河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终6949号 上诉人（原审被告、反诉原告）：德州常兴集团有限公司，住所地山东省武城县鲁权屯镇腾运大街西首，统一社会信用代码9137142870612026631-1。 法定代表人：张华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张华，山东恒信德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北九源环保工程有限公司，住所地石家庄市长安区南村镇中塔口村村南。 法定代表人：徐永刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐树明，男，该公司员工。 上诉人德州常兴集团有限公司（以下简称常兴公司）因与被上诉人河北九源环保工程有限公司（以下简称九源公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常兴公司委托诉讼代理人张华、被上诉人九源公司委托诉讼代理人徐树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人按双方合同约定己完成了合同内工程，并未违约，一审法院判决上诉人支付违约金无任何依据，判决错误。上诉人与被上诉人于2017年9月份签订了《通风管道制作安装合同书》，就有关内容进行了约定。被上诉人于2017年9月22日支付了定金，工期应截至2017年10月19日。上诉人于2017年9月29日付第二次款之前两天进场，即9月27日到达施工地点进行施工前准备工作，上诉人原计划安装时间为一周即10月3日完工。证人候某作为实际施工人证实了当时证人陈某让他来一起施工时，说的就是来中博干活一周，但在合同内工程结束时证人陈某作为工长，告知陈某被上诉人方又让施工软连接与补洞（使用封板），又施工了10多天。证人候某从工程开始至最后退场一直在该处施工，10月20日之前就完成了合同内、外的全部工程。而且根据上诉人提交的销货清单第一份是10月3日，即第一次订购软连接的时间是10月3日，可以证实合同内工程施工结束时间为10月3日，因此上诉人并未超期、违约。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人工程安装返修费用，无任何依据，并且上诉人己按合同约定完成了施工，现早已过质保期，被上诉人应将拖欠的质保金8961.2元全部支付给上诉人。被上诉人只提供了其单方出具的联络单和维修合同、发票，但并未提供能证实维修前上诉人施工的工程有质量问题的相关证据。被上诉人无证据证实联络单上的问题是否真正存在，而且维修合同不真实，维修价格严重偏离市场价格，是虚假合同。被上诉人所主张的维修费用无任何依据，一审法院却错误认定上诉人施工工程有质量问题，并以上诉人没有确实充分证据证实其对工程存在的问题进行了维修为由，不予支持上诉人的质保金主张，显然偏袒被上诉人。三、上诉人在原合同基础上增加的115600元的工程量，有被上诉人的两份联络单、证人证言、销货单、安装人工记录、合同书可以证实。双方的合同书中只对法兰连接有规定，没有体现出软连接属于上诉人施工范围，而且联络单中提出的整改问题也将软连接与法兰连接区分写明，可见两者并不是一回事。上诉人在施工中并未见过被上诉人提交的图纸，即使有图纸，上诉人也只是施工了图纸中部分工程，不能证实软连接是合同内工程。被上诉人提供的两份联络单及维修合同都可以证实上诉人己施工了风管出屋顶补洞工程。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 九源公司答辩称，一、软连接施工是施工合同内的约定工程。软连接是管道密封处理的方式之一。双方签定合同时，上诉人要求按镀锌板单价算，软连接用普通防水帆布连接，考虑到工程量较小，我方也认可，故合同中未单独写明，帆布软连接的市场价是镀锌板价格的三分之一。通风管道进口为风机，出口为屋顶上方，是整体工程，在施工图中标示的很清楚，我方对外分包不会将管道工序分别分包给不同的队伍，这也可以证明双方在签定合同时己默认软连接在承包合同范围内。签定合同中约定的工程量，软连接的长度均计算在工程量内，也可以证明其在合同范围内。上诉人所做的软连接未按图施工，将图纸中的软连接100mm做成了200mm长，施工质量不合格。工程实施中凡是超出合同约定内容的施工项目，双方应办理《工程签证单》，这是合同执行中的常识，施工单位没有《工程签证单》是不可能超合同范围施工的，上诉人并未超出合同范围施工。二、上诉人未完成合同约定内容，未按合同约定的工期完工。被上诉人多次电话催促上诉人对未完工程和质量问题进行整改无果后，于2017年10月30日、11月15日以电子邮件和邮递方式向其发出工程联系单，2份联系单己清楚的告知其未完工程的具体部位及存在的质量问题。上诉人收到联系单后未提出任何异议，足以说明上诉人未完成合同约定的施工内容、质量不合格、未按图施工。被上诉人未要求上诉人对合同外的工程进行施工，上诉人也未对合同外的工程进行施工，如超出合同外的工程，双方应有工程签证或补充协议及工程认价单后才能施工。