四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终1233号 上诉人（原审原告）：万友斌，男，1975年8月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川恒丰饲料有限公司，住所地四川省眉山市东坡区新村。 法定代表人：乔志军，总经理。 委托诉讼代理人：颜晶，男，公司员工。 委托诉讼代理人：冯旭，四川典扬律师事务所律师。 上诉人万友斌因与被上诉人四川恒丰饲料有限公司（以下简称恒丰公司）养殖回收合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万友斌上诉请求：撤销原判并改判恒丰公司支付万友斌180,207元。事实和理由：1．恒丰公司应确保万友斌就每头猪享有300元利润。2．一审法院对万友斌养猪成本未予审查不当。3．合同实际履行过程中，因恒丰公司未按照合同约定提供猪仔，收购肥猪时间也不符合合同饲养约定等导致喂养饲料变更，相应饲料也应当计入成本。4．死猪39头亦应当依据公平原则计算成本。 恒丰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．万友斌一、二审诉请金额不明确。2．万友斌对其诉请未提交证据证实。3．合同不存在变更的情况。 万友斌向一审法院起诉请求：1．解除万友斌与恒丰公司之间的《生态黑猪养殖合作协议》；2．恒丰公司依合同支付万友斌507,990.00元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年10月30日，万友斌与恒丰公司签订《生态黑猪养殖合作协议》，协议主要约定：恒丰公司为甲方，万友斌为乙方；甲方提供给乙方喂养的6公斤左右断奶黑猪450.00元一头；乙方到甲方公司猪场提货，运输费用由乙方承担；断奶仔猪依据甲方设定饲养6-7个月生长周期，分别投喂教槽料5公斤，保育料1件，生态1号4件，生态2号3件（视膘情可适当调整）；养殖农户使用的饲料根据市场价格随行就市；甲方收购生猪的养殖周期不少于210天，单头体重120公斤左右的健康猪只；回收价8.8元/斤；购买后，3日内支付价款；甲方确保每头猪按上述价回收不低于叁佰元利润。 合同签订前的2017年8月25日、9月1日、9月14日，恒丰公司分别向万友斌提供黑仔猪191头、174头、188头，共计：553头，均重6公斤，以合同价款为553头×450.00元＝248,850.00元。万友斌饲养猪期间在恒丰公司处购买232.5吨饲料（包含不是喂养553头黑仔猪的Q1、Q2饲料），饲料款经双方协商，最终由万友斌兄弟万友军向中国邮政储蓄银行股份有限公司眉山市东坡区支行借款50万元（借款期限至2018年8月18日到期，恒丰公司为借款提供担保。）予以支付，2017年8月18日银行将款直接汇入了恒丰公司账上。现万友斌对恒丰公司要求其付232.5吨饲料款868,952.00元的金额持异议。万友斌向恒丰公司购买了21,430.00元的猪药，款未付。万友斌喂养猪后在2018年1月24日至2018年7月7日恒丰公司分期予以回购，共计514头，相差39头，万友斌陈述39头猪喂养过程中死亡，恒丰公司持异议。恒丰公司回购猪后，其财务将结算表提供万友斌，表上载明：514头猪、首重61521公斤、尾重量总计59836公斤，应付款共计1,027,678.00元，扣除提供给万友斌的232.5吨（包含不是喂养553头黑仔猪的Q1、Q2饲料）未付饲料款637,719.00元，加上553头仔猪价差22,244.00元，合计应付万友斌412,203.00元，恒丰公司将款汇予万友斌，万友斌收到款后以每头猪的利润不够300.00元，要求恒丰公司再付款未果。为此，双方在2018年7月14日终止了《生态黑猪养殖合作协议》履行。 