山东省枣庄市山亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0406民初414号 原告：枣庄农村商业银行股份有限公司，住所地枣庄市薛城区巨山街道武夷山路**。 法定代表人：卜昭路，董事长。 委托诉讼代理人：贾峰，男，1986年3月6日出生，汉族，该公司职工，住山东省枣庄市山亭区。 委托诉讼代理人：刘培浩，男，1973年9月26日出生，汉族，该公司职工，住山东省枣庄市市中区。 被告：枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社，住所，住所地:枣庄市山亭区城头镇东城头村div> 法定代表人：朱洪财，理事长。 被告：枣庄市金土地融资担保有限公司，住所，住所地：枣庄市财政大厦**div> 法定代表人：辛翔鹏，董事长。 委托诉讼代理人：朱绪发、张华，山东宁泰律师事务所律师。 被告：枣庄诚贵投资有限公司。住所地：。住所地：山亭区城头镇西城头村v> 法定代表人：马军，经理。 被告：杜培峰，男，1963年9月7日出生，汉族，居民，住天津市南开区。 原告枣庄农村商业银行股份有限公司（以下简称枣庄农商行）与被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社（以下简称月亮湾合作社）、枣庄市金土地融资担保有限公司（以下简称金土地担保公司）、枣庄诚贵投资有限公司（以下简称诚贵投资公司）、杜培峰金融借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告枣庄农商行的委托诉讼代理人贾峰、刘培浩，被告金土地担保公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼，被告月亮湾合作社、诚贵投资公司、杜培峰经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告枣庄农商行向本院提起诉讼请求：一、判令被告月亮湾合作社偿付借款本金8000000元及利息、罚息直至借款结清日止；二、判令被告金土地担保公司、诚贵投资公司、杜培峰承担连带清偿责任；三、判令原告对被告月亮湾合作社所抵押的土地使用权及经营收益权享有优先受偿权；四、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月28日，被告月亮湾合作社以借新还旧为由，在原告处申请贷款8,000,000元整，原告做了审查核实后，与被告月亮湾合作社于2016年3月29日签订了《流动资金借款合同》，此合同由被告月亮湾合作社土地使用产权及经营收益权作抵押担保，并签订了《抵押合同》，由被告金土地担保公司、诚贵投资公司、杜培峰提供连带责任担保，并签订了《保证合同》，借款期限为2016年3月20日至2017年3月20日，合同约定：按月结息，借款到期，利随本清。贷款到期后原告多次向被告催要借款本金及利息，被告以无款为由均未履行合同约定的偿付借款本金及利息的义务。 被告月亮湾合作社未作答辩。 被告金土地担保公司辩称，原告诉讼主体不适格，依法应当驳回其起诉。一、案涉《流动资金借款合同》、《抵押合同》及《保证合同》均系枣庄农村商业银行股份有限公司城头支行（以下简称枣庄农商行城头支行）与本案三被告进行签订，根据合同相对性，该债权债务关系及于枣庄农商行城头支行与本案三被告；且原告于庭前提交的主体信息材料，不能反映其与枣庄农商行城头支行之间的关系。因此，根据《民事诉讼法》第一百一十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条之规定，原告诉讼主体不适格，依法应当驳回其起诉；二、即使通过法庭调查及举证质证能够认定原告是本案的适格诉讼主体，不同意原告的诉讼请求。第一，关于诉请第一项，利息、罚息不能同时主张，且利息的计算方式（包括计息金额、起止时间、利率）原告未予以明确。第二，原告应就被告月亮湾合作社提供的抵押物进行优先受偿后，才能在不能清偿的部分要求被告金土地担保公司承担相应份额的保证责任。 被告诚贵投资公司未向本院提交书面答辩意见。 被告杜培峰未向本院提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和证据的质证。 原告枣庄农商行在庭审中提交如下证据：证据一：企业借款申请书、借款申请各一份，证明：枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社向原告借款要约的事实。