湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初3530号原告：湖南湖大海捷津杉创业投资有限公司，住所地长沙高新开发区谷苑路186号湖南大学科技园创业大厦526、528号。法定代表人：朱文山，董事长。委托诉讼代理人：黄婷，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾龙辉，湖南天地人律师事务所律师。被告：张立忠，男，1963年10月6日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：霍科军，湖南芙蓉律师事务所律师。被告：柳莉，女，1963年1月12日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：霍科军，湖南芙蓉律师事务所律师。第三人：长沙正忠科技发展有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷桐梓坡229号A1栋。法定代表人：张立忠，董事长。委托诉讼代理人：霍科军，湖南芙蓉律师事务所律师。原告湖南湖大海捷津杉创业投资有限公司（以下简称原告）与被告张立忠、柳莉、第三人长沙正忠科技发展有限公司（以下简称第三人）与公司有关的纠纷一案，本院于2018年5月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年6月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄婷、曾龙辉和被告张立忠、柳莉、第三人的委托诉讼代理人霍科军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、被告张立忠、柳莉向原告支付业绩补偿款7216809元及占用期间的利息（利息按照同期银行贷款利率的标准，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2、被告张立忠、柳莉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2011年8月25日，原告和第三人签订《增资扩股协议》，约定原告以2012.4万元作为对价，认购第三人新增注册资本金430万元，占第三人增资后的注册资本19.55％。2011年8月26日，原告支付2012.4万元至第三人账户上。2011年9月6日，第三人向原告出具出资证明书，两被告系夫妻，为第三人的实际控制人。2011年8月25日，被告张立忠、柳莉、第三人与原告签订了《增资扩股补充协议》（以下简称补充协议）。该补充协议第2.1款约定被告张立忠、柳莉和第三人承诺，2011、2012、2013年度经审计的净利润分别不低于1500万元、2250万元和3375万元，三年（或资金到位后36个月）合计不低于7125万元；补充协议第2.3款约定：如果第三人2011年、2012年和2013年（或资金到位后36个月）合计实现的净利润低于7125万元，差额部分由实际控制人按照原告持有的第三人股权比例对原告予以现金补偿。在2011年度、2012年度、2013年度期间内，第三人的业绩均未达到其承诺的金额，被告张立忠、柳莉作为第三人的实际控制人，应当按照补充协议的约定对原告进行业绩补偿。被告张立忠、柳莉辩称，1、本案已超过诉讼时效，理由如下：虽然合同没有约定请求支付业绩差额补偿的具体时间，但是2014年2月27日，原告致函被告并要求被告在2014年4月之前向原告支付业绩差额补偿。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条的规定，本案诉讼时效的计算起点为2014年5月1日，但原告直至2018年5月才主张要求支付业绩差额补偿，显然已超过诉讼时效；2、股权回购款与业绩差额补偿是包容与被包容的关系，而不是并列关系，不能既主张股权回购，又主张业绩差额补偿。本案中不管业绩差额补偿金额多大，最终都必须从股权回购款中扣除。理由如下:①根据双方于2011年8月25日签订的《增资扩股补充协议》第3.2条的约定：在原告提出回购要求之日起的3个月内，第三人及实际控制人确保回购人履行回购义务，回购价款为以下两种方式中较高者：（1）原告已支付的增资款加上按年化收益率12%计算的收益，但应扣除原告累积从第三人处获得的现金分红及业绩差额补偿；（2）回购时点经审计后的净资产中原告按所占股权比例拥有的份额。