成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0115民初3146号 原告：成都天来房地产开发有限公司。住所地：成都市温江区光华大道天宝中街。 法定代表人：安小平，公司总经理。 委托诉讼代理人：汤龙飞，四川汇圣律师事务所律师，特别授权代理。 被告：马发林，男，汉族，1981年8月23日出生，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：巫元明，四川建永律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：宋健波，四川建永律师事务所律师，特别授权代理。 原告成都天来房地产开发有限公司（以下简称天来公司）与被告马发林房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天来公司的委托诉讼代理人汤龙飞、被告马发林的委托诉讼代理人巫元明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天来公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原、被告双方于2014年10月27日签署的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议（合同签约备案号：228637）已解除；2、判令被告协助原告注销位于温江区政通东路**号一幢**单元***层*号145.88平方米的房产的备案登记手续；3、判令被告向原告支付违约金37199.40元；4、判令被告向原告偿还原告代其支付的另案律师费、案件受理费、保全费、公告费8169元及利息，共计45368.4元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年10月27日原告与被告签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议各一份，《商品房买卖合同》约定，被告以首付30%加按揭贷款方式购买原告开发建设的位于温江区政通东路**号一幢**单元**层*号145.88平方米房产总价743988.00元。《商品房买卖合同》及补充协议签订后，原告办理了案涉房产的商品房预售登记备案。被告亦向中国工商银行股份有限公司成都市温江支行申请贷款支付了购房尾款520000.00元。中国工商银行股份有限公司成都市温江支行发放贷款后，被告并未积极履行其定期还本息的还款义务，因被告其后连续多次逾期归还贷款，工商银行遂起诉至成都市温江区人民法院要求原告承担保证人责任。依成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1352号民事判决书中所做出的判决，原告共计为被告偿还贷款本息571057.58元及该案的律师费、案件受理费、保全费、公告费8169元。2018年6月26日，原告向被告寄送了解除合同通知。根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议约定，若被告未按贷款合同约定按期足额偿付贷款本息，导致原告作为担保人向银行承担责任，则原告所承担的责任（包括但不限于代为支付贷款本息、支付违约金、赔偿金及实现债权所产生的全部费用）均有权向被告追索，若被告累计五期未按贷款合同约定向银行偿付贷款本息，或因被告行为导致贷款银行解除与买受人签订的贷款合同，或在原告承担担保责任后五日内被告未向原告赔偿全部损失的，原告有权通知被告解除合同及补充协议；同时，原告有权要求被告按照合同约定之购房款总价的5%向原告支付违约金。综上，原告认为，被告严重违反其与贷款银行的约定，致该笔贷款被宣布提前到期，由原告代偿巨额贷款本息的行为，已导致《商品房买卖合同》补充协议中原告行使解除权约定，原告诉请确认双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议已解除并要求被告承担违约责任。原告为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等法律的规定，向贵院提起诉讼，望贵院支持原告的全部诉讼请求。 天来公司当庭明确第3项诉讼请求为：判令被告向原告支付违约金37199.4元，计算方式为购房总价款743988元的5%；明确表示放弃第4项诉讼请求：判令被告向原告偿还原告代其支付的另案律师费、案件受理费、保全费、公告费8169元及利息，共计45368.4元。 马发林辩称，1、被告从未收到过原告代被告偿还银行贷款的通知，法院发出的起诉状副本、案件受理通知书等不能视为原告要求偿还代偿款项的通知；2、被告从未收到原告要求解除《商品房买卖合同》的通知，被告代理人参加庭审活动不能视为原告当庭通知被告解除合同；3、被告基于《商品房买卖合同》的主要义务已经履行完毕，而原告存在违约在先的行为。即使原告要求被告代偿款的通知送达被告，在原告未履行合同义务之前，被告可以行使抗辩权。而且，此时若赋予具有严重违约行为的原告享有合同解除的权利，这不符合合同法一个基本原则—任何人不能因为自己的不法行为而获利；4、原告之所以会承担代偿责任，是因为未按时履行交付、办理产权证等合同义务，相应责任应自行承担。