浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2289号 上诉人（原审原告）：徐金英，女，汉族，1982年4月18日出生，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：俞敏慧，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余进先，男，汉族，1971年12月28日出生，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张利琴，女，汉族，1974年6月16日出生，住绍兴市越城区，系余进先之妻。 原审第三人：张信美，女，汉族，1963年8月8日出生，住绍兴市越城区。 上诉人徐金英因与被上诉人余进先、原审第三人张信美委托理财合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐金英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由余进先承担。事实和理由：1.一审法院认定徐金英陈述“赵阿姨你要相信我，我房子可以卖掉，我朋友都支持我，我会帮你做上去”中的不推脱、不会赖、会处理、押房子，表达了损失与徐金英有关，具有保证之意错误。该陈述系徐金英与赵阿姨就如何弥补亏损一事进行协商，徐金英承诺继续操盘，卖房子作为保证金。该谈话仅形成于徐金英与赵阿姨之间，与余进先、张信美无关。从内容上看，不推脱、不会赖、会处理、押房子这些行为的目的是继续把股票做上去。2.一审法院认定徐金英作出风控承诺错误。首先，余进先提供的证据不涉及本案，也未实际操作。该内容仅是双方接洽业务，该笔交易并未实际履行。其次，一审法院未明确风控承诺范围，风控系风险控制，双方在合同中做出了明确说明。而叶永华和马金勇的事情涉及刑事犯罪，与风控无关。3.一审法院认定案涉款项具有押金性质错误。徐金英当时确实说过“这是两件事，不是我的钱，我的钱你要扣就扣”，但这不是承诺自愿扣留。首先，若徐金英同意余进先扣留案涉款项，就不会向余进先催讨，更不会起诉。其次，徐金英会这么说是基于案涉款项的来源是曾振德，最终该款项也必须退还给曾振德。虽然从法律上该笔款项是徐金英的，但徐金英当时仅是从事实上理解该款项归曾振德所有，系认识错误情况下说的话，不构成法律意义上的承诺。4.一审法院仅依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，适用诚实信用原则判决驳回徐金英的诉讼请求错误。退一步讲，即使适用该原则，徐金英对于叶永华与马金勇之间的理财亏损并无过错，双方也未签订合同，徐金英不负有合同义务，每个成年且智力正常的人都明白股市的风险，于情于法，叶永华与马金勇之间的理财亏损不应由中介方徐金英承担。 余进先辩称，请求驳回上诉，维持原判。 张信美述称，徐金英与赵阿姨对话时我们都在场的，徐金英承诺会给我们解决好，钱会给我们追回来，但到现在还没有给我们。徐金英当时说案涉款项是她的，我们要扣就扣，我们现在是扣押，不是赔偿。只要徐金英把钱给我们追回来，我们会把案涉款项还给她的。 徐金英向一审法院起诉请求：1.判令余进先返还委托理财款577591.1元；2.判令余进先以577591.1元为本金，按照人民银行同期贷款利率，赔偿徐金英从2018年2月2日起，至本案判决生效之日止的利息损失，暂计10000元；3.本案诉讼费用由余进先承担。 一审法院认定事实：2017年11月7日，徐金英、余进先签订借款协议，约定徐金英向余进先借款400万元炒股，该款直接交付至余进先的股票账户，借期2个月。为保证资金安全，徐金英将保证金100万元打入余进先的股票账户，并约定平仓线为徐金英保证金的50万元，如果账户内股票市值少于平仓线，徐金英需补足。该股票账户由余进先提供给徐金英使用。2017年11月7日，徐金英将100万元转入余进先股票账户。2018年1月4日，由于达到平仓线后徐金英向账户补入保证金10万元，账户余额为4541664元。2018年1月17日，由于账户达到平仓线后，余进先抽回了200万元，账户生成248万元，徐金英继续操作。2018年2月2日，徐金英全盘出售了股票，账户余额2577591.1元。至今徐金英按约支付给余进先三期利息共12万元。案涉400万元由第三人200万元、余进先家人200万元组成。 2018年1月10日范文娇与马金勇签订借款协议，金额1200万元。2018年1月11日叶永华与马金勇签订借款协议，金额500万元。徐金英系该两份合同的中介方，收取了中介费。两份合同分别亏损了400多万与200多万。