贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1246号 上诉人（原审被告）：周廷武，男，1975年3月11日生，仡佬族，贵州省石阡县人，小学文化，贵州讯美装饰有限公司法定代表人，户籍地贵州省石阡县。 被上诉人（原审原告）：杜舒斌，男，1973年4月18日生，仡佬族，贵州省石阡县人，初中文化，无业，现租住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：彭永喜，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人周廷武因与被上诉人杜舒斌民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周廷武上诉请求：撤销原判决，改判驳回杜舒斌的诉讼请求；一、二审案件受理费由杜舒斌承担。事实及理由：首先，在贵州讯美装饰有限责任公司（以下简称“讯美装饰公司”）筹备期间为及时与材料供应商签订代理合同，各发起人股东周廷武、印强、杜舒斌、冯永松一致同意由杜舒斌垫资268000元，因杜舒斌担心公司不能成立，遂要求各合伙人分别写一张借条，由合伙人共同承担风险，但公司成立后，268000元已经转化为杜舒斌个人的出资，故本案不属于民间借贷纠纷；其次，原判决未查明各股东的实际出资情况，草率认定本案款项属周廷武向杜舒斌所借不当；故此，一审法院认定事实和适用法律错误，应驳回杜舒斌的一审诉讼请求。 被上诉人杜舒斌答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 杜舒斌向一审法院起诉请求：1、请求判令周廷武立即偿还杜舒斌借款本金53600元；2、请求判令周廷武向杜舒斌支付逾期利息22512元（以借款本金53600元为基数，从到期还款之日起按月利率2%计算利息至偿还本金之日止）；3、诉讼费用由周廷武承担。 一审法院认定的事实，：杜舒斌、冯永松以及周廷武、黄永松、严毅在贵州讯美装饰有限责任公司筹备设立阶段，协商共同出资代理湖北荆奇新型建筑材料有限公司在黔西南州业务。2015年11月23日，周廷武与湖北荆奇新型建筑材料有限公司签订《销售合同书》一份，杜舒斌于当日杜舒斌向该公司支付定金80000元，湖北荆奇新型建筑材料有限公司出具收据一份。2015年11月28日，冯永松冯永松向杜舒斌出具《借条》一张，载明：“今借到杜舒斌现金人民币伍万叁仟陆佰元整（53600.00），定于十五天内归还。到期不还，按2分计月息，此据，借款人冯永松冯永松，2015.11.28，见证人：冯永松。”2015年11月29日，杜舒斌通过贵州商业银行再次向湖北荆奇新型建筑材料有限公司郑东峰账户转款188000元，两次向湖北荆奇新型建筑材料有限公司共计付款268000元，而冯永松出具借条的金额为268000元的五分之一。2016年1月8日，贵州讯美装饰有限责任公司成立，企业信用信息公示，该公司类型系有限责任公司，法定代表人为周廷武，工商登记的股东为周廷武、印强、冯永松、杜舒斌四人。 另查明，2016年11月1日，杜舒斌向贵州讯美装饰有限责任公司财务人员吴水娥出具《收条》一张，载明：吴水娥返还杜舒斌账单原始凭证268张，金额合计430714.50元。268张票据包含了杜舒斌向湖北荆奇新型建筑材料有限公司打款80000元收据以及188000元贵州农信银行转款凭证。收条载明的金额430714.50元与贵州讯美装饰有限责任公司股东前期投入清单中杜舒斌金额401024.5元均为268张票据计算而得。 再查明，2017年4月20日，杜舒斌向本院提起诉讼，请求案外人周廷武偿还借款268000元及资金占用期间利息。经本院法院审理后，（2017）黔2301民初3190号民事裁定，以杜舒斌支付给湖北荆奇新型建筑材料有限公司的268000元应认定为杜舒斌、周廷武及案外人为成立贵州讯美装饰有限责任公司在公司筹备阶段产生的经济往来，该案应认定为合伙纠纷为宜，驳回杜舒斌的起诉。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人向借款人提供借款时，双方的借贷关系生效。周廷武对其向杜舒斌出具借条的事实不持异议，对于出具借条的事实，本院应当予以确认。