浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1396号上诉人（一审原告）：黄亚平，女,1981年2月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市。被上诉人（一审被告）：上海森风投资管理有限公司。住所地上海市嘉定区南翔镇嘉美路1988号5幢1211室。统一社会信用机构代码913101145997947828。法定代表人：雷天武。委托诉讼代理人：俞秋燕，浙江国傲律师事务所律师。上诉人黄亚平因与被上诉人上海森风投资管理有限公司（以下简称森风公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄亚平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由森风公司承担。事实与理由：一、森风公司未与上诉人签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。原审将上诉人提交的森风公司未盖章的劳动合同，以森风公司对该合同追加认可，推定为双方实际已签订劳动合同的认定错误，系将森风公司对劳动关系的自认与劳动合同生效划了等号。事实是上诉人将签好的劳动合同上交后，森风公司未盖章便退回，故该劳动合同并未生效。也正是因森风公司没有同上诉人签订劳动合同，导致森风公司在劳动仲裁中不承认双方存在劳动关系，上诉人的合法权益不能得到及时有效的保护。二、上诉人根据劳动合同法第三十八条的规定，以森风公司未为上诉人缴纳社保为由与其解除劳动关系，森风公司应当支付经济补偿金。三、森风公司应承担无法提供加班考勤记录的不利后果，原审法院不支持上诉人的加班工资和差旅费于法无据。四、原审认定上诉人的实际工作期间为2016年9月至2017年6月，但只判决为上诉人补缴2016年9月和2017年6月的基本养老保险，严重侵害了上诉人的权益。森风公司答辩称：一、关于双倍工资。一审中黄亚平提交的书面劳动合同，正是森风公司交给黄亚平要求其签订的合同，而且在合同中对一些主要条款已经作出了约定，黄亚平在合同上也签字确认，之后森风公司也是按照该合同支付了相关的劳动报酬，履行了相关的义务。但黄亚平故意拖延，一直拒绝将该劳动合同交给森风公司。故即使未签订劳动合同，也不能归责于用人单位。二、对于为上诉人补缴社保没有异议，但由于上诉人在2017年4月之后就不到单位上班了，故社保应补缴到2017年4月份。三、关于经济补偿金和其他诉讼请求，均没有事实和法律依据。黄亚平向一审法院起诉请求：请求森风公司支付以下劳动报酬：1.2017年5月的半个月工资和6月4天的工资共计3280元；2.未签订劳动合同的双倍工资差额138285元；3.经济补偿金15363元；4.加班工资30730元；5.未缴纳养老保险损失赔偿金27657元，失业保险损失赔偿金2074元；6.差旅费1756元；7.驳回嘉劳人仲案字[2017]第214号仲裁裁决；8.赔偿因被调动岗位带来的损失20万元。一审法院认定：黄亚平应聘至森风公司工作，森风公司向黄亚平提供了书面劳动合同，并载明：合同期限自2016年9月17日至2017年9月17日，试用期自2016年9月17日至2016年12月17日；黄亚平在房产销售部门工作，工作时间为不定时工作制；月工资为2000元、加班补助1000元、竞业补助1000元。黄亚平在劳动合同上签字。2017年6月4日，黄亚平离职。黄亚平向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.支付5月的半个月工资和6月4天的工资共计3280元；2.支付未签订劳动合同的双倍工资差额138285元；3.支付经济补偿金15365元；4.支付加班工资30730元；5.支付未缴纳养老保险损失赔偿金27657元，失业保险损失赔偿金2074元；6.支付差旅费1756元；7.支付5、6月的销售总佣金20万元。2018年1月29日，该委作出嘉劳人仲案字[2017]第214号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。黄亚平不服，诉至一审法院。一审法院认为，森风公司对黄亚平提供的劳动合同无异议，双方存在劳动关系，针对本案的争议焦点，评析如下：一、欠发工资。根据民事诉讼举证规则，计算劳动者工作年限应由用人单位承担举证责任，但森风公司对这一事实未能提供相应证据予以证明，故对黄亚平主张其在森风公司工作到2017年6月4日这一事实予以认定。根据劳动合同约定的月工资4000元计算，黄亚平主张的5月的半个月工资和6月4天的工资共计2533元。二、未签订劳动合同的二倍工资。黄亚平虽主张森风公司未与其签订劳动合同，但在诉讼过程中提交了有自己签字的劳动合同作为证据，虽劳动合同上未有森风公司的盖章，但森风公司亦认可该合同。由此可以认定，双方实际已签订过了劳动合同，故黄亚平就此主张，不予支持。三、经济补偿金。黄亚平未就森风公司解除了双方的劳动合同提供相应证据，故黄亚平就此主张，不予支持。四、加班费、差旅费。黄亚平未提供自己加班、出差的相关证据，故对此主张不予支持。五、养老保险。因社会保险中唯有基本养老保险可以补缴，故森风公司应当为黄亚平补缴2016年9月至2017年6月的基本养老保险费。六、调动岗位带来的损失20万元。因无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、森风公司于判决生效后十日内向黄亚平支付工资2533元；二、森风公司于判决生效之日起十日内为黄亚平补缴2016年9月至2017年6月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由黄亚平承担（补缴基数及比例由嘉兴市社会保障管理中心核定）；三、驳回黄亚平的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由黄亚平负担。