文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民初296号原告:中国对外建设有限公司,住北京市海淀区西三环北路**。法定代表人：焦志刚，该公司总裁。委托诉讼代理人：阿积德，该公司员工。委托诉讼代理人：乔俊，江苏朱方律师事务所律师。被告:镇江豪斯嘉房地产有限公司,,住镇江市丹徒区千禧路****法定代表人：陈芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐元，江苏汇泉律师事务所律师。被告:镇江久盛建筑安装工程有限公司,住镇,住镇江市丹徒区千禧路******div>法定代表人：葛素霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐元，江苏汇泉律师事务所律师。原告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）与被告镇江豪斯嘉房地产有限公司（以下简称豪斯嘉公司）、镇江久盛建筑安装工程有限公司（以下简称久盛建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中外建公司的委托诉讼代理人阿积德、乔俊，被告豪斯嘉公司的委托诉讼代理人徐元，被告久盛建安公司的委托诉讼代理人徐元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中外建公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付原告工程款55387184.18元及迟延付款利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年1月，原告下属南京分公司与两被告签订领山别墅紫薇园39栋独立别墅施工合同，合同总价暂定18700000元。2009年8月，原告下属南京分公司与两被告签订镇江豪斯嘉领山别墅施工协议，约定由原告南京分公司承接领山别墅紫薇园1#-3#、6#-12#独立别墅、百合园K、D、U、L、V、M、S、J、C、T座联排别墅工程，合同总价暂定15830033元。合同签订后，原告南京分公司即组织人员进行施工并按期将约定的工程完工交付被告，但被告却未按约定将工程款支付原告，且迟迟不予决算。原告数次催促，但被告置之不理。豪斯嘉公司辩称，豪斯嘉已经给付案涉工程款，原告将豪斯嘉公司列为被告没有事实和法律根据。久盛建安公司辩称：原告诉称事实有出入，主要表现在1.案涉工程系豪斯嘉公司开发，久盛建安公司为施工的中标单位。久盛建安公司将案涉工程转包给原告承建，原告又将该工程转包给戚穴平。该工程未实际施工完毕，存在水电甩项，该甩项工程由久盛建安公司实际施工，且工程的维修也由久盛公司负责。2.案涉工程系通过招投标确定的造价。在久盛建安公司与原告签订的项目工程承包协议中，也明确约定原告按照久盛建安公司与豪斯嘉公司签订的施工协议条款履行。豪斯嘉公司与久盛建安公司签订的协议明确约定案涉工程造价为固定价，一次包死，不作调整。3.由于原告欠付农民工工资、本案工程款被法院强制执行以及原告甩项等原因，导致案涉工程的工程款已超付（未含原告应当承担的管理费、垃圾清运费等等）。对超付的工程款久盛建安公司保留追诉的权利。基于上述事实，被告久盛建安公司认为原告诉请与事实不符，请法庭不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人提供的证据和陈述，本院认定事实如下：经招投标，2008年9月26日豪斯嘉公司向久盛建安公司发出三份中标通知书，通知久盛建安公司中标驸马山庄二期百合园K、D、U、L、V、M座土建安装工程、驸马山庄二期百合园S、J、C、T座土建安装工程、驸马山庄二期紫薇园1#-3#和6#-12#土建安装工程，中标价分别为5900524元、5146143元、4783366元。2009年2月24日，豪斯嘉公司又向久盛建安公司发出四份中标通知书，通知久盛建安公司中标驸马山庄二期紫薇园C区土建安装工程、驸马山庄二期紫薇园C区1#-3#和6#-12#土建安装工程、驸马山庄二期紫薇园B区1#-3#及6#-12#土建安装工程、驸马山庄二期紫薇园B区16#-22#及26#-27#土建安装工程，中标价分别为4490000元、3924000元、4525000元、3995000元。