江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6003号上诉人（原审原告）：南京市浦口区邦兴船舶修理厂，住所地江苏省南京市浦口区桥林街道林山村何洼组17号。经营者：冯邦仑，男，1969年8月12日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张家锋，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈玉柱,男,1952年11月10日出生,汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：张璐，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，江苏天茂律师事务所律师。上诉人南京市浦口区邦兴船舶修理厂（以下简称邦兴船舶修理厂）因与被上诉人沈玉柱侵权责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初6996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦兴船舶修理厂上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人沈玉柱补偿上诉人经济损失56.5万元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.死者徐某与被上诉人沈玉柱系承揽合同关系。本案涉及的业务是电焊修理，属典型的承揽合同。上诉人和被上诉人沈玉柱达成的口头协议仅仅涉及除锈打漆，不涉及电焊修理。电焊修理协议是徐某和被上诉人沈玉柱基于双方当事人意思表示一致，就电焊业务直接商定价格，由徐某为被上诉人沈玉柱进行电焊业务，而被上诉人沈玉柱给付电焊费用。徐某和被上诉人沈玉柱是承揽合同的主体，承揽合同关系在徐某和被上诉人沈玉柱之间发生、成立。徐某和上诉人之间成立共同承揽关系。徐某不是上诉人处的员工，当上诉人有电焊业务时，就提供交易机会给徐某，具体电焊修理费用由徐某自己商谈。工作完成后，双方按照约定3:7比例分成。2.上诉人和死者徐某之间不成立劳务关系。徐某不是根据上诉人的指示从事电焊业务，徐某的电焊业务报酬也不是上诉人支付。若徐某和被上诉人沈玉柱价格协商未达成一致，徐某就不愿意进行电焊业务，被上诉人沈玉柱也不会将电焊业务交给徐某施工作业。上诉人并没有指示徐某进行电焊业务的权利，若是劳务关系的话，上诉人可以有直接指挥徐某进行工作的权利，并不需要等徐某和被上诉人沈玉柱价格协商一致才能进行工作。徐某是否进行电焊业务取决于能否与被上诉人沈玉柱就电焊修理协议意思表示达成一致，而不是取决于上诉人，故徐某和上诉人之间不是劳务关系。3.被上诉人沈玉柱对徐某的死亡结果，具有过错，应当承担责任。电焊业务属于特种作业，须持有操作许可证，但徐某没有取得该许可证，故被上诉人沈玉柱存在选任过失，且徐某进行施工作业时，被上诉人沈玉柱在现场协助，发现有漏电现象却没有及时制止施工，其应当承担损害赔偿责任。现上诉人已替被上诉人沈玉柱向死者徐某家属赔偿了全部损失，基于公平，被上诉人沈玉柱应当补偿上诉人。沈玉柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.死者徐某与被上诉人沈玉柱之间不存在承揽合同关系和劳务合同关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。而在本案中，上诉人负责修理霍邱货6699轮，作为修船厂，具备不同的工种，具体维修工作皆由船厂安排维修工人作业，有喷砂工，油漆工，电焊工等。冯邦仑的弟弟即船厂负责管事的冯邦山称徐某系2017年3月份来船厂工作的，霍邱货6699轮电焊工作也系船厂负责人冯邦仑安排。一审法院也查明在2017年7月16日在派出所的询问笔录中上诉人的经营者也自认徐某系承包上诉人电焊工作的包工头。