河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终8138号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄继伟，男，1973年10月26日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘辉，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨金宇，男，1988年1月23日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：郑国帅，遵化市城关安国法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李坤，女，1986年12月25日出生，满族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：马海英，北京肯邦律师事务所律师。 上诉人黄继伟、李坤、杨金宇因合伙协议纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 黄继伟上诉请求：一、依法撤销河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初791号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉求；二、上诉费由被上诉人承担。主要理由是：一、重审法院法官没有认真执行一审程序审理本案，是走过场。原告黄继伟是对遵化市人民法院（2015）遵民初字第04593号民事判决第三项不服，认为超出当事人的诉求，李坤不是三个协议的权利义务人而提起上诉，请求依法撤销该判项。唐山中院开庭审理后，认为原判决认定事实不清，撤销原判决，发回重审。本案应根据上级法院裁定，依照一审程序规定，查清本案涉及当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等事实后，作出正确的判决。可是重审法官却对该案重审不负责任走过场。1、对原告增加的诉讼请求不予审理，只审理被告反诉请求，违反民事诉讼法合并审理的规定。2、原、被告没有当庭交换证据、举证质证，剥夺了当事人充分发表意见的权利。3、李坤不是重审被告，如果她的被告是经法院追加，应当宣布追加她参加诉讼的书面通知，如果是原告申请法院追加，应当依法重新申请或者发表原申请无异议的意见。让李坤无根无据参加重审，违反《民事诉讼法》第一百三十二条规定。以上不难看出本案重审是审理的原卷和原判决书，审理查明确认的事实和本院认定的事实都是出于原审一辙照抄过来的。二、重审照抄原审判决，审理查明确认的事实错误。“原告与高小凤协商将现古银杏风景园作价由被告李坤出部分资金给付原告，原告与李坤合伙经营”（原审判决书4页，重审判决书5页）。“2012年9月27日，原告与李坤将遵化市禅林寺古银杏风景园工商登记中的投资人变更至杨金宇名下”（原审判决书4页，重审判决书5页、8页）。“实际投资人为被告李坤，至截止2014年8月24日被告李坤共给付原告钱款1310万元”（原审判决书4页，重审判决书5页、8页）。“自原告与被告李坤口头协商合伙经营景区至今”（原判决书7页，重审判决8页）。以上审理查明确认的事实，查遍笔录和原、被告提交的证据，以及查看三个协议，都没有上述内容，只有杨金宇和李坤没有证据的陈述。不难看出法官为了支持杨金宇答辩所述他是“代表李坤与原告签订协议，李坤是三个协议的相对人”而推定出的事实。对景区投资人变更登记，原告在诉状中说的清楚，实际是向原告出借款人高晓凤提出，为了用景区名义贷款入股投资，此事与李坤没有丝毫关系。原告有证据证明李坤母亲高晓凤才是三个协议的权利义务人，不是李坤。重审法院一会儿确认原告与高晓凤协商，原告与李坤合伙经营风景园，一会儿又确认原告与李坤口头协商合伙经营风景园。没有证据佐证，原告也不承认这个事实。三、重审法官以本院认为认定的事实错误导致用法不当判决错误。1、《合作协议书》第三条（实为第五条）第五项没有约定“原告应在合作协议书签订后将景区移交给被告”，也没有约定“被告承接园区经营管理后按时按期履行付款义务”，该协议约定的“乙方进入园区”，是授予被告的权利，也是他应尽的责任，而不是原告主动将其请进园区或者主动移交园区。被告没有行使进入园区的权利，不是原告违约而是被告违约。被告一再强调说原告诉状中说的清楚，“被告给付出资款后，园区仍由原告实际经营管理”。用此证实原告拒绝交付园区，黄继伟违约。这是倒打一耙，曲解条款并嫁祸于人。原告从2007年6月就经营管理景区。双方签订了合作协议书，但被告不进入景区也不按协议书第三条的约定进入园区清点物资。园区旅游工作不能停滞，原告不能离开岗位，至今仍经营管理景区。法官不顾客观事实用该条款认定原告违约是违法行为。第五条第八项的内容不是约束原告而是约束被告行为的条款。2、原、被告签订的《合作协议书》中心问题是原告吸收被告入股投资，合作经营园区。怎样投资上述协议没有约定，以后又经双方协商签订了《补充协议》，补充了被告在合作期间实施投资的具体约定，两个协议是一个统一体。但被告不按约定时间付款，无奈2015年2月2日向杨金宇、高晓凤发出了书面《催款通知及声明》，为了照顾被告将第一次交款期限延长至2015年2月15日。被告对自己的违约行为经催告后仍拒不改正，无奈2015年9月7日原告依照《补充协议》第二条第一项约定和《合同法》第九十四条规定，向其发出《解除合同通知书》，被告收到后没有依法提出异议，向法院提起诉讼请求确认解除合同效力，因此，签订的三个协议，依照《合同法》第九十六条规定“合同自通知到达对方时解除”。对此，原审法官认定杨金宇违约，支持了原告解除合同的请求。重审法官却认为原告违约，对原告的请求不予支持，判决继续履行。被上诉人至今仍无力付款，上诉人为了景区正常发展，不得不继续投资，2015年至今新开发项目增加投资上千万元，对此如何履行合同？法院重审时没有提及。被告对《合作协议书》所谓“附随”条款违约事实清楚。被告一再强调“履行协议义务有先后顺序，原告违约在先所以被告中止付款”。如果按照这个逻辑推定，实际违约在先的是被告。该合作协议第三条第二项约定：“协议签订后，双方清点园区建筑物面积和地上附属设施及各种名贵植物等，并建明细表存档”。原告始终在景区现场，被告却不履行这项义务，证实其从合作协议签订后，就怠慢履行约定的义务至今未办，已经构成违约。合作协议第五条第一项约定：“此协议生效后，乙方（被告）可将风景园独资个人企业在遵化市工商局申请变更或注册登记为法人公司企业或将该企业合并至乙方成立的公司中”，但被告至今没有履行这个义务，妨碍着原告交付景区。被告的违约淋漓尽致。3、重审法官错误的认定“应继续履行上述三份协议，由原告将遵化市禅林寺古银杏风景园经营管理权移交被告，被告按时按期履行付款义务”。上面已经说过，因被告未按协议约定交纳入股资金已构成违约，三个协议已经依法解除，不能再继续履行。原、被告签订的三个协议，意思表示真实，是双方的自治行为。协议没有约定，原告先移交景区，被告后付款的内容。