广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终7657号 上诉人（原审被告）：广西百益投资有限公司，住所地：南宁市亭洪路45号17栋。 法定代表人：周红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晶，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢德树，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：邓威，男，汉族。 委托诉讼代理人：黄进延，广西信德嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁专，广西信德嘉律师事务所实习律师。 原审被告：南宁壮宁工贸园有限责任公司，住所地：南宁市亭洪路45号。 法定代表人：陈谷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文仁振，广西八桂律师事务所律师。 上诉人广西百益投资有限公司（以下简称百益公司）因与被上诉人邓威、原审被告南宁壮宁工贸园有限责任公司（以下简称壮宁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人百益公司上诉请求：1、撤销（2016）桂0105民初4604号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人虽向上诉人交付涉案商铺的定金，但未按正常租赁程序与上诉人签订商铺租赁合同的前提下，占用上诉人百益海鲜广场B-4区紧挨水塔的六间铺面，并进行装修，其行为严重违背上诉人的出租意愿。因紧挨水塔的两间商铺是上诉人事前拟拆除的危旧建筑，并在被上诉人2014年12月交付预定金前的2014年9月即向场地所有人壮宁公司提交拟拆除危旧建筑的申请报告，且告知被上诉人需要拆除的事实，但被上诉人置之不理，之后上诉人又于2016年1月22日向被上诉人发出《告知函》，要求其在一定期限内到上诉人“百益海鲜广场”市场管理部签订《租赁合同》和《物业管理服务协议》，但被上诉人仍未与上诉人签订房屋租赁合同，其行为存在根本违约。因此，一审法院将不存在房屋租赁合同关系的违法事实行为进行认定，并解除双方的“房屋租赁合同关系”缺乏事实与法律依据，应予以改判；二、一审法院以被上诉人已事实上占用商铺，并开始装修，认定双方对百益海鲜广场六间铺面存在事实上的租赁关系是错误的。即使本案双方存在事实上的租赁关系，对于定金双方当时约定是每间10000元，而上诉人已向被上诉人交付了四间铺面，另有两间铺面因拆除无法交付，那么返还定金的话也应只针对未交付的两间铺面，而不是全部定金。因此，一审法院判令上诉人双倍返还被上诉人定金共120000元，缺乏事实和法律依据，应依法改判；三、本案的铺面是被上诉人擅自选定并装修的，在双方还未确定租赁标的物的情况下，被上诉人即开始动工装修，是违背上诉人的出租意愿的。上诉人拆除被上诉人的违法装修是对自己合法权益的保护，尽管上诉人在管理上有所疏忽，未能及时阻止被上诉人的违规装修行为，但其主要损失还是因为被上诉人的擅自装修所引起，应由其承担主要损失责任。被上诉人对其经济损失提供的相关证据，上诉人已对其真实性和来源提出异议，一审法院在未依法认定证据真伪的情况下即将这些证据委托评估公司进行评估，且评估公司在《价格评估报告书》中也声明“委托方应对其提供的资料的真实性、合法性负责”，因此一审法院草率地将评估结果257455元认定为被上诉人的经济损失缺乏事实与法律依据。总之，一审法院认定事实错误，判决结果有失公允，故请求二审法院予以改判。 被上诉人邓威答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告壮宁公司陈述称：壮宁公司不是本案法律关系的相对人，不是本案的适格被告，不应承担任何责任。 邓威向一审法院起诉请求：一、解除商铺租赁合同关系；二、百益公司双倍返还邓威已付履约定金120000元及定金占用利息5525元（以定金6万元为基数，按银行同期贷款利率自2014年12月22日暂计至2016年9月30日，并计算至实际返还之日）和赔偿邓威装修损失274879元；三、壮宁公司对该第二项诉讼请求债务承担连带责任；四、百益公司、壮宁公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院判决：一、邓威与百益公司之间就南宁市亭洪路45号百益海鲜广场B－4区六间铺面的租赁合同予以解除；二、百益公司双倍返还邓威定金120000元；三、百益公司赔偿邓威装修损失257455元；四、驳回邓威对壮宁公司的诉讼请求。案件受理费7306元，由百益公司负担6887元，邓威负担419元。 双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。 