新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵02民再3号  再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：巴州百益房地产开发有限公司(以下简称百益公司)，住所地新疆巴州库尔勒市交通西路北侧西环路东侧宏信·新华天园9栋1层2-201号。 法定代表人：周庆辉。 委托诉讼代理人：米风云，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆东山建设集团有限公司(以下简称东山公司)，住所地新疆和田地区于田县团结路198号。 法定代表人：杜建军。 委托诉讼代理人：胡广庆，新疆睿航律师事务所律师。 再审申请人巴州百益房地产开发有限公司(以下简称百益公司)因与被申请人新疆东山建设集团有限公司（以下简称东山公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院于2017年3月27日作出（2015）库垦民初字第00349号民事判决，百益公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日作出(2017)兵02民终57号民事判决，已发生法律效力。因百益公司不服本院作出的生效判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年4月26日作出(2017)兵民申533号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，由审判员余厚新担任审判长，审判员吴燕、代理审判员刘咏梅参加评议，于2018年7月2日公开开庭审理了本案，百益公司的委托诉讼代理人米风云、东山公司的委托诉讼代理人胡广庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百益公司申请再审称：1.一、二审对已支付工程款的数额未查清，导致判决结论错误；2.一、二审认定鉴定费330000元由百益公司承担，违反相关法律规定。综上，请求撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院(2015)库垦民初字第00349号、新疆生产建设兵团第二师中级人民法院(2017)兵02民终57号民事判决。 东山公司辩称：1.一、二审对已支付工程款的数额已查明，认定事实清楚；2.鉴定费330000元由百益公司承担，符合事实依据。综上，请求依法驳回百益公司的再审请求。 东山公司向一审提出起诉请求：1.判令百益公司支付工程款8633775元；2.判令百益公司支付欠款利息773491元；3.判令百益公司支付合同价款外的办公室、售房部款60000元；4.本案诉讼费、保全费由百益公司负担。一审期间，东山公司将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为3322432.90元，第二项诉讼请求的利息数额变更为625345元，并增加一项鉴定费330000的诉讼请求，要求百益公司承担。 百益公司一审提出反诉请求：1.判令东山公司交付第二师38团南屯百益商业街1号、2号楼，配合百益公司对该建筑物进行验收，并交付竣工资料；2.判令东山公司承担违约金3500000元；3.判令东山公司负担本案诉讼费、送达费等费用。 一审法院经审理查明认定的事实，2012年8月20日，东山公司向百益公司开发的“38团商业街一期工程”进行投标，2012年8月25日，东山公司中标，中标价为17283775.86元，中标工程概况：7068.29㎡，质量等级：合格。 2012年8月26日，东山公司、百益公司就上述工程签订《建设工程施工合同》(以下简称《合同1》)约定：第一部分协议书：1.发包人，百益公司；承包人，东山公司。2.工程名称：“38团商业街一期工程。3.工程地点：农二师(现为新疆生产建设兵团第二师)38团。4.工程内容：建筑面积7068.29㎡，框架结构，地上三层。5.承包范围：施工图纸以内的全部工程量，详见10项变更。6.开工日期：2012年8月28日。竣工日期：2013年7月31日。合同工期总日历天数218天(2012年11月15日至2013年3月15日为冬季停工期)。7.工程质量标准：合格。8.合同价款：17283775.00元。9.本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。10.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。11.发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款主要规定：23.合同价款及调整。