四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1322民125初288号 原告：营山县彩诚通讯店，经营场所：营山县城模范街。 经营者：饶诚，男，生于1971年2月19日，汉族，住四川省55营山县。 委托诉讼代理人：李沛帆，营山法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。 被告：中国联合网络通信有限公司南充市分公司，住所地：四川省南充市顺庆区凤天路6号。 负责人：李强，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张俊，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 原告营山县彩诚通讯店（以下简称“营山彩诚”）与中国联合网络通信有限公司南充市分公司（以下简称“联通南充分公司”）合同纠纷一案，本院于2016年2月16日立案后适用简易程序审理，被告联通南充分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院依法作出了（2016）川1322民初288号民事裁定书，裁定驳回被告对管辖权提出的异议，被告不服，提起上诉，南充市中级人民法院经审查于2016年6月13日作出了（2016）川13民辖终158号民事裁定书，驳回被告上诉，本案由本院继续审理；由于本案案情复杂，本院于2017年6月29日作出（2016）川1322民初288号之一民事裁定书，本案转为普通程序审理,由审判员张翼秋、刘苍、人民陪审员杜廷银组成合议庭，由张翼秋担任审判长，于2016年8月9日、11月29日、2017年3月10日、12月19日、2018年3月8日、5月18日、8月16日公开开庭进行了审理。原告的经营者饶诚及其委托诉讼代理人张宏，被告的委托诉讼代理人张明秋到庭参加了第一、二次审理，原告的经营者饶诚及其委托诉讼代理人张宏，被告的委托诉讼代理人张俊、张明秋到庭参加了第三次审理，原告的经营者饶诚及其委托诉讼代理人张宏、李沛帆，被告的委托诉讼代理人张俊、张明秋到庭参加了第四、五次审理，原告的经营者饶诚及其委托诉讼代理人张宏，被告的委托诉讼代理人张俊、张明秋到庭参加了第六次审理，原告的经营者饶诚及其委托诉讼代理人张宏、李沛帆，被告的委托诉讼代理人张俊、张明秋到庭参加了第七次审理。本案现已审理终结。 原告营山彩诚向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2007年3月16日签订的《数据通信、固定电话及数据增值业务合作合同》；2.判令被告支付原告2015年12月30日前的佣金120万元及按银行同期贷款利率的四倍计息；3.判令被告一次性解除合同后赔偿原告2015年12月30日至2037年3月8日止的佣金损失共计约人民币2020092.5元整；4.判令被告承担违约责任；5.本案诉讼费、律师代理费由被告全部承担。在庭审中，原告变更第2项诉讼请求为判令被告支付原告2016年12月31日前的佣金790273.43元及按年利率24%从2013年12月开始计息至履行完毕止，放弃了第4项诉讼请求,庭审中原告要求对材料款按50%提起佣金。事实及理由：被告公司根据市场发展的需要，要求与原告共同投资发展营山县城内的数据通信、固定电话及数据增值业务，原告经营者饶诚与被告联通南充分公司于2007年3月16日签订了《中国联通南充分公司数据通信、固定电话及数据增值业务合同》，该合同约定：“被告负责骨干网、接入网建设，原告负责驻地网建设，合作期限从2007年3月8日起至2037年3月8日止，被告每月按所交宽带使用费的50%支付原告的佣金，佣金构成：投资佣金（20%）+发展佣金（15%）+客户挽留（10%）+维护佣金（5%）；单点项目合作满5年后被告根据客户每月所交的宽带使用费的30%支付原告，佣金构成：发展佣金（15%）+客户挽留（10%）+维护佣金（5%）。原告代理的其他业务佣金原、被告双方另行商定”，该合同第七条约定了违约义务。合同签订后，原告完成了合同约定的全部义务，被告的义务由原告代为完成，并早已投入营运。现被告没按合同约定给原告进行佣金分成，也不配合与原告对往来账目进行结算，导致原告按合同约定应分得的佣金无法实现，原告多次催促要求被告履行合同义务，并按月支付佣金，被告以各种理由推脱。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请如前述请求之裁决。 被告联通南充分公司答辩称，1.