福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0582民初5999号 原告：晋江晟瑞房地产开发有限公司，住所地晋江市池店镇江滨片区溪头村，统一社会信用代码91350582689392269L。 法定代表人：康玛水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴福林、戴智丽，福建志立律师事务所律师、实习律师。 被告：冯桂花，女，1981年11月23日出生，汉族，住永春县。 委托诉讼代理人：陈小风、苏培芳，福建法正联盟律师事务所律师。 第三人：中国建设银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽街**建行大厦，统一社会信用代码913505008561055558。 法定代表人：孙国强，该行行长。 委托诉讼代理人：林贤忠，男，该公司员工。 原告晋江晟瑞房地产开发有限公司（以下简称晟瑞公司）与被告冯桂花、第三人中国建设银行股份有限公司泉州分行（以下简称建设银行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案后，依法适用普通程序，审理过程中建设银行作为有独立请求权的第三人提起诉讼，本院公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴福林、戴智丽，被告的委托诉讼代理人陈小风及第三人的委托诉讼代理人林贤忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟瑞公司向本院提出诉讼请求：1.解除晟瑞公司与冯桂花于2014年4月8日签订的编号为201404080035的《商品房买卖合同》；2.冯桂花配合办理撤销编号为201404080035《商品房买卖合同》的备案登记手续；3.冯桂花向晟瑞公司支付解除合同违约金26667.24元；4.冯桂花支付晟瑞公司代为偿还的贷款55436.08元及违约金（以62万元为基数按日万分之三计付，自代偿之日起至冯桂花实际付款之日止）；5.冯桂花向晟瑞公司支付律师费8000元。事实和理由：双方于2014年4月8日签订《商品房买卖合同》(合同编号为201404080035)及附件，约定冯桂花向晟瑞公司购买位于晋江商品房，购房款888908元，并对双方的权利、义务进行约定。其中合同附件六就有关申请按揭贷款的担保及担保期间的违约责任等作出约定。合同签订后，冯桂花向晟瑞公司支付购房款244690元，其余房款62万元向第三人建设银行办理按揭贷款，晟瑞公司为上述贷款提供阶段性担保。自2015年12月起，冯桂花开始逾期归还银行按揭贷款，造成晟瑞公司代冯桂花偿还银行按揭贷款本息，至2016年6月30日，晟瑞公司共计代偿贷款本息55436.08元。因冯桂花逾期偿还银行按揭贷款造成晟瑞公司代偿，其行为已构成违约，晟瑞公司有权依据合同约定要求解除合同并要求冯桂花承担相应的违约责任。请求判如所请。 冯桂花辩称，1.不同意解除双方签订的合同，要求继续履行合同。冯桂花签订合同后有支付首付款，也支付了按揭款，要求晟瑞公司办理交房及产权证登记手续。因冯桂花目前经济困难，逾期支付按揭款，但现在冯桂花可以支付晟瑞公司代为偿还的按揭款，并按期支付每月的按揭款。另外，根据合同约定，晟瑞公司应当向冯桂花发出书面催收通知且经过银行同意方可解除合同，因此现在还不具备解除合同的条件。2.鉴于冯桂花不同意解除合同，不存在解除合同的违约金。如果法院判决解除合同，晟瑞公司应当返还冯桂花所支付的首付款及按揭款，且冯桂花不应当支付违约金，因为解除合同的原因在于晟瑞公司，而非冯桂花；且双方约定的违约金有两项，违约金过高，超出法律规定的范围，显失公平，应当予以调整。3.晟瑞公司主张的律师费8000元没有法律依据，不应当由冯桂花来承担。假如法院予以支持应当予以调整。 建设银行对晟瑞公司的诉讼请求没有意见。 建设银行向本院提出诉讼请求：1.判令冯桂花归还借款本金590221.08元及利息28464.52元，罚息1780.88元（利息、罚息暂计至2017年7月7日），并支付自2017年7月8日至实际还款日止按合同约定及人行有关规定计算的利息、罚息；2.判令建设银行对冯桂花提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令晟瑞公司对上述债务承担连带保证责任；4.建设银行为实现债权支出的其他费用由冯桂花、晟瑞公司承担。