广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8417号 上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区。 法定代表人：刘昭义，总经理。 上诉人（原审被告）：七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 法定代表人：黄建，经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市赐予建筑工程劳务分包有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：彭俊，总经理。 委托诉讼代理人：梁远，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清水，广西欣和律师事务所律师。 上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称七冶南宁分公司）因与被上诉人南宁市赐予建筑工程劳务分包有限责任公司（以下简称赐予公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九的规定，于2018年5月3日对本案进行了询问调解。本案现已审理终结。 七冶公司、七冶南宁分公司上诉请求：1、撤销（2016）桂0103民初4500号民事判决，改判驳回赐予公司的诉讼请求；2、赐予公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案《承诺书》、《退还劳务施工队保证金协议书》及《承诺协议书》均是以《建设工程劳务中包承包合同》为前提，属于该合同的补充，具有从属性。一审法院已认定《建设工程劳务中包承包合同》因违反法律强制性规定而无效，后续三份文件亦应从属于主合同而认定无效。二、即使上述三份合同不属于无效合同，也应当属于可撤销可变更合同。七冶南宁分公司是在错误地认为《建设工程劳务中包承包合同》有效的情况下，就履行该合同中存在的违约行为承诺向赐予公司赔偿，并误以为约定的450万元包括270万元履约保证金，属于重大误解，且在《建设工程劳务中包承包合同》无效的情况下，继续履行承诺书中导致双方权利义务显示公平，故后续三份文件应予以撤销或变更。三、《承诺协议书》中约定的450万应当包括270万履约保证金，一审对协议内容理解有误。四、一审判决的逾期利息过高，赐予公司未能提供证据证明其实际损失，应当参考人民银行同期贷款利率支付利息。 赐予公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 赐予公司向一审法院起诉请求：一、判令七冶南宁分公司向赐予公司赔偿405万元；二、判令七冶南宁分公司支付赐予公司利息150万元（以405万元为基数，利率按每月2%计算，从2015年2月15日起计至还清时止）；三、判令七冶公司对七冶南宁分公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由七冶公司、七冶南宁分公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月17日，七冶公司（承包人）与案外人广西川惠皓鼎置业发展有限公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，项下工程名称为川惠公馆2-6号共五栋住宅楼，工程面积约130000㎡，建筑33+1-4栋、18+1-1栋、地下室一层，暂定合同价款2亿元。 2014年7月25日，七冶南宁分公司（甲方）与赐予公司（乙方）签订一份《建设工程劳务中包承包合同》，主要内容为：甲方因生产需要，经与乙方协商，由乙方承建甲方与广西川惠皓鼎置业发展有限公司签订《皓鼎公馆》项目劳务工程施工合同；工程名称为皓鼎公馆，建筑面积约130000㎡，工程内容为4栋33+1层、1栋18层（已施工至6层，其他施工按单项价格计算）；承包方式：乙方包工包周转材料、大小型机械、施工工具及操作人员机械及内外架、扣件、机械、塔吊、模版、铁定铁钉、铁线、蝴蝶扣、步步紧、三及配电箱、电缆线、电线、照明灯具等所有材料施工机械、设备、工具、（不含输送泵等机械）使用商品凝土；承包范围及内容包括主体部分及内、外墙粗装修、楼地面找平层、天面粉刷工程、周转材料、施工中用的机械工具、所有图纸以内的土建工作内容，模板工程、钢筋工程、砼工程、砌体工程、室内外装修工程、楼地面工程、各类施工机械、机器工具等；承包单价及说明：本工程以包工包周转材料、机械、工具、塔吊、井架、机械及内外架钢管包铁钉、铁丝的方式进行分包，本协议承包范围单价包干价结算，单价每平方米470元，地下室按建筑面积470元/㎡×1:1.8倍计算给乙方；如甲方违约本合同约定，甲方需向乙方支付本合同总造价6‰金额的违约金；签订合同乙方接到进场通知书三天内需交履约金300万元；如该项目是开发商和甲方原因没有正常开工和施工中造成工地停工的，甲方必须在十天内返还乙方的全部履约金，如甲方不返还则按每天1.5万元滞纳金支付给乙方直到甲方支付完止；如该项目在施工中因开发商和甲方原因造成工地停工的，则甲方赔偿乙方损失（按劳务合同承包单价×建筑面积的总数的10%），另乙方完成的工作量和材料、机械损失按合同单价双倍计算给乙方。 