广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终672号 上诉人（一审原告）：南宁市某工程集团有限公司，住所地南宁市。 法定代表人：梁某某，总裁。 委托诉讼代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊伟，广西同望（钦州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：钦州市某能源有限公司，住所地钦州市。 法定代表人易某某，总经理。 委托诉讼代理人：林某，该公司员工。 上诉人南宁市某工程集团有限公司（以下简称南宁某司）因与被上诉人钦州市某能源有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人南宁某司委托诉讼代理人叶健汉、熊伟，被上诉人某公司的委托诉讼代理人林勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南宁某司上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初1684号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求：二、上诉费由被上诉人某公司承担。 事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》有效，不能以分包合同无效为由认定总包合同无效。“施工合同”及“补充协议”签订后，上诉人组织人员进场施工．履行了合同义务，且该两份合同文件未违反法律强制性规定，是依法成立并生效的合同。2015年4月2日，上诉人与某石油设备有限公司签订《久隆加油站设备安装合同》（以下简称“安装合同”）。该合同签订后，某石油设备有限公司亦组织相应人员进场施工，但因不具备相应的资质条件，违反法律强制性规定，为无效合同。一审法院以此认定上诉人与被上诉人签订施工合同无效，不予支持上诉人请求被上诉人依照合同约定支付工程款以及违约金于法无据。不能因存在违法分包行为而认定总承包合同无效，剥夺上诉人根据有效总包合同追诉合同工程款以及违约金的权利。 二、一审法院对部分设备未验收交付使用，存在被上诉人另行委托他人安装，且《建设工程质量竣工验收意见书》并非建设内容全部验收的认定没有证据和事实依据。上诉人在一审中已通过提交《建设工程质量竣工验收意见书》，证实上述人承建的钦州市某能源有限公司久隆加油站已通过竣工验收，竣工验收后所含工程范围包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水、建筑电气、建筑节能这七个部分。上诉人虽在一审中辩称久隆加油站并非上诉人一家施工，但未提供任何有效证据证实被上诉人聘请了其他施工单位参与施工。一审法院认定双方合同约定中价值217000元的恒山税控加油机、双枪是因故未验收交付使用前已由被上诉人自行委托他人另行安装使用；上诉人施工建设的双方合同约定价值470400元的液位仪因故也未验收使用：上诉人建造的变压器至庭审时仍未验收使用。上诉人认为，根据《建设工程质量竣工验收意见书》有关验收意见，案涉工程是早在2015年9月21日就已经竣工验收合格投入使用的工程项目，一审法院的在没有经有效质证的证据支持，也没有事实依据的基础上径行判决认定相关工程项目不是上诉人施工所作，否定已生效的书面竣工验收意见的行力错误。 三、一审法院以上诉人未向被上诉人交纳过质量保证金为由对上诉人请求返还质量保证金的判决认定没有事实和法律依据。住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。施工合同第九条规定：“……余下的总价款的5%作为质量保证金，保质期以竣工日算起一年。待保质期满5天内甲方支付余下5%保质金款给乙方。”据此，质量保证金在法律上的性质应为工程款，并非一审法院认定中“施工单位未向建设单位交纳质量保证金就无权要求返还质量保证金”的逻辑没有事实与法律依据。上诉人要求被上诉人返还质量保证金，既有事实依据也有合同依据。 四、一审法院对案涉建设工程已在2016年清结完毕，上诉人起诉被上诉人欠付工程款属于滥用诉权的认定与实施不符。上诉人并未与被上诉人结清工程款根据上诉人与被上诉人签订的施工合同及补充协议，案涉工程合同造价应为人民币4437452元。上诉人在一审中所主张的诉讼请求依据的尚欠工程款基数1794831.75元、违约金1051967.29元、质量保证金221872.6元及逾期支付质量保证金的违约金45557.8元也是据此清算。上诉人提交的与被上诉人之间的数份往来函件证据是为了说明上诉人在与被上诉人洽谈联系结算和催款，其意思表示的性质为催告，并不是对有关数额的最终认可。事实上双方在工程结束后一直对结算问题发生争议，上诉人始终在积极行使工程款追索权，上诉人依法起诉行使诉权也是正当的行使诉权的表现。