河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终5589号上诉人（原审原告）：唐山盛隆钢结构工程有限公司，住所地：唐山市丰润区任各庄镇前泥河村村东。法定代表人：于连涛，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：天津市中巨源彩钢钢构有限公司，住所地：天津滨海机场三号路开发大院内。法定代表人：丁立泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国庆，该公司项目经理。委托诉讼代理人：多艳亮，该公司员工。上诉人唐山盛隆钢结构工程有限公司因与被上诉人天津市中臣源彩钢钢构有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山盛隆钢结构工程有限公司的法定代表人于连涛，被上诉人天津市中巨源彩钢钢构有限公司的委托诉讼代理人张国庆、多艳亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山盛隆钢结构工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判被上诉人返还工程款60万元,并支付单方终止合同违约金60万元,合计120万元。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:被上诉人没有按时进场施工,擅自撤场,单方终止合同,已构成严重违约,一审判决对这一事实丝毫未予认定。合同约定2015年10月22日进场施工,而被上诉人拖到2016年3月初才进场,且人员、设备、材料均不到位管理混乱,质量问题严重,施工十天便自行撤场,不辞而别。被上诉人在认为已拨款数额远远超出已施工价款的前提下,才撂挑子走人,一去不复返。假如已施工价款超出已拨款的话,被上诉人肯定不会轻易撤场,而且还会向发包方要求结算付款。根据合同第十三条第3款之规定,被上诉人擅自解除或终止合同,应按合同总金额的20%向另一方支付违约金。在一审庭审中,被上诉人和原审法院均认为违约金约定数额较高,但上诉人并未按照合同约定全额索赔,已经压低了违约金数额。根据被上诉人的违约事实和合同约定,理应判令被上诉人返还预付工程款,承担违约责任。二、被上诉人自行撤场并非三方协商一致的结果,而是被上诉人单方行为，原审判决对于被上诉人自行撤场、单方终止合同没有给予认定,却错误地认为是建设方、发包方、承包方三方协商致。被上诉人撤场没有向建设方和发包方打招呼,而且对发包人的催问置之不理。为保证按期完工,无奈之下,建设方被迫另找第三方继续施工。而建设方和第三方必须与前任施工方解除合同关系后才能另订施工合同。所以,鉴于被上诉人的严重违约和消极不作为,建设方和发包方宣布解除名存实亡的合同关系,属于依法行使合同解除权,绝非对其撤场违约的认可和协商一致。三、上诉人没有违约行为，一审判决以上诉人仅仅支付60万元,未达到总价款20%即200万元为由,认定“原告构成违约”,这纯属颠倒是非黑白。按照合同第九条的规定,拨款是有前提条件的,必须技术人员、机械设备进场,并提交施工计划,否则甲方有权不支付工程款。而且所有工程款必须在甲方收到乙方出具的正规建安发票后方可予以支付。对照上述条件和要求,被上诉人一条都没有达到,上诉人应当一分钱都不拨。然而,上诉人为保证其尽快施工,仍然拨付了60万元的工程款。认定上诉人违约无从说起,不可理喻。四、合同无效的缔约过错在于被上诉人一方。被上诉人明知自己资质不够,仍然硬着头皮接下工程,这是典型的明知故犯,不负责任。合同无效的过错方是被上诉人,完全是由于被上诉人的缺陷导致合同无效,所以应由其承担缔约过错责任。综上,一审判决认定事实不清,证据不足,不辨是非真伪,导致错误认定和错误判决,必须依法撤销和改判。天津市中臣源彩钢钢构有限公司辩称，1、根据双方的协议,上诉人应该于合同签订后向被上诉人支付200万元的预付材料款,但是上诉人因为管理混乱,也是别人拿着上诉人的资质,造成资金无法拨付,是工程迟迟不能开展的主要原因。业主方施工合同及图纸经过多次修改,让被上诉人方无法施工。2、在和上诉人签订合同时,被上诉人向上诉人完整全面的提供了自己的资质,上诉人在一审过程中也把被上诉人提供的资质作证据提交,故被上诉人与上诉人签订合同是诚信善意的,而上诉人也作为钢结构的施工企业应该对被上诉人的资质有清醒的认识,合同无效的责任完全是由上诉人造成的。梁有成签字的图纸在一审中被上诉人作为证据提交了,上诉人无任何异议,现上诉人又出尔反尔否认证据的真实性。上诉人法定代表人当时施工没有在现场,被上诉人实际的工程量是三轴,并采购了一到九轴的网球,网球已经交付给了上诉人。在一审过程中被上诉人也提供了相应的证据,还有证人出庭作证,已经证明了这个事实。上诉人法定代表人的录音,确实是上诉人法定代表人真实意思表示,在录音中上诉人法定代表人已经承认,被上诉人方已经干了60万元的活,并且是被上诉人的项目经理张国庆联系的老窦,拿着相关资质与业主方直接签订合同,并对上诉人方进行补偿，然后上诉人与被上诉人双方解除了合同，双方无任何争议。唐山盛隆钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求天津市中臣源彩钢钢构有限公司返还工程款60万元，并支付单方终止合同违约金60万元，合计120万元；2、天津市中臣源彩钢钢构有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐山盛隆钢结构工程有限公司从唐山市春兴特钢有限公司承包古冶区春兴特钢厂区的封闭式料场制安工程。2015年10月22日,唐山盛隆钢结构工程有限公司（发包方、甲方）与天津市中臣源彩钢钢构有限公司（承包方、乙方）签订《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》，约定“一、工程名称：封闭式料场制安工程施工合同。二、工程地点：河北省唐山市古冶区春兴特钢厂区。三、工程内容范围：乙方应严格按照甲方提供的图纸要求和国家相关规范及标准进行施工。具体施工内容包括本工程为钢结构制作安装工程，主要为封闭料场钢结构的制作安装施工。