贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0524民初2588号原告：吴恩富，男，1970年1月28日生，汉族，务农，户籍所在地织金县，现住织金县。委托诉讼代理人：冯学良（特别授权），贵州创文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖良强(特别授权)，贵州感君律师事务所律师。被告：蔡威，男，1992年11月11日生，汉族，职业不详，住福建省莆田市城厢区。被告：朱金煌，男，1972年9月29日生，汉族，职业不详，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：陈建新、郭斌(均系特别授权)，贵州行泰律师事务所律师。原告吴恩富与被告蔡威、朱金煌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年7月31日、8月9日、8月31日公开开庭进行了审理。原告吴恩富及其委托诉讼代理人赖良强，被告朱金煌的委托诉讼代理人陈建新、郭斌到庭参加第一次庭审活动；第二次庭审时，原告吴恩富及其委托诉讼代理人冯学良、赖良强，被告朱金煌的委托诉讼代理人郭斌参加庭审活动；第三次庭审时，原告吴恩富的委托诉讼代理人冯学良、被告朱金煌的委托诉讼代理人郭斌参加庭审活动；被告蔡威经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴恩富向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决蔡威、朱金煌连带赔偿原告受其雇佣中遭受伤害的医疗费等损失262,915元;2.案件受理费由被告负担。事实和理由：被告蔡威系织金县佳客来餐饮店（以下简称佳客来店）投资经营人,被告朱金煌系该店的投资人之一。2015年10月30日，朱金煌雇请我、侯某、张某、张明伍、宋文靖等9人将其向织金县山禾源商业管理有限公司承租的山禾源商都第4号楼第2层01号商铺内原博客KTV的墙体拆除和搬运拆除的垃圾，由9人均等分配劳务费13,000元。同年11月2日，前述人员在朱金煌的指挥下进场施工。11月5日上午11时，原告拆除墙体的过程中，突然遭倒塌墙体砸伤，随后，原告被护送到织金县人民医院（以下简称县医院）住院治疗，经该院诊断伤情为：右足骨筋膜室综合征、右胫腓骨远端骨折、右足背皮肤裂伤、右踝关节内、外踝见骨折、右外侧楔骨、右骰骨见骨折。12月6日原告出院，住院治疗31天，产生住院治疗费9,678.48元，其中，8,156.89元已经农村合作医疗保险报销，原告支付1,521.59元。与此，2015年11月5日入院时，原告支付门诊检查费324元。2016年1月2日至同年8月13日期间，原告遵医嘱在县医院复查，产生复查费共809元。6月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第2777号法医临床鉴定意见书（以下简称（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书）评定：1.吴恩富因外伤致右侧踝关节软组织损伤并踝关节多发骨折遗留右侧踝关节功能重度障碍属7级伤残；2.吴恩富因外伤致右胫腓骨远端骨折、右内外踝骨折、右外侧楔骨及骰骨骨折及踝关节软组织损伤，其误工期评定为120～180日、护理期评定为30～90日、营养期评定为60～90日。为此，原告支付鉴定费1,300元。因事故发生后朱金煌仅支付原告医疗费3,000元，其余损失二被告均未给予赔偿，故诉请依法判决。被告蔡威未作答辩，也未提交证据。被告朱金煌辩称，我是佳客来店的实际投资经营人，蔡威是在办理该店的营业执照时，由我借用其身份证并以其作为经营人进行工商营业执照登记。