黑龙江省宾县人民法院刑 事 判 决 书（2018）黑0125刑再1号原公诉机关：黑龙江省宾县人民检察院。原审被告人李永明，男，汉族，1975年9月2日出生于黑龙江省五常市，高中文化，无职业,户籍地哈尔滨市五常市，住所地哈尔滨市香坊区。2006年8月25日因犯盗窃罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。2017年4月27日因犯非法经营罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元，现羁押于黑龙江省松滨监狱。辩护人：张志广，黑龙江志广律师事务所律师。黑龙江省宾县人民检察院指控原审被告人李永明犯非法经营罪一案，本院于2017年4月27日作出（2017）黑0125刑初45号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2018年5月24日李永明的母亲向本院提出申诉，要求对本案进行再审。同时宾县人民检察院向本院发出检察建议，以本院同类型案件认定罪名不同为由，建议本院对本案予以纠正。本院经审查于2018年7月9日作出（2018）黑0125刑申1号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。宾县人民检察院指派检察员孙金山出庭支持公诉，原审被告人李永明及其辩护人张志广到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定的事实：被告人李永明自2011年在宾县二中门前开饮料店以来，其参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线石某、杨某1、刘某1、倪某（均另案处理）等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘某2、杨某2、宋某（均另案处理）等人。李永明使用自己和高某的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，将下线报单的钱款总额度的8%作为下线投注的奖励返给下线，并接受上家给的其所报黑彩钱款总额度的9%的奖励，从中赚取1%的返水获利，涉案金额达人民币11,811，008元，从中获利人民币118，110元。原审认定的证据：1、案件来源、到案经过、羁押证明：本案报案、立案及被告人李永明于2016年9月2日到案经过。2、黑彩交易流水账、明细表：被告人李永明参与黑彩交易，交易额为11,811，008元。3、户籍证明、现实表现、刑事判决书：被告人李永明已达刑事责任年龄；其曾于2006年8月25日因犯盗窃罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。4、证人杨某1的证言：其2009年开始进行黑彩赌博，一直玩到2015年11月份，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线梁浩、焦某、安某、郝某、李某等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘某1、李永明、高力学、倪某。其使用自己和刘忠艳的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，上线给其7个到8个返水，其给下线5到7个返水，从中赚取1到2个返水，获利一、两万元。5、证人刘某1的证言：其从2011年开始参与黑彩赌博，参照国家福利彩票3D玩法，接受下线杨某1等人报单，每次从几十到二万元不等，其给下线8个水，然后将接到报单报给上线李永明、韩某、何某，上线给其9个水，其从中纯挣1个水，大概盈利2万元。6、证人倪某的证言：其2010年开始经营黑彩，参照国家福利彩票的开奖方式，玩法和国家3D相同，接受下线韩某、杨某1等人报单，每次接单从十元到几千元不等，其给他们8个水，其将接到报单报给上线蔡某、丁某和李永明，其和韩某有时互相报号，上线给其返8到10个水，其从中盈利1到2个水，其参与黑彩赌博总共获利五六万元。7、证人石某的证言：其从2013年经营黑彩，一直到2015年10月份，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，投一注10元钱。其接受下线马焱生、杜某等人的报单，每次接单从几十元到二万元不等，其给他们7个返水，然后其将所接报单报给上线刘某2、田某、刘某2萍、李永明，上线给其返水8到9个水，其从中盈利1到2个水，获利大概十几万元。8、证人刘某2的证言：其2013年开始经营黑彩，参照国家福利彩票3D玩法，就是下注和赔率不一样，一注为10元，其接下线石某、李永明、崔某等人报单，报给其上线程某、林某，从中赚取1个返水，获利大概有三四万元。9、证人高某的证言:其与李永明是男女朋友关系，其没有参与黑彩赌博，李永明被抓后其才知道他参与黑彩赌博，2014年李永明曾借其一张建行卡用。10、被告人李永明的供述：2011年以来，其在宾县二中附近，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线石某、杨某1、刘某1、倪某等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘某2、杨某2、宋某等人。