云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云04民初48号 原告：李军伟，男，1976年5月21日生，汉族，农民，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：周泽，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：周吉财，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：青岛广发建筑有限公司。住所地：青岛即墨市振华街128号。 法定代表人：张精淑，总经理。 委托诉讼代理人：闫昊，男，系该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘周华，山东瑞海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：河北省电力建设第二工程公司。住所地：石家庄长安区光华路211号。 法定代表人：吴立晴，总经理。 委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：齐兴月，河北北华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告李军伟与被告青岛广发建筑有限公司（以下简称广发公司）、河北省电力建设第二工程公司（以下简称电力二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月9日立案受理。答辩期限内，广发公司、电力二公司提出管辖权异议，本院于2017年6月20日作出（2017）云04民初48号民事裁定，裁定驳回广发公司、电力二公司对本案管辖权提出的异议。广发公司、电力二公司不服，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2017年12月15日作出（2017）云民辖终180号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年5月9日及2018年7月31日，本案依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告李军伟及其委托诉讼代理人周泽，被告广发公司的委托诉讼代理人闫昊、刘周华，被告电力二公司的委托诉讼代理人陈瑞俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李军伟起诉请求：1、由广发公司支付工程款9630946元；2、由广发公司返还履约保证金167万元；3、电力二公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。诉讼中，李军伟将第1项诉讼请求变更为：由广发公司支付工程款18211720元。理由为：广发公司与电力二公司在2014年6月签订了中广核云南元江风电厂风机基础等项目的施工合同，而李军伟系项目实际投资和负责人。合同签订后，李军伟按广发公司的要求交纳了履约保证金167万元并承担了施工过程中支出的费用。李军伟按合同约定完成了工程，工程款总计56846622元。施工过程中，电力二公司陆续向广发公司支付了部分工程款，广发公司也陆续支付了部分工程款给李军伟，现工程已完工并投入使用，广发公司尚有部分工程款未支付李军伟。 广发公司答辩称，李军伟的主张与事实不符，广发公司与李军伟之间并无挂靠或借用资质的关系，李军伟也没有交纳过履约保证金，李军伟无权要求广发公司支付工程款。李军伟与电力二公司之间也没有合同关系，根据合同相对性，无权要求电力二公司支付工程款。本案所涉工程实际系广发公司负责施工，李军伟并非实际施工人，也不是涉诉工程的投资人，其系工程项目经理于光春聘请的工作人员，其负责会计及资料保管工作，李军伟保管的资料一直未移交广发公司。另，项目施工过程中，项目部的相关工作人员存在侵占公司财产及私刻印章问题，广发公司已向即墨市公安局报案，本案应一并移送公安机关处理。 电力二公司答辩称，其将涉诉工程发包给广发公司，与李军伟不存在合同关系，电力二公司不存在拖欠工程款的行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李军伟举证如下：1、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-风机基础施工合同》、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-场地施工道路、风机吊装平台施工合同》、公证书各一份，以证明：①电力二公司将元江羊岔街风电场项目工程发包给广发公司，广发公司委托于光春作为项目代理人，涉诉工程约定总价暂定为51009445元。