而不能因为承担了保证责任就解除购房合同；5、《商品房买卖合同》补充协议中关于合同解除的约定属于格式条款，显著加重了被告的责任，应归于无效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月27日，马发林与天来公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议，约定马发林购买天来公司开发的位于温江区政通东路**号*幢*单元**层*号房屋，房屋总价款743988元。 《商品房买卖合同》第五条第三款约定：“买受人采取下列第3种方式付款，贷款方式付款。买受人（马发林）可以首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向中国工商银行股份有限公司成都温江支行（以下简称工商银行温江支行）或住房公积金管理机构借款支付……”。 《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第一项约定：“买受人（马发林）应于合同及补充协议签订之日起15日内，以自有资金向出卖人（天来公司）一次性付清首期款为人民币223988元（含已付认购定金人民币20000元）。其余购房款合计人民币520000元自签订本合同之日起7日内向银行贷款支付”。 《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第六项约定：“……若买受人（马发林）累计五期未按贷款合同约定向银行偿付贷款本息……或在出卖人（天来公司）承担担保责任后五日内未向出卖人赔偿全部损失的，出卖人有权通知买受人解除合同及补充协议；同时，出卖人有权要求买受人按照合同约定之购房总价款的5%向出卖人支付违约金……”。 《商品房买卖合同》补充协议第十四条第二款约定“无论何种原因导致双方合同解除的，买受人（马发林）应于合同解除后的5个工作日内协助出卖人（天来公司）到成都市温江区房产管理局办理合同备案登记的撤销手续……”。 《商品房买卖合同》补充协议第十六条第三款约定：“合同双方对各自提供资料的真实性负责，双方的联络方式及地址以合同所记载的电话、传真、通信地址为准。凡因非出卖人原因导致买受人未收到通知，均视为出卖人已履行完毕该义务。采用传真方式送达的以传真发出之日视为送达之日；采用邮寄、挂号、特快专递送达的，在寄出之日起三天后（省内），七天后（省外）视为送达”。《商品房买卖合同》约定的马发林通讯地址为“四川省荣县铁厂镇大沟村*组**号”。 2017年10月11日，成都市温江区人民法院作出（2017）川0115民初1352号民事判决书，确认马发林在工商银行温江支行申请个人住房按揭贷款，天来公司作为保证人为该笔个人住房按揭贷款提供连带保证责任。因在贷款合同履行过程中，马发林连续多期未按时足额还款。判决马发林偿还工商银行温江支行欠付的借款本金511153.91元及相应利息、罚息。天来公司为上述款项承担连带保证责任。 2018年6月19日，天来公司向中国工商银行温江支行承担了担保责任，代马发林支付剩余贷款本息571057.58元、案件受理费4549元、保全费3620元。 2018年6月26日，四川汇圣律师事务所接受天来公司的委托按照《商品房买卖合同》载明的马发林的通讯地址（四川省荣县铁厂镇大沟村3组25号）向马发林发出《关于解除合同的律师函》，告知马发林，天来公司解除双方的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议。 2018年7月27日，天来公司在《成都晚报》上刊登公告，解除与马发林的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议。 2018年7月19日，本院将起诉状副本、应诉及举证通知书、传票等法律文书，通过快递邮寄送达给马发林，2018年7月23日被本人签收。 上述事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议、（2017）川0115民初1352号民事判决书、工商银行温江支行出具的代偿证明、《关于解除合同的律师函》及快递邮寄单、2018年7月27日的《成都晚报》等证据在卷佐证，本院予以采信。 本院认为，天来公司与马发林签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议时，行为人具有相应的民事行为能力，协议双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议依法成立并有效，双方均应按照合同约定履行义务。 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第六项的约定，马发林在天来公司承担担保责任后五日内未向天来公司赔偿全部损失的，天来公司有权通知马发林解除合同及补充协议。结合本案现已查明的事实，天来公司根据（2017）川0115民初1352号民事判决书已于2018年6月19日承担了保证责任，天来公司代马发林向工商银行温江支行偿还剩余贷款本息571057.58元、案件受理费4549元、保全费3620元。