证据二：《流动资金借款合同》一份，编号为（枣庄农商银行城头支行）流借字（2016）年第10034号。证明：2016年3月30日，被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社向原告借款8000000元整，借款期限自2016年3月30日至2017年3月20日，借款到期利随本清。合同第八条第3款约定借款人不按照本合同约定的还款期限偿还到期应付的本金的，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付利息的，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。证据三：《保证合同》一份，编号为（枣庄农商银行城头支行）保字（2016）年第10034号。证明：2016年3月29日，被告枣庄市金土地融资担保有限公司、枣庄诚贵投资有限公司、杜培峰自愿为编号为（枣庄农商银行城头支行）流借字（2016）年第10034号《流动资金借款合同》提供连带责任保证担保的事实。证据四：《抵押合同》、《房地产抵押清单》、《土地使用产权交易抵押登记证书》各一份，证明：枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社以土地使用产权及经营收益权为（枣庄农商银行城头支行）流借字（2015）年第10017号《流动资金借款合同》作抵押担保的事实。证据五：借款单位临时股东会决议、借款单位抵押担保股东会决议、征信查询授权书一份，借款单位股东会成员、法定代表人、财务负责人签字样本、印签样本一份。证明：枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社全体股东，同意向原告申请借款800万元并承诺按约定用途使用贷款，按时偿还贷款本息、授权查询本公司、本人信用报告以及提供签字样本、印签样本的事实。证据六：担保单位股东会决议、公司及担保人征信查询授权书各一份，证明：枣庄市金土地融资担保有限公司、枣庄诚贵投资有限公司、杜培峰同意为枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社在原告申请办理800万元流动资金贷款担保并承诺提供的资料真实，担保公司及担保人信用记录情况，若借款本息不及时偿还，担保公司、担保人自愿承担担保带来的经济和法律责任。证据七：被告企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、股东身份证、单位介绍信、法定代表人证明书、法定代表人、担保人身份证复印件各一份。证明：证明被告身份。证据八：贷转存凭证（借款借据）一份，编号为053027409。证明：2016年3月31日，原告已按约定，将贷款发放至被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社指定的账户，到期日2017年3月20日，约定利率按千分之10.9837计算。证据九：枣庄市金土地融资担保有限公司【枣金地函(2016)5号】担保承诺函一份。证明：枣庄市金土地融资担保有限公司同意对借款单位借款800万元提供连带责任保证担保，如债务到期没能还清债务出现风险时，该公司承担80％的连带风险责任。证据十、中国银监会山东银监局批复一份，文号是鲁银监准（2014）409号，证明城头支行是枣庄农商银行分支机构，枣庄农商银行承受和享有城头支行的债权。证据十一：明细表一份，证明被告的欠款情况。 被告金土地担保公司在庭审中提交如下证据：枣庄农商行城头支行与被告金土地担保公司于2016年3月29日签订的《保证合同》。该合同第十条明确约定“债务到期后，如债务人未能还清债务出现风险时，保证人与债权人各负有连带风险责任，金土地担保公司承担80%的连带责任”，而原告提交的该合同将此条擅自为添加修改为“担保有抵押物但不影响清偿顺序，债权人有权要求保证人优先履行清偿义务；债务到期后，如债务人未能还清债务出现风险时，保证人与债权人各负有连带风险责任，金土地担保公司承担80%的连带责任。”。证明原告方提交的《保证合同》第十条于合同签订后存在擅自添加修改的行为，同时，该擅自添加修改的行为印证了枣庄农商行城头支行于合同签订时未就该格式合同中擅自加重被告金土地担保公司担保责任的条款进行提请注意并解释说明。因此，本案应就被告月亮湾合作社设立的抵押物优先受偿后，被告金土地公司对行使抵押权不能实现的债权部分承担80%的保证责任。 被告月亮湾合作社、诚贵投资公司、杜培峰均未提交证据。 