广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终956号 上诉人（一审被告）：广西财富颜海投资管理有限公司，住所地：广西南宁市民族大道**铭湖经典******房。 法定代表人：陈俏俏，经理。 委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杨宇乾，男，1966年9月8日出生，汉族，住广西南宁市江**。 上诉人（一审被告）：张峻嘉，男，1989年6月1日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁鹏，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西土木建筑工程有限公司，住所地：广西北，住所地：广西北流市丰顺路** 法定代表人：林升贵，总经理。 委托诉讼代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。 一审被告：广西圣霖投资有限公司，住所地：广西南宁，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**德瑞花园**楼**div id='2'  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：黄福南，经理。 一审被告：黄福南，男，1967年9月23日出生，壮族，住广西南宁市。 一审被告：杨惠英，女，1959年12月3日出生，汉族，住广西南宁市。 一审被告：杜柳华，女，1993年12月6日出生，汉族，住广西南宁市江**。 一审被告：刘嫒嫒，女，1988年3月23日出生，汉族，住广西柳州市城中区。 上诉人广西财富颜海投资管理有限公司（以下简称财富颜海公司）、杨宇乾、张峻嘉因与被上诉人广西土木建筑工程有限公司（以下简称土木公司）、一审被告广西圣霖投资有限公司（以下简称圣霖公司）、黄福南、杨惠英、杜柳华、刘媛媛合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2017）桂0981民初2273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人财富颜海公司、杨宇乾的上诉请求：1、撤销一审判决第四、五项，改判其不承担清偿责任；2、撤销一审判决中部分诉讼费用由其负担的内容，改判其不承担诉讼费用，且不承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审刻意淡化了2017年3月13日《协议书》的法律意义，实际上，仅仅根据该协议，其应该免除民事责任。就本协议，如果是土木公司与圣霖公司两家的利益，这两家是协议的全部当事人，他们足以处分合同所约定的民事利益，那么该协议生效。反之，如果协议处分了不只是该两家的利益，那就意味着只是部分当事人签字盖章，该协议不生效。300万元的归还涉及的主体是土木公司和圣霖公司，不包含股东，股东是保证人，是保证关系的当事人。主合同和保证合同的主体和内容不同，所以协议书虽然仍将保证金退还、转为借款，以及对此债务的保证担保揉合在一起，但实际上仍是两个法律关系。该协议书不仅改变了债务的履行方式，还延长了债务履行期限，更重要的是改变了债的性质，该协议替代了施工协议。二、一审认定三位股东对施工协议无效存在缔约过失责任违背法律常识。三位股东不存在与土木公司诉讼请求有关的缔约过失责任，因为三位股东不是施工协议中的当事人。另，本案不产生所谓缔约过失责任，理由是合同关系有效。三、一审认定股东滥用股东权利，以此判决股东承担连带责任，属程序错误。民事诉讼遵循不告不理的原则，土木公司诉状中并未主张股东滥用股东权利，一审认定该事实是错误的。 上诉人张峻嘉的上诉请求：1、撤销一审判决第四项，驳回土木公司对张峻嘉的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反不告不理的原则，超出被上诉人的诉讼请求范围，适用法律错误。被上诉人以合同纠纷起诉，但一审判决却适用公司法第二十条规定，适用法律明显不当。二、保证责任条款实为担保合同，由于施工协议主合同无效，担保合同当然无效。一审判决认定保证条款有效，属认定事实错误。 被上诉人土木公司答辩称：一、一审法院在实体处理上是正确的。但认定《建设施工协议书（意向合同）》无效是错误的。被上诉人是具有建筑施工资质的企业，双方约定的意向合同是以圣霖公司获得玉林棚改区经营权为前提，如果圣霖公司不获得该经营权，协议中关于施工方面的约定不生效。