山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁02行终358号 上诉人（原审原告）刘学仕。 委托代理人刘乃杰、马超，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区城市管理行政执法局。 法定代表人郭良，局长。 出庭行政机关负责人苑亚民，该局副局长。 委托代理人毕健，系该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被告青岛市崂山区人民政府。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，系青岛市崂山区人民政府办公室工作人员。 委托代理人孙影，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人刘学仕因诉被上诉人青岛市崂山区城市管理行政执法局（以下简称“崂山城管局”）撤销责令限期改正通知及青岛市崂山区人民政府(以下简称“崂山区政府”)行政复议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初39号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日在本院第十五法庭公开开庭进行了审理。上诉人刘学仕及委托代理人刘乃杰，被上诉人崂山城管局的委托代理人毕健、于文鑫，被上诉人崂山区政府的委托代理人欧阳佳、孙影，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告是西韩社区的居民。2016年11月10日，青岛市城市管理行政执法局出具《关于黑龙江中路以北、福林苑小区以南跨区地块授权执法请示的批复》，同意授权被申请人牵头对黑龙江中路以北、福林苑小区以南跨区地块依法进行治理，行使相应执法权。原告所建房屋即位于上述行使执法权的区域内。2016年11月21日，被告崂山城管局的工作人员对中韩街道西韩社区负责人进行了询问，该负责人证实，在黑龙江中路以北、福林苑小区以南原属西韩社区经济发展用地地块上的建筑物，自2011年以后即不再与各原承租人签订租赁合同，在其占地期间，未办理任何用地和规划手续。西韩居委会并就此出具了书面证明，称涉案区域“土地权属西韩社区所有，是西韩社区经济发展用地，该片区域土地上现存的企业、外租单位以及社区居民所建建筑物，社区查无相关地籍档案，从未对上述区域地块涉及的单位及个人出具任何办理土地和规划审批手续所需证明材料。”2017年1月5日，青岛市规划局向被告崂山城管局出具《关于协助核实西韩社区相关建筑合法性的复函》，称：“经核查，我局未查到有该区域范围内相关建构筑物规划审批档案资料”。2016年11月23日，被告城管局作出《通知书》并送达原告，要求原告于2016年11月30日前自行拆除所建违法建筑。 2017年1月9日，原告向被告崂山区政府申请行政复议，该政府于2017年1月12日受理。被告崂山城管局在收到原告的复议申请后，于2017年1月24日依照《山东省行政复议条例》第三十五条的规定，向崂山区政府提出延期提交答复书及证据的申请，请求延长至2017年2月10日。2017年4月6日，被告崂山区政府作出《决定书》，维持了被告城管局的上述《通知书》。 原审法院认为,根据青岛市城市管理行政执法局的授权，被告崂山城管局有权对本案所涉区域内的违反城市规划管理规定的行为进行调查处理。 关于被告城管局据以认定原告所建房屋为违反城乡规划的违法建设证据是否确凿问题。法院认为，本案所涉地块及其上建筑物所处区域，自原告所陈述开始建设的2003年即已经纳入青岛市城市规划范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”西韩居委会并非人民政府的组成部门或派出机构，原告凭其与西韩居委会所签租赁合同、户口本、安全生产目标责任书、铁制门牌号等主张涉案建筑物来源合法并不符合上述法律规定。被告崂山城管局对基层组织和规划部门均进行了调查，在原告不能提供涉案建筑物的合法建设手续的情况下，认定原告“未经规划部门批准擅自建设房屋”的违法行为证据确凿。 关于原告违法建设行为的追诉期限问题。法院认为，被告崂山城管局依照《城乡规划法》第四十条第一款认定原告的违法行为后，按照该法第六十四条，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”作出了《通知书》。根据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的规定：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。根据《行政处罚法》第二十三条的规定，“责令限期拆除”作为行政处罚的前置或者伴生行为，其行为主体和追诉时效应根据行政处罚而确定，二者保持一致。