河北省武邑县人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀1122刑初23号公诉机关河北省武邑县人民检察院。被告人胡某，男，汉族，1988年8月19日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人武云亭，北京市君本律师事务所律师。辩护人李文凤，河北利华律师事务所律师。被告人王某，男，汉族，1982年7月3日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人孙德强、何平，河北合明律师事务所律师。被告人宋某，男，汉族，1990年3月20日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人赵擎，河北子牙律师事务所律师。被告人王某甲，男，汉族，1982年6月12日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人苗向东，河北利华律师事务所律师。被告人郭某，男，汉族，1983年11月2日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人李硕、刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。被告人王某乙，男，汉族，1990年12月16日出生。2017年5月5日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，同日被监视居住，同年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。辩护人刘广，河北中衡诚信律师事务所律师。以上被告人现押于武邑县看守所，被监视居住均为指定居所。武邑县人民检察院以武检公诉刑诉(2018)21号起诉书指控被告人胡某、王某、宋某、王某甲、王某乙、郭某犯开设赌场罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武邑县人民检察院指派检察员张明星、代理检察员韩玉龙出庭支持公诉，上述被告人及辩护人（孙德强除外）到庭参加诉讼。本案经河北省衡水市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。公诉机关指控，2016年，被告人胡某投资30万元伙同他人租借假批文成立“安某”平台，由被告人王某、宋某、王某甲、王某乙、郭某负责具体运营，通过会员单位招揽客户以有色金属价格走势进行买涨买跌方式进行赌博，共注册客户7万余人，投注总金额4亿余元，平台获利950余万元。据此认为，上述六被告人之行为均构成开设赌场罪。被告人胡某对指控的基本事实和罪名没有意见，但辩称平台成立时不知道租用的是假批文。辩护人主要提出，1、指控“安某”注册客户人数、投注额、获利额等事实不清，证据不足。2、被告人胡某无犯罪故意，不构成犯罪。3、被告人胡某起辅助作用、未获利，系从犯，如实供述所犯罪行，主动退出代管的涉案大额款项，具有从轻或减轻处罚情节。被告人王某自愿认罪，但辩称其不负责日常工作只是代为传达，发展会员单位其只是接打电话介绍平台的情况是否成交不知情，平台获利多少不知情亦未获利。辩护人主要提出，1、被告人王某无犯罪故意。2、被告人王某系平台雇佣人员，起次要和辅助作用，系从犯。3、被告人王某自愿认罪，情节轻微，参与时间较短，系初犯、偶犯。据此建议，对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人宋某对指控的事实和罪名没有意见并自愿认罪。辩护人主要提出，1、被告人宋某无犯罪故意也无开设赌场的营利目的，不是平台建立者，亦未担任平台代理，其行为不构成犯罪。2、被告人宋某只是普通打工人员，对平台的运营不起作用，系初犯，其所得收入包括做司机的工资。3、涉案数额的指控不准确，不能作为定案依据。被告人王某甲对指控的事实和罪名无意见并自愿认罪，但辩称明知警察在家中等待，自己主动回家接受调查，故其属自动到案。辩护人主要提出，1、被告人王某甲仅在平台工作，主观上没有犯罪故意，亦没有开设赌场的行为，不构成开设赌场罪。2、被告人王某甲自愿认罪且系从犯、初犯、偶犯，自愿退出非法所得，犯罪情节较轻。据此建议，对其在三年以下量刑并适用缓刑。被告人郭某对指控的事实和罪名无意见并自愿认罪。辩护人主要提出，1、被告人郭某主观上没有开设赌场罪的犯罪故意，亦未实施开设赌场的行为，不构成开设赌场罪。2、被告人郭某自愿认罪悔罪且系从犯、初犯，没有人身危险性和再犯可能性。据此建议，对其从轻或减轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚。被告人王某乙对指控的事实和罪名无意见并自愿认罪。辩护人主要提出，被告人王某乙自愿认罪，犯罪情节轻微，参与时间短、程度不深、获利少，在共同犯罪中系从犯。据此建议，对其判处缓刑或免予刑事处罚。经审理查明，2016年9月，被告人胡某安排宝星行汽车销售公司的员工被告人宋某等人注册成立了河南玛雅电子商务有限公司，做大金微盘交易。同年冬，被告人胡某与他人商议成立“安某”平台，约定由被告人胡某前期投资30万元，获利为该平台收益的9％。后被告人胡某伙同他人租借关于有色金属实物交易的假批文，让青岛科瑞得软件科技有限公司开发了“安某”平台。该平台发展会员单位，由会员单位发展客户，客户与会员单位在平台上以对有色金属在数分钟内的价格走势买涨买跌的方式进行赌博，平台收取每次客户交易额的2％为手续费。该平台通过浙江甬易和北京首信易支付作为资金支付通道，并借用河南玛雅电子商务有限公司的营业执照与第三方支付公司对接。期间，被告人胡某变更河南玛雅电子商务有限公司的法定代表人为宋某。2017年4月，为规避风险使运营更加隐蔽化，该平台进行了主体变更，变更后的名称为“恒鑫商城”，交易界面的买涨、买跌名称改为订购、转让，时间变为半小时或一小时，域名及其他交易模式未变。为维持平台正常运营，平台雇佣被告人王某负责日常工作并发展会员单位，被告人宋某负责平台风控以防止会员单位爆仓，被告人王某甲负责为会员单位返佣及同第三方公司联系，被告人郭某负责对会员单位进行返佣的比例核对及与会员单位的联系，经被告人郭某介绍被告人王某乙到平台负责指导会员单位及解答客户疑问。