广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2015）深南法民二初字第1213号原告：樊华恒，男，汉族，1975年7月26日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：金志祥，男，汉族，1981年12月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：孙峻，男，汉族，1975年3月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：庞晓智，男，汉族，1985年6月6日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：玄琨，女，汉族，1981年12月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：朱张辉，男，汉族，1975年3月20日出生，身份证住址江苏省南京市下关区，原告：董晖，男，汉族，1987年1月6日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，原告：沈明，男，汉族，1988年7月23日出生，身份证住址浙江省慈溪市，原告：聂崇庆，男，汉族，1981年11月6日出生，身份证住址福建省浦城县，原告：**，男，汉族，1986年7月11日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，十原告共同委托诉讼代理人：李景怡，广东普罗米修律师事务所律师。十原告共同委托诉讼代理人：关烁琨，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。被告：曾志超，男，汉族，1984年5月17日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：邹舸，湖南公言（深圳）律师事务所律师。原告樊华恒、金志祥、孙峻、庞晓智、玄琨、朱张辉、董晖、沈明、聂崇庆、**诉被告曾志超合伙协议纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，于2016年7月19日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告樊华恒、孙峻、庞晓智、董晖、聂崇庆、**及十原告共同委托诉讼代理人关烁琨，被告曾志超及委托诉讼代理人邹舸到庭参加诉了诉讼。本案现已审理终结。十原告共同向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还投资款人民币4391221元、港币1731225.50元（按2015年10月21日汇率0.819折算人民币为1417873.70元）；2、被告承担本案全部诉讼费、保全费等诉讼成本。庭审中，十原告明确各原告为按份债权，各项金额分别为投资金额×0.8，其中人民币部分：樊华恒债权为人民币960000元、庞晓智债权为人民币480000元、孙峻债权为人民币240000元、朱张辉债权为人民币800000元、沈明债权为人民币800000元、金志祥债权为人民币1280000元、董晖债权为人民币800000元、聂崇庆债权为人民币448000元，**债权为人民币160000元。港币部分：樊华恒的债权为港币1840000元、玄琨债权为港币480000元、金志祥债权为港币320000元、庞晓智债权为港币320000元、孙峻债权为港币1200000元。被告应按上述各原告债权金额，向各原告支付。事实与理由：被告曾志超于2014年11月对外宣称成立饼哥（煎饼）证券投资私募基金，该基金主要投向A股及港股，以获得相应的投资收益。并于同年12月1日完成了向原告（樊华恒、金志祥、孙峻、庞晓智）的募集工作，募集金额为人民币5000000元、港币3800000元；此后，被告又先后五次向其他原告（玄琨、朱张辉、董晖、沈明、聂崇庆、**）开展募集工作。截至2015年4月30日，被告总计向原告（共十人）先后募集人民币7660000元、港币5200000元。2015年9月，十原告发现被告不但未依约成立私募基金有限合伙企业，而且还存在提供虚假报表、隐瞒资金亏损、未及时止损、挪用侵占原告资金等严重违约行为。为保证原告的资金安全，原告共同委托代表樊华恒于2015年9月23日向被告发出清仓指令，但被告未予执行，原告方被迫于2015年10月8日强行清仓，发现原告方投资款已所剩无几。人民币剩余1736779元、港币剩余2428774.50元。为此，十原告诉至法院。被告辩称，一、本案不属于必要共同诉讼。十原告并非全体合伙人，各原告持股比例不一，各自是独立的诉讼主体，应分别起诉，按各自出资的比例要求返回投资款。本案有其他被告未参加到诉讼中来，据原告提交的新增合伙人协议，投资者另有他人，如Leo朋友，该人权益归于何人没有确认。