广东省汕尾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤15刑初59号 公诉机关广东省汕尾市人民检察院。 被告人许陆浩，男，1996年9月27日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化程度，无业，住陆丰市。因本案于2O17年11月19日被陆丰市公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。 辩护人叶石谦，广东东都律师事务所律师。 被告人许陆浩故意杀人一案，由汕尾市人民检察院于2018年3月16日以汕检公刑诉〔2018〕46号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年5月18日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员刘玉立出庭支持公诉，被告人许陆浩及其辩护人叶石谦到庭参加诉讼。现已审理终结。 汕尾市人民检察院指控：被告人许陆浩及同案人蔡镇赏等人因许陆浩被吴某等人殴打致伤一事怀恨在心，伺机报复。2O17年5月4日23时许，许陆浩伙同蔡镇赏等人携带仿“六四”式手枪、木棍等凶器，驾驶小汽车到达陆丰市河西镇后坑村委山下村沈海高速公路吊桥下，发现吴某等人在该处，许陆浩与蔡镇赏拉扯吴某上车，遭吴某反抗，蔡镇赏遂持仿“六四”式手枪击中吴某腹部。作案后，许陆浩、蔡镇赏等人逃离现场。吴某被送陆丰市人民医院治疗。经鉴定：吴某外伤致腹腔子弹贯穿伤、腹腔内出血、胃穿孔、胰腺裂伤、结肠肠系膜裂伤及腰大肌损伤，损伤程度属重伤二级。 为证明上述事实，汕尾市人民检察院向法庭提供了相关的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘查材料、被害人陈述以及被告人许陆浩和同案人蔡镇赏的供述等证据。 汕尾市人民检察院认为，被告人许陆浩故意非法剥夺他人生命，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。其由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 被告人许陆浩辩称其没有拿枪，也没有想杀被害人吴某，只是想拉他去派出所；认为其有罪但不是故意杀人罪。其辩护人提出：一、被告人许陆浩主观上没有杀害被害人吴某的故意，不构成故意杀人罪，其行为应以故意伤害罪追究其刑事责任；二、被告人许陆浩在本案共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；请求法院从轻处理。 经审理查明：被告人许陆浩及同案人蔡镇赏等人因许陆浩被吴某等人殴打致伤一事怀恨在心，伺机报复。2O17年5月4日23时许，许陆浩伙同蔡镇赏等人携带仿“六四”式手枪、木棍等凶器，驾驶小汽车到达陆丰市河西镇后坑村委山下村沈海高速公路吊桥下，发现吴某等人在该处，许陆浩与蔡镇赏拉扯吴某上车，遭吴某反抗，蔡镇赏遂持仿“六四”式手枪击中吴某腹部。作案后，许陆浩、蔡镇赏等人逃离现场。吴某被送陆丰市人民医院治疗。经鉴定：吴某外伤致腹腔子弹贯穿伤、腹腔内出血、胃穿孔、胰腺裂伤、结肠肠系膜裂伤及腰大肌损伤，损伤程度属重伤二级。 认定上述事实的证据有： 1.