云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终521号上诉人（原审被告）：保山奥亚房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区建设路****。法定代表人：赵丽华，该公司经理。委托诉讼代理人：房后新，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵文华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南百四通建筑建材有限公司。。住所地:云南省师宗县丹凤镇东关**法定代表人：周宗卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王学华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托代理人：刘雪鸽，云南虹源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人保山奥亚房地产开发有限公司（以下简称奥亚公司）因与被上诉人云南百四通建筑建材有限公司（以下简称百四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2016）云05民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案，上诉人奥亚公司的委托诉讼代理人房后新、赵文华，被上诉人百四通公司的委托诉讼代理人刘雪鸽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥亚公司上诉请求：1.撤销或改判一审判决；2.云南永鼎鉴定中心违反司法鉴定程序，超出鉴定范围，申请重新鉴定；3.支持中标价基础上重新鉴定工程结算造价；4.依法驳回上诉人向被上诉人支付工程违约金1928783元的判决；5.对预留的工程质保金609493元有异议；6.对被上诉人所提出的违约金和利息有异议；7.被上诉人应按合同约定支付工期违约金102万元；8.支持被上诉人给上诉人所造成的购房违约1545284元的索赔。9.支持被上诉人对上诉人所造成的未完工程造价损失283589.56元的索赔；10.支持上诉人为被上诉人垫付的款项145802.34元的索赔。事实与理由：1.云南永鼎鉴定中心违反了司法鉴定程序，超出鉴定范围，上诉人对云永司鉴（2017）建工鉴字第00045号鉴定报告和鉴定费用有异议。由于被上诉人未完成建设工程合同全部内容，上诉人已多次向一审法院提出了鉴定的范围和内容为“未完工程、工程签证和设计变更部分”，但被上诉人不予理会，为了达到“废除备案合同中标价”的目的，未征得上诉人同意，单方面委托鉴定公司，并将鉴定范围扩大对整个工程造价进行鉴定，严重偏离了委托鉴定的事项及范围。鉴定中心仅凭被上诉人的一面之词作为鉴定依据，视上诉人为无物，鉴定初稿出来后未征求上诉人的意见就出具鉴定结果，更让人不可思议的是鉴定公司出具了“三个鉴定结果”，与上诉人委托保山市金建工程造价咨询有限公司预算所得出的结算结果15787689.97元的误差近130万元之多。上诉人对鉴定结算造价17082542.60元和鉴定费用220000元不予认可。2.请求支持工程结算按原招标公司中标价（定额计价）基础重新鉴定涉案商住楼工程结算造价。3.按照《建设工程承建补充合同》第三条的合同工期为330天，竣工时间为2015年4月28日，而被上诉人建到十四层浇灌楼板面的时间为2015年5月14日，已经突破建设工期16天，且被上诉人不具备建筑施工资质条件，素质较差，导致所建设的混凝土楼层板面大面积漏水，但被上诉人拒绝修复，因此，对被上诉人索赔的违约金1928783元不予认可。4.质量保修金为投标总价的3%是指建设工程验收合格、交付使用后的规定，因该建设工程项目还未验收，在工程正式验收合格之前工程质量保证金暂按工程总价的10%预扣。待工程验收合格后，再按国家规定3%执行。5.双方合同约定为垫资建房，被上诉人未履行完成合同约定的建设内容擅自停工，违反了被上诉人在投标函第5条和第6条的承诺，工程未进行验收，未提供竣工验收资料，致使该商品房无法办理竣工验收和交付使用，被上诉人主张上诉人支付违约金和利息的理由不能成立。而且利息的支付是对损失的赔偿，因此不能与违约金重复计算。6.按照《建设工程施工承建补充合同》第八条工期违约责任规定，被上诉人违约共1020天，应支付上诉人工期违约金102万元。