河北省张家口市宣化区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0705民初1491号原告：中宣天胜投资发展有限公司，住所地张家口市宣化区东土关**。统一社会信用代码：91130705551882847L。法定代表人：姚桂山，董事长。委托诉讼代理人：胡万斌，河北海龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建，男，汉族，1981年11月11日出生，住址江苏省兴化市，该公司经理。被告：河北百联房地产开发有限公司，，住所地张家口市宣化区洋河大道**院商业****商铺统一社会信用代码：91130721566156354R。法定代表人：何开强，总经理。委托诉讼代理人：田亮，河北环舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤贞贞，河北环舟律师事务所实习律师。原告中宣天胜投资发展有限公司与被告河北百联房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中宣天胜投资发展有限公司委托诉讼代理人胡万斌、姚建，被告河北百联房地产开发有限公司法定代表人何开强及其委托诉讼代理人田亮、汤贞贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中宣天胜投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令被告给付原告违约金7646995元。事实与理由：2012年9月25日，原、被告双方签订了协议书。依据协议第二条被告欠原告协议款12054100元。被告延期一年付款，被告延期付款按年15%回报给原告。计算时间从2012年2月1日起直至被告还款之日。依据上述协议，原告有被告到期合法债权，又因原告与厦门日懋城建园林建设股份有限公司合同纠纷一案，在2014年9月30日经调解，厦门公司和原、被告达成和解协议。依据和解协议约定被告应支付9888356元人民币给原告，否则按每日0.1%给付原告违约金。但被告拒绝履行该协议，经原告多次催要，被告于2017年12月20日才将9888356元给付原告，违约金至今未付。原告认为被告的行为已构成违约，故原告诉至贵院，望判如所请。被告河北百联房地产开发有限公司辩称，一、原告起诉没有任何事实和法律依据。根据原告诉状所陈述的内容，关于双方签订协议及法院和解这部分事实我方没有异议，但原告曲解张家口市中级人民法院的和解协议内容，并以此起诉，我方不予认可。关于张家口市中级人民法院制作的执行和解协议第四条约定：双方履行义务是有先后顺序的，即原告于和解协议签订后两月内负责协调政府相关部门为第三人开具总额为28380640元的发票，和存放在原告处的两个属于答辩人的国有土地使用证送交张家口市中级人民法院执行局后，答辩人在一个月内将全款转入法院账户。关于此内容的正确理解，双方互负义务，但有先后顺序，即原告将发票及三个土地证送交法院后，答辩人履行付款义务。但由于原告在约定的日期未完成先履行义务，故被告有权拒绝履行合同义务，原告所述的被告应支付9888356元的义务因原告的先行违约，答辩人行使先履行抗辩权拒绝履行符合法律规定。二、原告诉请违约金没有事实及法律依据。原告之所以主张违约金系执行和解协议第七条关于违约责任约定主张的，该条款作为第七条，应当以第四条的履行方式来确定违约责任，因被告未按约定履行合同义务，故其属于违约，承担违约责任即从本协议签订之日起至还款之日不计回报款。答辩人行使先履行抗辩权符合法律规定，不存在违约，按照违约标准计算便无法律依据。三、本案的实际情况如下：原告与答辩人在2012年9月25日签订协议，确定了答辩人欠款金额，确定答辩人已付款但原告未开具发票金额。原告同意欠款延期一年即2013年9月25日归还，并按照15%回报给原告，原告承诺在2013年5月1日前将拖欠的已付款发票交答辩人，通过时间可以确定原告履行支付发票义务在先。后案外人厦门日懋诉原告一案在执行过程中，执行法院认为答辩人欠原告到期债权，要求协助执行，后三方达成执行和解协议，包括本案争议的两个月内开具发票送交法院，答辩人付款都有明确约定，由于原告未能在2个月内开出全部发票送交法院，我方按照和解协议第八条履行了协助义务，此案执行完毕，2017年1月18日，原告书面通知其已将发票交至案外人公司，要求答辩人将余款付清，我公司在案外人公司见到发票后在2017年2月27日将双方确认的余款付清，在2017年3月1日取得发票，另发票中也未按照全部金额开具，剩余部分发票在2017年12月18日收到后，我公司于2017年12月20日按照票面金额全部付清。