广东省连州市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1882民初217号原告：李伟，男，汉族，湖南长沙人，住湖南省长沙县。委托代理人：周斯乐，系湖南锐眼律师事务所律师。被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司。住所：安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号。法定代表人：董俊顺，系该公司总经理。委托代理人：吴星，男，系该公司员工。委托代理人：陈小平，男，系该公司员工。被告：安徽东升电力工程有限公司。住所：安徽省合肥市庐江县矾山镇徐榜村。法定代表人：蔡东升，系该公司总经理。原告李伟诉被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司(以下简称：电建公司)、安徽东升电力工程有限公司(以下简称：东升公司)买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后，依法由审判员梁勇文适用简易程序于2016年12月15日公开开庭审理，并于2017年6月20日作出（2016）粤1882民初632号民事判决。原告李伟，被告电建公司、东升公司不服该判决向清远市中级人民法院提起上诉，清远市中级人民法院于2017年12月23日作出（2017）粤18民终3138号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭适用普通程序进行审理。原告李伟委托代理人周斯乐，被告电建公司委托代理人吴星、陈小平，被告东升公司法定代表人蔡东升到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称:2014年8月29日，原告与被告电建公司就“华润连州顺水风电场基础浇筑工程”签订《混泥土供应合同》，约定由原告供应预拌混凝土。双方约定价格“C15混凝土为：420元/m3，C35混凝土为：480元/m3（此单价不含税金），以上单价按每个月浇筑7个风机基础为基数计算，若每个月实际浇筑风机基础每减少一个，在480元/m3基础上增加100元/m3，每个月实际浇筑风机基础每增加一个，在480元/m3基础上减少100元/m3。”“甲方及时向乙方提出混凝土的技术要求及混凝土配合比。甲方应在混泥土浇筑前及时通知乙方生产混凝土，并保证施工时间准确，进出施工现场的道路通畅。”双方对于混凝土结算依据为“其中垫层混凝土按照签字后的发货单作为结算依据；风机基础C35混泥土按设计图作为计量依据。”按照被告电建公司的施工图纸确定每个风机基础设计混凝土浇筑量为530.2m3。合同签订后，甲方支付了一定的备料款。2015年2月2日，被告电建公司通知原告对7#风机基础进行浇筑。2015年2月2日至3月2日，浇筑风机基础4个，分别为7#（基础垫层34.62m3，基础530.2m3）、6#（基础垫层57.85m3，基础530.2m3）、8#（基础垫层75.38m3，基础530.2m3）、11#（基础垫层25.73m3，基础530.2m3），按照合同约定每方C35混凝土应为780元/m3，但甲方只按480元/m3付款，还应支付300元/m3，欠付风机基础混凝土款为6362401（530.2×4×300）元；按照合同约定每方C15风机基础垫层混凝土应为720元/m3，但甲方只按420元/m3付款，还应付300元/m3，欠付风机基础垫层混凝土款为58074（193.58×300）元。2015年3月25日-8月20日，由于被告电建公司施工现场规划、组织混乱导致长时间不能满足浇筑条件，双方协议原告暂时退场。2015年8月21-9月20日，浇筑基础6个，分别为3#（基础垫层59.39m3，基础530.2m3）、4#（基础垫层40.84m3，基础530.2m3）、9#(基础垫层91.05m3，基础530.2m3）、12#(基础垫层43.5m3，基础530.2m3）、13#(基础垫层41.21m3，基础530.2m3）、14#(基础垫层41.76m3，基础530.2m3）,每方C35风机基础混凝土价格为580元/m3，但甲方只按480元/m3付款，还应支付100元/m3，应补318120（530.2×6×100）元；按照合同约定每方C15风机基础垫层混凝土应为520元/m3，但甲方只按420元/m3付款，还应支付100元/m3，欠付风机基础垫层混凝土款为31775（317.75×100）元。2015年9月21日—10月20日，浇筑基础5个，分别为1#（基础垫层60.29m3，基础530.2m3）、2#（基础垫层89.05m3，基础530.2m3）、5#（基础垫层113.56m3，基础530.2m3）、10#（基础垫层82.05m3，基础530.2m3）、25#（基础垫层52.35m3，基础530.2m3），每方C35风机基础混凝土价格为680元/m3，但甲方只按480元/m3付款，还应支付200元/m3，应补530200（530.2×5×200）元；按照合同约定每方C15风机基础垫层混凝土应为620元/m3，但甲方只按420元/m3付款，还应支付200元/m3，欠付风机基础垫层混凝土款为79460（397.3×200）元。以上，甲方还应补价差合计为1653869（636240+58074+318120+31775+530200+79460）元。