山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初374号原告（反诉被告）：威海化工机械有限公司，住所地威海市环翠区张村镇东鑫路9号。法定代表人：董建清，董事长。委托诉讼代理人：邓涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东天时空间钢结构工程有限公司，住所地菏泽市牡丹区工业园曹州路西段。法定代表人：时剑，董事长。委托诉讼代理人：高德刚，山东泰山蓝天律师事务所律师。原告（反诉被告）威海化工机械有限公司(以下简称威海化机公司)与被告（反诉原告）山东天时空间钢结构工程有限公司（以下简称山东天时公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，依法组成普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）威海化机公司的委托诉讼代理人邓涛、杜永峰，被告（反诉原告）山东天时公司的委托诉讼代理人高德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海化机公司向本院提出诉讼请求：1.判令山东天时公司支付工程逾期违约金2700000元；2.诉讼费用由山东天时公司承担。诉讼过程中，威海化机公司增加诉讼请求：3.要求山东天时公司支付彩钢瓦质量不合格所需的修复费用2331168.36元；4.将山东天时公司未施工的工程造价款208704.08元从总工程款中扣除。事实与理由：双方于2011年7月28日签订建筑工程施工合同及补充协议，约定由山东天时公司以包工包料方式承包威海化机公司1号生产车间及附属钢结构工程（即涉案工程）开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年3月20日，每超期一天，支付违约金10000元。合同签订后，威海化机公司如约履行合同，但山东天时公司施工管理混乱，施工进度缓慢，至2012年6月4日仍未将工程竣工。为催促山东天时公司加快施工，威海化机公司遂与山东天时公司法定代表人朱李平于同年6月4日签署《关于钢结构工程扫尾组织意见》，约定全部工程于6月底前全部结束，每拖延一天，山东天时公司支付违约金10000元。然而，至2013年3月，山东天时公司在仍有部分工程未完工的情况下将施工人员撤出工地，且山东天时公司施工的工程存在质量问题，达不到设计及施工规范要求和国家标准，故提出上述请求。山东天时公司辩称，第一，按最高院建设工程司法解释第14条规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期，威海化机公司于2012年5月28日擅自使用涉案工程，视为竣工验收，故其诉请2012年7月至2013年3月的违约金，不能成立；第二，工程总造价4739万元，鉴定未完工程量20.870408万元，山东天时公司的施工任务基本完成，山东天时公司离场后，威海化机公司有减损义务，2012年6月4日双方签订钢结构工程扫尾组织意见后，威海化机公司应积极防止损失扩大，且山东天时公司的违约责任应以实际损失为基础，兼顾合同履行、过错程度综合认定，本案中威海化机公司未提交证据证实其实际损失，另外，2011年7月1日承诺函约定罚款总额不超过合同总额1%，故本案违约金最多以47.39万元为限；第三，威海化机公司使用3年后出现漏雨，是否漏雨尚不确定，没有证据证实是由山东天时公司的原因造成质量问题，根据建设工程司法解释第13条规定发包人擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，合同第16页亦约定未经竣工验收发包人不得使用，故相关质量问题应由发包方自行承担责任，涉案工程的质保期为1年，直到起诉时威海化机公司才提出质量问题，事实上质保期内没有出现质量问题，山东天时公司亦不应承担修复费用。山东天时公司向本院提出反诉请求：1.要求威海化机公司支付工程款3089320元及利息（自2012年5月29日起至威海化机公司偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；2.威海化机公司赔偿其因银行承兑汇票贴息造成的损失1053680元。事实与理由：工程总价款4729万元，山东天时公司实际收取威海化机公司工程款44504800元，扣除216000元的其他费用，其只收取44288800元，扣除钢制平开门造价11880元，威海化机公司尚欠其工程款3089320元。因威海化机公司支付的工程款中有银行承兑汇票34张，共计26342000元，其已对威海化机公司支付的银行承兑汇票进行贴息1053680元，故提出上述反诉请求。