河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终4882号 上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地：邯郸市复兴区岭南路金丰**百花大街**。 主要负责人：张红宏，该支行行长。 委托诉讼代理人：刘小科，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙杰，男，1972年2月29日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：时宜，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高嵩，女，1972年3月19日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：时宜，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):河北道和担保有限公司，，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街****楼**** 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司。住所地：邯郸市开。住所地：邯郸市开发区新凯大街中段div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：张志勇，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日生，汉族，住邯郸市。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人孙杰、高嵩、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通建筑公司）、张志勇借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1.依法改判孙杰、高嵩偿还邯郸银行铁西支行借款截止2017年8月15日的利息或罚息272369.12元，以及至借款还清日的罚息（按本金100万元、年利率13.5%计算）；2.依法判决道和担保公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法改判正通建筑公司、张志勇均对道和担保公司不能清偿部分承担补充连带责任；4.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用，尤其是律师费等实现债权的费用。事实与理由：一、就借款人而言，一审判决“被告孙杰、高嵩于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金100万元并支付利息12494.12元、利息罚息3750元，合计1016244.12元”，只是计算到2015年10月2日，对此后资金占用期间的利息，不予考虑，于法于理，都说不过去。二、就借款人的保证人道和担保公司而言，一审判决对于借款到期10日之后的利息及罚息，不承担责任，属于对法律条款的错误解读。（一）适用法律错误。适用《合同法》119条的前提，是负有义务而不履行，但合作协议中约定的是“有权”，而不是“应当”。显然，扣与不扣保证金是上诉人的权利，不是义务。至于该条文该如何理解和适用，通说认为：我国《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该法第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这两条都是对违约赔偿范围所作出的限制，学理上称之为可预见性规则和减损规则。对合理措施判断的基本原则应是从宽要求，因为毕竟是违约方导致了损失的最初产生，违约者不得以减损规则作为对受害者行为进行吹毛求疵检查的依据。（二）商事习惯，应当得到尊重和维护。（三）利息不是损失，是使用资金的对价。（四）担保公司对借款期限届满十日后的利息、违约金等继续承担保证责任，依据明确，没有任何曲解的空间。 《合作协议书》（15版）第十八条（对应14版十七条）明确约定：乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。因此，双方约定是概括性的，没有附条件，没有限制担保范围的意思表示，不能得出未扣划保证金即免除保证责任的结论。三、就债务承担者-丙方-（正通建筑公司十张志勇）而言，后者是对前者的再担保，当前者不能履行义务时，后者应当承担补充连带责任。依据是：前述《合作协议书》第十八条规定。需要指出，丙方的责任期限自乙方合同责任期限届满之日后开始，并非某个具体《借款合同》中的借款期限届满之日计算。综上所述，一审判决问题多，应当改判，并追究一审法官戏弄法律、侵害金融安全的刑事责任。 另上诉补充意见为：1.借款协议人并非合作协议书的当事人，不具有合同中约定的权利义务，不能依据合作协议中的条款进行抗辩，应当依据借款合同承担逾期罚息；2.担保合同具有从属性，依附于主合同，以担保合同中的抗辩理由用于主合同没有法律依据；3道和公司主张其不应当承担邯郸银行有权扣划保证金之后的罚息，应提交证据，以证明邯郸银行有权扣划保证金时,保证账户是符合罚扣条件，道和公司提交的保证金原始存单，不能证明其抗辩理由。 道和担保公司辩称，首先，从邯郸银行股份有限公司和道和担保公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解，了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司在基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中道和担保公司和邯郸银行股份有限公司约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行铁西支行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行铁西支行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行铁西支行故意使其继续产生，显然应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开。如果邯郸银行铁西支行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行铁西支行手中。《中华人民共和国民法通则》最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行铁西支行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。结合本案，贷款户到期后，道和担保公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行铁西支行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向道和担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前已经生效的判决来看，邯郸银行铁西支行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，道和担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行铁西支行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，从邯郸银行铁西支行拒不扣款所导致的社会影响及评价来看。邯郸银行铁西支行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定，让本应是按顺序划扣的保证金存在优先照顾某些人的情形，社会影响恶劣和深远。纵观中国法律发展，现在已经逐渐发现了程序的重要性，只有程序公正，才能让结果公正。从上述观点可以看出，邯郸银行铁西支行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定、社会影响恶劣且深远，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对贷款户就没有过错的可能。故请求二审法院依法驳回邯郸银行铁西支行的全部上诉请求。 针对上诉补充意见辩称，1.《合作协议书》与《保证合同》不存在冲突，分别为不同阶段的合同，应依据《合作协议书》承担保证责任；2.在《合作协议书》实际履行中，道和担保公司所担保的业务不仅仅是企业，也包括个人，且本案贷款也都是为了企业的经营；3.对于银行来说，利息、罚息属于不能收回贷款后不能继续放贷的损失，本案适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定；4.邯郸银行股份有限公司各支行是在邯郸银行股份有限公司授权下才开展的后续业务，《合作协议书》与《保证合同》系总则与分则的关系，主体并不冲突；5.在协议书中明确了正通建筑公司、张志勇为保证人身份，不是债务加入，详见第十七条。 孙杰、高嵩正通建筑公司、张志勇未作答辩。 邯郸银行铁西支行支行向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令孙杰、高嵩偿还借款人民币本金100万元、并至2017年8月15日的利息及罚息272369.12元，以及至借款还清日的利息和罚息；2、请求依法判令河北道和担保有限公司、河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇承担本案的案件受理费、公告费、财产保全费、申请强制执行费等实现债权的费用；3、请求依法判令河北道和担保有限公司、河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇负连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年7月23日邯郸银行股份有限公司(甲方)与河北道和担保有限公司(乙方)、河北正通建筑装饰工程有限公司(丙方)、张志勇(丙方)共同签订《合作协议书》；约定由乙方为甲方的借款企业提供担保，乙方的担保方式为连带责任保证，具体担保条款见双方签订的保证合同；丙方作为乙方的再担保方，对乙方所有的担保业务承担连带保证责任。