广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤行终551号上诉人（原审原告）：许明法，男，汉族，住广东省雷州市。被上诉人（原审被告）：广东省工商行政管理局，住所地广州市天河区体育西路57号。法定代表人：凌锋，局长。委托代理人：杨峰、陈彬彬，均系该局工作人员。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代理人：张某，局长。委托代理人：吕凯峰，该局工作人员。上诉人许明法因与被上诉人广东省工商行政管理局（以下称“省工商局”）、中华人民共和国国家工商行政管理总局（以下称“国家工商总局”）行政答复及复议决定一案，不服广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法行初字第417号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法经审理查明：原告通过网上信访大厅于2015年1月4日向被告省工商局提交标题为《履行法定职责申请书12》的信件，反映中国移动、中国电信、中国联通三大电信运营商的地市级分支机构及其下属机构均未取得电信业务经营许可证或者批准文件，而省工商局下属机关却以这三电信运营商企业法人及其分公司或者子公司取得的电信业务经营许可证作为前置准予登记条件，对不具备申请资格或者不符合法定条件的被许可人作出了涉案的准予登记决定的问题。并请求：1.依法查处被申请人（即省工商局下属机关，下同）对不具备申请资格或者不符合法定条件的被许可人准予行政许可的违法行为；2.依法纠正被申请人违法从事行政许可事项的活动；3.依法履行保护申请人（即许明法）的财产权不受非法侵害的法定职责。被告省工商局于2015年1月5日收到来信后，于2015年1月19日作出《关于许明法来信的答复》，答复原告：根据《电信业务经营许可管理办法》（工业和信息化部令2009年底5号）第十八条规定，获准跨地区经营电信业务的公司，应当按照经营许可证的要求，在相应的省、自治区、直辖市设立分公司或子公司等相应机构经营电信业务；第十九条规定，获准经营电信业务的公司经发证机关批准，可以授权其持有股份不少于51％并符合经营电信业务条件的子公司经营其获准经营的电信业务。因此，中国移动、中国电信和中国联通等公司在广东省内申请登记上述规定的分公司或子公司的，无需提交电信管理部门的批准文件和许可证书。原告不服上述答复，向被告国家工商总局提交落款时间为2015年5月4日的《行政复议申请书》，申请事项为：1.撤销被申请人（即省工商局，下同）在2015年1月19日作出的《关于对许明法来信的答复》；2.责令被申请人依申请履行法定职责。2015年5月19日，被告国家工商总局收到原告提出的行政复议申请后当日作出《国家行政管理总局行政复议受理案件通知书》(工商法复字[2015]80号)，并邮寄送达给原告；同日，被告国家工商总局作出《国家工商行政管理总局行政复议答复通知书》(工商法复字[2015]81号)，邮寄送达给被申请人省工商局。2015年6月8日，省工商局向被告国家工商总局提交了答复书。2015年6月26日，被告国家工商总局作出工商复字[2015]第183号《行政复议决定书》，认为，“《电信业务经营许可管理办法》第十八条规定：‘获准跨地区经营电信业务的公司，应当按照经营许可证的要求，在相应的省、自治区、直辖市设立分公司或子公司等相应机构经营电信业务’；第十九条规定：‘获准经营电信业务的公司经发证机关批准，可以授权其持有股份不少于51％并符合经营电信业务条件的子公司经营其获准经营的电信业务。’因此，中国移动、中国电信和中国联通等公司在广东省内申请登记上述规定的分公司或子公司的，无需提交电信管理部门的批准文件和许可证书。因此，被申请人所作的答复并无不当。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本局决定予以支持。”该决定书通过邮政挂号信的方式送达原告。原告仍不服，遂提起本诉，请求法院判决：l.撤销被告省工商局于2015年1月19日作出的《关于对许明法来信的答复》;2.撤销被告国家工商总局作出的工商复字[2015]183号《行政复议决定书》;3.责令被告省工商局依法履行职责并重新作出答复书。2015年7月16日，原告向原审法院提交《调取证据申请书》，载明：申请人因客观原因不能自行收集有关证据，请求原审法院：1.向省工商局调取其对中国移动通信集团广东有限公司、中国联合网络通信有限公司广东分公司与中国电信股份有限公司广东分公司办理登记时所收取的申请材料（主要含前置许可文件）；2.向广州市工商局与湛江市工商局调取其对这三家省级公司的地市级分公司办理登记时所收取的申请材料（主要含前置许可文件）。原审法院认为：根据原告的起诉请求，本案被诉的是被告省工商局作出《关于许明法来信的答复》及被告国家工商总局作出工商复字[2015]第183号《行政复议决定书》，法院审查的是省工商局作出《关于许明法来信的答复》及国家工商总局作出工商复字[2015]第183号《行政复议决定书》程序的合法性。首先，关于省工商局作出《关于许明法来信的答复》的合法性问题。《电信业务经营许可管理办法》第十八条规定：“获准跨地区经营电信业务的公司，应当按照经营许可证的要求，在相应的省、自治区、直辖市设立分公司或子公司等相应机构经营电信业务”。第十九条规定：“获准经营电信业务的公司经发证机关批准，可以授权其持有股份不少于51％并符合经营电信业务条件的子公司经营其获准经营的电信业务。”本案中，原告通过来信形式向省工商局反映其下属机关对不具备申请资格或者不符合法定条件的中国移动、中国电信、中国联通三大电信运营商的地市级分支机构及其下属机构作出了准予登记决定，违反了法律法规规定，并要求省工商局依法查处。省工商局于2015年1月5日收到原告信件后，经审查认为依照相关规定，中国移动、中国电信和中国联通公司在广东省内申请登记上述规定的分公司或子公司的，无需提交电信管理部门的批准文件和许可证书，并于同年1月19日作出涉案答复并送达原告，符合上述规定。