山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋08民终1888号 上诉人（原审原告）：惠国存，男，1963年9月11日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：乔晓雪，运城市法律援助中心援助律师。 被上诉人（原审被告）：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地：河津市小梁乡小梁街**。 法定代表人：张敬珉，总经理。 委托诉讼代理人：冯倩，山西君越成律师事务所律师。 原审被告：稷山县明瑞房地产开发有限公司，住所地：稷山县城。 法定代表人：文水娟，总经理。 委托诉讼代理人：王丹东，山西圣剑律师事务所律师。 上诉人惠国存因与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（简称河津小梁公司）、原审被告稷山县明瑞房地产开发有限公司（简称稷山明瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠国存及其委托诉讼代理人乔晓雪，被上诉人河津小梁公司的委托诉讼代理人冯倩，原审被告稷山明瑞公司委托诉讼代理人王丹东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人惠国存上诉请求：一、撤销稷山县人民法院（2018）晋0824民初336号民事判决，发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，剥夺了上诉人追加被告的权利。原审法院以上诉人没有申请追加程时乾为本案被告，视为对其权利的放弃。上诉人认为，上诉人已经口头申请追加程时乾、稷山宏业公司为被告，但原审法院在未告知上诉人的情况下，剥夺了上诉人追加被告的权利，属于程序违法，不利于查清本案事实。二、原审法院认定涉案工程的9、10号楼为稷山宏业公司承建，属于事实认定不清。1、原审法院认定涉案工程为稷山宏业公司承建，却无法排除以下合理怀疑。在本案原一审、二审时，被上诉人为何认可涉案工程为其“包工不包料，组织工人实施”的？被上诉人对上述问题亦未给出明确合理的解释；原审法院在未审核涉案工程是明瑞公司和谁结算的情况下，便主观作出上述认定。2、原审法院在本院认为部分，其中认定案件部分事实的依据是正在审理中的程时乾与稷山明瑞公司劳务纠纷案。对于尚未审结的另案，因其审判结果关系到本案事实的认定，原审法院应先将本案裁定中止审理，待另一案审判结果出来后再作为本案的定案依据。但原审法院在另案并未审结的情况下便作出判决，这一做法明显错误。 被上诉人河津小梁公司辩称：一、原判从未剥夺上诉人追加被告的权利而系其主动放弃，原判程序合法。原审法院于2018年1月30日向上诉人送达了追加四川宏山公司、稷山宏业公司、程时乾、罗小平为本案被告参加诉讼的通知书，但上诉人并未追加视为其放弃。且在本案开庭审理时，原审法官再次释明此前已向上诉人通知追加相关被告参加诉讼，但上诉人未置可否，仍未作任何答复。上诉人称已申请口头追加程时乾、稷山宏业公司为被告，明显与事实不符，本案历经多次庭审，上诉人均委托代理律师参加庭审，即使申请追加被告也应以书面方式申请。二、原判认定事实清楚。1、明鑫花苑9#、10#并非答辩人承建。答辩人虽与原审被告稷山明瑞公司签订了《建设工程施工合同》，但从未派驻一兵一卒到工地，该合同从未实际履行，明鑫花苑9#、10#并非答辩人承建。另外，原判第8页第17行载明“由于被告稷山明瑞公司与程时乾之间的工程款尚未结算……”并非上诉人所称的原判未审核和谁结算，其完全是断章取义。2、原一审、二审因认定事实错误已被再审裁定予以撤销，上诉人不应再以错误的事实要求给予合理解释。3、程时乾与原审被告稷山明瑞公司的劳务纠纷与本案并无直接关系，无需待其审结，原判在查明事实的基础上予以判决完全正确。上诉人在原审起诉状中称是跟随包工头程时乾在明鑫花苑干活，却不以程时乾为被告，而且在原审法院书面通知上诉人追加仍不追加，却突破合同相对性以发包方稷山明瑞公司为被告以及答辩人为被告，明显错误。 原审被告稷山明瑞公司答辩称：一审判决程序合法，事实认定正确，应予维持。 原审原告惠国存向一审法院诉讼请求：判令被告立即支付原告工资款32520元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年4月25日，稷山县宏业建筑安装有限公司（以下简称稷山宏业公司）作为承包单位与稷山明瑞公司作为发包单位就稷山县明鑫花苑签订《明鑫花苑建设工程施工合同》，由稷山宏业公司承包稷山明瑞公司明鑫花苑9号、10号楼的建设工程，约定包工不包料，按实际建筑面积每平米325元结算，稷山县宏业公司公章下方委托代理人程时乾签名。2012年8月15日，稷山明瑞公司就明鑫花苑7号—10号楼建设工程公开招投标，河津小梁公司参加投标并中标，当日稷山明瑞公司与河津小梁公司签订《山西省建设工程施工合同》，但并未让河津小梁公司进场实际施工，河津小梁公司也未派遣人员进驻项目工地。 