山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初222号原告：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路108号。法定代表人：于忠福，董事长。委托诉讼代理人：鞠波，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪琳，山东亚和太律师事务所律师。被告：山东智盈置业有限公司，住所地乳山市经济开发区疏港路西。法定代表人：都为民，总经理。委托诉讼代理人：曹斐，该公司副总经理。委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。原告青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友建工）与被告山东智盈置业有限公司（以下简称智盈置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新华友建工之委托诉讼代理人鞠波、倪琳，被告智盈置业之委托诉讼代理人曹斐、董军超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新华友建工向本院提出诉讼请求：1.解除其与智盈置业签订的建设工程施工合同及补充协议；2.要求智盈置业支付工程款31388037.29元及利息、违约金（自2013年11月27日起计算至全部清偿之日止，按照合同约定标准计算）；3.确认新华友建工对涉案乳山智盈时代广场A、B、C区工程折价、拍卖、变卖所得价款享有在建工程优先受偿权；4.案件受理费、财产保全费、邮寄费、公告费、评估费等费用由智盈置业承担。事实与理由：2011年4月30日，双方当事人就乳山智盈时代广场A、B、C区工程签订建设工程施工合同，后于2013年4月18日签订补充协议。2012年7月27日，双方签订A、B区工程用于备案的建设工程施工合同。2013年5月30日，双方签订C区工程用于备案的建设工程施工合同。上述合同签订后，新华友建工按约进行施工，智盈置业未按约定支付工程进度款。在新华友建工垫资努力下，2012年4月10日完成B区工程质量验收，2013年9月28日完成A、C区工程质量验收，但竣工验收后智盈置业拒不进行工程结算。经核算，新华友建工承建工程结算总值41378037.29元，智盈置业仅支付工程款999万元，尚欠31388037.29元。诉讼过程中，新华友建工变更部分诉讼请求如下：1.基于造价鉴定意见，将要求智盈置业支付工程款数额变更为18662482.9元；2.放弃违约金请求；3.将利息计算方式变更为以欠付工程款为基数，自工程验收合格之日2013年9月28日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计算；4.增加要求智盈置业支付财产保全担保费107500元。智盈置业辩称，同意解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议。智盈置业严格按照合同约定支付工程进度款，不存在违约情形。工程前期由通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）施工，该部分工程款应予扣除。新华友建工并未全部完工，已施工工程量大约为总工程量70%，而智盈置业已支付工程款13620991元。因工程尚未竣工，造价尚未审核，新华友建工主张工程款、利息及优先受偿权没有法律依据。新华友建工施工的工程还存在质量问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此查明事实如下：2011年4月30日，新华友建工与智盈置业签订建设工程施工合同，约定新华友建工承建智盈置业发包的“智盈时代广场”工程。工程内容包括：商业部分：A区，地上4层，A2地下1层，建筑面积约12000平方米；B区，2层，建筑面积约4800平方米；C区，地上3层，建筑面积约1700平方米。酒店部分：地下1层，地上16层，建筑面积约20000平方米。总建筑面积约38500平方米。智盈置业指定分包的工程由新华友建工计取总承包服务费：商业部分15万元、酒店部分35万元，并对总承包服务的内容进行约定，明确新华友建工的承包范围包括图纸中有线电视、宽带、电话等的配管、孔、盒、箱的预留、预埋，该部分工程不再计取总承包服务费。