广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0113刑初242号公诉机关广州市番禺区人民检察院。被告人陈业毅，男，1992年3月26日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省阳山县。因本案于2017年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人唐翠蓉，系广东江盈律师事务所律师。广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉〔2018〕128号起诉书指控被告人陈业毅犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员王姗出庭支持公诉，被告人陈业毅及辩护人唐翠蓉到庭参加了诉讼。本案并经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：一、盗窃的犯罪事实2016年间，被告人陈业毅与被害人LIYEE（加拿大籍华人）系男女朋友关系并共同居住在广州市番禺区星河湾小区。2017年1月，双方分手并分开居住。2017年3月，被告人陈业毅在与被害人见面之机盗得被害人的工商银行卡（账号：62×××73），并使用同居时非法获悉的银行卡密码于2017年3月13日盗刷被害人卡内35.8万元人民币。被害人LIYEE发觉后即于次日向公安机关报案。2017年3月17日，被告人陈业毅向被害人LIYEE转账还款15万元。2017年4月8日公安机关抓获被告人陈业毅。二、诈骗的犯罪事实2016年年初，被告人陈业毅通过LIYEE介绍认识被害人施某某。其后，被告人陈业毅谎称从事HDPE材料生意，能够从国外采购HDPE材料通过货柜运输至境内交易，骗得被害人施某某向其下定购买材料。2016年2月26日，被害人施某某向被告人指定的LIYEE账户转账9.5万元作为定金。其后，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须增加费用为由，骗得被害人施某某于2016年4月26日向上述账户转账2.5万元。后因被害人施某某未收货要求退款，被告人陈业毅向其转账退款9.5万元。2016年2月，被告人陈业毅通过亲友介绍认识被害人刘某某，采取上述同样方式骗得被害人刘某某向其下定购买HDPE材料。2016年2月27日至3月2日期间，被害人刘某某向被告人陈业毅指定的上述账户转账共23万元。其后，被害人刘某某多次催货，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须交关税为由，骗得被害人刘某某于2016年7月28日向上述账户转账5.2万元。事后，被告人陈业毅以各种理由搪塞并躲避被害人追讨款项。为认定上述事实，公诉机关提供了：1.书证；2.被害人陈述；3.证人证言；4.被告人的供述与辩解；5.辨认笔录；6.鉴定意见。公诉机关认为，被告人陈业毅无视国家法律，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条；且以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以盗窃罪、诈骗罪追究刑事责任。被告人陈业毅一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。被告人陈业毅否认控罪。对盗窃罪，辩称其与被害人是合法夫妻关系，双方共用银行卡，都知道密码，其买车问过被害人意见，被害人第二次同意了。对诈骗罪，辩称其没有诈骗的故意和诈骗的行为，其与刘某某系合伙关系，因意见不合没有谈好退款事宜；另已退9.5万元给施某某。辩护人的辩护意见：一、关于盗窃罪，被告人手机中有结婚照片，LIYEE却没有提供与冯某的结婚证，即使被告人和LIYEE没有结婚事实，但银行卡频繁往来也可证明两人存在共用银行卡的事实。二、关于诈骗罪，施某某在2016年8月份已经退款，为何在2017年才报案。