贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终2187号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层。负责人：程凤飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢飞虎，贵州辅晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：余兰娟，贵州辅晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：虎明江，男，1968年3月6日出生，回族，初中文化，农民，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）贵州住重工程机械有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区百花大道88号。法定代表人：杨汉乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚红光，贵州佰益律师事务所律师。原审第三人：穆学福，男，1977年10月20日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省大理白族自治州弥度县。原审第三人：虎尊仁，男，1966年12月6日出生，回族，小学文化，农民，住贵州省威宁县。原审第三人:赛志相，男，1991年10月7日出生，回族，小学文化，农民，住云南省昭通市鲁甸县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称太平洋财险厦门分公司）因与被上诉人虎明江、贵州住重工程机械有限公司（以下简称住重机械公司），原审第三人穆学福、虎尊仁、赛志相保险合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4899号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人太平洋财险厦门分公司的上诉请求是：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审。二、一审二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。具体理由如下：（一）一审第三人赛志相不具有操作挖机的资格，被上诉人和一审第三人赛志相并未提供其他证据予以佐证赛志相具备挖机操作资格，一审法院就采信一审第三人赛志相提交的培训证书系事实认定错误。首先，挖机操作属于一种特种操作的运输作业，我国对操作挖机的驾驶员的操作资格具有严格的要求，驾驶挖机的操作人员需具有操作挖机设备的资格，即取得建设类建设机械施工作业操作证，否则系违规操作，违反中华人民共和国安全责任管理法的相关规定。然而一审第三人赛志相向法院提交的编号为YNXS06023的培训证书，抛开该证书的真实性、合法性不谈，该证书或许说明了一审第三人赛志相参加过证书上载明的“小松PC-7挖掘机操作保养培训班”。但并未说明了其取得了操作所有挖机设备的资格，并且该培训证书仅仅是“证书”，而不是取得了操作挖机设备的“资格证”。其次，一审第三人赛志相向法院提交的编号为YNXS06023的培训证书不符合证据的三性。第一，该培训证书不具备证据的合法性。该培训证书上载明的培训机构为“小松（中国）云南小松培训中心”，该机构是否具备培训挖掘机操作的培训资格，一审第三人赛志相并未举证证明；该培训证书上无该培训中心法定代表人的签字也无该机构的公章，因此一审第三人赛志相提供的该份证据不具备证据的合法性；第二，该培训证书不具备证据的真实性，一审第三人赛志相提供的该份培训证书，证书的内容为：“赛志相自2006年8月25日-2006年8月21日参加了小松PC-7挖掘机操作保养培训班，成绩合格，已经具备了小松PC-7挖掘机操作、保养维护能力，特发此证。”对于操作挖机这种专业性较强的工种，定期参与培训、年审、备案是这个工种专业所备和行业所需，该份培训书上的培训时间、培训天数、及一审第三人赛志相在取得该证件时年仅为15周岁，对于一个15周岁的限制行为能力人是否可以向其颁发此类证书等等情况已经表明该证据不具备真实性；第三，该份证据与本案无关联性，该本次事故发生在2015年6月，距一审第三人赛志相取得证书（2006年8月25日取得培训证书）时已长达9年，该证书是否还具有效力问题，如一审第三人赛志相要达到其举证目的均需对上述问题一一作出解释说明，但在一审庭审中被上诉人及一审第三人赛志相对此并未作出解释说明，故此该份证据与本案无关联性。