广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0203行初93号原告：何文军，男，1966年1月9日出生，汉族，住南雄市。委托代理人：郑建军，广东比格律师事务所律师。被告：南雄市公安局，地址：南雄市雄中路**。法定代表人：曾东野，该局局长。单位负责人：钟彬，该局副局长。委托代理人：马连生，该局法制科副科长。委托代理人：陈玉婷，广东金韶律师事务所律师。原告何文军诉被告南雄市公安局治安行政处罚一案，原告何文军因不服被告南雄市公安局作出的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》，于2018年3月14日向本院提起本案行政诉讼，本院于2018年3月19日立案后，于2018年3月22日向本案被告邮寄送达了原告的起诉状副本及其他应诉材料。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日、2018年7月11日公开开庭审理了本案。原告何文军及其委托代理人郑建军，被告南雄市公安局的副局长钟彬（第一次开庭）作为该单位的负责人及该单位的委托代理人马连生、陈玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年11月29日，被告南雄市公安局对原告何文军作出韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》，内容为：现查明2017年5月12日，何文军与李应文等人在南雄市江头镇鱼仙村委会因对村委会两委换届选举结果不满，何文军与李应文等人使用身体阻挡的方式，不准镇政府工作人员的公务用车离开，并不听现场工作人员的劝阻，整个过程持续到当日21时许，导致当日的另行选举事项无法进行，何文军的行为已构成寻衅滋事。以上事实有何文军的陈述，何燕兰、李贤洲等人的证人证言及处警经过等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第一款第（四）项之规定，现决定对何文军处以行政拘留十五日。执行方式和期限：由于何文军因本案于2017年5月13日至2017年5月28日已执行行政拘留十五日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条之规定，行政拘留一日折抵一日，实际不予执行行政拘留。如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向韶关市公安局或南雄市人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向武江区人民法院提起行政诉讼。原告何文军诉称，一、被告作出的行政处罚没有事实依据，原告没有参与阻挡工作人员的公务车离开。选举现场即鱼仙村村委会的监控视频及在现场的派出所工作人员的执法记录仪能全面客观的记录现场的情况，原告并没有参与阻拦工作人员的公务车离开。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条规定“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实”。南雄市江头镇鱼仙村村委会装有监控录像，己经全程记录了2017年5月12日当天的情况，而且派出所工作人员的执法记录仪也记录了当天情况，监控视频和执法记录仪录制视频资料具有客观性和全面性，能如实的记录当天原告是否有违法行为，因此按照上述程序规定，被告应当及时、客观和全面地收集、调取案发当天的村委会的监控视频资料及执法记录仪的视频资料，以证实原告是否是违法行为人。事实上，被告在调查邱俊杰、何燕兰和李应权涉嫌寻衅滋事罪一案中，已收集了村委会和现场工作人员的执法记录仪中的视频证据，上述证据现仍由被告持有，依法应当由被告提供上述视频资料。二、被告作出的行政处罚程序违法。1、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”。本案发生在2017年5月12日，按照被告于当天受理案件的主张，其于2017年11月29日出《行政处罚决定书》显然超过了法定期限。2、《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第一款规定“公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，应当及时受理，制作受案登记表，并分别作出以下处理：。”第三款规定“公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，适用第一款的规定”。