山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初398号原告：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道586号。法定代表人：张中明，总经理。委托诉讼代理人：栾晓辉，公司总法律顾问。委托诉讼代理人：邓群，北京市东元律师事务所律师。被告：山东文莱高速公路有限公司，住所地山东省济南市旅游路28666号103楼第4层104号-419。法定代表人：王强，董事长兼总经理。被告：广州胜洲投资有限公司，住所地广州市天河区冼村路11号之二27层自编05B单元。法定代表人：贾绍连，执行董事。委托诉讼代理人：方晓丹，法务部经理。被告：国开发展基金有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街18号国家开发银行。法定代表人：王用生，执行董事。委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜锋，山东舜达律师事务所律师。原告中铁十九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十九局）与被告山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱高速）、广州胜洲投资有限公司（以下简称胜洲投资）、国开发展基金有限公司（以下简称国开基金）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中铁十九局之委托诉讼代理人邓群、国开基金之委托诉讼代理人王宏和张胜锋到庭参加诉讼，胜洲投资经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，文莱高速经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十九局向本院提出诉讼请求：1.解除中铁十九局与文莱高速签订的文莱高速公路WLS3标段的施工合同；2.判令文莱高速返还中铁十九局投标保证金和履约保证金共计2433万元；3.判令文莱高速赔偿中铁十九局损失822万元（其中人员工资460万元，折旧费50万元，场地租赁费50万元，利息262万元）；4.判令胜洲投资对文莱高速未实际出资范围内承担补充赔偿责任；5.判令国开基金对文莱高速未实际出资的范围内承担补充赔偿责任；6.诉讼费由文莱高速、胜洲投资、国开基金承担。本案诉讼过程中，中铁十九局将上述第4、5项诉讼请求变更为：4.判令胜洲投资对文莱高速返还保证金、赔偿损失等承担连带责任；5.判令国开基金对文莱高速返还保证金、赔偿损失等承担连带责任。事实与理由：2012年7月文莱高速成立。经过数次增资，文莱高速注册资本为133400万元，其中胜洲投资占股55.02%，认缴出资额为73400万元，国开基金占股44.98%，认缴出资60000万元，但胜洲投资和国开基金均未出资到位，实缴出资额仅为19990万元。文莱高速于2014年10月通过山东省交通厅官方网站公开发布文莱高速公路项目建设施工招标信息，经招投标和评标程序，于2015年3月24日公示中铁十九局中标，中铁十九局与文莱高速签订施工合同，向文莱高速缴纳保证金2433万元，并按照业主2015年4月30日开工要求，于2015年3月初组织人员、机具进场到位，完成了项目部驻地、搅拌站建设。然而，因文莱高速出资不到位，致使无法正常运营，项目施工迟迟无法进行，为此山东省交通运输厅与胜洲投资解除了文莱高速公路项目投资协议，并变更文莱高速公路项目法人为山东省荣潍高速公路有限公司，文莱高速由此失去了建设主体资格，退出施工。因文莱高速资金匮乏导致施工合同无法履行，其特许经营权被政府收回，项目法人被强行变更，涉案施工合同目的无法实现，文莱高速对中铁十九局构成根本违约，由此中铁十九局要求解除合同，返还保证金和赔偿损失。胜洲投资和国开基金作为文莱高速股东怠于履行对文莱高速的清算义务，导致文莱高速财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，胜洲投资和国开基金应对文莱高速的债务承担连带清偿责任。文莱高速未予答辩。胜洲投资辩称，文莱高速系独立法人，其与中铁十九局签订建设工程施工合同，中铁十九局亦将履约保证金缴至文莱高速账户，依据合同的相对性，胜洲投资并非施工合同的一方当事人，亦未与中铁十九局、文莱高速签订负担任何责任承担的协议，中铁十九局的诉请与胜洲投资没有任何关系，胜洲公司并非本案的适格被告。胜洲投资系文莱高速的股东，如未履行出资义务应由文莱高速追究胜洲投资的相关责任，与中铁十九局无关。国开基金辩称，第一，国开基金并非涉案建设工程施工合同的一方当事人，中铁十九局的诉请与国开基金无关，将国开基金列为被告，主体不适格，国开基金系国家重点领域项目建设的政策性基金，根据国开基金与胜洲公司的约定，国开基金不参与文莱高速的日常经营管理，国开基金对涉案合同未参与也不清楚，文莱高速系有独立财产的法人，应独立承担责任。