浙江省嘉兴市南湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0402行初108号 原告平建明，男，1963年11月25日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托代理人王彪，浙江子城律师事务所律师。 被告嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局，住所地浙江省嘉兴市中环东路凌公塘路1260号南湖区行政中心。 负责人孙柏林，局长。 委托代理人刘文匀，工作人员。 委托代理人汪俊晶，浙江红船律师事务所律师。 第三人嘉兴众合太阳能科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇三星.路3号三楼377号。 法定代表人吴永良 委托代理人陈芬娟、周沈锋，浙江国傲律师事务所律师。 原告平建明因与被告嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局、第三人嘉兴众合太阳能科技有限公司工伤行政确认一案，于2018年2月24日向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月27日受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年4月13日公开开庭审理了本案。原告平建明及其委托代理人王彪，被告嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局（以下简称南湖区人社局）的副局长肖绿英及委托代理人刘文匀、汪俊晶，第三人嘉兴众合太阳能科技有限公司（以下简称众合公司）的委托代理人陈芬娟、周沈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年10月25日，被告南湖区人社局对第三人平建明就其妻子郭某因交通事故死亡提出的工伤认定申请，作出南人社工伤受撤［2017］001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》，认为郭某与众合公司劳动关系（包括事实劳动关系）不成立，根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定，决定撤销被告于2017年8月28日作出的［2017］939号工伤认定申请受理决定。 原告诉称，原告配偶郭某于2016年11月被众合公司招录，从事销售业务，负责众合公司在海宁盐官、××桥等地的太阳能光伏发电产品推广工作，日常工作由公司市场总监王建良管理。在工作中一旦有客户确定安装太阳能光伏发电产品，根据公司的要求，由郭某等人负责办理安装前的手续审批、申请贷款等各种手续。众合公司也为郭某的工作发放了工作牌、印制公司名片、出具了授权委托书等。2017年5月27日，根据众合公司的工作要求，指派郭某与同事钱某一起，前去海宁斜桥镇客户李国明处，拿取光伏发电产品安装前所需的宅基地等相关资料。上午9时30分，当二人各自骑电动车行至斜桥镇庆晏线交叉口时，郭某被董兴伟驾驶的鲁13／×××××运输拖拉机碰撞并碾压，导致当场死亡。事故经海宁市公安局交通警察大队认定，郭某负事故的同等责任。2017年8月24日，原告向被告申请工伤认定，被告以双方劳动关系不成立为由，撤销工伤认定受理决定。原告认为，被告撤销工伤认定受理的决定属于认定事实不清，适用法律、法规错误。第一、众合公司明确了郭某及其同事的工作范围限定在海宁盐官、××桥等地域，日常工作受制于公司相关制度的管理；第二、郭某销售产品成功后，还要按照众合公司的要求，办理产品安装前所需资料的收取、手续审批、产品安装资金贷款申请等各项工作，而且用户贷款获批的资金也是直接打入众合公司对业务员报酬的相关规定，按照业绩的相应比例发放的，属于劳动报酬范围；第四，即使如众合公司所称将海宁斜桥等地的光伏太阳能产品销售推广业务承包给王建良，其聘用郭某因公伤亡的，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，众合公司将业务转包给不具有用工主体资格的自然人王建良，王建良聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位自然要承担工伤保险责任。鉴此，原告请求法院判令：1、撤销被告嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局作出的南人社工伤受撤［2017］001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》；2、诉讼费用由被告负担。 原告提供的证据有： 1.南人社工伤受撤[2017]001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》1份，证明被告不予受理原告提出的工伤认定的事实。 2.海公交认字［2017］第00125号《道路交通事故认定书》1份、证明1份，证明郭某因工作原因遭受交通事故意外身亡的事实。 3.工作牌1份、授权委托书1份、名片2张、工作服1件，证明郭某为第三人工作的情况。 经质证，被告南湖区人社局对原告提供的证据1无异议。