被告的“受案登记表”显示只是对于邱俊杰涉嫌违法的行为进行了登记，并没有对针对原告制作受案登记表，而且该登记表记载的接报时间为12017年5月12日14时，案情为江头派出所发现邱俊杰在竞选主任职位时落选，煽动当地村民开车堵住鱼仙村委会大门口，不准公务车出入和工作人员离开。事实上当天14时并没有发生堵车事件，根本没有任何违法行为，而且村主任的选举结果也没有出来，但被告却能提前预知邱俊杰煽动村民堵车并出具受案意见为刑事案件，可见在没有任何违法事实的情况下，被告先入为主受理案件，显然程序违法。另外，被告在向原告送达《行政处罚告知笔录》的时候，原告有进行陈述和申辩，但是被告称会对原告的陈述和申辩进行复核，但是被告并没有进行复核而是直接向原告送达了《行政处罚决定书》，程序违法。综上，被告作出的行政处罚决定缺乏事实依据，且程序违法，为维护原告的合法权益，根据行政诉讼法的有关规定，现向人民法院起诉，请求人民法院依法判决：1、确认被告2017年11月29日作出的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》违法；2、撤销被告2017年11月29日作出的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。原告何文军围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1、韶雄公(刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出的行政处罚。2、原告身份证复印件，证明原告的身份。3、视频资料，证明原告并没有参与阻拦公务车或工作人员离开，被告作出的行政处罚缺乏事实依据。4、南雄市民政局于2018年2月2日作出的《关于李应文等人“请求认定江头镇鱼仙村第七届村民委员会换届选举结果无效的复查申请”的答复》；5、南雄市民政局于2018年3月20日作出的《关于李应文等人“请求认定江头镇鱼仙村第七届村民委员会换届选举结果无效的复查申请”的答复》；6、韶关市民政局于2018年4月3日作出的复查意见；7、韶关市民政局于2018年6月12日作出的进展情况的告知函。证据4-7证明：2017年5月12日鱼仙村委会换届选举存在委托投票违法违规的行为，虽然南雄市民政局作出答复，但2018年2月2日与2018年3月20日两份答复对同样的问题内容不一致，说明南雄市民政局包庇选举的违法性，原告向韶关市民政局申请复查，韶关市民政局不认同南雄市民政局作出的答复，复查意见及告知函已经明确韶关市民政局不认同南雄市民政局关于委托投票的答复，而且认为选举有不规范的情形，虽然这不是最终结论，但可以说明选举存在违法违规的情形。在选举有违法违规的情况下，群众包括原告向现场工作人员要求核查，工作人员拒不予以理会，责任人邱荣胜不予解决，群众与其沟通没有错，但被告却将李应权按倒在地，原告认为被告粗暴执法的行为，因此在现场的何振辉和李应文（是李应权的哥哥），对此情形进行劝架是合法，但被告却称何振辉和李应文是阻拦公务车，被告的行为违法。被告南雄市公安局辩称，一、查明的案情与取得的证据。2017年5月12日，南雄市江头镇鱼仙村委会进行村委换届选举工作，当村主任的选票结果统计出来后，参与竞选村主任一职的邱俊杰（男，37岁，居南雄市江头镇鱼仙村委会河背村006号，本次村委选举参选村主任一职）落选，何燕兰（女，47岁，居南雄市江头镇鱼仙村委会王屋005号,负责跟着2号票箱进行投票选举工作）就将结果告诉了邱俊杰等人，何燕兰还起哄说5号票箱作了假、不公平，李应权（男，36岁，居南雄市江头镇鱼仙村委会枫树坑村011号）等人也跟着起哄，邱俊杰还驾驶其本人的粤Ｓ×××**黑色日产小汽车停在派出所的警车粤F70**后面,李应权则驾驶一部绿色皮卡车横向停在邱俊杰的汽车后面，导致公务车不能进出鱼仙村委会，期间工作人员多次做工作要求他们把车挪开不要影响通行，但均遭到李应权的拒绝。近18时许，当江头镇党委书记邱荣胜乘坐车牌为粤粤Ｆ×××**公务用车准备离开村委会回镇政府准备当天晚上另行选举的事项时,遭到邱俊杰、何燕兰、李英富、李应权、李应文、何振辉、何文军、李贤洲等人的拦阻，现场执勤民警多次上前劝阻无效，邱荣胜被迫下车返回村委会，导致当天晚上的另行选举无法进行。以上事实有李应权、李应文、李贤洲、何振辉、何燕兰等证人证言，江头镇人民政府、鱼仙村选举委员会的相关证明及处警经过等证据证实。二、处罚的情况与法律依据。何文军等人对村民选举事项不满，又不能提供相关证据证明选举作假或违规操作，也不寻求合法途径向有关部门反映予以解决，而是采取过激行为，刻意制造事端，在村委选举场所公然起哄捣乱，并强行对选举工作人员的车辆出行进行拦阻，导致2017年5月12日晚上另行选举事项不能如期进行，其行为已经涉嫌寻衅滋事罪。