广东省信宜市人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0983民初769号原告：刘江南，男，1976年9月16日出生汉族，身份证住址广东省信宜市。委托诉讼代理人：梁热，男，1954年5月12日出生汉族，身份证住址广西岑溪市。被告：潘秀红，女，1973年5月12日出生汉族，身份证住址广东省信宜市。委托诉讼代理人：李荣贵，广东法申律师事务所律师。原告刘江南与被告潘秀红恢复原状纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘江南及其委托诉讼代理人梁热，被告潘秀红及其委托诉讼代理人李荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘江南向本院提出诉讼请求：1、判令被告潘秀红对其恶意侵害原告刘江南位于池洞镇大坡村长田二队陂寨拥有土地承包经营权的地块（约0.2亩，130平方米）施以排除妨碍、恢复原状，由原告刘江南正常行使该地块的土地承包经营使用权。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告是前夫妻关系，于1996年4月9日登记结婚后，生育一子刘方胜，一女刘芸琴。2006年8月4日，夫妻因感情破裂双方自愿登记离婚，离婚时约定在大坡村家里母亲分给夫妻的2间住房、1间厨房、1间铁皮铺归潘秀红（在其再婚前）居住使用。离婚后，原告一直外出打工谋求生存、生活。2017年9月，原告回到发现在池洞镇大坡村长田2队陂寨的土地承包经营的责任田已被人侵害建起了房屋，经了解知道是被告恶意侵害而建的房屋，该田块是原告祖父刘星仿名下的《农村耕地（承包租赁）合同》中家庭合法人口刘星仿、祖母罗维慈、父亲刘显政、母亲黄维珍、刘江南、刘建良、刘明南7人共有使用权的承包经营责任田的一部分，合同是延包合同，于1996年2月15日签订，延包期限自1995年10月1日起至2026年9月30日止。1996年在祖父的主持下，将位于大坡长田2队陂寨的一块大田划成3等份，由原告兄弟各管理一等份，经三兄弟抽签，原告得到现被被告侵害使用的一份，面积约0.2亩，130平方米。原告对现争议田块的承包经营权、使用权是事实，至今该田块未发生过转包、转让、互换的法律事实，原告对该田块的承包经营权、使用权是无可置疑的，被告对现争议田块自始至终都未曾拥有使用权，其在争议的田块上建房实属对原告的承包经营权、使用权的恶意侵害。请求法院支持原告的诉讼请求。被告潘秀红辩称，原告与被告于1996年4月9日登记结婚，婚后于1996年9月26日生育儿子刘方胜，于1999年2月25日生育女儿刘芸琴。因原告贪新弃旧导致夫妻感情破裂，在原告的要求下，双方于2006年8月4日到信宜民政局登记离婚。离婚协议约定刘方胜由被告抚养，刘芸琴由原告抚养，孩子的学习费用由原告承担，另付生活费用每月二百元；在大坡村家里母亲分给夫妻的2间住房、1间厨房、1间铁皮铺的居住权及使用权归被告，包括家具等日常用品，如被告再婚，则上述住房、厨房、铁皮铺权利归回原告母亲。离婚后，原告没有按约定的协议履行，一直外出打工，不抚养女儿刘芸琴，刘芸琴随被告生活，原告不支付抚养费和学习费用，全靠被告在铁皮铺经营日杂用品维持生存，生活艰难，影响了子女的成长，而原告在外面与他人同居并生一个女儿，对协议约定抚养的子女毫无亲情。2014年，子女长大，住宅难以居住，被告向原告母亲和村集体提出住宅难以安居，他们都在被告的申请表上签名和盖章，同意被告在四周都建了房的地上建房，于是被告借钱建起二层254平方米的房，池洞政府核实被告居住困难，符合处罚准予发证的条件，发给被告乡字第（2014）08-226号《乡村建设规划许可证》，被告按相关部门的要求缴纳测绘费、未批先建罚没款、耕地开垦费、城乡清洁工程款等，被告所建的房屋已获得政府的许可，受法律保护。原告没有履行抚养子女的义务，违反诚实信用的原则，其请求被告拆除受法律保护的房屋，恢复原状的请求，于情于理于法相悖，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并经开庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告刘江南与被告潘秀红于1996年4月9日登记结婚，夫妻于1996年9月26日生育儿子刘方胜，于1999年2月25日生育女儿刘芸琴。