山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2477号上诉人（原审被告、原审原告）：龙口矿业集团有限公司，住所地龙口市振兴南路369号。法定代表人：陈家忠，董事长。委托诉讼代理人：姜军，男，单位职工。委托诉讼代理人：郝杰，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：田基呈，男，1970年10月24日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人龙口矿业集团有限公司因与被上诉人田基呈劳动争议纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙口矿业集团有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3650号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，判决不符合法律规定，有失公平、公正。理由如下：一、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金213565元的请求不应予支持。上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形，一审判决认为上诉人应以经协商双方就变更劳动合同未达成一致为由与申请人解除劳动合同，而上诉人并未变更合同约定的工作地点，上诉人安排被上诉人到龙口本地其他煤矿工作，无需经被上诉人同意，被上诉人这期间也不与上诉人进行协商，上诉人也无法联系到被上诉人协商，并且上诉人与被上诉人双方的劳动合同内容也未进行变更。上诉人与被上诉人解除劳动合同实际是因被上诉人无故旷工，上诉人无奈才与其解除劳动合同。被上诉人以此要求上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金无事实和法律依据，依法不应予以支持。即使上诉人违法解除劳动合同，一审法院计算赔偿金的方式也无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。一审法院认定双方劳动合同解除时间为2016年10月25日，按照上述法律规定支付赔偿金的标准应按被上诉人2015年10月26日至2016年10月25日的工资标准计算赔偿金。而被上诉人也认可在此期间并未参加过任何工作，上诉人无法提供被上诉人解除劳动合同前12个月的工资标准。一审法院因此依据被上诉人的主张判决被上诉人支付赔偿金无事实和法律依据，依法不应予以支持。二、一审判决上诉人支付被上诉人待岗生活费和因未按时出具解除劳动合同证明损失21631.63元的请求不应予支持。首先，被上诉人的该主张未经仲裁前置程序，被上诉人也未主张待岗生活费，一审法院对被上诉人未主张的请求以及未经仲裁前置程序的请求作出判决违反法定程序。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，而该问题并未经劳动行政部门责令改正，被上诉人也未提供任何有效证据证明上诉人给被上诉人造成损害，也未提供证据证明对被上诉人就业造成了不利影响。一审法院对被上诉人的该请求作出判决无事实和法律依据，依法不应予以支持。三、一审法院认定的部分事实错误，上诉人以旷工为理由解除与被上诉人的劳动合同系合法解除，而非违法解除。2015年5月份洼里煤矿因资源枯竭停产确是事实，但该事实并未导致上诉人与被上诉人双方之间的劳动合同无法继续履行，因为上诉人为被上诉人安排了洼里煤矿复垦中心工作，该复垦中心与洼里煤矿本身就是一个单位，可是被上诉人拒绝，这一事实在仲裁与一审审理过程中被上诉人都自认过，同时也为一审判决书也确认。因此，本案并非客观情况发生了重大变化导致了劳动合同无法履行，客观情况确实发生了变化，但根本就没有影响到双方劳动合同的履行。在上诉人为被上诉人安排了工作的情况下，被上诉人因为自身的原因单方面拒绝上班，且长达一年之久，上诉人作为用人单位当然有权以旷工为由解除劳动合同。一审判决本身也有明显的违法适用法律情况、且前后矛盾。劳动合同法第四十七条明确规定“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”，而本案解除劳动合同的时间为2016年10月25日，那么在之前的十二个月因被上诉人拒绝上班因此工资为零，像这种情况从维护劳动者权益出发依法应按当地最低工资标准计算（仲裁委出具的仲裁书就是采取这种计算方式），可一审法院却采取了解除劳动合同前第二十四月至第十二个月期间的工资（3883元，该工资也非真实工资）进行计算，明显违背了劳动合同法的规定。另外，一审判决书中第11页又支持了在2016年10月25日（解除劳动关系之日）之前的十二月按照最低工资标准的70%给被上诉人发放工资，既然按照最低工资标准的70%发放给被上诉人工资，那么当然就应该按照这个标准来计算“前十二月的平均工资”，这又与一审判决书认定的按3883元的标准前后矛盾。矛盾的根源在于一审法院未严格适用劳动合同法第四十七条关于“前十二个月平均工资”规定。关于一审判决第一项中支持被上诉人待岗生活费和未按时出具解除劳动合同证明的损失21631.63元也是错误的，不仅因为该诉讼请求未经过仲裁前置审，程序明显违法，而且也没有事实与法律依据。既然解除了合同，就不可能有“待岗生活费”；而未按时解除劳动合同的损失，必须先由劳动行政部门先责令用人单位改正，而用人单位不改正的，才能主张损失，而且，该损失也不该由法院来进行估算。被上诉人田基呈辩称，1、上诉人违法解除劳动合同证据确凿，事实清楚，应依法赔偿被上诉人经济赔偿金，标准应按正常生产情况下12个月平均工资；2、由于上诉人未及时出具真实有效的解除劳动合同书面证明，致使被上诉人不能再就业，造成被上诉人工资损失，应依法赔偿；3、劳动合同法规定加班工资、节假日带薪休假工资应依法赔偿，被上诉人加班且已出具相关证据；4、一审判决缴纳劳动合同存续期间及办理失业不属于法院审理范围，无法律依据，应依法判处办理。