浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终207号 上诉人（原审原告）夏雄汶，男，1972年6月28日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 被上诉人（原审被告）金华市金东区孝顺镇人民政府，住所地浙江省金华市金**孝顺镇金山大道。 法定代表人吴晨飞，金华市金东区孝顺镇人民政府镇长。 行政负责人王震，金华市金东区孝顺镇人民政府副镇长。 委托代理人戴海军，浙江金元律师事务所律师。 原审第三人金华市金东区孝顺镇夏宅村村民委员会，住所地浙江省金华市金**孝顺镇夏宅村。 法定代表人夏胜军，金华市金东区。 上诉人夏雄汶因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人夏雄汶，被上诉人金华市金东区孝顺镇人民政府（以下简称孝顺镇政府）的行政负责人王震及委托代理人戴海军到庭参加诉讼。原审第三人金华市金东区孝顺镇夏宅村村民委员会（以下简称夏宅村委会）经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2008年9月30日，原告夏雄汶与同村的夏根炉签订了《房屋买卖契约》一份，约定，夏根炉在本村的木结构老宅其中150平方米以13000元的价格出卖给夏雄汶，其持有的金县03集建（1991）字第0635集体土地建设用地使用证交与夏雄汶（保管）。2013年左右，原告夏雄汶拆除了上述房屋其中约35平方米的屋顶和木结构部分，保留砖墙，将其搭建成钢棚结构简易房。2017年11月7日，孝顺镇政府向夏雄汶下达了2017（孝）夏宅010号《责令限期拆除通知书》并交于原告的母亲，要求原告夏雄汶将约35平方米的建筑物（构筑物或其他设施）于2017年11月9日前自行拆除，逾期不拆除的，将依法进行强制拆除。另告知：对本通知不服的，可以自收到本通知之日起六十日内向金华市金东区人民政府提起行政复议，或者自收到本通知书之日起三个月内向金华市金东区人民法院提起行政诉讼。2017年11月9日，被告孝顺镇政府强制拆除了原告夏雄汶的钢棚。夏宅村委会与本案被诉行政行为没有利害关系，与案件的结果也没有利害关系。另查明，原告夏雄汶案涉建筑物位于镇村规划区，其搭建的钢棚未取得乡村建设规划许可证。 原审法院认为，《浙江省违法建筑处罚规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。孝顺镇政府享有查处案涉建筑的法定职权。该《规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。夏根炉持有的金县03集建（1991）字第0635集体土地建设用地使用证上的房屋不能替代夏雄汶在拆除原房屋后在该土地上擅自搭建的钢棚建筑，原告夏雄汶案涉建筑属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，孝顺镇政府于2017年11月7日向原告送达2017（孝）夏宅010号《责令限期拆除通知书》，责令原告应于2017年11月9日前自行拆除涉案建筑，告知了原告权利义务，制作了违法建筑处置告知通知书。因原告未自觉履行拆除违章建筑的义务，被告于2017年11月9日强制拆除了上述建筑物并不违反上述规定。但被告的强制拆除行为程序上有瑕疵，依法予以指正。关于原告夏雄汶请求恢复房屋原状及赔偿损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。明确只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。原告夏雄汶未能提供涉案建筑经合法审批的证据，不能认定其是合法建筑，且其也未提供建筑物受到损失的事实根据。且原告应在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。故孝顺镇政府对拆除涉案建筑物的行为不承担赔偿责任辩称依法予以支持。对其要求恢复原状的请求，考虑到该建筑物已经被拆除，恢复原状将给公共利益造成更大的损失，故不予支持。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告夏雄汶要求确认被告金华市金东区孝顺镇人民政府强制拆除建筑物的行政行为违法的诉讼请求。二、驳回原告夏雄汶要求恢复原状及赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元，由原告夏雄汶负担。 上诉人夏雄汶上诉称：一、一审判决程序严重违法。一审中，夏宅村委会没有参加庭审，第三人也没有委托代理人参加庭审，法定代表人也没有参加庭审。但是，在一审判决书中，且提到第三人金华市金东区孝顺镇夏宅村村民委员会法定代表人夏胜军参加诉讼。与事实严重不符，一审审理和判决程序严重违法。二、一审判决不能认定上诉人的建筑为合法建筑是错误的。上诉人的建筑是合法建筑。因为，2008年9月30日，上诉人与同村的夏根炉签订了《房屋买卖契约》一份，约定夏根炉在本村的木结构老宅其中150平方米以13000元价格出卖给上诉人，这份买卖协议是合法有效的，而且，夏根炉也将有关房屋及其土地手续交给了上诉人。本案所涉房屋具有集体土地使用证、建设用地使用证、乡村规划许可证、说明整个建筑都是合法建筑，不是违法违章建筑。上诉人只是在原有的合法土地上进行了修缮，不存在违法占用土地。