福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0583民初5813号 原告：南安市官桥镇圣淘沙足浴中心，经营场所福建省南安市官桥镇温泉新都城****，统一社会信用代码92350583MA31EA1U9L。 经营者：颜晓峰，男1976年11月24日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：施俊杰，男，1979年11月20日出生，汉族，住福建省晋江市，该个体工商户工作人员。 被告：郑巧玲，女，1991年9月9日出生，汉族，住福建省晋江市。 原告南安市官桥镇圣淘沙足浴中心（以下简称圣淘沙足浴）与被告郑巧玲劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告圣淘沙足浴的委托诉讼代理人施俊杰、被告郑巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣淘沙足浴向本院提出诉讼请求：1、圣淘沙足浴无需向郑巧玲支付未签订书面劳动合同的另一倍工资差额8390元；2、圣淘沙足浴无需向郑巧玲支付解除劳动合同的经济补偿4000元；3、本案诉讼费用由郑巧玲负担。事实与理由：圣淘沙足浴与郑巧玲劳动争议纠纷经南安市劳动争议仲裁委员会审查作出了南劳字[2018]78号仲裁裁决书。圣淘沙足浴认为仲裁事实认定和法律适用均存在严重错误。理由如下：1、圣淘沙足浴进行工商登记前已由官桥店店长郑微马代表官桥店于2016年12月29日与郑巧玲签订《圣淘沙官桥店面面试履历表》，该履历表明确约定郑巧玲在官桥店工作的工资水平及工作岗位，其签订时的性质为雇佣合同，该履历表签订后，圣淘沙足浴与郑巧玲均按该履历表的约定履行双方的权利和义务；官桥店进行工商登记后，官桥店与郑巧玲之间的雇佣关系自然转化为劳动合同，圣淘沙足浴与郑巧玲仍继续按该劳动合同（即原雇佣合同）履行双方的权利和义务。故上述履历表应视为圣淘沙足浴已与郑巧玲签订书面劳动合同，圣淘沙足浴无需再另行与郑巧玲签订劳动合同，也无需向郑巧玲支付未签订书面劳动合同的另一倍工资差额8390元。2、暂且不论圣淘沙足浴与郑巧玲是否签订劳动合同，仲裁所认定的计算未签订劳动合同的一倍工资差额的基数和解除劳动合同经济补偿的基数均是错误的，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而郑巧玲与圣淘沙足浴建立劳动关系至解除劳动关系的期间不到两个月（2018年1月2日至2018年2月28日），故不能以郑巧玲该两个月的工资认定为郑巧玲的平均工资，而应以上一年度的职工平均工资为计算基数。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。郑巧玲于2018年2月28日向圣淘沙足浴经营者颜晓峰申请离职，在圣淘沙足浴尚未同意其离职的情况下，即于申请离职之日起至今持续旷工，并在2018年3月5日纠集其丈夫吴伟强等多名店外人员殴打圣淘沙足浴店长郑微马和店员陶悍并损坏圣淘沙足浴店内财物等严重违反圣淘沙足浴规章制度和法律法规行为，故圣淘沙足浴无需向郑巧玲支付解除劳动合同经济补偿4000元，圣淘沙足浴同时保留另案起诉郑巧玲及其所纠集人员在圣淘沙足浴店内殴打圣淘沙足浴员工、损坏圣淘沙足浴店内财物进而影响圣淘沙足浴正常经营的相关损失。 郑巧玲辩称，南安市劳动争议仲裁委员会作出的南劳字第[2018]78号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回圣淘沙足浴的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及当事人陈述，本院予以确认并认定事实如下： 2017年12月29日，郑巧玲前往圣淘沙足浴应聘培训老师岗位，填写了一份面试履历表，待遇要求8000元/月，经管理人员面试后务工，每月可休息3日。2018年1月2日，圣淘沙足浴经营者颜晓峰向市场监管部门办理个体工商户注册手续，取得相应经营许可执照，经营范围为服务（足浴、推拿）。郑巧玲通过圣淘沙足浴经营者颜晓峰个人账户转账收款分别领取2018年1月份工资9192元、2月份工资8390元。经郑巧玲申请，南安市劳动争议仲裁委员会于2018年5月29日公开开庭审理郑巧玲与圣淘沙足浴未依法签订书面劳动合同、辞退经济补偿争议一案，后于2018年5月31日作出南劳字[2018]78号《仲裁裁决书》，裁决圣淘沙足浴应一次性支付郑巧玲未签订书面劳动合同的另一倍工资差额8390元、解除劳动合同的经济补偿4000元。圣淘沙足浴不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼请求免于支付上述二笔款项。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、圣淘沙足浴提供其经营者颜晓峰与郑巧玲之间的微信聊天记录，拟证明郑巧玲于2018年2月27日因违反规章制度申请辞职，并在其辞职申请尚未获准许且未满一个月的情况下旷工至今。对此，郑巧玲质证称因当时颜晓峰外出，其曾经与颜晓峰通过微信协商辞职事宜。郑巧玲在之后双方当面商讨时已决定不辞职，颜晓峰拟安排其到颜晓峰经营的安海店上班并降一半工资，郑巧玲表示不同意。本院经庭审审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动者解除劳动合同应向用人单位提交书面通知，郑巧玲与颜晓峰之间的微信交流不具有书面通知效力，且圣淘沙足浴在庭审中亦自认未收到郑巧玲任何书面辞职报告，故圣淘沙足浴主张郑巧玲提出辞职的陈述，本院依法不予认定。 2、圣淘沙足浴提供《圣淘沙精品养生会所楼面规章制度》打印件、南安市公安局官桥派出所南公（官）现场字[2018]03006号《现场调解书》各1份，拟证明郑巧玲于2018年3月5日纠集其丈夫吴伟强等人殴打圣淘沙足浴店长、店员，并损坏店内财物等，实施严重违反规章制度和法律法规行为。对此，郑巧玲质证认为，上述规章制度系圣淘沙足浴事后自己制作的，而调解书上清楚写明双方自愿协商处理，其丈夫系自行去找该店店长，其并不在场不知情。