中国对外建设总公司南京分公司（以下简称中外建总公司南京分公司）作为承包人（丙方），豪斯嘉公司作为发包人（甲方），久盛建安公司作为总承包人（乙方），共同签订镇江豪斯嘉“领山别墅”施工协议，约定发包工程为领山别墅紫薇园1#-3#、6#-12独立别墅及百合园K、D、U、L、V、M、S、J、C、T座联排别墅土建、安装工程，工期自2008年9月28日至2009年4月18日，戚穴平为施工单位项目负责人，合同总价（暂定）15830033元，采用固定价格合同，合同价款包含以下风险：按清单计价现行规定，标底价下浮2%，塔吊基础浇筑费及塔吊机械进场费和塔吊组装拆卸费不计（塔吊垂直运输机械费正常收取）；该工程所有检测费用（含节能监测），由乙方自行承担；工程造价按清单综合单价，按实决算，以后政策性调整不调。风险范围以外工程变更按实结算，下浮2%。根据工程进度分三次付款，施工至±0.000时付合同价款×30%－甲供材费用，主体封顶时付款同上，竣工交付时付款同上，余款在工程决算后一年内付清。钢材、水泥及特殊材料甲供，结算时按定额价扣除，超出定额部分按2008年第9期信息价扣除。工程竣工资料一式两份，工程竣工验收合格后一个月内按档案馆要求将资料装订成册（含竣工图）交甲方，否则扣造价的1%作为罚金。中外建总公司南京分公司与久盛建安公司签订工程项目承包协议书，约定久盛建安公司取得豪斯嘉公司开发的“驸马山庄”项目施工承包业务，中外建总公司南京分公司愿作为该项目施工承包人承包驸马山庄二期百合园SJCTKDULVM座和紫薇园1-12座工程施工，并约定中外建总公司南京分公司代表久盛建安公司全面履行久盛建安公司与建设单位所签订的工程施工合同及工程补充协议（本协议附件）的各项条款，承担工程施工合同的各项义务和责任，严格执行久盛建安公司与建设单位所签订的工程施工合同及承诺书中的各项条款。2009年1月21日，中外建总公司南京分公司作为承包人（丙方），豪斯嘉公司作为发包人（甲方），久盛建安公司作为总承包人（乙方），共同签订镇江豪斯嘉“领山别墅”施工补充协议，约定发包工程为领山别墅紫薇园39栋独立别墅土建工程（其中紫薇园B区19栋独立别墅、紫薇园C区20栋独立别墅）土建、安装工程，工期自2009年2月9日至2009年6月18日，戚穴平为施工单位项目负责人，合同总价（暂定）18700000元，采用固定价格合同，合同价款包含以下风险：按清单计价现行规定，标底价下浮2%，塔吊基础浇筑费及塔吊机械进场费和塔吊组装拆卸费不计（塔吊垂直运输机械费正常收取）；该工程所有检测费用（含节能监测），由乙方自行承担；工程造价按合同价一次性包死，以后政策性调整不调。风险范围以外工程变更按实结算，下浮2%。工程款按以下方式和时间支付：本工程共计39栋别墅分三个施工流水段施工，每个流水段约13栋别墅；根据每个施工流水段的工程进度分三次付款，施工至±0.000时付合同价款×30%－甲供材费用，主体封顶时付款同上，竣工交付时付款同上，余款在工程决算后一年内付清（决算送交、审定时间按相关规定执行）。钢材、水泥、面砖、瓦等材料甲供，结算时按定额价扣除，超出定额部分按2009年第2期信息价扣除。工程竣工资料一式两份，工程竣工验收合格后一个月内按档案馆要求将资料装订成册（含竣工图）交甲方，否则扣造价的1%作为罚金。中外建总公司南京分公司与久盛建安公司签订工程项目承包协议书，约定久盛建安公司取得豪斯嘉公司开发的“驸马山庄”项目施工承包业务，中外建总公司南京分公司愿作为该项目施工承包人承包驸马山庄二期领山结束紫薇园B区1#-3#、6#-12#、16#-22#、26#-27#。C区1#-3#、6#-12#、16#-22#、26#-28#工程施工，并约定中外建总公司南京分公司代表久盛建安公司全面履行久盛建安公司与建设单位所签订的工程施工合同及工程补充协议（本协议附件）的各项条款，承担工程施工合同的各项义务和责任，严格执行久盛建安公司与建设单位所签订的工程施工合同及承诺书中的各项条款。中外建总公司南京分公司签订上述协议后组织施工，除部分水电工程外，中外建总公司南京分公司完成了上述三方施工协议及施工补充协议约定工程的施工。2010年4月8日案涉工程通过竣工验收。另查明，2008年7月15日中外建总公司南京分公司给付豪斯嘉公司保证金1000000元。截止2009年12月16日，中外建总公司南京分公司已经收取工程款22538911元。截止2010年2月8日，两被告代中外建总公司南京分公司支付人工工资3260272元。