上诉人与徐某系承揽合同关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，被上诉人沈玉柱是与上诉人约定维修船舶，具体维修人员是由上诉人安排的，徐某系船厂负责人冯邦仑安排电焊作业工作，最终的款项也是船方将款项支付给冯邦仑，再由冯邦仑支付给徐某。至于徐某获得的工资款项多少是由冯邦仑与徐某进行结算，被上诉人沈玉柱并不清楚亦未参与。显然，被上诉人沈玉柱与徐某并不存在劳务关系，对于被上诉人而言，徐某与上诉人存在劳务关系。2.被上诉人沈玉柱不应承担侵权责任。受南京浦口区人民政府委托，浦口区安监局组织浦口区监察局、南京市公安局水上分局、浦口区总工会、浦口区经信局等有关部门成立事故调查小组，浦口区人民检察院也参加事故调查，最终出具的南京市浦口区邦兴船舶修理厂“7.16”触电事故调查报告中认定，徐某死亡的直接原因系其站在江中趸船上的铁架从事船舵焊补作业，电焊机电线漏电致其触电死亡。电焊工处于上诉人方工作场所，用水用电，通电设施等皆应上诉人负责。并且调查报告中也明确指出，邦兴船厂缺乏安全生产条件，安全生产管理缺失，使用未取得特种作业操作资格证人员从事电焊作业，邦兴船舶修理厂负事故主要责任，徐某负事故直接责任。徐某系受上诉人指示安排对“霍邱货6699”号船进行电焊作业，对于沈玉柱来说，徐某系船厂工人，徐某未取得特种作业证却从事特种作业理应是上诉人在人员安排上存在重大过错，违反了相关安全规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六的规定，徐某因工死亡，其自身不具备特种作业操作资格，并且在察觉有漏电现象后无法作出专业判断继续进行作业，本身存在重大过错，船厂作业安全生产条件缺失，未对工人徐某进行安全教育指导，负主要责任，邦兴船舶修理厂在与徐某家人达成赔偿协议中，未追究徐某过错责任，其自身放弃了减轻其赔偿责任的权利，应当承担相应后果。邦兴船舶修理厂向一审法院起诉请求：1.判令沈玉柱赔偿邦兴船舶修理厂113万元；2.本案的诉讼费用由沈玉柱承担。一审法院审理查明：2017年6月，邦兴船舶修理厂与沈玉柱对霍邱货6699号货船的维修事宜达成口头协议，约定：维修价格为9.5万元，维修项目除锈打漆，费用包括：油漆等辅材费用和除锈打漆的人工费。涉及电焊修补等项目及费用，由安排徐某与沈玉柱具体对接商谈，所涉及的费用由沈玉柱支付给邦兴船舶修理厂，再由邦兴船舶修理厂扣除30%的管理费用后，将电焊修补费用支付给徐某。协议达成后，沈玉柱将霍邱货6699号货船交由邦兴船舶修理厂维修。2017年7月16日6时30分许，邦兴船舶修理厂现场负责人冯邦山在冯邦仑的安排下，组织徐某、化平等人员给霍邱货6699号货船搭设船尾趸船上的铁架以便于进行电焊作业。8时30分许，徐某在该铁架上对船舵进行焊补作业，沈玉柱也在该铁架上；9时许，徐某因电焊机电线漏电致其触电从铁架上掉入江水中，后经抢救无效死亡。2017年7月26日，南京市公安局物证鉴定所出具法医学尸体检验报告，鉴定意见为徐某死因为倾向于电击死。2017年7月22日，邦兴船舶修理厂（协议甲方）与徐某家属（协议乙方）就徐某的死亡相关赔偿事宜达成如下协议：1.双方一致同意将徐某触电死亡事件定性为因工死亡事故，依据国家有关规定协商相关赔偿事宜。2.由甲方一次性向乙方赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神慰问金、处理丧葬事宜产生交通费、住宿费、误工费及尸体冷藏费、火化费等所有费用合计113万元。3.本协议签订后，甲方一次性将113万元支付至乙方指定的银行账户。4.乙方承诺收到上述款项后就徐某因工死亡事故民事赔偿一次性了结，再无其他纠葛，乙方不得再以其他任何理由向甲方主张任何的经济赔偿或补偿要求。协议签订后，于2017年7月22日将赔偿款113万元汇入徐某家属指定的银行账户。另查明，邦兴船舶修理厂成立于2013年8月1日，经营者为冯邦仑，经营形式为个人经营，经营范围：船舶修理、钢结构加工等。