贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1349号 上诉人（原审原告）：吴祥光，男，1966年10月20日生，汉族，贵州省晴隆县人，小学文化，农民，住晴隆县， 被上诉人（原审被告）：贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿，住所地：贵州省兴仁县下山镇海马村，组织机构代码证号：77534207-7。 法定代表人：袁峰。 上诉人吴祥光与被上诉人贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，经兴仁县人民法院于2016年11月29日作出（2016）黔2322民初2396号民事判决，吴祥光不服该判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月7日作出（2017）黔23民终1054号民事裁定，发回重审。兴仁县人民法院于2018年3月28日作出（2018）黔2322民初659号民事判决，吴祥光仍然不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 吴祥光上诉请求：二审人民法院依法撤销原判决，发回重审或改判被上诉人从2016年7月15日定残之日起每月支付6560元至法定退休年龄时止，并继续为上诉人缴纳社会保险（以缴满15年为限），上诉人办理退休后，按照国家规定享受基本养老保险待遇；赔付一次性工伤保险待遇300444.34元；案件受理费全部由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决适用法律不当，漏判。上诉人从2010年4月20日起为被上诉人煤矿从事井下采煤工作，但未订立书面劳动合同，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险。职工发生工伤事故，应由用人单位承担工伤保险待遇项目。一审漏判按月领取“伤残津贴”。2、一审判决定性错误。上诉人的工资是每月8275元，而被上诉人未举证证明进行反驳。一审判决按照职工上年度平均工资为2621.5元的依据不知在何处。如果确需按统筹地区上一年度职工月平均工资作为计算标准，也应按2017年度黔西南州职工平均工资4866.50元/月标准计算，才能较为接近本案的客观实际。一审将上诉人的大部分工伤保险待遇赔付推给社保部门，损害了上诉人享受一次性赔付工伤保险待遇的利益，属于漏判和适用法律不当。 兴隆煤矿针对吴祥光的上诉未作答辩。 吴祥光向一审法院起诉请求：1.请求保留原告与被告形成的事实劳动关系；退离工作岗位后，由被告为原告到社保部门办理相关手续，从定残之日（2016年7月15日）起，每月支付原告伤残津贴6560元，直到原告达到法定退休年龄时止；原告办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。2、判决被告赔付原告一次性工伤保险待遇300444.34元。 一审法院经审理认定事实如下：2010年4月20日，原告吴祥光到被告兴隆煤矿井下从事采煤作业，2015年12月23日和2016年4月12日，分别经兴仁县人民法院（2015）仁民初字第1115号生效民事判决书及黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民终字364号生效民事判决书判决，原告吴祥光与被告兴隆煤矿2010年4月20日起存在事实劳动关系。2012年9月27日至2012年12月3日，原告吴祥光到贵阳市第五人民医院住院治疗并确诊为煤工尘肺叁期，住院67天，花去医疗费10668.34元。2012年11月21日原告所患疾病被贵阳市第五人民医院诊断为职业病。2016年6月2日，原告经黔西南州人力资源和社会保障局作出《黔西南州人社工伤认字[2016]第3-08号工伤决定书》认定为工伤。2016年7月15日，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书（NO:20160514）》评定为伤残三级。2016年9月21日，经原告申请，兴仁县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的通知书。 另查明：原告吴祥光在兴仁县人力资源和社会保障局劳动关系股劳动用工备案时间为2012年2月25日至2013年2月25日。兴仁县所有煤矿企业在2014年10月1日前均按吨煤产量参保交费。兴仁县下山镇兴隆煤矿分别于2012年8月13日和2012年12月24日按吨煤产量缴纳工伤保险费。 一审法院认为，原告在被告兴隆煤矿工作期间长期接触有害物质而患上职业病，被认定为工伤并经鉴定为伤残四级，理应享受工伤保险待遇。因原告未充分举证证明其在患职业病前十二个月的月平均工资，依照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”规定，本案中，原告吴祥光第一次被诊断出职业病的时间为2012年11月21日，其确诊前的12个月有11个月处于2012年当中，故应按2012年度统筹地区职工月平均工资2621.5元/月计算其相关工伤保险待遇较为适宜。依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级致四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）、从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。