江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣02刑终113号原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。上诉人（原审被告人）张国兴，男，1972年6月25日出生于浙江省开化县，汉族，文盲，无业，户籍所在地为浙江省开化县，家住开化县。1997年8月18日因犯盗窃罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑七年；2004年6月18日因盗窃被浙江省衢州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；2007年9月5因犯盗窃罪被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；2014年10月21日因犯组织、领导传销活动罪、销售假冒注册商标的商品罪被浙江省开化县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。2017年4月12因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被景德镇市公安局刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。原审被告人谢代柳，男，1985年9月23日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，快递员，户籍所在地江西省鄱阳县，租住景德镇市。2017年3月21日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被景德镇市公安局刑事拘留，同年4月27日被取保候审。2018年6月7日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。江西省浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告人张国兴、谢代柳犯销售伪劣产品罪一案，于2018年6月29日作出（2017）赣0222刑初166号刑事判决。原审被告人张国兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张国兴，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年2月，被告人张国兴从福建制售假烟者处以8万元的价格购买了1500条假烟（共30件）在浙江省开化县周边地区销售。同年4月11日，开化县烟草专卖局执法人员从张国兴处查扣了尚未售出的796.5条卷烟。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别，从张国兴处查扣的卷烟中各个品牌随机抽取的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经浙江省烟草专卖局认定，上述796.5条卷烟价格共计人民币246152元。二、2017年2月底、3月初前后，被告人张国兴受福建制售假烟者的委托，为对方寻找运输假烟的渠道，遂找到浮梁县天天快递的老板被告人谢代柳，双方协商后决定利用天天快递物流途径将假烟发往全国各地。张国兴向谢代柳购买了1000张快递单邮寄至福建省云霄县，由福建制售假烟者将假烟在当地封存、贴好快递单后再集中以汽运的方式运至浮梁县天天快递谢代柳处邮寄。张国兴要求谢代柳向上游制售假烟者翻倍收取快递费，以便自己从中抽取提成。2017年3月17日至19日，谢代柳三次收到朱志贤（另处）等人从福建运输至浮梁县的假烟包裹共计474件，其中396件通过天天快递发往全国各地，余下待运输的78件假烟包裹（160.9条）于2017年3月20日被烟草稽查部门查扣。期间，福建制售假烟者曾电话联系谢代柳，单独又购买了2000张快递单。在谢代柳的主动交代下，公安机关联合烟草稽查部门于2017年3月20日19时许在景北高速路口将从福建运输假冒卷烟至浮梁县的童某、黄某二人（另处）抓获，并当场查扣装有假冒卷烟的快递包裹1578余件（4468.3条卷烟）及运输车辆等物品。经江西省烟草质量监督检测站鉴别，2017年3月20日在景德镇天天快递公司内查获的160.9条卷烟中，除1条鸭绿江卷烟暂无法鉴定真伪外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；当日在景北高速路口查获4468.3条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局认定，前述159.9条（不包括暂无法鉴定真伪的鸭绿江卷烟）卷烟价值人民币53236.99元；前述4468.3条卷烟价值人民币1379820.57元。原审法院认为，被告人张国兴购买并销售伪劣卷烟价值人民币24万余元；为他人销售伪劣卷烟居间介绍运输渠道，帮助他人运输伪劣卷烟价值人民币5万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪。鉴于涉案卷烟尚未销售即被查获，属犯罪未遂，依法可从轻处罚；当庭认罪，酌情又可从轻处罚；系累犯，依法应从重处罚。被告人谢代柳明知他人销售伪劣卷烟，仍提供运输通道，帮助他人运输伪劣卷烟价值人民币140余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪。鉴于谢代柳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；卷烟尚未邮寄、销售即被查获，又属犯罪未遂；案发后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；在归案后协助公安机关抓捕其他同案嫌疑人，应认定为立功。