浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初5886号 原告：吕跃栓，男，1982年2月11日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住浙江省宁波杭州湾新区。 被告：宁波华众汽车零部件有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区滨海大道南侧商贸街3号楼2-007室。统一社会信用代码：913302010538313428。 法定代表人：周敏峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李杨华，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何启凡，系该公司员工。 原告吕跃栓诉被告宁波华众汽车零部件有限公司（以下简称华众公司）劳动争议一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用简易程序，于同年6月26日、7月23日、8月22日三次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告华众公司将其原委托诉讼代理人程娟娟变更为何启凡。原告吕跃栓、被告华众公司的委托诉讼代理人李杨华到庭参加诉讼，被告华众公司的原委托诉讼代理人程娟娟到庭参加第一次庭审、被告华众公司的委托诉讼代理人何启凡到庭参加第二次及第三次庭审。本案现已审理终结。 原告吕跃栓向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2015年9月至2016年3月克扣和拖欠的工资24800元；2.被告支付原告2015年2月至2015年12月的双倍工资55811元；3.被告为原告补缴2014年11月至2015年4月的社会保险；4.被告继续履行无固定期限劳动合同。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告支付原告克扣和拖欠的工资（包括加班费），其中2015年9月为5402元、2015年11月为9292元、2015年12月为9420元；变更第3项诉讼请求为：被告为原告补缴2015年11月起到2016年3月的社会保险。事实和理由：2014年12月30日，原告进入被告公司从事注塑上模工，约定月基本工资为5500元，工作时间每周5天，每天8小时，加班另计算加班工资，双方未签订书面劳动合同。被告在2015年8月前尚能按约支付工资，2015年9月及之后开始克扣、拖欠原告工资，从2015年11月开始不再为原告缴纳社会保险，并在未解除劳动关系的情况下，拒绝原告上班。被告的行为已经侵犯了原告的合法权益，原告已依法经过仲裁。 被告华众公司辩称：1.被告与抚州市临川天一人力资源服务有限公司（以下简称天一公司）签订了《人力资源开发服务有限公司派遣服务协议书》（以下简称《派遣协议书》），约定协议有效期自2015年2月1日起至2016年1月31日止，被告依据《派遣协议书》的约定已如实按期代为支付原告工资，不存在克扣和拖欠工资情况，原告第1项诉讼请求缺乏事实和法律依据；2.原、被告之间不存在劳动关系，原告的第2项、第3项及第4项诉讼请求均缺乏事实和法律依据。综上，被告认为原告的诉请均没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 原告吕跃栓为证明其诉称成立，向本院提供如下证据： A1.原告的银行账户交易明细1份，拟证明原、被告之间存在劳动关系； A2.上岗证1份，拟证明原告在被告处的工作岗位为注塑上模工的事实； A3.仲裁裁决书及送达回执各1份，拟证明本案劳动争议已经过仲裁前置程序； A4.慈溪市社会保险个人缴费明细1份，拟证明原、被告之间存在劳动关系的事实； A5.《劳动合同》3份（破损原件1份、复印件2份），拟证明原告实际签署的劳动合同（即破损件）对工资进行了约定，工种为注塑上模工，而被告及天一公司提供的劳动合同（即复印件）系伪造的劳动合同； A6.2015年11月的考勤记录1页，拟证明原告在该月加班的事实； A7.员工手册1份，拟证明被告公司相关制度等事实。 被告华众公司为证明其辩称成立，向本院提供如下证据： B1.委托书1份，拟证明被告与天一公司约定，天一公司委托被告代为发放工资，以及被告依据实际情况按时足额支付原告工资的事实； B2.天一公司出具的证明1份，拟证明天一公司作为用人单位依法为原告缴纳社会保险以及原告为天一公司员工的事实； B3.天一派遣公司员工工资报表1份，拟证明被告已按照约定足额向原告支付工资，并不存在拖欠工资情形； B4.