广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初1465号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人苏志坚，男，1975年5月25日出生，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月29日被羁押，于2017年8月30日被刑事拘留，于同年9月21日被逮捕，现被押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。被告人彭照南，男，1978年3月18日出生，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月28日被羁押并被刑事拘留，于同年9月21日被逮捕，现被押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人周锦，广东闻彰律师事务所律师。被告人张洋，男，1987年9月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地重庆市开州区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月27日被羁押，于同年8月28日被刑事拘留，于同年9月21日被逮捕，现被押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人刘旋青，广东尚智和律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2018]1221号起诉书指控被告人苏志坚、彭照南、张洋犯非法经营罪，于2018年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序于2018年6月22日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称:2017年3月开始，被告人苏志坚、彭照南在未取得东莞市内成品油批发、零售经营资格（即《成品油批发经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》）情况下，经商量后在东莞市万江区官桥滘花场一空地及东莞市万江区拔蛟窝社区龙景小区南门对面的空地作为非法销售汽油的窝点，并雇佣被告人张洋及徐某(另案处理)等人负责销售汽油。2017年3月份至8月份期间，苏志坚以5300-5600元/吨的价格先后多次向庆鹏公司购进95#汽油约407.828吨，购进汽油总金额约2161488.4元，再雇佣的司机温某驾驶一辆解放牌油罐车（粤Ｌ×××**）将购买的汽油存放在经过改装的二辆货车（车牌号分别为粤Ｂ×××**、粤Ｓ×××**）内进行销售。后苏志坚等人通过批发、零售等方式非法销售汽油，再通过现金或微信等方式收取油款，累计销售金额约2200000元(其中微信收款金额约452337.48元)，非法获利约160000元。2017年8月26日，东莞市公安局联合万江安监分局、万江工商分局、消防等部门联合查处东莞市万江区龙景小区南面一空地内的一个非法销售汽油窝点，并在粤Ｂ×××**和粤Ｓ×××**货车上查获8吨汽油(经鉴定符合GB17930-2016《车用汽油》标准中92（V）质量指标要求)。2017年8月27日，公安机关将被告人张洋抓获归案。同年8月28日、29日，被告人苏志坚、彭照南主动到公安机关投案。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人苏志坚、彭照南、张洋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。庭审中，被告人苏志坚提出自己所购买的407.828吨汽油中，有约60吨是自用的，并非全部用于销售。被告人彭照南及张洋均提出自己仅参与了龙景小区的汽油窝点，非法销售汽油金额约为50万元。被告人苏志坚的辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书所认定的销售额2200000元没有确实充分的证据予以佐证，只能认定累计销售金额为约500000元；2、起诉书认定非法获利160000元没有确实充分的证据予以证明，应根据有利于被告人的原则，按全部批发来计算获利，即非法获利约为12195.1元；3、苏志坚有自首情节；4、苏志坚经营的汽油均质量合格，在此过程中未造成他人人身和财产损坏。综上，苏志坚的犯罪情节不属于特别严重，应在三年以下有期徒刑判处刑罚，请求合议庭判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人彭照南的辩护人向法庭提交了一份委托使用ETS划交税协议书合伙证明、一份营业执照及身份证，证明彭照南有正当的职业，并提出以下辩护意见：1、彭照南仅参与龙景小区对面空地窝点的汽油销售，所涉非法经营汽油的销售金额约为50万元；2、彭照南的股份少，在犯罪过程中作用小，未取得本案的任何犯罪收入，在本案中属于从犯；3、彭照南有自首情节，系初犯，并非主动参与犯罪活动，4、苏志坚提供销售的汽油系从正规公司购买，经鉴定为合格汽油。被告人张洋的辩护人提出以下辩护意见：1、官桥滘的窝点与张洋没有关联，张洋的非法经营汽油金额约为50万元；2、张洋仅工作了两个多月，获利仅有8200元；3、在共同犯罪中，张洋起次要作用，系从犯；4、张洋归案后如实供述其及同案人的主要罪行，认罪态度好；5、张洋的是初犯，没有违法犯罪前科，涉案销售汽油符合质量标准。经审理查明：2017年3月至8月，被告人苏志坚在未取得东莞市成品油批发、零售经营资格（即《成品油批发经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》）情况下，以5300-5600元/吨的价格经李某向深圳市庆鹏石油化工经销有限公司东莞分公司购入95号汽油376.068吨，从东莞市虎门港海湾石油仓储码头有限公司购入95号汽油31.76吨，总计购进95号汽油约407.828吨（主要集中购入时间在6月-8月），购进汽油总金额约2161488.4元。苏志坚雇佣司机温某驾驶一辆解放牌油罐车（粤Ｌ×××**）运输汽油，并将购买的汽油存放在经过改装的车牌号为赣Ｆ×××**的大型汽车及车牌号为粤Ｓ×××**的小型汽车内，在东莞市万江区官桥滘花场一空地进行销售，苏志坚雇请徐某在该窝点销售汽油。