贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0222民初2107号原告(反诉被告)：六盘水市红果平安家装饰有限公司，住址：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道旁易正凯商住楼2-10-1。法定代表人：袁胜强，该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：黄绍飞（公司员工），男，1985年8月22日出生，汉族，住贵州省盘州市，特别授权委托诉讼代理人：阳廷艳，贵州真知律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司，住址：贵州省六盘水市盘州市乌蒙镇坡上牧场大海子。法定代表人：王富满，该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：郭末红（公司员工），1987年5月10日出生，彝族，住贵州省盘州市，特别授权委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所专职律师。被告：王富满，男，1966年3月8日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区，被告：彭勤书，女，1975年5月2日出生，汉族，住贵州省盘州市红果镇机关医院宿舍，现住贵州省贵阳市云岩区，被告：代德任，男，1973年9月7日出生，汉族，住贵州省盘州市，被告王富满、彭勤书、代德任共同特别授权委托诉讼代理人：朱奎，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者。原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司（以下简称“平安家公司”）与被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司（以下简称“草原杜鹃公司”）、被告王富满、彭勤书、代德任装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，草原杜鹃公司于2018年5月3日提出反诉，本案不宜适用简易程序审理，本院于2018年5月10日裁定将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）平安家公司及其特别授权委托诉讼代理黄绍飞、阳廷艳，被告（反诉原告）草原杜鹃公司的特别授权委托诉讼代理人任文涛，被告王富满、彭勤书、代德任的特别授权委托诉讼代理人朱奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）平安家公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告草原杜鹃公司支付原告装修工程款2147564元；2.判决被告草原杜鹃公司支付原告违约金2144587元（以4467564元为基数，从2016年2月28日至2018年1月12日按月利率2%计算为2037209元；以2147564元为基数，从2018年1月12日起至2018年3月28日按月利率2%计算为107387元）；3.判决被告王富满、彭勤书在未出资本息范围内对被告草原杜鹃公司不能清偿的款项承担补充责任；4.判决被告代德任对被告草原杜鹃公司的债务承担连带清偿责任；5.本案的律师代理费、案件受理费、保全费、为保全支付的保险费由四被告负担。事实和理由：2016年8月8日，原告与被告草原杜鹃公司签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，由原告承包施工被告草原杜鹃公司位于盘州市坡上草原盘州滑雪场的装修装饰工程，双方在合同中对工程价格、工程量、工程款支付方式、违约责任等进行了明确约定。工程竣工后，双主经过结算，被告草原杜鹃公司共欠原告工程款4467564元。截止2018年1月12日，被告草原杜鹃公司向原告支付了工程款2320000元。2018年1月12日，双方签订《装修工程清偿协议》，该协议对剩余工程款的支付时间、支付方式、违约金计算方式进行了明确约定。被告代德任作为保证人在协议上签字，为被告草原杜鹃公司的上述债务承担连带责任保证。原告认为，原告与被告草原杜鹃公司签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》合法有效，且原告已实际履行完毕，被告草原杜鹃公司应当按约定支付工程款。被告王富满、彭勤书系被告草原杜鹃公司的股东，对公司不能清偿的债务应当在未出资范围内承担被责任。被告代德任为草原杜鹃公司的债务提供连带责任保证，应当承担保证责任。被告草原杜鹃公司辩称，平安家公司未全面履行约定义务，无权要求支付工程款。1.