在该平台工作期间，被告人王某领取工资35000元，被告人宋某领取工资10500元，被告人王某甲领取工资17500元，被告人郭某领取工资10000余元，被告人王某乙领取工资6000元。截至案发时，该平台共注册会员7万余人，投注总金额475348409元。2017年5月5日，民警到被告人王某甲家中抓捕未果，后在其家中用微信聊天诱捕，王某甲确认民警离开后回到家中被抓获。案发后，公安机关从被告人胡某会计杨某及被告人王某处扣押涉案赃款545673元，被告人胡某亲属主动退出涉案赃款1447327元。上述赃款已由公安机关收缴。另，易智付公司及甬易公司分别协助公安机关冻结河南玛雅电子商务有限公司涉案赃款136856元和200000元。上述事实，有证人贾某、路某、孟某、孙某、张某、赵某、陈某、杨某、李某、罗某、胡某证言，远程勘验笔录，电子数据光盘，辨认笔录，安某平台成立的相关资料、变更记录及相关说明，相关公司的营业执照、开户许可证及商户基本信息等，首信易支付商户网上支付操作初始单，房屋租赁合同及相关说明，批文租借协议书、假批文复印件及政府相关部门的函、说明，银行交易记录、交易明细、汇款凭证，收缴物品清单、收缴票据、协助冻结财产通知书（回执），办案说明、到案经过、发破案报告等证据证实，各被告人亦供认不讳。关于涉案会员人数及投注额，系由公安机关依法对“安某”后台进行远程勘验得出，并将相关电子数据刻录光盘，该数据从软件开发公司调取，系第三方数据，不能进行人为操控，较为客观。平台的获利数额系侦查人员计算而得，除公安机关出具的办案说明外无任何客观证据证明，难以认定。被告人获利情况系根据各被告人供述的获利数额、参与时间的长短及月平均工资等情况并结合全案证据综合认定。被告人宋某、王某甲在侦查阶段供述的获利情况详细、具体，且多次供述之间稳定一致，应予采信，二被告人当庭变更获利数额未作出合理解释，不予采纳。被告人王某在平台中的作用系根据各被告人的供述综合认定。在逃人员登记撤销表、微信聊天记录截图及到案经过证明被告人王某甲在确信民警离开后回家被抓获。本院认为，被告人胡某以营利为目的，伙同他人成立赌博平台，其行为构成开设赌场罪且属情节严重。被告人王某、宋某、王某甲、郭某、王某乙明知该平台系不能完成实物交割的赌博平台，仍直接参与平台的运营，系开设赌场罪的共犯，亦应以开设赌场罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，辩护人的无罪意见不予采纳。被告人胡某曾供述，申请批文程序复杂，其申请政府批文未果，其辩解不知租借的批文是假批文的辩解显然不能成立。被告人胡某系赌博平台的建立者，其余五被告人系平台运营的直接参与者，对平台的交易模式及内容均应明知，相关辩护人提出的被告人无犯罪故意的意见，本院不予采纳。被告人胡某系赌博平台的出资人和建立者，系开设赌场罪的主犯，辩护人的从犯意见本院不予支持。被告人王某、宋某、王某甲、郭某、王某乙受雇佣负责赌博平台的实际运营并按月领取工资，以上五被告人在开设赌场犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，对其可减轻处罚，辩护人的从犯意见本院予以采纳。对五被告人可根据各自的参与程度、在赌场中的作用及获利情况确定减轻处罚的幅度。被告人王某虽在平台运营过程中充当管理者角色，较之宋某等四名被告人其作用相对较大，但其系受雇佣人员，听从他人指挥并代为传达，平台的获利与其无关，仅按月领取工资，在开设赌场过程中起次要、辅助作用，对其不宜认定为主犯，公诉机关的该项意见本院不予支持。六被告人自愿认罪，亦可从轻处罚。被告人胡某退出大额涉案赃款，系酌定从轻处罚情节。王某等五名被告人在参加开设赌场期间领取的工资系违法所得，应予追缴。冻结的涉案赃款应予没收。赌资应予追缴，但本案仅已查清赌资数额，还尚未查清参赌人员等情况，故赌资的追缴需另行处理。综合考虑本案的量刑平衡，对被告人不宜适用缓刑。根据本案的事实、情节及各被告人在犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金200000元。（刑期自2017年5月8日起至2021年11月5日止。）二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。（刑期自2017年5月10日起至2019年5月6日止。）三、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金15000元。（刑期自2017年5月9日起至2018年11月5日止。）四、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金15000元。（刑期自2017年5月9日起至2018年11月5日止。）五、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金10000元。（刑期自2017年5月11日起至2018年10月6日止。）六、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金6000元。（刑期自2017年5月9日起至2018年9月5日止。）七、1、追缴被告人王某违法所得35000元、被告人宋某违法所得10500元、被告人王某甲违法所得17500元、被告人郭某违法所得10000元、被告人王某乙违法所得6000元。2、对河南玛雅电子商务有限公司涉案赃款336856元予以没收，由冻结机关依法上缴国库。其中包括：冻结在易智付科技（北京）有限公司的136856元，冻结在浙江甬易电子支付有限公司的200000元。（各被告人刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的，二日折抵刑期一日。罚金及违法所得于判决生效后十五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  岳建民审判员  张晓杰审判员  刘雅雄二〇一八年八月七日书记员  王春阳