湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初35号原告：湖北中卫建设工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道353号，实际办公地武汉市武昌区积玉桥四马路临江府小区1号楼2楼。法定代表人：卫信，总经理。委托诉讼代理人：陈洲，湖北成和诚律师事务所律师。被告：武汉常发劳务有限公司，住所地武汉市东西湖区径河农场十字东街7号（10），实际办公地武汉市东西湖台商投资区新华工业园。法定代表人：宋贵明，总经理。被告：黄孝平，男，1970年1月4日出生，汉族，重庆市人，住重庆市万州区。上述二被告共同委托诉讼代理人：李健健，湖北瑞德律师事务所律师。被告：王月民，男，1966年6月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝昌县。被告：肖飞，男，1979年9月16日出生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。上述二被告共同委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。第三人：陈宗奎，男，1967年10月20日出生，汉族，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。原告湖北中卫建设工程有限公司（以下简称中卫建设公司）与被告武汉常发劳务有限公司（以下简称常发劳务公司）、黄孝平、王月民、肖飞、第三人陈宗奎追偿权纠纷一案，本院于2016年9月2日作出（2015）鄂东西湖民初字第00146号民事判决。被告常发劳务公司、王月民不服上述民事判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院。湖北省武汉市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）鄂01民终6651号民事裁定：一、撤销本院（2015）鄂东西湖民初字第00146号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2018年1月2日立案。因第三人陈宗奎下落不明，本院于2018年4月15日在《人民法院报》G58版上刊登公告，向其送达民事起诉状及开庭传票等材料。本案后依法另行组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。原告中卫建设公司的委托诉讼代理人陈洲，被告常发劳务公司和黄孝平的共同委托诉讼代理人李健健，被告王月民、肖飞及二人的共同委托诉讼代理人吴林钊到庭参加了诉讼。第三人陈宗奎经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中卫建设公司提出诉讼请求，判令被告常发劳务公司偿还原告中卫建设公司代被告常发劳务公司向第三人陈宗奎垫付的人身损害赔偿金828000元（包括第三人陈宗奎后期的康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等因伤致残增加的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失、被抚养人生活费等所有费用），被告黄孝平、王月民、肖飞承担连带责任；2、被告常发劳务公司偿还原告中卫建设公司代被告常发劳务公司向第三人陈宗奎垫付的医疗费用共计275700元，被告黄孝平、王月民、肖飞承担连带责任；3、判令被告常发劳务公司支付原告中卫建设公司代被告常发劳务公司向第三人陈宗奎垫付的所有费用的利息（从垫付之日起计算至被告付清止），被告黄孝平、王月民、肖飞承担连带责任；4、本案全部诉讼费用由四被告承担。事实和理由：我公司作为武汉光谷生物城D3、D4栋工程总承包方，于2011年1月21日与被告常发劳务公司签订《泥工劳务分包合同》，将光谷生物城D3栋项目工程的泥工施工部分分包给具有专业资质（资质证号为C1024042011214）及安全施工许可证（许可证号为（鄂）JZ安许证字[2006]02571）的被告常发劳务公司，该工程项目采取包工人、包质量、包工期、包安全文明施工、包治安保卫的分包形式。2012年3月2号，第三人陈宗奎在为被告常发劳务公司分包施工的光谷生物城D3栋项目工程，进行D3-4栋楼东面外墙劈开砖勾缝施工时，不慎由外架跌落至地面，造成第三人陈宗奎T12椎体失去知觉，根据《武汉普爱法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书》的鉴定意见，第三人陈宗奎伤残程度评定为二级，生存期需一人长期护理。我公司在第三人陈宗奎受伤后得知被告黄孝平代表被告常发劳务公司，全权负责工程的现场管理、人员组织、机具准备、施工生产、工程款结算、劳务人员工资发放等工作。工程开工后，被告黄孝平将该工程装饰抹灰、外墙面砖等装修工作非法再分包给被告王月民，被告王月民又将该工作再次非法分包给被告肖飞。第三人陈宗奎系由被告肖飞雇请。