山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋08民终2276号 上诉人（原审原告、反诉被告）：伍先权，男，1963年12月4日出生，汉族，四川省遂宁市船山区北固东路1号30栋2单元3楼2号附1号居民。现住运城市。 委托诉讼代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贺永强，男，1969年10月11日出生，汉族，永济市舜都大道北路Y-4号居民。现住永济市。 委托诉讼代理人：周军峰，山西蒲坂律师事务所律师。 上诉人伍先权因与被上诉人贺永强建设工程施工合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2017）晋0881民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人伍先权上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款808142元及利息；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：上诉人与被上诉人签订《建设工程承包合同》，对于合同以内的施工内容，经双方结算，合同内的总工程款为7199342元。在合同之外，被上诉人负责三通一平，但被上诉人的施工场地堆放大量垃圾，根本未达到三通一平的标准。上诉人投入人力物力进行了垃圾清运，该清运款项是在合同施工内容之外，并非合同约定的承包范围之内，对于清运款项，上诉人提供了合同外增加款项确认单，可一审法院却未认定，认定事实错误，少计算173350元。对于外墙抹灰工程款209838元，被上诉人提供的施工图纸为外墙保温，外墙保温无须进行外墙抹灰，但在施工过程中，被上诉人变更施工不再进行保温施工，因此增加了外墙抹灰施工，有被上诉人提供的施工图纸及被上诉人现场施工负责人签字的外墙抹灰面积确认单为证，可一审法院也未认定，认定事实错误，少计算209838元。本案中，被上诉人负有支付工程款义务，其应当举证证明其支付工程款的情况，应当提供支付凭证等证据，可被上诉人在一审中仅提供了不到60万元的支付凭证。被上诉人提供上诉人书写的支付工程款明细并非支付凭证，被上诉人只持有复印件。上诉人书写的支付工程款明细并非上诉人与被上诉人的对账凭证，仅是上诉人自行书写的流水账，用于记载被上诉人已支付的款项和计划支付的款项，是记事本性质，不能以此来认定被上诉人的付款情况，来减轻被上诉人的付款举证义务。一审法院以此来认定被上诉人已完成658.04万元的付款明显证据不足，认定事实错误。综上，一审判决明显错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贺永强辩称，一、上诉人诉状中提出的“垃圾清理”费并无证据予以证明，上诉人应承担举证不利的法律后果。一审中，上诉人提供了一份合同外增加款项确认单，欲证明上诉人进行了垃圾清理并产生了相关费用，但该确认单是上诉人自己打印的，并无被上诉人签字认可，不能证明上诉人进行垃圾清理并产生费用的事实，一审判决认定上诉人承担举证不能的责任而未将该费用计入工程款是正确的。二、上诉人诉状中提出的“外墙抹灰工程”包含在《建设工程承包合同》内，并非合同外工程，不应由被上诉人承担该费用。《建设工程承包合同》第二条“工程承包方式：包工包料，承包范围：从挖土到抹灰完，土建工程毛墙毛地”的约定中可以看出，上诉人主张的“外墙抹灰工程”是包含在施工合同内的，并非是额外增加的工程量，故该工程价款亦包括在合同总价款中，被上诉人没有额外支付的责任及义务。三、一审判决认定被上诉人已经支付给上诉人658.04万元，事实清楚，证据充分。被上诉人一审中提交了上诉人书写记载的工程款明细，被上诉人共向其支付工程款668.04万元，上诉人对该付款明细的真实性无异议并予以认可，只是辩称有部分款项记错、记重。经一审法院多次组织上诉人与被上诉人对付款明细进行核对并质证，上诉人与被上诉人在2018年4月2日一审法院组织质证时一致认可被上诉人向上诉人支付工程款的金额为658.04万元。对于上诉人已经认可的付款金额，被上诉人无须举证，何况上诉人一审时也是提交了上诉人书写的支付工程款明细。因此，一审法院认定被上诉人已经支付了658.04万元工程款事实正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人伍先权向一审法院起诉请求：1.