广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终952号上诉人（原审原告）：湖北省多优多食品有限公司，住所地：湖北省潜江市杨市工业园特**。法定代表人：潘富文，经理。委托代理人：徐宗江，湖北章华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州市天河区食品药品监督管理局，住所地：广东省广州市天河区长兴路****。法定代表人：苏曦，局长。委托代理人：黄胜，该局工作人员。委托代理人：张华，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州百佳超级市场有限公司汇景新城分店，住，住所地：广东省广州市天河区汇景新城汇景北路**C2负****铺/div>负责人：黄焕金，经理。委托代理人：揭绪勇、冯杰荣，广东可园律师事务所律师。上诉人湖北省多优多食品有限公司（以下简称多优多公司）因诉被上诉人广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监局）以及原审第三人广州百佳超级市场有限公司汇景新城分店（以下简称百佳汇景新城分店）行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初539号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年7月15日，天河区食药监局接到来自广州市食品药品监督管理局委托广东产品质量监督检验研究院抽检的《检验报告》编号为NO.SN167992，该报告显示抽检单位百佳汇景新城分店销售的“抓鱼的猫（香辣鱿鱼）”检验结论为不合格项目：镉（以Cd计）。2016年7月15日，天河区食药监局到百佳汇景新城分店处送达上述《检验报告》并进行现场检查，制作了现场检查笔录，现场检查笔录记载“未发现以上抽样不合格的食品。”广东产品质量监督检验研究院2016年6月23日作出的编号为NO.SN167992《检验报告》显示：“样品名称：抓鱼的猫（香辣鱿鱼）、被抽检单位：广州百佳超级市场有限公司汇景新城分店、标称生产者：湖北省多优多食品有限公司、委托单位：广州市食品药品监督管理局、检验类别：食品安全监督抽检、商标：抓鱼的猫、生产日期：2016年3月24日、规格、型号：40克／包、抽样日期：2016年6月2日、验讫日期：2016年6月17日、检测依据：GB5009.123－2014《食品安全国家标准》、判定依据：Q／DYD0001S－2015《风味鱼制品》和GB2762－2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》、检验结论：不合格项目：镉（以Cd计）”，检验报告后附样品图片。2016年7月21日，百佳汇景新城分店在顺序号为20160100426、报告书编号为SN167992的《检验结果确认回执》第二项“我单位将在规定时间内提出复检申请”前打“√”，并加盖印章，联系人签名为“王书军”。2016年8月19日，国家糖业质量监督检验中心作出编号为NO：GTJ（2016）LX1710的复检《检验报告》显示：“产品名称：抓鱼的猫（香辣鱿鱼）、委托单位：湖北省多优多食品有限公司、生产单位：湖北省多优多食品有限公司、检验类别：委托检验、商标＼规格＼型号：抓鱼的猫40克／包、抽样日期：2016年6月2日、检测日期：2016年8月12日至2016年8月19日、检测依据标准（方法）名称：《风味鱼制品》Q／DYD0001S、检测项目：镉（以Cd计）、检测结论：复检不合格”。2016年9月6日，被告向第三人直接送达了国家糖业质量监督检验中心作出的编号为NO：GTJ（2016）LX1710《检验报告》，百佳汇景新城分店的委托代理人张碧珍签收了该《检验报告》。2016年9月6日，天河区食药监局对百佳汇景新城分店销售不合格食品一案进行立案后，于2016年9月12日对张碧珍进行询问，并制作了《询问调查笔录》。在《询问调查笔录》中，张碧珍承认收到广东产品质量监督检验研究院、国家糖业质量监督检验中心的两份《检验报告》，承认百佳汇景新城分店有销售过涉案食品“抓鱼的猫香辣鱿鱼”，涉案食品是由广州百佳超级市场有限公司统一采购配送的。陈述复检是供应商深圳市向日葵实业有限公司和生产单位湖北省多优多食品有限公司要求提出的。并提出如果违法相关法律进行行政处罚，建议由供应商来负责相关处罚的款项。天河区食药监局调查提取了多优多公司、百佳汇景新城分店以及供应商深圳市向日葵实业有限公司的营业执照、食品经营许可证等证照以及百佳汇景新城分店的涉案食品进、销和退货记录表单据等材料，制作了检查图片。2016年10月27日，天河区食药监局的分管负责人、承办部门负责人等五人对该案进行合议并制作了案件合议记录。2016年11月15日，天河区食药监局作出（穗天）食药监市罚告〔2016〕C14号《行政处罚事先告知书》和（穗天）食药监市听告〔2016〕C14号《听证告知书》。《行政处罚事先告知书》告知百佳汇景新城分店“可在收到本告知书之日起3日内到广州市天河区食品药品监督管理局进行陈述、申辩。逾期视为放弃陈述、申辩。”；《听证告知书》告知百佳汇景新城分店“如你单位要求听证，应当在收到本告知书后3日内告之我局，逾期视为放弃听证权利。”当日，百佳汇景新城分店的委托代理人张碧珍在上述两文书的《送达回执》上签名，签收了（穗天）食药监市罚告〔2016〕C14号《行政处罚事先告知书》和（穗天）食药监市听告〔2016〕C14号《听证告知书》，但未在上述文书规定日期内提出陈述申辩意见和听证要求。2016年11月24日，天河区食药监局作出C14号《行政处罚决定书》，决定书载明百佳汇景新城分店销售的食品“抓鱼的猫（香辣鱿鱼）”，经检验不合格项目：镉（以Cd计）。以百佳汇景新城分店违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，并依据该法第一百二十四条规定，作出：一、责令百佳汇景新城分店立即停止销售不合格食品的行为；二、没收违法所得104.4元，并处罚款50000元的行政处罚决定且制作了行政处罚决定书，依法告知了申请行政复议和提起行政诉讼事项。2016年11月24日，百佳汇景新城分店在C14号《行政处罚决定书》的《送达回执》上盖章，并由王书军签名。现多优多公司不服，诉至法院。