（已准予免交）二审中双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实除原审认定的事实外，另查明，1.黄亚平自2016年10月至2017年5月的基本工资分别为：4100元、2860元、4000元、4025元、4075元、5100元、5100元、2500元，加上黄亚平2017年5月与6月的未发工资2533元，合计为34493元。2.原审法院于2018年8月2日出具（2018）浙0411民初882号民事裁定（补正），将原审判决主文第二项中的“2016年9月和2017年6月”更正为“2016年9月至2017年6月”。本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人所主张的二倍工资、经济补偿金、补缴养老保险金等诉讼请求能否成立并得到支持。关于二倍工资。书面劳动合同是劳动关系的重要凭证，而签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，旨在充分保护劳动者的合法权益不被用人单位肆意侵害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第一条的解答，如确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。但用人单位应举证证明劳动者有拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同等情形。本案中，黄亚平虽然在森风公司工作约十个月时间（2016年9月至2017年6月），但森风公司并未与黄亚平签订书面的劳动合同。虽然森风公司对黄亚平在一审中提供的只有黄亚平一方签字的劳动合同予以确认，也只能说明森风公司追认了该份劳动合同的效力，并不能由此推出双方已经签订了书面的劳动合同这一事实，双方实际并不存在签订书面劳动合同的行为。对于未签订书面劳动合同的原因，双方也是各执一词，黄亚平主张系森风公司拒绝与其签订，而森风公司称系黄亚平故意拖延。但本院认为，一方面，森风公司作为用人单位与其职工签订书面劳动合同是其法定义务，而本案中其并未提供确实充分的证据证明黄亚平有拒绝签订劳动合同的行为；另一方面，即使黄亚平有故意拖延的行为，但在长达十个月的时间里森风公司都未能与黄亚平完成签订书面劳动合同的行为，明显存在过错。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条及第六条的规定，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。因此森风公司在法定的时间内未与劳动者订立书面的劳动合同，又未能举证证明系不可归责于自己的原因，故应当承担支付二倍工资的责任。原审法院以森风公司对黄亚平提供劳动合同的认可，推定双方实际已签订过劳动合同的认定有误，应予纠正。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定，依据《劳动合同法》第八十二条规定加付一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。一审中黄亚平提供了其自2016年9月至2017年4月的《工资明细》，及相应的《工资领取签字单》和农业银行卡交易明细单等材料，森风公司虽然对该组证据的真实性等不予认可，但一方面作为用人单位未能提供黄亚平的工资发放情况，另一方面黄亚平提供的上述材料能够相互印证，故对黄亚平提供的该《工资明细》的证明力予以确认。根据该明细，黄亚平自2016年10月至2017年5月共发基本工资31960元，加上一审认定的2017年5月份的半个月工资和6月份的4天工资2533元（黄亚平对此未提异议），共计34493元。故森风公司应支付黄亚平该段期间的双倍工资差额34493元。关于经济补偿金。黄亚平于2017年6月4日离开森风公司，诉讼中并未提供证据证明本案有符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的各种情形，故其主张经济补偿金的请求不予支持。关于养老保险金的补缴。一审判决森风公司为黄亚平补缴2016年9月和2017年6月的基本养老保险费系笔误，为此一审法院已专门出具更正裁定进行了纠正。该认定和判决与事实相符，本院对此予以确认。关于黄亚平的其他诉讼请求，因其未提供相应的证据加以证明，其请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，上诉人黄亚平关于双倍工资的上诉请求成立，依法予以支持。其他诉讼请求和依据的理由均不能成立，应予驳回。一审判决未支持黄亚平双倍工资的诉讼请求不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初882号民事判决第一、二项；二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初882号民事判决第三项；三、上海森风投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付黄亚平因未签订书面劳动合同的双倍工资差额34493元；四、驳回黄亚平的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由黄亚平负担；二审案件受理费10元，由上海森风投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  孙 浩审判员  樊钢剑二〇一八年八月十日书记员  张靖怡