江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6164号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司，住所地江苏省丹阳市开发区幸福小区26幢120、121、122室。主要负责人：邱洪力，该支公司总经理。委托诉讼代理人：吴秀平，江苏中坚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐振进，男，1981年1月31日出生，汉族，住山东省微山县。被上诉人（原审被告）：杨栋，男，1976年5月31日出生，汉族，住江苏省丹阳市。被上诉人（原审被告）暨被上诉人杨栋的委托诉讼代理人：杨小炳，男，1975年6月11日出生，汉族，住江苏省丹阳市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司（以下简称人寿保险丹阳公司）因与被上诉人徐振进、杨栋、杨小炳机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险丹阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.保险公司仅承担基本医疗保险范围的医疗费用，对超出基本医疗保险范围内的医疗费用不承担赔偿责任，一审法院判决上诉人承担的医疗费过高，应当扣除10%的非医保用药；2.一审法院认定误工费有误，在未调查徐振进真实误工的前提下，认定工资标准为7100元／月明显过高，徐振进也没有提供完税证明予以证实，且如此高的工资通过现金发放显然不符合常理，其误工费应按照不超过3600元／月计算。根据鉴定意见，徐振进误工期限为150天，本次交通事故发生于2017年6月，但被上诉人2017年11月发放了5800元工资，其实际误工期限并没有150天。徐振进辩称，1.上诉人没有证据证明其医疗费中含有非医保用药的事实，即使存在非医保用药，也是医院根据病情开具，不是其个人原因造成，不能因此由被上诉人承担非医保用药；2.被上诉人一审中提供了与用人单位签订的劳动合同、误工减少证明及工资发放流水，能够证实被上诉人收入减少的真实情况，被上诉人2017年6月3日发生事故，计算150天误工期是到11月3日，不应当扣除11月份发放的工资5800元。同意在本案误工费中扣除6月份已发放的工资440元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨栋、杨小炳辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐振进一审诉讼请求：判令杨栋、杨小炳、人寿保险丹阳公司赔偿因本次交通事故产生的损失64935元，其中医疗费11674.2元、住院伙食补助费500元、营养费4000元、护理费7200元、误工费36000元、交通费769元、鉴定费1700元、辅助器具费61.8元、财产损失2980元、拖车费50元。一审法院认定事实：2017年6月3日10时0分许，杨小炳驾驶苏Ｌ×××××号重型货车与，沿南京市江宁区湖山路行驶至湖山路与天元东路路口时，与徐振进驾驶的电动车发生碰撞，造成徐振进受伤、车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定杨小炳负本次事故全部责任。苏Ｌ×××××号重型货车登记在杨栋名下，并在人寿保险丹阳公司处投保了交强险、限额100万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间。徐振进受伤后进入南京医科大学附属江宁医院治疗，医院诊断其左侧跟腱损伤、左侧距腓前后韧带损伤等。经其个人委托，南京康宁司法鉴定中心于2018年1月10日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：徐振进的误工期限以伤后150日为宜、护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。徐振进用去鉴定费1700元。徐振进因本次交通事故造成如下损失：医疗费12258.2元（其中杨栋垫付584元）、住院伙食补助费200元（20元/天×10天）、营养费1600元（20元/天×80天）、护理费7200元（80元/天×90天）、误工费35500元（误工期限150天，按照每月7100元计算）、辅助器具费61.8元、拖车费50元、交通费400元（酌定），合计57270元。上述事实，有交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、病历、医疗费发票、费用清单、出院记录、鉴定意见书、鉴定费发票、劳动合同、工资表、辅助器具费票据、拖车费发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民健康权、财产权受到法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。人寿保险丹阳公司要求扣除非医保费用，未举证证明，法院不予支持。徐振进主张财产损失2980元，证据不足，不予支持。对于徐振进主张费用过高的部分，法院不予支持。经法院审核，徐振进因本次交通事故造成损失共计57270元，扣除杨栋垫付的584元后，应由人寿保险丹阳公司赔偿徐振进56686元，并返还杨栋584元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司赔偿徐振进各项损失共计56686元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司返还杨栋垫付款584元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回徐振进的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.人寿保险丹阳公司要求扣除10%非医保用药费用是否应予支持；2.误工费的认定是否正确。关于争议焦点1，投保人与保险人签订的保险合同中虽约定保险公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗保险范围内，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，上诉人人寿保险丹阳公司在一、二审中均未举证证明徐振进用药明细中的非医保用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果。人寿保险丹阳公司要求在医疗费中扣除10%的非医保费用，依据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点2，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。徐振进提供了其事故发生时的工作单位南京超钰建筑科技有限公司与其签订的劳动用工合同、工资收入证明，证明其在该公司从事网络维护兼业务员工作，月收入7200元，并提供了2017年3月至12月的工资发放签收表予以印证，已初步证明其误工损失。上诉人人寿保险丹阳公司应当举证徐振进误工损失不具有真实性的相反证据。一审法院根据鉴定意见确定的误工期限150天，认定误工损失35500元并无不当。人寿保险丹阳公司主张徐振进误工期限实际没有150天，没有事实依据。徐振进二审中同意误工费中扣除其2017年6月份发放的工资440元，系当事人自愿处分其权利的行为，本院予以准许。综上，人寿保险丹阳公司的上诉请求不能成立，因二审中出现了新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2677号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2677号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司赔偿徐振进各项损失共计56246元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，鉴定费1700元，合计1900元，由杨栋负担（该项费用已由徐振进预缴，中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司将返还给杨栋的垫付款584元直接支付给徐振进，不足部分1316元由杨栋于本判决发生法律效力之日起十日内付清）；二审案件受理费400元，由中国人寿财产保险股份有限公司丹阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇一八年八月三十一日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