山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民初72号原告：山东菏建建筑集团惠泽建设有限公司，住所地山东省菏泽市长江东路7177号。法定代表人：韩自磊，经理。委托诉讼代理人：彭亚伟，男，1970年6月24日出生，公司项目经理，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。被告：菏泽成明医药包装有限公司，住所地山东省菏泽市高新区万福办事处兰州路889号。法定代表人：王国强，董事兼经理。委托诉讼代理人：刘彪，男，汉族，1990年11月11日出生，住北京市石景山区，系公司监事。委托诉讼代理人：晁阳，男，汉族，1986年2月28日出生，住山东省菏泽市牡丹区，系公司员工。原告山东菏建建筑集团惠泽建设有限公司（以下简称“菏建集团惠泽公司”）因与被告菏泽成明医药有限公司（以下简称“成明医药公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案。被告成明医药公司提出管辖异议，本案中止审理并于2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告菏建集团惠泽公司的委托诉讼代理人彭亚伟、李登华，被告成明医药公司的委托诉讼代理人刘彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告菏建集团惠泽公司起诉请求：1、请求确认解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款2261万元、利息按照月息2分从应付工程款之日起计算至清偿完毕之日止及补偿款1342500元；3、判令原告在被告欠付工程款及利息范围内就被告菏泽厂区4#、5#车间工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、涉案受理费、保全费等由被告承担。事实与理由：2014年4月19日，双方就被告菏泽厂区4#、5#车间签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付、违约责任等，并在同日签署工程质量保修书约定保修范围、保修期及保修责任等。在基础和主体结构工程完工后，因被告的生产设备工艺方案一直未确定，施工图纸的变更部分一直未交付原告。在合同履行过程中，被告未按照约定拨付工程款，存在严重逾期付款行为，工程处于停工待建状态，双方签署了延迟支付工程款的协调意见，对于不能按约定支付工程款的利息明确为月息2分，违约金为合同价款的3%。2014年12月22日，双方签署了《关于成明医药公司在建工程抵押贷款的协调意见》，约定如贷款不能全额支付原告，被告愿意以合同价款的5%补偿给原告。在被告收取贷款后仅支付原告很少一部分工程款，违背承诺。2017年6月12日，双方对已完工工程进行了结算定案，定案金额为2800万元，已完工工程质量合格，并于2017年7月27日办理工程交付。经多次催要，被告未能支付剩余工程款，原告为维护合法权益，请支持原告全部诉讼请求。被告成明医药公司答辩称：一、被答辩人起诉要求解除建设工程施工合同没有事实根据。涉案合同及其他证据材料上答辩人的公章与答辩人实际使用的公章不一致。答辩人对该公章的真实性不予认可，可以提供使用的公章，由人民法院委托鉴定。如果鉴定结论认定涉案合同等材料上加盖公章不是答辩人的公章，那么被答辩人提交资料的真实性、合法性均不能认定，也就不存在所谓解除合同一说，应为自始无效。二、被答辩人起诉答辩人支付工程款的诉请不能成立。1、答辩人涉案厂房4#、5#车间并没有通过正式验收，答辩人也未实际使用涉案工程。在没有验收合格前，被答辩人要求支付工程款没有事实依据。涉案主体工程存在质量问题，答辩人要求人民法院委托鉴定机构对主体工程进行质量鉴定，待有质量鉴定结论后，需要在实际应支付的工程款中扣除维修、返工等费用。2、被答辩人与答辩人没有就涉案工程进行全部决算，被答辩人没有按图纸施工，也没有提交施工图纸及规划设计图与答辩人进行技术交底，双方未就原告实际已经完成的工程量进行核算。在没有第三方鉴定机构认定工程量前，被答辩人要求支付工程款没有依据。3、因答辩人股东和管理人员有变动，具体答辩人实际支付给被答辩人多少工程款应进行对账，在未审计清楚双方账目前，无法最终确定工程款数额，被答辩人诉请的数额不成立。三、被答辩人要求在欠付工程款及利息范围就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权没有事实及法律依据。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“第三条，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”假如双方签订合同上答辩人的印章属实，合同约定的竣工日期为2014年12月30日，被答辩人的要求也过了法定期限，要求在欠付工程款及利息范围内优先受偿也不符合上述规定。