广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终923号上诉人（原审原告):广州德生咪表管理有限公司,住所地：广东省广州市天河区黄埔大道翠华街**B2B3之**（仅作办公用途）。法定代表人：王犇，副总经理。委托代理人：马申啸，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广州市天河区人力资源和社会保障局，住所，住所地：广东省广州市天河区石牌东路**div>法定代表人：石泽润，局长。原审第三人：孟某，女，汉族，1970年3月12日出生，住河南省泌阳县，系张照彦之妻。原审第三人：张凯，男，汉族，1995年8月23日出生，住河南省泌阳县，系张照彦之子。原审第三人：张某，男，汉族，2001年10月18日出生，住河南省泌阳县，系张照彦之子。法定代理人：孟某，女，汉族，1970年3月12日出生，住河南省泌阳县，系张某之母。上述三原审第三人的共同委托代理人：刘志恒，广东经国律师事务所律师。上诉人广州德生咪表管理有限公司（以下简称德生公司）因与被上诉人广州市天河区人力资源和社会保障局（以下简称天河区人社局）以及原审第三人孟某、张凯、张某工伤认定决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初3161号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：德生公司系经工商登记注册成立的有限责任公司，经营范围为公共设施管理业。张照彦系德生公司的员工，工作岗位是监管员，双方有签订《劳动合同》。《劳动合同》第二条约定张照彦工作地点为“广州市行政辖区内”;第十二条约定：“1.出于管理需要，乙方需不定期调换工作路段，甲方有权根据公司经营状况对乙方进行路段调动，乙方需服从甲方安排。……。”2012年11月30日，德生公司向天河区人社局提交《工伤认定申请表》称:该公司员工张照彦于2012年5月13日早上7时30分在朝天路上班，同日8时30分左右在朝天路失踪，2012年5月14日早上10时53分报警，至今下落不明。德生公司在申请表上填写了“同意认定工伤”的单位意见，法定代表人签字并加盖了企业公章。德生公司另提交了《工伤事故报告》、失踪情况的《证明》、当事人身份证明及《劳动合同》等证明材料。天河区人社局于2012年12月6日受理工伤认定申请，并于当日作出穗天人社工伤个中〔2012〕13号《工伤认定中止通知书》，认为：该案件公安机关已经立案受理，但天河区人社局没有收到当事人提交关于张照彦于2012年5月13日8时30分在广州市越秀区朝天路上班时失踪、下落不明的调查结论，不能依据《工伤保险条例》作出工伤处理结论；根据《工伤保险条例》第二十条第三款规定，作出工伤认定决定的时限中止，待公安机关作出结论并提交天河区人社局后即恢复工伤认定申请。2017年7月17日，河南省泌阳县人民法院作出（2016）豫1726民特22号《民事判决书》，宣告张照彦死亡。德生公司及孟某、张凯、张某的委托代理人于2017年7月18日向被告提交了该《民事判决书》，并提出书面申请，要求恢复张照彦工伤认定程序。被告经审核后，决定启动恢复工伤认定程序，并于2017年8月8日作出穗天人社工伤认〔2017〕008483号《工伤认定决定书》，认为张照彦的情形符合工伤认定的规定，认定为工伤，并于同年8月9日、8月21日分别送达给德生公司及孟某、张凯、张某。德生公司收到决定书后不服，诉至法院。原审法院认为：本案为劳动和社会保障行政确认纠纷。天河区人社局作为其辖区的劳动行政主管部门，依法具有受理德生公司的工伤认定申请并认定张照彦失踪是否属于工伤的法定职权，是本案适格被告。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……。”本案中，张照彦于2012年5月13日按照工作安排到广州市越秀区朝天路路段巡查咪表，于8时30分左右失踪。天河区人社局据此认定张照彦失踪的情形属于工伤，符合《工伤保险条例》前述规定。关于德生公司主张张照彦失踪并不属于因工外出期间的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第五条第（一）款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；……。”根据劳动合同约定，张照彦作为监管员需服从原告安排，到广州市辖区内不同的路段工作。因此，张照彦在德生公司安排的广州市越秀区朝天路路段工作时失踪，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）款因工外出期间的规定。关于德生公司主张张照彦失踪并不属于“由于工作原因受到伤害或者发生事故而导致下落不明”的问题。根据最高人民法院《关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第四条第（一）款：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；……。”的规定以及最高人民法院《关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复》“职工因工外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。”