山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终3365号 上诉人（原审原告）：潍坊中通速递有限公司，住所地：潍坊高新区樱前街以南潍安路以东潍柴动力股份公司西邻。 法定代表人：崔凯，总经理。 委托诉讼代理人：赵加奥，男，1996年8月19日出生，汉族，该公司职工，住。 被上诉人（原审被告）：梁国涛，男，1981年11月8日出生，汉族，住菏泽牡丹区。 委托诉讼代理人：张利委，山东日中律师事务所律师。 上诉人潍坊中通速递有限公司（简称中通公司）因与被上诉人梁国涛劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0791民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中通公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定证据错误导致劳动关系的成立时间认定错误，一审认定劳动合同解除时间错误。被上诉人提供的证明仅有上诉人盖章，没有出具的人或上诉人负责人的签字，根据最高法院法释（2015）5号第115条规定，一审法院不应对该证明予以采信。上诉人的营业执照显示，上诉人成立于2010年6月，被上诉人与上诉人的劳动关系不可能建立于2009年8月9日。结合上诉人的惯例，上诉人招聘员工要收取一定数额的押金，被上诉人提交的押金条为2014年6月，故双方劳动关系形成时间应为2014年6月。2016年8月，被上诉人与上海佩琪信息技术有限公司签订劳动合同，故应当自2016年8月开始，上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除。2.上诉人不应支付经济补偿金，因被上诉人与案外人建立新的劳动关系，根据法律规定，本案不符合支付经济补偿金的条件。被上诉人带薪年休假的请求已超过仲裁时效。返还押金、保险费不属于劳动争议案件受理范围。 梁国涛未提交书面答辩意见。 梁国涛向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动关系解除；2.判令中通公司支付梁国涛经济补偿金96286.72元、加班工资543120元、带薪年休假工资37186.46元、返还押金10000元、返还代押保险费1253元；3.诉讼费由中通公司负担。 一审法院认定事实：中通公司于2010年6月21日进行工商登记。梁国涛主张与2009年8月9日入职，从事驾驶员工作；中通公司主张梁国涛入职时间为2014年6月，并收取了梁国涛押金10000元。双方未签订书面劳动合同，中通公司未给梁国涛缴纳社保。2016年8月25日，梁国涛在一份劳动合同书中签字，载明用人单位为上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司，工作地点为潍坊市寒亭区中通快递，岗位为驾驶员。梁国涛称系中通公司为缴纳社保要求其在落款处签字，对其他内容不知情。中通公司未提供证据证明与梁国涛解除了劳动关系。该合同签订后，梁国涛的工作地点、工作性质均未发生变化。2017年4月6日，中通公司为梁国涛出具证明一份，内容为：梁国涛系中通公司驾驶员，2009年8月9日入职至今在单位上班，月薪1万元左右。 2017年5月5日，梁国涛向中通公司发出解除劳动合同的通知，理由为：中通公司未依法缴纳社保、支付加班补贴等，并向潍坊高新区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求确认双方的劳动关系解除，中通公司支付经济补偿96286.72元、加班工资543120元、带薪年休假37186.46元、返还押金10000元、返还代扣的保险费1253元。潍坊高新区劳动人事争议仲裁委作出仲裁裁决，确认劳动关系于2017年5月5日解除，中通公司支付经济补偿96286.72元、带薪年休假待遇差额30548.49元、押金10000元、保险费1253元，驳回其他请求。双方对该裁决均不服，诉至法院。 梁国涛主张每月工资为12035.84元，每天为553.37元，加班费每月5840元。相关劳动待遇为：1.经济补偿金96286.72元(12035.84×8),自2009年8月9日入职到解除共7年9个月，按8个月计算经济补偿金。2.带薪年休假工资37186.46元(33.6天×553.37元/天×2),自2010年8月10日享受年休假至今；3.加班费543120元，按每月5840元×（工作7年×12个月+9个月）计算；4.押金为10000元；5.返还代扣保险费1253元，按每月179元计算7个月。 一审法院认为，双方对存在劳动关系无异议，争议的事实为：一、双方劳动关系的形成及解除时间；二、梁国涛应享有的劳动待遇。 一、双方的劳动关系形成及解除的时间。关于劳动关系的建立时间，虽然中通公司提供的营业执照载明登记时间为2010年6月21日，但其为梁国涛出具的证明中载明梁国涛于2009年8月9日入职，在公司登记设立之前，劳动者提供了劳动，接受管理，公司登记设立后，之前的工作期间应当连续计算，因此应当认定了梁国涛的入职时间为2009年8月9日。关于解除时间，虽然梁国涛与上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司签订了劳动合同，但中通公司并未与梁国涛解除劳动合同，梁国涛的工作岗位、内容、工资的发放及日常管理均未发生变化，也无证据证实梁国涛与上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司签订的劳动合同已经履行。