双流县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0116民初6941号 原告：成都鸿佳文化发展有限公司，住所地成都市双流区胜利镇应天寺社区牧山大道三段8号。 法定代表人：徐惠君。 委托诉讼代理人：黄友秋，四川川达律师事务所律师。 被告：石玉清，女，1957年2月10日出生，汉族，住四川省井研县。 第三人：四川省宏源防水工程有限公司，住所地成都市新都区清流镇均田村六社。 法定代表人：郑贤方，董事长。 委托诉讼代理人：袁雪，四川原石律师事务所律师。 原告成都鸿佳文化发展有限公司（以下简称鸿佳公司）与被告石玉清、第三人四川省宏源防水工程有限公司（以下简称宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月29日作出（2016）川0116民初4441号民事判决书，被告石玉清不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）川01民终3788号民事裁定书，撤销（2016）川0116民初4441号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿佳公司的委托诉讼代理人黄友秋、被告石玉清、第三人宏源公司的委托诉讼代理人袁雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿佳公司向本院提出诉讼请求：1、石玉清赔偿鸿佳公司已支付的工程款370000元；2、石玉清拆除不合格工程并清除建渣，恢复至施工前的原状；3、石玉清承担因工程质量问题导致的损失60000元。事实和理由：鸿佳公司修建杨继瑞工作室工程时需做屋面防水，石玉清听闻后主动与鸿佳公司联系。经双方协商，杨继瑞工作室工程的全部屋面防水工程由石玉清承包，为了明确责任屋面防水上的砌砖工程一并由其承包。石玉清在施工中使用了国家明令禁止的防水材料，导致该防水工程存在严重质量问题，多处渗漏。致使无法进行下一工序的施工。全部工程于2014年底被迫停工至今，给鸿佳公司造成了严重损失，故起诉到法院。 石玉清辩称，1、石玉清与鸿佳公司之间不存在防水工程施工的合同关系。石玉清的丈夫与鸿佳公司的法定代表人徐惠君的丈夫杨继瑞系亲戚关系，鸿佳公司在修建杨继瑞工作室的过程中，徐惠君请求石玉清帮忙引荐防水材料厂家并介绍工人施工，在石玉清的引荐介绍下，陪同徐惠君选定防水、保温、罗曼瓦生产厂家，由厂家直接带有杨继瑞工作室专用印章的检验报告和合格证送往鸿佳公司施工工地。涉案工程施工人员系由石玉清引荐介绍，由徐惠君自行安排组织施工，工资也由徐惠君直接发放，施工人员与徐惠君形成了用工关系，与石玉清无关。石玉清之所以协助施工人员向徐惠君索要工资，仅仅是基于介绍人的身份与徐惠君的个人关系，并不能据此认定石玉清就是承包人。关于石玉清出具的收条，内容分别为防水款、防水保温材料款、罗曼瓦款、材料托运费，该费用均为徐惠君购进材料的材料款，而并非工程款。石玉清之所以对防水作出质量承诺，一是基于施工人员请求协助索要工资的迫切需求，且是在徐惠君要求出具质量承诺再给工资的诱导下出具的，二是从承诺书内容来看，石玉清承诺是针对防水材料的质量承诺而非涉案工程的质量承诺，当然不能据此认定石玉清系防水工程的承包人。鸿佳公司并不具备建设工程发包的资质，石玉清作为自然人，也没有承包建设工程的资质，双方之间不可能成立建设施工合同法律关系。2、石玉清与鸿佳公司之间存在买卖的合同关系。2014年2月26日石玉清与宏源公司签订协议成为该公司在井研县的特约经销商，负责销售防水建材。石玉清将防水建材销售给徐惠君，形成的是买卖合同关系，且涉案材料均由徐惠君亲自到生产厂家自行选定，产品附带有检验报告、合格证，直接送至工地，并经验收合格后才付款，这一系列买卖交易过程，完全符合交易习惯及法律规定，不存在无效的法定情形，当然不应当返还材料款370000元。3、鸿佳公司购进防水材料后自行组织工人进行施工，施工的程序、步骤、防水均与石玉清无关。鸿佳公司并未对漏水原因进行司法鉴定，无法确定漏水是因为防水材料问题还是施工过程导致，应当承担举证不能的法律后果。鸿佳公司要求石玉清承担损失60000元，但并未举证证明损失的客观存在，也未进行司法鉴定，无法证明损失与石玉清之间存在关联性，依法应承担举证不能的法律后果。故请求驳回鸿佳公司的诉讼请求。 宏源公司述称，宏源公司不是实际承包人或施工人，与本案无关，不应承担责任；宏源公司与石玉清是经销买卖合同关系，宏源公司出售的成品是合格产品。