物证、书证 （1）陆丰市公安局出具的受、立案材料，证实本案的受案情况和案发经过。 （2）陆丰市公安局河西派出所出具的《户籍证明》证实了被告人许陆浩、同案人蔡镇赏和受害人吴某的出生年月、户籍地址等基本身份信息。 （3）陆丰市公安局河西派出所出具的《抓获经过》，证实2017年11月19日下午15时10份，该所根据线索，在河西镇长信加油站后面一住宅区内，抓获一个涉嫌聚众斗殴在逃嫌疑人许陆浩。 （4）陆丰市公安局刑警大队一中队出具《说明》，证实同案人蔡镇赏交代其开枪将吴某击伤后逃离现场，将枪支丢弃在河西镇前厝堂村往山下村方向的水沟里，该队于2017年5月18日组织人员进行搜查，未能寻获该枪支踪迹。 （5）陆丰市公安局河西派出所出具的《说明》，证实2017年5月4日该所受理的聚众斗殴一案，受害人吴某在笔录材料中所反映的犯罪嫌疑人许某（男，陆丰市河西镇牛路头村人）与吴某在辨认笔录材料中所指认的犯罪嫌疑人许陆浩（男，身份证号码：，陆丰市河西镇牛路头村人）系属同一人。 （6）《在逃人员登记表》，证实被告人许陆浩因有涉嫌参与聚众斗殴的重大嫌疑，被公安机关网上追逃。 2.现场勘验、检查笔录 （1）陆公（刑）勘[2017]27号《现场勘验检查笔录》证实：2017年5月5日12时许，陆丰市公安局刑警大队三中队对陆丰市河西镇山下村沈海高速吊桥下发生的一起聚众斗殴案现场进行勘查。现场位于陆丰市河西镇后坑村委山下村沈海高速公路吊桥下，深海高速为东西走向，高速下为南北走向的湖硫公路，北至后坑村河西中学，南至324国道。湖硫公路东西两侧各有4个高速吊桥桥墩，东侧由北至南第一个桥墩以北约10米为河西站10KV河西电缆线，以靠近电缆线一边的桥墩作为第1个桥墩进行勘查，距离第二个桥墩西侧54厘米地处见遗留有1根木棍（把处为用蓝色胶布缠绕），提取蓝色胶布作为检材；距离第2个桥墩西侧244厘米处地上有一1.2*1.5厘米疑似血迹（提取作为检材）；在第4个桥墩旁东侧、东南侧发现3根钢管（用棉签擦拭把手处，编号6、7、8作为检材送检）。在河西派出所办公室用棉签擦拭提取5根钢管把手处（编号1、2、3、4、5）作为检材送检。现场勘查制作了《提取痕迹、物证登记表》《现场示意图》，并拍照附卷。 3.鉴定意见 （1）陆丰市公安司法鉴定中心（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]05061号《法医学活体检验鉴定书》，证实检验对象吴某因2017年5月4日23时左右受伤住院治疗，经检验，伤者吴某外伤致腹腔子弹贯穿伤、腹腔内出血、胃穿孔（前后壁）、胰腺裂伤、结肠肠系膜裂伤及腰大肌损伤，其损失程度属重伤二级。 （2）汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2017]07058号《法庭科学DNA鉴定意见书》，证实2017年5月4日23时左右有十多名青年男子在河西镇湖硫公路后坑高速公路吊桥下聚众斗殴，民警在现场提取的带血泥土（检材4）经检验，泥土上的血液基因分型与吴某的基因分型（检材6）相同，其余检材未检见有效基因分型。 4.被害人吴某陈述：2017年5月4日晚上，我在村里约朋友蔡某1拨开摩托车出去玩，回家途经湖硫公路湖田村段高速吊桥下时，蔡某1拨停下来接听电话，我也下车站在吊桥下的路边。突然，一部小汽车和一部面包车开来，从面包车车上下来两个人，直接向我冲来，这两个人就是蔡镇赏和“许某”。