自事发当日起，被告常发劳务公司的人员即被告黄孝平分批向我公司领取了275,700.00元（办理了借支医疗费的手续）用于支付第三人陈宗奎的前期医疗费用（事后，被告黄孝平向我公司提交了两张共计257,247.16元及护理费用5,700元的医院医疗费发票），此后，第三人陈宗奎向四被告主张提供劳务而受伤的赔偿费用，四被告均予以拒绝。因上列被告对第三人陈宗奎受伤的事情不闻不问，逃避责任，加之第三人陈宗奎的家属多次向武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局劳动保障监察科等相关部门投诉，我公司迫于压力，同时也为了维护社会稳定，经与第三人陈宗奎及其家属多次协商，双方于2012年12月31日达成协议，约定我公司除垫付医疗费之外还需垫付相关赔偿费828,000元，第三人陈宗奎请求赔偿的权利转让给我公司。我公司后履行了上述协议。至此，我公司共向第三人陈宗奎垫付医疗和赔偿费用共计1,090,900元。事后，我公司向四被告追偿垫付的费用遭到拒绝。根据我公司与被告常发劳务公司签订的《泥工劳务分包合同》的约定，被告常发劳务公司未履行前款所列的义务而造成人员伤亡安全事故的，应由被告常发劳务公司承担赔偿责任。因此，我公司再向第三人垫付相关款项后有权向被告常发劳务公司追偿所垫付的全部费用及利息。被告黄孝平、王月民、肖飞因无任何资质承接建筑施工任务，被告肖飞为第三人陈宗奎的雇主，同时，四被告均涉及违法再分包，均违反建筑相关法规，故被告常发劳务公司、黄孝平、王月民、肖飞共同承担连带偿还责任。我公司为保护自身合法权益，特向贵院起诉，恳请贵院判如所请。被告常发劳务公司辩称，原告中卫建设公司诉称的事实及请求没有任何事实及法律依据，应依法予以全部驳回。第一，原告中卫建设公司没有法律所规定的行使追偿权的主体资格。本案存在两个不同的法律关系，一个是追偿权纠纷，一个是人身损害侵权纠纷，不能合并审理。第二，原告中卫建设公司要求赔偿的828,000元没有事实依据。该赔偿款是原告中卫建设公司与第三人陈宗奎之间达成的协议，我公司对该协议并不知晓。另该赔偿金额并没有就赔偿事故责任进行划分。本案侵权责任划分不明确，我公司认为原告中卫建设公司没有顾及到施工安全拆除了部分脚手架，应对事故承担全部责任。第三，原告中卫建设公司主张的医疗费也没有事实和法律依据。形式上该医疗费是我公司向中卫建设公司借支的，应在应付工程款中予以扣除，双方的工程款已全部结清，因此，该医疗费不能再重复计算。如前所述，导致本次事故的发生是因为原告中卫建设公司将脚手架中的外防护拆除所致，因此原告中卫建设公司应承担事故责任，医疗费也应由原告中卫建设公司承担。第四，经法院判决，我公司与第三人陈宗奎之间没有劳动关系，我公司不应该承担赔偿责任。综上，请求驳回原告中卫建设公司的全部诉讼请求。被告黄孝平辩称，同意被告中卫建设公司的答辩意见，并认为我不应该作为本案的被告，我系被告常发劳务公司在涉案工程中的项目经理，我履行的是职务行为，我个人不应该承担责任。被告王月民辩称，第一，我认为原告中卫建设公司的诉讼主体不适格，不满足法律规定的可以行使追偿权的情形。《侵权责任法》在第52、53、59、68、83、85、86条中明确规定了享有追偿权的情形，原告中卫建设公司行使追偿权不满足上述的规定。原告中卫建设公司并未提交证据证实其已经赔偿了第三人陈宗奎的全部损失，第三人陈宗奎并未委托原告中卫建设公司代为行使追偿权。第二，原告中卫建设公司主张的总费用中有270,000余元医药费是被告常发劳务公司向其的借支，且抵扣了工程款，这部分费用并非由原告中卫建设公司实际承担和支出，该部分费用原告中卫建设公司无权主张。第三，第三人陈宗奎未持证上岗，且未尽到自身的安全注意义务，对事故发生存在重大过错，对自身损失应该承担主要责任。第四，被告常发劳务公司的分包范围并不含脚手架的分包，该部分工程系原告中卫建设公司分包给其他公司施工，且在施工过程中原告中卫建设公司违规拆除了防护网、防护栏，鉴于原告中卫建设公司未提供安全的生产环境和设施，其应对第三人陈宗奎的损失承担全部责任。第五，原告中卫建设公司主张的第三人陈宗奎的损失明显偏高。第六，我与第三人陈宗奎既无劳务关系也无劳动关系，我仅是介绍人，依法不应承担任何赔偿责任。请求驳回原告中卫建设公司的全部诉讼请求。被告肖飞辩称，同意被告王月民的辩称意见，并认为我在该项目上仅仅是带班，第三人陈宗奎的工资并非由我发放，也不需要服从我的管理，其只需要服从公司的管理，我与第三人陈宗奎之间既无劳务关系也无劳动关系不构成任何法律关系，我不应当承担任何责任。第三人陈宗奎经本院公告传唤未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见及证据。