浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2136号 上诉人（原审原告、反诉被告）：前后科技股份有限公司（原名浙江前后科技股份有限公司），住所地台州市开发大道900号701室A区。 法定代表人：李灵彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王怡舟，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州建力建筑工程有限公司，住所地永嘉县上塘镇龙翔街55号。 法定代表人：刘建行，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪金勇，浙江海昌律师事务所实习律师。 上诉人前后科技股份有限公司（以下简称前后公司）因与被上诉人温州建力建筑工程有限公司（以下简称建力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初10717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 前后公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部本诉诉请，驳回被上诉人一审全部反诉诉请。事实与理由：一、一审判决一方面对承诺书予以采信，另一方面却忽略了其内容，作出了违背当事人订立合同时真意的认定，存在认定错误与法律适用错误。1.上诉人与被上诉人签订的《建筑外装幕墙工程施工承包合同》包含双重法律关系。2.被上诉人在双方石材买卖关系中以次充好，提供货不对板石材的行为已导致上诉人的合同根本目的无法实现。二、一审判决对于因被上诉人违约而导致上诉人经济损失构成的计算方式有误，即一审判决忽略了染色板幕墙后期补救措施费用这一项重大开支，系认定事实不清。三、一审判决要求上诉人向被上诉人支付651665元工程款自2017年11月21日起至实际给付之日止的利息，亦系事实认定不清。染色板幕墙问题仍未得到解决，被上诉人违约在先，故上诉人有充分理由行使先履行抗辩权；根据《承诺书》，上诉人无需向被上诉人支付工程款分文，更不存在所谓利息。 建力公司辩称，1.一审判决虽然对被上诉人不公，但考虑到自身账户仍被错误冻结，想尽快结束诉讼，才选择不上诉。2.合同没有约定幕墙石材的具体标准，被上诉人进货安装时，上诉人代表和监理公司人员都是严格对照检验后才同意施工的，本工程安装的染色黄金麻石材是双方共同认可的，后面上诉人想赖账才有了黄金麻天然石和染色石之争。3.因涉案工程扩大了施工面积，工程实际负责人周刚无法继续垫资，上诉人利用支付部分工程款的优势地位，使周刚在承诺书、违约金协议上签字，并非被上诉人真实意思表示，一些内容更是显失公平。对被上诉人承担的违约金和损失部分，应改判上诉人承担其中的2/3，并相应提高应支付利息的工程款款额，并驳回上诉人的上诉请求。 前后公司向一审法院起诉请求：1.判决被告建力公司向原告前后公司返还工程款6300000元；2.判决确认原告就“浙江前后科技股份有限公司电子商务园干挂幕墙工程”对被告不负有工程款支付义务；3.判决被告支付原告玻璃损失费250000元。建力公司向一审法院提出反诉请求：1.要求撤销原、被告于2017年1月25日签订的《质量认定、违约责任及违约金协议》；2.要求原告支付工程款3169000元，并按银行同期贷款利率支付利息（从2017年6月17日起至实际履行完毕之日止）；3.判令原告在2018年4月17日前支付工程款3202800元。庭审过程中，建力公司变更反诉请求为：1.要求撤销周刚于2016年11月16日签署的承诺书；2.要求撤销原、被告于2017年1月25日签订的《质量认定、违约责任及违约金协议》第二条，变更第一条确认承担质量违约金40000元，变更第三条确认总承担违约金40000元；3.判令原告支付工程款5590950元（9930950元-40000元-4300000元），其中2620000元[（9930950-4）×70%-4300000]从2017年6月17日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。