福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终1663号 上诉人（原审原告）：周建聪，男，1964年11月27日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：许建义，福建嘉铠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龙海市公证处，住所地龙海市石码镇紫云路22号。统一社会信用代码：1235068100388573XQ。 法定代表人：王国强，主任。 委托诉讼代理人：陈贰二，福建弘信律师事务所律师。 上诉人周建聪与上诉人龙海市公证处劳动合同纠纷一案，均不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初23号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周建聪及其委托诉讼代理人许建义，上诉人龙海市公证处的委托诉讼代理人陈贰二到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周建聪上诉请求：1、判令被上诉人龙海市公证处向上诉人支付自2017年3月至11月9个月的绩效工资54728元，并支付50%的赔偿金27364元，合计82092元。2、判令被上诉人龙海市公证处向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金656512元(月平均劳动工资10258元×32年×2倍)。3、判令被上诉人龙海市公证处赔偿上诉人失业保险金28800元(1500元×24个月×80%)。4、判令被上诉人龙海市公证处立即为上诉人出具解除劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续。事实和理由：一、一审判决违背事实和法律。上诉人是被上诉人聘用的合同制公证员，不是被上诉人单位行政、事业编制人员，上诉人的劳动报酬是依双方签订的劳动合同约定取得，而非由政府财政支付。《关于规范公证处绩效奖金的通知》是龙海市司法局党组为支持被上诉人应对本案诉讼，违法与被上诉人恶意串通造假形成的非法文件，该《通知》不具有真实性、合法性、关联性。依照被上诉人与上诉人签订的《事业单位聘用合同》及被上诉人2013年4月7日制定的《龙海市公证处调整聘用人员奖励性绩效工资方案》相关聘用人员待遇规定和上诉人统计的办理、审批公证案件应得绩效工资数据，自2017年3月至11月9个月上诉人应得绩效工资合计为54728元。但被上诉人自2017年3月起就未依约向上诉人支付绩效工资，根据前述《劳动合同法》的相关规定，被上诉人依法除应如数足额向上诉人支付54728元绩效工资，并应向上诉人支付50%的赔偿金27364元，两项合计82092元。请求二审法院能客观公正纠正一审的该错误判决，支持上诉人的绩效奖金诉求。二、被上诉人龙海市公证处违法解除劳动合同，事实清楚。龙海市委办公室、龙海市人民政府办公室2017年9月29日下发的“中共龙海市委办公室、龙海市人民政府办公室关于开展2014—2017年发放津补贴情况自查自纠的通知（龙委办明电[2017]53号）”内部明电和2017年10月25日“中共龙海市委办公室、龙海市人民政府办公室关于开展2014—2017年违规发放津补贴专项整改的通知（龙委办明电[2017]62号）”内部明电，对该次巡查后需要进行自查自纠和专项整改的对象均作出了明确界定，即自查自纠对象和专项整改对象范围仅限于“各乡（镇）场、龙海经济开发区、市直各单位及其下属机构（含临时机构，如各重点项目建设领导小组、指挥部）、国有五大集团。以上单位的行政、事业编制干部、职工”。如果被上诉人认为之前依《事业单位聘用合同》和相关聘用人员待遇规定向上诉人发放的劳动报酬存在问题，需要进行退缴的话，那么被上诉人也应依法把上诉人是否确实属于应退缴违规发放津补贴的人员范围、上诉人所领取的劳动报酬中到底哪些部分属于被上诉人认为的违规领取的津补贴？具体在什么时间违规领取的？依法依规应退缴的依据等等，与上诉人进行核对确认，被上诉人只要求上诉人清退171114.7893元，是怎么计算出来的等等事实，被上诉人却至今从没有向上诉人告知。被上诉人要求清退的所谓违规发放津补贴共计171114.7893元，是完全没有任何事实依据，凭空肆意编造的。被上诉人龙海市公证处依法应按10258元的月工资标准的两倍，以32年计算，向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金656512元(月平均劳动工资10258元×32年×2倍)。三、上诉人主张失业保险金赔偿，能够从失业保险基金中享受24个月，每月1200元（1500×80%），合计28800元的失业保险金，具有事实和法律依据，一审判决未予支持，显属错误。 龙海市公证处辩称，一、上诉人以自己是合同制公证员，不是事业单位在编人员为由，主张自己劳动报酬包含绩效工资依劳动合同约定取得，而非由政府财政支付缺乏法律根据。