江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1302民初3924号原告：宿迁市宝利服装贸易有限公司，统一社会信用代码913213913237590977，住所地宿迁义乌国际商贸城E2-2031。法定代表人：吴静，该公司执行董事。诉讼代表人：吴利群，该公司监事。委托诉讼代理人：臧四龙，江苏苏扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁嘉祥，江苏苏扬律师事务所律师。被告：吴静，女，汉族，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：徐毅，江苏钟吾律师事务所律师。被告：宿迁市广锦服装贸易有限公司，统一社会信用代码913213913237590977，住所地宿迁义乌国际商贸城****E5-2017。法定代表人：姚扬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。原告宿迁市宝利服装贸易有限公司（以下简称宝利公司）诉被告吴静损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告向本院申请追加宿迁市广锦服装贸易有限公司（以下简称广锦公司）作为共同被告参与诉讼，并获准许。原告宝利公司诉讼代表人吴利群及委托代理人臧四龙、丁嘉祥，被告吴静委托诉讼代理人徐毅，被告广锦公司法定代表人姚扬及委托诉讼代理人徐尊民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴静返还原告3776634.14元及利息（以3776634.14元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、判令被告吴静赔偿原告2016年度损失暂计算200万元，保留其他年份预期利益损失的诉求；3、判令被告广锦公司对上述债务承担连带责任；4、本案全部诉讼费用由二被告负担。诉讼过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：判令被告赔偿原告2016年5月1日-2018年4月30日期间预期利益损失400万元及利息（自判决之日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。事实和理由：原告成立于2011年10月11日，注册资本5万元，共有二位股东，分别是：吴利群，占股40%，任监事；吴静，占股60%，任执行董事、总经理。2012年9月14日，原告与宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司（以下简称市场管理公司）签订了《宿迁•义乌国际商贸城A区二楼经营用房代理租赁合同》（以下简称《经营用房代理租赁合同》），约定：1、被告将义乌国际商贸城A区二楼房屋租赁给原告；2、租赁期限为10年，自2013年1月1日至2022年12月30日等内容。上述《经营用房代理租赁合同》签订后，原告依约履行了合同项下的义务，并在前期对租赁房屋进行了改造，共投入约300万元。2014年，原告二股东因经营管理等问题产生纠纷。2015年1月22日，原告法定代表人吴静成立了自然人独资的广锦公司，法定代表人、股东均为吴静。2015年2月12日，被告与案外人市场管理有限公司签订了另一份《经营用房代理租赁合同》，其内容与原告签订的合同内容完全一致。原告认为，二被告明知案外人市场管理公司与原告签订的《经营用房代理租赁合同》尚在履行期内，原告法定代表人吴静解除原《经营用房代理租赁合同》，又与市场管理公司签订了内容完全一致的《经营用房代理租赁合同》并实际履行，严重侵犯了原告的合法权益。由于吴静系原告的法定代表人及执行董事，又系被告广锦公司的法定代表人及控股股东，被告广锦公司的意思表示均由吴静作出，因此二被告主观上具有共同故意，共同实施了侵害原告公司利益的行为，造成原告无法继续经营并收取预期年份的收益，因此二被告构成共同侵权。故而提起诉讼，请求判决支持原告诉讼请求。