浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终381号 上诉人（原审被告）：王华良，男，1967年10月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师 委托诉讼代理人：徐炎，浙江浙西律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄小伟，男，1966年12月4日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：吴远，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓荣，男，1963年5月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：李玉红，浙江天赞律师事务所律师。 原审被告：池来新，男，1979年1月29日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 上诉人王华良、黄小伟因与被上诉人王晓荣、原审被告池来新合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王华良及其委托诉讼代理人毛建荣、徐炎、上诉人黄小伟及其委托诉讼代理人吴远、被上诉人王晓荣及其委托诉讼代理人李玉红到庭参加诉讼。池来新经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王华良上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2015年7月21日被上诉人王晓荣向上诉人王华良账户汇入500000元，王华良应池来新要求将该笔款项汇给池来新用于衢州市柯城久大陶瓷商行（以下简称：“久大陶瓷商行”）的经营，并无瓜分之举或占为己有。久大陶瓷商行一度为被上诉人王晓荣所有，衢州市鑫达建材有限公司（以下简称：“鑫达公司”）系在久大陶瓷商行基础上成立，两者的注册地为同一地址。上诉人王华良投入现金650000元用于成立鑫达公司。上述事实有王晓荣和王华良在公安机关所作笔录为证。2.一审法院适用法律错误。鑫达公司经本案当事人一致同意解散清算，鑫达公司已经被依法注销，所有清算工作已经完结，且被上诉人王晓荣未按照出资协议的约定足额出资2000000元，本案不能适用《公司法》第二十八条的规定。3.本案存在虚假诉讼嫌疑。广东新明珠陶瓷集团有限公司（以下简称新明珠陶瓷公司）与衢州市政府投资项目建设中心的工程结算款项由久大陶瓷商行和池来新享有。池来新将已上述债权转让给被上诉人王晓荣。 王晓荣答辩称，投资协议是本案四位当事人的真实意思表示，真实有效。合同签订后，只有被上诉人履行了1000000元的出资款，上述款项在几天之内就被花费完毕，其他人均没有履行出资，均构成违约。王华良主张其出资650000元，没有事实依据。池来新无权转让新明珠陶瓷公司与衢州市政府投资项目建设中心的工程款，且王晓荣未实际取得该债权。鑫达公司在成立之后因没有资金无法经营，不得已进行了注销，公司注销不等于已经对于公司进行了清算。本案当事人约定设立一家公司，其他三人均未按照发起协议履行出资，按照合同法和公司法的规定应该向足额出资的股东承担违约责任。王华良的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 黄小伟答辩称，王华良的上诉请求与理由符合法律规定，请求支持其上诉请求。 黄小伟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院将一份内容模糊的倡议书等同权利义务明确的协议书，并认定黄小伟对该倡议书进行了追认缺乏事实依据。被上诉人王晓荣分别转给池来新和王华良的500000元系个人借款，非出资款。设立鑫达公司系本案四位当事人协商一致的结果，王晓荣在股东会决议上确认自己为鑫达公司股东可以证实其对公司章程的内容进行了追认。2.一审判决适用法律错误。一审法院在未解除出资协议的情况下，依据《合同法》第一百零七条判决池来新、王华良、黄小伟共同赔偿出资款没有法律依据。且《公司法》第九十四条第一款第二项规定返还利息是银行同期存款利息而不是贷款利息。 王晓荣答辩称，黄小伟虽然在没有在投资协议上签字，但是其在公安笔录中陈述对于公司的成立是知情并参与的。黄小伟在公安笔录中多次陈述王晓荣出资1000000元，认可该款项为出资款而非借款。王晓荣当时在上海就医，对于公司注册情况、注册资本、其他股东出资情况等均不知情。签订发起协议就是为了成立公司，公司成立后不需要对发起协议进行解除。黄小伟的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王华良答辩称，黄小伟的上诉请求与理由符合法律规定，请求支持其上诉请求。 王晓荣向一审法院起诉请求：1.要求池来新、王华良、黄小伟共同赔偿王晓荣出资款1000000元及利息（利息自2015年11月18日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中算至2017年8月17日止为98000元），并互负连带责任；2.