四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川19民初1号 原告:刘纪明，男，生于1964年3月14日，汉族，初中文化，个体户，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。 被告：南江县东榆工业园区管理委员会。 法定代表人：张涛，主任。 委托诉讼代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡忠祥，四川省南江县乐坝法律服务所法律工作者。 第三人：南江县土地收购储备中心。 法定代表人：张林，主任。 委托诉讼代理人：杨刚，男，生于1993年3月10日，汉族，大学文化，南江县土地收购储备中心办公室主任，住四川省南江县。 原告刘纪明与被告南江县东榆工业园区管理委员会（简称“南江东榆管委会”），第三人南江县土地收购储备中心（简称“南江土储中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘纪明及其委托诉讼代理人周黎明，被告南江东榆管委会的委托诉讼代理人刘代智、胡忠祥，第三人南江土储中心的委托诉讼代理人杨刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘纪明诉讼请求：1、由被告支付BT模式回报款50472050元；2、由被告支付下欠款项的逾期利息（其中排洪工程、土石方开挖项目利率按银行基准利率6.4%的2.5倍计算，观井大道工程按逾期款30%计算）；3、由被告支付投资建设前期未纳入工程费用的7636000元及利息，并按总额20%计算投资回报和利息；4、判令被告依据审计报告给付原告采购资金的逾期利息，按银行基准年利率6.4%上浮30%计算；5、判令被告的返还三项目工程财评价款5%的质保金及利息（利息按合同约定至本息结清为止）；6、由被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告将上述请求变更为：1、由被告支付截止2018年5月31日止的下欠回购款17630188.71元及资金利息。2、由被告赔偿观景大道工程停工15个月、土石方工程停工6天、排洪渠工程停工190天的停工损失，计算方式参照审计报告中确定的数据计算或按照合同约定的每延误一天赔偿1万元损失计算。事实及理由：2011年原告借用北京首都市政公用工程有限公司名义与被告签订了南江县东榆工业园观景工业大道、变电站及戏梁子土石方开挖、排洪工程三个工程项目的《BT模式投资建设合同》，上述合同签订后，原告作为实际施工人全面完成了上述合同约定的施工内容，经竣工验收后，已全部交付被告投入使用。被告虽已向原告支付了部分回购款，但原、被告双方因对回购价款的计算方法存在争议，致使双方至今未办理最终结算。故请求法院判令被告按照合同约定向原告支付回购款。同时，原告进场施工后，因被告未按期拆迁施工现场的房屋及开通水电，致使原告进场后，所投入的机械设备和人员长期闲置，给原告造成巨大经济损失，对该部分损失被告应承担赔偿责任。 被告南江东榆管委会答辩认为，原告刘纪明借用北京首都市政公用工程有限公司名义与被告所签订的三个BT合同，实为带资建设工程合同，原告无资质系实际施工人，该合同当然无效。因案涉三份BT模式投资建设合同无效，原告仅能请求参照合同约定支付工程价款。投资金额应以政府审计确定的金额为准，回购期内及期外未完全支付的工程款部分，应当按照工程欠款处理，利息应当以中国人民银行同期同档贷款利率计算。原、被告虽共同委托北京红日会计事务所有限责任公司广元分所出具《关于南江县东榆工业园区观井大道建设工程等三个BT项目财务结算专项审计报告》，但未考虑合同效力因素，被告认为，工程款价款结算应依法确定，违法部分不应支持。经被告计算，案涉三个BT项目应支付原告144526994.022元，目前已支付134430000元，下欠原告10096994元，对原告主张的其他费用应不予支持。被告拆迁案涉工程施工现场的房屋虽用了约6个月时间，但原告并未因此问题而停止施工，故原告不存在经济损失。对原告的该项请求也不应当支持。 经审理查明：2011年，南江县发展和改革局分别作出南发改审批（2011）80号、南发改审批（2011）302号、南发改审批（2011）303号文件，批准立项建设观井工业大道、220KV变电站及戏场梁土石方开挖、排洪工程三个工程项目，并确定三个工程项目的业主为被告南江东榆管委会。