河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终292号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭伟康，男，1995年8月6日生，汉族，小学文化，户籍所在地：河北省邯郸市永年县，在校学生。2006年9月29日，因涉嫌非法经营罪于2016年9月29日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，10月17日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人李玉星，河北姜钟律师事务所律师。 辩护人宗立平，河北维民权律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄通程，男，1995年10月12日生，壮族，小学文化，户籍所在地：广西宜州市。2016年10月25日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，2016年11月18日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人申思、杨佳伟，河南大然律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴昌静，男，1985年12月7日生，仫佬族，中专文化，户籍所在地址：广西壮族自治区宜州市。2017年2月14日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，3月1日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人左云奇、薄立鹏，河北英汇律师事务所律师。 石家庄裕华区人民法院审理石家庄裕华区人民检察院指控原审被告人郭伟康、吴昌静、黄通程犯非法经营罪一案，于2017年7月19日作出（2017）冀0108刑初135号刑事判决书，宣判后被告人郭伟康、黄通程、吴昌静提出上诉。石家庄市中级人民法院经过审理于2017年11月24日作出（2017）冀01刑终866号刑事裁定书发回我院重新审理。石家庄市裕华区人民法院于2018年2月8日作出（2018）冀0108刑初28号刑事判决书，宣判后，被告人郭伟康、黄通程、吴昌静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，一、被告人郭伟康自2015年9月开始，违反国家烟草专卖的规定，在无烟草经营零售许可证的情况下，通过手机互联网微信的方式，从毕文颖（昵称：“天赐”，已被江苏省徐州市警方执行逮捕，江苏警方另案处理）处大量购进，并加价销售各类高低档云烟、玉溪、芙蓉王、硬中华、软中华和木盒包装等卷烟给黄通程、吴昌静、赵红伟等人。经查，被告人郭伟康自2015年9月底至今共自毕文颖处购进各类卷烟262507元，销售价值337308元，非法获利74801元。 上述事实，公诉机关提供了如下证据：1.被告人郭伟康的供述：2015年9月底我开始从事网络卖烟，在朋友圈宣传是卖假烟，客户通过微信或ＱＱ定具体假烟的品种、数量，谈好价格后先给我付款，我收到款后再转账给“天赐”，然后他直接给客户发货，我挣差价，具体卖了多少假烟要看与天赐的聊天记录。微信、支付宝收入中除了天赐转给我互相做广告宣传用的款，其他收入就是通过微信、支付宝收入的烟款，微信红包、转账，支付宝转账的钱就是我买烟的钱。与黄通程合伙的人叫吴什么静。客户大部分是通过微信转账和支付宝支付给我付款，我没有烟草经营零售许可证，只有“天赐”一个上线，下线有石家庄的赵红伟，广西的支付宝收款人是“通程”，微信昵称是“小黄”，我在微信中备注叫“黄总”；2.同案人赵红伟的供述：2016年8月10日，我通过微信，以110元每条的价格，从郭伟康处买了50条假珍品云烟，通过工商银行卡转账5500元。2016年8月18日又向他订了100条假云烟，分两次通过微信转账付款给郭伟康，一次转5000元，一次转6000元。2016年9月7日，有一个人给我打电话说要买假烟，我就通过微信转给了郭伟康5000元。郭伟康的微信号是×××，昵称是“Ａ向明商贸幕后”；3.被告人黄通程的供述：2015年9月底，有一个叫“Ａ向明商贸幕后”的人通过微信加我为好友，说他是卖假烟的，我试抽后感觉不错，就大量开始通过微信转卖。我一共卖了20多万不到30万元，挣了5万到6万元，具体要看微信转账记录。“向明”有什么品牌我都卖，主要是玉溪、大云、芙蓉王、中华和木盒烟；4.证人王某的证言证实2016年9月14日，我单位接到群众举报称有人通过申通物流销售假烟，并于当日下午将假烟查获；5.证人杨某的证言及聊天记录证实2016年8月份其通过微信为×××，昵称是“Ａ向明商贸幕后”的人买过假烟。8月底，他介绍了一个叫赵红伟的人，说是他的下线，我可以从赵红伟的手里拿烟，后来我听赵红伟说上线应该叫“郭伟康”；6.证人杜某的证言、转账凭条、聊天记录证实听朋友杨某说有个叫赵红伟的人有假烟，我就给了1000元定金，但现在一条烟也没见到；7.证人张某的证言、赃物照片、聊天记录证实2016年初其通过一个微信昵称叫“Ａ向明商贸幕后”，微信号：×××的人买了大云烟和硬紫云烟，开抽后才发觉是假的；8.证人陈某的证言、聊天记录证实2016年8月其通过一个叫“Ａ向明商贸”的微信号是×××人购买了一条“特制散拼”；9.证人刘某、廉某的证言证实通过一个叫赵红伟的人以正常价格购买过卷烟；10.证人马某的证言证实赵红伟被拘留后从加油站仓库把属于他的卷烟拉到家里来了；11、有中国工商银行股份有限公司北京正阳门支行的银行出具的被告人郭伟康银行卡交易流水； 二、被告人黄通程、吴昌静违反国家烟草专卖的规定，在无烟草零售许可证的情况下，自2015年10月底开始，通过手机互联网微信的方式，从被告人郭伟康处大量购进，并加价销售高低档云烟、玉溪、芙蓉王、硬中华、软中华和木盒包装等卷烟。经查，自2015年10月底至2016年2月8日被告人黄通程和吴昌静合作从郭伟康处购进各类卷烟价值人民币88521元，销售价值达人民币131399元，非法获利人民币42878元。被告人吴昌静自2016年2月8日至2016年9月29日单独从黄通程处购进各类卷烟人民币9715元并加价销售。