江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1845号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏贝贝熊母婴用品有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区蠡溪苑32-1号。法定代表人：曾志谦，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾玉兰，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘瑛，江苏开南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京永策房地产顾问有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区清江路85号02幢301室。法定代表人：高白梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈玉双，江苏金正达律师事务所律师。上诉人江苏贝贝熊母婴用品有限公司（以下简称贝贝熊公司）因与被上诉人南京永策房地产顾问有限公司（以下简称永策公司）房屋租赁合同纠纷一案，原由南京市鼓楼区人民法院（以下简称一审法院）于2017年4月28日作出（2016）苏0106民初9120号民事判决，双方当事人均不服上诉至本院，本院于2017年9月13日作出（2017）苏0106民终5048号民事裁定，发回重审，一审法院经重审后，于2017年12月28日作出（2017）苏0106民初9929号民事判决，现贝贝熊公司不服向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝贝能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1.一审判决被上诉人退回上诉人营业收入131947.61元，该数额已扣除上诉人在2016年2月1日至2016年8月2日期间应缴的租金17585.47元，其中包含2016年4月24日至2016年8月2日期间租金9576.67元。2.上诉人在一审中从未认可2016年3月13日一笔407元营业款打入自己的账户。3.上诉人原拓展主管吴鹏伟到庭陈述，其中一个广告位是免费的，吴鹏伟于2016年3月10日签收被上诉人天玺尚座商管部发出广告费的函后，交给上诉人，但双方就广告位价格未达成一致意见，一审法院以上诉人在合理期限内未提出异议，且相关广告牌已制作悬挂完成为由，认定上诉人应当支付该30000元，存在错误。4.履约保证金实际上为押金，在租赁合同解除后应返还给上诉人，一审法院认为履行保证金是违约金的观点，存在错误。5.被上诉人单方解除合同存在违约，应承担上诉人的装修损失，一审法院酌定40000元损失未包含灯具、监控门禁等损失。6.一审判决上诉人向被上诉人支付2016年7月13日至8月4日期间的占有使用费27500元，不仅存在重复计算问题，同时依照2017年固定租金标准计算缺乏合同依据。7.被上诉人在2016年10月24日反诉状中，要求恢复原状的费用为20000元，后变更为30000元，其在原一审开庭时提交的拆除施工合同、收据，明显是伪造的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决中错误的部分，依法改判支持其上诉请求。永策公司辩称，一审判决在查明事实和法律适用方面虽有不妥的地方，但因其他原因，其没有提起上诉。其认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本案导致合同解除的根本原因系上诉人根本性违约所致，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。贝贝熊公司向一审法院起诉请求：1.判决双方之间的房屋租赁合同解除；2.永策公司返还贝贝熊公司租赁保证金75000元、装修保证金20000元、装修水电表押金800元、消防报验费37697元；3.