对于各方当事人无异议的证据，本院予以确认其证据效力并在卷佐证，对有争议的证据与事实，本院认定如下： 关于原告提交的证据二：（枣庄农商行城头支行）流借字（2016）年第（10034）号《流动资金借款合同》，是当事人在平等、自愿的基础上达成，均是当事人真实意思表示，合同主体合法，也不存在我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。该合同依法成立并真实、合法、有效。故本院对该份证据的证明效力予以认可。 关于原告提交的证据三：枣庄农商行城头支行与被告金土地担保公司签订的《保证合同》。该份合同是双方当事人在平等、自愿的基础上达成，是当事人真实意思表示，合同主体合法，也不存在我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。但经本院审查，原告提交的该《保证合同》第十条于合同签订后存在擅自添加修改，原告亦陈述合同一致的部分是当事人的真实意思表示，故本院对该证据中第十条擅自添加部分的证明效力不予认可。 关于原告提交的证据四：《抵押合同》、房地产抵押清单及《土地使用权交易抵押登记证书》。《抵押合同》是当事人在平等、自愿的基础上达成，均是当事人真实意思表示，合同主体合法，也不存在我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。该合同依法成立并真实、合法、有效。合同签订后，办理了抵押登记手续，抵押权设立并合法、有效。故本院对该份证据的证明效力予以认可。其中，《抵押合同》第八条8.10款的约定，擅自加重担保人的保证责任，而该条款未经其他保证人同意，对本案三被告不发生效力。 关于原告提交的证据八：《贷转存凭证》，经本院审查，双方约定的借款利息、罚息并未违反法律的规定，对该证据的证明效力，本院予以认可。 关于被告提交的证据：枣庄农商行城头支行与被告金土地担保公司签订的《保证合同》。该合同依法成立并真实、合法、有效。经本院审查，对该份证据的证明效力予以认可。 经审理查明：2016年3月29日，被告月亮湾合作社与枣庄农商行城头支行签订（枣庄农商行城头支行）流借字（2016）年第10034号《流动资金借款合同》。合同约定，借款8000000元用于借新还旧；未经贷款人书面同意，借款人不得挪作他用，贷款人有权监督款项的款项的使用；贷款期限自2016年3月30日至2017年3月20日；借款年利率为8.8305%，在合同有效期内利率不变；自实际提款日起按利随本清结息。借款到期，利随本清。其中，日利率=年利率/360；本合同采取保证和抵押担保方式。 同日，被告月亮湾合作社与枣庄农商行城头支行签订（枣庄农商行城头支行）高抵字（2016）年第10034号《抵押合同》，以其位于位于长巷村北河崖、西城头北河崖、东城头北河崖的2103亩土地使用权及经营收益权为该笔借款本金及借款期限内产生的利息、复利、罚息等提供抵押担保，并在城头镇农村土地使用产权交易服务所办理抵押登记手续（城JYD（字）：2015-03-24土地使用权交易抵押登记证书）；被告金土地担保公司、诚贵投资公司、杜培峰与枣庄农商行城头支行签订（枣庄农商行城头支行）高保字（2016）年第10034号《保证合同》，为被告月亮湾合作社在该笔借款承担连带保证责任，保证期间为决算期届（主合同约定的债务人履行债务期限届满）至之日起两年。其中，该《保证合同》第十条“其他事项”明确约定，“债务到期后，如债务人未能还清债务出现风险时，保证人与债权人、各负有连带风险责任，金土地担保公司负有80%的连带责任”。 2016年3月31日，枣庄农商行城头支行向被告月亮湾合作社一次性发放贷款8000000元。 另查明，贷款到期后，被告月亮湾合作社未按约枣庄农商行城头支行偿还借款本息。自实际提款日起按日计息，按利随本清结息；本合同采取担保方式，具体担保方式为保证和抵押担保。 本案的争议焦点为：1.原告是否享有本案诉权；2.原告是否能同时主张利息与罚息；3.原告是否应就被告月亮湾合作社提供的位于位于长巷村北河崖、西城头北河崖、东城头北河崖的土地使用权及收益进行优先受偿权；4.被告应当承担担保责任的范围和份额。 本院认为，枣庄农商行城头支行与四被告签订的《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。合同签订后，枣庄农商行城头支行按照借款合同约定履行了付款义务，被告月亮湾合作社未按约定偿还全部借款本息，其行为构成违约，应承担偿还借款本息的民事责任。 一、关于原告主体资格，本院认为，与被告签订合同的虽是枣庄农商行城头支行，但是农商银行城头支行系属于农商银行，农商银行有权以原告身份依法对被告主张财产权利。