被告张志勇与正通公司同为《合作协议书》丙方，签字时分别盖有两处手章。 《合作协议书》第十八条约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，乙方应在30个工作日内代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间内代偿的，甲方有权直接从乙方在甲方开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款。第十九条约定：建立保证金补偿机制。甲方从乙方扣收贷款本息后，乙方应于30日内向甲方补足保证金缺口部分资金，使之达到比例要求。在达到约定比例前，甲方暂停乙方担保的融资审批。第二十一条约定：本协议有效期为壹年，但乙方、丙方提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决，在新协议未签署之前本协议继续有效。 2014年9月22日邯郸银行铁西支行向孙杰发放一笔个人经营创业贷款100万元。邯郸银行铁西支行与道和担保公司就上述借款签订了连带保证合同。该笔贷款期限一年，利息9%，逾期罚息为利息上浮50%，一年期间利息尚欠12494.12元，贷款期满后孙杰未予还款。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行作为本案贷款债权人，道和担保公司作为该债务的连带责任担保人，均要求孙杰承担还款责任，不认可孙杰对邯郸银行铁西支行的还款责任已转移给道和担保公司。根据合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。故孙杰、高嵩作为贷款借款人和共同债务人应予对邯郸银行铁西支行承担还款责任。 张志勇在《合作协议书》中丙方处分别盖有两处手章，依法对其主张手章不代表个人身份不予支持。邯郸银行铁西支行与张志勇、正通公司在《合作协议书》中并未约定担保期限，其中第二十一条不能视为双方约定了担保期限，根据担保法第二十六条规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，故对正通公司、张志勇主张已超过上述六个月保证期间，免除保证责任，依法予以支持。 根据《合作协议书》第十八条、第十九条约定条款，贷款到期后10个工作日内未还款，原告有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息，不足部分可采取法律手段予以清偿。根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。邯郸银行铁西支行在贷款到期后10个工作日以后未采取双方约定的措施以防止损失扩大，其所主张贷款到期后10个工作日以后至今的罚息部分，属于就扩大的损失要求赔偿，依法对此不予支持。对于邯郸银行铁西支行贷款到期后10个工作日内的罚息计算为100万元×13.5%÷12月÷3＝3750元。道和担保公司在承担连带保证责任后，有权向孙杰、高嵩追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、孙杰、高嵩于本判决生效之日起十日内共同偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金100万元并支付利息12494.12元以及罚息3750元；2、河北道和担保有限公司对上述借款本息承担连带还款责任。河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向孙杰、高嵩追偿；3、驳回邯郸银行股份有限公司铁西支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8126元，减半收取计4063元，保全费5000元，由孙杰、高嵩、道和担保公司负担7239元，邯郸银行铁西支行负担1824元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2014年7月23日，邯郸银行股份有限公司（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》约定“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，...就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：...第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”2014年9月28日，债权人邯郸银行铁支行与保证人道和担保担保公司签订的《个人借款保证合同》约定“...第十三条合同生效以及其他事项二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务。...” 本院认为，借款人孙杰、高嵩及担保人道和担保公司应否对贷款人邯郸银行铁西支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行股份有限公司与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行铁西支行有权直接从道和担保公司开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行铁西支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行铁西支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。邯郸银行铁西支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行铁西支行在行使权利时应以不侵害借款人孙杰、高嵩及担保人道和担保公司的利益为限，且道和担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行铁西支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人孙杰、高嵩和担保人道和担保公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致孙杰、高嵩和道和担保公司利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行铁西支行也没有证据证明孙杰、高嵩比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，不予采纳。至于扣划后所剩余保证金能否完全满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和会存在多少不良贷款系不确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人道和担保公司自然失去本案的抗辩理由，该问题与本案并无关联性。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，亦不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行铁西支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行股份有限公司与道和担保公司，没有邯郸银行铁西支行与借款人孙杰、高嵩，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行股份有限公司与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行股份有限公司所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人孙杰、高嵩及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与道和担保公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。本院认为，邯郸银行铁西支行与借款人孙杰、高嵩所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行铁西支行均采用此种贷款方式与各个借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行铁西支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行铁西支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行铁西支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行股份有限公司开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行股份有限公司可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行铁西支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行铁西支行称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于正通建筑公司及张志勇是否应承担责任的问题，根据《合作协议书》第十七条的约定，正通建筑公司及张志勇应为保证人，邯郸银行铁西支行上诉称应为债务加入的上诉理由不能成立。一审法院认定已超过法定的保证期间，判决正通建筑公司及张志勇不承担责任并无不当。 关于邯郸银行铁西支行上诉所称的律师费的问题，因邯郸银行铁西支行在一审时其诉讼请求并未明确有律师费该项费用，且亦未提交律师费用的数额及实际支付的凭证，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述,因邯郸银行铁西支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人孙杰、高嵩及担保人道和担保公司承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾梅录 审判员  罗 琪 审判员  孙 佳 二〇一八年八月二十八日 书记员  孙 星