被告吴静辩称，原告的诉请无事实及法律依据，原告宝利公司在经营管理过程中，前两年都是原告的诉讼代表人吴利群进行管理的，事实上通过查账的方式发现原告诉讼代表人在账务上的记载不清楚，相关事实在举证过程中予以举证。另外，原告有70多万元被原告的诉讼代表人占为己有没有返还到公司账上，所以侵占公司财产的是原告的诉讼代表人。由于原告诉讼代表人占有公司财产，导致原告与市场管理公司签订的《经营用房代理租赁合同》无法履行，所以市场管理公司在多次催促无果的情况下依法解除了与原告宝利公司签订的《经营用房代理租赁合同》，相关事实宿城区人民法院已在其他关联案件中调查明确。市场管理公司依法解除合同才与被告广锦公司签订了相关的租赁合同，并不存在二被告共同侵权的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告广锦公司辩称，1、被告广锦公司与吴静之间不存在人格混同。广锦公司系合法设立的有限责任公司，工商登记信息显示2015年2月12日广锦公司与市场管理公司签订《经营用房代理租赁合同》时，公司当时共有两名股东。根据《公司法》第二十条第三款相关规定，原告未能举证证明广锦公司的资产、人员或财务与吴静之间存在混同不分的情形。2、2014年底至2015年初，因原告未能及时按照《经营用房代理租赁合同》约定交纳租金，市场管理公司多次以口头及书面形式通知原告宝利公司交纳2015年度租金，吴静在2015年1月1日以书面方式通知吴利群市场管理公司已多次催要到期租金，因吴利群没有将收取来的租金交到原告账上，导致原告不能按照与市场管理公司之间签订的《经营用房代理租赁合同》约定期限支付租金，吴利群务必于2015年1月15日前将相应款项交到宝利公司账上。否则，宝利公司将构成违约，市场管理公司有权解除合同并主张违约金90万元。后因吴利群未交纳租金，吴静在宝利公司已经构成违约，且几百名业主索要到期租金造成恶劣影响的情况下代表宝利公司签订了《解除合同协议》。因此，市场管理公司是因宝利公司未及时交纳租金构成违约金的前提下解除合同。后因经营需要，市场管理公司与广锦公司重新签订了一份《经营用房代理租赁合同》，根据《侵权责任法》中共同侵权的构成要件，原《经营用房代理租赁合同》解除在先，新的《经营用房代理租赁合同》签订在后，且合法有效。广锦公司与吴静之间并无共同侵权的故意，也未给宝利公司造成损失。综上，原告诉请的预期收益损失与被告广锦公司和市场管理公司签订《经营用房代理租赁合同》行为之间不存在因果关系。原告主张广锦公司对吴静侵害公司利益之诉的债务承担连带责任无事实及法律依据，请求依法驳回。经审理查明：原告宝利公司成立于2011年10月11日，注册资本5万元，公司类型为有限责任公司，法定代表人吴静，经营范围：服装、鞋帽、饰品、箱包销售，股东：吴静（占股60%，执行董事兼总经理）、吴利群（占股40%，监事）。《公司章程》第五章第八条：股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的报告；（四）审议批准监事的报告……。第十五条：执行董事行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案……。第十八条：监事行使下列职权：（一）检查公司财务；……（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正……（六）依照《公司法》第一百五十一条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。2012年9月14日，原告宝利公司与案外人市场管理公司签订《经营用房代理租赁合同》，约定市场管理公司将宿迁义乌国际商贸城A区二楼所有经营用房委托给宝利公司代理租赁，期限为十年，即从2013年1月1日起至2022年12月30日止。承租方有下列情形之一的，代理方有权终止合同，收回经营用房，并按本合同第十二条向承租人收取违约金，所交纳租金不予退回。1、承租方利用承租用房进行非法活动，损害公共利益的；2、承租方拖欠租金累计达一个月……。