上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终5954号上诉人（原审原告）：李文金，男，1973年9月26日生，汉族，户籍地黑龙江省佳木斯市向阳区。被上诉人（原审被告）：上海家乐宝真好电子商务有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇古丹路28-30（双）号****。法定代表人：高比布，执行董事。委托诉讼代理人：陈泽明，男，上海家乐宝真好电子商务有限公司工作人员。上诉人李文金因与被上诉人上海家乐宝真好电子商务有限公司（以下简称家乐宝真好公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李文金上诉请求撤销一审判决，改判被上诉人家乐宝真好公司：1、恢复双方劳动关系；2、支付2017年9月8日至仲裁裁决日（2017年11月28日）止的工资（以每月25,000元为计算标准）；3、支付2016年11月9日至2017年2月28日期间双休日、法定节假日加班工资662,077.44元。主要事实和理由：1、家乐宝真好公司以莫须有的方式诬陷其存在不当行为，并据此“开除”其，系违法解除劳动合同。2、基于家乐宝真好公司的违法解除行为，其可依法要求该公司支付赔偿金或继续履行合同。在仲裁时，劳动争议仲裁委员会并未向其明确是否要求继续履行合同，也未向其释明赔偿金与继续履行两项请求不能同时获得支持，径行作出裁决。仲裁委员会的上述选择并非依据其明确要求也无法律依据。其作为劳动者依法享有选择权，现其要求人民法院判决双方劳动合同继续履行并由家乐宝真好公司支付相关期间的工资。3、在案证据足以证明，其在职期间存在大量加班，但家乐宝真好公司并未支付相应的加班工资。家乐宝真好公司为达到不支付加班工资的目的，欺骗其工作方式为不定时工作制，而且在劳动合同中明确约定因生产（工作）的特殊性，需要加班加点，其需要服从主管领导的临时工作安排。因为上述情形，家乐宝真好公司恶意不记录其实际工作时间，其也未对自己的实际工作时间做单独的记录，故应由该公司承担相关的不利后果。被上诉人家乐宝真好公司不接受上诉人李文金的上诉请求，辩称：1、其公司解除行为合法，无须予以恢复并支付相关期间工资；2、其公司实行不定时工作制的安排及加班须进行审批的制度，李文金不存在加班情形，故其公司无须向李文金支付加班工资。李文金向一审法院起诉，请求判令家乐宝真好公司：1、恢复双方劳动关系；2、支付2017年9月8日至仲裁裁决日（2017年11月28日）止的工资（以每月25,000元为计算标准）；3、支付2016年11月9日至2017年2月28日期间双休日、法定节假日加班工资662,077.44元。一审法院认定事实：李文金于2016年11月9日进入家乐宝真好公司工作，双方签订了期限为2016年11月9日至2019年11月8日的劳动合同，约定李文金月基本工资2,200元、岗位津贴11,800元、绩效工资6,000元，共计20,000元。此外，合同中还约定李文金的岗位为副总监。家乐宝真好公司每月中下旬通过银行转账方式发放李文金上月工资，发放工资单。2017年9月7日，家乐宝真好公司以李文金及案外人阎某1存在行贿受贿、以权谋私等行为为由开除了该二人，李文金在家乐宝真好公司最后工作至当日。2015年12月1日至2018年11月30日，家乐宝真好公司高级管理人员、市场推广人员、采购人员、外勤人员岗位经有关部门批准实行不定时工作制。2017年9月15日，李文金向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、家乐宝真好公司支付违法解除劳动合同赔偿金50,000元；2、家乐宝真好公司支付2017年6月至同年9月期间高温津贴800元；3、家乐宝真好公司支付2017年3月1日至同年9月7日期间休息日加班工资124,137.90元、法定节假日加班工资10,344.80元；4、家乐宝真好公司支付2017年9月8日至仲裁结束薪资待遇，按每月25,000元计算。该仲裁委员会于2017年11月28日出具松劳人仲（2017）办字第2800号裁决书，裁决：1、家乐宝真好公司支付李文金解除劳动合同赔偿金46,666.66元；2、李文金其余仲裁请求，不予支持。裁决后，李文金不服该仲裁结果遂诉至上海市松江区人民法院【案号为：（2018）沪0117民初2336号】。2017年12月21日，李文金再次向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求家乐宝真好公司：1、恢复劳动关系，支付2017年9月8日至本次仲裁结束期间工资及福利待遇（按25,000元/月支付）；2、家乐宝真好公司支付2016年11月9日至2017年9月6日期间加班费662,077.44元。该仲裁委员会于2018年1月15日出具松劳人仲（2017）办字第3873号裁决书，裁决：李文金之仲裁请求，不予支持。裁决后，李文金不服该仲裁结果遂又诉至一审法院。一审法院认为：用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求家乐宝真好公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，也有权要求恢复劳动关系并继续履行劳动合同。