安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1502民初5236号 原告：李齐峰，男,1970年6月12日出生,汉族，住六安市裕安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。 被告：安徽路安州工程建设有限公司,住六安市金安区人民路**,机构代码：913415001529821701。 法定代表人：刘明文,总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄方军，安徽徽安律师事务所律师。 被告：李本全,男,1968年3月2日出生,汉族，，住霍邱县 被告:安徽汇辰置业有限公司,,住六安市梅山南路凯旋国际广场**机构代码：9134150056068528XJ。 法定代表人：陈远义，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：戴军，公司工程部经理。 被告:汪兴兵,男,1969年3月18日出生,汉族，住，住霍邱县/div> 原告李齐峰与被告安徽路安州工程建设有限公司（以下简称路安州公司）、李本全、安徽汇辰置业有限公司（以下简称汇辰公司）、汪兴兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告李齐峰及其委托诉讼代理人孙可发，被告路安州公司的委托诉讼代理人黄方军、被告李本全、被告汪兴兵、到庭参加诉讼，被告汇辰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李齐峰向本院提出诉讼请求：1、判令各被告立即支付剩余工程款170万元（暂定，以实际评估价为准）并承担连带责任。2、判令被告一立即退还50万元建设施工保证金，被告四承担50万元的连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告安徽路安州建设工程有限公司立即支付剩余工程款1302240.7元，并支付自2014年1月1日起至付清时止中国人民银行同期贷款利率的利息；2、被告李本全、安徽汇辰置业有限公司对上述工程尾款承担连带清偿责任；3、被告安徽路安州建设工程有限公司立即返还保证金500000元，被告汪兴兵承担连带清偿责任；4、被告承担本案诉讼费及评估费。事实与理由：2011年8月18日，原告与被告一、四签订《东城御景水电承包合同》，约定由原告承包被告一承建的东城御景第一期一、二标段1号、2号地下室，3#、6#、9#楼及公寓楼图纸范围内所有水电安装工程，包工包料等内容。在签订此合同之前2011年5月30日，被告汪兴兵收取原告500000元工程保证金，后将该保证金交给被告一。2013年12月10日，原告就涉案工程又与被告二、被告三签订《协议书》，约定承建单位（被告一）未能支付工程款情况下被告三予以担保。原告自始依约施工，但被告一和被告三不能按约定进度支付工程款，甚至被告一从被告三处领取工程进度款后没有将应付给原告的工程款支付完毕，挪用了一部分。被告一还背着原告与被告三提前解除合同。2014年左右原告不得不退出。该工程早已全面验收合格、销售完毕。但被告一、三一直拒绝或拖延决算，致原告尚有170万元左右工程款不能拿到，另原告通过被告汪兴兵交付给被告一的50万元保证金，被告一至今拒不退还。被告二、被告四系挂靠被告一的包工头。被告四中途退出。原告总共施工价款达四百余万元（原告依法申请法院办理造价评估手续），被告一仅支付220万元左右。剩余工程款经与四被告多次交涉，均无果。原告认为原被告签订的合同合法有效，各方均应诚信、全面履行合同，被告三作为建设单位除应履行连带担保责任外，还应在未付范围内为承建单位被告一依法承担连带清偿责任。原告为依法保护自己的合法权益，特根据相关法律规定诉至法院，望依法公正判决。 被告路安州公司辩称：一、原告不具备起诉条件，根据原告与被告签订的东城御景水电工承包合同约定：被告给原告的付款及保证金的返还方式与被告路安州公司、汇辰公司的大合同同步，现路安州公司并未收到与建筑款相同步的工程款及返还的保证金，因此原告主张被告支付工程款尚不具备支付条件。二、合同约定的与大合同同步，不仅意味着付款时间同步，同时意味着与大合同的付款金额同步，原告主张的第一项请求170万元没有依据，经过被一、被三共同委托的第三方审计机构审计原告完成的工程价款总额为269万余元，扣除合同约定10%的质保金，再扣除已支付227万元，被告实际欠付原告的工程款仅有11万元，因此其主张170万元没有依据。