山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再41号上诉人（原审被告）：山东省文登整骨医院，住所地威海市文登区峰山路1号。法定代表人：姜猛，院长。委托诉讼代理人：李吉艳，女，该院医务科职工。委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，女，2001年1月13日出生，汉族，住潍坊市奎文区。法定代理人：张某（系李某之母），女，1973年3月30日出生，汉族，居民，住潍坊市奎文区。上诉人山东省文登整骨医院（以下简称文登整骨医院）因与被上诉人李某医疗损害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民再7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人文登整骨医院之委托诉讼代理人李吉艳到庭参加诉讼，被上诉人李某及其法定代理人张某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文登整骨医院上诉请求：请求二审法院维持本案原审判决即威海市文登区人民法院（2013）文民一初字第647号民事判决。事实和理由：一、原审判决生效后，上诉人已主动将赔偿款支付至一审法院，双方之间的医疗损害赔偿纠纷已经终结，本案不应进行再审；二、原审判决认为谈话录音能够证明原鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第四款之规定，应准予重新鉴定，再审一审否定原审认定，直接将涉案司法鉴定意见予以采信不当。综上，再审一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。李某及其法定代理人未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。李某向一审法院起诉请求：判令文登整骨医院赔偿李某治疗费用82265.87元、住院伙食补助费690元（30元/天×23天）、残疾赔偿金350664元（29222元/年×20年×60%）、护理费1841.39元（29222元/年÷365天×23天）、精神损害抚慰金10万元、交通费3805.8元、住宿费430元、处理医疗过错产生的误工费2116.85元（2人5次按10天计算）、鉴定费8200元、后续治疗费50万元，共计1050013.91元。一审法院原审〔案号为（2013）文民一初字第647号，判决作出时间为2015年7月10日〕认定事实：2012年7月18日，李某因先天性左尺桡骨融合、左前臂活动受限到文登整骨医院就诊。同年7月20日，文登整骨医院对李某进行了“左尺桡骨上段骨性愈合截骨矫形功能重建”手术，李某出现术后并发症。同年7月21日、8月6日文登整骨医院又分别为李某施行了探查松解术、植皮术两次手术。李某在文登整骨医院住院23天后要求出院，又先后到中国人民解放军第八十九医院等医疗机构治疗，共花销治疗费用82256.87元，现仍需继续治疗。根据李某的申请，一审法院依法定程序委托山东永鼎司法鉴定中心对李某的伤残等级、护理时间、后续治疗费用，文登整骨医院在对李某的治疗过程中是否存在过错及过错参与度进行了鉴定，鉴定意见为：文登整骨医院在治疗过程中存在过错，参与度拟为96%-100%；李某左腕关节功能丧失，参照《医疗事故分级标准（试行）》相关条款之规定，构成三级甲等医疗事故，相当于六级伤残；李某住院期间需1人陪护；后续治疗费用原则上以实际支出为准，如去外地需费用约50万元。李某为此支付鉴定费8200元。李某对该鉴定意见中按照医疗事故分级标准评定伤残等级不予认可，认为应当按照职工工伤标准评定其伤残等级。文登整骨医院提出异议，认为鉴定伤残等级过高，李某伤情应为九级伤残；文登整骨医院手术方式正确，过错参与度评定不正确；后续治疗费需50万元无相关证据证实其必要性和合理性。鉴定人出庭质证后，文登整骨医院仍不认可该鉴定意见。后文登整骨医院提供其创伤三科主任韩明涛与永鼎司法鉴定所黄某法医就李某的伤残鉴定的谈话录音及整理材料，证实该司法鉴定中心出具的鉴定意见不具备证据的客观真实性，在伤残等级的确定上存在错误，要求重新鉴定。经质证，一审法院认为上述录音材料能够证明原鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第四款规定的情形。依据文登整骨医院申请，一审法院通过法定程序委托青岛万方司法鉴定所对李某的伤残等级进行重新鉴定，因鉴定过程中李某查体拒不合作，该鉴定所予以退卷。在一审法院主持调解过程中，文登整骨医院同意一次性赔偿李某各种损失15万元。