双流县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0116民初6010号 上诉人（原审被告）：魏金贵，男，1983年2月9日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人:刘纭韬，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伍晓丹，女，1987年12月19日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人:刘纭韬，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川南山实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东二路11号。 法定代表人：丁江林，总经理。 委托诉讼代理人：荣帝祥，四川品森律师事务所律师。 上诉人魏金贵、伍晓丹因与被上诉人四川南山实业有限公司（以下简称南山公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏金贵、伍晓丹上诉请求：1.撤销（2017）川0116民初6010号民事判决，驳回南山公司的全部诉讼请求并告知南山公司就为魏金贵、伍晓丹所提供的担保另行起诉；2.本案一、二审诉讼费用由南山公司承担。魏金贵、伍晓丹当庭撤回“并告知南山公司就为魏金贵、伍晓丹所提供的担保另行起诉”的上诉请求。事实和理由：1.魏金贵、伍晓丹已经按照《商品房买卖合同》履行完毕合同主要义务，且案涉房屋已交付、《商品房买卖合同》已履行完毕，南山公司无权解除《商品房买卖合同》。2.《“山顶上”补充协议》系明显加重买受人责任的格式条款，应当无效。首先，《“山顶上”补充协议》的模板由南山公司提供，用于购房者在购买“山顶上”项目楼盘时重复签署，且订立时未与魏金贵、伍晓丹协商，属格式条款；其次，《“山顶上”补充协议》第三条第3款D项加重了魏金贵、伍晓丹的责任，应属无效；再次，《“山顶上”补充协议》第三条第3款D项中关于出卖人有权单方解除合同的约定违反《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的债权主张方式，且未对解除合同后已经支付的首付款如何处理作出约定；最后，若南山公司有权单方解除《商品房买卖合同》，将使魏金贵、伍晓丹承担房屋升值的损失。3.南山公司为使房屋易于销售自愿提供担保，魏金贵、伍晓丹未向南山公司申请担保，因此魏金贵、伍晓丹无需承担违约责任。 南山公司辩称，1.根据《商品房买卖合同》第九条第一款第二项、第二十六条，以及《“山顶上”补充协议》第二条第三款D、E项约定，南山公司有权解除《商品房买卖合同》。2.《“山顶上”补充协议》不是格式条款，是有效协议。《“山顶上”补充协议》系因为魏金贵、伍晓丹需要南山公司担保银行按揭才拟定的合同，且魏金贵为南山公司商品房项目包销人员亲戚，具有特定性，因此《“山顶上”补充协议》不属于格式条款；即便属于格式条款，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的合同无效及免责条款无效的情形，更不存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十条规定的格式条款无效的情形。3.魏金贵、伍晓丹关于南山公司自愿提供担保的主张无事实和法律依据，南山公司已代魏金贵、伍晓丹支付了银行贷款本息。 南山公司向一审法院起诉请求：1.解除南山公司与魏金贵、伍晓丹签订的《商品房买卖合同》及“山顶上”《商品房买卖合同》补充协议；2.魏金贵、伍晓丹协助南山公司办理注销商品房买卖合同备案及预告登记；3.魏金贵、伍晓丹返还房屋；4.魏金贵、伍晓丹支付南山公司超额支付的代偿款342356.08元；5.魏金贵、伍晓丹承担违约金99605.8元；6.魏金贵、伍晓丹支付律师费42000元和其他实现债权的费用。 一审法院查明，2015年3月14日，南山公司、魏金贵、伍晓丹签订《商品房买卖合同》及《“山顶上”补充协议》。