文书内容湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0181民初4507号原告：张朵丘，女，1944年3月23日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：许海光，湖南声威律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司浏阳支行，住所地湖南省浏阳市北正中路**。负责人：曾滔，该支行行长。委托诉讼代理人：李理，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：张湘江，浏阳市远大法律服务所法律工作者。被告（追加）：天津汉红股权投资基金管理有限公司，，住所地天津市天津开发区新城西路**滨海金融街**楼****法定代表人：刘扬。被告（追加）：北京汉红信源投资管理中心（有限合伙），住所地北京，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路**>执行事务合伙人：天津汉红股权投资基金管理有限公司。原告张朵丘与被告中国银行股份有限公司浏阳支行（以下简称“中国银行浏阳支行”）、天津汉红股权投资基金管理有限公司（以下简称“天津汉红公司”）、北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）金融委托理财合同纠纷一案，本院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张朵丘及其委托诉讼代理人许海光、被告中国银行浏阳支行的委托诉讼代理人李理、张湘江到庭参加诉讼。被告天津汉红公司、北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，本院根据案件事实和双方诉辩内容，将本案案由变更为财产损害赔偿纠纷。本案现已审理终结。原告张朵丘向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因购买汉红基金理财产品所受损失145.64万元及利息损失暂计35.64万元（以本金110万元为基数，自2014年4月1日起按约定年收益10.8%计算至履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告长期在被告中国银行浏阳支行办理储蓄及相关业务。2012年上半年，被告中国银行浏阳支行员工极力推荐原告购买汉红基金，同时将该基金如何保本、如何收益进行宣传。原告出于对银行及工作人员的信任，于2012年4月1日向北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）转账110万元，用以购买汉红基金。此后，汉红基金未能按期支付收益，原告找被告中国银行浏阳支行追要损失未果。原告认为被告中国银行浏阳支行通过自身平台在未慎重选择理财产品的情况下，将高风险的产品推荐给原告，未尽到相应慎重推介业务，且未按投资说明书的要求选择担保公司保证本金安全，给原告造成巨大损失，被告中国银行浏阳支行在此次事件中存在重大过错，依法应承担全部责任。被告中国银行浏阳支行的主要答辩意见：1.原告诉请的金融委托理财合同纠纷无事实和法律依据。委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。但本案中原告与被告中国银行浏阳支行并未签订前述委托合同，且事实上被告中国银行浏阳支行未对原告投资的北京汉红信源投资管理中心的资金进行管理，也未对原告投资收益进行分配或者收取代理费，故双方之间不存在委托理财合同法律关系。2.被告中国银行浏阳支行推介汉红基金的行为与原告损失之间无因果关系，且被告中国银行浏阳支行在推介的过程中没有过错，其不应承担侵权责任。本案汉红基金仅是被告中国银行浏阳支行推介的一款基金，被告中国银行浏阳支行并未参与汉红基金的销售、办理申购等活动，导致原告损失产生的原因是天津汉红公司的违约行为，而非被告中国银行浏阳支行的推介行为，同时被告中国银行浏阳支行推介基金的过程不存在过错。具体理由为：（1）汉红基金并非银行理财产品，其销售主体为天津汉红公司，被告中国银行浏阳支行仅推介了该基金。（2）造成原告财产损失的直接原因为天津汉红公司的违约行为，而非被告中国银行浏阳支行的推介行为，被告中国银行浏阳支行推介行为和原告所主张的损失之间并不存在因果关系。（3）被告中国银行浏阳支行推介基金的行为没有违反有特定注意义务要求的法律法规，其已尽到其应有的注意义务，且依约履行《托管协议》的义务，不存在过错。3.原告提供的汉红基金的推介材料及原告签字认可的《风险申购书》和《入伙协议》、《合伙协议》等文件皆列明了汉红基金并非保本保收益且原告出资尚未设立担保，作为经验丰富的投资者，原告应当知晓汉红基金存在本金亏损的风险，原告对自己的行为应承担法律责任，而不能推卸给被告中国银行浏阳支行。4.汉红基金产品每届满18个月设立一次转让开放期，有限合伙人有权退出（收回本金及收益），在2013年11月第一次转让开放期届满时，该合伙企业有数位有限合伙人退出并收回本金及收益，但原告选择不退出并继续持有合伙份额，自此，原告完全是自主决定继续投资汉红基金，其个人决定与被告中国银行浏阳支行无关，原告应当承担其自主选择的后果。5.被告中国银行浏阳支行已尽作为原告的存款银行的道德责任，充分履职，多次帮助原告与汉红基金相关方谈判协商，为原告争取权益。6.作为本案当事人的天津汉红公司涉嫌犯罪，已被立案侦查，本案应当中止审理。综上所述，被告中国银行浏阳支行在本案中完全没有承担赔偿责任的任何理由，故恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告天津汉红公司、北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）未作答辩。