.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1138号   上诉人（原审被告）：康霞，女，1970年1月1日出生，汉族，住包头市。   委托诉讼代理人：侯云焘，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司，住包头市   法定代表人：郭文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘振旺，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李宁荣，包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。   原审被告：内蒙古世龙股份有限公司，住包头市。   法定代表人：胡逢斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   上诉人康霞因与被上诉人包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司（简称鹿飞公司）、原审被告内蒙古世龙股份有限公司（简称世龙公司）建设施工合同一案，不服内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   康霞上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决书；2、请求发回东河区人民法院重新审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决审判程序违法，并直接导致本案裁判错误。原审中，原审原告起诉的被告主体为康霞及内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司。但工商登记平台并无该公司的注册登记，即被告非法人主体。而原审原告也未申请变更或追加被告，应属起诉主体错误。但原审法院却通知了与本案无关的内蒙古世龙股份有限公司参加庭审，并在最终的判决书中，以本院查明的表述擅自将被告主体变更为内蒙古世龙股份有限公司，并由其承担法律责任。根据民事诉讼法司法解释规定，企业法人以工商登记为准，原审被告主体错误，应当驳回起诉。2、原审法院认定事实不清。（1）本案为包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司与康霞个人之间的买卖合同，双方签订了《商品混凝土供销合同》，本案应属典型的买卖合同纠纷，但原审法院将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，属于案件性质认定不清，导致法律关系认定错误。合同中虽然在首页打印了内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司这个名称，但这是一个没有独立法人资格的主体，并且在合同最后的签字栏中仅有康霞个人签字，并未加盖任何公司印章。根据合同相对性原则，该合同为双方之间的买卖关系，但在判决中却要求与本案无关的内蒙古世龙股份有限公司承担连带责任，没有事实与法律依据。（2）原审法院对于上诉人身份认定不清。判决书中认定上诉人的身份为实际施工人，但却表述为上诉人以世龙公司人员身份购买混凝土，这两种身份所承载的权利义务完全不同。如果为世龙公司工作人员，则为职务行为，应当由世龙公司承担全部责任；如为实际施工人，根据合同相对性，应独立承担责任。但在最终的判决中，却由上诉人与世龙公司共同承担，因此，判决结果与判决书中认定的事实存在矛盾。（3）关于上诉人与鹿飞公司合同中约定的货款给付方式，双方明确表述50％款项顶房，且房价为楼盘实时售价。合同款项确定，房屋售价明确，又属双方自愿达成。不存在原审判决中所说的约定不明确。根据《合同法》第四条规定的自愿原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。原审法院的判决不应当对合同双方约定的履行方式擅自变更。因此，原审法院对事实认定不清，定性错误，导致最终裁判错误。2、原审法院适用法律错误。本案中双方签订的是供销合同，双方为买卖关系，应当适用合同法相关规定，而原审法院认定为建设工程施工合同纠纷，并适用了最高院的建设施工合同纠纷司法解释，且最终判决表述为“作为项目建设方的世龙公司理应在欠付康霞施工队工程款范围内承担给付原告商硷混凝土款的责任。”完全突破了合同相对性原则。没有任何法律依据。综上所述，上诉人认为一审法院的判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。望二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。   鹿飞公司辩称，第一，对于程序问题，程序合法，上诉人是以世龙公司的名义与我方签订合同购买商砼，法院审理中查明世龙公司实际名称为是内蒙古世龙股份有限公司，是法院的自主权利，法院有权查明，程序没有违法。第二，在事实认定方面，作为上诉人没有购买商砼材料的权利，不具备资质，其以世龙公司的名义与我方进行的买卖行为，用于建设世龙公司楼盘中的1号、2号楼，所以法院认定事实清楚。