江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0382民初9811号原告：黄启安，男，1963年11月10日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。被告：徐州苏星建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区民主南路175号梅园公寓商务中心7幢201室。法定代表人：杜长义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈春光，男，1976年12月8日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。原告黄启安诉被告徐州苏星建设工程有限公司（以下简称苏星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理，依法由适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告黄启安向本院提出诉讼请求：1、支付工程款196万元及利息（利息自2012年10月20日起以196万元为本金按照银行贷款利率计算至确认给付之日止）；2、返还履约保证金30万元及利息（从2009年10月1日起以30万元为本金按照银行贷款利率计算至确认给付之日止）；3、诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由如下：2009年2月28日，原告与被告签订了邳州经济技术开发区化工区基础设施建设工程施工合同书，由原告承建邳州经济技术开发区园区内的道路及雨污管网铺设工程。工程项目暂定为800万元，工程造价最终以双方认定的工程决算审计价为准。最终工程建设费用由原告汇总编报工程项目结算书报被告，被告在接到原告编制的工程项目结算书后7日内组织原告共同会审，40日内会审完毕。会审完毕后7日内原被告双方委托共同认定的具有相应资格的“第三地审计部门进行审计，双方共同与审计部门签订审计合同，审计合同生效后30日内审计部门初级工程项目结算书审计报告。双方达成一致意见，并在此基础上下浮18%后以此作为工程建设费用的最终结算价款”。合同还约定了原告应当交纳履约保证金。原告按照合同约定支付了30万元履约保证金。2010年2-12月，被告方陆续收到原告编制的工程项目结算书，并由原被告共同会审完毕，工程总造价为7029992.8元。但是被告并没有委托第三地审计部门进行审计。按照双方签订的合同标准计算，减去下浮18%、税收3.4%等其他扣减项目后，被告应当支付工程款5525573元，后原告向被告催要工程款，被告陆续支付工程款280万元，现仍欠工程款。原告现起诉196万元。为维护原告的合法权益故诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。被告徐州苏星建设工程有限公司辩称，一、原告与被告之间不存在建设工程施工合同关系。邳州经济开发区化工区基础设施建设工程道路及雨污管网铺设项目，被告实际承包了1号楼至4号路的道路及雨污管网铺设项目的施工，5号路至8号路及相应雨污管网铺设项目实际由其他公司承包建设。二、原告诉请依据是其与答辩人签订的7号楼道路工程铺设项目合同，但该项目由于原告原因迟迟没有动工，邳州经济开发区政府取消了项目。故原告即使缴纳了履约保证金也不予退还，被告同时保留要求原告承担违约责任的权利。三、原告作为苏星公司的项目经理承建了化工聚集区污水管网、沂州焦化厂东大门铺设以及城东工业园污水管网等三个项目，在项目建设过程中，原告仅仅是作为项目经理，工程使用的管道和主材均由苏星公司提供，均由建设单位决算，按照邳州市审计局的审计结果，上述项目的最终造价为4736661.94元，并不是黄启安主张的800万元。按照其主张，工程应下浮18%与其决算，故应扣除852599.15元，此外还要扣除4.36%的税金206518.46元，苏星公司向供应商支付的管道及主材费89万元，此外，苏星公司在施工中向原告预付了人工费、机械费、辅材费等共计315万元。上述应扣除的款项及预付工程款合计为5305636.07元，所以目前苏星公司向原告支付的资金已经超出了决算款568974.13元，苏星公司保留要求原告返还超付工程款的权利。综上，原告诉请没有事实及法律依据，请依法驳回原告诉请。经审理查明，本院认定事实如下:2009年2月28日，原告与苏星公司签订《邳州经济开发区化工区基础设施建设工程施工合同》一份，该合同约定，项目范围为道路及雨污管网铺设、桥梁；合同第三条约定，工程价款暂定为800万元，工程造价最终以双方认定的工程决算审计价为准，工程建设费用最终价按实际完成的工程量，根据省、市有关规定及当月工程造价信息编制决算，经有相应资质的审计部门审定后下浮18%最为最终结算依据。合同第十三条约定“…会审完毕后7日内甲乙双方委托共同认定的具有相应资格的第三地审计部门进行审计，甲乙双方共同与审计部门签订审计合同，审计合同生效后30日内审计部门初级工程项目结算书审计报告。对审计部门出具的工程项目结算书的审计报告，甲乙双方达成一致认定意见，并在此基础上下浮18%后，以此作为工程建设费用的最终结算价款”。合同第十五条约定，“本合同生效后3日内，乙方向甲方提供合同总额的4%的合同履约保证金。