《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法[2012]43号）规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”因原告的违法事实一直处于存续期间，被告崂山城管局予以查处未超过法定时效。同时，“责令限期拆除”旨在消除违法状态，没有对相对人课以新的义务，不具有惩罚性，又不同于行政处罚，程序上不要求如行政处罚一样严格。因此，原告抗辩被告崂山城管局作出的行政行为已过时效以及程序违法，没有法律依据，不予采信。 原告主张被告崂山城管局在行政复议过程中，未按照《行政复议法》第二十三条规定的期限提出书面答复和证据、依据，因此即产生行政行为无依据的法律后果，崂山区政府撤销该行政行为。对此法院认为，根据《山东省行政复议条例》第三十五条的规定：“被申请人因正当事由不能按期提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，应当在规定的答复期限内向行政复议机构提出延期提交的书面申请，经批准可以延长十日。”崂山城管局于2017年1月24日向被告崂山区政府提出延期举证申请，理由是“案情较为复杂，相关证据收集时间较长，且正值春节假期”，该理由并非不正当。原告认为崂山城管局延期提交答复书及证据的行为应视为没有证据的主张并无法律依据，不予采信。被告崂山区政府的行政复议行为适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘学仕的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘学仕承担。 上诉人刘学仕不服原审判决，上诉称、一，被上诉人崂山城管执法程序违法。崂山城管所作的诉争《责令限期改正通知书》前期调查程序缺乏事实依据，没有向上诉人本人就争议事实进行详细的调查了解，下达《责令限期改正通知书》前没有赋予上诉人充分陈诉、申辩的权利，没有查实上诉人作为西韩社区居民取得诉争地块的历史原因是为了配合当时政府设立海尔工业园，而被动迁至诉争地块并有偿使用诉争地块并继续经营，按照我国《行政处罚法》第41条的规定，被上诉人的行政处罚行为在未保障当事人各项权利的情况下该处罚行为不成立。此外，被上诉人崂山城管在向上诉人下达《责令限期改正通知书》之后才提交了规划部门的复函，该复函晚于被上诉人崂山城管的行政处罚行为之后，按照法律规定不能作为证明被上诉人崂山城管行政行为的合法性依据，其严重违反了先调查再处罚的行政处罚程序，故被上诉人崂山城管的执法行为违反程序性规定理应予以撤销。二、本案上诉人建设涉案房屋具有一定的历史原因和特殊性。因为上诉人一直系西韩社区失地农民，后因政府建设海尔工业园等项目落户上诉人所在的西韩社区，当时为了保护失地农民生存权益，上诉人作为西韩社区村民后被西韩社区统一安排在西韩社区北片废弃的土地自行出资整平土地，上诉人在与西韩社区居委会签订租赁合同情况下，自筹资金建设砖混厂房有偿取得相关地块的使用权，成立经营实体进行合法经营长达十多年之久。由于上诉人建设厂房时并无有针对性的与涉案地块相关的规划方面的法律法规，之前也并无任何行政主管部门告知上诉人自建房屋涉嫌违法建筑，又因为上诉人是为了配合海尔工业园建设才被安置在涉案地块自筹资金进行建设行为，并非上诉人自行随意而为之。按照我国法律及相关部门的意见，并未将未取得规划手续作为认定违法建筑的唯一标准，而是要充分调查相关建设行为形成的历史原因。本案上诉人建设的房屋本身即为配合海尔工业园建设才被与其他公民一起安置在涉案地块有偿使用，完全是为了顺应海尔工业园的建设腾让出原使用的地块，上诉人异地安置建厂其性质根本有别于城市规划区域无规划手续的私搭乱建违法建筑。被上诉人崂山城管在未向上诉人进行充分调查研究的情况下，混淆了合法与非法的概念，没有结合上诉人失地农民身份并尊重历史，单方认定上诉人建设的房屋系违法建筑，不符合相关行政违法事实认定程序，也不符合国家鼓励失地农民积极创业的政策导向。三、被上诉人崂山城管所述的全省城市违法建设治理行动电视动员会及全省城市违法建设治理专题片是指的一个整体区域，该整体区域并无具体针对性和指向性。该动员会及专题片并未特指上诉人建设的房屋系违法建筑，被上诉人崂山城管将上诉人建设的房屋认定为违法建筑属于认定事实有误。对于被上诉人行政复议期间延期举证的事实，上诉人亦在一审诉讼阶段提交了相关证据，原审判决所述的被上诉人青岛市崂山区人民法院出具的被上诉人崂山城管递交的延期提交《行政复议答复书》及相关证据的申请，该证据未出现在本案各被告提交的证据目录中，未在法庭辩论结束前出现，也未经过庭审质证，且被上诉人崂山城管提交的前述延期举证申请与被上诉人崂山区政府提交的证据目录中认为被上诉人举证期限内提交证据的内容是自相矛盾的。实际上该延期举证的申请，被上诉人崂山城管单方即可制作，形成极为简单，假使被上诉人崂山城管存在延期举证的合法理由，则上诉人对延期举证的法律事实在行政复议阶段享有充分的知情权，或者被上诉人在一审诉讼举证阶段将证据列为证据交换的程序性证据目录中，因为该证据与行政复议阶段的证据相比完全一致，被上诉人崂山城管并未在诉讼阶段提交多于复议阶段的证据材料，根本不存在延期举证申请中所述的证据收集时间长或其他特殊情形导致被上诉人崂山城管复议期限延期举证的事实。