山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0202民初2818号 原告（反诉被告）：张岩，女，1969年12月21日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张清源，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛云中计算网络科技有限公司，住所地青岛市市北区泰山路35号。 法定代表人：颜翼龙。 委托诉讼代理人：王超，山东源中律师事务所律师。 原告张岩与被告青岛云中计算网络科技有限公司（以下简称“云中计算”）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张岩委托诉讼代理人张清源、被告云中计算委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张岩向本院提出诉讼请求：1.判令解除张岩与云中计算之间的合同关系；2.判令云中计算返还张岩支付的首付款45000元；3.判令云中计算支付违约金45000元（以总价款15万元为基数，自2017年9月28日起至2018年2月7日止共130日，按日千分之五计算为97500元，仅主张45000元）；4.本案诉讼费、律师费7000元由云中计算承担。事实和理由：张岩与云中计算于2017年7月17日签订技术开发（委托）合同，按约定由云中计算为张岩开发软件，并约定了完成期限、违约责任、保密条款等。云中计算未按时交付软件，且存在违反保密条款内容的行为，导致张岩利益受到损害。 云中计算辩称，云中计算已按合同约定完成开发工作，不存在返还开发费用及支付违约金的事由，不认可张岩的诉讼请求。 云中计算向本院提出反诉请求：1.判令张岩支付开发费用9万元；2.判令张岩支付逾期付款违约金63750元（以9万元为基数，自2018年1月30日起至2018年6月22日共142日，按日千分之五计算）；3.本案诉讼费由张岩承担。事实和理由：2017年7月17日，张岩与云中计算签订了《技术开发（委托）合同》，约定云中计算为张岩开发“亮彩英雄榜”软件系统。合同签订后，云中计算依约开发软件并交付，但张岩尚欠开发费用未支付。 张岩辩称，云中计算未在约定期限内完成交付产品的义务，属于违约，张岩不应再继续支付后续的费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年2月6日，云中计算向张乐威提供的地址“青岛市山东路22号金孚大厦B座25楼青投集团”通过顺丰邮寄一份邮件，收件人电话为张乐威提供的电话185××××8310，内容为“文件”，邮件于次日由前台签收。2月13日，巫作坤再次向该地址邮寄邮件，内容仍为“文件”，邮件于2月26日由前台签收。 云中计算主张2月6日邮寄的材料为《部署申请单》，软件已具备上线部署要求，要求张岩部署服务器；2月13日邮寄的材料为《项目验收申请单》及《关于针对的回复》，对《解除合同通知书》提出异议，同时申请项目验收。 张岩称上述两封邮件并非其本人签收，其未收到云中计算邮寄的邮件。对于张乐威提供的地址，张岩解释称该地址是临时办公用的地址。 本院认为，张岩与张乐威系夫妻关系，且《技术开发（委托）合同》的签订及履行过程中始终是张乐威与云中计算对接联系，因此张乐威向云中计算提供的地址、电话均应视为张岩的有效联系方式。云中计算向该地址邮寄且留有收件人电话的邮件已由前台签收，张岩没有证据证明前台未向其转交邮件，应当认定张岩收到了两份邮件。快递系统中虽未记载2018年2月13日邮件内的文件名称，但从时间上看，该邮件是云中计算在2月8日收到《解除合同通知书》后随即向张岩发送的，可以推定是对解除合同通知作出的回复。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2017年7月17日，张岩（甲方）与云中计算（乙方）签订《技术开发（委托）合同》，约定：1.甲方委托乙方为其开发“亮彩英雄榜”软件系统，包括后台管理系统、Android应用程序、iOS应用程序、运维技术人员培训以及微信公众号。2.项目工期为合同签订之日起90个自然日，并于合同签订之日起75个自然日达到上线标准。3.