北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2015）大民初字第8605号原告：河北永久建设劳务有限公司，住所地邯郸市丛台区和平路**。法定代表人:吴镇仰，执行董事。委托诉讼代理人：曹源，北京振邦（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹锋，男，1963年8月6日出生，汉族，河北永久建设劳务有限公司员工。被告：中建一局钢结构工程有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**/div>法定代表人：林佐江，董事。委托诉讼代理人：关新莉，女，1988年6月14日出生，汉族，中建一局钢结构工程有限公司员工。被告:中国建筑一局（集团）有限公司，住所，住所地北京市丰台区div>法定代表人:罗世威，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：张锐利，北京市民博律师事务所律师。原告河北永久建设劳务有限公司（以下简称：河北永久公司）与被告中建一局钢结构工程有限公司（以下简称：钢结构公司）、被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称：中建一局公司）建设工程施工劳务分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北永久公司的委托诉讼代理人曹锋、被告钢结构公司的委托诉讼代理人关新莉及其与被告中建一局公司的共同委托诉讼代理人张锐利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河北永久公司向本院提出的诉讼请求：1、被告钢结构公司给付拖欠的工程款3933346．67元及自2015年1月1日起至实际给付之日止的利息（按同期人民银行贷款利率计算），被告中建一局公司承担连带清偿责任；2、由二被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2014年初，北京市仁和医院（以下简称：仁和医院）进行改扩建二期修建停车楼。仁和医院为中国建筑第一工程局职工医院，与被告钢结构公司都为中建一局公司的全资子公司，所以该工程内部承包给了被告钢结构公司。由于被告钢结构公司只有钢结构资质，所以对外以被告中建一局公司的名义承接该工程。2014年2月16日，被告钢结构公司将仁和医院停车楼工程中的建筑工程、装修工程（不含钢结构工程、幕墙工程）、电气工程、弱电工程、给排水工程劳务分包给原告，并签订了二份《建设工程施工合同》，合同约定项目经理为申德亮，工程款以结算书为准。2014年6月3日，原告与被告中建一局公司签订了三份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。2014年3月2日，原告进场施工。工地现场负责人员及其他管理人员都为被告钢结构公司员工。停车楼工程在2014年8月竣工，于2014年8月28日由被告钢结构公司、被告中建一局公司与仁和医院进行了竣工验收，并于2014年12月10日在大兴区住房和城乡建设委员会进行了竣工验收合格备案，编号为1176大竣2014（建）0177号。原告于2014年12月向被告提交了结算报告及结算资料，经被告钢结构公司审核后，结算单最终确定的合同项内工程价款为11056105元。施工过程中，原、被告双方进行了工程洽商增项，经钢结构公司确认增项工程款为3283595．13元。至今，仁和医院与被告中建一局公司已结算完毕，但两被告通过转账、支票等方式只支付工程款747万元，尚拖欠工程款6869700．13元。原告多次与两被告协商要求支付拖欠工程款，两被告都拒绝支付。在诉讼过程中，中建一局公司于2018年2月8日给付工程款100万元，于2018年2月12日给付工程款50万元，合计150万元，应予以扣除。我方的诉求金额3933346．75元的计算依据是：根据鉴定的价款12826139．84元，减去被告垫付材料款即鉴定报告中的商品混凝土费用1174285．6元，减去已给付工程款897万元，加上56000元（我方帮钢结构公司代发其人员工资的钱），加上误工费20万元（鉴定中没有做，鉴定机构回复不属于鉴定范围，但钢结构公司的申德亮打有欠条），加上30万元的奖励费用（申德亮出具的条据给予我方抢工期的奖励款，鉴定机构认为不属于鉴定范围），加上双方存在争议的695492．51元（包括道路费用、垂直吊装人工费、运输费这三笔合计的数，在鉴定的时候第一次鉴定结论中有，第二次答复的鉴定结论给取消了）。被告钢结构公司辩称：原告针对本案同一工程分别和被告钢结构公司和被告中建一局公司都签订了合同，我方认为原告和被告钢结构公司签订的合同是无效的。因为被告钢结构公司不是涉案工程的总包单位，无权就整个工程的劳务签订合同，而且原告是劳务公司，没有签订建设施工合同的资格。但是原告与被告钢结构公司签订的不是劳务分包合同，而是建设施工合同，超越了劳务合同的范围，属于违法分包合同。双方签订的合同主要内容背离了招投标合同，综上，原告和钢结构公司签订的合同无效。原告主张的价款问题，原告提交的证据四是分包结算单，原告方已经单方盖章确认，虽然结算单没有经被告方盖章确认，但是数据是原告方报给被告方最终的结算申请，这个数据是11056105元。原告追加了328万的所谓的增项工程款，这是证据五当中的一系列工作联系函，暂且不论其真实性，但从时间发生点来看，都是在施工过程中的内容，并不是原告所主张的在提交的结算单之后增加的工程量，而是结算单提交之前的工程量。