黑龙江省讷河市人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0281民初1142号原告：王珍禹，男，1971年5月24日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：肖义良，黑龙江肖义良律师事务所律师。被告：高升，男，1966年3月12日出生，汉族，讷河市高升房地产开发有限责任公司执行董事，现住黑龙江省讷河市希望工业园区高升酿酒有限公司院内，公民身份号码：2302811966********。被告：讷河市高升房地产开发有限责任公司，住所地讷河市第一良种场，统一社会信用代码：912302813258744358。法定代表人：高升，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。原告王珍禹与被告高升、讷河市高升房地产开发有限责任公司（以下简称高升公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王珍禹的委托诉讼代人肖义良，被告高升、被告高升公司的委托诉讼代理人刘春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王珍禹向本院提出诉讼请求：1.要求二被告偿还欠款2,413,520.00元，并以此本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2.诉讼费用由被告承担。在案件审理中原告变更诉讼请求：1.要求二被告偿还欠款1,204,560.00元，并以此为基数从2017年1月1日开始按照月利率5厘计算利息到实际偿还完毕之日止；2.因被告未按照协议约定期限履行交付房屋的义务，由此应承担的违约经济损失1,488,240.00元。事实与理由：原告于2015年度为二被告开发建设的讷河市聚福园小区工程8号楼与9号工地的工程建设进行具体施工，经过双方对账于2016年8月23日签订了协议书，双方针对原告完成的工程量进行决算，二被告应予给付原告工程款8,736,000.00元，协议签订之日给付原告2,000,000.00元。余款6,736,000.00元，二被告用其开发建设中的楼房共计16套予以抵押，现二被告开发建设的上述小区中的8、9号楼房早已竣工交付使用，原告诉讼后经过与二被告协商，已经交付楼房十套，折算工程款为4,322,480.00元，剩余工程款2,413,520.00元二被告未予给付，故诉至法院。在案件审理中原告与二被告经过协商，已交付十三套楼房，并折抵了部分工程款，现剩余工程款二被告未予给付，故提出变更诉讼请求。高升辩称，1.聚福园开发的小区是高升公司开发的，不是其个人行为，起诉个人不对；2.其与原告签订的工程款协议是个人签的，公司没有参与没有盖章，高升连账也没看，代表不了公司，否则其他股东不同意；3.原告也没有挂靠公司就是按每平方米1,500.00元开始干的活，干完地下室资金就不足了，停工一年，要求对原告的工程量进行重新算账。高升公司辩称，1.原告对聚福园小区施工，约定8、9号楼大包，每平方米1,500.00元，未签订书面合同，原告只完成了该两号楼的地下室大部分工程，因资金链断了，无法继续施工，但又拒绝迁出工地，在此背景下，原告找到高升个人签订了一份协议书，公司的各个股东并不知情，且双方并未就公司与原告之间经济的往来账目进行详细计算，也没有对已完工程量进行统计就签订了这份协议，公司对该协议不予认可；2.该协议是无效的协议，因原告起诉的被告是高升自然人及公司法人，且在诉状中已明确表明高升是该协议的相对人，充分说明原告对高升自然人签订协议行为的一种认可，就是说高升在协议上的签字并不代表高升房地产公司，因原告不具备施工资质，他与高升公司达成的口头施工合同也是无效的，从而导致原告施工行为的无效，因高升与原告均是以自然人身份签订的2016年8月23日的协议，所以该协议无效，对高升公司不产生约束力，因原告有未完工程，还有公司为原告拔付的材料款，均未计算，且原告与高升自然人签订的协议损害了公司利益，价格过高，因此公司不予认可，要求按定额及其完成的工程量进行计算工程款，多退少补，公司承担，与高升个人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据一、2016年8月23日协议书一份。