贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终4251号上诉人（原审被告）：冯兴高，男，土家族，1966年06月18日出生，贵州省德江县人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：唐晓刚，贵州桓文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘生福，男，汉族，1967年04月10日出生，青海省贵南县人，住青海省贵南县。委托诉讼代理人：黄天辉，遵义市红花岗区舟水桥法律服务所法律工作者。上诉人冯兴高因与被上诉人甘生福买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人冯兴高上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4340号民事判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由甘生福承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。甘生福在一审中提供的单方制作的账本以及两张冯兴高签字的结算单不能证明冯兴高收到价值813,670元的货物。冯兴高完全有理由怀疑甘生福是根据转账日期而自行制作的账本。应由甘生福承担举证不能的后果。2、一审法院认为冯兴高对双方之间的交易情况未作“如实陈述”，但正是因为双方对是否结清货款，总交易金额存在分歧，才有此纠纷。现应由甘生福提供充分证据证明冯兴高拖欠货款的事实。一审法院依照高度盖然性原则，认定冯兴高欠货款244,550元不符合法律规定。3、冯兴高自2017年11月6日对货款240,370元进行结算过后，已经分7次向甘生福转账230,000元。甘生福陈述双方的交易习惯是结清前一次的货款再发下一次的货。一审法官也询问过甘生福在2017年11月6日之前发生的交易是否已经付清货款，甘生福陈述的是“已付清货款”。正是双方都认可“先由甘生福发货，冯兴高收到货物之后，尽快结清货款，然后再进行下一次交易”的交易习惯，才一直未发生争议。2017年11月6日，冯兴高在收到货物之后，在收货单上签字认可之后，随即于2017年11月9日向被上诉人转款70,000元，于2017年11月12日向被上诉人转款30,000元，于2017年11月13日向被上诉人转款40,000元，于2017年11月20日转款20,000元，于2017年11月22日向被上诉人转款20,000元，于2017年12月2日向被上诉人转款20,000元，于2017年12月6日向被上诉人转款30,000元，共计230,000元，仅余10,370元尾款未支付，是因为甘生福在临发货前通知冯兴高，单价每斤上涨0.5元，违反了双方不涨价的约定，所以已支付部分货款，仅剩余的尾款没有支付。4、关于违约金及催款损失。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决冯兴高支付违约金属于适用法律错误。首先，冯兴高认为一审法院适用的法律条文有误。其次，从法律条文的意思理解，违约金应该是约定适用，而不是法定适用。如没有约定违约金，人民法院是不能判决支付违约金。最后，应由甘生福提供证据证明其损失的具体金额。被上诉人甘生福辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回冯兴高的上诉，维持原审判决。被上诉人甘生福向一审法院起诉请求：1、判令冯兴高支付货款244,590元，并支付逾期付款利息20,000元及催款损失费用30,000元，共计294,590元。2、本案诉讼费用由冯兴高承担。一审法院审理查明：甘生福、冯兴高系朋友关系，双方就甘生福向冯兴高供应羊的事宜进行口头约定，双方约定的交易方式均是由甘生福派司机将羊运到冯兴高处过磅后由冯兴高验收，然后双方各自记账确认而无现场的交接手续。根据甘生福提供的账目明细，2017年6月16日至2017年11月6日，甘生福先后五次供给冯兴高五车羊，总计货款813，670元，其中2017年6月16日供应60只公羊，应付款金额85,440元；2017年6月29日供应111只公羊，应付款金额158,640元；2017年7月14日供应67只公羊，应付款95,040元；2017年10月26日供应公羊52只、母羊110只，共计货款234,180元，冯兴高对此次供货的过磅情况向甘生福出具了便条；2017年11月6日，供应公羊46只、母羊117只，共计货款240,370元，冯兴高也对此次供货的过磅情况和金额向甘生福出具了便条。其后冯兴高共计向甘生福付款569,120元。因前三次供货冯兴高未向甘生福出具交货凭据，审理中冯兴高陈述甘生福总共只供应了四车货，但对每车货的时间等情况不能做出合理解释，且其陈述与已有证据证明的事实之间也互相矛盾，经一审法院释明后也未能提供其本人对具体收货情况的记账记录。而甘生福出具的记账记录与双方之间有证据证明的部分交易之间以及双方之间的付款情况能够完全印证。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”之规定，冯兴高对双方之间的交易情况未作如实陈述，且其陈述与已有证据所证明的事实之间也相互矛盾，而甘生福出具的记账记录与双方之间有证据证明的部分交易之间以及双方之间的付款情况能够完全印证，与其陈述也完全吻合。因当事人的陈述也是民事诉讼的证据之一，根据本案甘生福、冯兴高双方约定的交易习惯，结合双方的陈述与证据之间的印证情况，依照高度盖然性原则，一审法院对甘生福所主张的供货情况予以认定，即对2017年6月16日至2017年11月6日期间，甘生福先后五次供给冯兴高五车羊，总计货款813,670元，其间冯兴高已经支付569,120元，尚欠甘生福货款244,550元的事实，一审法院予以认定。经甘生福催收后冯兴高未支付余款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，对甘生福要求冯兴高偿付所欠货款244,550元的诉讼请求，一审法院予以支持。