四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川13民终3283号 上诉人（原审原告）：李登全，男，汉族，生于1972年3月29日，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：黄晓冬，四川西川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路**，组织机构代码证22052293-5。 法定代表人：刘新潮，董事长。 委托诉讼代理人：周志国（特别授权），陕西博仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄晓东，男，汉族，生于1969年9月19日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：唐皓月，四川修为律师事务所律师。 上诉人李登全与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建）、原审被告黄晓东民间借贷纠纷一案，李登全于2014年5月8日向陕西省宝鸡市渭滨区人民法院提起诉讼，2015年1月12日宝鸡市渭滨区人民法院作出（2014）渭滨民初字第01178号民事裁定，将本案移送四川省仪陇县人民法院审理。2016年8月18日，仪陇县人民法院作出（2016）川1324民初1185号民事判决，李登全不服提起上诉。2017年6月2日，本院作出（2016）川13民终2646号民事裁定，撤销仪陇县人民法院（2016）川1324民初1185号民事判决，发回重审。2017年8月31日，仪陇县人民法院作出（2017）川1324民初2040号民事判决，李登全不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 李登全上诉请求：1.撤销一审判决，改判陕西二建、黄晓东连带承担偿还200万元借款及利息的责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定证据错误。一审错误认定李登全明知陕西二建与黄晓东系转包关系，工程转包不签订合同有违常理，且李登全提供了181.7万元的银行转账记录和2013年2月至2013年11月华宇城项目部施工支出记账，以及证人黎某、郑某的证人证言，证明黄晓东借款200万元确实用于华宇城项目部支出，故黄晓东以陕西二建华宇城项目部名义借款是职务行为；2.一审认定事实错误。无论实际借款人是否是陕西二建，该公司均需对200万元借款承担偿还责任。黄晓东所借200万元均用于陕西岐山县华宇城工程项目，借条上盖有陕西二建项目部印章，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，黄晓东的代理行为有效，对于李登全来说，黄晓东是陕西二建华宇城项目部负责人，加盖了陕西二建项目部印章的借条就是黄晓东代表陕西二建借款的职务行为，不论借款时陕西二建是否有其他工作人员在场，陕西二建都应当对本案借款承担偿还责任。 陕西二建书面答辩称：1.黄晓东借用陕西二建的资质承揽陕西诚兴建设投资有限公司岐山华宇城住宅小区9号楼建设主体工程，陕西二建第二分公司经理辛海与黄晓东明确约定黄晓东独立投资、自负盈亏；2.根据黄晓东借用资质进行施工的情况，陕西二建将建设单位陕西诚兴建设投资有限公司支付的工程款都直接支付给了黄晓东；3.陕西二建与黄晓东之间是建设工程承包转包关系，陕西二建没有委托黄晓东对外借款，李登全是否向黄晓东借款从未告知陕西二建，款项也没有转入陕西二建，李登全和其开办的深圳装饰公司通过转账将200万元转入西安、杨凌、岐山、四川熟人不同地方的银行个人账户，也没有证据证明上述数人将所收的李登全的资金用于了岐山华宇城9号楼工程，黄晓东虽认可其向李登全借款，但陕西二建并不知情，陕西二建对黄晓东对外借款不应当承担责任；4.黄晓东不是陕西二建华宇城项目负责人，仅仅是华宇城9号楼的实际施工人，其无权代理陕西二建或项目部对外借款，项目部公章也不能用于借款使用；5.该案涉嫌当事人恶意串通，欺诈国有控股企业资金。 黄晓东答辩称：1.借款是真实的，上诉人根据黄晓东的指示打到多人账户共计转账200万是事实，之所以打到多人账户，是因为当时黄晓东因其他官司被法院冻结了部分账户；2.黄晓东出具借条时，陕西二建没有工作人员在场，对方称黄晓东偷盖公章不是事实，从三次庭审看，黄晓东是案涉项目的实际负责人，项目公章由黄晓东在实际管控和使用，黄晓东加盖公章说明是陕西二建允许黄晓东进行该项目的相关业务活动，不属于偷盖；3.陕西二建提出黄晓东是借用公司资质承包案涉工程，即是挂靠性质，一审认定是转包关系，这是两个不同的法律概念；4.案涉项目部没有设立公用账户，故只能打入黄晓东个人账户；综上案涉借款用于案涉工程，陕西二建应当承担偿还责任。 李登全向一审法院提出起诉请求：1.判令陕西二建、黄晓东返还借款200万元及利息（利息按照月息3%计算，自2012年12月26日起至判决支付之日止）；2.