江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5750号上诉人（原审原告）：南京小利实业有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区尧化街道王子楼村。法定代表人：胡孝兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：林雨农，江苏天听律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地在广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天之翼建设工程有限公司，住所地在江苏省淮安市淮安区楼东环城十一组。法定代表人:杨兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郁永勋，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京小利实业有限公司（以下简称小利公司）、上诉人富利建设集团有限公司（原名称广州富利建筑安装有限公司，以下简称富利公司）因与被上诉人江苏天之翼建设工程有限公司（以下简称天之翼公司）合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于利息的判决，改判按利率24%支付违约金；2.本案二审诉讼费用由天之翼公司、富利公司承担。事实和理由：一、《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（以下简称供应合同）第2.7条明确约定了迟延付款的滞纳金为每日0.3%，小利公司起诉时主张按年利率24%标准支付违约金。二、小利公司受让江苏达富田混凝土有限公司（以下简称达富田公司）在供应合同中的全部权利，有权主张年利率24%的违约金。三、达富田公司在（2015）栖商初字第138号案件（以下简称138号案）中没有主张年利率24%标准的违约金，并不能因此认定其丧失了权利，充其量只能认定诉讼权利超过诉讼时效。但天之翼公司、富利公司一审中并未对违约金的诉讼时效进行抗辩。四、根据《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第3条规定及大量判例，小利公司有权按年利率24%主张违约金。即使法院依据案情行使自由裁量权，违约金的判定标准也不应低于银行同期贷款基准利率的1.95倍。一审判决认定利息的标准过低，与合同约定不符，请求二审法院依法改判。针对小利公司的上诉，天之翼公司辩称，本案双方合同约定的滞纳金为每日0.3%，明显过高，一审法院有权酌定利率。酌定利率时应当综合考量双方当事人的过错程度及预期利益损失等因素。小利公司在签订合同时明知富利公司加盖的是对外不具有效力的资料章仍然签订合同，因此其本身有过错。小利公司第一次起诉认为其与富利公司建立合同关系，第二次起诉认为其与天之翼公司建立合同关系，也就是说小利公司自己都不知道合同的相对人究竟是谁，也不知道债务人究竟是谁，在此情况下，债务人没有足额归还债务具有客观原因，没有主观恶意。根据小利公司自述，其已经收到货款12293954元，该数额已经超过了案涉总款项的2/3，也就是说本案中债务人已经归还了大部分款项，并没有恶意拖欠的主观过错。小利公司没有举证证明其损失。在此情况下，一审判决按照银行同期同类贷款利率的1.5倍已经足额补偿了小利公司的损失。一审法院关于利率的判决适当。针对小利公司的上诉，富利公司辩称，富利公司在本案中不应当承担责任，小利公司的上诉请求与富利公司没有利害关系，请求二审法院依法判决。富利公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回小利公司对富利公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.天之翼公司与富利公司在案涉工程中的关系不属于挂靠。本案工程承接过程是：富利公司承接了涉案工程以后，将其中的劳务发包给天之翼公司。并非天之翼公司以富利公司名义承接工程，两者并非挂靠关系。2.一审对于挂靠的认定与判决主文、在先生效判决相冲突。如果是天之翼公司挂靠富利公司，则天之翼公司行为对外应具有代表富利公司的特征。