海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2018）琼0107民初1156号   原告：海南省图书馆，住所地海口市。   法定代表人：李彤，馆长。   委托诉讼代理人：郑婧，女，海南省图书馆办公室副主任。   委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。   被告：郑秋花，女，1982年12月30日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：梁叶，海南富岛律师事务所律师。   原告海南省图书馆与被告郑秋花劳动争议一案，本院于2018年1月25日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑婧、张德明，被告郑秋花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告海南省图书馆向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于2009年8月1日至2016年7月31日期间存在人事关系；2、请求判令原告不应向被告支付2016年8月1日至2017年8月31日期间的工资39870元；3、请求判令原告向被告支付赔偿金38092.60元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系全额拨款的事业单位。2009年8月1日，被告未经事业单位招聘程序即到原告处工作，属编外聘用人员。2016年6月7日，海南省文化广电出版体育厅向原告下发《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》，要求原告解除与编外人员的人事关系。2016年7月31日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》。2016年8月31日，被告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年12月2日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字(2016)第435号《仲裁裁决书》，裁决撤销原告于2016年7月31日对被告作出的《解除劳动合同通知书》、双方继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。原告不服，向琼山区人民法院起诉，经一审和二审，法院判决撤销原告解除劳动合同通知书，双方继续履行合同。因双方的合同在法律上和事实上确已无法继续履行，原告于2017年8月30日再次向被告下达解除合同通知。被告亦不再坚持继续履行合同，转而是向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请裁决支付2016年8月1日至2017年8月31日期间的工资39870元和违法解除合同赔偿金52020元。2017年12月26日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字(2017)第311号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付工资39870元和赔偿金52020元。原告于2018年1月9日收到裁决书。   原告认为，(一)原告与被告人事关系存续的时间是2009年   8月1日至2016年7月31日。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条规定：“事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定”。本案是发生在事业单位与管理人员之间的纠纷，应优先适用《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《海南省事业单位公开招聘人员实施办法》等人事方面的规定。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条规定：“事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外，都要实行公开招聘”，第十条规定："公开招聘应按下列程序进行：(一)制定招聘计划；   (二)发布招聘信息；(三)受理应聘人员的申请，对资格条件进行审查；(四)考试、考核；(五)身体检查；(六)根据考试、考核结果，确定拟聘人员；(七)公示招聘结果；(八)签订聘用合同，办理聘用手续“，第三十一条规定”对违反本规定招聘的受聘人员，一经查实，应当解除聘用合同，予以清退“，以及《海南省事业单位公开招聘人员实施办法》第十条、第三十五条、第三十六条亦有上述相关规定：”对违反本办法招聘的受聘人员，经查实，立即解除聘用合同，予以清退"。本案中,2009年8月1日，被告未经公开招聘程序就直接进入海南省图书馆工作，已违反上述规定，本就应当解除聘用合同予以清退。海南省文化广电出版体育厅于2016年6月7日作出《关于开展厅直属单编外聘人清理工作的通知》，要求海南省图书馆解除与编外聘用人的聘用合同并予以清退本身就是在执行上述规定。原告根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》的上述规定和海南省文体厅的通知，于2016年7月31日向被告作出《解除劳动合同通知书》，解除与被告的合同有法律依据，继续履行反而与上述规定相违背。因此，原告与被告人事关系终止的时间是2016年7月31日，存续期间为7年，且原告已向被告付清了该期间的工资。(二)原告不应支付2016年8月1日至2017年8月31日期间的工资39870元。自2016年7月31日原告解除与被告之间的合同关系后，双方就不存在合同关系，且事实上，被告在2016年8月1日至2017年8月31日期间也未在原告处上班，没有提供劳动，原告不应向其支付工资。退一步讲，即使要支付该期间的工资，被告计算该期间的工资也存在错误，其在仲裁申请书中称该期间的工资是39870元，但依其自己的计算方法，该期间的工资是36720元，其在计算2017年4月至8月的工资时多算了3150元。