至2016年3月2日，华润连州顺水风电场基础浇筑工程施工内容已经全部完毕并经监理验收合格，但两被告一直未支付剩余混凝土款，原告为维护自身合法权益挽回损失，无奈起诉至贵院，请求人民法院判令：一、被告立即支付未付材料款1653869元；二、被告自起诉日起按照银行同期贷款利率的1.5倍支付延期付款利息至实际支付完毕之日止；三、诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告就其主张的事实和理由提交以下证据：1、原告李伟身份证；2、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司组织机构代码信息核查；3、安徽东升电力工程有限公司组织机构代码证；4、《混凝土供应合同》，证明原告与被告系买卖合同关系，双方对于混凝土价格、方量确认方式、价款结算与支付及双方权利义务进行了详细约定；5、C15砼浇筑报审表15份，证明被告及监理方向原告下达风机基础垫层砼浇筑令，砼质量经监理方验收合格，浇筑量据实结算;6、C35砼浇筑报审表15份，证明被告及监理方向原告下达风机基础垫层砼浇筑令，砼质量经监理方验收合格，浇筑量为530.2m3/基；7、C15砼送货单191张，证明C15砼实际浇筑量及浇筑时间；8、C25砼送货单15张；9、监理日记中记录各基施工时间表；10、关于搅拌站误工补偿谈判协商协议；11、东升公司连州商混李伟往来明细；12、李伟收款明细；13、与东升公司法人代表蔡东升、现场经理吴彬的录音笔录及录音光碟；以上证据均为复印件。被告电建公司对原告的证据质证如下:对证据4真实性没异议，是我方盖的章，签字页是三方达成一致的意见，即由被告东升公司承担付款义务，事实上一直以来都是被告东升公司付款的，不应该是由我方承担，C15价格调整没有任何合同依据；对证据9、真实性、合法性无法确定；对证据10，证明目的有异议，按协议第一条第三款2015年3月25日临时进退场费用，协议第二条混凝土价格按每平方米480元结算，不得以任何原因向甲方、乙方提出赔偿，双方所有经济纠纷达成一次性的解决合意；对证据11、12，真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，证明电建公司按《补偿协议》向李伟支付1160000元，双方再无其他争议；对证据13，真实性、合法性有异议，根据整个录音内容，蔡东升和吴彬并未明确1160000元是混凝土款之外的部分，而根据今天庭审的记录已明确1160000元属于整个涉案工程的赔偿款，不存在其他的混凝土价款调整；对其他证据的质证意见与被告东升公司的意见一致。被告东升公司对原告的证据质证如下：对证据1、2、3，没异议；对证据4，合法性有异议，关联性、真实性没异议，对C15混凝土的价格保持不变，C35的价格上下浮动，买卖合同应明确价格，对价格进行确定，否则应视为对价格约定不明，应当是建设工程施工合同，价格调整约定实际上是对违约责任的约定，合同第五条明确约定经监理验收合格后签收，第六条约定因民事阻挡误工、阴雨天等造成的损失由原告负担，被告东升公司坚持认为是建设工程施工合同关系，浇筑的条件是否成就是由原告自己控制的，对垫层、基础没有及时连续的混凝土浇筑，原告有很大的责任，同时该合同第三条第三项明确约定原告按时保质保量连续性施工是原告的义务，原告供应混凝土未完成施工，造成的后果由原告承担；对证据5，没有证据证实，开仓即为监理验收合格，混凝土供应合同先盖章再签字，且原告对此不予认可，本合同无人签字无效，只有法定代表人及其授权代理人才能签订，该项目部不能独立对外签订合同，更不能代表法人的意见，法人也没有对该合同进行追认，该合同是无效合同；对证据13原告电话录音诱导我方，没有经过我方同意，不能当作证据；对其他证据的质证意见，与被告电建公司一致。被告电建公司辩称：1、关于混凝土供应合同对三方当事人真实约束力的问题。根据安徽电建与东升公司所签《华润连州顺水49.8MW风电项目风机基础、箱变基础及道路护坡等工程专业分包合同》第一部分合同协议书第一条之规定分包方式为：包工包料包机械，合同附件八之报价清单的内容，涉案工程混凝土的供应均属东升公司合同范围与义务，安徽电建支付东升公司工程款中也均已包括涉案工程的混凝土费用。《混凝土供应合同》虽是以安徽电建所设立的临时项目管理机构华润连州顺水风电项目部的名义所签，然而在供应合同的签字页中明确约定“混凝土购买费用由安徽东升电力工程有限公司支付”，并且东升公司项目负责人吴彬也已在合同中签字确认。上述约定是三方当事人对付款义务的特别约定，三方当事人在原一、二审中均已认可，上述特别约定也符合安徽电建与东升公司所签专业分包合同中对分包方式的约定，即涉案工程所用混凝土费用均由东升公司负责支付，上述特别约定应当予以确认。从李伟与东升公司所签《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》第10条之约定“若乙方施工中因自身原因，如：人力、物力、财力、技术管理和安全、质量、进度不能满足施工需求，甲方有权临时终止合同。乙方要有足够的施工能力，确保每个月完成七个风机基础，如由此引起混凝土供应合同《第二条混凝土价格》的纠纷和赔偿，均由乙方承担赔偿，甲方有权从总工程款中扣去赔偿款”，以及李伟于2016年5月13日手书的“李伟与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋绑扎支模及零星工程总决算”中其所供混凝土款计算明细，均可见李伟与东升公司一直都确认混凝土的供应与付款的义务由其双方承担，并且在供应合同的实际履行过程中所有混凝土费用一直也是由东升公司通过银行转账方式直接支付给李伟的，安徽电建从未向李伟支付过相关费用。综上，供应合同虽有安徽电建项目部印章，但是三方特别约定了合同的付款义务由东升公司承担，并且在合同实际履行过程中也是按照上述特别约定执行的，故上述供应合同对安徽电建并没有真实的约束力，安徽电建不应当承担涉案工程混凝土款付款义务。2、关于当事人之间基础法律关系的性质与效力的问题。