浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0108民初3199号原告：杭州传倩环保科技有限公司，住所地：杭州市江干区凤起东路**五福天星龙大厦****。法定代表人：杨剑杰，执行董事。委托代理人：马菁（特别授权），浙江天册律师事务所律师。被告：浙江企宝网络科技有限公司，住所地：，住所地：杭州市西湖区文三路****v>法定代表人：王中华，董事长。被告：王中华，男，汉族，1957年6月26日出生，住杭州市下城区。上述两被告的共同委托代理人：曹晓红（特别授权），浙江宏昊律师事务所律师。被告：缪存斌，男，汉族，1984年10月26日出生，住杭州市滨江区。委托代理人：柯和贵（特别授权），浙江建经律师事务所律师。原告杭州传倩环保科技有限公司（以下简称传倩公司）诉被告浙江企宝网络科技有限公司（以下简称企宝公司）、王中华、缪存斌网络服务合同纠纷一案，本院于2017年6月19日受理后，依法适用简易程序，并于2018年2月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马菁，被告企宝公司及王中华的共同委托代理人曹晓红，被告缪存斌及其委托代理人柯和贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告传倩公司起诉称：2013年10月19日，原告与被告企宝公司签订了一份《网络营销合作协议》，并约定：由企宝公司为传倩公司提供代理运营服务；服务期限自2013年10月21日起至2018年10月22日止；传倩公司按36万元/年标准支付给企宝公司基础服务费，并按照销售比例支付给企宝公司推广费；双方的法定代表人及实际投资人对协议约定的合同义务承担连带责任。后在合作协议履行过程中，被告企宝公司因内部原因未能完成协议中约定的义务，出现根本性违约事项，双方又签订了一份《补充协议》，又约定：原告重新给予被告企宝公司一家天猫旗舰店（即杭州莱萱环保科技有限公司），由被告企宝公司继续按照原合作协议约定的内容执行。同时，双方还在《补充协议》中约定：如果被告企宝公司无能力继续执行原协议，则被告企宝公司属于根本性违约，应按照原协议返还给原告服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元。《补充协议》签订后，原告将上述旗舰店交由被告经营，但被告企宝公司一直未按约提供服务。2017年3月31日，被告企宝公司向杭州莱萱环保科技有限公司发出协议终止通知书，声明其无能力继续执行合作协议。被告企宝公司的上述行为显属根本性违约，依照双方在《补充协议》中的约定，被告企宝公司应返还给原告服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元。后原告查知被告企宝公司在2017年9月28日办理了减少注册资本的工商变更登记，将原注册资本金从1000万元减少到200万元，被告王中华为被告企宝公司的股东，就减少注册资本金的部分并未实际出资。综上，原告认为，被告企宝公司明知原告向其主张的债权却在未通知原告的情况下进行减资，该减资行为直接影响了其偿债能力，也直接影响到原告的债权实现可能性。根据我国《公司法》的相关规定，公司减资应履行相应的通知义务，否则应在股东未实际出资范围内承担连带责任，据此被告王中华应在减资范围内对被告企宝公司的债务承担连带责任。被告缪存斌作为被告企宝公司的原股东，未全面履行出资义务，应在其未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。为维护自身的合法权益，原告向法院起诉，请求判令：1、被告企宝公司返还给原告服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元；2、被告王中华在减资范围内对上述款项承担连带责任；3、被告缪存斌在未出资范围内对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。被告企宝公司、王中华答辩称：双方签订《网络营销合作协议》属实，但被告企宝公司及王中华认为该合作协议应为无效的，理由为：1、约定的内容涉及刷单，刷单系虚假交易，违反了网络交易管理办法，应是无效的；2、关于双倍返还服务费及绑定的超额推广费的约定系对赌约定，违反了诚实信用和公平合理原则，且该约定系违约责任的约定，完全脱离了被告企宝公司的实际情况；3、原告将服务费支付给被告缪存斌，应由被告缪存斌承担相应责任。退一步讲，即使合作协议有效，则被告企宝公司也从未收到过原告支付的服务费。实际上，被告缪存斌仅收到原告支付的18万元服务费，现原告要求被告返还72万元服务费，显然超过了原告的实际损失，从诚实信用和公平原则出发，法院应当对违约责任的约定进行调整。推广费未经任何流程已经实际使用完毕，无法退回；即使需要退回，也因其中有一笔10万元是回扣款，应当予以扣减。被告企宝公司的减资行为符合法律规定。公司减资按照正常程序进行，并通过登报等形式履行了通知义务。本案尚在审理过程中，法院并没有判决定论，故原告并非真正的债权人，被告企宝公司不需要履行单独书面通知义务。被告缪存斌答辩称：原告并不是适格的主体。原告与被告企宝公司签订《网络营销合作协议》已被后续的两份《补充协议》确认解除。在杭州莱萱环保科技有限公司与被告企宝公司重新签订《网络营销合作协议》后，原告的所有合同权利义务已全部转移至杭州莱萱环保科技有限公司名下，因此被告企宝公司仅与杭州莱萱环保科技有限公司存在有效合同关系，与原告之间的所有协议均已被取代。被告企宝公司于2011年6月9日设立，注册资本金为10万元，被告缪存斌占30%股份，其应当出资3万元已经到位，并经会计师事务所出具了验资报告。