贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终4117号上诉人（原审原告）：王贵明，男，汉族，1963年4月26日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：胡龙，贵州与力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周炬，男，汉族，1969年4月19日生，湖南省浏阳市人，户籍所在地浏阳市。现住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：吴德强，男，汉族，1965年4月23日出生，住湖南省株洲市石峰区。湖南省浏阳市北盛镇被盛仓社区居民委员会推荐代理人。上诉人王贵明因与被上诉人周炬民间借贷纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，于2018年8月6日进行了二审调查询问，上诉人王贵明及其委托诉讼代理人胡龙、被上诉人周炬的委托诉讼代理人吴德强到庭参加了调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人王贵明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人系正习高速公路建设第十四标段和十一标段的施工人，因公路建设需要资金，向上诉人借款如下：1、2017年2月25日借款100000元，2017年3月3日借款100000元，两次借款均约定借款期限两个月，月利率3%，上诉人扣除两个月利息6000元后，分别向被上诉人转账94000元，被上诉人分别向上诉人出具了100000元的借条。2、2017年3月20日借款100000元，约定借款期限一个月，月利率3%，上诉人扣除一个月利息3000元后，向被上诉人转账50000元，现金交付47000元，被上诉人向上诉人出具了100000元的借条。3、2017年5月2日，被上诉人向上诉人借款72000元，上诉人将2017年5月1日取款40500元加上自有现金31500元以现金方式交付给被上诉人，被上诉人向上诉人出具了借条。因上诉人催收，被上诉人于2017年12月11日向上诉人重新出具了372000元的借条，并收回了前述借条。4、2017年12月4日，被上诉人向上诉人借款25000元，约定月利率3%。5、2018年1月15日，被上诉人向上诉人借款8000元，约定月利率3%，该款被上诉人没有向上诉人出具借条。二、上诉人一审提交了借据、银行转账记录、现金取款记录，被上诉人没有到庭应诉和提出抗辩，一审判决对现金交付的款项不予认定不符合法律规定和日常交易习惯。三、2018年1月15日的8000元借款没有借条，确实不能认定。但被上诉人出具的借条中“今借到”和归还日期的表述，能够证明被上诉人收到上诉人出借借款的事实，根据证据优势原则，至少应当认定上诉人向被上诉人实际出借借款的总额为382000元。四、根据被上诉人出具的借条和转账情况，能够认定借款约定月利率3%的事实。即便没有约定利率，本案也应判决从借款逾期之日起按年利率6%向上诉人支付利息至还清借款之日止。被上诉人周炬辩称，分三次向上诉人借款300000元，每次100000元，约定的利息是月息3分，扣除利息后，实际收到的借款有两个94000元，一个97000元。对于25000元借款，没有异议。372000元的借条是在上诉人找人看着被上诉人几天的情况下出具的。王贵明向一审法院起诉请求：1、判决周炬立即归还王贵明借款本金405000元，并以100000元从2017年2月25日起、100000元从2017年3月3日起，100000元从2017年3月20日起，72000元从2017年5月2日起，25000元从2017年12月4日起，8000元从2018年1月15日起按月利率2%计算向王贵明支付利息至还清之日止（利息约为30000元）；2、本案诉讼费用由周炬承担。一审法院认定事实：王贵明诉称周炬因公路建设需要资金于2017年2月25日向其借款100000元，2017年3月3日向其借款100000元，2017年3月20日向其借款100000元，2017年5月2日向其借款72000元，2017年12月4日向其借款25000元，2018年1月15日向其借款8000元，并均约定月利率按3%计算。2017年12月4日，周炬向王贵明出具借条一张，载明借到王贵明现金25000元。2017年12月11日，周炬向王贵明出具借条一张，载明“今借到王桂明现金人民币叁拾柒万贰仟元整（372000元）归还期2018年元月5日之前，特此立据周炬”。王贵明提供贵州桐梓农村商业银行股份有限公司木瓜支行流水载明，2017年2月25日，王贵明向周炬转账94000元，2017年3月5日，王贵明向周炬转账94000元，2017年3月20日，王贵明向周炬转账50000元。2017年12月4日王贵明汇出25000元。王贵明诉称的其他时日的交付借款银行流水均是现金取款，但未见王贵明取款后支付给周炬的证据，且与其诉称的借款数额不一致。一审法院认为，如何认定涉案借款本金的实际金额是处理本案的关键。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，王贵明与周炬双方的借款合同关系应自王贵明向周炬提供借款时生效。2017年12月4日，周炬向王贵明出具借条一张，载明借到王贵明现金25000元，结合2017年12月4日王贵明通过银行汇出25000元的事实，对此借款事实予以认定。