综合谢代柳的上述量刑情节，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定被告人张国兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；被告人谢代柳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人张国兴上诉提出，其未销售伪劣卷烟，一审判决对其以销售伪劣产品定罪不当，且适用法律错误，以致量刑畸重。经审理查明：一、2017年2月，上诉人张国兴为销售获利从福建制售假烟者处购买假烟存放于浙江省开化县后塘坞村某私房。同年4月11日，开化县烟草专卖局执法人员在该私房查扣796.5条卷烟。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别，查扣的796.5条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经浙江省烟草专卖局认定，查扣的796.5条卷烟价值人民币246152元。上述事实，有以下证据证实：1、移送案件通知书、随案移送清单、案件移送函、调查报告、撤销立案报告书、延长案件调查终结审批表、现场检查笔录、证据先行登记保存批准书、立案报告书、烟草专卖局现场检查照片，证实2017年4月11日，浙江省开化县烟草专卖局执法人员从张国兴处查扣796.5条涉嫌非法生产的卷烟，因卷烟数量较大，烟草部门将该案于2017年6月6日移送开化县公安局，开化县公安局受案后于同日将案件移送景德镇市公安局。2、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、卷烟鉴别检验抽样单、鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站鉴别，从张国兴处被查扣的卷烟中各个品牌随机抽取的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3、涉案烟草专卖品价格证明委托书、烟草专卖品价格证明，证实经浙江省烟草专卖局认定，从张国兴处查扣的796.5条卷烟价值人民币246152元。4、证人夏某（查获假烟所在房屋的房东）的证言，证实由于其与丈夫经常不在家，便将自己位于浙江开化县后塘坞村的房屋钥匙交给了亲戚叶双祥。叶双祥在2017年2月份左右曾跟其说有人想存放一些香烟在其家中，其便同意了。2017年4月11日，公安机关在其一楼东面的房屋查获香烟，其认识被查获香烟的持有人，但不知道名字。5、上诉人张国兴的供述，证实其在金华监狱的狱友介绍了一位售卖假烟的福建籍老板，其为了获利从福建老板处购买假烟，并将假烟存放于开化县后塘坞村以便销售，2017年4月11日，开化县烟草专卖局执法人员将假烟查扣。二、2017年2月，上诉人张国兴与原审被告人谢代柳商定通过天天快递运送假烟，张国兴从快递费中抽取提成，后张国兴以每张3元的价格向谢代柳购买了1000张快递单邮寄至福建制售假烟者处，制售假烟者随后将贴好快递单后的假烟集中以汽运方式运至浮梁县天天快递谢代柳处。期间福建制售假烟者又单独向谢代柳购买快递单2000张。2017年3月20日，烟草稽查部门在天天快递景德镇市总代理处查获谢代柳邮寄发出的假烟160.9条。在谢代柳的主动交代下，公安机关联合烟草稽查部门于同日19时许在景北高速路口将从福建运输假冒卷烟至浮梁县的童某、黄某二人（另案处理）抓获，当场查获卷烟4468.3条。经江西省烟草质量监督检测站鉴别，2017年3月20日在景德镇天天快递公司内查获的160.9条卷烟中，除1条鸭绿江卷烟暂无法鉴定真伪外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；当日在景北高速路口查获4468.3条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局认定，前述159.9条（不包括暂无法鉴定真伪的鸭绿江卷烟）卷烟价值人民币53236.99元；前述4468.3条卷烟价值人民币1379820.57元。上述事实，有以下证据证实：1、证人童某的证言，证实2017年3月10日前后，其看到一则招工广告，其咨询后对方说是主要帮忙押车或开车，并给了其一部军绿色手机，称做事的时候会联系其。3月19日19时许，对方打电话让其次日押车，次日早上7时40分前后，其按对方指示到达东山北收费站路口接车，上了一辆未锁车门的闽Ｃ×××××福田牌厢式货车，对方电话告知其将车上的货物运送至景德镇北。期间，一个叫“阿山”的人主动上了货车并称是来开车的。二人上了高速前往景德镇。途中，其电话联系景德镇接车的人，对方称在景北高速出口处碰面。当日19时许，其在景北高速路口被公安机关截获。其不知道车上的货是假烟，对方告诉其是枇杷花。2、证人黄某的证言，证实2017年3月19日19时许，老板“阿歪”电话联系让其次日8时在福建东山北收费站等候。次日8时，其到收费站后看见另一人，后来才知道此人叫童某。不久一男子驾驶闽Ｃ×××××白色货车在其面前停下来，让其与童请乾将车开到江西景德镇，并称车上的货是枇杷花。其与童某途中也感觉此次出车与正规的出车有所不同，怀疑车上的货是香烟。当日下午，其按照接车人发来的地址导航至景德镇北收费站，19时30分许，刚下高速便被公安机关抓获。3、辨认笔录，证实谢代柳混杂辨认出张国兴即为向其购买快递单的“李大兴”。4、鉴别检验报告，证实经江西省烟草质量监督检测站鉴别，2017年3月20日在景德镇市中国陶瓷城天天快递公司内查获的160.9条卷烟中，除1条鸭绿江卷烟暂无法鉴定真伪外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；当日在景北高速路口查获的4468.3条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。