(三)原告不应支付赔偿金52020元。如前所述，原告解除合同是有法律依据的，不应支付赔偿金。即使要支付赔偿金，被告计算赔偿金也存在错误，赔偿金不应是其仲裁申请书中所称的52520元，而应是38092.60元。因为原告与被告的关系已于2016年7月31日解除，解除合同前十二个月的平均工资是2720.90元/月，故赔偿金应为38092.60元。【具体计算方法为:2015.8.1-12.31期间的工资=(2000元+210元)×5个月+900.83元(12月份绩效工资，6月1日至11月27日休哺乳假无绩效工资)-270元×2个月=11410.83元；2016.1.1-7.31期间的工资=2880元×7个月+270元×4个月=21240元。解除合同前十二个月的平均工资(11410.83+21240)÷12个月=2720.90元。赔偿金=2720.90×7个月×2=38092.60元】   综上所述，原告为维护自己合法权益，向贵院起诉，恳请贵   院依法支持原告的诉讼请求。   被告郑秋花辩称，一、原、被告于2013年11月1日建立的无固定期限劳动合同关系，依法应当受到法律保护。被告于2009年8月1日入职原告单位，系编外人员，双方之间建立的是劳动关系而非人事关系。双方于2013年11月1日签订了无固定期限劳动合同，该劳动关系依法应当受到法律保护，非因法定原因非经法定程序，原告不得予以解除。原告主张双方之间是人事关系、被告入职时未经公开招聘程序违反法律规定等不是事实。   二、原告于2016年7月31日依据海南省文化广电出版体育厅作出的《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》解除与被告之间的无固定期限劳动合同关系，此举已被生效法律文书认定为违法解除行为。2016年7月31日，原告依据海南省文化广电出版体育厅作出的《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》，以“劳动合同无法继续履行”为由作出《解除劳动合同通知书》，与包括被告在内的14名劳动者解除了无固定期限劳动合同关系。在劳动仲裁阶段，被告请求撤销原告作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行双方于2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同；其余13人请求原告支付违法解除的赔偿金。包括被告在内14人的仲裁请求均得到支持。但是，原告随后却仅就被告的案件向琼山区法院提起了诉讼。原告在该案中的诉讼请求是“请求确认原告与被告的劳动关系于2016年7月31日起解除”。琼山区法院经过审理，驳回原告的诉讼请求、维持仲裁裁决。生效判决文书已经认定，原告依据海南省文化广电出版体育厅作出的《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》以“劳动合同无法继续履行”为由作出的解除行为违法。   三、原告藐视法律，于2017年8月31日再次以同一事由违法解除与被告之间的无固定期限劳动合同关系。(2017)琼01民终973号民事判决的生效时间是2017年7月份。在判决生效后，原告不仅没有为被告安排工作、补发工资，反而在2017年8月30日再次基于同样的事由作出《解除劳动合同通知》，解除双方劳动关系。2017年8月31日，被告签收该通知，要求原告履行生效判决。此后，又多次向海南省文体厅反映情况、要求原告安排工作，但原告均予以拒绝。被告的本意是在原告处继续工作，但原告拒不履行生效判决，为了避免自己日后陷入永无止境的诉讼当中，只能在重新提起劳动仲裁时不再要求继续工作而是依法提出了三项仲裁请求。   被告所主张的三项请求具有充分的事实与法律依据，理由如下：1、双方劳动关系存续期间是2009年8月1日至2017年8月31日，而非2009年8月1日至2016年7月31日。生效判决撤销了原告于2016年7月31日作出的《解除劳动合同通知书》，也就是说原告的解除行为自始无效，双方劳动关系应当在2016年7月31日后继续延续，原告于2017年8月31日再次违法解除，故2016年7月31日至2017年8月31日期间双方当然存在劳动关系。若此期间不存劳动关系，原告又是基于什么事实而再次解除劳动关系?（二）原告应当向被告支付2016年8月1日至2017年8月31日期间工资39870元。由于原告分别于2016年7月31日、2017年8月31日两次违法解除双方之间的劳动关系，期间既没有为被告提供工作岗位也没有支付2016年8月1日至2017年8月31日期间的工资，被告不能提供劳动的过错在于原告，此违法行为造成了被告该期间的工资损失。故，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条和参照《劳动部办公厅处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条，原告应当向被告支付该期间的工资。同类案件中劳动者的同类主张已然得到法院的支持。   被告提交的证据六证明：自2016年1月开始，本人1月、2月、3月、12月四个月份的月工资是2880元(基本工资1200元+浮动工资1680元),4月至11月八个月份的月工资是3150元(月工资2880元十高温补贴270元)。故被告主张2016年8月1日至2017年8月31日期间工资39870元(2016年8月3150元+9月3150元+10月3150元+11月3150元+12月2880元+2017年1月2880元+2月2880元+3月2880元+4月3150元+5月3150元+6月3150元+7月3150元8月3150元)不存在任何错误。   原告所主张的“计算2017年4月至8月的工资时多算了3150元”是错误的。被告在劳动仲裁庭审中已经明确《劳动仲裁申请书》第二行第四行“2017年4月至8月工资12600元(月工资3150元×4个月)”属于笔误，且已更正为“2017年4月至8月工资15750元(月工资3150元×5个月)”。