四川省广元市朝天区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0812民初601号 原告（反诉被告）：四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部，住所地成都市二环路西一段**。 法定代表人：周大川，指挥长。 委托诉讼代理人：吴纯权，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李竹兵，四川明炬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：路港集团有限公司，，住所地浙江省温州市牛山北路**** 法定代表人：朱何柳，董事长。 委托诉讼代理人：高旭，公司员工。 委托诉讼代理人：李炳炬，公司员工。 原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部与被告路港集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴纯权，被告的委托诉讼代理人高旭、李炳炬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告向原告退换超额支付的工程款人民币2793014元；2.判令被告向原告支付缺陷责任期内发生的工程修复费用及延期监理服务费用共计人民币681011元；3.本案诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。事实和理由：原告建设四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目时，被告通过投标，中标了该项目LJ12合同段工程项目。2009年2月10日，原告与被告签订了前述合同段的施工合同（含《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》等），约定：LJ12合同段由K33+631.00至K39+600.00，长约5.969km，合同总价426636271元，合同工程工期为20个月，缺陷责任期为24个月（从签发交工证书之日算起），并对技术标准、工程质量、结算方式、工程审计、违约责任、争议的解决等进行了约定。 被告施工后，因多次未达到计划的施工进度节点，被原告多次扣违约金。鉴于被告施工进度严重滞后，为保证项目整体工程按时完工暨通车，原告根据监理单位《关于建议对LJ12合同段部分工程进行指令分包的报告》（LJ2监字【2010】062号）及施工合同的约定，对LJ12合同段约7500万元的工程量进行了分割并另行指令分包。 被告在LJ12合同段施工过程中，原告共计向其实际支付工程款33548045元（其中通过银行转账及代扣税金支付334250825元，已扣未达到工程计划进度节点违约金1229630元）。项目工程竣工后，由四川省审计厅、广元市审计局委托中介机构对被告实际完成的施工项目竣工结算进行了审计，最终审定工程款金额为332687441元。为此，原告已实际支付工程款金额超出审定金额的2793014元，应当由被告向原告返还。 工程竣工后，被告项目部人员撤离了工地。缺陷责任期内，LJ12合同段出现了工程质量问题，原告与监理单位多次发文和电话催促被告修复，但被告单位一直没有派人进行修复处理。为保证该路段通行安全，经监理单位提议，并电话告知被告，由原告在监理单位的参与下委托其他施工单位对LJ12合同段出现的工程质量问题进行了修复，共计发生修复费用、延期监理服务费用等681011元，其中：发生桥梁伸缩缝维修费566883元、桥梁缺陷工程修复费84800元、延期监理费29328元。根据施工合同的约定，前述修复费用及延期监理服务费用应由被告承担。 由于被告施工进度原因，原告对LJ12合同段部分工程指令另行分包后，还给原告实际造成损失2287.57万元，原告将视被告的态度及情况，另行起诉或通过其他方式向被告主张。 综上，为维护自身合法权益，原告特依法向贵院提起诉讼，望判准原告的诉请事项。 原告举证：1.双方的身份信息，证明双方是适格的民事诉讼主体；2.双方签订的合同协议书、专用合同条款、通用条款，证明原告将涉案工程发包给被告方施工的事实，以及双方的合同权利义务；3.四川省广元市审计局委托相应的造价事务所公司对四川省棋盘关的项目标段的结算审计报告，证明这是接受四川省以及广元市等相关单位所做的审计，通过审计，最终的工程款为332687441元；4.原告向被告通过银行转账322999168.41元的相关财务资料；原告向被告支付节点考核和加班费等款项737105元的资料；原告为被告代缴纳的各项税款10514551.59元的资料；证明原告已经向被告实际支付的工程款共计334250825元；5.被告提供对该合同段2009年3月-2011年5月的施工统计报表；项目业主代表处制定的《广陕高速公路工程项目阶段目标考核管理办法》、《关于广陕高速公路月份阶段目标考核情况的函》（2010年3月-11月、2011年3月、2011年5月）；双方签字确认的《广陕高速公路月份阶段目标考核表》（2010年3月-11月、2011年3月、2011年5月）；被告项目部《关于项目部技术负责人更换的函》；证明高战仵为被告委派的项目技术负责人，在《广陕高速公路月份阶段目标考核表》签字确认，被告多次未完成计划的工程进度；根据考核结果，实际扣留被告未达到施工进度的违约金2255562元，鉴于前述已将进度节点奖励及加班费的737105元作为支付工程款进行了计算，加之拟退还扣留的违约金288827元，故实际扣留被告未达到施工进度的违约金1229630元，该实际扣留的违约金视为已经支付的工程款；6.