2015年11月2日，我（甲方）与（乙方）侯某、张某、张明伍、宋文靖4人就拆除山禾源商都4号楼第2层01号商铺墙体签订了《拆除承包协议》，约定：甲方将租用的该商铺承包给乙方拆除，要求留下原来的空架式结构，把原博客KTV的装修等全部拆除，并将废渣运出场地，甲方付给乙方工时费、运费等一切费用共计13,000元，乙方必须在2015年11月6日前拆除结束，不得耽误，如耽误每日罚款1,000元，提前完成则每日奖励1,000元，乙方在施工时要做好全面安全措施，在施工期间、过程内如发生事故与甲方无关，协议自双方签字之日起生效。上述协议签订后，侯某、张某、张明伍、宋文靖负责按约对墙体拆除，参与拆除墙体人员、拆除措施等均由侯某等4人决定，我未组织参与，墙体拆除工程完工后，我已支付侯某等人承包款13,000元，故我仅与侯某、张某等4人存在劳务承包关系，吴恩富非上述承包协议的劳务承包人，与我、蔡威之间不存在任何雇佣关系，且事前我对吴恩富如何受伤等情况并不知晓，也未支付吴恩富医疗费用，因此，我不属本案责任承担主体，不应承担赔偿责任。吴恩富所受伤害系拆除墙体过程中未佩戴安全帽，不按规定作业，从下往上作业致墙体瞬间垮塌造成，吴恩富是侯某、张某等4人的雇佣人员，因此遭受的损失应由侯某4人承担赔偿责任。佳客来店成立于2016年1月5日，吴恩富受伤时该餐饮店尚未成立，其所受伤害与佳客来店无关，也与蔡威无关。为此，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，质证意见及认定如下：吴恩富提交的证据：1.吴恩富的身份证，用以证明原告的诉讼主体适格。经质证，朱金煌对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为吴恩富不属本案适格主体；蔡威未发表质证意见。2.《接处警登记表》，用以证明吴恩富在拆除墙体时受伤的事实。经质证，朱金煌对证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为接处警登记表记载的报警人是吴祥，报警时间为2015年11月7日，吴恩富受伤两天后才报警，登记表不具客观性和关联性；蔡威未发表质证意见。3.县医院制作的病历资料（含住院病案首页、入院记录、出院记录、疾病证明书、住院费用汇总清单、医疗发票），用以证明吴恩富所受伤情及其治疗情况和产生医疗费用10,002.48元的事实。经质证，朱金煌除对医疗发票有异议外，对其余证据的真实性无异议，认为9,678.49元的医疗发票系复印件，无原件核对，故不予认可，324元的门诊发票虽真实，但对关联性和证明目的有异议，认为该发票收费制作日期为2015年11月5日，系吴恩富住院治疗期间，存在重复计算费用的可能，其余门诊发票系吴恩富出院后发生，无法证明系医治吴恩富因本次伤害发生，因此，吴恩富的病历资料与朱金煌无关。蔡威未发表质证意见。4.（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书及鉴定费发票，用以证明原告因本次劳务受伤，已构成7级伤残，误工期为120～180日、护理期为30～90日、营养期为60～90日和原告支付鉴定费1,300元的事实。经质证，朱金煌对该证据的真实、关联、合法性及证明目的均不予认可，认为该鉴定意见书的委托人是织金县中心法律服务所，该所与本案无关，鉴定中心的受理日期是2016年6月1日，提前于本案的立案日期，鉴定系吴恩富单方委托，违反人民法院对外委托鉴定的规定，评定吴恩富的7级伤残明显偏高，且对误工期、营养期等三期的评定与实际不符，吴恩富的受伤与朱金煌无关，故鉴定意见与朱金煌无关；对鉴定发票的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，鉴定费用与朱金煌无关。蔡威未发表质证意见。5.织金县双堰街道办事处双堰社区居民委员会出具的《证明》、高卫红出具的《证明》及高卫红的身份证，用以证明吴恩富受伤前已在织金县城镇居住满1年以上，相应损失应按城镇居民标准计算的事实。经质证，朱金煌对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，认为居民委员会不具备证明吴恩富系进城务工人员等职能、职责，证明应由公安机关出具，不能达到吴恩富的证明目的，高卫红出具的证明无租赁合同及缴纳租赁税等相关凭证予以佐证，故不予认可。