浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初2033号 原告：杭州味全食品有限公司，住所地：杭州经济技术开发区白杨街道银海街468号。 法定代表人：苏守斌。 委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱震，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 被告：浙江果然食品有限公司。住所地：桐乡市凤鸣街道同福西路689号。 法定代理人：钟某。 委托诉讼代理人：陈小英，浙江同新律师事务所律师。 原告杭州味全食品有限公司（下称味全公司）与被告浙江果然食品有限公司（下称果然公司）、浙江雄风超市有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，原告味全公司于2018年2月1日向本院起诉，本院受理后，原告味全公司申请撤回了对被告浙江雄风超市有限公司的起诉。本院依法适用简易程序，对本案公开开庭进行了审理，原、被告双方的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告味全公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告果然公司立即停止不正当竞争行为，不得在“果然美味C”产品上使用与原告味全公司“味全每日C”产品近似的包装、装潢，不得销售构成不正当竞争的“果然美味C”产品；2、判令被告果然公司赔偿原告味全公司经济损失500000元（包括合理费用72697.30元，即律师费65000元、公证费6000元、侵权产品采购费93.60元、差旅费1603.70元）；3、判令被告果然公司在《浙江日报》（审理中改为《钱江晚报》）中缝以外版面上刊登声明，消除影响（声明内容须经法院事先审核）。 事实和理由： 一、原、被告构成直接竞争关系。 原告味全公司成立于2002年9月，由味全（BVI）有限公司作为外国法人全资设立，经营范围：生产饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其它饮料类）、乳制品[液体乳（巴氏杀菌乳、发酵乳、调制乳）、焙炒咖啡（咖啡豆、咖啡粉）]；销售本公司生产的产品等。被告果然公司成立于2008年9月28日，经营：饮料的生产、销售（果汁及蔬菜汁类、蛋白质饮料类、其它饮料类）等。原、被告构成直接竞争关系。 二、涉案商品及商品包装、装潢的基本情况。 1、“味全每日C”是原告味全公司生产销售的果汁饮品，享有极高知名度，属于知名商品。“味全每日C”是原告味全公司旗下的明星产品之一，原告味全公司投入了较大资源用以广告宣传，常年在全国范围内超市、商场、线上商城等渠道销售，该产品深受广大消费者喜爱，销售稳定领先，并在行业内多次获奖。 2、本案“味全每日C”的包装、装潢特征在于： （1）瓶体正面瓶贴上部四分之一为白底色的长方形、下部四分之三为橘黄色长方形，正面除瓶贴外其余均以橘黄色液态果汁作为背景；（2）正面瓶贴上部白底色的长方形左上角为红色商标；上部白底色的长方形中部为绿色字体的“味全每日”，其中“全”字相较于“味”、“每日”略高，“味”、“每日”保持在同一高度；在“味全”与“每日”之间，嵌有橘黄色字母“C”，“C”明显高出左右两侧汉字、向右倾斜、顶部起笔处带有凸出圆点，字母中部肥厚、上下较细；“味全每日”的下部，为橙色字体的“橙汁”以及英文字母“OrangeJuice”；（3）正面瓶贴下部四分之三部分的左侧使用橙色液体、右侧使用橙色果肉作为背景；（4）正面瓶贴底部的左侧有一绿色的圆形，圆形下方是绿色的长条，绿色长条右侧标有白色字体“净含量900ml”；（5）瓶体左右两侧各有一条自上而下的凹槽。 三、“果然美味C”与“味全每日C”产品包装、装潢构成整体近似，容易导致相关公众误认。 