上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初11004号原告：上海永红汽车零部件有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：唐海滨，董事长。委托诉讼代理人：周杰，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛卫民，浙江泽大律师事务所律师。被告：李建国，男，汉族，1978年11月23日出生，户籍地上海市嘉定区。原告上海永红汽车零部件有限公司与被告李建国劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海永红汽车零部件有限公司的委托诉讼代理人周杰、毛卫民、被告李建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海永红汽车零部件有限公司向本院提出诉讼请求：要求不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金274,836.12元。事实和理由：被告于2008年1月与原告签订无固定期限劳动合同，2017年5月起被告任原告工程管理部项目经理。2017年8月13日至8月22日，被告未经批准外出旅游，根据《职工考勤制度》和《职工违规违纪管理办法》的规定应认定旷工。但原告出于人性化考虑，未解除与被告的劳动合同，只是将被告从工程管理部退回综合管理部培训待岗。培训待岗期间，原告先后两次推出包含被告原任职务工程管理部项目经理在内的岗位可竞聘上岗，但被告均未报名参与竞聘。2017年11月20日，被告向原告发出“被迫解除劳动合同通知书”。2017年12月21日，原告安排被告任生产物流部保管工，但被告拒不到岗；2018年1月3日，原告再次安排被告任生产物流部生产计划主管，但被告仍拒不到岗。基于被告2018年1月4日至1月12日旷工的行为，原告于2018年1月31日作出解除与被告劳动合同的决定，合理合法。诉讼过程中，原告补充陈述，因被告于2017年11月20日书面发函原告解除劳动合同，合同解除权系形成权，合同已经解除，故不存在违法解除劳动合同赔偿金的适用空间。此外，原告还明确，因被告连续旷工行为，原告于2018年1月31日发函解除劳动合同，先是主张被告的旷工期间为2017年8月13日至8月22日，后纠正为2018年1月4日至1月12日。李建国辩称，同意裁决结果。关于被告2017年8月13日至8月22日期间外出，被告已提前一个月提交旅游申请，部门管理人员知情，且被告出国前向总经理罗小平口头报告了请假事项，得到同意，因优先安排工作任务导致请假单滞后补办。被告有充分补假理由，不应按旷工处理。关于竞聘上岗，原告告知只能竞聘比原岗位薪点值低的岗位，且根据原告提交的相应规章制度规定，被告也不得竞聘同等或更高一级岗位，因此原告系有意打压被告，目的是单方面降岗降薪。关于两次安排被告上岗，因为没有任何书面变岗通知，且调整后的岗位薪资极低，被告表示不同意换岗降薪，仍在综合管理部接受工作安排。关于劳动合同解除，原告在被告全月在岗的情况下，2018年1月15日口头通知停发当月工资，并于2018年1月31日以拒绝到岗为由单方解除与被告的劳动合同。被告系因原告连续2个月发放1,320元的极低工资导致被告生活困难，为督促原告发放被告应得劳动报酬而提交了“被迫解除劳动合同告知书”。原告违反劳动合同约定，未经与被告协商一致，单方面对被告调岗，嗣后又以被告拒不到岗为由解除劳动合同，系违法解除，故不同意原告诉讼请求。原告为证明其主张向本院提交以下证据，被告发表了相应的质证意见：1、嘉劳人仲（2018）办字第675号裁决书，旨在证明原、被告的争议经过仲裁前置程序处理。经质证，被告对证据1真实性无异议。2、《职工考勤制度》、《职工违规违纪管理办法》、制度内审记录与职代会记录，旨在证明原告的《职工考勤制度》、《职工违规违纪管理办法》已经职工代表大会审议通过，合法有效。被告未经批准而擅自离岗属于旷工，旷工7天被告有权解除劳动合同。经质证，被告对证据2真实性无异议，被告有正当理由办理补假手续。因为被告办理了补假手续，而且是用年休假补的，相关手续已经办理齐全，故被告不同意原告所称被告未经批准而擅自离岗属于旷工。3、关于招聘行政管理岗位人员的通知及报名情况的通报，旨在证明原告分两次推出包括被告原任职务工程管理部项目经理在内的公开竞聘，而被告未报名岗位竞聘。经质证，被告对证据3真实性无异议，被告未参加竞聘是因为原告在竞聘前就口头通知被告，不能竞聘原同等岗位，只能竞聘比原岗位低的岗位，被告不同意竞聘低于原岗位层级的岗位。4、人事命令书2份，旨在证明原告曾两次安排被告上岗，但被告拒绝接受原告岗位安排。经质证，被告对证据4真实性无异议，原告未给书面的变更通知，且未与被告协商一致，直接变更被告岗位，降低了劳动报酬，所以被告没去新岗位报到。