威海化机公司对山东天时公司的反诉辩称，双方在合同中约定涉案工程的价款为47390000元，扣减山东天时公司未施工的工程价款208704.08元，扣除双方确认的其已支付工程款44504800元，尚欠工程款为2676495.92元；由于山东天时公司承包的工程至今未能进行验收，更未进行工程造价审计，故按照合同约定总工程款10%，即4739000元尚不具备支付条件，且其付款比例93.91%已经超过合同约定，故不存在支付利息的问题；因双方在合同中未约定工程款的支付方式，其以电汇、现金、银行承兑汇款的方式并不违反合同约定，且山东天时公司在实际履行过程中对上述付款方式均予认可并出具收据，故山东天时公司该项主张不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。威海化机公司提供如下证据：证据一、双方签订的建设工程施工合同、补充协议及山东天时公司出具的承诺函各一份，拟证实双方之间建立工程施工合同关系，承包方式为包工包料，合同价款为为47390000元，开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年3月20日，每超期一天，被告支付罚款10000元；证据二、双方签订的关于钢结构工程扫尾组织意见一份，拟证实双方约定全部工程必须于2012年6月底结束，每拖延一天，山东天时公司应支付罚款10000元；证据三、威海化机公司于2012年7月31日、8月7日、10月6日、11月19日和2013年2月22日催促山东天时公司施工通知5份及山东天时公司签收单，拟证实山东天时公司迟迟未将涉案工程竣工；证据四、山东天时公司委托威海正信建设工程质量检测有限公司于2012年11月8日出具的型材物理性能检测报告复印件一份，拟证实至2012年11月8日山东天时公司仍在施工涉案工程；证据五、发函公证书一份及山东天时公司回复函一份，拟证实至2013年3月18日，山东天时公司仍未将涉案工程竣工；证据六、付款收据及单据一宗，拟证实其如约付款；证据七、山东天时公司于2011年6月18日提交的招投标文件一份，拟证实山东天时公司具备承揽涉案工程的施工资质并对该工程进行了招投标，朱李平系其法定代表人；证据八、照片8张，拟证实山东天时公司施工的屋面工程中存在质量问题；证据九、中标通知书一份，拟证实山东天时公司与山东鲁杰建工集团有限公司组成联合体参加涉案工程的投标并中标，但涉案工程不属于必须招投标的范围；证据十、山东天时公司在开工时向其提供的施工进度计划表，拟证实山东天时公司于2011年8月1日进入工地，并承诺于2012年4月30日竣工清理完毕；证据十一、其于2012年5月23日向山东天时公司发出的通知一份，拟证实截止该日山东天时公司仍在施工，车间不可能使用，工程未完工不可能进行验收；证据十二、公证书一份，拟证实2013年5月18日因山东天时公司未按证据五的要求施工，其拟由另外公司施工，同时向山东天时公司送达未完工工程及维修工程造价预算，并要求山东天时公司在收到后3天内予以书面回复，逾期视为认同该报价，所需费用将从相应的款项中扣除；证据十三、其与威海银杰钢结构工程有限公司于2013年6月1日签订的协议书一份，约定未完工工程造价为625420元，拟证实因山东天时公司未按证据十二通知的时间予以书面回复；证据十四、其与威海爱民金属制品有限公司签订施工合同一份，拟证实甩项工程中的车间房门工程价款为22731.9元；证据十五、其与威海经典贸易有限公司签订的铝合金窗合同，拟证实甩项工程中的铝合金窗由该公司施工；证据十六、山东天时公司施工现场拍摄的照片一宗，拟证实车间屋顶彩钢瓦毁损情况及被告施工存在质量问题。经质证，山东天时公司对威海化机公司提供的证据一、二、三、五、六、七、十、十六的真实性无异议，但主张承诺函系其在签订合同前出具，承诺函第三条约定罚款总额不超过合同总额的10%，同时违约金的认定应以实际损失为基础，而威海化机公司并未证实其实际损失，且双方在以后签订的合同及补充协议中并未约定每超期一天，其要承担原告10000元罚款，威海化机公司并无罚款职能；虽然双方约定开工日期和竣工日期，但由于威海化机公司将土建工程发包给威海建设集团股份有限公司，且未将其施工时间合理留出，过错在于威海化机公司，其无法按合同约定日期和原定施工进度计划施工，且双方于2011年11月2日召开专家论证会，确定其实际开工日期为2011年11月3日，其已于2012年5月28日竣工，系在约定期限内完工，且威海化机公司已实际使用该工程用于生产；双方签订的关于钢结构工程扫尾组织意见时，并未加盖其单位公章，其当时的法定代表人是时剑，故该意见应系朱李平个人行为，且当时只有一些扫尾维修工程未完工；威海化机公司未按时付款系导致收尾维修工程不能及时进行；威海化机公司提供的证据二、三不能证实其违约；证据四系复印件，对其真实性有异议，不能证实威海化机公司主张成立；证据五只能证实邮寄的事实，不能证实邮寄中的通知存在；证据六能够证实：1.威海化机公司未按合同约定节点付款，如按照补充协议第8条约定，威海化机公司应在其取得中标通知后付款18956000元，但实际威海化机公司仅付款18000000元。主钢构进场开始安装后10日内应支付4739000元，威海化机公司仅支付4000000元。主钢结构全部安装完成7日内应支付7108500元，威海化机公司仅支付5500000元。屋面板开工后应支付7108500元，威海化机公司仅支付3000000元。