福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3716号 上诉人（原审被告）：肖集鑫，男，1988年2月14日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：唐鑫伟，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢燕真，福建安凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄小生，男，1967年9月27日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 原审被告：黄国渊，男，1969年8月14日出生，汉族，住福建省南安市。 原审第三人：黄小芳，男，1965年1月9日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人肖集鑫因与被上诉人黄小生、原审被告黄国渊、原审第三人黄小芳合伙协议纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖集鑫上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：黄小芳应该作为本案合伙人之一，原审没有依法追加黄小芳作为本案被告，而是将其列为第三人违背客观事实，不符合法律规定，且原审审理程序违法。由于原审法院未能核实相关事实，导致判决依据违背客观事实，不符合法律规定。原审法院武断认定2014年10月23日的《协议书》约定条款，一审法院没有对本案的合伙事实进行调查分析，仅凭一份协议书就作出判决，违反事实和民事诉讼法第六十四条第二款的规定。本案合伙的基础法律事实属于人民法院审理的证据，且当事人对合伙有重大分歧，一审法院却无视当事人四方合伙的主张，明显违反法定程序，导致案件基本事实认定错误，造成错误判决。 黄小生辩称，涉案《协议书》记载的内容清楚，是黄小生、黄国渊、肖集鑫三方决定终止合伙投资，经三方核实清算，就房产分配达成协议。黄小芳只是作为第三人代为履行债务，并无强制约定需承担协议项下的义务，并非必须进行共同诉讼的当事人，原审因查明案件事实的需要，将其列为第三人符合法律规定，程序合法。《协议书》系上诉人的真实意思表示，既不存在法定合同的无效的情形，也不存在任何可撤销事由，依法应当履行，原审认定事实清楚，判决正确。 黄国渊辩称，原审法院对合伙事实认定错误，本案合伙人还应包括原审第三人黄小芳。黄小生、黄小芳是合伙体的执行事务合伙人，《协议书》中记载合伙事实与事实严重不符，第二条中所列的肖集鑫和黄国渊应支付被上诉人的原因是肖集鑫和黄国渊应被上诉人和黄小芳请求为黄小芳将其超额分配到房产过户给黄小生的一种保障，肖集鑫和黄国渊并不是实际债务人，实际债务人是黄小芳。原审法院未能依法将黄小芳列为被告，程序违法。原审法院没有对肖集鑫和黄国渊因合伙而导致应承担所谓债务的真实性、合法性进行调查核实，仅凭《协议书》便径直判决是错误的。 黄小芳辩称，答辩人黄小芳系本案合伙人，原审法院未依法对本案的合伙事实进行调查，径直依据与事实不符的《协议书》进行判决，属事实认定错误，且没有依程序告知答辩人相关举证责任，本案应当发回重审，查明相关合伙事实后另行判决。 黄小生向一审法院起诉请求判令：1.肖集鑫向黄小生偿还欠款728.3万元，并支付逾期付款违约金（违约金按月利率1％的标准计算，自2012年4月1日起计至实际支付之日止）；2黄国渊对上述债务中的162万元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任。 一审判决认定事实：2014年10月23日，黄小生（甲方）与黄国渊（乙方）、肖集鑫（丙方）、黄小芳（丁方）签订一份《协议书》，约定：“鉴于：甲、乙、丙三方自2009年合伙投资，以甲方个人名义借款给厦门融典担保有限公司。自2011年开始，厦门融典担保有限公司无力偿还借款及利息，甲方遂将厦门融典担保有限公司诉至法院，后经泉州市中级人民法院、厦门市集美区人民法院调解，厦门融典担保有限公司同意将其所有的房产以物抵债给甲方。甲方取得上述房产后，再按合伙投资的比例分配给乙方、丙方。为了便于办理上述房产的过户登记手续，甲方与乙方、丙方签订了一系列《存量房买卖合同》，具体如下：2012年4月，甲方与乙方签订了《存量房买卖合同》，约定甲方将其所有的位于厦门市思明区共计19间商铺转让给乙方，房产转让价款为人民币4946.31万元。合同签订后，甲方依约将上述商铺的产权变更登记至乙方名下。2012年9月，甲方与丙方签订了《存量房买卖合同》，约定甲方将其所有的位于厦门市思明区计23个车位转让给丙方，转让价款共计人民币566.28万元。合同签订后，甲方依约将上述商铺的产权变更登记至丙方名下。现甲、乙、丙三方决定终止合伙投资，经三方核实清算，就上述房产分配事宜达成本协议。第一条甲、乙、丙三方一致确认，甲方与乙方、丙方签订的上述《存量房买卖合同》系为了配合办理房产过户手续，并非双方真实交易关系的体现。第二条由于上述房产系实物分配，无法按投资比例进行分割，经折价核算，乙方应支付甲方价款人民币395.2万元，丙方应支付甲方价款人民币728.3万元。第三条甲方同意由丁方以物抵债，代乙方、丙方支付上述价款。