广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初7268号原告：谢军，男，1981年10月12日出生，汉族，身份证住址湖南省新田县，委托诉讼代理人：连万山，广东正澳律师事务所律师。被告：中山昆宏投资发展有限公司，住所地广东省中山市西区升华路8号南楼210室，统一社会信用代码91442000065134536U。法定代表人：郑炎顺，执行董事。被告：中山灵杰房地产投资有限公司，住所地广东省中山市西区翠虹路22号熙龙居1幢1603房，统一社会信用代码91442000056750337R。法定代表人：郑炎顺。被告：中山市城市建设投资集团有限公司，住所地广东省中山市石岐区民生中路38号8楼805室，统一社会信用代码91442000771851460B。法定代表人：罗锐鸿，董事长。第三人：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C座2901号，统一社会信用代码91430000753382859R。法定代表人：谭新文，执行董事。上述三被告及第三人的委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。上述三被告及第三人的委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。第三人：珠海市斯耐特电气设备有限公司，住所地广东省珠海市南屏镇洪湾路3号3栋6层601号，统一社会信用代码914404007673417089。法定代表人：陈松，董事长。委托诉讼代理人：连万山，广东正澳律师事务所律师。原告谢军诉被告中山昆宏投资发展有限公司(以下简称昆宏公司)、中山灵杰房地产投资有限公司（以下简称灵杰公司）、中山市城市建设投资集团有限公司（以下简称城建公司）、第三人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）、第三人珠海市斯耐特电气设备有限公司（以下简称斯耐特公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼期间，因本案的审理需以另案审理结果为依据，本院于2017年6月30日作出（2017）粤2071民初7270号之一民事裁定，中止本案审理，后于2018年7月10日恢复审理。原告谢军及第三人斯耐特公司的委托诉讼代理人连万山，被告昆宏公司、灵杰公司、城建公司、第三人湘天公司的委托诉讼代理人叶建设、黄燕山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢军向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告昆宏公司签订的NO.0000932号《城市空间（备案名：熙龙居）认购书》；2.被告昆宏公司双倍退还原告定金10000元；3.被告昆宏公司赔偿原告损失171000元；4.被告灵杰公司在600万元、城建公司在200万元未出资范围内对被告昆宏公司的债务承担补充连带清偿责任。诉讼中，原告明确诉讼请求第3项的损失为涉案房屋于2016年12月份的出售价425000元与原告认购价244000元的差价再减去5000元定金计算所得。事实与理由：2015年5月4日，第三人湘天公司与第三人斯耐特公司签订编号为SNT2015029001的《销售合同》，约定：第三人湘天公司向第三人斯耐特公司采购低压配电箱共1328台，合计1538453元（不含税）用于被告昆宏公司的中山市西区熙龙居项目；货到7天内一次性付清货款【第三人斯耐特公司购一套商品房抵货款，余款由第三人湘天公司支付现金】。上述合同签订后，第三人湘天公司多次口头修改合同附件中订购的产品数量，最终第三人斯耐特公司实际交付货物价款为973964元（详见“证据单”）。中山市西区翠虹路22号“熙龙居”项目由被告昆宏公司开发，由被告湘天公司承建，涉案货物用于上述熙龙居项目，而被告湘天公司对被告昆宏公司有工程款债权，故第三人湘天公司与被告昆宏公司一致同意由第三人斯耐特公司根据上述合同约定购买“熙龙居”房屋抵货款，借此抵销工程款。