浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初3639号 原告：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市开元路19-1、19-2号。 负责人：史杰文。 委托代理人：陆飞（职工），男，1986年3月15日出生，汉族，地址浙江省杭州市。 被告：浙江东驰钢结构有限公司，住所地浙江省东阳市歌山镇工业区。 法定代表人：厉冰。 委托代理人：孙晓红，浙江国翔律师事务所律师。 原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（下称华融浙江分公司）与被告浙江东驰钢结构有限公司（下称东驰公司）执行分配方案异议之诉一案，原告于2018年3月22日向本院起诉，本院于2018年3月29日立案受理后，依法决定适用普通程序组成合议庭，并于2018年6月7日、7月9日、8月3日三次公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告起诉称，（一）被告享有建设工程价款优先受偿权缺乏执行上的依据，法院不宜在分配方案中直接进行认定。法院强制执行的依据是生效的法律文书，本案中被告据以执行的依据是（2014）东南商初字第423号民事调解书，但该调解书只是对双方的工程款结算达成了协议，并未确认被告对涉案房产享有工程款优先受偿权。在法律文书未明确确认该权利的情况下，执行法院在分配方案中直接赋予被告享有优先权不符合民事执行工作的基本原则。（二）被告已向原告明示放弃了涉案的建设工程价款优先受偿权。2013年10月15日，被告向中国工商银行股份有限公司东阳支行（下称工商银行东阳支行）出具承诺函，写明发包人尚有458万元未支付给被告，发包人以该建设工程向工商银行东阳支行提供贷款担保，被告承诺放弃对该建设工程价款的优先受偿权。后东阳市铭盛工贸有限公司（下称铭盛公司）于2014年6月26日进行法人名称变更后为浙江竑盛工贸有限公司（下称竑盛公司）。依据公司法的有关规定，名称变更后的法人继受变更前法人享有的权利义务。该承诺函由被告签章确认，是其真实意思表示，应认定为合法有效。因此，被告已自愿放弃了该工程款的优先受偿权，只享有普通债权。（三）被告未在法定期间内行使工程款优先受偿权，该权利已经依法消灭。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据已生效的（2014）东南商初字第423号民事调解书的内容，该工程款早在2014年就已结算完成，但被告在调解书中也未明确对该工程款主张优先受偿权。因此，被告已经过了行使工程款优先权的法定期限。故诉请判令：一、调整被执行人竑盛公司系列执行案件债权分配方案，对被告浙江东驰钢结构有限公司的建设工程价款优先受偿权不予确认。二、本案全部诉讼费用由被告承担。 原告未提供证据。 被告答辩称，（一）被告系竑盛公司的工程承包人和实际施工人。该工程完工后，因该公司拖欠东驰公司工程款，东驰公司于2014年5月28日向东阳法院起诉，要求支付工程款7119861元，并依法申请查封了竑盛公司的土地权证。因竑盛公司的法定代表人来说情，被告与竑盛公司在法院签署了和解协议，法院作出了民事调解书，并解除了查封。该工程门窗验收为2014年1月3日，竑盛公司整体的建设竣工验收时间为2014年2月28日办理备案，通过时间为2014年3月20日。以此推算，被告起诉并未超过竣工验收后6个月。在该案调解时，竑盛公司没有对工程款提出任何意见。在调解书中，竑盛公司自愿于当年10月30日前付清700万元，但其未按调解书履行义务，东驰公司立即向法院申请强制执行，查封了竑盛公司财产，此即行使优先受偿权的表现。（二）在东驰公司解除对竑盛公司土地证查封后，工商银行东阳支行为竑盛公司办理了抵押贷款。但东驰公司从未向工商银行东阳支行出具过承诺函，经鉴定，该承诺函上的公章并非被告公司印章。东驰公司认为，工商银行东阳支行理应向东驰公司核实是否系其真实意思表示，而东驰公司直到分配前才知晓该份材料。故工商银行东阳支行办理抵押贷款存在重大失误，该抵押应属无效。原告应属竑盛公司的普通债权人。（三）建设工程款优先受偿权是为了保护弱势，最高法院的著述也明确优先受偿权原则上不得放弃，除非发包人提供担保或者银行将贷款直接发放给承包人，建筑工人工资全部支付等。