被告经依法传唤何文军，查实其寻衅滋事的违法行为较轻,尚不构成犯罪，在作处罚告知后，于2017年5月13日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条之规定，以韶雄公(治)行罚决[2017]00034号《行政处罚决定书》对何文军作出行政拘留十五日的处罚。但因该处罚决定在作出之前未具体告知处罚的理由与依据，程序违法，被告遂根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款之规定，于2017年11月28日以韶雄公撤罚字[2017]第004号《撤销行政处罚决定书》对上述处罚决定作了撤销，重新告知处罚的事实、理由、依据，重新作出韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》，并对此前已执行的处罚作了折抵，实际未再执行行政拘留处罚。三、收集证据充分，办案程序合法。1、何文军参与拦车滋事的事实有李应权、李应文、李贤洲、何振辉、何燕兰等证人的证言证实，江头镇人民政府、鱼仙村选举委员会的相关证明及处警经过证实。2、本案被告是立刑事案件进行查证的，只因原告的行为情节较轻，而作了行政处罚，办案期限遵照的是《公安机关办理刑事案件程序规定》，并非原告认为的《公安机关办理行政案件程序规定》，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条明确规定：“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”;况且该案尚在刑事诉讼期间,因此，被告对原告作出行政处罚并未超过办案期限。3、该案是江头派出所民警在工作中发现的，被告认为有犯罪嫌疑且可能要追究刑事责任的，依法可受理初查，并依据初查情况决定是否进行立案侦查。本案中，被告受理案件时已有涉案人员在煽动、起哄，涉嫌寻衅滋事，因此，被告并非先入为主受理案件，仍是依法依规进行受理案件。综上所述，被告在办理原告寻衅滋事一案中，事实清楚，程序合法，收集证据充分、确凿，适用法律准确，处罚适当。恳请人民法院维持被告2017年11月29日作出的韶雄公(刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》，驳回原告的所有诉讼请求，并且判令其承担诉讼费用。被告南雄市公安局在法定举证时限内向本院提交了以下证据材料并说明了欲证明的事实：1、受案登记表，证明被告依法受理案件。2、立案决定书，证明被告立案侦查。3、传唤证等，证明被告依法传唤相关当事人到案。4、另行选举无法如期进行的情况说明，证明原告的行为造成的直接后果。5、江头镇鱼仙村民委员会选举办法，证明无规定选票签领表必须提供村民查看。6、关于鱼仙村第七届换届选举的情况说明，证明选举不存在弄虚作假和舞弊的行为。7、5号票箱选举投票的情况说明，证明全程依法依规进行选举。8、丘华标询问笔录，证明选举是依法依规进行。9、邱荣胜询问笔录，证明滋事人员拦阻出行车辆与人员。10、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，证明被告依法告知当事人权利义务。11、何文军询问笔录，证明原告自述参与了阻车滋事。12、李应文询问笔录，证明李应文指证何文军参与了阻车和阻扰工作人员。13、何振辉询问笔录，证明何振辉指证何文军参与了阻车和阻扰工作人员。14、李应权询问笔录，证明李应权指证何文军参与了阻车和阻扰工作人员。15、李贤洲询问笔录，证明李贤洲指证何文军参与了阻车和阻扰工作人员。16、何燕兰询问笔录，证明何燕兰指证何文军参与了阻车和阻扰工作人员。17、处警经过，证明被告依法出警。18、行政处罚告知笔录，证明被告告知原告处罚事实、理由和依据。19、韶雄公(刑）行罚决字[2017]10003号《行政处罚决定书》，证明被告依法作出行政处罚。20、相关音视频资料，证明原告存在违法事实，被告履行了处罚前告知程序。被告南雄市公安局另向本院提交了《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》作为其作出本案被诉行政行为的依据。本院依据原告何文军的申请，依法调取了以下证据材料：1、南雄市人民法院（2017）粤0282刑初103号案证据中的视频资料；2、南雄市江头镇鱼仙村村民委员会2017年5月12日村委会换届选举之时的监控视频材料；3、南雄市公安局江头镇派出所在处理2017年5月12日村委会换届选举之时处警民警执法记录仪记录的视频材料。本院调取的上述视频材料记录了2017年5月12日村委会换届选举之时现场情况。经庭审质证，对于被告南雄市公安局提交的证据材料，原告何文军要求查看原件。被告南雄市公安局则认为，第一，本案涉及到刑事案件，该案卷宗附在刑事档案中，刑事案件已经经南雄市人民法院作出一审判决，该案在上诉审理中，全部案卷材料在韶关市中级人民法院，所有证据材料都经过法院的核实；第二，本案原告的代理律师，是刑事案件的辩护律师，参与了刑事案件的审理，理应核实过相关案卷的证据。