浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1899号 上诉人（原审被告）：潘财金，男，1967年10月11日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：马新丽，浙江靖宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：骆钱宝，男，1955年5月2日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：柯飞权，浙江博日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张素炎，女，1968年8月1日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：余玉宁，玉环市坎门法律服务所法律工作者。 上诉人潘财金、骆钱宝因与被上诉人张素炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘财金上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人潘财金对被上诉人骆钱宝不承担赔偿责任；2、本案二审诉讼费由被张素炎和骆钱宝承担。事实和理由：一、潘财金、骆钱宝与张素炎之间是雇佣关系，而非承揽关系，张素炎雇佣潘财金为其修理厂房更换石棉瓦，材料和工具均由张素炎提供，工作地点在张素炎租赁的经营场所，张素炎对其工作进行监督，潘财金工资每天260元，骆钱宝和其他小工每天200元，小工的工资及潘财金的工资均按天计算，由张素炎直接支付，除此之外，张素炎不支付潘财金和骆钱宝及其它小工任何费用，故潘财金、骆钱宝和张素炎之间是雇佣关系而不是承揽关系；二、潘财金与骆钱宝之间不存在劳务关系，被上诉人张素炎委托潘财金帮忙找小工，骆钱宝不受潘财金的管理，其工资由张素炎直接支付，修缮所需工具和材料均亦由张素炎提供；三、本案应追加张炎义为被上诉人，被上诉人张素炎在原审中称厂房所有权人为其弟弟张炎义，张素炎仅系租赁使用，实际是张炎义委托张素炎更换厂房石棉瓦，被上诉人张素炎在一审中要求追加张炎义为被告，上诉人潘财金认为，为了查明案件事实，应追加张炎义为被上诉人。 骆钱宝上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、由潘财金和张素炎承担本案诉讼费。事实和理由：一、上诉人骆钱宝之前从事泥瓦工作，而非打零工，事故发生当天系第一天上班，对石棉瓦的老旧程度判断不足，潘财金作为带班师傅事先没有对工作注意事项及风险防范进行提醒，是造成事故的主要原因；二、被上诉人张素炎作为定作方，没有提供必要的安全保障措施，也没有提醒上诉人骆钱宝石棉瓦老旧程度，这亦是导致事故的原因之一；三、上诉人骆钱宝在施工过程中没有违规操作，在正常施工过程中因石棉瓦破损而致伤，事故原因已超出上诉人的注意范围。综上，上诉人骆钱宝在施工过程中没有过错，不应承担35%的责任。 张素炎答辩称，上诉人潘财金、骆钱宝的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 骆钱宝向一审法院起诉请求：1、判令潘财金、张素炎共同赔偿原告医药费121380.51元；2、本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年12月初，被告潘财金应被告张素炎要求，自带小工为其修理坐落于坎门红旗社区的厂房两天。后被告张素炎要求被告潘财金继续修理隔壁的简易厂房，更换屋顶的石棉瓦。因与被告潘财金长期合作的小工刘德明忙于家务，被告潘财金需要另行寻找小工。2017年12月15日早上，被告潘财金到人力市场寻找小工，遇到同在该地寻找工作的原告，双方商定后一起到被告张素炎指定的厂房进行修理。原告上屋顶拆卸旧石棉瓦，由于最后一张石棉瓦被固定在墙上，暂未拆除。随后，原告在屋顶清理排水沟，在清理过程中踩上石棉瓦，因石棉瓦年久强度降低被踩破，原告摔落至地面受伤。原告受伤后被送往坎门医院和玉环市人民医院治疗，被诊断为右侧颞顶硬膜外血肿、左侧额颞叶挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、脑疝、右锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧液气胸、右髂骨及左侧髋臼骨折、腰2-4右侧横突骨折等损伤。