海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）琼96刑终270号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宁晓红，女，1974年11月6日出生，汉族，小学文化，无业。曾因犯诈骗罪，于2009年8月3日被广西壮族自治区河池市凤山县人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于海南省看守所。 辩护人邱绍富，广西中陆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈裕林，男，1965年11月24日出生，汉族，高中文化，农民。曾因犯诈骗罪，于2010年1月19日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年5月3日刑满释放。因犯诈骗罪，于2015年9月23日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年，2016年5月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 上诉人（原审被告人）颜文庆,曾用名颜文青、颜文清，男，1974年8月17日出生，汉族，小学文化，农民。曾因犯诈骗罪，于2005年被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑八个月，2005年12月20日刑满释放。因犯诈骗罪，于2009年被福建省南安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月14日刑满释放。因犯诈骗罪，于2013年11月18日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑五年，2017年5月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆犯诈骗罪一案，于2018年5月28日作出（2018）琼9002刑初128号刑事判决。三原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宁晓红、陈裕林、颜文庆，听取上诉人宁晓红的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆和吕桂贤（另案处理）在海南以迷信方式诈骗财物。 （一）被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆诈骗财物的事实 被告人陈裕林于2017年6月25日在广西壮族自治区玉林市××县租了一辆黑色丰田卡罗拉轿车（车牌为×××），并购买了17副假车牌，三被告人驾车到海南后悬挂假车牌在琼海、屯昌等地，由颜文庆或者陈裕林扮演寻医问路的司机，宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，物色独行中老年女子，以问路、搭讪并虚构被害人家中近期有灾，要拿钱财作法消灾的手段，骗取被害人取出钱财，后让被害人将财物留在车上交给宁晓红保管再下车作法。三被告人取得财物后再驾车逃离现场。2017年7月，三被告人以此手法诈骗财物3起，具体事实如下： 1、2017年7月2日，由被告人颜文庆扮演老中医的孙子，被告人陈裕林扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在博鳌镇金色鳌苑路段骗取被害人应某（1953年11月23日出生）现金17000元。 2、2017年7月3日，由被告人颜文庆扮演老中医的孙子，被告人陈裕林扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在嘉积镇伊比亚小区菜市场附近骗取被害人王某21现金3000元、翡翠手镯1个、银手镯1个。经鉴定，被诈骗的翡翠手镯价值5800元，银手镯价值2139.36元，案发后已经追回并发还给被害人王某21。 3、2017年7月4日，由被告人陈裕林扮演老中医的孙子，被告人颜文庆扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在屯昌县屯城镇建材城北门处骗取被害人李某1现金2800元、黄金戒指2个、银色项链1条、金色项链1条、金色耳环3对、银色镯子5个、光银2个、铜钱3枚。经鉴定，上述被诈骗的黄金戒指、银色项链、金色项链、金色耳环、银色镯子价值共计11809.98元（铜钱无法鉴定价值），案发后已经追回并发还给被害人李某1。 （二）陈裕林、宁晓红和吕桂贤诈骗的事实 2017年2月至4月期间，被告人陈裕林、宁晓红伙同吕桂贤用上述相同的手段在海南省琼海市、定安县、乐东县诈骗老年妇女的财物，具体犯罪事实如下： 1、2017年2月25日，由被告人陈裕林扮演老中医的孙子，吕桂贤扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在定安县定城镇处骗取被害人龙某（1947年3月23日出生）现金2200元、手表1个。 2、2017年3月5日，由被告人陈裕林扮演老中医的孙子，吕桂贤扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在乐东县尖峰镇骗取被害人李某2（1948年8月13日出生）现金30000元。 3、2017年4月11日，由被告人陈裕林扮演老中医的孙子，吕桂贤扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在琼海市××镇处骗取被害人孟某21（1957年1月28日出生）现金10600元。 