湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0111刑初661号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人曾建兵，男，1973年5月17日出生江西省永新县，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市永新县。因本案于2017年1月25日被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人胡运华，湖南如金律师事务所律师。被告人罗思，女，1975年3月21日出生于湖南省花垣县，汉族，初中文化，案发前系长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部经营者，住长沙市雨花区。因本案于2017年1月25日被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人胡龙，湖南天地人律师事务所律师。辩护人谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉（2017）274号起诉书指控被告人曾建兵、罗思犯非法行医罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员李小乔出庭支持公诉，诉讼过程中，被害人李某1提起附带民事诉讼，为了防止刑事案件的过分迟延，本院先就刑事案件进行审理。被告人曾建兵及其辩护人胡运华，被告人罗思及其辩护人胡龙、谢兆佳均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2014年8月19日，被告人罗思在长沙市雨花区黎托街道长沙大道檀香山花园46栋110-111号注册成立“长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部”（个体工商户），核准经营范围为医疗美容科：美容外科（限门诊）、美容牙科和美容皮肤科。2014年4月28日，经长沙市雨花区卫生局批准，该门诊部被核准为美容门诊部，诊疗科目为美容外科、美容皮肤科和美容牙科。2017年1月23日，被告人罗思聘请未取得医生职业资格的被告人曾建兵，在罗思医疗美容门诊部超越核准范围，为被害人李某1实施注射隆乳手术，造成被害人李某1身体健康受到严重损害。经鉴定，被害人李某1因注射隆乳手术（麻醉药中毒）致成植物人生存状态，其损伤程度评定为重伤一级。2017年1月23日，被告人罗思主动向公安机关投案。为证明上述事实，公诉机关提交了查获的药品等物证，户籍证明、抓获经过、营业执照等书证，证人张某1等人的证言，被告人曾建兵、罗思的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人曾建兵、罗思未取得医生资格而非法行医，严重损害他人身体健康，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法行医罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾建兵、罗思均起主要作用，均系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定。被告人曾建兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人胡运华提出的辩护意见是：对公诉人指控的事实罪名没有异议;被告人曾建兵具有自首的情节，被告人曾建兵事发之后知道已经报案，没有逃离现场，派出所过来的时候，没有抗拒抓捕,应当认定为自首；被告人曾建兵虽然没有医生资格证，但是一直跟随父亲进行学习，具有一定的医学知识；没有犯罪前科，主观恶性较小，认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，被告人对于自己的行为深感悔恨。被告人家庭实际情况比较困难，恳求法庭考虑从轻减轻处罚。被告人罗思辩称，我不知道曾建兵没有医生资格证，曾建兵曾在广州开过医学会，开过医学会的人应该都是有证的。辩护人胡龙提出的辩护意见是，1、被告人罗思不构成被告人曾建兵非法行医罪的共犯；2、长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部超范围实施手术和聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作仅是行政违法行为而非犯罪行为；3、未直接实施诊疗行为的被告人罗思不单独成立非法行医罪；4、被告人罗思主动留置被告人曾建兵并带领公安机关将其抓获，构成立功。辩护人谢兆佳的辩护意见是，本案被害人存在一定过错，被害人应当审查医生的资质。经审理查明，2014年8月19日，被告人罗思在长沙市雨花区黎托街道长沙大道檀香山花园46栋110-111号注册成立长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部（个体工商户），核准经营范围为医疗美容科：美容外科（限门诊）、美容牙科和美容皮肤科。2014年4月28日，经长沙市雨花区卫生局批准，该门诊部被核准为美容门诊部，诊疗科目为美容外科、美容皮肤科和美容牙科。2017年1月12日和13日，被告人罗思收取被害人李某2隆乳手术费人民币40万元。同年2月23日，被告人罗思聘请未取得医生职业资格的被告人曾建兵，在罗思医疗美容门诊部超越核准范围，为被害人李某1实施注射隆乳手术，手术过程中，被告人曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，造成被害人李某1身体健康受到严重损害。经法医鉴定，被害人李某1因注射隆乳手术（麻醉药中毒）致成植物人生存状态，其损伤程度评定为重伤一级。