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案天河区食药监局作出的C14《行政处罚决定书》的相对人虽然是百佳汇景新城分店，但该行政处罚决定书认定的不合格产品“抓鱼的猫（香辣鱿鱼）”的生产企业为原告多优多公司，可以认定多优多公司与天河区食药监局的行政行为有利害关系，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十二条第二款：“……抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据。”第八十八条：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。复检机构与初检机构不得为同一机构。……。”第八十九条：“食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。”在本案涉案食品“抓鱼的猫（香辣鱿鱼）”经抽检为不合格食品后，多优多公司提出复检要求并自行委托国家糖业质量监督检验中心复检，检验结果仍为不合格。天河区食药监局以这两份检验结论一致的《检验报告》为依据，认定百佳汇景新城分店构成销售不合格食品并对百佳汇景新城分店作出行政处罚，符合上述规定。天河区食药监局在执法过程中依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，依法进行了案件调查、证据收集、集体讨论决定，并依法制作、送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《行政处罚决定书》，充分保障了当事人依法应享有的各项权利。天河区食药监局依法履行了职责，程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……。”第一百二十四条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”天河区食药监局依据上述规定，对百佳汇景新城分店处以没收违法所得104.4元、并处罚款50000元的行政处罚，适用法律准确，处罚适当。多优多公司在诉讼中提出“原告生产的食品属于风味鱼干制熟食，应当适用GB2762－2012中3.5的规定，镉限量应当以鲜、冻鱼的镉限量并结合其加工脱水率进行折算。”的辩解。天河区食药监局提供的两份《检验报告》均有将“Q／DYD0001S《风味鱼制品》”作为判定依据或检测依据标准作出检验结论。而多优多公司无论在天河区食药监局行政执行调查期间，还是在诉讼期间，均未提供适用GB2762－2012中3.5规定且与上述两份《检验报告》结论相反的证据来证实其生产的涉案产品是合格产品。另外，在多优多公司知晓复检结论仍为不合格后，多优多公司和百佳汇景新城分店都知道或应当知道天河区食药监局肯定会以两份检验结论一致的《检验报告》作出行政处罚决定，但一直到百佳汇景新城分店签收天河区食药监局作出C14号《行政处罚决定书》前，特别是天河区食药监局在送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》后，多优多公司既未直接，也未通过百佳汇景新城分店向天河区食药监局提出陈述、申辩意见或听证要求。天河区食药监局根据查明的事实，依法作出行政处罚决定并无不妥。因此，多优多公司提出撤销天河区食药监局作出的C14号《行政处罚决定书》，理由不成立，法院不予支持。多优多公司提出“被告给予第三人没收违法所得104.4元、罚款50000元的行政处罚，以上罚没款实际由原告缴纳。”问题。被告作出的C14号《行政处罚决定书》的当事人是百佳汇景新城分店，且从天河区食药监局提交的《广东省非税收入（电子）票据》显示缴款单位也是百佳汇景新城分店。因此，罚没款实际由多优多公司缴纳，应是多优多公司与百佳汇景新城分店之间的民事关系，与天河区食药监局作出的具体行政行为没有关系，亦非本案行政诉讼所解决的争议。综上所述，天河区食药监局作出的（穗天）食药监市罚〔2016〕C14号《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。多优多公司提出撤销天河区食药监局作出的（穗天）食药监市罚〔2016〕C14号《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回多优多公司的诉讼请求。上诉人多优多公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，严重损害了上诉人实际利益。原审法院将由被上诉人承担举证责任的义务分配给上诉人，明显违反相关法律规定。上诉人对二次的检验结论中的检验镉含量数据无异议，对镉限量是否超标的折算有异议，本案对上诉人涉案食品对镉限量是否超标没有折算亦违反相关规定。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销被上诉人作出（穗天）食药监市罚〔2016〕C14号《行政处罚决定书》。被上诉人天河区食药监局的二审答辩意见与一审答辩意见一致。原审第三人百佳汇景新城分店在二审期间未陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：原审第三人销售和上诉人生产的涉案食品“抓鱼的猫（香辣鱿鱼）”经委托广东产品质量监督检验研究院抽检和国家糖业质量监督检验中心复检，两次检测结论一致，均为镉含量超标的不合格食品。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项、第一百二十四条第一款第（一）项之规定，对销售涉案产品的原审第三人作出涉案被诉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法。关于上诉人所提“对二次检验结论中的检验镉含量数据无异议，对镉含量是否超标的折算有异议”的意见。经查，涉案两份《检验报告》均是有资质的检验机构对涉案食品质量是否合格进行检验并作出质量是否合格的鉴定结论，并无证据证明该两份《检验报告》未考虑脱水率折算的问题。上诉人虽对该两份《检验报告》的结论不予认可，但未提供任何反驳证据予以推翻，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人湖北省多优多食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一八年八月六日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