内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3274号原告：饶平，男，汉族，1972年2月26日出生，干部，现住兴安盟阿尔山市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司经理。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告饶平与被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告饶平的委托诉讼代理人高德伟、被告融升公司的委托诉讼代理人康曙光、被告鸿泰公司的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告饶平向本院提出诉讼请求：一、判令停止科右前旗人民法院（2018）内2221执异29号《执行裁定书》；二、判令位于科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区2号楼1单元113号门市原告享有优先受偿权。事实及理由：鸿泰公司为科尔沁镇水岸绿洲小区的开发商，我向鸿泰公司交付全款购买水岸绿洲小区2号楼1单元113号楼房。鸿泰公司将我交付的购房款用于解决实际施工人张辉工程款，我作为消费者交付门市房全款，对所购房屋的优先受偿权优于抵押权以及其他债权。被告鸿泰公司将诉争楼房抵押给了被告融升公司，按照相关法律规定我对该楼房具有优先权，该权利是基于法律及相关司法解释的规定，故要求法院支持我的诉讼请求。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定：一、原告是抵顶张辉工程款，与被告鸿泰公司并不是买卖合同关系，原告没有到登记部门预告登记，没有物权变动的效力，原告与被告鸿泰公司签订的合同，并不属于房屋买卖合同，因此不发生物权变动的效力。二、我方与被告鸿泰公司签定的是在建工程抵押合同，并办理了抵押登记，我们也履行了借款义务，对诉争房屋享有担保物权；三、已经超过优先受偿权的6个月的除斥期间，所以原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司辩称，对于原告交付全款购房、抵顶张辉工程款的事实以及对于该房屋抵押给融升公司的事实都不持异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据：1（2018）内2221执异29号《执行裁定书》，用以证明原告对执行裁定书所裁决的结果不服，应停止执行，并且根据该裁定原告才有了诉权；2《商品房销售合同》一份、3《收据》两枚，《商品房销售合同》证明第二被告与我签订房屋买卖合同，我已购买诉争房屋；两枚《收据》（收据号：0122703、0122704）用以证明我已经交付水岸绿洲小区2号楼1单元113号门市及地下室全部房款共1728388.5元，对房屋享有优先受偿权。被告融升公司质证：对证据1认可，该《执行裁定书》正确应予以执行；对证据2的真实性不认可，应该办理商品房预告登记，争议房屋只是发生债权转让，不发生物权变动的效力；对证据3的合法性有异议，是抵顶张辉工程款的债权债务转让凭证，并非购买房屋的款项。被告鸿泰公司质证：认可证据1和证据3，对其真实性没有异议，收据是给张辉出具的，是抵顶张辉工程款，鸿泰公司并未收到原告的172万元；对证据2不认可，没有法定代表人签字。被告融升公司提交：1《在建工程抵押登记证明》、2《预购商品房抵押合同》），用以证明诉争商品房已办理抵押登记，享有担保物权；3（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明其与被告鸿泰公司是民事债权债务关系，法院的查封是合法的；4《中标通知备案函》一份，用以证明施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司，原告无此项权利；5《听证笔录》一份，用以证明工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不享有优先权，只是普通债权。原告质证：对证据1、2真实性没有异议，但对合法性有异议，原告由于全款购买房屋，根据《合同法》相关规定全款购买房屋的优先受偿权属于第一顺位；证据3只是对案件当事人具有法律约束力，对本案没有约束力；对证据4的真实性及所证明的问题有异议，不能证明本案问题，原告只是商品房买受人，所有权的期待权优于其他人；对于证据5的真实性无异议，原告方已交付全款，购房款由鸿泰公司抵顶实际施工人张辉工程款。2018年法院查封扣押后原告诉至法院主张权利，原告有优先受偿权。除斥期间6个月自我知道情况后才能起算，原告因《执行裁定书》才了解所购房屋被抵押。被告鸿泰公司对被告融升公司提交的证据无异议。被告鸿泰公司未提交证据。本院认证认为，对原告及被告融升公司提交的证据均予以确认。经审理查明，被告鸿泰公司开发建设水岸绿洲小区，2016年1月18日与原告饶平签订商品房销售合同，约定将2号楼1单元113座门市及地下室以1728388.5元的价格出售并交付于原告饶平，被告鸿泰公司向原告出具两枚收据，注明收到原告购房款1728388.5元，并注明抵顶张辉工程款。张辉是水岸绿洲小区建设工程的实际施工人。2014年7月3日，被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告饶平向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221执异29号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求停止执行本院（2018）内2221执异29号执行裁定书，不得执行该争议房屋，并要求确认原告对争议房屋具有优先权并变更登记。本院认为，张辉是鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，鸿泰公司用楼房抵顶张辉工程款后，张辉将楼房转卖给原告，并由鸿泰公司给原告出具收条。并交付楼房。故该收据属于债权转让,该转让不违反法律规定，应属有效。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，石庆鹏属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释张辉优先权的顺位在先，在原告获得债权转移时，应当继受取得张辉的相应权利，故原告应当享有优先受偿权，故原告请求不得执行争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其抗辩已经过了六个月的除斥期间，因被告鸿泰公司已经将房屋抵顶给了石庆鹏，石庆鹏又转卖给原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司该抗辩理由不成立，且该权利不属于融升公司享有。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。原告对该房屋不具有所有权。同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同和抵押登记的效力不应及于原告的顶账行为。依照《中华人民共和国合同法》七十九条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元113号门市房予以执行；二、驳回原告饶平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  包秀梅人民陪审员  韩志富人民陪审员  团 亮二〇一八年八月七日书 记 员  李 锐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》七十九条债权人可以将合同的权利全部转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）、根据债权性质不得转让；(二)、按照当事人约定不得转让；（三）、依照法律规定不得转让。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利从属于债权人自身的除外。《中华人民共和国担保法》第三十八条抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条押合同应当包括以下内容：（一）、被担保的主债权种类、数额；（二）、债务人履行债务的期限；（三）、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）、抵押担保的范围；（5）、当事人认为需要约定的其他事项。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。