江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0423民初766号原告：程时荣，男，1960年12月20日出生，汉族，湖北省阳新县人，自由职业，住湖北省阳新县。委托代理人：方希文，湖北富川律师事务所律师。被告：肖本俭，男，1964年10月2日出生，汉族，湖北省阳新县人，法律工作者，住湖北省阳新县。被告：成功，曾用名成忠钢，男，1962年8月7日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。被告：成忠礼，男，1971年12月14日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。被告：武宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地：江西省九江市武宁县沙田大道****2-201。法定代表人：黎飞，系该公司董事长。委托代理人：聂文虎，江西修江律师事务所律师。被告：江西武宁农村商业银行股份有限公司，住所地：武宁县豫宁大道**。法定代表人：夏四新，系该公司董事长。第三人：程时东，男，1966年5月4日出生，汉族，湖北省阳新县人，自由职业，住湖北省阳新县。第三人：程贤永，男1956年11月28日出生，汉族，湖北省阳新县人，退休教师，住湖北省阳新县。原审原告程时荣与被告肖本俭、成功、成忠礼、武宁县新城建筑工程有限责任公司、江西武宁农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告不服本院（2016）赣0423民初1137号民事判决并诉至九江市中级人民法院。2017年11月23日，九江市中级人民法院作出（2017）赣04民终975号民事裁定，撤销本院（2016）赣0423民初1137号民事判决并将此案发回重审。本院于2018年3月28日立案受理后,依法适用普通程序，由审判员刘宏担任审判长，与人民陪审员柯松华、方诗柱组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，经被告肖本俭申请，本院遂依法追加程时东、程贤永为第三人参加诉讼。原告程时荣及其委托代理人方希文，被告肖本俭、成功、武宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城建筑公司）委托代理人聂文虎，以及第三人程时东、程贤永到庭参加诉讼，被告成忠礼、江西武宁农村商业银行股份有限公司（以下简称武宁农商银行）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告程时荣向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令五被告连带支付拖欠原告工程款共计198749.79元及利息（自2013年5月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至判决指定履行期满之日止的逾期利息，计算至原审起诉日利息暂定为34794.88元）；2、本案诉讼费由五被告共同承担。事实和理由：2011年4月，武宁农商银行（原武宁农村信用联社）将武宁县大洞信用社办公大楼发包给新城建筑公司承建，承建范围包括土建、水电、铝合金安装等，约定定额计算，分期付款，工程款于竣工验收合格后一次性付清。后新城建筑公司将该工程转包给成忠钢（系成功的曾用名）、成忠礼，成忠钢、成忠礼又将该工程转包给肖本俭，肖本俭再将该工程转包给程时东、程贤永，并约定工程价款保底70万元，按总价款65%计算（就高不就低），其中土建工程按施工图纸施工，装潢按武宁县东林信用社标准。同时约定工程款于验收后一个月内付清，确保程时东、程贤永不垫资，不存在留质保金。后程时东、程贤永将该工程又转包给原告程时荣及案外人谈会礼（实际上未参与施工），约定该工程按图纸施工，施工范围包括围墙和围墙四周硬化。原告应肖本俭等要求，对市政工程和装饰工程即水电和铝合金等进行了施工。