被告果然公司于2017年开始生产销售的“果然美味C”产品的包装、装潢在以下方面与“味全每日C”产品包装、装潢构成相同或近似：1、“果然美味C”瓶体正面瓶贴上部四分之一为白底色的长方形、下部四分之三为橘黄色长方形、正面除瓶贴外其余均以橘黄色液态果汁作为背景；2、正面瓶贴上部白底色的长方形左上角为红色商标；上部白底色的长方形中部为绿色字体的“果然美味”，其中“然”字相较于“果”、“美味”略高，“果”、“美味”保持在同一高度；在“果然”与“美味”之间，嵌有橘黄色字母“C”，“C”明显高出左右两侧汉字、向右倾斜、顶部起笔处带有凸出圆点，字母中部肥厚、上下较细；“果然美味”的下部，为橙色字体的“芒果汁”以及英文字母“MANGOJUICE”；3、正面瓶贴下部四分之三部分的左侧使用橙色液体、右侧使用橙色果肉作为背景；4、正面瓶贴底部的左侧有一绿色的圆形，圆形下方是绿色的长条，绿色长条右侧标有白色“净含量900mL”；5、瓶体左右两侧各有一条自上而下的凹槽。饮料产品包装、装潢的正面、两侧是引起消费者视觉关注的主要部位，而两者在正面、两侧构成近似，极易引起消费者误认、混淆。 四、被告果然公司的行为构成不正当竞争。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（自1993年12月1日起施行）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。本案中，“味全每日C”属于知名商品，被告果然公司生产销售的“果然美味C”与“味全每日C”产品的特有包装、装潢构成近似，容易导致消费者发生混淆与误认。被告果然公司与原告味全公司从事相同的行业，理应知晓“味全每日C”产品的知名度及包装、装潢，被告果然公司不仅没有避让“味全每日C”特有的包装、装潢，反而在同类商品上使用与原告味全公司“味全每日C”产品近似的包装、装潢，具有“搭便车”的主观故意与恶意，其行为已构成不正当竞争。 综上，被告果然公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任。 被告果然公司辩称： 一、原告味全公司的“味全每日C”产品不构成知名商品。原告味全公司不能举证证明该产品构成知名商品：原告味全公司所举证的大部分是网络上的材料，真实性存疑；原告味全公司的“味全每日C”产品属于知名商品未得到市场和消费者的认可；“味全每日C”商标非驰名商标，在同业同产品的知名度一般，不构成知名商品。 二、原告味全公司的“味全每日C”产品与被告果然公司的“果然美味C”产品的外观不同。1、商品标识完全不同，被告果然公司使用的商标是“果然”首拼音字母的“GR”图型，与味全商标完全不同；被告果然公司在其产品、网站的显著位置使用的均是“GR”商标；2、两款产品包装的正面整体不一样，不相似度达到100%：被告果然公司的“果然美味C”与原告味全公司的“味全每日C”完全不同，具体表现在果然款“C”字半包裹一个“美”字，但味全款“C”字包裹了“每日”两字；并且“果然美味C”与“味全每日C”四个汉字完全不同，表述的内容、意义完全不同；“果然美味C”是为了与“果然很好喝”以及“GR”商标相呼应，而非模仿“味全每日C”；3、两款产品背面的包装完全不同；4、两款产品的容器瓶盖完全不同：被告果然公司的容器瓶盖标明的商标是“GR”圆图型及“浙江果然食品有限公司”；原告味全公司的容器瓶盖标明的打码的生产日期；故足以分辨两款，不会导致混淆；5、两款产品的容器材料不同，被告果然公司的容器材料为PET，为光面呈透明状；原告味全公司的材料为聚丙乙烯，呈磨砂面；被告果然公司的容器明显高于被告味全公司的容器，侧面凹部呈直线，而原告味全公司的容器侧面呈曲线；6、两款产品的容器瓶颈部完全不同；被告果然公司的为芒果汁，原告味全公司为橙汁。 三、被告果然公司主观上无不正当竞争之故意。 如前所述，被告果然公司的“果然美味C”芒果汁瓶体正面的橙色液体和芒果果肉背景，橙色字体的“芒果汁”及英文字母，以及“净含量900mL”等均是客观叙述该商品的主要原料、容量、重量、数量的正当使用行为，系叙述性、描述性的使用，其与“味全每日C”比较，两者具有明显的区别，不会导致消费者误认。被告果然公司的“果然美味C”产品之所以是橙色的原因，是对芒果为主要原料的表述、“净含量900mL”是对其质量的表述，故包装、装潢均是主要原料叙述性、描述性的使用，具有正当性和合法性。