浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4501号上诉人（原审原告、案外人）：袁选东，男，1969年3月19日出生，汉族，象山县人，住浙江省象山县。上诉人（原审原告、案外人）：黄柳霞，女，1971年2月19日出生，汉族，象山县人，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道石镜街537号。代表人：叶朝畅，支行行长。委托诉讼代理人：周苏临、刘应梅，浙江周苏临律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宁波富源房地产开发有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道丹南路530号。法定代表人：吴宇炜，公司总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：郑敏，男，1969年8月25日出生，汉族，象山县人，住浙江省象山县。原审被告（被执行人）：浙江普达海文化产业有限公司，住所地浙江省杭州市临安区太湖源镇杨桥村。法定代表人：郑敏，公司董事长。原审被告（被执行人）：浙江普达海控股集团有限公司，住所地浙江省象山县丹城天安路。法定代表人：郑敏，公司董事长。原审被告（被执行人）：王媜，女，1976年8月14日出生，杭州市人，住浙江省杭州市下城区。上诉人袁选东、黄柳霞因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行（以下简称浦发银行)、宁波富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）、郑敏、原审被告浙江普达海文化产业有限公司(以下简称文化公司)、浙江普达海控股集团有限公司（以下简称控股公司）、王媜案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初6825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁选东、黄柳霞上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院无视涉案房屋所谓的抵押已经法定程序予以注销的事实，而仍然认定涉案房屋存在抵押是错误的。从上诉人先后两次向原审法院提供的象山县不动产登记证明来看，其内容显示十分清晰，涉案房屋已经不存在抵押，原有抵押已经法定程序予以注销，抵押登记在法律上业已注销已经是个不可否认的客观事实。二、被上诉人浦发银行和富源公司存在恶意串通损害上诉人利益的事实，两被上诉人所设置的抵押是非法的，不应受到国家法律的保护，原审法院对此没有予以认定，也是错误的。上诉人早在2008年8月16日就与被上诉人富源公司签订了《商品房买卖合同》，合同并在象山县住房和城乡建设局备案登记，两被上诉人在明知涉案房屋已经出售给上诉人且业经备案登记的情况下，仍在时隔4年之后再行办理涉案房屋的抵押登记，可足以说明，两被上诉人的行为是故意的。何况在2015年3月3日，上诉人向象山县人民法院提出诉讼时，被上诉人富源公司的法定代表人吴宇炜本人亲自参与庭审活动，并一再表示涉案房屋具备转户条件，而上诉人亦曾到象山县房地产管理处进行查询，也没有发现涉案房屋由被抵押或查封的痕迹，在此基础上，才有象山县人民法院依法作出了（2015）甬象民初字第341号民事调解书，由此足可说明两被上诉人恶意串通故意来损害上诉人的利益行为是客观存在的。三、上诉人向原审法院提供的（2015）甬象民初字第341号民事调解书是业已生效的法律文书，原审法院以两被上诉人对涉案房屋抵押登记在前，象山县人民法院调解在后，以此来否定上诉人对涉案房屋的所有权认定是错误的。根据上诉人向象山县人民法院提供的“商品房买卖合同”，被上诉人富源公司向上诉人出售的涉案房屋坐落在象山县丹西街道海城××号楼××号房屋，合同编号为×××28号，合同面积为346.17平方，后上诉人向象山县人民法院申请强制执行后，象山县人民法院展开强制执行时，也是针对案涉房地产，直到2016年7月6日，被上诉人富源公司向象山县人民法院提供了一份门牌号证明后，上诉人才知晓涉案房屋被原临安市人民法院予以查封的事实，并先后两次向象山县房地产管理处查询，却均未有涉案房屋由被抵押的痕迹，所以，是上诉人行使涉案房屋购买权在先，两被上诉人行使抵押权在后，且已注销。浦发银行辩称：一、浦发银行对案涉房屋享有抵押权。浦发银行与富源公司签订的《房地产最高额抵押合同》以包括案涉房屋在内的十套房地产作抵押担保，该十套房地产的抵押登记办理在一本他项权证书中。后续在案件执行中，为了拍卖房产顺利成交，执行法官根据房产位置将十套房产予以分开或部分捆绑拍卖、变卖。后因部分房产变卖成交，因十套房产抵押登记在一本他项权证书中，为了办理过户手续，只能注销整一本他项权证书。