委托诉讼代理人刘培浩、贾峰均系原告单位的工作人员，对其身份，本院予以认可。 二、原告与被告在借款合同及保证合同中，约定的利息、罚息均不违反法律的相关规定，故原告有权同时主张利息与罚息。 三、被告月亮湾合作社自愿以其位于长巷村北河崖、西城头北河崖、东城头北河崖的土地使用权及收益权为该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。根据物权法的相关规定，原告对以上抵押物拍卖、变卖所得价款在抵押担保的债权范围内享有优先受偿权。 四、对于被告承担保证责任的范围问题，被告金土地担保公司提出，原告应先对被告月亮湾合作社的抵押物优先受偿，不足部分由其承担保证责任。本院认为，原告当庭陈述，枣庄农商行城头支行与被告金土地担保公司签订的《保证合同》一致的部分是双方的真实意思表示，即该合同第十条“担保有抵押物但不影响清偿顺序，债权人有权要求保证人优先履行清偿义务”系合同签订后擅自进行了添加修改，未经被告金土地担保公司同意，该修改后的条款不发生效力。同时，《保证合同》是银行提供的制式合同，该合同第七条7.2、7.3关于有权要求保证人先于债务人的物保承担保证责任的约定，擅自加重了被告金土地担保公司的担保责任，但枣庄农商行城头支行未提供任何证据证实于该合同签订时向被告履行提请注意及解释、说明义务。根据《合同法》第三十九条、第四十条之规定，该《保证合同》第七条7.2、7.3约定无效。该《保证合同》中“债权人有权要求保证人先于物保承担保证责任”的表述，亦表明了行使抵押权和要求保证人承担保证责任这两种实现方式是处于并列待选择的状态，即在合同签订时双方实际并没有确定物的担保和人的担保的行使顺序，而是枣庄农商行城头支行实现债权时再予以单方选择确定。因此，双方对物保和人保的行使顺序的约定不明确。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定及《保证合同》第十条之约定，只有在被告月亮湾合作社自己提供的抵押物拍卖、变卖后仍不足以实现债权时，债权人农商行城头支行才可以要求被告对行使抵押权不能实现的债权部分承担保证责任。因此，被告诚贵投资公司、杜培峰、金土地担保公司应在原告对被告月亮湾合作社提供的抵押物优先受偿后，不足部分由其承担约定份额的保证责任。 被告诚贵公司、月亮湾合作社、杜培峰经本院传票传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下： 一、被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社于判决发生法律效力之日起十日内，偿还原告枣庄农村商业银行股份有限公司本金8000000元及利息、罚息（利息的计算方式：以借款本金8000000元为计息基数，自2016年3月31日起至2017年3月20日止，按月利率8.8305%计算；自2017年3月21日起至实际给付之日止，按年利率8.8305%上浮50%计算罚息）。 二、如被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社未在判决第一项确定的期限内履行义务，原告枣庄农村商业银行股份有限公司享有对抵押财产（长巷村北河崖、西城头北河崖、东城头北河崖）农村土地使用权及经营收益权予以折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 三、原告枣庄农村商业银行股份有限公司对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿后，仍不足以实现债权的，被告枣庄诚贵投资有限公司、杜培峰对于不能实现的债权部分，承担连带保证责任，被告枣庄市金土地融资担保有限公司对于不能实现的债权部分，在8000000元的范围内承担80%的连带保证责任，被告枣庄诚贵投资有限公司、杜培峰、枣庄市金土地融资担保有限公司在承担连带保证责任后，有权向被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社追偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67800元，公告费560元，共计68360元，由被告枣庄市山亭区月亮湾农家乐旅游专业合作社、枣庄诚贵投资有限公司、杜培峰、枣庄市金土地融资担保有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  苏 建 人民陪审员  任丽丽 人民陪审员  王 静 二〇一八年八月二十四日 书 记 员  张 倩