蔡威未发表质证意见。6.织金县市场监督管理局出具的《证明》，用以证明因佳客来店已于2017年2月20日办理注销登记，故该餐饮店经营者蔡威应作为被告被提起诉讼。经质证，朱金煌认为佳客来店的开业登记日期为2016年1月5日，吴恩富系2015年11月5日受伤，此时餐饮店尚未开业，故经营者蔡威与吴恩富的伤情无任何关联，蔡威不属本案被告。蔡威未发表质证意见。7.吴恩富申请证人侯某、张某出庭作证，用以证明原告属朱金煌、蔡威的雇员及2015年11月2日朱金煌与侯某等人签订《拆除承包协议》的具体经过，拆除墙体的过程中，受朱金煌的指挥管理，原告受伤时朱金煌在现场，并支付吴恩富医疗费3,000元的事实。证人侯某证实：签订《拆除承包协议》的具体时间我已记不清楚，朱金煌叫宋文靖去看拆除墙体工地后，宋文靖才叫我和吴恩富去签协议。墙体拆除工程是头一天谈成，第二天签订协议，协议是朱金煌让我们与他签订，他从哪里得到这个工程并没有告诉我们，因我不识字，朱金煌也没把协议内容读给我听，故协议内容是什么我不清楚，签协议的人有我、张某、张明伍、宋文靖4人，在场人有我妻子李英，宋文靖的妻子、小刘（名字记不清，住织金××金凤街道办白岩）及吴恩富的妻子窦万秀。协议签完后，我们就开始干活了，施工约1小时后吴恩富才到场参与，所以吴恩富没有得在协议上签字，我们拆除墙体时朱金煌一直在场。吴恩富在这个工地上做了几天工受伤的我已记不清，他是在拆第2层楼房的干墙时，从下往上拆，干墙倒塌致其受伤，当时朱金煌在现场，张某挨着吴恩富，我离得比较远，受伤过程我没看见。吴恩富受伤后，由张某送到医院住院，朱金煌和我们到银行取款，当天取了1,000元钱交给我,第二天再取2,000元钱给我，我把3,000元全部交给吴恩富的家人，用于医治吴恩富。吴恩富做工是自己来的，拆墙时我们与吴恩富都没有佩戴安全帽。《拆除承包协议》上的姓名是我、张某、张明伍、宋文靖亲自所签，被拆除的墙体为第二层楼房吊顶、干墙，进场施工前朱金煌没有向我们作安全培训，也未向我们配发安全帽。证人张某证实：2015年11月2日《拆除承包协议》上“张某”是我所签，当时朱金煌说把协议签了就开始干活，协议的内容他没有读给我听，我不知道协议内容是什么，签完协议后我就开工干活，吴恩富比我们晚去了几十分钟。拆墙体的劳务费是在签协议的前一天由吴恩富、宋文靖与朱金煌商谈，价钱是多少我不清楚。完工后，蔡老板（当时不知道他叫什么名字）已将工钱结算给我们，由我、侯某夫妇、宋文靖夫妇、刘关妹（住织金××金凤街道办白岩）、张明伍、吴恩富夫妇9人平均分配。在拆墙过程中，我们没有佩戴安全帽，朱金煌也没有作安全培训，吴恩富是在拆除墙体时受伤，朱金煌当时在场，朱金煌指挥拆哪个部位，我们就拆哪个部位，施工过程中，我与吴恩富相距约5米，吴恩富是从上往下拆墙，因各忙各的，故我没有看清吴恩富是怎样受伤的，伤后，我背上吴恩富与工友们一起把他送到县医院住院，受伤部位是右脚。当天，朱金煌同侯某一起去银行，由朱金煌取款1,000元给侯某，再由侯某交给吴恩富。我们是临时自发组织一起提供劳务，做完后大家平分劳务费，与此，我们无建筑施工资质，也未受过安全培训。经质证，朱金煌认为证人未亲眼看到吴恩富受伤的经过，部分陈述不客观，证人是案涉墙体拆除工程的劳务承包人，吴恩富是受其雇佣，证人与本案有直接利害关系，应作为本案被告，部分陈述内容明显是在推卸责任，相互矛盾，原告为转嫁责任，将被告身份转化为证人，极其错误；侯某陈述宋文靖先去看工地，并和朱金煌谈合同回来后，朱金煌再叫侯某去签订合同，吴恩富是在他们开始干活1小时后才到，吴恩富是从下往上拆墙，而张某陈述是宋文靖和吴恩富去谈的合同，开始干活后吴恩富晚几十分钟才到，吴恩富是从上往下拆墙，证言明显矛盾，达不到吴恩富主张的证明目的；但证人证实他们与朱金煌于2015年11月2日所签订的《拆除承包协议》真实，侯某、张某系劳务承包人，系吴恩富的雇主，且协议约定所有安全责任应当由他们承担，与被告无关；协议已明确约定拆除范围，证人陈述拆墙现场灰尘也很大，朱金煌没有必要在现场指挥，也不可能站在现场看他们拆墙，吴恩富受伤时朱金煌在现场的证言虚假，朱金煌当时并不在拆除现场，朱金煌交付给侯某的3,000元系依据工程进度及侯某等人的请求预先支付的生活费，该费用包含在承包款中，未额外支付，吴恩富受伤产生的损失应由两位证人等承担赔偿责任。