租金价格计算为：2013年1月1日至2013年12月31日租金为951390元；2014年1月1日至2014年12月31日租金为1096825元；2015年1月1日至2015年12月31日租金为1242245元……。租金交纳方法：先交后用，承租方应在合同签订时向代理方一次性交纳第一年的租金，以后每年度租金需在上一年度租期到时一月前一次性付清下一年度的租金。合同双方如违反本合同约定，应承担违约责任，向对方支付违约金玖拾万元。如因不可抗力原因致使本合同无法履行完毕，当事人不承担违约责任。2013年3月2日，双方又签订补充协议一份，协议对上述《经营用房代理租赁合同》租金标准进行了调整，且双方亦按调整后租金标准执行。宝利公司承租上述义乌商贸城商铺后进行改造出租给商户经营从中收取租金。2015年股东吴静、吴利群因公司财务发生纠纷，宝利公司未能按《经营用房代理租赁合同》及补充协议约定的期限向市场管理公司交纳2015年度租金。市场管理公司分别于2014年12月25日、2015年1月22日两次向宝利公司发出催缴通知。期间，吴静以宝利公司名义向吴利群发函，函载：“根据《宿迁市宝利服装有限公司》签订的协议，应由吴利群出资的投资款（明细：物业费40800元，业主款563199.08元，税收：36239.94元）共计交纳人民币：陆拾肆万零贰佰叁拾玖元零贰分（¥：640239.02）。请于2015年1月15日之前交清。如不按时交纳，你的行为视为合同违约，自动放弃《宿迁市宝利服装有限公司》股权。吴静有权让原签合同人谢云交纳物业公司款项”。2015年3月14日，吴利群复函通知吴静，载明：“宿迁市义乌商贸城物业管理公司与宝利公司签订的合同中，2015年的租金已到，吴利群应交的租金应从2014年的分红中扣除”。至此，宝利公司股东吴静、吴利群矛盾进一步激化。2015年2月5日，吴静代表宝利公司与市场管理公司签订了《解除合同协议》，约定甲方与乙方于2012年9月14日签订了代理租赁合同以及2013年3月2日签订的补充协议……，现因乙方不能依约交纳租金原因致使原合同无法继续履行，现经双方协商一致，达成如下协议：1、原《宿迁•义乌国际商贸城A区二楼经营用房代理租赁合同》及补充协议自2015年2月5日解除，自解除之日起，原合同及补充协议中约定的双方权利义务终止；2、甲方同意不再追究乙方应当承担玖拾万元的违约金违约责任；3、甲乙双方承诺：本协议生效后，双方再无任何纠纷。除本协议所规定的义务外，一方不得再向另一方提出任何要求……。2015年2月12日，被告广锦公司与市场管理公司就义乌国际商贸城A区二楼经营用房另签订一份《经营用房代理租赁合同》及相关补充协议。该份《经营用房代理租赁合同》及相关补充协议的内容除承租人不同以外，其余均与宝利公司签订的《经营用房代理租赁合同》及补充协议内容一致。广锦公司承租原宝利公司承租的商铺后亦出租给商户经营，从中收取租金。另查明：被告广锦公司成立于2015年1月22日，公司类型为一人有限公司（自然人独资），注册资本10万元，法定代表人吴静（任执行董事兼经理），股东（发起人）吴静，监事杜怀玲，经营范围：服装、鞋帽、箱包、皮革制品等。2015年2月10日，吴静将其持有的广锦公司20%股权（计2万元）以人民币2万元的价格转让给吴小红。公司类型变更为有限责任公司（自然人控股），公司执行董事职务、法定代表人、监事职务保持不变。2016年5月25日，吴静将其持有的广锦公司70%股权（计人民币7万元）以人民币7万元的价格转让给姚扬，另10%股权（计人民币1万元）以人民币1万元的价格转让给吴小红。广锦公司法定代表人变更为姚扬，股东姚扬、吴小红。再查明：2016年12月12日，宝利公司股东吴静、吴利群签署审计协议，约定双方协商共同聘请宿迁天园联合会计师事务所对宝利公司2013-2015年度财务进行审计，其双方均有义务向会计师事务所提供审计所需的一切收支凭证及合同。2017年2月17日，宿迁天园联合会计师事务所分别就宝利公司2013年度、2014年度、2015年度经营收支出具编号为天园专审字[2017]023号、026号、027号三份《审计报告》。其中：2013年度《审计报告》，审计结果：经审计，宝利公司2013年度经营收入4454060元；营业支出2786557.46元，应付租金978399.43元。