河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终1229号上诉人（原审被告）：何立强，男，1975年7月5日出生，汉族，现住衡水市，委托诉讼代理人：李杰，河北凌坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王风须，男，1968年4月2日出生，汉族，现住衡水市桃城区，委托诉讼代理人：董忠良，河北天青律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪洋，河北天青律师事务所律师。原审被告：深州市水务局，住所地深州市长城西路**，统一社会信用代码：11131182730260410A。法定代表人：刘大力，该局局长。原审被告：深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处，住所地深州市长城西路**。法定代表人：郝玉川，经理。委托代理人：李彦涛，河北冀和律师事务所律师。上诉人何立强因与被上诉人王风须、河北省深州市水务局（以下简称:深州市水务局）、深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处（以下简称：深州市水利工程项目建设管理处）建设工程合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2017）冀1182民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。何立强上诉请求：依法撤销河北省深州市人民法院（2017）冀1182民初2497号民事判决书，改判发还重审或驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一）原审认定事实不清，以致判决脱离客观事实。上诉人为本案诉争压采工程的实际承包人，承包该工程后与被上诉人许立峰签订了工程施工合同，合同中明确约定施工范围包括图纸中全部工程及施工过程中的人工、机械工序包括清表抹缝直至交活，即单价16元/平米包含了修渠道的所有工序。上诉人亦或原审被告与被上诉人不存在施工合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人亦或原审被告主张工程款。（二）、被上诉人在工程未达到验收合格前不能要求上诉人亦或原审被告支付工程款。根据原审法院委托衡水建筑工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定结论：涉案工程护坡部分存在质量安全隐患，建议对护坡取土部位进行修复。根据基本的合同履行抗辩权，在工程存在质量司题的情况下，上诉人亦或原审被告有权拒绝支付工程款，被上诉人只有对工程进行修复，直至工程验收合格后才能要求上诉人亦或原审被告支付工程款。（三）、如上所述涉案工程存在质量问题，那么对此鉴定花费的鉴定费应由质量责任方承担，据此原审判令被上诉人不承担工程质量鉴定费及资产评估费没有事实及法律依据。综上所述，原审判决脱离客观事实，判决没有事实及法律依据，判决显失公平、公正。被上诉人无权起诉要求支付工程款，应驳回其诉讼请求。王风须答辩称，何立强的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审是以一审的审理为基础，审理范围应以一审审理范围为限，一审原告的诉讼请求为索要工程施工款，仅仅限于劳务报酬部分。上诉人所提的种种辩解理由及主张均超出一审原告的请求范围，如果上诉人认为自己的权益受到损害，应在一审中提起反诉或者另行起诉，而不是借用他人提起的诉讼程序来获取利益，并且上诉人方所提出的请求属于新的诉讼请求，如果二审法院对上诉人方所提出的上述请求进行了实质性审理，被上诉人将有可能无法再上诉来维护自己的合法权益，这显然与我国的两审终审制相违背，故上诉人何立强利用被上诉人提起的索要涉案工程施工款的诉讼程序主张自己的权利，意图不劳而获，其行为不应受到法律保护，被上诉人建议二审法院对上诉人的前述主张不予审理。被上诉人对涉案工程进行了实际施工，是实际施工人，有权向发包方主张建设工程施工款。何立强没有和发包方深州市水利建管处签订承包合同，发包方也未和涉案工程的中标方签订承包或转包合同，因此何立强即便是和中标方山东平原涵宇公司签有合同，其仍没有将涉案工程分包给他人的权利来源，因此他既不是承包人，也不是合法的分包人，他只是非法组织施工的人，故本案与何立强相关的建设施工合同均属无效合同，均不受法律保护。故本案只存在被上诉人为发包方实际施工的事实，是被上诉人组织并带领农民工对涉案工程进行了实际施工。在发包方和被上诉人之间形成的事实上的建设施工合同中，何立强不存在任何法律意义。深州水务局述称：我局不应作为本案当事人参加诉讼，我局与上诉人和被上诉人及深州水利建管处之间的纠纷无关。涉案工程的发包人是深州水利建管处，工程项目名为深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区前磨头镇灌溉改造提升工程（第四标段），该工程中标人为平原涵宇工程公司，我局与涉案工程无关；我局不知道上诉人是否为涉案工程的实际承包人，被上诉人信鑫是否参加了涉案工程的施工我局不知情，也与我局无关；我局与上诉人及被上诉人无任何合同关系，也无任何法律关系，被上诉人要求我局支付工程款没有事实和法律依据。