朱金煌提交的证据：1.佳客来店工商信息1份，用以证明佳客来店开业成立于2016年1月5日，吴恩富受伤时该店尚未成立，吴恩富的损害与该店及经营者蔡威无关。经质证，吴恩富对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为吴恩富系在拆除佳客来店经营场所的墙体时受到伤害，投资经营人有不可推卸的责任，吴恩富的工友提供劳务系由蔡威支付报酬，该店虽被注销，但经营人蔡威应对原告受所损失承担无限连带赔偿责任。蔡威未发表质证意见。2.《拆除承包协议》、侯某的身份信息、《收条》，用以证明朱金煌与侯某、张某、张明伍、宋文靖4人于2015年11月2日签订承包协议，朱金煌将拆除墙体工程承包给侯某等4人，协议真实有效，完工后朱金煌已将合同价款13,000元全部支付给侯某4人，吴恩富受雇于侯某等人，与朱金煌不存在雇佣关系，其损失应向侯某、张某等4人主张，朱金煌不应承担赔偿责任。经质证，吴恩富认为《拆除承包协议》第四条“发生事故与甲方无关”的约定违反国家法律规定，不具合法性，该承包协议应为劳务合同，吴恩富虽未在协议上签名，但吴恩富提供劳务时朱金煌未反对，吴恩富受伤后，朱金煌支付医疗费3,000元，朱金煌的上述行为已认可吴恩富提供劳务的事实；侯某的身份信息、《收条》虽真实，但不能达到朱金煌的证明目的，收条恰能证明吴恩富等9人提供劳务的事实，根据我国法律雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任的规定，吴恩富的损失应由朱金煌、蔡威承担连带赔偿责任。蔡威未发表质证意见。3.喻昌红与朱金煌于2015年10月29日签订的《转让协议》影印件（朱金煌的委托诉讼代理人同时说明：由于时间已久，只能提供协议的影印件），用以证明佳客来店的实际经营人为朱金煌，与蔡威无关。经质证，吴恩富认为因不清楚朱金煌与喻昌红之间是否存在转让关系，不了解证据是否真实。蔡威未发表质证意见。为查清本案事实，本院依职权调取下列证据：2016年12月13日对肖某（系山禾源商业管理有限公司主管）的问话笔录，2016年11月16日、11月22日对蔡威的问话笔录，2017年5月18日民事审判笔录，2015年11月19日织金县山禾源商业管理有限公司与蔡威签订的山禾源商都联营合作协议。证人肖某证实：我公司没有将山禾源商都4号楼第2层01号房出租给朱金煌过，2015年11月19日，我们将该房出租给蔡威至今，在出租给蔡威之前，该房系出租给陈昌礼，从未租给朱金煌这个人，我们也不认识朱金煌。2016年11月16日蔡威的陈述：吴恩富来我店里闹事，他说：“我不是朱金煌请的，朱金煌与包工头有劳务合同，我是包工头请的，包工头没钱赔我，所以我要找朱金煌赔偿一些钱，包工头只给了我三千元，我自己没多少钱，我医疗费还差三千元，没钱了。我是包工头请的。”我本人不清楚吴恩富在哪受伤的，吴恩富来我店里闹事前，我没见过他。2016年11月22日蔡威的陈述：朱金煌未居住在织金县××街道山禾源商都4号楼第2层01号房，该地址系我开餐饮店的地址，朱金煌不住在这儿。2017年5月18日民事审判笔录第11页被代（朱金煌的特别委托诉讼代理人陈建新）的陈述：（拆除的墙体）“不是我们所有，是原来的KTV的，是因为佳客来租这个房子来做餐饮，朱金煌是佳客来请来的员工，但后来离职了，朱金煌代表佳客来将该房屋墙体拆除承包给侯某、张某、张明伍、宋文靖拆除。”经质证，吴恩富对肖某的证词、联营合作协议、朱金煌的代理人的该庭审陈述无异议，对蔡威的陈述认为不属实。朱金煌认为肖某的陈述、联营合作协议的内容与2015年10月29日的《转让协议》存在冲突，应以转让协议为定案依据；对蔡威的陈述无异议，该陈述恰能印证吴恩富与侯某等包工头之间形成劳务关系；对上述庭审陈述的内容，认为由于该次庭审系陈建新代理出庭，故对情况不了解。