当时，蔡镇赏手里拿着一把枪，我见状要跑，但一下子就被蔡镇赏和“许某”两人抓住了，他们要拉我上面包车。我不同意，对蔡镇赏说：“有什么话就说，拉我上车做什么？”当时，蔡镇赏和“许某”都不回答，只是重复说：“上来”，我就这样与他们坚持了一会儿。后来不知道什么时候，蔡镇赏一手抓住我肩膀，一手拿枪（用黑色衣物包裹着）老是指在我身上。后来他们见我不上车，“许某”就说：“打落”（注：方言，指打下去），蔡镇赏就开枪了，我当时感觉肚子很疼。蔡镇赏和“许某”回去面包车，与那部小汽车一起往后坑村方向跑了。我捂住肚子往湖田方向跑了。我们争执的过程中，“许某”踢了我几脚，蔡镇赏拿着枪指着我，我有跟他抢夺枪支。蔡镇赏是在我们争枪结束后开枪的，当时我们是分开的，但是距离较近。对方除了蔡镇赏和“许某”驾驶一辆银色面包车外，还有另一名男子驾驶一辆白色摩托车到现场；该男子到现场后，有上前来参与拖我上面包车，还打了我两拳。我与蔡镇赏没有发生过矛盾，去年“许某”因怀疑我开车载他女朋友对我怀恨在心，我们相互打过几次架，“许某”曾到我村里打伤过我。 被害人吴某对二组分别由36张和12张不同男性组成的混杂相片进行辨认，从中指认出被告人许陆浩就是其陈述的“许某”，指认出同案人蔡镇赏就是用枪打伤他的人，同案人蔡某5就是和蔡镇赏一起动手拖他上车的人。 5.证人证言 （1）证人蔡某2的证言：2017年5月4日约23时30分，我开摩托车经过后坑村吊桥时，朋友吴某拦住我的车，我问他什么事，他说你马上载我去陆丰市人民医院治疗。我这时看到他背后有血就问他怎么伤了，是什么伤，吴某没有回话，我就马上载他去医院。到医院急诊后，我叫他打电话给父母亲，他父母亲来医院后我就走了。我当时看到后坑村吊桥下有十多个青年站着，桥下有几部摩托车、一部面包车和一部小轿车。吴某从后坑村吊桥那十多个青年站着的地方跑出来拦我的车。 （2）证人蔡某3的证言：我在湖田村到后坑村沈海高速路桥下附近约30米开了一家烧鸡店。2017年5月4日晚11点钟左右，我出去送货，回店时途经河西中心小学路口，看见有七八辆摩托车开在我前面，每辆车均坐有二三人，坐车的人手拿着钢管。我超车回到前面不远处烧鸡店。我在店里面看见这些人往后坑村方向开过去，他们开的摩托车大部分是“羊仔”摩托车。 （3）证人蔡某4的证言：2017年5月4日晚，我和义弟两人开一部摩托车，回家路过高速吊桥下时，看到吊桥底下停有有两部车和一些摩托车，站有许多人，我们慢慢地靠路右边开过；后面那辆是无牌的微型面包车，好像是银白色的，前面是一辆蓝色小汽车，车牌尾数是“455”，这两辆车都是车头往后坑方向。我们开车过去时，我看到有一个人被另一个人抓住肩膀，我感觉那个被抓住肩膀的人有些眼熟，好像是吴某。故我义弟的车开出吊桥底下时，我让他往前面开，我下车去看看。我直接往吊桥下去，在吊桥下的路中间的两部车旁边经过。吊桥下东面的中间有一个人左手抓住吴某的肩膀，右手用一件黑色衣服包裹着的东西顶住吴某的肚子。抓住吴某的那个人的侧面处站有另一人，戴着口罩。吴某身后四五米处站有七八个年轻人，在抓住吴某的那个人身后约四五米处站有二三个年轻人。吴某当时被对方拉扯着。我走距离吴某差不多2米左右的地方，就对那人说：那么晚打架什么事？我一说完，就听到有人说：无关你的事，你走开。还没等我再次说话，我就看到吴某的肚子处有个火圈，并有“碰”的一声响。我听到声响就往吊桥外跑了。那些人也各自跑开了。