4、主审法官错误的认定“因杨金宇系李坤签订合同的代理人，并非实际投资人，反诉被告（本诉原告）应向李坤履行合同”，这是法官胡滥认定的事实。原告有证据证明杨金宇签订三个协议代表的是高晓凤，不是李坤。原告经营景区期间曾和高晓凤借款1300万元建设景区（后借款转股权）。2012年她见景区前景发展良好便提出入股合作经营景区。2014年8月25日，高晓凤指定杨金宇代表她相继签订了三个协议。合作协议和补充协议签订后向景区注资人也是高晓凤绝非李坤。证据有：1、高晓凤为了确认杨金宇是她的代理人，她是协议的权利义务人，她在原告手中的《合作协议书》、《补充协议》上追认签上了自己的名字。2、2014年8月27日，高晓凤给原告出具了“证明”一份。内容是2014年8月27日以前所有打给景区的汇款，借款共计1310万元全部作为景区的收购（实为入股投资）款。这就充分证实1310万元出借人是高晓凤，不是李坤。3、本案重审时，反诉原告提交的证据8、9号高晓凤与原告和景区管理人张莉芳有关事务的短信，证实高晓凤是协议的权利人，并非是李坤。4、原告2015年2月、9月向杨金宇、高晓凤发出《催款通知及声明》、《解除合同通知书》，而没有向李坤发出，李坤不是权利人。5、重审时被告提交的有关向原告出资证据（时间是从2011年5月至2014年6月），借条、收条、转账信息、支借款单、记账凭证等十八份证据。证据上面有的记有高晓凤名字，有的被高晓凤签名认可。充分证实出借给原告款的是高晓凤，李坤没有向景区投资。同时也能证实杨金宇主张代理李坤签订三个协议、李坤是三个协议的相对人，是虚假的，上述认定极其错误。四、关于本案诉讼过程中，被上诉人杨金宇与李坤私自变更工商登记一事，属于当事人为了非法目的故意干扰诉讼的行为，该行为应当受到法院制裁或制止，其民事行为应认定无效，法院应要求登记机关更正，而不是据此追加李坤为民事诉讼当事人。综上所述，重审法官照抄原审判决内容，没有认真执行一审程序审理本案，审理查明确认的事实歪曲客观情形，偏袒被告。以本院认为名义认定事实及违反客观事实又没有证据证实，导致用法不当，作出错误的判决。敬请二审法院撤销该判决，依法改判，支持上诉人的原审主张。庭审中，黄继伟又提交了补充上诉意见，内容与上述意见基本一致，主要是主张：景区经营管理权不存在移交的问题，而应由被上诉人主动进入园区介入管理，无需上诉人配合即可行使对园区的经营管理权，被上诉人未提交证据证实上诉人实施阻碍其进入园区进行管理的行为。《合作协议》第三条第八款的“按时按期履行付款义务”是指被上诉人在承接园区经营管理后履行向村委会和村民付款义务，不是被上诉人杨金宇向上诉人履行给付转让款的义务，无法反映出上诉人与被上诉人杨金宇《合作协议》等法律文书中各自义务的先后顺序。《合作协议》第五款对于杨金宇进入园区行使经营管理工作的具体时间没有作出明确约定。被上诉人至今未提交证据证实其曾向上诉人提出过主张。而根据补充协议的约定，被上诉人杨金宇应在协议签订后三日内即2014年8月28日前向上诉人支付1300万元。上述协议及相关证据足以证实，被上诉人向上诉人履行付款的合同义务的时间先于上诉人向被上诉人履行管理权移交义务的时间。在此前提下，因被上诉人未依约向上诉人履行付款义务，即使被上诉人在此后向上诉人主张过景区管理权移交，上诉人依据《合同法》第六十七条，即当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求的规定，完全有权利不移交景区经营管理权。上诉人的做法符合法律规定，是在依法行使合同履行抗辩权，而不构成违约。因被上诉人资金不到位，造成其迟迟不肯进入园区。上诉人多次催促，但于事无补。对于被上诉人的违约行为，上诉人出于善意为了被上诉人的利益保护景区财产安全，才被迫对景区进行管理。一审法院罔顾事实，对于上诉人的善意管理行为，强行认定为违约行为，没有事实和法律依据。一审判决驳回上诉人解除合同的诉讼请求，违反法律规定。上诉人已经向被上诉人发出解除合同通知书，被上诉人没有提出异议并向人民法院提起诉讼，根据《合同法》九十六条及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人与被上诉人之间的合同、协议早已解除，一审法院驳回上诉人解除合同的诉讼请求，支持被上诉人继续履行合同的诉请，违背了法律规定，侵害了上诉人的合法权益。一审法院任意突破合同相对性原则，将被上诉人李坤列为本案当事人，违反法律规定。李坤不是合同的当事人，根据合同相对性原则，即使李坤与杨金宇存在委托代理或股份代持关系，但其因并未在与上诉人之间的合同、协议中显名，不是本案合同的当事人，人民法院不应将其列为诉讼主体参加诉讼。至于李坤是否为合作协议的实际出资人和受益人，则是受其与杨金宇之间合同的约束、调整，与本案属于不同的法律关系。上诉人既没有向李坤主张履行义务的权利，也没有向李坤承担合同义务的责任。上诉人与被上诉人杨金宇签订《补充协议》的时间应为2014年8月25日，一审判决在无任何事实依据的前提下，仅凭被上诉人一面之词就认定该补充协议签订时间为2015年1月，不仅违背事实，也与现有证据相矛盾。上诉人在一审提交的《补充协议》显示协议签订日期为2014年8月25日，且被上诉人在原一审质证时也认可该证据的真实性。被上诉人主张的已付款数额及时间与补充协议相印证，也能反映出签订补充协议的时间为2014年8月25日。一审本案遗漏了高晓凤作为诉讼当事人，导致本案事实无法查清，一审程序错误。 李坤、杨金宇答辩：一、被答辩人对我国民事诉讼的“不告不理”原则存在故意曲解和误读。因为引起本案纠纷的根本原因在于双方的合伙协议纠纷，所以凡是案件涉及到的，与本案相关联的，在合伙协议的签定、履行过程中出现的纠纷及争议，都属于本案的审理范围。我国民事案件的“不告不理原则”是指未经当事人起诉的民事案件，法院不得受理和审判的诉讼原则。我国民事诉讼的“不告不理原则”不是人民法院消极的被当事人所束缚，更不是被答辩人借以损害和侵占答辩人合法利益的工具和理由。本着“节约司法资源的原则”，凡是本案合伙协议的争议范围，应当一并审理。二、被答辩人关于投资款和被答辩人义务问题的表述，明显故意歪曲本案所涉争议的本质，本案争议的根本问题是“是否应当解除协议”，而不是被答辩人在民事上诉状中所表述的内容。从本案的最基本的事实上看，被答辩人在履行协议的过程中存在重大违约行为。2014年8月25日的合作协议书中第六条特别约定中第二项约定：“在合作协议签订前，甲方保证对园区没有向外抵押、质押、担保、抵押贷款”，而黄继伟故意隐瞒其用该企业的股权、林权证抵押借款的事实，完全违背了“诚实信用原则”，是履行合同的重大违约行为。合作协议第五条双方的权力义务第（三）款约定“甲方退出园区管理工作，对园区建设不再投资，不享受自本合同签订后该园区的任何利益包括但不限于乙方投资所带来的收益，股权价值不随乙方经营的该风景区资产状况而改变，对园区内产生的债务不再承担责任。”第（五）款约定“协议签订后，乙方进入园区，全面负责对园区的经营管理工作。”，而被答辩人完全无视这些约定，在大大超出合理期限的情况下，仍然拒不履行自己的义务，继续占用园区并收益，同样属于重大违约行为。被答辩人试图依据补充协议中约定“单方解除权”，通过行驶“单方解除权”单方解除双方合伙协议，从而达到侵占答辩人合法权益的目的。