浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终3827号上诉人（原审原告、案外人）：吴宁，男，1981年7月20日出生，汉族，住海南省海口市琼山区。委托诉讼代理人：叶安新，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐倩，女，1987年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：李忠，北京德恒（杭州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：海南暨阳房地产开发有限公司，住所地海南省海口市大同路30号主楼第一层。法定代表人：赵光明。原审第三人（被执行人）：赵光明，男，1956年8月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原审第三人（被执行人）：张云彩，女，1956年5月4日出生，住浙江省诸暨市，现住浙江省诸暨市。上诉人吴宁与被上诉人徐倩及原审第三人海南暨阳房地产开发有限公司、赵光明、张云彩案外人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6323号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人吴宁上诉请求：一、撤销原审判决，改判确认吴宁对案涉房屋租赁合同关系于2013年2月28日依法成立；依拍卖不破租赁原则对涉案房屋执行。二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.吴宁与海南暨阳房地产开发有限公司签订的《房地产租赁定金合同》，其合同性质为租赁合同，并非“就租赁事项做出的意向约定”。从约定内容看，该合同对租赁标的、定金、租赁期限、租金及付款方式，维修期限等租赁合同主要条款内容等均作出明确具体约定，且该合同约定内容符合合同法租赁合同的内容。根据合同法解释的规定，应依法认定该租赁合同成立。涉案房屋在上述合同签订后，于2013年3月5日已移交给上诉人使用，上诉人在接受后，对涉案房屋进行维修，并根据租赁用途对涉案房屋进行装修改造。2.上诉人与海南暨阳房地产开发有限公司于2014年3月10日签订的《房地产租赁合同》实际上属于补充协议。签订本协议的原因在于涉案房屋在原合同签订时，该房屋屋顶存在漏水问题，且屋顶漏水修复期限无法确定，因此，原合同租赁期限在明确租赁期六年后，才有了租赁期限“起止日待定”的约定。2014年3月10日签订的《房地产租赁合同》，不仅对“起止日待定”的租赁期限予以确定，而且对违约责任条款进行了增补，是对原合同的补充。3.原合同所载“涉案房屋及设备在大修理完工后出租给乙方作为商业使用”不表示和代表“双方涉案房屋租赁合同关系在大修理完工后方才成立”。涉案房屋在原合同签订时，并不具备直接使用条件，而且涉案房屋存在大修和按租赁用途装修问题，对此，原合同明确涉案房屋维修期不得超过12个月。事实上，上诉人不仅负责完成对涉案房屋的大修和装修，而且承担了涉案房屋大修与装修全部费用。原合同实际是以大修理完工为节点，依此区分涉案房屋装修期与实际租赁使用期，进而明确上诉人在大修理完工后开始承担租金。从装修事实看，涉案房屋租赁合同的有效期包括房屋装修期和租赁期。《房地产租赁合同》没有装修期约定，证明该合同是对原合同的补充。4.涉案房屋办理抵押登记时间为2013年4月18日，上诉人与海南暨阳房地产开发有限公司租赁关系于2013年2月28日成立，上诉人对涉案房屋租赁权的取得时间早于抵押登记时间，上诉人对涉案房屋租赁权应受保护。原审将涉案房屋装修期排除在租赁合同有效期之外，进而作出上诉人对涉案房屋的租赁合同关系成立时间在办理抵押登记之后，明显错误。被上诉人徐倩辩称，原审判决认定事实清楚，案涉房屋租赁时间明确为抵押登记之后，租赁合同对抵押登记无约束。原审第三人海南暨阳房地产开发有限公司、赵光明、张云彩未作答辩。吴宁向一审法院起诉请求：1、确认原告对海口市大同路30号主楼二楼房屋（下称案涉房屋）的租赁关系于2013年2月28日依法成立；2、依照拍卖不破租赁原则对案涉房屋执行；3、本案诉讼费由被告承担。一审审理中吴宁明确诉请为要求保护租赁权，在租赁期内阻止移交占有被执行的案涉房屋。一审法院认定事实：徐倩诉海南暨阳房地产开发有限公司、赵光明、张云彩等民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年11月21日作出（2016）浙0106民初7447号民事判决书，现已发生法律效力。在案件审理过程中，一审法院依据徐倩的申请，于2016年9月6日对案涉房屋予以查封。在执行过程中，一审法院于2017年5月19日作出（2017）浙0106执742号拍卖裁定和公告，并予以张贴，其中公告载明：责令被执行人海南暨阳房地产开发有限公司及实际占有人在2017年6月10日前自行迁出案涉房屋。2017年6月，吴宁向一审法院提出执行异议，请求对案涉房屋带租拍卖、保护其租赁权。7月3日，一审法院作出（2017）浙0106执异54号执行裁定书，裁定驳回吴宁的执行异议。7月17日，吴宁在法定期限内向一审法院提出执行异议之诉，要求判如所请。2013年2月28日，吴宁（乙方、承租方）和第三人海南暨阳房地产开发有限公司（甲方、出租方）签订《房地产租赁定金合同》一份，该合同第一条租赁标的约定：甲方同意将案涉房屋及其设备在大修理完工后出租给乙方作为商业使用；第二条支付定金数额约定：签订该合同时乙方支付定金10000元给甲方；第三条租赁期约定：租赁期为陆年，起始日待二楼屋顶全部维修完工无漏水情况下再定时间；第四条租金约定：租金每月63650元。合同签订后，原告于当日支付定金10000元。2013年3月5日，海南暨阳房地产开发有限公司将案涉房屋钥匙交付吴宁，吴宁即开始装修。