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格；(2)可调价格合同，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；(3)成本价酬金合同。32.竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或者修改的费用；35.违约。35.1发包人违约，承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或者计算方法。35.2承包人违约，承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或者计算方法。第三部分专用条款：1.合同文件组成及解释顺序：(1)合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标文件；(4)专用条款；(5)通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)资料表以及其他任何构成合同一部分的文件。2.合同价款与支付：23.2本合同价款采用(2)方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：本合同采用可调价格合同，以最终决算为准。3.工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的当时和时间：(1)地基完工验收合格后支付合同价款的30%；(2)一层主体完工验收合格后支付合同价款的30%；(3)二层、三层主体完工验收合格后支付合同价款的20%；(4)工程装修整体验收合格后支付合同价款的15%；(5)余下5%是工程保修金，保修期满(1年)，14日内一次性支付全部工程款。4.竣工验收与结算：(1)自承包人向发包人递交竣工结算书28天内，承包人未提出异议的视为认可承包的结算价款，并在确认结算价后的14天内向承包人进行支付；(2)32.1承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供一套竣工验收报告和竣工图。5.违约：35.1本合同关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：逾期付款的，逾期付款违约金按日千分之一计算，累计计算。如果承包方没有按规定施工进度计划完成工程量按时交工，如违约按每天伍仟元人民币罚款。 涉案“38团商业街一期工程”包含38团商业街1号、2号楼工程。2012年8月26日、10月8日，东山公司、百益公司就上述工程又签订两份《建设工程施工合同》，合同编号分别为BY-20120826-1(以下简称《合同2》)、BY-201201008-1(以下简称《合同3》)。《合同2》约定：第一部分协议书，1.工程名称：农二师38团南屯百益商业街1号楼建设项目(工程)。2.工程内容：建筑面积3651.82㎡，框架结构，地上三层。3.承包范围：施工图纸以内的全部工程量，详见6项变更。4.开工日期：2012年9月1日。竣工日期：2013年5月20日。5.合同价款：5660321.00元。第三部分专用条款，1.工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的当时和时间：(1)地基完工验收合格后支付100万元；(2)一层主体完工验收合格后支付100万元；(3)二层、三层主体完工验收合格后支付160万元；(4)工程装修整体验收合格后支付1777305元；(5)余下5%(283016元)为保修金，保修期满(1年)，14日内一次性支付全部工程款。《合同3》约定：第一部分协议书，1.工程名称：农二师38团南屯百益商业街2号楼建设项目(工程)。2.工程内容：建筑面积3416.47㎡，框架结构，地上三层。3.承包范围：施工图纸以内的全部工程量，详见10项变更。4.开工日期：2012年10月8日。竣工日期：2013年6月20日。5.合同价款：5295528.50元。第三部分专用条款，1.工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的当时和时间：(1)地基完工验收合格后支付100万元；(2)一层主体完工验收合格后支付100万元；(3)二层、三层主体完工验收合格后支付160万元；(4)工程装修整体验收合格后支付1430752.08元；(5)余下5%(264776.42元)为保修金，保修期满(1年)，14日内一次性支付全部工程款。《合同2》、《合同3》除上述内容，其他内容及工程总面积与《合同1》一致，《合同2》、《合同3》合同价款共计10955849.50元(5660321元+5295528.50元)。 《合同1》、《合同2》、《合同3》均在新疆生产建设兵团第二师建设局(以下简称第二师建设局)备案，其中《合同2》、《合同3》于2012年10月13日备案。