重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终3019号上诉人（原审原告）：吴天贵，男，汉族，1964年8月13日生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：刘海波，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区一品镇新街19号，统一社会信用代码91500113203404742P。法定代表人：吴文林，经理。委托诉讼代理人：叶世勇，系该公司公司员工。委托诉讼代理人：毛建军，重庆法霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-2#，统一社会信用代码915001136664197723。法定代表人：汪世忠。原审原告：杨绍良，男，汉族，1946年5月23日生，住重庆市九龙坡区。上诉人吴天贵因与被上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品建司）、重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山一号公司）及原审原告杨绍良建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初15688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴天贵上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求（即1、判令被告重新就“曼哈顿城二期59号、60号、61号楼的地基基础、主体结构工程”办理结算，并按结算结果支付工程款500万元；2、判令被告支付以500万元为基数，自2013年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算资金占用损失至付清为止。）2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实错误。1、一审人民法院未就杨绍良与一品建司签订的《内部管理合同》的效力进行认定是错误的，从形式上看，是内部管理合同，但从实质上看，却是非法转包行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方签订的该《内部管理合同》应当无效；2、一审人民法院认定“上诉人对涉案工程的投入等仅受其与杨绍良之间的联营约束，而不能认定其就是《内部管理合同》的相对人”是极其错误的，上诉人应当是实际施工人，依法享有实际施工人的权利；3、一审人民法院认定杨绍良在原审过程中与一品公司的《内部结算》合法有效是错误的，上诉人第一次起诉的时间是2016年6月，而杨绍良在原审中与一品公司的《内部结算》是在2016年8月16日，即一品公司已得知，涉案工程系上诉人实际投资的情况下，恶意串通杨绍良签订的《内部结算》，该《内部结算》应当无效；4、一审人民法院未就《内部结算》内容进行审理是错误的。(1)《内部结算》第一项漏结算了2010年8月23日上诉人委托陈梦前转付的l00万元及杨绍良于2011年4月15日转入的l00万投资款。(2)《内部结算》第三项第一款结算重复，账户(X)是上诉人项目所用，账户支出金额为45229912.31元，该金额包括2010年8月23日上诉人委托陈梦前转付的l00万元及杨绍良于2011年4月15日转入的l00万投资款，即一品公司实际代为支付仅为43229912.31元；(3)上诉人未收到《内部结算》第三项第二款、第四款所载明的50万元和100万元，与上诉人无关；(4)《内部结算》第五项载明的利息l39万元无任何事实依据。5、一审人民法院以杨绍良未披露涉案工程系与上诉人合作而认定上诉人不是实际施工人是错误的，无论从事实本身还是从证据的角度，上诉人已足以证明，在施工期间仍至于结算期间，一品建司均知晓上诉人是涉案工程的实际施工人，在施工过程中，上诉人曾多次前往一品建司办理涉案工程事宜，特别是上诉人起诉后，一品建司与杨绍良串通办理结算的行为，足以认定一品建司知晓上诉人是涉案工程的实际施工人。二、一审人民法院以一品建司是巴南地区重点企业为名，违法庇护一品建司，这是导致本案错误判决的重要因素之一。综上所述，一审人民法院认定事实错误，上诉人是涉案工程的实际施工人，杨绍良与一品建司的《内部结算》损害了上诉人的利益，应当无效。被上诉人一品建司辩称，一、原审法院判决正确，应予以维持。一审判决第9页已经作出了无效合同认定。二、无论在原审还是发回重审，均没有证据证明上诉人是实际施工人，且上诉人引用的法律规定是没有的。三、内部结算是被上诉人基于原审原告的内部管理合同相对人之间进行的结算，是合法有效的，与上诉人没有任何关系。