综上所述，一审判决驳回被上诉人对我局的起诉是正确的，且上诉人在本案中也未对我局提出任何请求，望贵院查清事实，依法维持一审判决驳回被上诉人对我局的起诉。深州水利建管处述称：1、涉案工程的发包人是我管理处，工程项目名为深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区前磨头镇灌溉改造提升工程（第四标段），该工程中标人为平原涵宇工程公司，但中标人未与我处签订书面合同；上诉人不是涉案工程的实际承包人，上诉人是否参加了涉案工程的施工我处不知情，上诉人与我处未签订任何合同；我处与被上诉人无任何合同关系，被上诉人无法定的涉案工程施工资质，我处未要求被上诉人参加涉案工程施工，被上诉人要求我处支付工程款没有事实和法律依据。2、如果依法确认被上诉人参加了涉案工程施工，但被上诉人没有合法有效的施工合同，根据一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见确定涉案工程存在质量安全隐患，且该工程未经我处竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条的规定，被上诉人无权要求答辩人支付工程款。被上诉人应向要求其施工的人员（或单位）主张权利。3、一审法院委托的鉴定机构作出的司法鉴定意见确定涉案工程存在质量问题，被上诉人为此支出的鉴定费用应自行负担。望贵院充分考虑我处的意见，结合本案证据材料，查清事实，依法裁判。王风须向一审法院起诉请求：1、要求三被告给付原告工程施工费约15.1032万元；2、工程的施工费用应当以工程实际施人用工评估的费用为准；3、被告负担案件的全部诉讼费用包括评估费。事实及理由：被告深州水利建管处系被告深州水务局组建的下属单位，被告深州水务局所负责的深州市地下水超采综合治理工程项目，由被告深州水利建管处负责对外招标，并负责工程质量，技术监督等工作。2015年被告深州水利建管处将白家村北花盆村施工工程定为第四标段向外招标。有个叫何立强的人自称他已经中了此标，何立强与许立峰签订了深州市压采工程施工合同，因工期紧张，经何立强同意，由许立峰另外找了我，由我组织农民工进行施工。我施工的白家村渠南3斗渠长121.5米，合575.91平方米，出水口9个；渠南2斗渠长585.3米，合3277.68平方米，出水口48个；南北灌渠南渠长210.8米，合1323.82平方米；南北罐区北渠长，159.9米：合850.66平方米；出水按照每平方米工费20元计算为146332元，每个出水口工费50元计算为4700元。以上共计工费为151032元。一审法院认定事实：1、关于深州水务局是否是本案适格被告的问题，本院调取的和深州水务局提供的深州市人民政府【2014】59号文件、深州市水务局深水【2014】22号文件及深州市人民政府深政字【2017】32号文件各方当事人均无异议，该文件能够证明涉案工程的发包方系深州水利建管处，与深州水务局无关联，故深州水务局不是本案适格被告；2、关于原告是否对涉案工程进行了施工，通过原告证人许立峰、王某当庭进行作证、质证，庭后法院再次组织证人进行现场确认，原告除了证人王某到场外，原告找了施工民工薛光辉到场指认，并调查了施工所在村支部书记和原告施工所在地白家村的农民工薛恒彬，综合确认原告证人证言证明原告对涉案工程进行了具体施工的事实，应予采信，被告证人赵某证言，缺乏其他证据支持，不予采信，何其龙证言与在刘超一案中证言相互矛盾，不予采信；3、关于法院到涉案现场进行登记的勘验笔录，被告何立强主张法院勘验时没有通知其到场，要求重新勘验的理由不予支持。理由是在法院依法追加何立强为本案被告后，多次联系被告应诉参与勘验，但是何立强口头答应来应诉，但是迟迟不到，错失了参与勘验，何立强是在法院将法律文书张贴到其家门口后才到庭应诉。另外法院在进行勘验时约请了深州市前磨头镇涉案工程所在村村干部到场，还通知了深州水务局、深州水利建管处到场，故对法院的现场勘验笔录依法采纳。综合确认原告施工的时间为2015年6月，地点为深州市前磨头白家村（1）南北灌区南段，渠长211米、肩宽0.15米、坡长2.65米、底宽0.7米，合1329.3平方米；（2）南五支渠南三斗，渠长121.5米、肩宽0.15米、坡长2米、底宽0.65米，合601.43平方米,12个出水口；（3）南五支渠南二斗，渠长526米、肩宽0.15米、坡长2.2米、底宽0.9米，合2945.6平方米，48个出水口；（4）、南北灌区铁路北，渠长165.9米、肩宽0.15米、坡长2.16米、底宽0.7米，合882.59平方米；（5）村南西中心渠，渠长252.7米、肩宽0.15米、坡长2.13米、底宽0.7米，合1329.2平方米，1个出水口。共计7088.12平方米。4、关于河北省深州市人民法院拟评估水利工程衬砌人工费单价及单个出水口费用项目资产评估报告书，该报告书是由本院委托、被委托单位有合法资质独立完成的报告，具有证据的真实性、合法性与关联性，故应予认定。5、关于何立强与许立峰签订的深州市压采工程施工合同，因何立强与发包方未建立承包合同关系，故该合同没有法律依据，不予支持。但何立强与许立峰签订的合同之中的内容可视为双方之间达成的合议，并可作为定案的参考，合同中工程费的价格与鉴定结果相比较差距不大，双方合同定价是比较合理的，故可以以双方定价为准。