河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终3852号 上诉人（原审被告）：施崇喜，男，1978年10月10日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：关欣荣，北京市金朔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊麦迈科技有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区三号路8号服务外包基地3号楼。 法定代表人：谢智高，该公司总裁。 委托诉讼代理人：田征，男，1986年9月1日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 上诉人施崇喜因与被上诉人廊坊麦迈科技有限公司（以下简称麦迈公司）劳动争议一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2018）冀1091民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 施崇喜上诉请求：1、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院(2018)冀1091民初550号民事判决书；2、改判维持原仲裁或将本案发还重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定上诉人违反考勤制度错误。本案一审是由被上诉人作为原告起诉，被上诉人在诉状中已经表明是被上诉人主动提出解除劳动合同，那么根据法律规定，被上诉人做为企业方就应负有证明其系合法解除劳动合同的举证责任，但通过一审法庭调查，被上诉人的证据并不能证明其解除劳动合同合法，因此原审据此认定的事实是错误的。事实上被上诉人—开始以派上诉人去深圳工作，上诉人不同意为由解除合同，并不是以出勤情况解除，上诉人作为公司市场总监经常外出跑市场，打卡记录并不能证明出勤情况，上诉人的劳动合同由试用期转为正式期及全勤工资均能证明上诉人未违反考勤制度。因此原审判决仅依打卡记录即认定上诉人违反公司考勤制度属认定事实错误。2、原审将《员工入职信息登记表》入职须知视为规章制度错误。打卡记录要能作为举证证据需要一套完善的考勤制度。根据《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位应依法建立完善的劳动规章制度，应经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案的依据。基于此规定，企业走完上述规章制度制订、出台、实施等程序，有了关于考勤的明确规定，正式规章制度出台前还应予以告知并公示，才能是严格的规章制度。而《员工入职信息登记表》入职须知只是入职时让入职员工签字的一个告知书，并不能等同于规章制度。本案中被上诉人未建立完善的考勤制度（从考勤汇总表和打卡记录无任何人签字确认负责可知），入职须知只是一个入职时的告知，并不是重要的规章制度，打卡只是考勤制度中的一个阶段，而且入职须知中明确约定有问题由双方协商，并不能做为违反单位纪律的依据。二、原审判决所依的考勤汇总和打卡记录不符合证据的三个特性，不具备真实性、客观性、合法性，被上诉人证据不足。1、被上诉人提交的考勤汇总和打卡记录，只是简单的一行电子表格，且未经任何个人和单位签字盖章和确认，任何电脑都可打印制作，不具备证据的真实性、客观性、合法性。2、被上诉人提交的考勤汇总和打卡记录不符合《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二十二条的规定，未提供原始载体，也没有任何来源和制作经过说明，也没有任何人在该电子考勤汇总和打卡记录上签字负责。3、电子打卡和考勤只是辅助考勤，因员工出差、打卡机故障等原因打卡记录不能证明真实考勤，考勤最终应由公司和员工共同签字的考勤记录确认，但被上诉人在法庭调查中并未提交有效考勤表。也未提交其他证据佐证电子考勤汇总和打卡记录的有效性。4、被上诉人麦迈公司提供的考勤依据是“邦创公司的打卡记录”。但是麦迈公司并没有任何经过民主程序的规章制度规定、公示、告知“邦创公司的打卡记录可以作为麦迈公司的考勤依据”。所以邦创公司的打卡记录不能作为法庭审理麦迈公司员工劳动争议案件的证据。5、邦创公司与被上诉人是关联公司，其出具的打卡记录和考勤记录从主体形式到内容及证明目的都不应予以采信。上诉人认为被上诉人的证据不能证明上诉人违反公司规章制度，且被上诉人提供的证据和其向上诉人发放的全勤工资矛盾，不应予以采信，因此原审判决所依证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、原审判决书没有将上诉人出示的证据、被上诉人出示的证据和被上诉人的质证意见进行列明，有失公正。1、一审中上诉人提交了建设银行工资转账记录，能证明上诉人自入职以来一直按月领取被上诉人发放的全勤工资15000元的税后工资，被上诉人对该证据也予以确认，而一审判决并未对此庭审记录和上诉人出示的证据列明，也未在判决提及，有失公正。2、一审判决提出劳动合同没有写明工资数额，不能佐证是全勤。