贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2366号 上诉人（原审原告）：王克义，男，1969年1月12日出生，汉族，贵州省赫章县人，住赫章县。 委托诉讼代理人：高海云、王静，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付贵银，女，1975年10月10日出生，汉族，贵州省赫章县人，住赫章县。 上诉人王克义因与被上诉人付贵银同居关系析产、子女抚养纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王克义上诉请求：1、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初328号民事判决，发回重审或改判双方当事人各自承担非婚生女儿王粉每月生活费300.00元、教育费、医疗费的50%；并确认位于贵州省赫章县××古××村河边组砖混结构房屋一栋（约100平方米）属家庭共同财产，不属于双方当事人的共同财产；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决对双方当事人所生女儿王粉的抚养事宜未作审查，违反法定程序。上诉人没有文化，在请人代写《民事起诉状》时，误将“女儿王粉读高中，生活费一直是由原告承担”书写、表述为“次女王粉，现就读高中，其生活费由原告自己承担。”由此导致不能独立生活的王粉抚养问题被遗漏。2、一审判决认定位于赫章县××村河边组砖混结构两层房屋（以下简称：涉案房屋）属于双方当事人的共同财产错误。因上诉人不懂法，诉请将家庭共有房屋作为双方当事人的共同财产进行分割，严重损害了上诉人母亲及亲属的合法权益。本案双方当事人系同居关系，被上诉人对涉案房屋的修建未出资，依法不应享有涉案房屋的份额，一审适用婚姻法及司法解释的规定进行判决属法律适用错误。 被上诉人付贵银辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果、审判程序合法，答辩人从内心服判，请求依法维持原判。2、上诉人未提供足以推翻原判决的证据，其上诉是为了拖延时间。 王克义向一审法院起诉请求：1、同居期间共同生育的长子王耀由原告抚养，次子王顺由被告抚养，双方各自承担抚养费；2、共有财产位于赫章县××村河边组的砖混结构平房120平方米归原告所有；3、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：原告王克义与被告付贵银于1994年10月24日开始同居生活，××××年××月××日生育长女王云，××××年××月××日生育次女王粉，××××年××月××日生育长子王耀，××××年××月××日生育次子王顺。同居期间，双方共同在赫章县××村河边组修建了砖混结构平房一栋，房屋坐向为坐西向东，其中第一层有两间地下室，第二层有三间门面。2018年1月29日，原告王克义诉至一审法院，请求解决子女抚养和财产分割问题。2018年3月1日，原告王克义将其在赫章县农村信用合作联社古基信用社的存款共计63151.53元取走。 一审法院认为，原、被告未经登记即以夫妻名义同居生活，其同居关系不受法律保护，双方可自行解除。对于共同生育的未成年子女王耀和王顺，双方均有抚养教育的权利和义务，根据本案的实际情况，一审法院认为应由原告抚养王耀，被告抚养王顺。对于共有财产，结合双方抚养子女、房屋的状况及原告已将存款取走等情况，一审法院认为第一层两间地下室和第二层一间门面归原告使用，第二层另两间门面归被告使用，较为公平合理。被告所称的房租，被告未提供证据予以证实，被告要求分割不予支持。为此，依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条、第九条规定，判决：一、孩子王耀由原告王克义抚养，王顺由被告付贵银抚养；二、共有财产：位于赫章县古基乡××住房××栋两层，其中第一层两间地下室及第二层靠南面一间门面归原告王克义使用，第二层靠北面两间门面归被告付贵银使用。案件受理费60元，减半收取30元，由原告王克义负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王克义提交了：1、王克平、杨开翠、苏时勇、成信龙、李军、谭家彩出具的证人证言及视频、照片光盘两张。拟证明双方当事人同居期间生育了多名子女，而被上诉人不顾家庭，长期沉迷赌博。修建涉案房屋的地基是由老人出的，资金是由上诉人从事拖拉机经营运输获得的收入。被上诉人未对家庭付出，修建涉案房屋时也未出资，其依法不享有涉案房屋的份额；2、赫章县古基乡古基社区居委会分别于2018年4月27日、2018年8月3日出具的证明各一份、农村土地承包经营权证一份，拟证明上诉人父母生育子女及健在子女的情况，同时证明涉案房屋占用的土地是上诉人父母的承包地（自留地），并不包含在王克义的承包证范围内。 为查明案件事实，本院二审期间依职权进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录。经本院二审现场勘验，涉案房屋为两层，其中第一层有两个套间，共4间房屋，第二层为三间门面。另外，本院二审期间依职权向2018年4月27日赫章县古基乡古基社区居委会制作证明材料的人员孙东进行了调查核实。孙东称，2018年4月27日的证明确系古基社区居委会出具，但证明上的字并非其本人所签，而是其授权居委会的其他工作人员所签。在第一轮土地承包时，王克义与其兄弟是在同一农村土地承包户内，第二轮土地承包时不知是否仍在同一农村土地承包户内，居委会也没有土地承包底册。