福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民初178号 原告：苏越，男，1955年9月12日出身，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：荣孝蓉，重庆智跃律师事务所执业律师。 被告：漳州市芗城区新鑫娱乐中心，住所地漳州市芗城区新浦路****。 投资人：温海波。 委托诉讼代理人：林卫东，福建闽隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所执业律师。 原告苏越与被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心（以下简称新鑫娱乐中心）侵害作品表演权纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏越的委托诉讼代理人荣孝蓉、被告新鑫娱乐中心的委托诉讼代理人黄鹏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏越向本院提出诉讼请求：1、判令新鑫娱乐中心赔偿苏越经济损失18600元；2、判令新鑫娱乐中心赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4128元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费128元（第1、2项诉讼请求合计22728元）。事实和理由：苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委，在中国音乐界享有盛誉。苏越经委托调查取证，发现新鑫娱乐中心在其经营场所使用设备播放了苏越享有著作权的31首歌曲（详见附件一：曲目明细）。新鑫娱乐中心以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲，已经构成对涉案作品的表演，同时具有营利性质且未经苏越许可、未支付使用费，其行为已经侵犯了苏越享有的作品表演权，应当向苏越承担包括经济赔偿在内的侵权责任。由于苏越不能证明实际损失，亦不能证明新鑫娱乐中心的获利金额，故请求法院综合考虑涉案作品的类型、苏越在中国音乐界享有盛誉、新鑫娱乐中心的经营规模、侵权行为的性质后果、新鑫娱乐中心的主观过错程度以及苏越为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。 新鑫娱乐中心辩称，一、根据苏越于1994年1月18日与中国音乐著作权协会（以下简称音著协）签订《音乐著作权合同》，苏越无权以自己名义单独对新鑫娱乐中心提出侵权诉讼主张，苏越不具有本案原告诉讼主体资格；二、苏越的诉讼主张，违反行政法规的禁止性规定。苏越虽是本案音乐著作权人，但依照《著作权管理条例》第二十条规定，苏越本人不得以自己名义行使或者许可他人行使该权利；三、新鑫娱乐中心在本案中对苏越音乐作品的使用行为，没有造成苏越实际损失，因而苏越请求侵权赔偿，缺乏事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏越提交了如下证据： 证据一、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22795号公证书，北京市长安公证处（2017）京长安内民证字第30423号公证书，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书，江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书，《音乐著作权合同》，证明：苏越享有诉权，音著协对苏越的诉讼不持异议。 证据二、江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书，三辰影库音像出版社出版的《苏越音乐作品集粹》，证明：涉案的《黄土高坡》等31首歌曲均取得国家版权局核发的《作品登记证书》，《苏越音乐作品集粹》属合法出版物，苏越系涉案31首歌曲的著作权人。 证据三、四川省成都市中大公证处（2017）川中证字第9071号公证书，证明：新鑫娱乐中心在其经营场所内播放涉案31首歌曲，侵犯了苏越的作品表演权。 证据四、委托代理合同、公证费发票、消费发票，证明：苏越为制止本案侵权行为而支出的合理费用。 新鑫娱乐中心对苏越提供的证据质证如下： 证据一、五份公证书的真实性由法院确认；《音乐著作权合同》的真实性、合法性无异议，根据《音乐著作权合同》内容，相反可以证明音著协限制了苏越的诉权。 证据二、公证书的真实性无异议；对《苏越音乐作品集粹》的真实性有异议。 证据三、公证书的三性均有异议。 证据四、委托代理合同、公证费发票、消费发票的真实性、合法性由法院确认，但委托代理合同、公证费发票、消费发票均不能证明是苏越为制止侵权行为而产生的合理费用，提供的公证费发票也与诉讼主张不一致。 本院对苏越提供的证据分析认证如下：新鑫娱乐中心对苏越提供证据一中的《音乐著作权合同》、证据二中的公证书真实性无异议，本院予以确认。因证据一中的五份公证书、证据二中的《苏越音乐作品集粹》、证据三中的公证书、证据四中的委托代理合同、公证费发票、消费发票，苏越均已提供原件予以核对，新鑫娱乐中心虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。 新鑫娱乐中心提交了如下证据： （2017）苏11民辖终238号民事裁定书，（2017）苏11民终3545号民事判决书，证明：与本案同一类型的案件，江苏省镇江市中级人民法院依据《著作权集体管理条例》已判决驳回苏越的诉讼请求。 苏越对新鑫娱乐中心提供证据的真实性均无异议，本院予以确认。 根据当事人提供的证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等31首音乐作品经国家版权局登记，系该31首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，其于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理。”