山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初14号原告：威海安业房地产开发有限公司，住所地威海市塔山中路附136号。法定代表人：柳光安，该公司董事长。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉敏，山东中立达律师事务所律师。被告：威海福成房地产开发有限公司，住所地威海市经济技术开发区海滨南路9号。法定代表人：于富波，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。委托诉讼代理人：国辉，山东弘誉律师事务所律师。原告威海安业房地产开发有限公司（以下简称安业公司）与被告威海福成房地产开发有限公司（以下简称福成公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安业公司之委托诉讼代理人于兆强、周玉敏，被告福成公司委托诉讼代理人徐书泽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安业公司向本院提出诉讼请求：1.判令福成公司给付安业公司蒿泊村A区11、12、13、14号楼的开发收益住宅楼面积5500平方米（价值暂估为3100万元，具体数额以生效法律文书认定为准）；2.福成公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：双方当事人合作进行威海经济技术开发区西苑街道办事处蒿泊社区居民委员会（以下简称蒿泊居委会）的旧村改造，进行房地产开发建设。双方当事人根据福成公司提供的且已经报给规划部门备案的规划设计方案，于2009年11月8日签订《关于合作开发的补充合同》，第五条第2款第②项约定：A区的A11、A12、A13、A14号楼分给安业公司，由安业公司负责出资建设并销售获益。根据上述补充合同签订时由福成公司提供并报给规划部门备案的规划设计方案，上述四栋楼的住宅楼面积为17670.1平方米，公建面积（商业门市房）面积为4961.2平方米。该四栋楼在具备开发建设条件时，福成公司在没有按照合同约定通知安业公司进行开发建设，更在未告知安业公司并征得其同意的情况下，私自占有四栋楼的建设土地并进行开发建设、擅自对外销售获益。福成公司的行为严重违反双方约定，侵害了安业公司依法应享有的上述四栋楼的收益。A区的土地面积为42362平方米，价格为86万元/亩；A区建筑面积共计90062.76平方米，其中11-14号楼建筑面积为22631.3平方米（住宅楼17670.1平方米+商业门市房4961.2平方米）。四栋的土地成本为13731824.51元（860000元/亩÷666.67平方米*42362平方米÷90062.76平方米*22631.3平方米）；建设成本为45262600元（2000元/平方米*22631.3平方米）。综上，案涉四栋楼的开发成本为58994424.51元（13731824.51元+45262600元）。如果按照4980元/平方米的销售价格计算（实际上福成公司对外销售时价格都在6000元/平方米），有11846.27平方米的住宅楼销售就能包住福成公司的开发成本，剩余的住宅楼5823.83平方米和商业门市房4961.2平方米的出售所得应属于安业公司享有的开发收益。诉讼过程中，安业公司变更第一项诉讼请求为：福成公司给付安业公司根据合作开发合同约定安业公司应得的蒿泊村A区11-14号楼的部分开发收益5100万元（住宅开发利益3100万元+商业门市房开发利益2000万元）。福成公司辩称，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。本案中，安业公司没有对案涉四栋楼进行任何投入，其诉请无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此查明事实如下：2009年11月9日，福成公司和蒿泊居委会签订《合作开发合同》，就开发位于上海路南、青岛路西、铁路线东侧、齐鲁大道两侧蒿泊村旧村房地产事宜进行了约定。合作方式：1.蒿泊居委会以该项目总体拍卖范围内的用地和享受的旧村改造优惠政策出资，福成公司负责投资开发建设成配套完整、达到综合验收标准生活小区。2.