浙江省新昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0624行初79号 原告任梅生，男，1959年5月25日出生，汉族，住嵊州市。 被告嵊州市鹿山街道办事处，住所地嵊州市富豪路202号。 法定代表人单祖华，主任。 委托代理人毛水军,男,嵊州市鹿山街道办事处工作人员。 委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 原告任梅生诉被告嵊州市鹿山街道办事处（以下简称鹿山街道办）行政强制及行政赔偿一案，于2018年4月19日向嵊州市人民法院提起诉讼。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院于2018年7月17日立案受理，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案。原告任梅生、被告鹿山街道办的委托代理人毛水军、李淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告任梅生诉称：2009年为响应城市建设总体规划要求，配合湿地公园建设工程的需要，原告服从拆迁老厂房，租用了三禾公司面积大约2000平方米的空地（东至消防队围墙、南至环城西路马路、西至大路、北至三禾公司房屋），因经营所需，征得三禾公司许可并征得有关政府部门同意的情况下，陆续建造了营业用房和附属生活用房，将老厂房迁至此地。2016年4月17日，原告发现被告张贴在经营场所的“责令限期腾空整改通知书”，考虑到拥有合法产权证明，明显不属于整改对象。次日原告到被告处询问此事，被告答复“如果我们来拆，会通知你的。”2016年4月20日，房子被偷偷拆除。原告报警查明强拆的违法行为系被告所为，且程序违法。根据国务院令590号文件、《国家赔偿法》、《城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》，被告在2016年4月20日没有任何手续、当事人不在场时，强拆原告的经营用房，造成原告的财产巨大损失，明显违反国家规定。原告从2016年5月起一直通过行政、信访、诉讼等途径进行维权，现提起本诉讼，请求：1、确认被告强拆任梅生在卡尔路××三禾公司2000平方米空地内建造的建筑物和简易棚的行为违法；2、判令被告赔偿原告经济损失812290元（房屋损失440590元、评估费3000元，屋内及其他财产损失128700元，营业损失按每月1万元计算、自2016年4月20日至2018年4月19日计240000元）；3、诉讼费及律师费由被告承担。 原告在法定期限内向本院提交了如下证据： 1、协议书一份，证明原告因政府拆迁依法搬迁至老三禾空地内； 2、场地出租合同，证明原告租用的是老三禾2000平方米的空地（东至消防队围墙产，南至环城西路马路，西至大路，北至三禾公司房屋及北面的一间平房），约定地面上所建造的建筑物赔偿款等归乙方任梅生； 3、三禾公司房产所有权证，证明原告在图示位置自己建造了房屋； 4、建筑预决算费用表，证明原告为继续经营，在卡尔路××（老三禾空地内）建造了建筑物，预算建造815.08平方，费用482595元，实际建造880平方米，费用50多万元； 5、马某收条、贾红祥收条各一份，证明马某收到原告支付的建房款63500元； 6、证明一份，证明原告因拆迁依法搬迁至卡尔路××（老三禾空地内）从事合法营业； 7、价格鉴定结论书、评估费发票各一份，证明经嵊州市价格认证中心鉴定，出具建筑物占地面积875.3平方（水泥砖结构房531.3平方米、彩钢结构厂棚140平方米、石棉瓦结构简易房204平方米），造价为440950元的结论，原告的房屋是合法的； 8、责令限期腾空整改通知书，证明鹿山街道错误的认定合法建筑物为违章建筑物； 9、要求鹿山街道赔偿申请书、信访事项受理告知单、信访事项处理意见书，证明原告曾多次提出过赔偿请求，且鹿山街道办事处已受理并作出过答复，此答复既混淆事实、又错误应用法律； 10、被拆建筑物内财产损失清单一份、照片36张，证明被拆建筑物内的财产损失共计128700元； 11、个人独资企业营业执照、烟草专卖零售许可证、税务登记证、个体工商户情况、独资企业基本情况，证明原告从事合法经营，有经营收入； 12、房屋产权证明四张，证明被告强拆房屋是梅生综合商行的拥有合法建筑证明的房屋，而三禾公司的违章建筑没有拆除； 13、嵊州市违法建筑分类处置补充意见，证明嵊州市政府对生产性、个私工业用房的处置意见，对“不影响近期规划实施，允许保留使用”，梅生综合商行不是市政府整治对象，如今还是保留使用，不在征用范围； 14、信访复查申请书一份，证明原告对嵊州市鹿山街道作出的《信访事项处理意见书》作出了信访复查申请，陈述反驳理由； 15、绍兴中院（2016）浙06执复字7执行裁定书、嵊州法院（2015）绍嵊执异第46-1号执行裁定书各一份，证明嵊州法院尚未对原告的执行异议进行裁定前，被告于2016年4月20日偷偷摸摸拆除了该建筑物； 16、浙江三禾纺织机械有限公司出具的证明一份，证明在三禾公司空地上2000平方内所建造的未领取房产证的临时用房非三禾公司建造； 17、视频（光盘）二张，内容为拆除后的现场视频、现场照片，证明原告的财产损失； 18、证人马某证言，证明原告房屋有一部分由马某承建。 被告鹿山街道办答辩称：一、原告并非本案适格主体。《行政诉讼法》规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民有权提起诉讼。本案中，因嵊州市人民法院作出的民事调解书已经执行完毕，原告曾经租赁使用的涉案建筑物及场地已于2015年12月3日交付给了浙江三禾电子有限公司，故原告与答辩人2016年4月20日拆除涉案建筑物的行为没有利害关系，应依法驳回原告的起诉。