湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂07民终310号上诉人（原审原告）：陈钢，男，1974年5月22日出生，汉族，湖北省黄石市人，现住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：段波、湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄欢，湖北佳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂州市花湖致远房地产开发有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖开发区。诉讼代表人：柯国顺，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李国胜，湖北伸道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卫华，湖北伸道律师事务所律师。上诉人陈钢为与被上诉人鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）破产债权确认纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院做出的（2017）鄂0704民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈钢的委托诉讼代理人段波、黄欢，被上诉人致远公司的委托诉讼代理人李国胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈钢上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决证据不足。本案性质属于民间借贷案件，被上诉人应当依法偿还借款。第一、本案借款合同并不当然无效，而是依法成立并已生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。因此，陈钢与致远公司之间的《借款合同》，不因袁园、被上诉人致远公司被判处刑罚而当然认定为无效合同。陈钢与致远公司依法签订了《借款合同》，并向致远公司支付了借款本金，该合同依法成立并生效。陈钢与致远公司签订的《借款合同》是双方真实的意思表示，“钱柜华园（上上坊）”项目真实存在，致远公司向陈钢的借款也全部用于了该项目的开发建设，并非用于违法犯罪活动，不存在《合同法》第52条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的合同无效的情形。因此本案的借款合同成立并生效。第二、鄂城区人民法院和破产管理人均依法认定本案属于合法的借贷合同法律关系。上诉人于2014年10月24日起诉至法院，要求被上诉人承担还款责任。2015年9月8日，鄂城区人民法院做出《民事裁定书》，认定本案性质属于民间借贷。2017年6月15日，被上诉人的破产管理人发出的《债权确认通知书》中确认：本案依法应当按基础法律关系即借款关系处理。鄂城区人民法院及破产管理人依据法律规定，均认定上诉人与被上诉人是借贷合同法律关系。一审法院判决本案属于非法吸收公众存款罪的构成部分属于认定事实错误。二、一审法院适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条属于适用法律错误。第一、陈钢不是致远公司非法吸收公众存款的参与人，不应适用非法集资的相关规定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回拫；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中，陈钢与被上诉人的法定代表人袁园是多年的朋友关系，相互熟知。致远公司因开发“钱柜华园（上上坊）”项目向陈钢借款，双方签订了《借款合同》。陈钢是基于双方多年的朋友关系，而与致远公司签订《借款合同》，支付借款本金。因此，应当依据第二款的规定认定：陈钢不是致远公司非法集资的参与人，不应适用非法集资的相关规定。第二、一审法院的认定违反了公平原则，更没有做到平等保护债权人的利益。《民法总则》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。依据公平原则，借款合同双方的合法权益，均应依法给予保护，而一审法院做出的利息抵扣本金的判决，明显违反了公平原则，损害了上诉人的合法权益。因此，本案应当依据《最高院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》计算本金和利息。一审法院做出利息抵扣本金的判决属于适用法律错误。三、一审法院认定从陈荣处转让的债权170,466.00元实为致远公司下欠陈荣的利息，属于认定事实错误。2014年8月24日，陈荣从其对致远公司的债权中转让170,466.00元给上诉人，并将该债权转让行为依法通知了致远公司，致远公司同意该债权转让。于是，上诉人向陈荣支付了170,466.00元。致远公司在财务账上也如实记录，从陈荣的债权中依法扣除了170,466.00元，并向陈钢出具了收到购房款170,466.00元收据。该债权转让完成后，上诉人已经代致远公司向陈荣偿还了170,466.00元的债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持。所以，上诉人依法受让陈荣的170,466.00元债权应当计为上诉人支付的本金，致远公司应当依法偿还。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。被上诉人致远公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉，维持原判。陈钢在一审的诉讼请求：1、依法确认原告享有被告破产债权2,083,352.52元（其中欠款1,707,666.00元，利息375,686.52元）。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定：2011年6月22日，被告致远公司因其开发“钱柜华园（上上坊）”项目需资金周转，向原告陈钢借款120万元。原告陈钢通过银行转账方式，向被告实际出借资金984,000.00元，同时扣减利息216,000.00元。此后，被告陆续还款，共计偿还原告利息798,000.00元。2014年8月13日，经原、被告双方对账，双方签订《对账确认书》，截止2014年8月13日，致远公司欠陈钢1,537,200.00元。同日，原、被告签订6份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发的“钱柜华园（上上坊）”第35幢3单元601、701、801、901、1001、1101号房，房屋总价1,707,666.00元。