甘肃省武威市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）甘06刑终48号 抗诉机关甘肃省天祝藏族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘世明，男，生于1964年4月8日，汉族，甘肃省民勤县人，大学文化，现系甘肃省民勤县林业局副局长，住民勤县，因涉嫌犯滥用职权罪于2016年12月22日被取保候审。 辩护人李海宁，甘肃西成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许多元，男，生于1975年1月17日，汉族，甘肃省民勤县人，大学文化，现系甘肃省民勤县林业局副局长，住民勤县，因涉嫌犯滥用职权罪于2016年12月22日取保候审。 辩护人来海平，甘肃西成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王万明，男，生于1972年9月23日，汉族，甘肃省民勤县人，大学文化，现系甘肃省民勤县林业局计财股股长，住民勤县，因涉嫌犯滥用职权罪于2016年12月22日被取保候审。 上诉人（原审被告人）张世虎，男，生于1981年2月15日，汉族，陕西省周至县人，大学文化，现系甘肃省民勤县林业局业务股股长，住民勤县，因涉嫌犯滥用职权罪于2017年1月20日被取保候审。 辩护人李新荣，武威沙城律师事务所律师。 甘肃省天祝藏族自治县人民法院审理甘肃省天祝县藏族自治县人民检察院指控原审被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎犯滥用职权罪一案，于2018年4月18日作出（2017）甘0623刑初97号刑事判决书。甘肃省天祝藏族自治县人民检察院提出抗诉。被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员徐志盛出庭支持抗诉。上诉人刘世明及其辩护人李海宁、上诉人许多元及其辩护人来海平、上诉人王万明、上诉人张世虎及其辩护人李新荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人刘世明于1998年1月6日被任命为民勤县林业局副局长。被告人许多元于2010年8月3日被任命为民勤县绿化委员会办公室副主任，2015年2月15日被任命为民勤县林业局副局长。被告人王万明于2013年1月5日被任命为民勤县林业局计财股股长。被告人张世虎于2015年3月2日被任命为民勤县林业局人秘股股长。 2013年至2016年，民勤县林业局在实施三北防护林生态建设等工程项目时，违法国家专项资金管理规定，通过工程实施单位返回资金后另外建账套取项目资金5920569.40元，经集体决定后用于当地绿化工程建设3191020元，用于本单位办公637135元，用于招商引资1629332元，共计5457487元，结余463082.40元。被告人刘世明、许多元、王万明参与了全部套取项目资金的决定和使用。被告人张世虎参与了用于当地绿化工程建设支出152520元，用于办公支出222865元，用于招商引资支出1197533元的决定和使用。 原审判决认定上述事实的证据有：任职文件、涉案项目资金下达文件、被告人供述、证人杨青文、彭智荣、段志和、曾荣、张盈国、雷立新、邱进雄、查擎、李柏春、何贵荣、潘玉兰、闫学军、黄培斌、宋君山、张通炎、苏万红、荣志忠、赵择文的证言、2011年三北防护林封育工程项目实施及检查验收情况凭证、项目实施单位及中标合同履行书证、关于项目资金使用情况的说明、账外资金收入明细表、2013年-2016年账外资金支出分类统计汇总表、账外资金支出明细表、国家林业局三北防护林体系建设工程计划和资金管理办法、武威市生态功能区转移支付资金管理办法、民勤县生态功能区转移支付资金使用管理办法、民勤县人民政府第十次、第十五次常务会议纪要等书证。 原审法院认为，被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎作为民勤县林业局工作人员，在实施国家生态建设项目过程中，违反国家法律法规，经局务会议研究决定后将国家下达的专项资金另外建账挪作他用，主观上具有套用国家生态建设资金的故意，客观上造成国家专项资金流失，影响国家专项资金功能的有效发挥。被告人的行为属于未正确履行职务的情形，且给国家利益造成重大损失，应当以滥用职权罪追究被告人的刑事责任。对于用于绿化工程建设资金的费用，考虑到该工程建设系当地政府政策性安排下实施，且主要功用系为了维护当地生态环境，对被告人可不以此科以刑罚。对于将生态建设项目资金用于招商引资和单位办公经费2266467元的行为（其中张世虎参与决策支出资金为1420398元），违反了《林业生态工程建设资金管理办法》相关规定，给国家造成专项资金损失，应当作为滥用职权罪的基础事实考量各被告人的刑罚。各被告人虽不是当时的最终决策者，但作为决策参与者与具体执行者，明知将生态建设专项资金挪作他用违法违规，未提出反对意见而执行，应当承担相应责任。被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎如实供述自己的犯罪事实，属坦白。