7.被上诉人未按期完成建设工程，导致商品房交付时间无限期后延，上诉人向购房者支付约定的违约金1545284元，应由上诉人承担。8.由于被上诉人未完工程比较零散，导致实际对外承包造价超过预算造价，被上诉人应赔偿工程造价损失397687.12元。9.由于该工程未进行竣工验收，工程质量是否合格还不确定，所有楼层板面大面积漏水，被上诉人拒不修复，根据保山混凝土板面漏水修复市场行情，混凝土楼板面漏水处理造价为400000元，被上诉人应予赔偿。10.被上诉人应支付上诉人为其垫付的变压器36000元，检测费17500元，施工所使用水、电费57802.34元，建筑周边安全围栏34500元，合计145802.34元。百四通公司辩称，1.认可云南永鼎司法鉴定中心所承建的鉴定报告。2.奥亚公司多次违约未支付工程款，一审法院所确认的违约金数额客观公正。3.预留保证金比例符合当事人双方约定，也符合相关职能部门的规定。4.关于违约金和利息的问题，利息属直接损失的范围，而违约金是确认奥亚公司存在违约事实的基础上对其违约行为的经济惩处，是两种不同性质的诉请。5.奥亚公司要求百四通公司支付工期违约金102万元的请求超出一审范围。需要说明的是工程款高达2000多万元，奥亚公司仅支付了20万元，其违约行为是极其严重的。6.造成各方违约损失1545284元，是奥亚公司自身原因造成的。7.未完成工程造价损失397687.12元，永鼎司法鉴定中心确认未完成部分应该扣减的造价为2278551.32元，奥亚公司以其单方与他人所签订的合同价认为未完成部分应该扣减的造价为2676238.44元偏离了证据适用原则。8.奥亚公司向百四通公司索赔商品混凝土楼板漏水修复费400000元，该上诉请求超出本案的审理范围。百四通公司完成的工程项目质量经得起检验，奥亚公司才大范围向大众进行售房。9.关于奥亚公司垫付的费用，变压器是奥亚公司在一期使用过的旧设备，与百四通公司没有关联；百四通公司2014年6月1日才进场，4月至5月的水电费与其无关，2014年7月至2016年3月除百四通公司在施工外，消防、通风的工程队也在施工，水电费也是共用的；检测费17500元属于奥亚公司的支付范围；建筑周边安全护栏34500元，百四通公司已向上一施工方支付所产生的工程款，不存在再重复支付的问题。百四通公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的建设工程施工合同、桩基础、土石方工程合同和砂夹石垫底协议及4份补充协议。2、判令被告支付工程款20089012.6元及利息（按银行同期贷款利率从2016年2月19日起诉之日计算至被告实际归还之日止）。3、判令被告支付违约金2862648.3元。4、依法确认原告就工程价款享有优先受偿权。5、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院确认的事实：2014年3月26日百四通公司、奥亚公司签订《建设工程施工合同》，约定百四通公司为奥亚公司开发的圣灵·城市理想二期进行施工建设，合同价款17755183.34元。2014年5月16日双方签订《桩基础、土石方工程合同》和《砂夹石垫底协议》，约定桩基础、土石方工程合同价款为3832466.00元，砂夹石垫底工程价款为229500元。2014年5月27日，双方再次签订《桩基础和土石方工程合同》，对桩基础、土石方、砂夹石单价进行变更，变更后的桩基础工程款为1839040元，土石方工程款为430846.80元，砂夹石工程款为148500元，百四通公司一次性补助6000元，合计2424386.80元。2014年8月25日奥亚公司支付桩基础、砂夹石工程款1928689.37元，尚欠495697.43元。2014年4月18日百四通公司、奥亚公司签订《建设施工承建补充合同》，该补充合同《附件一》约定各阶段工程款支付方式及履约保证金退还方式，同时约定百四通公司垫资到十四层时，奥亚公司未支付工程款的，合同价款在合同总价的基础上上浮2%；《附件二》约定质保金按结算价款的3%进行预留。2014年10月10日双方签订《建设施工补充合同（1）》，对圣灵·城市理想二期商住楼主体工程结算方式变更为按工程量清单计价方式据实结算。2015年5月26日双方签订《建设施工补充合同（2）》，约定奥亚公司用圣灵·城市理想二期的商住楼作抵押，抵押期间奥亚公司有权出售楼房，所售房款汇入双方认可的账户，售房款须先用于支付百四通公司工程款。十四层楼板浇灌完成时，奥亚公司在2个月内不能按时拨付工程款，将承担国家贷款利率月息三倍的利息直至工程款付清为止，10个月内（2015年5月28日起）付清所有工程款项。