的精神可知，张照彦因工外出期间下落不明后被宣告死亡，非工作原因所致的举证责任在用人单位，用人单位没有证据证明或者不能排除非工作原因导致失踪的，社会保险行政部门认定用人单位举证不能，适用《工伤保险条例》第十四条第（五）款作出工伤认定并无不当。另外，德生公司作为用人单位为张照彦申请了工伤认定并提交了证据，后又提起诉讼主张天河区人社局作出工伤认定错误，其在工伤认定程序和诉讼阶段作出了自相矛盾的陈述和说理，应有充足理由且应承担举证责任。德生公司并未就此举证证明，应承担举证不能的责任。综上，德生公司主张撤销穗天人社工伤认〔2017〕008483号《工伤认定决定书》的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回德生公司的诉讼请求。上诉人德生公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，原审法院援引最高人民法院《关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第四条第（一）款第（一）项的规定，认为张照彦符合工伤，明显不当。该条规定的前提是“职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的”，这里强调的是“受到伤害”上诉人认为是指肉体上发生的实际伤害，对伤害的定义不能无限扩大。本案中，根据原审第三人孟某的弟弟孟祥栓所述，在张照彦失踪后，曾调看相关路段监控视频，发现事发当日早上8点50分左右还看到张照彦与另一个监管员聊天，而涉案时间短及路段并无交通事故或恶性刑事案件发生，因此并无任何证据证明张照彦受到了伤害。其次，原审法院错误适用最高人民法院《关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复》认为张照彦因宣告死亡被认定为工伤，明显不当。从山东省高级人民给最高人民法院的请示内容可见，该案中虽然于建强死因不明，但是有尸体，也就是说这里死因不明指的是确实的死亡。本案中，张照彦被宣告死亡，根据法律规定，宣告死亡只需满足下落不明满四年这一条件即可，至于是否真的死亡，是否因其他原因隐姓埋名，一概不问，其目的仅系解决因长期下落不明而产生的民事权利义务不确定的状态，并非确认被宣告人是否事实上的死亡，故原审法院适用最高人民法院该答复的前提不存在。最后，原审法院认为上诉人作为用人单位为张照彦申请了工伤，后又提起诉讼主张被上诉人作出工伤认定错误，应有充足理由且应承担举证责任，因上诉人对此未进行举证便应承担举证不能的责任，明显不当，损害上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，即撤销被上诉人作出的穗天人社工伤认〔2017〕008483号《工伤认定决定书》。被上诉人天河区人社局在二审期间未提交答辩意见。原审第三人孟某、张凯、张某陈述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。张照彦是上诉人的员工，工作岗位是监管员，劳动合同约定的工作地点是广州市行政辖区内。2012年5月13日7时30分，张照彦到上诉人安排的工作地点即广州市越秀区朝天朝路咪表路段上班，8时30分左右其在上述路段履行巡查工作过程中失踪。后经张照彦家属报案，公安、家属和公司多方寻找，至今下落不明。2012年11月30日，上诉人向被上诉人对张照彦上班时失踪下落不明的情况申请认定工伤。2012年12月6日，因当时张照彦下落不明的事实未明，被上诉人作出《工伤认定中止通知书》。2017年7月17日，由于张照彦下落不明已满4年，河南省泌阳县人民法院依法作出对张照彦宣告死亡的民事判决。2017年7月18日，原审第三人依据该判决，申请恢复对张照彦工伤认定程序。2017年8月8日，被上诉人依据2014年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条和《工伤保险条例》第十四条的规定，作出被诉工伤认定决定即认定张照彦工作时失踪属于工伤。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案中，各方对死者张照彦与上诉人公司之间存在劳动关系以及2012年5月13日张照彦服从上诉人安排到广州市越秀区朝天路路段工作时失踪并无异议。张照彦是在工作时间和工作场所，因工作原因失踪下落不明，并被法院依法宣告死亡，故被上诉人作出被诉《认定工伤决定书》，认定张照彦的死亡为工伤，符合《工伤保险条例》第十四条的规定。上诉人主张并无确切证据证明张照彦受到了伤害，也未发生事故，甚至其是否真的死亡了也无从知晓，并不符合工伤认定的条件。经查，张照彦是在工作时间和工作场所，因工作原因失踪下落不明，并在失踪满四年后于2017年7月17日被法院宣告死亡，依法应当认定张照彦遭受了失踪死亡事故。上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，被上诉人作出被诉工伤认定决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市德生咪表管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一八年八月二日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