广东省新丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0233民初143号原告：易智勇，男，1964年8月10日出生，汉族，工人，住湖南省邵东县，委托代理人：梁丽云，广东循理律师事务所律师。被告：新丰县鑫金钻探有限公司，住所地：广东省韶关市新丰县马头镇寨下村塘下。法定代表人：许永洪，该公司经理。被告：许永洪，男，1968年6月23日出生，汉族，个体户，住广东省新丰县，委托诉讼代理人：陈赞文，广东世纪华人律师事务所律师。被告：新丰县铁帽顶伟帆矿业有限公司，住所地：新丰县马头镇大席铁帽顶。法定代表人：王建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。第三人：向长俊，男，1970年8月20日出生，汉族，住湖南省溆浦县，原告易智勇与被告新丰县鑫金钻探有限公司（以下简称为鑫金公司）、许永洪、新丰县铁帽顶伟帆矿业有限公司（以下简称为伟帆公司）及第三人向长俊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁丽云、被告鑫金公司法定代表人及被告许永洪、被告伟帆公司的委托代理人周孝和及第三人向长俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易智勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告鑫金公司、许永洪向原告支付雇佣期间未支付的交通费122.5元；2、判令被告鑫金公司、许永洪赔偿原告的费用总计为390615.99元；3、请求判令被告伟帆公司对被告鑫金公司、许永洪向原告的赔偿责任承担连带责任；4、本案的诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告要求撤回对被告鑫金公司的起诉即起诉被告许永洪及伟帆公司对原告的损失承担连带赔偿责任。同时，依据2018年6月28日的司法鉴定意见书，原告对其诉讼请求变更如下：第二项误工费变更为48236元，伤残赔偿金变更为226105.8元；后续治疗费变更为2万元；营养费变更为1500元；被抚养人生活费合计变更为42919.95元；以上合计377782.75元。事实和理由：原告经亲戚介绍于2017年4月到新丰县大席的铁帽山铁矿处受雇于鑫金公司及老板许永洪，用许永洪提供的机器进行钻探探矿工作。2017年5月12日，因为钻探机器发生故障导致原告的手在工作过程中受伤，经两次住院手术治疗后，原告经专业机构进行伤残鉴定为一个八级伤残，一个九级伤残和一个十级伤残，后续治疗费约为18000元。因赔偿事宜未能达成协议，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求支持上述请求。被告鑫金公司辩称，答辩人没有实际经营，只是到工商部门进行登记，这件事与答辩人无关。包括合同都是许永洪个人与他人签订的，答辩人不同意赔偿原告的各项损失。被告许永洪辩称，本案中答辩人是从伟帆公司承包了钻探工程，然后将具体的钻探业务转包给第三人向长俊，由向长俊组织人员施工，被告按钻探量与向长俊结算工程款，向长俊再与他所组织的工人结算工钱。因此，向长俊是包工头，是施工的组织者和现场指挥者，整个钻探工作中答辩人都不在现场。另外，原告在施工过程中受伤，其是犯了重大的过错的，因为钻探机在运转时，人是不允许爬到机器上面去的，而原告却爬上去了，本身存在着重大的过失。最后，向长俊作为包工头，其对原告的人身安全应尽必要的管理义务，并保证现场使用工具的安全性，并做好相应的保护措施，防止不必要损害的发生，第三人向长俊没有尽到防范及管理的义务，应当对该事故负主要责任。事故发生后，答辩人已替原告支付了85428.15元的医疗费，因该事故需要原告与第三人分担责任，但该两人不肯就责任的分担进行协商，所以答辩人就没有再支付其他费用了。针对原告的具体诉求，其的误工费计算标准有误，原告没有提供收入证明，应当按最低工资标准来计算，误工时间应计算到11月29日，误工时间为201天；后续治疗费过高且没有实际发生，应当在发生后再进行诉求；医嘱里没有加强营养，营养费不应支持；精神抚慰金过高。综上所述，请法院依法作出公正合理的判决。被告伟帆公司辩称，原告与被告鑫金公司形成的是劳动关系，而非个人之间的劳务关系。原告在劳动过程中受伤，应当按照《工伤保险条例》的规定申请工伤认定，而非个人与个人之间的劳务关系，原告适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定提起本案诉请，属于适用法律错误，其诉请依法不应得到支持。综上，法院应驳回原告的起诉，并告知其按《工伤保险条例》的规定向劳动和社会保障机关申请处理。第三人向长俊述称，我们只是帮许永洪打工，整个工地的管理都是许永洪在管理，我们只是在那上班，因此，第三人不同意赔偿原告的损失。