即使要放弃也需要劳动者同意。而本案从未做到这一点，东驰公司事实上未放弃优先权。最高人民法院在给广东省高级人民法院对未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律的问题答复【（2007）执他字第11号】中明确，建设工程款优先权是一种法定优先权，无须当事人另外明示。被告认为，只要在合理期限内诉讼，就代表已经在六个月内主张过工程款优先权。（四）在案件执行过程中，就分配方案召集了原、被告双方谈话，在此过程中，东驰公司已提出应对其工程款优先受偿权予以认可，并提出对原告的抵押权的异议。综上，请求依法认定东驰公司对竑盛公司的建设工程款7119861元享有优先受偿权，依法认定原告的抵押权无效。 被告为证明其主张，向本院提供证据材料如下： 一、民事调解书1份，证明被告在2014年6月9日立案起诉铭盛公司，并达成调解协议，确认工程款为7119861元，被告在合理期限内主张了权利。 二、民事裁定书1份，证明被告在起诉时已经查封了铭盛公司的房产。 三、门窗验收记录1份，证明2014年1月3日被告就铭盛公司门窗部分通过验收。 四、房产档案证明1份，证明铭盛公司2014年10月29日办理抵押登记，系在被告诉讼之后。 五、执行裁定书1份，证明执行对象由东阳市铭盛工贸有限公司变更为浙江竑盛工贸有限公司。 六、执行通知书1份，证明法院执行的过程。 七、放弃优先受偿权声明1份，证明工商银行东阳支行办理抵押登记时依据的所谓放弃声明并非被告出具，印章并非被告公司印章。 八、谈话笔录、证明各1份，证明被告在法院执行谈话中明确了要求工程款优先受偿的意思表示，也多次向竑盛公司主张优先权。 经审理，本院对证据认证如下：原告对被告提供的证据一、二、三、四、五、六、七质证认为，对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告提供的证据恰恰证明其没有在6个月内行使工程款优先受偿权；对证据八，原告认为谈话笔录没有法官与书记员的签名，形式上有瑕疵，竑盛公司出具的证明应当出庭作证。本院认为，原告对证据的真实性均无异议，本院对被告提供的证据一、二、三、四、五、六、七予以确认；证据八谈话笔录系执行案件中由法院制作的材料，经本案承办人核实，其真实性可以确认，竑盛公司出具的证明缺乏制作人签名，不符合有效证据的形式要件，不予确认。 审理过程中，被告对原告提供的载明由“浙江东驰钢结构有限公司”出具的承诺函的真实性有异议，经被告申请，本院委托金华精诚司法鉴定所对上述承诺函中加盖的“浙江东驰钢结构有限公司”公章及法定代表人“厉冰”私章的真实性进行鉴定。2018年5月23日，金华精诚司法鉴定所作出了精诚【2018】文鉴字第056号印章印文鉴定意见书。庭审中，原、被告双方均对该鉴定意见书无异议，本院予以确认。 经审理，本院认定事实如下：原、被告均系浙江竑盛工贸有限公司（原名称为东阳市铭盛工贸有限公司）的债权人。 2014年6月9日，本院立案受理了东驰公司诉铭盛公司建设工程合同纠纷一案，经调解双方达成调解协议，本院于2014年6月13日作出（2014）东南商初字第423号民事调解书，确认铭盛公司尚应支付东驰公司工程款7119861元，若铭盛公司于2014年10月30日前支付工程款700万元，则余款119861元免除。在该案审理过程中，经东驰公司申请诉讼保全并提供担保，本院对铭盛公司所有的坐落于湖清的房屋（权证号码为：东房权证南马字第××、22××65、22××66号）予以查封。双方达成调解协议后，经东驰公司申请，本院于2014年6月13日裁定解除了对上述房屋的查封。因铭盛公司未按约履行义务，东驰公司于2014年11月5日向本院申请强制执行。因竑盛公司的财产一时难以变现，本院于2014年12月22日裁定终结本次执行程序。次日，东驰公司向本院执行部门提出对上述工程款享有优先受偿权。 2015年2月5日，本院立案受理了工商银行东阳支行诉竑盛公司等金融借款合同纠纷一案，本院经审理查明“2014年10月28日，工商银行东阳支行与竑盛公司签订编号为2014年押字第0461号《最高额抵押合同》一份，约定以竑盛公司所有的位于东阳市湖清的房地产（东房权证南马字第××、23××82、23××83号）提供抵押，担保的最高余额为7877万元”。