浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2402号 上诉人（原审原告）：浙江中特建设有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市西湖区天际大厦**。 负责人：吕滨。 委托诉讼代理人：刘铭，女，汉族，1978年1月9日出生，系公司职员，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：叶琦，女，1987年8月20日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：杨银德，浙江楷泽律师事务所律师。 上诉人浙江中特建设有限公司杭州分公司（以下简称中特公司）与被上诉人叶琦劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初8266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年3月，叶琦入职中特公司，担任预算员一职，双方未签订书面劳动合同。自2013年3月至2017年1月期间，中特公司通过银行转账或现金形式向叶琦发放工资。其中2016年2月，中特公司以现金形式向叶琦发放当年1月份工资4000元；2016年3月至12月期间，中特公司以银行转账形式每月向叶琦发放工资4000元；2017年1月22日，中特公司以银行转账形式向叶琦发放40000元。2017年1月13日，叶琦向中特公司请休产假，实际工作至2017年1月13日。同年2月6日，叶琦分娩。同年6月22日，中特公司向叶琦邮寄了一份《关于解除劳动合同关系的证明》，载明：本公司职工叶琦同志因项目工程结束，并与本公司无任何经济纠纷，经双方协商一致，同意解除劳动合同关系。该证明落款时间为2017年1月13日。 2017年6月26日，叶琦向西湖区仲裁委申请仲裁，要求中特公司支付2016年工资差额部分4000元、2017年1月工资3033元；中特公司补缴2017年5月、6月的社会保险；中特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金63000元；中特公司支付生育津贴33366元。2017年8月17日，西湖区仲裁委作出西劳人仲案字［2017］第546号仲裁裁决书，裁决：一、中特公司支付叶琦违法解除劳动合同的赔偿金63000元，中特公司应当自裁决生效后起七日内一次性付清。二、驳回叶琦的其他申诉请求。中特公司不服裁决向法院提出诉讼请求：1、中特公司不予支付叶琦违法解除劳动合同的赔偿金63000元；2、本案诉讼费用由叶琦承担。 另查明，中特公司于2014年3月至2017年8月期间为叶琦缴纳了社会保险。2015年2月16日，中特公司负责人吕滨通过银行转账向叶琦支付40000元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、叶琦每月的工资是7000元还是4000元。二、中特公司是否系违法解除劳动合同。 关于焦点一，中特公司认为叶琦每月工资4000元，已按月发放，中特公司于2017年1月22日转账给叶琦的40000元包含有2017年1月的工资及给予叶琦的补偿金。而叶琦认为双方约定的工资为每月7000元，其中前11个月每月发放4000元，最后1个月发放40000元。该院认为，首先，从中特公司主张解除劳动合同的时间即2017年1月13日看，该时间系叶琦向中特公司请假的时间，中特公司所述的叶琦未经批准擅自离岗的事实并未发生，退一步讲，即使中特公司所述事实存在，中特公司也系合法解除劳动合同，并无需向叶琦支付补偿金，故中特公司关于转账给叶琦的40000元包含有2017年1月的工资及补偿金的陈述，不符合常理。其次，从中特公司向叶琦出具的《关于解除劳动合同关系的证明》载明内容看，劳动关系是经双方协商一致解除，也不存在中特公司需支付叶琦补偿金的事实。最后，2015年2月16日中特公司负责人吕滨也曾向叶琦支付40000元，对该40000元款项的性质，中特公司不能做出合理的解释。综上，中特公司关于2017年1月22日转账给叶琦的40000元包含有2017年1月的工资及给予叶琦补偿金的辩解的可信程度较低。而叶琦对工资发放的解释更为合理，据此，该院认定叶琦每月的工资应为7000元。 关于焦点二，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中特公司以项目工程结束，并与公司无任何经济纠纷，经双方协商一致为由，发函解除了与叶琦之间的劳动关系，但中特公司未提交相关证据证明，现其主张叶琦未经批准擅自离岗，单方解除合同，但其主张解除时所谓的叶琦未经批准擅自离岗的事实并未发生，故其解除行为已构成违法解除，应向叶琦支付赔偿金。关于赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。叶琦自2013年3月入职中特公司工作，中特公司于2017年6月22日向叶琦发函解除了双方的劳动关系，故中特公司应按4.5个月工资标准向叶琦支付经济补偿。经计算赔偿金数额为63000元。 中特公司已按约支付叶琦2016年的工资84000元，故对叶琦要求中特公司支付2016年工资差额部分4000元的诉讼请求，该院不予支持。叶琦实际工作至2017年1月13日，1月上班9天，工资为2897元，现无证据显示中特公司已支付2017年1月的工资，故叶琦要求中特公司支付该部分工资的诉讼请求，该院予以支持。中特公司自2014年3月至2017年8月期间为叶琦缴纳了社会保险，故无需为叶琦补缴2017年5月及6月的社会保险，另社会保险包含有生育保险费，叶琦的生育津贴应当由生育保险基金来支付。