河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)冀04民终3297号 上诉人（原审被告）：沙河市桃花源旅游开发有限公司，住所地：沙河市秦王湖北岸西寨山上。 法定代表人：徐敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建欣，河北守敬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨耀乾，河北守敬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许录飞，男，1989年8月21日出生，汉族，现住：邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：程剑锋，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市燕赵旅行社有限公司，住所地：邯郸市丛台区中华北大街**。 法定代表人：薛晨曦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永刚，河北盛仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市燕赵旅行社有限公司天驰营业部，，住所地：邯郸市邯山区中柳小区建联****** 负责人：马荣娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：周永刚，河北盛仑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，，住所地：石家庄市自强路**人民保险大厦 法定代表人：边会丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：王克明，河北冀都律师事务所律师。 上诉人沙河市桃花源旅游开发有限公司（以下简称：桃花源公司）因与被上诉人许录飞、邯郸市燕赵旅行社有限公司（以下简称：燕赵旅行社）、邯郸市燕赵旅行社有限公司天驰营业部（以下简称：天驰营业部）、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称：人财保险公司）服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 桃花源公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回许录飞对桃花源公司的诉讼请求。2.判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。其事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在认定本案的事实上，故意存在有证不认、有证错认的事实。许录飞与燕赵旅行社是旅游合同关系，上诉人列为被告，突破了合同相对性的原则，是错误的，且上诉人也非许录飞与燕赵旅行社旅游合同的直接当事人。在燕赵旅行社所投保的保险公司已经对许录飞进行了5万元赔偿，在投保的保险责任限额为50万元的情况下，一审法院却以许录飞非保险合同的当事人而不让保险公司承担责任，明显是在错误认定该事实。一审法院对许录飞故意跳跃扒走廊柽打提溜，导致其损坏景区财物、自己受伤，燕赵旅行社也在答辩中陈述了该事实，经过上诉人多方寻找也寻找到了目击证人，完全可以证实许录飞的非法故意行为。景区廊架高度是2.7米，许录飞需要跳跃才能够到，由于许录飞的不文明旅游的故意行为导致其受伤，许录飞自身应当承担全部责任。一审断章取义地认定景区管理不善、未尽到安全保障义务导致凉亭横梁脱落，造成他人损害是非常错误的。二、一审法院判决结果错误正确认定案件事实是公正判决的前提条件，本案中一审法院对案件事实认定的错误，必然导致判决结果的误判，一审法院判决上诉人承担48269.79元赔偿责任是错误的。请求二审法院依法公正改判。 许录飞辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。保险公司给付的5万元，是在起诉前给付的，并不在许录飞诉讼请求范围内，起诉时已扣除。 燕赵旅行社和天驰营业部共同辩称，旅行社投有保险，如应承担责任，应由保险公司予以赔偿。 人财保险公司辩称，本案案由是服务合同纠纷，许录飞与上诉人之间是合同相对人，一审法院认定上诉人未尽到安全保障义务、存在违约情形正确。一审认定燕赵旅行社先行赔付是因为许录飞非旅行社责任保险的相对人，一审认定燕赵旅行社先行赔偿，然后向我司主张认定正确。故一审认定正确，请求驳回上诉。 许录飞在一审的诉讼请求为：1.请求判令燕赵旅行社、天驰营业部、桃花源公司赔偿许录飞合计损失112197.67元，并承担本案全部诉讼费用。 一审查明的事实：2015年4月12日，许录飞在内的50名游客与燕赵旅行社签订《团队旅游合同》。2014年12月31日，燕赵旅行社在人财保险公司投保旅行社责任保险，保险期间2015年1月1日-2015年12月31日。每次事故的责任限额4000000元，每人人身伤亡责任限额500000元。2015年4月15日，许录飞等人在燕赵旅行社的组织下，前往桃花源景区。在景区游览过程中，山顶亭子走廊旁的横梁脱落，许录飞被横梁击中。经治疗，许录飞被确诊为右颞部硬模外血肿、右颞部颅骨骨折、枢锥棘突骨折，在邯郸市第一医院住院治疗，住院30天，产生医疗费用75602.32元，燕赵旅行社为其投保的人寿保险公司赔偿许录飞50000元，许录飞自己投保的平安保险公司赔偿医疗费15384.01元，剩余医疗费10218.31元。后因赔偿问题未达成一致意见，导致诉讼。在诉讼过程中，许录飞申请伤残鉴定，经邯郸市中级人民法院指定，邯郸市律政司法医学鉴定中心对许录飞进行伤残鉴定，伤残等级为十级伤残。