证明原告就其施工的聚福园小区8号楼、9号楼与被告进行决算，共计拖欠原告工程款8,736,000.00元，被告当即给付工程款2,000,000.00元，剩余工程款6,736,000.00元，同时约定被告用8号楼、9号楼的16套楼房，每平方米4,000.00元的价格为拖欠的工程款提供抵押担保，协议书还约定如甲方违约以9号楼1单元15层7门、3单元15层东门及8号楼15层东门提供担保并承担违约责任。另外，该协议中的16套楼房已在诉讼后经双方协商交付了13套楼房，剩余3套楼房未予交付，明细表中的8、10、11房屋未予交付。高升质证意见为，因原告托他人说情才交付13套楼房，另3套楼房未交付的原因是要求与原告算账，给原告工程款付多了。高升公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，异议为1.协议对高升公司无约束力；2.根据原告的诉状该协议是两个自然人签订的，是无效的协议，因无效的合同，约定的违约金也是无效的；3.拖欠工程款数额不对，没有那么多，公司不予认可，应重新计算；4.在起诉后确实给了几套楼，公司也同意，但在剩余的款项公司不同意给付了，给付楼房的原因是因有朋友说情，但是我们还有账没算，要求重新算账。本院认为该证据虽是原告与高升个人签订的，但系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，且高升系高升公司的法定代表人，对外签订协议的行为亦代表了公司，公司内部规定不能对抗对外实施的法律行为，故本院对该证据予以采信。原告提供的证据二（1组）、收款收据16份复印件、抵押三套楼房第8号、10号、11号收据3份复印件（与原件核对后无异，原件退回）。证明协议签订前，被告高升公司为原告出具的收款收据，确定了抵押楼房的具体位置、面积和数额，同时加盖了高升公司聚福园项目部的公章，也是起诉要求高升公司承担给付义务的前提和依据。收据中第8号、10号、11号是未交付楼房的收款收据。给完楼的原件收回了，没给付楼房的三套楼有原件。高升对该组证据的真实性无异议，抵押的三套楼不是违约抵押的，是刘晓东的车给原告雇佣的干活的人了，车钱让高升付，用一套楼抵押的，两台塔吊用两套楼抵押的。高升公司对该组证据的真实性无异议，工程款金额当时计算错误，要求重新算账。本院认为该组证据系原、被告对2016年8月23日所签订协议书内容的履行，与证据一能够相互印证，本院对该组证据予以采信。高升未提供任何证据。高升公司提供的证据一、8号楼和9号楼设计图纸1张。证明楼的设计情况。图纸中未完工程有水电，上下水，六个楼梯间的墙体，地面二次找平，地下排水管道，集水坑，排水池等设施，消防楼梯间，楼梯扶手，塔布，抹灰及内部装饰，消防设备间，消防水池，二次提压设备间，排风系统，这些是原告应干未干的工程。原告对该证据的真实性无异议，对证据证明的问题有异议，通过图纸无法确认原告为被告施工的施工量，双方的协议书已明确了拖欠工程款的数额，无需重新算账，该图纸不能证明高升公司要证明的问题。高升对该证据无异议。本院认为该设计图纸系施工的依据，原告已与被告的法定代表人高升就该工程的工程款进行了结算，且已部分履行，故本院对该证据不予采信。高升公司提供的证据二、测绘报告。证明原告的施工面积，8号楼、9号楼地下室面积是2822.40平方米，已测绘完毕。原告对测绘报告的真实性无异议，但无法确定原告方具体施工的工程量，双方之间工程款的数额应以协议书确定的数额为准。高升对该证据无异议。本院认为结算协议的内容及金额，应是双方在充分了解该工程所涉及的所有钱款收支的情况下，通过计算后得出的金额，并做的约定，按照行业惯例工程款结算，测绘报告是主要参考依据，现原告与高升签订了对该工程款的给付协议，且高升公司已部分履行该协议，故本院对该证据不予采信。高升公司提供的证据三、高升公司与张超重签订的施工合同复印件。证明原告仅完成地下室的正负零以下部分工程。合同中第十五条第一点中写明了。原告质证意见为，合同是无效的，个人与开发公司签订的，确认的事实不能证明原告施工的工程量是多少，该协议与本案没有关联性，至于说8号楼9号楼没有施工，施工多少，怎么施工不应以该合同来证明。