第二，文莱高速目前处于正常经营状态，不具备《中华人民共和国公司法》第180条规定的法定的清算事由，是否清算与中铁十九局无关，中铁十九局变更诉请后要求国开基金承担连带责任的理由没有事实和法律依据。根据山东省交通厅《关于转发的通知》（鲁交规划函[2017]6号）文件精神，文莱项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司，根据山东省交通厅的安排，文莱高速正在与齐鲁交通发展集团有限公司办理文莱项目的资产移交工作，文莱公司的关于该项目的资产已经有外聘的会计事务所进行核查资产工作，文莱高速的账簿及有关资料均完好无损，没有丢失或毁损的情形发生，相关资产移交国开基金没有具体参与。第三，根据国家开发银行国开发展基金委托投资凭证显示，2015年11月24日和2016年2月3日，国开基金分别将1亿元和5亿元的资金缴付文莱高速在国家开发银行山东省分行开设的资金账户，已经履行出资义务，与认缴出资额一致，故国开基金对文莱高速的债务不承担责任。第四，关于要求国开基金承担连带责任的主张，中铁十九局应进行举证，根据省法院关于审理公司纠纷案件问题的解答中第14项规定，应先由债权人提供解散的初步证据，目前中铁十九局未提供任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此查明事实如下：文莱高速成立于2013年4月15日，目前处于在营状态，法定代表人为王强，注册资本13.34亿元，股东为国开基金和胜洲投资，其中国开基金2016年4月26日认缴出资额6亿元，胜洲投资2015年2月3日认缴出资额7.34亿元，公司的经营范围为文登至莱阳高速公路项目及配套服务设施的筹划、设计、建设和经营管理。国开基金分别于2015年11月24日和2016年2月3日以委托投资的形式向文莱高速公司账户注入资金1亿元和5亿元。经文莱高速公开组织招投标，中铁十九局于2015年3月24日中标山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS3#标段，中标价格213306370元。2015年4月，中铁十九局与文莱高速签订了山东省文登至莱阳公路工程（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS3标段施工合同。中铁十九局向文莱高速支付山东省文登至莱阳高速公路WLS3#标段保证金共计24330637元，具体情况如下：2015年1月4日通过工商银行分三次向文莱高速开户行华夏银行股份有限公司济南市城东支行（账号10×××27）支付180万元，2015年1月5日通过建设银行分两次向文莱高速上述账号支付120万元，2015年2月2日通过农业银行向文莱高速开户行城市商业银行青岛银行股份有限公司济南舜耕支行（账号81×××26）分两次支付21330637元。2017年5月30日，山东省交通厅就文登至莱阳高速公路投资人组织进行了第二次招标。2018年6月22日，山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》显示，根据山东省发展和改革委员会《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》（鲁发改交通函[2017]73号）和山东省交通运输厅《关于转发的通知》（鲁交规划函[2017]6号）文件精神，莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司，文莱高速工程项目施工情况已安排会计师事务所进行资产核查，项目交接工作正在进行中。另查，文莱高速公司章程第四十四条规定，公司的建设准备期2年，建设期限3年，收费年限拟定为24年10个月；自项目开工之日计算建设施工年限……与本项目及公司相关或以公司名义签署的公司、协议及各类承诺性文件的有效期均不超过本项目的特许经营期限。第四十五条规定，公司有下列情形之一的，将解散并依法进行清算：……（三）公司特许经营期限届满……对有争议的关于中铁十九局损失情况，本院认定如下：本案诉讼过程中，中铁十九局申请对其损失情况进行鉴定，本院委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定，2018年7月25日，威海英华工程咨询有限公司退函称：人员工资损失和设备折旧损失因无法确定进场、撤场时间及数量无法进行鉴定；场地租赁费损失因鉴定依据不足，无法确定场地租赁费的具体数额；贷款利息损失，可参照同时期银行利息，不需要鉴定。根据中铁十九局提交的证据不足以证实人员工资损失和设备折旧损失确实发生及具体数额，故中铁十九局的该部分主张，本院不予支持。关于场地租赁费用，中铁十九局提交的租赁合同、收款收据、单方记账凭证和未加盖银行公章的中国银行业务结算申请书不足以证实中铁十九局实际支付了其主张的租赁费用。2017年5月30日，山东省交通厅就文登至莱阳高速公路投资人公开组织进行了第二次招标之后，2017年7月19日，中铁十九局又通过中国银行向乳山市下初建筑公司和高琦分别汇款98500元、179941.3元，从银行汇款单据看，该款项已经实际支付。