第三，适用法律正确，由于康霞不具备主体资格，所以以世龙公司名义与我方签订合同，购买商砼混凝土，而且是用于世龙工程中的1、2号楼盘的建设。所以一审法院适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   世龙公司辩称，一审判决确有不当之处，其之所以没有提起上诉，是因为原审判决我方在欠康霞欠款的范围内承担责任，但是我们现在和康霞没有结算。康霞如果代表我公司不可能连公司的名字都写错，我们认为康霞不能代表我公司签订合同，其是个人行为。一审认定购买混凝土的合同为有效合同，按照合同约定按照合同价款的50%以房抵顶结算，但是一审又以约定不明为由，不支持康霞的诉讼请求，一审判决违背合同的自主性原则，请求二审法院发回重审。   世龙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付原告商砼款1606573元，并承担违约责任，即从2017年8月1日起按月息2%向原告支付欠款利息至利随本清。2、诉讼费用由被告承担。   一审法院查明的事实：2016年8月20日，康霞以“内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司”（甲方）与鹿飞公司（乙方）签订了壹份《商品混凝土供销合同书》，但该合同书上没有加盖甲方公司的公章。在该合同书中约定由乙方向世龙公司承建的位于东河区的富悦（苑）城建筑工地提供商品混凝土（商砼）,双方对结算方式（“八层封顶支付所供商砼总额的80%，工程50%余款顶房，房价为当年此楼盘实时售价。主体封顶除顶房外余款一个月内付清”）、付款方式及双方的权利和责任进行了明确约定。2017年5月6日康霞（甲方）与鹿飞公司的副总经理郭光（乙方）签订了《2016年8月20日内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司（康霞）与包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商品混凝土供销合同的补充协议》，该协议明确了甲方严重违约的事实，并对付款方式及违约责任重新进行了约定。其中违约责任约定“甲方未按合同条款支付乙方所供应的砼款项，视为违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金按所欠乙方砼款总价每日2%进行计算”。庭审中提供的《富苑城对账单》及2016年《鹿飞鼎盛6-9、10月份混凝土对账单》，2017年《鹿飞鼎盛5、6、7月份混凝土对账单》显示，2016年6月至2017年7月鹿飞公司共向世龙公司承建的富悦（苑）小区提供了价值2256573元的商砼。康霞于2017年1月至2017年6月向鹿飞公司付款650000元（有被告康霞在庭审时提供的6张鹿飞公司为其开具的《收据》为证）。现鹿飞公司请求判令被告给付原告商砼款1606573元，并承担违约责任，即从2017年8月1日起按月息2%向原告支付欠款利息至利随本清。由被告承担诉讼费。另查明，“内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司”实际名称为内蒙古世龙股份有限公司。在上述2016年《鹿飞鼎盛6-9、10月份混凝土对账单》，2017年《鹿飞鼎盛5、6、7月份混凝土对账单》及《收据》上签字的“姚建民”系富悦（苑）城项目中康霞的辅助人员，康霞在庭审过程中自认其是世龙公司富悦（苑）城项目的管理人员。世龙公司承建的富悦（苑）城1#、2#楼现已全部封顶。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则依据约定全面履行自己的义务。本案中被告未按约定全部给付原告商砼款，已构成违约，其应承担继续履行等违约责任。综合考虑原、被告的举证质证情况，被告尚欠原告商砼款1606573元的事实，本院予以确认。关于双方约定以房抵顶一部分商砼款的约定，被告也未依约履行，而且该约定不明确、不具体，按照我国《合同法》第六十二条之规定，属于履行方式不明确。按照有利于实现合同目的的方式履行的规定，原告提起本案诉讼，要求被告直接给付工程所欠的商砼款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。对于原告请求从2017年8月1日按月息2%支付欠款利息的违约责任主张，按照双方约定，“违约金按所欠乙方砼款总价每日2%进行计算”，原告并没有按照该约定主张违约责任，而是选择了按照月息2分要求被告承担责任，对此主张，被告不予认可。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，从原告起诉之日起计算利息。对于被告世龙公司是否应当承担付款及承担违约责任，从被告康霞的陈述其是世龙公司富悦（苑）城项目的管理人员，但实际上康霞系富悦(苑)城1#、2#楼的实际施工人（用的是世龙公司的资质），其联系购买商砼混凝土也是以世龙公司人员身份出面，其与原告购买的商砼混凝土也是用于世龙公司承建的富悦（苑）城1#、2#项目工程所需，作为项目建设方的世龙公司理应在欠付康霞施工队工程款的范围内承担给付原告商砼混凝土款的责任。