四、一审法院对内部结算已经进行了详细的审理和查明，且一审时上诉人已经提交充分的结算依据材料，证明结算是合法有效的，一审法院当庭核实原审原告，进行了确认。五、一审上诉人没有任何证据证明被上诉人在结算包括整个施工过程中知晓上诉人是本案的合伙人之一，所以本案上诉人起诉一品建司再上诉是没有事实根据的。六、一审法院审理案件均是以事实和证据为依据，结合法律进行判案，不会因为当事人是某一地区的重点企业或其他的而庇护。针对上诉人是实际施工人作出补充，从一品建司和原审原告签订合同到施工完毕，上诉人没有书面形式告知一品建司他是涉案的合伙人之一，一品建司也不清楚有上诉人这个合伙人。上诉人从项目开工到工程竣工验收从未参与过项目上的实际经营管理，从未控制过该工程，所以吴天贵不是实际施工人。2016年8月16日一品建司和原审原告签订的内部结算，是双方真实意思表示，吴天贵作为原审原告的合伙人也应当受其约束。被上诉人半山一号公司未作答辩。原审原告杨绍良辩称，施工上我和吴天贵合伙人的关系是有的，但是整个工程过程中都是由我和一品建司发生整个工程的管理和经济关系。吴天贵向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即与原告办理“曼哈顿城二期59号、60号、61号楼的地基基础、主体结构工程”结算，并支付原告工程款500万元；2、判令二被告支付以工程欠款500万元为基数，自2013年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付资金占用损失至付清为止。3、由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月18日，被告半山一号公司作为“发包人”与被告一品建司作为“承包人”签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定半山一号公司将“重庆曼哈顿城二期5标总包工程”发包给一品建司承建，工程内容为曼哈顿城二期第五标段总包工程，总建筑面积约152981平方米，包括花园洋房62#-76#（共15栋）、高层住宅57#-61#（共5栋）、6#地下车库等。2010年12月3日，被告一品建司与原告杨绍良签订《工程项目内部投资经营管理合同》，约定内容大致为：一品建司决定将其承建的“巴南区李家沱曼哈顿城二期五标段59号、60号、61号楼”工程进行内部投资经营管理，其方式为项目由一品建司管理，由杨绍良对项目投资，并享受投资收益和承担投资亏损，一品建司收取管理费的管理模式，杨绍良作为一品建司内部职员，经一品建司任命为该项目负责人或项目经理后对项目进行管理，杨绍良投入到项目的垫付款或投资款，即为一品建司项目财产而非杨绍良个人财产。该工程造价以结算造价为准。该工程应向建设单位缴纳的工程保证金或履约保证金、应向国家有关部门缴纳民工保证金等由杨绍良承担。杨绍良可以自行缴纳，也可以将款项先缴给一品建司，再由一品建司向建设单位、国家有关部门缴纳。一品建司协助杨绍良办理与建设单位的工程结算和财务结算。一品建司在收到建设单位工程进度款并扣除管理费及本合同规定的相关费用后的第2个工作日向该项目工程专用银行账户拨付，在项目竣工结算完毕缴清一品建司管理费并付清该项目所有债务后若有盈余时，及时向杨绍良支付。一品建司有权向建设单位收取工程进度款、合同结算尾款、工程质量保证金及其它款项。该项目工程的工程款必须支付到一品建司银行账户。杨绍良配合一品建司收取工程款，并将工程款支付到一品建司的银行账户上。等等。2009年8月20日，一品建司向半山一号公司银行转账100万元作为涉案工程投标保证金。2009年10月30日、2010年4月15日，吴天贵通过银行分别向“傅霖”转款60万元和10万元，吴天贵称该二笔款系向一品建司材料员傅霖转入的涉案工程投资款，一品建司否认收到该投资款，认为并未委托傅霖收取吴天贵的投资款。2010年8月23日，“陈梦前”账户向一品建司转款100万元，原告吴天贵称该款系其委托陈梦前向一品建司缴纳的工程保证金。原告杨绍良于2016年8月16日向一品建司出具“确认书”，确认其于2011年4月15日转入一品建司账户的100万元和其委托陈梦前于2010年8月23日向一品建司账户转入的100万元，系其向一品建司缴纳的投资款。但在庭审中，原告杨绍良自认该200万元其中100万元系其向一品建司的借款，在其与一品建司的内部结算中已冲抵，另100万元系委托陈梦前向一品建司缴纳的工程保证金。涉案工程于2013年1月16日竣工，并经验收合格。半山一号公司与一品建司已于2015年7月15日就包含涉案工程在内的“曼哈顿”工程进行结算，半山一号公司已向一品建司支付涉案工程的全部工程款。