另外还需要说明的是，我们在领工资的时候，都是许永洪发到我们每个人手上，而不是发到第三人手上再去分发给其他人。本院经审理认定事实如下：2014年12月8日，被告伟帆公司（甲方）与被告许永洪（乙方）签订了《广东省新丰县铁帽顶铁矿钻探工程承包协议书》，双方约定：钻探工程名称为广东省新丰县铁帽顶钻探，地点为广东省新丰县铁帽顶铁矿；双方还对工作量、钻探工程质量技术要求、钻探工程费、双方责任等进行了约定。其中关于乙方责任，双方约定：乙方派往甲方的场地的所有员工其雇佣关系属于乙方，如在施工过程中发生任何事故，概由乙方单方承担全部责任及全部费用。被告许永洪承接此工程后，找到第三人向长俊，并由向长俊召集工人进行钻探施工，机器设备等则由被告许永洪提供，许永洪按钻探量与工人结算工钱。向长俊找到其的妹夫即本案的原告易智勇到工地进行钻探工作。2017年5月12日下午3点左右，原告易智勇在新××马头镇大席铁帽山从事钻探探矿工作时受伤。原告受伤当天则被送到新丰县人民医院进行简单包扎后再被送到佛山市中医院住院治疗。于2017年6月5日出院，共住院24天。此次住院共用去医药费55122.73元，另外门诊检查用去394.2元。2017年6月13日，原告在湖南省骨伤科医院复查，共用去挂号费及药费共702元。2017年8月9日，原告回到佛山市中医院继续住院治疗，直至同年8月29日出院，共住院20天。出院建议为：1、出院带药；2、患肢暂不负重，适时练功；3、继续治疗，伤口换药定期门诊复查；4、住院期间留陪人一名；5、建议全休1个月；6、骨折愈合后回院拆除内固定物。此次住院共用去医药费29911.22元。两次在佛山中医院住院治疗的费用及佛山市中医院的门诊检查费共85428.15元，由被告许永洪支付，另外，原告住院期间的伙食费是由被告许永洪支付。2017年11月11日，原告自行委托广东法维司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结果为：被鉴定人易智勇构成一个八级伤残、一个九级伤残及一个十级伤残，后续治疗费用约需18000元。此次鉴定用去鉴定费2500元，由原告易智勇自行垫付。诉讼过程中，被告许永洪对原告自行委托鉴定机构进行鉴定提出异议，并要求对原告的伤残等级等重新进行鉴定。经本院摇珠委托广东南天司法鉴定所韶关分所对原告的伤残等级等进行重新鉴定。2018年6月28日，广东南天司法鉴定所韶关分所对原告的伤残情况作出鉴定：1、被鉴定人易智勇本次损伤构成一个八级伤残；与本次外伤事故存在直接因果关系；2、被鉴定人易智勇现临床体征相对稳定，临床治疗终结，现已达到伤残评残时机；3、本次损伤其后续治疗费用约需16000-20000元。本次鉴定费用为3350元，由被告许永洪垫付。原告受伤后，因赔偿事宜双方未能达成协议，原告特向本院起诉，要求支持其的上述诉求。另查明，原告易智勇及其的父母的户口性质均为居民家庭户口。被告鑫金公司于2014年12月11日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为许永洪。庭审过程中，原告向本院申请撤回对被告鑫金公司的起诉。以上事实，有本院开庭笔录、原告及被告许永洪提供的证据在案佐证。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点有：一、各方当事人的法律关系；二、原告的合理损失是多少；三、原告的合理损失应由谁承担及承担多少。一、关于各方当事人的法律关系问题。被告伟帆公司将涉案的铁矿钻探业务发包给被告许永洪承包，有双方签订的《广东省新丰县铁帽顶铁矿钻探工程承包协议书》为证，双方形成承揽关系，被告伟帆公司为发包方，被告许永洪为承包方。原告起诉认为其与被告许永洪为雇佣关系，并向本院提供了相应的证据且还申请了证人出庭作证，这些证据均能形成证据链并能达到原告拟证目的，故，原告与被告许永洪形成的是劳务关系。被告伟帆公司辩称被告鑫金公司与原告形成的是劳动关系，但其并未向本院提供相应的证据予以证明，虽然被告许永洪是被告鑫金公司的法定代表人，但这并不能代表原告就是受雇于被告鑫金公司。另外，被告伟帆公司在《广东省新丰县铁帽顶铁矿钻探工程承包协议书》中也只是与被告许永洪签订，并不是与被告鑫金公司签订，且从目前的证据来看，并不能反映被告鑫金公司与本案有何关系。因此，被告伟帆公司认为原告与被告鑫金公司形成的是劳动关系，应按《工伤保险条例》去处理，并请求法院驳回原告诉求的辩护意见，因证据不充分，本院不予采纳。被告许永洪辩称其在接到此项目后随即转包给第三人向长俊，因被告许永洪未向本院提供相应的证据对其的该项主张予以证明，应承担举证不能的责任，对其的此项辩护意见，本院不予采纳。诉讼过程中，原告向本院申请撤回对被告鑫金公司的起诉，这是原告对其权利的行使，本院予以准许。