四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终348号 上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街****。 法定代表人：蒲菲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文海英，四川思创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘琼英，女，1959年11月29日出生，汉族，居民，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：许晓明，男，1967年6月9日出生，汉族，居民，住四川省达州市通川区。系刘琼英妹夫。 委托诉讼代理人：戴罡，四川原则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱太平，男，1963年7月22日出生，汉族，居民，住四川省达州市达川区。 被上诉人（原审第三人）：郑曰全，男，1967年2月22日出生，汉族，居民，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：粟义国，男，1963年10月19日出生，汉族，居民，住四川省达州市达川区。 被上诉人（原审第三人）：唐名发，男，1965年10月21日出生，汉族，居民，住四川省达州市达川区。 上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建司）因与被上诉人刘琼英、邱太平、郑曰全、粟义国、唐名发建设工程合同纠纷一案，前由四川省达州市中级人民法院作出（2015）达中民初字第17号民事判决，宣判后，刘琼英、长城建司、郑曰全不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日作出（2016）川民终字第540号民事裁定，撤销四川省达州市中级人民法院（2015）达中民初字第17号民事判决，发回重审。四川省达州市中级人民法院重审中依法追加邱太平为本案共同原告，邱太平经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。四川省达州市中级人民法院作出（2017）川17民初1号民事判决，长城建司不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人长城建司的委托诉讼代理人文海英、杜奎生，被上诉人刘琼英及其委托诉讼代理人许晓明、戴罡，被上诉人郑曰全的委托诉讼代理人于康平到庭参加诉讼。被上诉人邱太平、粟义国、唐名发经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 长城建司上诉请求:1.撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回刘琼英对长城建司的全部诉讼请求，并判决由刘琼英的合同相对方承担民事责任；2.本案一审、二审诉讼费由刘琼英承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院未采信郑曰全出具的2014年5月8日《邱太平施工队堡坎结算清单》错误。首先，该结算清单上有邱太平的签名，按照其与刘琼英《合伙协议》的约定，施工现场执行由邱太平负责，故邱太平的行为属于执行施工现场事务的行为，不违背《合伙协议》的约定；且按照法律的规定，合伙事务执行人的行为对全体合伙人产生约束力，故也不存在是否需要刘琼英同意的问题。其次，该结算清单虽有涂改，但涂改处均有捺印，符合书写习惯和当事人的文化程度，且各方对签名和捺印并未申请鉴定。第三，该结算清单虽未按照《达县南外三里坪人文生态区防洪治理劳务合同》（以下简称《劳务合同》）约定的价格计价，但工程总方量与刘琼英主张结算的方量完全一致，只是该结算清单中“换填片石”600立方米在《劳务合同》中没有该工程名称，故该工程价格应以双方确认的单价为准。更为重要的是，刘琼英参加形成的《关于邱太平退场的专题会议纪要》中仍然确定工程价款仅为约286万元，与前述结算清单中的价款大体相符。一审法院未采信该结算清单，导致对工程价款认定错误。2.一审判决将“E3型15桩”换填600立方米工程量，按照合同约定的20％混凝土的单价358元／立方米进行计算错误。因混凝土浇筑和换填工程内容不同，又因《劳务合同》对该类工程未约定结算价，故该部分工程量应按照《邱太平施工队堡坎结算清单》确定的单价80元／立方米计价。3.按照《劳务合同》约定，工程材料由粟义国、唐名发垫付材料款40％，该款在《邱太平施工队堡坎结算清单》中已明确为66万元，一审判决并未扣减该款，属于认定事实错误。4.一审法院对刘琼英是否属于实际施工人没有进行严格审查。一审中，刘琼英除提交了其与邱太平的《合伙协议》《补充协议》及转款20万元的证据外，并未提交其组织资金、组织施工队伍实际参与施工的证据，而其相关协议均反映刘琼英与邱太平在合伙前，双方之间有债权债务关系，合伙是收取债权的保证措施，包括《关于邱太平退场的专题会议纪要》的内容仍然是为了保证刘琼英出借款项的收取。故刘琼英以实际施工人身份提起诉讼主体身份不当，其在实体上也没有收取工程款的权利。5.一审判决对长城建司以借支方式向刘琼英、邱太平支付工程款的事实不予认定错误。