山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3348号 上诉人（原审原告）：杨某1，女，1956年9月1日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：韩秋，山东汇贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨某2，男，1978年9月3日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：张永丽（系杨某2之妻），汉族，1979年2月12日出生，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：姚杰，山东中岭律师事务所律师。 上诉人杨某1因与被上诉人杨某2继承纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初10966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某1上诉请求：撤销一审判决，改判涉案房屋由上诉人（继承）所有。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人在一审中提交了村委会证明、危房改造协议、遗嘱，能够证实涉案房屋是时延平于1996年与被上诉人的父亲杨传贵进行房屋置换而来。2009年时延平居住的房屋破烂不堪，无法居住，成为危房，时延平老人对危房进行了重新建设，上诉人承担了政府补贴外的其余资金，证人李某、单某1也证实了当时是对原来的危房进行了重新建设，而非部分改造。被上诉人在一审中称已经将原来的房屋全部拆除并建设了两层楼房，证据不足。 杨某2辩称，上诉人在一审中虽然提交了时延平的遗嘱，但时延平在该遗嘱中处分了被上诉人的父亲杨传贵具有所有权的房屋，上诉人依据该遗嘱不能取得涉案房屋的所有权，上诉人提交的证据均不能证实其主张，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 杨某1向一审法院起诉请求：一、判令时延平所有房屋院落归原告所有；二、判令时延平1.094亩承包地补偿款67828元归原告所有，判令时延平0.77亩承包地租金归原告享有，返还2016年至2017年土地租金1000元；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：时延平与被告父亲杨传贵系继母子关系，被告爷爷杨广龙与时延平再婚时有子女三人，即长女杨传勤、长子杨传贵（被告父亲）、次女杨传香，杨广龙与时延平婚后育有三女，即杨传兰、杨传云、杨某1。1989年3月，杨传贵取得济宁市郊区人民政府颁发的《宅基地使用证》，并建造了房屋（以下简称涉案房屋）。1991年3月23日，房屋所占土地取得济郊集建1991字第081103280061号《集体土地建设用地使用证》，土地使用者为杨传贵。1996年1月8日，杨传贵申请另建新房，取得《村镇规划选址意见书》（编号960002）。被告家新房建好后，涉案房屋由时延平居住。2004年2月23日，时延平就起诉被告母亲李广芹赡养一案，与李广芹达成执行和解协议，约定：时延平居住的旧屋，李广芹为旧房复新房顶，并增高房屋地面高于院落地面；所欠时延平四年玉米、小麦折款1200元当日付清，以后赡养费时延平不再要求李广芹给付；时延平责任田已转包他人耕种，所有收益归时延平所有，李广芹当日给付时延平协议之前的承包费1118.4元，以后的承包费由时延平自行向承包人索要。执行和解协议签订后，时延平收取了上述款项。2009年，涉案房屋进行了翻修，并取得危房改造补贴。2009年5月1日，时延平由时任大务屯村调解委员李某、单某2见证立下遗嘱。遗嘱主要载明：涉案房屋财产所有权及地基上的其他附着物等所有财产在时延平死后均由杨某1一人继承，其他亲属不再享有继承权，杨某2不得继承。遗嘱由李某代书，时延平在“立遗嘱人史延平”上按指印，李某、单某2作为见证人签名按指印。时延平于2014年5月10日去世，被告为时延平办理丧事。后被告曾给付原告20000元。现涉案房屋土地上已由被告建设两层房屋。时延平和被告家庭共计五人作为一个承包户，承包了大务屯村窑南地块5.47亩、老河东地块3.85亩，合计9.32亩土地，承包期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止。承包时，时延平承包亩数合计为1.864亩。上述土地承包后进行了转包，时延平所占份额的土地出租收益在2004年2月份后，由时延平收取。2017年大务屯村部分土地被政府征收，被告领取窑南地块承包地补偿款339140元。2016年至2017年老河东土地租金1000元由被告收取。 一审法院认为，时延平所留遗嘱并非由其本人书写，而是由他人代书。《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。