龙海市公证处是事业单位，其主管部门是龙海市司法局。2017年5月8日，龙海市司法局党组作出《关于规范公证处绩效奖金的通知》。从2017年3月停止发放在职人员（含聘用人员）的绩效奖金”，具有行政约束力。停发绩效工资在2017年3月，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月”，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。故公证处变更绩效工资行为有效。在公证处停发绩效工资合法的前提下，上诉人请求加付50%的赔偿金自然不能成立。二、上诉人请求龙海市公证处支付违法解除合同经济赔偿金不能成立。2017年11月29日，公证处依据《整改意见》向上诉人送达《关于退缴违规发放津补贴的通知》，要求在11月30日前完成退款，但上诉人在接到通知后在规定时间内没有退款，构成对《整改意见》的违反。公证处依据劳动合同法第三十九条第二项关于“严重违反用人单位的规章制度”的规定作出《解聘通知书》，不违反法律规定，且无须支付经济补偿金。三、上诉人请求龙海市公证处赔偿失业保险金证据不足。没有提供相应证据证明，原审法院驳回上诉人该项诉讼请求，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人周建聪的全部上诉请求。 龙海市公证处上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告诉请支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：中共龙海市司法局党组作出《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》，要求公证处落实整改措施，对拒交违规款项的工作人员及时清退出公证处。被上诉人拒绝退缴违规领取津补贴行为，违反事业单位政治纪律、组织纪律、财经纪律，上诉人根据主管部门的整改意见和事业单位聘用合同第三条第二款规定，决定解除与被上诉人聘用合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定，依法不承担解除劳动合同经济补偿金。 周建聪辩称，一、本案上诉人龙海市公证处违法解除劳动合同事实清楚，证据充分。原审法院对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求不予支持，属认定事实错误。上诉人龙海市公证处以答辩人“拒绝退缴违规领取津补贴行为，违反事业单位政治纪律、组织纪、财经纪律，上诉人根据主管部门的整改意见和事业单位聘用合同第三条第二款规定，决定解除与被上诉人聘用合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定”为由，解除劳动合同没有事实和合法依据，属于违法解除合同。二、答辩人只是龙海市公证处聘用的合同制公证员，不是龙海市公证处单位的行政、事业编制人员，与答辩人建立劳动合同关系的也是龙海市公证处，而非龙海市公证处的主管部门龙海市司法局，更不是龙海市司法局党组。答辩人的劳动报酬非由政府财政支付。龙海市公证处的行为是一种滥用职权，以党权取代仲裁、审判权的违法行为。三、龙海市公证处应把答辩人所领取的劳动报酬中哪些属于违规发放的津补贴、具体违规发放的时间、依法依规应退缴的依据等告知答辩人，并与答辩人进行核对确认，协商处理，且171114.7893元，精确到小数点后面4位数，比最小货币单位“分”还多了两位数字。四、龙海市公证处属于单方解除劳动合同。 周建聪向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金656512元（月平均劳动工资10258×32年×2倍）。2、判令被告向原告支付自2017年3月至11月9个月的绩效工资54728元，并支付50%的赔偿金27364元，合计82092元。3、判令被告赔偿原告失业保险金28800元（1500×24×80%）。4、判令被告向原告支付2017年12月份半个月基础工资1050元。以上四项合计768454元。5、判令被告向原告出具终止劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续。 一审法院认定事实：周建聪自1986年4月入职龙海市公证处。2008年1月8日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：龙海市公证处聘用周建聪从事执业公证员岗位，工资为每月900元，工资调整依据龙海市工资标准和单位的可支配财力，经处务会研究确定报主管部门批准调整，奖金按《龙海市公证处奖金分配办法》执行，加班费等的工资支付，均按国家政策和单位的有关规定执行。龙海市公证处未为周建聪缴纳失业保险。龙海市公证处系事业单位法人，其主管部门为龙海市司法局。2017年3月23日至4月22日，市委巡查二组对市司法局开展巡查，发现其下属公证处存在部分问题。