刘某某提供的聊天记录证实被告人同意退款，双方没有协商成功才没有退款。辩护人认为这是一个民事案件。经审理查明：一、盗窃的犯罪事实2016年间，被告人陈业毅与被害人LIYEE（加拿大籍华人）系男女朋友关系并共同居住在广州市番禺区星河湾小区。2017年1月，双方分手并分开居住。2017年3月，被告人陈业毅在与被害人见面之机盗得被害人的工商银行卡（账号62×××73）,并使用同居时非法获悉的银行卡密码于2017年3月13日盗刷被害人卡内35.8万元人民币。被害人LIYEE发觉后即于次日向公安机关报案。2017年3月17日，被告人陈业毅向被害人LIYEE转账还款15万元。2017年4月8日，公安机关在被害人LIYEE住处抓获被告人陈业毅。上述事实，有下列证据证实：1．被害人LIYEE陈述：我于2017年3月14日报案称被陈业毅从银行卡中盗走35.8万元，当日上午我在家里上网银，发现银行卡里35.8万元被人转走了，于是我将卡里剩下的72725元转到我其他银行卡，接着我便去看钱包，发现里面的卡被人调换了，钱包里的银行卡和我的一样是金色的，卡的背面签名“陈”字，我之前也看到陈业毅用这张卡，我便知道钱包里的卡是陈业毅的。我打电话问陈业毅为何要盗走我的卡，陈业毅一开始不承认，在我追问下他才承认是他盗窃我的卡，把钱转去买车赚钱。35.8万元是2017年3月13日被陈业毅转走的，在我追问下陈业毅于3月17日通过手机转账到我的银行卡（尾号4384）15万元。我的银行卡一直放在我手袋里，我在2017年3月5日前后有用过该卡，我搬去保利后，有在海怡半岛酒店和陈业毅单独见面，可能是那个时候被调包的。我不知道陈业毅买车，直到我发现卡里钱被划走，质问他时他才告诉我的。我与陈业毅于2014年10月在温哥华建立男女朋友关系后同居。2016年2月一起回国，租住在番禺区星河湾海怡半岛一号园4栋2梯1602，2017年1月我们断绝男女关系。我和陈业毅没有一起经营开公司，没有共用我的银行卡。我们是男女朋友期间，陈业毅总说他没钱，平时吃饭、买东西都是我用银行卡刷卡消费，都是我自己刷卡并按密码。我不知道陈业毅怎么知道我银行卡密码，我没有告诉过他，可能是他在我刷卡时看到过记住了。陈业毅问我拿一些钱用，我通过转账或者现金给他，有时他通过转账还我一点，所以我两张银行卡与陈业毅账户就有进出账。我和陈业毅不存在婚姻关系，因为我和冯某2004年在加拿大温哥华结婚，2014年分居，现正办理离婚手续，我不可能没离婚就结婚。我的结婚证等资料都在律师那里，我已经发函给那边的律师，等回复后可以提供。我与陈业毅在2016年7月份，和我朋友LiYuanSong、YuWu两公婆一起去希腊。他们提出拍婚纱照，叫我和陈业毅一起，我们同意了。为了效果逼真，酒店方还安排了神父，酒店方和神父说那次拍照只是形式，不存在任何法律效果，没有任何结婚的意义。而且希腊法律规定，在希腊有居留权的人才可以在希腊结婚，我和陈业毅都没有希腊的居留权，也不是希腊国籍。希腊酒店我已经联系，他们可以提供书面证明，等到了我可以提供。我两个朋友在加拿大没法到公安机关，但他们可以提供书面证明给我。我与陈业毅分手后没有与他同住，他自称经常住在酒店，他约我见面一般都是商量还钱的事宜。我曾经跟陈业毅说过我要搬到海珠区保利天悦住，我去保利天悦是与冯某同居，是他帮我搬家，我还请搬运公司搬了两天。我与冯某曾去泰国旅游并考虑复婚。抓获陈业毅的前两天，警察叫我以协商还钱为由找他出来，我约他到保利天悦协商，陈业毅没有主动和我商量还款，反而问我继续借钱，我一边听他说一边报警，不久警察来到把陈业毅抓获。2017年4月6日前后，我接到深圳某酒店电话称有人捡到我尾号6473的银行卡，我想银行卡已经挂失，就没有取回。陈业毅持有的白色苹果手机是我以前买的，我换手机就把该手机给他用，再后来他也换手机，所以该手机就在我处。陈业毅没有主动联系我退赃的事情，我微信联系他父母，但他们没有回应我。被害人LIYEE辨认出被告人陈业毅；签认其与冯某在携程网购买前往泰国的机票截图；书写《个人声明》，表明其与陈业毅不存在婚姻关系。