浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0108民初1985号原告：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市解放南路**。法定代表人：虞学泽，总经理。委托代理人：陶鹏（特别授权），浙江中圣律师事务所律师。被告：杭州亿才建设工程有限公司，住所，住所地：杭州市江干区秋涛北路******div>法定代表人：楼杰阳，总经理。委托代理人：朱景雄（特别授权），浙江法校律师事务所律师。第三人：何立新，男，1974年3月15日出生，住浙江省诸暨市。委托代理人：董俊彬（特别授权），浙江君策律师事务所律师。原告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）与被告杭州亿才建设工程有限公司（以下简称亿才公司）、第三人何立新建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月11日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭于2018年1月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陶鹏、被告的委托代理人朱景雄、第三人的委托代理人董俊彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长业公司起诉称：2011年，中国联合工程公司（以下简称联合公司）发包中国机械工业集团机械装备研发中心项目工程（以下简称机械研发项目工程），经过竞争性的合作要约邀请，该工程由原告长业公司中标承包。2011年6月17日，原告与联合公司签订了《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》，并约定由原告总承包机械研发项目工程，工程暂定承包总价为173280000元，原告可将总承包范围内的外架、挖土、防水、涂料、机械工程分包给被告亿才公司施工，被告分包的工程量约占工程总价的15%。原告总承包了上述工程后，以经济责任制承包的方式交由第三人何立新组织施工，并与何立新约定由其自负盈亏及向原告缴纳工程造价3%的总包管理费。2016年，机械研发项目工程完成竣工结算，经结算审定，工程总造价为187598190元。工程结算审定完成后，原告遂与第三人结算总包管理费，案涉工程总造价为187598190元，已经支付工程款16461600元，第三人已经支付总包管理费为552528.93元，其余总包管理费均未支付。但当原告要求第三人支付尚欠的总包管理费时，第三人提供了由被告确认扣留总包管理费的财务单据并告知原告其应当支付给原告的总包管理费均已被被告扣留，被告总计扣留5161906.79元。为此，原告与第三人在2016年9月27日签订了一份《管理费结算协议》，约定由原告直接向被告主张被扣留的总包管理费5161906.79元。综上，原告总承包了机械研发项目工程后转包给第三人，第三人作为经济责任制承包人应当支付给原告总包管理费，但该总包管理费却被被告扣留，严重损害了原告的合法权益，故原告向法院起诉，请求判令：1、被告支付给原告尚欠的总包管理费5161906.79元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付给原告自2016年9月27日起算至实际付款之日止的利息损失；2、本案诉讼费用由被告承担。被告亿才公司答辩称：一、原告的主张没有请求权基础。1、原告不是案涉工程的总承包人。案涉工程的施工许可证、竣工验收备案表及已备案的机械工业第二设计研究院与联合公司签订的《建设工程施工合同》等证据，均能证明案涉工程的发包人为机械工业第二设计研究院，总承包人为联合公司。原告与发包人机械工业第二设计研究院之间不存在施工合同关系。联合公司不具有发包资格，原告不能依据其与联合公司签订的《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》而取得总承包人资格。原告与联合公司签订的承包协议的主要条款，与已在政府备案的机械工业第二设计研究院与联合公司鉴定的施工合同的主要条款不同，说明原告和联合公司签订的承包协议并未履行。原告自称其为案涉工程的总承包人，却无法提供总承包人在施工过程中全面履行总承包人职责所形成的各类施工文件资料。2、总承包工程与收取管理费没有关系。没有法律规定施工总承包有向其他分包人收取管理费的权利。管理费的收取应以合同关系为基础，但原、被告之间不存在合同关系。原告依据其与联合公司之间签订的承包协议或者依据其与第三人之间签订的《管理费结算协议》要求被告支付管理费，显然突破了合同相对性原理。退一步讲，如果总承包人有权直接向分包人收取管理费，为何原告不向被告直接主张，反而通过与第三人签订《管理费结算协议》的方式向被告主张。如果原告起诉称“联合公司将案涉工程转包给原告，原告又转包给第三人”为实，则该行为均为违法转包，根据我国建筑法等规定，违法转包行为产生的管理费应为违法所得，应予以收缴，因此原告在此情况下无权向包括第三人在内的任何主体收取管理费。二、原告与第三人之间的债权转让不成立。债权转让的前提是债权确定明确，但本案中第三人不享有对被告的债权，债权转让的前提不成立。1、被告没有扣留第三人的管理费。扣留的前提是款项属于第三人，第三人所述的5161906.79元管理费从来不属于其所有。被告的款项均来自于履行与联合公司之间的《建设工程施工合同》，是联合公司支付给被告的合同款项，第三人也无证据证明被告需要向其支付款项。第三人主张享有对被告的债权则必须以其与被告之间签订的施工分包合同为基础，但实际情况是第三人从未向被告提出竣工结算，致使案涉工程的竣工结算审计工作无法开展，双方之间应收应付、已收已付款项等主要事实均无法确定，因此第三人不享有对被告的债权。