2014年度《审计报告》，审计结果：经审计，宝利公司2014年度经营收入4016079元；营业支出1522857.66元，应付租金1129437元，合计营业支出2652294.66元。2015年度《审计报告》，审计结果：经审计，宝利公司2015年度营业收入4179537.50元；营业支出678404.30元，应付租金1283720元，未扣除应付未付应支出172800元，合计营业支出2134924.30元。另，因宝利公司股东吴静、吴利群二人均对对方所持部分公司营业收支票据持有异议，故三份《审计报告》均作出如下说明：“由于宝利公司所有收入、支出未形成符合公司规范要求的会计核算资料，基本为自制的收、支凭据。支出票据中经办人、审批人签字不完整”、“受审计条件限制，本次审计结果以宝利公司提供的票据为基础，根据会计核算的基本原则作统计、计算”。以上事实，有《经营用房代理租赁合同》及补充协议、《解除合同协议》《审计报告》、租金催缴通知单、工商登记资料以及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《公司法》第五十三条、第一百五十一条之规定，自然人既担任不设监事会的公司的监事又是公司股东时，其起诉给公司造成损失的董事、高级管理人员，可视为该自然人自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）行使公司法规定的监事会或监事的职权，监事可直接提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。本案中，吴利群既具有股东身份同时又是宝利公司的监事，其代表宝利公司提起诉讼行使监事职权符合我国现行公司法及司法解释的相关规定。本案主要争议焦点为，一、被告吴静代表宝利公司与市场管理公司解除租赁合同，广锦公司继而又与市场管理公司重新订立租赁合同的行为是否构成共同侵权；二、如构成共同侵权，原告预期可得利益损失应如何确定。针对第一个争议焦点，本院认为，共同侵权是指二人以上共同实施侵权，造成他人损害的行为。共同侵权行为须具备的构成要件：加害主体的复数性、加害行为的协作性、主观意思的共同性、损害结果的同一性。具体到本案中，被告吴静、广锦公司构成共同侵权。理由如下：首先，有限责任公司成员之间应具备一定的人合性，而宝利公司二股东之间存在矛盾分歧系不争的事实。在股东矛盾不可调和的情况下，如何审慎的行使股东会职权有效避免公司权益受损是每位股东会成员应尽的义务。本案中，在宝利公司未能如约交纳2015年度租金时，吴静代表宝利公司与市场管理公司协议解除了双方之间签订的《经营用房代理租赁合同》，而非法定解除。诉讼中，被告吴静虽辩称系因吴利群未按持股比例预交租金导致宝利公司违约交租，从而与市场管理公司协议解除《经营用房代理租赁合同》。但吴静作为宝利公司占股比例较大的股东及执行董事在未召开股东会及通过股东会决议的情形下，径行解除与市场管理公司签订的《经营用房代理租赁合同》的行为本身就有违公司章程规定。退一步讲，即便公司股东之间存在嫌隙无法有效召开股东会行使股东会职权，为避免公司权益受损，吴静亦应当向既为股东又身为监事的吴利群尽到起码的告知解除租赁合同的通知义务。然而，事实上吴静在与市场管理公司解除租赁合同之前便新设立了广锦公司，广锦公司成立之初，吴静为广锦公司唯一股东，任法定代表人，执行董事兼经理。广锦公司在市场管理公司解除与宝利公司之间《经营用房代理租赁合同》之后，继而代替宝利公司重新与市场管理公司订立了与前一份《经营用房代理租赁合同》内容一致的《经营用房代理租赁合同》及相关补充协议。且根据双方在案陈述，无论宝利公司还是广锦公司，均是基于《经营用房代理租赁合同》对外向商户出租商铺赚取租金、物业费作为主要营业收入来源。由此可见，吴静代表宝利公司解除与市场管理公司之间的《经营用房代理租赁合同》后，再以新设立广锦公司名义重新与市场管理公司订立《经营用房代理租赁合同》从而谋取了宝利公司的商业机会，具有侵害宝利公司权益的主观故意。