另查明，根据伤残等级，许录飞因此次事故造成的损失计算如下：1、医疗费10218.31元，有邯郸市第一医院出具的住院病历、诊断证明书、门诊及住院收费票据等证据予以证实；2、误工费2919元，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，依据邯郸市第一医院出具的住院病案，误工费为2919元（三个月工资合计11676元÷3个月）；3、住院伙食补助费3000元（100元×30天）；4、营养费900元，营养费标准为每天30元，即30天×30元＝900元；5、残疾赔偿金56498元（2016年人均可支配收入28249元×20年×10%），依据许录飞提供的购房合同以及居住证明，依法适用城镇居民收入计算；6、鉴定费是800元，有鉴定机构出具的票据证明；7、护理费5964.17元（35785元÷12个月×2人）元，根据邯郸市第一医院医嘱，需要两人护理，虽然许录飞提供了其妻子的误工证明，但未提交相关工资的流水，依法按照护理行业的平均标准计算；8、被扶养人生活费16240.10元（19106×17年÷2×10%），以上合计为96539.58元。 一审法院认为，许录飞与燕赵旅行社签订的旅游合同，系双方真实意思表示，合同依法成立，合法有效，合同内容对双方当事人均具有法律约束力。天驰营业部作为燕赵旅行社的分支机构，不是独立承担民事责任的主体。许录飞等游客向燕赵旅行社履行了交纳旅游费的义务后，燕赵旅行社有责任保障游客在旅行途中的安全，许录飞在旅游途中发生意外，导致许录飞受伤的后果，燕赵旅行社作为旅游服务的提供方，对许录飞负有安全保障义务，燕赵旅行社应当对许录飞因所受伤害支出的合理费用承担违约赔偿责任。关于燕赵旅行社主张人财保险公司向许录飞赔偿的问题，在本案中，因许录飞并非旅行社责任保险合同的直接相对人，因此应由燕赵旅行社向许录飞承担违约责任后，再由其向人财保险公司主张权利。对于人身意外伤害保险，与本案非同一法律关系，本案不予处理。桃花源公司作为桃花源景区的管理公司，应当对景区的设施进行管理和修缮。许录飞购买门票，与桃花源公司形成合同关系。而桃花源公司因管理不善，未尽到安全保障义务，导致景区内的凉亭横梁脱落，造成他人损害的，应当承担侵权责任。对于其提出的许录飞的受伤是其自己造成，但是未提供有效的证据证明，应当承担举证不能的后果。许录飞因此次事故造成的损失包括：医疗费10218.31元、误工费2919元、住院伙食补助费3000元、营养费900元、残疾赔偿金56498元、鉴定费800元、护理费5964.17元、被扶养人生活费16240.10元，其中交通费因许录飞未提供正式票据，本院不予认定，以上共计96539.58元。对于许录飞诉请超出部分，不予支持。上述损失是由于桃花源公司与燕赵旅行社侵权的竞合导致，因此应共同承担赔偿责任，故各自承担50%的赔偿责任。综上所述，许录飞的请求依法有据，合法部分，予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、邯郸市燕赵旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿许录飞48269.79元；二、沙河市桃花源旅游开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿许录飞48269.79元。三、驳回许录飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2554元，由邯郸市燕赵旅行社有限公司负担1272元，沙河市桃花源旅游开发有限公司负担1272元。 二审中，上诉人桃花源公司又提交证人证言两份，用于证明是因许录飞跳跃起来扒走廊柽时发生的事故。许录飞对该证据质证称，证据是伪造的，因为事件发生于2015年4月15日，而不是证人所称的2015年4月19日。该证据也不是新证据，同时也不能证明证人身份，是上诉人公司员工还是游客不清楚，其所陈述内容与事实不符。人财保险公司对该证据的真实性予以认可。 二审中，除桃花源公司提交的上述证据外，当事人各方均未提交其他新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人是否应负赔偿责任及一审认定上诉人承担50%的赔偿责任是否有误是本案的主要争议焦点。本案中许录飞作为上诉人景点的游客，上诉人与许录飞之间形成旅游服务合同关系，在许录飞在上诉人景点旅游时，上诉人有义务和责任保障旅客的安全，本案中，许录飞作为游客被上诉人景点设施砸伤，上诉人因此构成侵权，上诉人无论依合同关系还是侵权行为均应依法对许录飞因此所致损失负赔偿责任。上诉人虽称是许录飞自己行为所致，上诉人无过错，并提供证人予以证明该事实。但上诉人该证据并非新的证据，且证人陈述与事发时间相矛盾，许录飞对证人人员身份也提出异议，故本院对上诉人该证据的证明目的不予认定。因上诉人证据不能证明事故的发生是许录飞故意行为所致，况且没有证据证明上诉人在事故现场用明显标示予以提醒或警示，同时，保证设施的安全性和坚固性也是上诉人应有之义务，故本院对上诉人所称其无过错的辩称意见不予采纳。一审考虑燕赵旅行社的过错程度认定由燕赵旅行社承担许录飞损失50%责任、上诉人承担许录飞损失50%赔偿责任并无不当。 关于上诉人称，保险公司已赔付5万元的问题，因该5万元是由人寿保险公司所赔付，且许录飞在请求时也已将该5万元予以扣除（医疗费共计75602.32元，扣除该5万元，扣除平安保险公司赔偿的15384.01元，本案中一审认定许录飞损失为10218.31元），故人寿保险公司所赔付的5万元与本案已不再具有关联性，故对上诉人该上诉意见本院不予采纳。 关于上诉人称应由燕赵旅行社所投保的保险公司承担全部赔偿责任的问题，因燕赵旅行社所投的保险为责任保险，第三人人财保险公司对因燕赵旅行社所负的责任应负赔偿责任，一审认定先行由燕赵旅行社向许录飞赔偿后再向人财保险公司主张也并无不妥，且燕赵旅行社对此认定也未提起上诉，故本院对一审法院认定予以确认。故上诉人所称应全部由人财保险公司负赔偿责任的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律也并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1005元，由上诉人沙河市桃花源旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  郭 晶 二〇一八年八月十四日 书记员  张利峰