郭兴贤，男，1955年1月25日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：郭进，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙兰，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂开荣，男，1957年3月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘显清，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 原审第三人：凌纯生，男，1960年2月18日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。 上诉人郭兴贤因与被上诉人聂开荣、原审第三人凌纯生合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭兴贤上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，在查清事实后改判驳回聂开荣的诉讼请求或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由聂开荣承担。事实和理由：1、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。本案系郭兴贤、聂开荣、凌纯生承包肖明俊发包的工程而引发的纠纷，肖明俊作为发包方与各方当事人具有联系，合伙工程没有做成，肖明俊将保证金中的130万元退还郭兴贤，由郭兴贤转给聂开荣，另外的20万元由肖明俊直接支付给聂开荣，肖明俊是必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加。2、一审判决认定事实不清，导致裁判错误。一审未追加肖明俊作为当事人参加诉讼，导致认定肖明俊未退还20万元保证金给聂开荣，进而认定郭兴贤应当对该保证金分担三分之一及利息；一审在未查清150万元保证金的利息由谁支付的情况下判决郭兴贤承担2015年2月12日至2015年7月12日的利息的三分之一错误，聂开荣出具的《证明》证实2015年2月12日之前，聂开荣、郭兴贤、凌纯生对外借支的160万元，除聂开荣支付的5,000元利息外，其余利息均是由郭兴贤支付。 被上诉人聂开荣辩称，1、一审审判程序合法，并未遗漏必要诉讼参加人肖明俊。本案系合伙协议纠纷，案外人肖明俊不是合伙人，不享有合伙权利义务，涉案未收回的20万元及利息应由各合伙人分担，肖明俊与本案的审理并无关系。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。聂开荣为个人合伙事务向外借款160万元，理应由聂开荣、郭兴贤与凌纯生共同承担，聂开荣以自己的名义对外负担了160万元及利息的债务，超出了自己应承担的合伙债务部分，有权向郭兴贤追偿。本案未收回的20万元及160万元借款的利息作为合伙事项的亏损，郭兴贤应当按照合伙协议分担三分之一。郭兴贤没有提交证据证明2015年2月12日之后的合伙债务利息系由其支付。请求二审驳回郭兴贤上诉，维持原判。 原审第三人凌纯生未提交书面意见。 聂开荣向一审法院起诉请求：1、判令郭兴贤偿还聂开荣借款40万元及利息，利息以40万元为基数，按月息2%从2014年12月10日起计算至借款本金偿还完毕之日止；2、诉讼费用由聂开荣负担。一审诉讼过程中，聂开荣变更第一项诉讼请求为：判令郭兴贤返还聂开荣合伙资金30万元及利息，利息以30万元为基数，按月息3%从2015年7月14日起计算至欠款返还完毕之日止。同时判令郭兴贤支付聂开荣合伙本金160万元应付的利息190,178元及违约金，违约金以190,178元为基数，按月息2%从2015年7月13日起计算至欠款返还完毕之日止。 一审法院认定事实：1、关于合伙协议订立的情况。综合各方当事人的陈述、《合伙协议》、《说明》等证据，可以认定：聂开荣、郭兴贤、凌纯生为合伙承包兴义义龙新区八堡润禾种苗场的绿化工程，协议由聂开荣对外借款160万元，其中150万元用于向发包方支付工程保证金，10万元用于日常开支。