履行养殖协议期间的2017年10月22日、2018年4月13日万友斌分别向恒丰公司汇款15,378.00元、4,625.00元，计：20,003.00元。万友斌陈述该款系恒丰公司法人向其借款。恒丰公司是万友斌支付饲料款。 另万友斌提供销售单7张，证明其在外购买猪药12,150.00元；提交收条、交纳电费发票，证明万友斌在外购买饲料4,375.00元，喂猪用的电费7,100.00元；提交电话录音资料，以录音中“乔：我现在给你说，保证300元一头的纯利润，那我肯定是要给你保证的，哪怕这500头猪只有200元一头的利润，那我承诺了肯定还是要给你做到，但是，对我们来说，你喂出来肯定不止300元一头的利润。……”证明万友斌主张的每头猪利润500.00元。恒丰公司对上述证据持证据三性的异议。一审法院认为，万友斌提交的销售单、收条、发票证明的事实，属万友斌自己承担的饲养基础成本，本案不作审理；通话录音的内容，不能达到万友斌证明目的，不予采信。 恒丰公司提交毛承彬出具的收条一张，载明：“今收到乐山市剑锋乡桂花村的万友斌猪场转来的黑猪共计97头，总重3242㎏。收到人：毛承彬身份证：5111261970110429112018年4月27日电话：158××××8555。”证明恒丰公司交给万友斌的553头猪，回购时少了39头，万友斌当时养了其他来源的猪。万友斌称97头猪是恒丰公司想跟万友斌合作，恒丰公司拉了97头小黑猪，万友斌喂养了一个月，万友斌就不养了，退给恒丰公司，恒丰公司让万友斌拉到毛承彬处，以8.80元/斤回收的。 庭审中万友斌主张，其只是为恒丰公司饲养猪，恒丰公司给付万友斌工钱，养一头猪500.00元的工钱，现要求恒丰公司支付其514头共计257,000.00元的工钱。一审法院询问万友斌确定以支付工钱主张权利还是以其诉讼请求主张权利，万友斌最终明确以诉讼请求主张权利。一审法院即向万友斌指出，其诉讼请求恒丰公司支付514头猪×500.00元（利润）＝257,000.00元款的基础上为何还要求恒丰公司支付饲养成本250,990.00元。万友斌回答利润要除去成本。 一审法院认为，案涉双方已于2018年7月14日终止了《生态黑猪养殖合作协议》。为此，万友斌诉讼解除协议的请求不成立，不予支持。万友斌诉请恒丰公司履行协议支付万友斌507,990.00元，其中250,990.00元饲养成本，按协议约定属万友斌饲养猪的自身投入，不是恒丰公司承担的费用。万友斌的该请求依法不成立，不予支持。万友斌以每头猪500.00元利润请求恒丰公司支付其257,000.00元。其提交的录音内容，并不能直接有效证明每头猪的利润由协议约定的300.00元增至500.00元。故万友斌主张的每头猪500.00元利润的事实不成立，其257,000.00元的请求，依法不予支持。至于万友斌认为恒丰公司支付的412,203.00元回购款，低于了每头300.00元的利润。据案件查明，万友斌提交的412,203.00元款的明细表，是恒丰公司回购猪后财务室统计制作提供给万友斌的，表上514头猪、总重量59836公斤、回收总价1,027,678.00元、平均每斤8.44元、232.5吨饲料计868,952.00元，应是回购的真实数据统计。在此基础上，万友斌以8.44元的回购价不能达到每头猪300.00元利润，其主要以232.5吨饲料款的计算不实和万友斌借款50万元支付恒丰公司为由。首先对868,952.00元饲料款万友斌仅持口头异议，并不举证要求与恒丰公司进行实质性核算。据此，万友斌所持的口头异议不能成立，其应承担举证不利的法律后果，对其异议，不予采信。其次，万友斌借款50万元作为购饲料款的投入，是双方的合意，属万友斌履行饲养协议的正常成本投入，不构成影响饲养猪利润不足的当然因素。另庭审中万友斌认可868,952.00元饲料中Q1、Q2的饲料不是饲养协议约定的黑猪，再结合回购少的39头猪和万友斌在履行协议期间另销售97头猪给案外人的事实。不排除上述事实与恒丰公司抗辩的万友斌主张每头猪不能满足300.00元利润存关联性。