墙面板开工后应支付4739000元，威海化机公司仅支付3000000元。2.威海化机公司所给付216000元系其代威海化机公司支付给山东鲁杰建工集团有限公司的管理费，不属于工程款范围，应予扣除。3.威海化机公司已于2012年5月28日投入生产，现5%的质保金2369500元理应给付。4.按照合同约定，威海化机公司应支付工程款为现金，但其违反约定，威海化机公司仅支付34张银行承兑汇票计款26342000元，其已贴息1053680元；证据七是其为获得涉案工程向威海化机公司出具的报价清单，并非招投标文件，朱李平只是报价时的委托代理人；证据十中六照片所显示的时间，结合威海化机公司自认使用的时间已经超过一年的质保期，故不属于质保范围。对证据八的真实性有异议，并非其施工工程，且威海化机公司已经使用该工程；证据九是威海化机公司为补办备案手续，在施工完后后补的中标手续，且钢结构工程达到47390000元，加上土建工程，工程总造价已经超过50000000元，故系虚假招标；对证据十一、十二的真实性有异议，其并未收到上述通知，且证据十一中的照片不能证实其在当天仍在施工，诉争工程已于2012年5月28日施工完毕，故不存在证据十二中威海化机公司主张未完工工程的情形，对未完工工程预算造价有异议；证据十三与本案无关，其承包的工程已经施工完毕，并交付使用；证据十四系复印件，厂房门没有外包，厂房门及轨道均系其施工；证据十五、铝合金窗属于甩项工程属实，但对威海化机公司单方计算的价格有异议；亦存在因为甩项工程延误工期的情形。针对山东天时公司的上述质证意见，威海化机公司主张承诺函系合同的组成部分，具备合同效力；朱李平在证据二上的签字应系代表山东天时公司的行为，该意见系双方基于新的事实及原因就工程竣工及违约责任的约定，双方均应执行；证据四原件在山东天时公司处，但通过证据三能够证实山东天时公司拖延工期的事实；因双方在合同中并未约定不得以银行承兑汇票付款，且山东天时公司已接受该付款方式，故山东天时公司主张贴息无依据。涉案工程系威海化机公司自建项目，不属于必须招投标的范围，不影响合同效力；威海化机公司已在开庭时就山东天时公司质量违约行为提出了主张，所提供的照片系庭后根据法院要求出具。威海化机公司主张现有证据证实至2013年5月18日山东天时公司仍未将涉案工程完工，按照双方确定的2012年6月30日完工计算，山东天时公司逾期318天，山东天时公司按约应当支付违约金3180000元，现其仅主张2700000元，已经减少了相应的数额；其投资该建设项目的土地费用、建设费用超过1亿元，318天的投资款利息支出为5565000元。即使按照涉案工程造价47390000元计算318天的利息损失为2637300元。山东天时公司向本院提供如下证据：证据一、双方签订的建设工程施工合同及双方于2011年10月31日签订的协议书一份，拟证实工程总造价为43790000元，因威海化机公司将涉案工程的土建部分转包给威海建设集团股份有限公司，故至2011年10月31日其并未开工，威海化机公司所付的216000元系管理费，应从已付的工程款中扣除。合同约定威海化机公司支付工程款的方式为现金汇款，均未约定以银行承兑汇票作为结算方式，因银行承兑汇票有6个月的承兑期，而其需要用现金购买材料及支付工人工资，故需将银行承兑汇票提前兑现，存在贴息损失；证据二、其与山东鲁杰建工集团有限公司签订的联合体协议一份，拟证实其已按威海化机公司要求与山东鲁杰建工集团有限公司签订协议，涉案工程未招标；证据三、威海市环翠区建筑分部分项专项施工方案专家论证会议通知书、专家论证会议签到表、专家组专家论证报告、专家论证会议会议纪要各一份，拟证实2011年11月2日双方召开专家论证会议确定具备施工条件，其于次日实际开工；证据四、威海化机公司于2012年5月23日发给其通知一份，拟证实其已经施工完毕，威海化机公司于2012年5月28日使用涉案工程；证据五、其自威海化机公司网站下载的照片6张，拟证实威海化机公司已于2012年5月28日使用涉案工程进行生产，其施工的工程具备生产条件，其余的工程只是存在维修部分，根据《最高人民法院》第十四条第三款之规定，该工程已经竣工；证据六、其向威海化机公司出具的工作联系单一份，拟证实涉案工程至2011年9月20日不具备施工条件；证据七、其给威海化机公司的回复函一份，拟证实因威海化机公司门地面基础未施工不具备安装条件，维修责任在威海化机公司；证据八、威海正信建设工程质量检测有限公司于2011年11月21日出具的钢材型材物理性能检测报告一份，拟证实其提供的主钢构的型钢低合金高强度结构钢符合检测要求；证据九、企业法人营业执照副本和组织机构代码证各一份，拟证实自2012年2月24日其法定代表人为时剑，朱李平在该日期前为其法定代表人；证据十、山东省菏泽市曹州公证处的公证书一份，拟证实威海化机公司已于2012年5月28日使用涉案工程，其不存在逾期施工的情形;证据十一、核算明细账（包括银行承兑汇票、中国工商银行网上银行电子回单）及贴息计算表，拟证实其收取威海化机公司的银行承兑汇票及贴息数额。