惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1391民初825号原告：冉某，男，汉族，1964年4月12日出生，住址：重庆市酉阳县，身份证号码：XX。委托代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。被告：广东永盛建筑工程有限公司，住所：广东省茂名市电白区水东镇海滨开发区第**单体小住宅区**。法定代表人：吴裕华。原告冉某诉被告广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院2018年3月12日受理后，依法由组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。原告冉某及委托代理人罗卫军到庭参加诉讼。被告广东永盛建筑工程有限公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、裁决被告因未为本人参加社保而应向原告支付解除劳动关系的经济补偿15615.96元（478.65元／日×21.75日×1.5个月）；2、裁决被告向原告支付九级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金，共计19个月本人工资）197802.11元（478.65元／日×21.75日×19个月）；3、裁决被告向原告支付2016年10月3日至2017年11月3日期间的停工留薪期的工资共124927.65元（478.65元／月×21.75日×12个月）；4、裁决被告向原告支付护理费105781.65元（221日×478.65元／日）；5、裁决被告向原告支付住院期间伙食补助费2870元(100元／日×70%×41日)；6、裁决被告向原告返还垫付的初次劳动能力鉴定费300元；7、裁决被告向原告预付内固定拆除术的医疗费8000元。8、裁决被告向原告支付精神抚慰金20000元。事实和理由：2016年9月18日本人与其他3名工友进入被告承包的位于大亚湾区龙山一路的冠华城桂香园建筑工地做木工二次结构。木工组于2016年10月9日完成工作任务，并于2016年10月12日领取了全部工资。全组总工作日为39.5日，工资总额为18906.88元，每日工资478.65元，工人每日工资相同，按各自实际工作天数折算。其中冉某伤前工作11.5天，本组4名工人分别：李权会、冉某、冉泽茂和倪之祥。2016年10月3日，冉某在该工地地下室做木工二次结构。本人拿着大木板在架子上干活，由于架子上的木方不稳，脚踩方木打滑，不幸跌落至地上。后被送往惠阳秋南医院治疗，2016年11月13日出院，住院共41，住院共41天。住院期间及出院后半年均由其妻倪之祥护理：左胫骨开放性粉碎性骨折、左腓骨横断性骨折。医院施行左胫骨折内固定术等手术，并建议一年左右取钢板，取钢板费约8000元。2017年9月11日经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年11月2日惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级玖级，并确认停工留薪期为2016年10月3日至2017年10月3日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。另，事故至今公司未向安监部门报告，以便调查查清事故经过、事故原因和责任。且公司一直未向社保行政部门申请工伤认定，本人申请则于2017年7月19日才被受理。入职至今，公司未与本人签订书面劳动合同，亦未为本人参加社保。2017年12月11日，申请方以公司未为本人参加社保为由，通过快递通知解除双方的劳动关系。大亚湾仲裁委裁决（包括终局和非终局）有如下严重错误。第一，本人和木工组每日工资为478.65元，月工资101410.64元，有充分证据证实，应予采信。裁决以惠州市职工平均工资5397元代替本人工资并作为九级伤残待遇、停工留薪期工资和解除劳动关系经济补偿计算基数错误。第二，工友倪之祥每日工资亦为478.65元，因此护理费亦应按其本人实际工资计算，故仲裁参照3023元／月计算错误。第三，本案工伤事故发生与公司安全生产管理不到位有直接因果关系，应为安全责任事故和民事侵权，根据省高院2012年《座谈会纪要》和2017年《解答》规定被告应承担精神抚慰金。本人认为仲裁裁决工资认定事实和适用法律均有误，现不服仲裁裁决，依法诉至贵院。原告提交如下证据：1、身份证复印件，证明申请人的身份信息；2、信用信息公示系统，证明被申请人主体资格；3、《工伤认定申请表》、《受伤职工证明书》，证明（1）原被告双方存在劳动关系（2）原告因公司安全措施不到位受伤，即受伤应为安全责任事故；4、工伤认定书，证明（1）2017年9月11日申请人受伤被区人社局认定为工伤（2）确认用人单位为广东永盛建筑有限公司，即从2016年9月18日至今原被告双方之间存在劳动关系；5、劳动能力鉴定结论书，证明（1）劳动功能障碍等级九级（2）停工留薪期为2016年10月3日至2017年10月3日（3）停工留薪期满后可行内固定拆除术；6、医院病历，证明（1）伤情为左胫骨开放性粉碎性骨折，左腓骨横断性骨折（2）曾施行左胫骨折内固定术，并建议一年左右取钢板，费用约8000元（3）2016年10月3日入院，2016年11月13日出院共41天，住院期间及，住院期间及出院后半年由专人护理221日；7、当事人陈述（以《民事起诉状》代替），证明（1）木工组4名工人于2016年9月18日入职被申请人承包的负责冠华城桂香园工地。2016年10月9日完成工作任务，并于2016年10月12日领取工资，全组总工作时间为39.5日，工资总额为18906.88元，每日工资478.65元，工资同工同酬。其中冉某伤前工作11.5天，工资5504元；8、3名证人书面证言和当庭证言，证明（1）原告因公司安全措施不到位受伤，即本案工伤事故为安全责任事故；9、《李权会木工组工资表》，证明（1）李权会木工组工资总额为18906.88元，全部工作天数为39.5日，每日工资478.65元，工资同工同酬（2）冉某伤前工作11.5天，工资5504元；10、解除劳动关系快递通知及送达证明，证明（1）申请方2017年12月11日通过快递公司通知解除双方的劳动关系，并与12月12日送达（2）解除理由为公司未依法为本人参加社保；11、仲裁裁决书两份及送达证明，证明（1）本案已经仲裁程序（2）不服仲裁裁决，依法诉至法院。补充证据12《模板工程劳务承包施工协议》（该证据来源于被告在博罗县人民法院诉人社局工伤认定行政诉讼案件中的被告提供），证明根据公司与包工头李月富签订的该分包协议中的《工程款支付与结算》的第六项约定包工头发放工资应报公司备案核实。被告永盛建筑公司未到庭应诉未作答辩。经审理查明，原告于2016年9月18日进入被告承建位于大亚湾区龙山一路的冠华城桂香园建筑工地从事木工岗位，双方未签订劳动合同。同年10月3日，原告在工作中不慎从钢架上摔下受伤，受伤后被送至惠州惠阳秋南医院住治疗。2016年11月13日出院，住院共41，住院共41天，住院期间由其妻子陪护：1、左胫骨开放性粉碎性骨折；2、左腓骨横断性骨折。医院治疗施行左胫骨折内固定术等手术。