河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终2358号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地：河南省平顶山市卫**湛南东路**。统一社会信用代码：91410400871751096J。主要负责人：王琰，经理。委托诉讼代理人：熊惠丽，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑继灵，女，汉族，1963年7月20日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：周胜利，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州市汽车运输公司，住所，住所地：河南省汝州市洗耳路社会信用代码：91410482177410603J。主要负责人：侯卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军，男，1978年7月19日出生，汉族，该公司员工，住河南省汝州市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人郑继灵、汝州市汽车运输公司（以下简称汝州汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人人民财险平顶山分公司的委托诉讼代理人熊惠丽、被上诉人郑继灵及其委托诉讼代理人周胜利、汝州汽运公司的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险平顶山分公司上诉请求：1.依法改判人民财险平顶山分公司少赔偿130382元；2.人民财险平顶山分公司不承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院对郑继灵的误工费计算适用标准错误。郑继灵是汝州汽运公司的乘务员，虽提供有道路运输从业人员资格证，但其从业资格类别应是客运乘务员。误工费的计算应以实际减少的收入为准，郑继灵与其丈夫经营客运车辆，事故发生后其车辆一直在营运状态，并没有因郑继灵住院车辆停运而减少收入，郑继灵主张的误工费损失没有法律依据。2.郑继灵的损失应按照一处十级伤残标准计算。郑继灵委托一审法院选定了鉴定机构，但鉴定时人民财险平顶山分公司未接到鉴定机构的通知，人民财险平顶山分公司对伤残鉴定时的具体情况不知情。根据郑继灵提供的病历，人民财险平顶山分公司审核后认可郑继灵为十级伤残一处。3.根据《道路客运承运人责任保险条款》第六条第四项、第十二项的规定，人民财险平顶山分公司对精神损害赔偿和保险合同中载明的免赔额（特别约定免赔额为“每次事故免赔400元，或损失金额的10%，两者以高者为准。”）均不应赔偿。一审法院未按保险合同约定进行判决，严重损害了人民财险平顶山分公司的利益。郑继灵辩称：1.从郑继灵提供的道路运输从业人员资格证可以看出其从事的是道路运输行业，其误工费应按交通运输业的平均工资计算。人民财险平顶山分公司主张郑继灵的车辆没有停运，收入没有减少，属于车辆停运损失范畴，与误工费是不同的概念。2.人民财险平顶山分公司认为郑继灵的伤残情况应是十级伤残一处，这与通过一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论不符，鉴定机构所作的鉴定报告具有法定效力。且郑继灵先后作过两次伤残鉴定，第二次鉴定是由人民财险平顶山分公司申请，一审法院委托作出的，两次鉴定的结果一样，均显示郑继灵构成一处九级伤残、一处十级伤残。人民财险平顶山分公司称其不知道第二次鉴定时的情况与事实不符。3.关于精神损害赔偿及保险条款第十二项“合同中载明的免赔额”问题，因保险条款中没有该两条约定，而且没有保险条款，故该约定对郑继灵无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汝州汽运公司辩称，对郑继灵误工费和伤残情况认定的答辩意见同郑继灵的答辩意见。对精神损害赔偿和特别约定免赔额问题，因投保时人民财险平顶山分公司并未对汝州汽运公司进行过解释说明，故根据最高人民法院的相关司法解释，该条款无效。请求驳回上诉，维持原判。郑继灵向一审法院起诉请求：1.判令汝州汽运公司、人民财险平顶山分公司赔偿郑继灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定及检查费、交通费等共计258574.44元；2.诉讼费由汝州汽运公司、人民财险平顶山分公司承担。一审法院认定事实：2016年11月17日18时30分，于新才驾驶豫Ｄ×××**号中型普通客车，沿常付238省道由北向南行驶至148公里+100米处时发生侧翻，造成于新才、郑继灵、常贵存、陈武玲、郭晓、焦宝成、邹彬、赵晶萌、白鸽子、雷婧雯受伤，车辆损坏的交通事故。