《合同1》中约定的建筑面积和合同价款与第二师建设局出具的涉案工程《建设工程施工许可证(编号2012098)》记载的内容一致。 涉案38团商业街1号、2号楼工程的建设、监理、设计、施工、勘验单位竣工、单位主体工程量验收意见表中显示，涉案1号楼一层的验收时间是2013年4月29日，二层的验收时间是2013年5月16日，一至三层的验收时间是2013年12月13日。涉案2号楼一层的验收时间是2013年5月7日，二层的验收时间是2013年5月25日，一至三层验收时间与涉案1号楼一致。 2014年3月30日，东山公司出具38团1﹟、2﹟楼预验收整改回执一份，内容为：致林科长，我项目部已对2013年11月23日预验收的提议进行全部整改，其整改情况如下：1.水、电、暖、消防均各按规定要求进行了整改。2.室外垃圾、绿化带建筑垃圾均已清理。3.室内垃圾卫生已重新打扫完毕。4.外墙面砖不直已进行拉线处理，砖墙面已进行处理完毕。5.消防洞口已堵上，缺少的设备已案装。6.消防试管喷淋吊钩已安装到位。7.窗台框线不直已处理完毕。 东山公司、百益公司就涉案工程总工程量无异议，但对总造价，无法达成一致意见，东山公司向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，双方均同意由一审法院指定鉴定机构，一审法院委托新疆钧天价格评估有限公司(以下简称钧天评估公司)就上述工程造价进行评估鉴定。2016年11月19日，钧天评估公司出具价格意见书[新钧价估字(2016)1633号]一份，涉案工程总造价为10528955.02元。2016年11月25日东山公司对该价格意见书提出异议，钧天评估公司出具《38团百益商业街建设项目评估报告补充说明》一份，涉安工程总造价为11972432.90元。 一审法院另查明，东山公司在本案工程施工期间，在工程之外建售房部、办公室两间(临时建筑、现已拆除)，由百益公司使用。2013年4月24日-2015年6月29日期间，百益公司共计向东山公司支付工程款10534871元(包括借款、汇票支付、垫付材料款)，其中截至2013年7月31日，即《合同1》约定的竣工日期，百益公司共计向东山公司支付工程款8220000元。另查明，东山公司未向百益公司提交验收报告，涉案工程未经竣工验收，百益公司就擅自使用。 一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告巴州百益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向本诉原告新疆东山建设集团有限公司支付工程款1437561.90元、利息270567.72元，鉴定费330000元，合计2038138.62元；二、反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司支付违约金615000元；三、反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司交付竣工验收资料并配合验收；四、驳回本诉原告新疆东山建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告巴州百益房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费41022元，由本诉原告新疆东山建设集团有限公司负担21477元，本诉被告巴州百益房地产开发有限公司负担19545元，保全费5000元，由本诉被告巴州百益房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费17400元，由反诉原告巴州百益房地产开发有限公司负担14343元，反诉被告新疆东山建设集团有限公司负担3057元。 东山公司不服一审判决，上诉及答辩主张：请求二审法院驳回百益公司的上诉请求，支持东山公司的上诉请求。事实与理由：1.一审法院认定涉案已付工程款的数额错误，已付工程款中有2100000元属重复计算；2.一审认定的竣工日期缺乏依据；3.合同价款之外的办公室、售房部款60000元应由百益公司支付；4.涉案工程鉴定费应当由百益公司承担；5.东山公司不存在违约情形，不应当承担违约金的给付责任。 百益公司不服一审判决，上诉及答辩主张：请求二审法院撤销一审判决主文第一项，驳回东山公司的诉讼请求，并由东山公司承担诉讼费和鉴定费。事实与理由：1.百益公司与东山公司签订的建设工程施工合同中约定了涉案工程固定价为10956849.50元，百益公司已经支付了全部进度款，其余工程款应当在涉案工程验收合格后全部支付，对一审法院认定的本案工程已付工程款的数额无异议；2.一审认定的竣工日期正确；3.东山公司对合同价款之外的办公室、售房部款60000元的主张依据不足；4.双方签订的是固定价合同，本案的鉴定评估没有必要进行，所以鉴定费应当由申请鉴定方东山公司承担；5.东山公司存在违约情形，应当承担支付违约金的责任；6.一审判决百益公司承担逾期付款利息没有事实依据。 