《建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》建市［2014]159号(2015版）第二类专业承包序列资质标准第15项-预拌混凝土专业承包资质标准规定：只有取得上述资质，方可生产各种强度等级的混凝土和特种混凝土。根据上述法律法规之规定，生产各种强度等级的混凝土和特种混凝土，应当事先依法取得预拌混凝土专业承包资质证书即获得相应行政许可，法律法规已明确规定生产供应混凝土属于建设施工行为，而非买卖法律关系。因李伟至今没有取得预拌混凝土专业承包资质证书，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定（建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的），《混凝土供应合同》应为无效合同。综上，李伟、东升公司、安徽电建三方实际为建设施工合同法律关系且所签的《混凝土供应合同》因违反法律法规的强制性规定，不具备相应资质而为无效合同。3、关于混凝土价格的性质与效力问题。供应合同第二条关于高于或低于每月浇筑7个风机基础的费用约定，属于对当事人未能履行相应义务的惩罚性约定，即对相应违约金的约定，而不是价格调整的约定。因为供应合同第二条第一句话即明确C35混凝土480元／m3为综合单价，根据国家标准《工程量清单计价规定》对综合单价的规定以及建筑行业惯例，综合单价即为包含了人工费、材料机械费用、管理费、利润以及相关风险费用的固定单价；即上述对于混凝土的单价约定是明确的，低于或高于7个基础是对数量不达标时的违约责任的约定。根据《合同法》第56条规定，合同无效违约金条款也无效，即上述关于每月多于或少于7个基础浇筑的违约责任的约定无效。4、原告李伟主张赔偿费用无合同依据。(1)涉案工程共计20个风机基础的施工作业（包括清坑、打垫层、基础扎筋、支模、混凝土生产运输、浇筑、送检、基础养护等）即供应合同以及承包合同所涉施工任务均由李伟负责，并且付款义务方均约定为东升公司，即上述两份合同中所涉法律关系主体及施工内容存在一致性。根据李伟与东升公司的承包合同第6条（误工：乙方施工中如有民事阻挡误工。天阴下雨等其他一切原因引起误工，甲方不予承认误工费用，但甲方负责处理、协调民事）、第10条之约定，即无论因天气、民事阻工等一切因素或者李伟自身原因造成的不能确保每个月完成7个风机基础浇筑任务的，李伟均无权要求相关赔偿，上述约定属于免责事项；承包合同上述条款之约定实际上已对供应合同第2条之违约金之规定进行了变更，现李伟主张以所谓下雨、民事阻工、道路等事由要求赔偿无合同依据。(2）根据李伟于2016年5月13日手书的与东升公司总决算的内容，李伟对C35混凝土费用的计算均是按综合单价480/m3计价的，并且原一、二审庭审中东升公司也已确认李伟手书的总决算费用，双方早已就涉案工程的最终决算达成一致，李伟再行诉请没有事实根据。5、原告李伟主张赔偿费用无事实依据。(1)根据安徽电建于2015年2月2日向监理及业主提交的《每日一报》以及《第23期2015.02.07监理例会纪要》中的内容均已证明安徽电建早已于2015年2月2日前为李伟提供了7个已开挖的风机基础供其施工，因李伟自身原因造成未完成7个基础浇筑，理应由其自己承担相应责任。(2）根据安徽电建项目部于2015年8月3日对东升公司下发的工程联系单（东升公司、李伟均已认可）、以及李伟2015年8月18日与8月21日的微信截图（东升公司、李伟均已认可），均可证明安徽电建早已于2015年8月20日前为李伟提供了10个风机基础供其施工（1、2、3、4、5、9、1O、12、13、14)，若按供应合同第2条之规定，则对上述10个风机基础C35混凝土只有180元／m3即李伟应仅收668052元，即在480价格的基础上减收1113420元。通过上述证据已充分证明风机基础实际浇筑数量均由李伟控制，即使安徽电建提供了充足的风机基础供其施工，但李伟也未按合同约定满足每个月至少浇筑7个的要求，根据供应合同、承包合同约定以及诚实信用原则，李伟主张赔偿费用无事实、合同以及法律依据，其据此要求承担相应利息的诉求更无事实与法律依据。综上所述，请求法院依法判决驳回原告李伟的诉讼请求，并由李伟承担全部诉讼费用。诉讼期间，被告电建公司就其主张的事实和理由提交以下证据：1、华润新能源（连州）风能有限公司与电建公司签订的《合同协议书》,证明答辩人与业主之间的承包合同关系；2、电建公司与东升公司签订的《华润连州顺水49.8MW风电项目风机基础、箱变基础及道路护坡等工程专业分包合同》,证明答辩人与被告东升公司之间的分包合同关系，同时证明双方在专业分包合同中明确约定了混凝土施工责任属于被告东升公司的合同义务；3、东升公司与李伟签订的《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》,证明原告与被告之间对混凝土价款进行了变更，同时证明原告与被告东升公司都承认供应合同中的混凝土施工费用由被告东升公司承担；4、《李伟与东升公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋绑扎、支模及零星工程总结算》,证明所有风机基础施工、混凝土供应都是原告与被告东升公司之间发生的，原告已承认混凝土施工的款项支付义务由被告东升公司承担；5、2015.02.02施工日报；6、第23期2015.02.07监理例会会议纪要，证据5、6证明答辩人已于2015年2月2日前为原告提供了7个基础的施工条件；7、被告电建公司向被告东升公司下发的文件、分发记录表、工程联系单，证明答辩人已于8月20日前为原告提供了10个基础的施工条件；8、微信截图，证明原告已承认了十个基础施工条件施工能力不足，原告说其是被告电建公司的内部供应站，是不需要签订合同的;9、原告在其他项目上承接工程微信截图；10、连州市建筑工程质量检测站混凝土抗压强度检验报告3份、照片4张、工程联系单。