湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终256号 原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄庆利，男，1978年5月2日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，住广东省茂名市电白县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年1月19日被衡阳县公安局刑事拘留，同年2月7日被执行逮捕，同年3月12日被衡阳县公安局取保候审，同年4月27日，经衡阳县人民法院决定，由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。 辩护人崔民敬，广东民道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄万伟，男，1991年12月16日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，大学文化，住广西壮族自治区钦州市灵山县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年11月16日被衡阳县公安局刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。 辩护人周益群，湖南君杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢宇，男，1986年12月28日出生于安徽省阜阳市，汉族，高中文化，住安徽省阜阳市颍上县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年6月21日被衡阳县公安局刑事拘留，同年7月28日被执行逮捕，同年10月20日被衡阳县公安局取保候审，2018年4月27日经衡阳县人民法院院决定，由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。 原审被告人李陈，女，1999年1月26日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍上县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年7月7日被衡阳县公安局取保候审。 原审被告人柳柱名，男，1999年2月3日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍上县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年7月7日被衡阳县公安局取保候审。 湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉［2018］97号起诉书指控被告人黄庆利、黄万伟犯销售有毒、有害食品罪，被告人谢宇犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人李陈、柳柱名犯生产、销售伪劣产品罪一案，湖南省衡阳县人民法院于2018年6月15日作出（2018）湘0421刑初81号刑事判决。原审被告人黄庆利、黄万伟、谢宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人黄庆利、黄万伟、谢宇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人黄庆利知道上线梁某（在逃）有含有西布曲某、酚酞的减肥胶囊，经与梁某同意后便为其作销售代理，于2016年上半年通过QQ减肥、保健群打广告推广需要该产品的代理商、消费者，期间结识下线被告人黄万伟，很快确定购销关系，商定了西布曲某、酚酞减肥胶囊的购销价格，即西布曲某、酚酞含量较少的减肥胶囊成交价格为一毛钱一粒，西布曲某、酚酞含量较大的减肥胶囊成交价为一毛四分钱一粒，此后二人通过微信联系，使用帐户名为黄万伟、劳某、邓某、汪某等银行帐户进行收付货款。经查实，自2016年1月至2017年11月15日案发，被告人黄庆利销售给黄万伟的西布曲曲某食品胶囊货款达837000元。 被告人黄万伟自2016年8月份到2017年6月19日期间，在网上认识做减肥保健品生意的被告人谢宇后，通过微信联系，并使用支付宝账号（188××××0479“时间去哪了”、157××××5947“梦想”）收付货款，向谢宇中介销售西布曲某减肥胶囊保健食品，以每一粒大约0．19元至0．25元的价格批发销售给谢宇共28．3万元，另外2017年6月17日收取100万粒减肥胶囊预售订金5万元后，因谢某被公安机关抓获而没有发货。 被告人谢宇从2016年至2017年在淘宝网开设店铺“莹莹家中药减肥”、“樱桃家好宝贝”和“爱微儿tt”，并通过微信进行微商交易，将从黄万伟处购买的减肥胶囊贴上“轻木草本”、“蓝蝶一号”等标签，利用电子平台销售系列减肥产品，并雇被告人柳柱名、李陈为其进行包装、刷单及打包发货，快递给买家。