浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0483民初998号 原告：上海云盟投资咨询有限公司。住所地：上海市松江区北松公路4915号影视乐园南大楼1283室。统一社会信用代码913101175916706893。 法定代表人：景东，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨思翰，上海普盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵青，上海普盛律师事务所实习律师。 被告：桐乡市永中投资有限公司。住所地：浙江省桐乡市屠甸镇同裕南路1号。统一社会信用代码91330483672561791M。 法定代表人：顾宏亮，公司执行董事。 委托诉讼代理人：金志海，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛林飞，浙江金道律师事务所律师。 原告上海云盟投资咨询有限公司诉被告桐乡市永中投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，原告于2018年1月30日起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员高庆担任审判长，与审判员**芳，人民陪审员马佩娟共同组成合议庭进行了审理。本案先后于2018年3月9日、4月13日、6月19日三次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨思翰、赵青，被告委托诉讼代理人金志海三次开庭均到庭参加诉讼，被告法定代表人顾宏亮第三次开庭到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告起诉称，原、被告于2017年9月16日签订《独家代理合同》（以下简称“代理合同”）及《浙北精品街及酒店独家代理合同补充协议》（以下简称“补充协议”）。代理合同约定被告委托原告进行渠道独家代理销售“浙北精品街及酒店”项目。补充协议约定原告于合同签订完成且被告所售房源取得销售许可证后，向被告支付100万元代理保证金。原告分别于2017年9月20日、9月24日、9月25日向被告支付保证金共计100万元，被告于2017年9月26日向原告出具代理保证金100万元的收款收据。 代理合同约定原告的代理佣金为所售的“浙北精品街及酒店”项目溢价部分，该溢价计入房款由被告扣除12%，其余归原告所有。原告在2017年10月、11月共计成功销售14套房屋，被告应支付原告佣金共计481926元，被告已经向原告支付佣金110349元，剩余313743元尚未支付。 2017年11月，原告在销售过程中发现被告委托原告销售的房地产存在抵押，经原告多次告知，被告仍未及时解除抵押，导致原告无法正常销售房产。根据代理合同及补充协议约定，被告保证委托出售、预售的房地产符合法定出售、预售条件，否则视为被告违约，由此所造成的一切损失由被告全部承担。故原告诉请：1、被告返还原告保证金100万元；2、被告支付原告佣金313743元；3、被告承担因违约行为所造成的原告损失共计566186元；4、诉讼费由被告承担。 被告答辩称，一、原告诉请没有事实和法律依据：1、在委托代理期间，原告总计签订7套商品房买卖合同，双方对于该7套房屋的佣金已经做了约定，即草签后支付一半、网签支付一半。2、原、被告签订合同时，原告已经明知销售的房产存在抵押，理由为：（1）双方在合同和补充协议均约定了2000万元的底线，之所以这么约定就是因为涉案房产有2000万元左右的抵押，需要以销售款项归还抵押款项后进行整体解押再办理过户；因原告无法达到2000万元的最低销售指标，需要没收保证金，所以才有协助融资2000万元的约定，融资原告也没有完成；（2）补充协议也约定了对于抵押的房屋如何处理，可见原告签订合同时知道存在抵押的情况；（3）原告作为房产销售代理商，在代理销售房屋的时候必然会对所代理销售的房产现状进行考察，理应知晓房屋存在抵押的事实；（4）被告也有证人可以证明在签订合同时原告知晓房产存在抵押的情况。