二审法院认定事实：二审期间，东山公司提交证据一：中国农业银行账户明细查询22张(东山公司现场负责人付寿军的账户明细)以及于田县农村信用社的账户流水4张(东山公司现场负责人付寿军卡号的账户流水)，证明百益公司向东山公司付款的方式是通过银行转账的方式进行。以此说明2013年5月15日付寿军向百益公司出具了2360000元借条，百益公司应当对该款是否实际提供以及付款方式承担举证责任。证据二：李荣涛的账户流水和银行卡信息，证明2013年10月22日付寿军出具的借款条中的100000元是百益公司转款至做消防项目的李荣涛的消防款，该借款条中载明的也是消防款。 百益公司对东山公司提交的农业银行明细查询关联性和合法性不认可，该组明细未加盖银行业务章、来源不明。对于于田县农村信用社账户流水的真实性认可，但是上面只有账户号没有流水名称，不能证明和本案有关联性，亦不能证明其上诉主张和证明内容。对证据二，百益公司对交易数额无异议。 二审除认定一审查明的事实外，另查明：百益公司支付东山公司工程款明细表中包含领借款凭证部分、银行汇款部分、手写借条收条部分、垫付款部分。其中领款借款凭证部分借款情况如下：1.2013年4月25日500000元借款，系2013年4月24日付寿军向周庆辉(百益公司法定代表人)出具500000元的借款说明，同年4月25日周庆辉通过中国农业银行转账500000元至付寿军账户；2.2013年5月15日付寿军出具借款数额2360000元的(领)借款条，对该笔款项百益公司在本案一审庭审中陈述：“这个钱是分四次给东山公司的，具体记不太清了，当时我们四个股东凑了400000元，在2013年4月给了三次钱，2013年5月给了一次钱，这四笔钱全部给的现金，东山公司都打了欠条，2013年5月10日转账给付寿军100000元，后来东山公司打总条后，把之前的欠条都收走了”(一审卷第440页)。东山公司对该笔借款在一、二审中陈述：2360000元的借条中，包含了百益公司于2013年5月16日转账给东山公司的1500000元(百益公司要求先打借条次日再转款)、2013年4月15日百益公司法定代表人周庆辉通过农业银行转账给付寿军的500000元，以及2013年4月4日付寿军向周庆辉的借款100000元，其余260000元，百益公司也已付给东山公司，欠条还给百益公司了。东山公司在出具借条的时候并没有收到百益公司的2360000元，该借款条是对已借款和欲转账款的累加；3.2013年6月10日借款100000元无转账记录，系百益公司在乌鲁木齐支付购买瓷砖的定金，该款由付寿军出具借款单；4.2013年7月29日借款100000元，系百益公司转款至付寿军农村信用社的账户，付寿军在付款凭证上签字确认；5.2013年8月20日至21日两笔借款合计400000元，系百益公司在工地现场支取现金当场发放的工人工资，付寿军出具借款条中载明人工工资；6.2013年8月22日100000元借款系防水工程款，由百益公司转款至付寿军农村信用社的账户，付寿军出具借款条；7.2013年8月30日30000元借款，系百益公司转款至付寿军农村信用社账户，付寿军出具借款条并载明玻璃款；8.2013年10月22日100000元借款，系百益公司转款至李荣涛账户的消防项目款，付寿军出具借款单并载明消防材料款；9.2013年11月4日390000元借款，系百益公司转至付寿军的农村信用社账户，付寿军在付款凭证上签字确认；10.2013年12月27日305000元借款，系百益公司支付的苯板款等，付寿军出具借款条亦载明苯板款；11.2015年1月31日205000元借款，系百益公司支付的苯板款，付寿军出具借款条。百益公司对除2360000元之外的交易数额无异议。东山公司对百益公司提交的支付工程款明细表中银行汇款部分、手写借条收条部分、垫付款部分无异议，对百益公司主张已支付的工程款10534871元中的2100000元不予认可，其余8434871元均予认可。 二审庭审过程中，法庭发问百益公司：2013年5月15日东山公司借你公司2360000元是否一次性支付。百益公司陈述：“是支付的现金，这2360000元来源于房屋预售款”。 上述事实，有百益公司一审中提交(领)借款条、付款凭证、银行汇款结算业务凭证、借条，东山公司二审中提交的中国农业银行账户明细查询及于田县农村信用社的账户流水，李荣涛的账户流水和银行卡信息，以及双方当事人在一、二审庭中的陈述等证据予以证实，二审法院予以确认。 二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.涉案工程造价的问题；2.百益公司应否向东山公司支付工程款和利息。若应当支付，已付工程款中有无重复计算2100000元及未付工程款和利息的数额是多少；3.一审法院认定的竣工日期是否准确；4.涉案工程的鉴定费应当由谁承担；5.合同价款之外的办公室及售房部款60000元应否由百益公司承担；6.东山公司是否存在违约情形，是否应当承担支付违约金的责任。