工程竣工验收后，原告曾多次向被告肖本俭、成功、成忠礼、新城建筑公司、武宁农商银行催讨工程未果，于2015年5月7日向湖北省阳新县人民法院起诉，该院判决程时东、程贤永、肖本俭、成功、成忠礼、新城建筑公司连带支付工程款190973.69元，该判决工程款系土建部分，并不包括原告于本案所主张的装饰和市政工程部分，该两部分工程款为198749.79元。为了维护原告的合法权益，故原告诉至法院。被告肖本俭辩称，1、被告系程时东、程贤永所雇佣的管理人员，程时荣诉称应被告要求对市政和装饰工程进行施工不属实。2、本案合同项目系新城建筑公司从武宁农商银行（原武宁农村信用联社）处承包，后新城建筑公司将工程转包给成忠礼，成忠礼又将工程转包给被告（约定成忠礼提取工程价款的15%作为合同费用）。2011年12月5日，被告与程时东、程贤永合同，约定被告全额投资及承担工程税款，土建、装饰工程估计为100万元（装饰工程转包给九江一家公司），并按65%价款与程时东、程贤永结算，其他部分与新城建筑公司、武宁农商银行之间承包合同相同。关于程时东、程贤永与程时荣之间合同，被告直至工程完工后才知情，程时东、程贤永仅将土建工程分包给程时荣，亦对被告与程时东、程贤永之间合同进行变更。2012年2月18日，被告与程时东、程贤永（未签字）又签订补充协议，约定被告不投资，以及程时东、程贤永给付成忠礼合同价款15%基础上再支付被告15%工程价款费用。补充协议另约定公司管理费为1%，工程税率6%由被告在15%合同价款范围内，程时东、程贤永还需支付被告工资15000元。3、关于程时荣诉请的198749.79元应扣除被告已支付部分，被告支付如下款项：成忠礼已提取102203.17元（681354.48元×15%）；被告代程时荣缴纳的工程税44018元；被告为工程开支费用55300元（程时东、程贤永已签名）；④被告代程时荣支付的瓷砖款6000元；⑤被告代程时荣垫付的涂料、油漆、裱糊49969.41元；⑥被告应得的工资15000元，以上合计272490.57元。本案中程时荣多收取的部分为73740.78元，此款应由程时荣返还被告。被告成功辩称，其未参与涉案工程具体施工和管理，仅协调过土地和涉案工程金库事宜。被告成忠礼未到庭答辩。被告新城建筑公司辩称：新城建筑公司公司与武宁农商银行签订武宁县大洞信用社签订承包合同，工程项目具体由成忠礼组织施工，并按照武宁农商银行确定的总工程款数额681354.48元（即造价报告审定金额），该款已由成忠礼从新城建筑公司处全部领取，新城建筑公司仅收取4500元的管理费。新城建筑公司与本案原告程时荣、被告肖本俭、成忠刚均不存在任何合同关系，其公司不同意支付原告工程款，同时湖北省阳新县人民法院已经判决新城建筑公司不承担责任。被告江西武宁农村商业银行股份有限公司未到庭答辩。第三人程时东述称，第三人与肖本俭签订建筑承包合同，但未参与实际施工和管理。关于肖本俭与程时荣如何结算，第三人对此并不知情。第三人程贤永述称，第三人与程时荣之间只有土建合同关系，不存在市政、装修合同关系，涉案市政、装修工程由肖本俭交给程时荣施工。2012年元月20日后，第三人已经退出该工程项目，肖本俭与程时荣存在工程合同关系。2013年春节后结账，第三人对付款不知情，请求法院查明工程款流向，同时第三人未出具委托书。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告程时荣向本院提交了如下证据：1、建设工程施工合同复印件1份，拟证明程时荣施工的项目为武宁农商银行下辖的大洞信用社办公楼，武宁农商银行将涉案工程发包给新城建筑公司施工。2、承包合同复印件1份，拟证明肖本俭于2011年12月5日将涉案大洞乡信用社办公大楼的土建及装潢工程非法转包程时东、程贤永，后程时荣承建了大洞信用社的土建及装潢工程，肖本俭按照合同约定非法提取了35%的工程款。3、程时东、程贤永与程时荣之间签订的建筑承包合同复印件1份，拟证明涉案大洞信用社由程时荣施工，施工范围包括土建、围墙和围墙四周的硬化工程。4、阳新县人民法院审理笔录1份，拟证明肖本俭在阳新县法院庭审笔录中已经认可了本庭提交的建筑承包合同即第三人程时东、程贤永与程时荣于2011年12月6日签订合同，并认可了由原告承建涉案大洞乡信用社办公大楼工程的事实。