原、被告都在认真履行合同，原告并无证据证明被告不履行合同或根本违约，被告一直按照合同约定向原告返成，原告主张解除合同缺乏依据；2.原告请求按照鉴定结论计算被告支付其2016年12月30日前的佣金，而该鉴定结论不正确，因案涉合同是长期合同，计算时效应该是当月，而不是合同履行数年后才主张多年数据有误，时间太长导致数据无法清楚核对，并且为了完成任务，财务采用一些处理方式导致数据可能会不准确，合同约定按月结算佣金，原告现在主张2007年至2016年12月30日期间的佣金结算，已超过诉讼时效，应该从起诉时起向前推进两年结算佣金，即使有被告未支付的款项，原告也无权要求按照银行同期贷款利率的四倍计算利息。综上，应当驳回原告全部诉讼请求。 原告彩诚通讯围绕诉讼请求依法提交了原、被告的身份信息、《中国联通南充分公司数据通信，固定电话，及数据增值业务合作合同》复印件、（2011）营民初字第1004号民事调解书、被告公司内部系统充值历史查询部分截图、营山县宽带用户明细表、宽带用户明细、营山彩诚宽带收入统计表、联通南充分公司签报、宽带佣金明细、宽带酬金统计表、在网用户明细表、营山彩诚宽带联通收入统计表、差异部分对账汇总等证据。 被告联通南充分公司提交了《中国联通南充分公司数据通信，固定电话，及数据增值业务合作合同》复印件、营山县彩诚通讯的函件、联通集团南充[2013]419号文件、支付佣金明细及转账凭据、彩诚固网佣金支付明细表、彩诚整体佣金支付表、彩诚宽带佣金月度结算表、银行对账单、佣金明细、月收入明细、彩诚发展固话、宽带情况说明以及在网情况说明等证据。 对上述证据，本院组织了原、被告进行质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告经过协商达成一致意见，于2007年3月签订《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》。合同约定：1.原、被告双方共同投资在营山县城内发展数据通信、固定电话及数据增值业务，原告参与相关的投资（包括设备材料及工程）、拓展（包括客户、物业的商务谈判与业务受理）服务、维护工作；2.被告负责骨干网接入网建设和维护，原告负责驻地网建设和维护；3.佣金结算方式与考核：原告执行被告相关业务的资费标准，被告方发生调整后的资费标准和佣金政策，即时对本合同生效；被告负责对原告所发展的客户所使用的通话费用进行统一计费和结算，每月结算一次，并向客户提供《收费通知书》；被告根据客户每月所收的宽带使用费的50%支付原告的佣金。单点项目合作满5年后被告根据客户所交的宽带使用费的30%支付原告佣金，原告代理其他业务佣金，双方另行协商；4.合作期限与佣金分成年限：合同期限自2007年3月8日起至2037年3月8日止。合作结束后，无论原告投资是否全部收回，原告投资的设备、线路等资产及所发展的用户归被告所有，不对原告作经济补偿。 合同签订后，在履行合同过程中，原告代替被告完成了部分工程，双方就原告代建工程的工程款结算发生争议，原告于2011年9月6日向本院提起诉讼。经审理，于2012年3月30日作出（2012）营民初字第1004号民事调解书，明确了双方代建工程款结算问题，由被告支付原告代建工程工程款190万元。此诉讼后，原、被告双方继续履行原签订的合同。 2014年1月6日，被告发布联通集团南充（2013）419号文件，《关于全面调整公众固网业务入网及佣金政策的通知》文件对现行公众固网业务产品及套餐的入网政策及系统佣金进行全面调整。降低佣金返成比例为使用费的10%。被告方按调整后的标准继续计算原告的佣金逐月返成。原告认为，投资代理商佣金的返成应按原合同执行。文件调整的系普通经营代理商的佣金政策。双方对此分歧，且对用户的使用费的收入总金额和返成佣金比例经多次协商未能达成一致意见。原告遂向法院提起诉讼。 审理中，原、被告双方对宽带用户总量3113户（实为3110户）予以认可。对其中2179户，2007年至2016年总收入1876911.3元无异议。对用户934户（实为931户）的宽带使用费收入有异议。同时，原告对宽带用户交的材料费收入及是否应当返佣金也提出异议。在法院主持下，通过多次核对调解均未能确认具体的金额。原告于2017年6月向本院申请对原告2007年3月至2016年12月30日前宽带用户使用费的总收入、已返成佣金、未返成佣金和材料费的收入进行审计司法鉴定。随后，原、被告双方通过法院组织双方抽签选择四川博达会计师事务所有限责任公司对上列双方争议事项进行审计鉴定。四川博达会计师事务所有限责任公司接收委托后，收集相关资料，于2017年11月20日作出川博会鉴字（2017）N002号司法鉴定书，鉴定意见为：1.