根据该条约定，无论业绩差额补偿金额多大，都必须从股权回购价款中扣除；②在本案诉讼之前，长沙市中级人民法院、湖南省高级人民法院均判决被告向原告支付股权回购总价款为：2012.4万元以及以2012.4万元为基数乘以年化收益率12%计算的收益。并且该案已经在长沙市中级人民法院强制执行，执行标的约2800万元；③根据彭杏妮及彭树龙案，雨花区人民法院均认定业绩差额补偿与股权回购价款存在重合部分，系属于重复主张，故没有支持业绩差额补偿；④鉴于本案诉讼之前，原告已经提起了股权回购纠纷，并且股权回购价款案已经进入执行程序，如果认定被告需要向原告支付业绩差额补偿，那么原告无法从股权回购价款中扣除。原告先前股权回购诉求已经成立并进入强制执行程序，其实质效果上构成了对业绩差额补偿的吸收与吞并，故原告不能既主张股权回购，又主张业绩差额补偿；⑤原告要求被告履行《补偿协议》约定的业绩差额补偿义务，但原告的股东身份和地位并不因业绩差额补偿而受到任何影响，即原告股东身份保持不变；而原告要求回购，则实质上是相当于解除《增资扩股协议》及《补充协议》，不再拥有股东身份。故原告不能既主张股权回购，又主张业绩差额补偿；⑥根据法院相关判例，业绩差额补足包括三种情况，其分别为保证式差额补足、债务加入式补足、赠予式差额补足。根据《补充协议》2.1、2.2、2.3、4.7条的约定，本案业绩差额补足实际上系保证式差额补足。根据《担保法》规定，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，则保证人免除保证责任。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议以及经与原件核对无异的《长沙正忠科技发展有限公司增资扩股协议》、付款回单、《出资证明书》、《长沙正忠科技发展有限公司增资扩股补充协议》、承诺书、（2017）湘民终245号民事判决书、《工作函》予以采信。根据以上采信的证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2011年8月25日，原告与第三人签订《长沙正忠科技发展有限公司增资扩股协议》，约定：1、第三人成立于2003年1月27日，注册资本为1386.96万元，实收资本为1469.89万元（其中82.93万元为内部职工股权，尚未办理工商变更），经营范围为机电设备及配件、矿山机械与矿山专用设备的研发、生产、销售和相关技术服务；节能产品的研发、销售，金属制品的加工、销售；2、第三人本次增资扩股后的注册资本总额不超过22000000万元，拟增加注册资本730.11万元，其中原告按照本协议约定的条款和条件认购第三人新增注册资本430万元，并成为其股东；3、被告张立忠、柳莉为夫妻关系，在本协议签署前分别持有第三人36.9%、24.6%的股权，合计持有第三人61.5%的股权，为第三人的实际控制人；4、原告拟以2012.4万元作为对价，认购第三人新增注册资本430万元，占第三人本次增资后的注册资本的19.55%（最后以实缴数为准）。增资款2012.4万元，其中430万元计入第三人注册资本，1582.4万元计入第三人资本公积，增资款用于第三人生产经营活动，其具体使用由增资后新组建的董事会决定；5、增资的前提条件。除非原告书面豁免，原告对第三人的本次增资以下列条件满足为前提条件：（1）第三人股东会已经通过本次增资的决议，批准第三人按照本协议约定的条款和条件引进原告作为股东；（2）第三人本次增资时优先原告足额认购；（3）至本次增资完成前，第三人在本协议中的每一项陈述和保证均为真实、准确和完整的，并且没有任何违反本协议的行为；（4）至本次增资完成前，第三人没有发生或没有可能发生对第三人资产、业务、财务、人员等造成重大不利影响的事件；（5）至本次增资完成前，除已向原告披露的外，不存在任何已对或将对第三人及其股东、实际控股人或本协议下的增资事宜产生重大不利影响的未决诉讼、仲裁、处罚；（6）至本次增资完成前，不存在任何限制、推迟、禁止或取消本次增资的有关法律法规或有权机关的判决、裁决、裁定或禁令；（7）至本次增资完成前，第三人的主体、资产、负债、业务、财务、合法性及其经营环境、行业地位没有发生重大不利变化；（8）原告的投资决策机构批准原告按照本协议约定的条款和条件对第三人增资（协议第2.1条）；6、前提条件豁免：如果原告豁免第2.1条所述前提条件中的一项或数项并决定根据本协议对第三人增资，则第三人均不得以该等条件未实现而拒绝原告根据本协议对第三人增资；7、原告在本协议生效且第2.1条（1）、（2）前提条件全部满足之日起5个工作日内将全部增资款以银行转账方式支付至第三人指定的银行验资专用账户；8、第三人保证在原告支付增资款后30个工作日内完成本次增资有关的工商变更登记及备案。