浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终3010号 上诉人（原审被告）：浙江武义龙生工贸有限公司，住所地：武义县壶山街道黄龙工业区。 法定代表人：陈红缨。 上诉人（原审被告）：朱平，男，1961年2月2日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：陈红缨，女，1971年6月24日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：胡伟中，男，1971年2月24日出生，汉族，住武义县。 上诉人（原审被告）：施翠微，女，1972年1月14日出生，汉族，住武义县。 上诉人（原审被告）：施刚剑，男，1976年9月1日出生，汉族，住武义县。 六上诉人共同委托诉讼代理人：邵江林，浙江今日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行，住所地：武义县武阳西路1号。 代表人：叶萍。 委托诉讼代理人：徐林波，男，1992年3月17日出生，汉族，住武义县，系银行职员。 原审被告：武义县金星汽车出租有限公司，住所地：武义县北岭四路10号。 法定代表人：施刚剑。 原审被告：陈静君，女，1970年12月27日出生，汉族，住武义县。 原审被告：金康强，男，1983年1月16日出生，汉族，住武义县。 原审被告：金月季，女，1984年11月6日出生，汉族，住武义县。 上诉人浙江武义龙生工贸有限公司（下称龙生工贸）、朱平、陈红缨、胡伟中、施翠微、施刚剑因与被上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行（下称稠州银行武义支行）及原审被告武义县金星出租汽车有限公司（下称金星公司）、陈静君、金康强、金月季金融借款合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 六上诉人上诉请求：1，撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2，改判上诉人对案件受理费、保全费的负担不承担连带责任；3，二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人对金星公司500万元贷款债权，既有保证又有物的担保，物的担保最高额度为948万元（案外人卢立人、徐肖桃提供最高额405万元的房地产抵押担保；金康强、金月季提供最高额543万元的房地产抵押担保），贷款债权已全在物的担保额度内，根据担保法第二十八条第一款规定，保证因不存在物的担保之外的债权而无需承担保证责任；一审诉讼过程中，被上诉人对卢立人、徐肖桃撤回了起诉，并且注销了抵押登记，放弃了卢立人、徐肖桃提供的物的担保。被上诉人最终主张的债权额仅为本金200万元，利息50780.83元，而放弃的物的抵押担保金额达405万元，大大超出被上诉人债权余额，根据担保法第二十八条第二款规定，上诉人保证责任应已免除。故一审适用法律错误。 被上诉人稠州银行武义支行辩称：本案不是混同的担保，而是按份额担保，不影响担保人的责任，不存在先后顺序；卢立人、徐肖桃的抵押物的价值低于金康强、金月季的价值，卢立人、徐肖桃归还了300万元，其价值已超过其担保份额价值。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 四原审被告未作答辩。 被上诉人一审的诉讼请求为：1、判令被告金星公司立即归还原告借款本金230万元及利息50780.83元（该利息已计算至2017年11月2日，以后利息仍按借款合同约定的利率计算至实际偿还之日止）；2、原告对被告卢立人、徐肖桃所提供抵押担保的坐落于县城红枫花园西路十幢5号的房产【房屋所有权证号为：武字第××号，土地使用权证号为：武国用（2004）第003880号】采取拍卖、变卖等方式依法予以变价，对拍卖、变卖后的价款在最高融资本金限额405万元内享有优先受偿权；3、原告对被告金康强、金月季所提供抵押担保的坐落于武义县的房产【房屋所有权证号为：武字第××号，土地使用权证号为：武国用（2010）第005626号】采取拍卖、变卖等方式依法予以变价，对拍卖、变卖后的价款在最高融资本金限额543万元内享有优先受偿权；4、被告龙生工贸、朱平、陈红缨在最高本金限额185万元范围内承担连带清偿责任；被告施刚剑、陈静君、胡伟中、施翠微在最高本金限额500万元范围内承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由上述被告承担。后在诉讼中，被上诉人撤回了对卢立人、徐肖桃的起诉，并变更诉讼请求为：1、被告金星公司立即归还原告借款本金200万元及利息50780.83元（该利息已计算至2017年11月2日，以后利息仍按借款合同约定的利率计算至实际偿还之日止）；2、原告对被告金康强、金月季所提供抵押担保的坐落于武义县的房产【房屋所有权证号为：武字第××号，土地使用权证号为：武国用（2010）第005626号】采取拍卖、变卖等方式依法予以变价，对拍卖、变卖后的价款在最高融资本金限额543万元内享有优先受偿权；3、被告龙生工贸有、朱平、陈红缨在最高本金限额185万元范围内承担连带清偿责任；被告施刚剑、陈静君、胡伟中、施翠微在最高本金限额500万元范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由上述被告承担。 一审法院认定，2016年12月7日，被告金康强、金月季与原告签订《最高额抵押合同》，约定以登记在被告金康强名下坐落于武义县的房地产【房权证：武字第××号；土地证：武国用（2010）第005626号】为被告金星公司自2016年12月7日至2018年12月6日期间在原告处的债务提供最高本金限额为543万元的抵押担保，并办理了抵押登记【浙（2016）武义县不动产证明第0003747号】。被告卢立人、徐肖桃与原告签订《最高额抵押合同》，约定以登记在被告卢立人名下坐落于武义县的房地产【房权证：武字第××号；土地证：武国用（2004）第003880号】为被告金星公司自2016年12月7日至2018年12月6日期间在原告处的债务提供最高本金限额为405万元的抵押担保，并办理了抵押登记【浙（2016）武义县不动产证明第0003748号】。抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用。2016年12月9日，被告胡伟中、施翠微、施刚剑、陈静君分别与原告签订《保证合同》，约定为被告金星公司自2016年12月9日至2017年9月12日期间在原告处的债务提供连带责任保证担保。被告龙生工贸、朱平、陈红缨分别与原告签订《最高额保证合同》，约定为被告武义县金星汽车出租有限公司自2016年12月9日至2017年12月8日期间在原告处的债务提供最高本金限额为185万元的连带责任保证担保。保证担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用。保证期间为借款期限届满后两年。2016年12月9日，被告金星公司向原告借款500万元，并签订了《流动资金借款合同》。合同约定：借款期限自2016年12月9日至2017年9月12日，借款利率为年利率8.63%，按月结息，每月20日为结息日，借款逾期加收50%罚息，并按规定计收复利。借款到期后，被告金星公司未能按约履行还款义务，截止2017年11月2日尚欠借款本金200万元及利息50780.83元，遂成讼。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告武义县金星汽车出租有限公司于本判决生效后十日内归还原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行借款本金200万元，并支付利息50780.83元(利息已算至2017年11月2日，以后利息仍按借款合同约定算至借款本息实际归还之日止)；二、被告胡伟中、施翠微、施刚剑、陈静君对第一项给付内容承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任后有权向被告武义县金星汽车出租有限公司追偿；三、被告浙江武义龙生工贸有限公司、朱平、陈红缨对第一项给付内容在最高本金限额185万元范围内承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任后有权向被告武义县金星汽车出租有限公司追偿；四、原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行对登记在被告金康强名下坐落于武义县的房地产【房权证：武字第××号；土地证：武国用（2010）第005626号】拍卖、变卖后的价款在最高本金限额543万元范围内享有优先受偿权；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行的其他诉讼请求。案件受理费23206元，减半收取11603元，保全费5000元，合计16603元，由被告武义县金星汽车出租有限公司负担，被告施刚剑、陈静君、胡伟中、施翠微、浙江武义龙生工贸有限公司、朱平、陈红缨、金康强连带支付，限本判决生效后十日内交纳。 二审中，六上诉人提供了一份载明证明人为“徐丹、卢立人”的“证明”，主要内容为2017年9月13日和2018年3月16日杨妙琼归还金星公司在被上诉人的300万元，贷款系卢立人代徐丹归还欠金星公司借款。六上诉人想证明：当时500万元贷款中，300万元借给了徐丹，后徐丹通过杨妙琼归还金星公司300万元，金星公司归还被上诉人，卢立人未还过一份钱，杨妙琼是徐丹的岳母，卢立人是徐丹的姐夫。被上诉人对证明本身无异议，认为贷款给他们后如何处理其不清楚，300万元确系从杨妙琼帐户中还的。该证据可予采用，可证明杨妙琼替金星公司归还给被上诉人300万元贷款系卢立人代还。六上诉人所称其他内容没证据证明，不予采信。 本院确认一审认定的事实。另，六上诉人涉案保证合同中载有以下条款：“若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或者减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提”；“当债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供的物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证及其他任何形式的担保方式），债权人有权直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）”；“一、保证人在本合同项下的义务具有独立性，不受本合同任何一方与第三人之间关系的影响，但本合同另有约定的除外；二、债权人给予保证人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同和法律法规而享有的一切权益，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”。 本院认为，虽然1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第二十八条规定了:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”六上诉人与被上诉人签订的保证合同内容与此规定并不相符。但是，2007年颁布实施《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”且在第一百七十八条明确了“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。案外人卢立人、徐肖桃为主债人之外的担保人，其履行了还款义务，被上诉人担保利益已实现并解除担保物权。按约定，保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或者减少；被上诉人有权依约定直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25606元，由上诉人浙江武义龙生工贸有限公司、朱平、陈红缨、胡伟中、施翠微、施刚剑共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛基敏 审 判 员 陈庭会 审 判 员 张燕燕 二〇一八年八月七日 代书记员 徐艳锦 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?