文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终3785号上诉人（原审被告）：覃小红，女，1970年5月1日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张俊江，重庆润信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘安德，男，1957年12月21日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：曾维庆，男，1954年1月22日出生，住重庆市九龙坡区。原审第三人：重庆江都投资有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街********，统一社会信用代码915001032028096845。法定代表人：谢华安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莉，重庆振云律师事务所律师。上诉人覃小红因与被上诉人刘安德、原审第三人重庆江都投资有限公司（以下简称“江都公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初21125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人覃小红及其委托诉讼代理人张俊江、杜宁，被上诉人刘安德的委托诉讼代理人曾维庆，原审第三人江都公司的委托诉讼代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃小红上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘安德的全部诉讼请求。事实和理由：案涉借款协议并未对江都公司造成损失，不存在公司法第149条规定的损失赔偿请求权，刘安德当然不存在相应的诉权；公司法第148条并非效力性规定，案涉借款协议符合法律规定，并无损害公司的约定，不应归于无效；纵观案涉借款协议的签订及履行过程，谢华安、覃小红、叶华君所持江都公司股份超过50%，其行为表明同意该笔借款，故案涉借款协议事实上经由股东会多数同意，应当确认有效；借款之前，江都公司经营资金短缺，就借款征询了股东会意见。刘安德辩称，一审判决正确，应予维持。江都公司述称，一审判决正确，应予维持。刘安德向一审法院起诉请求：1.判令覃小红于2014年5月3日与江都公司签订的《借款协议》无效；2.判令覃小红将其非法获得的利息23万元返还给江都公司；3.判令覃小红向江都公司赔偿损失20万元；4.判令覃小红向江都公司支付本案代理费5万元；5.判令覃小红承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月3日，江都公司与覃小红签订《借款协议》，约定：江都公司因资金周转需要，特向覃小红借款50万元（江都公司指定收款人：江都公司，开户行：中行九龙坡支行，账号：1XXXX6）。借款利率按月息2分计算，每月结算一次，江都公司应在月满后3日内将利息支付到覃小红银行账户。覃小红需要收回部分或全部借款，应口头或书面提前一个月告知江都公司。江都公司应同意及时筹资还款至覃小红指定的银行账户。江都公司应按照本协议及时向覃小红支付利息收益和本金，如逾期支付每月应向覃小红支付借款总金额5%的违约金。2014年5月5日，覃小红通过银行转账的方式向江都公司出借50万元。同日，江都公司向覃小红出具收据一张，载明：兹收到覃小红交来借款50万元。自2015年5月5日起至2016年4月30日期间，江都公司通过谢华安账户向覃小红支付利息共计23万元。嗣后，江都公司未向覃小红还本付息，覃小红于2016年9月2日向一审法院提起诉讼。2017年3月6日，一审法院作出（2016）渝0103民初18136号民事判决书，判决如下：“被告重庆江都投资有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告覃小红借款本金50万元，并支付原告覃小红以50万元为基数，从2016年5月1日起至付清时止，按照年利率24%标准计算的利息。”江都公司不服该院上述一审判决，上诉至本院，该案现在审理中。另查明：江都公司成立于1992年10月28日，属有限责任公司。2004年6月3日，重庆江洲建筑安装有限公司召开股东会会议，形成如下决议：一、同意本公司改制后的股东设置为三十三位，注册资本设置为600万元……其中，股东覃小红出资比例为12.67%，股东刘安德出资比例为0.67%……。二、选举本公司首届董事会成员为：谢华安、刘俐、叶华君、覃小红、邹俊。三、选举本公司首届监事会成员为：肖学忠、简济英、李荣模。四、审议并通过公司章程。五、同意委托覃小红到工商部门办理变更登记。