甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）天民二初字第36号原告：陕西奉天建设工程有限公司。法定代表人：曲某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某，甘肃纪元律师事务所律师。被告：天水现代房地产开发有限公司。法定代表人：姚某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚某2，男，该公司经理。原告陕西奉天建设工程有限公司（以下简称奉天公司）与被告天水现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奉天公司的委托诉讼代理人杨某、被告现代公司的法定代表人姚某1及委托诉讼代理人姚某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奉天公司向本院提出诉讼请求：1.判令现代公司支付工程款3371514.61元及违约金288057.10元;2.判令现代公司退还履约保证金250000元;3.判令现代公司赔偿因停工造成的材料损失费、误工费及垫资利息等损失500000元;4.判令现代公司赔偿因其未能支付工程款给他人造成损失和违约被起诉承担的违约金、损失及诉讼费、鉴定费、执行费等100万元;5.本案诉讼费用由现代公司负担。事实和理由：2010年4月2日，奉天公司与现代公司签订了建设工程施工合同，约定由奉天公司承建现代公司麦积区中滩镇三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程，工程施工范围包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墙毛地，合同价款为固定单价1230元/㎡，总造价4900万元。2010年8月8日，双方重新签订建设工程施工合同，该合同约定工程总价款为5000万元，除开竣工日期及工程款支付比例外，其他内容与上一份施工合同一致。合同签订后，奉天公司垫资施工到1号楼封顶、2号楼基础完成。由于现代公司未向奉天公司支付任何工程款，导致奉天公司无力支付农民工工资和他人欠款，工程被迫停工。此后，奉天公司因拖欠材料款及劳务费被他人起诉，法院调解和判决奉天公司除支付欠款外，还支付违约金、损失款、诉讼费、鉴定费、执行费等各项费用。由于现代公司的违约行为，给奉天公司造成了重大经济损失。为维护奉天公司合法权利，特提起本案诉讼，望判如所请。现代公司辩称，奉天公司的诉讼请求均没有事实与法律依据，请求依法驳回其本案起诉，本案诉讼费全部由奉天公司自行负担。具体理由为：1.2010年8月8日，现代公司与奉天公司签订了总造价为5000万元的建设工程施工合同，合同约定了工程的开工、竣工时间及总面积等内容。2010年8月20日，奉天公司与西安浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天公司）签订了工程转包合同。由于奉天公司未支付劳务费，浩天公司将奉天公司及答辩人列为被告提起诉讼。该案由陕西省咸阳市中级人民法院作出（2011）咸民初字第00105号民事判决，认定奉天公司与浩天公司之间实为工程转包关系，其行为违反了法律关于建筑主体结构的施工必须由承包人完成的强制性规定。陕西省高级人法院二审作出了（2013）陕民一终字第00092号民事判决，最终由奉天公司向浩天公司支付拖欠的工程款1136858.23元及履约保证金20万元，并赔偿浩天公司损失386245元，现代公司对奉天公司欠付浩天公司的工程款1136858.23元承担连带责任。2.虽然现代公司与奉天公司前后签订过两份建设工程施工合同，但奉天公司根本没有实际履行其在施工合同中的义务，具体表现为其就涉案工程未组建施工管理机构，而且现代公司与奉天公司之间无任何形式上的工程款收付关系，故奉天公司不具有就涉案工程款提起本案诉讼的主体资格。3.在陕西法院审理的上述两案中，人民法院已经认定涉案合同因违反了法律强制性规定而无效，故现代公司与奉天公司签订的建设工程施工合同无效。同时，陕西法院在（2011）咸民初字第00105号及（2013）陕民一终字第00092号案件的审理中，已经对涉案建筑物造价进行了鉴定，全部工程造价为1568520.98元，扣减奉天公司向浩天公司的已付款数额，拖欠工程款为1136858.23元，即陕西法院已对本案争议作出了终审判决，奉天公司又提起本案诉讼，明显属于重复诉讼。4.奉天公司作为涉案项目施工人，现代公司已经向其支付工程款1014250元，但其在施工期间擅自停工，致使现代公司无法建设。奉天公司将涉案工程全部直接转包给浩天公司，工程质量存在严重问题，给现代公司造成严重损害，其应就违约行为向现代公司承担赔偿责任。5.