贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔05民终2165号 上诉人（原审被告）毕节市恒源泉贸易有限公司，住所地：毕节市七星关区碧阳街道办流仓村碧阳1号小区A栋21楼三号，统一社会信用代码：91520502MA6DLPBH12。 法定代表人李波，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）陈远航，贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）遵义市恒源泉贸易有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区海尔2号小区二组团4栋2单元4-5层，统一社会信用代码：915203023087142378。 法定代表人李波，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）陈远航，贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）李波，男，1982年12月4日出生，汉族，住贵州省仁怀市， 委托代理人（特别授权）马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托代理人梁光玉，贵州瀛黔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）七星关区南翔烟酒店,住所地：毕节市七星关区洪山路(市设计院68号门面)，注册号:522421600183867。 经营者高倩，女，1982年3月17日出生，汉族，住贵州省毕节市， 委托代理人（特别授权）高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 委托代理人郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。 原审被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司，住所地毕节市七星关区碧阳街道办流仓村碧阳1号小区A栋21楼三号，统一社会信用代码：91520502MA6DJGHR6R。 负责人李波。 原审被告熊辉，男，1979年10月13日出生，汉族，住贵州省仁怀市， 委托代理人（特别授权）梁光玉，贵州瀛黔律师事务所律师。 原审被告罗勇，男，1982年11月22日出生，汉族，住贵州省仁怀市， 原审被告支龙，男，1988年4月25日出生，汉族，住毕节市， 上诉人毕节市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、李波因与被上诉人七星关区南翔烟酒店、原审被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司、罗勇、支龙、熊辉买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告七星关区南翔烟酒店提起诉讼，请求：1、判决被告毕节恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司、李波、熊辉、罗勇、支龙连带返还原告货款1548000.00元，并以此金额为基数，承担自2017年1月21日起至被告履行完毕返还义务之日止，中国人民银行公布的同期银行商业贷款利息；2、判决被告毕节恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司、李波、熊辉、罗勇、支龙连带承担违约金100000.00元；3、诉讼费由被告连带承担。事实及理由：2015年11月17日，被告遵义市恒源泉贸易有限公司为在毕节范围内开展业务，成立遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司，该分公司成立后一直与原告有业务往来。原告销售的茅台酒主要由被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司提供。2016年6月2日，由被告李波、熊辉及其他股东程跃、赵波、刘杰作为发起人，成立毕节恒源泉贸易有限公司。遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司的注册地址为同一地址且经营范围完全重合，遵义市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司的法定代表人（负责人）都是李波，遵义市恒源泉贸易有限公司及其毕节分公司、毕节恒源泉贸易有限公司为关联公司，自毕节恒源泉贸易有限公司成立后，两个公司的业务发生混同，遵义市恒源泉贸易有限公司及其毕节分公司、毕节恒源泉贸易有限公司的实际控制人都是李波。毕节恒源泉贸易有限公司成立前后，原告跟被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司以及毕节恒源泉贸易有限公司之间的茅台酒购销业务，都是由其业务员支龙负责，支龙具有遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司以及毕节恒源泉贸易有限公司员工的双重身份，原告每次需要购进茅台酒，都是与支龙联系并将货款直接支付给支龙。原告将货款支付给支龙以后，具体属于遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司还是毕节恒源泉贸易有限公司的业务，原告并不清楚。