江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1281民初3017号原告（反诉被告）:江苏富安建设有限公司,统一社会信用代码：913212817883571864，住所地兴化市城北高新技术产业园富安路**。法定代表人：李桂金，董事长。委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。本诉被告:耿之乐,男,1965年10月5日出生，汉族,住兴化市。被告（反诉原告）:徐国祥,男,1956年9月7日出生，汉族,住兴化市。委托诉讼代理人：陈厚生，江苏爱东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司）与本诉被告耿之乐、被告（反诉原告）徐国祥挂靠经营合同纠纷一案，富安公司于2017年3月8日向本院起诉，本院经审理作出（2017）苏1281民初1937号民事判决书，徐国祥不服判决，上诉于江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院），该院经审理认为，一审法院在案件审理上程序违法，适用法律错误，裁定撤销该判决，发回本院重审。本院于2018年4月10日重新立案，并另行组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭进行了审理，富安公司委托诉讼代理人成明华，被告耿之乐、徐国祥及其委托诉讼代理人陈厚生、周建武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富安公司向本院提出诉讼请求：判令耿之乐、徐国祥向富安公司支付违约金100000元。事实与理由：2010年5月16日，我公司与耿之乐签订一份工程承包协议书，约定：耿之乐挂靠我公司承建兴化市陆联家具城（以下简称陆联家具城）综合楼工程；我公司按工程造价的1％收取管理费，于主体工程结束前交纳。后耿之乐与徐国祥合伙承包了陆联家具城的施工。工程结束后，为避免耿之乐、徐国祥在承建上述工程中与他人产生质量、经济等方面的纠纷而牵连到我公司，耿之乐、徐国祥于2014年5月11日向我公司出具一份承诺书，承诺上述工程的一切质量、经济纠纷由其自行解决，无需我公司协调，否则一切后果由其负责，并向我公司支付罚款100000元。然耿之乐、徐国祥未能履行承诺，并由此导致我公司多次被他人诉至法院，且我公司多次为耿之乐、徐国祥在承建上述工程中与他人发生经济纠纷等原因而与他人协调。耿之乐、徐国祥的违约行为给我公司造成一定的经济损失，致我公司信誉产生严重负面影响。耿之乐、徐国祥不仅不向我公司支付约定的违约金，反而不顾其已在2015年3月16日、11月21日与我公司结清工程款的事实，要求我公司再行支付工程款。为此，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判决支持我公司的上述诉讼请求。耿之乐辩称，陆联家具城综合楼工程结束后，我于2015年2月16日向富安公司出具委托书，在富安公司的工程余款由徐国祥领取，富安公司也已接受了该委托书，故富安公司只能向徐国祥主张违约金。徐国祥辩称，2014年的承诺书明确载明，富安公司委托我和耿之乐直接与陆联家具城进行工程款结算，在此条件下，如引起质量、经济纠纷，由我和耿之乐自行解决，无需富安公司协调，否则罚款100000元，但事实上工程款一直由富安公司与陆联家具城结算，特别是富安公司在收到陆联家具城的工程款之后迟迟不将款项给付我们，由此才造成我们不能及时将材料款付给供应商，进而引发诉讼。综上所述，造成材料供应商起诉富安公司的根本原因是由于富安公司故意截留工程款所致，富安公司违约在先，其自身存在严重过错，请求法院依法驳回富安公司对我的诉讼请求。徐国祥向本院提出反诉请求：判令富安公司给付工程款50000元，返还多收取的管理费4000元。事实和理由：1.关于工程款50000元，我与耿之乐承建的陆联家具城综合楼工程结束后，经结算，陆联家具城应付工程款为3164000元，另应给付奖金50000元，合计3214000元，陆联家具城均已付给富安公司，但富安公司至今仅付给我工程款及奖金3164000元，故富安公司应当给付我剩余工程款50000元；2.关于管理费4000元，虽然陆联家具城确认工程款总造价为3970000元，但该总造价中包含了陆联家具城应退还我的质保金100000元、开票税金200000元及我在协调中同意减少的工程款100000元，工程实际总造价应为3570000元，按1%计算管理费应为35700元，但富安公司却收取39700元，多收取了4000元，富安公司应予返还。诉讼中，徐国祥撤回了要求富安公司赔偿其诉讼费、律师费损失10000元的诉请。针对徐国祥的反诉，富安公司辩称，1.徐国祥的反诉请求缺乏事实依据；2.徐国祥的反诉请求是建设工程施工合同关系，与本案挂靠合同不是同一法律关系。综上，徐国祥的反诉请求不能成立，请求法院予以驳回。本院经审理认定事实如下：2010年5月14日，富安公司与陆联家具城签订一份建设工程施工合同，约定：陆联家具城将其位于兴化市安丰镇新北郊村、大兴金公路南侧陆联家具城综合楼土建工程发包给富安公司施工；承包方式为包工包料；工程造价暂定为2720000元，实际工程款按680元／平方米计算；工期为开工后6个月，180个晴天，提前10天竣工，奖励富安公司50000元，合同还对其他内容进行了约定。同年5月16日，富安公司与耿之乐签订一份工程承包协议书，约定：富安公司将陆联家具城综合楼土建工程承包给耿之乐施工，承包方式为包工包料；工程造价2500000元；工期为2010年8月20日至2011年2月19日；耿之乐施工过程中独立核算，自负盈亏；施工过程中涉及的所有债务、安全及质量等纠纷由耿之乐负责，与富安公司无关；因项目施工应交纳的税金、施工管理费及其他应上交的费用均由耿之乐负担；耿之乐从建设单位催要的工程款，必须汇入富安公司账户，再由富安公司向耿之乐支付；富安公司按工程造价的1％收取管理费，在工程主体结束前交纳；一方违约，罚款100000元。