奉天公司关于履约保证金、停工损失、误工费、投资利息、奉天公司被起诉承担的违约损失及诉讼费、鉴定费、执行费等，均是奉天公司违法转包工程造成的后果，相关问题已在陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决及陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决中判令由奉天公司自己承担。6.法律规定当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，而本案中奉天公司主张权利已经超过六年，诉讼时效已过，本案应依法驳回奉天公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）奉天公司提供如下证据：第一组：建设工程施工合同（签订于2010年8月8日）及结算书各1份，证明现代公司拖欠的工程款数额为3371514.61元，现代公司应赔偿奉天公司违约金288057.1元。理由为：建设工程施工合同专用条款第47条第4款规定，奉天公司承建工程应为3-4万平方米，如施工面积不足3万平方米，所减少面积由现代公司赔偿减少面积10%的损失。奉天公司实际施工4860.66平方米，应结算工程款337514.61元。奉天公司未能施工面积35139.34平方米，对应工程款为46628485.39元，按照奉天公司税后利润8.178%计算，奉天公司损失收益2880707元。根据施工合同中由发包方赔偿减少面积10%计算违约金的约定，现代公司应赔偿奉天公司288070.7元。第二组：1.收条1份，内容为现代公司收到奉天公司支付的60万元保证金，并于2010年8月24日出具了收条；2.借条一张，内容为现代公司从奉天公司借款13110元。根据收条与借条的内容，结合陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书查明的现代公司向奉天公司支付保证金363250元的事实，证明现代公司还应退还25万元履约保证金。第三组：停工窝工费用清单及工程联系单各1份，证明：1.停工窝工费用为118892.1元；2.奉天公司材料损失费119465元；3.奉天公司垫资3371514.61元，按照中国建设银行一至三年期贷款利率5.85%，从2010年4月起计算5年，垫资利息为3371514.61元×5.85%×5=986168元。第四组：1.天水市麦积区人民法院（2012）麦民二初字第28号民事调解书1份，证明由于现代公司未支付工程款，导致奉天公司无力支付施工费用，被天水红升商贸有限公司（以下简称红升公司）起诉，该案中奉天公司共损失523564元（违约金16万元，诉讼费8484元，3年利息167040元，迟延履行金334080元，执行费21000元）；2.陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号判决书及陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书各1份，证明由于现代公司未支付工程款，导致奉天公司无力支付施工费用，被浩天公司起诉，该案中奉天公司损失479311元（法院判决损失赔偿386245元，诉讼费37066元，鉴定费21000元，执行费35000元）。本组证据综合证明奉天公司损失1002875元，本次诉讼奉天公司只主张100万元。第五组：1.收据1张，证明奉天公司为涉案工程施工向电力部门垫付电费保证金18000元；2.麦积区电力局电费结算单4张、落款为何明杰的收条1张、天水民达物业管理有限公司月收费结算单5张，证明奉天公司为涉案工程支付水电费8890.02元；3.借条一张，证明马智星向奉天公司借款1万元；4.甘肃农村信用社（回单）一张，证明奉天公司向马智林汇款1万元；5.收据4份、天水天耀电力实业有限公司领用单2张、计开收条1张，证明奉天公司为涉案工程支出电力设备及安装费8549元；6.落款为韦杨军的收条1份，证明奉天公司支出吊罐租赁费1400元；7.收据2份、中国银行现金交款单3份、天水中材水泥有限责任公司散装水泥提货单11张及手写结算单1张，证明：1.奉天公司为涉案工程提供水泥，支付了水泥货款20万元；2.奉天公司支出水泥罐押金3万元，由于现代公司阻挠将水泥罐运走，奉天公司3万元押金亦未收回。8.收据1张及手写结算单1份，证明奉天公司支付红砖款8811元；9.工资清单1份，证明奉天公司支付人工工资10593元；10.销货清单8页及手写清单2张，该组证据结合天水市麦积区人民法院（2012）麦民二初字第28号民事调解书，证明奉天公司为涉案工程支付钢材款1131991.73元。11.手写"办电"记录1份，证明奉天公司缴纳电管站滞纳金13110元；12.手写砂石记录1份，证明奉天公司支出砂石料款63729.9元；13.手写工资清单1份，证明奉天公司为涉案工程施工支出人工工资24260元；14.