吉林省通化市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉05刑抗1号之一 抗诉机关吉林省通化市人民检察院。 原公诉机关辉南县人民检察院。 原审被告人王某甲，男，汉族，高中文化，住吉林省通化市,原系通化品尚品投资置业有限公司（以下简称品尚品公司）实际控制人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月9日被辉南县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕；于2015年9月23日被辉南县公安局取保候审，又于2015年9月25日被辉南县公安局刑事拘留，现住吉林省通化市东昌区中房花园小区。 吉林省辉南县人民检察院以辉检刑检刑诉字（2015）第21号起诉书指控被告人王某甲犯合同诈骗罪，于2015年10月23日提起公诉。辉南县人民法院于2016年4月21日作出（2015）辉刑初字第235号刑事判决，以王某甲犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。王某甲上诉至我院，我院于2016年7月18日作出（2016）吉05刑终89号刑事裁定，以原审事实不清发回辉南县法院重新审判。2016年9月7日，辉南县人民法院作出（2016）吉0523刑初123号刑事判决，以王某甲犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。2017年11月15日，王某甲向我院申诉，我院于2018年6月11日作出（2017）吉05刑申48号再审决定，认为原审判决适用法律确有错误，由我院进行再审；2018年7月9日，通化市人民检察院作出通检控执刑申抗（2018）1号刑事抗诉书，亦认为原判属认定事实错误、适用法律不当，向我院提出抗诉。 本院依法组成合议庭，于2018年8月1日公开开庭审理了本案，通化市人民检察院检察员杨志强、王雪、杜琳出庭履行职务，原审被告人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原公诉机关指控，被告人王某甲于2013年12月24日将自己开发的吉林省通化县品尚品御景湾小区的27套商品房作为抵押，与辉南县的王某乙签订借款合同，向王某乙借款500万元，借期两个月。王某乙按照合同约定扣除月利息向王某甲转账475万元。借款到期后，由于王某甲没有按期履行合同，双方续签第二份借款合同，约定增加3套商品房作抵押，即以30套商品房作抵押，延长还款日期两个月，即至2014年4月30日。合同到期后，被告人王某甲仍没有履行借款合同，直至案发。经查，在王某甲抵押借款的30套商品房中，有26套商品房已售出或抵债。公诉机关认为，被告人王某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 原审法院审理查明，通化品尚品投资置业有限公司成立于2010年，王某丙（系王某甲之兄）是该公司法定代表人，被告人王某甲是公司实际控制经营人。2013年12月24日王某甲用品尚品公司开发（通化县品尚品御景湾小区）的27套商品房作为抵押，与王某乙签订借款合同，向王某乙借款500万元，借期两个月。王某乙按照合同约定扣除一个月利息向王某甲转账475万元。借款到期后，由于王某甲及品尚品公司没有按期履行合同，双方续签第二份借款合同，双方约定增加3套商品房作抵押，即以30套商品房作抵押，延长还款日期至2014年4月30日。合同到期后，王某甲及品尚品公司仍没有履行借款合同，直至案发。经查，在王某甲提供抵押借款的30套商品房中，有26套商品房已售出或抵债。另查明，王某甲及品上品公司共给付被害人王某乙人民币515万元。又查明，被告人用于抵押的房屋，有三套房屋，共540.78平方米没有出售或抵债，是真实的抵押。再查明，2016年9月6日，被告人王某甲赔偿被害人王某乙155万元，并取得了被害人王某乙的谅解。