一审法院认定事实所依据的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件遭用法律问题的解释》第二十条并不适用案涉工程，一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人某公司答辩称：1、一审认定被上诉人与上诉人签订的合同无效正确，上诉人将工程发包给其他人施工，违反了建筑法及合同法规定，合同无效；2、上诉人上诉认为建设工程验收意见书是建设工程全部验收没有依据，验收意见书只是验收加油站房屋建设。目前为止，加油站价值四十多万的设备没有验收使用，价值二十多万的加油机也没有投入使用；3、关于质量保证金，上诉人认为按合同规定的总价款百分之五作为保证金，但合同无效，因此不能参照合同的约定，上诉人提求被上诉人支付保证金没有事实依据；4、上诉人与被上诉人工程款已于2016年结算完毕，被上诉人已经结清了所有工程款。上诉人的债务关系很复杂，工程存在很多问题，因上诉人将工程违法发包给其他人，出现工程设备问题，上诉人把责任推卸给被上诉人。请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付尚欠的工程款1794831.75元；2、判令被告向原告支付逾期支付工程款的违约金1051967.29元；（违约金的计算方式为：从2015年3月15日起，以被告不同时期逾期支付工程款的数额为基数，按年利率24%的标准，暂计至2017年7月31日止；以后继续计算至被告付清全部工程款之日止）；3、判令被告向原告返还质量保证金221872.6元；4、判令被告向原告支付逾期返还质量保证金的违约金45557.8元（违约金的计算方式：从2016年9月26日起，以被告逾期返还质量保证金221872.6元为基数，按年利率24%的标准，暂计至2017年7月31日止；以后继续计算至被告付清全部质量保证金之日止）；5、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实，2014年12月17日，原告南宁某司与被告某公司签订《建设工程施工承包合同》一份，合同约定原告承建被告久隆加油站，工程项目坐落于钦州市久隆镇平心垌村彩旗岭，承建工程内容包括：施工图以及合同（含合同附件）规定范围内的主体土建、站房、附属用房、罩棚网架、罩棚范围硬化的总承包工程，站内现状场地平整及沿边公路水沟砌体。合同工程造价为人民币1752378.25元。2014年12月25日，原、被告又签订《建设工程施工补充协议》，约定在《建设工程施工承包合同》基础上新增如下工程内容：施工图及合同（含合同附件）规定范围内的油罐区、围墙、通道绿化、水电安装工程、油机、配套管道及配件的总承包工程，站内现状场地平整及前边公路水沟砌体。新增工程造价为人民币2685073.75元。2015年4月2日，原告与第三人某石油设备有限公司签订《久隆加油站设备安装合同》，约定原告将其承建的被告加油站的建造价为959420元的加油站工艺设备，以362299元的价格分包给不具备相应资质条件的某石油设备有限公司采购及安装。2015年9月21日，原告建造的被告加油站的房屋建筑工程基础设施通过竣工验收。2015年10月份，原告安装的5台恒山牌加油机尚未使用时就由被告重新向他人购买安装另外4台珠海.贝林牌加油机替换。另查发现，建设施工合同约定的价值470400元的液位仪（6根深棒一台显示器）未予使用，变压器房至庭审时仍未竣工。2016年7月26日，原告去函被告声称合同总造价443.74万元，但原告仅收到122.35万元。同月28日，被告复函原告，声称已支付原告三百万元左右，请原告核实清楚。2017年1月12日，某石油设备有限公司向一审法院起诉原告、被告及第三人张某某建设工程施工合同纠纷一案，请求判决本案原告支付工程款577236元（其中加油站设备安装工程款362299元、加油站雨棚罩工程款221267元、其他增加工程量的工程款73670元，扣除已支付的工程款80000元）；本案原告支付违约金36229.90元；本案被告在拖欠工程款范围内承担连带责任。2017年5月3日，原告又向被告发出《关于工程款结算及请求支付的函》，函中注明被告加油站的工程结算款价为4940204.36元，被告仅支付原告工程款1223500元。同月8日，被告复函原告工程存在建设质量、施工漏项等问题。2017年6月28日，原告再又向被告寄送《关于再次请求工程结算和支付工程款的函》，2017年8月7日，原告向一审法院起诉，诉求判令被告支付尚欠的工程款项、违约金以及返还质量保证金等。 