事实与理由：2014年5月，冯桂花作为借款人与建设银行签订了《个人住房借款合同》，申请个人住房贷款，用于购置晋江市池店镇江滨南路世贸广场3幢307号房产。合同第十七条约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用”。2012年10月20日，建设银行与晟瑞公司签订了编号为2012年建泉营房贷最高额保字第××号的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定晟瑞公司提供连带责任保证。晟瑞公司为冯桂花提供连带责任保证的保证期间从借款合同乙方与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日。上述合同签订后，建设银行依约将贷款一次性划入被告指定账户，但自2015年9月起，冯桂花停止向建设银行偿还贷款，已构成违约，建设银行有权要求冯桂花立即清偿借款本息及相关费用，并有权要求晟瑞公司对上述债务承担连带保证责任。 晟瑞公司对建设银行的诉讼请求辩称，1.关于冯桂花欠款的金额，晟瑞公司并不知情，由法院依法查明。2.建设银行要求对诉争房屋享有优先受偿权不能成立，诉争房屋的所有权仍归晟瑞公司所有，冯桂花对诉争房屋并不享有所有权；本案房产办理的是抵押权预告登记手续，而非正式的抵押登记手续，抵押权并未成立，建设银行的请求没有依据；建设银行请求抵押权又请求晟瑞公司承担担保责任，存在矛盾，晟瑞公司的担保责任是抵押权生效后终止，如果建设银行认为抵押权生效，应放弃晟瑞公司的担保责任。 冯桂花对建设银行的诉讼请求辩称，其愿意继续履行合同，由其分期支付并偿还借款利息，根据双方签订的合同的约定，由晟瑞公司对合同承担连带担保责任；针对其尚欠建设银行的款项，其同意一次性支付尚欠款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 晟瑞公司提交了以下证据：1.冯桂花身份证复印件一份，以证明冯桂花的身份信息；2.商品房买卖合同、晋江市商品房买卖合同（网上签约）登记备案申请表各一份，以证明双方签订商品房买卖合同，约定冯桂花向晟瑞公司购买址在世贸广场及双方权利、义务的约定情况；3.个人购房抵押（保证）借款合同复印件一份，以证明冯桂花因购买上述房产向第三人建设银行贷款并由晟瑞公司提供担保；4.中国建设银行个人贷款对账单打印件一份，以证明冯桂花逾期还款行为构成违约；5.代还款明细打印件及记账凭证，以证明晟瑞公司为冯桂花代还银行贷款55436.08元；6.委托代理合同原件及律师费发票各一份，证明晟瑞公司为本案支出律师费8000元。 建设银行提交了以下证据：7.中国建设银行个人贷款对账单一份，证明冯桂花截至到2017年7月7日所欠的借款及利息及罚息金额；8.个人住房借款合同一份，证明冯桂花与建设银行签订借款合同，向其贷款62万元；9.个人贷款支付凭证一份，证明建设银行已经履行交付贷款的义务；10.××号商品房抵押权预告登记证一份，以证明建设银行已经办理预购商品房抵押登记；11.个人住房（商业用房）借款最高额保证合同一份，以证明建设银行与晟瑞公司签订了保证合同，晟瑞公司为冯桂花的贷款提供连带责任保证。 冯桂花未提供证据。 针对证据和事实，本院认定如下：各方当事人对证据1、3、4、5均无异议，本院予以确认并在卷佐证。关于证据2、6、7、8、9、10、11，当事人对其真实性均不持异议，本院予以认定。证据2商品房买卖合同、晋江市商品房买卖合同（网上签约）登记备案申请表来源、形式合法，内容可以证明晟瑞公司与冯桂花于2014年4月8日签订商品房买卖合同一份，约定冯桂花向晟瑞公司购买涉案房产，并对权利和义务进行约定，该商品房买卖合同已进行登记备案。证据6委托代理合同、律师费发票相印证，可以证明晟瑞公司因本案诉讼支付律师代理费8000元。建设银行提供的证据8、9、10、11来源、形式合法，内容可以证明建设银行与冯桂花、黄国亮于2014年5月13日签订个人住房借款合同，约定冯桂花、黄国亮向农业银行借款62万元用于支付购房余款，冯桂花、黄国亮以诉争房屋作为抵押，晟瑞公司为借款提供阶段性保证担保；建设银行依约向冯桂花发放了贷款62万元；涉案房屋已办理抵押权预告登记。证据7可以证明截至2017年7月7日止冯桂花尚欠借款本金590221.08元及及利息28464.52元，罚息1780.88元。结合晟瑞公司提供的证据5、建设银行提供的证据7及冯桂花的陈述，可证明晟瑞公司代冯桂花向建设银行偿还了借款本息55436.08元。 