江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1791号上诉人（原审原告）:邵士超，男委托诉讼代理人：时良锦，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港天常复合材料有限公司，住所地连云港市海州经济开发区纬一路**。法定代表人：郭品一，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘顺强，该公司职工。委托诉讼代理人：王雅汝，江苏欣正律师事务所律师。原审被告：孔令池，男原审第三人：张义洪，男上诉人邵士超因与被上诉人连云港天常复合材料有限公司（以下简称天常公司）、原审被告孔令池、原审第三人张义洪建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人邵士超及其委托诉讼代理人时良锦，被上诉人天常公司的委托诉讼代理人刘顺强、王雅汝，原审被告孔令池到庭参加诉讼，原审第三人张义洪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人邵士超上诉请求：请求二审法院撤销原判第二项，依法改判被上诉人承担连带责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人是涉案工程的发包人，也是涉案工程的受益人，该身份决定了其有支付工程款的法定义务。2、被上诉人也没有证据证明其在欠付工程款范围内向其他承包人支付了所欠的工程款，上诉人作为实际施工人，要求被上诉人在所欠工程款范围内与原审被告承担连带付款责任既有事实依据，也符合法律规定。虽然上诉人曾经与被上诉人达成不再向其讨要工程款，但事实上该协议损害了上诉人的合法权益，对上诉人是不公平的，也是无效的，并且事实是由于被上诉人也确实欠原审被告工程款没有支付，而原审被告没有向被上诉人主张工程款，上诉人的主张是合法的。被上诉人天常公司答辩称：1、本案上诉人与答辩人之间不存在直接的施工合同关系。2、上诉人无权要求答辩人支付款项。（1）答辩人与张义洪签订的并非建设工程施工合同，而是委托代理合同，根据答辩人合同约定答辩人不欠合同相对人任何款项。（2）四方当事人在海州开发区管委会主持下签订的协议是合法有效的。（3）上诉人尚未达到与孔令池结算的约定条件。原审被告孔令池答辩称：天常公司与张义洪的合同作废，部分工程没有施工完，因为厂里部分工程没有拆除，上诉人不好施工，后来拆除了但是上诉人的工人就不干了，就开始要钱。邵士超确实施工了部分工程，我也一分钱没有拿到。张义洪与天常公司的委托合同，天常公司后来通知作废了，现在可以找审计公司将已经完成的工程进行审计，不能仅凭邵士超的单方陈述。一审判决没有通知我开庭，我当时在贵州。应该由天常公司承担责任。原审第三人张义洪未到庭亦未提交书面答辩状。邵士超向一审法院起诉请求：判令孔令池、天常公司支付工程款余款100000元及滞纳金。一审法院认定事实：2016年1月15日，天常公司（甲方）与第三人张义洪（乙方）签订一份《委托办理房产证协议》，约定：甲方委托乙方代为办理位于海州开发区纬一路8号甲方公司驻地的1#、2#、3#厂房及传达室的产权证的相关事项；甲方为取得该房产的产权证明，委托乙方代为办理上述各方面手续，包括报批规划、建设许可等，对厂房的消防设施进行改造并通过市消防支队验收合格，重新收集补充建设相关手续，以及其他相关的取得房产证之前的各项手续，并以取得政府部门颁发的房产证为最终目的；甲乙双方同意，手续办理过程中选取的消防改造主体承担方、建设手续的设计方、施工方、监理方等所有法人主体均由乙方指定，甲方不介入。协议还约定了其他内容。2016年1月21日，邵士超（乙方）与孔令池（甲方）签订《消防改造工程分包合同》一份，约定甲方将天常公司的一号车间外墙夹芯板的替换工程交由乙方施工，甲方按每平方米90元计算（不含税金），总面积约3000㎡（按实计算），在施工过程中由甲方协调工程款及办理其他相关手续，乙方需提供施工及材料的备案资料。协议还约定了其他内容。2016年9月12日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司连云港分公司经估价委托人天常公司委托，对天常公司1#厂房外墙保温夹芯板改造工程、防火涂料涂覆及厂区室内外消防设施成本价值及其中包含的人工费进行评估，并出具编号苏信房地估字[2016]连云港第Q011号《工业房屋消防改造工程成本价值咨询报告》。该报告载明估价对象在价值时点2016年9月7日的市场总价为人民币302895元，其中涉及原告施工的“一号车间外墙保温夹芯板改造”工程量为1526.75㎡，评估价值为196961元（其中人工费82775元），工程造价扣减人工费后为114186元（196961－82775）。