广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初1208号原告：中山市友康五金电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇永辉路63号。法定代表人：姚加福，该公司经理。委托诉讼代理人：郑文杰，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：范绍亭，广东励而德律师事务所实习律师。被告：董永文，男，1970年12月5日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师。原告中山市友康五金电器有限公司与被告董永文劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中山市友康五金电器有限公司的委托诉讼代理人郑文杰，被告董永文及其委托诉讼代理人颜美林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令原告无须向被告支付经济补偿73693元。事实和理由：一、被告在仲裁阶段的主张无事实和法律依据。2017年11月1日，被告以原告违法解除被告劳动关系为由向中山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，被告在仲裁中称，原告于2017年10月突然以被告不服从工作安排为由，口头要求解除双方劳动合同，但是被告对其上述主张未提交依据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告应承担举证不能的不利后果。二、原告从未以口头或者书面等方式作出解除劳动合同的行为，不存在违法解除劳动合同的事实。2017年10月19日下午，原告管理人员经生产下游员工多次反映及检查被告产品确存在不合格的事实，要求其按规定进行生产工作，但其不但拒绝并恐吓如有他人接替其工作的将进行报复打击，同时恶语辱骂原告管理人员，为此原告报警处理。警察协调处理后，被告仍不服并进入原告办公室妨碍原告与客户洽谈，故意挑衅、强迫原告出具解雇通知书，原告提交的视频可证明。在明确表明原告没有解除其劳动合同并不同意出具解雇通知书后，被告更进一步挑衅原告的管理人员（财务），并进行肢体推撞，此刻财务的丈夫（同为管理人员）出面制止，双方产生肢体冲突后再次报警处理，被告随后还诬告原告管理人员对其进行伤害。此后辖区派出所出警处理，但未对双方过错责任进行认定，故被告处于休假中，在原告未调查核实相关事实的情况下，对其双方未作出任何处理决定。被告自2017年10月19日向安监部门投诉反映并要求原告为其进行职业健康检查。鉴于被告受伤是事实，并多次向原告提及身体严重不适，同时其在此期间回公司表明在职业健康检查及结果出具前需要休息暂不回公司工作的态度，原告同意其休假养伤的请求。被告休假养伤期间，原告亦有为其购买社会保险，众所周知的事实是职业健康检查和购买社会保险的前提在于劳动关系存续，原告如果已经与被告解除合同，就无必要也不无义务再花大量的人力物力财力进行职业健康检查工作和为其购买社会保险。因此，原告在被告受伤休假期间，协助其身体检查，同意休假，准备职业健康检查工作，按时发放工资，为被告购买社会保险等行为均足以表明，原告从未解除甚至违法解除被告劳动合同的事实。为维护自身合法权益，故提起诉讼，请法院依法审查，并判如所请。被告辩称，原告的诉讼请求系拖延赔偿时间，浪费诉讼资源，根据仲裁查明的事实，原告违法解除被告的事实系明确的，被告基于息事宁人的态度在仲裁没有支持违法解除赔偿金的情况下依然没有提起起诉，并希望解决问题，但原告利用诉讼程序拖延时间，请求法院公正判决，驳回原告的诉讼请求，且判决原告应当支付违法解雇的赔偿金。本院经审理认定事实如下：被告在原告处任抛光工，双方已签订书面劳动合同，双方确认：被告的入职时间为2009年8月27日，原告至今未支付被告2017年9月份实发工资9704元、2017年10月实发工资5712元。2017年11月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，被告请求裁决：原告向其支付：一、违法解除劳动合同赔偿金23万元（11500元×10个月×2倍）；二、2017年9月至10月份工资18000元。2017年12月28日，该会作出中劳人仲案字〔2017〕4288号仲裁裁决，裁决：原告须于本裁决生效后即支付被告：一、解除劳动关系经济补偿73695元；二、2017年9月份实发工资9704元、2017年10月实发工资5712元；以上合计89111元。本裁决为非终局裁决，原告不服该仲裁裁决于法定期限向本院起诉。双方在仲裁中确认被告为计件工资制，多劳多得。被告主张其离职前月平均工资为11601元，并提交工作日记本予以证明。