并且合同并没有约定已经约定了工期、价款等。这个意向合同明确约定要在缴纳第二笔履约保证金后才签订正式的施工合同。因此，这个合同根本不等于施工合同。一审认定关于履约保证金的约定是有效的，被上诉人表示认可，但该内容不影响对本案的实体判决。二、一审判决并没有超出诉讼请求范围。一审法院只是不以被上诉人提出的理由作出判决而已，但其实体处理并无错误，也未违反法律规定。上诉人不是作为保证人和被上诉人签订保证合同，而是作为合同当事人和被上诉人签订合同，应当承担合同约定的义务。圣霖公司虽然是一个民事主体，但该公司实际上是一个皮包公司，根本不可能有能力承担民事责任。任何民事行为及人、财、物均由几个股东控制。如被上诉人知道这个情况绝不会与圣霖公司签订协议，更不可能在没有任何保证情况下支付300万元的履约保证金。在意向合同中，发包方不但包含圣霖公司，还包含上诉人。约定上诉人承担返还履约保证金承担连带责任是被上诉人和上诉人之间的真实意思表示，是被上诉人的根本保障，该约定没有违反法律规定，是合法有效的。三、因上诉人没有在《协议书》上签字，即使协议书是对意向合同的终结、代替，协议书并不能约束上诉人，上诉人认为协议书免除了上诉人的责任就没有事实和法律依据。上诉人依法应受意向合同的约束，承担返还履约保证金的连带责任。上诉人作为股东有明显恶意利用公司的法人地位、滥用股东权利逃避债务，损害被上诉人利益。四、保证期限没有超过法定期限，合同中虽然有支付履约保证金5个月后要返还，但玉林棚改区项目是被上诉人起诉前几个月才确定的。因为上诉人一直说该项目经营人没有确定，还有机会获得该项目的经营权，还可以履行意向合同，所以被上诉人直到项目的经营人确定后才知道利益受损。据此，一审法院认定事实清楚，实体处理正确，应驳回上诉，维持原判。 一审被告杨惠英的陈述意见：一、撤销一审判决第五项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。二、一审判决认定事实错误。一审并未查明杨宇乾也是被上诉人与圣霖公司签订施工协议的居间介绍人，也与被上诉人达成了居间协议的事实；三、一审判决适用法律错误。1、居间合同效力应全部无效。一审认定杨惠英与被上诉人之间的居间协议无效，即该合同全部无效，却又认定合同中关于返还履约保证金的条款有效，是相互矛盾的。居间协议的签订，被上诉人也存在过错，被上诉人作为一个有资质的公司，应当知道棚户区发行项目应经过招投标程序才能获得，却仍与圣霖公司签订施工协议，存在过错，圣霖公司对此也存在过错，两公司签订的施工协议因违反法律规定而无效，则杨惠英与被上诉人之间的居间协议只是担保合同，因该主合同无效，亦应全部无效。一审已认定杨惠英因保证期限届满，其保证责任连带保证责任得以免除，一审仍判决杨惠英圣霖公司返还被上诉人履约保证金承担连带责任是错误的。2、杨惠英在合同中并无过错，不应承担责任。即使要杨惠英承担赔偿责任，也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而不是一审判决的连带责任。3、一审判决支付给被上诉人的利息过高。被上诉人与一审被告圣霖公司、黄福南之间是建设工程施工纠纷，不适用民间借贷中月利率2%的规定，且被上诉人既主张违约金又主张利息，诉请明显已超过其实际损失，但一审法院并未调整，是适用法律错误。 一审被告圣霖公司、黄福南、杜柳华、刘嫒嫒未作陈述。 被上诉人土木公司向一审法院提出的起诉请求：一、圣霖公司退还土木公司履约保证金300万元，并支付以所欠履约保证金为基数从2015年5月29日起至返还完履约保证金之日止按月利率2%计算的利息（计算至2017年5月29日为144万元）；二、圣霖公司支付土木公司违约金90万元，并支付自起诉之日起至付清之日止按月利率2%计算的利息；三、黄福南对第一、二项诉讼请求承担连带责任；四、杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司、杜柳华、刘嫒嫒、杨惠英对第一项诉讼请求承担连带责任；五、本案诉讼费由对圣霖公司、黄富南、杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司、杜柳华、刘嫒嫒、杨惠英承担。 一审法院认定事实：2015年5月25日，土木公司作为委托方和杜柳华作为居间方签订了《居间合同》，约定居间方就棚户区改造项目工程施工的相关事项向委托方提供居间服务，合同主要内容为：一、居间项目概况。