徐某未取得特种作业操作资格证。霍邱货6699号货船登记所有人为沈孝振；庭审中，沈玉柱陈述，其与沈孝振系父子关系，霍邱货6699号货船由其实际管理和经营。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定处理本案纠纷。本案双方的主要争议焦点为：1.徐某与邦兴船舶修理厂、沈玉柱之间的关系如何认定；2.沈玉柱是否应对徐某的死亡这一损害后果承担侵权赔偿责任。关于争议焦点一，法院认为，邦兴船舶修理厂的经营者冯邦仑于2017年7月16日在派出所的询问笔录中自认徐某系承包邦兴船舶修理厂电焊工作的包工头，如维修船舶有电焊作业，由其通知徐某与船老板具体商谈价格，船舶维修好后，船老板将电焊业务款项支付给邦兴船舶修理厂，邦兴船舶修理厂按电焊价格扣除30%后，剩余款项再支付给徐某，徐某从事电焊工作所需要的工具由徐某自已负责，邦兴船舶修理厂负责供电。虽然沈玉柱就电焊修理部分的价格与徐某进行商谈，但徐某系根据邦兴船舶修理厂的指示从事电焊业务，且最终结算的款项均是支付给邦兴船舶修理厂，因此，邦兴船舶修理厂与徐某之间应属承揽合同关系，但相对于沈玉柱而言，邦兴船舶修理厂与徐某应属于劳务关系，徐某系提供劳务者，邦兴船舶修理厂系接受劳务一方；沈玉柱与徐某之间并无承揽和劳务合同关系。本案争议焦点二，法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成的他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，邦兴船舶修理厂与沈玉柱之间系承揽合同关系，沈玉柱为定作人，邦兴船舶修理厂为承揽人，徐某系受邦兴船舶修理厂指示从事电焊业务，沈玉柱作为定作人对于徐某在为邦兴船舶修理厂提供劳务活动中自身受到损害，其不存在定作、指示或者选任上的过失。因此，沈玉柱不应对徐某的死亡这一损害后果承担侵权赔偿责任。对于沈玉柱辩称“涉案船舶所有人系沈孝正，沈玉柱不是该船所有人，主体不适格”的辩解意见，法院认为，沈玉柱作为承揽合同的相对方，其在庭审中陈述，案涉船舶实际由其经营管理，且其未提交证据证明其与邦兴船舶修理厂订立的承揽合同是经霍邱货6699号货船的登记所有人委托，因此对其该辩解意见，法院不予采纳。判决：驳回南京市浦口区邦兴船舶修理厂的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，徐某于事发当天在霍邱货6699号货船进行电焊作业时，被上诉人沈玉柱感到脚下有麻木感并告知徐某，徐某并未在意。在徐某继续作业导致触电掉入江水中后，沈玉柱迅速喊岸边的人将电闸断掉，然后跳入水中将徐某捞出水面，并联合岸边的冯邦山、化平将其拖到岸边，后由冯邦仑驾车将其送往医院抢救。2017年7月16日上诉人邦兴船舶修理厂经营者冯邦仑在接受南京市公安局水上分局乌江水上派出所询问时陈述，徐某是承包“我们厂电焊工作的包工头。我把厂里所有涉及电焊工作的事情承包给他”，“船来我们厂进行修理，如果船有电焊作业，我就通知徐某，徐某与船老板谈具体电焊价格，我们厂按照他们协商价格的30%抽取，最后船修理好后，船老板把所有款项给我，我按照他们谈好的电焊价格扣除30%以后，把钱给徐某”，“所有工具都是徐某自己的，我们厂里只负责提供电”等。另根据冯邦仑及其弟弟冯邦山的陈述，二人对于事发前徐某无焊工证是知晓的，该厂也未认真履行安全生产职责，未建立、健全本单位安全生产责任制，未组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。案涉事故发生后，受浦口区人民政府委托，由浦口区安监局组织浦口区监察局、南京市公安局水上分局、浦口区总工会、浦口区经信局等有关部门成立了“7.16”事故调查组，并邀请浦口区检察院参加事故调查，形成了《南京市浦口区邦兴船舶修理厂“7.16”触电事故调查报告》（以下简称《调查报告》）。