江西省九江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0421民初553号 原告：聂时彬，男，1977年10月19日出生，汉族，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：潘文秀，江西威瑞律师事务所律师。 被告：九江市建华安防材料有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区城西港区，统一社会信用代码：913604000718387673。 法定代表人：洪朝垧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐仕波，江西浔阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡宗荣，江西浔阳律师事务所律师。 被告：李振东，男，1975年11月10日出生，汉族，住广东省东源县。 委托诉讼代理人：赵象彬，江西进取律师事务所律师。 原告聂时彬与被告九江市建华安防材料有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人潘文秀到庭参加了诉讼，被告建华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作出（2017）赣0421民初354号民事判决书。后被告建华公司向九江市中级人民法院申请再审，该院作出（2017）赣04民申57号民事裁定书，裁定再审。再审认为，双方当事人未签订合同，转包人李振东未参加诉讼，原告诉请的工程款存在争议，一审法院判决建华公司支付原告工程款基本事实不清，于2018年3月19日作出（2018）赣04民再4号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）赣0421民初354号民事判决，发回重审。本院于2018年5月2日重新立案后，依法另行组成合议庭，并追加李振东为本案被告，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。原告聂时彬及其委托诉讼代理人潘文秀、被告九江市建华安防材料有限公司法定代表人洪朝垧、委托诉讼代理人胡宗荣、被告李振东及其委托诉讼代理人赵象彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告聂时彬向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告工程款17万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月12日，原告与李振东签订工程承包安装合同，合同约定由原告承建5号厂房钢结构项目。原告依约履行了合同义务，但李振东以被告建华公司未向其支付工程款为由拒绝向原告支付工程款，下欠170000元未支付。原告认为李振东应依法给付工程款，建华公司作为工程的发包人，应在所欠工程款范围内对原告承担连带责任。 被告李振东辩称，原、被告之间签订了施工合同，由于原告未按合同施工及施工质量不合格，导致发包方建华公司扣减了工程款50多万，我现在并不拖欠原告工程款，而是原告多领取了工程款，应当退还。 建华公司辩称，我方与原告不存在合同关系，李振东拖欠原告工程款，原告应向李振东主张权利，并提交相关施工项目清单、结算方式单据。我方已向李振东支付全部工程款，仅余30多万的利息未支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下： 1.原告提交由被告建华公司法定代表人洪朝埫出具的欠条，以证明李振东尚欠原告工程款170000元；建华公司承认该欠条系其出具，且通过电话得到李振东的确认，但李振东认为其并不知晓欠条中的内容，建华公司并不知晓其与原告之间工程款结算情况，因该证据缺乏真实性、合法性，本院不予采信。 2.原告出具相关收据证明垫付工程材料款23581元，因原告提交的证据缺乏与本案的关联性，对该证据不予采信。 3.被告李振东提交四份收据，以证明原告已领取收据中载明的工程款；原告认为2014年10月至2015年10月10日的领取数额为271800元的收据涵盖2014年12月收据中的三笔合计为26000元的款项，其实际领取工程款为323800元；2014年12月在2014年10月至2015年10月10日期间内，原告陈述符合常理，本院支持原告质证意见。 4.被告李振东提交照片打印件16张，证明原告施工质量不合格，有漏水现象。照片中无法确定系原告所承建的工程及是否存在质量问题，缺乏真实性、合法性及关联性，对该组照片本院不予采信。 5.