安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)皖08刑终156号 抗诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡竹平，男，汉族，1991年12月22日出生于安徽省太湖县，高中文化程度，安庆市达富信息科技有限公司总经理，户籍地安徽省太湖县，案发前租住安庆市宜秀区。2016年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年7月29日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人王军，安徽引江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李琢，男，汉族，1991年4月10日出生于安徽省太湖县，中专文化程度，安徽天弘益华信息服务有限公司运营负责人、销售部经理、招商经理，户籍地安徽省太湖县，案发前租住安徽省合肥市滨湖新区。2016年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年8月22日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人何玉忠，安徽国誉律师事务所律师。 原审被告人章智宽，男，汉族，1993年8月8日出生于安徽省太湖县，专科文化程度，安庆市达富信息科技有限公司业务二部经理，户籍地安徽省太湖县，案发前租住安庆市大观区。2016年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年7月29日被逮捕。2018年4月25日经安庆市大观区人民法院决定被取保候审。 原审被告人王欢，男，汉族，1993年5月28日出生于安徽省太湖县，专科文化程度，安庆市达富信息科技有限公司业务一部经理，户籍地安徽省太湖县，案发前租住安庆市大观区。2016年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年7月29日被逮捕。2018年4月20日经安庆市大观区人民法院决定被取保候审。 安徽省安庆市大观区人民法院审理安徽省安庆市大观区人民检察院指控原审被告人胡竹平犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人李琢、王欢、章智宽犯诈骗罪一案，于2018年4月23日作出（2017）皖0803刑初45号刑事判决。安徽省安庆市大观区人民检察院提出抗诉，原审被告人胡竹平、李琢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人胡竹平及其辩护人王军、原审被告人李琢及其辩护人何玉忠到庭参加诉讼。对未到庭的原审被告人王欢、章智宽通过阅卷进行书面审理。现已审理终结。 原判认定：2016年1月，被告人胡竹平在安庆市大观区注册成立安庆市达富信息科技有限公司（以下简称达富公司），由安徽天弘益华信息服务有限公司（以下简称天弘公司）招商经理李琢发展达富公司成为天弘公司的代理商，在安庆市开展所谓的业务。具体运作如下：由湖南银楼现货商品交易市场有限公司（以下简称湖南银楼）向会员单位（如天弘公司等）提供湖南银楼交易平台的使用权，并由会员单位向湖南银楼提供10万元保证金，用于自负其下客户的盈亏。湖南银楼只收取客户每笔交易手续费的30%，其余手续费的70%和100%的客户亏损金由湖南银楼结算返还给会员单位，会员单位将收到的手续费和亏损金中的80%再返给代理商。客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由湖南银楼从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额，后再催会员单位补交保证金，从而代理商也无盈利。 被告人胡竹平于2016年1月始以达富公司为依托，借用湖南银楼的平台对客户实施诈骗。达富公司先后由胡某3（2016年1月12日至6月14日任职，另案处理）、张某博（2016年6月14日至今任职，另案处理）为法人代表，胡竹平为总经理，招募陈某1等人为行政工作人员，王欢、章智宽等为销售经理，张某、何某、胡某2、李某敏、胡某4（均另案处理）等人为组长，组员有吴某盛（另案处理）等数十人为业务员。胡竹平陆续在网络上通过ＱＱ（网名为“猎银”）向他人购买了11.8万条公民的手机号码等信息，并将购买的手机号分发给销售经理，销售经理再将手机号发给组长、业务员，由组长、业务员以微信或ＱＱ方式加手机号持有人为好友，组长、业务员将自己微信和ＱＱ的头像包装成年轻貌美的女性头像，以“白富美”的虚假身份吸引客户，通过一段时间的聊天，取得被害人的信任后，寻找机会伺机切入到沥青现货交易的话题上。组长、业务员谎称有“闺蜜”或“专业指导老师”带领，能够获得高额收益，从而使客户更加信任。待客户有投资意向后，就让客户联系其“闺蜜”或“专业指导老师”，所谓的“闺蜜”或“专业指导老师”实为公司的销售经理王欢、章智宽等，由他们再发送一些大额盈利截图给客户，让客户误认为能够真实盈利。