《派遣协议书》1份，主要内容为：协议约定：天一公司受被告委托向其派遣员工；天一公司为被告输送经初步面试、培训合格的人员供被告挑选，并经被告确认和体检合格后，根据被告的录用通知安排员工上岗工作，被告也可将已招用的员工转移给天一公司实施派遣；天一公司与派遣员工签订劳动合同；根据派遣人员在被告的工作期限，被告可以确定试用期；被告向天一公司支付派遣员工工资，派遣员工的工资水平原则上由被告确定，标准为按照当地最低工资标准执行，天一公司委托被告代为支付派遣人员工资，被告按照派遣人员的每月实际出勤情况按月支付；天一公司负责代办派遣至被告的派遣人员的社会保险，并按被告的要求及时提供支付凭证；按时、足额向派遣员工支付工资报酬等；协议有效期从2015年2月1日起至2016年1月31日止，如被告所使用的派遣员工与天一公司建立的劳动关系的终止日期超出本协议有效期，则本协议的有效期以被告所用的派遣员工中劳动关系最晚的终止日期为准；有效期协议到期前一个月内双方没有异议的，到期后可自动顺延一年；协议另就其他事宜进行约定。该证据拟证明天一公司与原告存在劳务派遣关系； B5.司法鉴定意见书1份，拟证明天一公司与原告签署的劳动合同系属原告本人签署的事实； B6.考勤记录6份、加班费统计表4份，拟证明原告在2015年9月至2016年2月的考勤情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院以此认定无争议事实如下： 2014年12月下旬，被告华众公司招录原告吕跃栓为试用期员工，双方签订了试工协议，试用期约定为2个月。原告于2014年12月30日进入被告公司工作。 2015年4月1日，天一公司（协议甲方）与原告（协议乙方）签订《劳动合同》一份，合同载明：本合同为固定期限的劳动合同，合同期从2015年4月1日起至2018年4月1日止；甲方根据生产（工作）需要，安排乙方派遣到（双方对该空格上填写的内容有争议）岗位（工种）工作（以下简称丙方），完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容，具体要求按丙方要求执行；原告试用期的月工资按丙方薪资制度执行，试用期满的定级工资按丙方薪资制度执行，甲方应以法定货币形式按月、按时、足额支付给乙方应得的工资报酬，甲方发给乙方在岗月工资不得低于当地政府公布的最低工资标准；合同另就其他事宜进行约定。 2016年3月始，原告未继续在被告单位工作，并于次月向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁要求：1.被告支付原告2015年9月至2016年3月克扣和拖欠的工资24800元；2.被告支付原告2015年2月起至2015年12月止的双倍工资55811元；3.被告为原告补缴2015年11月至2015年4月的社会保险；4.被告继续履行无固定期限劳动合同。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月18日作出甬新劳人仲案字〔2016〕第59号仲裁裁决，裁决驳回原告的所有仲裁请求。该仲裁裁决书于2018年5月23日送达原告，原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。 原告的当月工资一般于次月月底或次次月月初发放，被告向原告发放工资情况如下：2015年3月6日发放1月份工资4404元、2015年4月3日发放2月份工资2011元、2015年4月30日发放3月份工资4750元、2015年6月1日发放4月份工资4736元、2015年7月3日发放5月份工资5296元、2015年8月4日发放6月份工资2851元、2015年8月8日发放高温费252元；2015年9月1日发放7月份工资4826元；2015年9月30日发放8月工资5951元；2015年10月30日发放9月份工资3583元；2015年11月2日发放高温费285元；2015年12月3日发放10月份工资3548.51元；2016年1月4日及5日发放11月份工资3748元及913元计4661元；2016年2月1日发放12月工资3698元；2016年2月5日发放年终奖2000元；2016年2月29日发放1月份工资2710元。 被告华众公司为原告吕跃栓缴纳了2015年3月至2015年10月的社会保险。 本案的争议焦点如下：一、原、被告之间是否成立劳动关系；二、原告的约定劳动报酬如何认定，被告是否克扣和拖欠原告劳动报酬，以及该克扣和拖欠的金额如何认定。 关于争议焦点一，本院审查认为：首先，根据查明的事实，原告之前虽由被告招录并签订试工协议，但之后由天一公司与原告签订了《劳动合同》，合同约定天一公司与原告之间形成劳动关系，天一公司以劳务派遣方式派遣原告至被告单位工作，该《劳动合同》形式符合相关要求，原告也未提出存在胁迫、欺诈等情形，故应系双方的真实意思表示；其次，原告虽对被告提供的《派遣协议书》持有异议，认为该协议未签署落款时间、经办人或法定代表人等，其之前也未见过该份协议，系事后被告与天一公司为仲裁需要而伪造、补签的，本院认为，该协议虽存在上述瑕疵，但尚不能否定其合同效力，现原告亦未对其异议提供证据证明，故本院对其异议不予采纳，对该份《派遣协议书》予以确认；第三，根据被告与天一公司之间的《派遣协议书》的约定，在原告与天一公司已签订劳动合同的情形下，被告为原告安排工作岗位、缴纳社保以及基于天一公司的委托支付工资等情形，可以认定系履行用工单位的相关义务，不能以此认定原告与被告之间成立劳动关系；最后，原告主张其在被告单位从事的并非临时性、替代性或辅助性工作，且已经超过六个月，不符合劳务派遣特征，故应认定原、被告之间成立劳动关系，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位、用工单位如违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令限期改正、进行处罚等，给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，即使原告该项主张成立，也不能以此否定原告与天一公司之间的劳动关系。