山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁15刑终131号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱成东，男，1978年11月25日出生于江苏省盱眙县，汉族，中专文化，无业，户籍地及住址江苏省淮安市盱眙县。因本案于2017年3月7日被聊城市公安局东昌府分局指定居所监视居住，同年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被指定居所监视居住，同年4月28日被逮捕。现羁押于东阿县看守所。 辩护人杨振，山东鲁朋律师事务所律师。 原审被告人李彦军，男，1984年5月29日出生于四川省南部县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省南充市南部县，住江苏省苏州市张家港市。因本案于2017年4月23日被聊城市公安局东昌府分局指定居所监视居住，同年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于莘县看守所。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人邱成东、李彦军犯诈骗罪一案，于2018年6月6日作出（2017）鲁1502刑初696号刑事判决。原审被告人邱成东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年9月份，被告人李彦军通过被告人邱成东认识任某（另案处理），后二被告人在明知任某让其办理银行卡、POS机用来接收他人诈骗钱财的情况下，为牟取私利以唐某、程某、周某身份信息办理银行卡和POS机用于套现、取现。涉案价值305900元。具体事实分述如下： 一、2016年12月29日，被害人王某1被段某（另案处理）等人以让其代买迷彩帐篷为由诈骗300800元，其中的212800元于当日分两次直接转账至朱某2（身份未核实）的建设银行卡（62×××27），该卡分别通过3台以唐某、程某身份办理的POS机以消费的方式转入所绑定的银行卡内，并于当日取现。其中转入唐某身份办理的银行卡内122700元，转入程某身份办理的银行卡内89950元。 二、2016年12月9日，被害人张某1被一伙冒充桐柏消防队的人诈骗93100元，后全部于当日分两次转账至崔某（身份未核实）的中国工商银行卡（62×××28）内，该卡通过以周某（另案处理）身份办理的POS机以消费的方式转入绑定的周某的银行卡内，并于当日取现。 原审法院认定上述事实的证据有： （一）书证 1、发破案经过、抓获经过，证实本案案发情况及被告人归案情况。 2、王某1、朱某2的建设银行卡交易明细，唐某、程某POS机信息，证实2016年12月29日，王某1转账给朱某2的建设银行卡2笔共计212800元。该卡于当天分别通过3台POS机刷卡的方式将钱转入POS机所绑定的银行卡内：商户编号为Z0800002580585，注册名称为张家港市合兴联众烟酒批发部，该POS机绑定的银行卡号为62×××81招商银行卡，开户名“唐某”，转入84800元。商户编号为Z0800002580631，注册名称张家港市聚鑫机械贸易，该POS机绑定的银行卡号为62×××66中国光大银行卡，开户名“唐某”，转入37900元。商户编号为z08000002573333，注册名称为苏州市张家港市景河贸易，该POS机所绑定的银行卡为62×××65招商银行卡，开户名为“程某”，转入89950元。 3、崔某中国工商银行卡（62×××28）交易明细、周某POS机信息，证实2016年12月9日，王某3转账给崔某中国工商银行卡2笔共计93100元。该卡当天通过POS机消费5次，将钱转入该POS机所绑定的银行卡内，POS机开户名为周某，商户编号为Z0800002471136，注册名称为苏州市张家港市安石珠宝店，该POS机绑定的银行卡号为为62×××26，光大银行卡。 4、王某2提供POS机档案资料4份：证实分别以周某、程某的身份证及银行卡办理POS机共4台。 5、（2017）鲁1502刑初621号刑事判决书，证实党某、段某被判刑及退赔被害人王某1120000元的事实 6、被告人邱成东、李彦军的户籍证明，证实二被告人的基本身份信息情况。 （二）证人证言 1、邓某证实，2016年12月29日早上他接到一个自称是聊城市消防支队的“张队长”打来的电话说也想购买一些帐篷和水泵给他要代理商的电话，他就和朱某1联系了，告诉他这个情况，后来朱某1给他打电话说被这个“张队长”骗了30多万元钱。 2、张某2证实，2016年9月份下旬，邱成东给他打电话说有个取钱的活，取1万块钱落900元钱。邱成东还说如果取钱被公安机关抓住了就说是别人还的赌债。2016年10月1日左右，邱成东给他打电话让他找人办一些银行卡和手机卡，是绑定POS机用来取钱的。2016年的11月份，邱成东让他和李彦军给别人取诈骗来的钱。他和李彦军共取了10多万元钱，李彦军给了邱成东，邱成东把两个人持身份证拍摄的照片发给他，他又发给的办POS机的人，其中一个是女的“唐某”，另外还有一个男的，记不清名字了，以每个人的身份信息办了2台POS机，POS机一个商户名叫“XXXX烟酒”，一个叫“XXXX机械贸易”。 3、孙某证实，2016年12月份的天下午5点多他接到一个171开头的陌生号码，原来他被这样的号码骗过，所以印象很深，接通后才知道是邱成东，邱成东让他去拿一样东西，后他开车拉着邱成东去锦绣花苑二期小区一栋楼的地上车库的一间屋内，跟那个女的拿了3台POS机。 4、薛某1均证实，2016年11月份的时候，李彦军问我是否认识办POS机的人，他就向李彦军介绍他原来一起做贷款生意的小钱的女朋友，把联系方式给了李彦军。 5、钱某、胡某、王某2证实，2016年12月初，用周某的身份证、银行卡资料及联系电话，办理了抬头是苏州市张家港市爱考餐饮店和苏州市张家港市安石珠宝店的2台中汇支付的POS机，在2016年12月中旬，用程某的身份证、银行卡资料及联系电话，办理了抬头是张家港市景河贸易和张家港市锦丰大众烟酒商行的2台POS机器。 6、唐某证实，2016年11月底，李彦军给潘某打电话说让他找几个人办银行卡，还给好处费，潘某就找的周某，当时她就主动要求办理银行卡，潘某带着她和周某去张家港东莱社区一个手机店里见到李彦军还有薛某1均，李彦军给她这几个办银行卡的每人一部手机，一张手机卡，让她们办理银行卡时需要绑定手机号就绑定他给我们的这个手机号，要求她们办理银行卡时每个卡的密码统一设置为147258，她当时自己去办了7张银行卡，一个银行办了一张银行卡，办完银行卡后，李彦军用手机给她拍了一张她本人手持身份证的照片，后来她把办理的7张银行卡给了李彦军，李彦军把办卡的好处费给了潘某，后来她感觉是做违法犯罪的事情了。 7、王某3证实，2016年12月9日中午，她接到她们公司的副总张某1的电话，让她给一个叫崔某的人转93100元钱说是要买东西，张某1说这次干的是桐柏消防队的活，已经给总经理汇报了。她就按张某1给我提供的账号62×××28开户人崔某的账户上分两次转了93100元钱，她是在手机上用手机银行操作的，第一次转了50000元，第二次转了43100元。后到了下午2点多，她接到张某1的电话，说被人骗了，骗的是公司的钱。她转账的银行账户是中国银行的卡，卡号：62×××53。 8、王某4证实，2016年12月9号，有一个自称桐柏消防队李主任给他联系，说桐柏消防队最近有一个光伏项目，项目资金大概90万左右，要采购一批设备，让他提供下光伏项目设备商的联系方式，咨询一下。他联系河南光鑫新能源有限公司的杨总，下午1点多，杨总公司的一个工作人员给他打电话，说钱已经给这个李主任打去了，还让继续打钱，他随后咨询了桐柏的朋友，得知桐柏消防队就没有这个光伏项目，得知上当了。 9、任某证实，2016年认识的邱成东，通过邱成东认识的李彦军，安排邱成东、李彦军取钱，他提3%，邱成东、李彦军提9%，后让邱成东李、李彦军办POS机套现。他给邱成东、李彦军说了套现取的钱是诈骗来的钱。 （三）被害人陈述 1、被害人王某1、朱某1的陈述，2016年12月29日10时13分左右，她接到了自称是聊城市消防支队张队长电话，后被骗共计300800元的事实经过。 2、被害人张某1、杨某1陈述，2016年12月9日上午有个客户是称是桐柏县消防队的，被骗共计被骗93100元的事实经过。 （四）潘某、周某的供述，均供述邱成东、李彦军让其找人办理银行卡、POS机转移违法所得财物的事实。 （五）被告人李彦军供述，2016年8月底9月初，邱成东给他打电话说有一个可以弄到钱的路，取卡里钱，8-9个点，并说钱是河南过来的，是诈骗的钱。