安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1302民初1189号 原告：李风来，男，汉族，1938年8月20日出生，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：冯红兵，安徽百大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘勋，安徽百大律师事务所律师。 被告：宿州市博汇商贸有限公司，注册登记地宿州市西北新区明日世纪花园Ｂ7楼0205室，主要办事机构所在地安徽省宿州市银河二路329号。 法定代表人：韩甜甜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周君，安徽安康律师事务所律师。 原告李风来与被告宿州市博汇商贸有限公司（以下简称博汇公司）劳动争议一案，本院于2017年8月10日作出（2017）皖1302民初4504号民事判决。原告李风来不服该判决，向宿州市中级人民法院提起上诉。宿州市中级人民法院于2017年12月29日作出（2017）皖13民终2806号裁定，发回重审。本院于2018年1月29日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。原告李风来的委托诉讼代理人冯红兵、刘勋，被告博汇公司的委托诉讼代理人周君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李风来向本院提出诉讼请求：1.确认2015年5月1日至2016年11月26日期间原告之子李耀喜与被告存在劳动关系；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年4月30日陶德干与他人成立了宿州市博汇商贸有限公司，2015年5月1日原告之子李耀喜来到被告处从事酒水销售工作，基本工资2500元左右，另加提成。2016年11月25日李耀喜在宿州市博汇商贸有限公司工作期间因突发疾病，11点22分时被告单位员工将其送至皖北煤电集团总医院进行救治，后2016年11月26日17时49分抢救无效，李耀喜被宣告死亡。2016年12月14日原告向宿州市埇桥区人力资源和社会保障局申请认定工伤，2017年1月16日宿州市埇桥区人力资源和社会保障局下达了编号001的《工伤认定程序中止通知书》。该通知书载明系依据《工伤保险条例》第20条之规定中止工伤认定程序，2017年1月19日原告向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委申请确认原告之子与被告存在劳动关系，2017年5月5日原告收到了宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的埇劳仲字（2017）19号仲裁裁决书，不予确认双方存在劳动关系。原告不服，现诉至法院。 博汇公司辩称，1、李耀喜是华佗国药公司、金坛公司的职工，与被告没有劳动关系。2、李耀喜与本案被告关系只是为被告代销酒，只是代销关系，还欠我们几十万的酒款没有偿付。被告看李耀喜是其他的酒厂的销售员，有门路，因此被告不敢再与李耀喜有劳动关系，李耀喜在被告处先赊白酒，卖过后再给付酒钱。是代销关系。李耀喜因为到我们单位在谈事过程，突发疾病，被告垫付医药费，就因为被告垫付医药费，原告才认为与被告有劳务关系，驳回起诉。 李风来围绕诉讼请求提供了以下证据： 一、原审所举证据，包括：1、原告的户口本复印件、李耀喜的身份证复印件、被告的企业基本信息，证明原告有权为李耀喜申请工伤（工亡）认定，及原告之子死亡的事实；证明被告系符合法定条件的用工单位；证明双方的主体资格。2、被告公司祝春雷的名片、病重通知书、死亡通知书、欠条三份、证词（三位证人证词）、银行流水清单、光碟，证明李耀喜是被告的销售员，双方存在事实上的劳动关系，且李耀喜在工作期间（2016年11月25日星期五）因突发疾病由公司员工送至医院；证明被告公司总经理在双方协商过程中已自认原告之子系被告单位的员工事实；3、邮寄封面、送达记录、劳动仲裁裁决书，证明劳动仲裁程序和实体均违法，及已经经过仲裁前置程序。 二、重审所举证据，包括：1、李耀喜身份证证明、死亡证明、火化票据,证明李耀喜确实死亡。2、王艳梅2016年6月至12月4日期间的银行交易明细。 博汇公司质证：1、对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，我公司与李耀喜之间不存在劳动关系。2、对证据二中，名片无异议；欠条真实性无异议，不能够证明劳动关系，只能证明代销赊销关系；对死亡证明有异议，上面的公章是科室内部的公章；出院记录真实性无异议，对抬头有异议；交易清单真实性无异议，但是交易金额不固定，只能证明资金属于回扣性质；对录音光碟有异议；以证人出庭作证为准3、对证据三真实性无异议，对证明目的有异议。 此次庭审，博汇公司对李耀喜死亡证明、火化票据无异议。 经本院通知，博汇公司未对王艳梅2016年6月至12月4日期间的银行交易明细质证。 博汇公司围绕抗辩主张提供了以下证据： 原审所举证据，包括：1、营业执照（复印件），证明被告法人是韩甜甜。2、企业登记信息（复印件）、手机通讯录三张（复印件）、短信记录（复印件），证明李耀喜是曹操贡酒的业务员。3、证人证言（存在劳动争议开庭笔录里赵洪、祝春雷的证言），证明李耀喜不是被告单位员工。 