山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民终507号上诉人（原审被告）：孝义市金利信矿业有限公司，住所地山西省吕梁孝义市阳泉曲镇老营坪村。法定代表人：张伟，执行董事。委托诉讼代理人：刘睿平，山西晋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京世纪新鼎商贸有限公司，住所地北京市房山区长阳镇长阳村东。法定代表人：万乾富，经理。委托诉讼代理人：白油平，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：白建荣，山西晋凯律师事务所律师。原审被告：张国伟，男，1970年1月12日生，汉族，住所地山西省孝义市。委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿平，山西晋盛律师事务所律师。原审被告：温晓红，男，1978年11月4日生，汉族，住所地山西省介休市。委托诉讼代理人：郭金恒，山西润瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：剌军，山西润瑾律师事务所律师。上诉人孝义市金利信矿业有限公司（以下简称孝义金利信公司）与被上诉人北京世纪新鼎商贸有限公司（以下简称北京新鼎公司）、原审被告张国伟、温晓红买卖合同纠纷一案，已由山西省吕梁市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）晋11民初47号民事判决，上诉人孝义金利信公司不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人孝义金利信公司的委托诉讼代理人郭东平、刘睿平，被上诉人北京新鼎公司的委托诉讼代理人白油平、白建荣，原审被告张国伟的委托诉讼代理人郭东平、刘睿平，原审被告温晓红的委托诉讼代理人郭金恒等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人孝义金利信公司上诉请求为：1.请求撤销吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初47号判决书的错误判决，依法改判上诉人不支付被上诉人违约金并将已支付被上诉人300万元货款在本金中予以抵扣，同时请求将被上诉人前期调走的1169296.6元的铝矿在总货款本金中予以抵扣。2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由为：一、判决书要求上诉人支付违约金属于认定事实不清，适用法律错误。1.《协议书》约定持有中铝山西公司汾阳西武堡铝矿20%股权属于无处分权约定，不能构成上诉人违约。2016年3月27日签订的《协议书》的主要内容为上诉人将中铝山西公司汾阳西武堡铝矿“20%股权”转让给被上诉人用以抵销上诉人所欠被上诉人的货款（债权转股权），而被上诉人作为专业从事铝矿业务的全国性大型公司应当拥有正常的识别能力，以正常的识别能力被上诉人是明知上诉人作为民营企业是不可能持有中铝山西公司汾阳西武堡铝矿“20%股权”的，被上诉人认为的所谓“20%股权”指的是上诉人基于合同关系在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿拥有的20%采矿经营权份额，并非持有中铝山西公司汾阳西武堡铝矿20%的股权，因此该协议书是因重大误解而签订的无权处分的合同，该协议为根本无效合同。被上诉人作为合同相对方同样对合同内容具有谨慎审查的义务，被上诉人对因重大误解产生的损失也应当承担责任。综上所述，协议书是因重大误解而签订的无权处分的自始无效的合同，合同中关于违约金的条款也应当自始无效，因此一审法院要求上诉人承担违约金的判决属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当支付违约金。2.被上诉人已实际认可其在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿拥有的20%的采矿经营权份额的事实。包括被上诉人在内的各方已经召开多次会议，确认被上诉人在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿拥有的20%的采矿经营权份额的事实，被上诉人明确表示了在该承包款中拥有股权的真实意思。