对证据2中道路交通事故认定书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，交通事故认定书并不能当然证明原告系在工作时间因工作原因发生事故；证明的三性均有异议，根据被告在工伤认定程序中对钱某所做笔录显示，钱某并没有明确表示其与郭某系众合公司的员工。对证据3，被告认为不能据此认为郭某系众合公司员工，与众合公司存在劳动关系，对原告当庭提供的工作服，原告在工伤认定程序中并未向被告提供。 第三人对原告提供的各项证据的意见基本同被告。同时补充，工作服类似广告衫，是为了推广业务的需要，不仅是业务员，众合公司曾经将此类衣物赠送给购买光伏产品的客户。 被告南湖区人社局辩称，一、被告依法认定原告与第三人之间不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系成立的条件之一：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。被告所查清的主要事实有：（1）郭某平时并不受众合公司指定的日常劳动规章制度的监督和管理；2（2）郭某介绍产品成功后，是从其他个人处获得现金佣金返点，并未从众合公司或其单位员工处获得劳动报酬；（3）郭某代理销售产品并不受众合公司指派工作；（4）案涉相关工作牌、名片等也不是由众合公司制作、交付给郭某的。前述所查清的事实足以说明，郭某与众合公司是合作推广太阳能光伏发电产品的关系，郭某不须接受众合公司的劳动规章制度管理，不参与众合公司的考勤；郭某与众合公司之间没有隶属关系，不存在管理与被管理的关系；郭某从案外人手中收到的推销产品的款项是佣金返点，不是劳动报酬；郭某并非众合公司的员工，因此双方之间不属劳动关系。同时，本案并不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的应当由有资质的用工单位承担工伤赔偿责任的情形，故本案中并不适用该条款进行审理。二、被告作出的决定符合法律规定。如上所述，因原告与第三人之间不存在劳动关系，故被告依据《工伤保险条例》，作出的撤销决定符合法律规定。同时，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告南湖区人社局向本院提交了以下证据、依据： 1.工伤申报材料1组（包括委托书、律师事务所函、道路交通事故认定书、桐乡市社会保险个人帐户一次性支付审批表（养老）、工伤认定申请的相关证据材料），证明原告申请工伤认定所提供的材料。 2.举证通知书1份、送达回执及邮寄面单各1份、授权委托书1份、众合公司的情况说明1份、众合公司提供的证据材料1组（包括职工花名册、网银电子回单、劳动合同书、工资表等）、调查笔录6份，证明众合公司在工伤认定程序中提供了相应证据材料，被告也对相关人员进行了调查，以证明郭某与众合公司之间的不存在劳动关系（包括事实劳动关系）。 3.工伤认定申请表1份、工伤认定申请受理决定书1份、补正材料通知单1份、南人社工伤受撤[2017]001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》1份、送达回执及邮寄面单各2份，证明被告作出撤销工伤认定申请受理的决定的情况。 经质证，原告对被告提供的证据1无异议。对证据2中的举证通知书及送达回执无异议；对众合公司的情况说明有异议，其中的部分陈述与事实不符，在说明中众合公司也认可业务员系由其招募，虽然未为业务员缴纳五险一金，但不能因此否认所从事的是公司的业务，业务员从事销售工作遵照众合公司的规章制度，受到公司销售地域及业务拓展的限制；该组证据中众合公司提交的证据材料无法否认郭某与众合公司之间存在事实上的劳动关系；对钟瑛、袁林峰的调查笔录的真实性有异议，被调查人系众合公司员工，与第三人存在利害关系，证明力较弱；王建良的调查笔录中的陈述与前述两职工的陈述基本一致，与事实不符，无法排除统一口径的嫌疑。对证据3的真实性无异议，但被告作出的南人社工伤受撤［2017］001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》认定事实及适用法律错误。 第三人对被告提供的各项证据均无异议。 被告南湖区人社局提供的法律法规依据有：《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动和社会保障部〈关于确认劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发[2005]12号）。 第三人众合公司述称，根据我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位），与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。劳动关系的特点就是劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。根据本案的基本事实和相关证据，第三人认为郭某不是第三人单位员工，与第三人不存在隶属关系。一、死者郭某与众合公司未建立书面的、实际的劳动合同关系，也非本公司雇员，死者郭某与众合公司不存在隶属关系。众合公司为在海宁××××等地拓展民居光伏业务，在海宁、桐乡当地招募了一些居民开展业务合作，这些当地居民独立经营，按照其业务开展数量，从本公司提取业务佣金。本公司与这些业务员之间，没有签订劳动合同，公司也没有业务为这些业务员缴纳五险一金。