蔡威未发表质证意见。本院认为，蔡威系经合法传唤无正当理由拒不到庭和发表质证意见，依法应视为对吴恩富、朱金煌所举证据及本院调取证据质证权利的放弃。吴恩富所举证据、朱金煌所举证据1、2及本院调取证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法作为证据使用，但对被告主张的证明目的，不予采纳，对吴恩富所举的金额为9,678.49元的医疗发票，自己已当庭认可未经农合报销的住院医疗费仅为1,521元，其余部分已得到报销，且已将主张赔偿的住院治疗费变更为1,521元，故依法确认该损失费用；其余门诊医疗发票的来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以确认。对朱金煌所举证据3，该证据虽系影印件，但其内容能够证明案涉房屋系转让人喻昌红向山禾源公司租赁取得使用权，喻昌红系在租赁期未届满的情况下将承租权转让给朱金煌，该协议项下的转让价款系朱金煌应支付给喻昌红的承租权转让费和剩余租期的租赁费，并非存在喻昌红将房屋权属转让给朱金煌的事实，再结合朱金煌特别授权代理人陈建新于2017年5月18日自认蔡威系佳客来店投资经营人的事实及2015年11月19日蔡威与织金县山禾源商业管理有限公司签订的《山禾源商都联营合作协议》约定的内容以及本案庭审中朱金煌自认自己为该店投资经营人的事实，审查了联营合作协议实为租赁协议的性质后，故足以确认佳客来店系朱金煌、蔡威共同投资经营的个体工商户，该个体工商户登记成立前的准备工作是朱金煌、蔡威二人组织实施，因此，依法予以确认该证据的证明效力。依据上列有效证据，本院认定如下事实：朱金煌、蔡威因共同在本县城三禾源商都筹备开设佳客来店，于2015年10月29日，朱金煌向承租山禾源商都4号楼第2层01号商铺承租人喻昌红转让得其经营博客KTV的剩余租赁使用权，双方为此签订转让协议，载明：喻昌红将自己向织金县山禾源管理公司租赁的位于山禾源商都第4号楼第2层01号商铺建筑面积359.5平方米转让给朱金煌使用，朱金煌支付喻昌红转让费、房租费、进场保证金共计91,800元，喻昌红交付给织金县山禾源商业管理有限公司的进场装修保证金10,000元人民币自喻昌红与山禾源公司合同解除后该保证金过户到朱金煌名下，过户后朱金煌享有喻昌红在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务……商铺转让给朱金煌后，喻昌红在2015年11月2日拆走所有能拆除的设备，朱金煌在2015年11月3日可以进场任意动工装修，喻昌红不得阻碍朱金煌装修……。为此，朱金煌、蔡威因需要对商铺原有内部装修拆除，同年11月1日，朱金煌到本县进城务工人员集聚地雨洒金桥处找来宋文靖、吴恩富，二人陪同朱金煌前往现场察看需要拆除的墙体和内装物件后，双方口头谈成拆除内部墙体和搬运垃圾的费用共计为13,000元。次日，宋文靖夫妇、侯某夫妇、吴恩富夫妇及张某、张明伍、刘关妹9人按朱金煌的要求进场施工，由于吴恩富迟于宋文靖等人到达施工现场，朱金煌遂将事先印制的拆除承包协议交由侯某、张明伍、张某、宋文靖4人作为乙方代表签字，其他参与施工的人员未要求签字。协议的内容为：甲、乙双方经友好协商，就拆除山禾源商都4号楼第2层01号商铺墙体达成如下协议：1.甲方将租用的该商铺承包给乙方拆除，拆除要求：留下原来的空架式结构，把原博客KTV的装修等全部拆除，并运走。但不能损坏原山禾源商都的原有构造和设施，如损坏按价赔偿。2.甲方付给乙方工时费、运费等全部一切费用共计13,000元。3.乙方必须在2015年11月6日前拆除结束，不得耽误，如耽误每日罚款1,000元，提前完成则每日奖励1,000元。4.乙方在施工时要做好全面安全措施，在施工期间、过程内如发生事故与甲方无关。5.甲方在乙方完工后一次性付清工程款，不得拖欠，乙方收到工程款后向甲方开具有效收据1份。……6.