山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终1491号 上诉人（原审被告、申请执行人）：安丘市天惠机械制造有限公司，住所地：安丘市金冢子镇陈亭官庄。 法定代表人：陈玉锦，经理。 委托诉讼代理人：王栋，安丘义和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、案外人）：马金明，男，1952年11月20日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：凌国铭，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：安丘市田润食品冷藏厂，住所地：安丘市金冢子镇驻地。 负责人：李全才，厂长。 上诉人安丘市天惠机械制造有限公司（以下简称天惠公司）因与被上诉人马金明、原审第三人安丘市田润食品冷藏厂（以下简称田润冷藏厂）案外人执行异议之诉一案，不服山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天惠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判继续执行（2016）鲁0784执行裁定第三项内容或发回重审；一、二审诉讼费用均由被执行人承担。事实和理由：本案马金明与田润冷藏厂的法定代表人李全才系亲属关系，双方并没有真实的债权债务关系，马金明亦未实际占有使用，故一审法院判决停止执行（2016）鲁0784执行裁定第三项查封的涉案厂房等错误。 马金明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 田润冷藏厂陈述称，其欠马金明30万元，已经用涉案房产抵帐。 马金明向一审法院起诉请求：1、停止对（2016）鲁0784执766号之一执行裁定第三项内容“对被执行人安丘市田润食品冷藏厂投资人李全才所有的位于安丘市种鸭场（土地面积约20余亩）及地上房屋、车间、鸭棚和附属物”的执行；2、诉讼费由天惠公司承担。 一审法院认定事实：天惠公司与田润冷藏厂（2015）安商初字第1932号追偿权纠纷一案，一审法院于2016年2月2日作出民事判决书，判决：田润冷藏厂偿还天惠公司欠款2797425.45元及利息（从2014年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至该判决确定的还款日止）。该案执行过程中，一审法院于2016年8月25日作出（2016）鲁0784执766号之一执行裁定书，裁定：一、查封登记在被执行人安丘市田润食品冷藏厂投资人李全才名下位于安丘市土地使用证号：安集建（1992.11.28）字第0957006号项下的平房8间及相应的院落；二、查封被执行人安丘市田润食品冷藏厂投资人李全才所有的位于安丘市种鸭厂（土地面积约20余亩）及地上房屋、车间、鸭棚和附属物；三、查封被执行人安丘市田润食品冷藏厂投资人李全才所有的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物。 后案外人马金明对执行标的提出书面异议，要求一审法院解除（2016）鲁0784执766号之一执行裁定第三项内容“被执行人安丘市田润食品冷藏厂投资人李全才所有的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物”的查封。一审法院于2016年10月22日作出（2016）鲁0784执异69号执行裁定书认为：“不动产物权的转让经依法登记，发生法律效力，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据确定。本案中，案外人虽与被执行人签订房屋抵顶工资协议，将一审法院（2016）鲁0784执766号之一执行裁定书第三项查封财产抵顶其在被执行人处债权，但未提供有效证据证明其与被执行人间的债务关系及对财产的占有情况，故案外人要求解除一审法院（2016）鲁0784执766号之一执行裁定书第三项所列财产的查封，理由不当，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，裁定如下：驳回案外人马金明的异议请求。” 本案中，马金明为证明自己的主张，提供了（1）手写的《协议书（合同）一式三份》，主要内容有：“甲方：西金堆村民委员会法人代表徐培臣乙方：金冢子田润食品有限公司法人代表：李全才一、甲方提供农用土地25亩，以租赁的形式，为乙方建设养鸭厂养鸭。