贵州省江口县人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔0621刑初11号公诉机关：贵州省江口县人民检察院。被告人：徐海建，男，1960年11月11日出生，汉族，小学文化，住浙江省台州市椒江区，贵州绿洲房地产开发有限公司工作人员。2015年8月13日，因涉嫌犯合同诈骗罪被江口县公安局刑事拘留，同年9月18日被江口县公安局决定取保候审。2016年8月25日，因涉嫌犯挪用资金罪被江口县人民检察院决定被取保候审。2017年2月23日，经本院决定被取保候审。2017年11月24日，经本院决定被江口县公安局执行逮捕。现羁押于江口县看守所。辩护人：王泽富，贵州泽富律师事务所律师。辩护人：谢逵，贵州驰铭律师事务所律师。贵州省江口县人民检察院以江检公诉刑诉[2017]10号起诉书指控被告人徐海建犯挪用资金罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。因案情复杂，2017年6月2日经铜仁市中级人民法院批准，本案延长审结期限三个月。2017年7月3日，本院以(2017)黔0621刑初11号刑事裁定对本案中止审理。2018年7月31日，本院以(2017)黔0621刑初11号之一刑事裁定对本案恢复审理。本院于2018年8月8日、8月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省江口县人民检察院指派检察员赵光文、张海堂出庭支持公诉，被告人徐海建及辩护人王泽富、谢逵均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。贵州省江口县人民检察院起诉指控：被告人徐海建在担任江口县“西岸珑庭”项目总经理期间，未经董事长周某1及其他股东同意，利用职务之便，私自将“西岸珑庭”项目投资款共计580万元挪作他用。具体犯罪事实如下：1、被告人徐海建于2011年2月25日从“西岸珑庭”项目上转走资金100万元在自己账号为30×××77的卡上，同年3月22日转给姚某120万元，其中50万元被徐海建取现，3月23日转27万元到工行新村项目账上作徐海建的投资款，余下3万元在其卡上，进行营利活动。2、2011年2月26日，被告人徐海建从江口“西岸珑庭”项目上转走资金100万元给马英，用于倪某收购江口县李某2的双龙洞进行营利活动。3、2011年5月17日，被告人徐海建私自将“西岸珑庭”项目上的400万元转到绿洲公司账户上，作为徐海建在工行新村房地产开发项目上的投资款，进行营利活动。公诉机关为证实上述指控事实提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人徐海建的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。因其具有以下量刑情节：1、被告人徐海建挪用资金580万元进行营利性活动，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，属于数额巨大，其法定刑为处三年以上十年以下有期徒刑。2、案发后至今，被告人徐海建未归还所挪用的资金，可酌定从重处罚。故根据被告人徐海建的犯罪事实及量刑情节，同时结合该案的社会影响力，建议以挪用资金罪判处被告人徐海建有期徒刑四年至六年。被告人徐海建及其辩护人对公诉机关的指控提出以下辩解和辩护意见：1、被告人徐海建表示具体哪天被刑事拘留记不准，但确实被关了37天。2、被告人徐海建表示自己不是“西岸珑庭”项目的总经理，只是一般工作人员，没有什么职权。3、被告人徐海建当庭提出他本人在公安机关所作的笔录是假的，讯问之时办案人员有诱供并被两个黑衣人恐吓。4、公诉机关指控第一起事实虽有铜仁市人民检察院鉴定书对资金性质进行鉴定，但该鉴定只针对资金性质鉴定而未从会计、审计的角度出发，对徐海建经手的所有“西岸珑庭”项目资金进行全面鉴定，“西岸珑庭”项目由于股东供给资金不足，徐海建在工作期间自己多次垫付了该项目费用，其取款也是填补自己所垫付的费用。