湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再231号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司，住所地湘潭九华经济区九华大道以东、纬二路以南。法定代表人：陈立国，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄玲，湖南安必信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈军辉，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：谢兵辉（陈军辉之妻），女，1969年4月12日出生，汉族，住湖南省湘乡市。再审申请人千禧龙（湘潭）房地产发开有限公司（以下简称千禧龙公司）因与被申请人陈军辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湘潭市中级人民法院（2017）湘03民终528号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月22日作出（2017）湘民申2950号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人千禧龙公司的法定代表人陈立国及其委托诉讼代理人黄玲，陈军辉及其委托诉讼代理人谢兵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千禧龙公司申请再审称，1.原一、二审判决认定工程总价款的事实不清。合同履行过程中，陈军辉及湖南省第三工程有限公司未提出任何签证事项，故涉案3号楼的工程总价款应该按照合同的约定，认定为308万元；2.涉案工程的外墙面砖、防盗门等材料款及水电费、工程检测费，应当在工程款中予以扣除；3.涉案工程款税费应当由陈军辉缴纳，由千禧龙公司根据税务主管机构的要求在工程款中核减，予以扣减。应该追加工程承包人为当事人，否则将造成税款流失；4.质量鉴定不是工程竣工的依据，原审将此作为施工合同的结算点属于认定事实不清。请求撤销原一、二审判决，将本案发回重审并由被申请人承担全部诉讼费用。陈军辉辩称，1.工程款已经结清，只有3%的质保金未付清；2.涉案工程经鉴定符合完工条件；3.答辩人系以个人名义签订的合同，是实际施工人，故原审并未遗漏诉讼主体；4.被答辩人恶意拖延工程款的支付和工程验收，原审法院在诉讼中已经充分保障了被答辩人的权益。请求驳回被答辩人的再审申请。陈军辉向湘潭市雨湖区人民起诉请求：1.千禧龙公司偿付拖欠的工程款2390668元；2.按照银行贷款利率支付所拖欠工程款的利息（从工程完工之日起计算至偿付之日止）；3.千禧龙公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、陈军辉作为实际施工人，于2009年5月15日与千禧龙公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：由陈军辉承建湖南省水利厅（湘潭）公务员小区3#栋；工程造价按建筑面积560元/㎡计算；在工程竣工验收后半个月内甲方付至乙方工程包干造价的97%，余下部分除扣留保修金后，在工程结算后两月内付清。该工程于2010年8月竣工，但千禧龙公司拖欠陈军辉3%的质保金及变更、增加部分价款。二、2011年1月19日，陈军辉作为实际施工人，与千禧龙公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：千禧龙公司将其开发的湖南省水利厅（湘潭）公务员小区二期别墅A、B、C#栋发包给陈军辉；工程造价按建筑面积1100元/㎡计算；主体、装饰共分6次付款，完成主体一层结构付总价的20%，完成主体结构三层付总价的15%，主体机构竣工验收付总价的15%，装饰完成一半（即撤除一半脚手架）付总价的15%，在装饰工程全部完成后付总价的15%，工程竣工验收办理结算后付总价的17%，留总价的3%为保修金，竣工验收后2年内无质量问题退返总价的2%，竣工验收后5年内无质量问题全部退返（不计利息）。该工程于2012年12月28日竣工，但千禧龙公司只实付3686187元工程款，仍拖欠部分价款。三、湖南大学司法鉴定中心于2016年5月5日出具湖大司鉴中心（2015）建鉴字第115号司法鉴定意见书，结论为：1.A栋面积为1380.32㎡，B栋面积为1655.11㎡，C栋面积为836.92㎡；2.该A、B、C#三栋别墅房屋主体结构工程施工质量满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中的要求，符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用；3.该A、B、C#三栋别墅房屋现状建筑室内外装修为毛坯房装修标准，各户室内均含有墙面粉刷，室外均含外墙贴砖及饰面，符合双方《建筑工程施工合同》的有关约定要求。但其余部分装饰后继道工艺工序尚未完成。湖南君信项目管理有限公司于2016年11月21日出具君鉴字（2016）第03号工程造价司法鉴定书，结论为：湖南省水利厅(湘潭)公务员小区3#楼、A、B、C#三栋别墅工程在《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分造价合计170805.24元。四.千禧龙公司于2015年3月5日授权湖南康泰律师事务所张铁军律师代为诉讼，又于2015年3月22日解除委托；千禧龙公司于2015年3月24日授权湖南湘君律师事务所彭春秋、万敏超律师代为诉讼，又于2015年11月5日解除委托；千禧龙公司于2015年12月28日授权湖南湘晋律师事务所熊燃律师代为诉讼；2016年11月28日、2016年12月5日二次开庭审理均由千禧龙公司法定代表人陈立国参加。