河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1062号上诉人（原审被告）：赵斌，男，1983年5月19日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：史小敏（系赵斌之妻），女，1984年5月21日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：董金字，女，1977年11月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司，住所地鹤壁市淇滨区嵩山路与卫河路交叉口北100米路西。代表人：王会玲，该支公司总经理。上诉人赵斌因与被上诉人董金字、阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司（以下简称阳光财险鹤壁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵斌上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回董金字对赵斌的诉讼请求。事实与理由：一、一审所列被告诉讼主体不当，程序违法。赵斌系职务行为，不应承担赔偿责任，事故责任应由鹤壁市祥隆食品有限公司（以下简称鹤壁祥隆公司）承担。董金字未向鹤壁祥隆公司主张权利，一审也未将鹤壁祥隆公司列为被告，程序不当，赵斌不应作为本案被告参加诉讼。二、一审认定基本事实错误。赵斌于2017年7月经王保兴介绍到鹤壁祥隆公司任职。2017年9月20日，赵斌经鹤壁祥隆公司技术员郭庆涛指派驾车从厂区带管线去鹤壁祥隆公司假日半岛分店改装空调线路，属职务行为。本案应由鹤壁祥隆公司承担赔偿责任，一审判决被告主体错误。综上，请求二审法院依法查明事实，支持赵斌的上诉请求。董金字辩称，赵斌撞的我，我起诉赵斌不错。认为一审判决正确，要求维持原判。董金字向一审法院起诉请求：判令赵斌、阳光财险鹤壁支公司赔偿董金字医疗费44930.43元、护理费23017.38元、误工费22504.42元、营养费540元、住院伙食补助费1620元、被扶养人生活费9711.14元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金59116元、车辆损失费2000元、残疾辅助器具费2560元、二次手术费10000元、交通费600元、鉴定费2500元，按主次责任划分比例后，请求赔偿共计166219.36元。一审法院认定事实：2017年9月20日7时50分许，赵斌驾驶豫Ｆ×××××号小型面包车在鹤壁市淇××区××路与××西路交叉口时，与董金字驾驶的邦妮牌两轮电动车发生交通事故，致使董金字受伤，两车损坏。事故发生后，董金字在鹤壁市人民医院住院治疗54天，支出医疗费44930.43元。经鹤壁市公安局城乡一体化示范区分局交管巡防大队认定，赵斌负事故的主要责任，董金字负事故的次要责任。涉案车辆豫Ｆ×××××号小型面包车在阳光财险鹤壁支公司投保有交强险，保险期限自2017年8月1日0时起至2018年7月31日24时止，其中医疗费赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元。董金字自认赵斌为其垫付4000元，阳光财险鹤壁支公司为其垫付10000元。2018年5月26日，鹤壁天鹤法院临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所[2018]临鉴字第59号司法鉴定意见书：董金字腰2椎体爆裂性骨折后行切开复位内固定术，目前腰部功能活动部分受限，构成十级伤残；董金字住院期间需2人护理，出院后需1人护理3-4个月；内固定取出费约10000元左右。另查明，董金字的父亲董福民于1940年8月18日出生，在董金字定残之日其已年满77周岁，需抚养5年；母亲张荣兰于1946年5月5日出生，在董金字定残之日其已年满72周岁，需抚养8年；独生子申浩东于2005年5月25日出生，在董金字定残之日其已年满13周岁，需抚养5年。一审法院认为，公民享有生命健康权。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当予以赔偿。赵斌驾驶豫Ｆ×××××号小型面包车与董金字驾驶的邦妮牌两轮电动车发生交通事故，致使董金字受伤，两车损坏。经鹤壁市公安局城乡一体化示范区分局交管巡防大队认定，赵斌负事故的主要责任，董金字负事故的次要责任。该责任认定事实清楚，责任划分适当，予以确认。酌定董金字负事故的30%责任，赵斌负事故的70%的责任。董金字各项损失：1、医疗费44930.43元，有相关票据予以证明，予以支持；残疾辅助器具费2560元，系董金字因伤支出的必要费用，予以支持；后续治疗费，根据司法鉴定意见书，酌定为10000元；2、护理费，根据司法鉴定意见书，结合本案案情，酌定董金字住院期间需2人护理，出院后需1人护理100天，参照2017年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资36848元/年计算为20998.31元（36848元/年÷365天×54天×2人+36848元/年÷365天×100天×1人=20998.31元），对此予以支持，超出部分不予支持；3、误工费，根据司法鉴定意见书，参照2017年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资36848元/年计算至定残日前一天为24935.50元（36848元/年÷365天×247天=24935.50元），董金字主张22504.42元，对此予以支持；4、营养费，因董金字构成十级伤残，根据其住院天数，按照10元/天计算为540元（10元/天×54天=540元），对此予以支持；5、住院伙食补助费，根据董金字的住院天数，按照30元/天计算为1620元（30元/天×54天=1620元），对此予以支持；6、残疾赔偿金，根据鹤天鹤司鉴所[2018]临鉴字第59号司法鉴定意见书的评定意见，董金字构成十级伤残，根据2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29558元/年计算为59116元（29558元/年×20年×10%=59116元），对此予以支持；被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费亦应计入残疾赔偿金，参照2017年度河南省城镇居民人均消费性支出为19422元/年，被扶养人董福民、张荣兰每人的年生活费均为4855.50元/年(19422元/年÷4=4855.50元/年)，申浩东的年生活费为9711元(19422元/年÷2=9711元/年)，其三人每年的生活费总和为19422元/年（4855.50元/年+4855.50元/年+9711元/年=19422元/年），等于2017年度河南省城镇居民人均消费性支出19422元/年，应按照2017年度河南省城镇居民人均消费性支出19422元/年计算。