海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1005号 上诉人（原审原告）：广州市建顺机电工程有限公司，住所地：广州市越秀区东风东路751号212-213房。 法定代表人：许建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：谭伟平，广东天伦（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑荣，广东天伦（佛山）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江西临川建筑安装工程总公司,住所地：江西省抚州市临川区抚临路20号。 法定代表人：李光发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈辉卿，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：江西临川建筑安装工程总公司海口分公司，住所地：海口市龙昆南北路18号龙园别墅小区E型4幢。 法定代表人：孔继，该公司经理。 原审第三人：海南保亭华唐风情街投资管理有限公司，住所地：保亭县民族风情一条街。 法定代表人：朱建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅学庆,海南新概念律师事务所律师。 上诉人广州市建顺机电工程有限公司（以下简称建顺公司）与被上诉人江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川公司）、江西临川建筑安装工程总公司海口分公司（以下简称临川海口分公司）、原审第三人海南保亭华唐风情街投资管理有限公司（以下简称华唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，经海南省保亭县人民法院作出（2017）琼9029民初288号民事判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日受理本案。因各方当事人没有提交新的证据，依法不开庭进行了审理。上诉人建顺公司的委托诉讼代理人郑荣、被上诉人临川公司的委托诉讼代理人陈辉卿、被上诉人临川海口分公司的法定代表人孔继参加了诉讼，原审第三人华唐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法进行了缺席审理。 建顺公司上诉请求：1、撤销一审判决的全部内容；2、依法改判两被上诉人共同向上诉人偿还借款人民币300万元，利息480000元（从2015年6月24日暂计至2016年2月23日），从2016年2月24日起至实际清偿之日止的利息按月息2%另行计算），本金、利息暂合计3480000元；3、判令两被上诉人共同承担本案第一、二审的诉讼费。事实与理由：一、建顺公司起诉有合法证据，一审法院认定事实和适用法律错误。1、一审法院以上诉人与两被上诉人之间未有书面借款合同为由，否认上诉人与两被上诉人之间存在借贷关系，属于事实认定错误。2015年6月16日，被上诉人临川公司与第三人华唐公司签订《海南·保亭黎苗风情文化城工程施工合同》(以下简称《施工合同》)。华唐公司将保亭黎苗风情文化城（酒店）项目承包给临川公司，临川公司则须借给华唐公司人民币300万元，双方在合同中对借款的期限及利息均作出明确约定。同日，被上诉人临川海口分公司与上诉人口头约定，其将总公司承建的保亭黎苗风情文化城（酒店）项目全部转包给上诉人，工程总造价仍为人民币1.5亿元，但上诉人需向被上诉人支付管理费用，并出借300万元给被上诉人临川海口分公司，以便其履行《施工合同》中的借款约定。该笔借款的期限、利息与被上诉人临川公司借给华唐公司的一致。上诉人为了取得该工程，与被上诉人临川海口分公司签订了《工程项目经营管理协议书》(以下简称《管理协议》)。2015年6月23日，上诉人通过转账的方式向临川海口分公司划款300万元，用途为“借款”。临川海口分公司在收到上诉人的借款后，于2015年6月24日分两次再将款项汇至时任华唐公司法定代表人陈国安的个人账户，作为临川海口分公司借给华唐公司的借款。因此，该300万应属于两被上诉人对上诉人的借款。2、一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定上诉人关于借贷关系主张的证据不足，也属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，对于出借人在只有“转账凭证”这一特殊情况下，出借人是可以提起借款诉讼的，不因出借人无借款合同、借据、欠条等债权凭证而直接被驳回。