本院经审理认定事实如下：晟瑞公司与建设银行于2012年10月20日签订了编号为2012年建泉营房贷最高额保字第××号的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定该最高额保证所担保的债权为自2012年10月20日至2032年10月20日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效、抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。晟瑞公司与冯桂花于2014年4月8日签订编号为201404080035的《商品房买卖合同》及其附件，约定冯桂花购买晟瑞公司开发的位于晋江世贸中心综合项目Ｂ1地块第3幢307号商品房，房屋总价款为888908元，冯桂花应于签订合同时支付首付款268908元，余款62万元以申请银行按揭贷款的方式支付，晟瑞公司为冯桂花的银行按揭贷款提供阶段性担保。合同并对双方的权利、义务及违约责任等进行了约定。合同附件六《合同补充协议》第二条约定：在担保期间，如果因买受人逾期归还按揭本息而导致出卖人承担了相应保证责任，即出卖人代买受人偿付银行按揭贷款本息，则自出卖人承担保证责任之日起至买受人向出卖人还清代偿款项之日止，买受人应按按揭总额的日万分之三向出卖人支付违约金；在担保期间，若买受人逾期归还按揭贷款本息，经贷款银行或出卖人催告仍不履行的，出卖人有权解除合同。买受人应向出卖人支付该商品房总价款的3%的违约金，并承担由此产生的相关费用（税费、诉讼费、律师费、公证费、执行费等）及损失。出卖人于合同注销手续办理完毕后30日内将买受人已付房款扣除各种费用（包括违约金、出卖人代付按揭贷款的本息、罚息、税费、诉讼费、律师费、公证费、执行费及损失等）后无息返还买受人。该《商品房买卖合同》签订后，冯桂花依约支付了购房款268908元，并支付了公共维修基金9663元；冯桂花与其配偶黄国亮于2014年5月13日与建设银行签订《个人住房借款合同》，向建设银行贷款62万元用于支付购房余款。建设银行于2014年9月16日发放了贷款。因冯桂花逾期归还按揭贷款本息，晟瑞公司履行保证责任，于2015年12月30日代偿贷款本息30457.66元，于2016年6月30日代偿贷款本息24978.42元，共计55436.08元，嗣后未再代偿。截止2017年7月7日，冯桂花、黄国亮尚欠建设银行借款本金590221.08元、利息28464.52元及罚息1780.88元。晟瑞公司于2017年6月21日向本院提起诉讼，并因本案诉讼支出律师费用8000元。 本院认为，晟瑞公司与冯桂花签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规强制性规定，应确认合法有效，依法受法律保护。合同签订后，作为合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。冯桂花逾期归还银行按揭贷款本息，经晟瑞公司起诉催告后仍未履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定的解除条件已成就，晟瑞公司请求解除合同并请求冯桂花支付按合同总价款的3%计算的解除合同违约金26667.24元及承担晟瑞公司支出的律师费8000元，符合合同约定，本院予以支持。合同解除后，冯桂花协助晟瑞公司办理注销备案登记手续系合同的附随义务，故晟瑞公司的相应诉求本院予以支持。因冯桂花逾期归还按揭借贷本息，晟瑞公司代偿贷款本息共计55436.08元，晟瑞公司要求冯桂花支付其代偿的上述款项，本院予以支持；晟瑞公司并请求冯桂花支付以按揭贷款总额62万元为基数自代偿之日起至冯桂花还清代偿款项之日止按日万分之三计算的违约金，虽符合双方合同约定，但从晟瑞公司代为还款的情况来看，该约定的违约金明显高于晟瑞公司的损失，且晟瑞公司已主张解除合同违约金，故本院酌情适当减少该项违约金为以代偿款项为基数自代偿之日起至冯桂花还清代偿款项之日止按日万分之三计算违约金，晟瑞公司请求的其他违约金，本院不予支持。 建设银行与冯桂花、黄国亮签订的《个人住房借款合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。建设银行依约提供了贷款，冯桂花、黄国亮未按合同约定履行还本付息义务，已构成违约。根据合同十七条约定，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；合同第十八条约定，如果有两个以上借款人，则各借款人应就本合同项下全部合同义务承担连带责任，贷款人有权要求任何一个借款人履行全部合同义务。