二、原告诉求错误。合伙财产有独立性，未经清算，未扣除营业费用等相关费用，不得返还，被告不负有返还责任。关于合伙财产的港币部分，银行账户由原告樊华恒掌握；关于人民币账户，原告樊华恒也持有密码。原告在诉前强制平仓将钱转走，违反协议中的清算约定。原告方称为了保证资金安全而清仓，如是保证资金安全，原告方修改密码，取消被告买卖股票的权利即可，事实是原告方一直知道合伙资金的每一笔具体投资情况，放任亏损发生，现又称全不知情，显然不是事实。三、各原告对于其分别投资金额、合伙资金剩余金额未尽到举证责任。四、原告方所主张的投资亏损，责任不在被告。1、该合伙基金发起人为原告樊华恒，并非被告，樊华恒作为组织者、发起人及港币账户的实际控制者，应承担责任；2、涉案私募基金有名无实，从名字、各合伙人投资额及总募集款来看，皆不符合相关法律规定。其名称为翰盈国际投资有限公司，不符合企业名称管理规定；总募集款及各投资人投资额不足；没有2名以上基金管理人员；3、迄今为止基金公司未实际成立，协议中对于有限合伙、普通合伙的责任承担方式并未作出不同约定，应视为普通合伙，共担风险，共负盈亏；4、协议中对于基金单位如何确定、止损线如何确定约定不明确。合伙炒股的账户有两个，涉及到期货和融资融券，协议中仅约定基金净现值等于交易市场收盘后股票市值与现金之和，未考虑融资融券因素，因此不合理；5、多位原告在触及自身止损线时未提异议，默认继续炒股不平仓。原告方入伙时间不一，各人止损点不一。根据原告提交的截至2015年7月4日的报表，多位合伙人已触及止损线，但无人提出退伙；6、未经合伙人一致同意，原告方不得自行平仓并清算。合伙协议中约定，引入新的合伙人、合伙人退出、基金解散、运营支出等均要全体合伙人意见一致方可进行；还约定普通合伙人负责决策的设计和执行。被告只有日常股票买卖权利，在合伙人未就平仓清算达成一致意见的情况下，被告无此权利；7、各原告对于炒股资金情况是清楚的。合伙炒股账号有两个，其一为人民币账户，交易密码原告樊华恒知道；其二为港币账户，交易密码包括资金密码由原告樊华恒掌控。被告建有QQ、微信等平台，每天互通信息，原告方所述直至2015年9月底才知道亏损，不合情理；8、股票期货市场瞬息万变，合伙资金亏损完全是市场风险，与被告无关。原告方在2015年违反协议中的清算规定，强行平仓，致损失扩大，账目不清，应该承担相应责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月28日,原告樊华恒、庞晓智、孙峻、金志祥与被告签订了《饼哥证券投资私募基金有限合伙协议》，约定，本基金为有限合伙制证券投资私募基金，资金规模为人民币3600000元、港币3800000元；基金存续期一年，从2014年11月7日至2015年12月31日止。股票投资总数不超过20只，单只股票投资额不能超过基金认缴额度的30%，A股股指期货投资资金不能超过人民币1000000元，港股的权证及牛熊证投资金额不超过港币1000000元。基金的单位净值低于止损线0.8元时强制清仓，进入清算程序。企业名称为瀚盈国际投资管理有限公司（待工商监管部门最终认定为准）；普通合伙人为曾志超，有限合伙人为樊华恒、金志祥、孙峻、庞晓智；合伙人共出资7400000元（其中人民币3600000元、港币3800000元）。合伙目的：开设账户进行二级市场的股票投资，投资于A股、港股及美股三大交易市场，以获取资本增值收益。关于投资范围及银证账户设置：证券投资，A股/港股/美股交易。A股/港股/美股的具体交易账户以最终开设的券商为准，A股账户需要开通融资融券账户及股指期货交易账户。普通合伙人（曾志超）出资额占基金规模的2%，其他有限合伙人出资额最低500000元起，出资可以是人民币、港币、美元（美元、港币按约定日期的汇率折算），合伙人必须在出资期限内按约定的出资方式完成出资，否则视为自动放弃合伙资格。港币出资转入原告樊华恒招行香港一卡通账户，人民币出资转入被告工行账户。首期港币出资额度分配：金志祥港币400000元、孙峻港币1500000元、庞晓智港币400000元、樊华恒港币1000000元（樊华恒应为港币1500000元），合计港币3800000元。港股账户从2014年11月3日正式启动。首期人民币出资额度分配：樊华恒人民币1200000元、金志祥人民币1600000元，合计人民币2800000元。A股账户从2014年11月17日正式启动。首期人民币尾款分配：曾志超人民币200000元、庞晓智人民币300000元、孙峻人民币300000元，合计人民币800000元。各合伙人最终出资金额及比例，以2014年12月1日之前银行账户到账实际数字为准，以后增资，以合伙人会议决定。关于账户资金安全与分权管理机制约定：（1）港币账户指定为有限合伙人樊华恒开设个人交易账户。其中交易账户由普通合伙人曾志超管理，银证转账密码则由樊华恒保密。交易密码与资金密码独立设置，其中樊华恒需要提供抵押担保物，签署协议，以防转移资金。