济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初196号 原告：汤传成，男，1966年11月4日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：甲吉才（特别授权代理），山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁利伟（一般代理），山东瀛岱律师事务所实习律师。 被告：李世禄，男，1954年2月24日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：张军（特别授权代理），山东德康律师事务所律师。 被告：周传新，男，1968年10月20日出生，汉族，住山东省泗水县。 原告汤传成与被告李世禄、被告周传新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年3月8日、2018年3月19日公开开庭进行了审理。原告汤传成的委托诉讼代理人甲吉才、鲁利伟，被告李世禄及其委托诉讼代理人张军到庭参加了诉讼。被告周传新经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了审理。原告汤传成及其委托诉讼代理人甲吉才，被告李世禄及其委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。被告周传新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤传成向本院提出以下诉讼请求：1、被告向原告赔偿医疗费10474.68元、误工费8502元、护理费4278元、营养费900元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元，共计95100.68元。2、诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：2016年11月12日7时20分许，原告汤传成受雇于被告周传新，在为被告李世禄建房的过程中受伤。事发后，原告被送往山东大学第二医院进行治疗，经医生诊断为右手开放性外伤、右手中指不全离断、右手食指近节指骨开放粉碎性骨折并肌腱神经损伤和右环指皮肤软组织挫伤并神经挫伤等症状。事故发生后被告周传新为原告汤传成支付了7000元的医疗费，原告治愈后多次与被告协商赔偿事宜，被告一直推脱，至今未向原告进行赔偿。为了维护原告的合法权益，原告特依法具状诉至贵院，请求人民法院判如所请。 被告李世禄辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据。2016年10月，被告李世禄家因修建房屋，经人介绍将该工作承包给了周传新，双方签订了施工合同，约定了施工的内容。依据工期，施工时间为2016年10月6日-2016年11月16日，但因在施工过程中，周传新屡次拖延工期，未在约定的时间内完工，在此情况下，周传新与李志敏（李世禄之子）双方协商解除了施工合同，李志敏又将此工程承包给了第三人。而本案中原告受伤的日期是在2016年11月12日7时许，此时被告李世禄已经与周传新解除了施工合同，因此，原告受伤与被告李世禄无关，其主张权利只能向其雇主主张权利。本案系加工承揽合同，周传新作为承揽人，享有承揽人的一切权利和义务，因此本案原告发生的事故与李世禄无关，所有责任由周传新负担。原告是提供劳务者，原告自己也没有登高作业的资格，其在高处作业应预见高空作业的风险，所以由于原告没有预见工作的风险，没有相应的工作资质，因此在本案中原告自己也应当承担适当的责任，原告诉被告李世禄无事实及法律依据。 被告周传新缺席，未答辩。 根据原告的起诉、被告的答辩，本院经审理认定如下事实：经由郭德春介绍，原告汤传成受雇于被告周传新，为被告李世禄名下的房子从事改建工作。2016年11月12日，原告汤传成在使用被告周传新自制的小吊车进行施工的过程中将手指挤伤，其后，原告汤传成被送往山东大学第二医院住院治疗，经诊断为，右手开放性外伤、右手中指不全离断、右手食指近节指骨开放粉碎性骨折并肌腱神经损伤和右环指皮肤软组织挫伤并神经挫伤等，住院治疗16天。原告汤传成自述，被告周传新为其垫付医疗费7000元。 