山西省高级人民法院   行政裁定书   （2017）晋行终919号   上诉人（原审原告）太原市奥马眼镜公司。   委托代理人董某，女，1961年12月13日出生，汉族，住山西省太原市，系张吉祥之妻。   上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。   法定代表人李某，区长。   委托代理人闫某，该政府法制办主任。   委托代理人王某1，山西国华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区杏花岭街道办事处。   法定代表人王某2，主任。   上诉人太原市奥马眼镜公司（下称奥马眼镜公司）因诉太原市杏花岭区人民政府（下称杏花岭区政府）、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处（下称区街道办）履行安置补偿职责一案，阳泉市中级人民法院作出（2017）晋03行初40号行政判决，奥马眼镜公司及杏花岭区政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。   原审法院经审理查明，董某与丈夫张吉祥开办的奥马眼镜公司位于太原市××区，有太原市房地产管理局颁发的房权证并字第XX**房屋权属证，记载的房屋所有权人为太原市奥马眼镜公司。2013年，太原市杏花岭区人民政府对府东府西街地块的房屋进行征收并进行了公告，原告的房屋在被征收范围内。2013年5月9日，张吉祥、董某与被告太原市杏花岭区杏花岭街道办事处签订了房屋征收与补偿安置协议，对张吉祥加建的66㎡按建安成本单价1517元/㎡给予了补偿。2013年12月1日，太原市奥马眼镜公司又与太原市杏花岭区杏花岭街道办事处签订了房屋征收与补偿安置协议。该协议备注中特别标明：“前期拆除66㎡，现剩余建筑面积为192.20㎡，该户要求等面积置换成商铺，安置地点为府东街山佑巷口。经请示区领导同意安置府东街山佑巷口192.20㎡底商。”2015年3月，原告发现被告承诺的建筑小区并没有底商，多次与被告沟通无果后，遂起诉至法院。   另查明，奥马眼镜公司的法定代表人张吉祥于2016年12月22日因病死亡。   原判认为，涉案《房屋拆迁补偿协议》是由奥马眼镜公司与征收实施单位区街道办签订，且奥马眼镜公司已领取《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》约定的搬迁费、过渡费、附属物补偿费，并同意等面积置换商铺一套，其已实际认可了涉案《房屋征收与补偿安置协议》的效力。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”之规定，因《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》约定的××街口192.20㎡底商已无法实际履行，而奥马眼镜公司亦同意选择货币补偿，故应当按照《太原市杏花岭区人民政府府东府西街改造工程杏花岭区段国有土地上房屋征收与补偿方案》中规定的“集体、私有企业非出让土地上的非住宅房屋，原则上按照房屋评估价扣除土地出让价格后予以补偿。”2013年5月9日，张吉祥、董某与被告区街道办签订了房屋征收与补偿安置协议，对张吉祥加建的66㎡按建安成本单价1517元/㎡给予了补偿。本案中，奥马眼镜公司属集体企业，太原市建审中心对上述改造工程同等地段房屋的评估结果是1517元/㎡。故被告区政府应当对原告奥马眼镜公司补偿192.20㎡×1517元/㎡=291567.4元。另依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定”之规定，因《太原市杏花岭区人民政府府东府西街改造工程杏花岭区段国有土地上房屋征收与补偿方案》过渡期限为三年。奥马眼镜公司又与区街道办签订了房屋征收与补偿安置协议中载明奥马眼镜公司搬迁时间为2013年12月1日。按奥马眼镜公司提供的房屋被征收前的损失为每年440000元计算，2013年12月1日至2017年5月31日的营业损失，区政府应当为奥马眼镜公司支付停产停业补偿款（440000元/年÷12个月）×41个月=1503333.3元。综上，区政府应当为奥马眼镜公司共支付1794900.7元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、杏花岭区政府于判决生效后十日内一次性支付奥马眼镜公司房屋征收补偿款291567.4元，2013年12月1日至2017年5月31日期间的停产停业损失1503333.3元，两项合计1794900.7元；二、杏花岭街道办事处对房屋征收补偿款及停产停业损失合计1794900.7元承担连带责任；三、驳回奥马眼镜公司的其他诉讼请求。   