本院经审理认定事实如下：2012年3月19日，张朵丘在中国银行浏阳支行工作人员的推荐下作为有限合伙人-入伙人与天津汉红公司作为普通合伙人签订了《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议书》，约定：张朵丘作为有限合伙人入伙北京汉红信源投资管理中心（有限合伙），执行事务合伙人为普通合伙人天津汉红公司。该协议第三条约定，合伙企业投资方向和投资目的为对中国境内的合法设立的小额贷款公司和其他非银行类、非证券类金融机构进行股权投资，以获得股权分红收益。该协议第五条约定，有限合伙人张朵丘承诺以货币出资总计200万元，其中首次出资110万元，自本协议生效后当日缴足，余额自合伙企业成立之日起36个月内缴足；有限合伙人缴付出资后，合伙企业向有限合伙人开具出资凭证。该协议第七条约定：有限合伙人按照优先受益权形式享受合伙企业利润。1.基金成立后有限合伙人最高年化受益率上限如下所示：            实际出资额（M）              12个月              24个月              36个月                  100万≤M              8%              9.2%              10.8%                  M≥300万              10%              11%              12%      2.有限合伙人承诺合伙企业存续期间不转让受益权的，自始按照上述36个月的最高收益率上限计算合伙企业利润分配。有限合伙人保留受益权转让权利的，按照上述不同期间最高收益率上限逐年计算合伙企业利润分配。有限合伙人承诺不中途转让受益权，但违反承诺中途转让的，按照前一款约定重新计算合伙企业利润分配，多出部分办理转让手续时扣除。3.除上述收益外，有限合伙人不再享受合伙企业其他利润分配。有限合伙人收益不足上述水平时，普通合伙人以在合伙企业所出资之劣后资金补足。该协议第八条约定，自完成资金筹集之日起，每半年为一个利润分配周期。每个分配周期按照有限合伙人最高收益率上限的50%分配一次。该协议第十三条约定，自完成资金筹集之日起，每届满18个月，设立一次转让开放期。以满18个月后的第一日为转让开放期的基准日。有限合伙人转让受益权，应当在转让开放期基准日前二个月提出，并以书面形式通知执行事务合伙人，方为有效。合伙企业应当在转让开放期基准日开始的15日内（包括基准日本日）办理受益权转让手续，逾期不再办理。转让开放期内，与被转让的受益权相关联的有限合伙人出资不再计算任何收益和利息。该协议第二十一条约定，因履行本协议发生争议，双方可以通过协商或者调解解决。双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁。该协议确认、签章页第一条约定，根据本协议第七条，有限合伙人承诺在36个月内不中途转让受益权的投资方式。该协议还对其他事宜进行了详细约定。当日，张朵丘按照合同约定通过中国银行浏阳支行向北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）的中国银行长沙市兴汉门支行账户转账110万元。张朵丘在签订该协议当日，还签署了《风险申明书》。2012年4月17日，中国银行股份有限公司（乙方-托管方）与北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）（甲方-委托方）签订《托管协议》，约定：甲方委托乙方依据甲方业务开展需要，以甲方名义在乙方开立人民币存款账户作为托管资金的银行托管账户，用于存放所有托管现金资金、对外投资划款、支付甲方应承担的费用、支付甲方应分配利润、支付乙方托管费、接受对外投资所产生的收益及甲方清算时返还合伙人出资等。并由甲方向乙方支付托管费，托管费在甲方投资期内按甲方各合伙人实际缴付金额的0.3%/年支付。后天津汉红公司不断出现资金问题且在案涉基金到期后无力兑付，该公司多次将投资困境及资金问题告知各投资方及中国银行浏阳支行。2015年4月20日，天津汉红公司安排工作人员王菲、田光在中国银行浏阳支行会议室召开了浏阳区域投资人协调会，并由天津汉红公司出具了承诺书，主要内容为：“一、公司承诺《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）入伙协议补充协议》所确定的退出期限延长至6个月至2015年11月4日。……三、待北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）项目退出后，收益部分同其他优先级有限合伙人退出时一并结算。”该承诺书手写部分载明：“四、2015年5月10日前，支付剩余收益。”延期后，因基金仅兑付了部分款项，案外人周益辉作为汉红基金的投资人向中国银行业监督管理委员会湖南监管局寄送了《关于请求处理中国银行违法违规行为的报告》，该局收到上述报告后于2017年4月27日向案外人周益辉出具了湘银监信复〔2017〕22号《信访事项回复意见书》，内容有：“……一、关于来信反映‘中国银行湖南省分行没有销售资格而售卖汉红基金产品，在售卖天津汉红产品的过程中，中国银行存在诸多违法违规的行为，请我局依法予以处罚’的问题。经核查，中国银行湖南省分行及下辖相关机构在宣传、推介汉红股权基金时存在不当，我局将根据有关规定采取相应的监管措施。……”庭审中，中国银行浏阳支行陈述，其为客户提供案涉汉红基金信息，即代为推介，并明确代为推介的方式为：张朵丘等均是在中国银行浏阳支行具有购买理财产品能力的客户，其在向中国银行浏阳支行咨询业务或办理业务的过程中，中国银行浏阳支行客户经理口头向其介绍产品信息，若客户觉得可行，中国银行浏阳支行会与天津汉红公司联系，由天津汉红公司发放宣传资料并进行产品讲解，再由客户自主与天津汉红公司进行接洽并作出购买决定。中国银行湖南省分行虽向下辖分支机构发送过向客户推荐购买汉红基金的内部邮件通知，但通知中未提及汉红基金系保本保收益产品。