合同总金额为15万元，作为系统的开发费用，甲方分期支付：合同签订后5日内，支付合同金额的30%，计45000元；软件上线运行之后5日内，支付合同金额的20%，计3万元；软件按合同规定的标准验收合格之后5日内，支付合同金额的40%，计6万元；免费维保期满之日起5日内，支付合同金额的10%，计15000元。4.任何一方要求对合同内容进行实质变更（实质变更包括但不限于文字图形变化、技术手段改动、版面大幅调整、会员注册改动等）时，所有的变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意，一般变更由甲方书面提交；对合同内容的任何变更都可能导致对预定计划、可交付资料或费用的变更，根据变更要求的范围和复杂程度，乙方应对实现变更要求的工作费用，并将预计发生费用以书面形式通知甲方，待甲方确认后执行，但乙方在等待答复期间不停止原来的工作。5.任意一方欲提前解除合同，应提前通知对方，经双方协商签字同意后方可解除；甲方要求解除合同，无权要求返还已支付的费用，并应对乙方的损失承担赔偿责任；乙方要求解除合同，应返还甲方已支付的费用，并赔偿由此引起的损失。6.甲方可单方解除合同的条件为：乙方违反保密条款的，乙方参与的技术人员未签订保密协议的，乙方使用甲方资料集成超过10%的，乙方自行开发同类软件的，乙方未全部交接材料的；甲方解除合同的，不承担任何赔偿责任。7.双方在履行合同过程中，任何一方违反合同约定，除应向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。8.任一方未能如期履约时，应每天按未能履约部分的0.5%向对方支付违约金。9.任何为执行该协议而发出的通知（包括但不限于声明、请求、要求、通知和备忘录等）均应以书面形式作出，如一方在收到通知后三个工作日内未对对方在通知中陈述的事实或要求提出异议，则应视为该方已承认或接受此等事实或要求。 同日，张岩与云中计算签订了《亮彩英雄榜工作说明书》、《亮彩英雄榜需求说明书》及《补充保密协议》。《亮彩英雄榜工作说明书》约定：验收以确认过的《亮彩英雄榜需求说明书》为依据，从系统正式发布起30天为试运行期，试运行期内发现问题乙方及时修正，试运行期完成后，连续10日内无新问题提出，乙方可向甲方申请验收；乙方在甲方验收完成后须在二十个自然日内确保iOS版本在苹果商店上架，由于不可抗力的影响，时间可另行商议。 张岩于签订合同当日向云中计算支付首期开发费用45000元。 二、2017年7月至2018年2月期间，张岩的丈夫张乐威通过微信、QQ等通讯软件与云中计算沟通软件开发工作的细节，张乐威与云中计算巫作坤、颜翼龙的消息记录及“亮彩英雄榜项目组”群聊消息记录体现如下内容： 2017年7月19日，张乐威称有一个错误，能纠正就完美了，否则有隐患；巫作坤称纠正的工作量挺大的，幸好及早提出；张乐威称错误是致命的，请求巫作坤一定要纠正；巫作坤称虽然涉及核心问题对工作量造成了挺大影响，但会想办法处理。 7月27日，云中计算称有些账号需要张乐威先注册着，还需要选网站的域名，因为需要的时间比较长；7月31日，张乐威回复称有些注册需要公司名，所以等公司更名后一起交给云中计算；8月7日，云中计算询问张乐威账号是否已申请；张乐威回复称执照周三出来，周四给账号；8月10日，张乐威称会计把公司名字搞错了，彩变成了财，还需要纠正；8月22日，张乐威将“青岛彩神大赢家科技有限公司”的营业执照照片发到群里，并询问需要什么账号，可以申请了；8月25日，云中计算称之前发的支付宝账户不是企业账号，需要尽快申请；张乐威称因公司刚更名，刻图章需要时间，等都出来后才可以申请；8月30日，云中计算再次询问支付宝的企业账号是否申请，并梳理了账号存在的问题：阿里云、微信公众平台的账号还没有申请，支付宝需要申请企业账号，微信开放平台需要开发者资质认证，云中计算告知张乐威这些账号需要提前申请，否则审核时会耽误时间，现在好多东西被账号卡着没法做，这些账号都可以正常使用估计得一个半月以上；张乐威回复称其在外地，会催着公司的人办，其本人将于9月5日回青岛，9月6日到云中计算公司争取一次性解决，并称因公司临时更名、增资带来的麻烦不少。 