河北省保定市徐水区人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀0609刑初12号公诉机关河北省保定市徐水区人民检察院。被告人吴志峰，男，1966年5月28日出生于河北省保定市清苑区，汉族，初中文化，农民，住保定市清苑区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月27日被刑事拘留，同日被取保候审，2017年10月26日再次被取保候审，2018年1月9日第三次被取保候审。辩护人张正阳，河北广容律师事务所律师。河北省保定市徐水区人民检察院以保徐检公诉刑诉［2017］366号起诉书指控被告人吴志峰犯非法经营罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省保定市徐水区人民检察院指派检察员刘君红出庭支持公诉。被告人吴志峰及辩护人张正阳到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省保定市徐水区人民检察院指控，2000年开始，被告人吴志峰于保定市清苑区冉庄镇陈吴庄村自己家地里种植清苑晒红烟。2016年7月9日，吴志峰在没有办理任何经营烟草专卖品资质的情况下，与自称是新民市马虎山镇的张某某（未查明身份）达成口头协议，将自己加工好的7.83吨烤烟叶（烟末状）以每吨15000元的价格销售给张某某。同日，吴志峰联系清苑区北方物流公司的贾某，谎称为其运输化工品至沈阳市（实际装运货物系7.83吨烤烟叶），后贾某介绍辽Ｍ×××**号车主夏某1为其运输。同日22点10分许，夏某1在运输货物途径徐水区崔庄镇时，其车内载有的7.83吨烟草专卖品被徐水区烟草专卖局查扣。经徐水区烟草专卖局认定，吴志峰销售的7.83吨烤烟叶属于烟草专卖品。经徐水区物价局认定，吴志峰非法经营的7.83吨烟草专卖品价值508089元。针对指控的犯罪事实，公诉机关向本院移送了被告人供述，证人证言，鉴定意见及书证等相关证据，据以指控被告人吴志峰之行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。同时提出了被告人吴志峰有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚的公诉意见。被告人吴志峰对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，但辩称认定其非法经营的数额过高。其辩护人辩护提出了以下意见：1、公诉机关指控吴志峰构成非法经营罪事实不清，证据不足。理由为：（1）现无其他证据证实吴志峰种植的烟草属于烟草专卖品；（2）价格认定书认定查获的涉案烟末等级为一级，且按照烤烟的调拨价格计算不客观，该认定书没有相关责任人员的签名，不符合法定证据形式。保定市徐水区物价局出具的价格认定书适用鉴定依据有误，不应按照烟丝的价格认定，应按照制烟原料的价格鉴定。2、被告人吴志峰有自首情节，可以对其从轻或减轻处罚。经审理查明，2016年7月9日，被告人吴志峰在没有办理任何经营烟草专卖品手续的情况下，与辽宁省新民市王某1达成口头协议，将自己加工好的7.83吨烟叶（烟末状）以50000多元的价格销售给王某1。同日，吴志峰通过清苑区北方物流公司联系了夏某1的辽Ｍ×××**号车为其运输。同日22时10分许，夏某1在运输货物途径徐水区崔庄镇时，其车内装载的7.83吨烟叶被徐水区烟草专卖局查扣。经国家烟草质量监督检验中心进行DNA检验，扣押的吴志峰的烟丝样品含有烤烟。2016年10月27日，吴志峰到保定市徐水区公安局投案。上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：1、被告人吴志峰供述，我来投案自首，我是1981年承包的土地，我种植了四亩的烟叶，大概亩产二三百斤，之所以存放了这么大量的烟叶，是因为我卖不出去，但是我也不知道种什么，只有种烟叶。公安机关给我出示的鉴定结论说是烤烟，我解释不了为什么。向我买烟的人叫王某1，辽宁省新民市三道岗子乡人。我是在2016年夏天，在清苑冉庄镇的集市上认识的王某1，王某1在冉庄镇的集市上向我买土烟，我拿了一点土烟让王某1看了看，我对王某1说土烟是我自家种植的，他问我有多少这样的土烟，我说有七八吨，然后我俩就谈价格，当时我向王某1要每斤土烟3元多，总共5万多元，王某1当时想去我家里验货，我怕惹事就没同意。我对王某1说先把这些烟运到新民市，让他再验货。如果达不到标准，价格再商量，后王某1就同意了。