陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终2542号上诉人（原审被告）：榆林市博泰建设工程有限公司。住所地：陕西省神木。法定代表人：杨建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王宝军，陕西文生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵阿龙，男，1991年4月11日出生，汉族，河南省太康县人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：屈玉川，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建平，男，1976年1月2日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。上诉人榆林市博泰建设工程有限公司（以下简称“博泰公司”）因与被上诉人赵阿龙、张建平承揽合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议，公开开庭进行了审理，上诉人博泰公司委托诉讼代理人王宝军、被上诉人赵阿龙委托诉讼代理人屈玉川、被上诉人张建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人博泰公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人赵阿龙对上诉人的诉讼请求；本诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，上诉人博泰公司承揽了涉案工程，将工程转包给张建平，张建平将门窗安装分包给赵阿龙，赵阿龙是实际施工人，张建平是违法分包人，博泰公司是发包人，张建平应当付款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定精神上诉人博泰公司仅在欠付工程借款范围内承担责任。庭审时上诉人又补充事实：（一）本案是承揽合同纠纷案，赵阿龙是自然人，不管是和张建平也好，和上诉人也罢，都不可能存在合法有效的工程承揽合同关系，一审判决认为赵阿龙与上诉人之间存在合法有效的承揽合同法律关系违反了法律规定。（二）上诉人承包工程后以收取2%的管理费后将工程整体转包给了张建平，不管转包是否合法，总之上诉人是和张建平结算工程款的，上诉人是给张建平支付工程款的，张建平把门窗安装工程分包给赵阿龙，不管分包合同是否有效，赵阿龙也只能向张建平索要工程款。（三）张建平两次给赵阿龙出具借据，说明赵阿龙认可是张建平给他支付工程款的事实，张建平也同意给赵阿龙支付工程款，而事实上也是张建平在给赵阿龙支付工程款，在还款证明上已经注明了公司的地位，就是在结算完工程款后有给赵阿龙通知的义务。上诉人并不是欠款人。综上，本案涉及两个工程承包公关系，第一个是上诉人与张建平的转包关系。第二个是张建平与赵阿龙之间的工程分包关系。一审判决通过自相矛盾的说理和否定已经查明的事实强行的将张建平和赵阿龙之间的分包关系认定为上诉人和赵阿龙之间合法有效的承揽合同关系，进而要求上诉人给付赵阿龙工程款于法无据。一审判决对于当事人提交的证据并没有在判决书中显示出来，笼统的认证难以服众。被上诉人赵阿龙辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，欠付工程款应当由博泰公司支付。庭审时，针对上诉人的补充意见答辩如下：（一）赵阿龙虽然是自然人，依据法律贵定有权利与其他自然人与法人建立合法的承揽法律关系。（二）上诉人与张建平之间不存在工程转包的情况，张建平持上诉人的相关公章，对外从事民事活动。（三）张建平出具的还款证明只是证明上诉人欠答辩人工程款的事实，并不是否决了上诉人的还款义务，同时本案中也不存在分包的法律关系，答辩人只是承揽了工程里门窗的安装部分，而不是承包了总体。综上一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人张建平辩称，门窗是单向分包，还有其他分包的部分工程，公司也逐渐在还款。同一工程上的石材也是公司在还款。我是博泰公司的负责人，我们给整个煤矿上所有的验收、检验等资料盖的章子都是同一个章子即第四项目部的公章盖的。我给赵阿龙出具第二次证明时，赵阿龙给公司打了很多次电话，公司说等款下来的时候给。博泰公司不是工程转包，没有转包协议。有一个叫张树雄的工程款就是博泰公司直接付的，我只是给打了一个收条，由此证明我只是博泰公司的负责人。原审原告赵阿龙向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告向原告支付门窗安装款188000元及逾期给付的利息（利息从2014年12月7日起至该款给付完毕之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；本案的诉讼费由二被告负担。