手写记录1份，证明奉天公司为租赁办公室及电力事故处理支出15949元；15.奉天公司为涉案工程支付井桩工程款2万元，无书面证据；16.为现代公司偿还对外债务，奉天公司向现代公司给款95000元，无书面证据。第五组证据统一证明奉天公司为涉案工程施工共计支出276243.2元＋1364040.6元＝1640283.8元。关于奉天公司提交的证据，现代公司质证意见为：第一组至第四组证据中，对建设工程施工合同、收条、陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决书及陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书真实性无异议；对借条、停工、窝工费用清单及工程联系单的真实性不认可，本案中奉天公司非法转包涉案工程，其应承担不利后果，而且本案纠纷已经前述两份判决处理，奉天公司提起本案诉讼为重复诉讼。第五组证据均无发票，也无现代公司签字盖章确认，故与现代公司无关，对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。（二）现代公司提供如下证据：第一组：建设工程施工合同2份（签订时间分别为2010年4月24日及2010年8月8日），证明奉天公司作为施工人非法将涉案工程转包，且存在不按时开工等情况，违反了合同约定，给现代公司造成严重损失；第二组：陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决书及陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书各1份，证明本案已经经过人民法院判决，奉天公司本次诉讼为重复起诉；第三组：证明3份、收条2份、借条2份、付款凭证14份、付款说明2份，共计23份，证明现代公司已向奉天公司支付工程款1014250元；第四组：开工通知书1份、图纸收条1份、施工图纸变更通知文件及奉天公司收到该文件后出具的收条各1份、奉天公司收到2号楼图纸收条1份、麦积区劳动监察大队证明1份，证明：1.奉天公司未按照合同约定工期开工，其收到现代公司交付的图纸施工后，1号楼未封顶；2.奉天公司围堵政府的情况。对现代公司提交的证据，奉天公司质证意见为：两份建筑工程施工合同均真实，但应以2010年8月8日签订的为准；对陕西省高级人民法院及咸阳市中级人民法院的民事判决书真实性无异议，但不认可其证明目的，本案起诉不属于重复诉讼；对于现代公司付款证据，3份说明均是个人性质的说明，14份汇款凭证不能看出付款方是现代公司，现代公司通过银行转账支付的工程款只有几万元，而不是其所称的100多万元，故不能证明其主张的已付工程款数额；对开工通知和图纸的真实性认可，但现代公司的施工图纸一直在变化，且没有按时支付工程款，故未按时开工不是奉天公司的责任。对各方当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）奉天公司所举证据：第一组证据至第四组证据中，工程结算书、停工窝工费用清单及工程联系单，均系奉天公司单方制作形成，在无其他证据佐证的情况下，对其真实性依法不予采信；天水市麦积区人民法院（2012）麦民二初字第28号民事调解书系生效法律文书，对其真实性依法予以认定，该调解书查明奉天公司因天水三阳工贸园区项目向红升公司购进了价值1131991.73元的钢材；对署名为吉守信的借条，因该证据上无现代公司盖章，也无现代公司工作人员签名，故对其真实性不予认定。第五组证据中，盖有麦积区电力部门电费专用章的收据（电费保证金18000元）、4张麦积区电力局电费结算单（电费金额7286.42元）、5张天水民达物业管理有限公司月收费结算单（水费金额463.6元）、3张购买电力设备收款收据（金额为6856元）、天水中材水泥有限责任公司出具的收据2张及中国银行现金交款单3张（水泥款共计20万元）、11张天水中材水泥有限责任公司散装水泥提货单，上述票据均系案外第三方出具，票据原件均由奉天公司持有，票据载明产生相关费用的时间均在现代公司庭审认可的奉天公司2010年8月18日进场至2011年1月底退场期间，从票据内容上分析也能认定系奉天公司为涉案工程建设而支出，故对上述票据的真实性予以采信，相关票据金额共计为232606.02元，结合钢材款支出1131991.73元，奉天公司为涉案工程建设支出材料费、水电费及电力设备款等共计1364597.75元（不含应向浩天公司支付的工程费用）。至于奉天公司提交的第五组的其他证据，因无法认定与现代公司及涉案工程的关系，或无其他有效证据佐证，均依法不予采信。（二）对于现代公司提交的第三组证据，关于形成时间为2011年3月18日和9月1日的两份证明，均系麦积区劳动保障监察大队出具，内容都是证明奉天公司收到现代公司支付工程费用34万元，其中的24万元用于支付民工工资这一事实，因此该两份证据能够证实在2010年12月至2011年1月期间现代公司向奉天公司支付工程费用34万元的事实。