永策公司返还贝贝熊公司2016年2月1日至2016年8月2日的营业收入131947.61元（已扣除应支付给永策公司5%营业收的租金）；4.永策公司赔偿贝贝熊公司装修损失191506元、监控及门禁设备损失23208元、货架损失70419.46元、灯具损失9760元；5.永策公司赔偿贝贝熊公司律师费17750元。永策公司向一审法院反诉请求：1.贝贝熊公司支付永策公司2016年2月1日至2016年8月4日期间的租金及占有使用费229839元，并支付迟延缴纳租金的滞纳金18600元，迟延支付履约保证金的滞纳金14775元；2.贝贝熊公司支付广告费31000元；3.贝贝熊公司支付迟延返还租赁房屋的赔偿金22000元；4.贝贝熊公司支付违约金75000元；5.贝贝熊公司支付租赁房屋恢复原状费用30000元；6.贝贝熊公司赔偿永策公司律师费20000元。一审法院认定事实：2015年12月2日，永策公司（甲方、出租方）与贝贝熊公司（乙方、承租方）签订《租赁经营合同书》，合同约定：甲方提供涉案商铺供乙方经营使用，房屋性质为商业，建筑面积342.7平方米，使用面积274平方米，乙方租赁该商铺仅用于经营母婴零售及服务，品牌为贝贝熊；租赁经营合同期限为5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止，装修免租期为一个月，装修免租期为租期的一部分，此期间乙方无需支付租金，但需承担在装修免租期内发生的包括但不限于装修管理费、物业管理费、乙方实耗水、电等费用，装修期间物业管理费减免50%；合同中所指的租赁年度是指该商铺自交付之日起，向后推算，满十二个月为一租赁年度；在租赁经营期内，任何一方不得无故擅自提前终止合同，否则须承担违约责任，若乙方违约，须提前60日通知甲方，赔偿甲方自乙方清场并结算完毕各项费用后至该房屋下个租赁期开始前的空置损失，甲方另有权罚没乙方的履约保证金；若甲方违约，返还乙方未使用期间已缴纳的租金，在乙方清场并结算完毕各项费用后，返还履约保证金并给予等同于履约保证金数额的赔偿；甲方在2015年11月20日或之前将商铺交付给乙方装修，具体交付时间以甲方书面通知交付日期为准，如甲方不能在2015年11月20日前向乙方交付该商铺，顺延装修免租期及合同期限；双方约定履约保证金为三个月租金112500元，履约保证金的用途为确保甲方在因为乙方的原因导致商铺受损（正常损耗除外）和乙方不支付或延迟支付租金、物业管理费或其他应付费，或者甲方接获任何第三方有关乙方在商铺销售的商品或提供的服务的投诉、权利主张或索赔要求时能得到补偿；如因乙方未履行本合同约定的义务所产生的任何违约金、滞纳金、损害赔偿金或其他应付费用，甲方均可书面通知乙方后直接在保证金中抵扣，保证金不足抵扣的甲方有权继续追索；因乙方违约而导致甲方解除本合同的，则甲方有权将履约保证金数额冲抵违约金的一部分或全部；履约保证金的抵扣顺序为租金、物业管理费、公共事业费、甲方接获任何第三方有关乙方在商铺销售的商品或提供的服务的投诉、权利主张或索赔要求及其他应付费用，滞纳金，违约金，损害赔偿金等；租赁期内，该商铺租金第一年开业至2016年12月31日采取扣5个点的方式，即每天营业入账归甲方，次月10日结账，第二年租金按450000元计收，第三、四年租金按475000元计收，第五年租金在上年基础上递增6%；签约7日内乙方支付112500元履约保证金，第二年度开始租金支付方式按半年度支付，并需提前一个月支付；乙方在租赁期限内因自行承担其商铺内使用的电力、燃气设备、用水设施等所产生的费用（乙方单独装表计费）及有关政府部门或公共事业单位可能不时征收的其它相关费用，乙方使用甲方的水、电应单独挂表计量，并承担相应的公摊水电费；在装修期内，乙方须向甲方公司支付装修保证金及垃圾清运等费用（具体项目及标准装修管理协议），以及实际发生的与使用该商铺有关的应付费用（包括但不限于所实际发生的水费、电费、燃气费等）；乙方应在2015年12月31日前完成所有装修工程并通过甲方及物业管理公司书面验收，方可开始营业，若乙方装修期间超出甲方向乙方提供的免租装修期，则乙方须按照本合同相关的约定缴付商铺租金、物业管理费及其他应付的费用；乙方应负责该商铺的广告宣传活动，承担该等广告宣传活动的全部费用，并支付甲方和物业管理公司因配合该等广告宣传活动而发生的