被告人张世虎在共同犯罪中处于次要从属地位，属从犯。鉴于本案涉及项目建设决策的政策性、多源性，以及被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎系决策执行者的实际情况，被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎的犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第三十七条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，以被告人刘世明犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人许多元犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人王万明犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人张世虎犯滥用职权罪，免予刑事处罚。 抗诉机关抗诉意见，原审判决将套取国家项目资金3191020元的事实不科以刑罚的认定不当；原审判决认定被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎的犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚不当。 上诉人刘世明、许多元、王万明、张世虎上诉提出，其无滥用职权罪的主观故意；用的是剩余资金，不存在"套取"的行为；其无决定权，相关行为系执行上级的决定；本案货币转化为不动产，资金未流失，不存在损失。请求二审判决上诉人无罪。 刘世明辩护人李海宁、许多元的辩护人来海平、张世虎的辩护人李新荣提出相同的辩护意见认为，刘世明、许多元、张世虎没有滥用职权所需要的相应职权，本案涉及资金使用都是上级决策的项目，刘世明、许多元、张世虎是为了保障林业项目和招商引资活动顺利完成，在没有资金的情况下，服从上级安排并按要求动用部分账外资金，仅仅是一个决策执行的参与者，无权力抗拒决策的执行。刘世明、许多元、张世虎没有犯罪的主观故意；本案不存在在"套取"的行为；无法挽回的经济损失才能认定为实际损失，本案不存在造成国家经济损失的后果。 甘肃省武威市人民检察院出庭支持抗诉的意见与抗诉机关意见一致。针对上诉人及其辩护人相关上诉及辩护意见认为，上诉人所持剩余资金的意见与事实不符，就是出现了剩余资金，也是专项资金，不能随意挪作他用；套取的资金被挪作他用，致使国家项目资金未能规范有效的运作使用，造成国有资金流失和相关项目实施打了折扣，就已经给国家造成经济损失，上诉人关于未给国家造成经济损失的相关上诉意见不能成立；本案挪用资金四上诉人虽不是最终决策者，但参与了集体研究决定，且对于相关资金不能挪作他用的相关政策是明知的，四上诉人均未提出反对意见，最终造成了国有资金被套取后挪作他用的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条二款的规定，以集体研究形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见，危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。故四上诉人应承担刑事责任，其不构成犯罪的意见不成立。 经审理查明，上诉人（原审被告人）刘世明、许多元、王万明、张世虎在甘肃省民勤县林业局任公职期间，民勤县人民政府于2013年3月决定对民勤县城至红沙岗镇一级公路两侧实施通道绿化工程，但对所需资金的来源未作安排；同年4月又决定对民勤县主要通道进行绿化，要求相关部门积极争取项目资金完成任务。为了筹措资金，完成相关通道绿化任务，民勤县林业局时任主要负责人召集刘世明、许多元、王万明等人决定，采用虚支报账的方式，将上级下达该局负责具体实施的三北防护林封育工程项目专用资金转移至账外，挪用于相关绿化工程和其他公务开支。该局后任的主要负责人也沿袭此做法，先后分别召集刘世明、许多元、王万明、张世虎转移专项资金，挪用于其他公务支出。具体事实如下： 1、2013年共转移2011年至2012年三北防护林封育工程专项资金3819518.40元，2012年退耕封育工程专项资金65051元，共计3884569.4元，其中挪用于绿化工程建设支出3038500元；用于招商引资支出431799元；用于办公经费支出414270.40元。 2、2014年至2016年2月共转移2014年防沙治沙工程专项资金276000元、2014年三北防护林封育工程专项资金176000元、2015年生态功能区苗木款984000元，共计1436000元，其中挪用于绿化相关费用支出71120元、招商引资支出1197533元、办公经费支出167347元。 3、2016年7月转移封育围栏项目工程专项资金600000元，其中挪用于办公支出136918元，尚未支出被查扣463082元。 综上，2013年至2016年，民勤县林业局采用虚支报账的方式，共转移其负责实施的相关项目专项资金共计5920569.40元，挪用于民勤县绿化工程建设支出3191020元，招商引资支出1629332元，办公支出637135元，案发后尚未支出被查扣的资金463082.40元。