根据《邱太平施工队堡坎结算清单》及长城建司提交的单位明细账及转账凭证，其中有7801010元系长城建司直接转账至郑曰全账户，该款可以构成郑曰全向邱太平预借工程款的资金来源。其次，建设工程施工中以现金方式向施工队支付工程款，符合一般的交易习惯。一审判决认定长城建司未举证证明向邱太平、刘琼英支付工程款错误。6.一审判决对粟义国、唐名发与长城建司的法律关系认定互相矛盾。一审判决认定长城建司属于施工方、郑曰全属于违法转包方、粟义国与唐名发属于再次违法转包方、邱太平属于违法分包方的事实。但是，又认定粟义国、唐名发与长城建司属于表见代理关系，与案件客观事实及法律规定相悖。7.一审判决对刘琼英退场原因及损失的认定错误。粟义国、唐名发与刘琼英解除合同在先，长城建司与郑曰全解除合同在后，不存在因长城建司单方面与郑曰全解除合同导致刘琼英附属工程及原材料、人工、机械损失的问题。其次，在刘琼英参加的邱太平退场问题形成的会议纪要中，均未涉及退场损失，因此，刘琼英不论有无人工、机械租赁损失，均应由其自行承担。刘琼英在退场九个月后，于2014年10月5日与唐名发签订《邱太平、刘琼英施工段损失补偿确认单》，明显有伪造证据的嫌疑，且与相关会议纪要的内容不符。8.一审判决对长城建司是否已经足额支付郑曰全转包工程款认定事实不清，导致实体判决错误。一审中，长城建司已举证证明向郑曰全支付工程款17433725元(含代扣税金304650元，在达川区现金发放工人工资412700元，转账支付16716375元)，并提供了郑曰全转包的各个施工人的结算清单(含刘琼英、邱太平)，证明长城建司已向各分包商足额支付工程款。故不论刘琼英、邱太平的工程款是否在粟义国、唐名发处足额收取，长城建司都不应当再次承担支付责任。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定粟义国、唐名发以达县三里坪人文生态区三、四标段项目部（以下简称三、四标段项目部）的名义与邱太平、刘琼英签订合同的行为构成对长城建司的表见代理，并依据《中华人民共和国合同法》第四十九条对本案进行实体判决错误。首先，三、四标段项目部由粟义国、唐名发成立，该项目部名称与长城建司对外发包给郑曰全以及郑曰全与粟义国、唐名发签订合同的工程名称并不一致，该项目部名称中并无“长城建司”字样，不会导致相对人有理由相信本案项目是由长城建司对外发包。其次，表见代理必须满足以下条件：须行为人无代理权；须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；须相对人为善意且无过错；须行为人与相对人之间的民事行为有效。本案中，刘琼英提供的《劳务合同》第一页中甲方为“达县南外三里坪人文生态区防洪治理三、四标段”、签字页的甲方为“达县三里坪人文生态区防洪治理三、四施工段”、印章为“达县三里坪人文生态区三、四标段项目部”，对这样一份出现三个不同的甲方名称表述的合同，作为相对方的邱太平显然没有尽到签署合同的一般审慎义务，主观上不具有善意且存在严重过错。邱太平无劳务分包资质，且其作为从事建筑业的专业人员，应当明知粟义国、唐名发作为自然人且未办理营业执照的所谓项目部、施工段、标段等均不具备对外发包工程的主体资格，其对造成劳务合同无效具有过错，并不满足表见代理须相对人为善意且无过错及与相对人的民事行为有效的构成条件。第三，刘琼英并未以粟义国、唐名发的行为属于表见代理这一法律关系起诉，而是主张《劳务合同》无效，并以实际施工人身份主张权利，一审法院不应当超出刘琼英主张的法律关系进行判决。2.本案属于建设工程分包合同纠纷，按照合同相对性原则，刘琼英应当向与其具有合同关系的相对方主张权利，按照四川省高级人民法院发布的川高法民一(2015)3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第六、七项的规定，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任；建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。故一审判决由长城建司承担责任，适用法律错误。3.一审判决对利息计算标准适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，利息标准不应当高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍计算利息，适用法律错误。 刘琼英答辩称，一、关于长城建司认为一审认定事实不清的问题。1.一审判决认定郑曰全出具的《邱太平施工队堡坎结算清单》未征得刘琼英同意，未按合同约定进行结算，且有多处涂改，其真实性无法确认，从而不采信该结算清单正确。2.一审判决认定全部工程量按20%的片石混凝土358元／立方米的合同单价计价正确。3.一审判决认定刘琼英系讼争工程的实际施工人正确。刘琼英与长城建司设立的三、四标段项目部签订《劳务合同》，三、四标段项目部的民事责任应由长城建司承担，刘琼英向长城建司主张权利正确。4.无论长城建司向郑曰全及其他施工队支付了多少工程款，都不能免除其向刘琼英支付工程款的责任。在长城建司提交的支付郑曰全及其他施工队17433725元的证据中，没有向刘琼英支付工程款的证据，不能证明其已向刘琼英支付了工程款。二、关于长城建司认为一审判决适用法律错误的问题。