平安家公司装修工程质量不合格，草原杜鹃公司有权拒绝支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程工程经竣工验收合格，发包人请求请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错了，也应承担相应的民事责任。”第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，建设工程不合格，经过修复后仍验收不合格的，承包人无权请求支付工程款。本案中，平安家公司在草原杜鹃公司提出工程质量问题后未履行修复义务，致使草原杜鹃公司无法使用装修工程，平安家公司未全面履行义务，故无权主张工程款。2.平安家公司未按约定履行义务，草原杜鹃公司依法有权进行抗辩。双方在合同中约定按GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准执行，工程质量要求达到标准，并约定工程质量达不到合格标准，应无条件返工至全部合格。平安家公司所装修的工程存在严重的质量瑕疵，不符合约定的质量标准，不但无法达到预期的效果，并且使草原杜鹃公司遭受重大损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行相应的履行要求”之规定，在原告存在严重违约行为在先的情况下，草原杜鹃公司有权拒绝尚未验收且存在严重质量问题的工程款。综上，请求判决驳回原告平安家公司的诉讼请求。被告王富满、彭勤书辩称，原告平安家公司未提供证据证实工程已交付给被告草原杜鹃公司使用，且装修工程未经验收合格，草原杜鹃公司不应承担责任，且根据公司章程，王富满、彭勤书已按章程履行了出资义务，原告平安家公司要求王富满、彭勤书承担责任没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告代德任辩称，被告借德任在清偿协议上签字是事实，但因草原杜鹃公司不应承担付款责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）草原杜鹃公司提出反诉请求：判决反诉被告平安家公司赔偿原告因施工质量不合格而导致反诉原告的损失1678671.69元。事实和理由：2016年8月8日，反诉原告与反诉被告签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，约定由反诉被告平安家公司承包位于盘州市坡上草原盘州滑雪场的装修装饰工程，合同约定验收标准按照GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准执行，工程质量要求达到标准，并约定承包人未按照设计及规范要求施工，由此造成的工期延误及经济损失，均由承包人负责，工程质量达不到合格标准，应无条件返工至全部合格。施工完毕后，经双方共同查看，因施工工艺不合格导致工程质量存在严重质量问题。反诉原告要求反诉被告按照合同约定进行修复，反诉被告虽认可工程质量存在质量缺陷，但仍不履行合同约定义务。双方于2018年1月12日进行结算时也对工程质量进行了明确，反诉被告也承诺按照约定对质量不合格的部分进行修复，但反诉被告仍未履行约定义务。因反诉被告未按约定标准完成装修工程，给原告造成严重经济损失。原告的损失经有鉴定资质的鉴定机构鉴定为1678671.69元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因平安家公司未全面履行合同义务，给草原杜鹃公司造成的损失，平安家公司应当承担责任。平安家公司对草原杜鹃公司的反诉辩称，反诉被告已于2017年1月10日将装修工程移交给反诉原告，反诉原告在未验收的情况下擅自使用装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又提出质量不符合约定的，不予支持。又根据该解释第十四条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，原告已于2017年1月10日将装修工程转移给了草原杜鹃公司，且草原杜鹃公司已使用该装修工程进行经营，视为草原杜鹃公司对工程质量予以认可，工程的质量风险责任应由草原杜鹃公司承担。双方约定的工程质量保修期为一年，草原杜鹃公司在委托鉴定机构对工程质量进行鉴定时已超过约定的保修期限，是草原杜鹃公司在使用过程中导致装修工程出现问题，且草原杜鹃公司委托的鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质是房屋安全，而本案要解决的是装修工程质量，故鉴定机构没有相应的鉴定资质，反诉原告提交的鉴定意见不能作为认定反诉被告的装修工程质量不合格的依据。另外，反诉原告提供的损失评估报告与工程质量鉴定范围不一致，也不能作为认定草原杜鹃公司损失的依据。综上，反诉原告提供的证据不能证实反诉被告的装修工程质量不合格，反诉被告不应赔偿反诉原告主张的损失，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、对平安家公司提交的证据分析认定如下：1.