关于出水口的问题，因原告举证不足，被告何立强不认可，不予支持；6、关于衡水建筑工程司法鉴定中心的司法鉴定意见书，该报告是经法院委托，被委托单位具有相应鉴定资质独立完成的意见，具有证据的真实性、合法性和关联性，应予认定。关于被告方认为鉴定书中照片有不同案件而有相同的照片的质疑，庭后经法院向该单位质询，该单位称，我单位鉴定人员亲自去现场进行了勘查，并对现场衬砌渠道进行了拍照，在做鉴定时，将共性的毛病进行了总结，所以在几个有共性缺点的衬砌渠道鉴定中使用了相同的照片。对于鉴定费只开一张发票的说明，每一个案件的鉴定费为10000元，因为都是一个法院委托做鉴定，所以只开一张发票。7、关于涉案工程的质量问题，经过鉴定认为基本符合工程的设计要求，虽然存在缺陷，但因涉案工程已经投入使用2年有余，不可避免在使用程中出现损坏，这种损坏与使用和维护有关，且根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任。对此原告应当对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任。一审法院认为，合法的民事法律关系，应当受到法律保护。本案中，不管本案被告深州水利建管处将涉案工程发包给谁，王风须对涉案工程进行了实际施工是不可否认的事实，所以王风须就具备了实际施工人的资格，同时也具备了原告资格；被告深州市水务局不是本案的合同相对人，也不是涉案工程的实际发包方，故深州市水务局不是本案的适格被告；被告何立强在未取得与深州水利建管处签订合同或者授权的情况下，擅自组织施工队或者把涉案工程分包给他人进行施工的行为，是没有法律依据的，不应受到保护；被告深州水利建管处对涉案工程具有监督管理的权力和义务，但因其疏于监管或者监管不到位，造成实际施工人对涉案工程进行了实际施工，双方之间实际上形成了一种建设工程施工的合同关系。施工工程存在或多或少的质量问题，对此深州水利建管处负有不可推卸的责任；为了保护实际施工人和农民工的合法权益，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，深州水利建管处对涉案工程进行了发包，但并未与中标单位签订合同，而本案原告在对涉案工程并未签订合同并不知情的情况下，进行了实际施工。且深州水利建管处并未对中标单位支付过工程款，故被告深州水利建管处应当向原告实际施工人支付工程款，工程款的价格应当参照许立峰与何立强商定的价格为宜；因被告深州水利建管处作为本案涉案工程的发包方，对本案纠纷的产存在管理过失，理应对纠纷的发生造成的诉讼费用、评估、鉴定费用承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条的规定，判决如下：一、于本判决书生效30日内，被告深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处给付原告建设工程施工款113409.92元（7088.12平方米x16元)；二、本案工程质量鉴定费10000元（未付)、资产评估费九案件共5000元（由许立峰垫付)，由被告深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处负担；三、驳回原告对深州市水务局的起诉。案件受理费2560元，由被告深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,申请证人赵某出庭作证，提交案涉工程中标通知书，工程项目投标合作协议书，2014年19月18日、2014年10月25日、2014年10月29日监理例会通知各一份，2015年2月2日监理通知一份，2015年7月13日发包人深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处约谈函一份、2015年12月7日关于压采水利项目建设攻坚的讲话一份，用于证实上诉人为本案诉争压采工程的实际承包人.本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审其他查明事实与原审认定基本一致。本院认为，债权合同的基础就是合同的相对性，《民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院已判令案涉工程的发包人深州水利建管处直接向实际施工人王风须承担清偿债务的责任，并未判令上诉人何立强承担清偿责任。判决后，深州水利建管处在法定期限内未提起上诉，系其对诉讼权利和实体权利的自由处分，为法律所允许。这也表明深州水利建管处对一审判决认定事实和适用法律的认同，对判决结论的服从。二审法院审理上诉案件，除依照二审程序规定外，还应适用一审普通程序的规定，因此，上诉人提起上诉也应符合“与上诉案有直接利害关系”的条件，即应具有上诉利益。本案中，上诉人何立强所提供证据不能证实其与案涉工程的承包、发包、施工存在明确的合同关系，其亦非判决实体义务的承担者，在一审判决未判令何立强承担民事责任的情况下，何立强就没有将其对一审法院判决的质疑递交二审法院裁判的基础，何立强与上诉案不具有直接利害关系，即不具有上诉利益，其上诉主张不予支持。综上所述，何立强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人何立强负担。本判决为终审判决。审判长  王连峰审判员  高永胜审判员  高彦明二〇一八年八月二十日书记员  吴晓雪