②合同签订前，广发公司向电力二公司支付履约保证金167万元；2、中国银行汇兑支付往来账凭证、中国农业银行业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行银行卡取款业务回单、中广核玉溪元江羊岔街风电场项目投资各一份，以证明本案所涉工程系李军伟投资，履约保证金也系李军伟交纳；3、《钢材购销合同》三份，于光春与李光辉于2015年6月2日签订确认的对账单、李光辉与唐宁签订的《风机基础及吊装平台开挖施工协议书》、李光辉与马江伟签订的《基础平台开挖及回填协议书》、李光辉与梁红兵签订的《工程机械租赁合同》、项目施工组织机构图各一份，以证明李军伟作为实际施工人积极履行义务，采购材料及施工产生的费用均由李军伟支出；4、户口本、刑满释放证明书各一份，以证明李光辉系李军伟哥哥，以李光辉名义签订合同是因李军伟犯罪在逃，才以李光辉名义签订合同，但合同上签字系李军伟所签；5、李光辉名下231900020004372078信用社明细一份，会计凭证6盒，以证明电力二公司向广发公司支付了工程款后，广发公司又向李军伟支付工程款，广发公司支付工程款27224625元后拒绝继续付款，而李军伟共投资4928742元；6、《通知》一份，以证明电力二公司知晓李军伟是实际施工人；7、证明两份、视频资料一份，以证明涉诉工程已完工并交付使用，按合同约定的保修工作也系李军伟实施；8、发货清单五十四张，以证明李军伟向玉溪丰禾商贸有限公司购买钢筋的数量和单价；9、申请本院向元江县地方税务局调取施工合同一份，工程结算书七份，代开普通发票申请表、云南省地方税务通用机打发票各八份，以证明李军伟系涉诉工程实际施工人，开具发票的手续系李军伟负责办理，其大概开具了4000万元的发票。 经质证，广发公司对第1组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该合同系广发公司与电力二公司签订，合同明确约定了工程款应支付给广发公司，且涉诉工程系广发公司负责施工，并不存在转包及借用资质情况；对第2组证据中的中国银行汇兑支付往来账凭证、中国农业银行业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行银行卡取款业务回单的真实性无异议，但对证明目的有异议，该款项与涉诉工程无关，并非交纳保证金。对中广核玉溪元江羊岔街风电场项目投资的真实性不予认可，该证据中李光辉的签字系先按手印后签字，系为了诉讼而制作的材料，且证据经过多次涂改，无法辨别真伪；对第3组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，加盖在合同中的印章并非广发公司的印章，李军伟系私刻印章，李军伟系公司的工作人员，其高价购买钢材涉嫌侵占公司财产；对第4组证据的真实性无异议，李军伟与李光辉系不同的主体，李军伟不是适格的原告，同时李军伟应举证证明其他材料中李光辉的签字系李军伟所签；对第5组证据中信用社明细的真实性无异议，李军伟系广发公司聘用的会计，广发公司将款项支付给于光春是为了便于监督管理，李军伟私自转走公司款项涉嫌侵占公司财产。其余证据由于未经公司审查，无法确认其真实性及合法性，应有其他证据予以佐证；对第6组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，电力二公司未出具过通知，且无公司工作人员签字，广发公司与电力二公司约定工程款应支付给广发公司；第7组证据与本案无关；对第8组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据中孙正波的签字明显存在前后不一致，根据结算报告，涉案工程钢筋用量为2100吨，但该证据反映购买的钢材是实际的两倍多，明显系伪造；对第9组证据的真实性无异议，但李光辉、祝金松等人作为经办人开具发票系代广发公司办理，并非个人行为，且代开发票中的结算单并非最终结算，系为了开具发票制作的结算。电力二公司对第1组真证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，合同的双方当事人系广发公司与电力二公司，不能证明李军伟系实际施工人；对第2组证据中的中国银行汇兑支付往来账凭证、中国农业银行业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行银行卡取款业务回单的真实性无异议，但认为与本案无关。对中广核玉溪元江羊岔街风电场项目投资的真实性不予认可，电力二公司未参与，与其无关；对第3组证据的真实性不予认可，李军伟未提交入库单及付款凭证，不能证明合同实际履行，也不能证明李军伟是实际施工人，对账单上的签字人员并非电力二公司的工作人员；对第4组证据的真实性无异议，李军伟与李光辉并非同一人，李军伟不是涉诉工程实际施工人，其不是适格主体；对第5组证据中信用社明细的真实性予以认可，李光辉与他人之间的经济往来不能证明系涉案工程的款项。转账凭证未加盖银行印章，真实性无法核对。对应付款明细及清单的真实性不予认可。