安徽省砀山县人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖1321刑初228号公诉机关安徽省砀山县人民检察院。被告人凃某某，男，汉族，1958年8月21日出生于安徽省广德县，大专文化，务工，户籍地广德县，现住广德县。因犯受贿罪于2009年10月21日被安徽省宣城市宣州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年11月21日被砀山县公安局决定刑事拘留，同日被该局执行刑事拘留，同年12月27日被该局变更为取保候审，2017年11月7日被砀山县人民检察院批准逮捕，同月16日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人尹佃阳，北京大成（合肥）律师事务所律师。辩护人龙云华，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。安徽省砀山县人民检察院以砀检刑诉（2018）212号起诉书指控被告人凃某某犯职务侵占罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭审理了本案。砀山县人民检察院指派检察员信芳芳出庭支持公诉，被告人凃某某及其辩护人尹佃阳、龙云华，被害单位砀山县宣广房地产开发有限公司委托的诉讼代理人安徽梨都律师事务所律师冯高荣、证人丁某、姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。砀山县人民检察院指控:砀山县宣广房地产开发有限公司（以下简称宣广公司）股东许某因与王军（另案处理）发生矛盾，迫于王军的压力不便在砀山县继续管理公司。2010年10月15日、10月16日，许某与被告人凃某某签订了《股权转让协议》、《补充协议》，由凃某某代为管理公司。在2011年6月至2012年4月期间，凃某某利用管理公司的便利条件，采取伪造董事会决议更改银行预留印鉴等方法，将宣广公司账户上的108.5万元转入其个人账户并用于其个人开支。针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人供述和辩解、证人证言、书证等相关证据予以证实，认为被告人凃某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪，提请本院依法判处。诉讼代理人同意公诉机关的意见。被告人凃某某对起诉书指控的事实及罪名均予以否认，辩解称其为实际股东，收取的是其应得钱款。其行为不构成犯罪。辩护人除同意被告人的意见外，另提出被告人凃某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。被告人凃某某的缓刑不应撤销。经审理查明:宣广公司于2007年8月3日成立，至2010年6月，股东几经变更后为许某、周某二人。2009年12月，被告人凃某某到宣广公司工作。2010年6月，宣广公司与丁某签订《宣广公司经营管理办法》、《承包协议书》，约定宣广公司将砀山县李庄镇梨都商贸城的开发项目的剩余经营工作承包给丁某。宣广公司在李庄信用社开设的存款账户由该公司和丁某共同管理、监督支付。后许某离开砀山，被告人凃某某和周某管理宣广公司。2010年12月26日，周某将“许某印”及“许某”两枚印章交给被告人凃某某。2011年5月23日，宣广公司在李庄信用社留有印鉴，转账须有“许某印”、“周某印”、“丁某印”三枚印章。2012年1月16日，周某将宣广公司财物专用章交给凃某某。后凃某某伪造日期为2012年4月8日的董事会决议更改银行预留印鉴，将宣广公司留存在李庄信用社的周某印章取消。2012年4月13日，被告人凃某某将宣广公司账户上的30万元转入其个人账户非法占有。另查明，凃某某因犯受贿罪，于2009年10月21日被安徽省宣城市宣城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2010年1月10日起至2014年1月9日止。2016年11月21日，被告人凃某某被砀山县公安局民警抓获。同年12月27日被该局变更为取保候审，2017年11月10日，被告人凃某某被广德县公安局民警抓获，并于2017年11月10日至2017年11月16日羁押于广德县看守所。