合同工期总日历天数568天，合同价款暂定价2100万元。另外，合同还对造价标准、进度款支付、甲供材范围与结算等事项作出约定。2013年4月18日，双方签订上述合同的补充协议，就工程造价标准等事项进行约定。上述合同签订后，新华友建工进行施工。双方均认可建设工程规划许可证、施工许可证及招投标手续均系施工后补办。2012年7月27日，双方签订A、B区工程备案施工合同。2013年9月29日，签订C区工程（含酒店部分）备案施工合同。双方当事人认可实际履行的是2011年4月30日合同及2013年4月18日补充协议，并非该备案合同。2011年7月12日，B区B1、B2地基与基础工程质量验收合格，2011年10月18日，B区B3、B4地基与基础工程质量验收合格，2012年4月10日，B区主体结构质量验收合格。2011年9月23日，A区A1地基与基础工程质量验收合格，2012年5月6日，A区A1主体结构质量验收合格。2012年5月20日，A区A2地基与基础工程质量验收合格，2013年9月28日，A区A2主体结构质量验收合格。2013年9月28日，C区（商业网点及酒店）主体结构质量验收合格。除上述地基与基础工程、主体工程验收合格外，部分屋面、装饰装修等分项工程亦进行了验收。工程施工过程中，新华友建工与巴中市金桥建筑劳务有限公司青岛分公司（以下简称巴中金桥）签订涉案工程劳务分包合同,将劳务施工分包给巴中金桥。2014年11月24日，新华友建工就工程款及发票税款等事宜向智盈置业发送工作联系函。2014年12月4日，智盈置业出具工作联系函就相关问题进行了回复。双方当事人对于新华友建工已施工工程造价存在争议，经新华友建工申请，本院依法委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司（以下简称同信公司）对涉案工程造价进行了鉴定。委托鉴定前，本院组织双方当事人就工程造价相关的合同、图纸、签证等工程资料进行了多次举证质证，给予双方充足举证期限，质证后双方均认可以该部分工程资料作为新华友建工已施工工程造价的鉴定依据。鉴定过程中，同信公司会同双方当事人进行了现场查勘，期间智盈置业提出还存在其他变更图纸。本院遂组织双方当事人进行了补充质证并将相关材料转交同信公司。2018年8月2日，同信公司出具造价审计鉴定意见：涉案工程造价为52799014.79元（包含社会保障费834696.28元），其中安装工程造价为918481.22元，因鉴定过程中双方对于甲供材数量仍有争议，暂未扣除甲供材造价。对于该鉴定意见，新华友建工认为，对鉴定造价没有异议，但甲供材造价应当进一步明确，经新华友建工向主管部门了解未查询到智盈置业缴纳相关社会保障费，社会保障费应当包含在造价中。智盈置业认为，通州建总的前期工程量大约价值125万元应当从造价中扣除，甲供材造价应当按照智盈置业提交的甲供材明细进行扣除，关于社会保障费，智盈置业称其与其他费用一并缴纳，故缴费单据上未明确记载社会保障费，无法确定社会保障费的金额，并且其认可工程未全部完工，故新华友建工目前无法领取该社会保障费。对于通州建总的前期工程量，双方当事人均认可由新华友建工承接，智盈置业亦认可新华友建工支付了通州建总的农民工工资保证金10万元及其他部分款项（但智盈置业认为仅为前期设施费，新华友建工认为亦包括施工费用）。智盈置业认可通州建总撤场时与双方当事人未签订书面结算协议，仅核对工程量但未签署书面材料，智盈置业称其支付通州建总工程款90万元，但在本院限定期限内未能就此提供证据证实，新华友建工亦不予认可。关于甲供材数量，经本院组织核对，双方确认11页甲供混凝土明细真实性，同意以此计算甲供混凝土。新华友建工对智盈置业提交的载有巴中金桥工作人员杨友才签字的其他四份甲供材明细表真实性予以认可，该四份明细表中有三处仅记载材料价款并注明“明细附后”（但智盈置业未能提交该三部分明细），包括：前期水电材料共计1130969.39元、联塑货款18266.98元、联塑货款17335.42元。新华友建工认可联塑货款18266.98元、17335.42元，同意结算时予以扣除，认为前期水电材料1130969.39元与事实不符，该部分材料价值超过安装工程总造价，应属笔误，实际为113069.39元。为证明该主张，新华友建工提交载有杨友才签字的巴中金桥商品库存盘点表复印件一宗，认为汇总材料价值共计为113069.39元。