贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2082号上诉人（原审被告）：邦讯技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区杏石口路80号益园文化创意产业基地A区4号楼一层，统一社会信用代码：91110000743314895B。法定代表人：张庆文，公司董事长。委托人诉讼代理人：邓兴彩，男，汉族，1978年1月3日生，住湖北省建始县，系该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：王延玲，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳博明通信工程服务部，住所地：贵州省贵阳市航天大道燕子冲新天园区管委会大楼二楼，统一社会信用代码：9152011207204394XF。投资人：赵建。委托诉讼代理人（特别授权）：彭晓洁，贵州靖毕律师事务所律师，执业证号：15224201711228730。原审被告：中国移动通信集团贵州有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园大道，统一社会信用代码：91520500709666934A。负责人：李洪平，系该分公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：罗金龙，贵州创驰律师事务所律师，执业证号：15224200310883797。上诉人邦讯技术股份有限公司（以下至判决书主文部分简称邦讯公司）因与被上诉人贵阳博明通信工程服务部（以下至判决书主文部分简称博明通信服务部）、原审被告中国移动通信集团贵州有限公司毕节分公司（以下至判决书主文部分简称中国移动毕节分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初402号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邦讯公司向本院上诉请求：撤销或者改判七星关区人民法院作出的（2018）黔0502民初402号判决。事实及理由：一是被上诉人在原审中主张的未付款项无事实依据且不符合付款条件。依据上诉人邦讯公司与被上诉人博明通信服务部签订的《工程劳务合同》约定，付款需要被上诉人贵阳博明通信服务部向上诉人邦讯公司提供一系列文件。实际上，被上诉人主张的未结算项目绝大部分并没有进行终验，且被上诉人博明通信服务部并没有提供局方出具的《初验报告》《终验报告》及其他相关文件。且依据合同费用支付方式条款约定，在相关项目通过局方（中国移动毕节分公司）终验，并对项目集成电路收入完成审计前，上诉人邦讯公司在本合同项下向被上诉人博明通信服务部支付的款项全部为预付款性质，必须在项目集成收入完成审计后进行结算，多退少补。实际上，绝大部分的项目并未进行终验与审计，且未审计的审计金额很可能远远低于被上诉人申请的预算施工费金额，导致上诉人邦讯公司存在多付施工费的情况，则被上诉人博明通信服务部面临需要退还上诉人邦讯公司多付的施工费。二是被上诉人博明通信服务部负责的项目面临需要向局方退还物料问题。其中经完成的一个审计项目黔4G二期毕六区域室分系统工程，在中国移动毕节分公司的审计报告中体现该项目需要退还1/2馈线12475米，1/2接头11215个，天线2429个，各类器件2128个，合路430个等，依据市场部价值估算，以上物料价值至少20万元以上。对于绝大部分未审计的项目而言，同样面临需要退料问题，由于被上诉人博明通信服务部负责的项目多达几百个，涉及的退料金额可能会比较大，甚至远超被上诉人博明通信服务部主张的金额。被上诉人博明通信服务部二审答辩：答辩人向被答辩人承建了毕节的WLAN网点的施工及设备安装工程，该工程由中国移动毕节分公司发包给被答辩人。根据施工内容和时间不同，答辩人与被答辩人签订了四份《工程劳务合同》。按照合同约定，被答辩人根据工程进度向答辩人支付施工费预付款，具体支付方式为：（1）第一笔施工费预付款在答辩人提交完工证明后按照施工费的50%计算；（2）第二笔施工费预付款在拿到移动公司的《初验报告》后按照施工的30%计算；（3）第三笔施工费预付款在拿到移动公司的《终验报告》后按照施工费的10%计算。答辩人按照合同约定，保质保量按时完成合同约定的通信工程站点575个并经移动公司及监理公司验收合格，工程价款总计3275454.7元。按照合同，在经移动公司验收合格后，被答辩人应先向答辩人支付80%的工程价款，2016年12月6日，答辩人与被答辩人工作人员结算，答辩人在毕节总施工3275454.7元，被答辩人应支付2620363.76元，其中向被答辩人累计寄出申请单金额为1985624.14元，被答辩人累计付款1813391.68元，被告欠付答辩人工程款共计701256.41元。