综上，请求查清事实，驳回被答辩人的诉讼请求。原告菏建集团惠泽公司为证明其主张向本院提供如下证据：证据1、《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告双方于2014年4月19日就原告承包被告发包的菏泽厂区4#、5#车间签订了《建设合同施工合同》，在协定中约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等及在专用条款部分约定了工程款支付的条件及违约责任等内容，此合同为依法成立合法有效的合同，对双方具有法律约束力。证据2、《关于成明医药公司4#、5#车间延迟支付工程款的协调意见》一份，拟证明因被告无法按合同约定支付工程进度款，原、被告双方就原告已完成工程价款逾期支付的利息与违约金达成新的约定，利息的计算标准为月息2分，违约金的计算标准为合同价款的3%，对于后续工程，如被告不能按照合同约定支付进度工程款，按此协商意见达成的新的利息和违约金计算标准执行。证据3、《关于成明医药公司在建工程抵押贷款的协商意见》一份，拟证明被告违反本协调意见第三条的约定，未将贷款全额支付给原告，应承担合同总价款的5%的补偿款给原告。证据4、《询证函》一份，拟证明原、被告双方于2017年7月17日对账确认，被告分六次支付原告工程款合计539万元。证据5、《已完工程造价定案表》一份，拟证明双方就已完成的涉案工程的结算定案值为2800万元，已完成工程质量合格，且双方对工期无异议。证据6、《工期的情况说明》一份，拟证明系被告方原因，生产设备工艺方案和施工图纸的变更未确定和工程款未能及时支付，致涉案工程停工待建。证据7、《移交工程证明书》一份，拟证明在2017年7月27日原告就涉案工程现状移交给被告，双方施工合同终止，原告仍享有涉案工程的工程价款优先受偿权。证据8、《主体结构工程质量监督抽查记录表》一份，拟证明原告施工的涉案工程的主体结构质量合格，原告有权主张涉案的工程款。证据9、高新区市场监督管理局调取被告企业信息，拟证明被告在短期内股东发起人以及法定代表人变动异常，李艳清曾是法定代表人（2015年9月15号至2017年11月6日任法定代表人），吴连江系被告的股东且担任监事职务，证明结合证据6、7李艳清和吴连江的签字代表被告。证据10、自菏泽高新技术产业开发区市场监督管理局调取的被告的工商登记材料10页，拟证明被告在市场监督管理局至少使用了两枚行政公章，在2017年11月3日之前所使用的印章为尾号为0275的印章，与原告庭审中提交的证据1、2、3、5上的印章为相同印章；被告从2017年11月3日后使用尾号为3758的印章，被告更换印章并不能否认其尾号为0275号印章的效力，且3758号印章与原告之间并无业务交叉；另，李艳清和吴连江在工商资料上的签字与原告所提交的证据上的签字相同，二人的行为足以代表被告。证据11、原告编制的《结算报告》，拟证明原告报送给被告已完工程结算材料，被告曾委托鉴定部门审计，因为被告没有支付审计费用，鉴定部门没有出具审价结算报告书。被告成明医药公司对原告提交上述证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、5、10的真实性均有异议，加盖公章并非被告公章，申请人民法院依法对公章真实性进行鉴定。对证据4被告已经支付原告539万元没有异议，但是被告已经支付的款项远大于该数额，原、被告双方需要对账审计。对证据6、7、8有异议，没有加盖公章，不予认可，且涉案工程存在质量问题，需要第三方对质量问题、工程量进行鉴定、评估。对证据9无异议。对证据11不认可，不合法，原告没有提供证据证明被告委托鉴定部门进行造价审计，原告也可以单方委托进行造价审计。被告成明医药公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、被告现用公章印模及法定代表人私章印模，拟证明原告所有提交材料中的被告印章与被告当庭提供的印章印模不一致。证据2、菏泽市公安局牡丹分局证明两份、网络防伪印章刻制印模一份（均为彩色打印件），拟证明被告在公安局备案使用的印章只有提交证据中的印章，在公安系统查询从2003年起就没有原告提供证据中尾号为0275编号的印章备案，要求进行印章鉴定。原告菏建集团惠泽公司对被告提交上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性不发表意见，但认为与本案无关。对证据2真实性无异议，但被告提供所有证据材料涉及三枚印章，其中尾号为0275和尾号为3758的印章在市场监督管理局合法使用，对外具有公信力；被告依据其后刻制的尾号为9071的印章要求比对鉴定没有实际意义，无鉴定必要。