原告对被告电建公司提交的证据质证意见如下:l、安徽电建与东升公司之间的专业分包合同真实性、合法性无法确定，关联性不予认可。李伟与安徽电建签订的《混凝土供应合同》系安徽电建掌控的“内控”合同文本，合同中对于合同相对方、交易品种、价格、交付方式、违约责任进行了详细、明确约定，符合合同法中关于买卖合同的一切特点，而不符合建设施工合同的特点。安徽电建通过东升公司向李伟付款，并不改变、更不免除其向李伟的付款义务;2、混凝土供应合同真实性、合法性无异议，关联性不认可,关联性的质证意见同证据1。合同中手写“由东升公司支付混凝土款”与合同打印文本中“以下无正文”矛盾，李伟也并不认可混凝土款的付款义务方为东升公司。3、对东升公司与李伟之间的承包合同真实性、合法性无异议，关联性有异议。从合同相对性的原则出发，东升公司与李伟的合同与本案诉争的《混凝土供应合同》无关。4、李伟手书的与东升公司之间的总决算，三性均不认可。安徽电建无法出示原件，亦无法出示此电子文件的载体。原告代理人无法对此进行质证，原告也对此否认。此外，双方根本未就整个涉案工程总结算达成一致，此条既未有安徽电建的签章认可，也无东升电力公司的签章同意，此条是在何种情况下由谁书写的，根本无从查证。5、2015年2月2日安徽电建向监理及业主提交的《每日一报》，真实性、合法性无异议，关联性不认可。风机基础基坑虽然已经开挖好，但是工程日志上也记载有“主干道K11+600至K12+600路面整平”、“主干道上北墙村路面整平”，月度计划中要求“主干道清表完毕”，“主干道路基处理贯通”，这些记载充分证明主干道并未全线贯通，有些还只是在计划完成“清表”（清理表面简称，清表之后还要处理路基才能让重达40-50吨的重型搅拌车和泵车通行）；6、《第23期监理例会纪要》真实性、合法性无异议，关联性不认可。监理例会会议纪要第一项第3小项明确记载“1#、2#、3#、4#、9#风机道路施工平台施工民事阻工”，混凝土根本无法运输。还记载“要求对进场道路进行实地踏查，是否满足设备进场要求”，证明道路还不能满足重载车辆通行要求，安徽电建只风机基础开挖好，并未按照《混凝土供应合同》中约定的“保障道路通畅”的义务。7、工程联系单,真实性、合法性无异议，关联性不认可。根据监理日记记载4#、9#号的钢筋知道2015年8月20日才运抵现场，1#、5#风机基础的钢筋直到2015年10月11日才运抵现场。李伟在钢筋运抵此案长后及时完成了钢筋绑扎、设备、人员、原料均集结到位，准备充分，但因为其他种种非原告的原因，只能按照监理部的《硂浇筑审批表》进行开仓生产。8、微信截图内容表达的是道路不好、天气不好，15个硂分三期完成；对证据9、真实性无异议；对证据10三性不予认可。被告东升公司对被告电建公司提交的证据质证意见如下：对证据1、2，合同施工范围包括混凝土施工在内；证据2，第十条约定混凝土供应合同第二条约定的如完不成每月而引起的赔偿，造成损失都由原告承担，第六条约定，如遇阻挡误工、阴雨天气等引起的误工费，被告东升公司不承担费用，被告东升公司可以协商；证据3，原告是被告电建公司的供应站，本质上不是买卖合同，实际上是施工合同，内部供应不存在，合同不是双方认可就行的，合同最基本的原则是合法；证据4，并非是62基，有电线杆的，在原告浇筑过程中，是具备哪一项就施工哪一项，全部由原告掌控；证据6，被告东升公司代理人吴彬收到原告微信传来的总结算，微信对2015年6月30日支付3万元给原告，总结算是对双方前期工程价款的一个总结，因此不存在撤回，证据7，一个是十个基础具备条件，具备施工条件，但春节放假16天，由于阴雨天不具备施工条件，会影响施工进度属于不可抗力；证据8，道路问题不是问题，都已具备施工条件，承包合同有约定，罚款单也证明具备施工条件；证据9，金额由原告回去核实，关于付款的用途财务在上面写的备注并不能反映真实用途；对电建公司提交的证据10予以认可。被告东升公司辩称：一、关于混凝土价格及其性质问题。原告诉请认为因为每个月未能浇注风机基础7个，因此应当按照：“混凝土关于合同”（下称该合同）第二条约定分别调整价格没有依据。首先，如果此为买卖合同，则买卖合同的标的价格应当确定的；其次，如果按照原告的理解，每月浇注10个基础，那么C35混凝土只有480m3，这就出现了浇注的越多，收入反而越少的奇怪现象（当然，原告有控制浇注多少的全部条件，比如：原告并没有履行合同约定连续性浇注的义务，因为如此则原告将被处罚；还有天气和民工阻工问题，被告均因按承包合同约定而不承担如何责任）；由此可见，该合同对混凝土的价格的如此约定，应当认定为价格约定不明，应当依照“合同法”第六十一条、六十二条规定确定其价格。此外，该约定事实上是对双方如履行义务的惩罚性处罚，应当视为是关于违约金的约定，而不是价格调整的约定。二、关于该合同法律属性问题。该合同名为混凝土供应合同，但在法律上应当认定为建设施工合同，正如贵院立案时所确定的案由一样。因为混凝土的生产、浇注（即施工）均属于建设施工过程中的一个非常重要的环节，属于施工性质的合同。三、关于该合同的效力问题。有前可知，该合同应当认定为建设施工合同，根据我国“建筑法”第十三条、“建设工程质量管理条例”第二十五条、“建设部关于混凝土预制构件和商品混凝土生产企业资质管理规定（试行）”、“最高人民法院法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”第一条规定，该合同由于原告没有取得“商品混凝土”生产、销售和施工（浇注）的“资质等级证书”而无效、因此，应当按照无效合同的处理原则对本案原告的诉讼请求予以处理。四、款项支付。假设被告仍欠原告工程款。则因该合同第五条约定余款在合同内容部施工完毕并经监理验收合格后全部付清，但该工程至今仍未经过监理验收，不符合工程款支付的约定条件。