浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终668号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄海斌，男，1988年12月28日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，农民，住福建省云霄县。2016年11月16日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押永康市看守所。 辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。 辩护人张胜华，浙江拓思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴晔，男，1992年5月19日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省台州市路桥区。2016年12月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人肖石明，男，1990年10月5日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，农民，住湖南省宁远县。2016年12月9日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人马晓亮，男，1993年10月6日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，农民，住广东省普宁市。2016年12月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人庄文权，男，1993年12月16日出生于广东省普宁市，汉族，中专文化，农民，住广东省普宁市。2016年12月14日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人颜庆东，男，1983年12月14日出生于广东省广州市从化区，汉族，小学文化，农民，住广东省广州市从化区。2016年12月20日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人朱永良，男，1993年9月19日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，居民，住广东省罗定市。2016年12月15日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人张海安，男，1991年8月17日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，农民，住广东省罗定市。2016年12月15日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人李成印，男，1991年6月3日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，农民，住福建省连江县。2016年12月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人陈晓斌，曾用名：陈梓君，男，1994年9月14日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县。2016年12月16日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人陈晓宇，曾用名：陈候禹，男，1996年4月24日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，家住福建省仙游县。2016年12月16日因本案被永康市公安局刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押永康市看守所。 原审被告人申张姚，男，1996年11月20日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，住江苏省兴化市。2016年11月30日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押永康市看守所。 永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人黄海斌犯传授犯罪方法罪、诈骗罪、被告人肖石明、颜庆东、马晓亮、庄文权、朱永良、张海安、李成印、吴晔、陈晓斌、陈晓宇、申张姚犯诈骗罪一案，于2018年6月8日作出（2018）浙0784刑初115号刑事判决。被告人黄海斌、吴晔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1、2014年11月以来，被告人黄海斌从他人处得到“1006支付宝超强软件”等钓鱼软件后，将软件在QQ群里以200元或300元左右的价格出售。2015年9月，被告人黄海斌从周某1（网名“绝情”，已判决）处购买了钓鱼软件的源代码，后雇佣他人利用该源代码做出具有变更支付指向和支付金额功能的钓鱼软件，并命名为“小武助手软件”（后更名为“小五助手”、“尚信助手”等），通过其QQ83×××91、2964727545、195064876和QQ群“小武助手群”等以每个软件卡密每月300元至500元左右的价格公开销售，供他人在远程刷单中诈骗使用。被告人黄海斌以QQ聊天、远程演示、在QQ群里发布视频教程等方式教授他人使用钓鱼软件进行刷单诈骗。被告人黄海斌累计非法获利至少30万元。 2016年6月底，被告人申张姚明知被告人黄海斌在网上出售钓鱼软件供他人在远程刷单中诈骗使用，仍受其雇佣，帮助修复该钓鱼软件，从中非法获利6000元。此外，被告人申张姚还帮助周某1等人开发、修复用于淘宝刷单诈骗的钓鱼软件。2015年11月至2016年3月，被告人申张姚共计从周某1处非法获利8230元。 叶某1、颜某2、陆某2等60余人利用被告人黄海斌提供的钓鱼软件刷单诈骗的数额至少100余万元，其中被告人申张姚参与期间的诈骗数额至少11万余元。 原判认定上述事实的证据有，被告人黄海斌、申张姚的供述，证人周某1、赵某1、胡某2、黄某2、黎某、蓝某2、吕某1、吕某2、黄某3、吴某1、李某1、陈某1、林某2、林某3、周某2、常某、石某、刘某1、谭某、陆某1、梁某、陆某2、王某2、李某2、欧某1、余某、蓝某1、罗某1、叶某1、颜某2、刘某2、潘某3、于某、冯某、陈某2、陈某3、陈某4、唐某、孙某、张某2、陈某5、赖某、袁某、陈某6、朱某3、白某1、白某2、叶某2、胡某3、李某3、曾某1、张某3、潘某4、吴某2、徐某2、赵某2、蔡某1、朱某4、何某1、何某2、巫某、翁某、林某4、曾某2、周某3、邓某、姚某、罗某2、幸某1、吴某3、陈某7的证言，起诉意见书、刑事判决书、检查、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、电子物证检查工作记录、电子证据光盘、黄海斌转账数据、申张姚获利数据、淘宝、支付宝数据、电脑证据提取记录等。 2、2015年2月至2016年11月，被告人肖石明事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“支付宝超强助手”、“尚信检查助手”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取144112.9元。 原判认定上述事实的证据有，被告人肖石明的供述、被害人朱某1、丁某的陈述、淘宝订单信息、网银流水、证人王某3的证言、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单及照片、电子数据及清单、电子数据勘验笔录等。 3、2015年6月至2016年3月，被告人颜庆东事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取89160元。 原判认定上述事实的证据有，被告人颜庆东的供述、被害人齐某、裘某、潘某1的陈述、淘宝订单信息、银行转账清单、搜查笔录及照片、电子数据及清单、电子数据勘验笔录等。 