判定被告支付原告工程款1383188元及利息（按年利率18%计息，自2015年1月3日至判决生效之日止），2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月9日，原告伍先权（乙方）与被告贺永强（甲方）签订一份《建设工程承包合同》，由原告伍先权为被告贺永强承建名为“兴隆小区”的砖混结构地下一层地上六层住宅楼一座，合同约定：“一、工程概况、结构形式：砖混。地下一层地上六层，建筑面积约8670㎡。二、工程承包方式为：包工包料、承包范围：从挖土至抹灰完，土建工程毛墙毛地。三、甩项：防水、涂料、水暖电安装、消防、所有门窗、电梯、内外墙保温、楼梯扶手等。四、结算方式：每平方米720元。……。五、合同价款：6422000元。……。七、变更增加：按实际增加工程量。按720元㎡。零星变更增加工程量按2011年山西建筑工程预算定额及费用定额结算。八、甲方职责：负责三通一平即水通、电通、路通。并负责处理周围及周边关系，保证工程顺利施工。甲方按合同支付工程款。甲方派工地现场代表名字李建忠，负责处理工程施工中的问题，代表甲方签字认可工程质量、进度。乙方职责：乙方必须按图施工，按质、按量、按工期。服从甲方管理安排，做好安全文明施工。九、安全文明施工，乙方做到工完场清，安全由乙方负责。乙方必须服从甲方管理。十、工期：2013年8月11日至2014年6月30日。……十二、工程验收：由甲方组织验收为准。完工后15日内验收。如甲方在完工后15日内不验收，乙方视为已经验收合格。……十五、如出现由甲方原因导致的停工超过30日，由甲方支付伍先权所垫全部资金且以月息1分5计算。”该合同签订后，原告伍先权即为被告贺永强承建了“兴隆小区”地下一层地上七层住宅楼一座，2015年1月3日该栋住宅楼竣工后，经原告伍先权与被告贺永强结算，工程总价款为7199342元。现该“兴隆小区”已投入使用。2017年5月12日，原告伍先权以被告贺永强尚欠其工程款1383188元为由诉至本院。同时查明，案涉《建设工程承包合同》中约定第三条“甩项”为被告贺永强应承担的合同义务。蒋用文、孙远洪为原告伍先权手下工人。庭审中，原告伍先权放弃了对被告永济市城北赵伊村第四居民组的诉讼。本案诉讼过程中，经该院主持原告伍先权与被告贺永强对案涉原告伍先权记载的被告贺永强付款明细进行核算，双方均认可：该份付款明细共计两页，57笔款项，合计658.04万元。原告伍先权主张，对上述57笔款项合计658.04万元中的三笔有异议，第一笔为：2013年10月10日伍勇（邮政转）11万，与10月9日“17万”相重，并述称2013年10月9日贺永强计划向我付款17万，但只付了6万元现金，剩余11万说下午付，如下午不行就第二天付，这笔钱是我儿子伍勇去拿的，但对该主张未能提供证据证实。第二笔与第三笔为：2015年2月3日蒋用文领款20万元、孙远洪领款15万元，但后来我向二人了解，蒋用文实际只领款10万元，孙远洪实际只领款8万元。2018年3月20日，原告伍先权递交了一份被告贺永强之子贺鹏飞记载的付款记录，主张其中“工人工资18万”就是其记载的“蒋用文20万、孙远洪15万”印证其上述主张。被告贺永强称，对账单是伍先权写的，应该以对账单为准，蒋用文与孙远洪共领了35万元，已全额支付。其提供的贺鹏飞记载的“工人工资18万”与付“蒋用文20万、孙远洪15万”不是一回事。庭审中，原、被告争议的焦点是：一、原告伍先权主张：1、其在合同项外为被告贺永强做了外墙抹灰，工程款额为2098387元，2、合同约定的“三通一平”由被告负担，因被告未完成，由其垫付工程款173350元，上述两笔工程款应由被告贺永强在总工程价款外承担付款责任。对此，被告贺永强则辩称原告主张的上述两笔工程款都是合同约定的原告工作内容，故两笔工程款其不应承担。二、被告贺永强提供的原告伍先权本人书写的付款明细所记载的付款数额的认定问题。该院认为，原告伍先权与被告贺永强签订的《建设工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容符合法律规定，为有效协议，应受法律保护。原告伍先权与被告贺永强均应受该协议的约束，自觉履行合同义务。就庭审中原、被告争议焦点，原告伍先权主张的外墙抹灰工程款2098387元及三通一平工程款173350元是否为合同外被告贺永强应承担的费用，该院认为，依据原、被告签订的《建设工程承包合同》第二条“承包范围：从挖土至抹灰完，土建工程毛墙毛地”的约定，清晰明了，原告伍先权主张的外墙抹灰工程系其合同内容约定的“从挖土至抹灰完”承包工程内容范围，故原告伍先权无权再要求被告贺永强另行支付该工程款。