福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终3978号 上诉人（原审被告）：济南骏翔矿山机械制造有限公司，住所地山东省济阳县济阳街道韩家居北首。 法定代表人：张兰芳，公司经理。 委托诉讼代理人：张成军，济阳曲堤法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王涛，公司员工。 被上诉人（原审原告）：厦门实时行供应链有限公司，住所地福建省厦门现代物流园区（保税区）象兴四路23号第四层401室A之一。 法定代表人：杨连荣，公司董事长。 委托诉讼代理人：林娇玲，公司员工。 委托诉讼代理人：董数风，公司员工。 上诉人济南骏翔矿山机械制造有限公司（下称骏翔公司）因与被上诉人厦门实时行供应链有限公司（下称实时行公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骏翔公司的委托诉讼代理人张成军、王涛，被上诉人实时行公司的委托诉讼代理人董数风、林娇玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 骏翔公司上诉请求：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1514号判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。首先，判决上诉人返还被上诉人购车款307929.3元是错误的。2016年5月25日双方签订的《交换设备协议》明确约定以货换货，履行标的物是设备，不是金钱债务，实际是签订了一个新的协议。原《环保装砂石车订购合同》已经双方口头协议变更而履行完毕，即上诉人放弃近13万余元的尾款，被上诉人对设备自行改造。退一步讲，如果《设备交换协议》是对原《环保装砂石车订购合同》的补充，说明已对原合同也做了变更。根据法律规定，合同变更后应按变更后的合同内容履行，已履行的部分不因合同变更而无效。《设备交换协议》中约定被上诉人已支付给上诉人第一个合同中的金额抵作卸货平台的费用，双方不再产生其他费用，这明显是已经履行完毕，不能再变更的。一审判决据此做出返还被上诉人已支付的款项307929.3元的结论是错误的，于法无据。假设上诉人违约，也只能是判决履行《交换设备协议》。因为本案中所涉设备上诉人、被上诉人均向济南公安机关报案，有公安机关的证据材料且已查证属实，证明该设备在承运人处。其次，一审判决认定上诉人与本案所涉卸货平台的承运人之间存在运输合同关系是适用法律错误，运输合同关系存在于被上诉人和承运人之间，上诉人已履行交货任务。从济南运往厦门需从济南联系车辆运输，因被上诉人不在济南、对济南的物流情况不熟悉，委托在济南的上诉人方为其提供运输信息、联系车辆。上诉人将该运输信息先告知了承运人，承运人再与被上诉人方联系，商谈运费、装车时间、卸货地点等事项，事后，上诉人又与被上诉人联系确认上述信息后才将卸货平台装上承运人的车辆，完成交付。本案中，承运人作为第三人事先曾与被上诉人通过电话知道是委托关系，又不存在但书的情况，直接在二者之间形成合同关系，公安机关的证明材料证明被上诉人已货交承运人。综上所述，一审判决认定事实适用法律均存在错误，请求二审法院予以改判。 被上诉人实时行公司辩称：第一，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。实时行公司与上诉人骏翔公司签订的《环保装砂石车订购合同》及作为该合同补充协议的《交换设备协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。在《环保装砂石车订购合同》履行过程中，实时行公司已按照合同约定支付相应的款项，但是骏翔公司交付的设备达不到使用要求，经过数次改装后仍无法使用。经过双方协商补充签订的《交换设备协议》履行过程中，实时行公司也按照合同约定将环保装砂石车运回给骏翔公司，但是骏翔公司却仍未按照合同履行其交付义务，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院判决骏翔公司退还答辩人实时行公司已支付的购车款完全正确，请求二审法院予以维持。第二，本案卸货平台的运输合同关系发生于上诉人骏翔公司与承运人之间，实时行公司并未委托或者指定承运人，上诉人骏翔公司的上诉理由没有事实和法律依据。根据一审中双方提交的相应证据还有庭审中的陈述可以证实，承运人系上诉人骏翔公司自己联系确定并委托其运输。根据合同相对性原则，该运输合同的主体是上诉人骏翔公司与承运人，因运输合同产生的争议，上诉人骏翔公司应向特定的合同相对人即承运人主张权利。上诉人骏翔公司上诉状中陈述的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。 