广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0804民初333号 原告：李海根，男，1958年8月11日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：林春丽，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季善县，广西正大五星（覃塘）律师事务所实习律师。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司，住所地广西贵港市港北区民主路69号（宏桂城市广场）5幢1101-1110号，统一社会信用代码：91450800794345325L。 负责人：韦华，经理。 两被告共同委托诉讼代理人：柒伟杰，男，1993年7月12日出生，汉族，住广西桂平市，该公司员工。 两被告共同委托诉讼代理人：沈建文，男，1994年1月28日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区，该公司员工。 被告：柳州市捷润建筑劳务有限责任公司，住所地广西柳州市河东私营经济区A-4区3号，统一社会信用代码：914502007297662707。 法定代表人：王全章，董事长。 委托诉讼代理人：黄光清，男，1961年8月11日出生，壮族，住广西柳州市城中区，该公司员工。 被告：韦宏图，男，1978年9月2日出生，壮族，住广西柳州市柳南区。 原告李海根与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司（以下简称五建贵港分公司）、柳州市捷润建筑劳务有限责任公司（以下简称捷润公司）、韦宏图建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月23日受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂于2018年6月12日转为普通程序公开开庭进行了审理。原告李海根及其委托诉讼代理人林春丽、季善县，被告五建公司、五建贵港分公司的共同委托诉讼代理人柒伟杰、沈建文，被告捷润公司委托诉讼代理人黄光清，被告韦宏图到庭参加诉讼。在审理过程中，原告李海根以贵港市向南居房地产开发有限公司（简称向南居）与五建公司之间的建设工程施工合同纠纷正在审理中，向南居是否尚欠付五建公司工程款，是否在欠付工程款范围内承担责任不明确为由，撤回对向南居的起诉，视该案的生效裁判结果再另案处理。期间因案情复杂依法延长审限。本案现已审理终结。 原告李海根向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的劳务费3638101.64元及违约金（以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2016年2月8日起至2016年8月31日止，共计53356.16元；以3638101.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年9月1日起至支付完毕之日完止）。在审理中，变更诉讼请求为判令被告支付拖欠原告的劳务费3521494.21元及违约金（撤销对2000000元为基数计算的违约金53356.16元的请求；以3638101.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起即是2018年2月23日至支付完毕之日完止）；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：五建贵港分公司与捷润公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，捷润公司承包向南居·汉唐世家13栋、18栋、23栋、31栋的施工图纸及相关设计变更范围内的基础、主体、墙体砌筑、内外装饰、屋面及楼地面工程。韦宏图系五建贵港分公司工程承包人，与其签订《建设工程施工劳务分包合同》，其又承包上述工程及商铺施工图纸及相关设计变更范围内的基础、主体框架结构及二次结构。韦宏图与其于2016年2月1日签订了补充协议，约定：1、2016年春节前先支付工程款2000000元；2、2016年春节后继续开工，13栋、18栋、23栋、31栋砌砖、抹灰分部分项工程全部完成后，支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后45天内付清余下全部劳务费；3、13栋、18栋、31栋栏杆分部分项工程全部完成后15天内支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后付清余下全部劳务费；4、铝合金门窗分部分项工程全部完成后，支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后45天内付清余下全部劳务费。其按约定履行了合同、补充协议，但被告未按协议按时支付劳务费，经多次催告未果。 