山西省沁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0430民初171号 原告介休市义安镇兴业煤化设备制造厂。 地址：山西省晋中市介休市义安镇孙家寨村。 法定代表人：刘廷昌，任厂长职务。 委托代理人郭锦林，男，1962年2月19日出生，汉族，山西省介休市义安镇北辛武村人，系介休市义安镇兴业煤化设备制造厂职工，身份证号码为×××，委托权限为特别授权。 委托代理人张慧伟，山西安吉律师事务所律师。委托权限为一般代理。 被告秦相鹏，男，1984年5月22日出生，汉族，无业，河南省林州市人。 委托代理人王维生，河南新天河律师事务所律师，委托权限为特别授权。 原告介休市义安镇兴业煤化设备制造厂（以下简称兴业煤化厂）诉被告秦相鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴业煤化厂的委托代理人郭锦林、张慧伟，被告秦相鹏的特别授权代理人王维生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告兴业煤化厂诉称，2017年11月16日，原、被告签订《土建工程承包合同》，约定被告承包的工程范围为图纸范围以内的全部土建工程，施工地点为山西沁县金盛祥选煤有限公司，工期为2017年11月15日至2018年3月31日，其中主车间工程必须在2017年12月31日前完工，土建总承包价2000000元，进入工地后主车间开工支付700000元，筛分楼和煤廊开工后再付350000元，清水浓缩池和尾煤浓缩开工后再付700000元，剩余款工程完工验收合格结算后再付150000元，质保金100000元等建设方使用半年确认无质量问题后付清，被告不能按期保质保量完成双方议定的工程量的，超出工期部分每日向原告支付工程款万分之五的违约金，并承担建设单位因此提出的违约责任等内容。合同签订后，原告为被告能尽快完工，先后支付被告1100000元，被告开始施工，但被告未能在约定的2017年12月31日前完成主车间工程，并在2018年1月11日未经原告允许停止施工，擅自将工人撤离工地。为此，原告多次联系被告，催促继续施工至今。为此，原告于2018年1月22日申请山西省沁县公证处对被告施工的工程现状进行了证据保全，公证费1020元，并于2018年2月23日委托山西光启司法鉴定所对被告已施工工程进行了工程造价鉴定，确定被告已施工工程造价为854333.08元，鉴定费20000元。综上所述，被告不仅未能在约定的时间完成主车间工程，且擅自停工并撤走工人，虽经原告催促但仍拒绝施工，很明显被告不再履行合同，现诉至法院，请求1、解除原、被告于2017年11月16日签订的土建工程承包合同；2、判令被告立即退还原告多支付的工程款245666.92元；3、判令被告从2018年1月1日起至2018年3月7日止按工程款日万分之五支付原告违约金，计66000元，并支付由此造成的工程鉴定费20000元、公证费1020元；4、诉讼费用由被告承担。 被告秦相鹏辩称，1、不同意解除双方于2017年11月16日签订的土建工程施工合同。因为被告前期在该项目上已投入大量的人力、物力和财力。并且还有大量的设备及物资在施工现场。合同第三条第4约定由原告负责处理与当地管理部门及周边村民的相关事宜，负责施工工地的三通一平。被告入场后，因原告未解决好占地问题，开槽中间多次停工，后进入环保严管期，采购不到商砼，致多次停工，工人因长期不能施工而走人。2018年1月18日，原告方现场负责人通知被告限期安排人员清理场地、机械及物资至指定地点。4月1日国家政策允许开工建设后，被告有信心干好工程。2、原告要求返还工程款245666.92元主张不能成立。因进场不久后，进入国家环保严管时期，原告始终未能协调处理好商砼等物资供应，给被告造成巨大损失。原告依据山西光启司法鉴定所出具的（2018）建鉴字第1号建筑工程司法鉴定意见书计算被告的工程造价是错误的。其系单方委托，部分项目数量不真实，存在遗漏，鉴定结果明显偏低。3、原告要求支付66000元违约金及支付鉴定费、公证费的主张不能成立。如前所述，工程未能如期进展是由于国家政策所致，而非被告原因。鉴定费和公证费系单方委托，应自行承担。 结合原告起诉与被告答辩，归纳本案的争议焦点为：1、原、被告间签订的土建工程承包合同应否解除；2、被告应否退还原告多支付的工程款245666.92元；3、被告应否支付原告违约金66000元、鉴定费20000元、公证费1020元； 原告方针对争议焦点提供证据如下： 1、原告营业执照副本、法人身份证复印件各1份。证明原告的身份情况。 原告与山西金盛祥选煤有限公司工程设备购销建筑安装合同复印件1份。证明工程的来源。 原、被告签订的土建工程承包合同复印件1份。证明原、被告于2017年10月16日签订的合同内容以及约定的工期。 土建施工图复印件1套。证明施工的工程量及施工的标准。 支付工程款凭证复印件3份。证明原告共支付了被告1100000元工程款。 沁县公证处（2018）沁证字第4号公证书复印件1份。证明公证处对现场的证据进行了物证保全。 山西光启司法鉴定所（2018）建鉴字第1号建筑工程司法鉴定意见书1份。证明土建工程已完工程造价为854333.08元。 公证费票据复印件1支。证明公证费用1020元。 鉴定费票据复印件1支。证明鉴定费用20000元。 