北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终2523号 上诉人（原审原告）厦门如是投资管理有限公司，住所地福建省厦门市。 法定代表人许德清，执行董事。 委托代理人吴舳，福建远大联盟律师事务所律师。 委托代理人梁旭铭，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人贾秋实，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人高敬，住山东省青岛市市**。 委托代理人孙玉华，北京高沃律师事务所律师。 委托代理人陈俊宏，北京高沃律师事务所实习律师，住北京市昌平区。 上诉人厦门如是投资管理有限公司（简称如是公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初字第5391号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年6月20日，上诉人如是公司的委托代理人吴舳，原审第三人的委托代理人孙玉华、陈俊宏到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：诉争商标系第6586965号“如是”商标，由厦门时代雅居管理有限公司于2008年3月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年9月07日被核准注册，核定使用在第35类“工商管理辅助；商业管理和组织咨询；饭店商业管理；组织技术展览；广告；广告传播；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；计算机录入服务”服务上。后于2013年6月13日经商标局核准其注册人名义变更为厦门时代雅居投资管理有限公司（简称时代雅居公司）。之后，该商标于2016年7月6日经商标局核准转让至如是公司。 商标局于2015年10月30日受理了高敬针对诉争商标以连续三年不使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为时代雅居公司提供的商标使用证据有效，高敬的申请撤销理由不成立，遂作出商标撤三字[2016]第Y005102号决定：驳回高敬的撤销申请，诉争商标不予撤销。 高敬不服商标局作出的决定，于2016年7月12日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：时代雅居公司营业执照注册的经营范围和诉争商标核定的服务项目不一致，其直接经营诉争商标核定的服务项目属于非法经营或无权使用。经查询时代雅居公司在全国企业信息公示系统中没有任何登记信息，该企业应属经营异常，其提供的使用证据真伪令人质疑。诉争商标已经连续停止使用超过三年，时代雅居公司提交的使用证据直接被商标局裁定为有效，剥夺了高敬的知情权、质证权。故诉争商标应当予以撤销。为此，高敬向商标评审委员会提交了国家企业信用信息公示系统（福建）的网页截图打印件等。 时代雅居公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。 为查明案件事实，商标评审委员会调取了时代雅居公司在撤销连续三年未使用注册商标程序中向商标局提交的有关证据材料（均为复印件）：1、厦门如是酒店有限公司（简称如是酒店）、时代雅居公司、如是公司在厦门商事主体登记及信用信息平台上的登记信息，显示三者的法定代表人均为许德清；2、2010年10月6日时代雅居公司与如是酒店签订的委托管理协议书；3、如是公司参加2014年第九届中国厦门国际佛事用品展览会的图片、宣传墙及产品宣传册照片；4、2015年4月时代雅居公司组织如是酒店参加2015中国厦门国际佛事用品（春季）展览会的图片；5、2015年5月时代雅居公司与泉州少林寺签订的物业租赁合同；6、如是酒店内“如是-严净空间”的展柜照片及杂项凭单；7、时代雅居公司董事长和员工胸牌照片；8、时代雅居公司及其关联公司所获部分荣誉。 2017年5月16日，商标评审委员会做出商评字[2017]第55506号《关于第6586965号“如是”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案的焦点问题为诉争商标在2012年10月30日至2015年10月29日期间（简称指定期间）是否进行了公开、真实、合法的商业使用或存在不使用的正当理由。本案中，从原撤销被申请人时代雅居公司在商标局审查阶段提交的证据来看，三份商事主体公示信息页、所获荣誉照片并非诉争商标使用证据；委托管理协议为复印件，且无其他证据佐证该协议的实际履行情况；参加展览会的照片、宣传墙照片、展柜照片、名片及工牌照片均未显示时间，并不能证明其所涉服务在指定期间实际投入到公开市场活动中的情况；产品宣传册、手写杂项凭证显示有时间，但该部分证据为自制证据，证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下不能证明诉争商标在指定期间内的商业使用宣传情况；物业租赁合同中的约定方为如是公司，与本案时代雅居公司并非同一主体，虽然诉争商标现已转让至如是公司，但在本案指定期间其并非诉争商标所有人，时代雅居公司亦并未提供证据用以证明如是公司已被授权使用诉争商标，且并无其他证据佐证该合同的实际履行情况。综上，上述证据不能形成完整有效的证据链，不能证明在规定的三年期间内诉争商标在其核定服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。时代雅居公司亦未说明诉争商标在规定的三年期间内停止使用具有正当理由。综上，商标评审委员会依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。 如是公司不服被诉决定，依法向法院提起行政诉讼。 