河南省杞县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0221民初2178号原告：高沛义，男，1935年10月5日生，汉族，住河南省杞县。原告：靳兴兰，女，1939年3月5日生，汉族，住址同上。原告：杨文军，男，1976年2月18日生，汉族，住河南省杞县。原告：杨贺祥，男，2000年11月25日生，汉族，学生，住址同上。法定代理人：杨文军，男，1976年2月18日生，汉族，住址同上，系杨贺祥之父。原告：杨超祥，男，2006年8月20日生，汉族，学生，住址同上。法定代理人：杨文军，男，1976年2月18日生，汉族，住址同上，系杨超祥之父。五原告委托诉讼代理人：郑怀朋，男，1947年4月26日生，汉族，住河南省杞县。代理权限为特别授权。被告：刘述良（又名刘刚），男，1963年5月17日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：赵新印，河南龙文律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告高沛义、靳兴兰、杨文军、杨贺祥、杨超祥诉被告刘述良医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨文军及其五原告委托诉讼代理人郑怀朋，被告刘述良及其委托代理人赵新印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高沛义、靳兴兰、杨文军、杨贺祥、杨超祥向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿医疗费21390.39元、误工费560元、护理费560元、住院伙食补助费350元、营养费210元、交通费1000元、死亡赔偿金217060元、丧葬费25000元、被扶养人生活费62353元（高沛义、靳兴兰扶养费均为9044元、杨贺祥扶养费16279.5元、杨超祥扶养费27985.5元）、精神抚慰金50000元、鉴定费6000元，合计394483.79元，要求被告按60%予以赔偿即为236690元；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告高沛义、靳兴兰系高凤玲父母，杨文军系高凤玲之夫，杨贺祥、杨超祥系高凤玲之子，2016年2月3日上午，高凤玲因右侧牙齿疼痛到付集镇北村被告开设的刘氏诊所看牙，被告并未采取任何诊疗措施和按规定操作的情形下，采取钻孔补修的治疗办法进行治疗，手术期间高凤玲一再告诫被告疼痛难忍等，被告以属正常为由，没有采取任何措施，以致钻孔后高凤玲出现右侧面部肿胀，无法张口和神志不清，高凤玲家人随即找被告说明病情，被告让到诊所打消炎针，称自己没有消炎针。高凤玲随后被送到杞县人民医院就诊，但其病情急剧恶化，因病情严重当天即转至开封市中医院，经诊断为颅内感染，后又转至开封市淮河医院治疗，因治疗无效于2016年2月9日死亡。由于被告在医疗活动中没有严格遵守医疗管理和医疗护理规范造成高凤玲死亡的后果，原告认为患者死亡与被告操作和治疗不当存在直接因果关系。杞县人民医院、开封中医院及淮河医院均提出颅内感染死亡与牙有关。由于被告的行为给原告造成了经济损失，精神上亦遭受了极大伤害。因对于赔偿未能达成一致意见，原告依法提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。刘述良辩称，被告系杞县付集卫生院职工，××。2016年2月3日，高凤玲在被告处治疗牙齿属实，经被告检查后发现高凤玲第八磨牙有××，受冷热刺激有疼感，被告按照正常程序清洗、局部樟脑粉按抚，没有对高凤玲进行牙钻孔术，并且嘱咐高凤玲隔日复诊，隔日被告对高凤玲进行樟脑粉二次按抚，患者两次均为骑自行车来被告诊所，之后被告与患者高凤玲失去联系。据后期了解，××症，在当地诊所输液期间出现腹胀、腹痛、小便不能排出，后转其他医院治疗。被告按照高凤玲病情给与治疗，且治疗完全符合诊疗规范，没有过错。××发展使然，与被告没有关系，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告高沛义、靳兴兰系高凤玲之父母，高沛义、靳兴兰夫妇婚后生育有六个子女，长子高学中、次子高学海、长女高学花、次女高学真、三女高凤玲、四女高学红，杨文军系高凤玲之夫，杨贺祥、杨超祥系高凤玲之子。