在被告果然公司网站及包装上均注明被告果然公司名称及“果然”首拼音字母的“GR”图型的商标，足以使相关公众正确判断商品的来源，并不存在导致误认的可能。另外，原告味全公司的产品容器缺乏显著特征。因此，被告果然公司主观上无不正当竞争之故意。 综上，原告味全公司请求适用反不正当竞争法中有关知名商品特有名称、包装、装潢的规定予以保护，缺乏事实和法律依据，被告果然公司未擅自使用知名商品包装、装潢，不构成不正当竞争，请求法庭适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（自1993年12月1日起施行）第五条第二项之规定，驳回原告味全公司的诉讼请求。 本院经审理，对当事人双方没有争议的事实认定如下： 原告味全公司于2002年9月30日成立，公司类型有限责任公司（外国法人独资），注册资本4170万美元，经营范围：生产：饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其它饮料类）、乳制品、焙炒咖啡等，销售本公司生产的产品等。2010年7月，味全食品工业股份有限公司（台湾）许可原告味全公司使用“味全每日C”等注册商标，并许可原告味全公司享有“味全每日C”产品的包装、装潢、特有名称等商业权利，授权原告味全公司对涉嫌侵犯相关知识产权等权益提起民事诉讼等。 被告果然公司于2008年9月28日成立，注册资本500万元人民币，经营范围：饮料的生产、销售（果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其它饮料类）等。被告果然公司于2010年5月注册“GR”商标，注册有效期至2020年5月，核定使用商品第32类，果汁、植物饮料等。 2010年12月，“味全每日C”牌果汁被杭州市名牌战略推进委员会授予“杭州名牌产品”称号。 2011年，“味全每日C”获“第一财经”颁发的“最受销售者信赖的食品品牌”。 2011年1月，上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海市商标协会、上海商情信息中心颁发给原告味全公司的上海分公司“味全每日C”品牌100%果汁，在2010年上海同类市场销售额市场占有率排名第一的证书，“味全每日C”还获得上海“2010消费金品”、“2010畅销金品”。 “味全每日C”获四川日报报业集团消费质量报社等颁发的2016好口碑年度人气奖荣誉证书。 原告味全公司对“味全每日C”商品在优酷等网站进行视频及图文、广告宣传，还在网上进行销售并进行了宣传，有关网络对“味全每日C”商品曾作了一些宣传报道。 2017年12月21日上午，上海市东方公证处接受北京市中伦（上海）律师事务所的委托，公证员张某和公证人员徐某与申请人的委托代理人孙斐然，一同到达浙江省诸暨市雄风永利商业广场“雄风新天地”内的雄风超市。公证员张某和公证人员徐某与孙斐然进入该超市，孙斐然向该超市工作人员购买了三瓶外包装印有“益生菌”字样的饮品[每瓶一侧均连带一瓶外包装印有“果然美味芒果汁（非卖品）”字样的饮品]，孙斐然在支付了16元后当场获得购物小票一张。随后，孙斐然当场收执了一瓶上述饮品以及购物小票，剩余所购饮品由公证员和公证人员带回公证处后装入封存箱并加贴公证处封条予以封存。在上述购买及装箱封存的过程中，公证员对购物现场环境、所购剩余两瓶饮品、当场取得的购物小票及封存后的封存箱进行了拍照，共拍得数码照片21张（照片打印件见公证书附件）。上海市东方公证处于2018年1月10日出具（2017）沪东证经字第36982号公证书。 2017年12月21日下午，公证员张某与公证人员徐某和孙斐然，一同到达浙江省宁波市寻海路上“春晓物美生活购物广场”内的超市。公证员与公证人员与代理人孙斐然进入该超市，孙斐然向该超市工作人员购买了三瓶外包装印有“益生菌”字样的饮品[每瓶一侧均连带一瓶外包装印有“果然美味芒果汁（非卖品）”字样的饮品]和印有“物美生活购物广场”字样的购物袋一个，孙斐然在支付47.60元后当场获得购物小票和收款收据各一张。随后孙斐然当场收执了一瓶上述饮品、购物小票和收款收据，剩余所购饮品及购物袋由公证员及公证人员带回公证处后装入封存箱并加贴公证处封条予以封存。