湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）湘1202刑初356号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人彭某喜，男，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年7月28日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于怀化市看守所。 辩护人吴晓飞，湖南启沃律师事务所律师，执业证号：14312201410282698。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉[2016]202号起诉书指控被告人彭某喜犯合同诈骗罪、非法持有枪支罪向本院提起公诉，本院于2017年4月11日作出（2016）湘1202刑初字204号刑事判决，被告人彭某喜不服，上诉至湖南省怀化市中级人民法院。该院经审理，以本案部分事实没有查清，部分证据还需要进一步查实，于2017年8月25日以（2017）湘12刑终203号刑事裁定，将本案发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员伍文卿出庭支持公诉，被告人彭某喜及辩护人吴晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控： （一）合同诈骗罪 1、2013年1月29日，被告人彭某喜通过杨某霖介绍认识了被害人徐某荣后，被告人彭某喜虚构其在怀化市鹤城区顺天路杨村安置区的XXX项目，并以怀化市XX1房地产开发有限公司名义与徐某荣签订了《消防安装工程承包合同》后，以收取工程保证金为名骗取了徐人民币40万元。 2、2013年2月23日，被告人彭某喜通过杨某霖介绍认识了被害人刘某宝后，被告人彭某喜虚构其在怀化市鹤城区顺天路杨村安置区的XXX项目，并以怀化市XX1房地产开发有限公司名义与刘某宝签订了《建筑施工合同》后，以收取工程保证金为名骗取了刘人民币100万元。 （二）、非法持有枪支罪 2008年，被告人彭某喜在会同县从他人处获得一把猎枪后将该枪放置于怀化市鹤城区盈口乡赵家山村XXXX2单元3楼其家中。2015年7月31日18时许，公安民警在被告人彭某喜的带领下在其家卧室阳台中依法搜缴该把猎枪以及子弹两发。经鉴定该枪具有杀伤力，属枪支。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人彭某喜违反枪支管理规定，非法持有枪支，且以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物140万元，数额特别巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百二十四条第（五）项之规定，应当分别以非法持有枪支罪、合同诈骗罪追究刑事责任。被告人彭某喜犯有数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。 被告人彭某喜对起诉指控其犯非法持有枪支罪的事实及罪名均没有提出异议。对起诉指控其犯合同诈骗罪提出异议，辩解其行为不构成合同诈骗罪。 被告人彭某喜的辩护人对指控被告人彭某喜犯非法持有枪支罪的定性没有异议，对指控被告人彭某喜犯合同诈骗罪提出以下辩护意见称被告人彭某喜由于以下方面的原因不构成合同诈骗罪：1、被告人彭某喜主观上无非法占有他人财产的动机和目的；2、被告人彭某喜没有采取虚构事实诈骗行为骗取被害人的保证金；3、建房委员会无权决定涉案工程项目的开发权；4、被告人彭某喜并非不去履行合同，而是建房委员会的阻碍使彭某喜无法履行合同；5、被告人彭某喜资金充足，没有进行合同诈骗的犯罪故意；6、被告人彭某喜具有向被害人退还保证金的意愿。 经审理查明： 一、合同诈骗罪 2011年因怀化市政府拆迁工作需要建设怀化市鹤城区杨村安置区（现已改名为毕加索花园），怀化XX2房地产开发有限公司（以下简称XX2公司）及怀化XX3房地产开发有限公司（以下简称XX3公司）为争夺杨村安置区的建设开发权，分别与部分被安置村民签订合伙建房协议，并各自进场施工。被告人彭某喜等人与XX3公司合伙对外以XX3公司名义开展业务。鹤城区杨村乡杨村村委会于2012年1月8日通过召开该安置区被安置户会议，成立了杨村安置区建设管理委员会（以下简称建房委员会），明确该委员会作为安置户代表具体组织实施杨村安置区建设。