贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2469号 上诉人（原审原告）：曾祥军，男，1976年2月11日出生，贵州省黔西县人，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：许正海，贵州存正律师事务所兼职律师，执业证号：15201200820272113。 委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所专职律师，执业证号：15201201710234447。 被上诉人（原审被告）：黔西县鑫华房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省黔西县水西街道办事处水西大道东段大转盘桥头,组织机构代码：72218548-1。 法定代表人：张嘉，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘灿，女，1985年1月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：黄刚丽，女，1989年7月30日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，系该公司员工。 上诉人曾祥军因与被上诉人黔西县鑫华房地产开发有限责任公司（以下简称：鑫华房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告曾祥军诉称：2014年6月11日，我与被告鑫华房开公司签订《商品房买卖合同》，合同约定我购买被告开发的位于黔西县水西街道办事处水西综合市场改造项目商铺一间，总价250490元，付款方式为银行按揭，2015年2月28日交付房屋。合同签订后，我向被告支付了首期购房款和代收费共53892元，被告出具了收据作为支付凭证。因被告鑫华房开公司未按合同约定的时间交付房屋，且在销售房屋时未取得商品房预售许可等相关售房证件，原告多次与被告协商交房、退房未果，遂起诉要求判决：1.确认原、被告之间的《商品房买卖合同》不成立并解除该合同，被告返还原告已支付购房款53892元；2.被告支付原告按年利率6%计算的利息8672.92元（从2014年6月16日暂记至2017年2月20日），利随本清；3.被告按原告已付房款的一倍赔偿原告，并承担本案诉讼费。 原审被告鑫华房开公司答辩称：案涉《商品房买卖合同》合法有效，且不存在解除要件，应继续履行；被告无欺诈和虚假宣传行为，原告要求赔偿一倍的购房款不应支持。 原审经审理查明：黔西县鑫华房地产开发有限公司系经有关部门批准成立的经营范围为房地产开发、房屋出售、出租的企业，2013年2月1日该企业开发“黔西县水西大道中段黔西县水西综合市场改造项目”。2014年6月11日，原告曾祥军与被告鑫华房开公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告以总价250490元购买被告鑫华房开公司上述项目中位于三楼的商铺一间，付款方式为银行按揭贷款，原告向被告支付了购买商铺的首付款和代收费共计53892元，被告向原告出具了收据作为付款凭据。双方在签订《商品房买卖合同》的同时，原告曾祥军应被告要求与贵州省佰宝腾商业管理有限公司签订了《返租协议》，该协议约定原告将其购买的商铺反租给和被告有合作关系的甲方佰宝腾公司经营管理，租期5年，租金为购买商铺总价款的7%，已在购房款中扣除。合同签订后，被告并未将合同交付原告，而是以备案为由收回合同。被告在销售房屋时未取得商品房预售许可等相关售房证件。双方约定的交房时间2015年2月28日已过，被告未能按期交付房屋。 另查明：2016年6月24日，黔西县房产管理局以（2016）商房预字第011号文本向鑫华房开的建设项目“黔西县水西大道中段黔西县水西综合市场改造项目”颁发了“商品房预售许可证”。 原审认为：商品房买卖合同，是指房地产开发企业（或出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案被告鑫华房开公司作为经国家相关部门批准成立的具有房地产开发销售、出租的企业，有资格向不特定的公众销售其商品房。本案当事人之间的纠纷应定性为商品房买卖合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的调整。按照交易习惯，客户购买商品房的目的不外乎有以下几种情形：居住、孩子上学需要、投资收益等，本案显然属于投资收益类型。就本案而言，原告与被告达成购买意向、交付首付款、签订《商品房买卖合同》时被告的商品房（商铺）处于未建成状态，且未取得商品房预售许可及其他证件的事实客观存在，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，现该商品房已具备预售许可等相关条件并已完全竣工，双方当事人签订的《商品房买卖合同》应认定为有效，且原告于给付首付款后四个月即签订了《返租协议》，其投资的预期利益并未因被告逾期交房而受到影响，即原告购买案涉商品房的合同目的能够实现。原告主张其合同目的不能实现，无事实和法律依据。为维护交易稳定，本案《商品房买卖合同》不应解除，故对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，原审判决：驳回原告曾祥军的诉讼请求。案件受理费2630元（其中曾祥军缴纳1315元、黔西县鑫华房地产开发有限责任公司缴纳1315元），由原告曾祥军负担。 