四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川34民终1061号 上诉人（原审被告）：王富，1982年12月11日出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。 被上诉人（原审原告）：李有华，1973年1月1日出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人（一般代理）：马东方，西昌市长安法律服务所法律工作者。 上诉人王富因与被上诉人李有华农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2017）川3423民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王富上诉请求：1.撤销原判，依法改判待房屋整改好上诉人才向被上诉人支付劳务费；2.鉴定费、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.房屋存在质量问题是最大的原因，因被上诉人未修好房屋，偷工减序，还不进行返工和改善，上诉人才没有支付剩余款项。房屋存在质量问题与本案有关联性。一审查明事实与实际不符。2.一审庭审过程不客观、不公正。 被上诉人李有华辩称，一审查明事实清楚，证据充分，判决公平公正，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 李有华向一审法院起诉请求：1.判令王富支付李有华修建位于盐源县的房屋的劳务费余款人民币62944.00元以及迟延支付的利息（利息按年利率4.35%计算，从2016年10月24日暂算至余款付完为止）；2.判令王富支付李有华贴厕所墙面砖工钱565.00元，修院坝围墙工钱7500.00元，铺地坪工钱3000.00元，合计11065.00元；1、2项合计62944.00元；3.判令王富承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月19日李有华与王富签订《建房承包合同》，约定王富将位于的砖混结构一幢修建工程主体楼房以每平方米340.00元，偏房以每平方米280.00元的价格单包给乙方修建，工期为2016年4月28日至2016年9月28日，最迟为2016年10月28日。工程范围：“主体一楼高带板3.4米，二楼高3.2米，三楼高3.2米，一、二、三楼地砖安装，主体楼房外墙面瓷砖安装，厨房墙砖、前方墙1.2米墙砖，洗澡间瓷砖安装，水电安装。乙方按照甲方的草图进行施工，房屋前面整体不能大于后面，小于误差不能超过10公分。”收房标准：以施工现场滴水为准。双方对付款方式、工期、质量要求、安全责任及双方在修建过程中的权利义务等作了约定。除合同约定劳务外，双方口头约定，李有华为王富修院坝围墙、铺地坪，由王富向李有华供给生活，李有华出工，贴厕所瓷砖1.2米以上计算劳务费。2017年1月3日，王富一家搬进新修建楼房居住至今。王富已支付李有华修房款70000.00元，剩余款项王富以房屋有质量问题为由未与李有华结算，李有华诉至法院要求王富支付剩余款项，并向一审法院提出工程量鉴定申请，凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具了《“盐源县砖混结构房屋修建工程”工程造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）鉴定结果：“1.合同内劳务费：100932.56元（其中主楼82031.80元，偏房20932.80元，扣外墙面未贴瓷砖2032.04元）；2.合同外劳务费：9758.85元（其中厕所墙面瓷砖1497.73元，围墙7634.21元，院坝内室外地坪626.91元；3.由王富提出的扣除合同内未砌砖墙及抹灰劳务费4502.15元（其中未砌砖墙2461.96元，未砌砖墙抹灰2040.19元）。” 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点：1.双方签订的《建房承包合同》是否有效？依法成立的合同受法律保护。违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。在建设工程中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，李有华未取得建房施工资质，因此双方签订的《建房承包合同》是无效的。2.王富还应支付李有华多少劳务费？建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，李有华按照约定为王富建一座三层楼房，王富以质量有问题为由未对修建房屋进行竣工验收，又于2017年1月3日搬进房屋居住，房屋已转移占有，2017年1月3日为竣工日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王富已搬入楼房居住，对房屋进行了使用，且王富未提供房屋质量有问题的相应证据及鉴定意见，因此对王富主张房屋质量有问题的辩解理由，一审法院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的《建房承包合同》无效，但李有华实际投工投劳已将房屋修建完成，王富应支付李有华工程款。合同内劳务费为100932.56元，合同外劳务费(厕所墙面瓷砖)为1497.73元，共计102430.29元，王富提出的应扣除的合同内未砌砖墙及抹灰劳务费4502.15元，合同内未约定，不应在合同劳务费内扣除。李有华提出的合同外劳务费（修院坝围墙、铺地坪），因双方口头约定且双方已实际履行，所以李有华要求王富给付修院坝围墙、铺地坪的劳务费的请求一审法院不予支持。王富已支付劳务费70000.00元，因此王富还应支付李有华劳务费32430.29元。3.王富是否该支付劳务费利息？当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，双方未约定逾期支付工程款的利息及违约责任，因此李有华利息的请求一审法院不予支持。4.鉴定费5000.00元由谁承担？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中关于李有华提出的鉴定费问题，结合本案事实，李有华与王富对工程量为多少争议较大，而工程量的确定是本案审理必须查明的事实，属于必然发生的费用，予以支持。李有华先行垫付了5000.00元鉴定费，对于修建房屋工程量的确定，李有华、王富均负有举证责任，且在本案中该鉴定是由于王富不支付劳务费而产生的,因此鉴定费李有华承担2000.00元，王富承担3000.00元。综上所述，李有华请求王富支付劳务费、部分鉴定费的诉讼请求，于法有据，予以支持；李有华请求王富支付修院坝围墙、铺地坪的劳务费,迟延支付劳务费利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由王富于本判决发生法律效力后三十日内支付李有华劳务费32430.29元；二、鉴定费5000.00元，李有华承担2000.00元，王富承担3000.00元，此款由王富于本判决发生法律效力后三十日内支付李有华鉴定费3000.00元；三、驳回李有华的其他诉讼请求。案件受理费1374.00元，由王富负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，王富自建楼房为三层。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人王富是否应支付被上诉人李有华剩余劳务费；2.鉴定费用应由谁承担，如何承担。 关于争议焦点1.本案中，李有华所承建的案涉房屋虽为村民王富的自建房，但因不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”所规定的农民自建低层即两层（含两层）以下住宅，故本案案涉工程属于建设工程范畴，应受《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整。案涉工程因承建人李有华并不具有建筑施工资质，双方当事人签订的《建房承包合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形。在本案中，案涉工程并未竣工验收，但发包人王富已实际使用案涉房屋，并在此过程中提出质量异议的抗辩从而拒付剩余建房款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人王富在使用案涉房屋后虽提出质量异议，但并未就质量问题提出诉讼主张，仅以此为抗辩理由拒付施工人李有华工程款，对此抗辩理由本院不予采纳。本案中，承包人李有华有权就其实际完成的工程请求发包人王富参照合同约定支付工程价款。一审认定王富还应支付李有华劳务费32430.29元有事实和法律依据，本院予以确认。 关于争议焦点2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李有华主张劳务费，但因双方当事人对工程量争议较大，李有华申请对工程量进行鉴定，但该举证责任主要应在上诉人王富方，一审按举证责任大小认定双方各自承担相应的鉴定费，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人王富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1374.00元，由上诉人王富负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇一八年八月一日 书记员  孙 耘 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。