双方对于本案是否已实际交付借款发生争议，杜舒斌认为其向湖北荆奇新型建筑材料有限公司支付268000元是交付借款的行为，双方的借贷关系生效；周廷武则认为，杜舒斌向湖北荆奇新型建筑材料有限公司支付268000元是事实，但是在贵州讯美装饰有限责任公司成立后，268000元实际已作为杜舒斌在的个人出资，所以杜舒斌实际未向其交付借款，双方的借贷关系未生效。本案系借款出资占有股份，周廷武向杜舒斌的借款是在贵州讯美装饰有限责任公司尚未正式成立前的筹备设立阶段，周廷武以向杜舒斌出具借条载明的金额借款53600元，正好是合伙出资代理费268000元的五分之一，待贵州讯美装饰有限责任公司正式成立后，以该出资继而享有贵州讯美装饰有限责任公司的股份，所以周廷武向杜舒斌的借贷关系成立，周廷武的借款出资应当在贵州讯美装饰有限责任公司成立后得到认可。虽然杜舒斌未向周廷武直接交付借款，但是杜舒斌向湖北荆奇公司转款的268000元中，包括了周廷武向其借款的53600元，双方的借贷关系自杜舒斌向湖北荆奇公司转款时成立并生效。故，杜舒斌诉请周廷武偿还借款本金53600元的主张，应予以支持。 关于利息起算时间，利率计算标准是否支持的问题。周廷武向杜舒斌出具借条的时间为2015年11月28日，还款时间为15日内归还，但杜舒斌向湖北荆奇公司两次转款，且最后一次转款时间为2015年11月29日，故，本院应以杜舒斌向湖北荆奇公司最后一次转款时间为借款交付时间，根据双方借条约定15日内还款，确定利息起算时间，即应从2015年12月14日起算。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方在借条中约定的月利率为2%，杜舒斌按照双方约定向本院提起诉讼，符合法律规定，本院应予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：周廷武于判决生效十日内偿还杜舒斌借款本金53600元及利息，利息以53600元为基数，按月利率2%从2015年12月14日起计付至清偿之日止。案件受理费1702元，减半收取851元,周廷武负担。 二审期间，当事人未提供新的证据，。本院但查明对一审法院认定“2015年11月28日，冯永松向杜舒斌出具《借条》载明：今借到杜舒斌现金人民币伍万叁仟陆佰元整（53600.00），定于十五天内归还。到期不还，按2分计月息，此据，借款人冯永松，2015.11.28，见证人：冯永松。”一节事实错误，本院纠正为，：“杜舒斌、周廷武以及冯永松、黄永祥、严毅在贵州讯美装饰有限责任公司筹备设立阶段，协商共同出资代理湖北荆奇新型建筑材料有限公司在黔西南州业务。2015年11月23日周廷武与湖北荆奇新型建筑材料有限公司签订《销售合同书》一份，当日杜舒斌向该公司支付定金80000元，湖北荆奇新型建筑材料有限公司出具收据一份。2015年11月28日，周廷武向杜舒斌出具《借条》一张，载明：“今借到杜舒斌现金人民币伍万叁仟陆佰元整（53600.00），定于十五天内归还。到期不还，按2分计月息，此据，借款人周廷武，2015.11.28，见证人：黄永祥。”2015年11月29日杜舒斌通过贵州商业银行再次向湖北荆奇新型建筑材料有限公司郑东峰账户转款188000元，两次向湖北荆奇新型建筑材料有限公司共计付款268000元，而周廷武出具借条的金额为268000元的五分之一。2016年1月8日，贵州讯美装饰有限责任公司成立，企业信用信息公示，该公司类型系有限责任公司，法定代表人为周廷武，工商登记的股东为周廷武、印强、冯永松、杜舒斌四人。一审法院对此节事实认定不当，本院予以纠正 本院对一审法院认定的其余事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否为民间借贷法律关系，周廷武应否偿还杜舒斌53600元。 证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度，举证责任是否完成，一方面看其前后陈述是否一致，是否符合常理，另一方面也要分析当事人所陈述的事实是否成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案中法院采用的是证据盖然性证明标准。本案中,首先，周廷武认可其于2015年11月28日向杜舒斌出具《借条》借款人处“周廷武”系其本人书写，双方已达成借贷合意。