相关费用；在本合同终止或提前终止时，乙方须根据甲方的要求自费移去自装的设备、设施，并使该商铺恢复至甲方交于乙方时的状态；乙方在租赁期限届满或按本合同条款或法律规定提前解除后15日内及时归还该商铺，届时如有延误，每逾期一天，乙方应向甲方支付延期履行赔偿金1000元，乙方在归还商铺时应做到搬走其所做的所有的装修、分隔、设计、改建、安装，自费将该商铺、原有设备、设施还原至本合同附件列明的原始状况（正常损耗及非乙方之过错造成的损害及根据本合同附件所述之分隔墙除外），并将该商铺及其原有设备、设施一并完整地归还给甲方，同时需得到甲方的书面认可，对于乙方对商铺进行改造过的部分，无论改造工作是否经过甲方的事先同意，乙方均应自行复原并承担因此产生的费用，如果乙方未能遵守本条款的约定，则甲方有权自行恢复，费用由乙方承担；在期限届满后，乙方仍不能搬出该商铺的物品、设备、设施及装修等并恢复至本合同附件列明的原始状况或甲方于接受日后完成改正还原当时的状态，乙方在该商铺内的一切物品、设备、设施及装修等，视为乙方授权甲方采取任何甲方认为合理的方式对其进行处置（包括但不限于拍卖、变卖、转移仓储地等），由此给乙方造成的任何损害或损失，甲方不承担任何责任，此外在上述期限届满后，则甲方有权自行或通知物业公司对商铺不再提供水、电、暖、空调服务，为保证安全，甲方有权自行或通知物业公司将商铺的房门封闭，此时如乙方未能及时撤场而由此产生的一切后果由乙方自行承担；甲方行使解除权的情形包括：因乙方违反本合同的约定，且经甲方提出纠正意见后的7日内，乙方仍未予以纠正并导致本合同无继续履行之必要的，乙方逾期不支付或者不足额支付租金、履约保证金、物业管理费、有关费用及滞纳金（任一）持续超过30日的；如果甲方因前述情形而解除本合同的，乙方应向甲方支付相当于本合同当租赁年度2个月租金总额的违约金；乙方若自付款到期日起仍未向甲方或物业管理公司缴付应缴的租金、履约保证金、物业管理费及有关费用，则每延误一日，乙方除应支付欠缴的租金、履约保证金、物业管理费及有关费用的本金外，还应按照应付未付金额0.2%的标准向甲方或物业公司加付滞纳金，乙方逾期支付达30日以上的，甲方在提前四十八小时书面通知乙方的前提下，有权停止向该商铺提供空调、供电、供水和其他物业管理服务，甲方对乙方因此而蒙受的任何损失不承担责任；如果乙方未按时支付本合同所约定的租金、物业管理费或任何其他应付费用的全部或一部分，且在甲方将书面催款通知送达乙方七日内，乙方仍不支付，甲方因向乙方追讨欠款而支出的任何费用可按照本合同的约定向乙方追索，该费用包括但不限于律师费和诉讼费；乙方为向甲方追讨赔偿所发生的所有费用（包括但不限于律师费和诉讼费）由甲方承担等等。2015年12月4日，贝贝熊公司支付永策公司履约保证金75000元。上述合同签订后，永策公司将涉案商铺交付贝贝熊公司，贝贝熊公司对涉案商铺进行了装修，用于经营贝贝熊母婴产品。2016年2月1日，贝贝熊商铺开始试营业，2016年3月15日，贝贝熊商铺正式营业。2015年12月8日，永策公司向贝贝熊公司发函，告知贝贝熊公司需缴纳电表、电表卡、水表、水表卡使用押金合计800元，消防由永策公司消防合作单位统一施工报验，贝贝熊公司无需办理独立消防证，但永策公司统一施工报验所产生的费用需由贝贝熊公司承担，消防报验费用为37697元等等。2015年12月30日，永策公司向贝贝熊公司发送关于天玺尚座2015年相关费用缴纳告知函，称贝贝熊公司装修保证金20000元、消防报验费37697元、水电表押金800元未缴纳，请贝贝熊公司于2015年12月31日前进行结算。2016年1月15日，贝贝熊公司向永策公司支付装修押金20000元、水电表押金800元、消防报验费37697元，合计58497元。2016年3月8日，永策公司向贝贝熊公司发函，告知广告位及费用说明，要求贝贝熊公司将广告费31000元于2016年3月12日前支付永策公司。贝贝熊公司经办人吴某签收了函件。2016年4月21日，永策公司向贝贝熊公司发送催办函，要求贝贝熊公司于2016年4月30日前补交履约保证金35000元。2016年5月30日，永策公司向贝贝熊公司发送催款函，称贝贝熊公司欠付履约保证金37500元，欠付时间长达6个月。