2．被害人LIYEE并提交下列证据材料：（1）其与陈业毅在希腊海边拍摄的照片，照片中的五人着便装合照。（2）账号62×××20的工行卡，背面签名“陈”。（3）WuYu,LiuyuanSong手写《证明》及身份信息复印件，主要内容为：本人WuYu,LiuyuanSong在此证明陈业毅与LIYEE于希腊圣托里尼岛上办的仪式为拍照所用，结婚证书为摄影道具，不具备任何法律效应，下有两人签名。（4）微信聊天记录截图，主要内容：2017年4月7日机主问“那你为什么要偷我钱”，对方称“我只是周转一下”，机主称“周转？周转偷我银行卡，到现在都还没还我”，对方称“不”，后面是语音，机主称“说有什么用”，对方称“我要去做啊”。3．证人杨某证言：LIYEE和陈业毅之前是男女朋友关系，后来听说两人不和，并且LIYEE有与前夫复合的打算，所以在2017年初分手。LIYEE和陈业毅在希腊拍照，LIYEE有发朋友圈，有跟我和“阿曼达”（LIYEE的朋友，我前女朋友）说起这些事。LIYEE没有和陈业毅在希腊结婚，她说她没想跟陈业毅结婚，他们对外宣称是男女朋友关系。我知道陈业毅盗窃LIYEE银行卡的事，听说LIYEE发现自己卡里少了一笔钱，去银行查发现是陈业毅偷的，我劝LIYEE说如果陈业毅肯还钱，就不要把事情闹大，但LIYEE说陈业毅没还钱，后来就报案了。4．证人冯某的证言：我是LIYEE的前夫，我们2004年在加拿大结婚，2014年分居并办理离婚手续，但还没有办好离婚证。2017年1月，LIYEE跟我说与陈业毅分手，我就开始去跟LIYEE在番禺区星河湾海怡半岛同居，过年的时候我跟她回台山。2017年2月15日我们去泰国旅游，回来之后我还有跟LIYEE同居，当时我们有考虑复婚。LIYEE搬去保利天悦的事情我知道，当时是我帮她搬的。2017年3月份，LIYEE打电话说她的银行卡被人划走几十万，当时我怀疑是她身边人做的，让她立刻报警。证人冯某提供机票订单的手机截图，证实其与LIYEE在2017年2月15日从广州飞至泰国，后于21日返回。5．证人伍某的证言：我是星河湾海怡半岛一号园4栋2梯1602房的屋主，2015年11月至17年年初，我把该房租给李小姐。李小姐说他和陈业毅是男女朋友关系。李小姐搬走时无其他人陪同，是李小姐支付的房租及杂费。6．被告人的供述与辩解。侦查阶段前期供述：2017年4月7日22时许，我在保利天悦跟我妻子LIYEE见面，我跟LIYEE说我不是盗刷她的钱，那些钱有部分是我的，但她坚决说我盗刷她的银行卡，要我还钱，当时我表示没办法拿出钱，她说要报警，我让她报警，没多久警察来到将我们带回琶洲派出所。2017年3月8日，我跟LIYEE说我要用她的银行卡支付买一辆车，当时她让我先别买。3月11日，我通过“阿肖”以35.8万元买了一辆玛莎拉蒂汽车。3月12日，LIYEE知道后立刻让我把车卖掉。3月15日，我以260000元将车卖掉，转账15万元给LIYEE。我刷的是一张工行金卡，我是在星河湾我们的卧室里当着LIYEE的面拿的卡，日常消费和一些大的开销我们都用该卡支付。我有加拿大永久居住权。2014年12月我和LIYEE在温哥华同居，2015年7月回湛江同居，2015年底到广州星河湾海怡半岛合租，房租是双方支付的。2016年7月底在希腊登记结婚，结婚证在LIYEE那里，我手机里有结婚证的照片。LIYEE跟她前夫已经离婚，我与LIYEE的结婚证不是拍摄用的道具。2017年6月21日供述：2017年3月10日左右，我们搬到保利天悦26栋3802房。我拿LIYEE卡之前有跟她说是用来买车的，当时她是同意的。我们是夫妻关系，所以相互告知银行卡密码。我刷完卡后回到天悦的家里就已经把卡还给她了。我没有用自己的工行卡调换她的卡，我不知道自己的卡为何会在她包内，但是我平常也是把卡放在天悦的家里。我想通过律师将钱还给她并取得她的谅解。当庭辩称：我还没有注销中国国籍。我之前用身份证和护照各开了一张工商银行卡。我与LIYEE是在希腊结婚的合法夫妻，是酒店帮我们安排相关手续，我们没有分手，只是感情有裂痕。