因此该鉴定对该80万元款项仅鉴定出处来源，而不是对整个项目作出会计报告，与客观事实不符。5、2011年3月26日，被告人徐海建从江口“西岸珑庭”项目上转走资金100万元给马英，用于倪某收购江口县李某2的双龙洞进行营利活动，这一事实存在，但徐海建系绿洲公司委派到“西岸珑庭”的工作人员，行为受绿洲公司邱某等人支配。邱某要求支持一下倪某，暂时拆借一下资金，在此情况下，徐海建从“西岸珑庭”上转了100万元给马英，这个行为并非私自行为，而是受公司的委托。其本身代表的是绿洲公司，并非徐海建本人。对这100万元转给倪某后，又通过诉讼转到“西岸珑庭”的股东姚某2手中，这个行为与挪用资金的行为有本质的区别。6、2011年5月17日，徐海建私自将“西岸珑庭”项目上的400万元转到绿洲公司账户上，作为徐海建在工行新村房地产开发项目的投资款进行营利活动，这一认定与事实不符。徐海建主观上没有挪用资金的故意，客观上这笔钱一直在绿洲公司账上，只是由一般账户转向绿洲公司的专用账户上。同时，“西岸珑庭”的账户本身就是绿洲公司的一般账户，自己转自己的款项不构成犯罪。7、被告人徐海建从绿洲公司2694010001201100051269一般存款账户转出资金均系通过绿洲公司同意或受公司指派，其不具有利用职务便利的行为。根据本案在卷证据，被告人徐海建均系通过转账支票转出，从转账支票的内容来看需要加盖绿洲公司财务专用章、姚某2印章、徐海建印章，只有上述印鉴齐全，转账支票方为有效，银行才予以转账支付。从本案的事实和证据来看，绿洲公司财务专用章由绿洲公司财务人员保管、姚某2的印章由其个人和姚某1保管，且转账支票文本在位于碧江区的绿洲公司，并非由徐海建保管。因此，本案中的三张转账支票绿洲公司、姚某2均明知。从本案在卷证人邱某、朱某的证言以及绿洲公司出具《证明》、《情况说明》充分表明，被告人徐海建通过转账支票转出的资金，均经过公司领导同意或受公司授权。8、公诉机关指控被告人徐海建挪用“西岸珑庭”项目资金，因该项目仅系绿洲公司的房地产项目名称，不具有刑法意义上的“单位”。被告人徐海建通过转账支票转出绿洲公司的资金均经公司领导同意以及受公司领导指派，其仅系经办人，主观上不具有挪用资金的故意。因此，公诉机关的指控依法不能成立。经依法审理查明：2007年9月4日，江口鸿福房地产开发有限公司（以下简称鸿福公司）经过江口县人民政府批准取得了位于江口县双江镇（现更名为双江街道）盐柳路（原江口酒厂片区）的土地使用权（江国用（2006）第443号），并将该项目取名为“月胧小区”。2010年期间，鸿福公司因资金紧缺无法独立完成该项目，该公司法人姚某2经人介绍认识了贵州绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司、法人李某1）的股东邱某、朱某，以及本案被告人徐海建。经鸿福公司与绿洲公司协商，双方分别于2010年11月22日、2011年1月5日、2011年1月21日签订了《房地产项目合作开发协议书》、《房地产项目合作开发补充协议书》二份来共同开发该项目，同时协议中已将该项目称为“西岸珑庭”。绿洲公司进入该项目之后先后投资部分款项用于支付拆迁补偿金、公司债务等款项。2011年1月21日，经鸿福公司与绿洲公司双方要求于2011年1月25日将原属鸿福公司的土地使用权变更在绿洲公司名下。绿洲公司在开发“西岸珑庭”项目之时又因资金紧缺便层层通过周仲盆、陈某1、陈某2找到周某1对该项目进行投资。2011年1月5日，绿洲公司、周某1、徐海建、周仲盆几方签订了《房地产联合投资书》，该协议约定了各方内部投资人在“西岸珑庭”的股份份额，并约定该项目自负盈亏、独立核算。合同签订之后周某1、陈某2先后通过向绿洲公司转账投资“西岸珑庭”项目共计2340万元。