综上，本院认为，原告在试用期结束后同意转为天一公司的劳务派遣员工，并与天一公司签订了《劳动合同》，应认定原告与天一公司之间成立劳动关系，而被告与原告之间仅系用工关系，故原告以其与被告之间存在劳动关系为由要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社保、履行无固定期限劳动合同等诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”的义务，故如被告存在克扣或拖欠加班费、绩效奖金等情形，应承担相应支付义务。 第一，原告的约定劳动报酬问题，原告主张其月工资约定为5500元左右（其中基本工资2882元、考核奖金600元、工种补贴1040元、带薪工资1035元，不包括加班工资，包吃包住），并主张在此基础上计算加班费，依据系原告所提供的《劳动合同》（破损件）中其自行手写部分内容，但被告对此持有异议。本院审查认为：首先，该部分内容系原告自行手写而成，也未如原告所述将其劳动报酬作如上分类，且书写的格式及内容均极不规范，亦无其他证据可以相互佐证以证实其与天一公司之间形成上述约定；其次，在劳动仲裁时，仲裁机构依照原告与天一公司的申请对天一公司所提交的日期为2015年4月1日、封面右下角有破损的《劳动合同》落款处“吕跃栓”的签字是否为原告本人所签进行了司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。原告对该份鉴定意见书持有异议，认为鉴定报告对案情的基本描述出现差错，并对第一个样本即日期为2015年4月1日、落款日期有涂改的《劳动合同》中“吕跃栓”签字的真实性持有异议，以此主张鉴定机构认定事实错误、程序违法、鉴定结论依据明显不足，不应作为证据予以确认。对此，本院认为，鉴定意见书载明，鉴定机构在比对检材与样本时，发现两者概貌特征相似、单字的运笔及搭配比例等特征相符，认为笔迹特征符合点的质量高于差异点的质量，笔迹特征总和的价值基本上反映了同一人的书写习惯，并认定检材中的“吕跃栓”的签名系原告本人所写，因此即使第一个样本的取样过程存在瑕疵，但因鉴定机构系将检材与七个样本同时进行比对并作出同一人书写的认定，而原告对其余六个样本均无异议，故其中一个样本的瑕疵对鉴定结论的影响不大，尚不能以此否定或推翻鉴定结论，鉴定结论不存在明显依据不足情形，而对案情基本描述出现偏差亦不影响对鉴定结论的认定，故本院对原告的上述异议不予采信，对其要求重新鉴定的申请亦不予准许，对该份鉴定意见书予以确认，并以此认定天一公司持有的该份《劳动合同》的真实性，而该份《劳动合同》中不存在原告所主张的上述劳动报酬约定内容；最后，原告庭审中陈述其与天一公司签订《劳动合同》时双方确认按照被告的薪酬制度执行，且原告对2015年9月之前被告发放的劳动报酬金额无异议，故可认定原告对被告的薪酬制度系知悉的，也知晓其劳动报酬构成及相关金额等情况，但事实上2015年9月之前的工资发放记录中仅一个月超过5500元，其余月份均低于该金额，该情形与其主张的劳动报酬约定亦存在矛盾。综上所述，原告所主张的上述劳动报酬约定缺乏证据证明，本案中亦无其他有效证据可证实其劳动报酬情况，故可依据被告提供的工资报表来进行审查认定。根据被告提供的工资报表显示，原告工资由基本薪、考核奖金、全勤奖、加班工资构成，庭审中被告认可基本薪是按最低工资标准执行，而基本薪的调整情况也符合本市职工最低月工资标准在2015年11月1日起从原1470元调整至1660元的客观事实，故可以判定基本薪在该时间段内应系按照最低工资标准的调整而进行了相应的调整，同时被告主张原告在2015年11月期间有岗位调整，从上模工调整为保养员，故考核奖金从1330元降为1140元，但原告否认存在岗位调整，现被告并未提供调整岗位的相关证据，而原告仍持有注塑上模工的上岗证，故被告关于岗位调整的主张本院不予采信，故2015年11月及之后原告的考核奖金仍应按照1330元/月予以计算。 至于加班费的计算基数，被告主张按照基本薪标准予以计算，但相关《劳动合同》及员工手册中均未对加班费计算基数进行约定，且根据被告提供的工资报表显示，原告的基本薪及考核奖金相对固定，庭审中被告亦不能清楚陈述该考核制度及考核奖金的发放标准、计算依据，故本院认为该笔考核奖金应计入加班费计算基数，而全勤奖系根据原告当月的出勤情况来判定是否给付，不应计入加班费的计算基数。