贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2390号 上诉人（原审原告）：贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿。营业场所：贵州省毕节市金沙县长坝乡双桥村。统一社会信用代码：91520000789759005Ｅ。 负责人：金都，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：庞政，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：何鸿，男，1969年8月22日出生，汉族，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：闫腾，金沙县岩孔法律服务所法律工作者。 上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿（以下至判决主文之前简称河边煤矿）因与被上诉人何鸿工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河边煤矿上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。主要事实及理由：被上诉人现在行动自如，呼吸正常，没有所谓的胸闷、气促现象，对被上诉人“尘肺壹期”的鉴定，目前我单位已向贵阳市公共卫生救治中心申请了重新鉴定。因被上诉人是否为尘肺病存在争议，因此对被上诉人所认定的赔偿标准有争议，赔偿范围均有争议。 何鸿二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 河边煤矿向一审法院起诉请求：1、金沙县劳动争议仲裁委员会作出的金劳人仲案字（2017）603-2号仲裁裁决书所裁决的标准过高，请求依法判决；2、不支付住院期间的生活护理费。 一审法院认定事实：原告河边煤矿对被告何鸿答辩的事实部分无异议，对该部分予以认定。另查明，被告何鸿在贵州林东矿业集团有限责任公司总医院治疗期间的医疗费，金沙县劳动争议仲裁委员会已经作出金劳人仲案字（2017）603-1号终结《仲裁裁决书》，该裁决书现已生效，对该事实原、被告双方在庭审中予以认可。原告河边煤矿已为被告何鸿缴纳工伤保险，受伤时在保险期限内，对该事实，金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2017）603-2号仲裁裁决书已进行了查明，同时，庭审中原、被告双方对参保的事实予以认可。再查明，2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为58398元，2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为38246元。 一审法院认为：原告河边煤矿与被告何鸿存在劳动关系，被告何鸿已身患职业病，不能再适应原岗位工作。庭审中，原、被告均同意解除劳动关系，故解除原、被告之间的劳动关系。由于被告何鸿的医疗费金沙县劳动争议仲裁委员会已作出终结裁决，且该裁决已经发生法律效力，对医疗费法院不再处理。解除劳动关系后，被告应享受的工伤待遇包括两个部分，即工伤保险部门承担的部分及用人单位应当承担的部分。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。被告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由社保基金支付，原告要求上述费用由被告自行到社保部门领取，符合法律规定，一审法院予以支持。被告的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期的护理费，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”及第三十七条第（二）项“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”和第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，应由用人单位负责。被告住院期间的护理费，是发生在停工留薪期内，故应由原告方承担。原告主张不支付住院期间的护理费，有悖于法律，不予支持。综上，原告应当承担的各项工伤保险待遇依法确定为：1、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”一次性伤残就业补助金的赔偿期限按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，但七级最高为12个月，最低为4个月。被告何鸿诊断出患职业病时47岁，距退休年龄的剩余数远大于12个月，金沙县劳动争议仲裁委员会裁决一次性伤残就业补助金赔偿期限为12个月，并无不当。原告主张被告的一次性伤残就业补助金不应当按12个月计算，是对法条的理解错误，不予采纳。故被告的一次伤残就业补助金确定为4866.50元／月×12月＝58398元。2、停工留薪期工资：由于原、被告双方均未提供被告的工资收入情况，被告的本人工资可按照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准计算。故被告的停工留薪期工资确定为4866.50元／月×3月＝14599.50元。3、住院期间的护理费：由于被告未提供护理人员的工资收入情况，其护理费可参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算。故被告的住院期间护理费确定为38246元／年÷365天×68天＝7125.28元。以上1至3项共计80122.78元。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能，均可能承担不利后果。据此依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿与被告何鸿的劳动关系；二、被告何鸿的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，由被告何鸿自行到工伤保险部门申领，具体金额由工伤保险部门进行审核确定；三、由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿于本判决生效后十五日内支付被告何鸿一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费共计80122.78元；四、驳回原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿负担。 二审审理过程中，经本院向金沙县社会保险事业局查询，该局出具证明：何鸿于2014年2月20日在河边煤矿参加工伤保险，未停职。2014年9月费用于2016年11月18日补缴，2014年10月至2014年11月费用于2017年6月15日补缴。对本院依职权调取的证据，双方当事人均无异议,本院予以确认。 二审经审理查明：被上诉人何鸿于2014年2月被被上诉人河边煤矿招用，从事井下管理工作。河边煤矿于同月20日为何鸿参加工伤保险并缴纳了工伤保险费。2016年6月21日，何鸿因感觉不适到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗68天并自付了医疗费用，住院期间由家属护理。2016年9月18日，何鸿被贵阳市公共卫生救治中心确认为职业病（煤工尘肺壹期）。2017年1月18日何鸿被毕节人力资源和社会保障局调查认定为工伤。2017年3月2日经毕节劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍程度为伤残七级，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。后何鸿于2017年11月3日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、裁决被申请人支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计196329元。该仲裁委员会于2017年12月8日作出金劳人仲案字（2017）603-2号仲裁裁决：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付一次性伤残就业补助金4866.5元/月×12月=58398元；停工留薪期工资4866.5元/月×3月=14599.5元；住院期间生活护理费133元/天×68天=9044元。以上各项工伤保险待遇共计82041.5元。三、驳回申请人其他仲裁申请请求。金沙县劳动争议仲裁委员会作出的金劳人仲案字（2017）603-1号仲裁裁决对何鸿住院期间的医疗费予以处理，该仲裁裁决现已生效。 另查明：2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为58398元，2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为38246元。 二审本案的争议焦点是：一审对工伤保险赔偿范围及赔偿标准的认定是否正确。 本院认为，上诉人对被上诉人“煤工尘肺壹期”诊断及“伤残七级”鉴定存疑，但在毕节人力资源和社会保障局调查认定工伤的过程中，上诉人并没有向毕节人力资源和社会保障局申请中止工伤认定，在《认定工伤决定书》作出后，上诉人亦未在法律规定的期间内申请行政复议或提起行政诉讼。而毕节劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定后，上诉人也没有在《工伤保险条例》规定的15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。因此，关于被上诉人的《工伤认定决定书》及《鉴定结论通知书》均已生效。上诉人已按规定为被上诉人参加工伤保险并缴纳了工伤保险费，一审根据《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》之规定判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费共计80122.78元并无不当。上诉人认为一审对工伤保险赔偿范围及赔偿标准的认定错误的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。 综上所述，河边煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年八月二十七日 法官助理 王江 书 记 员 向旭