为明确合伙人的权利义务，三人于2014年12月8日订立合伙协议，协议约定150万元保证金中的50万元按月息3分计息，100万元按月息4分计息，所产生的利息由三人平均负担。三人共同承担风险，平均分配盈利。2、关于合伙协议履行的情况。（1）依据聂开荣提供的转账凭条等证据可以认定：聂开荣分别于2014年12月5日、2014年12月8日、2014年12月10日将160万元投资款分三次转至郭兴贤的个人账户，郭兴贤将其中150万元作为保证金支付给第三方，10万元用于租用办公场所、购买办公用品等。后因未能顺利承包工程，第三方将130万元保证金退予郭兴贤，郭兴贤于2015年7月13日将该130万元转给聂开荣。（2）关于聂开荣、郭兴贤及凌纯生是否与第三方共同协商由第三方将未返还完毕的20万元保证金直接支付给聂开荣及该20万元是否已由第三方实际支付给聂开荣的问题。因郭兴贤未提供证据证明该事实主张，故郭兴贤主张的该事实，不予确认。（3）关于聂开荣是否只负担了5,000元的利息，其余利息全部由郭兴贤垫付的问题。聂开荣于2015年2月12日出具的证明载明：“凡我们在担保公司及我兄弟处拿壹佰陆拾万元的利息，每月是由老郭支付，除第一个月聂开荣付伍仟除外。”该证据可以证明出具证明之前即2015年2月12日之前的利息除5,000元外，全部由郭兴贤垫付的事实，予以确认。但出具证明之后的利息是否仍然由郭兴贤支付，该证据并不足以证明，不予确认。3、关于凌纯生是否于2014年12月26日退出合伙的问题。聂开荣提交了郭兴贤于2014年12月26日出具的说明，尽管该说明载明“工程由郭、聂二人做”，但从合伙协议的内容来看，合伙事务主要由聂开荣和郭兴贤执行，因此“工程由郭、聂二人做”不等同于合伙人只有聂开荣、郭兴贤二人，聂开荣主张凌纯生于2014年12月26日退出合伙的事实不能认定，不予确认。4、关于聂开荣、郭兴贤及凌纯生之间的合伙是否已经清算完毕的问题。郭兴贤仅提供了凌纯生出具的一张借条，未提供其他有关清算达成的凭证，且从借条的内容看，不能看出与合伙有何关联。因此，郭兴贤提供的证据不能证明合伙已经清算完毕的事实，不予确认。 一审法院认为，本案争议的焦点为第三方未返还的20万元保证金及150万元保证金的利息是否应当由郭兴贤向聂开荣承担责任。合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同共同出资、共同经营，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。本案中，聂开荣、郭兴贤及第三人凌纯生在合伙协议中约定三人共同承担风险，平均分配盈利，该协议系三人真实意思表示，对三人均具有约束力，三人应当按照协议约定共同承担投资风险。因此，聂开荣尚未收回的20万元的保证金及150万元的利息作为合伙亏损，依照合伙协议的约定，均应由三合伙人平均分担。郭兴贤应分担的亏损包括两部分，一是尚未收回的20万元的保证金的三分之一及利息，即66,666.66元及自2015年7月13日（返还130万元保证金的时间）起至该欠款返还完毕之日止的利息；二是150万元保证金2015年2月12日（郭兴贤出具关于利息支付情况的证明的时间）至2015年7月12日期间的利息的三分之一，即5万元。需要说明的是，尽管合伙协议约定的利息为3分和4分，但郭兴贤分担的利息均是按年利率24%计算后分担的，否则和法律规定不符，间接保护高利贷。聂开荣请求郭兴贤支付违约金的诉请无事实及法律依据，一审不予支持。因聂开荣在庭审中认可租用办公场所及购买办公设备的事实，但具体花费多少钱表示不清楚，即主张的事实不具体，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条当事人主张的事实应当明确具体的规定，聂开荣请求郭兴贤返还10万元的诉请，一审不予处理。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郭兴贤于判决生效之日起十日内返还聂开荣投资款66,666.66元及自2015年7月13日起至该投资款返还完毕之日止的利息；二、郭兴贤于判决生效之日起十日支付聂开荣2015年2月12日至2015年7月12日期间的利息50,000元；三、驳回聂开荣的其他诉讼请求。