另查明，原告于2015年8月24日向被告出具80万元的付款发票，2016年1月18日向被告出具42.35万元的付款发票，至此，原告公司共收到被告的122.35万元；又查明，张某某于2015年1月27日收到被告工程款50万元，2015年4月9日收到被告工程款30万元，2015年8月20日收到被告工程款50万元，2015年8月28日收到被告工程款50万元，2015年11月19日收到被告工程款50万元，2016年4月20日收到被告工程款10万元，2016年5月24日收到被告工程款10万元；被告于2015年8月份将80600元交给张某某，由张某某作安全文明施工措施费交至钦州市钦南区住房和城乡建设局，该款项于2016年3月31日经钦州市钦南区住房和城乡建设局核退48000元给原告。至此，被告共支付原告工程款项合计380.41万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案原告与被告签订《建设工程施工承包合同》后，原告又与不具备相应资质条件的某石油设备有限公司签订《久隆加油站设备安装合同》，将其承建工程违法分包，该行为违反了法律的强制性规定，属无效合同，无效的合同尚未开始履行的不得履行，已经开始但未履行完毕的应停止履行，故原告诉求被告依照合同约定支付工程款项及违约金，于法无据，不予支持。又据，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案纠纷是否可以依照上述规定处理？针对这一问题，需要查明本案被告支付了多少工程款项？本案原告承建的工程是否竣工验收？经查，原告向被告出具的付款票据载明收到122.35万元，由第三人张某某代表原告结算确认，并经原告自认，被告曾向张某某支付部分工程款250万元；由原告代为被告交纳的安全文明施工费8.06万元。以上合计原告共向被告支付了工程款项380.41万元。至于原告庭审中举证的《钦州市某能源有限公司支付工程款占用金利息》，经查该证据记载与事实不符，且记载上注明计算如有出入要与真实数据为准。一审法院认为，原告的举证属于双方的草算记载，不具备独立的证明能力。案件审理中，原告举证了《建设工程质量竣工验收意见书》，予以证实原告承建被告的工程已全部竣工验收。经查，原告施工后，双方合同约定中的价值217000元的恒山税控加油机、双枪，因故未验收交付使用前，已由被告自行委托他人另行安装使用；原告施工建设的双方合同约定价值470400元的液位仪（6根深棒一台显示器）因故也未予验收使用；另外，原告建造的变压器房至庭审时仍未验收使用；原告提供的《建设工程质量竣工验收意见书》并非属于原、被告双方合同约定建设内容的全部验收，仅仅限于被告久隆加油站的房屋建设项目验收。综上，原告与被告签订的无效建设工程施工承包合同，约定的建设工程并未来格按照合同完全竣工验收，故原告的主张不能参照无效合同的约定支付工程价款。关于原告诉求被告返还质量保证金及其违约金，经查，原告诉讼中无证据记载其已向被告交纳过质量保证金，故原告的诉求无事实理由依据，对其要被告返还质量保证金及其违约金的诉求，不予支持。另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定，本案原告承建的工程于2015年9月份结束，其后双方陆续结算款项至2016年5月份，但在时隔一年后的2016年7月26日，原告发函被告，声称443.74万元的工程建设中，原告公司仅收到122.35万元。两天之后，被告及时函复原告工程建设各项环节均与被告公司的代表人张某某对接清楚，其后，被告未再催促。一审法院认为，被告在履行合同施工中并非完全按照合同约定内容进行施工，合同约定的工程，部分是由原告自行施工，部分由被告分包建造，部分由原告另行交由他人建造，还有部分工程未完成，但原被告双方在工程过程中始终陆续结算，且在实际施工工程结束后的几个月内双方未再争执，参照纠纷解决最相似的上述司法解释第20条，可以反向证明原被告双方结算，经过了合理期限时间，结算完毕且得到了双方认可。但是，时至2017年1月12日，第三人某石油设备有限公司因对原告分包的建设工程施工未得到工程款项，将承包人原告及发包人被告诉至一审法院，要求原被告双方对欠付的工程款项承担连带责任，又时至2017年5月3日，原告再向被告发函催款，直至2017年8月7日起诉。一审法院认为，根据原被告双方提供的证据，本案建设工程已经在2016年清结完毕，原告起诉被告欠付工程款项属于滥用诉权，意图将其分包工程欠款责任推卸给发包人，原告上述行为违背公平诚信交易原则，依法不应支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告南宁市某工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费31714元，公告费350元，合计32064元，由原告南宁市某工程集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下: 一、关于工程竣工验收及价款。