山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4014号上诉人（原审原告）：烟台市中鼎建设工程有限公司，住所地烟台开发区衡山路1号怡景大厦3楼。法定代表人：苏修峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨景尧，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李咏丽，山东劳尔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢红涛，男，1967年12月1日出生，汉族，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：辛豪明，山东鲁石律师事务所律师。上诉人烟台市中鼎建设工程有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人谢红涛劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中鼎公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项、第六项、第七项；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人认为该民事判决书第五项、第六项、第七项认定事实错误，应当依法撤销。一、民事判决第五项要求上诉人支付被上诉人自2013年10月11日至2016年10月14日期间的生活津贴合计86913元没有事实依据。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴。”而被上诉人伤情为左手拇、食、中、环指离断，其伤情并不影响被上诉人进行基本活动与基本工作。被上诉人受伤出院后，上诉人通知被上诉人继续回来上班，但被上诉人无任何理由拒不前来上班。故被上诉人在劳动能力鉴定期间无因伤情不能工作的情形，故民事判决书第五项认定事实不清，请求法院撤销该项判决。二、民事判决书第六项要求上诉人支付被上诉人2016年10月15日至2017年7月13日期间的伤残津贴21141元，第七项要求自2017年8月开始上诉人按月发给被上诉人伤残津贴，标准为每月2349元均属于事实认定不清。被上诉人康复出院后，上诉人便联系不到被上诉人，被上诉人电话一直关机，无正当理由拒绝前来上班，至今已近四年之久，在此期间被上诉人未向上诉人提供任何劳动，上诉人认为其与被上诉人之间的劳动关系已于被上诉人停工留薪期届满后解除。被上诉人未能继续上班的原因是其无正当理由拒绝前往上诉人处上班，而并非上诉人不能给被上诉人安排适当工作，其中过错在于被上诉人。故民事判决第六项、第七项认定事实不清，请求法院撤销该项判决。上诉人在多次通知被上诉人回来上班未果后，于2018年3月27日向被上诉人户籍地址邮寄了解除劳动合同通知书后被拒签退回，上诉人又于2018年6月13日通过烟台日报向被上诉人公告了解除劳动合同的通知。为维护上诉人自身合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人谢红涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人主张向被上诉人邮寄解除劳动合同通知并公告上述通知，根据劳动合同法相关规定被上诉人属于工伤职工，上诉人没有权利解除劳动合同，而且被上诉人也没有收到上诉人邮寄的任何材料。中鼎公司向一审法院起诉请求：1、判决中鼎公司无需支付谢红涛生活津贴；2、判决中鼎公司无需支付谢红涛伤残津贴；3、诉讼费由谢红涛承担。一审法院认定事实：谢红涛于2013年3月20日经包工头宫召江介绍，到中鼎公司承建的烟台开发区芳华育苗厂工地从事木工工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费。2013年4月11日，谢红涛在工地工作时被电锯割伤，导致左手拇、食、中、环指完全断离，于当日被宫召江及工友送至解放军第一0七医院住院治疗至2013年5月17日，共计36天，医疗费约52000元，由宫召江个人承担。2015年12月3日，烟台经济技术开发区人民法院作出（2014）开民一初字第372号民事判决书，依法确认谢红涛与中鼎公司自2013年3月起存在劳动关系。后，中鼎公司不服提起上诉，烟台市中级人民法院作出（2015）烟民一终字第1338号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年7月26日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2016）13-9008号《工伤认定决定书》，将谢红涛所受事故伤害认定为工伤。