一审法院认为，被告人王某甲在为品尚品公司筹集借款过程中，提供虚假财产作抵押与他人签订抵押借款合同，合同到期后不能如期履行，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪追究刑事责任，即公诉机关指控被告人的罪名成立。对于辩护人的无罪辩解，本院认为，王某甲作为公司实际控制人，对于其提供虚假抵押物当时不知情的辩解，因无证据支持，本院不予采纳。王某甲在对外签订借款合同时提供虚假担保，到期后又不能如期履行债务，其行为已是犯罪行为，不应纳入民商事调整范围。被告人王某甲是否有偿还能力与犯罪构成无关，在执行过程中提供205套房屋用于抵押和清偿只是犯罪后的悔改表现。用于抵押的房屋有三套是真实抵押，对于该部分的涉案金额应予扣除，按着抵押房屋面积与抵押金额的比例，本院酌情扣减涉案金额707,873.55元，诈骗金额本院认定4042,126.45元，辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。鉴于王某甲以单位名义对外签订借款抵押合同，资金归单位使用，王某甲作为品尚品公司实际控制人，应该以单位犯罪直接责任人科以刑罚。基于品尚品公司已退赔了全部赃款，赔偿了被害人损失，并且取得了被害人谅解，认罪态度良好并有悔改表现，确实不致再危害社会，可以依法从轻处罚。据此，以被告人王某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 通化市人民检察院抗诉认为：辉南县人民法院（2016）吉0523刑初123号刑事判决认定王某甲的行为是犯罪，属认定事实错误，适用法律不当。具体理由如下：1、王某甲主观上没有非法占有的故意。首先从500万元的用途上看，王某甲并没有将500万元据为己有，而是用于品尚品公司上缴通化县政府土地出让保证金。其次，从公司资产上看，公司在借款时和借款后，均有足够的资产，足以能够覆盖本案涉及款项。2、王某甲客观上没有实施合同诈骗行为。虽然王某甲有所谓的重复抵押和逾期未还款行为，但王某甲没有非法占有的故意；王某甲借款就是缺少资金短期周转，出让保证金退回便能还上，且品尚品公司有足够资产将借款还上，公司上述抵押物作为还款承诺和还款保障是有依据的。王某甲虽然实施了所谓的重复抵押及未及时还款的客观行为，但王某甲没有逃匿，并承诺置换抵押物，积极配合还款，案发后已将借款归还，双方达成谅解协议。因此，王某甲主观上没有合同诈骗的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，其行为不构成合同诈骗罪，请依法判处。 经本院再审查明：通化品尚品投资置业有限公司法定代表人为王某丙，原审被告人王某甲为实际控制经营人。2011年，品尚品公司开发位于通化县快大茂镇沿河西街尚品御景湾小区（系通化县西山棚改建设项目）。为了征用土地，公司于2013年12月24日至2014年2月18日两个月间，向通化县财政局土地出让金专户交纳了资金壹亿壹千柒百壹十万元。为解决公司上缴土地出让金困局，王某甲通过朋友梁某向辉南县王某乙借款。2013年12月24日，王某甲用品尚品公司开发的27套商品房作为抵押，与王某乙签订借款合同，借款500万元，借期两个月，王某乙按合同约定扣除一个月的利息25万元（月利息5分），向王某甲转账475万元。2013年12月25日，王某甲将此款及自筹的20万元合计495万元汇至农行通化县土地收储交易中心账户上。借款到期后，由于王某甲没有及时还款，双方签订第二份合同，约定增加3套商品房，即以30套商品房作为抵押，延长还款日期至2014年4月30日，借款合同和抵押合同均有公司印章、王某甲及王某丙签字。借款合同到期后，王某乙以民事借款纠纷将品尚品公司、王某丙、王某甲起诉至辉南县人民法院。2014年7月14日，吉林省弘源药用植物有限公司用银行存款700万元为品尚品公司、王某丙、王某甲担保，辉南县人民法院于同年7月15日作出（2014）辉民二字143-1号、143-2号民事裁定，冻结此款。