二、一审法院认定该300万元的性质为履约保证金，这也与合同约定不符。根据被上诉人临川公司与华唐公司签订的《施工合同》第十二条第一款第一项的约定：“在借款日开始四个月内工地开工，该借款300万元转为承包人交给发包人的履约保证金......。”保亭黎苗风情文化城（酒店）项目至今未能开工，故300万元的性质仍为借款。三、两被上诉人认为300万的借款人是华唐公司，其抗辩上诉人与被上诉人之间只是挂靠关系，被上诉人将建筑资质借予上诉人使用，并代上诉人将300万转付给华唐公司，但不能直接否定该300万元借款的债务性质。四、华唐公司向被上诉人临川公司出具《借条》及《承诺书》，更加说明向华唐公司出借300万的是两被上诉人，也进一步印证了上诉人与两被上诉人之间是借贷关系而非代理关系。华唐公司承认向临川公司借款的事实，并承诺向临川公司按期偿还借款本金及利息。一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益。 临川公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人与两被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，双方之间是建设工程挂靠法律关系。广州市越秀区法院已经生效的民事裁定书（管辖权异议）确定该案为建设工程合同纠纷。且上诉人对此不持异议，没有上诉。充分说明上诉人早已经承认了本案属于合同纠纷的性质，而不是所谓的民间借贷关系。上诉人支付300万元是履行挂靠关系的《管理协议》的合同行为，该300万元是履约保证金，上诉人是保亭华唐风情黎苗酒店的实际施工人，是通过被上诉人的账户转付该施工项目的履约保证金。且按照权利义务相一致的原则，不应判被上诉人归还300万元履约保证金。上诉人要求临川公司也承担责任，应按照法律规定处理。 临川海口分公司答辩意见与临川公司一致。 原审第三人华唐公司不到庭，也没有提交书面的陈述意见。 建顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令临川公司、临川分公司共同偿还建顺公司借款人民币300万元，利息480000元(从2015年6月24日暂计至2016年2月23日，从2016年2月24日起至实际清偿之日止的利息按月息2%另行计算），本息合计3480000元；2、临川公司、临川分公司共同承担本案诉讼费。 一审法院认定如下事实：2015年6月16日，临川公司与第三人华唐公司签订《施工合同》，约定临川公司承建华唐公司保亭黎苗风情文化城(酒店）工程，《施工合同》第十二条履约保证金：双方签订本协议后，承包人须借给发包人300万元（发包人出具借条）。借款时间4个月，利息按月息2%计算。在借款日开始四个月内工地开工，该借款300万元转为承包人交给发包人的履约保证金。如四个月内由于发包人未能办妥开工手续可继续顺延2个月，但利息（包含以前4个月）全部按月息4%计算利息。如到期仍无法开工，发包方退还承包方借款及利息并赔偿承包方一切损失。同日，临川海口分公司与建顺公司签订《管理协议》，约定临川海口分公司将其总公司即临川公司承包的保亭黎苗风情文化城酒店工程全部交由建顺公司负责经营，并遵守和执行临川公司与华唐公司签订的《施工合同》，临川海口分公司负责管理及收取0.8%的管理费。临川海口分公司与华唐公司签订的《施工合同》约定，建顺公司出借300万元给临川公司。2015年6月23日，建顺公司转账汇给临川海口分公司300万元。同年6月24日，临川海口分公司分两次通过银行转账至华唐公司法定代表人陈国安个人账户300万元。华唐公司向临川公司出具一张盖有华唐公司印章及陈国安签名的借条：“借到临川公司叁佰万元。该借款在海南保亭华唐风情街投资管理有限公司的保亭黎苗风情文化城（酒店）工程开工后即日转为工程保证金，借款利息及还款时间详见双方签订的施工合同。”2016年2月24日，建顺公司因同一事由向广州市越秀区人民法院（以下简称越秀区法院）提起诉讼，请求临川公司及临川海口分公司偿还借款及利息。建顺公司在越秀区法院的询问笔录中回答双方没有签订借款合同，向临川海口分公司支付款项的原因是为了取得在保亭的相关建设工程项目，工程项目没有开工，亦没有开工计划。建顺公司不是工程协议当事人，无需借钱给华唐公司。另查明，2013年5月7日，华唐公司法人代表由陈国安变更为冯建永，后又变更为朱建华。 一审法院认为，本案的争议焦点是：建顺公司所付的300万元是民间借贷的出借款还是为履行建顺公司与临川公司和临川海口分公司签订的合同的履约保证金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”建顺公司主张其与临川公司、临川海口分公司存在借款关系，需提供借款合同、借据、收据、欠条有关债权凭证予以证明。