广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤刑终1006号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟明，男，1970年2月17日出生，汉族，大学文化，原系惠州市公安局刑事警察支队副支队长，曾任惠州市公安局惠城区分局法制室主任、刑警大队大队长。户籍所在地：惠州市惠城区。因本案于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李伟东、梁圆圆，广州金鹏律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人李伟明犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于2018年6月8日作出（2018）粤13刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人李伟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李伟明及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2010年6、7月间，被告人李伟明在任惠州市公安局惠城区分局法制室主任期间，在明知吴某明（已判决）系张某强（已判决）为首的犯罪团伙成员的情况下，仍接受吴某明的朋友欧某文（已判决）要求对吴某明不要实施追捕的请托，将请托事项转告时任惠州市公安局某某支队反黑社会犯罪侦查大队大队长曾某（另案处理），并在此过程中，被告人李伟明通过欧某文向吴某明索取人民币140万元。被告人李伟明在其位于惠州市惠城区某某小区某栋XX房家中收受吴某明通过欧某文安排的刘某飞（另案处理）送来的现金人民币140万元后，将其中现金人民币100万元送给了曾某，剩余人民币40万元被其用于个人消费。随后，被告人李伟明通过欧某文示意吴某明不要在公共场合出现、不要使用本人身份证、不要使用固定的手机号码等逃匿躲藏，致使吴某明长期潜逃，直至2012年1月才被公安机关抓获，后吴某明被人民法院数罪并罚判处有期徒刑16年。二、2010年下半年，欧某文为了帮助被告人李伟明获得升迁，同时感谢被告人李伟明为帮助吴某明逃避刑事处罚所提供的帮助，送给被告人李伟明现金人民币10万元。综上，被告人李伟明单独或伙同他人共收受贿赂款人民币150万元，其个人分得人民币50万元。案发后，被告人李伟明的家属退回赃款人民币50万元。原审法院认定上述事实的证据有任职情况材料、中共广东省纪委驻省公安厅纪检组复函、收款收据、刑事案卷材料、证人曾某等人的证言、被告人李伟明的供述及辩解等。原审判决认为，被告人李伟明身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物且数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人李伟明作为具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为又构成帮助犯罪分子逃避处罚罪,依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，作出判决：（一）被告人李伟明犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年六个月；总和刑期八年六个月，并处罚金人民币50万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；（二）被告人李伟明退回的赃款人民币50万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。李伟明上诉提出：1、其在办案机关尚未掌握相关事实并未采取强制措施的情况下，将自己涉嫌犯罪的全部行为供述出来，是自首；2、其在与曾某共同收受140万元中，地位作用明显小于曾某，是从犯；3、其收受吴某明的贿赂款并非索贿；4、其向欧某文转达的信息来源于曾某，吴某明当时不被抓捕的原因是因为曾某没有部署抓捕，并非其转达的注意事项，因此，其不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，即使构成，也是从犯；5、一审认定欧某文贿送款项除帮助跑官外，还有感谢其帮吴某明逃避处罚这个原因不正确，且没有足够的证据支持；6、量刑上，一审没有考虑其有自首情节，没有认定其为共同受贿犯罪的从犯，且错误认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪判处刑罚均不当。请求二审仅认定其构成受贿罪的从犯，并考虑其所有的情节，对其在有期徒刑三年以下量刑。辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决将上诉人李伟明收受款项的行为认定为索贿有误，现有证据证实，吴某明是通过欧某文主动向曾某输送款项，以求达到不被抓捕的目的，而非李伟明代表曾某主动索取上述款项，故吴某明一方是权钱交易的提出者和造意者；李伟明不具备抓捕吴某明的工作职权，不是吴某明希望请托的目标对象，故李伟明不具有提出索要款项的主动性；且曾某案中同样性质的行为并未被认定为索贿，一审判决就相同性质的行为作出明显不一致的认定，缺乏统一标准，有失公允。2、李伟明在其与曾某共同收受140万元中的行为应依法认定为从犯，就受贿对象而言，对吴某明案件具有侦办权的曾某系吴某明的真正请托对象；就由谁决定是否收受贿赂及收受数额的问题，曾某才是对吴某明具有查禁职权的人，是否同意帮助请托事项的决定权在曾某而非李伟明，具体收受数额也只能由曾某决定；收回款项的分配中曾某分得100万元，李伟明分得小部分即40万元，这也是李伟明在请托事项中所起所用的客观反映；就信息传递而言，任何对于吴某明起到帮助作用的消息的传递，都只可能来自案件经办人曾某的直接传递或经曾某指示后进行传递；一审法院对于同案人曾某在共同犯罪中的作用地位并没有予以确认，系事实不清，请求二审予以纠正，并认定李伟明为从犯。3、上诉人李伟明不符合帮助犯罪分子逃避罪的主体要求，其在案发时任惠州市公安局惠城区分局法制室主任，不具有查禁犯罪的职责，吴某明请托的对象是对吴某明犯罪行为具有查禁职责的曾某而非李伟明，不能因为李伟明本身是公安人员就认为其具有查禁犯罪活动的职责；现有证据证实，李伟明传递的信息来源于曾某，且对于帮助吴某明逃避处罚不起关键作用，李伟明作为中间人传递消息的行为具有辅助性，与其职务行为无关且不起关键作用；李伟明的行为发生在2012年最高院、最高检发布的渎职刑事案件解释之前，此前对于上述行为需数罪并罚没有明确规定，应当按照牵连犯的理论，对李伟明的受贿及帮助犯罪分子逃避处罚行为按照一罪进行处罚；另外，曾某作为通风报信消息源头且实际通过不作为方式来帮助了犯罪分子逃避处罚，却未被认定犯该罪，明显系评判标准不统一。