项目业主是圣霖公司，地点在玉林市玉州区，规模为，地点在玉林市玉州区区改造项目用地共约134.31亩，建筑面积约46万平方米，资金来源为自筹资金，工程内容包括土建工程、装修及安装工程等，项目总造价8亿元；居间方把项目推荐给委托方负责承建，委托方同意接受推荐并同意承建；二、居间方的权利和义务。居间方承诺向委托方提供的项目信息真实、可靠，并有义务给予委托方提供项目文件资料的义务；居间方以委托方的名义与项目业主开展居间业务，积极促进合作成功；居间方享有项目的居间服务费权益；居间方须协助委托方完成有关项目的合作洽谈、项目施工招投标、签订施工合同、办理施工许可证，保证项目按照合法的程序正常开工；三、委托方的权利和义务。委托承诺一旦与居间方签订居间合同，并和圣霖公司合作成功，委托方应按约定履行支付居间服务费的义务；四、居间服务费。居间方促成委托方获取项目的施工总承包权利并与圣霖公司签订正式施工合同并通过项目所在地建设行政主管部门备案即视为居间成功，委托方应按居间合同支付居间服务费；居间服务费按项目工程施工合同的实际工程总造价2%计取；五、诚信原则和违约责任；六、如果项目未能合作成功，居间方应协助委托方要求项目业主方退还已经收取委托方的履约保证金，并对业主方退还履约保证金的义务承担连带责任；合同有效期自2015年5月25日起至项目完成付清居间服务费止；合同经双方代表人签字盖章后生效。土木公司在合同上盖章，其法定代表人及杜柳华在协议上签了字。同日，土木公司与刘媛媛签订了相同内容的《居间合同》。 2015年5月25日，土木公司作为甲方与杨惠英作为乙方签订了协议书，主要内容为：一、鉴于在乙方的促成下，甲方与刘媛媛签订了《居间合同》，约定由刘嫒嫒作为居间方就棚户区改造项目工程施工的相关事项向甲方提供居间服务；同时约定，如果项目未能合作成功，刘嫒嫒应协助甲方要求项目业主方圣霖公司退还已经收取甲方的履约保证金，并对业主方退还履约保证金的义务承担连带责任；在乙方及刘嫒嫒的促成下，甲方与棚户区改造项目业主方圣霖公司于2015年5月25日签订施工协议书，同时，甲方已向圣霖公司支付履约保证金300万元；二、甲乙双方达成如下协议：乙方应推进并使得甲方与圣霖公司签订正式施工合同并通过项目所在地建设行政主管部门备案；如果项目未能约定实施，乙方应协助甲方要求项目业主方圣霖公司按约定退还已经收取甲方的履约保证金300万元，并对业主方退还履约保证金的义务承担连带责任；如有争议，协商不成，任何一方可向甲方所在地提起诉讼；协议自双方签字盖章之日起生效。甲方在协议上盖章，其法定代表人及乙方在协议上签了字。 2015年5月25日，在杨惠英、杜柳华、刘媛媛的居间介绍下，圣霖公司作为发包人和土木公司作为承包人签订了施工协议书，协议约定工程项目为棚户区改造项目，工程总建筑面积约46万平方米；第一期建筑面积约18万平方米，承包合同造价为3.5亿元；工程承包范围为图纸范围内的全部土建工程、装修工程、人防、水电安装工程、道路、绿化等，承包方式为包工包料；计划开工日期为2015年10月，具体以取得施工许可证后监理工程师签发的实际开工时间为准；工程总造价约8亿元，按实际施工图预算为准。协议并就合同价格的调整及工程可套用定额、工程进度款的支付、发包人及承包人在施工中的违约责任等进行了约定。协议的第七条第1款约定承包方同意向发包方交纳800万元履约保证金，签订施工协议书七个工作日内先交300万元，余下500万元在签订正式施工合同并通过建设行政主管部门备案后七个工作日内一次性交付；发包方在施工过程中陆续退还履约保证金。协议的第七条第2款约定：“承包方自交付首笔履约保证金叁佰万元给发包方起五个月内未取得施工许可证进场施工，发包方退还承包方履约保证金100%，合同继续生效。发包方的全部股东就发包方按时退还承包方履约保证金事项承担连带责任”。协议的第十一条第3款约定发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就本合同所述的同一工程另行签订与本合同实质性内容相背离的协议。协议的第十三条约定合同自双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章之日起生效。土木公司、圣霖公司在合同上盖章，土木公司的法定代表人林升贵、圣霖公司的法定代表人黄福南、财富颜海公司当时的法定代表人李颜在合同上签字，圣霖公司的股东杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司在合同上签字。2015年5月29日，土木公司将300万元通过中国农业银行南宁春晖支行转入圣霖公司的账户。 2017年3月13日，在项目无法按照约定开工，土木公司多次向圣霖公司要求返还履约保证金未果的情况下，圣霖公司作为甲方与土木公司作为乙方签订了《协议书》，协议上列黄福南、杨宇乾、张峻嘉、李颜作为丙方，协议约定：1.