5、关于未按规定请假事宜的报告、关于解除李建国劳动合同关系的通知、报批单，旨在证明被告承认2018年8月13日至8月22日期间未按规定请假，被告又不服从原告的处理，原告依法解除与被告的劳动合同。经质证，被告对证据5真实性无异议，被告是在受胁迫情况下写的“未按规定请假事宜的报告”。被告被解除理由是2018年1月4日至1月12日连续旷工7天，严重违反规章制度，而非被告2018年8月13日至8月22日期间未按照规定请假。6、被迫解除劳动合同告知书、嘉劳人仲（2017）办字第3249号裁决书，旨在证明被告于2017年11月20日发函解除与原告之间的劳动合同。经质证，被告对证据6真实性无异议，被告提交被迫解除劳动合同告知书目的是督促原告发放被告应得的劳动报酬。被告为证明其主张向本院提交以下证据，原告发表了相应的质证意见：1、劳动合同，旨在证明劳动合同中明确约定变更岗位要原、被告协商一致，原告单方面变更被告岗位，并且降岗降薪。经质证，原告对证据1真实性无异议。2、仲裁庭审笔录，旨在证明仲裁时原告明确没有发书面的解聘被告原岗位的通知，也没有实质性培训，所以被告岗位仍在；原告口头说过只能低于原岗位竞聘，原告安排的两个岗位的层级都低于被告原岗位，所以原告是蓄意对被告降岗。另原告管理人员写的被告培训时间是一个月，但实际上闲置被告三个月。经质证，原告对证据2真实性无异议。本院经审理认定事实如下：1、原告经工商登记注册成立于1992年9月30日。被告系上海市从业人员。1998年10月1日，被告进入原告处工作，双方之间签订的最近一份劳动合同为期限自2008年1月10日起的无固定期限劳动合同，约定原告安排被告在市场部副部长岗位工作。2017年5月28日，经过竞聘后，被告担任原告处工程管理部项目经理工作。2、2017年8月13日至8月22日期间，被告因私出国，在履行请假手续过程中，未经相关管理人员签字审批同意即自行休假。2017年9月1日，被告向原告提交《关于未按规定请假事宜报告》，原告管理人员作出对被告“同意用工休假，但不服从公司安排，退综合管理部，培训一个月”的批示。2017年9月至2017年12月期间，被告至综合管理部报到，由综合管理部安排工作，但期间未对被告进行培训。2017年10月12日、24日，原告先后两次面向全体员工推出岗位竞聘，其中包含被告曾任职的工程管理部项目经理及四个低于被告原任职务的岗位，原告《职工违规违纪管理办法》中规定“职工离岗培训的，一年内不得竞聘同等或更高一级岗位……”，两次竞聘被告均未报名参加。2017年11月20日，被告向原告发出《被迫解除劳动合同告知书》，认为原告2017年9月与2017年10月均只发放被告1,320.80元工资，远低于原岗位工资，严重侵犯被告利益，要求解除劳动合同。《被迫解除劳动合同告知书》发出后，被告未办理工作交接及相关离职手续，双方劳动关系存续。2017年12月21日，原告以工作需要为由发出人事命令书，调被告至计划物流部任保管工，并要求被告2017年12月25日前报到，被告因不同意调岗而未至新岗位报到。2018年1月3日，原告再次发出人事命令书，调被告至生产物流部任生产计划主管，并要求被告于2018年1月3日报到，被告仍不同意调岗而未去新岗位报到。2018年1月31日，原告作出《关于解除李建国劳动合同关系的通知》，以被告2018年1月4日至1月12日期间连续旷工7天，严重违反公司规章制度为由解除劳动关系。3、2017年12月18日，被告因与原告发生工资争议向上海市嘉定区安亭镇劳动争议人民调解委员会申请调解，因调解不成于2017年12月22日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求原告恢复被告原项目经理岗位和原工资待遇并要求原告支付2017年6月、10月至12月最低工资差额及工资差额逾期支付赔偿金、2017年10月至2017年12月期间原项目经理岗位工资差额等请求事项。2018年1月25日，被告增加要求原告支付2018年1月1日至1月25日期间工资、解除劳动合同经济补偿的请求事项。仲裁时，被告主张于2018年2月1日收到原告作出的解除劳动合同通知，被告同意解除并要求原告支付经济补偿，原告则主张因被告2018年1月4日至1月12日期间旷工、严重违反规章制度而解除劳动合同，不同意支付经济补偿。仲裁委经审理后，认定原告2017年12月25日及2018年1月3日两次推荐被告上岗，实质系变更工作岗位，因未与被告协商一致，因此两次调岗均缺乏依据，原告应当按原工资标准支付被告2018年1月1日至1月25日期间工资。此外，因原告以旷工为由解除劳动合同，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，因此仲裁委没有支持被告关于经济补偿金的请求事项。