客户在王欢、章智宽等销售经理的引导下开户投入资金，天弘公司李琢明知达富公司运作方式是想办法让客户亏损从而天弘、达富公司盈利的情况下，通过自己的专业以及湖南银楼提供的资料分析出准确率较高的沥青现货交易行情，并将该行情提供给达富公司的胡竹平，由胡将与行情相悖的反向指导意见传给王欢、章智宽等销售经理，王欢、章智宽等人明知这是与行情分析走势相悖的反向指导意见仍将其提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金重大损失，天弘公司和达富公司从而达到从中获利的结果。 1.2016年3月，被害人付某在微信上搜到张某（微信号：×××,昵称：Ｙｕｍｉｋｏ,自称孙梦）。两人加为好友后，张某主动找付某聊天，经常发一些炒沥青挣钱的盈利截图和购买陆虎汽车的图片给付某看，让付某相信能挣钱，并假称其有“闺蜜”指导，可以带付某一起操作挣钱。付某信以为真，在张某的安排下认识其所谓的“闺蜜”王欢（微信号：×××,昵称小时代，自称佟丽丽），随后王欢帮付某完成开户、入金手续，被害人付某依据王欢提供的反向指导意见进行操作，付某入金200000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，付某最终被骗57450元。 2.2016年3月，被害人朱某在微信上收到张某（微信号：×××,昵称：Ｙｕｍｉｋｏ，自称孙梦）的好友申请。加为好友后，张某假称炒沥青投资很赚钱。朱某信以为真，在张某的安排下认识其所谓的“闺蜜”王欢（ＱＱ号：53×××70，昵称小时代，自称佟丽丽），在交易过程中，王欢不断提供反向指导意见给朱某，朱某入金40000元。根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，朱某最终被骗30988.57元。 3.2016年4月，被害人王某1在微信上收到何某（微信号：×××，昵称:凉度，自称：叶婷）的好友申请。加为好友后，何某假称炒沥青投资很赚钱。王某1信以为真，在何某的安排下认识其所谓的“闺蜜”王欢（ＱＱ号：53×××70，昵称小时代，自称佟丽丽）。在交易过程中，王欢不断提供反向指导意见给王某1，王某1入金50000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，王某1最终被骗21102.94元。 4.2016年3月，被害人胡某1在微信上收到胡某4（微信号：×××,昵称：映初，自称徐蓉蓉）的好友申请。加为好友后，胡某4假称在上海从事个人经营，并称在“闺蜜”指导下做现货沥青生意炒原油挣钱，胡某1信以为真，便让胡某4带其一起做。在胡某4的安排下认识其所谓的“闺蜜”章智宽（ＱＱ号：85×××36，昵称那年冬天，自称周晨），在章智宽的帮助下胡某1完成开户、入金手续。在交易过程中，章智宽提供反向指导意见给胡某1，胡某1入金190000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，胡某1最终被骗189382.54元。 5.2016年4月，被害人冀某在微信上收到李某敏（微信号：×××,自称：尹维娜）的好友申请。加为好友后，李某敏假称炒沥青投资很赚钱，让冀某一起投资。冀某信以为真，在李某敏的安排下认识章智宽（ＱＱ号：51×××39，昵称盈在今朝，自称章叶维），在章智宽帮助下冀某完成开户、入金手续。在交易过程中，冀某开始赚钱，后在李琢、胡竹平、章智宽、胡某3共同商议不断提供反向指导意见给冀，冀入金380000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，冀某最终被骗108296.99元。 6.2016年5月，被害人刘某在微信上收到李某敏（微信号：×××,自称：尹维娜）的好友申请。加为好友后，李某敏假称炒沥青投资很赚钱，让刘某一起投资。刘某信以为真，在李某敏的安排下认识其所谓的“闺蜜”章智宽（ＱＱ号：85×××36，昵称那年冬天，自称周晨）。在交易过程中，章智宽不断提供反向指导意见给刘某，刘某入金50000元。根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，刘某最终被骗34762.50元。 7.2016年5月，被害人张某通过微信软件中摇一摇功能，搜到吴某盛（ＱＱ号：34×××51，微信号：×××,昵称：佳佳）并加对方好友。两人聊了一段时间后，吴某盛假称在湖南银楼做现货投资赚钱，并极力推荐张某投资，张某信以为真，在吴的安排下认识所谓的“投资分析师”（ＱＱ号：18×××32，昵称雨薇之恋，自称李静），张某在“投资分析师”的指导下，在湖南银楼交易平台完成开户、入金手续，在“投资分析师”给出的指导意见下进行操作，张入金49000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，张某最终被骗8534.20元。 8.2016年5月，被害人李某1在微信上收到陈某1（微信号不详）的好友申请。