文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0106民初1585号原告：周良云，女，1978年8月3日出生，汉族，居民身份证号码******************，住所地安徽省蚌埠市固镇县，现住江苏省南京市。委托诉讼代理人：冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被告：南京大学附属丁家桥小学，组织机构代码证42588040—2，住所地江苏省南京市。法定代表人：高采平。委托诉讼代理人：郑安，女。委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。被告：南京鼓楼人力资源服务中心，统一社会信用代码9132010672455552X8，住所地江苏省南京市。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：张颖。原告周良云诉被告南京大学附属丁家桥小学（以下简称丁家桥小学）、南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力）劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月25日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周良云及委托诉讼代理人冷雪，被告丁家桥小学的委托诉讼代理人郑安、王国培，被告鼓楼人力的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告周良云提出诉讼请求：1、判令确认被告支付原告欠发工资2017年10月工资1772元、11月工资2001元、12月工资1440元、2018年1月工资3400元；2、判令被告与原告继续履行劳动合同。事实和理由：原告于2016年9月1日进入被告丁家桥小学从事教师工作，2017年9月25日非因本人原因，调至被告鼓楼人力处，但仍在被告丁家桥小学处原岗位工作，每月工资3400元左右。2018年1月12日被告违反解除与原告的劳动合同，故诉到法院请求判如所请。被告丁家桥小学辩称，1、针对原告第一项诉讼请求，我方不予认可，2017年10月、11月、12月、2018年1月，我单位不欠原告工资，2017年10月我单位及人力资源公司，一共为原告支付费用3410元，2017年11月份，为原告支付费用3141.29元，2017年12月为原告支付费用3514元，2018年1月为原告仅仅工作6天，我单位及人力资源公司已经为其支付费用884.94元。因此不存在拖欠原告工资的情形。2、对于第二项诉讼请求，不能成立，学校也不予认可。原告与我单位之间是劳务派遣关系，我们双方之间签有上岗协议，上岗协议明确约定，严重违反用工单位或者主管部门的规章制度，可以做退工处理，因为本案原告在我单位代课期间，存在严重体罚虐待学生行为，导致家长和学校投诉，在目前提倡文明教育，提倡高尚的师德氛围下，原告经常对学生进行体罚虐待，这种行为是令社会和家长是不能接受的，学校肯定也不能使用这样的人在这样特殊岗位上，所以学校做了退工处理，不同意继续履行合同。被告鼓楼人力辩称，第一，我中心在原告劳动合同期内以依法为其缴纳社会保险和公积金，并发放工资，故不存在欠发工资的说法。第二，我中心依法按照用工单位所出的严重违纪处理决定进行了退工，并在社会保险部门进行了备案，故劳动合同已依法解除，所以不存在继续履行劳动合同的说法。本院查明的事实一、无争议的事实2016年9月1日，原告周良云入职被告丁家桥小学从事教师工作，双方未签订劳动合同，被告丁家桥小学也未给原告周良云缴纳社保等费用。2017年1月1日，原告周良云（乙方）与被告丁家桥小学（甲方）签订劳动合同，从事教学工作，合同期限自2017年1月1日至2017年6月30日止。劳动合同第七条第4项其他约定：（5）寒暑假期间，学校继续为乙方缴纳保险，并每月发放基本生活费1000元，内含缴纳社会保险个人承担部分。在合同履行期间，原告周良云与被告丁家桥小学协商一致，双方在原劳动合同期限处加注“本人自愿将合同延至2017年8月30日止”。2017年9月1日，原告周良云与被告丁家桥小学签订了劳务派遣人员上岗协议，从事教师职业，并与被告鼓楼人力签订了劳动合同，期限为2017年9月25日至2019年9月24日。2018年1月11日，被告丁家桥小学作出《关于周良云老师严重违纪的处理决定》，言明：“周良云为我校代课教师，经学生、家长、教师实名举报，在校教学期间有严重体罚学生现象，违反了南京市教育局颁布施行的中小学教师职业行为三要八不准。经学校调查。情况属实。学校研究决定，对周良云作出退工的违纪处理决定”，并向被告鼓楼人力发出《用工单位派遣员工减少通知单》，以周良云严重违纪，单位辞退为由，要求办理退工手续。同年1月12日被告鼓楼人力作出《关于与周良云同志解除劳动合同的证明》，解除理由：违反用工单位规章制度，于2018年1月11日起与周良云解除劳动合同。