2014年10月28日，七冶南宁分公司出具一份收据，确认收到案外人冯绍坤交来平果川惠项目定金270万元（2014年7月29日100万元、2014年8月1日100万元、2014年8月20日20万元、2014年8月25日50万元）。对前述款项，案外人冯绍坤到庭确认系赐予公司委托其向七冶南宁分公司支付的案涉合同定金，其与七冶南宁分公司之间就该款不存在任何法律关系，亦不要求七冶南宁分公司向其返还，赐予公司在与七冶南宁分公司签订劳务承包合同前即已授权委托其处理合同的相应事宜及支付定金；赐予公司对冯绍坤上述陈述不持异议；七冶公司、七冶南宁分公司确认上述270万元转款系赐予公司向七冶南宁分公司支付的合同履约金。 2014年8月25日，赐予公司（乙方）与七冶南宁分公司（甲方）签订一份承诺书，其上载明：2014年7月25日，双方签订广西川惠皓鼎置业发展有限公司广西平果皓鼎公馆项目劳务工程施工合同2-6#楼于2014年8月25日上午劳务队组（简称乙方）收到甲方关于平果县川惠皓鼎公馆2-6#楼项目进场通知书，经双方友好协商如果劳务队领到进场通知十天内不能正常开工甲方按主体合同承诺赔偿给劳务队，另特别条约如甲方在十天内退回劳务合同履约金给乙方的话项目继续开工此合同继续生效，如果甲方另进劳务队组没有经过乙方同意发生一切后果由甲方负全责并按劳务合同承包单价×该项目2-6#楼建筑面积总数的10%赔偿给劳务队组。 2014年12月3日，七冶南宁分公司（甲方）与冯绍坤（乙方）签订《退还劳务施工队保证金协议书》，其上载明：经甲、乙双方共同协商，甲方自愿承诺在2015年2月10日前退还广西平果川惠公馆项目劳务队组冯绍坤合同履约金270万元整，如果甲方没有按时间退还则同意按2014年8月25日签订的承诺赔偿乙方。同日，冯绍坤代表赐予公司（乙方）与七冶南宁分公司（甲方）签订《承诺协议书》，其上载明：因甲方自身的原因，甲方同意赔偿乙方450万元整，甲方于2014年12月4日支付50万元整，2014年12月15日前支付100万元整，其余的300万元在2015年2月15日前甲方没支付给乙方则甲方支付乙方每月利息10万元，利息直到甲方支付完乙方的全部款项为止。 2014年12月16日，七冶南宁分公司向冯绍坤出具了一张《借条》，其上载明：今收到冯绍坤借给七冶南宁分公司40万元整。同日，冯绍坤向七冶南宁分公司转款40万元，支付凭证上附加备注有“借款”字样。 在庭审中，赐予公司明确其诉讼请求主张的赔偿款及利息是根据案涉《建设工程劳务中包承包合同》、《承诺书》、《退还劳务施工队保证金协议书》、《承诺协议书》的约定主张赔偿损失及利息。 赐予公司及七冶公司、七冶南宁分公司双方均一致确认案涉工程截至2017年3月13日庭审当天尚未开工。关于《承诺协议书》中约定的赔偿款450万元，赐予公司主张：根据案涉劳务施工合同约定，七冶公司、七冶南宁分公司应向其赔偿610万元，后经双方协商，赐予公司仅主张450万元赔偿款，包括了实际损失及可得利益，该450万元与《退还劳务施工队保证金协议书》中约定退还的270万元合同履约金系两笔不同性质的款项；七冶公司、七冶南宁分公司则主张：不存在赔偿的问题，赐予公司向七冶南宁分公司缴纳了270万元保证金，但七冶南宁分公司已向赐予公司退还了355万元，已经超付，该款并非赔偿款。关于双方间的款项往来，赐予公司及七冶公司、七冶南宁分公司一致确认：赐予公司向七冶南宁分公司支付了270万元合同履约金、冯绍坤向七冶南宁分公司出借了40万元；七冶南宁分公司向冯绍坤偿还了借款40万元，向赐予公司支付了315万元款项。 赐予公司的注册资本为500万元，经营范围包括建筑业劳务分包（凭资质证经营），其所取得的南宁市建筑劳务市场准入等级证（准入编号：LW030号）上载明：主项资质等级为木工作业分包一级，增项资质钢筋作业分包一级、模板作业分包二级、混凝土作业分包（不分等级）、抹灰作业分包（不分等级）、砌筑作业分包二级、水暖电安装作业分包（不分等级）、脚手架搭设作业分包二级、焊接作业分包二级；单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。 2015年11月17日，七冶建设有限责任公司变更企业名称为七冶建设集团有限责任公司。 一审法院认为，案涉《建设工程劳务中包承包合同》虽名为劳务承包合同，但从合同内容上看，七冶南宁分公司系将案涉《建设工程施工合同》项下工程中包括主体部分在内的大部分工程整体转包给了赐予公司，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该《建设工程劳务中包承包合同》应认系无效。但赐予公司与七冶南宁分公司签订的《承诺书》、《承诺协议书》系双方之间关于案涉工程无法开工后对退款及赔偿事宜达成的新的意思一致，而非系案涉《建设工程劳务中包承包合同》的从合同，其内容未悖法律、法规的强制性、禁止性效力规定，合法有效，双方均应恪守。