2011年8月25日，原告与被告张立忠、柳莉和第三人签订《长沙正忠科技发展有限公司增资扩股补充协议》，约定：1、如果第三人2011年和2012年（或资金到位后24个月）合计实现的净利润低于3750万元，则差额部分由实际控制人按照原告持有的第三人股权比例对原告予以现金补偿；差额部分如果没有超过375万元，则原告对于第三人的差额补偿义务予以豁免（合同2.2款）；2、业绩承诺：如果第三人2011、2012和2013年（或资金到位后36个月）合计实现的净利润低于7125万元，则差额部分由实际控制人按原告持有的第三人持股比例对原告予以现金补偿；差额部分如果没有超过712.5万元，则原告对于第三人的差额补偿义务予以豁免，本款的补偿金额应扣减掉2.2款中的补偿金额，不足扣减部分由原告退还给实际控制人；3、第三人及实际控制人承诺，第三人将在原告增资款到位后36个月内上市，否则，原告有权要求第三人及其实际控制人或其指定的企业或自然人（以下合称回购人）回购原告持有的全部或部分股权；在原告提出回购要求之日起的3个月内，第三人及实际控制人确保回购人履行回购义务，回购价款为以下两种方式中较高者：（1）原告已支付的增资款加上年化收益率12%计算的收益，但应扣除原告累计从第三人处获得现金分红及业绩差额补偿；（2）回购时点经审计后的净资产中原告按所占股权比例拥有的份额，为了担保回购人履行上述回购义务，实际控制人将其持有的第三人股权出质给原告；4、第三人的实际控制人对第三人在《增资扩股协议》及本补充协议中的所有陈述、声明、保证、承诺、义务及其他相关责任承担连带责任，第三人违反上述协议，均视为实际控制人违约，实际控制人承担连带责任。2011年8月26日，原告向第三人转账支付2012.4万元。2011年9月6日，第三人向原告出具《出资证明书》，载明：原告向第三人缴纳增资款2012.4万元，其中注册资本430万元，占注册资本的19.91%，该股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权。2011年9月16日，被告张立忠、柳莉和第三人向原告出具《承诺书》，载明：1、鉴于原告与第三人签订的《增资扩股补充协议》的约定，为了担保回购人履行回购义务，实际控制人应将其持有的第三人股权出质给原告，第三人与湖南省中小企业信用担保有限责任公司于2009年5月15日签订了两份《质押反担保合同》，合同约定融资授信的出质物权为被告张立忠、柳莉持有的第三人全部股权，质押期为2009年5月25日至2012年5月25日。同时，合同约定质押物不得再质押，质押手续已于2009年5月办理完毕；2、基于以上实际情况，为了能够切实履行《增资扩股补充协议》中已约定的相关义务，第三人及其实际控制人被告张立忠、柳莉做出以下承诺：（1）第三人应尽力促成《质押反担保合同》提前解除。如合同提前解除，第三人实际控制人应在合同终止之日起20日内履行《增资扩股补充协议》义务，将其持有的第三人股权出质给原告；（2）如《质押反担保合同》未能提前解除，则合同到期终止后，第三人实际控制人在终止之日(即2012年5月25日)起20日内履行《增资扩股补充协议》义务，将其持有的第三人股权出质给原告，并不再重复质押给他人。原告与被告张立忠、柳莉、第三人就后续事宜协商未果，原告于2015年12月16日向长沙市中级人民法院提起诉讼【案号：（2015）长中民四初字第02014-1号】，请求依法判决：1、被告张立忠、柳莉和第三人履行回购义务，支付原告回购款3038.7万元（仅计算至2015年11月30日，计算方式为：本金2012.4万元以及以2012.4万元为本金按年化率12%计算的收益，最后回购总金额以回购清偿时间为准来计算）；2、被告张立忠、柳莉和第三人承担相应律师费用、差旅费用。2017年1月23日，长沙市中级人民法院做出（2015）长中民四初字第02014-1号民事判决，判决主文如下：一、被告张立忠、柳莉于本判决生效之日起7日内支付原告股权回购款2012.4万元以及以2012.4万元为基数自2014年10月21日起至判决履行完毕之日按年化收益率12%计算的收益；二、驳回原告的其他诉讼请求。原告和被告张立忠、柳莉不服，提起上诉，原告的上诉请求如下：1、将原审判决第一项收益的起算期限从2014年10月21日变更为从2011年8月26日起；2、改判支持原审判决第二项中关于律师费的判项；3、原告在一审中支付的诉讼保全保险费用及二审受理费用由被告张立忠、柳莉负担。