钢结构制作安装施工内容包括封闭料场制作安装，给排水电以上钢结构件安装高度均在30米左右。以上施工要求详见施工图纸（所有图纸中的数据、标高要求及做法、质量标准均以签字、盖章的蓝图为准），施工所用材料必须符合设计规范要求。四、承包方式：由承包方进行大包，包工包料、包安装、包机械、包脚手架、包工期、包安全、包进度、包质量。五、承包价款：本工程图纸内工程包干价1000万元……六、工期：开工日期2015年10月22日，竣工日期2016年3月25日……九、工程款拨付：本工程以转账进行结算，结算方式执行甲方与业主大合同方式结算。甲方支付乙方总价款百分之二十作为预付材料款，乙方必须在合同签订三天内技术人员、机械设备进场，并且提交可行性组织施工设划给甲方，甲方合理及时安排预付款支付乙方采购材料。若乙方没有上交组织施工设计，甲方有权不予支付预付款，乙方并承担甲方经济损失。所有工程款（结算款）均需在甲方收到乙方出具的正规建安发票后方可予以支付，且每次付款前，承包方先向发包方开具加盖单位财务公章和授权委托书中指定人员签字的收据……十三、3、在合同履行期间甲乙双方无正当理由擅自解除或终止合同，若一方擅自解除或终止合同，应按合同总金额的20%向另一方支付违约金”。2015年11月3日，唐山盛隆钢结构工程有限公司向天津市中臣源彩钢钢构有限公司支付600000元，天津市中臣源彩钢钢构有限公司已完成涉案钢结构3轴，跨度80米，所需材料均由天津市中臣源彩钢钢构有限公司购买并加工后安装。2016年4月，发包方唐山市春兴特种钢有限公司与唐山盛隆钢结构工程有限公司口头解除合同。在天津市中臣源彩钢钢构有限公司的介绍下，涉案钢结构工程由发包方唐山市春兴特种钢有限公司交由第三方完成，天津市中臣源彩钢钢构有限公司撤场。唐山盛隆钢结构工程有限公司向天津市中臣源彩钢钢构有限公司发出解除合同通知，第三方在天津市中臣源彩钢钢构有限公司已完工程的基础上继续施工。涉案钢结构工程于2016年10月份完工，并已投入使用。天津市中臣源彩钢钢构有限公司可承包工程范围为钢结构工程专业承包三级05/12，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的安装。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定支付报酬。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中,唐山盛隆钢结构工程有限公司从唐山市春兴特钢有限公司承包古冶区春兴特钢厂区的封闭式料场制安工程，之后将工程分包给天津市中臣源彩钢钢构有限公司，并与天津市中臣源彩钢钢构有限公司公司签订《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》，故本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。天津市中臣源彩钢钢构有限公司可承包工程范围为钢结构工程专业承包三级05/12，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的安装。但涉案钢结构工程跨度80米，故天津市中臣源彩钢钢构有限公司属于超越资质承包工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原被告签订的《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》因天津市中臣源彩钢钢构有限公司超越资质而无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原被告签订的《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》约定唐山盛隆钢结构工程有限公司向天津市中臣源彩钢钢构有限公司支付总价款百分之二十即2000000元作为预付材料款，但仅仅支付600000元，原告构成违约；天津市中臣源彩钢钢构有限公司已完成涉案钢结构3轴，所需材料均由天津市中臣源彩钢钢构有限公司购买并加工后安装，第三方在天津市中臣源彩钢钢构有限公司施工的基础上继续施工；且天津市中臣源彩钢钢构有限公司与唐山盛隆钢结构工程有限公司电话沟通中提到“人家来接的时候要110万，合同已经解除了，咱这活给干完了”，故原被告之间已经就天津市中臣源彩钢钢构有限公司停止施工事项达成一致意见，且已解决完毕。故对天津市中臣源彩钢钢构有限公司辩称所签合同无效，经业主方和原告、被告三方协商，被告撤场，原被告没有任何争议的抗辩理由，理据充足，予以支持。对唐山盛隆钢结构工程有限公司要求被告返还工程款60万元，并支付单方终止合同违约金60万元，合计120万元的诉讼请求，不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告唐山盛隆钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告唐山盛隆钢结构工程有限公司负担。二审期间，上诉人为证明其上诉主张向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，上诉人二审期间提交的其与唐山市春兴特种钢有限公司签订的《施工合同》及与中阁西北对外建工程集团有限公司签订的《工程决算书》，因被上诉人并非上述《施工合同》及《工程结算书》的当事人，该《施工合同》及《工程结算书》系上诉人与案外人之间的约定，不能约束被上诉人，且被上诉人亦对上述证据不予认可，故上诉人主张据此认定被上诉人的已完工程价款数额，理据不足，本院不予采信。根据现有证据，不能证明被上诉人的已完工程价款数额，故不能认定上诉人超付了工程款，且在双方的电话沟通中被上诉人方提到“人家来接的时候要110万，合同已经解除了，咱这活给干完了”，上诉人并未就此提出异议。综上，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不妥。综上所述，唐山盛隆钢结构工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一八年八月一日书记员 郑明璐