2016年10月份之前，原告无论是跟遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司还是毕节恒源泉贸易有限公司购进茅台酒，基本上都是现款现货，到10月中下旬，支龙主动找到原告，称年关将近，他们公司能保证年关期间茅台酒货源充足且供货价格不变，原告考虑到是烟酒的销售旺季，就同意多购进一些茅台酒。经协商，双方达成口头协议，支龙代表遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司答应多给原告供货，供货的单价不变，但要求先付款再发货，原告将货款支付给支龙后，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司于当天给原告供货，供货方式为由业务员支龙直接将茅台酒送到原告店铺。于是，从2016年10月下旬起，原告通过吴亚军的银行账户分三十多次转账给支龙，总额达7649300.00元，在原告打款的过程中，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司陆续给原告供了一些茅台酒，到2016年年底，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司就不再给原告发货，经多次催促支龙，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司均一直推诿拖延，没有再给原告供货。2017年1月17日，经支龙跟原告对账，确认原告支付给遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司货款余额为1548000.00元。对账后，支龙、遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司、毕节恒源泉贸易有限公司还是没有给原告供货，也没有将货款余额退还给原告，原告因此多次告知支龙，解除双方的口头约定并催促支龙返还货款，支龙称货款已经大部分交给了遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司，他无力返还货款余额。在原告的一再要求下，支龙向原告提供了其中国建设银行，尾号为6885的银行账户流水，经核对，支龙从原告处收取的货款大部分并未直接交到遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司的账户内，而是以转账的形式转给了罗勇、李波、熊辉三人，少部分被支龙用于购买保险、支付房屋按揭、车贷及个人消费。原告认为，被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司在实际收到原告货款后拒绝供货的行为，已经构成根本违约，在其拒绝供货、双方就货款余额进行确认后，其应立即返还原告货款余额，并自双方确认货款余额之日起，以应返还金额为基数，承担中国人民银行公布的同期银行商业贷款的利息，直至其履行完毕返还义务及违约责任之日止。被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司作为遵义市恒源泉贸易有限公司设立的分公司，不具有独立的法人主体资格，其违约行为引起的返还义务应由遵义市恒源泉贸易有限公司承担。被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司作为由同一自然人实际控制的关联公司，在履行买卖合同过程中，因业务不能区分，应对经营过程中所产生的债务及相应的违约责任承担连带责任。被告李波作为遵义市恒源泉贸易有限公司唯一的自然人股东，其不能证明遵义市恒源泉贸易有限公司的财产独立于其自己的财产，应对遵义市恒源泉贸易有限公司的债务承担连带责。同时，李波作为毕节恒源泉贸易有限公司的股东、法定代表人和实际控制人、遵义市恒源泉贸易有限公司及其毕节分公司的实际控制人和负责人，其指使遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和毕节恒源泉贸易有限公司的员工支龙将公司的货款直接转账给自己、公司其他股东及公司的代理人，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，依法应对公司债务承担连带责任。被告熊辉作为毕节恒源泉贸易有限公司的股东，接受公司业务员因销售货物得到的货款，也属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，依法应对公司债务承担连带责任。被告罗勇作为遵义市恒源泉贸易有限公司及其毕节分公司、毕节恒源泉贸易有限公司的代理人，不将公司销售所得入账，而是存入自己的私人账户，其行为依法应当认定为协助滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东逃避债务，依法应与滥用公司股东权利的股东承担连带责任。被告支龙作为公司的销售人员，不按法律规定将公司销售所得入账，而是将大部分货款分别存入公司代理人、股东、实际控制人的私人账户，小部分用于个人消费，其行为不仅构成协助滥用公司股东权利的股东逃避债务，还将公司收入据为己有，应当依法对其所受的货款余额承担连带返还责任。 原审被告毕节恒源泉贸易有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系，答辩人非合同当事人，诉讼主体资格不适格，被答辩人请求答辩人返还货款无事实和法律依据。被答辩人在诉状中称答辩人公司成立后进行销售茅台酒的业务，且被答辩人店里的茅台酒主要由答辩人供应，与客观事实不符。答辩人公司是贵州茅台酱香酒营销有限公司在毕节地区贵州大曲酒的经销商，进行销售和推广的是贵州大曲酒，并不是原告所称的茅台酒，答辩人不是茅台酒销售商，没有渠道到茅台酒厂去订货，自然就没有产品对外进行销售，被答辩人所诉不是事实，答辩人与被答辩人之间根本不存在茅台酒的买卖合同关系。