一审法院对违约金进行调整有事实和法律依据，符合公平原则和诚实信用原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，长城建司的上诉请求应予驳回。 郑曰全答辩称，一审法院确定郑曰全的诉讼地位正确，郑曰全为本案第三人符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。郑曰全不是邱太平、刘琼英《劳务合同》的相对人，一审判决不涉及郑曰全的利益，郑曰全作为第三人对本案不提出任何异议也不表述任何观点。 邱太平、粟义国、唐名发未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利。 刘琼英向一审法院起诉请求：1.撤回将郑曰全、粟义国、唐名发列为本案共同被告；2.判令长城建司支付欠付刘琼英工程款3222716元,扣减工程借款20万元，还应支付工程款3022716元；3.判令长城建司支付现场材料折价转让款及损失766580.60元；4.判令长城建司退还合同保证金30万元；5.判令长城建司按照合同约定按每日5‰支付欠付款项资金利息（从2014年3月16日始计算至本金付清之日止）；6.本案诉讼费、律师代理费由长城建司承担。 一审法院认定事实，2012年6月26日，达州中大置业有限公司作为发包人将达县（现达川区）三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段确定由长城建司中标承建，中标价为121176162元。2013年2月25日，长城建司作为甲方将该标段k1+433.71～k2+730段范围内的土石方开挖、回填碾压、挡墙、生态护坡等工程承包给乙方郑曰全，并签订《建设工程承包合同》约定：工程竣工验收合格后，乙方按审计机关审定的结算金额向甲方上交22%的管理费（含1%的其他管理费），其余归乙方所有，但一切税、费由乙方负责。施工过程中材料涨跌、人工费调整等按主合同执行，最终以审计为准。工程由乙方全部自筹资金进行施工，工程竣工验收合格、审计后，甲方支付合同总价款的80%，尔后6个月内甲方支付合同价款的15%，剩余5%作为质量保修金。甲方在第一次支付工程款时，扣除乙方应上交给甲方15%的管理费，第二次支付工程款时，扣除乙方应上交给甲方7%的管理费。未经甲方同意，乙方不得擅自将本工程转包。乙方未按期完成协议工程内容，或连续停工10日或累计停工20日（不可抗力除外，但需经甲方认可），甲方有权终止本合同，对已完工程量不予结算，抵作乙方给甲方造成的损失赔偿款，并无条件退场。甲方不按时付款，按每日5‰支付乙方应收款违约金等。同日，郑曰全将其承包的全部工程转包给粟义国、唐名发并签订《工程承包合同》约定：除上交给长城建司22%的管理费外，还上交给郑曰全8%的管理费和工程保证金50万元，如因承包方原因甲方终止合同，该保证金不退。合同的其余约定与长城建司和郑曰全所签《建设工程承包合同》相同。2013年3月5日，粟义国、唐名发以三、四标段项目部的名义作为甲方将达县三里坪人文生态区（滨水景观带）工程范围内的挡墙施工发包给乙方邱太平，并签订《劳务合同》约定：劳务工程量按甲乙双方签字认可的现场实际收方工程量计算乙方的工程量，浆砌片石267元/立方米（包工包料），20%片石混凝土358元/立方米（包工包料），抉壁式混凝土440元/立方米（包工包料）。乙方所承包的劳务分项工程的劳务单价中包括完成本分项工程所需的人工费、材料费、机械费及乙方的管理费、计划利润所有费用（税除外）。沙、石子、片石每月按量乙方预付60%材料款给甲方，由甲方组织材料到施工现场（包含税费），甲方垫40%材料款，甲方垫资所购材料的单价按市场价上浮5元/立方米。由乙方全部自筹资金进行施工，工程竣工验收合格、审计后，甲方支付按合同约定计算方式所计算的工程款总价的80%，余款6个月内付15%，剩余5%为质量保修金。违约责任等约定与前述合同一致。 邱太平因资金短缺，致工程停工至2013年9月20日，同日，邱太平与刘琼英签订《合伙协议》约定：由合伙人共同投资，承包达县三里坪人文生态区防洪治理工程劳务施工，本工程邱太平承诺可签约50000立方米，预计投资600万元，邱太平出资200万元，刘琼英投资400万元，首期由邱太平投足股金（以财务审计后双方确认为准），后由刘琼英根据工程进度投足股金。如果预计的总金额不能满足工程所需，所需资金邱太平解决。本合同签字之日后，由财务对前期的账务清理规范，各投资人根据工程进度投资到位，所投资金只能用于支付本工程及其与本工程相关的支出。双方还约定，先还清刘琼英的项目借款（双方签字认可的借据为准），然后再由邱太平进行利润分配和承担亏损。合伙事务施工现场执行由邱太平为总负责人，经征得三、四标段项目部同意增加刘琼英为乙方合伙人，刘琼英负责财务工作以及银行存款管理（出纳），支出发票及费用由邱太平签字经财务审核后方可报销等。唐名发于2013年9月25日在协议上签署：“已收到备案，唐名发”。2013年10月27日，三、四标段项目部作为甲方与邱太平、刘琼英作为乙方签订《补充协议》约定：甲方同意乙方增加一名合伙人刘琼英全面负责公司财务管理工作，甲方向乙方支付所有工程款项资金，必须存入双方指定的唯一账户（工商银行账号：62×××87，户名：刘琼英）。甲方不得将工程款或项目借款支付给本账户以外的其他任何人和账户，如需变更收款账户，必须经刘琼英本人持身份证到场并书面同意。