高升对该证据无异议。本院认为原告异议理由成立，故对该证据不予采信。高升公司提供的证据四、高升公司向原告拔付的材料即工程款997,189.30元，在高升签订协议书时没有计算；砖票子33张加收款收据1张，金额40,804.00元；购买于二水泥等617,009.00元，高升公司已付了一部分，还欠一部分，附有已付金额的票据5张；木方钱票据2张，金额196,900.00元；苯板和工程板票据11张，金额140,596.70元；细沙票据2张，金额1,880元，以上合计金额997,189.30元（以上均是复印件）原告质证意见为，对砖票子水泥等费用的支出真实性和数额与本案的关联性均有异议，这些绝大部分是在签订协议前发生的，即使存在支付材料款的事实，在算账时也予以扣除，因协议中已明确体现拖欠工程款的具体数额。对于在协议签订之后所发生的各种费用支出，无法证明与本案中争议的工程款有牵联，单凭费用支出的票据，无法证明双方之间还有未结算的支出费用，该组证据不能作为定案依据，如被告认为应具体对账，应另案起诉进行确认。高升无异议。本院认为原告异议成立，对该组证据不予采信，理由同被告提供的证据二。高升公司提供的证据五、8号楼、9号楼垃圾清运费1张，金额6,500.00元。证明这两个楼的垃圾清运应由原告支付。原告质证意见为，该费用的支出即便存在也与本案无关，因是在对账之前发生的费用支出。高升对该证据无异议。本院认为原告异议理由成立，本院对该证据不予采信。高升公司提供的证据六、营业税改增值税试点实施办法及施工建安税率表。证明建筑施工企业应按照工程造价的3%交纳增值税，这是国税局收的，还应向地税局交纳核定征收率2.39%，合计为5.39%，该税应由原告交纳，因原告没有施工资质，税务机关向高升公司征收，因此该税款8,736,000.00元加上拔付的材料款1,003,689.30元及一台车款500,000.00元共计10,239,689.30元乘以5.39%等于551,919.25元及相应的滞纳金，应由高升公司代扣代缴。原告对该证据的真实性无异议，对税率的标准不了解，不发表质证意见，双方在签订协议时经过认真核算，拖欠的工程款数额为8,736,000.00元，双方在协议中并未明确约定建筑税费的承担问题，因被告未按双方约定的时间及交付工程款的数额履行协议内容，即便造成延期交付税款的滞纳金也是由于被告方原因造成，不应原告承担税款及滞纳金。被告高升无异议。本院认为该证据系税务机关文件，本院对该证据的真实性予以采信，但高升公司称应由其代扣代缴，无法律依据，故对该证据证明问题不予采信。通过对证据的分析、质证、认证，本院查明的案件事实如下：2015年原告为高升公司开发的讷河市聚福园小区工程，双方未签订施工合同，约定每平方米1,500.00元，后原告与高升公司的法定代表人高升于2016年8月23日对原告完成的工程量进行结算，并签订了协议书。协议书约定：“甲方高升；乙方王珍禹；一、本工程经甲乙双方认真核算，甲方共拖欠乙方工程款项费用合计：人民币：8,736,000.00元整；二、经双方协商一致，确定如下工程款支付方式：1、甲方于签订此协议之日一次性支付乙方人民币2,000,000.00元。2、剩余款项共计人民币6,736,000.00元整。此剩余款项由甲方用自己开发的楼房（聚福园工程8#、9#楼）抵付所欠工程款，抵付款金额以签订的售楼合同及开具的发票为准（售楼合同尚未签订，售楼正式发票尚未开具。由甲方无偿并无条件办理）。抵付工程款的楼房明细如下：（略，16套楼房，每平方米4,000.00元）；三、如乙方将以上楼房出卖或转让时，甲方应无条件配合办理楼房出卖或转让手续，同时甲方不得以任何理由收取乙方及受让方或买受方的任何费用，即乙方如需变更合同和发票名称时，甲方不得收取任何费用；四、出于诚信的原则，甲方为保证本协议的正常履行，同意用自己开发的聚福园工程8#、9#楼中的3套楼房作为履行本协议的担保，作为担保的楼号如下：（略，3套楼房，每平方米4,000.00元）；如甲方严格按上述协议履行完毕，该协议条款自动解除，如甲方不能严格按上述条款履行本协议，乙方有权处理以上3套担保楼房（包括出售和转让），所得房款归乙方所有；以上抵付工程款及作为履行本协议担保的19套楼房禁止一房多售现象发生，如有违反，涉及抵付及担保的楼房无条件归乙方所有；并经高升、王珍禹及担保人郑伟签字按印”。