我跑到吊桥外的湖田路口处停下，回头看见吴某一手捂着肚子，一手反捂住后背沿着湖硫公路往湖田方向跑去，边跑边说：快点报警。我当时被吓到了，在吊桥外的湖田路口处呆了十几分钟，后来我义弟开车过来接我回家。我无法看清抓住吴某肩膀的人的面部，因为当时在桥底下光线很暗，只能看到身形。 （4）证人林某的证言：2O17年5月4日晚约11时许，我和义兄蔡某4从河西后坑村往湖田村方向，路过高速吊桥时看见十几个二十岁左右的年轻人零散围站在吊桥下的东面；中间处有一个人背向路边，一手抓住另一个年轻人的肩膀，一手拿着好像包着的什么东西，黑黑的，“比着”（注：方言，指着的意思）对方肚子。这两人的旁边站着手里好像持有木棍的二三个人，其他人零散地围站在附近。当时，我开摩托车过了吊桥后，蔡某4就说要下去看人打架。我有些害怕就先离开，往广汕公路方向开到湖田路口蔡俊龙的士多店门口。当时，我感觉那个人手里“比着”对方的东西像是一把枪，想想害怕就拨打110报警。当时我摩托车开过的时候距离那些人大概4米远，现场光线比较暗，没有看清楚他们的样子，只知道他们都是20左右的年轻人。当时我只看到那个人手里拿着“黑黑”的东西“比着”对方肚子但是没有看清楚，后来感觉像是枪了，才报警的。我报警后看见有三四部摩托车开往东海镇方向，之后就看到派出所的警车开进吊桥那里。随后，我就开摩托车回去找我义兄。 （5）证人蔡某1拨的证言：2017年5月4日晚约9点钟，我开摩托车载吴某出去兜风，在回家途经高速吊桥下时，吴某让我停车，他边下车边接听电话，走往桥底东面，就这样到了现场，当时桥底下只有我俩。不到一二分钟，一部深蓝色小汽车（车牌尾号445））停在我的摩托车前，从副驾驶座下来一个约二十岁的人，手里拿着一把黑色短“手枪”，直冲着吴某过去，并去拉扯吴某；吴某与他互相拉扯，并说了句“我没”。我见状害怕，从摩托车上下来，往后面站。该小车下来的男子上身穿着黑色长袖T恤衫，与吴某拉扯的过程中其拿枪的那只手的衣袖被吴某拉扯下来，该男子顺手用那被扯下的衣袖包裹住手枪，然后继续拉扯。此时，又开来了一部无挂牌的微型面包车，从副驾驶位下来一个年约二十岁、戴着口罩的人，手里也拿着一把“枪”（没看清颜色和具体形状），也是同样冲向吴某，并欲拉吴某上他的面包车；吴某反抗挣扎，该男子就放开手，拉下口罩，对着那名从小汽车下来的男子（他当时还是一手抓住吴某的肩膀，一手用“枪”顶着吴某的肚子）说：“开枪，给砰下了”。话说完，从那小汽车下来的男子就开枪了。我听到“砰”的一声，给吓到了。随后，这两名男子各自回到他们的车上，往后坑村的方向开去了，而吴某则手捂着肚子往湖田方向跑出吊桥底。当时有一些人在围观。对方的小汽车上还有一个开车的人；面包车上除了开车的人，后排还坐着一个人。我这边就只有我和吴某。 证人蔡某1拨对一组由36张不同男性组成的混杂相片进行辨认，从中指认出被告人许陆浩和同案人蔡镇赏就是当晚参与聚众斗殴的犯罪嫌疑人，同案人蔡镇赏就是用枪打伤吴某的人。 6.同案人及被告人的供述与辩解 （1）同案人蔡镇赏的供述与辩解：2017年5月4日晚，我接到朋友“金鸡”的电话，他说“卢某派”（音，外号“鸡呆”）等人在他里，叫我过去。过了一会儿，许陆浩也打电话给我，说“卢某派”在，问我要不要去。因为“卢某派”之前可能抢劫过我的摩托车，我正想找他，所以我就开摩托车过去。我开到广汕公路河西路段湖硫路口时，碰到了几十个人分别开着多辆摩托车。