广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0702民初1567号 原告山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。（统一社会信用代码91370983166602749W） 法定代表人雷印智，该公司董事长。 委托代理人梁国强，广西铭德律师事务所律师。 被告钦州市海建石油化工有限公司，住所地钦州市钦州港港口集团生活小区18栋402房（统一社会信用代码914507006976383021）。 法定代表人邹华，该公司总经理。 委托代理人黄开团，广西政大律师事务所律师。 原告山东益通安装有限公司诉被告钦州市海建石油化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2018年7月12日、8月23日两次公开开庭进行了审理。原告山东益通安装有限公司委托代理人梁国强、被告钦州市海建石油化工有限公司委托代理人黄开团均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东益通安装有限公司向本院提出诉讼请求:1、解除原、被告于2016年12月7日签订的钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程《施工总承包合同》；2、被告钦州市海建石油化工有限公司返还履约金2000000元及逾期还款资金占用费180000元（以2000000元为基数从2016年12月14日至2018年6月14日按年利率6%计算，以后另计至付清款项之日止)并支付违约金5600000元;3、承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2016年12月7日原告山东益通安装有限公司与被告钦州市海建石油化工有限公司签订了《施工总承包合同》，约定被告钦州市海建石油化工有限公司将位于钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程发包给原告山东益通安装有限公司施工。合同约定工程总价款70000000元、开工日期（暂定2017年2月18日）、合同签订后5日内原告山东益通安装有限公司交纳履约担保金2000000元、合同签订后3个月内如不能正常开工被告钦州市海建石油化工有限公司无条件退还履约担保金给原告等内容。合同签订后，原告山东益通安装有限公司分别于2016年12月14日、15日、17日向被告钦州市海建石油化工有限公司交付了履约担保金2000000元，而被告钦州市海建石油化工有限公司收款后出具了《收据》。合同约定的开工日期（暂定2017年2月18日）届至时，被告钦州市海建石油化工有限公司没有通知原告山东益通安装有限公司进场施工。合同签订3个月后，原告山东益通安装有限公司仍不能正常进场开工，被告钦州市海建石油化工有限公司也没有退还履约担保金给原告山东益通安装有限公司。2017年5月24日原告山东益通安装有限公司以《工程联系函》形式向被告钦州市海建石油化工有限公司询问开工日期及退回履约担保金事宜。2017年8月22日被告钦州市海建石油化工有限公司以《说明函》形式予以答复，明确现阶段无法具备开工条件并承诺至2017年10月份将2000000元履约担保金分期付款退给原告山东益通安装有限公司。期限届满后，被告钦州市海建石油化工有限公司仍没有退还履约担保金2000000元。针对被告钦州市海建石油化工有限公司没有按合同约定通知开工及退回履约担保金的行为已构成违约，根据双方签订的《施工总承包合同》第20.2条第⑶项约定及《中华人民共和国合同法》第94条第(2)、（3）项、第113条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第10条、《国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙国税发﹝2008﹞30号﹚和《广西壮族自治区地方税务局、国家税务局转发国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙桂地税发﹝2008﹞72号﹚的规定双方签订的《施工总承包合同》应予解除，被告钦州市海建石油化工有限公司返还履约保证金2000000元和逾期还款资金占用费180000元（以2000000元为基数从2016年12月14日至2018年6月14日按年利率6%计算，以后另计至付清款项之日止)并支付违约金5600000元给原告山东益通安装有限公司。为此，原告山东益通安装有限公司诉至人民法院提出上述请求。 