2017年3月25日，被告缪存斌与现任股东池旭明签订了《股权转让协议》，其已将持有的30%股份及剩余210万元认缴出资义务全部转让给池旭明，并办理了工商登记手续。被告缪存斌已不再是被告企宝公司的股东，也不再承担任何的出资义务。股东未出资部分额度为认缴额，公司章程已经约定了新股东池旭明第三期认缴出资到位时间为2030年12月31日前，目前并未到履行期限。债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定条件，即该企业进入破产或解散程序，或者资不抵债，所以本案中原告要求被告企宝公司股东提前履行其出资义务尚未具备相应条件。被告企宝公司的资产足以支付本案中所涉及的债务，即使要判决未出资到位的股东承担责任，也应当由现任股东承担补充赔偿责任，与前股东没有任何关系。在公司未充分履行债务前，原告无权要求股东承担补充赔偿责任，更不能要求股东承担连带责任，即本案中股东承担补充赔偿责任的条件尚未成就。综上，请求驳回原告的诉请。原告为支持其主张，举证如下：1、《网络营销合作协议》原件一份，拟证明原告与被告企宝公司之间存在代理运营服务合同的权利和义务。2、落款时间为2015年9月15日的《补充协议》原件一份，拟证明原告与被告企宝公司约定双方的法定代表人及实际投资人对合同义务负连带责任的事实。3、《悦庭墙纸旗舰店账务清单》原件一份，拟证明被告企宝公司经与原告结算后确认超额推广费与使用回扣共计37.6603万元的事实。4、落款时间为2016年2月29日的《补充协议》原件一份，拟证明原告与被告企宝公司约定重新给予被告企宝公司一家天猫店运营，并明确约定若被告企宝公司无能力继续执行原协议则应退还给原告服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元等事实。5、关于杭州莱萱环保科技有限公司的《网络营销合作协议》复印件一份，拟证明原告另行给予被告企宝公司一家天猫店即杭州莱萱环保科技有限公司经营，由被告企宝公司向该店提供代理运营服务等事实。6、《协议终止通知书》复印件一份，拟证明被告企宝公司向杭州莱萱环保科技有限公司发出协议终止通知书并声明其无能力继续执行合作协议等事实。7、工商变更登记情况材料复印件一份，拟证明被告王中华、缪存斌为被告企宝公司的股东，其应对被告企宝公司的减资部分中其未实际出资承担赔偿责任等事实。被告企宝公司、王中华为反驳原告的主张，举证如下：1、《网络营销合作协议》原件一份，拟证明原告与被告企宝公司之间存在网络营销合作协议的权利义务。2、用款申请单原件四十七张，收款收据原件两张，证明原件及复印件各一份，聊天记录打印件一份，拟证明被告企宝公司为原告提供运营网店服务及截至2017年6月在原告拖欠运营费的情况下被告企宝公司仍旧继续运营网店等事实。3、《投资框架协议》原件一份，股权转让协议、股东会决议复印件各一份，拟证明被告缪存斌已将持有的股权全部转让给案外人池旭明等事实。4、报案材料打印件两份，拟证明被告缪存斌涉嫌犯罪导致公司向公安机关报案的事实。5、审计报告原件一份，拟证明被告缪存斌代收业务款，但未上交给被告企宝公司等事实。被告缪存斌未举证。对原、被告所提交的证据，本院认证如下：一、原告所提交的证据。因三被告对证据1、2、4、5、7的真实性均无异议，故本院对其真实性均予以采信；因证据3、6盖有被告企宝公司的公章进行确认，且被告缪存斌对证据的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信。至于证据1-7的关联性，本院将结合案情予以综合评判并佐卷，此处不再赘述。二、被告企宝公司、王中华所提交的证据。因原告及被告缪存斌对证据1的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。证据2中用款申请单系被告企宝公司的内部对款项使用自行制作的申请单，其真实性无法确认，且原告对申请单的三性均有异议，故本院不予采信；两张收款收据不是国家税务部门出具的正规发票，且原告对其三性均有异议，故本院不予采信；两份证明系证人证言，但两位证人均未出庭接受当事人的质询，因此该证明不符合证据的有效形式，本院不予采信；因原告及被告缪存斌对聊天记录的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信。证据3系三被告之间关于股权转让等事宜签订的材料，且被告缪存斌对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。因证据4系被告企宝公司单方制作的材料，且原告及被告缪存斌对其三性均有异议，故本院不予采信。证据5系浙江中孜会计师事务所有限公司出具的审计报告原件，且原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。至于证据1、3、5及证据2中的聊天记录的关联性，本院将结合案情予以综合评判并佐卷，此处不再赘述。综上，结合原、被告在庭审中陈述，本院确认本案事实如下：2013年10月19日，原告传倩公司与被告企宝公司签订了一份《网络营销合作协议》，并约定：由企宝公司为传倩公司提供代理运营服务；服务期限自2013年10月21日起至2018年10月22日止；传倩公司按36万元/年标准支付给企宝公司基础服务费，用于店铺的运营维护，基础服务费支付方式为每半年一付；在合作期间，为了提升店铺的销售额，合作期内传倩公司将投入销售额21%的推广费，按投入产出比原则，按计划投入，按年考核，如果企宝公司超出该比例，超出部分的费用投入由企宝公司负责，低于商定价格“进行引流”的商品差价计入推广费，一切用于提升店铺销量或促成销售的费用全部计入推广费；合作第一年内，当店铺累计实际销售额未达到150万元时，企宝公司双倍退还当年服务费和超额部分推广费；按照销售比例支付给企宝公司推广费。