我们从十月份开始取钱，大约2016年11月份，其和潘飞在河南漯河市境内取钱的时候，有10万元被冻结了，还有一张银行卡密码被潘飞输错了，银行卡被锁了里面有5万元钱，其去江苏将把5万元钱取出来了给河南人了。过了几天，邱成东和其见了任某和另外两个男的商量被封十万元钱的事，任某说不给退保证金，让我们继续办POS机和银行卡。然后他和邱成东分别都回到了张家港办POS机和副卡去了。他通过薛某1均打电话让他找了5个工人，有周某、程某、唐某、一个叫什么强的，另外一个人的名字他记不清了，薛某1均给了一个办POS机的电话，是个28岁左右的女的，后来他就给那个女的通过微信联系办了2台POS机，不是以周某就是程某的身份，邱成东在周口把那POS机给了任某。后我通过微信将唐某、周某或程某的资料传给邱成东，邱成东办了2台中汇POS机，不是周某就是程某的银行卡办的，他把这两台机器交给任某。后邱成东又办了2台POS机，用唐某的身份资料办理的，通过大巴车将POS机给他带过来的，他和邱成东两个就是合伙的，商量取钱的提成除去取钱人的费用外，剩下的钱他们两个平分，办POS机的目的就是为了多刷一些别人诈骗来的钱。开始邱成东联系任某，邱成东不在的时候就把任某的手机留给他，他联系任某，这部手机只和任某单线联系，这个手机号不是170开头就是171开头的。 原审法院认为，被告人邱成东、李彦军伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人的行为侵犯了公私财物的所有权，依法应予刑罚。鉴于被告人邱成东、李彦军在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，被告人李彦军归案后如实供述其犯罪事实，对二被告人均可从轻处罚。据此，对被告人邱成东、李彦军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四之规定，以诈骗罪判处被告人邱成东有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；以诈骗罪判处被告人李彦军有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；被告人邱成东、李彦军与其他同案犯继续共同退赔被害人王某1经济损失180800元，退赔被害人张某193100元。 宣判后，被告人邱成东不服，提出上诉，上诉理由为：一、其不明知任某让其办理银行卡、POS机用来接收他人诈骗钱财；二、其办理的唐某、程某名下的四台POS机是帮李彦军办理的，没有与诈骗分子接触，也没有为诈骗提供帮助；三、其于2016年11月底就脱离了任某、牛某、李彦军的取钱团伙，和李彦军不是共同犯罪；四、其不知道张某1被骗案，也未提供任何帮助，没有参与对张某1的诈骗。五、本案适用法律错误，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还认为上诉人及辩护人一审向法院提出了非法证据排除申请，一审法院虽然组织了非法证据排除程序，但却在最终没有得出具体结论的情况下即做出了一审判决，程序违法。 经二审审理查明的事实与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。 关于上诉人邱成东及其辩护人所提“其不明知任某让其办理银行卡、POS机用来接收他人诈骗钱财”的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。在案证据证人任某的证言证实任某与邱成东等人联系时让邱成东等人提供POS机及银行卡并帮助取现，每一万元钱给八九个点，当时其给邱成东说了这个钱来路不正，我们做了一两次之后就知道那是骗子骗来的钱，其知道后也告诉了邱成东这些钱是诈骗来的钱。证人李彦军的证言亦证实了其开始不确定是诈骗的钱，后来就知道是诈骗的钱了，2016年11月份或者12月份的时候，任某又让我们办POS机，当时其又办了两台，邱成东又办了四台，这时我们办POS机的目的就是让诈骗的人把骗来的钱通过POS机刷到绑定的银行卡内，然后我们拿着POS机绑定的银行卡去银行ATM机上取钱。证人张某2的证言亦证实邱成东曾教给其说如果取钱被公安机关抓住了就说是别人还的赌债。上诉人邱成东在一审开庭时亦供认任某关于这个钱是什么钱前后两次告诉其，第一次说是来路不明的钱，第二次说是可能是诈骗、盗窃或赌场的钱。