2011年8月28日，绿洲公司、辛某、徐海建、周仲盆、鸿福公司几方签订了《房地产联合投资协议书》，该协议约定了各方合同相对人在“西岸珑庭”项目的开发经营权份额，辛某通过向其他各方投资人购买股份份额的方式获得了“西岸珑庭”项目51%的控股权，然后于2011年9月30日“西岸珑庭”项目的土地使用权从绿洲公司变更为贵州泰业房地产开发有限公司（以下简称泰业公司）。2014年3月3日，泰业公司、周某1向公安机关控告徐海建犯职务侵占罪之后而发现被告人徐海建在绿洲公司担任“西岸珑庭”项目负责人期间，利用自身职务之便，私自将绿洲公司“西岸珑庭”项目投资款中80万元予以挪用，另外将100万元借贷给倪某用于收购江口县李某2的双龙洞进行营利活动，以上共计挪用绿洲公司“西岸珑庭”项目资金180万元。具体犯罪事实如下：一、2011年2月25日，被告人徐海建以购设备名义从绿洲公司“西岸珑庭”项目在江口县农村信用合作联社的一般账户（2684010001201100051269）以转账支票的方式将100万元转至江口县邮政局（2699010001232100010322），然后分两次将该笔款项存入其本人在中国邮政储蓄银行的账户（30×××77），被告人徐海建获得上述款项之后便将其中的20万元转账至姚某1个人账户（60×××25）用于归还姚某2欠周某2的款项，另外私自分多次将剩余的80万元以取现的方式把所有款项于2012年12月29日全部予以取现，鉴于公诉机关仅指控被告人徐海建挪用资金80万元至今未归还公司的事实，本院对其指控金额予以确认。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、立案决定书证明：2014年6月25日，江口县公安局以被告人徐海建涉嫌犯合同诈骗罪而立案侦查。2、取保候审决定书证明：2014年6月27日，被告人徐海建因涉嫌犯合同诈骗罪被江口县公安局采取取保候审强制措施。3、刑事案件破案登记表证明：2014年7月17日，江口县公安局侦破该案。4、鉴定意见通知书证明：2016年8月23日，江口县公安局将铜仁市人民检察院铜检技会鉴[2015]1号鉴定书通知辛某、徐海建，徐海建拒绝签字。5、房地产联合投资合同书及房地产联合投资协议书证明：2011年1月5日，周某1与绿洲公司、徐海建、周仲盆签订投资协议，规定各方权利、义务，禁止任何股东挪用公款。2011年8月28日，辛某收购西岸珑庭股份，占股51%。6、户籍信息证明：被告人徐海建于1960年11月11日出生，具有完全刑事责任能力。7、有限责任公司变更登记申请书证明：2011年9月19日，绿洲公司申请将公司法人由李某1变更为邱某。8、徐海建的供述证明：这100万元是姚某1之弟姚某3为了拉存款到邮政局去，我请示邱某同意后，将100万元从江口县信用社转到江口邮政局，我用身份证临时开了卡，分二笔各50万元打的钱。2011年3月22日转给姚茂恒20万元，用于姚某2还周某2的借款，50万元从碧江大庆路邮政银行取现，交给邱某，因为倪某收购李某2的双龙洞，要邱某借80万元，邱某打电话给我讲，说自己只有30万元，还差50万元，要我从“西岸珑庭”账上转50万元。2011年3月23日，我在大庆路邮政银行取现27万元被我用了，余下3万元在我卡上。因为之前我分两次各打15万元给李某2，替倪某付收购双龙洞的钱，这样帐就平了。另交代这100万元转到我卡上后，3月22日转20万给姚某1。3月23日在大庆路取现27万元，交到绿洲公司工行新村项目上作我的投资款。3月30日，我在同一地点取现金50万用了，没有交给邱某。因之前二次打款一次20万、一次30万元到李某2账上，用来抵账。取27万元没有请示邱某。9、邱某的证言证明：2011年2月25日从“西岸珑庭”账上转到邮政账上100万元，徐海建是这样给我汇报的，他讲姚某2的儿子在邮政局要拉存款，我同意徐海建将钱存入邮政局，但我不知道徐海建存入邮政局多少钱，存进去的钱用于什么地方，我都不清楚，他借给谁或是用于投资项目我都不清楚，这100万元是否归还我也不清楚。