被答辩人在上诉中陈述事实与事实不符，不应当支持。一是被答辩人称答辩人主张项目绝大部份没有进行终验，且答辩人没有局方出具的《初验报告》《终验报告》及其他相关文件的上诉理由不成立。根据答辩人与被答辩人签的合同，施工费分三次支付，提交完工证明后支付工程总款的50%，提交《初验报告》后支付工程总款的30%，答辩人向被答辩人主张的工程款欠款是通过了初验以后，被答辩人应当支付的工程总款80%的未支付工程欠款，不存在要提交《终验报告》才能获得施工费的情形。答辩人在原审中提交的证据《初验证书》和被答辩人工作人员签字确认的工程结算单可以证明，答辩人施工工程已经完成并经初验完成，答辩人有权利要求被答辩人按照合同约定支付工程款的80%的施工费用。二是被答辩人称“绝大部分项目未进行终验与审计，且未经审计的金额很可能远远低于申请的预算施工费金额”的上诉理由不能成立，答辩人与被答辩人约定的付款方式是按阶段支付，未进行终验与审计不能成为不支付第一二阶段工程费用的理由。且答辩人的工程早已完工并投入使用，被答辩人自身的原因致使其承接的局方中国移动毕节分公司的工程至今未完成最终结算，被答辩人自身的原因也不能成为不支付施工费的理由。三是被答辩人称需要退还物料的问题。被答辩人以涉及的退料金额可能比较大为由作为不支付答辩人施工费的理由，没有事实法律依据。退还物料与本案没有关联性，答辩人向被答辩人主张的是工程第一二阶段的施工费，在此阶段不涉及退还物料问题，答辩人的施工达到合同约定的付款标准，就应当支付施工费，被答辩人不能以退料金额可能比较大这一还没有发生的事实作为不支付施工费的抗辩，被答辩人也没有提出证据证明答辩人应当退还物料。四是被答辩人一审无故不到庭参加诉讼，既不提交证据，也不提交答辩状，在收到一审判决后找一堆牵强理由上诉，故意拖延债务，浪费国家司法资源，其主张的事实没有证据支持。在2016年12月结算后一年多的时间，被答辩人一直不付款，从未向答辩人提出过上诉状中所说的理由。五是原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原审判决。原审认定的事实有合同、工程验收单、资金结算单、银行流水、工作人员照片等证据证实。原审被告中国移动毕节分公司答辩：中国移动毕节分公司确实没有进行最终审计结算，原因是上诉人在上诉状里说的，在移动公司领用了大量的物料，没有使用完毕的物料，让上诉人取走，不归还移动公司，以及不提交资料进行审计结算，给移动公司造成重大影响和经济损失，我们另案主张权利。博明通信服务部向法院起诉请求：1.判令被告公司支付原告工程欠款共计人民币701256.41元；2.判令被告邦讯公司支付工程欠款利息，暂计30419.92元，该利息以被告欠付工程款701256.41元为基数，按银行同期贷款利息的标准从2016年12月6日起计算至被告付清欠款之日止，暂计算至2017年11月30日；3.判令中国移动毕节分公司承担连带责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。原审法院查明事实：2013年4月，中国移动毕节分公司将毕节移动2013年室内分布（含WLAN）施工等工程发包给邦讯公司，邦讯公司承包上述工程后，将部分工程劳务转包给原告，并签订了四份《劳务工程合同》。原告按照合同要求完工后，经2016年12月6日与被告邦讯公司代表徐小伟进行结算，原告在毕节总施工价值为3275454.70元，按照工程进度，被告邦讯公司应支付80%的工程进度款，共计2620363.76元，扣除被告邦讯公司现已支付的1919107.94元，尚欠701255.82元未予支付。原审法院另查明，2017年4月6日，中国移动毕节分公司召集被告邦讯公司召开2011年至2016年邦讯公司施工项目遗留问题清理的专题会议，并形成会议纪要，徐小伟代表被告邦讯公司在会议纪要上签署其姓名。2017年5月19日，邦讯公司向中国移动毕节分公司出具承诺书，承诺在2017年5月31日前提交毕13一期室分系统工程竣工技术文件、竣工图纸等资料。邦讯公司在承诺书上加盖其印章，同时徐小伟签署其姓名。原审法院认为，博明通信服务部与邦讯公司签订的《工程劳务合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。原告已按合同约定对涉案工程进行施工，邦讯公司就应当按照合同约定支付原告工程进度款。经结算，邦讯公司尚欠原告工程进度款共计701255.82元。故对原告诉请被告邦讯公司支付其工程进度款701256.41元请求予以支持701255.82元，其余部分不予支持。