贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0328民初2577号原告：杨友达，男，汉族，1962年3月13日出生，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。被告：湖北中建鸿友建设有限公司。住所地：湖北省枝江市马家店街办迎宾大道西段。统一社会信用代码：91420107578262728E。法定代表人：杜德福，总经理。委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。被告：贵州省湄潭县乾开高科技有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区以晴生态科技园**厂房**。统一社会信用代码：91520328569227752N。法定代表人：张庆华，经理。委托诉讼代理人：王佳斌，广东嘉得信律师事务所律师。原告杨友达诉被告湖北中建鸿友建设有限公司（以下简称中建鸿友公司）、贵州省湄潭县乾开高科技有限公司（以下简称乾开科技公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨友达的委托诉讼代理人付斌、被告中建鸿友公司委托诉讼代理人余爱东、被告乾开科技公司委托诉讼代理人王佳斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨友达向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建鸿友公司立即支付原告工程款459,133.50元；2.被告乾开科技公司对第一项请求承担连带支付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年1月，被告中建鸿友公司承接被告乾开科技公司发包的湄潭以晴工业园区高管楼及KTV装修工程。同年3月，被告中建鸿友公司将该工程的土建施工分包给原告，约定土建工程完工后对工程量进行认定，按合同约定的单价结算工程款。合同订立后原告即开始施工。2015年12月28日，被告中建鸿友公司给原告出具完工单，确认原告工程款为509,133.50元。扣除已付5万元工程款后尚下欠459,133.50元至今未付，后经原告多次催收未果。被告乾开科技公司也未支付工程款，故诉至法院，望判如所请。被告中建鸿友公司辩称，原告诉称工程并不是我公司承包，而是由翟建江、冯建峰挂靠我公司进行施工，由于第二被告没有按照合同约定履行合同义务，所以翟建江等人也就放弃了工程。据我方了解，工程并没有完工，大概施工到50%左右。我方认为施工合同的真实性、合法性、关联性都不能成立，且怀疑原告和实际施工人有串通的嫌疑，故申请对涉案工程进行鉴定。被告乾开科技公司辩称，被告与原告之间没有合同法的关系，原告无权向被告主张连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的《装修工程土建施工合同》及《完工单》，上述两份证据上冯建峰签名予以了确认并加盖了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，因已经生效的贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2606号《民事判决书》认定：“（2017）黔03民终5575号生效判决书已经认定了‘湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部’印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工”，既然上述“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，故原告提交的上述两证便具有证据的三性，是认定本案事实的依据，本院予以采信；2、对被告中建鸿友公司提交的《关于以晴集团湄潭工业园区高管楼、KTV装修工程情况说明》、《以晴集团湄潭工业园区高管楼、KTV装修工程急需解决的人工工资及材料款明细》、《关于以晴集团湄潭工业园区高管楼、KTV装修工程补充说明》，被告主张从上述证据证明原告所述工程量不实，存在虚假诉讼可能，但上述证据均系复印件，又系被告中建鸿友公司项目部单方制作，原告不予认可，被告乾开科技公司也不予认可，故该份证据不具有真实性，本院对该组证据不予采纳，虽然对该份证据不予采纳，但从该组证据体现的内容来看，也能够证明原告主张的其负责土建工程部分已经基本全部完工。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：二被告均系依法登记设立的有限责任公司。2015年1月20日，被告中建鸿友公司与被告乾开科技公司订立《建筑装饰工程施工合同》，被告乾开科技公司将其位于湄潭县黄家坝街道以晴工业园区的“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程发包给被告中建鸿友公司装修，约定在工程全部完工后10个工作日内付款80%，验收合格后二个月内付款至工程决算总价款的95%。2015年3月20日，原告与被告中建鸿友公司订立《装修工程土建施工合同》，原告从被告中建鸿友公司处承揽了“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程中土建工程，约定工期为2015年3月25日至2015年7月24日，承包方式：原告包人工费、小型工具和小型机械，承包金额：（1）粉墙：内墙抹灰23.5元/m2（包括二次收口费用）；（2）地面：地面找平、整形、回填34元/m2，倒混凝土42元/m2；（3）卫生间：卫生间防水400元/间，回填200元/间；（4）卫生间包管：180元/间；（5）阳台防水：200元/间；（6）KTV卫生间改造：300元/间。