广东虎门技术咨询有限公司广陕高速公路JL12合同段总监办《关于建议对JL12合同段部分工程指令分包的报告》（JL12监【2010】062号）；有向可明副指挥长及项目督导组长陈绪文签字确认的2010年7月24日《会议纪要》，证明由于被告的工作严重滞后，监理单位建议对被告施工的部分工程指令分包；项目督导组长陈绪文及原告向可明副指挥长约见了被告人员，经协商达成将被告施工部分工程交由其他施工单位施工；7.在质量缺陷期限内，由原告替被告代为支付的维修费用等证据，包括监理单位的确认文件、施工记录、修复费用的构成材料，证明工程竣工后，由于缺陷期内发现了质量问题，但是被告一直没有出面修复，在监理单位的参与下，委托其他单位对其进行了修复。 被告辩称，原告诉称的向被告支付的工程款335480455元，与事实不相符合；原告诉称的已经扣除未达到工程计划进度节点的违约金，而实际上在施工期间原告以进度慢罚款是没有依据的；原告诉称项目竣工后，通过中介机构对被告定称的施工项目竣工结算进行了审计，最终审定工程款金额332687441元，从现有的证据来看，不符合法律规定，当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程就算价款不一致时应当以当事人的约定作为法院判决的依据；原告诉称的缺陷期内，被告合同段出现工程质量问题，原告多次催促修复不成等情况，不符合事实。竣工验收后，被告没有收到原告进行修复的通知，对其具体的修复事项并不知情，因此其修复费用不应该由被告负担。 反诉原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告洪水损失费538.1万元；2.判令反诉被告支付工程量切割的损失费307.23万元；3.本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2009年2月10日，反诉原告与反诉被告签订了四川省棋盘关（川陕界）至广元高速公路建设施工合同，承包了该项目的LJ12合同段工程项目，该合同总价为42636.271万元。合同签订后，反诉原告立即组织相关人员、设备局材料进场施工，不料，2009年6月、7月和2010年7月、8月期间施工地发生了特大洪灾，不仅造成了反诉原告机械设备、材料的惨重损失，数额达到1793.67万元，也延误了反诉原告的施工时间。因此，反诉原告调取了能够调取的相关证据材料请求反诉被告补偿损失，但是反诉被告无视法律规定与行业规则，没有给反诉原告进行合理补偿。再者洪灾后片区地材普遍上涨，给反诉原告带来巨大经济压力，这些都是不争的事实。2010年6月，反诉被告非但没有体恤民情，考虑反诉原告的实际情况，反而借口反诉原告施工进度严重滞后，单方强行将JL12合同段7680.64万元的工程进行强制分割，并将该部分工程量以1.1亿元工程价款发包给川江路桥有限公司施工，造成反诉原告的重大经济损失，按照合同招投标概预算4%利润计算，被强制分割出去的部分反诉被告要补偿反诉原告307.23万元。 综上所述，反诉原告认为，合同签订后，反诉原告积极履行合同，由于施工地发生不可抗力的自然灾害造成反诉原告惨重损失，并不是反诉原告主观不努力造成。按照建设工程的相关规定，至少也要按30%计算补偿反诉原告538.1万元损失，并因被强制分割出去的部分工程量，补偿反诉原告307.23万元损失。为维护反诉原告合法权益，特依法反诉，请依法判决，支持反诉原告的诉讼请求。 反诉原告举证：8.营业执照、法定代表人证明，证明反诉原告（本诉被告）的主体资格。9.《合同协议书》，证明反诉原告与反诉被告之间承包施工的事实。10.《建筑安装工程费计算表》，证明反诉被告强制分割合同工程量76806383元，计划利润4%计307.23元。11.广陕高速JL12合同段洪水计损金额，洪水损失工程数量，洪灾主体工程、临时工程及设施、材料、设备受损情况汇总表，含天文、水情记录，证明要求索赔金额17936676其中的30%计538.1万元。 反诉被告辩称，本案的反诉原告提出了两项实体的请求。对于反诉原告的反诉请求，1.关于洪水损失费的问题，在合同通用条款中有相应约定，在双方签订的合同条款中也有相应的约定，对投保的范围等都有明确的说明；2.在反诉原告给反诉被告的清单中，有关于报价的相关情况，反诉原告在报价中报的保险费是202万余元，我们也接受了反诉原告的报价。我们按照约定支付了相应的200万余元，也就是说除开特殊情况下，我们支付了保险费，相应的赔偿应该由保险公司承担。第100-500章中包含了反诉原告的投保情况，如果出现了相应损失，应当由反诉原告向保险公司要求赔偿。如果没有投保，则应该由反诉原告自行承担。同时在反诉中，没有任何情况反映他们向我们报送了相应的损失资料，也没有向监理单位和反诉被告报送相应的损失；3.关于指令分包的问题，原告与被告签订施工合同后，约定的工期是20个月。被告进场施工后，多数时间都没有按照他们的规定进行施工。