该协议签订后，耿之乐与徐国祥合伙承建了陆联家具城工程。2011年9月，工程竣工并交付陆联家具城使用。2014年5月11日，耿之乐、徐国祥向富安公司出具一份承诺书，承诺书载明，耿之乐、徐国祥挂靠富安公司承建的陆联家具城工程，现富安公司委托耿之乐、徐国祥直接与陆联家具城结算工程款，两人一致承诺对上述工程有关的一切质量、经济纠纷与富安公司无关，由耿之乐、徐国祥自行承担，无需富安公司协调，否则一切后果由耿之乐、徐国祥负责，并向富安公司支付罚款100000元。2015年5月19日，徐国祥以富安公司为被告，耿之乐、陆联家具城为第三人向本院提起诉讼，请求判令富安公司给付工程款100000元，并支付自2012年3月25日至实际给付之日的银行同期贷款利息。经审理，本院作出（2015）泰兴商初字第0325号民事判决，后该判决被泰州中院裁定撤销，发回本院重审。本院重新立案，在重审中，徐国祥增加诉讼请求，要求富安公司给付工程款160000元。经审理，本院作出（2016）苏1281民初2918号民事判决书，判决书认定，自2010年11月3日起至2013年8月24日止，陆联家具城先后16次付给富安公司工程款3164000元，富安公司已向徐国祥、耿之乐支付工程款3064000元；另徐国祥、耿之乐于2011年2月22日提前从陆联家具城领取奖金50000元，富安公司尚欠徐国祥、耿之乐工程款100000元。鉴于耿之乐明确表示陆联家具城的工程余款由徐国祥领取，故富安公司应当将尚欠工程款100000元付给徐国祥，并支付自2015年5月19日起至实际给付之日止的银行同期同类贷款利息；驳回徐国祥的其他诉讼请求。富安公司不服该判决，向泰州中院提起上诉，2017年3月1日，该院作出（2016）苏12民终2924号民事判决，驳回上诉，维持原判。葛中干、徐志荣、吴九仁分别于2014年3月14日、4月17日、9月30日向本院提起诉讼，要求耿之乐、徐国祥、富安公司连带给付拖欠的工资及事故补助、租金、货款等，本院分别作出（2014）泰兴安民初字第0234号、318号、0029号民事判决，分别判令耿之乐、徐国祥共同给付葛中干、徐志荣、吴九仁工资、事故补助款、租金及货款，富安公司对耿之乐、徐国祥的给付义务承担连带清偿责任。上述判决均已发生法律效力。上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，一、富安公司与耿之乐签订的工程承包协议书属于挂靠经营合同，并非内部承包合同。首先，耿之乐虽然借富安公司的名义申领了助理工程师的资格证书，但耿之乐与富安公司之间不存在劳动合同关系，耿之乐并非富安公司员工；其次，从双方签订的承包合同内容来看，耿之乐在施工过程中独立核算，自负盈亏；施工过程中涉及的所有债务、安全及质量等纠纷由耿之乐负责，与富安公司无关；因项目施工应交纳的税金、施工管理费及其他应上交的费用均由耿之乐负担；富安公司按工程总造价的1%收取管理费，上述内容不符合内部承包合同的法律特征，具备挂靠经营的法律特征；再次，徐国祥当庭陈述，案涉工程项目是其联系的，质量保证金亦由徐国祥缴纳，只是借用富安公司的名义与发包方签订施工合同；耿之乐也陈述，其与徐国祥以富安公司名义与发包方洽谈，工程亦他们两人实际施工；第四，富安公司在本案诉状中及其他多起案件中均自认耿之乐、徐国祥系挂靠经营。因此，富安公司认为其与耿之乐签订的承包协议属于内部承包合同的意见没有事实依据，本院不予采纳。二、《最高人民法院》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，耿之乐、徐国祥以富安公司的名义与陆联家具城签订的建设工程施工合同及富安公司与耿之乐签订的承包合同均因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，富安公司根据合同约定的违约条款要求耿之乐、徐国祥承担违约金100000元的诉请没有法律依据，本院不予支持。三、徐国祥因工程款纠纷已于2015年5月19日向本院起诉，案件经过一审、二审、重审，最终形成的（2016）苏1281民初2918号民事判决已发生法律效力，该案已对徐国祥主张的工程款纠纷作出了处理，徐国祥在本案中就同样的请求再次提起反诉，属于重复诉讼，依法应裁定驳回反诉。另外，徐国祥要求富安公司返还管理费4000元，因管理费39700元是富安公司直接从工程款中扣除，从徐国祥起诉工程款纠纷一案来看，徐国祥对管理费39700元并未提出异议，说明双方对管理费收取的数额已达成一致意见；且耿之乐、徐国祥挂靠富安公司承建工程，向富安公司缴纳管理费的行为本身就违法，故本院对徐国祥要求富安公司返还管理费4000元的反诉请求不予支持。诉讼中，徐国祥撤回了与本诉无关联的要求富安公司赔偿其他案件的诉讼费、律师费损失10000元的诉请，依法应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）江苏富安建设有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告徐国祥要求反诉被告江苏富安建设有限公司返还管理费4000元的反诉请求。案件受理费2300元，由江苏富安建设有限公司负担。反诉案件受理费150元，由徐国祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53）。审 判 长  陆传美人民陪审员  王 健人民陪审员  薛 云二〇一八年八月二十二日书 记 员  周 莉