河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终2380号 上诉人（原审原告）：谢红飞，男，1987年8月8日出生，汉族，住河北省隆尧县。 委托诉讼代理人：谢彦敏（系上诉人父亲），住河北省隆尧县。 委托诉讼代理人：郭岭岭，河北昭庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红格，女，1980年3月15日出生，汉族，住河北省隆尧县。 被上诉人(原审被告)：河北金隆水泥集团有限公司，住所地河北省隆尧县山口镇山口西。 法定代表人：宋国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丽岩，女，该公司管理人工作人员。 被上诉人(原审被告)：紫金财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市桥东区泉北东大街385号紫金泉综合市场1号楼四层东。 负责人：魏艳菊，系该公司经理。 委托诉讼代理人：宋宏波，男，该公司员工。 上诉人谢红飞因与被上诉人张红格、紫金财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称紫金邢台公司）、河北金隆水泥集团有限公司（以下简称金隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢红飞上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院准许追加被上诉人金隆公司为本案被告程序错误。被上诉人张红格驾驶的冀Ｅ×××××号轿车（品牌型号为：帕萨特牌ＳＶＷ7183ＭＪＩ，注册时间为2009年1月19日，车辆识别码ＬＳＶＤＭ49Ｆ982528928）车辆所有人是宋国平，而不是金隆公司，显然法院准许追加金隆公司被告并承担赔偿责任是错误的。二、一审法院认定事实、适用法律错误，应当由上诉人张红格承担赔偿责任。被上诉人张红格系履行职务行为过程中发生交通事故，被上诉人提交的证据无法证明其与金隆公司存在劳动关系，更不能证明是在履行职务行为，由被上诉人金隆公司承担赔偿责任是错误的。1、一审中，被上诉人提交的固定资产明细表中的车辆不是案发车辆，资产表中未标明车牌号和车辆识别号以及车辆所有人，仅仅记载了车辆品牌型号为帕萨特ＳＶＷ7183ＭＪＩ，启用时间为2008年11月25日。显然一审法院将机动车辆统一的品牌型号认定为机动车的唯一识别号是错误的，车辆品牌型号是对该品牌车该类型号车辆的统一型号，不具备识别特定车辆的唯一性，为此无法证明涉案车辆就是资产表中所载明的车辆。2、被上诉人张红格发生交通事故时是否是履行职务行为，其提交的证据无法证明。金隆集团已经停产多年，并已经进入破产程序。被上诉人张红格未提交与金隆集团的劳动合同、参加社会保险等直接可以证明事故发生时仍存在劳动关系的证据，仅凭一个原存在同事关系的证人证言和被上诉人金隆公司的认可，一审法院便认定事故发生时是执行职务过程中，二被上诉人和证人存在恶意串通，将赔偿责任故意推脱到破产程序中的金隆公司，致使上诉人无法得到赔偿款。涉案车辆是宋国平的个人车辆，事发时被上诉人张红格办理个人事故还是执行金隆公司工作根本是无从得知，本案的直接侵权人是被上诉人张红格，根据《侵权责任法》第49条之规定，机动车所有人对损害的发生有过错的，才承担相应赔偿责任。三、一审法院认定上诉人住院天数错误，上诉人三次住院共计26天，为此计算的相关费用也是错误的。一审认定医药费22564.3元正确。交通费酌定600元上诉人无异议。但是住院伙食补助天数、护理、营养大数为25天是错误的，应当按照26天计算。误工费过低，事发时，上诉人在邢台三厦铸铁有限公司工作，并参保工伤保险，一审法院按照农林牧渔业计算误工费是错误的。事故发生在上诉人参加工作后第二天上班时，公司已经为上诉人申请了认定工伤，由于参加工作时间仅仅两天无法提供事发前三个月的工作，但误工费是指事故发生后不能工作而产生的误工损失，为此上诉人认为参照河北省上一年度制造业60983元／年计算，即139.7元／天。但一审中上诉人放弃按照制造业，而是上一年度河北省按照居民服务业98元／天主张权利，不违反法律规定，应当得到支持。为此上诉人的住院伙食补助费26天＊100元／天＝2600元。误工费为56天＊98元／天＝5488元。护理费（5185.88＋6052.35＋5468.13）元／90天＊26天＝4825.6元。营养费26天＊30元／天＝780元。为此总损失应当为36857.9元，扣除被上诉人保险公司已赔付的10000元。以及划分责任比例后，应再赔偿10913.6＋11161.01元＝22074.61元。 张红格、金隆公司答辩称，我认可一审判决结果，其他同一审答辩意见。 紫金邢台公司答辩称，请求法院依法判决。 谢红飞向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各种费用共计2万元；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告张红格系被告金隆公司的员工，2017年11月29日张红格受金隆公司指派开车（冀Ｅ×××××、车主宋国平）拉着公司人员去金隆水泥位于顺平县的分公司核对企业固定资产。返程中，于20时10分许在金隆公司厂门口与驾驶摩托的原告谢红飞发生交通事故，造成原告受伤。隆尧县公安局交通警察大队认定，张红格负事故的主要责任，谢红飞负事故的次要责任。事故车辆在被告紫金保险投保交强险，且事故发生在保险期内。紫金保险垫付医疗费用10000元。原告因此次事故造成的损失为：医疗费22564.31元、误工费60.2元×55天＝3311元，谢红飞系农民，误工费参照河北省统计局公布的2017年农林牧副渔工资标准计算，误工期按实际住院天数加医嘱治疗天数计算；护理费﹙5185.88＋6052.35＋5468.13）元÷90天×25天＝4640元，谢红飞住院期间由其妻子谢彦莉护理，谢彦莉在远大阀门集团有限公司工作，公司扣发工资情况，由公司出具的证明、工资表等证实；住院伙食补助费50元×25天＝1250元，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算；营养费30元×25天＝750元、交通费酌定600元。