浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初721号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人周雄，男，1972年10月11日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，经商，住孝感市孝南区。因本案于2017年9月13日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人苏松建，浙江瓯鼎律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人张铨华，男，1971年3月23日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，住孝感市。因本案于2017年9月14日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人夏加良，浙江望舟律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]605号起诉书指控被告人周雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，被告人张铨华犯诈骗罪，于2018年6月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员李小蔡出庭支持公诉，被告人周雄、张铨华，辩护人苏松建、夏加良到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：一、被告人张铨华诈骗、被告人周雄掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实2017年5月份又来，被告人张铨华等人明知他人从事电信诈骗活动，仍帮助他人将银行卡拿到被告人周雄所经营的亚恒超市里，通过被告人周雄使用POS机刷卡套现予以转移。被告人周雄明知银行卡内的资金是电信网络诈骗犯罪所得，仍使用POS机刷卡套现，协助取现。2017年下旬，被害人颜某被电信诈骗人民币62800元，该款转入中国工商银行银行卡（卡号为62×××32），后该笔资金以POS机消费的形式转入中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××00）.而后，该银行卡通过周雄的POS机取现42000元。二、被告人周雄非法经营的犯罪事实2017年5月份至6月份，被告人周雄在湖北省孝感市孝南区的亚恒超市，利用销售终端机具（即PO机），虚构交易事实，向多张信用卡持有人直接支付现金，并按照刷卡数额1.2%－1.5%收取手续费，为他人非法取现金额累计至少人民币2257950元。为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人周雄明知是犯罪所得，仍予以转移；又违反国家规定，使用pos机，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百二十五条之规定，应该以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪追究其刑事责任，并予以数罪并罚；被告人张铨华以非法占有为目的，参与他人电信诈骗活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应该以诈骗罪追究其刑事责任，被告人张铨华系从犯，应当从轻或减轻处罚，被告人周雄归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。建议对被告人周雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑六个月至一年六个月，犯非法经营罪判处有期徒刑六个月至一年六个月；建议对被告人张铨华犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月至二年六个月；均并处罚金。被告人周雄、张铨华对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人周雄的辩护人提出：周雄服过兵役，为国家做过贡献，认罪态度较好，无前科劣迹，归案后如实供述自己所犯罪行；周雄仅获利几百元，犯罪情节轻微，获利是为了补贴家庭开支。被告人周雄是家中的经济支柱，希望法庭对被告人周雄在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。被告人张铨华的辩护人提出：被告人张铨华虽然对事实、定性无异议，但辩护人独立发表以下意见；辩护人对被告人张铨华的定性有异议，认为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更为恰当，被告人张铨华主观上没有非法占有的故意，没有通过取现获得利益，与他人没有共谋，在客观上没有参与他人诈骗行为，现诈骗犯未查明，被告人张铨华只是帮忙他人取现，其行为与周雄的行为在性质上是一样的；关于量刑，被告人张铨华只是帮忙代刷，刷卡时没有获取经济利益，其文化程度低，不知道这种行为是犯罪；系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，是家中的唯一经济来源，父母年迈，最小的孩子还未成年，现整个家庭陷入困境，希望对其从轻处罚。经审理查明：一、被告人张铨华诈骗、被告人周雄掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实2017年5月份又来，被告人张铨华和黄某（另案处理）等人明知他人从事电信诈骗活动，仍帮助他人将银行卡拿到被告人周雄所经营的孝感开发区亚恒超市（以下简称亚恒超市）里，通过被告人周雄使用POS机刷卡套现予以转移。被告人周雄明知银行卡内的资金是电信网络诈骗犯罪所得，仍使用POS机刷卡套现，协助取现。2017年下旬，被害人颜某在手机网络上点击一诈骗分子发布的办理信用卡业务信息并支付手续费700元。当月31日，被害人颜某收到该诈骗分子邮寄过来的广发银行信用卡一张。同日，该诈骗分子冒充银行工作人员电话联系被害人，以办理信用卡需要代办费、激活需要流水账名义，先后骗取被害人颜某人民币62800元，并转入中国工商银行银行卡（卡号为62×××32），后该笔资金以POS机消费的形式转入中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××00）.而后，该银行卡通过周雄的POS机取现人民币42000元。二、被告人周雄非法经营的犯罪事实2017年5月份至6月份，被告人周雄在湖北省孝感市孝南区的亚恒超市，利用销售终端机具（即PO机），虚构交易事实，向多张信用卡持有人直接支付现金，并按照刷卡数额1.2%－1.5%收取手续费，为他人非法取现金额累计至少人民币2257950元。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：1.证人郝某的证言，证实其丈夫周雄常帮人刷卡套现，在2017年5－7月份，周雄在自己经营的超市中替张姓男子刷卡取现，张姓男子亦曾与胖男子、高瘦男子一起来取现的事实；郝某通过照片辨认出张姓男子即被告人张铨华，高瘦男子即同案犯黄某。2.