乙方在施工期间不得以任何理由停止施工，如停工使甲方在预定期内无法整修或延期，乙方还须赔偿甲方10,000元作为赔偿费，甲方有权解除本协议，另雇他人来承包拆除。7.……自双方签字之日起生效。甲方代表朱金煌(身份证编码350322197208290536)、乙方代表侯某、张明伍、张某、宋文靖（签名并加盖手印）。协议签订后，侯某、张明伍、吴恩富等9人进场施工，按朱金煌的要求将该商铺内墙体和装饰物拆除。11月5日上午11时，吴恩富在拆墙过程中，因被拆墙体突然倒塌，从而致吴恩富受伤，随即吴恩富被参与拆墙的张某、侯某等人护送到县医院住院治疗，经诊断吴恩富的伤情为：右足骨筋膜室综合征、右胫腓骨远端骨折、右足背皮肤裂伤、右踝关节内、外踝见骨折、右外侧楔骨、右骰骨见骨折。同年12月6日出院，住院31天，产生住院治疗费9,678.48元、门诊拍片诊断费324元，共计10,002.48元，住院治疗费中，吴恩富通过农村合作医疗保险报销8,156.89元，余下1,521.59元和门诊拍片诊断费324元系吴恩富支付，另在吴恩富入院时，朱金煌通过侯某转交3,000元作为吴恩富的医疗费。吴恩富出院后,于2016年1月2日、2月14日、4月14日、8月13日遵医嘱到县医院复查，产生复查费809元。此外，2015年11月7日，因双方对吴恩富的医疗费用支付问题未达成协议，吴恩富之子吴祥向织金县公安局文腾派出所报警，经接警民警调查并组织双方调解不成，该所应吴祥的要求作备案处理。同年11月19日，以织金县山禾源商业管理有限公司为甲方，以蔡威为乙方，签订山禾源商都联营合作协议，其主要内容为：一、联营物业根况：甲方受托拥有联营合作物业使用权，该物业位于山禾源商都第4号楼第2层商铺号为01号，建筑面积计359.5m2。二、联营合作方式：甲方提供该物业与乙方合作为餐饮经营场所用……2、甲方除负责提供该物业外，负责对整个商圈进行经营管理、服务，发起商圈整体营销活动或专门的物业经营品牌的营销活动，以收取该物业经营管理的管理费或服务费方式合作。3、乙方针对甲方发起的营销活动必须积极响应并参与，同时必须分摊营销活动费用，不得以任何理由不参与和不分摊费用。4、该物业与其他物业共同享用消防设施及供配水电等公共设备设施，共同分摊公共设备设施的检修、维修、保养、运行等费用，由乙方承担。5、乙方提供人民币10,000元在本协议签订之日交付给甲方作为联营保证金，该保证金在双方履行本协议结束后由甲方无息一次性退还乙方。6、经营该物业所涉及的水电费、人工费、保险费、税费等一切费用由乙方承担，所涉及的安全防火防盗责任全部属于乙方。三、联营期限：1、本协议有效期从2016年4月1日起至2024年1月31日止……。四、联营条款：乙方服从甲方或甲方委托之物业管理公司的管理，与物业管理公司签署相关物业管理条约并及时交纳物业管理费。2、乙方积极配合甲方的商圈打造和定理，签署《商圈管理公约》，向甲方交纳商圈管理费8,000元/年和商圈形象推广费6,000元/年，每年提交30天支付。3、乙方每年向甲方支付联营物业管理费和服务费，其标准为第一年176,874元，以后每两年按10%递增……每年提前30天支付。4、乙方独立承担水、电等配套设备设施的增容和规范使用，及时交纳、支付各种经营成本费，不得给甲方带来负面影响。5、乙方在按期、按时交纳上述各项费用后自负盈亏，必须合法、守法经营，乙方如有违法违规、安全事故、经济法律纠纷等，均由乙方独立承担。……五、特别说明：1、本协议签订之前乙方与原博客KTV签定的一切协议系乙方个人行为，由乙方自行承担相应的法律责任，与甲方无关。……。为此，佳客来店于2016年1月5日以蔡威为经营人登记成立，并领取注册号为520524600565102个体工商户营业执照，2017年2月20日，佳客来店办理注销登记。2016年6月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书评定：1.吴恩富因外伤致右侧踝关节软组织损伤并踝关节多发骨折遗留右侧踝关节功能重度障碍属7级伤残；2.