但小利公司一审提交的《关于全面解决农民工工资的承诺书》（以下简称解决工资承诺书）、《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》（以下简称工程结算确认书）、《建设工程施工劳务及专业分包合同》等证据已经足以证明，天之翼公司是以自己的名义完成施工和决算，并不是以富利公司名义，对外不具有以富利公司名义的特征，不会造成误认。一审也认定“实为整体转包合同”，但又认定为“挂靠经营关系”，错误明显。在先判决已经认定达富田公司与富利公司存在案涉承揽关系的证据不足，也就是说富利公司并非承揽合同的当事人，达富田公司主张天之翼公司以富利公司名义签订合同的意见被生效判决驳回。现一审判决认定为挂靠关系，显然冲突于在先生效判决。二、一审判决富利公司承担连带责任没有任何法律依据。1.一审判决引用的法律依据中，没有任何一条指向富利公司需对本案诉讼标的承担连带责任。所引用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百零六条是对合同责任、侵权责任和无过错责任的概括规定，一审判决未明确指明适用哪一款。2.一审判决适用“公平原则”认定富利公司承担连带责任，是对法律的曲解和滥用。3.一审判决混淆了合同无效与对达富田公司共同侵权的概念和后果，且逻辑不清。建设工程因违法转包、分包而无效，其法律后果已由相关法律、部门规章和司法解释明确规定，包括行政责任和对建设单位应承担的民事责任。民事法律行为的相对性决定了富利公司因不是达富田公司的合同相对人而无需承担合同责任。一审判决以富利公司共同受益为由，法律依据概括依照了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条、民法通则第一百零六条的规定，但未指出具体适用哪一款。从文字意思理解，应该是以富利公司共同侵犯了达富田公司的权益为由，判令富利公司承担连带责任，依据的是民事侵权法律规定。侵权责任的主要原则是以存在过错为前提，且行为与后果之间要存在因果关系。富利公司将案涉工程转包、分包给天之翼公司时，并不清楚达富田公司的存在，更没有理由产生任何损害达富田公司利益的主观意愿，转包、分包行为与达富田公司的合同债权是否得到清偿没有任何因果关系，并非只要违法转包、分包就会损害到达富田公司的合同债权。三、小利公司本次诉讼属于请求权的竞合，在违约诉讼被驳回后依据同样的事实主张富利公司承担侵权责任，其请求目的相同。本案一审判决事实上否定了原生效判决，属于重复起诉。四、即使富利公司在本案中转包、分包违法，也不可能连带承担实际施工人的合同债务。1.民事责任应当以法律规定和合同约定为限，违法转包、分包，所应承担民事责任的对象是建设单位。2.在案证据证明，富利公司在涉案工程中收取的管理费是建设单位在工程款外另行支付的费用，并非从天之翼公司工程款中盘剥而来。如果非要说富利公司的所得非法，则其承担责任的总范围也应仅限于非法所得。3.建设工程造价动辄上亿元，施工材料成本占到总造价的六成以上。认定并判令总包对所有的违法分包债务承担连带责任，突破了合同相对性的基础法律关系，无限扩大了总包的责任范围，与法院在先裁判标准明显不符。针对富利公司的上诉，小利公司辩称，一、小利公司起诉并不是重复起诉。之前达富田公司在不知情情况下，以为富利公司是达富田公司的直接合同相对人。案件起诉以后，经过一审、二审了解到该工程的混凝土实际使用人是天之翼公司，所以这次起诉是以天之翼公司为直接合同相对人，富利公司是作为被挂靠方承担相应的过错责任，因此并没有重复诉讼。二、关于合同相对方。天之翼公司对合同条款非常清楚，且已经接受了达富田公司的混凝土。天之翼公司没有诚信，故意隐瞒事实，造成了达富田公司的误解。三、一审关于天之翼公司与富利公司之间名为分包，实为挂靠的认定正确。1.天之翼公司不具备施工资质，南京市城市建设档案馆查询到的工地例会、监理资料、验收资料等均显示施工单位是富利公司。天之翼公司以富利公司名义与达富田公司订立混凝土买卖合同，达富田公司开具的发票卖方也是富利公司，天之翼公司以富利公司名义实际施工，达富田公司有理由相信案涉工程施工方就是富利公司。3.从富利公司和天之翼公司之间分包合同内容及天之翼公司获取的工程款数额看，天之翼公司绝不仅仅是劳务分包，而是整体分包。天之翼公司可以越过富利公司直接向保利江苏房地产发展有限公司（以下简称保利公司）主张工程款，而且在结算文件中明确表示说天之翼公司承接了贵公司开发的什么项目，由此可以看出保利公司也是接受的，所以也印证了天之翼公司与富利公司之间是挂靠关系，保利公司对该挂靠关系是明知的。4.小利公司多次在南京市建设档案馆查询案涉资料，从未发现该工程的项目部印章。