软连接是合同工程内容，施工图己标注的很清楚，通风管道至风机中间不可能是断的。上诉人对联系单未提出异议，也未回复，维修费用及维修内容己实际发生，有被上诉人与石家庄天恒保温工程有限公司的工程承包协议书、支付工程款的转款凭证和天恒保温公司开具的增值税发票为证。上诉人所谓的增加合同外的施工内容不存在，合同第五款第5条明确约定工程现场封面、屋顶开洞及风管安装后补洞由甲方负责。上诉人对工程量及合同总价未与我方进行结算，其所完成的工程量比合同工程量少8148元。按施工图计算φ1500mm6个排风管道实际施工数量为70.32米，合同数量为72m，实际完成工程量比合同工程量少1.68m。φ1800m的8个排风管道，实际完成施工89.28m，比合同工程数量少6.72m。按合同约定单价计算，原合同总价179224元应减去未施工的工程折价8148元，等于171076元，才是按合同约定据实结算的工程款。 九源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告工程安装返修费用66056元；2.请求判令被告承担工程延期期间的违约金及其它损失50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 常兴公司向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告向反诉原告支付工程款、质保金共计124561.2元；2.诉讼费及其他费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：甲方九源公司与乙方常兴公司就石家庄中博汽车有限公司涂装车间烟筒管道制作与安装等相关事宜，签订了《通风管道制作安装合同书》，工程总价款为179224元。合同约定，工程地点位于正定新区石家庄中博汽车有限公司厂内，开工竣工时间为收到定金后15个工作日完工，质量要求为：“达到国家相关技术规范和图纸设计要求的合格标准，通风管道采用花镀锌板1.2mm厚，法兰式链拉，连接处做密封处理。”工程款支付方式为：“合同签订后预付工程总价的40%，第一批施工材料及人员进入施工现场后即付工程总价的55%，留5%质保金，工程完工后一周内验收。质保期30天，质保到期后，一次性支付给乙方。”“如果乙方不能按合同约定日期交工，则视为乙方违约，乙方应承担违约责任，每天按工程总价款的2%向甲方支付违约金。”“工程现场墙面、屋顶开洞及风管安装后补洞由甲方负责。”施工图纸载明：“风机进出口使用软连接，软连接长度为100mm；风管支撑与风管管壁间，风管固定槽钢与风管管壁间添加橡胶垫或其他减振材料。” 按照合同约定，九源公司于2017年9月22日向常兴公司支付了合同总价款的40%，即71689.6元；于同年9月29日支付了合同总价款的55%，即98573.2元。现尚余合同总价款的5%，即8961.2元质保金未付。常兴公司按照合同约定进行了工程施工。 2017年10月30日，九源公司以电子邮件方式向常兴公司发送了“工程联络单”，要求常兴公司对“风机出口与烟筒软连接进行更换（参照风机进口软连），屋顶防雨帽加固及做密封处理，设备间烟筒出屋顶部分尽快维修。”要求常兴公司“于2017年11月2日前全部解决，并于本日内回复至邮箱ｊｉｕ×××＠163.ｃｏｍ。” 2017年11月15日，九源公司再次向常兴公司发送了工程联络单，主要内容为：“根据合同规定2017年10月6日为履行施工合同最终期限，但是至今还没有交接给我方，经项目部检查你公司所施工内容有以下几点需要整改：1.风机出口软连接长短不一；2.法兰焊接处没有刷漆；3.法兰连接处有的没有加密封垫；4.漏光处没有做密封胶处理；5.烟筒出屋顶没有按照我方规定要求处理；6.风帽没有按照相应图集规定要求制作、加固、安装。以上几点请贵公司抓紧时间安排施工人员进行整改，一并请于2017年11月20日前给予答复，过期我方安排其他施工人员对你方未完内容进行施工，其费用由你方承担。其他事宜交由法院裁决。” 对于上述两份工程联络单，常兴公司未作回复。 2017年11月22日，九源公司与石家庄市天恒保温工程有限公司签订了《工程承包协议书》，工程包干价格为66056元。合同约定，工程地点位于正定新区中博汽车有限公司，承包范围为：“涂装车间6根φ1500和8根φ1800烟筒风帽加固及出屋顶裙帽更换并做密封处理；6台滤筒风机出口软连接修理；8台活性炭吸附风机出口软连接修理。”2018年2月9日，九源公司支付给石家庄市天恒保温工程有限公司66056元。 上述事实，有《通风管道制作安装合同书》、《工程承包协议书》、银行转账凭证、发票、工程联络单及庭审笔录等证据证实，足以认定。 一审法院认为，原告（反诉被告）九源公司与被告（反诉原告）常兴公司签订的《通风管道制作安装合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应按约履行。根据相关法律规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。” 《通风管道制作安装合同书》签订后，九源公司如约给付了定金及进场后应付的款项；常兴公司虽对合同约定的工程进行了施工，但是，不仅没有证据证实该工程在合同约定的期限内完工并进行了验收，而且根据常兴公司提供的证人陈某、侯某的证言，工程施工超出了合同约定的期限。