经查实，2016年10月至2017年6月期间，被告人谢某通过微信销售“轻木草本”系列减肥产品总计179411元。 案发后，被告人黄庆利退缴赃款40万元，被告人谢某退缴赃款30万元。被告人黄庆利在湛江霞山看守所羁押过三天（2018年1月16日至1月18日）。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1、抓获经过，证实被告人黄庆利、黄万伟均系抓获归案。 2、银行卡卡对卡交易统计，证实黄万伟用劳某6217996100008496141账号邮政卡向邓某6228481176739468277账号农行卡支付117520元，用劳某6228481528804166972账号农行卡向汪某6228480086782007172账号农行卡支付317085元，用劳某6217996100008496141账号邮政卡向汪某6228480086782007172账号农行卡支付402395元。邓某、汪某账号均是由黄庆利提供给黄万伟用于接收黄万伟的货款。 3、被告人黄庆利2018年1月19日出具的说明，证实邓某的账号是黄庆利提供给黄万伟打款的。 4、被告人黄万伟与OPPO手机部分支付宝交易记录统计表。 5、指认物品资料、扣押物品清单、胶囊照片3张。 6、微信聊天记录及手机通讯录照片，证实黄庆利微信昵称“小王”，下家小李（黄万伟）微信昵称“阳光灿烂”。 7、手机数据提取笔录，证实从被告人黄万伟被扣手机二部（OPPO手机卡131××××9539、137××××3495，VIVO手机卡187××××7212）中提取手机数据共58大页电子文档。 8、微信聊天记录，证实黄万伟与王二（黄庆利）之间的微信通话情况。 9、被告人谢宇与黄万伟2016年交易统计表，证实被告人黄万伟与被告人谢宇从2016年8月11日开始交易。 10、支付宝转账及好友信息，证实被告人黄万伟与下线的交易部分转账信息。 11、支付宝交易记录打印件，证实被告人谢宇支付给“梦想”（黄万伟）的部分货款。 12、支付宝账单详情打印件证实被告人黄万伟通过支付宝向上线打款的部分记录。 13、快递单打印件。 14、微信聊天记录打印件，证实被告人黄万伟与被告人谢宇微信聊天情况。 15、扣押物品、文件清单、扣押决定书，证实侦查机关依法扣押被告人黄万伟手机、银行卡的情况。 原审法院认为，被告人黄庆利、黄万伟、谢宇明知其生产、销售的减肥产品中非法添加了国家禁止添加的西布曲某、酚酞等有毒、有害物质依然予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人柳柱名、李陈明知谢宇生产、销售的产品系不合格产品，仍为其生产、销售提供帮助，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人黄庆利、黄万伟犯销售有毒、有害食品罪、谢宇犯生产、销售有毒、有害食品罪、柳柱名、李陈犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实与罪名成立。被告人黄庆利、黄万伟、谢宇、柳柱名李陈在侦查机关如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人黄庆利、谢宇在案发后退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄庆利及辩护人提出不知道其销售产品中含有有毒、有害物质和应当从知道开始计算黄庆利销售金额的意见，与被告人黄庆利、黄万伟、谢宇在侦查机关的供述不符，本院不予采信；其辩护人提出黄庆利销售给下线的货款83万余元存在事实不清，黄庆利不是独立销售，是从犯的意见与本案事实不符，本院亦不予采信。被告人黄万伟的辩护人提出黄万伟是在侦查机关只知道其微信虚名，并不确定具体犯罪嫌疑时就如实供述了自己的犯罪事实，属自首的意见，本院认为，侦查机关是在掌握被告人黄万伟与其虚构微信名有一定联系时才对其传讯，不属于尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的情形，被告人黄万伟如实供述自己的犯罪事实不属于自首，而属于坦白，故本院对该辩护意见不予采信；其辩护人提出黄万伟其中收到谢宇订金5万元未发货，属犯罪未遂的意见，因起诉已把这5万元从被告人黄万伟销售金额333000元中予以剔除，不存在再次核减的情况，本院对辩护人的该意见亦不予采信；其辩护人提出谢宇有两次分别退货5万元和退货7．5万元的微信聊天记录，应从黄万伟销售金额中核减的意见，本院认为，被告人谢宇与被告人黄万伟在微信谈话中是有二次退货内容，但也有换货的内容，说明换货不退款与被告人黄万伟销售金额不产生直接影响，本院对被告人黄万伟的辩护人要求核减二次退货金额的意见不予采信。对其辩护人提出的被告人黄万伟系初犯、偶犯，请求从轻处罚的意见，本院认为该意见与事实相符，予以采信。