覃小红、刘安德均在该决议尾部“全体股东签字”处签名。2004年6月3日，重庆江洲建筑安装有限公司召开董事会会议，参会人员为谢华安、刘俐、叶华君、覃小红、邹俊，决议内容为全体董事一致同意：1.同意选举本公司董事长为谢华安，为本公司法定代表人；2.同意继续聘任谢华安为本公司经理。覃小红在该决议尾部“全体董事签名”处签名。重庆江洲建筑安装有限公司2004年8月17日章程以及2004年11月9日章程修正案均载明：股东名称为覃小红，出资所占比例为12.67%；股东名称为刘安德，出资所占比例为0.67%等。刘安德、覃小红在该章程及章程修正案尾部签名。2011年5月20日，重庆江洲建筑安装有限公司股东决定重庆江洲建筑安装有限公司名称变更为重庆江都投资有限公司。2011年6月3日，重庆江洲建筑安装有限公司名称变更登记为重庆江都投资有限公司。2014年6月16日，江都公司章程载明：股东名称为覃小红，出资所占比例为12.67%；股东名称为刘安德，出资所占比例为0.67%等。2016年8月24日，江都公司召开2016年第二次股东大会，作出如下决议:1.免去覃小红、叶华君、邹俊董事职务；选举刘安德、唐波玲、肖学忠为董事。2.免去肖学忠、简济英监事职务。2016年8月29日，江都公司召开2016年职工大会，作出关于第五届监事会成员的决议如下：免去李荣模职工监事一职；选举吴敏、罗雪玉、唐云鹏为职工监事为新一届监事会成员。2016年8月30日，江都公司全体监事召开第五届监事会第一次会议，决议内容为：经本次全体监事会成员表决，免去肖学忠监事会召集人职务，选举罗雪玉为监事会主席。2017年5月20日，刘安德向江都公司董事会、监事会提出《关于起诉覃小红、叶华君的请求》，载明：本人近日听闻曾任公司总经理的覃小红、任副总经理的叶华君二人于2014年5-6月期间，在未告知公司其他股东和职工、也未经公司股东会同意、公司也不缺乏流动资金的情况下，擅自与公司签订《借款协议》将其自有资金100万元“借给”公司，并获得高达24%的高利，而且在协议中规定了对公司极为不利的条款。此行为不仅违反相关法律法规，而且损害公司和其他股东的利益。在公司董事长发现并下令停止向其支付利息后，二人不仅未认真反省自己违规违法行为和给公司造成的损害，而且还将公司告上法庭并冻结公司资产，使公司信誉和信用遭受极大的伤害。据了解目前公司一审已经败诉，正等待二审判决。经向专业人士咨询后得知，如果公司上诉被二审法院驳回，公司将面临资产被拍卖、信用严重受损的尴尬局面，如不及时制止将给公司和其他股东造成较大损失。因此特请求公司董事会、监事会迅速向人民法院提起诉讼，判决其与公司签订的《借款协议》无效，返还所得利息，制止其对公司利益的继续伤害，维护公司和广大股东的利益。2017年5月24日，罗雪玉在前述书面请求上批注：监事会认为不予起诉。再查明，江都公司章程对董事借款给公司的事宜未作规定2017年8月28日，刘安德向该院提起本案诉讼。一审审理中，江都公司法定代表人谢华安到庭陈述，谢华安受江都公司委托向覃小红支付了自2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息共计23万元。刘安德、覃小红均确认，江都公司通过谢华安账户向覃小红支付了自2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息共计23万元。江都公司陈述，江都公司通过谢华安账户向覃小红支付了自2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息共计23.9万元。刘安德陈述，其自愿放弃要求覃小红支付从2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息的资金占用损失，只主张覃小红支付从2016年5月1日起至付清日止，以23万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算的资金占用损失。一审审理中，刘安德明确其提起本案诉讼是基于股东代表诉讼，为证明其主张，还当庭提交了以下证据：1.《2014年3-8月银行账面余额（以下数据来源于银行月末对账单）》，载明重庆江都建设（集团）有限公司、江都公司、重庆东新和贸易有限公司在2014年3-8月期间的银行账面金额。拟证明江都公司向覃小红借款期间不缺流动资金；2.《2014年银行账面余额（以下数据来源于各银行月末对账单）》，载明重庆江都建设（集团）有限公司、江都公司、重庆东新和贸易有限公司在2014年5月5日和2014年6月26日当天的银行账面金额。拟证明江都公司向覃小红借款当日不缺流动资金。3.《关于覃小红担任公司职务的证明》，载明：覃小红自2004年担任办公室主任，自2013年起担任公司总经理，自2004年起担任我司董事一直到2016年，自2016年2月退出公司。