故建设银行要求冯桂花偿还尚欠的借款本金590221.08元、截至2017年7月7日止的利息28464.52元、罚息1780.88元及自2017年7月8日至实际还款日止按合同约定和中国人民银行有关规定计算的利息、罚息，本院予以支持。晟瑞公司为冯桂花的该项贷款提供阶段性担保，应承担相应的连带保证责任，其履行保证责任后可向冯桂花追偿；鉴于商品房买卖合同解除后，晟瑞公司应向冯桂花退还购房款，故上述冯桂花应偿还的借款本金、利息、罚息可由晟瑞公司直接返还给建设银行。为避免当事人诉累，本院对退还购房款一并做出处理。晟瑞公司应就收取冯桂花已付购房款888908元及公共维修资金9663元，在扣除本案判决所确定的冯桂花应支付给晟瑞公司的代偿款项、违约金、律师费及应偿还建设银行的借款本金、利息、罚息后，在本案《商品房买卖合同》备案登记注销手续办理完毕后三十日内将剩余款项退还冯桂花。涉案房产至今仅办理了抵押权预告登记，预告登记权利人享有的仅是当不动产物权登记条件成就时对诉争不动产办理物权登记的请求权，而有别于正式的物权登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。涉案房产至今尚未办理正式抵押登记，故抵押权尚未设立。建设银行依抵押预告登记并不当然享有优先受偿的抵押权。故建设银行银行主张对诉争房屋享有优先受偿权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。建设银行主张的为实现债权支出的其他费用，因未举证证明有实际支出，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除晋江晟瑞房地产开发有限公司与冯桂花于2014年4月8日签订的编号为201404080035的《商品房买卖合同》及其附件； 二、冯桂花应于本判决生效之日起十日内协助晋江晟瑞房地产开发有限公司办理编号为201404080035的《商品房买卖合同》的备案登记注销手续； 三、冯桂花应于本判决生效之日起十日内支付晋江晟瑞房地产开发有限公司违约金26667.24元； 四、冯桂花应于本判决生效之日起十日内支付晋江晟瑞房地产开发有限公司代偿的银行按揭贷款本息55436.08元及违约金（自2015年12月30日起至2016年6月29日止以30457.66元为基数按日万分之三计付；自2016年6月30日起至冯桂花实际还清款项之日以55436.08元为基数按日万分之三计付）； 五、冯桂花应于本判决生效之日起十日内支付晋江晟瑞房地产开发有限公司因本案诉讼支出的律师费用8000元； 六、冯桂花应偿还给中国建设银行股份有限公司泉州分行借款本金590221.08元、至2017年7月7日止的利息28464.52元、罚息1780.88元，及自2017年7月8日起至实际还款之日止按借款合同约定和中国人民银行有关规定计算计付的利息、罚息，晋江晟瑞房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任，并由晋江晟瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将上述款项直接返还给中国建设银行股份有限公司泉州分行； 七、晋江晟瑞房地产开发有限公司应于《商品房买卖合同》备案登记注销手续办理完毕后三十日内就收取冯桂花已付购房款888908元及公共维修资金9663元，在扣除前述第三、四、五项判决确定的冯桂花应承担的债务及第六项判决确定应偿还给中国建设银行股份有限公司泉州分行的按揭贷款本金、利息、罚息后，将剩余款项退还给冯桂花； 八、驳回晋江晟瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 九、驳回中国建设银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费12689元，由晋江晟瑞房地产开发有限公司负担100元，冯桂花负担12589元；有独立请求权受理费5002元，由中国建设银行股份有限公司泉州分行负担100元，晋江晟瑞房地产开发有限公司负担2451元，冯桂花负担2451元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  洪新民 审 判 员  蔡燕萍 人民陪审员  李达娜 二〇一八年八月二十七日 书 记 员  洪雅玲 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 …… 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －16－ －15－