2018年1月9日，山东XX司法鉴定中心济南分所作出鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第X号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人汤传成右手损伤构成十级伤残；2、被鉴定人汤传成损伤后，误工时间为90日；护理期限为30日，其中住院期间为2人护理，出院后1人护理；营养期限为30日。 本案中，原、被告之间的争议焦点为：1、被告李世禄是否应当承担赔偿责任，责任份额如何确定；2、赔偿范围及赔偿数额如何确定；3、原告对被告李世禄的权利主张是否已过诉讼时效。围绕以上争议焦点，原、被告进行了举证、质证。 原告汤传成围绕自己的诉讼请求向本院提交以下证据： 1、山东大学第二医院门诊病历、住院病案、费用明细、住院收费票据等证据。拟证实原告受伤后在山东大学第二医院住院治疗16天，共计支出医疗费25180.97元，其中医保报销7275.96元，大病保险报销430.33元，个人实际支付17474.68元。被告李世禄质证认为，对证据的真实性无异议。被告周传新未予质证。 2、山东XX司法鉴定中心济南分所出具的鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第X号司法鉴定意见书1份。拟证实原告汤传成右手损伤构成十级伤残；伤后误工时间为90日；护理期限为30日，其中住院期间为2人护理，出院后1人护理；营养期限为30日。被告李世禄质证无异议。被告周传新未予质证。根据司法鉴定意见，原告主张（1）误工费：误工费按照94.47元/天的标准计算，误工时间为90天，误工费共计8502元。被告李世禄质证无异议。被告周传新未予质证。（2）护理费：原告主张护理费按照93.2元/天的标准计算，护理期限为30日，其中住院期间为2人护理，出院后1人护理，共计住院16天，护理费为4278元。被告李世禄质证无异议。被告周传新未予质证。（3）营养费：原告主张营养费按照30元/天的标准计算，营养期限为30天，营养费共计900元。被告李世禄质证认为，原告的此项主张数额过高。被告周传新未予质证。（4）残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金按照2016年城镇居民人均可支配收入34012元/年计算，计算20年，原告右手损伤构成十级伤残，残疾赔偿金为68024元。被告李世禄质证认为，原告的此项主张过高。被告周传新未予质证。（5）精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金5000元。被告李世禄质证认为，原告的此项主张过高。被告周传新未予质证。 3、原告现场受伤照片1组、孙金辉（汤传成的外甥女婿）与被告周传新的短信记录1份、与郭德春的电话录音1份、与周传新、郭德春的谈话录音1份、与女工友的谈话录音1份。拟证实原告是在为被告李世禄的房屋进行改建的施工过程中受的伤。被告李世禄质证认为，对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，该照片没有拍摄日期，如果是在施工时间拍摄，肯定会有工作人员，照片也不能反映原告是在被告李世禄家中建房时受的伤。与郭德春的谈话录音中，孙金辉问他包活的人他是否认识，郭德春也没有说认识或者不认识，只说跑不了，整个录音中并没有说包活的人及发包工程的人是谁，因此该录音与本案无关。对孙金辉（汤传成的外甥女婿）与被告周传新的短信记录及谈话录音，只能反映原告家人曾就原告受伤的处理事宜找过周传新进行协商，但是并不能说明其在何处受的伤。对女工友的录音，与本案无关。 4、孙金辉（汤传成的外甥女婿）、汤正淼（汤传成之子）与被告周传新、李世禄的谈话录音。拟证实原告汤传成是在为被告李世禄改建房屋时受伤。被告李世禄质证认为，对录音的真实性无异议，但是该录音断章取义，周传新在2016年11月12日当天去单位找我儿子，我儿子还没有回家，他就去了我的办公室，此时周传新接到静雅旅馆老板娘的电话，催他缴纳旅馆费，所以周传新跟我说他有一个工友住在静雅旅馆，砸伤了两个脚趾，因为静雅旅馆的对面就是还乡店生氏骨科门诊，所以有了我和周传新谈论济南医院骨科水平的问题，在整个录音中不是指的汤传成受伤的事儿，没有提到过汤传成，因为这个时候已经签了停工协议了。 5、鉴定费发票一张。