本院经庭审审查认为，圣淘沙足浴在庭审中自认上述规章制度并未在其经营场所上墙公示，且无法提供证据证明其自称曾对郑巧玲开展相关培训，故对圣淘沙足浴提供的《圣淘沙精品养生会所楼面规章制度》，本院依法不予认定。根据现场调解书载明的内容，2018年3月5日22时许，郑微马与郑巧玲发生口角后引发打架，事后郑巧玲丈夫吴伟强自行前往寻找郑微马，而双方自愿协商后达成调解协议第1条包括郑微马向郑巧玲当场道歉，故可以认定发生纠纷时，郑微马的过错大于郑巧玲，郑巧玲丈夫当晚行为为个人行为，与郑巧玲无关。 本院认为，郑巧玲于2017年底在圣淘沙足浴务工，圣淘沙足浴于2018年1月2日登记注册为个体工商户，依法取得用人单位资格，双方即建立劳动关系，用工之日为2018年1月2日。圣淘沙足浴自2018年1月2日起至2018年2月1日止，未按法律规定与郑巧玲签订书面劳动合同，且在双方劳动关系存续期间始终未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十二条(?javascript:SLC(94833,82)?)的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第四十七条(?javascript:SLC(94833,47)?)的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，圣淘沙足浴应自2018年2月2日起向郑巧玲每月支付两倍工资，直至双方解除劳动关系之日止。圣淘沙足浴提供的面试履历表系其管理人员对应聘人员的从业审查文书，并非平等主体间缔结合同的行为，且未包括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款所规定劳动合同应当具备的全部条款，故圣淘沙足浴称其进行工商注册登记后，面试履历表视为双方已签订劳动合同的陈述，本院依法不予采信。在未收到郑巧玲解除劳动合同书面通知，且未向劳动者明确规章制度的情况下，圣淘沙足浴自2018年3月5日起未再要求郑巧玲按时上班，且至今未再向郑巧玲支付2018年3月份之后的工资，足以认定圣淘沙足浴已事实解除与郑巧玲之间的劳动关系，劳动关系终止日期为2018年3月5日，而圣淘沙足浴单方解除劳动关系的行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》有关规定。据此，因郑巧玲2018年2月份领取的工资为8390元，故圣淘沙足浴应支付郑巧玲2018年2月份的另一倍工资8390元及2018年3月2日至5日的双倍工资。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，郑巧玲在圣淘沙足浴工作不满六个月，圣淘沙足浴应按半个月工资的标准二倍向郑巧玲支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第四十七条(?javascript:SLC(94833,47)?)规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，郑巧玲在双方劳动关系存续期间，共领取2个月的工资，分别为9192元、8390元，郑巧玲的平均工资为8791元，故圣淘沙足浴应支付给郑巧玲的赔偿金为8791元。因此，圣淘沙足浴主张其无需向郑巧玲支付未签订书面劳动合同的另一倍工资差额8390元，无需向郑巧玲支付解除劳动合同经济补偿4000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。南安市劳动争议仲裁委员会作出的南劳字[2018]78号《仲裁裁决书》要求圣淘沙足浴应支付的工资差额和经济补偿均低于法律法规的规定，该裁决对郑巧玲不利，鉴于郑巧玲对该裁决确定的款项金额未提出异议，故圣淘沙足浴仍应按该法律文书确定的金额履行付款义务，其中经济补偿应依法变更为赔偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第十六条第一款、第十七条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、南安市官桥镇圣淘沙足浴中心（经营者颜晓峰）应于本判决生效后十日内支付郑巧玲工资差额8390元； 二、南安市官桥镇圣淘沙足浴中心（经营者颜晓峰）应于本判决生效后十日内支付郑巧玲赔偿金4000元。 案件受理费10元，减半收取计5元，由南安市官桥镇圣淘沙足浴中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  陈伟平 二〇一八年八月二日 法官助理汪惠玲 书记员杨聪灵 附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示： 《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十六条第一款劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 第十七条第一款劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十二条(?javascript:SLC(94833,82)?)的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第四十七条(?javascript:SLC(94833,47)?)的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第二十五条用人单位违反劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十七条(?javascript:SLC(94833,87)?)的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 第二十七条劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第四十七条(?javascript:SLC(94833,47)?)规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。