2015年8月3日，本院作出（2015）东南商初字第00210号民事判决书，判决竑盛公司归还工商银行东阳支行借款本金39875233.53元并支付利息，并有权以竑盛公司所有的位于东阳市湖清的房地产折价或拍卖、变卖所得价款在7877万元范围内优先受偿。 本院依据（2014）东执民字第4426-5号执行裁定书，依法拍卖了竑盛公司所有的坐落于东阳市湖清的房地产三处（权证号码：东房权证南马字第××、23××82、23××83号），执行到位上述房产拍卖款47938000元。本院就上述拍卖款在扣除相应税费后对竑盛公司的债权人制作了债权分配方案，其中，东驰公司享有建设工程价款优先受偿权7119861元，分配执行款7119861元，原告享有抵押优先权39875233.53元，分配执行款37831213.99元。原告于2018年3月9日对该债权分配方案提出异议，并于2018年3月22日提起本案诉讼。 另查明，2012年6月2日，东驰公司与铭盛公司签订工程承揽合同一份，承建“铭盛工贸1#2#3#厂房及连廊钢结构工程”。2014年3月20日，东阳市建设工程质量安全监督站就上述工程出具《工程质量监督报告》，载明竣工验收时间为2014年2月28日，站审核意见为“同意各方责任主体评定的合格等级”。 另，审理过程中，被告对原告提供的载明由“浙江东驰钢结构有限公司”出具的承诺函的真实性有异议，经被告申请，本院委托金华精诚司法鉴定所对上述承诺函中加盖的“浙江东驰钢结构有限公司”公章及法定代表人“厉冰”私章的真实性进行鉴定。2018年5月23日，金华精诚司法鉴定所作出了精诚【2018】文鉴字第056号印章印文鉴定意见书，认为承诺函上加盖的“浙江东驰钢结构有限公司”公章及“厉冰”私章与鉴定样材均不是同一枚印章。 本院认为，本案的争议焦点为东驰公司的建设工程价款优先受偿权是否成立，具体包括是否有法律依据和是否超过优先权的行使期限两方面。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，东驰公司对涉案工程应享有法定优先受偿权。（二）最高人民法院〔2007〕执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无须当事人另外予以明示。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。东驰公司在与铭盛公司建设工程合同纠纷一案中虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。故原告认为东驰公司的优先受偿权并未获得生效法律文书认定的理由不能成立。（三）最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据该规定，东驰公司作为享有建筑工程优先受偿权的一方应优先于原告的抵押优先权。（四）建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义。故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。本案中，东驰公司承包工程竣工验收时间为2014年2月28日，东驰公司起诉主张建设工程款的时间为2014年6月9日，经法院主持调解，双方同意于2014年10月30日前支付工程款。东驰公司于2014年11月5日向法院申请执行，并于同年12月23日向本院执行部门主张建设工程价款的优先受偿权。故原告关于东驰公司的优先受偿权不处于六个月的法定除斥期间的主张不能成立。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十条之规定，判决如下： 驳回原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司的诉讼请求。 本案受理费60800元，由原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶冬良 人民陪审员  黄福仁 人民陪审员  李德喜 二〇一八年八月七日 法官助理蒋翠容 代书 记员  黄旭珍 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。