《调查报告》认定案涉事故的直接原因系徐某站在江中趸船上的铁架从事船舵焊补作业，电焊机电线漏电致其触电，经抢救无效死亡。间接原因有：1.邦兴船舶修理厂未对从业人员进行安全生产教育和培训，致使徐某缺乏必要的安全生产知识；使用未取得特种作业操作资格证人员从事电焊作业。2.邦兴船舶修理厂厂长冯邦仑未认真履行安全生产职责，未建立、健全本单位安全生产责任制，未组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；将电焊工作发包给不具备相应资质和安全生产条件的个人；3.徐某缺乏必要的安全生产知识和岗位技能，安全防范意识差，使用漏电的电焊设备进行冒险作业。同时，《调查报告》认定邦兴船舶修理厂对事故的发生负主要责任，邦兴船舶修理厂厂长冯邦仑对事故发生负主要管理责任，徐某对事故发生负直接责任。以上事实，有邦兴船舶修理厂申请法院调取的南京市公安局水上分局乌江水上派出所询问笔录、尸体检验报告、现场勘验笔录、现场照片、《调查报告》、赔偿协议，赔偿款收条、银行转账回单、霍邱货6699号货船所在权登记证书、船舶国籍证书以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.本案的双方当事人与死者徐某之间的法律关系如何认定；2.被上诉人沈玉柱对于徐某死亡的后果是否存在过错及是否应当承担相应的赔偿责任。本院认为，关于争议焦点1，上诉人邦兴船舶修理厂的经营者冯邦仑于2017年7月16日在派出所的询问笔录中自认徐某系承包邦兴船舶修理厂电焊工作的包工头，如维修船舶有电焊作业，由其通知徐某与船老板具体商谈价格，船舶维修好后，船老板将电焊业务款项支付给邦兴船舶修理厂，邦兴船舶修理厂按电焊价格扣除30%后，剩余款项再支付给徐某，徐某从事电焊工作所需要的工具由徐某自已负责，邦兴船舶修理厂负责供电。虽然沈玉柱就电焊修理部分的价格与徐某进行商谈，但徐某系根据邦兴船舶修理厂的指示从事电焊业务，且最终结算的款项均是支付给邦兴船舶修理厂。因此，根据冯邦仑的自认，应认定邦兴船舶修理厂与徐某之间形成承揽关系。但就沈玉柱而言，其将霍邱货6699号货船交至邦兴船舶修理厂维修，徐某系由邦兴船舶修理厂安排为其从事维修船舶中的电焊作业，维修地点又在修理厂内，其与徐某之间并不形成承揽关系，并且相对于沈玉柱而言，徐某系提供劳务者，邦兴船舶修理厂系接受劳务一方，沈玉柱与徐某之间也并未形成劳务关系。另外，根据邦兴船舶修理厂与徐某家属达成的协议，邦兴船舶修理厂按照因工死亡事故项目对徐某家属进行赔偿，即可认定邦兴船舶修理厂认可其与徐某之间具有劳动关系或劳务关系，这进一步排除徐某与被上诉人沈玉柱之间具备承揽合同关系和劳务关系。故，一审法院关于本案双方当事人与徐某之间法律关系的认定，并无不当。关于争议焦点2，因本案系侵权责任纠纷，认定被上诉人沈玉柱是否应当对徐某死亡的后果承担赔偿责任，应当适用过错责任原则进行归责。作为船舶修理的委托方，沈玉柱在陪同徐某作业时，其感到脚下有麻木感，即告知徐某。徐某触电掉入江中后，沈玉柱迅速喊岸边的人将电闸断掉，然后跳入水中将徐某捞出水面，并联合岸边的冯邦山、化平将徐某拖到岸边进行抢救。在此过程中，沈玉柱措施得当，并无过错。沈玉柱并非专业的电焊工作操作人士，在邦兴船舶修理厂为其安排徐某为其进行电焊工作时，其有理由相信徐某具有相应的专业能力，故其在感觉脚下有麻木感后，即告知徐某，也有理由相信徐某能够妥善处理漏电事宜。徐某在知晓存在漏电现象后未能作出专业判断并继续作业导致其自身死亡后果，其本身存在过错。上诉人要求沈玉柱事发时应采取制止徐某施工的措施，超出了对一名委托修船业务、而非电力操作专业人士的合理要求。故，被上诉人沈玉柱不应当对徐某的死亡承担侵权损害赔偿责任。综上所述，邦兴船舶修理厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15020元，由邦兴船舶修理厂负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一八年八月三十日书记员  任 敬