智盈置业质证认为，该部分库存盘点表系复印件且单方制作，对其真实性不予认可，材料价值应以明细表记载1130969.39元为准，领料价值超出施工造价，则剩余材料应为施工方留存，相关价款应从结算中扣除。在本院限定举证期限内，智盈置业未能就前期水电材料款举证证实。举证期限届满后，智盈置业又提交了民事调解书、配电箱采购合同、报价单、付款凭证等复印件，拟证实从威海双联电气有限公司处采购配电箱，以证实上述水电材料款的真实性。该调解书记载威海双联电气有限公司向智盈置业供应配电箱设备货款及支付招标押金共计990046元。新华友建工认为上述证据系超期举证，且为复印件，真实性无法确认，其上记载的货款及其他款项相加不到1130969.39元，并且上述其他甲供材明细表也记载了配电箱。对于该笔存在争议的前期水电材料款，本院认为，新华友建工就其主张的费用实际金额提交了证据予以佐证，智盈置业未能提交该笔款的明细予以证实，其超期举证的其他证据亦无法证实相关材料全部存在且由新华友建工留存，综合双方举证情况，以及该笔材料款已经明显超过涉案工程安装总造价，应采纳新华友建工的意见即认定该笔材料款为113069.39元。同信公司依照上述甲供材明细对甲供材料退款造价进行了补充鉴定，意见为：甲供材退款造价共计20922860.12元（上述三处材料价款因无明细，无法确定具体造价，故未予计算），其中土建部分甲供材退款造价为20807017.24元，安装部分甲供材退款造价为115842.88元，该补充意见附相关材料表，一并列明涉案工程定额材料量及明细记载甲供材料量。对于该补充意见，新华友建工予以认可。智盈置业认为，对甲供材料量与价款没有异议，但钢筋、混凝土、防水材料、加气砖等材料定额量与甲供量差别较大，定额量过高，原因可能为鉴定计算错误及未扣除通州建总前期工程量。在涉案工程造价鉴定前及鉴定期间，智盈置业多次在举证期限届满后举证，出于查清案件事实考虑，本院均准予举证、质证。同信公司出具补充意见前，智盈置业一直未能提交证据证实其所主张的通州建总工程量。此后本院再次限定智盈置业就此事实限期举证，其仍未能在限定期限内举证，亦未能证实同信公司定额材料量在计算方面存在错误。经本院问询，同信公司就上述定额材料与甲供材料差异问题答复如下：1.其根据庭审笔录得知涉案工程在新华友建工进场前由通州建总施工，但其对该部分内容无法核实，鉴定造价中包括该部分造价，可能由此导致钢筋、砼、防水、加气砖等工程量与甲方供材量存在差异；2.工程施工中的水泥、砂、加气砖、珍珠岩等材料是否全部由智盈置业供应以及新华友是否按照图纸施工都可能导致甲供量与实际结算量存在差异。定额损耗量与实际施工损耗量也会存在一定差异；3.其是按照法院提供的图纸、签证、变更等资料进行计算，因隐蔽工程原因，实际施工是否按图纸、施工做法及规范施工其无法核实。新华友建工对同信公司上述答复没有异议。智盈置业认为，因其工作人员变动故相关材料不好查找，未能按期提交证据，现查找到相关证据，补充提交：1.通州建总与巴中金桥工作人员进行现场交接的视频资料，认为其中显示施工现场状况，当时双方商讨工程量价格，但没有定好；2.其与通州建总签订的承诺书复印件一份，但该承诺书没有通州建总盖章确认，只有相关工作人员签字。新华友建工认为上述证据系严重超期举证，不应采纳，否认参与录制该视频资料或智盈置业所称的商谈，承诺书系复印件，真实性不予认可。关于总承包服务费应否全部计取问题。原造价审计鉴定中对合同约定50万元总承包服务费均予计取。智盈置业认为，新华友建工并未完成工程全部施工，双方商定A、B区15万元总承包服务费予以计算，C区未进行总承包服务，该部分35万元总承包服务费不予计算。新华友建工认为，施工过程中进行了部分系统的预留、预埋等施工，C区施工过程中也配合分包单位进行了相关工作。为证明C区配合分包工作，新华友建工提交工程施工日志一宗。智盈置业对施工日志真实性没有异议，但认为相关配合工作很少，C区不应计算总承包服务费。同信公司经审核双方合同约定及上述证据后认为，预留、预埋等属于涉案工程施工范畴，且已计算造价，不应计入总承包服务范围；工程没有全部完工，C区已完成的配合分包工作占全部完工情况下相关工作的比例较少，但无法确定具体造价。对于同信公司该部分说明意见，双方当事人均予认可，新华友建工认为C区总包服务费比例应按照30%-50%计算，智盈置业认为该部分总包服务费应忽略不计。关于已付工程款问题。双方无争议部分包括：智盈置业直接向新华友建工付款999万元，智盈置业通过巴中金桥工作人员张洪吉、杨友才付款290万元。