湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5249号上诉人（原审被告、反诉原告）：尹昉，男，1991年4月12日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼趣网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区民院路以西龙安港汇城******。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司。住所。住所地：上海市宝山区沪太路******div>法定代表人：龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司。住所地：湖北省武。住所地：湖北省武汉东湖开发区软件园东路**软件产业4.******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈少杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人尹昉因与被上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称武汉鱼趣公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹昉上诉请求：请求撤销原判，驳回武汉鱼趣公司的诉讼请求或者依法予以改判，一、二审诉讼费用由武汉鱼趣公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，武汉鱼趣公司违约在先，尹昉依法维护合法权益，不存在违约情形。1.双方于2015年8月22日签订《游戏解说合作协议》。合同规定武汉鱼趣公司应当为尹昉进行推广、宣传，但武汉鱼趣公司没有依约履行上述义务。每月合作费用应在25日之前发放，但尹昉的部分月份工资发放存在拖欠。2.武汉鱼趣公司并没有按照合同约定对尹昉进行任何的宣传推广、安排商业活动、人员培训、通过各种媒体等专栏进行营销活动，根据《游戏解说合作协议》第四条中4．1的规定，武汉鱼趣公司存在严重违约情况。3.涉案协议名为合作协议，实为委托合同，尹昉作为受托人，享有随时解除合同的权利。尹昉是在与武汉鱼趣公司解除合同后，才去第三方平台进行直播。二、一审法院判决违约金336万元没有相关法律依据，其并没有考虑尹昉的实际情况，违约金数额明显过分高于损失。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定违约金应以实际损失为基础，武汉鱼趣公司至今没有提供其存在损失的证据。2.个人赔偿336万元巨额赔偿金具有不良社会影响，不具有合理性。武汉鱼趣公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。熊猫公司同意尹昉的上诉意见。武汉斗鱼公司同意武汉鱼趣公司的答辩意见。武汉鱼趣公司向一审法院起诉请求：1.尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2.尹昉向武汉鱼趣公司赔偿经济损失7,990,000元；3.尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将尹昉作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放尹昉的游戏解说音视频内容；4.诉讼费、保全费由尹昉承担。庭审前，武汉鱼趣公司将诉讼请求变更为：1.尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2.尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失7,990,000元；3.尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4.尹昉赔偿武汉鱼趣公司诉讼保全担保费19,975元、律师费142,500元、公证费940元；5.案件受理费、保全费由尹昉承担。尹昉向一审法院提出反诉请求：1.确认尹昉与武汉鱼趣公司签订的《游戏解说合作协议》终止；2.武汉鱼趣公司向尹昉支付欠付的合作酬金及分成等合计50,000元；3.武汉鱼趣公司赔偿尹昉经济损失500,000元；4.本诉、反诉案件受理费均由武汉鱼趣公司承担。一审法院认定事实：2015年8月22日，以武汉鱼趣公司为甲方，以尹昉为乙方，双方签订了一份《游戏解说合作协议》（编号：YQZB201508045，协议版本：V2.0），约定：武汉鱼趣公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，尹昉是专业游戏玩家或游戏解说员，尹昉愿意和武汉鱼趣公司进行深度合作，在武汉鱼趣公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，尹昉解说的游戏名称为“炉石传说”，网络推广名为“Sol君”，协议期限为2015年9月1日起至2020年8月31日止，合作费用为70,000元/月，由武汉鱼趣公司或其指定的第三人于次月25日前支付至尹昉个人银行账户。尹昉每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到40,000人次的累计总时长）不低于120小时，若尹昉每月有效直播时间不足的，武汉鱼趣公司有权根据尹昉实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。协议5.5条约定未事先经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，尹昉须向武汉鱼趣公司支付违约金30,000,000元，签约的任何第三方须对尹昉依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，尹昉承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，尹昉须向武汉鱼趣公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议9.3条约定尹昉连续两个月不能达到直播人气要求的，武汉鱼趣公司可以与尹昉协商适当降低尹昉报酬，也可以解除合同。协议11.6条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议和文件，三方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。合作协议签订后，尹昉即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年9月的有效直播时长为938分钟，折合15.63小时。2015年9月初，尹昉离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其在2015年9月10日发表微博表示“虽然离开了斗鱼…….斗鱼从来没有拖欠过我的工资、鱼丸酬勤……”武汉鱼趣公司亦未向尹昉支付直播报酬，并将尹昉的直播间封闭。一审另查明：1.尹昉在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、尹昉依兑换申请支付款项的流程进行。2.2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3.