2018年2月4日，原告出院，期间支付住院医药费133380.51元，其中包含伙食费1606.1元。事故发生后，被告潘财金支付了2000元。 一审法院认为，被告张素炎为修缮自己的经营场所请求被告潘财金进行修理，被告潘财金予以接受并组织小工一起工作，两被告间形成承揽关系。被告张素炎为厂房的实际占有使用人，又直接与被告潘财金联系修缮事务，显然在于满足自身的利益，其辩称其代房东即其弟弟管理厂房修缮事务，实际定作人系其弟弟，但没有提供相应证据，不足以否定被告张素炎的定作人身份。被告张素炎要求追加其弟弟为本案共同被告，依据不足，不予采纳。被告潘财金因修理厂房需要到人力市场寻找小工，自主选择同在人力市场寻找工作的原告参与作业，原告受其管理，双方之间形成劳务关系。原告与被告张素炎互不相识也未进行过意思联络，不能认定双方之间建立劳务关系。原告长期从事打零工，对高处作业的危险性有一定的认识，其在没有采取必要的安全防护措施的情况下，踩踏即将更换的老旧石棉瓦，导致自己摔伤，具有一定的过错。被告潘财金接受原告提供的劳务，但未提供相应的安全设施，也有过错。被告张素炎作为定作方，选择不具有专业资质且没有安全保障措施的被告潘财金维修厂房，在维修过程中也没有提供相应安全保障，也有一定的过错。综合三方的过错程度，酌情确定由被告潘财金对原告的损失承担45%的赔偿责任，由被告张素炎承担20%。原告的住院医疗费总额为133380.51元，其中包含伙食费1606.1元，该院认定合理医疗费为131774.41元。原告未主张住院伙食补助费，本案仅对合理住院医疗费进行裁判。上述医疗费应当由被告潘财金赔偿59298.48元，由被告张素炎赔偿26354.88元。被告潘财金已经赔偿了2000元，尚需赔偿57298.48元。被告张素炎辩称已经赔偿16645.84元，但没有提供相应证据。鉴于原告的其他损失未在本案中一并主张，本案暂按原告的自认认定被告张素炎已付金额为10000元，其余已付部分可在原告的其他损失中结算。判决：一、由被告潘财金赔偿原告骆钱宝医疗费59298.48元，减去已经赔偿的2000元，尚需赔偿57298.4元，于本判决生效后十日内付清；二、由被告张素炎赔偿原告骆钱宝医疗费26354.88元，减去已经赔偿的10000元，尚需赔偿16354.88元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告骆钱宝的其他诉讼请求。如果被告未按本判决内容指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1007元，减半收取计503.5元，由原告骆钱宝负担185.5元，由被告潘财金负担248元，被告张素炎负担70元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人潘财金应被上诉人张素炎的要求为其修缮经营场所，双方口头约定上诉人潘财金完成修缮任务后，由被上诉人支付报酬，事实清楚，双方行为符合承揽关系的法律特征，故上诉人潘财金称其与被上诉人系雇佣关系，于法无据。上诉人潘财金主张其与上诉人骆钱宝不存在劳务关系，被上诉人与上诉人骆钱宝存在雇佣关系，但根据已查明的事实，上诉人骆钱宝与被上诉人并不认识，双方没有雇佣与被雇佣的合意，且二人至今未进行工资结算，此外，上诉人潘财金为完成涉案修缮任务，才到人力市场上找了上诉人骆钱宝参与修缮，在具体施工过程中，上诉人骆钱宝接受上诉人潘财金的指令和管理，故原审法院认定本案俩上诉人存在劳务关系得当，本院予以确认。上诉人骆钱宝认为其在施工过程中并无过错，不应承担35%的责任，但是上诉人骆钱宝作为完全民事行为能力人，在接受施工任务时，就应意识到高空作业的危险，而事实上，上诉人骆钱宝在未采取必要安全措施的情况下，就进行高空作业，导致自己跌落受伤，可见上诉人在施工中主观上不够审慎，客观上未防护到位，故应承担相应的过错责任，原审法院确定其承担35%责任，认定准确，本院予以维持。此外，现有证据无法证明案外人张炎义系涉案厂房的所有者，且被上诉人在二审中自愿作为厂房实际使用人承担责任，故本院认为无需追加案外人张炎义为本案当事人。 综上所述，骆钱宝、潘财金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1007元，由上诉人潘财金负担；二审案件受理费1007元，由上诉人骆钱宝负担； 本判决为终审判决。 审判长 陈 龙 审判员 戴莹莹 审判员 张妙君 二〇一八年八月六日 书记员 王钟音