浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙04民终1402号上诉人(原审被告)：浙江福地农业有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇环镇北路1号。统一社会信用代码：91330481734507417E。法定代表人：孟杰，总经理。委托诉讼代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黑龙江省农垦北安管理局。住所地：黑龙江省北安市北大荒街94号。统一社会信用代码：112330054146042508。法定代表人：刘新华，局长。委托诉讼代理人：李云生，黑龙江鼎圆晟律师事务所律师。上诉人浙江福地农业有限公司（以下简称福地公司）因与被上诉人黑龙江省农垦北安管理局（以下简称农垦北安局）联营合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院(2017)浙0481民初9706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福地公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回农垦北安局的全部诉讼请求。事实与理由：1、农垦北安局一审诉讼请求的是违约金，而原审法院判决赔偿损失，不符合法律规定。2、原审认定事实不清，福地公司不存在违约行为。因农垦北安局对农机选型错误，不符合实际作业要求，且农垦北安局自2012年9月未派人对农机进行维修、保养，致使农机无法正常作业，年作业量未达到3万亩的责任在于农垦北安局。3、根据双方签订的《投资经营协议》约定，农垦北安局的经营收益是由巴西阳光农业有限公司（以下简称阳光公司）支付，福地公司负责补足不足80万元的差额。由于目前尚未清算，无法确定是否存在损失，农垦北安局要求福地公司赔偿损失，没有事实及法律依据。4、原审根据已被生效法律文书确认无效的条款来认定损失，自相矛盾。农垦北安局答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，福地公司的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。农垦北安局向一审法院起诉请求：福地公司赔偿农垦北安局违约金4600000元；福地公司返还农机20台，若不能返还则按出售时的折价款9431226元返还农垦北安局。一审法院认定事实：2009年8月10日，福地公司与农垦北安局签订《巴西农业开发机械投资经营协议》、《关于境外农业开发外派劳务人员的合同》各一份，约定由双方共同购买农业机械在巴西从事农机作业，农机购入后双方共同委托福地公司在巴西设立的阳光公司负责经营、管理、财务成本控制和核算（具体收支在阳光公司内部独立核算），合作期限为6年，农机作业的全部净收入（扣除油料费、维修费、人工费、乙方为此支出的管理费等）按照双方在购买农机时的实际投资比例进行分配，如果每年农机作业的全部净收入不足80万元，则福地公司向农垦北安局支付不足80万元的差额；福地公司每年保证双方所购农机的作业量达到3万亩耕地以上，并负责垫付农机作业期间所需的油料费、维修费、人工费等费用；根据福地公司需要，农垦北安局先期选派5名专业技术人员到阳光公司工作，农垦北安局选派人员与阳光公司签订劳务合同，待遇福利由福地公司承担。双方委托阳光公司购买了指定的农业机械，农垦北安局实际出资比例75.03%，福地公司实际出资比例为24.97%，农机存放阳光公司南部农场开始投入作业，农垦北安局在2009年至2012年间向阳光公司派遣了工作人员。双方购买的农机实际作业了两个产季（2010/2011,2011/2012），每年均未达到3万亩的作业量。2011年6月6日，福地公司拥有100%股权的海宁福地投资公司将其持有的阳光公司74%股权转让给了案外人，并注明阳光公司中包含了农垦北安局委托购买的农机，股权转让不包含该部分农机，该部分农机产权仍归农垦北安局所有。2015年4月30日，福地公司向农垦北安局汇付了农机作业费20万元。2016年12月27日，农垦北安局以投资经营协议为据向原审法院提起诉讼，要求福地公司支付剩余保底收益460万元，原审法院于2017年6月26日以双方系联营关系，约定的保底收益条款无效而判决驳回了农垦北安局的诉讼请求。一审法院认为：双方共同出资购买农机，委托福地公司在巴西设立的阳光公司从事耕地作业，共享经营收益，因此，双方达成的协议符合联营合同的法律特征，本案应属联营合同纠纷。双方订立的投资经营协议系双方当事人真实意思之表示，虽然双方约定的保底收益条款被认定为无效，但不影响其他条款的履行，农垦北安局已按约完成了出资义务，也配合福地公司在2012年前向阳光公司派遣了劳务人员，但福地公司未能履行每年农机作业量达到3万亩的保证，致农垦北安局以联营创造经济效益的目的不能实现，福地公司在其持股公司转让阳光公司股权后及农机未实际作业后均未要求与农垦北安局终止联营协议，福地公司在联营期间存在违约行为，应当承担相应的违约责任，由于双方在协议中未约定违约金，也没有约定违金的计算方法，结合双方订立联营协议的本意，原审法院酌定联营期间农机未完成3万亩作业量致农垦北安局的经济损失为480万元，扣除福地公司已支付的20万元，福地公司应赔偿农垦北安局经济损失460万元。