原告从2007年3月至2016年12月30日与被告就合同范围内的数据通信、固定电话及数字增值业务总收入：3127235.68元。2.宽带用户数量3112户，用户入网5年内使用费为2923486.62元，5年后的使用费为203749.06元，合计3127235.68元。3.被告总收入中材料部分的金额为131672元。4.被告按合同约定总收入中应返还原告宽带用户佣金的总额1522868.03元。其中：（1）入网5年内使用费用收入2923486.62元，按50%返还佣金应返还1461743.31元；（2）5年后使用费收入203749.06元，按30%返还佣金应返还61124.72元。5.原告收到被告佣金总额为798430.6元。 原、被告双方收到鉴定意见后，被告对鉴定意见提出异议，认为鉴定报告中对差异用户收入计算以及核定佣金等方面存在明显的错误，计算用户收入材料考虑不充分，未真实计算实际话费收入，具体表现在：1.鉴定报告中根据该机用户入网时间和离网时间核算出用户计算天数。减去中途停机的天数，但该差异用户是智能网用户，在无余额的情况下不能使用，用户也不会计费，总体按在网天数计算造成收入偏大。2.该批差异用户部分参与了存费送费活动，赠送部分用户是可以享受使用，但公司是不会计收入。按会计事务所的计算规则，这部分用户也按天计算收入，造成实际收入放大；3.未按照合约约定，在佣金计算时正确区分时间段上的消费金额，计算过程中全部按前5年50%分成，5年后按30%分成，而依据联通集团南充（2013）419号文件通知，应按调整后的佣金返成比例计算。鉴定机构收到异议文件后对相应问题作出了回复：(1)、差异用户中，被告提供的相关资料无法区别智能用户或非智能用户；（2）鉴定机构认为若有送话费活动，使用费同样存在；（3）佣金计算方式是按合同约定计算，委托审计事项中没有委托按调整资费文件内容行计算，原告对被告的异议意见反驳称：原告系投资型代理商，要投入大量的资金进行基础建设，与普通型的代理商只需对门店装饰投入少量资金不一样。原告不能适用被告调整佣金政策的文件。 被告对鉴定报告提出异议，同时在开庭审理时申请鉴定人出庭质证，本院依法准许，庭审中双方当事人分别向鉴定人就有关专业问题提出了质询，鉴定人也作出了相应的释明，但被告仍对鉴定报告意见有异议，于2018年2月8日向本院申请重新鉴定，本院再次通知双方当事人到庭，并共同到被告单位提取了相关资料和系统数据，并由被告单位将相关数据进行整理统计。统计结果为异议部分用户934户（实际931户）收入为73.53万。鉴定机构计算模式推算的收入为122.88万。原告认为，原鉴定机构选择程序合法，被告要求重新鉴定提供的数据中用户数量与原提供的用户数量不符合，相互矛盾，重新鉴定缺乏新的事实依据。 本院将被告提供的数据资料及整理情况及联通集团南充（2013）419号文件再次移送鉴定机构，委托审核是否可以重新鉴定和依据佣金调整文件精神，作出补充鉴定意见。鉴定机构收到委托后，通过审查回复称：由于被告单位提交到法院委托鉴定的原相关资料与新补充提供相关资料各项数据存在较大差异，相同用户的出账收入前后不一致，我公司无法分辨其数据本身的真实性，若根据联通公司最后一次提供的“新资料”作出新的鉴定结论尚缺乏充分的依据，我公司认为在此情况下无法进行补充鉴定。联通公司（联通集团南充[2013]419号）文件调整佣金政策，我们无法区分各种套餐，无法进行重新计算调整政策下的应收佣金数据，为此本案中未进行重新鉴定。 本院认为：被告于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》，合同约定双方为共同投资者，双方系平等的民事权利主体。该合同内容是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同成立生效，双方应全面履行该合同约定的义务。在履行过程中，被告一直按自己的计算佣金方式方法给原告支付佣金。双方因少量佣金的计算方式和依据的标准有不同意见因而发生分歧，被告的行为不构成根本违约，合同中也没有对此约定，故原告请求解除双方签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》理由不成立，证据不充分，对原告要求解除合同并一次性支付佣金及利息的请求本院不予支持。 原、被告作为《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》的合同当事人主体，双方权利义务地位平等，该合同对佣金的结算方式与考核进行了明确的约定，若需改变该约定内容，应当由双方协商一致，变更合同内容，若遇情势变更情形，也应依法变更或解除合同。