在事故发生后5年内，董金字的被扶养人为董福民、张荣兰、申浩东3人；在事故发生后的第5年至第8年间的3年里，董金字的被扶养人为张荣兰1人。董金字主张9711.14元，对此予以支持。残疾赔偿金共计68827.14元（59116元+9711.14元=68827.14元）；7、精神损害抚慰金，鉴于董金字构成十级伤残，酌定为5000元；8、车辆损失费，因董金字未提交有效证据予以证明，阳光财险鹤壁支公司定损为200元，酌定为200元；9、交通费，根据董金字的住院天数，酌定为540元（10元/天×54天=540元），对此予以支持，超出部分不予支持；10、鉴定费，系董金字因伤鉴定支出的费用，应由人民法院依法决定当事人负担，董金字作为损失进行主张，不予支持。综上，董金字的损失共计177720.30元（44930.43元+2560元+10000元+20998.31元+22504.42元+540元+1620元+68827.14元+5000元+200元+540元=177720.30元）。董金字的医疗费44930.43元、住院伙食补助费1620元、营养费540元、后续治疗费10000元，共计57090.43元（44930.43元+1620元+540元+10000元=57090.43元），由阳光财险鹤壁支公司赔偿董金字10000元，超出部分47090.43元（57090.43元-10000元=47090.43元）由赵斌按责任比例承担32963.30元（47090.43×70%=32963.30元）。董金字的护理费20998.31元、残疾辅助器具费2560元、误工费22504.42元、残疾赔偿金68827.14元、精神损害抚慰金5000元、交通费540元，共计120429.87元（2560元+20998.31元+22504.42元+68827.14元+5000元+540元=120429.87元），超出死亡伤残赔偿限额，故应由阳光财险鹤壁支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿董金字110000元，超出部分10429.87元（120429.87元-110000元=10429.87元）由赵斌按责任比例承担7300.91元（10429.87元×70%=7300.91元）。董金字车辆损失200元，应由阳光财险鹤壁支公司在财产损失赔偿限额内予以赔偿。综上，阳光财险鹤壁支公司应赔偿董金字各项损失共计120200元（10000元+110000元+200元=120200元），赵斌应赔偿董金字各项损失共计40264.21元（32963.30元+7300.91元=40264.21元）。关于赵斌、阳光财险鹤壁支公司为董金字垫付的费用，应在履行时予以扣除，故赵斌应赔偿董金字共计36264.21元（40264.21元-4000元=36264.21元），阳光财险鹤壁支公司应赔偿董金字共计110200元（120200元-10000元=110200元）。关于阳光财险鹤壁支公司辩称其不应承担诉讼费等间接费用的意见，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。”故对阳光财险鹤壁支公司的辩称意见不予采纳。一审法院判决：一、阳光财险鹤壁支公司于判决生效后十日内赔偿董金字医疗费、后续治疗费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失费、交通费共计110200元；二、赵斌于判决生效后十日内赔偿董金字医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费，共计36264.21元；三、驳回董金字的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3624元，由董金字负担877元，赵斌负担2813元；鉴定费2500元，由董金字负担840元，阳光财险鹤壁支公司负担1660元；保全费320元，由董金字负担80元，赵斌负担240元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵斌提交鹤壁祥隆公司员工宋孝华、赵同文共同书写的证言一份，赵斌与鹤壁祥隆公司员工闫纪坤微信聊天记录一份，赵斌与员工郭庆涛通话文字整理材料一份，拟证明赵斌驾驶车辆为鹤壁祥隆公司运送材料途中发生交通事故，属职务行为。董金字对上述证据真实性不清楚，认为该证据与本案无关。本院认为，赵斌提交的证据与本案侵权法律关系并非同一法律关系，本院对上述证据不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经本院公开审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。本院认为：关于上诉人赵斌主张本案交通事故发生在履行职务期间，赵斌不应承担赔偿责任的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，赵斌驾驶自有车辆与董金字驾驶的两轮电动车发生交通事故，致使董金字受伤，两车损坏。经鹤壁市公安局城乡一体化示范区分局交管巡防大队认定，赵斌负事故的主要责任，董金字负事故的次要责任。董金字以肇事者赵斌为被告提起诉讼，一审法院根据赵斌的过错判决赵斌承担相应的赔偿责任并无不当。赵斌在一审诉讼中并未主张职务行为，其上诉主张与鹤壁祥隆公司的职务行为可另行处理。上诉人赵斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵斌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费707元，由赵斌负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年八月十四日书记员  张亚楠