经质证，威海化机公司对证据一、四、八、十的真实性无异议，但主张威海化机公司与山东鲁杰建工集团有限公司并无联系，通过证据二可以看出是山东天时公司与该公司达成协议后组成联合体并参加投标，并不能证实山东天时公司主张的开工日期。对于216000元的费用，如山东天时公司能提供其将该款付给山东鲁杰建工集团有限公司，威海化机公司可认可山东天时公司的该项主张。虽然合同约定涉案工程总价款为43790000元，但应扣除甩项及变更项目的价款。威海化机公司的确定于2012年5月28日进行大件设备出厂仪式而要求山东天时公司整理施工现场，但山东天时公司并未按时完成涉案工程，否则威海化机公司就不会在后来多次通知山东天时公司完工，故证据四不足以证明山东天时公司主张成立；证据八只是山东天时公司在施工过程中对有关钢材进行检查的报告，与威海化机公司提供的证据四并不矛盾；证据十系公证机构于2013年7月23日所作，下载的新闻虽系威海化机公司发布，但公证书中的照片不足以证实胺液吸收塔是由涉案工程生产，胺液吸收塔的生产周期至少需要6个月以上，而2012年5月28日之前的6个月涉案工程不可能具备使用条件。威海化机公司对证据二、三、五、六、七、九的真实性有异议，认为证据二系山东天时公司与山东鲁杰建工集团有限公司签订，其不了解；证据三系复印件，且从内容看系对钢结构的吊装方案进行研究及修改，并非对是否具备施工条件进行研判，不能证实山东天时公司待证事实；证据五来源于网络未经公证，且该证据只能证实其大件设备出场情况，不能证明山东天时公司施工的进展情况；证据六、七均系山东天时公司单方出具，其均未收到，且内容与其提供的山东天时公司已经认可的证据五等不符。证据九系复印件，且朱李平与时剑系夫妻关系，山东天时公司更换法定代表人并未通知威海化机公司，其依据招投标文件及该文件中的营业执照及组织机构代码证，有理由认为朱李平仍系山东天时公司的法定代表人。认为证据十一是山东天时公司单方面制作的材料，不能证实贴现日期、金额及利率，亦不能证实山东天时公司对银行承兑汇票进行贴现。山东天时公司认可朱李平与时剑系夫妻关系，现任其公司经理，亦系其股东。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年7月1日，山东天时公司给威海化机公司出具承诺函，针对涉案工程，如其表述被接受并中标，其承诺如下：涉案工程的最终报价为47390000元，并作为最终结算价格不做任何调整，此报价已包含设计图纸的全部内容（防火涂料除外）；从具备吊装条件（以原告书面送达山东天时公司签收的通知单时间为准）之日起4个月内全部完工，每超期一天，承担威海化机公司罚款1万元，罚款总额不超过合同总额的1%；工期为240天，以签订合同日期开始计算工期；工程质量达到合格标准；如发现其在施工时有偷工减料、用料上以次充好行为，有因报价中漏项、少量等原因而拖延工期的行为，其愿意承担本工程合同金额30%的违约处罚；其同意补充协议与正式合同有抵触部分，以补充协议为准；本承诺可作为双方签订正式合同后的合同附件，与施工合同具有同等法律效力。2011年7月28日，双方签订建设工程施工合同一份，约定:威海化机公司将涉案工程发包给山东天时公司施工，承包范围为设计图纸及招标文件中的钢结构部分（制作运输）；开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年3月20日，工期为240天；工程质量标准为合格；工程价款为47390000元；工程质保期为一年；因山东天时公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的、质量达不到约定的质量标准，山东天时公司承担违约责任。补充条款：1.见承诺书，2.见补充协议，3.本合同山东天时公司取得威海市环翠区施工许可证后生效。双方各自加盖其合同专用章，时剑在山东天时公司委托代理人栏签字。同日，双方签订涉案工程补充协议，约定：由于威海化机公司原因不能按期开工，工期可顺延，但总工期不得超过8个月（威海化机公司及分包原因除外），如因山东天时公司的原因造成工期拖延，威海化机公司可以要求山东天时公司按承诺书承担违约赔偿责任；威海化机公司提供材料的范围为铝合金窗等以及其他威海化机公司认为需要提供的材料；威海化机公司对外发包的铝合金窗、防火涂料等工程，山东天时公司不收取施工配合费，山东天时公司有权对威海化机公司分包的项目进行安全、质量管理，对不服从管理，不符合质量、安全规定的有权责令其整改，并通知威海化机公司停止付款。山东天时公司不得无故对威海化机公司分包的项目施工设置障碍；付款方式：山东天时公司取得中标通知书后预付合同总额的40%，主钢构进场开始安装后10日内支付钢结构工程造价10%工程款，主钢构全部安装完7日内支付钢结构工程造价15%工程款，屋面板开工后支付钢结构工程造价15%工程款，墙面板开工后支付钢结构工程造价10%工程款，工程在竣工验收合格后30日内工程造价审计完毕10日内，付至审定计算造价的95%，其余5%工程款作为质保金自竣工验收合格之日起一年内付清；若因山东天时公司原因产生质量问题或分项工程工期拖延，经多次催促整改无效，从而影响涉案工程的整体质量及工期，威海化机公司有权随时解除合同，另行招标施工单位，同时山东天时公司应承担违约责任及由此给威海化机公司造成的损失，并返还威海化机公司超出已完工工程量部分的付款，按威海化机公司规定的期限内撤出工地；补充协议与建设工程施工合同有抵触部分，以补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。