贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终354号 上诉人（原审被告）：涂大猛，男，汉族，1966年3月1日出生，住所地：贵州省金沙县。 上诉人（原审被告）：刘俊，男，1979年2月4日出生，汉族，住所地：四川省仪陇县。 上诉人共同委托诉讼代理人：徐书贵，遵义市播州区中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：唐山童，男，汉族，1963年8月18日出生，住所地：贵州省遵义市播州区。 委托诉讼代理人：唐秋容，贵州名城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州九龙农业综合开发有限公司，住所地贵州省桐梓县新站镇九龙村。 法定代表人：陈纯忠。 被上诉人（原审被告）：中遂南方建设集团机械化工程有限公司，住所地成都市武候区长益路11号五层44号。 法定代表人：陈家贞。 原审被告：中遂南方建设集团机械化工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省毕节市七星关区市场监督管理局。 负责人：唐永贵。 上诉人涂大猛、刘俊因与被上诉人唐山童、贵州九龙农业综合开发有限公司（以下简称九龙公司）、中遂南方建设集团机械化工程有限公司（以下简称中遂公司），原审被告中遂南方建设集团机械化工程有限公司贵州分公司（以下简称中遂公司贵州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘俊、涂大猛上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判；2.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体，主观臆断性严重，显示公平公正，依法应再审。1.上诉人只对唐山童完成的工程进行认可，损失部分未结算，且损失二上诉人、吴明金都有。二上诉人与吴明金、唐山童完成工程量是以二上诉人的名义与九龙公司一次性结算，工程款加损失共计8506320元，吴明金工程款法院确认为1950000元，唐山童的工程款不应当超过3100000元，二上诉人从未与唐山童进行工程价款决算。唐山童把二上诉人已完成的工程量作为标的要求二上诉人承担责任太不合常理，上诉人已完成的工程量应在本案中一并审理。所以本案一审认定基本事实不清。2.本案系九龙公司始终违约而造成的法律后果，唐山童的诉讼请求应当由九龙公司和陈纯忠承担责任，故一审遗漏承担责任的诉讼主体。3.唐山童一审撤回对九龙公司的起诉，一审法院认为责任应由二上诉人承担。但是在一审诉讼过程中，上诉人申请追加九龙公司为本案被告，唐山童撤回其起诉并不影响九龙公司的责任承担。4.唐山童提供的（2015）遵市法民初字第174号民事判决应作为本案证据使用，该证据证明唐山童的诉讼请求应当由九龙公司和陈纯忠承担连带清偿责任。5.一审法院认为刘俊收唐山童保证金120万元，根据唐山童提供的证据证明是刘俊非借款，故该笔款项不属于本案审理范畴。6.上诉人提供的桐梓县公安局的证据证明本案系九龙公司和陈纯忠的违约行为造成，二上诉人不承担责任。7.一审法院认定涂大猛思科印章对该工程进行承包、转包和分包无任何证据证明纯属用推理的方式进行判决。 唐山童辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，故二审法院应予维持。1.上诉人在一审庭审中已经承认二上诉人共同承包本案工程项目并将劳务工程分包给唐山童，收取唐山童保证金120万元，对工程款及停工损失进行确认的事实。2.上诉人提出本案损失费2319100元与案外人吴明金有关不是事实。上诉人与吴明金之间的建设工程合同纠纷已经（2015）遵市法民初字第174号案件审理并结案，上诉人与案外人吴明金是另一个法律关系，与本案无关。3.上诉人提出本案工程款和损失均包含上诉人部分不是事实，《工程量汇总表》《工程结算单》中明确载明系唐山童的工程量和工程价款，上诉人没有证据证明其中包含了其与吴明金的款项。4.本案没有遗漏诉讼主体。本案合同关系系上诉人与唐山童之间发生，根据合同相对性，唐山童只起诉上诉人是合法的。（2015）遵市法民初字第174号民事判决中确认的事实是上诉人转包工程给案外人吴明金，并收取保证金，后来上诉人、吴明金和九龙公司法定代表人陈纯忠三人自行协商，将其工程款支付义务转移给九龙公司。因此，上诉人认为该案与（2016）黔03民初567号应该同样案例同样判决是错误的。 其他当事人均未发表答辩意见。 