杭州市上城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0102刑初215号 公诉机关杭州市上城区人民检察院。 被告人徐桂荣，男，1983年4月9日出生，汉族，初中文化，系个体经营户，户籍所在地广东省台山市，现住杭州市拱墅区。2008年12月30日因犯交通肇事罪被广东省开平市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2017年8月8日因涉嫌犯洗钱罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。 辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。 杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2018）204号起诉书指控被告人徐桂荣犯非法经营罪，于2018年5月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员蒋文星、代理检察员李钟魁出庭支持公诉，被告人徐桂荣及其辩护人阮方民到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市上城区人民检察院指控：2015年4月至2017年6月期间，被告人徐桂荣在未取得国家有关主管部门批准的情况下，明知他人在境外非法买卖外汇，仍以本人及亲属名义办理银行卡供他人用以汇兑人民币进行跨境外汇结算总计人民币2200余万元，并收取好处费人民币20余万元。公诉机关认为上述事实有证人证言、出入境查询记录表、扣押清单、银行交易明细、销售合同、报关单及发票、审计报告、汇率表、手机截图照片、邮件、刑事判决书、户籍证明、归案经过、搜查笔录、扣押笔录及被告人的供述与辩解等证据证明，对被告人徐桂荣应以非法经营罪追究刑事责任。 被告人徐桂荣对指控事实和罪名无异议。辩护人提出：1、在境外买入墨西哥比索在境内以人民币支付不属国家外汇管理法规规制范围；2、徐桂荣帮助朱先生在境外收购墨西哥比索是自用型换汇，相应金额不应计入犯罪数额；3、徐桂荣提供账户帮助朱先生兑换外汇，系从犯；4、徐桂荣检举他人犯罪构成立功；5、徐桂荣如实交代罪行，自愿认罪认罚；6、徐桂荣在境外经商，准备在国内投资。综上，希望对徐桂荣从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明：2015年4月至2017年6月期间，被告人徐桂荣在未取得国家有关主管部门批准的情况下，明知他人在境外非法买卖外汇，仍在杭州市上城区等地以本人及其亲属的名义办理多张银行卡供他人用以汇兑人民币进行跨境外汇结算，期间总计结算人民币2200余万元（折合美元300万元以上），并收取他人好处费人民币20余万元。 2017年8月8日，被告人徐桂荣在上海浦东国际机场被公安人员抓获。 在本案审理过程中，被告人徐桂荣退缴违法所得人民币20万元。 上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）证人李某的证言，证明：其与徐桂荣育有三子女，其家族在墨西哥经营餐厅，由其哥哥和徐桂荣打理。徐桂荣在墨西哥有时帮人兑换墨西哥比索和美金。其持有名为LIMAXINNA的墨西哥护照，在杭州开过银行卡由徐桂荣使用，不清楚具体用途。（2）证人郑某1的证言、接受证据清单、银行交易明细、海关出口货物报关单、装箱单、销售合同及发票，证明：其经营温州义乌商品出口墨西哥，在墨西哥的销售款需向墨西哥政府缴税，通过墨西哥银行打回国内厂家，墨西哥银行外汇结算汇率比国际汇率略高并要收取少许手续费。2015年左右其开始经徐桂荣以比国际汇率略低的价格将墨西哥比索兑换成人民币。（3）证人黄某1的证言，证明：其与同学郑某1合作将眼镜销往墨西哥，由郑某1负责墨西哥的销售，郑某1会将货款打到黄某1农业银行账户，其不清楚郑某1用于支付货款的人民币来源，也不认识徐桂荣。（4）证人季某的证言，证明：其应雇主郑某1的要求办理了中国银行卡并开通网银，银行卡由郑某1使用。（5）证人宋某的证言、接受证据清单、微信截图、手机备忘录截图、手机截图、中国建设银行交易明细，证明：其于2016年2月份开始做代购微商，曾委托“王菲”进行代购，并按要求向李某账户支付货款总计246500元。（6）证人傅某的证言、接受证据清单、商业发票、细码单、工商银行卡及明某，证明：其在绍兴柯桥做服装面料出口贸易，因墨西哥客户要求用人民币支付货款，其提供个人工商银行账户。2017年1月23日收到李某银行账号的268520元汇款，其并不认识李某或徐桂荣。（7）证人刘某的证言、接受证据清单、微信截图、银行交易明细，证明：其与美籍华人PERTER系多年朋友关系，PERTER曾向其借款，其根据要求于2017年3月1日通过中国银行转账100万元、中国建设银行转账477452元给户名为LIMAXINNA的建设银行账号，其不认识账号主人。