（2）人民币证券账户，由普通合伙人曾志超开设，指定招商证券的融资融券账户为股票交易账户，金瑞期货账户为股指期货的交易账户，关联工商银行作为银证三方银行与银期账户的三方账户。其中，曾志超需要与银行签署银行账户管理协议，禁止资金转出，只能限制于银期账户与银证账户之间流动。当需要提取资金时，需要征得半数合伙人同意，方可从银行转出资金。关于利润分配和亏损分担方法：基金存续期间的利润和亏损，由全体合伙人按照出资比例分配和分担。投资收益总额中除普通合伙人收益分成之外的部分，由其他合伙人根据实缴出资额按比例分享。基金成立之时，首先从基金中预留200000元运营费用；三个月后可以再次从基金中提取总额不超过300000元的运营费用，一年内的总体运营成本需要控制在300000元以内，并且优先从盈利中扣除。在分配利润之时，预先计提运营费用。本基金的净现值等于市场收盘后股票市值与现金之和。其中，（净现值-初始基金额）/初始基金额×100%=收益率。普通合伙人按下述方案从资本增值中提取管理费：1、收益率在5%以下，普通合伙人不提取管理费；2、收益率在5%至30%，普通合伙人提取20%的管理费；收益率在20%至30%，普通合伙人提取25%的管理费；收益率大于30%，普通合伙人提取30%的管理费。提取管理费后的资本增值部分，由全体合伙人按出资比例分配。基金运作由普通合伙人担任，对外代表基金。执行事务合伙人定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的投资和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业所有，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。每个月原则上需要递交一份投资损益表，每季度及半年必须提交完整的三表（资产负债表、资产损益表、现金流报表）。普通合伙人负责投资决策的设计与执行。有限合伙人有权对基金的管理提出建议，但不能干涉普通合伙人的投资决策；。基金累计亏损超过总出资额20%时，有限合伙人可以退伙。如果基金亏损幅度大于20%，则普通合伙人的本金人民币200000元优先亏损掉50%，再进行平仓，进入清算程序。2014年12月，原告玄琨加入煎饼证券投资私募基金，成为新的合伙人，出资额为港币600000元。2014年11月6日，被告向原告樊华恒、庞晓智、孙峻、金志祥及案外人张宇签署《承诺书》，载明“本人作为普通合伙人，与有限合伙人之间共同出资组建有限合伙制证券投资私募基金一事，通过A股账户、证券账户及期货账户从事交易投资等事项，在工商银行开设资金账户，签订三方托管协议，并且额外增加本人名下房产（和黄懿花园c4-2-3d）一套作为资金安全担保。如果本人出现卷款外逃之情况，有限合伙人可以商议处置本人名下之房产。”原告提交的银行转账交易明细记载：陈健于2014年11月7日向被告转款人民币600000元，于2014年11月10日向被告转款人民币600000元（陈健于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认其系原告樊华恒的配偶，并出示了结婚证，陈健陈述上述人民币1200000元是替樊华恒支付给被告的私募基金的投资款）。庞晓智于2014年12月2日向被告支付了人民币300000元，于2015年1月5日向被告汇款人民币200000元，于2015年1月6日向被告汇款人民币100000元，共计人民币600000元。孙峻于2014年11月24日向被告汇款人民币100000元，于2014年11月28日向被告汇款人民币200000元，共计人民币300000元。朱张辉通过金志祥于2015年1月14日向被告汇款人民币500000元，朱张辉通过金志祥于2015年4月6日向被告汇款人民币500000元，共计1000000元。金志祥向本院提交了《关于委托转款的情况说明》，确认朱张辉委托其本人向被告转款人民币共计1000000元。赵训福于2015年4月6日向被告汇款人民币1000000元（赵训福于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认该款项为沈明向曾志超转款，钱是沈明的，其本人只是经手）。赵训福于2014年11月7日向被告汇款人民币350000元（赵训福于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认该款项为金志祥向曾志超转款，钱是金志祥的，其本人只是经手）；原告金志祥通过蒋克军于2014年11月7日向被告汇款人民币250000元；傅慧玲于2014年11月7日向被告汇款人民币1000000元（傅慧玲于2018年3月21日在本院的调查笔录中确认该款项为金志祥向曾志超转款，钱是金志祥的），以上共计1600000元。