吴恩富因外伤致右胫腓骨远端骨折、右内外踝骨折、右外侧楔骨及骰骨骨折及踝关节软组织损伤，评定其误工期为120～180日、护理期为30～90日、营养期为60～90日。为此，吴恩富支付鉴定费1,300元。另查明，因朱金煌等未赔偿吴恩富的损失，吴恩富于2016年10月25日以朱金煌、佳客来店为被告向本院提起提供劳务者受害责任诉讼，审理过程中，因朱金煌主张佳客来店已于2017年2月20日被注销，吴恩富遂2017年5月18日向本院提出撤诉申请，本院于即日作出（2016）黔0524民初3062号民事裁定书裁定“准许原告吴恩富撤诉”。本案在审理过程中，吴恩富将诉讼请求变更为：1、对可获赔偿的损失医疗费2,654元、护理费7,200元、住院伙食补助费3,100元、营养费9,000元、误工费23,709元、交通费196元、鉴定费1,300元、残疾赔偿金199,637元、精神抚慰金10,000元，共计253,796元，请求判决蔡威、朱金煌连带按80%的责任进行赔偿，其余20%的损失由自己承担。本案的争议焦点：1.朱金煌、蔡威与佳客来店之间的关系如何认定；2、2015年11月2日《拆除承包协议》的合同性质如何认定,二被告对吴恩富的损失应否承担赔偿责任；3.原告主张的损失如何确定。本院认为，关于朱金煌、蔡威与佳客来店之间的关系如何认定的问题。首先，2015年10月29日由朱金煌与喻昌红签订《转让协议》的内容能够认定，筹备成立的佳客来店系由朱金煌出资91,800元向喻昌红受让博客KTV商铺剩余租赁期的使用权，商铺为喻昌红原向织金县山禾源商业管理有限公司承租的山禾源商都第4号楼第2层01号。其次，朱金煌在本案审理中自认自己属于佳客来店的实际投资经营人，同时在2017年5月18日的庭审中自认：佳客来租赁上述商铺经营餐饮，朱金煌是佳客来请来的员工，但后来离职，朱金煌是代表佳客来将该屋屋墙体拆除承包给侯某等人。该自认实则隐含佳客来店的投资合伙者另有其人，结合2015年11月19日蔡威与织金县山禾源商业管理有限公司签订的《山禾源商都联营合作协议》的内容分析，因该协议表面虽为联营，但实则为租赁关系，就此不难判断蔡威系案涉商铺的承租人，其对佳客来店存在实际投资，且之后佳客来店登记成立时，蔡威被登记为经营者，并对佳客来店进行了实际经营。故综合上述，佳客来店系朱金煌、蔡威二人合伙投资经营的个体工商户，现佳客来店已被注册，朱金煌、蔡威对合伙经营实体产生的权利义务依法应负连带责任。关于2015年11月2日《拆除承包协议》的合同性质如何认定,二被告对吴恩富的损失应否承担赔偿责任的问题。《拆除承包协议》的内容，实质是朱金煌、蔡威将承租用于经营餐饮业的经营场所山禾源商都4号楼第2层01号商铺内原博客KTV的墙体拆除及其拆除物的搬运劳务交由侯某、吴恩富等人完成，侯某等人提供的劳务系在朱金煌指定的场所，并按朱金煌的要求将需要拆除的内墙体和装饰物拆卸运出，提供劳务者仅仅是以单一的付出劳力方式获取报酬，该劳务不含有技术成份，并不存在向朱金煌等人交付劳动成果，因此，《拆除承包协议》符合雇佣关系的特征，朱金煌与侯某等人之间形成雇佣关系，诚然吴恩富属朱金煌的雇员，而朱金煌以《拆除承包协议》应属承揽合同之列的抗辩，由于协议不具备承揽合同的特征，故依法不予采纳。本案中，吴恩富虽未在协议上签名，但双方商谈拆墙事宜和劳务费等有证人证明吴恩富参与，其他参与提供劳务的人员亦存在未在此协议上签名的事实，吴恩富是在进场提供劳务的第4天发生的受伤事故，其间朱金煌对吴恩富参与劳动的行为未提出拒绝或阻止，并在事故发生后朱金煌支付医疗费3,000元等事实，足以认定朱金煌对吴恩富提供劳务的行为是接受的，为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，同时结合佳客来店是朱金煌、蔡威合伙投资设立等事实，朱金煌、蔡威作为雇主，依法负有对吴恩富因本次事故遭受损失进行赔偿的义务。由于吴恩富对自身的安全负有注意义务，但吴恩富本人没有引起足够注意，故吴恩富依法应承担相应责任，为此，吴恩富自愿承担20%责任的主张符合法律的规定，被告朱金煌、蔡威应按80%的责任比例承担赔偿。关于原告主张的损失应如何确定的问题。