辽宁省沈阳市沈北新区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0113民初486号 原告：涂振利，男，1965年11月25日出生，住辽宁省抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：涂强（系原告女儿），1989年6月22日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：张建龙，系辽宁大领律师事务所律师。 被告：王长鹏，男，1969年9月13日出生，汉族，住址辽宁省盖州市6。 被告：沈阳海外建设集团有限公司，住所地沈阳市铁**凌空二街**。 法定代表人：侯宇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑希君，男，1958年10月16日出生，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市沈河区。 被告：沈阳市沈河区朝阳一校沈北分校，住所地沈阳市沈北新区道义南大街**。 法定代表人：高原，系该学校校长。 委托诉讼代理人：郭凯（系副校长），男，1981年8月5日出生，汉族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：张鸿坤，男，1987年10月5日出生，满族，系该公司工作人员，住沈阳市铁**。 被告：谢恒东，男，1964年11月22日出生，汉族，住沈阳市东陵区。 公民身份号码：2101121964××××××××。 原告涂振利与被告王长鹏、沈阳海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）、沈阳市沈河区朝阳一校沈北分校（以下简称朝阳一校）、谢恒东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告涂振利及其委托诉讼代理人张建龙、被告王长鹏、被告海外公司的委托诉讼代理人郑希君、被告朝阳一校的委托诉讼代理人郭凯和张鸿坤到庭参加诉讼，被告谢恒东经本院依法送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费108，753.52元、住院伙食补助费9200元、辅助器具费1368元，营养费9200元、护理费44，720元、误工费44582元、鉴定费1000元、交通费3000元、精神损失费10，000元、伤残赔偿金根据鉴定结论依法赔偿；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：被告海外建设集团有限公司承揽了另一被告朝阳一校沈北分校的工程项目，被告王长鹏为该项目分包方,2017年7月5日，原告涂振利经被告王长鹏介绍在该项目中从事钢筋绑扎工作，每日工资定为贰佰元整。2017年7月24日，原告在工作过程中不慎从高处摔下受伤，被被告方工作人员送到了沈阳七三九医院治疗，经诊断为左膝关节十字韧带断裂(左膝半月板撕裂、左胫骨骨折、左肩袖断裂)，进行多次手术以及住院治疗，产生了大量的医疗费用，住院期间原告行动不便，聘请陪护工人员陪护，产生了一定的陪护费。2017年10月9日，被告王长鹏一次性向原告支付了2017年7月5日至7月24日期间共计12天的工资，但原告受伤之后的费用却没有任何一方进行承担，也找不到责任人，原告现在仍未痊愈，对其劳动能力造成很大的影响，严重影响其生活，以及产生的费用至今讨要未果，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定特提起诉讼，请求人民法院依法判令各被告依法赔偿原告各项损失。 被告王长鹏辩称，原告通过朋友关系介绍来工地干活，原告和我都是给谢恒东做工人，谢恒东是项目的大包，挂靠在被告沈阳海外建设集团有限公司，还有个老孙和谢恒东一起包的活，我通过朋友认识的谢恒东，我和谢恒东之间不存在分包。 被告朝阳一校辩称，原告起诉我方没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其要求我方承担连带赔偿责任的诉讼请求。具体理由如下：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告系在作业过程中不慎跌落，依据上述法律之规定，应根据各自过错，由雇主承担相应法律责任；如系因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。于我方而言，首先，我方与原告没有劳务或雇佣合同，并非原告的雇主；其次、我方并非涉案工程的合同当事人，具体而言并非涉案工程的发包方。因此，原告没有事实及法律依据向我方主张权利。至于原告与谁签订了劳务或雇佣合同；涉案工程的总、分包单位都是哪家，我方因并未参加工程施工过程，并非涉案工程任何一份合同的主体，因此并不清楚。我方对原告受伤一事表示同情，也希望原告的合法权益得到法律的保护，但原告将我方列为被告没有事实及法律依据，请求法院依法维护我方合法权益，驳回原告对我方提出的诉讼请求。 被告海外公司辩称，我公司不承担责任，首先，我公司与原告没有书面的合同；其次，我们不认识原告；再次，原告在2017年11月28日到沈阳市劳动争议仲裁委员会立案申请与我公司存在劳动关系，该主张已经被裁决不符合劳动关系，原告的请求没有得到支持。基于以上意见我公司不承担原告各项赔偿责任。 被告谢恒东未提交答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2017年4月21日，被告海外公司作为承包人与沈阳市沈北新区教育局签订《建设工程施工合同》一份，约定海外公司承建道义小学及幼儿园二期食堂、体育馆工程。承包范围为土建、水、暖、电气、装饰灯具体以招标文件及工程量清单为准。合同价款8，012，929.66元。开工日期为2017年5月3日，竣工日期为2017年11月30日。 2016年海外公司（甲方）与被告谢恒东（乙方）签订《内部工程项目承包合同》一份，工程名称为道义小学及幼儿园二期食堂、体育馆土建工程，合同价款为8012929.66元。合同第二条承包方式约定：谢恒东自行组织人力、物力、财力进行施工。合同第六条（二）乙方责任第11款约定：施工现场实行项目经理负责制，如发生质量、安全等事故，项目经理为第一责任人，自行负责处理安全和质量事故并承担全部责任。第13款约定：不准将所承包的工程进行转包。 2017年4月26日，被告海外公司与谢恒东又签订《内部工程项目承包合同补充协议》一份，约定本项目所涉及税费由公司代扣代缴，收取的利润为工程总造价的1.5%。