江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终4675号上诉人(原审原告)：时兴纺整（苏州）有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇坝里村。法定代表人：刘伟建，董事长。委托诉讼代理人：陆凡，江苏吴越律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡雪南，江苏吴越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘洪林,男,1971年2月18日出生,汉族,住贵州省织金县。委托诉讼代理人:潘瑜，河南振蓼律师事务所律师。上诉人时兴纺整（苏州）有限公司（以下简称时兴公司）因与被上诉人刘洪林劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初14403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。时兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判其无需支付刘洪林经济赔偿金33600元、年终奖9236元；本案诉讼费由刘洪林承担。事实和理由：刘洪林系时兴公司机修工，其在2017年9月12日没有口头解除刘洪林的劳动关系。其提交的公司人事经理胡经理与刘洪林2017年9月13日的录音体现：胡经理要求刘洪林解释不上班的原因，并要求刘洪林马上来上班；刘洪林称被厂长开除，胡经理反复强调刘洪林没有被开除，无故旷工是要按规章制度处理的；刘洪林在知晓公司急切要求他上班修理机器后仍然不回单位，也不请假，后表示他已在外地游玩；公司要求刘洪林明确是否要解除劳动合同时他闪烁其词；刘洪林没有证据证实公司在2017年9月12日被口头解除劳动合同。生产厂长始终强调没有要求刘洪林不要做了，只是对他严重失职行为进行批评，但刘洪林负气出走离厂。刘洪林在2017年7月20日的行为不是请假，刘洪林旷工5天以上，单位对其观察。刘洪林是单位唯一机械工，他严重旷工行为给单位造成严重损失。刘洪林在2017年9月12日、13日拒绝返岗，也拒不告知拒不明确返岗时间，还在上班时段在外游玩。时兴公司遂根据公司规章制度的相关规定解除与刘洪林劳动合同，符合劳动法相关规定，无须支付任何经济赔偿金。时兴公司的解除劳动关系通知书于2017年9月20日已经由刘洪林签收确认，可以作为案件处理依据，解除劳动合同处分亦经过公司工会同意，履行了法定程序。公司的开除通知是合法的。年终奖不是每年都发发的，并且发放是有条件的。况且根据考勤制度，非正常离职最后一个月全勤奖、工龄奖、福利奖金全部取消。刘洪林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。时兴公司向一审法院起诉请求：请求判决无需支付刘洪林经济赔偿金33600元、年终奖9800元；本案诉讼费由刘洪林承担。一审法院经审理查明：2011年12月5日，刘洪林进入时兴公司任机修工一职，双方于2013年12月15日签订了书面劳动合同，劳动合同期限从2013年12月15日至2018年12月14日，工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为1820元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定。时兴公司未为刘洪林缴纳社会保险费。刘洪林分别于2017年7月13日、2017年7月20日请假。2017年9月14日，时兴公司通过手机彩信方式向刘洪林发送了《解除劳动关系通知书》，同日，通过邮寄方式向刘洪林送达该通知书，刘洪林于2017年9月20日签收。该通知书的主要内容为：你于2017年9月12日开始未上班，你至今也没有按照单位的规章制度履行相关的请假手续，公司人事于2017年9月13日多次打电话联系你，希望你尽快返回公司正常上班和履行相关请假手续，公司车间主任王勇也发消息通知你返岗上班，但你至今仍未到公司上班，公司现根据我国国家法律、公司规章制度的相关规定处理，对你连续旷工三天或者旷工五天属于非常严重违纪行为，对你作出开除并解除劳动关系。2017年10月10日，刘洪林向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求时兴公司支付经济赔偿金33600元、拖欠的工资9600元、留底工资11520元。2017年11月9日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、时兴公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金33600元；2、时兴公司支付拖欠工资2154元；3、时兴公司支付年终奖9800元。时兴公司不服上述裁决，在法定期限内向一审提起诉讼。一审审理中，证人邹某陈述：我是时兴公司的生产厂长，2017年9月11日晚上，车间主任王勇和我说机器坏了，他打电话给刘洪林，但是刘洪林没有接电话，我大概晚上7点多打通了刘洪林电话，刘洪林称一个小时后来修理机器。