履约退还按开工后每月支付工程进度款时间每月退还履约金50%，分两个月退清”。合同签订后，原告共承建了沂州焦化厂大门混凝土路面铺设工程、邳州城东工业园污水管网工程、邳州市化工工业园污水管网工程，这三项工程为合同内工程，原、被告双方对三项工程的工程款达成一致意见，工程款数额为3677544元。原告另承建了合同外工程即化工聚集区化工工业园污水管网工程，虽然被告不认可原告承建了该项工程，但是被告在原告2010年3月14日所制作的《工程预算书》中加盖了被告公司的印章。因原、被告双方对该项工程的工程款不能达成一致意见，经原告申请，本院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对该项工程的工程造价进行了鉴定，该公司于2018年5月18日作出《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结果为：工程造价441260.8元。原告支出鉴定费用6000元。庭审中，双方认可，根据约定，在该鉴定价格的基础上再下浮18%并扣除税率后为最终的工程款。涉案工程开工日期为2009年10月2日，竣工日期为2009年12月15日，工程已经验收合格交付使用。原告认可被告已付工程款数额为199万元，另有89万元的材料款为被告支付。原告称，为承建涉案工程，原告向被告缴纳履约保证金30万元，并向法庭提交收据两份，对于该收据中的公章，被告称其要庭后核实，但是其未在法庭规定的时间内向本院提交核实结果。诉讼过程中，被告苏星公司申请法院调取黄启安名下的尾号为118的中国农业银行银行卡自2010年1月1日至2013年12月31日期间的银行流水，本院到中国农业银行邳州支行查询后，黄启安名下没有尾号为118的银行卡。上述事实，有《邳州经济开发区化工区基础设施建设工程施工合同》、《工程预算书》等证据及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同，因原告不具备建设工程施工资质，该合同为无效合同。但合同已履行，涉案工程已经交付使用，被告应当按照合同约定支付原告工程价款。庭审中，双方均认可合同内的工程款数额为3677544元，本院予以确认。关于合同外的工程款，经鉴定数额为441260.8元，对于应扣除的税率为多少，在被告提交的已经生效的（2012）苏民终字第0176号判决书中，该判决涉及的工程与本案工程均为邳州开发区化工园内的基础建设工程，税费是按照4.33%予以扣除，参照该判决，税率应当按照4.33%予以扣除。故合同外工程的工程款下浮18%并扣除税率后，工程款数额为298601元。综上，原告所施工的工程款总数额为3976145元，被告已付的工程款数额为199万元，另被告支付的材料款为89万元，剩余工程款数额为1096145元，故被告还应当支付原告的工程款数额为1096145元。被告辩称，其已付工程款数额为315万元，但其提供的证据不足，本院根据其申请亦未调取到相关的证据，对于被告的该辩称意见，本院不予采纳。关于原告主张的利息，原告主张利息自2012年10月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，因涉案工程在2012年10月20日早已交付使用，故对于原告的该项诉请，本院予以支持。关于原告主张的被告返还保证金30万元，根据原告提供的收据，虽然该收据字迹模糊，但是该收据加盖了被告公司的印章，且在原、被告双方签订的合同第十五条中约定，原告应当按照合同总额的4%向被告支付履约保证金，合同约定的数额与收据中的数额基本一致，原、被告之间又仅存在涉案工程，被告亦未提供证据予以证明其已经将保证金退还原告，故对于原告主张的返还保证金30万元的诉请，本院予以支持。关于原告主张的保证金的利息，合同中约定“履约退还按开工后每月支付工程进度款时间每月退还履约金50%，分两个月退清”，该时间并不确定，但涉案工程于2009年12月15日竣工，工程也已经验收合格并交付使用，此时被告应当返还原告履约保证金，因被告未及时返还，应支付资金占用期间的利息，故原告主张的履约保证金利息应自2009年12月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告徐州苏星建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄启安工程款1096145元及利息（利息以1096145元为基数，自2012年10月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、被告徐州苏星建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄启安履约保证金30万元及利息（利息以30万元为基数，自2009年12月16日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，鉴定费6000元，合计31360元，由原告黄启安负担11360元，被告徐州苏星建设工程有限公司负担2万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  汤步银审 判 员  孔令梅人民陪审员  陆玉红二〇一八年八月二十二日书 记 员  高 文