海南省第一中级人民法院民事判决书（2018）琼96民终1017号上诉人（原审被告）：吕晶，女，1975年8月4日出生，汉族，现住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈传龙，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭正飞，男，1969年11月9日出生，汉族，现住文昌市。委托诉讼代理人：罗长立，海南凯志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王和辉，海南凯志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈美花，女，1977年11月4日出生，汉族，现住文昌市。委托诉讼代理人：罗长立，海南凯志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王和辉，海南凯志律师事务所律师。原审被告：海南宇昌房地产开发有限公司，住所地：文昌市文航路温航幼儿园办公楼**。法定代表人：吴毓明，该公司总经理。上诉人吕晶因与被上诉人彭正飞、陈美花、原审被告海南宇昌房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服文昌市人民法院（2018）琼9005民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕晶上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2.本案诉讼费用由被告承担。事实理由：一审法院作出（2018)琼9005民初2号民事判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行异议之诉中规定的十五天起诉期间，为不变期间，不适用于诉讼时效的中止、中断等规定，被上诉人撤诉后再次就同一执行标的提出执行异议之诉，人民法院应不予受理。被上诉人与上诉人、原审被告申请执行人执行异议之诉一案，一审法院于2017年9月1日立案，案号为（2107)琼9005民初2696号，被上诉人2017年12月7日向一审法院撤诉。一审法院做出（2107)琼9005民初2696号民事裁定是同意其撤诉。针对涉案房屋同一执行标的，一审法院2018年1月2日再次立案受理显属错误。二、一审法院认定事实不清涉案房屋目前实际处于烂尾状态，上诉人客观上无法实际占有房屋，同时，虽然上诉人与原审被告没有签订正式商品房买卖合同以及办理相应的备案，但是相关过错均不在上诉人。涉案房屋具有预售许可证以后上诉人才签订认购协议，该认购协议合法有效，同时根据合同法第十二条规定具备了普通房屋买卖的主要合同条款。一审法院认为一直没有签订书面商品房买卖合同错误。三、一审法院适用法律错误。上诉人对涉案房屋已支付完毕全部购房款且购房款的支付和认购书的签订都在被上诉人与原审被告产生纠纷之前，上诉人已经取得物权期待权，具有足以排除强制执行的民事权益。根据民事诉讼法司法解释第三百一十三条第二款之规定足以排除强制执行。另外关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的固定》第二十八条、及二十九条仅针对的是列明载明的情况属于可以排除执行情况，但是本案情况与该司法解释载明情况明显不一致，涉案房屋烂尾不具备交付条件，也就无所谓占有房屋之可能。特别是第二十八条之规定并没有要求四项全部具备。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实依法改判。被上诉人彭正飞、陈美花答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原告彭正飞、陈美花向一审法院起诉请求：1.准予执行海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中的A4栋一号1108室（该房屋价值250,000元）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月14日，被告吕晶与被告海南宇昌房地产开发有限公司签订银河金座房屋定购书，订购银河金座A4栋一号1108房，建筑面积71.3平方米，房价249550元，双方约定订购人于签订本定购书7天内，到宇昌公司指定地点签订商品房买卖合同。但是，至今，被告吕晶与被告海南宇昌房地产开发有限公司未签订关于银河金座A4栋一号1108房的商品房买卖合同。此前，2012年8月30日，被告吕晶委托刘雪莹，从工商银行向被告海南宇昌房地产开发有限公司原法人代表王**转购房款人民币250000元。1108号房，不具备交付条件，被告吕晶未曾占有。被告海南宇昌房地产开发有限公司没有为被告吕晶办该房预告登记备案。2016年8月9日，文昌市人民法院以（2014）文执字第102-5号执行裁定书，查封被告海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座A4#A5共35套商品房（商品房许可证号：2012016），其中含A4栋一号1108房。被告（案外人）吕晶2017年7月19日向文昌市人民法院提出书面异议认为，被查封的35套商品房中的A4栋一号1108房，系其与被告海南宇昌房地产开发有限公司订立认购合同书、付清购房款，享有该房权利的房产。文昌市人民法院2017年11月29日以（2017）琼9005执异20号执行裁定书裁定，中止该院（2014）文执字第102-5号执行裁定书对海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中A4栋一号1108房（商品房许可证号：2012016）的执行。2018年1月2日，原告彭正飞、陈美花向文昌市人民法院起诉被告吕晶、海南宇昌房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案。一审庭审中，被告吕晶方自认被告吕晶对东北佳木斯市前进区怡安社区秀水华庭3单元801号房拥有产权，可以居住。一审法院认为：在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，主张权利的，其必须享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项和第二十九条第（一）项均规定在人民法院查封之前必须已签订合法有效的书面买卖合同；该《规定》第二十八条第（二）项规定在人民法院查封之前必须已合法占有该不动产；该《规定》第二十九条第（二）项规定所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。本案中，至今，被告吕晶与被告海南宇昌房地产开发有限公司未签订关于银河金座A4栋一号1108房合法有效的商品房买卖合同；至今，被告吕晶未曾占有、使用银河金座A4栋一号1108房，被告海南宇昌房地产开发有限公司没有为被告吕晶办该房预告登记备案；被告吕晶自认对东北佳木斯市前进区怡安社区秀水华庭3单元801号房拥有产权，可以居住。综上所述，被告（案外人）吕晶就本案执行标的--银河金座A4栋一号1108房不享有足以排除强制执行的民事权益，原告彭正飞、陈美花请求准予执行海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中A4栋一号1108房，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，判决：准许执行本院（2014）文执字第102-5号执行裁定书查封的海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中A4栋一号1108房。一审案件受理费5050元由被告吕晶负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属于申请执行人执行异议之诉纠纷，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.是否应准予执行海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中的A4栋一号1108室。首先，被上诉人彭正飞、陈美花是根据一审法院作出的执行裁定中赋予的起诉权利在规定的期限内向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，不存在程序违法情形。对于是否应准予执行海南宇昌房地产开发有限公司位于文昌市水涯路银河金座中的A4栋一号1108室问题，因上诉人至今尚未与原审被告海南宇昌房地产开发有限公司签订正式的合法有效的书面买卖合同，且上诉人在黑龙江省佳木斯市前进区秀水华庭3单元801号房拥有产权，可以居住，为此，上诉人提出异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，全部由上诉人吕晶负担。本判决为终审判决。审判长   梁振文审判员   林 珍审判员   白玉琳 二〇一八年八月十六日书记员   陈新军附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。