10、姚某2的证言证明：自己对这笔钱不清楚。周某2要我还钱，我在徐海建手里借20万元，好像是我女儿姚某1写的借条。11、姚某1的证言证明：这张支票是徐海建要我开的，开了我交给徐海建。2011年3月22日，我父亲在徐海建手中打了条子，不知道借款或是领条，徐海建转20万到我账上，我替我父亲还周某217万元借款。12、周某2的证言证明：2011年3月23日，姚某1转给自己17.7万元，是退房款。13、黄某1的证言证明：2009年至2012年自己在邮政局担任储汇出纳员。2011年2月25日的下午，我接到我们单位一个职工电话，叫我去信用社转款，我到信用社后看见单位职工姚某3的姐姚某1和一个中年男子在那里，姚某3的姐给我一张100万元的支票，随后将这100万元转到我们单位账（因为当时我们邮政没有跨行转账功能），我拿总账复印件交代我们单位工作人员，给客户上账，客户拿了一个身份证给工作人员，我就走了。14、杨某的证言证明：2011年2月25日下午，黄某1带着储户一男一女到我上班的网点，将一张进账单交给我，那个男的递给我们身份证开户，将100万元分两次上到他个人的账户，当时我们邮政网点不能一次存入100万元，所以分两次存。15、中国邮政储蓄银行缴款单、银行交款单证明：2011年2月25日从江口县信用社转款100万元到江口县邮政局。16、铜仁市人民检察院铜检技会鉴[2015]1号鉴定书证明：2011年2月25日徐海建从江口县西岸珑庭项目上转走资金100万元在自己账号为60×××77的卡上，同年3月22日转出20万给姚某1，其余80万元被徐海建相继取出。17、农村信用合作社转账支票及信用社（银行）进账单证明：2011年2月25日，从绿洲公司“西岸珑庭”存款账户2694010001201100051269以购设备的名义转100万元到江口县邮政局的事实。18、中国邮政储蓄银行存款凭单证明：2011年2月25日，江口县邮政局分两次每次50万元转入徐海建的个人账户（30×××77）共100万元。19、中国邮政储蓄银行分户账信息（司法）证明：2011年1月26日，被告人徐海建在江口县商业街营业所开户，账号为60×××77。20、中国邮政储蓄银行账户交易明细（司法）证明：2011年2月25日分两次每次存入50万元，共计100万元存入被告人徐海建60×××77的个人账户。2011年3月22日转给姚某1尾号27425账号20万元，3月22日取现20万元，3月23日取现27万元，然后又多次进行取现，并于2012年12月29日将其账户内的所有款项予以取现。二、2011年2月26日，被告人徐海建以拆迁押金名义从绿洲公司“西岸珑庭”项目在江口县农村信用合作联社的一般账户（2684010001201100051269）以转账支票的方式将100万元转至户名为马英的账户（2699010001020101946438），该笔款项并于2011年2月28日进入马英的账户。2011年3月3日，该笔款项从马英的账户（2699010001020101946438）转至吴某的账户（62×××45）。而该款项被徐海建以绿洲公司“西岸珑庭”项目拆迁押金的合法形式来掩盖私自挪用绿洲公司“西岸珑庭”项目款借贷给倪某用于购买江口县双龙洞进行营利活动的事实。另查明：2015年8月13日16时，因涉嫌犯合同诈骗罪被江口县公安局刑事拘留，并于当日准备通知其家属，因其本人要求不送达而未送达。2015年9月18日，被告人徐海建被江口县看守所予以释放。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、拘留通知书证明：2015年8月13日16时，被告人徐海建被限制人身自由，并于当日欲通知其家属。2、不批准逮捕决定书证明：江口县人民检察院以被告人徐海建涉嫌挪用资金罪，但现有证据不足以证明具有社会危害性而不批准逮捕。3、释放通知书证明：2015年9月18日，被告人徐海建被江口县看守所予以释放。