首先仲裁和一审庭审双方对于15000元／月的工资标准都是认可的。其次对于“劳动合同”文本上诉人在一审时已对《劳动合同》提出过质疑：（1）对方合同一直没有返还本人（违反合同法16条）；（2）缺少“工资数额”等必要条款（违反合同法17条）；（3）工作方式、工时与当时约定不符。作为市场外勤人员当时约定的是不定时工作制，但是对方提供的合同页选项是标准工时，非手填，与当时约定不符（违反合同法26条第一款）。多页合同没有盖骑缝章，怀疑有抽换页面行为。据此视为无效合同，不能作为采纳的依据。劳动合同及合同法的目的都是为了保护劳动者的权益，一份未交到劳动者手中、由用人单位单方控制、多页未盖骑缝章存在重大抽换可能性的合同很明显失去了客观、公正、保护劳动者权益的功效。一审据此判定有失公允。综上所述，打卡记录不是工资结算标准，就不能证明员工违反公司规章制度，而且被上诉人没有任何规章制度规定、公示。原审认定事实不清，判决依据证据不足，判决结果有失公正，请二审法院依法改判。 麦迈公司答辩称，一、原审法院事实认定正确。根据答辩人一审提交的证据可知，上诉人在试用期间2017年3月l0日至2017年9月10日期间无法胜任该职位，公司的主营业务市场未获得有效的开拓。在工作期间多次迟到早退，并多次未按时打卡，也未补签，根据其2017年6月打卡记录显示，其未打卡次数共计15次，其7月份的打卡记录显示未打卡11次，8月份的打卡记录显示未打卡10次，9月份的打卡记录显示未打卡多达16次，根据《员工入职须知》，员工未打卡超过三次的即视为旷工，当月累计旷工5天的，公司有权予以劝退，被答辩人该行为严重违反了公司的规章制度。答辩人因此于2017年10月30日口头通知上诉人解除劳动合同。上诉人提出的职位需要经常跑市场、打卡机故障等理由证明考勤记录不能证明上诉人缺勤的事实，但上诉人没有提供任何支持其在上述未打卡期间有正常工作事实的新证据，上诉人的上诉理由属于无中生有。答辩人对入职的员工，均会告知员工《员工入职信息登记表》规定的制度，在经过入职员工同意后，由入职员工签字确认，本案答辩人提交的证据表明上诉人已经签字确认并同意《员工入职信息登记表》内规定的规章制度，上诉人应当遵守。工资发放15000元不能证明答辩人认可上诉人缺勤旷工的事实，属于答辩人作为初创公司挽留人才的措施，但上诉人的行为严重违反公司规章制度，因此答辩人才解除劳动合同。关于劳动合同部分未盖骑缝章等问题，答辩人认为，劳动合同经签署确认即生效，如上诉人签署后又否认劳动合同效力，则请上诉人提供足以证明劳动合同存在无效的证据。关于考勤记录原件问题，由于考勤机在公司经营所在地，且仅有一个，作为大门出入的唯一通行出入的钥匙，如有必要，答辩人愿意配合公证或请法院安排人员前往答辩人的经营所在地调查，但如公证，请法院判决公证费由上诉人承担。综上，一审法院认定事实正确。上诉人所有的上诉请求均无证据支持，属于其凭空编造。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 麦迈公司向一审法院起诉请求:1、请求依法判决确认原告解除与被告的劳动关系为合法解除，原告不向被告承担支付赔偿金3万元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月10日，被告入职原告公司工作，职位为市场总监，双方约定劳动合同期限自2017年3月10日至2020年3月9日，试用期自2017年3月10日至2017年9月10日。关于工作时间双方约定采用标准工时制，即每日工作8小时，一周工作五日。关于纪律处分双方约定乙方（被告）若违反甲方（原告）的劳动纪律或甲方制定的规章制度，甲方可视情况给予乙方纪律处分及/或经济处罚，直至解除本合同。被告入职时签署《员工入职信息登记表》一份，该登记表员工入职须知中规定：公司每天上下班时间暂定为上午9：00——12:30，下午14:00——18：00；员工每天打卡时间为上班前和下班后，严格遵守打卡秩序，并不得替人打卡，员工因工作原因未按时打卡，须在2个工作日内找主管人员补签，超过规定时间，按未打卡情况处理，员工未打卡超过三次的即视为旷工；每次迟到或早退120分钟以上的，按旷工（半天）处理。旷工一天扣除当日基本工资。当月累计旷工5天，连续旷工3天者，公司有权予以劝退。 另查，原告公司办公地址位于廊坊经济技术开发区服务外包基地3号楼加速器内，该加速器由廊坊邦创虚拟现实科技有限公司管理，廊坊邦创虚拟现实科技有限公司在该加速器入口处设置指纹打卡机一台，用于记录加速器内企业员工的出勤情况。本案中廊坊邦创虚拟现实科技有限公司为原告调取并出具了被告施崇喜工作期间的打卡记录，该记录显示被告2017年6月出勤天数为13天，7月出勤天数为14天，8月出勤天数为15天，9月出勤天数为9天，10月出勤天数为11天。2017年10月30日，原告以被告旷工违反工作纪律为由口头通知被告解除劳动合同。被告申请廊坊开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2018年3月8日廊坊开发区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金30000元。