其使用自己和高某的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，将下线报单的钱款总额度的8%作为下线投注的奖励返给下线，并接受上家给的其所报黑彩钱款总额度的9%的奖励，从中赚取1%的返水获利，涉案金额达人民币11,811，008元，从中获利人民币10万多元。原审判决理由和判决结果：被告人李永明未经国家批准擅自销售彩票，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人李永明素有前科，可酌情从重处罚。但其自愿认罪又系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。二、被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。在本案再审审理过程中，原审被告人李永明及其辩护人认为：原审判决适用法律错误，原审被告人李永明的上线、下线各被告均按赌博罪定罪量刑。应认定原审被告人李永明为赌博罪，因罪名错误导致了对原审被告人李永明的量刑过重。原审被告人李永明提出自己使用的四张银行卡里，所有进账的钱并非全部是收取下线的钱，其中有部分是个人财产，部分是上线返回来的钱，部分是变卖房产的钱，因此涉案金额认定数额过大。公诉人对原审被告人及辩护人提出对原审被告人李永明适用赌博罪没有异议。公诉人在对原审被告人李永明讯问过程中，原审被告人李永明表示原审开庭交代的事实均属实。且没有相关证据证明其四张银行卡里有个人财产及变卖房产的钱。再审审理查明的事实与证据与原审查明基本一致。在再审庭审过程中，原审被告人李永明提出的原审认定涉案金额过大，但没有任何证据予以证明，本庭对此观点不予认可。原审被告人的辩护人当庭出示宾县人民法院作出的刑事判决书两份作为证据，证明原审被告人李永明的上线及下线均按照赌博罪定罪量刑。公诉人对两份判决书没有异议。该两份判决书是本院依法作出的生效判决，本院予以认可。对于原审被告人李永明及其辩护人提出应以赌博罪对原审被告人李永明定罪量刑，合议庭经合议认为：原审被告人李永明利用人们的投机心里，组织多人共同下注并从中获利。在这个行为过程中，被告人的目的是设赌盈利，投注人的目的是押注中奖以赢取数倍奖金。此行为符合“以盈利为目的，聚众赌博”的规定。“黑彩”的操作模式尽管是模仿国家正规彩票的运行模式，但予以了简化，经营人与投注人之间没有任何交易凭证。本案中，投注人将所选号码通过QQ等方式报给原审被告人李永明，被告人参照国家福利彩票玩法，结合自己定制的中奖规则，予以兑奖。二者之间交易的仅是若干数字，而没有彩票等类似的载体。与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“擅自发行、销售彩票”的行为有质的不同。本院认为，原审被告人李永明以盈利为目的，聚众赌博，破坏社会管理秩序，其行为已构成赌博罪。对原审被告人及辩护人认为原审被告人的行为构成赌博罪的观点予以采纳。被告人李永明有前科，且案后未返还非法所得，可酌情从重处罚，但其自愿认罪又系从犯，应当从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第2项，即被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。二、撤销本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第1项，即被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）三、原审被告人李永明犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2019年3月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  贺振营审判员  刘淑艳审判员  王靖钊二〇一八年八月二十三日书记员  李旭光关于被告人李永明非法经营一案的审理报告（2018）黑0125刑再1号一、控辩双方和其他诉讼参与人的基本情况公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。被告人李永明，男，汉族，1975年9月2日出生于黑龙江省五常市，高中文化，无职业,户籍地哈尔滨市五常市五常镇红旗街五委二组，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街1号罗马公园小区13号楼4单元1402室。现羁押于黑龙江省松滨监狱。二、案件的由来和审理经过黑龙江省宾县人民检察院指控原审被告人李永明犯非法经营罪一案，本院于2017年4月27日作出（2017）黑0125刑初45号刑事判决书，该判决已经发生法律效力。2018年5月24日李永明的母亲向本院提出申诉，要求对本案进行再审。本院经审查于2018年7月9日作出（2018）黑0125刑申1号再审决定书，对本案进行再审。本案受理后，本院依法另行组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。宾县人民检察院指派检察员孙金山出庭支持公诉，原审被告人李永明及其辩护人张志广到庭参加诉讼。