3、原告陈述其无法正常销售房产与事实不符。根据合同约定，原告与客户草签商品房买卖合同即为完成代理义务，涉案房产存在抵押对于原告没有任何障碍，原告只要与客户完成草签即可收取代理费，但是事实上原告在业务范围无法从事经纪活动。原告只要收到2000万元的销售金额，解押过户就没有问题，结合原告的诉请以及双方签订的合同，原告方主张佣金的前提就是代理成功，原告方既然认为已经成功代理十几套房屋，那么这十几套就是正常销售，不存在无法销售的情况，只不过对于客户而言需要网签和过户，但对于原告已经代理完成，所以本案产生并非基于房产有抵押状况，而是基于原告无法完成双方约定的最低销售指标2000万元，在此情况下房产无法解押，才导致了本案纠纷。二、被告不存在违约：1、合同约定在签订合同后3日内日支付200万元保证金，虽然后面补签了协议，最后期限在2017年11月15日，但是原告至今没有支付剩余的100万元；2、合同约定原告承诺在2018年1月31日前每个月至少最低销售30套房屋，根据原告的陈述目前仅销售14套，被告统计为7套。最后因为客户的原因解除了商品房买卖合同，款项也已经退还，根据合同约定应当没收保证金，所以已经支付的保证金应当没收，未支付的应由原告支付被告。三、原告主张因被告违约产生的损失：1、被告没有违约；2、原告也没有提供相应的证据，所以对于其要求应予驳回。 原告为证明自己的主张向本院提供了如下证据： 一、代理合同、补充协议各1份，证明原、被告签订代理合同、补充协议及相关权利义务的约定； 二、销售代理授权书1份，证明被告委托原告在2017年9月20日至2018年1月31日期间负责“浙北精品街和酒店”项目的销售相关管理和事务性工作，进一步说明销售项目是合法可销售且被告认可原告具有销售资格； 三、商品房预售许可证复印件1份，证明代理销售的房产具备公开预售的条件； 四、桐乡市永中投资有限公司宾馆房产明细以及桐乡市不动产权属信息查询记录各1份，证明被告委托原告销售的宾馆房产在原、被告签订代理合同及补充协议之前已经存在抵押的事实； 五、龙缘大酒店签约明细及佣金表1份、签约客户的《认购协议》复印件、《商品房买卖合同》复印件（其中签约明细及佣金表中序号为8、11、12、13的四份商品房买卖合同为原件）、身份证复印件1组，证明原告在2017年10月3日至2017年11月29日期间，向周志均等客户成功销售14套房屋，签约总价为3328682元，被告应支付原告佣金424092元； 六、佣金收入的借记卡账户历史明细清单1份，证明被告于2017年10月16日向原告跨行汇款94386.50元，被告于2017年11月16日向原告汇款15962.50元，共计支付原告佣金110349元，尚欠313734元； 七、工资明细清单、工资明细表、借记卡账单、情况说明各1份，证明原告代理销售期间发放给原告员工的工资情况； 八、销售案场支出明细表9-12月份各1份，证明销售案场支出的费用； 九、请佣单4份、收款收据3份，证明原告另外聘请其他公司进行销售并支出的佣金情况，包括杭州叁鑫实业有限公司12万元，嘉兴傲盛房地产营销策划有限公司20万元； 十、催款函1份，证明原告向被告催讨保证金、未付佣金以及造成的损失，后来因被告负责人无法联系导致邮件退件。 被告对原告上述证据的质证意见：对证据一真实性无异议，但对证明对象有异议，原告完全可以履行该合同和补充协议，因为原告的合同义务是签订商品房买卖合同即为代理成功，原告没有完成代理指标系原告违约，原告是知道房产存在抵押的情况下签订的合同，合作开始原告就没有按约交纳保证金，原告违约在先。对证据二真实性无异议，但对证明对象有异议，销售资质需要政府部门批准，原告也知道房产存在抵押。