因此，在被上诉人及一审第三人赛志相无其他证据予以佐证其具备操作挖机的资格的情况下，一审法院采信该份证据是对此事实认定错误，被上诉人及一审第三人赛志相仍就对其具备挖机操作资格承担举证责任，否则其应承担举证不能的不利后果。（二）一审法院认定上诉人在事故发生之后未履行保险赔偿义务构成违约，系认定事实错误，上诉人并未构成违约。在2015年6月8日（即事故发生当日），一审第三人因在操作挖机时，在吊装钢板的过程中，由于视线不清，从驾驶室出来站在挖机履带上，由于绑钢板的钢丝绳松动，钢板脱落砸到右脚，从而发生致其右脚骨折的安全责任事故，事故发生之后一审第三人赛志相并未向保险公司主张过权利，而是直接向被上诉人虎明江、一审第三人穆学福、虎尊仁等人私下达成赔偿协议，因该赔偿协议的达成被上诉人虎明江并未经过上诉人的确认与认可，而一审第三人赛志相又未向上诉人主张赔偿权利，上诉人当然可以拒接赔付，但这不能说明上诉人已经构成违约。（三）一审法院认定上诉人应当在被上诉人虎明江承保的附加第三者责任保险范围内予以赔偿系认定事实错误。本案的一审第三人赛志相系被上诉人雇佣的员工，其是在接受被上诉人的指派、安排的工程中，操作挖机时挖机上的钢板滑落致其受伤，其受伤是被上诉人虎明江的挖机所致，本次事故中的当事人自始至终都只有被上诉人虎明江和一审第三人赛志相两方，一审第三人赛志相受伤的损失应基于雇佣法律关系由其雇主虎明江承担赔偿，而一审法院却认定上诉人为保险人、被上诉人虎明江为被保险人，在事故发生时，赛志相已离开挖机操作驾驶室观察吊装钢板情况，已经不是本车人员，属于第三方责任，因而认定赛志相的损失应当由上诉人在承保的附加第三者责任保险中赔偿，上诉人认为被上诉人仅仅是挖机的投保人，从侵权法的角度上看，第三人赛志相的损害不是上诉人所致，是被上诉人虎明江融资租赁购买的挖机所致，第三人又受雇于虎明江，应由虎明江承担雇主责任，这应区别于机动车交通责任事故纠纷中判令保险公司在保险责任险范围之内承担赔偿责任的情况。一审法院如此认定一方面是事实认定错误，另一方面是无事实和法律依据。（四）一审法院不应判令上诉人承担赔偿责任。一审法院既然认定上诉人与被上诉人虎明江签订的保险合同合法有效，那么该保险合同均对双方产生约束力。被上诉人虎明江与上诉人签订的保险合同，上诉人一方对承担责任或责任免除均有详细的规定，被上诉人在保险公司处投保的工程机械设备综合保险、附加第三者责任保险条款、附加雇主责任保险附加碰撞、倾覆保险等险种中保险公司均在保险合同条款中对保险公司责任免除的条款均使用了加粗字体区别于其他条款，并且在保险合同的首页中：“请详细阅读本保单......及明示告知......”等内容，因此再结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，上诉人公司已经履行了合理的提示和说明义务，故该格式条款中的免责条款有效。其中被上诉人所投保的附加雇主责任保险条款的第六条关于责任免除的第一款规定：“(一)被保险人雇员不具有相应操作资格证书;......”。一审第三人赛志相向法院提供的培训证书不符合证据的三性，在一审庭审中其又未提供其他证据证明其具备操作挖机资格，因此，上诉人根据双方签订的保险条款，上诉人不承担赔偿责任。而一审法院认为上诉人提供的保险合同系格式合同、篇幅较大、内容多、未举证证明其对免责条款已经尽到特别提示和说明义务，认定免责条款无效，上诉人在保险条款中已经对保险条款尽到了合理的注意义务，在保险条款中关于免责事项采用的区别于其他条款的字迹，足以引起对方的注意和重视程度，应此，一审法院不应判令上诉人承担赔偿责任。二、一审法院不应支持残疾赔偿金且被上诉人主张的各项赔偿费用支持过高。（一）一审法院支持赛志相的误工费适用依据错误。一审庭审中，被上诉人虎明江和一审第三人赛志相既未提供赛志相的工资收入，又未证实其从事何种行业，则对其误工费的计算的依据应可按照受诉法院当地上一年度农、林、牧渔业平均工资计算，而不应参照2016年度贵州省交通运输业平均工资计算。（二）营养费支持过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”应一审第三人赛志相的住院病历中未强调需加强营养，上诉人认为一审法院支持50元/天较为适宜，计算15天。