从案涉资料章对外使用看，该枚印章实际上具有项目部印章的功能，虽然其标注对外签订合同无效，但该枚印章用于对达富田公司车辆进行罚款，用于混凝土的对账，用于回复监理整改的通知单等等。而且天之翼公司在天盛控股集团有限公司供应保利紫晶山项目的混凝土合同中也使用类似印章。可见类似资料专用章的使用完全就是天之翼公司和富利公司为了履行非法分包合同获利而惯用的套路。这种标记是人为刻制的，不能因为标注了对外没有效力就认定它没有效力，而应当看印章的实际使用。5.一审法院对天之翼公司和富利公司之间的名为分包实为挂靠的认定正确。四、关于富利公司的连带责任。1.天之翼公司与富利公司为了谋取不正当利益，订立无效分包合同，建立违法挂靠关系，双方明显存在过错。尤其是富利公司作为被挂靠方，对天之翼公司疏于管理，以收费代管理更是错上加错。而天之翼公司为了非法分包协议的履行，为工程所需向达富田公司购买混凝土，拖欠货款，达富田公司显然成为了无效合同的受害方。2.合同一方承担违约责任，不影响第三方因存在与违约方的共同过错而承担过错责任。天之翼公司当然是违约责任，富利公司是侵权责任。合同法第一百二十二条关于责任竞合的规定，仅仅适用于天之翼公司，而不应适用于富利公司。五、根据合同法第五十九条规定，合同无效损害第三方利益以此获得的利益应当退还。合同的违约责任与侵权责任两者并不相矛盾，小利公司完全可以追究富利公司的侵权责任，而不仅仅限于其所获得非法利益的返还。针对富利公司的上诉，天之翼公司述称，一审认定本案名为分包实为挂靠是错误的，本案合同相对方是富利公司，而不是天之翼公司。本案供应合同的实际接受方是富利公司。案涉资料专用章上虽刻有对外签订合同不具有法律效力，但并不当然的不具有法律效力。合同相对人是富利公司，除了合同外，本案发票开具方也是富利公司。天之翼公司在合同中的身份是担保人，根据《中华人民共和国担保法》规定，如果没有约定保证期间，保证期间应该是六个月。现已过保证期间，所以天之翼公司不应当承担还款责任。小利公司向一审法院起诉请求：1.判令天之翼公司支付小利公司混凝土款5664806.92元，按照年利率24%标准承担迟延付款2991935.14元自2013年1月1日起至2013年4月30日期间的违约金，按照年24%标准承担迟延付款5664806.92元自2013年5月1日起至实际还款日期间的违约金；2.判令富利公司承担连带责任；3.本案诉讼费由天之翼公司、富利公司承担。一审法院认定事实：2010年12月10日至2012年11月15日，达富田公司共计向保利罗兰香谷项目供应预拌混凝土合计48779.5立方米，货款合计17958761.21元。达富田公司按月度出具了供砼结算表，结算表中记载合同单位为“广州富利”、工程名称为保利罗兰香谷及供砼数量、单价、金额等内容。在结算单左下角“广州富利”一栏中，有经办人“桂翔、陈洪友、顾卫华、顾国新、吴丰宏”等人签字，并加盖有供应合同中甲方落款处的资料专用章及字样为“广州富利建筑安装工程有限公司保利NO.2010G34地块项目部技术资料专用章仅供内部资料归档使用，对外不具备任何法律效力”的印章。2016年4月12日，达富田公司与小利公司签订了一份《债权转让协议》，主要内容为：鉴于小利公司供应达富田公司黄砂等材料代天之翼公司支付混凝土货款，达富田公司同意向小利公司转让其对天之翼公司的债权，即天之翼公司实际施工的保利罗兰香谷的混凝土款，转让数额为天之翼公司在供应合同中的混凝土欠款共5664806.92元以及违约金、利息。小利公司一审中举证了一份签署时间为2011年4月29日，供应单位（乙方）名称为达富田公司，使用单位名称为富利公司（甲方）及担保单位为天之翼公司的供应合同。该合同内容为:甲乙丙三方在协商一致的基础上，就保利罗兰香谷1#、2#、5#、9#、6#、11#、12#楼及地库工程所需的预拌混凝土供应事宜达成一致意见，其中第二条甲方的责任和义务包括：2.7条约定应按合同规定及时向乙方支付货款，未按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方可停止供货并解除合同，由此造成损失由甲方承担，且甲方仍需每日向乙方支付合同逾期欠款0.3%的滞纳金等；第三条乙方的责任和义务包括：3.1条约定按合同要求提供预拌混凝土；3.6条约定预拌混凝土在供应中，出具发货单（一车一单），标明混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、发车时间、本车数量等，由预拌混凝土运输车司机随车携带，进入工地时由甲方或委托人签收，作为结算凭证及付款依据等。