后其建设银行账号被冻结，PERTER告诉其是在墨西哥购买海参的货款。（8）证人隋某、全某的证言、接受证据清单、银行交易明细、情况说明，证明：其二人系同事，2017年1月至5月期间，全某曾将比特币卖给墨西哥男子，该男子通过户名为LIMAXINNA和李某的账户给全某农业银行账户及招商银行账户总计转账3193595元。隋某招商卡上收到LIMAXINNA汇款也是公司销售比特币的回款，系墨西哥客户支付。（9）证人王某1的证言、接受证据清单、销售合同、银行交易明细，证明：王某1的墨西哥客户提出用人民币支付货款，其同意后，该客户通过户名为徐桂荣、李某、LINXINNA的账号转账支付了货款。该墨西哥客户是以低于当时国际汇率的价格兑换的人民币。（10）证人邵某的证言、接受证据清单、销售合同及报关单、营业执照、银行交易明细，证明：其同意墨西哥客户小林用人民币支付货款，后其银行账户收到来自李某、LIMAXINNA等人的汇款共计1360970元。（11）证人曹某的证言、接受证据清单、网上银行电子回单、微信截图、证明及户口登记簿、情况说明，证明：其为兑换30万元美金偿还赌债，于2017年2月21日通过母亲叶玉英建设银行账号转账2065650元到户名为LIMAXINNA的账号，后帮助其兑换美金的纽约赌场经理实际给付其29.1万美金，收取了9000美金佣金，赌场经理未说明美金来源。（12）证人黄某2的证言、接受证据清单、业务凭证，证明：其通过妻子程新莉将货款现金比索交给徐桂荣，徐桂荣将兑换的人民币转账到其国内个人银行账户。其与徐桂荣除货币兑换外无其他经济往来，其不认识李某。其通过徐桂荣换过相当于600-700万元的比索，没有付过手续费。其认为徐桂荣可能通过汇率差盈利。（13）证人罗某的证言、接受证据材料清单、银行交易明细、营业执照、微信聊天截图、护照，证明：其墨西哥客户提出用人民币支付货款，罗某同意并提供了个人农业银行账户，后其农业银行账户收到户名为LIMAXINNA、李某账户的转账共计550330元，其不认识LIMAXINNA、李某。（14）证人王某2的证言、接受证据清单、银行交易明细，证明：其哥哥王某4通过户名为徐桂荣、LIMAXINNA、李某的账号给王某2转账1528473元，用以支付父亲生病的护理费。王某4是将美金交给朋友，朋友通过国内账户转账给王某2。（15）证人龙某的证言、接受证据清单、银行交易明细、提某及发票、邮件，证明：其墨西哥客户与其公司协商用人民币支付货款，得到同意后，其中国银行账号收到户名为徐桂荣、LIMAXINNA的转账共计人民币1168900元，墨西哥客户确认为货款。（16）证人许某的证言、接受证据清单、华夏银行回单、交易电子凭证及银行卡，证明：其在杭州做名车二手车生意，与徐桂荣系朋友。2016年12月、2017年8月分别曾向徐桂荣借款200万元和40万元，均于一两天即还至徐桂荣或李某的账号。（17）证人蒋某的证言、接受证据清单、银行交易明细、短信聊天记录，证明：其哥哥蒋纯进在墨西哥做外贸生意，其农业银行账号曾收到户名为徐桂荣、汪某的账号转账2004400元，该款项系其哥哥以外币兑换，其哥哥不认识徐桂荣或李某。（18）证人周某的证言、接受证据清单、银行交易明细，证明：其在绍兴柯桥经营纺织品公司，与墨西哥客户合作多年，之前客户均以美金支付货款并打到公司账户。2017年5月其催收该客户支应付款时，客户提出以人民币支付，后周某提供个人中国银行账号，同年5月18日收到户名为李某、LIMAXINNA支付到卡上三笔钱共计100万元人民币，其不认识李某、LIMAXINNA。（19）证人陈某的证言、接受证据清单、银行交易明细，证明：其老公在美国曼哈顿读书，其按照老公要求汇入李某账户1154700元人民币作为老公生活费等开支，会有人帮老公兑换为美金。（20）证人赵某的证言，证明：其帮小舅子徐桂荣以自己名义开过几张银行卡，实际是徐桂荣使用，听说是做生意要用。（21）证人徐某的证言，证明：其帮哥哥徐桂荣开过一些银行卡并交给徐桂荣生意使用。（22）证人林某的证言、接受证据清单、银行交易明细、公司资料、贸易结算单据、聊天记录，证明：其在迪拜经营时根据业务公司要求向李某、郑灵敏账户支付过人民币作为货款，但其并不认识该二人。林某银行卡于2017年1月至3月期间共计向李某账户支付人民币4532260元。（23）证人沈某的证言、银行流水明细，证明：其帮哥伦比亚朋友毛某和许多不认识的人转账，其中收到李某、LIMAXINNA共计5笔总金额是1752000元。据毛某称没有手续费。（24）专项审计报告、协助查询财产通知书、银行流水明细，证明：会计师事务所对徐桂荣、李某、LIMAXINNA名下总计27个银行账户进行汇总统计，其中有对手交易信息的收入资金达4.65亿元，支出资金达4.7亿元，无交易对方账户信息的收入资金达5600余万元，支出资金达4200余万元。