加为好友后，陈某1自称在湖南银楼大宗商品交易中心做现货沥青生意，并假称有位喊单的指导老师帮助其投资，让李某1相信能够挣钱，李某1信以为真，在陈某1的安排下认识其所谓的“指导老师”胡某3（ＱＱ号：51×××27，昵称银在天下），并帮助李某1完成开户、入金手续，后胡某3称李某1投资少让其助理章智宽（ＱＱ号：85×××36，昵称那年冬天，自称周晨）帮其喊单。章智宽随后提供反向指导意见给李某1，但李某1未依据章智宽提供的指导意见而是自行购买，李某1入金20000元。根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，李某1亏损1765.49元。 9.2016年4月，被害人李某2在微信上收到胡某2（微信号：×××,昵称：斯美善）的好友申请。加为好友后，胡某2假称炒沥青投资很赚钱，让李某2一起投资，李某2信以为真，在胡某2的安排下认识其所谓的“闺蜜”王欢（微信号：×××,昵称小时代，自称佟丽丽）。在交易过程中，王欢不断提供反向指导意见给李某2，李某2入金220000元，根据湖南银楼大宗商品交易中心后台数据显示，李某2赚取6876.60元。 2016年6月21日，被告人胡竹平、王欢、章智宽被抓获归案；2016年7月15日，被告人李琢被抓获归案。现四被告人已退清全部赃款人民币450517.74元。 原判确认了相应的证据。 原判认为：被告人胡竹平、李琢、章智宽、王欢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人信任，进而投资沥青交易并导致亏损，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人胡竹平、李琢导致他人亏损人民币450517.74元，王欢导致他人亏损人民币109541.51元，章智宽导致他人亏损人民币332442.03元，均系数额巨大。且被告人胡竹平、李琢系共同犯罪，胡竹平、李琢与被告人章智宽、王欢分别在章智宽、王欢各自的犯罪数额内成立共同犯罪。胡竹平非法获取公民个人信息是为了实施诈骗犯罪，其行为是诈骗犯罪的手段行为，系牵连犯，应择一重罪处罚。被害人的亏损是在被告人的诱导下从事沥青交易并最终形成的，二者之间具有刑法意义上的因果关系，故被告人应对被害人的损失承担全部责任。被害人的损失有湖南银楼提供的客户损失清单、被害人的银行交易明细以及被害人的陈述等相互印证，故辩护人辩称被害人损失方面证据不足的辩护意见不予采纳。达富公司成立后主要就是从事本案所涉业务，故章智宽的辩护人辩称本案系达富公司单位犯罪的辩护意见不予采纳。本案中胡竹平是达富公司的发起人和实际经营者，李琢作为天弘公司的招商经理发展达富公司为代理商，对达富公司的经营模式是明知的，且为他们的犯罪行为提供条件和帮助，二人均应对达富公司成员所犯的全部罪行承担责任，系主犯；章智宽、王欢在本案中起次要或辅助作用，系从犯，依法对王欢予以减轻处罚，对章智宽予以从轻处罚。四被告人被抓获归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，均予以从轻处罚。四被告人积极退赔被害人全部经济损失，酌情予以从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，根据各被告人的犯罪情节、认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人胡竹平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李琢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人章智宽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万五千元。四、被告人王欢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人的违法所得人民币四十五万零五百一十七元七角四分予以追缴并发还被害人。六、公安机关扣押的作案工具电脑四十三台予以没收。 安徽省安庆市大观区人民检察院抗诉认为，本院起诉书认定被告人胡竹平犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，一审法院判决认定被告人胡竹平非法获取公民个人信息是为了实施诈骗犯罪，其行为是诈骗犯罪的手段行为，系牵连犯，应择一重罪处罚，仅对胡竹平以诈骗罪判处，是适用法律错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）中的第三点第（二）项，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以处罚。 安徽省安庆市人民检察院支持刑事抗诉意见认为，原审被告人胡竹平有侵犯公民个人信息的犯罪事实，一审判决对该事实也已认定，胡竹平构成侵犯公民个人信息罪，属于情节特别严重，应当与诈骗罪并罚，一审判决适用法律错误，导致对胡竹平量刑明显不当。 出庭检察员发表意见认为，一审判决认定胡竹平、李琢等人犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持。一审判决未认定胡竹平构成侵犯公民个人信息罪，系适用法律错误，导致对胡竹平量刑明显不当。 