4.本案诉讼费、鉴定费由原告承担。 一审法院认定事实：2016年3月30日，原、被告签订《建筑外装幕墙工程施工承包合同》，工程名称为浙江前后科技股份有限公司电子商务园干挂幕墙工程；工程地点台州经济开发区；承包范围为石材幕墙工程，详图纸；承包方式为包工包料；工期为总工期120日，以不影响总包总工期为准；合同价款为本工程合同价为530元每平米，暂定约12000平方米，合价6360000元，实际结算价以实际展开面积及施工联系单等为最终计算，不包含配合费、脚手架、施工过程的水电费等费用，临时设施工费被告自负，垂直运输费由原告协调总包单位解决；双方商定工程工期即有效施工日为120日历天，初定2016年4月11日前进场，具体以开工通知书为准；在合同签订后被告向原告缴纳保证金100000元，待开工第一批钢材进场3天内退还被告，在电子商务园A、B栋外墙干挂均完工，初步验收合格，工程量经监理单位初步审核后7日内支付工程总造价的70%，约为4500000元，剩余的30%（人工费约1860000元），在完工之日起一年内付清（不计利息）；因设计变更增加工程量，经双方一周内签字确认；工程质量标准为合格；工程竣工验收报告经发包人认可后3日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人收到承包人递交的竣工结算报告和结算资料后7天内进行审核，给予确认或提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后7天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；双方约定质量保修期为一年；保修期间内，凡因施工造成的质量问题保修费用由承包人承担，因使用不当造成的保修费用由发包人承担；发包人派杨建伟，承包人派周刚、包春生作为本合同工程项目的现场代表，全权处理合同约定的有关事宜；合同履行过程中，双方确认的资料、图纸、通知、签证单、会议纪要、补充协议等均作为合同的附件，具有合同同等约束力。合同同时约定了双方其他权利义务内容。2016年11月16日，案外人周刚出具两份承诺书，其中一份载明：“我承包浙江前后科技股份有限公司位于开发大道北侧、广场南路东侧地块的前后科技电子商务园项目（暂定名）幕墙工程，现承诺进场的及已经安装施工的石材材质为湖北随州产地的天然黄金麻。如果不是，则已经施工的（包括已经完成的龙骨焊接，及已经挂的石材）及现场的石材材料无条件给予甲方（浙江前后科技股份有限公司），并不需要一分工程款，保证无条件退场（包括已完工程的人工费也由我方自行解决等），造成的一切责任由我方负责”。另一份承诺书载明：“我承包浙江前后科技股份有限公司位于开发大道北侧、广场南路东侧地块的前后科技电子商务园项目（暂定名）幕墙工程，现承诺进场的及已经安装施工的石材材质为天然黄金麻。如果不是，则已经施工的（包括已经完成的龙骨焊接，及已经挂的石材）及现场的石材材料无条件给予甲方（浙江前后科技股份有限公司），并不需要一分工程款，保证无条件退场（包括已完工程的人工费也由我方自行解决等），造成的一切责任由我方负责。备注：石材产地、采购由承包方自行负责，承包方保证石材纯天然无染色、不褪色。天然黄金麻石材品种定义按台州洪家石材市场行内标准执行。石材的品种、材质如有争议由浙江前后科技股份有限公司交由专业检测机构检测。”原、被告签订《建筑外装幕墙工程施工承包补充协议》一份，约定：1.超过12000平方米部位单价变更为500元每平米，工程量按现场实际展开面积为准。2.原告分两次预付给被告工程款1500000元，协议正式生效后次日原告支付被告1000000元。原告有权根据被告实际的到料和施工情况对支付节点进行调整，剩余工程款支付及结算按原合同执行。3.被告保证2016年12月28日前基本完成A幢、B幢楼干挂幕墙工程（包括铝板及玻璃雨棚），1月18日完成所有收尾工程，且符合双方之前签订的合同验收标准，未按约定时间完成原告将对被告处以1000000元的罚金在工程款中扣除。在施工过程中，监理工程师通知单及会议纪要对施工过程中存在的问题提出整改意见，包括不安放挂件、采用结构胶粘结问题。