内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3262号原告：于建红，女，汉族，1967年9月16日出生，个体，现住兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司经理。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告于建红与被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于建红及其委托诉讼代理人高德伟、被告融升公司的委托诉讼代理人康曙光、被告鸿泰公司的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于建红向本院提出诉讼请求：一、判令停止科右前旗人民法院（2018）内2221执异22号《执行裁定书》执行；2、判令位于科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区2#-1-114号房屋原告享有优先受偿权。事实及理由：被告鸿泰公司为科尔沁镇水岸绿洲小区的开发商，我是该建设工程铺设地暖地热工程的实际施工人，从另一实际施工人张辉转包。为解决我的工程款鸿泰公司将水岸绿洲小区2#-1-114号门市顶账给我，我对所购房屋的优先受偿权优于抵押权以及其他债权。被告鸿泰公司在建楼时将诉争楼房抵押给了被告融升公司，按照相关法律规定我对该楼房具有优先权，该权利是基于法律及相关司法解释的规定，故要求法院支持原告的诉讼请求。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定：一、本案中原告不是建筑施工合同的主体，原告没有证据证明原告是实际施工人，施工人的优先受偿权具有6个月的除斥期间，本案已经超过除斥期间，原告不享有优先受偿权；二、原告与第二被告之间没有办理登记手续，只是债权债务转让，原告没有房屋物权变动依据，原告不享有对诉争房屋的所有权；三、我公司与鸿泰公司签订的是抵押合同，并办理了抵押登记，我公司也履行了借款义务，我公司对诉争房屋享有担保物权。被告鸿泰公司辩称，对于原告从张辉工程转包及顶账的事实以及用争议房屋抵押给融升公司的事实都不持异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据：1（2018）内2221执异22号《执行裁定书》，用以证明原告对执行裁定所认定的结果不服，应停止执行该裁定，根据该裁定，原告与本案第一被告形成了诉讼，原告才有了诉权；2《承包合同》、《劳务分包合同》一份，用以证明张辉从鸿泰公司承包水岸绿洲小区的建设工程、原告从张辉分包；3《收据》一枚，用以证明原告享有优先权，将2#-1-114门市及地下室以181.5万元的价格抵顶工程款。被告融升公司质证：对证据1认可，该《执行裁定书》正确应予以执行；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，是个人签定的合同，无效；对证据3有异议，注明抵顶工程款，只是债权债务转移凭证，没有办理产权登记手续，不发生物权效力，原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司质证：对上述证据无异议。被告融升公司提交：1、（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明其与被告鸿泰公司是民事债权债务关系，法院的查封是合法的；2、《中标通知备案函》一份，用以证明施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司。3、《听证笔录》一份，用以证明工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》的规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不享有建筑优先权，只是普通债权；4、《在建工程抵押登记证明》、《预购商品房抵押合同》，用以证明诉争商品房已办理抵押登记，享有担保物权，原告没有办理网签合同，没有产权登记，不享有诉争房屋的物权。原告质证：证据1只是对案件当事人具有法律约束力，对本案没有约束力；对证据2的真实性无异议，但原告与张辉是实际施工人，挂靠科沅公司，与本案诉争的优先受偿权无关；对证据3真实性没有异议，原告2017年4、5月份装修入住，2018年法院查封扣押我购买的房屋后原告才知道诉争房屋有争议，所以原告诉至法院主张权利，原告有优先受偿权。除斥期间6个月由原告知道情况后才能起算，原告因《执行裁定书》才了解所购房屋被抵押；对证据4的真实性无异议，但对证明目的不认可，被告融升公司抵押登记的办理只是债权的抵押权，抵押权的优先受偿权不能对抗原实际施工人工程价款的受偿权。被告鸿泰公司对被告融升公司提交的上述证据无异议。被告鸿泰公司未提交证据。本院认证认为，对原告及被告融升公司提交的证据均予以确认。经审理查明，被告鸿泰公司开发建设水岸绿洲小区，原告于建红系实际施工人，从另一实际施工工人张辉转包。被告鸿泰公司为解决张辉工程款，将水岸绿洲小区2#-1-114号门市及地下室以181.5万元的价格以顶张辉工程款形式顶账给原告。被告鸿泰公司2017年1月19日向原告出具一枚收据，金额181.5万元。2014年7月3日，被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告于建红向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221执异22号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求停止执行本院（2018）内2221民初执字22号执行裁定书，不得执行争议房屋，并要求确认原告对争议房屋具有优先权及办理转移登记。本院认为，张辉是鸿泰公司水岸绿洲小区的实际施工人，原告于建红从张辉处另行承包工程，完工后，原告于建红以181.5万元抵顶张辉工程款形式购买争议楼房，对此鸿泰公司予以认可。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，原告属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释原告优先权的顺位在先，且被告鸿泰公司已经用争议的房屋顶账给了原告，故原告请求不得执行本案争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，融升公司主张原告的优先权已经超过6个月的除斥期间，该抗辩权并非是融升公司享有，故其该抗辩理由不成立。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。原告对该房屋不具有所有权。同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同和抵押登记的效力不应及于原告的顶账行为。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗水岸绿洲小区2#-1-114号门市予以执行；二、驳回原告于建红的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  包秀梅代理审判员  包明霞人民陪审员  王春香二〇一八年八月七日书 记 员  李 锐附法律条文：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。