浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0702民初1689号 原告（反诉被告）：邵志法，男，1961年07月10日出生，汉族，住浙江省武义县。 被告（反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地：金华市婺城区金衢路****。 法定代表人：李跃松，总经理。 委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。 原告邵志法为与被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）房屋租赁合同纠纷一案，于2017年02月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王莺独任审判，后被告于同年03月27日向本院提起反诉，原告自愿放弃举证期和答辩期，本院于同年03月28日公开开庭进行了审理。原告邵志法，被告百事达开发公司的委托诉讼代理人陈自力到庭参加诉讼。在审理过程中，双方均要求调解，但未达成一致意见，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，判令：1.被告支付原告2016年1月1日起至同年12月31日止商铺租金48560元、逾期违约金（按每日万分之五，从2016年12月31日起算至实际支付之日止）。2.被告承担诉讼费。事实与理由：2013年10月26日,原告购得被告向社会公开出售的坐落于金衢路1688号亿都建材城G馆1幢1层110室商铺1间,双方签订《商铺委托经营管理合同》,2014年06月01日双方重新签订《商铺委托经营管理合同》1份,按合同约定:合同委托期第1至2年度,该商铺收益共计人民币48560元,由乙方(即百事达开发公司)在2015年12月31日前向甲方(即邵志法)支付该商铺收益人民币48560元，合同委托第3个年度,由乙方在2016年12月31日前向甲方支付该商铺收益人民币48560元。第3年度租金已于2016年12月31日到期,被告并未如期支付,原告多次催讨,被告均以经营困难推托。2017年01月11日被告向原告寄送所谓《关于解除“商铺委托经营管理合同”的通知函》,意在单方面解除合同,逃避履行合同责任。为维护自身合法权益，原告诉至本院，要求判如所请。 被告百事达开发公司答辩称：1.原告主张收益款的请求未扣除被告在第一、二期代扣代缴的税款，也没有扣减第三期应扣缴的税款。故其主张的款项数额有误，据以计算的违约金有误。2.市场受到冲击，出现合同签订时没有预料的情形，导致出现被告无法支付的情况。3.被告是原告经营商铺的代理人，代理的后果应由原告承担，现被告公司承担不能实现收益款的责任，不符合合同的法律特征，故请求法院撤销、变更不合理诉请。4.双方在合同中明确委托被告经营必须是在赢利的基础上的，现原告主张被告支付收益款，不符合合同的公平原则。5.保底条款无效，合同只约定了赢利的收益，未约定风险的责任，尤其是合同第四条第七款保底收益的约定有违合同法的原则，该条款应认定为无效。综上，请求法院驳回原告的诉请。 为证明上述事实和主张，原告向本院提交的证据：1.房产证、土地证各1份，证明原告向被告购买商铺。2.《商铺委托经营管理合同》1份，证明原告委托被告经营管理商铺。3.解除合同通知函1份，证明被告要求解除合同，原告不同意。被告向本院提交的证据：税票复印件1份，证明被告在支付原告收益金后，已扣除个人所得税。 反诉原告百事达开发公司向本院提出反诉请求：变更或解除反诉原告与反诉被告签订的《商铺委托经营管理合同》。事实与理由：1.反诉被告与反诉原告签订《商铺委托经营管理合同》约定委托经营管理。合同签订之第二年起每年按7%直至11%不等的经营收益，反诉原告支付给反诉被告。合同签订履行后，反诉原告支付了数期收益款，但随着国家经济改革的进一步深化，供给侧改革的转行步骤的加快，互联网经营的模式替代了传统的市场经营。导致反诉原告所经营开发的“建材城”经营受到了前所未有的冲击，财务状况严重恶化。截止2027年底，反诉原告将亏损3.938亿元。根据《合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》法释（2009）5号解释第26号规定的情势变更条款：合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。反诉原告与反诉被告合同成立后，由于经济环境的变化，国家重大政策的调整，致使合同赖以成立的环境或基础发生了重大变化。导致了原、被告之间的预期权利、义务严重不对等，从而失去了本来的平衡和公平。2.根据双方合同第七条第二款之规定，一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。3.根据《合同法》第94条之规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”迟延履行一方可解除合同，但应赔偿合理损失。