而补充协议第二条、双方违约责任第（一）款约定“合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资数额的日1‰的违约金。经守约方催告后对方不改正违约行为的，单方有权终止协议。”从约定内容上看，一方面约定了违约责任的承担方式为：“向守约方给付自己投资数额的日1‰的违约金。”；另一方面约定了“单方解除权”归谁享有。在协议中双方协商一致将“单方解除权”专门赋予了“守约方”，这是双方的真实意思表示。而事实上，由于被答辩人在协议生效时就不享有“单方解除权”，其不交付景区经营权及用该企业的股权、林权证抵押借款的行为，导致其已经完全丧失了行驶“单方解除权”的权力，他不是守约方，就不是行使“单方解除权”的适格主体，他根本不具备行驶这一权力的资格，被答辩人据此行使单方解除权，是其主观的自己赋予自己单方解除权的行为，其行使“单方解除权”的行为是当然无效的行为。三、被答辩人提出的：“所谓的景区经营管理权根本不存在上诉人移交问题”是完全错误的，出现这种表述的根本原因，要么是其存在认知错误，要么是出于其为达不正当目的、掩盖事实真相故意进行的歪曲。因为本案诉争对象所指向的标的物为“股权”，“股权”不是商品，而是一种权力，即股权，股权包含《公司法》上所界定的多项权力，商品的交付可以适用简单的方式，而权力的交付不行，因为它无形无质，却又无处不在，权力的交付必须通过必要的仪式和程序，未通过必要的仪式和程序的权力交付，往往伴随着暴力，未通过必要的仪式和程序获取财产是抢夺。被答辩人因具备先占优势，又经过了较长时间的连续经营，其权力早已渗透到了该景区经营管理的各个层面，任何一个角落，其影响力都极其深厚。所以，该景区经营管理权的交付，不但不是被答辩人所描述的“不存在上诉人移交问题”，而是，必须需要被答辩人“移交”，并且还必须通过确定的仪式和程序进行“移交”，才能产生交易双方所期望的法律效果，而不是简单的“将禅林寺古银杏风景区公章、财务章、合同章均已交由杨金宇保管。”就自己认定已经完成了交付义务。而“保管”公章、财务章、合同章是财务人员或秘书的工作，不是权力的交接方式，是员工的履职行为，这种行为虽然带有权力的影子，但与买卖双方作为交易标的物的股东权力交付存在本质的区别，不能混为一谈。关于如何确定股权完成交付的标准问题法律上虽然没有专门的规定，但因本案诉争所涉公司股权曾经是归被答辩人个人独自所有的，被答辩人具有完整的管领控制权，结合《合同法》、《公司法》等相关法律所确定的基本原则，股权交付应当达到下列标准才能确认已经完成了交付：1、必须有确定的财产范围并交付；2、必须明确各个环节的债权债务关系并形成了经双方认可的处置方案；3、必须明确已履行和未履行的权力义务；4、必须能够让权力人在经营范围内顺畅、完全的行使自己的权力；5、履行交付手续；6完成股权变更登记。从本案的客观事实来看，被答辩人从未履行过上述前五项交付义务，应当履行而未履行就是违约，违约就要承担违约责任。四、被答辩人提出的所谓要求答辩人“主动进入园区”问题，本质上是买卖双方的义务和权利问题。即谁对谁享有权力，谁对谁负有义务，享有什么样的权力，负有什么样的义务。本案被答辩人为达到获取不正当利益的目的，自己编造并单方创设了一项《合同法》上不存在的“合同义务”，即：要求答辩人“主动进入园区”，进而提出要求答辩人通过提交证据证明其存在“曾实施阻碍其进入园区进行管理的行为”来证明被答辩人违约，试图将认定违约的标准锁定在“曾实施阻碍”这一行为之上，从而树立自己的标准，这显然与《合同法》认定违约的标准不符，这种标准既无事实依据，也无法理依据。《合同法》第六十条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本规定非常明确的提出合同的当事人既要“全面履行自己的义务”，履行义务时还要“遵循诚实信用原则”，同时要“履行通知、协助、保密等义务”。而遵循诚实信用原则要求合同的当事人既要诚实守信，还要善意的履行自己义务。而本案被答辩人的行为，已完全背离了这些基本原则，被答辩人的行为与这些原则完全是大相径庭、相去甚远。被答辩人撇开自己是否履行了约定的义务不谈，还提出了要求答辩人履行“主动进入园区”的无理要求，其逻辑用对与错已不能进行准确的评价，给人的感觉除了荒谬，还是荒谬。可以说创设符合《合同法》原则的合同义务，不在被答辩人的权力能力范围内，如被答辩人认为确有创设的必要和可能，可以向人大常委会按程序提出申请。假设答辩人在未经确定的仪式和程序的情况下，选择“主动进入园区”，很可能被当作××人或遭遇暴力对待，这是答辩人所无法承受的。答辩人不能行使对景区的经营管理权，就是被答辩人违约造成的，这是事实，对这一事实被答辩人已经在其诉状中用“遵化市禅林寺古银杏风景区仍由原告实际经营管理”的描述予以确认，已不需要另外证明。股权交付存在“移交”义务这是任何理由都无法否定的。从本案的具体情况来看，显然被答辩人负有将股权权力“移交”给答辩人的义务，现有的合同、协议和法律任何一个法律文件都未曾赋予其不“移交”该项权力的许可，而被答辩人却从未打算过开始履行自己的“移交”义务，并不断损害和侵占答辩人的合法权益，不断违约。履行抗辩权的获得一是来源于法律规定，一是来源于对方过错，而本案答辩人已支付相当比例的对价，暂停支付是由被答辩人过错导致的，答辩人本身不存在过错，所以被答辩人不应享有履行抗辩权，只负有按照《合同法》第六十条规定的“按照约定全面履行自己的义务”的义务。被答辩人编造任何理由都不能逃避自己负有的义务。被答辩人在2012年12月30日与希玉东签定《协议书》，将遵化市禅林寺风景区50%股权作为还款担保，这一事实是客观存在的，虽然未依法办理抵押登记，但该协议合法有效。而被答辩人在2014年8月25日与答辩人签定的《合作协议书》、在2014年10月25日签定《投资股权转让协议书》中约定了被答辩人负有“在合作协议签订前，甲方保证对园区没有向外抵押、质押、担保、抵押贷款。”的义务。从协议的签定时间来看，在被答辩人与答辩人签定的第一个《合作协议书》时，从协议生效的那一刻起，被答辩人就处于失信和违约的状态。签定协议是法律行为，违反协议就要承担法律后果，从本案的全部基本事实来看，所签定的协议不能被完全履行是因为被答辩人的过错。答辩人发现被答辩人不交付景区经营管理权的错误行为和用景区股权担保的错误行为后，暂停支付价款是有法律依据的。至于村民赔偿款问题属于被答辩人违约所必须承担的违约成本，理应完全由被答辩人承担，不存在履行顺序问题。被答辩人提出的答辩人“至今也未能提交证据证实其曾向上诉人提出过主张”的观点根本不是事实，在任何情况下，作为一个正常人，在支付了1300万元如此高昂的对价后，却对对方如何交付景区经营管理权和自己如何接收景区经营管理权置之不理，这是无法想象的。而被答辩人要求答辩人证明自己曾经“提出主张”本身就是一个伪命题，取得这一证明必须经双方确认才有效，被答辩人黄继伟作为一个在签定协议时就已失信的失信违约人，协议签定后又不履行交付景区经营管理权义务的违约人，要求其协助答辩人完成上述证据根本不具有任何可能性，背后的事实必然是：答辩人已经千方百计用尽各种手段向被答辩人不断提出“主张”，被答辩人早已做好万全的准备，不论答辩人如何“主张”，他都不会给对方留下任何可能形成“证据”的蛛丝马迹。