2017年1月23日，被告人罗思主动向公安机关投案。本案在审理过程中，本院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对被害人李某2的伤残程度进行司法鉴定。2018年5月29日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心（2018）精鉴字第171号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据提供的材料和检查，被鉴定人李某1目前诊断为器质性精神障碍，日常生活完全不能自理，伤残评定为一级。另查明，案发后，被告人罗思的亲属已支付被害人李某2医疗费585651.5元。再查明，案发后，公安机关冻结了被告人曾建兵在中国建设银行股份有限公司南昌千禧园支行62×××82账户上的存款543107.18元，冻结了被告人罗思在上海浦东发展银行长沙东塘支行62×××78账户上的存款223468.02元。上述事实，有以下经开庭举证、质证并确认的证据证明，足以认定：1、被告人曾建兵的陈述，证明被告人罗思在未核实曾建兵是否具有执业医师资格证的情况下，以16万元的价格请曾建兵到长沙罗思医疗美容门诊部给受害人李某1做注射式隆胸术，2017年1月23日曾建兵在给李某1做手术时，李某1出现全身抽搐等状况被送往医院抢救的事实。2、被告人罗思的供述，证明被告人罗思于2017年1月中旬收取被害人李某1隆乳手术费人民币40万元，然后以16万元的价格请曾建兵到长沙罗思医疗美容门诊部给受害人李某1做注射式隆胸术，2017年1月23日曾建兵在给李某1做手术时，李某1出现全身抽搐等状况被送往医院抢救的事实。并证实其明知曾建兵带的药品是三无产品，因为利益关系才放任曾建兵做这台手术，因为李某1已经在做手术前，已经通过银行转账60万元到门诊部，如果没做这台手术，会得不到这笔钱。3、证人李某3的证言，证明被告人罗思在未核实被告人曾建兵是否具有执业医师资格证的情况下，请曾建兵到长沙罗思医疗美容门诊部给受害人李某1做注射式隆胸术，2017年1月23日曾建兵在给李某1做手术时，李某1出现全身抽搐等状况被送往医院抢救的事实。4、证人戴某的证言，证明2017年1月23日中午其妻子李某1在罗思国际医疗美容机构做丰胸手术出现不适，被送往医院抢救，其下午4点左右才得到消息的事实。5、证人张某1、谭某的证言，证明案发当天张某1在手术前交给被告人曾建兵5盒利某因，没有听到罗思询问曾建兵医生资质的事。6、证人孙某的证言，证明2017年1月23日中午，罗思医疗美容门诊部一女顾客在丰胸手术中出现不适，后经紧急抢救被送往医院的事实。7、证人刘某的证言，刘某系檀香山小区的物业负责人，其证实檀香山花园46栋110、111房间是被告人罗思一次性付款购买的，109和112房系被告人罗思从其他业主手中租赁的，罗思开设门诊的具体时间其并不知情，若有顾客前来均由该店工作人员带进。8、证人姚某的证言，其为湘雅医院国际医疗部患者李某1的主治医生，其证实患者李某1是2017年2月5日由长沙旺旺医院急诊后转院到湘雅医院国际医疗部的。根据李某1的病情，该院的诊断是：1、麻醉药物中毒（利某因中毒），2、心肺复苏术后，3、缺血缺氧性脑病，4、肺部感染，5、手术后状态（气管切开术后、乳腺手术后）。患者李某1目前意识不清，为植物人状态。9、证人李某4的证言，证明2016年11月底，被告人罗思派她去广州参加曾建兵的眼部美容技术发布会考察曾建兵的技术情况，未要求其询问曾建兵的医生资质问题。会后，她向罗思汇报了曾建兵自称系正规医院出来的情况。10、证人陈某的证言，证明2017年1月23日中午，罗思医疗美容门诊部一女顾客在丰胸手术中出现不适，后经紧急抢救被送往医院的事实。11、证人张某2的证言，证明2017年1月23日有护士从药房拿着20盒利某因注射液和地塞米松、肾上腺素。当天罗思医疗美容门诊部的一名女顾客被送往旺旺医院抢救的事实。12、证人李某5的证言，证明罗思医疗美容门诊部发生医疗事故后，李某5询问了做手术的两名医生，才知道医生没有从医资格证，随后报警的事实。13、证人周某的证言，证明被害人李某12017年1月23日下午14时40分许进入旺旺医院重症监护室的情况。14、证人代某的证言，证明案发当天其接到电话称被害人李某1出事的基本经过以及其在医院见到被害人李某1的基本情况。15、接处警案（事）件登记表、线索来源及抓获经过，证明2017年1月23日，被告人罗思在医疗事故发生后即到公安机关报案，公安机关赶至现场，将被告人曾建兵传唤到案，被告人罗思于2017年1月24日主动向公安机关投案。16、户籍证明和现实表现材料，证实被告人曾建兵、罗思的基本身份信息，两被告人均为完全刑事责任能力人，没有违法犯罪的前科。17、现场勘查笔录及照片，证明2017年1月23日20：30分至23：30分，公安机关对罗思医疗美容门诊部进行了现场勘查，并于2017年1月24日、25日在罗思医疗美容门诊部行政办公室及被告人曾建兵的行李箱内提取并扣押了手术时使用的医疗器械、药品及医疗垃圾。公安机关根据现场勘察情况绘制了现场示意图并对现场的基本情况进行了拍照固定。18、照片资料，证明被告人曾建兵指认收款的银行卡及手术时使用的医疗药品的情况，以及被告人曾建兵和被告人罗思通过微信沟通的情况。19、情况说明、通话详单、证明（1）长沙市雨花区卫生和计划生育局出具的情况说明2份，证明长沙市雨花区美容门诊部已取得《医疗机构执业许可证》，核准医疗美容科：美容外科（限门诊）、美容皮肤科和美容牙科，根据《医疗美容项目分级管理目录》，长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部不具备开展隆乳术资质；经查询《医师执业注册联网管理系统（卫生计生委版）》，被告人曾建兵无医师资格信息和执业信息。（2）公安机关出具的情况说明及通话详单，证实2017年1月份，被告人罗思与被告人曾建兵主动通话5次，被害人李某1与被告人罗思主动通话6次。