因此，原审判决理应严格按照行政复议法及实施条例规定的行政复议期间被申请人的举证期间的强制性规定，以及行政诉讼法关于被告庭审举证时限的规定，被上诉人崂山城管延期举证的证据不应作为维持其行政行为合法性的证据而予以采信，应属于无事实依据的行政行为予以撤销。综上，被上诉人的行政行为缺乏事实依据，且在行政复议阶段又未及时举证证实其行政行为合法，因此，按照法律规定其行政行为理应作为无事实依据的证据予以撤销。原审判决认定事实有误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判；本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人崂山城管局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、本案上诉人违法建设事实清楚。上诉人涉案建筑未办理建设工程规划许可证、没有相关规划审批档案材料、无地籍档案，且该地块属于西韩社区经济发展用地，且上诉人在一审庭审中提供的证据均不能证明其建筑物合法性。上诉人辩称其违法建设因配合海尔工业园建设，属于历史原因，此原因不可对抗应经规划部门批准才可建设房屋的法律强制性规定。且上诉人所持有的租赁合同和营业执照更不可代替上诉人应申领的房屋建设工程规划许可证。故涉案构筑物属于违法建设事实清楚。二、本案被上诉人崂山城管行为程序合法、于法有据。被上诉人崂山城管经对西韩社区居委会进行询问、向青岛市规划局发函询问涉案建筑合法性问题、对中韩街道西韩社区进行合法性调查而作出《责令限期改正通知书》。上诉人违法事实一直处于存续状态，且责令限期拆除旨在消除违法状态，没有对相对人课以新的义务，不具有惩罚性。故被上诉人崂山城管行为程序合法、于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。 被上诉人崂山区政府辩称，一、责令限期改正不属于行政处罚，因此不能以行政处罚的程序要求来规范。被上诉人崂山城管理法作出的《责令限期改正通知》，其责令限期改正的具体行政行为不属于行政处罚行为，理由如下：首先，根据《行政处罚法》第八条："行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚"。在第（七）条中，若要归入"其他行政处罚"需要法律、行政法规明文作出规定，而目前我国尚无法律、行政法规规定责令改正是处罚种类。其次，《行政处罚法》第二十三条规定："行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为"。按照文义解释的方法，可以从此条推断出责令改正不是处罚行为。再次，根据国务院法制办公室秘书行政司2000年12月1日发布的《关于"责令限期拆除"是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]134号），其内容为：四川省人民政府法制办公室：你办《关于"责令限期拆除"是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第二十三条关于"行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为"的规定，《城市规划法》第四十条规定的"责令限期拆除"，不应当理解为行政处罚行为。由此可知，责令改正不是行政处罚，其在程序上不如行政处罚严格，因此不能按照行政处罚的程序要求来规范责令限期改正。上诉人在上诉状中所谓"被上诉人崂山城管局在下达《限期责令改正通知书》前没有赋予上诉人陈述、申辩的权利，在下达《限期责令改正通知书》后才提交规划部门复函"，系上诉人混淆了责令限期改正与行政处罚的概念，而且现行法律法规也无对责令限期改正的程序做出规定，根据依法行政原则，不能以行政处罚的程序规定来规范责令改正。二、涉案房屋所属地块在房屋建设之前已纳入青岛市城市规划范围，上诉人所述历史原因及特性不能阻却申请规划许可的程序要求。上诉人在上诉状中所谓"建设厂房时并无有针对性的与涉案地块相关的规划方面的法律法规"，该说法并不准确。在涉案房屋建设之前，其所属地块已被纳入青岛市城市规划范围之列，其房屋建设行为应按照原《城市规划法》进行调整规范。根据该法第三十二条之规定，"在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。"基于此规定，上诉人建设房屋之前应依法申请建设工程规划许可证，否则便属于违法建设，理应通过限期改正来执法规范。上诉人自认为房屋建设时没有相关规划方面的法律法规，系对法律的认识错误。此外，上诉人提及的"历史原因及特殊性"不属于阻却其申请规划许可的理由，且现行法律法规中也没有申请建设工程规划许可证的免除条件。上诉人的该上诉理由不成立。三、违法建设房屋属于客观既定事实，责令限期改正的执法行为不以上诉人主观认识为限。上诉人涉案房屋未依法申请建设工程规划许可证，没有相关规划审批档案材料、无地籍档案，上诉人在一审庭审中提交的证据材料均无法证明其建筑物的合法性，系既定客观事实的违法行为，被上诉人崂山城管局责令其限期改正的具体行政行为不以上诉人的主观认识为限。