蒿泊居委会负责前期所有的拆迁工作及拆迁费用，该费用前期先由福成公司垫付，福成公司负责本项目的规划方案、地质勘探、工程设计、监理、施工、工程配套等项工作，并承担相应各项费用……利益分配：1.多层建筑蒿泊居委会占42%、福成公司占58%，小高层及高层蒿泊居委会占37%、福成公司占63%，上海路南侧一组建筑无论土地什么性质，均按蒿泊居委会37%、福成公司63%比例分成……（注：高层小高层系指A区A1-A8、E区E1-E9所包含的建筑主体及裙房部分；多层系指A9-A18、B1-B9、C1-C15、C-G1、C-G4所包含的建筑主体及裙房部分）未尽事宜由双方协商调整解决。2.居委会、派出所、幼儿园、物业用房、煤气调压站、换热站等公益性服务设施由福成公司代建，按照结算的建设成本双方按42%与58%的分配比例分别承担，服务设施建成后分配给蒿泊居委会，蒿泊居委会按建设成本付给福成公司58%的房产价款……4.福成公司给蒿泊居委会垫付的其他资金从蒿泊居委会分得的房产中抵顶，抵顶标准为多层按均价4800元/平方米，高层建筑按均价5000元/平方米，网点按均价6800元/平方米，此价格为含税价格，税由福成公司代为代缴……6.住宅及商业网点分配：依据现规划部门批准的规划图面积及双方分配比例，蒿泊居委会应分得多层建筑面积为（此处为空白）㎡、高层及小高层建筑面积为（此处为空白）㎡（最终以政府批准的面积为准）；双方约定蒿泊居委会分得的多层建筑以C区为主，不足部分安置在B区南侧；蒿泊居委会分得的高层建筑A区、E区各占50%。蒿泊居委会的权利和义务：1.协助福成公司将建设用地拍卖至其名下，承担福成公司替蒿泊居委会垫付的竞买土地所需资金和偿还责任，蒿泊居委会应按银行同期贷款利息支付福成公司所垫付的资金的利息的50%。2.负责该地段村民房拆迁工作及现有住户的两证回收工作，并负责拆迁过程中所发生的费用，从所分得的房屋面积中合理安置该地段的拆迁户……福成公司的权利和义务：1.同意并认可《蒿泊社区拆迁安置办法》和《拆迁安置协议》，并同意支付条文中规定的付给被拆迁人的躲迁费、搬家费。负担被拆迁人按期拆迁奖励费的50%，即每户3.5万元（蒿泊居委会拆迁方案中免除的物业费、电梯费由蒿泊居委会承担）。2.负责办理开工前的一切手续，并承担相关费用。3.总体规划图和建筑施工图由福成公司负责设计，之后交蒿泊居委会审核，双方达成一致意见后送建设部门报批。4.在房屋销售过程中，福成公司办理蒿泊居委会应分得的房屋的登记备案手续，蒿泊居委会承担所有费用。5.福成公司负责该项目用地招拍挂手续的办理，帮助蒿泊居委会垫付拍卖资金，承担过户所发生的一切费用……此外，双方还就房屋标准、违约责任等事宜进行了约定。后蒿泊居委会、福成公司和安业公司签订《关于合作开发的补充合同》（虽然该补充合同标注的签订时间为2009年11月8日，但其实际的签订时间在上述《合作开发合同》之后），约定：一、原合作开发合同甲方为蒿泊居委会，乙方为福成公司。更改后甲方为蒿泊居委会，乙方为福成公司，丙方为安业公司。二、安业公司必须遵守蒿泊居委会和福成公司签订的合作协议，执行协议上的有关条款。三、福成公司和安业公司同意在原合作开发合同基础上再支付给蒿泊居委会1000万元，作为蒿泊居委会的拆迁补偿。此款福成公司和安业公司各承担50%，分三次付清……四、旧村改造中所建设的项目所投入的资金全部由福成公司和安业公司共同承担，即各分担50%。五、本着友好合作的原则，蒿泊居委会同意福成公司和安业公司分别开发蒿泊旧村改造工程。具体分割如下：1.上海路以南商业部分及A区高层住宅由福成公司独资开发，土地、建设等费用全部由福成公司承担。2.A区、B区、C区多层住宅和公建由福成公司和安业公司共同承建开发。土地办在福成公司名下，由福成公司牵头，蒿泊居委会协商福成公司和安业公司把房产平均分割。①C区、B区全部用于被拆迁户的安置；②A区福成公司和安业公司各分得五栋，其中福成公司分得A9、A10、A15、A16、A17，安业公司分得A11、A12、A13、A14、A18。3.E区高层住宅及公建部分土地办在安业公司名下，由安业公司独资建设，其土地、建设等费用全部由安业公司承担，其中E5、E-G5由福成公司开发。4.无论是福成公司还是安业公司，不管在谁的土地名下建设，都要按土地招拍挂的费用按面积全额支付给对方。5.