所以原告把328万累加计算是错误描述、重复主张的行为。除了本案合同约定的价款之外，原告主张增加的工程款所依据的工作联系函，是无效的。所有的联系函都没有被告钢结构公司的盖章确认，只有申德亮的签字确认。申德亮是原告和被告钢结构公司签订合同的现场负责人，但是合同中并没有授权此人对洽商变更、增加工程款能有权以个人签字确认。从目前内容上讲，原告所要求支付的费用，基本上都是赶工奖励，措施费、垃圾清运费、二次搬运费等等，这些费用都是在合同中约定的，合同价款中已经包括的项目，都是明确不再增加的费用。除了合同有约定之外，原告还有盖章确认的承诺书，内容是合同预算已包括了全部内容，如果施工图纸不变，结算时合同总价格不变，不增加任何费用，因此我方认为原告在合同约定总价格之外要求增加洽商工程价款是没有依据的。另外，原告存在工期延误的问题，根据合同约定，工期每延误一天，原告要承担10万元的违约金，本项目的工期延误有一百多天，其中有天气和不可抗力的因素，也必然有原告自身的原因，需要原告举证证明工期延误的原因。我方认为合同内的价款是940万元，是包死价，扣除已付款，减去工期延误违约金再扣除5%质保金，所以现在也没有欠多少钱了。被告中建一局公司辩称：原告和我方之间签订了3份劳务分包合同，都进行了备案，这个合同是合法有效的，同意按照这个合同来结算价格。3份合同是固定单价合同，在单价确认不变的情况下，实际施工量小于合同约定量，现在要确定合同总价的话，我们要求对实际施工量进行鉴定，然后确定总价，总价款还要扣除5%的质保金，再扣除工期延误的违约金。这3份合同关于工期延误的违约金每天是22万，但累计不超过合同总价5%，扣除上述违约金之后据实结算。给付工程款的主体应该是被告中建一局公司而不是被告钢结构公司。原告针对同一个施工项目，不可能出现两个分包单位。两家都和原告签订了分包合同，原告应该选择其中之一来主张权利，而且，原告要求两被告承担连带责任是没有法律依据的。此外，被告钢结构公司与被告中建一局公司针对原告河北永久公司的诉求金额3933346．67元的计算依据共同辩称：本案应明确采用哪个合同，如果采用原告与中建一局公司的合同，价款结算应适用北京广达精捷信工程咨询有限公司的鉴定结论。如果是按照原告与钢结构公司的合同作为本案工程价款结算的依据的话，我方认为这是一个固定总价合同，且在每一份合同中原告都书面承诺只要图纸不变，不以任何理由要求增加价款，对于合同总价的范围约定的非常明确，价款及风险范围都约定的很明确，在这种情况下，我方认为计算合同的价款应以合同价900万元为依据。我方同意针对涉及到图纸变更的部分予以增加，在此基础上要扣除逾期完工的违约金，合同中约定是每天10万元。具体针对原告的这几项诉求，有关56000元的代发工资的款项，到目前为止，我方没有看到原告提交相关的证据，即使有证据支持，这个款项与本案不属于同一法律关系，不同意该诉讼请求。误工费20万元、奖励费30万元，都是申德亮签字的，我方一再强调，合同条款中针对申德亮的职权并没有合同约定，我方认为申德亮没有权利确认这些费用，更何况根据原告所提交的这些工程联系单中申德亮没有确认要付款，只是原告提出联系单，对内容予以表述，申德亮在字面上认可存在一个二次进场的事实，只是对事实的描述，最终没有同意付款。三笔合计69万元的这个款项，根据合同内容是包括在合同价款不增加的范围及风险范围之内，不涉及图纸变更，不应增加。对于原告所说的2018年2月分两笔给付150万元，这点是认可的，这是基于原告在年底前工人闹事，围堵仁和医院和我公司，不得已的情况下才支付的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于合同订立及履行情况（一）河北永久公司（承包人，乙方）与钢结构公司（发包方，甲方）签订的两份《建设工程施工合同》。2014年2月16日，河北永久公司（承包人，乙方）与钢结构公司（发包方，甲方）签订两份《建设工程施工合同》：1、就仁和医院停车楼工程中的建筑工程、装修工程（不含钢结构工程、幕墙工程）签订的合同约定：进场日期为2014年2月19日，竣工日期为2014年5月5日。合同金额为820万元（其中：防水工程为固定单价合同，4mm防水卷材50元/㎡，2mmJS防水涂料23元/㎡，总价暂估为40万元；除防水工程之外的承包范围内固定合同价款为780万元）。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人派驻的工程师:申德亮，职务：现场负责人，职权：另行书面约定。承包人项目经理：邵先锋，职务：项目经理。双方约定工期顺延的其他情况：1、不可抗力事件发生；2、连续8小时以上的停水停电；3、极端恶劣的天气原因导致无法施工；4、发包人的原因造成工期延误。本合同价款采用⑴方式确定：⑴采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：投标人在编制预算文件时对合同文件、合同图纸的任何错误理解或自身的任何疏忽而造成的错误或失误；人工、材料、机械、工程设备、施工设备和临时设施的费用、费率等价格要素的波动；本合同履约期内有关工作条件、工作时间或人工工资标准和其它与本工程雇佣劳动力相关的税费、政府收费或其它在本工程使用的材料、货物、机械、工程设备、施工设备或费用的变化或货币的贬升值。