原告惠国存于2014年3月开始跟随包工头程时乾（没有资质）在被告稷山明瑞公司开发的明鑫花苑9号、10号楼工地干活，原告为大工，2014年8月16日经结算尚千原告工资32520元。2014年10月27日，程时乾对上述欠付工资数予以签字确认。 另查明，稷山法院（2015）稷民一初字第38、62、63、64、65、66、67、68号民事判决书生效后，原告惠国存的工资款32520元已从河津小梁公司执行到位。 一审法院认为：本案的争议焦点一，本案的案由是劳务合同纠纷还是劳动合同纠纷。劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的最重要区别。故本案的案由应为劳务合同纠纷。争议焦点二，明鑫花园9号、10号楼的实际施工人是谁，原告的工资应由谁给付。被告稷山明瑞公司就明鑫花苑9号、10号楼的建设施工与稷山宏业公司、河津小梁公司签订了两份合同。2012年4月25日与稷山宏业公司签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》（明鑫花苑工程9、10号楼），稷山宏业公司公章下方委托代理人程时乾签名；2012年8月15日与河津小梁公司签订《山西省建设工程施工合同》（明鑫花苑工程7-10号楼）。根据2016年12月20日稷山县住房保障和城乡建设管理局《关于稷山县明鑫花苑工程是否存在违法发包、转包、分包及挂靠等行为》的行政认定决定书，明鑫花苑“9#-10#建设单位违法发包，由建设单位或施工方（稷山宏业建筑有限公司）依法承担清偿责任。”根据正在审理中的程时乾与被告稷山明瑞公司劳务费、工程款一案以及被告小梁公司提交的劳动监察部门的询问笔录，可知明鑫花苑9号楼、10号楼的实际施工人是程时乾。稷山县劳动保障监察执法大队的笔录，证明程时乾雇佣原告惠国存等人在明鑫花苑9号楼和10号楼干活，廖正春系程时乾雇佣并指定的原告的工长，说明程时乾与原告惠国存形成劳务雇佣关系。劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发【2004】22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定：建设单位或施工总承包企业未按照合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承包责任。”本案中，原告惠国存未依法追加稷山县宏业公司、程时乾为本案被告，视为对其权利的放弃。综上，稷山明瑞公司在欠付工程款范围内承担责任。由于被告稷山明瑞与程时乾之间的工程款尚未结算，不能确定稷山明瑞公司欠付程时乾工程款的具体数额，在稷山明瑞公司欠付工程款没有结算的情况下，无法确定稷山明瑞公司应承担的责任范围。就本案涉及的明鑫花苑9号楼、10号楼工程，在程时乾起诉稷山明瑞公司劳务合同纠纷案件中，程时乾作为实际施工人履行稷山宏业公司签订的《明鑫花苑建设工程施工合同》，稷山县劳动保障监察执法队于2016年11月给罗小平、罗广军、薛敏等十余人的询问笔录证明“原告惠国存跟随包工头程时乾在明鑫花苑9号楼、10号楼干活，依据的是稷山明瑞公司与稷山宏业公司签订的建筑施工合同，并且与稷山明瑞公司实际结算工程价款，与河津小梁公司没有关联。”故被告河津小梁与被告稷山明瑞公司虽签订了施工合同并进行了备案，系明鑫花苑项目9号楼、10号楼登记备案的承包人，但被告河津小梁公司并未实际进场施工，故原告惠国存与被告河津小梁公司之间不存在劳务关系，河津小梁公司无需承担责任，其辩称意见予以采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告现有的证据不足以证明其事实主张，其诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告惠国存的诉讼请求。案件受理费610元，由原告惠国存负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 二审庭审时，上诉人惠国存认可在一审未申请追加程时乾、稷山宏业公司为被告，当庭表示对其提出的一审程序问题放弃。 本院认为：在认定事实方面，2012年4月28日稷山宏业公司与稷山明瑞公司签订《明鑫花苑建设工程施工合同》，2012年8月15日稷山明瑞公司与河津小梁公司签订的《山西省建设工程施工合同》，程进亁作为实际施工人履行宏业公司与明瑞公司签订的《明鑫花苑建设工程施工合同》惠国存跟随程时乾在明鑫花苑9号、10号干活。在建设工程施工合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事工作，系为完成某些工作任务的临时聘用人员，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包方主张权利。上诉人在上诉时提供的其它理由不能证明其上诉请求成立。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费610元，由上诉人惠国存负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  靳 彦 二〇一八年八月二十五日 书记员  褚 乐