安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终275号 上诉人（原审原告）：朱纯清，男，1964年7月24日出生，汉族,住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路**。 法定代表人：郭翠萍，该公司经理。 原审被告：安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司，住，住所地安徽省池州市翠微苑**团**楼**/div> 负责人：杨四友，该公司经理。 两原审被告共同委托诉讼代理人：江大海，男，安徽省安庆市建筑安装工程公司员工。 上诉人朱纯清因与被上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称安庆建司）、原审被告安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司（以下简称池州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱纯清及其委托诉讼代理人杨万贵、安庆建司及池州分公司的共同委托诉讼代理人江大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱纯清上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项；2、判令被上诉人给付其工程款1379610.68元（不含税金47861.15元，上诉争议金额为625990.99元）及利息（自2013年12月1日起至该款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、责令被上诉人承担保全担保费用8600元、保全费5000元、鉴定费和一、二审案件受理费。事实和理由：1、涉案分包合同为无效合同，一审法院不应参照合同下浮造价的5%；2、一审参照合同约定扣除税金及管理费合计造价的6.5%，但经鉴定，本案合法税金仅为47861.15元，除该税金外的管理费属于非法所得，应予收缴；3、本案工程已竣工验收多年，被上诉人无权扣留质保金，应予返还；4、一审关于利息的调整、保全担保费用的处理明显不当，应予纠正。 安庆建司及池州分公司共同辩称，1、关于应付工程款：尽管案涉《内部目标管理责任书》无效，但工程竣工验收合格，工程款应参照合同约定付款。分包协议约定：承包价款为总造价下浮5%，另税金及管理费用为总造价的6.5%，由朱纯清负责缴纳。故一审法院根据《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程价款6029996.83元，参照上述约定下浮5%后为5728496.99元，再扣除“税费”372352.3元，减去双方无争议的已付工程款4602525元，得出还应付753619.69元工程款（含286424.85元质保金）的结论，正确合法。2、关于质保金：根据合同约定，双方均同意按建设返方还质保金的时间和比例同步返还,而一审法院已调查得知业主方未将工程质保金返还，故依据合同约定判决质保金待建设方返还给其后，其再支付给朱纯清，完全正确。3、关于利息起算日期：工程造价在审理过程中才由鉴定机构鉴定确定，故一审判决以起诉时间作为利息起算日期是合适的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 朱纯清向一审法院起诉请求：1、被告安庆建司支付其工程款2140870.85元及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。在审理过程中，朱纯清变更诉讼请求为：1、二被告支付原告工程款1427471.83元及利息（自2013年12月1日起至该款清偿之日止，按年利率6%计算）；2、案件受理费23917元、保全费5000元、保全担保费用8600元由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月24日，被告安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》，约定由被告安庆建司承建大渡口大桥安置点二期共26栋约90000平方米的安置房。合同签订后，被告安庆建司交由其下属池州分公司承建。2012年5月27日，池州分公司将该工程中的“33#、39#”楼工程分包给原告朱纯清承建，双方签订了内部目标管理责任书，对工程承包范围、工程进度及工程质量等进行了具体约定，同时还约定：乙方（即原告）承包价款的组成及计算原则为土建工程按工程三类标准取费，总造价下浮5%，安装工程计价亦参照执行；应上缴国家的税金及甲方（池州分公司）管理费用为总造价的6.5%，由乙方（即原告）负责缴纳；付款方式为当原告所建工程主体结构经验收合格付到乙方（即原告）已完成总工程量的50%，当乙方（即原告）所建的全部工程竣工验收合格后支付到预算总价的70%，决算经甲方审核完成后支付到决算总价的80%，决算时间为收到乙方决算书后半年，如半年不能办理决算，甲方承担决算超期期间应付乙方工程款的银行同期利息；工程决算审核完毕后一年内支付到决算总价的95%，总价款的5%作为质保金，根据建设方返还质保金的时间和比例同步返还乙方。合同签订后，原告朱纯清按约定将承建工程施工完成，于2013年10月31日该工程进行了竣工验收，并交付使用。