一审法院原审认为，文登整骨医院在对李某治疗过程中存在过错导致李某受损，依法应当承担相应赔偿责任。文登整骨医院主张其在治疗过程中不存在违规操作、手术不当等情形，该抗辩意见不予采信。因李某查体拒不合作，导致重新鉴定无法进行，李某应承担举证不能的法律后果。对李某的有关经济损失，文登整骨医院同意一次性赔偿15万元，予以认可。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式的具体情节等因素确定，考虑文登整骨医院系在对李某治疗过程中发生的过错，精神损害抚慰金以2万元为宜。李某主张的后续治疗费50万元，文登整骨医院不认可，因李某未补交诉讼费，本案不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东省文登整骨医院赔偿李某医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费等各项经济损失共计15万元，精神损害抚慰金2万元，合计17万元，于该判决生效后十日内付清；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费9300元，李某承担5600元，山东省文登整骨医院承担3700元。一审法院再审〔案号为（2017）鲁1003民再7号〕查明：2012年7月18日，李某因先天性左尺桡骨上段融合、左前臂活动受限到文登整骨医院就诊。2012年7月20日，文登整骨医院对李某进行了左尺桡骨上段骨性融合截骨矫形功能重建手术。2012年7月21日，文登整骨医院诊断李某左尺桡骨上段融合术后筋膜室综合症，施行左尺桡骨上段探查松解术。2012年8月6日，文登整骨医院为李某施行左前臂减张术后植皮术，取右下腹全厚皮片长约12cm、宽5cm缝合于左前臂皮肤缺损处。李某住院23天，2012年8月10日出院，共支付医疗费44432.87元。后又在中国人民解放军第八十九医院等处治疗，支付医疗费37698元、交通费805.8元及住宿费430元。原审中文登整骨医院对李某主张在潍坊市奎文区盲人按摩中心治疗花销2万元并提交收款收据3张提出异议，认为该收据非专业收费票据，也无具体理疗项目记载，无法确定理疗费的合理性。李某对原审庭审中增加的交通费3000元之请求，未提交相关证据证明该支出，提交的文登整骨医院放射费135元单据，为门诊收费专用票据的附联，时间为2013年7月2日，没有付款人姓名，没有单位印章。本案原审中，根据李某的申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对文登整骨医院在对李某的治疗过程中是否存在过错及过错参与度、李某的伤情是否构成伤残及等级、护理时间、后续治疗费用等进行鉴定。2013年11月19日，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心【2013】法临鉴字第1030号司法鉴定意见书（以下简称1030号鉴定意见）。意见书中载明，经体格检查：李某左肘内侧见6×12cm挛缩疤痕，边缘呈条索状挛缩，伸-30°，左前臂见一7cm手术疤痕，旋前旋后不能，左手轻度肌肉萎缩，左手指呈拳状，主动伸直不能，可被动伸直。意见书中分析说明认为，医方手术方式正确，李某目前情况可为术后并发症，但该并发症可以避免，医方术中术后未及时处理好，且手术记录记录不详，均存在过错。鉴定意见为：1、文登整骨医院在治疗过程中存在过错，参与度拟为96%-100%；2、李某左手功能丧失符合五级伤残；3、李某住院期间需1人陪护；4、李某后续治疗费用原则上以实际支出为准，如去外地（如北京、上海等）需费用约50万元。李某支付鉴定费8200元。鉴定人员黄某出庭陈述意见：1、关于定残标准。在山东省常规都是按职工工伤标准，医疗纠纷与意外伤害我国没有专门的标准，个别按委托方要求的标准；2、关于手功能丧失。被鉴定人左手轻度肌肉萎缩，左手指呈握拳状，主动伸直是指自己主动能伸直，被动伸直是需要别人掰动才行，属于神经损伤。被鉴定人2013年10月20日肌电图：左侧正中、尺神经传导速度减慢，远端潜伏状期延长，感觉传导速度变慢，根据上述症状鉴定左手功能丧失符合五级伤残。鉴定过程中对被鉴定人进行检查根本不能自主伸直，肌力无法查清。传导速度变慢可以理解为神经功能完全丧失；3、关于参与度。医方手术方式正确，是指左尺桡骨上段融合截骨矫形术方式是正确的，被鉴定人目前情况可为术后并发症，是指手术以后出现的症状，但这种并发症是可以避免的。鉴定意见中加了手术记录不详这一条，是因为需不需要打钢针，打钢针的目的，手术记录中没有记录，故意回避这一问题，是存在问题的，操作有不当的地方，后期处理不及时，所以认为是完全可以避免的。