江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终1124号上诉人(原审原告)：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645GG03房间，统一社会信用代码：911201163004302489R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙蓉，男，汉族，系公司宜春市片区业务经理。被上诉人（原审被告）：李正秀，女，1957年1月9日生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，被上诉人（原审被告）：江西佰旺进口汽车贸易有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区鹏晟汽车市场****，统一社会信用代码：91360902069700769U。法定代表人：李正秀，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：黄爱萍，女，1962年10月26日生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人李正秀、黄爱萍、江西佰旺进口汽车贸易有限公司（以下简称佰旺汽贸公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人创金公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持创金公司原审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由李正秀、黄爱萍、佰旺汽贸公司承担。事实与理由：涉案借款合同已实际履行，一审法院对实际借款金额审理有误。根据双方签订的《个人借款及担保协议》约定，创金公司接受贷款协议后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至佰旺汽贸公司委托垫付卡账户，完成借款。李正秀授权的垫付卡账户中收到等值于借款本金10万元的额度后，创金公司即完成了支付借款义务，李正秀即负有还款义务。李正秀自由消费借款本金，应当承担偿还借款本金、利息、违约金的义务。李正秀于2016年7月6日、7月27日、8月12日分别通过轻易贷科技有限公司提供的网络平台从创金公司借款10万元、15万元、14.6万元，其中都约定共10%的信用保证金、履约保证金、服务费，李正秀对7月6日的借款进行了提现，对7月27日、8月12日的借款额度用于购车支付给了世捷开元汽车贸易集团有限公司，该两笔借款实际已由李正秀使用。被上诉人李正秀、黄爱萍、佰旺汽贸公司未作出书面答辩，也未参加庭审。上诉人创金公司向一审法院起诉请求：1、判令李正秀偿还创金公司借款396000元及利息16830元；2、判令李正秀向创金公司支付违约金54412元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2017年3月2日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令佰旺汽贸公司、黄爱萍对李正秀的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由李正秀、黄爱萍、佰旺汽贸公司拟承担。一审法院认定事实：李正秀于2016年7月6日与轻易科技有限公司签订《借款服务合同》、《借款及担保协议》，通过轻易贷网络平台向创金公司借款，约定借款金额为100000元，期限180天。借期自2016年7月6日（借款日）起至2017年1月2日（到期还款日）止；期间利率为4.25%。并约定若逾期李正秀须向创金公司一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且李正秀在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向创金公司支付延迟履行违约金，还约定创金公司为追索欠款所发生的其它费用由李正秀承担。创金公司于合同签订时通过垫富宝投资有限公司向李正秀实际出借人民币90000元（扣除了约定借款的10%的保证金），佰旺汽贸公司、黄爱萍签订了连带担保函等承诺为李正秀的借款、利息及其他费用向创金公司承担连带担保责任。借款到期后，李正秀未归还借款本息，故创金公司诉至法院。本案审理过程中，创金公司放弃逾期违约金，只要求按日息1‰支付逾期利息。一审法院认为，创金公司诉请的李正秀2016年7月6的借款100000元，创金公司于2017年7月13日向佰旺汽贸公司实际转款90000元，预先扣除10%的保证金，该保证金不应认定为本金，故认定借款本金为90000元；借期内利息按4.25%，不违反法律规定，予以支持，即3825元（90000×4.25%）。对于借期届满之后的利息，按约定应计算至清偿本金时止。在审理过程中，创金公司要求逾期利息按日息1‰计算，折算成月息为3%，违反了国家有关限制借款利率的规定，该院依法在月利率2%的范围内予以支持。创金公司诉请的2016年7月27日借款150000元、2016年8月12日借款146000元，没有实际支付借款的凭证，证据不足，不予支持。佰旺汽贸公司、黄爱萍签订了担保函，依法应为李正秀向创金公司的借款承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十九条、《最高人民法院》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决李正秀于判决生效后十日内偿还创金公司借款本金90000元及利息3825元（逾期利息以尚欠借款本金为基数，自2017年1月3日起按月利率2%计算至清偿本金时止）；佰旺汽贸公司、黄爱萍对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费8309元，保全费2856元、公告费300元，合计11465元，由被告李正秀、江西佰旺进口汽车贸易有限公司、黄爱萍负担2689.55元，其余由原告自行负担。二审期间，创金公司提交证据：中信银行现金管理交易凭证及对应客户回单三组和河北旭华贸易有限公司收款证明一份，以证明创金公司转款给垫富宝投资有限公司，垫富宝投资有限公司将款项支付给河北旭华贸易有限公司、世捷开元汽车贸易集团有限公司，创金公司已经履行出借款义务。本院经审查认为，上述证据仅能证明创金公司与垫富宝投资有限公司及垫富宝投资有限公司与河北旭华贸易有限公司和世捷开元汽车贸易集团有限公司的资金往来，不能达到创金公司已履行向李正秀支付出借款项义务的目的。本院经审理查明，创金公司于2016年7月30日向垫富宝有限公司转账4630万元，该公司于7月29日向世捷开元汽车贸易集团有限公司转账4000万元；创金公司于2016年8月12日再次向该公司转账2000万元，该公司于8月16日向世捷开元汽车贸易集团有限公司转账2999万元；创金公司于2016年9月26日向该公司转账110万元，次日该公司向河北旭华贸易有限公司转账1060万元。创金公司与世捷开元汽车贸易集团有限公司、河北旭华贸易有限公司系同一集团下的公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,当事人对主张的事实应提供证据予以证明，举证不能的，应承担相应不利的法律后果。本案的争议焦点在于创金公司是否出借了其与李正秀协议书中约定的款项。借款合同作为实践性合同，出借方应证明己方履行了出借款项义务，借款方才负有按合同约定偿还借款及支付利息等义务。对于约定10万元借款的合同，实际已由李正秀支配的资金仅有9万元，因此该合同借款金额认定为9万元并由李正秀负责偿还并无不当。对于创金公司主张的另外两份借款合同（15万元和14.6万元），本案中创金公司虽然有转账给垫富宝投资有限公司的记录，但是垫富宝投资有限公司并未直接转账给李正秀，垫富宝有限公司转账给创金公司的关联公司大额资金并不等同于其中就包括了李正秀所借的资金，创金公司所提交的证据尚不足以证明其已履行出借款项义务，应承担举证不能的后果，其要求李正秀偿还该两笔借款，没有事实依据。综上所述，上诉人创金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6901元，由上诉人创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 晟审 判 员  郭 琳审 判 员  杨 柳二〇一八年八月二十二日代书记员  余双桃