云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1082号上诉人（原审被告）：张顺全，男，汉族，1981年11月3日生，陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。委托诉讼代理人：赏华能，男，汉族，50岁，住陆良县。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨小石，男，汉族，1963年10月19日生，陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。委托代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司陆良支公司。（以下简称“太平洋保险陆良支公司”）住所地：陆良县开发区长庆西街。法定代表人：陈志强，该公司经理。上诉人张顺全因与被上诉人杨小石、太平洋保险陆良支公司交通事故责任纠纷一案，不服陆良县人民法院(2017)云0322民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。张顺全上诉请求：请二审人民法院给予改判认定上诉人在本案件中垫付款项为8万余元，具体准确数额在一审庭审时我方请求的数字为准。事实和理由：一审法院认定上诉人在本案中先行垫付款29897.28元是错误的。在一审时双方向法院提供各自支付款项的证据，每份票据上都有当事人的签名。其中上诉人提供有两份银行单据，一份3000元，是上诉人的外侄的同学李正刚从他银行卡直接到医院刷卡给被上诉人做医药费用，另一份许国轻21400元，是上诉人哥哥张石全把钱存在被上诉人亲戚许国轻的卡上，许国轻用卡刷到医院给被上诉人做医疗费用。一审法院认定29897.28元是上诉人垫付的，与上诉人所提供的证据不符合，上诉人交钱的单据上都有上诉人签的名字，上诉人提供医院预交费用的单据，都是复印件，原件已经交给医院存档(正规的医院发票就是从预交费单据结算得来的)，请求二审法院到医院调查取证，就一清二楚。请二审人民法院查明本案事实。杨小石、太平洋保险陆良支公司未作书面答辩。杨小石向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司在交强险范围内赔偿原告104284元；2、依法判令保险公司在第三者责任险范围内赔偿76708.272元；3、判令被告张顺全赔偿保险外损失；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月12日，杨小石驾驶云Ｄ×××**号普通二轮摩托车（载黄发明）由陆良县龙海乡核桃村集镇驶往大新村村委会，17时50分许，当其驾驶车由西向东行至陆良县龙海乡古都邑村委会老核桃树路段时，在超越前方同向行驶的张顺全驾驶的云Ｄ×××**轻型自卸货车时车辆失控倒地，张顺全所驾车前侧底部与云Ｄ×××**号车右侧相撞，造成杨小石及其驾驶的车辆受损。经交警部门认定，杨小石、张顺全承担本次事故的同等责任。云Ｄ×××**车所有人为张顺全，该车在太平洋保险公司投保了交强险和第三者责任险。原告受伤住院治疗后，鉴定为九级伤残。附赔偿清单：一、医疗费108547.12元；二、住院伙食补助费100元×138天=13800元；三、营养费50元×90天=4500元；四、后期治疗费11000元；五、护理费120.6元×180天=21708天；六、误工费120.6元×228天=27496.8元；七、残疾赔偿金9020元×20年×20%=36080元；八、交通费2000元；九、精神抚慰金5000元；十、鉴定费1500元；十一、摩托车损失2000元。庭审中原告增加诉讼请求，将医疗费变更为115826.84元，以上共计240911.64元。一审法院认定的事实：2015年11月12日，杨小石驾驶云Ｄ×××**号普通二轮摩托车由陆良县龙海乡核桃村集镇驶往大新村村委会，17时50分许，当其驾驶车由西向东行至陆良县龙海乡古都邑村委会老核桃树路段时，在超越前方同向行驶的张顺全驾驶的云Ｄ×××**轻型自卸货车时车辆失控倒地，张顺全所驾车前侧底部与云Ｄ×××**号车右侧相撞，造成杨小石及其驾驶的车辆受损。经交警部门认定，杨小石、张顺全承担本次事故的同等责任。原告杨小石受伤后，在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院20天（2015年11月13日至2015年12月3日），经诊断为：1、右胫腓骨开放性骨折；2、右小腿皮肤撕脱伤并缺失；3、失血性休克；4、失血性贫血；5、右下肢血管神经损伤。在同一医院继续住院42天（2015年12月4日至2016年1月15日），诊断为：1、右胫腓骨骨折外固定术后；2、右小腿皮肤缺损植皮术后。在陆良县医院住院13天（2016年1月15日至2016年1月29日）。在陆良县中医院住院20天（2016年12月2日至2016年12月22日），诊断为：右胫骨开放骨折清创、小腿创口皮瓣转移术后，骨不连；2、右侧腓总神经损伤。在陆良县中医院住院43天（2017年1月19日至2017年3月3日），诊断为右胫骨陈旧性骨折不连术后皮肤感染。期间，被告张顺全垫付医疗费29897.28元，被告太平洋保险公司垫付医疗费用10000元。后原告杨小石经陆良益慧司法鉴定所鉴定为九级伤残，约需后期治疗费11000元，共支付鉴定费1500元。原告杨小石遂于2017年7月31日诉至本院，要求两被告赔偿各类费用共计240911.64元。另查明，云Ｄ×××**车所有人为张顺全，该车于2014年12月17日在太平洋保险公司投保了交强险和30万不计免赔第三者责任险。