会计凭证与电力二公司无关，其仅认可公司加盖了印章的材料；对第6组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，电力二公司未向李军伟出具过通知，通知上的印章并非公司印章；对第7组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，证明属证人证言，证人应出庭作证，视频资料无法反应施工的地点及项目；对第8组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据未在举证期限内提交，且李军伟与玉溪丰禾商贸有限公司是否存在合同关系无法核实；对第9组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，代开发票上经办人的签字并非李军伟签字，无法证明李军伟系实际施工人。 广发公司举证如下：1、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-风机基础施工合同》、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-场地施工道路、风机吊装平台施工合同》、分包工程廉政协议、安全施工协议各一份，以证明涉诉工程系电力二公司承包给广发公司，且合同约定项目经理为于光春，李军伟并非实际施工人；2、授权委托书一份，以证明涉诉工程的项目经理为于光春；3、施工资料六本、施工图纸十二张、照片二张，以证明涉诉工程系广发公司组织施工，施工过程中所有资料由广发公司保管，李军伟并非实际施工人；4、元江风电项目资金计划表五张、云南元江风电项目工程款支付上报表四张，以证明李军伟并非涉诉工程的投资人和负责人，其系广发公司项目经理聘请的工作人员，涉诉工程支出的费用系广发公司支出，且从该证据可以看出并无玉溪丰禾商贸公司的钢材款；5、广发公司付款记账凭证三份，以证明广发公司在施工过程中向项目拨款30649872.73元，由项目部安排使用，涉诉工程产生的人工费、材料费、机械费、管理人员的工资均由广发公司支付；6、尽快完善中广核元江风电场风机基础及场内道路（南片区）项目质量缺陷事宜传真件一份、记账凭证两份，以证明电力二公司与广发公司交涉工程后期维护事宜，广发公司安排于光春组织人员维修，于光春支取了维修费用；7、上海浦东发展银行电汇凭证、现金汇款单、收费回单各一份，以证明广发公司向电力二公司交纳保证金167万元；8、李光辉尾号为2078的银行流水一份，以证明李军伟系于光春聘用的会计，广发公司要求李军伟报告账户变动情况，李军伟为欺骗公司打印了银行流水，通过银行流水可以看出李军伟支取了现金2460810元，转账李光辉104000元，转账李军伟1770536元，转给家庭成员60000元，李军伟的上述行为涉嫌侵占公司财产；9、青岛市从业人员退休审批表一份，以证明祝金松系广发公司的工作人员，其2016年10月从广发公司退休，其系广发公司派驻涉诉工地的工作人员，其代表公司参与了工程结算，并非李军伟聘用的工作人员；10、工程竣工验收申请表、工程竣工报告、工程验收申请书各一份，以证明涉诉工程经建设单位、发包单位、监理单位验收，祝金松代表广发公司在验收单上签证；11、竣工结算书一份，以证明涉诉工程的结算价款为56486622元，与李军伟主张的结算价款不符，且结算书载明钢材用量为2105吨，与李军伟主张的4000多吨不符。 经质证，李军伟对第1、2组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据与李军伟持有的证据一致，能够证明李军伟就是实际施工人，否则不可能持有施工合同；对第3组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，由于李军伟无施工资质，故该广发公司才持有该证据；对第4组证据的真实性及证明目的均有异议；第5组证据中与李军伟提交的银行流水印证部分予以认可；对第6中证据中传真的真实性无异议，该证据能够证实维修系李军伟负责施工。记账凭证系广发公司单方制作，其不予认可，若维修系广发公司施工，应提交辅助证据证实；对第7组证据的真实性不予认可，结合李军伟所举证据可以证明保证金167万元系李军伟转账至广发公司的账户；对第8组证据的真实性及证明目的不予认可，该证据无银行印章，也没有李光辉签字，无法确认系李光辉提交；对第9组证据中审批表的真实性无异议，但无法证明祝金松在广发公司工作。对交纳社保金流水的真实性有异议，流水上无印章；第10、11组证据由于李军伟未参与结算，其对结算情况不知情。电力二公司对第1、2、3组证据的真实性及证明目的均无异议；第4组证据中的付款情况其不清楚；对第5组证据的真实性无异议，但认为与电力二公司无关；对第6组证据中的传真的真实性无异议。记账凭证其不清楚。