后在合作协议履行过程中，原、被告于2015年9月15日又签订了一份《补充协议》，又约定：为了提升店铺的销售额，合作期内传倩公司将投入销售额21%的推广费，自2015年6月15日起12个月内，推广费比例上升至销售额的70%，按投入产出比原则，按计划投入，按年考核。如果企宝公司超出该比例，超出部分的费用投入由企宝公司负责，低于商定价格“进行引流”的商品差价计入推广费，一切用于提升店铺销量或促成销售的费用全部计入推广费（2015年6月15日之前的推广费比例按原协议计算）。双方的法定代表人及实际投资人负合同连带责任。2016年2月29日，原、被告又签订了一份《补充协议》，约定：因企宝公司内部原因，双方合作暂时停止，暂停时间自2016年3月1日至2016年8月1日，合作暂停期间，网店交由传倩公司管理；鉴于企宝公司在合作期内出现根本性违约事项，至2016年8月1日暂停结束，传倩公司重新给予企宝公司一家天猫旗舰店，要求企宝公司继续执行原协议；如企宝公司无能力继续执行原协议，则企宝公司属于根本性违约，应按照原协议返还给原告服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元。《补充协议》签订后，原告将碧萱旗舰店交由被告企宝公司运营，运营期限自2017年1月1日至2017年12月31日。2017年3月31日，被告企宝公司通知原告其无能力继续执行要求终止与原告的协议，双方发生争议。另查明：原告传倩公司支付给被告企宝公司服务费18万元及超额部分推广费37.6602万元（其中包括回扣10万元）。被告缪存斌原系被告企宝公司的法定代表人。2016年6月14日，被告企宝公司的法定代表人由缪存斌变更为王中华，公司注册资本为1000万元，股东缪存斌认缴出资300万元，其在2016年4月30日前实际出资90万元，余额210万元将于2030年12月31日前到位；股东王中华认缴出资700万元，其在2017年2月28日前实际出资171.8499万元，余额528.1501万元将于2030年12月30日前到位；2017年4月27日，被告缪存斌将其持有的全部股份转让给案外人池旭明；2017年9月28日，被告企宝公司将注册资本由1000万元减少至200万元，其中王中华的出资额为140万元，池旭明为60万元。本院认为：原告传倩公司与被告企宝公司之间签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。现因被告企宝公司无能力继续执行协议，通知原告终止协议，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。原、被告在协议中约定“如企宝公司无能力继续执行原协议，则企宝公司属于根本性违约，应按照原协议双倍返还给传倩公司服务费72万元及前期超额部分推广费37.6602万元”，其实质是对被告企宝公司违约应承担违约金的约定。结合服务时间、原告支付的服务费及原告的损失情况，并参照双方在协议中关于违约责任的约定，本院认为双方约定的违约金过高，故酌情调整为由被告企宝公司返还给原告服务费18万元及前期超额部分推广费37.6602万元。对于原告要求被告企宝公司支付超过上述款项的诉请于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告王中华在减资范围内对涉案款项承担连带责任的诉请。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条及第二百零四条的规定可知，公司在减少注册资本时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，应由公司登记机关责令改正并对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。本案中，虽然被告企宝公司未向本院提交证据证明其在减资时已通知包括原告在内的债权人，但被告企宝公司的减资是否合法，应由公司登记机关予以处理，非本案审查范围，故原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。被告缪存斌已按期履行出资义务并将股份转让给案外人池旭明，故原告要求被告缪存斌在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带责任的诉请于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、第二百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江企宝网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告杭州传倩环保科技有限公司服务费180000元及前期超额部分推广费376602元。二、驳回原告杭州传倩环保科技有限公司的其他请求。如果被告浙江企宝网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14670元，减半收取7335元，保全申请费5000元，合计人民币12335元，由原告杭州传倩环保科技有限公司负担2652元，由被告浙江企宝网络科技有限公司负担9683元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 莫启荣二〇一八年八月三十日代书记员 高 冰