对证据三真实性无异议，该证据也证明了相应房产符合预售条件，同时也说明原告有一定的代理经验，需要被告提供预售许可证才进行销售，可见原告不可能不知道涉案房产的权属情况。对证据四的明细真实性无法确认，对桐乡市不动产权属信息查询记录真实性无异议，但是这些信息有一些不在本案代理销售范围；对证据五的三性不认可，该明细表是原告单方制作，并未经被告确认，被告不认可；对该组证据中四份商品房买卖合同原件真实性无异议，对证明对象不认可，首先，双方对于佣金已经经过对账结算，相应房款也已经全部退还，对账过程中双方已经确认除了对账单上七套房产外，没有其他代理成功的，否则对账单上不可能没有记载；其次，根据双方的代理合同也应在签订相应商品房买卖合同及贷款合同之后才支付佣金，不像原告所讲草签成功就支付佣金，而是有贷款的要签订贷款合同，双方在对账单上也已经对佣金的支付条件作了约定，即草签支付一半，网签支付一半，佣金的支付条件尚未成就；即使合同真实，也已经退房，没有收到相应房款；对证据五中其他的复印件三性均不认可。对证据六付款情况无异议，对原告证明对象有异议，不能证明被告结欠原告佣金的事实。对证据七、八、九、十的三性均有异议。 被告向本院提供了如下证据： 一、工商登记基本情况1份，证明原告经营范围不包含房地产经纪活动，不能收取相应的佣金或者代理费； 二、对账表2张，证明代理期间原告共草签7套商品房买卖合同，相应佣金已经全部支付，剩余的佣金是要在网签之后进行支付，分两次支付佣金是因为网签需要解押才能完成，所以双方对此进行了约定； 三、网银转账电子回单打印件5份共7套房子，证明因原告没有完成最低销售指标导致无法进行解押以及客户自身要求，相应的草签购房款均已退还的事实； 四、退房退款协议1份，证明退房是因为购房人要求退房。 原告质证意见：对证据一真实性无异议，对证明目的不认可，原、被告既然签订了代理合同就证明被告认为原告有能力有资质完成代理合同约定的权利义务；对证据2真实性无异议，对被告已付原告佣金金额无异议，但是对于被告主张的双方就佣金支付条件达成了新的合意不认可；对证据三、四的真实性、合法性予以认可，对其关联性不认可，根据双方的代理合同，原告的代理义务仅止于与业主签订商品房买卖合同，原告与业主签订认购协议及商品房买卖合同，即完成了代理义务，被告当庭也认可该“代理成功”的标准，被告在此之后与业主产生的解约等事宜均不影响原告已代理成功的事实，且被告与业主解除合同、退还房款与原告无关。 被告申请证人耿某（公民身份号码4127261992××××××××）出庭作证，证明原、被告签订代理合同时，原告知晓房产存在抵押的事实，原告也因为无法完成2000万元的销售额而进行融资的情况。 证人耿某到庭陈述：证人2013年开始从事房产销售，证人和原告法定代表人景东是朋友关系，证人是原、被告签订代理合同的中间介绍人，在双方签订代理合同时，证人和原告法定代表人讲过房子是有抵押的。 原告质证认为证人证言与事实不符，不予认可。 被告质证认为证人证言真实，可以证明原、被告签订合同之前原告知道房产存在抵押的事实。 本院认证意见：原告的证据一、二、三、六和被告的证据一、二、三、四，本院经审核后均予以确认；原告证据四中的不动产权属信息查询记录，本院予以确认；原告证据四中的宾馆房产明细，被告不认可，系原告单方制作，本院不予确认，对其待证事实本院将结合双方庭审陈述予以认定；原告证据五中的四份商品房买卖合同原件，被告质证无异议，本院予以确认；原告证据五中的其他证据均系复印件，其中与双方对账单相印证部分，本院予以确认，其他部分本院不予确认，对其待证事实综合认定；原告证据七工资明细清单、工资明细表、借记卡账单和证据九、证据十的真实性本院予以确认，对其待证事实综合认定；原告证据七的情况说明、证据八均系原告单方制作，被告不予认可，本院不予认定。 本院经审理认定： 一、签订合同情况及合同内容 （一）代理合同的签订及约定 原、被告于2017年9月16日签订代理合同，约定原告委托被告进行独家代理销售“浙北精品街及酒店”项目即桐乡市屠甸镇同裕南路1号所有可售房源。