唐山童向一审法院起诉请求：一、判令五被告连带向原告立即支付工程款5068245.98元、停工损失费2319100元、以及退还保证金1200000元，共计人民币8587346.00元。二、判令五被告从起诉之日起按照银行同期利息向原告承担连带支付利息责任。三、判令诉讼费由五被告共同承担。 一审法院认定事实：涂大猛在未获得中遂贵州分公司任何书面授权的情况下，私刻中遂贵州分公司金桐项目专用章,并以中遂贵州分公司（乙方）委托代理人的名义与贵州九龙公司（甲方）于2013年6月20日签订了《贵州九龙农业循环经济综合项目工程合同》，承建贵州九龙公司开发的九龙综合项目工程，该合同约定内容：1、工程名称：贵州九龙农业循环经济综合项目工程。2、工程地点：桐梓县新站镇。3、工程内容：办公楼、宿舍、道路、挡土墙、场地平整等。4、建筑规模：约定35000平方米。5、工程计价方式：按照贵州省04定额及相关文件和市场调差进行决算，其中土石方工程下浮3%，其他工程不下浮。6、保证金缴纳：乙方在签订合同时缴纳50万元，乙方进场后补缴150万元，共计200万元。7、工程款支付方式：乙方进场施工完成工程量达到500万元时，甲方应按工程量的85%支付工程款给乙方，同时返还保证金100万元（分两次返完），余15%次月支付。后期按照工程量月进度的85%支付，滚动式结算。8、合同工期：开工日期：签发开工令后开始计算。计划竣工日期：承包人送交竣工验收报告的日期。 涂大猛承包上述工程后与刘俊合伙，2013年10月7日刘俊又以中遂贵州分公司金桐项目部代表的名义与唐山童签订《土石方内部分包合同》，合同约定：1、开工时间：2013年10月9日。竣工时间：待定。2、承包范围：园区土石方开挖暂定300万立方。3、承包内容：土石方开挖，爆破、场内运输，平场（自然碾压）。4、工程量的确认：场地土石方工程按设计图及实际测量数据，甲、乙双方签字为准。5、工程量的计算：进场后，乙方每月25日前将当月实际完成工程量呈报甲方，甲方按签证核定后的工程量作为付款依据，按施工现场实收的工程量计算。计价方式和工程款支付方式及时间：土方按每立方12.5元，石方每立方25元计算，运距1公里之内，超出1公里之外的运距每立方增加单价1.3元每公里，若换填碾压工作量按业主签证为准。单价按定额为准。最终以甲方实际施工签证单工程量为准结算。6、甲方责任：乙方所有人员及机械设备进入施工现场后，因甲方原因造成乙方不能按时开工，每延误一天，挖掘机每天赔偿1200元/台误工费，推土机每天赔偿100元/台误工费，装载机每天赔偿600元/台误工费，人员每天赔偿170/台误工费，双桥自卸运输车每天赔偿误工费800/台。误工的签证甲方应当当天签证给乙方，否则按施工记录或相关资料确认误工时间以备结算。甲方委派李俊杰在现场办理本工地乙方的所有签证等事宜。7、乙方责任，乙方现场委派罗通杰作为乙方现场负责人，办理平时签证等事宜。8、履约保证金：合同签订后，正常开工7个工作日，乙方即向甲方支付履约保证金150万元。履约保证金不计利息，履约保证金应按进度返还。合同签订后，唐山童于2013年10月9日开工，2013年10月8通过邮政银行向刘俊转款20万元，2013年11月4通过中国银行向刘俊转款70万元，通过建设银行转款30万元，共计向刘俊支付工程保证金120万元。2014年元月唐山童施工班组停工。2014年10月12日经唐山童施工班组负责人罗通杰与刘俊及刘俊方现场负责人李俊杰共同对唐山童实际所施工工程量和实际误工进行了结算，并出具了结算单，平场、开挖土石方、修路面等共计工程价款为5068245.98元，总停工误工损失为2319100元，已缴合同保证金120万元，总合计金额为8587346元。另查明：刘俊于2013年10月8日、2013年10月25日分五次共计向九农公司支付保证金55万元。涂大猛、刘俊未支付过唐山童工程款。本案审理中，唐山童请求放弃九农公司承担责任。 一审法院归纳争议焦点：一是涉案《贵州九龙农业循环经济综合项目工程合同》《土石方内部分包合同》的效力，涂大猛与中遂公司之间的挂靠关系是否成立；二是涉案工程价款及停工损失为多少，应由谁承担，原告所主张的利息应否予以支持；三是保证金应由谁退还，原告所主张的利息应否予以支持。 关于本案争议的第一个焦点。一审法院认为，中遂公司贵州分公司负责人唐永贵虽然口头允许涂大猛挂靠中遂公司承建工程，但唐永贵并非中遂公司法定表代表人或委托代理人，且涂大猛系私刻中遂公司贵州分公司金桐项目专用章,故涂大猛与中遂公司之间不存在挂靠关系，唐山童认为涂大猛和中遂公司之间存在挂靠的理由不成立，一审法院不予支持。因涂大猛、刘俊及唐山童并无承建工程的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，上述《贵州九龙农业循环经济综合项目工程合同》《土石方内部分包合同》应为无效合同。 