蒋克军于2014年11月28日向被告汇款人民币500000元，于2015年1月26日向被告汇款人民币500000元（蒋克军于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认该款1000000元是蒋克军出借给董晖的款项）。王敏于2015年4月27日向被告汇款人民币560000元（王敏于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认该款项是王敏所欠聂崇庆的款项，受聂崇庆指令将该款转给了曾志超）。陈美妮于2015年4月27日向被告汇款人民币200000元（陈美妮于2016年10月27日在本院的调查笔录中确认该款项是陈美妮所欠**的借款，受**指令将该款转给了曾志超）。原告方提交的招商银行香港分行的汇出汇款通知书记载：2014年11月7日，樊华恒向其在香港开设的账户汇款港币2300000元；2014年11月7日，孙峻向樊华恒在香港开设的账户汇款港币1300000元；2014年11月13日，孙峻向樊华恒在香港开设的账户汇款港币200000元；2014年11月10日，庞晓智向樊华恒在香港开设的账户汇款港币400000元；2014年11月18日，金志祥向樊华恒在香港开设的账户汇款港币400000元；2015年1月7日，玄琨向樊华恒在香港开设的账户汇款港币600000元。2015年5月5日，十原告与被告签订的《煎饼证券投资私募基金新增合伙人协议》约定,关于新增资金的权益，以当时实际市值计算，港币以当天百度查询的汇率折算为人民币，在扣除管理费后计算出资比例。截至2015年4月17日收盘，涉案A股市值人民币11643434元、港股账户港币503269元，港币兑换人民笔汇率为0.8001，折算后的人民币为402665.53元，全部市值合计为人民币12046099.53元。以该日市值为基础得出各合伙人出资权益比例为：樊华恒22.06%、金志祥17.74%、董晖8.86%、孙峻13.72%、庞晓智8.17%、曾志超1.85%、玄琨3.97%、朱张辉7.65%、沈明6.91%、聂崇庆3.41%、**1.22%，以上各合伙人出资权益比例合计为95.56%；另显示“Leo朋友”出资权益比例为4.42%。2015年10月8日，被告及原告樊华恒分别对人民币账户和港币账户进行清仓，清仓时人民币剩余1736779元、港币剩余2428774.50元。十原告主张A股账户及港股账户的股票买卖是由被告决定的，被告对于予以认可，但主张仅自行决定股票日常买卖，重要事项包括平仓清算、重大决策由合伙会议决定。被告为证明截至2015年7月4日十原告亏损超过20%，且其已向各合伙人发出预警，提交了电子邮件打印件，原告方对该证据的真实性不予确认，认为没有原件。庭审中，原告方及被告均确认涉案基金最终没有成立，也没有进行清算，成立基金的目的是用来炒A股、期货及港股，除了港币炒股账户和人民币炒股账户，没有其他账户。以上事实有《饼哥证券投资私募基金有限合伙协议》、《煎饼证券投资私募基金新增合伙人协议》、《承诺书》、银行流水清单、汇款凭证、公证书、汇入汇款通知及当事人陈述等证据及庭审笔录、调查笔录、证人证言在卷佐证，足以认定。本案认为，《饼哥证券投资私募基金有限合伙协议》、《煎饼证券投资私募基金新增合伙人协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行各自的义务。该协议约定当事人系通过成立私募基金公司进行炒股并获取盈利，且将合伙人区分为有限合伙人与普通合伙人，并对各合伙人权利义务明确约定。涉案基金公司虽最终并未成立，但各当事人已实际投入约定款项。根据《饼哥证券投资私募基金有限合伙协议》的约定，被告为普通合伙人，具有操作涉案账户进行买卖股票的权利，协议对普通合伙人的收益也作出了详细规定，且为优先收益，根据责、权、利相一致的原则，被告在享有优先收益的同时对基金运作负有更大责任。本案中，被告以其投资行为实际控制各当事人投入资金，应对其投资行为产生的损失承担普通合伙人的无限连带责任。关于亏损金额的认定。本案原告众多，且分批次投入炒股款项。截至2015年5月5日，虽众原告已将炒股款项实际出资，但依据原告提供各合伙人出资权益比例来看，所列当事人权益比例之和不满100%，且其中包含案外人，如“Leo朋友”，故依据2015年4月17日总市值无法准确得出各合伙人的出资权益比例。原告方主张以其实际出资本金（含人民币及港币）为基础计算投入炒股款项及亏损金额，该主张有转账凭证为据，且符合常理，本院予以照准。根据转账凭证，原告方共投入人民币7460000元（其中樊华恒1200000元、庞晓智600000元、孙峻300000元、朱张辉1000000元、沈明1000000元、金志祥1600000元、董晖1000000元、聂崇庆560000元、**200000元）、港币5200000元（其中金志祥400000元、孙峻1500000元、庞晓智400000元、樊华恒2300000元、玄琨600000元），被告投入人民币200000元，上述款项合计人民币7660000元、港币5200000元。