综上，原被告之间债权债务结清，且均由第三方协调，原告的行为致使答辩人在2017年12月18日才将2014年9月30日约定的义务完成，其存在违约情形，故请求驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼主张，向法庭提交如下证据：一、2012年9月25日原被告签订的协议书一份，证明：被告欠原告12054100元；二、2014年9月30日由张家口市中级人民法院作出的和解协议一份，证明：依据协议书第四条，由于被告未履行相关义务，致使原告不能开具相关发票，被告存在违约，依据第七条，如果被告未在约定期限内付款从9月30日起给付每日0.1%的违约金，由于违约金约定较高，我方依据月息二分主张，从2014年10月1日到2017年12月20日，按9888356元计算应为7646995元；三、由张家口市宣化区公证处作出的公证书一份，证明：我方通过公证向被告送达了通知函、协议书、政府会议备忘录，送达后被告未履行相关义务，被告存在违约导致原告不能开具发票；四、张家口市中级人民法院协助执行通知书一份，证明：被告存在违约，导致了本案诉讼。被告针对原告提交的证据发表质证意见为：对证据一协议书没有异议，原告应提交原件，但提交的是复印件，对证据形式有异议；对证据二和解协议的真实性、合法性无异议，但对原告要达到的目的有异议，关于和解协议的第四条，负责协调相关部门开具发票的义务是在原告处，提供相关资料的义务由被告提供，且我方也完成了提供，本案原告应提供发票及两个土地证，本案中双方互负义务；对证据三公证书，我方认为内容是复印件，公证书所公证的事项是错误的，公证书是保全行为，按内容来说只是送达而非保全行为，所列的公证事项不符合公证法规定，且公证书应配合视频资料，有缺失，公证书中的通知函从形式来讲是原告方的单方行为，通知函的内容，要求我方签订一个补充协议，公证书的内容中所有材料中没有补充协议。关于通知函，原告方的通知中要求被告配合义务，不符合法律规定，原告要求签订的协议书不属于法律规定的内容，这份通知函的日期是2014年11月27日，28号是周五，且用公证的形式送达，作为交款单位，代开人为其代开发票，不会因为其欠税而拒绝代开发票；对证据四协助执行通知书是复印件，从形式来说对其真实性不予认可，对内容予以认可，落款时间是11月27日，通过这份执行通知书可以得知，原告方在法院协助执行后仍然没有开具发票，最终我方也未配合，原告在2015年1月30日也开出了发票。对原告提交的上述证据，经被告质证，对证据一、二、四的真实性予以认可，本庭对原告提交的证据一、二、四予以认定。对证据三，被告经质证有异议认为所列的公证事项不符合公证法规定，不能达到原告的证明目的。本庭认为原告提交的由河北省张家口市宣化公证处出具的公证书及形式合法、内容真实，予以认定。被告向法庭提交以下证据：一、2017年1月18日原告为被告送达的通知函，证明：原告方在2017年1月18号之前是没有提交给我们发票的；二、发票号码为00210030的发票一张，开票日期是2015年1月30日，证明：开票日期是2015年1月30日晚于双方约定日期，属违约，且证明原告方在被告未配合的情况下仍能开出发票，且开具发票的金额不足；三、在2017年2月27日接到原告通知后见到这张发票于次日向原告所指定的账户打入了6266716元，是按原告方向我方出具的票据金额足额据拨付的；四、发票号码为00502832的发票一张，是双方在2014年9月30日执行和解协议中所约定的应开具的发票中的一部分；五、汇款凭证，证明：我方即使在2017年11月18日才收到发票也在2017年11月20日给付了款项。我方即使在约定期限内未见到发票但也在见到票后即时付了款项。六：代开发票税款申报单，证明：没有要求必须提交补充协议的内容。原告对被告提交的证据发表以下质证意见：对通知函的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，我方要求将已开票的部分汇入账户，达不到被告的证明目的；对被告提交的24750000元票据，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在向被告送达了通知函后，我方又找了相关部门，给地税局出具了材料我方才开到了发票；对第三组证据没异议，但与我们没有关系，被告给付的日期是2017年2月27日，并非被告所说的两日内；对第四组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对第五组证据，我方有异议不予认可，因为我们开的发票是特殊的票据，需要政府及多方协调。对被告提交的证据，经原告质证均提出异议，本庭认为被告提交的上述证据不足已支持其辩驳理由，故不予采信。为查清案件事实，法庭依职权调取以下证据：1.何开强被殴打案的报警案件登记表一份；2.张家口市中级人民法院执行局执行法官聂文亮的谈话笔录一份；3.张家口市中级人民法院执行局调取关于申请人为厦门日懋城建园林建设股份有限公司，被申请人分别为本案原被告的暂缓强制执行申请书复印件一份；4.张家口市经开区管委会副主任姚吕国的谈话笔录一份。5.到洋河南税务所调取相关证据时，地，地税与国税合并公章收回能提供书面证据材料，拍摄照片3张（河北省地方税收业务工作规程2010版）。针对法庭调取的证据，原告质证认为，对报警案件登记表真实性、合法性、关联性均无异议，发生打架纠纷，当时各部门协调开票，原被告双方在一块，当时开票要交税100多万，当时何总经理不同意，发生打架行为，后何总经理报警；对法院的三张照片真实性、合法性、关联性均无异议；对执行法官聂文亮谈话及调取的材料均无异议，对暂缓强制执行申请书无异议；对姚吕国的谈话笔录无异议。