江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民初602号原告：日立泵制造（无锡）有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道机光电装备制造工业园鸿达路116号。法定代表人：高津恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李风，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥献文，江苏海辉律师事务所实习人员。被告：利欧集团股份有限公司，住所地浙江省温岭市滨海镇利欧路1号。法定代表人：王相荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙敦萍、李洋，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。原告日立泵制造（无锡）有限公司（以下简称日立泵公司）与被告利欧集团股份有限公司（以下简称利欧公司）虚假宣传纠纷一案，本院于2017年12月13日立案后，利欧公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年1月15日裁定驳回利欧公司的管辖权异议。利欧公司提起上诉，江苏省高级人民法院于2018年4月3日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序进行审理，于2018年6月8日公开开庭审理了本案。原告日立泵公司委托诉讼代理人李风、胥献文，被告利欧公司委托诉讼代理人孙敦萍、李洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日立泵公司向本院提出诉讼请求，请求判令利欧公司：1.停止不正当竞争行为，终止通过不正当竞争行为获得的工程，消除影响并公开赔礼道歉；2.赔偿日立泵公司经济损失280万元，并承担日立泵公司为制止侵权行为所支出的公证费、律师费等合理开支共计人民币105000元；3.承担本案诉讼费用。诉讼中，日立泵公司将第2项诉讼请求合理费用数额变更为103000元，明确合理费用的构成为公证费3000元、律师费10万元。事实和理由：2017年5月，浙江省水利水电建设控股发展公司（以下简称浙水公司）在浙江省公共资源交易中心电子招投标交易平台（以下简称交易平台）公开对“姚江上游西排工程设备采购1标”（以下简称姚江项目）进行招标。日立泵公司和利欧公司均通过该交易平台参与了整个招投标过程。2017年5月18日，该交易平台公布该招标项目候选人公示，显示中标候选人为利欧公司，然而在中标候选人业绩中载明，作为利欧公司重要评分业绩的“淮安三站改造灯泡贯流泵机组成套设备采购项目水泵配套电机”项目（以下简称淮安项目），实际系日立泵公司的业绩。利欧公司在投标过程中，虚构业绩，盗用日立泵公司及案外人的公司业绩参与投标，提升了其在招投标中的竞争能力和优势，并因此成为了中标候选人，上述行为严重违反诚实信用原则和一般的商业道德，获取了不正当的商业利益，严重侵害日立泵公司的合法权益，给日立泵公司造成了重大的预期经济损失。被告利欧公司辩称：1.利欧公司不存在虚构业绩的事实。（1）在姚江项目招标中，利欧公司使用湘潭电机股份有限公司（以下简称湘潭电机公司）的电动机设备进行配套竞标，故在竞标文件中使用了湘潭电机公司在淮安项目中关于电动机部分的业绩；（2）湘潭电机公司的业绩为真实存在的业绩，淮安项目系日立泵公司与湘潭电机公司于2015年配套进行的招投标，因招标文件要求的灯泡贯流泵机组成套设备需要水泵和电动机两部分，且需配套使用。由于日立泵公司只生产水泵，其就与湘潭电机公司签订了技术协议，约定由湘潭电机公司在此次招投标中为日立泵公司提供配套电动机，最终日立泵公司在整个项目中也使用了湘潭电机公司的电动机，故淮安项目中的业绩是湘潭电机公司真实参与的业绩，不存在虚构成分。2.利欧公司不存在盗用业绩的行为。（1）投标文件中淮安项目业绩系湘潭电机公司电机部分的业绩，与日立泵公司无关，利欧公司实际在淮安项目中使用的电动机部分与日立泵公司的水泵业绩无关，利欧公司最终仍然中标就说明了这一点；（2）在姚江项目投标文件中，利欧公司严格根据文件要求，使用了湘潭电机公司合法授权并提供的淮安项目中的电机业绩，从未在投标文件中明确表明其上述业绩是利欧公司自己的业绩。3.根据交易平台于2018年3月9日重新公示的信息显示，日立泵公司未中标原因系其未提供相关验收报告，与利欧公司无关。综上，利欧公司不存在不正当竞争行为，请求驳回日立泵公司的诉讼请求。