（25）汇率表、货币对美元折算率表，证明：2014年1月至2017年9月期间人民币对美元的中间价汇率情况。其中在2015年4月至2017年6月期间最低汇率6.1079，最高6.9526。中国人民银行杭州中心支行处调取的汇率折算表显示墨西哥比索在人行内部存在对美元的折算率。（26）出入境查询记录表，证明：2014年12月至2017年3月期间徐桂荣多次往返于杭州、上海到美国、墨西哥。（27）情况说明、逮捕证等，证明：徐桂荣所检举的人员因涉嫌非法经营罪已被采取强制措施。（28）人员档案、户籍信息，证明：被告人徐桂荣的自然人身份情况。（29）刑事判决书，证明：被告人徐桂荣于2008年12月30日因犯交通肇事罪被广东省开平市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。（30）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明：2017年8月8日，公安机关对被告人徐桂荣的人身及随身行李物品、杭州市拱墅区长坂巷昆仑公馆******住所进行搜查，扣押其身份材料、银行卡、手机、U盾、平板电脑等物品。（31）徐桂荣手机内部资料照片，证明：被告人徐桂荣手机备忘录记载大量人名以及数额，另记有李某、徐某、徐桂兰等人的银行账号、密码等。（32）归案经过，证实：被告人徐桂荣系被动到案。（33）票据，证明：被告人在审判期间退缴违法所得人民币20万元。（34）被告人徐桂荣的供述与辩解，证明：其在墨西哥经营餐厅、海产贸易。2015年开始使用本人及亲属的多张银行卡帮助他人将外币兑换成人民币，人民币来源是美籍华侨朱先生，其夫妻名下银行卡有在杭州开户办理。很多人通过墨西哥华人商会找其兑换，其将美金兑换人民币汇率、墨西哥比索兑换美金汇率等报给换钱的人，从而计算出对方应付多少外币，多数情况是朱先生指定专人收取外币，部分通过其在墨西哥现金收取外币，其从朱先生处收取手续费。到案后先供述按0.5%标准收到二三百万元，后供述按照0.5%标准收取三四十万元，又供述2017年2月才开始收取劳务费，以千分之0.5收取过20余万元。其不知朱先生真实身份，知道朱先生从事美金现钞生意，每个月都更换电话，也在墨西哥投资矿产。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于辩护人所提境外买入墨西哥比索境内以人民币支付不属外汇管制范围的意见，经审理认为，墨西哥比索与美元同属外国货币，系外汇管理交易币种，境内银行亦有墨西哥比索对美元汇率，相应外汇数额可按照国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后认定。辩护人该项异议缺乏法律依据，本院不予支持。 关于辩护人所提帮助他人收买墨西哥比索系换汇自用，不属经营行为的意见，经审理认为，被告人徐桂荣长期在墨西哥经商生活，熟悉境外兑换货币流程及费用，被告人亦供述知道朱先生从事美金现钞生意，被告人亦从朱先生处获得好处费。可见，被告人系明知他人从事非法买卖外汇而提供帮助。辩护人关于换汇自用的意见缺乏依据本院不予支持。 本院认为，被告人徐桂荣未经国家主管部门许可，伙同他人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。买卖外汇包括购买和出售两种行为，行为人实施其中一种即可构成买卖外汇行为，辩护人关于单纯买入或卖出不属非法买卖外汇的意见本院不予支持。被告人伙同他人共同实施犯罪行为，现有证据不足以证实各自地位和作用，不宜区分主从犯，辩护人关于从犯的意见本院不予采纳。被告人有揭发他人犯罪行为的立功表现，依法减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，已退缴违法所得，予以从轻处罚。被告人有悔罪表现，符合社区矫正接收条件，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。辩护人相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人徐桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 二、退缴在案的违法所得人民币二十万元予以没收，扣押在公安机关的工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、招商银行的银行卡及U盾、李某名下的兴业银行卡及U盾等供犯罪所用的财物予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 丁 莹 人民陪审员 陈 波 人民陪审员 王少民 二〇一八年八月十日 书 记 员 梁 晓 （以下为空白页）