浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终2130号 上诉人（原审原告）：温小伟，女，1975年1月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。 上诉人（原审原告）：林正武，男，1974年7月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张小龙，浙江联英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：季强华，男，1959年11月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：蔡贤弼，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原审被告：温州市伯爵山庄业主委员会。住所地：浙江省温州市鹿城区锦绣路67号伯爵山庄游泳池边管理房。 负责人：樊胜忠。 委托诉讼代理人：方君伟，浙江越人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈志超，浙江越人律师事务所律师。 原审被告：浙江理想四方物业管理有限公司（原名称为温州市惠中物业管理有限公司）。住所地：浙江省温州市鹿城区环城东路金润花苑A幢11室。统一社会信用代码：91330302256421212A。 法定代表人：郭前方。 上诉人温小伟、林正武因与被上诉人季强华及原审被告温州市伯爵山庄业主委员会（以下简称伯爵山庄业委会）、浙江理想四方物业管理有限公司（以下简称理想四方物业公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初13860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。 温小伟、林正武上诉请求：依法改判季强华承担全额赔偿责任。事实和理由：一、原审判决仅认定季强华事发前未采取措施对可能发生的危险情况有效预警，对泳池存在的安全隐患未予考量，明显有失偏颇；认定季强华事发后采取较为及时、得当的救援措施，实属认定事实不清，证据不足。首先，原审判决认定“事发前，林荃锦在无成年亲属陪护且无足够安全防范措施的情况下进入泳池”，但对林荃锦系在祖父的陪同下购票进入泳池，期间祖父本在旁看护，后因泳池救生员劝说才离开泳区即导致林荃锦无成年亲属陪护的原因等事实却不予审查。这必将导致赔偿责任承担比例的判定错误。其次，原审判决对季强华泳池存在的安全隐患未予考量明显不当。涉案泳池的浅水区和深水区未按照规定安装安全网或隔离带，导致林荃锦溺水于深水区与浅水区的互通处；另外，季强华就涉案泳池救生员配置不合理，导致林荃锦在溺水过程中未能第一时间被及时发现和救助，才发生了如此严重的损害后果，季强华于一审仅提供了廖烈利和郑某两个人的救生员职业资格证书，且单从这两份资格证书亦不能证实其与季强华泳池的关系及当天是否在场，退一万步来讲，哪怕该两人在场，其救生员配备仍不符合相关规定。最后，原审判决认定季强华事发后救援措施及时、得当实在难以让人信服。林荃锦正是因为溺水后未被及时发现和救起，才会导致溺水综合症、肺部感染及不可逆的缺氧性脑病，而且季强华涉案泳池未配备专业医务人员，若非碰巧当天中西医结合医院的医生刚好在场参与施救，林荃锦可能连后续就医的机会都没有，而季强华所述送医前林荃锦呈现自主呼吸及哭泣，实际系医学上无意识的躁动行为。二、原审判决认定林荃锦不会游泳，仍由其在无成年人陪护的情况下进入泳池游泳未尽监护职责，事实不清，证据采信错误。温小伟、林正武已于原审诉讼过程中向法院和各方当事人提交了一份录音资料，该录音资料已经各方庭审质证，季强华对该录音的真实性是没有异议的，只是辩解其于对话过程中有些仅是应承性的“嗯嗯”，并非表示对事实的认可。但实际上，林荃锦刚入泳池时，其祖父确实在旁看护，因七八十岁的老人未下水，救生员不同意才劝其离开，而法律意义上的看护并不因其下不下水来认定或做评价，在旁看护或下水看护都是看护。因此，原审判决对该录音证据不予采信，认定温小伟、林正武未尽监护职责，明显认定事实不清，证据采信错误，且程序违法。综上，季强华经营涉案泳池应尽安全保障义务，其既同意林荃锦及其祖父购票进入，却又不让其祖父在旁看护，自己对林荃锦又不能尽到有效的安保，且涉案泳池又存在隔离不到位，救生人员、医务人员配备不到位，造成林荃锦长时间溺水未被及时发现和救起，导致损伤及死亡的严重后果，季强华应承担全额赔偿责任。 季强华辩称：一、林荃锦溺水后，其已采取较为及时、得当的救援措施。1.季强华的救生员第一时间发现林荃锦溺水，救生员与当时正在游泳的李医生第一时间对其进行了抢救。