综上，省工商局作出涉案答复认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序并无不当，原审法院予以支持。原告认为上述三大电信运营商的地市级分支机构及其下属机构在广东省境内登记营业需要取得电信业务经营许可证或者批准文件的意见，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。其次，关于国家工商总局作出工商复字[2015]第183号《行政复议决定书》程序的合法性问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。……”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。……”本案中，国家工商总局于2015年5月19日收到原告的行政复议申请，依法受理后，经审查于2015年6月26日，作出维持省工商局作出的涉案答复的行政复议决定，并送达原告，符合上述法律规定，程序合法，原审法院予以支持。关于原告于2015年7月16日向原审法院提出申请调取证据的问题。本案审查的是省工商局对原告作出的涉案答复及国家工商总局对原告作出的复议决定的合法性，原告申请调取的中国移动通信集团广东有限公司等公司及下属机构办理登记时所收取的申请材料（主要含前置许可文件）与本案没有关联，故原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告许明法的诉讼请求。一审案件受理费50元由原告许明法负担。许明法不服上述判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实和适用依据错误，应依法撤销。本案争议的焦点是被诉行政行为认定中国移动、中国电信和中国联通在广东省内申请登记地市级分支机构及其下属机构时是否需要提交电信管理部门的批准文件和许可证书的问题。上诉人认为原判决适用《电信业务经营许可管理办法》第十八条、第十九条等规定认定无需提交电信管理部门的批准文件和许可证书属于适用依据错误，因为该规章已规定其省级分公司或者子公司要持有批准文件和许可证书才能经营电信业务的，且这三大运营商总公司在取得第二被告的许可证中已附有其省级分公司或者子公司的主体资格。该规章未能明细规定地市级分支机构及其下属机构凭许可经营电信业务的条款，但不等于其无需取得批准文件和许可证书，这只是一个条文不完善的下位法，其没有禁止也没有明确规定地市级分支机构及其下属机构无需取得批准文件和许可证书就能经营电信业务的。上位法的效力大于下位法，行政法规的效力大于部门规章。依据《电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”、第十六条“经批准经营电信业务的，应当持依法取得的电信业务经营许可证，向企业登记机关办理登记手续”与《公司登记管理条例》第四十七条“法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件”等规定，国务院的行政法规己多次规定经批准经营电信业务的，应当持依法取得的电信业务经营许可证，向企业登记机关办理登记手续；且该许可属于前置许可。《电信业务经营许可管理办法》不得违反《电信条例》第七条第三款、第十六条与《公司登记管理条例》第四十七条等规定，否则，就是下位法违反上位法的。事实上，《电信业务经营许可管理办法》并没有违反《电信条例》与《公司登记管理条例》之规定，只不过是该规章条款未明细到地市级分支机构及其下属机构要凭许可才能经营电信业务的，这是不完善的规章。规章没有规定的，应当以上位法的规定为主，下位法应当服从上位法的规定，否则，是无效的规范性文件。依据《行政许可法》第六十五条“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理”等规定，为了监督被上诉人依法行政，上诉请求：1、撤销(2015)穗中法行初字第417号行政判决并依法改判。2、撤销被上诉人广东省工商局于2015年1月19日作出《关于对许明法来信的答复》。3、撤销被上诉人国家工商总局作出工商复字[2015]第183号行政复议决定书。4、责令撤销被上诉人广东省工商局依法履行职责并重新作出答复书。省工商局二审未提交书面答辩意见。国家工商总局二审未提交书面答辩意见。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案属行政答复及行政复议决定纠纷。二审争议的焦点是省工商局作出《关于许明法来信的答复》及国家工商总局作出工商复字[2015]第183号《行政复议决定书》是否合法。本案中，上诉人通过来信形式向省工商局反映其下属机关对不具备申请资格或者不符合法定条件的中国移动、中国电信、中国联通三大电信运营商的地市级分支机构及其下属机构作出了准予登记决定，违反了法律法规规定，并要求省工商局依法查处。省工商局根据《电信业务经营许可管理办法》第十八条“获准跨地区经营电信业务的公司，应当按照经营许可证的要求，在相应的省、自治区、直辖市设立分公司或子公司等相应机构经营电信业务”，以及第十九条“获准经营电信业务的公司经发证机关批准，可以授权其持有股份不少于51％并符合经营电信业务条件的子公司经营其获准经营的电信业务”的规定，认为其下属机构的准予登记决定不存在违法问题，省工商局的答复并无不当。国家工商总局受理行政复议申请后，在法定期限内依照法定程序做出复议决定，亦无不当。综上，原审判决处理结果正确，本院依法应予维持。上诉人上诉请求改判的理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人许明法负担。本判决为终审判决。审判长  徐曾沧审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇一八年八月二日书记员  李文蓝