2014年2月27日，吴宁（乙方、承租方）和第三人海南暨阳房地产开发有限公司（甲方、出租方）签订《房地产租赁合同》一份，合同约定：甲方同意将案涉房屋及其设备出租给乙方使用；租赁期限为六年，从2014年3月10日起至2020年3月9日止；租金为每月63650元，第一期押金及租金：签订本合同约之同时，从2014年3月10号至2015年3月10号为期一年乙方即时向甲方交付两个月租赁保证金和两个月租金。合同还约定了其他事项。另查明：2013年4月11日，徐倩与第三人海南暨阳房地产开发有限公司、赵光明签订《还款协议》及《抵押合同》各一份，约定由第三人海南暨阳房地产开发有限公司作为抵押人将其位于海口市××路××号××楼××层的房屋，即案涉房屋（ＨＫ098835ＨＫ098844ＨＫ098850ＨＫ098868ＨＫ098865ＨＫ098863ＨＫ098860ＨＫ098859ＨＫ098857ＨＫ098862ＨＫ098846ＨＫ098881ＨＫ098852ＨＫ098869ＨＫ098867ＨＫ098876ＨＫ098855ＨＫ098879ＨＫ098889ＨＫ098885ＨＫ098832ＨＫ098841ＨＫ098883ＨＫ098848ＨＫ098839ＨＫ098887ＨＫ098891ＨＫ098872ＨＫ098836ＨＫ098815ＨＫ098874ＨＫ098830ＨＫ098831ＨＫ098829ＨＫ098843ＨＫ098840ＨＫ098834ＨＫ098817ＨＫ098818ＨＫ098824ＨＫ098821ＨＫ098820ＨＫ098819）抵押给徐倩，并于2013年4月18日并办理了抵押登记手续，抵押范围包括主协议项下的债务本金、利息、复利、违约金、滞纳金、损害赔偿金，为实现债权和抵押权而产生的费用（包括律师费）。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。同时法律规定，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明，否则应承担不利的后果。本案中，依据《房地产租赁定金合同》，该合同于2013年2月28日签订，合同清楚表明“案涉房屋及其设备在大修理完工后出租给乙方作为商业使用；租赁期为陆年，起始日待二楼屋顶全部维修完工无漏水情况下再定时间”。在2014年2月27日签订的《房地产租赁合同》明确约定租赁期限为六年，从2014年3月10日起至2020年3月9日止。故吴宁和第三人海南暨阳房地产开发有限公司就案涉房屋的租赁关系应从2014年3月10日起算，该租赁时间晚于抵押登记时间，依法不能对抗法院的执行措施。再则，双方签订的《房地产租赁定金合同》系就租赁事项作出的意向约定，并非租赁关系的法律确定。综上，吴宁主张租赁关系应从2013年2月28日起算，依据不足，不予支持。第三人海南暨阳房地产开发有限公司、赵光明经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，于2018年2月5日作出判决：驳回原告吴宁的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告吴宁负担。二审中，上诉人吴宁与被上诉人徐倩对原审判决认定事实均无异议，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为案外人吴宁对案涉房屋是否在抵押权设立之前享有租赁权，是否可以对抗已登记的抵押权，并在租赁期内阻却案涉房屋的相应执行行为。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”及第二百一十三条“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款”之规定，支付租金是租赁合同的本质特征，支付租金是承租人的主要义务，收取租金是出租人的主要权利。租金支付及租赁期限均属租赁合同的主要内容。租赁期限的约定关系到承租人使用租赁物的时间长短、支付租金及交还租赁物的时间等，与租赁关系的确立密切相关。本案中，吴宁与海南暨阳房地产开发有限公司2013年2月28日签订的《房地产租赁定金合同》中约定案涉房屋及其设备在大修理完工后出租给吴宁作为商业使用，租赁期6年，起始日待二楼屋顶全部维修完工无漏水情况下再定时间，对租金的交付时间也约定为签订租赁合同之时，因此该《房地产租赁定金合同》并不具备租赁合同的显著特征。其次，《房地产租赁定金合同》签订后，海南暨阳房地产开发有限公司将案涉房屋钥匙交付给吴宁，吴宁对案涉房屋进行了装修，但该占有使用行为并非基于已经确定的租赁关系而产生。2014年2月27日，吴宁与海南暨阳房地产开发有限公司签订《房地产租赁合同》，该合同明确约定了双方租金交付时间及租赁期限从2014年3月10日起至2020年3月9日止，该合同此时才具备租赁合同的基本特征，原审认定吴宁与海南暨阳房地产开发有限公司之间就案涉房屋的租赁关系从2014年3月10日起算，并无不当。最后，吴宁与海南暨阳房地产开发有限公司之间确立租赁关系的时间迟于案涉房屋抵押权登记的时间，且案涉房屋抵押前未办理过租赁登记备案手续，租赁合同的当事人在抵押前未就相应租赁关系提起过诉讼、仲裁，在抵押前也未办理租赁合同公证，海南暨阳房地产开发有限公司在抵押前也未向徐倩披露过租赁情况。吴宁上诉主张《房地产租赁定金合同》性质为租赁合同，《房地产租赁合同》属于补充协议，其对涉案房屋租赁权的取得时间早于抵押登记时间，本院不予支持。案外人吴宁对案涉房屋在抵押权设立之前未享有租赁权，其在案涉房屋抵押登记之后所取得的租赁权不足以对抗已登记的抵押权，无法排除对案涉房屋的强制执行。综上所述，吴宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人吴宁负担。本判决为终审判决。审判长  楼继文审判员  张喜妹审判员  陈洁雅二〇一八年八月十七日书记员  章 烨6