出院医嘱：出院后继续专人陪护半年，建议一年左右取钢板，取钢板费约8000元。2017年9月11日经惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字（2107）第0474号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，用人单位为被告永盛建筑公司。2017年11月2日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2017]年G00284号劳动能力鉴定会（确认）结论书，鉴定为：鉴定劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，并确认停工留薪期为2016年10月3日至2017年10月3日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告垫付鉴定费300元。2017年12月11日，原告以被告公司未为其参加社保为由，通过快递通知被告解除双方的劳动关系。之后，因工伤赔偿发生争议，原告向惠州大亚湾大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、裁决被申请人因未为本人参加社保而应向申请人支付解除劳动关系的经济补偿15615.96元（478.65元／日×21.75日×1.5个月）；2、裁决被申请人向申请人支付九级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金，共计19个月本人工资）197802.11元（478.65元／日×21.75日×19个月）；3、裁决被申请人向申请人支付2016年10月3日至2017年11月3日期间的停工留薪期的工资共124927.65元（478.65元／月×21.75日×12个月）；4、裁决被申请人司申请人支付护理费105781.65元（221日×478.65元／日）；5、裁决被申请人向申请人支付住院期间伙食补助费2870元(100元／日×70%×41日)；6、裁决被申请人向申请人返还垫付的初次劳动能力鉴定费300元；7、裁决被申请人向申请人预付内固定拆除术的医疗费8000元；8、裁决被申请人向申请人支付精神抚慰金20000元。惠州大亚湾大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后2018年2月8日作出惠湾劳人仲案字[2017]298-1号裁决：一、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内支付申请人一次性伤残补助金48573元；一次性工伤医疗补助金10794元；一次性伤残就业补助金43176元，共102543元。二、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内支付申请人伙食补助费2870元。三、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内返还申请人垫付的劳动能力鉴定300元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。[2017]298-12号裁决：一、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内支付申请人停工留薪工资64764元；二、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内支付申请护理费22269.43元三、被申请人在本载决书发生法律效力起三日内支付申请人经济补偿金8095.5元；四、被申请人已支付申请人工伤期间的相关待遇15000元在上述款项中抵扣；五、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服以上仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，被告未为原告缴纳社会保险，并已支付原告工伤期间的相关待遇15000元。本院认为，原告在工作受伤，被认定为工伤，用人单位为被告，而被告又未为原告缴纳社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。原告依法请求与被告解除劳动关系，并由被告支付相关工伤待遇，符合法律规定，本院予以支持。本案争议的焦点是原告的工资收入标准问题。原告主张每天工资收入应按478.65元计算，并提供了《李权会木工组工资表》，由于工资表并不是被告单位制作形成的，而是木工组的工人自行制作形成，也没有被告的工资发放记录，不足于证明月平均工资收入，而计算工伤待遇各项赔偿费用是以月平均工资基数进行计算的，故原告按每日工资478.65元的标准计算工伤待遇各项赔偿费用的依据不足，本院不予支持。而被告也没有举证证明原告的月平均工资标准。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。应按上年度我市职工月平均工资标准确认原告的工资标准为5397元／月计算。根据《广东省工伤保险条条例》第三十四条规定，被告应当支付原告：一次性伤残补助金48573元（5397元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金10794元（5397元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金43176元（5397元／月×8个月）、工伤住院期间伙食补助2870元(100元／天×70%x41天)、停工留薪工资64764元（5397元／月×12个月）、护理费27750元（150元/天×住院41天+120元/天×出院护理180天）、解除劳动关系经济补偿金8095.5元（5397元／月×1.5个月）、鉴定费300元、拆除内固定的后续治费8000元有医嘱予以证明，应予以支持。共计214322.5元，扣除被告已支付的15000元，仍应支付原告199322.5元。原告请求精神抚慰金20000元，没有法律依据，本院依法不予支持。被告经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、四十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广东永盛建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告冉某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤住院期间伙食补助费、停工留薪工资、护理费、解除劳动关系经济补偿金、鉴定费、拆除内固定的后续治费，共计199322.5元。二、驳回原告冉某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费经本院批准免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  钟新宏审 判 员  谢学炎人民陪审员  吕振南二〇一八年八月七日书 记 员  潘慧蕊