2016年10月14日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴【2016】第13-343号《劳动能力鉴定结论书》，确认谢红涛劳动能力鉴定障碍程度为陆级。上述两份文书均已生效。另，劳动能力鉴定检查费合计110元，由谢红涛垫付。仲裁期间，双方当事人就谢红涛的停工留薪期发生分歧，共同委托劳动仲裁委向有关部门提出鉴定申请。劳动仲裁委于2017年3月22日向烟台市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定委托函，委托该部门对谢红涛的停工留薪期进行鉴定。2017年5月3日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴【2017】13-120号《劳动能力鉴定结论书》，确认谢红涛的停工留薪期为6个月，双方当事人收悉该结论书后，均予以认可。2014年1月3日，甲方“中鼎建设”与乙方谢红涛订立“协议”一份，约定：甲方同意一次性补助乙方误工费、伤残费共计壹拾贰万元整（120000.00元）。双方不再有任何纠纷。谢红涛在乙方处签名并按捺手印，甲方处没有签名、盖章。协议订立当日谢红涛收到人民币120000.00元整，谢红涛将收条书写在协议下方的空白处。仲裁审理期间，谢红涛对该证据的真实性无异议，但认为该协议订立时，谢红涛的工伤认定及伤残等级鉴定尚未做出，该协议的订立缺乏客观事实依据，且协议约定的金额明显低于法定标准，属于显失公平，应当认定为无效，中鼎公司应当依法补足协议中低于法定标准的差额部分。庭审中中鼎公司主张多次通知谢红涛回单位工作，但未向法院提交证据，也无证据证明其通知谢红涛回单位上班而谢红涛予以拒绝。中鼎公司主张停工留薪期届满后，谢红涛未到中鼎公司工作，其行为表明其与中鼎公司于停工留薪期届满的次日即2013年10月12日解除了劳动关系，无法履行解除劳动合同相关手续的原因是中鼎公司联系不上谢红涛。对此，中鼎公司未提交证据证明，期间也未作出与谢红涛解除劳动合同的相关决定。双方在仲裁审理期间确认谢红涛的住院伙食补助费为1080元、谢红涛负伤前的日工资为180元，负伤前劳动报酬已实际结算完毕。谢红涛作为申请人于2017年申诉至烟台经济技术开发区劳动人事仲裁委员会，请求依法裁决中鼎公司向谢红涛支付：1、停工留薪期待遇72000元；2、生活津贴117000元；3、一次性伤残补助金96000元；4、一次性工伤医疗补助金89859元；5、一次性伤残就业补助金149765元；6、经济补偿金24000元；7、劳动能力鉴定费110元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月28日作出烟开劳人仲案字〔2017〕第21号裁决书，裁决：一、中鼎公司支付谢红涛一次性伤残补助金62640元；二、中鼎公司支付谢红涛劳动能力鉴定拍片费110元；三、中鼎公司支付谢红涛住院伙食补助费1080元；四、中鼎公司支付谢红涛停工留薪期工资23490元；五、中鼎公司支付谢红涛自2013年10月11日至2016年10月14日期间的生活津贴合计86913元；六、中鼎公司支付谢红涛2016年10月15日至2017年7月13日期间的伤残津贴21141元；上述六项合计174233元，扣除中鼎公司已经支付的120000元，剩余54233元限中鼎公司于本裁决书生效后十日内履行完毕。七、自2017年8月开始，中鼎公司按月发给谢红涛伤残津贴，标准为每月2349元，如一级至四级工伤职工伤残津贴调整，谢红涛的伤残津贴随之予以调整，具体标准参照四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加，直至双方劳动关系解除或终止；八、驳回谢红涛的其他申诉请求。中鼎公司对裁决结果五至七项不服，提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。2014年1月3日名为甲方“中鼎建设”与乙方谢红涛订立的“协议”，约定：甲方同意一次性补助乙方误工费、伤残费共计壹拾贰万元整（120000.00元），双方不再有任何纠纷。谢红涛在乙方处签名并按捺手印，甲方落款处没有签名和盖章。可见，该协议在订立形式上存在瑕疵，但该协议订立当日谢红涛收到中鼎公司支付的人民币120000.00元整，有谢红涛书写在协议下方空白处的收条为证，故应当认定该协议虽有瑕疵，但已经实际履行完毕。《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（一）》第20条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。根据上述规定，参照谢红涛被鉴定为陆级伤残的事实，该协议确实存在约定数额不当的情形，中鼎公司应当在协议履行数额以外，参照六级伤残待遇的给付数额补足差额。