有关违约问题。甲方因违约无法及时退还300万元履约保证金给乙方，甲方愿意支付违约金90万元给乙方，在2017年5月29日前支付；2.有关利息问题。经甲方请求，乙方同意，有关300万元履约保证金甲方可延期至2017年5月29日前归还，但需支付利息给乙方(利息计算：以本金300万元为基数，从2015年5月29日起计算，按月息2分)；3.乙方承诺。如甲方不能在2017年5月29日前退还300万元履约保证金、支付违约金90万元及利息144万元给乙方的，则甲方愿意把上述款项合计534万元作为对乙方的借款，并按月息2分计算给乙方，借款期限为过3个月；4.有关担保问题。丙方黄福南以其拥有的广西南宁荣富投资管理有限公司的股份作为质押担保，以其个人作为保证担保；丙方杨宇乾、张峻嘉、李颜愿意为上述甲方应当支付乙方的款项承保保证担保责任；以上担保方式均为连带担保，担保范围全部主债权本金(534万元)、利息、逾期利息、违约金等；以上担保顺序不分先后，乙方可以同时向各方主张权利；本协议自三方签字或盖章之日起生效；如协商不成，可向乙方所在地人民法院提起诉讼。土木公司及圣霖公司在《协议书》上盖章，黄福南作为丙方签字。杨宇乾、张峻嘉及案外人李颜没有在《协议书》上签字。 另查明，玉林市人民政府常务会议纪要（四届第36期，2013年11月6日）中第六项议题是审议并原则通过《玉林化肥厂城市棚户区改造项目操作方案》，会议明确项目土地出让所得收入，扣除按正常支付职工的房改补贴和住房公积金、房屋残值以及按政策规定收取的农业土地开发基金、廉租住房基金、土地收益基金、教育基金、农田水利建设基金“五金”外，其余全部用于项目改造；由市国资委负责牵头做好项目改造工作。2015年3月31日，玉林市人民政府国有资产监督管理委员会作出文件《关于拆除玉林化肥厂危旧房的批复》［玉市国资复（2015）55号］，同意对玉林化肥厂职工宿舍区地上建筑物进行拆除。2015年4月15日，玉林市住房和城乡规划建设委员会作出文件《关于广西玉林化肥厂城市棚户区改造项目的批复》［玉住建复（2015）73号］，同意实施玉林化肥厂棚户区(危旧房)改造项目，改造范围的资产均为国有资产，项目改造后，新建职工安置住房1150套。2016年12月23日，转让人玉林市玉鑫资产经营有限责任公司与竞买人广西玉林黄河房地产开发有限公司(联合竞买)、广西财富颜海投资管理有限公司(联合竞买)签订了《玉林市国有建设用地使用权挂牌交易成交确认书》，确认位于玉林市的房地产由竞买人买受。2017年1月9日，玉林市玉鑫资产经营有限责任公司与广西玉林黄河房地产开发有限公司、广西财富颜海投资管理有限公司签订了《玉林化肥厂城市棚户区改造项目土地使用权及地上建筑物转让合同书》。 一审法院认为，一、关于施工协议书及《居间合同》的合同效力问题。施工协议书就承包方式、建设工期、质量标准、合同价格、价格调整、工程进度款支付、履约保证金、施工中双方的违约责任等进行了约定，已具备了正式的建设工程施工合同的全部要件，且双方约定不再签订与本合同实质性内容相背离的协议，事实上双方也部分履行了合同关于履约保证金的约定，因此，施工协议书名为意向合同，实际上双方签订的是正式的建设工程施工合同。棚户区改造项目是玉林市人民政府规划实施的危旧房改造项目，明确规定部分土地出让金用于该项目建设，改造范围的资产均为国有资产，项目改造后需新建职工安置住房1150套，因此，该项目属于涉及关系社会公共利益和部分使用国有资金投资的项目，根据上述招标投标法第三条第一款的规定，是必须经过招标投标程序的工程建设项目。圣霖公司并未取得棚户区改造项目所在地的国有建设用地使用权，没有任何权利向外发包工程，且其在该项目尚未开展招标工作的情况下，即与土木公司签订建设工程施工合同，规避了招标程序，违反了招标投标法第三条第一款第二项、第三项的规定，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，该施工协议书无效。同理，《居间合同》以没有取得用地使用权的圣霖公司作为棚户区改造项目的业主方，在未经招标投标程序的情况下，居间促使圣霖公司将该项目的建设工程直接承包给土木公司施工，损害了社会公共利益，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《居间合同》无效。诉讼过程中，一审法院依法向土木公司释明了上述合同无效的情况，土木公司表示合同效力由法院认定，不变更诉讼请求，如认定合同无效，应追究圣霖公司、黄福南、杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司、杜柳华、刘媛媛、杨惠英的缔约过失责任。 