其中，刘世明、许多元、王万明三人参与了上述资金的转移挪用；张世虎参与了1572918元资金的转移挪用。 上述事实，由一审开庭审理时出示质证，并经二审开庭审查属实的原审判决书所列证据证实，本院予以确认。二审期间，抗诉机关、上诉人及其辩护人均未提出新的事实和证据。 综合考虑抗诉机关的抗诉意见及支持抗诉意见、各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下： 1、关于本案经济损失的计算 抗诉机关认为应当将用于绿化工程建设的3191020元也应计入对各当事人处以刑罚的事实。甘肃省武威市人民检察院认为，本案所造成的经济损失，应当按转移挪用的全部资金的总额来计算。各上诉人及其辩护人认为本案不存在经济损失，货币已转化为不动产，不动产实际还为国家所有，无法挽回的损失才能认定为经济损失。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的解释，渎职犯罪的"经济损失"，是指立案时已经实际造成的财产损失，并解释无法实现的债权部分，应当认定为经济损失。本案各上诉人违反了国家专款专用的财经纪律，擅自更改专项资金的用途，应当认定为挪用专项资金。本案被挪用的专项资金，均系已下达给民勤县林业局的资金，该局只是未专款专用，故应当认定为挪用，并不是套取。从本案的实际挪用情况来分析，完全可以归还，与直接套取国家专项资金，造成无法挽回的绝对损失不同。故抗诉机关和甘肃省武威市人民检察院关于本案损失的计算意见均不符合本案的实际。但上诉人刘世明、许多元、王万明、张世虎参与转移挪用，造成恶劣社会影响，其构成滥用职权罪所具备的"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"的损害后果的条件，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项"造成恶劣社会影响的"情形。故上诉人及其辩护人关于本案不存在损害后果的相关上诉理由及辩护意见也不成立。 2、关于主观故意 滥用职权罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。本案的各上诉人明知挪用国家专项资金违法，会致使国家和人民利益遭受重大损失，但其各自在实际参与挪用决策或实施时均未提出反对意见，放任这种结果的发生，故其滥用职权的故意存在。上诉人及其辩护人相关无滥用职权故意的上诉和辩护意见均不成立。 3、关于事实认定 各上诉人及其辩护人提出本案挪用的资金是剩余资金的相关意见无事实根据，且与查明的事实不符，不能成立。 4、关于决定权 本案四上诉人对挪用专项资金确无决定权，但其四人在明知挪用专项资金违法的情况下，参与决策或实施挪用时均未提出反对意见。根据《中华人民共和国公务员法》第五十四条的规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误，可以向上级提出改正或者撤销该决定、或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令、或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。本案各上诉人在明知相关挪用资金的决定违法的情况下，未提出改正意见并具体实施，应属滥用职权。上诉人及辩护人关于无权决定就构不成滥用职权罪的相关上诉理由及辩护意见均不成立。 5、关于刑罚裁量 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款的解释，"以集体研究"形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。本院查明，本案是为了完成上级决定实施的任务引发，各上诉人并未谋取任何私利；各上诉人在本案中均处在从属地位，对挪用资金并无最后决定权，罪在其参与决定和执行时未提出反对意见；本案挪用的资金是可挽回的损失。原判根据本案实际情况，依照刑法第三十七条的规定，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对各被告人均免予刑事处罚的判决也符合本案的实际。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘世明、许多元、王万明、张世虎作为国家机关工作人员，参与决定挪用项目专项资金，明知违反国家法律法规，但未提出反对意见，且根据相关决定将国家下达的专项资金转移另外建账挪作他用，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。原审判决认定原审被告人刘世明、许多元、王万明、张世虎犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。抗诉、上诉和辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡维洲 审判员  杨有真 审判员  赵爱文 二〇一八年八月十六日 书记员  康建明