4、2017年4月28日，由被告人陈裕林扮演老中医的孙子，吕桂贤扮演寻医问路的司机，被告人宁晓红扮演与老中医相熟的指路人，用上述手段在琼海市嘉积镇骗取被害人袁某现金7000元、黄金手镯1个、黄金项链1条、黄金耳环1对。 2017年7月5日3时许，公安机关侦查人员在澄迈县老城镇新世佳大酒店抓获被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆。经搜查，从被告人陈裕林处扣押到远威牌手机1部、米乐牌手机1部，身份证1张、驾驶证1张，×××黑色丰田小轿车（含车钥匙）1辆（已发还），假车牌12副，现金4002元、美元100元、澳大利亚币100元；从被告人颜文庆处扣押到GOISUN牌手机1部、SAST牌手机1部，银手镯1个（已发还王某21）、银手镯5个（已发还李某1），现金4530元，身份证1张、驾驶证1张、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××，卡内金额12985.52元，其中7000元为宁晓红所有），中国工商银行卡1张（卡号：×××，卡内金额1.15元）；从被告人宁晓红处扣押到F－FOOK牌手机1部，身份证1张（已发还陈广生），现金3669元、美元285元、澳大利亚币200元、韩币1000元、越南盾500元，天梭牌手表1个、翡翠手镯1个（已发还王某21）、金银饰品若干（铜钱3枚、光银2个、金戒指2个、金耳环3对、金项链1条、银项链1条，均已发还李某1）、金色手链1条。 原审认定上述事实的证据有：物证相片（车辆、假车牌、手机、现金人民币、外币、金银饰品、手表等），书证受案登记表、立案决定书、指定管辖的批复、常住人口信息表、抓获经过、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、机动车登记信息、机动车注册登记信息表、顺发汽车租赁营业执照、汽车租赁委托合同、陈裕林汽车租赁合同、陈裕林租赁汽车预留证件、车辆登记信息、协助查询财产通知书回执、电子数据卡口照片说明、海南省非税收入一般缴款书、刑事判决书、释放证明书、办案说明等，被害人应某、王某21、李某1、龙某、李某2、孟某21、袁某的陈述，证人吴某、张某、王某22、谭某、孟某22、纳某的证言，公安机关制作的现场勘验、检查、辨认笔录、现场方位图、现场照片、人像辨认笔录，鉴定意见等。 原判认为，被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆以非法占有为目的，共同虚构事实，骗取他人财物，其中被告人宁晓红、陈裕林参与诈骗他人财物7次，价值92349.34元，数额巨大，被告人颜文庆参与诈骗他人财物3次，价值42549.34元，数额较大，且诈骗对象是老年人，情节严重，三被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人颜文庆辩解2017年7月4日诈骗李某1的金色耳环是2对而不是3对，另外的1对耳环是被告人宁晓红所佩戴，不是李某1的耳环，经查，被告人宁晓红在庭审中供述其并没有佩戴耳环，耳环都是诈骗他人所得，且该金色耳环已由被害人李某1辨认后认领，被告人颜文庆的辩解与查明的事实不符，不予采纳。三被告人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人宁晓红、陈裕林多次实施诈骗，诈骗对象是老年人，对被告人宁晓红、陈裕林可酌情从重处罚。考虑部分赃物已经退还给被害人，对三被告人可酌情从轻处罚。公安机关从被告人宁晓红处扣押的现金3669元、从被告人陈裕林处扣押的现金4002元、从被告人颜文庆处扣押的现金4530元，共计12201元，从被告人颜文庆处扣押的中国邮政储蓄银行卡（卡号：×××）1张，卡内金额12985.52元（含宁晓红7000元）、中国工商银行卡（卡号：×××）1张，卡内金额1.15元，共计12986.67元，上述金额合计25187.67元，为三被告人的违法所得，其中被告人宁晓红被扣押的违法所得为10669元、陈裕林被扣押的违法所得为4002元、颜文庆被扣押的违法所得为10516.67元，应按比例予以退赔给各被害人，其中退赔给被害人应某10005.66元、退赔给被害人王某211765.71元、退赔给被害人李某11647.99元、退赔给被害人龙某519.89元、退赔给被害人李某27089.34元、退赔给被害人孟某212504.90元、退赔给被害人袁某1654.18元。被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆的违法所得共计47412.33元予以继续追缴后退赔给被害人应某6994.33元、退赔给被害人王某211234.29元、退赔给被害人李某11152.01元、退赔给被害人龙某1680.12元、退赔给被害人李某222910.66元、退赔给被害人孟某218095.10元、退赔给被害人袁某5345.82元，其中被告人颜文庆只对退赔给被害人应某、王某21、李某1共计9380.64元负退赔责任。扣押的犯罪物品远威牌手机1部、米乐牌手机1部、假车牌12副、美元100元、澳大利亚币100元、GOISUN牌手机1部、SAST牌手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号为：×××）、中国工商银行卡1张（卡号为：×××）、F－FOOK牌手机1部、美元285元、澳大利亚币200元、韩币1000元、越南盾500元、天梭牌手表1个、金色手链1条予以没收，依法处理。扣押的被告人陈裕林的身份证原件1张、驾驶证原件1张与本案无关，退还给被告人陈裕林。扣押的被告人颜文庆的身份证原件1张、驾驶证原件1张与本案无关，予以退还给被告人颜文庆。三被告人于2017年7月5日被抓获归案，2017年7月6日被刑事拘留，在刑事拘留前被羁押，刑期计算应以被告人实际羁押的日期作为刑期起始日期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人宁晓红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金50000元。