辉南县人民法院于同年11月6日作出（2014）辉民二初字第143号民事调解书，王某乙与王某丙、王某甲、通化品尚品置业有限公司约定至2014年12月30日偿还500万元及利息。2014年11月12日，辉南县人民法院作出（2013）辉民二初字第143-3号民事裁定，解除对吉林省弘源药用植物有限公司银行存款700万元的冻结。由于公司资金困难，王某丙、王某甲、品尚品公司没有及时还款。王某乙申请法院执行。品尚品公司配合辉南县法院执行该案件，曾经提供房屋和车库，一共205套。法院执行过程中发现多处房产已经重复抵押，遂于2015年2月2日将案件移送公安立案侦查。同年6月，王某甲与吉林仲银投资有限公司杨福顺等人签订协议，将公司股份、债权债务及所开发的尚品御景湾小区工程项目转让。品尚品公司于2015年9月23日通过王某甲妻子崔丽华将借款汇给王某乙，并与王某乙达成谅解协议。 认定上述事实的证据有： 1、证人王某丙的证言证实，2013年至2014年我担任通化品尚品投资置业有限公司的法人，我当法人是因为工作方便，王某甲总出差在外，公司实际还是王某甲说了算，公司向王某乙借钱的事，是王某甲经手办的，用公司房屋作抵押的事我知道，但不知道用哪些商品房做的抵押，他们都办完了，叫我就是履行签字手续，因为当时我是公司的法人。 2、证人梁某的证言证实，我与王某甲、王某乙都认识，王某甲是通化品上品投资置业有限公司实际经营人。2014年12月24日上午，王某甲给我打电话说他着急要交一笔土地出让金，如果今年不交将影响他的楼房出售，让我帮他想办法借500万，借期一个月，这样我就联系辉南的王某乙，王某乙同意个人借款。我看他们都同意，就告诉他们双方具体事宜自己去研究，具体他们怎么办的我就不知道了。当时王某甲说土地出让金退回之后马上还款，而且说在一个月内保证土地出让金全能退回，这样我才帮他借的。 3、证人宋某某的证言证实，我是通化品尚品投资置业有限公司的会计。公司在2013年12月末和2014年1月中旬一共交了一亿多土地出让金，基本上都是公司的法人代表王某甲从别处倒的。王某甲在王某乙那借款的事是第二次与王某乙签合同时知道的，我公司给开的发票，用公司开发的房屋作的抵押。王某乙这笔钱是打到王某甲个人账户，之后转出来的，分批交的土地出让金。 4、证人王某乙的证言证实，2013年12月份，梁某打电话说其朋友王某甲想借500万，当时王某甲主动提出用他们开发的房产现房作抵押，我才同意借款。2013年12月24日我委派苗某某替我和品上品公司王某丙、王某甲签订借款与抵押合同，借期2013年12月25日至2014年2月24日，月利5分，并提供27套房产购销合同和品尚品公司财务发票。2013年12月25日通过我妻子吕某某转账475万元，因为当时先扣除一个月的利息25万元。由于此款一直没还，2014年3月31日我与王某甲、王某丙重新签订了借款合同、抵押合同，抵押房屋由原来的27套变成了30套。2014年4月30日借款到期后，我又多次向王某甲、王某丙催要借款，并提出用变卖抵押房产方式偿还借款，他俩并没有提出抵押的房产有问题，最终还是以各种理由拒绝还款。2014年11月，经辉南县人民法院调解，我们达成调解协议，王某甲、王某丙也没有履行还款。2015年1月辉南县人民法院执行局在强制执行抵押房产时发现，品尚品公司抵押给我的房产大部分已经抵押或变卖给第三人了，我这才知自己被骗了。2015年4月14日在辉南县公安局询问我时，向我提出品尚品公司要置换抵押物我没同意，我认为他们是诈骗，我要求追究品尚品公司和法人、还有王某甲的刑事责任。 5、借款合同、抵押合同、抵押清单及借据复印件。均加盖了通化品尚品投资置业有限公司的公章，证明品尚品公司对借款抵押行为的认可。 6、被告人王某甲的供述：我向王某乙借款，是以品尚品投资置业有限公司名义借的，我是实际经营人，是通过梁某联系与王某乙协商的，具体事情王某丙不知道。