江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣07刑终66号 抗诉机关（原公诉机关）江西省石城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张连尧，男，1970年10月12日出生于江西省石城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省石城县，家住石城县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2016年11月16被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年9月30日被取保候审。 原审被告人张香平，男，1976年5月5日出生于江西省石城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省石城县，家住福建省宁化县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年12月4日被取保候审。 辩护人叶敬东，江西保全律师事务所律师。 原审被告人张清帮，男，1971年10月1日出生于江西省石城县，汉族，小学文化，农民，家住江西省石城县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2017年12月4日被取保候审。 原审被告人张连辉（绰号“细疤”），男，1962年5月8日出生于江西省石城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省石城县，家住石城县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2016年12月6被取保候审。 江西省石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人张香平、张清帮、张连尧、张连辉犯盗伐林木罪一案，于2017年12月1日作出（2017）赣0735刑初9号刑事判决。石城县人民检察院及原审被告人张连尧均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，先后两次公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员杨涛出庭支持公诉，上诉人张连尧、原审被告人张香平及其辩护人叶敬东、原审被告人张清帮、张连辉到庭参加诉讼。本案经赣州市人民检察院申请，决定延期审理一次。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定，2014年下半年的一天，被告人张香平邀集被告人张清帮、张连尧去石城县琴江镇东华山砍伐杉树。张香平骑摩托车携带手锯一把、柴刀一把从琴江镇宜福村云岭组出发在丰山乡沿沙村金塘下接到张清帮后便在上东华山路上的佛子岭等张连尧，几分钟后，张连尧骑摩托车携带手锯一把、柴刀一把乘载其胞兄张连辉在上东华山路上的佛子岭与张香平、张清帮汇合。汇合后，四被告人携带手锯、柴刀各二把窜至江西省石城县琴江镇沔坊村里庄组的殿背坑山场、枣树窝山场，在未办理林木采伐许可证且未经林权所有人石城县东华山公益型林场同意的情况下，张香平、张清帮使用手锯在上述山场盗伐杉树。杉树伐倒后，四被告人没有把杉树加工成原木，也没有清除杉树的枝桠，而是留在原地待风干后再搬运出山销售。2016年9月，张清帮又窜至上述山场发现有很多被人加工好的杉原木，同年9月21日至23日张清帮在上述山场搬运杉原木准备日后出卖给他人，在搬运过程中被当地群众发现并报案。经清点，现场共有2米、2.5米、4米不等的杉原木共计132根。经鉴定，上述杉原木材积为7.443立方米，折合活立木蓄积10.6329立方米；另经鉴定，上述杉原木系同一批次时间砍伐，砍伐工具都是一般的手锯。 2016年11月10日，公安机关扣押了上述杉原木；并于同年12月28日发还给了石城县东华山公益型林场。 被告人张连尧曾因犯非法采伐珍贵树木罪、盗伐林木罪，于2002年8月23日被数罪并罚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某、何某1、张某1、邓某、何某2、张某2的证言，现场勘验笔录，扣押清单，检尺笔录，鉴定意见，发还清单，现场指认笔录，辨认笔录和辨认照片，石城县人民法院（2002）石刑初字第27号刑事判决书，归案情况说明，常住人口登记表、户籍证明，石城县林业局于2017年11月9日出具的证明，被告人张香平、张清帮、张连尧、张连辉在侦查阶段的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人张香平、张清帮、张连尧、张连辉盗伐林木，数量较大，其行为均构成盗伐林木罪。被告人张香平、张清帮、张连尧、张连辉盗伐林木后将所盗伐的杉原木遗留在现场，尚未进行处置销售获取利益，案发后公安机关依法扣押了遗留在现场的杉原木，并发还给了被害人，减少了被害人的损失，犯罪情节较轻，可对四被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第三十七条之规定，作出如下判决：一、被告人张香平犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。二、被告人张清帮犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。三、被告人张连尧犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。四、被告人张连辉犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。 石城县人民检察院抗诉提出，根据江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅于2011年12月12日联合颁布的《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第一条的规定，盗伐林木罪“数量较大”的起点是2立方米，“数量巨大”的起点是20立方米。而本案中盗伐的数量为10.6329立方米，且两被告人张连尧和张连辉拒不认罪，同时张连尧曾因犯采伐珍贵树林罪、盗伐林木罪，于2002年8月23日被石城县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，其具有同一罪名的犯罪前科，原判将张连尧、张连辉与具有悔罪表现且均系初犯的被告人张香平和张清帮一同判处免予刑事处罚不当，原判对张连尧、张连辉量刑畸轻，请求二审法院依法判处。 出庭检察员提出，原判对情节不同的四名被告人同判免予刑事处罚，不能体现罪责刑相适应原则，不能达到教育和预防功能。其他意见与抗诉机关意见相同。 二审期间，检察员向本院出示了二审期间侦查机关补充调取的材料，包括证人徐某（东华山公益型林场场长）、张某1（石城县琴江镇宜福村村主任）的证言，张香平和张清帮现场指认笔录和照片，现场照片，补充鉴定意见书，张香平、张清帮的供述等。对上述材料三性予以认定。 张连尧上诉提出，张香平和张清帮在第一次和第二次庭审中都说没有看到他砍树，但两人在第三次庭审中又说看到他砍树。综上，原判认定事实不清，证据不足。请二审法院作出公正裁判。 原审被告人张香平对原审判决和抗诉书均无意见。 张香平的辩护人提出，1、张香平有自首情节。2、张香平能认罪，系初犯，没有造成严重社会危害性。请求二审法院对张香平从轻处罚。 原审被告人张清帮对原审判决和抗诉书均无意见。 原审被告人张连辉提出，他2014年去东华山捡了两棵树枝，是他叫张连尧用摩托车送他去的，也是张连尧用摩托车送他回的。 经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。 关于本案事实是否清楚，证据是否确实充分的问题。 经查，被告人张清帮、张香平的供述，现场勘查笔录及指认笔录，扣押清单、检尺笔录，鉴定意见等证据之间能够相互印证，足以证明原判所认定的事实，对上诉人张连尧的相关上诉意见，不予支持。 关于张香平是否有自首情节的问题。 经查，张香平系传讯到案，无投案的自动性，不能认定为自首，对其辩护人提出的意见，不予支持。 本院认为，上诉人张连尧、原审被告人张香平、张清帮、张连辉盗伐林木，数量较大，其行为均构成盗伐林木罪。综合考虑被告人张香平、张清帮、张连尧、张连辉盗伐林木后将所盗伐的杉原木遗留在现场，尚未进行处置销售获取利益，案发后公安机关依法扣押了遗留在现场的杉原木，并发还给了被害人，减少了被害人的损失，而原审被告人张连辉系被张连尧所邀约一同盗伐等事实和情节，原判对原审被告人张香平、张清帮、张连辉免予刑事处罚适当。而鉴于上诉人张连尧有同种罪名的犯罪前科，且拒不认罪，原判对其免予刑事处罚属量刑偏轻，予以纠正。对抗诉机关的抗诉意见，部分予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第三十七条的规定，判决如下： 一、维持江西省石城县人民法院（2017）赣0735刑初9号刑事判决第一、二、四项，即一、被告人张香平犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。二、被告人张清帮犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。四、被告人张连辉犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。 二、撤销江西省石城县人民法院（2017）赣0735刑初9号刑事判决第三项，即三、被告人张连尧犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。 三、上诉人（原审被告人）张连尧犯盗伐林木罪，判处有期徒刑十个月十五天，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年9月30日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾小育 审 判 员  肖福林 审 判 员  刘廷轩 二〇一八年八月三日 代理书记员  钟德武