本案商铺委托经营管理合同，也可根据《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”综上，无论双方的合同约定和《商铺委托经营管理合同》的法律特征以及合同法的规定，当一方当事人实际不能支付到期的债务，继续履行合同不能实现合同目的，都可以解除合同，但违约方应支付合理的赔偿。况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况和履行合同双方当事人存在利益严重失衡，造成一方当事人不平等的财产支付，继续履行合同已没有必要和严重不公平。 反诉被告邵志法答辩称：1.双方签订的合同，系对双方及亿都公司三方的合同的更改。2.反诉原告单方要求解除合同，无事实和法律依据。3.本案不适用情势变更原则，反诉原告认为本案发生无法预测的情形，但反诉被告认为不存在这种情形。根据最高院指导意见，人民法院应对情势变更进行审慎、严格审查。本案不存在适用情势变更原则的事实。反诉原告要求适用情势变更，没有事实和法律依据。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 为证明上述事实和主张，反诉原告向本院提交的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成破产倒闭。 反诉被告未向本院提交证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 本诉原告的证据：本诉被告对商铺委托经营合同的真实性无异议，对证明目的有异议，证据可以证明是委托代理合同、该合同的标的是收益金、合同是2013年与亿都公司的合同转变过来的（2015年年底被告接管过来）。本诉被告不是开发商，不是合同签订时的相对方。本院认为本诉被告的异议不成立，原、被告对签订《商铺委托经营管理合同》，并约定双方的权利义务的事实均无异议，确认其证明力；解除合同通知函，本诉被告对其真实性无异议，认为接管商铺经营管理合同后，因需交付的收益金金额巨大，被告在支付一期后已无力支付，根据合同法的规定，被告有权要求解除。本院认为本诉被告单方解除合同，依据不足,不予确认其证明力。 本诉被告向本院提交的证据：税票复印件1份，证明被告在支付原告收益金后，已扣除个人所得税。本诉原告对真实性无异议，对证明内容有异议，双方合同中没有约定被告方可以代为缴纳，不能由原告支付税款。本院认为被告代缴税款事实，但己从支付给原告的第二年的租金中扣除，与本案无关，不予确认其证明力。 反诉原告向本院提交的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成破产倒闭。反诉被告有异议，认为1.仅是被告的单方陈述；2.计算依据不正确，不能以平均数据来计算亏损数额。2015年11月，双方重新签订合同，当时收取的租金和支付的租金，反诉原告是清楚的，反诉原告为培育市场，头几年亏损是很正常的，反诉原告据此主张情势变更不能成立，不能达到反诉原告的证明目的。本院认为情况说明、计算依据系反诉原告的自行制作，并无其他证据予以佐证（如相关审计部门审计等），不能证明其待证观点，不予确认其证明力。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月26日，邵志法（买受人）与百事达开发公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，买受人向出卖人购买坐落于金华市商铺。出卖人应当在2014年05月31日前将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用。出卖人于2014年11月30日前取得相关土地、房屋权属证书，交付给买受人；买受人委托出卖人办理该商品房转移登记；约定日期起90日以后，出卖人仍不能取得权属证书或登记证明的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日止，按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金；买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。办理房屋所有权证、土地使用证所需的税费等由买受人支付。后邵志法（甲方）与百事达开发公司（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定甲方将坐落于金衢路1688号亿都建材城G馆1幢1层110室商铺委托乙方统一经营管理，商铺价款为693718元，委托期限为自2014年06月01日起至2027年05月31日止，共计13年。