汝阳县公安局交通警察大队于2016年12月6日作出汝公交认字[2016]第00104号交通事故认定书，认定于新才承担该起事故的全部责任，郑继灵、常贵存、陈武玲、郭晓、焦宝成、邹彬、赵晶萌、白鸽子、雷婧雯不承担责任。事故发生当日，郑继灵被送往汝州市第一人民医院治疗，经诊断为：1.L4椎体骨折并多腰椎横突骨折；2.多发肋骨骨折并双侧胸腔积液、右侧气胸；3.右腕、手外伤；4.额部裂伤。2016年11月17日至2017年3月9日，郑继灵在汝州市第一人民医院住院，实际住院治疗112天，支付医疗费12112.06元。经一审法院委托，平顶山广成法医临床司法鉴定所于2018年4月18日出具平广成司鉴所[2018]临鉴字第17号伤残司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑继灵目前伤残程度：左侧第1前肋及右侧第1-6、8-10后肋骨折并3-10肋骨走行不规则，可认定为九级伤残；L2左侧横突、L3、L4双侧横突、L3-L5椎体棘突骨折，定为十级伤残。郑继灵支付鉴定及检查费1296元。一审诉讼中，郑继灵将诉讼请求由248001元变更为258574.44元。豫Ｄ×××**号中型普通客车实际车主为于新才，登记所有人为汝州汽运公司，该车在人民财险平顶山分公司投保有道路客运承运人责任险（每人责任限额50万元），保险期间为2016年3月10日零时起至2017年3月9日二十四时止。本次事故发生在保险期间内。一审另查明：1.郑继灵，1963年7月20日出生，与丈夫于新才二人从事道路交通运输业；其父郑克新，1940年2月12日出生，其母李素珍，1942年9月4日出生，郑克新与李素珍二人共育有子女四人，均已成年。2.2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29558元/年，农村居民人均消费支出为9212元/年；2016年河南省居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资为37051元/年，交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为56026元/年。3.一审诉讼中，郑继灵明确要求误工费按55485元/年计算，护理费按照100.95元/天计算，其残疾赔偿金按29557.86元/年计算，被扶养人生活费按9211.52元/年计算。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本次事故认定于新才承担事故的全部责任，郑继灵、常贵存、陈武玲、郭晓、焦宝成、邹彬、赵晶萌、白鸽子、雷婧雯不承担事故责任。该交通事故认定书已经公安交通警察部门认定，且并无不当，应予以采信。郑继灵因本案交通事故产生的相关合理费用，应得到支持。郑继灵主张的12112.06元住院医疗费、交通费、司法鉴定及检查费和住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准及方法不违反法律规定，应予以支持。根据郑继灵的伤情和伤残等级情况，误工期限以240天为宜。郑继灵主张其精神损害抚慰金为12000元，根据其伤情和伤残等级情况，应予以认可。其主张的580元门诊费，因没有其他证据证实系本次交通事故产生的损失，故不予支持。人民财险平顶山分公司要求精神损害抚慰金不予赔偿、郑继灵的误工费应按居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算的辩解意见，证据和理由不充分，一审法院不予采信。因事故车辆投保有客运承运人责任险，故郑继灵的损失应由人民财险平顶山分公司予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决生效之日起十日内赔偿郑继灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定及检查费、交通费等共计216038.66元；二、驳回郑继灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5179元，减半收取2589.5元，由郑继灵负担425.5元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担2164元。二审期间，人民财险平顶山分公司和汝州汽运公司均未提交新证据。郑继灵向本院提交了以下证据：1.保险条款特别约定清单一份，用以证明该特别约定清单上并没有人民财险平顶山分公司主张的免责条款内容。2.