2010年2月8日，豪斯嘉公司退还中外建总公司南京分公司保证金1000000元。截止2015年10月16日久盛建安公司因本案工程涉及诉讼支付案款1392170.14元（1394735.86元－2565元诉讼费）。还查明，中国对外建设总公司后变更名称为原告。本院审理中，原告申请对2008年6月16日落款单位为“中国对外建设总公司”的承诺书中“中国对外建设总公司”的印章真伪进行司法鉴定。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：该承诺书上的四枚“中国对外建设总公司”印章均与印章样本不是同一印章所盖印。原告又申请对本案所涉工程进行造价鉴定。因原告未能提供双方一致认可的价格清单，本院对原告的鉴定申请未予准许。以上事实，有中标通知书、施工协议、施工补充协议、工程项目承包协议、付款凭证以及当事人陈述等证据予以证实。本案争议焦点主要为：1.工程款认定；2.被告已付款认定。本院认为，本案工程经招投标由久盛建安公司中标，久盛建安公司应当按照合同约定履行义务，完成中标项目施工。但久盛建安公司将中标项目转让中外建公司南京分公司，根据我国招标投标法第四十八条第一款、第五十八条的规定，该转让行为无效。故久盛建安公司将案涉工程转让给中外建南京分公司的转让行为无效。因中外建南京分公司已经建设完成的工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程款。关于第一项争议焦点，被告豪斯嘉公司认为，按照原告于2008年6月16日出具的承诺书，案涉工程造价按合同价一次性包死，以后政策性调整不调。原告认为该承诺书并非原告出具。经原告申请，本院依法对该承诺书上的“中国对外建设总公司”的印章真伪进行司法鉴定，鉴定意见为该承诺书上的四枚“中国对外建设总公司”印章均与印章样本不是同一印章所盖印，故本院对原告的该抗辩意见予以采纳。参照本案三方签订的施工协议的约定，合同总价（暂定）15830033元，采用固定价格合同，工程造价按清单综合单价，按实决算，以后政策性调整不调。两被告认为该合同价为固定价，不作调整。原告认为应当按实结算。本院认为，该合同价格为固定综合单价，按实结算。因本案双方均未能提供固定综合单价清单，故无法通过工程造价司法鉴定的程序对施工协议所涉工程造价进行决算。同时，考虑到该合同价与久盛安装公司的中标价一致，故可以参照该合同价认定施工协议所涉工程的造价。参照本案三方签订的施工补充协议的约定，合同总价（暂定）18700000元，采用固定价格合同，工程造价按合同价一次性包死，以后政策性调整不调。故该合同价为固定总价，合同内的工程造价为18700000元。原告认为还有增加工程，但仅提供了签证单、联系单复印件，两被告对上述证据不予认可。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据，原告认为其在合同外有增加工程，但其提供的证据仅为复印件，故对原告的该项请求本院不予支持。但在本案审理中，两被告认可原告实施了部分增加工程，并认可增加工程造价41816.87元（9453.32元+232.91元+373.04元+504.53元+6713.03元+722.6元+20279.98元+3537.46元），系当事人自认，本院予以采纳。被告另认可原告就B、C区基底标高变更和土方开挖、回填有增加工程，但不认可原告主张的工程造价，认为上述增加工程工程造价分别为52398.68元和273072.56元。本院认为，被告认可原告B、C区存在基底标高变更和土方开挖、回填增加工程，但不完全认可原告主张的造价，而被告对其主张的造价又未能提供任何证据，故本院认定原告就B、C区基底标高变更和土方开挖、回填有增加工程，并采纳原告主张的工程造价111187.51元和477072.5元。但原告提供的B、C区土方开挖、回填现场签证单上第2项已被删除，故该项不应计入工程造价，B、C区土方开挖、回填增加工程造价应为351808元（477072.5元－125264.5元）。被告认为原告承包工程存在水电安装工程甩项，经原告南京分公司负责人曹正签名确认甩项工程造价为1848129.69元。原告认可本案工程确实存在甩项，曹正签名亦为真实，但被告提供有曹正签名的申请上手写部分系曹正签名后添加，对被告主张的甩项工程造价不予认可。因原告不认可曹正签名与手写内容的关联性，本院向原告释明是否进行司法鉴定，但原告未向本院提交司法鉴定申请。