2016年11月14日，周吉才作为分包单位承诺人出具《石材幕墙施工质量承诺书》一份，载明：“为了保证石材幕墙施工的质量，现承诺如下：1.每少一个挂件同意处罚两万元整；2.每少一个螺栓同意处罚两万元整；3.无挂件，采用胶粘者同意处罚每处两万元整；4.2016.12.28整体完工，2017.1.8号前全面竣工验收（由业主、监理、总包、分包进行验收）；5.罚款时间从2016.11.14起执行。”2016年11月29日，龙自堂、周刚在该承诺书上签字确认。2016年11月29日，监理工程部出具001号罚款单，确认2016年11月29日上午经业主、监理对A楼五层a-9—a-10轴立柱检查，发现有两处挂件未有安装螺栓、用胶粘，处罚金40000元。2017年1月4日，监理工程部出具027号监理工程师通知单及002号罚款单，确认发现41处少安装挂件现象，处罚金820000元。2017年1月9日，监理工程部出具029号监理工程师通知单及003号罚款单，确认发现14处未安装挂件采用胶粘现象，处罚金280000元。2017年1月25日，周刚、龙自堂出具检讨书一份，对因其拖欠农民工工资给原告造成的影响进行检讨。同日，被告在《质量认定、违约责任及违约金协议》乙方处盖章，周刚、龙自堂在乙方法人代表（或委托人）处签字，该份协议载明：“一、根据2016年11月16日施工单位签订石材幕墙施工质量承诺书，关于石材挂件问题，详见：2016年11月29日监理通知单001号、2017年1月4日监理通知单027罚款单002号、2017年1月9日监理通知单029罚款单003号。乙方因施工质量问题而接受处罚无异议。鉴于上述施工质量问题，经双方协商一致，乙方自愿承担违约金114万。（所有违约事项及责任乙方均无异议），此违约金乙方自愿接受直接从工程款里扣除。二、根据建筑外装幕墙工程施工承包补充协议，2016年12月28日基本完成A幢、B幢干挂幕墙工程，2017年1月18日完成所有收尾工程。因乙方未按合同约定期限内完成所有收尾工程，根据约定条款，乙方自愿接受违约责任所承担的100万违约金，此违约金乙方自愿接受直接从工程款里扣除。三、经过甲方（浙江前后科技股份有限公司）与乙方（温州建力建筑工程有限公司）友好协商，以上两项罚款进行部分减免，减免后合计违约金为人民币贰佰万元整。同时，接近年关乙方发生拖欠农民工事件，经协商，甲方已于2017年1月24日前代乙方支付民工工资819850元（大写：捌拾万玖仟捌佰伍拾元整），考虑到乙方实际困难，再提前支付工程款150万元（大写：壹佰伍拾万元整），同时乙方保证全部用于民工工资发放，若再发生民工工资拖欠，一切责任全部由乙方承担责任，与甲方无关。备注：上述违约金及代付民工工资总计人民币4319850元，（大写：肆佰叁拾壹万玖仟捌佰伍拾圆整）乙方自愿同意从上述工程进度款里扣除。”2017年3月10日，周刚、龙自堂出具情况说明，确认搬运外墙干挂石材时致护窗栏杆损坏及租金、人工费、其他损失等，共计费用9960元，同意业主从工程款中扣除9960元，支付给总包。2017年4月18日，幕墙工程专项验收会议纪要，确认工程验收达到合格等级要求。2017年9月7日，周刚出具确认书一份，确认在干挂幕墙施工的电焊操作中，承建方存在操作不规范的现象，并明确因上述不规范操作，造成玻璃表面损坏，且无法修复，需要更换，经双方协商需要更换费用总计250000元，该费用由承建方负责。经法院组织现场勘查，原告幕墙石材确实存在褪色现象，另，原告已至少与十七户承租人签订了《房屋租赁合同》，并已实际对外出租。另查明：2016年12月1日，原告交付被告金额为1000000元的浙商银行电子银行汇票；2016年12月13日，原告转账给被告施工款500000元；2017年1月25日，被告出具收条一份，载明收到涉案幕墙工程款1500000元；2017年6月23日，原告转账给被告工程款470190元。2018年3月18日，建经投资咨询有限公司出具《浙江前后科技股份有限公司电子商务园干挂幕墙造价鉴定报告》，确认该工程总造价为9930950元，该鉴定产生鉴定费71799元。2018年4月13日，台州中天资产评估有限公司出具《黄金麻石材司法鉴定项目资产评估报告书》，确认电子商务园干挂幕墙工程在实际施工过程中使用的染色黄金麻石材面积为17490.87平方米，工程单价为490元/平方米，总工程造价评估值为8570530元。