浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1122民初2826号 原告：刘益利，男，1963年9月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：潘斌伦，浙江中辛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麻仙理，浙江中辛律师事务所律师。 被告：浙江奔腾市政园林建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道文教路126号6楼，统一社会信用代码91330183716143357A。 法定代表人：王慧娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程华强，浙江五勤律师事务所实习律师。 被告:浙江缙云城市建设开发有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道鼎湖南路88号，统一社会信用代码913311221486146238。 法定代表人：麻伟强，该公司董事长兼总经理。 原告刘益利与被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司（以下简称奔腾公司）、浙江缙云城市建设开发有限公司（以下简称城市开发公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年7月12日以奔腾公司、沈建力、城市开发公司为共同被告向本院起诉。立案受理后，原告申请撤回对沈建力的起诉，本院另行作出（2018）浙1122民初2826号民事裁定予以准许。本院依法适用简易程序于2018年8月2日公开开庭审理了本案。原告刘益利及其委托诉讼代理人潘斌伦、麻仙理、被告奔腾公司委托诉讼代理人盛林权、程华强到庭参加诉讼，被告城市开发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告刘益利向本院提出诉讼请求：1.判令被告奔腾公司支付原告刘益利工程款546857.35元，并从2018年2月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.被告奔腾公司支付原告违约金100000元；3.被告城市开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告奔腾公司支付原告刘益利工程款528851.35元，并从2018年2月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。事实和理由：2010年被告奔腾公司通过招投标方式取得业主为被告城市开发公司的缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程。2010年6月14日，被告奔腾公司、沈建力作为甲方、原告刘益利作为乙方签订《缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程劳务合作协议书》，约定将该工程转包给原告。其中双方合同第三条第一款约定：“甲方以乙方劳务成果支付劳务费，实行单项工程综合单价承包方式一次性包干。综合单价按甲方与业主签订合同价为基准，甲方抽取15%后全部给予乙方（甲方包括工程税款）”；第二款约定：“甲方按第二款第三条实施，其余所需材料，人工及工具均由乙方负责，且已包含在综合单价内”；第三款约定：“工程量计量：按实际发生完成的工程量计算”；合同第四条约定付款方式为：“甲方以乙方劳务成果支付劳务费。乙方进场施工期间甲方按乙方每月完成的（符合合同质量标准的）工程量支付80%的工程款。在所有的工程量完工后一个月内结算剩余的15%工程款，剩余5%的工程款待初验合格后支付”；合同第八条第一款约定违约责任为：“甲乙双方若没按合同条款执行，应赔偿给对方人民币拾万元整”。同时，被告向原告提供七个排污池的分部分项工程量清单与计价表，综合单价为850971元。合同签订后，原告即进场施工。原告组织人员、购买材料完成了七个排污池工程及二个管理房屋基础工程。被告奔腾公司却未按合同约定向原告支付款项。鉴于被告奔腾公司的违约行为，原告于2011年3月停止施工。停止施工后原告曾和被告奔腾公司对工程款进行结算，并由被告出具了金额为547567元的结算单，但原告认为该结算金额显然不合理故不予认可。原告停工后每年均去该工地向被告奔腾公司索要工程款，但被告奔腾公司均以该工程未竣工验收，结算还未办理为由拒绝支付。2016年左右，原告得知该工程通过竣工验收并办理结算，但被告奔腾公司仍未支付工程款。原告和被告奔腾公司签订的合同虽名为劳务合同但实为转包，原告系该工程的实际施工人，故被告城市开发公司应在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1.原告身份证复印件一份，待证原告主体资格； 2.两被告的企业信用信息公示报告打印件各一份，待证被告的身份情况； 3.《缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程劳务合作协议书》原件一份，待证被告奔腾公司、沈建力将缙云县生活垃圾填埋场（一期）土建工程转包给原告的事实； 4.表4-1分部分项工程量清单与计价表复印件一份，待证七个排污池的综合单价为850971元； 5.工程量结算单原件一份，待证沈建力曾向原告出具总金额为547567元结算单一份以及原告完成了七个排污池及管理用房基础工程的事实； 6.