山东天时公司虽主张因承诺函约定的内容双方在以后的合同及补充协议中并未约定，威海化机公司亦无罚款的职能，故该约定无效，但从双方签订的建设工程施工合同看，承诺函作为补充条款，系合同的组成部分，双方均认可建设工程施工合同有效，故承诺函的约定应为有效。2012年6月4日,双方签订关于钢构工程扫尾组织意见，内容如下：墙、屋面板、采光带、车间全部大门由威海化机公司根据工地实际需要派出人员与山东天时公司一起采购和支付所有款项；山东天时公司保证到工地同额材料，如发生少到货及不到货由山东天时公司承担全部后果；全部工程于2012年6月底全部结束（其中全部屋面、墙面、大门于6月20日前结束）每拖延一天，山东天时公司承诺接受威海化机公司10000元处罚。吕海杰在甲方落款处签字，朱李平在乙方落款处签字。该意见虽未加盖山东天时公司单位公章，山东天时公司所提供的营业执照虽可以证实当时的法定代表人是时剑，但山东天时公司在此前所提供的招投标文件中的营业执照中载明的其法定代表人为朱李平，山东天时公司亦未告知其法定代表人更换，有威海化机公司理由相信朱李平系山东天时公司的法定代表人，朱李平签署的该意见是履行法定代表人职责，故山东天时公司主张该意见应系朱李平个人行为理由不当；山东天时公司主张该意见签订时只有一些扫尾维修工程未完工，但从该意见内容看墙、屋面板、采光带、车间全部大门尚需采购、安装，故山东天时公司该项主张与事实不符；山东天时公司主张威海化机公司未按时付款系导致收尾维修工程不能及时进行，但未提供证据证实，且截至2012年6月8日，威海化机公司所付工程款已超过合同约定工程总价款的93%，故山东天时公司该项主张亦不成立。综上，该意见系双方当事人的真实意思表示，可以作为定案证据使用。2012年7月31日，威海化机公司通知山东天时公司取消1号车间屋顶所有无动力引风机，因现场施工进度缓慢，影响使用将1号车间所有平开门甩项处理；同年8月7日通知山东天时公司，因其施工进度缓慢，车间大门从材料入场将近2个月时间大门始终未制作、安装完成，且山东天时公司未经威海化机公司同意将项目经理更换，现要求马春在最短的时间内到现场组织工作，并保证该工程最短时间内完工，该通知抄送时剑（总裁）、时念芳（经理）、工程部;同年10月6日，威海化机公司以山东天时公司管理混乱，近期现场无人施工，东大门及厂房二次油漆至今未完成，已经严重违约为由向山东天时公司提出：1.请书面答复造成目前情况的原因及今后组织措施，2.其将根据答复保留另行组织施工队及时完成剩余工程，由此所产生的费用不经山东天时公司认可在工程款中扣除的权利；3.对上述意见2天内不回复视同认可。同年11月19日通知山东天时公司，施工的1号生产车间及附属所用材料钢板8*30检验项目，复检不符合要求，需再次复检，厂房油漆膜厚度不达标，现要求山东天时公司立即派马开春组织现场和验收前所有工作，该通知抄送时剑、朱李平、时念芳、马开春、王会银、工程部。2013年2月22日，其通知因山东天时公司已经严重拖期，目前还有未完工工程量，1号车间窗户及围墙包边出现脱落，请山东天时公司解决及处理，并在24小时内回复，否则视为合同违约，维修费将从相应的款项中扣除。威海化机公司还提供经过威海市威海卫公证处公证的其于2013年3月15日通知山东天时公司尚有部分钢结构油漆未刷，其他未完工程需处理，施工资料未移交，工程不能竣工验收，导致其对工程无法使用，现正式通知山东天时公司务于收到通知之日起十日内派员完成未完工程，交付施工资料配合验收。逾期其为避免损失扩大，将另行聘请施工队伍完成剩余工程，所需款项从山东天时公司工程大包款中扣除。同时提供山东天时公司于2013年3月18日的回复函，山东天时公司在该函中回复称，其已于2013年3月18日收到上述通知，其将尽快组织人员到场处理该事项，配合威海化机公司竣工验收，并恳请威海化机公司按节点支付工程款300000元。山东天时公司对上述通知的真实性无异议，可以认定截至2013年3月18日涉案工程山东天时公司尚未完工，且双方未进行竣工验收。威海化机公司主张已支付山东天时公司工程款44504800元，山东天时公司认可威海化机公司已支付44288800元，差额216000元从双方于2011年10月31日签订协议及付款时间可以看出应系其代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司的管理费。