5、江西大信成新工程造价咨询有限公司的造价报告1份，拟证明涉案大洞信用社办公大楼主体工程、附属工程及市政工程经审核后的总造价为681354.28元，其中主体工程款总价款为577292.83元，包括土建和装饰工程款两部分，其中土建工程款439772.44元、装饰工程款为137520.39元；附属工程总价款为104061.65元，包括土建和装饰工程款两部分，其中土建工程款42832.25元，装饰工程款4127.06元，另外还有市政工程款57102.34元。6、成忠刚、成忠礼与肖本俭于2012年2月19日签订协议书1份，拟证明武宁县大洞信用社土建及装饰工程是由原告承建。经质证，被告对原告提交的证据发表如下意见：被告肖本俭、新城建筑公司对证据1真实性不持异议，但该证据不能证明原告承建了本案工程。被告成功对证据2不清楚。被告肖本俭对证据2真实性不持异议，但关联性有异议，并认为被告肖本俭与程时东、程贤永签订合同，但未与原告签订任何合同，该合同不能证明原告承建了该工程的土建及装潢。同时被告肖本俭不存在非法转包、非法赚取工程差价款。被告成功、新城建筑公司对证据2不知情，同时新城建筑公司认为证据2与其无关。被告肖本俭对证据3持有异议，并认为整个工程系原告代理第三人程时东进行施工，程时东、程贤永与程时荣签订的该合同系2013年工程结算时补签的，亦即结算之前根本不存在该份合同。被告成功、新城建筑公司对证据3不知情，同时新城建筑公司认为证据3与其无关。被告肖本俭、新城建筑公司对证据4、5不持异议，被告成功对证据4、5不知情。被告肖本俭对证据6真实性不持异议，并认可原告承建了涉案大洞信用社土建及装饰工程。被告成功对证据6持有异议，并认为肖本俭与成忠礼签订了该份协议，被告成功并没有签字。新城建筑公司对证据6不知情，并认为证据6与其无关。第三人程时东、程贤永对原告提交的上述证据均不持异议。被告肖本俭向本院提交了如下证据：1、补充协议1份，拟证明肖本俭受程时东、程贤永委托进行管理，无权安排程时荣施工，程时东、程贤永应付肖本俭工资15000元。2、收据1份，拟新城建筑公司收取管理费4500元。3、税票6份（原件4份、复印件2份），拟证明肖本俭代理程时荣付各种税款50000元。4、成忠礼、成功出具的证明2份，拟证明涉案大洞信用社办公楼工程2013年春的所有内墙涂料、裱糊及外墙油漆均系刘会荣所做。5、黄石市中院档案调取的调查笔录第5页，拟证明应由程时东缴纳建筑税及管理费均为肖本俭代为支付。6、武宁县人民法院庭审笔录2页，拟证明成忠礼主动自认收了工程差价近100000元。7、证明1份，拟证明程时东、程贤永、成忠钢、成忠礼、肖本俭共同证明开支55300元及审计费7000元的事实。对被告肖本俭提交的证据，经质证，原告意见如下：对1补充协议有异议；对2收据不清楚，并且该证据与本案无关；对3税票真实性无异议，关联性有异议，税票载明纳税人是新城建筑公司，但不能证明系肖本俭为原告支付，税款与本案无关；对证据4中2份证明有异议，证明人都是本案被告都有利害关系；对5黄石市中院调查笔录第5页真实性无异议，对证明内容有异议，并认为该组证据与本案无关，根据合同约定工程税费有肖本俭承担，与原告无关；对证据6中武宁县人民法院庭审笔录第13、14页真实性无异议、关联性有异议，且与本案无关；对7证明有异议，原告认为其未签字，且该载明与原告无关。被告成功质证意见如下：对证据1补充协议不清楚；证据2中收据不是原件，但知道该价格；对证据3税票6份无异议；对证据4证明2份无异议；对证据5中黄石市中院调查笔录第5页不清楚；对证据6中武宁县人民法院庭审笔录第13、14页不清楚；对证据7中的证明无异议。被告新城建筑公司质证如下：对证据2、3真实性无异议，其他证据不清楚。第三人程时东质证意见如下：对证据1补充协议真实性无异议，但肖本俭没有履行合同；对证据2收据不清楚；对证据3税票真实性无异议，税费应为肖本俭支付；对证据4证明不清楚；对证据5黄石市中院调查笔录第5页无异议；对证据6武宁县人民法院庭审笔录第13、14页无异议；对证据7证明真实性无异议，但第三人不认可拿来当证据。第三人程贤永质证意见如下：第三人对肖本俭提交的证据均不清楚，同时对涉案工程钱款去向亦不清楚。第三人代理人并未参与涉案工程。被告成功向本院提交证明3份，拟证明被告成忠礼出具证明成功未参与涉案工程建设、管理和结算，及被告肖本俭出具证明成功未参与涉案工程建设、管理和结算，以及成忠保出具的证明被告未收到湖北省阳新法院及江西省武宁法院传票。