2016年1月至3月经营款中，有两笔未入账，且贝贝熊公司未按合同约定，加装了POS机，2016年4月起不再缴款至永策公司，请贝贝熊公司补缴2016年1月至5月账目及全部营业款至永策公司。广告位制作及发布费31000元仍未支付。请贝贝熊公司收函后两日内将上述款项支付至永策公司账户。2016年6月15日，贝贝熊公司向永策公司回函，称合同约定履约保证金为三个月的租金，但没有约定明确的给付时间，永策公司所称的未入账的两笔营业款经查询不存在，另永策公司欠贝贝熊公司2-4月营业款149533.5元，该款永策公司未按约结算，永策公司可在扣除一个月的履约保证金后给付贝贝熊公司。因永策公司未按约结清营业款，严重影响贝贝熊公司流动资金的周转，造成经营困难，永策公司违约在先，贝贝熊公司决定另装POS机。关于广告位制作及发布的问题，贝贝熊公司与永策公司从未达成一致意见。2016年6月26日，永策公司向贝贝熊公司发送解除合同通知书，称贝贝熊公司存在未按约支付履约保证金、广告费，账目不清等多方面违约行为，永策公司依据合同约定解除双方签订的租赁经营合同书，并于通知下达后15日即2016年7月13日停止对涉案商铺的能源供应。2016年7月1日，贝贝熊公司回函称，永策公司未按约结算营业款，违约在先，如永策公司单方解除合同，需赔偿贝贝熊公司损失。2016年8月4日，永策公司向贝贝熊公司发送通告，称永策公司在2016年7月13日已解除合同，但至今贝贝熊公司还未有效的作出撤场行为，现限定贝贝熊公司在2016年8月4日22:00前，将原商铺你方的设备撤出，如未能即时撤出，永策公司将代您处理您的设备。2016年8月5日，永策公司（甲方）与南京诚信拆除公司（乙方）签订天玺尚座贝贝熊室内拆除施工合同，约定甲方将涉案商铺拆除、室内所有物品清运及垃圾清运工作委托给乙方拆除施工，拆除工程工期4天，合同总价款为30000元。涉案商铺于2016年9月初已另行出租。经本案庭审确认，2016年2月1日至2016年8月2日贝贝熊公司的营业收入永策公司未结算，金额为131947.61元（其中已扣除5%租金），其中2016年3月11日一笔210.5元、2016年3月13日一笔407元营业额打入贝贝熊公司账户（贝贝熊公司在回函中未认可，庭审中认为是营业员漏报），双方对此数额无异议。在原审中，根据贝贝熊公司提交的收入明细，自2016年4月24日起涉案商铺的营业款191533.30元均由其自行收取，未向永策公司交纳。2016年9月5日，贝贝熊公司（甲方）与江苏开南律师事务所（乙方）签订委托合同，约定甲方委托乙方参与贝贝熊公司与永策公司房屋租赁合同纠纷一案，甲方向乙方支付代理费17750元。当日，江苏开南律师事务所向贝贝熊公司出具金额为17750元的江苏增值税普通发票。2016年10月24日，永策公司（甲方）与江苏金景律师事务所（乙方）签订委托代理合同，甲方委托乙方的杨坤伟律师担任其与贝贝熊公司纠纷一案第一审的诉讼代理人及诉前谈判的代理人，甲方向乙方支付代理费20000元。2016年11月25日，江苏金景律师事务所向永策公司出具金额为20000元的江苏增值税普通发票。一审审理中，永策公司申请贝贝熊公司的合同经办人吴某作为证人出庭作证，其对于保证金和租金的表述为“按营业额5%扣点，当时测算，这个店30-40万元/月，风险比较小，当时准备按固定租金，但总部没有同意，后面争取5%扣点。”对于广告费用的问题，吴某认可收到函后，转交给公司，并向永策公司争取了一个免费广告位，而另外两个广告位是收费的。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中永策公司与贝贝熊公司就涉案商铺签订的租赁经营合同书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。永策公司于2016年6月26日向贝贝熊公司发送解除合同通知书，贝贝熊公司亦同意双方签订的租赁经营合同于2016年7月13日解除，对此一审法院予以确认。虽然双方当事人对于合同于2016年7月13日解除均无异议，然而合同实际履行过程中，贝贝熊公司和永策公司均存在沟通不畅，未严格按合同约定执行的情况，如贝贝熊公司未按合同约定在七日内支付全额履约保证金、营业款的交纳存在漏报、擅自使用自己单位POS机未上缴营业款等情形；而永策公司存在营业款未按约结算、擅自锁门影响贝贝熊公司经营、贝贝熊公司要求以营业款冲抵押金（行使抵销权）未予及时答复的情形。