五、关于个体价款问题。原告向被告东升公司发出的工程总决算明显确定没有本案原告申请的问题，被告东升公司对原告的总决算结论也没有意见，此视为双方已对此达成决算意见，原告再行诉请没有事实根据。综上所述，本案涉及的“混凝土供应合同”第一条关于混凝土价格调整的约定，事实上是关于双方未能履行合同义务的处罚的约定，也就是责任的约定，即违约金的约定（买卖合同关于商品价格的约定一定是明确和确定的，且非双方责任而均可调整，只能是市场因素才构成调整的因素，比如，材差调整等）；由于“混凝土供应合同”的本质应当属于建设施工合同（此与关于立案的案由相符），但因原告为未取得施工企业资质等级证书而导致该合同无效，只能按照无效合同的材料原则来处理。由于该工程并未经过监理验收合格，因此，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。诉讼期间，被告东升公司就其主张的事实和理由提交以下证据：1、分包合同；2、基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同；3、混凝土供应合同；4、罚款单；5、工程联系单；6、基础扎筋、支模及零星工程总结算；7、监理情况（2015.1.30）；8、监理日记（2015.8.18）；9、监理日记（2015.9.21）；10、监理例会纪要（023期、024期、046期、047期、048期、049期、050期、053期、051期、054期）；11、连州商混李伟往来账明细、银行凭证、升压站土建承包合同。原告对被告东升公司提交的证据质证意见如下：证据1，真实性没异议；证据2，是承包合同，与本案无关，是原告与被告东升公司的另一法律关系，原告与被告东升公司是施工合同。价格的约定并非二被告所说的违约责任约定，在合同里非常清楚，双方约定是一个月7个洞，根据合同约定甲方保证道路通畅，乙方正常施工，从本质上是混凝土买卖合同，混凝土的销售，二被告是非常清楚的；证据4，风电厂不止有25个砼，导致供期一延再延，十个砼浇筑时间，并不是同时具备的，是二被告与当地未能协调，导致工期延长，原告至今为止未收到工程催单；证据6，截图真实性有异议，署名结算是李伟，发给被告电建公司没有认可，双方没有确认，可以撤回，并未表示对480元一方以上的部分及赔偿放弃；证据7，监理日记没有达到浇筑条件，2015.2.2-3.2放假期间，关于阴雨天，什么时候放假在合同里签订前已有预期；证据8，在监理例会真实性予以认可，其中再15.2.7会理记录1、2、3、4、9施工被告说已经具备条件是有矛盾的，2015.8.3实际上已经完成2、3号的施工，和风机垫层施工；3.14，在10月10日监理记录同样出现，10.17没有提到阻工，8.15号道路要加快施工问题，也无法保证道路通畅的，道路安全隐患记录，要求风机基础，14小点又讲到民事阻工，5、6基坑存在以及道路安全隐患，9.16第3小点民事阻工，要求道路通畅，就是道路不通畅，导致原告无法施工；证据9，真实性没异议，对往来明细要核实三天后，庭后提交，2015.3.25一共支付5笔，每次5万元，撤场费的费用，有些是手写的，与材料款、工程款无关，2015.1.7赔偿工程款76万元，2015.2赔偿款40万元退场款。证据3原代问陈小平，工程联系单有没发给原告。陈小平答：是我发给被2的，没有义务发给原告。原告对证据1-8补充质证意见：证明2015年2月2日混凝土的洞不是原告所挖，证据6显示挖了7个洞，被告因其他原因导致原告不能施工，对证据4三性不予认可；对证据10三性不予认可。被告电建公司对被告东升公司提交的证据质证意见如下：对证据1，证明分包合同，两被告的合同来源及内容，施工范围包括本案原告的施工内容在内，施工垫层、基础浇筑、风机基础包括模版安装、基础扎筋及分包合同的范围；证据2，真实性没异议，承包合同是被告东升公司与原告签订的合同，垫层浇筑到钢筋捆绑以及基础浇筑，重点是本案原告诉请的混凝土价款也在被告东升公司的施工范围内，原告混凝土价格的变动也是按照第4款约定应由原告负担，证明原告每月浇筑7个，少了则应承担责任；对证据3，合法性有异议，对被告电建公司陈小平2015.8.3签署是否属实及工程单是否真实。陈小平答：是属实，是真实的。该混凝土合同为建设施工合同，根据建筑法第13条规定，施工方应取得建筑资质，虽然双方意见一致，但该合同违法，因此该合同是无效的；对证据4、罚款单真实性没异议，证明2015年8月2日已有十基风机基础具备浇筑条件，原告浇筑十个基础不连续浇筑；证据3证明被告电建公司给被告东升公司的工资单；证据5证明被告电建公司与被告东升公司的联系单，2015年8月13日已具备了十个风机基础施工条件；证据6，原告提交的总结算用微信发给被告东升公司的吴彬总结算，是原告的意思表示，说明双方对C15/C35混凝土费用支付都确认由被告东升公司支付，双方对工程款已表明；对证据7，风机基础具备施工条件的有十基，另春节放假15天（2015.2.15-2015.3.1），同时还有阴雨天气。2015.11.9下雨天过后也不能浇筑，具备条件才能浇筑；对证据8、监理例会纪要证明具备浇筑风机基础的数量与原告实际的浇筑不符，原告没有履行合同约定连续浇注义务；对证据9，证明被告东升公司已付款，其中包括原告工程款等在内，在该凭证内，原告发送总结算内是23万元，在总结算后被告东升公司又支付了3万元，还有20万余元未付，与实际相符；对证据11，证明东升公司受安微电建公司的委托和自己向李伟支付劳务款的每一笔费用，东升公司都有明确的记账，预付款、材料款、借支款，其中有两笔2016年1月7日至1月27日1160000元明确为电建公司赔偿李伟公司工程款。我们认为该1160000元与本案诉争的货款没有关系，不应该从诉争的货款里面扣除。