5、卷烟价格认定意见书，证实经江西省烟草专卖局认定，2017年3月20日在景德镇市中国陶瓷城天天快递公司查获的160.9条卷烟价值人民币53379.19元（其中一条暂无法鉴别真伪的鸭绿江卷烟价格为142.2元）；同日在景北高速路口附近路段查获的4468.3条卷烟价值人民币1379820.57元。6、景德镇市城区烟草专卖局证据复制（提取）单，证实烟草专卖局查获快递包裹内的卷烟及相对应的快递单。7、银行交易明细，证实（1）谢代柳尾号2073的农业银行卡2017年3月8日现存到账1000元；（2）张国兴2017年3月8日向尾号为2073的农业银行卡存入1000元。8、涉案车辆照片、被查获假烟现场照片、当事人指认卷烟照片、现场示意图，证实2017年3月20日19时30分许，公安机关联合烟草部门在景北高速路口查获运输假烟的福田牌中型货车（牌号闽Ｃ×××××），当场抓获涉案人员黄某、童某，并在车厢内查获4468.3条卷烟。9、原审被告人谢代柳的供述，证实其系天天快递浮梁地区的老板，2017年2月底，一个自称“李大兴”（指张国兴）的人称有批数量较大的假烟想通过其发往全国各地，其应允后，“李大兴”以每张3元的价格购买了1000张快递单，后将快递单邮寄至福建云霄，福建的老板再将假烟包装好贴上快递单，分批次集中运到景德镇。期间张国兴称从每一份快递抽取一倍快递运费的提成。后福建老板电话联系其再次购买了2000张快递单。2017年3月20日上午，烟草稽查部门到天天快递景德镇市地区总代理处查获其之前接收的70余件假香烟的包裹。后其主动向公安机关交待当日还有一批货将运送至景德镇，并于当日19时许协助公安机关截获运输香烟的车辆。10、上诉人张国兴的供述，证实2017年2月下旬的一天，其狱友打电话询问是否有运输假烟的物流渠道，其遂找到浮梁县天天快递老板谢代柳，谢代柳应允。其便向谢代柳以每张3元的价格购买了1000张快递单，其中2000元是通过“旺旺雪饼”的微信号转账支付，另外1000元系通过银行转账现存，后其将购买的快递单邮寄给福建老板，福建老板将货封存，贴好快递单据，再集中运到浮梁县。期间其跟谢代柳商定，邮寄费用翻倍收取，翻倍的钱作为提成归其所有。其对福建老板后来运送两车货到浮梁及单独向谢代柳购买2000张快递单并不知情，也未收到提成。另外，本案还有以下证据，证实张国兴、谢代柳归案、前科及身份信息情况：1、景德镇市公安局治安支队出具的抓获经过、情况说明，证实（1）2017年4月11日18时许，公安民警在浙江省衢州市高速收费站将化名为“李大兴”的张国兴抓获归案；（2）2017年3月20日上午11时许，公安民警在景德镇市中国陶瓷城B-3栋香江西一街57号的天天快递景德镇分公司将谢代柳抓获，谢代柳到案后如实供述犯罪事实，为公安机关提供线索，并协助抓获运送假烟的童某、黄某。2、刑事判决书，证实张国兴：（1）1997年8月18日因犯盗窃罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑七年；（2）2004年6月18日因盗窃被浙江省衢州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；（3）2007年9月5日因犯盗窃罪被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；（4）2014年10月21日因犯组织、领导传销活动罪、销售假冒注册商标的商品罪被浙江省开化县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。3、户籍信息，证实张国兴出生于1972年6月25日，谢代柳出生于1985年9月23日。上述所有证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张国兴与原审被告人谢代柳为谋取非法利益而销售或帮助他人销售伪劣卷烟，二人被查获未销售的伪劣卷烟货值金额分别达29万、140万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被查获卷烟因意志以外的原因而未销售，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人张国兴刑满执行完毕后不思悔改，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，应依法从重处罚。原审被告人谢代柳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，到案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，并协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法对其减轻处罚。关于上诉人张国兴提出其未销售伪劣卷烟，一审判决对其以销售伪劣产品定罪不当，且适用法律错误，以致量刑畸重的上诉意见。经查，上诉人张国兴购买伪劣卷烟以销售牟利，一审判决综合从张国兴处查获的伪劣卷烟及张国兴帮助他人运输销售伪劣卷烟的价值，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，认定其构成销售伪劣产品罪（未遂），在法定刑幅度内对其量刑符合规律规定，且并无不当，张国兴的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钱文清审判员  刘哲甫审判员  刘俊炜二〇一八年八月二十一日书记员  曾凡斌