建顺公司在越秀区法院的询问笔录明确其与临川海口分公司无借款合同，其向临川海口分公司提供300万元款是为了取得在保亭的相关工程项目。而建顺公司与临川公司签订的《施工合同》约定300万元为履约保证金，建顺公司与临川海口分公司签订的《管理协议》约定临川海口分公司将其总公司即临川公司承包的保亭黎苗风情文化城酒店工程全部交由建顺公司负责经营，并遵守和执行临川公司与华唐公司签订的《施工合同》，临川海口分公司负责管理及收取0.8%的管理费。建顺公司以其与临川海口分公司有借贷关系为由，诉请偿还借款，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回广州市建顺机电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币34640元，由广州市建顺机电工程有限公司负担。 二审期间，各方当事人没有提交新的证据，均坚持在一审的举证、质证意见和诉辩主张。本院已释明各方中国人民银行利息计算标准，即按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款的基准利率计算。各方均无异议。 本院认为，本案争议的焦点：建顺公司转账给临川海口分公司的300万元是借款还是履约保证金；临川公司和临川海口分公司是否应承担偿还300万元及支付利息的义务。 本案中，建顺公司没有相应的建筑企业施工资质，其于2015年6月16日与临川海口分公司签订的《管理协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然双方签订的《管理协议》约定双方要履行临川公司与华唐公司签订的《施工合同》，包括合同中关于借款300万元（发包人出具借条）、借款期限、利息、开工后借款300万元转为履约保证金。如到期仍无法开工，退还借款及利息并赔偿损失等内容。但因《管理协议》无效，双方约定的涉案工程也并没有实际开工。临川海口分公司于2015年6月23日收到建顺公司基于履行《管理协议》而转账汇来的300万元，无论该笔款项是借款还是履约保证金，都应予以返还。但建顺公司主张按《管理协议》的约定支付利息，没有法律依据。故对利息的计算标准，超过银行利率的部分，本院不予支持。临川海口分公司应支付占用300万元资金期间的银行利息，即从2015年6月24日起利息按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款的基准利率计算。而临川公司作为临川海口分公司的总公司，在临川海口分公司的财产不足以清偿债务时，应由其承担。故临川公司应与临川海口分公司共同承担返还300万元并支付相应利息的义务。临川公司与临川海口分公司辩称，建顺公司与其是挂靠关系，此300万元通过临川海口分公司账户转付涉案施工项目的履约保证金。但事实上是临川海口分公司将该300万元转账给华唐公司法定代表人的账户后，华唐公司向临川公司出具了借条，且其法定代表人签了名。从事实和法律关系分析，临川海口分公司收到此300万元后，由临川公司以出借人的身份将此笔款项借给华唐公司使用，而并非仅是通过账户转账。故对临川公司和临川海口分公司的抗辩理由不予采纳。至于临川公司和临川海口分公司在履行还款义务后，其是否向华唐公司主张权利则为另一法律关系，不属于本案审理的范围。 综上所述，上诉人建顺公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销海南省保亭县人民法院作出（2017）琼9029民初288号民事判决。 二、被上诉人江西临川建筑安装工程总公司和江西临川建筑安装工程总公司海口分公司于本判决生效之日起10日内向上诉人广州市建顺机电工程有限公司返还人民币300万元并支付利息（利息从2015年6月24日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款的基准利率计算）。 三、驳回广州市建顺机电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34640元，由被上诉人江西临川建筑安装工程总公司和江西临川建筑安装工程总公司海口分公司共同负担31654元，由广州市建顺机电工程有限公司负担2986元。二审案件受理费34640元，由被上诉人江西临川建筑安装工程总公司和江西临川建筑安装工程总公司海口分公司共同负担31654元，由广州市建顺机电工程有限公司负担2986元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 林 敏 二〇一八年八月三十一日 法官助理 闫海宁 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。