2017年6月开始，苏志坚伙同彭照南在东莞市万江区拔蛟窝社区龙景小区南门对面的空地成立另一个非法销售汽油的窝点，将购买的汽油存放在经过改装的车牌号为粤Ｂ×××**的大型汽车及车牌号为粤Ｓ×××**的小型汽车内进行销售，并以每月4000元的工资雇请张洋在该窝点销售汽油，张洋至案发非法获利8200元。苏志坚、彭照南、张洋等人以批发或零售的方式销售汽油，其中，批发汽油的赚取约0.1元/升的差价，零售汽油的赚取约1元/升的差价，销售汽油以现金或微信等方式收取油款，苏志坚累计销售金额约2200000元，其中龙景小区南门对面空地的窝点以微信方式收取汽油销售款452337.48元。2017年8月26日，东莞市公安局联合万江安监分局、万江工商分局、消防等部门联合查处涉案东莞市万江区龙景小区南面一空地内的非法销售汽油窝点，并在粤Ｂ×××**和粤Ｓ×××**货车上查获8吨成品油(经鉴定符合GB17930-2016《车用汽油》标准中92号（V）质量指标要求)及作案车辆、加油机等物品。2017年8月27日，公安机关将被告人张洋抓获归案。被告人彭照南、苏志坚分别于同年8月28日、29日主动到公安机关投案。苏志坚投案的次日，公安机关在涉案东莞市万江区官桥滘花场的窝点查获赣Ｆ×××**的大型汽车、粤Ｓ×××**的小型汽车及车储邮箱内的300升成品油（经鉴定，符合GB17930-2016《车用汽油》标准中95号（V）质量指标要求）。上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证粤Ｌ×××**油罐车、赣Ｆ×××**货车、300升成品油、粤Ｂ×××**货车、三台加油机、8吨成品油、粤Ｓ×××**面包车等（均出示照片），鉴定意见检验报告等，书证到案经过、扣押清单、人口信息查询表、户口证明、常住人口基本信息、前科信息、全国机动车信息资源库资料、东莞市安全生产监督管理局万江分局移送公安机关资料、坝新花卉场使用租赁合同、开户资料及交易流水、油品起运单、出仓单、手机开户资料及通话记录、微信转账（红包）记录的照片、添裕公司的营业执照复印件、东莞市飞虎精化有限公司车辆动态表、95#汽油数量及去向、关于苏志坚等人非法经营成品油核查情况的复函，视听资料财付通交易电子数据，媒体暗访及报道录像，证人李某、戴某、何某1、叶某1、陈某、萧某、苏某、廖某、叶某2、胡某、罗某的证言及辨认笔录、证人黄某1、黄某2的证言，被告人苏志坚、彭照南、张洋的供述及辨认笔录等证据证实，本院予以认定。关于被告人苏志坚提出其有约60吨汽油用于自用的辩解意见，经查，苏志坚对其在短期内需要自用大量汽油未能作出合理解释及提交相关证据佐证，本院对该辩解意见不予采纳。关于被告人苏志坚的辩护人提出苏志坚的涉案金额应以约50万元计的辩护意见，经查，公诉机关以最低的对外批发价格计算被告人苏志坚的涉案金额，已作有利于被告人的指控，苏志坚本人亦无异议，且有成品油购入的出库单记录、租赁合同、微信转账记录及叶某1等证人证言佐证，本院对该辩解意见不予采纳，同上，对辩护人提出以50万元涉案金额计算苏志坚非法获利约为12195.1元的辩解意见亦不予采纳。关于被告人彭照南的辩护人提出彭照南系从犯的辩护意见，经查，彭照南系以股东身份参与龙景小区的非法经营汽油窝点的管理经营，并非起次要作用，本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人及辩护人提出的上述其他辩解、辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。本院认为，被告人苏志坚无视国法，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人彭照南、张洋未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人苏志坚、彭照南、张洋犯非法经营罪，指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控彭照南、张洋的参与全案的证据不足，本院不予支持。被告人苏志坚、彭照南在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院依法对其予以从轻处罚。被告人苏志坚、彭照南主动投案，且苏志坚归案后如实供述其主要犯罪事实，彭照南归案后如实供述其犯罪事实，均有自首情节，本院依法对苏志坚予以减轻处罚，对彭照南予以从轻处罚。被告人张洋归案后亦如实供述自己的罪行，认罪态度好，本院依法对其予以从轻处罚。关于公诉机关提出建议对苏志坚、彭照南、刘某适用判处四年至六年有期徒刑的量刑建议，经查本案事实，该量刑建议稍重，本院不予采纳。关于苏志坚的辩护人提出应在三年以下有期徒刑对苏志坚判处刑罚并适用缓刑的量刑意见，与法律规定不符，本院亦不予采纳。视被告人苏志坚、彭照南、张洋的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人苏志坚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月29日起至2021年6月28日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人彭照南犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2019年6月27日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人张洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月27日起至2018年9月26日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、随案移送的四部手机，均予以没收，上缴国库；暂扣公安机关的成品油（8吨+300升）及三台加油机，由暂扣机关直接予以没收，上缴国库；暂扣公安机关的作案工具五台车辆，由暂扣机关查清权属后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李丽萍人民陪审员  谢上委人民陪审员  刘 芬二〇一八年八月二十二日书 记 员  黎慧洁附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。