本次事故发生在保险期间内。一审法院认为：原告杨小石未安全驾驶车辆，被告张顺全载物超过核定载量且超速，导致原告杨小石所驾车辆与被告张顺全所驾车辆相撞而造成本次交通事故。此事故经交警部门认定原告杨小石与被告张顺全承担事故的同等责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，被告张顺全对原告杨小石的损失应当承担同等赔偿责任，本院确定被告张顺全承担50%的民事赔偿责任。原告杨小石主张其的医疗费用，根据庭审认证的证据，依法确定为113409.6元。原告的护理天数按住院天数依法确定为138天。原告主张的交通费过高，酌情确定为600元。原告主张的摩托车损失无证据证实，不予支持。本次交通事故确已给原告造成精神伤害，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告请求赔偿精神损害抚慰金的主张，本院予以支持。被告张顺全和太平洋保险公司已先行垫付的费用，应予以扣减。原告其他符合法律规定的诉求，本院予以支持。根据原告的诉请及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度职工平均工资计算。”、第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，原告的损失范围及数额为：1、医疗费113409.6元，2、住院伙食补助费138天×100元/天=13800元,3、误工费228天×120.6元/天=27496.8元，4、护理费138天×120.6元/天=16642.8元，5、营养费90天×50元/天=4500元,6、交通费600元，7、后续治疗费11000元，8、残疾赔偿金9020×20年×20%=36080元，9、鉴定费1500元，10、精神损害抚慰金5000元。以上共计230029.2元。被告张顺全驾驶的云Ｄ×××**轻型自卸货车在太平洋保险公司投保了交强险和不计免赔30万元的商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，所以根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额内范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，对原告的损失，应由被告太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由被告太平洋保险公司在商业第三者责任险范围内对原告承担50%的替代赔偿责任。原告开支的鉴定费不在交强险及商业第三者责任险法定或者约定的赔偿范围内，故该鉴定费按照本次交通事故比例由被告张顺全承担。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条之规定，作出判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良支公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额范围内一次性赔偿原告杨小石医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等共计10000元。二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额范围内一次性赔偿原告杨小石残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计85819.6元。三、扣除被告张顺全先行垫付的29897.28元、被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良支公司先行垫付的10000元，再由被告中国太平洋财产保险股份有限公司陆良支公司在机动车第三者商业责任保险赔偿限额内赔偿原告杨小石医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等共计26458元。四、由被告张顺全一次性支付原告杨小石鉴定费750元。五、驳回原告杨小石的其余诉讼请求。案件受理费1404元，减半收取702元，由被告张顺全负担。二审中，当事人未提交新证据，经审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张顺全载物超过核定载量且超速，杨小石未安全驾驶车辆，两车相撞造成的本次交通事故经交警部门认定杨小石与张顺全承担同等责任。根据一审开庭审理查明，张顺全垫付医疗费29897.28元，太平洋保险公司垫付医疗费用10000元。依照法律规定，在交通事故中造成的损失，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原审根据相关规定，认定杨小石在事故中造成的各项经济损失，事实清楚，证据确实，划分太平洋保险陆良支公司承担的赔偿数额恰当。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人张顺全提出，应改判认定其在本案中垫付款项为8万余元的请求，因其未在一审举证期限内及开庭审理中提出相应的证据证明其诉讼主张，对其上诉请求，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1404元，由上诉人张顺全负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宁审判员 陈志刚审判员 赵俊栋二〇一八年八月九日书记员 何雨洁