2016年2月3日，高凤玲到被告处诊治疗牙疼，被告对高凤玲检查，检查发现高凤玲右侧面部肿胀、右下颌第8磨牙合面3度龋，受冷热刺激痛，经诊断系××，被告按照正常清洗、局部樟脑丸按抚，并医嘱隔日复诊，隔日复诊被告对高凤玲进行二次樟脑丸按抚，并医嘱隔日复诊。2016年2月4日，高凤玲因面部肿胀加重，在当地诊所治疗予以抗感染等对症支持治疗，后腹部持续肿胀，以下腹为主，小便不能排出，随转入杞县人民医院治疗，经诊断为：××酮症酸中毒、牙龈炎、尿潴留。医院诊断后建议到上级医院进一步诊治。2016年2月6日，高凤玲转至开封市中医院住院治疗，中医诊断结论为：××、气阴两虚兼瘀症，西医诊断结论为：2型××并酮症酸中毒、重症感染、牙周感染、颅内感染。2016年2月7日晚，因病情严重转至开封市淮河医院住院治疗，经诊断为：颅内感染、牙根周炎、2型××并酮症、右侧牙齿钻孔术后。高凤玲于2016年2月10日经抢救无效死亡。高凤玲共住院7天，在开封市中医院支付医疗费6481.81元、在开封市淮河医院支付医疗费14908.95元。原告提供杞县人民医院住院证、病例，开封市中医院入院证、诊断证明、病例、医疗费票据，开封市淮河医院住院证、病例、出院证、医疗费票据。高凤玲住院期间由原告杨文军进行护理。2016年3月24日，原告对就被告的治疗行为是否存在过错以及被告的治疗行为是否与高凤玲的死亡之间存在因果关系申请司法鉴定，2016年12月15日河北医科大学法医鉴定中心作出冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘刚处的医疗行为存在过错，与高凤玲死亡的不良后果有次要的因果关系，刘刚处门诊承担次要责任（如果以百分比表示，我们认为33%左右比较合适）；2、建议法院结合具体情况依据公平原则自由裁量综合调处。被告对该鉴定持异议态度，并申请重新鉴定，本院未予准许，并于2017年3月6日作出（2016）豫0221民初1073号民事判决书。2017年3月6日，河北医科大学法医鉴定中心作出撤销冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书通知函。后被告对本判决不服提起上诉，2017年5月15日，河南省开封市中级人民法院认为冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书已经被撤销，对于刘述良是否应当承担医疗损害赔偿责任及责任比例应另行委托有资质和能力的鉴定机构进行鉴定，并认为原判决认定事实不清，作出（2017）豫02民终1255号民事裁定书，撤销本院所作出的（2016）豫0221民初1073号民事判决书，并将本案发回重审。本案发回重审后，原告重新提出鉴定申请，申请就被告对高凤玲的医疗行为是否存在过错及责任程度，死因推断及因果关系进行司法鉴定，本院技术部门接受申请后，至法大法庭科学技术鉴定研究所、北京法源司法科学证据鉴定中心送达委托鉴定手续，二鉴定机构分别以未作尸检无法确定死亡原因和案件疑难复杂为由不予受理,重新鉴定无法进行。原告针对高凤玲死亡与被告的诊治行为之间有无因果关系以及被告的诊治行为是否存在过错责任或责任的大小，未提供其他证据。另查明，高凤玲去世时其父高沛义81岁、其母靳兴兰77岁、其长子杨贺祥15岁、其次子杨超祥9岁，高凤玲、高凤玲父母及儿子均为农村居民。被告于1999年5月1日取得职业助理医师资格证书、2001年取得执业助理医师职业证书，被告所经营牙科系杞县付集镇卫生院设立，由被告独立经营并承担风险。2017年度河南省农村居民人均可支配收入和消费性支出分别为12719.18元、9211.52元；2017年度河南省在岗职工平均工资为50028元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告治疗过程中是否对高凤玲牙齿进行钻孔，根据河南大学淮河医院诊断高凤玲系颅内感染、牙根周炎、2型××并酮症、右侧牙齿钻孔术后，由此可以证实被告在为高凤玲诊治过程中进行了牙齿钻孔术。2017年3月6日，河北医科大学法医鉴定中心作出撤销冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书通知函，对于（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书所出具意见是否应予认定。鉴定结论是鉴定机构形成的专业结论，无论是鉴定机构及鉴定人员的资质，还是鉴定程序，法律都有严格的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。