拟证实原告为证明所受损害，支付鉴定费2200元。被告李世禄质证无异议。被告周传新未予质证。 被告李世禄围绕自己的答辩意见向本院提交以下证据： 1、李志敏与周传新签订的房屋改造合同1份。合同约定：甲方：房主李志敏。乙方：承建人周传新。甲方委托乙方承建以下项目，主楼加盖第三层、第四层。走廊西侧楼加盖第三层，储藏室、车库加盖第二层。房顶做防晒通风设置。所有房间带厨房、卫生间、地板砖、卫具、防盗门窗。每平米按600元计算，附带原西侧楼第一、二层的卫生间、厨房、水电的改造。施工要求规范，包工包料，不准偷工减料，以次充好，否则予以停工翻造。双方约定：一、西侧二层楼顶用H型钢水泥加固并向东延长，费用由甲方负责；二、楼顶采用的彩钢板0.4mm优质材料的岩棉瓦，楼梯设置合理、牢固、方便；三、工期自2016年10月6日至2016年11月16日，不准无故拖延工期，否则按日返款1%；四、付款方式：开工后30%，三层主体竣工付至三层60%，四层同三层付款，内外粉开始付20%，随形象进度进行支付，预留1万作为保修金，时间完工之日起6个月；五、对墙体门窗口、墙角及悬挂空调、淋雨热水器处用红砖、钢筋加强，对门窗口及圈梁等施工时应保证强度要求，屋角处应进行红砖加固；六、未尽事宜，双方随时协商，任何一方不得无故停工改建项目……合同签订后，周传新便开始雇佣施工人员在李世禄所有的房屋处进行施工。上述合同拟证实是被告李世禄之子李志敏将改造房屋的工程交由周传新承建，原告起诉主体错误，应当起诉合同的相对方，虽然李世禄是李志敏的父亲，但是其家人很多，代表了这次建筑行为签订合同的是李志敏，原告起诉主体错误。原告质证认为，房屋改造合同仅能证明签订合同的甲方是谁，不能证明房主是谁。被告是房屋的所有人，所以原告起诉被告主体正确。诉讼中，被告李世禄认可被告周传新承建房屋系其所有。 2、李志敏与周传新签订的合同终止协议1份。协议内容为：因承建人进度缓慢，无法按照房主要求在期限内完成承建工作。现双方经协商终止2016年11月6日的房屋改造活动。双方在资源、平等的原则下达成以下协议：1、按照原合同。承建人包工包料，房主已付建筑款项归承建人所有，承建人已建造好的及未使用的已进材料归承建人所有，承建人不得运走；房主与承建人再无任何费用需要支付、产生；2、协议签字后在有房主在场的情况下，协议签字跌天将承建人的工具等运走，在搬运过程中造成的建筑物的损坏，承建人应按价赔偿；3、现建筑物余瓷砖、地板砖、门窗、上下水、电、楼梯卫生间尚未完工，其余已完工建筑如有质量问题，在与承建人协商维修，如协商不成房主有权诉诸法律程序；4、在建设过程中无任何纠纷产生。上述终止协议拟证实被告李世禄因周传新的工作进度太慢，多次催促，不能在合同约定的期限内完成施工任务，所以经双方协商，双方已经于2016年11月8日解除了周传新对该工程的承建工作。原告汤传成质证认为，对该解除协议的真实性有异议，不排除事后补签或者伪造。另被告仅提供了解除协议的前半页，且没有周传新签字的日期，假设该协议是真实的，但是房屋改造施工仍然在实际履行，并未实际终止。被告李世禄认为，该解除协议是真实有效的，法律并未明确规定合同的格式、样式及具体的形式，周传新没有签订日期，是周传新自己的问题，但是签名确系周传新签的，亦有李志敏的签名及日期，故完全能看明白双方关于解除合同的约定的真实性。 3、李志敏出具的情况说明1份和李田出具的证明1份。拟证实停工协议的形成经过以及李志敏为何会与周传新解除合同，当时在李志敏的办公室协商，合同是有李田在场打印的。原告汤传成质证认为，对以上证据的真实性有异议。李志敏和被告李世禄是父子关系，与本案被告李世禄有利害关系，所以该情况说明不具有证据力。李田是李志敏的员工，与被告李世禄有利害关系，所以该情况说明也不具有证据力。 4、2016年11月12日，李志敏与张本胜签订的房屋改造协议书1份。协议内容为：甲方：房主李志敏，乙方：承建人张本胜。甲方委托乙方承建房屋，经乙方现场查看后协商如下协议：1、完成未完成的墙体、门口、厕所、厨房灯未完成的项目；2、找平并铺装好房屋内地面、厕所、厨房、铺地砖、墙砖、地脚线；3、完成内外墙水泥；4、乙方只负责厨工，材料由甲方负责；5、自签订之日起，乙方必须在2016年12月20日前交付，否则每推迟一天罚款300元；6、开工至铺装地板、墙砖时，甲方付乙方工程款￥20000，其余完工验收后一次性付清。