第二天，我8点半到厂里，发现机器还是没有修好，我就打电话给刘洪林让他马上来上班。后来，从门卫处得知，刘洪林在我到车间之前已经来过车间了，后来因为什么原因回去了，我不清楚。刘洪林质证意见为：证人证言避重就轻，对其在9月12日早上要求刘洪林不要来上班这一事实一直在回避，但是从其证言中可以看出，刘洪林的日常工作是由证人邹某管理安排。以上事实，由时兴公司提供的仲裁裁决书、人事资料表、请假单、《解除劳动关系通知书》及其邮寄凭证、年终奖发放表，刘洪林提供的银行对账明细，一审调取的仲裁笔录，当事人的一审当庭陈述予以证实。一审法院认为：第一，用人单位应当足额向劳动者支付工资。双方一致认可时兴公司尚应支付刘洪林工资2154元，一审对此予以认定。第二，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动关系，应提供证据证明其在提出解除劳动关系时主张的理由具有事实和法律依据。时兴公司根据公司考勤制度第二十五条的规定，解除劳动关系，该条规定：员工旷工一天当天无工资并缴纳成长基金为二倍日平均工资，累计旷工，以此类推。连续旷工三天（含）以上或者旷工累计达五天者视为自动离职，一律按严重违纪开除处理，解除劳动合同并没有任何经济补偿，员工视为放弃领取工资。关于2017年7月的二次请假，其中一份有车间主任的签字，另一份有刘洪林车间主任和厂长邹某的签字，并注明“此为补假、如有下次从重处理”，可见刘洪林的上述请假得到了时兴公司的认可，并不属于旷工。关于2017年9月12日刘洪林的工作情况，时兴公司的生产厂长邹某陈述当天其打电话给刘洪林，要求来上班。但根据时兴公司提供的录音、短信，可以认定，刘洪林当天上午到了时兴公司厂里准备工作，因为没有拿钥匙，又返回家里拿钥匙，时兴公司生产厂长邹某叫刘洪林不用来上班了，后刘洪林就未到时兴公司处上班。因此刘洪林未上班，并非基于本人的意愿，是服从公司管理人员的安排。时兴公司于2017年9月14日同时以手机彩信、邮件方式发出了《解除劳动关系通知书》，但刘洪林的行为未构成旷工三天的严重违反劳动纪律的情况，故时兴公司系违法解除与刘洪林的劳动关系，应当向刘洪林支付经济赔偿金。根据刘洪林提供的银行明细，经一审核算，刘洪林解除合同前的12个月平均工资为4120.3元。根据刘洪林的工作年限和工资水平，时兴公司应支付赔偿金45323.3元（4120.3元×5.5×2）。刘洪林主张33600元，系对其权利的处分，一审认定时兴公司应支付经济赔偿金33600元。第三，关于刘洪林要求支付的留底工资。根据双方确认的年终奖发放表，2017年6月、7月的奖金分别为1651元、565元，时兴公司每年均会在1月份或者2月份发放一万余元的奖金。根据时兴公司提供的年终奖确认签收表、刘洪林提供的银行明细，刘洪林2016年、2015年、2014年、2013年的年终奖分别为15661元、14257元、13204元、13655元，且反映出2016年刘洪林每月均有数额不等的奖金，故该部分也属于工资范畴。时兴公司作为用人单位有义务保存、提供有关工资的支付凭证，但仅提供了2017年2个月的年终奖确认签收表，故应当承担相应不利法律后果，结合刘洪林奖金的具体情况，一审酌情以2016年的金额认定时兴公司应支付刘洪林9136元（15661/12*7）。一审遂根据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：时兴纺整（苏州）有限公司支付刘洪林经济赔偿金33600元、工资2154元、年终奖9136元，合计44890元，于判决生效后十日内履行。二审中，当事人没有提供新证据。经审查，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案时兴公司以刘洪林自2017年9月12日开始未上班，连续旷工三天或旷工累计五天严重违纪为由，解除其与刘洪林的劳动关系，依法应举证证明刘洪林存在相应违纪事实以及所依据的规章制度。因时兴公司、刘洪林均确认刘洪林在2017年9月12日早上到过公司，且时兴公司提供的彩信显示在2017年9月14日13:00就向刘洪林发送解除劳动关系通知书电子文档，故时兴公司时以刘洪林连续旷工三天为由解除劳动合同不当。关于时兴公司提出的刘洪林在2017年7月20日至24日系事后补假，属于旷工的主张，因该请假单中有直接领导与厂长的签字，应视为时兴公司对刘洪林该次请假是认可的。时兴公司厂长在签字下方备注“此为补假，如有下次从重处理”，应为对刘洪林事后补假的警示和提醒，并未有不予准许作为旷工处理的意思表示。一审认定时兴公司违法解除与刘洪林的劳动关系，并按刘洪林工作年限与工资水平核算赔偿金，并无不当。一审结合时兴公司在2013年至2016年均向刘洪林发放年终奖，并参照2016年度年终奖数额认定刘洪林2017年解除劳动关系前的年终奖数额，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由时兴纺整（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年八月六日书记员 郭婷婷