江西省上饶县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1121民初3454号 原告：陈墩雄，男，汉族，1963年2月18日生，公务员，大专文化，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：舒潘鑫，江西申民律师事务所律师。 被告：陈德宝，男，汉族，1970年4月1日生，自由职业，初中文化，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：管洪辉，江西瀛赣律师事务所律师。 被告：郑先丹，男，汉族，1971年11月29日生，自由职业，初中文化，住江西省上饶市上饶县。 被告：郑圣斌，男，汉族，1970年11月22日生，自由职业，高中文化，住江西省上饶市上饶县。 被告：胡东波，男，汉族，1973年3月21日生，医生，本科文化，住江西省上饶市上饶县。 原告陈墩雄与被告陈德宝、郑先丹、郑圣斌、胡东波民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月20日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈墩雄及其委托诉讼代理人舒潘鑫、被告陈德宝及其委托诉讼代理人管洪辉、被告郑先丹、郑圣斌、胡东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈墩雄向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告陈德宝立即偿还原告借款本金及利息，共计43.5万元；2、请求判令被告郑先丹、郑圣斌、胡东波对被告陈德宝应还借款中的252,846.89元承担连带责任；3、请求法院依法判决被告陈德宝自2017年6月20日起，按月2%的利率向原告支付43.5万元借款的利息至还清之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与四个被告系朋友关系，2013年前，原告多次借款给被告陈德宝，于2013年11月30日，原告要求被告陈德宝还款，被告因资金周转困难要求给予一定的宽限，为此向原告出具借条汇总了借款总额为112万元，并约定了每月3分息的利息。但是在一年后被告陈德宝一直没有履行还款义务，因被告陈德宝还欠被告郑先丹、郑圣斌、胡东波的债务，故于2015年1月28日，签订了一份《协议》，约定由被告陈德宝将其位于佳丽商品批发交易中心三期第1-7幢11号商业用房其拥有的348.96平方米的房产作价378万元抵押给原告及被告郑先丹、郑圣斌、胡东波，约定一年以内被告陈德宝可以418万元的价格回购，或由原告及被告郑先丹、郑圣斌、胡东波以418万元的价格共同出售，并在签订该《协议》后被告陈德宝应立即配合本案的原告及被告郑先丹、郑圣斌、胡东波办理过户，登记产权比例按照债权比例分配。但被告陈德宝不但未及时办理过户，还于2017年5月份左右连同被告郑先丹、郑圣斌、胡东波，在原告不知情的情况下擅自以300万元的价格出售给第三人，期间原告一直不知情，直到原告于2017年6月份收到陈德宝归还借款本息共计92万元，原告才知道该抵押房屋在自己毫不知情的情况下被处分了。 原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：1、借条一份，证明陈德宝于2013年11月30日向原告出具借条，借款本金为112万元整，月息按3%计算；2、协议一份，原告同四被告于2015年元月18日签订房产抵押协议，明确了被告陈德宝在签订该协议后应当无条件配合乙方办理手续及费用由陈德宝承担，以及约定了该房产被告陈德宝应于一年后以418万元的价格回购，或由原告及被告郑先丹、郑圣斌、胡东波以418万元的价格出售，同时约定了未尽事宜应当签订补充协议，证明原告与陈德宝之间的债务关系明确，本金及利息符合法律规定，应当受到法律保护，在原告未同意不知情的情况下，被告郑先丹、郑圣斌、胡东波联合被告陈德宝擅自以低价300万元的金额（明显低于协议约定）将其所有的抵押房产用于出售，共同侵害了原告的合法利息应当承担连带责任。 被告陈德宝辩称，原告的诉求是不真实的，协议约定了以房抵债，原先的借款本息已经结清，履行过程中存在变更，被告陈德宝重新向原告出具了一份20万元的欠条，但该20万元的条子原告并未主张，所以本案的陈德宝没有债务；被告郑先丹、郑圣斌、胡东波将房屋以300万元卖给他人原告是认可的，出售房子不是被告陈德宝出售的，而是在协议签订后被告陈德宝将店面搬空并将房屋交付给四个债权人，债权人将房屋以300万元价格出售，被告陈德宝是根据债权人的要求到开发商签字变更买卖合同，所以过户买卖不是陈德宝一个人的行为，不存在侵犯原告的权益；原告这112万元借款是从2005年开始陆续借给被告陈德宝，至今原告已经拿了300多万元的利息，这些利息已经远远超过了法定利息。 