乙方邱太平、刘琼英签字，粟义国在协议下方空白处签字并签署时间2013年10月30日，并加盖三、四标段项目部印章。刘琼英提供三、四标段项目部盖章的《收据》证明其支付了保证金20万元，并提供收款人为案外人粟海的银行转款凭证，证明还支付了保证金10万元。 刘琼英与邱太平施工过程中，因邱太平资金短缺，导致工程停工。2013年11月12日，邱太平、刘琼英等人在粟义国主持下，形成《三里坪人文生态区三、四标段项目部会议纪要》，明确要保证专款专用，严格执行邱太平与刘琼英签订的合伙合同及其补充协议，不得单独以工程项目对外借款或融资，工程拨款必须经由双方指定的银行账户，任何一方不得单独向项目部借款。该会议纪要由邱太平、刘琼英、粟义国等人签字确认。2014年1月10日，三、四标段项目部向邱太平发出《退场通知书》，通知邱太平在接到此通知书后24小时内终止工程施工，并于2日内（即2014年1月12日前）退出施工现场。次日，三、四标段项目部与刘琼英等人再次形成《会议纪要》，进一步确认并商定邱太平退场相关事宜，决定对前期工程的债权、债务进行清理核实，并明确对2013年10月27日邱太平与刘琼英签订的《补充协议》无异议。该会议纪要由唐名发、刘琼英等人签字确认。同月14日，三、四标段项目部再次形成《关于邱太平退场的专题会议纪要》，粟义国、唐名发和邱太平及刘琼英确定项目部应付邱太平、刘琼英工程款约286万元，在项目部拨款中首先支付刘琼英、邱太平前期工程款1132000元，除工程欠款外，邱太平所欠其他款项与其他各方无关等。该会议纪要由粟义国、唐名发及刘琼英签字确认，邱太平未签字。2014年3月16日，三、四标段项目部与邱太平签订《协议》约定：终止双方签订的《劳务合同》。并明确项目部所收工程量及工程款为：“1.信誉保证金20万元；2.E3型1700立方米；3.E3型15桩换填600立方米；4.E3型6702立方米”。该协议由粟义国、唐名发和邱太平签字。 2014年3月14日，长城建司与郑曰全签订《解除建设工程承包合同协议》，明确即日起解除双方签订的《建设工程承包合同》，郑曰全在承包期间的一切债权、债务及纠纷由郑曰全自行负责，郑曰全在合同有效期内已建成的部分工程，长城建司不对其进行结算和补偿。其后，长城建司另行安排施工队伍进行施工。 同时查明，刘琼英因长城建司与郑曰全单方解除合同造成其与邱太平共同施工中临建便道措施等附属工程以及备料损失、人力机械窝工费用共计766580.60元，该损失由刘琼英与唐名发签字确认。 一审法院认为，本案的争议焦点在于，一、案涉合同的法律效力。二、本案当事人诉讼地位及责任主体的确认。三、工程价款和保证金的认定。四、实际施工人损失及资金利息的确认。 一、案涉合同的法律效力 根据已查明的案件事实，2012年6月26日长城建司中标承揽案涉工程后，将工程转包给不具有建设施工资质的自然人郑曰全并签订《建设工程承包合同》，约定长城建司向郑曰全收取22%的管理费。同日，郑曰全将案涉工程转包给粟义国、唐名发并签订《工程承包合同》，约定粟义国、唐名发除承担向长城建司上交22%的管理费外，另行向郑曰全上交8%的管理费。2013年3月5日，粟义国、唐名发以三、四标段项目部的名义将工程转包给邱太平。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，并参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条“下列情形下建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；转包、违法分包建设工程的”的规定，上述转包合同均属无效。 二、本案当事人诉讼地位及责任主体的确认 本案中，长城建司将其中标承揽的工程非法转包，收取固定管理费，且在后续的层层转包行为中，各转包人均收取固定管理费。无证据显示长城建司、郑曰全、粟义国、唐名发投入了资金，履行了合同义务。参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或个人”的规定，邱太平、刘琼英系案涉工程的实际施工人，其作为本案原告主体适格。四川省高级人民法院作出的（2016）川民终字第540号民事裁定认定，邱太平与刘琼英具有共同的权利义务，是必须共同进行诉讼的共同原告。重审中，一审法院依法追加邱太平为本案共同原告，邱太平经公告传唤未到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，邱太平不愿意参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，因邱太平未提出诉讼请求积极主张权利并拒绝参加诉讼，其对刘琼英提出的诉讼主张亦未提出异议，故工程款可由刘琼英先行取得。邱太平与刘琼英之间的合伙关系属另一民事法律关系，不属本案审理范围，双方可另行处理。 郑曰全、粟义国、唐名发的诉讼地位问题。一审法院认为，粟义国、唐名发以三、四标段项目部的名义与邱太平、刘琼英签订合同，因施工队、项目经理部的标牌与长城建司及监理公司的标牌同时悬挂，办公地点相同，长城建司对粟义国、唐名发设立三、四标段施工队（项目部）的事实应属明知。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，粟义国、唐名发以三、四标段项目部的名义与邱太平、刘琼英签订合同的行为构成表见代理。