广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初11435号原告东莞市天智膳食服务有限公司，住所地：东莞市石龙镇西湖中路**，统一社会信用代码：91441900661481868C。法定代表人余清贤，该公司经理。委托代理人邹舸，湖南公言（深圳）律师事务所律师。被告张新辉，男，1978年12月19日出生，汉族，住湖北省罗田县，委托代理人温文裕，广东方中天律师事务所律师。原告东莞市天智膳食服务有限公司诉被告张新辉劳动合同纠纷一案，本院于2018年5月8日受理后，依法由审判员张翼飞适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告东莞市天智膳食服务有限公司的委托代理人邹舸，被告张新辉及其委托代理人温文裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞市天智膳食服务有限公司提出诉讼请求：一、确认原被告劳动关系已解除。二、原告无需支付被告停工留薪期工资4523.33元，无需支付被告住院伙食补助费1190元，支付被告伤残就业补助金9200元，无需支付被告一次性伤残补助金24773元，无需支付被告医疗费613元，无需支付被告一次性医疗补助金3539元，无需支付被告经济补偿金2300元。三、被告负担本案诉讼费。以上合计46138.33元。事实和理由：1、被告以未支付工伤期间工资为由解除合同，要求经济补偿，没有依据。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项指的是未及时足额支付劳动报酬，劳动报酬是劳动者提供正常劳动的待遇，而停工留薪期工资的性质不属于劳动报酬，是因法定事由获取的待遇，具有补偿性质。被告虽然发生工伤，但仍有服从管理的义务，包括在医疗期满后到岗报到，提供文件向原告申请工伤待遇，然被告拒不到岗，长时间不提供劳动，亦未在提起仲裁前发函解除与原告的劳动关系，其在提起仲裁时，于请求事项中更没有提出解除劳动关系。原裁决在这样的情况下，仍支持经济补偿金，对原告殊不公平，也违反不告不理的诉讼原则。2、被告工资应按2300元每月计算。工资表和被告签字的付款申请单，皆显示月工资2300元，况原告商业模式为承包企业饭堂，赚取差价，利润不大，而被告系原告派到工厂工作，不能以专业面点师来论。3、被告2017年9月的工伤保险在前一家公司有购买，相关工伤待遇应由社保支付，包括医疗费，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金。另，原告因被告已买社保的而不能为被告即时购买社保，但在事后有补缴9月工伤保险。按工伤保险条例第62条之规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。复根据《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第3条和12条之规定，最低程序，本案中一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付。鉴上，原告特诉诸贵院，恳请判如诉请。被告张新辉辩称：一、东劳人仲院石龙庭案字[2018]320号仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分，应驳回原告的诉讼请求。二、原告拒绝向被告支付任何工伤待遇，也未为被告参加社会保险，被告被迫解除劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿金。根据我国《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。在劳动仲裁阶段，被告明确提出了离职原因是原告不支付工伤待遇，也未为被告参保，故被告通过申请劳动仲裁的方式单方解除劳动关系，依据相关法律规定，原告应当向被告支付经济补偿。三、原告诉请无需向被告支付工伤待遇无任何事实及法律依据。被告受工伤事实清楚，证据充分，依据《广东省工伤保险条例》的规定，原告依法应当向被告支付工伤待遇。《工伤保险条例》第六十二条第三款，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十二规定：《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。被告所主张的工伤待遇及相关费用均不是参加工伤保险后新发生的费用，原告更未提交已补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金的相关证据。原告要求工伤待遇应由工伤保险基金支付无任何法律依据。经审理查明，被告张新辉于2017年9月2日入职原告东莞市天智膳食服务有限公司，担任面点师。双方于2017年9月2日签订了书面劳动合同，约定初始工资为1570元/月，合同期限至2020年9月1日止。2017年9月5日，被告在工作期间受伤，于2017年9月5日至2017年9月22日在东莞光华医院住院治疗。东莞市社会保障局对上述事故作出认定工伤决定书，认为被告受到的事故伤害属于工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2018年1月2日作出鉴定书，认定被告的伤残等级为十级，生活自理障碍未达护理等级。入职时原告未为被告缴纳社会保险，后原告于2017年11月20日为被告补缴2017年9月的工伤保险，缴费基数为2906元。原告提交工资表及付款申请单，拟证明被告9月份工资为2300元，庭审中，原、被告双方均确认，该笔2300元尚未支付。本案庭审时，原、被告双方确认，被告于2017年9月5日至2017年9月22日在东莞光华医院住院治疗的医疗费由原告支付。后被告分别于2017年9月25日、2017年10月18日、2017年12月7日到东莞光华医院复诊，产生复查费共计613元。对于解除劳动合同的原因，原告主张是因为被告擅自离职，经多次催告仍不到岗，而被告主张是因为原告拒不支付工伤待遇。被告张新辉确定伤残等级后，向东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭申诉，申诉请求为：请求原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金2300元、一次性伤残补助金32200元、一次性工伤医疗补助金4600元、一次性伤残就业补助金18400元、停工留薪期工资9046.7元、住院伙食补助1700元、住院护理费1700元、医疗费613元。石龙仲裁庭于2018年4月19日作出如下裁决结果：1、原、被告双方之间的劳动关系已解除；2、由原告向被告支付停工留薪期工资6962元、住院伙食补助费1190元、一次性伤残补助金24773元、一次性工伤医疗补助金3539元、一次性伤残就业补助金14156元、医疗费613元、解除劳动关系经济补偿金2300元，以上合计53533元；3、驳回被告提出的其他申诉请求。