被告方对原告方提供的上述证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议；对证据3无异议；对证据4有异议，图纸是复印件，不是原图；对证据5无异议；对证据6有异议，公证时被告方未到场，也未委托人员到场，对其中记载的项目及数量有异议；对证据7的真实性有异议，系单方委托，有遗漏项目，比如：基底钎探，人工费用、机械费用及各种机械的进出场费用、办公室彩钢房。混凝土实际用量为461.5㎡，保温封闭篷布实际用量是2700㎡，黑心棉布实际用量为1000㎡，要求对工程量进行重新鉴定；对证据8真实性无异议，应由其自行承担；对证据9真实性有异议，该票据不是正规发票，单方委托应由其自行承担。 被告方针对争议焦点提供证据如下： 1、原、被告签订的土建工程承包合同复印件1份。证明原、被告双方于2017年11月16日签订了工程承包合同及合同内容。 环保部（2017）110号文件复印件1份。证明长治市属于国家环保严控地区，该区域在采暖季禁止土建工程施工，以及禁止混凝土、石灰的生产。 施工日志复印件1套。证明进入施工场地后，由于建设方及原告方没有协调处理好相关事宜，造成多次停工，导致最终不能施工。 2018年1月29日土建施工方工程量及机械设备与建材确认单复印件1份。证明被告按照原告的要求将工程机械设备、材料等存放到指定地点，以及存放到该地点的物品名称及数量。 木工组误工说明及领取工资和补工钱手续复印件各1份。证明由于多次停工，木工人员要求支付补工钱，支付了12000元。 沁源县九鼎建筑物资租赁站租赁合同书及周转材料发货、退货凭证复印件各1份。证明被告为保证施工正常进行，向沁源县九鼎建筑物资租赁站租赁了相应的物资。 吉晟商砼发货单和鸿大公司商砼送货单复印件各1份。证明实际使用商砼的数量为461.50立方。 首钢长治钢铁有限公司产品直销结算单复印件3张。证明被告购买钢材数量为76.34吨。 原告方对被告方提供的上述证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2有异议，文件没有盖章，不是原件，没有法律效力，被告说的采暖季禁止土建工程施工及混凝土、石灰的生产的内容也是不存在的；对证据3的真实性和关联性有异议，日志中没有施工地点及记录人，不能证明被告所说的导致停工的原因，合同上原、被告双方明确约定土建总承包价格是200万元，设备都是被告采购，不是由原告或建设方去协调。对证据4有异议，这份确认单是复印件，不能作为证据使用；对证据5有异议，被告说的误工说明，和原告没关系，工程的地址也不对；对证据6有异议，租赁物资和本案没有关系；对证据7有异议，这是其应当履行的义务，和本案无关；对证据8有异议，合同约定所有的钢材都包含在合同总价款里。 结合原、被告双方的举证、质证，本院认证如下： 原告提供的证据1、2、3、5，客观真实，被告无异议，本院予以认可。证据4，客观真实，被告异议不成立，本院予以认可。证据6，系公证机构依原告申请，在诉讼发生前，对日后可能灭失的证据加以固定的活动，合法有效，被告异议不成立，本院予以认可。证据7，庭审中，被告提出重新鉴定申请，本院依法委托长治市中级人民法院证据技术中心进行鉴定，后接长治市中级人民法院证据技术中心通知不予受理。山西光启司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽系原告单方委托，被告对鉴定意见有异议，但无证据证明山西光启司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，故被告异议不成立，本院予以认可。证据8、9，均系诉前原告自行取证行为，费用应自行负担，本院不予认可。 被告提供的证据1，原告无异议，本院予以认可。证据2，2017年冬季为改善空气质量，长治市范围内实施了汽车单双号限行、石灰、商砼等高污染建材企业限产、关停等措施，这是众所周知的事实，本院予以认可。证据3，该施工日志虽缺少施工地点和记录人，但从起止时间2017年11月16--2018年1月11日及相关细节，可以确定系本案所涉工程的施工日志。其中，2017年11月22日记载“地主不让挖”，2017年11月27日记载“地主不让挖”，2017年12月1日“没白灰”，2017年12月5日“土地局让停、没有砼停”2017年12月6日“所有人等待砼”，2017年12月28日“没砼”等均系对停工的记录，原告异议不成立，本院予以认可。证据4，有建设方及原、被告各方签字确认，被告异议不成立，本院予以认可。证据5，没有材料形成的时间，无法确定其真实性，本院不予认可。证据6，退货凭证中字迹不清、无法辨识，缺少收货人签字，本院不予采信。证据7，吉晟商砼发货单中缺少客户名称、施工地址、砼种类、本车方量，本院不予认可。证据8，通过结算单无法确定系本案涉案工程所购，本院不予认可。 在案件审理过程中，被告秦相鹏申请对承建的洗煤厂土建工程造价进行重新鉴定，因其不能提供施工资料、隐蔽工程资料、具体结算方式等资料，长治市中级人民法院证据技术中心不予受理，致使鉴定无法进行。 综合原、被告举证、质证及当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2017年11月16日，原、被告签订《土建工程承包合同》，约定被告承包的工程范围为图纸范围以内的全部土建工程，施工地点为山西沁县金盛祥选煤有限公司。