因此该注销行为是法院根据公权力为了履行执行案件而不得不注销，并非浦发银行自己注销，得不出浦发银行对案涉房屋的抵押权已消除的结论。二、浦发银行没有与富源公司恶意串通，其享有的抵押权合法有效，应受法律保护。上诉人与富源公司签订购买的商品房是海城阳光苑4号楼4-5号，备案单位是象山县住房和城乡建设局；浦发银行设定抵押权的房产是象山县××街道××路××号，抵押登记机构是象山县房地产管理处。因此上诉人在××号楼××号××路××号，且已经办理合同备案。浦发银行在整个抵押权设立过程中没有任何过错，其享有的抵押权合法有效，应受法律保护。三、上诉人与富源公司之间仅存在合同之债，上诉人未取得执行标的物的所有权，其主张不能对抗浦发银行的抵押权。被上诉人富源公司、郑敏，及原审被告文化公司、控股公司、王媜未发表意见。袁选东、黄柳霞向一审法院起诉请求：依法停止对坐落在象山县××街道××路××号房屋强制执行，并解除对该房屋的查封，确认涉案房屋为袁选东、黄柳霞所有。一审法院认定事实：2012年4月11日，浦发银行与富源公司签订《房地产最高额抵押合同》，富源公司将位于象山县丹西街道海城××路××房屋（包括丹阳路559、561号房屋）抵押给浦发银行，为文化公司于2012年4月11日至2015年4月10日期间向浦发银行的借款提供担保，并于同日办理了抵押登记手续，他项权证号为象房他证丹西街道字第2××8号。后文化公司未按约定还款，担保人亦未履行担保责任。2014年3月28日，原审法院立案受理浦发银行与富源公司、文化公司、控股公司、郑敏、王媜金融借款合同纠纷一案【（2014）杭临商初字第666号】，5月7日，经该院调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告浙江普达海文化产业有限公司应于2014年5月31日前归还原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行借款本金30000000元，并支付自2014年3月26日起至实际履行日止的利息（利息标准按合同约定计付）。二、被告浙江普达海文化产业有限公司应于2014年5月31日前支付原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行为本案支出的律师代理费613600元。三、原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行对被告宁波富源房地产开发有限公司名下位于象山县丹西街道海城××幢××单元××室【产权证号：象房权证丹西街道字第2××5号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××6号】、2幢2单元304室【产权证号：象房权证丹西街道字第2××7号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××8号】、3幢2单元204室【产权证号：象房权证丹西街道字第2××3号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××3号】、3幢2单元304室【产权证号：象房权证丹西街道字第2××5号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××6号】，以及位于××街道××路××号【产权证号：象房权证丹西街道字第2××2号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××0号】、丹阳路517号【产权证号：象房权证丹西街道字第2××6号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××2号】、丹阳路521、523号【产权证号：象房权证丹西街道字第2××7号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××5号】、丹阳路537、539号【产权证号：象房权证丹西街道字第2××0号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××8号】、丹阳路559、561号【产权证号：象房权证丹西街道字第2××4号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××9号】、丹阳路564-572号的房地产【产权证号：象房权证丹西街道字第2××9号，土地使用权证号：象国用（2011）第0××7号】的房产折价或者拍卖变卖的价款在第一、二项范围内享有优先受偿权。四、被告宁波富源房地产开发有限公司、浙江普达海控股集团有限公司、郑敏、王媜对上述款项承担连带清偿责任。五、原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州临安支行自愿放弃其他诉讼请求。