原告不服该裁决结果，向本院提起本案诉讼。原告主张因被告的前工作单位东莞市新精电子有限公司已为被告缴纳2017年9月份的社会保险，故原告在被告入职时无法为其购买社会保险。本院依法向东莞市社会保障局石龙分局发函调查，东莞市社会保障局石龙分局向本院回函称，“一、《实施若干规定》第九条规定：职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同事就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。工伤保险与劳动关系具有强烈的关联性，参保人受伤时现工作单位并未参保，属于上述条例规定之应参保未参保的情形。该员工在原用人单位有社保缴费记录，不应也不能成为豁免现用人单位参保的理由。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》，现工作单位需补交受伤当月的工伤保险费，社保方能支付新发生的费用。现工作单位于2017年11月20日完成补缴，工伤保险基金可支付2017年11月20日及之后产生的工伤医疗费、住院伙食补助费、解除劳动合同后的一次性工伤医疗补助金。二、当参保人在原单位参加社保五险时，新单位可以通过社保网上申报系统，也可以填写《增减员》表格到社保分局办事大厅办理当月参加工伤保险，但不能同时参加其他险种。”另查，2017年度《东莞市劳动力市场工资指导价位》中工种“中式面点师”月工资平均书为3539元。上述事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、工资表、补缴社会保险试算表，被告提交的劳动合同、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、医疗费单据等及本案的庭审笔录附卷为证。本院认为，原、被告已解除劳动关系，本院予以确认。被告入职原告处工作，在工作中受伤。根据东莞市社会保障局石龙分局的复函可知，原告没有及时为被告购买工伤保险，是导致被告不能获得工伤待遇的原因，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。原告主张被告的前工作单位已购工伤保险和原告事后有补交工伤保费，均不能成为其豁免责任的理由。关于工资计算的标准，被告认可东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭确定的“中式面点师”月平均工资3539元，原告所提交的证据不足以证明双方关于工资的约定为2300元，亦不能客观反映被告正常出勤的月工资情况。原告作为用人单位，未能提交证据证明被告工作情况，应承担举证不能的责任。综上，本院采纳东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭认定的标准，被告工资为3539元/月（折算平均工资为118元/天）。关于停工留薪期工资的争议。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，被告受伤后在东莞光华医院住院治疗，共住院17天，出院记录中医嘱建议暂休6周，被告全休期共计59天，原告应按照上述法律规定，向被告支付停工留薪期工资6962元（118元/天×59天）。关于住院伙食补助费、医疗费的争议。《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。本案中，原告未及时为被告缴纳工伤保险费，被告因工伤产生的住院伙食补助及医疗费应由原告承担。原告应支付被告住院伙食补助费1190元（70元/天×17）及出院后因治疗工伤产生医疗费613元。关于解除劳动关系经济补偿金的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告未能提交相关证据予以证明其通知被告上班，本院对其视为被告自动离职的主张不予采信；而原告从未支付过被告工资或停工留薪期工资，被告于2018年3月14日到东莞市劳动人事争议仲裁院石龙仲裁庭申请劳动仲裁，要求解除与原告的劳动合同关系，符合法律规定。被告于2017年9月2日入职，2018年3月14日劳动合同关系解除，按照上述规定，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金3539案（3539元/月×1个月），因被告在仲裁阶段仅申请支付经济补偿金2300元，对于该项赔偿的请求，本院予以确认。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为是十级伤残的，由工伤保险基金支付标准为七个月本人工资的一次性伤残补助金；伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险支付标准为一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金；由用人单位支付标准为四个月本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。本案中，原告未及时为被告缴纳工伤保险费，也未向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，被告通过劳动仲裁解除劳动合同关系，按照上述规定，原告应支付被告一次性伤残补助金24773元（3539/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3539元（3539元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金14156元（3539/月×4个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市天智膳食服务有限公司与被告张新辉已于2018年3月14日解除劳动关系；二、原告东莞市天智膳食服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告张新辉支付停工留薪期工资6962元、住院伙食补助费1190元、出院后因治疗工伤产生医疗费613元、经济补偿金2300元、一次性伤残补助金24773元、一次性工伤医疗补助金3539元、一次性伤残就业补助金14156元，以上合计53533元。三、驳回原告东莞市天智膳食服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告东莞市天智膳食服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  张翼飞二〇一八年八月三日书记员  黎栩静附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。