(三)原告应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金52020元。依前所述，双方劳动关系存续期间是2009年8月1日至2017年8月31日，依据《劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条的规定，应当以“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”计算被告的月工资，被告月工资=(2016年9月3150元+10月3150元+11月3150元+12月2880元+2017年1月2880元+2月2880元+3月2880元+4月3150元+5月3150元+6月3150元+7月3150元+8月3150元)÷12=3060元，被告在职八年零一个月，故赔偿金+8月3150月工资3060元×8.5个月×2倍=52020元。   综上所述，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出的琼劳人仲裁字(2017)第311号仲裁裁决是正确的。原告两次违法解除与被告之间的劳动关系，第一次解除时被告处于孕期，第二次解除时被告处于哺乳期，请法院公正审理、依法驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。   本院经审理认定事实如下：原告于2007年3月30日经海南省事业单位登记管理局批准成立，其举办单位为省文体厅。2009年8月起被告至原告处工作，原告为其缴纳基本养老保险。2009年12月25日、2011年11月1日和2012年11月1日，原告与被告分别签订了三份劳动合同，约定的合同期限分别为2年、1年和1年。2013年11月1日，原告与被告签订《海南省图书馆临时用工劳动合同书》，合同为无固定期限劳动合同，从2013年11月1日起至法定的终止条件出现止。   2016年6月7日，省文体厅向原告下发《海南省文化广电出版体育厅关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》（琼文函[2016]197号），要求加快清理厅系统编外聘人的工作。原告依照上述通知要求，于2016年7月31日向被告发出《解除劳动合同通知书》，决定于2016年7月31日解除与被告于2013年11月1日签订的劳动合同。被告因不服原告作出的解除合同的通知，于2016年9月22日，被告作为申请人以原告作为被申请人向省劳动仲裁委提起仲裁申请，请求裁决撤销被申请人于2016年7月31日作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。省劳动仲裁委于2016年12月2日作出琼劳人仲裁字[2016]第435号《仲裁裁决书》，裁决撤销被申请人于2016年7月31日对申请人作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。因本案原告不服，于2016年12月30日向本院起诉，本院作出（2016）琼0107民初3680号民事判决，驳回原告的诉讼请求；撤销原告于2016年7月31日对申请人作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。原告不服该判决，向海口市中级人民法院上诉，海口市中级人民法院作出（2017）琼01民终973号民事判决，驳回上诉，维持原判。   海口市中级人民法院作出（2017）琼01民终973号民事判决后，原告没有为被告安排工作岗位，被告自2016年8月1日起未在原告处实际劳动。2017年8月30日，原告再次向被告发出《解除劳动合同通知》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的理由解除与被告的劳动合同。被告于2017年8月31日在该通知书下方签署：“不同意，要求履行海口市中级人民法院民事判决，即（2017）琼01民终973号文件，继续履行双方签订的劳动合同”。因不服原告作出的解除合同的通知，被告作为申请人以原告作为被申请人向省劳动仲裁委提起仲裁申请，请求裁决确认双方2009年8月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系；被申请人向申请人支付2016年8月1日至2017年8月31日期间的工资39870元；被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金52020元。省劳动仲裁委于2017年12月26日作出琼劳人仲裁字[2017]第311号仲裁裁决书，裁决确认申请人与被申请人自2009年8月1日至2017年8月31日存在劳动关系；被申请人自裁决书发生法律效力之日起10日内向申请人支付工资39870元、赔偿金52020元。原告于2018年1月9日收到仲裁裁决后对结果不服，于2018年1月25日向本院起诉。   另查明，被告在2016年9月20日于海南省农垦总医院东湖分院生育一子。   原告2015年8月-10月，每月基本工资为2000元，餐补每月210元，应发工资为2210元。2015年11月起没有高温补贴基本工资为1730元，餐补每月210元，应发工资为1940元。原告陈述每月平均绩效工资为900.93元，且休哺乳假期间没有绩效工资。被告认可自2015年6月至11月期间休哺乳假。2015年12月基本工资为1384元，餐补每月210元，绩效工资900.83元，应发工资为2494.83元。2016年1月-7月月工资基本构成是基本工资1600元+浮动工资1680元+高温补贴270元（每年4月-10月发放），2016年1月-7月应发工资为2880元、2880元、2880元、2880元、3420元（补4月高温补贴）、3150元、3150元。原告自2016年8月起未向被告发放工资。被告对以上每月应发工资构成和数额予以认可。   以上事实有原告提交的海口市中级人民法院（2017）琼01民终973号民事判决书、工资表、海南省劳动仲裁委琼劳人仲裁字[2017]第311号《仲裁裁决书》、送达回执，被告提交的琼劳人仲裁字[2016]第435号《仲裁裁决书》、（2016）琼0107民初3680号民事判决书、（2017）琼01民终973号民事判决书、解除劳动合同通知书、出生医学证明，工资表以及原、被告的庭审陈述在案佐证，足以认定。   