2017年11月27日，中共龙海市司法局党组作出《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》，要求龙海市公证处“对拒交违规款项的工作人员，公证处应依法依规积极追缴违规发放的津补贴并及时清退相关人员及亲属”。2017年11月29日，龙海市公证处向周建聪发出《关于退缴违规发放津补贴的通知》，要求周建聪必须于11月30日前清退违规发放津补贴共计171114.7893元，未在规定时间内完成退款，龙海市公证处将按《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》要求作出处理。周建聪未在上述时间内退款。2017年12月1日，龙海市公证处向周建聪发出《福建省龙海市公证处解聘通知书》，内容为：“因你未按龙司党【2017】19号《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》要求在规定时间内退缴违规发放的津补贴。根据《事业单位聘用合同》第三条第二款之规定，经研究决定解除聘用合同”。周建聪接到该通知后即离开工作岗位。周建聪的工资构成为基本工资+绩效奖金+加班补贴。2017年5月8日，中共龙海市司法局党组向龙海市公证处发出《关于规范公证处绩效奖金的通知》，要求“停止执行2013年4月22日龙海市司法局针对2013年4月7日《龙海市公证处关于调整聘用人员奖励性绩效工资的请示》的批复决定，从2017年3月停止发放在职人员（含聘用人员）的绩效奖金”。龙海市公证处自2017年3月起停发周建聪的绩效奖金，只发放其基本工资2100元。龙海市公证处支付周建聪2016年12月至2017年11月工资分别为：17520.17元（基本工资2100元+绩效奖金14269元+冲刺100天12月奖励467元+文明奖12月奖励212.17元+参建文明单位12月奖励122元+综治平安奖12月奖励350元）、15466元（基本工资2100元+绩效奖金13366元）、8030元（基本工资2100元+绩效奖金5930元）、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元。周建聪于2017年12月14日向龙海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：龙海市公证处向周建聪支付违法解除劳动合同赔偿金656512元；2、龙海市公证处向周建聪支付自2017年3月至11月9个月的绩效工资54728元，并支付50%的赔偿金27364元，合计82092元；3、龙海市公证处赔偿周建聪失业保险金28800元；4、龙海市公证处向周建聪支付2017年12月份半个月基础工资1050元；5、龙海市公证处向周建聪出具终止劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续。龙海市劳动人事争议仲裁委员会同日作出龙劳仲案字【2017】18号不予受理通知书，周建聪遂诉至法院。 一审法院认为，龙海市司法局系龙海市公证处的主管部门，龙海市公证处根据中共龙海市司法局党组《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》有关“对拒交违规款项的工作人员，公证处应依法依规积极追缴违规发放的津补贴并及时清退相关人员及亲属”要求，向周建聪发出《关于退缴违规发放津补贴的通知》，要求周建聪必须于11月30日前清退违规发放津补贴共计171114.7893元，属于双方签订的《事业单位聘用合同》第七条“关于聘用合同的解除”第六项约定的情形，即“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行”。根据该约定，“经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的，双方均可以单方面解除本合同”，周建聪未在规定时间内完成退款，龙海市公证处享有单方解除权，其据此解除与周建聪的劳动合同符合法律规定与合同约定，不构成违法解除，故周建聪要求龙海市公证处支付违法解除劳动合同赔偿金656512元不予支持。但该情形属于无过失性辞退，龙海市公证处依法应支付周建聪解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，在“补偿基数”超过封顶线的情况下（即劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍），才对“年限”进行12个月工资的封顶。本案中周建聪解除劳动关系前12个月的月平均工资并未超过上年度职工月平均工资的3倍，不属于需要封顶情形。解除原因属于“客观情况发生重大变化解除劳动合同的”，故根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，龙海市公证处应支付周建聪解除劳动合同经济补偿金159776.32元【32年（2008年1月1日前的工作年限+2008年1月1日后的工作年限）×4993.01元（解除劳动合同之前12个月的月平均工资）】。