代理人粟义国、唐名发与邱太平、刘琼英签订合同的行为对被代理人长城建司具有约束力，长城建司与实际施工人形成事实上的权利义务关系。诉讼中，刘琼英请求撤回郑曰全、粟义国、唐名发为本案共同被告，且因邱太平、刘琼英与郑曰全并无直接合同法律关系，应依法确认郑曰全、粟义国、唐名发在本案中诉讼地位为第三人。 2014年3月14日，长城建司与郑曰全签订《建设工程承包合同解除协议》，终止了实际施工人的承建行为。长城建司另行安排施工队伍进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，长城建司应承担向实际施工人支付工程款的责任。 三、工程价款和保证金的认定 2013年3月5日，粟义国、唐名发与邱太平签订《劳务合同》约定：包工包料工程价款浆砌片石267元/立方米，20%片石混凝土358元/立方米，抉壁式混凝土440元/立方米。2014年3月16日，粟义国、唐名发与邱太平确认实际完成工程量为：“E3型1700立方米，E3型15桩换填600立方米，E3型6702立方米，工程总量为9002立方米”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，在当事人对已完工程质量均未提出异议且已交付使用的情况下，本案按照合同约定结算支付工程价款。邱太平、刘琼英应收工程款为3222716元（9002立方米×358元/立方米），扣减长城建司预付20万元借款，长城建司还应支付工程款3022716元。在诉讼中，长城建司辩称其以借支方式支付“河堤三、四标段”郑曰全名下刘涛、蒲信洪、余其兵、唐华山、唐德国施工队工程款，根据庭审查明的事实，无证据证明长城建司以任何形式向邱太平、刘琼英支付过工程款。对长城建司辩称其已全部支付工程款的意见，不予采纳。对刘琼英主张应予退还的30万元保证金的问题，因其中20万元保证金由粟义国、唐名发出具收据并加盖三、四标段项目部公章，当事人均无异议，应予确认。对刘琼英主张的另10万元保证金，因系其通过银行转账支付给案外人粟海，现有证据不能证明该10万元系其交纳的保证金，故对其的该主张不予支持。长城建司应退还刘琼英保证金20万元。 四、刘琼英损失及资金利息的确认 邱太平、刘琼英的承建行为终止后，三、四标段项目部将全部临时设施及用品转让给继续施工的施工队使用，唐名发签字确认刘琼英的损失共计为766580.60元，一审法院对此予以确认。对资金利息的认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因利息属于法定孳息，长城建司拖欠实际施工人工程款意味着实际施工人为其垫资并承担利息损失，刘琼英主张长城建司支付利息的诉请应予支持。刘琼英请求按照合同约定的每日5‰支付欠付款项资金利息明显过高，一审法院以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定案涉工程款利息从各方均确认解除合同并退场时即2014年3月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍为标准进行计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十八条规定，判决：一、长城建司于本判决生效之日起三十日内向刘琼英支付工程款3022716元及利息，利息的计算方法为：以3022716元为基数，从2014年3月16日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍为标准进行计算；二、长城建司于本判决生效之日起三十日内向刘琼英支付现场材料折价转让款及损失766580.60元；三、长城建司于本判决生效之日起三十日内向刘琼英退还保证金20万元；四、驳回刘琼英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38322元，由刘琼英负担8322元，长城建司负担30000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，2013年6月5日、6月18日、9月16日由监理单位主持，有达州中大置业有限公司人员、长城建司人员等参加形成的防洪堤工程监理《会议记录》载明：唐名发、粟义国的工作单位为“三、四标”，唐名发的职务为“经理”。2013年10月11日长城建司就达县三里坪人文生态区建设工程召开的由各施工标段负责人参加的关于工程进度、施工质量、工程施工安全进行安排和部署的《会议记录》载明：唐名发参加了会议。 达州中大置业有限公司2014年3月27日召集达县三里坪人文生态区河堤工程施工标段负责人就河堤施工质量、安全及进度形成的《会议纪要》载明：粟义国、唐名发为会议参加人员。 达县三里坪人文生态区防洪治理工程一、三、四施工队的标牌与长城建司及监理公司的标牌同时悬挂于施工工地。 2014年1月14日，粟义国、唐名发与邱太平、刘琼英形成的《关于邱太平退场的专题会议纪要》还载明：“现粟义国、唐名发及邱太平、刘琼英合作已完成工程量约8000方左右（最终以项目部验收为准），按合同单价每立方米358元计，总工程量共计约为286万元，为项目部应付邱太平、刘琼英工程款，在项目部拨款中首先支付刘琼英应收工程款1132000元”。 郑曰全提交的2014年5月8日签名有“郑曰全”“粟义国”“唐名发”“邱太平”的《邱太平施工队堡坎结算清单》载明：1.现浇片石砼C20：8402立方米×320元=2688640元。