关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。本案双方已确认谢红涛负伤前日工资为180元，按照计薪天数核算，谢红涛月平均工资应为3915元（180元×21.75天）。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因本案谢红涛负伤前，中鼎公司未为其缴纳工伤保险，故按照上述规定，应当由中鼎公司承担一次性伤残补助金62640元（16个月×3915元）。另外，同属于工伤保险待遇的劳动能力鉴定拍片费110元、住院伙食补助费1080元也应由中鼎公司承担。关于生活津贴，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。谢红涛系从事木工工作，其左手拇、食、中、环指完全断离，造成六级伤残，对其原工作产生巨大影响，在中鼎公司未给谢红涛重新安排适应其劳动能力强度工作的情况下，中鼎公司主张谢红涛伤情不影响其进行基本活动和基本工作，证据不足，法院不予支持。参照上述规定，自谢红涛停工留薪期满的次日即2013年10月11日至2016年10月14日劳动能力鉴定结论书作出期间，中鼎公司应当向谢红涛支付生活津贴。本案双方已确认谢红涛负伤前日工资为180元，按照计薪天数核算，谢红涛月平均工资应为3915元（180元×21.75天）。参照原山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知（鲁劳发【1995】67号）第一条的规定，2013年10月11日至2014年4月10日期间，中鼎公司应当向谢红涛支付生活津贴16443元（3915元×70%×6个月）；2014年4月11日至2016年10月14日期间，中鼎公司应当向谢红涛支付生活津贴70470（3915元×60%×30个月），综上，2013年10月11日至2016年10月14日期间，中鼎公司应当向谢红涛支付生活津贴合计86913元（16443元+70470元）。中鼎公司庭审中主张其多次通知谢红涛到单位上班，但未向法院提交证据，也无证据证明其通知谢红涛回单位上班而谢红涛予以拒绝，且谢红涛对此予以否认，法院对中鼎公司上述主张不予采信。中鼎公司主张停工留薪期届满的次日（2013年10月12日）双方即解除了劳动关系，该主张不符合用人单位可以与劳动者解除劳动合同的法定情形，于法无据，且中鼎公司从未作出过与谢红涛解除劳动关系的决定，也未曾与谢红涛办理过解除或终止劳动合同的相关手续。所以，对中鼎公司主张双方于停工留薪期届满的次日即解除了劳动关系的主张，法院不予采信。关于双方劳动关系存续问题。谢红涛主张劳动关系存续，中鼎公司主张谢红涛受伤康复后未再上班，至今已近四年之久，此期间谢红涛未向中鼎公司提供任何劳动，应视为双方劳动关系已于谢红涛停工留薪期届满后解除。一审法院认为，烟台市中级人民法院作出的（2015）烟民一终字第1338号民事判决书维持了一审法院作出的（2014）开民一初字第372号民事判决书，依法确认谢红涛与中鼎公司自2013年3月20日起存在劳动关系，因此后双方未举证证明曾向对方提出过解除或终止劳动关系，双方亦未实际办理解除或终止劳动合同手续，故应当认定双方劳动关系一直存续。《工伤保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。中鼎公司没有证据证明其在谢红涛受伤后重新为谢红涛安排适当工作，其应当自《劳动能力鉴定结论书》作出的次日即自2016年10月15日至2017年7月14日（仲裁裁决的当月）按照上述规定中的标准，支付中鼎公司伤残津贴21141元（3915元×60%×9个月）。自2017年8月开始，中鼎公司应当按月发给谢红涛伤残津贴，标准为每月2349元（3915元×60%）。鲁政发（2011）25号山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十四条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，用人单位难以安排工作的，在按月领取伤残津贴期间，如一级至四级工伤职工伤残津贴调整，其伤残津贴应随一级至四级工伤职工伤残津贴的调整时间予以调整，具体标准分别按统筹地区四级工伤职工伤残津贴调整标准的90%、80%相应增加。依照上述规定，中鼎公司在向谢红涛发放伤残津贴的同时，如一级至四级工伤职工伤残津贴调整，谢红涛的伤残津贴应随之予以调整，具体标准参照四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加，直至双方劳动关系解除或终止。庭审过程中，双方对中鼎公司应当支付谢红涛一次性伤残补助金62640元、劳动能力鉴定拍片费110元、住院伙食补助费1080元、停工留薪期工资23490元的裁决内容无异议，法院予以确认。