新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新29民再12号再审申请人（一审原告、二审上诉人)：黄江琦，男，1954年1月18日出生，汉族，五家渠新顺钻井队副队长，住五家渠市。委托诉讼代理人史亚军，新疆聪英律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被申诉人)：陈书全，男，1967年7月15日出生，汉族，现住库车县。委托诉讼代理人：校波，新疆浩翔律师事务所律师。再审申请人黄江琦因与被申请人陈书全承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）新29民终454号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年1月18日作出（2017）新民申2280号民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人黄江琦及其委托诉讼代理人史亚军、被申请人陈书全的委托诉讼代理人校波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄江琦的再审请求及理由：双方当事人于2013年6月22日签订凿井合同，共凿井8口，再审申请人已经按照合同的约定履行了义务，被申请人给付了部分工程款，剩余工程款未付。该井再审申请人在井打完后被申请人不予验收，已过了一年的保质期，原审委托鉴定为不合格是被申请人在使用过程中造成的，与再审申请人无关，原审判决认为井的质量不合格而驳回我的诉讼请求错误，请求再审撤销原一、二审判决，支持我的诉讼请求。被申请人陈书全辩称：再审申请人打的井含沙量太高，不能使用，被申请人多次找再审申请人协商解决，但再审申请人一拖再拖不予解决，一过保质期马上到法院起诉。因井不能使用，经过鉴定不符合双方合同的约定，故原一、二审判决驳回其诉讼请求并无不当。请求驳回再审请求，维持原一、二审判决。黄江琦向一审法院起诉请求：1.判令被告支付凿井工程款492214元；2.判令被告承担不按合同规定付款总价10%的违约金254490元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月22日，黄江琦与陈书全雇佣的管理人员祁海全签订了一份凿井工程合同，约定由黄江琦为陈书全凿井，井深暂定360-400米，工程造价平均850元/米，付款方式为：钻机开钻后预付30%，终孔付40%，竣工验收付25%。水质要求达到当地农用井灌溉和饮用水质标准，机井抽水达到24小时测含沙量二万分之一。合同对违约责任规定：1.甲方不按合同规定时间付款，每年应按总造价10%付乙方违约金；2.任何一方任意终止合同必须向另一方赔偿工程总造价30%的违约金；3.成井出水量若不能达标，按出水量每1秒公升扣出工程款总造价2%的比例递减；4.机井正常使用60日后，在乙方的要求下，甲方如在60日内无正当理由不予验收该井，甲乙双方将视为该井验收合格。合同签订后，黄江琦为陈书全凿井8眼，陈书全向黄江琦支付工程款2052686元。对剩余的款项，陈书全认为机井存在质量问题，未向黄江琦付款。双方当事人对涉案机井未能验收，随后产生纠纷。黄江琦因此提起诉讼。本案在审理过程中，陈书全提出对黄江琦所凿的8眼机井的含沙量和水质是否达到合同约定的标准及8眼机井灌溉陈书全种植的5400亩土地的延迟收益损失进行司法鉴定。一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。该司法鉴定中心经鉴定作出新农林牧鉴字［2016］第0343号鉴定意见书，认为黄江琦所凿的8眼机井的井水检测的含沙量均大于二万分之一（其中：A1井含沙量31/20000，B2井含沙量1.4/20000，B4井含沙量1116.6/20000，B7井含沙量2.2/20000，C5井含沙量35.2/20000，C6井含沙量9/20000，C7井含沙量19.7/20000，D1井含沙量43.6/20000），陈书全承包的农场因机井不能正常供水，致使该农场2015年、2016年两年不能正常种植。鉴定意见为：黄江琦为陈书全承揽的8眼机井的含沙量没有达到约定的含沙量二万分之一的要求；水质（PH值、全盐量）达到了农用井灌溉水质的标准；含沙量及全盐量未达到饮用水质的标准；8眼机井灌溉陈书全种植的5400亩土地的延迟收益损失为6222000元。一审法院认为，黄江琦与陈书全签订的凿井工程合同书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务及享受权利。黄江琦所钻的8眼井中井水检测的含沙量均不符合合同约定的标准，本案中双方当事人之间属于承揽合同关系，合同目的是钻井正常灌溉用水，黄江琦作为承揽人应当按照双方合同的约定，完成打井工作，向陈书全交付质量合格的井。由于黄江琦未按照双方的约定交付质量合格的井，其未能完全履行承揽合同义务，所钻的8眼井的质量存在问题，黄江琦作为先履行义务一方，在其未采取有效补救措施使钻井质量符合合同约定前，其无权主张剩余合同价款，陈书全作为定作人有权拒绝支付剩余的款项。并且双方未对8眼井进行验收，黄江琦也不能提供证据证实其完成的工作量及陈书全欠付工程款的具体数额。故对黄江琦提出的要求陈书全支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。陈书全提出的拒付剩余款项及违约金的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。判决：驳回黄江琦的诉讼请求。