上述权利内容并不兼容，劳动者只能选择其一。然而，李文金在就本案申请劳动仲裁之前，已经申请过一次劳动仲裁，其请求第1项即为“家乐宝真好公司支付解除劳动合同的赔偿金”。显然，李文金已就上述权利内容行使了选择权，仲裁也已支持了李文金主张解除劳动合同赔偿金这一请求。现李文金又要求继续履行劳动合同，显然缺乏合理性，不予支持。关于李文金主张的2017年9月8日至仲裁裁决之日止的工资，与（2018）沪0117民初2336号案件的诉请相同，本案中不再处理。准予企业实行其他工作时间制度决定书中明确载明家乐宝真好公司处高级管理人员等岗位实行不定时工作制，结合李文金的职务及家乐宝真好公司无法提供李文金的考勤记录，而李文金又陈述其无需打卡考勤的情况来看，家乐宝真好公司辩称李文金所在岗位实行不定时工作制，具有一定的可信度。经批准实行不定时工作制的劳动者，不受劳动法对于日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，故李文金依据标准工时制要求家乐宝真好公司支付双休日加班工资，缺乏依据。对于法定节假日加班事实，李文金未能提供确凿的证据证实加班事实，故亦难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院于2018年4月10日判决：驳回李文金的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李文金负担。二审中，上诉人李文金补充事实称，被上诉人家乐宝真好公司于仲裁时表示其公司每月向李文金发放的25,000元，其中5,000元是实行不定时工作制的补贴，属于加班、路费等福利，而不是工资。家乐宝真好公司对李文金补充的该节事实予以认可，本院亦予确认。二审中，上诉人李文金补充提供“物流部报销明细”表格一份，欲以证明其因为加班产生的交通费与路桥费。李文金表示该表格系被上诉人家乐宝真好公司物流部总经理助理孙某制作，由其签字后再上交家乐宝真好公司。家乐宝真好公司对该份证据不予认可，表示系李文金自制表格，且其公司对物流部员工实行不定时工作制，报销单据也与加班事由无关联性。经查，就该份“物流部报销明细”，因家乐宝真好公司不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，难以证明该份表格来源于家乐宝真好公司；且报销事宜亦难以直接证明李文金所主张的加班时长，由此，本院对该份证据不予采信。二审中，上诉人李文金申请证人孙某、王某、阎某1出庭作证，欲以证明其存在大量加班事实。被上诉人家乐宝真好公司对证人证言均不予认可，表示三位证人所述的李文金的上下班情况均属主观推断。经查，三位证人自述家乐宝真好公司对其并不进行考勤，在案其他证据亦无法证明三位证人在职时自身的上下班情况，故在家乐宝真好公司不予认可的情况下，对三位证人所转述的李文金的上下班情况难以认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以认定。本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条之规定，当事人申请劳动争议仲裁的，仲裁申请书中必须载明仲裁请求和所根据的事实、理由。由此，对用人单位违法解除劳动合同行为之法律责任如何承担事宜，劳动者在提起仲裁申请时应予考量并固定请求事项。换而言之，选择要求被上诉人家乐宝真好公司支付赔偿金抑或恢复劳动关系是上诉人李文金在仲裁申请时自身应予确定，仲裁委员会基于李文金确定的仲裁请求进行裁决。由此，李文金之于前案中已选择要求家乐宝真好公司支付赔偿金作为该公司违法解除应承担的法律责任的情况下，仲裁委员会及一审法院据此作出裁判并无不当。李文金再于本案针对家乐宝真好公司的同一解除行为要求恢复劳动关系，并无依据，本院不予支持。关于2017年9月8日至仲裁裁决日（2017年11月28日）止的工资之诉请，因另案已作实体处理，本院于本案中不予处理。关于加班工资，因上诉人李文金自述被上诉人家乐宝真好公司不对其考勤，家乐宝真好公司表示其公司并无李文金的打卡考勤记录；而家乐宝真好公司亦对李文金所在岗位申请不定时工作制。基于上述情形，李文金主张其存在相关加班事实，应对此举证证明；且根据李文金二审补充事实，其每月工资中包含加班补贴，在此基础上，李文金更应就其主张的加班事实所对应加班工资数额超过已获得的加班补贴数额予以举证证明。然李文金于一审与二审提供的证据均难以印证其上述主张，故本院不予支持。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人李文金的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持（不予处理部分除外）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李文金负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  杨 力审判员  叶 佳二〇一八年八月二十四日书记员  仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……