2.换填片石：600立方米×80元=48000元。以上合计2736640元（注：添加+149080元=2885720元。添加部分捺有指印）。3.扣税：2736640元×0.067=183354.88元。4.借支：2332000元。（3项、4项合计2515354元）。5.甲方：砂石子款38万元+片石款28万元=66万元。总收入：2736640元-税、借2515354元-砂石、片石66万元=负438714元（注：划掉负438714元；又划掉余738285元；余742365.12元）。唐名发在一审诉讼中对该结算清单的真实性不予认可。 2014年10月5日，刘琼英与唐名发签订《邱太平、刘琼英施工队损失补偿确认单》载明：“1.工地看守费234600元；2.临时设施费130473.60元；3.剩余材料折价149080元；4.周材停置补偿57427元；5.机械停置补偿195000元”。 长城建司在一审中提交的《单位明细账》（2013年1月1日-2017年6月30日）记载：“泰宏公司代付郑曰全工程款5000000元，中大公司代付郑曰全工程借款2116000元，付河堤郑曰全工程款（刘涛）2755000元，付河堤三、四标郑曰全工程款（蒲信洪）224500元，付河堤三、四标郑曰全工程款（余其兵）2414000元，付河堤三、四标郑曰全工程款（唐华山）3227000元，付郑曰全工程款（唐德国）294860元，付郑曰全工程款（劳动局发工资）412700元；以上共计17433725元”。其中包括2015年1月12日长城建司向余其兵退还的保证金20万元。 一审中，长城建司为证明郑曰全与邱太平、唐华山、余其兵、袁正亮四个施工队及刘涛挖掘机队已经就已完工程量进行结算而提交的《工程量及费用结算统计表》载明：“邱太平施工队混凝土方量8402立方米，单价320元，小计2688640元，其他：换填片石48000元、片石款149080元；唐华山施工队混凝土方量12772.12立方米，单价320元，小计4087078.40元；余其兵施工队混凝土方量12671立方米，单价320元，小计4054720元；袁正亮施工队混凝土方量8600立方米，单价320元，小计2752000元，其他：砼人工费46429.20元、杂工清土方人工费5000元、杂工土方清理3000元；刘涛挖机队3500000元；总计17333947.60元”。该表没有制作人，也没有相关人员签字。 2016年9月20日，长城建司与郑曰全签字的《达县三里坪人文生态区二标段已完工程结算清单》（2013年2月25日-2014年3月14日）载明：“混凝土42445.12立方米，单价320元，金额13582438.4元；换填片石2463.5立方米，单价80元，金额197080元；砼人工费46429.2元；挖机工时费3500000元；杂工及其他费用18000元；合计17343947.60元”。 长城建司在本案发回重审前的二审庭审中陈述：“我们与郑曰全签订的合同没有确认金额，以最终结算确认，他与各个标段最后协商确认的320元为单价是各方认可的。各个施工队与郑曰全的结算清单就是郑曰全与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱。我们付给了郑曰全，郑曰全付给各个施工队，郑曰全回复我们是付完了的”。 长城建司在二审庭审中确认刘琼英与邱太平合伙承建案涉工程的事实。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定长城建司与郑曰全签订的《建设工程承包合同》、郑曰全与粟义国、唐名发签订的《工程承包合同》及粟义国、唐名发以三、四标段项目部的名义与邱太平、刘琼英签订的《劳务合同》无效正确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.刘琼英是否为本案工程实际施工人。2.刘琼英、邱太平施工的工程价款金额。3.长城建司是否应对刘琼英主张的工程款和损失承担责任。4.一审判决对工程欠款利息标准的确定是否恰当。 一、刘琼英是否为本案工程实际施工人 长城建司上诉认为“刘琼英没有提交其组织资金、组织施工队伍实际参与施工的证据，故刘琼英以实际施工人身份提起诉讼主体身份不当，其在实体上也没有收取工程款的权利”。但是，根据查明的事实，邱太平与刘琼英签订《合伙协议》，约定邱太平、刘琼英共同投资承包涉案工程。其后，三、四标段项目部同意邱太平增加刘琼英为合伙人，并与该二人就合伙承建工程的相关事宜签订了《补充协议》。可见，刘琼英与邱太平建立了合伙承建案涉工程的法律关系，并得到三、四标段项目部的认可。故刘琼英与邱太平应是合伙承建案涉工程的实际施工人。并且，长城建司在二审庭审中认可刘琼英与邱太平合伙承建案涉工程的事实。因此，刘琼英应为案涉工程实际施工人，对其施工的工程享有取得工程款的权利。长城建司上诉认为刘琼英不是案涉工程实际施工人，无权收取工程款的理由不能成立，本院不予支持。 二、刘琼英、邱太平施工的工程价款金额 首先，郑曰全虽然在诉讼中提交了2014年5月8日形成的《邱太平施工队堡坎结算清单》。但是，其一，作为签字人之一的唐名发对该结算清单的真实性不予认可。其二，该结算清单中的结算单价对《劳务合同》约定的单价进行了变更，并与粟义国、唐名发及邱太平、刘琼英形成的《关于邱太平退场的专题会议纪要》确定对“邱太平、刘琼英已完成工程量按合同单价每立方米358元计算”不符，且该结算清单对合同单价的变更并未得到刘琼英的确认。