贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初2996号 原告（反诉被告）：李英平，男，1970年5月11日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王礼银，男，1971年11月22日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：查杰，贵州锐腾律师事务所律师。 原告李英平与被告王礼银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，被告王礼银于11月22日提起反诉，并对涉案工程提出了评估申请。本院受理后决定合并审理，并于2017年10月13日作出（2016）黔0521民初2756号民事判决，被告（反诉原告）王礼银不服，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2018年4月15日作出（2018）黔05民终494号民事裁定，撤销本院（2016）黔0521民初2756号民事判决，发回本院重新审理，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）李英平及其委托诉讼代理人高嵘，被告（反诉原告）王礼银及其委托诉讼代理人查杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李英平向本院提出诉讼请求：1、判令王礼银返还多借支的款项134634.00元；2、判令王礼银承担本案的诉讼费用。事实及理由：2009年12月25日，李英平将其向大方县建宏房地产开发有限公司（以下简称建宏公司）承揽的大方镇新民路南六、七栋、北十八栋工程中的水电安装工程劳务分包给王礼银施工，双方签订了《施工协议》，约定工资以每层的地面平方计算，每平方米5元。工程竣工后实际施工方量为南六、七栋水电面积9180平方米，北十八栋水电面积42893.2平方米，合计水电安装面积52073.2平方米，工程款项为260366.00元，这一事实有大方县人民法院的（2015）黔方民初字第2260号民事判决、毕节市中级人民法院（2016）黔05民终1542号调解书予以认定。施工过程中，王礼银多次向李英平借支款项共计395000.00元，王礼银施工的水电工程劳务工资应为260366.00元，多借支款项134634.00元。李英平多次向王礼银要求返还多借支的款项，王礼银以种种理由推诿。为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 王礼银辩称，李英平的起诉与客观事实不相符，李英平与王礼银签订的施工协议，违反法律的强制性规定无效，协议约定的工资标准无法确保正常的开支，不能实现王礼银签订合同的目的。施工过程中，确有预借工程款的事实，但并没有超出施工工程款向李英平进行借支，反而是李英平应向王礼银支付工程款15万元。王礼银已经依法提起反诉，请求驳回李英平的诉讼请求。 王礼银向本院提出反诉请求：一、判决确认王礼银与李英平2009年12月25日签订的《施工协议》无效；二、判决李英平按原审评估报告补偿王礼银150410.00元（含评估费2万元）；三、、案件受理费由李英平承担。事实及理由：李英平于2009年12月24日以包工包料的方式承揽了建宏公司开发的大方县新民路南六、七栋、北十八栋的水电安装、铝合金门窗、阳台窗安装、楼顶水塔及电梯、楼梯间吊顶等附属工程。次日即12月25日，在李英平的诱骗下，王礼银与其签订了《施工协议》，李英平将其承揽的上述工程中的水电安装仍然以5元每平方米的单价全部转包给王礼银施工，王礼银在组织施工过程中才发现，5元每平方米的费用根本不能支付工人的工资。后经多方打听得知，因李英平采用包工包料方式承揽建宏公司的大量工程，其中的材料采购环节有巨大的利益空间，李英平为了讨好建宏公司，在建宏公司同意按10元/平方米的单价核算水电安装工程时，李英平反而主动向建宏公司承诺水电安装工程只收取5元每平方米。随后李英平又设计将这一不能挣钱的水电安装业务抛给王礼银，王礼银在施工过程中发现单价过低无法施工时便与李英平协商增加单价一事，李英平口头承诺，绝不会让王礼银吃亏的，但多年来一直只是借钱给王礼银施工，拒不与王礼银结算。