浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终109号上诉人（原审原告）：舟山市豫商置业有限公司，住所地嵊泗县洋山镇开源街**。法定代表人：黄炎，执行董事。委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵊泗县洋城锦都置业有限公司，，住所地嵊泗县大洋府西路三八海塘旁）。法定代表人：马晓英，董事长。委托诉讼代理人：王笃明，上海王笃明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，上海王笃明律师事务所律师。上诉人舟山市豫商置业有限公司（以下简称豫商置业公司）因与被上诉人嵊泗县洋城锦都置业有限公司（以下简称洋城锦都置业公司）合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2017）浙0922民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月14日依法公开开庭进行了审理。上诉人豫商置业公司委托诉讼代理人吴族春、陈思源，被上诉人洋城锦都置业公司委托诉讼代理人王笃明到庭参加诉讼。因案件疑难复杂延长审限二个月、当事人申请庭外和解暂停审限一个月。本案现已审理终结。豫商置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由洋城锦都置业公司负担。事实和理由：1.一审直接援引《最高人民法院》第十一条规定，认为未经行政主管部门批准，则涉案《土地转让协议》（以下简称“转让协议”）无效，但转让协议涉及的土地性质并非国有划拨而是转让土地，不能适用该司法解释。即使存在转让协议无效情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，洋城锦都置业公司仍然需要返还上诉人所支付的合同款项；2.一审对于合同款项的资金来源和支付情况认定错误，转让协议第二条、第三条对涉案款项支付方式进行了明确，上诉人已提供了充足证据予以证明，但一审法院超出审理范围认定另外的“债权转让”法律关系，缺乏事实和法律依据；3.一审对所谓的“债权转让”事实认定是错误的，本案系合同纠纷，与“债权转让”的法律关系不应混淆，且该债权转让明显具有不合理性，存在诸多瑕疵，应当另案处理；4.一审未经洋城锦都置业公司申请，直接对案外人马某制作询问笔录，违反法定程序，且一审法院举证责任分配错误，马某应当对其汇入舟山市南油置业有限公司（以下简称南油置业公司）的款项来源予以证明；5.一审援引《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条，《最高人民法院》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，系法律适用错误。洋城锦都置业公司辩称，1.根据现行法律规定，开发未达到25%的出让土地是不能转让的，一审据此认定转让协议无效是正确的；2.现有证据不能表明马某代被上诉人收取了19129191元土地受让款，且另外45000000元土地受让款系债权转让和债务抵消的结果，已经依法进行了抵消，故豫商置业公司的请求缺乏事实依据；3.债权转让及债务抵销协议书是真实有效的，被上诉人接收了马某45000000元债权的转让，只要马某同意，并已经通知豫商置业公司，应受法律保护；4.一审对马某制作询问笔录，系经被上诉人申请的结果，程序合法，且一审法院举证责任分配并无不当；5.根据已查明事实，一审适用法律正确。综上，请求二审依法维持原判，驳回豫商置业公司上诉请求。豫商置业公司一审诉讼请求：1.解除其与洋城锦都置业公司于2013年3月5日签订的转让协议；2.判令洋城锦都置业公司返还其根据转让协议支付的土地转让款64129191元；3.判令洋城锦都置业公司赔偿其利息损失16999162.76元（计算至2017年4月17日止），并实际计算到生效判决确定的支付日期。一审法院认定事实：2013年3月5日，南油置业公司与洋城锦都置业公司签订了转让协议。2013年12月10日，南油置业公司变更为豫商置业公司。转让协议约定：双方一致同意由南油置业公司受让土地使用权人为洋城锦都置业公司的嵊泗县洋山镇湿地公园一号、三号土地，受让价格64129191元，由南油置业公司将45000000元汇入杭州市下城区人民法院指定账号，即视为南油置业公司已经向洋城锦都置业公司支付二块土地转让款，其余19129191元由南油置业公司直接支付给洋城锦都置业公司，洋城锦都置业公司确认剩余款项19129191元已由时任该公司法定代表人马某代为收取，转让款已经结清，本协议双方签章后立即生效。南油置业公司、洋城锦都置业公司分别盖章，并由双方代表签字确认。2013年3月8日，马某通过交通银行上海东方路支行分二笔分别汇入7000000元、38000000元，共计45000000元汇入南油置业公司在浙江嵊泗农村商业银行股份有限公司（原为嵊泗县农村信用合作联社）2010001********账号。同日，该账户汇出45000000元转入杭州市下城区人民法院专户。2017年6月19日，马某与洋城锦都置业公司公司签订债权转让及债务抵消协议书，协议书约定：马某拥有豫商置业公司到期债权中的45000000元转让给洋城锦都置业公司，并已通知豫商置业公司。另外，洋城锦都置业公司在杭州市下城区人民法院涉及与他人诉讼案件，双方达成民事调解，2013年3月5日因执行案件与申请人达成执行和解协议，洋城锦都置业公司支付45000000元一次性解决与申请人的纠纷。