安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1822民初2889号 原告：上海星香水电安装工程有限公司，住所地：上海市奉贤区奉城镇墩外村1203号。同样社会信用代码913101206809728819 法定代表人：朱新明,该公司董事长。 委托代理人：姚强，上海市九鼎律师事务所律师。 委托代理人：顾燕红，上海市九鼎律师事务所律师。 被告：董生龙，男，1964年1月27日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托代理人：张勇，安徽皖东南律师事务所律师。 原告上海星香水电安装工程有限公司（以下简称：“上海星香公司”）诉被告董生龙建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人朱新明及其委托代理人姚强、被告董生龙委托代理人张勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上海星香公司诉称：原告于2014年6月16日与广德锦枫轴承有限公司签订一份工程预算及施工安装合同书，原告承包广德锦枫轴承有限公司办公楼装修综合工程，承包上述工程后，原告通过朋友介绍将上述工程分包给了被告董生龙并约定办公楼装修工程按照百分之十收取税管费，其他车间工程等按照百分之十二收取税管费。在实际履行过程中，被告董生龙已经向原告实际领取了6516916元工程款，但最终广德锦枫轴承有限公司与原告结算价，被告所做的工程款为5297975元，加上原告为被告垫付的各种款项175950元以及被告应该支付的税管费592077.52元。原告已经多支付被告董生龙合计1968394.52元，现请求法院判令被告董生龙立即返还，被告董生龙承担本案诉讼费用。 上海星香公司为证明自己的主张，向法庭提举了下列证据： 证据1、原、被告身份信息、营业执照。证明：双方身份信息。 证据2、责任分工内部承包协议。证明：原告将锦枫工程分包给被告，双方存在分包关系。 证据3、施工决算协议。证明：原告向广德锦枫公司承包了工程，约定工程价款600万元。 证据4、工程决算审核定单、广德锦枫公司审核工程清单。证明：经过原告及发包公司核定，被告实际完成的全部工程量为5297975元。 证据5、支款凭单16份。证明：被告董生龙向原告预支了工程款共计5948755元。 证据6、法院执行通知书、付款承诺3份。证明：原告通过法院的执行为被告垫付了材料款482365元，付款承诺证明原告为被告垫付了材料费。 证据7、收据（复印件）。证明：经结算原告多支付被告3026元工程款。 董生龙辩称：1、被告董生龙分包了原告承包的工程属实，但工程施工过程中被告董生龙并未如原告所述领取了6516916元工程款；2、被告董生龙在施工过程中领取的款项均是经过原告确认的且是实际发生的，不存在预支的情况；3、原、被告就该工程所做约定，第三方无权以其审计影响双方结算，双方应单独结算；4、原告不存在多付款项，原告应积极支付未付清的款项。 董生龙为证明自己的主张，向法庭提举了下列证据： 证据1、工人工资发放表11份。 证据2、工资结算表7张。证明：被告与原告结算时，确认被告用于结清施工队工资价款总额2271875元并给付被告此款用于结清工资款的事实，证明了原告认可被告用于施工的人工价格。 证据3、原告公司支款凭证第二联。证明：被告实际领取的工程款为5843755元，证明：原告法人填写内容可以确认原告是确认此类款项的结算价款后统一支付的，不是预付款。证明原告持有的0001328号支款凭单存根联是原告事后变造的，原告在单据上添加的文字“原借款不到位，借条不成立”的内容是虚假的。 证据4、分包协议和合同各一份。证明：被告在承建车间地坪工程和配电房建设工程时，其余施工班组、材料供应商间的协议价格原告是认可的，原、被告间与此相关施工项目的结算价格不可低于此价。 证据5、原告出具的借条（复印件）。证明：原告向被告借款200万元，其中100万元用于该工程，现原告仍欠被告100万元。 证据6、企业公示信息。证明：朱新明是原告的法人。 证据7、社会发展局工资支付清单。证明：2015年1月被告经原告同意按当时价款支付的工资并经过决算。 董生龙对上海星香公司证据的质证意见及本院认证如下： 董生龙对上海星香公司证据1三性没有异议，本院予以采信；董生龙对上海星香公司证据2真实性存疑，认为在建筑安装行业，这种约定属于对单项目的总价包定，其他项目按约定，故证据2不能证明其证明对象，本院经审查认为，该证据系原、被告双方签订的内部承包协议，对此应予以认定；董生龙对上海星香公司证据3、4三性均有异议，本院经审查认为，该证据3、4系施工方与建设单位有关案涉工程工程量及价款的决算协议，对此本院有认定；董生龙对上海星香公司证据5有董生龙签字的凭证，均无异议，本院予以采信，董生龙对上海星香公司证据5其中两份凭证有异议，对1328号凭证的部分内容有异议，该凭证部分的文字是在事后添加的，故经过篡改的凭证不能作为证据使用，凭证总金额不是原告诉称5947755元，经被告统计认可5843655元，另该支款凭证均是被告向原告申请经过原告审核后支付的，其款项有明确的支付对象和支付指向，不属于预付款，本院经审查认为，1328号凭证的部分内容系原告法定代表人朱新明添加，但该1328号凭证“受款人”签名为被告董生龙，该证据能够证明董生龙支款100万元的事实，对此本院予以认定，对1339号凭证“受款人”签名为其他人，故对该凭证不能证明系董生龙支款，对此，本院予以确认；董生龙对上海星香公司证据6三性均有异议，认为不能证明其证明对象，本院经审查认为，董生龙异议成立，该证据6不能证明原告上海星香公司为被告董生龙垫付了材料款；董生龙对上海星香公司证据7未提举原件提出异议，本院认为，董生龙异议成立，证据应当提交原件，故本院对该证据不予认定。 