电子商务园干挂幕墙工程原约定使用的湖北随州产的纯天然无染色黄金麻石材面积为17490.87平方米，工程单价为530元/平方米，总工程造价的工程造价评估值为9270160元。两者差价为699630元。该评估报告确认相关石材幕墙的面积系根据被告出具的《结算书》确定。庭审中，双方确认，面积以《黄金麻石材司法鉴定项目资产评估报告书》确定的石材幕墙面积16396.46平方米为准，故石材造价差为655858.4元，该项鉴定产生鉴定费20000元。一审法院认为，原、被告之间的《建筑外装幕墙工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。本案的争议焦点有以下几点：一、被告要求撤销承诺书及《质量认定、违约责任及违约金协议》第二条，并变更该协议第一、三条是否有依据；二、被告在建设过程中使用现有染色黄金麻石材是否构成违约；三、原告要求被告承担返还工程款6300000元及对工程款余款不负支付义务是否有依据，具体违约责任如何确定；四、原告要求被告支付玻璃损失费250000元是否应予支持；五、被告要求原告支付工程款及工程款金额如何确定。关于焦点一，该院认为，被告要求撤销周刚出具的承诺书及《质量认定、违约责任及违约金协议》第二条，理由是该承诺书及违约金协议系原告乘人之危，胁迫周刚所签，且被告在受蒙蔽的情况下将公司印章交由周刚使用。但被告并未举证证明原告乘人之危、胁迫事实的存在，也无证据证明其系基于其他原因将印章交给周刚使用。故被告要求撤销承诺书及《质量认定、违约责任及违约金协议》第二条缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于焦点二，该院认为，原告主张被告在建设工程中使用染色黄金麻石材构成违约，主要依据是周刚出具的承诺书及龙自堂的录音视频。根据庭审调查，周刚、龙自堂均系涉案工程的负责人，周刚针对工程使用石材的种类已作出明确承诺，龙自堂在视频中对涉案工程未按要求使用石材的事实进行了陈述，故该院认为涉案工程在使用石材上不符合约定，已构成违约。虽然周刚作出的承诺发生在工程进行过程中，不能因此认为原告对实际使用石材的种类已经知悉并认同。根据《建筑外装幕墙工程施工承包合同》约定，被告派周刚、包春生作为合同工程项目的现场代表，全权处理合同约定的有关事宜，且被告也认可周刚为实际承包人，故对周刚的行为导致的后果，被告应承担违约责任。基于上述分析，被告应承担违约责任，承诺书及《质量认定、违约责任及违约金协议》对其具有约束力。被告为证明涉案工程使用石材不存在质量问题，提供了检测报告，但本案石材涉及违约的内容系石材的种类，并非其质量问题，故检测报告结果不影响对被告是否构成违约的认定，对上述证据该院不予采信。关于焦点三，首先，根据《质量认定、违约责任及违约金协议》的规定，被告应承担的违约责任包括以下几项：因石材挂件问题导致的施工质量问题产生的罚款1140000元；未按补充协议要求，完成工程及收尾工程，自愿承担1000000元违约金；上述两项违约金进行部分减免，合计为2000000元。另根据周刚的承诺书，其承诺如使用的石材不是天然黄金麻，则已经施工的石材无条件给予原告，并不收一分工程款。因此承诺书约定的违约责任应该是返还已收取的工程款及免除未支付的工程款。根据查明的事实，原告已支付的工程款金额为4290040元（1000000元+500000元+1500000元+470190元+代付民工工资819850元），原告主张返还的6300000元中，其中2000000元系违约金、9960元系扣减的损失及开支，上述款项并非原告实际支付的金额，不应计入返还的金额。故承诺书约定的违约责任应为返还原告已支付的款项4290040元及免除剩余工程款。其次，原告要求被告承担的违约责任是否合理。根据合同法第一百一十四条第二款之规定，“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现被告认为本案约定违约金过分高于实际损失。