工期为2017年11月15日至2018年3月31日，其中主车间工程必须在2017年12月31日前完工，土建总承包价2000000元，进入工地后主车间开工支付700000元，筛分楼和煤廊开工后再付350000元，清水浓缩池和尾煤浓缩开工后再付700000元，剩余款工程完工验收合格结算后再付150000元，质保金100000元等建设方使用半年确认无质量问题后付清。建设方负责处理与当地管理部门及周边村民的相关事宜。被告不能按期保质保量完成双方议定的工程量的，超出工期部分每日向原告支付工程款万分之五的违约金，并承担建设单位因此提出的违约责任等内容。2017年11月16日，被告方进驻工地，开始施工。施工过程中，因长治市范围内实施了汽车单双号限行、石灰、商砼等高污染建材企业限产、关停等措施，商砼等建筑材料采购困难，致2017年12月1日、12月5日、12月6日、12月28日停工。因周边村民阻拦，2017年11月20日、11月27日停工。2018年1月11日，被告方人员撤离施工用地，工程未完工。2018年1月29日，建设方及原、被告三方签订《土建施工方工程量及机械设备与建材确认单》，现场遗留物资转移至原告方指定地点。施工期间，原告方于2017年11月17日、2017年11月27日、2017年12月20日分别向原告方指定的秦国鹏账户转账100000元、600000元、400000元，共计1100000元。经原告方申请，2018年1月22日山西省××县公证处（2018）沁证字第4号公证书对被告施工的工程现状进行了证据保全。经原告方委托，2018年2月23日山西光启司法鉴定所出具山西光启司法鉴定所（2018）建鉴字第1号司法鉴定意见书对被告施工的涉案土建工程已完工程造价确定为854333.08元。2018年3月14日，原告诉至本院。 本院认为，原、被告双方在协商一致的基础上订立的《土建工程承包合同》，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。 关于原、被告间的《土建工程承包合同》应否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为明确表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。经庭审查明，本案所涉土建工程原定竣工时间为2018年3月31日，截至庭审时，尚未完工，未进行竣工验收。被告在合同履行期间撤走施工工人，且经原告催告后仍未再进场施工，属于以自己的行为明确表示不再履行的情形，原告依法可以行使合同解除权。故原、被告间的《土建工程承包合同》应予解除。 关于被告应否退还原告工程款245666.92元的问题。庭审查明，合同签订后，原告方先后共计向被告支付工程款1100000元。结合沁县公证处（2018）沁证字第4号公证书，山西光启司法鉴定所（2018）建鉴字第1号司法鉴定意见书对被告施工的涉案土建工程已完工程造价确定为854333.08元，原告方多支付245666.92元。故合同解除后，被告对原告多支付的245666.92元应予返还。 关于被告应否支付2018年1月1日至2018年3月7日的违约金66000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案原、被告双方在签订的《土建工程承包合同》“第五、关于违约1、”部分约定：乙方不能按期保质保量完成双方议定的工程量的，超出工期部分每日向甲方支付工程款万分之五的违约金，并承担建设单位因此提出的违约责任（因自然灾害造成的误工可延期）。违约责任的构成要件包括违约行为和不存在法定、约定的免责事由两个方面。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力。不可抗力主要包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等情形。本案该条款中仅将自然灾害作为工期延期的唯一事由，虽该约定小于法定范围，但当事人仍可援用法律规定主张免责。本案中，被告方未能如期完工，既有建设方未能处理好与当地管理部门及周边村民的相关事宜的原因，也有长治市范围内实施了汽车单双号限行、石灰、商砼等高污染建材企业限产、关停等措施，商砼等建筑材料采购困难的原因。所以本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于被告应否支付鉴定费、公证费的问题。本院认为，原告在诉讼开始之前，向公证机构申请公证、向鉴定机构申请鉴定的行为，均系原告自行取证的行为，两项费用应由原告自行承担，所以本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条之规定，判决如下： 解除原告介休市义安镇兴业煤化设备制造厂与被告秦相鹏间《土建工程承包合同》。 被告秦相鹏在本判决生效后三十日内向介休市义安镇兴业煤化设备制造厂退还工程款245666.92元。 驳回原告介休市义安镇兴业煤化设备制造厂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费6290元，由被告秦相鹏负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。 审 判 长  张 淼 人民陪审员  任正清 人民陪审员  曹宏伟 二〇一八年八月二十二日 书 记 员  张泽鑫