实时行公司向一审法院起诉请求：请求判令骏翔公司按照《交换设备协议》内容，向实时行公司提供与其向骏翔公司购买的环保装砂石车同等价位的卸货平台，或归还实时行公司购买环保装砂石车的购车款307929.3元。庭审中，实时行公司明确其诉讼请求为请求判令骏翔公司归还实时行公司购买的环保装砂石车的购车款307929.3元。事实与理由：2015年4月4日，实时行公司与骏翔公司签署了《环保装砂石车订购合同》（合同编号20150404），约定实时行公司向骏翔公司购买一台环保装砂石车，价值439899元。合同签订后，实时行公司按合同于2015年4月8日向骏翔公司支付了设备定金131969.7元，并于发货前2015年5月22日支付了设备款175959.6元，剩余款项按订购合同内容，在设备试用合同一个月后付清。实时行公司支付的购车款，骏翔公司也没有出具发票。设备运至厦门根本无法使用，骏翔公司也专门派人进行修改，但达不到使用要求。经过双方代表协调，骏翔公司不再收取设备剩余款，并答应实时行公司自行修改该设备。经实时行公司近8个月的大力改造，更换了大动力的发动机、液压、油泵、液压马达、换热器、油箱、水箱等配件，且在码头场所多次试验，由于设计时未考虑铁矿砂的比重较大，造成结构上缺陷，无法长时间用于大比重的铁矿输送，2016年5月骏翔公司告知实时行公司有客户要购买此设备用于煤粉输送，于是双方在2016年5月25日在厦门湖里签订了《交换设备协议》，双方同意按协议内容进行交换，但此后骏翔公司并未按协议进行履行，虽经实时行公司多次催收，骏翔公司一直推脱责任，直至2016年6月23日实时行公司派员去骏翔公司所在地提取设备，骏翔公司仍推脱设备不在其手中，无奈之下实时行公司在当地报警要求协调，但骏翔公司一再推脱，不履行自己的义务，其上述违约行为已经严重损害了实时行公司的合法权利，故实时行公司提起诉讼。 一审法院认定事实：2015年4月4日，骏翔公司作为供方、实时行公司作为需方，签订《环保装砂石订购合同》，约定实时行公司向骏翔公司订购环保装砂石车1台，价值439899元，定金到账合同生效，首付合同金额30%为定金，发货前付到总款的70%，设备使用一个月后达到需方要求后付至总额的100%。骏翔公司遂向实时行公司供应环保装砂石车1台。实时行公司分别于2015年4月8日、5月22日，向骏翔公司支付设备定金131969.7元、设备款175959.6元，共计307929.3元。2016年5月25日，实时行公司与骏翔公司签订交换设备协议，约定经双方友好协商同意，对双方于2015年4月4日签订《环保装砂石车订购合同》达成补充协议如下：1.因实时行公司订购的环保装砂石车在使用过程中及骏翔公司同意后数次改装，仍不适用于实时行公司铁矿砂装车业务，骏翔公司同意另供一台同等价位卸货平台与实时行公司购买的装砂石车进行交换，该卸货平台可承载集装箱车头、车架、集装箱及箱内货物120吨以上，可正常将集装箱内矿砂卸出集装箱外，液压系统完好；2.实时行公司已支付给骏翔公司的环保装矿石车金额用于抵卸货平台的费用，双方不再产生其他费用，除本协议说明除外；骏翔公司按实时行公司已付环保装砂石车金额开购卸货平台的增值税发票；卸货平台运费（从济南至厦门）由实时行公司支付，环保装砂石车运费（从厦门至济南）由骏翔公司支付。2016年6月8日，实时行公司将环保装砂石车运回骏翔公司，骏翔公司确认已收到该环保装砂石车。2016年6月23日，实时行公司工作人员董数风向公安机关报警，民警为双方调解未果，告知双方通过司法途径解决。 庭审中，骏翔公司委托诉讼代理人称其“联系了一个叫高郭的，让高郭去联系运货车辆，然后在将卸货平台交付给运输车之前，货车司机先跟原告姓董的工作人员联系过运到厦门后把货卸在哪里，我方也跟姓董的联系过，各方对运输的事情确认了之后，我方将卸货平台交付给司机运输，后来得知司机与实时行公司因为运费发生争议”，并提交了询问笔录一份、接处警登记表一份，拟证明骏翔公司已经履行设备交付的义务。实时行公司对询问笔录和接处警登记表的真实性没有异议，一审法院予以采信，同时实时行公司陈述称“曾经接到过一个电话，称是骏翔公司叫他运这个货，我在电话中跟对方说骏翔公司委托你可以，我方愿意付运输款，但是你要给我运输发票，后面不知道为什么没有收到货”。而根据骏翔公司提交2017年12月4日的接处警登记表，骏翔公司法定代表人的配偶卢钦波报警称“2016年6月10日将一台卸货平台经高郭联系装车运往厦门，现厦门方起诉称未收到货，要求调查，民警询问高郭，称货已装车，后因运费未谈妥，卸货平台一直未运往厦门，至今保存在齐河县表白寺镇，并垫付了吊装、保管等费用”。根据骏翔公司提交的案外人高郭的询问笔录，其陈述称其职业为“个人帮别人找车发货，从中赚取点中介费用”、“是王涛的表哥让我帮忙找车发货”、“是王涛的表哥和收货方厦门董先生之间因运费产生的纠纷，双方因为运费一致无法谈拢，现在货物在我这里，货物我卸在了齐河县个厂子里边”，并称“2017年11月5日，表白寺镇厂子里的人跟我联系，意思货放的时间太长了，让我把货拉走了。