双方约定的其他条款还包括：双方应在合同约定时间内办理结算手续，其中乙方应在甲方的约定时间内提交相应结算的资料，甲方应在乙方提交结算资料后的约定时间内完成结算；结算期限为乙方于每月30日前向甲方提交本月（上月26日至本月25日）所完成的预拌混凝土的结算资料，甲方在乙方提交结算资料后3日内核实完乙方月度已完成的预拌混凝土工作量，最后一批预拌混凝土供应完毕后，甲方在乙方提交结算资料后5日内结算全部的预拌混凝土工作量，甲方如对乙方结算资料有异议，应在当日通知乙方，乙方应为结算提供便利条件并派人参加，如乙方收到通知后不参加结算，按甲方结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据，甲方不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加结算，结算结果无效。甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据；付款方式和期限为每8000立方米结算一次，结算完成后15日内甲方向乙方支付当期结算款的60%作为进度款、2012年1月20日（即春节）前如总供应量未达到50000方，支付全部结算款的70%，作为进度款，如总供应量达到50000方，则乙方垫资500万元，超出部分甲方应全部付清、2012年12月31日前支付全部结算款的85%，作为进度款、2013年5月1日前付清全部货款，甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方有权停止供货并解除合同，自解除合同之日起，十日内甲方付清已供混凝土货款。合同经甲乙双方签字并加盖公章后生效。该合同及附件一、二的甲方落款处有“刘勇”签名，并加盖“广州富利建筑安装工程有限公司保利NO2010G34地块项目部技术资料专用章”，该章下端另有一行字言明“对外承诺、借贷及签订经济合同无效”、乙方落款处由“张楠”签字并加盖达富田公司公章、丙方落款处由“杨兵”签字并加盖天之翼公司公章。天之翼公司对此证据真实性认可并提出购货单位为富利公司，富利公司表示其未签订合同，亦未参与合同履行，对此证据真实性及关联性均不认可。一审法院在138号案审理中，达富田公司提交从南京市城市建设档案馆调取的《保利仙林湖G34地块总包工程施工合同》、《南京市预拌混凝土出厂合格证》，其中，《保利仙林湖G34地块总包工程施工合同》记载NO.2010G34地块1-13#楼、商铺及地库工程由富利公司作为承包人承建，工程内容为桩基、土方、土建及水电安装、消防、通风，工程必须由中标单位自行完成，严禁转包和擅自分包，若确有分包项目，须经监理和发包方书面认可，如擅自分包，发包人不支付分包部分价款并报市建设行政主管部门，如给发包人造成损失，应如数赔偿。富利公司对上述证据真实性均无异议。达富田公司还提供其从南京栖霞建筑材料中心实验室调取的保利仙林G34地块项目混凝土回弹《检测报告》，其中受检状况部分记载的施工单位为富利公司，生产厂家为达富田公司，富利公司认为送检行为与买卖合同关系及因买卖合同关系产生的债权债务无关。一审中，小利公司举证一份天之翼公司向保利公司出具的解决工资承诺书，主要内容为：天之翼公司于2010年至2012年期间，承接了向贵司开发的南京保利紫晶山项目、罗兰香谷项目等，保利公司已支付天之翼公司约2.79亿元，根据预结算初步结果，现申请支付尾款3222万元用于全面解决农民工工资，天之翼公司表示对真实性予以认可，但认为该承诺书在于解决农民工工资，与案涉混凝土款无关系，不能达到小利公司证明目的。小利公司举证一份2014年1月27日天之翼公司向保利公司出具的工程结算确认书，主要内容为天之翼公司承接了贵司开发的南京保利紫晶山项目、罗兰香谷项目等，期间保利公司共支付31036.2286万元，经综合参考市场、保利公司同期开发的其他类似工程，最终双方同意按767.9479万元解决争议，双方确认最终结算总价为34235.9979万元，包含了土方工程、桩基工程、土建工程、安装工程、总包配合费、签证费用、临设费用、电缆代购费用、退场损失等所有费用。天之翼公司承诺内容为其与保利地产、富利公司的所有结算工作和支付工作完成；上述项目的人工费、材料费、劳务费、各种材料费、各种机械租赁费、税金规费、管理费等所有费用已全面解决，不存在任何遗留问题。因造价、结算、支付、债务所带来的一切纠纷和法律风险等都由其承担。该承诺书中还加盖有富利公司公章。天之翼公司表示对其真实性不予认可。小利公司举证的南京市中级人民法院（以下简称南京中院）制作的2016年1月20日的谈话笔录中证明富利公司向法院出示了该承诺书原件。