原告主张依据的鉴定结论与被告方汇辰置业共同委托的关于东城御景的审计报告存在较大差异，应以被告与业主单位共同的审计结论作为认定原告工程款依据。对于利息方面，双方合同中并无约定利息支付的情况，对没有约定的我们认为不应当支持，且根据双方的合同业主单位在没有支付路安州公司工程款之前，路安州公司没有义务向原告支付工程款，现因业主单位汇辰置业未按大合同约定支付工程款，即使产生损失也不应当由路安州公司承担。三、对于原告主张的退还50万保证金的诉讼请求，被一不应承担责任，被一未收取保证金50万元，保证金系由被四个人收取，与被一无关，收取时间为2011年5月30日，而被告一与被告三签订建设施工合同为2011年7月1日，被告四在被一与被三尚未签订合同前，以个人名义收取了保证金，被一对此不知情，也没有实际收到50万元保证金，因此被一不应负有还保证金的责任。 被告李本全辩称：我不承担责任，原告也没有跟我个人签订协议。其余答辩意见同被告路安州公司一致。 被告安徽汇辰置业有限公司辩称：一、被告路安州公司所述被一与被三正在结算还没有结果是事实。经过金科审计单位在审计。二、原告所述被一、被三拖延结算不符合事实情况，现在工程竣工但没有备案，按照合同约定应支付80%的工程款，根据这个支付的条件我公司现在不欠路安州公司的工程款。 被告汪兴兵辩称：保证金500000元是原告交给我的，但第二天我又打给了被告路安州公司当时的法定代表人丁志平指定的其家属张丽（大可公司法定代表人）的账户。 本案原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院作如下评判： 原告李齐峰提交的证据：证据二、《东城御景水电承包合同》证明原告御被告路安洲公司签订合同及相关约定的事实。被告路安州公司质证，对证据的真实性、关联性无异议，但认为合同第五条明确约定了给原告的付款是与被告一、被告三签订的大合同同步，由于被告一、被告三结算报告尚未最终确认，故还未达到支付工程款的节点，同时该合同签订的时间是2011年8月18日。合同中对于被告支付工程款及返还保证金的金额计算方式、支付条件有明确规定，现因被告未收到业主单位支付的相应工程进度款，故原告尚不具备要求支付工程款及返还保证金的条件。本院认证如下：该证据证明被告路安州公司将其与汇辰置业工程承包范围内的水电工程非法分包给原告，工程款依法由非法分包人被告路安州公司支付。 原告举证证据三、《协议书》一份，证明原告与被告李本全、被告汇辰置业签订协议及相关约定的事实。被告路安州公司质证该协议书中并没有其签章，所产生的协议约定应只限于协议各方当事人，不应及于本公司。被告汇辰置业质证根据协议约定，本公司只竣工还没有备案，未达到付款条件。本院认证如下：该证据证据证明汇辰置业为李本全和原告承包班组间合同的履行予以担保，担保条件为承包班组需要于2014年1月30日前完成所承包的全部工程（甲方确保符合安装条件）且承建单位未能支付工程款。 原告举证证据四、《协议》一份、收条一份、银行流水两张，证明原告与被告汪兴兵签订协议交付50万元保证金并由汪兴兵交给被告路安州公司的事实。被告路安州公司质证该组证据与被告一没有关联性，仅能证明被告汪兴兵收取了50万，时间为2011年5月30日，早于水电承包合同，不能证明是用于该工程的保证金，该证据不能证明50万元转交给了被告路安州公司。被告汪兴兵质证收取原告50万元保证金后被当时路安州公司法人丁志平口头指定打给大可公司，当时此公司法人为丁志平家属，账户名为张丽。本院认证如下：被告汪兴兵以个人名义收取了原告50万元保证金，50万元收条上未加盖路安州公司的印章，其收款行为不构成表见代理。 原告举证证据五、工程量清单和图纸，证明原告完成的工作量。被告路安州公司质证对图纸三性均不持异议，但认为该图纸本身不能证明图纸中所有工程量均系原告完成。增量清单真实性无法核实，所列的数字并没有注明是增加的还是减少的，不能证明是增量清单。结算书是原告单方提供，对其三性均有异议。被告汇辰置业质证图纸增量清单是事实，有我方工程部的方宗伟签字认可，但还有减少的工程量清单原告没有提供，并且工程结算书是原告单方行为，没有签字、盖章。本院认证如下：原告完成的东城御景水电承包项目工程量及工程价款以本院委托评估的结论为准。 原告举证证据六、六安市开发区管委会证明一份，证明原告在退出后一直向汇辰有限公司主张权利。被告路安州公司质证对其证明形式持有异议，认为由单位出具的材料，应该有单位负责人签字及加盖公章，证明的证据形式存在缺陷。且质证该证明客观反映被一与被三进行结算的事实，工程款未支付是由于被一、被三结算尚未完成，印证原告起诉不具备条件。本院认证如下：结合当事人陈述及原告其它证据，可以确认被告路安州公司尚欠原告工程款的事实。 