8月7日，张乐威提出聊天室功能要等拿到执照申请一下直播许可再讨论怎么做；8月8日，巫作坤回复称直播需要办“网络文化经营许可证”，可以找代办，但代办公司告知彩票类直播够呛能办，只能尝试一下；8月10日，张乐威询问需要直播、播放等功能，应该如何设定经营范围，并称“投资人看好有这个，有这个融资上几个台阶的”；8月14日，巫作坤告知张乐威软件增加视频功能的开发费用是6万，加直播功能的费用是15万左右，且后期运营会增加额外的成本；8月22日，云中计算问张乐威是否确定聊天室要做成什么样，是简单的聊天室还是要加直播，两种做法完全不一样；张乐威发送了一张参考图片，双方确定先做其他部分，直播的地方先放图片，后面再处理。 9月4日，颜翼龙通过微信向张乐威发送一个APP版本。 9月13日，张乐威提供电话号码185××××8310，并提供发票邮寄地址“青岛市山东路22号金孚大厦B座25楼青投集团张岩收”。 9月24日，颜翼龙通过QQ向张乐威发送一个APP版本。 10月8日，张乐威向巫作坤发送一个文件，对软件提出了一些要求；张乐威称下周去广州办证，广州注册公司，账要在广州找人记，没证这个项目就完成不了；巫作坤称应该限定人群，张乐威称那和初衷不一样，限定人群不好融资，完成APP的速度也决定资金何时能投入，要等证办下来完成支付，“现在就卡在这儿，证办不下来就白忙活了”，张乐威催促云中计算尽快做完APP，把除支付以外的功能全部搞定。 10月11日，张乐威要求尽快交付，如果交付不了就分清责任，都按合同来；巫作坤称合同内的会尽其所能，合同外增加的要考虑成本；张乐威称按合同来，定个时间交付；巫作坤称功能上只差一点计算逻辑和拼团，其他的都完成了，有5处超出合同范围加的；张乐威称那是双方自愿的，如果当时不愿意也可以的，的确有修改的内容，但是都是“协商的”、“自愿的”；巫作坤称云中计算开发软件就像是施工队按图纸施工，因为国家政策房地产公司没有拿到预售许可证，责任不在施工队；张乐威称只看结果，如因政策有变，应该共同承担；巫作坤称因之前交流的那些没有确定所以无法回复一个时间，既然已经明确以合同为准，可以在10月25日把程序按合同要求做完；张乐威表示同意。 10月12日，张乐威要求中止合同，声称“本项目在开发过程中所依据的客观情况发生了重大变化而导致多处功能无法正常运转致使合同无法履行，所以我方决定暂时中止合同，待甲乙双方共同努力，使客观环境得以扭转后，合同再继续履行”；巫作坤表示不能接受，认为其尚未交付一个最终的版本，不能就此认定“逻辑走不通”，延期交付的事实存在，张乐威可以按约定追究违约金，之前额外追加的工作也不寻求任何费用，至于能否作为延期的理由合同里没有约定，张乐威可以自己决定；张乐威回复称与延期没有关系，支付功能不解决，排名、实战买装备等功能都无法正常运转，也就意味着测试都无法测试，上线也没有意义。 10月14日，巫作坤提出软件本来可以不用网文证（即“网络文化经营许可证”），但张乐威非要加直播相关经营范围，合同上没有任何体现直播的东西，云中计算只对合同负责，只承担合同内的责任，并提出可以更改一下经营范围，去掉直播相关的东西；张乐威称这些都是协商决定的，已经布好局，不能再改动，这个困难不是不可逾越的；巫作坤对张乐威坚持加直播功能导致必须办理网文证、且要求云中计算免费增加额外的开发工作表示不满，表示云中计算并不认可办网文证这种方式，曾反复建议以更改经营范围的方式来处理，这样就可以把支付申请下来，至于直播可以等真正需要的时候再处理，是否能办网文证不是云中计算能预计的，合同里也没有任何代办支付账号的约定；张乐威称当时若云中计算不同意变更经营范围或告知有后患，张乐威也不会坚持，政策有变是客观原因，不是张乐威的全责，双方应积极解决问题。 10月20日，张乐威联系巫作坤称“证基本搞定”，商量一下怎么继续；巫作坤称其自张乐威要求中止合同那天暂停了工作；张乐威称其一直在努力想办法，不是找借口不想做了，合同和协商都是契约，经营范围变动是云中计算帮忙找了模板，找了网文证代办，还出了报价，上传营业执照也未提出异议。 10月27日，张乐威联系巫作坤询问何时能交付APP，“趁着热乎劲早点脱手，让他们控股，你也解套我也解套”；巫作坤称张乐威要求暂停后，颜翼龙及另外两个开发人员被安排处理另一件事，启动之后没法立即中止，至少要等10天左右；张乐威称“没人接手我们都会深度套牢的”，“他们愿意控股是最好的选择，我可以不负责，也实现我的梦想，你也拿到钱”。 11月22日，巫作坤告知张乐威已按合同要求完成开发，请张乐威去一趟公司，最好带一个小伙子，因为需要涉及到数据维护；张乐威称先发给他看一下，没问题了再叫人去。 