小利公司举证了一份《建设工程施工劳务及专业分包合同》，该合同载明项目名称为保利罗兰香谷，工程名称为NO.2010G34地块，项目地址为南京市栖霞区仙林湖，甲方为富利公司，乙方为天之翼公司。承包范围为NO.2010G34地块1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#楼、会所、5-1商业、9-1商业、9-2商业、11-1商业及一期地库建安工程。具体的承包范围见附件六……承包范围说明书。在附件六承包范围说明书中，混凝土结构部分施工为天之翼公司承包范围。其他不包括甲供材料设备的采购及运输，但包括其卸车、倒运、验收及保管；合同暂定价款为18352万元，在乙方处有杨萍等人签名，甲方处有富利公司盖章。天之翼公司表示对于分包合同的真实性予以认可，表示该合同最后签名无加盖公章，对天之翼公司不产生约束力，无法达到小利公司证明目的，小利公司举证的富利公司的《回复》中富利公司表示案涉技术资料专用章为富利公司刻制并交付实际施工人使用，天之翼公司表示该回复为富利公司的单方说明，其不予认可。天之翼公司提供给达富田公司的说明则载明富利公司管理的保利紫晶山项目，合同名称为《建设工程施工专业及劳务分包协议》，此分包协议不作为经济结算合同，只用于天盛控股集团有限公司南京东山混凝土分公司购买混凝土纠纷案的处理，天之翼公司表示与本案无关联性。小利公司还举证了南京中院制作的2016年1月7日的谈话笔录[调取自（2015）宁商终字第1831号卷宗]，以证明涉案工程实际施工人为天之翼公司，合同对双方均有约束力。案涉工程所用混凝土是由实际施工人采购，富利公司收取管理费；小利公司举证了南京中院于2016年1月20日、27日所做的谈话笔录及文件，以证明天之翼公司无施工相应资质。杨萍在以天之翼公司办公室主任身份接受南京中院谈话中表示保利罗兰香谷项目的负责人介绍了达富田公司的混凝土，他们双方洽谈供货相关事宜，因达富田公司发现富利公司加盖公章不规范，找到天之翼公司进行担保。并表示案涉工程天之翼公司无施工资质，对外都以富利公司名义施工。天之翼公司表示对小利公司举证的谈话笔录真实性不持异议，提出小利公司当时认为是和富利公司发生法律关系，在签订合同时已经发现公章存在风险，但仍签订合同，并认为肖晓静可以代表富利公司，理应承担责任，且从笔录中可以看出，小利公司因发现合同签章存在问题才要求天之翼公司进行担保。富利公司质证意见为：对于小利公司举证的从南京中院卷宗调取的材料，真实性、合法性均予以认可，但不能证明小利公司在本案对富利公司的主张，同时该组证据可以证明小利公司以富利公司为合同相对方提出的债权主张，已经过前面一审二审的审查。富利公司不认为其他无关人员将资料专用章超范围对外签订合同，富利公司利益没有损害，富利公司在回答法庭提问时做的表述只是另案诉讼结果并未损害富利公司实体利益。对《说明》提出系复印件，真实性不予认可，与本案无关联性。小利公司还举证了《企业资质情况查询表》，以证明天之翼公司施工期间不具备施工资质，该查询表中天之翼公司于2014年2月18日被审批为房屋建筑工程类二级资质；《工地例会会议纪要》3份、《监理工程师通知回复单（质量控制类）》，以证明天之翼公司挂靠富利公司施工，会议纪要中工程名称为保利罗兰香谷项目，与会单位中有富利公司人员签名。承包单位项目经理部（章）中加盖有供砼结算表中出现的两枚资料专用章，富利公司、天之翼公司对该二组证据的真实性均无异议，均表示与本案无关联性。天之翼公司举证138号案庭审笔录，以证明小利公司认定的案涉合同相对方并非天之翼公司，小利公司表示由相关证据可以看出合同相对方为天之翼公司，系天之翼公司利用其控制的资料专用章与达富田公司签订合同。富利公司提交138号案民事判决书及南京中院（2015）宁商终字第1831号民事裁定书，以证明小利公司对富利公司提起本案诉讼，实质是否认生效判决结果，系重复诉讼。小利公司表示提起本次诉讼要求富利公司承担责任的依据为富利公司、天之翼公司共同实施非法转包对达富田公司利益产生损害而要求富利公司承担责任。一审另查明，2015年2月12日，案外人达富田公司以富利公司为被告，向一审法院提起民事诉讼，请求法院判决富利公司给付其混凝土款及迟延付款利息。诉请事实与理由系以富利公司为合同相对方要求其承担合同款清偿责任。2015年9月10日，一审法院以达富田公司提交的证据不足以证明富利公司与其达成订立承揽合同的意思表示及富利公司未参与案涉承揽合同的实际履行为由，作出了138号案民事判决，驳回了达富田公司的诉讼请求。后达富田公司提出上诉，二审期间南京中院作出（2015）宁商终字第1831号民事裁定，准许达富田公司撤回上诉。