而且，被上诉人没有调查事实也没有出具任何法律依据，没有经过任何法律程序就直接认定上诉人的建筑为违法建筑，上诉人认为是错误的，一审法院也没有查清事实就直接认定上诉人的建筑为违法建筑也是错误的。明显违反行政处罚法。三、一审判决没有认定被上诉人的行政行为程序严重违法是错误的根据《中华人民共和国行政强制法》第34条、第35条、第37条、第44条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内未履行义务，具有强制执行权的行政机关可以强制执行，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除，行政机关可以依法强制拆除。在本案中，被上诉人于2017年11月7日，被上诉人下达了责令限期拆除通知书，按照法律规定，上诉人在法定期限内，上诉人不申请行政复议或者行政诉讼，被上诉人才能强制拆除。可在本案中，被上诉人严重违法，不给上诉人时间进行行政复议和行政诉讼，非法剥夺了上诉人的权利，被上诉人是严重程序违法，而不是程序瑕疵。一审判决是严重错误的。四、一审中，上诉人提供了大量证据来证明上诉人的经济损失，而不是一审判决所认为的上诉人没有提供建筑物受到损失的事实根据。综上，请求：依法撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初50号行政判决书，依法改判；支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人孝顺镇政府辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。原审法院作出认定上诉人拆除夏根炉持有的建设用地使用权证上的房屋后擅自搭建的钢棚建筑，属违法建筑事实清楚。《浙江省农村宅基地管理办法》第五条规定，对农村村民住宅建设利用村内存量建设用地和原拆原建的，由村民委员会、乡镇人民政府(街道办事处）审核，报县级人民政府批准；《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。根据上述地方性法规和规章规定，上诉人搭建的钢棚必须要经过县级人民政府批准，并取得乡村建设规划许可证方能建设，但上诉人并未取得批准和许可，故原审判决认定违法建筑，事实清楚，法律依据充分.二、从违法建筑照片看，上诉人搭建是钢棚并不是对原有建筑物进行修缮，而是乱搭乱建行为。三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。现上诉人搭建的钢棚系违法建筑，显然不能取得国家赔偿的权利。综上，一审法院作出本案判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 原审第三人夏宅村委会未向本院提交书面陈述意见。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二，一是被上诉人作出的涉案行政强制拆除行为是否合法；二是被上诉人是否应当承担涉案赔偿责任。关于第一个争议焦点，被上诉人孝顺镇政府作为乡镇一级人民政府，具有对本行政区内乡村违法建筑处置的法定职权。根据《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人孝顺镇政府于2017年11月7日向上诉人送达2017（孝）夏宅010号《责令限期拆除通知书》，责令其于2017年11月9日前自行拆除涉案建筑。但被上诉人于2017年11月9日即强制拆除了涉案建筑物，不符合上述法律所规定的法定程序，故被上诉人孝顺镇政府作出涉案行政强制拆除行为违法。同时，由于本案所涉的建筑物已被实际拆除，本案强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应予确认违法。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条等规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人可依法取得国家赔偿，但其应对其合法权益所受损害提供证据。本案中，上诉人夏雄汶在拆除原房屋后在该土地上擅自搭建的钢棚建筑，并未取得相应的合法审批手续，在卷证据均不能证明该建筑物系合法建筑，也不足以证明上诉人存在其他合法权益因该强制拆除行为而受到直接损失。故上诉人不能举证证明其合法权益因上述行政强制行为受到损害，上诉人提出的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院针对上诉人赔偿请求作出的判决并无不当，应予维持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初50行政判决第一项。 二、确认被上诉人金华市金东区孝顺镇人民政府强制拆除上诉人夏雄汶涉案建筑物行为违法。 三、维持金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初50行政判决第二项。 本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人金华市金东区孝顺镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年八月二十九日 代书记员 叶红莉