整个施工过程中又出现了以下增加工程量应增加支付施工费用而李英平至今未结算和增加的情形：一、北十八栋（高层）B区设计图纸变更每层增加了2套（原提供的设计图纸为6套，现为8套），共增加了34套住宅，导致王礼银增加支出60000.00元；二、北十八栋（高层）原设计有公共厕所应安装管道的位置王礼银已开孔完毕后，因设计变更又重新开孔导致王礼银增加支出4000.00元；三、北十八栋（高层）安装消防设施用电缆及消防控制箱导致王礼银增加支出15000.00元；四、王礼银已预埋好的给水管道被李英平在安排其他工人吊顶过程中打破了38户（其中南六栋5户、北十八栋即高层33户），李英平让王礼银重新施工导致增加支出21000.00元；五、增加安装北十八栋（高层）广场下面的排水管到化粪池及排水沟，导致王礼银增加支出3000.00元；六、增加安装北十八栋（高层）地下室排水管道重新锯掉施工导致王礼银增加支出1300.00元；七、北十八栋（高层）A区已安装完毕的电源及进户线被盗后让王礼银重新安装导致王礼银增加支出28000.00元；八、北十八栋（高层）消防泵、潜污泵、负一层送风机、排烟风机、配电房送风机、屋顶风机、电梯，一、二层防火卷帘门、自动扶梯，消防控制室等电缆及10个切换箱的安装导致王礼银增加支出11000.00元；九、南六、七栋变更原设计图将每层安装一个电表箱改为集中安装使进户线重新加长，需另行接线，导致王礼银增加支出8000.00元；十、焊接避雷带及引线并刷漆导致王礼银增加支出55000.00元；十一、安装高层伸缩缝导致王礼银增加支出7000.00元；十二、其他李英平临时安排的杂工，主要有搬材料仓库、连结消防水箱及生活水箱、换南七栋404减速及检查口、其他开孔等导致王礼银增加支出4000.00元。以上非王礼银原因导致的增加工程量一至十二项共计让王礼银增加217300.00元。综上所述，根据本案施工协议来看，属于建设工程施工合同，因李英平不具备施工资质，签订合同时以自然人身份签订，违反住建部等相关部门下发的建筑企业资质标准和关于建筑施工合同应由有资质的公司承建的法律强制性规定，所以，本案施工协议归于无效，因涉案工程已验收合格投入使用，故请求按原一审评估报告结算王礼银与李英平的工程价款。 李英平针对王礼银的反诉辩称，一、关于合同的效力，合同是否有效由法院认定，但我方认为合同是已经成立并生效的，理由是，1、劳务分包是由王礼银提供劳务获取劳务报酬的合同，并非建筑法规定的建设施工合同，劳务承揽人无需持有相关的资质；2、王礼银认为承揽合同无效的依据是住建部的相关规定，该主张不能成立，首先，住建部什么规定要求劳务承揽人需要相关资质，请王礼银明确；其次，判断合同是否有效，只能以法律行政法规为依据，住建部的规定顶多为部门规章，不能作为法院判决的依据，如果王礼银援引的是规范性文件，就更没有约束力；3、我方认为，合同是否有效都不影响本案的实体审理，合同法有明文规定，在合同无效或部分无效的情况下，不影响合同中清算和结算条款的效力。本案中，双方签订的施工协议，对劳务承揽款的计算方式有明确而具体的约定，因此，合同是否有效都不影响本案的实体审理。王礼银提出劳务款130410.00元，评估费2万元。就130410.00元，王礼银的请求没有事实依据，具体为，1、王礼银的请求是基于原一审中由皓天评估有限公司出具的评估报告，因该报告来源不合法，且评估内容与合同中约定条款相矛盾，报告中记载的评估事项超出了施工协议的工程范围，在该评估报告不能作为定案依据的情况下，王礼银的请求没有事实依据。2、评估费2万元，该评估报告在原一审不该产生，根据民事诉讼法及司法解释的规定，评估费、案件受理费应按提起诉讼方及申请评估方得到法院支持的比例承担，本案中，基于王礼银的反诉请求，与双方合同约定的事实相违背，评估费因为王礼银的原因而多支出，应由王礼银自行承担。 李英平为支持自己的诉辩主张，提交了如下证据： 一、施工协议2份、借条25份，用以证明，1、李英平将新民路大小高层房屋的水电劳务发包给王礼银施工，水电安装工资按每层地面平方计算，每平方5元，该单价及计价方式系李英平以向发包人建宏公司承揽时的原价发包给王礼银，李英平未赚取差价；2、王礼银向李英平承包新民路大小高层的水电工程施工时向李英平多次借支款项共计395000.00元。 王礼银的质证意见为，对施工协议的真实性不持异议，但对其大小高层均转包给王礼银施工的证明目的有异议；每平方米5元的承包单价与施工当时的市场价及此前的04定额规定的单价悬殊很大，对双方该项约定有异议；对李英平与李恩源签订的施工协议，因李恩源未到庭参加诉讼，对其真实性和关联性持有异议，达不到李英平的证明目的，对借条及金额无异议，但借条载明的内容表明，王礼银施工的范围不仅限于双方签订的高层即北十八栋，还包括南六、七栋及其他附属工程。 