广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终5822号 上诉人（原审被告）：广西奥力豪俱乐部有限公司，住所地：南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场室内购物中心室内综合楼三层。 法定代表人：李杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张利英，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄子冰，女，1988年2月10日出生，汉族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：奚晓芸，广西双贺律师事务所律师。 上诉人广西奥力豪俱乐部有限公司（简称奥力豪公司）因与被上诉人黄子冰劳动争议一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人奥力豪公司上诉请求：维持一审判决第三项、第四项，变更第一项为奥力豪公司支付黄子冰工资5000元，撤销第二项，改判奥力豪公司不支付黄子冰违约金100000元。事实和理由：一、黄子冰2017年3月没有上班，所以没有提成工资，其工资应为5000元。二、本案是劳动争议，而双方是合作关系，不适用违约金条款。即使应支付违约金，违约金数额过高，应予调整。 被上诉人黄子冰辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。 黄子冰向一审法院起诉请求：一、奥力豪公司向黄子冰支付欠付的工资7167元；二、奥力豪公司向黄子冰支付违约金100000元；三、奥力豪公司向黄子冰支付违约解除劳动合同赔偿金8496.2元；四、本案诉讼费由奥力豪公司承担。 一审法院认定事实：黄子冰于2016年11月15日至2017年3月18日在奥力豪公司担任私教部经理。黄子冰在奥力豪公司工作期间，经奥力豪公司同意亦同时在广西范特斯体育文化有限公司工作。 黄子冰工资组成结构为底薪5000元+私教部提成，奥力豪公司支付黄子冰工资至2017年2月28日。 双方于2016年11月15日签订《合作协议》，该协议期限自2016年11月15日起至2021年11月14日止。该协议约定：第二条黄子冰自行组建运营俱乐部的私教团队（私教经理），经奥力豪公司审核同意后，黄子冰以该团队与奥力豪公司合作经营俱乐部，负责俱乐部的具体运营；第五条黄子冰在2016年11月15日正式到奥力豪公司入职，每月底薪5000元，按私教部门总业绩来提成，具体方案如下：15万以下拿总业绩的5%，15万（含）以上7.5%；第七条第3项第2约定：连续三个月未达到双方约定的运营指标的，奥力豪公司有权随时解除本协议；第八条第2项第2款约定：合同有效期内，黄子冰若无违反合同条款的重大过失，奥力豪公司不得单方取消或改变合同约定，否则奥力豪公司自愿承担10万元的违约金。 奥力豪公司于2017年3月18日向黄子冰出具《岗位调整通知书》，该通知书载明：根据2016年11月15日黄子冰同志与广西奥力豪俱乐部有限公司签订的《合作协议》第七条第3.2款的约定，乙方连续三个月未达到双方约定的运营指标（即每个月私教部业绩任务），2016年12月约定业绩为16万元整，2016年12月实际业绩为159688元。2017年1月约定业绩为12万元整，2017年1月实际业绩为48840元。2017年2月约定业绩为12万元整，2017年2月实际业绩为71040元，已经连续三个月没有达到约定运营指标。综合你在任职期间的业绩，公司认为黄子冰同志不能胜任私教部经理一职，决定解除《合作协议》，并对你的职位及薪酬做出以下调整：职业调整为：私教部私人教练，职位薪资调整为1500元/月，请在2017年3月20日前交接号经理的工作，并于2017年3月20日前到前台主管处进行个人职位变更。黄子冰对《岗位调整通知书》中载明每月实际完成业绩数额属实，但主张奥力豪公司未规定其每月业绩任务，双方签订《合作协议》中仅是约定私教部门总业绩在15万以上或以下的提成计算方式，且该通知书陈述其未达到运营指标、不胜任私教部经理工作不予认可；奥力豪公司主张双方约定黄子冰每月业绩考核任务，其工资高，并同时在广西范特斯体育文化有限公司也有提成，其有提成没有约定业绩任务与常理不符。 广西壮族自治区妇幼保健院于2017年4月5日出具《疾病证明书》诊断黄子冰为中期妊娠。 黄子冰主张于2017年3月18日，奥力豪公司向黄子冰出具《岗位调整通知书》，单方违法改变黄子冰职务和降低薪资，违法解除劳动关系，且该通知书载明解除合作协议，即视为奥力豪公司解除原告劳动关系。奥力豪公司主张其未解除与黄子冰的劳动关系，而是对黄子冰进行岗位调整，黄子冰收到《岗位调整通知书》后未到奥力豪公司工作，因黄子冰于2017年3月18日自行离职而解除劳动关系。 黄子冰主张依据《合作协议》第八条第2项第2款项约定，奥力豪公司于2017年3月18日解除《合作协议》，同时奥力豪公司对黄子冰进行岗位调整，视为改变合同的约定，应当赔偿违约金10万元。奥力豪公司不予认可，认为其不应向黄子冰支付违约金，即使需要支付违约金，黄子冰主张的违约金过高，且黄子冰并不存在损失。 一审再查明：奥力豪公司未向黄子冰出具解除劳动关系通知书。黄子冰提交其名下的中国银行账户明细，主张其在奥力豪公司工作期间五个月的工资为42481元，月平均工资为8496.2元，黄子冰主张其每月工资数为该月基本工资5000元加该月提成。奥力豪公司主张已经支付黄子冰工资至2017年2月28日。 一审还查明：黄子冰作为申请人于2017年6月19日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、奥力豪公司支付拖欠2017年3月工资7167元；2、奥力豪公司支付违约金10万元；3、奥力豪公司支付违法解除劳动合同赔偿金8496.2元。