胡竹平上诉提出原判量刑太重。理由是：其是天弘公司的代理商，该公司向其提供了湖南银楼的合法批文文件，其经营公司触犯法律是无意为之，其是第一次犯法，案发后配合调查，如实坦白自己的罪行，积极退赔所有客户损失。胡竹平的辩护人认为，1.关于侵犯公民个人信息罪，公诉机关指控胡竹平通过ＱＱ从他人处购买公民手机号码信息11.8万条的事实证据不足，该指控仅有被告人供述；该11.8万条手机号码大部分仅只是手机号码数字，只有2万条中含有名字也含有手机号码，仅手机号码无法识别公民个人身份信息；认定有11.8万条公民信息数字不准确；胡竹平购买手机号码主观目的是为了公司发展业务，不具有侵犯公民个人信息的主观故意，其获取公民个人信息是后续犯罪行为的手段，属刑法理论上的牵连犯，应择一重罪处罚；即使胡竹平构成侵犯公民个人信息罪，也应定胡竹平系自首。2.关于诈骗罪，一审认定各被告人构成诈骗罪的事实不清，证据不足，胡竹平等各被告人不构成诈骗罪。胡竹平等被告人不具有非法占有的目的，没有通过诈骗行为直接占有受害人钱款，受害人也没有基于信任和错误认识将资金直接交付给被告人，胡竹平等被告人没有能力和手段来强制占有投资者的资金。一审将所有费用都计算为诈骗数额与事实不符。3.本案应该定性为非法经营罪。湖南银楼、天弘公司、达富公司经营模式实际上就是做市商制度，天弘公司、达富公司、本案胡竹平等各被告人开发客户进行的交易活动实质上为组织变相期货交易的活动，未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为，本案胡竹平属情节严重，应在五年以下量刑。4.胡竹平有从轻情节。胡竹平等被告人已退赔受害人全部亏损，二审期间取得受害人胡某1、刘某的谅解；归案后交代犯罪事实，认罪态度好，系坦白，系初犯，具有真诚悔罪表现。 李琢上诉提出，一审判决将四名被告人的行为从整个链条中割裂加以定性，属于事实认定错误，将本案定性为诈骗罪属于定性错误，各被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。一审认定李琢成立共同犯罪系主犯与事实明显不符，李琢作为天弘公司的招商经理，向公司的代理商提供行情分析意见是工作职责，一审对李琢的判决结果缺乏证据上的支持。李琢的辩护人认为，1.一审法院认定李琢构成诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律不准确。湖南银楼的定性对本案的定性有直接的影响，一审未对湖南银楼的行为进行定性，事实认定不清；一审认定李琢成立共同犯罪且系主犯与事实明显不符；对赌性质的交易模式非本案当事人制定，湖南银楼在客户开户时告知了交易风险，但是否告知了客户与会员单位的对赌模式，目前不得而知，请法庭调查核实；一审将投资者亏损金额认定为诈骗数额缺乏事实依据和法律依据；本案被害人的财物是在交易中损失的；本案中的欺骗行为与被害人的财产损失有一定关系，但是不属于刑法意义上的因果关系；不宜将反向喊单的行为认定为本案当事人的诈骗行为。2.李琢具有从轻或减轻处罚的法定及酌定量刑情节。李琢因为工作职责的原因向达富公司提供自己个人判断的行情分析意见，所起的作用是次要的、辅助性质的，属于从犯；李琢具有坦白情节，没有前科劣迹，属初犯偶犯。基于上述量刑情节，请法庭对李琢适用缓刑。 经审理查明： 2016年1月12日，上诉人胡竹平在安庆市大观区注册成立达富公司，2015年10月13日注册成立的天弘公司于2016年1月14日和湖南银楼金属现货商品交易市场有限公司签署业务合同，2016年3月1日，因该公司名称变更为湖南银楼现货商品交易市场有限公司（以下简称湖南银楼），天弘公司与湖南银楼重新签署综合类加盟单位合同，成为湖南银楼的会员单位（加盟单位编号226），由湖南银楼向天弘公司提供湖南银楼交易平台的使用权，天弘公司向湖南银楼提供10万元保证金作为经营保证金（不低于其项下交易商总入金量的20%），用于自负其开发的代理商名下客户的盈亏，湖南银楼只收取客户每笔交易手续费的30%，其余手续费的70%和100%的客户亏损金由湖南银楼结算返还给会员单位，会员单位将收到的手续费和亏损金中的80%再返给代理商。客户在平台交纳保证金（杠杆是33倍）进行货物买涨或买跌的交易，客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由湖南银楼从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额，后再催会员单位补交保证金，从而代理商也无盈利。 湖南银楼成立于2014年7月21日。2014年7月28日，湖南省长沙市芙蓉区人民政府给省商务厅的关于请求支持湖南银楼进行商品电子交易的函，明确湖南银楼经营范围：从事珠宝首饰的现货交易并为其提供商品电子商务网上交易平台服务，以及有色金属、钢铁、工艺美术品、化工产品、农林产品的网上经营及相关配套服务仓储物流服务；投资管理及咨询业务。