双方于2011年10月31日签订的协议书约定：由山东天时公司与山东鲁杰建工集团有限公司组成总承包联合体为威海化机三期1#车间及附属工程的建设办理相关手续；双方确认山东鲁杰建工集团有限公司仅为名义上的承包，实际承包及施工主体为威海建设集团股份有限公司；鉴于威海化机公司已将土建工程发包给威海建设集团股份有限公司的事实，山东鲁杰建工集团有限公司不参加施工，仅以其名义协助发包方完成招投标、报建、竣工、综合验收等手续；威海化机公司向山东鲁杰建工集团有限公司支付管理费540000元，该管理费分三次付清，由山东天时公司代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司。威海化机公司主张山东鲁杰建工集团有限公司并未签署该协议，山东天时公司出具的收据系威海化机公司向其支付的工程款，山东天时公司未提供证据证实其已将216000元给付山东鲁杰建工集团有限公司。威海化机公司主张山东天时公司施工的工程存在质量问题，达不到设计及施工规范要求和国家标准。山东天时公司只认可彩钢瓦有5处存在问题，其中2处采光板缺失，3处彩钢瓦掀起、翻卷。威海化机公司对诉争工程彩钢瓦是否存在折损形成残次品、是否合格、是否漏雨及修复费用；未施工的包边、油漆、厂房房门的工程造价及甩项工程中的铝合金窗造价申请鉴定。经本院委托山东省建筑设计研究院进行鉴定，其出具威海化工机械有限公司厂区1#生产车间及附属建筑屋面压型钢板工程质量鉴定意见为：一、现场普查鉴定结果中不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的主要有以下几个方面。（一）1#生产车间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场绝大部分屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度方向只有部分咬合，整个屋面仅在高跨（C轴-D轴）东坡20-22轴区域内压型钢板板间横向咬合基本规范，其与位置压型钢板板间横向咬合均不规范。现场部分屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向的咬合已完全脱开，脱开口较大的位置出现保温棉外露现象……板间连接处比脱开更严重的两处屋面板已被完全掀起、保温棉被刮走，固定支架已变形。2.屋面压型钢板折痕，现场部分屋面压型钢板上有折痕……低跨西坡（D轴－Ｆ轴）2轴南侧二块板局部断裂，且有多处锈蚀现象，2－３轴间两块采光板之间六块压型钢板有多处折痕，最严重处已锈蚀并断裂。3.屋面板纵向搭接，低跨西坡（Ａ轴－Ｃ轴）22轴北侧二块板纵向搭接处，设置在外表面的密度胶开始老化失效，上下两块搭接板开始脱离，低跨东坡（D轴－Ｆ轴）22轴北侧一块板的纵向搭接处，三处螺丝均失效，设置在外表面的密封胶已老化失效，上下两块搭接板已明显脱离。４.屋脊位置处设有屋脊盖板，但现场实际所采用的屋脊板类型与原设计图纸中所要求的屋脊板类型不符。5.现场对低跨（A轴-C轴、D轴-F轴）屋面抽查，采光板与上部压型钢板未发现有密封胶……高跨（C轴-D轴）东坡3-4轴之间有一块采光板被掀起，固定支架暴露在外，西坡6轴北侧第一排采光带被掀起，固定支架暴露在外。（二）喷砂喷漆车间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场整个屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度板间只有部分咬合……。2.屋脊位置处设置屋脊盖板，现场实际所采用的屋脊板类型与原设计图纸中所要求的屋脊板类型不符。（三）燃气管道间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场整个屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度板间只有部分咬合……现场个别屋面压型钢板板间横向连接处沿屋面板长度方向咬合存在完全脱开的现象，在中部位置有两块压型钢板板间横向连接处完全脱开，脱开长度分别为1.2㎝、0.8㎝，在南侧位置有一块板有两处横向咬合完全脱开，脱开长度分别为1.4㎝、0.8㎝。2.屋脊、檐口位置处，每块屋面板连接均在平直段设置有两枚自攻螺钉，自攻螺钉表面均未涂密封胶。二、鉴于现场存在上述不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的工程质量问题，证实1#生产车间及附属工程存在屋面漏雨的问题。后山东省建筑设计研究院针对上述问题出具了修复方案。经本院委托山东恒达建设咨询有限公司鉴定，该公司出具鲁恒达鉴字（2016）6号工程造价鉴定意见：1.未施工的包边、厂房房门、甩项工程中铝合金窗的工程造价为208704.08元（其中屋面包边工程造价为33981.68元，钢制平开门造价为11880元，铝合金窗造价为162842.40元）；2.因彩钢瓦质量不合格所需的修复费用为2331168.36元。经质证，双方对上述鉴定意见的真实性无异议，但山东天时公司主张根据《最高人民法院》第十三条之规定，威海化机公司擅自使用诉争工程，现又以部分工程质量不符合约定主张权利，不应予以支持；工程质保期限为一年，自威海化机公司使用至今未因质量问题交涉，亦未要求山东天时公司整改，应视为其对工程质量的认可，修复费用不应由山东天时公司承担；包边工程由山东天时公司施工完毕，包边工程造价33981.68元不应扣除，钢制平开门造价11880元可以扣除，铝合金窗属于威海化机公司单独对外发包，其造价162842.40元不应扣除。