山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3793号上诉人（原审被告）：刘兴发，男，1961年8月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宣春明，山东中坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑克，男，1978年9月18日出生，汉族，山东省城市商业银行合作联盟有限公司职工，住济南市。原审被告：张芳，女，1977年11月18日出生，汉族，山东省城市商业银行合作联盟有限公司职工，住济南市。上诉人刘兴发因与被上诉人郑克、原审被告张芳民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兴发上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回郑克的诉讼请求；2.一审、二审受理费由郑克承担。事实与理由：刘兴发已经偿还借款，不应该再承担还款责任，收到条形成的时间明显与事实不符。刘兴发与郑克在2013年1月17日之前签订借款及担保合同，2013年1月17日，郑克将借款47万元打入刘兴发账户，刘兴发收到借款后接着为郑克出具了收到条，并承诺2016年5月31日之前偿还，后刘兴发于2013年4月17日偿还了郑克借款，郑克陈述收到条系在2016年5月31日之后出具明显与事实不符。刘兴发已经偿还借款，不应该再承担还款责任。郑克辩称，认可一审判决，刘兴发的上诉请求不成立。张芳未作陈述。郑克向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘兴发偿还郑克借款本金50万元及逾期违约金，违约金计算自2016年6月1日起按照银行同期贷款利率的四倍支付至还清之日止；2.判令刘兴发支付郑克差旅费、律师费、保险费等（以实际发生为准，暂按照5万元主张）；3.判令张芳对郑克诉讼请求1、2承担连带责任；4.判令刘兴发、张芳承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、2013年1月17日，郑克自其在山东润丰农村合作银行开户的账号为62231**********的账户内取款50万元，同时郑克向刘兴发在该银行开户的62231******9245账号内存入现金47万元。其余3万元郑克陈述系现金交付给了张芳。二、刘兴发作为甲方（借款人）、郑克作为乙方（出借人）、张芳作为甲方连带保证人签订借款及担保合同1份，该合同约定：甲方借用乙方人民币伍拾万元整；借款期限为2016年5月31日前还清；逾期利息按照同期银行贷款利率四倍支付违约金；由此产生的诉讼费、保全费、执行费、差旅费、评估费、律师费、拍卖费等均由甲方承担；保证期限自借款期限届满日起两年等内容。郑克及刘兴发、张芳均在该合同上签字。对该借款合同的签订时间郑克陈述系在2013年1月17日前几天，具体时间记不清了。另，刘兴发给郑克出具收到条1份，该收到条载明：“今收到人民币伍拾万元正刘兴发2016年5月31日前归还”。郑克陈述该收条系在2016年5月31日之后出具的。三、郑克因本案诉讼与北京市百瑞（济南）律师事务所签订代理合同，由该所委派高群、李佩律师作为该案的郑克诉讼代理人，郑克为此支付代理费5万元。因诉讼保全郑克支付保证保险费1095元。一审法院认为，郑克与刘兴发、张芳所签订的借款及担保合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规之规定，该合同合法有效。对借款的具体数额郑克提交了银行转账记录，该转账记录载明转账金额为47万元，郑克陈述另外3万元系现金交付，因刘兴发、张芳缺席无法核实，郑克又不能提供其他相关证据证实，故一审法院认定刘兴发实际向郑克的借款金额为47万元。刘兴发、张芳承诺了具体的还款日期，逾期未还系违约行为，对此纠纷的形成刘兴发、张芳应负全部责任。因郑克、刘兴发、张芳在借款合同中约定了因诉讼产生的律师费由刘兴发、张芳承担，鉴于本案的诉讼标的及难易程度，一审法院酌情支持郑克主张的5万元律师费中的3万元。对郑克要求刘兴发、张芳偿还借款50万元及自2016年6月1日即逾期之日起按同期银行贷款利率四倍支付违约金的诉讼请求，一审法院支持借款本金47万元及以47万元为基数计算的违约金部分。对郑克要求支付保证保险费1095元的诉讼请求，因双方在借款合同中未做约定，对该请求，一审法院不予支持。综上，判决：一、刘兴发偿还郑克借款本金47万元；二、刘兴发支付郑克逾期违约金，以47万元为基数，自2016年6月1日始至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算；三、刘兴发赔偿郑克律师代理费3万元；以上一至三条所判款项，均限刘兴发于判决生效之日起10日内付清。四、张芳对以上一至三条所判款项承担连带清偿责任，张芳承担完清偿责任后，有权向债务人刘兴发追偿。五、驳回郑克的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元，财产保全费4170元，均由刘兴发、张芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘兴发向本院提交刘兴发名下中国农业银行卡交易明细一份，拟证明刘兴发于2013年4月17日通过网上银行偿还了郑克的借款50万元。