由乙方按委托年度于每年度的第二季度末向甲方账号为62×××72的农业银行账户支付商铺收益，合同委托期第1至第2年度，商铺收益48560元乙方在2015年12月31日前向甲方支付；第3年度乙方在2016年12月31日前向甲方支付商铺收益48560元；第4年度乙方在2017年12月31日前向甲方支付商铺收益55497元；第5年度乙方在2018年12月31日前向甲方支付商铺收益55497元；第6年度乙方在2019年12月31日前向甲方支付商铺收益62435元；第7年度乙方在2020年12月31日前向甲方支付商铺收益62435元；第8年度乙方在2021年12月31日前向甲方支付商铺收益69372元；第9年度乙方在2022年12月31日前向甲方支付商铺收益69372元；第10年乙方在2023年12月31日前向甲方支付商铺收益76309元；第11年度乙方在2024年12月31日前向甲方支付商铺收益76309元；第12年度乙方在2025年12月31日前向甲方支付商铺收益76309元；第13年度乙方在2026年12月31日前向甲方支付商铺收益76309元；第11年度至13年度还约定如当年该商铺实际租金高于乙方支付的保底委托收益，则超出部分甲乙按9：1分成。本合同委托期满10年，若甲方向乙方提出商铺回购要求的，应当于合同委托期届满十年的三个月前提交书面申请，按商铺金额人民币901833元收购，相关税费按国家相关法规由甲乙方双方各自承担。委托经营期间，商铺产生的相关税费，根据甲方业主、乙方经营者的身份，按照国家相关法规由甲乙双方各自承担；经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。在委托期内乙方对受托商铺拥有完整的商铺使用权、自主经营权、管理权及收益权，有权对受托商铺进行功能、格局调整。除支付甲方约定收益外，商铺其他收入均归乙方所有；乙方有权根据需要将受托商铺进行转租等。如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按双方确认的商铺价款的10%作为违约金向另一方赔付等事项。合同签订后，邵志法依约向百事达开发公司交付商铺，百事达开发公司代扣第一至第二年度的商铺个人所得税485.60元、房产税2913.60元、印花税48.56元，后将租金支付邵志法，第三年度的租金分文未付。 本院认为，邵志法与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》均系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，各方均应按约履行各自的合同义务。邵志法将商铺委托百事达开发公司将进行经营管理并获取收益，并不违反相关法律、行政法规的规定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，受托人依据委托处理事务的后果由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。从邵志法与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》的内容来看，百事达开发公司在合同中约定向邵志法支付租赁回报，且百事达开发公司在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，百事达开发公司支付邵志法的租赁回报是确定的，百事达开发公司通过利用邵志法的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属百事达开发公司，故本案的《商铺委托经营管理合同》名为委托，根据合同内容、实际经营模式及庭审查明事实等来看，双方之间实为租赁合同关系。百事达开发公司未按合同约定的时间向邵志法支付第三年度（从2016年6月1日起至2017年5月31日止）的租金，已构成违约，其应支付拖欠的租金及违约金（从逾期之日起算）。因百事达开发公司己按合同约定向原告支付2015年6月1日起至2016年5月31日止的第二年度租金，现原告要求被告支付从2016年01月01日起至2016年12月31日止的租金，己支付部分，本院不予支持。涉案商铺由反诉原告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故百事达开发公司反诉要求变更或解除《商铺委托经营管理合同》，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邵志法租金28326.67元（从2016年6月1日起至2016年12月31日止）。 二、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邵志法违约金（按日万分之五，从2017年1月1日起算至实际付款之日止）。 三、驳回原告邵志法的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告金华市百事达市场开发有限公司反诉部分的诉讼请求。 本诉案件受理费507元（原告已预交，已减半收取），由原告邵志法负担253.50元，被告金华市百事达市场开发有限公司负担253.50元（于履行时支付此款给原告）；反诉案件受理费40元（反诉原告已预交，已减半收取），由反诉原告金华市百事达市场开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  王 莺 二〇一八年八月三日 代书记员  周彩娟