救生员进行人工呼吸，李医生进行心脏按压，两人配合开展心肺复苏。在进行抢救的过程中，季强华的工作人员立即联系最近的中西医医院，从抢救到护送至医院仅二十几分钟。林荃锦送到医院之前已经呈现自主呼吸状态，在送达院后，医生为其打针时，林荃锦因怕疼而挣扎着不肯打针。2.发生溺水事故后，季强华在一个月内陆续向温小伟、林正武支付了17万元，提供力所能及的帮助，此后，温小伟、林正武一直未提出任何异议，更未对该溺水事件进行交涉，直至提起诉讼，中间间隔将近六年。二、在林荃锦进入泳池时，季强华已经采取了一定的安全防范措施。1.林荃锦在进入泳池时，季强华的救生员郑某曾要求其祖父陪同其游泳，但其祖父却强调孩子不用陪护，在出事后，救生员郑某斥责其祖父为什么不听劝告陪护好林荃锦，为证明以上事实，一审时，季强华曾申请证人郑某出庭作证，其在作证时亦明确表述了该事实，但原审法院并未认定该事实。2.泳池作为公共场所，只要是付费进入，均可自由活动，救生员绝对不可能告知林荃锦祖父离开泳池，更不可能在孩子没有陪护的情况下，还叫家长离开，这是最基本的常识。温小伟、林正武诉称季强华的救生员曾劝说其祖父离开泳池，缺乏最基本的常识和诚信。三、温小伟、林正武未尽监护职责事实清楚，证据充分。1.温小伟、林正武明确表示林荃锦不会游泳，既然不会游泳，监护人必须全程参与陪护。这种陪护不是说简单的用眼睛盯着即可，而必须是进入泳池陪游，时时刻刻贴身保护，一旦出现危险马上可以施救，而温小伟、林正武明知林荃锦不会游泳，却没有大人贴身保护，其明显未尽监护责任。2.既然温小伟、林正武知道大泳池有深水区与浅水区，那么就应当预见到，孩子在浅水区游泳的过程中，会游到深水区，无人贴身陪护将非常危险的，其主观过错明显。综上所述，温小伟、林正武的上诉缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉。 伯爵山庄业委会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 理想四方物业公司未发表陈述意见。 温小伟、林正武向一审法院起诉请求：1.判令季强华、伯爵山庄业委会、温州市惠中物业管理有限公司（以下简称为惠中物业公司，现名称为理想四方物业公司）赔偿其医疗费551480.98元、住院伙食补助9450元、营养费118450元、护理费374000元、交通住宿费50000元、死亡补偿费944740元、残疾辅助器具费2500元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费1760元、其他必要合理费用28517.5元、丧葬费28192.5元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通、住宿和误工损失等其他合理费用10000元，以上共计2219091元，扣除季强华已支付的170000元、居民合作医疗补偿金102426元后，计1946665元；2.诉讼费由季强华、伯爵山庄业委会、惠中物业公司承担。 一审法院认定事实：林正武、温小伟于2003年1月28日生育林荃锦。2010年7月18日下午，林荃锦在其祖父林存根的陪同下，购票进入伯爵山庄游泳池。该游泳池由伯爵山庄业委会对外承包，季强华为场所负责人，温州市体育局于2010年7月15日批准该游泳经营场所开场，相关申请表载明该泳池人工池长30米、宽17米，深水水深1.5米、浅水水深1.1米。称林荃锦不会游泳，仅携带自备的手臂泳圈及泡沫板进入泳池。林荃锦进入泳池期间，林荃锦的祖父林存根离开游泳池。不久林荃锦即发生溺水，现场救生员郑某对其进行施救，并与在场的医生配合施行心肺复苏。林荃锦随即被送往温州市中西医结合医院抢救治疗，被诊断为：溺水综合症、继发性癫痫、缺氧性脑病、肺部感染等。期间，季强华曾向林正武、温小伟支付170000元费用。2010年10月9日，林荃锦自温州市中西医结合医院出院（住院天数83天），于次日转至首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗（住院天数64），诊断为缺氧性脑病、症状性癫痫、支气管××、结膜炎、双侧视神经萎缩等。2010年12月13日，林荃锦转至中国人民解放军海军总医院住院治疗（住院天数99天），被诊断为缺血缺氧性脑病、××。2011年3月22日，林荃锦转至中国人民解放军海军总医院第一附属医院住院治疗（住院天数34天）。2011年9月16日，林荃锦至江西省余干县人民医院住院治疗（陆续住院天数35天）。此后，林荃锦回到温州，定期接受温州市医学院附属第二医院的门诊治疗。