所谓口头合同系被答辩人与被告支龙之间的协议，与答辩人无关，被答辩人诉请返回货款无事实和法律依据。二、被告支龙的行为不构成表见代理，答辩人不应承担还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中支龙的行为不构成表见代理，被答辩人非本案诉争合同的当事人，理由如下:(一)答辩人并未授权支龙代表公司对外销售茅台酒，答辩人对此并不知情，口头协议和承诺系支龙的个人行为。支龙系答辩人的临时工即业务销售人员，不是正式员工，支龙个人一直向多家公司或个人定购茅台酒对外销售，七星关区人民法(2017)黔0502民初873号民事判决认定的事实可证实，支龙对外销售茅台酒的行为并非代表答辩人。因此，支龙的行为并未形成代理权的表象特征，在客观上不满足表见代理的要件。（二)成立口头合同时，被答辩人未要求支龙出具授权委托书，核实支龙有无代理身份及代理权限。从销售资质来看，答辩人只能销售贵州大曲酒，如果被答辩人尽到基本慎审义务，要求支龙出具答辩人销售茅台酒的资质，对口头合同的基础要件进行验证，必然会发现问题。被答辩人未要求支龙加盖答辩人公章，事后亦未取得公司授权或追认，在合同订立形式上存在的重大瑕疵，被答辩人未尽到合理、善良的注意义务。若确属与答辩人之间的买卖合同，按常理款项应转入答辩人账户，而不是转入支龙个人卡内，除非答辩同意将款项转入支龙个人卡内，从资金的流向来看被答辩人亦存在过失。因此，被答辩人未尽审慎之责，主观上存在过失，不满足表见代理善意无过失之要件。综上所述，被答辩人未举证证明客观上支龙形成了具有代理权的表象，且自身属于善意且无过失的相信支龙具有代理权，因此，支龙的行为不构成表见代理，答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系。三、答辩人未收到被答辩人货款，同时被答辩人支付货款金额存疑，答辩人不应承担偿还货款及利息的责任。(一)被答辩人诉称转账的7649300元并未打入答辩人的基本账户，答辩人也并未授权其他账户收款，答辩人并未收到诉争款项，根据合同相对性原则、权利与义务相一致原则，答辩人不应承担还款责任。(二)货款金额7649300元为被答辩人单方陈述，并且在2017年1月17日的对帐没有答辩人的财务人员和负责人参与，所谓的1548000元的货款金额没有依据，并且被答辩人未提供证据证明货款金额7649300元以及1548000元的来源及组成，不应采信。四、答辩人与被答辫人之间不存在买卖合同关系上面已经阐述清楚，答辩人自然不应承担贷款利息和违约金的义务。五、支龙因涉嫌合同诈骗罪已被毕节市七星关区公安局立案侦查，被答辩人作为受害人已向公安机关报案并做了笔录，依据先刑后民的原则，本案应当中止审理。答辩人到公安机关了解核实，被告支龙因本案事由涉嫌合同诈骗罪已经立案，在毕节报案的受害人高达几十人，原告也是受害人之一，公安机关已经对原告作了询问笔录，虽然支龙在目前处于取保候审状态，但该案还在侦查中。并且原告明确知道货款一部分被支龙用于购买保险、支付房屋按揭、车贷及个人消费，已属于合同诈骗，原告应依照《刑事诉讼法》，通过刑事程序向被告支龙追偿被骗的货款。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应驳回起诉或中止审理，被答辩人的诉请不应得到支持。 原审被告遵义市恒源泉贸易有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人之间根本不存在买卖合同关系，答辩人非合同当事人，诉讼主体资格不适格，被答辩人请求答辩人返还货款的请求无事实和法律依据。答辩人根本不是茅台酒的销售商，没有渠道到茅台酒厂去订货，自然也就没有茅台酒对外进行销售。答辩人在毕节成立分公司，主要目的是将贵州大曲在毕节进行推广和销售。2015年期间针对贵州大曲的销售，贵州茅台酱香酒营销有限公司对销售商的要求不高，遵义公司可以拿到毕节地区的销售权，答辩人因业务的发展在毕节成立了分公司销售贵州大曲酒。但在2016年3、4月份，贵州茅台酱香酒营销有限公司的主要领导对销售权进行了严格的管控，要求代理商必须是当地的公司才能签约。为了继续在毕节销售贵州大曲，按贵州茅台酱香酒营销有限公司的要求，须在毕节成立公司，答辩人公司的股东李波作为牵头人与其它四个股东便于2016年6月2日成立毕节恒源泉贸易有限公司，并且用该公司名义与贵州茅台普香酒营销有限公司签订了经销合同书，成为毕节地区经销商。毕节恒源泉贸易有限公司成立之日就是答辩人毕节分公司结束经营之日，两个公司已经完成了承接工作，毕节地区有关销售酒的业务已经与答辩人公司及分公司没有任何关系，不能因为法定代表人都是李波而混为一谈。因此答辩人非本案诉争合同当事人，诉讼主体资格不适格。二、答辩人遵义市恒源泉贸易有限公司债权债务经合法清算程序清理完毕，现已经合法注销，债权人未在清算期间申报而丧失受偿权利的，清算主体不承担责任。因此，答辩人即使有责任，也不承担责任。三、被告支龙的行为不构成表见代理，答辩人非本案诉争合同的当事人，答辩人不应承担还款责任。理由和毕节恒源泉贸易有限公司一致。四、答辩人未收到被答辨人货款，答辩人不应承担偿还货款的责任。五、答辩人与被答辩人之间因不存在买卖合同关系，答辩人不应支付利息和违约金。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系，答辩人诉讼主体资格不适格，不应承担偿还货款、利息及违约金的责任，被答辩人的诉请不应得到支持。 原审被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司辩称：一、答辩人与被答辩人之间根本不存在买卖合同关系，答辩人非合同当事人，诉讼主体资格不适格，被答辩人请求答辩人返还货款无事实和法律依据。