浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2765、2766号 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽新歌泰纺织有限公司。住所地：安徽省合肥市庐阳区濉溪路**财富广场******。统一社会信用代码：91340100395933090E。 法定代表人：解光美，执行董事。 委托诉讼代理人：夏云飞，浙江亿旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：黄巧平，女，1988年12月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：冯云飞、李蒋南，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。 上诉人安徽新歌泰纺织有限公司（以下简称新歌泰公司）因与被上诉人黄巧平劳动争议纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初6036、6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人安徽新歌泰纺织有限公司上诉请求：依法撤销（2018）浙0603民初6036、6449号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定双方属于劳动关系错误，双方不存在事实劳动关系。自始至终，双方没有任何接触，黄巧平并未到公司处工作，亦不属于公司管理，公司也从未为其发放工资。公司股东王荣承包了浙江的市场业务，自主运营，独立核算，自负盈亏，人事招聘、管理、工资发放等均由王荣自行负责。二、王荣与黄巧平之间的劳务报酬已经结清。2014年王荣雇佣黄巧平在绍兴办事处从事业务理单工作，王荣与其约定劳务报酬为5000元/月，该报酬包括周六加班补贴、社会保险等各项费用及视其个人表现及经营状况决定是否发放奖金及金额。黄巧平起初表现尚可，王荣也依据其表现和经营状况向其支付奖金。但自2017年12月起，出现频繁迟到或请假现象，影响了工作，因此双方于2018年2月16日结清了工资和奖金，终止雇佣关系。2018年春节后黄巧平也未回岗上班。三、退一步说，即便认定双方存在事实劳动关系，原判决仍存在事实认定错误和法律适用不当。1、拖欠工资计算错误。一审庭审中，双方对劳动仲裁庭审表述都表示认可，故以下引用劳动仲裁庭审中陈述对本案事实部分作出补充。黄巧平在仲裁时当庭明确第6项劳动仲裁请求为2017年2月4日至2018年2月25日期间拖欠工资；而一审判决却自行认定拖欠2017年度和2018年1月至2月25日工资，平白无故多算出一个月。双方工资结算习惯是以农历计算的，即使按年薪折算也须扣减实际已发放情况。一审判决武断认为2018年1月至2月就没支付工资，而实际这期间银行流水中是有支付工资的。黄巧平也陈述2016年度对应公历为2016年4月16日至2017年1月24日，明显以农历为结算周期。为了简化计算，仲裁书中以一年统算出工资差额的计算方法合理公平。2、经济补偿适用法律错误。劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，法院不予支持。本案中，黄巧平未向公司通知解除劳动合同并说明理由，而以自行不来公司上班和事后提起劳动仲裁方式解除双方劳动关系，因此该情形不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，公司无需支付经济补偿。3、带年薪休假工资报酬适用仲裁时效错误。省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》适用一般的时效规定，从次年的1月1日起计算。仲裁一般时效为一年，而原审判决中认定为两年。4、黄巧云提供的证据《在职收入证明》也显示月工资为5000元，其余视情况而定发放奖金。 被上诉人黄巧平答辩称：一、关于被上诉人与上诉人之间的劳动合同关系。上诉人认为其与王荣之间存在业务承包关系，但被上诉人自始至终是在上诉人处工作，上诉人也向被上诉人出具了相关的工作证明，相关证据在劳动仲裁阶段和一审阶段已经提交并且认可。上诉人与王荣之间的承包关系系双方内部之间的关系，被上诉人始终是为上诉人工作，以上诉人公司员工的名义对外进行业务往来，因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系应该是确定的。二、关于被上诉人在上诉人处工作的工资。根据被上诉人此前已经提交的收入明细，可以看出其工资是自入职起逐年增长，一审法院认定其按照9万元/每年享受工资待遇是合理的。三、关于上诉人拖欠的工资及经济补偿。上诉人在2017年度拖欠被上诉人工资是明确的，在被上诉人工资收入明细中可以体现。