公司为管理方便，委托能力比较强的业务员对业务片区做一些组织、联络工作。死者郭某的片区组织、联络人为王建良。王建良与死者之间也不构成劳动关系或劳务雇佣关系。二、郭某等人员来去自由，推荐业务由其自行安排，不收第三人单位规章制度的约束。据王建良笔录陈诉，其不是专业做光伏介绍生意，本身是卖渔网的，也不是众合公司员工，郭某出去谈光伏的事情不需要向任何人说明，其他人也不清楚是否介绍光伏生意。另外王建良作为盐官、斜桥（包括与海宁交界的屠甸镇）片区组织、联络人，为了拓展业务方便，曾建议第三人向片区业务员发放工作证、授权书。郭某所佩戴第三人抬头的工作证的情由如下：为了片区业务员拓展业务方便，王建良从文体店购买了一些空白工作证，交给第三人的一位海宁区域经理到第三人公司盖章；授权书的事，也是为了拓展业务方便，因安装民居光伏，要去当地镇政府办手续。盐官镇政府要求第三人派遣固定人员去办理安装光伏“没有违建”等审批手续，为配合政府规范办理手续，公司提供空白授权书给王建良，由王建良填具给具体办理手续的业务员。所以工作证等材料并非众合公司发放，而是由郭某等人自行制作，为了跑业务方便而已，并非众合公司规章制度的需要。三、郭某与第三人之间不存在劳动报酬的结算，郭某介绍产品后，是从其他个人王建良处获得现金佣金返点。此外，王建良与众合公司之间也并不是劳动关系，包括事实劳动关系，王建良根据推销光伏的业务量与众合公司结算费用，类似于独立经营者或“微商”的角色，与众合公司之间系合作关系，不受众合公司的指派及公司规章制度的约束。综上所述，郭某与第三人不存在隶属关系，不受第三人的管理与支配，劳动报酬并非第三人发放，故郭某与第三人之间不存在事实劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人未提供证据。 根据原告的申请，法院准许钱某作为证人出庭： 钱某陈述：钱某通过郭某介绍在盐官、斜桥区域为众合公司推销光伏产品，与郭某是搭档。原告提供证明的主要内容不是钱某所写，签字是钱某所签，对证明所载内容予以认可。在被告对钱某所作的调查笔录中钱某的陈述均是真实的。钱某及郭某推销光伏产品的时间及地点均由自己决定，并不受众合公司的安排，推销业务没有底薪，没有业务考核，根据推销的业务量按固定比例（8%）返点，多做多得，无业务量无收入，业务收益均通过王建良以现金方式领取。事故发生时钱某与郭某是受王建良指派去客户那里拿资料的。案涉授权委托书是办理业务时根据盐官镇政府的要求，跟王建良说好去众合公司盖章的。 经质证，原告认为根据证人陈述，证人与郭某系工作搭档，从事众合公司的业务推广工作，事故发生时系受第三人指派到用户家中获取材料，郭某因交通事故伤亡因由第三人承担相应责任。被告认为，郭某及其他介绍业务人员包括证人，与众合公司之间并不存在用工管理的关系，其介绍业务不受公司规章制度的约束，而是自发选择时间、地点进行产品推销，郭某等业务员与第三人之间不存在劳动关系。第三人认为从证人的证言看，众合公司与业务员之间是平等主体之间的合作关系，郭某发生事故是在郭某及钱某前期推销业务过程中的后续行为，并非公司受指派，对郭某与钱某之间的合作关系第三人也并不知晓。 本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1、2与被告南湖区人社局提供的相应证据核对一致，对其真实性，本院予以认定。原告提供的证据3的真实性本院予以认定。证人钱某的陈述与其在调查笔录中的陈述基本一致，本院予以认定。 被告南湖区人社局提供的证据1、证据2中的举证通知书及送达回执、证据3中除《撤销工伤认定申请受理的决定书》外的其他证据，原告及第三人对其均无异议，本院予以认定。被告提供的证据2中第三人在工伤认定程序中向被告提供的情况说明及证据材料的真实性本院予以认定，该组中的调查笔录系被告在行政程序中向相关人员进行调查形成的，均由被调查人的签字确认，对其真实性本院予以认定。被告提供的证据3中的《撤销工伤认定申请受理的决定书》的真实性，原告及第三人均无异议，对其合法性，系本案的争议焦点，于后详述。 经审理查明，郭某系原告平建明之妻，生前从事推销第三人众合公司太阳能光伏产品，并从业务推销中按照8%的比例计算返点收益。郭某未与众合公司签订劳动合同，业务收益由案外人王建良以现金方式支付。 2017年5月27日9时30分，董兴伟驾驶鲁13／×××××号运输拖拉机沿硖许线由西向东行驶至硖许线6ＫＪ＋50Ｍ海宁市斜桥镇庆晏线交叉路口地方时，与由沿庆晏线北向南行经该路口左转弯的郭某驾驶的嘉兴Ｃ190926号电动自行车发生碰撞并碾压，造成电动自行车损害，郭某死亡的道路交通事故。事故经海宁市公安局交通警察大队认定，董兴伟与郭某各负事故的同等责任。 2017年8月8日，郭某之夫平建明向被告提出工伤认定申请并提供了申请材料。被告经审查后于2017年8月24日向原告送达了《补正材料通知单》，要求原告补充提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的有效证明材料及其他相关材料。经原告补充提供了桐乡市社会保险个人账户一次性支付审批表（养老）后，被告于2017年8月28日受理了原告的工伤认定申请,并向原告送达了。被告遂于2017年8月29日以邮寄方式向第三人发出举证通知书。第三人向被告提供了情况说明及企业员工花名册、劳动合同书、工资单以及向王建良支付业务费的网银电子回单等证据。