委托销售期限自2017年9月20日至2018年1月31日。合同第三条关于“代理成功标志”约定为：凡原告客户与被告签署《商品房预售合同》或《商品房出售合同》等证明买卖关系成立的有效合同后，即为原告代理成功。 合同约定代理服务费的构成及支付方式为：代理服务费计算方式为成交价高于底价成交的，原告的代理佣金为所售的“浙北精品街及酒店”项目溢价部分即房屋实际销售价格超出销售底价均开票价部分，该溢价计入房款由被告扣除12%，其余归原告所有；被告向购房客户开具合同价全额购房发票，原告向被告开具溢价佣金服务发票。 合同关于代理服务费的结算及支付约定为：自合同签订之日起，若原告成功销售，代理服务费按照约定结算方式100%结算。原告销售完成签订《商品房买卖合同》及《商品房贷款合同》后，被告需在三天内结清该房产的代理服务费的100%，原告需向被告开具正规代理服务费发票。 合同第五条关于保证金的约定：原告同意向被告支付200万元保证金作为合作诚意，原告于代理合同签订完成之后且被告所售房源取得销售许可证之后三个工作日内支付保证金到被告账户。被告按照原告销售进度退还保证金，原告承诺在2018年1月31日，最低每月销售房屋30套（含酒店式公寓和住宅），在合同截止日原告销售80%以上的房源或提前完成销售指标，前两个月完成合同总销售额4500万元，则被告退还200万元全额保证金，如完成合同总销售额低于3000万元，则被告对原告罚款50万元保证金，如完成合同总销售额低于2000万元，则被告没收200万元全额保证金，被告应于原告完成销售目标后3个工作日退到原告账户。 合同约定：在原告代理销售过程中，因被告原因造成本合同无法继续履行，原告由此造成的经济损失由被告全额赔偿。 （二）补充协议的约定 双方在签订代理合同之后又签订补充协议，补充协议约定保证金支付及退还方式为： 1、原告同意向被告支付200万元保证金作为合作诚意，原告于代理合同签订完成之后且被告所售房源取得预售许可证之后先支付100万元至被告账户，于2017年11月15日再支付100万元。原告承诺协助被告以被告名下其他物业作为抵押融资2000万元，若原告帮助被告融资成功，则被告在与资方签订融资协议之日后三个工作日内无条件退还本合同约定的原告已支付的保证金并且在合同期内不再要求原告支付保证金。 2、被告按照原告销售业绩退还保证金，若原告在2017年11月30日之前，销售额达到2000万元，则被告退还200万元保证金，被告应于原告完成销售目标后3个工作日退还到原告指定账户。 补充协议还约定：被告保证委托出售/预售的房地产符合法定出售/预售条件，若有抵押，被告保证在原告客户签订定金协议之后三日解除抵押达到可签约状态，被告保证委托出售/预售的每一套房屋均有独立产权，否则视为被告违约，由此所造成的一切损失由被告全部承担。 补充协议同时约定，代理合同与补充协议有异议之处以补充协议为依据。 二、合同履行情况 （一）保证金的支付 2017年9月26日，原告支付被告代理保证金100万元。 （二）代理销售相关事实 被告委托原告代理销售的房屋在双方签订代理合同时部分存在抵押，且至合同终止亦未能解除抵押。 2017年10月16日，原、被告对账确认，原告代理销售了1栋805室、807室、808室、809室、825室、826室，应付原告佣金为188773元，首签支付94386.50元，网签支付94386.50元。 2017年11月15日，双方对账确认，原告代理销售了1栋908室，应付原告佣金为31925元，首签支付15962.50元，网签支付15962.50元。 另原告代理销售了1栋909、709、707、907室，相应佣金分别计算为35724元、25164元、22524元、26924元。 综上，原告共成功代理销售房屋11套，相应佣金总计为331034元，被告已支付原告佣金110349元，未付佣金220685元。 本院认为，本案争议焦点在于：一、100万元保证金应否返还；二、尚应支付的佣金数额；三、原告其他损失应否赔偿。 