拟证明的内容与载明内容一致。覃小红质证后认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，系江都公司单方制作的文件，对内容真实性不予认可，与本案没有关联性，债务人在借款当时是否有钱与其是否借款之间没有逻辑联系。对证据3形式的真实性予以认可，对内容真实性、合法性、关联性均不予认可，证明人系江都公司，该公司与本案审理结果存在直接利害关系，其身份不适合作证，该文件只能作为第三人陈述。江都公司对刘安德提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审审理中，江都公司对刘安德当庭提交的《借款协议》的真实性有异议，认为该借款协议上法定代表人处谢华安的签字非谢华安本人所签，对《借款协议》上江都公司的印章的真实性无异议，但认为该印章系覃小红利用职务之便加盖形成，并冒充谢华安签字，并申请对借款协议上谢华安的签字申请鉴定。覃小红对借款协议的真实性、合法性、关联性均无异议。江都公司为证明其主张，当庭提交了以下证据：1.谢华安护照，护照载明：谢华安于2014年4月23日出境，于2014年5月17日入境，拟证明借款合同签订期间，谢华安并不在中国境内，不可能在该协议上签字。刘安德质证后对护照的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据与刘安德起诉的目的即确认合同无效没有直接联系。覃小红质证后对护照的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为不能达到江都公司的证明目的，认为刘安德在起诉状上最后一页明确写明借款合同上谢华安的签名为补签，且借款合同载明“双方签字、盖章之日起生效”，并未要求签字且盖章才生效，因此签字本身是否存在并不影响借款协议的效力。2.《2014年4月-2016年5月付款明细（共24个月）》、谢华安银行流水。拟证明江都公司通过谢华安账户向覃小红支付了自2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息共计23.9万元。刘安德对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。覃小红质证后认为，《2014年4月-2016年5月付款明细（共24个月）》系江都公司单方制作，对该证据的真实性不予认可，谢华安银行流水中有1张系原件，故对该张银行流水的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该张银行流水载明的谢华安于2014年5月30日向覃小红支付的9000元应当包含在江都公司向覃小红支付的利息23万元中，而其他7张系复印件，对该7张银行流水的真实性、合法性、关联性不予认可。一审审理中，覃小红当庭提交《招商银行户口历史交易明细表》拟证明覃小红收取的利息均是谢华安代江都公司支付，并未直接从江都公司处收取利息，不能认为覃小红收取利息对江都公司造成了损失。刘安德、江都公司质证后均认为，对该证据的真实性不予认可，系复印件，与本案没有关联性，覃小红收取江都公司23万元利息系覃小红在该院（2016）渝0103民初18136号案件中自认的事实。一审法院认为，江都公司对《借款协议》的真实性不予认可，认为该协议上法人代表处谢华安的签字非谢华安本人所签并举示谢华安的护照予以佐证，但对江都公司的印章的真实性无异议，虽辩称覃小红利用职务之便加盖印章，但未提供证据予以证明，因《借款协议》缔约主体为江都公司、覃小红，而非谢华安、覃小红，且江都公司对覃小红向江都公司出借50万元的事实并无异议，故该院对江都公司申请对谢华安签名进行鉴定不予准许，对《借款协议》的真实性予以确认。刘安德举示的《关于覃小红担任公司职务的证明》、《2014年银行账面余额（以下数据来源于各银行月末对账单）》、《2014年3-8月银行账面余额（以下数据来源于银行月末对账单）》以及江都公司举示的《2014年4月-2016年5月付款明细（共24个月）》均系江都公司单方制作的证据，该院不予采信。覃小红举示的《招商银行户口历史交易明细表》系复印件，且刘安德、江都公司对该证据的真实性均不予认可，该院不予采信。审理中，刘安德、覃小红、江都公司对覃小红向江都公司出借50万元的事实并无异议，故本案的争议焦点主要为：1.刘安德作为原告的主体资格是否适格；2.案涉借款协议是否有效；3.覃小红是否应向江都公司返还利息23万元以及赔偿损失20万元；4.覃小红是否应向江都公司支付代理费5万元。一、关于刘安德作为原告的主体资格是否适格的问题本案中，刘安德明确其提起的是股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，刘安德系江都公司股东，覃小红向江都公司出借案涉款项时系江都公司董事，刘安德在为维护江都公司利益书面请求江都公司监事会起诉覃小红遭到拒绝的情况下，以自己的名义提起本案的诉讼，于法有据，应予以支持。