其次，在广锦公司与市场管理公司重新订立《经营用房代理租赁合同》之时，广锦公司企业类型虽从自然人独资已变更为自然人控股，股东从吴静一人变更为吴静（占股80%）、吴小红（占股20%），但吴静仍为广锦公司法定代表人、执行董事兼经理。事实上，吴静的行为即代表了广锦公司的行为，广锦公司行为的背后体现了吴静的意志。因此，广锦公司与吴静存在共同侵权的主观故意。关于被告广锦公司辩解即便吴静构成侵权，其侵权行为在与市场管理公司解除租赁合同之时已完成，广锦公司不存在共同侵权行为。本院认为，共同侵权中的侵权行为有可能是一个行为亦有可能为数个行为，在多个行为并存的情况下，应以行为之间是否存在联系或前后承继进行判断。本案中，吴静代表宝利公司解除与市场管理公司租赁合同的行为与吴静代表广锦公司与市场管理公司重新订立合同的行为之间具有承继性，前后两个行为共同作用完成侵权行为，侵害了宝利公司权益。因此，被告吴静、广锦公司基于同一主观故意前提下实施的侵权行为符合共同侵权的构成要件。再次，根据广锦公司工商登记变更情况来看，即便吴静已不再为公司股东，法定代表人亦已发生变更，但侵权行为发生在前且已完成，故广锦公司应以其现有公司资产对其侵权行为造成的损害后果承担相应的侵权责任。综上所述，被告吴静、广锦公司基于共同侵权对造成宝利公司预期可得利益损失应承担连带赔偿责任。针对第二个争议焦点，本院认为，根据宝利公司经营模式，宝利公司收取商户租金后扣除向市场管理公司支付的租金和营业支出后剩余款项，即被二股东视为“利润”。诉讼中，宝利公司股东吴利群虽然对于审计所依据的部分支出凭证真实性存疑，但是《审计报告》也一定程度上客观的反映了宝利公司自成立以来前三年的收支情况。根据三份《审计报告》后附支出明细表列示内容来看，除向市场管理公司支付年度租金之外，2013年度支出项目大多为商铺改造装潢支出及其他公司前期运营成本性支出。2014年度支出项目多为人员工资、办公用品采购以及部分装潢材料及维修费用等。2015年度支出项目则基本均为人员工资、房租、水电、办公用品采购等经营成本支出。因此，2015年度营业支出能够较为客观的反映宝利公司后续年份的营业支出情况。根据2015年度《审计报告》审计结果，宝利公司营业收益为2044613.20元，故原告主张参照2015年度宝利公司收益作为预期年份可得利益损失的计算标准（即200万元/年）具有一定的合理性，本院予以支持。关于被告吴静辩称宝利公司未缴纳相应税款，本院认为，宝利公司作为纳税义务人按照税法规定缴纳税款系法定义务。二被告作为侵权责任人应向宝利公司承担的侵权赔偿责任，即便宝利公司未按税法规定履行纳税义务，也应由宝利公司作为纳税主体补缴相应税款或由税务机关依法向宝利公司进行追缴，但不能以此阻却二被告承担侵权责任。综上，被告的辩解意见，本院不予采纳。关于原告主张预期利益损失的相应利息，本院认为，原告本案主张系侵权之债，二被告应当在其可预见且合理的损失范围内承担赔偿责任。原告主张损失的相应利息，无事实及法律依据，故本院不予支持。至于原告于本案中仅主张2016-2017年度预期利益损失，保留后续年份预期利益损失的诉权，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条条规定，判决如下：一、被告吴静、宿迁市广锦服装贸易有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告宿迁市宝利服装贸易有限公司损失400万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元，合计43800元，由被告吴静、宿迁市广锦服装贸易有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费38800元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名为宿迁市财政局国库处，账号为46×××80）。审 判 长  朱 颖人民陪审员  朱万凝人民陪审员  姚长萍二〇一八年八月二十一日书 记 员  宋音音法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。