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告中卫建设公司提供的《泥工劳务分包合同书》，被告常发劳务公司对其真实性未提出异议，对该证据的真实性本院予以确认；2、对原告中卫建设公司提供的武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局劳务保障监察科对被告王月民、肖飞制作的笔录，被告王月民、肖飞对其真实性无异议，本院予以确认；3、对原告中卫建设公司提供的欠薪明细表及结算单，该证据上均有被告肖飞的签名，被告肖飞虽对其真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，对该证据的真实性本院予以确认；4、对原告中卫建设公司提供的司法鉴定意见书，四被告虽均对其真实性提出异议，但因第三人陈宗奎下落不明，不可能进行重新鉴定，而该司法鉴定系经过第三人陈宗奎和原告中卫建设公司同意而进行的，在无相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认；5、对原告中卫建设公司提供的领款单、借支单和黄孝平泥工队工程量清单，被告黄孝平于庭后质证对上述证据无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；6、对原告中卫建设公司提供的协议书及收据，虽该证据为复印件，但上述证据与转账凭证等能相互印证，形成证据链，故对上述证据的真实性本院予以确认；7、对被告常发劳务公司提供的事故现场照片，虽无照片拍摄的时间，但该证据与二证人证言对事故现场的描述相吻合，对该证据本院予以确认。本院经审理认定如下事实：中卫建设公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。常发劳务公司经营范围为建筑劳务分包作业，机械设备、建筑材料、五金交电销售。中卫建设公司系武汉光谷生物城工程的总承包公司。2011年1月21日，中卫建设公司与常发劳务公司签订《光谷生物城D3栋工程泥工专业劳务分包合同书》，约定中卫建设公司将武汉光谷生物城D3栋的泥工工程分包给常发劳务公司，工程范围包括混凝土浇注、内外墙砌体、内外墙抹灰、屋面工程、楼地面工程、外墙面砖、小构件制作安装、二次混凝土结构浇注、地面（层面）砂浆找平层、门窗塞缝补烂、室内夯填、室外工程、地下室（承台、基梁）底面浮土、地下室排水沟（井）及抽排水工作、场内临时工程及与其他工种的配合；分包采取包人工、包质量、包工期、包安全文明施工、包治安保卫的形式；工程开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2012年2月20日；常发劳务公司须遵守《建设工程安全生产管理条例》，做好安全生产教育，并制定和采取切实可行的安全措施。中卫建设公司为常发劳务公司提供安全生产环境和设施，常发劳务公司因安全生产出现的事故及所造成的一切经济损失由常发劳务公司自行承担，中卫建设公司不承担任何责任；操作人员进入现场须佩戴安全帽，高空作业须系好安全带……黄孝平作为常发劳务公司的授权代表在该合同上签名。常发劳务公司后将其分包的光谷生物城D3栋1-4号楼的装修工程分包给王月民，王月民将其分包的工程整体转包给肖飞。肖飞雇请陈宗奎在该工程上从事外墙面砖劈开砖的勾缝工作。2012年3月2日，陈宗奎在施工过程中，因脚下跳板晃动，脚手架外架未设置安全网，从外架上摔下受伤。其当即被送往湖北省中医院住院治疗28天，支出医疗费77,265.82元。后陈宗奎被转入华中科技大学医学院住院治疗294天，支出医疗费179,981.34元。陈宗奎在住院期间支出护理费共计5700元。上述医疗费均由常发劳务公司从中卫建设公司借支后向陈宗奎支付。2012年9月27日，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普[2012]中鉴字第168号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为陈宗奎伤残程度为二级，后期医疗费15,000元，内固定取出费12,000元，每日更换尿包、尿不湿费30元/日，误工及休息时间为24个月，生存期需一人长期护理（以上均从伤后计算）。2012年12月31日，中卫建设公司与陈宗奎及其配偶熊传翠签订《协议书》，约定由中卫建设公司向陈宗奎支付补偿费用828,000元。该补偿费包含陈宗奎后期的康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等因伤残增加的必要费用及陈宗奎丧失劳动能力导致的收入损失、被扶养人生活费等所有费用。上述费用的支付方式为协议签订后5日内，中卫建设公司支付500,000元，首次支付后20日内，中卫建设公司再向陈宗奎支付328,000元。中卫建设后按照上述协议的约定履行了付款义务。另查明，陈宗奎发生事故时，其所在施工的楼栋脚手架防护网已被拆除，防护栏的安装未达到《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》（JGJ130-2011）的安装要求。且脚手架的安装不在常发劳务公司的分包范围内，系由中卫建设公司负责。王月民、肖飞均无相应的建筑及用工资质。中卫建设公司曾于2013年10月以常发劳务公司和黄孝平为被告向武汉东湖新技术开发区人民法院起诉建设工程施工合同纠纷，后于2016年3月1日撤诉。中卫建设公司遂诉至本院，要求如诉称。本院认为，关于中卫建设公司是否享有追偿权的问题。中卫建设公司与常发劳务公司签订的《光谷生物城D3栋工程泥工专业劳务分包合同书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效，对双方均具有约束力。