黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黑01民终4920号上诉人（原审被告）：哈尔滨市华夏水泥厂，住所地哈尔滨市道外区水泥路**。法定代表人：于占滨，厂长。委托诉讼代理人：冯毅，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张树礼，男，1963年1月30日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。原审第三人：哈尔滨市松花江水泥厂，，住所地哈尔滨市道外区水泥路**法定代表人：马元刚，厂长。委托诉讼代理人：郭凤起，黑龙江长锋律师事务所律师。上诉人哈尔滨市华夏水泥厂(以下简称华夏水泥厂)因与被上诉人张树礼、原审第三人哈尔滨市松花江水泥厂（以下简称松花江水泥厂）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初5027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。哈尔滨市华夏水泥厂上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张树礼的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。（1）华夏水泥厂确实经政府相关主管部门批准，在位于道外区××××号院内建设过数座库房，但所有的库房均是华夏水泥厂自建的，华夏水泥厂从未与其他单位或个人签订过《合作共建原材料库房协议书》（以下简称协议书）,更未与其他单位或个人合作建设过任何库房。在位于道外区号的院内由库房多座，其中既有松花江水泥厂所有的，也有华夏水泥厂所有的，一审法院在尚未查清本案事实的情况下判令张树礼按照协议书约定享有3000平方米库房的份额属于认定事实不清。（2）按照张树礼提交的协议书约定“丙方已经实际履行了500万元的出资义务，在本协议签订前以现金方式交付给乙方本人（甲方法定代表人）”。一审法院凭此单一证据认定张树礼履行了出资义务，实属不妥。对于张树礼履行出资义务的时间地点、交付款项次数、每次交付的金额及资金来源等均没有审查。2.《合作共建原材料库房协议书》由不同文本。张树礼曾于2016年11月份在道外法院立案，当时由永源法庭审理。张树礼在立案时提供了一份协议书，该份协议书未加盖华夏水泥厂公章。本次张树礼以同样事实提起诉讼，向一审法院也提供了一份协议书，但该份协议书却加盖了华夏水泥厂的公章，其真实性可想而知。3.华夏水泥厂依法取得文本不同的两份协议书后，对协议书中华夏水泥厂法定代表人及乙方处于占滨的签名与华夏水泥厂留存在财务凭证上于占滨签名进行比对，签名存在较大差异。华夏水泥厂认为协议书中的签名是伪造的。虽然于占滨已经病逝，但其签名还在，华夏水泥厂将通过法定程序申请司法机关对于占滨的签名进行司法鉴定。张树礼辩称，一审法院作出该判决认定的事实清楚，适用的法律正确，二审法院应当依法予以维持原判。从事实认定方面。第一，一审中张树礼提交的证据以张树礼与华夏水泥厂签订的《合作共建原材料库房协议书》（以下简称协议）作为直接证据，首先确认了双方共同出资建房的真实意思表示，盖章与签字手印均为真实的，合法的，无任何合同无效的法定条件，证明了张树礼合法出资后与华夏水泥厂共同建房并约定享有12000平方米中的3000平方米归张树礼所有，虽然约定了华夏水泥厂应当回购，但是华夏水泥厂未回购不影响合作建房张树礼按照合同约定的该3000平方米库房的所有权。第二，为了证明协议的真实性并已经实际履行完毕，张树礼在一审中请出与张树礼无利害关系的证人张某和王某，证明协议的真实性以及张树礼在签订协议后对该案涉库房实际建设的参与直至库房完成封顶的过程。此证人证言能够证明协议的真实性、合法性以及案涉库房完成建设封顶与张树礼请求确认物权具有关联性，张树礼应取得相应所有权。第三，对于案涉库房的建造是否合法由于张树礼因客观原因无法调取相关证据，由一审法官依法调取了相关证据，即在哈尔滨市道外区工业信息商务局、哈尔滨市工业和信息化委员会、黑龙江省工业和信息化委员会以及哈尔滨市住房保障和房产管理局多种经营服务中心等相关部门调取的关于华夏水泥厂申请投建该原材料库的准予批示，证明该案涉库房是经过政府相关各部门逐级批准后的合法建造行为，不存在私建乱建违法建筑的情况，再基于上述张树礼提交的证据足以认定该合法共建房屋事实清楚，证据充分。从法律规定方面，一审法院在认定事实清楚的基础上，适用法律正确，在基于协议的合同关系存在的情况下，张树礼自始享有合同权利和物权，但是基于该区域客观的历史遗留问题，未能为该案涉库房办理产权登记，但不影响张树礼享有物权的合法效力，在张树礼得知自己的权利被侵害时起诉至一审法院请求确权合理合法，因为根据《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。即合作出资建房的所有权按照协议约定在建造房屋完成时，即房屋封顶时出资人就按照各自的出资比例按份共有取得了建造房屋的所有权，该种物权为原始取得，一审法院的确认判决生效时是对张树礼既存所有权的一种司法确认，即在判决生效后张树礼对该案涉库房3000平方米的所有权溯及至库房封顶之日起便享有。根据物权法第八条：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”因此张树礼根据物权法的相关规定请求确认物权效力有法可依，并且在证据充分，事实清楚的情况下，一审法院适用正确的法律确认张树礼的合同权利及物权效力并无不当。