2016年7月5日，温州律政司法鉴定所出具鉴定意见书，认定被鉴定人林荃锦系溺水所致缺氧性脑病等，现处于类植物状态，伤残等级评定为一级，其护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日（鉴定之后的护理期限参照护理依赖程度）、营养期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止。2017年5月15日，经法院委托，温州医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定：被鉴定人林荃锦因溺水致缺血缺氧性脑病、吸入性××、脑瘫、继发性癫痫等，至今处于迁延性昏迷状态，评定为人体损伤一级伤残；林荃锦的护理期、营养期均评定为受伤之日起至定残前一日（2017年1月11日）止；共审核费用419042.35元，其中23144.5元系床位费、空调费，不属于医疗合理性评定范围，另189009.02元（林荃锦在中国人民解放军总医院第一附属医院、中国人民解放军海军总医院住院治疗行穿刺及神经前体干细胞移植术、自体骨髓单个核细胞移植术，此期间治疗费用共计189009.02元）建议法院调解处理，其余206888.83元为合理医疗费用。2017年11月19日，林荃锦于家中亡故。 对于温小伟、林正武的具体损失，一审法院认定如下：1.医疗费。法院对经温州医科大学司法鉴定中心认定的206888.83元合理医疗费用予以确认。林荃锦在中国人民解放军总医院第一附属医院、中国人民解放军海军总医院住院治疗期间行穿刺及神经前体干细胞移植术、自体骨髓单个核细胞移植术，此期间治疗费用共计189009.02元，因上述治疗与林荃锦溺水损伤时间及病程连续，虽上述医疗项目未列入常规医疗服务项目，但确系为治疗林荃锦本次损伤所支出的费用，应予以认定。另有北京朝阳医院住院收费收据、江西省余干县人民医院住院费用收据、门诊收费收据，温州市急救中心收费收据，温州市中西医结合医院门诊收费收据、中国人民解放军第一一八医院门诊收费收据、首都医科大学宣武医院门诊收费收据、各药房收费票据等共计89414.73元，虽无费用清单及药物明细或相应日期病历记录等，但基本与林荃锦各地就医的情况相符，对其关联性应予以认定。法院对林荃锦的医疗费支出认定为485312.58元（206888.83元+189009.02元+89414.73元）。扣除居民合作医疗补偿金102426元，计382886.6元。2.营养费。根据林荃锦的伤残情况，参照温州医科大学司法鉴定意见书认定的营养期限为受伤之日起至定残前一日（2010年7月18日至2017年1月11日，计2369日），法院对营养费认定为71070元（30元/日×2369日）。3.护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照全省全社会单位在岗职工年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准酌情确定。参照温州医科大学司法鉴定意见书认定的护理期限为受伤之日起至定残前一日（2010年7月18日至2017年1月11日，计2369日），因林荃锦共住院治疗315日，对林荃锦住院期间的护理费认定为56700元（180元/日×315日）。对林荃锦出院后的护理费，按照2016年度浙江省私营居民服务和其他服务业年平均工资37954元的标准计算，认定为213582元（37954元/365日×2054日），以上共计270282元。4.住院伙食补助费。虽林荃锦住院期间处于昏迷状态、无法正常进食，但单靠药物、营养液并不足以维持其生存需求，需辅以流质食品等，法院对林正武、温小伟主张的住院伙食补助费予以支持，并认定为9450元（315日×30元/日）。5.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年底城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。因林荃锦系城镇居民，法院对死亡赔偿金认定为944740元（47237元/年×20年）。6.残疾器具费。林正武、温小伟主张轮椅两张支出2500元，法院对该项费用予以支持。7.鉴定费。林正武、温小伟主张的该项费用有相应的发票予以证明，法院对该项费用1760元依法予以认定。8.其他必要合理费用。林荃锦在温州市中西医结合医院住院治疗期间产生床位费、空调费22617元，在江西省余干县人民医院住院治疗期间产生床位费、空调费527.5元，林荃锦因紧急医疗救援花费救护车费及医疗辅助设备费用共5373元，虽上述费用不属于医疗费范围，但系林荃锦因伤入院治疗的必要支出，法院依法对上述28517.5元费用予以认定。9.