上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0112刑初2060号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人卞武，男，1977年8月22日出生于辽宁省本溪市，汉族，大学文化，上海金洪资产管理有限公司总经理，户籍地辽宁省本溪市；因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年6月22日被刑事拘留，2017年7月28日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2017]211号起诉书指控被告人卞武犯合同诈骗罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛英杰出庭支持公诉，被告人卞武及其辩护人王春龙到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2014年3月，被告人卞武虚构收购江苏XX投资有限公司子公司上海XX投资有限公司(以下简称“XX公司”)的事实，在未取得XX公司授权的情况下，冒用其名义，将该公司名下位于本市黄浦区北京东路XXX号赛格电子城的26套商铺委托上海XX房地产经理有限公司(以下简称“XX公司”)独家代理销售。同年8月至12月，恒辰公司将上述房产中的四套商铺分别出售给被害人李某某、孟某某，收取购房款后，将其中人民币1,170万元转付给被告人卞武。后房产未能过户，被告人卞武分别向李某某、孟某某退款人民币1万元、3万元。2017年6月22日，被告人卞武接电话通知后主动至公安机关配合调查，但对基本犯罪事实予以否认。为证明上述指控事实，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了被害人李某某、孟某某的陈述，证人华某、丁某1、丁某2、徐某某的证言，协议书、律师函、XX公司的情况说明、营业执照、法人身份证复印件、授权委托书、房地产独家委托销售代理合同，上海市房地产买卖合同，银行交易流水，银行交易明细，银行承兑汇票，房款收购，佣金收据，上海市公安局物证鉴定中心的鉴定书，公安机关的工作情况等证据，据此确认被告人卞武的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法予以判处。被告人卞武辩称，XX公司明知且允许卞在支付200万保证金后进行销售；李某某、孟某某在知晓商铺有抵押的情况下仍进行购买；先后退还给李某某、孟某某共计56万元，其中50万元系通过徐某某归还给孟某某的部分购房款。辩护人认为，被告人卞武并未冒用XX公司名义，而是个人名义委托徐某某进行销售的经济过桥行为；李某某、孟某某明知商铺有抵押，所签订的房地产买卖合同并没有形成物权转移，二人购买房屋所支付只能认定为预付款；无证据证明授权委托书和印章是卞武伪造的，卞武并未挥霍售房款，而是积极融资以完成收购。审理查明的事实与起诉指控的事实相同，且有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、被害人李某某的陈述、上海市房地产买卖合同，银行历史交易明细、支票、收据：2014年8月15日,李考察XX房产公司所销售的北京东路XXX号赛格电子城商铺，该公司的业务员介绍商铺是上海XX投资有限公司全权委托XX房产公司代理销售的。双方约定北京东路XXX号XX电子城X区2BXX商铺价格为500万元，但为少缴税金购房合同上价格定为256.445万元。当天，李用农行卡刷卡支付10万元定金。2014年9月18日，李又开了两张支票，共计200万元。2014年12月28日，李及妻子黄某某与XX房产公司签订了购买XXX路XXX号XX电子城X区2B23商铺购房合同。李先后于2015年1月8日、22日、23日通过转账、开支票的方式付给徐某某30万元、48万元、2万元。后，徐某某告知XX公司的股东意见不统一，不准备出售房产了，李的购房贷款办不出来。2015年9月13日，李及妻子黄某某、徐某某、卞武经协商，卞武出具了承诺书及XX电子城解约协议，承诺返还李购房款。因卞武等人并未按约返还李购房款及违约金，李至上海市仲裁委员会仲裁，经鉴定发现当时所签订的合同上所盖的XX公司的公章均是假冒的。XX公司在仲裁开庭的时候提供律师函，主要内容是XX房产公司在未取得XX公司授权的情况下私自设立销售处，对外销售商铺，XX公司要求XX房产公司立即停止侵权行为。至年春节前后，卞武转账给李１万元。2、被害人孟某某的陈述，上海市房地产买卖合同，银行历史交易明细、支票、收据：2014年5月间，恒辰房产公司经理徐某某打电话告知孟，徐的公司在销售北京东路XXX号赛格电子城商铺，孟前往现场考察后选中XXX路XXX号XX电子城X区2B12、2B13、2B26商铺,双方约定每套价格为420万元，孟刷卡支付了60万元定金。2014年12月11日，徐某某等人在房地产网上录入了相关信息后在网上打印出了三份房地产买卖合同，孟在合同上签名后，徐称要将合同拿到XX公司盖章。