广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终498号 上诉人（原审被告）：谢炜,男,1981年8月14日出生,汉族,住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：马盛书，广西东越律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军广西崇左军分区，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：刘某，军分区工作人员。 上诉人谢炜因与被上诉人中国人民解放军广西崇左军分区（以下简称崇左军分区）侵权责任纠纷一案，不服宁明县人民法院（2018）桂1422民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。2018年8月29日依法传唤对当事人进行了询问，上诉人谢炜的委托诉讼代理人黄东乐，被上诉人崇左军分区的委托诉讼代理人刘某到庭参加询问。本案现已审理终结。 谢炜上诉请求：撤销一审法院判决并发回重审。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，一审开庭时，没有依法通知谢炜，侵犯了谢炜诉讼权利；一审法院遗漏诉讼当事人，彭金达与谢炜签订《房屋转让协议》，其与吕艳红将本案土地上的房屋转让给谢炜，但隐瞒了本案土地所建房屋实为租赁并在租期届满后需将房屋无偿交还崇左军分区的情况，彭金达、吕艳红转让房屋的行为属于共同侵权行为，二人与本案存在利害关系，应当作为共同被告参加诉讼。2.一审法院认定事实不清。彭金达、吕艳红出售给谢炜的房屋是四层楼房，一审法院认定彭金达在租赁期间在本案土地上建造了一栋两层民房并抵押给谢炜，无法认定该两个房屋是同一处房屋。3.崇左军分区作为本案土地及房屋的管理人，不是本案土地及房屋的权利人，无权要求谢炜返还房屋。故一审法院据此要求谢炜搬离其所居住的四层楼房属于适用法律不当。 崇左军分区辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院已经通过电话及书面通知谢炜到庭参与诉讼，不存在程序违法，彭金达与谢炜签订《房屋转让协议》时是否存在欺骗行为与本案无关，应另案进行处理，且即使房屋层数的描述上存在偏差，但在崇左军分区土地上所建房屋被谢炜侵占的事实属实，谢炜应尽快搬离，故请求二审法院维持原判，谢炜的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。 崇左军分区向一审法院起诉请求：谢炜停止侵权，将侵占的位于宁明县的房屋[有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号]还给崇左军分区。 一审法院认定事实：2015年3月5日，崇左军分区与彭金达签订一份《军队房地产租赁合同》，合同约定：一、崇左军分区将其管理的位于广西宁明县[有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号],场地面积为1467平方米的土地出租给彭金达使用，租赁用途为办公、住所、仓库，租期为2014年10月20日至2017年10月19日，年租金为10000元。二、承租人不得擅自在承租的场地上新建和添建各种建筑物、构筑物，确需新建、构建的，必须向出租人提供建设方案，由出租人报经军队主管部门批准并由出租人出具同意书后可实施，费用由承租人自理，权属归出租人所有，租赁期满后或合同解除时，必须完好地无偿移交给出租人。承租人不得以所承租的房地产作抵押或入股经营，不得将所承租的房地产转借给他人。租赁期间，承租人彭金达在本案土地上建造了一栋两层民房，并将该房抵押给谢炜，谢炜据此居住在本案房子。崇左军分区通知谢炜退还本案土地及地上房屋，谢炜以彭金达未偿还欠款为由拒绝搬迁。 另查明，国有土地使用证编号为宁国用（1994）字第1603号的土地使用权人为中国人民解放军某部队。2004年，上述空闲土地由崇左军分区管理。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，崇左军分区是本案宁国用（1994）字第1603号的土地使用证的使用权人，而根据崇左军分区与彭金达签订的《租赁合同》约定，彭金达在租赁期间建造的建筑物归崇左军分区所有，合同期满后将房屋完整的无偿交付给崇左军分区，现租赁合同期限已届满且双方不再续签，可认定崇左军分区是本案土地上房屋的所有权人。