为确定安置区合作承建单位，保障安置区顺利建设，同年2月8日杨村安置区建设管理委员会与怀化市征收安置办公室按照之前政府主持召开的相关部门协调会确定的方案、标准共同对XX2公司、XX3公司的资质、实力进行审查，因XX3公司未达到标准未能通过审查，同年2月18日杨村安置区建设管理委员会与XX2公司签订了《杨村安置区联合开发建设协议》，并要求XX3公司退场。XX2公司依据协议约定办理相关手续并进场施工，并以该公司名义到政府相关部门办理了项目审批相关手续。2013年1月22日，怀化市征收安置办公室、杨村乡人民政府、杨村村委会、杨村安置区建设管理委员会联合向安置户发布通知，要求安置户与XX2公司签订合伙建房协议。 2013年1月，杨某霖找到被告人彭某喜借钱，被告人彭某喜称其没有钱可借。杨某霖提出有朋友在做消防安装工程，可通过发包工程收点押金，被告人彭某喜同意了。杨某霖遂介绍其认识了被害人徐某荣，被告人彭某喜隐瞒了杨村安置区项目已由XX2公司开发建设的事实，于同年1月29日以其于2012年12月成立的怀化市XX1房地产开发有限公司（个人独资）名义与徐某荣签订了《消防安装工程承包合同》，以收取信誉保证金为名骗取了徐人民币40万元。后杨某霖借走30万元，被告人彭某喜将10万元用于个人开支。 2013年3月23日，被告人彭某喜通过杨某霖介绍认识了被害人刘某宝后，被告人彭某喜采取上述相同的手段与刘某宝签订了《建筑施工合同》后，以收取合同信誉保证金为名骗取了刘人民币100万元。后杨某霖借走30万元，剩余70万元彭某喜用于个人开支。 被害人徐某荣、刘某宝发觉被骗后，分别找被告人彭某喜要求退还保证金，被告人彭某喜为躲避被害人，于2014年下半年更换了电话号码。 上述事实，有下列经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人到案的情况说明，证明被告人归案的事实经过。 2、被告人的户籍证明，证明被告人的出生年月等基本情况。 3、《建筑施工合同》、收条、DCC个人活期明细账查询单，证明2013年2月23日被告人彭某喜以怀化市XX1房地产开发有限公司名义与刘某宝签订合同，约定将杨村安置区全部建筑项目由刘某宝承建，刘某宝交纳100万保证金，被告人彭某喜保障三个月内进场施工。2013年3月23日彭某喜收到刘某宝等人交纳的合同信誉保证金100万元。 4、《消防安装工程承包合同》、收据，证明2013年1月29日被告人彭某喜以怀化市XX1房地产开发有限公司名义与徐某荣签订合同，约定将杨村安置区消防工程项目由徐某荣承建，徐某荣交纳40万信誉保证金，被告人彭某喜保障六个月内项目动工。彭某喜收到徐某荣交纳的信誉保证金40万元。 5、企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记基本情况表，证明本案相关涉案单位的公司登记注册情况，其中被告人彭某喜个人独资的怀化市XX1房地产开发有限公司注册于2012年12月19日，彭某喜认缴出资800万元，未实际缴纳，且因该公司未按规定申报办理2012年度年检手续，该公司于2013年12月2日被怀化市工商行政管理局吊销。 6、怀化市征收安置办公室《关于杨村安置区的情况汇报》、怀化市鹤城区委、人民政府《关于杨村安置区开发建设权纠纷调查情况的汇报》，证明杨村安置区开发建设权争议及处理情况。 7、鹤城区杨村乡人民政府鹤杨政发（2012）12号文件，证明成立杨村安置区建设管理委员会，负责杨村安置区的建设管理工作。 8、合作合同书，证明徐某荣挂靠国宏消防工程集团有限公司的情况。 9、会议记录及相关会议纪要、批复、函，证明杨村安置区的相关建设情况。 10、国有土地使用证，证明XX2公司（毕加索花园）宗地土地使用权人为XX2公司。 11、《杨村安置区联合开发建设协议》，证明2012年2月18日杨村安置区建设管理委员会与XX2公司签订合同，联合开发建设杨村安置区。 12、《请求顺天路杨村安置区早日开工的报告》、《关于顺天路杨村安置小区规划用地的请示》、来信来访批示单及相关请示、报告、函、委托书、法律意见书，证明XX3公司从2011年起介入杨村安置区开发建设工作，后因就该安置区项目开发权属与XX2公司发生争议，XX3公司到政府相关部门上访的事实。 13、现场指认笔录及照片，证明被告人彭某喜对合同诈骗的地点进行了指认。 