根据双方当事人的举证、质证、陈述，本院经审理认定如下事实：2014年4月19日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告加盖尾号为0275的公章，并由股东发起人吴连江签字，工程名称为成明医药公司菏泽厂区4#、5#车间；工程内容为二层框架结构，其中4#车间建筑面积为17266平方米、5#车间建筑面积为11636平方米；承包范围为依照图纸的报价内容；开竣工时间为2014年4月25日、2014年12月30日；合同价款为2685万元，采用固定价格合同，风险范围外合同价款调整方法为主要材料价格按市场价格据实调整结算；工程进度款为基础完工付至工程总价款的20%，主体完工付至工程总价款的40%，工程完工至少付至工程总价款的50%，房产证办理完毕两个月内（完工一年内）付至工程总价款的90%，剩余10%自完工之日起两年内一次性付清；发包人违反通用条款24条约定的执行通用条款，违反26.4款、33.3款约定的最多支付违约金为合同价款的2%；承包人违反通用条款14.2款、15.1款执行通用条款。同日，双方签订《工程质量保修书》，约定保修期一年，自工程竣工验收合格之日起计算。2014年7月9日，双方签订《关于成明医药公司4#、5#车间延迟支付工程款的协商意见》，主要内容为：1、5#车间已于5月8日基础验收合格，4#车间基础已于6月3日验收合格，由于甲方（被告）工程资金未筹备到位，无法按合同约定正常支付工程进度款，现双方本着友好、自愿原则协商达成以下意见：甲方承诺于2014年7月30日支付工程款537万元（2685万元×20%）并支付由基础验收合格之日起至进度款支付之日期间的利息，根据现行社会民间融资利率2%-5%综合考虑，取下限2%计算，利息金额共计：5#车间为220万元×2%×2=88000元，4#车间为317万元×2%=63400元，即共计88000元+63400元=151400元。2、双方商定，若7月30日前甲方不能按上述约定支付537万元进度款和相应利息151400元，甲方除承担上述费用外，应承担合同价款的3%作为违约金（根据情况可延长至8月10日）。3、后续工程，甲方按照合同约定按时拨付乙方（原告）进度款，如不能，甲方按以上约定支付乙方相应利息和违约金。4、本协商意见经双方友好、自愿商定，作为合同的一个补充条款，与建设工程施工合同具有同等法律效力。5、以上利率均为月利率。该协商意见由吴连江签字，加盖被告尾号为0275的公章。2014年9月12日，案涉工程主体结构质量验收合格。2014年12月22日，原、被告签订《关于成明医药公司在建工程抵押贷款的协商意见》：1、乙方（原告）同意甲方（被告）办理成明医药公司菏泽厂区4#、5#车间在建工程抵押贷款相关事宜。2、甲方同意此贷款必须用于4#、5#车间建设工程施工。3、甲方必须将此贷款直接拨付至乙方指定账户，否则甲方愿承担建设工程施工合同总价款的5%补偿乙方。4、此协商意见作为《建设工程施工合同》的补充条款，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。该协商意见加盖被告尾号为0275的公章。2017年6月9日，原告方彭亚伟与被告方吴连江、李艳清签订《关于成明医药公司菏泽厂区4#、5#车间工期的情况说明》，双方确认由于被告生产设备的工艺方案一直未确定，导致建筑施工图纸变更无法确定，停工待建；被告未按照约定及时拨付工程款，导致原告无法正常施工。2016年8月26日，原告制作案涉工程结算报告并附有工程签证单、变更单及图纸，总价为28582200.24元。原告称被告收到其结算报告后曾委托第三方审查，但因被告未支付相关费用，第三方没有出具审查结算报告。被告对原告上述说法不予认可。2017年6月12日，原、被告就案涉4#、5#车间已完工程造价签署《已完工程造价定案表》：截至2017年6月12日已完工程价值贰仟捌佰万元整（2800万元），未开发票，并备注已完工程全部合格，工期无异议；定价表由吴连江签字，加盖被告尾号为0275的公章。2017年7月17日，双方签署《询证函》，确认被告已支付原告工程款539万元（2014年9月15日支付350万元、2015年2月7日支付60万元、2015年4月25日支付9万元、2015年6月15日支付10万元、2015年7月3日支付110万元），该函件加盖被告尾号为0275的公章。2017年7月27日，原告方彭亚伟与被告方吴连江、李艳清签订移交工程证明书，被告确认原告所完工的工程质量、工期无异议，双方对已完工的工程进行了结算定案，对未完工程部分不再施工，双方终止施工合同的履行；并自此日起原告将工程交付被告，且已过保修期，如需维修，费用由被告负责。关于被告的印章。原告自菏泽高新技术产业开发区市场监管局调取被告的登记材料，显示：被告名下菏国用（2013）第1523号土地使用权证加盖被告尾号为0275的印章；2016年6月16日，被告章程修正案由全体股东签字，加盖被告尾号为0275的印章；2017年2月9日，被告的股权转让协议、关于选举监事的决议及董事、监事、经理信息均加盖被告尾号为0275的印章。