工程合计总款：￥70000（柒万元正）；7、未尽事宜双方及时协商，任何一方不得无故停工，改建项目。上述房屋改造协议拟证实李志敏和周传新解除合同后又和张本胜签订了房屋改造协议。原告汤传成质证认为，对该解除协议的真实性有异议，原告受伤时和其他周传新所雇佣的人员一直在被告李世禄房屋处施工，没有听说过张本胜接手此工程，张本胜也没有进入过工地。 5、张本胜出具的收条1份。拟证实张本胜收到了李志敏的工程款。原告汤传成质证认为，对该收条的真实性有异议，被告需出示付款流水。 6、静雅旅馆经理出具的证明1份。证明周传新曾经领着一个人在静雅旅馆住店治疗脚伤，即李世禄与周传新谈话录音中谈到的治病的人。原告汤传成质证认为，证人应当到庭接受质证。 被告周传新未提交证据。 诉讼中，证人吕X才、艾X礼出庭作证。吕德才称：“原告汤传成受伤时，我在抹墙皮，他从四楼下来，我正好在三楼，我扶着他下楼，来了车就把他接走到医院了。汤传成受伤的前后几天房主没有阻止过我们干活，我们也不知道他已经和周传新终止了施工合同。被告李世禄的家我都知道，我一直干到完，现在去我也知道在哪里。我在汤传成受伤后又干了五六天，墙皮基本抹完了，西屋二楼钢槽地面还没弄完，西屋前墙是用工字钢伸出来的。我应该是见过被告李世禄，具体想不起来了，被告可能也没上楼去过。我在干活时有五六七八个人，是周传新雇佣的我。工资有时一天一发，有时几天一发，一般是一天一发。周传新是在市场上找的我。我和汤传成是在李世禄的房屋干活的时候认识的，我们一起干活。我施工的地方大门朝南，门东有棵松树，北屋原来是两层，加盖了两层是四层；西屋是原来有一层，又加了一层；南屋像个车库，也是加盖的，加盖了一层；车库朝东。有个院子，院子有个上二楼的楼梯，院子好像是水泥的，都租出去了，都是车子。”艾X礼称：“汤传成受伤那天家中有事，没有去干活，我是在第二天去的，大约干了七八天，汤传成受伤前和受伤后我干的活工钱都结算了，我在干活期间房主没有因安全问题阻止过我干活。我和汤传成在一起干活干了十几天，但是不知道干活的主家叫什么名字。汤传成受伤后我又干了七八天，可能还没完工。我抹墙皮，和灰。我的工资是周传新给的，一天一次。我总共干了十几天。汤传成受伤我是听说的，没有和盖房子那家的主人直接打过交道，我也不认识一个叫张本胜的人。汤传成受伤后的七八天，也没有其他新人去干活了。干活房屋的西边是四楼，东边是两层，有院子，大约几十平方，大门朝东。” 被告李世禄对上述证人的陈述质证认为，证人吕X才和艾X礼的当庭陈述只能说明证人曾经在被告李世禄家干活，但是在什么时间到什么时间证人无法准确描述，具体时间不能确定。 根据原、被告提交的以上证据及其当庭陈述，本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1中的门诊发票及住院发票，均有山东大学二医院的门诊病历、住院病历及费用明细相佐证，能够证明原告汤传成受伤后在山东大学二医院住院治疗期间的实际医疗费支出。原告提交的证据2，能够证实原告右手所受损伤情况。原告提交的证据3、4，仅能够证明原告汤传成确系在为被告李世禄进行房屋改建的过程中受的伤，且原告汤传成的家人曾多次向被告周传新主张权利。原告提交的证据5，能够证明原告为了证实右手损害情况，实际支付的鉴定费数额。 被告提交的证据1、2、3，仅能证明被告李世禄之子李志敏代表被告李世禄与被告周传新签订了房屋改建协议并于2016年11月8日解除了周传新对李世禄房屋的改建工作，并不能证明原告所受损害并非发生在为李世禄进行房屋改建的施工过程中。被告提交的证据4、5，仅能够证明李志敏与张本胜签订房屋改造协议和张本胜确已收到货款的事实，并不能证实张本胜自签订房屋改建协议后即施工的事实。被告提交的证据6，因证人未出庭作证，本院不予认定。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告周传新作为接受劳务一方，在施工过程中未尽到对施工人员的安全保障义务，致使原告汤传成在使用小吊车进行施工的过程中受伤，故，被告周传新应对原告的损失承担赔偿责任。另，原告汤传成在使用小吊车之前并未接受过相关培训，亦不具备吊车操作资质，未尽到对自身安全的安全注意义务，对于损害的发生，原告存在过错。综合考虑本案中原、被告的过错程度，本院认定被告周传新对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告汤传成承担30%的责任。