在上述购买及装箱封存的过程中，公证员对购物现场环境、所购剩余饮品、购物袋、当场取得的购物小票、收款收据及封存后的封存箱进行了拍照，共拍得数码照片19张（照片打印件见公证书附件）。上海市东方公证处于2018年1月10日出具（2017）沪东证经字第36983号公证书。 2017年11月23日（被告果然公司邮件签收日），原告味全公司向被告果然公司发出律师函，要求被告果然公司停止使用其涉案的包装、装潢等。 2017年11月24日（专利证书载明），被告果然公司向国家知识产权局申请，对被告果然公司涉案的商品包装申请外观设计专利，并于2018年4月3日获得国家知识产权局授权公告。 原告味全公司销售的“味全每日C”橙汁商品与被告果然公司销售的“果然美味C”芒果汁商品，经比对，原、被告使用的包装、装潢存在以下相同或近似的地方： 1、两者瓶体整体为长方形，白色圆盖，两者相差不大，容量均为900毫升，盛有果汁的瓶体颜色均为橙黄色，颜色相近，瓶体左右两侧各有一条自上而下的凹槽（不大容易引起消费者重视）；2、两者使用的正面瓶贴大小相近，均为长方形，上半部的基色均为白色，白色基色上印刷的“味全每日C”和“果然美味C”突出标注的“C”字字形相同、大小相近、位置布局相似、颜色基本一致，起到区别商品来源的主要的标识作用；3、瓶贴下部标注含量等文字内容的部分，均为圆形加长方形的形状、颜色也相近，虽然两者均在瓶贴左上角标注各自的商标，但字体较小、颜色相同，也非处于显著位置，不容易引起消费者重视。 原告味全公司为本案诉讼已支付律师费65000元，公证费6000元，及支出了购买物品及差旅费等费用，原告味全公司主张其销售的“味全每日C”900毫升橙汁销售价格在每瓶15元左右，原告味全公司购买的被告果然公司的“果然益生菌含乳饮品”（含作为非卖品的“果然美味C”芒果汁）单价15.8-16元。 被告果然公司在庭审中还辩称，其上述涉案包装、装潢仅使用了3个月，现已停止使用，并已换成其他包装、装潢。 另外，上海市浦东新区人民法院对其受理的株式会社益力多本社、上海益力多乳品有限公司、养乐多（中国）投资有限公司诉被告果然公司等侵害商标权纠纷及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，作出一审判决：判决被告果然公司生产销售的“益菌多”发酵味含乳饮品侵犯了株式会社益力多本社注册商标专用权，并构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，判决被告果然公司停止侵害株式会社益力多本社享有的注册商标专用权，停止使用与益力多、养乐多产品知名商品特有包装、装潢近似的包装、装潢，并赔偿经济损失500000元和合理维权费用200000元等。2017年6月，上海知识产权法院作出二审判决：驳回被告果然公司上诉，维持原判。 被告果然公司对原告味全公司提供的证据的质证意见中，对原告味全公司提供的飞牛网网站上的截屏、人民网的宣传报道的真实性提出异议，对其他一些证据也提出一些异议，认为不能达到证明原告味全公司的商品构成知名商品的目的。本院审查认为，在总体上，这些异议对认定原告味全公司的商品已构成知名商品影响不大。 本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》（自1993年12月1日起施行）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，其中第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。知名商品特有的包装、装潢，由于其具有识别商品来源的所用，为防止产生市场混淆，保护经营者和消费者的权益，应受到法律保护。 根据上述事实，原告味全公司的“味全每日C”商品生产销售已有十多年，在杭州曾获得过多项荣誉，原告味全公司也作了较多的广告宣传，在市场上具有较高的知名度，并为相关消费者所知悉，可以认为在浙江省暨杭州市及邻近的上海市范围内为知名商品或一定影响力的商品。 