二、判决书、调解书，用以证明，1、工程竣工后，实际施工方量为南六、七栋水电安装面积9180平方米，北十八栋水电安装面积42893.2平方米，合计52073.2平方米；2、王礼银施工的水电安装工程工资应为260366.00元，王礼银向李英平借支395000.00元，李英平多借支款项134634.00元给王礼银。 王礼银的质证意见为，对该组证据的真实性无异议，但一审判决因被上诉而无效，其认定和查明的事实不能作为定案依据；二审组织调解过程中，达成的调解协议不能作为本案认定事实和判决的依据，该组证据达不到李英平的证明目的。 三、勘验笔录，用以证明双方认可施工面积为52073.2平方米。 王礼银的质证意见为，无异议。 为支持自己的诉辩主张，王礼银提交了如下证据： 一、身份证，用以证明其主体资格。 李英平的质证意见为，无异议。 二、施工协议，用以证明协议约定的5元每平方米与协议签订当时的市场价及04定额确定的单价显失公平，该协议明确了高层即北十八栋的安装，其它南六、七栋及附属工程属于增加的工程。 李英平的质证意见为，对协议的真实性无异议，但达不到王礼银的证明目的，该协议载明的方量已经在我方举证的第二组、第三组证据中，为北十八栋高层和南六、七栋的地面面积。 三、建宏公司证明，用以证明王礼银施工的内容除了高层水电外，还有南六、七栋及北十八栋的水电安装工程。 李英平的质证意见为，我方只认可南六、七栋、北十八栋的水电安装工程，对于其他工程，李英平并不知情，至于该工程是否完成，系王礼银与建宏公司之间的法律关系，与本案无法律关系，该组证据达不到王礼银的证明目的。 四、结账领款单，用以证明同一开发商开发同时施工同时竣工的新民路南八栋水电安装单价为10元每平方米，李英平与王礼银签订施工协议时，王礼银无法预见施工成本及工程量增加等事宜，继续履行原施工协议显失公平。 李英平的质证意见为，该证据不符合证据的“三性”，系复印件，证据上约定的单价系他人之间达成的意思自治，不能作为认定本案单价的依据，也达不到王礼银证明显失公平的证明目的。 五、评估报告及评估费发票，用以证明王礼银施工的工程参照施工当时的市场价格及04定额，评估结果认定王礼银应获得的劳务报酬为525610.00元，王礼银为此支付评估费2万元。 李英平的质证意见为，评估报告不具有民事诉讼证据的“三性”，就合法性而言，评估报告的程序违法，李英平没有参与选定评估机构，评估报告中评估机构接受委托的方式为指定，因此，该评估报告不具有合法性；从评估报告的内容看，评估基准日为工程实际施工时间段，但涉案工程施工跨度长达三年之久；报告中记载的数据与法院组织现场勘验各方当事人认可的数据不一致，最典型的就是报告中多施工的套数为36套，而实际是34套；由于基础数据错误，导致评估报告错误，因此该评估报告不具有真实性。就关联性而言，评估报告第六、七、九、十项与本案无关联，且报告中确定的水电安装单价取费标准为市场价，在基准日不确定，无国家指导价的情况下，该报告确定的水电安装为9元每平方米，没有合法的、合理的来源，基于上述理由，我方认为评估报告不能作为本案的定案依据。 对当事人无异议的证据，本院予以认定。李英平对王礼银提交的结账领款单和评估报告有异议，领款单系王礼银向建宏公司出具，与本案没有关联性，王礼银与建宏公司之间按5元每平方米计算工程款不能当然得出王礼银与李英平之间也应按每平方米10元计算，故对该领款单的证据效力不予认定；对评估报告，李英平有异议，由于该评估报告的认定与否涉及案件的实体处理，对其证据效力本院在说理部分予以阐述。 经审理，本院查明如下事实，2009年12月24日，建宏公司将其开发的新民路高层水电工程发包给李英平施工，单价为每平方米5元。次日，李英平作为甲方，王礼银作为乙方，签订《施工协议》，内容为，甲方将新民路高层水电工程发包给乙方施工，乙方必须严格按施工规范和施工图进行施工，经双方共同协商达成如下协议：一、承包方式包工不包料，安装必须按图纸要求，如达不到设计要求的一切经济损失由乙方负责，并承担法律责任。二、承包期限：必须由甲方开始高层主体施工到主体完工为准。三、承包单价：高层水电工资以每层的地面平方计算，每平方5元。四、付款方式：甲方必须按工程进度的50%支付，工程完工后按总工程的90%结清，剩余10%工程交工后三年不发生任何质量事故，全部付清。五、乙方必须在施工过程中注意安全，若乙方不慎出现事故由乙方自行负责，甲方一概不负责任。