小利公司陈述称天之翼公司已支付货款12293954.29元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.案涉承揽合同的相对人是天之翼公司还是富利公司，谁应对小利公司提供的保利罗兰香谷项目的混凝土款承担清偿责任；2.小利公司对富利公司的诉讼是否构成重复起诉而适用一事不二理之原则以及就案涉承揽合同，富利公司应否承担连带清偿责任。对于争议焦点1.一审法院认为，小利公司当庭出示的承诺书、分包合同、谈话笔录、说明等证据已形成证据锁链，证明本案的案涉工程项目的总承包人为富利公司，案涉承揽合同中小利公司供应的混凝土的实际使用人为天之翼公司，其合同相对人亦应当是天之翼公司，故案涉混凝土价款应当由天之翼公司支付。案涉合同中虽载明富利公司为使用方，天之翼公司为担保方，但在合同上加盖的富利公司资料专用章中明确记载“对外承诺、借贷及签订经济合同无效”，故在案涉合同中加盖资料专用章，并不能认定富利公司为合同相对方，亦不构成民法上的表见代理。对于争议焦点2.一审法院认为，小利公司就本案向富利公司提起的诉讼并非重复诉讼。在达富田公司以富利公司为被告提起诉讼的138号案中，达富田公司系以富利公司作为合同相对方为事实依据提起诉讼要求富利公司承担清偿责任，本案中小利公司系以天之翼公司为合同相对方，以富利公司与天之翼公司存在共同过错为由向法院提起诉讼，其诉请的事实及理由均已发生改变，故并非重复诉讼。此外，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的。禁止分包单位将其分包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对转包合同无效，富利公司具有明显过错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富利公司为案涉工程总承包人，是涉案工程的权利义务承受者。其与天之翼公司之间签订劳务及专业分包合同，其性质实为整体转包合同。从本案小利公司举证的分包协议、解决工资承诺书、工程结算确认书等证据可以看出，天之翼公司为实际施工人，富利公司收取管理费，天之翼公司直接与保利公司进行工程款结算，富利公司、天之翼公司之间名为分包而实际确立了挂靠经营关系。富利公司、天之翼公司是以项目承包协议为形式，以挂靠施工为手段，以实现共同利益为目的，结成的利益共同体。天之翼公司利用富利公司资质，取得自身难以取得的信用担保，以富利公司的名义向达富田公司订购混凝土用于案涉工程，使得工程顺利进行，其受益人并非仅为天之翼公司，富利公司亦从工程中收取了所谓的管理费。依据公平原则，富利公司作为被挂靠人应对实际施工人天之翼公司用于案涉工程所购混凝土款的清偿承担连带清偿责任。天之翼公司逾期未能支付混凝土价款已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因达富田公司已将该债权及利息、违约金全部转让给小利公司，故小利公司有权就该债权及违约金部分主张权利。达富田公司共计供货金额为17959019.42元，扣除天之翼公司已付货款12293954.29元，尚欠货款5665065.13元未能支付。小利公司主张天之翼公司给付混凝土款5664806.92元的意见，有事实和法律依据，且未超出天之翼公司应支付数额，一审法院予以支持。对于小利公司主张的违约金，综合考量各方责任及均衡利益，一审法院酌定天之翼公司应付小利公司逾期付款违约金为逾期付款同期银行贷款利息1.5倍。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、天之翼公司于判决生效后十日内给付小利公司混凝土款5664806.92元，并支付利息90596.72元，共计5755403.64元；并继续支付相应利息（以5664806.92元为基数，按照同期银行贷款利率1.5倍标准计算自2013年5月1日起至实际清偿债务时止）；二、富利公司对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回小利公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53129元，减半收取26564元，由小利公司负担669元，天之翼公司、富利公司连带负担25895元（此款小利公司已预交，天之翼公司、富利公司于判决生效之日起十日内给付小利公司）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人小利公司与上诉人富利公司对一审查明的事实无异议；被上诉人天之翼公司对一审查明的“2010年12月10日至2012年12月15日，达富田公司共计向保利罗兰香谷项目供应预拌混凝土合计48779.5立方米，货款合计17958761.21元”事实有异议，认为供货日期应该是从2011年的4月12日开始，到2012年11月30日结束，货款合计应该是17738964.39元。