本案诉讼费由陕西二建、黄晓东负担。 一审法院查明，陕西诚兴建设投资有限公司与陕西二建分别于2012年7月6日、2013年6月6日签订建设工程施工合同各一份，该两份合同均约定陕西诚兴建设投资有限公司将岐山县华宇城住宅小区9#、10#楼工程的除电梯、消防外施工图纸所含全部内容的工程项目发包给陕西二建施工。陕西二建将华宇城住宅小区9#楼的工程项目转包给黄晓东，陕西二建与黄晓东没有签订转包合同。李登全与黄晓东系高中同学，李登全到黄晓东工地现场察看之后便陆续借款给黄晓东，李登全向黄晓东账户直接转款或以黄晓东指定的方式转款及现金支付后，黄晓东给李登全出具了一张总条据，内容为：“借条今借到李登全（身份证号码）贰佰万元整（2000000.00元）（该借款包括前几次借款），用于陕西岐山县华宇城工程项目采购材料、设备、机具、支付人工费等，约定在2013年6月30日前按月息叁分计息本息一次还清。借款人：陕西建工集团第二建筑工程有限公司华宇城工程项目部黄晓东2012年12月25日”。该借条上盖有“陕西建工集团第二建筑工程有限公司华宇城工程项目部”的印章。该印章通过西北政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为“检材印文与样本印文是同一印章形成”。 一审法院认为，李登全提供了黄晓东所写的借条，在一审庭审中对于黄晓东向李登全借款200万元的事实，双方均无异议；对于李登全认为该借款由黄晓东直接办理，并用于陕西二建且该借条盖有陕西二建的印章，应由陕西二建与黄晓东偿还的主张，李登全提供的证据证明该200万元借款系其以转账、现金等方式直接出借给黄晓东，李登全在一审庭审中认可该事实并承认其与陕西二建并无任何的实际经济往来；而李登全主张陕西二建承担责任的证据系黄晓东向其出具的借条上有陕西二建的签章及黄晓东的认可，一审在审理时查明出具借条系黄晓东所为，并在出具借条后由黄晓东让罗虎签章，该证据不能证明陕西二建从李登全处借款的事实，也不能认定李登全出借给黄晓东借款系陕西二建所借，同时李登全向黄晓东仅直接转款50余万元（2012年10月27日转款2万元，2012年11月12日转款47万元，2012年12月20日转款3万元），黄晓东作为华宇城住宅小区的实际施工人，向诚兴公司报进度表、报价单，虽以陕西二建名义，但该工程系黄晓东从被告陕西二建转包而来，其行为系为个人利益而为之；况且在审理中黄晓东所陈述出具借条系其在施工现场办公室内给李登全出具条据，当时李登全也在场，系罗虎从办公室的桌子上拿的印章在借条上盖的章，该印章与资料章放在一起的，当时没有陕西二建的人在场；故此，可认定陕西二建不知情，也未授权，实际借款人为黄晓东而非陕西二建。因此，对于李登全要求陕西二建偿还借款的诉讼请求不予支持，黄晓东认可其向李登全借款，予以确认；故黄晓东应履行还款义务，但其约定的月息3分超过法律规定，不予支持，依法支持月息2分。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决：一、黄晓东于判决生效后15日内偿还李登全借款200万元及其利息（从2012年12月26日以200万元为本金按年息24%计算至本判决确定的支付时间止，若未按本判决确定的给付之日给付，上述利息计算至付清之日止）；二、驳回李登全的其他诉讼请求。若未在判决书确定的期限内履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明，1.陕西诚兴建筑工程有限公司与陕西二建于2012年7月6日签订《建设施工合同》，约定将岐山县华宇城项目9、10号楼发包给陕西二建。为此，陕西二建成立华宇城工程项目部，并将岐山县华宇城项目9号楼交由黄晓东修建，但未与黄晓东签订书面合同。 2.陕西二建提供的领取印章登记表记载：2012年10月30日，陕西二建为项目部雕刻了“陕西建工第二建设集团有限公司华宇城工程项目部”印章和“陕西建工第二建设集团有限公司华宇城工程项目部技术资料专用章”，陕西二建工作人员辛海2012年10月31日借用，于2013年7月1日领取保管，后转由该公司工作人员杨建红保管，2014年2月杨建红交回陕西二建。 3.根据陕西二建提交的辛海与涂宝英等人的印章交接单，辛海2013年9月23日向涂宝英移交华宇城工程项目部印章，涂宝英2013年10月8日又移交给杨建红保管。陕西二建的员工涂宝英在一审法院重审本案中出庭作证，陈述其于2013年9月23日从辛海手里接到公章，在接到公章后为了区别辛海的盖章，涂宝英用刀片将公章上“目”字切掉一个角。在辛海与涂宝英印章交接单上，同时盖有“目”被切角前后的印模。 4.案涉借条落款共三行内容，第一行为借款人：陕西二建华宇城工程项目部，第二行为黄晓东，第三行为落款时间“2012年12月25日”，在落款的右下侧加盖陕西二建华宇城工程项目部印章，其中，印章中“目”可见右下角被切。 5.关于借款交付。在一审法院第一次审理本案的庭审中，李登全陈述其向黄晓东及其妻子杨昭华、何光荣、何光平、黎某转款总计181.7万元，其余都是给付现金。