《坡上草原滑雪场装修施工合同》，拟证明平安家公司与草原杜鹃公司存在装修合同关系，并约定发包方擅自使用工程的后果，以及草原杜鹃公司未按约定支付工程款的事实。草原杜鹃公司的质证意见是不能证明草原杜鹃公司擅自使用工程，且一直未使用该工程。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对“三性”有异议，合同证实了平安家公司的违约责任，平安家公司应承担相应违约责任。该合同系书证，被告王富满、彭勤书、代德任虽对真实性提出异议，但未提供证据证实该合同系伪造或有违当事人的真实意思，合同内容未违反法律法规的强制性规定，且与本案当事人的诉讼请求有直接关系，本院对该证据予以采信。2.承诺书、装修清偿协议，拟证明草原杜鹃公司尚欠平安家公司装修款2147564元，被告未按约定付款违反合同约定，应承担支付违约金、律师代理费、保全费等违约责任，以及代德任为该债务提供连带责任保证的事实。草原杜鹃公司的质证意见平安家公司必须要进行修复，草原杜鹃公司才承担付款责任。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是协议是附条件的，平安家公司要进行修复，草原杜鹃公司付款的条件才成就。草原杜鹃公司未对该承诺书、协议的真实性提出异议，承诺书、协议的内容也未违反法律法规的强制性规定，且承诺书、协议内容与原告的诉讼请求有直接关系，本院对予以采信，至于付款是否是附条件，本院将在说理部分进行论述。3.草原杜鹃公司公司章程、股东会决议等工商登记材料，拟证明草原杜鹃公司的性质、持股比例及王富满、彭勤书未按公司章程履行出资义务。草原杜鹃公司的质证意见公司注册符合规定。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是不应承担责任。该章程约定，公司注册资本1200万元，实收资本1200万元，王富满出资720万元，占股60%，出资时间为2014年10月28日；彭勤书出资480万元，占股40%，出资时间为2014年10月28日，从公司章程看，王富满、彭勤书已履行出资义务，本院对该证据的真实性予以确认，但不能证实平安家公司提出的王富满、彭勤书未履行出资义务的主张。4.委托代理收费合同及发票，拟证明平安家公司委托贵州真知律师事务所代理诉讼，贵州真知律师事务所指派阳廷艳律师作为平安家公司的诉讼代理人，平安家公司支付律师费50000元。草原杜鹃公司、王富满、彭勤书、代德任的质证意见是平安家公司的装修工程未经验收，律师费应由平安家公司承担。对该证据，平安家公司与草原杜鹃公司在装修工程清偿协议中有约定，如草原杜鹃公司未按约定支付工程款，应承担律师代理费，且该收费未违反律师收费相关规定，本院予以采信。5.盘州市旅游局、草原杜鹃公司宣传资料，拟证明草原杜鹃公司在2017年1月10日已使用平安家装修的工程。被告草原杜鹃公司、王富满、彭勤书、代德任的质证意见是与本案没有关联性，不能证实平安家公司已将工程移交草原杜鹃公司。该组证据来源于“盘州旅游”、“盘州云海乐园”微信公众账号发布的文章，文章内容未陈述草原杜鹃公司已使用本案所涉装修工程，与本案缺乏关联性，本院不予采信。6.保单、保全费票据，拟证明平安家公司因申请财产保全，为提供财产保全担保支付保险费6800元，负担保全申请费5000元，拟证明平安家公司为主张债权而产生的损失。草原杜鹃公司的质证意见是该工程未经验收，平安家因提起诉讼产生的费用应由其自己承担。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是该请求不应得到支持。平安家公司因诉讼过程中申请财产保全，负担申请费5000元，并因提供财产保全担保而支付保险费6800元属实，本院予以采信，至于费用由谁承担，本院将在说理部分进行论述。7.证人严某的证言。证人严某陈述：我在平安家公司做管理。平安家公司因为草原杜鹃公司的工程向我借款50万元，月利率4%。草原杜鹃公司的质证意见是证人与平安家公司有利害关系,对证据“三性”有异议，不应采信。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对“三性”有异议。该证人证言与平安家公司诉讼请求并无直接关联，本院对该证据不予采信。8.证人张某的证言。证人张某陈述：平安家公司为草原杜鹃公司装修时，我在平安家公司做工，主要是做外墙、小青瓦、内培。2017年1月5日，我施工的部分完工。2017年4月22日草原杜鹃公司现场验收，有不合格的地方现场要求修补。我们在2017年4月29日开始修补，5月6日完工后交付给平安家公司，平安家公司要求草原杜鹃公司再次验收，但后来就联系不上草原杜鹃公司的人了。草原杜鹃公司的质证意见是证人陈述部分属实，在验收时草原杜鹃公司要求对工程进行修复，但平安家公司至今没有进行修复。王富满、彭勤书、代德任对证人证言无异议，但未收到平安家公司的验收通知。