江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4410号上诉人（原审被告）：谢启玉，男，1967年11月3日出生，汉族，住南京市雨花台区。被上诉人（原审原告）：南京胜沃投资管理有限公司，住所地南京市江宁区东山街道文靖路玉靖花园3-109。法定代表人：吴正峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴剑锋，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：徐滟，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人谢启玉因与被上诉人南京胜沃投资管理有限公司（以下简称胜沃公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案受理后，依法组成合议庭并审理了本案。本案现已审理终结。谢启玉上诉请求：撤销一审判决并依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由胜沃公司承担。事实和理由：1.谢启玉在一审时并未收到胜沃公司的起诉状和法院的传票，并不知道自己被起诉了，一审法院缺席判决程序违法。2.胜沃公司在行使车辆抵押权的同时无权使用该车辆，但胜沃公司自2017年3月左右一直在使用该车辆，理应给予谢启玉相应的费用或从欠款中予以扣除，但一审法院对此事实未予以认定，属于事实认定不清。胜沃公司辩称：1.一审缺席判决程序合法。案涉借款抵押合同（车辆）第15条约定了谢启玉的送达地址，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。谢启玉的上述地址就是送达地址。同时根据《最高人民法院实施的通知》的规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之视为送达之日。一审法院按照合同约定的地址寄送法律文书应该在该文书退回之日视为送达，本案中一审相关法律文书已经送达。本案一审缺席判决程序合法。2.谢启玉并未提供证据证明胜沃公司自2017年3月份左右使用该车辆，其所主张的车辆使用费用没有请求权基础。同时谢启玉主张的胜沃公司使用案涉车辆的事实不属于一审法院的审查范围，其可另行起诉解决。本案中胜沃公司的诉请是要求谢启玉归还尚余本金并支付违约金，同时确认抵押权并支付律师费、诉讼费，一审法院对上述诉请进行了审理和确认，并无遗漏。谢启玉主张的车辆使用问题不仅没有提供证据，也不属于一审法院审理的范围。胜沃公司向一审法院起诉请求：1.判令谢启玉偿还借款本金65000元，并按照同期银行贷款利率的四倍自借款到期之日次日至所签款项实际给付之日支付逾期违约金（自2015年8月16日起暂计算至2018年1月12日为30365.84元）；2.判令胜沃公司对谢启玉所有的车牌号码为苏Ａ×××××的现代牌轿车拍卖、变卖款享有优先受偿权；3.判令谢启玉支付律师费9500元；4.本案诉讼费用由谢启玉承担。一审法院认定事实：2015年4月16日，谢启玉与胜沃公司签订《借款抵押合同（车辆）》（编号：WSD-20150416-459）一份，约定胜沃公司借款65000元给谢启玉，于2015年4月17日前交付；月息1.8%，借款期限3个月；每月利息支付日期以实际放款日期为准，本金到期日一次性支付，如谢启玉逾期归还借款本金及利息，则继续计息的同时，应当自逾期之日起根据逾期还款总额按同期贷款利息的四倍支付违约金；车牌号苏Ａ×××××（车架号LBEJMBKB6CX342631）的车辆登记在谢启玉名下，谢启玉以该车辆的全部价值为合同所涉借款抵押担保，抵押担保范围为本借款合同项下借款本金、利息、违约金及实现债权的律师费、诉讼费等其它所有费用，同时也包括因谢启玉违约给胜沃公司造成的损失，抵押期限自抵押登记之日起至借款合同债务履行完毕止；谢启玉应按胜沃公司要求为上述车辆装置GPS定位系统，费用由胜沃公司承担。2015年4月16日，胜沃公司委托案外人俞波支付其与谢启玉签订的编号为WSD-20150416-459的借款抵押合同项下的借款，受托人俞波所支付的款项即为胜沃公司所支付的款项。2015年4月16日，案外人俞波转账61330元至谢启玉招商银行62×××81账号。2015年4月16日，谢启玉名下所有的苏Ａ×××××号北京现代牌小型普通客车（车架号LBEJMBKB6CX342631）办理抵押登记，抵押权人名称为胜沃公司。2015年7月15日，谢启玉与胜沃公司签订《借款抵押合同补充协议》，载明双方于2015年4月16日订立借款抵押合同，现谢启玉申请延期还款，经双方协商一致约定借款期限顺延1个月（2015年7月16日至2015年8月15日），车辆或房产抵押如有到期，则谢启玉需在到期前将产权证原件等交付胜沃公司并及时办理抵押登记；其他按照原合同执行，原合同的条款对双方仍有效力等。2017年1月12日，胜沃公司与国浩律师（南京）事务所签订《委托代理协议》，国浩律师（南京）事务所接受胜沃公司的委托，指派周浩律师团队周浩、李论、徐滟（实习律师）为胜沃公司与谢启玉民间借贷纠纷一案一审程序的代理人，胜沃公司应支付的代理费9500元。2018年2月26日，胜沃公司通过其招商银行账户（尾号0901）转账支付律师费9500元至国浩律师（南京）事务所上海浦东发展银行账户（尾号1030）。一审庭审中，胜沃公司陈述借款合同中载明的月息1.8%有误，双方实际约定的月利率为3.8%，扣除第一个月利息2470元及1200元安装GPS费用之后实际支付借款本金61330元；谢启玉分别于2015年5月15日、2015年6月15日还款2480元、2475元，合计4955元。一审法院认为，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。