经质证，原告认为被告提交的证据均系复印件，不予认可。被告肖本俭对该证据不持异议，被告新城建筑公司及第三人程时东、程贤永对该证据不知情。据本院业已生效的（2016）赣0423民初1138号民事判决，经认证，对原告提交的建设工程施工合同、肖本俭与程时东、程贤永之间签订的建筑承包合同、程时荣与程时东、程贤永之间签订的建筑承包合同、湖北省阳新县人民法院审理笔录、江西大信成新工程造价咨询有限公司的造价报告、肖本俭与成忠钢、成忠礼签订协议书（该协议书只有成忠礼一人签字）六组证据，本院予以确认。经认证，对肖本俭提交的补充协议、收据、税票（6份）、黄石市中院档案调取的调查笔录、武宁县人民法院庭审笔录及程时东、程贤永、成忠钢、成忠礼、肖本俭共同出具证明的真实性予以确认。关于肖本俭应否受程时东、程贤永委托管理施工，及肖本俭应否代程时荣付各种税款50000元，以及肖本俭提交经肖本俭、成忠钢、成忠礼、程时东确认开支费用、审计费用与本案是否存在关联，本院在判决主文中予以综合评定。对肖本俭提交的成忠礼、成功各出具的证明，及成功提交的成忠礼、肖本俭各出具的证明，本院在判决主文中予以综合评定。关于成功提交成忠保的证明以证明其未收到湖北省阳新法院及江西省武宁法院传票，与本案审理无关，本院亦不予以认定。本院经审理认定如下事实：2011年4月28日，武宁农商银行(原武宁县农村信用合作联社）与新城建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由新城建筑公司承建原武宁县农村信用合作联社大洞乡信用社办公楼，该工程为三层框架楼房，建筑面积为566.58㎡，价款为458000元。合同承包范围为土建、水电、铝合金安装。附属合同约定了施工标准和验收付款组织期间等，并约定工程变更凭双方确认的变更通知书变更，工程为包工包料，该工程不准分包。后新城建筑公司将该工程发包给无建筑资质的成忠礼施工，成忠礼、成忠钢与肖本俭签订了协议（该协议只有成忠礼一人签字，但该工程相关费用证明有成忠钢即成功签名），约定将涉案大洞乡信用社办公楼土建、装饰工程发包肖本俭施工，工程价款以总发包人武宁农商银行约定价款为准，保证总价款不低于100万元，付款方式以发包方合同为准，工程价款成忠礼、成忠钢提存15%等。2011年12月5日，肖本俭与程时东、程贤永签订建筑承包合同，约定涉案大洞乡信用社办公楼土建、装潢工程发包程时东、程贤永施工，约定工程保底价不低于70万元，按总价款65%计算，就高不就低，工程款在工程验收后一个月内付清。2012年2月18日，肖本俭与程时东签订补充协议，将先前约定付款方式变更为总发包人武宁农商银行付款的80%交由程时东，款中扣除肖本俭利润并由程时东支付建筑税款，还应支付肖本俭工资15000元（其中5000元如肖本俭无能力追讨发包人工程款不予支付），工程税5.9%及建筑公司管理费1%由肖本俭负责。2011年12月6日，程时东与程时荣、案外人谈会礼（未参与施工）签订了建筑承包合同（合同甲方抬头处有程贤永，但程贤永并未在车同处签字），约定将涉案大洞乡信用社办公楼土建工程（包括围墙和围墙四周硬化）承包程时荣施工，约定工程保底价不低于44万元，工程款于工程完工验收后一次性付清，工程税费由甲方负责。后程时荣按照合同要求完成了涉案大洞信用社办公楼土建、装饰、市政施工，于2013年5月29日经发包方人员、承包方人员及成忠礼共同验收合格，并一致认可工程符合设计、施工等相关法律法规和规范要求，为合格工程，同意交付使用。2013年9月2日，江西大信工程造价咨询有限责任公司出具赣成新基字（2013）第75号审核报告，核定工程总价款为681354.48元，其中主体工程总价款为577292.83元（其中土建工程造价439772.44元，装饰工程造价为137520.39元），附属工程总价款104061.65元（其中土建工程造价42832.25元，装饰工程造价4127.06元，市政工程造价57102.34元）。另查，总发包人武宁农商银行已向新城建筑公司支付工程款及保质金681354.48元，新城建筑公司向成忠礼支付工程款及质保金681354.48元（质保金34067.72元收款人为成忠礼和肖本俭），新城建筑公司收取项目工程管理费4500元。