山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初5902号原告：山东省再担保集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：袭建兵，董事长。委托诉讼代理人：刘建鑫，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：魏熙君，国浩律师（济南）事务所实习律师。被告：山东富达装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于明杰，董事长。委托诉讼代理人：唐晓东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李忠，男，该公司员工。被告：山东省经济融资担保股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐立，董事长。委托诉讼代理人：孔祥亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李凤妍，女，该公司员工。被告：山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于波，总经理。被告：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市。法定代表人：于明杰，执行董事。被告：山东富达幕墙有限公司，住所地山东省泰安。法定代表人：吴华萍，执行董事。被告：海阳盛龙建国饭店有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：于明杰，执行董事。被告：烟台东山实业有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：于明杰，执行董事。被告：烟台东山置业有限公司，住所地莱山区。法定代表人：于明杰，执行董事。被告：烟台东山机动车排气检测有限公司，住所地莱山区。法定代表人：吴华萍，总经理。被告：天津利丰投资有限公司，住所地天津市。法定代表人：于明杰。被告：于明杰，男，1965年2月28日出生，汉族，住济南市。被告：吴华萍，女，1974年8月2日出生，汉族，住济南市。被告：王崇彩，男，1962年5月12日出生，汉族，住济南市。被告：孙香兰，女，1964年3月25日出生，汉族，住济南市。被告：王春国，男，1968年1月17日出生，汉族，住济南市。被告：亓恩华，女，1969年8月26日出生，汉族，住济南市。被告：杨德强，男，1968年7月12日出生，汉族，住济南市。被告：于林平，女，1967年4月8日出生，汉族，住济南市。被告：韩玲，女，1965年12月27日出生，汉族，住山东省烟台市。原告山东省再担保集团股份有限公司（以下简称山东省再担保公司）与被告山东富达装饰工程有限公司（以下简称富达装饰公司）、山东省经济融资担保股份有限公司（以下简称山东省经济担保公司）、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司（以下简称晶磊森鑫公司）、海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）、山东富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）、海阳盛龙建国饭店有限公司（以下简称建国饭店公司）、烟台东山实业有限公司（以下简称东山实业公司）、烟台东山置业有限公司（以下简称东山置业公司）、烟台东山机动车排气检测有限公司（以下简称东山机动车公司）、天津利丰投资有限公司（以下简称利丰投资公司）、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告山东省再担保公司的委托诉讼代理人刘建鑫、魏熙君，被告富达装饰公司的委托诉讼代理人唐晓东、李忠，被告山东省经济担保公司的委托诉讼代理人孔祥亮、李凤妍，王春国、亓恩华到庭参加诉讼，被告晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、杨德强、于林平、韩玲经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省再担保公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令富达装饰公司偿还山东省再担保公司为其代为偿还的借款本息4936750元；2.请求判令富达装饰公司向山东省再担保公司支付违约金493675元，并自2016年9月29日起至富达装饰公司偿还山东省再担保公司全部代偿金额之日止，每日按照代偿金额4936750元的万分之五，向山东省再担保公司支付代偿款利息；3.请求判令山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述诉讼请求承担连带责任；4.请求判令山东省再担保公司对本案所涉应收债款质押在富达装饰公司应向山东省再担保公司支付的代偿本息、违约金、利息等全部债务范围内优先受偿；5.请求判令本案诉讼费、保全费、律师费由富达装饰公司、山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲承担。