施工协议书虽无效，但并不影响其中有效部分的效力。施工协议书中第七条第二款是土木公司与圣霖公司及圣霖公司的股东对合同无法履行的情况下，就圣霖公司返还财产和股东承担责任问题的约定，该约定并不损害国家、集体或第三人的利益，符合民事法律行为的生效要件，该约定合法有效。条款中关于圣霖公司股东按时退还履约保证金承担连带责任的约定实际上属于连带责任保证，该约定在土木公司与圣霖公司股东之间成立了保证合同关系，属于保证合同的特别约定。同理，《居间合同》无效并不影响其中有效部分的效力，杜柳华、刘媛媛、杨惠英对圣霖公司退还履约保证金承担连带责任的保证合法有效。 二、关于圣霖公司、黄福南责任承担的问题。在圣霖公司无法按施工协议书第七条第二款的约定返还履约保证金的情况下，圣霖公司、黄福南与土木公司签订了《协议书》，这是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，圣霖公司、黄福南应当按照协议的约定履行义务。因此，对土木公司要求圣霖公司返还履约保证金300万元并从2015年5月29日起按月利率2%支付利息，以及支付违约金90万元的请求，依法予以支持。黄福南自愿对上述债务提供连带责任保证，对土木公司要求黄福南对债务承担连带清偿责任的请求依法予以支持。土木公司要求圣霖公司自起诉之日起按月利率2%支付违约金的利息，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。杨宇乾、张峻嘉及案外人李颜没有在《协议书》上签字，该《协议书》对三人不发生法律效力。 三、杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司责任承担的问题。 施工协议书第七条第2款约定圣霖公司退还履约保证金的时间是在土木公司交付首笔履约保证金起未取得施工许可证进场施工的五个月内，即退还时间是2015年10月29日。根据担保法第二十八条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司为圣霖公司的债务提供连带责任保证，但未与土木公司约定保证期间，则保证期间为六个月，即至2016年4月29日保证期间届满，在此期间土木公司作为债权人未向财富颜海等股东主张保证责任，因此杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司的保证责任免除。同理，杜柳华、刘媛媛、杨惠英因保证期间届满，其保证责任得以免除。 根据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，杨宇乾等股东明知圣霖公司未取得棚户区改造项目的建设用地使用权，仍放任并参与圣霖公司作为业主单位对外签订建设工程施工合同，且为履约保证金的返还提供保证，土木公司正是信赖了杨宇乾等人的保证而与圣霖公司签订了无效的合同，杨宇乾等股东对无效的合同及由此产生的债务存在过错。事实上圣霖公司没有参与棚户区改造项目的投标，而是由其具有独立法人资格的股东财富颜海公司参与投标并最终取得项目的建设用地使用权，此行为滥用了公司的法人独立地位，造成了土木公司的信赖利益损失。之后股东之间对债务互相推诿，逃避债务，严重损害了土木公司的利益，因此，杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司等股东应为其过错对圣霖公司退还履约保证金300万元的债务承担连带清偿责任。 四、杜柳华、刘媛媛、杨惠英责任承担的问题。 杜柳华、刘媛媛、杨惠英作为居间人，在签订合同过程中，明知圣霖公司并非涉案项目业主且项目未经招标，仍将圣霖公司作为项目业主向土木公司居间介绍，并为履约保证金的返还提供保证，违反法律规定促成圣霖公司与原告签订施工协议书，因其违法的居间行为致使施工协议书和《居间合同》无效，杜柳华3人对合同的无效存在过错，而土木公司依赖了杜柳华3人的担保与圣霖公司签订合同，由此造成土木公司的损失杜柳华、刘媛媛、杨惠英应承担相应的赔偿责任。土木公司对签订的合同无效也存在一定的过错，应承担相应的责任，土木公司与杜柳华、刘媛媛、杨惠英应对圣霖公司未能返还履约保证金300万元各自承担50%的责任，即杜柳华、刘媛媛、杨惠英对圣霖公司未能返还履约保证金300万元中的150万元的债务承担连带清偿责任。土木公司与圣霖公司、黄福南签订《协议书》，只是部分债务人与债权人改变了债务承担的方式，债务并未消灭，杨宇乾等人因其过错对返还履约保证金的责任并未因此免除。