2015年12月7日百四通公司、奥亚公司签订《关于垫资建房、工程进度及支付款项相关事宜的补充协议（三）》，约定百四通公司让出23套住房的购房款，从24套起销售的购房资金按85%拨付给百四通公司，奥亚公司同意在银行印鉴中加盖百四通公司的私章一枚，同时承诺在2016年5月30日前付清百四通公司全部工程款。建设工程施工合同及补充协议签订后，奥亚公司未按约定支付工程款，百四通公司停止施工，在工程未完工且未进行竣工验收情形下于2016年2月23日提起本案诉讼，要求提前终止合同，并由奥亚公司支付已完工程的工程款。诉讼过程中，经一审法院委托，云南永鼎司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明百四通公司完成的工程按清单据实结算价款为17892035.6元。奥亚公司于2015年10月19日支付工程款200000元，尚欠百四通公司17692035.60元。一审法院认为，百四通公司、奥亚公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同有效。合同签订后，奥亚公司未按补充协议约定按期支付工程款，至今支付桩基础和砂夹石款1928689.37元，工程款仅拨付200000元，已构成违约。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，“发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”，百四通公司主张解除合同的理由成立，予以支持。奥亚公司以百四通公司擅自停工构成违约主张继续履行合同的理由不符合法律规定，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，因圣灵·城市理想二期至今未竣工验收，故百四通公司主张的工程款应在扣除结算总价3%的质保金609493元后，余款17082542.60元由奥亚公司支付给百四通公司。奥亚公司欠百四通公司桩基础、土石方、砂夹石款495697.43元，应由百四通公司支付奥亚公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方签订《建设施工补充合同（2）》约定奥亚公司在十四层楼板浇灌完成时2个月内不能按时拨付工程款，将承担国家贷款利率月息三倍的利息直至工程款付清为止，10个月内付清所有工程款项。经鉴定，百四通公司建设至十四层的工程款为13239622.51元，已付200000元，未付13039622.51元，未付桩基础、砂夹石工程款为495697.43元，故违约金为（13039622.51元+495697.43元）×4.75‰×10个月×3倍=1928783元，十四层以上百四通公司的施工时间不明确，欠付工程款时间亦不明确，百四通公司要求按10个月计算十四层以上违约金的理由不能成立，故对奥亚公司主张的违约金2862648.3元予以部分支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对百四通公司主张从起诉之日按银行同期贷款利率计算延期付款利息的主张，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”故对百四通公司要求就建设工程享有优先权的主张予以支持。奥亚公司主张应由百四通公司承担的水电费、变压器款、检测费证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条第（三）项的规定，判决：“一、解除原告云南百四通建筑建材有限公司与被告保山奥亚房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《桩基础和土石方工程合同》、《砂夹石垫底协议》及《建设施工承建补充合同》、《建设施工补充合同（1）》、《建设施工补充合同（2）》、《关于垫资建房、工程进度及支付款项相关事宜的补充协议（三）》。二、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司工程款17082542.60元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月23日起计算至付清之日止）。