天之翼公司对其异议部分事实未提供相应证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中，小利公司明确，本案其依据债权转让主张权利。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、逾期付款违约金标准应如何认定，即小利公司要求按年利率24%支付违约金依据是否充分；二、富利公司是否应对天之翼公司的债务承担连带责任。本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。关于逾期付款违约金标准如何认定，即小利公司要求按年利率24%支付违约金依据是否充分问题。一审中小利公司提供的签署时间为2011年4月29日的供应合同中约定，富利公司逾期支付货款，需每日按逾期欠款的0.3％支付滞纳金。该约定明显过高，且该合同上加盖的是“广州富利建筑安装工程有限公司保利NO2010G34地块项目部技术资料专用章”，在该印章下端明确载明“对外承诺、借贷及签订经济合同无效”，故该合同不具有法律效力。案涉债权小利公司依据其与达富田公司之间的《债权转让协议》而取得，双方在该合同中对转让违约金或利息的标准未作约定，小利公司要求按年利率24%支付违约金，没有事实和法律依据。一审酌定天之翼公司按同期银行贷款利息的1.5倍，向小利公司支付逾期付款违约金，并无不当。关于富利公司是否应对天之翼公司的债务承担连带责任问题。根据法律规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利，但该债权专属于债权人自身的除外。本案小利公司依据债权转让合同主张权利，其提起的是合同之诉。小利公司与达富田公司签订的《债权转让合同》约定，达富田公司将其对天之翼公司的混凝土货款（5664806.92元及违约金、利息）债权转让给小利公司，即小利公司依据其与达富田公司之间的《债权转让合同》受让取得案涉债权。在该债权转让协议中未约定达富田公司对富利公司享有债权，亦未明确达富田公司转让给小利公司的债权包括有达富田公司对富利公司的债权。案涉达富田公司的债权依据是签署时间为2011年4月29日的供应合同，就该合同达富田公司曾于2015年2月12日起诉富利公司，要求富利公司支付混凝土款5664806.92元。一审法院138号案生效判决，已经认定达富田公司提交的证据不足以证明富利公司与达富田公司达成订立承揽合同的意思表示，富利公司并非供应合同的相对方，达富田公司主张富利公司支付货款依据不足，并据此驳回了达富田公司对富利公司的诉讼请求。小利公司作为债权受让人，要求富利公司对天之翼公司债务承担连带责任，没有合同和法律依据。无论富利公司与天之翼公司之间系挂靠还是违法分包或转包关系，小利公司作为债权转让受让方或者达富田公司作为供货方，其要求富利公司对天之翼公司的所购混凝土货款承担连带清偿责任，均缺乏法律依据。综上所述，上诉人小利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人富利公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决富利公司对天之翼公司债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初6849号民事判决第一项；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初6849号民事判决第二、三项；三、驳回南京小利实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53129元，减半收取26564元，由小利公司负担669元，天之翼公司负担25895元（此款小利公司已预交，天之翼公司于判决生效之日起十日内给付小利公司）；二审案件受理费53129元，由上诉人小利公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年八月二十七日书记员  石晓英