双方在《商品房买卖合同》中约定，由魏金贵、伍晓丹购买南山公司开发的位于四川省成都市双流区西航港街道九龙湖社区X组X号X栋X楼X号住房，房屋总价为3320193元；魏金贵、伍晓丹以贷款方式支付房款，可以首期支付购房总价款的40%，其余款项可以向银行或住房公积金管理机构借款支付。 同时，双方还在《“山顶上”补充协议》中约定，1、魏金贵、伍晓丹向南山公司支付首付款1330193元，余款1990000元向中国农业银行股份有限公司成都总府支行申请按揭贷款方式进行支付。2、若魏金贵、伍晓丹未按与银行的贷款合同约定按期足额偿付贷款本息，导致南山公司作为担保人向银行承担责任（包括但不限于担保责任），给南山公司造成损失和产生的所有费用（包括但不限于律师代理费用）由魏金贵、伍晓丹承担。若魏金贵、伍晓丹一年内连续三期或累计六期未按贷款合同约定如期向银行偿付贷款本息，或因魏金贵、伍晓丹行为导致贷款银行解除与魏金贵、伍晓丹签订的贷款合同，或在南山公司承担担保责任后5日内未向南山公司赔偿全部损失的，南山公司有权要求魏金贵、伍晓丹承担总房款每日万分之二的违约金，并有权单方面解除合同及本补充协议。同时南山公司有权要求魏金贵、伍晓丹按照合同约定支付房屋总价款3%的比例在30日内向南山公司支付违约金。 后，魏金贵、伍晓丹向中国农业银行股份有限公司成都总府支行申请按揭贷款。该行按约发放银行贷款。因魏金贵、伍晓丹未按约归还按揭贷款，该行分别于2015年的11月10日和12月18日、2016年的3月15日和5月18日向南山公司发出告知函，要求南山公司承担担保责任。南山公司收到告知函后，向该行承担担保责任，代魏金贵、伍晓丹向该行偿还2015年11月11日—2016年10月31日期间的按揭贷款共计206191.71元。 2017年3月15日，四川省成都市锦江区人民法院立案了中国农业银行股份有限公司成都总府支行诉魏金贵、伍晓丹、南山公司、四川银华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，中国农业银行股份有限公司成都总府支行以魏金贵、伍晓丹未按个人购房担保借款合同的约定归还按揭贷款为由，要求二人归还剩余借款本金1902876.43元、利息和罚息以及复利28322.5元（具体以还清款项之日止的数据为准），要求南山公司、四川银华房地产开发有限公司承担连带清偿责任等。该院作出了（2017）川0104民初2276号民事判决，判决魏金贵、伍晓丹归还借款本金1902876.43元、利息和罚息以及复利28322.5元（截至2017年2月14日，自2017年2月15日起至借款本金还清时止的利息、罚息和复利按个人购房担保借款合同约定的标准计算），南山公司、四川银华房地产开发有限公司承担担保责任等。（2017）川0104民初2276号民事判决作出后，南山公司于2017年9月28日向中国农业银行股份有限公司成都总府支行归还剩余借款本金、利息、罚息和复利共计1992640.47元，支付了（2017）川0104民初2276号案件的诉讼费11090元和保全费5000元，以上费用共计2008730.97元。 另查明，南山公司与魏金贵、伍晓丹所签的《商品房买卖合同》已经进行了合同签约备案和预购商品房预告登记，合同备案号为430128，预购商品房预告登记号为双房预双流县字第015X0X6。南山公司已向魏金贵、伍晓丹发出交房通知，但双方并未办理案涉房屋的实际交接。 南山公司于2017年5月16日与四川品森律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派律师为其与魏金贵、伍晓丹房屋买卖合同纠纷一案的一审代理人。该合同约定的律师费为30000元。 经核实，截止2015年11月10日，魏金贵、伍晓丹向银行已归还的借款本金为13139.08元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。南山公司、魏金贵、伍晓丹所签订的《商品房买卖合同》及《“山顶上”补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律规定，是双方在自由平等的情况下达成的真实合意，上述合同合法有效。