日立泵公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.招标文件；2.（2017）锡证经内字第1913号公证书，上述证据用于证明浙水公司在交易平台上公开对姚江项目进行招标；3.（2017）锡证经内字第1912号公证书；4.淮安三站改造工程合同书，用于证明利欧公司将日立泵公司的业绩作为自己的业绩进行投标，并成为了涉案招标的中标候选人；5.法律服务协议、律师费发票、公证费发票，用于证明日立泵公司为本案纠纷委托律师诉讼产生的代理费用及公证费用；6.（2017）锡证经内字第1913号公证书（即证据2中的网上投诉内容），用于证明日立泵公司在交易平台上进行了投诉；7.投诉处理意见书，用于证明浙江省发展和改革委员会（以下简称浙江省发改委）对日立泵公司的投诉进行了处理，认定投诉成立。利欧公司发表如下质证意见：证据1、2无异议，认为均不能实现其证明目的；证据3、4的真实性无异议，关联性有异议，认为不能实现其证明目的，所涉的评分业绩是电动机的业绩；证据5的真实性由法院核查，关联性有异议，认为利欧公司未实施不正当竞争行为，不应承担上述费用；证据6的真实性无异议，认为该交易平台第一次候选人公示时显示是湘潭电机公司，后该内容进行了更改；证据7的真实性无异议，认为相关行政部门已经对投诉进行了处理，处理决定已经生效。利欧公司围绕答辩意见提交如下证据：1.姚江项目招标文件，用于证明招标人要求投标人在水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有高压变频同步电动机的业绩（6KV以上、极数40以上）；2.情况说明，用于证明利欧公司使用的淮安项目业绩系湘潭电机公司的真实业绩，并非虚构；3.技术协议，用于证明湘潭电机在淮安项目中与日立泵公司系配套投标，利欧公司在招投标过程中使用的业绩为湘潭电机公司的上述业绩，也从未主张该业绩为自己的业绩，不存在盗用日立泵公司业绩情形；4.配套（成套）设备报价及质保响应书；5.制造商授权书，用于证明利欧公司在涉案投标项目中使用湘潭电机公司的同步立式变频电动机进行配套投标具有合法授权，不存在盗用他人业绩的行为；6.姚江项目中标候选人公示网页打印版（变更后），用于证明利欧公司从未使用过日立泵公司在淮安项目中的水泵业绩，而是使用了湘潭电机公司的电动机业绩；7.姚江项目中标候选人公示网页打印版（重新招标），用于证明利欧公司在重新招标中再次中标，进一步证明了其在首次投标过程中并不存在虚构盗用业绩情形，日立泵公司最终未中标系其未提供招标文件要求的验收报告所致，与利欧公司无关。日立泵公司发表如下质证意见：证据1的真实性及证明目的无异议，认为招标所需电机的前提必须是工程项目的投标人的；证据2的形式真实性无异议，关联性有异议，认为该证据为湘潭电机公司出具的情况说明，其内容应由经办人到庭作证。证据3的真实性无异议，认为该证据可以证明日立泵公司是淮安项目的中标人，湘潭电机公司只是项目中标和签约后的多个供应商之一，不存在所谓配套投标问题，并且该项目不接受联合投标；证据4、5的真实性、关联性有异议；证据6的真实性无异议；证据7的真实性无异议，认为上述网页显示的是重新招投标的结果，与前次招投标系两个独立招投标。综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：日立泵公司、利欧公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。本院经审理查明：姚江上游西排工程为浙江省2017年重要建设项目，项目业主及招标人为浙水公司，姚江项目为上述建设项目之一。2017年4月25日，交易平台（网址为××）发布了姚江项目招投标公告，招标内容为5台套半调节立式轴流泵（排涝）、5台套立式同步变频电动机、5台套排涝泵组配套自动化元件及励磁系统（适用于排涝泵组电动机）、5台套高压变频调速装置、5台套在线状态监测系统（排涝）、2台套引水泵组配套自动化元件、2台套在线状态监测系统（引水）、1台套装置模型制造（引水）、1项装置模型试验（引水）、1台套起重机、1项水力机械辅助系统设备的设计、制造、售后服务；出厂前试验；包装、运输；交货和现场开箱交接；督导安装、参加安装阶段质量检查；现场试验、试运行和验收及售后服务等。招标范围内的工程估算造价7265万元，采用投标资格后审方式招标。招标文件等以网上下载方式发放，投标递交方式采用网上递交方式，上传至交易平台。