时延平的遗嘱系见证人李某代书，见证人李某、单某2出庭作证，证实时延平在代书遗嘱上按留手印，代书人李某、见证人单某2亦在遗嘱上签名，并注明日期，因此遗嘱虽然并非时延平签名、姓名上存在别字，但时延平在遗嘱上按有手印，李某、单某2作为见证人也在遗嘱上签名，并注明年月日，遗嘱的效力应予确认。原告依据时延平的遗嘱，起诉要求确认涉案房屋归原告所有及要求分得土地补偿款、2016年至2017年的土地租金。对于原告主张的土地补偿款，是政府征收大务屯村土地后对承包户进行的补偿。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，时延平在土地承包时与被告作为同一家庭户成员承包了土地，虽然在2004年以后时延平承包土地份额的收益，由时延平自己收取，但双方均未与大务屯村委会另行签订土地承包合同，对土地进行分户，时延平和被告仍在同一农村承包承包合同。依照农村土地家庭承包“三十年不变”“减人不减地”的原则，时延平去世后，其作为承包成员的土地承包户仍然存在，其承包土地由承包户继续种植，原告要求分得土地补偿款，实际是主张土地补偿款存在时延平的遗产份额，时延平在2014年去世，被告在2017年取得土地补偿款，并非时延平去世时的承包收益，因此，原告的主张于法无据，不能成立，本院不予支持。同理，原告要求被告返还2016年至2017年的土地租金，其主张亦不能成立，本院不予支持。对于原告主张的房屋确认所有权问题。涉案房屋是由被告父亲申请宅基地建设，在被告父亲另申请建造别处房屋后，时延平搬入房屋一直居住。原告主张时延平的入住是与被告父亲进行的房屋调换，并未提供相应证据证实，涉案房屋在时延平居住期间，被告母亲为房屋修理过房顶，时延平亦对房屋进行改造，并取得危房补贴，但涉案房屋危房改造前的状况及涉案房屋的改造情况，原告没有提供证据证实，涉案房屋所占土地宅基地使用权人也并未变更。因此原告提供的遗嘱，虽能够依据原告提供的证据及证人李某、单某2出庭作证的证言可以确认其效力，但遗嘱中记载涉案房屋系与被告父亲置换而来，是时延平的口述，原告未提供其他相应证据予以证实，证人对此也未予证实，因此，虽然时延平的遗嘱将房屋由原告继承，但涉案房屋在时延平去世后，被告在涉案房屋土地上重新进行了建设，故原告要求确认房屋所有的主张，本院不予支持。综上所述，本院认为，原告提供的证据能够证实时延平所立遗嘱的效力，但被告已经在涉案房屋所占土地上重新进行了建设，涉案房屋已不存在，原告并未对损害要求赔偿，故原告要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持；原告要求分得土地补偿款及返还土地租金，因土地承包权并非个人遗产，故原告的此项主张，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，判决：驳回原告杨某1的诉讼请求。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张被上诉人的父亲杨传贵于1996年因被上诉人杨某2结婚用房而主动与其母亲时延平商议用杨传贵的房屋（即涉案房屋）与上诉人母亲的房屋调换，上诉人并称现被上诉人家庭居住的房屋就是1996年时延平自己调换出去的房屋，被上诉人对此不予认可，认为不存在1996年调换房屋一事，并认为涉案房屋及被上诉人家庭现居住的房屋均是杨传贵申请宅基地而后盖建。对此，被上诉人提交了自己现居住房屋的农村居民建房用地申请书、村镇规划选址意见书、收据，该农村居民建房用地申请书显示杨传贵于1996年1月5日向任城区李营镇大务屯村申请建房用地，有关部门于1996年1月8日向杨传贵出具了村镇规划选址意见书，经质证，上诉人对上述三份证据无异议。本院认为，上诉人所称的时延平于1996年将自己的房屋调换给杨传贵，无证据证实，而被上诉人提交的证据能够证实现在被上诉人家庭居住的房屋均是杨传贵申请宅基地而后盖建。涉案房屋在时延平居住期间，被上诉人的母亲为房屋修理过房顶，时延平亦对房屋进行改造，并取得危房补贴，涉案房屋所占土地宅基地使用权人也并未变更。上诉人在一审提交的遗嘱中记载涉案房屋系与被上诉人的父亲置换而来，是时延平的口述，虽然任城区李营镇大务屯村出具的证明显示“兹有我村村民低保老人时延平于1996年与长子杨传贵进行了房屋交换，现老人房子已破烂不堪，经镇政府批准为危房进行改造，此房由时延平老人一手操办，现已建成完工。”但该证明上仅加盖了任城区李营镇大务屯村村委会的印章，没有制作该证明的人的签名，不符合单位出具证明所应具备的形式要件，本院依法不予采信。证人李某一审中虽出庭证实当时是时延平用老院换的被上诉人父亲的三间屋，但该证人证言亦不能对抗被上诉人提交的上述农村居民建房用地申请书、村镇规划选址意见书、收据这些原审书证。综上，上诉人请求确认涉案房屋归其所有，证据不足，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3016元，由上诉人杨某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  张 杰 审判员  张思平 二〇一八年八月二十五日 书记员  王晓晔