根据建设部发布的关于《建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）》限制使用技术部分的公告规定，沥青复合胎柔性防水卷材，不得用于防水等级ⅠⅡⅢ级的建筑屋面及各类地下工程防水工程。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据：收条、承诺书、特约经销协议、产品合格证，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鸿佳公司因工作需要，决定建设杨继瑞工作室。在施工过程中，因需要做屋面防水，鸿佳公司法定代表人徐惠君与石玉清达成口头协议，约定由石玉清向鸿佳公司提供防水材料并负责组织施工人员进行现场施工。后徐惠君与石玉清共同选定了宏源公司生产的沥青复合胎柔性防水卷材。石玉清分别于2014年7月30日、8月11日、8月16日、9月5日、9月25日向徐惠君出具收条，载明收到徐惠君支付的防水款40000元、防水保温材料款80000元、罗曼瓦款200000元、材料托运费及工人预付工资40000元、防水工人工资10000元。以上共计支付370000元。2015年1月27日，石玉清出具承诺书，载明：石玉清对在做杨继瑞工作室防水的质量承诺，此工地防水在二十年之内有渗漏现象，石玉清愿承担一切责任。 另查明，石玉清为从事室内装饰材料、五金杂品零售、防护栏制作销售的个体工商户。2014年2月26日，宏源公司与石玉清签订特约经销商协议，约定授权石玉清为宏源公司在四川省井研县的特约经销宏源公司生产的系列产品。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，石玉清与鸿佳公司就防水工程达成的口头合同系双方真实意思表示，该合同已成立。本案中，案涉工程防水材料由石玉清提供，并由石玉清负责组织人员进行施工。在鸿佳公司出现拖延支付工人工资的时候，也是由石玉清负责向鸿佳公司索要。同时该工程的质保责任也由石玉清以出具《承诺书》的方式予以保证等事实可以认定石玉清与鸿佳公司建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效”的规定，石玉清作为从事室内装饰材料、五金杂品零售、防护栏制作、销售的个体工商户，未取得建筑施工企业资质，其与鸿佳公司达成的合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，石玉清作为专业从事防水材料销售的个体工商户，应当知晓案涉所用的沥青复合胎柔性防水卷材不得用于防水等级ⅠⅡⅢ级的建筑屋面及各类地下工程防水工程的规定，应承担合同无效的责任。同时，鸿佳公司作为建设方，与石玉清一起选定不符合国家标准的防水材料，在无证据证明渗漏系其他原因的情况下，应认定为防水材料不符合国家标准引起的渗漏，故鸿佳公司在选定材料和选定无资质的施工单位上有过错，也应承担合同无效的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因案涉杨继瑞工作室中的防水工程中所用的沥青复合胎柔性防水卷材不能用于屋面防水工程，致使防水工程出现质量问题，双方均负有责任，本院确定双方各承担50%的责任。因屋面渗漏，整改过程中，需对防水层、保温层、屋面瓦进行拆除，且拆除后的材料无法重新使用，而鸿佳公司支付的370000元工程款均系上述工序已产生的支出，应认定为损失，因此石玉清应当承担工程款370000元的50%即185000元。 关于鸿佳公司主张由石玉清拆除不合格工程、恢复原状的请求，因石玉清明确否认案涉工程由其承建，用行为表明不再履行拆除义务，故可由鸿佳公司自行拆除，拆除费用可由鸿佳公司在实际产生后另案主张。 关于鸿佳公司主张的损失的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的有负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，因鸿佳公司并未提供证据证明其损失，应承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、石玉清于本判决生效之日起十日内赔偿成都鸿佳文化发展有限公司工程款损失185000元； 二、驳回成都鸿佳文化发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10461元，由成都鸿佳文化发展有限公司负担5231元，石玉清负担5230元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 康  邦  礼 人民陪审员  周 丽红 人民陪审员  陈 安文 二〇一八年八月二十三日 法官 助理    贝政隆 书记员苏小洋