宣判后，曾祥军不服，向本院提起上诉，请求：（1）撤销一审判决；（2）解除双方签订的《商品房买卖合同》；（3）被上诉人返还上诉人一审诉请的购房款；（4）一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：被上诉人对外宣传案涉水西农贸市场时将其定位为“黔西菜篮子”，称其为黄金商圈具有巨大投资价值，售后包租年利润丰厚。被上诉人售楼人员对市场用途、前景进行详尽阐述，并承诺将来该售楼部地段会修建停车场、市场前面的房屋会被征收建设为广场，上诉人基于沙盘模型和售楼人员的宣传深信一旦市场建成，结合前述巨大广场、停车场、周围便利的交通、政府扶持等一定会成为黔西城市核心地带，遂于2014年底签订案涉《商品房买卖合同》和《返租协议》。但改造后的市场和宣传差异极大，无停车场、无广场、道路狭窄（车辆开不进去），以致上诉人可能多年都无法盈利，不能实现上诉人的合同目的，故案涉《商品房买卖合同》应予解除；按照《商品房销售管理办法》的相关规定，国家明令禁止房产开发商采取售后包租或变相方式销售未竣工商品房。被上诉人向被上诉人“售后返租”未竣工商品房是“合法诈骗”。由于被上诉人在开售前就已把返租租金加到商铺售价中，且《返租协议》的甲方即贵州佰宝腾商业管理有限公司是空壳公司，是上诉人用于规避法律风险的替身，故上诉人实际并未因案涉房屋返租而获利，一审关于上诉人因返租获利的事实认定错误；被上诉人提交的《建筑工程竣工规划认可证》不能证明案涉房屋已经符合交付条件，被上诉人提交的户外广告、黔西律师事务所函、邮寄底单等不能作为认定被上诉人已经向上诉人履行交房通知义务的依据。被上诉人逾期未能交房的事实客观存在，根据合同约定，上诉人享有单方解除权。一审已上诉人的合同目的能够实现为由，认定上诉人不享有法定解除权，适用法律错误。 被上诉人鑫华房开公司未作答辩。 二审经审理查明：二审认定的事实与一审认定的一致。 本院认为：上诉人与被上诉人就涉案商铺的买卖事宜签订的《商品房买卖合同》及上诉人与贵州佰宝腾商业管理有限公司签订的《返租协议》，对当事人具有法律约束力。当事人均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《返租协议》明确约定了上诉人将其购买的涉案商铺返租给与被上诉人有合作关系的贵州佰宝腾商业管理有限公司经营管理，租期从2014年10月31日至2019年10月31日。现《返租协议》约定的租金（购买商铺总价款的7%）已实际从购房款中扣除，由此可见，上诉人与被上诉人系以签订《商品房买卖合同》，并另与贵州佰宝腾商业管理有限公司签订《返租协议》的形式，达成了商铺售后返租协议，上诉人以售后一定期限内商铺的占有、使用权为对价，换取固定数额、固定用途的收益回报。一审判决以此认定上诉人因返租获利，其利益不因被上诉人未交付房屋而受损，符合本案客观事实，上诉人主张其未因案涉房屋返租获利的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。上诉人通过与贵州佰宝腾商业管理有限公司签订《返租协议》的形式，将其接收案涉商铺的权利及2014年10月31日至2019年10月31日期间商铺的经营管理使用权转让给贵州佰宝腾商业管理有限公司，即在此期间内上诉人向贵州佰宝腾商业管理有限公司让渡了其要求被上诉人按《商品房买卖合同》约定的期限交付案涉商铺的权利。在此情况下，上诉人仍单独援引《商品房买卖合同》中的约定，主张被上诉人应向其直接交付房屋，并据此要求被上诉人承担未履行该项义务的违约责任，明显与双方之间的实际权利义务关系不符。因此，上诉人以被上诉人未交付房屋为由要求解除合同，并由被上诉人承担返还购房款以及支付利息等违约责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，上诉人以被上诉人售房时将水西农贸市场宣传为“黔西菜篮子”、“黄金商圈”，宣称该市场具有巨大投资价值，售后包租、年利润丰厚且市场周边交通便利，并承诺为农贸市场配套修建广场、停车场等附属设施。现被上诉人未兑现以上承诺，直接导致上诉人签订《商品房买卖合同》的目的不能实现为由，要求解除《商品房买卖合同》。对此，本院认为：首先，“黔西菜篮子”、“黄金商圈”、“黔西城市核心地带”等宣传语属于被上诉人为经营需要进行的一般性宣传，因宣传内容无明确具体的评价指标，容易为消费者辨别，属于正常的商业广告宣传，不宜认定为《商品房买卖合同》的要约内容；其次，上诉人所举证据不足以证明其所称被上诉人允诺的广场、停车场等设施，属于被上诉人开发建设的水西农贸市场的建设规划范围内设施，以及被上诉人对该设施的允诺明确、具体，故不宜认定为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的应当视为合同内容的要约；再次，上诉人购买案涉商铺的投资能否盈利，受市场规律调整，其应当承担相应的投资经营风险。故上诉人购买案涉商铺能否盈利不能作为评价上诉人购房目的能否实现的法定事由。据此，原审对上诉人要求解除双方签订的《商品房买卖合同》以及返还购房款之诉讼请求不予支持，并无不当。 本案双方对案涉《商品房买卖合同》已成立的事实不持异议，仅对该合同是否符合解除条件存在争议。上诉人在一、二审中明确提出的诉讼请求亦均为要求解除《商品房买卖合同》，而非确认《商品房买卖合同》不成立。一审判决将上诉人的第一项诉讼请求表述为“确认双方之间的《商品房买卖合同》不成立并解除该合同”不当，二审予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由及请求于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2630元，由上诉人曾祥军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 孝 春 审 判 员 王  云 审 判 员 罗  珣 二〇一八年八月二十日 法官助理 员任云娇 书 记 员 高  进