二、被告人陈裕林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金50000元。三、被告人颜文庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金40000元。四、公安机关扣押在案的被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆的违法所得现金12201元、中国邮政储蓄银行卡（卡号：×××）1张，卡内金额12985.52元、中国工商银行卡（卡号：×××）1张，卡内金额1.15元，共计卡内金额12986.67元，合计款项25187.67元按比例退赔给被害人应某10005.66元、退赔给被害人王某211765.71元、退赔给被害人李某11647.99元、退赔给被害人龙某519.89元、退赔给被害人李某27089.34元、退赔给被害人孟某212504.90元、退赔给被害人袁某1654.18元。扣押的犯罪物品远威牌手机1部、米乐牌手机1部、假车牌12副、美元100元、澳大利亚币100元、GOISUN牌手机1部、SAST牌手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡1张（卡号：×××）、F－FOOK牌手机1部、美元285元、澳大利亚币200元、韩币1000元、越南盾500元、天梭牌手表1个、金色手链1条予以没收，依法处理。扣押的被告人陈裕林的身份证原件1张、驾驶证原件1张退还给被告人陈裕林。扣押的被告人颜文庆的身份证原件1张、驾驶证原件1张退还给被告人颜文庆。五、被告人宁晓红、陈裕林、颜文庆的违法所得共计47412.33元予以继续追缴后退赔给被害人应某6994.33元、退赔给被害人王某211234.29元、退赔给被害人李某11152.01元、退赔给被害人龙某1680.12元、退赔给被害人李某222910.66元、退赔给被害人孟某218095.10元、退赔给被害人袁某5345.82元。其中被告人颜文庆只对退赔给被害人应某、王某21、李某1共计9380.64元负退赔责任。 上诉人宁晓红的上诉意见是：其认罪态度好，也部分退赃，家里孩子尚小，一审对其量刑太重，罚金太重，请求二审从轻改判。 上诉人宁晓红的辩护人提出的辩护意见是：一、一审法院虽然认定上诉人宁晓红具有坦白、当庭认罪和部分退赃情节，但在量刑时却并无体现从轻；二、上诉人宁晓红在共同犯罪中属于从犯，应依法从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人宁晓红改判三年以下有期徒刑。 上诉人陈裕林的上诉意见是：其认罪态度好，其诈骗的人看不出是老年人，其的诈骗行为也没有造成什么后果，也部分退赃，其在实施诈骗时本有机会将受害人的钱财全部骗走，但却没有这样做，因此其主观恶性不大，一审认定其情节严重其不服，一审对其量刑过重，罚金过重。 上诉人颜文庆的上诉意见是：其只诈骗李某11对金色耳环，不是3对，其他2对是宁晓红带来做样品的，还有外币也是宁晓红带来做样品的，不是赃物；其已经退赔受害人1万多元，还要对9380元负退赔责任不公平；一审对其量刑过重，罚金过重。 经审理查明，原判认定上诉人宁晓红、陈裕林、颜文庆犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人宁晓红、陈裕林、颜文庆以非法占有为目的，共同虚构事实，骗取他人财物，其中上诉人宁晓红、陈裕林参与诈骗他人财物7次，价值92349.34元，数额巨大，上诉人颜文庆参与诈骗他人财物3次，价值42549.34元，数额较大，且诈骗对象是老年人，情节严重，三上诉人的行为已构成诈骗罪。对上诉人宁晓红及其辩护人上诉提出其具有认罪态度好、坦白及部分退赃情节，但一审未在量刑时予以考虑的上诉意见，经查，上诉人宁晓红具有的法定从轻情节，一审法院已经予以认定并在量刑时予以体现，上诉人这一上诉理由据理不足，不予采纳，对辩护人提出上诉人宁晓红是从犯的辩护意见，根据本案事实，上诉人宁晓红与其他同案人共同虚构事实，分工实施诈骗行为，所起作用相当，不宜区分主从犯，因此，辩护人这一辩护理由据理不足，不予采纳；对上诉人陈裕林上诉提出其认罪态度好，没有主观意图诈骗老年人，主观恶性小，且也部分退赃，没有造成什么损失，一审量刑过重的上诉意见，经查，上诉人陈裕林诈骗老年人、认罪态度较好及部分退赃等量刑情节，一审法院已查明事实并予以认定，并在量刑时予以体现，上诉人陈裕林的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳；对上诉人颜文庆上诉提出其只诈骗李某11对金色耳环，不是3对，其他2对是宁晓红带来做样品的，还有外币也是宁晓红带来做样品的，不是赃物的上诉意见，经查，根据同案人宁晓红的稳定供述，所诈骗的3对金色耳环及外币均是受害人的，其并未自己携带，上诉人颜文庆这一上诉理由缺乏事实依据，不予采信，对上诉人颜文庆提出其已经退赔受害人1万多元，还要对9380元负退赔责任不公平的上诉意见，经查，上诉人颜文庆是伙同宁晓红、陈裕林实施诈骗，是共同犯罪，要对三人共同诈骗的数额承担退赔责任，上诉人颜文庆这一上诉理由没有法律依据，不予支持，一审法院根据上诉人颜文庆的犯罪事实和犯罪情节在法定刑幅度内量刑，符合法律规定，上诉人认为一审量刑过重、罚金过重的上诉意见没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 邱 甜 审判员 陈 伟 审判员 王 东 二〇一八年八月二十二日 法官助理章勤 书记员 莫文如 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。