对署名为吉守信的证明，实为证人证言，在证人未出庭接受询问的情况下，对该证据不予认定；落款为"刘根才"的收条与奉天公司工作人员刘跟财姓名不符，且无其他证据进一步佐证奉天公司收到该证据证明的10万元工程款，故对该收条不予采信。盖有"陕西奉天建设工程有限公司公司天水三阳工贸园区项目部"公章及刘跟财签名的收条能证实奉天公司收到现代公司支付的工程款2000元。署名为"薛文清"及"薛文魁"的借条，因无奉天公司盖章或签字确认，依法不予采信。14份中国邮政储蓄银行付款凭证中，有6份为汇款手续费收据，不能证明现代公司付款数额，故不予认定；其余凭证能证明现代公司在2011年6月13日至同年11月29日期间通过中国邮政储蓄银行共向奉天公司支付工程款65000元。关于现代公司为奉天公司垫付砂石款6000元的问题，因现代公司提交的付款说明是其单方制作形成，杨正兴的证明材料性质为证人证言，而该证人并未到庭接受询问，故均依法不予采信。关于现代公司预付电费及剩余预付款数额的说明，因无其他证据佐证，不予采信。天水市麦积区劳动监察大队2011年1月1日的证明与本案工程款及违约金问题没有关联性，依法不予采信。根据上述证据分析，结合庭审中现代公司关于在本案中所举付款证据有部分在陕西省高级人民法院诉讼过程中进行提交的陈述，应认定现代公司在涉案工程施工中，共向奉天公司支付工程款数额为407000元，包含陕西省高级人民法院在（2013）陕民一终字第00092号民事判决书认定的363250元。本院经审理查明，2010年4月24日，现代公司与奉天公司签订建设工程施工合同，约定由奉天公司承建现代公司开发的麦积区中滩镇三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程，合同价款为4920万元。2010年8月8日，现代公司与奉天公司就该工程重新签订了建设工程施工合同，主要内容为：1.承包方式为包工包料；2.工程承包范围为：施工设计图纸所包含土建、给排水、暖气、电器照明工程；3.发包方承诺承包方承建3-4万平方米工程，若不够3万平方米，所减少面积由发包方向承包人赔偿减少面积10%的损失；4.开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年6月28日，春节顺延1个月；5.合同总价款约为5000万元，具体依照施工图纸按：①甘肃省2004建筑安装费用定额及相关配套文件；②人工费调整按有关工程造价管理机构发布当期的人工费调整系数或人工指导价；③材料按天水市当期实物法调整的综合材料预览指导价执行；6.工程款支付方式：按工程月进度付款，次月5号付上月已完成工程量价款80%款项，待工程初验时应付款项达90%，竣工验收后付至工程总造价97%，3%款项留作质保金，同时合同中对1号至8号楼工程款结算方式进行了补充约定；7.补充工程款结算方式：①1号楼乙方施工待主体封顶后，甲方支付已完成工程量价款80%款项；②2号楼乙方垫资±0.00下，±0.00上按月进度支付款项，合同还对3号至8号楼的付款进行了约定；8.承包方承诺向发包方待工程合同签订后缴纳10万元定金，接到发包方进场通知书次日补交50万元，共60万元履约金。2010年8月24日，奉天公司向现代公司支付了60万元履约保证金。在与现代公司建设工程施工合同签订后，奉天公司于2010年8月20日与浩天公司签订劳务承包合同，约定由浩天公司负责三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程1号至4号综合楼的劳务施工，面积不低于4万平方米，劳务承包的内容为基础、主体、装饰灯所有土建工程，承包方式为包工、包周转材料（除奉天公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外墙涂料等外）。上述协议签订后，奉天公司于2010年8月18日进场，浩天公司从同年8月23日开始以奉天公司名义施工，2010年12月12日停工，期间浩天公司施工完成了1号楼2层顶到6层封顶，2号楼基础部分（扣减基础东段混凝土未浇筑）。本案当事人对奉天公司退场时间为2011年1月底还是同年7月底存有争议。由于奉天公司未向浩天公司支付工程费用，浩天公司遂以奉天公司及现代公司为被告提起诉讼，该案由陕西省咸阳市中级人民法院经审理后作出了（2011）咸民初字第00105号民事判决，认定浩天公司完成的工程造价为1568520.98元，扣减奉天公司已付款431662.72元，奉天公司尚欠浩天公司工程款为1136858.23元。