李风来质证意见，1、对证据1真实性和关联性无异议，对证明目的有异议；2、对证据2是传来证据，是复印件，是非法取得，不能作为证据使用。3、对证据3有异议，原告家属和祝春雷在自愿的情况下，承认李耀喜是被告公司的员工，但是在仲裁时祝春雷又不承认了；赵洪与本案没有关联性，不是被告公司员工。 经审查，认证如下：李风来提供的原告提供的原告户口本复印件、李耀喜身份证、被告企业基本信息表、名片、病重通知书、死亡通知书、欠条、证人证言、银行流水清单、光盘，博汇公司提供的营业执照（复印件）、企业登记信息（复印件）、手机通讯录三张（复印件）、短信记录（复印件）来源真实合法，本院予以采信。对博汇公司提供的赵洪在仲裁庭审的证言，其自称是博汇公司正式员工，又称为签订劳动合同。对其部分证言，本院不予采信。由于祝春雷在仲裁庭审的证言及原审出庭时的证言与先前录音相矛盾，重审时祝春雷未到庭接受质证。故对其在仲裁庭审的证言，本院不予采信。 经审理查明：博汇公司是依法注册的企业法人，经营范围包括酒水销售。原告之子李耀喜从事酒水销售工作，自2015年5月1日起，李耀喜为博汇公司销售醉三秋白酒。2016年11月25日李耀喜突发疾病，被博汇公司职工送入皖北煤电医院救治。后李耀喜转至无为县医院治疗，救治无效死亡。 2016年12月16日上午，李耀喜姐姐李耀春、哥哥李耀其及其女朋友王艳梅去博汇公司找销售经理祝春雷商谈李耀喜亡后事宜，名片上显示祝春雷为博汇公司“总经理”。在谈话中，祝春雷认可李耀喜是博汇公司在职员工，并称“我是抓团队建设的，我如果不把李耀喜的事处理不好，其他员工也会寒心的”，同时称“客户欠条都在公司业务员身上，所以要从李耀喜身上把欠条找到”。并陈述“员工、兼职、代销人员都有柜子，（李耀喜的包）我翻过。找他家人的资料和公司账本”，“李耀喜手机有两个卡，其中一个是公司的”。博汇公司提供的从李耀喜手机卡截图显示，李耀喜同时为华佗国药公司（皖北市场）销售白酒。 2017年1月，李风来向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在仲裁庭开庭审理时，祝春雷出庭证言：“在我接手之后，他（李耀喜）不是公司员工。之前他和公司有债务，他从公司拉货，负责销售”。2017年4月20日，宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）埇劳仲字第19号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。 本案开庭审理中，本院要求博汇公司提供工资表原件，要求李风来提供王艳梅2015年5月至2016年11月26日期间的银行交易明细，并责令在庭审后7个工作日内提供。李风来重新提供了王艳梅在2016年6月至2016年12月期间的银行交易明细，该明细显示，博汇公司股东陶德干向该账户3次支取、4次存入钱款，而博汇公司至今未提供工资表原件。由于李风来家人与祝春雷之间的谈话录音，与其在仲裁庭出庭作证原审出庭作证时相矛盾，本院要求博汇公司通知祝春雷出庭接受质询，但至今未与本院联系。原审时，博汇公司陈述：“公司没有这个账（做账凭证），公司搬家考勤表找不到了。正式员工花名册没有找到”。 本院认为，本案争议焦点为李耀喜与博汇公司之间是否存在劳动关系。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 本案中，博汇公司原“总经理”祝春雷认可李耀喜为公司职工，其后予以否认，违反了禁止反言原则。李耀喜生病后，在其家人不在场的情况下，博汇公司承认翻查李耀喜包，取走手机、欠条。故，不排除博汇公司不提供从李耀喜包、手机中获得的对其不利证据的可能。根据上述通知第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录均应由博汇公司负举证责任。《安徽省工资支付规定》第十一条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查”。李耀喜自2016年11月生病、死亡至今不足2年，博汇公司拒不提供该公司职工工资发放花名册原件，其应当承担举证不能的不利后果。另外公司还认可没有做账凭证，考勤表找不到了。正式员工花名册没有找到。违反了劳动合同法第七条：“用人单位应当建立职工名册备查”的规定。 虽然博汇公司提供从李耀喜手机获取的截图显示，李耀喜服务于华佗国药公司，根据劳动合同法第三十九条第四项的规定，劳动者并不限于与一个用人单位建立劳动关系。 综上所述，可以认定李耀喜与博汇公司之间建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下： 原告李耀喜与宿州市博汇商贸有限公司，自2015年5月1日至2016年11月26日期间存在劳动关系。 案件受理费10元，由原告李风来负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一式6份，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为：宿州市财政局，开户银行为：农行城中支行，账号为：12×××75。汇款时注明原审案号，写明×××上诉费，并将银行回执交付我院。逾期不交或未按规定办理减、免、缓手续的，将按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何庆宏 人民陪审员  曹凤侠 人民陪审员  马兆飞 二〇一八年八月十日 书 记 员  杨 波