山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1019号上诉人（原审被告）：沾化天启生物科技有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区富国路**。法定代表人：刘爱国，公司总经理。委托诉讼代理人：李希顺，公司职工。被上诉人（原审原告）：赵玉卓，女，汉族，1973年8月7日出生，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王玉良，山东芳军律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学娟，山东芳军律师事务所律师。上诉人沾化天启生物科技有限公司（以下简称天启生物公司）因与被上诉人赵玉卓劳动争议一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天启生物公司的上诉请求:1.请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判或发回重申；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序明显错误。被上诉人要求法院配置辅助器具程序明显错误，在仲裁裁决书中对于被上诉人的配置辅助器具做了明确说明，被上诉人配置辅助器具已经被劳动能力鉴定委员会做出确认，被上诉人可以按着《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条的规定法定程序办理配置辅助器具安装，而不是对配置器具的费用做鉴定，仲裁裁决基于上述规定，没有对被上诉人配置器具做出处理，一审法院在程序上错误地对被上诉人配置器具进行处理，还要求被上诉人对配置器具的费用进行鉴定，上诉人答辩中和庭审中申辩了相关理由，并重申仲裁裁决书的正确性，而一审法院对配置器具程序规定没有做任何说明解释，按人身损害纠纷处理程序进行判决，审理程序明显错误。2、一审法院判决明显错误，法律规定职工没有缴纳养老保险费的按工伤保险相关规定处理。根据《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十六条“辅助器具达到规定的最低使用年限的，工伤职工可以按照统筹地区人力资源社会保障行政部门的规定申请更换”规定来看，配置辅助器达到最低使用年限的，被申请人按着法定程序申请更换，一审法院一次性支付辅助器具费用错误，增加了企业负担，显失公平。赵玉卓辩称，一审时，被上诉人提交了滨州市劳动能力鉴定委员会《配置辅助器具确认通知书》，依法委托了司法鉴定机构作出司法鉴定书。一审在审理辅助器械费用方面程序正确，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵玉卓向一审法院起诉请求：1.请求判决天启生物公司支付赵玉卓伙食补助费1650元、交通费3000元、停工留薪期间工资53544元、一次性伤残补助金48636元、支付残疾辅助器具360000元。2.请求判决由滨州市沾化区劳动和事业保障局自工伤保险基金每月支付申请人伤残津贴1737元；3.一切诉讼费用由赵玉卓承担。一审法院认定事实：赵玉卓于2016年5月23日到天启生物公司工作，2016年11月2日赵玉卓在工作中受伤，赵玉卓受伤后在滨州市沾化区人民医院住院55天。天启生物公司自2016年6月至2017年2月发放给赵玉卓的工资分别为2745元、2067元、2267元、2267元、2067元、2400元、2400元、1150元、1167元。2016年12月5日滨州市沾化区人力资源和社会保障局受理了赵玉卓的工伤认定申请，并于2017年1月18日作出沾人社工认字［2016］55号工伤认定书。2017年3月6日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字［2017］第145号劳动能力鉴定结论通知书，认定赵玉卓因右手、前臂、肘部毁损伤等，构成劳动功能障碍肆级，无生活自理障碍。同日，滨州市劳动能力鉴定委员会又作出滨劳配字［2017］第2号配置辅助器具确认通知书，认定赵玉卓可配置右前臂辅助器具。因劳动争议纠纷，赵玉卓向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年6月30日，滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会作出沾劳人仲案字（2017）46号仲裁裁决书，赵玉卓不服该仲裁裁决，于2017年7月3日诉至法院。诉讼内，赵玉卓申请对其右前臂辅助器具费用等事项进行鉴定。在法院技术部门主持下，双方共同选定山东省德鸿假肢鉴定中心作为上述鉴定事项的鉴定机构。2017年8月30日，该中心作出德鸿[2017]假鉴字第0804号鉴定意见书认为：1.赵玉卓安装国内普通型右上臂单自由度肌电手假肢，每次需28000元，使用周期为肆年。2.赵玉卓假肢更换次数依据目前中国人均寿命、结合被鉴定人年龄、假肢使用周期进行核算。3.赵玉卓假肢每年需本假肢5%的维修保护费用。赵玉卓因此支出鉴定费3980元。因山东省德鸿假肢鉴定中心鉴定资质资格问题，天启生物公司申请对赵玉卓的残疾辅助器具费用等事项进行重新鉴定。在法院技术部门主持下，双方共同选定湖北省康复辅助技术中心作为上述鉴定事项的鉴定机构，2017年12月18日，该中心作出湖北省康复辅助技术中心[2018]辅助器具鉴定第2号司法鉴定意见书认为：1.国产普通适用型上臂假肢，目前售价是21800元；2.假肢的使用年限是3年一个更换周期;3.每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10%-20%；4.