答辩人根本不是茅台酒的销售商，没有渠道到茅台酒厂订货，自然也就没有茅台酒对外进行销售。2015年期间针对贵州大曲的销售，贵州茅台酱香酒营销有限公司对销售商的要求不高，遵义市恒源泉贸易有限公司可以拿到毕节地区的销售权，其因业务的发展在毕节成立了分公司销售贵州大曲酒，但在2016年3、4月份，贵州茅台酱香酒营销有限公司的主要领导对销售权进行了严格的管控，要求代理商必须是当地的公司才能签约。因此，答辩人就没有存在的必要，只能注销，现在注销程序已经进入了最后阶段。二、遵义市恒源泉贸易有限公司债权债务经合法清算程序清理完毕，现已经合法注销，在公告期间，原告并没有申报过债权，因此，遵义市恒源泉贸易有限公司即使有责任，也无需承担。三、被告支龙的行为不构成表见代理，答辩人不应承担还款责任。理由和毕节恒源泉贸易有限公司一致。四、答辩人未收到被答辨人货款，答辩人不应承担偿还货款的责任。五、答辩人与被答辩人之间因不存在买卖合同关系，答辩人不应支付利息和违约金。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系，答辩人诉讼主体资格不适格，不应承担偿还货款、利息及违约金的责任，被答辩人的诉请不应得到支持。 原审被告李波辩称：一、原告主张的口头合同针对答辩人而言根本不成立，答辩人的主体资格不适格。《中华人民共和国合同法》第十二条规定，标的是合同当事人的权利义务指向的对象，是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。而从原告叙述的口头合同内容上看，双方只约定供应茅台酒，未明确约定供货对象即所谓的是什么系列的茅台酒、是什么规格，多少价格，数量是多少，标的物指向不明，合同当然不成立。何况原告在诉状中的陈述并没有合同的基本条款即数量、总价款、交货地点、交货时间等合同成立的基本事项，口头协议针对答辩人及答辩人投资的公司根本不能成立，答辩人既不是协议的当事人，也没有作为公司法定代表人予以授权、签字，无须承担合同履行不能的责任，本案不存在答辩人返还货款、支付利息及违约金的问题。二、原告起诉所依据的事实和理由严重违背客观事实，不应支持。1、原告诉称遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司于2015年11月17日成立后就一直跟原告有业务往来，并称其销售的茅台酒主要就是毕节分公司提供，完全违背客观事实，设立毕节分公司的目的是为了代理和销售贵州大曲，遵义市恒源泉贸易有限公司没有茅台酒的销售代理权。2、原告诉称毕节恒源泉贸易有限公司与遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司的业务发生混同无事实依据。3、关于支龙曾向答辩人转账的问题。答辩人确实收到过支龙的银行汇款，但款项的来源是被告支龙说毕节有人需要飞天53度的普通茅台酒，答辩人通过圈内做茅台的代理商了解价格后才报价，支龙认为价格可以就按规定汇款订货，实际上从公安机关的调查以及七星关区人民法院(2017)黔0502民初873号民事判决书查明的事实可以看出，被告支龙个人一直私下经营茅台酒，订货来源在仁怀地区的经销商和个人有十人以上，从上述判决认定的事实和庭审情况来看，支龙同样在陈官照、周莹等人处多次定过酒，也通过答辩人个人以及本案另一被告熊辉在他人手中定购过茅台酒，被告支龙定购茅台酒的方式是打电话问圈内人，看谁的价格优惠就在哪儿定货，答辩人个人由于身边有许多朋友也是茅台酒的经销商，因此也帮助朋友销售茅台酒，但这只是支龙和答辩人等人之间的买卖关系，原告与支龙之间、支龙与答辩人之间的买卖关系是两个独立的民事法律关系。答辩人在收款后将茅台酒送至毕节，交给了支龙，已经履行了自己的义务，不存在不供货的情形，公安机关有调查笔录为证。且本案交易的来龙去脉，七星关区公安局经侦大队已经对涉案的所有人做出了调查并作了笔录，调查结果可以印证答辩人所言属实。4、原告诉称，支龙收款后，按答辩人的指使将公司货款直接转账给答辩人、公司其他股东及公司代理人，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，依法应对公司债务承担连带责任，无事实和法律依据。理由一:关于在答辩人指示下，支龙向罗勇、熊辉转账的问题。答辩人根本不知情，答辩人从未指使支龙向他人转账。理由二:本案是买卖合同纠纷，不是股东损害公司债权人利益责任纠纷，如原告认为本案股东损害了公司债权人利益，应另案起诉而不能在本案提出。三、据了解，原告作为受害人曾经会同其它受害人在仁怀市在答辩人公司讨要借款时，声称自已损失的并不是1548000元，答辩人报警后，仁怀公安局作出过被骗货款的笔录，原告本案主张的数额与公安机关笔录载明的数额相差巨大，因此原告诉称损失1548000元无事实依据。且答辩人非口头协议的卖方和担保方，口头协议在无答辩人及公司认可的情形下，原告仍向支龙个人进行采购，主观上明显存在过错，支龙的个人行为不构成表见代理。公司无须对此承担责任，答辩人仅仅作为代理人或者股东更不应与公司承担连带责任。原告主张因答辩人过错造成合同未能履行而使原告损失货款及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据。四、本案被告支龙因“高买低卖”的行为，骗取他人巨额资金，已经涉嫌合同诈骗罪，并且七星关区公安局已经立案调查，本案尚在侦查阶段，根据“先刑后民”的原则，应该对此案中止审理或者驳回起诉。综上所述，原告主张的口头协议针对答辩人而言不成立，原告主张答辩人就退还货歉承担连带责任缺乏事实和法律依据、要求答辩人承担诉讼费用无法律依据。 原审被告熊辉辩称：我不承担任何责任。 原审被告支龙辩称：因茅台酒买卖合同纠纷，原告向毕节市七星关区人民法院提起民事诉讼，并将答辩人也列入被告之一，要求答辩人承担连带责任，同时指控答辩人收取酒款违规打入私人账户并挪用小部份资金用于个人消费。