我没有搬离星河湾，只是在深圳住了一个多月，我的衣服还在星河湾。用来买车的银行卡一直由我拿着，是我和被害人一起使用的。LIYEE的爸爸给了90万注资我的公司。我和LIYEE一起搬去保利。我在国内没有房产物业，平时靠入股其他公司来赚钱。我与LIYEE去欧洲旅行时还不认识证人杨某，冯某与LIYEE去泰国时我也在泰国，入境时我们还见面了。辨认了其被扣押的手机，称手机是其从LIYEE处拿回来。7．电子数据检查笔录，证实陈业毅手机中其与LIYEE的对话录音内容与被害人陈述及微信聊天记录一致。二、诈骗的犯罪事实2016年年初，被告人陈业毅通过LIYEE介绍认识被害人施某某。其后，被告人陈业毅谎称从事HDPE材料生意，能够从国外采购HDPE材料通过货柜运输至境内交易，骗得被害人施某某向其下定购买材料。2016年2月26日，被害人施某某向被告人指定的LIYEE账户转账9.4万元作为定金。其后，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须增加费用为由，骗得被害人施某某于2016年4月26日向上述账户转账2.5万元。后因被害人施某某未收货要求退款，被告人陈业毅向其转账退款9.4万元。2016年2月，被告人陈业毅通过亲友介绍认识被害人刘某某，采取上述同样方式骗得被害人刘某某向其下定购买HDPE材料。2016年2月27日至3月2日期间，被害人刘某某向被告人陈业毅指定的上述账户转账共23万元。其后，被害人刘某某多次催货，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须交关税为由，骗得被害人刘某某于2016年7月28日向上述账户转账5.2万元。事后，被告人陈业毅以各种理由搪塞并躲避被害人追讨款项。上述事实，有下列证据证实：1．被害人刘某某陈述：2016年2月份，我通过陈某武认识自称做HDPE货柜生意的陈业毅。陈业毅给我看了样板，我向他订了10条HDPE货柜，共200吨，支付了23万元定金。陈业毅称如果2016年4月3日前未出货就退回23万元给我。到期后陈业毅未能出货，我叫他退钱，他说货柜被海关扣了，要我再给5.2万元交关税，我再次转了5.2万元，但他还是没有出货给我。我问他，他一直用各种理由拖延不出货。我们有签订字据，写有订货及交付定金23万元的情况，签订收据时只有我和他两人在场，收据内容是我本人写的，陈业毅看完收据确认无误后在收据后面签名。陈业毅提供她女朋友LIYEE工行账户62×××73给我，2016年2月27日我用自己的账户转了2.6万元，3月2日我让朋友黄某国转了19.8万元，用自己的账户转了0.6万元,3月15日我用自己的账号转了0.2万元和5万元，共被诈骗28.2万元人民币。我的账号是62×××15和62×××26，黄某国的账号是62×××61，大多数通过网银转账，我可以提供转账清单。陈某武与陈业毅是叔侄关系，我之前与二人都没有生意来往。当时我跟陈某武说如果陈业毅出不了货，我就找他要钱，但他没有给过我钱。我不认识LIYEE，直到陈业毅被抓获我才跟LIYEE有联系。被害人刘某某辨认被告人陈业毅。2．被害人刘某某并提供下列证据材料：（1）汇款记录、黄某国书写的《证明》、黄某国账户转账凭证，证实：刘某某在2016年2月27日、3月2日通过尾号2226的账号向LIYEE尾号6473的账号转账2.6万元、0.6万元，3月15日通过尾号8415的账户向LIYEE上述账户转账5万元；黄某国受刘某某委托在2016年3月2日通过尾号4861的账号向LIYEE上述账号转账19.8万元；刘某某在2016年3月15日通过谭某妹尾号7873的账户向LIYEE上述账户转账0.2万元。以上转入金额共计人民币28.2万元。（2）《收据》原件：现刘某某2016年2月29日向陈业毅定HDPE货柜一共10条，现由刘某某付定金23万元，其余80万由陈业毅出支，货柜2016年4月3日前10条柜一定到完，如果2016年4月3日前未能到，陈业毅退回23万元给刘某某。定货柜人刘某某、收定金人陈业毅分别签名，时间为2016年3月2日。