合法的借贷关系应受法律保护。胜沃公司提交了债权凭证、金融机构转账凭证等证据，一审法院依法确认谢启玉与胜沃公司之间存在借贷关系。因胜沃公司未能提交证据证明其购买及安装GPS支付1200元的相应证据，且与合同约定由谢启玉安装GPS装置亦不相符，故一审法院对该笔GPS费用1200元由胜沃公司支付不予确认，确认胜沃公司实际出借本金为61330元。《借款抵押合同（车辆）》中载明的月利率为1.8%，胜沃公司诉称该约定有误，双方实际约定月利率为3.8%，对此胜沃公司未能提交相应证据予以证明，但胜沃公司认为以借款本金65000元按照月利率3.8%计算，月息为2470元，胜沃公司扣除该2470元及安装GPS费用的1200元后，支付的款项即为61330元，且谢启玉在合同履行期限内还款数额与3.8%月息约定均一致，经核算胜沃公司所述扣款金额，结合谢启玉还款情况，一审法院对胜沃公司主张实际约定利率为月利率3.8%予以确认。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；以61330元为本金、以2015年4月16日至2015年8月15日为借期核算谢启玉已偿还利息4955元的利率标准未超出年利率36%。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。案涉借款还款日期应为2015年8月15日，谢启玉未按约还款，应承担相应的违约责任。根据合同约定，谢启玉逾期还款，应自逾期之日起按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金，故胜沃公司主张谢启玉应自2015年8月16日起按照中国人民行同期贷款利率的四倍支付违约金至实际还款之日止的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持，但不得超过年利率24%。胜沃公司主张的律师代理费用9500元，系为实现本案债权所指出的合理费用，且符合合同约定，一审法院予以支持。根据合同约定，胜沃公司以车牌号苏Ａ×××××（车架号LBEJMBKB6CX342631）的车辆的全部价值为合同所涉借款抵押担保，抵押担保范围为本借款合同项下借款本金、利息、违约金及实现债权的律师费、诉讼费等其它所有费用，且办理抵押登记，故胜沃公司主张对谢启玉所有的车牌号码为苏Ａ×××××的现代牌轿车拍卖、变卖款享有优先受偿权的诉讼请求具有事实及法律依据，一审法院予以支持。谢启玉经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、谢启玉于判决发生法律效力之日起十日内偿还胜沃公司借款本金61330元，并自2015年8月16日起以61330元为基数按照中国人民行同期贷款利率的四倍（不得超过年利率24%）支付违约金至实际还款之日止；二、谢启玉于判决发生法律效力之日起十日内向胜沃公司支付律师代理费9500元；三、胜沃公司有权就谢启玉名下所有的苏Ａ×××××号（车架号LBEJMBKB6CX342631）车辆折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在判决确定的债权范围内优先受偿；四、驳回胜沃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2397元减半收取1198.5元，由谢启玉负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.胜沃公司（甲方）与谢启玉（乙方）在《借款抵押合同（车辆）》中第十五条约定：乙方确认下列通讯地址及联系人是甲方向乙方履行通知义务的通讯地址和联系人，甲方按照下列通讯地址和指定的联系人履行了通知义务，即视为甲方已经向乙方履行了通知义务，乙方联系人谢启玉，联系电话138××××1883，地址雨花区梅建小区西南井3栋506室。2.一审法院于2018年1月23日按谢启玉前述地址和电话送达了开庭传票和证据，该邮件被退回，退回原因是上门无人。3月26日，一审法院再次按谢启玉前述地址和电话送达判决书和上诉须知，谢启玉收到该邮件并提起上诉。结合各方的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否存在不当；二、谢启玉关于以车辆使用费抵销借款利息的主张能够获得支持。本院认为，讼争双方在《借款抵押合同（车辆）》中明确了谢启玉的送达地址，一审法院按该地址送达诉讼文书及传票符合法律规定，应视为有效送达。鉴于一审送达程序合法，谢启玉经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当，对于谢启玉关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。抵销是指二人互负债务且其给付种类相同的情形，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与相对人的债务在对等额内相互消灭。鉴于谢启玉在一审程序中并未主张抵销权，且作为抵销权的基础债权在讼争双方之间存在较大争议，如果本院在二审期间对谢启玉所主张的抵销权直接予以审查并作出认定，则对该项争议债权的审查认定在程序上为一审终审，由此将会导致当事人的审级利益被剥夺。此外，胜沃公司基于民间借贷关系向谢启玉主张债权，谢启玉在本案二审期间所主张的车辆使用费与民间借贷系不同的法律关系，亦不宜在本案中一并予以处理，谢启玉可以就车辆使用费另行主张权利。综上，谢启玉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由上诉人谢启玉负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一八年八月二十三日书记员  杨文艳