我往前继续开了一段路，在广汕路拐到，往前不远的一个大池塘边碰到了许陆浩。许陆浩开着一辆银色面包车，车上还有一个我不认识的人。许陆浩告诉我，刚才那些人就是“卢某派”他们，刚才“金鸡”打电话跟许陆浩说的，“卢某派”那些人要找“金鸡”。许陆浩坐上我的摩托车，返回去追那些人，跟许陆浩一起的那个人开着面包车跟在我们后面。我返回湖硫路口，一起往里开，在高速路桥下遇到了那几十人，他们手拿有钢管。我和许陆浩将车停在路边，那辆面包也跟着停下。我下车后问那些人，你们谁是“鸡呆”，许陆浩指着一个人说就是他。我就跟那个人说，你之前是否有抢过我的摩托车，他回答说没有。我叫他和我去派出所，或者到我朋友那里当面认一下。“鸡呆”不肯，许陆浩就上前，想拉“鸡呆”上那辆面包车。这时，又有一辆黑色奇瑞小车从东海方向停了下来，车上下来一个人，跟许陆浩打招呼，是许陆浩的朋友。许陆浩又想拉“鸡呆”上那辆黑色小车，但拉来拉去也拉不上。那辆面包车先往西南方向开走了。“鸡呆”一方几十人手持钢管想过来打我们，黑色奇瑞小车上下来的人看到对方要冲过来，就马上返回车中。我见状拿出用衣服包着的手枪。“鸡呆”手持钢管上前来，想打我，看到我拿出枪就扔掉钢管，上前想抢夺我的枪。我和“鸡呆”在抢枪的过程中，枪响了，打中了他，我不知道打中他的什么部位。“鸡呆”中枪后马上跑开，对着他们的人说马上报警。我开枪后，许陆浩马上坐上那辆黑色奇瑞小车，向西南方向开去，我也马上坐上摩托车离开现场。在我离开的瞬间，我看到“鸡呆”也坐上了一辆摩托车，但那些人都没有追上来。我和黑色奇瑞小车径直往前开到的一个斜坡下。我将我的那支枪用衣服包好，扔在坡下的一条水沟中。我跟许陆浩说：我们各走各的，然后自己驾摩托车开往西南方向，从一条小路返回望洋桥，回东海。第二天，我跑到广州大学城附近躲避，直至被抓。我当晚所用的枪支是我之前跟的大哥陈某1（城东镇上陈村人，已死亡）放在我这里保管的，是一把黑色的仿六四式手枪，枪管长十厘米左右，平时我都是将枪包好，藏在城东东莞围的一片草丛里。当晚，我驾驶一辆女装摩托车，许陆浩的朋友驾驶一辆灰黑色的轿车，对方驾驶的都是摩托车，每辆车坐二三人，共有七八辆车。对方的人我只认识“鸡呆”和蔡某4。事后我听说，当晚“鸡呆”纠集那么多人是要去冲“金鸡”的家。 同案人蔡镇赏对一组48张不同男性混杂相片进行辨认，从中指认出被告人许陆浩，其陈述的蔡某4，指认出被害人吴某就是“鸡呆”。 （2）被告人许陆浩的供述与辩解：2017年5月4日23时许，我接到蔡镇赏的电话，说他哥与人发生矛盾，被吴某等二十多人围住，叫我和他一起过去看一下。我跟他说我在钓鱼时，看到吴某等二十多人驾驶多辆摩托车经过。接着，蔡镇赏驾驶一辆女式摩托车来河西镇载我，一同前往河西镇后坑村委山下村高速公路吊桥下。当时，现场有二十多人站在路边，手持棍棒，围住蔡镇赏的哥哥，我和蔡镇赏上前看发生什么事。对方二十多人见我和蔡镇赏下车，手持棍棒跑过来把我们围住，并叫喊着不要让我们走。这时，蔡镇赏从后腰抽出一把黑色手枪，指住吴某，问他还让不让我们走。吴某和蔡镇赏双方一直在争吵着。吴某一方的人见蔡镇赏抽出手枪，都站在一旁不敢插手。此时，有一辆银色面包车开过来，车上有两个人，其中开车的是下陇村人“老盖”，“老盖”下车问我发生什么事，见我们在吵架就驾车离开了。过一会儿，陈某2界驾驶一部褐色轿车驶了过来。这时，蔡镇赏叫我把吴某拖上车，我说直接把他载到河西派出所去，我之前被他打致轻伤，让派出所去处理。