（3）微信聊天记录截图：3月11日对方称“盘叔，这样到时货卡死这样你资金窝资金都会很麻烦，盘叔现在差52000把这件事搞好，不是到时大家就很难我也难面对家人…你快回复我，真的要交52000元”；3月17日对方称“盘叔，货大概4号左右到”；4月29日被害人催货，对方回答“都说了这两天给到你”；5月31日对方称“今晚到佛山，放心盘叔没有水泥”；6月4日对方称“明天前可以给到你”被害人复“你天天都讲明天，你最吾快搞电，到时反面了，你无话我吾比面你。到时叫你爸爸一样无面比”；6月9日对方称“我一定会给到货里这个礼拜”。（4）（2016）粤1823民初1014号广东省阳山县人民法院民事判决书，证实：刘某某诉陈业毅买卖合同纠纷一案经阳山县人民法院判决陈业毅返还28.2万元给刘某某。3．穗公（司）鉴（文检）字[2017]00230号鉴定书，证实：收据》上“收定金人”栏中的笔迹“陈业毅”与《行政案件权利义务告知书》、《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》、《询问笔录》上“陈业毅”签名笔迹是同一人书写的。4．被害人施某某陈述：2015年底我通过LIYEE认识了其男朋友陈业毅，陈业毅自称做货柜生意，我跟LIYEE认识多年，我就信任他并向他购买货柜。2015年11月份，我转账9.5万元定金给陈业毅欲向其购买两个货柜，但陈业毅一直没有给我出货。我问其原因，他说被海关扣了，我说能否用车将货柜运过来，他说可以，但需要2.5万元费用，我就转账给他2.5万元。过了很久还是没有到货，我要求他退钱，2016年8月陈业毅将9.5万元退回给我，但是2.5万元一直没有退给我，他说公司没有给他退钱，所以没法退钱给我。直到陈业毅被抓获，LIYEE跟我说起陈业毅有通过做货柜生意诈骗定金的行为，我才意识到我被诈骗。陈业毅让我将钱转到LIYEE的62×××73的账号，我们没有签订合同，但有转账记录。我跟陈业毅谈生意时，LIYEE也在场。被害人施某某辨认被告人陈业毅，提交《刑事附带民事诉状》请求追究陈业毅诈骗的刑事责任并退还2.5万元。5．被害人施某某并提交转账凭证，证其在2017年5月10日通过1000286****0020的账户向LIYEE尾号6473的账号转账2.5万元。6．证人LIYEE证言：陈业毅一直告诉我他是做海外塑料生意并有一个工厂，但我从来没见过，他一直都说货物有问题，但我没有多问。他跟很多人有过生意来往，期间我还不断介绍朋友去与他合作，但是没有一次成功。陈业毅说他的身份证过期，在大陆没有银行户口，短时间没法办理银行账户，所以借我的账户接受账款，随后他叫我把钱转到他指定的户口。该银行卡是我自己管理和使用的，日常开销也是从这张银行卡支出。其中4384的卡不能大额转账，我就将其中的钱转到6473的卡再进行大额资金操作。我的账户于2015年11月9日收到尾号2033（王某某）转账6万元、尾号1396（林某）转账，2015年11月24日收到尾号7717（周某某）转账18万元，2016年2月29日收到23万元。施某某、刘某某、我干弟都有将订金转到我的账户内，具体哪个账户我暂时无法核实。上述转账金额的去向是：2015年11月25日陈业毅让我转账16.5万元到尾号7439的账户，2016年3月28日陈业毅让我转账29万到尾号7439（账户信息无法查询）的账户，2016年2、3月，帮陈业毅收到订金后按他指示转到邓某桐的账户。转到我4384银行卡的几万是陈业毅还给我的，从ATM取款是用于我的日常开销。陈业毅通过微信叫我转账，那台手机已经找不到了。他有时会还一些钱给我，有时候会找我借钱做生意，那段时间加起来总共十几万。陈业毅转到我账户中的资金扣除按他指示转出的就当做是还我的钱。庞某是我表弟，伍某是房东，黎某剑是陈业毅的朋友，关某某我不认识，也是陈业毅安排我转账的。2016年11月中，陈业毅说资金回笼不到位欠了刘某某货款，刘某某起诉他，他怕坐牢让我帮他向我父亲借钱，我父亲从他的账户直接转90万到陈业毅的账户，他是那个时候才开的银行卡。我自己将90万元全部还给爸爸，陈业毅分两次还款30万，剩下的60万元还没有还。