广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终753号 上诉人（一审被告）：广西天龙保安服务有限公司灵山分公司，住所地灵山县灵城镇文峰路（广播电视局小区）**。统一社会信用代码：91450721073769208B。 负责人：宁云辉，分公司经理。 委托诉讼代理人：韦良钢，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁作英，男，1934年5月18日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：刘家惠，女，1940年8月2日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：杨金光，女，1969年4月16日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：宁德研，男，1995年8月12日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：宁婷婷，女，1993年10月20日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：宁珊珊，女，1997年3月8日出生，汉族，住广西灵山县。 被上诉人（一审原告）：宁某，女，2001年8月2日出生，汉族，住广西灵山县。 上述七被上诉人共同委托诉讼代理人：叶强，广西公润律师事务所律师。 上述七被上诉人共同委托诉讼代理人：黄赟，广西公润律师事务所实习律师。 上诉人广西天龙保安服务有限公司灵山分公司（以下简称保安公司）因与被上诉人宁作英、刘家惠、杨金光、宁德研、宁婷婷、宁珊珊、宁某（以下简称宁作英等七人）确认劳动关系纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初402号民事判决，于2018年5月29日向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人保安公司的委托诉讼代理人韦良钢，被上诉人宁作英等七人的共同委托诉讼代理人叶强、黄赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人保安公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人宁作英等七人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定的事实不清，证据严重不足。本案争议的焦点，就是本案死者宁创多与被上诉人是否存在劳动关系。既然被上诉人主张存在劳动关系，按照“谁主张、谁举证”的原则，理应由被上诉人向法庭提交清楚的相关事实及充分的证据。而一审判决在这个关键问题上，却把被上诉人的“诉讼请求”当作了事实及证据来使用，并不能证明宁创多与上诉人存在合法合规的劳动关系，被上诉人也不能提供劳动合同及支付工资的证据。2、一审判决另查明的“广西六和投资有限公司与被告保安签订《六和城保安服务合同书》”（见一审判决书第四页）以及该合同背面所附的内容。到底能不能证明宁创多与上诉人存在劳动关系？上诉人认为，这个事实同样证明不了，因为这个合同是上诉人与第三人签订的合同，与宁创多无关，背面所附的内容，名单中有“宁创多”这个名字，它可以证明上诉人安排到六和投资有限公司从事保安服务的人员中有“宁创多”这个人，但却证明不了宁创多与上诉人存在什么样的劳动关系。3、一审判决能引用《劳动合同法》第七条是否合适。上诉人认为，这并不合适。因为劳动合同法的这一条规定，它规范的是用人单位与劳动者应当如何建立劳动关系，才合乎国家相关法律的要求，是双方建立劳动关系时必须遵循的法律准则和条件。按这一条去缔结劳动关系就合法，否则就是不合法。而在实际生活中，当事人双方是否存在合法的劳动关系，理当拿着一条法条去衡量，而不可机械地理解为“用工之日就是劳动关系成立之时”依这一条法律规定，一审法院本应按“谁主张，谁举证”的原则，要求被上诉人提供双方签订的”劳动合同”原件，主动收集相关职工名册等，非常遗憾的是，一审法院不仅没有这样做，还把两个只是间接相关的事实硬扯进来，形成判决的理由，这是否合适，相信二审法院能明鉴。4、本案是一件按简易程序审理的案件，由法官一人审理。上诉人及委托的律师只是向法庭提交了应诉书、答辩状，开庭时没有到庭应诉。上诉人承认，这是上诉人及其诉讼代理人的错，对法律、法庭的尊严没有给予足够的尊重，但这种当事人在程序上存在的瑕疵，不应成为一审判决可以不顾事实证据，简单下判的理由，“以事实为根据，以法律为准绳”才是必然遵循的原则。上诉人无正当理由不到庭应诉，是上诉人的错，上诉人愿意知错即改。同时也恳请二审法院给上诉人一次补过的机会，还原本案的事实真相，依法作出一个公正的判决。 此外，本案在原告提起诉讼之前，已有过一次劳动仲裁，仲裁的结果与一审判决结果截然不同。这到底孰是孰非？上诉人作为当事人之一，无权评说。