庭审中，原告提供的外墙抹灰面积确认单（合同外）复印件与其当庭提交的加盖有“原件”字样的外墙抹灰面积确认单（合同外）复印件内容明显不相符，原告提供的“原件”显然亦是复印件，被告方亦予否认，故该院对此不予采信。原告伍先权主张的“三通一平”工程款173350元，其仅提供了一份打印的“合同外增加款项确认单”，被告贺永强予以否认，且该费用亦未有被告方的签字认可，原告伍先权又再未能提供证据予以印证，故对原告的该项请求，该院不予支持。对原、被告双方均认可的原告伍先权记载的贺永强付款明细中被告贺永强已支付工程款数额的认定。原告伍先权主张“13年10月9日17万、邮政转11万10日转”，其中被告现金支付6万，另外就是邮政转的11万，所以这两笔有重复，被告贺永强实际仅共支付17万元，“10月9日17万”中的11万元并未实际支付，以及贺鹏飞记载的“工人工资18万”，与伍先权记载的“蒋用文20万、孙远洪15万”相重复，是原告伍先权准备让被告转35万元，而被告贺永强实际只转给蒋用文、孙远洪18万元，剩余17万元未转，对该争议焦点，该院认为，第一、原告伍先权主张“工人工资18万”与其记载的“蒋用文20万、孙远洪15万”为同一笔款项，仅提供了贺鹏飞书写的付款记录明细予以印证，被告贺永强对此否认“不是一回事”，原告再未能提供其他证据予以印证。第二、原告伍先权作为具有完全民事行为能力的成年人，辩称其与被告贺永强之子贺鹏飞核对账务时记载的付款明细中包括被告已付款与计划付款，将“13年10月9日17万、邮政转11万10日转”付款重复多记了11万元，显然不符合常理，且该主张又无证据能够证实。第三、实际领款人蒋用文、孙远洪作为原告伍先权的工人，原告伍先权能提供证据，而不提供证据加以证实。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告伍先权对其主张应承担举证不能之责任，该院对其主张不予采信。故原告伍先权记载的付款明细中被告贺永强支付的工程款数额应以原、被告双方在合议庭主持下核算的数额658.04万元为准。加上原告伍先权认可的被告贺永强代还贺永峰30万、贺鹏飞手机转账2万、未体现在对账单内的46900元、以及原告伍先权认可的被告贺永强支付贺永峰的款料28000元、水电费15900元，合计应认定被告贺永强已支付原告伍先权工程款总额为6991200元，按原、被告结算认可的总工程款7199342元计算，故被告贺永强应再支付原告伍先权工程款208142元。综上所述，本案中，原告伍先权按合同约定将所承建的“兴隆小区”住宅楼交付被告贺永强使用后，被告贺永强负有及时向原告伍先权全额支付工程款之义务，故原告伍先权诉讼要求被告贺永强支付剩余工程款的请求，合理合法，该院予以支持。关于原告伍先权主张的利息之请求，因原、被告并未约定利息计付标准，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，被告贺永强应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月3日案涉“兴隆小区”住宅楼竣工，双方核算工程款之日起至付清之日止。被告贺永强另行主张的61440元代付款（总额105340元减去原告认可的43900元）仅提供了贺永峰收据、杨存才收据、赵伊村四组工地字样的手写收据，原告伍先权予以否认，被告贺永强对此主张再未能提供其他证据予以印证，故该院对被告贺永强主张的61440元代付款不予认可。反诉原告贺永强要求反诉被告伍先权赔偿阳台损失84000元，因未能提供证据证实，且又明确放弃对阳台损失的鉴定申请，故对其反诉请求该院不予支持。庭审中，原告伍先权放弃对永济市城北赵伊村第四居民组的诉讼，系对自己诉权的处分，且不违背法律规定，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贺永强于本判决生效之日给付原告伍先权工程款208142元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月3日起计至给付之日止）。二、驳回反诉原告贺永强的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17248.7元，反诉案件受理费950元，由原告伍先权负担14653.1元，被告贺永强负担3545.6元。 