上诉人认为被上诉人所支付的购矿款已经同意转为股权份额，不存在上诉人违约情形。二、应当将上诉人已支付被上诉人300万元货款予以抵扣。上诉人和被上诉人《购矿协议》明确约定，由被上诉人派汽车来上诉人处调货，上诉人供货充足但被上诉人却迟迟不来调货，因此上诉人在《购矿协议》的履行过程中并没有过错，不存在应当补偿被上诉人的情形。双方所签订的《协议书》约定，上诉人在2016年4月30日前一次性向被上诉人支付300万元，而且上诉人支付给被上诉人的300万元中，其中200万元是2016年4月30日之后支付的，且2016年8月5日支付的100万元被上诉人在收据上明确写明该款为利息，该证据在一审时已经提供，但一审法院对此视而不见。一审判决中既没有确认该300万元款项应当在应付本金中予以扣除，也没有认可该部分款项可以折抵应付被上诉人“违约金”明显不当。三、被上诉人前期调走价值1169296.6元铝矿，应在总货款本金中抵扣。一审期间被上诉人认为该1169296.6元铝矿包含在上诉人举证的调矿结算单内，但上诉人提供的调矿结算单显示被上诉人调矿的最早时间为2015年5月12日，而上诉人提供的调矿的证据5第一页明确显示从2014年开始被上诉人就从上诉人处调货，且证据5第一页最后写明截止2015年3月17日被上诉人欠上诉人货款1083690元，证据5第二页右上角显示结转2015年3月17日欠款余额为1083690元，证据5第二页最后有被上诉人公司人员刘智发于2015年3月17日签字确认“截止到2015年6月25号郭兵调矿欠款1169296.60元。”上述说明，1169296.6元铝矿是《购矿协议》外被上诉人从上诉人处调矿欠款数额，但一审法院在没有仔细审查上诉人提供的证据的基础上就盲目否定上诉人质证意见，因此该1169296.60元铝矿应当在总货款本金中予以抵扣。上诉人于2018年7月26日递交来增加上诉请求申请书，增加诉讼请求为：请求被申请人承担《购矿协议》履行过程中的违约责任。理由为：根据申请人2015年铝矿石生产、销售、库存的统计表及供货情况证明，上诉人的铝矿产品完全可以满足被上诉人的购矿需求，而且从2015年7月至今，上诉人矿石场一直储存有士万余吨矿石。根据证人张某3、张某4、张某5的证人证言，证明被上诉人因不能从中铝公司及时结账，不能协调过磅化验等方面的问题，自行放弃了继续调矿的事实。因此被申请人在履行《购矿协议》过程中存在单方违约，应当承担相应的违约责任。依据申请人提供证据，根据（2017）晋11民初47号山西省吕梁市中级人民法院民事判决指出截止到2017年7月10日按月利率2%需支付违约金7620449元。按此时间和违约利率计算，由于被上诉人未履行2015年3月15日签订的购矿协议，造成申请人矿石堆积，根据当时市场价和判决书中约定的违约时间和违约利息计算，被上诉人应支付违约金12685572元（按判决书指出的违约时间计算271722734.4×24%×710天/365天＝12685572元）。被上诉人北京世纪新鼎商贸有限公司答辩称，上诉人孝义金利信公司提出的增加上诉请求已经超出法定的上诉期限，不应当作为二审审理的范围。根据原来提交的上诉状答辩如下：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与答辩人2016年3月27日签订的协议书并不是无权处分，而是民事欺诈，故上诉人构成违约。上诉人并不持有中铝山西公司汾阳西武堡铝矿的股权，其称“答辩人已实际认可在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿拥有的20%的采矿经营权份额的事实”，这一说法不成立。本案中根本原因是上诉人不履行合同义务，给答辩人造成了巨大损失，应承担违约责任。依据《协议书》的约定，如果披露信息虚假，按照2015年3月15日签订的《购矿协议》中的违约责任追索剩余欠款。二、300万元不应当予以抵扣。是上诉人不能提供矿石不是答辩人不派汽车调货，所以《协议书》中约定了300万元对答辩人损失进行补偿，该300万元不是货款不应在本金中抵扣。三、上诉人要求抵扣1169296.6元的理由不成立。《协议书》中双方已经确认上诉人应退还答辩人货款1632.3145万元，而上诉人所举的1169296.6元确定发生在2015年6月25日，是阶段性的结算款，而不是最后的结算款。