其三，该结算清单有多处涂改，如“1.现浇片石砼C20：8402立方米×320元=2688640元。2.换填片石：600立方米×80元=48000元。以上合计2736640元（注：添加+149080元=2885720元）”中“添加的149080元”是什么款项不清楚；“总收入：2736640元-税、借2515354元-砂石、片石66万元=负438714元（注：划掉负438714元；又划掉余738285元；余742365.12元）”，在已计算出总造价为2885720元（2736640元+149080元）后，最后又以2736640元为总造价；计算出“负438714元”后又划掉，重新添加“余742365.12元”的内容。郑曰全对该结算清单上涂改、添加的内容由谁而为以及修改的原因均未作出任何说明，该结算清单作为结算依据的真实性难以确认。综上，一审法院未采信该结算清单并无不当。长城建司上诉认为应依据《邱太平施工队堡坎结算清单》确定工程价款的理由不成立，本院不予支持。 其次，“E3型15桩”换填600立方米工程量的价款应如何确定。长城建司上诉认为“E3型15桩”换填600立方米工程量应按照《邱太平施工队堡坎结算清单》的单价80元／立方米计价。如前所述，《邱太平施工队堡坎结算清单》不应作为本案工程价款确定依据，因此，长城建司主张按80元／立方米计算E3型15桩换填片石价格的理由不成立。三、四标段项目部与邱太平签订的合同中约定“浆砌片石267元/立方米（包工包料），20%片石混凝土358元/立方米（包工包料），抉壁式混凝土440元/立方米（包工包料）”，合同未对“换填片石”单价进行约定，但是，粟义国、唐名发及邱太平、刘琼英形成的《关于邱太平退场的专题会议纪要》载明“现粟义国、唐名发及邱太平、刘琼英合作已完成工程量约8000方左右（最终以项目部验收为准），按合同单价每立方米358元计”。可见，粟义国、唐名发及邱太平、刘琼英确认“已完成工程量”全部按“合同单价每立方米358元计”；并且，该会议纪要中确定“总工程量共计约为2860000元”也是以“已完成工程量约8000方左右”按“单价每立方米358元”计算而来。因此，一审判决按358元/立方米的单价计算邱太平、刘琼英完成工程总量9002立方米的价款为3222716元正确，本院予以维持。 第三，刘琼英、邱太平的工程价款中是否应扣除粟义国、唐名发垫付的材料款66万元。长城建司上诉认为“按照《劳务合同》约定，该工程材料由甲方(即粟义国、唐名发)垫付材料款40％，该款在《邱太平施工队堡坎结算清单》中已明确为66万元，故该66万元应予扣减”。由于《邱太平施工队堡坎结算清单》未予采信，因此长城建司的该主张没有事实依据，本院不予采纳。 三、长城建司是否应对刘琼英主张的工程款和损失承担支付责任 首先，关于刘琼英是否有权主张长城建司支付工程款。其一，根据查明的事实，长城建司将其承建的达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段中的k1+433.71～k2+730段范围内的土石方开挖、回填碾压、挡墙、生态护坡等工程分包给郑曰全，约定由郑曰全按审计机关审定的结算金额向长城建司上交22%的管理费，其余归郑曰全所有并承担一切税、费。郑曰全于当日将其承包的全部工程转包给粟义国、唐名发，双方约定除上交长城建司22%的管理费外，还上交给郑曰全8%的管理费和工程保证金50万元。此外，上述两份合同约定的其他内容完全一致，并且均未对工程价款进行约定。由此可知，长城建司、郑曰全并不负责涉案工程施工，仅是收取管理费。其二，根据防洪堤工程监理《会议记录》、长城建司就达县三里坪人文生态区建设工程召开的由各施工标段负责人参加的关于工程进度、施工质量、工程施工安全进行安排和部署的《会议记录》及达州中大置业有限公司2014年3月27日召集达县三里坪人文生态区河堤工程施工标段负责人就河堤施工质量、安全及进度形成的《会议纪要》，唐名发、粟义国作为“三、四标段”的负责人参加了会议。可见，无论是长城建司，还是达州中大置业有限公司，均知晓并认可唐名发、粟义国为河堤工程三、四标段负责人。并且，长城建司也知晓其分包给郑曰全的工程实际由唐名发、粟义国组织进行施工。其三，长城建司提交的《单位明细账》记载，长城建司向“河堤三、四标段”实际施工人唐华山、余其兵支付了工程款。同时，结合长城建司在本案发回重审前的二审庭审中陈述：“我们与郑曰全签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与郑曰全的结算清单就是郑曰全与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱”。由此可知，长城建司认可郑曰全与施工队的结算就是长城建司对分包工程的结算，并且直接向唐名发、粟义国负责的三、四标段实际施工人支付工程款。综上，由于长城建司对本案分包、转包及再分包施工合同无效存在过错，在各施工合同无效的情形下，合同的相对性弱化。因此，长城建司与各施工队之间建立了事实上的建筑工程施工权利义务关系。邱太平、刘琼英作为涉案工程实际施工人有权就其施工的工程向长城建司主张工程款。一审判决在认定粟义国、唐名发为违法分包人的情况下，又认定粟义国、唐名发的行为构成表见代理虽有失恰当，但一审判决认定长城建司与实际施工人形成事实上的权利义务关系正确。