广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1322民初4006号原告：袁新海，男，汉族，1974年2月10日出生，身份证住址：湖北省潜江市，委托代理人：陈少浩，广东泰旭律师事务所律师。被告一：广东深华消防设备工程股份有限公司，住所：深圳市南山区马家龙文体中心202号（B栋）十楼1000号。法定代表人：曹世锋，总经理。委托代理人：李捧玉，广东宝威律师事务所律师；委托代理人：张耀林，广东宝威律师事务所律师助理。被告二：刘成银，男，汉族，1972年8月12日出生，身份证住址：湖北省洪湖市，原告袁新海与被告广东深华消防设备工程股份有限公司、刘成银劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告袁新海及其委托代理人陈少浩，被告一的委托代理人李捧玉、张耀林到庭参加诉讼，被告二刘成银缺席。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：l、判决二被告向原告支付2016年12月16日至2017年1月25日期间的工资￥12500元。2、判决二被告向原告支付一次性赔偿金￥58608元。3、判决二被告向原告支付办理伤残司法鉴定的费用￥2092元。4、判决二被告承担诉讼费。事实和理由：一、事实部分，原告的职业是电工，长期从事消防自动报警系统的设备安装与调试工作。2016年3月3日至6月30日止，在惠州市东江××新区拓邦工业园项目从事消防安装。2016年12月8日，原告根据被告二的安排，开始到博罗县现代华府消防项目工作。据原告了解，该项目和东江高新区拓邦工业园项目系由被告一的东莞分公司承包后再由被告二刘成银包工不包料承包。在上述工程项目中，被告二招聘并组织原告及邓怀兵等工人进场工作，原告与被告二讲定工资每天250元（其中包括20元伙食费），没有签书面劳动合同。2016年12月15日下午1时许，原告在工地工作中右手被角磨机锯伤，由同事工友陪同送往东莞市第三人民医院急诊并办理住院手续。原告受伤入院后，医疗费用由被告二支付，但原告2016年12月16日后的工资至今没有发放。2017年1月4日，原告可以出院，但需要石膏固定3周后再办理复诊。东莞市第三人民医院的《出院诊断证明书》中有明确载明。受伤后，原告向被告二和被告一要求赔偿，但二被告相互推诿，推卸责任。至2017年2月24日，被告二才支付了截至2016年12月15日原告受伤当日止的工资。原告向被告一的东莞分公司所在地的东莞市南城劳动分局咨询，其工作人员说事实劳动关系要去事发地劳动部门。原告遂向博罗县人社局申请认定工伤，博罗县人社局认为原告与被告一之间不存在劳动关系，被告二不具用工资格，无法认定工伤。博罗县人社局工作人员另外告知，可以自行评定伤残等级后向有关责任人申请赔偿。2017年9月5日，原告向广东康怡司法鉴定中心申请伤残司法鉴定，经鉴定后出具《司法鉴定意见书》，评定原告为十级伤残。原告交纳了伤残司法鉴定相关费用￥2092元，有鉴定中心收费的发票。二、理由部分，《广东省工伤保险条例》第九条、第四十二条第三款规定，现社会保险管理部门以原告与被告一不存在劳动关系、而被告二是非法用工的原因，不对原告认定工伤，但是否认定工伤并不影响原告以工伤伤残标准进行司法鉴定。根据《工伤保险条例》第六十六条、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条，现原告向法院起诉，要求二被告承担因工受伤的赔偿责任有明确的法律依据。l、《广东省工伤保险条例》第二十六条，原告因工受伤在治疗和出院诊断确定的无法工作期间，其工资福利应由责任人发放。原告每天工资250元，住院和出院后无法工作的治疗期共50天，工资总额：50*250=12500元。2、根据上述理由和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第五条规定，二被告应向原告支付一次性赔偿。2015年度职工月平均工资为4884元，年平均工资为4884×12=58608元。3、根据上述理由和《非法用工单位伤亡人负一次性赔偿办法》第三条规定，原告伤残司法鉴定的费用应由二被告承担。被告一答辩称，一、答辩人不应当向被答辩人支付被答辩人诉求所列款项，因为答辩人与被答辩人主体均不适格，因此要求答辩人支付没有事实依据和法律依据。被答辩人诉称2016年12月8日根据被告二刘成银安排，到博罗县现代华府消防项目工作。但是被答辩人并无任何具有证明力的证据证明其确实与答辩人存在劳动关系。并且，答辩人及博罗现代房地产开发有限公司根据被告二刘成银提供的工资表，向其聘请的15名工人转账支付工资，其工人名单并无袁新海和袁新海所称其证人亦工友邓怀兵。故答辩人认为答辩人与本争议无直接利害关系，不是适格的被告，被答辩人与答辩人不具有劳动关系，不是适格的原告，因此要求答辩人支付没有事实依据和法律依据。二、即使伤者袁新海是被告二刘成银的用工人员，双方也不存在劳动关系，本案案由不属于劳动争议。伤者袁新海与被告二刘成银可能存在劳务关系，应由《侵权责任法》相关规定调整，根据被答辩人与被告二刘成银双方各自的过错承担相应的责任。据被答辩人称其在工地工作中右手被角磨机锯伤，而角磨机具有一定的操作规程，比如打开开关之后，要等待砂轮转动稳定后才能工作；或是连续工作半小时后要停十五分钟等操作规定。所以在很大程度上，被答辩人很有可能存在违规操作等过错进而导致其自身受伤。