12月18日，张乐威将“青岛彩神大赢家信息有限公司”的营业执照照片及公司账户发给巫作坤，称“新公司证照、公户已经办好了”，催促巫作坤尽快完成。 12月20日，张乐威询问巫作坤修改后的APP是否做好，巫作坤称正在申请所需要的账号，账号都在审核中，APP跟之前没有太大差别，功能上已经做上了支付的逻辑；双方就合买功能的设置进行了讨论，张乐威称先顺起来，卖个好价钱，网上合买是关键；巫作坤称“刚才电话中有几句话让我干得挺没底的”，询问张乐威是不是如果没有找到合适的下家，剩下的项目款就不打算支付给云中计算；张乐威称没证没法运营，只有两条路，找投资或者自己办证自己干；巫作坤称做完软件和能否找到投资是两回事，云中计算只对功能上负责；张乐威称现在没有证，软件是废的，没法运营也不叫做完，上不了线，“自然灾害，都没办法”。 2018年1月3日，巫作坤告知张乐威iOS版本提到应用市场被驳回了，因为涉及彩票，苹果手机只能用微信公众号，跟APP的逻辑基本一致，该玩的游戏都可以玩；张乐威称跟想的差距太大，还是要想想办法；巫作坤称确实没有办法，提议张乐威找人接手，云中计算移交代码，并提供技术指导；张乐威称损失太大，无法收场，让云中计算找人接手；巫作坤称现在系统已经是一个成品；张乐威提出增加分享微博、微信服务号同步、购买装备限额等功能，并对拼团、搜索功能进行修改，巫作坤同意对提到的问题进行处理，同时表示做完这些工作就完结了，其他不是合同约定的不再处理。 1月4日，张乐威称前一天说的那几个功能，都是双方讨论过的，合同里不可能都说清楚，但口头协商的也应当实现，应尽快完成；巫作坤称月底前把程序、服务器都处理完，如果再出现问题就按一般的程序一样升级更新。 1月16日，张乐威与云中计算讨论“十面埋伏”的购买方式，云中计算称如果按张乐威的想法做需要增加费用，整个购买逻辑要重做，大概需要一周时间，费用25000元，张乐威回复不用改了，就按合同来。 1月17日至19日，张乐威与云中计算讨论搜索功能如何改动，云中计算称张乐威用文字表述的问题看不懂，希望张乐威画图说明，张乐威称不会画，云中计算称按其理解已经达到了要求，但张乐威称还有问题，双方存在分歧，决定测试时在再看。 1月23日，张乐威与云中计算约定当日下午带手机到云中计算公司做检测。 1月24日，张乐威称想联系一下从云中计算离职的马骥，因为马骥熟悉项目，想让他作为技术合伙人加入团队。 1月31日，云中计算告知张乐威域名已审核通过，可以部署正式的服务器了，让张乐威派人去一趟，教他怎么操作后台维护数据；张乐威问功能是否都做好了，云中计算作出肯定答复，张乐威称先发过去给他看看，云中计算向张乐威发送了文件。张乐威认为团购功能有问题，双方沟通后确定由云中计算修改。 2月1日，张乐威与云中计算讨论短信通知的内容，云中计算称不能体现任何营销的意思，因为审查非常严格，张乐威提供的几个方案营销意思太明显；云中计算催促张乐威尽快确认方案，准备于当日部署服务器，张乐威称“稍等”，未再回复。2月2日，云中计算再次提示张乐威，张乐威称“一会说，有事”，后再无回复。 2月2日，巫作坤称iOS可以接受折一定的价格，但不能接受其他的一笔勾销；张乐威称就两个解决办法，一是因乙方违约，造成合同无法继续履行，甲方追究45000元首付款及4个月违约金63000元及律师费等其他损失，二是继续合作直播项目，甲方不再追究首付款、违约金并认可苹果不上架，乙方还能从直播项目获利几万元；并称“一旦对方做出其他选择，再付款出去，你们的东西就没任何价值了”；云中计算称可以让步4万元，直播另算；张乐威称对甲方而言，第一个办法更合算。 2月3日，巫作坤让张乐威找律师过去协商，iOS上线的前置条件是验收，对云中计算来说只有一个延期，而且延期有多少是云中计算的责任还有待商榷；张乐威称其不是甲方公司股东也不是员工，该项目纯属友情帮忙，根据合同约定如果有决策性的决议，应书面通知甲方项目负责人。 三、2018年2月7日，张岩向云中计算邮寄一份《解除合同通知书》，称云中计算存在如下违反合同约定的情况：1.未能按约定期限交付开发的产品；2.未按约定向张岩通知开发进程；3.未能按合同约定将设计人员变更情况告知张岩，且云中计算未与开发设计人员（马骥、舒星凯、郭平阳、李晨、冯展兵、吕钦博）签订保密协议，上述软件开发人员均已离开公司，已造成泄密事实的形成；因此张岩通知解除《技术开发（委托）合同》，要求云中计算在收到通知之日起十日内返还45000元首付款，并自2017年9月28日起按日千分之五的标准向张岩支付违约金。 