关于如何确定原告的实际损失，该院认为：根据承诺书及《质量认定、违约责任及违约金协议》，原告的损失主要包括以下几部分：被告未按约定使用天然黄金麻石材造成的损失，关于石材挂件问题产生的损失，超期完工及收尾工程的损失。第一，对被告未按约定使用天然黄金麻石材造成的损失，该院分析如下。经该院委托鉴定，台州市中天资产评估有限公司确定两种石材的单价相差40元，并提出石材面积有差异的，应相应调整评估值。根据被告提供的结算单，石材面积为17490.87平方米，但根据建经投资咨询有限公司的评估，涉案工程石材面积为16396.46平方米，故两者总的差价应进行调整，为655858.4元（16396.46平方米×40元/平方米）。因石材种类不符合要求导致的其他损失，应由原告举证证明，现原告提供了《外墙石材干挂保养报价单》、《营业执照》、《房屋租金及物管费损失统计表》、《不动产测量报告》、《房屋租赁合同》等证据，拟证明如对涉案大楼进行褪色补救所需要的花费及对租户产生的损失。该院认为，原告待证的损失并未实际发生，且使用石材不同，影响的系美观度的要求，故也不确定原告将来必然会进行改造，上述损失是否必然发生也不确定，因此，原告的上述证据该院不予采信。综上，被告未按约定使用石材产生的实际损失为655858.4元，同时考虑对原告大楼外观的影响及被告施工人存在的过错，该院酌情确定被告应承担的违约金为实际损失增加30%，金额为852615.92元。第二，关于石材挂件问题产生的损失。根据原告提供的《石材幕墙施工质量承诺书》，其中已明确少挂件、无挂件的处罚措施。另，根据《质量认定、违约责任及违约金协议》第一条的约定，“…关于石材挂件问题，详见：2016年11月29日监理通知单001号、2017年1月4日监理通知单027号罚款单002号、2017年1月9日监理通知单029罚款单003号…”，而上述提及的监理通知单、罚款单均系监理单位出具，对存在的石材挂件问题的处罚已明确说明。被告庭审中认为，罚款单系监理单位单方出具，未经其确认。但《质量认定、违约责任及违约金协议》系经周刚、龙自堂及被告确认，该协议第一条已明确以罚款单、监理通知单为依据，故上述证据能够证明1140000元违约金如何产生。关于1140000元违约金是否有效的问题。该院认为，虽然该1140000元系罚款形成，但其实质是对被告违约行为约定的惩罚性违约金，该约定仍属平等主体之间的意思自治，对双方应为有效。关于1140000元违约金是否要进行调整的问题。该院认为，根据被告提供的会议纪要、监理工程师通知回复单，对挂件未安放的行为曾做过多次强调。另外，挂件的安放不仅涉及到幕墙安装的质量问题，更是关系人身安全的严重隐患，在多番强调下，被告的施工仍存在同样的问题，该院认为其过错明显，后果严重。另外，双方自愿确定违约金金额，并约定在工程款中扣除，该约定对被告有约束力。故对石材挂件问题产生的损失，应按双方自行约定的金额来确定。第三，关于未按期完工及收尾导致的损失。该院认为，根据《建筑外装幕墙工程施工承包合同》约定，双方商定的工程工期为120日，暂定为12000平方米，初定2016年4月11日前进场，根据上述内容，合同约定的工期应在2016年8月11日左右。但因涉案幕墙安装工程实际工程量有增加，且产生停工问题，故实际工期肯定晚于2016年8月11日。那么如何确定合理的工期。该院认为，根据原告提供的《建筑外装幕墙工程施工承包补充协议》、《石材幕墙施工质量承诺书》及《质量认定、违约责任及违约金协议》，被告均承诺在2016年12月28日前基本完成工程，2017年1月18日前完成全部收尾工程，该日期与原定2016年8月11日比已经有所延期。且《建筑外装幕墙工程施工承包补充协议》、《石材幕墙施工质量承诺书》是在2016年11月、12月签订，距离被告确定的完工时间并不长，应认为被告所做的承诺是基于当时的施工情况作出的较为准确的完工时间。被告为证明其延期存在正当理由，提供了《工程临时延期申请表》及《场地交接约定》。其中《工程临时延期申请表》确定需延期42天，但被告承诺的工期比之合同约定的工期已超出不止42天。被告提供的《场地交接约定》，载明总包单位已完成主体施工，并完成主体建筑外围2米范围（北面5米）及屋面、露台的场地清理工作，现交于幕墙施工单位接替施工，今后该范围内的清理工作由幕墙施工单位负责，总包单位有管控督促清理工作。