然而谎言和欺骗在任何情况下都不能成为逃避自己义务的工具，即使假设需要举证，依据《民诉法》谁主张谁举证的原则，也应当是由被答辩人承担这一举证责任，由被答辩人提交自己已按约定全面履行了交付义务而对方拒绝接收的证据。被答辩人的提法完全是本末倒置，没有法律依据。五、被答辩人提出的“上诉人出于善意为了被上诉人的利益保护景区财产安全，才被迫对景区进行管理。”的观点，实在是过于荒谬、让人非常疑惑，无法理解。人们不禁要追问他是出于对谁的善意？保护的是谁的利益？如果是为了答辩人的利益为何却将收益装入自己的腰包？又为何不对答辩人公布账目？这种“被迫对景区进行管理”的行为是否得到了权利人的授权？他被谁逼迫？这种逼迫是否触犯刑律等等。而被答辩人的事实行为显然不能对这些问题自圆其说，作出合理解释。另外，2017年11月答辩人收到遵化市国家税务局下发的遵国税限改【2017】01号《责令限期改正通知书》，黄继伟在2016年以来对遵化市禅林寺古银杏风景区管理收益期间，因“使用销售非法旅游门票；2016年以来经营业务收入未如实申报”。答辩人被责令限期整改并接受处理。这一事实不可辩驳的证明：被答辩人明显是在恶意的不正当使用景区的经营管理权，任何人都无法在其中找到哪怕一丝一毫的善意。六、关于合同的相对性问题，杨金宇已经通过书面和当庭证明的方式，证明本案诉争股权转让杨金宇一方的实际控制人是李坤，杨金宇只是接受李坤指令后代李坤行使权力，所以本案合同的相对人是李坤，而不是杨金宇。被答辩人在其本案一审提交的《起诉状》中也将李坤列为被告，平时其履约的对象也是李坤，这说明被答辩人非常明确的知道李坤才是合同的相对人，他的所有行为都证明这一事实是客观存在的，但其在民事上诉状补充意见中却一反常态，提出合同相对性问题，这与其以往的行为存在明显的矛盾，被答辩人在明知这一事实确凿的情况下，还故意错误的使用合同的相对性去解释事实，完全是恶意的解释和适用合同的相对性。本案事实确凿证明：李坤才是合同的实际控制人和相对人，一审法院的判决未突破合同的相对性。从本案的最基本的事实来看，被答辩人在履行协议的过程中存在重大违约行为。被答辩人的任何理由都不能否定其不交付景区经营管理权和在协议签定时就已经存在了违约对外担保的违约事实，被答辩人根本不享有“单方解除权”，其行使“单方解除权”的行为是当然无效的行为。通过自己单方创设合同义务、错误的解释合同的相对性、美化自己的利益侵占行为等，都不能成为其规避法律责任的工具，只有按照诚实信用原则，全面履行自己义务才是唯一正确的解决本案争议的途径。综上，被答辩人的上诉理由是没有事实和法律依据的，请求法院依法驳回其上诉请求。补充答辩：1、杨金宇是李坤的受托之人，本案所有的权利义务应由李坤实际承担。经过几次审理均已经证实李坤是本案的实际投资人，实际投资人经过诉讼参与到诉讼中并不突破合同的相对性。合同的方式没有限定为书面方式，实际口头履行合同是法律所允许的。2、本案历经几次审理，就是三个协议，而黄继伟所陈述的时间节点错误，纯属是对协议的曲解。3、本案的违约是黄继伟发现景区面临着增值而出现了恶意的毁约，没有严格的按照双方签订的协议书全面履行合同义务。4、黄继伟已经将合同内容中的林权通过办理林权证抵押给了希玉东。5、2014.8.25的协议书第3页明确写明“甲方（黄继伟）退出园区管理工作对园区建设不再投资”。同时双方签订了3份协议书，均反映了证、照、协议，这个是履行合同的关键。第一次协议是此协议生效后进行变更登记而且第5条第5项明确约定是协议签订后。2014.10.25的协议第3条再次约定“上述协议和证、照变更登记后乙方将转让金一次性付给甲方。”2015年1月的补充协议第4条再次约定该项内容。通过上述合同内容反映，因黄继伟的数项违反合同约定行为导致我方中止付款，而黄继伟的违约一审法院判决根据我方诉请继续履行合同，承担违约责任认定的事实是正确的，只是黄继伟应承担违约责任的违约金计算有误，请求二审依法公正判决。 李坤、杨金宇上诉请求：1、依法改判（2017）冀0281民初791号民事判决第三项，改判被上诉人黄继伟给付上诉人李坤违约金10148122.4元。2、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决中关于违约金的计算原则：“按每日1‰支付违约金过高，本院酌定反诉被告（原告）应向反诉原告（被告）支付违约金774万元（3870万元×20%）。”没有法律依据。首先，在双方签定的《补充协议》中第二条、双方违约责任第（一）款明确约定“合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资数额的日1‰的违约金。……。”，在履行协议的过程中被上诉人黄继伟存在重大违约行为，这一事实法庭已经给予认定，并且被上诉人的违约行为已经给上诉人造成了巨大损失，按照约定大于法定的原则，违约方应当按约定的额度支付违约金。在上诉人的诉请中已考虑到违约金比例问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”按照该规定精神，上诉人将违约金的比例主动降低到按已支付转让款的年利率24%进行计算，这一诉讼请求是有法律依据的。其次，被上诉人黄继伟在合同履行过程中，违背诚实信用原则，不按约定履行自己义务，出尔反尔，至今仍在侵占上诉人合法权益，在该股权转让交易中获利巨大，他却并不满足，用尽手段，妄图更进一步损害上诉人的合法权益，所以他应当为自己的违约行为承担相应的后果。综上所述，被上诉人黄继伟违反诚实信用原则，不按约定全面履行自己约定的义务，才是产生本案争议的根源，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法给予改判。 黄继伟答辩称，1、本案中被上诉人李坤并没有提供任何证据证实其在履行合同过程中遭受了损失，即使有损失也不应超过其实际投资的金额。根据合同法解释二第29条的规定，违约金应以不超过实际损失的30%为宜，即最高不得超过442万元。原审法院在没有任何证据的情况下主观臆断酌定20%明显违反法律规定。2、关于李坤作为上诉人主体身份认定问题，其提交的2014.8.24的授权委托书很明显是伪造的，签订授权委托书时，以后要发生的《投资股权转让协议书》和《补充协议》均未发生，仍未确定签订的时间，该份委托书违反了日常习惯，是为了达到其目的刻意而为之。股权代持协议中约定杨金宇为唯一股东实际投资人也与事实不符。该协议签署于2012.9.2，此时尚未签署任何合作协议，其并不具有股东身份。两份明显违背常理的证据均是被上诉人为了规避解除合同通知书由杨金宇签收以后为其带来的不利后果。李坤不应当具有上诉人的主体资格。三份协议是双务合同，双方互付履行义务。既然本案提到违约这一事实，就要查清两个问题：各自的义务以及各自义务的履行先后顺序。通过所有的协议内容来看，被答辩人提到的将管理权移交的具体时间，所有时间是没有明确规定的。 黄继伟向一审法院起诉请求：要求依法解除原告与被告杨金宇签订的《合作协议书》、《补充协议》、《投资股权转让协议书》，将遵化市禅林寺古银杏风景园的工商登记中的投资人变更到原告名下，诉讼费由被告负担。