在法医临床检验司法鉴定实务中，外界致伤因素与损害后果之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%，参考均值为100%；4、关于后续治疗费的问题。鉴定意见去外地费用约50万元，是根据本案的情况大约评估的，没有实际论证。2014年5月16日，山东永鼎司法鉴定中心出具《鲁永司鉴中心【2013】法临鉴字第1030号司法鉴定意见书补充鉴定》，内容为：被鉴定人左腕关节功能丧失，参照《医疗事故分级标准（试行）》相关条款之规定，构成三级甲等医疗事故，相当于六级伤残。李某对1030号鉴定意见表示没有异议，认为是因为手术中钢针影响了血液流通，导致肌肉萎缩，在减压手术中明确记载了只能曲不能伸，后来经过减压造成了减压的面积太大，又使左侧正中尺神经破坏，造成左手全部丧失功能，鉴定人介绍肌力只能曲不能伸，目前为止还不能检测出肌力，只能认定功能全部丧失；对补充鉴定不予认可，认为按规定医疗损害不应以医疗等级分级标准评定，应按职工工伤标准评定。目前为止补充鉴定漏掉了疤痕的十级伤残等级鉴定，另外李某左手比右手周长细了两公分，肌肉继续在萎缩，保留以后重新申请鉴定的权利。文登整骨医院对1030号鉴定意见、鉴定人出庭所作陈述及补充鉴定提出如下异议：1、评定适用标准错误，应参照医疗事故分级标准确定伤残等级；2、根据鉴定人对李某体格检查记录内容可见李某左手指呈握拳状，主动伸直不能，可被动伸直，说明李某左手功能没有完全丧失，而鉴定结论所依据职工工伤与职业病致残等级第B1.e.14条款内容为一手功能完全丧失。根据医疗事故分级标准三级丁等事故第十四项的规定，一手缺失或功能完全丧失，对应伤残等级为九级伤残，李某就诊时其自身已有伤残，在鉴定中没有体现其原有伤残和因文登整骨医院治疗行为加重其伤残等级的内容和表述，所以其伤残等级的结论是不具有客观性的；3、医疗行为与损害后果相关度的判断，即鉴定结论中的参与度，鉴定结论分析说明明确文登整骨医院手术方式正确，李某目前情况可为术后并发症，却判定过错参与度为96%－100%，存在错误；4、对于后续治疗费的鉴定，鉴定机构对去外地治疗需50万元的鉴定意见，报告中没有相关的证据材料予以佐证该费用的必要性和合理性；5、2013年10月20日肌电图检查结论只能证明李某目前神经功能有损害，但不是完全丧失，只是传导速度变慢；6、鉴定人称文登整骨医院手术记录不详，刻意回避某些手术内容，这与事实不符，鉴定时文登整骨医院将原始病案出示给专家鉴定组，记录中明确钢板、钢针固定，不存在钢针没有记录的问题；7、活体检查时没有涉及到屈曲肌力的问题，李某从文登整骨医院出院后其他医院的检查治疗均记载李某的手指屈曲可。李某的屈曲肌力是正常的，说明李某左手功能并没有完全丧失；8、补充鉴定检验内容与2013年10月20日鉴定时体格检查内容完全一致，没有明确参照医疗事故分级标准的具体条款内容，无法确定鉴定意见的正确性。文登整骨医院原审中提供其创伤三科主任韩明涛与永鼎司法鉴定所黄某法医于2014年6月16日上午就李某的伤残鉴定的谈话录音及整理材料，拟证明1030号鉴定意见不具备证据的客观真实性，在伤残等级的确定上存在错误，鉴定所出面协调证明以往出具的鉴定报告存在瑕疵，已经影响到案件的审理。黄某对谈话录音的真实性表示没有异议，但认为是通过非法、非正常手段取得，是在文登整骨医院工作人员诱导、引导下形成，整理的书面录音资料，是断章取义的个别语句摘录，而且摘录部分文字表述和当时语言表述不一致，个别用语采用歪曲的理解。录音中的对话不影响司法鉴定意见合法性、有效性。韩明涛委托黄某以朋友名义促成双方达成调解，2014年8月8日，在科真司法鉴定所办公室内，黄某组织双方当事人进行了一次调解，没有达成最终调解结果。李某对谈话录音提出异议称，按法律规定，当事人私自串通司法鉴定人员，并要求司法鉴定人员重新出具侵犯李某合法权益的鉴定报告，本身是违法的，不应采纳。从录音内容看，是韩明涛让司法鉴定人黄某做李某的工作，减少赔偿，对此案件没有任何关联性。2014年8月12日，文登整骨医院提交重新鉴定申请书，申请对原鉴定事项重新鉴定，理由为：鉴定中心不能提供听证会记录，其所聘请专家的意见书无从查证，听证会期间李某未到场，专家未能对其进行体格检查。鉴定机构及司法鉴定人违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，且根据文登整骨医院提供的与司法鉴定人的对话录音可以清楚看出，鉴定人除听证会现场外多次与李某方进行交流，违反了保守案件秘密的义务，违背了应遵守的职业道德和执业纪律，鉴定意见书及补充鉴定意见已不具备证据应有的“三性”。原审中一审法院准许文登整骨医院对李某的伤残等级重新鉴定，通知李某选择鉴定机构。