（三）住院伙食补助费支持高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，故应按照毕节当地市内国家机关工作人员出差补助70元/天计算，计算15天。（四）残疾赔偿金不应支持。一审第三人赛志相对伤残鉴定采用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准进行鉴定，本案被上诉人请求赔偿的计算依据均是参照人身损害赔偿标准进行主张，因此鉴定标准适用错误，其要主张该笔费用就应当以人体损伤鉴定标准为鉴定依据得出相应的伤残等级方可主张，否则应承担举证不利的后果。（五）精神抚慰金10000元不应得到支持，精神抚慰金依法不属于保险公司赔偿的范围。（六）交通费因无交通费用发票，不应支持。被上诉人住重机械公司答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，依法改判支持贵州住重工程机械有限公司的诉讼请求。被上诉人虎明江答辩称，尊重一审法院，一审所有证据都已经陈述清楚，请求二审法院依法裁判。原审第三人虎尊仁答辩称，请求维持原判，驳回上诉。原审第三人穆学福答辩称，按照一审处理。原审第三人赛志相未答辩。被上诉人虎明江、住重机械公司共同向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费26800.95元、误工费16273元（49498元/年÷365天×120天）、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）、营养费6000元（100元/天×60天）、护理费5840元（35528元/年÷365天×60天）、交通费1500元、伤残赔偿金106910.48元（26742.62元/年×20年×20%）、后续治疗费10000元、鉴定费3000元、精神抚慰金10000元，共计187884.43元。本案诉讼费用由被告承担。一审查明，2015年2月3日，虎明江以融资租赁方式向住重机械公司购买SH210T-5型挖掘机（整机编号：STC210C5V00BH4128）一台，虎明江向太平洋财险厦门分公司投保了工程机械设备综合保险（保险金额99万元）及附加第三者责任保险（累计赔偿限额20万元，每次事故赔偿限额20万元）、附加碰撞、倾覆保险（限额99万元）、附加雇主责任保险（限额10万元），保险单号：AXIMC0153415Q000403N，受益人为住重机械公司，保险期间自2015年5月6日零时起至2016年5月5日二十四时止。虎明江向太平洋财险厦门分公司支付了上述保险费10799元。2015年6月8日，虎明江、穆学福、虎尊仁雇佣赛志相驾驶该挖机在贵州省威宁县迤那镇石料厂操作挖机吊装机械安装过程中，赛志相走出驾驶室观察安装情况时，不慎被挖机吊运板滑落砸伤右足，被送往昆明广福医院住院医治，被诊断为：1、右足第一、二、三跖骨粉碎性骨折；2、右足神经、肌腱血管断裂。住院15天，共用去医疗费22200.25元。出院后，赛志相又到昭通市第一人民医院、昭通市鲁甸县人民医院复查、诊治，用去检查、治疗费4600.70元。赛志相全部医疗费合计26800.95元。后经赛志相申请，云南昭通恒达司法鉴定所对赛志相的伤残等级进行鉴定，该所于2017年9月6日作出鉴定意见书：赛志相此次损伤伤残评定为九（玖）级。2016年9月25日，虎明江、穆学福、虎尊仁与赛志相协商达成赔偿协议，共同赔偿赛志相各项损失共计234081.88元，已履行完毕。现二原告以被告太平洋财险厦门分公司拒绝赔偿为由，诉至本院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，虎明江以融资租赁方式向住重机械公司购买挖掘机后向太平洋财险厦门分公司投保机械设备综合保险及附加第三者责任保险、附加碰撞、倾覆保险、附加雇主责任保险，并指定受益人为住重机械公司，双方所订立的保险合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。虎明江按照约定缴纳了保险费后，雇佣赛志相驾驶挖掘机，在吊装机械安装过程中走出驾驶室观察安装情况时，不慎被挖机吊运板滑落致伤，并致九级伤残。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，太平洋财险厦门分公司理应依约在其承保的保险责任限额内承担赔偿责任，但其在事故发生未履行赔偿义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，太平洋财险厦门分公司构成违约，应当按照约定承担相应的违约责任，太平洋财险厦门分公司应在承保的附加第三者责任保险限额予以赔偿。