被告李振东自拟的“九江建华公司聂时彬钢结构工程量”清单（以下简称清单），证明原告应返多领取的工程款46570.8元；该清单中李振东认可工程款为618229.2元（1至11项）：（1）2、3号厂房连接处屋面面积4961平方米，工程款为124025元（4961平方米×25元/平方米）；（2）2、3号厂房墙面面积833.5平方米，工程款为12502.5元；（3）5号厂房屋面面积为12284平方米，工程款为307100元（12284平方米×25元/平方米）；（4）5号厂房墙面积为9404.58平方米，工程款为141068.7元（9404.58平方米×15元/平方米）；（5）增加工程量部分的工程款为715元；（6）2、3号厂房换墙墙面面积550平方米，工程款为5500元（550平方米×10元/平方米）；（7）2号厂房内墙瓦面积334平方米，工程款为2338元（334平方米×7元/平方米）；（8）2、3号厂房割开窗洞49个，共计9800元（49个×200元/个）；（9）2、3号连接处水槽上面透明瓦240平方米，价款为1680元（240平方米×7元/平方米）；（10）聂时彬垫付材料款8500元（含玻璃胶款）；（11）补25个人工费5000元。（12）李振东认为原告存在未按图纸施工等情况，应扣除110000元工程款：①5号厂房吊车梁没有完成250米×4条，共1000米，按人工价45元/米计算45000元。②5号厂房因原告做工质量问题造成漏雨、墙面C型钢生锈，维修费50000元。③因原告未按施工图纸完成工程导致李振东与被告建华公司无法验收，造成损失15000元。④因原告算错材料用在保安亭屋面，被告建华公司已支付原告5000元，该款需归还李振东。⑤原告私自拿走其新买的价值为1500元的空压机应予返还。原告同意李振东认可的工程款中的第1、3、5项，其认为第2项中厂房实际面积经自行测量结果是982.8平方米，对单价15元/平方米无异议，工程款应为14742元；第4项中其自行测量的实际面积是9463平方米，对单价15元/平方米无异议，工程款为141950元；对第6项、第7项中的面积认可，但单价应是15元/平方米，工程款应为8250元和5010元；第8项的窗户单价应为450元/扇，另加5扇门，按800元/扇，工程款为19600元。第9项的单价应按照合同约定的15元/平方米，工程款为3600元。第10项原告垫付的材料费为23581元；第11项实际工人是38人，260元/天，工资是9880元。对第12项李振东认为应扣除部分均不认可，其中第1个吊车梁工程量并不在我与李振东约定的合同内容中，第2个工程质量出现问题是李振东提供的材料没有及时到工厂导致材料生锈，责任在李振东。第3个在（2017）赣0421民初1150号判决书已明确两被告对本案工程竣工验收合格，根本不存在损失问题。第4个保安亭的工程是经被告建华公司提议并经李振东同意的情况下利用多余材料进行施工的，该部分工程建华公司给付我4000元，该款与李振东无关。第5个内容不属实，以上总工程款应为705714元，扣除前期他人已经施工部分造价70000元及已领取的工程款，李振东应支付我工程款181914元。李振东出具的清单本身缺乏真实性与合法性，对原告认可的内容本院予以采信，对原告不予认可的内容：（1）原告认为李振东提出的第2项和第4项的墙面面积经其自行测量结果分别为982.8平方米、9463平方米，因该结果为原告自行测量且没有其他证据佐证，本院对此不予支持，所以采信李振东该两项意见。（2）双方签订的合同中已经明确约定墙面工程款按15元/平方米计算，第6项、第7项、第9项的墙面工程款应以合同中约定数额计算；因此，对李振东该三项内容不予采信。（3）第8项原告认可割开窗洞个数，但单价为450元/个，此外还开了5个门洞，800元/个；以及第11项原告认为工人工资应为9880元（260元/天×38人），对此原告未举证证明，本院采信李振东该两项意见。（4）第10项原告认为其垫付的材料费为23581元，因原告未提供有效证据证明其主张，本院对李振东认可的8500元予以采信。 6.被告李振东提交的施工图纸，证明图纸上有吊车梁，原告没有按照施工图纸进行安装吊车梁，工程量为1000米，每米45元，共计45000元应从工程款中扣除。原告认为与李振东约定的工程量中不包含吊车梁，且合同中也没有吊车梁单价的约定。合同中没有有关吊车梁的施工与单价的约定，无法证明其证明目的，因此对该证据不予采信。 7.被告建华公司提交的九江市匡庐公证处出具的公证书一份[（2018）赣浔匡证内证第578号]，证明原告施工质量不过关导致厂房垮塌。原告指出该公证书表明3、4号车间连接处已坍塌，而本案涉案工程是2、3号厂房连接及5号车间，该公证书中并没有表明系2、3号厂房连接及5号车间存在质量问题。该公证书由公证人员于2018年2月12日进行现场勘查形成，内容包括5号车间房顶全部坍塌，5号车间外墙有部分破损。因5号车间建华公司认可已于2016年交付并使用，2018年2月12日发现房顶坍塌、外墙部分破损，单凭这一证据无法确认系原告责任，缺乏关联性，本院对该证据不予采信。 经审理查明，被告李振东承建被告建华公司2、3、5号厂房钢结构工程，后李振东将部分工程转包给原告。2014年11月份，原告开始施工。2015年4月12日，即工程完工后原告聂时彬与被告李振东补签《工程承包安装合同书》，约定：甲方为李振东，乙方为聂时彬，甲方将2、3号厂房连接处及5号厂房的钢结构工程分包给乙方，工程总造价按屋面每平方米25元计算，墙面按实际每平方米约15元计算；甲方须按时将材料送至场地；乙方应严格按图纸施工。因聂时彬系在他人已施工的基础上承接工程，前期对应工程款为70000元。 另查明，原告承建的2、3号厂房连接处屋面面积为4961平方米，5号厂房屋面面积为12284平方米。原告在2016年底领取工程款130000元，现已领取工程款共计453800元。2016年原告承建工程已经交付被告建华公司使用。 再查明，被告建华公司在原告施工期间直接将保安室屋面彩钢瓦工程交由原告安装，并支付原告材料费和人工费4000元。