正是由于双方缺乏互谅、互信，导致合同的解除，因此，双方对于合同的解除均存在过错，一审法院综合案件事实，确认贝贝熊公司应对合同的解除承担主要责任，而永策公司承担次要责任。关于贝贝熊公司主张返还履约保证金、装修保证金、水电表押金及消防报验费的问题。贝贝熊公司缴纳的履约保证金因双方存在违约行为，故贝贝熊公司应承担相应的责任，一审法院酌定返还租赁保证金22500元。装修保证金20000元，在贝贝熊公司装修完毕，无违法违约装修行为后，永策公司应予以退还。水电表押金800元，在水电表交接后，永策公司亦应予以退还。消防报验费37697元，由于系贝贝熊公司在消防报验时已实际支付的费用，此费用并非永策公司收取，永策公司也明确告知贝贝熊公司消防报验费由其承担，贝贝熊公司未提出任何异议，故贝贝熊公司要求永策公司退还消防报验费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于贝贝熊公司主张返还营业款的问题。永策公司认可营业款未给付的部分为131947.61元（按贝贝熊公司主张的内容已扣除5%营业收入为租金），对该款项永策公司不持异议，一审法院予以确认。关于贝贝熊公司主张的装修货架灯具损失的问题。贝贝熊公司提交了装修施工合同、灯具明细及发票、货架订货合同、监控、门禁清单、合同等证据。虽然永策公司对于证据的真实性均不予认可，但现场照片以及庭审陈述中，永策公司认可在8月4日之后确实拆除了一部分货架和装修，而贝贝熊公司亦认可大部分货品已搬离，由于双方未办理正常交接，相关残留物品数量价值均已无法查证，亦无鉴定可能，结合合同解除原因双方均存在违约行为，货架拆除后的残值应当返还贝贝熊公司，参考贝贝熊公司装修原状照片，一审法院酌定该损失为40000元。关于永策公司主张租金及占有使用费的问题。永策公司将涉案商铺交付贝贝熊公司，履行了房屋交付义务，贝贝熊公司亦应按照合同约定支付房屋租金。关于租金的计算方式，永策公司认为贝贝熊公司未将全部营业收入交于永策公司，故应参照第二年2016年2月1日至2016年8月4日期间的租金标准；而根据证人吴某的证言，可以认定双方在协议过程中，经协商确定第一年以5%营业收入为标准计算租金；故永策公司要求按保证金标准收取固定租金与合同约定不符，一审法院不予采纳。贝贝熊公司应按合同约定的营业额5%的标准支付租金，一审法院在认定贝贝熊公司主张的营业款中已扣除了至合同解除之日的租金；并且贝贝熊公司自行收取营业款而未交永策公司为191533.30元，亦应按5%支付租金即9576.67元。如永策公司发现贝贝熊公司在合同解除前营业额存在漏报或瞒报的情形，可另行主张。而由于贝贝熊公司提供的营业额存在有漏报情形，在合同解除后，贝贝熊公司应支付永策公司可参照固定租金标准计付2016年7月13日至8月4日之间的占有使用费为27500元（37500÷30×22=27500）。永策公司主张了逾期交房使用费与再行主张逾期交房占用赔偿金（1000元/天×22天=22000元）存在重复计算情形，一审法院不予支持。关于永策公司主张滞纳金的问题。由于合同约定租金的支付方式为营业额中扣除5%，永策公司收取了部分的营业款，未进行结算，而贝贝熊公司发函明确同意在该部分营业款中扣除履约保证金及租金，此属贝贝熊公司行使抵销权的行为，在互负债权的情况下，永策公司应予冲抵，故对永策公司主张的迟延支付履约保证金及租金的滞纳金，一审法院不予支持。关于永策公司主张广告费的问题。合同约定贝贝熊公司在进行宣传，且永策公司予以协助并产生费用的情况下，应支付永策公司宣传费用。永策公司主张的广告费，且已将相关清单送达贝贝熊公司，贝贝熊公司在合理期限内未提异议，且相关广告牌已制作悬挂完成，故永策公司要求贝贝熊公司支付广告费31000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于永策公司主张房屋恢复原状费用的问题。双方签订的合同约定，贝贝熊公司应在合同终止后将涉案商铺恢复原状，在双方均已同意解除合同且贝贝熊公司货品已撤场的情况下，在限定的时间内，贝贝熊公司未能自行恢复原状，按合同约定永策公司代为恢复，并产生费用30000元，此项损失应由贝贝熊公司承担，对永策公司的此项主张，一审法院予以支持。