张朵丘陈述，中国银行浏阳支行客户经理在推介汉红基金时称该理财产品属稳健无风险型，并经银行客户经理介绍，按银行客户经理指定的账户支付了投资款，且案涉入伙协议系在银行客户经理的指导下签订的，其从未与天津汉红公司的工作人员进行接洽，落款时间亦非本人填写。同时，张朵丘主张截至2015年4月20日前，均不知晓所购买的产品名称为汉红基金，并以为所购买的系中国银行浏阳支行发行、出售的理财产品。中国银行浏阳支行在推介涉案基金时未对该基金产品进行风险评级亦未对投资者进行风险承受能力的评估。张朵丘还陈述天津汉红公司仅于2012年11月2日兑付利息60102.78元、2013年5月17日兑付利息59400元、2013年11月4日兑付利息59400元、2015年6月5日兑付利息59400元、2016年2月6日兑付利息50000元，合计288302.78元。诉讼中，中国银行浏阳支行未向本院提交该行已对涉案基金产品进行风险评级及已对投资者进行风险承受能力评估的证据。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为被告中国银行浏阳支行是否应承担侵权的损害赔偿责任。针对该焦点，本院分析如下：关于涉案产品的性质。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第二条第一至三款的规定，私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金；私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的；非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。从本案查明的事实看，涉案产品属于以非公开方式向投资者募集资金，以对小额贷款公司和其他非银行类、非证券类金融机构进行股权投资活动为目的设立合伙企业，在形式上符合上述办法关于私募基金的界定，虽上述办法于2014年8月21日公布实施，但不影响以此判断涉案产品在性质上属于私募基金，且从银监会湖南监管局的信访事项处理意见书看，亦已认定涉案产品为基金的性质。关于原告张朵丘与被告中国银行浏阳支行的法律关系问题。虽然涉案基金非被告中国银行浏阳支行自行开发的理财产品，但被告中国银行浏阳支行与基金管理人即被告天津汉红公司及被告北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）形成实质上的代销法律关系。第一，被告中国银行浏阳支行为产品销售提供平台支持及营销咨询服务；第二，被告中国银行浏阳支行收取的托管费与合伙人实际缴付到账金额挂钩，按其实际缴付到账金额的0.3%/年计算；第三，被告中国银行浏阳支行虽主张其系“推介”，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。2012年1月1日施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第二条明确“商业银行理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”，且《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）也明确代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。虽上述通知发布时间晚于本案事实的发生时间，但其对于银行代销的界定是可以借鉴的，从上述规定看，即便被告中国银行浏阳支行主张的其仅系“推介”，也属于实质上的代销业务。被告中国银行浏阳支行在开展涉案基金产品的代销业务时，不管其仅系“推介”亦或存在实质销售，与原告张朵丘均形成金融理财服务法律关系。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）第七条规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务；第八条第一款规定，理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。可见，投资产品的推介是属于商业银行理财顾问服务的范畴。被告中国银行浏阳支行通过其专门从事理财业务的经理挑选具有购买理财产品能力的客户，并向该客户告知、宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，原告张朵丘基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与被告中国银行浏阳支行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。关于中国银行浏阳支行是否存在不当推介。原告张朵丘与被告中国银行浏阳支行虽未签订书面合同，金融监管部门根据法律法规制定的部门规章中关于限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以作为确定金融机构在实际提供金融理财服务时相关权利义务的依据。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第十六条规定，“商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益”；第二十二条规定，“商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务，应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估客户是否适合购买所推介的产品，并将有关评估意见告知客户，双方签字”；第三十条规定，“商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：‘本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险’。”