二、经甲乙双方协商使用期限为50年，每5年一次性交款，每亩土地作价500元…2007年6月18号”； （2）马金明手写填制的田润食品冷藏厂工资表（单），日期分别有2010年5月份、2011年12月份、2012年12月份、2013年7月份； （3）打印的《房屋抵顶工资协议》，主要内容有：“协议书甲方（转让方）：安丘市田润食品冷藏厂李全才乙方（接收方）：马金明一、欠款金额：甲方于2010年5月至2013年7月欠乙方工资款本金￥304000元。二、抵顶财产情况：因甲方无现金偿还，甲方自愿以金冢子镇西金堆村鸭棚7.5排，每排2万元计150000元…变压器一台计64000元，共计304000元整，抵顶甲方下欠乙方的工资。三、资产交付及手续变更日期：甲方应于2013年10月1日，将本协议抵顶的房屋、钥匙、水、电及天然卡（原文，系天然气卡）等相关财产及手续移交给乙方。否则，甲方必须一次性还清所欠乙方的所有工资，或乙方有权住入甲方所抵房中直至房产证变更为止…2013年10月1日”； （4）打印的《协议书》，内容为：“协议书甲方：田润食品冷藏厂李全才（盖有‘安丘市田润食品冷藏厂’印章）乙方：马金明丙方：西金堆村民委员会一、甲方与丙方于2007年6月18日签订的协议书的权力（原文），义务于2013年12月6日全部归乙方承担。二、甲、乙双方所签协议，必须经丙方同意方可生效。三、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。甲方：李全才（系签名并捺印）乙方：马金明（系签名并捺印）丙方：西金堆村民委员会（盖有‘安丘市金冢子镇西金堆村村民委员会’印章）法人代表：徐培臣（系签名并捺印）2013年12月6日”。手写的证明，内容为：“证明2013年12月6日收到马金明金堆鸭厂土地过户手续费2000元正大写贰仟元正西金堆村民委员会（盖有‘安丘市金冢子镇西金堆村村民委员会’印章）徐培臣（系签名）2013.12.6号”； （5）手写水费收条一份，内容为：“收条(换发票)今收取马金明水费￥375.00大写叁佰柒拾伍元正（实收400元正）（0—119方）=119×3.15=375元水利（盖有‘安丘市金冢子镇供水站’印章）徐根X2014.01.02”； （6）父母代种鸭引种证明、安丘市金冢子镇供水站出具的西金堆鸭厂2015年3月至2016年10月用水及水费的证明及加盖“安丘市华安供水有限公司收费专用章”的水费专用发票、加盖“安丘市华安供水有限公司收费专用章”的2017年5月2日收水费的水费专用发票、黄山强英鸭业有限公司转马金明款98900元银行回执、动物检疫合格证明、父母代鸭苗安徽增值税普通发票、安丘市金冢子镇金冢子村村民委员会盖章及有关人员作为证明人签名的证明，所载内容为马金明在李全才处的工作历程，落款日期2016年10月10日、安丘市金冢子镇人民政府通知马金明畜禽养殖污染防治关停养殖场的通知书、西金堆村委出具的马金明交纳2017年6月18日至2022年6月18日承包费50000余元的证明及收款收据、经营者马金明的营业执照。该部分证据抬头称谓为马金明，开具或出具日期均在一审法院查封涉案财产之后。 经庭审质证，天惠公司对上述证据及加以证明的事实不予认可，并提交书面申请，认为马金明提供的证据（4）中《协议书》及证明的时间上有瑕疵，为查明事实真相，申请一审法院调取2013年12月6日安丘市金冢子镇西金堆村村民委员会经办人徐培臣收到马金明金堆鸭厂土地过户手续费2000元收据的村委账务记录（金冢子镇经管站保存）；调取安丘市金冢子镇西金堆村村民委员会在党委（金冢子镇西金社区）盖章的时间记录。经一审法院调查，关于土地过户手续费2000元是否入账问题，经管站工作人员经查账称，此后三个月时间内西金堆村委无该笔款入账的账务记录；关于盖章的时间问题，社区工作人员提出，近两年左右才建立了盖章登记记录簿，之前未建立。经查阅已有盖章登记记录簿，未查到西金堆村委在该两份证据上盖章的记录。 后天惠公司提交书面鉴定申请书，认为马金明提供的2013年12月6日出具的《协议书》及证明上明显是先盖章后写的内容，申请对是否是先盖章后写的内容进行鉴定。经一审法院委托，各方选择鉴定机构，日照浩德司法鉴定所作出日照浩德司法鉴定所[2017]文鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《协议书》及《证明》落款处“西金堆村民委员会”等字迹在“安丘市金冢子镇西金堆村村民委员会”印文之前形成。 