李某对重新鉴定提出异议称，原鉴定程序合法，结论客观真实，不存在任何违法违规之处，不存在需重新鉴定的证据和理由，不同意重新鉴定。一审法院委托青岛万方司法鉴定所对李某的伤残等级重新鉴定。2014年10月10日该鉴定所予以退卷，退卷理由为：鉴定所通知李某与文登整骨医院双方于2014年10月10日上午10:00进行鉴定，在司法鉴定人对李某进行查体时，李某心理障碍较明显，依偎在母亲怀中，哭泣不止，经多次开导及说服但均无效，查体不能正常进行。由于李某查体不合作，不能得出实事求是的结果，故不能科学、公正、准确的做出伤残鉴定。李某和文登整骨医院对退卷说明均表示没有异议，李某方称医院人员与司法鉴定人都某，李某确实精神受到很大刺激。文登整骨医院原审中在一审法院组织调解时表示，因为李某的伤残等级没有鉴定意见，综合考虑同意一次性赔偿15万元，包括后续治疗费。一审法院再审认为，依照法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。文登整骨医院对其为李某治疗左前臂造成损害，认为已经构成了医疗事故，且认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，表明文登整骨医院对其诊疗活动存在过错是认可的，对此予以确认。故对李某的损害，文登整骨医院应当承担赔偿责任。本案双方当事人争执的焦点问题，一是李某损害结果中的伤残等级如何认定，二是文登整骨医院的医疗过错与损害结果之间的因果关系参与度如何认定。本案原审中因李某申请，法院依法定程序委托山东永鼎司法鉴定中心作出的1030号鉴定意见书，对上述问题作出了明确的鉴定意见，故本案上述争执焦点集中体现在1030号鉴定意见是否应当采纳，是否作为认定案件事实的依据。依照相关法律、司法解释的规定，如果鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，或者存在其他不能作为证据使用的情形，应准予重新鉴定，原鉴定意见不予采纳；如果不存在上述情形，则鉴定机构作出的鉴定意见应当采纳。文登整骨医院申请重新鉴定的理由包括两方面：一是鉴定机构违反鉴定程序，表现为不能提供听证会记录，其所聘请专家的意见书无从查证，听证会期间李某未到场，专家未能对其进行体格检查。经审查，《司法鉴定程序通则》中的司法鉴定程序并未对听证会作出规定，文登整骨医院所述鉴定机构不能提供听证会记录、听证会期间李某未到场，不属于鉴定程序严重违法的情形；二是文登整骨医院工作人员与鉴定人对话中可以清楚地看出鉴定人除听证会现场外多次与李某方进行交流，鉴定人违反了保守案件秘密的义务，违背了职业道德和执业纪律。经审查，文登整骨医院提交的其工作人员与鉴定人的对话录音，没有提及鉴定人除听证会现场外与李某一方进行过交流，文登整骨医院的该主张，证据不足，不予采纳。此外，文登整骨医院反复提到应参照医疗事故分级标准确定李某伤残等级，理由是文登整骨医院认为已经构成了医疗事故。经审查，本案医疗损害发生后，文登整骨医院未按有关规定确认医疗事故，且本案并非李某基于医疗事故提起的诉讼，文登整骨医院以自认为构成医疗事故为由，主张李某的伤残等级应参照医疗事故分级标准确定，于法无据，不予采纳；文登整骨医院主张鉴定中没有体现李某原有伤残和因文登整骨医院治疗行为加重其伤残等级的内容和表述，所以其伤残等级的结论不具有客观性。经审查，1030号鉴定意见中，李某构成五级伤残的理由是左手功能丧失，文登整骨医院病历资料中没有手术前李某左手功能异常的记载，手术前左前臂功能受限与手术后左手功能丧失并无必然的因果关系，故文登整骨医院主张其治疗行为加重李某伤残等级，证据不足，不予采纳；文登整骨医院称李某从文登整骨医院出院后，其他医院的检查治疗均记载李某的手指屈曲可。经查，李某原审提交的其他医疗机构的病历中没有“手指屈曲可”及类似的表述，文登整骨医院该主张，不予采纳；文登整骨医院关于鉴定人出面协调证明该鉴定所以前出具的鉴定报告存在瑕疵，不具备证据所应具备的客观真实性的主张，经审查，鉴定人黄某出面调解，是在作出鉴定意见和补充鉴定后，接受文登整骨医院的工作人员委托所为，调解与之前作出的鉴定意见的客观真实性没有必然的因果关系，故文登整骨医院的该主张，不予采纳。综上，1030号鉴定意见不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的情形、鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足的情形，亦不存在不能作为证据使用的其他情形，故对该鉴定意见予以采纳，作为认定本案事实的依据。