被告五建公司、五建贵港分公司辩称，一、其不是适格主体。其已将劳务合法分包给捷润公司，与李海根之间并不存在任何关系。二、李海根主张的劳务费计算方式有误：1、工程任务单46至93页所结算的是进度款，此后另有他人进场继续施工，与李海根无关，应以实际进度款结算；2、工程任务单95至104页，名为劳务实际系模板买卖，系买卖合同性质，不应一并审理，且李海根与未经授权的人员进行交易，其并不知情，相关部门负责人亦未签字确认。再则，根据劳务合同3.1款约定，该单价已经包含模板等材料，工程任务单46至93页的款项中已包括工程任务单95至104页产生的模板损耗，不应计算在内；3、51页与60页、82页与103页重合，应扣减重复部分。三、向南居在欠付工程款范围内承担连带还款责任。 被告捷润公司辩称，其与五建贵港分公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但并没有实际施工，是为了报建、发放劳务费的挂靠关系，李海根所提交工程任务单有其公司的盖章确认。 被告韦宏图辩称，其在五建贵港分公司工作，是技术负责人，其代表五建贵港分公司与李海根签订劳务分包合同，李海根所提交工程任务单中工程承包人（项目负责人）一栏均系其签字确认，该任务单所涉及的工程大部分系李海根所做，但该工程任务单并非最终结算，是按照进度完成部分结算，对于未结算部分实际中会有所增减，涉及图纸更改、返工、增加合同中没有约定的工程量或者安排其他人继续完成等情况。 综合全案证据及各方在开庭时的陈述，本院确认以下法律事实：2013年4月16日，向南居与五建公司签订《建设工程施工合同》，又另签订《施工补充协议》，约定五建公司承建由向南居开发的向南居·汉唐世家工程，其中涉及一组团13栋18层，18栋、23栋、31栋各11层。后韦宏图作为五建贵港分公司的承包责任人与捷润公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由捷润公司承包13栋、18栋工程的施工图纸及相关设计变更范围内基础、主体、墙体砌筑、内外装饰、层面及楼地面工程；水电、土石方工程、消防、防水、栏杆、门窗、外墙涂料及瓷砖饰面工程除外。后又于2013年12月11日签订《补充合同》，捷润公司又承包23栋、31栋工程，承包范围与上述劳务合同一致。但上述合同捷润公司均未实际履行，其与五建签订合同的目的在于为五建公司与李海根的工程施工报建，转发工程费，捷润公司按照其转发工程费的0.6-0.8%，从中收取管理费。 李海根系上述工程的实际施工人。韦宏图作为五建贵港分公司的承包责任人与李海根先后签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定由李海根承包工程的施工图纸及相关设计变更范围内基础、主体框架结构及二次结构；主体砌筑、抹灰工程、水电、土石方工程、消防、防水、栏杆、门窗、外墙涂料及瓷砖饰面工程除外。劳务以实际产生量计。13.8条款约定，发包方必须按合同约定按时支付承包方的劳务款项，如有拖延，每天按当期应付款项的万分之三给付违约金。又于2016年2月1日签订了《补充协议》，约定：1、2016年春节前先支付工程款2000000元；2、2016年春节后继续开工，13栋、18栋、23栋、31栋砌砖、抹灰分部分项工程全部完成后，支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后45天内付清余下全部劳务费；3、13栋、18栋、31栋栏杆分部分项工程全部完成后15天内支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后付清余下全部劳务费；4、铝合金门窗分部分项工程全部完成后，支付全部劳务工作完成量的85%劳务费，竣工验收后45天内付清余下全部劳务费。经核算工程任务单（46页至93页以实际进度结算金额以及95页至104页的金额进行计算），工程款共计15064378.57元，扣减已支付的13907268元，五建公司未支付工程款1157110.57元。 另查明，五建贵港分公司系五建公司的分公司，经营范围系接受主体隶属委托的土木工程建筑。2017年4月27日，五建公司以向南居拖欠其向南居·汉唐世家一组团等工程款64496147.6元为由，向贵港市中级人民法院提起诉讼[（2017）桂08民初23号]，向南居于2017年6月16日提出反诉，要求五建公司赔付其工程封顶逾期违约金24788400.3元。并陈述已支付工程款80000000余元，没有欠付五建公司的工程款。该案正在审理中。