被告人谢宇提出快递单里含有我卖的别的东西，还有我给客户的折扣，所以我的涉案金额没有47万那么多及辩护人提出的快递单47万余元没有支付宝交易记录印证的意见，因快递单部分收发时间的缺失和无被告人谢宇的支付宝交易订单记录，不能排除快递中含有不是销售“轻木草本”系列减肥胶囊的物品及金额中包含打折部分，本院对被告人谢宇及辩护人的该意见予以采信。被告人谢宇与被告人柳柱名、李陈系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人谢宇起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谢宇、李陈在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。经本院委托安徽省颍上县司法局对被告人柳柱名、李陈实行社区矫正社会调查评估，该局认为二被告人所在村及邻居对其评价较好，有固定住所，家庭和睦，建议适用社区矫正。本院决定对被告人柳柱名、李陈宣告缓刑，缓刑期间依法实行社区矫正。公诉机关建议对被告人黄庆利在有期徒刑十年以上，并处罚金，对被告人黄万伟在有期徒刑五年以上十年以下，并处罚金幅度内量刑恰当，本院予以采纳；对被告人谢宇在有期徒刑五年以上十年以下，并处罚金，对被告人柳柱名、李陈在有期徒刑二年以上七年以下幅度内量刑偏重，本院不予采纳。据此，对被告人黄庆利、黄万伟适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人谢宇适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；对被告人柳柱名、李陈适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款第（四）项、第三款、第七十三条第二、三款之规定，判决： 一、被告人黄庆利犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币170万元； 二、被告人黄万伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金60万元； 三、被告人谢宇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金36万元； 四、被告人柳柱名犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金10万元； 五、被告人李陈犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金10万元。 原审被告人黄庆利、黄万伟、谢宇均不服，提出上诉。 上诉人黄庆利上诉称，一、一审判决认定罪名错误，应当是销售假药罪而不是销售有毒、有害食品罪。二、上诉人不知销售的减肥药有违禁品。三、上诉人是帮在逃人员梁某洽谈业务的，应为从犯。三、原审认定的销售金额也有误。 上诉人黄万伟上诉称，一、应认定上诉人有自首情节。二、一审错误地采信检验报告。三、认定的销售金额中包含了谢宇的退货，应扣减。四、原审量刑过重。 上诉人谢宇上诉称，一、上诉人退赃金额远大于涉案金额，认罪态度好，应当适用缓刑。二、原审判决罚金过重。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人黄庆利、黄万伟、谢宇明知其生产、销售的减肥产品中非法添加了国家禁止添加的西布曲某、酚酞等有毒、有害物质依然予以销售，上诉人黄庆利、黄万伟构成销售有毒、有害食品罪、谢宇构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人黄庆利提出的本案罪名问题，因本案的减肥产品不属药品，属保健食品，故不应定销售假药罪，原审定罪准确。关于三上诉人均提出的涉案金额问题，经查，上诉人黄庆利、黄万伟、谢宇互为销售“减肥产品”的上下家，其金额有银行帐户、支付宝、微信的交易记录，快递单交易订单、流水号、微信联系的记载证实，三上诉人且进行了确认，原审对其中的退货退款、收款未发货及其他存疑金额已作了剔除，三上诉人此上诉理由不能成立。上诉人黄万伟上诉提出的系从犯，不知产品含违禁品的理由，与本案事实不符，本院不予支持。上诉人谢宇上诉提出退赃金额远大于涉案金额，判决罚金过重。经查，原审判决的罚金符合法律规定和本案具体情节，谢宇退赃超出犯罪金额的，可转作罚金予以收缴。 综上，原判认定事实清楚，证实确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星耀 审判员  苏 南 审判员  杨秋桂 二〇一八年八月十四日 书记员  尹云昕                            校对责任人：李星耀 打印责任人：尹云昕                附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不符第一审判决的上诉、抗诉案件，结果审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉。维持原判；