重审中，黄继伟增加诉讼请求为：杨金宇、李坤变更登记的遵化市禅林寺古银杏风景园景区的行为无效。 李坤、杨金宇在一审反诉请求：1、依法判令黄继伟继续履行合同，交付合同约定的景区，并协助办理相关合同的变更。2、依法判令黄继伟承担违约责任，向李坤支付违约金（截止起诉之日违约金为10148122.4元）。3、本案诉讼费及其他相关费用由黄继伟承担。 一审法院认定的事实：原告黄继伟独资经营遵化市禅林寺古银杏风景园期间，曾向被告李坤母亲高小凤借款。后原告与高小凤协商，将现遵化市禅林寺古银杏风景园作价，由被告李坤出部分资金给付原告，原告与李坤合伙经营。2012年9月27日，原告与李坤将遵化市禅林寺古银杏风景园工商登记中的投资人变更至杨金宇名下，实际投资人为被告李坤。至2014年8月20日，李坤陆续给付原告现金1310万元。2014年8月25日，原告黄继伟（甲方）与被告杨金宇（乙方）签订《合作协议书》一份，协议内容为：“甲方2007年、2008年为利用当地资源，开发旅游服务项目，带动本地经济发展，与侯家寨乡禅林寺村委会、马蹄峪村委会签订了土地及山场租赁协议，总面积约1385.72亩，于2007年6月向遵化市工商行政管理局注册登记了《遵化市禅林寺古银杏风景园》。几年来甲方筹措大量资金建筑了有关设施，产生了一些债务，制约了风景园的发展。为解决资金困难，更好地建设开发风景园，故吸收乙方入股为合作人。为明确双方的权利和义务，经友好协商达成如下协议：……风景园地域范围：以甲方与两村签订的租赁协议中约定的四至边界和遵化市人民政府遵林证字（2011）第000004号、第0000005号林地使用证登记的为准……四、双方对景区的估价和合作投资比例：（一）古银杏风景园从投资建设到现在规模，经双方协商约定价款3870万元；（二）在上述价款基础上乙方投资3676.5万元，占投资比例95%，甲方投资193.5万元，占投资比例5%；（三）双方均以货币投资合作入股。五、双方的权利和义务：（一）此协议生效后，乙方可将风景园独资个人企业在遵化市工商局申请变更或注册登记为法人公司企业或将该企业合并至乙方成立的公司中；（二）拟定法人企业由乙方委派人员，任执行董事、总经理、法定代表人并依法登记；（三）甲方退出园区管理工作，对园区建设不再投资，不享受自本合同签订后该园区的任何利益包括但不限于乙方投资所带来的利益，股权价值不随乙方经营的该风景区资产状况而改变，对园区内产生的债务不再承担责任…..（五）协议签订后，乙方进入园区，全面负责对园区的经营管理工作；（六）扩大园区经营规模，增加建设设施，由乙方独自投资实施，乙方投资建设的设施产权归乙方所有，经营到期后，按与两村委会协议处理；（七）乙方入股前，园区内发生的债权、债务归甲方处理，甲方独自承担责任与乙方无关。乙方入股后，上述风景园区所产生的债务由乙方自己承担，但有些因入股前的事由所造成和导致在入股之后才显现出来的纠纷及相关责任仍由甲方负责解决和承担全部责任。（八）乙方承接园区经营管理后，认真履行与上述两村委会签订的《租赁协议》和有关村民赔偿协议，按时按期履行付款义务，不得推诿和拖延给付”。2014年10月25日，原告黄继伟作为甲方与杨金宇作为乙方又签订《投资股权转让协议书》一份，内容为：“甲乙双方是开发经营《遵化市禅林寺古银杏风景园》共同投资合伙人，为了达到风景园经济效益需要投入大量资金，但因甲方经济困难，已无力投资，故将投资股份全部转让给乙方，经协商，双方约定下述条款：一、甲方向风景园投资193.5万元，占全部投资比例5%，甲方按上述价款一次性转让给乙方。二、投资股权转让后，甲方退出经营管理并将与禅林寺村、马蹄峪村签订的土地、山场《租赁协议》甲方主体变更到乙方名下，市政府开发的林权证变更到乙方名下，以后由乙方依法独立享有权利，尽相应义务。三、上述协议和证照变更登记后，乙方将转让金一次性付给甲方。四、投资股份转让后，甲方不享受风景园产生的利益，也不承担债务。乙方自主经营，自负盈亏，但有些因股份转让之前的事由所造成和导致的在股份转让之后才显现出来的纠纷及相关责任仍由甲方负责解决和承担全部责任。五、股份转让后，风景园与周边村民发生纠纷或矛盾，甲方有协助乙方处理的义务或请求当地政府出面进行调解解决……。”2015年1月，原告黄继伟作为甲方与被告杨金宇作为乙方双方又签订《补充协议》一份，内容为：“甲方双方为了更好的履行遵化市禅林寺古银杏风景园《合作协议书》特作补充如下协议：一、乙方入股付款方式：（一）此协议签订前，乙方已向甲方交纳合作投资款1300万元人民币。（二）下剩投资款2376.5，乙方分两次向甲方支付。第一次于协议签订后三日内乙方向甲方支付1300万元人民币，第二次乙方向甲方支付____万元人民币，余款于2015年5月1日前付清。（三）甲方收款后及时平息债务不得挪作他用。（四）乙方投资入股后申请遵化市政府将林地使用证变更为乙方。将甲方与禅林寺村委会、马蹄峪村委会签订的《租赁协议》的主体变更为乙方。二、双方违约责任：（一）合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资款额的日1‰的违约金。经守约方催告后对方不改正违约行为，单方有权终止协议。（二）甲方违约退还乙方已交的投资款加违约金，乙方违约已交投资款不退，另付违约金……。”2012年9月27日，遵化市禅林寺古银杏风景园的投资人由原告变更为被告杨金宇。截止2014年8月20日，被告李坤共给付原告钱款1310万元。2015年10月19日遵化市禅林寺古银杏风景园工商登记的投资人由杨金宇变更为李坤。自原告与被告李坤口头协商合伙经营遵化市禅林寺古银杏风景园至今，遵化市禅林寺古银杏风景园一直由原告实际经营管理。 一审法院认为：原告黄继伟与被告李坤口头协商合伙经营原由原告独自经营的遵化市禅林寺古银杏风景园，并于2012年9月27日将遵化市禅林寺古银杏风景园工商登记及营业执照的投资人变更到被告委托人杨金宇名下，又于2015年10月19日将投资人变更为李坤。至2014年8月20日，被告李坤共给付原告投资款1310万元，就此事实原、被告均无异议，本院予以确认。被告主张2014年8月20日以后又陆续给付原告计174.3万元，但据其提供的证据经核算为164.3万元，故被告于2014年8月20日以后给付原告的钱款以164.3万元计算。被告提供的证据显示最后一次付款的时间为2015年1月7日，故截止2015年1月7日被告给付原告的投资款总额应为1474.3万元。2014年8月25日，原告与杨金宇就此前协商的合伙事宜签订了《合作协议书》，该协议约定“遵化市禅林寺古银杏风景园从投资建设到现在规模作价3870万元，在此基础上原告投资193.5万元，占投资比例5%，杨金宇投资3676.5万元，占投资比例95%”。后双方又签订《投资股权转让协议书》及《补充协议》，《投资股权转让协议书》约定被告杨金宇再给付原告转让款193.5万元，原告退出遵化市禅林寺古银杏风景园的经营管理，并将相关手续变更到杨金宇名下。《补充协议》约定此协议与《合作协议》具有同等法律效力。按《合作协议书》第三条第（五）款、第（八）款的约定，原告应在合作协议书签订后将景区移交被告，被告承接园区经营管理后按时按期履行付款义务，但至今景区仍由原告经营，未移交被告管理，应认定原告违约，其不享有合同解除权。