案件受理费3,650元，由聂开荣负担2,433元，郭兴贤负担1,217元。 二审中，郭兴贤提交了如下证据：1、银行卡取款凭条，拟证明郭兴贤于2015年1月9日转账44,000元给聂开荣用于支付合伙资金150万元产生的利息，聂开荣对该组证据的真实性没有异议，但认为该份证据不能够直接反应是归还合伙本金还是支付合伙资金借用期间的利息，且聂开荣与郭兴贤之间还存在其他民间借贷关系，该证据达不到郭兴贤证明目的；2、中国农业银行银行卡交易明细单及活期账户79×××73的交易明细，拟证明郭兴贤于2015年5月12日转账50,000元给聂开荣指定的徐军账户，用于支付150万元借款本金的利息，聂开荣对该组证据的真实性无异议，认为该证据只能证明合伙期间产生的合伙利息，且是支付给第三人徐军，该证据未在一审举证期限内提交，系二审中才突袭提交的证据；3、葛祖光情况说明，拟证明凌纯生向郭兴贤出具的155,000元借条，系凌纯生与郭兴贤对涉案保证金产生的利息进行结算后出具的，该借条实为双方的结算依据，聂开荣对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为葛祖光不是合伙人，未参加合伙事务，不能证明合伙事务所产生的债务及收益，且葛祖光系郭兴贤的员工，该情况说明系葛祖光单方出具，葛祖光并未出庭作证，不能作为定案依据。 本院审查认为，郭兴贤二审中提交的银行卡取款凭条、中国农业银行银行卡交易明细单及活期账户79×××73的交易明细虽系逾期提交的证据，但均是金融机构出具，且聂开贤对该证据的真实性予以认可，能够证明郭兴贤支付合伙期间借款利息的事实，本院予以采信；郭兴贤提交的葛祖光情况说明，因其性质为证人证言，聂开荣不予认可，葛祖光也未出庭接受质询，本院不作为二审新证据认定。 二审经审理查明：自郭兴贤、聂开荣、凌纯生于2014年12月9日签订《合伙协议》至2015年2月12日期间，聂开荣根据《合伙协议》以其个人名义对外借款150万元所应付的利息，除聂开荣自己支付5,000元利息外，其余利息均是由郭兴贤支付。2015年5月12日，郭兴贤向前述聂开荣借款的出借方徐军支付利息50,000元。郭兴贤在一审庭审中认可聂开荣主张的《合伙协议》已解除的事实，郭兴贤在二审中自认合伙期间的经济是由其本人负责开支。其余事实，与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：郭兴贤应向聂开荣返还的合伙投资款金额及根据《合伙协议》应由郭兴贤承担的利息如何确定。本案中，郭兴贤、聂开荣、凌纯生签订《合伙协议》的目的是为了共同承包兴义义龙新区八堡润禾种苗场绿化工程做，后因该工程未做成，该工程的发包方肖明俊退还了合同保证金，《合伙协议》的目的无法实现，聂开荣主张《合伙协议》已解除，郭兴贤及凌纯生在一审中亦认可《合伙协议》解除的事实。郭兴贤、聂开荣和凌纯生根据《合伙协议》筹集的150万元合同保证金，是聂开荣以个人名义向他人所借的款项，《合伙协议》解除后，肖明俊退还的150万元合同保证金应当交由聂开荣偿还该款的出借人。郭兴贤称自己仅收到肖明俊退还的130万元合同保证金且已将该130万元返还聂开荣，并称肖明俊已将另外的20万元合同保证金直接支付给聂开荣，但聂开荣并不认可收到肖明俊退还的20万元合同保证金，主张该20万元实际是郭兴贤收取。虽然郭兴贤、聂开荣对于肖明俊退还的前述20万元合同保证金由何人收取存在争议，但郭兴贤、聂开荣均认可肖明俊已退还该20万元合同保证金。因案涉150万元同保证金，是由郭兴贤向肖明俊支付，郭兴贤亦认可合伙期间经济开支是由其负责，结合郭兴贤已收到肖明俊退还的130万元合同保证金的事实，郭兴贤与聂开荣之间争议的20万元合同保证金，是郭兴贤收取的事实具有高度可能性，依法可以认定该事实。