原告何文军坚持需要查看原件，以被告未能在法庭上出示原件为由不同意进行质证。对于原告何文军提交的证据材料，被告南雄市公安局的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该组视频并不足以反映当天原告等人参与阻拦工作人员及公务车的全过程，以及由于拍摄角度的问题，该视频并不是当天的全部现场，因此该视频不能证明原告没有参与相关违法行为，被告从同案人员的询问笔录中可以看到，当时汽车摆放的现场与原告提交视频的角度不一致，故对该份证据的证明内容有异议；对证据4-7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，4份证据尤其是证据6、7并没有形成一个新的定论意见，只是在文中提及“如”确有违规情况，建议按程序进行重新选举，因此证据4-7并不能证明2017年5月12日的选举是无效的，4份证据恰恰说明原告是完全具备条件进行合法、合理表达诉求并得到权利救济的，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，村民有权向有关部门举报，有关部门负责调查及处理，原告的这些证据正是体现了法律规定的正当程序，而原告在事发当天并没有根据法律的规定进行合法、合理的维权，其行为已威胁到选举工作人员的人身安全及扰乱社会的秩序，被告合法合理执法、程序正当，不存在粗暴执法的行为。对于本院调取的证据，原告何文军的质证意见为：第一，对调取的证据无异议，原告认为这些证据特别是鱼仙村委会视频监控录像已经从2017年5月12日早上6点左右记录到当天晚上10点半左右，记录全天的视频，这种监控视频与证人证言对比更具有客观性，从监控视频可以看出，被告所述的阻拦邱荣胜离开的时间发生在当天的17点48分许，在法院调取的监控视频序号5文件大小131961KB，时间17点48分许，这段视频有群众阻拦邱荣胜离开，其余视频均没有人用身体阻拦邱荣胜离开，用身体阻拦邱荣胜离开的并不是本案原告，特别是何文军与李贤洲根本不在现场，其中发生阻拦邱荣胜离开的时候何文军已经回家赶羊，李贤洲回家喂猪，何文军与李贤洲也不知道有人用身体阻拦公务车离开的事实，何振辉与李应文虽然在现场，是因为当时公安机关把李应权按倒在地，何振辉与李应文是与公安机关理论，说选举不公平为何要对群众进行粗暴地按倒在地，并没有阻拦公务车离开，只能说何振辉与李应文与公安机关发生口角，但是他们并没有用身体阻拦公务车离开，所以原告认为被告对原告作出行政处罚是没有事实依据；第二，从法院调取的证据可以看出，早上就很多群众指出选举不公平不公正，有人找书记拿选票是因为他们之前根本没有拿到选票，其中何燕兰是作为村民代表参与了选举的工作，虽然安排何燕兰跟2号票箱，但实际上是跟5号票箱，何燕兰工作的失职并不代表其不能对选举进行监督，何燕兰在工作当中发现有选民在没有授权的情况下，代为投超过3张的选票，根据选举办法规定，一个选民最多不能接受超过三个村民的委托，而且需要有书面委托，现在韶关市民政局作出初步调查意见，说明选举可能存在违规，可能重新进行选举，说明此次选举确实存在违法违规的情形，群众向工作人员提出要求查看发放选票的花名册，邱荣胜作为直接责任人，没有理会群众的诉求，这一点可以从监控视频清晰的看到，因此原告认为在有合理怀疑选举存在违法违规的情况下加上政府的不作为，群众只是向镇委书记提出要求查看选票发放的花名册，就该问题与工作人员理论却遭到被告的行政拘留处罚，原告认为是没有事实依据的，更不存在原告无事生非的事实，原告认为法院调取的监控视频可以证明原告不存在违法行为，也不存在无事生非的情形，是政府没有正确、及时向群众说明情况，错把原告作为违法行为人。原告认为被告收集了相关视频却没有认真查看，在没有查清事实的情况下作出行政处罚。被告南雄市公安局的质证意见为：对视频资料真实性、合法性无异议，对关联性有异议，第一、本案的视听资料包括村委会的监控视频以及执法记录仪拍摄的局部视频，由于角度问题，并不能反映当天选举现场的全过程，不足以说明原告不存在违法行为，何文军和李贤洲都曾经出现在视频里面，视频没有拍摄到其离开重新回到现场的过程，说明视听资料在角度上是不足以反映当天的全部情况，而何文军和李贤洲已经有供述中的自认及他人指认等证据反映，因此原告所谓的不在现场对他人行为不知情显然没有事实依据；第二，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十三条，证据有7个种类，视听资料只是其中一种，因此被告不同意原告代理人所称的视听资料更客观的说法，并没有法律依据规定视听资料具有更高的证明力；第三，对于原告代理人所称的村民只是表达选举不合法的诉求，其应该通过合法的方式理性表达，其如何去投诉及维权与本案没有关联性。