被害人颜某的陈述，证实2017年下旬，自己在手机网络上点击一诈骗分子发布的办理信用卡业务信息并支付手续费700元，当月31日，自己收到该诈骗分子邮寄过来的广发银行信用卡信用卡一张。同日，该诈骗分子冒充银行工作人员电话与其联系，以办理信用卡需要代办费、激活需要流水账名义，先后骗取其62800元的事实。3.同案犯黄某的供述，供认2017年7月份左右，自己伙同张铨华等人到周雄的超市里帮他人刷卡套现，赚取好处费的事实。4.被告人周雄、张铨华的供述，供认2017年5月份以来，张铨华和黄某等人明知他人从事电信诈骗活动，仍帮助他人将银行卡拿到周雄所经营的亚恒超市里，通过周雄使用POS机刷卡套现予以转移。周雄明知银行卡内的资金是电信网络诈骗犯罪所得，仍使用POS机刷卡套现，协助取现。2017年下旬，颜某被骗的款项亦是由张铨华等人通过周雄的POS机取现的事实；被告人周雄同时还供述，2017年5月份至6月份，自己在亚恒超市利用销售终端机具（即PO机），虚构交易事实，向多张信用卡持有人直接支付现金，并按照刷卡数额1.2%－1.5%收取手续费，为他人非法取现金额累计在200多万元的事实。二被告人通过照片作出相互辨认，并对同案犯黄某作出辨认。5.信用卡申请功能介绍、信用卡，系被害人颜某向公安机关提供，证实诈骗方向颜某提供格式合同，由颜某申请办理广发银行信用卡，后收到对方寄来的信用卡，但该卡系假卡的事实。6.银行卡号为62×××32的交易明细账，证实2017年5月19日，被害人颜某通过支付宝转账5笔共计62800元到该卡上的事实。7.终端号83284998的绑定银行卡号为62×××00的入账情况：证实从2017年4月7日至7月6日所有资金流入情况。8.颜某被骗资金的流向情况说明，证实被害人颜某从自己支付宝中转账共62800元至中国工商银行银行卡（卡号为62×××32），后该笔资金以POS机消费的形式转入中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××00）.而后，张铨华持该银行卡刷工商银行POS机，将42000元资金转入该POS机的结算卡62×××86，周雄持该卡到银行取现42000元交给张铨华等人的事实。9.银行卡信息、流水清单，证实62×××00的开户时间是2017年2月28日，户名是李雄飞，以及该卡从2017年4月7日至7月10日的交易明细情况；由郝某持有的卡号为62×××86的银行卡从2017年1月1日至同年7月23日的交易明细，以及该卡的资金从2017年1月1日至6月23日期间与对方卡号的交易明细情况。10.系统查询商户基本信息、企业登记信息表，证实62×××00系被绑定在POS机上，户名是李雄飞，商户名称系武汉梦之我和他文化传媒有限公司。11.银行卡的注册信息、扣押清单、搜查笔录及情况说明、手机机主信息和数据检查，证实公安机关从被告人周雄的超市里住查扣POS机一台、银行卡12张，均系周雄和郝某夫妇所有、查扣周雄的华为手机一部、从被告人张铨华处扣押手机一部的事实。12.营业执照，证实被告人周雄所经营的孝感开发区亚恒超市在工商部门登记的信息。13.ATM机取款截图，证实被告人周雄持银行卡62×××86到银行取款的事实。14.62×××86银行卡流水清单整理表格，证实从2017年5月至6月23日，从该银行卡中流出多笔资金到湖北农信社卡、中国邮政储蓄卡、兴业银行卡、华夏银行卡等多个银行账户中，总金额达2299950元。15.抓获经过，证实二被告人均系被抓获归案的事实。16.户籍证明，证实二被告人的身份情况。本院认为，被告人周雄明知是犯罪所得赃款，予以转移,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人周雄又违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为又构成非法经营罪。被告人张铨华以非法占有为目的，参与他人的电信诈骗活动，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人周雄一人犯有数罪，应予数罪并罚。关于被告人张铨华的定性问题。经查，本案被告人张铨华的供述和被告人周雄及同案犯黄某的供述能印证被告人张铨华作为湖北孝感市人，知道孝感市电信诈骗活动猖獗，且知道自己拿的卡是电信诈骗所使用的卡，是诈骗赃款，其不仅到周雄超市里刷卡取现，还介绍黄某及其他人到周雄超市里刷卡取现，并将所取款项交给诈骗分子。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“准确认定共同犯罪与主客观故意”第（三）项规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，以共同犯罪论处。故起诉书对被告人张铨华定性为诈骗罪是准确的，被告人张铨华就此所持的辩护意见，与法不符，不予采纳。鉴于被告人张铨华在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚；被告人张铨华当庭认罪态度较好，被告人周雄归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚，辩护人从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但要求对被告人周雄适用缓刑，依据不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：一、被告人周雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2021年1月12日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人张铨华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2019年9月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、责令被告人周雄退出违法所得，予以没收，并上缴国库。四、责令被告人张铨华退出违法所得62800元，返还给被害人颜某。五、未随案移送的作案工具即从被告人周雄处查扣的POS机一台、银行卡12张、华为手机一部，从被告人张铨华处扣押的OPPO手机（电子串号863388036676273）一部，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 吴 春 雪人民陪审员 卓 文 春人民陪审员 苏婷婷]二〇一八年八月三日书 记 员 吴 萌 萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。……第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别计定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。四、准确认定共同犯罪与主观故意（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的意见》第七条违反国家规定，使用点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易，虚开价格、现金退化等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者……，应当认定刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。