一审法院认为，豫商置业公司与洋城锦都置业公司就洋城锦都置业公司受让的位于嵊泗县洋山镇湿地公园一号、三号出让土地签订了转让协议，双方应按照法律规定到相关部门办理土地使用权出让手续，但在履行合同中因其他原因至一审审理终结未能取得相关部门批准同意，故该转让协议无效。争议所涉及的45000000元实际是从当时担任洋城锦都置业公司法定代表人的马某账户汇入豫商置业公司账户再转入下城区法院账户的，且马某已经将该债权转让给了洋城锦都置业公司，并已通知豫商置业公司，豫商置业公司并没有另外45000000元。从另一角度分析，即使45000000元不是马某个人汇款，当时马某担任洋城锦都置业公司的法定代表人，马某的行为也可代表洋城锦都置业公司行为，豫商置业公司对45000000元的来源不能作出合理解释，故认为豫商置业公司主张其中45000000元土地转让款的来源属豫商置业公司证据不足，不予采信。对于由马某是否代为收取了19129191元，豫商置业公司主张从转让协议内容可以确认马某代表洋城锦都置业公司已经收到，但不能说明款项来源及支付方式，也不能提供充分有效证据佐证，故对豫商置业公司的该主张不予采纳。综上，根据豫商置业公司提供的证据并不足以证明洋城锦都置业公司已收到过豫商置业公司土地转让款64129191元，豫商置业公司诉讼请求没有事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八十条第一款、《最高人民法院》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决：驳回豫商置业公司的诉讼请求。一审案件受理费447442元，保全费5000元，由豫商置业公司负担。二审中，1.洋城锦都置业公司提供了南油置业公司于2013年3月7日出具给马某的借条（载明南油置业公司向马某借款45000000元，月息2%计算），拟证明南油置业公司汇给杭州下城区法院的执行款来源于马某个人出借给南油置业公司的该45000000元借款。经质证，豫商置业公司认为该证据不能作为新证据使用，当事人应另案主张。2.洋城锦都置业公司申请证人马某和陈某出庭作证，拟证明南油置业公司汇给杭州下城区法院的执行款即为马某出借给南油置业公司的45000000元，以及南油置业公司收到了洋城锦都置业公司寄送的债权转让及债务抵消协议书。马某陈述，其于2005年4月至2013年8月担任洋城锦都置业公司法定代表人，2013年1月至今担任豫商置业公司监事，其认可出借给南油置业公司45000000元（在南油置业公司出具借条次日分两笔转账至南油置业公司账户）；陈某出庭陈述，目前为止其仍系豫商置业公司总经理，认可其于2017年12月7日收到了洋城锦都置业公司寄送的债权转让及债务抵消协议书。经质证，豫商置业公司对两证人证言的真实性和关联性均提出异议。3.洋城锦都置业公司提供了其与南油置业公司之间的《补充协议（一）》和《贵州南方石油集团股份有限公司关于对补充协议（一）的批复》，拟证明在补充协议签订后，洋城锦都置业公司就不再返还南油置业公司汇入杭州下城区法院的45000000元，已经与南油置业公司达成协议，并经南油置业公司当时的大股东贵州南方石油集团股份有限公司批复确认。经质证，豫商置业公司认为该协议存在明显篡改痕迹，不能作为证据使用。本院认为，1.对于借条，洋城锦都置业公司虽然逾期提交该证据，但鉴于该证据与本案基本事实有关联，本院予以采纳，并对洋城锦都置业公司逾期提供证据的行为依法予以训诫。2.对于马某和陈某的证人证言，符合证据三性原则，予以采纳。关于是否存在南油置业公司与马某之间的借款事实，经二审法院再三释明，豫商置业公司以与本案无关拒绝回答，也未就借条的真实性提出司法鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。基于上述两组证据，可以认定马某个人于2013年3月8日出借给南油置业公司45000000元的事实。同时，根据证人陈某证言，可以认定陈某收到了洋城锦都置业公司寄送的债权转让及债务抵消协议书。3.对于《补充协议（一）》和《贵州南方石油集团股份有限公司关于对补充协议（一）的批复》，因洋城锦都置业公司未在二审法院要求的期限内提供有关核实文件，不予采纳。上述证据与本案待证事实的关系在下文中一并予以阐述。本院另查明：工商登记材料显示陈某仍系豫商置业公司总经理。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据豫商置业公司与洋城锦都置业公司的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、转让协议的效力；二、债权转让及债务抵消协议的效力；三、豫商置业公司要求洋城锦都置业公司返还涉案土地转让款及其相应利息的主张是否成立。一、关于转让协议的效力。豫商置业公司和洋城锦都置业公司对于转让协议的真实性均无异议。涉案土地性质为国有出让土地，并非国有划拨土地，而《最高人民法院》第十一条适用于国有划拨土地情形。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，系对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，上述规定不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。故转让协议不违反法律法规禁止性规定，应属有效。一审法院依据《最高人民法院》第十一条规定认定转让协议无效，系适用法律错误，应予纠正。豫商置业公司的该上诉请求，具备法律依据，应予支持。鉴于双方在二审开庭时均表示不再继续履行转让协议，本院确认转让协议于二审判决生效之日起解除。