2018年1月18日，原告周良云向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年1月25日出具仲裁申请时间确认书。审理中，根据原告周良云向本院提交了南京银行对账单，结合被告丁家桥小学提供的发放工资明细，原告周良云自2016年9月至2017年6月的实发工资明细如下：2016年9月3282元、10月3363元、11月3301元、12月3425元、2017年1月1707元、2月3309元、3月2990元、4月3115元、5月3074元、6月3404元，根据原告周良云完整实发工资，本院酌定其月平均实发工资为3251元。另查明，原告周良云20**年8月18日经南京医科大学第二附属医院检查为宫内早孕；2018年1月26日检查为孕34＋.29周，先兆早产。再查明，被告丁家桥小学支付给原告周良云20**年10月至2018年1月的代课费：2017年10月268.71元、12月372.71元；期间，被告鼓楼人力向原告周良云支付的工资为：2017年10月和11月各1399.94元，12月1588.94元，2018年1月61.65元（工作日6天）。二、有争议的事实：原告周良云在职期间有无被告丁家桥小学认定严重违纪情形。针对争议事实，被告丁家桥小学提供了学生及家长等书面证言，及南京市公安局鼓楼分局中央门派出所对三名学生的询问笔录，认为原告周良云在校教学期间，有严重体罚学生现象。对此，原告周良云认为三名学生在公安机关作出陈述时，其法定监护人均未到场，其很多陈述均前后矛盾，且证人也未出庭作证,故对于被告丁家桥小学的证据不予认可。对此本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，无论是学生、家长举报，还是公安机关介入调查，截至目前均没有明确的结论性意见，被告丁家桥小学依据学生及家长举报及尚未得到公安机关对于学生举报的事实进行认定的情况下，即单方面认定原告周良云存在严重体罚学生现象，并作出《关于周良云老师严重违纪的处理决定》明显不当。且在本案审理期间，作为举报人的学生家长也未出庭作证，故本院对于被告丁家桥小学认为原告周良云在职期间存在严重违纪的情形不予认定。二、被告鼓楼人力是否存在违法解除的情形。被告鼓楼人力作出《关于与周良云同志解除劳动合同的证明》所依据的事实，经本院审理后，原告周良云的违纪行为无法认定，且根据法律规定，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，现被告鼓楼人力并未举证证明已经履行通知工会义务。综上，被告鼓楼人力解除与原告周良云劳动合同关系属于违法解除。判决理由和结果本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告丁家桥小学未能及时足额支付劳动者的工资，由此应承担相应的给付义务。本案中，被告丁家桥小学针对原告周良云的用工形式于2017年9月1日进行了变更，由直接用工变更为劳务派遣用工，但实际上原告周良云的工作岗位、时间、场所均未发生变更，从原告周良云自2017年10起实际所获工资情况来看，明显低于原工资待遇，根据法律规定，用人单位降低薪酬，应当向劳动者说明合理理由，现被告丁家桥小学针对降低工资未明确说明，故原告周良云20**年10月起的工资仍应按原工资待遇发放，结合本院此前认定的月平均实发工资3251元，及被告周良云已实际取得的工资，被告还应当向原告周良云支付2018年10月工资1582.35元（3251元-268.71元-1399.94元）、11月1851.06元（3251元-1399.94元）、12月1289.35元（3251元-372.71元-1588.94元）、1月773.53元（3251÷21.75×6-61.65），合计5496.29元。关于被告丁家桥小学提出应由用人单位支付的社会保险和公积金以及劳务派遣（服务费）应由个人承担，须从原告周良云的工资中予以扣除，没有法律依据，本院不予采信。关于劳动合同履行，结合本院前述认定，被告鼓楼人力系违法解除，同时原告周良云目前正处于孕产哺乳期，属于用人单位不得解除劳动合同的情形，现原告周良云仍要求与被告继续履行劳动合同，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南京大学附属丁家桥小学、南京鼓楼人力资源服务中心应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周良云支付2017年10月至2018年1月11日工资合计5496.29元；二、原告周良云与被告南京鼓楼人力资源服务中心签订了《南京市劳动合同》继续履行；三、驳回原告周良云的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  杨光焰人民陪审员  唐 文人民陪审员  王 珏二〇一八年八月二十四日书记员张璐