平顶山金正法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告及鉴定机构、鉴定人员的资质证明各一份，用以证明两次伤残鉴定结论相同，均为郑继灵构成一处九级、一处十级伤残。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。二审查明:1.汝州市第一人民医院出院证显示“继续药物治疗，每4周复查一次，腰椎固定带应用4-6个月。”2.郑继灵在本案交通事故发生后共进行了两次伤残鉴定，鉴定费用均为郑继灵支付。第一次鉴定是汝阳县公安交通警察大队委托平顶山金正法医临床司法鉴定所所作，该鉴定所于2017年8月15日出具的鉴定报告意见为：郑继灵的多发肋骨骨折构成九级伤残；其腰部横突和棘突骨折构成十级伤残。人民财险平顶山分公司认为该鉴定系郑继灵单方委托所作，不应予以采信，郑继灵遂撤回起诉。后郑继灵经一审法院委托平顶山广成法医临床司法鉴定所进行了第二次伤残鉴定，鉴定后郑继灵重新起诉至一审法院。3.保险条款特别约定清单显示“附加司乘人员责任险中，司机、乘客共18人，每人责任限额50万元，每次事故免赔400元或损失金额的10%，两者以高者为准。”该清单上未显示免除保险人精神损害赔偿责任的内容，同时，该清单上没有投保人汝州汽运公司或其委托办理投保手续人员的签章确认。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷案件。汝阳县公安局交通警察大队对本次事故作出汝公交认字[2016]第00104号交通事故认定书，认定于新才承担该起事故的全部责任，郑继灵、常贵存、陈武玲、郭晓、焦宝成、邹彬、赵晶萌、白鸽子、雷婧雯不承担责任。各方当事人对此均无异议，应对该交通事故认定书的效力予以采信。根据各方当事人的诉辩陈述，并征得当事人同意，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审法院对郑继灵误工费的认定是否正确。2.平顶山广成法医临床司法鉴定所对郑继灵所作的伤残鉴定报告能否作为本案的定案依据。3.人民财险平顶山分公司主张的免赔事项应否得到支持。关于一审法院对郑继灵误工费的认定是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”郑继灵持有道路运输人员从业资格证，其与丈夫于新才二人从事客车运营工作，郑继灵因本案交通事故受伤住院112天，其伤残情况经鉴定为九级伤残和十级伤残各一处，长期无法工作，其主张的误工费应得到赔偿。一审法院根据郑继灵提交的证据，结合其伤残情况等，酌定其误工时间为240天，并参照河南省上一年度交通运输业从业人员平均工资计算其误工费并无不妥。人民财险平顶山分公司关于一审对郑继灵误工费认定不当的上诉理由不足，本院不予支持。关于平顶山广成法医临床司法鉴定所出具的伤残鉴定报告能否作为本案定案依据问题。一审法院委托平顶山广成法医临床司法鉴定所为郑继灵作了第二次伤残鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。且两次鉴定报告的结论相同，可相互印证，证明郑继灵的伤残程度为九级和十级伤残各一处。人民财险平顶山分公司对平顶山广成法医临床司法鉴定所出具的伤残鉴定报告虽有异议，但未提出重新鉴定书面申请，一审法院以该鉴定报告作为本案的定案依据并无不当。故人民财险平顶山分公司关于该鉴定报告不应作为定案依据，郑继灵的伤残程度应为一处十级伤残的上诉理由，因无相关证据证明，本院不予支持。关于人民财险平顶山分公司主张的免赔事项应否得到支持问题。人民财险平顶山分公司根据《道路客运承运人责任保险条款》第六条第四项、第十二项的规定，主张其对精神损害赔偿和保险合同中载明的免赔额（特别约定免赔额为“每次事故免赔400元，或损失金额的10%，两者以高者为准。”）均不应赔偿。人民财险平顶山分公司据以认定应减免其保险责任的条款系格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”人民财险平顶山分公司虽在一审期间提交了一份保险条款，但没有充分证据证明其已就相关免责条款的概念、内容及法律后果等向投保人进行了提示或明确说明。且二审期间，投保人汝州汽运公司否认其收到保险条款和特别约定清单，也不认可人民财险平顶山分公司对保险条款和特别约定清单中的免责事项对其履行了提示或明确说明义务，故该条款不产生法律效力。人民财险平顶山分公司主张的免赔事项因无充足证据支持，本院不予采纳。综上所述，人民财险平顶山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2908元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  王会军审判员  樊为民二〇一八年八月二十七日书记员  梁 东