本案圣霖公司、黄福南、杨宇乾、张峻嘉、财富公司、杜柳华、刘媛媛、杨惠英对债务的承担方式有所不同，土木公司的第四项诉讼请求与本案事实不符，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项、第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第五十八条、第四百二十五条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、圣霖公司返还土木公司履约保证金300万元并支付利息（利息以300万元为基数，按月利率2%，从2015年5月29日起至实际清偿之日止）；二、圣霖公司支付土木公司违约金90万元；三、黄福南对上述第一项、第二项判决义务承担连带清偿责任；四、杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司对上述第一项判决返还履约保证金300万元的债务承担连带清偿责任；五、杜柳华、刘嫒嫒、杨惠英对上述判决第一项返还履约保证金300万元中的150万元的债务承担连带清偿责任；六、驳回土木公司的其他诉讼请求。案件受理费49180元，财产保全费5000元，合计54180元，由圣霖公司、黄福南负担30400元，杨宇乾、张峻嘉、财富颜海公司负担11890元，杜柳华、刘媛媛、杨惠英负担11890元。 本院二审期间，一审被告杨惠英提交2017年12月30日黄福南书写《声明》一份；证明本案300万元与杨惠英无关。上诉人财富颜海公司的质证意见：对该证据的真实性没有异议。上诉人张峻嘉的质证意见：对证据的真实性、关联性没有异议，一审法院没有查明300万元履约保证金已转化为借款的事实。被上诉人土木公司的质证意见：对证据的真实性有异议，声明中写300万元是借款，合同内为履约保证金，声明中的内容与被上诉人无关。一审被告圣霖公司、黄福南、杜柳华、刘嫒嫒未发表质证意见。 二审中，上诉人财富颜海公司、杨宇乾、张峻嘉、被上诉人土木公司、一审被告圣霖公司、黄福南、杜柳华、刘嫒嫒均未向本院提交新证据。 本院对一审被告杨惠英提交的证据认定如下：《声明》内容是黄福南的个人意思表示，并不能据此认定涉案的款项是否与杨惠英有关，且土木公司对此并不认可，该《声明》不能作为认定本案事实的依据。 对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2015年5月25日，一审被告圣霖公司作为发包人与被上诉人土木公司作为承包人签订《建设工程施工协议书（意向合同）》一份，即一审查明的“在杨惠英、杜柳华、刘嫒嫒的居间介绍下，圣霖公司与土木公司签订的施工协议书”。 还查明，施工协议中当事人未约定保证期间，在2016年4月30日前，被上诉人土木公司未要求财富颜海公司、杨宇乾、张峻嘉、杜柳华、杨惠英、刘媛媛等人承担保证责任。 本院认为，关于《建设工程施工协议书（意向合同）》、《居间合同》（三份）及《协议书》的效力问题。在一审被告圣霖公司与被上诉人土木公司于2015年5月25日签订《建设工程施工协议书（意向合同）》时，圣霖公司并未实际取得该棚户区改造工程项目的建设开发权，而该工程项目所在的土地使用权及地上建筑物直至2017年1月9日才由玉林市玉鑫资产经营有限责任公司与联合竞买人广西玉林黄河房地产开发有限公司、上诉人财富颜海公司签订《玉林化肥厂城市棚户区改造项目土地使用权及地上建筑物转让合同书》予以转让，广西玉林黄河房地产开发有限公司、上诉人财富颜海公司因此取得上述棚户区改造项目工程的建设开发权。故《建设工程施工协议书（意向合同）》仅是通过居间合同促成的，为达到某种合同目的的意向合同，而非圣霖公司已实际取得建设开发的项目工程的正式施工合同，无须经过招投标程序。该意向合同是各方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。一审法院关于上述意向合同名为意向合同，实为双方签订的正式的建设工程施工合同，一审被告圣霖公司在未取得棚户区改造项目的国有建设用地使用权、没有任何权利向外发包工程，且在该项目尚未进行招标工作的情况下即与被上诉人土木公司签订施工合同违反《招标投标法》的规定，应归于无效的认定错误，本院依法予以纠正。另，一审被告杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒与被上诉人土木公司为促成一审被告圣霖公司与被上诉人土木公司签订施工协议而签订的《居间合同》，以及一审被告圣霖公司、黄福南与被上诉人土木公司签订的《协议书》，亦是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性的规定，均属合法有效。