庭审时被告海外公司主张被告谢恒东并非该公司员工，系朋友介绍挂靠该公司施工。 谢恒东在施工过程中将钢筋工发包给被告王长鹏施工，2017年7月5日原告涂振利到该工地从事钢筋捆扎工作，由王长鹏负责管理，并开具工资。2017年7月24日，原告在工作过程中从高处摔下受伤，被送至沈阳七三九医院住院治疗，经诊断为尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折、膝关节损失、颈部损伤、踝关节损伤、脑震荡、鼻骨骨折、面部损伤、胫骨骨折，住院治疗4天，二级护理、普通饮食。原告又于2017年9月25日-12月22日至沈阳市骨科医院住院治疗，诊断为左膝关节十字韧带断裂(左膝半月板撕裂、左胫骨骨折、左肩袖断裂)。住院治疗88天，二级护理，出院诊断为陪护1人，加强营养。原告共花费医疗费108，753.52元。主张住院期间及出院后共雇佣护工护理172天，提交护理费发票44，720元，护工工资每天260元。治疗期间购买辅助器具花费1368元。2018年7月9日，原告经沈阳佳实司法鉴定所鉴定为左肩关节十级伤残、左膝关节十级伤残。花费鉴定费1000元。 另查明，原告受伤后曾向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告海外公司存在劳动关系，沈阳市劳动争议仲裁委员会作出沈劳人仲字[2017]996号仲裁裁决书，驳回原告申请。在仲裁过程中通过对王长鹏、万昌彦的询问，确认以下事实：王长鹏为该项目钢筋工的包工方，由一位姓谢的（谢恒东）按照平方比造价向王长鹏支付费用，王长鹏负责找人做钢筋工并向工人支付工资。该工程由被告朝阳一校使用。 本院认为，本案争议焦点主要为：一、被告海外公司与被告谢恒东之间的关系以及谢恒东与被告王长鹏之间的关系和原告的雇佣主体；二、本案的责任主体及相互之间的责任比例。 关于争议焦点一；根据海外公司与谢恒东签订的《内部工程项目承包合同》、《内部工程项目承包合同补充协议》及庭审查明的事实，可以认定被告海外公司谢恒东之间为挂靠的法律关系，即谢恒东借用海外公司资质进行施工，由海外公司收取一定的费用。 关于谢恒东与王长鹏之间的关系问题，根据沈劳人仲字[2017]996号仲裁裁决书及庭审查明的事实，王长鹏负责钢筋工的招募、管理、工资发放，可以认定王长鹏与系钢筋工的包工方，由谢恒东发包给王长鹏。被告王长鹏为原告的实际雇主。 关于本案争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述规定，王长鹏应当对原告的各项损失承担赔偿责任。谢恒东在施工过程中将钢筋工部分工程发包给不具有任何资质且无安全生产条件的王长鹏，具有过错，应当与王长鹏承担连带赔偿责任。 关于海外公司责任问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案海外公司承揽工程后，将工程交给不具备施工资质且无任何安全生产条件的被告谢恒东施工，导致本案事故发生，海外公司应与被告谢恒东、王长鹏承担连带赔偿责任。 关于朝阳一校是否承担责任问题，朝阳一校并非案涉合同的发包方，仅系该工程的使用人，原告主张朝阳一校承担责任于法无据，本院不予支持。 关于原告责任问题，原告作为完全民事行为能力人，在工作过程中未能尽到谨慎注意的义务，导致摔伤，其自身也应当承担一定的过错责任，以承担10%为宜。 原告的各项损失数额经审查认定如下： 关于医疗费，原告提交的正规医疗票据为108，753.52元，该费用系治疗所必须，应予以支持。 关于住院伙食补助费，原告住院92天，主张9200天，本院予以支持。 关于护理费，原告主张护理172天，其中住院92天，出院后结合医院医嘱护工护理80天，对原告护理天数予以认定。但原告主张每天260元，因其医嘱为二级护理，按二级护理每天1人计算护理费260元明显超出行业标准，本院仅支持其每天护理费150元，护理费应为25，800元。 关于误工费，原告从事建筑行业，主张按事发上一年度建筑业平均工资计算至定残前一日，主张44，582元本院予以支持。 关于残疾辅助器具费1368元，系辅助治疗之需要，予以支持。 关于残疾赔偿金，原告在城镇居住并工作，应按《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中城镇标准主张本院予以支持。原告伤残等级十级伤残两处，赔偿系数应按13%计算，结合原告年龄，伤残等级，残疾赔偿金应为85477.6元（32876元×20年×13%）。 鉴定费1000元，系必要性支出，予以支持。 关于精神损害抚慰金，原告两处十级伤残，酌定支持7000元。 关于交通费，原告主张3000元过高，酌定支持2000元。 关于营养费，原告住院期间医嘱为普通饮食，不予支持营养费，出院后医嘱加强营养酌定支持2000元。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王长鹏于本判决发生法律效力后三日内赔偿原告涂振利医疗费108，753.52元的90%即97，878.17元、住院伙食补助费9200.00元的90%即8280元、护理费25，800元的90%即23，220元、误工费44582元的90%即40，123.8元、残疾辅助器具费1368元的90%即1231.2元、残疾赔偿金85，477.6元的90%即76，929.84元、精神损害抚慰金7000元的90%即6300元、鉴定费1000.00元的90%即900元、交通费2000.00元的90%即1800元、营养费2000.00元的90%即1800元；总计258463.01元； 二、被告谢恒东对本判决第一项赔偿责任承担连带给付义务； 三、被告沈阳海外建设集团有限公司对本判决第一项赔偿责任承担连带给付义务； 四、驳回原告涂振利其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 案件受理费1528元，由被告王长鹏、谢恒东和沈阳海外建设集团有限公司共同负担1400元，由原告涂振利负责128元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  周立永 人民陪审员  朱向红 人民陪审员  王 晶 二〇一八年八月十六日 书 记 员  陈淑华 本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 申执行期限 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。