原告不服上述裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议焦点为原告是否存在违法解除劳动合同情形。庭审中，原告提交了被告签字确认的《员工入职信息登记表》，该登记表入职须知中对于工作时间、打卡制度及违反考勤制度的处理进行了详细的说明，该须知构成原告公司规章制度的一部分，被告应当遵守。原告提交的打卡记录系加速器管理公司统一设置并管理的，庭审中原告出具了廊坊邦创虚拟现实科技有限公司的调取说明，该打卡机准确记录了被告上、下班打卡情况，对其真实性被告未能提出证据予以反驳，一审法院对此予以采信。依打卡记录显示，被告在2017年6月至10月间每月均存在未打卡现象，事后亦无补签，且未打卡天数较多，远超过了入职须知中关于“当月累计旷工5天，连续旷工3天”的规定，属于严重违反公司规章制度的情形，故原告以被告旷工违反工作纪律为由通知被告解除劳动合同理由充分，一审法院对此予以确认，对被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的主张一审法院不予支持。对于庭审中被告提出其在职期间为全勤工资，并以此推定不存在旷工事实的意见，因双方劳动合同中对于工资待遇未予明确约定，故被告上述主张缺乏事实依据，一审法院对此不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：原告廊坊麦迈科技有限公司无需向被告施崇喜支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一、施崇喜和田征录音。证明上诉人与被上诉人发生争议不是因为考勤原因解除合同。证据二、施崇喜陪同参加VR大赛报销记录（证据四第59笔转账），以及吴春梅与施崇喜的微信聊天记录，VR大赛日程。证明2017年9月27日至2017年9月29日施崇喜出差深圳参加VR大赛，而且被上诉人也给予了差旅费的报销，但是打卡记录和考勤显示是缺勤，这项证据证明打卡记录不能证明真实的考勤情况，从而证明一审以电子考勤认定上诉人违反纪律是错误的。证据三、被上诉人单位2017年6月到9月的工资表4张以及“钉钉”审批记录一张；证明施崇喜月工资是15000元的标准，而且在被上诉人工作期间都是全勤工资，从而证明一审电子打卡记录是错误的，与全勤工资表都是矛盾的。证据四、施崇喜建行银行转账记录，以及个人所得税纳税证明。证明上诉人在被上诉人处工作期间工资按全勤发放，说明考勤正常，也说明电子打卡记录并不代表考勤，同时银行转账记录中有多笔廊坊邦创公司给施崇喜的报销以及工资发放记录，证明廊坊邦创公司原审的证明人和被上诉人是关联公司，他的证明不应该予以采信。证据五、被上诉人提交的劳动仲裁答辩意见。证明被上诉人承认上诉人的工资是15000元，对工资没有争议。针对上诉人提交的证据，被上诉人的质证意见为：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可。对证据二的真实性认可，根据《员工入职信息登记表》第三条，员工因工作原因未按时打卡需在两个工作日内找主管人员补签，超过规定时间按未打卡情况处理，施崇喜参加2017年9月27日至2017年9月29日到深圳参加VR大赛回公司后并未补签，违背员工入职须知条款，证明一审以电子考勤确认上诉人违反纪律是正确的。对证据三的真实性认可，上诉人提交的6至9月工资表证明施崇喜月工资15000元（税前），不能证明其全勤。证据四同证据二的质证意见。对证据五的真实性认可，同样只能证明施崇喜月工资为15000元。对上诉人二审期间提交的上述证据的真实性被上诉人均无异议，本院予以确认。 本院二审期间查明，2017年6至9月份，被上诉人麦迈公司向上诉人发放工资的数额均为15000元。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人施崇喜作为被上诉人麦迈公司的市场总监，其工作性质决定其工作场所不只限于麦迈公司办公地址。被上诉人认可2017年9月27日至2017年9月29日施崇喜出差深圳参加VR大赛，被上诉人为其报销差旅费的事实，但是打卡记录显示上述期间上诉人施崇喜缺勤。故单凭打卡记录来判断施崇喜的考勤情况有失公允。被上诉人麦迈公司认可上诉人施崇喜的月工资系15000元，且其在2017年6至9月份均按照15000元的数额向施崇喜进行工资发放，并未因认定旷工而扣发工资，并按期给施崇喜办理了转正手续，故被上诉人主张施崇喜旷工缺乏事实依据。被上诉人以施崇喜旷工为由与其解除劳动关系的行为属于违法行为。 综上所述，施崇喜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2018）冀1091民初550号民事判决； 二、被上诉人廊坊麦迈科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人施崇喜支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元。 二审案件受理费10元，由被上诉人廊坊麦迈科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马令梅 审 判 员 张建民 审 判 员 杨立军 二〇一八年八月二日 法官助理 于 颖 书 记 员 李雪征