33#、39#楼的质保金建设方仍未返还。 原告朱纯清在承建涉案工程过程中未取得相应建筑施工资质。在审理过程中，被告于2017年6月8日向一审法院提出书面鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定。2017年12月7日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，经鉴定33#、39#楼土建及水电安装工程计两栋楼工程价款为6029996.83元，根据合同约定总价下降5%后工程造价为5728496.99元。被告池州分公司支付鉴定费50000元。审理中经对账，原告对被告池州分公司2012年9月28日付款150万元、11月30日付款30万元、12月25日付款10万元、2013年2月4日付款90万元、6月10日付款66000元、11月15日付款10万元、2014年1月25日付款10万元、2014年1月29日代原告支付民工工资498400元、4月10日付款2万元、12月付款34000元、2015年2月18日付款15万元、9月26日付款10万元、11月19日付款2万元、12月26日付款8万元及21000元、2016年1月6日付款5万元、2月4日付款341525元、4月13日付款2万元均无异议，以上共计付款4400925元，此外，原告还认可收到被告所付工程款201600元，原告自认共收到工程款4602525元。对于被告举证的2013年6月27日通过银行汇款给案外人金志辉的50万元、2014年1月28日通过银行转账给案外人金志辉的30万元款项，原告不认可系涉案工程款。2016年8月11日原告提出财产保全申请，要求冻结、查封、扣押被告在相关金融机构的存款或工程款215万元，由中国人民财产保险股份有限公司提供担保，原告支付担保费用8600元、保全费5000元。 一审法院认为：原告与被告池州分公司签订的内部目标管理责任书，实则是建筑工程分包合同，因原告未取得建筑施工资质，故该分包合同属无效合同。但原告所承建的涉案工程已经竣工并验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告请求支付工程款的诉求应予支持。被告辩称原告主体不适格，其所提供依据不足不予支持。被告池州分公司系被告安庆建司所设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告安庆建司承担。参照合同约定，承包价款的组成及计算原则为土建工程按工程三类标准取费，总造价下浮5%，因此安徽百友司法鉴定中心认定33#、39#楼的工程造价为5728496.99元，合情合理。另参照约定应上缴国家的税金及甲方（池州分公司）管理费用为总造价的6.5%，由乙方（即原告）负责缴纳，对于该费用应从被告支付原告的工程款中予以扣除，该费用为372352.3元（5728496.99×6.5%）。 对于被告辩称其已实际支付工程款5200925元的问题，当中的4400925元，经对账原告已认可；另外80万元，被告是通过银行汇款和转账给了案外人金志辉，被告提供的该汇款和转账记录与被告提供的大桥33#、39#楼的工程款付款记账单不能印证，因此对于被告辩称的已付工程款5200925元中的80万元，不予认定。关于5%的质保金的问题，根据涉案工程的造价5728496.99元，本案质保金应为286424.85元（5728496.99×5%），依据约定，按建设方返还质保金的时间和比例同步返还乙方（原告），因此一审法院确定质保金待建设方返还被告后，被告再支付原告。关于原告诉求保全担保费用8600元的问题，该费用是由于被告未及时支付工程款导致原告通过司法途径讨要工程款过程中支出的费用，属于原告损失，被告应予支付，但原告在诉前保全中所提金额较高，致使保全担保费用相应提高，对于高出的部分，本着公平原则，应由原告自行承担。一审法院酌情认定由原告自行承担5000元。关于利息计算问题，原告主张自2013年12月1日起至清偿之日止按年利率6%计息，与双方约定不符，一审法院酌情认定自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上所述，被告应支付给原告的工程款为753619.69元（应付工程款5728496.99元-已付工程款4602525元-税金及管理费用372352.3元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清工程款753619.69元，其中质保金286424.85元待建设方返还被告后一个月内给付原告，剩余工程款467194.84元（自2016年8月11日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）于本判决生效后十日内支付原告；二、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清保全担保费3600元；三、驳回原告朱纯清的其他诉讼请求。案件受理费17769.64元，由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担9337.16元（于本判决生效之日起十日内缴纳），原告负担8432.48元；保全费5000元由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担（该费用原告已代付，被告履行生效判决时一并给付原告），鉴定费50000元，由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担40000元，原告负担10000元（该鉴定费用被告已代付，被告履行生效判决时予以扣除）。