浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1315号上诉人（原审被告）：浙江固特电子有限公司。住所地：嘉善县干窑镇新星工业区幸福河路68号。统一社会信用代码：91330421665198496A。法定代表人：李忠英，经理。委托诉讼代理人：王章骏、柴乐天，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浦华根，男，1968年7月17日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：盛方、王蕾，浙江思贤律师事务所律师。原审被告：浙江嘉旺建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王店镇蚂桥集镇。注册号：330411000002363。法定代表人：李金良。上诉人浙江固特电子有限公司（以下简称固特公司）因与被上诉人浦华根、原审被告浙江嘉旺建设有限公司（以下简称嘉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。固特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判固特公司无需向浦华根支付590969元工程款；2.一、二审诉讼费由浦华根负担。事实和理由：一、本案存在两个合同关系，即固特公司与嘉旺公司之间转包关系和嘉旺公司与浦华根的转承包关系。故本案应当做两个审价结算，固特公司与嘉旺公司之间存在合同关系，应按照双方合同约定进行结算审价，浦华根系实际施工人，应按照其与嘉旺公司之间的合同约定进行结算。一审在未查清嘉旺公司尚欠浦华根工程款的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。二、由于嘉旺公司目前属于清算阶段，负责人下落不明，如果无法查清嘉旺公司欠浦华根工程款数额，至少应当按照嘉旺公司与浦华根之间的合同约定进行审价，扣除应由浦华根承担的公司管理费、税金、投标管理费、保险费、定额费等费用。三、水泥款、噪声保证金等费用系固特公司垫付，应当扣除。劳动保险费属于规费的一种，不属于实际施工人计提的范围，应扣除。另外浦华根未按图纸施工，实际挖土只有0.6米，差价部分应予以扣减。浦华根辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。浦华根是涉案工程的实际施工人，对此双方均无异议，浦华根已全面履行合同义务，涉案工程也已验收合格并由固特公司投入使用，浦华根与固特公司形成了事实上的权利义务关系，有权向固特公司主张欠付的工程款。因固特公司与嘉旺公司合同中约定工程由第三方审计结算，且双方对工程造价争议较大，故一审委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，所作鉴定意见比较公正。1.关于挖土深度，鉴定时双方已达成一致按初步审计工程量计取，不存在固特公司提出的问题，而且在工程验收合格后固特公司便投入使用，未对工程质量提出异议。2.关于劳动保险费，鉴定意见是根据94定额统一计取的，与固特公司要求按照94定额进行计价和工程费用取定是一致的。3.固特公司要求扣除企业管理费、规费、税金等费用，均无法律依据，且嘉旺公司在支付浦华根工程款时已扣除6.5%的管理费。4.固特公司称垫付了水泥款、噪声保证金等费用，缺乏证据支持，浦华根不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。浦华根向一审法院起诉请求（变更后）：1、要求固特公司与嘉旺公司共同向浦华根支付工程款865796元；2、要求固特公司与嘉旺公司支付利息损失（自起诉之日至判决生效之日止，以865796元为基数按照银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用以及鉴定费由固特公司与嘉旺公司承担。一审法院认定事实：2008年5月6日，固特公司与嘉旺公司签订《建设工程施工合同》一份。《建设工程施工合同》第一部分协议书约定固特公司将位于嘉善县干窑镇工业园区的1#、2#、3#、4#车间及泵房工程发包给嘉旺公司施工，工程内容为：土建安装工程，开工日期2008年5月18日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期2008年12月18日，合同价款为5350000元。《建设工程施工合同》第三部分的专用条款第六条23.2约定合同价款采用可调价格合同方式，合同价款调整方法采用审计结算，按工程直接费下降8%结算，附属工程结算相同；第六条23.3约定合同价款的其他调整因素：1、业主提出的或经业主同意的变更；2、投标时未提供图纸部分；3、未列入本次招标范围，实际施工时业主发包给承包方施工的，工程价款可另行计算。以上3种情况结算方式：如遇图纸施工变更造成工程量增加或减少项目均按实调整，并按投标报价书中分部分项工料单价及取定的材料投标价格调整计算；如遇图纸施工变更属报价书中新增的项目及主体工程外附属工程均按实调整计算，计价套用定额《浙江省建筑工程预算定额》（1994），《浙江省安装工程预算定额》（1994），材料结算价格按实际施工期间《嘉兴造价管理》信息价之平均价取定，综合费率按主体工程标准取费。