浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初6787号 原告王琴，女，1976年12月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人（特别授权代理）吕丽娟，绍兴为民法律服务所法律工作者。 被告绍兴华联商厦有限公司，住所地绍兴市解放北路381号。 法定代表人葛少钧，总经理。 委托代理人（特别授权代理）陶鹏、李羽圣，浙江中圣律师事务所律师。 原告王琴与被告绍兴华联商厦有限公司劳动争议一案，本院于2018年7月5日受理后，依法由审判员赵钦宇独任审判，于2018年8月1日公开开庭进行了审理。原告王琴及其委托代理人吕丽娟，被告绍兴华联商厦有限公司委托代理人李羽圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王琴诉称：2013年5月18日，双方签订《离岗退养协议》，原告按约离岗退养。被告又于2013年12月9日出具书面承诺，保证“华联商厦离岗退养职工政策不变”。2017年9月15日，被告发布公告，要求原告在2017年9月23日前自愿报名上岗,岗位是消控室助理值班员（岗位3个，同时向5名员工发出），原告没有报名。原告于2017年10月9日向越城区人民法院起诉，要求确认双方签订的离岗退养协议合法有效，并要求被告继续全面履行该协议。在诉讼过程中，即2017年11月16日，被告单方解除了与原告的劳动关系。2018年4月25日，越城区人民法院判决离岗退养协议合法有效。现原告诉至法院，请求判令：1、确认被告单方解除原告的劳动关系是违法的；2、要求被告继续履行离岗退养协议；3、要求被告赔偿原告违约解除劳动关系的损失。诉讼中，原告将第3项诉讼请求明确为：要求被告赔偿原告违约解除劳动关系的损失按3268.86元/月计算，从2017年12月起至判决确定被告履行之日止。 被告绍兴华联商厦有限公司辩称：原告诉状中陈述的曾系被告的员工，双方签订离岗协议，双方的劳动合同已经解除的时间无异议，但其在诉状中陈述的整个案件事实的部分并不能体现整个案件的全过程。本案实际情况是原、被告双方即原告与被告均签署有无固定期限的劳动合同，该劳动合同中对于工作岗位以及服从被告的工作安排进行了约定，到2013年4月份，由于被告单位的生产经营方式发生变化，原先的华联商厦有部分商场进行对外出租，被告除了部分岗位仍在岗，其余富余人员经与被告签订退养手续，原告均向被告提出退养申请，与被告签订离岗协议书。此后，由于被告的相关职工陆续出现退休，从而导致在岗的职工岗位出现空缺，因此被告根据劳动合同以及离岗退养协议的办法规定，经相关部门批准，再次进行招募离岗退养人员到岗，但该些退养人员均未到岗（包括原告），被告并向原告说明了拒不到岗的后果，但原告仍未到岗，实际已形成旷工，原告的劳动关系事实已经解除。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2008年7月1日，原告王琴（乙方）与被告绍兴华联商厦有限公司（甲方）签订劳动合同一份，约定该合同为无固定期限劳动合同，合同期从2008年7月1日起，无确定终止时间。第二条约定，甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在营业员或商厦其他岗位工作。第九条约定，乙方必须遵守甲方的各项规章制度；根据工作需要，乙方须服从甲方安排。 2013年4月30日，被告为规范用工制度，有序分流富余职工制定《绍兴华联商厦职工离岗退养办法》，对于符合相应条件的，经本人申请，部门同意公司核准，可办理离岗退养手续。执行时间自2013年5月1日起，终止时间公司另行发文通知。 2013年5月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《离岗退养协议》，约定双方根据《绍兴华联商厦职工离岗退养办法》签订如下协议：一、乙方是改制后签订无固定期限的合同工，且本企业连续工龄15年以上，符合甲方离岗退养条件。经乙方申请甲方同意乙方办理离岗退养手续。二、离岗退养待遇：1、按绍兴市最低工资标准加职工的工龄工资之和的80%发给生活费（如遇市最低工资调整作相应调整、工龄工资每年调整）、医药费、冷饮费、节日福利、生日券、独生子女费照发；2、离岗退养职工按规定扣应由个人缴纳部分养老保险、住房公积金、医疗保险金。总工会医疗保险待遇参照在职职工。三、离岗退养期间计算连续工龄，达到法定退休年龄时，由公司到社会保险处办理正式退休手续。该协议还就其他事项予以约定。 经查，2017年9月15日，被告向原告等员工发布公告一份，载明：根据部分离岗退养职工的要求，公司对目前短缺岗位（消控室助理值班员三人，三班倒）进行公告，并自愿报名，要求1976年1月1日后出生的离岗退养职工自愿报名。后因无人报名，被告于2017年10月6日、9日向原告发送上岗通知书，通知原告到消控室上岗工作，若拒绝上岗按旷工处理。同时要求原告在2017年10月21日前到商厦人保部报到，商厦将安排培训，上岗工作，并自10月21日起停止原离岗退养待遇，若逾期未到岗的，则按旷工处理。 2017年11月13日，绍兴华联商厦有限公司人事保安部向绍兴华联商厦有限责任公司工会委员会征求意见，认为原告等五人在收到上岗通知书后没有按时报到上岗，至今无故旷工已超15天，故解除原告等五人的劳动协议，特发函向工会征求意见。