4、欧某文行贿目的应该是为李伟明跑官，一审认定欧某文因吴某明的请托事项而向李伟明贿送十万元不合理且依据不足。5、一审没有充分考虑李伟明如实供述的从轻情节，对其量刑过重，应认定李伟明在与曾某收受140万元的共同犯罪行为中是从犯，请求二审考虑李伟明实际收受的40万元及在受贿行为中实际所起的作用，并鉴于李伟明具有真诚悔罪、积极退赔、初犯等情节，对其依法减轻处罚。经审理查明，一审认定上诉人李伟明在任惠州市公安局惠城区分局法治室主任期间，于2010年6、7月间，明知吴某明系涉黑犯罪团伙成员的情况下，将吴新明通过欧国文所提不对其实施抓捕的请托转告给时任惠州市公安局某某支队反黑社会犯罪侦查大队大队长曾某，并与曾某共同确定贿赂金额，之后李伟明收取了吴某明贿送的现金人民币140万元并按照事先约定将其中100万元交给曾某，自己收取了40万元，并通过欧某文提示吴某明不要在公共场合出现、不要使用本人身份证及固定手机号码等信息，帮助吴某明逃避抓捕；李伟明还于2010年下半年以跑官为由收受了欧某文贿送的现金人民币10万元；案发后李伟明家属代为退回赃款人民币50万元的事实清楚，并有证明李伟明身份及任职情况的材料；证明李伟明归案经过的书证；证明吴某明等人涉嫌刑事犯罪的案卷材料；证明李伟明家属代为退赃情况的收款收据；证明李伟明受托向曾某转达吴某明请托事项并从中收取贿赂款的证人曾某、欧某文、吴某明、刘某飞等人的证言等证据证实，上诉人李伟明对于其犯罪事实始终供认不讳，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人李伟明及其辩护人所提意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1、关于上诉人李伟明收受贿赂的行为是否具有索贿情节，经查，李伟明将吴某明通过欧某文转达的、以不对吴某明实施抓捕为交换条件的贿赂请托事项转告曾某，由曾某确定是否同意请托事项后二人共同确定具体贿赂数额。在这一环节上李伟明并无主动向请托人提起权钱交易的行为，现有证据尚不足以认定李伟明具有主动向行贿方索取贿赂的情节，其行为不构成索贿。上诉人李伟明及其辩护人对此所提意见成立，予以采纳。2、关于李伟明在共同犯罪中的地位、作用，经查，现有证据证实，李伟明在曾某与吴某明的权钱交易中积极斡旋，在曾某与吴某明之间传递请托事项及贿赂要求，从中自主加价，收取款项后进行分配并个人收取与中间人作用不相匹配的大额利益，对于涉案受贿犯罪的顺利实施起着不可或缺的重要链条作用，与作为吴某明请托对象及收取大部分贿赂款的曾某相比较，二人地位、作用的区别未达到区分主从犯的程度，一审认定李伟明系主犯缺乏事实依据；但如上所述，李伟明参与受贿犯罪的行为积极主动，亦并非从犯。据此，上诉人李伟明及其辩护人所提李伟明并非主犯的意见成立，但所提李伟明系从犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。3、关于欧某文贿送李伟明10万元的目的，经查，欧某文证实，10万元是给李伟明用于跑官；李伟明在侦查阶段曾供述，欧某文的行贿目的除给其跑官外，还为感谢李伟明帮助吴某明一事。二审阶段，李伟明对其曾供述的欧某文后一行贿目的予以否认，且该行贿目的没有得到欧某文证言的印证，不足认定。据此，根据现有证据，欧某文贿送李伟明10万元的行贿目的为给李伟明跑官之用。上诉人李伟明及其辩护人对此所提异议成立，予以采纳。4、关于李伟明是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，经查，首先，帮助犯罪分子逃避处罚罪系渎职犯罪，是发生在履行职责或行使职权过程中危害国家机关正常管理活动的行为，利用职务之便并不仅针对具体案件承办人而言，只要某种犯罪活动系行为人所在国家机关的管辖之列，无论行为人是否为该案的承办人，都负有共同查禁该犯罪活动的职责。本案中，惠州市公安局惠城区分局属于查禁犯罪活动的国家机关，李伟明在本案中虽系公安局法制室主任，不直接负责查禁某项犯罪活动，但其与其他负有直接查禁职责的国家工作人员在分工合作的基础上，一同肩负着查禁辖区内犯罪活动的职责，属于具有查禁犯罪活动的国家机关工作人员，是本案的适格主体。其次，该罪的客观要件要求，行为人实施了向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为即构成该罪，并无情节严重的构成要件要求。本案中，李伟明通过欧某文向吴某明传递提示性信息，帮助吴某明逃避处罚，其行为符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观要件要求，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。据此，上诉人李伟明及其辩护人对于李伟明所犯帮助犯罪分子逃避处罚罪所持异议与查明的事实不符，不予采纳。5、关于李伟明是否具有自首情节。现有证据证实，在李伟明归案前，侦查机关已经掌握了其犯罪事实，李伟明在归案后如实供述犯罪事实的行为，依法不构成自首。上诉人李伟明对此所提意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人李伟明身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，共同非法收受他人财物且数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；上诉人李伟明作为具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为又构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，依法应当数罪并罚。上诉人李伟明未依法正确履行职责，收取涉黑犯罪团伙成员贿送的款项并积极提供反侦查提示性信息，亵渎职务廉洁性的同时，造成涉黑犯罪分子长时间脱网，社会危害性大，依法应予严惩。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李伟明及其辩护人所提意见的合理部分，予以采纳，其他意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四百一十七条、第六十四条、第六十九条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇一八年八月二十九日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第四百一十七条有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上，不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。