从法定程序方面，华夏水泥厂在一审中无正当理由不到庭，不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应当承担相应后果，一审法院缺席审理作出判决并且公告期已过距离上诉期满前10日内提起上诉，不排除有意拖延诉讼时间，浪费司法资源的主观故意，对于华夏水泥厂的异议和反证应当认定为证据失权而不予采纳，并且在一审法院审理过程中张树礼提交的证据以及法院调取的证据足以构成完整的证据链条，证明该诉争的事实关系，华夏水泥厂在二审中提交的证据不足以推翻原一审法院认定的事实，并且认定华夏水泥厂的异议和反证失权不会导致其实体权利的重大损害及利益关系上的严重失衡，所以应当确认华夏水泥厂证据失权，其提交的证据不能作为认定案件事实的依据。松花江水泥厂述称，松花江水泥厂与华夏水泥厂不是同一企业，而是各自独立承担民事责任的法人实体，这已被法律和市场行政监督管理机关确认。松花江水泥厂与华夏水泥厂、张树礼既无建房的合同关系，也无出资的结算关系，更不存在合作共建库房的事实。张树礼与华夏水泥厂针对松花江水泥厂之诉，无合同依据和法律依据。现行法律及最高法院相关司法解释对第三人参加诉讼已作严格限定，列松花江水泥厂为第三人既属不当，也是在滥用诉权。华夏水泥厂与张树礼之间的纠纷与松花江水泥厂无关。张树礼向一审法院起诉请求：判决确定张树礼享有坐落于哈尔滨市道外区水泥路56号的12，000平方米原材料库房的25%份额。一审法院认定事实：2013年10月18日，华夏水泥厂（甲方）、于占滨（乙方）与张树礼（丙方）签订《合作共建原材料库房协议书》，约定：一、双方合作共建的原材料库房位于哈尔滨市道外区水泥路56号甲方企业院内，建筑面积约为12，000平方米；二、各方确认丙方已经实际履行了500万元的出资义务，在本协议书签订之前以现金方式交付给了乙方本人（甲方法定代表人）；三、甲方和乙方负责剩余建设资金筹措，项目建成后3，000平方米原材料库房产权归属丙方，其余面积库房产权归属甲方和乙方支配；四、各方合作共建的原材料库房投入使用二年后，甲方和乙方应无条件回购丙方所有的3，000平方米库房，并一次性支付回购价款1，200万元；五、如政府征收甲方企业资产，甲方和乙方应将各方合作共建原材料库房中丙方所有的3，000平方米库房征收补偿款全额给付丙方；六、本协议一式三份，经各方签字或盖章后生效。甲、乙、丙三方在该协议书上签字、捺印、盖章。张树礼已经实际履行了500万元的出资义务。案涉原材料库房已经建成。一审法院认为，华夏水泥厂、于占滨与张树礼签订的《合作共建原材料库房协议书》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照合同约定履行合同义务。张树礼已经实际履行了500万元的出资义务。案涉原材料库房已经建成。张树礼要求确定其享有案涉原材料库房25％份额即《合作共建原材料库房协议书》中第三项约定的3，000平方米原材料库房产权，请求合理，一审法院予以支持。张树礼主张华夏水泥厂、第三人松花江水泥厂实为同一企业，未提供有效证据证实，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：待本判决发生法律效力后，张树礼享有与哈尔滨市华夏水泥厂、于占滨于2013年10月18日签订的《合作共建原材料库房协议书》中约定的坐落于哈尔滨市道外区水泥路56号院内建筑面积约为12，000平方米原材料库房中3，000平方米的份额。案件受理费100元，张树礼已预交，由哈尔滨市华夏水泥厂负担，此款于本判决发生法律效力后立即给付张树礼。公告费560元，张树礼已预交，由哈尔滨市华夏水泥厂负担，此款于本判决发生法律效力后立即给付张树礼。本院二审期间，华夏水泥厂提交一组新证据：2016年9月份张树礼在道外区起诉华夏水泥厂诉讼文件中协议书一份。意在证明：该协议书与本案争议焦点协议书形式与内容高度一致，但没有公章。说明本案协议书作为定案证据存在明显瑕疵。应当查明其真实性否则不能作为定案依据。张树礼对该证据的质证意见为，对该证据的真实性无异议。当时签订协议时没带公章，因此没有公章。章是2013年年末盖上的。当时协议是一份。协议是跟于占滨签订的。松花江水泥厂对该证据的质证意见为，本案与松花江水泥厂无关。本院认证意见为，对华夏水泥厂提交的证据的真实性予以确认。因该证据并不能证明本案证据存在瑕疵，故对该证据所要证明的问题本院不予采信。本院审理查明，本案诉讼标的物为坐落于哈尔滨市道外区水泥路56号院内的库房,一审法院已于张树礼起诉前,以（2017）黑0104执226号之一、（2017）黑0104执77号等执行裁定书及（2017）黑0104执141号、142号协助执行通知书对该标的物予以查封。执行裁定的主文均为查封哈尔滨市华夏水泥厂在哈尔滨市道外区水泥路56号位于哈尔滨松花江水泥厂院内北侧、水泥囤对面新建有两处库房。张树礼已在询问笔录中确认本案诉讼标的物与（2017）黑0104执226号之一、（2017）黑0104执77号执行裁定书及（2017）黑0104执141号、142号协助执行通知书查封标的物一致。本院认为：依照最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知第26条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。张树礼在提起诉讼前执行局就已经对案涉库房进行了查封，现本案无法对张树礼要求确认其享有案涉库房份额的请求进行判决。且案涉库房，已由多个执行裁定予以查封，现张树礼要求确认其享有案涉库房25%的份额，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，以案外人身份向查封法院提出执行异议申请解决。现张树礼起诉要求确认物权，不符合法律规定。而一审对此判决显属不当，本院予以纠正。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初5027号民事判决；二、驳回张树礼的起诉。一审案件受理费100元，退还张树礼；上诉人哈尔滨市华夏水泥厂预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 万迎审判员柳波审判员宋凯二〇一八年八月六日法官助理张智慧书记员周小倩