云中计算于2018年2月8日签收上述通知。 四、本院组织双方当庭对软件系统进行演示查验，张岩认可软件系统已具备《亮彩英雄榜需求说明书》约定的功能，只是其中某一个界面与《亮彩英雄榜需求说明书》不一样，但不影响功能。软件的最后一次开发时间为2018年2月2日。 五、2018年4月5日，张岩与北京市浩东（青岛）律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所指派律师代理本案诉讼，律师费7000元约定于协议签订之日支付。2018年5月31日，浩东律师事务所向张岩开具金额为7000元的律师费发票。 本院认为，本案应为技术委托开发合同纠纷，立案案由不当，本院予以纠正。 本案第一个争议焦点为张岩能否依据《技术开发（委托）合同》第十二条（如一方在收到通知后三个工作日内未对对方在通知中陈述的事实或要求提出异议，则应视为该方已承认或接受此等事实或要求）主张云中计算已认可《解除合同通知书》的全部主张。 张岩认为，云中计算在收到通知书后未在约定期间内提出异议，即视为云中计算认可通知书的全部要求。本院认为，《技术开发（委托）合同》第十二条的约定，是对被通知人意思表示的推定，被通知人未在约定期间内明示肯定或否定时，通知人能够推定其意思从而调整自己的行为。该条约定的目的是提高效率，尽快明确双方的权利义务，同时保护善意通知人的利益，而不是用来限制被通知人表达真实意思的权利。推定应以通知人的善意为前提，即通知人善意的认为“承认或接受”系被通知人的真实意思表示，如果被通知人的行为或双方之前的沟通过程可以明确体现被通知人不认可通知事项，那就不存在推定的必要，当然应以被通知人的真实意思为准。该条约定不具有“一旦推定即不可推翻”的强制力，通知人不能以此为由对抗被通知人提出异议的权利。 张岩在向云中计算发出《解除合同通知书》之前，张乐威与巫作坤已通过微信对后续问题的处理进行过协商，从2018年2月2日、2月3日的消息记录中可以看出，《解除合同通知书》中所主张的内容张乐威已在微信中提出过，巫作坤明确表示了拒绝，也就是说张岩在发出通知书时已明确知道云中计算不认可其主张。云中计算在2018年2月13日邮寄文件对《解除合同通知书》作出了回复，且并未按照通知书指定的时间支付款项，即以其行为表示不认可张岩的主张。张岩依据《技术开发（委托）合同》第十二条主张云中计算已认可通知书内容的主张系对合同条款的错误解读，没有法律依据，本院不予支持。 本案第二个争议焦点为张岩解除合同的理由是否成立。 《解除合同通知书》中提到的解除理由有三点，本院一一分析如下： 1.云中计算未按约定期限交付开发的产品。根据张乐威与云中计算的微信及QQ消息记录，为开发软件注册账户所用的公司名称经历了多次变更，云中计算在2017年7月27日即告知张乐威需尽快办理，张乐威在8月22日才将最终确定的公司营业执照发给云中计算；8月25日，云中计算告知张乐威需要申请支付宝企业账户，张乐威称要等刻好新图章后办理；8月30日，云中计算再次询问是否申请企业账户，且此时尚有多个账户未能注册，张乐威称人在外地，待9月6日至云中计算公司争取一次性解决。 2017年8月7日，张乐威提出想在软件中增加直播功能，超出了《亮彩英雄榜需求说明书》的范围，并因无法取得直播必须的网络文化经营许可证而在10月12日提出中止合同；2017年10月11日，巫作坤称“有5处超出合同范围”，张乐威并未表示否定，只是称“是双方协商的”；2018年1月4日，张乐威称前一天讨论的几个问题“合同里不可能都说清楚，但口头协商的也应当实现”，即认可其提出的要求并未约定在合同中。 由以上事实可见，在软件开发过程中，张岩未及时将开发软件所需证照及时提供给云中计算，仅注册账号即拖延一个多月的时间；且张岩要求增加超出合同范围的功能，并迟迟未能取得相关许可证，导致后续的开发工作受到影响。张岩的行为直接导致了软件开发期限的拖延，软件的完成时间虽超过了合同约定期限，但不能证明是因云中计算的原因造成，张岩的该项解除理由不能成立。 2.云中计算未按约定向张岩通知开发进程。软件开发的全过程中，张乐威始终通过微信、QQ等方式与云中计算联系，对开发进程是清楚了解的，张岩的该项主张缺乏事实依据。