商品房买卖合同和发票是我安排开出来的，我当时就是着急，而且王某乙需要抵押，我当时就把房子填上去了，但是后来发现这些房子一部分已经卖出、顶账，还有回迁。在法院调解时我曾提出过置换。此借款到账后，分两笔转到国土资源局通化县土地收购储备交易中心交土地出让金了。 7、通化县政府（2016）通政函102/97号函证明，2011年，品尚品公司开发位于通化县快大茂镇沿河西街尚品御景湾小区，系通化县西山棚改建设项目。 8、银行支票证实，为了征用土地，品尚品公司于2013年12月24日至2014年2月18日两个月间，向通化县财政局土地出让金专户交纳了资金壹亿壹千柒百壹十万元。 9、银行支票证实，2013年12月25日，王某甲将此款及自筹的20万元合计495万元汇至农行通化县土地收储交易中心账户上。 10、国务院国发（2013）25号文件及银行支票证实，按照国家文件规定，棚户区改造应减免收费。（通化县财政局于2014年1月20日至2月28日已退土地出让保证金111，470，965.00元）。 11、申请书证实，品尚品公司书面申请，请求通化县政府尽快退还保证金，至借款合同到期，此笔保证金也未予退还。 12、民事裁定书记载，王某乙将公司、王某丙、王某甲起诉至辉南县人民法院。2014年7月14日，吉林省弘源药用植物有限公司用银行存款700万元为公司、王某丙、王某甲担保，辉南县人民法院于2014年7月15日作出（2014）辉民二字143-1号、143-2号民事裁定，冻结此款。 13、法院调解书记载，辉南县人民法院于2014年11月6日作出（2014）辉民二初字第143民事调解书，约定王某丙、王某甲、通化品尚品置业有限公司至2014年12月30日偿还500万元及利息。2014年11月12日，辉南县人民法院作出（2013）辉民二初字第143-3号民事裁定，解除对吉林省弘源药用植物有限公司银行存款700万元的冻结。 14、合同书记载，2015年6月，王某甲与吉林仲银投资有限公司的杨福顺等人签订协议，将公司股份、债权债务及所开发的尚品御景湾小区工程项目转让，转让金5000万元。 15、收条及谅解书记载，品尚品公司于2015年9月23日通过王某甲妻子崔丽华将此款汇给王某乙，王某乙谅解，达成谅解协议。 16、通化品上品投资置业有限公司关于欠王某乙款项的说明。证明因公司管理不善，借款时抵押给王某乙的房源有部分重复，但不管事实如何，我们合作后必须尽快解决，保证公司信誉。品上品投资置业有限公司的新合伙的法人杨福顺对此予以确认。 17、2015年9月23日协议书。被告人王某甲支付给被害人王某乙人民币500万元。 18、2015年2月11日收据。证明被告人王某甲的妻子崔某某给付王某乙利息人民币15万元。 19、（2014）辉民二字143-1号民事裁定及查封明细表记载，品尚品公司被查封房屋及车库205套情况。 本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。本案，原审被告人王某甲借款的目的是用于缴纳土地出让金；在借款到期后，又用他公司资金及其他房产作为重新置换抵押；案发后将借款及利息归还债权人，并取得了债权人的谅解，亦未逃匿。王某甲主观上无非法占有的故意，客观上亦无犯罪行为。其行为不符合刑法第二百二十四条任何一种情形，故，原审判决证据不足、适用法律错误，应予纠正。抗诉机关抗诉成立。经本院（2018）第13次审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第散百第八十九条第（四）项第二款之规定，判决如下： 一、撤销辉南县人民法院（2016）吉0523刑初123号刑事判决，即被告人王某甲犯合同诈骗罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金5万元。 二、原审被告人王某甲无罪。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  孙国祥 审判员  王天华 审判员  郭丽萍 二〇一八年八月十六日 书记员  邹金伶