上述共计33115.31元。 一审法院认为，原告谢红飞与被告张红格驾驶机动车辆发生交通事故，造成原告受伤住院。原告因此造成的的损失，紫金保险首先在交强险医疗费限额内赔偿原告医疗费10000元，在残疾赔偿金限额内赔偿原告误工费3311元、护理费4640元、交通费600元，共计18551元。剩余费用33115.31元-18551元＝14564.31元，因张红格是在执行工作任务是造成的原告损失，张红格依法不承担赔偿责任，应由金隆水泥赔偿14564.31元×70%＝10195.02元。被告张红格是执行职务行为，由证人杨某证言、授某、加油费票据、过路费票据等证据，相互印证，足以证实。综上所述，为了维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司邢台中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告谢红飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计18551元，被告已经垫付10000元，应再支付8551元；二、被告河北金隆水泥集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告谢红飞医疗费等共计10195.02元。三、驳回原告谢红飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取150元，由被告河北金隆水泥集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人谢红飞围绕上诉请求依法提交了二份证据,证据一，认定工伤决定书，拟证明2017年11月29日发生的事故系工伤事故；证据二，社会保险参保缴费证明，拟证明参保时间是2017年11月至2018年5月，在公司参保工伤保险。该两份证据用于支持上诉人的误工费主张，不应当按照农林牧渔业进行计算。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人张红格质证称，对其真实性无异议，一审时上诉人未提交该证据，现提交没有异议。被上诉人金隆公司质证称，对以上证据无异议。被上诉人紫金邢台公司质证称，社会保险参保缴费证明，参保时间是从2017年11月份开始，无法证明该养老保险系11月份之前伤者已经在其公司工作，所以误工费应维持原判。对以上证据本院认定如下：该两份证据与上诉人证明目的误工费按照居民服务业标准计算没有关联性，对该证据不予采纳。二审经审理查明，2017年11月29日20时10分许在金隆水泥厂门口被上诉人张红格驾车（冀Ｅ×××××、车主宋国平）与驾驶摩托的上诉人谢红飞发生交通事故，造成谢红飞受伤。隆尧县公安局交通警察大队认定，张红格负事故的主要责任，谢红飞负事故的次要责任。事故车辆在被上诉人紫金邢台公司投保交强险，且事故发生在保险期内。紫金邢台公司垫付医疗费用10000元。谢红飞分别在2017年11月29日至12月17日和12月19日至26日在隆尧县医院住院18天和7天，2017年12月17日至18日在邢台市人民医院住院1天，谢红飞住院天数为26天。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于谢红飞提出的张红格提供的证据不能证明其系在履行职务行为中发生的交通事故，原审判决由金隆公司承担赔偿责任错误问题。根据侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。即用人单位承担责任有两个前提，分别为“具有工作人员的身份”和“在执行工作任务中”。具体到本案中，张红格虽称其为金隆公司工作人员，但未提供劳动合同等证据材料，其在一审庭审后提供的证据《客户交易明细对账单》亦不显示系金隆公司为其支付了工资，故依据现有证据材料，并不足以证实张红格具有金隆公司工作人员的身份。另外，一审中杨某虽作证称是张红格是在执行工作任务返回途中发生的交通事故，但对于该事实，仅有杨某证言进行直接证明，本案的其他证据并不足以达到证明该事实的证明效力。在谢红飞对该证人证言不予认可的前提下，综合考虑本案事实情况，张红格对其为金隆公司员工身份本身证据不足，而仅依据杨某的证言，并不足以认定张红格是在执行工作任务中发生的交通事故。故原审法院判决由金隆公司承担赔偿责任不当，对谢红飞的本项上诉主张予以支持。关于谢红飞上诉提出的住院天数及误工费的认定问题。经二审查明，谢红飞的住院天数为26天，对该请求本院予以支持，而对于谢红飞要求按照居民服务业标准认定误工费的主张，没有事实和法律依据本院不予支持。综上，住院伙食补贴费为50元×26天＝1300元，误工费为60.2元×56天＝3371元，护理费为﹙5185.88＋6052.35＋5468.13）元÷90天×26天＝4826元，营养费为30元×26天＝780元。结合一审认定的其他损失，谢红飞因此次事故造成的损失共计上述共计33441.31元。被上诉人紫金邢台公司在交强险医疗费限额内赔偿原告医疗费10000元，在残疾赔偿金限额内赔偿原告误工费3371元、护理费4826元、交通费600元，共计18797元。剩余费用33441.31元-18797元＝14644.31元，张红格应承担14644.31×70%＝10251.02元。 综上所述，谢红飞的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初542号民事判决； 二、被上诉人紫金财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿上诉人谢红飞各项费用共计18797元，扣除被上诉人已垫付的10000元，应再支付8797元； 三、被上诉人张红格于本判决生效后十日内赔偿上诉人谢红飞各项费用共计10251.02元； 四、驳回上诉人谢红飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，由被上诉人张红格负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇一八年八月九日 法官助理韩伟刚 书记员尚文佳