围绕上述争议焦点，分析如下： 一、涉案工程造价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，双方当事人就涉案工程经招投标签订《合同1》，中标价为17283755.86元，并约定采用可调价格合同，以最终决算为准；之后，双方当事人就同一建设工程另行签订工期、工程造价不一致的《合同2》、《合同3》，工程造价为10955849.50元，也约定了采用可调价格合同，以最终决算为准。依照上述法律规定，本案应当以中标合同作为结算工程价款的依据。因双方当事人前后签订的《建设工程施工合同》均约定“采用可调价格合同，以最终决算为准”，故一审法院在双方当事人不能就最终决算达成一致意见的情况下，采信鉴定机构最终评估的意见，符合法律规定。百益公司主张按照固定价10955849.50元结算的上诉请求，缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。百益公司作为涉案工程款的给付义务人，应对付款义务的履行承担举证责任。就2013年5月15日2360000元(领)借款单涉及资金的履行情况，百益公司在本案一审庭中陈述，2360000元是四个股东凑钱分四次给东山公司的，在2013年4月给了三次钱，2013年5月给了一次钱，这四笔钱全部给的现金，东山公司都打了欠条。在本案二审庭审过程中，百益公司在回答法庭关于2013年5月15日东山公司借你公司的2360000元是否一次性支付的问题时，百益公司陈述是支付的现金，这2360000元来源于房屋预售款。针对该款的来源及支付情况，百益公司在一、二审中陈述内容各不相同。东山公司陈述并提交证据说明2360000元的借条中包含了百益公司于2013年5月16日转账给东山公司的1500000元、2013年4月25日周庆辉通过农业银行转账给付寿军的500000元，以及2013年4月4日付寿军向周庆辉的借款100000元，该借款条是对已借款和次日转账款数额累计后出具的总条。结合本案查明的事实，2013年4月4日和2013年4月24日付寿军向百益公司的法定代表人周庆辉个人借款共计600000元，并分别出具借条及借款说明，2013年5月16日百益公司通过银行汇票方式转账给东山公司1500000元。二审认为百益公司对支付2360000元借款的资金来源及付款方式前后陈述矛盾，且未提供相应证据证实，结合本案中双方当事人支付款项的交易习惯，大额资金均是通过转账形式给付的事实，2360000元属于大额资金，百益公司提交的证据不足以证实2360000元是现金形式并已经交付，故对百益公司此项陈述主张，二审法院不予支持。东山公司主张的2360000元借条中包含百益公司法定代表人周庆辉分别两次以转账的形式向付寿军借款和百益公司在出具借条后第二天转账给东山公司的1500000元，该借条是对已借款和次日转账款数额的累计并由东山公司向百益公司出具总条的陈述内容更为客观，也符合常理，且付寿军与周庆辉或百益公司借款等多项交易往来中，均有相应证据证实且相互之间具有关联性。东山公司上诉称一审法院认定已付工程款中2100000元属于重复计算的主张，二审法院予以支持。 其次，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，并结合本案双方当事人在一审中对涉案工程实际交付的陈述，对未经竣工验收、擅自使用的本案工程，综合认定转移占有的日期为2012年12月1日即本案工程的竣工日期，该认定符合客观事实亦未违反法律规定，二审予以支持。 根据以上内容，本案已付工程款数额8434871元，结合钧天评估公司对涉案工程鉴定评估及对评估报告补充后确定该工程总造价为11972432.90元的鉴定意见，二审法院确定本案未付工程款数额为3537561.90元(11972432.90元-8434871元)。涉案工程未经竣工验收，发包人百益公司擅自使用，根据法律规定竣工日期为百益公司占有建设工程之日，现本案工程的保修期已届满，故百益公司应当承担支付拖欠工程款及相应利息的责任。东山公司请求的工程款数额为3322432.90元，没有超出应付工程款数额，二审法院予以支持。东山公司据此主张利息625345元亦没有超出依法应支付的利息数额626345.59元(3322432.90元×6%÷365天×1145天)，二审法院予以支持。 三、百益公司上诉称一审过程中双方协商，如果鉴定价值接近百益公司的主张，由东山公司承担鉴定费，如果鉴定价值接近东山公司的主张，鉴定费由百益公司承担。经二审审查，百益公司的此项陈述系其单方意思表示，并未就此项内容与东山公司形成一致意见，且本案因百益公司欠付工程款所致。同时，双方当事人经招投标签订第一份《建设工程施工合同》后，就同一建设工程另行签订工程造价不一致的《建设工程施工合同》，引发本案的鉴定程序。百益公司在之后签订合同的过程中作为发方处于主导地位，存在明显过错。故一审法院判决由百益公司承担本案鉴定费未违反法律规定，对百益公司的该项上诉主张，二审法院不予支持。 