本案受理费195635元，减半收取97817.5元，财产保全申请费5000元，合计102817.5元，由被告浙江普达海文化产业有限公司、宁波富源房地产开发有限公司、浙江普达海控股集团有限公司、郑敏、王媜共同负担”。该案审理中，案涉房屋于2014年4月4日被原审法院查封。调解书生效后，该院根据浦发银行的申请于2014年6月3日立案执行浦发银行与富源公司、文化公司、控股公司、郑敏、王媜金融借款合同纠纷一案【（2014）杭临执民字第1686号】，执行中，（2014）杭临商初字666号调解书确定的浦发银行对富源公司抵押给其的享有优先受偿权的房地产被陆续拍卖、变卖，成交部分，该院依法进行了解封、过户、注销抵押权登记，象山县房地产管理处协助执行。2016年3月30日，该院出具给象山县房地产管理处（2014）杭临执民字1686号协助执行通知书，继续查封了涉案房产，查封期限自2016年4月4日至2019年4月3日。2008年8月16日，袁选东、黄柳霞与富源公司签订《商品房买卖合同》，由袁选东、黄柳霞购买富源公司开发的坐落在象山县丹西街道海城阳光苑4号楼4－5号房屋，合同在象山县住房和城乡建设局备案登记，合同编号:×××28。2015年1月29日，象山县人民法院立案受理袁选东、黄柳霞诉富源公司商品房预售合同纠纷一案，经该院调解，双方于同年3月3日达成协议如下:“一、被告宁波富源房地产开发有限公司返还原告袁选东、黄柳霞已支付的购房款500万元及利息600万元（以500万元为基数按月利率1.5%自2008年8月16日起算至2015年4月16日止）；由被告宁波富源房地产开发有限公司在2015年6月20日前支付500万元购房款，在2015年7月20日、8月20日、9月20日之前各支付200万元；二、若被告宁波富源房地产开发有限公司逾期未履行上述付款义务，被告应于2015年9月21日之前将位于象山县丹西街道天安路与丹阳路交叉口西北角海城××号楼××幢××层××号房屋（包括房屋契税证、房屋所有权证、土地使用权证）交付给原告袁选东、黄柳霞，并协助原告袁选东、黄柳霞办理房屋过户手续，所需税费由被告宁波富源房地产开发有限公司承担；三、被告宁波富源房地产开发有限公司如按本协议第一条履行，则原、被告双方解除象山县丹西街道天安路与丹阳路交叉口西北角海城？阳光苑四号楼【幢】1~3层4~5号房屋的买卖合同（合同编号×××28）。本案案件受理费80元，减半收取40元，由被告宁波富源房地产开发有限公司负担，按本院规定予以免交”。另查明，袁选东、黄柳霞与富源公司签订的关于象山县丹西街道天安路与丹阳路交叉口西北角海城××号楼××幢××层××号房屋的买卖合同（合同编号×××28）,标的物即为富源公司抵押给浦发银行的坐落在象山县××街道××路××号房屋，有富源公司提供的情况说明所证实。关于袁选东、黄柳霞以其提供的象山县国土资源局于2016年7月6日和2017年5月17日出具给其的不动产登记情况证明，证明了袁选东、黄柳霞查询时案涉房产有查封无抵押的状态，从而证明案涉房产没有设定抵押的意见，因该院在执行（2014）杭临商初字666号调解书过程中，浦发银行对富源公司抵押给其的享有优先受偿权的房地产被陆续拍卖、变卖，成交部分，该院需依法进行解封、过户、注销抵押权登记，协助执行对象为象山县房地产管理处，从未要求象山县房地产管理处协助执行案涉抵押房产注销抵押登记，且该院尚未处置该执行标的，故袁选东、黄柳霞认为案涉房产没有设定抵押的意见，不予采纳。一审法院认为，首先，案涉房屋为抵押财产，浦发银行作为抵押权人依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，享有直接支配和排他的权利，同时根据该法第一百七十九条的规定有权就该财产优先受偿。其次，本案袁选东、黄柳霞与富源公司虽于2008年8月16日就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，并经合同备案登记，但该合同备案登记不属于物权登记，不发生物权转移登记的效力，其基于《商品房买卖合同》的请求权为债权。因富源公司将案涉房屋于2012年抵押给浦发银行，并进行了抵押登记。这种情况下，袁选东、黄柳霞行使对富源公司就案涉《商品房买卖合同》的请求权，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条中“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)……。”第(一)项的规定进行判断，就其期待实现对案涉房屋的所有权而言，落后于浦发银行对案涉房屋的抵押权，故袁选东、黄柳霞凭其与富源公司于2015年3月3日在象山县人民法院对案涉房屋买卖合同达成的调解协议有关案涉房屋过户履行的调解结果，对抗浦发银行对案涉房屋的抵押权不能成立。