本案所涉工程款数额巨大，在工程修复再次通知草原杜鹃公司验收，在电话无法联系后，应当及时采取发送书面函件等正式形式通知草原杜鹃公司，且双方在2018年1月12日签订装修工程清偿协议时，并没有提及已通知草原杜鹃公司组织验收，该证人证言不足以证实在工程修复后平安家公司通知草原杜鹃公司再次验收，本院对证人该陈述不予采信，对其他陈述予以采信。9.证人黄某证言。证人黄某陈述：我是平安家公司员工，在平安家公司与草原杜鹃公司的装修工程中负责接待大厅顶上的造型。我们负责的部分是2016年12月完工的，2017年4月29日去维修过，4月30日完工。2017年2月1日，我去景区时，草原杜鹃公司是营业的，已在使用我们装修的工程。我装修的是接待大厅顶上，草原杜鹃公司营业就要使用接待大厅。草原杜鹃公司的质证意见是部分属实，但平安家公司并未进行修补，也没有通知草原杜鹃公司验收。王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对真实性有异议，证人证言不能证实已将工程交付草原杜鹃公司使用。该证人陈述的内容与其施工内容一致，且证实草原杜鹃公司营业就要使用平安家的装修工程，草原杜鹃公司未提供证据推翻证人陈述的内容，对证人证言应予采信。二、对草原杜鹃公司提交的证据分析认定如下：1.坡上草原滑雪场装修合同、装修补充协议、报价表、收方单、结算单，拟证明平安家公司在工程尚未全部竣工前单方进行了结算，平安家装修工程未经验收合格，且装修质量不符合合同约定。平安家公司的质证意见是合同约定了验收时间，补充协议约定了工期延长至2017年1月10日，发包方应在竣工日进行验收，平安家公司已提交了相关的结算单据，并对工程方量进行了确认，且工程虽未经验收，但草原杜鹃公司擅自使用装修工程，应由草原杜鹃公司承担相应责任。对该组证据，平安家公司未对真实性提出异议，草原杜鹃公司工作人员也在收方表上签字，且双方均认可该工程此时尚未通过验收，本院对该组证据的真实性予以采信，但该组证据不能直接证明平安家公司装修质量不符合约定。2.承诺书、验收单、装修工程清偿协议、广东合正建筑物鉴定检测有限公司饰面板工程质量鉴定报告4份、贵州昊远房地产资产评估有限公司报告书，拟证明平安家公司因施工工艺不合格导致工程质量出现问题，造成草原杜鹃公司损失1678671.69元。平安家公司对上述证据均发表了质证意见。（1）对承诺书、清偿协议真实性无异议，但该证据证明了草原杜鹃公司已对工程质量进行了确认，同时也证明了草原杜鹃公司已在使用装修工程的事实。平安家公司也提交了该证据，本院对该证据已予以采信，在此不再详述。（2）对验收单“三性”无异议，但证明了草原杜鹃公司未按合同约定的时间验收装修工程。平安家公司无异议，本院予以采信。（3）广东合正建筑物鉴定检测有限公司及鉴定人员从业范围是房屋安全方面的鉴定，鉴定机构和鉴定人员不具有装修工程质量鉴定资质，其作出的饰面板工程质量鉴定报告不能作为定案依据，且平安家公司已于2017年1月10日向草原杜鹃公司交付了工程，鉴定意见于2018年5月28日做出，已超过一年的保质期限。同时，报告书未明确施工工艺不合格。综上，该报告书不能作为认定事实的依据，不应采信。草原杜鹃公司提交的广东合正建筑物鉴定检测有限公司资质认定证书载明的资质为检验检测机构计量认证，其计量认证项目及限制要求包括混凝土抗压强度（回弹法）、混凝土抗压强度（超声回弹综合法）、钢筋保护层厚度、钢筋间距和数量、砌砂浆抗压强度（贯入法）、砌体强度（烧结砖回弹法）、沉降观测、倾斜观测、裂缝观测、构件尺寸、承载力、应变（应力）、挠度共13项；广州市房屋安全鉴定单位备案证书记载该公司为房屋安全鉴定单位；营业执照登记的经营范围为房地产中介服务、房地产咨询服务、工程技术咨询服务、房屋安全鉴定、建筑材料检验服务；虽然提交了现场鉴定人员陈兴实具备建筑工程工程师的鉴定资质，但另一名现场鉴定人员余杰的鉴定资质是中国物业管理协会房屋安全鉴定委员会授予的房屋安全鉴定资格。综上，作出饰面板工程质量鉴定报告的鉴定机构不具有相应的鉴定资质，且鉴定人员之一也不具有相应鉴定资质，本院对草原杜鹃公司提交的4份饰面板工程质量鉴定报告不予采信。（4）贵州昊远房地产资产评估有限公司报告书，鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质是房地产评估，且其中一名鉴定人员谭万场的鉴定资格证书已失效；同时，该鉴定意见在没有按拆除重建的费用进行鉴定，对是否需要拆除重建缺乏依据，故该鉴定意见不应采信。本院对草原杜鹃公司提交的饰面板工程质量鉴定报告未予采信，对鉴定所涉装修工程是否需拆除重建无充分依据，且鉴定人员鉴定资质证书已超过有效期限，故本院对该报告书不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月8日，平安家公司与草原杜鹃公司签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，约定平安家公司为草原杜鹃公司位于盘州市四格坡上草原滑雪场的办公室、宿舍楼、接待大厅外墙、酒店室内外进行装修，合同范围为包工包料，合同价款5700000元，工程质量标准为GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》，工期为2016年8月8日至2016年11月1日，共82天。