黄江琦上诉请求：1、判令被上诉人陈书全支付凿井款492214元，支付违约金254490元，合计746704元；2、承担本案的一切诉讼费用。事实及理由：2013年6月22日上诉人与被上诉人签订凿井合同一份，2013年上诉人给被上诉人凿井6眼，总造价1898050元，被上诉人已付款1441844元。2013年欠款456206元（未扣除5%保质金94902.5元），当年对机井进行了验收。2014年凿井2眼，造价646850元，实际支付540842元，2013年至2014年合计欠工程款492214元。一审法院认定上诉人不能提供证据证实其完成的工作量及被告支付工程款的具体数额不成立。合同约定保质期一年，如有质量问题应在合同约定保质期一年内主张权利。过保质期不主张自己权利都视为过期过保质期应视为质量的默认，并自行承担举证过期不能责任。合同约定机井使用60日后在乙方要求下，甲方如在60日内无正当理由不予验收该井，甲乙双方将视为该机井验收合格。一审法院依司法鉴定结果定案错误，违反合同的相关规定和当事人真实意思表示，致错误判决。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审期间，当事人黄江琦围绕上诉请求依法提交了以下证据：录音光盘两张。证明于会州当时是农场副总，机井已验收，但未在验收单上签字。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈书全对该录音光盘的合法性、真实性、关联性均不认可。本院认为该录音光盘无法证实黄江琦所要证明的事实，故对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人陈书全应否给付上诉人黄江琦工程款492214元及违约金254490元。陈书全与黄江琦签订的凿井工程合同书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务及享受权利。合同约定：井深暂定360-400米，工程造价平均850元/米，付款方式为：钻机开钻后预付30%，终孔付40%，竣工验收付25%。水质要求达到当地农用井灌溉和饮用水质标准，机井抽水达到24小时测含沙量二万分之一。违约责任规定：1.甲方不按合同规定时间付款，每年应按总造价10%付乙方违约金；2.任何一方任意终止合同必须向另一方赔偿工程总造价30%的违约金；3.成井出水量若不能达标，按出水量每1秒公升扣出工程款总造价2%的比例递减；4.机井正常使用60日后，在乙方的要求下，甲方如在60日内无正当理由不予验收该井，甲乙双方将视为该井验收合格。因黄江琦所凿机井不符合双方合同约定，双方未对机井进行验收。虽上诉人黄江琦提交验收单、录音光盘等相关证据，予以证实双方对机井进行了验收，但提交的验收单系其单方所制，并无被上诉人陈书全的签名。提交的录音光盘也无法证实双方对机井进行了验收。该案在审理中，经法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。该司法鉴定中心经鉴定作出新农林牧鉴字［2016］第0343号鉴定意见为：黄江琦为陈书全承揽的8眼机井的含沙量没有达到约定的含沙量二万分之一的要求；水质（PH值、全盐量）达到了农用井灌溉水质的标准；含沙量及全盐量未达到饮用水质的标准；8眼机井灌溉陈书全种植的5400亩土地的延迟收益损失为6222000元。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现上诉人黄江琦未按照双方合同约定交付质量合格的井，黄江琦作为先履行义务一方，在其未采取有效补救措施使钻井质量符合合同约定前，其无权主张剩余合同价款，陈书全作为定作人有权拒绝支付剩余的款项。因上诉人黄江琦交付的机井不符合合同约定，故其要求被上诉人支付违约金的上诉请求无事实及法律依据。本院二审认为，虽上诉人黄江琦提交验收单、录音光盘等相关证据，但均无法证实双方对机井进行了验收。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人黄江琦未按照双方合同约定交付质量合格的井，且也未采取有效补救措施使钻井质量符合合同约定，被上诉人陈书全有权拒绝支付剩余的款项。故对上诉人黄江琦上诉主张被上诉人陈书全给付剩余工程款492214元及违约金254490元的上诉请求不予支持。综上所述，黄江琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，双方当事人签订的“凿井工程合同书”中虽然约定了保质期是一年，但本案机井从完工后一直没有验收，且该井一直没有使用，合同中也没有约定保质期的起算时间，故黄江琦称已过保质期，鉴定结论无效的理由不能成立。双方当事人在合同中约定机井在“竣工验收前付75%”，陈书全已付工程款达到了80%以上，涉案机井双方因发生纠纷至今没有验收，经法院委托鉴定，涉案机井的含沙量确已超过了双方的合同约定，黄江琦在此情况下主张陈书全给付剩余的机井款不符合双方的合同约定，故原审不予支持其诉讼请求并无不当。黄江琦应当在将涉案机井的含沙量处理到符合双方合同约定的标准时再向被申请人陈书全主张给付剩余款。综上，本院（2017）新29民终454号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回再审申请人黄江琦的再审请求，维持本院（2017）新29民终454号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李   文   江审判员 海尔尼沙·麦麦提审判员 田      茵二〇一八年八月二日书记员 侯   莹   莹