现代公司不服该判决提起上诉，陕西省高级人民法院于2014年2月28日作出（2013）陕民一终字第00092号民事判决，该判决对于浩天公司已完成工程造价的认定与（2011）咸民初字第00105号民事判决相同，另查明奉天公司收到现代公司5笔款项共计363250元（奉天公司认为该款系返还的保证金，现代公司认为系其支付的工程款），陕西省高级人民法院最终判决：由奉天公司向浩天公司支付工程款1136858.23元、退还保证金20万元、赔偿各项损失386245元，现代公司对奉天公司欠付浩天公司工程款1136858.23元承担连带责任，一审案件受理费37066元及鉴定费21000元，由奉天公司负担。本案审理过程中，无证据证实现代公司已经承担了前述1136858.23元工程款的连带给付责任。施工过程中，奉天公司向红升公司购进钢材用于涉案工程建设，由于未付清所有货款，被红升公司诉至天水市麦积区人民法院，该案经调解处理，形成（2012）麦民二初字第28号民事调解书，查明奉天公司购进钢材总货款数额为1131991.73元，并由奉天公司承担违约金16万元、诉讼费8484元及从2012年2月2日起至约定支付期间的利息（标准为年利率5.85%）。包括钢材款在内，在施工的全过程中，奉天公司为涉案项目建设投入各种费用1364597.75元，再加上奉天公司应向浩天公司支付的工程款1568520.98元，奉天公司为涉案工程合计支出2933118.73元。现代公司共向奉天公司付款407000元。目前涉案工程施工场地由现代公司控制，现代公司开发建设的涉案工程房屋处于接受购买预定状态。本案诉讼中，奉天公司确认其施工范围为：涉案工程1号楼从7.78米至6楼封顶（含电线线管埋设），2号楼地桩工程及1-16柱地梁浇筑、17-31柱支刚模及钢筋绑扎。现代公司称经奉天公司非法转包后的工程存在质量问题，遂以奉天公司为被申请人，书面申请对奉天公司认可的施工范围进行工程质量鉴定。本院依法委托了甘肃省建筑科学研究院进行工程质量鉴定，但因现代公司未按指定时间缴纳鉴定费用，该机构将鉴定事宜作退函处理。本院认为，根据本案双方当事人诉辩观点，本案的焦点为：一是奉天公司与现代公司签订的建设工程施工合同的效力问题；二是奉天公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼；三是奉天公司保证金及工程款的诉请有无事实及法律依据，现代公司应否承担奉天公司以未建设部分工程利润为依据计算的违约金；四是奉天公司其他各项损失赔偿请求能否成立；五是奉天公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定："依法成立的合同，自成立时生效"。本案中现代公司认为本案所涉陕西省咸阳市中级人民法院及陕西省高级人法院两份民事判决书均认定奉天公司与现代公司签订的建设工程施工合同无效，故合同效力问题已经明确。经审查，陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决认定的是奉天公司与浩天公司就涉案工程1-4号楼签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而无效，并未对现代公司与奉天公司签订的建设工程施工合同的效力作出法律评价，故现代公司关于涉案合同无效的主张不能成立。从庭审查明的情况看，现代公司与奉天公司前后签订了两份建设工程施工合同，合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该两份建设工程施工合同自签字成立时生效，为有效协议。二、关于本案诉讼是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定："当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。"在陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号案及陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号案中，浩天公司依据其与奉天公司签订的劳务承包合同及现代公司拖欠奉天公司工程款的事实，将奉天公司与现代公司列为被告主张工程款。而本案中，奉天公司基于已签订的建设工程施工合同，向现代公司主张工程款，故本案与前诉在当事人、诉讼请求方面完全不同，也不存在奉天公司本次诉请实质为否定前诉结果的问题，故奉天公司提起本案诉讼符合相关法律规定，不构成重复诉讼。三、关于保修金、工程款及违约责任的问题。根据已查明的事实，本案中奉天公司与现代公司前后签订了两份建设工程施工合同，虽然奉天公司又将涉案工程转包给浩天公司，但不影响奉天公司与现代公司之间建设工程施工合同法律关系的认定。因工程款支付问题，奉天公司退出施工现场后，现代公司与奉天公司之间的建设工程施工合同实际已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"由于奉天公司应向浩天公司支付的工程费用为1568520.98元，在现代公司无证据证明其已经履行了陕西省高级人法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书判令其连带支付的1136858.23元工程费用的情况下，奉天公司应付给浩天公司的1568520.98元工程款应计算为本案中奉天公司为涉案工程的支出。