双方还对双方责任、工程验收、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，平安家公司组织进行施工。施工过程中，因草原杜鹃公司增加酒店大厅顶面周围一圈、酒店大厅外墙、柱子、烧烤场地顶面、材料顶在玻纤瓦、墙面为PVC挂板，双方约定工期顺延到2017年1月10日。2017年1月10日，平安家公司装修工程竣工后，王富满于2017年3月27日出平安家公司出具《承诺书》，确认因上述装修工程欠平安家公司工程款400多万元，承诺于2017年5月30日前支付100万元，余款于2017年8月30日前付清。如逾期，按所欠款的2%向装修公司支付违约金，支付利息、资金占用费，违约金包括但不限于诉讼费、律师费及其他费用，并注明于2017年4月20日-23日验收。草原杜鹃公司在承诺书上加盖了公司印章。2017年4月22日，草原杜鹃公司、平安家公司到现场对装修工程进行验收。验收中，草原杜鹃公司指出装修工程存的问题，需在宿舍楼外墙面墙砖与挂板接缝处用水泥砂浆处理，宿舍楼、办公室、酒店窗户接缝打胶处理，宿舍楼雕花松动处加固处理，接待大厅漏水需作防水处理、墙面松动处加固处理，酒店内墙腻子粉修补处理，等整改完善后再进行验收。2017年4月底至5月初，平安家公司组织人员对存在的问题进行了处理。之后，草原杜鹃公司未对装修工程进行验收。2018年1月12日，草原杜鹃公司、平安家公司协商后，订立《装修工程清偿协议》。协议约定：双方于2016年8月8日签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》一份，由平安家公司承包施工草原杜鹃公司位于盘州市坡上草原滑雪场的装修装饰工程，工程竣工后，经双方结算，草原杜鹃公司共欠平安家公司4467564元，由于草原杜鹃公司未按照《坡上草原滑雪场装修施工合同》中约定的付款期限及方式支付工程款，双方就工程款偿还一事达成如下协议：一、草原杜鹃公司现共欠平安家公司工程款2147564元，草原杜鹃公司承诺芋2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元于2018年3月3日前付清。二、如草原杜鹃公司未按照本协议中第一条规定的时间及方式向平安家公司支付工程款，则草原杜鹃公司应当从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%向乙方支付违约金，并由草原杜鹃公司承担本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费交通差旅费等一切费用。三、在草原杜鹃公司未清偿平安家公司全部工程款之前，草原杜鹃公司坡上草原滑雪场的接待大厅、压雪机、滑雪设备（包括滑雪鞋子、雪板、雪棍）质押给平安家公司，如草原杜鹃公司到期不能清偿全部工程款，平安家公司有出售转卖权以上设备用以折抵工程款及平安家公司因此造成的经济损失。四、虽然工程保修期已经超出保修期限，但是平安家公司会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，草原杜鹃公司停止营业时）。代德任作为担保人在协议上签字，未明确保证方式。协议签订后，草原杜鹃公司未按协议约定履行付款义务，平安家公司也未按协议对小面积有问题的地方进行修补。另查明，草原杜鹃公司成立于2014年11月4日，股东为王富满、彭勤书，公司章程显示王富满出资720万元，彭勤书出资480万元，出资方式均为公司成立缴存货币，出资时间均为2014年11月28日。平安家公司为主张工程款，委托贵州真知律师事务所代理诉讼，支付律师代理费50000元。平安家公司在诉讼中向本院申请财产保全，本院于2018年5月3日对草原杜鹃公司的压雪机一台、滑雪板2400套、滑雪鞋2400双及代德任的房屋一套采取了相应的保全措施，平安家公司为申请财产保全购买平安诉讼财产保全责任保险一份作为财产保全的担保，支付保险费6800元，另负担保全费5000元。本院认为，本案争议的焦点是：1.草原杜鹃公司是否应当支付装修工程款；2.平安家公司主张的违约金、律师代理费、保险费、保全费是否应予支持；3.王富满、彭勤书是否应当承担补充责任；4.代德任是否应承担连带责任；5.平安家公司是否应赔偿草原杜鹃公司损失。1.关于草原杜鹃公司是否应支付装修工程款。平安家公司与草原杜鹃公司协商后，自愿订立装修合同，对双方的权利义务进行了约定；在平安家装修工程竣工后，草原杜鹃公司向平安家公司出具了承诺书，双方又自愿订立清偿协议，合同内容均未违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方应按约定履行义务。