浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终2295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟钟，男，1974年12月5日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王挺峰，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱志平，男，1956年6月10日出生，汉族，住永嘉县。 委托诉讼代理人：刘衍良，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。 原审被告：杨雪勇，男，1969年9月11日出生，汉族，住缙云县。 上诉人王伟钟因与被上诉人朱志平，原审被告杨雪勇建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王伟钟上诉请求：撤销原判，依法改判：1.驳回朱志平一审的诉讼请求；2.朱志平支付王伟钟工程款1207604元、粮食耕作费44211元、政策处理费70000元、资料费15000元、爆破费用192600元并支付利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）。事实和理由：一、一审法院认定王伟钟和杨雪勇系合伙关系，对2013年10月27日协议与朱志平持有协议的不同之处不予认可系认定事实错误。首先，一审判决认定王伟钟提交的协议是从杨雪勇处转受合同权利义务的凭证。转受，顾名思义就是转让方和受让方权利义务的交接和承继，即在上述协议签订之后杨雪勇和朱志平之间的权利义务终结，继而由王伟钟与朱志平继续履行合同的权利义务。其次，2013年10月23日的协议真实有效，朱志平认可杨雪勇与王伟钟之间的转受行为。在一审庭审过程中，朱志平和证人周某均承认协议落款处“朱志平”的字样系朱志平本人书写，同时也承认各方约定此后的工程款均汇入王伟钟账户。上述事实可以印证，王伟钟、朱志平与杨雪勇三方已形成约定，由王伟钟继续承包涉案工程，杨雪勇退出，此后的工程款结算、支付等事宜均由王伟钟与朱志平进行处理。如果王伟钟与杨雪勇自始至终均是合伙关系，那么三方无须多此一举，针对付款、结算方式进行重新约定。此外，杨雪勇在一审第二次庭审中也已对涉案工程及协议的来龙去脉全部陈述清楚，系因其无法完成工程之后，将工程转让给了王伟钟。当时朱志平的合同没有带过来，所以在三方及证人的见证下，在杨雪勇的协议上当面修改，经各方确认之后方签字。最后，如果根据一审法院的判决逻辑，对2013年10月27日协议与朱志平持有协议不同之处不予认可，那么本案工程所涉内容均以朱志平与杨雪勇于2013年6月22日签订的协议为准。该份协议中王伟钟并无签字或捺印，全程未参与其中，则王伟钟并非本案适格当事人。而且，朱志平一审中提交的《承诺书》和《收条》中，王伟钟也仅系以“见证人”和“代签人”的名义进行签字，并非作为本案的适格主体。综上可见，一审判决在认定王伟钟与杨雪勇系转受关系的前提下，又认定双方系合作关系，显属认定事实错误。二、一审判决认定王伟钟需支付违约金错误。2013年10月27日的协议系对2013年6月22日协议的修改，真实有效。修改后的协议第八条，已将“甲方有权要求乙方支付工程款5%的违约金”的约定删除，不再具有法律效力。而且，本合同未能顺利完成，其过错在于朱志平。根据朱志平与杨雪勇签订的协议，工程前期处理工作由朱志平负责完成，相关承包费、前期费用由朱志平报销，但其并未履行上述政策处理和前期工作。其中合同所涉的新丰村，本应有200多亩土地可以开垦，但因朱志平未能做好政策处理工作，最终开发的土地为236.98亩。于法、于理，王伟钟均无需支付违约金。三、一审法院认定朱志平已支付2440000元错误。首先，2013年10月27日协议签订后，三方已就工程款结算及支付方式重新做了约定“甲方支付工程款费用由王伟钟签字生效，工程款汇专户6228580399072799138号卡”。