辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽05民终898号 上诉人（原审原告）：包维申，男，1948年8月20日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：包仁超，男，1971年9月5日出生，满族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人（原审被告）：许井山，男，1953年9月8日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：林松，辽宁同政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪满族自治县小市镇陈英村民委员会，住所地：辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：秦国利，该村民委员会主任。 上诉人包维申、许井山因与被上诉人本溪满族自治县小市镇陈英村民委员会（以下简称陈英村）财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 包维申上诉请求：撤销一审判决，改判支持包维申全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定土地被冲毁时间无法确认错误。原审法院（2015）本县民初字第00230号判决已认定2010年土地被冲毁，应当认定土地冲毁时间为2010年；2、一审判决认定财产损失不能确认错误。原审法院（2015）本县民初字第00230号判决依据本溪满族自治县统计局年报已确认玉米损失价格并判决赔偿，故应依据该年报价格予以判决；3、陈英村作为发包方应对许井山造成的财产损失承担连带赔偿责任；4、一审法院案件审理已超审限程序违法。 许井山辩称，土地被冲毁的时间为2012年。不应承担赔偿责任。 许井山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包维申的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院程序违法。本案是包仁光向许井山经营的陈英村铅锌矿所铺设的涵管出口倾倒废渣导致涵管堵塞致包维申的土地被冲毁，应追加包仁光为本案被告；2、错列当事人。本人承包经营陈英村铅锌矿，其行为和责任应由陈英村铅锌矿负担；3、一审判决未能查明土地被冲毁时间即判决许井山承担责任错误；4、本案已过诉讼时效。本案2014年提起诉讼与其主张2010年土地被冲毁时间超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 包维申辩称，本案是许井山承包陈英铅锌矿期间为便利交通，在包维申家庭承包地相邻的北水沟处埋设涵管，堆放矿渣，将天然河道填平，造成包维申承包地被冲毁。应当认定土地冲毁时间为2010年。 陈英村未予答辩。 包维申向一审法院起诉请求：1、请求许井山将包维申被冲毁的承包土地恢复原状，并采取切实有效的措施消除再次受到洪水侵袭的危险，赔偿包维申因冲毁土地从2010年至2017年的收入损失6610.50元，陈英村承担连带责任；2、案件受理费由许井山承担。 一审法院认定的事实：1998年1月1日，包维申通过家庭承包的方式取得了位于陈英村一组地沟道下、面积为0.94亩土地承包经营权，承包期至2028年1月1日，四至为:东路、西沟、南路、北水沟，承包土地用途为种植。该地块相邻的北水沟为天然形成，在雨季时，山水从该沟道顺流而下。2001年，许井山承包陈英铅锌矿期间为便利交通，在包维申家庭承包地相邻的北水沟处埋设涵管，堆放矿渣，将天然河道填平。由于天然河道被堵，导致汛期排水不畅，包维申家庭承包的这块0.94亩土地大部分被冲毁（尚有未被冲毁部分为0.149亩）。由于包维申与许井山、陈英村无法协商解决，故包维申诉至法院。 一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，许井山在承包陈英铅锌矿期间，为通行便利，在包维申家承包土地北侧的天然河道铺设涵管，并将天然河道填平，导致汛期排水不畅，洪水改道，这是造成包维申家承包的土地被冲毁的直接原因，许井山填埋河道的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条关于“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，包维申可以请求许井山排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失，故对包维申要求许井山对被冲毁的土地恢复原状，并采取切实有效措施，消除该地再次被洪水冲毁的危险，予以支持；关于包维申要求赔偿因土地被冲毁的收入损失一节，包维申诉称土地被冲毁的时间是2010年，许井山辩称是2012年，但双方都不能提供确切证据加以证明，所以土地被冲毁的具体时间无法确定，即包维申要求赔偿损失的年限无法确定。又因包维申不同意对其收入损失进行鉴定，其所提供土地收益的证明，没有考虑到种子、化肥、人工的因素，无法客观评价包维申的财产损失，故对包维申的这一诉讼请求不予支持。关于包维申要求陈英村承担连带责任一节，因许井山在承包陈英铅锌矿期间，私自填埋天然河道，其违法行为与陈英村无关，故对包维申的这一诉求不予支持；关于许井山辩称铺设涵管是陈英铅锌矿为满足生产需要而铺设、属于企业行为而非个人行为、包维申起诉其没有法律依据及包维申承包土地被冲毁的原因是修公路非法排渣造成河流堵塞、继而造成包维申家土地被冲毁、与其没有直接关系、是自然灾害所导致，故不同意包维申的诉讼请求的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告许井山于本判决发生法律效力后一个月内，将原告包维申承包的位于本溪满族自治县下、面积为0.94亩土地中被冲毁部分恢复到与周边其他耕地同等标准，并采取切实有效措施，消除该地再次被洪水冲毁的危险；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告许井山负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定事实一致。 本院认为，许井山在承包陈英铅锌矿期间，在包维申家承包土地北侧的天然河道铺设涵管，并将天然河道填平，导致汛期排水不畅，洪水改道，造成包维申家承包的土地被冲毁，原审判决许井山对被冲毁的土地恢复原状，并采取切实有效措施，消除该地再次被洪水冲毁的危险，本院应予支持。关于包维申要求赔偿因土地被冲毁的收入损失一节，依据原审提交的照片及相关证据，可以认定包维申土地被冲毁的时间是2010年，故包维申要求许井山赔偿2010年至2017年该承包地收入损失，本院应予支持。依据本溪满族自治县统计局年报2010至2015年玉米亩产量分别是：2010年310公斤、2011年485公斤、2012年422公斤、2013年422公斤、2014年295公斤、2015年423公斤，每公斤玉米单价为2.2元。2016年及2017年的产量按照前六年的平均数计算即每年393公斤，土地面积为0.94亩，按此标准计算2010年至2017年8年（393×2.2×0.94×8=6502元）的损失数额，考虑到玉米生产需投入种子、化肥、人工等因素，同时又考虑自然灾害因素，酌定按60%赔偿适当，赔偿额为6502x60%=3901元。关于包维申、许井山均上诉要求陈英村对该损失承担连带赔偿责任一节，因许井山在承包陈英铅锌矿期间，私自填埋天然河道，其违法行为与陈英村无关，故对该项上诉请求本院不予支持。关于包维申提出一审超审限程序违法一节，经审查，一审程序并不违反法律规定。关于许井山提出是包仁光向许井山经营的陈英村铅锌矿所铺设的涵管出口倾倒废渣导致涵管堵塞一节，因证据不足，本院不予支持。关于许井山提出本案已过诉讼时效一节，因本案本溪满族自治县小市镇司法所曾对双方进行调解，故其超过诉讼时效的主张不予支持。 综上所述，包维申部分上诉请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1832号民事判决第一项； 二、变更本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1832号民事判决第二项为：许井山于本判决发生法律效力后十日内，赔偿包维申2010年至2017年经济损失三千九百零一元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费五十元，由上诉人许井山负担。二审案件受理费五十元，由上诉人许井山负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓明 审判员  刘 杰 审判员  王国涛 二〇一八年八月十五日 书记员  张 阔 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 ……