4、徐海建的供述证明：自己向倪某介绍从李某2手里购买江口双龙洞项目作价1800万元，已付1200万元，我将自己的钱100万元借给倪某，钱是转给李某2的舅子马英，支票用途写购设备。此外把应付姚某2的300万元也借给倪某。2014年，倪某付我850万元，包括姚某2的300万元，我的100万元，干股10%以及利息。5、邱某的证言证明：这100万元徐海建给我汇报过，说是借给倪某购买李某2梵净山庄，当时李某2问倪某要钱，倪某就向徐海建借，我就同意借给倪某这100万元，等于是我们公司借给姚某2，姚某2再借给倪某，但具体操作由徐海建在操作。6、李某1的证言证明：自己系绿洲公司董事长、法人，股东有我、邱某、朱某，2010年公司从岑巩迁到铜仁市碧江区，成立贵州绿州房地产开发有限公司，后在铜仁找到工行新村这个项目，邱某把我私章、公章骗到手后，财务由邱某一手操控，把我这个法人架空，我完全失去控制权利，在没有办法的情况下，我于2014年7月14日将绿洲公司股份转给邱某、朱某，工行新村的股份转给叶正大。另证明：工行新村和西岸珑庭是绿洲公司名下的两个开发项目，股东不同，投资不相往来、独立核算、自负盈亏，邱某在外签订的合同都没有得到我的委托，是违反公司章程的行为。7、股份转让合同证明：2014年7月10日，李某1将绿洲公司股份转让给邱某和朱某。8、姚某2的证言证明：证实自己对这笔钱不清楚。9、姚某1的证言证明：这张支票是徐海建要自己开的，具体什么费用不清楚，支票用途是写拆迁押金。10、刘某的证言证明：马英转给吴某的100万元系李某2退还吴某收购双龙洞的定金。11、倪某的证言证明：自己收购黄岩礼品厂，徐海建入股100万元，我记得2011年是分两次分别打入黄岩区中际建设工程有限公司和黄圣厂改制办公室。后收购双龙洞时，向徐海建借300万元。2014年，我把厂卖了，包括借款及股份，一共付徐海建850万元。12、李某2的证言证明：2011年年初，我将双龙洞卖给倪某之前，是卖给吴某，因吴某付不起钱了，我又将双龙洞卖给倪某。2011年2月26日前，我在台州找倪某要钱，倪某要我提供一个账号，我就把马英的账户告诉他，当时倪某就打电话给徐海建，并叫他往马英账上打100万元过来，后来我就叫马英把这100万元给吴某打过去，这100万元是退吴某的定金。我将双龙洞是以1808.8万元转给倪某，他付我有1200万元，有倪某向账上打钱，也有徐海建、邱某向账上打钱。13、周仲盆的证言证明：2010年，我因与徐海建关系好，徐海建给我介绍贵州江口西岸珑庭项目，我通过陈某1找到周某1的舅子陈森清，后周某1投资这个项目，我占5%股份，接着在台州开了一个股东会，明确周某1为董事长、徐海建为总经理，是独立核算的公司，有自己的公章、法人，开设专户、购二台车（50万以下），徐海建有3000元以下签字权。有一天，时间记不起了，邱某、徐海建从江口回到台州周某1办公室里，我当时也在场，我和周某1两个不同意他们拿走400万元，为此，周某1差点与徐海建打起架来了，至于徐海建将400万元用在什么地方，我不清楚。另证明：徐海建投资100万到倪某黄岩黄圣开发有限公司，借295万元给倪某投资江口双龙洞，利息是1分2厘，后倪某把股份、利息、本金一起付徐海建900万元。14、农村信用合作社转账支票证明：2011年2月26日，从绿洲公司西岸珑庭一般账户（2684010001201100051269）出具转账支票一张，用途为拆迁押金。15、储蓄（卡）业务凭证证明：2011年2月28日，绿洲公司西岸珑庭一般账户（2684010001201100051269）转100万元到马英的账户（2699010001020101946438）。16、信用社（银行）电汇凭证证明：2011年3月3日，从马英（2699010001020101946438）账户转100万到吴某（62×××45）的账户。