综上，原告的基本薪与考核奖金可以认定为原告正常工作时间的工资报酬，并可以此作为加班费的计算基数，同时原、被告一致确认采取标准工时制即每周5天、每天8小时工时制，故以此可以计算对应的时薪如下：2015年11月之前为16.09元/小时[（1470+1330）元/21.75天/8小时]、2015年11月及之后为17.18元/小时[（1660+1330）元/21.75天/8小时]，在此基础上按照一定比例计算加班费。 第二，被告是否克扣和拖欠原告劳动报酬以及该克扣和拖欠的金额认定问题。现原告变更后的该第1项诉请所主张的工资相对应的分别系2015年9月、11月及12月，以下按月进行逐一分析认定： 关于2015年9月的劳动报酬，被告主张原告该月休息日加班24小时、延时加班47小时，原告对此予以认可，故可计算加班费为1906.67元[16.09元/小时×24小时×200%+16.09元/小时×47小时×150%]，而该月被告发放的加班费计1002元，尚需支付加班费904.67元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故本院不予采信。 关于2015年11月份的劳动报酬，双方对于该月原告加班时间存在争议，原、被告各自提供了原告的11月份考勤记录，但两者之间存在差异，被告对原告提供的考勤记录有异议，认为既无被告的签章也无提供人员的签字，不具有真实性，原告对被告提供的考勤记录亦持有异议，认为该考勤记录经过删改，不具有真实性，而被告庭审中陈述因时隔久远，考勤设备已更换，原考勤设备已灭失，无法提取原始考勤数据，故其提供的是因当时计算工资需要而保存在工作人员电脑上的考勤记录文档。对此，本院审查认为：根据原、被告的庭审陈述可以确认被告公司采用磁卡考勤，原告不持有考勤记录，考勤数据均保存在被告处，现双方对加班时间持有争议，理应由被告提供相关的考勤记录以供核对，现原、被告提供的该月考勤记录出现差异，而审查双方各方提供的材料，发现原告所提供的考勤记录系打印件，纸张陈旧、泛黄、部分破损，其格式与被告所提供的考勤记录接近，虽该证据上并无被告签章或者提供人员的签字，但该份证据形成时间应较早，原告进行伪造的可能性不大，且仅伪造一份11月份的考勤记录亦不合乎情理，而被告无法提供原始的考勤数据，亦无法确认被告所提供的考勤记录的真实性，综合上述情形，本院认为2015年11月份的考勤情况可以根据原告提供的该份证据予以认定，但该证据中手写部分系原告自行书写，亦无其他证据佐证，其真实性难以认定，且部分打印字迹模糊无法辨认，故本院仅根据该证据可辨认的打印部分，结合原、被告的陈述，并在休息日考勤时间中适当扣除用餐等时间后，酌定2015年11月份原告延时加班71个小时，休息日加班95小时，计算加班费为5093.87元（17.18元/小时×95小时×200%+17.18元/小时×71小时×150%），该月被告发放的加班费计1928元，尚需支付加班费3165.87元，且被告欠付考核奖金190元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故本院不予采信。 关于2015年12月份的劳动报酬，原告主张其在该月休息日加班80个小时、延时加班80个小时，但又称其因不持有该月考勤记录，故上述加班时间系其大致估算而成，并无相关依据，被告对此不予认可。本院认为，加班事实的举证责任在于原告，其现未能举证证明，故该月的加班时间可按被告提供的工资报表来进行认定即休息日加班50小时，计算加班费为1718元（17.18元/小时×50小时×200%），该月被告发放的加班费计944元，尚需支付加班费774元，并欠付考核奖金190元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故本院不予采信。 综上，被告作为用工单位欠付原告的加班费4844.54元（904.67元+3165.87元+774元）、考核奖金380元，合计5224.54元，故对于原告的第1项诉讼请求，本院在上述5224.54元范围内予以支持，该诉请的其余部分本院不予支持。被告愿意支付2016年2月份的工资2648元，但原告对该金额有异议，且原告变更后的诉请中未就该月劳动报酬提出相关主张，也在庭审中明确暂不主张，故不属于本案审理范围，本院对此不予处理，被告可自行给付。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波华众汽车零部件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告吕跃栓加班费4844.54元、考核奖金380元，合计5224.54元； 二、驳回原告吕跃栓的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案免收受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  洪 逸 二〇一八年八月三十日 代书记员  陆思颖 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。