交易模式：单边竞价交易，在交易市场组织下，买方或卖方通过交易市场现货竞价交易系统，将可供需商品的品牌、规格等主要属性和交货地点、交货时间、数量、低价等信息对外发布要约，由符合资格的对手方自主加价或减价，按照“价格优先”的原则，在规定时间内以最高买价或最底卖价成交并通过交易市场签订电子购销合同，按合同约定进行实物交收的交易方式；交易时间为T+5模式。2014年10月22日，湖南省商务厅关于湖南银楼有关事宜的函，要求湖南银楼按照工商行政管理部门核定的经营范围依法经营，严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发﹝2011）38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发﹝2012）37号）文件精神依法依规经营，严禁以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式开展标准化合约交易；要求开展大宗商品交易，应根据商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》中明确的交易对象和交易方式守法经营、诚信经营。 2016年1月，天弘公司招商经理李琢发展达富公司成为天弘公司的二级代理商，利用天弘公司提供的湖南银楼交易平台，开展沥青货物买卖业务。 达富公司自成立以来先后由胡某3、张某博为法人代表，胡竹平为总经理，招募陈某1等人为行政工作人员，王欢、章智宽等为销售经理，张某、何某、胡某2、李某敏、胡某4等人为组长，组员有吴某盛等数十人为业务员。胡竹平陆续在网络上通过ＱＱ（网名为“猎银”）向他人购买了11.8万条公民的手机号码等信息，并将购买的手机号分发给销售经理，销售经理再将手机号发给组长、业务员，组长、业务员以微信或ＱＱ方式加手机号持有人为好友，将自己微信和ＱＱ的头像包装成年轻貌美的女性头像，以“白富美”的虚假身份吸引客户，通过一段时间的聊天，取得被害人的信任后，寻找机会伺机切入到沥青现货交易的话题上，谎称有“闺蜜”或“专业指导老师”带领，能够获得高额收益，从而使客户更加信任。待客户有投资意向后，就让客户联系其“闺蜜”或“专业指导老师”，实为公司的销售经理王欢、章智宽等人，由他们发送一些大额盈利截图给客户，诱导客户开户投入资金，天弘公司李琢明知达富公司的运作方式，通过自己的专业以及湖南银楼提供的资料分析出准确率较高的沥青现货交易行情，并将该行情提供给达富公司的胡竹平，由胡将与行情相悖的反向指导意见传给王欢、章智宽等销售经理，王欢、章智宽等人明知这是与行情分析走势相悖的反向指导意见仍将其提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金损失，天弘公司和达富公司从而达到从中获利的结果。 自2016年3月至2016年6月，达富公司业务员、销售经理等招揽14名客户到湖南银楼平台进行标准化合约交易。在案证据可证实的原判认定9名被害人在平台入金总额1199000元。达富公司违法所得450517.74元（指控8名被害人所涉交易手续费及亏损），用于公司开支及获利。 上述事实有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证，二审庭审查证核实的下列证据予以证实：湖南银楼营业执照、湖南省商务厅关于湖南银楼有关事宜的函、湖南省长沙市芙蓉区人民政府关于请求支持湖南银楼进行商品电子交易的函、湖南银楼现货商品交易市场合规管理办法、达富公司注册及变更信息、天弘公司注册信息、湖南银楼与天弘公司签订的合同、湖南银楼统计的涉及本案各被害人具体损失清单及具体损失明细、达富公司客户交易明细、安庆市公安局对达富公司及其客户远程勘验笔录及涉案电脑、Ｕ盘、手机勘验工作记录、各被害人银行交易查询单及与本案原审被告人章智宽、王欢等人聊天记录、胡竹平辨认李琢笔录及胡竹平与李琢、章智宽、王欢聊天记录、上诉人与原审被告人户籍证明及抓获经过、扣押清单及胡竹平说明、胡竹平等人退赃情况、胡竹平购买手机号码的聊天记录及购买文件截图、公安机关对胡竹平电脑中保存的公民手机号码提取笔录（并刻录了光盘）等书证，被害人付某、朱某、王某1、胡某1、冀某、刘某、张某、李某1、李某2的陈述，证人胡某2、何某、陈某1、胡某3、查某、王某2、陈某2的证言，原审被告人胡竹平、李琢、章智宽、王欢的供述和辩解等证据，本院予以确认。 针对检察机关的抗诉意见、上诉人胡竹平、李琢的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 1.关于本案的定性，上诉人胡竹平、李琢、原审被告人王欢、章智宽的行为构成非法经营罪。理由如下： 国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双方报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。 湖南银楼交易平台进行的交易名义上为沥青现货，实为变相期货交易。交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从沥青价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件；交易对象为沥青合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征；客户在交易时只需要缴纳1/33等比率的款项作为保证金即可买卖；交易方式为集中交易，集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。 