奥马眼镜公司上诉称，董某与丈夫张吉祥于1983年购买太原市房地局宿舍楼底商--太原市杏花岭区府东街89号，地号2163089，系**楼中的**，面对商业街府东街，房屋登记在董某与丈夫张吉祥开办的企业（奥马眼镜公司）名下作为商铺。1997年9月24日取得建设工程规划许可证，在原有商业用房门前新建商业用房59㎡，合计建筑面积258.2㎡，并于1998年12月12日重新领取房产证，登记产权人为“奥马眼镜公司”。奥马眼镜公司系董某与丈夫张吉祥于1979年开办的企业，主营眼镜、钟表加工、批零，兼营照相器材、设备加工批零，注册资金全部由董某及丈夫张吉祥出资。奥马眼镜公司于2001年9月歇业至今，所有房产出租盈利，租金每月就达4.4万元。2013年太原市进行府东街府西街拓宽改造，被上诉人在没有与上诉人达成征收补偿安置协议的情况下，于2013年4月30日就对上诉人加建的部分及原有门面计66平方米进行了强制拆除，事后在2013年5月9日才对该部分建筑物只按成本单价1517元/㎡由被上诉人单方给予了少许补偿。2013年10月又强迫董某签订了房屋征收与补偿安置协议。协议除规定了搬迁费、过渡费、附属物补偿等计55494元外，在备注中特别标明：“前期拆除66㎡，现剩余建筑面积192.2㎡，该户要求等面积置换成商铺，安置地点为府东街山佑巷口。经请示区领导同意安置府东街山佑巷口192.2㎡底商。”2015年3月，上诉人到被上诉人承诺的建筑小区实地考察，竟然没有底商，全是住宅。经与被上诉人多次沟通协调此事，被上诉人一直拖延未有结果。被上诉人区政府作为城市房屋征收主体，与实施单位区街道办在没有底商的设计规划、没有底商可以安置的情况下，采用欺骗手段与上诉人签订的补偿安置协议，该协议不可能履行、也无法履行，故请求二审法院依法改判或发回重审。   杏花岭区政府上诉称，原判认定上诉人按照被征收房屋年租金44万元要求上诉人支付停产停业损失1503333.3元的事实依据不足，且一审判决已突破《房屋征收与补偿方案》的规定和《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》（以下简称涉案安置协议）的约定。被上诉人仅提供《房屋租赁合同》，无租金相应缴纳凭证。上诉人与被上诉人涉案安置协议中已经明确约定了过渡费《临时安置费》，应不向被上诉人另行支付停产停业损失。虽涉案的《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》中约定的××街口192.2㎡底商已无法实际履行，但上诉人有能力通过异地安置、货币补偿的方式变更协议继续履行。   奥马眼镜公司答辩称，一审中曾提供过税票，4月份收租金，都交了上税，没有发票，是代开发票，12月才签的协议，4月份的时候房子已经被拆了。租金问题，一审时候变更过我的租金，根据的是13年的租金起诉的，后来阳泉中院做我的工作，我又以10年的租金进行申请。杏花岭区政府没有积极履行职责，当时协商是一平米补偿一万元，还没有住房价格高。   杏花岭区政府答辩称，一、原判对租金予以赔偿不妥；二、停产停业补偿的计算时间，以2013年4月不妥。根据本案的特殊性，底商事实上没有的情况下，区政府愿意以变更履行的方式进行。   本院认为，太原市奥马眼镜公司起诉请求是要求被告按评估日为基准日同等地段底商商铺面积192.20㎡评估价值赔偿原告；要求被告按房屋租赁合同第三条、第四条标准赔偿原告的实际经济损失2129600元（2013年5月-2017年5月房租收入）。上述请求区政府应履行赔偿职责还是补偿职责，数额如何确定。本案中，一审审理期间，证实2013年5月9日签定的涉案《房屋拆迁补偿协议》已无法继续履行，在双方都同意货币补偿的情况下，原审法院对太原市奥马眼镜公司的补偿标准是依据太原市建审中心对此次改造工程同等地段房屋的评估结果给予补偿的？还是按照《太原市杏花岭区人民政府府东、府西街改造工程杏花岭区段国有土地上房屋征收与补偿方案》中所规定的“集体、私有企业出让土地上的非住宅房屋，原则上按照房屋评估价和除土地出让价格后予以补偿。”标准进行补偿？系查明事实不清。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   撤销阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初40号行政判决；   发回阳泉市中级人民法院重新审理本案。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘晓芬   审判员 韩广春   审判员 李克恭     二○一八年八月二十一日   书记员 吴 婷