2015年7月19日，第三人斯耐特公司以法定代表人及员工名义认购“熙龙居”房屋，其中以员工谢军的名义认购了“熙龙居”第5幢1705房并交付了5000元定金，被告昆宏公司的售房人员根据三方约定在认购书上注明“抵工程款流程完成后签约”，房屋认购价为244000元，四套价款与实际货款相当。认购书签订后，原告一直等待流程完成未果，从2016年年中开始，被告昆宏公司以各种理由推脱签约要求，借口认购价低于目前市场价为由要求加价，原告不同意，原告及第三人斯耐特公司均多次找第三人湘天公司、被告昆宏公司要求签订正式购房合同无果，后于2017年4月5日得知被告昆宏公司已将涉案房屋出售他人。被告昆宏公司以自身行为表示不再履行合同，构成根本违约，应承担相应责任；而被告灵杰公司系被告昆宏公司的股东之一、两公司的法定代表人为同一人，系“法人混同”，被告城建公司系被告昆宏公司股东之一，现已全面接管被告昆宏公司及“熙龙居”项目，灵杰公司应缴未缴600万元股本、城建公司应缴未缴200万元股本，故被告城建公司、灵杰公司应在其未出资范围内对被告昆宏公司的债务承担补充清偿责任。原告为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼。被告昆宏公司、灵杰公司、城建公司辩称，一、原告的主体不适格，应驳回其起诉。斯耐特公司与湘天公司享有货款债权，湘天公司对灵杰公司享有工程款债权，现三方合意由昆宏公司向斯耐特公司清偿债务，随后昆宏公司分别把斯耐特公司包括原告在内的指定人员签订涉案认购书。1.原告与昆宏公司不存在商品房预约合同关系，原告仅系被斯耐特公司借用名义与昆宏公司签订商品房认购书。2.斯耐特公司并没有将其对湘天公司的债权转让给原告，且就其对湘天公司的债权已于2017年4月11日诉至珠海市香洲区人民法院，该法院已作出判决判令湘天公司对斯耐特公司支付货款及利息。二、涉案认购书为代物清偿达成的初步合意，清偿的债权都是斯耐特公司对湘天公司享有的货物债权，斯耐特公司只能二选一即选择要求第三人代物清偿还是要求湘天公司履行销售合同付款义务其中之一，不能同意主张。现斯耐特公司通过另案诉讼已以实际行为表明其选择要求湘天公司履行销售合同付款义务，其无权再要求昆宏公司、湘天公司履行第三人代物清偿这一新债务。四、不存在昆宏公司与股东灵杰公司、城建公司法人混同情况，灵杰公司、城建公司亦已出资到位，灵杰公司、城建公司不应承担本案责任。五、未正式签订商品房买卖合同系因湘天公司、斯耐特公司最终未达成一致意见所导致，昆宏公司对此未有过错。六、同意解除涉案认购书。七、不同意返还原告定金。双方未在认购书约定的2015年8月15日签订商品房买卖合同，系由于斯耐特公司在此之前未依约履行向湘天公司的送货义务，使货款未达房款数额，从而未完成以工程款抵货款流程，责任在于斯耐特公司。八、涉案商品房买卖合同未签订过错不在于昆宏公司，且斯耐特公司已通过另案诉讼主张货款权利，故不同意赔偿原告损失。第三人湘天公司述称，同意三被告意见。第三人斯耐特公司述称，我方认可原告的诉讼请求及事实、理由。我方与湘天公司达成以物抵债后依约前往昆宏公司，昆宏公司要求我方购买四套房屋，基本抵消了湘天公司所欠我方货款。基于我方并不想买房，故将斯耐特公司对湘天公司的部分债权转让给原告在内的三名员工及法定代表人陈松，后由原告等人与昆宏公司签订认购书，完成多方抵债协议。二、我方在履行与湘天公司的供货协议后，湘天公司迟迟不与我方对账，后城建公司接手昆宏公司的管理权后发现昆宏公司与原告等人签订的认购书所确定的房屋价格过低，因此要求原告加价购买，原告不同意后，城建公司故意不完成抵工程款流程，导致湘天公司无法与我方对账。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2015年5月14日，湘天公司与斯耐特公司签订编号为SNT20150429001的《销售合同》，约定湘天公司向斯耐特公司订购低压配电箱共1328台，合计1538453元（不含税），用于中山市西区熙龙居项目，送货到工地内，付款方式为货到七天内一次性付清货款（斯耐特公司购一套商品房抵货款，余款湘天公司支付现金）。