根据第三人分包了被告承包工程中的实际施工范围、工程内容、工程质量等级、施工签证索赔、施工奖罚、竣工验收、返修整改等情况综合判断，第三人尚应支付给被告款项，因此第三人在工程完成后拒绝与被告进行竣工结算。2、财务报表不是债权凭证。财务报表属于财务资料，其中没有可以确定债权债务的要素。本案中，涉案款项是否应付及具体金额均需要第三人提交竣工结算资料与被告进行结算后并依据双方约定才能确定。原告及第三人仅用财务报表就确定被告欠第三人5161906.79元管理费，显然违反事实和法律规定。三、原告举证严重不足。原告为支持其主张，所依据的主要证据是原告与第三人或案外人之间的资料，与被告有关的证据只有财务报表。除财务报表外，被告对其余资料及所反映的情况无从知晓，因此不能依据财务报表确认被告需支付给原告管理费5161906.79元。四、本案涉嫌虚假诉讼。原告与第三人的利益是一致的：对原告而言，因为原、被告之间没有合同，所以原告与第三人签订《管理费结算协议》以通过第三人向被告主张款项；对第三人而言，因第三人不敢与被告进行结算，其又想取得被告的资金，所以借用原告所谓的总承包人身份向被告主张款项。综上，请求法院驳回原告的诉请。第三人何立新答辩称：被告认为原、被告之间无合同关系，原告与联合公司之间的承包协议不成立，且与事实不符。案涉工程的发包人是机械工业第二设计研究院，承包人是联合公司。由于发包人与承包人是关联企业，所以案涉工程由联合公司直接承包后又全部转包给原告施工，原告又将其中的一部分工程分包给被告施工，因此联合公司具有发包人资格。财务报表上有被告的财务人员签字确认，被告也是按照整个工程造价比例收取案涉工程的管理费，因此被告与第三人之间的债权债务关系明确。因第三人目前被羁押在南郊监狱，无法提供其与被告之间签订的协议。第三人与原告之间存在内部承包关系，因此被告收取案涉工程的管理费没有合同及法律依据，案涉工程的管理费应当由原告收取。综上，请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，本院认证如下：因原告提交的《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》、《管理费结算协议》及联合工程清单、工程造价审定单、国机研发中心建安工程款支付计划均系原件，且第三人对其真实性均无异议，故本院对证据的真实性均予以采信，至于其关联性，本院将综合案情予以评判并佐卷。因原告、第三人对被告提交的落款时间为2011年8月18日的《建设工程施工合同》、竣工验收备案表、落款时间为2011年7月8日的《建设工程施工合同》的真实性均无异议，故本院对其真实性均予以采信，至于其关联性，本院将综合案情予以评判并佐卷。因原、被告对第三人提交的对账单的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，至于其关联性，本院将综合案情予以评判并佐卷。综上，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下：2011年，机械工业第二设计研究院与联合公司签订了一份《建设工程施工合同》，并约定机械工业第二设计研究院将机械研发项目工程发包给联合公司承建。2011年6月17日，联合公司与原告长业公司签订了一份《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》，并约定联合公司将机械研发项目工程交由原告总承包及承包价款暂定为173280000元。双方还在上述承包协议的第39条关于工程分包中约定：本工程将由以下分包合同组成，其中占工程总价款15%的外架、挖土、防水、涂料、机械工程由被告亿才公司分包，其中占工程总价款16%的安装工程由原告分包。原告承包了案涉工程后，交由第三人何立新组织施工。2011年7月8日，联合公司与被告亿才公司签订了一份《建设工程施工合同》，并约定由被告承包机械研发项目工程的外架、土方、防水、涂料及机械工程，工程价款暂定25992000元。2014年5月15日，机械研发项目工程通过竣工验收备案。2016年9月27日，原告与第三人何立新签订了一份《管理费结算协议》，双方确认：联合公司共计已付工程款164616000元，其中直接支付长业公司安装款18417631元，直接支付亿才公司工程款23220921.78元；亿才公司扣留的总包管理费用5161906.79元由长业公司直接向亿才公司主张，长业公司主张后的管理费按约定将多余部分退回给何立新，何立新也不再另行支付总包管理费，长业公司也不得再行向何立新主张。结算协议签订后，原告向被告主张上述款项，被告予以拒绝，遂双方发生纠纷。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告支付总包管理费5161906.79元，但原告并未向本院提交证据证明其与第三人、被告之间存在转包合同或分包合同并对管理费的收取进行约定，也未向本院提交证据证明原、被告及第三人就涉案工程的款项已进行结算并得到各方确认。原告仅依据其与联合公司签订的《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》，及原告与第三人之间签订的《管理费结算协议》要求被告支付总包管理费5161906.79元，显然依据不足。另外，被告向本院提交了机械工业第二设计研究院与联合公司签订的《建设工程施工合同》及原告与联合公司签订的《建设工程施工合同》等证据反驳原告的主张，故本院认为原告要求被告支付总包管理费5161906.79元的诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告长业建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费47933元，由原告长业建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  莫启荣人民陪审员  俞柳含人民陪审员  杜文华二〇一八年八月三十一日代书 记员  汤秋月