湖南省高级人民法院认为，关于收益的时间计算起点，因合同约定不明确，一审法院从原告主张回购的日期计算，充分考虑了本案的实际情况，也符合公平原则，于2017年7月5日做出（2017）湘民终245号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。原告诉至本院，请求依法裁决。本案在审理过程中，被告张立忠、柳莉为证明原告在2014年2月27日要求被告张立忠、柳莉和第三人在2014年4月前支付业绩差额补偿，诉讼时效应当从2014年5月1日起算，提供了原告于2014年2月27日向被告张立忠、柳莉和第三人出具的《工作函》予以佐证。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该工作函的公司名称与原告的公司名称不一致，且原告并未发出过该份函，该函不能证明原告就本案的诉讼请求主张过，不能证明本案已过诉讼时效。原告未提供证据予以反驳，经与原件核对无异且该函件加盖了原告公司印章，故本院予以采信。该《工作函》载明：1、2013年，原告与第三人在履行投资协议约定事项方面进行了良好的合作，取得了阶段性的进展，被告张立忠股权质押的事项顺利完成。2014年1月18日，被告张立忠、柳莉和第三人出具《关于海捷津杉股权回购方案的报告》，就股权回购事宜进行了初步的规划，原告表示欢迎和赞赏，敦促第三人尽快办理综合楼的产权手续，加大应收账款的清收力度，全力保障双方协议的平稳有序履行；2、根据协议约定，第三人应就实现业绩与承诺业绩的差额对原告进行现金补偿，第三人2011年至2012年合计应支付原告现金补偿226.84万元，请第三人在2014年4月份之前支付至指定账户；3、根据双方协议约定，被告张立忠、柳莉应将其持有的第三人股权质押于原告担保履行股权回购义务，被告张立忠的股权质押手续已经办理完毕，请求被告柳莉尽快协助办理股权质押手续。本院认为，原告与被告张立忠、柳莉和第三人签订的《长沙正忠科技发展有限公司增资扩股补充协议》中有关被告张立忠、柳莉对业绩的承诺以及有关回购股权的约定系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1、关于业绩补偿款及占用期间的利息。原告因与被告张立忠、柳莉和第三人之间的增值扩股事宜于2015年12月16日诉至长沙市中级人民法院，原告对长沙市中级人民法院做出的（2015）长中民四初字第02014-1号民事判决不服，提起上诉，请求将回购款的收益起算期限从2014年10月21日变更为从2011年8月26日。湖南省高级人民法院经审理查明认为，关于收益的时间计算起点，因合同约定不明确，长沙市中级人民法院从原告主张回购的日期计算，充分考虑了本案的实际情况，也符合公平原则，于2017年7月5日做出（2017）湘民终245号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。根据湖南省高级人民法院做出的（2017）湘民终245号民事判决，被告张立忠、柳莉应向原告支付的回购款为本金2012.4万元以及以2012.4万元为基数自2014年10月21日起至判决履行完毕之日止按照年化收益率12%计算的收益，根据双方签订的上述协议的约定，上述回购款和收益应扣除原告累计从第三人处获得的现金分红和业绩差额补偿。故原告请求被告张立忠、柳莉支付业绩补偿款7216809元及占用期间的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；2、关于本案的诉讼时效。原告于2014年2月27日向被告张立忠、柳莉、第三人送达《工作函》，该函件中载明原告要求被告张立忠、柳莉和第三人在2014年4月前支付业绩差额补偿，故原告于2018年5月3日提起诉讼已超过诉讼时效。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告湖南湖大海捷津杉创业投资有限公司的诉讼请求。本案受理费62318元，因适用简易程序减半收取31159元，由原告湖南湖大海捷津杉创业投资有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  邓红梅二〇一八年八月二十日书记员  皮 丽附：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。