申请法院向被告城市开发公司调取的以下证据：被告奔腾公司与被告城市开发公司签订的《建设工程施工合同》、缙云县审计局出具的《审计决定书》、被告城市开发公司出具的生活垃圾填埋场（一期）库区工程款支付情况说明及支付明细（含支付凭证）、缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程竣工验收会议纪要及会议签到单复印件各一份，待证事实有：案涉工程在2018年2月5日前已经竣工验收；案涉工程已经交付使用，不存在质量问题；被告奔腾公司欠付工程款为360664.40元。 被告奔腾公司辩称，被告奔腾公司确系缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程的施工中标单位。2010年6月14日，奔腾公司派驻工地代表以项目经理“沈建力”的名义与原告签订了《缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程劳务合作协议书》，将工程承包范围内的渗沥液处理区七个排污池的土建工程分包给原告进行施工，其中现场的土石方工程及场地平整的施工内容仍由奔腾公司自行完成。合同签订后，原告即进场施工，但在具体施工过程中，无论是施工进度还是施工工艺水平，均远不能满足工程的实际需要。有鉴于此，原告已完工程出现了诸多其难以解决的质量问题，同时施工成本也随之大量增加，原告遂于2011年3月自行停工退场，被告只能自行解决剩余未完工程。截止目前，案涉工程尚未最终办结竣工验收。案涉合同虽名为劳务合作协议书，但实为工程分包，原告在工程质量不合格且中途退场的情况下，无权向奔腾公司及业主主张任何工程款。结合奔腾公司已经支付的工程款项及原告的违约事实，原告已完工程量对应的工程款已结清。原告根据持有的结算凭证主张工程款，已经超过法定的诉讼时效。实际施工人要求发包方在欠付工程款范围内承担连带责任的前提是：已完工工程质量合格、工程已经竣工验收合格、发包方欠付工程款金额明确。本案原告施工部分系半拉子工程，目前尚未办理竣工验收，两被告之间尚未结算清楚。原告要求被告城市开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。综上，应驳回原告对奔腾公司的全部诉请。 被告奔腾公司为支持其反驳的事实，向本院提交了支付凭证三十二份（含领（付）款凭证、收款收据、欠条、收条、网上银行电子回单、用款申请单等），待证事实有：被告奔腾公司已累计向原告支付工程款411402元；原告停工退场后，其已完工工程存在严重质量问题，其中包括排污池被重新粉刷外壁、补漏灌浆等。 被告城市开发公司未答辩，除本院依原告申请向其调取的证据外，未提交其他证据。 对上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告奔腾公司对证据1、2无异议，对证据3的待证事实有异议，被告奔腾公司分包的范围为渗沥液处理区七个排污池的土建工程，协议明确分包范围内的土石方工程及场地平整施工仍由奔腾公司自行完成；对证据4的真实性无异议，但对待证事实有异议，该证据仅是基础的招投标预算清单，与原告实际完成的工程量无关，从清单反映的渗沥液处理区预算总工程量应为742167元，其中也包括了土石方工程等非由原告施工的部分，且原告待证的综合单价有误；对证据5真实性无异议，但对待证事实有异议，该结算单非由沈建力出具，而是由奔腾公司派驻的其他工地代表书写出具，该结算单恰能反映原告尚未完成全部施工任务，是其停工退场时的工程量结算；对于证据6，关于被告城市开发公司出具的生活垃圾填埋场（一期）库区工程款支付情况说明及支付明细（含支付凭证），被告城市开发公司尚欠被告奔腾公司工程款为50万元左右，而非360664.40元；《建设工程施工合同》、《审计决定书》、缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程竣工验收会议纪要及会议签到单的真实性无异议，但仅能说明工程到2018年2月5日已经初验完成，尚未竣工验收。 对被告奔腾公司提交的证据，原告对其中2012年1月19日出具的欠条、2011年1月28日的两张领付款凭证、两张网上银行电子回单的关联性提出异议，欠条是欠付被告奔腾公司租金而非工程款，但现认可用作抵扣案涉工程款；两张领付款凭证及网上电子银行回单涉及的款项系原告停止施工后，将钢筋、模板出售给被告奔腾公司，被告奔腾公司应支付原告的货款非工程款，对其他证据无异议，被告已付工程款数额为294474元。 对上述证据，本院认证如下： 对原告的证据，被告奔腾公司对证据1、2无异议，本院予以确认；结合本案其他证据，证据3能够证明被告奔腾公司将缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程中的渗沥液处理区七个池的土建工程、管理用房基础工程交由原告施工的属实，予以认定；证据4因无被告奔腾公司的签字确认，且被告奔腾公司认为该证据与原告实际完成的工程量无关，故该证据无法证实原告实际施工的工程量，故不予认定；被告奔腾公司认可证据5的真实性，该证据能够证明原告退场后，被告奔腾公司认可原告实际施工的工程量为644197元，扣除管理费后，被告奔腾公司应支付原告工程款为644197元×85%=547567元的事实，予以认定；证据6中的支付明细（含支付凭证）能够证明两被告之间的工程款支付情况予以认定；生活垃圾填埋场（一期）库区工程款支付情况说明能够证实被告城市开发公司尚欠被告奔腾公司部分工程款，予以认定，但具体欠付款项数额因被告奔腾公司提出异议，故不予认定，其他证据能够证明案涉工程由被告奔腾公司施工，工程审定金额为44129479元，2018年2月1日召开竣工验收会议，会议同意施工单位在对验收纪要提出的相关问题进行整改后通过竣工验收等事实，予以认定。 