针对原告的诉求和指控，为澄清事实，分清责任，特提出以下答辩意见。一、本案卖方毕节市恒源泉贸易有限公司(前身是遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司和遵义市恒源泉贸易有限公司，以上三个公司的法人都是李波)，买方毕节市七星关区南翔烟酒店经销商吴亚军、高倩夫妇。答辩人作为卖方公司的员工不具备主体资格，其业务推销工作属于公司职务行为，因此原告要求答辩人承担连带责任无事实和法律依据。二、茅台酒购销活动中，代收酒款后转交公司或有关人员私人账户，是公司及有关人员的安排和交待，答辩人作为公司员工只能唯命是从无权过问原因。答辩人支龙收取的款项公司是否入账，以及公司是否逃避债务，与答辩人无关。现有证据能证明原告所交预订酒款属实并已全部转交指定的有关账户，并无截留挪用。“代收商家、客户酒款汇总表及分户收放明细银行记录表”和“酒款转付汇总表及分户付款明细银行流水记录表”等证据证明：答辩人代收各商家、客户预订酒款总额为8596.4194万元，共转付有关指定私人账户总款额为8823.1709万元。其中226.7515万元为答辩人垫付，因此答辩人不但没截留挪用钱，反而倒垫付200余万元，答辩人和原告有着共同的心理也力图向卖方追回该项款。答辩人的业务推销涉及众多商家和客户，款项是分期分批汇流汇转，代收的款项可清楚的反映各商家、客户每一笔的银行记录，但转付的款项很难看出那一单是哪个商家、客户交的钱，汇转的银行记录只是清楚地反映每期每批多少钱转入谁的账户，所以答辩人只能分收付、总收总付进行最终核算，最终核算结果是:除了已将代收的总款8696.4194万元全部转汇移交外，自己还预付借贷周转资金226.7515万元，酒款转付总额为8823.1709万元，由此可证明原告指控答辩人“小部份用于个人消费”不属实，请求驳回原告对答辩人的控诉。 原审经审理查明：原告是经营白酒等商品的个体工商户，2016年5月起，原告多次与被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司进购茅台酒，被告经手人均是支龙，此前双方买卖关系已经履行完毕。自2016年10月25日起至2017年1月2日，原告通过吴亚军（原告工商营业执照登记经营者高倩丈夫）的银行账户分若干次转账给支龙用于进购茅台酒，总额7649300.00元。此期间，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司陆续给原告供了一些茅台酒，到2016年年底，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司未再向原告发货。2017年1月17日，经支龙与原告对账，确认原告支付的前述货款，在扣除已交付茅台酒价值后，余额为1548000.00元，并由支龙向原告出具收条确认该债务，承诺于2017年1月20日发货茅台酒320件给原告，逾期未交货双倍返还货款并支付违约金10万元。2017年2月6日毕节市恒源泉贸易有限公司向客户发出通知，暂停支龙在其公司的职能。2017年3月15日，支龙因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留，2017年6月19日，检察机关撤销批捕决定，2017年6月21日，支龙被释放。在支龙代理被告公司营销业务期间，还收到其他客户款项若干，大部分支付给被告公司指定的李波、熊辉、罗勇等若干人的账户，另207564元支付毕节市恒源泉贸易有限公司账户。 另查明：遵义市恒源泉贸易有限公司是经营白酒的企业，法定代表人及股东均为李波，罗勇系其工作人员。2015年11月17日，该公司毕节××遵义市市恒源泉贸易有限公司毕节分公司，李波为负责人。2016年6月2日，由被告李波、熊辉及案外人程跃、赵波、刘杰为股东，在遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司注册登记的住所地成立毕节市恒源泉贸易有限公司，李波为法定代表人、熊辉为监事、罗勇为联络员。 原审认为：本案争议的焦点是：支龙的行为是否毕节市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司具有法律效力？几被告是否应对本案债务承担连带清偿责任？ 关于本案金额的确定，原告所举证据银行凭证，能够证明原告经营者高倩的丈夫吴亚军于2016年10月25日至2017年1月2日向遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司的业务人员支龙支付7649300.00元，用于购买茅台酒。遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司向原告交付部分货物之后，未再交货。支龙于2017年1月17日向原告出具《收条》，确认欠原告货款1548000.00元，并承诺于2017年1月20日向原告发茅台酒320件，违约金100000.00元，均系支龙作为业务人员的真实意思表示，应认定为本案债务。原告另主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付2017年1月21日以后的利息的请求也应属于本案债务。 关于本案债务承担主体的认定，原告提供的销货清单，经手人为支龙，均先后盖有遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司印章，且毕节市恒源泉贸易有限公司2017年2月6日作出的《通知》可看出毕节市恒源泉贸易有限公司均认可支龙是其工作人员并代理经手茅台酒购销业务，且支龙经手的业务及款项中，未区分款项与哪一公司有关，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司也未能举证证明。