以上文件有时任法定代表人李艳清及股东发起人吴连江等签字。2017年11月3日，被告的原股东会决议、股权转让协议均加盖被告尾号为3758的印章，李艳清退出公司，其持有公司股权80%转让给刘彪，并由刘彪担任公司监事，李艳清持有公司股权15%转让给吴连江，免去吴连江监事职务，公司法定代表人由李艳清变更为范建金。2017年11月8日，菏泽市公安局牡丹分局出具证明，证实缴销被告尾号为3758的行政专用章及财务专用章和李艳清法定代表人专用章。2018年4月17日，菏泽市公安局牡丹分局出具证明，证实被告因法定代表人变更缴销范建金作为法定代表人的专用章。2018年4月17日，被告在菏泽市公安局牡丹分局备案尾号为9071的印章。被告申请就原告提供证据中尾号为0275的印章和其提供的尾号为9071的印章进行鉴定比对。另，审理过程中，原告撤回要求被告支付合同价5%作为补偿款的请求，保留另案主张的权利。原告明确第一个支付节点被告应支付进度款及利息的计算方式为：双方于2014年7月9日签订的协商意见约定截止2014年8月10日被告应按照月息2分支付原告欠付进度款的利息151400元；2014年8月10日前未按照约定支付第一个支付节点的进度款537万元应按照约定支付合同价款3%的违约金，但因该违约金过高，故要求按支付时间以欠付款项为基数仍旧按照月息2分计息；第二个支付节点截至2014年9月12日应支付至1074万元，被告仅在2015年7月3日支付至539万元，要求被告按照月息2分支付欠付第二个支付节点进度款535万元的利息；经双方结算，被告欠付工程款2261万元，其中535万元为第二个支付节点的进度款，应按约定的月息2分自2014年9月13日起支付至付清之日止，剩余款项1726万元（2261万元-535万元）应自2017年7月27日双方解除合同之日起按照中国人民银行贷款利率计付利息至付清之日止。本院认为，原告自愿撤回要求被告支付合同价5%的补偿款1342500元，是原告对其权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。本案争议焦点有三，一是双方签订案涉《建设工程施工合同》的效力如何及应否解除；二是被告应否支付原告工程款2261万元及利息；三是原告在被告欠付工程款及利息范围可否就案涉4#、5#车间的折价或拍卖价享有优先受偿权。关于焦点一，首先是被告印章的问题。被告在菏泽高新技术产业开发区市场监管局备案的章程修正案、留存的国有土地使用权证等均加盖的尾号为0275的印章，且有时任法定代表人李艳清、股东发起人吴连江等的签字。虽然，后来因被告股东及法定代表人等变更原因分别于2017年11月3日和2018年4月17日启用尾号为3758和尾号为9071的印章，但是后启用印章并不能否认该公司前期印章的效力。故被告对其尾号为0275印章的否认不予采信。因被告尾号为0275的印章与2018年4月17日启用的尾号为9071的印章明显不同，无鉴定之必要，故对被告要求予以比对鉴定的请求不予支持。原、被告签订的《建设工程施工合同》系就被告车间的施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须招投标的工程；原、被告自愿、平等地签订案涉合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，故案涉合同为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定该合同对双方均有约束力，应按照约定履行义务。原告在与被告签订案涉合同后进场施工，后因被告不能按约定支付工程款，双方签订协商意见等约定延期支付利息、违约金等，并于2017年6月12日就原告已完工程造价进行定案，于2017年7月27日将案涉工程移交被告，并约定终止合同履行，也即双方根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定解除了案涉《建设工程施工合同》。即原、被告双方于2014年4月19日签订的《建设工程施工合同》已于2017年7月27日解除。被告虽对原告所提交由吴连江、李艳清签字的工期情况说明、移交工程证明书不予认可，但吴连江为被告股东发起人、案涉工程合同签字人及双方交接其他材料的签字人，李艳清为被告时任法定代表人，是以被告名义实施的民事法律行为，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，该行为对被告发生法律效力。关于焦点二，被告虽主张案涉工程存在质量问题，但是双方签署的协商意见载明双方确认案涉工程基础验收合格，主体结构质量监督抽查记录表记载各方验收合格，双方签订的协商意见、工程造价定案表、移交工程证明书均记载已完工程质量合格。被告亦未就主张案涉工程质量不合格提供证据予以证实，故对被告该主张不予采信。