江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6351号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦一号楼A区3楼、三号楼3楼、一号楼A区6楼。主要负责人：刘玄，该分公司总经理。委托诉讼代理人：昌婷婷，女，该分公司职员。委托诉讼代理人：邵丽萍，女，该分公司职员。被上诉人（原审原告）：何宁，男，1981年8月18日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：郁忠慧，男，1969年1月25日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：江苏外汽汽车出租有限公司，住所地南京市鼓楼区热河南路146号。法定代表人：张学义，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛守俭，男，该公司职员。上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人何宁、郁忠慧、江苏外汽汽车出租有限公司（以下简称外汽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初19653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：被上诉人何宁胫腓骨骨折在内固定未取出的情况下，被评定为十级伤残，相应的费用法院已判决给付。评定伤残即应视为治疗己终结，故上诉人不应再赔偿二次手术造成的相关费用，一审法院对此所作判决缺乏法律依据。何宁答辩称，第一次起诉时并没有赔付后续产生的医疗费用和相关费用，赔付的伤残赔偿金和后续治疗费用没有关系，上诉人仍应承担后续治疗费的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。外汽公司答辩称，何宁因交通事故导致两处伤情，其中一处伤情定了残，另外一处伤情没有定残，所以何宁只能主张一半的治疗费用。请求二审法院依法处理。郁忠慧答辩称，同意外汽公司的答辩意见。何宁向一审法院起诉请求：几原审被告赔偿医疗费20340元、住院伙食补助费390元、营养费1000元、误工费6500元、护理费4560元、精神损害抚慰金3500元，合计36290元。一审法院经审理查明：2015年6月29日18时50分，郁忠慧驾驶的苏Ａ×××××号出租车与何宁骑行的电动自行车发生碰撞，造成何宁受伤、车辆损坏的交通事故。交警部门认定郁忠慧负事故主要责任，何宁负事故次要责任。苏Ａ×××××号出租车系外汽公司所有，由郁忠慧承包经营，该车在保险公司投保了交强险和保险金额为30万元的商业三者险，但未投保不计免赔险，事故发生在保险期间内。何宁受伤后被送至南京市江宁医院治疗，医院诊断其右胫骨平台粉碎性骨折；右腓骨头骨折；右三踝开放性骨折；膝关节韧带半月板损伤？。南京两江司法鉴定所于2016年3月25日出具司法鉴定意见书，结论为：何宁右胫腓骨骨折构成十级伤残；误工期限180日；护理期限90日；营养期限90日。后何宁诉至法院，要求三原审被告赔偿其各项损失。法院经审查后认为：何宁因本次交通事故产生的损失，首先由保险公司在交强险内赔偿。因何宁驾驶非机动车，且负事故次要责任，故超出交强险责任限额的损失，由苏Ａ×××××号出租车一方承担80%的赔偿责任。苏Ａ×××××号出租车在保险公司投保商业三者险但未投保不计免赔险，故苏Ａ×××××号出租车一方的赔偿责任由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿85%，由郁忠慧赔偿15%。外汽公司将车辆发包给郁忠慧经营，应当与郁忠慧承担连带赔偿责任。2016年7月11日，法院作出（2015）江宁淳民初字第2347号民事判决，判令何宁因本次交通事故产生的损失合计215606.58元，由保险公司赔偿183887.96元，由郁忠慧赔偿11894.48元，外汽公司对郁忠慧上述债务负连带责任。其中交强险伤残项下尚余4514元未用。2017年9月22日，何宁又至南京市江宁医院进行治疗，取出右胫骨平台骨折内固定及右腓骨头骨折内固定。其因第二次手术产生费用：医疗费20338.7元、住院伙食补助费220元（11天，20元/天）、营养费600元（期限30天，20元/天）、护理费2400元（期限30天，80元/天）、误工费4846元（40天，43622元/年），合计28404.7元。审理中，因何宁二次手术中右胫腓骨骨折已经评为十级伤残并理赔完毕，保险公司认为二次手术中应剔除其已评残部位的相关费用，但因无法区分两处内固定的费用，故主张按50%的比例赔偿。双方就赔比例各执一词，致调解未成。上述事实，有（2015）江宁淳民初字第2347号民事判决书、出院记录、病历、诊断证明、医疗费票据和当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人权益的承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。何宁因本次交通事故产生的损失，首先由保险公司在交强险内赔偿。因何宁驾驶非机动车，且负事故次要责任，故超出交强险责任限额的损失，由苏Ａ×××××号出租车一方承担80%的赔偿责任。苏Ａ×××××号出租车在保险公司投保商业三者险但未投保不计免赔险，故苏Ａ×××××号出租车一方的赔偿责任由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿85%，由郁忠慧赔偿15%。外汽公司将车辆发包给郁忠慧经营，应当与郁忠慧承担连带赔偿责任。关于何宁一次手术做了两处内固定取出术的问题，法院认为，其治疗安排系医院根据其伤情所作，病人主观既无故意多主张赔偿的恶意，亦无选择的过错，而两处内固定一次性取出与分开取出，其费用亦非按照50%的比例平均分摊，故无法区分费用的不利后果应由保险公司承担。故对何宁的医疗费用，法院予以全部支持；其余费用根据其伤情，法院酌定其各项期限。何宁主张精神损害抚慰金3500元，没有事实依据，法院不予支持。综上，何宁因二次治疗产生的各项费用28404.7元，应由保险公司在交强险限额内赔偿4514元，超出交强险的部分，由保险公司赔偿68%，即16245.7元；由郁忠慧赔偿12%，即2866.9元。外汽公司对郁忠慧上述债务负连带责任。一审法院判决:一、何宁因本次交通事故第二次手术产生的损失合计28404.7元，由保险公司赔偿16245.7元，由郁忠慧赔偿2866.9元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、外汽公司对郁忠慧上述债务负连带责任；三、驳回何宁的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何宁2017年9月22日至医院进行治疗，取出右胫骨平台骨折内固定、右腓骨头骨折内固定。因何宁右腓骨头骨折未构成伤残，相应地其取出内固定产生的费用，应当由侵权人予以赔偿。上诉人保险公司认为因右胫骨平台骨折已构成十级伤残，相应地取右胫骨平台骨折内固定产生的费用不应再获得赔偿。本院审理后认为，通常情况下，考虑到二次治疗的结果有可能降低之前已评定的伤残等级，出于对侵权人和受害人合法权益平等保护的原则，在支持受害人主张残疾赔偿金的诉讼请求后，视为受害人的治疗已终结，受害人已放弃后续治疗费用的赔偿权利，对二次治疗的费用不予支持。如果二次治疗对之前的伤残没有实质影响，则对二次治疗的费用予以支持。而本案右胫骨平台骨折构成十级伤残依据为《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》第7.1.2条，该条内容为四肢长骨粉碎性或两根以上骨折（腓骨、尺骨粉碎性骨折除外）。具体到本案，胫骨粉碎性骨折直接构成十级伤残，与内固定是否取出无关，亦即便内固定已经取出，仍构成十级伤残。因此，被上诉人何宁右胫骨平台骨折内固定取出所产生的医疗费用及相应的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费，属于其因本案交通事故造成的合理损失，应当由侵权人予以赔偿。故上诉人认为不应再赔偿二次手术产成的相关费用，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  洪 霞二〇一八年八月二十八日书记员  苏 娟