因此，虽然长城建司上诉认为一审判决认定粟义国、唐名发构成表见代理不当的理由成立，但其关于邱太平、刘琼英无权向其主张支付工程款的上诉意见不成立，本院不予支持。 其次，关于长城建司是否应向刘琼英支付工程款。虽然长城建司提交了《单位明细账》《工程量及费用结算统计表》及2016年9月20日该公司与郑曰全签字的《达县三里坪人文生态区二标段已完工程结算清单》等证据，证明其已与郑曰全结算完毕，并已向实际施工人付清工程款。但是，其一，长城建司与郑曰全的结算清单形成于本案发回重审后，从其内容看，与长城建司在一审中提交的《工程量及费用结算统计表》中换填片石的方量不符、计价不符。因此，该结算清单不能证明长城建司与郑曰全已结算完毕。其二，长城建司提交的《单位明细账》并未记载向邱太平、刘琼英支付工程款的内容，且该公司也未举证证明明细账记载郑曰全收取的7801010元工程款中的部分款项，已由郑曰全用于向邱太平、刘琼英支付工程款。因此，长城建司上诉称其已向郑曰全付清全部工程价款，不应再向邱太平、刘琼英支付工程款的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，由于长城建司已接收了邱太平、刘琼英施工的工程，并对已完工程质量未提出异议，因此一审判决认定刘琼英、邱太平作为实际施工人应收工程款为3222716元，扣减长城建司预付20万元借款后，长城建司还应支付工程款3022716元正确，本院予以维持。 第三，关于长城建司是否应向刘琼英返还质量保证金20万元及对刘琼英主张的损失承担赔偿责任。由于粟义国以三、四标段项目部的名义收取了刘琼英交纳的保证金，而长城建司与三、四标段项目部的实际施工人建立了事实上的权利义务关系，且长城建司也向三、四标段项目部的实际施工人余其兵直接退还了保证金。因此，一审判决由长城建司向刘琼英退还保证金20万元并无不当，本院予以维持。邱太平、刘琼英在退场后，唐名发确认邱太平、刘琼英在涉案工程施工中修建临时设施费用及材料折价损失、窝工损失等共计766580.60元。长城建司虽对此不予认可，但该公司在诉讼中未提交充分证据予以反驳，因此，长城建司对刘琼英主张的损失应承担赔偿责任。一审判决认定长城建司应向刘琼英赔偿损失766580.60元并无不当，本院予以维持。长城建司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 四、一审判决对工程欠款利息标准的确定是否恰当 由于《劳务合同》无效，刘琼英不享有依据无效合同主张违约责任的权利。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，利息标准不应当高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此，一审判决认定刘琼英请求按照合同约定的每日5‰支付资金利息明显过高，并酌定案涉工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍为标准进行计算，适用法律错误，本院予以纠正。长城建司的该上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，长城建司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，判决如下： 一、维持四川省达州市中级人民法院（2017）川17民初1号民事判决第二项、第三项，即“四川长城建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内向刘琼英支付现场材料折价转让款及损失766580.60元”“四川长城建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内向刘琼英退还保证金200000元”； 二、撤销四川省达州市中级人民法院（2017）川17民初1号民事判决第四项，即“驳回刘琼英的其他诉讼请求”； 三、变更四川省达州市中级人民法院（2017）川17民初1号民事判决第一项“四川长城建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内向刘琼英支付工程款3022716元及利息，利息的计算方法为：以3022716元为基数，从2014年3月16日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍为标准进行计算”为，四川长城建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内向刘琼英支付工程款3022716元及利息，利息的计算方法为：以3022716元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年3月16日起计算至本判决确定的本金给付之日止； 四、驳回刘琼英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38322元，由刘琼英负担8322元，四川长城建筑（集团）有限公司负担30000元；二审案件受理费38322元,由四川长城建筑（集团）有限公司负担30000元,刘琼英负担8322元。 本判决为终审判决。 审判长  辜小惠 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一八年八月二十七日 书记员  徐 丽