关于经济补偿金，上诉人未及时支付劳动报酬且没有依法为被上诉人缴纳社会保险费，应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人在解除劳动合同之前通过多次口头以及电话的方式向上诉人催要劳动报酬，已经尽到了通知义务，并且《劳动合同法》第三十八条第一款并没有明确劳动者向用人单位解除劳动合同需要以告知为前提。四、关于带薪年休假工资报酬仲裁时效的问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 黄巧平向一审法院起诉请求：一、新歌泰公司支付黄巧平双倍工资差额82500元；二、新歌泰公司为黄巧平补办社会保险手续、补交社会保险费；三、解除双方的劳动关系，新歌泰公司支付黄巧平未及时足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险费导致劳动合同解除的经济补偿金30000元；四、新歌泰公司支付黄巧平工作期间未休年休假工资13793元；五、新歌泰公司支付黄巧平每周六加班费126000元；六、新歌泰公司支付黄巧平拖欠的工资30000元。 安徽新歌泰纺织有限公司向一审法院起诉请求：一、新歌泰公司无需支付黄巧平工资16339.79元、年休假工资2341.38元；二、新歌泰公司无需为黄巧平补缴社会保险费。 一审法院认定：黄巧平于2014年9月1日入职新歌泰公司，在绍兴从事业务理单工作，双方未签订书面劳动合同，新歌泰公司没有为黄巧平缴纳社会保险费，黄巧平的工资发放至银行账户，黄巧平一直工作至2018年2月25日。2018年3月6日，黄巧平就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出仲裁裁决，双方均对裁决不服，分别起诉至法院。 一审法院认为：劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”现黄巧平和新歌泰公司均不服绍柯劳仲案字〔2018〕第582号仲裁裁决，诉至该院，该院依法予以合并审理，双方互为原告和被告。黄巧平提供的在职证明、订购单等证件表明，其从事的工作为新歌泰公司的业务，黄巧平提供劳动的接受方为新歌泰公司，且黄巧平接收公司考勤管理等，双方应属于劳动关系。新歌泰公司辩称黄巧平系王荣雇佣，依据不足，不予采信。黄巧平要求新歌泰公司补缴社会保险费的诉请，不属于人民法院民事审判受案范围，故不予处理，黄巧平可另循合法途径救济。双倍工资的仲裁时效为一年。黄巧平于2014年9月1日入职，新歌泰公司未与其签订劳动合同，则黄巧平主张自次月起十一个月双倍工资的仲裁时效自2015年9月1日起算，至2018年3月6日黄巧平申请仲裁之日显然已超过一年，黄巧平也无证据证明存在仲裁时效中止中断的情形，故新歌泰公司辩称黄巧平主张双倍工资已超过仲裁时效的理由成立，对该项诉讼请求不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据黄巧平的在职证明、银行交易明细结合微信记录，该院认定黄巧平的劳动报酬计算方式为：每周工作六天，每月工资按5000元的标准核发，农历年底再一次性发放30000元。虽然2017年部分月份工资分有所浮动，但考虑到单位考勤考核等因素，不再予以调整。2017农历年底仅发放20000元，差额10000元应予支持。对2018年1月、2月的工资本院认定为7500×（1+25÷28）=14196.43元，故新歌泰公司尚应支付黄巧平劳动报酬24196.43元。因黄巧平享受9万元年薪是以每周工作六天为前提，故对其主张的周六加班费不再支持。因新歌泰公司未及时足额支付劳动报酬且没有依法为黄巧平缴纳社会保险费，现黄巧平要求解除劳动关系并主张经济补偿金的理由成立，依法予以支持。双方劳动关系自2018年3月6日黄巧平申请仲裁之日起解除。黄巧平在新歌泰公司工作超过3年而不满3年6个月，新歌泰公司应支付黄巧平经济补偿7500×3.5=26250元。单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。新歌泰公司未提供充分的证据证明已安排年休假，应当承担不利的后果。带薪年休假工资的诉讼时效适用一般的时效规定，为两年，故黄巧平主张2014年、2015年的带薪年休假已超过诉讼时效，新歌泰公司的抗辩部分成立。2016年、2017年的带薪年休假合计10天，新歌泰公司应支付黄巧平带薪年休假工资差额7500×70%÷21.75×10×200%=4827.59元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、黄巧平与新歌泰公司于2018年3月6日起解除劳动关系；二、新歌泰公司支付黄巧平劳动报酬、经济补偿、带薪年休假工资合计55274.02元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回黄巧平的其他诉讼请求；四、驳回新歌泰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合计20元，减半收取10元，由黄巧平负担。 