对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，由于被告不配合行为，导致发票无法开具。被告质证认为，对报警记录无异议，案发原因由于双方就履行开票付款时发生争议；对开票规则代开发票明确，如需要代开发票需要提供合同原件及复印件，无合同应提供付款证明，个人代开需要提交申请人身份证及复印件，没有要求补签相关协议来代开发票，原告要求补签合同，与法律规则违背；对执行法院聂文亮的谈话笔录无异议，系双方自愿达成的协议，原告在约定期限，未履行协议内容属违约，后履行人可以拒绝履行义务；对于暂缓执行申请书，协议另一方由于原告方无法履行开具发票导致另一方无法履行相关协议；对于姚吕国的谈话笔录无异议，由于开票要求我方支付税金是一方面，开发票要我们垫付税金不符合相关规定，开办证明系政府协调完成的，见票我方要求见票原件，不是复印件。本庭认为法庭依法调取的证据真实、合法、有效，可以作为定案依据。本院经审理认定事实如下：2012年9月25日，原、被告双方签订协议书。该协议第二条约定被告欠原告协议款1205.41万元。因被告资金周转困难无法支付，原告同意被告延期一年付款，被告延期付款按年15%回报给原告。计算时间从2012年2月1日起直至被告还款之日。2014年9月30日，案外人厦门日懋城建园林建设股份有限公司与本案原被告达成执行和解协议，依据和解协议第四条约定原告在2个月内负责协调政府相关部门（被告积极配合提供相关资料）为被告开具总金额为28380640元的发票（其中经税务有关部门认定能作为土地成本的发票不低于2475.9万元）和存放在原告处的两本被告所有的国有土地使用证送交张家口市中级人民法院执行局。被告在见到上述发票后，一个月内将全款15675740元转入法院账户，其中5731328元支付案外人厦门日懋城建园林建设股份有限公司，另外9888365元支付给原告。该协议第七条约定，原告未能在两个月内开出相应全部发票，则从本协议签订之日至还款之日不计回报款。被告没有按本协议约定时间将全部款转入法院则从本协议签订之日起，应付原告违约金按15675740元每日0.1%（不再支付15%/年回报款）计算，直至还款之日止。其中5731328元对应违约金属于案外人厦门日懋城建园林建设股份有限公司，9888356元对应的违约金属于原告。2014年11月21日，政府就本案开票问题专门召开协调会。2015年1月30日原告为被告代开出能作为土地开发成本的发票24759000元，被告于2017年2月27日给付6266716元。原告于2017年12月10日为被告开出3621640元的发票，被告于2017年12月20日支付原告协议款3621640元。原告就被告未给付违约金诉至法院。本院认为，合法的民事权益受法律保护。2012年9月25日原、被告双方签订的协议书及2014年9月30日案外人厦门日懋城建园林建设股份有限公司与本案原被告达成的和解协议系双方真实的意思表示，该两份协议真实、合法、有效，双方应受其约束。根据查明的事实，和解协议签订后原告积极协调政府相关部门为被告开具发票，因需开具能记入土地开发成本的发票具有特殊性，税务部门要求需有明确的项目及确定的金额，为此，政府就原告代开发票一事还专门召开协调会，中院执行局也给税务部门下了协执，依据政府会议纪要原告拟定了协议书，专门用于开具发票，因被告拒绝签字导致原告未能在约定的两个月内开出发票。故原告已在积极履行和解协议约定的义务，后在城开办为税务部门出具证明后，原告于2015年1月30日开出发票。被告在见到发票复印件后，未能在一个月内给付原告开具发票对应的协议款，构成违约。故对原告主张由被告给付该部分违约金的诉讼请求本院予以支持。根据和解协议约定违约金按日0.1%计算，虽是双方的真实意思表示，但明显过高，原告按月利率2%主张并无不当。但原告计算违约金的期间从2014年10月1日至2017年12月20日不合理。原告是2015年1月30日为被告代开出能作为土地开发成本的发票24759000元，被告于2017年2月27日才给付原告发票对应的6266716元。故违约时间应从2015年3月1日至2017年2月27日。原告于2017年12月10日为被告开出3621640元的发票，被告于2017年12月20日支付原告剩余协议款3621640元。3621640元发票的开具时间与付款时间并未超过一个月，故该笔协议款不应计算违约金。故本院认为，被告应以6266716元对应的违约金按月利率2%从2015年3月1日至2017年2月27日计算即3008023.68元给付原告为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河北百联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中宣天胜投资发展有限公司违约金3008023.68元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65329元，减半收取计32665元，由被告河北百联房地产开发有限公司负担12739元。原告中宣天胜投资发展有限公司负担19926元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  冯建明二〇一八年八月二十四日书记员  孟海利