另查明，一审法院（2016）鲁0784执766号之一执行裁定第三项所查封的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物均未办理登记手续，土地系田润冷藏厂及李全才自西金堆村委租赁。田润冷藏厂系非公司私营企业，投资人及负责人为李全才。 上述事实，有当事人提供的上述证据及陈述在案为凭。 一审法院认为，一审法院（2016）鲁0784执766号之一执行裁定第三项所查封的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物，本身未办理登记手续。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定：其他财产和权利，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断；第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 本案中，涉案查封的财产本身未办理登记手续，但田润冷藏厂及李全才是原权利人是不争的事实。根据法律对举证责任及举证不能后果的规定，属于天惠公司的证据包括申请调查取证及司法鉴定，其结果均不能证明天惠公司主张的事实，因此不能反驳马金明提供的落款日期为2013年12月6日的《协议书》及证明。 马金明提供了手写填制的“田润食品冷藏厂工资表（单）”以证明其在本案田润冷藏厂处工作过的事实，《房屋抵顶工资协议》载明马金明与田润冷藏厂之间的债权债务关系，并约定了所抵顶财产及手续的移交时间，证据（5）手写水费收条载明了出具日期为2014年1月2日。占有与经营的概念不同，结合本案的其他证据及形成时间，能够认定马金明在一审法院查封之前占有所查封涉案财产的事实。 综上所述，马金明的诉讼请求，理由正当，依法应予支持。天惠公司的答辩，未提供相反证据予以证明，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：对一审法院（2016）鲁0784执766号之一执行裁定书裁定第三项所查封的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物不得执行。案件受理费2300元，由安丘市天惠机械制造有限公司负担。 本院二审期间，天惠公司围绕上诉请求依法提交田润冷藏厂往来账目复印件一宗，证明：2013年8月3号，田润冷藏厂已经将涉案的房屋及设备抵顶给李树河，且已记账，后又于2013年10月1日抵顶给马金明应是无效。马金明质证称，该证据系田润冷藏厂单方制作，与马金明无关，马金明原系第三人开办的种鸭厂厂长，在田润冷藏厂将涉案的房屋及设备抵顶给马金明后，马金明一直占有、使用，故不存在抵顶给李树河的事实。田润冷藏厂质证称，李树河给田润冷藏厂收购毛鸭，田润冷藏厂欠李树河款项，想用涉案的房屋及设备抵顶，但后来双方未协商成，才抵顶给马金明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因天惠公司提交的田润冷藏厂往来账目复印件一宗，马金明、田润冷藏厂不予认可，且天惠公司提交的证据，尚不足以证明存在田润冷藏厂将涉案房屋及设备抵顶他人的事实，故本院不予确认。 本院认为，天惠公司虽称田润冷藏厂的法定代表人李全才与马金明系亲属关系，双方不存在真实的债权债务关系，马金明亦未实际占有使用涉案房屋及设备等，但天惠公司提交的现有证据尚不足以证明其主张，故本院不予采信。马金明在本案中提交田润冷藏厂工资表（单）一宗、《房屋抵顶工资协议》、《协议书》、水费收条、父母代种鸭引种证明等证据，能够证明马金明对涉案的房屋及设备等享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院判决对（2016）鲁0784执766号之一执行裁定书裁定第三项所查封的位于安丘市的种鸭厂（占地约20余亩）及地上厂房、鸭棚和附属物不得执行并无不当。综上所述，天惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人安丘市天惠机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔福涛 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇一八年八月十二日 书记员  房艳萍