二、本案已经超过起诉期限。原告提起本案诉讼是2018年4月19日，在诉状中自认涉案房屋于2016年4月20日被拆除，已经超过一年的起诉期限，应依法予以驳回起诉。 被告在举证期限内未向法院提交证据。 法律适用依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第七十六条、第六十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、《中华人民共和国公路法》第五十六条、第八十一条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十一条，以及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《嵊州市人民政府办公室关于重申违反建设监管职责和切实加强新建违法建设管控工作的通知》。 经双方当事人质证，被告对原告提交的证据1真实性无异议，但认为不具有关联性；证据2真实性无法确定，即使真实也只能证明租用三禾公司空地，但不能达到租地范围内所建筑的房屋为合法建筑的证明目的；证据3涉案建筑在三禾公司内是事实，具体位置不清楚。房屋产权证没有载明涉案房屋的产权登记情况，不能证明是合法建筑；证据4真实性、合法性、关联性均有异议，表格是原告单方制作，由谁建造无法确认；证据5真实性、合法性、关联性均有异议；证据6真实性无异议，但是不能达到涉案房屋为合法建筑的证明目的；证据7关联性有异议，不能作为认定涉案房屋价格的依据，价格认定中心是否具有价格鉴定资质，在查明不属于合法建筑情况之下不能赔偿；证据8真实性无异议，落款时间存在笔误应是2016年，涉案建筑物是被告予以拆除的，拆除前以书面形式告知了相关业主；证据9真实性无异议，被告已经答复原告，鉴于涉案建筑物是违章建筑，不予赔偿；证据10真实性、合法性均有异议，涉案房屋是违法建筑即使存在损失也不能予以赔偿，民事案件强制执行中予以了强制腾退，原告房屋里面已经没有财物了；证据11真实性无异议，对原告经营没有异议，但不能证明涉案房屋属于合法建筑；证据12真实性无异议，但合法性、关联性有异议，出具证明的相关单位不具有证明房屋产权的职权，是原告为了办理工商登记要求所在街道盖章，不能达到证明涉案房屋为合法建筑的证明目的。涉案厂房是三禾公司租赁给中联公司，再由中联公司转租给原告；证据13真实性不清楚，即使是真实的，从内容来看不适用本案；证据14真实性不清楚，与本案缺乏关联性；证据15真实性、合法性、关联性均无异议，涉案房屋是否已经腾空在裁定书中已经载明；证据16真实性不清楚，不排除三禾公司为了免受违法建筑的处理出具证明，无法证明涉案房屋是原告建造；证据17真实性无法确定，即使是真实的，被拆除的涉案房屋是违章建筑不能予以赔偿；证据18,不能达到涉案房屋系原告合法建造的目的，是否原告建造也无法确定。 对上述证据，本院认证如下：原告的证据1与本案无关联性，本院不予确认；证据2可以证明2009年2月原告向万俊海租赁三禾公司内空地，面积约为2000平方米（东至消防队围墙、南至环城西路马路、西至大路、北至三禾公司房屋）和北面一间平房的事实；证据3因原告提交的是复印件，无原件可以核对，对其证明力本院不予确认；证据4系原告单方制作，且被告提出异议，对其证明力本院不予确认；证据5中马某的收条结合证据18马某的证人证言，可以证明马某曾给原告在三禾公司内建造房屋的事实，贾红祥的收条因无其他证据可以佐证，本院不予确认；证据6，被告无异议，可以证明原告于2009年2月左右搬迁至卡尔路××三禾空地内的事实；证据7系原告单方委托，且被告提出异议，对其证明本院不予确认；证据8可以证明被告在三禾公司张贴责令限期腾空整改通知书的事实；证据9能证明原告于2016年6月向被告提出赔偿申请，被告作出信访答复的事实，予以确认；证据10中的财产损害清单虽系原告单方制作，但有拆除后的现场照片及证据17相佐证，本院将对该部分证据综合认定后在本院认为部分阐述；证据11可以证明原告在卡尔路××号从事生产经营的事实，予以确认；证据12中的2009年6月26日证明原告未提供原件。其余三份证明也不能达到证明涉案房屋为合法建筑的目的，本院不予确认；证据13与本案无关联性，本院不予确认；证据14系原告单方陈述，对其证明力本院不予确认；证据15可以证明嵊州市人民法院于2016年6月17日对嵊州市鹿山街道梅生综合商行的异议申请作出裁定，认为对任梅生开办的嵊州市鹿山街道梅生综合商行依法强制腾退并无不妥，执行内容仅为强制腾退，并非针对其财产本身的强制执行，故驳回异议的事实；证据16可证明浙江三禾纺织机械有限公司于2017年12月21日出具证明，卡尔路××号三禾公司内的无证临时房（东至消防队、南至环城西路、西至见鹏修理厂、北至公司水塘）非三禾公司建造。 根据上述确认的证据及各方当事人陈述，本院认定如下事实：2009年2月，原告与万俊海签订场地出租合同，租赁三禾公司内总面积约2000平方米的空地（东至消防队围墙、南至环城西路马路、西至大路、北至三禾公司房屋）和北面的一间平房，用于生产经营。原告先经营嵊州市鹿山街道梅生木制品经营部，后于2013年8月14日注销，同日成立嵊州市鹿山街道梅生综合商行，经营场所为嵊州市鹿山街道卡尔路××号，经营范围包括加工、销售木制品，零售食品、日用百货、房屋中介服务等。在租赁场地期间，原告陆续建造若干房屋用于生活及生产经营。被告嵊州市鹿山街道办事处在原告租赁场地附近张贴了责令限期腾空整改通知书，责令“各相关业主……自接到本通知之日起3日内腾空房屋整改，逾期将提请相关部门作出停水、断电等措施，并依法强制拆除建筑物……如有异议收到通知书3日内向鹿山街道办事处反映”，落款时间为2015年4月11日，具体张贴时间不明。