据此，2013年10月27日之后，未由王伟钟签字确认的收条以及未汇入王伟钟银行卡的款项，均不能认定为系本案所涉的工程款。而朱志平在一审提交的证据中，唯一一份有王伟钟签字的系2015年2月16日出具的1280000元的收条，但王伟钟实际只收到724000元，因该收条已写明最终收到的款项以打入信用社账户为准。因此，朱志平还应继续举证其已将1280000元足额汇入王伟钟账户。一审法院在庭审中也要求朱志平提供其汇款的相应凭证，但其一直未予提供，应当承担举证不能的责任。其次，2013年12月20日，杨雪勇出具的《收条》并非支付本案的工程款，该《收条》已载明贰拾万元系转借给珠璋村付水泥路工资，再结合一审庭审过程中，王伟钟提供的珠璋村开具给朱志平和杨雪勇的收据（0077294）可以证实，该笔贰拾万元是朱志平出借给珠璋村的开垦预收款，而非支付的工程款。四、朱志平应当支付王伟钟为其垫付的政策处理费等费用，以及政府补助的相关费用。首先，双方签订的协议约定，工程的前期工作由甲方负责完成，相关承包费、前期费用由甲方报销。在涉案工程施工过程中，为工程能够顺利进行，王伟钟垫付了珠璋村的70000元政策处理费，款项汇至珠璋村副书记陈秀善账户，并由其出具收条一份，而根据协议约定，上述费用应由朱志平承担。其次，王伟钟开垦了涉案土地后，就在土地上种植了茶树。根据珠璋村和新丰村垦造耕地工程竣工结算审核表显示，粮食耕作费有300元/亩的补助，结合本案完成的工程量，王伟钟可获得44211元粮食耕作费，但该费用已由朱志平领取，一直未归还给王伟钟。最后，根据杨雪勇与朱志平签订的《土地开发合作协议书》约定，石头道路费用由朱志平承担。而石头道路施工即涉及石头爆破等事宜，王伟钟在施工过程中为朱志平垫付了192600元爆破费，该费用理应由朱志平承担。 朱志平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王伟钟的上诉请求。一、一审庭审中，审判长询问杨雪勇与王伟钟是否为合伙关系，其并未提出异议。王伟钟在收到一审起诉材料后，擅自对协议书的内容进行了修改，并在修改之处按了指印，随之还提起了反诉。在一审审理过程中，朱志平对王伟钟擅自修改的协议书依法申请了司法指纹鉴定，结论排除了朱志平左右双手指纹，说明涂改的字系王伟钟亲自所写，并且按了指印，系其个人行为。二、本案不存在杨雪勇、王伟钟、朱志平三方之间形成约定由王伟钟继续承包工地工程的事实，王伟钟的上诉与事实不符。原审已经查明，王伟钟与杨雪勇系合伙关系，以杨雪勇的名义和朱志平签订了协议。王伟钟的上诉系浪费司法资源。三、王伟钟的第三点上诉请求，无事实和法律依据。四、王伟钟提供的2013年12月12日收据为开地补偿款，交款人是朱志平。王伟钟称系为朱志平垫付了前期政策处理款，但该垫付并未征得朱志平同意，政策处理款在合同中约定是无需王伟钟垫付的。一审中，朱志平已经将这10万元扣除。 原审被告杨雪勇未到庭，亦未提供书面答辩意见。 朱志平向一审法院起诉请求：1、判令杨雪勇、王伟钟返还朱志平工程款215081元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至法院判决履行完毕之日止）；2、判令杨雪勇、王伟钟支付朱志平违约金121580元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至法院判决履行完毕之日止）。 王伟钟向一审法院反诉请求：判令朱志平支付王伟钟工程款人民币1207605元、粮食耕作费44211元、政策处理费70000元、资料费15000元，共计1336816元并支付利息（利息以1336816元为基数自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：杨雪勇与王伟钟系合伙关系。朱志平从乐清市芙蓉镇珠璋村新丰村承包了荒山450亩，用于垦造耕地项目。