此外，合同解除将直接导致合同效力终止、当事人权利义务发生重大变化，并不是合同一方发生任意一点违约行为，对方都能以此为由解除合同，解除合同的事由应符合合同约定或法律规定的条件。未通知开发进程既非《技术开发（委托）合同》约定的解除条件，又不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，不能以此为由解除合同。 3.云中计算未按约定将设计人员变更情况告知张岩，且未与开发设计人员签订保密协议。《技术开发（委托）合同》第八条第3款约定了甲方可单方解除合同的条件，其中一项为云中计算参与的技术人员未签订保密协议。云中计算称其工作人员在入职时均需签订保密协议，但未提交证据，则根据合同约定，张岩可以解除《技术开发（委托）合同》，合同自《解除合同通知书》送达给云中计算时解除。 因本院已确认《技术开发（委托）合同》解除，由此带来的第三个焦点问题是合同解除后的责任应如何分配。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于本案《技术开发（委托）合同》来说，云中计算为履行合同付出的人力、物力、时间成本已无法逆转，合同不可能恢复到最初的状态，该部分损失应根据过错由责任方承担。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，享有权利一方如果滥用权利，导致损失的发生或扩大，就应当对损失承担赔偿责任。根据《技术开发（委托）合同》的约定，云中计算的技术人员未签订保密协议时张岩享有单方解除权，张岩以此为由解除了合同。自2017年7月17日合同签订至2018年2月1日双方在微信中讨论对功能进行完善的半年多时间里，张岩或张乐威从未提及保密协议，也从未要求云中计算提供保密协议，在得知马骥离职后，张乐威并未表示担心，反而向云中计算索要联系方式想将马骥纳入自己的团队。也就是说，张岩对于云中计算未提供保密协议、技术人员离职等都是明确知道的，但张乐威一直与云中计算沟通软件开发事宜，要求云中计算作出各种修改，并催促尽快完成软件开发。2018年2月1日，云中计算明确告知张乐威开发完成可以部署服务器，但因张乐威表示不打算支付剩余开发费用，双方未达成一致，张岩于2月7日向云中计算寄送了《解除合同通知书》。张岩如果认为保密协议对合同的履行如此重要，重要到以此作为解除合同的理由，就应当在签订合同之时或开发准备阶段要求云中计算提供，如无法提供则尽早解除合同，避免损失发生，而不是在云中计算已付出巨大成本完成开发后，再以保密协议为由解除合同，张岩对损失的发生存在主要过错。云中计算未能提供技术人员的保密协议，亦存在过错，根据双方的过错程度，本院认定张岩与云中计算应按7：3的比例分担损失。 对于损失的数额，合同约定的开发费用为15万元，iOS版本APP因涉及彩票无法按合同约定在苹果官方市场上架应扣减部分金额，但张乐威在实际开发过程中要求增加超出合同范围的功能、作出合同之外的修改等加大了云中计算的工作量，两项均无法准确量化，本院酌定增减部分两相折抵，以约定开发费用金额认定损失金额。《技术开发（委托）合同》对律师费作出了约定，因此张岩因本案支出的律师费7000元也应纳入损失中予以分担。综上，张岩应负担的损失数额为（150000+7000）*70%=109900元，云中计算应负担的损失数额为（150000+7000）*30%=47100元。因张岩已向云中计算支付45000元，扣除后张岩还应向云中计算赔偿损失64900元。 因《技术开发（委托）合同》已于2018年2月8日解除，已无判决解除的必要。张岩及云中计算主张的违约金均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条规定，判决如下： 一、张岩于本判决生效后十日内向青岛云中计算网络科技有限公司赔偿64900元； 二、驳回张岩的其他诉讼请求； 三、驳回青岛云中计算网络科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2050元，由张岩负担；反诉案件受理费1688元，由张岩负担1192元，由青岛云中计算网络科技有限公司负担496元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  丁 卉 人民陪审员  张鲁波 人民陪审员  赵 莲 二〇一八年八月二十日 书 记 员  于 雪