原告不确认工作日记本，主张被告是抛光工，分淡旺季，淡季的工资为3000至4000多元，旺季工资为8000多到9000多元，被告平均工资约为6000元，但称工资签收表保管不当，无法提交。经查，工作日记本反映被告2016年10月至2017年10月份期间的计件工资金额分别为10239.7元、13481.95元、13900.84元、9256.56元、8804.74元、16275.79元、16539.96元、17387.6元、13538.34元、9635.26元、10253.76元、10061.7元、6111.66元。被告主张原告管理人员于2017年10月19日违法解雇被告，并逼迫员工写辞工书，被告不同意写辞工书，就恶意殴打被告，经派出所调解，赔偿原告医疗费、误工费损失18290元，并提交治安调解协议书、询问笔录、照片、中山市广济医院入出院记录、出院诊断证明书、放射影像MR检查报告书、CT多媒体图文报告单2份予以证明。原告确认治安调解协议书、询问笔录的真实性，不确认关联性，认为并不存在原告逼迫被告写辞工书的事实，且询问笔录后，梁凯涛提交的《声明》记载仅知道前述过程及双方曾因解除合同及出具合同通知书问题发生争论，但不清楚其双方争议的起因及事件发展的结果，且笔录中并未反映原告违法解除被告的劳动关系；对照片真实性不确认；对其余证据真实性确认。经查，治安调解协议书反映郑泽亮与被告于2017年10月19日在原告公司内因工作矛盾发生打架，致被告轻微伤，双方经调解达成协议。郑泽亮因而赔偿被告误工费、医药费等共18290元；询问笔录反映上述打架事件中原告的员工郑泽亮、被告、以及涉嫌参与殴打被告的案外人梁凯涛三人在派出所被公安机关询问时的陈述，其中郑泽亮称“我们跟被告说，这几天一直返工，如果你不想做就结清工资给你”、“你不想做的，我们可以请其他人做……因为被告要求我们公司出辞退书，我们不愿意出……”，并称打架的位置有电子监控，其中梁凯涛称“我在郑泽亮的工厂办公室喝茶聊天，然后他的一名员工进来谈工厂把他迟退的补偿工资的问题，那名员工就让郑泽亮开一张开除的书面通知，当时郑泽亮说不能开……”，并对是否知道他们因什么事情打架的询问回应称“我不太清楚，只知道那名员工要被开除”，并称他们打架的位置有电子监控，已经移交给派出所，其中被告称“警察过来了解之后，说这是劳务问题，应当是劳动局管辖的，派出所说已经通知劳动部门了，但是老板说要把我开除，警察同志说开除可以但是要按照劳动法来开除员工，后来警察就走了，此时，老板看见我在外面打电话就叫我到办公室，我进了办公室后我看见还有一个人在办公室坐着，然而这个人大声的对我说，叫我尽快写辞工书，这个人我不认识的，但是这男子说自己是劳动局的人，我不知道这个人是谁，于是我就马上站起来离开办公室，当我没有走出办公室我已经开始被打了”。另，经仲裁查明，被告于仲裁时称原告口头提出解除双方劳动关系后，其同意出警民警关于立即清算工资并按劳动法进行补偿的调解方案。原告主张双方并未解除劳动关系，2017年10月19日被告未按照生产要求完成工作任务，经原告管理人员警告后，被告不但拒绝执行，并出言辱骂及与管理人员发生肢体冲突，迫使原告报警处理，被告于当日以受伤休养，身体严重不适要求原告为其办理职业健康检查为由，口头请假至今，原告仍继续为被告购买了社会保险，并通知被告领取工资，并提交产品图片3张、员工申请书两份、报警回执、受案回执、两名证人出具的证明、用人单位职业病危害因素定期检查责任告知书、职业病健康检查指南、工作场所职业病危害因素检测委托书、职业病危害因素检测服务合同、被告电话信息、领取工资短信、中山市黄圃人民医院职业健康检查报告、录音复制光盘及文字说明、职业健康检查通知书及EMS快递单、催促员工董永文复工通知函及EMS快递单予以证明。被告对产品图片、员工申请书、证明均不确认；对报警回执、受案回执真实性确认，关联性不确认，认为该证据证明的内容在公安派出所调查笔录中明确记载原、被告双方的劳动争议引发的报警情况；对用人单位职业病危害因素定期检查责任告知书、职业病健康检查指南、工作场所职业病危害因素检测委托书、职业病危害因素检测服务合同真实性确认，关联性不确认，认为上述证据是原告解除被告劳动关系后，被告向南头镇安监局投诉职业健康检查，原告受安监局的命令后进行的职业健康检查的准备工作；对被告电话信息、领取工资短信的真实性确认，证明原告在解除被告劳动关系之后，被告于2017年11月8日申请劳动仲裁后，原告收到劳动仲裁相应资料后为了逃避法律责任于2017年11月10日、11日单方制作的；对中山市黄圃人民医院职业健康检查报告的真实性确认，关联性不确认，认为该情况是在解除劳动关系之后由于被告的投诉，黄圃人民医院对被告进行的职业健康检查，该报告的合法性被告不确认，其方已向中山市疾控中心及中山市安监局进行投诉，且中山市疾控中心于2018年3月5日向被告出具职业健康检查通知书，通知被告带相应的职业健康检查资料到该疾控中心进行诊断，同时，其方需要原告的配合；对录音复制光盘及文字说明的真实性确认，关联性不确认，认为该录音仅能反映原告在被告的投诉下配合职业健康检查出具证明给黄圃人民医院，并不能证明双方劳动关系依然存续，且录音的时间应为2017年11月20几号，双方劳动关系已经解除；对职业健康检查通知书及EMS快递单的真实性确认，证明被告在2017年10月底多次投诉原告，提出职业健康检查的情况下，原告在安监局的要求下进行职业健康检查；对催促员工董永文复工通知函及EMS快递单不确认，被告并没有收到该文件，认为原告发出复工通知已经是在劳动仲裁已经作出裁决书之后单方发出的复工通知书。