招标文件评标办法所涉业绩评分有如下内容：业绩评分（0-3）分……（2）投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机（6KV及以上、极数40极及以上）的，有1个业绩的得0.5分，每增加1个加0.5分，本项最高得1分……上述业绩证明材料：①合同协议书；②用户证明（含用户联系人和联系电话并加盖用户单位公章）。日立泵公司、利欧公司等多家单位参与了投标，通过交易平台上传了相应的投标文件。2017年5月12日，利欧公司作为投标人、湘潭电机公司作为配套供应商向浙水公司出具一份配套设备报价及质保响应书，利欧公司承诺投标文件中所报配套设备同步立式变频电动机报价均已得到湘潭电机公司的认可，双方一致同意就此次招标而提交的该配套设备质量及保修责任，质保期与招标文件规定的期限保持同步，并完全响应招标文件中与本公司产品相关的技术条款及商务条款。同日，湘潭电机公司向浙水公司出具一份制造商授权书，称以制造厂的名义授权利欧公司用其制造的同步立式变频电动机就姚江项目递交投标书，与浙水公司进行后续的合同谈判和签署合同，并保证为利欧公司就此次招标而提交的货物承担全部质量保证责任。2017年5月17日，交易平台公示了开标记录，开标的投标人为江苏航天水力设备有限公司、日立泵公司、利欧公司，投标总价分别为6699万元、6399万元、5700万元。经过评审，交易平台于2017年5月18日公布了评审结果，利欧公司为中标候选人，得分为87.93，公示期为5月19日至5月21日。公示信息显示，利欧公司的业绩中列有淮安项目，建设单位署名为湘潭电机公司，业绩时间为2015年5月22日：同步变频电动机电压：6000V，极数：48。2017年5月19日，日立泵公司通过交易平台提出异议，认为中标候选人利欧公司公示的评分业绩涉嫌造假，淮安项目由日立泵公司中标，“山东省南水北调韩庄运河段泵站设备采购电动机采购合同”（以下简称韩庄项目）由荷兰耐荷公司与长沙水泵厂有限公司联合中标，以上两个业绩均与利欧公司无关。2017年5月22日，交易平台对中标候选人信息进行了第二次公示，将上述项目建设单位更正为江苏省淮安三站改造工程建设处（以下简称淮安三站建设处）、韩庄泵站管理处。日立泵公司对上述交易平台中关于招标文件、开标及中标的公示信息、异议投诉等内容进行了公证保全，江苏省无锡市锡城公证处（以下简称锡城公证处）为此出具了（2017）锡证经内字第1912、1913号两份公证书。日立泵公司经过异议程序不服招标人答复，于2017年5月24日提出投诉。2017年12月26日，浙江省发改委作出投诉处理意见书。该意见书载明：关于淮安项目的配套电机合同，淮安市公安局治安警察支队场所行业管理大队出具了淮安三站建设处的印章已于2013年12月16日在淮安区行政审批中心备案的证明，淮安三站建设处备案公章印模上具有3208030908440的编号，经比对，利欧公司提供的业绩证明材料中，上述建设单位公章与备案的公章不一致，足以证明淮安项目业绩证明材料中的建设单位公章伪造事实存在，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第（五）款规定的弄虚作假行为，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（二）款的有关规定，作出如下处理意见：投诉成立，招标人根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的有关规定和招标文件投标人须知前附表10.3的相关约定完成后续招标事宜。2018年1月23日，湘潭电机公司出具一份情况说明，称利欧公司参加姚江项目投标，选择湘潭电机公司为配套电机设备供应商。湘潭电机公司向利欧公司提供了供应商授权书、营业执照、质量管理体系证书等资料，包含两项湘潭电机公司参加过的工程项目业绩证明，分别为韩庄项目和淮安项目；其中，淮安项目是2015年开始的工程项目，中标方为日立泵公司，配套电机设备是由湘潭电机公司供应，湘潭电机公司有资格获得淮安项目的业绩证明；在招投标主管部门核实上述业绩时，湘潭电机公司已让建设单位淮安三站建设处提供了盖章确认的业绩证明材料，并说明了相关情况；湘潭电机公司认为其作为配套电机设备供应商在淮安项目的业绩是真实的，不涉及虚假宣传，上述有关业绩证明更与利欧公司无关。2018年3月9日，交易平台对重新招标的中标候选人进行公示，公示信息显示利欧公司中标，日立泵公司投标被否决原因为未提供招标文件要求的验收报告。另查明，2015年4月23日，日立泵公司中标淮安项目，与淮安三站建设处签订了泵机组成套设备采购合同。2015年5月22日，日立泵公司与湘潭电机公司签订一份技术协议，约定湘潭电机公司为日立泵公司配套提供淮安项目所需的2台电动机。