2016年8月16日，一品建司与杨绍良涉案工程签订《曼哈顿项目杨绍良与一品公司内部结算》，其内容大致为：一、一品公司代项目部杨绍良收款57062493.00元（含一品建司收开发商工程款56062493.00元和一品公司收开发商退保证金100万元）；三、一品公司已支付项目部杨绍良款项1、一品公司付工程款项目部45229912.31元，2、一品公司直接支付给杨绍良50万元（垫付），3、一品公司直接支付四方砼货款50万元（垫付）。4、一品公司直接支付给杨绍良100万元，5、一品公司直接支付丁建鸿人工费560814.84元，6、一品公司直接支付浩楠商贸钢材款200万元；五、一品公司扣除为项目部垫款的利息139万元；六、一品公司应付项目部杨绍良的余款190677.73元。当日，杨绍良与一品建司签订《债权债务抵销确认书》，确认一品公司应支付给杨绍良的“曼哈顿项目”结算后的结余款190677.73元，与杨绍良应付一品公司的“云鼎阳光项目”的垫资款和借款共计6049253.00元，在2016年8月16日直接抵销190677.73元，一品公司不再向杨绍良支付曼哈顿项目结余款，等等。另查明：2009年10月15日，原告杨绍良与吴天贵签订《工程联营协议》，约定联营工程为“重庆曼哈城二期第5标段”，联营方式为共同投资，风险共担，根据实际需要各投资50%，由杨绍良出任项目负责人，组织全面工作，吴天贵协助杨绍良抓好材料管理工作。2016年6月16日，原告杨绍良作为申请人，到重庆市公证处公证“授权委托书”一份，该“授权委托书”内容为：“重庆一品建集团有限公司：现委托吴天贵前到贵公司收取巴南区李家沱曼哈顿城二期五标段59号、60号、61号楼的全部工程款，其法律后果由本人承担。委托人：杨绍良2016年6月16日”。同年6月22日，原告杨绍良作为申请人，到重庆市公证处公证《承诺书》一份，《承诺书》大致内容为：“半山一号公司、一品建司：本人杨绍良于2009年10月15日与吴天贵签订了《工程联营协议》，约定共同承建曼哈顿城二期五标段工程，并口头约定以杨绍良名义与一品建司签订了内部承包合同。本人于2010年12月3日与一品建司签订了内部管理合同，在该工程的实际承建中，我为名义上的承建人，实际承建人为吴天贵，本人在此承诺：该工程项目归属吴天贵所有，吴天贵享有独占性，排他性的权利，为唯一权利人，所有款项均由其收取，本人放弃所有收款的权利。承诺人：杨绍良2016年6月22日。”。以上二份公证书未送达一品建司和半山一号公司，在本案原审过程中已由吴天贵、杨绍良作为证据出示。一审法院认为，本案的争议焦点是原告杨绍良与被告一品建司签订的《曼哈顿项目杨绍良与一品公司内部结算》和《债权债务抵销确认书》的效力应如何认定？二原告要求与被告一品建司结算涉案工程并支付工程款是否应该主张？原告吴天贵以其与原告杨绍良的合伙关系而与原告杨绍良共同向被告一品建司主张权利，原告吴天贵认为一品建司明知其与杨绍良的联营合伙关系而与杨绍良单独结算涉案工程侵害了其利益，要求再行结算。被告一品建司否认知晓原告吴天贵与杨绍良之间的合伙关系，称仅与杨绍良之间签订内部承包合同，双方产生法律关系，与吴天贵无关。根据一审法院查明的事实，可以认定，虽然吴天贵与杨绍良之间的《工程联营协议》签订在杨绍良与一品建司的《内部管理合同》以及一品建司与半山一号公司的《建设工程施工合同》之前，但因该《工程联营协议》未送达一品建司，且在杨绍良与一品建司签订《内部管理合同》时，杨绍良并未向一品建司披露其与吴天贵联营实施涉案工程，该事实还可以在杨绍良于2016年6月16日、6月22日到重庆市公证处公证《授权委托书》和《承诺书》这一行为中得以体现，如果一品建司在与杨绍良签订《内部管理合同》时明知杨绍良与吴天贵之间的联营关系，原告杨绍良则不会在工程竣工后的三年后再以公证的形式表明其与原告吴天贵之间的联营关系，且该二份公证书并未向一品建司送达，而是在原审开庭中作为证据出示，因工程已竣工三年，《承诺书》的内容已不具有向一品建司披露吴天贵为实际施工人的法律效力。原告吴天贵提交其与杨绍良代表一品建司与重庆浩楠商贸有限公司签订的买卖合同、与重庆曦茂建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，以证明其作为实际施工人代表一品建司对外签订合同，进一步证明其事实上是《内部管理合同》的相对人，被告一品建司明知其与杨绍良的合伙联营关系，应与二原告共同结算涉案工程。但该二份合同均无一品建司的签章，亦未得到一品建司的追认，不能达到原告吴天贵的证明目的。且被告一品建司提交的从重庆梏楠商贸有限公司诉一品建司的买卖合同案件中复印的由重庆梏楠商贸有限公司提交的买卖合同，与吴天贵提交的买卖合同内容完全一致，但该份买卖合同却只有杨绍良签字，没有吴天贵签字，由此，原告吴天贵代表一品建司与重庆梏楠商贸有限公司签订买卖合同的事实更无法认定。至于原告吴天贵邀请证人陈梦前、刘啟英、简志强等人出庭作证，以证明其为涉案工程的实际施工人。经审查，其中证人陈梦前证实吴天贵委托其向一品建司转款作为工程保证金；证人刘啟英证实其受吴天贵聘请为涉案工程项目的财务，涉案工程的投资款是吴天贵和杨绍良支付；证人简志强证实吴天贵是涉案工程的实际施工人。