关于永策公司主张违约金的问题。贝贝熊公司未及时足额支付履约保证金，亦未将其营业收入及时全部的缴纳永策公司，其行为已违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。永策公司在收取贝贝熊公司的营业款后未按约及时进行结算，其行为亦构成违约，应各自承担相应违约责任。故对永策公司主张贝贝熊公司承担两个月租金的违约金75000元，一审法院结合双方违约情节及过错程度以及第一年租金约定的不确认性，一审法院酌定为30000元。关于律师费的问题。贝贝熊公司与永策公司均主张律师费由对方承担，由于双方均存在违约情形，故对双方主张的律师费应由各自承担。综合各方责任，永策公司应退还贝贝熊公司营业收入131947.61元，租赁保证金22500元，装修保证金20000元，水电表押金800元、装修及货架等损失40000元。合计215247.61元。贝贝熊公司应支付永策公司租金9576.67元及占有使用费27500元，广告费31000元，违约金30000元，恢复原状费用30000元，合计128076.67元。上述债权冲抵后，永策公司应退还贝贝熊公司81347.61元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贝贝熊公司与永策公司2015年12月2日签订的租赁经营合同书于2016年7月13日解除；二、永策公司于判决生效之日起十日内退还贝贝熊公司215247.61元；三、贝贝熊公司判决生效之日起十日内支付永策公司128076.67元；四、上述二、三项冲抵后，永策公司于判决生效之日起十日内退还贝贝熊公司87170.94元；五、驳回贝贝熊的其他诉讼请求；六、驳回永策公司的其他反诉诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10145元，由贝贝熊公司负担7101元、永策公司负担3044元；反诉案件受理费3885元，由贝贝熊公司负担2719元、永策公司负担1166元。双方当事人二审均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，贝贝熊公司主张一审对租金及使用费的计算存在重复，并称，根据其一审提交收款明细（电脑）及双方确认的款项，其在2016年2月1日至8月2日期间经营收入总计为351709.48元，应缴租金为17585.47元（351709.48元×5%），永策公司已收取营业款149533.08元（含2016年3月11日一笔210.5元），在扣除应缴租金后剩余款项为131947.61元（149533.08元－17585.47元）。永策公司对贝贝熊公司统计的351709.48元营业款数额不予认可，认为贝贝熊公司应提供原始的销售记录、银行流水、微信或者收款流水等加以证明。本院分析认为，1.贝贝熊公司一审提交2016年2月1日至2月19日期间自行收款明细（电脑），显示该期间营业收入为10432.6元；2.双方在一审确认2016年2月20日至4月23日期间，已入永策公司账户但未结算营业款149533.08元（不含2016年3月11日进入贝贝熊公司账户一笔210.5元）；3.贝贝熊公司一审提交2016年4月24日至8月2日期间自行收款明细（电脑），显示该期间营业收入为191533.30元。上述1、2、3项合计金额351709.48元，与贝贝熊公司主张一致。因此，根据目前现有证据，在尚未发现贝贝熊公司存在其他漏、瞒报营业款情况下，贝贝熊公司主张永策公司应返还131947.61元结算款，已扣除2016年2月1日至8月4日期间5%营业款的租金、使用费的意见，应予采信。本院认为，上诉人贝贝熊公司与被上诉人永策公司签订的租赁经营合同书，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应照此履行。但双方在该合同履行过程中，因缺乏互谅、互信，导致涉案合同无法继续履行，直至双方最终同意该合同于2016年7月13日解除。由于双方对合同解除均存在过错，一审法院综合本案的事实，认定贝贝熊公司对合同解除承担主要责任，永策公司承担次要责任，该认定并无不当，双方当事人在二审中，均主张对方根本性违约致使合同解除，本院均不予支持。