三、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司桩基础、土石方、砂夹石工程款495697.43元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月23日起计算至付清之日止）。四、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司违约金1928783元。五、原告云南百四通建筑建材有限公司就圣灵·城市理想二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费156558元，由原告百四通公司负担16558元，被告奥亚公司负担140000元。鉴定费440000元，由原告百四通公司负担220000元，被告奥亚公司负担220000元。”经本院审理查明，上诉人的上诉请求第7、8、9项为超出一审审理范围的新的诉讼请求，经当庭释明，被上诉人不同意在二审中进行调解，因此，本院对上诉人诉讼请求的第7、8、9三项不作为本案的审理范围予以审理，上诉人可以另案处理。二审中，上诉人提交了十一组证据。证据1“工程结算”，欲证明该工程所有应收应付款项目；证据2“中标通知书”，欲证明该建设项目的有效中标造价；证据3“结算扣减总价（未完成工程结算）”，欲证明未完土建工程、给排水工程、强电工程、弱电工程、通风工程、工程签证和设计变更工程的增加与减少以及结算金额；证据4“投标函”，欲证明被上诉人在招投标时对工程建设的承诺，施工方垫资完成所有建设项目；证据5“上诉方与购房者签订的《购房合同》共43份(其中：退款22份），剩余21户（9户已经上诉）购房者违约金赔付计算表一份”，欲证明被上诉人的违约，擅自停工给上诉人所造成的经济损失，责任应由被上诉人承担；证据6“未完工程《土建工程承包合同》”，欲证明由于未完工程较零散，该合同造价超过与被告方的扣减结算造价；证据7“未完工程《给排水订货合同》”一份，欲证明由于未完工程较零散，该合同造价超过与被告方的扣减结算造价；证据8“未完工程《强电、弱电承包合同》”一份，欲证明由于未完工程较零散，该合同造价超过与被告方的扣减结算造价；证据9“变压器发单”一份，欲证明由于被上诉人使用、维护不当，造成变压器损坏，上诉方垫款重新购买了一台新的变压器，变压器在被上诉方进场时候，双方有移交手续；证据10“水电费单据”40张，欲证明房屋建设施工就必须使用水电，该费用已包含在中标价中，应该由被上诉方承担。40张水电费单据57802.34元是上诉人为被上诉人垫付的水电费缴款单据；证据11“粧基质量检测费单据”一份，欲证明工程质量检测费已包含在中标价中，应该由（施工方）被上诉人负责支付。百四通公司质证认为，对证据1三性有异议，该结算属奥亚公司的单方结算不具备证据价值，工程结算应依据永鼎司法鉴定中心的鉴定结论；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，中标通知书所签订的仅是工程的中标价而非工程的合同价款。对证据3的三性有异议，该结算属奥亚公司的单方结算不具备证据价值；证据4投标函仅是百四通公司在投标过程的单方意思表示。证据5与本案无关联性，超出了本案的诉讼范围。对证据6、7、8的三性均有异议，百四通公司之所以未完成土建、给排水、强弱电工程是因为奥亚公司未按约定支付工程款和因奥亚公司未施工前一项工序，最终导致百四通公司无法继续施工，未做部分永鼎司法鉴定中心已经合理扣减，奥亚公司以真实性存疑的合同来证明借款缺乏说服力。证据9变压器属于奥亚公司所有和管理，与百四通公司无关联。对证据10真实性认可，证明目的不认可。2014年4月至2016年3月奥亚公司支付水电费57802.34元，不仅是百四通公司在使用。对证据11真实性无异议，是奥亚公司作为发包方应承担的费用，与百四通公司无关。本院认为，证据5证明的事实不属于本案审理范围，本院不予审查，其余证据结合争议焦点评判。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.合同应否解除；2.鉴定报告应否作为结算依据；3.未按期支付工程款的违约金应否支持；4.质保金应按3%还是10%预留；5.工程款应否支付利息；6.被上诉人应否承担上诉人垫付的相关费用。（一）关于合同应否解除的问题，本院认为，根据本案查明的事实，上诉人至2015年10月19日仅拨付工程款200000元，未按合同约定的付款时间按期支付应付款项，根据《建设施工承建补充合同》附件一第5条约定“若奥亚公司未能按时在十四层（十四层楼板浇灌完成）完工时未能支付百四通公司所完成工程量的70%的工程款，百四通公司有权终止与奥亚公司的合同”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”规定，一审判决解除双方之间的合同有事实及法律依据，本院予以维持。