恳请二审法院审理时对这种情况给予足够的关注并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人宁作英等七人未提交书面答辩意见，在法庭调查时口头辩称，被上诉人亲属宁创多在2017年1月份到上诉人处工作，派遣至灵山六和城处做保安工作，我方在一审已经提交的证据已证实了宁创多受上诉人的指派参加保安工作。一审查明事实清楚，证据充足，作出的判决也是正确的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 被上诉人宁作英等七人向一审法院起诉请求：1、确认从2017年1月份至2017年10月10日，宁创多与被告存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宁创多系原告宁作英、刘家惠的儿子，原告杨金光与宁创多系夫妻关系。宁创多与原告杨金光婚后生育了一子三女，分别为：儿子宁德研、长女宁婷婷、次女宁珊珊、三女宁某。被告保安公司于2013年7月11日依法登记成立，属于有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围：门卫、巡逻、随身护卫、贵重物资及民用危险品的押运、安全检查、安全技术防范、区域秩序维护、保安服装、保安器械销售。2016年12月28日，广西六和投资有限公司（以下简称投资公司）与被告保安公司签订《六和城保安服务合同书》，约定由被告保安公司全权负责投资公司安全保卫工作，被告保安公司负责招录保安、承担用人单位主体责任，向广西六和投资有限公司派驻保安人员，首次派驻保安人员10名，每名保安每月服务费为2500元，合同期限为自2017年1月1日起至2017年12月30日止等内容。在该合同背面附了保安公司首批派驻投资公司的保安人员名单共10人，宁创多在首批派驻投资公司保安人员名单内。2017年10月10日晚23时40分许，宁创多被人发现晕倒在六和城营销中心保安亭内，并呼叫120派灵山县人民医院救护车出诊，医护人员达到现场后对宁创多进行检查，确认并当场宣布宁创多已经死亡,死亡时间为2017年10月11日00时01分。 2018年1月12日，原告向灵山县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认宁创多与被告保安公司存在劳动关系。2018年2月22日，灵山县劳动人事争议仲裁委员会以原告提供的证据并不能证明存在劳动关系为由，作出“灵劳人仲案字[2018]第1号”《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。2018年2月26日原告以上述的诉讼请求及事实、理由诉至一审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，本案中，从原告提供的《六和城保安服务合同书》及合同背面所附的首批派驻保安人员名单可以证实原告的亲属宁创多生前系被告保安公司的员工，其由被告保安公司于2017年1月1日派驻到投资公司从事安保工作。2017年10月10日晚23时40分许，宁创多被人发现晕倒在六和城营销中心保安亭内，后经灵山县人民医院医护人员检查，确认并当场宣布宁创多已经死亡。因此，本院认定宁创多与被告保安公司于2017年1月1日至2017年10月10日存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：宁创多与被告保安公司于2017年1月1日至2017年10月10日止存在劳动关系。 二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人保安公司与宁创多是否存在劳动关系，而被上诉人宁作英等七人在一审提供的《六和城保安服务合同书》成为查明劳动关系的关键证据。《六和城保安服务合同书》的内容已证明作为劳务派遣单位保安公司与用工单位投资公司经协商所达成的劳务派遣协议，而该协议所附的首批派驻用工单位的保安人员名单就有宁创多，该证据证明了保安公司是宁创多的用人单位，且上诉人也承认宁创多已经到其公司工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，上诉人保安公司应与宁创多签订书面的劳动合同，但上诉人保安公司未履行法定义务，造成用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同的过错责任不在宁创多。因此，上诉人保安公司主张与宁创多不存在劳动关系，既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，也未能举证予以否定，对其上诉主张，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人广西天龙保安服务有限公司灵山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇一八年八月十五日 书记员 谢长州