经查，产品图片3张为产品的对比图片、员工申请书两份反映欧丽萍、欧丽红自2017年10月份起以被告生产的产品不符合工序为由向原告提出申请；报警回执、受案回执反映郑泽亮于2017年10月19日以郑泽亮等人打架向中山市公安局南头分局将军派出所报警；两名证人出具的证明反映被告的两名员工陶定位、郑炜成证明因被告不从事本职工作，并出言辱骂、恐吓及出手推撞公司管理人员，其后阻塞公司大门，引发公司秩序混乱，导致公安出警处理；用人单位职业病危害因素定期检查责任告知书反映中山市安全生产监督管理局于2017年3月15日向所有用人单位发出的工作要求和注意事项；职业病健康检查指南反映为中山市疾病预防控制中心对特殊工作人员在上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查流程；工作场所职业病危害因素检测委托书、职业病危害因素检测服务合同反映原告于2017年10月30日委托广东利诚检测技术有限公司对其方工作场所职业病危害因数定期检查，并于2017年10月31日签订服务合同；被告电话信息、领取工资短信反映原告于2017年11月10日、11日向被告发送短信，要求被告签收领取2017年9月份工资；中山市黄圃人民医院职业健康检查报告反映被告于2017年12月28日在中山市黄圃人民医院检查，结果为心肺未见异常；录音复制光盘及文字说明反映被告陈述说从10月20几日开始说身体不舒服，有咳嗽、呕吐、胸闷的症状；职业健康检查通知书及EMS快递单反映原告于2017年12月20日向被告发出通知，要求被告于2017年12月28日到中山市××镇人民医院体检；催促员工董永文复工通知函及EMS快递单反映被告于2017年12月29日向被告发出复工通知函。本院认为，根据上述查明的事实，双方的主要争议为原、被告双方是否已经解除劳动关系。原告称双方没有解除劳动关系，但被告于2017年10月20日起未到原告处上班是事实，虽然原告称被告口头请假，但未提交证据予以证实，且被告不确认，故本院对原告该主张不予采信。原告为被告购买社会保险、进行职业健康检查均不能直接证明双方必然还保留劳动关系，而根据2017年11月19日原告的员工郑泽亮、被告、以及涉嫌参与殴打被告的案外人梁凯涛三人在派出所的询问笔录反映的内容足以证明原告于当日向被告提出解除劳动合同。而被告在仲裁中亦称原告口头提出解除双方劳动关系后，其同意出警民警关于立即清算工资并按劳动法进行补偿的调解方案，即应视为被告同意了原告的解除劳动合同要求，故本院认定双方劳动关系于2017年10月19日由原告提出并经双方协商一致而解除。关于原告是否需要支付被告解除劳动关系补偿。上述本院已认定由原告即用人单位提出并经双方协商一致而解除双方劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告于2017年10月19日离职，因原告作为用人单位未能提交工资台账，故本院采信被告提交的工作日记本，以其2016年10月至2017年9月的工资计算其离职前的12个月平均工资为12448.02元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，因被告的月平均工资高于中山市2016年度职工月平均工资2890元标准的三倍，结合被告的入职时间，故原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿73695元（2890元/月×3倍×8.5个月），据此，本院对原告的诉讼请求不予支持。双方确认原告至今未支付被告2017年9月份实发工资9704元、2017年10月实发工资5712元，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告中山市友康五金电器有限公司应于本判决生效之日向原告董永文支付解除劳动关系经济补偿73695元、2017年9月份实发工资9704元、2017年10月份实发工资5712元；以上合计89111元；二、驳回原告中山市友康五金电器有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中山市友康五金电器有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一八年八月十七日书记员  谭永洪