原审判决关于文登整骨医院在治疗过程中存在过错导致李某受损，依法应当承担相应赔偿责任的认定正确，但对1030号鉴定意见不予采纳，仅以文登整骨医院一次性赔偿包括后续治疗费在内各项损失15万元的意见作出判决，系对李某损失的认定错误，应予纠正。结合1030号鉴定意见及李某提交的其他证据材料，法院对李某的合理损失认定为：医疗费中的82130.87元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金350664元、护理费1841.39元、交通费805.80元、住宿费430元、处理医疗过错产生的误工费2116.85元，共计438678.91元。文登整骨医院对李某在潍坊市奎文区盲人按摩中心花销2万元提出异议，经查，李某对该支出提供的证据虽有不足之处，但结合李某的伤情，对该支出的真实性应予认定，文登整骨医院的该异议，不予采纳。综合考虑李某自身情况、伤残程度及文登整骨医院的过错，对李某的精神损害抚慰金，法院酌定为5万元。上述合计488678.91元，应由文登整骨医院全额赔偿。李某另主张的135元医疗费，及原审庭审中增加交通费3000元的主张，证据不足，均不予认定。关于后续治疗费，1030号鉴定意见认为原则以实际支出为准，提出的大约需要50万元的数额没有实际论证，且李某未按法院通知期限补交案件受理费，故对李某的该请求，本案不予处理，李某可于实际发生后另行主张。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销威海市文登区人民法院（2013）文民一初字第647号民事判决；二、山东省文登整骨医院赔偿李某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、处理医疗过错产生的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计488678.91元，于该判决生效后十日内付清；三、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，李某负担670元，山东省文登整骨医院负担8630元。鉴定费8200元，由山东省文登整骨医院负担。本院二审查明，在本案原审审理中，威海市文登区人民法院于2015年2月3日作出一份（2013）文民一初字第647号民事判决，判令：一、山东省文登整骨医院赔偿李某医疗费82256.87元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金282640元、护理费1781.01元、交通费805.8元、住宿费430元、处理医疗过错产生的误工费774.36元、鉴定费8200元，以上合计377578.04元的96%即362474.92元，精神损害抚慰金20000元，共计382474.92元，于该判决生效后十日内付清；二、驳回李某的其他诉讼请求。另查明，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院于2017年3月3日作出（2017）鲁1003民监字1号民事裁定，再审本案。本院二审查明的其他事实与再审一审查明的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点是：一、本案提起再审是否符合法定程序；二、1030号鉴定意见应否予以采纳。关于焦点问题一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。原审法院经该院审判委员会讨论，决定对该案原审判决提起再审，符合上述法律规定，至于上诉人是否将赔偿款支付至一审法院，并不影响本案进行再审。上诉人关于本案不应予以再审的上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题二，1030号鉴定意见不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，或者存在其他不能作为证据使用的情形，上诉人的工作人员与鉴定人的对话不能起到推翻该鉴定意见证明效力的作用，再审一审对该鉴定意见予以采信并无不当，本院二审予以确认。上诉人关于本案应重新鉴定的上诉理由不当，本院亦不予支持。此外，一审法院在原审审理中就被上诉人相同的诉讼请求作出两份案号相同、判决主文不同的判决，违反法律规定，故原审中一审法院作出的上述两份判决均应予以撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民再7号民事判决。二审案件受理费6080元，由上诉人山东文登整骨医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年八月三十一日书记员  王金霞