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司应对支龙与原告之间的交易行为承担责任，即应对支龙签字确认的欠原告款项1548000.00元及利息、违约金承担连带清偿责任。遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司系遵义市恒源泉贸易有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司在本案中的责任应由遵义市恒源泉贸易有限公司承担。因此，原告要求被告遵义市恒源泉贸易有限公司毕节市恒源泉贸易有限公司承担本案债务的诉讼请求，予以支持。李波系前述两公司股东，熊辉毕节市恒源泉贸易有限公司的股东，从原告及支龙所举银行流水可看出，本案大部分款项未支付到公司账户，而是根据公司指示汇入罗勇（公司联络员）、李波、熊辉等人及其他人的个人账户，根据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，本案中，合同交易主体是遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司，交易款项理应支付公司账户，但李波、熊辉等人作为公司股东及法定代表人，却私自收取本应属公司的款项，且未能举证证明最终交付给公司，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的情形，故原告要求李波、熊辉对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持，熊辉只连带承毕节市恒源泉贸易有限公司的责任。罗勇、支龙均系遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司的工作人员，其代为收取款项的行为系职务代理行为，责任应由公司承担，故原告要求罗勇、支龙承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第二十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被毕节市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、李波于判决发生法律效力之日起十日内连带退还原告七星关区南翔烟酒店货款1548000.00元、违约金100000.00元，合计1648000.00元，并以1548000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付2017年1月21日至债务清偿完毕之日期间的利息；二、被告熊辉对判决第一项债务中被毕节市恒源泉贸易有限公司的债务部分承担连带清偿责任；三、驳回原告七星关区南翔烟酒店的其他诉讼请求。案件受理费9816元，由被毕节市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、李波、熊辉负担。 宣判后毕节市恒源泉贸易有限公司、遵义市恒源泉贸易有限公司、李波、熊辉均不服，向本院提起上诉。熊辉提起上诉后，未在法院指定的期限内缴纳上诉费，本院按自动撤回上诉处理。 市恒源泉贸易有限公司上诉称：一、根据一审查明的事实，支龙因本案涉嫌诈骗罪已被公安机关立案侦查，案件正在侦查阶段。虽然检察机关于2017年6月19日撤销了批准逮捕的决定，但并不表示支龙涉嫌诈骗罪一案已经终结。反之，公安机关没有撤销案件，检察机关也没有作出有关刑事诉讼终结的不起诉决定，支龙涉嫌诈骗罪一案仍处于刑事侦查过程。本案应以支龙涉嫌合同诈骗罪一案的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应依法中止诉讼。另，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，应驳回被上诉人的诉讼请求。一审审理本案并作出判决违反法定程序。二、支龙的行为不构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中毕节市恒源泉贸易有限公司并未授权支龙代表公司对外销售茅台酒，口头协议和承诺系支龙的个人行为，且支龙毕节市恒源泉贸易有限公司的临时工即业务销售人员，不是正式员工，支龙个人一直向多家公司或个人定购茅台酒对外销售，其对外销售茅台酒的行为并非代毕节市恒源泉贸易有限公司，支龙的行为并未形成代理权的表象特征，在客观上不满足表见代理的要件。订立口头合同时，被上诉人未要求支龙出具授权委托书，核实支龙有无代理权。从销售资质来看毕节市恒源泉贸易有限公司只能销售贵州大曲酒，如果被上诉人尽到基本慎审义务，要求支龙出毕节市恒源泉贸易有限公司销售茅台酒的资质，对口头合同的基础要件进行验证，必然会发现问题。被上诉人未要求支龙加盖公司印章，事后亦未取得公司授权或追认，在合同订立形式上存在的重大瑕疵，未尽到合理、善良的注意义务。若确属被上诉人毕节市恒源泉贸易有限公司之间的买卖合同，按常理款项应转毕节市恒源泉贸易有限公司账户，而不是转入支龙个人卡内，除毕节市恒源泉贸易有限公司同意将款项转入支龙个人卡内，从资金的流向来看被上诉人亦存在过失。因此，被上诉人未尽审慎之责，主观上存在过失，不满足表见代理善意无过失之要件。综上，支龙的行为不构成表见代理毕节市恒源泉贸易有限公司与被上诉人之间不存在买卖合同关系。三、一审违法采信证据，对同一事实作出的认定与其作出的（2017）黔0502民初873号民事判决认定的事实和作出的判决完全矛盾，显失公平和公正。本案中，一审判决只偏信被上诉人的陈述，对李波等提交的证据和答辩几乎没有予以任何评判和采信，也没有说明对证据不采信的理由。