六、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。七、本协议双方签字生效执行。协议签订后，王礼银进行施工，在施工过程中，因设计变更，北十八幢每层增加了2套住房，共增加了34套住房，但总的施工面积不变。王礼银施工的水电安装面积，北十八栋为42893.2平方米，南六、七栋为9180平方米，共计52073.2平方米。施工过程中，王礼银共计向李英平借支工程款395000元。2016年9月6日，李英平诉来本院，请求判决王礼银返还多借支的款项134634元，王礼银则提起反诉，并申请对以下内容进行鉴定：一、南六、七栋,北十八栋（高层）A区主体工程水电安装应支付工人的工资；二、北十八栋（高层）B区主体工程水电安装应支付工人的工资（比A区多36套住宅）；三、北十八栋（高层）原设计有公共厕所应安装管道的位置已经开孔完毕后，因设计变更又重新开孔应支付工人的工资；四、北十八栋（高层）安装消防设施用电缆及消防控制箱安装应支付工人的工资；五、已预埋好的给水管道因为李英平在安排其他工人吊顶过程中打漏的38户（其中南六栋5户、北十八栋即高层33户）重新施工应支付工人的工资；六、安装北十八栋（高层）广场下面的排水管至化粪池及排水沟管道应支付工人的工资；七、北十八栋（高层）地下室排水管锯掉重新施工应支付工人的工资；八、北十八栋（高层）A区已安装完毕的电源电缆及进户线被盗后重新安装应支付工人的工资；九、北十八栋（高层）消防泵、潜污泵、负一层送风机、排烟风机、配电房送风机、屋顶风机、电梯，一、二层防火卷帘门、自动扶梯，消防控制室等电缆及10个消防切换箱的安装应支付工人的工资；十、南六、七栋变更设计图将每层安装一个电表箱改为集中安装使进户线重新加长，安排工人另行接线需支付工人的工资；十一、焊接南六栋、七栋，北十八栋避雷带及引线并刷漆应支付工人的工资；十二、安装北十八栋（高层）伸缩缝应支付工人的工资。后经我院委托，皓天评估有限责任公司于2017年7月28日对王礼银的申请作出评估报告如下：1、北十八栋（高层）水电安装：数量为42893.2平方米，单价为9元，小计386038.80元；2、南六栋、七栋水电安装：数量为9180平方米，单价9元，小计82620.00元；3、北十八栋（高层）B区多出36套水电安装：数量为36套，单价为230元，小计8280.00元；4、北十八栋（高层）卫生间变更开孔：数量为96个，单价为30元，小计2880.00元；5、修复吊顶打漏给水管：数量为38户，单价为115元，小计4370.00元；6、北十八栋（高层）地下室排水重复施工：数量为17处，单价126.7元，小计2153.90元；7、北十八栋（高层）A区进户线重复施工：数量为17层，单价为115元，小计1955.00元；8、北十八栋（高层）伸缩缝安装：小计6925.00元；9、北十八栋（高层）、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程：30387.30元。上述项目共计525610.00元。庭审中，双方认可B区实际多出的住宅为34套。李英平认可评估报告第1、2项中的数量，但认为单价应以《施工协议》的单价为准；对第4项、第5项、第8项的内容予以认可，对其他内容不予认可。 王礼银原来的反诉请求为，一、判决解除双方于2009年12月25日签订的《施工协议》；二、判决李英平按行业标准支付因设计变更等原因导致的重复施工费用40万元（暂定，具体金额待评估报告作出后另行增加），此次庭审，将第一项诉讼请求变更为确认《施工协议》无效，将第二项诉讼请求中的金额变更为150410.00元，其中包含评估费20000.00元。 根据当事人的陈述及答辩，本案的争议焦点是，一、《施工协议》是否有效；二、王礼银是否多领取李英平工程款；三、李英平是否应当按评估报告支付王礼银工程款，并承担评估费用。 本院认为，李英平将其所承包工程中的水电安装工程转包给王礼银施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，水电安装为建筑活动，本案应为建设工程施工合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）的调整。王礼银作为自然人，不具有承担建设工程施工的资质，根据建设工程纠纷解释第一条第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李英平与王礼银签订的《施工协议》为无效合同。