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例10%,暂扣10万元质量安全保证金，工程完工后一个月内支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月支付，付至项目审核后月完成进度的70%，付第一次进度款时扣减全部预付款；全部完成后付至合同额的75%；竣工验收完成且结算审核后一个月内付至结算额的95%；保修期两年，期满后一个月内发包方确认工程质量无问题付清余款。承包人每个月24日将已完工程的形象进度报表及相关结算资料报发包人，发包人审核报告10天内对分包形象进度报表及相关结算资料进行审核并出具付款证书，出具付款证书后10天内支付付款证书中注明的当期应付金额。延期支付工程款承担利息：无。单项变更洽商（不允许累加）3000元以内的作为技术洽商处理，超出3000元（含3000元）作为经济洽商处理。2、就仁和医院停车楼工程中的电气工程、弱电工程、给排水工程、通风工程签订的合同约定：进场日期为2014年2月25日，竣工日期为2014年4月30日。合同金额为120万元。发包人派驻的工程师:申德亮，职务：现场负责人，职权：另行书面约定。承包人项目经理：邵先锋，职务：项目经理。本合同价款采用固定价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月支付，付至项目审核后月完成进度的70%；全部完成后付至合同额的75%；竣工验收完成且结算审核后一个月内付至结算额的95%；保修期两年，期满后一个月内发包方确认工程质量无问题付清余款。延期支付工程款承担利息：无。上述两份合同后均附有河北永久公司向钢结构公司出具的承诺书，约定：1、我公司不会因未接到贵公司工程款而拖欠工人工资，每月向贵公司上报发放工人工资签收明细；2、我公司承诺不会因为拖欠工人工资而引起工人上访等影响贵公司正常工作事件；3、合同预算已包含全部与建筑装修（机电工程）有关的内容，如施工图纸不变，我公司承诺结算时合同总价不变，不以任何理由要求增加费用；4、如发生设计变更洽商，合同报价中已有单价的或类似单价的执行合同报价及类似单价调整，合同报价无相应单价的，我公司提前三天报价，双方协商确定，我公司承诺不因洽商变更价款的确定影响施工进度；5、若出现如上现象，给贵公司造成各种不良影响，我公司承诺愿意承担合同总价10%的罚款。（二）河北永久公司（承包人，乙方）与中建一局公司（发包人）签订的三份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。2014年3月11日，中建一局公司中标仁和医院停车楼工程。2014年6月3日、4日、6日，河北永久公司（承包人）与中建一局公司（发包人）分别就仁和医院停车场建筑工程、装修工程、水电工程签订了三份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》：1、建筑工程项目合同约定：本合同分包范围：图纸范围内建筑工程劳务、辅助、中小型机械费；与建筑工程相关的所有预埋件的安装；包工包辅料、包机具、包质量、包安全、包工期、包文明施工。工程价款4580201元。开工日期为2014年4月8日，开工日期以发包人通知为准，竣工日期为2014年6月22日。本工程的合同采用固定合同价款的方式计算，合同价款中包含人工费、低值易耗材料费、工具用具费，其中人工费3893171元。本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28．3条约的价格调整的因素以外，不再调整。发包人每月30日支付经发包人审核的承包人上月完成工作量分包合同价款。发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金45802元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金229010元，最高不超过合同总金额的5%。2、装修工程项目合同约定：本合同分包范围：图纸范围内装修工程劳务、辅助、中小型机械费；与装修工程相关的所有预埋件的安装；包工包辅料、包机具、包质量、包安全、包工期、包文明施工。合同价款总额为3219799元。开工日期为2014年4月26日，开工日期以发包人通知为准，竣工日期为2014年6月30日。本工程的合同采用固定合同价款的方式计算，合同价款中包含人工费、低值易耗材料费、工具用具费，其中人工费2736829元。本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28．3条约的价格调整的因素以外，不再调整。3、水电工程项目合同约定：本合同分包范围：图纸范围内的水电工程劳务、辅材、不小型机械费；与水电工程相关的所有预埋件的安装；包工包辅料、包机具、包质量、包安全、包工期、包文明施工。合同价款总额为960500元，建筑面积1130㎡，单价85元/㎡。暂定开工日期为2014年5月8日，开工日期以发包人通知为准，暂定竣工日期为2014年6月22日。本工程的合同价款采用建筑面积综合单价方式计算。本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28．3条约的价格调整的因素以外，不再调整。以上三份合同均约定：发包人中标建造师（项目经理）为王洪福，委托权限：施工管理、各类文件的签署。发包人也可委托普永刚有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，人员如有变动，应提前7日书面通知承包人。