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是30天、20天左右；5.假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。天启生物公司未为赵玉卓缴纳工伤保险。2016年度滨州市职工平均工资为51709元。2016年山东省人均预期寿命为78.5岁。一审法院认为，赵玉卓在工作中受伤，应当享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中天启生物公司未给赵玉卓参加工伤保险，故赵玉卓按照工伤享受的相应伤残待遇，应由天启生物公司负责支付。对于赵玉卓主张的伙食补助费，参照本地审判实践每人每天补助标准为30元，住院伙食补助费为1650元（30元/天×55天）。对于赵玉卓主张的停工留薪期工资，根据赵玉卓的病情及工伤保险条例、山东省工伤职工停工留薪期分类目录的相关规定，确定赵玉卓的停工留薪期限为5个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”赵玉卓受伤前的平均工资为2282.6元[（2745元+2067元+2267元+2267元+2067元）÷5],故赵玉卓的停工留薪期工资为11413元（2282.6元/月×5个月），扣除赵玉卓受伤后天启生物公司已经发放的停工留薪期工资7117元（2400元+2400元+1150元+1167元），天启生物公司还应支付赵玉卓剩余停工留薪期工资4296元。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：。四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：。四级伤残为本人工资的75%。”及第六十四条规定“。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”赵玉卓在天启生物公司的月平均工资为2282.6元[（2745元+2067元+2267元+2267元+2067元+11413元）÷10]，低于滨州市职工月平均工资的60%即2585.45元（51709元÷12×60%），应按照2585.45元/月计算其本人工资，故天启生物公司应支付赵玉卓一次性伤残补助金54294.45元（2585.45元/月×21个月），从2017年4月起每月支付赵玉卓伤残津贴1939.09元（2585.45元/月×75%），对于以上两项伤残待遇，赵玉卓仅分别主张一次性伤残补助金48636元、伤残津贴1737元，系对自己权利的处分，法院予以准许。根据《工伤保险条例》第三十二条规定及湖北省康复辅助技术中心重新出具的鉴定意见，天启生物公司应支付赵玉卓辅助器具费及维修费，具体计算如下：辅助器具费为21800元×[（78.5岁－43岁）÷3]＝257966.67元，维修费为257966.67元×10％＝25796.67元。因天启生物公司未给赵玉卓参加工伤保险，赵玉卓提出一次性支付辅助器具费用，应予支持。对于赵玉卓主张的交通费，其并未提交相应的证据予以证实，故对其上述主张不予支持。对于赵玉卓主张的鉴定费3980元，因山东省德鸿假肢鉴定中心鉴定资质资格问题，法院并未采信其作出的德鸿[2017]假鉴字第0804号鉴定意见书，故该鉴定费应由赵玉卓自担。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第二十三条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、沾化天启生物科技有限公司支付赵玉卓住院伙食补助费1650元；二、沾化天启生物科技有限公司支付赵玉卓剩余停工留薪期工资4296元；三、沾化天启生物科技有限公司支付赵玉卓一次性伤残补助金48636元；四、沾化天启生物科技有限公司从2017年4月起每月支付赵玉卓伤残津贴1737元；五、沾化天启生物科技有限公司支付赵玉卓辅助器具费257966.67元、维修费25796.67元，共计283763.34元；六、驳回赵玉卓的其他诉讼请求。以上款项限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沾化天启生物科技有限公司负担。二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为上诉人天启生物公司应否向被上诉人赵玉卓一次性支付残疾器具辅助费。被上诉人赵玉卓申请就辅助器具价格、使用年限、使用次数进行鉴定，法院委托山东省德鸿假肢鉴定中心进行鉴定，上诉人天启生物公司对鉴定结论和鉴定价格均有异议，对假肢所需费用提出重新鉴定，诉讼双方共同选定湖北省康复辅助技术中心对假肢更换费用重新鉴定。上诉人申请重新鉴定的行为应视为其认可诉讼中可委托鉴定机构就辅助器具费用进行鉴定，其在一审中的诉讼行为在二审对其仍具有拘束力，该鉴定意见应作为本案定案依据。上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费用，因此被上诉人无法享受由社保基金根据假肢使用年限，定期支付辅助器具配置费用的相关保险待遇，对此被上诉人赵玉卓并无过错。上诉人并未提供担保保证可定期支付残疾器具费用，现被上诉人需配置辅助器具的事实已由滨州市劳动能力鉴定委员会做出认定，需配置辅助器具的费用及更换次数亦经湖北省康复辅助技术中心作出认定，一审法院判决酌情判决上诉人一次性支付残疾器具辅助费，并无不妥。上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沾化天启生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  王 琳二〇一八年八月二十七日书记员  韩 静