二、债权转让及债务抵消协议书的效力。豫商置业公司认为债权转让及债务抵消与本案系两个不同的法律关系，即使南油置业公司与马某之间存在借贷关系也应另案处理。本院认为，洋城锦都置业公司针对豫商置业公司要求返还土地受让款的主张，提出债权转让及债务抵消一节事实，不具有新的给付内容，系洋城锦都置业公司就豫商置业公司本诉主张所提出的抗辩，且在洋城锦都置业公司已经提出该抗辩的情况下，二审法院可以就该抗辩进行审查，当事人无需通过反诉或者另外诉讼解决。鉴于债权转让及债务抵消一节系本案当事人主张和抗辩的基本事实，一、二审法院均开庭审理和保障了当事人的诉讼权利，故本院审查债权转让及债务抵消协议书的效力问题，并未超出本案审理范围。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定，当事人对案件事实拒绝陈述，不影响人民法院根据证据认定案件事实。经二审法院再三释明，豫商置业公司未提供证据支持自身主张，并拒绝就马某汇入南油置业公司45000000元的事实作出合理解释，故本院可以直接结合已查明证据认定有关争议事实。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第九十九条第一款的规定，债权转让和债务抵消必须符合四个条件：一是原债权人对债务人享有明确的债权，二是原债权人与新债权人就债权的转让达成合意并生效，三是待抵消的债务的标的物种类、品质相同，四是债权转让和债务抵消事宜通知了相对方。本案中，南油置业公司确系收到过马某汇入到该公司的45000000元款项，后马某将其个人对南油置业公司的该45000000元借款的债权转让给洋城锦都置业公司，系马某与洋城锦都置业公司之间的真实意思表示，应属有效。工商登记材料对外具有公示性和权威性，洋城锦都置业公司通过邮政快递方式将债权转让及债务抵消协议书送达给豫商置业公司总经理陈某，符合通行做法，且陈某亦承认确已收到债权转让及债务抵消协议书，故债务抵消的通知自陈某接收之时起对豫商置业公司生效。现豫商置业公司否认该债务存在，认为陈某无权接收债权转让及债务抵消协议书，且无证据表明该公司已经收到债权转让及债务抵消协议书，但均未提供证据予以反驳。因此，根据现有证据可以认定豫商置业公司支付给洋城锦都置业公司的45000000元土地受让款，因马某的债权转让使得洋城锦都置业公司与豫商置业公司就该45000000元款项依法予以抵消的事实。故对豫商置业公司提出的债权转让及债务抵消问题不应纳入本案审查的上诉请求，缺乏依据，不予支持。三、关于豫商置业公司要求洋城锦都置业公司返还土地转让款及其相应利息的主张是否成立。根据转让协议约定，64129191元土地受让款分为45000000元和19129191元两笔。1.对于第一笔45000000元土地受让款。南油置业公司主张已就该部分土地受让款履行了给付义务，现合同不再继续履行，洋城锦都置业公司应当向其返还所有土地受让款。洋城锦都置业公司辩称其获得马某45000000元的债权转让，已就该笔45000000元债务与豫商置业公司进行抵消。鉴于双方因土地受让款产生的45000000元债权债务关系予以抵消，豫商置业公司要求洋城锦都置业返还45000000元土地受让款的主张，缺乏事实依据，不予支持。2.对于第二笔19129191元土地受让款。豫商置业公司仅依据转让协议记载主张其已履行了该笔土地受让款的支付义务。经本院再三释明，豫商置业公司未提供该笔土地受让款的支付方式或银行流水记录。豫商置业公司作为土地受让款的交付者，向法院提供支付方式或银行流水记录系其举证责任的范畴，现其无法作出合理解释，又拒不提供相关证据。故在缺乏其他证据佐证情况下，仅凭转让协议的记载，难以认定南油置业公司支付给洋城锦都置业公司19129191元土地受让款的事实。因此，鉴于45000000元土地受让款抵消以及19129191元剩余土地受让款未支付的事实，豫商置业公司的该项上诉请求缺乏事实依据，不予支持。故一审法院就此认定，并无不当。至于豫商置业公司提出的未经当事人申请，一审法院对马某制作询问笔录，违反法定程序一节。经核实，该询问笔录系洋城锦都置业公司向法院申请的结果，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人应当出庭作证，但有正当理由不能出庭的，经法院许可可以通过书面证言等方式作证。故一审调查取证和认证问题，符合法律规定，并无不当。综上所述，对于豫商置业公司解除转让协议的上诉请求，应予支持；对于豫商置业公司要求洋城锦都置业公司返还土地转让款及其相应利息的上诉请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第九十一条第（三）项、第九十四条第（二）项、第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条第（四）项、第七十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省嵊泗县人民法院（2017）浙0922民初160号民事判决；二、确认舟山市豫商置业有限公司与嵊泗县洋城锦都置业有限公司于2013年3月5日签订的《土地转让协议》于本判决生效之日起解除；三、驳回舟山市豫商置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费447442元，由舟山市豫商置业有限公司负担；二审案件受理费447442元，由上诉人舟山市豫商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 谢佑审 判 员 方燕二〇一八年八月三日法官助理王丽民代书记员 毛贇