14、证人向某生的证言，证明2013年湖南远东房地产公司一姓杨的男子承租了新时代广场21楼用于办公。 15、证人龙某生的证言，证明其系XX2公司股东，2011年XX2公司与XX3公司都在争杨村安置区项目开发建设，2012年2月8日XX2公司经审查通过，杨村乡建房委员会确定由XX2公司进场施工，XX3公司如期退出，后该项目命名为毕加索花园。 16、证人朱某东的证言，证明其系XX3公司的股东之一，与彭某喜等人一起合作开发杨村安置区项目，对外使用XX3公司名义。后因与XX2公司争夺该项目，2012年2月8日根据杨村安置区建房委员会对两家公司验资后，该委员会将项目交给XX2公司开发，大家觉得不公平，与XX2公司一直因此事有纠纷。从2012年2月8日之后没有就该项目对外发包过工程，其不知道彭某喜就该项目与他人签订工程合同的事情。并有证人蒲某军的证言予以佐证。 17、被害人刘某宝的陈述，证明其经过杨某霖介绍认识被告人彭某喜，并介绍了杨村安置区项目是彭某喜开发的，彭某喜称“这个项目所有手续已办好，下个月就可以进场施工”。2013年3月23日在杨某霖的办公室，其与被告人彭某喜在杨某霖草拟的合同上签字，并支付了彭某喜100万元，还给了杨某霖20万元的介绍费。合同签好3个月后，其多次催彭某喜要进场施工，到2014年下半年的时候，彭某喜的电话打不通了，人也找不到了。其是挂靠在广东中人建设集团有限公司名下。 18、被害人徐某荣的陈述，证明其经过杨某霖介绍认识被告人彭某喜，并介绍了杨村安置区项目是彭某喜开发的，彭某喜称“这个项目所有手续已办好，下个月就可以进场施工”。2013年1月29日在杨某霖的办公室，其与被告人彭某喜签订了合同，并支付了彭某喜25万元，还给了杨某霖25万元，其中有10万元是介绍费。合同签订后，其催彭某喜要进场施工，彭某喜称其在办证，后才知道这个项目不是他的。到2014年8月开始，彭某喜的电话也不接，人也找不到了。另有控告状在卷，证明被害人徐某荣于2015年7月8日就其被彭某喜合同诈骗一事向怀化市公安局鹤城分局报案的情况。 19、被告人彭某喜的供述，供述2011年5月其与朱贤东、高少山等人合伙开发杨村安置区项目，对外发包必须全体股东同意才能对外发包签订协议。后因与XX2公司争夺该项目，2012年2月8日根据杨村安置区建房委员会对两家公司验资，该委员会将项目交给XX2公司开发，要求XX3公司于当日退场。 其是通过杨某霖认识徐某荣的，当时杨某霖问其借钱，其称没有钱借，杨某霖称“我认识几个朋友，你把你搞的工程发包出去，叫别个交点押金，到时你手上也宽松点”，其就同意了。后在杨某霖办公室与徐某荣签订了由杨某霖拟好的消防安装合同，并写了一张40万元的收据。过了几天，杨某霖告诉其40万元已到位，他要借30万元，其同意了，将剩下的10万元用于还了信用社借款利息。签订这个合同其他股东不知道，如果知道了，40万元就必须交到公司。过了没多久，杨某霖又介绍其认识了一个建筑队老板，也是在杨的办公室签订的建筑施工合同，对方付给彭某喜100万元，杨某霖借走了30万元，剩余70万元部分买了工地变压器，其他的都被还信用社的借款利息。其换手机号码是怕接被害人的电话。 二、非法持有枪支罪 2008年，被告人彭某喜在会同县从他人处获得一把猎枪后将该枪放置于怀化市鹤城区盈口乡赵家山村XXXX2单元3楼其家中。2015年7月31日18时许，公安民警在侦查被告人彭某喜合同诈骗案对被告人彭某喜家中进行搜查时，在其家卧室阳台上依法搜缴该把猎枪以及子弹两发。经鉴定该枪具有杀伤力，属枪支。 上述事实，有下列经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关从被告人彭某喜位于怀化市鹤城区赵家山家中靠近客厅的卧室阳台衣柜及一个大纸箱中间查获1个黑色枪盒，内有枪托、护木、单管枪管、子弹2发（红、蓝色各2发）、擦枪布2块、竹片1根，并对上述物品予以扣押。 2、辨认笔录，证明经公安机关主持辨认，证人袁某长指认出照片中的11号男子就是被告人彭某喜；证人丁某友指认出照片中的8号男子就是被告人彭某喜。 3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（痕迹）字（2015）662号枪支鉴定书，证明送检的疑似枪支系制式枪支，性能正常，认定为枪支。 4、现场指认笔录及照片，证明被告人彭某喜对存放枪支的地点进行了指认。 5、情况说明，证明公安机关系在办理被告人彭某喜合同诈骗案过程中，对被告人住处进行搜查时发现枪支，从而侦破本案。 