被告认为其实际在2016年8月16日签订《场地交接约定》时才开始施工。但根据该院现场勘查笔录，周刚曾陈述：“做基础时大概是在2016年4月份我们已经进去了，但正式进场是在2016年8月18日。”另根据被告提供的工程临时延期申请表，其中载明的部分耽误工期发生在2016年8月18日之前。被告提供的检测报告，其中有一份发生在2016年7月28日。故该院认为，被告在2016年8月18日之前实际已进行施工。综合上述分析，该院认为，被告承诺的工期在2017年1月18日，该承诺是在42天工期延期审批之后做出，且当时也已清楚工程量增加的因素，故承诺的工期应系被告真实意思表示，该院对此予以确认。在现场勘查笔录中，周刚陈述涉案幕墙安装工程实际在2017年3月10日完工，但其未举证证明该事实，原告自认在2017年3月底完工，该院以原告自认的时间为完工时间。综上，被告延期工期应为两个月零十三天（自2017年1月19日起至2017年3月底止）。根据原告提供的《房屋租赁合同》及该院对租赁情况的核实结果，涉案大楼至少已与十七户租户签订《房屋租赁合同》，综合考量租金金额及延期时间，该院认为原、被告约定违约金1000000元，并未过分高于损失，该院对该违约金予以确认。综上，该院认为，原告有权向被告主张的违约责任应为如下几项：针对被告未按约定使用天然黄金麻石材产生的违约金852615.92元；针对石材挂件问题产生的违约金1140000元；针对工期延误产生的违约金1000000元。其中后两项违约金双方协商为2000000元。故原告可以要求被告支付违约金2852615.92元。原告诉讼请求中要求返还超出该金额的工程款的诉讼请求及不负支付剩余工程款义务的诉讼请求，过分高于实际损失，该院不予支持。关于焦点四，该院认为，周刚作为涉案工程被告的负责人，其已向原告出具确认书，明确了该250000元费用产生的依据，并确认由承建方负责，原告要求被告赔偿损失250000元合法有据，该院予以支持。关于焦点五，根据《建筑幕墙工程施工承包合同》对工程款支付的约定，工程完工经初步验收合格，工程量经监理单位初步审核后七日内支付70%，余款30%在完工后一年内付清（不计利息）。现涉案工程在2017年4月18日已验收合格，原告也已实际使用该大楼，余款付款时间距完工也已超过一年，在本案审理过程中，工程价款也进行了鉴定，故被告反诉要求原告支付剩余工程款该院予以支持。根据建经投资咨询有限公司出具的造价鉴定报告，涉案干挂幕墙工程总的工程量为9930950元。关于鉴定报告中提到的工程质量奖罚款、工期奖罚，原告并未举证证明具体的金额，该院不另做分析。原告已支付工程款共计4290040元，双方确认从工程款中扣减损失9960元，故原告需支付给被告的工程款为5630950元（9930950-4290040-9960）。关于被告主张的利息损失，现被告仅对其中70%的余款主张利息损失，根据《建筑外装幕墙工程施工承包合同》第5.1条之规定，工程完工经初步验收合格，工程量经监理单位初步审核后七日内支付70%，剩余30%在完工之日起一年内付清。同时第9.3条规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后7天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。现被告并未举证证明工程量经监理单位初步审核，也未举证证明原告已收到被告递交的竣工结算报告及结算资料，故其主张自2017年6月17日起计算利息该院不予支持，但其可自提起反诉之日即2017年11月21日起计算利息。因《质量认定、违约责任及违约金协议》确认违约金2000000元直接在工程款中扣减，承诺书的违约责任及确认书中250000元损失的赔偿责任并未明确可在工程款中直接抵扣，故计算利息的基数为651665元（9930950×70%-4290040-9960-2000000）。《建筑外装幕墙工程施工承包合同》约定利息按承包人同期向银行贷款利率计算，因不同类别的银行贷款利息不同，故该院确定应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。