一、关于保证金的返还问题 根据代理合同和补充协议关于保证金退还条件的约定可知，原告实现销售目标或者成功协助被告融资2000万元的情况下，可以退还保证金，但原告并未实现上述条件。 原告主张返还保证金的理由为：1、代理合同第六条第8款约定：在原告代理销售过程中，因被告原因造成合同无法继续履行，原告因此造成的经济损失由被告全额赔偿；2、代理合同第五条第3款约定：被告同意若因国家或当地政府出台针对外地户籍客户的限购限售政策或银行出台针对外地户籍的客户限贷政策等原因导致原告无法正常销售的，被告在合同期结束后5个工作日内退还原告所有保证金；3、补充协议第三条第2款：被告保证委托出售/预售的房地产符合法定出售/预售条件，若有抵押，被告保证在原告客户签订定金协议之后三日解除抵押达到可签约状态，被告保证委托出售/预售的每一套房屋均有独立产权，否则视为被告违约，由此所造成的一切损失由被告全部承担。原告认为一方面被告委托代理销售的房屋存在抵押，但被告在签订代理合同时并未告知原告；另一方面，因为房屋存在抵押造成原告不能顺利履行合同，无法实现合同约定的销售指标，故要求被告退还保证金。 综观代理合同的履行情况，1、根据合同约定，原告成功代理的标志为签订有效的商品房买卖合同，根据本院认定的事实，在合同期限内，原告已经成功代理销售了11套房屋，说明该合同是可以履行的，并非像原告所讲无法履行，故原告以此为由要求退还保证金并无依据；2、原告并无证据证明存在代理合同第五条第3款约定的限购限贷政策导致原告无法正常销售，故原告该理由亦不成立；3、关于被告委托原告代理销售的房屋存在抵押的事实，双方的介绍人耿某作为证人出庭证明原告在签订代理合同时已经知晓房屋存在抵押的事实，对此本院予以确认，原告以被告未告知抵押致其无法实现销售目标为由要求退还保证金的理由并不成立；但因被告委托原告代理销售的房屋确实存在2000万元左右抵押，且被告也未依据补充协议约定及时解除抵押，该事实势必影响销售目标的实现；且原告也曾按补充协议约定试图介绍被告融资，但因利率问题未能融资成功，综合考虑双方在履行合同过程中的实际情况，本院认为，无法达成销售指标的主要原因在于被告，对于原告支付被告的保证金，由被告退还原告70万元。 二、关于佣金的支付 根据代理合同的约定，代理成功的标志为“签署《商品房预售合同》或《商品房出售合同》等证明买卖关系成立的有效合同”，故原告与客户签订商品房买卖合同之后，就已经履行了合同义务，相应的佣金应予支付。虽然双方在对账单中对于佣金的支付分为两个时间点，即“草签”和“网签”各付一半佣金，但因成功代理的11套房屋现均已发生退房，不可能网签，且现双方的代理合同已经期满终止，故该笔佣金应由被告直接支付原告。综上，被告尚应支付原告佣金220685元。 三、关于其他损失 本院认为，该费用系原告为销售房产而发生的正常支出，相应佣金已经判由被告支付，对原告主张的其余损失本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告桐乡市永中投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海云盟投资咨询有限公司保证金70万元； 二、被告桐乡市永中投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海云盟投资咨询有限公司佣金220685元。 三、驳回原告上海云盟投资咨询有限公司其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费21719，保全费5000元，合计26719元，由原告上海云盟投资咨询有限公司负担13634元，被告桐乡市永中投资有限公司负担13085元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  高 庆 审 判 员  **芳 人民陪审员  马佩娟 二〇一八年八月二十三日 书 记 员  冯 枭