尔后，北京首都市政公用工程有限责任公司（简称“北京市政工程公司”）中标该三个工程项目。同年8月12，南江县土地收购储备中心（甲方）与北京首都市政公用工程有限责任公司（乙方）签订《南江县东榆工业园区基础设施工程（观井工业大道工程）BT模式投资建设合同》（简称“《观井工业大道BT合同》”）。9月3日，原告南江东榆管委会（甲方）与北京市政工程公司（乙方）签订《南江县东榆工业园区基础设施工程（排洪工程）BT模式投资建设合同》（简称“《排洪工程BT合同》”）以及《南江县东榆工业园区基础设施工程（220KV变电站及戏场梁土石方开挖项目）BT模式投资建设合同》（简称“《变电站及土石方开挖项目BT合同》”）。三份合同均约定：乙方负责筹集本工程所需资金（包括建筑安装工程费、甲方掌握使用的交通组织费、土地征收、工程勘察、设计、监理、质量监督、施工水电设施等费用）和建设过程中的组织和管理。项目的建设管理职责（包括办理相关建设审批手续，勘察、设计及监理单位的委托及管理）由（甲方）项目业主承担，工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定回购价款支付给乙方回购款项。甲方须提供必要的施工条件，负责乙方进场前五日内做好水、电通，费用由甲方负责。在《观井工业大道BT合同》中约定，回购价款暂定为5000万元，《排洪工程BT合同》中约定回购价款暂定为850万元，《变电站及土石方开挖项目BT合同》中约定回购价款暂定为3500万元，同时，三份合同中均约定回购价款最终根据乙方实际完工工程量据实结算，三份合同中还对回购价款的支付方式进行了明确约定。北京市政工程公司分别在三份合同上加盖公司印章予以确认。在《观井工业大道BT合同》中，王振江作为北京市政工程公司的委托代理人在合同上签字确认。在其余两份合同中，刘纪明作为北京市政工程公司的委托代理人在合同上签字确认。 在北京市政工程公司与南江县土地收购储备中心签订《观井工业大道BT合同》之前，北京市政工程公司（甲方）与王振江（乙方）于2011年8月11日，签订了《项目承包经营合同书》，将南江县东榆工业园区基础设施工程（观井工业大道工程）承包给王振江建设施工，双方约定，由王振江自行投资完成承包项目的施工建设，按照项目合同估算的回购总价5000万的固定比例（1%）上缴甲方综合承包费50万元。项目由乙方投资并组织实施施工，项目实行独立经营，单独核算。北京市政工程公司在该合同上加盖公司印章，王振江个人签字确认。原告刘纪明作为担保人在该合同上签字确认。2011年9月22日，王振江与原告刘纪明签订《协议书》约定，王振江自愿退出其承包的南江县东榆工业园区基础设施工程（观井工业大道工程），该项工程的承包人变更为原告刘纪明。王振江与原告刘纪明在该协议书上分别签字予以确认。2012年3月19日，北京市政工程公司出具《任命通知》，主要内容：为加强公司对南江项目的管理，更好满足项目所在地管理部门的要求，经公司办公会研究决定，南江县东榆工业区基础设施工程（观井工业大道工程）项目的人事安排作如下调整：任命赵思旭、王顶为轮值项目负责人，项目负责人轮住南江项目，负责监管项目运营及代表公司对外联络、洽谈、签署相关协议文件等。任命刘纪明为项目现场经理，在项目负责人的领导下全面负责项目施工生产日常管理工作。 同时查明，案涉三份BT合同虽是以北京市政工程公司名义与被告南江东榆管委会及第三人南江土储中心所签订，但在合同具体实施过程中，均是由刘纪明个人自筹建设资金，并组织施工人员、机械设备及购买材料等实际进行施工，施工中所产生的施工人员工资、设备租赁费及材料款等均是由刘纪明个人支付。《观井工业大道BT合同》中约定北京市政工程公司应向业主南江东榆管委会缴纳的1000万元工程也是由刘纪明从其个人银行账户中转给了南江县财政国库支付中心。审理中，原告刘纪明提供了以北京市政工程公司东榆工业园区观井大道项目部的名义向北京市政工程公司缴纳管理费用的票据共四张，金额共计1017830元。案涉三个工程分别于2012年8月6日、2012年11月21日、2013年8月31日经竣工验收合格。被告南江东榆管委会自2013年1月16日开始，陆续向北京市政工程公司在工商银行南江县支行开设的北京市政工程公司东榆工业园区观井大道项目部对公账户（账号：23×××26）转入回购款134430000元，项目部收到该款后，已将大部分款项转入了刘纪明的个人银行账户。