为此，万友斌对回收猪价款不能达到每头猪300.00元利润的主张，未能举证予以证明，其因此应承担举证不利的后果。一审法院对万友斌的该主张，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回万友斌的诉讼请求。 二审中，万友斌提供证据一：乐山市市中区金顺畜禽专业合作社营业执照与情况说明一份，该情况说明记载：万友斌为该合作社成员，专业饲养生猪，从2017年9月至2018年7月，万友斌饲养的生猪因病死亡了39头，以本合作社名义从2018年4月开始投保育肥猪险（此前保险停售），有12头猪获得保险理赔，获得理赔金5,980元。欲证明案涉黑猪因病死去39头。证据二，四张恒丰公司发货单与收条一张，1.2018年4月3日销售发货单（购货单位为闵建平），乳猪安（乳猪安保育料），1吨（25件），应收货款4,625元。2.2018年4月3日赠料发货单（购货单位为闵建平），Q1，0.08吨（2件）。3.2018年4月9日销售发货单（购货单位为闵建平），乳猪安（乳猪安保育料），3吨（75件），应收货款13,875元。4.2018年5月6日赠料发货单（购货单位为闵建平），Q1,0.24吨（6件）。收条收货人落款处为毛承彬，内容为：收到万友兵保育王33件，Q12件；落款时间为2018年5月8日。欲证明毛承彬拉走的97头猪与案涉争议的538猪无关。证据三，毛文丽的证人证言，毛文丽出庭陈述，其在2017年11月15日与万友斌有462头代养关系，“过年的时候有600多头”；这部分猪在2018年5、6月份销售。代养关系与万友斌没有签订书面合同，都是口头约定，每头猪万友斌收取150元代养费，饲料等均由毛文丽方提供。所涉及猪中，2017年12月得了高热病，死了200多头，该种病“传染性比较厉害”。证据四，万友斌与卢相宏的通话记录，欲证明案涉黑猪喂养Q1、Q2的真实性。证据五，阚明华书面证明一份，记载其在2017年8月25日叫万友斌帮忙在恒丰公司购买母猪料15件。证据六，闵建平书面情况说明一份，闵建平与乔永毅微信聊天记录，欲证明证据二证明目的。 恒丰公司质证：证据一，不属于新证据；且属于证人证言，因证人未出庭作证，对证据三性均不予认可；且该39头猪与诉争538猪之间的关系无证据证实。证据二，发货单真实性予以认可，但系闵建平与恒丰公司之间的关系，与万友斌无关。收条真实性不予认可。证据三，双方之间具有较大规模交易，却无书面合同，二人关系不符合常理，故证人证言真实性不予认可；死亡黑猪也有可能是因为万友斌饲养他猪导致。证据四，卢相宏非系恒丰公司的工作人员，且通话录音真实性无法核实，不认可该组证据。证据五，证人未出庭，不认可该证据。证据六，不认可证据真实性。 恒丰公司提交：乐山市市中区土主镇畜牧镇兽医站出具数据证明一份，该证明记载2017年8月12日-2018年7月7日万友斌销售猪数量为836头，恒丰公司欲以此证明万友斌在恒丰公司饲料用于其他猪。 万友斌质证认可真实性，但认为其提供证人证言已经证实不可能用恒丰公司饲料喂养其他猪。 本院将在本院认为部分对上述证据综合论述。 二审另查明：1。双方合同中回收标准还约定：健康猪只，要求无脓包、无药残，若发现脓包，一个脓包扣款20元，公猪未阉割的，一律拒收；漏肠猪，眉头扣40元。肉质标准：颜色鲜红、不返水。当月猪种返水总数量不超过3%；若月底统计，数量超过3%，超出部分，按每头猪扣款100-200元。恒丰公司收购万友斌所饲养的生猪若故意饱肚，则每头猪扣取100元。 二审中，恒丰公司核算并陈述，按合同约定，每头黑猪饲料成本为1226.80元。万友斌核算并陈述，案涉514头黑猪实际喂养115784天。万友斌并同意其另行支付的20003元在本案中一并品迭。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的其余案件事实予以确认。 本院认为，因双方在二审中均确认合同约定恒丰公司确保万友斌每头猪不低于300元的利润。