鉴于虎明江等与赛志相达成赔偿协议并已履行，故应由太平洋财险厦门分公司按照合同约定直接向虎明江支付保险金。住重机械公司为指定受益人，可以作为原告参加诉讼，但其请求太平洋财险厦门分公司支付其保险金的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，故不予支持。虽然虎明江与赛志相达成的赔偿协议未经太平洋财险厦门分公司追认，但虎明江以赛志相所遭受的各项人身损失为依据计算保险金，请求太平洋财险厦门分公司支付保险金的主张，合理部分应予支持。因此，对虎明江主张赛志相的各项损失费用作如下认定：医疗费为26800.95元，有其提交的医疗费发票、住院病历、费用清单等材料佐证，予以认定。因其未提供赛志相的工资收入标准，可参照2016年度贵州省交通运输业平均工资标准计算至定残日前一天，其主张误工费16273元，符合相关计算标准，予以确认。营养费因其未提供相关医疗机构证明佐证，只能以实际住院天数15天并参照贵州省一般国家机关工伤人员出差伙食补助标准100元/天计算为1500元（100元/天×15天），超出部分不予支持。因其未提供护理人员工资标准及护理期限相关证明，护理费只能以实际住院天数15天并参照2016年度贵州省居民服务业平均工资标准38246元/年计算为1572元（38246元/天÷365天×15天），其请求超出部分不予支持。其主张的住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金106970.48，未超出相关计算标准，予以支持。其主张精神抚慰金10000元，因该事故导致赛志相九级伤残，给其造成较大的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权损害精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，并结合当地生活水平和本案实际情况，该主张属合理范围，予以支持。其主张交通费1500元，虽未提交相关交通费发票佐证，但考虑到赛志相受伤后其与陪护人员往返贵州省威宁县到云南省昆明市住院医治并到云南省昭通市进行鉴定的实际情况，必然要产生相应的交通费，根据往返路程，酌情认定为1000元为宜。其另主张的后续治疗费10000元，因其未提供相关医疗机构出具的证明和相关评定依据，其主张无证据支撑，故不予支持。综上，虎明江主张的各项费用共计为165616.43元。被告太平洋财险厦门分公司以本案应属于雇员人身损害赔偿，已超出保险合同法调整范围，二原告及我公司均不是适格主体的抗辩主张，因本案原告已赔偿赛志相的相关损失，其根据保险合同约定主张保险金，符合保险法的相关规定。本案应属保险法合同律关系，太平洋财险厦门分公司该主张于法无据，故不予采纳。其另辩称的根据保险合同附加第三责任保保险条款中第六条第（一项）规定，保险公司免责的抗辩主张，保险条款属格式合同，篇幅较大，内容较多，因太平洋财险厦门分公司未举证证明其对免责条款已尽到特别提示和说明的义务，故该条款不应免除其责任，对其该抗辩主张不予采纳。其辩称的即便承担责任，也只能在承保的雇主责任保险限额10万元内向原告虎明江承担赔偿责任的主张，因保险合同关系中太平洋财险厦门分公司系保险人，虎明江系被保险人，赛志相驾驶挖掘机虽受雇于虎明江，但在事故发生时，赛志相已离开挖掘机驾驶室观察机构吊装情况被挖掘机吊运板滑落致伤，此时赛志相相对于挖掘机而言已不是本车人员，属第三方责任所致，故其损失应由太平洋财险厦门分公司承保的附加第三责任险进行赔偿。太平洋财险厦门分公司该抗辩主张无事实依据，抗辩理由不充分，故不予采纳。其辩称的自赛志相受伤之日起至原告起诉时已超过1年诉讼时效的抗辩主张，因本案系保险合同关系诉讼，不适用人身损害诉讼时效1年的规定，故该主张于法无据，不予采纳。其在庭审中辩称的本案应由被告住所地法院管辖，威宁县人民法院无管辖权的抗辩主张，根据民事诉讼规定，管辖权异议应当在答辩状期间提出，其到庭应诉时方在庭审中提出，应视为受诉法院有管辖权，故该抗辩主张于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分司于本判决效后十日内支付原告虎明江保险金人民币165616.43元；二、驳回原告虎明江的其他诉讼请求；三、驳回原告贵州住重工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2029元，由原告虎明江负担446元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担1583元。