经审理查明：被告电建公司与华润新能源(连州)风能有限公司签订了《华润连州顺水49.8MW风电项目道路、风机基础、平台、风机吊装、防雷接地、箱变基础及安装、场内35KV集电线路、110KV升压站扩建等工程施工合同》，取得该工程的总承包权。2014年8月29日，以安徽电力建设第一工程有限公司华润连州顺水风电项目部为甲方，李伟(星子搅拌站)为乙方，双方签订了《混凝土供应合同》，双方约定：第二条混凝土价格：乙方按以下综合单价供应混凝土：C15混凝土单价为：420元/m3，C35混凝土为：480元/m3(此单价不含税金)，以上单价按每个月浇筑7个风机基础为基数计算，若每个月实际浇筑风机基础每减少一个，在480元/m3基础上增加100元/m3；每个月实际浇筑风机基础每增加一个，在480元/m3基础上减少100元/m3。第三条甲乙双方责任及检验。（一）乙方责任：3、乙方负责按时保质量供应混凝土，应保持混凝土施工连续性，保证施工的技术要求。如因乙方原因供应混凝土不及时造成工期延误，因此延迟工期造成的后果由乙方承担。4、混凝土生产所需一切原材料费用由乙方承担，并负责将成品混凝土在甲方规定的时间内运送至指定浇筑地点。（二）甲方责任2、甲方应在混凝土浇筑前及时通知乙方生产混凝土，并保证施工时间准确，进出施工现场的道路通畅。（三）质量责任。乙方应对混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送至入模前等过程中的混凝土质量负责，如因原材料及混凝土半成品质量不合格造成甲方的损失由乙方承担。甲方应对工程浇筑质量及养护质量负责。第四条混凝土量的核实确认。1、乙方每联发货单由甲方代表验收签字，发货单一式两份，甲乙双方各执一份，其中垫成混凝土按照签字后的发货单作为结算依据；风机基础C35混凝土按设计图纸作为计量依据。第五条合同价款的计算与支付。甲方按每2个风机基础向乙方支付40万元备料款给乙方，余款待合同施工内容全部完成，经监理验收合格后全部付清。第六条违约责任。（一）甲方。1、非因不可抗力甲方单方面停止履行合同及工程中途停建、缓建或因提供的技术要求错误造成乙方损失，由甲方予以赔偿。在合同书末页，双方专门预留了签名、盖章的地方，清晰打印了“以下无正文”的字句，安徽东升电力工程有限公司连州风电项目部的负责人吴彬签名确认，合同中手书了“混凝土购买费用由安徽东升电力工程有限公司支付”的字句，安徽电力建设第一工程有限公司华润连州顺水风电项目部加盖公章，乙方由李伟签字并按捺手印确认。2014年12月15日，以被告电建公司作为承包商，被告东升公司作为分包商，双方签订了《华润连州顺水49.8MW风电项目风机基础、箱变基础及道路护坡等工程专业分包合同》，分包方式是包工包料包机械。2015年8月3日，以被告东升公司为甲方，原告李伟为乙方，双方签订了《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》，约定“一、甲方交风机基础从T1到T18桩号，T25桩号，后来增加B1、B2共二十一基风机承包给乙方施工，单价为每基基础122000元。二、乙方施工从清坑、基坑抽水、基坑验收、打垫层、基础环安装与操平、扎筋、支模、测温线安装、混凝土浇筑、试块制作及送检、基础养护、沉降点观测并提供沉降点数据，包括其他所有一切需要的施工作业都由乙方施工，直至业主监理验收合格。六、误工：乙方施工中如有民事阻挡误工，天阴下雨等其它一切原因引起误工，甲方不予承认误工费用，但甲方负责处理、协调民事。十、若乙方施工中因自身原因、如：人力、物力、财力、技术管理和安全、质量、进度不能满足施工需求，甲方有权临时调整和终止合同。乙方要有足够的施工能力，确保每个月完成七个风机基础，如由此引起混凝土供应合同《第二条混凝土价格》的纠纷和赔偿，均由乙方承担赔偿，甲方有权从总工程款中扣去赔偿款。付款方式：乙方当月施工进度款，甲方在当月的第二个付乙方进度款得百分之八十，余下的总工程款待业主、监理、甲方验收合格后二十天内付清全部工程款。2015年1月18日至2015年2月18日，原告经被告电建公司同意先后对7#、6#、8#、11#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼193.58m3。2015年2月2日至2015年3月2日，原告经被告电建公司同意先后对7#、6#、8#、11#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼2120.8m3。2015年4月26日至2015年5月26日，原告经被告电建公司同意先后对12#、13#、14#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼126.47m3。2015年7月8日至2015年8月8日，原告经被告电建公司同意先后对4#、3#、2#、9#、1#、10#、风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼422.67m3。2015年8月21日至2015年9月20日，原告经被告电建公司同意先后对13#、12#、14#、4#、3#、9#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼3181.2m3。2015年9月5日至2015年9月17日，原告经被告电建公司同意先后对25#、5#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼165.91m3。2015年9月28日至2015年10月28日，原告经被告电建公司同意先后对2#、10#、1#、25#、5#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼2651m3。