为此被告陈德宝向本院提供以下证据：原告与被告陈德宝之间于2018年7月4日通话录音一份，证明被告陈德宝以房抵债，陈德宝与四债权人的债权已两清，在四债权人将以房抵债的房屋以300万元的价格出售后叫陈德宝出具了一张20万元的条子，本案原告诉请的没有依据，该20万元的条子系四债权人按债权比例共有的。 被告郑先丹、郑圣斌、胡东波辩称，我们于2015年1月28日签订一份协议，约定由被告陈德宝将其位于佳利商城商品交易批发中心三期第1－7栋11号商业用房共三层肆直合同总建筑面积为465.28平方米房产的其中陈德宝拥有该房产自东向西的叁直面积为348.96平方米来用于抵欠乙方借款，另外壹直郑先丹所有权不变（附协议）。协议中显示，我们也是债权人。协议约定，被告拥有的348.96平方米的房产作价378万抵给我们四个人是事实，房产抵债后，我们四个人从15年的6月份至17年的3月份就该房产应该作价多少卖出变现进行了多次协商。最后一次在2017年3月10日左右，徐培彪愿意出价100万壹直买我们的店面，但要求买肆直（备注：因该抵押物是一个合同号，有肆直，其中壹直为郑先丹所有）。这时候，原告提出他也想买，但一口咬定只愿意买抵押的叁直，不买另外壹直，即属于郑先丹的那壹直。最后经过我们共同协商，提出如果他愿意买，我们愿意把陈德宝协议中的四十万欠款归原告所有，郑先丹也承诺，自己那壹直愿意降价十万一起给他。开始原告表示等他清明过后给我们回复，过完清明后，郑圣斌和胡东波（由于郑先丹在工地有事没来）再次去原告单位办公室问原告要不要，原告表示不要，说不想占我们的便宜，并同意我们卖给徐培彪。我们得到原告同意后，又去佳利找徐培彪问他是否愿意买，徐培彪表示愿意并支付了定金，此事暂告一段落。收到定金过了几天，原告打电话郑圣斌问店面卖的怎么样，郑圣斌告诉他店面已经谈好并收到定金，他立即问郑圣斌店面卖掉我们当时承诺给他的40万欠条和郑先丹让利的十万是否要给他，郑圣斌当即就说店面卖给他，这是无条件给他的，店面卖给人家，这个没有理由给他。两天后，他又反悔，说店面不卖了，就为这事，我们又协商多次，最后迫于无奈我们作出不公平的让步由陈德宝打了一张40万欠款里的20万欠条给原告（如果按各占有比例原告没有那么多），原告并要求我们先行垫付他应分的92万，（备注：92万元已于2017年6月19日转账给原告）他才同意叫侄儿搬货腾房，并交出钥匙让我们履行与徐培彪合同（备注：2016年年底开始，店面一直无偿被原告侄儿占用）。综上所述，原告与我们三人自始至终都参与了店面的处理，并按各人比例分得应分份额。我们的所有行为均为正当行使权利的行为，并未侵权于他人，原告诉状中所说的承担连带责任纯属无理要求，请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护答辩人的合法权益。 经审理查明，2013年11月30日，被告陈德宝向原告陈墩雄借款112万元，并出具借条一份：“今借到陈墩雄人民币壹佰壹拾贰万元正（112./万）利息按3%计。”2015年3月28日，陈德宝作为甲方与乙方郑圣斌、郑先丹、胡东波。陈墩雄签订《协议》一份，约定：“甲乙双方经过充分协商，就甲方坐落在上饶市纬三路以北，紫阳大道以东佳利商品批发交易中心三期第1－7幢11号商业用房共三层肆直合同总建筑面积为465.28平方米的其中陈德宝拥有该房产至东向西的参直面积为348．96平方米。另外壹直郑先丹所有权不变（特别注明：甲方就该商铺产权明晰没有任何债权债务的抵押作出承诺，并承担由此产生的法律责任）来用于抵欠乙方借款，达成如下协议：一、甲方陈德宝向乙方：郑圣斌借款人民币柒拾万元整，本金产生利息合计壹拾柒万元整；郑先丹借款人民币陆拾万元整，本金产生利息壹拾捌万元整；胡东波借款人民币壹佰万元整，本金产生利息壹拾柒万伍仟元整；陈墩雄借款人民币壹佰壹拾贰万元整，本金产生利息贰拾叁万伍仟元整。以上合计本金叁佰肆拾贰万元整，利息柒拾陆万元整，本金加利息总共为肆佰壹拾捌万元整。甲乙双方认可无异议。二、甲方陈德宝愿意以佳利商品批发交易中心三期第1－7幢：1号商业用房348．96平方米作价叁佰柒拾捌万元用于偿还乙方借款，差额四十万元另打借条，但不计利息。（在一年内甲方也可将该商铺以肆佰壹拾捌万元回购或乙方以肆佰壹拾捌万价格出售，甲方收回该肆拾万元借条，双方债权终止）三、甲乙双方协议签订后，甲方应无条件配合乙方办理该房产变更购房合同手续并承担过户产生的一切费用，购买协议和交款收据交由乙方保管。待手续办好后乙方把原借条交还甲方作废。四、本协议签订后，甲方应于2015年3月30日前，把该商铺交由乙方经营管理，如乙方另作他用，可提前要求甲方交房。五、乙方抵得该房产后按各自总金额比例拥有该房产权。……”后该协议所涉及的店铺以300万元出售给案外人徐培彪，出售价款于2017年6月19日向原告转账92万元。2017年6月19日，被告陈德宝向原告陈墩雄出具欠条一份，内容为：“今欠到陈墩雄人民币贰拾万元整。（注：该款系2015年元.28号.郑圣斌、郑先丹、胡东波、陈墩雄债权债务转接）。具体说明见协议。此款计划在2018年6月18日还清。” 