《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第十七条规定，“商业银行应区分理财顾问服务与一般性业务咨询活动，按照防止误导客户或不当销售的原则制定个人理财业务人员的工作守则与工作规范”；第三十七条规定，“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保管客户资料和其他文件资料。”可见，银行金融机构在提供理财顾问服务与客户形成金融理财服务合同关系时，负有根据上述规范对客户进行评估，了解客户的经济状况、投资经验、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况，以推介合适的理财产品给合适的客户，并进行充分的风险提示的义务，以避免客户基于错误认识购买不适合的产品而产生损失。之所以对银行金融机构课以上述义务，系因为客户相对银行而言，其自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明。银行金融机构在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业知识欠缺导致不必要的损失，防止银行金融机构为追求自身利益，将不适格的投资者引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利，从而保护广大投资者的权益，促进金融商品消费健康有序的发展。本案中，根据查明的事实，被告中国银行浏阳支行通过其专门的理财服务人员口头向其挑选出的具有购买理财能力的包括原告张朵丘在内的客户进行宣传等方式推介涉案基金时，并未履行金融理财服务合同项下适当的推介义务，理由是：第一，银监会湖南监管局的信访事项处理意见书中已认定中国银行湖南省分行及下辖相关机构在宣传、推介汉红股权基金时存在不当。第二，被告中国银行浏阳支行未对包括原告张朵丘在内的客户进行评估，未了解赔偿请求人的经济状况、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况，在未对赔偿请求人是否适合被推介、购买涉案基金进行判断的情况下，即实施推介行为，且属于主动推介，违反了《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》相关规定。第三，无证据显示被告中国银行浏阳支行在推介涉案基金时，已对原告张朵丘进行风险提示，被告中国银行浏阳支行主张原告张朵丘在购买涉案基金时已签订《风险申明书》，但该《风险申明书》属被告天津汉红公司所进行的提示，并不能免除被告中国银行浏阳支行作为代销机构对原告张朵丘进行风险提示的义务，况且，依据《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，被告中国银行浏阳支行所进行的风险提示应经原告张朵丘的书面确认。第四，原告张朵丘系基于对被告中国银行浏阳支行的信赖及推介才购买涉案基金，不能免除被告中国银行浏阳支行推介行为项下应履行的适当推介义务。综上，被告中国银行浏阳支行作为代销机构，在向原告张朵丘提供金融理财服务时未履行应负的推介义务，特别是被告中国银行浏阳支行亦未提交证据证明其有向投资者释明理财产品的真实性质，其在原告张朵丘选择购买涉案基金上存在过错；同时，虽然原告张朵丘作为投资者，其应具有一定的风险认知能力，并根据自己的经济状况、风险承受能力及预判合理选择理财产品，但如上所述，包括原告张朵丘在内的投资者自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，被告中国银行浏阳支行在原告张朵丘交易之前或之后也没有进行风险提示及要求原告张朵丘书面确认，因此，被告中国银行浏阳支行的不当推介行为是导致原告张朵丘购买涉案基金的主要原因，其应当对原告张朵丘的损失承担相应的赔偿责任。关于损害事实如何认定。本案原告张朵丘的损害事实是否存在及具体损害金额，需基于原告张朵丘与被告天津汉红公司之间《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》项下的债权债务关系进行确定，而该入伙协议第二十一条约定，“双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁。”该仲裁条款合法、有效，原告张朵丘和被告天津汉红公司均应受该仲裁条款约束。原告张朵丘的损失在未经生效的仲裁裁决确认前，诉请被告中国银行浏阳支行承担侵权损害赔偿责任，缺乏一般侵权责任之损害事实的构成要件，亦无法确定损害的事实。有鉴于此，对原告张朵丘的各项赔偿请求，本院不予支持。需要予以指出的是，虽然被告中国银行浏阳支行存在不当推介行为，具有过错，但有关侵权之诉，原告张朵丘应在侵害损失确定之后另行提出。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国商业银行法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张朵丘的全部诉讼请求。本案受理费17908元，公告费560元，合计18468元，由张朵丘负担17908元，中国银行股份有限公司浏阳支行负担560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  罗尹曈审 判 员  吴银辉代理审判员  刘 菁二〇一八年八月三十日书 记 员  谢君影附法律条文：1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。2.《中华人民共和国商业银行法》第五条商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。