这里有被告向我们提供的报表，上面显示多数都没有完成，另外可以看出工程量的完成量和总的工程完成量差距很大，2013年6月只完成了66%等详细情况表明他们的完成量差距，监理单位在2017.7给我们出具了指令分包的报告，原告在2010年的时间，经原被告双方及相关部分的分派人员进行各方约谈，对工程进行指令分包。从以上事实来看，我们对工程的指令分包是因为被告没有按约达到相应的工程进度。由于分包还给我们造成了2000余万元损失，但是我们没有主张，审计报告中有。 反诉被告举证：12.工程量清单，证明其中的一个报价，反诉原告报了202万元的建筑一切险；我们接受了反诉原告的报价，在工程的第一期支付中我们支付了202万元的一切险，我们不仅支付了一切险还有三者责任险，如果有损失，反诉原告应该找保险公司进行理赔。13.关于材料涨价补偿的证据，证明按照合同的约定我们对材料进行了调价，总计上千万，不存在反诉原告说的材料涨价补偿问题。14.关于工程量分包的证据，有JL12合同段清单支付月报、工程款支付证书、工程计量支付审核表等，证明反诉原告存在工程进度严重滞后问题，违约导致的工程量分包。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对真实性、合法性无异议的证据1、2、8、9、12本院予以确认并在卷佐证；证据3，系按照证据2的约定，由审计机构做出的有效审计，予以确认并在卷佐证，对被告提出的未计算地材等上涨因素的理由不予采纳；证据4、5，经双方对账后，被告提出的异议均不成立，不予采纳，对证据4、5予以确认并在卷佐证；证据6与证据10，要证明的目的相反，但是证据6系监理单位建议，经行政主管部门许可，原被告双方参加确认后形成的，而证据10系被告单方面形成的，证据6的证明目的要优于证据10的证明目的，本院对证据6予以确认并在卷佐证，对证据10不予确认；证据7，不能表明原告的行为已经通知到被告，剥夺了被告的知情权、救济权，不能达到被告的证明目的，不予确认；证据11，与证据2、12约定的内容不符，不予确认；证据13，与证据3吻合一致，予以确认并在卷佐证；证据14，与证据6吻合一致，予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：原告建设四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目时，被告通过投标，中标了该项目LJ12合同段工程项目。2009年2月10日，原告与被告签订了前述合同段的施工合同（含《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》等），约定：1.LJ12合同段由K33+631.00至K39+600.00，长约5.969km，技术标准为双向四车道高速公路，主线沥青混凝土、收费站水泥混凝土路面，有分离式立交4处、特大桥2座、大中桥1座、隧道1座以及其他构造物。2.合同总价426636271元。3.合同工程工期为20个月，缺陷责任期为24个月（从本合同工程签发交公证书之日算起）。4.人工、钢材、水泥、燃料油、地、地材的现行价格指数油料费改税带来的涨跌除外），指约定的付款证书相关周期所在季度的可调因子的价格指数，由国家统计局四川省调查总队或国家统计局广元调查队向本项目正式提供，签发开工令后每季末按上述公式调价一次。5.工程一切险，承包人必须投保；其投保的保险费由承包人承担和支付，工程一切险的投保金额为工程量清单第100章（不含工程一切险和第三者责任险的保险费）至700章的合计金额、由投标人自行与保险公司商谈保险费率，以不低于0.5%的费率在工程量清单第100章中单独报价；在《工程量清单》100章中，按合同条款规定，提供建筑工程一切险，费用总额为2020845元。6.合同各方均必须接受并配合国家审计机关和其他相关职能部门依职权对合同项目进行审计等方面的工作；合同各方均同意以国家机关审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额；审计金额的增加和减少，合同各方均必须执行。7.拖期损失偿金为5000元／天，拖期损失偿金限额为合同价格的10%。并对技术标准、工程质量、结算方式、争议的解决等进行了约定。 四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目系重要交通工程，政府主管部门对该工程进度有一定要求，被告指定了工程进度考核办法。被告施工后，因多次未达到计划的施工进度节点，按照合同约定，被原告多次扣违约金共计1966735元，同时，原告又根据考核情况将其中737105元作为奖励和加班费返还给被告，实际扣留被告违约金1229630元。鉴于被告施工进度严重滞后，为保证项目整体工程按时完工暨通车，原告根据监理单位《关于建议对LJ12合同段部分工程进行指令分包的报告》（LJ2监字【2010】062号）及施工合同的约定，经涉案工程项目督导组长召集双方人员以会议纪要方式决定，对LJ12合同段76806383元的工程量进行了分割并另行指令分包。 被告在LJ12合同段施工过程中，原告代被告支付路产损失赔偿及炮损农房补偿费用306955元，通过银行转账及代扣税金支付333943870元，已扣未达到工程计划进度节点违约金1229630元，三项共计335480455元。项目工程竣工后，由四川省审计厅、广元市审计局委托中介机构四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司对被告实际完成的施工项目竣工结算进行了审计，最终审定工程款金额为332687441元，原告已实际支付工程款金额超出审定金额的2793014元。 