本案诉讼费由池来新、王华良、黄小伟承担。 一审法院认定事实：2015年7月，王晓荣、池来新、王华良、黄小伟四人协商出资设立专门经营建材的有限公司，其中王晓荣以货币出资2000000元，因池来新欠黄小伟借款，故池来新、黄小伟以池来新正在经营的久大陶瓷商行作价3000000元作为出资（其中黄小伟占1600000元，池来新占1400000元），王华良货币出资1000000元,其中王晓荣及池来新、王华良在设立公司的协议上签字，黄小伟虽未在协议上签字但对协商设立公司及出资事项予以认可。2015年7月9日、21日，王晓荣分别汇款池来新、王华良投资款各500000元。2015年8月25日，池来新、王华良、黄小伟在新设立的鑫达公司章程上签字，该章程对公司的注册资本及出资方式进行了变更，其中注册资本由原协商的6000000元变更为500000元，池来新、黄小伟出资方式从原先以久大陶瓷商行实物出资变更为货币出资，王晓荣未在该公司章程上签字（章程上王晓荣的签名系由他人代签），之后设立了鑫达公司。公司设立后，池来新、王华良并未将王晓荣交付的出资款1000000元转交到公司帐户。王晓荣在公司设立期间因身体生病而前往上海就医，对公司设立过程中变更注册资本及出资方式等事项均不知情。鑫达公司设立后，池来新、王华良、黄小伟亦未按公司章程的规定履行出资义务。2015年10月，王晓荣从上海就医回衢州，发现新设立的鑫达公司注册资本及出资方式与原先约定的根本不同，且池来新、王华良、黄小伟一直未履行出资义务。之后，经多次协商池来新、王华良、黄小伟均不同意继续投资进行经营。2015年11月2日，四人经协商一致同意以公司未开业为由对公司予以解散并注销登记。2015年12月29日，衢州市柯城区市场监督管理局对鑫达公司予以注销登记。2016年5月23日，王晓荣以池来新、王华良、黄小伟诈骗王晓荣出资款为由向衢州市公安局柯山分局报案，衢州市公安局柯山分局经侦查认为没有犯罪事实不予立案。 另查明，王华良原系池来新所经营的久大陶瓷商行的财务人员，池来新在经营久大陶瓷商行期间曾向黄小伟、王华良各借贷大额资金。池来新收到王晓荣的500000元投资款后，其中100000元用于归还欠黄小伟的个人债务，部分用于久大陶瓷商行的经营，部分用于个人开支，该500000元投资款于当天基本支取完毕。王华良收到王晓荣500000元的投资款后，大部分款项汇给池来新及其妻子徐炜，部分款项用于久大陶瓷商行的经营，至2015年7月24日已基本支取完毕。2015年10月25日，池来新、黄小伟签订《协议》，以池来新经营的久大陶瓷商行（含灯具市场2区11-15号店面、品牌经营权、应收款及广东惠万能家品牌返点等）抵偿欠黄小伟的民间借贷债务。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王晓荣与池来新、王华良、黄小伟经协商决定出资设立经营建材的有限公司，其中王晓荣以货币出资2000000元，池来新、黄小伟以池来新正在经营的久大陶瓷商行作价3000000元作为出资（其中黄小伟占1600000元，池来新占1400000元），王华良货币出资1000000元。协议签订后，王晓荣按约定将出资款1000000元汇入池来新、王华良的帐户以作公司设立的出资之用,但池来新、王华良、黄小伟并未按原约定设立公司并履行出资义务，而是在王晓荣未签字的情况下设立了一个与原约定的出资数额、出资方式完全不一致的鑫达公司，该公司的设立不符合四人之前的合同约定，对此池来新、王华良、黄小伟存在违约行为，应对王晓荣因设立公司所支付的出资款及其利息损失承担赔偿责任。王华良辩解500000元投资款已用于公司经营，与事实不符，不予采信。黄小伟辩解投资协议系合伙性质，黄小伟未参与，王晓荣所支付的1000000元系池来新、王华良的个人借款，与事实不符，不予采信；其同时辩解即使王晓荣交付的1000000元系出资款，亦应通过公司清算程序解决，因公司已由当事人协议解散并注销，无法进行清算，故黄小伟的该辩解与法不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、池来新、王华良、黄小伟于判决生效后十日内共同赔偿王晓荣出资款1000000元及利息（利息自2015年11月18日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回王晓荣的其他诉讼请求。案件受理费14682元，保全费5000元，公告费650元，合计20332元，由池来新、王华良、黄小伟负担，限于判决生效之日付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。王华良向本院提交了如下证据：1.衢州市仲裁委员会（2017）衢仲裁字3、4、70、71号裁决书和证据材料各一份，衢州仲裁委员会的应诉通知函和证明书原件一份，拟证明新明珠陶瓷公司与衢州市政府投资项目建设中心的工程结算款为235370元，相关债权由久大陶瓷商行和池来新享有，池来新将上述债权转让给被上诉人王晓荣。王晓荣在2015年10月22日已经接受该笔债权，双方对债权债务进行了处理。王晓荣对该组的真实性、合法性没有异议，但认为仲裁裁决书及相关合同的双方当事人是衢州市政府投资项目建设中心和新明珠陶瓷公司，与本案无直接关联。