经审理查明，2017年5月12日，南雄市江头镇鱼仙村根据该村原先制定的《江头镇鱼仙村村民委员会选举办法》举行村委换届选举，被告南雄市公安局下辖的治安管理大队负责该日的秩序维护。在该日选举投票环节过后的唱票、计票环节，作为村民代表的何燕兰认为投票的5号票箱存在弄虚作假的情况，遂将其猜疑告知其他村民，部分村民遂要求深究，但并未理性、依法地向该次选举委员会或者指导该次选举的政府相关部门反映，而是采取起哄的方式索要“说法”并采取封堵道路方式禁止在场的镇政府干部及公务车辆离开，还堵住村委会大门阻挠政府相关工作人员和公安民警的通行。被告南雄市公安局根据工作中发现的违法行为，遂立寻衅滋事刑事案件进行侦查。在侦查过程中，将部分村民传唤至公安局进行调查，根据李应文、李应权、何振辉、李贤洲等人的询问笔录显示，本案原告何文军当日参与了阻扰车辆和人员通行，原告何文军陈述存在“我因2017年5月12日鱼仙村委会选举的时候对选举唱票的方式不同意，并听说选举的5号票箱造假，所以聚集在村委会门口要求政府工作人员调查清楚这个事被传唤到南雄市公安局办案中心”等内容。因村民阻挡政府工作人员出行，原计划当晚举行的补选工作也无法如期进行。被告南雄市公安局经过侦查后认为，本案原告何文军存在寻衅滋事的行为，其情节尚不构成犯罪，但已经触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定，遂于2017年5月13日对原告何文军进行处罚前告知，将拟作出处罚的事实告知了原告何文军，但并未告知拟作出行政处罚的理由和依据，随后询问何文军是否提出陈述和申辩，原告何文军确认不提出，2017年5月13日，被告南雄市公安局作出韶雄公（治）行罚决字[2017]00034号《行政处罚决定书》决定对原告何文军处以行政拘留十五日的行政处罚，并将原告何文军移送执行，现该行政处罚业已执行完毕。原告何文军认为被告南雄市公安局作出韶雄公（治）行罚决字[2017]00034号《行政处罚决定书》缺乏事实依据并存在程序违法之处，遂于2017年10月26日向本院提起（2017）粤0203行初380号行政诉讼，在该案审理期间，被告南雄市公安局于2017年11月28日对原告何文军作出韶雄公撤罚字[2017]第004号《撤销行政处罚决定书》，内容为经被告审查，其在作出韶雄公（治）行罚决字[2017]00034号《行政处罚决定书》之前未告知处罚理由和依据，存在程序违法，故根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款之规定，决定撤销2017年5月13日作出的韶雄公（治）行罚决字[2017]00034号《行政处罚决定书》。被告南雄市公安局于2017年11月29日将韶雄公撤罚字[2017]第003号《撤销行政处罚决定书》向原告何文军进行了宣读，但原告何文军拒绝签名并坚持不撤回（2017）粤0203行初380号行政诉讼案的起诉，该案经本院审理后于2017年12月12日作出（2017）粤0203行初380号行政判决书，判决确认被告南雄市公安局于2017年5月13日作出的韶雄公（治）行罚决字[2017]00034号《行政处罚决定书》违法，该案各方当事人未提起上诉。另查明，被告南雄市公安局提交的证据18、19、20显示，2017年11月29日,被告南雄市公安局的民警向原告何文军进行了本案被诉行政处罚的处罚前告知，原告何文军提出“我当时不在现场，没有拦车”的陈述和申辩意见，并拒绝在《行政处罚告知笔录》上签名，被告南雄市公安局的民警遂注明原告何文军拒绝签名的情况并签名，还注写了上述“2017年11月29日15时19分”的时间，尔后，被告南雄市公安局的民警取出本案被诉的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》并向原告何文军进行宣读，原告何文军仍旧拒绝签名，被告南雄市公安局的民警亦予注明原告何文军拒绝签名的情况并签名，还注写了送达时间为“2017年11月29日15时25分”。被告南雄市公安局提交的视频材料显示，对原告何文军进行处罚前告知和宣读本案被诉的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》的地点为南雄市江头镇鱼仙村委会。本院认为，根据本案在案的证据显示，原告何文军在案发之时确存在滋事的违法行为。原告何文军称现场视频无法显示其存在滋事的违法行为，经查，除李应文、李应权、何振辉、李贤洲等参与滋事人员的询问笔录证实原告何文军参与了滋事过程外，原告何文军在询问笔录中亦陈述了其因不满选举方式和结果而聚集在村委会门口后被带至公安机关的事实，与被告南雄市公安局的《处警经过》中载明的将村委会门口人员传唤至公安机关接受调查的内容相符，而本案的视频记录仅是现场某一特定范围且存在天黑无法辨别情况，故对原告何文军主张其不存在违法行为的事实本院不予采信。