货到公司需经湘天公司代表人在送货单上签字。合同还约定了其他事项。合同签订后斯耐特公司陆续向熙龙居项目工地配送低压配电箱等货物并负责安装。斯耐特公司主张已送货值为973964元。湘天公司承建昆宏公司开发的位于中山市西区彩虹规划区的中山熙龙居A、C、D、E栋全部建筑主体结构、装饰及安装工程，施工工期从2014年3月31日至2016年1月14日。2015年7月19日，谢军与昆宏公司签订《城市空间（备案号：熙龙居）认购书》，约定：谢军向昆宏公司认购中山市西区翠虹路22号熙龙居5幢1705房（建筑面积：40.75平方米），认购楼价为244000元；定金5000元于2015年7月19日付清，首期楼款244000元于同年8月15日付清（含定金）；手写注明：（抵工程款流程完成后签约）；在未签署《中山市商品房买卖合同》前，由于出卖方原因不能出售该物业时，甲方只需退还所收定金及已付楼款本金给乙方，并按照当期中国人民银行规定的活期利率标准计算利息赔偿给乙方，在退还所收定金及已付楼款本金及赔偿附加息后，本认购书自动作废，双方权利义务即时终结。认购书还约定了其他事项。同日，谢军向昆宏公司支付定金5000元。斯耐特公司、湘天公司、昆宏公司、谢军同意，除定金以外房款以抵工程款方式支付。同日，案外人范燕等三人亦与昆宏公司签订《城市空间（备案号：熙龙居）认购书》，购买熙龙居5幢的三套商品房，认购楼价均为244000元/套。湘天公司在收取斯耐特公司货物后仅支付了5万元货款，余下货款一直未支付；昆宏公司亦一直没有与谢军签订正式的商品房买卖合同，涉案认购书约定的抵工程款流程一直没有完成。斯耐特公司以买卖合同纠纷为由诉至珠海市香洲区人民法院，要求判令：湘天公司、昆宏公司共同连带清偿斯耐特公司货款923964元及利息，灵杰公司、城建公司对昆宏公司的上述债务承担连带清偿责任。该院作出（2017）粤0402民初3091号民事判决，判令湘天公司向斯耐特公司支付货款923964元及利息，驳回斯耐特公司的其他诉讼请求。斯耐特公司不服上述判决，上诉至珠海市中级人民法院，该院于2018年4月28日作出（2018）粤04民终114号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2018年5月23日发生法律效力。后谢军得知涉案房屋已于2016年12月5日另行出卖给案外人陶焕连，遂诉至本院，主张前述实体权利。另查，昆宏公司于2013年3月29日登记成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为1000万元，法定代表人为郑炎顺，经营范围为投资工业、商业、服务业、娱乐业及房地产投资等，投资者为灵杰公司（认缴出资800万元，实缴200万元）、城建公司（认缴出资200万元，未显示已实缴）。昆宏公司（原中山市昆宏房地产开发有限公司）章程显示，灵杰公司总认缴800万元，首期出资200万元，于2013年4月1日缴足，剩余认缴600万元于营业执照签发日起两年内缴足；城建公司认缴出资200万元于营业执照签发日起两年内缴足。庭审中，谢军称其在涉案认购书签名即代表斯耐特公司，又代表其本人；其系斯耐特公司的业务员，另三名与昆宏公司签订认购书的分别系斯耐特公司的投资人兼实际控股人、法定代表人陈松，文员范燕、业务员黄朱元，以房抵债的款项用来抵谢军、案外人黄朱元的业务提成、对范燕系额外奖励；涉案认购书上“抵工程款的流程完成后签合同”是多方一致协商后达成的意见；其与陈松等三人于2015年8月15日前往昆宏公司要求签订书面合同，但被告知暂不能签订，后来对方又要求加价购买。昆宏公司称涉案认购书上“抵工程款的流程完成后签合同”是表示抵扣工程款并完成工程款确认手续；2015年8月15日是多方协商一致签订中山市商品房买卖合同的时间，这天亦为湘天公司要求斯耐特公司履行完买卖合同送货义务的日期；截至2015年8月15日，湘天公司一直没有与其完成工程款确认手续，还通知其湘天公司欠斯耐特公司的款项由湘天公司自行清偿，其才出售涉案房屋给他人的，出售时其通过湘天公司向斯耐特公司告知相关情况；其没有收到斯耐特公司或谢军要求与其签订商品房买卖合同的通知；其与湘天公司的工程款系因就工程款抵房款没有达成一致意见而尚未结算。