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条[有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条[根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的]的规定，五建与捷润签订劳务合同，在于掩盖五建将涉案工程违法分包给没有承包资质的个人的非法目的，因此，五建与捷润签订劳务合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条[根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的]、第四条[承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效]规定，五建与作为个人的李海根签订的劳务合同、补充协议约定承包范围以及具体实施的工作量，名义上合同签订的名称是劳务，但实际属于主体工程施工范畴，而李海根作为个人没有承包建设工程的资质，因此，五建与李海根签订的劳务合同、补充协议无效。本案案由原定劳务合同纠纷，现变更为建设工程施工合同纠纷。 上述合同虽无效，但应依法支付工程款。李海根作为工程的实际施工人，以工程任务单主张给付工程款，任务单有捷润公司、作为五建贵港分公司承包责任人的韦宏图确认真实性，对于李海根已经完成的工程量，五建公司应依约向被告支付工程款。经核算，五建公司应向李海根支付工程款1157110.57元，对于李海根主张的其余工程款，就现有证据，不予支持。李海根主张违约金，予以支持，但以1157110.57元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年2月23日起至支付完毕之日完止。五建贵港分公司作为分公司，不具有独立法人资格，其民事责任依法应由五建公司承担。捷润公司明知李海根作为个人没有承包资质，为了掩盖五建公司与李海根违法分包的非法目的，其以营利为目的，代为报建、发放工程款，系各方有默契地规避法律强制性规定的一种形式，其应对上述工程款承担连带责任。韦宏图作为五建贵港分公司承包责任人与李海根签订合同、在工程任务单签字确认等行为均系职务行为，其实施上述民事行为的法律后果依法由五建公司承担，其不承担偿还工程款的责任。 五建公司提出其不是适格主体，已将劳务合法分包给捷润公司，与李海根之间并不存在任何关系的辩论意见，与事实不符，不予采信；五建公司提出工程任务单46至93页以实际进度款结算，未结算部分的工程另有他人进场继续施工的辩论意见，李海根未能提供确实、充分证据证实未结算部分的工程系其所做，所提交其在微信中与李三木的聊天记录，不能核实李三木身份及聊天记录的真实性，应承担举证不力的法律后果，对于五建公司的该辩论意见予以采信，工程任务单46至93页以实际进度款结算；五建公司公司提出对工程任务单95至104页有异议的辩论意见，任务单上有其公司工作人员、承包责任人韦宏图、捷润公司签字或公章予以确认，对于任务单的真实性，本院予以确认，并可作为计算劳务的依据。对于韦宏图如何履行职务的程序、任务单是否要有部门负责人签字等，均系其公司内部管理问题，不能以此为由对抗李海根，拒不支付工程款。五建公司亦未能提供证据证实上述工程任务单系买卖关系或者属于模板损耗应予扣除，对于五建公司该辩论意见不予采信；对于其提出51页与60页、82页与103页重合的辩论意见，51页、60页虽然金额一致，但任务单反映51页系31栋工程，60页系23栋工程，并非存在重合，不应扣减；82页与103页，经对比捷润公司公章位置及倾斜度、书写痕迹、登记内容等对比，存在重合，应予减扣。对其提出向南居在欠付工程款范围内承担连带还款责任的辩论意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因其与向南居建设工程施工合同纠纷一案正在审理中，向南居是否尚欠付其工程款有待生效法律文书确认，在本案暂不处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，部分事实清楚，可就该部分先行判决。综上，同意李海根在本案中撤回对向南居的起诉，有利于及时、妥善处理工程款支付问题。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、柳州市捷润建筑劳务有限责任公司应支付原告李海根工程款人民币1157110.57元及违约金（以1157110.57元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年2月23日起至支付完毕之日完止）； 二、驳回原告李海根的其他诉讼请求。 本案受理费38294元，由原告李海根负担27000元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、柳州市捷润建筑劳务有限责任公司负担11294元（原告已预交19147元）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或贵港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于广西壮族自治区贵港市中级人民法院。并应于递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费38294元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 伟 人民陪审员  刘新考 人民陪审员  覃仕志 二〇一八年八月二十七日 法官 助理  陈秋霞 书 记 员  唐小兰