冯兴高在2017年11月7日向甘生福出具的便条上注明一个星期付款，故从2017年11月15日起，冯兴高应当向甘生福承担逾期付款的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，因双方未约定违约金的计算标准，一审法院参照民间借贷逾期还款年利率6%的标准由冯兴高向甘生福承担逾期付款利息，甘生福超过该标准的逾期付款利息请求，一审法院不予支持。因冯兴高未按约定向甘生福付款，甘生福多次催款产生了一定的催款损失，结合甘生福提供的证据，一审法院酌定由冯兴高承担甘生福催款损失10,000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：一、由冯兴高偿付甘生福欠款人民币244,550元，并从2017年11月15日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%承担逾期付款违约金；二、由冯兴高偿付甘生福催款损失10,000元；三、驳回甘生福的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,718元，减半收取2,859元，由冯兴高承担，另由一审法院退还案件受理费2,859元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院查明,双方进行买卖没有签订书面合同,只有口头约定。根据上诉方的陈述和被上诉方证人安某在一审庭审时的当庭证实，可以认定双方的交易习惯是把上一车的货款付清了再运下一次的货物。甘生福提供的账目明细表没有冯兴高的签字认可，对于在2017年10月26日之前的交易，甘生福没有提供收货单据，冯兴高也不予认可。在2017年10月26日之前，冯兴高通过银行支付货款215400元给甘生福。2017年10月27日之后，冯兴高通过银行支付货款353680元给甘生福。在2017年10月27日之后的两次收货有冯兴高出具的收条，货款总额474550元。冯兴高在2017年11月7日向甘生福出具的便条上注明一个星期付款。其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案二审的焦点为：一、欠付货款如何确定；二、当事人主张的利息是违约金还是违约损失以及应否支持;三、催款所支出的实际费用应否支持。关于欠付货款如何确定的问题。首先，根据上诉方的陈述和被上诉方证人安某在一审庭审时的当庭证实，可以认定双方存在口头买卖合同，而且双方的交易习惯是通过电话沟通约定供货数量及价款再发货，把上一车的货款付清了再运下一次的货物。在2017年10月27日之前最近的交易发生在2017年7月，按照双方的交易习惯，可以认定双方的货款已经结清。2017年10月27日和2017年11月7日的交易金额为474，550元，2017年10月27日起，冯兴高通过银行支付给甘生福的货款金额为353，680元。虽然甘生福主张给冯兴高供货的总金额为813，670元，但只有单方的记载，对方不予认可。因此，根据本案有效证据并结合双方陈述的交易习惯，只能认定冯兴高差欠货款金额为120，870元（474，550元-353，680元=120，870元）。上诉人冯兴高诉称“不能以被上诉人甘生福单方制作的账本为依据”的上诉理由成立，本院予以支持。但其主张“已支付部分货款，仅剩余的尾款没有支付”的上诉理由，本院部分予以支持。关于当事人主张的利息是违约金还是违约损失以及应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况兴对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这表明一方违约时是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定，如当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约金责任，如没有约定违约金，则违约金责任无适用的余地，这体现了契约自由原则。本案中由于双方对于违约金没有约定，人民法院不得依职权主动判决一方支付逾期付款违约金。因此，一审判决明确冯兴高承担违约金缺乏合同依据，属于判处不当。上诉人冯兴高诉称“违约金应该是约定适用，而不是法定适用。如没有约定违约金，人民法院是不能判决支付违约金。”的上诉理由成立，本院予以支持。当然，由于逾期付款违约金与逾期付款损失属于两种不同的违约责任形式，不承担逾期付款违约金不等于不承担逾期付款损失。冯兴高在2017年11月7日向甘生福出具的便条上注明一个星期付款，因此，按照在便条上的承诺，冯兴高应在2017年11月14日前付清货款。但冯兴高没有付款，客观上给甘生福造成了损失，因此，甘生福在一审诉讼主张冯兴高应承担的利息从性质上讲属于逾期付款所应承担的损失赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚款利率标准计算”的规定，从2017年11月15日起算冯兴高应向甘生福承担逾期付款损失。关于催款所支出的实际费用应否支持的问题。除上述逾期付款所产生的逾期付款损失外，甘生福为催款而产生了实际支出。甘生福主张30000元，一审判决酌情支持10000元，本院认为属于一审法院自由裁量权的范畴，并无不当。上诉人冯兴高主张认定催款损失缺乏依据的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人冯兴高的上诉请求部分成立，原审判决认定事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4340号民事判决；二、由冯兴高在本判决生效后十日内支付甘生福（货款）人民币120，870元；三、由冯兴高在本判决生效后十日内赔偿甘生福逾期付款损失（计算方法为：从2017年11月15日起以人民币120，870元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍标准计算至付清之日止）和催款损失人民币10,000元；四、驳回甘生福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2859元、二审案件受理费5,718元，共计8577元，由冯兴高负担8000元，甘生福负担577元。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一八年八月十六日法官助理张辉云书记员胡邦邦