对第7组证据的真实性无异议，电力二公司确实收到保证金167万元，但由于双方尚未进行最终结算，故该保证金尚未退还广发公司；第8组证据与电力二公司无关；对第9组证据的真实性无异议，但要证明祝金松与广发公司之间存在劳动合同还需提供劳动合同及工资明细佐证；对第10组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据未在举证期限内提交，且电力二公司与业主方的结算与广发公司无关；第11组证据系电力二公司与业主方的结算，与本案无关。 电力二公司举证如下：1、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-风机基础施工合同》、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）-场地施工道路、风机吊装平台施工合同》、《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）补充协议》、法人授权委托书各一份，以证明电力二公司将工程分包给广发公司，广发公司授权于光春负责涉诉工程；2、工程供方结算确认单、退场声明各一份，工程结算书十一份，以证明2016年3月4日电力二公司与广发公司进行结算，结算金额是52555138元；3、支付业务回单二十四张，委托代付工程款函（附件包括代付明细表、工资表）两份、中国光大银行电子回单二十六张，以证明电力二公司向广发公司支付的工程款共计39950000元；广发公司委托电力二公司代付的工程款共计9843570.69元，电力二公司代付的工程款应从总工程款中予以扣除；4、民事起诉状、参加诉讼通知书、民事裁定书、委托代理合同各一份，八谦律师事务所开具的律师费发票五张，汇款凭证两张，以证明广发公司在施工过程中造成环境破坏，导致电力二公司被起诉，电力二公司为此支出律师费465536元，根据合同约定，该费用应由广发公司承担，应在工程款中予以扣除；5、会议纪要、委托代付工程款函、中国光大银行电子回单各一份，以证明广发公司委托电力二公司支付款项2351259元，电力二公司实际向成永胜支付款项65万元；6、电力二公司发给广发公司的两份邮件，以证明涉诉工程存在质量缺陷及广发公司拖欠车捌爱等人工资的事实；7、于光春为王富贵出具的施工结算清单、王富贵出具的关于元江县羊岔街风电场南区道路及弃渣场整改工程款拖欠的陈述、王富贵出具的维修整治排水沟施工阶段清单各一份，以证明广发公司拖欠王富贵工程款117623元，该款项由电力二公司支付。 经质证，李军伟对第1组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然合同载明双方系电力二公司及广发公司，但实际系李军伟借用广发公司的资质签订合同；第2组证据中结算时未通知李军伟，其不清楚结算情况，结算书加盖的印章与钢材购销合同上的印章是同一枚，不存在私刻印章问题；对第3组证据的真实性无异议；第4组证据李军伟未参与，其不清楚；对第5组证据的真实性不予认可，李军伟当时正在服刑，其不清楚付款情况，但从该组证据可以看出广发公司未进一步对工程进行投资；第6组证据其未参与，也不知情，但从该组证据可以看出李军伟系实际投资人；对第7组证据的真实性不予认可，根据李军伟提交的证据可以反映涉诉工程支出的费用必须有李军伟的签字才有效。广发公司对第1组证据的真实性及证明目的无异议；对第2组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据上的印章并非广发公司的印章，明显与施工合同上的印章不同，且部分签字并非于光春所签；第3组证据中支付至广发公司的款项39950000元无异议，对代付款项情况不予以认可，广发公司并未同意变更付款方式，对广发公司不具有法律效力；第4组证据与本案无关；对第5组证据的真实性、合法性、关联性有异议，2017年4月广发公司与电力二公司协调付款事宜时，电力二公司还认可欠广发公司工程款几百万元，广发公司当时提出由于他人私刻印章，要求电力二公司不得向他人支付工程款，现电力二公司提交的证据明显与事实不符；第6组证据系广发公司与电力二公司交涉工程款事宜时提交给电力二公司，但当时提交的材料还有通知一份，电力二公司现提交的证据不完全，广发公司不存在拖欠工资的行为，且电力二公司无权作出罚款处分；第7组证据与广发公司提交的证据矛盾，广发公司已向于光春支付了维修款110000元。 为进一步查明本案事实，本院依法向李光辉进行调查并制作了调查笔录一份。 经质证，李军伟对李光辉陈述的内容无异议；广发公司、电力二公司认为被调查人在第一次开庭时旁听了案件审理，其陈述不具有法律效力。 本院认为，李军伟所举第1组证据真实、合法，且与广发公司、电力二公司所举证据一致，本院予以采信；第2组证据真实、合法，且与广发公司所举第7组证据吻合，能够印证李军伟向广发公司支付保证金后，广发公司又向电力二公司支付保证金的事实，故本院予以采信；第3组证据中《钢材购销合同》与于光春签字确认的对账单能够相互印证，且与李军伟所举第8组证据吻合，故本院予以采信。