现已审理终结。三、案件的侦破、揭发情况宾县公安局在办理石竹、田莹等人参与黑彩赌博案中，发现李永明涉嫌黑彩赌博，于2016年8月21日立案侦查，于2016年9月2日将其抓获归案。四、原判要点和再审中控诉双方的意见原审查明：被告人李永明自2011年在宾县二中门前开饮料店以来，其参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线石竹、杨晓红、刘丹、倪志强（均另案处理）等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘丽、杨帆、宋磊（均另案处理）等人。李永明使用自己和高伶俐的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，将下线报单的钱款总额度的8%作为下线投注的奖励返给下线，并接受上家给的其所报黑彩钱款总额度的9%的奖励，从中赚取1%的返水获利，涉案金额达人民币11,811，008元，从中获利人民币118，110元。被告人李永明于2016年9月2日在哈尔滨市香坊区罗马公园小区13号楼4单元1402室被哈尔滨市公安局香坊分局抓获。上述事实，有经过庭审质证确认的以下证据证实：1、案件来源、到案经过、羁押证明：本案报案、立案及被告人李永明于2016年9月2日到案经过。2、黑彩交易流水账、明细表：被告人李永明参与黑彩交易，交易额为11,811，008元。3、户籍证明、现实表现、刑事判决书：被告人李永明已达刑事责任年龄；其曾于2006年8月25日因犯盗窃罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。4、证人杨晓红的证言：其2009年开始进行黑彩赌博，一直玩到2015年11月份，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线梁浩、焦立斌、安晓明、郝明、李建瑛等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘丹、李永明、高力学、倪志强。其使用自己和刘忠艳的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，上线给其7个到8个返水，其给下线5到7个返水，从中赚取1到2个返水，获利一、两万元。5、证人刘丹的证言：其从2011年开始参与黑彩赌博，参照国家福利彩票3D玩法，接受下线杨晓红等人报单，每次从几十到二万元不等，其给下线8个水，然后将接到报单报给上线李永明、韩玉刚、何军，上线给其9个水，其从中纯挣1个水，大概盈利2万元。6、证人倪志强的证言：其2010年开始经营黑彩，参照国家福利彩票的开奖方式，玩法和国家3D相同，接受下线韩玉刚、杨晓红等人报单，每次接单从十元到几千元不等，其给他们8个水，其将接到报单报给上线蔡昌松、丁晓晶和李永明，其和韩玉刚有时互相报号，上线给其返8到10个水，其从中盈利1到2个水，其参与黑彩赌博总共获利五六万元。7、证人石竹的证言：其从2013年经营黑彩，一直到2015年10月份，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，投一注10元钱。其接受下线马焱生、杜伟光等人的报单，每次接单从几十元到二万元不等，其给他们7个返水，然后其将所接报单报给上线刘丽、田莹、刘丽萍、李永明，上线给其返水8到9个水，其从中盈利1到2个水，获利大概十几万元。8、证人刘丽的证言：其2013年开始经营黑彩，参照国家福利彩票3D玩法，就是下注和赔率不一样，一注为10元，其接下线石竹、李永明、崔玉龙等人报单，报给其上线程如海、林培勤，从中赚取1个返水，获利大概有三四万元。9、证人高伶俐的证言:其与李永明是男女朋友关系，其没有参与黑彩赌博，李永明被抓后其才知道他参与黑彩赌博，2014年李永明曾借其一张建行卡用。10、被告人李永明的供述：2011年以来，其在宾县二中附近，参照国家福利彩票3D玩法，改变投注方式和中奖比率，投注一码（单飞），1赔3.3；两码，1赔15；三码1赔800，每注最少投入人民币10元，通过QQ等方式接受下线石竹、杨晓红、刘丹、倪志强等人的黑彩报单，并将所接的黑彩报单报给其上线刘丽、杨帆、宋磊等人。其使用自己和高伶俐的建设银行卡进行黑彩赌博资金流转，将下线报单的钱款总额度的8%作为下线投注的奖励返给下线，并接受上家给的其所报黑彩钱款总额度的9%的奖励，从中赚取1%的返水获利，涉案金额达人民币11,811，008元，从中获利人民币10万多元。原审认为，被告人李永明未经国家批准擅自销售彩票，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人李永明素有前科，可酌情从重处罚。但其自愿认罪又系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。二、被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。在本案再审审理过程中，原审被告人李永明及其辩护人认为：原审判决适用法律错误，原审被告人李永明的上线、下线各被告均按赌博罪定罪量刑。应认定原审被告人李永明为赌博罪。因罪名错误导致了对原审被告人李永明的量刑过重。