原告提交的结算报告虽系其单方制作，但原告给予合理解释，并附有案涉工程签证单、变更单及图纸；原、被告双方就案涉工程造价签订了定案表，双方确认原告已完工程造价2800万元，亦与双方签订合同价款相近。综上，双方确认的原告已完工程造价应予认定，被告应支付原告已完工程价款。经双方确认，被告已支付原告工程款539万元。被告虽主张其已支付工程款不止539万元，但并未提供证据予以证实。故被告仍欠付原告工程款2261万元。关于欠付工程款的利息，双方所签订的协商意见已经确认自案涉两车间基础竣工至2014年8月10日欠付进度款的利息按照月息2分计算为151400元，不违反法律规定，应予确认。双方约定如被告不能在2014年8月10日前付清第一个支付节点的进度款537万元，应按照合同价的3%支付违约金，该违约金数额过高，原告请求参照该协商意见中关于欠付工程进度款约定的月息2分计算迟延支付期间的利息，比较符合双方当事人当时约定的本意，亦不违反法律规定，依法应予准许。即被告欠付的第一个支付节点进度款利息应以537万元（2685万元×20%）为基数、自2014年8月11日起至2014年9月14日止按照月息2分支付利息。自2014年9月15日至2015年7月3日，被告陆续支付原告539万元，按双方询证函记载的付款日期逐一计算欠付工程进度款期间的利息，自2014年9月15日起至2015年2月6日止以187万元（537万元-350万元）为基数、按照月息2分支付利息，自2015年2月7日起至2015年4月24日止以127万元（187万元-60万元）为基数、按照月息2分计付利息，自2015年4月25日起至2015年6月14日止以118万元（127万元-9万元）为基数、按照月息2分计付利息，自2015年6月15日起至2015年7月1日起止以108万元（118万元-10万元）为基数、按照月息2分计付利息。原告于2014年9月12日完成案涉工程主体，按照约定被告应支付至合同价款的40%即1074万元（2685×40%），被告至2015年7月3日共支付539万元，原告自愿自2014年9月13日起以535万元（537万元-2万元）为基数、按照月息2分计息符合双方协商意见的约定，依法应予支持。双方在2017年6月结算案涉工程款及7月解除合同时并未约定欠付工程进度款之外工程款1726万元（2261万元-535万元）的利息，故该部分工程款应自2017年7月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。关于焦点三，原告在被告欠付工程款及利息范围内是否可就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告提交的证据材料均载明因被告原因案涉工程直至交付仍未竣工，故原告就案涉工程享有优先受偿权的期限应从工程交付被告的2017年7月27日起算至本案立案的2018年1月7日，不超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的优先受偿权行使期限六个月，即原告在被告欠付工程款及利息范围就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第九十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、确认原、被告就案涉工程签订的《建设工程施工合同》已于2017年7月27日解除。二、被告自本判决生效之日起10日内支付原告工程款2261万元、利息151400元及利息（自2014年8月11日起至2014年9月14日止以537万元为基数、自2014年9月15日起至2015年2月6日止以187万元为基数、自2015年2月7日起至2015年4月24日止以127万元为基数、自2015年4月25日起至2015年6月14日止以118万元为基数、自2015年6月15日起至2015年7月1日起止以108万元为基数、自2014年9月13日起至付清之日止以535万元为基数，均以月息2分计付利息；自2017年7月27日起至付清之日止以1726万元为基数、以中国人民银行同期贷款利率计付利息。如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）。三、原告山东菏建建筑集团惠泽建设有限公司在上述第二项工程款及利息范围内就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194608元，由原告山东菏建建筑集团惠泽建设有限公司负担32808元，由被告菏泽成明医药包装有限公司负担161800元；诉讼保全费5000元，被告菏泽成明医药包装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽审 判 员  王华栋人民陪审员  王方军二〇一八年八月二十七日书 记 员  侯 震