若丁方依据本协议之约定将其名下房产转让给甲方或甲方指定的第三方，则甲、乙、丙三方合伙投资期间的账目视为结算完毕，甲方不得再就合伙投资的其他事宜、《存量房买卖合同》主张任何权利。第四条丁方同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼414、415、417号房产作价395.2万元，用于抵偿乙方所欠甲方的价款。……甲方或甲方指定的第三方与丁方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2014年10月25日之前完上述房产的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方或甲方指定的第三方承担。甲方或甲方指定的第三方无须就上述抵债房产支付任何购房款或转让款，丁方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第五条丁方同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产作价人民币728.3万元，用于抵偿丙方所欠甲方的价款。……甲方或甲方指定的第三方与丁方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2015年3月6日之前完成上述房产的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方承担。甲方与甲方指定的第三方无须就上述抵债房产支付任何购房款，丙方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第六条若丁方无法按约定的时间与方式将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产过户给甲方或甲方指定的第三方，则丙方同意在2015年3月6日前，由甲方从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位中，按2012年9月转让时约定的价格，以物抵债转让给甲方或甲方指定的第三方，用于抵偿丙方所欠甲方的价款人民币566.28万元。同时，乙方同意于2015年3月6日前，由甲方从乙方名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺，按2012年4月甲方转让给乙方的价格，挑选出价值为162万元商铺过户给甲方或甲方指定的第三方，用于抵偿丙方所欠甲方的剩余价款162万元。甲方或甲方指定的第三方与丙方、乙方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2015年3月6日之前完成前述车位的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方承担。甲方或甲方指定的第三方无须就上述抵债车位支付任何对价款，丙方、乙方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第七条若乙方、丙方、丁方未在约定的期限内履行本协议第四条的义务，三个商铺未按约定过户登记至甲方或甲方指定的第三方名下，则本协议第四条、第五条、第六条自动解除，甲方有权要求乙方、丙方支付本协议第二条项下的价款，并从2012年4月起按应付款项月利率1%的标准向甲方支付逾期付款违约金。第八条甲方应积极配合乙方、丙方、丁方办理上述房产的过户登记手续，非因乙方、丙方、丁方原因导致上述房产不能在约定的期限内过户完毕的，本协议并不解除，乙方、丙方有权顺延履行期限。若本协议履行期间，丁方因其所涉民事案件导致本协议第一条约定的全部或部分房产被查封、冻结无法办理过户登记手续的，甲方有权要求乙方、丙方按本协议第七条之约定支付相应的价款以及逾期付款违约金。第九条因履行本协议所发生的争议，缔约各方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均须将争议提请本协议签订地人民法院裁决。第十条本协议一式四份，甲方、乙方、丙方、丁方各执一份，自四方签订之日起生效。”协议签订后，黄小芳已将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼414、415、417号房产转让给黄小生，用于抵偿黄国渊所欠黄小生的价款395.2万元。但是黄小芳至今没有将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产转让给黄小生，用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款728.3万元。而在协议签订之前，黄小芳名下的上述房产已被司法查封，现在处于被执行阶段，所以黄小芳也无法将其名下的上述房产再过户给黄小生。肖集鑫名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位以及黄国渊名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺因办理抵押贷款，至今也没有转让给黄小生 一审法院认为，涉案《协议书》明确约定黄小生、黄国渊、肖集鑫合伙投资借款给他人，三方决定终止合伙投资，为此进行清算，并就相关房产分配事宜达成协议，因此，从该协议的内容可以认定黄小生与黄国渊、肖集鑫三人系共同投资，合伙经营，其之间的关系为合伙法律关系，本案应为合伙协议纠纷。