肖明俊退给郭兴贤的20万元合同保证金，系聂开荣个人实际支出的款项，并非合伙损失，郭兴贤收到该20万元后，应当将该款全部返还聂开荣，一审认定该20万元未收回且该款系合伙损失，据此判决郭兴贤向聂开荣返还66,666.66元不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审仅围绕当事人的上诉请求进行审理，一审判决郭兴贤返还聂开荣投资款66,666.66元虽有不当，但因聂开荣未就一审判决提起上诉，且聂开荣二审中亦认可前述20万元由各合伙人分担，本院不作处理。 根据郭兴贤、聂开荣、凌纯生之间的《合伙协议》约定，已支付给肖明俊的150万元合同保证金所负担的利息，郭兴贤、凌纯生负担的部分均应交由聂开荣统一支付给该款的出借人，郭兴贤主张前述合伙期间的利息实际上全部是由自己支付的，但郭兴贤提交的证据仅能够证明2014年12月9日至2015年2月12日之间的借款利息除聂开荣支付5,000元外系其支付，以及郭兴贤于2015年5月12日支付了50,000元利息的事实，不能证明郭兴贤还另行支付了利息，郭兴贤应承担举证不力的后果。根据本案各当事人自认的事实，可以认定2014年12月9日至2015年7月12日之间的利息已经按照《合伙协议》约定的利率全部向该款的出借人支付完毕，第三人凌纯生未举证证明自己支付了合伙期间的债务利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，2014年12月9日至2015年2月12日期间，当事人已支付给出借人的利息中，符合民间借贷保护范围的利息为97,643.84元（1,500,000元×36%×66天÷365天），其中郭兴贤支付92,643.84元，聂开荣支付5,000元；2015年2月12日至2015年7月12日期间，当事人已支付给出借人的利息中，符合民间借贷保护范围的利息为225,000元（1,500,000元×36%×5月÷12月元），其中郭兴贤支付50,000元，聂开荣支付175,000元。综上，郭兴贤、聂开荣、凌纯生合伙期间已支付的利息总额为322,643.84元（97,643.84元＋225,000元），该利息属于合伙期间的损失，应由郭兴贤、聂开荣、凌纯生平均分担，郭兴贤、聂开荣、凌纯生分别应负担107,547.95元（322,643.84元÷3人），郭兴贤实际负担的142,643.84元（92,643.84元＋50,000元），以及聂开荣实际负担的180,000元，均已超出其二人应负担的部分，故聂开荣请求郭兴贤向其支付利息缺乏事实依据，一审判决郭兴贤向聂开荣支付50,000元利息错误，本院依法予以纠正。聂开荣、郭兴贤超出自己应承担部分支付的利息，实际上是其二人代凌纯生支付的利息，因聂开荣、郭兴贤未在本案中对凌纯生提出诉讼主张，本院对其超出的部分不作审查认定。对于郭兴贤要求追加肖明俊作为当事人参加诉讼，因本案为合伙协议纠纷，肖明俊并非《合伙协议》的当事人，也不承担《合伙协议》约定的权利义务，一审法院未追加肖明俊作为当事人参加诉讼并无不当。郭兴贤的上诉理由均不能成立，不予采纳。 综上所述，郭兴贤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4259号民事判决第一项即“被告郭兴贤于本判决生效之日起十日内返还原告聂开荣投资款66,666.66元及自2015年7月13日起至该投资款返还完毕之日止的利息”第三项即“驳回原告聂开荣的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4259号民事判决第二项即“被告郭兴贤于本判决生效之日起十日支付原告聂开荣2015年2月12日至2015年7月12日期间的利息50,000元”； 三、驳回上诉人郭兴贤的其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,650元，由被上诉人聂开荣负担3,000元，由上诉人郭兴贤负担650元；二审案件受理费2,633.33元，由被上诉人聂开荣负担1,000元，由上诉人郭兴贤负担1,633.33元。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年八月二十日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