因此，如果上述鉴定结果存在缺陷，可以通过补充鉴定来完成，河北医科大学法医鉴定中心作出撤销冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书行为不妥。《司法鉴定程序通则》仅规定委托鉴定人可以撤回鉴定委托，并没有规定鉴定机构可以私自撤销鉴定结论，其撤销行为违背《司法鉴定程序通则》原则及精神。冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书已经法院质证并作为有效证据，未有法定事由、未经法定程序，擅自以函件形式撤销其作出的鉴定结论，妨碍了民事诉讼，应为无效。故此，对于冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书应予认定。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。高凤玲在被告处对牙齿进行治疗后出现面部右侧肿胀，2016年2月10日在淮河医院经抢救无效死亡。原告对就被告的治疗行为是否存在过错以及被告的治疗行为与高凤玲的死亡之间是否存在因果关系申请进行司法鉴定，河北医科大学法医鉴定中心作出冀医法鉴（2016）临医责字第704号法医临床医疗责任鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘刚处的医疗行为存在过错，与高凤玲死亡的不良后果有次要的因果关系，刘刚处门诊承担次要责任（如果以百分比表示，我们认为33%左右比较合适）；2、建议法院结合具体情况依据公平原则自由裁量综合调处。该鉴定程序合法，且具有事实及法律依据，本院予以认定。但基于高凤玲治疗牙齿过程中出现面部右侧肿胀后，先后在杞县付集镇诊所、杞县人民医院、开封市中医院、开封市淮河医院治疗，结合高凤玲自身患有××以及其在多处诊治和鉴定意见书等综合判断，本院认为被告应承担25%责任为宜。对于原告所要求医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、杨超祥扶养费符合法律规定，本院予以支持。高凤玲及护理人杨文军均系农村居民，应按农村居民收入标准计算误工和护理费用。误工费为243.93元（7天×12719.18元/年÷365天/年）、护理费为243.93元（7天×12719.18元/年÷365天/年）；被扶养人高沛义、靳兴兰、杨贺祥、杨超祥均系农村居民，均应按农村居民人均消费性支出计算扶养费。高沛义、靳兴兰扶养费为15352.53元（9211.52元/年×5年÷6×2），杨贺祥扶养费为13817.28元（9211.52元/年×3年÷2）。对于交通费1000元，原告虽未提交证据予以证实，但确为必要支出，结合高凤玲住院天数及距离远近和高凤玲死亡后尸体运回等实际状况，本院认为原告要求数额符合实际状况，应予支持。对于鉴定费原告认可鉴定机构已经退还，对于该项诉讼请求，本院不予支持。对于上述原告所主张各项费用，被告在责任范围内予以赔偿。因高凤玲死亡，其家人精神受到伤害，结合当地实际生活水平及双方责任划分等因素，本院认为原告要求精神抚慰金数额过高，本院酌定为8000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第十八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告刘述良于判决书生效后十五日内赔偿原告高沛义、靳兴兰、杨文军、杨贺祥、杨超祥医疗费21390.76元、误工费243.93元、护理费243.93元、住院伙食补助费350元、营养费210元、交通费1000元、死亡赔偿金217060元、丧葬费25000元、被扶养人生活费（高沛义、靳兴兰、杨贺祥、杨超祥）57155.31元，合计322653.93元的25%即80663.48元，精神抚慰金8000元，共计88663.39元；二、驳回原告高沛义、靳兴兰、杨文军、杨贺祥、杨超祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，原告高沛义、靳兴兰、杨文军、杨贺祥、杨超祥负担3750元，被告刘述良负担1100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  孙 军审 判 员  叶乾锋人民陪审员  赵普智二〇一八年八月二十一日书 记 员  吕 朋