2017年12月11日，周炬向王贵明出具借条一张，载明“今借到王桂明现金人民币叁拾柒万贰仟元整（372000元），归还期2018年元月5日之前，特此立据周炬”，该借条中载明的出借人是“王桂明”，与王贵明姓名“王贵明”不符，但周炬对此不予抗辩，且王贵明持有该借条，结合王贵明的陈述以及从2017年2月25日起其向周炬打款的事实，可以认定王贵明与周炬的借款合同关系成立，但该借款合同关系是否生效，应当结合其他证据综合判断。根据王贵明自行提供的银行流水可知，王贵明2017年2月25日向周炬转账94000元，2017年3月5日向周炬转账94000元，2017年3月20日向周炬转账50000元，以上共计238000元，应属王贵明向周炬出借的实际借款金额。综合以上，案涉借款一共应为238000元+25000元=263000元。王贵明主张的其他借款，因其银行流水载明的均是现金取款，未见王贵明取款后支付给周炬的证据佐证，且与其陈述的借款数额也不一致，故对此不予采信，王贵明对该项主张负有举证责任，应予承担举证不能的法律后果。对于利息问题，由于双方在两张借条上均未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，应视为不支付利息。周炬经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决，一审法院判决：一、周炬在本判决生效后立即支付王贵明借款本金263000元。二、驳回王贵明的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费3912元，由周炬负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2017年2月25日、2017年3月5日周炬分别向王贵明借款100000元，利息约定为月息3分，扣除利息后，周炬实际分别收到94000元。2017年3月20日周炬向王贵明借款100000元，利息约定为月息3分，扣除利息后，周炬实际收到97000元。二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：一、本案借款的本金金额是多少；二、本案借款是否应支付利息。关于借款本金金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，民间借贷应以出借人提供借款时成立生效。本案中，被上诉人对上诉人分别于2017年2月25日向其交付94000元、2017年3月5日向其交付94000元、2017年3月20日向其交付97000元、2017年12月4日向其交付25000元没有异议，且上诉人也提交了相应金额的转款凭证，本院对双方当事人无异议的310000元予以确认。关于上诉人主张的其余金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应承担举证责任。对于2018年1月15日的8000元，上诉人既没有提交相应的借款凭据，也没有提交相应的款项交付证据，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其应承担相应的举证不能的不利后果；对于2017年5月2日的72000元，被上诉人不予认可，上诉人虽然提交了其于2017年5月1日取款40500元的银行凭证，但该取款金额与上诉人主张的借款金额不一致，而且出具借条的时间是取款时间半年之后，上诉人提交的证据不足以证明该款交付，上诉人应承担举证不能的不利后果，故本院认定上诉人对该笔借款没有交付。即本院认定本案交付金额为310000元。关于本案借款是否应支付利息的问题。双方当事人对2017年2月25日、3月5日、3月20日的三笔借款约定月息为3分无异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，对该三笔借款，被上诉人应自借款之次日起按照年利率24%的标准计算支付利息。对于25000元借款，该借款未约定利息，上诉人主张从2017年12月4日起按年利率24%计算利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，被上诉人应自逾期还款之日按年利率6%支付资金占用期间的利息。因25000元借款未约定还款期限，上诉人于2018年3月14日向法院起诉主张权利，被上诉人于2018年3月28日收到本案起诉书等应诉材料，资金占用期间的利息应自2018年3月29日起算。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初1394号民事判决；二、由周炬在本判决生效后十日内归还王贵明借款本金310000元及利息（其中以本金94000元为基数，按年利率24%的标准从2017年2月26日起计算支付至款项还清之日止；以本金94000元为基数，按年利率24%的标准从2017年3月6日起计算支付至款项还清之日止；以本金97000元基数，按年利率24%的标准从2017年3月21日起计算支付至款项还清之日止；以本金25000元为基数，按年利率6%的标准从2018年3月29日起计算支付至款项还清之日止）；二、驳回王贵明的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3912元，由王贵明负担1000元，由周炬负担2912元。二审案件受理费2680元，由王贵明负担1680元，由周炬负担1000元。本判决为终审判决。审判长  刘晓波审判员  何 亮审判员  施正高二〇一八年八月十六日法官助理张荣书记员郭再梅