婚后因夫妻感情破裂，双方于2006年8月4日自愿办理离婚登记手续，并签订了离婚协议，约定：1、婚生儿子刘方胜由潘秀红抚养，婚生女儿刘芸琴由刘江南抚养，两个子女都在池洞读书，刘江南承担刘芸琴学习费用，另付生活费二百元，学习费用和生活费在月初支付。如刘方胜在市区读书，期间的一切费用由刘江南承担。2、在大坡村家里母亲分给夫妻的2间住房、1间厨房、1间铁皮铺的居住权及使用权归潘秀红，包括家具等日常用品。如潘秀红以后再婚，则上述的住房、厨房、铁皮铺权利归回刘江南的母亲。3、债务8000元由刘江南承担。摩托车粤Ｋ×××**归潘秀红所有。被告潘秀红从2013年开始在位于信宜市大坡村长田二建造楼房，2014年7月18日申请领取了信宜市人民政府颁发的乡字第（2014）08-226号《乡村建设规划许可证》，2015年建成贰层254平方米的楼房，现由被告与子女刘方胜、刘芸琴一起共同居住。刘星仿是原告的已故祖父，黄维珍是原告的母亲。1996年2月15日，信宜市大坡村长田二队为甲方，刘星仿为乙方，双方签订了《信宜镇农村耕地（承包租赁）合同》，约定：甲方按乙方家庭合法人口7人，将集体耕地（其中水田21.7亩）发包给乙方经营。承包期限：再把承包期延长三十年，从1995年10月1日起至2026年9月30日止。被告潘秀红现建楼房的土地中大部份属《信宜镇农村耕地（承包租赁）合同》中承包经营的土地，小部分是被告与他人以兑换的形式取得使用。《信宜镇农村耕地（承包租赁）合同》中的其他土地现由原告的兄弟刘建良、刘明南建楼房居住使用。本院认为，本案属恢复原状纠纷，本案的争议焦点为：1、被告在争议土地建起的二层楼房是否取得合法的物权，是否受法律保护。2、原告是否合法取得争议土地的承包经营权，其请求排除妨碍，恢复土地原状，行使土地的承包经营权的主张证据是否充分，有无事实依据和法律依据。对第一个争议焦点：根据《中华人民共和国民法总则》第三条：“民事主体的人身权利、财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”和《中华人民共和国物权法》第四条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”的规定，被告潘秀红在位于信宜市长田二的土地上建起二层楼房，依法领取了镇政府颁发的《乡村建设规划许可证》，已取得了合法的建设用地批准手续，属合法的物权。原、被告原是合法的夫妻，离婚后被告没有再婚，其基于婚姻关系成为村集体组织的成员，经土地管理部门批准后使用村集体的土地，亦符合法律规定。为此，被告建造的二层楼房已取得合法的物权，应受法律保护。对第二个争议焦点：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告主张被告侵害其土地承包经营权，请求排除妨碍、恢复原状，其围绕该主张提供的主要证据是《信宜镇农村耕地（承包租赁）合同》，该合同是刘星仿与集体签订的土地承包经营合同，取得了农村耕地的承包经营权，但刘星仿去世后，土地承包经营权存在法定继承和遗嘱继承的可能性，原告称土地在刘星仿的主持下分成三等份，由兄弟抽签各抽取一份，原告抽得本案争议的土地承包经营权，但未能围绕该主张提供证据予以证明，刘星仿膝下有儿子，其将土地承包经营权分配给孙子也不符合常理，故本院对原告的主张不予采信。刘星仿的后代人数较多，而原告仅为刘星仿的孙子之一，难以确定原告是否属第一顺序的继承人，是否合法取得本案争议土地的承包经营权，土地的性质及权属是否发生变更等，上述情况原告均未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。对原告母亲黄维珍的证言，因其与原告存在法律上的利害关系，证明效力较低，本院不能完全采信。综上分析，原告提供的证据不能证明其对争议的土地具有合法的承包经营权，其提出的主张证据不足。另外，本案争议地上的房屋实际居住人是原告的直系子女刘方胜和刘芸琴，与原告存在直接的抚养关系，是原告的家庭成员之一，原告主张被告侵权的理由也不充分。综上，原告以被告侵权为由请求排除妨碍、恢复原状证据不足，理由也不充分，本院不予支持，依法应驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘江南的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘江南负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  叶全生审 判 员  黄 燕人民陪审员  符丹丹二〇一八年八月三十一日法官助理梁婉玲书记员许晓敏