马发林辩称，从未收到天来公司代其偿还银行贷款的通知，并且已经履行合同主要义务，而天来公司未按照合同约定期限交付房屋，存在严重违约行为，不应该享有合同解除的权利，天来公司之所以会承担代偿责任，是因为未按时履行交付、办理产权证等合同义务，相应责任应自行承担，而不能因为承担了保证责任就解除购房合同。本院认为，双方在《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第六项明确约定了合同解除的条件，为双方真实意思表示，对合同中约定的解除权，不违反法律法规的强制性规定，本院予以认可。天来公司向本院提起诉讼，民事起诉状中明确载明了其承担了保证责任，该起诉状本院开庭前也就是2018年7月23日已经送到马发林，马发林在签订合同时便已知悉天来公司承担保证责任后五日内未向天来公司赔偿全部损失，也于2018年7月23日知悉天来公司承担了保证责任，但其未在承担保证责任后五日内向天来公司履行赔偿义务。当马发林知道天来公司承担保证责任后应当竭尽全力赔偿损失阻却合同解除条件的成就，而马发林却持放任行为直到合同解除条件成就。故，对马发林的抗辩理由不予支持，本院认可天来公司享有合同约定的解除权，有权解除双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议。 根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。2018年6月26日，四川汇圣律师事务所按照《商品房买卖合同》载明的马发林的通讯地址，向马发林发出《关于解除合同的律师函》，告知马发林，天来公司解除双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议。2018年7月27日天来公司在《成都晚报》上刊登解除双方合同的公告。马发林辩称，从未收到天来公司要求解除《商品房买卖合同》的通知，天来公司的代理人参加庭审活动不能视为当庭通知马发林解除合同。本院认为，马发林于2018年7月23日才收到起诉状副本，知悉天来公司承担了保证责任，即根据《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第六项的约定，天来公司应在2018年7月28日后才能行使约定解除权。故，天来公司发出的律师函以及在《成都晚报》上刊登的公告，不能产生合同解除的效果。2018年7月19日，本院将开庭传票、起诉状副本、应诉以及举证通知书等法律文书，向马发林邮寄送达，2018年7月23日马发林收到本院邮寄的法律文书。起诉状副本含有天来公司解除合同及承担了保证责任的意思表示。马发林未在五日内赔偿天来公司的损失，天来公司当庭向马发林告知了解除合同的诉讼请求，解除合同的意思表示到达，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，故，天来公司与马发林签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议于2018年7月31日解除。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天来公司未提供关于案涉房屋买卖合同已进行登记备案的证据，缺乏事实依据，对天来公司要求马发林协助注销案涉房屋登记备案注销手续的诉讼请求，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《商品房买卖合同》补充协议第二条第二款第六项的约定，天来公司在承担担保责任后五日内，马发林未向天来公司赔偿全部损失的，天来公司可以要求马发林支付购房总价款5%的违约金。马发林对天来公司主张的违约金数额当庭提出过高的抗辩，并请求法院予以调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，为马发林请求调整违约金提供法律依据。参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，本案中，马发林未对违约金约定过高的举证予以证明，本院结合合同履行程度、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为合同约定违约金的计算标准为购房总价款的5%的约定合理，故，本院对天来公司按照购房总价款743988元的5%向马发林主张赔偿违约金的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 一、确认马发林与成都天来房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议于2018年7月31日解除； 二、马发林于本判决生效之日起十五日内向成都天来房地产开发有限公司支付违约金37199.4元； 三、驳回成都天来房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取467元、保全申请费5000元，由马发林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  魏义欢 二〇一八年八月十七日 书记员  倪海燕