承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为王广林，职务为施工队长，委托权限：本项目的施工管理，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。承包人委派的分包合同价款收取负责人为邵先锋，职务为经理。2014年6月10日，河北永久公司与中建一局公司对上述三份合同在北京市大兴区住房和城乡建设委员会进行备案登记。（三）合同履行情况及付款情况河北永久公司与钢结构公司、中建一局公司对于涉案工程的开工及竣工的时间存在争议。河北永久公司称进场施工时间是2014年2月25日，竣工时间为2014年5月5日。钢结构公司与中建一局公司称进场施工时间为2014年6月初，竣工时间为2014年8月底。双方均认可涉案工程的竣工验收时间为2014年8月28日。2014年12月10日，中建一局公司在北京市大兴区住房和城乡建设委员会对涉案工程进行了竣工验收合格备案。涉案工程已交付使用。在合同履行过程中，中建一局公司通过转账、支票等方式向河北永久公司支付工程款747万元；诉讼中，中建一局公司又向河北永久公司支付工程款150万元；以上合计，中建一局公司已支付工程款897万元。二、双方存在的争议焦点（一）涉案合同和给付价款主体问题河北永久公司称：涉案工程是中建一局公司下属的钢结构公司承揽的，但是钢结构公司只有钢结构施工资质，没有土建的施工资质，基于上级公司有土建资质，所以借用了上级单位的资质，承揽这个工程。在整个和中建一局公司签订合同的过程中，我方并不认识中建一局公司的人，接触的始终是钢结构公司的人。我方与中建一局公司签订的协议，到现在为止，都没有原件。这个合同为什么要签，只是为了在建委备案。我方和钢结构公司在2014年2月就签订了协议，并且开始施工，在建委的备案合同是2014年4月以后的事儿，实际开工两个月之后才去备案，并签订了备案合同。这就是为什么签有两份合同，真正作结算都是钢结构公司，实际上履行的协议也是按照和钢结构公司签订的合同履行的，所以才会出现钢结构公司的负责人申德亮跟我方打交道，我方没有和中建一局公司发生任何实际关系。中建一局公司没有给我方任何工程款，都是中建一局公司把工程款给钢结构公司，然后钢结构公司再给我方结算。由于钢结构公司借用了中建一局公司的资质，两被告之间是上下级关系，即所谓的关联公司，所以两被告应承担连带责任。钢结构公司与中建一局公司称：原告和被告中建一局公司签订的合同当中，备案合同约定的现场负责人是普勇刚，他是负责这个项目的。原告一直提到的申德亮，也就是签工作联系单的人反而不经常在现场。所以原告所说从来没有跟中建一局公司接触和打交道是不符合事实的。普勇刚就是中建一局公司派驻现场的代表。而且原告陈述关于合同签订以及进场施工的前后过程进一步验证了原告和钢结构公司签订的合同无效。因为项目经过招投标和备案，而原告陈述其在没有经过投标和备案，没有合法身份的条件下就进场施工。还有一个事实是原告是申德亮找来的，这就是为什么原告提交了很多证据单都是申德亮的签字。钢结构公司给原告结算工程款是依据中建一局公司的授权委托付款，这不影响中建一局公司作为本项目工程的发包单位，也就是合同相对方的身份。钢结构公司是中建一局公司的子公司，中建一局公司并没有将涉案工程分包给钢结构公司，钢结构公司只是协助施工管理。（二）涉案工程洽商变更和增项价款河北永久公司称：我公司于2014年12月向钢结构公司提交了结算报告及结算资料，经钢结构公司审核后，结算单最终确定的合同项内工程价款为11056105元。施工过程中，原、被告双方进行了工程洽商增项，经钢结构公司确认增项工程价款为3283595．13元。其提供证据如下：证据1、分包结算单及工程联系函，证明目的：分包工程结算确认合同项内工程款为11056105元，工程函中钢结构公司确认的工程增项款为3283595．13元。证据2、仁和医院结算书，证明目的：结算书表格中除了第一、二项合同内的价款，剩余往下所有的项目均是增项和洽商变更工程量部分的相应价款，第一项合计数字16527965．33元，这些是我方根据合同及所有洽商变更工程作的结算金额。在初审项下合计金额11433479．4元，该金额是钢结构公司经过初审已实际认可的全部工程量金额。在审减项下合计金额5094485．93元，是钢结构公司要求按我方计算的合同总价款项扣减掉的金额，审减项的金额就是双方存在的争议。钢结构公司与中建一局公司称：对于证据1分包结算单真实性无异议。但是分包结算单签订的流程是原告盖章后报给被告，被告在审核完毕后盖章确认之后再返回给原告，而该证据上都是申德亮的签字，并没有被告方的盖章确认。这样的结算单不应该在原告手里。所以我方认为该证据的来源不合法，对其证明目的不认可。对该结算单上的11056105元，不认可仅仅是合同内的工程款，合同内的工程款应该是940万元，更不认可在11056105元之外还有三百多万的洽商款。对于证据2结算书，不予认可，该结算书没有经过钢结构公司的最终签章确认，更没有经过中建一局公司的签章确认，上面仅有申德亮的签字。申德亮即使是代表钢结构公司，从权限来看，两套合同均没有约定申德亮具有对结算单的签字确认权，且按照初审项下11433479．4元确认的话，该数额还没有扣减材料费约157万元。在原告起诉前，双方协商的过程中，被告也要求对初审的金额要下浮，所以我方对于初审后的结果11433479．4元现在亦不认可，应予以下调。原告在起诉时，总工程款也不是按照16527965．33元进行主张的，而是根据初审结果的金额1433479．