上诉人提出的该款属于重复计算，不应当再单独核减。原审被告温晓红陈述意见称，一、《协议书》是因无权处分订立的合同，上诉人不持有中铝山西公司汾阳西武堡铝矿“20%股权”，且在合同成立后的合理期限内，权利人未追认并且上诉人亦未取得处分权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条的规定，合同确定无效，合同中关于担保条款也应当自始无效，因此一审法院要求答辩人承担连带还款责任的判决属于认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人分别于2016年4月30日、2016年6月10日、2016年8月5日共计偿还了被上诉人300万元，该款项应在应付款本金中予以扣除。三、上诉人提供的证据证明被上诉人前期调矿欠款1169296.6元，该款项应在总货款本金中扣除。且《协议书》第一条载明的“乙方（上诉人）尚欠甲方（被上诉人）购买矿石的预付款，最终以双方对账的实际数字为准”可以印证。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人不按照《购矿协议》的约定调矿，应当承担违约责任。根据（2017）晋11民初47号民事判决书，被上诉人应支付违约金，同意上诉人意见，按判决书指出的违约时间和违约利息计算，应为271722734.4×24%×710天/365天＝12685572元。故同意撤销原判，发回原审法院重审或依法改判。原审被告张国伟陈述意见称，张国伟不应承担担保责任，其他意见同原审被告温晓红的意见一致。北京新鼎公司一审向山西省吕梁市中级人民法院起诉请求为：1.判令被告孝义金利信返还货款本金16323145元，并承担截止2017年7月10日的违约金7620449元（按照月息2％），此后的违约金继续计算至货款实际全部返还之日，被告张国伟、温晓红承担连带责任；2.本案的诉讼费由被告承担。原审法院查明，2015年3月15日，原告与被告孝义金利信公司签订了《购矿协议》，双方约定：原告向被告孝义金利信公司购买铝矾土矿石194444吨，总价20000000元；如被告孝义金利信公司违反协议，应在三日内将剩余货款全部退还原告，并向原告赔偿协议总额10％的违约金；如超过三日，则被告孝义金利信公司每天须承担逾期部分的10％的违约金。《购矿协议》签订后，原告按照约定支付了货款20000000元，被告孝义金利信公司履行了部分义务后不再履行。为解决该问题，原告与被告孝义金利信公司、张国伟、温晓红共同协商签订了《协议书》，主要内容包括：（1）被告孝义金利信公司欠原告购买矿石预付款人民币约16323145元，最终以双方对账后的实际数字为准；（2）被告孝义金利信公司和张国伟承诺补偿原告人民币300万元，并于2016年4月30日前一次性支付；被告孝义金利信公司同意用中铝山西公司汾阳西武堡铝矿的采矿经营权总股份下的部分股权折抵所欠原告的款项16323145元，同意将所欠原告货款折抵占自己总股本的20％；为保证《协议书》的履行，被告张国伟保证以其在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿的采矿经营权所持全部股份担保本协议的履行，履行义务包括向原告应支付的补偿款300万和在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿享有20％以上股权；被告张国伟、温晓红还保证以其个人资产包括但不限于住宅、车辆、有价证券等担保本协议的履行；当人民币300万补偿款向原告支付完成且将原告享有的20％股权变更登记完成后，被告张国伟、温晓红的担保责任解除；被告张国伟、温晓红保证若本协议中披露的所有事实有任何虚假时，原告有权按照2015年3月15日签订的《购矿协议》约定的违约责任追索剩余货款、赔偿金和违约金。《协议书》签订后，原告分三次收到被告支付的补偿款300万元。被告孝义金利信公司、张国伟一直未按照约定将股权变更至原告名下，经庭审查明，三被告均非中铝山西公司汾阳西武堡铝矿的股东。被告孝义金利信公司提供的调矿结算单可以确认被告欠原告货款16323145元。原审法院认为，原告北京新鼎公司与被告孝义金利信公司签订的《购矿协议》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，真实有效。双方均应严格遵守。