周建聪受聘于龙海市公证处，双方存在劳动关系，周建聪的合法权益受法律保护。龙海市公证处于2017年12月1日向周建聪发出《福建省龙海市公证处解聘通知书》，周建聪接到该通知后离开工作岗位，双方的劳动关系于2017年12月1日解除。关于2017年3月至11月共计9个月的绩效工资问题，因龙海市公证处系事业单位，其绩效奖金的发放须经主管部门核定，其根据主管部门龙海市司法局《关于规范公证处绩效奖金的通知》，从2017年3月即停发在职人员（含聘用人员）的绩效奖金并无不当，故周建聪主张其2016年12月至2017年11月平均工资为10258元（基础工资2100元+平均月绩效工资8158元）不当，其劳动合同解除前十二个月的平均工资应为4993.01元【（17520.17元+15466元+8030元+2100元+2100元+2100元+2100元+2100元+2100元+2100元+2100元+2100元）/12】。周建聪要求龙海市公证处支付自2017年3月至11月9个月的绩效工资54728元并支付50%的赔偿金27364元的诉求，没有法律及事实依据，不予支持。关于周建聪要求赔偿失业保险金28800元（1500×24×80%）的主张，因其并未提供相应的证据证明因龙海市公证处没有为其办理失业保险手续且社会保险经办机构不能补办，而导致其不能享受失业保险待遇，故周建聪该诉求不属于人民法院的审理范围，不予审查。关于周建聪要求支付2017年12月份半个月基础工资1050元的主张，因周建聪与龙海市公证处的劳动合同于2017年12月1日解除，周建聪于该月并无付出劳动，其请求支付劳动报酬于法无据，不予支持。但龙海市公证处应当在本判决生效之日起十五日内为周建聪出具解除劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续。因本案并不存在违法解除劳动合同情形，对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求本院不予支持。但本案确系因“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行”，被告据此解除劳动合同，应支付原告经济补偿金。至于原告其他的诉讼请求，法院已进行如上分析，并根据相关法律进行核定。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告龙海市公证处应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周建聪解除劳动合同经济补偿金159776.32元；二、被告龙海市公证处应当在本判决生效之日起十五日内为原告周建聪出具解除劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续；三、驳回原告周建聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由龙海市公证处负担。 经审理查明，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审庭审后，上诉人龙海市公证处提交了周建聪2017年3月至2017年11月的绩效工资表共计34635元。上诉人周建聪作了质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人周建聪于1986年4月入职龙海市公证处，于2008年1月8日，双方签订无固定期限劳动合同，受法律、法规的保护。上诉人周建聪上诉提出，依照签订的《事业单位聘用合同》及2013年4月7日龙海市公证处制定的《龙海市公证处调整聘用人员奖励性绩效工资方案》相关聘用人员待遇规定，上诉人周建聪自2017年3月至11月9个月的绩效工资为54728元，还有50%的赔偿金27364元，龙海市公证处应支付上述款项合计82092元。经查，上诉人周建聪2017年3月至2017年11月的绩效工资分别为14380元、5843元、4959元、2996元、2569元、1676元、307元、1652元、253元，合计为34635元。该绩效工资经过当事人质证、确认，可以采纳。周建聪认为还有50%的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，才加付赔偿金。周建聪未提供证据予以证明，该上诉理由，本院不予支持。周建聪2016年12月至2017年2月的绩效工资分别为14269元、13366元、5930元，上述合计周建聪在解除劳动合同前12个月的绩效工资为68200元，加上基本工资25200元（每月2100元×12个月），总计工资为93400元，其月平均工资为7783.33元（93400元÷12个月）。 上诉人周建聪还上诉提出，自查自纠对象仅限于行政、事业编制干部、职工,且应退缴的违规发放津补贴没有与周建聪本人进行核对确认，清退171114.7893元没有事实依据。