联营期限届满，双方未经清算，亦未对农机财产作出处置，农垦北安局主张福地公司已将农垦北安局所有部分农机转让给案外人未能提出证据，亦未能提出联营期限届满应由福地公司返还农机的证据，庭审中福地公司确认农机尚存放在受托的阳光公司，且福地公司也同意配合农垦北安局自行取回，故农垦北安局要求福地公司返还农机或作折价返还的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。福地公司辩称农垦北安局的诉讼请求已超过诉讼时效，因双方未约定联营期满后清算的期限，且农垦北安局已于2016年12月27日提起支付收益的诉讼，故农垦北安局的起诉未超过法定的诉讼时效，对福地公司的辩称不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答＞》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、福地公司赔偿农垦北安局联营损失4600000元；二、驳回农垦北安局其余诉讼请求。案件受理费105987元，由农垦北安局负担71239元，福地公司负担34748元。二审中，当事人没有提交新证据。对于双方争议的事实，本院认定如下：2009年8月10日，福地公司与农垦北安局签订《巴西农业开发机械投资经营协议》、《关于境外农业开发外派劳务人员的合同》各一份，约定由双方共同购买农业机械在巴西从事农机作业，农机购入后双方共同委托福地公司在巴西设立的阳光公司负责经营、管理、财务成本控制和核算（具体收支在阳光公司内部独立核算），合作期限为6年，农机作业的全部净收入（扣除油料费、维修费、人工费、乙方为此支出的管理费等）按照双方在购买农机时的实际投资比例进行分配，如果每年农机作业的全部净收入不足80万元，则福地公司向农垦北安局支付不足80万元的差额；福地公司每年保证双方所购农机的作业量达到3万亩耕地以上，并负责垫付农机作业期间所需的油料费、维修费、人工费等费用；根据福地公司需要，农垦北安局先期选派5名专业技术人员到阳光公司工作，农垦北安局选派人员与阳光公司签订劳务合同，待遇福利由福地公司承担。双方委托阳光公司购买了指定的农业机械，农垦北安局实际出资比例75.03%，福地公司实际出资比例为24.97%，农机存放阳光公司南部农场开始投入作业，农垦北安局在2009年至2012年间向阳光公司派遣了工作人员。双方购买的农机实际作业了两个产季（2010/2011,2011/2012），每年均未达到3万亩的作业量。2011年6月6日，福地公司将其拥有的海宁福地投资有限公司100%股权转让给了案外人，而海宁福地投资有限公司拥有且只阳光公司74%的股权，转让合同中注明阳光公司资产包含了农垦北安局委托购买的农机，股权转让不包含该部分农机，该部分农机产权仍归农垦北安局所有。2015年4月30日，福地公司向农垦北安局汇付了农机作业费20万元。2016年12月27日，农垦北安局以投资经营协议为据向原审法院提起诉讼，要求福地公司支付剩余保底收益460万元，原审法院于2017年6月26日以双方系联营关系，约定的保底收益条款无效而判决驳回了农垦北安局的诉讼请求。本院认为，双方间存在联营合同关系，本案争议的焦点在于福地公司在合同履行过程中是否存在违约以及如果构成违约，福地公司所应承担的违约责任。在联营合同履行过程中，福地公司未能兑现承诺（确保农机年作业量达3万亩以上），事实清楚，福地公司称系因农垦北安局选定的农机型号错误，且农垦北安局后来拒绝选派人员到巴西，导致农机不能正常作业。对此，本院认为，关于农机选型问题，双方在协议中已明确载明了选定的农机名称、型号、品牌、数量，福地公司若有异议，当时完全可以提出。在之后两个产季的作业过程中，福地公司也未向农垦北安局提出过农机选型错误。因此，福地公司该主张，没有事实依据。关于农垦北安局选派人员的问题，根据双方签订的《关于境外农业开发外派劳务人员的合同》，农垦北安局派人系根据福地公司的实际需要，该合同有效期至2012年9月30日止，在该合同期内，农垦北安局已向巴西阳光公司选派了人员。合同期满后，福地公司没有证据证明向农垦北安局提出过继续派人的请求。事实上在合同期内，福地公司就已将其间接持有的阳光公司股权转让给了案外人，福地公司以其行为表明已不愿继续履行与农垦北安局间的联营合同，故农垦北安局亦无派人之必要。综上，福地公司辩称农机年作业量未能达到3万亩的责任在于农垦北安局的主张，不能成立，本院不予支持。福地公司未按约履行义务，在合同期内又单方终止合同，显然构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方未约定违约金或者赔偿金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条的规定，应由违约方赔偿实际损失，故原审判决福地公司赔偿损失，并无不当。至于损失赔偿的金额，原审系根据双方订立合同的本意以及福地公司的违约情形等因素予以酌定，而非根据合同第五条，福地公司称原审根据已被生效法律文书认定无效的条款认定损失，与事实不符。综上，福地公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43600元，由上诉人浙江福地农业有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 褚 翔审判员 汪先才审判员 王 浩二〇一八年八月八日书记员 吴 宵