（二）关于鉴定报告应否作为结算依据的问题，本院认为，本案中一审法院依据百四通公司的申请委托云南永鼎司法鉴定中心进行鉴定。双方《建设工程施工合同》约定：“六、合同价款与支付23合同价款及调整23.2本合同价款采用云南省2003定额一级一类及主要材料价格结合保山材料的每月信息价取费方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按补充合同执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：图纸修改部分、工程量增加或减少部分、由于发包方原因造成二次施工部分、调整后的增减工程量部分。”2014年10月10日双方签订的《建设施工补充合同（1）》约定“结算方式：1.依照《云南省2003版建设工程计价规则及计价依据》和《云南省2003版消耗量定额》以及相关配套政策文件，按工程量清单计价方式进行结算。多算冒算的工程量扣除，少算漏算的工程量增加，按照实际完成工程量据实结算；2.材料单价：按照投标预算中的材料单价为准。合同投标预算中没有明确材料单价的，按开工连续六个月起的保山市建设工程材料价格信息（隆阳区）平均价格值进行结算。合同投标预算中保山市建设工程材料价格信息（隆阳区）没有明确材料单价的，由双方按照当时市场单价议定单价作为工程结算单价。”上述合同及补充协议均是双方当事人的真实意思表示，一审法院采信鉴定意见中第三种结论，符合双方合同约定，且鉴定程序合法，鉴定报告应作为本案的结算依据。奥亚公司主张应按照中标价结算与合同约定不符，未完工部分在鉴定报告中已进行了扣减，奥亚公司所举证据不能证明其主张的观点，本院不予采纳。（三）关于未按期支付工程款的违约金应否支持的问题，本院认为，根据双方补充协议（2）约定，奥亚公司未按照合同约定的时间支付相应的工程款应承担支付利息的违约责任，并且仅计算10个月的时间。对此，一审法院依据双方合同约定支持了百四通公司在一审的诉讼请求，奥亚公司对该项判决提出的异议不成立，本院不予采纳。（四）关于质保金应按3%还是10%预留的问题，本院认为，双方约定质保金按照工程总价的3%预留，奥亚公司主张涉案工程没有竣工验收应按照10%预留质保金没有相应的依据，本院不予支持。（五）关于工程款应否支付利息的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)结算工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程未进行竣工验收及交付，工程价款的结算也是诉讼中通过鉴定完成的，因此，一审法院按照法律规定以百四通公司起诉之日作为应付工程款之日并计付利息的判决正确，本院予以维持。（六）关于百四通公司应否承担奥亚公司垫付的相关费用的问题，本院认为，奥亚公司主张水电费57802.34元，百四通公司认为57802.34元中有其他施工单位共同使用的部分，其愿意承担30000元。由于奥亚公司主张的水电费并非只是百四通公司单方使用，奥亚公司也不能区分百四通公司使用水电费的具体数额，对百四通公司自认承担水电费30000元本院予以确认。变压器的所有权属于奥亚公司，其要求百四通公司承担购买变压器费用36000元无合同依据不予支持；根据合同约定检测费由奥亚公司承担，奥亚公司诉请由百四通公司承担检测费17500元与约定不符不予支持；奥亚公司主张的建筑周边安全围栏34500元既无事实依据也无合同依据不予支持。奥亚公司针对该部分主张所举证据本院亦不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对百四通公司认可承担的水电费30000元本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2016）云05民初8号民事判决；二、由云南百四通建筑建材有限公司于本判决生效之日起30日内支付保山奥亚房地产开发有限公司水电费30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费156558元，由保山奥亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 王 健二〇一八年八月十六日书记员 王 杰