事实与理由：2015年9月29日，山东省再担保公司与富达装饰公司、北京凤凰理理它信息技术有限公司（以下简称凤凰理理它公司）等签订了编号为SDZDB-201509-0041号借款担保协议一份，约定出借人通过凤凰理理它公司运营管理的凤凰金融平台,向富达装饰公司提供借款500万元，借款期限为12个月，年利率9%，山东省再担保公司作为保证人对借款本金及利息的百分之九十八承担连带保证责任。同日，山东省再担保公司与富达装饰公司签订了编号为ZDBWB-2015-106号委托担保合同一份，约定山东省再担保公司为富达装饰公司与凤凰理理它公司等签订的借款担保协议提供担保，并约定如导致山东省经济担保公司承担保证责任的，富达装饰公司应按代偿金额的10%支付违约金；并自山东省再担保公司代偿之日起至偿还全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日，向山东省再担保公司支付代偿利息。除富达装饰公司外的其他被告向山东省再担保公司提交了不可撤销的反担保函，向山东省再担保公司提供反担保。因凤凰理理它公司依据借款担保合同向富达装饰公司支付了500万元借款后，富达装饰公司未能依约偿还借款本金及利息，凤凰理理它公司向山东省再担保公司发出代偿通知，山东省再担保公司依约向其代偿借款本息4936750元，各被告却未向山东省再担保公司偿还上述代偿款项。为维护山东省再担保公司的合法权益，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。富达装饰公司辩称，富达装饰公司确实与山东省再担保公司就相关借款签订担保协议，但山东省再担保公司是否代偿及向谁代偿、代偿金额需根据山东省再担保公司提交的证据进行认定，同时根据山东省再担保公司起诉状中事实与理由的陈述，山东省再担保公司在收取担保费的同时仍主张10%的违约金及日万分之五的利息各种费用，综合数额较高，超出法律规定，请求法院依法予以降低；同时要求与山东省再担保公司就其他费用包括律师费等发生提供相关证据证明。山东省经济担保公司辩称，一、山东省再担保公司提交的借款担保协议不成立。我国合同法第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该借款担保协议没有出借人的签字或盖章所以该合同不成立，更谈不上生效。作为本案的主合同借款担保协议未生效的情况下要求山东省经济担保公司履行反担保责任没有法律依据。二、无法确认借款担保协议是否履行。通过山东省再担保公司提交的证据材料，无法确认借款是否已支付给借款人，即无法确认该协议是否已履行。三、山东省再担保公司提交的证据不足以证明其已履行了担保责任。根据我国担保法的规定：担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。本案山东省再担保公司向山东省经济担保公司的追偿权也必须以山东省再担保公司实际代偿为前提。山东省再担保公司只提交了代偿证明，没有递交相关转账、扣款凭证，山东省再担保公司当庭提交的相关转账、扣款凭证，已经超过举证期限，无法证明其履行了担保责任。所以山东省再担保公司没有追偿权。四、山东省再担保公司要求山东省经济担保公司对违约金承担连带责任没有法律依据。山东省再担保公司的担保责任为借款本息即山东省再担保公司代偿的4936750元，山东省经济担保公司提供反担保的应是山东省再担保公司的担保范围，所以即使山东省经济担保公司提供的反担保有效，也不应对违约金承担连带责任。且本案中山东省再担保公司主张的违约金与代偿借款本息的比率已超过民间融资的年利率24%。五、山东省经济担保公司对山东省再担保公司提供的反担保行为无效。根据公司法及答辩人公司章程，答辩人对外担保需要公司股东会出具相关决议方为有效。该案山东省再担保公司只提交了山东省经济担保公司出具的不可撤销反担保函，没有相关股东会决议。山东省再担保公司提交的不可撤销反担保函约定本函经反担保人法定代表人或授权代理人签署后生效，丁之军既不是法定代表人又没有山东省经济担保公司授权。综上，请人民法院依法审查，驳回山东省再担保公司要求山东省经济担保公司承担连带责任的诉讼请求。王春国、亓恩华辩称，未参与本案担保借款过程，不可撤销反担保函中的签字不是本人所签，2年半前已经在富达装饰公司辞职，对不可撤销反担保函中的签字我方申请笔迹鉴定。晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、杨德强、于林平、韩玲均未作答辩。根据当事人陈述和庭审中当事人提交的经本院认定有效的证据，本院认定事实如下：2015年9月29日，富达装饰公司与邹文秀等出借人（以下简称出借人）、山东省企业信用担保有限责任公司（以下简称山东省企业担保公司）、山东省再担保公司、山东省乐贷小企业服务股份有限公司、凤凰理理它公司签订借款担保协议，协议约定富达装饰公司向出借人借款500万元，借款年化利率为9%，借款期限为12期，还款方式为按月付息到期还本。协议还约定山东省企业担保公司及山东省再担保公司为富达装饰公司向出借人承担连带责任保证，担保范围为富达装饰公司的借款本金及借款期限内的利息。其中，山东省企业担保公司与山东省再担保公司按照2：98的比例份额向出借人提供按份保证担保。2015年9月30日，山东省企业担保公司及山东省再担保公司为富达装饰公司500万借款项目的出借人出具担保函，保证期间为2015年9月30日至2016年9月30日。