广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初7169号原告：东莞长安街口锁业有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区新岗路元岗街。统一社会信用代码为91441900MA4UJUC037。法定代表人：潘自强，公司经理。委托诉讼代理人：张纯杰，广东广健律师事务所律师。被告：周小生，男，1959年4月15日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县，委托诉讼代理人：周清圣，男，1984年10月27日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，第三人：潘振威，男，1954年12月15日出生，汉族，住广东省开平市，原告东莞长安街口锁业有限公司（以下简称“街口锁业公司”）与被告周小生劳动争议一案，本院于2018年5月31日立案后，依法适用简易程序，后根据原告街口锁业公司的申请，追加潘振威作为本案的第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告街口锁业公司的委托诉讼代理人张纯杰、被告周小生及其委托诉讼代理人周清圣、第三人潘振威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本院查明的事实如下：一、入职情况：周小生的主张及证据：周小生主张其于2016年7月20日入职街口锁业公司处工作，担任保安一职。周小生主张是街口锁业公司的保安及后勤工作负责人潘振威即本案的第三人代表街口锁业公司按照正常流程招聘其入职，相应的考勤卡也是潘振威让周小生到人事部门领取的，周小生提交了考勤卡及照片为证，街口锁业公司对此不予确认。街口锁业公司的主张及证据：街口锁业公司主张周小生并非其员工，潘振威是街口锁业公司的员工，其与街口锁业公司法定代表人潘自强是亲戚关系，且在公司工作多年，负责管理饭堂和保安等事务。而周小生是潘振威为防止晚上值班孤单、打瞌睡而找来顶班的，与街口锁业公司无关，公司的员工名册、社保购买、打卡记录均没有被告的记录。第三人潘振威称周小生是其个人招聘的，由于其兼顾不上保安工作，因此聘请了周小生顶替其保安工作，跟周小生约定工资为2100元/月，包吃包住；约定工作时间为每月30天，每天6小时至10小时不等，周小生的工资是潘振威向其发放的。仲裁庭审时，街口锁业公司确认知晓员工潘振威聘请周小生顶替其保安工作，且周小生在街口锁业公司处住宿及用餐。二、月平均工资：周小生主张其月平均工资为2400元。三、社会保险：街口锁业公司未为周小生参加社会保险。四、签订合同情况：双方未签订劳动合同。五、出勤时间：周小生主张其每月上班30天，每天10小时，并且要与街口锁业公司在职的两位保安交接岗，对此周小生提供了考勤记录予以佐证，街口锁业公司对于周小生提交的考勤记录不予以确认。潘振威主张周小生每天上班5小时至8小时不等，最长不超过8小时。六、劳动关系解除时间及原因：周小生主张街口锁业公司在2017年12月31日违法解除与其之间的劳动关系。周小生主张是潘振威口头通知其：“你儿媳妇快要生了，你回家带小孩吧”，而潘振威则称是周小生因为儿媳妇要生小孩需要帮忙照顾而口头提出辞职。双方并未提交任何证据予以证明。七、申请劳动仲裁的时间：2018年2月13日。八、仲裁请求：1.街口锁业公司支付周小生2016年7月至2017年12月拖欠工资17737.12元及拖欠工资的赔偿金8868.56元；2.街口锁业公司支付周小生违法解除劳动关系的赔偿金10525.71元；3.街口锁业公司支付周小生因未足额支付工资、为依法购买社保的经济补偿金5262.85元；4.街口锁业公司支付周小生未签订劳动合同的二倍工资差额38594.27元。九、仲裁裁决结果：1.由街口锁业公司支付周小生解除劳动关系的经济补偿金3600元；2.由街口锁业公司支付周小生工资差额17737.12元；3.由街口锁业公司支付周小生双倍工资差额为38594.27元；4.驳回周小生提出的其他申诉请求。十、原告街口锁业公司的诉讼请求：1.无需支付周小生经济补偿金3600元；2.无需支付周小生工资差额17737.12元；3.无需支付周小生双倍工资差额38594.27元；4.周小生承担本案诉讼费用。基于以上查明的事实，本院认为：街口锁业公司主张周小生不是其公司的员工，只是潘振威自行聘请的，与街口锁业公司无关，周小生对此不予确认。