原审法院查明，被告博泰公司承包了神木市孙家岔瓷窑塔煤矿办公楼修建工程，且将该工程整体交由被告张建平作业，并按照工程的盈亏情况向被告张建平收取工程总价款2%-8%的管理费。2014年4月，被告张建平将该工程的门窗安装工作承揽给原告。2014年12月7日，承揽工程完工并投入使用，经结算未付工程款为193000元，且被告张建平向原告出具了加盖博泰公司第四项目部公章的欠据。2016年7月28日，被告张建平支付了5000元工程款，将下余188000元向原告出具了还款证明一份，证明中承诺如涉案总工程款在本年年底未给付，则其愿意承担100000元承揽工程款的给付义务。原审法院认为，原告通过被告张建平承揽了被告博泰公司承包的神木市孙家岔瓷窑塔煤矿办公楼工程的门窗安装工作的行为，使得原告与被告博泰公司之间建立了承揽合同法律关系。虽被告博泰公司辩称其并非本案承揽合同的一方主体，且认为主体应为被告张建平。本院认为其上述辩称意见不能成立，理由如下：（一）被告博泰公司主张其与被告张建平之间存在工程转包关系，被告张建平对此不予认可，且被告博泰公司并未对其主张的该事实提供证据证明，故本院对二被告之间存在工程转包合同的关系不予认可；(二)既然二被告之间并非工程转包合同法律关系，则被告博泰公司将其承包的工程整体交由被告张建平作业，且向被告张建平提取管理费，说明被告博泰公司同意被告张建平借用其资质对外进行民事活动，且被告张建平在对外结算业务中均以被告博泰公司第四项目部的名义进行的行为更印证了该事实。则被告张建平与原告订立承揽合同的行为及向原告出具欠据的行为，其行为后果应归于被告博泰公司。综上，原告与被告博泰公司之间存在合法、有效的承揽合同法律关系，原告已按照被告博泰公司的要求完成工作并交付工作成果，且现已投入使用，则被告博泰公司应当按照约定给付报酬，故本院对原告请求被告博泰公司支付188000元承揽费的诉请予以支持。另，根据2016年7月28日被告张建平向原告出具的还款证明，被告张建平作出了如被告博泰公司年前未能收回总工程款其愿意承担100000元承揽工程款的给付义务的意思表示，应视为其自愿加入对本案所涉的债务的履行，在被告博泰公司未按期给付承揽工程款的情况下，其作为债务加入者应与被告博泰公司就该100000元承揽工程款承担共同的给付义务。再，对于原告请求从2014年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期给付承揽工程款的利息的请求，本院认为，因至2014年12月7日定作工作已完成并交付使用，被告应支付工程款而未支付，应视为逾期，故本院对原告请求的该利息起算时间予以确认。对于利率计算标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：（一）由被告榆林市博泰建设工程有限公司在本判决生效后五日内支付原告赵阿龙工程款188000元及利息（利息从2014年12月7日起至该款给付完毕之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。（二）由被告张建平在本判决生效后五日内对上述工程款中的100000元与被告榆林市博泰建设工程有限公司承担共同的支付义务。（三）驳回原告赵阿龙的其他诉讼请求。案件受理费2030元，由被告榆林市博泰建设工程有限公司、张建平共同负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，故对原审查明事实予以认定。本院认为，二审争议的主要问题是上诉人博泰公司是否应当支付欠付工程款的问题。经审理查明，涉案工程是上诉人博泰公司向发包方神木市孙家岔瓷窑塔煤矿承揽后整体交由被上诉人张建平组织施工的，博泰公司根据盈亏情况向张建平收取2%-8%的管理费，博泰公司也将项目行政章及项目专用章交由张建平管理使用，由此可见博泰公司是认可张建平的施工行为的，故张建平涉及项目施工行为的后果依法应当由博泰公司承担，即，张建平与赵阿龙签订的承揽合同确定的给付工程款义务应当由博泰公司承担。上诉人博泰公司认为自己是发包方的理由，根据查明事实其也是承揽工程方，故该理由不能成立；上诉人博泰公司认为其与张建平之间是分包关系，欠付工程款应当由张建平承担的理由，因博泰公司没有证据证明其与张建平之间是分包关系，且其也在上诉状中自认愿意在欠付工程价款范围内承担责任，故该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，原审判决正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由上诉人榆林市博泰建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 冯  佑  贤审 判 员 任  红  艳代理审判员 王  伟  云二〇一八年八月二十九日书 记 员 杨    攀书 记 员 李丹（实习）