4元扣减材料款157万元，之后又加上了申德亮签的洽商单300余万元合在一起1400余万元作为总数，再减去已给付的工程款数之后计算出的未付工程款数额并主张的，所以其存在重复主张问题。（三）材料款扣减河北永久公司称：结算书表格下方手写的“初审结果未扣减材料款157万元”，这157万元在我方提交的证据结算单中12633129元里边应包含的，如果扣除材料款1577024元，得出劳务价款是11056105元这个数，这个数指的是我方和钢结构公司之间的两份合同所涵盖的全部工程量和洽商变更量。因为图纸有两次变更，所以有洽商，1100万元这个数额比合同的款项要高出一部分。另外工程有增项总额是3283595．13元，两项加起来是14339700．13元，这是工程总的应付款项。钢结构公司与中建一局公司称：按照原告的表述，157万元就是应从1100多万元中扣减。不认可原告提交的证据分包结算单，且原告提交的分包结算单上没有签时间，所以是不能够证明分包结算单是在原告提交的2014年12月结算书之后的材料。且我方也不认可申德亮签字具有法律效力，一般按照惯例终审结果比初审结果高，并不符合常理。我方不认可原告提交结算单的效力，因为该结算单并没有我公司的盖章。（四）工程延期问题钢结构公司与中建一局公司称：原告存在工期延误的问题。根据合同约定，工期延误，每延误一天，要承担10万元的违约金。本项目的工期延误有一百多天，其中有天气和不可抗力的因素，也必然有原告自身的原因。河北永久公司称：关于工期延误的问题，不是我方原因导致的。被告仅凭合同说我方延误，显然与事实不符。关于工期延误的问题，在工程联络函中，工地误工问题均有记载，很清楚的表明非我方的原因增加的误工价款，且经申德亮签字确认的。（五）垫付及其他约定费用河北永久公司称：其一，我公司帮钢结构公司代发其公司工资56000元，这是有欠条的。其二，钢结构公司因其原因导致误工的费用有20万元及奖励费30万元，其应向我公司支付。对于误工费，是因为钢结构公司在吊装钢架的时候，吊车的钢索断裂砸死一个人，当时就停工了，停工与我方无关，其应给我方劳务补偿。奖励费30万也是工期延误，钢结构公司要求我方尽快抢工期，才给的奖励费用。其三，关于道路费用、垂直吊装人工费、运输费，共计695492．51元，这部分均未含在合同范围内，属于增项，在诉讼之前，被告认可的道路这一项是38．8万元，且在鉴定的时候第一次鉴定结论中有，第二次答复的鉴定结论给取消了。以上这些费用共计1251492．51元。钢结构公司与中建一局公司称：有关代发工资的款项，到目前为止，我方没有看到原告提交相关的证据，即使有证据支持，这个款项与本案不属于同一法律关系。误工费及奖励费，都是申德亮签字的，合同条款中针对申德亮的职权并没有合同约定，我方认为申德亮没有权利确认这些费用。三笔合计69万元的这个款项，根据合同内容是包括在合同价款不增加的范围及风险范围之内，不涉及图纸变更，不应增加。（六）关于利息的计算河北永久公司称：按照我方和钢结构公司签订的合同通用条款第33．3条：“发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据竣工验收单上的时间记载往后推了29天，即我方主张的2015年1月1日。钢结构公司与中建一局公司称：这个约定是合同通用条款，根据专用条款第26条，延期支付工程款不承担利息，35条关于违约责任，也是约定发包人不承担违约责任。三、本案评估鉴定情况（一）本案第一次鉴定情况本案审理中，中建一局公司申请按其签订的三份固定单价合同对仁和医院停车场楼的工程量进行工程造价鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京广达精捷信工程咨询有限公司进行本案工程造价评估。鉴定结论如下：1、建筑工程造价为3087830．47元；2、装饰工程造价为2002672．52元；3、装饰工程（增加工程）造价为311328．06元；4、水电工程造价为1086039．9元；5、水电工程（不确定部分）造价为96050元；以上合计6583920．95元。在鉴定异议期内，河北永久公司提交书面意见并要求鉴定人员出庭接受质询，钢结构公司与中建一局公司均未提出异议。针对河北永久公司的书面意见，北京广达精捷信工程咨询有限公司作出书面回复。其中对于河北永久公司询问：“鉴定机构为什么在有两份合同的情形下，要依据中建一局公司，而不依据原告与钢结构公司签订的实际施工合同？”回复：鉴定机构一开始是按两个不同合同，不同内容分别考虑鉴定方案，并要求申请人中建一局公司缴纳相应的鉴定费用，但本案申请人仅同意缴纳其申请事项相应部分的鉴定费用，此期间我单位曾提出请法院协调原、被告缴纳剩余部分鉴定费用，但由于无人缴纳此项费用，最后确定仅对同意缴纳费用部分的鉴定申请内容即申请人中建一局公司所申请事项内容进行鉴定。中建一局公司支付鉴定费138021元。（二）本案第二次鉴定情况因河北永久公司申请按其与钢结构公司签订的施工合同对仁和医院停车楼涉案工程部分进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机选定，本院委托北京恒乐工程管理有限公司（以下简称：恒乐公司）进行本案工程造价评估。恒乐公司出具鉴定意见后，因河北永久公司、钢结构公司提出异议，恒乐公司针对双方的异议做出回复并补充鉴定。最终鉴定结论为：建筑工程、装修工程8490633．52元（合同金额780万元，固定总价不含防水工程；土建专业变更洽商签证690633．