其余证据能够与第5组证据于光春签字的会计凭证相印证，故本院予以采信；第4组证据真实、合法，本院予以采信；第5组证据中信用社明细真实，能够证明于光春通过其个人账户向李光辉账户转账的事实。会计凭证中有于光春签字确认部分本院予以采纳；第6组证据加盖了电力二公司项目部的印章，虽电力二公司予以否认，但其未提交相反证据证明，故本院予以采信；第7组证据无其他证据印证，且无法证明涉诉工程是否完工交付使用及维修事宜，故本院不予采信；第8组证据能够与第2组证据中于光春签字确认的对账单吻合，故本院予以采信；第9组证据真实、合法，且部分申请表的经办人系李光辉，本院对真实性、合法性予以采信。 广发公司所举第1组证据与李军伟所举证据一致，但不能证明李军伟并非实际施工人，故本院对真实性、合法性、关联性予以采信，对证明目的不予采信；第2组证据真实、合法，本院予以采信；第3组证据虽然真实，但结合其他证据分析，不能证明李军伟不是本案实际施工人，故本院对真实性予以采信，对证明目的不予采信；第4组中云南元江风电项目工程款支付上报表其中一张有李光辉签字，对于有李光辉签字部分予以采信。其他证据虽有于光春签字，但于光春作为广发公司的委托代理人，其在广发公司制作的材料签字系单方行为，故本院不予采信；第5组证据虽真实，但不能证明涉诉工程产生的相关费用系广发公司支付，故本院对真实性予以采信，对证明目的不予采信；第6组证据中的传真，电力二公司无异议，本院对真实性予以采信。记账凭证系广发公司单方制作，且于光春并非实际施工人，故本院不予采信；第7组证据真实、合法，且与李军伟向广发公司交纳保证金的情况吻合，故本院予以采信；第8组证据真实，但不能证明李军伟系于光春聘用的会计，也不能证明李军伟侵占公司财产的情况，故本院对真实性予以采信，对证明目的不予采信；第9组证据真实、合法，本院予以采信；第10、11组证据系电力二公司与业主方结算材料，且与李军伟主张的工程款无关，故本案不作评判。 电力二公司所举第1组证据与李军伟、广发公司所举证据一致，本院予以采信；第2组证据工程供方结算确认单、退场声明有广发公司的委托代理人于光春的签字，工程结算书有广发公司及电力二公司项目部的印章，故本院予以采信；第3组证据中委托代付工程款函（含明细表、工资表）于光春签字进行了确认，故本院予以采信。支付业务回单及中国光大银行电子回单真实、合法，且与委托代付工程款函相印证，故本院予以采信；第4组证据中的原、被告双方均不是本案当事人，与本案无关，本院不予采信；第5组证据于光春签字进行了确认，且有付款电子回单予以佐证，故本院予以采信；第6组证据中广发公司认可双方存在邮件交涉事宜，但其否认拖欠工资行为，且电力二公司未进一步举证证明，故本院对真实性予以采信，对证明目的不予采信；第7组证据有于光春的签字，故本院予以采信。 本院依法向李光辉进行调查制作的调查笔录，经核实，李光辉在第一次开庭时旁听了案件审理，故其陈述不应作为认定案件事实的证据采信，故本院不予采信。 经审理，本院认定本案事实如下：2014年6月10日，电力二公司与广发公司签订《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）—场地施工道路、风机吊装平台施工合同》，合同约定电力二公司将中广核云南元江风电场风机基础及道路工程施工（南片区）承包给广发公司施工，承包方式为包工包料，承包范围为：①49台2MW风力发电机机组风机基础施工；②与风机安装配套的管线预留、预埋等；③基础环货验收、暂存保管、二次转运及安装；④基础环与基础之间的防腐密封，基础环的防腐；⑤其他在风机基础工程施工阶段应包括的工程实体、措施项目、技术服务和配合协调及施工蓝图中包含的所有工作内容等；⑥风机基础环由建设单位提供；⑦其它：见电力二公司与业主所签合同的承包范围内除道路及平台外的内容。合同对各项工程单价进行了约定，最终暂定合同价21687976元，含安全生产措施费1114180元,合同还约定广发公司应向电力二公司交纳合同履约保证金167万元。同时，合同对工期、违约责任、结算方式等进行了约定。另，合同约定广发公司的项目经理为于光春。同时广发公司向电力二公司提供了《法人授权委托书》，委托书载明于光春作为广发公司的唯一代理人，将以电力二公司的名义参加工程进场资格预审工作，预审通过后，代表广发公司进行工程投（议）标、签订合同、施工管理、结算等活动，于光春所签订一切文件和处理与之有关一切事务广发公司均予以认可。同日，电力二公司与广发公司还签订《中广核云南元江风电场风机基础、场内施工道路、风机吊装平台工程（南片区）—风机基础施工合同》，合同约定的承包方式为包工包料，承包范围为：新建道路、风机吊装作业平台，报货进站道路、道路及平台配套的涵洞、涵管、基础挡墙、护坡工程、截排水沟、施工临时便道、路面标志牌线、路缘石（若需要）、绿化恢复等辅助工程；其他在风电场场内道路工程施工阶段应包括的工程实体、措施项目、技术服务和配合协调及施工蓝图中包含的所有工作内容等。该合同亦对各项工程单价进行了约定，暂定工程总价为29321469元，其中包括安全生产措施费1237978元，广发公司应向电力二公司交纳合同履约保证金167万元。