第六条26约定工程款（进度款）支付方式和时间：1、基础完成按合同价的20%支付工程价款及保证金10万元；2、一层结构完成付合同价的15%工程价款；3、二层结构完成付合同价的15%工程价款；4、主体使用功能验收合格后即付工程价款至合同价的70%；5、竣工审计结算完毕后即付至工程总价的80%；6、竣工验收合格之日起满2年即付至工程总价的95%；7、余款工程总价的5%作为工程保修保证金，竣工验收合格之日起满2年退回承包方；8、图纸变更部分工程付款按审计后相应比例付款；9、以上每次付款必须经质量验收合格才能付款，否则发包方有权拒付。2008年5月16日，浦华根（以下简称乙方）与嘉旺公司（以下简称甲方）签订《工程项目内部责任协议》一份，其中协议第一条约定：固特公司1#-4#车间及泵房工程，建筑面积10713平方米，合同造价535万元，甲方委托乙方以项目部的形式负责该项目的工程施工。协议第三条约定：自行财务独立核算，自负盈亏，专款专用，统一由甲方划拨款项并建账。协议第四条约定：本工程实行风险承包，提存积累。生产成本、税金后如发生亏损，乙方自行承担责任，由家庭财产及原交工程保证金抵押。协议第六条约定：甲方以工程结算开票造价为基数，并按嘉旺建设善字【2008】01号提留公司管理费、应缴税金、投标管理费、保险费、定额费、合同公证等均由乙方承担并列入工程成本。该协议还对双方的权利、义务以及风险、责任等事项进行约定。涉案工程于2008年5月28日开工，由浦华根组织施工建设。在施工建设过程中，嘉旺公司没有在设备、技术、资金等方面给予浦华根支持。涉案工程于2010年12月24日竣工验收。浦华根以“其系实际施工人仅获取部分涉案工程款”为由诉至一审法院。审理期间，应浦华根申请，一审法院委托浙江和诚房地产造价有限公司对所涉工程的工程造价进行司法鉴定。因双方对工程结算应采用的计价定额及工程费用取定依据存在较大争议，浙江和诚房地产造价有限公司根据双方于2016年11月2日在该公司大会议室达成的会议纪要要求：1、浙江固特电子有限公司要求本工程按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版），费用按工程直接费下降8%，材料价格按照实际施工期间前80%月份信息价之平均价作为计算工程造价的依据。2、浦华根要求1-4#车间按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版），取费与投标报价时保持一致，材料价格除商品混凝土外与投标报价时保持一致，商品混凝土价格按合同约定计取；主题图纸以外的附属工程及其他增加工程按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版），费用按工程直接费下降8%，材料价格按实际施工期间前80%月份信息价之平均价作为计算工程造价的依据。我方现按双方以上要求出具两个鉴定结论。鉴定结论如下：1、根据固特公司要求以《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）作出的工程鉴定价格如下（以下简称鉴定结论一）：工程造价鉴证结论：5965699元，玻璃地弹门单列费用：5270元；2、根据浦华根要求以《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）作出的工程鉴定价格如下（以下简称鉴定结论二）：工程造价鉴证结论：6240526元，玻璃地弹门单列费用：5270元。本次鉴定费用价税合计60000元，已由浦华根预交。浦华根与固特公司均确认固特公司已付工程款5380000元（其中固特公司直接支付浦华根890000元）。另查明，嘉旺公司负责人现下落不明，涉案工程款均由浦华根催讨。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的行为。结合本案，嘉旺公司与固特公司签订建设工程施工合同后，未依约履行施工义务，而是与浦华根签订了《工程项目内部责任协议》，将该工程全部转包给了浦华根。虽然嘉旺公司与浦华根签订合同名为《工程项目内部责任协议》，但浦华根并非嘉旺公司员工，浦华根在涉案工程的建设过程中自筹资金投资建设，且自主组织施工、自负盈亏，而嘉旺公司在技术、设备等均未予以支持。结合本案合同内容、履行情况等分析，双方之间名为内部管理合同关系实为转包关系。浦华根作为自然人，不具有建筑施工资质，故双方的行为违反了法律规定，属于非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《工程项目内部责任协议》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合查明的事实，涉案建设工程的实际施工人应为浦华根，涉案建设工程已经竣工验收合格。实际施工人的合同相对人现下落不明，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。故浦华根请求固特公司与嘉旺公司支付建设工程款符合相关法律规定，予以支持。固特公司应在欠付嘉旺公司工程价款范围内对浦华根承担责任。对应付工程款的确定及支付。因双方对涉案工程的工程量及工程造价有争议，一审委托浙江和诚房地产造价有限公司进行司法鉴定。双方对一审委托的鉴定程序和鉴定机构、鉴定人员的资质均未持有异议，浙江和诚房地产造价有限公司经现场勘查结合当事人提交的有效证据所作出的涉案工程造价咨询报告无明显瑕疵，故该鉴定意见予以采纳。关于工程结算具体应采用何种版本计价问题。一审认为，合同第六条23.3约定：“计价套用定额《浙江省建筑工程预算定额》（1994），《浙江省安装工程预算定额》（1994），材料结算价格按实际施工期间《嘉兴造价管理》信息价之平均价取定，综合费率按主体工程标准取费”。