被告人吴昌静非法经营卷烟，共计价值人民币141114元。 上述事实，公诉机关提交了如下证据：1.被告人黄通程的供述：2015年10月起至2016年2月8日，我通过互联网微信卖假烟的事是跟吴昌静合作经营的，我负责联系货源，分别寻找下线客户。我的客户，我先收钱，再把钱打给“向明”，利润跟吴昌静平分。吴昌静的客户，他先收钱，再把进货款给我，我转给“向明”，我们俩平分利润；被告人黄通程的供述同时证实：从2016年2月8日以后，吴昌静自己也卖烟，但他没有货源。他有客户订单后，找我要烟，我只收他的成本费转给“向明”，“向明”发货给吴昌静的客户，他挣的钱也不给我。我们之间通过微信、红包、支付宝转账，吴昌静没有烟草专卖零售许可证；2.被告人吴昌静的供述与被告人黄通程的供述一致；3.证人周某、窦某、庞某的证言、转账记录证实通过吴昌静添加了微信号为×××的小黄，并通过微信转账的方式向其购买了卷烟；4.证人吕某的证言、聊天记录、转账单证实其通过被告人吴昌静以微信转账的方式购买了卷烟； 另本案的综合证据有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、辨认笔录、扣押物品、文件清单、搜查笔录、辨认笔录、赃物照片；有石家庄市公安局公共交通分局出具的郭伟康到案经过及被告人黄通程、吴昌静的抓获经过；有石家庄市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、河北省烟草质量监督监测站检验报告及关于被告人郭伟康、赵红伟未申请及持有烟草专卖零售许可证的证明；有石家庄市烟草专卖局的举报记录表、勘查笔录、立案报告表、核价表、检验报告、查货违法卷烟照片；有石家庄市公安局公共交通分局出具的被告人郭伟康协助公安机关抓获被告人黄通程的情况说明及关于被告人微信、支付宝、银行转账的明细及情况汇总、关于被告人郭伟康微信、支付宝的交易记录照片；中国农业银行股份有限公司宜州市支行、中国邮政储蓄银行广西省分行宜州支行出具的被告人吴昌静、黄通程银行交易明细清单；广西壮族自治区宜州市烟草专卖局出具的被告人黄通程、吴昌静未取得经营烟草专卖品资格的证明；石家庄市公安局公共交通分局关于调取涉案财付通交易记录的情况说明及财付通数据、支付宝数据；石家庄市公安局公共交通分局出具的被告人郭伟康销售卷烟安置情况汇总及详单、被告人黄通程非法经营卷烟数额账目表、支付宝、微信转账记录、宣传照片；三被告人的户籍证明及现实表现等证据。 另，本次庭审中公诉机关提供了宜州市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过证实被告人吴昌静被公安机关抓获的事实。上列证据经当庭质证，本院予以确认。 原审法院认为，被告人郭伟康、黄通程、吴昌静违反国家烟草专卖的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发许可证、无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，指控罪名成立。 对被告人郭伟康的辩护人提出的应扣除宣传和广告费用的观点，从卷内证据看，被告人郭伟康非法经营卷烟销售数额包括两部分，一部分为黄通程通过银行转账方式支付，一部分为通过微信及支付宝收入，之后扣除与上线“天赐”的微信及支付宝交换数额（退货及宣传）后得出的费用即为其销售数额，此数额已经将退货及宣传的费用扣除，故对辩护人的辩解不予支持。被告人郭伟康到案后主动交代了其非法经营假冒卷烟的主要下线黄通程，并提供了其真实身份，配合公安机关在其手机内找到黄通程的照片，帮助公安机关对黄通程上网追逃。在抓捕黄通程的过程中，又主动提供黄通程的电话号码、家庭住址及微信号，使得黄通程被警方抓获，其行为属立功，可依法从轻减轻处罚。 被告人黄通程到案后主动交代同案犯的犯罪事实，属于坦白，可依法从轻处罚。 对被告人吴昌静的辩护人提出的一审认定事实错误，证据不足的观点，从卷内证据看有其在公安机关的供述，同时有同案人的供述及相关证人证言对此予以印证，事实清楚，证据充分，故对辩护人的观点不予采纳；对其认为被告人吴昌静具有自首情节的观点，从公安机关出具的抓获经过能够证实被告人吴昌静系被公安机关抓获，并不是主动投案，故不予支持；对其认为被告人吴昌静系从犯的观点，因二人在共同犯罪中均积极参与，各自作用属分工不同，故对其认为被告人吴昌静系从犯的观点不予支持。 对各辩护人提出的应对数额进行鉴定的意见，因公安机关是根据被告人手机微信和支付宝的每笔交易进行统计，之后扣除相关退货及宣传的费用后得出的数额，该数额为其交易的真实情况，属客观事实，故对其认为不科学，应进行鉴定的申请不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第六十四条之规定，判决如下：被告人郭伟康犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人黄通程犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4万元；被告人吴昌静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元；扣押的卷烟予以没收。 上诉人郭伟康上诉称获利数额及涉案金额不对，一审量刑重。 上诉人黄通程上诉称，一审量刑重，罚金过多。 上诉人吴昌静上诉称认定的数额不对，有自首情节，一审量刑重。 经审理查明：原判认定上诉人郭伟康、黄通程、吴昌静犯罪事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人郭伟康、黄通程、吴昌静违反国家烟草专卖的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发许可证、无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。上诉人郭伟康上诉称获利数额及涉案金额不对，一审量刑重的观点；上诉人黄通程上诉称一审量刑重，罚金过多的观点及上诉人吴昌静上诉称认定的数额不对，有自首情节，一审量刑重的观点，经查，与事实与法律相悖，故不予采纳。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 邵彩然 审判员 戚风祥 二〇一八年八月二十三日 书记员 李胜博