威海化机公司主张根据双方签订的补充合同约定，总价款47390000元包含设计图纸的全部内容，只有防火涂料是除外的，故铝合金门窗的造价应从总价款中扣除；威海化机公司提供的证据十二可以证实因山东天时公司未在约定的期限内施工，包边工程已由威海化机公司另行发包，故该部分造价亦应扣除。威海化机公司因鉴定支付鉴定费196929.09元。山东天时公司主张其提供的证据三可以证实其实际开工日期为2011年11月3日，但因该证据系复印件，且从内容看系对钢结构的吊装方案进行研究及修改，并未对是否具备施工条件进行研判，故该证据不能证实待证事实，本院不予采信。山东天时公司主张威海化机公司已于2012年5月28日实际使用涉案工程，故其竣工日期应为该日，威海化机公司已实际使用该工程用于生产，其在约定期限内完工。从山东天时公司所提供的证据四中可以看出虽然威海化机公司通知山东天时公司于2012年5月28日上午举行大件出场仪式，但是要求山东天时公司于26日前将车间南立面、西立面、墙板、窗口及雨棚完成，车间西及车间南保温棉按规矩摆放整齐，重跨南压瓦机及板材搬走等；通过证据五、十虽可以证实威海化机公司于2012年5月28日举行大件出场仪式，但不能证实涉案车间屋面是否施工完毕；证据五可证实威海化机公司吸收塔生产周期为4个月，再结合山东天时公司提供的证据七及威海化机公司提供的证据三、五、十二所证的事实，可以认定山东天时公司此时并未将涉案工程施工完毕，威海化机公司并非实际接收、使用涉案工程。本院认为，本案双方当事人签订的建筑工程施工合同及补充合同、承诺书等，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。双方当事人对威海化机公司已付山东天时公司工程款数额为44288800元均无异议，本院予以认定。本案的争议焦点为：一、山东天时公司应否给付威海化机公司逾期违约金及数额；二、威海化机公司应给付山东天时公司工程款数额；三、山东天时公司应否承担修复费用2331168.36元；四、威海化机公司应否支付山东天时公司银行汇票贴息及数额。关于山东天时公司应否给付威海化机公司逾期违约金及数额的问题，承诺函作为建设工程施工合同的补充条款，其约定对双方均有约束力。山东天时公司在承诺函中承诺其从具备吊装条件之日起4个月内全部完工，每超期一天，承担原告罚款10000元，罚款总额不超过合同总额的1%。因双方当事人系平等民事主体，并无行政处罚权，故该罚款实际是双方当事人对违约责任之约定。双方虽在承诺函中约定罚款总额不超过合同总额的1%，但双方于2012年6月4日签订的关于钢构工程扫尾组织意见对竣工时间及违约金的承担进行了变更，即全部工程于2012年6月底全部结束，每拖延一天，山东天时公司承诺接受威海化机公司10000元处罚，故应审查山东天时公司是否于2012年6月30日前完成涉案工程的施工，以确定山东天时公司是否违约。山东天时公司主张其已于2012年5月28日竣工，威海化机公司已使用，但其所提供的证据四、五、十虽可以证实威海化机公司于2012年5月28日举行大件出场仪式，但结合山东天时公司提供的证据五中吸收塔生产周期为4个月、证据七及威海化机公司提供的证据二、三、五、十二所证的事实，可以认定山东天时公司截止2012年6月30日并未将涉案工程施工完毕，涉案工程并未实际交付，未进行竣工验收，故山东天时公司存在违约行为，应当承担违约责任。山东天时公司认可涉案工程及土建工程已经超过50000000元，威海化机公司投资款利息业已超过2700000元，同时按双方扫尾组织意见的约定，违约金总额亦达到2700000元，但鉴于山东天时公司未施工部分的工程造价为45864.68元（其中包括屋面包边工程造价为33981.68元，钢制平开门造价为11880元）占总工程造价的比例约为千分之一，至威海化机公司认可的工程投入使用时间2013年5月底，山东天时公司逾期完工近一年，在近一年的时间内，威海化机公司未采取措施防止损失扩大，对扩大损失部分其存在过错，综合考虑全案情况，本院确定山东天时公司应对上述违约损失承担10%的赔偿责任，即270000元。威海化机公司主张的违约金数额，部分合理，本院予以支持。关于威海化机公司应给付山东天时公司工程款数额的问题，双方对涉案工程价款为47390000元，威海化机公司主张其已支付44504800元，山东天时公司认可威海化机公司已支付44288800元，对于差额部分的216000元山东天时公司主张从双方于2011年10月31日签订协议及付款时间可以看出该笔款项应系其代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司的管理费。但山东天时公司在其向威海化机公司出具的收款收据中并未注明系代付的管理费，且山东鲁杰建工集团有限公司并未签署2011年10月31日的协议书，山东天时公司亦未提供证据证实其已将216000元给付山东鲁杰建工集团有限公司，故可认定该216000元系威海化机公司向山东天时公司支付的工程款。