上诉人提交的2015年9月21日《建设工程质量竣工验收意见书》证实，经上诉人、被上诉人及设计、监理等单位签字盖章确认，已对地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水、建筑电气、建筑节能七个部分竣工验收。上诉人提交的《单项工程汇总表》，实际合同确定价为4437452元，总造价为4921436.96元。上诉人、被上诉人盖章确认的《工艺设备一览表》，确认工艺设备总价为1436820元。 二、关于被上诉人工程款支付。2016年8月22日，被上诉人出具的《钦州市某能源有限公司久隆加油站工程款支付明细表》证实，被上诉人共分八笔支付工程款2923500元，其中直接汇给某公司1223500元，汇给张某某11700000元。上诉人于2015年8月24日、2016年1月18日分别出具80万元、42.35万元的《建筑业统一发票》（代开），是上诉人收到被上诉人支付的工程款后开具的税票，并不是被上诉人实际付款收据。 三、关于质量保证金。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》第九条约定，质量保证金按工程总价款5%确定，保质期以竣工日算起一年，期满5天被上诉人支付给上诉人。 本院认为，本案争议焦点为:一、上诉人与被上诉人签订的合同效力如何认定；二、上诉人请求被上诉人支付工程款及违约金、质量保证金是否有依据。 一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，上诉人与被上诉人主体资格合法，上诉人也具有相应的工程施工资质。在合同签订后，被上诉人支付的工程款全部由张某某1出具收据，并由张某某1支配。同时，上诉人与某石油设备有限公司签订《久隆加油站设备安装合同》，将加油站设备及安装承包给没有相应资质某石油设备有限公司施工。并由张某某1与某石油设备有限公司签订《加油站设备购销合同》、增加工程量结算等也由张某某1签字确认，工程的实际施工人为张某某1。因此，施工合同虽然由上诉人与被上诉人签订，但上诉人并没有履行合同，上诉人作为承包人，将工程非法转包给没有资质的实际施工人张某某1，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《建筑工程质量管理条例》等强制性规定，双方签订的建设工程施工合同无效。 二、根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人、被上诉人及设计、监理等单位签字盖章确认的《建设工程质量竣工验收意见书》，证实加油站工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水、建筑电气、建筑节能七个部分已竣工验收。《单项工程汇总表》证实，实际合同确定价为4437452元，总造价为4921436.96元。上诉人、被上诉人盖章确认的《工艺设备一览表》，确认工艺设备总价为1436820元，已竣工验收的七个部分总造价为3484616.96元，被上诉人已支付工程款2923500元，尚未支付561116.96元，应由被上诉人支付，同时支付从2015年9月21日占用资金利息。工艺设备部分因双方未有验收，且对设备质量存在争议，由双方另行处理。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,双方签订的建设工程施工合同无效,上诉人请求被上诉人支付违约金没有依据。关于工程质量保证金，因上诉人在涉案工程施工中，并没有向被上诉人缴纳质保金，而是以完成工程量的5%作为质保金。同时，因合同无效，上诉人请求被上诉人支付质保金也没有法律依据。 综上，上诉人上诉请求部份成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定。判决如下: 一、撤销钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初1970号民事判决； 二、被上诉人钦州市某能源有限公司支付给上诉人南宁市某工程集团有限公司工程款561116.96元，同时支付从2015年9月21日起资金占用利息（利息计算：按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算，至本案生效判决履行期限最后一日止）。 三、驳回上诉人南宁市某工程集团有限公司关于违约金、质量保证金的诉讼请求。 一审案件受理费31714元，公告费350元，合计32064元，由上诉人南宁市某工程集团有限公司22444.8元，被上诉人钦州市某能源有限公司9619.2元；二审案件受理费31714元，由上诉人南宁市某工程集团有限公司负担22199.8元，被上诉人钦州市某能源有限公司负担9514.2元。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  阮 真 审判员  韦乐熙 二〇一八年八月二十五日 书记员  陆瑞丽