被告钦州市海建石油化工有限公司辩称:一、原告山东益通安装有限公司与被告钦州市海建石油化工有限公司于2016年12月7日签订了《施工总承包合同》是事实，但是合同签订人是关民贵，而关民贵则仅是原告派出的一名项目总经理，主要负责项目组织施工及财务处理等全面工作；二、合同签订后，被告钦州市海建石油化工有限公司分别于2016年12月14日、15日、17日收到原告山东益通安装有限公司交来的2000000元履约担保金是事实，但已按合同约定通过退给合同签订人关民贵，并支付相应利息等费用380000元；三、合同签订地址是关民贵开设劳务公司的住址并非原告山东益通安装有限公司地址，而合同签订人关民贵也承认以项目总经理身份挂靠原告山东益通安装有限公司与被告钦州市海建石油化工有限公司签订《施工总承包合同》的事实，可见没有建筑工程资质的实施人关民贵借用有建筑工程资质的原告山东益通安装有限公司进行签订《施工总承包合同》，该合同违反法律规定而无效；四、由于双方签订的《施工总承包合同》无效，就不存在违约金问题，况且合同上注明的只是赔偿损失，没有违约金计算办法和预期所得利益的内容，所以原告山东益通安装有限公司主张的违约金额与合同约定不相符；五、从起诉状、法定代表人证明等材料上加盖的印章及山东益通安装有限公司现在持有的印章来分析，原告提起诉讼的主体不是山东益通安装有限公司，不能代表山东益通安装有限公司。综上所述，人民法院依法驳回原告山东益通安装有限公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下:2016年12月7日原告山东益通安装有限公司与被告钦州市海建石油化工有限公司签订了《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206），约定被告钦州市海建石油化工有限公司将位于钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程发包给原告山东益通安装有限公司施工。合同对工程名称（钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程）、工程地点（广西壮族自治区钦州市海建石油化工有限公司厂区）、工程承包范围、工程期限（开工日期：本工程暂定开工日期为2017年2月18日，承包商在开工前14日内向业主提出开工申请、业主批复并发出开工通知后，工程开工)、合同价款(工程价款暂定70000000元)、履约担保(承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金担保，承包人在合同签订日起，须在5日内发包人提交履约担保金额贰佰万元整，承包人提交履约担保3个月内，发包人将履约担保退还给承包人，不计利息。签订合同3个月内，如不能正常开工，甲方无条件退还履约担保金额贰佰万元整)、结算与付款方式、违约责任（20.1关于违约责任的一般约定：⑴、一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担支付违约金、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；……、20.2业主的违约责任：⑴、⑵、⑶业主无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同，承包商可要求终止合同。21索赔和争议：21.2⑴、根据合同约定，承包商有权得到业主因任何违约行为应向承包商支付的违约金，有权因某种原因向业主提出关于工期或费用补偿的索赔。……）等内容均作了明确约定等内容。合同签订后，原告山东益通安装有限公司于2016年12月8日致函被告钦州市海建石油化工有限公司，其公司委托朱立明全权负责代付、代收钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程（合同编号HJ20161206）的合同履约金贰佰万元整。被告钦州市海建石油化工有限公司于2016年12月13日也致函原告山东益通安装有限公司，其公司委托邓丽丹代收合同履约金贰佰万元整。2016年12月14日、15日、17日、21日、22日朱立明通过转账方式向邓丽丹汇入了履约担保金2000000元。被告钦州市海建石油化工有限公司收款后于2016年12月14日向原告山东益通安装有限公司出具了《收据》一份。2017年2月18日（即合同约定开工日期）被告钦州市海建石油化工有限公司没有通知原告山东益通安装有限公司进场施工。事后原告山东益通安装有限公司多次向被告钦州市海建石油化工有限公司询问具体开工日期均未得到明确答复，也没有退还履约担保金。2017年5月24日原告山东益通安装有限公司以《工程联系函》形式再次向被告钦州市海建石油化工有限公司询问开工日期及退回履约担保金事宜。2017年8月22日被告钦州市海建石油化工有限公司以《说明函》形式予以说明造成工程停工原因如下“1、资金方面原因，我司融资资金未到位，但已拟定资金到位后马上组织开展在建工程施工；2、人员方面原因，总公司方面未能对行政总监、生产总监及财务总监进行任命，目前工程开工无法开展有效监督；3、季节方面原因，……4、开工条件原因，……鉴于以上各方面原因，我司目前仍然不具备开工条件并承诺至2017年10月份将2000000元履约担保金分期付款退给贵公司”。双方对以上存在的事实均没有异议，本院予以确认。