人民法院在审理涉及合同的案件时，首先必须对合同的效力进行认定，然后才根据认定的结果结合当事人的诉请作出相应的处理。就本案而言，即使王礼银不提出确认《施工协议》无效的反诉请求，本院也要对涉案《施工协议》效力进行分析认定。涉案《施工协议》双方已实际履行，现双方之间存在的仅仅是施工结束后工程价款的结算问题，王礼银请求确认《施工协议》的诉讼目的实际上是认为在《施工协议》无效的情况下，工程价款就不能按协议中所约定的计算标准进行结算，但根据建设工程纠纷解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，施工人可以参照合同约定的标准主张工程价款，但参照合同约定，最多只能按照合同约定的标准支付，而不能超过合同约定的标准，如果参照的价款可以高于合同约定的标准，那么势必会形成无效合同的当事人可以获得比有效合同更多的利益，这与立法的目的相悖。《施工协议》虽然无效，但王礼银已进行了实际施工，并且施工的工程已投入使用。王礼银施工的内容除《施工协议》中约定的外，还有超出《施工协议》的施工内容，根据建设工程纠纷解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，双方在《施工协议》中约定水电安装按每平方米5元计算，为固定价结算，而超出《施工协议》约定的部分双方没有达成协议，故对该部分王礼银可以申请进行造价评估；因此，李英平认为评估报告不应该产生的抗辩理由不成立，本院不予采信。因双方约定了按5元每平方米进行结算，评估机构对《施工协议》中约定的施工内容按市场价9元每平方米计算没有法律依据，应不予采信；《施工协议》中没有约定价格的部分按评估基准日的市场价进行计算，符合公平原则，应予采信。因此对评估报告，本院采信其中合理部分，对没有法律依据的部分不予采信。即，王礼银施工完成的南六、七栋和北十八栋水电安装工程款按5元每平方米计算，为260366.00元（52073.2平方米×5元/平方米）；北十八栋（高层）B区多出的房屋套数，双方均认可是34套，该多出部分部分增加的工程量价款为7820.00元（230元/套×34套）；评估报告第3、5、8项评估价款李英平无异议，本院予以认定；第4、6、7、9项价款李英平不认可，但该四项施工内容与水电安装工程均有牵连，故对该四项工程的评估价款予以认定。王礼银施工的工程价款为316857.20元（260366.00元+7820.00元+2880.00元+4370.00元+2153.90元+1955.00元+6925.00元+30387.30元）。施工过程中，王礼银向李英平借支工程款395000.00元，扣除王礼银应获得的工程款316857.20元，王礼银多领取了工程款78142.80元，故王礼银应返还李英平78142.80元。王礼银本来就多领取了工程款，故其反诉要求李英平再支付工程款130410.00元的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。由于李英平对王礼银超出《施工协议》施工的工程不予认可，而王礼银对约定为固定价款结算的部分亦申请评估，因此，王礼银支出的评估费20000.00元，由李英平和王礼银各承担10000.00元。因评估费王礼银已支付给评估机构，故李英平应承担的评估费10000.00元，在王礼银应返还的工程款的抵扣，即王礼银应返还李英平工程款为68142.80元。 综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下： 一、李英平与王礼银签订《施工协议》无效； 二、王礼银于本判决生效后十五日内返还李英平68142.80元； 三、驳回李英平的其他诉讼请求； 四、驳回王礼银的其他反诉请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应 当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1496.00元，由王礼银负担752.00元，李英平负担744.00元；反诉案件受理费3650.00元，由王礼银负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  胡桂海 人民陪审员  蒙丽君 人民陪审员  吴兴会 二〇一八年八月二十三日 法官 助理  先正才 书 记 员  王 廷