关于本案争议的第二个焦点。涂大猛承建该工程后，又与刘俊合伙，并将部分工程分包给唐山童，因《土石方内部分包合同》无效，涂大猛、刘俊与中遂公司之间的挂靠关系不成立，故本案承担责任的主体为涂大猛、刘俊，经双方结算，唐山童所施工工程价款为5068245.98元，总停工误工损失为2319100元，双方对工程款及损失并无异议，一审法院予以确认。关于是否达到支付条件的问题，涂大猛、刘俊对所做工程量进行确认，且对其所施工工程质量并无异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涂大猛、刘俊应承担支付工程款的责任。关于损失，系双方的结算确认，亦应予以承担。关于唐山童所主张的工程款利息及起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方未对工程款利息进行约定，唐山童请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合规定，一审法院予以支持。关于起算时间，唐山童请求从本案起诉之日计算，即从2016年11月8日起计息，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。本案审理中，唐山童提出请求放弃九龙公司承担本案责任，该请求系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。关于停工损失应否计算利息的问题，双方并未约定，故一审法院对唐山童的该项主张不予支持。 关于保证金的返还。唐山童交给刘俊保证金120万元，双方均无异议。因刘俊与涂大猛系合伙关系，故应由刘俊与涂大猛共同返还。关于唐山童对保证金返还所主张的利息，因涉案双方均无资质，双方均存在过错，故一审法院对其支付利息的请求不予支持。 一审法院据此判决：一、刘俊、涂大猛在本判决生效后十日内支付唐山童工程款5068245.98元及利息（利息从2016年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款实际清偿之日止）；二、刘俊、涂大猛在本判决生效后十日内支付唐山童停工损失2319100.00元；三、刘俊、涂大猛在本判决生效后十日内返还唐山童保证金额1200000.00元。四、驳回唐山童的其余诉讼请求。案件受理费71911元，由被告刘俊、涂大猛承担。 本院对一审查明案件事实予以确认。 二审过程中，上诉人围绕争议焦点向本院提交了以下证据：1.《委托书》、2013年8月30日借条、《协议书》、判决书，拟证明：（1）涂大猛委托刘俊对工程进行管理，刘俊不应该承担责任；（2）借款与本案工程无关，应另案处理；（3）唐山童、吴明金、涂大猛完成的工程量是同一工程；（4）判决书证明上诉人不承担责任。2.《土石方内部分包合同》、情况说明、2013年10月7日借条、结算清单、李俊杰身份证复印件和证明、实际工程量总结算表、竣工结算书、签证单及承诺书、录音资料，拟证明：（1）刘俊是签约代表；（2）刘俊是施工管理人员；（3）唐山童与刘俊的借款是属于工程款；（4）李俊杰在工程签证单中签字证实结算清单有问题，唐山童提交的结算清单内容不真实，不能作为结算依据，汇总表证明三个施工班主完成的工程量得到九龙公司的认可；（5）涂大猛完成的工程量，罗通杰签字的三份签证单证实唐山童施工的工程量得到九龙公司的认可。 本院组织当事人对证据进行质证，对于第1组证据，唐山童质证认为：判决书与本案没有关联性，对于《委托书》真实性没有异议，关联性有异议，涂大猛和刘俊之间是合伙关系。关于借条，三性均持异议，与本案无关。《协议书》达不到证明目的。对于第2组证据，《土石方内部分包合同》、工程量和清单一审已经举证，不属于二审新证据。情况说明、证明不符合证据规定，不属于二审新证据，三性均持异议。关于借条，实际是保证金，在结算清单中将该50万元释明为保证金。签证单及承诺书系复印件，三性均有异议。录音内容主体并不是当事人，而是第三人罗通杰，真实性有异议，且内容基本是李俊杰自己在陈述，罗通杰没有明确的结论，刘俊说过路基作为给唐山童的补偿，是刘俊和李俊杰签字的。 本院对于当事人二审提交的证据认定如下：1.委托书、《土石方内部分包合同》与本案查明刘俊与涂大猛共同承包工程的事实不符，本院对其证明目的不予采信。2.2013年8月30日刘俊向吴明金出具的借条与本案不具关联性，本院不予采信；3.《协议书》、判决书、情况说明、结算清单、李俊杰身份证复印件和证明、实际工程量总结算表、竣工结算书、签证单及承诺书、录音资料，不能达到上诉人拟证明的唐山童、吴明金、涂大猛施工的工程全部结算在唐山童的工程款中的事实，本院不予采信。