审理中，刘纪明还提交了向北京市政工程公司移交资料的清单，在移交的资料中，包括建筑业统一发票、企业所得税、营业税及附加税发票；东榆工业园区项目部与南江东榆管委会工程资料移交清单；分包工程合同及分包结算书；采购合同；机械设备租赁合同；分包工程和机械租赁结算汇总表和结清证明；财务凭证等内容。刘纪明和北京市政工程公司的工作人员在资料移交清单上签字确认。 另查明，《观井工业大道BT合同》虽是在北京市政工程公司与南江县土地收购储备中心签订，但案涉合同约定的回购款实际由南江东榆管委会负责办理结算并支付回购款。审理中，原告刘纪明与被告南江东榆管委会均认可南江东榆管委会是案涉合同实际履行主体。同时，南江东榆管委会认可刘纪明是案涉三个工程项目的实际投资人及实际施工人。 因原、被告双方至今未对被告应支付的案涉工程回购款进行结算，双方在审理中共同委托北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所，以案涉三个工程项目的工程价款审计报告为基础，结合3个BT项目合同的约定及已支付资金情况进行财务结算审计。北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所于2018年5月31日作出《关于南江县东榆工业区观井大道建设工程等三个BT项目财务结算审计报告》，审计结论为：截止2018年5月31日被告南江东榆管委会应付案涉三个工程项目的回购款为152060188.71元，已支付134430000元，未支付17630188.71元。原、被告双方对会计师事务所在审计报告中确定的上述金额均未提出异议。 审理中，原告提出案涉工程于2011年8月开工建设，直至2015年5月、7月被告才开通水电，致原告增加了前期费用，其中，原告租赁发电机发电及租用洒水车运水的费用97.2万元，原告提交了支付租赁、燃料费用的单据予以证实。因未通电，原告用人工转运建筑材料支付劳务费39.2万元，原告提供了工人领取转运费的领条予以证实。因施工现场的房屋未及时拆迁，场地内无法搭建临时住房，为解除管理人员及工人的住宿问题，在施工现场外租用房屋，产生租房损失192000元，同时租用汽车接送管理人员及工人上、下班，产生租赁费28.5万元。原告提供了房屋租赁合同及出租人领取租金的领条予以证实。上述损失合计1841000元。审理中，被告对案涉工程施工现场边拆迁边施工的事实予以确认，但认为并未影响原告的施工进度。 上述事实，有南江县发展和改革局的审批文件及南江县政府会议纪要、《观井工业大道BT合同》、《排洪工程BT合同》、《变电站及土石方开挖项目BT合同》、《关于南江县东榆工业区观井大道建设工程等三个BT项目财务结算审计报告》、《项目承包经营合同书》、《任命通知》、审计报告、银行转款凭证、资料移交清单、领款单及银行转款凭据、租赁合同等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，北京市政工程公司通过公开招标的方式中标南江县东榆工业园区基础设施工程，并与被告及第三人签订《观井工业大道BT合同》、《排洪工程BT合同》、《变电站及土石方开挖项目BT合同》，从三份BT合同约定的内容来看，北京市政工程公司负责三个BT项目的投资及工程施工，工程竣工移交后，再从回购方即本案被告南江东榆管委会处获取工程款。故三份合同实际上是一种垫资施工的建设工程施工合同。上述三份BT合同虽是以北京市政工程名义与被告及第三人签订，但综合本案的相关证据分析，可以认定原告刘纪明是案涉三个BT项目的实际投资人和实际施工人。首先，北京市政工程公司在签订上述三份BT合同后，设立了观井工业大道工程项目部，任命刘纪明为观井工业大道工程项目部现场经理，全面负责观井工业大道项目施工生产及日常管理工作。从原告提供的领款单及转账凭证等证据来看，均是由刘纪明个人签发或签批报销，故可以认定刘纪明实际控制项目部的财务收入与支出管理。其次，《观井工业大道BT合同》中约定北京市政工程公司应缴纳的1000万元保证金，是从刘纪明的个人账户汇入南江县国库支付中心。涉及三个工程项目的所有税款均是刘纪明以项目部的名义缴纳。三个工程项目在实施过程中，所有材料款，施工人员工资及其他分包合同所涉及的工程款均是从刘纪明的个人账户中支出。上述也可以认定案涉三个工程项目实际由刘纪明实际投资修建。