福成公司和安业公司共同开发区域分割面积不等时，应按原合作开发合同规定的蒿泊居委会和福成公司的多层、高层、网点的价格互找差价。6.所有合作共建的地下停车场及公益性服务设施，均由双方共同出资、共同签字、共同核算、共同负担、共同受益，范围指A区、B区、C区。7.A区中的高层部分和E区的地下停车场及公益性建筑由各自开发商各自承担，各自受益。8.发生的契税、税费由各自承担。9.未尽事宜，详见补充合同。2011年1月4日，安业公司向福成公司发出《工作联系函》，声明拒绝福成公司要求安业公司缴纳蒿泊大街以北土地款的主张，并载明：“在蒿泊二期合同土地分割时，我公司与贵公司签订：大街以北（富安花园除外，包括我公司分得的五栋多层）产权归福成，土地费用由贵公司自己承担。大街以南（包括贵公司的小高层）产权归我公司，土地费用由我公司承担，这当时于总已点头答应。……”同年10月8日，安业公司向福成公司发出《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》，声明拒绝福成公司要求安业公司缴纳土地拍卖保证金的主张，并载明：“蒿泊的土地共分两大部分，你我公司各一部分，即齐鲁大道以北（富安花园除外）土地归贵公司出资挂牌，齐鲁大道以南部分由我公司出资挂牌……蒿泊村的旧村改造你我两家开发，回迁房你我公司各投资建设一半，所以利益的分配就应该平均分配，而你、我、村三方的合同根本没有把土地分清，土地的分配只保障了贵公司的利益，我方的利益毫无任何保障……”同年10月24日，福成公司竞得案涉楼房所在土地的建设用地使用权。11月2日，福成公司与威海市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定福成公司取得位于经区青岛路西、汽车站南蒿泊村的“（2011）0213-D-068”142900平方米建设用地使用权，价款为184341000元。福成公司缴纳该土地款。福成公司主张其多次催促安业公司缴纳相应土地款，但安业公司拒绝支付；安业公司认可其应当缴纳A11-14号楼的土地费用，但辩称，第一，其应承担的四栋楼的土地款程序应该是：福成公司拿下土地后将相应的四栋楼分给安业公司，安业公司按照楼座及建筑面积应分摊的土地款予以分摊付给福成公司，并不是在土地招拍挂的时候另一方就要支付土地款。第二，福成公司独资开发建设的上海路以南商业部分及A区高层住宅项目所占用土地系不属于旧村改造项目的园地，不享受旧村改造的优惠政策，其正常的拍卖价格应远高于B、C区的价格。福成公司为降低开发成本，将上海路以南商业部分及A区高层住宅和B、C区土地一起纳入土地拍卖，使该宗土地的单价远低于正常拍卖价格，因此，安业公司拒绝缴纳相应土地款。2016年3月10日，福成公司和安业公司签订《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》，约定：一、关于两个小区所有数据性的问题，需双方领导参与组织解决，对有争议的数据由双方领导定案，此事需在3月底前对双方无争议的结算签字确认；二、关于蒿泊回迁区土地款的问题，由于双方签订合同规定不明确，而且土地款是双方为村里垫付，有争议的地方，双方共同派人协商，或第三方参与共同解决，解决不了的由双方领导定案；三、需盖章的业务双方不得以任何理由推诿、刁难，否则按每次罚款一万元处理；四、蒿泊回迁区A区，A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，按2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行，如两家对此有争议，由双方领导协商定案；……七、其他问题按合同执行；八、未尽事宜由双方法人协商解决；九、此协议涉及的问题在2016年7月30日前解决处理完毕。同年4月7日，双方当事人签订《关于蒿泊旧村改造回迁项目的解决方案》，约定，回迁房建设成本：福成公司与安业公司共同建设的B1#-B9#、C1#-C15#、A17#、A18#、D12#为蒿泊旧村改造工程回迁房，安业公司建设回迁房55928.07平方米，福成公司建设回迁房为55423.44平方米。住宅安业公司比福成公司多承建504.63平方米，根据双方订立合约，双方共同承建蒿泊旧村改造工程，因此，福成公司应支付安业公司建筑成本504.63*1200元/平方米÷2=302778元。