4.2013年10月7日借条证明刘俊向唐山童借款50万元的事实，本院予以采信。但结合刘俊一审庭审陈述收取保证金120万元的事实，应当认定该50万元借款已转化为保证金。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.上诉人刘俊是否应当作为本案诉讼主体参加诉讼及本案是否遗漏诉讼主体陈纯忠；2.唐山童的结算清单中是否包含吴明金、涂大猛的工程款和损失；3.唐山童主张的工程款及损失是否应当由九龙公司承担；4.唐山童是否实际交纳保证金120万元及保证金由谁退还。 （一）关于上诉人刘俊是否应当作为本案诉讼主体参加诉讼及本案是否遗漏诉讼主体陈纯忠问题 首先，上诉人刘俊在本案中的身份问题。案涉工程实际由涂大猛承接，虽刘俊主张其只是与唐山童签订合同的签约代表，不应当作为本案诉讼主体承担责任，但刘俊在与唐山童签订《土石方内部分包合同》后收取唐山童交纳的保证金，并与唐山童结算，表明合同实际是刘俊作为相对人在实际履行。况在一审庭审答辩过程中，刘俊和涂大猛陈述二人在本项目中为共同承包人，故其上诉主张只是签约代表，不应列为诉讼主体的上诉主张不成立，本院不予支持。 其次，关于本案是否遗漏诉讼主体陈纯忠。陈纯忠在一审过程中仅是作为九龙公司法定代表人，并未被单独列为诉讼主体参与诉讼，上诉人在一审程序中也没有申请追加其作为诉讼主体参与诉讼。二审过程中，上诉人将陈纯忠列为被上诉人并请求判决其承担责任缺乏事实和法律依据，因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 （二）关于唐山童的结算清单中是否包含吴明金、涂大猛的工程款和损失问题 本院认为，上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据。首先，关于唐山童工程款及损失的结算依据中是否包含吴明金款项问题。从上诉人提交的（2015）遵市法民初字第174号可以得知，吴明金系与刘俊签订《挡土墙工程合同》产生合同关系，且吴明金工程款是单独结算并已经（2015）遵市法民初字第174号案件判决处理，故上诉人提出唐山童工程款中包含吴明金工程款和损失明显与事实不符。其次，关于结算工程款中是否包含涂大猛的工程款及损失问题。本案中，在刘俊作为施工单位负责人签字与唐山童所作《2013年至2014年唐山童民工班实际工程量和实际误工结算清单》中，并没有注明是否含涂大猛工程价款问题，而涂大猛和刘俊也未提交证据证明涂大猛的工程款及损失和唐山童一并结算，故其主张缺乏事实依据。再有，涂大猛作为与唐山童违法分包合同关系的发包人，其施工工程产生的工程款或施工过程中的损失应当与九龙公司结算，而非结算在承包人唐山童的工程款中。故本院对上诉人关于唐山童结算款中包含涂大猛和吴明金工程款和损失的上诉理由不予采纳。 （三）关于唐山童主张的工程款及损失是否应当由九龙公司承担问题 本院认为，唐山童系与上诉人的涂大猛和刘俊发生合同关系，故其主张合同相对方涂大猛和刘俊承担责任符合合同约定和法律规定。至于九龙公司是否承担责任问题，因唐山童在一审诉讼过程中已放弃九龙公司承担责任的诉讼请求，这属于当事人意思自治和处分权利，故不论九龙公司根据法律规定是否应当承担责任，法院均不能判决九龙公司承担责任。上诉人上诉认为，案涉工程系九龙公司根本违约导致本案纠纷，故其应当承担向唐山童支付工程款及损失赔偿款的责任缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 （四）唐山童是否实际交纳保证金120万元及保证金由谁退还 根据上诉人二人一审庭审答辩，其认可收到唐山童保障金120万元，且上诉人向九龙公司交纳了保证金120万元，故保证金应当由九龙公司负责退还。即一审庭审过程中，上诉人并不否认其收到唐山童保证金120万元的事实。此外，唐山童在一审过程中提交了转款凭证佐证。因此，唐山童向刘俊交纳保证金120万元的事实能够得到确认。关于保证金的退还主体问题，因唐山童是与刘俊和涂大猛发生合同关系向其交纳保证金，故应当由刘俊、涂大猛负责退还。上诉人关于保证金的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，涂大猛、刘俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71911.42元，由上诉人涂大猛、刘俊负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年八月三日 法官助理王奇 书记员饶灿