经查，截至黄晓东出具借条之日止，向上述人员转款共计155万元，其中向黄晓东转款52万元（1.2012年10月27日、2012年11月12日、2012年12月20日通过李登全平安银行20×××54账户向黄晓东中国农业银行西安纺一路支行62×××18账户转款2万元、47万元、3万元），向黎某转款25万元（2012年12月24日通过平安银行20×××54账户向黎某中国农业银行西安纺一路支行62×××11账户转款25万元），向何光平转款65万元（2012年11月21日、2012年12月13日、2012年12月27日、2012年11月20日通过李登全平安银行20×××54账户向何光平中国工商银行西安经济技术开发区支行62×××98账户转款6.1万元、20万元、16.7万元、4.9万元；2012年11月1日、2012年12月19日深圳市精艺美装饰工程有限公司通过中国工商银行深圳市分行40×××54账户向何光平中国工商银行西安经济技术开发区支行62×××98账户转款4万元和采购款5万元、转采购款5万元和差旅费3.3万元），向何光荣转款13万元（2012年12月14日通过李登全平安银行20×××54账户向何光荣中国工商银行岐山县支行62×××52账户转款6万元；2012年9月28日、2012年11月22日深圳市精艺美装饰工程有限公司通过中国工商银行深圳市分行40×××54账户向何光荣中国工商银行岐山县支行62×××52账户转拨款5万元、转采购款2万元）。在仪陇县法院（2016）川1324民初1185号案庭审笔录中，李登全陈述，他向黎某、何光平、何光荣转款系黄晓东电话、微信指示的，指示的信息没有保存。李登全一审申请证人黎某出庭作证，黎某陈述其与黄晓东、田波合伙做杨陵博学家园1-4号楼项目，黄晓东为内部承包人，后为规避风险将内部承包人变更为田波，李登全将转给黄晓东的款项向黎某转款25万元，还说黄晓东有陕西二建的公章，不用担心还款。 6.关于借条形成。黄晓东陈述出具借条的地点是其在工地的办公室，李登全也在现场，加盖印章的人是罗虎，但陕西省宝鸡市渭滨区人民法院电话询问罗虎时，罗虎否认其加盖印章的事实；李登全陈述其向黄晓东借款是通过转账和现金方式进行交付，其中转账两次，其余都是现金。李登全陈述借条是黄晓东2012年底出具的借条，其当时不在场，黄晓东于2013年3月份左右将借条交给李登全，当时借条上就加盖有项目部公章。黄晓东在岐山县公安局经侦大队陈述“2012年10月份工程开工，陕二建公司先是由一个姓张的人管理这两个印章，后来他走了，印章就一直在我们项目部保管，到2013年1月份，…我们将‘陕西建工集团第二建筑工程有限公司华宇城项目部’的印章交给陕二建公司的辛海…”。 7.本案重审中，李登全提交黄晓东修建9号楼的“现金”账复印件，证人郑某出庭证实，他是2013年3月到黄晓东修建9号楼工地，他是水电工，代做流水账，向法庭提交的账册是他做的。账册首页第一笔记载，移交接手业务款200万元，无该笔的具体构成和形成时间。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点：陕西二建应否对黄晓东向李登全的借款200万元承担偿还责任。 2012年12月25日，黄晓东向李登全出具借款200万元的借条，在借条上盖有“陕西建工集团第二建筑工程有限公司华宇城工程项目部”印章。对于借款交付，按照李登全的陈述为转款和现金给付，其中转款给付181.7万元，剔除出具借条后的转款，实际只有155万元，现金给付未提供借款来源及具体给付明细；转款对象不限于黄晓东，还包括黎某、何光平、何光荣，无证据证明向何光平、何光荣的转款系受黄晓东指示，黎某虽当庭证实系代黄晓东接收借款，但因借款发生时黎某与黄晓东有案涉工程以外的合伙项目，不能充分证明系因案涉工程借款。借条载明借款用于陕西岐山县华宇城工程项目采购材料、设备、机具、支付人工费等，没有充分证据证明借款是否用于上述支出。李登全提交的来源于黄晓东的收支流水账，未载明构成借款的转款、现金给付情况，也未反映出流水账的具体支出在发生金额、时间上与李登全的转款、现金给付款能够对应。上述情况说明，对于陕西二建提出的借款真实性质疑，李登全未能合理排除。 现有证据表明，黄晓东仅系华宇城9号楼项目的实际施工人，没有证据证明黄晓东是陕西二建项目部的负责人，且李登全未提供证据证明黄晓东借款时出示有陕西二建或项目部的身份证明、授权委托书，故没有证据证明黄晓东借款属于履行职务代理行为。虽然借条上加盖的陕西二建项目部印章系真实的印章，但因黄晓东陈述系他安排他的工作人员加盖，且陕西二建提供证据证明印章派有专人保管，没有证据证明陕西二建项目部授权黄晓东加盖，故借条上的印章不构成陕西二建对借款的认可或追认。 综上，李登全要求陕西二建对借款承担责任的理由不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人李登全负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  龙 燊 二〇一八年八月六日 书记员  杜丝亚