贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2570号 上诉人（原审被告）：吕娥，女，1963年12月20日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：张乃全，男，1965年8月4日出生，汉族，住四川省合江县。 委托代理人：王诗琪，贵州仪程律师事务所律师。 委托代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。 上诉人吕娥因与被上诉人张乃全居间合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕娥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张乃全的诉讼请求或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由张乃全承担。事实和理由：1、本案为劳务纠纷而非居间关系，张乃全是通过林某和张中华介绍与韩日军认识做铁塔工程的，不是通过吕娥介绍的，张乃全付给林某、张中华的费用是劳务费而非居间费。2、本案中实际收取张乃全费用的是林某和张中华，并非吕娥，吕娥只是代收张乃全劳务费13万元，张乃全主张的现金2万元，吕娥也未收取，一审认定吕娥与林某、张中华是合伙关系，应当依法追加林某和张中华作为被告参加诉讼，一审审判程序严重违法。3、一审判决认定事实不清，证据不足，张乃全显然是无理诉讼。 被上诉人张乃全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吕娥的上诉请求，吕娥向张乃全出具的收款收据载明其收到张乃全支付的中介费15万元，可见双方是居间关系，并非劳务关系。张乃全将居间费直接支付给吕娥，且吕娥向张乃全出具了收款收据，吕娥声称其系代他人收取，没有事实依据。 张乃全向一审法院起诉请求：1、判令吕娥退还张乃全款项200,000元及同期银行贷款利息；2、判令吕娥以同期银行贷款利率为标准（从2016年8月13日起至实际返还20万元之日止）赔偿张乃全经济损失；3、诉讼费用和实现本案所产生的费用由吕娥承担。 一审法院认定事实：张乃全意愿承包工程，通过吕娥及案外人林某等人介绍，于2016年8月10日与案外人韩日军签订《内部施工协议》，约定将工程名称为“中国铁塔股份有限公司贵州分公司2016年土建基站”交由张乃全负责施工。2016年8月13日，张乃全拟定一份收条，载明：“今收到张乃全付来中介费200,000.00元。”吕娥在该收条上签字确认。张乃全实际支付给吕娥及案外人林某等人共计150,000元。张乃全与案外人韩日军签订的《内部施工协议》经湖南省邵阳市双清区人民法院作出（2017）湘0502民初566号判决书，认定该协议无效。且张乃全与韩日军签订协议后，双方并未实际履行合同内容。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托支付报酬的合同。本案中，吕娥为张乃全提供与案外人韩日军签订施工合同的机会，从中获取报酬，双方成立的是居间合同关系，故本案案由应定为居间合同纠纷。 居间人促成合同成立并收取报酬应当满足两个条件：一是合同的签订与居间人的居间活动具有因果关系，二是居间人介绍签订的合同是依法成立的有效合同。本案中，张乃全与韩日军签订《内部施工协议》约定将土建基站施工交由张乃全负责施工，而张乃全系自然人，并无承揽建设工程应具有的资质，不能以个人名义承包或分包建设工程并进行施工，该《内部施工协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。张乃全与案外人韩日军签订的《内部施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定无效，张乃全与吕娥基于该协议而口头约定的居间合同也应属无效合同。吕娥因无效的居间合同取得的中介费用150,000元应当予以返还。张乃全明知自身并不具备承包建设工程的相应资质，仍与吕娥成立居间合同关系，当然具有过错，故对张乃全主张利息的诉请，不予支持。吕娥作为完全民事行为能力人，在张乃全提供的收条上签字确认，应当知晓因此会产生的法律后果及相应的风险，且吕娥并未提供证据证明签订该收条系因欺诈或重大误解等情形下所作出的，故对吕娥主张其系代收费用，而非居间合同实际相对人的抗辩理由，不予认可。关于是否应当追加林某及“老张”作为本案被告参加诉讼的问题。一审法院认为，即便吕娥与林某、“老张”合伙关系成立，因合伙人对合伙的债务承担连带责任，张乃全有权仅起诉部分合伙人要求其承担责任，因此，林某及“老张”并非本案的必要共同诉讼参与人，故对吕娥的追加申请，一审不予受理。 据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吕娥于判决发生法律效力之日起十日内返还张乃全居间费用150,000元；二、驳回张乃全的其他诉讼请求。案件受理费4,300元，由吕娥承担3,225元，张乃全承担1,075元。 二审中，吕娥提交了情况说明一份，拟证明张乃全打钱到吕娥账户是因为吕娥有农商银行的卡，所以钱才打在吕娥账户上，吕娥只是代收。张乃全质证认为，对该证据的真实性不予认可，该证据的性质属于证人证言，证人应当出庭作证，且该情况说明上并无林某的签字，林某与吕娥有利害关系。本院审查认为，吕娥提交的情况说明的性质为证人证言，该情况说明并无当事人的签名或者手印，且林某已经在一审庭审中出庭作证，对该情况说明，本院不作为二审新证据认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：吕娥应否向张乃全返还中介费150,000元。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证责任。根据双方当事人的陈述及证人林某的证言，张乃全向吕娥支付相关款项的原因，是吕娥为其介绍与韩日军订立合同，而非吕娥为其提供劳务，故一审将本案案由确定为居间合同纠纷正确。本案中，张乃全已经提交了收款收据、转账凭证证明其支付的150,000元中介费是由吕娥收取，吕娥亦当庭认可收到张乃全银行转款支付的130,000元，吕娥虽主张该款系其代林某收取，但仅有林某的证言，张乃全并不认可，吕娥也未提交相关转账记录或者收款凭证予以印证，吕娥应当对其主张代林某向张乃全收款的事实承担举证不力的后果。张乃全的陈述能够与林某的证言相互印证，证实吕娥除收到张乃全130,000元银行转款外，还另收取了张乃全支付的20,000元现金，结合张乃全提交的由吕娥出具的200,000元收款收据，一审认定吕娥实际收取的张乃全中介费为150,000元并无不当。张乃全与韩日军订立的《内部施工协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，已被生效判决确认为无效合同，张乃全与韩日军之间订立合同的目的已无法实现，因吕娥居间行为促成的系违反法律的强制性规定的《内部施工协议》，故居间合同也应无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，吕娥因此而取得的居间费用应当返还张乃全。本案证据足以证明张乃全支付的150,000元居间费是由吕娥收取，吕娥提交的证据不足以证明其系代他人收取，故吕娥申请追加林某等人参加诉讼无事实依据，一审未予追加并无不当。吕娥的上诉理由均不能成立，不予采纳。 综上所述，吕娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,225元，由上诉人吕娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年八月二十日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