该委于2017年12月4日作出南劳人仲裁字[2017]第2117号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、广西奥力豪俱乐部有限公司支付黄子冰2017年3月工资5000元；二、对黄子冰的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，奥力豪公司于2017年3月18日作出《岗位调整通知书》，调整黄子冰工作职位为私人教练，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，奥力豪公司对黄子冰存在连续三个月没有达到约定运营指标，不能胜任私教部经理应承担举证责任。奥力豪公司虽然对黄子冰有业绩任务的规定，但双方签订《合作协议》第五条只约定按私教部总业绩15万元分界线来计算原告的业绩提成，但对于每月规定考核指标并不明确，且奥力豪公司未提交黄子冰三个月相关业绩考核凭证，无法判断黄子冰存在连续三个月未达到约定业绩任务的情形，因此奥力豪公司在没有充分的事实依据情况下对黄子冰进行调整职位为私人教练，且职位薪资由5000元降低为1500元，从上看出奥力豪公司对黄子冰的职位进行调整显失公正、合理。因此奥力豪公司于2017年3月18日对黄子冰作出职位调整不符合法律规定，不予支持。因奥力豪公司单方面变更劳动合同关于劳动条件的约定，双方之间于2017年3月18日解除劳动关系的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定的情况，即奥力豪公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，黄子冰要求解除劳动合同。 黄子冰提交其名下的中国银行账户明细，主张其在奥力豪公司处工作期间五个月的工资为42481元，月平均工资为8496.2元，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，奥力豪公司作为用人单位，未能提交相关反驳证据，应自行承担不利后果，对黄子冰主张其月工资为8496.2元的意见，予以采信。故奥力豪公司应向黄子冰支付欠付2017年3月1日至2017年3月18日期间工资7097.72元（底薪5000元+提成3496.2元÷30天×18天）。 《合作协议》约定合同有效期内，黄子冰若无违反合同条款的重大过失，奥力豪公司不得单方取消或改变合同约定，否则奥力豪公司自愿承担10万元的违约金，该约定属于当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定该约定合法有效，奥力豪公司作出《岗位调整通知书》属于《合作协议》约定的奥力豪公司单方面改变合同约定的情形，故奥力豪公司应向黄子冰支付违约金。奥力豪公司主张违约金过高，应予以调低，但未能提出充分合理的理由，不予采信，且上述违约金100000元非因金钱债务而设定，法院不宜作出调整，故奥力豪公司应向黄子冰支付违约金100000元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，奥力豪公司应向黄子冰支付经济补偿金，黄子冰在奥力豪公司工作未满六个月，根据上述法律第四十七条的规定，奥力豪公司应向黄子冰支付经济补偿金4248.1元。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、奥力豪公司向黄子冰支付2017年3月1日至2017年3月18日期间的工资7097.72元；二、奥力豪公司向黄子冰支付违约金100000元；三、奥力豪公司向黄子冰支付解除劳动合同经济补偿金4248.1元；四、驳回黄子冰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由奥力豪公司负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于，一、2017年3月黄子冰的工资数额；二、奥力豪公司应否支付黄子冰违约金100000元。 关于2017年黄子冰的工资数额。黄子冰提交的银行流水显示其月平均工资为8496.2元，奥力豪公司则认为黄子冰2017年3月工资为5000元，但未能举证支持其主张，不予采纳。一审法院判决奥力豪公司支付黄子冰2017年3月1日至3月18日期间工资7097.72元，并无不当。 关于奥力豪公司应否支付黄子冰违约金100000元。奥力豪公司与黄子冰签订的《合作协议》中约定了黄子冰的工作内容和工作地点、合同期限、工资报酬、社会保险等内容，具备了劳动合同的形式要件，该《合作协议》具有劳动合同性质。双方在《合作协议》中约定，黄子冰若无违反合同条款的重大过失，奥力豪公司不得单方取消或改变合同约定，否则自愿承担100000元的违约金。本院认为，奥力豪公司与黄子冰存在劳动关系，双方行为应受《中华人民共和国劳动合同法》调整。《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位与劳动者解除劳动关系的经济赔偿作出具体规定，黄子冰与奥力豪公司解除劳动关系，奥力豪公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向黄子冰支付经济补偿金，黄子冰已获得相应补偿，现黄子冰与奥力豪公司对解除合同另行约定违约金，与法律规定不符，黄子冰要求奥力豪公司支付违约金100000元，依据不足，不予支持。 综上所述，奥力豪公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8158号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8158号民事判决第二项； 三、上诉人广西奥力豪俱乐部有限公司不需支付被上诉人黄子冰违约金100000元。 二审案件受理费10元，由上诉人广西奥力豪俱乐部有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决执行。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑肖肖 审 判 员  姚 娟 代理审判员  沈刚德 二〇一八年八月十三日 书 记 员  莫雨虹