据此认定的事实和作出的判决与一审作出的（2017）黔0502民初873号民事判决认定的事实和判决结果截然相反，两份判决相互矛盾。四、一审没有查清谁是主债务人，谁是连带债务人，谁才是真正与被上诉人存在买卖合同法律关系的合同当事人，混淆了主债务与连带债务，判毕节市恒源泉贸易有限公司承担连带责任认定事实不清，适用法律错误。五、一审对熊辉提交的证据无任何评判分析和释明，只采信被上诉人提交的证据，程序严重违法。综上，请求撤销原审判决；改判驳回被上诉人七星关区南翔烟酒店的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 遵义市恒源泉贸易有限公司上诉称：一、遵义市恒源泉贸易有限公司与被上诉人之间根本不存在买卖合同关系，遵义市恒源泉贸易有限公司非合同当事人，诉讼主体资格不适格，被上诉人请求遵义市恒源泉贸易有限公司返还货款无事实和法律依据。上诉人因市场和业务需要在毕节成立分公司的主要目的是将贵州大曲在毕节进行推广和销售，遵义市恒源泉贸易有限公司根本不是茅台酒的销售商，没有渠道到茅台酒厂去订货，自然没有茅台酒对外销售，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司更不可能有茅台酒的销售权。遵义市恒源泉贸易有限公司及毕节分公司、毕节恒源泉键贸易有限公司并不是关联公司，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节公司与遵义市恒源泉贸易有限公司的业务根本没有发生混同。2015年期间针对贵州大曲的销售，贵州茅台酱香酒营销有限公司对销售商的要求不高，遵义市恒源泉贸易有限公司可以拿到毕节销售权，遵义市恒源泉贸易有限公司因业务的发展才在毕节成立了分公司销售贵州大曲酒。但在2016年3、4月份，贵州茅台酱香酒营销有限公司的主要领导对销售权进行了严格管控，要求代理商必须是当地的公司才能签约。为此，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司的存在就没有必要，只有注销，现在注销程序已经进入最后阶段。为继续在毕节销售贵州大曲，必须在毕节成立公司。遵义市恒源泉贸易有限公司的股东李波作为牵头人与其他四个股东于2016年6月2日成毕节市恒源泉贸易有限公司，并用该公司名义与贵州茅台酱香酒营销有限公司签订了经销合同书，成为毕节地区经销商毕节市恒源泉贸易有限公司成立之日就是遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司结束经营之日，两个公司已经完成了工作承接，毕节地区相关销售业务已经与遵义市恒源泉贸易有限公司及毕节分公司没有任何关系，不能因为法定代表人均是李波而混为一谈。因此遵义市恒源泉贸易有限公司公司非本案诉争合同当事人，诉讼主体资格不适格。所谓的口头合同系被上诉人与支龙之间的协议，与遵义市恒源泉贸易有限公司无关，被上诉人诉请遵义市恒源泉贸易有限公司返回货款无事实和法律依据。二、遵义市恒源泉贸易有限公司已经在工商管理部门完成了注销程序，公司已清算完毕并合法注销，清算期间被上诉人并没有向遵义市恒源泉贸易有限公司申报过债权，一审判决根本不能得以执行。三、支龙的行为不构成表见代理，遵义市恒源泉贸易有限公司承担连带偿还责任的依据不充分。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为具有代理权。本案中，遵义市恒源泉贸易有限公司并未授权支龙代表公司对外销售茅台酒，公司对此并不知情，口头协议和承诺系支龙的个人行为；从销售资质来看，遵义市恒源泉贸易有限公司及毕节分公司只能销售贵州大曲，如果被上诉人尽到基本慎审义务，要求支龙出具销售茅台酒的资质，对口头合同的基础要件进行验证，必然会发现问题；被上诉人未要求支龙加盖公司印章，事后亦未取得公司授权或追认，在合同订立形式上存在的重大瑕疵，未尽到合理、善良的注意义务。若确属被上诉人与遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司之间的买卖合同，按常理款项应转入公司账户，而不是转入支龙个人卡内，除非公司同意将款项转入支龙个人卡内，从资金的流向来看被上诉人亦存在过失。因此，被上诉人未尽审慎之责，主观上存在过失，不满足表见代理善意无过失之要件。综上，支龙的行为不构成表见代理，遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司与被上诉人之间不存在买卖合同关系。四、一审违法采信证据，对同一事实作出的认定与其作出的（2017）黔0502民初873号民事判决认定的事实和作出的判决完全矛盾，显失公平和公正。五、一审对遵义市恒源泉贸易有限公司提交的证据无任何评判分析和释明，只采信被上诉人提交的证据，程序严重违法。综上，请求：撤销原审判决；改判驳回被上诉人七星关区南翔烟酒店的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 李波上诉称：一、支龙无代理权，其行为亦不构成表见代理，李波作毕节市恒源泉贸易有限公司的股东依法不对其行为承担责任。被上诉人提供的销货单是2016年5月、6月产生，不能说明2017年10月双方还有交易，也不能说明2017年10月的交易是公司授权支龙进行的。2017年10月份遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司已注销毕节市恒源泉贸易有限公司也从未授权支龙与被上诉人交易，该购销合同是支龙个人与被上诉人签订。《通知》原文是“另因我公司工作人员支龙已几日未到公司报道上班，按公司制度规定，即刻起暂停支龙在我公司的一切职务，其个人行为与我公司无任何关系”，不能说明公司认可支龙代理经手茅台酒购销业务。关于支龙有代理权的举证责任应由被上诉人承担。