2017年12月1日8#、9#楼开始办理入户手续。在案件审理中，高升公司按协议履行了交付楼房的义务，但仅交付了13套楼房，按每平方米4,000.00元的单价计算，原告亦补交了该13套楼房的差价款，剩余3套楼房，即协议书中明细表下的序号8，9#楼3单元西门4层，面积83.08平方米；序号10，9#楼1单元东门5层，面积109.03平方米；序号11，9#楼1单元东门6层，面积109.03平方米，高升公司拒绝履行协议，未予交付，故原告诉至法院，请求给付剩余工程款及利息，并承担违约的经济损失。庭审中被告高升公司提出对工程量进行鉴定，结合本案的具体情况，依据《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第二十二条的规定，未予准许。本院认为，1.原告与高升公司虽未签订施工合同，原告也不具备施工资质，但原告与高升公司的法定代表人高升对该工程的价格达成合意，每平方米1,500.00元，原告也实际进行了施工，高升公司开发建设的8号、9号楼已在2017年12月1日投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”且原告与高升在2016年8月23日已对工程进行了结算并签订协议，是合同双方真实的意思表示，不违反法律规定，高升与高升公司已交付给原告13套楼房，实际履行了该协议，但未完全履行完毕，因此对被告主张的协议书无效及工程款已给付完毕的抗辩理由不予采信，故原告请求高升公司给付拖欠工程款的诉讼主张，本院予以支持。2.原告与高升公司已对工程款进行结算，签订了以楼顶欠工程款的协议，高升公司以16套楼房抵付6,736,000.00元工程款，高升公司已交付给原告13套楼房，且原告已对交付的楼房面积差补交了面积差价款，那么剩余3套未交付楼房的总价款就是高升公司应给付原告而未给付的工程款，该3套楼房分别是：9#楼3单元西门4层，面积83.08平方米、9#楼1单元东门5层，面积109.03平方米、9#楼1单元东门6层，面积109.03平方米，每平方米4,000.00元，合计1,204,560.00元，现因高升公司明确拒绝履行该抵债协议，故原告请求给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。高升公司抗辩多付原告的工程款，且该协议是在原告拒绝撤出工地，在未算账的情况下才签订的主张，本院认为如果是原告拒不撤出工地影响高升公司的利益，高升公司可以采取其他合法的救济措施，高升系高升公司的法定代表人，其对签署协议后高升公司应承担的后果有充分的认知，因此高升公司的抗辩主张不符合常理，且未提供充分的证据予以证实，故本院不予采信。3.原告请求高升公司给付拖欠工程款利息的诉讼主张，本院予以支持，但原告请求计算利息的起算时间及月利率5厘，本院不予支持。理由是高升公司未按协议内容履行交付房屋的义务，即高升公司未将工程款给付完毕，占用原告资金客观存在，但原告与高升公司未对拖欠工程款的利息及利率进行约定，本院认为应依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算工程款利息。原告与高升公司未对工程款的给付约定时间，依据《最高人民法院的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，因高升公司开发的讷河市聚福园小区9#楼在2017年12月1日开始办理入住，即协议中约定的楼房高升公司在2017年12月1日可以履行协议的交付义务，故原告请求利息的时间应从该楼投入使用的时间，即2017年12月1日开始计算，而不是原告诉讼请求的从2017年1月1日开始计算。综上，对原告请求的利息，以欠付工程款1,204,560.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年12月1日开始计算利息至实际偿还完毕之日止。4.