然后我就跟王涛联系让他抓紧处理这个货。2017年11与24日左右，王涛和我从济阳见面的时候问我给我6万块钱够不够，我说6万块钱肯定够了，然后王涛说福建厦门收货方把他起诉了。我给他说这个事我只能承担保管和押运的责任，对方把你起诉是因为你们两方因运费没谈妥，这个事情我没法承担”。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。实时行公司与骏翔公司签订的《环保装砂石车订购合同》及作为该合同补充协议的《交换设备协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。骏翔公司已经收回合同项下的环保装砂石车，应按照《交换设备协议》的约定向实时行公司或其指定的代理人交付一台卸货平台。而在本案中，当事人的陈述及骏翔公司提交的询问笔录、接处警登记表可以证实，案涉卸货平台的承运人系由骏翔公司联系确定、由骏翔公司委托其运输，骏翔公司系托运人，运输合同关系亦应发生于骏翔公司与承运人之间。没有证据表明该承运人系由实时行公司委托或指定。因此，骏翔公司主张的已将卸货平台交于承运人的抗辩理由，并不构成法律意义上的向实时行公司的交付。综上，在签订《交换设备协议》后时隔一年多，骏翔公司仍未履行其交付义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于《交换设备协议》明确约定实时行公司已支付给骏翔公司的环保装砂石车金额用于抵卸货平台的费用，即该款项实已抵作卸货平台的货款，现骏翔公司未交付该卸货平台，实时行公司要求退还已支付的款项307929.3元于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：济南骏翔矿山机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内退还厦门实时行供应链有限公司购车款307929.3元。 本院二审期间，骏翔公司、实时行公司均未提交新的证据。 对一审查明认定的事实，骏翔公司、实时行公司均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于讼争卸货平台是否已完成交付，如未能交付之责任应归咎于何方当事人的问题，讼争《交换设备协议》约定双方交换现有设备，将卸货平台由济南运至厦门，运费由实时行公司负担，将环保装砂车由厦门运至济南，运费由骏翔公司负担。究其约定本意，应系双方各自负责将存放于己处的设备运至对方当事人处，即骏翔公司负责将卸货平台由济南运至厦门、实时行公司负责将环保装砂车由由厦门运至济南。因此，交换的设备仅仅交付给承运人不能视为已完成各自的设备交付义务，骏翔公司必须确保承运人将卸货平台运至实时行公司所在地厦门，并实际交付给实时行公司。因此，本院认为，骏翔公司并未完成讼争卸货平台的交付。关于讼争卸货平台未能完成交付之责任承担问题，双方当事人先后签订的《环保装砂石车订购合同》、《交换设备协议》完整地反映了实时行公司向骏翔公司购买环保装砂石、经过数次改装后仍不适用铁矿砂装车业务、双方协商更换设备、具体交换设备及运费承担等设备购买、更替过程，应相互结合、综合判断各方当事人应负之责任。实时行公司作为讼争设备的购买方，已经依据《环保装砂石车订购合同》、《交换设备协议》约定，支付了讼争设备的货款并将应交换的环保装砂石车运至骏翔公司处，应视为已经完成了合同约定的支付货款、设备交换义务。骏翔公司于庭审中确认由其选择、联系第三方承运人并负责将卸货平台交由承运人运输至厦门。对此，本院认为，骏翔公司负责选择、联系承运人，并将卸货平台交由承运人装车、运输，系其在履行合同约定的设备交付及更换义务，该交付及更换义务不因运费由对方负担而予以免除。骏翔公司在交付设备至承运人运输过程中，应尽到出卖方合理的注意及审慎义务，对设备运输情况予以实时跟踪，确保讼争卸货平台按期、完整运至实时行公司处，完成合同约定的设备交付及更换义务。现骏翔公司委托了承运人运输讼争设备后即以因运费不由其承担、后续运输事宜与其无关为由，在实时行公司未能收到讼争设备后怠于和承运人协调、沟通，放任讼争设备留置于外地长达一年多的时间，未完成合同约定的设备交付及更换义务，已经构成根本违约，应承担相应的违约责任。实时行公司主张讼争合同无法继续履行，要求骏翔公司返还讼争设备的货款307929.3元，于法有据，应予支持。 综上所述，骏翔公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费5919元、二审案件受理费5919元，均由济南骏翔矿山机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柯雅玲 审判员  洪培花 审判员  陈 石 二〇一八年八月二十九日 书记员  周伟达 附页 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。