17、铜仁市人民检察院铜检技会鉴[2015]1号鉴定书证明：2011年2月26日徐海建从西岸珑庭项目上转走资金100万元给马英用于投资经营活动。针对本案被告人徐海建及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判意见如下：1、关于徐海建提出具体哪天被刑事拘留记不准，但确实被关了37天的辩解意见。经查，被告人徐海建当庭的供述以及江口县公安局拘留通知书、释放通知书、取保候审决定书能够相互印证被告人徐海建从2015年8月13日被实际刑事拘留并于2015年9月18日变更强制措施为取保候审，同时于当日予以释放，已被先行羁押37日的事实。该辩解意见，与本院查明的事实相符，本院予以采信。2、关于徐海建提出不是西岸珑庭项目的总经理，只是一般工作人员，没有什么职权的辩解意见。经查，被告人徐海建的供述、绿洲公司的情况说明及证明，能够相互印证被告人徐海建为绿洲公司“西岸珑庭”项目的负责人。该辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。3、关于徐海建当庭提出他本人在公安机关所作的笔录是假的，讯问之时办案人员有诱供行为并被两个黑衣人恐吓的辩解意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，依法应当予以排除。被告人徐海建庭审之时所称受到的压力，不属于上述规定中的刑讯逼供等非法方法，不符合非法证据排除的条件。同时被告人徐海建的供述、证人王某及黄某2的证言，能够相互印证公安机关在办案之时没有对其进行刑讯逼供。该辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。4、关于提出公诉机关指控第一起事实虽有铜仁市人民检察院鉴定书对资金性质进行鉴定，但该鉴定只针对资金性质鉴定而未从会计、审计的角度出发，对徐海建经手的所有“西岸珑庭”项目资金进行全面鉴定，“西岸珑庭”项目由于股东供给资金不足，徐海建在工作期间自己多次垫付了该项目费用，其取款也是填补自己所垫付的费用。因此该鉴定对该80万元款项仅鉴定出处来源，而不是对整个项目作出会计报告，与客观事实不符的辩解、辩护意见。经查，本案中徐海建的供述、邱某的证言、农村信用合作社转账支票、账户交易明细（司法）等证据，能够相互印证该笔款项系徐海建作为绿洲公司“西岸珑庭”项目负责人期间以购设备的名义通过转账支票形式将绿洲公司“西岸珑庭”项目款转入自己个人账户，而徐海建则将剩余的80万元全部予以取现的事实，同时即使徐海建因项目垫付部分费用，也不应当以购设备的名义进行报销，而是应当以垫付费用项目进行报销。该辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。5、关于提出被告人徐海建于2011年3月26日从江口“西岸珑庭”项目上转走资金100万元给马英，用于倪某收购江口县李某2的双龙洞进行营利活动，这一事实存在，但徐海建系绿洲公司委派到“西岸珑庭”的工作人员，行为受绿洲公司邱某等人支配。邱某要求支持一下倪某，暂时拆借一下资金，在此情况下，徐海建从“西岸珑庭”上转了100万元给马英，这个行为并未私自行为，而是受公司的委托。其本身代表的是绿洲公司，并非徐海建本人。对这100万元转给倪某后，又通过诉讼转到“西岸珑庭”的股东姚某2手中，这个行为与挪用资金行为有本质区别的辩解、辩护意见。经查，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，以及绿洲公司的公司章程第二十条“股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划”的规定。结合本案中被告人徐海建的供述、证人邱某、李某1、刘某、倪某、李某2的证言能够相互印证被告人徐海建作为绿洲公司在江口“西岸珑庭”项目负责人期间在未获得公司股东会授权也未获得公司法人授权的情况下，擅自听取个别股东意见而将绿洲公司“西岸珑庭”项目款以拆迁押金的名义私自挪借给倪忠全用于经营活动的事实，其行为具有以合法形式掩盖非法目的之故意。