一审法院适用缔约过失责任法律审理本案属于适用法律错误，本院依法应予纠正。 关于上诉人财富颜海公司、杨宇乾、张峻嘉的责任承担问题。三上诉人作为一审被告圣霖公司的股东，在本案中根据施工协议条款所应承担的责任为连带保证责任，即一审被告圣霖公司的全部股东就发包方按时退还履约保证金事项承担连带责任。施工协议第七条第2款明确约定一审被告圣霖公司退还履约保证金的时间为自交付首笔履约保证金300万元起五个月内未取得施工许可证进场施工的时间，即退还履约保证金的时间应为2015年10月29日。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”及第二十八条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中，双方当事人未约定保证期间，则财富颜海公司、杨宇乾、张峻嘉作为保证人的保证期间为法定6个月，即至2016年4月29日保证期间届满。在此期间，被上诉人土木公司从未向三上诉人主张过权利，而2017年3月13日签订的《协议书》中并没有三上诉人的签字确认，则协议书中关于履行期限的变更对三上诉人并无约束力，三上诉人的保证责任因债权人未在保证期间内主张权利而免除。另，一审被告圣霖公司与被上诉人土木公司签订施工合同、协议书均是双方在协商一致的情况下签订的，本案为合同纠纷，圣霖公司的股东是否存在滥用股东权利的情形，属于另一法律关系，且被上诉人亦无充足的证据证明股东存在滥用股东权利的行为。一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定认定三上诉人作为股东滥用股东权利给被上诉人土木公司造成利益损失应承担过错责任不当，本院依法予以纠正。 关于一审被告杨惠英责任承担的问题。一审被告杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒作为居间人，根据其三人与被上诉人土木公司分别签订的《居间合同》第六条“如果项目未能合作成功，居间方应协助委托方要求项目业主方退还已经收取委托方的履约保证金，并对业主退还履约保证金的义务承担连带责任。”的约定，杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒对一审被告圣霖公司退还履约保证金的义务承担连带责任。因在《居间合同》中双方并未明确约定保证期间，保证期间应为法定的六个月，主合同施工协议约定的退还履约保证金的时间应为2015年10月29日，至2016年4月29日保证期间届满，在此期间，被上诉人土木公司亦从未向杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒主张权利，三居间人的保证责任依法免除。但对一审法院作出一审被告杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒对退还履约保证金300万元中的150万元承担连带清偿责任的判决，杜柳华、杨惠英、刘嫒嫒并未提出上诉，其中：一审被告杨惠英虽向本院提交书面上诉状，但其并未按照法律规定在法定期限内缴交上诉费用，依法按自动撤诉处理。故本院对此不予处理，对一审判决的第五项依法予以维持。 综上所述，上诉人财富颜海公司、杨宇乾、张峻嘉的上诉有理，本院依法应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持北流市人民法院（2017）桂0981民初2273号民事判决的第一、二、三、五项； 二、撤销北流市人民法院（2017）桂0981民初2273号民事判决第四、六项； 三、驳回被上诉人广西土木建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费49180元，财产保全费5000元，合计54180元，由广西圣霖投资有限公司、黄福南负担30400元，广西土木建筑工程有限公司负担11890元，杜柳华、刘媛媛、杨惠英负担11890元；二审案件受理费49180元（上诉人广西财富颜海投资管理有限公司、杨宇乾和上诉人张峻嘉分别已预交49180元），由被上诉人广西土木建筑工程有限公司负担。上诉人广西财富颜海投资管理有限公司、杨宇乾、张峻嘉预交的上诉费由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 邹丽娟 审判员 陈明学 二〇一八年八月三十一日 法官助理李斌 书记员李萌