本案上诉人胡竹平注册成立的达富公司作为天弘公司的代理商开发客户，在天弘公司（会员单位）提供的湖南银楼交易平台进行的交易活动实质为组织期货交易活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。《刑法》第225条界定的非法经营行为是指违反国家规定进行的经营行为。《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 上诉人胡竹平对达富公司、天弘公司的经营模式均有供述，而该经营模式客观上属于非法经营期货，其在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。上诉人李琢作为天弘公司与湖南银楼合同关系的运营负责人、天弘公司的招商经理，发展达富公司为代理商，亦应认识到所实施的行为内容和产生的后果。原审被告人王欢、章智宽作为达富公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。达富公司成立后从事的该经营行为系公司主要活动，且该公司盈利主要是赚取手续费和客户亏损的钱，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 上诉人胡竹平、李琢、原审被告人王欢、章智宽非法经营的行为不宜认定为“情节特别严重”，应认定为“情节严重”。理由如下： 我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节严重”和“情节特别严重”的标准无明确规定，在司法实践中，一般应以非法经营数额和非法获利数额为基础，综合考虑被告人的主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素加以认定。 本案的非法经营行为是期货经营，经营行为采取保证金交易，相对于一般的实物销售有所区别。达富公司非法经营时间从2016年3月至2016年6月，时间较短，非法经营过程中仅发展14人注册，其中9名被害人入金共计1199000元进行交易，只有8名被害人损失共计450517.74元，社会危害性相对较小，且考虑到上诉人胡竹平等人基于利益驱动和对湖南银楼经营模式合法性未进行审查的放任心态进行非法经营，其主观恶性相对较小。结合被告人犯罪的事实及情节，认为被告人属于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。 上诉人胡竹平通过QQ从他人处购买公民手机号码信息4.7万余条的行为，属于情节严重，触犯《刑法》第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪。理由如下： 上诉人胡竹平本人供述、证人章智宽、胡某4证言、购买手机号码的聊天记录和文件截图等书证、提取电子文档笔录能够相互印证，证实胡竹平通过ＱＱ联系他人共计花费3000元购买了公民手机号码信息11.8万条的事实。购买的11.8万条公民手机号码信息中，2016年4月18日购买的20320条和2016年4月6日购买的5163条均有开户平台、省市信息，2016年4月23日购买的21729条手机号码有机主姓名和证券开户公司等信息，其余主要是公民手机号码信息。前述胡竹平购买的共计47212条公民手机号码具有明确针对性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条关于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”的界定。根据《解释》第五条第一款第三项、第四项、第五项、第五条第二款第三项规定，本案胡竹平购买公民个人信息4.7万条，未达到前述《解释》第五条第一款第五项规定的5万条的情节特别严重的情形，属于情节严重，符合《刑法》第二百五十三条之一第三款规定的侵犯公民个人信息罪的构成要件。 胡竹平的行为触犯《刑法》规定的侵犯公民个人信息罪和非法经营罪，二行为之间存在牵连关系，应从一重罪处罚，以非法经营定罪处罚。理由如下： 胡竹平购买了公民手机号码信息4.7万条的行为是用于其非法经营行为的客户来源，在主观上、客观上能认定牵连关系，且二行为在社会生活中具有通常性，即具有极高的并发性，二行为之间存在牵连关系。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。胡竹平侵犯公民个人信息的行为发生于2016年3月份，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》自2017年6月1日起施行，根据《刑法》第二百五十三条之一并结合该《解释》的规定，胡竹平侵犯公民个人信息的犯罪手段行为属于情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；根据《刑法》第二百二十五条的规定，胡竹平非法经营的犯罪目的行为属于情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，比较胡竹平犯二罪应当适用的法定刑的最高刑、最低刑，非法经营罪处罚较重，故以非法经营罪追究胡竹平的刑事责任。 