本院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。根据山东省发展和改革委员会《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》和山东省交通运输厅《关于转发的通知》的文件精神，莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司，2017年5月30日，山东省交通厅已就文登至莱阳高速公路投资人组织进行第二次招标。鉴于文登至莱阳高速公路工程项目的相关权限已经转移，中铁十九局与文莱高速签订的建设工程施工合同的根本目的无法实现，中铁十九局诉请解除与文莱高速签订的建设工程施工合同，合法有据，本院予以支持。双方合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在合同履行过程中，中铁十九局向文莱高速支付保证金24330637元，目前建设工程施工合同已无法继续履行，合同解除后，中铁十九局诉请返还保证金2433万元，合法有据，本院予以支持。关于中铁十九局的主张的相关损失，中铁十九局主张其存在人员工资、设备折旧、场地租赁损失，但其提交的证据缺乏真实性、关联性和合法性，不足以证实上述损失已实际发生及损失的具体数额。经中铁十九局申请，本院委托鉴定，威海英华工程咨询有限公司复函称，现有证据无法对人员工资、设备折旧、场地租赁损失进行鉴定，中铁十九局应对此承担举证不能的法律后果。目前，中铁十九局虽提交证据证实，其于2017年7月19日通过中国银行向乳山市下初建筑公司和高琦分别汇款98500元、179941.3元，该款项已实际到账，但此前，2017年5月30日，山东省交通厅已经就涉案项目公开组织第二次招投标，中铁十九局已经知道或应当知道涉案工程项目无施工可能，其仍支付上述场地租赁费用、征地费用，由此造成的扩大损失，其应自行承担。退一步讲，即使中铁十九局为工程前期准备进行了部分投入，因中铁十九局已就同一工程项目与山东省荣潍高速公路有限公司另行签订合同并实际履行，该部分前期损失已作为后期得山东省荣潍高速公路有限公司项目的实际支出，根据损益相抵原则，该部分损失已不存在。关于利息损失，鉴于涉案建设工程施工合同系因文莱高速的单方原因导致不能履行，中铁十九局不存在过错，故自投标保证金和履约保证金支付之日起至实际返还之日止的同期银行贷款利息损失应全部由文莱高速负担，而中铁十九局现诉请的利息损失262万元并未超出上述期段的法定利息数额，故中铁十九局诉请文莱高速支付利息损失262万元，理由正当，本院予以支持。关于胜洲投资和国开基金的责任问题。中铁十九局主张基于胜洲投资和国开基金怠于履行对文莱高速的清算义务，导致文莱高速财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，胜洲投资和国开基金应对文莱高速的债务承担连带清偿责任。目前，工商登记资料显示，文莱高速仍处于正常经营状态，尚未进入清算程序，且2018年6月22日，山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》显示，文莱高速工程项目施工情况已安排会计师事务所进行资产核查，项目交接工作正在进行中，现有证据不足以五证实文莱高速存在财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情形。中铁十九局诉讼中亦未能提供初步证据证明文莱高速无法进行清算，也未申请对文莱高速进行强制清算或破产清算。故中铁十九局之上述主张，与事实不符，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，中铁十九局的部分诉请符合相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决如下：一、解除中铁十九局集团第五工程有限公司与山东文莱高速公路有限公司于2015年4月签订的山东省文登至莱阳公路工程（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS3标段施工合同；二、山东文莱高速公路有限公司于本判决生效后十五日内返还中铁十九局集团第五工程有限公司保证金2433万元；三、山东文莱高速公路有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中铁十九局集团第五工程有限公司保证金利息损失262万元。四、驳回中铁十九局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果山东文莱高速公路有限公司未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204550元，公告费950元，由原告中铁十九局集团第五工程有限公司负担35355元，被告山东文莱高速公路有限公司负担170145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  王军志人民陪审员  丛日国二〇一八年八月二十七日书 记 员  刘双双