同月16日，绍兴华联商厦有限责任公司工会委员会回复绍兴华联商厦有限公司人事保安部，对公司处理决定予以认同。2017年11月16日，被告作出《员工解除劳动协议通知书》，认为原告连续旷工15天，严重违反了被告的规章制度，决定予以解除劳动合同，并要求原告于2017年11月28日前，办理离职交接手续。 另查明，2017年10月9日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围，不予受理，故原告于同日向本院起诉，要求依法确认双方于2013年5月18日签订的《离岗退养协议》合法有效；责令被告按上述协议继续全面履行。本院经审理后，认为原告要求继续全面履行《离岗退养协议》的诉讼请求在客观条件发生变更的前提下，该案中暂无法处理，双方当事人可先行向劳动争议仲裁委员会对被告单方解除与原告的劳动关系是否合法问题申请仲裁，待上述前提问题解决后另行主张。本院于2018年4月25日作出判决，判决确认原告王琴与被告绍兴华联商厦有限公司于2013年5月18日签订的《离岗退养协议》合法有效。2018年6月22日，原告再次向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理，故原告再次向本院起诉。 以上事实由原告提交的民事判决书1份、仲裁委证明1份，被告提交的劳动合同1份、绍兴华联商厦职工离岗退养办法1份、报告1份、离岗退养协议1份、公告1份、上岗通知书1份、寄送单1份、意见征求函1份、工会回复1份、员工解除劳动协议通知书1份予以证实。本院对原告提交的银行交易明细1份、住房公积金明细1份、参保证明1份、被告提交的绍兴华联商厦职工违纪处分条例的真实性予以确认；原告提交的照片打印件1组，尚不足以证明其主张的事实成立，故不予认定；被告提交的凌关庆等7人的劳动合同书、退休审批表、工资单7组、来访调处登记表1份、章海红等人的上岗通知、解除劳动关系协议书1组与本案不具有关联性，故均不予认定。 本院认为，本案争议焦点之一为被告是否可以解除与原告的劳动关系。原告认为，双方签订《离岗退养协议》经生效法律文书确认为合法有效，被告应继续履行该协议，不得解除与原告之间的劳动关系。被告认为，双方签署有无固定期限的劳动合同，原告应服从被告的工作安排，由于被告职工陆续退休导致岗位出现空缺，因此要求原告等离岗退养人员到岗上班，但原告至今未到岗上班，实际已形成旷工，故被告可解除与原告之间的劳动关系。本院对上述争议问题评析如下：原、被告之间存在劳动关系的基础为双方签订的无固定期限劳动合同，原告为被告提供劳动，被告向原告发放劳动报酬。此后双方签订离岗退养协议，原告可享受离岗退养待遇，但原告仍然系被告单位员工，双方之间的劳动合同并不因离岗退养协议的签订而解除，双方的劳动关系并不发生变化。基于此，若原告在劳动关系存续期间存在法定解除情形时，被告仍可依据劳动合同法的相关规定，解除与原告之间的劳动关系。 本案争议焦点之二为被告解除与原告之间劳动关系是否合法的问题。根据法律规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原、被告双方签订的劳动合同中明确约定，被告根据产生（工作）需要，安排原告在营业员或商厦其他岗位（工种）工作，原告须服从被告安排。被告基于公司部分职工退休的客观原因，向原告发送的上岗通知书中要求原告在2017年10月21日前到被告人保部报到，并明确告知拒上岗按旷工处理，根据《绍兴华联商厦职工违纪处分条例》规定连续旷工时间超过15天的，解除劳动合同。劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一，原告在收到被告上岗通知书后未服从被告安排，未到岗工作的事实清楚，可视为旷工，故被告可解除与原告的劳动关系，且被告单方解除劳动合同时已事先将理由通知工会，故从现有证据及查明的事实来看，被告解除与原告劳动关系并不违法。基于此，原告主张要求被告赔偿违法解除劳动关系损失的诉讼请求，本院不予支持。 本案争议焦点之三为被告是否应继续履行离岗退养协议。国务院制定《国有企业富余职工安置规定》，对于离岗退养的条件、程序、生活费等内容做出了原则规定，目的在于既要通过改革增强企业活力，提高企业经济效益；又要妥善安置国有企业富余职工，保障其基本生活。本案中，原、被告双方签订《离岗退养协议》合法有效，该协议虽约定了离岗退养待遇、离岗退养期间的工龄计算等问题，但未明确约定离岗退养期间的时间跨度及起止时间，即该离岗退养期间具有不确定性应视为不定期，结合被告离岗退养办法终止时间另行发文的规定及原、被告双方劳动合同中原告应服从被告工作安排的约定，被告可根据工作需要，要求原告到岗上班工作。此外，因本案中原、被告双方的劳动关系已解除，双方履行离岗退养协议的基础条件已丧失，故原告要求被告继续履行离岗退养协议的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条之规定，判决如下： 驳回原告王琴的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由原告王琴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  赵钦宇 二〇一八年八月二十九日 书记员  朱黄莹 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。