综上，依据《工伤保险条例》第三十六条第一项及第二项及相关法律法规之规定，一审法院判决：一、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛一次性伤残补助金62640元。二、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛劳动能力鉴定拍片费110元。三、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛住院伙食补助费1080元。四、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛停工留薪期工资23490元。五、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛自2013年10月11日至2016年10月14日期间的生活津贴合计86913元。六、烟台市中鼎建设工程有限公司支付谢红涛2016年10月15日至2017年7月13日期间的伤残津贴21141元。上述一至六项合计174233元，扣除烟台市中鼎建设工程有限公司已经支付的120000元，剩余54233元限烟台市中鼎建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给谢红涛。七、自2017年8月开始，烟台市中鼎建设工程有限公司按月发给谢红涛伤残津贴，标准为每月2349元，如一级至四级工伤职工伤残津贴调整，谢红涛的伤残津贴随之予以调整，具体标准参照四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加，直至双方劳动关系解除或终止。八、驳回谢红涛的其他申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由烟台市中鼎建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中鼎公司提交EMS编号为1044998449525邮政快递原件一份及2018年6月19日《烟台日报》原件一份，内容是解除劳动合同通知，拟证明上诉人2018年6月13日与被上诉人解除了劳动合同关系。被上诉人谢红涛对上诉人提交的上述证据的真实性无异议，但是对证明内容有异议，主张根据工伤保险条例第三十六条规定，被上诉人的伤残等级为六级，在被上诉人未提出解除劳动关系的劳动合同情况下，上诉人无权解除，因此该证据无法证明双方劳动关系解除。二审中，上诉人认为双方劳动关系于2018年6月13日解除，若被上诉人认为双方劳动关系未解除，现上诉人通知被上诉人回单位工作，与上诉人重新订立劳动关系。被上诉人则主张，如果上诉人能够提供合适的工作岗位，被上诉人也应当可以回单位上班。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述及各自提供的其他证据，可以认定被上诉人谢红涛在上诉人中鼎公司处发生工伤，双方就工伤事宜曾达成协议，由中鼎公司一次性补助谢红涛误工费、伤残费共计12万元，双方不再有任何纠纷，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，结合谢红涛伤情经鉴定为六级伤残的事实，上述协议存在数额不当的情形，中鼎公司应当在协议履行数额以外，根据《工伤保险条例》等相关规定，按照谢红涛六级伤残标准补足相应的工伤待遇差额。一审法院判令中鼎公司支付谢红涛一次性伤残补助金、劳动能力鉴定拍片费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、2013年10月11日至2016年10月14日期间生活津贴、2016年10月15日至2017年7月13日期间伤残津贴及自2017年8月开始按月支付谢红涛相应的伤残津贴，事实清楚，于法有据，并无不妥。中鼎公司上诉主张不应向谢红涛支付2013年10月11日至2016年10月14日期间生活津贴、2016年10月15日至2017年7月13日期间伤残津贴及自2017年8月开始按月支付谢红涛相应的伤残津贴，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，谢红涛因工致残被鉴定为六级伤残，在其本人不主动提出与中鼎公司解除或终止劳动关系的情形下，保留与中鼎公司的劳动关系，由中鼎公司安排适当工作，难以安排工作的，由中鼎公司按月发给伤残津贴。中鼎公司上诉主张双方劳动关系于2018年6月13日解除，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台市中鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年八月二十九日书记员  于 杨