被告对原告平建明、孙国华、钱某、袁林峰、钟瑛、王建良等相关人员进行了调查询问，于2017年10月25日作出南人社工伤受撤［2017］001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》，认为根据《劳动和社会保障部〈关于确认劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发［2005］12号）第一条，郭某与众合公司劳动关系（包括事实劳动关系）不成立。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，决定撤销于2017年8月28日作出的［2017］939号工伤认定申请受理决定。该认定书已分别送达原告及第三人。 本院认为，本案的争议焦点为，被告作出的南人社工伤受撤[2017]001号《撤销工伤认定申请受理的决定书》是否合法。庭审中，原告对被告提供的补正、举证、送达等程序性证据不持异议，双方争议主要集中在被告不予受理原告的工伤认定申请是否有事实及法律依据。 《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”，《工伤认定办法》第六条第一项也规定“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：……（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；……”，上述条款均明确，证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的相关证明材料，是提出工伤认定申请的基础证据之一。被告是基于郭某与众合公司之间劳动关系（包括事实劳动关系）不成立的事实判断，认为原告的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，由此作出被诉决定。而原告的申请即郭某的情形是否符合工伤认定的受理条件应当从以下两方面判断： 首先，根据原告、第三人在工伤认定程序中提交的证据及被告调查获得的情况，能否做出郭某与第三人众合公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的认定。原告、被告及第三人均确认，众合公司未与郭某签订劳动合同，也未为其缴纳过社保。诉讼各方对参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定作为劳动关系的认定依据均予以认可，该条款分三项从主体资格、管理关系、劳动性质规定了认定劳动关系成立应当同时具备的三项要件，双方争议主要集中在第二项要件“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。 证人钱某对其调查笔录的真实性已经其当庭确认，其调查笔录及当庭陈述均确认了以下事实：众合公司并不参与安排郭某及钱某的推销业务，没有底薪，也无业绩考核，仅凭成交的业务量按照固定比例（8%）领取业务收益，业务收益均是通过案外人王建良以现金方式领取。而在被告对王建良所作的调查笔录中，王建良否认其与众合公司存在劳动关系，称只是推销光伏产品从公司获取收益。针对工作证，其称是为了推销方便，自行购买打印并交由公司盖章，所载职务也是自己拟定自行打印的。针对授权委托书，其称是为了办理业务需要，应盐官镇政府要求，由王建良从公司取得了空白的授权委托书后自行填写交给郭某的。王建良关于授权委托书的陈述与钱某的当庭陈述基本一致。 从钱某的陈述、钱某及王建良的调查笔录可知，郭某推销众合公司的光伏产品，不受众合公司的劳动管理，其推销业务如何开展、在何处开展、于何时开展均由其自行决定安排，仅就成交的业务量通过王建良从众合公司领取业务收益，而王建良同时可以从郭某等人的成交业务量中获取部分收益，在郭某与众合公司的关系上无法体现劳动者与用人单位之间管理与被管理的关系，无法据此判断郭某与众合公司之间劳动关系成立。 其次，众合公司是否具有成为承担工伤保险责任主体的情形。原告在诉讼中提出应当根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”之规定，认定众合公司为承担工伤保险责任的单位。本案中，郭某从事的是产品推销活动，在光伏产品推销成功后，具体的安装、设置均是由众合公司派遣专业的工作人员来测量、操作，并无法律、法规对光伏产品的推销行为设定资质限制，因此并不存在该款所称的非法转包的前提，此外，也并无证据显示众合公司与王建良之间存在业务承包关系或者王建良与郭某之间存在聘用关系，故原告所指条款并不适用于本案情形，第三人众合公司不具有承担工伤保险责任的法定情形。 综上，被告根据原告的申请、第三人的抗辩以及依职权进行的调查，认定郭某与众合公司不存在劳动关系（包括事实劳动关系），且众合公司也不具有承担工伤保险责任的法定情形，由此作出了撤销工伤认定申请受理的决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告平建明的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告平建明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  李红平 审 判 员  王 晨 人民陪审员  钱阿三 二〇一八年八月二十四日 书 记 员  曹 清