原告举证证据七、评估报告及评估费发票一份，证明评估后的工程造价及评估产生的费用情况。被告路安州公司质证对其真实性、合法性不持异议，但对其关联性持有异议，被告认为应以被告与业主单位共同委托的审计单位出具的审核报告为准。本院认证如下：原告完成的东城御景水电承包项目工程量及工程价款以本院委托评估的结论为准。 被告路安州公司举证：证据一、（原件交于审计事务所处审计，当庭提交的是复印件）建设工程施工合同与施工补充协议。证明：1、被一、被三签订合同的时间，时间在被告汪兴兵收取保证金之后，收取保证金的时候都没有确定被一、被三是否能对该工程进行合作。2、合同约定了具体的付款时间，与被三所述补充协议8.2条有具体明确的付款方式，并未完成付款结算，更未完成审计。被一也未按照工程进度全额收取被三的工程款，所以不具备支付原告工程款的条件。原告质证，对于建设施工合同：1、合同是复印件，请求法院予以核实原件。2、关于合同约定工程进度问题，涉案工程楼盘早就销售完毕交付使用，不存在竣工备案的问题，我们认为这是被告拖延的借口，明显不合理对承包方也是不公平的。对于补充协议：1、合同是复印件，请求法院予以核实原件。2、我们认为是被告不作为导致的不结算。本院认证如下：证据证明1、被告汇辰有限公司将六安市东城御景小区第一标段、第二标段共计76739.25平方米的建设工程发包给被告路安州公司；2、被告路安州公司不认可收到被告汪兴兵转交的50万元保证金。 被告路安州公司举证证据二、安装审计初稿疑问，证据来源被一与被三在审计过程中就涉及原告水电安装部分进行的初审报告，该证据由原告签字，时间为2017年9月9日，证明原告明知被一、被三在审计过程中，对水电安装存在的问题也进行了确认，根据水电安装合同同样不具备付款条件。原告质证对证据二，确实是原告本人签字，原告知道被告在审计，但是审计了2年了，有拖延之嫌。本院认证如下：原告完成的工程量及工程价款以本院委托评估的结论为准。 被告路安州公司举证证据三、工程结算审核报告，证明经被告路安州公司与被告汇辰公司共同委托安徽金科建设项目管理有限公司对被告承建的东城御景全部工程进行结算后的审计报告可以得出，原告所承建的涉案工程造价为3525246.19元，该金额系业主单位认可的路安州公司涉及原告承包工程的最终金额，根据原告与被告签订的水电工程承包合同，与大合同同步，应确定该金额为原告实际工程金额。原告质证对证据三的三性及证明目的均持异议，这是承包方和发包方单方面作出的报告，不能客观公正，本案在审理过程中，已通过法院委托有资质的评估公司作出评估，在没有充分有效证据推翻贵院作出的评估结论下，应以法院委托评估的结论为依据。本院认证如下：审核报告系被告方单方委托，且第六项第4条中明确写明了因施工单位均未能来核对，水电站安装工程造价为暂时估价，不能作为确认原告完成工程价款的有效证据。原告完成的东城御景水电承包项目工程量及工程价款以本院委托评估的结论为准。 被告李本全、汇辰置业、汪兴兵对被告路安州公司提交的证据一至三的真实性、合法性、关联性均没有异议。 被告李本全未提交证据。 被告汇辰公司举证证据一同被告一第一组证据相同，证据二2017年9月30日被三公司财务工程款支付情况明细表。证明我们支付给被一工程款109632454.91元。证明按合同我们已经足额支付的工程款。原告质证我方不清楚，与我方没有关联性，只能证明被告一收到工程款没有足额给原告。被告路安州公司质证此证据为汇辰置业单方面制作，对此持有异议。被告李本全、汪兴兵同意被告一意见。本院认证如下：工程款支付情况明细表系被告汇辰公司单方制作，未附相关汇款凭证，且被告路安州公司不予认可，故不能作为确认已支付工程款的有效证据。 被告汪兴兵举证证据一、六安市大可建设工程有限公司工商信息一份，证明大可公司的身份信息。原告对证据一的三性不持异议。被告路安州公司质证对真实性不持异议，关联性有异议，大可公司与路安州公司均是独立法人，双方不能混为一谈。本院认证如下：被告汪兴兵提交证据不能证明大可公司的法定代表人张丽与路安州公司的关系。 证据二、银行转账记录两份，证明汪兴兵向大可公司转账143万元，李齐锋交给汪兴兵的保证金50万元也在这打款金额之内，说明汪兴兵已经将50万保证金支付给了路安州公司。原告质证对证据二上面显示的收款方我们不清楚是谁，50万保证金是否在这账户里面我们也不清楚。被告路安州公司质证首先两份转账记录均是复印件，证据形式存在瑕疵，应当提供原件，该两份流水均不能反映出交易的对方账户，不能反映出是其主张的大可公司账户，即使交易的对方账户是大可公司账户，也不能证实原告支付的50万元保证金是含在该两笔转账之中，所转的金额与时间由被告汪兴兵向原告出具的时间均不相符，故不能认定路安州公司收到了50万元保证金。