广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤行终277号上诉人（原审原告）：余跃超，男，汉族，住广东省陆丰市。委托代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆丰市人民政府。住所地：广东省陆丰市东海镇行政新区。法定代表人：许伟明，市长。委托代理人：林寅亮，陆丰市人民政府法制局局长。委托代理人：林吉锋，陆丰市公职律师事务所律师。上诉人余跃超因与被上诉人陆丰市人民政府收回划拨国有土地使用权行政纠纷一案,不服广东省汕尾市中级人民法院(2016)粤15行初23号行政判决,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭进行审理,现已审理终结。原审法院查明，陆丰市医药总公司（以下简称医药总公司）通过划拨方式取得了涉案土地使用权，但没有办理土地使用权登记手续，涉案土地未登记在陆丰市医药总公司的名下。后因医药总公司及其下属陆丰市药材公司（以下简称药材公司）与中国工商银行陆丰市支行的借款担保合同纠纷，于2015年11月24日，原审法院作出（2010）汕中法执一字第8-4号执行裁定书，将申请执行人彭云花申请执行被执行人药材公司、医药总公司借款担保合同纠纷一案的申请执行人变更为余跃超。余跃超认为其依据原审法院作出的（2010）汕中法执一字第8-4号执行裁定书，成为药材公司与医药总公司新的债权人，被告陆丰市人民政府于2015年12月3日作出的（陆府[2015]78号）《陆丰市人民政府关于收回市医药总公司下属单位位于东海镇龙山大道东侧大湖山土地的决定》行政行为，损害了原告的合法权益。故向原审法院提起行政诉讼，请求确认被告于2015年12月3日作出陆府〔2015〕78号《陆丰市人民政府关于收回市医药总公司下属单位位于东海镇龙山大道东侧大湖山土地的决定》无效，并承担本案全部诉讼费用。另查，2015年12月3日，陆丰市人民政府对医药总公司作出（陆府[2015]78号）《决定》，决定收回医药总公司下属药材公司位于东海镇龙山大道东侧大湖山的下列土地使用权及房地：1、药材仓库（康华公司后侧）土地使用权面积583平方米及地上建筑物；2、药材公司宿舍楼北侧土地使用权面积428.89平方米及平房（原药材公司办公室）土地使用权面积286.60平方米；3、药材公司宿舍楼南侧土地使用权面积83.69平方米。再查，原审法院于2012年5月21日在汕尾日报刊登（2010）汕中法执一字第8-02号公告称，因申请人彭云花申请执行被执行人药材公司、医药总公司借款担保合同纠纷一案，因两被执行人未能全部履行生效法律文书确定的还款义务，即将处置陆丰市药材公司位于陆丰市东海镇龙山大道东侧大湖山下列土地使用权及房地产：1、药材仓库（康华公司后侧）土地使用权面积583平方米及地上建筑物；2、药材公司宿舍楼北侧土地使用权面积428.89平方米及平房（原药材公司办公室）土地使用权面积286.60平方米；3、药材公司宿舍楼南侧土地使用权面积83.69平方米。原审法院认为，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”及最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》：“一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置……二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权……”的规定，陆丰市人民政府对医药总公司停止使用的涉案国有土地使用权作出（陆府[2015]78号）《决定》，符合上述法律、法规的规定。余跃超主张其依据原审法院作出的（2010）汕中法执一字第8-4号执行裁定书，成为药材公司与医药总公司新的债权人。但从该裁定的内容来看，余跃超受让了彭云花对药材公司享有的债权，并未涉及对医药总公司原划拨国有土地使用权的处分，故该裁定无法证明余跃超对涉案国有土地享有权利。余跃超主张原审法院以彭云花为申请执行人的案件中，已在报纸及现场公告，应视为已经查封的观点没有法律依据，不能成立。因此，余跃超请求确认被告陆丰市人民政府作出的（陆府[2015]78号）《决定》无效，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告余跃超的诉讼请求。本案受理费50元，由原告余跃超负担。余跃超不服上述判决，向本院提起上诉称：一、依据法律规定，被上诉人对作出的行政行为承担相应的举证责任，也就是说，被上诉人要对其作出的《决定》提供事实与法律适用两方面的依据。本案中，被上诉人据以作出行政行为的法律依据为《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十七条“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”，但其没有举证证明涉案房产已停止使用事实方面的证据，应承担举证不能的不利法律后果。二、涉案土地事实上己划拨到陆丰市药材公司使用多年，因某些原因没有办理产权证，故查封时无法办理查封登记。原审法院于2012年5月21日在汕尾日报以及到被执行财产现场刊登、张贴了拟对陆丰市药材公司使用中的涉案房产强制执行《公告》，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十条“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”之规定，应视为已经对涉案房产进行了查封。在原审法院的上述行为没有被确认为无效的情况下，应视为涉案房产一直处于查封之中。依据《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》相关规定，对查封执行中的土地，被上诉人是不能收回的。三、涉案土地划拨陆丰市药材公司使用后，其己在上面进行了一定的建设投入，花费了相当的人力物力，在一定程度上可视为陆丰市药材公司的财产。现其因欠上诉人债务被原审法院查封执行之中，被上诉人无视此种实际情况，在没有依照《条例》规定给予陆丰市药材公司适当补偿的前提下，径行收回涉案土地，该行政行为显然侵害了上诉人的合法权益，明显不当。上诉请求：1、依法撤销汕尾市中级人民法院于2016年12月23日作出的(2016)粤15行初23号行政判决书。2、确认陆丰市人民政府于2015年12月3日作出的陆府【2015】78号《陆丰市人民政府关于收回市医药总公司下属单位位于东海镇龙山大道东侧大湖山土地的决定》行政行为无效。3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。陆丰市人民政府二审未提交书面答辩意见。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案属收回划拨国有土地使用权行政纠纷。二审争议的焦点是陆丰市人民政府对医药总公司作出（陆府[2015]78号）《陆丰市人民政府关于收回市医药总公司下属单位位于东海镇龙山大道东侧大湖山土地的决定》的行政行为是否合法。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”根据上述规定，陆丰市人民政府对医药总公司停止使用的涉案国有土地使用权作出（陆府[2015]78号）《决定》，符合法律规定。余跃超主张其依据原审法院作出的（2010）汕中法执一字第8-4号执行裁定书，成为药材公司与医药总公司新的债权人。但从该裁定的内容来看，余跃超受让了彭云花对药材公司享有的债权，并未涉及对医药总公司原划拨国有土地使用权的处分，故该裁定无法证明余跃超对涉案国有土地享有权利。余跃超主张原审法院以彭云花为申请执行人的案件中，已在报纸及现场公告，应视为已经查封的观点没有法律依据，不能成立。因此，余跃超请求确认陆丰市人民政府作出的（陆府[2015]78号）《决定》无效的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决处理结果正确，本院依法应予维持。上诉人上诉请求改判的理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人余跃超负担。本判决为终审判决。审判长  徐曾沧审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇一八年八月二日书记员  李文蓝