再次，从原告提供的《资料移交清单》中可以看出案涉三个工程项目实施过程中，与施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证、及施工过程中的施工资料等，均由刘纪明持有，该证据亦可证明案涉工程为刘纪明对外开展施工，实际履行案涉三个工程项目的各种义务。另外，在案涉三个工程项目竣工验收后，被告南江东榆管委会所支付的工程款全部汇入了观井工业大道项目部账户，然后又转入了刘纪明的个人账户，故北京市政工程公司已认定可了刘纪明是案涉三个工程项目的实际投资人和实际施工人身份。最后，本案在审理过程中被告南江东榆管委会也认可案涉三个工程项目在交付验收及办理结算过程中均是与刘纪明个人在发生联系，北京市政工程公司未派人参与工程的交接验收及办理工程款结算。同时，刘纪明在审理中提供的向北京市政工程公司缴纳1017830元管理费的票据，更进一步佐证刘纪明是借用北京市政工程公司资质，实际投资承建案涉三个工程项目的事实。故刘纪明虽未直接与被告南江东榆管委会建立合同关系，但刘纪明全面并实际履行了北京市政工程公司与被告南江东榆管委会所签订的合同，形成了事实上的权利义务关系，即刘纪明已取代北京市政工程公司与被告形成事实上的合同关系。北京市政工程公司仅是为刘纪明实施的三个工程项目的工程报建、竣工验收等手续提供方便，不是案涉三份合同的实际履行方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告南江东榆管委会是南江县政府确认的案涉三个工程项目的业主，案涉回购款也实际由南江东榆管委会办理结算并实际支付。原告刘纪明及被告南江东榆管委会对该事实也予以认可，因此原审刘纪明要求被告被告南江东榆管委会支付下欠工程款，本院予以支持。被告南江东榆管委会虽提出与北京市政工程公司签订的三份BT合同无效，故应按照无效工程合同的处理原则确认被告应付刘纪明的工程款，但在三份BT合同中，已对工程款的支付方式进行了约定，故即使合同无效，但不影响合同中约定的结算清理条款的效力。审理中，原告刘纪明与被告共同委托北京红日会计师事务所按照三份合同中约定的工程款支付办法，对被告应付工程款进行了审计，审计结论为被告下欠金额为17630188.71元，原、被告双方对审计报告中确认的下欠金额均无异议，本院对北京红日会计师事务所作出的审计报告予以确认。被告应按审计报告确认的欠付款金额，向刘纪明支付下差工程款。 关于原告提出工期延误的损失是否予以支持的问题。审理中，原告提出案涉工程于2011年8月开工建设，直至2012年7月被告才陆续开通水电，致原告租赁发电机发电及租用洒水车运水产生费用97.2万元，人工转运材料支付劳务费39.2万元，原告同时提供了支付租赁费及劳务费的票据予以佐证。按照案涉三份合同中的约定，案涉工程施工现场的水、电由被告在原告开工前五日内负责开通，但原告进场前被告是否已开通水电，被告未提供证据证实，故对原告提出的上述损失，本院予以确认。审理中，被告对案涉工程施工现场边拆迁边施工的事实予以认可，原告也提出因施工现场的房屋未及时拆迁，场地内无法搭建临时住房，为解除管理人员及工人的住宿问题，在施工现场外租用房屋，产生租赁费192000元，同时租用汽车接送管理人员及工人上、下班，产生租赁费28.5万元。原告提供了房屋租赁合同及出租人领取租金的领条予以证实。审理中，被告亦未提供当时施工现场符合搭建临时住房条件的相关证据。故对原告主张的该项损失，本院予以确认上述损失合计1841000元，应由被告向原告承担赔偿责任。对原告提出的其余停工损失，因原告所提交的证据无法证实工期延误的实际天数，无法确认其实际损失，对原告的该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告南江县东榆工业园区管理委员会在本判决生效后十日内向原告刘纪明支付回购款17630188.71元。 二、由被告南江县东榆工业园区管理委员会本判决生效后十日内赔偿原告刘纪明损失1841000元。 三、驳回原告刘纪明其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费138627元，由被告南江县东榆工业园区管理委员会负担。 如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  李家明 审判员  王健宇 审判员  孙 涛 二〇一八年八月二日 法官助理赵治荣 书记员  向 蕾