经对原、被告的商品分别使用的包装、装潢进行比对，两者有较多相同或近似的地方，如消费者不作特别注意，极易产生混淆，易使购买者误认，故应认为两者包装、装潢构成近似。 被告果然公司抗辩不构成近似，但两者存在较多相同或近似的地方，不足以说明其是偶然，更似有被告果然公司模仿的可能。本案原、被告均从事饮料类的生产和销售，存在竞争关系。被告果然公司使用其包装、装潢未能说明其正当理由。被告果然公司的经营地址在浙江省嘉兴市，与原告味全公司经营地址在杭州市，两者地域相邻，两者经营范围同类，原告味全公司的商品在市场上早已销售，并已具有一定知名度，被告果然公司不可能不知晓原告味全公司商品的包装、装潢。被告果然公司在接到原告味全公司发给其律师函要求其停止侵权后，还向国家知识产权局申请外观专利，更说明其不具有善意。因此，足以说明被告果然公司主观上明显具有傍名牌的故意。 综上分析，原告味全公司的“味全每日C”商品，在被告果然公司经营和上述销售范围内属知名商品，被告果然公司使用的“果然美味C”芒果汁商品的包装、装潢，与原告味全公司的“味全每日C”橙汁商品的包装、装潢构成近似，在市场上易造成混淆，易使购买者误认。被告果然公司的使用行为在一定程度上，降低了原告味全公司商品包装、装潢的显著性。被告果然公司使用与原告味全公司知名商品近似的包装、装潢的行为，构成不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。 关于赔偿数额的确定，因原告味全公司未能举证证明，其因被控不正当竞争行为所造成的实际损失，或被告果然公司因侵权所获得的利益，现请求适用法定赔偿，符合法律规定。综合考虑：1、原告味全公司商品的知名度；2、涉案侵权商品的销售价；3、被告果然公司系专业从事多种饮料类产品生产、销售的企业，具有一定规模的生产和销售能力；4、被告果然公司在上述两家规模较大的超市销售，其实施侵权行为所造成的不良影响涉及的范围较广；5、被告果然公司的主观过错（还有上述侵犯知识产权先例）、侵权持续时间；6、被告果然公司侵权商品以“果然美味C”芒果汁作非卖品,与益生菌一起销售的销售方式；7、原告味全公司为制止侵权所付出的工作量一般等，酌情确定被告果然公司应赔偿原告味全公司经济损失200000元（包括合理费用）。被告果然公司关于原告味全公司商品不具备知名商品条件，两者包装、装潢外观不同，被告果然公司的行为不构成不正当竞争等抗辩，与事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（自1993年12月1日起施行）第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款之规定，判决如下： 一、限被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，立即停止在“果然美味C”芒果汁商品包装、装潢上使用与原告“味全每日C”橙汁商品近似的包装、装潢，立即停止销售构成不正当竞争的“果然美味C”芒果汁商品； 二、被告浙江果然食品有限公司应赔偿原告杭州味全食品有限公司经济损失200000元（含合理费用），限本判决生效之日起十日内付清； 三、限被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日起30日内，在《钱江晚报》中缝以外版面上刊登声明消除影响（声明内容须经本院审核），否则本院将根据原告杭州味全食品有限公司的申请，在该报上登载本判决的主要内容，有关费用先由原告杭州味全食品有限公司预交，后由被告浙江果然食品有限公司承担，限被告浙江果然食品有限公司在相关内容见报后的10日内支付给原告杭州味全食品有限公司； 四、驳回原告杭州味全食品有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收案件受理费8800元，依法减半收取4400元，由原告杭州味全食品有限公司负担1320元，由被告浙江果然食品有限公司负担3080元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  吴尚伟 二〇一八年八月二十七日 书记员  王楚楚 附：原、被告各自使用的上述商品的正面包装、装潢图片