另对该笔款项是否经过诉讼途径给予姚某2的辩护意见，从控辩双方提供的证据均不能证实该事实。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。6、关于提出徐海建于2011年5月17日私自将“西岸珑庭”项目上的400万元转到绿洲公司账户上，作为徐海建在工行新村房地产开发项目的投资款进行营利活动，这一认定与事实不符。徐海建主观上没有挪用资金的故意，客观上这笔钱一直在绿洲公司账上，只是由一般账户转向绿洲公司的专用账户上。同时，“西岸珑庭”的账户本身就是绿洲公司的一般账户，自己转自己的款项不构成犯罪的辩解辩护意见。经查，该笔款项转入绿洲公司总账户之时，绿洲公司作为“西岸珑庭”项目的所有权人，应当由绿洲公司主导项目开发并对外承担相应的法律责任。结合被告人徐海建的供述，证人邱某、朱某、姚某1的证言以及贵州省农村信用社支付业务往账凭证，能够相互印证该笔款项虽以策划费的名义，并经过陈某3、徐海建的个人账户从绿洲公司“西岸珑庭”项目的账户转至绿洲公司总账户的流程不规范，但从公诉机关庭审之时出示的证据能够证实该笔款项确实转入绿洲公司账户，该行为客观上没有侵害绿洲公司资金的使用收益权，主观上也并非擅自将该款项挪作他用。该辩解、辩护意见，本院依法予以采信。7、关于提出被告人徐海建从绿洲公司一般存款账户（2694010001201100051269）转出资金均系通过绿洲公司同意或受公司指派，其不具有利用职务便利的行为。根据本案在卷证据，被告人徐海建均系通过转账支票转出，从转账支票的内容来看需要加盖绿洲公司财务专用章、姚某2印章、徐海建印章，只有上述印鉴齐全，转账支票方为有效，银行才予以转账支付。从本案的事实和证据来看，绿洲公司财务专用章由绿洲公司财务人员保管、姚某2的印章由其个人和姚某1保管，且转账支票文本在位于碧江区的绿洲公司，并非由徐海建保管。因此，本案中的三张转账支票绿洲公司、姚某2均明知。从本案在卷证人邱某、朱某的证言以及绿洲公司出具《证明》、《情况说明》充分表明，被告人徐海建通过转账支票转出的资金，均经过公司领导同意或受公司授权的辩解、辩护意见。经查，本案涉及三张转账支票从形式来看票据盖有绿洲公司财务专用章及徐海建、姚某2的私章好像符合出票条件，但从转账支票后的备注用途来看三张支票的用途分别为购设备、拆迁押金、策划费，从实际使用情况来看三张转账支票中仅有以策划费名义从绿洲公司“西岸珑庭”项目账户中转出的400万元回到绿洲公司总账户。然而，其中一张转账支票（购设备）中的80万元，从被告人徐海建的供述、中国邮政储蓄银行账户交易明细（司法）能够相互印证该笔款项被徐海建个人占用，至今未归还公司。其中一张转账支票（拆迁押金）中的100万元，从被告人徐海建的供述，证人李某2、倪某、刘某的证言，储蓄（卡）业务凭证、信用社（银行）电汇凭证，能够相互印证被告人徐海建在未获得公司股东会授权也未获得公司法人授权的情况下擅自听取个别股东意见而将该笔款项私自挪借给倪忠全用于购买双龙洞进行经营活动的事实。该辩解、辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。8、关于提出公诉机关指控被告人徐海建挪用“西岸珑庭”项目资金，因该项目仅系绿洲公司的房地产项目名称，不具有刑法意义上的“单位”。被告人徐海建通过转账支票转出绿洲公司的资金均经公司领导同意以及受公司领导指派，其仅系经办人，主观上不具有挪用资金的故意。因此，公诉机关的指控依法不能成立的辩护意见。经查，公诉机关指控的“西岸珑庭”项目确实不具有独立法人资格，乃是绿洲公司在江口开发经营的一个房地产项目，该辩护意见成立，本院予以采信。