本院认为，武宁农商银行将原武宁县大洞信用社办公楼的土建、水电、铝合金安装工程发包给新城建筑公司承建后，然新城建筑公司将涉案装饰、市政工程进行转包，且新城建筑公司后手成忠礼、成功、肖本俭不具备建设工程施工资质，故新城建筑公司与其后手及后手之间签订建筑承包合同，有违《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《建设工程质量管理条例》第二十五条关于“禁止施工单位允许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或违法分包工程”等法律、行政法规的强制性规定，故新城建筑公司与其后手及后手之间签订工程承包合同应属无效。案涉承包合同虽无效，但经竣工验收合格，根据法律有关规定，程时荣作为实际施工人员可以参照合同约定支付工程价款。涉案大洞信用社综合办公楼经工程造价审核，装饰工程价款为141647.45元（含主体工程及附属工程部分），市政工程价款为57102.34元，该工程合计198749.79元。据此，程时荣可据工程造价审核的装饰、市政工程价款数额向违法转包方主张工程款的给付义务。基于现有证据，本案第三人程时东、程贤永尚不足以参与涉案大洞信用社办公楼装饰、市政工程，故第三人自不承担本案装饰、市政工程的工程款给付义务。关于发包人武宁农商银行应否承担本案工程款给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，经审理查明，武宁农商银行已向新城建筑公司支付了全部土建、装饰工程款合计681354.48元，故武宁农商银行自不尚欠工程款。原告主张武宁农商银行连带支付工程款的请求于事实不符，本院不予以支持。庭审中，成功辩称未参与涉案工程具体施工和管理，仅协调过土地和涉案工程金库事宜，该辩解意见与本院（2016）赣0423民初1138号民事判决查明认定事实不符，本院不予以采纳。肖本俭辩称其已代程时荣付税款50000元，而其提交的6份票据载明税款金额仅为29071.09元，且新城建筑公司对该税票(税票纳税人为新城建筑公司)真实性无异议，亦未对该税款实际缴纳主体提出异议，以及程时东、程时荣均未证明该税款由其缴纳，综合本案案情及查明事实，涉案29071.09元税款由肖本俭缴纳具有高度盖然性，本院予以确认。本案程时荣主张上述市政、装饰工程款198749.79元，应扣减肖本俭缴纳29071.09元税款，余额169678.7元依法应由肖本俭、成功、成忠礼、新城建筑公司承担连带承担责任。故对原告要求被告连带支付拖欠原告工程款198749.79元的请求，本院予以支持169678.7元。关于原告主张的工程款利息，应自工程验收合格的次日计算至工程款还清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。肖本俭辩称涉案装饰工程转包给九江一家公司，但未提交有关证据予以证实，依法承担举证不利的法律后果。肖本俭辩称经肖本俭、成忠钢、成忠礼、程时东确认开支费用、审计费用，该证据无程时荣签名确认且无其他证据予以证明，本院不予以采纳。及肖本俭辩称涂料、油漆、裱糊工程系刘会荣施工，与本案分处不同法律关系，本院不予以审定。被告成忠礼、武宁农商银行经本院合法传唤拒不到庭，应视为其放弃自己的诉讼权利，依法承担不到庭的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之之规定，判决如下：被告肖本俭、成功、成忠礼、武宁县新城建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付原告程时荣工程款169678.7元及利息（以169678.7元为基数，2013年5月30日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4803元，被告肖本俭、成功、成忠礼、武宁县新城建筑工程有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  刘 宏人民陪审员  柯松华人民陪审员  方诗柱二〇一八年八月二十八日书 记 员  卢彦泽