原、被告签定的《补充协议》约定“甲、乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方支付自己投资款额的日1‰的违约金，经守约方催告后对方不改正违约行为，单方有权终止协议；甲方违约退还乙方已交的投资款加违约金，乙方违约已交投资款不退，另付违约金”，按每日1‰支付违约金过高，本院酌定反诉被告（原告）应向反诉原告（被告）支付违约金774万元（3870万元×20%）。综上，原告主张解除其与被告签订的《合作协议书》、《投资股权转让协议书》、《补充协议书》理据不足，本院不予支持；应继续履行上述三份协议，由原告将遵化市禅林寺古银杏风景园经营管理权移交被告，被告按时按期履行付款义务。因杨金宇系李坤签订合同的代理人，并非实际投资人，反诉被告应向李坤履行合同。为维护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、驳回原告黄继伟的诉讼请求。二、原告黄继伟与被告李坤由杨金宇代表于2014年8月25日签订的《合作协议书》、于2014年10月25日签订的《投资股权转让协议书》、于2015年1月份签订的《补充协议》继续履行。三、限反诉被告黄继伟于本判决生效后十日内给付反诉原告李坤违约金774万元。四、驳回反诉原告李坤、杨金宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，保全费100元，合计200元由原告黄继伟负担；反诉案件受理费82689元减半收取41345元，由反诉被告黄继伟负担31422元，由反诉原告李坤负担9923元。 二审中，李坤、杨金宇一方提交如下证据： 遵化市国家税务局责令限期改正通知书一份、两张禅林寺古银杏风景园门票原件和一张禅林寺古银杏风景园门票照片。证明目的：证明黄继伟一直在非法经营，销售非法的门票，这些收入都已经落入黄继伟自己处。证明黄继伟的经营并不是善意的。 黄继伟质证意见：对于遵化市国家税务局责令限期改正通知书真实性没有异议，但是与本案没有关联性。包括黄继伟鉴于杨金宇违约早在2015年就已经发出解除通知，通知已经送达，但是杨金宇未在合理期限内对于解除合同通知效力提出异议，双方合同已经解除，解除之后黄继伟所发生的经营行为与本案是没有关联性的。门票具体日期显示不出来，不能证实是黄继伟经营期间所发售的门票，对于来源我们有质疑。像是我们这的票。对门票的真实性没有异议，但是未与国际旅行社建立合作关系，对证明目的有异议。 对证据的分析认定：黄继伟对李坤、杨金宇提交的以上证据的真实性没有异议，对以上证据的真实性予以确认。 二审查明的事实：遵化市禅林寺古银杏风景园原系上诉人黄继伟申请成立的个人独资企业，成立于2007年6月4日，投资人为黄继伟。自2011年5月18日开始，黄继伟为经营该景区，陆续向上诉人李坤的母亲高晓凤借款。2012年9月27日，遵化市禅林寺古银杏风景园工商登记中的投资人变更为杨金宇。截止2014年8月20日，高晓凤陆续借给黄继伟人民币1310万元，经双方协商并经杨金宇同意，2014年8月25日，以杨金宇（乙方）的名义与黄继伟（甲方）签订《合作协议书》一份，协议内容为：“甲方2007年、2008年为利用当地资源，开发旅游服务项目，带动本地经济发展，与侯家寨乡禅林寺村委会、马蹄峪村委会签订了土地及山场租赁协议，总面积约1385.72亩，于2007年6月向遵化市工商行政管理局注册登记了《遵化市禅林寺古银杏风景园》。几年来甲方筹措大量资金建筑了有关设施，产生了一些债务，制约了风景园的发展。为解决资金困难，更好地建设开发风景园，故吸收乙方入股为合作人。为明确双方的权利和义务，经友好协商达成如下协议：一、合作经营风景园期限。《遵化市禅林寺古银杏风景园》经营期限以2007年1月15日与禅林寺村委会，2008年7月9日与马蹄峪村委会签订的租赁协议约定的期限为经营期限。协议到期后，如同意再经营经与上述两村协商，继续履行此协议或另签新的协议。二、风景园地域范围：以甲方与两村签订的租赁协议中约定的四至边界和遵化市人民政府遵林证字（2011）第0000004号、第0000005号林地使用证登记的为准……四、双方对景区的估价和合作投资比例：（一）古银杏风景园从投资建设到现在规模，经双方协商约定价款3870万元；（二）在上述价款基础上乙方投资3676.5万元，占投资比例95%，甲方投资193.5万元，占投资比例5%；（三）双方均以货币投资合作入股。五、双方的权利和义务：（一）此协议生效后，乙方可将风景园独资个人企业在遵化市工商局申请变更或注册登记为法人公司企业或将该企业合并至乙方成立的公司中；（二）拟定法人企业由乙方委派人员，任执行董事、总经理、法定代表人并依法登记；（三）甲方退出园区管理工作，对园区建设不再投资，不享受自本合同签订后该园区的任何利益包括但不限于乙方投资所带来的利益，股权价值不随乙方经营的该风景区资产状况而改变，对园区内产生的债务不再承担责任。……（五）协议签订后，乙方进入园区，全面负责对园区的经营管理工作；（六）扩大园区经营规模，增加建设设施，由乙方独自投资实施，乙方投资建设的设施产权归乙方所有，经营到期后，按与两村委会协议处理；（七）乙方入股前，园区内发生的债权、债务归甲方处理，甲方独自承担责任与乙方无关。乙方入股后，上述风景园区所产生的债务由乙方自己承担，但有些因入股前的事由所造成和导致在入股之后才显现出来的纠纷及相关责任仍由甲方负责解决和承担全部责任。（八）乙方承接园区经营管理后，认真履行与上述两村委会签订的《租赁协议》和有关村民赔偿协议，按时按期履行付款义务，不得推诿和拖延给付。六、特别约定。（一）甲乙双方坚守甲方与两村委会签订的租赁协议约定的权利和义务，并依法认真执行。（二）在合作协议签订前，甲方保证对园区没有向外抵押、质押、担保、抵押贷款纠纷。（三）履行协议发生纠纷，双方协商解决，协商不成，依法进行诉讼。（四）未尽事宜双方另行协商议定。此协议双方签字生效，一式七份，报侯家寨乡政府备案一份，甲乙双方各持一份，交两村委会各一份。备用两份供以后企业变更登记使用。双方认真遵守。”2014年10月25日，上诉人黄继伟作为甲方与上诉人杨金宇作为乙方又签订《投资股权转让协议书》一份，内容为：“甲乙双方是开发经营《遵化市禅林寺古银杏风景园》共同投资合伙人，为了达到风景园经济效益需要投入大量资金，但因甲方经济困难，已无力投资，故将投资股份全部转让给乙方，经协商，双方约定下述条款：一、甲方向风景园投资193.5万元，占全部投资比例5%，甲方按上述价款一次性转让给乙方。二、投资股权转让后，甲方退出经营管理并将与禅林寺村、马蹄峪村签订的土地、山场《租赁协议》甲方主体变更到乙方名下，市政府开发的林权证变更到乙方名下，以后由乙方依法独立享有权利，尽相应义务。三、上述协议和证照变更登记后，乙方将转让金一次性付给甲方。四、投资股份转让后，甲方不享受风景园产生的利益，也不承担债务。乙方自主经营，自负盈亏，但有些因股份转让之前的事由所造成和导致的在股份转让之后才显现出来的纠纷及相关责任仍由甲方负责解决和承担全部责任。五、股份转让后，风景园与周边村民发生纠纷或矛盾，甲方有协助乙方处理的义务或请求当地政府出面进行调解解决。六、此协议双方签字盖章生效，一式两份，各执一份，认真遵守。”