另关于本案的争议焦点1，被告李世禄提交的李志敏与周传新签订的合同终止协议，有周传新及李志敏的亲笔签名，周传新虽未注明签字的具体时间，但与李志敏与张本胜签订的房屋改造协议书等证据相佐证，可以认定该合同终止协议的内容系双方的真实意思表示，在原告未提交相反证据予以推翻的前提下，对其法律效力，本院予以认定。另，根据原告汤传成的当庭陈述以及吕X才、艾X礼等证人证言，可以认定2016年11月8日至2016年11月12日期间，在李志敏与周传新签订的房屋改造合同已经终止的情况下，周传新所雇佣的施工人员仍旧在被告李世禄所有的房屋处进行施工，而原告所受损害亦确系发生在为被告李世禄改建房屋的施工过程中。以上证据足以说明虽然李志敏已经与周传新解除了房屋的改建工作，但是被告李世禄作为房屋的所有人并未尽到合理的监督义务，及时阻止周传新雇佣的人员继续施工，此为其一；被告李世禄作为施工房屋的所有人，在承揽方的选任过程中未尽到对其施工资质的审查核实义务，将房屋的承建工作交给无施工资质的周传新完成，此为其二。综上，李世禄应当对原告所受损害承担一定的赔偿责任。综合考虑本案案情，本院酌定被告李世禄在10000元的责任限额内对原告汤传成所受损害承担连带赔偿责任。关于本案的争议焦点2，本院认为：（1）医疗费：原告提交的山东大学二医院的门诊发票及住院发票，均有山东大学二医院的门诊病历、住院病历及费用明细相佐证，故，对于原告的主张，本院予以确认。（2）误工费、护理费、鉴定费：本院认为，原告主张误工费8502元、护理费4278元、鉴定费2200元。经质证，被告李世禄均无异议，且原告的主张并未超出法律规定，故，本院予以确认。（3）营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金：原告主张营养费900元、残疾赔偿金为68024元、精神损害抚慰金5000元。本院认为，营养费系原告为了辅助治疗而支出的合理的、必要的费用，原告主张按照30元/天的标准进行计算，合乎情理，根据司法鉴定意见，营养期限为30天，故，对于原告关于营养费的主张，本院予以确认。根据司法鉴定意见，原告的右手损伤构成十级伤残，原告主张残疾赔偿金按照2016年城镇居民人均可支配收入34012元/年计算，计算20年，原告的此项主张并未超出法律规定，故，本院予以确认。另，根据司法鉴定意见，原告汤传成的右手损伤构成十级伤残，给其身心造成了较大的伤害，综合考虑本案案情，本院酌定原告的精神损害抚慰金数额为1000元。关于本案的争议焦点3，根据原告提交的证据及其当庭陈述，可以证明其于2016年11月12日受伤后到提起诉讼期间，曾向被告周传新及被告李世禄主张过权利，且原告曾于2017年11月6日因本次事故向本院提起过诉讼并撤诉。因此，原告的起诉并未超过诉讼时效。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第七十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告周传新赔偿原告汤传成医疗费12232.28元【17474.68×70%】。 二、被告周传新赔偿原告汤传成误工费5951.40元【8502元×70%】。 三、被告周传新赔偿原告汤传成护理费2994.60元【4278元×70%】。 四、被告周传新赔偿原告汤传成营养费630元【900元×70%】。 五、被告周传新赔偿原告汤传成残疾赔偿金47616.80元【68024元×70%】。 六、被告周传新赔偿原告汤传成精神损害抚慰金1000元。 上述第一至第六项，共70425.08元，扣除被告周传新垫付的7000元，剩余63425.08元，限被告周传新于本判决生效之日起十日内付清。 七、被告李世禄对上述债务在10000元的限额内承担连带赔偿责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 八、驳回原告汤传成的其他诉讼请求。 案件受理费2177元，由原告汤传成负担617元，被告周传新负担1560元；鉴定费2200元，由被告周传新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 长  高 峰 人民陪审员  邢仁全 人民陪审员  李 丽 二〇一八年八月二十七日 书 记 员  尹 瑞