双方当事人在二审中均未提供新的证据。 本院经二审审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审中双方的争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系；二、工资是否拖欠及具体金额；三、经济补偿支付条件是否具备；四、带薪年休假工资报酬申请仲裁的时效如何适用。 关于双方之间是否存在劳动关系的问题。首先，双方当事人符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；其次，被上诉人黄巧平提供的在职证明、订购单等证据表明，黄巧平对外以上诉人员工的名义开展业务，其提供的劳动是上诉人业务的组成部分；再次，上诉人虽主张被上诉人黄巧平系受王荣雇佣，但上诉人称王荣系其股东，且负责浙江的市场业务，即使上诉人与王荣之间存在承包关系，因其对被上诉人黄巧平以公司员工进行管理并对外开展业务，故被上诉人实际受王荣管理应视为受上诉人的管理。因此，原判认定双方之间存在劳动关系，并无不当。 关于工资是否拖欠及具体金额问题。双方当事人均认可，双方口头约定的工资标准为每月5000元，年底另发30000元。上诉人主张双方是以农历年度结算，从被上诉人黄巧平提供的银行流水看，2017年1月24日支付过一次工资，附言为“新春快乐”，被上诉人未将其作为2017年的工资予以主张，说明被上诉人按照农历年度将其作为2016年的工资予以计算。2017年3月23日至2018年1月17日共支付过10次工资，其中2017年10月15日支付的金额超过一万元，被上诉人陈述系8月、9月两个月的工资，说明在此期间上诉人支付了2017年2月至12月共11个月的工资，加上春节前支付的2017年1月的工资，2017年各月的工资均已支付。对于2017年每月发放的工资虽与上述约定标准有所出入，上诉人陈述系根据考勤作了扣减，被上诉人亦认可确实存在请假情况，故本院对此予以确认。对于年底应支付的部分，上诉人虽称需要根据业务量和公司经营情况进行发放，但未提供相应的证据，故原判仍按双方约定的30000元计算，并无不当，上诉人实际仅支付了20000元，尚需支付10000元。同时，根据以上分析，2018年1月、2月的工资尚未支付，上诉人仍应支付。另，上诉人提出黄巧平仅主张2017年2月4日至2018年2月25日期间拖欠工资，而一审判决却自行认定拖欠2017年度和2018年1月至2月25日工资，超出了当事人的诉讼请求范围。本院认为，根据被上诉人黄巧平在仲裁庭上的陈述，其主张的实为2017年应发未发部分和2018年1月、2月的工资，原审判决并未超过其诉讼请求范围。 关于经济补偿的支付问题。上诉人未及时足额支付劳动报酬，被上诉人有权要求解除劳动关系并主张经济补偿，该权利的行使并不以事先通知用人单位并说明理由为前提条件，故上诉人关于被上诉人未履行告知义务其无需支付经济补偿的上诉理由不能成立。 关于带薪年休假工资报酬申请仲裁的时效问题。用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动争议申请仲裁的一般时效为一年，原判适用两年的诉讼时效，系适用法律错误。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算，被上诉人黄巧平于2018年3月6日申请仲裁，故其主张2014年、2015年、2016年的带薪年休假工资报酬，均已超过申请仲裁的时效，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初6036、6499号民事判决第一、四项； 二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初6036、6499号民事判决第二、三项； 三、上诉人安徽新歌泰纺织有限公司支付被上诉人黄巧平劳动报酬、经济补偿、带薪年休假工资合计52860.23元，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回被上诉人黄巧平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审案件受理费合计20元，减半收取10元，由被上诉人黄巧平负担。二审案件受理费合计20元，由上诉人安徽新歌泰纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 韦 玮 审判员 李丹丹 二〇一八年八月二十九日 书记员 余建维