（3）湖南省卫生和计划生育委员会和湖南省中医药管理局出具的证明，证明在全国《医师注册联网管理系统》中无被告人曾建兵的医师资格信息和医师执业信息。20、银行账户开户凭证及流水明细，证明罗思医疗美容门诊部2017年1月12日和13日两次入账共计40万元；被告人罗思于2017年1月16日、23日向曾建兵的账户转账16万元的事实。21、营业执照、设置医疗机构批准书复印件，证明长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部于2014年8月10日经长沙市工商行政管理局雨花分局登记成立，经营范围为：美容外科（限门诊）；美容牙科；美容皮肤科（医疗机构执行许可证有效期至2017年8月11日）。该门诊部于2014年4月28日经长沙市雨花区卫生局批准设置，诊疗科目：美容外科；美容皮肤科；美容牙科。22、病历资料，证明被害人李某1呈昏迷状态，病情危重，病情诊断为1、麻醉药物中毒（利某因中毒），2、心肺复苏术后，3、缺血缺氧性脑病，4、肺部感染，5、手术后状态（气管切开术后、乳腺手术后）。23、湖南法证司法鉴定中心法证司鉴中心（2017）临鉴字第16号法医临床鉴定意见书，证明被鉴定人李某1因注射隆乳手术（麻醉药中毒）致成植物生存状态，评定为重伤一级。24、辨认笔录，证明证人张某1、谭某和被告人罗思均辨认出被告人曾建兵就是给被害人李某1实施隆乳手术的男子。25、提取扣押笔录、提取笔录，证明公安机关提取扣押盐酸利某因注射液瓶、玻尿酸、手术包、止血钳、剪刀等药品和器械的情况。26、长沙市雨花区食品药品监督管理局《复函》、长沙市食品药品监督管理局《关于“关于对涉案物品认定的复函”》，证明本案被扣押的涉案物品无批文、无中文标识、无法律依据，无法进行检测，应按照假药或者未依法注册的医疗器械进行查处。27、收条、个人行内汇款汇出回单，证明被告人罗思的亲属支付李某1医疗费用共计585651.5元。28、长沙市公安局雨花分局《协助冻结财产书》，证明公安机关冻结被告人曾建兵、罗思银行存款的情况。29、湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心（2018）精鉴字第171号《司法鉴定意见书》，证明被害人李某1目前诊断为器质性精神障碍，日常生活完全不能自理，伤残评定为一级。本院认为，被告人曾建兵未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，被告人罗思作为长沙市雨花区医疗美容门诊部的经营者，应当知道隆乳手术的实施者必须具备医生资质，但其未认真审查被告人曾建兵是否具有执业医生资格即聘请曾建兵为被害人李某1实施隆乳手术，且在手术时，受利益驱动，放任被告人曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，两被告人的行为均已构成非法行医罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曾建兵、罗思均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾建兵能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人罗思案发后主动向公安机关投案，如实供述案件事实，其虽对构成非法行医罪的罪名持有异议，属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立，且已主动赔偿了被害人的部分损失，依法可以从轻处罚。被告人曾建兵的辩护人辩称被告人曾建兵构成自首，经查，被告人曾建兵案发后并未主动、直接向公安机关投案，故本院对辩护人关于其构成自首的辩护意见不予采纳；对辩护人关于被告人曾建兵如实供述犯罪事实、认罪认罚的辩护意见予以采纳。被告人罗思及其辩护人胡龙辩称，被告人罗思不构成非法行医罪，经查，被告人罗思作为长沙市雨花区医疗美容门诊部的经营者，多年的美容门诊从业者，审查手术医生的行医资质属于起码常识，其未严格审查被告人曾建兵的执业医生资格就让被告人曾建兵对被害人李某1实施手术，表明其对被告人曾建兵有无执业医生资格持放任的态度，该主观心态属于间接故意，故被告人罗思与被告人曾建兵构成非法行医的共犯。辩护人胡龙提出罗思美容门诊部超范围实施手术和聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作仅属于行政违法行为，本院认为，罗思美容门诊部的行政违法行为并不能否定被告人罗思构成非法行医罪的事实。综上，本院对被告人罗思及其辩护人关于不构成非法行医罪的辩护意见不予采纳。辩护人胡龙还提出被告人罗思构成立功，经查，被告人罗思并没有协助公安机关抓获被告人曾建兵的行为，该辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人谢兆佳辩称被害人李某1自身也存在过错，与客观事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人曾建兵犯非法行医罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月25日起至2024年1月24日止）。二、被告人罗思犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月25日起至2021年1月24日止）。三、责令被告人曾建兵、罗思退赔被害人李某1损失款人民币40万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  申遇友人民陪审员  涂 娟人民陪审员  郭建湘二〇一八年八月十日书 记 员  舒 艳附：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。