2013年6月22日，朱志平将垦荒项目承包给杨雪勇进行施工，双方并签订了《荒山垦造耕地工程承包协议书》，协议约定：“荒山开垦亩数为450亩，工程前期处理工作由甲方朱志平负责组织完成，相关承包费、前期费用由甲方支付；开垦承包费每亩16500元，总承包费以政府农业土地部门验收为准的亩数计算；税收及管理费用按工程款比例各自承担：如工程不能通过政府部门验收的，乙方承担全部责任；乙方不能按期完成全部工程亩数超过10%的，乙方需承担全部工程5%的违约金”。协议签订后，杨雪勇、王伟钟完成荒山开垦147.37亩，按协议约定工程款为：2431605元，自行承担的税收及管理费206686元，杨雪勇、王伟钟实际工程款为2224919元。杨雪勇、王伟钟出具的收条总计收到朱志平工程款为244万元，朱志平多支付给杨雪勇、王伟钟工程款215081元。协议履行期间，王伟钟代朱志平支付征地款10万元。上述工程现已结束，但是尚未验收结算。 一审法院认为，双方所签订的《荒山垦造耕地工程承包协议书》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同为有效合同。双方对荒山开垦亩数及单价均无异议，该院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，该案有以下争议焦点问题：1、杨雪勇与王伟钟是否属于合伙关系。朱志平与杨雪勇于2013年6月22日签订协议一份，但是王伟钟另提交一份于2013年10月27日签订的“修正”协议。综合证据可以认定，王伟钟的协议是从杨雪勇处转受合同权利义务的凭证，杨雪勇与王伟钟之间的协议转受，是得到朱志平认同的，朱志平在前期116万元工程款支付给杨雪勇之后，于后协议签订之后将工程款合计128万元均交由王伟钟，由王伟钟出具收条予以确认，可见杨雪勇、王伟钟为同一权利主体，系合伙关系。故杨雪勇、王伟钟应承担本协议的所有权利义务。2、杨雪勇、王伟钟实际收到工程款是多少。经庭审质证，杨雪勇、王伟钟合计开垦荒山亩数为147.37亩，每亩承包费16500元，合计工程款为：16500元×147.37亩=2431605元，其中税费合计206686元，故杨雪勇、王伟钟应得工程款为2224919元。但是杨雪勇经手出具收条金额为1160000元（自认无异议），王伟钟出具的收条为1280000元。王伟钟辩称实际收取金额不符合收条所载数额，但是没有提交充分证据予以证明，故对王伟钟答辩意见不予采信。综上，杨雪勇、王伟钟应返还朱志平工程款金额为2440000-2224919=215081元。3、王伟钟因工程支付的相应费用是否该由杨雪勇承担。王伟钟为工程开展向村民等支出了大量的开支，其中10万元为开地补偿款，该补偿款证据确实，应认定为工程的前期费用，由朱志平承担，同时，王伟钟支付的其他费用缺乏合理依据，该院不予认定前期工程开展费用。故杨雪勇、王伟钟返还给朱志平的工程款215081元应当再扣减100000元开地补偿款。4、协议第八条违约金条款的认定。该条款双方在协议中已经注明，为合法有效。目前该工程已经结束，故杨雪勇、王伟钟应承担违约金为2431605×5%=121580元。朱志平主张返还的工程款按中国人民银行同期贷款利息从起诉之日起开始计算利息损失的请求，不违反法律规定，予以支持。朱志平主张违约金的利息损失缺乏法律依据，不予支持。案件审理过程中，为查明案件事实，朱志平先期垫付司法鉴定费用18996元有发票为凭，予以认定，王伟钟庭审自愿负担该鉴定费，故司法鉴定费18996元由王伟钟负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨雪勇、王伟钟应返还朱志平工程款115081元、支付违约金121580元及利息损失（以115081元为基数，自2017年3月20日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至判决利息完毕之日止）。款限判决生效后十日内交乐清市人民法院虹桥人民法庭转付；二、驳回朱志平的其他诉讼请求；三、驳回王伟钟的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6350元，2300元由朱志平负担，4050元由杨雪勇、王伟钟负担；反诉案件受理费8415元，鉴定费18996元由王伟钟负担。 