此外，双方当事人还就蒿泊回迁区地下车库的分建及销售情况等事宜进行约定。当日，双方当事人还签订《关于富安花园项目的解决方案》，对富安花园的分建和销售情况、销售面积找差、建筑成本找差等事宜进行了约定。其中，多层的建设成本按1100元/平方米计算，小高层的建设成本按1500元/平方米计算，以最终审核通过的工程决算报告中的造价价款进行找差。诉讼过程中，安业公司主张案涉四栋楼的土地成本为9228316.24元（184341000元÷142900平方米*42362平方米÷114635.7平方米*19357.7平方米）；建设成本为29038050元【（17670.1平方米+1688.6平方米）*1500元/平方米】。另，安业公司向本院提出申请，对案涉房屋现市场平均销售价格进行鉴定。此外，双方均未对两宗楼房的预期开发收益进行有效举证，经本院释明，安业公司拒绝对此申请鉴定，仅调整鉴定申请为：对上海路南富城茗居及紧邻区域的多层住宅楼及门市房2018年5月的销售价格进行评估；参照该评估，根据原规划A11-14建筑面积19358.7平方米2018年5月的价格和成本予以评估。另查，根据双方当事人签订的补充协议，E区5号楼（即E5）应由福成公司开发。但安业公司主张，2015年，E区开发手续办理完毕，多次口头通知福成公司5号楼具备开工建设条件，请福成公司按照招拍挂的土地款237万元/亩缴纳土地款及相应费用并要求福成公司施工建设，但福成公司未回复，安业公司通过公证处向福成公司发送了告知函，福成公司未缴纳相应土地款及费用和施工。由于5号楼的地基基础与其他楼连在一起，为保证整个工程符合规划并顺利进行，在福成公司自行放弃的情况下，安业公司自行建设。现案涉房屋均已单体竣工，并已办理预售许可证。安业公司主张，案涉合作开发合同和补充合同签订之前，案涉项目的规划方案已经规划部门通过，上述合同及补充合同即依据该方案。本院到威海市规划局调取“威海经济区蒿泊旧村改造调整说明书”。根据该说明书，A11-14住宅面积为17670.1平方米，门市房面积为1688.6平方米，共计19358.7平方米；E5、EG5面积共计11658.2平方米。但福成公司主张之后规划发生变更，A11-14（福成公司先是主张现编号主张12-15号，后主张13-16号）面积为18828.28平方米（住宅13921.29平方米，储藏室4906.99平方米），并提供威海市建设工程施工图审查备案意见书为证。至于E5、EG5调整规划后的情况，安业公司主张E区原规划9栋楼，后变更为10栋楼，E5、EG5被取消；福成公司主张E5变更为6号楼，EG5变更为G5号楼，面积共20090.92平方米。但双方均不能提交有效证据证实E5、EG5规划调整后的对应楼号及面积。本院认为，首先，双方当事人在合作开发案涉项目中，存在土地与开发项目相互交叉的情况。综合考量双方签订的补充合同，可以看出，由于在对方名下的土地上有本方的楼号，因此，在对方开发时，本方应予配合。具体到土地出让金及保证金等，双方当事人约定，“不管在谁的土地名下建设，都要按土地招拍挂的费用按面积全额支付给对方”。可见，在对方名下的土地招拍挂时，本方应缴纳其中本方楼号对应的相关款项。在实际履行合同的过程中，福成公司名下的土地率先开发，但经福成公司催促，安业公司拒绝支付案涉四栋楼的土地出让金及拍卖保证金。安业公司辩称，其应承担的四栋楼的土地款程序应该是：福成公司拿下土地后将相应的四栋楼分给安业公司，安业公司按照楼座及建筑面积应分摊的土地款分摊付给福成公司，并不是在土地招拍挂的时候另一方就要支付土地款。但根据补充协议，双方并未约定土地款要等手续齐全之后再支付，且招拍挂完成之后安业公司也未支付。安业公司另辩称，福成公司独资开发建设的上海路以南商业部分及A区高层住宅项目所占用土地系不属于旧村改造项目的园地，不享受旧村改造的优惠政策，其正常的拍卖价格应远高于B、C区的价格。福成公司为降低开发成本，将上海路以南商业部分及A区高层住宅和B、C区土地一起纳入土地拍卖，使该宗土地的单价远低于正常拍卖价格。即使安业公司的陈述属实，上述事实并不能否定案涉双方所签补充合同的约定，安业公司亦无权以此为由拒绝缴纳案涉四栋楼的土地出让金，在福成公司开发成本（土地成本）降低之时，安业公司拒绝履行合同义务，有违诚实信用原则。