我没有听陈业毅说起过王某或者“阿龙”，我不知道他叔叔叫什么名字。我不认识也没见过刘某某，直到陈业毅被抓，我用他的手机打给盘叔，才知道陈业毅有很多问题。7．被告人的供述与辩解。在侦查阶段供述：我从小认识刘某某，他以前跟我父亲陈某文有生意来往。我只是给了他一些HDPE和ABS贷柜样板看，没有任何交易，没有收刘某某23万订金，没有签订收据，收定金人签名不是我本人所签。我有对外宣称做HDPE货柜生意，我没有做这种生意。施某某是LIYEE的朋友，2016年初施某某问我能不能从国外找到HDPE塑料，我打给我日本的朋友“阿龙”（王某，男，年约28岁，中国人在日本长大，我之前有他联系方式，现在没有了），阿龙说有。施某某开始订了约18万元的货，我叫施某某把9.5万元打到LIYEE尾号6473的账号，我把2.5万元转到“阿龙”日本的银行账号（账号忘记了），并把施某某的收货地址电话告知阿龙。大约半个月后，我收到货版拿给施某某看，她说要交给她的上家看。2016年4月，那些货准备上船，要支付2.5万元运费，我叫施某某把2.5万元转到LIYEE的账户，但后来施某某说她的上家不满意货版质量，不要那些货了，我叫阿龙不要发货，同时也把之前收到的9.5万元退还给她。另外的2.5万元不是我收的，我也已经把钱给阿龙用于前期的准备。货物运输手续由“阿龙”负责，我只负责介绍，其他没有插手。我让施某某把钱转入LIYEE账户是因为她们认识。当庭辩称：王某在日本做塑料外贸生意，我们通过微信联系，他从东京发样品过来。我和刘某某是合作关系，和施某某是供货关系。我收施某某的9.5万和2.5万都给了王某，但我已经退给她9.5万。我在温哥华以美金通过银行卡转给王某。货后来都到了，但施某某不满意要求退货。我没有要求LIYEE向指定账号转账，没有向她借款。十条货柜的款项给到LIYEE，但她没有给我。另有全案综合证据如下：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实：盗窃被害人LIYEE、诈骗被害人刘某某、施某某分别向公安机关报案，公安机关予以刑事立案，被告人陈业毅于2017年4月8日被抓获。2．身份信息查询，证实被告人陈业毅的户籍信息，具有中国国籍。3．扣押清单，证实在被告人陈业毅处扣押白色苹果手机1台。4．LIYEE工行62×××73账户的开户资料及流水明细，证实：2016年2月27日收到刘某某尾号2226账户汇款转入2.6万元，向邓*桐尾号1358账户转账12.3万元；2016年3月2日收到刘某某尾号2226账户汇款转入0.6万元、收到黄*国尾号4861账户网转19.8万元，向尾号2037账户转账3万、转至LIYEE尾号4384账户5万、ATM取款2万；2017年3月3日转账至邓*桐尾号1358账户3万，转至LIYEE尾号4384账户4万；2016年3月15日收到尾号8415刘某某汇款5万元，尾号7873谭*妹跨行汇款0.2万元。2016年2月26日收到施某某尾号3371账户汇款转入9.4万元；2016年4月26日收到施某某尾号0020账户汇款转入2.5万元；2016年7月6日两次向施某某尾号6097账号转账共9.4万元。2016年11、12月期间与陈业毅账户有4次转账，两次进账共6万，两次转出共2.9万元。2017年3月9日在ATM取款0.5万元，3月11日、12日通过手机银行转账2.25万元、0.5万元；3月13日向尾号2639账户支出汇款35.8万元（渠道为中间业务平台，对方户名为其X通）；3月14日LIYEE通过手机银行操作转出72725元到其尾号4384账户，账户余额0.28元，3月17日收到陈X毅转入15万。以上证据，由公诉机关举证，经控辩双方质证，证据来源合法，证据确实、充分，足资认定被告人陈业毅犯盗窃罪、诈骗罪罪名成立。对于公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下：（一）对于指控的盗窃罪。首先，被害人LIYEE称其与陈业毅在2017年1月分手并分居，3月14日发现卡内大额资金被转走，其立即将余额全部转出，发现卡被调换后立即联系被告人，被告人对此不置可否，故报警处理。