上述事实，有下列证据证实：1、宣广公司成立的有关材料证明：该公司的成立时间、股东成员、经营范围等有关情况。2、户籍证明证实凃某某的出生日期等基本身份信息。3、归案经过证明被告人凃某某的归案情况。4、羁押证明证实：2017年11月10日至2017年11月16日凃某某被羁押于广德县看守所。5、宣广公司与丁某于2010年6月11日签订的《承包协议书》证明：宣广公司将砀山县李庄镇梨都商贸城的开发项目的剩余经营工作承包给丁某。6、《宣广公司经营管理办法》载明：宣广公司在李庄信用社开设的存款帐户由公司与丁某共同管理、监督支付，存款帐户分别留存许某、丁某、周某私人印章和公司印章，私人印章各自保管，公司印章由许某保管。7、收条、印章交接证明：凃某某于2010年12月26日收到周某移交的许某印章两枚；于2012年1月16日收到周某移交的宣广公司财务章。8、安徽省农村信用合作社印鉴片一份证明：宣广公司在李庄信用社留有印鉴，转账须有“许某印”、“周某印”、“丁某印”三枚印章。启用日期2011年5月23日。9、凃某某书写的日期为2012年4月8日的董事会决议一份、关于要求变更公司印鉴章的申请一份、安徽省农村信用合作联社印鉴卡一份证明：凃某某将宣广公司在李庄信用社预留的“公司公章和许某、周某、丁某私人印章”更改为“公司公章和许某、丁某私人印章”，启用日期2012年4月9日。10、转账支票证明：宣广公司于2012年4月13日向凃某某账户转款30万元。11、银行交易明细清单证明：2012年4月13日，凃某某账户收到宣广公司转款30万元。12、安徽省宣城市宣城区人民法院（2009）宣刑初字第248号刑事判决书及执行通知书证明：凃某某因犯受贿罪，于2009年10月21日被该院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自2010年1月10日起至2014年1月9日止。13、证人丁某证明：他于2010年6月和宣广公司签订了承包协议。后许某回宣城，凃某某代表许某和周某协助他办理项目的后续工作。公司在李庄信用社预留的印鉴章是公司财务章、许某、周某和他的私章，转款须有三人私章。2012年1月，销售了部分房子，因周某不在砀山，按揭款到了公司账户上没有周某私章无法转款。经他和凃某某多次催促，周某一直说身体有病无法来砀山。凃某某说去宣城一趟，让许某签字换掉周某在李庄信用社的印章。后凃某某欺骗他伪造了一份公司董事会决议。他见决议上有许某的签名，也在决议上签了名字。后凃某某根据这份决议书写了要求变更公司印鉴的申请，将原预留印鉴“公司财务章、许某、丁某、周某私章”变更为“公司财务章、许某、丁某私章”，取消了周某印章，并于2012年4月13日转账30万元到凃某某私人账户。14、证人周某证明：2007年8月3日宣广公司成立，2009年12月，凃某某到公司工作。宣广公司股东几经变更，至2010年6月，股东为他和许某二人。2010年6月公司将梨都商贸城剩余项目工程承包给丁某。与丁某共同制定了《宣广公司经营管理办法》及《承包协议书》。公司在李庄信用社的存款账户留存他、许某、丁某三人的私人印章和公司公章。私章各自保管。公司资金由他、许某、丁某共同管理监督使用，转账时需加盖三人私章。许某离开砀山后，他和凃某某负责管理公司。公司的行政公章，自2010年10月16日至2012年1月10日由他保管，后由丁某保管；财务公章自2010年10月16日至2012年1月16日由他保管，后由凃某某保管；“许某”“许某印”、两枚公司公章自2010年10月16日至2010年12月26日由他保管，后由凃某某保管。他的私章由他保管。在他不知情下，凃某某伪造了2012年4月8日的董事会决议及关于要求变更公司印鉴的申请。2012年4月13日，凃某某、丁某将公司账户上的80万元转走。15、证人许某证明：2007年8月3日宣广公司成立。后公司股东几经变更。2009年12月，公司聘请凃某某为法律顾问，月薪3000元。2010年5月30日，公司股东王凯所持有的50.5%股份被王军以300万元的价格强卖给他，后公司股东为他和周某。2010年6月公司将梨都商贸城剩余项目工程承包给丁某。他迫于王军等人压力，不得不离开砀山。