其次，案涉补充合同约定了双方当事人各自开发A、B、C、E区的范围，其中，安业公司负责开发建设A区中的A11、A12、A13、A14、A18（经管委会协调，A18作为回迁房安置给居民）；福成公司负责开发E区中的E5、E-G5。而根据安业公司分别于2011年1月4日和10月8日向福成公司发出的《工作联系函》和《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》载明的内容，福成公司主张双方协商交换上述两宗楼房的开发权合理可信。在实际开发过程中，A11-14实际由福成公司进行开发；而E5、E-G5却由安业公司进行了开发。在案涉两宗楼房的开发建设过程中，双方当事人均未对此提出异议，而由于房屋开发周期长、开发行为不易隐匿，安业公司主张应由其开发的房屋由对方开发而自己毫不知情，明显不合常理。因此可以认定双方对变更案涉补充协议达成了合意。此外，双方均未对两宗楼房的开发收益进行举证，经本院多次释明，安业公司拒绝对此申请鉴定。在此情况下，结合两宗楼房的面积、位置、市场价格等因素，存在两宗楼房预期利润大致相当、双方以此为基础互换开发权的条件，即使A11-14的利润大于E5、EG5，安业公司拒不申请鉴定，也应承担不利后果。虽然双方于2016年3月10日签订《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》，约定：“A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，按2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行，如两家对此有争议，由双方领导协商定案”。但如前所述，双方当事人在该补充合同实际履行过程中对其进行了变更，双方均投资建设了原不属于自己开发范围内的楼房，彼此对对方的行为亦未提出异议，结合安业公司开发、收益E5、E-G5的事实，上述条款应认定为约定不明，双方当事人仍应履行上述变更后的约定。现案涉楼房已经开发完毕，进入销售阶段，安业公司在已享有E5、E-G5开发利益的情况下，提出案涉四栋楼的开发利益全部归其所有，与约定不符。再次，合资、合作开发房地产应遵循“谁投资、谁受益”的原则。根据案涉补充协议的约定，双方当事人对B、C回迁区应平均分担开发成本，而开发收益主要体现在上海路南商业部分、A区高层住宅，A9-A18多层住宅和E区的开发收益上。双方当事人在上海路南商业部分、A区高层住宅和除E5、EG5以外的E区的开发上不存在争议，均遵循了“谁投资、谁受益”的原则。而在有争议的A9-A18和E5、EG5的开发上，亦应坚持同样的原则。本案中，安业公司对其诉求的四栋楼并未进行投资、开发，现其主张该四栋楼的开发收益，明显违背上述原则，且有悖公平。最后，根据最初规划，A11-14的面积比E5、EG-5大7000多平方米，双方利益存在失衡。但是，根据蒿泊居委会与福成公司签订的合同，“住宅及商业网点分配：依据现规划部门批准的规划图面积及双方分配比例，蒿泊居委会应分得多层建筑面积为（此处为空白）㎡、高层及小高层建筑面积为（此处为空白）㎡（最终以政府批准的面积为准）”，虽然约定“依据现规划部门批准的规划面积”，但双方并未约定具体的分配面积，且还有“最终以政府批准的面积为准”的措辞。因此，综合考量双方意思，应以实际开发的面积为标准分配利益。而实际开发建设较初规发生了较大变化，E区面积增加，原来的E5、EG-5对应的面积相应增加，现其与A11-14对应的面积实际上的大小相较与初规发生变化。因此，安业公司基于初规失衡的利益在实际开发中重归平衡，现安业公司仍坚持主张A11-14的全部开发利益，与查明事实和房屋现状不符。综上所述，安业公司诉讼请求理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决如下：驳回威海安业房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费196800元，保全费5000元，共计201800元，由威海安业房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海代理审判员  宋 杨人民陪审员  赵德宝二〇一八年八月二十三日书 记 员  丁真真