四、关于合同价款之外的办公室及售房部款60000元，应否由百益公司承担的问题。涉案工程施工合同之外东山公司另建办公室、售房部，由百益公司使用。东山公司对其该项主张在一、二审中均未提供证据证明其主张的数额及承担义务的主体，故东山公司的此项上诉主张缺乏事实依据，二审法院不予支持。 五、东山公司应否承担违约责任的问题。2012年8月26日，百益公司与东山公司签订《合同1》，合同中约定竣工日期为2013年7月31日。该合同中约定“如果承包方没能按规定施工进度计划完成工程量按时交工，如违约每天按5000元人民币罚款”，由于东山公司未按期竣工，根据一审法院确定的实际竣工日期及双方关于违约金的约定，一审法院确定东山公司违约金的承担数额，符合双方约定及法律规定，二审法院予以支持。 二审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款的规定，判决：一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院(2015)库垦民初字第00349号民事判决第二项、第三项、第五项，即：“反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司支付违约金615000元”、“反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司交付竣工验收资料并配合验收”、“驳回本诉原告新疆东山建设集团有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院(2015)库垦民初字第00349号民事判决第一项、第四项，即：“本诉被告巴州百益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向本诉原告新疆东山建设集团有限公司支付工程款1437561.90元、利息270567.72元，鉴定费330000元，合计2038138.62元”、“驳回本诉原告新疆东山建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、巴州百益房地产开发有限公司与于本判决生效后十五日内向新疆东山建设集团有限公司支付工程款3322432.90元、利息625345元、鉴定费330000元，合计4277777.90元；四、驳回新疆东山建设集团有限公司一审中的其他诉讼请求；五、驳回新疆东山建设集团有限公司的其他上诉请求；六、驳回巴州百益房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41022元，保全费5000元，由巴州百益房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费17400元，由新疆东山建设集团有限公司负担7450元，由巴州百益房地产开发有限公司负担9950元。新疆东山建设集团有限公司交纳二审案件受理费36868元，由新疆东山建设集团有限公司13268元，巴州百益房地产开发有限公司负担23600元；巴州百益房地产开发有限公司交纳二审案件受理费23105元，由巴州百益房地产开发有限公司负担。 围绕当事人的再审请求，再审对有争议的证据和事实认定如下： 一、双方争议的涉案工程造价，一、二审采信评估价11972432.90元，符合客观事实； 二、百益公司向东山公司支付的工程款，应当以相互间出具的支付凭证为依据，一审认定数额为10534871元正确。东山公司认为付款凭证2360000元中有2100000元为重复计算，未提交证据予以证实。二审在没有其他证据直接印证的情况下，以推理的方式认定东山公司主张2100000元重复计算成立，并从支付工程款中予以扣除，显属认定事实错误； 三、东山公司以工程造价为17283775.86元的请求为基数申请鉴定，经鉴定的工程造价为11972432.90元，与其所主张的工程造价存在差异，一、二审未考虑上述因素，认定鉴定费330000元全由百益公司承担不当； 四、一审根据百益公司未支付的工程款数额，按照双方约定的违约责任，由百益公司赔偿东山公司利息270576.72元，符合客观实际。二审错误认定未支付工程款数额，致使认定的利息625345元存在错误，再审予以纠正； 五、一审根据双方合同约定的违约条款，认为东山公司延期交付工程为违约行为，并认定由东山公司承担违约金615000元，二审给予认定。一、二审的上述认定并无不当，再审予以支持。 六、一审判令东山公司提交工程验收资料并配合百益公司对所施工的工程进行验收，东山公司应当积极予以配合，使完毕的施工工程给予完善。 本院再审认为，本案再审争议焦点为：一、支付工程款内是否存在2100000元重复计算问题；二、鉴定费330000元由谁承担的问题。 一、支付工程款内是否存在2100000元重复计算问题 双方均为企业法人单位，在经营活动过程中，应有完善的财务管理制度。