本院二审期间，王伟钟提交了如下证据：证据1，《乐清市阳光招标代理有限公司结算审核报告》；证据2，芙蓉镇珠璋村（新丰村）垦造耕地竣工图，共同证明王伟钟已完成垦造项目达236.985亩，并非查明的147亩。朱志平质证认为：对证据真实性无异议，该两组证据均不是新证据。原审已经查明，王伟钟和杨雪勇实际完成的只有147.37亩，王伟钟亦确认按照每亩16500元计算。杨雪勇经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。 本院认定如下：一审中朱志平提交了芙蓉镇珠璋村（新丰村）垦造耕地项目竣工范围复核图以证明涉案荒山开垦面积完成量为147.37亩，该证据由乐清市土地勘察测绘队于2016年4月14日绘制。王伟钟一审对该证据无异议，确认完成开垦面积为147.37亩。王伟钟二审提交证据的形成时间为2015年12月8日，形成时间在上述复核图之前，制作单位为乐清市阳光招标代理有限公司，故该证据无论从制作时间和制作单位的权威性方面都不足以推翻乐清市土地勘察测绘队制作的复核图，本院不予采信。 本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于王伟钟与杨雪勇的关系问题。王伟钟依据其提交的2013年10月27日的协议主张杨雪勇已于2013年10月27日将涉案工程转让给其施工，其与杨雪勇并非合伙关系。但依据2014年8月9日朱志平出具的承诺书“即日起由王伟钟与朱志平进行工程款结算，工程款到位后，通知杨雪勇，五天之内如不来，一切后果由杨雪勇承担”及2015年2月16日王伟钟出具的收条落款处由王伟钟本人代杨雪勇签字的情形，明显与王伟钟独自受让涉案工程的主张相矛盾。再结合王伟钟在反诉状中称因杨雪勇无足够能力开垦，故邀请王伟钟“参与完成施工”，并未提及权利义务转让的情况，本院认为可以认定王伟钟与杨雪勇系合伙关系，王伟钟否认双方合伙关系的依据及理由均不充分，本院对其主张不予支持。 关于2013年10月27日协议的效力问题，王伟钟称该协议系对2013年6月22日杨雪勇、朱志平所签协议的修改，经其与杨雪勇、朱志平三方现场确认，合法有效。朱志平对此予以否认，称修改部分系王伟钟事后私自所为其并不知晓和认可，其在上面签字仅为证明因杨雪勇无法继续工程而由王伟钟继续，2013年10月27日之后钱打给王伟钟。结合王伟钟一审曾坚称修改处指印系朱志平所按，经鉴定并非朱志平指印后，杨雪勇又称修改部分系杨雪勇书写的事实，本院对王伟钟三方现场确认修改的主张，不予采信。王伟钟主张该协议系三方真实一致的意思表示，依据不足，本院对2013年10月27日协议的效力不予认可。据此，王伟钟、杨雪勇和朱志平就涉案工程仍应受2013年6月22日协议的约束，涉案工程为450亩，现仅完成147.37亩，原判依据协议第八条“乙方不能按期完成全部工程亩数超过10%的，甲方有权要求乙方支付工程款5%的违约金”的约定，判决王伟钟、杨雪勇承担支付违约金的责任并无不当。 关于朱志平实际支付工程款数额的问题。王伟钟称其出具收条载明的工程款为128万元但实际仅收到724000元，未提供证据证明且与其一审第一次开庭时曾陈述收到78万元不一致，结合该收条载明128万元“包括朱志平付出陈永旺、万爱平等人挖机款50万元”，本院对王伟钟的主张不予支持。其另主张杨雪勇2013年12月20日出具的20万元的收条并非本案工程款而是朱志平出借给珠璋村的开垦预收款，亦缺乏依据，本院不予采纳。原判认定朱志平支付工程款为244万元并无不当。 关于王伟钟主张的粮食耕作费、政策处理费、资料费、爆破费，其未提供充分的证据证明，本院亦不予支持。 综上，王伟钟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18565元，由上诉人王伟钟负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏孟宣 审判员  郑明岳 审判员  王 蕾 二〇一八年八月三十日 法官助理钟志亮 书记员董丽雅