参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判断劳动关系是否成立，其主要标准在于用人单位和劳动者是否具有法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。首先，周小生和街口锁业公司都具备劳动关系的主体资格；其次，街口锁业公司确认潘振威是管理该公司的后勤及保安工作的人员，对潘振威聘请周小生也是知情，并且周小生在街口锁业公司的厂区宿舍住宿及在其饭堂用餐。因此，潘振威招聘周小生的行为应视为职务行为；最后，虽然街口锁业公司对周小生提交的考勤卡不予确认，但其并未向本院提交所有员工名册和工资支付台账予以反驳，并且但周小生上下班均要与街口锁业公司在职的两位保安交接岗，周小生提供的劳动，也属于街口锁业公司的业务组成部分，并且接受街口锁业公司的劳动管理；综上，潘振威招聘周小生的行为应视为职务行为，本院认定周小生是与街口锁业公司存在事实劳动关系。对于周小生的入职时间、工资约定、工资发放情况、出勤时间等，街口锁业公司并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，周小生对于上述情况所主张的事实，本院予以采信。关于是否足额支付工资的问题，周小生主张其每月上班30天，每天上班10小时，其提供了考勤卡予以证明，街口锁业公司对此不予确认，但其并未提交任何证据予以证明。结合东莞的实际情况及劳动者的岗位情况，本院酌定周小生每月工作26天、每天工作10小时。双方没有签订劳动合同，也没有证据证实曾就周小生的劳动报酬达成协议，应视为周小生的全部收入对应其全部工作时间。街口锁业公司是否足额向周小生支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据，关键在于是否违反了法律法规的强制性规定，即是否低于东莞市同期最低工资标准。周小生每月最少可以领取工资为：1510元+8.68元/小时×（10-8）小时/天×21.75天×150%+8.68元/小时×（26天－21.75天）×10小时/天×200%=2814.17元。双方并未提交证据证明周小生在职期间的工资数额，周小生主张其每月工资为2400元，低于其每月至少可得工资，本院予以采信。扣除周小生每月已领取的工资2400元，街口锁业公司还应支付周小生在职期间工资及加班费差额（2814.17-2400）元/月×（12天÷31天+17）个月=7202.42元。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题，双方事实劳动关系实际已于2017年12月31日解除，但双方均未能提供证据证明其所主张的解除劳动关系的原因。故，本院认定系由街口锁业公司提出，双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，街口锁业公司应支付周小生解除劳动关系的经济补偿金4221.26元（计算方式：2814.17元/月×1.5个月）。周小生并未对仲裁裁决第一项由街口锁业公司支付周小生解除劳动关系的经济补偿金3600元提起诉讼，视为其同意该仲裁裁决，本院予以确认。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位应在劳动者入职一个月内签订劳动合同，否则需向劳动者支付双倍工资差额，街口锁业公司没有与周小生签订劳动合同，应支付周小生2016年8月20日至2017年7月19日期间的二倍工资差额，但由于周小生2018年2月13日申请仲裁，故街口锁业公司仅需向周小生支付2017年2月14日至2017年7月19日的二倍工资差额14489.08元（2814.17元÷28天×15天+2814.17元×4个月+2814.17元÷31天×19天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞长安街口锁业有限公司与被告周小生的事实劳动关系已经解除；二、限原告东莞长安街口锁业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告周小生支付解除劳动关系的经济补偿金3600元、2016年7月20日至2017年12月31日期间的工资差额7202.42元、未签订劳动合同的双倍工资差额为14489.08元；三、驳回原告东莞长安街口锁业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告东莞长安街口锁业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  莫沛林二〇一八年八月三十日书记员  邓文君