52元），电气工程、弱电工程、给排水工程、通风空调工程1921013．4元（合同金额120万元，固定总价；安装专业变更洽商签证721013．4元），工作联系单2326892．91元，其他资料87600元，以上费用合计工程造价金额为12826139．84元（其中商品混凝土费用1174285．6元，工作联系单中税金金额78252．68元；工程造价争议金额366798．52元。河北永久公司支付鉴定费143300元。对于鉴定报告中的商品混凝土费用(垫付材料款)，钢结构公司、中建一局公司提出异议，称：依据合同，混凝土费用我方已与厂家结算为1577024元，原告提交的结算单中也认可该金额，该项为无争议事项，且该款项我方已支付。对此，恒乐公司答复：我公司收到的资料中并没有明确说明当事人认可混凝土费用1577024元，故本次将造价鉴定金额计入的商品混凝土价格单独给予明确为1174285．6元。河北永久公司认可该款系被告方垫付，但认为应从鉴定结论工程款中按照鉴定混凝土造价1174285．6元扣减，而不应按照1577024元扣减，如果双方未经鉴定而是进行结算的话，才应该从结算款中按照1577024元扣减。河北永久公司对恒乐公司的最终鉴定结论的意见为：我方对恒乐公司关于工程造价中新建道路、工程联系函014及土建工程垂直运输三项未做鉴定或列为争议项，原因是上次提供的资料为电子版资料，要求我方提供纸质资料，我方现提交纸质资料。对于鉴定的其他部分，我方没有异议。钢结构公司、中建一局公司对恒乐公司的最终鉴定结论的意见为：恒乐公司在鉴定过程中，不仅程序严重违法、对全部鉴定材料不进行质证，而且违背合同中关于价款的双方约定及单方承诺、超越法院委托鉴定范围出具鉴定结论。具体如下：1、未履行书面通知及声明、承诺义务，剥夺当事人申请回避的权利。依据《鉴定规范》3．4．2条规定：鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。3．5．1条规定：鉴定机构应在《鉴定人员通知书》中载明回避声明和公正承诺。3．5．4条规定，当事人有权在收到《鉴定人员通知书》之日起5个工作日内向委托人申请鉴定人回避。而鉴定机构未履行该程序。由于该鉴定机构未履行通知义务，未告知鉴定人名单，从而剥夺了当事人申请回避的权利。2、全部证据材料未经质证，直接作为鉴定依据。关于证据材料，《鉴定规范》4．1．2条规定，委托人移交的鉴定材料应包括质证记录、庭审记录等卷宗。直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况。对于当事人直接向鉴定机构提交的证据，《鉴定规范》4．3．3条规定，鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。而本次鉴定过程中，无论是法院移交的材料、还是双方当事人直接向恒乐公司提交的包括图纸在内的全部证据材料，恒乐公司既未组织双方质证，也未提请法院组织证据。包括根据《鉴定意见书》记载，2018年5月28日，在现场勘验之后，又提供了补充资料，我公司至今不知是谁提供了资料，提供的是什么资料。该机构在我公司针对证据材料未经质证提出异议后，却答复：“开庭笔录双方己对证据进行质证、前次鉴定已对图纸进行质证，故本次鉴定未再进行质证”，我公司前次鉴定和本次鉴定是两个不同的鉴定机构依据不同的鉴定材料进行的完全独立的两次鉴定行为，不能说前次质证过的图纸，本次就不需要质证。更何况，全部图纸都是当事人直接向该鉴定机构重新提交的，并不是前次的鉴定机构移交的，怎么能确定本次提交的图纸和前次鉴定提交的图纸是一致的。依据《鉴定规程》第5条的规定，即使是法院移交的资料，也须经法院同意后，方可不进行质证，直接采用。3、现场勘验程序违法。依据《鉴定规范》4．6．1、4．6．2条规定，现场勘验应由当事人向法院提出申请，经法院同意后，由法院组织勘验；如鉴定人认为根据工作需要现场勘验的，也应提请法院同意并由法院组织勘验。而该鉴定机构是自行组织勘验，法院未参与。4、鉴定步骤程序违法。依据《鉴定规范》5．2．2条规定：鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。5．2．3条规定：鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》。5．2．5条规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。5．2．6条规定：鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应的证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。而该鉴定机构未履行上述任何关于核对及征求意见的程序，迳行出具了《鉴定意见书》。5、违背合同中关于价款的双方约定及单方承诺、超越法院委托鉴定范围出具鉴定结论，以鉴代审。该鉴定机构本次鉴定依据钢结构公司与河北永久公司签订的一组《建设工程施工合同》，该合同为固定价格合同。该组合同与价款有关的条款为：《通用条款》23．2(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。《专用条款》23．2(1)约定采用固定价格合同，罗列了合同价款中包括的风险范围；同时该条第3款约定：约定风险范围之外的风险引起的价款变更也不调整。《专用条款》47．8条关于分包合同价款，明确约定：价款包含的内容应视为包括所有有关的费用。