池来新无权将债权转让，池来新与王晓荣之间不存在债权债务的结算。池来新先将该笔工程款抵给王华良，但王华良没有把结算凭证给王晓荣，王晓荣没有结算领取该笔款项。本院对该组证据的真实性予以认定，该组证据不能证明王晓荣与池来新之间就王晓荣的投资款项进行处理，且新明珠陶瓷公司与衢州市政府投资项目建设中心的工程结算款并未被王晓荣领取，故对其证明对象不予采信。2.王晓荣与黄小伟之间的短信截屏11份，拟证明王晓荣在协议签订之前投资了1000000元，鑫达公司的成立经过王晓荣同意且王晓荣参与公司经营，本案涉嫌虚假诉讼。王晓荣对该组证据的真实性没有异议，被上诉人得知池来新将久大陶瓷商行抵给黄小伟后，被上诉人认为其行为违反了发起人约定，双方对此事进行了沟通，不能证明被上诉人对公司经营情况了解并掌握。本院对该组证据的真实性予以确认，该组证据不能证明王晓荣对公司设立过程中变更注册资本及出资方式等事项知情，故对其证明对象不予采信。 黄小伟向本院提交了如下证据：1.（2017）浙0802民初1091号、1092号起诉书复印件各一份；2.池来新衢江农村商业银行尾号为3315的账号2015年8月至同年9月银行明细单一份。证据1拟证明王晓荣于2017年3月以民间借贷关系起诉要求池来新、王华良还各归还借款500000元。证据2拟证明黄小伟向池来新银行账户汇款500000元，池来新受王晓荣指示将500000元汇给黄勇，用以归还王晓荣欠黄勇的借款。王晓荣对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为被上诉人在起诉时对于相关法律关系定性不清楚，撤回民间借贷纠纷起诉后以赔偿投资款的诉讼请求重新起诉，并不违反法律规定，也不存在虚假诉讼。证据2为池来新与黄勇之间的款项往来，与本案无关。本院对上述二组证据的真实性予以认定，证据1不能证明本案的法律关系为民间借贷，证据2没有相关辅助证据证明所涉500000元系归还王晓荣与黄勇之间的借款，故对上述证据的证明对象不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案系各方当事人未依约履行出资设立公司的协议而产生的纠纷，属于合同纠纷，不属于发起人责任纠纷，本院对案由予以纠正。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，已经成立并注销的鑫达公司因注册资本及各股东的出资方式等与各方协议约定的不一致，且王晓荣对此未参与且未进行追认，王晓荣事后办理鑫达公司注销手续并不能视为对公司设立的追认，协议约定设立的公司并未设立。王华良约定的出资方式为货币出资，王华良以其对池来新享有的650000元民间借贷债权冲抵出资的主张与协议约定不符，且债权基于民间借贷合同产生，与出资并非基于同一法律关系，二者不具关联性，本院对上诉人王华良主张实际出资650000元不予支持。 王晓荣为设立公司将1000000元出资款分别汇入池来新和王华良的账户，池来新、王华良、黄小伟未按照约定出资，也未将王晓荣的出资款用于公司设立，分别存在违约行为。本案王晓荣所汇1000000元大部分被池来新支用，池来新未按照约定将款项用于公司设立，未将出资款存入公司账户。池来新收到王晓荣500000元投资款后，将其中的100000元用于归还欠黄小伟的借款，并与黄小伟协议将作为实物出资的久大陶瓷商行抵偿双方债权债务，上述行为违反合同约定与诚实信用原则。黄小伟接受原用于公司实物出资的久大陶瓷商行抵偿个人债权，亦应承担约责任。王华良收到王晓荣所汇500000元后，未经王晓荣同意将款项一部分汇给了池来新及其妻子徐炜，一部分用于久大陶瓷商行的经营，未用于公司设立，同样存在违约行为。本院综合各方违约情形，确定由池来新赔偿王晓荣50%的损失，黄小伟赔偿王晓荣30%的损失，王华良赔偿王晓荣20%的损失。综上，二上诉人关于不承担责任的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决池来新、王华良、黄小伟承担共同赔偿责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初6839号民事判决； 二、池来新于本判决生效后十日内赔偿王晓荣出资款500000元及利息，王华良于本判决生效后十日内赔偿王晓荣出资款200000元及利息，黄小伟于本判决生效后十日内赔偿王晓荣出资款300000元及利息，上述利息均自2015年11月18日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算； 三、驳回王晓荣的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费14682元，保全费5000元，公告费650元，合计20332元，由池来新负担10166元，由王华良负担4066元，由黄小伟负担6100元；二审案件受理费29364元，公告费560元，合计29924元，由王晓荣负担14962元，由王华良负担5985元，由黄小伟负担8977元。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 佳 审 判 员  舒红胜 审 判 员  祝惠忠 二〇一八年八月二十九日 法官助理曾柳 代书记员  郑霞骏