合伙后，三人进行清算，且黄小芳也参与签订的涉案协议书，各方当事人主体资格合格，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。根据协议约定，肖集鑫应再支付黄小生价款728.3万元。对于该728.3万元的价款，黄小芳同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产作价728.3万元转让给黄小生，用于抵偿肖集鑫所应支付给黄小生的价款；如果黄小芳的上述房产无法过户给黄小生，肖集鑫同意在2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位中，按2012年9月转让时约定的价格，以物抵债转让给黄小生，用于抵偿其所欠的价款566.29万元，黄国渊同意于2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺，按2012年4月转让时的价格，挑选出价值162万元的商铺过户给黄小生，用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款162万元。但因黄小芳的上述房产在签订协议之前直至现在均被法院司法查封，黄小芳无法将上述房产过户给黄小生；而肖集鑫、黄国渊的上述房产也因向银行抵押贷款，无法过户给黄小生。因此，肖集鑫无法通过以物抵债的形式偿还其所欠黄小生的价款728.3万元。至于肖集鑫无法通过黄小芳以及其自己和黄国渊的房产实现以物抵债的法律后果如何承担的问题，黄小生认为涉案协议第七、第八条明确约定若黄小芳的房产无法办理过户登记手续的，黄小生有权要求肖集鑫支付相应的价款并从2012年4月起按月利率1％的标准支付逾期付款违约金，且根据涉案协议第六条的约定，黄国渊属于债务加入，应对其中的162万元及逾期付款违约金承担连带责任；肖集鑫认为涉案协议第七、第八条约定不明确，且涉案黄小芳的房产在协议签订之时已被司法查封，肖集鑫是在不知情的情况下才同意第七、第八条的约定，因此，该约定应认定为无效。一审法院认为，涉案协议第八条载明“丁方（黄小芳）因其所涉民事案件导致本协议第一条约定的全部或部分房产被查封、冻结无法办理过户登记手续的，甲方（黄小生）有权要求乙方（黄国渊）、丙方（肖集鑫）按本协议第七条之约定支付相应的价款以及逾期付款违约金”，虽然涉案协议第一条并不是约定黄小芳的房产，但是根据合同的目的解释以及整体解释原则，应当认定该条款的整体意思是当黄小芳的房产无法过户给黄小生用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款时，肖集鑫应承担支付相应的价款及逾期付款违约金的法律责任，因此，上述第八条的约定是明确的。黄小芳的房产在协议签订之时虽已被司法查封，但该条款所讲的正是针对司法查封无法过户的情形，而且黄小芳只是作为第三人代债务人履行债务，故黄小芳房产在签订之时已被查封并不影响该条款的效力问题。综上，该协议第七、第八条的约定合法有效，对于当事人均具有法律约束力。而月利率1％的逾期付款违约金并没有超过法律规定的范围，肖集鑫辩称违约金过高，应予以调整，亦缺乏依据，不予采纳。而黄国渊只是同意以其涉案房产代肖集鑫履行部分还款义务，并没有约定涉案房产无法过户时其应承担另外的法律责任，因此，黄国渊对于肖集鑫的债务履行并不属于债务加入，而属于第三人代为履行的性质。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，肖集鑫应支付黄小生价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金，对于黄小生的该部分诉讼请求，予以支持；超出该部分的，不予支持。黄国渊、黄小芳经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，黄小生请求肖集鑫支付价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持；黄小生请求黄国渊对前述债务中的162万元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：一、肖集鑫应于本判决生效后十日内支付黄小生价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金；二、驳回黄小生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87347元，申请费5000元，均由肖集鑫负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，肖集鑫二审中提供律师函二份、调解协议书一份，（2011）泉执行字第316号、第319号、第318-1号执行裁定书各一份，律师函二份证明黄小生违背合伙事实向合伙人即肖集鑫、黄国渊发函要求履行《商品房买卖合同》义务的事实。基于签订《商品房买卖合同》，为免纠纷的原因，肖集鑫和黄国渊才被迫事后签订《协议书》为黄小芳偿还黄小生合伙款的约定提供保障的事实。调解协议书、（2011）泉执行字第316号执行裁定书证明黄小芳作为合伙体执行事务合伙人向债务人钟明真、厦门融典融资担保有限公司催讨债权，黄小芳是合伙人的事实。