其2017年到居委会上班，所以不清楚王克义修建房屋的土地是他自己的，还是他父母的。王克义的父母没有工作，平时也未与子女共同生活，但住在王克义修建的房屋内。其也未听说王克义、付贵银有不良习性，比如赌博。二审期间，案外人谭齐英以修建涉案房屋占用其承包地、老房屋（圈舍）为由，申请作为第三人参加诉讼。本院依职权向谭齐英进行了调查询问。谭齐英称，其没有证据能证明双方当事人争议的房屋所占用土地系其承包地、圈舍。其平时都是一个人单独生活，没有与哪个子女一起生活。双方当事人修建房屋时，其没有出资，但涉案房屋的地基是其出的。当时老房子拆了一间，地基给双方当事人修房屋，其现在没有居住的地方。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，付贵银质证认为，对上诉人提交的第一组证据，证人证言都不属实，王克平、谭家彩是上诉人的亲兄弟及兄弟媳妇，成信龙、苏时勇是上诉人的朋友。被上诉人也没有赌博行为。视频及照片显示的内容属实，但实际情况是在2018年端午，双方当事人去老板家，老板叫大家打牌娱乐，1元钱的底，赢钱的人买水喝。当时上诉人也参加打牌的。对上诉人提交的第二组证据，老房子的地基是上诉人三弟兄分的，王克义还通过折价补偿的方式取得了其他兄弟分得的一间。至于承包地范围的问题，因被上诉人没有文化，所以不懂。付贵银对本院依职权制作的现场勘验笔录、对孙东的调查核实没有意见，对谭齐英的询问笔录，有一个老地基确系谭齐英的，三间门面所占的地有一间是老地基，另外两间是老人家喊抓阄分，王克义抓到的。王克义质证认为，对法院依职权制作的现场勘验笔录无异议。对法院向孙东所作调查核实的程序无异议，但孙东的陈述前后矛盾，故该调查核实笔录不能作为本案定案证据使用，应当以村委会对外出具的证明内容为准。对法院依职权向谭齐英所作调查询问无异议。谭齐英虽然没有证据证明涉案土地系其承包地，但村委会的证明足以证实王克义的承包地不在涉案土地房屋内。 本院审查认为，王克义二审提交的证据均不属于在一审庭审结束前因客观原因不能提供，在二审中新发现的证据。故不属于新证据。且王克义在二审期间虽提交了书面证言，但证人未出庭接受当事人的询问，故不符合证人证言的形式要件。而王克义二审提交的赫章县古基乡古基社区居委会分别于2018年4月27日、2018年8月3日出具两份证明，证明对涉案房屋所占土地到底是自留地，还是承包地说法不一，且无单位负责人签字，不符合单位证明材料的形式要件。故对王克义二审提交的证据依法不予采信。本院二审依职权制作的现场勘验笔录、对孙东的调查核实笔录、对谭齐英的调查询问笔录，符合证据三性，依法作为二审定案证据使用。 本院二审审理查明：双方当事人争议的涉案房屋为两层，其中第一层有两个套间，共4间房屋，第二层为三间门面。一审认定“第一层有两间地下室”错误，本院依法予以纠正。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审未就王粉的抚养费作出判决是否正确；2、双方当事人争议的涉案房屋应否在本案中处理。 第一、关于一审未就王粉的抚养费作出判决是否正确的问题。经查，王克义的一审诉讼请求为：“1、同居期间所生长子王耀由原告抚养；次子王顺由被告抚养；各自承担各自的抚养费直至能独立生活；2、共有财产：座落于赫章县××村河边组砖混结构120平方米平房（价值20万元）请求判归原告所有。3、本案诉讼费由原告承担。”王克义在民事起诉状中称：王粉现就读高中，其生活费由原告自己承担。综合王克义未就王粉的抚养费提出诉讼请求及陈述的事实理由看，其承担王粉的抚养费系其对自身民事权利所作的处分。故一审根据王克义的诉讼请求作出判决，并无不当。王克义关于一审未判决王粉的抚养费，违反法定程序的上诉理由不能成立，依法不予采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第二款：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”之规定，协议或判决关于子女抚养的确定只是一种法律上的安排，在物价变化、子女患病、上学等实际需要已超过原定数额情况下，子女可以就变更抚养费的合理要求另行主张权利。 第二、关于双方当事人争议的涉案房屋应否在本案中处理的问题。虽然王克义在一审中诉称涉案属于双方当事人的共同财产，但在本案二审中，案外人对涉案房屋提出权利主张。为此，涉案房屋是双方当事人的共同财产，还是家庭共同财产的认定可能涉及案外人利益，基础法律关系亦超出了同居关系析产、子女抚养纠纷，故不宜在本案中进行处理，当事人可另案主张。一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，在本案中明确涉案房屋的居住使用权不当，本院予以纠正。 综上所述，一审认定事实部分错误、适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初328号民事判决第一项，即：孩子王耀由原告王克义抚养，王顺由被告付贵银抚养； 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初328号民事判决第二项，即：共有财产：位于赫章县古基乡××住房××栋两层，其中第一层两间地下室及第二层靠南面一间门面归原告王克义使用，第二层靠北面两间门面归被告付贵银使用。 一审案件受理费60元，减半收取30元，由上诉人王克义负担。二审案件受理费60元，由上诉人王克义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一八年八月十五日 法官助理  郭友浪 书 记 员  陈 鑫