被害人LIYEE的一系列反应自然、合理，符合一般被害人的心态和做法。被害人的陈述并有证人证言、银行流水明细、受案登记表、微信聊天记录、电子数据等证据印证。反观被告人，其前期辩称被害人不同意其买车后叫其卖车还钱，后辩称被害人同意其买车，前后矛盾；辩称当着被害人的面拿了卡，而被害人及证人均证实案发期间二人已分手并分开居住，被告人亦无法合理解释为何其的卡会在被害人包内的事实。故上述证据足以证实被害人LIYEE对被告人使用其卡内资金购置车辆事前不知情且事后明确表示不同意。其次，有银行流水明细证实LIYEE使用涉案银行卡帮陈业毅代收款项，后在陈业毅的要求下将款项转出。陈业毅虽多次使用该卡收付款，但并非其直接操作，该卡始终在LIYEE的控制下，LIYEE并未将卡直接交由陈业毅保管或控制，该卡并非由二人共用。二人虽有一定资金往来，但卡内资金主要来源为LIYEE，陈业毅转入的资金大部分已在其要求下转出，故二人资金财产并未出现混同，该卡内资金不属于二人共有财产。此外，被告人辩称其与LIYEE是在希腊登记的合法夫妻，但其与LIYEE均不具有希腊国籍或居留权，无法在希腊登记结婚，在酒店安排下举行仪式不具有法律效力，二人不存在婚姻关系。综上，被告人陈业毅的行为符合盗窃罪秘密窃取他人财物的客观构成及非法占有的主观故意，构成盗窃罪。被告人及辩护人对指控的盗窃罪的意见不成立。（二）对于指控的诈骗罪。被害人刘某某、施某某均称被告人自称做货柜生意，其向被告人订购HDPE货柜并转账后，被告人以各种理由推迟交货，并要求被害人继续交关税、运费等。被害人陈述并有证人LIYEE的证言、银行账户明细、转账凭证、收据、笔迹鉴定书、微信聊天记录等予以印证，足资证实被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的事实。反观被告人，其对与刘某某的关系，在侦查阶段称其与刘某某没有生意往来、没有收到刘某某的订金、没有签订收据、收据上其的签名不是本人所签，当庭又称收据是其所签，与刘某某是合作关系，因意见不合没有谈好退款事宜。对其与施某某的关系，辩称是帮施某某向王某定货并已将订金及运费转账给王某，但其却无法提供转账记录或王某的个人信息。被告人的辩解前后矛盾，与在案证据相矛盾，本院不予采信。故被告人及辩护人对指控的诈骗罪的意见不成立。本院认为，被告人陈业毅无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈业毅以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人陈业毅犯盗窃罪、诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈业毅一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人陈业毅已退还被害人LIYEE部分赃款，对盗窃罪部分可酌情从轻处罚。另，被害人刘某某已就其损失向阳山县人民法院起诉，判决生效并申请执行，故对该部分损失本案不予追缴。公诉机关关于对被告人犯盗窃罪判处有期徒刑四年至六年六个月，对诈骗罪判处有期徒刑四年至六年的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈业毅犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月8日起执行至2024年10月7日止；罚金于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳，上缴国库）。二、追缴被告人陈业毅违法所得人民币20.8万元发还给被害人LIYEE，人民币2.5万元发还给被害人施某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  马 聪人民陪审员  彭凤霜人民陪审员  陈良甫二〇一八年八月十六日书 记 员  梁紫薇