三证人证言仅能说明吴天贵与杨绍良之间的二人联营合伙关系，对双方的联营关系，如前所述，吴天贵对涉案工程的投入等仅受其与杨绍良之间的联营协议约束，而不能认定其就是《内部管理合同》的相对人。综上，因《内部管理合同》的相对双方为一品建司和杨绍良，关于吴天贵与杨绍良联营合伙事实并未向被告一品建司披露，原告吴天贵虽是合伙人，但是并非合同的相对方，故被告一品建司与原告杨绍良的内部结算合法有效，并不存在损害原告吴天贵的利益。原告吴天贵与杨绍良联营合伙实施涉案工程，并约定杨绍良全面负责，根据《民法通则》关于个人合伙的有关法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故原告杨绍良作为合伙负责人与被告一品建司签订的涉案工程的结算书效力及于原告吴天贵。二原告起诉要求被告一品建司再行结算涉案工程已无事实和法律依据，一审法院予以驳回。原告杨绍良与一品建司签订《内部管理合同》，名为内部投资经营管理行为，实为不具有建设工程资质的自然为承接建设工程的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定无效。因涉案工程已经竣工验收合格，原告有工程款请求权。原告杨绍良与被告一品建司于2016年8月16日对涉案工程进行内部结算，双方签订“曼哈顿项目杨绍良与一品公司内部结算”，结算结论“一品应付项目部杨绍良的余款190677.73元”。结算当日，被告一品建司与原告杨绍良签订《债权债务抵销确认书》，事实上是双方对工程款支付方式和履行情况的确认。根据合同的相对性，一品建司有充分理由相信杨绍良基于《内部管理合同》取得的债权系其个人债权，而一品建司又对原告杨绍良享有债权，双方互负债务，符合债务抵销的法律规定，并自双方确认债务抵销时生效。经债务抵销，一品建司已实际履行了给付工程款190677.73元的义务，故不应再向原告支付工程款。被告半山一号公司作为涉案工程的发包方，因已全部支付涉案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告半山一号不应再承担支付工程款的责任。被告半山一号公司经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，一审法院可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吴天贵、杨绍良的诉讼请求。本案原审案件受理费38800元，减半收取19400元，由原告吴天贵、杨绍良承担。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，吴天贵主张与一品建司办理涉案工程结算的请求不能成立。主要理由：《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。杨绍良与一品建司签订了《工程项目内部投资经营管理合同》，该合同的签订的主体是杨绍良与一品建司，系杨绍良与一品建司之间建立合同关系，因此双方签订《曼哈顿项目杨绍良与一品公司内部结算》办理结算并未违反法律规定，吴天贵并非签订该内部投资合同的主体，其依据杨绍良与一品建司签订的《工程项目内部投资经营管理合同》请求与一品建司办理工程结算缺乏依据。其次，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。虽然吴天贵与杨绍良陈述双方系合伙关系，但双方签订的《工程联营协议》约定由杨绍良出任项目负责人，组织全面工作，吴天贵协助杨绍良抓好材料管理工作。后杨绍良与一品建司签订《工程项目内部投资经营管理合同》，从杨绍良对《授权委托书》和《承诺书》进行公证可看出其并未向一品建司披露其与吴天贵合伙实施涉案工程。故一品建司与杨绍良办理结算时，无充分证据证明一品建司知晓吴天贵与杨绍良系合伙关系并认可吴天贵为《工程项目内部投资经营管理合同》的一方。因此合伙负责人杨绍良的行为应由全体合伙人承担民事责任，故吴天贵上诉请求与一品建司办理涉案工程结算的理由也不成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。一品建司与杨绍良签订的《债权债务抵销确认书》，一品建司在不知晓吴天贵与杨绍良系合伙关系的情况下，确认抵销双方互负债务未违反法律规定，该抵销行为自双方确认债务抵销时已经生效，故吴天贵请求一品建司支付工程款缺乏依据。综上所述，吴天贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由吴天贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 吴 杰审 判 员 张小明二〇一八年八月十日法官助理 刘琳妍书 记 员 刘 柳