双方应按照合同的约定履行合同中约定的义务。 根据商品房买卖合同及补充协议的约定，魏金贵、伍晓丹应当按期足额归还按揭贷款。现其未充分履行该项义务，以致南山公司向贷款银行承担了担保责任，属于违约，应当承担相应的违约责任。故南山公司按照商品房买卖合同及补充协议的约定要求解除双方于2015年3月14日签订的《商品房买卖合同》及《“山顶上”补充协议》，符合合同约定和《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，应当予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方所签合同和补充协议解除后，魏金贵、伍晓丹应当协助南山公司办理注销该房的商品房买卖合同签约备案登记、预购商品房预告登记。虽南山公司已发出交房通知，但双方至今未办理案涉房屋的实际交接手续，案涉房屋至今仍处于南山公司的实际控制之中，无需魏金贵、伍晓丹另行返还案涉房屋。 南山公司代魏金贵、伍晓丹偿还了自2015年10月起的剩余按揭贷款本金以及利息、复利、罚息，支付了（2017）川0104民初2276号案件的诉讼费11090元和保全费5000元，以上费用共计206191.71元+2008730.97元=2214922.68元。魏金贵、伍晓丹向银行贷款1990000元，经核实，截止2015年11月10日，魏金贵、伍晓丹向银行已归还的借款本金为13139.08元，故南山公司超额支付的款项2214922.68元-（1990000元-13139.08元）=238061.76元应由魏金贵、伍晓丹予以承担。而魏金贵、伍晓丹在本案中未就自身已付房款提起反诉，该费用可由魏金贵、伍晓丹另行主张。 因双方在补充协议中就魏金贵、伍晓丹因南山公司承担担保责任后应向南山公司承担的违约责任中约定了律师费的承担，而南山公司与四川品森律师事务所所签合同约定的律师费为30000元，故一审法院对南山公司主张律师费的诉讼请求予以支持，但魏金贵、伍晓丹应支付的律师费为30000元。 魏金贵、伍晓丹违约的事实客观存在，应当按照合同约定向南山公司支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，以及我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。本案中，南山公司未举出自身因魏金贵、伍晓丹违约还存在有其他损失的有效证据，故一审法院兼顾合同履行情况、魏金贵、伍晓丹的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金数额为40000元为宜。 南山公司主张实现债权的其他费用，因其未举证证明此项费用的金额，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、四川南山实业有限公司与魏金贵、伍晓丹于2015年3月14日签订的《商品房买卖合同》及《“山顶上”补充协议》自判决生效之日起解除；二、魏金贵、伍晓丹自判决生效之日起五日内协助四川南山实业有限公司办理注销位于四川省成都市双流区西航港街道九龙湖社区X组50XX号X栋X楼X号住房一套的商品房买卖合同签约备案登记（合同备案号为430128）和预购商品房预告登记（预购商品房预告登记号为双房预双流县字第0159XX6）；三、魏金贵、伍晓丹自判决生效之日起五日内支付四川南山实业有限公司违约金40000元；四、魏金贵、伍晓丹自判决生效之日起五日内支付四川南山实业有限公司律师费30000元；五、魏金贵、伍晓丹自判决生效之日起五日内支付四川南山实业有限公司超额支付的款项238061.76元；六、驳回四川南山实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1566元，诉讼保全费5000元，共计6566元，由魏金贵、伍晓丹负担。 二审中，魏金贵、伍晓丹提供以下证据：1.中国农业银行股份有限公司成都总府支行出具的贷款还款流水业务凭证一份（两页）；2.四川南山实业有限公司首付购房款收据一份；3.双方签订的《商品房买卖合同》一份；拟证明魏金贵、伍晓丹已支付了案涉房屋的首付款、偿还部分按揭贷款，履行了合同约定的付款义务。