建华公司与李振东之间的工程款已经本院（2017）赣0421民初1150号民事判决书确认，截止至庭审时被告建华公司仍有30万元以上工程款利息未支付被告李振东。 本院认为，原告聂时彬作为工程实际施工人要求转包人和发包人支付欠付的工程款符合法律规定。本案争议焦点有：1.对原告与被告李振东工程款的认定；2.原告是否存在未按图纸施工及由此产生的损失问题；3.工程是否存在质量缺陷。第一，针对原告与被告李振东工程款的认定：1.原告认为清单中的第2项、第4项中2、3号厂房和5号厂房的墙面面积经其自行测量结果分别为982.8平方米、9463平方米，因该结果为原告自行测量且没有其他证据佐证，本院对此不予支持。2.原告主张清单中第6项、第7项、第9项的墙面单价应以合同中约定数额计算；第6项、第7项、第9项均为墙面工程，因合同中已经明确约定墙面工程款按15元/平方米计算，被告李振东主张按7元/平方米计算缺乏合理依据，本院支持原告主张。3.原告主张第8项49个窗洞的单价为450元/个，此外还有5个门洞，800元/个，未计入工程款中；第11项工人工资应为9880元（260元/天×38人），原告对此未举证证明，本院不予支持该主张。4.原告主张垫付的材料费为23581元，清单中第10项李振东认可8500元，因原告未提供有效证据证明其主张，本院对李振东认可数额予以确认。综上，原告应得的工程款为：1.2、3号厂房连接处屋面4961平方米，工程款为124025元（25元/平方米×4961平方米）；2.2、3号厂房连接处833.5平方米，工程款为12502.5元（15元/平方米×833.5平方米）；3.5号厂房屋面12284平方米，工程款为307100元（25元/平方米×12284平方米）；4.5号厂房墙面施工面积9404.58平方米，工程款141068.7元（15元/平方米×9404.58平方米）；5.合同外增加的工程量工程款715元；6.2、3号厂房换墙部分面积为550平方米，工程款为8250元（15元/平方米×550平方米）；7.2、3号厂房内墙瓦334平方米，工程款为5010元（15元/平方米×334平方米）；8.2、3号厂房割窗洞49个，单价200元/个，工程款为9800元（200元/个×49个）；9.2、3号厂房连接处水槽上面透明瓦240平方米，工程款为3600元（15元/平方米×240平方米）；10.原告垫付材料款8500元。11.补工人工资5000元，以上共计625571.2元，扣除前期工程款70000元，则原告应得工程款为555571.2元。第二，李振东认为原告存在未按合同约定的施工图纸施工情况，因此产生的损失应从工程款中扣除：1.5号厂房吊车梁有1000米未施工，按人工价45元/米计算为45000元。2.因原告未按图纸施工导致建华公司无法验收，造成损失15000元。针对情况1，合同中没有有关吊车梁按45元/米计算的内容约定，被告李振东未举证证明该工程量在与原告约定的工程量之内。针对情况2以及所谓两种情况造成的损失，合同中虽约定原告按图纸施工，单合同系工程完工后补签，李振东未举证证明其系在何时将施工图纸交付原告，且本院赣（0421）民初1150号已生效判决书中明确建华公司已验收本案所涉工程，因此不能证明原告存在不按图纸施工的事实及由此产生损失，本院对此不予采信。第三，工程质量问题：1.李振东认为5号厂房因原告做工质量问题造成漏雨、墙面C型钢生锈，应从工程款中扣除维修费50000元。对此李振东未提交有效证据证明工程质量责任在于原告，本院不予采信。2.建华公司提交公证书，指出5号车间房顶全部坍塌、外墙有部分破损。因5号车间已于2016年交付建华公司使用，2018年2月12日对车间现状进行公证，该公证书只能证明5号厂房坍塌的事实，却不能证明责任主体，因此无法证明原告施工存在质量问题，本院对此不予采信。此外，李振东还提出两项主张：1.原告算错材料在保安亭屋面安装了彩钢瓦，要求原告返还建华公司已支付的5000元。对此，建华公司承认保安亭屋面彩钢瓦工程交由原告安装，但支付给原告的人工费及材料费是4000元；原告称保安亭屋面的安装材料是工地上多余材料，且经李振东许可使用，该4000元属安装费与李振东无关。因李振东未提供有关该材料款价格的证据，对李振东该意见不予采信。2.原告私自拿走其新买的价值1500元的空压机，应予返还。原告对此表示否认，李振东未举证证明，本院不予采信。 综上所述，被告李振东作为工程转包人还应支付原告工程款101771.2元（555571.2元-453800元）。由于建华公司仍有30万元以上的工程款利息未支付李振东，建华公司作为工程发包人依法应对原告承担连带责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告李振东于本判决生效之日起十日内支付原告聂时彬工程款101771.2元； 二、被告九江市建华安防材料有限公司对上述款项承担连带责任。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元，由原告负担1485元，被告李振东负担2215元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  吴雨洲 审 判 员  杨秀丽 人民陪审员  戴 强 二〇一八年八月二十九日 书 记 员  高 放