综合现有证据、赐予公司、七冶公司、七冶南宁分公司双方及案外人冯绍坤的陈述，一审法院认定七冶南宁分公司已向赐予公司返还合同履约金270万元及支付赔偿款45万元，故根据《承诺协议书》关于赔偿款及利息的约定并依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，七冶南宁分公司还应向赐予公司支付赔偿款405万元及逾期赔款利息，利息以赔偿款405万元为基数，按每月2%，自2015年2月16日起计至付清之日止。七冶公司作为七冶南宁分公司的总公司，应对前述债务中七冶南宁分公司清偿不能的部分承担补充清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、七冶分公司应向赐予公司支付赔偿款405万元；二、七冶南宁分公司应向赐予公司支付逾期赔款利息（计算方式：以赔偿款405万元为基数，按每月2%，自2015年2月16日起计至付清之日止）；三、七冶公司应对上述判决第一、二项中七冶南宁分公司清偿不能的部分承担补充清偿责任。案件受理费50650元，由七冶公司、七冶南宁分公司共同负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、涉案《承诺书》、《退还劳务施工队保证金协议书》、《承诺协议书》的效力如何；2、赐予公司主张的诉讼请求是否合法有据，应否支持。 一、关于涉案《承诺书》、《退还劳务施工队保证金协议书》、《承诺协议书》效力如何的问题 涉案《建设工程劳务中包承包合同》属于违法转包合同，一审法院认定无效并无不当。2015年8月25日《承诺书》约定的内容为赐予公司已于当天收到涉案工程进场通知书，七冶分公司应在十天内退还履约金，若在收到进场通知书十天内不能正常开工且不退还履约金，七冶分公司向赐予公司赔偿。该承诺书是在《建设工程劳务中包承包合同》主要合同权利义务尚未履行之前签订，就《建设工程劳务中包承包合同》的履行约定了新的权利义务及违约责任，属于双方对《建设工程劳务中包承包合同》的补充协议。《建设工程劳务中包承包合同》无效，作为补充协议的《承诺书》亦应为无效合同。一审法院认定该《承诺书》属于有效合同错误，本院予以纠正。而2014年12月3日签订的《退还劳务施工队保证金协议书》及《承诺协议书》，从内容上看，是基于七冶分公司违反《建设工程劳务中包承包合同》及补充协议《承诺书》约定无法正常开工及履行退款义务后，双方重新就其违约行为达成的关于违约责任如何承担的协议，即双方就前一合同纠纷达成的如何解决纠纷的协议。该协议属于独立的合同，并非《建设工程劳务中包承包合同》的补充或从合同，不因《建设工程劳务中包承包合同》无效而无效。七冶公司、七冶南宁分公司主张《退还劳务施工队保证金协议书》及《承诺协议书》为可撤销、变更合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，当事人主张变更、撤销合同的，应当向人民法院以起诉的方式提出。七冶公司对于该主张在一审中并未提出反诉，现要求撤销、变更属于新的诉讼请求，本院不予处理。若七冶公司认为上述两份合同存在可撤销、变更事项，可另行起诉。综上，《退还劳务施工队保证金协议书》及《承诺协议书》内容未悖法律、法规的强制性规定，应属于合法有效的合同，各方当事人均应恪守。 二、关于赐予公司主张的诉讼请求应否支持的问题 赐予公司在一审中要求七冶南宁分公司支付赔偿款405万元以及按每月10万元支付逾期利息，并要求七冶公司承担连带责任。根据双方签订的《退还劳务施工队保证金协议书》及《承诺协议书》，七冶南宁分公司应在2015年2月10日前退还履约金270万元以及赔偿450万元。七冶公司、七冶南宁分公司主张《承诺协议书》中赔偿的450万包含退还履约金270万，本院认为，从合同文义上看，两份协议分别约定了退款事项及赔偿事项，并没有包含关系，且该两份协议系根据《建设工程劳务中包承包合同》及补充协议《承诺书》的内容而来，《承诺书》约定了两项义务，退款以及准时开工，后续两份协议分别就退款及未开工导致的损失赔偿进行约定，与《承诺书》互相印证，故本院对七冶公司、七冶南宁分公司的主张不予支持。本案中，七冶南宁分公司已向赐予公司支付了315万元，七冶公司、七冶南宁分公司主张该款项系退还履约金的款项，对此本院予以确认。根据合同约定，七冶南宁分公司仍需支付赔偿款405万元。关于利息的问题，双方合同约定2015年2月15日前七冶南宁分公司没有支付的则支付每月利息10万元。七冶公司、七冶南宁分公司在一、二审均主张约定利息过高，请求予以调整。双方约定的利息性质为逾期违约金，该违约损失体现为利息损失，一审判决调整为按月2%支付并无不当。七冶公司作为七冶南宁分公司的总公司，应对前述债务七冶公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。 综上所述，七冶公司、七冶南宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50650元，由七冶建设集团有限责任公司、七冶建设有限责任公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒙文琦 审判员  屈勇强 审判员  涂媛媛 二〇一八年八月二日 书记员  何小珊