二、原告的合理损失是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《广东省2018年度人身损害赔偿标准》，结合原告的请求、被告的答辩意见及双方举证情况，本院确定原告的损失如下：1、原告要求赔偿其湖南省骨伤科医院复查用去的挂号费及药费共702元，有医疗费票据佐证，应予支持；2、原告要求赔偿误工费48236元，原告提供的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况的。因此，原告误工费应参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即48495元/年从受伤日起计算至第二次住院医嘱休息3个月，即到2017年11月29日，共202日，即48495元/年÷365天×202天=26838.33元。对原告起诉超过部分，本院不予支持；3、原告要求赔偿护理费4400元，原告两次住院共44天，因原告未向本院提供证据证明护理人员的收入状况，故其的护理费标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算，即44天×80元/天=3520元，对原告起诉超过部分，本院不予支持；4、残疾赔偿金，原告受伤致残等级为一个八级，故其的残疾赔偿金为：37684.3元/年×20年×30%=226105.8元。被抚养人（原告的父亲及母亲）生活费计算为：28613.3元/年×5年×30%×50%×2=226105.8元=42919.95元。这两项合计226105.8元+42919.95元=269025.75元，对原告起诉超过部分，本院不予支持；5、后续治疗费，有鉴定结论为证，本院酌定原告的后续治疗费为18000元；6、伤残鉴定费原告已垫付第一次鉴定费2500元，虽然第二次鉴定结论与第一次有所区别，但第二次鉴定还是认定原告伤残与本次外伤存在因果关系，因此，第一次的鉴定费还是应由被告负担；7、营养费，原告因伤住院，其要求1500元营养费的请求并不过分，本院予以支持；8、交通费，考虑到原告家住湖南，受伤住院在广东省佛山市，其要求交通费500元亦属合理范围内，本院予以支持；9、精神损害抚慰金，原告因伤致残，不仅身体受到了伤害，精神也受到较大的损害。结合原告的伤情和当地平均生活水平等综合考虑，本院酌情支持8000元。上述9项合计：330586.08元。三、原告的合理损失应由谁承担及承担多少的问题。原告受雇于被告许永洪，对原告在提供劳务过程中遭受人身损害所造成的损失，要求雇主即被告许永洪赔偿，合理合法，本院予以支持。至于被告伟帆公司的责任问题，根据《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定，国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度，勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权。由此可见，从事铁矿钻探业务的公司及个人应是具备相应资质的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告伟帆公司未经审查便将钻探业务发包给不具有施工资质的被告许永洪进行施工，发包人伟帆公司对于承包人的选任存在过错，因此，被告伟帆公司应与雇主即被告许永洪对原告的损失承担连带赔偿责任。因此，原告起诉要求被告伟帆公司承担连带赔偿责任的请求，亦是合理合法的，本院予以支持。本案中，原告施工所用的机器是由被告许永洪提供，当原告在施工过程中发现机器有故障，应及时向被告许永洪报告，但从目前的证据来看，原告并未向被告许永洪说明机器有故障或者机器不适宜进行钻探工作，而是利用其多年钻探的经验去改造机器即擅自加绳索，当机器发生故障时不停止工作进行维修而是继续钻探，由此可见，原告本身在施工过程中是存在过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告应对其的损失承担相应的责任，即可减轻被告许永洪的赔偿责任。如上所述，结合原、被告的过错程度，对原告的损失本院酌定由原告自行承担10%的责任，被告许永洪承担90%的责任，即被告许永洪应赔偿原告的损失为：330586.08元×90%=297527.47元，被告伟帆公司对被告许永洪承担的份额负连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告许永洪赔偿原告易智勇各项损失合计297527.47元，上述款项限在本判决生效之日起十日内给付完毕；二、被告新丰县铁帽顶伟帆矿业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3572元由被告许永洪、新丰县铁帽顶伟帆矿业有限公司负担，原告易智勇在起诉时向本院申请缓交诉讼费并获批准，待本判决生效之日起十日内，被告许永洪、新丰县铁帽顶伟帆矿业有限公司应将此诉讼费径付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审判员  丘建阳二〇一八年八月七日书记员  江 戈