山东天时公司认可钢制平开门造价11880元可以扣除，但主张包边工程由其施工完毕，包边工程造价33981.68元不应扣除；铝合金窗属于威海化机公司单独对外发包，其造价162842.40元亦不应扣除。根据双方签订的补充合同约定，工程总价款47390000元包含设计图纸的全部内容，只有防火涂料是除外的，故铝合金门窗的造价应从总价款中扣除；威海化机公司因山东天时公司未在约定的期限内施工，已将包边工程另行发包，故该部分造价亦应扣除。工程款逾期付款利息应自威海化机公司认可的工程投入使用时间2013年5月底即2013年6月1日起算。综上，威海化机公司应支付给山东天时公司工程款2676495.92元，并承担利息（以2676495.92元为本金，自2013年6月1日起至威海化机公司偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。山东天时公司该项主张合理部分，本院予以支持。关于山东天时公司应否承担修复费用2331168.36元的问题，本院认为，经山东省建筑设计研究院鉴定，山东天时公司施工的涉案工程屋面存在一些不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的工程质量问题，亦存在屋面漏雨的问题。彩钢瓦质量不合格所需的修复费用，经山东恒达建设咨询有限公司鲁恒达鉴字（2016）6号工程造价鉴定意见为：彩钢瓦质量不合格所需的修复费用为2331168.36元。山东天时公司主张根据《最高人民法院》第十三条之规定，威海化机公司擅自使用诉争工程，现又以部分工程质量不符合约定主张权利，不应支持；工程质保期限为一年，自威海化机公司使用至今未因质量问题交涉，亦未要求山东天时公司整改，应视为其对工程质量的认可，修复费用不应由山东天时公司承担。通过上述审查，威海化机公司虽于2012年5月28日举行大件出场仪式，但山东天时公司并未提供证据证实此时并未将涉案工程施工完毕，威海化机公司并非实际接收、使用涉案工程；而威海化机公司主张涉案工程的工程质量问题，并未超过一年，且屋面属于工程主体部分，工程质保期不应受双方合同约定的一年期限的约束，故修复费用2331168.36元应由山东天时公司承担。威海化机公司该项主张，理由正当，本院予以支持。关于威海化机公司应否支付山东天时公司银行汇票贴息及数额问题，本院认为，双方对工程款数额及付款方式（按节点付款）进行了约定，但对工程款以何种方式支付并未进行明确约定，从日常生活经验法则看威海化机公司应以现金、现金支票或银行转账等方式支付，而非银行承兑汇票方式支付。施工过程中，山东天时公司收取威海化机公司的工程款主要用于购买施工材料、支付工人工资等，如威海化机公司以银行承兑汇票的方式支付工程款，山东天时公司因资金需要对银行承兑汇票进行贴现，就需要支付贴现利息，故从公平原则出发，山东天时公司主张威海化机公司支付贴现利息，理由正当，应予支持。山东天时公司虽提供证据十一拟以证明其主张成立，但其未提供证据证实其对银行承兑汇票进行贴现，故山东天时公司要求威海化机公司支付贴现利息为1053680元证据不足，本院不予支持。山东天时公司可另行主张。综上，威海化机公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持。山东天时公司反诉请求合理部分，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、山东天时空间钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付威海化工机械有限公司违约金270000元；二、山东天时空间钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿威海化工机械有限公司修复费用2331168.36元；三、威海化工机械有限公司于本判决生效后十日内支付山东天时空间钢结构工程有限公司工程款2676495.92元，并承担利息（以2676495.92元为本金，自2013年6月1日起至威海化工机械有限公司偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回山东天时空间钢结构工程有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48479元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担25905元，威海化工机械有限公司负担22574元；反诉案件受理费21820元，由威海化工机械有限公司负担14100元，山东天时空间钢结构工程有限公司负担7720元；鉴定费196929.09元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  王军志人民陪审员  黄爱琴二〇一八年八月三十一日书 记 员  刘双双