一审法院判决：一、千禧龙公司自判决生效之日起十日内向陈军辉支付工程价款798728.39元，并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，其中，64747.26元工程价款从2012年9月1日起计息；32373.63元工程价款从2015年9月1日起计息；530802.15元工程价款从2014年12月28日起计息）；二、驳回陈军辉的其他诉讼请求。一审案件受理费25926元，诉前财产保全申请费5000元，司法鉴定费45000元，合计75926元，由千禧龙公司负担25367元，由陈军辉负担50559元。千禧龙公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决书，由二审人民法院裁定发回重审或直接改判；2.责令被上诉人承担本案的全部一、二审诉讼费用。湘潭市中级人民法院二审对于一审查明的事实予以确认。二审法院认为，一、原审庭审笔录中，双方对涉案工程款的支付情况进行质证，双方达成一致意见：ABC三栋别墅实付3686187元，另3号楼该付的已经付清，只留下质保金3%和变更增加部分。上诉人提供的付款明细中双方均同意剔除以下五项费用：1.陈华光的15万元保证金(一期)、2.谢兵辉借款5万元（二期）、3.2013年4月30日的20万元属于重复记账（二期）、4.2013年2月28日5179元材料款需要（二期）、5.3000元工资(一期)。因双方都认可一期3号楼该付的工程款已付，只有3%质保金和变更增加部分未付。则一审判决根据双方认可的3号楼付款数（3293242.31元-153000元）为一期3号楼工程款的97%（不含变更增加部分），并据此计算质保金并无不当。上诉人主张垫付工程检测费22493.64元，无充分的证据证实，不予采纳。上诉人主张垫付了三号楼33600元防盗门款，车库卷闸门款22500元、对讲门12600元，因经双方对账关于三号楼一致认可只有3%质保金未付（不含变更增加部分），且被上诉人主张垫付费用已抵扣了工程款，因此对上诉人主张应扣除上述款项不予支持。上诉人主张垫付水电费用74965元，因未提供充分的证据证实，不予支持。关于涉案工程的税费问题，不属于本院审查范围。二、湖大司鉴中心（2015）建鉴字第115号司法鉴定意见书明确：该A、B、C#三栋别墅房屋主体结构工程施工质量符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用。该A.B.C三栋别墅房屋现状建筑室内外装修为毛坯房装修标准，各户室内均含有墙面粉刷，室外均含外墙贴砖及饰面，符合双方《建筑工程施工合同》的有关约定要求。上诉人主张被上诉人未按合同要求完成工程量应核减工程量271636元，无充分证据证实。现非因被上诉人施工质量的原因，致使该A、B、C#三栋别墅没有验收，不能成为上诉人不履行付款义务的理由，因此上诉人关于支付工程款条件不成就的上诉理由不成立。三、虽然3号楼合同承包方一栏为湖南省第三工程有限公司，委托代理人为陈军辉。但该合同上并无湖南省第三工程有限公司的盖章、亦无陈军辉相关授权委托书进行佐证。A、B、C别墅合同签字的承包方一栏为陈军辉。陈军辉实质为涉案工程的承包人，故上诉人主张应当追加承包人无事实依据。四、变更、增加部分造价鉴定结论为170805.24元，其中包含安全文明施工费7485.95元，养老保险费为6389.9元。因双方达成一致意见放弃养老保险费和安全文明施工费，因此该两项费用应予扣减，故上诉人应支付给被上诉人变更、增加部分造价为156929.39元。原审法院认定为170805.24元不当，二审依法予以纠正。二审法院判决：一、维持（2015）雨法响民初字第100号民事判决第二项；二、变更（2015）雨法响民初字第100号民事判决第一项为千禧龙公司自本判决生效之日起十日内向陈军辉支付工程价款784852.54元并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，其中，64747.26元工程价款从2012年9月1日起计息；32373.63元工程价款从2015年9月1日起计息；530802.15元工程价款从2014年12月28日起计息）。一审案件受理费25926元，诉前财产保全申请费5000元，司法鉴定费45000元，合计75926元，由千禧龙公司负担25367元，由陈军辉负担50559元。二审案件受理费25926元，由千禧龙公司负担。本院再审对于原一、二审查明的事实予以确认。并另查明：1.在一审中，双方当事人对3号楼工程款对账的过程是“庭审中，审判员询问双方3号楼的工程款是否已经付清？陈军辉答‘是的，差不多结清了，只留下质保金和变更增加的部分。’千禧公司提交一份预付陈军辉工程款明细账并称‘根据财务情况，我们认为多付了。’于是双方对账，后陈军辉称‘三号楼该付的已经付清，只留下质保金和变更增加部分’千禧公司称‘同意原告的上述说法。’”；2.3号楼的《建筑工程施工合同》中对于工程款的约定是“工程造价按建筑面积560元/㎡计算（原则上湘潭规划设计院设计审定的土建和水电（消防）施工图、变更图、图纸会审记录及附加条款等内容属于包干范围，按现有施工蓝图平均在三米内的施工内容属于包干范围）”3.湖南君信项目管理有限公司出具君鉴字（2016）第03号工程造价司法鉴定书，认定3号楼在《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分为7982.19元。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、3号楼的工程总价款应该如何认定。二、涉案工程款的税费应否扣减。三、涉案工程的外墙面砖、防盗门及水电费、工程检测费用是否应当扣减。四、本案是否遗漏了诉讼参与人。第一，关于3号楼的工程总价款应该如何认定的问题。一、二审法院认定3号楼工程款的依据是双方在对3号楼工程款项对账后，千禧公司已认同陈军辉“3号楼该付的已经付清，只留下质保金和变更增加部分”的说法，故以3号楼已支付的款项来确认应支付的款项。