2016年11月16日，天常公司（甲方）、张义洪（乙方）、邵士超（丙方）、孔令池（丁方）签订《协议书》一份，协议书载明，甲乙双方在2016年1月15日签订了《委托办理房产证协议》，协议签署后，张义洪自行委托孔令池代理进行外墙保温及消防改造工程项目，孔令池又将其中的外墙保温项目委托给邵士超进行改造，该项目工程至今未完工，乙方也未能在《委托协议》规定时间内完成协议内容。按《委托协议》中第四条规定，乙方未具备向甲方要求支付协议款的任何前提条件，甲方无需支付任何款项。鉴于乙方拒绝向丙方支付该改造工程的任何费用，导致施工方未能及时支付施工人员的工资，经海州经济开发区管委会企业服务中心、海州区清欠办、海州区劳动监察大队共同协调，甲方本着维护社会稳定、承担社会责任的态度，同意代乙方先行垫付外墙保温工程施工人员的工资。通过第三方评估机构评估，丙方对外墙保温工程已完成部分核算的人员工资为82775元，现经过双方友好协议，最终确认施工人员工资为8万元。经四方协商后达成如下协议：1、丙方负责提供由乙、丙、丁三方签字确认的施工人员身份信息、考勤、工资表等材料，并由领款人签名、捺印。甲方在协议生效后并收到完整材料后两日内支付8万元工资；2、此协议所提款项为所有施工人员工资，丙方保证将此款项如数发放给工人，丙方不得向甲方讨要其他工程款，如发生工人工资纠纷，由丙方全权负责，与甲方无关；3、管委会承诺将会积极配合甲方办理房产产权事宜；4、此协议由四方及开发区管委会签字（盖章）之日起生效，海州区清欠办、海州区劳动监察大队作为协议见证方监督协议生效执行。本案审理中，一审法院向邵士超释明，邵士超明确表示不同意追加张义洪作为本案被告，后一审法院依职权依法追加张义洪作为第三人参加诉讼。一审法院认为，天常公司与第三人张义洪在签订《委托办理房产证协议》后，张义洪自行委托孔令池代理进行外墙保温及消防改造工程项目，孔令池又将其中的外墙保温项目委托给邵士超进行改造。因邵士超不具备相关资质，故邵士超与被告孔令池签订《消防改造工程分包合同》为无效合同。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，邵士超作为涉案工程的实际施工人，主张剩余工程款10万元，不超过其有权主张的最大数额（扣减人工费后的剩余工程款为114186元），一审法院对此予以认可。但天常公司是否具有给付义务，一审法院认为，根据涉案各方于2016年11月16日达成的协议书，天常公司在支付8万元施工人员工资后，邵士超不得再向天常公司讨要其他工程款，该协议书系各方当事人真实意思表示合法有效，故原告应向孔令池主张剩余工程款。关于原告主张的滞纳金，一审法院认为，滞纳金属性实质为违约金，在《消防改造工程分包合同》为无效合同的情况下，邵士超该主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、孔令池于判决生效后十日内给付邵士超工程款余款10万元；二、驳回邵士超的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元、公告费600元，共计2900元，由孔令池负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，天常公司已按2016年11月16日《协议书》约定向邵士超支付了8万元。本案二审争议焦点：天常公司是否应承担连带付款责任。本院认为：关于该争议焦点，本院经审查后认为，2016年11月16日，天常公司（甲方）、张义洪（乙方）、邵士超（丙方）、孔令池（丁方）签订的《协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。邵士超以获得8万元工资为前提，放弃了向天常公司追索剩余款项的权利，且天常公司已按照《协议书》约定支付了相关款项。因此，邵士超亦应遵守《协议书》第2条之约定：此协议所提款项为所有施工人员工资，丙方保证将此款项如数发放给工人，丙方不得向甲方讨要其他工程款，如发生工人工资纠纷，由丙方全权负责，与甲方无关。据此，一审法院未支持邵士超要求天常公司承担连带责任的认定并无不当，邵士超的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人邵士超的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人邵士超负担。本判决为终审判决。审判长  严伟晏审判员  张淑媛审判员  万子榕二〇一八年八月七日法官助理蒋寻书记员张越仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。