另查明，2009年6月19日、7月8日、7月16日，我区境内普降特大暴雨，嘉陵江水位暴涨，致使沿岸基础设施及部分构造物严重受损；2010年7月22日至23日，我区普降特大暴雨，7月24日至25日，嘉陵江水位暴涨，给当地及下游地区工农业生产造成重大损失。在以上特大暴雨期间，也给被告施工带来了巨大损失，被告自行统计损失为17936676元。 在被告施工期间，原告依据合同约定，根据国家统计局四川调查总队对2009年三、四季度，2010年一、二、三、四季度，2011年一、二季度关于建筑工程价格指数的函，对被告施工的LJ12合同段材料进行了调差。 本院认为，原告经过招标，被告通过投标并中标四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目LJ12合同段工程项目，双方为此签订了《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》等合同文件，双方之间的建设施工合同关系合法有效，均应按照双方所签署的合同文件履行自己的权利义务。 原告按照合同约定，对被告实施的工程进度进行考核，因被告未达到工程进度拖期，实际扣留被告违约金1229630元，应视为对被告支付的工程款；原告代被告支付路产损失赔偿及炮损农房补偿费用、代扣税金的费用，均应视为对被告支付的工程款；上述费用以及原告通过银行向被告转账的工程款共计335480455元，双方合同约定以国家机关审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额，而通过国家机关审计委托的审计机关审计后确认的工程款为332687441元，原告向被告支付工程款数额超过审计金额2793014元。故原告主张被告退还超额支付工程款2793014元的诉讼请求成立，本院予以支持。 在被告施工完毕后，按照合同约定的工程质量缺陷责任期内，原告主张的工程修复费用及延期监理服务费用，因原告没有证据证明需要工程修复的事宜通知到达被告，剥夺了被告的知情权、救济权，被告事后也没有予以追认，对原告的相应证据本院不予确认，对原告该项主张本院不予支持。 在双方确定的工程量清单中，包含建筑工程一切险保险费用，费用总额为2020845元。按照合同约定，建筑工程一切险保险费用计入工程量总额，原告在工程款中向被告支付，由被告向保险公司投保，发生损失后，由作为投保人的被告向保险公司主张赔偿。原告依约在工程款中支付了保险费用，被告是否投保，由此引起的损失，应由投保的保险公司或者被告自己承担，故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承担洪水损失费5381000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。 原告按照合同约定，对被告实施的工程进度进行考核，因被告未达到工程进度拖期，经监理单位要求，项目督导组长组织双方以会议纪要的方式，形成将被告承包工程部分进行切割分包的决定，原告没有对被告构成违约，因部分工程切割分包，减少了被告预期可得利益，由此造成的预期损失，应由被告自行承担。故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付工程量切割的损失费3072300元的诉讼请求不成立，本院亦不予支持。 综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持；而反诉原告的反诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告路港集团有限公司在本判决生效后十日内退还原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部超付工程款2793014.00元； 二、驳回原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告路港集团有限公司反诉诉讼请求。 案件受理费34592.00元，保全费5000.00元，合计39592.00元，此款已由原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部预交，由原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部负担7920.00元；由被告路港集团有限公司负担31672.00元，直接支付给原告四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部。 反诉案件受理费35487.00元，此款已由反诉原告路港集团有限公司预交，由反诉原告路港集团有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  刘 克 审 判 员  赵晓燕 人民陪审员  余学江 二〇一八年八月十三日 书 记 员  仇 丹 附：相关法律条款： 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条：民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。