对此，恒丰公司陈述只有达到合同约定的回收标准方可计算该利润。故本案争议焦点为：一、应当计算利润的猪的核查；二、养猪成本的核查。 关于焦点一：现有证据表明，双方就案涉合同回收514头猪，其中，回收体重与合同约定的120公斤确系存在差异，恒丰公司据此主张与回收标准体重差异巨大的不应当再确保300元每头的利润。对此，仅就体重而言，120公斤左右的幅度双方并未明确，其次，从2018年5月7日以后的收购猪均在120公斤以上，故可以佐证收购猪的时间节点并非由万友斌确定，即万友斌关于猪的收购时间恒丰公司掌握主动权的观点，本院予以认可。故对于恒丰公司已经收购的514头猪，不应当在重量上对其利润予以扣减。但从恒丰公司收购猪后的记录反应，514头猪存在扣款的情况，结合生猪的实际，该备注本院认定具有真实性，即万友斌交付猪存在其他缺陷，应当予以扣减15,580元。故此，该514头猪恒丰公司应当确保万友斌获得利润为300×514-15580=138,620元。 关于焦点二，1.购猪款：514×450=231,300元。2.饲料成本：万友斌主张饲料成本为788,812元与4,375元。对此，万友斌关于其猪场是否存在养殖其他猪的情形多次陈述反复，其二审查明其确系存在养殖其他猪的情形，故不能仅凭万友斌的主张即予以认定饲料成本。而根据案涉双方签订的合同，恒丰公司主张扣除所有Q1、Q2饲料为案涉猪饲料成本亦不符合实际情况。故本院根据案涉生猪的养殖时间与合同约定的采食量标准等酌情认定该514头猪所需饲料成本为73万元。3.运费21,965元，因恒丰公司仅对运费标准提出异议，但恒丰公司又无其他有效证据证明该标准的不妥当性，故本院对该运费成本予以认定。4.万友斌主张雇佣第三人人工费35,000元，对此，因万友斌并未提供该金额的充分证据，本院根据万友斌对人工成本的主张，结合当地经济水平与案涉猪规模与养殖时间，酌情认定16,000元。5.疫苗药费：万友斌有在恒丰公司领取疫苗药费的事实，在万友斌不能对从第三人处外购药品的必须性进行举证的情况下，本院认定恒丰公司认可的21,430元。6.电费：本院根据案涉养猪规模等案件综合情况，酌情认定电费4,000元。7.万友斌另行主张银行贷款利息5万元，因该支出非系养殖的必然付出，本院不予支持。故，综上，根据万友斌主张的成本，本院核定514头猪的成本为：231300+730000+21965+16000+21430+4000=1,024,695元。现双方结算猪款为1,043,258元，与合同约定承诺利润标准不一致。故此，双方应当按照利润予以结算。 另，关于死亡猪39头。对此，恒丰公司不认可系案涉黑猪，万友斌提供的证据具有证据优势，本院认定为案涉黑猪。因该39头猪死亡不会产生利润，且养殖本身即存在风险，本院根据案件情况酌情认定恒丰公司对该批猪承担14,000元的风险，其余风险由万友斌自行负担。 综上，根据双方付款情况，经品迭，恒丰公司应当支付万友斌款项为：138620+1024695+14000+500000+20003-5980-868952-412203-553×450-21430=139,903元。 综上，万友斌上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初3110号民事判决； 二、四川恒丰饲料有限公司在本判决生效之日起十日内支付万友斌139,903元； 三、驳回万友斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理8,880元，减半收取4,440元，由四川恒丰饲料有限公司负担1,549元，万友斌负担2,891元；二审案件受理费8,880元，由四川恒丰饲料有限公司负担3,098元，万友斌负担5,782元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  李 迪 审判员  孙春红 二〇一八年八月二十九日 书记员  张 瑜