本案中奉天公司施工期间为涉案工程支出各项费用共计2933118.73元，这些投资费用都已物化为涉案工程建筑，在建设工程施工合同解除后，对于奉天公司的投入，在扣减现代公司已付款后，剩余部分应由现代公司承担支付责任。本案中现代公司共向奉天公司付款407000元，庭审中双方对其中的363250元付款是工程款还是质保金存在争议。对此本院认为，从奉天公司投资数额及现代公司已付款情况看，现代公司不仅应支付奉天公司工程费用，还应退还履约保证金。由于奉天公司在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，故该363250元是工程款还是保证金，对双方利益均无实质影响。根据本案总体情况，该363250元认定为现代公司退还的履约保证金较为妥当，故现代公司应退还奉天公司保证金为600000元－363250元＝236750元。从现代公司已付款407000元减去支付的保证金363250元，余款43750元为现代公司支付的工程费用，则现代公司还应支付给奉天公司的工程费用为2933118.73元－43750元＝2889368.73元。对于288057.10元违约金的问题，奉天公司计算依据是合同约定的施工面积与其自认实际施工面积差额对应工程款的税后利润再乘以10%，但奉天公司实际并未施工该部分工程，也无证据证明其因未施工工程产生的客观损失，因此奉天公司关于违约金的诉讼请求依法不能成立。四、关于奉天公司其他各项损失赔偿请求能否成立的问题。庭审中奉天公司提交了其关于停工窝工费用与材料损失费用证据，但仅为单方制作形成的材料，且无其他证据进一步佐证，故其应承担举证不能的法律责任。至于垫资款利息，由于双方当事人对此并无约定，故本院依法不予支持。根据已查明的事实，在（2012）麦民二初字第28号红升公司与奉天公司买卖合同纠纷一案中，除利息为计算标准且无具体数额证据外，奉天公司负担的违约金与诉讼费共计168484元。在陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号及陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00092号民事判决书中，除应付给浩天公司的工程费用外，奉天公司还承担了损失386245元及诉讼费37066元、鉴定费21000元，共计444311元。由于现代公司未及时向奉天公司支付工程费用，导致奉天公司被诉产生各项损失共计168484元＋444311元＝612795元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，相关损失应由现代公司负担。另外，奉天公司支付了电费保证金18000元，在现代公司承担本案付款责任后，奉天公司应向现代公司交付该票据原件，由现代公司在符合电力部门相关规定的情况下，向电力部门办理退还保证金的手续。五、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，奉天公司虽然在2011年退出施工，但由于双方之间并未就奉天公司施工的投资情况或工程款进行结算，现代公司应向奉天公司支付款项数额及支付期限均未明确，现代公司也未举证奉天公司向其主张权利，其明确表示拒绝付款的时间至奉天公司起诉已经超过法律及司法解释对诉讼时效期间的规定，故奉天公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，现代公司关于此问题的抗辩理由依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：一、由天水现代房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西奉天建设工程有限公司支付工程费用2889368.73元；二、由天水现代房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西奉天建设工程有限公司返还工程保证金236750元；三、由天水现代房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西奉天建设工程有限公司支付损失费用612795元；四、驳回陕西奉天建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49667元，由陕西奉天建设工程有限公司负担14900元；由天水现代房地产开发有限公司负担34767元。审 判 长  杨宏权审 判 员  朱金平人民陪审员  杨 斌二〇一八年八月十三日书 记 员  禄 叶