本院认为，原告系事业单位，虽然现在事业单位与其工作人员之间多实行聘用制，但被告作为原告的编制外聘用人员，而非编制内工作人员，其与原告之间存在的是劳动关系，双方之间的争议系劳动争议，而非事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所产生的人事争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第二条第二款的规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。所以本案中原告与被告之间的劳动争议应适用劳动合同法处理。经本院作出（2016）琼0107民初3680号民事判决，海口市中级人民法院作出（2017）琼01民终973号民事判决，已经确定原、被告继续履行2013年11月1日起双方签订的无固定期限劳动合同，至2017年8月31日被告收到解除劳动合同通知之日，被告虽在该通知书上表示应继续履行劳动合同，但被告在收到通知书后向省劳动仲裁委申请确认双方于2009年8月1日至2017年8月31日止存在劳动关系，没有继续要求履行劳动合同。原、被告双方均认可自2009年8月1日起被告入职原告处工作。原告主张自2009年8月1日至2016年7月31日存在人事关系，本院不予支持。本院认定原、被告自2009年8月1日至2017年8月31日存在劳动关系。   原告于2016年7月31日向被告作出的《解除劳动合同通知书》被撤销后，双方应继续履行于2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同后，但原告没有为被告安排工作岗位并发放工资。被告向原告提出要求为其安排工作岗位，原告也没有为被告安排工作。原告在未与被告终止或解除劳动合同的情况下，不给被告安排工作、停发工资，其行为侵犯了被告的合法权益。原告应当按照生效判决为被告安排工作并发放工资，原告存在过错，应当向被告支付劳动关系存续期间内的工资。因原告自2016年8月1日起未向被告支付工资，且双方劳动关系于2017年8月31日解除，原告应该向被告支付自2016年8月1日起至2017年8月31日的工资。月平均工资的计算一般以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。但原、被告在劳动合同解除前十二个月没有发放工资，本院以实际发放工资的2015年8月-2016年7月的应发工资作为计算标准。原告在庭审中认可以工资表中应发数额计算，但本院认为应以实际应发工资数额计算，经查明2015年8月-12月实际应发工资数额为工资表中应发数额+餐补210元/月+平均绩效900.83元/月。被告认为应以2016年1月-2016年12月的应发工资作为计算标准，但2016年8月-12月工资并未实际发放，被告所主张的应发工资数额是其推测得出，并非实际数额，本院不认可以该方式计算。因此平均工资=（2210元+2210元+2210元+1940元+2494.83元+2880元+2880元+2880元+2880元+3420元+3150元+3150元）÷12个月=2692.07元。2016年8月1日至2017年8月31日共计13个月，共计应发工资为2692.07元/月×13个月=34996.31元。   原告主张因订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，遂解除与被告签订的劳动合同。但依据劳动合同法第四十条第三项的规定，用人单位依据该条款解除与劳动者的劳动合同时，需经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议时方可适用，且用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。原告无证据证明已与被告就劳动合同内容的变更进行过协商且未能达成协议。故原告在2017年8月31日向被告发出《解除劳动合同通知书》，并要求被告当日办理离职手续，该通知行为不符合劳动合同法第四十条第三项规定的用人单位可单方提出无过失性辞退的条件和程序。同时，劳动合同法第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。依据《女职工劳动保护特别规定》第九条的规定，被告在2017年9月19日前依法享有哺乳期待遇。在2017年8月31日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，被告正处在哺乳期，原告不能在当时解除与被告的劳动合同。原告向被告发出的解除通知属违法解除行为。根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被告自2009年8月1日起至2017年8月31日在原告处工作，赔偿金=2692.07元/月×8.5个月×2=45765.19元。被告认为应以2016年9月-2017年8月的应发工资作为计算标准，但2016年8月起工资并未实际发放，被告所主张的应发工资数额是其推测得出，并非实际数额，本院不认可以该方式计算。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第一款第三项、第四十二条第四项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：   一、确认原告海南省图书馆与被告郑秋花于2009年8月1日至2017年8月31日存在劳动关系；   二、限原告海南省图书馆于本判决生效之日起十五日内向被告郑秋花支付2016年8月1日至2017年8月31日的工资34996.31元；   三、限原告海南省图书馆于本判决生效之日起十五日内向被告郑秋花支付违法解除劳动合同的赔偿金45765.19元。   案件受理费5元，由原告海南省图书馆负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。     审判员 国 珺     二〇一八年八月三十日   书记员 符睿儒   速录员 王彦玲