关于租金及使用费问题。经本院二审查明的情况，一审法院认定永策公司应退还贝贝熊公司营业款131947.61元，已扣除2016年2月1日至8月2日期间的租金、使用费，而2016年8月3日至8月4日的占有使用费宜参照固定租金标准计算为2500元（37500÷30×2），该费用贝贝熊公司应当支付给永策公司，一审法院认定贝贝熊公司向永策公司另行支付的9576.67元、27500元，存在不当。关于广告费问题。双方合同约定贝贝熊公司在进行宣传，且永策公司予以协助并产生费用的情况下，应支付永策公司宣传费用。永策公司已将广告费相关清单送达贝贝熊公司，贝贝熊公司经办人吴鹏伟在2016年3月8日签收后，亦未在合理期限内未提异议，贝贝熊公司主张有一个广告费系免费，无有效证据证明，本院不予采信，一审判令贝贝熊公司向永策公司支付该广告费31000元，并无不当。关于履约保证金退还数额问题。双方合同明确履约保证金的用途为，确保永策公司在因为贝贝熊公司的原因导致商铺受损（正常损耗除外）和贝贝熊公司不支付或延迟支付租金、物业管理费或其他应付费等，有权进行抵扣。双方在本案合同解除后，永策公司需将75000元保证金退给贝贝熊公司，而一审法院按违约过错作出部分退还的认定，不符合双方约定，且与法不合，本院认定永策公司应将该75000元保证金全部退还给贝贝熊公司。关于装修及物品损失问题。双方合同约定，贝贝熊公司应在提前解除合同后15日内及时归还该商铺，并搬走其所做所有装修、分隔、改建，自费将商铺恢复原状等，一审法院在现场无法鉴定的情形下，结合现场照片、涉案合同解除的原因，以及贝贝熊公司在合同于2016年7月13日解除后未能及时清空租赁房屋等因素，酌定永策公司赔偿贝贝熊公司装修及货架等损失40000元，并无不妥。另，关于拆除费问题。永策公司在一审中提交《天玺尚座贝贝熊室内拆除施工合同》及拆除施工人南京诚信拆除公司出具的《收款收据》，已证明永策公司为恢复原状产生30000元费用，贝贝熊公司主张永策公司伪造证据的意见，缺乏依据，本院不予采信。据上，结合一审法院其他认定，永策公司应退还贝贝熊公司营业收入131947.61元，租赁保证金75000元，装修保证金20000元，水电表押金800元、装修及货架等损失40000元。合计267747.61元。贝贝熊公司应支付永策公司占有使用费2500元，广告费31000元，违约金30000元，恢复原状费用30000元，合计93500元。上述债权冲抵后，永策公司应退还贝贝熊公司174247.61元。综上所述，贝贝熊公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9929号民事判决第一、五、六项判决；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9929号民事判决第二项为南京永策房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏贝贝熊母婴用品有限公司267747.61元；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9929号民事判决第三项为江苏贝贝熊母婴用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京永策房地产顾问有限公司93500元；四、上述二、三项冲抵后，南京永策房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏贝贝熊母婴用品有限公司174247.61元。如当事人未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10145元，由贝贝熊公司负担5864元、永策公司负担4281元；反诉案件受理费3885元，由贝贝熊公司负担842元、永策公司负担3043元。二审案件受理费14030元，由贝贝熊公司负担6706元、永策公司负担7324元。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年八月三十日书记员  朱亚芳