其中付张洪吉的三笔款项时间在2014年以后，分别为2014年1月24日250万元、2014年11月21日5万元、2015年2月8日20万元。除上述款项外，智盈置业还主张如下付款：1.代付C区工程招标交易费19353元，提交付款发票存根及智盈置业记账凭证予以证实；2.代付塔吊租赁费63380元、46000元，合计109380元，提交付款协议、银行对账单、收款收据、智盈置业记账凭证予以证实。付款协议由智盈置业、新华友建工与乳山市大展建筑设备租赁有限公司签订，其中新华友建工处由杨友才签字，协议载明新华友建工尚欠塔吊租金163380元，由智盈置业代付并从工程款中扣除，延期未付的租金11620元由智盈置业承担，上述租金合计175000元，于2013年9月11日前支付75000元，余款10万元于2013年12月10日前支付。银行对账单记载2013年9月11日智盈置业向曹善军转账“材料款”75000元，智盈置业认可该75000元中包括其应承担的11620元，故代新华友建工付款为63380元。收款收据由乳山市大展建筑设备租赁有限公司出具，记载2013年12月18日收取租赁费46000元，收款人为曹善军。记账凭证记载代新华友建工付塔吊款46000元；3.代付塔吊拆除费2300元及燃油费3500元，提交智盈置业记账凭证、费用报销单、发票予以证实。费用报销单记载“标准节”款项3500元。发票记载支付乳山市东胜起重有限公司吊装费2000元；4.代付塔机租赁费139000元，提交“塔机对账明细及约定”、银行对账单予以证实。明细及约定由智盈置业、新华友建工及乳山市德涵建筑设备租赁有限公司于2013年11月28日签订，新华友建工处由杨友才签字，乳山市德涵建筑设备租赁有限公司处加盖该公司印章并由姜其航签字，协议记载塔机租赁费及拆除费用于塔机拆除日由智盈置业代付139160元。银行对账单记载智盈置业于2013年11月29日向姜其航转账材料款139000元。对于智盈置业所称上述付款及相关证据，新华友建工认为：1.19353元款项无法证实用于支付招标交易费，也无法证实为新华友建工垫付；2.对付款协议真实性没有异议，但对账单记载75000元款项性质、收款人与付款协议约定不一致，无法证实75000元支付给乳山市大展建筑设备租赁有限公司，46000元款项是否实际支付并无证据证实，故该两笔款项不予认可。但新华友建工亦未提供证据证实其实际支付过该协议约定款项，以反驳智盈置业该部分付款事实；3.燃油费3500元并无有效证据证实实际支付及代新华友建工支付，塔吊拆除费发票记载金额仅为2000元，且无法证实为替新华友建工垫付；4.对“明细及约定”真实性没有异议，但对账单记载款项金额、性质与“明细及约定”约定不一致，故不予认可。但新华友建工并未提供证据证实其实际支付“明细及约定”记载款项，以反驳智盈置业该部分付款事实。对于上述争议付款事实，本院认为，1.19353元款项无法证实为智盈置业代新华友建工垫付的招标交易费，不予认定；2.代付塔吊租赁费63380元、46000元，智盈置业提供的付款协议、银行对账单、收款收据能够互相佐证，新华友建工未能提供证据予以反驳，该两笔款项予以认定；3.燃油费3500元无充足证据证实实际发生及代新华友公司支付，塔吊拆除费2300元相关发票仅能证实支付2000元，且无法证实系代新华友建工垫付，故该两笔款项不予认定；4.代付塔机租赁费139000元，智盈置业提交的“塔机对账明细及约定”、银行对账单能够互相佐证，新华友建工未能提供证据予以反驳，该款项予以认定。综上，已付工程款应当认定为999万元+290万元+109380元+139000元=13138380元。庭审中，因涉案工程存在先签订合同并施工，后办理招投标及规划、施工许可手续问题，相关合同应属无效，本院依法向新华友建工释明是否变更解除合同的诉讼请求，其明确表示不予变更。关于工程的实际交付时间，新华友建工称系在2013年底至2014年春节。智盈置业称，工程停工是在2013年底至2014年春节，撤场是在春节后，工程没有交接，2014年春节后其接手。另外，新华友建工为证实其主张的担保费107500元，提交财产保全保单、保费发票、付款账户回单予以证实。智盈置业对该部分证据真实性没有异议，但认为新华友建工主张该项费用无合同及法律依据，不应支持。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，双方当事人在涉案工程中标前既已签订施工合同，且在未取得建设工程规划许可证、施工许可证的情况下即进行施工。