本院认证如下：证据不能证明汪兴兵已经将50万元保证金转交给了路安州公司。 根据当时人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月18日，原告与被告路安州公司签订《东城御景水电承包合同》，约定由原告承包被告路安州公司承建的东城御景第一期一、二标段1号、2号地下室，3#、6#、9#楼及公寓楼图纸范围内所有水电安装工程，包工包料等内容。合同约定承包价格按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及相应的2003补充金额决算的19%向被告路安州公司提供相关管理费用（含税金），同时约定了被告给原告的付款及保证金的返还方式与路安州公司和汇辰置业的大合同《建设工程施工合同》同步。在签订此合同之前2011年5月30日，被告汪兴兵以个人名义收取原告500000元工程保证金。2013年12月10日，原告就涉案工程又与被告李本全、被告汇辰公司签订《协议书》，约定如承包班组于2014年1月30日前完成所承包的全部工程，承建单位未能支付工程款情况下被告汇辰公司予以担保。原告依约施工，项目工程于2014年6月开始交付使用并已销售完毕。经本院委托评估原告完成工程总造价为441017307元。被告路安州公司确认已支付原告工程款227万元。 本院认为：一、关于被告路安州公司与原告李齐峰签订的《东城御景水电承包合同》的效力问题。被告路安州公司将该其承包的汇辰置业的建筑工程分包给原告李齐峰的行为属于非法分包行为，该合同属于无效合同，其中第五条付款及保证金的返还方式约定与大合同同步的条款亦无效。被告路安州公司辩称其与汇辰置业的工程款尚未结算完成，应与大合同同步的抗辩理由，本院不予采信。因涉案工程已经交付使用，承包人李齐峰请求转包人路安州公司支付工程价款，本院予以支持。二、关于被告路安州公司欠付工程款的金额问题。本院已委托司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，鉴定的实际造价金额为4410173.7元。对于被告路安州公司辩称的应以其与汇辰置业共同委托进行的工程结算审核报告为准。本院不予采信，应当以本院委托评估造价为依据。原告认可按照决算金额的19%向被告路安州公司缴纳相关管理费用（含税金），并在诉讼请求中已经扣除相应的款项，本院予以支持。综上，被告路安州公司实际欠付原告工程款金额为4410173.7元×（1－19%）－2270000元=1302240.697元。原告诉请支付欠付工程款的利息，因未提交相应证据证明工程交付日期或提交竣工结算日期，本院不予支持，但依法支持自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息。三、关于被告李本全、汇辰置业对于工程款的责任承担问题。原告与路安州公司是水电承包合同的相对方，被告李本全与原告李齐锋无合同关系，因此不承担责任；被告汇辰置业对于工程款的担保是附条件的，原告未举证证明被告担保条件成就，保证合同没有生效，因此汇辰置业不承担保证责任。四、关于50万元保证金的返还问题。50万元收条与保证金协议上均为汪兴兵个人签名，没有加盖路安州公司的印章，被告汪兴兵也未提交有效证据证明将50万元保证金转交给了路安州公司，此笔保证金应当由汪兴兵个人负责返还，被告路安州公司不承担返还责任。 综上所述，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告安徽路安州工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李齐锋工程款1302240.7元，并支付自2017年8月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息至工程款付清时止； 二、被告汪兴兵于判决生效之日起十日内返还原告李齐锋保证金500000元； 三、驳回原告李齐锋的其它诉讼请求。 案件受理费24400元，减半收取计12200元，评估费50000元，合计62200元，由原告负担3650元，被告安徽路安州工程建设有限公司负担54150元，汪兴兵负担4400元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日其起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  王颖颖 二〇一八年八月十七日 书记员  马晓倩 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。