支龙无公司出具的授权委托书，且支龙个人一直向多家公司或个人订购茅台酒对外销售，其行为不代表公司，不具有代理权表象，而被上诉人未要求支龙出具授权委托书，未核实支龙是否具有代理权，主观上有存在过失，不符合表见代理构成要件，支龙的行为不构成表见代理，公司及李波不承担连带责任。二、本案是买卖合同纠纷，不是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷。如被上诉人认为股东损害公司债权人利益，应另案起诉而不能在本案提出，一审根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定判决李波承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。三、一审对上诉人提交的证据无任何评判分析和释明，只采信被上诉人提交的对其有利的证据，程序严重违法，显失公正。四、滥用公司法人独立地位和股东有限责任，客观上需存在利用公司名义逃避债务，被上诉人并未举证明李波在公司的经营管理中存在滥用股东权利和公司法人独立地位的行为，存在滥用公司名义逃避债务的目的，应承担举证不能的不利后果。一审以李波滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益为由判决李波承担连带责任，证据不足。综上，请求撤销原审判决；改判驳回被上诉人七星关区南翔烟酒店的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人七星关区南翔烟酒店辩称：被上诉人一审提交的证据形成完整的证据锁链，足以证明被上诉人与遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司存在合法有效的买卖合同关系，因遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司无独立的法人资格，应由遵义市恒源泉贸易有限公司承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告熊辉答辩称：一、支龙无代理权，其行为亦不构成表见代理，熊辉作毕节市恒源泉贸易有限公司的股东依法不对其行为承担责任。被上诉人提供的销货单是2016年5月、6月产生，不能说明2016年10月双方还有交易，也不能说明2017年10月的交易是公司授权支龙进行的。2017年10月份遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司已注销，不可能进行交易。节市恒源泉贸易有限公司也从未授权支龙与被上诉人交易，购销合同是支龙个人与被上诉人签订。《通知》原文是“另因我公司工作人员支龙已几日未到公司报道上班，按公司制度规定，即刻起暂停支龙在我公司的一切职务，其个人行为与我公司无任何关系”，不能说明公司认可支龙代理经手茅台酒购销业务。支龙有代理权的举证责任由被上诉人承担。支龙无公司出具的授权委托书，且其一直向多家公司或个人订购茅台酒对外销售，其行为不代表公司，不具有代理权表象，而被上诉人未要求支龙出具授权委托书，未核实支龙是否具有代理权，主观上存在过失。因此不符合表见代理构成要件，支龙的行为不构成表见代理，公司及熊辉不承担连带责任。二、本案是买卖合同纠纷，不是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷。如被上诉人认为股东损害公司债权人利益，应另案起诉而不能在本案提出，一审根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定判决熊辉承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。三、一审对上诉人提交的证据无任何评判分析和释明，只采信被上诉人提交的对其有利的证据，程序严重违法，显失公正。四、一审以熊辉滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益为由判决上诉人熊辉承担连带责任，证据不足。滥用公司法人独立地位和股东有限责任，客观上要存在利用公司的名义逃避债务，被上诉人并未举证明熊辉存在滥用公司名义逃避债务的行为。五、一审既认定无法区分遵义市恒源泉贸易有限公司毕节市恒源泉贸易有限公司的债务，又判决熊辉毕节市恒源泉贸易有限公司的债务部分承担连带清偿责任，前后矛盾，判决错误。综上，请求撤销原审判决；改判驳回被上诉人七星关区南翔烟酒店的全部诉讼请求。 经理审查明：除对一审查明的事实予以确认外，另查明，支龙因涉嫌合同诈骗，毕节市公安局七星关分局正对其进行侦查。 本院认为：支龙以遵义市恒源泉贸易有限公司毕节分公司毕节市恒源泉贸易有限公司的名义与包括本案原告七星关区南翔烟酒店在内的多个销售商成立茅台酒买卖关系，收取七星关区南翔烟酒店等销售商的大量货款后，未依约供应相应的茅台酒。毕节市公安局七星关分局以支龙涉嫌合同诈骗，对支龙进行立案侦查，尚未侦查终结。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，因支龙涉嫌合同诈骗已被公安机关立案侦查，本案应裁定驳回七星关区南翔烟酒店的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初6238号民事判决； 二、驳回被上诉人七星关区南翔烟酒店的起诉。 七星关区南翔烟酒店交纳的一审案件受理费9816元毕节市恒源泉贸易有限公司预交的二审案件受理费19632元，遵义市恒源泉贸易有限公司预交的二审案件受理费19632元、李波预交的二审案件受理费19632元，熊辉预交的二审案件受理费19632元，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一八年八月十三日 书记员  高 进