一审认定的事实，证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，涉案保险合同中附加第三者责任保险条款第四条约定：“在保险期间内，在保险单中载明的区域范围内，被保险人或其允许的操作人员在操作保险标的过程中由于过失造成第三者人身损害或财产的直接损毁，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加险和主险的约定负责赔偿。”驾驶员赛志相在驾驶挖机吊装过程中走出驾驶室站在履带上查看吊装情况，被滑落钢板砸伤右脚背。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、保险公司应否承担保险责任；二、如果保险公司应承担保险责任，保险金数额应当如何认定。对于焦点一：上诉人认为其不应当承担保险责任的主要理由是挖机操作属于特种操作的运输作业，驾驶员赛志相不具有相应的操作资格。对此，本院认为，挖掘机操作不属于国家质量监督检验检疫总局颁布的《特种设备作业人员作业种类与项目》规定范围，也不属于国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业目录》范围，故上诉人认为驾驶员赛志相不具有相应操作资格的主张不能成立，本院不予支持。对于保险公司应否依照保险合同中附加第三者责任保险承担保险责任的问题，本院认为，从保险合同中附加第三者责任保险第四条的规定（详见事实认定部分）明显可知，第三人为被保险人和被保险人允许的操作人员之外的人，本案受伤人员赛志相系被上诉人虎明江的驾驶员，且赛志相是在吊装过程中站在履带上查看吊装情况时被滑落钢板砸伤，故赛志相不符合保险合同中附加第三者责任保险第四条规定的第三人，上诉人对赛志相所受伤害不负有第三者责任保险责任。一审判决上诉人在第三者责任保险范围内赔偿错误，本院予以纠正。对于上诉人在雇主责任保险范围内的责任，赛志相属于被上人虎明江雇佣的驾驶员，故其在履行工作中受到的伤害，属于雇主责任保险范围，上诉人应当承担雇主责任保险责任。对于焦点二：就残疾赔偿金部分，一审认定为九级伤残的依据为云南昭通恒达司法鉴定所的鉴定意见书，上诉人认为该鉴定意见采用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准错误，对此，本院认为，一审法院一审中询问上诉人是否申请重新鉴定，上诉人在一审中表示对适用标准无异议并认可鉴定意见，现上诉人又不认可该鉴定意见，有悖诉讼中应当遵守的诚实信用，本院不予支持。按照九级伤残计算，一审认定的残疾赔偿金106970.48元正确，应予维持。鉴于保险合同中雇主责任保险限额仅为100000元，单就残疾赔偿金数额已经超过了该限额，而在焦点一中本院已经论述上诉人不负有附加第三者责任保险赔偿责任，故被上诉人的其他损失无论是否客观，上诉人也不再承担，因此本院不再评判。综上，上诉人就附加第三者责任保险方面的上诉理由成立，本院予以采纳；其余理由不能成立，本院不予采纳，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4899号民事判决第二项和第三项。二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4899号民事判决第一项为：由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分司于本判决效后十日内支付被上诉人虎明江保险金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2029元，由被上诉人虎明江承担950元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司承担1079元；二审案件受理费3612元，由被上诉人虎明江承担1432元,上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司承担2180元。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一八年八月二十日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文