对于原告要求被告邦讯公司支付工程欠款利息的请求，因被告邦讯公司迟延付款，确实给原告造成一定的损失，该损失主要体现在工程款的法定孳息上，亦即以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率计算的利息损失。故对原告要求被告邦讯公司支付利息的请求，原审法院予以支持。计付方式为：以未付工程款701255.82元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2016年12月7日起开始计算至实际支付完毕之日止。对于原告要求中国移动毕节分公司对前述邦讯公司欠付工程款及利息承担连带责任的请求。因邦讯公司与中国移动毕节分公司未进行决算和审计，无法核实被告中国移动毕节分公司欠付被告邦讯公司工程款的具体数额。故对原告提出的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邦讯技术股份有限公司于本判决生效之日起十日支付原告贵阳博明通信工程服务部工程款人民币701255.82元及利息，利息以人民币701255.82元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，时间从2016年12月7日起计付至实际支付完毕之日止；二、驳回原告贵阳博明通信工程服务部的其他诉讼请求。二审法庭辩论前，上诉人邦讯公司向本院提交了2018年2月12日邦讯公司江西分公司支付博明通信服务部64214.48元支付凭证（复印件），经质证及庭后二审合议庭成员庭后询问，该证据在原审时因上诉人未出庭应诉未提交，且是在原审判决作出后发现的证据，故可在本次诉讼中作为新证据使用。在原审认定的数额上予以扣减。被上诉人博明公司二审未向本院提交新证据。原审认定其余事实，本院均予以认定。本院认为：结合邦讯公司的上诉请求、依据的事实理由和原审法院认定的事实及当事人的意见，本案二审的争议焦点问题为上诉人付款义务的履行是否需要进行审计？是否符合付款条件？本院认为，本案被上诉人向上诉人承揽的通信工程已经实际交付使用，依上诉人邦讯公司与贵阳博明通信工程服务部签订的合同约定，第一笔施工费预付款按预算施工费的50%计算。2017年11月8日止，被上诉人已经收到上诉人支付的工程施工费1813391.68元，第二笔工程施工费依合同约定，被上诉人在原审中已提交的证据《初验证书》，该证书有建设单位、监理单位、分公司建设单位代表、监理公司代表署印及签名，已经满足支付第二笔30%施工费的条件，上诉人主张依审计报告的理由，没有合同基础，不符合上诉人与被上诉人之间就施工费预付款支付的合同约定，上诉人的工程款支付义务，同样没有依审计支付的约定，因此，上诉人主张需要进行审计才支付被上诉人工程款的理由不成立。原审被告中国移动毕节分公司与上诉人邦讯公司之间是否进行最终审计结算，并不是上诉人邦讯公司迟延履行支付义务的抗辩理由。二审期间，上诉人邦讯公司向本院提交的2018年2月12日邦讯技术股份有限公司江西分公司支付贵阳博明通信工程服务部64214.48元支付凭证（复印件），本应在原审诉讼过程中提交，上诉人经原审法院依法传唤无正当理由，不到庭应诉，但该支付事实确是江西分公司支付的，上诉人主张是在二审判决作出之后才发现有其合理性，本院当庭质证及庭后二审庭后询问，是在原审判决作出后发现的证据，原审被告所计算的上诉人邦讯公司应付的款项未计算这笔款项在内，故可在本次诉讼中在原判决认定数额的基础上扣减。原判决认定上诉人邦讯公司应支付被上诉人贵阳博明通信服务部工程款人民币701255.82元，扣减已支付的64214.48元，还需支付637041.34元，并应以此为基数支付法律规定的相应利息。综上所述，邦讯公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更（2018）黔0502民初402号民事判决第一项为：上诉人邦讯技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳博明通信工程服务部工程款人民币637041.34元及利息，利息以人民币637041.34元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，时间从2016年12月7日起计付至实际支付完毕之日止；二、维持（2018）黔0502民初402号民事判决第二项；三、驳回上诉人邦讯技术股份有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费11117元，财产保全费5000元，由上诉人邦讯技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年八月七日书记员 张汝阳