该两份合同中，范文娇的1200万元不全是范文娇的款项，系多人共有；叶永华的500万元由陈国英300万元、余进先120万元、叶永华80万元组成。因亏损，借款方要求徐金英处理，徐金英称“我不会赖账的”、“我不推脱，我绝对不会推脱这个责任的（指风控）”、“赵阿姨你要相信我，我房子可以卖掉，我朋友都支持我，我会帮你做上去”、“臧元时代的房子押给你们，是我名字的，你们挂牌挂出，到时候卖掉我会来签字的”、“我不是不处理，你老婆可能不知道，她姑姑知道，我连房产证都押给他们呢”、“这是两件不一样的事，不是我的钱，我的钱你要扣就扣”、“还有一个账户穿仓了，会给他解决的”、“我是在处理呀，不是说我不处理”。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。针对徐金英的诉请，评判如下：第一、93951.32元应是徐金英的保证金。因徐金英支付了保证金100万元，超出100万元的部分才能称为收益，故对余进先认为该款系平仓后的收益的抗辩不予采纳，即使是收益，根据约定也是徐金英的。况且余进先在第一次庭审已明确577591.1元是徐金英的，以及该款产生于双方认可的期限内，故577591.1元应全为徐金英所有。第二、案涉400万元借款与2018年1月11日叶永华与马金勇签的500万元借款，因出借人中均有余进先与张信美，且徐金英均参与其中，同时收取了中介费，故两笔借款不是毫无关系，存有牵连。第三、在亏损处理中，根据徐金英的承诺余进先可以扣留该笔款项，但扣留不是最终赔偿。徐金英称“我不会赖账的”、“我不推脱，我绝对不会推脱这个责任的（指风控）”、“臧元时代的房子押给你们，是我名字的，你们挂牌挂出，到时候卖掉我会来签字的”、“我不是不处理，你老婆可能不知道，她姑姑知道，我连房产证都押给他们呢”、“还有一个账户穿仓了，会给他解决的”、“我是在处理呀，不是说我不处理”。这些陈述中的不推脱、不会赖、会处理、押房子，表达了损失与徐金英有关，且有保证之意。另，徐金英称“这是两件不一样的事，不是我的钱，我的钱你要扣就扣”，从法律层面该款577591.1元是徐金英的钱，故余进先可以扣留。至于徐金英称“赵阿姨你要相信我，我房子可以卖掉，我朋友都支持我，我会帮你做上去”，但因受损方没有同意，故徐金英的继续操盘仅是单方意思，不具有约束力。综上，徐金英作为“就是做这个的”专业人员，做出了风控承诺与扣留承诺，应按承诺行事。现案涉款项已具有押金性质，据此对徐金英的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条规定，判决驳回徐金英的诉讼请求。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中双方对于案涉的577591.1元系徐金英所有并无实质性争议，争议焦点在于余进先是否有权扣留该款项。徐金英主张案涉的400元借款协议虽系其与余进先签订，但款项实际系案外人曾振德所有，其所作的“我不会赖账的”“我不推脱，我绝对不会推脱这个责任的”“臧元时代的房子押给你们，是我名字的，你们挂牌挂出，到时候卖掉我会来签字的”“我不是不处理，你老婆可能不知道，她姑姑知道，我连房产证都押给他们呢”“还有一个账户穿仓了，会给他解决的”“我是在处理呀，不是说我不处理”“这是两件不一样的事，不是我的钱，我的钱你要扣就扣”等陈述既无保证之意，亦非风控承诺与扣留承诺，故余进先应返还577591.1元。余进先则主张因徐金英参与的余进先其他账户亏损，而徐金英负责风控，在协商过程中，徐金英同意余进先扣留上述577591.1元款项，故余进先无须退还。 经审查，徐金英对于其曾作出上述陈述并无异议，其亦认可其在余进先处除案涉的577591.1元之外，再无其他资金。徐金英虽称上述款项实际系案外人曾振德所有，但400万元借款协议的双方为徐金英与余进先，保证金亦由徐金英打入余进先账户，故保证金的资金来源是否来自于曾振德不影响该款项在本案中被认定为徐金英所有的事实。因徐金英参与的其他账户产生了亏损，故各方在协商过程中，徐金英作出“我的钱你要扣就扣”的意思表示，该意思表示对徐金英具有约束力，徐金英应该按该意思表示行事，现余进先扣留上述577591.1元款项有事实和法律依据，一审法院据此驳回徐金英的诉讼请求合理。 综上，徐金英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9676元，由上诉人徐金英负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 欣 审判员 黄叶青 审判员 黄哲锋 二〇一八年八月二十九日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