同时，河北永久公司出具两份书面《承诺书》，明确承诺“合同预算已包含全部与建筑装修、机电工程有关的内容，如施工图纸不变，我公司承诺结算时合同总价不变，不以任何理由要求增加费用”。因此，法院在委托该机构进行鉴定的《委托司法鉴定函》中明确要求对实际施工工程造价进行鉴定（包括变更图纸后的洽商变更和合同约定之外的增项），而该鉴定机构根本不鉴别所谓的“洽商变更”是否涉及图纸变更，也不鉴别所谓“增项”是否属于合同价款约定之内。对于根本不涉及图纸变更的高达约两百万元的“窝工”费一概予以确认，甚至认定的额度超出了原告主张的额度。我公司在《异议书》中一再提出此项“变更”不涉及图纸变更，不应增加费用，但该公司不予理会。而对于我公司提出的恒乐公司违反《建设工程造价鉴定规范》的意见，该机构回复，“此规范于2018年3月1日实施，我公司于2017年11月9日收到高院司法委托项目通知书，故有一定偏差”，但事实上，虽然恒乐公司2017年11月收到司法委托事项通知书，但实际上于2018年3月12日和2018年3月26日分别收到当事人提交的资料、5月14日现场勘验、5月28日收到原告补充资料、6月13日出具鉴定意见书，所有这些程序均在《鉴定规范》实施后进行，更何况，2012年的《建设工程造价鉴定规程》同样对造价鉴定活动的程序进行了严格地规定，恒乐公司同样没有执行。本院认为：本案的争议焦点之一在于河北永久公司于2014年2月16日与钢结构公司就仁和医院停车场建筑工程、装修工程、水电工程签订两份《建设工程施工合同》之后，又于2014年6月3日、4日、6日，与中建一局公司就上述同一工程签订了三份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，且该合同进行了备案登记，那么，这几份合同的效力如何及本案应适用哪份合同结算工程款。对此，本院认定如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。但该条款系针对建设工程施工合同所做出的规定，并不完全适用于建设施工合同涉及的劳务分包合同。本案中，虽然钢结构公司只具备钢结构资质，并不具备土建的施工资质，但本案钢结构公司与河北永久公司签订的合同，名为建设工程施工合同，实为劳务分包合同，钢结构公司系作为发包方，并不是承包方，而河北永久公司作为承包方，具备相应劳务分包资质，该合同内容并不违反相关法律规定，且系双方真实意思表示，故该合同应为合法有效。而中建一局公司与河北永久公司签订的劳务分包合同，亦不违反相关法律规定，且系双方真实意思表示，亦应属于有效合同。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中建一局公司根据该条款，主张本案应以备案合同作为结算依据，对此，本院认为，因该规定条款的本意是指建设工程施工合同，而本案中河北永久公司与两个不同主体之间签订的均为劳务分包合同，不受该条款限制，故本院对于中建一局公司的该项主张，不予采纳。再次，河北永久公司与钢结构公司签订的两份合同时间在前，与中建一局公司签订的三份合同时间在后，在合同均有效的情况下，后合同视为对先合同的补充合同，并不能直接否定先合同。最后，从原告进场施工时间、施工进度及相关证据等因素判断，河北永久公司与钢结构公司签订的两份合同应为双方实际履行的施工合同，根据相关规定，双方结算工程款应以双方实际履行的河北永久公司与钢结构公司签订的两份合同为主要依据，以河北永久公司与中建一局公司签订的三份合同为补充依据。二者存在矛盾的约定内容，应以双方实际履行的两份合同约定为依据。本案的争议焦点之二在于申德亮的签字效力问题，对此，本院认定如下：关于施工合同中当事人工作人员签证确认的效力，根据相关规定，当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。本案中，根据河北永久公司与钢结构公司签订的两份合同，双方约定发包人钢结构公司派驻的工程师为申德亮，职务为现场负责人，职权为另行书面约定，但双方均未对另行书面约定的职权范围进行举证，故双方对申德亮的职权没有约定或约定不明。但从上述规定及本案施工实际情况和双方的证据分析判断，申德亮作为现场负责人，对工程量和价款洽商变更等材料所作的签证属于其职务行为，对钢结构公司应具有约束力。但对于工程结算权限，需要双方的明确约定及钢结构公司的特别授权，在本案无证据证明申德亮具有工程结算权限特别授权的情况下，其在结算单上的签证对钢结构公司不具有约束力。因此，原告提交的有申德亮对工程量和工程洽商变更等材料进行签证确认的工作联系单、工程洽商单等证据，本院予以认定，但对于原告提交的有申德亮签字确认的结算单及款项确认签证等证据，本院不予采信。本案的争议焦点之三在于工程款的给付金额问题，对此，本院认定如下：河北永久公司作为涉案工程的劳务施工单位，其已完成全部劳务施工工作，其要求钢结构公司向其支付工程款的主张，应予支持。对于应付工程款的具体数额，虽然河北永久公司与钢结构公司签订的两份合同中约定合同价款为固定价格，且上述两份合同后均附有河北永久公司向钢结构公司出具的承诺书，约定“合同预算已包含全部与施工有关的内容，如施工图纸不变，我公司承诺结算时合同总价不变，不以任何理由要求增加费用”，但原告提交的有申德亮签字确认的工作联系单、工程洽商单等证据显示，在合同约定内容之外，河北永久公司存在大量增项劳务工程，且申德亮代表钢结构公司签字对于增项部分予以确认，故钢结构公司除应给付合同约定固定价款外，还应给予相应增项部分工程款。