本院认为：上诉人胡竹平、李琢、原审被告人王欢、章智宽违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。胡竹平是达富公司的发起人和实际经营者，李琢作为天弘公司的招商经理发展达富公司为代理商，对达富公司的经营模式是明知的，且为达富公司的非法经营行为提供条件和帮助，二人均应对达富公司非法经营的全部罪行承担责任，系共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人章智宽、王欢作为达富公司的雇员，按照胡竹平的要求和李琢提供的行情分析意见，积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚，并对章智宽适用缓刑。胡竹平、李琢、王欢、章智宽被抓获归案后如实供述自己的罪行，系坦白，积极退赔被害人全部经济损失，均予以从轻处罚。 刑法规定的诈骗罪是指行为人主观上有非法占有公私财物的目的，客观上实施欺骗行为（通过虚构事实或隐瞒真相，使对方陷入处分财产的认识错误），对方基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损害。本案被告人采取欺骗行为，最终使客户投资交易，听取他们的反向指导意见造成资金亏损，该亏损金为其获利结果，而不是客户基于处分财产的认识错误处分财产，从而被告人直接占有客户财产，本案被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，原判对各被告人犯罪性质定性为诈骗罪错误，应予纠正。原判审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，酌情采纳。对犯非法经营罪的被告人应当依法判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判罚金不当，但本案系被告人对原判认定的诈骗罪提起上诉，检察机关仅对原判未认定指控的胡竹平犯侵犯公民个人信息罪提出抗诉的第二审刑事案件，鉴于上诉不加刑原则，对附加刑亦不应加重，故维持原判罚金数额。 据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2017）皖0803刑初45号刑事判决的第五、六项，即五、被告人的违法所得人民币四十五万零五百一十七元七角四分予以追缴并发还被害人。六、公安机关扣押的作案工具电脑四十三台予以没收； 二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2017）皖0803刑初45号刑事判决的第一、二、三、四项，即一、被告人胡竹平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李琢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人章智宽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万五千元。四、被告人王欢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人胡竹平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2019年6月20日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 四、上诉人李琢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2019年5月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 五、原审被告人章智宽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 六、原审被告人王欢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2018年4月20日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇一八年八月二十八日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2017年6月1日起施行） 第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。 向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。 对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。