上海星香公司对董生龙证据的质证意见及本院认证如下：上海星香公司对董生龙证据1、2提出与本案无关联性，本院经审查认为，董生龙证据1、2系工人工资发放的相关证据，对此，本院予以认定；上海星香公司对董生龙证据3提出看法，认为不影响被告董生龙领取了100万元的事实，对此意见本院予以采纳；上海星香公司对董生龙证据4、5提出异议，认为证据4合同章是假的，证据5应当提交原件，本院认为证据4与本案无关联性，证据5应当提举原件，故本院对该证据4、5不予采信；上海星香公司对董生龙证据6、7真实性没有异议，本院予以采信。 根据本院采信、认定的证据，以及原、被告双方的当庭陈述，确认如下案件事实： 2014年6月16日，原告上海星香公司与广德锦枫轴承有限公司签订合同，原告上海星香公司承包广德锦枫轴承有限公司办公楼装修综合工程。2014年8月22日，原告上海星香公司与被告董生龙签订了一份“锦枫工程责任分工内部承包协议”，该协议约定：“一、办公大楼装修：按照提供的预算立项工程内容，由星香公司委托董生龙负责管理，落实施工。初步约定装修总价为306万，金额大写：叁佰零陆万元整。装修材料及业务发生的一切费用均有责任人董生龙负责。资金由星香公司主管朱新明与集团协调分批给予落实。本公司与现场管理责任人董生龙的利润分配：1、按约定总价公司收取管理费及税金合计为10%收取。2、其他如追加部分收取计算方式相同。二、车间工程及其他：按集团最终合同确认价，另行协议，管理费、税金按12%收取”。该协议上加盖了原告上海星香公司合同专用章，原告上海星香公司法定代表人朱新明签名，被告董生龙作为内部责任人签名。签订该内部承包协议后，被告董生龙组织人员进行施工，施工期间，被告董生龙共在原告上海星香公司财务预支款15次，共计预支款5851755元。2015年12月10日，原告上海星香公司与广德锦枫轴承有限公司对原告上海星香公司所承包工程，双方签订了一份施工决算协议，该协议对广德锦枫轴承有限公司的七项工程进行了协议决算，确定工程结算总价为6003026元，最终协议优惠价为600万元。该协议决算的七项工程中，其中由被告董生龙负责施工的有五项工程，该五项工程单项协议决算价合计为5299975元。 诉讼过程中，被告董生龙对其施工的工程协议决算价提出异议，经被告董生龙申请，本院对被告董生龙负责施工的工程造价进行了委托鉴定，后因被告董生龙未能全额支付鉴定费用，鉴定机构退回鉴定。 本院认为：本案焦点一，原、被告签订的内部承包协议的效力认定。原告上海星香公司将其承包建设的部分建筑工程分包给被告董生龙，由于被告董生龙不具有建筑资质，故原、被告双方签订的“锦枫工程责任分工内部承包协议”因违反法律禁止性的规定，依法应当认定为无效。本案焦点二，被告董生龙实际完成的工程，原告上海星香公司是否应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告董生龙承包负责的工程已实际完成，且建设单位和施工单位已进行了协议决算，故可按照被告董生龙实际完成的工程造价进行结算。本案焦点三，被告董生龙实际完成工程造价的确定。本案被告董生龙完成的工程造价，被包含在建设单位和施工单位决算协议中，虽然被告董生龙对该协议决算价提出了异议，并申请对其负责施工工程造价进行司法鉴定，在本院已委托鉴定机构进行鉴定后，被告董生龙一直未全额交纳鉴定费用，导致鉴定机构退回鉴定，对此，由被告董生龙承担不利的法律后果。故本院采纳决算协议中的工程造价，确定被告董生龙负责施工工程造价为5299975元。本案焦点四，原告上海星香公司主张的为被告董生龙垫付的各种款项是否成立。本案原告上海星香公司主张为被告垫付的各种款项，均未能举证证明系被告董生龙委托代为支付，或者确系应当由被告董生龙支付，故对原告主张被告董生龙返还垫付款，本院不予支持。综上，对原告上海星香公司多付的工程款551780元（5851755元－5299975元），被告董生龙应当返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决如下： 一、被告董生龙返还原告上海星香水电安装工程有限公司工程款551780元，于本判决生效后十日内履行完毕。 二、驳回原告上海星香水电安装工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22680元，原告上海星香水电安装工程有限公司承担17680元，被告董生龙承担5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  汪旭东 人民陪审员  张建华 人民陪审员  张和琴 二〇一八年八月十三日 书 记 员  傅 婧 附适用法律条款： 1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。