……”规定，原告请求保留其与被告兴隆煤矿之间的劳动关系，并退出工作岗位，应予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”的规定，原告吴祥光已参加工伤保险，其工伤经鉴定为三级伤残，其应当享受的工伤保险待遇中应由作为用人单位的被告兴隆煤矿支付的项目和费用为：停工留薪期工资为31458元（2621.5元/月×12个月），交通费发票，虽不能查证其关联性，但客观上在统筹地区因就医或鉴定已实际发生，结合客观实际，酌情考虑500元，上述费用合计为：31958元。对原告应享受工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、鉴定费、医疗费等应当从工伤保险基金中支付，被告有义务协助原告到社保机构办理相关理赔手续。原告诉请被告继续为其缴纳社会保险费，待其办理退休手续后，以便享受养老保险待遇，该诉请属于劳动行政部门的行政主管事项，不属于人民法院的受案范围，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，原告诉请保留与被告形成的劳动关系，符合法律规定，应予支持；其请求被告支付停工留薪期工资98400元、交通费600元，部分支持；对超过被告应当支付数额的部分，无事实和法律依据，不予支持；对其诉请被告赔付原告工伤保险待遇的其他项目和费用以及其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十五条、第六十四条的规定，判决如：一、保留原告吴祥光与被告贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿之间的劳动关系，原告吴祥光退出工作岗位。二、限被告贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴祥光停工留薪期工资31458元，交通费为500元，共计31958元。三、对原告吴祥光应享受工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、鉴定费、医疗费等，限被告贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿于本判决生效之日起十日内将办理工伤保险赔付所需材料全部交给原告吴祥光，并协助原告吴祥光到兴仁县人力资源和社会保障局办理工伤保险赔付手续。四、驳回原告吴祥光的其余诉讼请求。 案件受理费10元，由被告贵州峄兴矿业有限公司兴仁县下山镇兴隆煤矿负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是被上诉人是否为上诉缴纳工伤保险费用；二是上诉人的平均工资以什么标准进行计算；三是吴光祥应享受工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、鉴定费、医疗费等是否应由被上诉人承担赔付义务。 关于争议焦点一，兴仁县社会保险事业局于2017年8月21日出具的劳动用工备案《证明》证实兴隆煤矿职工吴光祥劳动用工备案时间为2012年2月25日至2013年2月25日，2018年3月21日《参保缴费证明》证实兴隆煤矿于2012年8月13日及12月24日分别缴纳30万元工伤保险费，并证明2014年11月以前兴仁县所有煤矿均是按煤产量缴费，未实行实名参保。因此，被上诉人已经按照当时的情形按煤产量进行了缴费义务。 关于争议焦点二，上诉人在被上诉人兴隆煤矿工作期间因长期从事井下采煤工作而患上煤工尘肺叁期职业病，被认定为工伤并经鉴定为伤残三级，应享受工伤保险待遇。因上诉人未充分举证证明其在患职业病前十二个月的月平均工资，依照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”规定，本案中，上诉人吴光祥第一次被诊断出职业病的时间为2012年11月21日，其确诊前的12个月有11个月处于2012年当中，故应按2012年度统筹地区职工月平均工资2621.5元/月计算其相关工伤保险待遇较为适宜。 关于争议焦点三，依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级致四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。……”规定，上诉人请求保留其与被上诉人兴隆煤矿之间的劳动关系，并退出工作岗位，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”的规定，被上诉人已为上诉人吴光祥按煤产量投保工伤保险，其工伤经鉴定为三级伤残，其应当享受的工伤保险待遇中应由作为用人单位的被上诉人兴隆煤矿支付的项目和费用为停工留薪期工资及交通费。而上诉人应享受工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、鉴定费、医疗费等按规定应当从工伤保险基金中支付，被上诉人有义务协助上诉人到社保机构办理相关理赔手续。关于上诉人诉请被上诉人继续为其缴纳社会保险费，待其办理退休手续后，以便享受养老保险待遇，该诉请属于劳动行政保障部门的主管事项，不属于人民法院的受案范围，对其该项诉讼请求，不予支持。一审判决据此作出以上判决并无不当。吴光祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴光祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈蕊丽 审判员  陇忠平 审判员  陈颜虹 二〇一八年八月三十日 书记员  石宽荣