湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民初431号 原告：翟航，男，1984年6月26日出生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江汉区。 被告：武汉微鑫时代科技有限责任公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区珞喻路沿街商铺490-518号光谷世界城B地块1栋1单元19层。 法定代表人：李永超，该公司董事长。 原告翟航诉被告武汉微鑫时代科技有限责任公司（下称微鑫时代公司）软件开发合同纠纷一案，于2018年3月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员许继学担任审判长并主审本案，人民陪审员宗小蓉、吴小蕊参加评议的合议庭，于2018年5月18日及同年6月21日两次公开开庭对本案进行了审理。开庭审理中，原告翟航及被告微鑫时代公司法定代表人均到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院起诉，提请本院判令：一、被告返还原告于2017年12月15日按照合同约定支付的首期款人民币24,000元；二、被告支付原告违约金人民币12,000元；三、被告赔偿原告购买服务器损失人民币3,300元；四、本案诉讼费由被告承担。原告起诉的事实和理由：2017年12月15日，原告与被告微鑫时代公司签订一份游戏软件定制协议。该协议约定，被告为原告制作名称为“天天建始麻将”游戏软件，合同总金额6万元，原告付款总额的40%后28个工作日内交货。被告交货并经原告验收合格后，原告支付第二期的40%款项。测试合格后，3个工作日内，原告向被告支付合同总额20%尾款12,000元。合同签订后，原告当日向被告支付首款24,000元。2018年1月26日，原告按照被告的通知和要求，向阿里云计算有限公司支付购买服务器款项3,300元。合同约定的交付期限届满后，被告未履行涉案游戏软件的交付义务。被告行为构成违约，应该承担退还已付款项、支付违约金、赔偿原告经济损失的民事责任。原告请求判如所请。 被告庭审中口头答辩称：1、原告跟我公司签订定制合同期间，经原告同意，我公司员工帮其购买阿里云服务器，该服务器是原告自己使用，不是被告公司使用。因此，被告不应承担该项费用；2、我们制作原告的游戏产品，我公司已经交付给原告，原告不满意，要求退款。实际上，我公司为此投入了人力、物力，也存在损失。如果协调不成，我公司不应承担退款责任。被告请求驳回原告的诉讼请求。 原告向本院提交如下证据：证据1、原告身份证复印件，证明原告主体适格，证据2、被告工商登记信息，证明被告身份信息；证据3、软件定制协议，证明原、被告之间存在合同关系；证据4、付款凭证，证明原告于2017年12月15日向被告支付合同首款24,000元，完成了支付首期款的合同义务；证据5、3,300元支付宝转款凭证和聊天记录，证明原告为运行涉案游戏软件购买了阿里云服务器，该笔费用因被告不履行软件交付义务最终形成额外的经济损失；证据6，电话录音，证明起诉前与被告法定代表人进行协商，要求被告退款并承担违约责任。 被告质证意见：对证据1、2、3、4、5及证据6电话录音的真实性无异议，合同印章是公司盖的，合同款项我们公司都已经收到。聊天记录中的这个员工名叫管若寒，他是我们公司的游戏策划人。电话录音属实，内容是被告公司和包括原告在内的三个客户协商退款的事情。对这些事实我公司都没有异议。 本院意见：经质证，当事人对以上证据的真实性都无异议。本院对此予以确认。原告提交的这些证据是原告期望证明与被告之间签订了软件定制合同及软件合同履行的事实，这些事实均与本案有关，本院确认其证据效力。 被告未向本院提交证据。 本院审理查明：2017年12月15日，原、被告签订一份定制协议，约定：被告为原告制作一款网络游戏软件（软件名称：天天建始麻将），合同总金额6万元，包括客户定制游戏开发、配合安装调试费用。合同生效且原告支付合同总价款40%的款项后28个工作日内，被告向原告交货（涉案游戏软件）。被告以电子邮件或刻录成光盘等方式向原告交付，交付相关费用由被告承担。被告按照现有接口将标的物可执行文档交给原告，原告确认验收付清尾款后，被告再向原告交付该款游戏软件所有代码。合同签订当日，原告应向被告支付首期合同款项24,000元作合作定金；软件开发完成后，原告向被告支付第二期合同款项24,000元；项目完工并交付原告经测试后3个工作日内，原告向被告付尾款12,000元。