为了公司的经营，他于2010年10月15日、16日以虚假转让的方式与凃某某签订《股权转让协议》、《补充协议》，将他的股份名义上转让给了凃某某，实际上没有转让，并让周某和凃某某留守砀山管理公司，后他离开砀山。2010年12月26日，周某将公司公章和财务章以及他的私章交给凃某某保管。2012年凃某某利用保管的公司公章，伪造公司董事会的决议，冒用他的签字并捺手印，更换了李庄信用社预留的印鉴。后凃某某于2012年4月13日从宣广公司转账30万元到自己的私人账户占为己有。16、证人姚某证明：许某和凃某某之间签订股权转让的事情，他不在现场也不知道具体情况。一天晚饭后散步时，凃某某讲其已将许某在宣广公司的股份买下，请他去公司帮忙，并许诺将公司欠他的工资钱落实到位。后在凃某某经手时补发了公司所欠他的工资。17、被告人凃某某供述：2009年12月，他经许某介绍到宣广公司上班，当时没有安排具体工作，他主动干后勤工作。2010年6月公司将梨都商贸城剩余项目工程承包给丁某。2010年10月15日、16日，他与许某签订《股权转让协议》、《补充协议》。许某将其在宣广公司的所有54.54%股份，以150万元价格转让给他，当时该公司的股东周某签字同意。后他以股东的身份协助周某负责公司的经营和管理。因公司只有他和周某二人，2011年12月17日，他、周某、丁某签订了还款协议，将还公司承包款细化为丁某还款给他和周某。因商贸城经营需要，多次通知周某到砀山来，周某不来。2012年4月，丁某要求把周某的印鉴章去掉。他在李庄信用社营业厅写了份董事会决议，许某的名字和他的名字都是他签的，丁某的名字是丁某自己签的，宣广公司的公章是丁某加盖的，同时他又书写一份关于要求变更公司印鉴章的申请，申请人许某的名字是他签的，宣广公司公章是丁某加盖的。通过更换印章，于2012年4月13日两次将公司账户上的80万元转款，其中转给丁某个人账户50万元，转给他个人账户30万元。本院认为：被告人凃某某利用管理宣广公司的职务便利，将宣广公司的30万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人凃某某侵占宣广公司其余78.5万元的犯罪事实，因部分书证和证人证言、被告人供述之间存在矛盾，现有证据无法认定许某的股份是否转让给被告人凃某某，无法确定该数额是否属凃某某应得利益。故该部分指控，属事实不清、证据不足，本院不予支持。无论被告人凃某某是否代替许某成为宣广公司股东，其都不能在未经另一股东周某同意的情况下非法转款。其利用管理宣广公司的职务便利，伪造董事会决议更改宣广公司在李庄信用社预留的印鉴，将留存的周某印鉴取消，转款30万元至自己账户占为己有，主观上有非法占有的故意，客观上实施了侵占行为，符合职务侵占罪的构成要件。被告人凃某某辩解无罪及辩护人提出被告人凃某某的行为不符合职务侵占罪构成要件的辩护意见，本院不予采纳。被告人凃某某的缓刑考验期限截止日期为2014年1月9日，2012年作案时在缓刑考验期限内。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，被告人凃某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应对其撤销缓刑，实行前后两罪并罚，故被告人凃某某的辩护人提出不应撤销缓刑的意见不成立，本院不予采纳。根据被告人凃某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2009）宣刑初字第248号刑事判决书对被告人凃某某的缓刑部分。二、被告人凃某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判有期徒刑三年合并后，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2021年5月6日止。）三、责令被告人凃某某将违法所得人民币三十万元退赔宣广公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王友海审 判 员  管义龙人民陪审员  顾凤云二〇一八年八月二十八日书 记 员  王旭亚附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。