判决：一、被告康霞于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1606573元；二、被告康霞于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1606573元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月11日开始计息，利随本清）；三、被告内蒙古世龙股份有限公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息在欠付康霞施工队工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费9629.58元（原告已预交），由被告康霞及内蒙古世龙股份有限公司共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院认为，首先，关于合同性质问题。2016年8月20日世龙公司与鹿飞公司签订了《商品混凝土供销合同》，该合同就混凝土的购销的质量、数量、价款、付款方式、结算方式、违约责任等进行了约定，从合同实际履行的情况看，鹿飞公司作为供货方向康霞供应水泥，康霞支付相应的货款，该合同符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于买卖合同的相关规定，故本案应当定性为买卖合同纠纷，一审法院将案件定性为建设施工合同纠纷属于定性错误，上诉人的上诉理由成立，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案属于适用法律错误，应予纠正。其次，关于康霞与世龙公司之间的法律关系问题。虽然《商品混凝土供销合同》是世龙公司与鹿飞公司签订的，买方签名处为康霞，未加盖世龙公司的公章，庭审中世龙公司也否认签订过该合同，但是在庭审中，三方当事人均认可康霞系借用世龙公司的建筑资质挂靠在世龙公司。法律明确禁止没有资质的个人挂靠具有资质的建筑企业从事建筑工程施工活动，挂靠关系实质是以合法形式掩盖非法目的的规避法律的非法行为。本案康霞通过挂靠行为，取得了与自身不相符的信用担保，致使合同相对人基于对被挂靠方的信用与其签订合同，进行交易，同时被挂靠方世龙公司将自身的施工资质和信用出借给康霞，对该出借行为产生的法律后果应当对康霞在挂靠期间产生的债务承担连带清偿责任。故康霞关于其与鹿飞公司之间的买卖关系是其个人行为，按照合同相对性原则，世龙公司不承担责任的上诉理由不成立。第三，关于康霞与鹿飞公司签订的买卖合同中约定的以房屋抵顶50%货款问题。该条款约定不违反法律规定，且系当事人双方自愿的意思表示，但是该条款并未明确抵顶房屋的坐落、面积，法庭责令康霞提供有权处分的抵顶房屋的详细情况，至本案合议庭合议之前，康霞未提供出可用于抵顶的具体房屋。故康霞关于以房抵顶货款的请求，本院无法予以支持。4、关于世龙公司的主体资格问题。鹿飞公司在一审起诉时将被告世龙公司错列为内蒙古世龙建筑工程股份有限责任公司，经一审法院依职权查明后变更为世龙公司，并不违反民事诉讼程序的规定。综上所述，康霞的部分上诉理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）向规定，判决如下：   一、维持内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决第一项，即被告康霞于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1606573元；   二、维持内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决第二项，即被告康霞于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告包头市鹿飞鼎盛建筑材料有限责任公司商砼款1606573元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月11日开始计息，利随本清）；   三、变更内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决第三项为内蒙古世龙股份有限公司对第一项、第二项判决的商砼款及利息承担连带给付责任；   四、维持内蒙古包头市东河区人民法院（2018）内0202民初341号民事判决第四项，即驳回原告的其他诉讼请求。   二审案件受理费19259.16元由康霞及内蒙古世龙股份有限公司共同承担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 侯官德   审判员 包杏花   审判员 胡鹏芳     二O一八年八月十七日   书记员 张 璐   附相关法律条文   1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形分别处理：   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。   2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付其他义务的，应当支付迟延履行金。