双方在涉案工程的经济往来中，应当有健全的财务凭证登记，以确保工程结算的准确性。百益公司提交了支付工程款10534871元的各项凭证，东山公司认为在支付的工程款内有2100000元为重复计算，应当负有提交重复计算凭证的责任。东山公司在没有任何证据证明，且百益公司已举证完成的情况下，将举证责任倒置给百益公司举证，推定支付的工程款内存在2100000元为重复计算，违反了举证责任的承担主体的相关法律规定，导致认定支付工程款内存在2100000元重复计算的错误事实。 二、鉴定费330000元由谁承担的问题 东山公司为主张的工程造价数额申请鉴定，经鉴定的工程造价数额与所主张的工程造价数额存在5311342.96元(17283775.86元-11972432.90元)的差额，依据谁败诉谁承担的原则，东山公司应对差额的工程造价5311342.96元所支付的鉴定费承担责任，承担鉴定费的数额为101409.74元(330000元÷17283775.86元×5311342.96元)，剩余鉴定费228590.26元(330000元-101409.74元)，由百益公司承担。 综上，由百益公司发包，东山公司承建的“38团商业街一期工程”的工程造价应当以鉴定的11972432.90元为准。百益公司提交的支付工程的凭证数额10534871元，再审予以确认。鉴定费330000元，百益公司应承担228590.26元。一审认定的由百益公司承担拖欠工程款的利息270576.72元，以及由东山公司赔偿给百益公司违约金615000元，并无不当，再审予以支持。根据上述确认的数额，百益公应当支付各项款的数额为1321728.88元{(11972432.90元+228590.26+270576.72元)-(10534871元+615000元)}。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团第二师中级人民法院(2017)兵02民终57号民事判决； 二、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院(2015)库垦民初字第00249号民事判决第一项，即：“一、本诉被告巴州百益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向本诉原告新疆东山建设集团有限公司支付工程款1437561.90元、利息270567.72元，鉴定费330000元，合计2038138.62元”； 三、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院(2015)库垦民初字第00249号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：“二、反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司支付违约金615000元；三、反诉被告新疆东山建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告巴州百益房地产开发有限公司交付竣工验收资料并配合验收；四、驳回本诉原告新疆东山建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告巴州百益房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 四、巴州百益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向新疆东山建设集团有限公司支付工程款1437561.90元、利息270576.72元、鉴定费228590.26元，合计1936728.88元； 五、本判决第四项与一审判决第二项相抵，巴州百益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向新疆东山建设集团有限公司支付各类款项1321728.88元。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41022元，新疆东山建设集团有限公司负担20849元，巴州百益房地产开发有限公司负担20173元；一审保全费5000元，由巴州百益房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费17400元，巴州百益房地产开发有限公司负担7450元，新疆东山建设集团有限公司负担9950元。二审案件受理费59973元(新疆东山建设集团有限公司交纳36868元、巴州百益房地产开发有限公司交纳23105元)，新疆东山建设集团有限公司负担36868元，巴州百益房地产开发有限公司负担23105元。 本判决为终审判决。 审 判 长  余厚新 审 判 员  吴 燕 代理审判员  刘咏梅 二〇一八年八月十四日 书 记 员  黄园园