被上诉人田基呈向一审法院起诉请求：1、按单位正常生产的情况下本人前十二个月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金，并按经济补偿金的标准加付100%的赔偿金[3883元/月*28.5个月（1989年8月预计到2017年12月）*2倍+3883元/月*28.5个月]331997元；2、赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用[3883元/月÷21.75天/月*（自2015年10月1日至2015年11月30日）61天+12000*25个月（2015年12月1日预计到2017年12月）+（3883元/21.75天/月*61天+12000元*25个月）*25%]388613元；3、按当时本人的日平均工资标准支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资，并加付100%的赔偿金{3883元/月÷21.75/日*[2008年10天+（2009年到2015年各15天）115天]*6（3倍+100%）}123185元；4、按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资，并加付100%的赔偿金[3883元/月÷21.75天/月*113天*4（2倍+100%）]80695元；5、出具解除劳动合同书面证明、缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金及办理社会保险关系和档案转移手续，出具劳动合同文本。上诉人龙口矿业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付田基呈违法解除劳动合同赔偿金人民币94050元；2、本案的诉讼费用由田基呈承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：被上诉人于1989年8月到上诉人单位工作，先后从事机电维修、铸造、调度室工作。2006年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，上诉人给被上诉人缴纳了社会保险。被上诉人月平均工资为3883元。2015年5月31日，洼里煤矿因资源枯竭停产，上诉人安排被上诉人到洼里煤矿土地复垦中心工作，双方关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，2015年9月9日被上诉人离开，再未上班。2016年10月25日，上诉人下发了《关于解除曲思铎等5人劳动合同的通知》龙矿集团人字[2016]6号文件，以旷工为由，自2016年10月25日起解除与包括被上诉人在内的5人劳动合同，终止劳动关系，并电话通知了被上诉人。2017年3月27日，被上诉人以上诉人作为被申请人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员会，要求：1、被申请人支付2013年、2014年加班工资及100%赔偿金共80695元；2、被申请人支付2008年至2015年9月期间的年休假加班工资及100%赔偿金共123185元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金共450428元；4、被申请人支付2015年10月至2017年4月期间的工资损失及100%赔偿金共155320元；5、被申请人为申请人缴纳劳动关系存在期间应缴纳的各项社会保险费，办理社会保险关系和档案转移手续及失业手续。2017年6月1日，龙口市劳动争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第145号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金94050元；2、被申请人为申请人办理社会保险关系和档案转移手续；3、驳回申请人的其他请求。双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院依据双方的陈述，裁决书，工资条，龙矿集团人字[2016]6号文件等认定上述事实。一审法院认为，被上诉人1989年8月到上诉人单位工作，2015年5月31日洼里煤矿因资源枯竭停产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，上诉人安排被上诉人到洼里煤矿土地复垦中心工作，但双方关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，上诉人应以经协商双方就变更劳动合同未达成一致为由与被上诉人解除劳动合同，2016年10月25日上诉人以旷工为由与被上诉人解除劳动合同不符合法律规定，被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。被上诉人自1989年8月至2015年9月9日被上诉人离开，2016年10月25日双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人应当支付被上诉人27.5个月经济补偿2倍的赔偿金，被上诉人主张月平均工资为3883元，提交了工资表，上诉人否认，未提交相关证据，可以认定被上诉人的工资为3883元，上诉人应支付被上诉人的违法解除劳动合同赔偿金数额为213565元（3883元/月×27.5个月×2）。被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金100%赔偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。