涉案A股及港股账户均于2015年10月8日清仓，清仓时人民币剩余1736779元、港币剩余2428774.50元。原告方主张总投资金额×80%后减去清仓剩余金额为亏损金额，本院予以照准，故本案发生亏损金额为：人民币4391221元（7660000元×80%-1736779元）、港币1731225.50元（5200000元×80%-2428774.5元）。关于亏损的分担问题。被告认为，合伙财产未经清算，未扣除营业费用等相关费用，不得返还。本院认为，涉案基金并未成立，被告亦未提供营业费用的具体金额及相应支出凭证，故对被告的该项辩论意见，本院不予采信。《饼哥证券投资私募基金有限合伙协议》在强制平仓的处理办法中约定，如果基金亏损幅度大于20%，则普通合伙人的本金人民币200000元优先亏损掉50%，再进行平仓，进入清算程序。本案中，原告方主张，被告应承担损失的全部责任，本院认为，客观而言，若能在基金亏损幅度达到20%时及时清仓，本可以避免亏损的进一步扩大，但对于A股及港股的损失过错应区别对待。被告作为A股及港股账户的实际操作人及普通合伙人，对大额资金的运作应尽到更审慎的义务，对A股未能及时清仓方面产生的损失要承担全部责任，应按照各原告的债权比例向其分别承担返还投资款责任；考虑到原告樊华恒作为港股账户的银证转账密码的持有人，应当知晓该账户内股票信息的浮动情况，结合樊华恒可对港股账户强制清仓的事实可知，原告樊华恒对港股账户内股票亦有操作性，对于港股账户内资金亏损有一定过错，可减轻被告对港股损失部分的责任，对港股部分的损失，本院酌被告承担90%的责任，原告樊华恒承担10%的责任。据此，人民币部分的亏损数额中首先扣除被告的100000元，即被告应承担的亏损金额为4291221元（4391221元-100000元，含其自己的亏损款项），然后按照各投资人在人民币投资总额中（总额扣除被告的100000元后为7560000元）的比例折算，被告应向各原告赔偿金额分别为（人民币）：樊华恒681146.19元（1200000÷7560000×4291221）、庞晓智340573.10元（600000÷7560000×4291221）、孙峻170286.55元（300000÷7560000×4291221）、朱张辉567621.82元（1000000÷7560000×4291221）、沈明567621.82元（1000000÷7560000×4291221）、金志祥908194.92元（1600000÷7560000×4291221）、董晖567621.82元（1000000÷7560000×4291221）、聂崇庆317868.22元（560000÷7560000×4291221）、**113524.36元（200000÷7560000×4291221）。港币部分被告应向原告方赔偿的金额按90%折算后为港币1558102.95元（1731225.50元×90%），各原告应得金额为（港币）：樊华恒689160.92元（2300000÷5200000×1558102.95）、玄琨179781.11元（600000÷5200000×1558102.95）、金志祥119854.07元（400000÷5200000×1558102.95）、庞晓智119854.07元（400000÷5200000×1558102.95）、孙峻449452.78元（1500000÷5200000×1558102.95）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告曾志超应于本判决生效之日起十日内向十原告返还投资款人民币4234458.80元（其中樊华恒人民币681146.19元、庞晓智人民币340573.10元、孙峻人民币170286.55元、朱张辉人民币567621.82元、沈明人民币567621.82元、金志祥人民币908194.92元、董晖人民币567621.82元、聂崇庆人民币317868.22元、**人民币113524.36元）；二、被告曾志超应于本判决生效之日起十日内向十原告返还投资款港币1558102.95元（其中樊华恒港币689160.92元、玄琨港币179781.11元、金志祥港币119854.07元、庞晓智港币119854.07元、孙峻港币449452.78元）；三、驳回原告樊华恒、金志祥、孙峻、庞晓智、玄琨、朱张辉、董晖、沈明、聂崇庆、**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52463.7元、保全费5000元，合计57463.7元，由十原告共同负担2953.70元，由被告负担54510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  程胜亮人民陪审员  陈 琼人民陪审员  田 敏二〇一八年八月二十日书 记 员  刘广丽附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。