原告山东益通安装有限公司认被告钦州市海建石油化工有限公司违约而不履行合同通知开工义务及退回履约担保金，已造成双方签订的《施工总承包合同》无法履行，应予以解除《施工总承包合同》和返还履约保证金2000000元、逾期还款资金占用费180000元（以2000000元为基数从2016年12月14日至2018年6月14日按年利率6%计算，以后另计至付清款项之日止)及支付违约金5600000元；被告钦州市海建石油化工有限公司则认为自己虽没有通知开工，但已将履约保证金2000000元及逾期还款资金利息380000元支付给原告山东益通安装有限公司项目经理关民贵，而现在仅同意解除《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206），不同意返还履约保证金2000000元、逾期还款资金占用费180000元（以2000000元为基数从2016年12月14日至2018年6月14日按年利率6%计算，以后另计至付清款项之日止)及支付违约金5600000元，故请求驳回原告的诉讼请求。为此双方产生纠纷，原告山东益通安装有限公司于2018年6月7日诉至人民法院提出上述请求。 本院认为,被告钦州市海建石油化工有限公司将位于钦州市海建石油化工有限公司10万吨/年催化油浆综合利用项目设备安装、防腐保湿工程发包给原告山东益通安装有限公司施工承建并签订《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206）系双方的真实意思表示，且符合法律有关规定，属有效合同，对双方当事人具有法律效力。合同生效后，原告山东益通安装有限公司依约履行了合同履约担保金贰佰万元整的义务。而被告钦州市海建石油化工有限公司一直没有按合同约定履行开工通知义务，经《工程联系函》催告后仅于2017年8月22日作出《说明函》且仍未通知开工，可见其行为已明确表示不履行合同，根据《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206）第20条、21条、《中华人民共和国合同法》第94条第2项的规定构成违约，应承担合同全部违约责任。故原告山东益通安装有限公司请求解除原、被告于2016年12月7日签订了《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206），符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，本院予以支持；对于原告请求返还履约保证金2000000元问题，事实清楚，证据确凿，本院予以支持；对于原告请求给付逾期还款资金占用费180000元（以2000000元为基数从2016年12月14日至2018年6月14日按年利率6%计算，以后另计至付清款项之日止)问题，计算起始时间有误，本院予以支持从2017年3月21日（即2016年12月22日支付完毕2000000元后三个月）至付清款项之日止以2000000元为基数按年利率6%计算；对于原告请求支付违约金5600000元（70000000元×8%）问题，虽然没有实际施工但已存在窝工造成实际损失，违约金应当参照《国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙国税发﹝2008﹞30号﹚和《广西壮族自治区地方税务局、国家税务局转发国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙桂地税发﹝2008﹞72号﹚的规定纳税预期可得利益的30%予以计算，所以本院予以支持违约金1680000元（70000000元×8%×30%）为宜。被告钦州市海建石油化工有限公司认为《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206）无效而不存在违约金5600000元及已返还履约保证金2000000元及逾期还款资金利息380000元和原告起诉状、法定代表人证明的印章不是山东益通安装有限公司的而不能代表山东益通安装有限公司主张权利为由进行抗辩，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第二项、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条及参照《国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙国税发﹝2008﹞30号﹚和《广西壮族自治区地方税务局、国家税务局转发国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法〉﹝试行﹞的通知》﹙桂地税发﹝2008﹞72号﹚的规定,判决如下: 一、解除原告山东益通安装有限公司与被告钦州市海建石油化工有限公司于2016年12月7日签订的《施工总承包合同》（合同编号HJ20161206）； 二、被告钦州市海建石油化工有限公司返还履约保证金2000000元及逾期还款资金占用费(从2017年3月21日至付清款项之日止以2000000元为基数按年利率6%计付)给原告山东益通安装有限公司； 三、被告钦州市海建石油化工有限公司支付违约金1680000元（70000000元×8%×30%）给原告山东益通安装有限公司。 案件受理费66360元,减半收取33180元，由被告钦州市海建石油化工有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审判员  苏德海 二０一八年八月二十四日 书记员  章丰梅