对被告的证据，关于两张领付款凭证及网上电子银行回单，因该付款时间在原告施工期间，而非原告主张的原告停止施工后，且领（付）款凭证载明用途，故应当认定为支付工程款，原告的质证意见不能成立，被告奔腾公司提供的证据能够证明被告奔腾公司已支付原告工程款411402元的事实，予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告城市开发公司为建设缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程，经公开招投标，被告奔腾公司中标。2010年2月，两被告签订《建设工程施工合同》，合同价款采用固定单价方式确定，合同价款为56800154元。被告奔腾公司施工工程中，于2010年6月14日与原告分别作为甲、乙方签订《缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程劳务合作协议书》，将包括渗沥液处理区七个排污池的土建工程等交由原告进行施工。该协议书约定：协作方式采取包工包料、按实际完成结算的承包方式；甲方以乙方劳务成果支付劳务费，实行单项工程综合单价承包方式一次性包干。综合单价按甲方与业主签订合同价为基准，甲方抽取15%后全部给予乙方（甲方包括工程税款）；甲方按第二款第二条实施，其余所需材料，人工及工具均由乙方负责，且已包含在综合单价内；工程量计量：按实际发生完成的工程量计算。乙方进场施工期间甲方按乙方每月完成的（符合合同质量标准的）工程量支付80%的工程款。在所有的工程量完工后一个月内结算剩余的15%工程款，剩余5%的工程款待初验合格后支付；甲乙双方若没按合同条款执行，应赔偿给对方人民币拾万元整。合同签订后，原告组织人员进行施工。施工至2011年3月，原告在未完成合同约定的工程范围即停止施工。经被告奔腾公司确认，原告实际完工工程量为644197元，扣除15%管理费用后应支付原告工程款547567元。2010年9月至2011年10月期间，被告奔腾公司已分多次支付原告工程款共计411402元。2015年2月16日，经缙云县审计局审定，缙云县垃圾填埋场（一期）库区工程审定金额为44129479元。2018年2月1日，被告城市开发公司组织召开竣工验收会议并形成会议纪要，会议同意施工单位针对验收纪要提出的相关问题及时全部进行整改后，通过竣工验收。被告城市开发公司出具情况说明，认为尚欠被告奔腾公司工程款360664.40元，但被告奔腾公司认为尚欠工程款应为50万元左右。 本院认为，被告奔腾公司将其承包的缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程中，包括渗沥液处理区七个排污池的土建工程等交由不具备建设工程施工资质的自然人进行施工，原、被告签订的《缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程劳务合作协议书》无效。原告实际施工的工程部分已经竣工验收，被告奔腾公司仍应当参照合同约定支付原告工程价款。关于原告已完工工程量问题。原告为证明其已完工工程量，向本院提交了分部分项工程量清单与计价表及工程量结算单两份证据。原告提出被告奔腾公司实际应付工程款应多余工程量结算单载明的547567元，但该分部分项工程量清单与计价表因无被告奔腾公司的签字确认，不能作为认定本案工程款的依据，故本院确认被告奔腾公司应付原告工程款为547567元，减去已付工程款411402元，尚需支付136165元。考虑本案实际情况，原告关于要求被告奔腾公司支付从2018年2月1日起至款付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的请求，本院予以支持。关于违约金问题，因原告与被告奔腾公司签订的协议无效，故原告要求被告奔腾公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因案涉工程于2018年2月才召开竣工验收会议，结合双方约定的付款时间，被告奔腾公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。关于被告城市开发公司在欠付工程款范围内是否承担连带责任问题，根据两被告签订的合同及审计决定书等，缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程工程总价款4400余万元，原告实际施工的部分仅为547567元，所占比重较少，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。发包人即被告城市开发公司欠付的工程款（根据两被告的意见，欠付工程款约为36-50万元左右）并不必然指向原告所完成的工程。结合本案实际情况，原告要求被告城市开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，对于原告诉请合理的部分，本院予以支持。被告城市开发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司支付原告刘益利工程款136165元，并从2018年2月1日起至款项付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，款于本判决生效日起七日内付清； 二、驳回原告刘益利的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10088元，减半收取5044元，由原告刘益利负担3532.50元，由被告奔腾市政园林建设工程有限公司负担1511.50元，被告负担的费用限于本判决生效日即向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 钦建丽 二〇一八年八月二十四日 法官助理李万军 代书记员 李虹娇 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。