其次，黄永祥在（2017）黔2301民初3190号民事案中陈述，其与周廷武、杜舒斌去武汉回来后，周廷武邀请其合伙，同时在场的还有杜舒斌、冯永松、周廷武、严毅，且黄永祥亦认可其一直参与讯美装饰公司的筹备工作；周廷武陈述，在注册讯美装饰公司筹备阶段，其与杜舒斌、印强、冯永松、黄永祥、严毅在天恒大酒店商量合股做生意，后来严毅没有出资，因杜舒斌与黄永祥意见不和，就把黄永祥开除了由郭远贵顶替了。最后，在卷的《代理合同》、《合作收款证明》及银行交易记录等载明：应付给湖北荆奇新型建筑材料有限公司的金额268000元，且湖北荆奇新型建筑材料有限公司已实际收到了268000元。周廷武陈述的“杜经各合伙人共同协议后，其代表拟成立的讯美装饰公司与湖北荆奇新型建筑材料有限公司签订《代理合同》，系履行职务行为，杜舒斌打款268000元也是讯美装饰公司的行为”内容相互印证。综上，结合黄永祥、周廷武、冯永松出具《借条》的事实，及借款金额正好是杜舒斌打款金额的五分之一等因素，可认定杜舒斌是基于与黄永祥、冯永松、周廷武、严毅五人在讯美装饰公司筹备设立阶段达成“共同出资代理湖北荆奇新型建筑材料有限公司在黔西南州业务”的共识，于2015年11月23日、29日向湖北荆奇新型建筑材料有限公司共计支付268000元，该268000元虽以杜舒斌名义支付，但实际应视为杜舒斌、黄永祥、冯永松、周廷武、严毅等五人的共同出资款，即多余自己应出资的53600元外，其余款项是替其他合伙人的垫支款，而其他合伙人以出具《借条》的形式确认双方存在借贷法律关系的高度可能性，且不管之后的股东及股权份额如何变化，均不影响该借贷法律关系的效力。因此，周廷武所提“周廷武实际未向其交付借款，双方的借贷关系未生效，268000元实际已作为杜舒斌在公司的个人出资”的上诉理由不能成立，不予采纳。周廷武与杜舒斌之间的借款合意已经达成，且借款已经实际交付，双方民间借贷法律关系成立，周廷武应偿还本案借款。 2015年11月28日周廷武向杜舒斌出具《借条》一张，载明：“今借到杜舒斌现金人民币伍万叁仟陆佰元整（53600.00），定于十五天内归还。到期不还，按2分计月息，此据，借款人周廷武，2015.11.28，见证人：黄永祥。”周廷武可本案借条借款人处系其本人所写，但上诉称“本案款项已经转化为杜舒斌的个人出资，不应该承担偿还责任”，经查，杜舒斌、冯永松以及周廷武、黄永祥、严毅在贵州讯美装饰有限责任公司筹备设立阶段，协商共同出资代理湖北荆奇新型建筑材料有限公司在黔西南州业务。2015年11月23日、29日杜舒斌向湖北荆奇新型建筑材料有限公司共计支付268000元，该268000元虽是以杜舒斌名义支付，但结合周廷武出具的借条以及贵州讯美装饰有限责任公司章程，可认定为是各股东的共同出资，故借款虽未实际交付给周廷武，但实质为杜舒斌帮周廷武垫付公司筹备期的出资款，周廷武与杜舒斌之间的借款合意已经达成，且借款已经实际交付，双方民间借贷法律关系成立，周廷武应偿还本案借款。周廷武所提的上诉理由未能提供证据证实268000元已经转化为杜舒斌的在公司的出资，证明标准是指负有证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度，举证责任是否完成，一方面看其前后陈述是否一致，是否符合常理，另一方面也要分析当事人所陈述的事实是否成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案中，法院采用的是证据盖然性证明标准。本案中，周廷武对自己主张的事实存在的盖然性大于不存在的盖然性无法提供证据，其上诉理由不能成立，应予驳回。至于周廷武上诉所提“原判决未查明个股东实际出资情况，草率认定本案款项属周廷武向杜舒斌所借不当。”的上诉理由系另一法律关系，不属于本案审理范围，周廷武可另行主张，原审判决并无不当故周廷武的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，周廷武上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1702元，由上诉人周廷武负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 付 君 审判员 陆金凤 二〇一八年八月三十日 书记员 孙茂腾