一审判决查明的事实客观真实，故本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审另查明，邓威在二审庭审中自述其是因为百益公司曾经口头承诺免其六个铺面一年的租金，但邓威想与百益公司签订《租赁合同》时，百益公司只同意免除其三个月的租金，邓威即表示其不愿意与百益公司签订正式的《租赁合同》。 二审再查明，邓威向一审法院提交用于评估的涉案商铺鱼池装修的送货单、发货单、发货清单以及商铺鱼池装修结算单等等装修材料的证据均无正式发票予以佐证，故广西中硕资产评估有限责任公司（以下简称中硕公司）于2017年2月6日作出的中硕估字【2017】第49号价格评估报告书后，经一审法院组织双方当事人进行质证，百益公司在质证过程中向一审法院提出异议，并按照一审法院规定的时间内向中硕公司提出书面异议申请，为此中硕公司就该异议书作出了答复，阐明：“涉案铺面在评估时现场已不存在，中硕公司主要依据委托方提供的有关资料进行。” 本院认为： 一、关于百益公司收取邓威定金的性质以及该定金是否应双倍返还的问题。定金是债的一种担保方式，是合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。本案中，邓威支付给百益公司的60000元是其为选取南宁市亭洪路45号百益海鲜广场B-4区六间商铺的预定金，其目的在于保证签订正式的商铺租赁合同，故该定金应属于立约定金。 在商铺租赁合同交易中，当事人有审慎的义务，双方均应积极与合同相对方进行协商、谈判，对租赁合同中如：租赁期限、租金及支付方式、商铺现状、商铺装修需要注意事项、服从物业管理的相关规定等内容进行约定及协商，以实现交易目的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，邓威无证据证实其占用铺面以及对铺面进行装修时得到百益公司的同意和认可，亦无证据证实其向百益公司要求签订租赁合同，而百益公司拒绝与其签订，邓威在二审庭审时自认其是因百益公司不同意给其免除一年租金的情况下，其自行不愿意与百益公司签订正式的租赁合同，故产生的涉案损失邓威亦应自行承担相应的责任，以及对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国担保法》关于定金的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。因邓威自述其是因租金的免除期限与百益公司未能达成一致意见后，其才不愿意与百益公司签订正式的租赁合同，故本案中未签订正式租赁合同的原因不可归责于对方，则邓威主张定金双倍返还无事实和法律依据。原审法院将该责任全部归责于百益公司明显欠妥，本院不予支持，因合同现已实际解除，故百益公司收取邓威的定金应予以全额（不计利息）退还。 二、关于邓威的装修损失应否赔偿的问题。本案中邓威在未与百益公司签订正式商铺租赁合同，又未经得百益公司的任何书面许可的情形下，占用商铺并进行装修，由此造成的经济损失应由其自行承担，但鉴于邓威在进行装修商铺时百益公司存在明知的情况下不予制止，并且放任其自行装修造成合同不能履行的纠纷产生，百益公司亦存在一定的过错，其应对邓威的装修损失承担相应的赔偿责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，邓威向中硕公司提供的装修材料均无正式票据予以佐证，其装修的证据票据存在有明显的瑕疵，但由于百益公司并不否认邓威为履行本案租赁合同进行了铺面装修的事实，故本院综合本案的全案，酌情确认邓威的经济损失应由邓威与百益公司平均分担为宜，因邓威的装修损失为257455元，则邓威应自行承担128727.50元，百益公司应承担128727.50元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，且处理欠妥，本院予以纠正，上诉人百益公司的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初4604号民事判决主文第一、第四项； 二、变更南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初4604号民事判决主文第二项为：广西百益投资有限公司返还邓威定金60000元； 三、变更南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初4604号民事判决主文第三项为：广西百益投资有限公司赔偿邓威装修损失128727.50元。 本案一审案件受理费7306元（被上诉人邓威已预交），由广西百益投资有限公司负担3653,邓威负担3653元；二审案件受理费7306元（上诉人广西百益投资有限公司已预交），由广西百益投资有限公司负担3653,邓威负担3653元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 黄 琴 审判员 陆 宁 审判员 陆力宁 二〇一八年八月十日 书记员 梁雯敏