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准以六个月总额计算，法院依法对该项损失认定为28192.5元（56385元/12个月×6个月）。10.家属办理丧葬事宜支出的交通、住宿、误工损失等其他合理费用。考虑上述损失确实存在，法院酌情将该项费用认定为5000元。11.交通、住宿费。考虑林荃锦在北京长时间由家属陪护就医的情况，法院酌情将该项损失认定为30000元。以上各项损失共计1774398.6元。 一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。季强华承包经营伯爵山庄游泳池，应有适当的人员为参与活动的他人提供保障、并对场所内可能出现的各种危险情况有效预警。事发前，林荃锦在无成年亲属陪护且无足够安全防范措施的情况下进入泳池，据温州中西医结合医院的入院病历记载，其平躺身长仅1.38米（实际身高不足1.38米），而泳池深为1.1米-1.5米，季强华作为泳池的经营管理方，明知上述情形，未采任何措施对可能发生的危险情况有效预警，制止林荃锦进入泳池或要求在场的林荃锦祖父予以陪护，任由林荃锦在无足够安全防范措施的情况下进入泳池，后发生溺水意外。虽事发后，季强华采取较为及时、得当的救援措施，仍造成严重的损害后果，现林荃锦经治疗无效亡故，季强华应承担相应责任。林正武、温小伟作为林荃锦的监护人，对林荃锦负有监护职责，其称林荃锦不会游泳，但仍由林荃锦在无成年人陪护的情况下进入泳池游泳，致溺水意外发生，其未尽监护职责，亦具有过错。综合上述情况，法院酌情判令林正武、温小伟及季强华各承担此次事故造成各项损失的50%责任，即887199元（1774398.6元×50%）。综合季强华的过错程度、侵权行为所造成的后果等，法院酌情由季强华赔偿林正武、温小伟精神损害抚慰金30000元。季强华已向林正武、温小伟支付的170000元费用从上述应付款项中予以扣减。伯爵山庄业委会将涉案泳池发包给季强华经营管理，且季强华已取得该游泳经营场所开场资质。惠中物业公司仅负责在游泳池开放期间外围秩序管理，外来人员管理及车辆停放，垃圾清运及水电工配合。因伯爵山庄业委会、惠中物业公司均非涉案游泳池的管理人，林正武、温小伟主张其承担赔偿责任，没有依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、季强华于本判决生效之日起十日内赔偿林正武、温小伟747199元；二、驳回林正武、温小伟的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22320元，由林正武、温小伟负担10848元，季强华负担11472元。 在二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明，2017年10月20日，惠中物业公司经核准企业名称变更为理想四方物业公司。本院审核各方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。 本院认为，季强华作为涉案游泳池的经营者，应对消费者尽到安全保障义务，并对场所内可能出现的各种危险情况有效预警。事发当天，林荃锦及其祖父购票进入泳池，季强华作为泳池的经营管理方，明知当时游泳人数较多、泳池深为1.1米-1.5米，而放任实际身高不足1.38米的林荃锦在没有成年亲属贴身陪护且无足够安全防范措施的情况下进入泳池，发生溺水意外，导致林荃锦经过七年多医治无效亡故，造成严重的损害后果，季强华应对此承担相应责任。林正武、温小伟提出的季强华未按照规定在涉案泳池的浅水区和深水区安装安全网和隔离带、救生员配置不合理以及季强华对于林荃锦溺水未及时发现、未得当的采取救援措施、救生员劝其祖父离开泳池等上诉理由，由于其没有提供足够的证据予以印证，本院不予支持。林荃锦发生溺水事故时年龄为七岁，属于无民事行为能力人，林正武、温小伟作为其父母，负有监护的职责，应尽到谨慎的注意义务，承担保护和看管的责任。林荃锦不会游泳，本案发生时，其仅佩戴和使用简单的游泳辅助工具在无成年人贴身陪护的情况下进入泳池游泳，致溺水意外发生，林正武、温小伟对危险估计不足，未尽监护职责，亦存在过错。综合上述情况，一审法院酌情判令林正武、温小伟及季强华各承担此次事故造成各项损失的50%责任，并无不当。综上，林正武、温小伟的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12672元，由上诉人林正武、温小伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  白海玲 审判员  郑明岳 审判员  王 蕾 二〇一八年八月二十七日 书记员  戚彬滨