在九源公司发现工程质量存在问题后，两次以电子邮件方式发送工程联络单与常兴公司联系，尤其是2017年11月15日的工程联络单，明确告知常兴公司“2017年11月20日前给予答复，过期我方安排其他施工人员对你方未完内容进行施工，其费用由你方承担。”常兴公司在收到工程联络单未作回复，可视为其对九源公司提出的问题不持异议；也没有确实充分的证据证实其对工程联络单中提出的问题进行了维修或更换。在此情况下，九源公司委托其他公司对工程联络单中提出的问题进行维修，应属合理，维修费用也理应由常兴公司承担。此外，常兴公司还应承担工期违约的责任；但九源公司主张的违约金数额过高，该院酌定为20000元。 关于反诉原告常兴公司主张的增加工程量一事，不仅为九源公司所否认，其也未能提供确实、充分的证据证实其确实增加了工程量；且图纸中明确说明软连接为工程内容之一，而其所说的风管出屋顶补洞，则无确实、充分的证据证实其已实际施工。至于其主张的人工及材料费115600元一事，经庭审查明此费用为整个工程施工所产生，应属工程总造价的一部分，而非单独的增加工程量的支出。关于其主张的质保金，因其既没有证据证实其按照质量要求完成了施工并验收，也没有确实充分的证据证实其对工程存在的问题进行了维修，故不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）德州常兴集团有限公司赔偿原告（反诉被告）河北九源环保工程有限公司工程安装返修费用人民币66056元及违约金人民币20000元。二、驳回反诉原告（本诉被告）德州常兴集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2621元及反诉受理费1396元，均由被告（反诉原告）德州常兴集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人常兴公司称其与被上诉人九源公司签订《通风管道制作安装合同书》之后，又在该合同的基础上增加了工程量，但上诉人常兴公司在原审提交的证据以及其申请的证人出庭作证的证言，不足以证明其增加工程量的事实。双方签订的《通风管道制作安装合同书》中虽然有“法兰式连接”的表述，工程联络单有“软连接”的表述，但涉案工程图纸中明确标明为“软连接”，故上诉人常兴公司以“法兰式连接”与“软连接”的表述不同，而主张其增加了施工的工程量，证据不足。《通风管道制作安装合同书》第五条第5项明确约定“工程现场墙面、屋顶开洞及风管安装后补洞由甲方（九源公司）负责。”并且，工程联络单中也没有关于补洞工程为上诉人常兴公司施工的相关表述。故此，上诉人常兴公司主张其在《通风管道制作安装合同书》之外增加了工程量的理由，依法不能成立。 一审中，上诉人常兴公司对被上诉人九源公司出具的两张工程联络单的真实性没有异议，只是辩称工程联络单所述需要整改的内容不存在。但被上诉人九源公司于2017年11月15日向上诉人常兴公司发送的工程联络单，明确载明“2017年11月20日前给予答复，过期我方安排其他施工人员对你方未完内容进行施工，其费用由你方承担。”上诉人常兴公司在收到该工程联络单未作回复，一审法院以此认定上诉人常兴公司对被上诉人九源公司提出的问题不持异议，并无不当。 被上诉人九源公司在与上诉人常兴公司发送工程联络单无果后，与案外人石家庄市天恒保温工程有限公司签订工程承包协议，对涉案工程出现的质量问题进行施工，被上诉人九源公司在原审提交的其与石家庄市天恒保温工程有限公司签订的工程承包协议书、工商银行电子汇票、增值税发票，可以证明该事实，由此产生的维修费用属于被上诉人九源公司的实际损失，依法应由上诉人常兴公司承担。上诉人常兴公司所主张的质保金，依法不予支持。但被上诉人九源公司并没有提交证据证明其除上述维修费用之外的其他损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”基此，上诉人常兴公司支付的赔偿数额应以被上诉人九源公司的实际损失为限。一审法院判决上诉人常兴公司向被上诉人九源公司支付66056元维修费用后，还判决支付20000元违约金，超过了被上诉人九源公司的实际损失，本院予以纠正。 综上所述，上诉人常兴公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初430号民事判决第二项； 二、变更河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初430号民事判决第一项为上诉人德州常兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人河北九源环保工程有限公司工程安装返修费用人民币66056元； 三、驳回被上诉人河北九源环保工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计8034元，由上诉人德州常兴集团有限公司负担5780，被上诉人河北九源环保工程有限公司负担2254元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一八年八月二日 书记员  许钰芳