上诉人请求不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，不予支持。2015年5月31日洼里煤矿停产，双方就变更工作地点、岗位等未能协商一致，2015年9月9日被上诉人离开上诉人单位，处于待岗状态，上诉人应按当地最低工资标准的70%支付被上诉人待岗生活费。另外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿的责任。本案中，双方的劳动合同于2016年10月25日解除，但一直到2017年3月27日被上诉人申请仲裁主张权利，上诉人未给被上诉人出具解除或者终止劳动合同证明，势必对被上诉人在此期间的正常就业造成不利影响，因此，上诉人应按照下岗待工职工基本生活费的标准赔偿此期间的损失，即为21631.63元（1600元/月×70%×8个月+1600元/月×70%÷30日/月×22日+1710元/月×70%×9个月+1710元/月×70%÷30日/月×27日）。故被上诉人请求上诉人赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用388613元中合理部分，予以支持；超出21631.63元部分，一审法院不予支持。被上诉人请求支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资并加付100%赔偿金的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。被上诉人请求按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资并加付100%的赔偿金，因被上诉人未提供上诉人安排其加班的证据，因此，一审法院不予支持。被上诉人请求上诉人出具解除或者终止劳动合同证明和劳动合同文本，因未经过仲裁程序，本案不予审理。2016年10月25日双方解除劳动合同，上诉人应按规定为被上诉人办理社会保险关系和档案转移手续。被上诉人请求上诉人为其缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金，不属于法院受理范围，不予审议。被上诉人要求上诉人办理失业手续的申诉请求，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第四十七条、第八十七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院判决：一、龙口矿业集团有限公司于本判决生效后十日内支付田基呈违法解除劳动合同赔偿金213565元，支付田基呈待岗生活费和因未按时出具解除劳动合同证明的损失21631.63元，共计235196.63元；二、龙口矿业集团有限公司于本判决生效后十五日内为田基呈办理社会保险关系和档案转移手续；三、驳回田基呈的其他诉讼请求；四、驳回田基呈的其他申诉请求；五、驳回龙口矿业集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由龙口矿业集团有限公司承担。二审中，上诉人提交证据一，龙劳人仲案字（2017）第145号仲裁庭审笔录，证明在2015年洼里煤矿资源枯竭后，上诉人安排被上诉人去洼里煤矿复垦中心工作，但被上诉人拒绝的事实，同时也证明了双方之间的劳动合同可以履行，而是因为被上诉人单方面拒绝上班才导致了上诉人解除合同；证据二，提交被上诉人在2014年10月-2015年9月份工资表，即被上诉人拒绝上班的前一年的实际发放工资为每月2264元，不是一审判决中确认的3883元。被上诉人针对上诉人提交的证据进行质证，对证据一，认为上诉人几次安排我去外地及包括本地的复垦中心，属于变更合同地点、内容，双方未协商一致，当时通知我回家等通知，2016年10月25日上诉人下发了解除劳动合同的文件通知；对证据二不认可，本人没有签过字，没见过，按照要求应该是下发签字，且2015年之后，有几个月的工资是分几次发的，不能作为证据。上诉人针对被上诉人的异议，称上诉人提交的该份工资表均按月发放到被上诉人的银行卡中，与银行卡中的数额是一致的，因为2015年9月份之后，被上诉人拒绝上班后，不再发放工资，对之后的工资不可能有其签字。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人主张洼里煤矿资源枯竭，安排被上诉人到洼里煤矿土地复垦中心工作，双方未达成一致意见，因洼里煤矿资源枯竭，致使劳动合同无法履行，上诉人与被上诉人协商未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人未提前三十日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资即解除劳动合同，故一审认定上诉人违法解除劳动合同并判决支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定。违法解除劳动合同经济赔偿金的工资标准应是在劳动合同解除或者终止前正常提供劳动十二个月的平均工资，因上诉人在一审未提供被上诉人解除劳动合同前正常提供劳动十二个月的平均工资，故一审采信被上诉人主张的工资标准计算违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。被上诉人请求的是工资损失，因被上诉人2015年9月9日离开后并未提供劳动，故一审按当地最低工资标准的70%支付被上诉人待岗生活费符合法律规定。上诉人与被上诉人解除劳动关系后，依法应出具解除劳动合同证明。在上诉人未依法出具解除劳动合同证明的情况下，一审判决龙矿集团按照下岗待工职工基本生活费的标准赔偿被上诉人此期间的损失并无不当。综上所述，上诉人龙口矿业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年八月二十日书记员  张 筱