再者，被上诉人执法区域的确定应以相关执法部门的下发文件为准，且涉案房屋是否属于违法建筑也应由有相关执法权的行政机关来确认，而不能以上诉人在上诉状中所谓"电视动员会及专题片"来确认。被上诉人确认涉案房屋系违法建筑，证据确凿，合法有据，上诉人所谓认定事实有误无依据，该上诉理由不成立。四、被上诉人崂山城管局在答复期限内向被上诉人提交了延期举证书面申请，且该申请系复议机关内部审批行为，上诉人所述无事实和法律依据。在行政复议期间，被上诉人崂山城管局于2017年1月24日向答辩人提交了书面延期举证申请，理由是"案情较为复杂，相关证据收集时间较长，且正值春节假期"，答辩人经审查后，依据《山东省行政复议条例》第三十五条之规定："被申请人因正当事由不能按期提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，应当在规定的答复期限内向行政复议机构提出延期提交的书面申请，经批准可以延长十日。"，同意其申请，并相应作出《行政复议决定延期通知书》送达上诉人。后被上诉人崂山城管局在批准延长的期限内向被上诉人提交了当初作出具体行政行为的证据、依据。上诉人在上诉状中所谓"被上诉人崂山城管局未在行政复议阶段的最长复议期内向复议机关提交作出行政行为的证据或依据"及"不存在延期举证申请中所述的证据收集时间长或其他特殊情形存在导致被上诉人崂山城管局复议期延期举证的事实"的说法，均无事实依据。被上诉人崂山城管局提交的延期举证的书面申请系属于被上诉人内部审批行为，无需体现在行政诉讼证据目录中，且现行《行政诉讼法》及其司法解释中并未有相关规定要求复议期间被申请人延期举证申请须作为行政诉讼的证据予以提交。行政诉讼过程中，被上诉人为证明行政复议决定的合法性、合理性，需提交由被上诉人依《行政复议法》作出的相关程序性文件及实质性文件。上诉人所谓该延期举证申请应出现在行政诉讼证据目录中的上诉理由无法律依据。综上，一审法院作出的（2017）鲁0212行初39号行政判决书认定事实清楚，证据确凿，内容适当，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持；上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 各方当事人在原审提交的证据已经原审法院庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，一、无论是原《中华人民共和国城市规划法》还是现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》均规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人并没有提交上述法律规定的涉案房屋建设工程规划许可证，其提交的与中韩街道西韩社区居委会签订的土地租赁合同、西韩社区2010安全生产、消防工作目标责任书、李沧区浮山路街道办事处2011年度安全生产目标责任书、门牌号不能代替上诉人申领房屋建设工程规划许可证。因此，被上诉人崂山城管局经调查后认定上诉人未经规划部门批准建设的涉案房屋为违法建筑且该违法行为一直处于持续状态的事实清楚，适用法律正确，作出的被诉《责令限期改正通知书》并无不当。上诉人主张被诉《责令限期改正通知书》是行政处罚行为，没有法律依据支持，本院依法不予支持。二、被上诉人崂山区政府主张其提交的延期举证书面申请已经原审法院庭审质证，且上诉人的委托代理人也是本院（2017）鲁02行终821号案件上诉人的委托代理人，其在庭审中已经予以认可。经本院调取（2017）鲁02行终821号案件的庭审记录核查，被上诉人崂山区政府的主张成立。本院认为，原审法院未将该证据作为被上诉人崂山区政府的证据在判决书中列明不当，本院予以指正。结合被上诉人崂山区政府提交的其他证据，其作出的被诉复议决定结果并无不当。综上，原审判决正确，依法予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘学仕负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一八年八月二十四日                                                                                                             法官助理 管筱笛                                                                                                              书记员  王崧                                                                                                              书记员  刘佳