王某1说货到付款，运费由他出，如果质量不好，价格还要降，如果谈不好，王某1就拒收烟，让司机把烟拉回来，我出运费。谈好后，王某1留下一个地址和电话，我好像给了他我的邮政银行账户。如果验收合格，把钱打到这个账号。2016年7月9日，我让北方物流公司给我找辆运输车将货送往辽宁省新民市马虎山镇。大概当天晚上19点左右，一辆辽Ｍ×××**重型仓栏式货车到清苑区陈吴庄村拉货，我就安排人将不到8吨的烟叶装车，当时我给车主说了货到付款，运费是3800元。结果货还没发出去就被徐水区烟草专卖局给扣了。前些天我找到了王某1的电话，我按电话给他打了过去，才知道他叫王某1，当时王某1没有付定金。我没有经营烟草的经营许可证，也没有开具烟草专卖品准运证。2、证人王某1证言证实，我是辽宁省新民市三道岗子乡人。2016年7月，具体时间记不清了，我到清苑县旅游，在清苑县集市上认识了卖土烟的吴志峰，吴志峰对我说土烟是他家里种植的，我问他有多少这样的土烟，吴志峰问我要多少，他说他有七八吨，然后我和吴志峰谈价格，吴志峰每斤土烟向我要3元多钱，共向我要5万多元，我当时就和吴志峰说能不能便宜，吴志峰说不能便宜。我说去吴志峰家验货，吴志峰没同意，他说他先把这些烟运到新民市，我再验货，如果达不到这个标准，价格再商量，后我就同意了吴志峰的提议，我对吴志峰说要货到付款，运费由我出，如果质量不好，价格还要降。如果谈不好，就拒收他的烟，让司机拉回去，运费由吴志峰出。谈好后，我给吴志峰留了一个地址和我的电话，吴志峰给了我一个银行账户，说如果验收合格，把烟钱打到这个账户上。但后来不知道为什么，烟没有给我运过来，直到前些天吴志峰的律师找到我，我才知道烟被扣押了。当时没有谈好价格，吴志峰说要五万多元，但我对吴志峰讲要验货后定价，因为最终没有成交，也就最终没定多少钱。因为货没到，我也没给他钱，当时也没给他提供押金。我购买吴志峰的土烟，打算到我们这边的集市上卖，现在农村的一些老人还抽土烟。吴志峰说烟是他自己种植的，如果吴志峰给我说是烤烟，是国家不让卖的东西，再便宜我也不会要。3、证人贾某证言证实，我是保定市北方物流的老板。2016年7月份，吴志峰给我打电话联系车辆，说装袋装的化工，从清苑到辽宁，具体地方记不清了。然后我通过网络开始联系车，大概当天的下午3点左右，我联系上了一辆车牌为辽Ｍ×××**的车，该车的车主问我拉什么货，我说拉的是袋装的化工，在清苑区装货，去辽宁卸货。我把该车车主的电话告诉了吴志峰，吴志峰就和车主联系，等他们联系好了，说好价格后，车主就发信息费给我，我不知道车主叫什么名字。4、证人夏某1证言证实，2016年7月9日14时许，北方物流公司给我打电话说有一批货需要运输，让我过去接货。晚上19点左右，我按照北方物流公司给我的地址到了清苑区陈吴庄村拉货，我见到了让我送货的货主，他让我将货送往辽宁省新民市马虎山镇，给了我一个手机号138××××****，说到了后再给货主打电话，货到付款，并谈好运费3800元。货主安排工人把货物装上车，货物表面有外包装，包装上印有“豆粕”字样，我不知道里面装的什么东西，只是按照货主给的货物运输协议书，准备将货送到马虎山镇。我们从清苑区上高速，路径徐水服务区，结果被发现了，被查扣的货物是烟丝，大约七八吨。5、证人王某2、闫某、马某、霍某秀结合吴志峰种植地的位置图证实，上述人员和吴志峰都是清苑区陈吴庄村的，吴志峰在家种烟叶，上述人员家的地和吴志峰种植烟叶的地均挨着。证人闫某、马某同时证实吴志峰种植的烟叶是对外销售。6、保定市徐水区烟草专卖局出具的证明证实，经咨询，保定当地烟叶亩产量为200斤至400斤左右，平均亩产量在300斤左右。7、辨认笔录及照片证实，经被告人吴志峰辨认，王某1即是向其购买土烟之人；经证人王某1辨认，吴志峰即是向其销售烟草制品之人，经证人贾某辨认，吴志峰即是在其物流联系车辆之人。8、搜查证及搜查笔录证实，2016年9月6日经对吴志峰住所进行搜查，未发现涉案物品。9、公安机关调取的吴志峰的银行卡账号及明细证实，吴志峰有邮政储蓄银行卡和工商银行银行卡。10、保定市清苑区烟草专卖局、徐水区烟草专卖局出具的证明证实，吴志峰无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售户许可证，不具备生产经营烟草专卖品的资格。11、国家烟草质量监督检验中心鉴别证明证实，经保定市徐水区烟草专卖局委托，对扣押的吴志峰的烟丝进行鉴定，经DNA检验，该样品含有烤烟。