2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。 2017年5月12日苏越的委托代理人重庆中钦（成都）律师事务所向四川省成都市中大公证处申请保全证据公证。2017年11月1日，重庆中钦（成都）律师事务所指派人员杨国花、方明伟与该公证处公证员陈某、公证员助理文伟为，以普通消费者的身份到位于福建省漳州市新浦路与新元路交汇处招牌标识为“唱享东方明珠KTV（东方明珠娱乐中心）”（该地址即新鑫娱乐中心住所地）的417包厢内，公证人员先对取证使用的OPPOA57手机进行了清洁度检查并现场插入SD卡，方明伟将手机设置为SD卡优先保存，随后杨国花使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等31首歌曲，方明伟用上述手机对播放过程进行了全程录像。录像结束后，SD卡交由公证人员保存。公证人员用自己的手机对新鑫娱乐中心的外观、包间号及消费凭证进行了拍照。保全后，方明伟将上述录像视频刻录制成光盘交由公证人员核对，公证人员核对无误，出具了（2017）川中证字第9071号公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，KTV消费费用128元。 另查明，江苏省镇江市中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）苏11民终3545号民事判决，该案一审判决认定事实：镇江新区大港宝丽鑫音乐会所（以下简称宝丽鑫音乐会所）于2016年4月6日与音著协签订著作权许可合同，……许可使用期间自2015年1月1日至2016年12月31日。宝丽鑫音乐会所于2016年4月13日向音著协委托的卡拉OK许可收费机构江苏天合新纪元文化有限公司支付著作权使用费60000元。一审法院以原告苏越主张被告宝丽鑫音乐会所侵害其涉案音乐作品的著作权仍处于宝丽鑫音乐会所与音著协签订著作权许可合同使用期内为由，驳回苏越的全部诉讼请求，苏越提起上诉后，江苏省镇江市中级人民法院对一审判决查明的事实予以确认，并判决驳回苏越的上诉。 本院认为，苏越向本院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据能证明苏越系涉案的《黄土高坡》等31首歌曲的著作权人，依法享有该31首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。因此，苏越的原告诉讼主体适格。新鑫娱乐中心辩称苏越不具有本案原告诉讼主体资格，无权以自己名义或者许可他人行使该权利，与事实不符，不予支持。 《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。新鑫娱乐中心通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案31首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该31首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，新鑫娱乐中心在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案31首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定于2010年修改为现第四十九条第二款规定。）因苏越无法证明自己因新鑫娱乐中心侵权行为所受的损失或新鑫娱乐中心的获利情况，本院根据涉案作品的类型、新鑫娱乐中心侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节综合考虑酌定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定于2010年修改为现第四十九条第一款规定。）本案中，苏越诉请新鑫娱乐中心赔偿其为制止侵权行为支出的取证费等合理开支，符合法律规定，予以支持。新鑫娱乐中心辩称其对苏越音乐作品的使用行为并未对苏越造成实际损失，于法无据，不予支持。 综上所述，苏越主张新鑫娱乐中心侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求新鑫娱乐中心赔偿其经济损失18600元及合理费用4128元，部分有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决如下： 一、漳州市芗城区新鑫娱乐中心应于本判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计9300元； 二、驳回苏越的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费368元，由苏越负担215元，由漳州市新鑫娱乐中心有限公司负担153元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  傅志杰 审 判 员  傅 京 人民陪审员  张梓睿 二〇一八年八月十三日 法官助理詹立宇 书记员谢简莹 附件一：曲目明细 1、黄土高坡2、热血颂3、出门在外4、是否还需要一份安慰5、对你的爱越深就越来越心痛6、伤心是一种说不出的痛7、谢谢你朋友8、不老的老师9、一生约定10、月满西楼11、等我唱完这支歌12、血染的风采13、人生一世14、想你总是在雨季15、爱你和从前一样16、一个人的日子还好吗17、忘了我18、世纪清晨19、心甘情愿20、浪漫红尘中21、世界很小22、别无选择23、最爱24、牵挂25、再牵你的手26、红颜知己不是梦27、我在他乡28、姐妹弟兄29、妈妈哪去了30、用最傻的方式爱你31、女人 附件二：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。