故被答辩人在答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，被答辩人所受损害应根据被答辩人与被告二刘成银双方各自的过错承担相应的责任，因此要求答辩人支付没有事实依据和法律依据。三、答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》，因此要求答辩人支付没有事实依据和法律依据。由答辩人及博罗现代房地产开发有限公司与被告二刘成银在博罗县综治信访维稳中心见证下达成的三方协议书可知，即便法院认可被答辩人（即原告）主体资格，被答辩人袁新海是被告二刘成银的用工人员，也是被答辩人袁新海与被告二刘成银双方存在劳务关系，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》，因此要求答辩人支付没有事实依据和法律依据。被告二经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，未到庭参加诉讼，亦其向本院提供书面答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1，因无其他证据佐证，本院不予采信；对证据2、3，由于证人无出庭作证，本院不予采信；对证据4，由于被告二放弃对其质证权利，本院予以采信；对证据5、6，其能证明原告受伤的事实，本院对其关联性予以确认；对证据7、8、9，与本案没有关联，本院对其关联性不予确认。对被告一提供的证据1，因其是被告二于2017年9月份才出具的，在之前原告已受伤，被告一否认原告与被告二存在用工关系，本院不予采信；对证据2，其是在博罗县综治部门主持下达成的协议，本院对其合法性予以确认。本院经审理查明，2016年12月15日下午1时许，原告在博罗县现代中央华府消防安装工程工地工作中右手被角磨机锯伤，被送往东莞市第三人民医院治疗，住院20天，医疗费由被告二支付。出院建议：注意右手石膏固定3周。2017年9月22日，原告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其于2017年9月25日作出博劳人仲不字【2017】161号不予受理通知书，以申请人的工伤待遇没有依据为由不予受理原告的申请。另查明，博罗现代房地产开发有限公司将博罗县现代中央华府消防安装工程发包给被告一，被告一将部分工程分包给被告二承接；2017年12月6日，原告向本院申请劳动能力鉴定，本院委托惠州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，鉴定为：劳动功能障碍等级拾级，停工留薪期：2016年12月15日至2017年4月15日；2015年度惠州市职工月平均工资为4884元。本院认为，被告一将博罗县现代中央华府消防安装工程分包给不具有用工主体资格的实际施工人刘成银即被告二，原告与被告二是否存在劳动关系或劳务关系，均与被告一存在利害关系，因此被告一是本案适格的被告。被告二于2017年1月5日写下欠原告工资的《欠条》给原告收执，由于被告二放弃抗辩权利，且被告二不具用工主体资格，本院认定原告与被告二属非法用工关系。被告一辩称原告与被告二可能存在劳务关系，但未向本院提供证据证实，本院不予采纳。关于工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，被告二未向本院提供工资凭证及未提交证据证明足额发放原告的工资，应承担举证不能的不利后果。故对原告主张2016年12月16日至2017年1月25日期间的工资12500元，本院予以采信。由于原告与被告二是非法用工关系，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，拾级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的1倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，据此，本院参照惠州市2015年度在岗职工年平均工资标准依法确定被告应支付原告的一次性赔偿金为58608元（4884元×12月）。对鉴定费2092元，因其与本案无关，本院不予支持。被告二将所承包工程的部分工程劳务转包给不具有用工主体资格的实际施工人刘成银，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议若干问题的座谈会议纪要》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”的规定，被告一应对被告二应赔偿部分承担连带责任。被告二经本院传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃有关抗辩权利，不影响本院对本案的审理和判决。综上，依照最高人法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十中条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告二刘成银应在本判决书发生法律效力之日起七日内支付原告工资12500元及一次性赔偿金58608元共71108给原告袁新海。二、被告一广东深华消防设备工程股份有限公司对上述第一判项被告二刘成银应承担的款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。（以下空白）审 判 长  朱友良审 判 员  钟伟志人民陪审员  邓志勇二〇一八年八月二十三日法官助理刘燕琼书记员姚丽霞