本院二审期间，上诉人伍先权提供如下证据：1、2013年8月13日朱新安出具的领条一份，拟证明朱新安领取转砖运费1800元；2、2013年8月19日朱新安出具的收条一份，拟证明朱新安收取转砖运费540元（有杨君军签名）；3、2013年8月30日伍勇出具结算证实单一份，拟证明回填土94车，金额45496元（有董安云、贺永峰签名）；4、2013年8月30日伍勇出具结算证实单一份，拟证明挖运垃圾205车，金额61500元（有董安云、贺永峰签名）；5、2014年6月4日贺永峰出具证实单一份，拟证明二次回填土金额14014元；6、2013年8月25日永济龙达标准件门市部专用收据一份，拟证明购买铝线支付4500元；7、2013年8月25日销货单一份，拟证明各项支付948元。被上诉人贺永强质证认为，1、对证据1-2的真实性及关联性有异议，条据是案外人出具的，且未到庭说明情况；2、对证据3-4的真实性有异议，伍勇未出庭作证，且证据本身所载明的内容就在上诉人伍先权承包工程的范围之内，费用应由上诉人伍先权负担；3、对证据5的真实性有异议，该证明内容是贺永峰与上诉人伍先权之间的经济往来，且二次回填土也在上诉人伍先权承包工程的范围之内；4、证据6－7本身不是发票，且记载内容与本案无关。被上诉人贺永强提供施工图一张，拟证明合同约定外墙抹灰由上诉人伍先权负责，且在合同约定的工程价款之内。上诉人伍先权质证认为，图纸内容属实，但通常不做外墙墙面找平，直接做保温层；合同约定保温属于甩项，后被上诉人贺永强不做保温，改做抹灰；抹灰做了两遍，第一遍是打底，第二遍是收光。根据当事人在二审中的举证、质证，法庭调查以及当事人的陈述等，本院认定事实如下：被上诉人贺永强与上诉人伍先权签订的《建设工程承包合同》约定，伍先权必须按图施工。施工图外墙1（涂料墙面）部分载明：1、20厚水泥砂浆内墙面层。刷仿瓷涂料；2、370厚多孔烧结砖砌体；3、20厚1：3水泥砂浆找平层；4、50厚酚醛泡沫保温板；……。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人贺永强与上诉人伍先权之间签订的《建设工程承包合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但违反了法律、行政法规的制性规定，为无效合同。合同签订后，上诉人伍先权按照合同约定履行了施工义务。工程交工后，双方亦对合同内的工程价款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人伍先权向被上诉人贺永强主张案涉工程价款，依法应予支持。上诉人伍先权关于“合同外增加款项确认单”中的173350元的主张，经查，上诉人伍先权提供的“合同外增加款项确认单”系其单方制作，并无被上诉人贺永强及其工作人员签名确认。二审中，上诉人伍先权提供了朱新安、伍勇、董安云、贺永峰等人分别签名的条据以及永济龙达标准件门市部专用收据、销货单，但上述条据中所签名的人员均为上诉人伍先权的工作人员抑或有关合同的相对人，条据中亦无被上诉人贺永强及其工作人员的签字确认，且上诉人伍先权无充分证据证明该部分款项用于合同外工程的支付。上诉人伍先权关于应由被上诉人贺永强支付该部分费用的上诉理由，本院不予采信。上诉人伍先权关于应支付“外墙抹灰面积确认单”中抹灰面积工程款的主张，经查，施工图纸明载明的“20厚1：3水泥砂浆找平层”在外墙保温工程之前，且上诉人伍先权认可其提供的“外墙抹灰面积确认单”中关于价格的计算内容均为其本人所书写。综合上述事实分析，案涉“外墙保温”虽为甩项工程，但其前期工程即“抹灰找平”并非甩项工程，故上诉人伍先权主张外墙抹灰工程款的上诉理由，本院不予采信。关于被上诉人贺永强已付工程价款的问题，一审法院根据双方当事人提供的证据组织多次核算，认定被上诉人贺永强已支付案涉工程款的金额并无不当，本院予以维持。本案一审中，上诉人伍先权放弃对永济市城北赵伊村第四居民组的起诉，一审法院亦予以准许，故本案不应再列称永济市城北赵伊村第四居民组为案件当事人。上诉人伍先权的其他各项上诉理由，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人伍先权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人伍先权负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 溥 审判员 林学武 审判员 梅智勇 二〇一八年八月二十七日 书记员 杨 琴