经质证，郑克对该证据的真实性予以认可，对证明目的认可。郑克向本院提交如下证据：1.郑克名下润丰农商行卡交易明细对账单一份，拟证明刘兴发于2013年4月17日还了50万元贷款以后过了几天郑克又出借给刘兴发50万元。2.手机短信聊天记录一份，拟证明郑克一直向刘兴发催要郑克又借给刘兴发的50万元。经质证，刘兴发对证据1真实性没有异议，但认为该证据没有显示两笔25万元的资金转入刘兴发卡内，即使郑克所述真实，也属于另外的经济来往，与本案无关；对证据2真实性无法确定，无法证明该短信内容是发给刘兴发的，该短信内容是2017年催要欠款的记录，和本案无关；二审期间，本院为查明郑克是否向刘兴发连续性出借50万元的事实并根据郑克的申请调取了张芳银行个人存款凭证一份、取款凭证一份。经质证，刘兴发对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明郑克将该款项存入张芳名下，且郑克主张连续性借款应当打入刘兴发卡里，存款凭证的数额与原借款数额也不相符，取款凭证只能证明张芳取款47.5万元，不能证明与本案存有关联性。郑克对该证据的真实性无异议，认为该证据能够证明郑克向刘兴发连续性出借50万元的事实。本院二审另查明，1.2013年4月17日，刘兴发通过网上银行向郑克尾号3412的山东润丰农村合作银行账户转款50万元。2013年4月19日，郑克自其上述银行账户取款48万元。同日，张芳向其农村商业银行账户存款48万元。2.关于上述转款的原因，郑克解释称，其于2013年4月17日向刘兴发出借的50万元款项系郑克向银行贷款而来，2013年4月17日，涉案刘兴发的50万元借款期限本来不到期，但由于郑克的50万元银行贷款3个月后即到期，为了还清银行贷款，刘兴发于2013年4月17日向郑克的上述银行贷款账户转款50万元，用于偿还银行的贷款，两天之后的2013年4月19日，郑克又从银行贷出该笔50万元，郑克于是又将该50万元取现后交付给了张芳，之所以交付给张芳，是因为郑克与刘兴发并不熟悉，两人系由张芳介绍认识并发生借贷关系，张芳也是保证人，所以通过张芳向刘兴发转交该款项，而之所以采取现金交付，是为了规避银行对贷款用途的监管。3.根据郑克提交的其尾号为3412的山东润丰农村合作银行交易明细显示，其于2013年1月17日向刘兴发出借款项之前的当天，济南农商银行向郑克发放贷款50万元。4.根据郑克提交的其与刘兴发之间的微信聊天记录，自2017年7月3日至2017年11月26日期间，郑克多次向刘兴发发微信要求刘兴发偿还50万元借款，但刘兴发均未予回复，直至2017年11月26日，郑克又向刘兴发发微信称：“再过几天就诉讼失效了，我也不找你了就这样吧。”刘兴发回复称“你不用想这么多，咱们用不着。”郑克回复称：“几年了我仁至义尽了，那时50万买套房子现在买个公寓都不够。”上述事实有刘兴发提交的银行账户明细、郑克提交的银行账户明细、存取款凭证、微信聊天记录，以及双方当事人的陈述、调查笔录等在案为凭。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，郑克起诉主张刘兴发向其借款50万元，一审法院依据郑克提交的借条和银行转款凭证认定借款数额为47万元，郑克对此未提出上诉，二审中刘兴发亦对此予以认可，故本院对该借款事实予以确认。二审中，刘兴发上诉主张其于2013年4月17日已经偿还了上述47万元借款，但郑克对此并不认可。虽然刘兴发提交了其于2013年4月17日向郑克转款50万元的银行凭证，但综合分析本案事实和证据，刘兴发提交的上述证据并不足以证明其已经还清了涉案47万元借款，理由为：其一，涉案借条约定的借款期限为2016年5月31日，而根据刘兴发的主张，其于借款发生后的2013年4月17日即偿还借款，与双方约定内容不符。其二，涉案债权凭证至今仍由刘兴发实际持有。其三，根据郑克提交的其与刘兴发之间的微信聊天记录，自2017年7月3日至2017年11月26日期间，郑克多次向刘兴发发微信要求偿还50万元借款，但刘兴发并未否认。其四，一审中，刘兴发在收到法院传票及诉讼材料的情况下，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不提交书面答辩意见，刘兴发一审中对本案所持诉讼态度与其二审上诉主张明显不符，其亦无法对此作出合理解释。其五，关于刘兴发提交的转款凭证，郑克对此作出了合理解释，并提交了相应证据予以证明。其中，根据郑克提交的尾号3412山东润丰农村合作银行账户明细显示，郑克的出借款项来源于银行贷款；刘兴发于2013年4月17日向郑克转款50万元的两天后，郑克即取款48万元，该取款时间与张芳的存款时间以及款项金额均相互吻合，可以证实郑克向张芳现金交付该48万元的事实。综上分析，刘兴发提交的现有证据并不足以证明其已偿还郑克涉案借款的事实，故对其上诉主张本院不予采信。综上所述，刘兴发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人刘兴发负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年八月二十日书记员  郭婷婷