该合同中明确约定在常发劳务分包范围内发生的安全责任事故应由常发劳务公司自行承担责任。陈宗奎施工的楼栋及受伤时所从事的工作属于常发劳务公司的分包范围，其在施工过程发生的损害赔偿责任应由常发劳务公司承担。中卫建设公司作为发包方已向陈宗奎承担了人身损害赔偿责任，其可以依据上述合同的约定向常发劳务公司追偿，故对中卫建设公司向常发劳务公司行使追偿权的请求本院予以支持。关于黄孝平、王月民、肖飞是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中陈宗奎实际由肖飞雇请，而肖飞不具备用工主体资格，常发劳务公司将劳务工程违法分包给不具备用工主体资格的王月民，王月民又将工程整体转包给肖飞，肖飞作为雇主应向陈宗奎承担人身损害赔偿责任，王月民和常发劳务公司均应承担连带责任。因此，对中卫建设公司主张的王月民、肖飞承担连带责任的请求本院予以支持。但中卫建设公司未举证证明常发劳务公司将工程非法分包或转包给黄孝平，而黄孝平作为常发劳务公司授权代表与中卫建设公司签订了劳务分包合同可知黄孝平应是常发劳务公司的工作人员，中卫建设公司主张黄孝平承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于中卫建设公司行使追偿权的范围认定。虽然中卫建设公司与陈宗奎签订了协议书，约定其向陈宗奎支付补偿款828,000元，但该协议系其与陈宗奎双方之间的约定，对常发劳务公司、王月民、肖飞均不具有约束力。因此中卫建设公司依据其与陈宗奎签订协议中约定的金额向常发劳务公司、王月民、肖飞主张权利无事实依据。虽然对陈宗奎的司法鉴定系在其治疗终结前进行的，且常发劳务公司、王月民、肖飞均未参加，但陈宗奎现已下落不明，事实上无法对其伤情进行重新鉴定，故本院对武汉普爱法医司法鉴定所作出的《法医司法鉴定意见书》予以确认，并根据该鉴定意见，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定计算陈宗奎可获得的人身损害赔偿金额为749,144元，其中包括住院期间伙食补助费4830元[15元/天×(28天+294天)]、误工费49,638元[24,819元/年÷12个月×24个月]、护理费370,700元[住院期间5700元（有相应票据）+出院后50元/天×365天×20年]、残疾赔偿金104,976元（5832元/年×20年×90%）、交通费2000元（酌情认定）、残疾生活辅助器具费219,000元（30元/天×365天×20年）。根据查明的事实，中卫建设公司未提供符合行业标准的脚手架，是产生本次事故的原因之一，故中卫建设公司应对本次事故承担40%的责任。陈宗奎在进行高空作业时，未尽到必要的安全注意义务，其自身应对事故承担20%的责任。因此，常发劳务公司因未尽到安全管理义务应承担40%的责任，中卫建设公司仅能在陈宗奎可获得的赔偿总额40%的范围内享有追偿权利，即常发劳务公司应向中卫建设公司偿还299,657.6元（749,144元×40%）。关于医疗费是否属于追偿范围的问题。根据查明的事实，陈宗奎的医疗费系由黄孝平作为常发劳务公司的代表从中卫建设公司处以借支的方式借出后向陈宗奎支付的，且黄孝平在中卫建设公司均办理了借支手续。因此，陈宗奎的医疗费并非由中卫建设公司垫付，中卫建设公司向常发劳务公司追偿医疗费无事实依据。关于常发劳务公司借支费用的结算纠纷系其与中卫建设公司建设工程合同的纠纷，与本案不是同一法律关系，在本案中不能一并处理，对中卫建设公司的该项诉讼请求本院不予支持。关于承担利息损失的请求。常发劳务公司怠于向陈宗奎承担人身损害赔偿责任，中卫建设公司代其向陈宗奎承担了部分责任，对中卫建设公司确造成了资金占用期间的利息损失，对中卫建设公司主张的常发劳务公司支付从2014年12月31日至实际清偿之日止的利息损失的请求本院予以支持。第三人陈宗奎经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，本案依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：一、被告武汉常发劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北中卫建设工程有限公司偿还299,657.6元垫支款，并以此为基数按照同期银行贷款利率支付从2014年12月31日起至实际清偿之日止的利息；二、被告王月民、肖飞对本判决第一项承担连带偿还责任；三、驳回原告湖北中卫建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,734元、公告费560元，以上合计15,294元，由原告湖北中卫建设工程有限公司负担10,705元，被告武汉常发劳务有限公司、王月民、肖飞共同负担4589元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  殷 璇人民陪审员  胡秋梅人民陪审员  姚 慧二〇一八年八月三十一日法官助理刘俊书记员万江