从本院另查明的事实来看，《建筑工程施工合同》中约定3号楼计算工程款的方式是按照建筑面积依确定单价计算，且明确了“原则上湘潭规划设计院设计审定的土建和水电（消防）施工图、变更图、图纸会审记录及附加条款等内容属于包干范围，按现有施工蓝图平均在三米内的施工内容属于包干范围）”，上述条款表明工程即便存在变更，只要在约定的变更范围之内，则仍按照包干价格计算。故3号楼工程款计算方式应以建筑面积乘以包干单价再加上《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分。原一、二审法院在双方存在书面《建筑施工合同》且对于合同外变更、增加的工程量已经进行审计的情况下，完全脱离合同约定及审计结果，直接以千禧公司已支付的款项来反推应支付的款项不当，本院再审依法予以纠正。《建筑施工合同》约定建筑面积约为5500M2，陈军辉提交的结算单中对上述面积予以认可，故3号楼的合同内工程款为3080000元（560元/㎡*5500M2）,《建筑工程施工合同》之外变更增加部分为7982.19元，因此3号楼的工程款应为3087982.19元（3080000元+7982.19元）。第二,关于涉案工程是否应该扣减税费问题。本案系陈军辉起诉，请求千禧龙公司支付工程款，且陈军辉在原审中已承诺如千禧龙公司支付完全部工程款，会开具相应的税务发票，故在本案工程款纠纷中对于税款不进行抵扣。第三,关于外墙面砖、防盗门及水电费、工程检测费用是否应当扣减的问题。千禧龙公司在一审中提交的《预付陈军辉工程款明细账》中已经包含了其垫付的相关费用，且经双方对账均认可关于三号楼部分除了3%质保金未付（不含变更增加部分），其它款项皆以付清,现再审申请人要求再行抵扣没有依据,本院不予支持。四、关于原审是否遗漏了相关诉讼参与人的问题。虽然3号楼的《建设施工合同》中承包方一栏为湖南省第三工程有限公司，委托代理人为陈军辉。但该合同上并无湖南省第三工程有限公司的印章、亦无陈军辉取得相关授权的委托书。另三栋别墅合同签字的承包方一栏为陈军辉，故陈军辉实质为涉案工程的承包人，再审申请人主张原审遗漏诉讼参与人的理由不能成立,本院不予支持.综上所述，3号楼合同内约定的工程款为3080000元；A、B、C三栋别墅的合同内工程款为4259585元；3号楼及A、B、C三栋别墅工程在《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分造价合计170805.24元，其中应扣减双方达成一致意见放弃的养老保险费6389.9元和安全文明施工费7485.95元。上述三项共计7496514.39元即为千禧龙公司需要支付的全部工程款，扣除已支付的6979429.31元，千禧龙公司还需支付的工程款为517085.08元。（注：合同约定竣工验收后5年内无质量问题退返总价1%，现该1%退返期限已经届满）关于利息起始时间的问题，由于3号楼与三栋别墅的工程款存在交叉，且千禧龙公司自认未按照合同约定在3号楼工程竣工验收后“两年返2%，五年返1%”，故3号楼多支付的工程款部分205260.12元（3293242.31元-3087982.19元）应计入三栋别墅的已付工程款中。1.在3号楼的工程款利息的计算上，仍以原审认定的日期为准，但对于计算金额应该予以调整。3号楼工程中的2%部分（3087982.19元-153000元）×2%=:58699.64元，从2012年9月1日起开始计息；3号楼的1%部分（3087982.19元-153000元）×1%=29349.82元从2015年9月1日起开始计息；A、B、C三栋别墅工程需要支付的工程款合同内价款4259585元，变更和增加的工程款162823.05元，共计需要支付的工程款为4422408.05元；已经支付的工程款为3891447.12元（3686187元+205260.12元），未支付的工程款为530960.93元。A、B、C三栋别墅工程的竣工日期是2012年12月28日，有2％的质保金88448.16元在2014年12月28日支付，有1％的质保金44224.08元在2017年12月28日支付。故从2014年12月28日起按照以486736.85元为基数开始计息，自2017年12月28日起按照530960.93元为基数开始计息）。综上所述，原一、二审判决认定事实部分不清，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民终528号民事判决及湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决；二、千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向陈军辉支付工程价款517085.08元，并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，58699.64元从2012年9月1日起开始计息；29349.82元从2015年9月1日起开始计息；486736.85元自2014年12月28日起开始计息；44224.08自2017年12月28日开始计息）；三、驳回陈军辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25926元、诉前财产保全申请费5000元、司法鉴定费45000元，二审案件受理费25926元，合计101852元。由千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司负担40741元，由陈军辉负担61111元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  谢丽华审判员  周光清二〇一八年八月十六日法官助理刘柳书记员邱冰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：………（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。