关于提出公诉机关的指控不符合挪用资金罪构成要件的辩护意见，经查本案中被告人徐海建具有利用其担任绿洲公司“西岸珑庭”项目负责人期间挪用绿洲公司项目款归自己使用也借贷给他人使用的客观事实，主观方面具有利用项目购设备、拆迁押金的合法形式来掩盖其挪用公司项目资金用作他途的故意。该辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，被告人徐海建利用其担任绿洲公司“西岸珑庭”项目负责人期间，利用其建设项目的职务便利，挪用公司项目专项资金归个人使用达80万元，另挪用公司项目专项资金100万元借贷给他人使用并进行营利活动，以上共计180万元均超过三个月未归还公司，属于数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人徐海建犯挪用资金罪的证据确实、充分，所控罪名成立，应依法追究其刑事责任。关于公诉机关指控第一起被告人徐海建从“西岸珑庭”项目转走资金100万元在自己账户为30×××77的卡上，同年3月23日转给姚某120万元，其中50万元被徐海建取现，3月23日转27万元到工行新村项目账上作为徐海建的投资款，余下3万元在其卡上，进行营利活动的事实。经查，被告人徐海建于2012年12月29日已将其个人账户（30×××77）中剩余的80万元在公诉机关审查起诉之前分多次全部予以取现并私自挪用，至于该款项如何使用，因现金具有即时性、流通性，不宜进一步评价。综上，鉴于公诉机关第一起事实仅指控80万元，本院对其指控金额予以认定，对指控情节予以更正。关于公诉机关指控第二起被告人徐海建于2011年2月26日从江口“西岸珑庭”项目上转走资金100万元给马英，用于倪某收购江口县李某2的双龙洞进行营利活动的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。关于公诉机关指控第三起被告人徐海建私自将“西岸珑庭”项目400万元转到绿洲公司，作为徐海建在工行新村房地产开发项目投资款的事实。对于该起事实，挪用资金罪侵害的客体为公司资金的使用收益权，客观上也要有利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，主观上必须明知行为人在挪用或者借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利。从被告人徐海建的供述，证人邱某、朱某、姚某1的证言以及贵州省农村信用社支付业务往账凭证，能够相互印证该笔款项虽以策划费的名义，并经过陈某3、徐海建的个人账户从绿洲公司“西岸珑庭”项目的账户转至绿洲公司总账户的流程不规范，但从公诉机关庭审之时出示的证据能够证实该笔款项确实转入绿洲公司账户，该行为客观上没有侵害绿洲公司资金的使用收益权，主观上也并非擅自将该款项挪作他用。至于绿洲公司“西岸珑庭”项目内部人员违反合同内容的约定事项，各方合同相对人可通过民事诉讼途径解决各方纠纷，不宜用刑法进行调整。综上，公诉机关指控的第三起事实与本院查明的事实不符，本院不予认定。被告人徐海建在案发至今仍未归还所挪用的资金，可酌定从重处罚。综合被告人徐海建的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项，第十一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人徐海建犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日至2015年9月18日先行羁押的37日应当予以扣除，即自2017年11月24日起至2019年10月17日止）。二、被告人徐海建挪用贵州绿洲房地产开发有限公司的项目资金180万元，依法予以追缴，追回后予以返还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾建敏审 判 员  付永俊人民陪审员  林学顺二〇一八年八月二十九日法官助理唐欢代理书记员  周江蓉