吴恩富的伤残等级、误工期、护理期、营养期已经具有司法鉴定资质的鉴定部门评定，朱金煌虽以委托鉴定人为织金县中心法律服务所，该所与本案无关等提出异议，但对委托人法律并不禁止，且朱金煌在（2016）黔0524民初3062号吴恩富诉朱金煌、佳客来店提供劳务者受害责任纠纷一案中已经明确表示不申请重新鉴定，也未举证证明鉴定存在程序违法、适用鉴定标准错误等问题，经本院审查，鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故依法予以确认（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书具有证明效力。为此，吴恩富主张赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、鉴定费的理由于法有据，依法应予支持。吴恩富的医疗费，应包括在县医院的门诊治疗、住院医疗费和出院后按医嘱进行复查的费用，共计10,811.48元，对吴恩富已向农村合作医保报销的8,156.89元，不再作为未获赔偿的损失，故吴恩富现能够获得赔偿的医疗费为2,654元（取整数）；吴恩富主张的住院伙食补助费为3,100元(100元/天×31天)有病历资料予以证实，故依法予以确认；吴恩富的护理期、营养期、误工期，已经司法鉴定部门评定，护理费本可为9,509元（38,568元/年÷365天×90天），由于吴恩富仅主张7,200元（80元/天×90天），故依法予以确认护理费为7,200元；误工费为23,709元（48,077元/年÷365天×180天，该项费用按吴恩富主张标准计算），营养费为9,000元（100元/天×90天）；根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]**）和贵州省人民政府《关于进一步推进户户籍制度改革的实施意见》（黔府发[2015]**）精神，我国已取消农村户口户口和城镇户口的区别，恩富本次事故受伤前已进城务工1年以上，故其残疾赔偿金可按照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入29,080元/年为标准并结合残疾等级、所获赔偿年限予以计算，但原告主张199,637元（24,579.64元/年×20年×40%），此主张系吴恩富对自己实体权利的处分，并符合法律的规定，依法予以确认残疾赔偿金为199,637元；吴恩富主张的交通费196元虽无票据，但吴恩富及护理人员因鉴定确需支付往返织金至贵阳的交通费，按乘坐公共交通工具的实际支出确定为196元为合理范围，故依法予以确认；对因进行伤残等级、护理期、营养期、营养期鉴定由吴恩富支付的鉴定费1,300元，有发票为凭，依法予以确认；对吴恩富主张精神抚慰金10,000元,与其遭受的精神损害程度等相当，依法应予采纳。为此，吴恩富的上述损失共计为253,796元。为此，吴恩富自行承担20%责任的损失为50,759.2元（253,796×20%），朱金煌、蔡威应赔偿的金额为203,036.8元（253,796×80%），扣减被告已支付的医疗费3,000元后，本案中朱金煌、蔡威还应赔偿吴恩富的损失为200,036.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告蔡威、朱金煌于本判决发生法律效力后10日内连带赔偿原告吴恩富的医疗、护理、误工、住院伙食补助、营养、交通、鉴定费和残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币200,036.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,106元，减半收取计2,553元，由原告吴恩富负担502元，由被告蔡威、朱金煌连带负担2,051元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  宋罡二〇一八年八月三十一日书记员  陈刚