厦门市思明区嘉禾路339号401-419房产系合伙体资产的事实。《协议书》中约定黄小芳应将厦门市思明区嘉禾路339号409、410、413、416、418、419号房产系应分配给合伙人，即黄小生的事实。《协议书》记载只有三方合伙、第二条记载的欠款内容不实。（2011）泉执行字第319号执行裁定书证明肖集鑫分配所得的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层04号至26号共26个车位系黄小生作为合伙体执行事务合伙人以“以物抵债”的执行程序先行获得的事实。（2011）泉执行字第318-1号执行裁定书证明黄国渊分配所得的厦门市思明区共计19个单元系黄小生作为合伙体执行事务合伙人以“以物抵债”的执行程序先行获得的事实。黄小生质证认为，律师函二份的表面真实性没有异议，但不知道内容是否完整。从该证据可证实本案涉及的合伙事务仅是黄小生、黄国渊、肖集鑫三方。调解协议书真实性无法确定。（2011）泉执行字第316号执行裁定书的真实性由法院依法认定。（2011）泉执行字第319号、第318-1号执行裁定书没有意见。本院认为，一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，涉案《协议书》明确约定黄小生、黄国渊、肖集鑫合伙投资借款给他人，三方决定终止合伙投资，经三方进行清算，并就相关房产分配事宜达成协议，因此，黄小生与黄国渊、肖集鑫三人系共同投资，合伙经营，其之间的关系为合伙法律关系。合伙后，三人进行清算，且黄小芳也参与签订的涉案《协议书》，各方当事人主体资格合格，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据协议约定，肖集鑫应再支付黄小生价款728.3万元。对于该728.3万元的价款，黄小芳同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产作价728.3万元转让给黄小生，用于抵偿肖集鑫所应支付给黄小生的价款；如果黄小芳的上述房产无法过户给黄小生，肖集鑫同意在2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位中，按2012年9月转让时约定的价格，以物抵债转让给黄小生，用于抵偿其所欠的价款566.28万元，黄国渊同意于2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺，按2012年4月转让时的价格，挑选出价值162万元的商铺过户给黄小生，用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款162万元。但因黄小芳的上述房产在签订协议之前直至现在均被法院司法查封，黄小芳无法将上述房产过户给黄小生；而肖集鑫、黄国渊的上述房产也因向银行抵押贷款，无法过户给黄小生。因此，肖集鑫无法通过以物抵债的形式偿还其所欠黄小生的价款728.3万元。至于肖集鑫无法通过黄小芳以及其和黄国渊的房产实现以物抵债的法律后果如何承担的问题，涉案《协议书》第八条载明“丁方（黄小芳）因其所涉民事案件导致本协议第一条约定的全部或部分房产被查封、冻结无法办理过户登记手续的，甲方（黄小生）有权要求乙方（黄国渊）、丙方（肖集鑫）按本协议第七条之约定支付相应的价款以及逾期付款违约金”，虽然涉案协议第一条并不是约定黄小芳的房产，但是根据合同的目的解释以及整体解释原则，应当认定该条款的整体意思是当黄小芳的房产无法过户给黄小生用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款时，肖集鑫应承担支付相应的价款及逾期付款违约金的法律责任，因此，上述第八条的约定是明确的。黄小芳的房产在协议签订之时虽已被司法查封，但该条款所讲的正是针对司法查封无法过户的情形，而且黄小芳只是作为第三人代债务人履行债务，故黄小芳房产在签订之时已被查封并不影响该条款的效力问题。综上，该协议第七条、第八条的约定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，原审判决肖集鑫应于本判决生效后十日内支付黄小生价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金等，符合法律规定，应予维持。根据《协议书》约定黄小生、黄国渊、肖集鑫合伙投资借款给他人，三方决定终止合伙投资，为此进行清算，并就相关房产分配事宜达成协议，黄小生、黄国渊、肖集鑫为本案合伙人，因案件处理结果与黄小芳有法律上的利害关系，其作为第三人参加诉讼，符合法律规定。肖集鑫上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。原判正确，应予维持。 综上所述，肖集鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87347元，由肖集鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈灿彬 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一八年八月二十日 书记员  周成铸 附注：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。