本院认为，被告陈德宝于2013年11月30日向原告借款112万元借款，有被告陈德宝出具的借条为证，事实清楚，证据充分。原、被告于2015年3月28日签订的《协议》中对双方债权债务进行结算，被告陈德宝尚欠原告借款本金112万元，利息23.5万元，原告与被告郑圣斌、郑先丹、胡东波、陈德宝四人债权本息合计418万元整。双方约定以商铺作价378万元用于偿还借款，差额40万元另打借条。以物抵债协议是实践性合同，未实际履行的，不发生消灭原有债权债务的效果，当事人仍应履行原借款合同。在本案中，双方当事人仅达成了以房抵债的合意而未履行房产的物权转移登记。原告并未受领涉案房产，且原告并未作出商铺折抵债权后放弃差额的意思表示，自然没有实现被告陈德宝所主张的使双方借贷关系消灭的法律效果，在此情况下原告作为债权人有权要求被告陈德宝继续按照原借款合同的约定履行还款义务。被告陈德宝主张其在2017年6月19日重新向原告出具了欠条，双方对债权债务形成了新的约定，原告不能再依据原本的借条及《协议》主张债权。根据合同法的相关规定，合同的订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。承诺是指受要约人同意接受要约的条件而缔结合同的意思表示。双方当事人订立合同是一个动态的过程，以要约开始，承诺生效即告合同成立。本案中，被告陈德宝向原告出具的欠条是单方意思表示还是双方对借款新的约定，关键在于该欠条是否得到原告的认可。根据合同法的相关规定，被告陈德宝向原告出具的欠条内容具体明确，有对20万元债务限期偿还的意思表示，有表明其行为受该欠条约束的意思表示，故该欠条是要约，欠条到达原告时生效，被告陈德宝的行为即受到欠条约束。但是原告是否有对该要约的承诺行为？本案中，原告既没有以通知方式明确表示接受要约，也没有以自己的行为默认表示接受要约。假如被告陈德宝在向原告出具欠条后偿还部分借款或者利息，原告表示接受，或者被告陈德宝出具欠条后原告将原借条交还陈德宝，那么可以推定原告以默示的方式对被告陈德宝要约的给予了承诺，双方当事人共同对原借款合同进行了变更。但是原告对被告陈德宝的要约既没有明示的承诺，也没有默示的承诺。故该欠条是被告陈德宝的单方意思表示，且并未实际履行，被告陈德宝出具欠条后也未收回原借条，故该欠条对原告不具有约束力，不能视为双方对借款新的约定，被告陈德宝应当按照原借条及《协议》的约定向原告归还借款本息。庭审中，双方确认《协议》中结算的利息23.5万元系按月息3分计算2013年11月3日起7个月的借款利息，该利率超过法律规定，本院按年利率24%依法支持被告陈德宝在2015年1月28日签订协议时结欠原告借款利息15.68万元。双方在《协议》中仅对借款本息的金额进行了结算，并无将利息计入后期借款本金的意思表示，故原告主张将利息计入后期借款本金，本院不予支持。对于2017年6月19日归还的92万元，双方未约定还款性质，应当先抵扣利息，再抵扣借款本金，即被告陈德宝已经归还利息15.68万元，本金76.32万元，尚欠借款本金35.68万元，双方在《协议》中约定“差额四十万元另打借条，但不计利息”，应视为原告已经作出放弃2015年1月28日之后借款利息的意思表示，故原告要求被告陈德宝自2017年6月20日起按月息2%支付借款利息，本院不予支持。被告陈德宝应自原告起诉之日起按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息。原告主张《协议》中涉及的商铺被以300万出售给案外人，认为四被告存在共同侵权行为，要求被告郑圣斌、郑先丹、胡东波对剩余借款本息承担连带清偿责任。本案双方签订《协议》后，并未办理物权变更登记手续，不发生物权变动的效力，原告并未取得对涉案商铺的排他性或者优益性的权利。商铺被处置后，原告仍可向被告陈德宝主张债权，其权利并未灭失。故原告主张被告郑圣斌、郑先丹、胡东波存在侵权行为，要求其承担连带还款责任，本院不予支持。被告郑先丹虽然在欠条中作为担保人签名，但原告在本案中并未将该欠条原件作为证据提交，未依据该欠条向被告郑先丹主张权利，应视为原告在本案中未向被告郑先丹主张保证责任。 综上所述，被告陈德宝应向原告陈墩雄归还借款本金35.68万元，并自2018年6月20日起按年利率6%支付借款利息至本金还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告陈德宝在本判决生效之日起十日内归还原告陈墩雄借款本金35.68万元并自2018年6月20日起按年利率6%支付借款利息至本金还清之日止； 二、驳回原告陈墩雄其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,826元，减半收取计3,913元，原告陈墩雄承担703元，被告陈德宝承担3,210元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。 审判员 李 妍 二〇一八年八月二十八日 书记员 苏忆莲