2015年1月，上诉人黄继伟作为甲方与上诉人杨金宇作为乙方双方又签订《补充协议》一份，内容为：“甲乙双方为了更好的履行遵化市禅林寺古银杏风景园《合作协议书》特作补充如下协议：一、乙方入股付款方式：（一）此协议签订前，乙方已向甲方交纳合作投资款1300万元人民币。（二）下剩投资款2376.5，乙方分两次向甲方支付。第一次于协议签订后三日内乙方向甲方支付1300万元人民币，第二次乙方向甲方支付____万元人民币，余款于2015年5月1日前付清。（三）甲方收款后及时平息债务不得挪作他用。（四）乙方投资入股后申请遵化市政府将林地使用证变更为乙方。将甲方与禅林寺村委会、马蹄峪村委会签订的《租赁协议》的主体变更为乙方。二、双方违约责任：（一）合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资款额的日1‰的违约金。经守约方催告后对方不改正违约行为，单方有权终止协议。（二）甲方违约退还乙方已交的投资款加违约金，乙方违约已交投资款不退，另付违约金。此协议与《合作协议》具有同等法律效力，一式两份双方签字生效。” 另查明，在双方签订《合作协议书》之后至2015年1月，高晓凤又陆续支付给上诉人黄继伟人民币164.3万元。遵化市禅林寺古银杏风景园至今一直由上诉人黄继伟经营管理，所得收入由黄继伟控制。遵化市禅林寺古银杏风景园的营业执照在2015年10月9日变更为上诉人李坤。其他的景区手续仍在黄继伟名下。在第一次一审诉讼中，黄继伟申请追加李坤为本案当事人，一审法院于2015年10月30日，追加李坤为本案一审被告参加诉讼。上诉人黄继伟曾于2010年12月、2011年1月向案外人希玉东借款，后将遵化市禅林寺古银杏风景园的林权证交给了希玉东。后希玉东为了追回黄继伟欠款，曾向一审法院起诉。林权证至今仍然在希玉东手中。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、关于李坤的诉讼主体问题；二、上诉人黄继伟要求支持其一审诉请是否有事实和法律依据；三、上诉人杨金宇、李坤要求黄继伟支付违约金10148122.4元是否应当支持。 关于第一个焦点。李坤参加诉讼，并非法院依职权追加，而是因为上诉人黄继伟在一审中申请追加李坤为当事人，才将李坤追加为一审被告。黄继伟认为发回重审后应当重新申请的观点，没有法律依据，故对黄继伟主张的不应列李坤为当事人的意见，不予采信，黄继伟所提李坤的诉讼主体问题不成立。 关于第二个焦点。黄继伟向一审法院起诉的请求事项为：要求依法解除原告与被告杨金宇签订的《合作协议书》、《补充协议》、《投资股权转让协议书》，将遵化市禅林寺古银杏风景园的工商登记中的投资人变更到原告名下，诉讼费由被告负担。重审中，黄继伟增加诉讼请求为：杨金宇、李坤变更登记的遵化市禅林寺古银杏风景园景区的行为无效。 最高人民法院研究室就《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示向浙江省高级人民法院的答复指出：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”也就是说，解除权的行使，不能单以发通知为充分条件，而是必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件。就个案而言，行使解除权的当事人应当提供证据证明符合上述条件，并且证实已将解除合同通知书送交对方。 首先，本案是否具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件。上诉人黄继伟在上诉状中陈述：“被告不按约定时间付款，无奈2015年2月2日向杨金宇、高晓凤发出了书面《催款通知及声明》，为了照顾被告将第一次交款期限延长至2015年2月15日。被告对自己的违约行为经催告后仍拒不改正，无奈2015年9月7日原告依照《补充协议》第二条第一项约定和《合同法》第九十四条规定，向其发出《解除合同通知书》”，从其以上陈述可以确定，上诉人黄继伟使用的是《补充协议》第二条第一项和合同法第九十四条第（三）项。合同法第九十四条第（三）项的内容为：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。由此可知，这一条款的适用前提是单反违约，只有守约方才享有解除权，在己方或双方违约的情况下，不享有解除权。《补充协议》第二条第一项的内容为：合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资款额的日1‰的违约金。经守约方催告后对方不改正违约行为，单方有权终止协议。该条约定也仅仅把解除权规定给了守约方，违约方不享有合同的解除权。因此，如果上诉人黄继伟欲行使解除权，必须是守约方，而不能是违约方。 上诉人杨金宇、李坤对于上诉人黄继伟所称的合同已经解除或应当解除的抗辩主要理由是：黄继伟没有按照合同的约定退出景区、交付景区的经营管理权，按照合同的履行顺序，违约在先，没有解除权。经查，在双方签订的《合作协议书》第五条约定：（一）此协议生效后，乙方可将风景园独资个人企业在遵化市工商局申请变更或注册登记为法人公司企业或将该企业合并至乙方成立的公司中；…（三）甲方退出园区管理工作，对园区建设不再投资，…（八）乙方承接园区经营管理后，认真履行与上述两村委会签订的《租赁协议》和有关村民赔偿协议，…此协议双方签字生效。由上述约定可知，黄继伟应当在《合作协议书》生效后即退出景区，不能再继续经营，否则即是违约。在双方签订的《投资股权转让协议书》中再次约定：二、投资股权转让后，甲方退出经营管理并将与禅林寺村、马蹄峪村签订的土地、山场《租赁协议》甲方主体变更到乙方名下，市政府开发的林权证变更到乙方名下，以后由乙方依法独立享有权利，尽相应义务。…六、此协议双方签字盖章生效。根据以上两份协议，黄继伟已经将遵化市禅林寺古银杏风景园的全部权利转让给了杨金宇，不再享有景区的经营权利。黄继伟应当在协议生效后就退出，不能也不准再继续经营。但黄继伟却没有按照协议的约定及时退出景区，而是继续经营至今，所得收入全部自己控制，因此，一审法院认定上诉人黄继伟违约在先、不是守约方，事实清楚，证据充分。 对于投资款的给付时间，在《合作协议书》中并未约定，以至于双方又在2015年1月份签订了《补充协议》进行了约定，但是，其约定的付款时间均在2015年1月份之后，并不影响《合作协议书》、《投资股权转让协议书》对黄继伟在协议生效后即退出景区的先履行义务的约定，也就是说，交付景区义务在先，支付后续款项义务在后。黄继伟主张《补充协议》也是2014年8月25日签订的，不是2015年1月签订的。经查，早在本案第一次一审中，黄继伟方即认可三份协议的签订时间以杨金宇方陈述的时间为准，在其第一次上诉的上诉状中亦明确陈述：“上诉人与杨金宇又签订了2015年1月的《补充协议》”。因此，对黄继伟该主张不予采信。对于黄继伟所称的景区不存在移交的问题，进入园区是对方的权利也是对方的责任，对方无需其配合即可行使对园区的经营管理权，也没有证据证实上诉人实施过阻碍其进入园区进行管理的证据。本院认为，双方协议约定的是权利的转让，资产的转让只有通过交接才能完成。