故叶琦要求中特公司补缴2017年5月及6月的社会保险、支付生育津贴33366元的请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、浙江中特建设有限公司杭州分公司于判决生效之日起十日内支付给叶琦工资2897元。二、浙江中特建设有限公司杭州分公司于判决生效之日起十日内支付给叶琦赔偿金63000元。三、驳回叶琦对浙江中特建设有限公司杭州分公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，中特公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。一、被上诉人每月工资为4000元，并不是7000元。1、被上诉人在仲裁提交的2015、2016年的银行流水均为4000元每月，没有任何直接证据证明被上诉人的工资为7000元。2、根据上诉人在一审提交的证据以及补充的情况说明，能够完整的现实被上诉人工资的全貌，即使在没有银行流水的时间段上诉人也根据法庭的要求在庭后提交了由被上诉人签字确认的工资单，仍是4000元每月。3、转账记录中两笔四万元并不能认定为被上诉人的工资。第一笔是在2015年，系因为当年有北站、彭埠两个项目同时进行，被上诉人作为预算员比较辛苦，所以当年吕滨用自己的银行卡转账被上诉人，这是前两年综合考评下来的一个奖励，并不是当然所得。第二笔是被上诉人离职后，为了让被上诉人配合验收移交资料，也是这么多年下来公司给的一个回报，这个钱的性质是一次性补偿金。综上，一审法院仅通过被上诉人陈述、两年转账4万元推断出被上诉人工资为7000元是错误的。二、上诉人系合法解除劳动合同。被上诉人于2017年1月13日向上诉人请假，因为当时被上诉人手头上刚好有一个项目准备竣工验收等待资料移交，所以领导未允许请假。被上诉人也在一审中陈述在2017年1月13日之后就没来上班了。被上诉人虽然是孕妇，但是亦应当遵守公司的规章制度，其请假时也并没有拿病历本预产期证明。落款时间是2017年1月13日，是因为上诉人认为被上诉人已经旷工很多天了，那么我要与你解除劳动关系，落款时间就写成了被上诉人旷工的那一天。后来双方对此曾进行多次沟通过，后根据被上诉人的要求将这份材料邮寄给了被上诉人。综上，为维护当事人的合法权益，请求二审法院判决撤销原判，发回一审法院重审。 被上诉人叶琦答辩称：1、被上诉人的工资实际上是每月是7000元，不是4000元，首先被上诉人的银行交易流水，并不是能够全面反映上诉人给被上诉人发放工资的具体金额，因为上诉人存在这个现金发放工资的一个事实，比如说被上诉人在2015年4月到2016年的3月，这几个月的工资，这将近一年的工资均未打入到银行卡内。2015年4月之前，通过银行卡发放的工资也并不是如上诉人所说的4000元而是3500元，其次上诉人主张2015年2月16日系其单方面的奖励没有任何证据可以支持的。此外，在2017年1月22日上诉人银行转账给被上诉人的4万元上诉人一审中主张是2017年1月份的工资和补偿金，二审又改称为是为了让被上诉人配合验收移交资料给的回报，前后陈述是完全不一致的，不足为信。这两笔款项发放时间均是在除夕的前几日发放，当月也是没有另行发放工资的，与被上诉人所述，工资为每月发放4000元年底发放4万元相符。2、上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据上诉人于2017年6月22日向被上诉人寄送的关于解除劳动合同关系的证明，上诉人系以项目工程结束，经双方协商一致为由，解除劳动合同。依据《浙江省高院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答三》的第八条规定，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的，审查应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或者情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或者情形是均不纳入审查范围。上诉人现在未能提供证据证明其解除劳动合同系双方协商一致，应当承担举证不能的不利后果，支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于叶琦每月工资4000元还是7000元的问题？当事人对自己的主张负有举证责任。从现有证据来看，上诉人中特公司认为其系合法解除与叶琦的劳动合同，那么中特公司最后1个月发放给叶琦的40000元不应该包含中特公司所称的补偿金；毕竟从中特公司出具的《关于解除劳动合同关系的证明》来看，劳动关系是经协商一致解除，也不存在中特公司需支付叶琦补偿金的事实。上诉人中特公司对连续两年每年一次40000元款项的性质，均不能做出合理的解释，对此中特公司应承担相应的不利后果。故原审法院认定叶琦每月工资7000元并无不当。关于中特公司是否违法解除劳动合同的问题，中特公司以项目工程结束，并与公司无任何经济纠纷，经双方协商一致为由，解除与叶琦之间的劳动关系。现中特公司未提交相关证据佐证上述事实，中特公司应承担举证不能的责任。中特公司解除与叶琦的劳动关系的行为已构成违法解除，应向叶琦支付赔偿金。综上，上诉人中特公司的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江中特建设有限公司杭州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  金瑞芳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年八月十三日 书记员  何英杰