综合上述事实，2016年9月任某与邱成东联系上后，在本案涉案的两起犯罪事实发生前，邱成东与李彦军等人已多次使用他人身份信息办理银行卡、POS机，提供给任某，并多次帮助他人取现。涉案的两起犯罪中，其与李彦军提供银行卡和POS机时应当认定为明知他人实施电信网络诈骗犯罪。因此，上诉人邱成东及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱成东及其辩护人所提“其办理的唐某、程某名下的四台POS机是帮李彦军办理的，没有与诈骗分子接触，也没有为诈骗提供帮助”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实邱成东按照任某的要求以唐某、程某的名义办理了四台POS机，通过李彦军将POS机提供给任某，任某再提供给诈骗分子。虽然邱成东没有直接接触犯罪分子，但在明知他人实施诈骗犯罪的情况下，通过其上线任某将办理的POS机提供给诈骗分子使用，为诈骗分子实施犯罪提供了帮助。因此，上诉人邱成东及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱成东及其辩护人所提“其于2016年11月底就脱离了任某、牛某、李彦军的取钱团伙，其和李彦军不是共同犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，李彦军是由邱成东联系后一起去河南参与为他人实施诈骗提供POS机并提供取现帮助的，两人商定分配利润方式为扣除取钱人的费用后由两人平分，所以两人是共同犯罪。李彦军的供述证实邱成东于2016年11月底离开河南是按照任某的要求又去办理POS机了，邱成东真正不干取款业务是在春节前，2017年元旦以后十多天邱成东与其和河南人算完账，邱成东不满意就不再干了。张某2的证言亦证实2016年12月其与邱成东回江苏办理POS机，办POS机还是拿回河南用。上诉人及其辩护意见所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱成东及其辩护人所提“其不知道张某1被骗案，也未提供任何帮助，没有参与对张某1的诈骗”的上诉理由和辩护意见。经查，证人潘某、周某的证言、被告人李彦军的供述证实，李彦军、邱成东通过潘某联系了周某以周某的名义办理了银行卡，之后由李彦军联系并使用周某的身份证及银行卡办理了POS机，并提供给了任某。张某1被骗的钱财是通过周某的POS机刷卡转移的，虽然转移钱是使用李彦军办理的POS机，但李彦军与邱成东是共同犯罪，二人均需要对提供POS机及银行卡的行为负责。因此，上诉人邱成东及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱成东及其辩护人所提“本案适用法律错误，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于准确认定共同犯罪与主观故意第（三）项的规定，邱成东伙同李彦军等人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，向他人提供银行卡、POS机，并帮助转移诈骗犯罪所得予以套现、取现，应以诈骗罪的共同犯罪论处。因此，上诉人邱成东及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱成东的辩护人所提“上诉人及辩护人一审向法院提出了非法证据排除申请，一审法院虽然组织了非法证据排除程序，但却最终没有得出具体结论的情况下即做出了一审判决，程序违法”的辩护意见。审理认为，对于上诉人及辩护人在一审期间向法院提出的非法证据排除申请，一审法院在庭前会议中已经对申请排除的非法证据进行了调查，公诉机关虽然提供了相关证据材料，但仍不能排除存在非法方法收集证据的情形，因此，一审法院在认定本案犯罪事实时已经将上诉人及其辩护人所申请排出的邱成东的供述予以排除，未作为定案的根据。故上诉人邱成东的辩护人所提的该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邱成东伙同李彦军明知他人实施诈骗犯罪，为他人诈骗提供帮助，骗取财物，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  刘振全 审判员  闫 蕾 二〇一八年八月三十一日 书记员  段金国