龙海市公证处属于违法解除劳动合同。周建聪没有《事业单位聘用合同》第七条规定的单位有权单方解除合同的情形，龙海市公证处应向周建聪支付违法解除劳动合同的赔偿金656512元（月平均工资10258×32个月×2）。经查，龙海市公证处的主管部门为龙海市司法局。2017年11月27日中共龙海市司法局党组作出《关于龙海市公证处在巡查中发现的相关问题的整改意见》，要求龙海市公证处“对拒交违规款项的工作人员，公证处应依法依规积极追缴违规发放的津补贴并及时清退相关人员及亲属”。2017年11月29日龙海市公证处向周建聪发出《关于退缴违规发放津补贴的通知》，要求周建聪必须于11月30日前清退违规发放津补贴共计171114.7893元，这属于双方签订的《事业单位聘用合同》第七条第（六）项规定的情形，即“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的，双方均可以单方面解除本合同”，周建聪未在规定时间内完成退款，龙海市公证处享有单方解除权，其解除与周建聪的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定及《事业单位聘用合同》的约定，不构成违法解除，该情形属于无过失性辞退，应支付经济补偿金249066.56元[32年×7783.33元（解除劳动合同前12个月的月平均工资）]。但龙海市公证处在程序上存在瑕疵，没有提前30日通知周建聪，应额外支付周建聪一个月工资（代通知金），即7783.33元。 至于上诉人周建聪主张失业保险金的赔偿问题，经查，上诉人龙海市公证处在庭审中自认未为周建聪缴交失业保险金，且不能补办，龙海市公证处应赔偿周建聪的损失。根据《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”第二十条规定：“失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如下：（一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放；（二）累计缴费时间满十年不满二十年的，按当地法定最低工资的百分之七十五标准发放；（三）累计缴费时间满二十年以上的，按当地法定最低工资的百分之八十标准发放。”第十九条规定：……每满一年领取两个月失业保险金，……领取失业保险金的期限最长不超过二十四个月。福建省人民政府《关于公布我省最低工资标准的通知》闽政（2017）19号规定：……龙海市最低工资标准为1500元，从2017年7月1日起执行。周建聪可享受失业保险金每月1200元（1500元×80%），合计28800元（24个月×1200元）。上诉人周建聪的该项上诉理由可以采纳。 上诉人龙海市公证处上诉认为，周建聪拒绝退缴违规领取津补贴行为，违反了事业单位政治纪律、组织纪律、财经纪律，上诉人决定解除与周建聪的聘用合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，依法不承担解除劳动合同的经济补偿金。经查，上诉人龙海市公证处与周建聪解除劳动合同关系，属于无过失性辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，应支付经济补偿金。其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人周建聪的上诉请求部分成立；上诉人龙海市公证处的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初23号民事判决第二、三项，即“被告龙海市公证处应当在本判决生效之日起十五日内为原告周建聪出具解除劳动合同证明，并办理档案和社医保关系转移手续；驳回原告周建聪的其他诉讼请求”。 二、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初23号民事判决第一项，即“被告龙海市公证处应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周建聪解除劳动合同经济补偿金159776.32元”。 三、上诉人龙海市公证处应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人周建聪解除劳动合同的经济补偿金249066.56元；代通知金7783.33元；绩效工资34635元；失业保险金28800元，以上合计320284.89元。 四、驳回上诉人周建聪和上诉人龙海市公证处的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人周建聪负担；二审案件受理费10元，由上诉人龙海市公证处负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  俞志凌 二〇一八年八月二十八日 书记员  柯雅惠 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。