山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1333号上诉人（原审原告）：刘传稳，男，1964年2月12日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区王彬装饰店。住所地：枣庄市市中区鲁南装饰批发城**。负责人：史芳娟。原审第三人：山东彬伟装饰材料有限公司。住所地：山东省郯城县经济开发区新源路**。法定代表人：王斌，经理。委托诉讼代理人：李友利，山东正之源律师事务所律师。上诉人刘传稳因与被上诉人枣庄市市中区王彬装饰店（以下简称王彬装饰店）、原审第三人山东彬伟装饰材料有限公司（以下简称彬伟装饰材料公司）定做合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘传稳上诉请求：1.请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人在一审中提供“订货/销售收款单”有开票人的签名和联系电话，有具体购货清单、产品编号、规格、数量、单价和金额。足以证明上诉人和被上诉人之间买卖关系的存在。一审判决认定“从该单据无法确定出售上述产品的销售方”不符合事实，是错误的。一审判决引用订货/销售收款单的购货须知，又认可了上诉人和被上诉人之间买卖关系存在，是自相矛盾的。一审庭审时被上诉人未出庭，原审法院是如何判定出被上诉人不承认自己是销售方的？事实上，影视墙的定作是上诉人依据被上诉人推荐提供的格式样本而委托定做的。“未对影视墙具体应达到的效果进行约定”的认定是错误的。原告与第三人之间不存在买卖关系，上诉人是根据被上诉人的介绍，影视墙装饰材料是由山东彬伟装饰材料有限公司制作生产的，才将其列为第三人，其地位为“无独立请求权的第在三人”，被上诉人不能证明其出售的装饰材料是由原审第三人制作生产的，被上诉人应承担赔偿责任。当时被上诉人提出来给我5000元把这个事了了，当时上诉人没有接受，被上诉人提供的产品和样品不一致，色彩差距很大，该影视墙是由三块板拼成的，这三块板的颜色不一样，其中有一块板有污渍，这是第二次提供的样品，第一次提供的样品我们让被上诉人拉回去了，第三次的供货也是不合格产品，从被上诉人的片区经理主动去协商可以看出，其对自己提供的产品不合格是自认的；二、一审适用法律错误。根据消费者权益保障法的相关规定……家庭影视墙属于装饰装修，其有关瑕疵的举证责任倒置，应由经营者即被上诉人承担。一审判决“由原告承担所购物品不符质量标准的举证责任”是错误的。民诉法第六十四条第二款规定，在该案一审被告缺席的情况下，法院理应按照法定程序，全面客观审查核实证据，在没有搞清楚装饰材料质量不合格的责任由被告承担的情况下就作出该判决，综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉请。王彬装饰店未答辩。彬伟装饰材料公司述称，山东彬伟装饰材料公司与上诉人没有直接的法律关系。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对销货方及销货方提供产品存在质量问题进行举证。原告一审所诉系上诉人王斌专卖店提供装修材料没有达到应有效果，答辩人认为双方在没有明确约定的情况下，提供装修材料存在色差等装修效果问题实属正常，况且一审原告也没有提供双方装修所达到的具体效果；二、一审原告订货销售收款单购货须知中，明确载明如果有质量问题可自收货之日起7日内办理退货或换货手续。如真如上诉人所言装饰材料存在质量问题，上诉人应提供7日内向被上诉人方提出质量问题并要求退货或换货的证据。另上诉人无权对其间接损失向责任方索赔。上诉人应提供与被上诉人达成的就装饰影视墙在色彩、用料、尺寸等方面达成的书面约定，原审第三人既不知情也不认可上诉人的影视墙就是被上诉人提供的。刘传稳一审诉讼请求：1.判令被告及第三人赔偿原告家庭3D电视背景墙不合格带来的经济损失14，041元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认为：原告提供的订货/销售收款单并没有显示出售方名字，从该单据无法确定出售上述产品的销售方。在该订货/销售收款单购货须知中载明，若有质量问题，请自收货之日起7日内凭本单办理退货或换货手续，逾期一概不予受理，根据该条规定，原告收货后如发现货物不符合约定可以选择退货或换货，也无权要求出售方承担其间接的其他损失。原告提供的证据不能证明产品的生产方和销售方，不能证明与被告和第三人之间存在买卖合同关系。因原告在购买影视墙材料时，未对影视墙具体应达到的效果进行约定，且不同价格的影视墙材料也会出现不同效果，相关部门对影视墙材料装修出的影视墙效果也没有统一标准，故仅凭原告提供的影视墙照片，本院无法确认原告所购买的装饰材料是否达到了双方约定的装修效果。当事人对自己的主张有提供证据的义务，因原告提供的证据不能证明其所购物品不符合双方约定的质量标准，故原告要求被告赔偿损失的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决：驳回原告刘传稳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘传稳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘传稳提供：证据1、王彬装饰店宣传册样品图第16页，证明：被上诉人定做的影视墙与该样品差距明显。第三人质证意见：该证据不能证明其主张，该证据既不能证实是王彬装饰店提供的宣传册也不能证实宣传册照片与其装饰效果存在明显差距；证据2、影视墙的照片，证明影视墙的三块板的颜色不一致，提供的产品与宣传册的产品明显不符。第三人质证意见：该证据不能证明其主张，我方认为色彩是一致的；证据3、高洪菊（上诉人的爱人）证人证言，证明：被上诉人的店员王艳和片区经理到上诉人家里提出赔偿5000元。第三人质证意见：该证人与上诉人有利害关系，原审第三人不认可，不能证明其主张；证据4、提供被上诉人店员王艳的名片，证明王艳和姜经理到家里去看影视墙确实不合格，提出赔偿我5000元的事情。第三人质证意见：不认可提交的该份证据的证明主张。本院二审审理查明：刘传稳主张在王彬装饰店定做电视背景墙。为证明其主张成立，向法院提交了注明交货日期分别为3.26和4.18的订货/销售收款单3份，金额分别为504元、2454元、70元。其中2份开票人为王燕。2017年4月18日，杜洪臣出具的收条一张，内容为，今收到来泉山庄22号楼2703户刘传稳家庭电视墙等装修，3月29日、4月18日两天共计1，900元。2017年4月29日，王德强出具的收条一张，内容为，今收到装修客户刘传稳装修电视墙面（因多次返修）人工费（误工费及相关材料费）共计10，529元。2017年4月20日，刘传稳起诉至市中区人民法院，向王彬装饰店及彬伟装饰材料公司主张赔偿其家庭3D电视背景墙不合格带来的经济损失14，041元。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为，上诉人向被上诉人及原审第三人主张因定做电视背景墙不合格赔偿其损失14041元是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘传稳提供的订货单及其他证据材料，均没有明确约定电视墙色系标准和色差要求。刘传稳亦未提供其他证据证明电视墙色差超过相关行业标准或行业惯例。因此，刘传稳应对其举证不能承担不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151元，由上诉人刘传稳负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一八年八月十日书记员  孔文慧