2016年4月20日，被告对原告的房屋进行了强制拆除。 另，嵊州市人民法院于2015年5月14日作出（2015）绍嵊民初字第542号民事调解书，确定任梅生于2015年7月31日腾退并交付万俊海承租的房屋及场地，由万俊海于2015年7月31日前腾退并交付给浙江三禾电子有限公司坐落于嵊州市城××开发区××（××砩村）浙江三禾纺织机械有限公司的房屋及场地。万俊海于2015年8月7日申请执行，嵊州市人民法院在2015年12月1日组织力量强制执行。嵊州市鹿山街道梅生综合商行提出执行异议，嵊州市人民法院于2016年6月17日驳回其异议。 本院认为，本案的争议焦点主要有三个，一是原告主体是否适格、起诉是否超过法定期限；二是被告拆除涉案房屋行为是否合法；三是被告是否应当赔偿原告损失。 关于第一个争议焦点。公民认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，有权提起诉讼。根据查明事实，原告于2009年2月从万俊海处租赁三禾公司近2000平方米的空地，在经营过程中陆续建造房屋，被告强拆行为造成房屋及室内物品毁损，原告与被诉行政行为有法律上的利害关系，提起诉讼的主体适格。被告强拆行为发生在2016年4月20日，原告已于2016年8月1日向嵊州市人民法院提起行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年，故原告的起诉期限符合当时的法律规定。现原告再行起诉，不存在超过起诉期限的问题。 关于第二个争议焦点。首先，被告确认涉案房屋位于嵊州市，属于城市规划区之内，土地性质为国有出让，被告未能提交拆除城镇规划区内违法建筑的法律授权依据，故被告作出强制拆除行为没有法定职权。其次，《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定并公告等，方能依法强制拆除。被告拆除涉案房屋未遵循上述程序规定，故拆除程序违法。 关于第三个争议焦点。行政行为造成公民的合法权益受到损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。侵犯公民财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金，对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案中原告未能提供涉案房屋经合法审批或登记的证据，故原告要求赔偿房屋损失440590元、房屋价值评估费3000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原告要求被告赔偿营业损失240000元，因营业损失非强拆行为造成的直接损失，不属于国家赔偿范围，故该诉讼请求本院难以支持；根据确认的证据，虽嵊州市人民法院对原告经营的嵊州市梅生综合商行财产进行了强制执行，但事实上原告的物品并未搬离涉案房屋,原告就损失存在提供了初步证据，因被告的拆除行为违反正当程序，未依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难。原告的室内物品系合法财产，原被告双方均无法证明具体损失数额，考虑到原告在涉案房屋生产经营及生活的情况，按照一般生活经验，本院酌情认定为50000元。原告作为民事调解书中承担腾空义务的当事人，负有腾空室内物品的法定义务。被告作为行政机关在强制拆除前有给原告合理期限搬出物品、强拆时也有遵照正当程序保护原告合法财产的义务。原被告均未履行义务，结合原、被告的过错程度，上述物品损失由原被告负同等责任。故原告要求被告赔偿屋内物品损失25000元的诉讼请求本院予以支持，超出部分不予支持。 综上，被告作出的拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告嵊州市鹿山街道办事处于2016年4月20日拆除原告任梅生位于嵊州市卡尔路29号建筑物的行政行为违法； 二、被告嵊州市鹿山街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告任梅生经济损失25000元； 三、驳回原告任梅生的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告嵊州市鹿山街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。 审 判 长  张 茹 人民陪审员  王品洋 人民陪审员  吕仁苗 二〇一八年八月二十日 书 记 员  盛 瑛 附相关法律法规： 中华人民共和国行政强制法 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 …… 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 中华人民共和国国家赔偿法 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： …… （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： …… （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； …… （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 中华人民共和国行政诉讼法 第七十六条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； …… 最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。