被告保证其游戏软件拥有自主知识产权，所交付的游戏产品符合游戏策划方案；被告为原告提供标的物编译、调试、协助安装及验收测试、平台系统嫁接、整合技术支持等服务。任何一方违约，违约方应向守约方支付合同总价20%的违约金，赔偿对方因此遭受的经济损失。 合同签订当日，原告向被告支付合同首款24,000元。2018年1月26日，原告接被告通知，付款3,303.3元，购买阿里云计算有限公司提供的服务器。合同约定的软件交付期限届满后，被告未向原告交付涉案定制游戏软件。经原告多次催告，被告既未按要求交付涉案游戏软件产品，也未向原告退还原告已付款项。原告即向本院提起本案诉讼。 本案争议焦点：被告行为是否构成违约及本案合同责任应如何承担。 本院认为，根据原、被告签订的定制合同约定内容，该合同为游戏软件技术开发合同。涉案合同由原、被告协商一致，并签字、盖章，系原、被告当事人之间真实意思表示，合同内容不违反我国法律、法规的规定，故该合同应合法、有效，受法律的保护。原告根据涉案定制合同的约定，向被告支付了合同约定的首期款项24,000元，该履约行为符合合同的约定。按照合同约定，被告应在收到该合同首期款后28个工作日内向原告交付合同约定的涉案游戏软件。但在合同履行中，被告并未向原告交付涉案游戏软件，其履约行为违反了涉案合同中约定的标的物交付的约定条款，构成交付违约。本案诉讼中，被告也无证据证明其可以向原告交付涉案软件开发成果，该行为应认定为被告交付不能的违约行为。原告通过合同，向被告支付合同对价，以期获得被告为其开发的涉案游戏软件。这是原告签订并履行涉案合同的根本目的所在。被告不履行涉案软件开发成果的交付义务意味着原告涉案合同目的的落空。因此，被告交付义务不履行行为属于根本性的违约行为。原告据此要求终止合同、退还已付合同款项并承担违约责任的理由于法有据，本院予以支持。根据涉案定制合同中约定了违约条款，根据该合同违约条款的约定，被告作为涉案合同违约方，应向原告支付12,000元违约金。原告提出的该项请求成立。为履行涉案合同，原告支付3,303.3元用于购买阿里云计算有限公司提供的服务器项目，并为原告涉案游戏软件提供必要的运行环境。该笔费用虽应由原告承担，但因被告未向原告交付涉案游戏软件，该项服务购买后不具有必要性，原告该项支出即成为损失。因该项损失直接源于被告的违约行为，故该项损失应由被告承担。原告该项请求，本院予以支持。原告实际支付的服务器购买的费用为3,303.3元，原告起诉主张的该项费用损失为3,300元，系原告自行处分其民事权利的行为，本院依法照准。被告抗辩的“该项费用用于购买服务器，用于原告，该项损失不应由被告承担”的理由没有法律依据。对被告答辩中提出的“被告为开发涉案游戏软件，投入了大量的人力、物力，合同终止履行，未履行，被告也有损失”的抗辩理由，本院审查认为，被告辩称的该项损失系被告自身履约行为所致，且在涉案定制合同履行过程中，被告没有履行涉案软件的交付义务，既使原告的合同目的落空，又造成被告自己涉案交易失败。被告的该项损失与被告自己的违约行为具有直接的因果关系，故该项损失应由被告自行承担。被告抗辩理由，本院不予支持。 综上，原被告之间签订的涉案合同合法、有效。被告履约行为构成根本性违约。被告在本案中的抗辩理由均不能成立。 经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告武汉微鑫时代科技有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告翟航已付合同款项人民币24,000元； 二、被告武汉微鑫时代科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告翟航违约金人民币12,000元； 三、被告武汉微鑫时代科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告翟航经济损失人民币3,300元； 四、驳回原告翟航其他的诉讼请求。 如被告武汉微鑫时代科技有限责任公司未按本判决指定履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向原告翟航支付迟延履行部分的滞纳金。 本案一审案件受理费人民币783元，由被告武汉微鑫时代科技有限责任公司负担。此款原告起诉时预交本院，被告武汉微鑫时代科技有限责任公司应将该款连同上述判决款项一并支付给原告翟航。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审 判 长  许继学 人民陪审员  宗小蓉 人民陪审员  吴小蕊 二〇一八年八月六日 法官助理邓旭涛 书记员唐宁