利欧公司在诉讼中陈述，其向交易平台上传的投标文件中包含有上述技术协议。再查明，日立泵公司与江苏海辉律师事务所（以下简称海辉所）签订一份法律服务协议书，约定日立泵公司委托海辉所代理本案诉讼，律师费分为基础律师费和风险律师费，基础律师费为10万元。2017年5月22日、11月7日，江苏省无锡市锡城公证处向日立泵公司开具两张公证费发票，金额分别为3000元、2000元。日立泵公司在诉讼中只主张金额为3000元的公证费。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：利欧公司是否在涉案招投标中实施了虚假宣传行为。本院认为：综合本案证据，可以认定利欧公司在涉案招投标中实施了虚假宣传行为。理由如下：一、关于法律适用问题本案中，日立泵公司主张利欧公司的涉案行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。由于诉称虚假宣传行为发生于2017年，故本案不适用2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，而应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案诉称的虚假宣传行为指向的是淮安项目业绩的归属问题，如该业绩应当是日立泵公司的，利欧公司的涉案行为足以引人误解该业绩是利欧公司的，则构成虚假宣传，反之则不构成。二、关于淮安项目的业绩归属问题1.根据日立泵公司提交的其与淮安三站建设处签订的合同等证据，淮安项目中标人为日立泵公司，日立泵公司因此与淮安三站建设处签订了相关合同，利欧公司对此亦无异议。因此，淮安项目的业绩应当归属于日立泵公司。2.湘潭电机公司虽然与日立泵公司签订了技术协议，日立泵公司向其购买了电动机，上述电动机亦用在淮安项目上，但淮安项目的业绩归属人仍然为日立泵公司，而非湘潭电机公司。根据查明的事实，湘潭电机公司并非直接供货给淮安三站建设处，两者之间并无买卖合同关系，上述电动机是淮安项目招投标所涉设备的一部分，属于日立泵公司与淮安三站建设站签订的合同所涉的内容，故对于淮安项目而言，日立泵公司是上述电动机的卖方，该电动机作为淮安项目招标内容的组成部分，其相关业绩应归属于日立泵公司。同时，此类招投标项目中，所涉的设备及工程的相关业绩应当为中标人所有，而非中标人的配套供应商。淮安项目未采用联合招投标方式，中标人仅有日立泵公司，不存在利欧公司所称的配套投标事实。因此，湘潭电机公司作为配套供应商，无权将该项目业绩归于其名下。3.根据交易平台中公布的评标方法所涉业绩评分内容，高压变频同步电动机的业绩应当来源于姚江项目投标人以前所从事的水泵（泵组）成套供货水利工程，而非投标人以外其他人从事或参与的工程，上述评分内容亦未明确规定投标人配套供应商的业绩可以算作投标人的业绩。故从姚江项目的评标要求来看，上述业绩应由日立泵公司申报，利欧公司并非上述业绩适格的申报主体。三、关于利欧公司的涉案行为是否引人误解的问题1.利欧公司在投标文件中将湘潭电机公司的业绩作为其业绩列入评分并不符合招标文件的规定，而湘潭电机公司在淮安项目中所供的高压变频同步电动机实际是日立泵公司的业绩。利欧公司对此显然是明知的，其仍然将该业绩列入其名下并试图以此在评标中获得加分，可以认定其在主观上有不正当竞争的意图。2.利欧公司虽然在投标时提交了日立泵公司与湘潭电机公司签订的技术协议，该协议显示淮安项目的中标人为日立泵公司。同时，利欧公司提交的配套设备报价及质保响应书、制造商授权书等材料也可证明湘潭电机公司为其此次投标中电动机的配套供应商，从表面上看，利欧公司似乎未误导评标委员会。然而，利欧公司作为经常参与水利工程的投标人，其本应清楚其申报业绩的真正归属人为日立泵公司，对湘潭电机公司仅凭电动机供货关系不能成为上述业绩归属人应当是心知肚明的，但其运用看似正常实际矛盾的逻辑将业绩归于自己名下。利欧公司涉案行为的逻辑是：因为湘潭电机公司是日立泵公司在淮安项目的电动机配套供应商，所以该业绩应当是湘潭电机公司的，然后因为湘潭电机公司是利欧公司在姚江项目的电动机配套供应商，所以该业绩应当是利欧公司的。从中可以看出，利欧公司在前者的因果关系中人为割裂配套供应商与投标人的关系，把招投标项目内容的一部分从投标人业绩中不当抽离出归于配套供应商，在后者的因果关系中又将配套供应商与投标人混为一谈，将配套供应商的所谓业绩直接与投标人的业绩划等号，两者在逻辑上显然是矛盾的。利欧公司利用上述方式成功地遮盖了日立泵公司是真正的业绩归属人的事实，诱导评标委员会进入错误的逻辑轨道并作出对其有利的判断。综上，可以认定利欧公司歪曲相关事实，在投标过程中对招标方作出了引人误导的虚假宣传。