二、关于案涉借款协议是否有效的问题根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，覃小红在担任江都公司董事期间，与江都公司签订案涉借款协议，现没有证据证明该协议经过股东会同意，其行为违反了公司法的上述规定，应属无效。刘安德请求确认案涉借款协议无效的诉讼请求，该院予以支持。三、关于覃小红是否应当返还利息23万元以及赔偿损失20万元的问题《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案诉争《借款协议》无效，因该合同取得的财产应予以返还。刘安德、覃小红以及江都公司谢华安本人一致确认，覃小红已收到江都公司通过谢华安账户支付的利息23万元，虽然江都公司认为支付的利息为23.9万元，但举示的证据不足以证明其主张，现刘安德主张覃小红返还23万元，该院予以支持。至于损失赔偿的数额问题。刘安德没有举示证据证明江都公司因案涉借款具体产生了哪些损失，损失如何衡量，但覃小红累计收取江都公司利息23万元，上述款项的支付确实产生了一定的资金占用损失。因刘安德亦未举证证明江都公司向覃小红每次支付利息的具体时间、具体金额，并且刘安德陈述，其自愿放弃要求覃小红支付从2014年5月5日起至2016年4月30日期间的利息的资金占用损失，只主张覃小红支付从2016年5月1日起至付清日止，以23万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的资金占用损失。综合以上因素考虑，该院酌定覃小红应向江都公司支付以23万元为基数，从2016年5月1日起至付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的资金占用损失。四、关于覃小红是否应向江都公司支付代理费5万元的问题刘安德主张覃小红向江都公司支付代理费5万元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告覃小红与第三人重庆江都投资有限公司于2014年5月3日签订的《借款协议》无效；二、被告覃小红应在本判决生效之日起十日内向第三人重庆江都投资有限公司返还人民币23万元，并且支付以23万元为基数，从2016年5月1日起至付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算的资金占用损失；三、驳回原告刘安德的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由原告刘安德负担2800元，由被告覃小红负担6000元。二审中，覃小红申请证人赵永金出庭作证，拟证明借款经过股东会同意。证人赵永金陈述，2013年底开股东会，谢华安号召股东借钱给公司，因公司困难。会后大家签字同意所有的股东借款给公司。刘安德、江都公司均不认可该证据的真实性、关联性。本院认为，证人赵永金的证言未明确说明是哪次股东会、是否形成决议，以及决议内容，欠缺关联性，不作为新证据采纳。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案争议焦点在于刘安德是否享有诉权，案涉借款协议是否无效。江都公司系有限责任公司，刘安德作为江都公司股东，在书面请求监事会提起诉讼被拒绝后，为公司利益提起本案诉讼，符合有关法律规定。案涉借款协议是否造成江都公司损失，属实体权利是否应当主张，即胜诉权的问题，不能由此否定刘安德的起诉权。覃小红关于刘安德无相应诉权的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。江都公司章程对股东向公司借款未作规定，则应符合公司法的相关规定。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（四）项明确规定，未经股东会同意，董事不得与本公司订立合同或进行交易。覃小红举示的证据不足以证明其与江都公司签订案涉借款协议经过江都公司股东会同意，一审判决据此认定该借款协议无效，并无不当。谢华安、覃小红、叶华君虽合计持有超过50%的江都公司股权，且其行为表明同意案涉借款协议，但股东会有其法定职权，以及召集程序和表决规则，前述股东的行为不能予以替代。覃小红关于案涉借款协议有效的上诉理由，与公司法及合同法的有关规定不符，本院不予采纳。综上，覃小红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费6000元，由上诉人覃小红负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一八年八月三十日（院印）书记员  刘 瑶