故一审采信鉴定结论一，即根据《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）作出的工程鉴定价格，工程造价为5970969元（5965699元+5270元）。关于固特公司对鉴定结论有异议部分以及要求扣除浦华根未开具发票税款、垫付水泥款、噪声保证金、审计费、屋面维修费的请求。因固特公司未能提供相关的证据予以证明，不予采纳。按固特公司与嘉旺公司签订《建设工程施工合同》的约定，固特公司应在涉案工程竣工验收合格之日起满2年付清。涉案工程于2010年12月24日竣工验收合格，故固特公司应在2012年12月25日付清全部工程款。综上，固特公司尚应付嘉旺公司工程款为590969元【工程造价5970969元-已付工程款5380000元】。固特公司应在欠付嘉旺公司工程价款范围内对浦华根承担付款责任。关于浦华根的利息损失诉请，因浦华根与嘉旺公司间对逾期付款的利息计算标准无相应的约定，故利息损失可以从2015年7月31日（起诉之日）起至判决生效之日止以590969元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。固特公司与浦华根之间并无合同关系，故无需向浦华根承担合同责任。而固特公司向浦华根支付欠付工程价款系基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该规定明确发包人承担责任的范围是欠付工程款，利息不在此范围内。故浦华根要求固特公司承担支付上述利息损失，缺乏依据，不予支持。关于鉴定费用承担问题。鉴于浦华根与固特公司对工程造价存在争议的情况下才委托鉴定，故由双方当事人各半分担为宜。嘉旺公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、嘉旺公司于判决书生效之日起五日内支付浦华根工程款590969元以及逾期付款利息损失（以590969元为本金从2015年7月31日起至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、上述第一项中嘉旺公司应支付浦华根工程款590969元，由固特公司于判决书生效之日起五日内直接支付给浦华根；三、驳回浦华根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费12458元（浦华根预交25327），由浦华根负担2748元，由固特公司负担9710元；鉴定费60000元（浦华根预付），由浦华根负担30000元，固特公司负担30000元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案是否需要进行两次结算以及结算的依据如何确定；二、固特公司应付款项中是否存在应扣未扣的部分。关于争议焦点一，本院认为，一审以鉴定意见按照1994定额所作评估（即鉴定结论一）作为结算依据，结果是恰当的，原因如下：首先，浦华根在转包合同约定的工程范围之外增加施工了附属工程，该部分工程未结算过，而转包合同对增加、变更工程量并未作出约定，无法参照合同进行结算，在当事人对工程款无法达成一致且无其他结算依据的情况下，一审委托鉴定具有合理性。固特公司认为应完全参照浦华根与嘉旺公司之间转包合同的固定总价结算，未考虑到增加工程量部分，缺乏依据。其次，该鉴定意见与当事人之间的合同约定也不矛盾。1、就浦华根与嘉旺公司之间的关系来说，合同约定的施工范围为1-4#车间及泵水房，价款为535万元，鉴定对此所作估价为5349928元，与合同约定基本一致，仅相差了72元。对于浦华根增加施工的附属工程，因转包合同未约定结算方式，故鉴定意见单独列出一项进行估价，并无不妥之处。2、就固特公司与嘉旺公司之间的关系来说，1-4#车间双方约定的合同价款也是535万元，如前所述。对于增加的附属工程，双方约定据实结算，以1994定额计价，恰与鉴定结论一的计价方式一致。因此，虽然一审按实计算工程价款未考虑到当事人之间的合同关系，但该结果与按合同加上增加工程量部分的总工程量是相当的，固特公司要求按照当事人之间的合同进行两次结算缺乏必要性，不应予以支持。关于争议焦点二，主要涉及公司管理费、税金、投标费、定额费、水泥款、噪声款、劳动保险费应否扣除以及挖土部分是否存在差价。（一）关于公司管理费、税金、投标费、定额费。嘉旺公司与浦华根之间的转包合同无效，嘉旺公司收取管理费系为从转包关系中获利，法律性质属违法所得，故该笔管理费不应认定为合同无效后应当据实结算的工程款，何况嘉旺公司实际未参与施工也未对工程提供资金、设备等帮助，一审根据实际情况对管理费作出分配并无不当。固特公司将管理费、税金等作为工程价款的一部分要求扣除，缺乏依据。（二）关于水泥款、噪声款和劳动保险费。固特公司辩称其垫付了水泥款、噪声款，但未提供证据证明，其要求扣除相应款项缺乏依据。至于劳动保险费，一审时固特公司认为根据省建设厅文件应当不予计算，但其在二审中又矢口否认，认为没有相应文件，前后矛盾。况且，鉴定时固特公司要求按照1994定额计价，而劳动保险费正是鉴定机构根据1994定额计算得出的费用。固特公司要求扣除劳动保险费的理由不能成立。（三）关于挖土部分是否存在差价，固特公司认为浦华根施工的挖土深度不够，但未提供证据证明，且地基验槽记录显示挖土深度、宽度符合设计要求，故一审对固特公司要求扣除挖土差价的主张不予支持，亦无不当。综上，固特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9710元，由浙江固特电子有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年八月十六日法官助理沈文潇书记员张叶娟