4.魏金贵、伍晓丹与南山公司签订的《“山顶上”补充协议》及案外人陈名权与南山公司签订的《“山顶上”补充协议》各一份，拟证明案涉补充协议为格式条款，应属无效。南山公司质证认为，魏金贵、伍晓丹提交的证据均超过举证期限，不属于新证据，证据1恰能证明魏金贵、伍晓丹在履约过程中多次违约，不偿还银行贷款，导致南山公司承担担保责任；证据2是复印件，不予质证，且魏金贵、伍晓丹并未缴纳案涉房屋的首付款；证据3不是新证据，南山公司在一审中已经提交；证据4不能达到魏金贵、伍晓丹的证明目的。南山公司提交其与陈明清签订的《合作协议书》一份，拟证明已支付的200万元不是房屋首付款，而是该《合作协议书》的履约保证金。魏金贵、伍晓丹质证认为，《合作协议书》是复印件，真实性存疑，其委托陈明清支付首付款。本院认为，魏金贵、伍晓丹提交的证据1不能证明其已履行了全部付款义务，不能达到其证明目的，本院不予采信，魏金贵、伍晓丹提交的证据3不属于新证据，本院不予审查，魏金贵、伍晓丹提交的证据4不能达到其证明目的，本院不予采信。关于魏金贵、伍晓丹提交的证据2及南山公司提交的证据，双方是否缴纳首付款不是本案争议焦点，与本案不具有关联性，本院不予审查。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本院针对双方的焦点问题作如下评析： 一、关于双方争议的案涉补充协议第三条D款是否属于无效条款的问题。魏金贵、伍晓丹认为，案涉补充协议第三条D款加重其责任，减轻南山公司义务，应属无效。本院认为，案涉买卖合同及补充协议经双方当事人签字生效，系各方当事人真实意思表示，不存在违反法律规定的情形，合法有效。魏金贵、伍晓丹主张补充协议第三条D款加重其责任，但其并未提供证据证明该条款加重其责任，减轻南山公司义务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由魏金贵、伍晓丹承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。 二、关于南山公司是否享有合同解除权的问题。魏金贵、伍晓丹认为案涉合同已履行完毕，南山公司无权解除合同。本院认为，根据庭审查明的情况，魏金贵、伍晓丹未偿还2015年11月11日至2016年10月31日期间按揭贷款导致南山公司向贷款银行承担担保责任，向贷款银行偿还206191.71元贷款，且已有（2017）川0104民初2276号生效民事判决判令魏金贵、伍晓丹归还借款本金1902876.43元、利息、罚息、复利，南山公司及案外人四川银华房地产开发有限公司承担担保责任等，后南山公司于2017年9月28日向借款银行偿还了剩余借款本金、利息、罚息、复利及（2017）川0104民初2276号案件诉讼费、保全费共计2008730.97元，即南山公司已承担补充协议第三条D款“若魏金贵、伍晓丹未按与银行的贷款合同约定按期足额偿付贷款本息，导致南山公司作为担保人向银行承担责任（包括但不限于担保责任），给南山公司造成损失和产生的所有费用（包括但不限于律师代理费用）由魏金贵、伍晓丹承担。若魏金贵、伍晓丹一年内连续三期或累计六期未按贷款合同约定如期向银行偿付贷款本息，或因魏金贵、伍晓丹行为导致贷款银行解除与魏金贵、伍晓丹签订的贷款合同，或在南山公司承担担保责任后5日内未向南山公司赔偿全部损失的，南山公司有权要求魏金贵、伍晓丹承担总房款每日万分之二的违约金，并有权单方面解除合同及本补充协议。同时南山公司有权要求魏金贵、伍晓丹按照合同约定支付房屋总价款3%的比例在30日内向南山公司支付违约金”约定的担保责任，享有合同解除权，南山公司有权请求解除合同，魏金贵、伍晓丹上诉认为南山公司无权解除合同与事实不符，本院不予支持。另，关于魏金贵、伍晓丹二审提出反诉的问题，不是必要的共同诉讼，可以另行提起诉讼。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3132元，由上诉人魏金贵、伍晓丹负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 骥 审判员 唐云国 审判员 冯 璐 二〇一八年八月二十日 书记员 谭小雨