草原杜鹃公司在承诺书、清偿协议中认可了应支付平安家公司装修工程款，且在清偿协议中约定了在草原杜鹃公司停止营业时由平安家公司对装修工程小面积有问题的地方免费进行修补，应视为其已使用平安家公司装修的工程，故虽本安家装修的工程未经验收，但草原杜鹃公司已擅自使用平安家装修的工程，故草原杜鹃公司应当支付平安家公司装修工程款。草原杜鹃公司提出平安家装修工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条的规定，草原杜鹃公司不应支付工程款的意见，因双方签订的装修合同并无无效情形，且草原杜鹃公司未主张解除合同，故本案并无适用该解释第三条、第十条的前提，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。草原杜鹃公司提出平安家公司未按合同约定履行义务，草原杜鹃公司依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权，在平安家公司没有按照约定履行义务前，草原杜鹃公司有权拒绝平安家要求支付工程款的请求，因双方在清偿协议中约定草原杜鹃公司于2018年2月14日前支付平安家公司装修工程款500000元，剩余款项于2018年3月3日前付清；同时，约定平安家公司对工程小面积有问题的地方进行修补，但时间约定为过年之后，草原杜鹃公司停止营业时，而2018年春节2月15日，过年之后、草原公司停止营业时应在2018年2月15日之后，根据双方的该约定，具有先履行义务的一方应为草原杜鹃公司，草原杜鹃公司未按约定履行其先到期的付款义务，平安家公司未按约定履行后到期的修补义务，并不违反法律的规定，故草原杜鹃公司的该辩解意见理由不能成立，本院不予采纳。2.关于平安家公司主张的违约金、律师代理费、保险费、保全费是否应予支持。草原杜鹃公司与平安家公司在《装修工程清偿协议》中约定如草原杜鹃公司未按照协议约定支付工程款，则草原杜鹃公司应从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%支付平安家公司违约金，并承担平安家公司因本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费交通差旅费等一切费用。平安家公司主张上述费用符合双方的约定，且不违反法律的强制性规定，故平安家公司主张的违约金、律师代理费、保险费、保全费应予支持，但平安家公司未明确主张代德任对律师代理费、保险费、保全费承担连带责任，代德任对该部分费用不应承担连带责任。3.关于王富满、彭勤书是否应承担补充责任的问题。平安家公司未举证证实王富满、彭勤书未履行足额的出资义务，应当承担举证不能的后果，故王富满、彭勤书在本案中不应对草原杜鹃公司的债务在其未出资限额内承担补充责任，原告的该请求不能成立。4.关于代德任是否应承担连带责任的问题。代德任作为担保人在草原杜鹃公司与平安家公司签订的《装修工程清偿协议》上签字，保证合同成立，且保证合同的内容未违反法律的强制性规定，应为有效合同。因双方未约定保证方式，原告主张代德任按连带责任保证承担责任，不违反担保法的相关规定，代德任应当对草原杜鹃公司欠付平安家公司的装修工程款及违约金承担连带清偿责任。5.关于平安家是否应赔偿草原杜鹃公司损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，草原杜鹃公司于2018年1月12日在《装修工程清偿协议》中认可了其已在使用平安家装修的工程，现又以工程质量不符合约定而要求平安家公司承担赔偿责任，无相应的事实和法律依据，平安家公司不应承担赔偿责任，草原杜鹃公司的该请求不能成立。平安家公司提出草原杜鹃公司已使用平安家装修的工程，现又要求平安家公司承担赔偿责任的请求不能成立的意见，本院予以采纳。综上所述，本院对平安家公司的诉讼请求部分予以支持，对草原杜鹃公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司装修工程款人民币2147564元；二、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司违约金人民币2144587元；三、被告代德任对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司律师代理费人民币50000元、保全费人民币5000元、诉讼保全强险费人民币6800元；五、驳回原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按同期中国人民银行贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41538元，由被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、被告代德任负担；反诉案件受理费12104元，由被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  李提称人民陪审员  赵应泽人民陪审员  高光怀二〇一八年八月二十八日书 记 员  王永路