工程款支付方式：在工程完工后，双方对完成工程量进行认定，无争议后按合同约定单价结算工程款，被告中建鸿友公司必须在三日内付款给原告，并预留总价款的5%，作为工程质量保证金，30日后无质量问题予以结清。该合同上有原告签名，加盖了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。2015年12月28日，被告中建鸿友公司向原告出具了一份《完工单》，确认原告土建工程已经基本完成，根据协议合同价格及双方增补项目单价列举了清单，其中：高管楼粉墙150,893.5元、卫生间包管8,460元、卫生间防水17,600元、阳台防水8,800元、卫生间地坪回填8,800元、标间改造1,200元、补窗台8**元、砌补门框1,800元、楼地面找坪47,600元、KTV粉墙152,844元、KTV倒地坪52,836元、KTV卫生间改造7,500元、电梯井砌筑和浇灌50,000元，总计工程款为509,133.5元。对付款时间未作约定，该《完工单》上加盖有“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。后被告中建鸿友公司支付了工程款50,000元，剩余款项被告中建鸿友公司未予支付。另查明，已生效的2018年6月6日贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2606号《民事判决书》认定：“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工；“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程现已停建，未完工；被告中建鸿友公司与被告乾开科技公司未对工程进行结算，被告乾开科技公司未向被告中建鸿友公司支付工程款。本院认为，生效判决已认定“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工，被告中建鸿友公司主张其与冯剑锋系挂靠关系，但未提供证据证明，亦未提供相反证据推翻上述生效判决认定事实，应由其承担举证不能的法律后果，故冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与原告签订的《装修工程土建施工合同》及向原告出具的《完工单》，均属于职务行为，其法律后果应由中建鸿友公司承担。上述《完工单》载明原告已完成各项合同义务，被告中建鸿友公司应向原告支付剩余承揽报酬。原告与被告中建鸿友公司订立的《装修工程土建施工合同》虽不是建设工程施工合同，但被告乾开科技公司作为建设工程的业主，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，有义务在其所欠被告中建鸿友公司工程款的范围内向原告支付报酬，但该责任是替代责任而非连带责任，原告要求被告乾开科技公司承担连带给付责任缺乏法律依据，不予支持；同时，被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司的合同约定也应当得到各方尊重，被告乾开科技公司替代被告中建鸿友公司向原告支付报酬，应以被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为前提，在被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司合同约定的付款条件未成就前，被告乾开科技公司有权以与被告中建鸿友公司的合同约定对抗原告的付款请求，被告乾开科技公司应当在其向被告中建鸿友公司付款条件成就时在其所欠被告中建鸿友公司的工程款范围内向原告承担给付义务。被告中建鸿友公司在本案审理中以存在工程量不实、工程价款计算错误、可能存在冯建峰与原告恶意串通为由申请对施工现场进行勘验鉴定，本院认为，中建鸿友公司职工冯剑锋代表项目部向原告出具的《完工单》已确认原告完成了合同义务，《完工单》上计算单价也系按照双方合同约定单价计算，该《完工单》属于双方的最终结算，被告中建鸿友公司提供的证据不能证明工程量存在不实、工程价款计算错误、原告和冯建峰之间存在恶意串通、虚假诉讼的情形，同时被告也未提供其他证据予以佐证，故应由被告中建鸿友公司承担举证不能的不利后果，对被告中建鸿友公司的鉴定申请本院不予准许。综上所述，被告中建鸿友公司应向原告支付承揽报酬459,133.5元。被告乾开科技公司应在欠付被告中建鸿友公司工程款范围内承担给付义务，但应以乾开科技公司与被告中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限。原告要求被告中建鸿友公司承担连带支付责任请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告湖北中建鸿友建设有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告杨友达承揽报酬人民币459,133.5元；二、被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在欠付被告湖北中建鸿友建设有限公司工程款范围内对上述第一项的履行承担给付义务（以被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司与被告湖北中建鸿友建设有限公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限）；三、驳回原告杨友达的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,093元，由被告湖北中建鸿友建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，且自递交上诉状之日起七日内缴纳上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员 周 郭二〇一八年八月三十一日书记员 田应兰