我、蔡镇赏和陈某2界三人就上前去拖吴某上车，但吴某一直挣扎，我们就放他走了。吴某并没有走，而是冲向蔡镇赏，并上前去抢蔡镇赏手中的手枪，在抢枪的过程中枪响了。我听到枪声就跑开了，并坐上陈某2界的轿车离开现场。当时现场人较多，光线较暗，对方的人我没看清楚，我只认识吴某一人。蔡镇赏在电话中并没有叫我一起去对付吴某。虽然对方人多，但我认为大家都认识，应该不会对我们做出什么过激的行为。陈某2界是事前约我到山下村吃夜宵，他前往宵夜店时看见我站在路旁才下车。陈某2界到现场后，我叫他帮忙把吴某拖上车。 被告人许陆浩对一组由36张不同男性组成的混杂相片进行辨认，从中指认出同案人蔡镇赏就是当时持枪指住吴某的人，同案人陈某2届就是在现场帮忙拖吴某上车的人，指认出被害人吴某。 上述证据均由检察机关提交，并经法庭质证、认证。 对于各被告人及其辩护人对本案事实和证据方面所提的辩解、辩护意见，评析如下： 1.本案有被害人吴某，证实他和本案同案人蔡镇赏抢枪结束后，蔡镇赏持枪对着他，被告人许陆浩见无法拉他上车就说开枪，蔡镇赏就开枪了。证人蔡某4证实他到现场后看见一个人用枪顶着吴某的肚子，吴某被对方拉扯着，不久枪就响了。证人蔡某4并没有陈述吴某跟蔡镇赏互相抢夺枪支。证人蔡某1拨，证实持枪者（同案人蔡镇赏）用枪顶着吴某的肚子，在其同伙（被告人许陆浩）说开枪后枪就响了。上述证据足以证实被告人许陆浩和同案人蔡镇赏存在开枪意图杀害被害人吴某的共同故意，被告人许陆浩关于其并不想杀害吴某的辩解意见依法不能成立，本院不予采纳。 2.枪支是最具杀伤力的武器之一，足以致人死亡，被告人许陆浩对此应有充分的认识，但其仍不顾后果，在同案人蔡镇赏持枪近距离对准被害人的要害部位的情况下，仍叫其开枪，故主观上持放任态度，具有杀人的故意。被告人许陆浩及其辩护人关于主观上没有杀人故意的辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。 3.被告人许陆浩和同案人蔡镇赏在本次共同犯罪上的作用、地位相当，故不存在主从犯之分，其辩护人关于被告人许陆浩在本案共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯的辩解意见依法不能成立，本院不予采纳。但鉴于枪支系同案人蔡镇赏所携带，被告人许陆浩也非直接开枪致害者，本院在量刑时酌情予以考虑。 本院认为，被告人许陆浩故意非法剥夺吴某的生命，致其重伤二级，其行为构成故意杀人罪，应以故意杀人罪依法惩处。被告人许陆浩在故意杀人的犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其不是作案枪支的携带者及射击行为的直接实施者，在量刑时予以酌情考虑。 根据被告人许陆浩的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条第二款、第二十五条第一款、第五十六条的规定，判决如下： 被告人许陆浩犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月19日起至2027年11月18日止） 如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄海钦 审 判 员 骆金声 审 判 员 陈世礼 二〇一八年八月二十日 法官助理 蔡育青 书 记 员 钟斯琳