在原审诉讼阶段，如是公司一共提交了二十二组共计64份证据： 第一组：诉争商标撤销复审决定书、商标流程查询档案； 第二组：厦门素时代餐饮管理有限公司（原时代雅居公司）、如是公司、如是酒店的商事登记信息； 第三组：时代雅居公司授权如是酒店使用诉争商标的商标使用授权书，授权期限为2011年4月1日至2016年12月31日； 第四组：展览会照片、宣传册、名片、胸牌、壁挂等使用证据； 第五组：如是酒店所获得的荣誉； 第六组：（2017）厦鹭证内字第43275号公证书，主要内容为百度文库中关于如是酒店介绍的网页截图； 第七组：（2017）厦鹭证内字第43274号公证书，主要内容为携程网上有关如是酒店介绍及用户评价的网页截图； 第八组：对如是酒店官方网站进行截图保全的（2017）厦鹭证内字第43274号公证书，以及网络服务合同、域名续费协议等； 第九组：艺龙、互动百科、百度百科的资料； 第十组：如是酒店物料设计合同、发票和视觉识别管理手册； 第十一、十二组均为其他公司对如是酒店进行宣传的相关证据； 第十三组：如是酒店从其他公司处采购会议夹、点菜单的购销合同以及如是酒店内刊、宣传单、早餐券等； 第十四组：如是酒店向其他公司采购客户易耗品的购销合同及相关证据、智能门锁管理系统买卖合同及相关证据； 第十五组：如是酒店将大堂内严净空间出租给他人使用的租赁协议及相关照片等证据； 第十六组：如是酒店照片； 第十七组：如是公司体系及商标的说明； 第十八组：如是酒店内部宣传材料； 第十九组：2010年10月6日时代雅居公司与如是酒店签订的委托管理协议书、如是酒店员工的劳动合同及社保缴费情况证明； 第二十组：物业租赁合同、补充协议、收据； 第二十一组：建立网站说明等证据； 第二十二组：类似商品和服务分类表。 商标评审委员会在原审诉讼阶段提交了XC29387331811号邮件和XC34696846511号邮件的网络查询打印件、XC34696846511号邮件内文件为撤销复审决定书的内部流程截图，查询件显示二者均已签收，但未显示XC29387331811号邮件内的文件是否是无效宣告申请书及相关证据材料。 北京知识产权法院认为：商标评审委员会虽然提交证据证明XC29387331811号邮件已签收，但未举证证明该邮件内的文件内容为何，因此不能证明无效宣告申请书副本、合议庭组成人员告知书、相关证据材料已由如是公司及其关联公司签收。因此，商标评审委员会在本案中送达程序存在不当。在案证据无法形成完整的证据链，不能证明诉争商标在指定期间内在其核定的“工商管理辅助；商业管理和组织咨询；饭店商业管理；组织技术展览；广告；广告传播；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；计算机录入服务”服务上进行了商标法意义上的使用。商标评审委员会的相关认定并无不当，予以确认。综上，虽然商标评审委员会作出被诉裁定的程序不当，但是结果正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回如是公司的诉讼请求。 如是公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：一、原审法院认定被诉决定程序不当，但仍判令驳回如是公司的上诉请求，与法不符。二、如是公司提交的证据能够证明诉争商标在35类服务上进行了合法有效的使用，原审法院对于证据的认定有误。综上，诉争商标应予维持注册。 商标评审委员会和高敬服从原审判决。 上述事实，有诉争商标档案、商标局决定、被诉决定、撤销注册商标复审申请书、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。 本院认为：新修改的商标法于2014年5月1日起实施。本案诉争商标指定期间为2012年10月30日至2015年10月29日期间，因此本案在实体上应适用修改前的商标法。 修改前的商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，而非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。 对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，并非是对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效。本案中，如是公司提交的证据中，其与如是酒店之间签订的《委托管理协议书》，该份协议书签订时间不在本案指定期间内，且在无其他证据佐证的情形下，不能证明该协议书已经实际履行；展会照片、宣传墙照片、产品宣传册照片、展柜照片、厦门如是酒店内的照片、员工胸牌照片等证据中并未显示时间，无法证明证据形成于本案指定期间内，且无法证明与本案诉争商标核定使用的服务有关；物业租赁合同仅能证明如是公司租用泉州少林寺的部分场地，不能证明诉争商标的使用情况；杂项凭单证据为自制证据，在无其他证据佐证的情况下，不能单独凭该份证据认定其形成时间；荣誉证书为公司荣誉，并非诉争商标所获得的荣誉，且不能证明是在核定使用服务上所获得的荣誉；如是公司在原审诉讼中提交的证据六至十六均集中于如是酒店的经营、预定、广告宣传、网上宣传和网游评价等，但上述证据均是“如是”在酒店上的使用，与本案核定使用的服务无关，且酒店内“严净空间”销售的商品的情况不能等同于“替他人推销”服务。所谓“替他人推销”服务是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形，因此如是公司主张上述服务即为“替他人推销”服务的理由不能成立；证据十七与诉争商标的使用无关；证据十八、二十、二十一不能证明诉争商标在核定使用服务上的使用；证据十九系有关如是酒店工作人员的信息，与本案无关；证据二十二系有关类似和服务区分表的内容，与本案待证事实无直接关系；其他证据亦不能证明诉争商标在指定期间的使用情况。综上，如是公司提交的证据不能证明诉争商标在指定期间内在其核定的“工商管理辅助；商业管理和组织咨询；饭店商业管理；组织技术展览；广告；广告传播；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；计算机录入服务”服务上进行了商标法意义上的使用。如是公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。如是公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由厦门如是投资管理有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  樊 雪 审判员  蒋 强 二〇一八年八月七日 书记员  宋 爽