彭金达并无本案土地及房屋的处分权，其私自将房屋抵押给谢炜系无权处分行为，谢炜亦未提交证据证明其履行注意义务，其抵押权不能成立，不能据此对抗房屋的所有权人行使权利，其与案外人彭金达存在债权债务关系的问题，应另行处理，不能作为其占有该处土地及房屋的合理理由。谢炜没有证据证明其占有使用房屋有合法事由，经所有权人要求而拒不搬出系侵权行为，应承担民事责任，故对崇左军分区要求谢炜搬出侵占的房屋，将本案土地及房屋退还的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：谢炜于判决生效后十日内搬出位于宁明县的房屋[国有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号]，并将上述土地及房屋退还给中国人民解放军广西崇左军分区。一审案件受理费100元，减半收取50元，由谢炜负担 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢炜主张向彭金达、吕艳红购买了位于广西宁明县城中镇冠师街八巷对面民政局门口靠近仓库旁边的一栋四层楼房，提交其与彭金达、吕艳红签订的《房屋转让协议》、购房款收据及彭金达、吕艳红身份证复印件和结婚证欲以证明。崇左军分区对提交证据的真实性没有异议，但认为彭金达无权转让本案房屋，该《房屋转让协议》违反法律规定，不具有合法性。根据本案证据及双方当事人的意见，本院认定：2015年7月8日彭金达、吕艳红与谢炜签订《房屋转让协议》，约将彭金达、吕艳红拥有的位于广西宁明县城中镇冠师街八巷对面民政局门口靠近仓库旁边的一栋四层楼房转让给谢炜。一审法院认定承租人彭金达将房屋抵押给谢炜错误，本院予以纠正。 根据二审各方当事人的陈述及崇左军分区提供的房屋照片可知，彭金达在租赁期间在本案土地上建设的民房为四层高，故一审法院查明的楼房高度错误，本院予以纠正。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1.一审法院程序是否违反法律规定；2.本案是否遗漏诉讼当事人；3.谢炜占有的位于广西宁明县的房屋[国有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号]及土地，应否退还给崇左军分区。 本院认为，关于一审法院程序是否违反法律规定的问题。一审法院采取电子送达的方式符合法律规定，送达人员已电话告知谢炜一审开庭时间、开庭地点等事项，并通过短信编发开庭时间、开庭地点等事项送到谢炜手机，同时按规定将通话录音及短信内容存卷备查，送达完备合法，故谢炜主张一审法院未书面送达侵犯其诉讼权利无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。本案属于侵权责任纠纷，崇左军分区作为本案宁国用（1994）字第1603号的土地使用证的使用权人，依据其与彭金达签订的《租赁合同》中房屋权属归崇左军分区所有，合同期满后必须无偿移交给崇左军分区的约定，取得本案土地上房屋的所有权，崇左军分区作为该房屋的所有权人，其基于谢炜非法占有该房屋的侵权事实提出要求谢炜承担侵权责任即搬离该房屋的主张依法有据。谢炜主张崇左军分区并非本案土地及房屋的权利人，与事实不符，本院不予支持。谢炜与彭金达之间的合同关系为另一法律关系，且崇左军分区对谢炜与彭金达之间的合同达成没有任何意思表示，在本案侵权责任纠纷中彭金达并非侵权人，故一审没有追加彭金达、吕艳红作为本案当事人并无不当，谢炜提出一审遗漏当事人理由不成立，本院不予支持，至于谢炜与彭金达之间的合同关系应另案进行处理。 关于谢炜占有的位于广西宁明县的房屋[国有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号]及土地，应否退还给崇左军分区的问题。崇左军分区作为本案土地的使用人及房屋的所有人，根据《军队房地产租赁合同》及《提前终止合同协议》的内容，在合同期限届满后有权无偿收回土地及房屋，谢炜并未从崇左军分区处取得房屋所有权或土地使用权，其与彭金达签订《房屋转让协议》时，彭金达是否隐瞒土地情况不影响其非法占有本案房屋及土地事实的认定，故谢炜应承担相应侵权责任，崇左军分区主张其搬离位于广西宁明县的房屋[国有土地使用证为：宁国用（1994）字第1603号]依法有据，本院予以支持。 综上所述，谢炜上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由谢炜负担。 本判决为终审判决。 审判长 李其陆 审判员  韦权美 审判员 梁 飞 二〇一八年八月三十日 法官助理罗永秀       书记员 黄秋娟       附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。