12、保定市徐水区烟草专卖局出具的证明证实，根据国家烟草质量监督检验中心关于对吴志峰案件涉案烟丝样品的“烤烟DNA鉴别检验”的结果（经DNA检验含有烤烟）以及《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条规定：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。故吴志峰涉案烟丝为烟草专卖品。13、保定市徐水区烟草专卖局出具的关于“7.09”无证运输案件情况说明、举报记录表、立案报告表、证据复制（提取）单、检查（勘验）报告、先行登记保存证据处理通知书、证据先行登记保存通知书、案件处理审批表、案件调查终结报告、价格认定书证实，2016年7月9日22点10分，徐水区烟草专卖局接举报，联合清苑区烟草专卖局、徐水区公安局食品药品安全保卫大队、高速巡警在京港澳高速保定市徐水区沙口服务区查获一辆车牌号为辽Ｍ×××**重型仓栅式货车。经检查，车厢内装有大量白色编织袋，编织袋上印有“豆粕”、“麦麸”等字样，打开编织袋里面有烟丝烟末。现场当事人货车司机夏某1无法提供涉案烟丝烟末专卖品准运证，因涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品行为，徐水区烟草专卖局对涉案烟丝烟末予以先行登记保存。经调查，被查获的烟丝烟末重7.83吨，是夏某1于2016年7月9日由保定市清苑区陈吴庄村拉货送往辽宁省沈阳市新民市马虎山镇，其本人对于所装货物情况并不知情。因无法查清购买价格，依据河北省高级人民法院、河北省人民检察院、河北省公安厅、河北省烟草专卖局联合下发的《关于办理烟叶烟丝案件有关问题纪要》（冀烟专［2016］57号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］7号）、《中国烟草总公司河北省公司关于下达2015年烟叶调拨价格的通知》的规定，2016年7月21日，经保定市烟草专卖局价格鉴定、河北省烟草专卖局价格鉴定，核定涉案烟丝烟末金额为508088.7元。河北省涉案资产价格认定结论书（徐价认字［2017］230）证实，2017年11月9日，经保定市徐水区物价局价格认证中心根据发改价政办［2013］104号涉烟案件物品价格鉴定操作规范第六条第三款规定及中烟冀办［2015］89号中国烟草总公司河北省公司关于下达2015年烟叶调拨价格的通知，采用市场法对价格认定标的在（2017年7月9日）的市场价格进行了客观公正的认定，经计算价格认定标的为508089元。14、破案经过证实，2016年10月27日，吴志峰到保定市徐水区公安局投案。上列证据，均经庭审质证。综合以上证据分析，1、关于吴志峰销售的烟草是否为烟草专卖品的问题。据国家烟草质量监督检验中心鉴别证明证实，扣押的吴志峰的烟丝经DNA检验含有烤烟，依据相关法律规定，结合保定市徐水区烟草专卖局出具的证明，能够认定吴志峰销售的烟丝属于烟草专卖品；2、关于公诉机关指控的吴志峰非法经营的数额问题。虽然公诉机关据保定市烟草专卖局价格鉴定、河北省烟草专卖局价格鉴定和河北省涉案资产价格认定结论书，认定涉案烟丝烟末金额为508089元，但该价格系在未查找到收购吴志峰的烟草的人员王某1时所作出的价格鉴定，现据被告人吴志峰关于其以50000多元销售给王某1烟草的供述，证人王某1关于其和吴志峰商量好以50000多元价格收购烟草的证言，供证相互印证，故应认定吴志峰销售的烟丝价格为50000元。本院认为，被告人吴志峰未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于公诉机关提出的被告人吴志峰有自首情节的公诉意见，与辩护人提出的意见一致，经查属实，予以采纳，本院予以从轻处罚。关于被告人吴志峰提出的公诉机关认定其非法经营数额过高的辩解意见，经查属实，予以采纳；关于辩护人提出的被告人吴志峰不构成非法经营罪的相关辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］7号）第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴志峰犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。（罚金已缴清）。二、扣押在案的7.83吨烟丝予以没收，由保定市徐水区烟草专卖局依法处理，处理所得上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋会义审 判 员  刘新童人民陪审员  陈 斌二〇一八年八月十五日书 记 员  王小丹