3.根据投诉处理意见书的内容，利欧公司在上述业绩评分中提交的用户证明所盖公章是伪造的，被认定为在招投标中弄虚作假导致重新招标，这进一步印证了利欧公司涉案行为的不正当性。虽然湘潭电机公司在此后确认上述行为系其所为，与利欧公司无关，但利欧公司通过该伪造的证明在第一次招标时获取了不当的竞争优势是客观事实。而且，上述事实充分说明湘潭电机公司所称的所谓业绩无法获得淮安三站建设处的盖章认可，从而进一步说明了淮安项目的业绩应归属于中标人日立泵公司，湘潭电机公司作为配套供应商，从商业惯例上就不可能成为与该项目相关的业绩归属人。4.利欧公司通过上述行为误导招标方的评标委员会，使得评标委员会在业绩评分中给予利欧公司不应计分的分值，利欧公司据此获得了不正当的竞争利益。同时，利欧公司的中标得分情况在交易平台中进行公示，相关公众通过网络在交易平台上能够接触浏览到涉案业绩评分内容，由于业绩评分项目列有淮安项目，相关公众足以产生利欧公司是该项目中标人的错误认知，故利欧公司的涉案行为不仅会误导招标方，而且也会使不特定的相关公众产生误解。综上所述，本院认为，利欧公司的涉案行为有违诚信，构成虚假宣传的不正当竞争行为，依法应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。利欧公司举证证明日立泵公司在姚江项目重新招标后未中标系基于其自身原因，与利欧公司的涉案行为没有关联，故日立泵公司要求利欧公司终止姚江项目没有事实和法律依据，故在停止不正当竞争行为方面，判令利欧公司停止淮安项目业绩归属方面的虚假宣传行为即可。本案纠纷为不正当竞争纠纷，不涉及人身权，亦无证据证明利欧公司的涉案行为对日立泵公司的商誉造成损害，故日立泵公司关于赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。利欧公司的涉案行为具有误导性，应当在一定范围内澄清事实消除影响。日立泵公司关于消除影响的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额方面，日立泵公司请求本院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。本院依据如下因素确定赔偿数额：1.利欧公司的主观过错程度；2.利欧公司涉案行为的性质、影响；3.利欧公司因涉案行为所获分值所占得分的比例；4.日立泵公司主张的公证费、律师费为本案诉讼支出，与本案讼争具有关联，应当认定为合理开支，依法计入本案赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、利欧集团股份有限公司立即停止“淮安三站改造灯泡贯流泵机组成套设备采购项目水泵配套电机”项目业绩归属于利欧集团股份有限公司的宣传；二、利欧集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内在《浙江日报》上刊登消除影响声明（内容必须经本院审核），逾期不刊登，由本院选择媒体刊登判决书内容；三、利欧集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿日立泵制造（无锡）有限公司经济损失40万元、合理开支103000元，合计503000元；四、驳回日立泵制造（无锡）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30040元，由日立泵制造（无锡）有限公司负担14762元，利欧集团股份有限公司负担15278元（该款已由日立泵制造（无锡）有限公司预交,利欧集团股份有限公司应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给日立泵制造（无锡）有限公司）。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。（此页无正文）审判长  陆超审判员  李骏审判员  酆芳二〇一八年八月二十七日书记员  李浩本案援引法律条款《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）：第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第二十条第一款经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于不正当竞争案件民事案件应用法律若干问题的解释》：第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。