尹昉曾经多次对鱼丸鱼翅收益申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益9,506元、鱼丸收益36,734.8元，共计46,240.8元。一审还查明：1.武汉鱼趣公司为本次诉讼实际支付财产保全费5,000元、保全担保费19,975元、律师费142,500元、公证费940元。2.武汉鱼趣公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，武汉鱼趣公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。一审庭审中，武汉鱼趣公司陈述因尹昉违约受到的实际损失为：1.在合作协议里明确说明了武汉鱼趣公司会向尹昉提供全方位的推广、培养、相关的服务，这些内容需要武汉鱼趣公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2.尹昉在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其尹昉的影响力方面的因素，尹昉的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司带来了不良的影响。一审法院认为，武汉鱼趣公司和尹昉签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，尹昉为武汉鱼趣公司提供直播服务，武汉鱼趣公司支付直播报酬，尹昉不受武汉鱼趣公司规章制度的约束，亦不接受武汉鱼趣公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。合作协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，未经武汉鱼趣公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹昉在合作协议刚开始履行即离开武汉鱼趣公司而到熊猫公司进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。尹昉辩称其解除协议的原因系武汉鱼趣公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅收益，且未按照约定履行相关义务，但尹昉对此未提供有效证据证明，依法不予采信。协议约定的“违约金30,000,000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现尹昉提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据武汉鱼趣公司行业特点和尹昉实际收入标准进行调减。虽然武汉鱼趣公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，尹昉单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于武汉鱼趣公司的损失。武汉鱼趣公司作为合同一方，主张尹昉赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司、武汉鱼趣公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉鱼趣公司无法举证证明其实际损失的情形下，原审以尹昉可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失3,360,000元。因尹昉已离开武汉鱼趣公司，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，原审确认合作协议已于2015年9月10日终止，武汉鱼趣公司请求尹昉继续履行合作协议的诉讼请求依法不予支持。同理，尹昉和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，武汉鱼趣公司请求尹昉解除与熊猫公司的任何形式合作协议，无事实和法律依据，依法不予支持。虽然尹昉提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，尹昉在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅收益，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向尹昉支付。同时因武汉鱼趣公司系合同主体，基于上述武汉鱼趣公司和武汉斗鱼公司的关联关系，尹昉无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由武汉鱼趣公司直接向尹昉支付，武汉鱼趣公司可另行与武汉斗鱼公司结算。尹昉主张武汉鱼趣公司赔偿其经济损失500,000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、武汉鱼趣网络科技有限公司与尹昉2015年8月22日签订的《游戏解说合作协议》于2015年9月10日终止；二、尹昉于判决生效之日起十日内向武汉鱼趣网络科技有限公司赔偿损失3,360,000元；三、武汉鱼趣网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向尹昉支付鱼丸鱼翅收益46,240.8元；四、驳回武汉鱼趣网络科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回尹昉的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费33,865元，由武汉鱼趣网络科技有限公司负担20,319元，尹昉负担13,546元；财产保全费5,000元，由尹昉负担。反诉案件受理费4,650元，由武汉鱼趣网络科技有限公司负担465元，尹昉负担4,185元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为尹昉是否违约以及应承担的违约责任。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，武汉鱼趣公司和尹昉签订的《游戏解说合作协议》是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，未经武汉鱼趣公司书面同意不得为其他平台进行直播，尹昉在合作协议未届满的情况下到熊猫公司进行直播，拒绝与武汉鱼趣公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因尹昉单方解除合同的行为已构成违约，根据《游戏解说合作协议》之约定，尹昉无合法理由提前解除该合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该合作协议约定的30,000,000元的赔付标准明显过高，原审依据行业特点和尹昉实际收入标准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向武汉鱼趣公司赔偿损失3,360,000元并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,049.93元，由上诉人尹昉负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张 静审判员 李 娜二〇一八年八月十六日书记员 廖正国