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、一审关于工程造价下浮5%的认定是否正确；二、相关管理费及税金是否应予支持；三、工程质量保证金是否应予返还；四、一审对利息、保全担保费用的判决是否正确。 关于争议焦点一，无效建设工程施工合同的参照对象系合同中有关工程款计价方式、计价标准等条款。本案中，朱纯清和池州分公司签订的《内部目标管理责任书》第九条9.1（4）项约定：根据计算的土建定额直接费，按工程三类标准取费，总造价下浮5%，安装工程计价亦参照执行。该工程款下浮的约定系双方当事人的真实意思表示，对合同总价款的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，应属于参照对象。一审法院以安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见书为依据，参照合同约定的下浮比例认定涉案工程价款为5728496.99元符合法律规定。故朱纯清提出工程造价不应下浮5%的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，案涉合同无效，合同中约定管理费的条款亦无效。一审法院根据《内部目标管理责任书》约定的6.5%（含税金）扣除全部的管理费法律依据不足，应予以纠正。二审庭审期间，池州分公司称其代为支付了涉案工程的钢材款及人工费，朱纯清亦表示认可，说明池州分公司对案涉工程投入了一定的人力、资金，进行了一定的管理，故对施工管理费可酌情支持。本院综合安庆建司的工程参与度、贡献度，酌定工程管理费及税金按照29万元计取。 关于争议焦点三，朱纯清上诉称本案工程已竣工验收多年，质保金应予返还；安庆建司及其分公司辩称合同约定5%作为质保金，根据建设方返还质保金的时间和比例同步返还，故返还质保金的条件未成就。经审查，朱纯清是安庆建司和池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司合同关系之外的实际施工人，其无法掌握安庆建司和建设方的工程款结算、质保金返还情况，安庆建司应举证证明其已积极向建设方主张工程款及返还质保金，且《内部目标管理责任书》无效，该合同中关于质保金返还前提的约定也无效，故一审法院判决质保金待建设方返还安庆建司后再行支付给朱纯清不当，应予纠正。案涉工程已于2013年10月31日竣工验收，至今已超过两年，参照《质量保证金管理办法》关于缺陷责任期的规定，该286424.85元质保金应予返还。故朱纯清此节上诉理由成立，予以支持。 关于争议焦点四，案涉工程价款未进行结算，一审法院根据鉴定机构出具鉴定意见书确定下浮后的工程价款为5728496.99元，并酌定自朱纯清起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算计息并无不当。朱纯清提出8600元保全担保费应由安庆建司全部承担，没有法律依据，本院不予支持。 综上，安庆建司应支付工程款835971.99元(5728496.99元-已付工程款4602525元-税金及管理费用29万元）。朱纯清的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初1136号民事判决第二项，即“被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清保全担保费3600元”。 二、撤销安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初1136号民事判决第一、三项，即“被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清工程款753619.69元，其中质保金286424.85元待建设方返还被告后一个月内给付原告，剩余工程款467194.84元于本判决生效后十日内支付原告；驳回原告朱纯清的其他诉讼请求”。 三、安徽省安庆市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付朱纯清工程款835971.99元及利息（利息自2016年8月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）； 四、驳回朱纯清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17769.64元，保全费5000元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担16858，朱纯清负担5911.64元；鉴定费用50000元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担40000元，朱纯清负担10000元。 二审案件受理费10059元，由朱纯清负担8179元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担1880元。 本判决为终审判决。 审判长  胡少斌 审判员  陈大明 审判员  康启林 二〇一八年八月一日 书记员  夏国栋