湘天公司不确认斯耐特公司对其的货款债权转让给谢军，因为在谢军与昆宏公司签订涉案认购书后其还继续向斯耐特公司支付货款，确认其与斯耐特公司、昆宏公司达成以房抵款抵工程款初步约定，涉案认购书的签订系基于该约定。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。关于诉讼主体问题。湘天公司拖欠斯耐特公司货款未付，而湘天公司对昆宏公司亦存在工程款债权，斯耐特公司、昆宏公司、湘天公司同意用涉案房屋抵顶湘天公司欠斯耐特公司的货款从而冲抵昆宏公司尚欠湘天公司的工程款，故三方为以房抵债的法律关系。斯耐特公司认为其债权已转让给谢军，但斯耐特公司并未就该债权转让已通知债务人提供相应证据，湘天公司、昆宏公司对此不予确认，且斯耐特公司已另案起诉湘天公司等支付涉案货款，珠海市中级人民法院于2018年4月28日作出的（2018）粤04民终114号民事判决已判令湘天公司向斯耐特公司支付涉案货款及利息，可见，斯耐特公司对湘天公司的涉案货款债权并未转让，本院对斯耐特公司上述意见不予支持。虽然谢军为斯耐特公司的员工，斯耐特公司亦表示用湘天公司拖欠斯耐特公司货款抵销涉案房屋的房款，以此支付斯耐特公司员工谢军的业务提成，但从涉案认购书的合同形式来看，谢军作为合同相对方，与昆宏公司签订涉案认购书认购涉案房屋并缴纳定金5000元，未有证据反映谢军与斯耐特公司存在委托代理关系，以斯耐特公司货款支付涉案房屋房款只是支付房款的其中一种方式，故本院认为谢军在昆宏公司未进一步与其签订正式商品房买卖合同时，有权主张其实体权利。对昆宏公司提出谢军诉讼主体不适格的辩解意见，本院不予采纳。因谢军向昆宏公司认购的房屋已由昆宏公司另外出卖他人，无继续履行可能，现谢军、昆宏公司均同意解除涉案认购书，本院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，昆宏公司已收取谢军的定金5000元应予返还。关于违约责任问题。涉案认购书约定“抵工程款流程完成后签约”，现原、被告、第三人均确认该抵工程款流程未完成，故本院认为签订正式买卖合同的条件未成就。因湘天公司与斯耐特公司就涉案买卖合同的履行产生纠纷一直未协商一致，而昆宏公司就此未能与湘天公司进一步达成房款抵货款流程，谢军、昆宏公司均对于未签订正式商品房买卖合同无过错，现谢军要求昆宏公司双倍退还、赔偿损失于法无据，本院不予支持。至于城建公司、灵杰公司责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。……”，城建公司、灵杰公司未提供相应证据显示其已足额出资，谢军请求灵杰公司在600万元、城建公司在200万元未出资范围内对昆宏公司的上述债务承担补充连带清偿责任，本院予以采纳。综上，谢军诉讼请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告谢军与被告中山昆宏投资发展有限公司于2015年7月19日签订的NO.0000932号《城市空间（备案号：熙龙居）认购书》；二、被告中山昆宏投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起返还原告谢军定金5000元；三、被告中山灵杰房地产投资有限公司在600万元范围内、被告中山市城市建设投资集团有限公司在200万元范围内对被告中山昆宏投资发展有限公司上述债务承担补充清偿责任；四、驳回原告谢军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元（原告已预交），由原告谢军负担3000元，被告中山昆宏投资发展有限公司负担920元（被告中山昆宏投资发展有限公司负担的部分于本判决生效之日起七日内迳付给原告谢军）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  仇丽君人民陪审员  郭绮文人民陪审员  吴妙玲二〇一八年八月十五日书 记 员  林文丽冼日飞