同月24日，原、被告签订《商品房抵债合同》，鉴于截止2014年8月13日，被告下欠原告1,537,200.00元，被告同意以鄂州花湖“钱柜华园（上上坊）”项目中的第35栋（幢）号中的6套房产（上述房屋买卖合同所涉6套房屋）以3100.00元/平方米单价转让原告，以冲抵拖欠原告的欠款，抵债商品房建筑面积暂定550.86平方米，房屋总价款1,707,666.00元，因原告仅对被告享有债权1,537,200.00元，故其与被告商定，差欠的房款170,466.00元用其姑姑陈荣对被告享有债权中的170,466.00元冲抵。被告出具6张收据，收据注明时间为2014年8月13日。2015年3月24日，被告致远公司向法院申请破产，鄂城区人民法院于同年7月23日作出（2015）鄂鄂城破字第00001号民事裁定书，决定立案受理致远公司的破产申请，并通过摇号方式指定湖北伸道律师事务所为破产管理人。原告依法向被告申报债权，破产管理人于2017年6月15日向原告发出债权确认通知书，注明钱柜华园35号楼违反规划、无预售许可证，陈钢与致远公司的《商品房买卖合同》无效，其本质上是以签订购房合同形式作借款担保，应按基础法律关系即借款关系处理，已收到总借款984,000.00元，已付房款1,707,666.00元（借款本息转），已付本金0元，已付利息1,014,000.00元，收取利息折抵本金，最终确定原告债权金额为-30,000.00元。因原告对此持有异议产生纠纷。另查明，2016年5月31日，鄂州市鄂城区人民检察院以袁园、被告致远公司犯非法吸收公众存款罪为由向鄂城区人民法院提起公诉，鄂城区人民法院做出（2016）鄂0704刑初305号刑事判决，该判决书认定：2007年，2009年至2014年，袁园、被告致远公司利用被告开发本市花湖开发区“上上坊”工程项目之机，以高额回报等方式向社会不特定对象吸收资金，先后向420户共计吸收350,574,357.00元，具体金额以审计为准。后袁园不服该判决上诉至鄂州市中级人民法院，该院作出（2017）鄂07刑终46号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据鄂州市鄂城区人民法院做出的（2016）鄂0704刑初305号刑事判决，袁园、被告致远公司利用被告开发本市花湖开发区“上上坊”工程项目之机，以高额回报等方式向社会不特定对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。本案中，即便原告未列入刑事案件认定的420人受害人之列，但被告以公司生产经营需要，与原告签订《借款合同》，年息高达5分，完全符合上述刑事判决认定的情况。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，原告已收取的利息应认定为偿还本金；同时，致远公司已进入破产程序，根据公平合理的原则，从平等保护债权人利益出发，原告已收取的利息也应抵扣本金；另，其从陈荣处转让的债权170,466.00元实为致远公司下欠陈荣的利息，不应计入原告享有的债权，故原告对被告享有的债权应为186,000.00元，其超出部分的请求不予支持。依照《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定，一审判决：一、原告陈钢对被告致远公司享有186,000.00元的债权。二、驳回原告陈钢其他的诉讼请求。本案案件受理费1,000.00元，由原告陈钢负担200.00元，被告致远公司负担800.00元。在二审法院指定的举证期限内，双方当事人均未举证。二审审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈钢对致远公司享有的债权该如何计算。本院结合案件事实及当事人诉辩观点评析如下：非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。因该行为扰乱了国家金融秩序，具有严重社会危害性，故涉嫌刑事违法。非法吸收公众存款的行为人向社会不特定公众发出提供资金的要约，其利息往往高于银行利息四倍，任何人按其要约向其出借资金，双方即建立起借贷关系。该借贷关系属非法借贷关系，为我国刑法所禁止，利息不受法律保护。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷关系中，符合法律规定的本息受法律保护。袁园、致远公司在2007年，2009年至2014年实施了向社会不特定公众吸收资金的行为，经鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初305号生效刑事判决，认定为构成犯罪。本案中，陈钢向致远公司出借资金发生于2011年，属于袁园、致远公司非法吸收公众存款期间。双方所约定的借款利息高于银行利息四倍，也与袁园、致远公司向其他社会不特定公众的借款利息约定情况相同。陈钢不是致远公司单位内部职工，也不是作为袁园的亲友向袁园出借款项，而且袁园、致远公司非法吸收公众存款均向社会公开宣传。因此，致远公司与陈钢之间不属于民间借贷关系，而属于非法吸收公众存款中的非法借贷关系。虽然袁园、致远公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪刑事案件中未将陈钢列入集资参与人，但是致远公司向陈钢借贷的性质自始已确定，不会因此前未列入而改变。对于集资参与人的资金返还问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条中已做出了明确规定，应当依照该规定处理，而不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定。鄂州市鄂城区人民法院2015年9月8日做出的裁定书中载明的案由以及破产管理人发出的《债权确认通知书》，仅能证明相关事实，而并不影响本案债权性质的依法认定。陈荣亦是袁园、致远公司非法吸收公众存款的集资参与人，其出借给致远公司的资金依法不应计算利息。陈钢从陈荣处受让的170,466.00元的债权系陈荣向致远公司出借资金的利息，因该利息不合法，其转让行为当然无效。基于无效的债权转让行为所遭受的损失，陈钢可依法另行主张。因此，原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定确定陈钢对致远公司享有的债权数额，符合法律规定，且计算方法与结果并无不当。综上所述，陈钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,000.00元，由陈钢负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员湛少鹏审判员陈萍二〇一八年八月六日书记员 肖           臣