协议签订后，原告北京新鼎公司依约履行支付货款20000000元的义务，被告孝义金利信公司未按约定全部履行供货义务构成违约。原告与三被告签订的《协议书》对被告孝义金利信公司欠原告货款金额16323145元予以确认，同时商定了解决问题的办法，但被告孝义金利信公司、张国伟在中铝山西公司汾阳西武堡铝矿无股权，有关用股权折抵欠款的约定无效，被告孝义金利信公司应返还原告货款并承担违约责任。因该二被告披露事实虚假，按照协议书约定，原告有权按照2015年3月15日签订的《购矿协议》约定的违约责任追索剩余货款、赔偿金和违约金。被告最后一次供货时间为2015年7月31日，原告起诉请求从2015年8月1日起按照欠款金额16323145元月息2％计算违约金属原告对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。被告张国伟、温晓红在协议书中承诺以个人财产对协议的履行承担保证责任，未约定保证方式，原告请求二被告对孝义金利信公司的欠款及违约金承担连带责任本院依法予以支持。被告孝义金利信公司关于已付300万及原告协议前欠款1169296.6元应予折抵被告所欠原告货款的抗辩请求因无事实依据，本院不予支持；被告关于原、被告原先为购销合同关系，后转化为共同经营铝矿的抗辩因无任何证据支持，本院不予认定。故一审法院判决：一、被告孝义市金利信矿业有限公司在本判决生效后三十日内返还原告北京世纪新鼎商贸有限公司货款本金16323145元，并承担从2015年8月1日起至货款实际全部返还之日止按照月息2％计算的违约金；二、被告张国伟、温晓红对上述款项承担连带还款责任。案件受理费161518元，由被告孝义市金利信矿业有限公司、张国伟、温晓红负担。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审审理查明，一审判决作出后，上诉人孝义金利信公司于2017年12月14日向一审法院提交了上诉状，经一审法院审核确认在法定的上诉期限内提出而予以接收。本院二审于2018年5月23日立案，上诉人孝义金利信公司于2018年7月26日又向本院提出增加上诉请求的申请，其增加的诉讼请求为：请求被申请人承担《购矿协议》履行过程中的违约责任。针对上诉人金利信增加上诉请求的问题，本院认为，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定，“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”上诉人增加的上诉请求已经明显超过上诉期限。2.经审查其增加的上诉请求应属于一审反诉的内容，而上诉人孝义金利信公司作为原审被告，在一审时未提出反诉，其二审时提出，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，本院当庭征询了被上诉人北京新鼎公司、原审被告温晓红、张国伟的意见，被上诉人北京新鼎公司当庭表示不同意就此反诉请求与上诉人孝义金利信公司进行调解，也不同意二审人民法院一并审理，故本院对上诉人孝义金利信公司新增加的上诉请求不予审理。二审庭审中，上诉人孝义金利信公司提交了六组新证据，第一组为矿石生产销售库存明细表，证明上诉人与被上诉人之间的供货情况以及库存量可满足被上诉人的购矿数量；第二组为矿石料场现场照片，证明上诉人在2015年7月和2018年现在，矿石场一直库存十万余吨矿石，能完全满足被上诉人购矿需求；第三组为矿石结算单，证明被上诉人调走矿石的具体数量26519.1吨，具体调矿结算金额为3138668元，剩余货款金额为15692035.4元；第四组为证人张某3、张某4、张某5的“情况说明”，并当庭出庭作证，证明被上诉人是因为不能从需方处（即中铝公司）及时结账，不能协调过磅化验等方面的问题，自行放弃了继续调矿的行为，责任不在上诉人处而在被上诉人的事实。第五组为铝矿石买卖合同，证明2015年铝矿石当时的市场价。第六组为上诉人孝义金利信公司的情况说明，证明被上诉人调走的矿石数量以及为其准备的库存矿石数量和未调矿石形成的经济损失的计算。被上诉人北京新鼎公司针对上述证据发表意见为，上述证据均系要证明上诉人孝义金利信公司提出的增加诉讼请求的内容，因该请求的提出超过法定期限，不属于二审审理范围，不予质证。本院认为，上诉人孝义金利信公司所举上述证据及证人证言确系欲证明增加的上诉请求的内容，故对此本院不予审理。本案争议的焦点为：1.