并且2017年4月中通公司还为梁国涛出具证明，认可梁国涛是其驾驶员，故中通公司主张已于2016年8月解除劳动关系与事实不符，不予采信，应当以梁国涛2017年5月5日邮寄解除劳动合同通知书的时间作为双方解除劳动合同的时间。鉴于双方的劳动关系清晰没有追加第三人参加诉讼的必要，故对中通公司要求追加上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司参加诉讼的请求，不予支持。 二、梁国涛应享有的劳动待遇。1.关于经济补偿金，中通公司未给梁国涛缴纳社保，梁国涛提出解除劳动合同。根据劳动合同法的规定，中通公司应当支付梁国涛相应的经济补偿。梁国涛的工作期间自2009年8月9日至2017年5月5日共7年9个月，应按8个月的工资标准计算经济补偿金。梁国涛计算的离职前十二个月平均工资12035.84元经核实无误，经济补偿为96286.72元(12035.84元×8个月)。2.关于带薪年休假待遇，中通公司未提供证据证明已安排梁国涛休假或已支付相应的待遇，因此，应当支付梁国涛带薪年休假待遇。但带薪年休假待遇是法律规定的一项福利待遇，应当适用仲裁时效的规定。另外，《职工带薪年休假条例》规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此，中通公司应支付梁国涛2015年至离职前的带薪年休假待遇。根据梁国涛的工作年限，应享受5天的带薪年休假。因双方均未证明梁国涛2015年的工资情况，因此按中通公司出具的证明载明的月工资10000元标准计算。2016年、2017年的按离职前平均工资计算，2015年为4597.7元(10000元÷21.75元/天×5天×2)，2016年为5533.72(12035.84元÷21.75元/天×5天×2),2017年为1106.74元(12035.84元÷21.75元/天×1天×2),共计11238.16元。3.关于加班费，梁国涛并未提供有效的证据证明存在加班的事实，不予支持。4.关于押金10000元，根据劳动合同法规定，用人单位不得向劳动者收取财物。因此，梁国涛要求中通公司返还该款项，理由正当，予以支持。5.关于返还代扣保险费1253元（179元×7个月)，该款项系中通公司扣除梁国涛的工资款，中通公司未提供证据证明已发放工资的情况，也未给梁国涛缴纳社保，故应返还该款项。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、潍坊中通速递有限公司与梁国涛的劳动关系于2017年5月5日解除；二、潍坊中通速递有限公司支付梁国涛经济补偿96286.72元；三、潍坊中通速递有限公司支付梁国涛带薪年休假待遇11238.16元；四、潍坊中通速递有限公司支付梁国涛押金10000元；五、潍坊中通速递有限公司支付梁国涛代扣保险费1253元；六、驳回双方的其他请求。上述支付义务于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元。减半收取10元，由潍坊中通速递有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，上诉人为被上诉人出具的证明中明确载明上诉人于2009年8月9日入职，该证明中有上诉人的公章，上诉人未对公章的真实性提出异议，故一审采信该证明并无不当。上诉人虽成立于2010年6月，但在公司注册登记前招聘员工、开展公司业务，劳动者为公司提供劳动，接受公司管理，双方之间的关系符合劳动关系的要件，故上诉人关于双方劳动关系建立于2014年6月的上诉理由不能成立。2016年8月1日，被上诉人虽与上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司签订劳动合同，但上诉人并未与被上诉人解除劳动合同，被上诉人的工作岗位、内容、工资的发放及日常管理均未发生变化，也无证据证实被上诉人与上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司已经履行了劳动合同，故上诉人关于上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2016年8月1日解除的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依据劳动合同法三十八解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人未给被上诉人缴纳社保，被上诉人提出解除劳动合同，故本案上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。关于带薪年休假工资，一审判决已适用了时效的有关规定，适用法律正确，本院予以支持，上诉人关于带薪年休假工资超过时效的上诉理由与事实不符，本院不予支持。押金、保险费等虽不属于劳动报酬，但上诉人向劳动收取押金违反法律规定，代收保险费但未为劳动者缴纳保险，上述费用均应予以返还，故一审判决上诉人向被上诉人返还上述费用并无不当。 综上所述，中通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由潍坊中通速递有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉刚 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一八年八月二十三日 书记员  田 然