虽然协议约定了乙方即杨金宇一方进入园区进行管理，但是，由于需要交接的财产很多，必须黄继伟的配合，否则是无法完成的。正如双方在《合作协议书》第五条第（八）项约定的：“乙方承接园区经营管理后，认真履行…”，没有交付何来的承接？所以，景区转让需要移交是双方心知肚明的，所谓无需移交的说法不能成立。而且，进入园区是杨金宇一方的权利，并不是义务，移交才是黄继伟的义务。黄继伟将杨金宇进入景区说成是杨金宇的责任，混淆了权利和义务，没有法律依据。事实上，在本案第一次一审庭审中，黄继伟一方就明确承认：因被告没给钱，原告才不让被告方进景区。由此可见，杨金宇方未能进入景区行使权力，并非其“不肯”进入，而是黄继伟“不让”进入。所以，并非杨金宇一方不进景区，而是黄继伟一方拒绝对方进入景区。既然协议约定了协议生效后黄继伟退出景区，由杨金宇接手，而黄继伟未按此约定履行，拒绝交付，继续独自经营获利，其违约行为是显而易见的。 其次，黄继伟一方是否已经完成了法律意义上的通知解除行为。对此，黄继伟在一审提交了催款通知书、解除合同通知书以及向杨金宇邮寄催款通知书、解除合同通知书的特快专递单据，杨金宇称没有收到。根据谁主张谁举证的原则，黄继伟负有证明杨金宇已经收到并且收到的材料与其提交给人民法院的书面材料内容一致的举证责任。而上诉人黄继伟所举证据并未达到这一证明程度，证据不充分，不足以认定其已经完成了法律意义上的通知解除行为。 综上，由于黄继伟违约在先，依法律规定及合同约定不享有合同的解除权，不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的条件，其提交的证据也不足以证明其已经完成法律意义上的通知解除行为，故一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。 关于第三个焦点。上诉人杨金宇、李坤要求黄继伟支付违约金10148122.4元，在第一次二审审理中，上诉人李坤、杨金宇承认其提交的授权委托书在双方签订合同时，并未向黄继伟出示，黄继伟亦不认可，且涉及案外人高晓凤，故一审法院认定李坤为合同的实际权利相对人证据不足。但是，杨金宇作为合同的相对人，有权对黄继伟提出诉讼主张。双方签订的《补充协议》中关于违约责任约定：“（一）合作协议签订后，甲乙双方如不按协议约定履行自己的义务均视为违约，向守约方给付自己投资款额的日1‰的违约金。经守约方催告后对方不改正违约行为，单方有权终止协议。（二）甲方违约退还乙方已交的投资款加违约金，乙方违约已交投资款不退，另付违约金。”在一审中，上诉人杨金宇、李坤反诉要求：1、依法判令黄继伟继续履行合同，交付合同约定的景区，并协助办理相关合同的变更。2、依法判令黄继伟承担违约责任，向李坤支付违约金（截止起诉之日违约金为10148122.4元）。其计算违约金的方式为以其已支付的款项1484.3万元为基数，按年利率24%计算，自2014年8月25日至2017年6月30日。经查，杨金宇方已支付的数额为14743000元，不是14843000元。此外，黄继伟一方抗辩认为杨金宇一方要求的违约金数额过高。本院认为，黄继伟未按协议约定交付景区，无偿占用对方的资金，独自经营获利，违反合同约定，应当承担违约责任。但是，协议约定的违约金标准为日1‰，年利率达到了36%，数额过高，应予调整。一审法院判令黄继伟按景区总价值3870万元的20%给付李坤违约金774万元，除了给付对象错误之外，计算基数也超出了当事人的诉请。考虑到黄继伟迟延交付景区、无偿占用资金的行为，自己获利的同时必然导致合同相对方的利益受损，故酌定由黄继伟以14743000元为基数、按24%的利率标准向杨金宇一方支付违约金为宜。 关于本案的其他问题。本案重审时，黄继伟增加诉讼请求，要求确认杨金宇、李坤变更登记的遵化市禅林寺古银杏风景园景区的行为无效，本院认为，营业执照变更登记行为属于行政登记行为，不属于人民法院民事案件的审理范围，一审法院未予涉及并无不当。黄继伟主张的新增投资没有提供任何证据，且依协议的约定，黄继伟无权继续投资经营，故对该主张不予认定。关于李坤、杨金宇主张黄继伟将林权证抵押给希玉东是否构成违约的问题。双方签订的《投资股权转让协议书》约定：“投资股权转让后，甲方退出经营管理并将…林权证变更到乙方名下，以后由乙方依法独立享有权利，…。”黄继伟不但没有按照协议约定进行变更，反而将属于景区的财产证书交给其债权人控制，应当认定为违约行为。关于李坤、杨金宇主张的杨金宇是李坤的委托代理人、股权代持人、李坤是协议的实际出资人和实际权利人的问题，因李坤、杨金宇并未提交证实在杨金宇与黄继伟签订三份协议时已经向黄继伟出示授权委托书、并明确告知杨金宇只是股权代持人的证据，其提交的出资证据也多为高晓凤的付款凭证，黄继伟对李坤、杨金宇的该主张亦不认可，仅承认杨金宇代表的是高晓凤，因此，该问题现有证据不足以认定，且涉及案外人高晓凤，故对李坤、杨金宇的该主张本案不做认定，李坤、杨金宇、高晓凤之间的权利义务可另行解决，本案不予涉及。 此外，本案一审中杨金宇、李坤反诉的诉讼请求为：1、依法判令黄继伟继续履行合同，交付合同约定的景区，并协助办理相关合同的变更。2、依法判令黄继伟承担违约责任，向李坤支付违约金。因黄继伟违约在先，解除合同的诉讼请求不成立，双方的协议自然应当继续履行。然而，一审判决第二项对反诉请求中的“交付合同约定的景区，并协助办理相关合同的变更”的事项没有作出明确判决，属于丢漏判项。而且，一审判决第二项的判决内容缺乏可执行性，应当进一步明确，以便于纠纷的解决。因办理相关合同变更的请求涉及案外人，且相关合同客观上是否能够变更需合同相对方的配合，故本案不予涉及。 综上所述，黄继伟、杨金宇的上诉请求部分成立。一审判决认定的部分事实不清，适用法律不准确，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初791号民事判决第一项； 二、变更河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初791号民事判决第二项为：上诉人黄继伟与上诉人杨金宇于2014年8月25日签订的《合作协议书》、于2014年10月25日签订的《投资股权转让协议书》、于2015年1月份签订的《补充协议》继续履行，上诉人黄继伟于本判决生效后十日内退出遵化市禅林寺古银杏风景园并将该风景园移交给上诉人杨金宇经营； 三、撤销河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初791号民事判决第三项、第四项； 四、上诉人黄继伟给付上诉人杨金宇违约金3538320元，于本判决生效之日起十日内履行； 五、驳回上诉人李坤、杨金宇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费100元，保全费100元，合计200元，由上诉人黄继伟负担；一审反诉案件受理费减半收取41345元，由上诉人黄继伟负担14470元，由上诉人杨金宇负担26875元。二审案件受理费100元，由上诉人黄继伟负担50元，由李坤、杨金宇负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇一八年八月十五日 书记员 王启霞