因双方对工程增项部分存在争议，本院根据原告的申请依法委托恒乐公司对涉案工程进行鉴定评估。恒乐公司做出最终鉴定意见后，被告方对鉴定程序及鉴定结论均提出异议，但本院认为恒乐公司的鉴定程序未违反法律规定，其鉴定结论应予以采信。恒乐公司作出的鉴定结论中，建筑工程、装修工程合同固定总价（不含防水工程）金额为780万元，电气工程、弱电工程、给排水工程、通风空调工程固定总价合同金额120万元，以上为合同约定范围内工程固定总价，本院予以确认；土建专业变更洽商签证工程造价金额690633．52元，安装专业变更洽商签证工程造价金额721013．4元，工作联系单工程造价金额2326892．91元，其他资料87600元，以上为合同约定范围外增项工程造价，本院亦予以确认；以上费用合计工程造价金额为12826139．84元（其中商品混凝土费用1174285．6元，工作联系单中税金金额78252．68元）。对于鉴定结论中工程造价争议金额366798．52元（土建工程垂直运输，招标时为吊车运输，场地受限改为人工运输），因无相应资料，恒乐公司列为争议项，而原告未对此项提交充分证据予以证明，本院不予计入工程款内。对于鉴定结论中工程造价金额内的商品混凝土费用1174285．6元，钢结构公司、中建一局公司称混凝土费用已与厂家结算为1577024元，原告提交的结算单中也认可该金额，该项为无争议事项且已支付，应予以扣除。而恒乐公司称其收到的资料中并没有明确说明当事人认可混凝土费用为1577024元，故本次将造价鉴定金额计入的商品混凝土价格单独给予明确为1174285．6元。对此，本院认为，对于此项材料款，双方均认可被告已代为支付，应从工程款中扣除，但对于扣除金额，如果未做造价鉴定而是双方直接结算，则应从双方确认的结算款中按双方认可被告已支出的1577024元予以扣减，但在鉴定机构对此项材料款做出鉴定造价后，因与被告已支出的1577024元不一致，则不管其鉴定造价金额是多少，扣除该项鉴定造价后的其余项工程造价即为应付工程款项。故，本案不应扣除1577024元，而应按鉴定结论中商品混凝土费用金额1174285．6元予以扣除，扣除后，工程款余额为11651854．24元。此外，中建一局公司已支付河北永久公司工程款897万元，该款应予以扣除。扣除后，工程款余额为2681854．24元。对于河北永久公司主张的垫付钢结构公司工资56000元的诉讼请求，因其与本案不属于同一法律关系，无法在本案中一并解决，本院在本案中不予处理，双方可另行主张解决。对于河北永久公司主张的误工费20万元、奖励费用30万元，因申德亮并不具有确定支付该款项的委托权限，其签字的上述两项签证不对钢结构公司具有法律约束力，故对于河北永久公司的该项诉讼请求，本院不予支持。对于河北永久公司主张的道路费用、垂直吊装人工费、运输费合计695492．51元，因没有鉴定依据，且无其他充分证据予以证明，本院不予支持。综上计算，钢结构公司还应给付河北永久公司欠付工程款2681854．24元。关于河北永久公司主张的逾期付款利息，因河北永久公司与钢结构公司签订的合同通用条款中有关于逾期付款利息的约定，而专用条款中逾期付款利息的约定为无，对此，本院认为，建设施工合同中通用条款为通用于建设工程法律关系套用的合同条款内容，双方协商另行约定部分专用条款中对对应通用条款进行补充、修订，两者不一致的，应适用专用条款中双方约定内容，故河北永久公司主张的逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。本案的争议焦点之四在于中建一局公司是否应承担连带责任，对此，本院认定如下：本案中，河北永久公司与钢结构公司签订的合同在先，为实际履行合同，其与中建一局公司签订的合同时间在后，视为对先合同的补充合同，而涉案工程验收竣工的备案登记为中建一局公司，支付工程款897万元款项的亦为中建一局公司，故中建一局公司应与钢结构公司对本案欠付工程款承担连带清偿责任。本案的争议焦点之五在于河北永久公司是否存在工期延误问题，对此，本院认定如下：河北永久公司提交的申德亮签证确认的工作联系单显示工期延误系因被告方原因，而并非原告过错导致，故，本院对于被告方主张的工期延误，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告中建一局钢结构工程有限公司给付原告河北永久建设劳务有限公司欠付工程款2681854．24元；二、被告中国建筑一局（集团）有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告河北永久建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38267元，由原告河北永久建设劳务有限公司负担12176元（已交纳），被告中建一局钢结构工程有限公司及中国建筑一局（集团）有限公司共同负担26091元（于本判决生效后七日内交纳）；本案鉴定费281321元（原告河北永久公司支付鉴定费143300元，被告中建一局公司支付鉴定费138021元），由原告河北永久建设劳务有限公司负担89509元（已交纳），被告中建一局钢结构工程有限公司及中国建筑一局（集团）有限公司共同负担191812元（已交纳138021元，尚须于本判决生效后七日内直接支付给原告河北永久建设劳务有限公司53791元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  时亚东人民陪审员  江冀兴人民陪审员  路娅丽二〇一八年八月三十一日书 记 员  杨京爽