另外，袁选东、黄柳霞与富源公司于2015年3月3日在象山县人民法院对案涉房屋买卖合同达成的调解协议，在原审法院查封案涉房屋之后，按照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定,袁选东、黄柳霞以（2015）甬象民初字第341号民事调解书主张案涉房屋所有权并排除执行的请求，也不应予以支持。综上所述，袁选东、黄柳霞就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求确认案涉房屋为其所有、停止执行之诉讼请求，与法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第一百七十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款规定，判决：驳回袁选东、黄柳霞的诉讼请求。案件受理费87800元，由袁选东、黄柳霞负担。本院二审期间，上诉人袁选东、黄柳霞提交贷款结清证明及他项权证一份，用于证明（2014）杭临商初字666号调解书上的抵押权已经被注销，且该注销不是法院的行为，而是银行自身的行为。被上诉人浦发银行质证认为：案涉房屋根据他项权证后面的清单所载的房产证号是2××4，土地证号是2××9，而贷款结清证明上的房产证号是2××0，土地证号是2××5，标的是不相同的，不能证明上诉人的证明目的。该贷款结清证明与本案无关。本院认为，被上诉人浦发银行的质证意见成立，对该部分证据本院二审不予确认。被上诉人浦发银行向本院提交了象山县房屋登记信息查询结果一份，用于证明2014年3月25日经向象山县房地产管理处查询，案涉房屋抵押于浦发银行，抵押总金额为4445万元，案涉房屋面积363.9平方米包括在被抵押的十套房屋总面积2184.52平方米之内，十本房产证做到了一本他项权证中的事实。上诉人质证认为：这只能证明2014年3月25日时是这样的状况，而不能证明之后的状况，上诉人原审也已经向法院提供了象山县国土资源局于2016年7月6日、2017年5月17日出具的不动产登记情况证明，抵押已经注销。本院认为，浦发银行提供的上述证据能够证明其待证事实，对此，本院予以确认。本院二审查明，案涉房屋现已实际办理了抵押权注销登记。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，以建筑物及建设用地使用权等抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，2012年4月11日案涉房屋与其他九套房屋因富源公司与浦发银行之间的《房地产最高额抵押合同》办理了抵押登记手续。之后，(2014)杭临商初字666号调解书亦确定了浦发银行对上述十套房产折价或者拍卖变卖的价款享有优先受偿权。但在(2014)杭临商初字666号调解书的执行过程中，因上述十套房屋办理了一本他项权证，在办理其他因陆续拍卖、变卖、成交房屋过户的需要，注销了案涉房屋的抵押登记。根据上述法律的规定，浦发银行对案涉房屋的抵押权应视为消灭。据此，原审判决事实认定部分对设定抵押权的分析意见与《中华人民共和国物权法》的规定不符，本院二审予以纠正。但上诉人以其与富源公司之间签订的《商品房买卖合同》及（2015）甬象民初字第341号民事调解书，来主张其对案涉房屋享有所有权，从而阻却、排除原审法院对案涉房屋的强制执行，其诉讼理由不能成立：首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效要件，案涉房屋现仍登记在富源公司名下，富源公司是案涉房屋的所有权人。其次，根据上诉人的自认及结合（2015）甬象民初字第341号民事调解书的相关内容，可以确认案涉房屋买卖合同的订立系基于上诉人与富源公司等的借贷纠纷，其与富源公司之间签订的《商品房买卖合同》实质上是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，依该以房抵债协议所享有的权益并不优先于其他债权。第三，案涉房屋在2014年4月4日即被原审法院依法查封，而上诉人与富源公司于2015年3月3日在象山县人民法院对案涉房屋买卖合同达成的调解协议在该查封行为之后，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定,上诉人以（2015）甬象民初字第341号民事调解书主张案涉房屋所有权并排除执行的请求，其理由亦不能成立。综上，上诉人对案涉房屋依法并不享有所有权及排除执行的其他实体权益，其主张享有案涉房屋的所有权，并据此请求停止对案涉房屋的执行，缺乏法律依据。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人袁选东、黄柳霞负担。本判决为终审判决。审判长  楼继文审判员  陈洁雅审判员  寿凯迎二〇一八年八月三日书记员  张 娃