6、证人袁某长的证言，证明2015年3月的一天，在彭某喜家中，彭某喜拿出用布袋装着的1把单管来福枪给其看，其看见布袋里还有几发没用使用过的子弹。 7、证人丁某友的证言，证明其与彭某喜住在一个院子，其多次看见彭某喜背着用黑色布袋装着的来福枪去山里打猎。 8、被告人彭某喜的供述，被告人彭某喜供述2008年从会同县一个外号“‘老五”的手上买了1把单管猎枪，后别人给了4发子弹，2009年打猎时用了2发，还剩下2发，1发红色，1发蓝色。平时没用就把枪的零件拆散了和2发子弹用1个黑色的乐器盒子装着放在家里，后被公安民警搜出来了。 本院认为：被告人彭某喜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，且违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已分别构成合同诈骗罪、非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人彭某喜犯合同诈骗罪、非法持有枪支罪罪名均成立。被告人彭某喜犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人彭某喜及其辩护人辩护提出被告人彭某喜主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取诈骗的手段，被告人彭某喜的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，以及辩护人提出的建房委员会无权决定涉案工程项目开发权且阻碍被告人彭某喜履行合同，被告人彭某喜资金充足且具有向被害人退还保证金的意愿等辩护意见，经查，无论建房委员会所做决定是否具有瑕疵以及被告人彭某喜对该决定是否持有异议，被告人彭某喜在明知杨村安置区项目已确定由其他公司开发建设，其一方XX3公司已被告知退出该项目，且XX3公司已停止就该项目对外发包工程并与对方公司和政府相关部门商讨补偿前期投入事宜的客观情况下，因他人向其借钱并提出可以用对外发包工程并签订合同的方式收取保证金，一方面满足借资所需，另一方面“可以使自己手上宽松一点”的建议，彭某喜虽明知将要签订的合同难以实际履行且不关心合同的具体内容，为骗取保证金故意隐瞒该项目的真实情况，在其一方XX3公司及该公司其他股东和管理人员均不知情的情况下，私自以自己刚刚注册且未依法办理年审，也没有相应资质，更与杨村安置区开发项目无关的个人独资公司名义与被害人以发包工程为由签订合同，使用私人账户及现金方式收取被害人保证金，个人决定处置和使用骗取来的保证金，其行为即已经非法占有和使用了所骗取资金，应认定被告人彭某喜主观上具有非法占有的目的，且被告人彭某喜进行合同诈骗的行为已实施终了，并造成了社会危害后果，犯罪已即遂，在事发后又更换电话号码以躲避被害人，在长达二年有余的时间中未向被害人退还保证金直至被公安机关抓获而归案。上述事实有二被害人的陈述、被告人供述及相关书证和证人证言等证据证明，足以认定被告人彭某喜主观上有非法占有的故意，客观上实施了采取虚构事实和隐瞒真相的方法，利用签订合同的方式骗取了他人财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，被告人辩解及辩护人的相关辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。被告人彭某喜的违法所得，依法应当予以追缴，返还被害人。案发后，被告人彭某喜如实供述部分犯罪事实，本院根据其如实供述程度依法对其从轻处罚。 综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人彭某喜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年7月28日起至2026年1月27日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 二、被告人彭某喜违法所得予以追缴，返还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长 杨 侃 人民陪审员 倪 勇 人民陪审员 黄三玉 二〇一八年八月八日 代理书记员 周 颖 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。