合同同时对工期、违约责任、结算方式等进行了约定，并载明广发公司的项目经理为于光春。 另查明，2014年5月23日，李军伟分两次通过中国银行及中国农业银行向广发公司尾号0091的账户转账167万元，李军伟在其中150万元的转账申请中注明用途为货款。同日，广发公司通过其尾号0091的账户向电力二公司尾号2632的账户转账167万元，在电汇凭证上注明的用途为投资保证金。2014年12月17日，于光春向李军伟出具《中广核元江羊岔街风电场项目投资如下》，载明：玉溪元江羊岔街风力发电场项目系广发公司建设，李军伟是建设投资人，李军伟汇给广发公司保证金167万元，其已投入2229292元，之前无任何人投资，所有费用金额必须由李军伟本人核实签字有效。2014年11月至2015年6月期间，广发公司分别8次向元江县地方税务局申请代开普通发票，元江县地方税务局开具了付款方为电力二公司，收款方为广发公司的发票8张，总金额为44071205元。2015年1月21日至2015年5月26日期间，于光春通过其个人账户向李光辉账户陆续转款共计22662540元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、李军伟是否系涉诉工程实际施工人，是否是本案适格的原告？2、李军伟主张的工程款如何确认？广发公司应否支付工程款及退还履约保证金？电力二公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任？ 关于争议焦点1，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或个人。李军伟主张其借用广发公司的资质与电力二公司签订施工合同，其系涉诉工程实际施工人，故要求广发公司及电力二公司承担连带付款责任。广发公司对此予以否认，抗辩主张涉诉工程系其施工，李军伟系广发公司聘用的管理人员。经审查，李军伟所举证据中虽有李光辉签字，但结合各方庭审中的陈述及广发公司的质证意见，可以确认李光辉并未参与涉诉工程的施工或管理，本案涉诉工程施工期间系李军伟以李光辉名义对外实施民事行为。根据李军伟提交的《中广核玉溪元江羊岔街风电场项目投资如下》、银行业务凭证等证据，可以确认李军伟系涉诉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，李军伟作为实际施工人，其有权向转包人、违法分包人提起诉讼，故李军伟系本案适格原告。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李军伟虽系涉诉工程的实际投资人，但根据其所举证据无法证明李军伟与广发公司之间存在借用资质关系，也无法确认其所完成的工程量及单价、付款方式等事宜，且李军伟在庭审中所明确的工程总价款及尚欠的工程款与起诉主张的金额存在不一致，根据现有证据无法确认李军伟所完成的工程总价款及尚欠工程款情况，故其要求广发公司支付工程款，由电力二公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张依据不充分，本院不予支持。对于广发公司在诉讼中申请对《委托代付工程款》及《钢材购销合同》上广发公司的印章真伪进行鉴定，由于李军伟所举证据无法确认其所负责施工工程的工程量及价款，且《委托代付工程款》有于光春签字确认，《钢材购销合同》与于光春签字确认的对账单印证，故该鉴定缺乏必要性，本院不予准许；广发公司答辩主张李军伟涉嫌私刻印章，广发公司已向公安机关报案，本案应移送公安机关处理，经庭审核实，公安机关并未针对李军伟涉嫌私刻印章问题立案侦查，故对该答辩主张本院不予采纳。关于退还履约保证金问题，李军伟提供的转账凭证载明其向广发公司转款167万元，虽然其中150万元的转款申请中注明款项性质系货款，但结合广发公司同日从收款账户向电力二公司交纳了保证金167万元，广发公司与电力二公司签订的施工合同也约定了广发公司应交纳履约保证金167万元的事实，应确认李军伟向广发公司交纳的款项167万元系履约保证金，由于涉诉工程已完工并交付发包方使用，故李军伟主张由广发公司退还履约保证金167万元的请求符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告青岛广发建筑有限公司于判决生效后十五日内返还原告李军伟履约保证金167万元； 二、驳回原告李军伟的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费131070元，由李军伟负担120061元，由青岛广发建筑有限公司负担11009元。保全费5000元，由李军伟负担3750元，由青岛广发建筑有限公司负担1250元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 卢 伟 审判员 方明慧 审判员 吴晓琳 二〇一八年八月九日 法官助理戴龙飞 书记员白子益