2018年3月14日，仲裁委作出嘉劳人仲（2018）办字第3249号裁决，裁决原告应支付被告2017年6月、10月至12月期间最低工资差额及逾期支付赔偿金合计547.74元、2017年10月至2017年12月期间工资差额8,720.46元、2018年1月1日至1月25日期间工资5,821.50元及对被告的其他请求事项不予支持。原、被告收到上述裁决书后，均未在法律规定的期限内主张权利，现该裁决书已经发生法律效力，且原告已经按照裁决结果支付相应款项。4、2018年3月29日，被告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年5月17日，仲裁委作出嘉劳人仲（2018）办字第675号裁决，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金274,836.12元。原告不服该裁决，遂诉至本院。诉讼过程中，原、被告一致确认被告离职前12个月剔除加班费后的月平均工资为7,047.08元。5、原告《职工考勤制度》规定：在一年（连续12个月）内早退累计达10次、连续旷工3个工作日、累计旷工7个工作日的员工，原告可解除劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于劳动关系的解除，原告在诉讼过程中提及被告于2017年11月20日发函向原告提出解除劳动关系，被告对此节事实亦未否认，但2017年11月20日之后，原告仍然对被告进行日常用工管理、支付劳动报酬，被告并未办理离职手续，双方之间的劳动关系并未因被告提出解除而解除。诉讼过程中，原告亦明确与被告之间的劳动关系，因原告认定被告于2018年1月4日至1月12日期间连续旷工7天而解除，被告亦明确因原告认定旷工而解除劳动关系，因此本院认定双方劳动关系由原告于2018年1月31日解除。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，用人单位应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。2018年1月31日，原告以被告2018年1月4日至1月12日期间旷工为由解除劳动合同，而被告不予认可，原告应当提交证据证实解除劳动合同的合法性。根据原告规章制度的规定，员工有“连续旷工3个工作日或者累计旷工7个工作日”行为时，原告可解除劳动合同。所谓旷工是指无正当理由不到岗工作的行为。2018年1月4日至1月12日期间，被告确实未按照原告安排的工作岗位到岗工作，但事出有因，并非无正当理由不到岗的旷工行为。因被告2017年8月期间未经办理完整请假手续而休假，原告将被告退回综合管理部培训一个月，但事实上原告并未安排任何培训内容，仅是安排被告在综合管理部长时间待岗，原告的安排缺乏合理性、合法性，属于肆意行使用工管理权。之后，原告针对全体员工推出竞聘岗位，员工有选择是否参加的权利，因此被告不参加竞聘并无不妥。原告所称的培训期结束后，即便无法安排被告在原岗位工作，也应当与被告协商确定工作岗位，但根据生效的3249号裁决书查明及认定事实，2017年12月21日及2018年1月3日，原告两次推荐被告上岗，但实质属于变更被告工作岗位，而变更劳动合同约定的内容需经用人单位与劳动者协商一致，否则用人单位需要提交证据证实调岗的合理性、合法性。原告未就变更被告工作内容与被告协商一致，原告亦未提供证据证明因工作需要对被告调岗的合理性、合法性，故原告对被告两次调岗决定缺乏调岗依据，属于不当调岗。被告2018年1月1日至1月25日期间正常出勤，但未正常工作，导致被告未正常工作原因系原告的不当调岗造成。仲裁委确定原告应当按原工资标准支付被告2018年1月1日至1月25日期间工资，原告对此并未提出异议，且按此裁决结果履行义务。因此，原告主张被告2018年1月4日至1月12日连续旷工7天，并据此解除与被告的劳动合同，无事实及法律依据，属违法解除，应当按照规定支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，原告要求不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。根据双方确认一致的工资标准、工作年限计算，原告应当支付赔偿金274,836.12元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告上海永红汽车零部件有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李建国违法解除劳动合同赔偿金274,836.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海永红汽车零部件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一八年八月十日书记员  董文俭附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……