上述行为违反法律的强制性规定，由此导致双方签订的上述备案及非备案合同均属无效。故新华友建工要求解除涉案合同之诉讼请求，于法相悖，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人均认可实际履行的是2011年4月30日合同及2013年4月18日补充协议，故应以该合同及补充协议约定作为双方结算工程价款的依据。新华友建工已施工部分已经验收合格，且智盈置业亦同意进行造价审计及办理结算。经新华友建工申请，本院依法委托鉴定机构参照上述合同及补充协议约定造价标准对于涉案工程造价进行了鉴定。鉴定前相关工程量资料已经本院多次组织双方举证质证，给予充分的举证期限，可以作为鉴定造价依据。鉴定后，智盈置业又提出造价鉴定未扣除前期工程量问题，但其作为工程发包单位在将工程交由新华友建工施工前，有义务将前期已施工工程量进行证据固定，并确定具体工程量及工程造价，其于诉讼中提供的视频资料及承诺书并不能完全证明前期已施工工程具体工程量及工程造价，其应承担举证不能的法律后果。并且智盈置业亦认可相关前期工程量由新华友建工承接，新华友建工亦称其全部支付了前期施工单位的工程款，智盈置业亦认可新华友建工实际支付了部分价款。故智盈置业要求将前期工程价款从总造价中扣除，证据不足，不予支持。若前期施工单位对于其施工价款仍有争议，可由三方另行处理。故涉案工程造价仍应当以鉴定价款52799014.79元为准，扣除甲供材20922860.12元及其他材料款113069.39元、18266.98元、17335.42元，扣除C区未完工部分的承包服务费，该部分服务费本院酌定按20%计算，故应当扣除80%即28万元，扣除已付工程款13138380元，剩余欠付工程款为18309102.88元。关于工程款利息的起算时间，因涉案合同无效，不能直接参照合同约定期限计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程虽未完工，但新华友建工已施工部分已经验收合格，主体结构验收报告记载验收时间为2013年9月28日。庭审中，智盈置业亦认可其于2014年春节后接手涉案工程，该时间亦晚于上述验收时间。综合上述情况看，应当以智盈置业2014年春节后管理涉案工程的时间作为工程交付时间即利息起算时间。综合当年度春节日期、休假日期及建筑行业惯例，本院酌定自2014年2月28日起计付工程款利息。另外，新华友建工主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以准许。但新华友建工主张财产担保费，无合同及法律依据，不予支持。新华友建工自愿撤回对违约金的请求，属于对自身权利的处分，亦予照准。综上所述，新华友建工之诉讼请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、山东智盈置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青岛新华友建工集团股份有限公司工程款18309102.88元及利息（以18559102.88元为基数，自2014年2月28日起至2014年11月20日止；以18509102.88元为基数，自2014年11月21日起至2015年2月7日止；以18309102.88元为基数，自2015年2月8日起至实际付款之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、青岛新华友建工集团股份有限公司在本判决第一项确定的工程价款18309102.88元元范围内对其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回青岛新华友建工集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151000元，青岛新华友建工集团股份有限公司负担8000元，山东智盈置业有限公司负担143000元；财产保全费5000元，由山东智盈置业有限公司负担；鉴定费356134元，青岛新华友建工集团股份有限公司负担84191元，山东智盈置业有限公司负担271943元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯进荣审 判 员  王军志人民陪审员  黄爱琴二〇一八年八月三十一日书 记 员  丛丽颖