2015年9月29日，富达装饰公司与山东省再担保公司签订委托担保合同，约定由山东省再担保公司为富达装饰公司在借款担保协议项下的490万借款提供担保。合同还约定如富达装饰公司未履行主合同义务导致山东省再担保公司代偿的，山东省再担保公司代富达装饰公司向出借人履行保证责任后，有权向富达装饰公司追偿，追偿款项为所代偿的全部款项、代偿金额10%的违约金、自代偿之日起按照代偿金额的万分之五每日计算代偿款利息、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。2015年9月29日，山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲分别向山东省再担保公司出具了不可撤销的反担保函，承诺为山东省再担保公司代富达装饰公司偿付的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）提供连带责任保证。2015年10月8日，山东省再担保公司与富达装饰公司签订反担保质押合同，约定富达装饰公司将其与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同应收账款质押给山东省再担保公司，并已登记。2016年9月29日，凤凰理理它公司向山东省再担保公司出具代偿通知书，要求山东省再担保公司代偿本息共计4936750元。同日，山东省再担保公司向出借人代偿本金及利息共计4936750元，山东省再担保公司的保证责任解除。案件审理期间，王春国、亓恩华向本院提出鉴定申请，要求鉴定不可撤销的反担保函上的签名及手印是否为本人签署。2018年6月20日，济南市历下区人民法院技术室出具退鉴函，因王春国、亓恩华撤回司法鉴定，将该案退回。另查明，2016年1月29日，山东省企业担保公司发生名称变更，由山东省企业信用担保有限责任公司变更为现名。本院认为，晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、杨德强、于林平、韩玲经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。富达装饰公司、出借人、山东省企业担保公司、山东省再担保公司、山东省乐贷小企业服务股份有限公司、凤凰理理它公司签订的借款担保协议，富达装饰公司与山东省再担保公司签订的委托担保合同，山东省再担保公司出具的担保函均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。富达装饰公司到期未能偿还借款，山东省再担保公司代为偿还贷款本息4936750元，山东省再担保公司要求富达装饰公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，理由正当，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东省再担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，本院不予支持。山东省再担保公司请求因本案产生的律师代理费由富达装饰公司承担，但其提供的证据不足以证明其主张，本院无法支持。山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲出具的不可撤销的反担保函，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，本院对以上证据的证明效力予以认定，故山东省再担保公司要求山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，本院予以支持。山东省再担保公司请求对本案所涉质押应收账款享有优先受偿权符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省再担保集团股份有限公司支付代偿款4936750元；二、被告山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省再担保集团股份有限公司支付逾期付款违约金493675元及代偿款利息（以代偿款4936750元为基数，自2016年9月29日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准；三、被告山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述一至二项款项承担连带清偿责任；四、原告山东省再担保集团股份有限公司对山东富达装饰工程有限公司与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同的应收账款享有优先受偿权；五、驳回原告山东省再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币49910元，保全费人民币5000元，公告费600元，由被告山东富达装饰工程有限公司、山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  刘 勇人民陪审员  侯丽娜人民陪审员  陈 军二〇一八年八月十四日书 记 员  侯雁语