本案被告南雄市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定对于原告何文军作出本案行政处罚，证据确实充分，适用法律准确。但在本案处罚程序方面，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第四十一条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”的规定，行政机关在作出行政处罚前必须履行告知义务，当事人享有陈述和申辩的权利。而关于行政处罚决定的作出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”、第三十九条：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章”、第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”的规定，行政处罚决定在调查取证后，逻辑上存在作出行政处罚决定、制作行政处罚决定书、送达行政处罚决定书的顺序，从文书签发和制作流程而言，作出行政处罚和制作行政处罚决定书可能同时进行，其二者存在先后顺序可能仅存在于观念之中，但无论如何，行政处罚的作出不能晚于制作行政处罚决定书的时间，即行政处罚决定书制作完成足以说明行政处罚已经作出。但在本案中，根据被告南雄市公安局提交的证据18、19、20显示，被告南雄市公安局在对原告何文军进行处罚前告知并记录了原告何文军的陈述和申辩后，即刻取出已经携带而来、完成了制作的本案被诉的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》向原告何文军进行宣读和送达，由此足以说明，被告南雄市公安局在对原告何文军进行处罚告知前，实际已经对原告何文军作出了本案被诉的行政处罚，颠倒了告知和作出行政处罚的先后顺序，而此举无疑使法律所规定的行政机关在作出行政处罚前应依法履行告知被处罚人处罚的事实、理由和依据，听取被处罚人的申辩意见的法定义务流于形式，行政机关对于当事人提出的事实、理由和证据的复核或者采纳义务也就无从谈起，该项程序违法当属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项所规定的“违反法定程序的”情形，该处罚依法应当撤销。但本案存在被告南雄市公安局早在2017年5月13日即已经根据查明的违法事实对原告何文军进行了行政处罚的客观事实，且行政拘留业已执行完毕，本案的行政处罚也系被告南雄市公安局2017年5月13日的行政处罚因程序违法被其自行撤销后重新作出的，原告何文军也未提交证据证实其不存在被处罚的违法行为。若以违反法定程序为由判决撤销被告南雄市公安局作出的本案行政处罚，南雄市公安局尚需重新对原告何文军的违法行为进行处理，由此导致行政处罚程序的空转，极大地浪费社会资源，会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，故本案情形符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，本院依法判决确认本案被诉的行政处罚违法，但不撤销该行政行为。原告何文军于本案主张被告南雄市公安局存在超期办案违法行为，本案被诉行政处罚为被告南雄市公安局撤销2017年5月13日作出的行政处罚而重新作出的，并不属于超期办案。至于原告何文军所主张本案的受案登记表登记内容问题及登记时间问题，其一，本案的受案登记表为原告何文军认为登记表中只写明了邱俊杰涉嫌违法行为而没有针对原告本人制作受案登记表故不能对其作出行政处罚，该项主张系原告何文军对法律规定的误解；其二，被告南雄市公安局已经说明工作人员在2017年5月12日14时已经发现有人员煽动、起哄，该解释与当日唱票、计票时间基本相符，被告南雄市公安局根据工作人员的报告予以受案初查并不违反法律规定。且不论原告何文军主张的上述程序违法不成立，即便被告南雄市公安局存在前述程序违法行为，与其前述在对违法行为人进行处罚告知前实际已经作出行政处罚的违法行为相比，根据举重明轻原则，原告何文军要求撤销本案行政处罚的诉讼请求也不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第一款第一项的规定，判决如下：一、确认被告南雄市公安局于2017年11月29日作出的韶雄公（刑）行罚决字[2017]10004号《行政处罚决定书》程序违法；二、驳回原告何文军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告南雄市公安局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  陈伟清人民陪审员  刘 玲人民陪审员  邹建海二〇一八年八月十三日书 记 员  周梦茹