被告单位出示的联通集团南充[2013]419号文件系被告为了有利于公司的经营管理作出的关于调整佣金返成比例等内容的通知，针对合同当事人而言，系相对方的单方意思表示，且被告也没有提供证据证明，原告已收到该文件且承诺改变原、被告双方2007年3月双方签订的合同约定的佣金结算方式。并且原告系投资型代理商，合同首部明确原、被告双方为共同投资人，故联通集团南充[2013]419号文件内容不适用于本案的原告，2007年3月双方签订的合同中约定佣金的具体结算方式仍然有效。 原、被告签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》中约定了客户所使用的通话费进行统一计费和结算，每月结算一次，但本案争议的客户所交宽带使用费的收入佣金返成问题，对此合同中没有明确结算时间段，且本案中原、被告双方均在持续履行合同主要义务，仅对履行部分义务有争议，原告也一直在通过不同的方式要求解决争议，在协商处理不成时，原告依法提起诉讼主张权利，因此，原告现主张权利没有超过诉讼时效。 本案中，原、被告对宽带用户收入有争议时，原告申请鉴定，鉴定的相关资料主要由被告提供，鉴定机构系双方当事人协商确定，且鉴定机构具备相应资格。鉴定机构对委托事项进行审计鉴定，被告对鉴定报告有异议，并提供了补充资料要求重新鉴定，鉴定人也出庭作证对相关问题进行了释明，在此过程中，通过鉴定机构对前后材料进行对比，发现前后资料在用户数量，记账系统中的相关数据不一致，因此回复无法重新补充鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告对此应当承担举证不能的法律后果。重新鉴定缺乏新的事实依据，对被告重新鉴定申请本院不予支持。故本院采信《川博会鉴字（2017）N002号司法鉴定书》鉴定报告意见，被告按合同约定应返原告宽带用户佣金总额为1522868.03元，减去已支付佣金798430.60元，还应支付佣金724437.43元。 关于原告要求被告支付收入的材料款按50%返成佣金，因《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》中虽未对材料款收入是否按比例返成佣金进行约定，但从2010年4月联通南充市分公司的签报及结算账目可以证明双方实际已按材料收入款的50%返成佣金，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。因本案原、被告之间不是建立的民间借贷关系，原告请求应返成的佣金按年利率24%的标准计算利息，本院不予支持，被告应支付的佣金可从2017年1月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率年利率4.35%计算利息为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告营山县彩诚通讯店与被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司继续履行双方于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》，从2017年1月1日起佣金结算按合同约定计算； 二、被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司在本判决生效后十日内支付2016年12月31日前应返成的宽带用户佣金724437.43元，材料费应返成佣金65836元（131672元×50%=65836元），共计返佣金790273.43元并支付利息（利息计算方式：以佣金790273.43元为基数，从2017年1月1日起至佣金付清时为止，按同期一年期贷款基准利率年利率4.35%计算）； 三、驳回原告营山县彩诚通讯店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费34000元、鉴定费40000元，共计74000元，由原告营山县彩诚通讯店负担受理费22960元、鉴定费10000元，被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司负担受理费11010元、鉴定费30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  张翼秋 审 判 员  刘 苍 人民陪审员  杜廷银 二〇一八年八月二十九日 法官助理   秦菲 书记员  张若馨