综上，原告需支付给被告的工程款为5630950元，并支付其中651665元自2017年11月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。判决：一、被告温州建力建筑工程有限公司支付给原告浙江前后科技股份有限公司违约金2852615.92元，并赔偿玻璃损失费250000元；二、反诉被告浙江前后科技股份有限公司支付给反诉原告温州建力建筑工程有限公司工程款5630950元，并支付其中651665元工程款自2017年11月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；上述两项相抵销，原告浙江前后科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给被告温州建力建筑工程有限公司工程款2528334.08元，并支付其中651665元工程款自2017年11月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、驳回原告浙江前后科技股份有限公司的其他本诉请求。四、驳回反诉原告温州建力建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28825元（已减半），由原告浙江前后科技股份有限公司负担15171元，由被告温州建力建筑工程有限公司负担13654元；石材鉴定费20000元，财产保全费5000元，由被告温州建力建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费28412元，由反诉原告温州建力建筑工程有限公司负担901元，由反诉被告浙江前后科技股份有限公司负担27511元；工程造价鉴定费71799元，由反诉原告温州建力建筑工程有限公司负担45548元，由反诉被告浙江前后科技股份有限公司负担26251元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，诉讼过程中，上诉人变更名称为前后科技股份有限公司。 本院认为，本案双方当事人在《建筑外装幕墙工程施工承包合同》中约定承包方式为包工包料，其中提供建筑材料系被上诉人作为施工方的合同义务，不能因此认定双方存在买卖关系，故上诉人关于双方签订的《建筑外装幕墙工程施工承包合同》包含双重法律关系的上诉理由不能成立。致使不能实现合同目的的违约行为，主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要，如履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。本案被上诉人在幕墙工程中使用染色黄金麻石材替代天然黄金麻石材，虽然构成违约，但影响的也只是大楼的美观度，不至于构成根本违约，况且涉案工程已于2017年4月18日经上诉人验收合格，故上诉人称被上诉人以次充好提供货不对板石材的行为导致合同根本目的无法实现的上诉理由亦不能成立。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对被上诉人未使用约定石材所造成的损失，一审法院以两种石材之间的差价作为实际损失并酌情增加30%确定损失赔偿额，处理得当。上诉人主张根据承诺书不支付工程款及利息，明显过分高于实际损失。上诉人另主张染色黄金麻幕墙后期补救措施费用，因该费用并未实际发生，也不必然会发生，且按上诉人所言，在使用年限内需进行35次重新上色，每次至少花费200余万元，显然远超过被上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故一审法院对上诉人主张后期补救措施费用未予支持并无不当。涉案工程已完工并经验收合格，上诉人也已实际使用该大楼，其再主张先履行抗辩权，没有事实和法律依据。 综上所述，前后公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59987元，由前后科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一八年八月三十一日 代书记员 王 旖