原告与高升公司对工程款结算后签订协议，为保证高升公司履行该协议的给付义务，协议中原告与高升公司出于诚信原则，高升公司以其公司开发的3套楼房提供担保，并约定如高升公司严格按协议履行完毕，该协议条款自动解除，如不能严格按协议条款履行，原告有权处理3套担保楼房（包括出售和转让），所得房款归原告所有，并约定抵付工程款及作为履行本协议担保的19套楼房禁止一房多售现象发生，如有违反，涉及抵付及担保的楼房无条件归原告所有。该3套担保楼房总价款1,488,240.00元，也是对工程款6,736,000.00元给付的担保。协议中约定的楼房在2017年12月1日开始入住，但高升公司并未按约定交付楼房，直到原告2018年1月16日向本院申请诉前保全，于2018年2月11日起诉后，高升公司才陆续交付了13套楼房，剩余3套楼房未予交付，且在本案诉讼过程中，高升公司提交申请，因协议书中抵付工程款的楼房之一，即未交付的3套楼房中的聚福园小区9#楼1单元东门6层（601室）原本是回迁户的房屋，误开给原告顶工程款，因该房屋被财产保全，因此回迁户无法接房办理手续，申请以面积相同的其他楼房替换，但原告提出不同意替换的申请，并指出在协议书中已明确约定，“以上抵付工程款及作为履行本协议担保的19套楼房禁止一房多售现象发生，如有违反，涉及抵付及担保的楼房无条件归乙方所有”，高升公司的行为构成恶意违约，本院认为原告主张成立，予以支持，高升公司应承担违约责任。原告与高升公司在协议书中约定的担保楼房，目的在于保证协议的履行，符合惩罚性违约条款的法律规定，且担保楼房的价值与合同中全部未给付工程款的比例为22.1%（1,488,240.00元/6,736,000元=22.1%），未超过总标的额6,736,000.00元的30%，不属于约定违约金过高，但综合考虑高升公司的违约程度和原告向法院主张权利后高升公司已履行了一部分义务，酌情由高升公司承担60%的违约责任为宜，故高升公司应承担违约经济损失892,944.00元（1,488,240.00元×60%）。高升抗辩该三套担保楼房不是为工程款抵押，系为一台车和两台塔吊的担保，但其未提供证据予以证实，协议中也未提及其说法，故本院对该抗辩主张不予采信。5.原告与高升签订的协议书，高升公司已实际履行，可看出高升公司对该协议书予以认可，高升公司未完全履行交付楼房的义务，那么该三套楼房在不对抗第三人的情况下，应优先受偿原告的工程款。此外，高升公司提供担保的三套楼房虽未办理抵押登记手续，但抵押协议有效，系权利义务人的真实意思表示，故该三套抵押楼房变现后在不对抗第三人的情况下应优先给付原告的违约经济损失。6.高升系高升公司的法定代表人，其有代表公司对外签署合同的权利，且高升与原告签订的协议，高升公司已实际履行，故原告要求高升偿还欠款及利息的诉讼请求，本院不予支持。7.关于税款及养老统筹款问题。在协议中原告与高升未提及税金问题，如因该项工程涉及缴纳税金等款项，高升公司可另案依法主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条的规定的规定，判决如下：一、被告讷河市高升房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告王珍禹拖欠的工程款1,204,560.00元，并以前项所述金额1,204,560.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年12月1日开始计算利息至实际偿还完毕之日止。二、被告讷河市高升房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告王珍禹违约经济损失892,944.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,342.00元，原告王珍禹负担4,762.00元，被告讷河市高升房地产开发有限责任公司负担23,580.00元。诉前财产保全费5,000.00元，诉讼中财产保全费5,000.00元，由被告讷河市高升房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 员  王春雷人民陪审员  李国才人民陪审员  杜 凤二〇一八年八月三日书 记 员  于晓庆