2016年1月1日，电建公司连州顺水风电项目部作为甲方，东升公司连州项目部作为乙方，李伟作为丙方，三方签订《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》，内容“针对丙方提出的自2015年10月21日至2015年12月31日期间因阻工造成混凝土浇筑不连续及主干线上柏场施工阻工造成春节前后施工不连续（春节后无可连续利用天气），导致搅拌站产生了大量人员、机械窝工费用及硂搅拌运输车增加一次进、退场费用，经三方友好协商，达成如下协议：1、窝工费用经三方协商达成如下：a)搅拌站设备、人员费用清单：混凝土搅拌站、搅拌车、50铲车、搅拌机技师、保管员、电工、厨师、场地租赁费、水电，合计1047800元；b)钢筋班组人员、设备费用清单：随车品、养护水车、工地用车、人工（电工、钢筋车、混凝土工、技工）、水电、房租，合计52200元；c）2015年3月25日，搅拌车临时退场，产生进、退场费用：16辆×5000元/辆/次×2次（进、退场各一次）=160000元，以上三项费用合计：1047800+52200+160000=1260000元。2、丙方承诺自2016年元月1日起，立即组织基础施工，并在春节前完成余下5基风机基础施工，若因天气、民事等其他原因造成误工或使施工临近春节或春节期间需连续施工的，甲乙配合建设方积极协调，但混凝土价格仍按480元m3结算，不得因任何原因向甲方、乙方提出补偿。3、付款方式。本次协商费用分三次支付：第一次支付款项甲方在元月8日前支付乙方（并督促乙方支付丙方）760000元（含以支付上述第c）项进、退场费用160000元；乙、丙方自主安排利用近期有利天气立即组织B1、B2机位风机基础混凝土浇筑施工及15#、16#、17#机位垫层、钢筋施工及混凝土基础施工；第二次支付款项在丙方完成5基风机基础浇筑完成后，甲方支付乙方（并督促乙方支付丙方）400000元；第三次支付款项在丙方完成现场模板拆除，现场施工机具清场后（不得有剩余施工机具、材料影响现场平台回填、道路通行及吊装施工；甲方支付乙方（并督促乙方支付丙方）100000元。以上协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，三方需共同遵守，并充分利用当前有利天气积极组织施工，争取完成春节前的基础浇筑施工任务。”2016年4月27日，华润风电(连州)有限公司委托北京建筑材料检验研究院有限公司对风机承台进行检测，经抽检，风机承台混凝土抗压强度推定值为50.6MPa，达到设计强度等级的145%。全部20个风机基础完工后，2016年3月7日，原告离场。2016年5月13日，李伟出具《李伟与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》并通过微信发送给被告东升公司项目负责人吴彬，该总决算内容“C35硂，20个风机基础530.2m3×20×480=5089920；C15硂，20个风机垫层1436m3×420=603204；钢筋绑扎、支模、基础环吊装20×122000=2440000；场外基础环吊运5×2000=10000；升压站土建175000；升压站铺水泥路面34m3×420=14280；另补风机扶梯平台人工开挖5000；以上七项总计工程款捌佰叁拾叁万肆仟肆佰零肆元整（8337404元），甲方已付工程款捌佰壹拾万元整（8100000元），尚欠付我工程款贰拾叁万柒仟肆佰零肆元整（237404元）”，乙方结算人处签有“李伟”字样，甲方签名处为空白。被告东升公司在庭审及答辩中表示认可该总决算的内容，2014年9月15日至2016年5月6日期间，被告东升公司多次通过银行转账汇款方式向原告支付工程款、一建公司赔偿李伟工程款（两笔共计1160000元）、工程款商品混凝土款等款项共9360000元,2016年6月30日转账支付了30000元。被告东升公司法定代表人蔡东升在庭审中确认《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定的第三笔款项100000元暂未支付给李伟，被告东升公司收到李伟发送的总决算后支付了30000元，余款约20万元暂未支付。本院认为：关于本案案由如何定性问题。民事案件案由应依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。本案各方当事人签订了两份合同，一份《混凝土供应合同》，一份《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》，根据李伟的主张及其在诉讼中的陈述，其请求均是围绕《混凝土供应合同》的履行提出，并未就《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》的履行提出主张，故本案的案由应当围绕当事人的主张即《混凝土供应合同》的履行来确定。《混凝土供应合同》的主要内容是混凝土买卖，混凝土的交付是李伟的主要义务，搅拌、运输和浇筑均是为了保障混凝土的依约交付，支付混凝土价款是购买方的主要义务。故本案案由应定为买卖合同纠纷。关于《混凝土供应合同》效力问题。原告作为自然人，不具备建设行政主管部门要求的资质，但在供应混凝土过程中，其搅拌站是以被告自设搅拌站的形式对外出现，并没有独立作业，其工艺配方、质量也由被告东升公司监控，是在被告东升公司监督下进行施工，原告承担的施工作业更多是机械性搅拌，况且在检测报告中，被告电建公司也承认混凝土是自拌。故二被告以原告无经营资质，主张合同无效的理由，本院不予采纳。被告电建公司在部分工程分包、建材外判的情形下，仍然以购方的身份与原告签订混凝土供应合同，并且由分包该工程的被告东升公司的项目负责人吴彬作为已方负责人签订合同，加盖公章。