本院认为，曹正在申请上手写部分的下方签名，原告虽否认曹正的签名系对手写部分的确认，但未能提供相应证据，本院对原告的抗辩主张不予采纳，对被告主张的甩项工程造价予以采纳。被告认为案涉工程存在减少工程量情形，减少工程造价为143693.57元。原告对此不予认可。本院认为，被告提供的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。综上，本案工程造价为35034845.38元（15830033元+18700000元+41816.87元+111187.51元+351808元－1848129.69元）。关于第二项争议焦点，本院认为，原告已经收取工程款22538911元，两被告代原告支付人工工资3260272元，以及被告久盛建安公司因本案工程涉及诉讼支付案款1392170.14元，上述款项合计27191353.14元应作为被告已付工程款予以认定。被告认为其为本案工程建设提供了钢材2824.83吨和水泥4724吨，总价款为9240100元。原告对被告主张的供应量予以认可，但不认可单价。本院认为，参照合同约定，甲供材应当在工程价款中予以扣除。被告主张扣减9240100元，原告虽对单价未予认可，但未能提供足以证实其主张的证据，故本院对被告主张的甲供材价款予以采纳，对原告的抗辩意见不予采纳。被告认为其代原告垫付水费107050.8元，电费513730.57元。原告不予认可，但原告未能提供其支付水电费的凭证。本院认为，原告作为案涉工程的承建方应当承担因建设所发生的水电费。被告认为其垫付了水电费，但其未能提供实际发生水电费的证据，且原告对被告主张的金额又不予认可，故本院酌情认定按照每平方米10元计取水电费合计342261元。被告认为案涉工程发生检测费108416元，原告仅认可其中的9000元检测费，但原告未能提供其支付检测费的证据。本院认为，参照合同约定，检测费应由原告承担，故被告要求原告承担检测费，本院予以支持。至于检测费的金额，应以被告实际代垫金额为准。被告提供了其支付检测费的凭证，虽然原告方没有在每项支付凭证上签字确认，但根据镇江市丹徒区检测中心出具的证明，可以证实案涉工程需发生检测费117416元，被告仅主张108416元，不超过需发生的检测费金额，故本院对被告主张的检测费108416元予以采纳。被告认为其已经支付王飞驸马山庄二期土方工程款870124.7元，该款应由原告承担。原告对此不予认可，认为上述款项的支付与本案工程无关。本院认为，虽然原告案涉工程项目经理戚穴平出具证明王飞可从被告方直接结算挖土工程款，被告也实际支出了相关款项。但是该挖土费用产生于山地平整，被告未能提供证据证实该项工程包含于本案工程范围内，故本院采纳原告的抗辩意见，对被告主张的该项费用不予采纳。被告认为原告应承担后期未结工程的造价以及维修费合计478388.72元。原告对此不予认可。本院认为，原告未能按照约定完成工程施工及交付验收，被告久盛建安公司对原告的施工内容进行检查，对工程所存在的质量问题进行整改、维修，以保证相关工程通过竣工验收，该行为系为原告利益而为，原告应当承担相应责任。被告提供的工程计量单有建设单位、监理单位的签字、盖章，本院予以采信。故本院对被告主张的未结工程造价及维修费478388.72元予以采纳。综上，被告已经支付工程款、代付工程款、甲供材垫款、代垫维修款、代垫检测费和水电费共计37360518.86元（27191353.14元+9240100元+342261元+108416元+478388.72元），可视为被告已付工程款。被告支付的金额已经超过原告施工的工程造价，原告请求被告给付工程款及利息缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条，《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告中国对外建设有限公司的诉讼请求。案件受理费318736元，由中国对外建设有限公司负担；鉴定费66960元，由镇江豪斯嘉房地产有限公司负担（该款中国对外建设有限公司已经垫付，镇江豪斯嘉房地产有限公司应于本判决生效后十日内给付中国对外建设有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份和副本三份，上诉于江苏省高级人民法院。（附上诉须知）审判长  陈开亮审判员  戴晓东审判员  贾黛舒二〇一八年八月十三日书记员  连绍泽