4、2015年6月至12月，被告人朱永良、张海安经商量，事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武支付宝超强助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取88311.68元。 原判认定上述事实的证据有，被告人朱永良、张海安的供述、被害人潘某2、林某1、汪某的陈述、淘宝订单信息、搜查、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、电子数据及清单、现场笔录、电子数据勘验笔录等。 5、2015年4月至2016年3月，被告人李成印事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取61362.47元。 原判认定上述事实的证据有，被告人李成印的供述、被害人黄某1、王某1、徐某1、朱某2的陈述、辨认笔录及照片、淘宝订单信息、网银付款记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、电子数据及清单、核对清单、电子数据勘验笔录等。 6、2015年9月至2016年1月，被告人庄文权、马晓亮经商量，事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“支付宝超强助手”、“小武助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取123504元。 原判认定上述事实的证据有，被告人庄文权、马晓亮的供述、被害人胡某1、颜某1的陈述、淘宝订单信息、交易记录截图、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、电子数据及清单、电子数据勘验笔录等。 7、2015年1月至2016年7月，被告人吴晔事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取56415.7元。 原判认定上述事实的证据有，被告人吴晔的供述、被害人张某1、鲍某、蒋某的陈述、证人蔡某2的证言、淘宝订单信息、搜查笔录、扣押清单及照片、电子数据、电子数据勘验笔录等。 8、2015年10月至2016年4月，被告人陈晓斌、陈晓宇经商量，事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作其电脑使用银行卡支付，骗取43949.07元。其中，被告人陈晓宇参与期间诈骗数额41924.82元。 原判认定上述事实的证据有，被告人陈晓斌、陈晓宇的供述、淘宝订单信息、现场笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、电子数据及清单、电子数据勘验笔录等。 原判采纳的综合证据有，情况说明、调取证据通知书、电子数据光盘、人口信息、到案经过等。 原判认为，被告人肖石明、庄文权、马晓亮、颜庆东、朱永良、张海安、吴晔、李成印、陈晓斌、陈晓宇以非法占有为目的，通过电信网络，利用钓鱼软件等隐蔽技术手段，非法骗取他人财物，数额巨大；被告人黄海斌明知软件购买者系用于实施电信网络诈骗仍向社会大众销售软件，涉及的诈骗金额达100万元以上，属数额特别巨大；被告人申张姚明知被告人黄海斌出售该软件获利且购买者系利用该软件实施电信网络诈骗，仍为被告人黄海斌提供技术支持，涉及的诈骗金额达10万元以上，属数额巨大；上述被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人黄海斌出售软件后教授使用的行为系为了服务出售行为，利于出售行为的更好实施，其目的亦在于通过销售获取利益，故对公诉机关指控被告人黄海斌构成传授犯罪方法罪的意见，不予支持，但其销售面广、获利大、持续时间长的情节在量刑时予以考虑。被告人申张姚在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人申张姚、肖石明、张海安、朱永良、李成印、陈晓斌、陈晓宇归案后，能如实供述主要罪行，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄海斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人肖石明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人马晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人庄文权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人颜庆东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人朱永良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人张海安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人吴晔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人李成印犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人陈晓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；十一、被告人陈晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元；十二、被告人申张姚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；十三、扣押在案的被告人的作案工具，电脑主机或笔记本电脑，依法没收；各被告人的违法所得，责令退赔。 被告人黄海斌上诉及其辩护人辩护提出，黄海斌向他人出售钓鱼软件，购买者利用该软件实施诈骗行为，黄海斌与购买者之间没有共同诈骗的犯罪故意，也没有共同实施诈骗犯罪行为，黄海斌的行为构成传授犯罪方法罪，不构成诈骗罪；即使黄海斌与钓鱼软件购买者构成共同犯罪，因其不是指挥、策划者，也不是暴利获得者，也应认定为从犯；原判认定黄海斌诈骗数额特别巨大的事实不清，证据不足。 被告人吴晔上诉提出，其有自首情节，原判认定其犯罪时间、金额错误，原判量刑过重。 被告人肖石明、马晓亮、庄文权、颜庆东、朱永良、张海安、李成印、陈晓斌、陈晓宇、申张姚对原判无异议。 二审经审理查明的事实与原判一致，原判采纳的相关证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人黄海斌曾使用钓鱼软件实施刷单诈骗行为，熟知此种钓鱼软件具有改变支付指向、金额的功能、能用于刷单诈骗，仍向他人销售，并且还设置卡密、按月收费，黄海斌对购买其钓鱼软件用于刷单诈骗明知，其行为属为他人实施诈骗行为提供帮助，构成共同犯罪。2、被告人黄海斌为他人实施的诈骗行为提供钓鱼软件，无此种钓鱼软件，就无法实施刷单诈骗行为，黄海斌在共同诈骗犯罪中起到重大作用，不能认定其为从犯。3、被告人吴晔虽主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。4、原判认定被告人黄海斌与他人共同诈骗的金额、被告人吴晔实施诈骗的时间、金额，有公安机关提取的电子数据、共同作案人的供述、被害人的陈述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人黄海斌、肖石明、庄文权、马晓亮、颜庆东、朱永良、张海安、吴晔、李成印、陈晓斌、陈晓宇、申张姚以非法占有为目的，通过电信网络，利用钓鱼软件骗取他人财物，其中被告人黄海斌数额特别巨大，其他被告人均数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人申张姚在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，一审依法予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实及量刑情节，作出的量刑适当。被告人黄海斌、吴晔的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 于江 审 判 员 卢亮 审 判 员 李晔 二〇一八年八月三十一日 代书记员 徐照