上诉人孝义金利信公司是否违约。2.已支付的300万元是否应在本金中抵扣。3.1169296.6元货款应否在本金中予以抵扣。关于第一焦点，上诉人孝义金利信公司是否违约的问题。本院认为，上诉人孝义金利信公司与被上诉人北京新鼎公司于2015年3月15日签订的《购矿协议》，合同双方当事人对该合同的真实性均没有异议，系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效。合同的双方当事人均认可，该协议没有完全履行。2016年3月27日，上诉人孝义金利信公司、被上诉人北京新鼎公司、原审被告张国伟、温晓红签订的《协议书》，对《购矿协议》未能履行产生的争议问题进行了解决处理。《协议书》中“债权转股权”和“股权变更”两条的约定，因上诉人孝义金利信公司没有获得中国铝业股份有限公司山西分公司汾阳西武堡铝矿的采矿经营权，而无法按约履行。对于该事实，上诉人孝义金利信公司在上诉状中也认可其是无权处分。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”故对于上诉人孝义金利信公司主张合同无效的主张，本院不予支持，原审法院认为《协议书》中有关用股权折抵欠款的约定无效不当，应予纠正。该《协议书》为四方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按照合同的约定执行。因上诉人孝义金利信公司没有履行债权转股权的约定，且上诉人孝义金利信公司与原审被告张国伟披露信息虚假，构成违约，应承担相应的违约责任。故上诉人孝义金利信公司主张不违约，不承担违约金的理由不能成立，其主张本院不予支持。关于第二个焦点，已支付的300万元是否应在本金中抵扣的问题。本院认为，根据《协议书》关于“补偿金额”一条的约定，上诉人孝义金利信公司与原审被告张国伟承诺补偿被上诉人北京新鼎公司300万元，且上诉人孝义金利信公司也已经依约支付了该款，现其请求该300万元在本金中予以抵扣的主张，因没有事实基础和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点，1169296.6元货款应否在本金中予以抵扣的问题。本院认为，本案审理的是当事人基于《购矿协议》与《协议书》而产生的纠纷，通过法庭审理查明，该笔款项确系不属于《购矿协议》与《协议书》约定的范围之内，不属于本案审理范围，故关于上诉人孝义金利信公司要求在本金中抵扣的主张，本院不予支持。另，本院在审理中查明，原审判决因双方最后一次供货时间为2015年7月31日，故将违约金从2015年8月1日起开始计算。本院认为，本案四方当事人在《协议书》中已经对《购矿协议》没有履行完毕的相关事宜进行了解决处理，当事人之间的权利义务已经进行了重新的梳理和界定，且上诉人已经支付了300万元的补偿金，故原审判决判令从2015年8月1日起算违约金欠妥，应从各方当事人当庭均认可的《协议书》签订的时间2016年3月27日起算为宜。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，对于《协议书》效力与违约金的起算时间的认定，本院予以纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初47号民事判决第二项，即“被告张国伟、温晓红对上述款项承担连带还款责任”；二、变更山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初47号民事判决第一项：“被告孝义市金利信矿业有限公司在本判决生效后三十日内返还原告北京世纪新鼎商贸有限公司货款本金16323145元，并承担从2015年8月1日起至货款实际全部返还之日止按照月息2％计算的违约金；”为“上诉人孝义市金利信矿业有限公司在本判决生效后三十日内返还被上诉人北京世纪新鼎商贸有限公司货款本金16323145元，并承担从2016年3月27日起至货款实际全部返还之日止按照月息2％计算的违约金。”一审案件受理费161518元，由上诉人孝义市金利信矿业有限公司、原审被告张国伟、温晓红负担。二审案件受理费101661.55元，由上诉人孝义市金利信矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜文礼审 判 员 吴捷慧审 判 员 秦 颖 二〇一八年八月二十日法官助理 刘莉媛书 记 员 秦 凯