山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0202民初字4387号 原告：沈阳秦农建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区沈辽东路47-2号6-28。 法定代表人：王志民，执行董事。 委托诉讼代理人：马国庆，北京市盈科（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜玮，北京市盈科（北京）律师事务所律师。 被告：青岛银利环保工程有限公司，住所地青岛市即墨区烟青路399号。 法定代表人：李玲娟，经理。 委托诉讼代理人：王立红，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清玉，北京大成（青岛）律师事务所律师。 原告沈阳秦农建筑装饰工程有限公司（简称秦农公司）与被告青岛银利环保工程有限公司（简称银利公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人马国庆、姜玮，被告委托诉讼代理人王立红、王清玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告秦农公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告应得工程款980000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2015年3月4日借用被告资质与青建建团股份公司签订《专业工程分包合同》，承揽宁夏路小学建设工程范围内的外墙面层装饰施工等，该工程已经竣工验收，被告以种种理由拒付工程款，故具状起诉，请求依法判如所请。 被告银利公司辩称，涉案项目未经最后审计，付款时间未到期；因原告私刻公章承揽山东路万科项目，给被告造成扣分50分的重大损失，依据约定原告应交纳罚款150万元，该款应从涉案款项中扣除，不足部分原告保留诉讼权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下： 2015年3月4日，被告与青建集团股份公司签订《专业工程分包合同》(合同编号：EF-NXL-ZYFB-010)，约定由被告承揽宁夏路小学建设工程范围内的外墙面层装饰施工等（材料品牌及规格型号以建设单位执行和设计图纸为准，承包范围不包含外墙石材干挂）。承包方式为：包工包料，单价包干，工程量按实结算。合同价款暂定为1059077.05元；同日被告与青建集团股份公司还签订《专业工程分包合同》(合同编号：EF-NXL-ZYFB-011)，约定由被告承揽宁夏路小学建设工程范围内的外墙保温及外墙面层装饰施工等（材料品牌及规格型号以建设单位执行和设计图纸为准，承包范围不包含外墙石材干挂）。承包方式为：包工包料，单价包干，工程量按实结算。合同价款暂定为2938622.95元。2015年8月26日，案涉工程通过竣工验收，并于2018年1月2日向青岛市城乡建设委员会备案。原被告自认尚未收到最终审计报告。 另查明，原被告自认于2015年签订《资质借用协议书》，约定主要内容为：1、原告负责工程的联系工作，被告授权原告工作人员使用被告名义进行投标等相关事宜（项目投标前需要被告授权同意），由此产生的费用由原告承担。该工程中标后至开工前的所需办理的中标服务费等手续费均由原告承担；2、原告在使用被告资质承包的工程中，出现任何质量、安全等问题，均由原告承担。由原告原因造成被告扣分，每分被告对原告付款3万元；3、原告不得使用被告资质从事违法活动，因原告使用被告资质对被告造成的所有负面影响，原告应负责妥善处理，并赔偿由此给被告带来的损失；4、借用资质期限为1年，期间原告使用被告资质签合同开发票，原告应负责国家规定的正常税收（地税、国税、印花税等）；另付给被告税收发票金额的1.5%的管理费；5、使用期间原告向被告付5万元的施工风险押金。协议期满后，如果未对被告资质造成不良影响，被告应在协议期满后10日内退还押金。2015年1月21日，原告向被告支付5万元，同年1月30日被告出具收条。 还查明，2015年8月4日，青岛市城建建设委员会向被告出具青建建筑先告[2015]第0154号《行政处罚事先告知书》载明：“你单位施工的山东路万科中心项目2号楼外墙保温工程，存在建筑企业涂改、倒卖、转让、出借或以其他形式非法转让建筑业企业资质证书的行为，该行为违反了《山东省建筑市场管理条例》第十二条之规定，依据《山东省建筑市场管理条例》第四十八条第三项之规定，决定给予如下行政处罚：责令改正，给予警告，并处叁万元人民币罚款。” 对有异议的事实和证据，本院认定如下：1、原告提交证据一宗，证明青建集团先后支付工程款合计4038619.41元，具体为：2015年4月7日，青建集团股份公司向被告支付799540元；2015年7月8日，青建集团股份公司第二分公司向被告支付工程款100万元；2015年6月4日，青建集团股份公司第二分公司向被告支付工程款1315379.41元；2015年9月25日，青建集团股份公司第二分公司向被告支付工程款923700元。被告认为该证据系复印件，无法证明载明款项已经支付，亦无法证明系涉案工程款项。对该证据本院认为，从形式看，虽系复印件，但为银行专用回单及支票存款，客观性较高；从内容看，载明用途为“工程款”，有较强关联度；从盖然性看，原告能够明确陈述款项发生原因及目的，可信性较强，本院对此予以确认。 2、原告自述被告累计支付工程款3114919.41元，尚余93万元及保证金5万元未付；被告认为工程未经最终审计，不能确定被告应付款项数额。对该主张本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。本案中，被告虽对该证据提出反驳，但并未提交有效证据佐证，结合当事人自述及双方证据综合认定，本院认为该证据符合三性要件，本院予以确认。但依据查明事实，发包人已付款项为4038619.41元，原告自认已收3114919.41元，差额为923700元，被告主张93万元不当。 3、被告提交《行政处罚事先告知书》等证据，证明被告冒用被告资质拟被行政处罚及资质扣分事实；原告则不予认可，认为与本案无关联。对该主张本院认为，被告所提交证据明确注明系山东路万科项目，与本案非同一工程，不具关联性，本院不予采纳。 本院认为，原告要求被告返还工程款及保证金，主要理由为其借用被告资质，系涉案工程实际施工人，而此又需以资质借用协议是否有效为前提，后方能进一步厘清原被告之间债权债务关系。 首先，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》看，未明确规定资质借用行为效力问题，但《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而《合同法》第五十二条又规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由此可以认定，原被告签订的《资质借用协议》因违反上述法律规定，应予无效。结合双方证据及陈述，原告关于其为案涉工程实际施工人的主张证据充分，被告抗辩主张及证据均不能与之对抗，本院对原告主张予以采信。至于《专业分包合同》效力问题，因该系被告与案外人签订，原告亦未提出相关诉求，不属本案审查范围。 其次，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”既然资质借用协议已经确认无效，则被告应返还财产。本案中，被告基于无效合同取得财产为：一是基于挂靠关系收取的工程款4038619.41元，扣除其向原告支付部分3114919.41元，尚余差额923700元（4038619.41元-3114919.41元）；二是收取的保证金5万元。该两项因借用协议无效而应返还。诉讼中，原告要求被告返还工程款93万元，证据不足，本院不予支持。 此外，被告要求按照《资质借用协议》约定，以工程款抵顶罚款，该请求于法无据亦与本案非同一法律关系，本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决如下： 一、被告青岛银利环保工程有限公司于判决生效后十日内向原告沈阳秦农建筑装饰工程有限公司返还工程款923700元及保证金5万元； 二、驳回原告沈阳秦农建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13600元，减半收取6800元，由原告负担3434元，被告负担3366元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员 程 凯 二〇一八年八月二十一日 书记员 姜泰一