虽然吴彬不是被告电建公司的职员，但合同是双方真实意思表示。虽然合同中载有“混凝土购买费用由安徽东升电力工程有限公司支付”的字句，但被告电建公司在指定的代为履行义务一方不完全履行付款义务的情形下，被告电建公司作为合同相对方仍应向对方履行付款义务。虽然吴彬不是被告东升公司的法定代表人，也没有取得代理权，其签订的合同事后也没有经被告东升公司书面追认，但其后被告东升公司一直向原告支付混凝土价款及退场补偿费用，本院确认被告东升公司实际追认了其员工吴彬的代理行为。综上，原、被告三方签订的《混凝土供应合同》依法成立，无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效，对当事人具有法律约束力，各方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于原告主张的混凝土浮动差价是否应予支持问题。应结合《混凝土供应合同》、《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》、《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》及《李伟与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》进行综合认定。首先，原、被告于2014年8月29日签订的《混凝土供应合同》第二条混凝土价格双方确定了C15、C35混凝土的单价及价格浮动机制。但原告（乙方）与被告东升公司于2015年8月3日签订的《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》第十条约定“...乙方要有足够的施工能力，确保每个月完成七个风机基础，如由此引起混凝土供应合同《第二条混凝土价格》的纠纷和赔偿，均由乙方承担赔偿，甲方有权从总工程款中扣去赔偿款”，综上，可证实原、被告双方已对《混凝土供应合同》第二条约定的混凝土价格浮动调整条款产生的混凝土差价纠纷进行了再次责任划分，约定由此产生的相关损失由原告自行承担，即因风机基础浇筑数量减少导致的混凝土价款损失应由原告承担。其次，原告提交的2016年1月1日《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定“2、丙方承诺自2016年元月1日起…但混凝土价格仍按480元/m3结算，不得因任何原因向甲方、乙方提出补偿”，“混凝土价格仍按480元/m3结算”这句话从文义理解，可以推定合同当事人在此之前混凝土风机基础价格也是按480元/m3进行的结算。再者，退场后李伟于2016年5月13日手写出具的《李伟与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》已载明“C35硂，20个风机基础，530.2m3×20×480，5089920；C15硂，20个风机垫层，1436m3×420，603204”，李伟自行出具的计价方式也进一步证实，原、被告三方因混凝土浇筑不连续产生纠纷并签订《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》由被告对原告方人员、机械、车辆进退场损失进行赔偿后，原告对混凝土单价仍按《混凝土供应合同》约定的风机基础480元/m3,风机垫层420元/m3进行结算是确定认可的，故，原告再行主张按照《混凝土供应合同》约定的价格浮动机制计算混凝土差价款的主张，理据不足，于法无据，本院不予支持。被告东升公司法定代表人蔡东升在庭审中表示认可李伟出具的《李伟与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）硂、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》，故《混凝土供应合同》混凝土价款结算应以该总决算为依据，该总决算载明被告东升公司欠付李伟工程款237404元，李伟出具总决算之后，被告东升公司于2016年6月30日转账支付了30000元，仍拖欠余款207404元未支付，另外被告东升公司法定代表人蔡东升确认《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定的第三笔补偿款100000元仍未支付，以上两笔款项总计为307404元。被告东升公司、电建公司逾期未支付上述款项已构成违约，原告诉请被告共同支付上述款项307404元及自起诉之日起至付清之日止利息的主张，理据充分，本院予以支持，即利息应以307404元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月23日起计至本金付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内共同清偿307404元及其利息(按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月23日起计至付清之日止)给原告李伟；二、驳回原告李伟的其他诉讼请求。本案受理费19684元，由原告李伟负担13772.94元，被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司共同负担5911.06元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  欧学强人民陪审员  冯素萍人民陪审员  张爱萍二〇一八年八月二十四日法官助理陆思廷书记员翟永欣附引用法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。