原审被告人李永明提出自己使用的四张银行卡里，所有进账的钱并非全部是收取下线的钱，其中有部分是个人财产，部分是上线返回来的钱，部分是变卖房产的钱，因此涉案金额认定数额过大。公诉人对原审被告人及辩护人提出对原审被告人李永明适用赌博罪没有异议，公诉人在对原审被告人李永明讯问过程中，原审被告人李永明表示原审开庭交代的事实均属实。且没有相关证据证明其四张银行卡里有个人财产及变卖房产的钱。五、再审认定的事实和证据再审审理查明的事实与证据与原审查明基本一致。在再审庭审过程中，原审被告人李永明提出的原审认定涉案金额过大，但没有任何证据予以证明，本庭对此观点不予认可。原审被告人的辩护人当庭出示宾县人民法院作出的刑事判决书两份作为证据，证明原审被告人李永明的上线及下线均按照赌博罪定罪量刑。公诉人对两份判决书没有异议。该两份判决书是本院依法作出的生效判决，本院予以认可。对于原审被告人李永明及其辩护人提出应以赌博罪对原审被告人李永明定罪量刑，合议庭经合议认为：原审被告人李永明利用人们的投机心里，组织多人共同下注并从中获利。在这个行为过程中，被告人的目的是设赌盈利，投注人的目的是押注中奖以赢取数倍奖金。此行为符合“以盈利为目的，聚众赌博”的规定。“黑彩”的操作模式尽管是模仿国家正规彩票的运行模式，但予以了简化，经营人与投注人之间没有任何交易凭证。本案中，投注人将所选号码通过QQ等方式报给原审被告人李永明，被告人参照国家福利彩票玩法，结合自己定制的中奖规则，予以兑奖。二者之间交易的仅是若干数字，而没有彩票等类似的载体。与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“擅自发行、销售彩票”的行为有质的不同。六、处理意见和理由合议庭评议认为，原审被告人李永明以盈利为目的，聚众赌博，破坏社会管理秩序，其行为已构成赌博罪。对原审被告人及辩护人认为原审被告人的行为构成赌博罪的观点予以采纳。原审被告人李永明有前科，且在案发后未积极退赃，在原审判决后亦未交罚金。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，拟判决如下：一、维持本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第2项，即被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。二、撤销本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第1项，即被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）三、原审被告人李永明犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2019年3月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。审判长贺振营审判员刘淑艳审判员王靖钊二〇一八年八月六日书记员李旭光合议庭评议笔录时间：2018年8月6日地点：审监庭合议庭成员：贺振营、刘淑艳、王靖钊案件办案人：刘淑艳书记员：李旭光评议：被告人李永明申诉一案。胡景奇：原审被告人李永明以盈利为目的，聚众赌博，破坏社会管理秩序，其行为已构成赌博罪。对原审被告人及辩护人认为原审被告人的行为构成赌博罪的观点予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，我个人意见：一、维持本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第2项，即被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。二、撤销本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第1项，即被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）三、原审被告人李永明犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2018年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。王靖钊：本案事实清楚，证据充分，同意刘淑艳的意见。贺振营：同意刘淑艳的意见。合议庭一致意见：一、维持本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第2项，即被告人李永明非法所得118110元于判决生效后十日内上交国库。二、撤销本院（2017）黑0125刑初45号刑事判决书第1项，即被告人李永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2022年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）三、原审被告人李永明犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2018年9月1日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。