12月22日，徐将盖好章的合同交给孟，孟将共计1,012.30316万元的52张承兑汇票交给了徐。房子一直无法过户，徐告诉孟是卞武以上海XX公司的名义委托徐独家代理销售。2015年9月14日，孟与卞武签订了一份“房地产买卖合同解除补偿协议”，卞武承诺退还1481.76万元。因卞未如约退还款项，孟于2015年12月至黄浦区法院起诉。2016年9月，上海XX公司对孟所提供的三份房地产买卖合同上的公章进行鉴定，确认公章均系伪造。2015年11月6日，徐某某转账给孟50万元。2016年12月或2017年1月间，卞武先后转账给孟1万元、2万元。３、证人徐某某证言,房地产独家委托销售代理合同、授权委托书、相关邮件，银行交易明细、电子银行回单、收条：2014年3月24日，徐某某、徐某与卞武签订了一份“房地产独家委托销售代理合同”，卞当时提供了丽通公司的营业执照复印件、法人黄XX的身份证复印件、上海XX电子市场经营管理有限公司、XX公司、上海XX电子贸易有限公司三方签订的合同、卞武与江苏XX投资有限公司签订的合同、卞武本人的身份证复印件。2014年4月2日，卞武给徐一张“授权委托书”，主要内容是XX公司将公司拥有的XXX路XXX号XX电子城26套商铺委托恒辰房产公司独家代理销售。卞武要求徐支付100万元保证金。3月27日、5月29日，徐通过工商银行卡先后转账至卞武的工行卡60万元、40万元。2014年4月10日起，徐在赛格电子城租了二间房开始对外销售。后，李某某与妻子黄XX以410万元购买了一套商铺，孟某某以1180.8万元的价格购买了三套商铺，徐均将打印好的房地产买卖合同交给卞武后，由卞拿到XX公司盖章。徐收到李某某的购房款290万元，其中120万元徐事后支付给了卞武，170万元徐用于支付了销售商铺项目的员工工资、提成等开销。徐收到孟的购房款1225.8万元，卞武让徐从中扣除130.8万元作为销售房产的佣金，后徐将其中1180.8万元给了卞武。因为所销售给李某某、孟某某的四套房子一直无法过户，XX房产公司为销售支出很多，徐与卞协商退还部分保证金。2015年2月7日，卞武转账给徐保证金50万元。2015年6月，恒辰房产公司结束销售。卞武从未转钱给过徐以归还孟某某。2016年上半年，孟称经济上困难，向徐借款50万元，徐转账给孟50万元。4、证人丁某2证言、丽通公司出具的《关于卞武支付200万款项的情况说明》、江苏六典律师事务所发给XX公司的律师孙函：2013年4月11日，XX公司与华某、丁某1签订了协议，主要内容：华某、丁某1以6300万的价格收购江苏美通子公司XX公司名下的26套商铺，约定5日内支付定金50万元及不低于1650万元的第一笔转让款，但合同签订后华某、丁某1只支付了50万元的定金，根据协议第六条第一款的规定，华某、丁某1未支付第一笔1650万元的转让款，合同自动解除，50万元违约金被XX公司没收。丁事后听说卞武是幕后老板，但卞不是XX公司股东，与XX公司无任何关系，卞武出面与XX公司谈过好几种收购方案(包括包销方案)，但XX公司表示无论何种方案，收购款必须到位，卞武并未与XX公司签订过任何协议。2014年6月之前，卞武还在与XX公司洽谈所谓的收购方案，且未经事先沟通即以金某的名义私自给XX公司转账了200万元，XX公司发现后于2014年6月17日将该款退还给金某。2014年6月16日，XX公司发现XX房产公司私自在销售XX公司的商铺，XX公司发律师函要求XX房产公司立即停止销售。5、证人华某证言：2013年1月，卞武称江苏XX准备将名下子公司上海XX投资有限公司的26套商铺出售。卞武让华某、丁某1一同前往江苏XX商谈几次后，2013年4月11日以华某、丁某1的名义与江苏XX签订了协议，主要内容是华某、丁某1以6300万的价格收购江苏美通子公司名下的26套商铺，协议第三条第一项约定，协议签订之日起5日内华某、丁某1需要支付给江苏XX定金50万元及不低于1650万元的第一笔股权转让款。丁某1平时是在昆山市花桥镇做房产中介生意的，项目的实际投资人是卞武，卞武表示他不太好出面，让华、丁挂名与江苏XX签订协议，卞武承诺若项目收购成功，将给二人一些利润。卞武就支付了50万元定金，之后就再也没付一分钱。华也曾跑了几家银行融资，只有中国银行奉贤支行同意贷款1700万元，但条件是需要上海XX的26套房产中的7套房产进行抵押才肯放款，但江苏XX是不同意将上海XX的房产抵押给银行的。根据合同约定，卞武一方未按约定支付第一笔不低于1650万元的转让款，视为协议单方解除。2013年5月、7月，华某、丁某1、卞武先后两次与江苏XX沟通，拖延二个月支付第一笔收购款的时间，当时江苏XX同意了。2013年10月，华某向丁某1、卞武明确提出中国银行的贷款贷不出来，华放弃参与收购项目。6、证人丁某1证言：2013年1月，丁某1得江苏XX准备将名下子公司上海XX的26套商铺出售。丁告知卞武后，卞表示愿意出钱收购该项目。华某、丁某1、卞武一同前往江苏XX商谈几次后，以华某、丁某1的名义与江苏XX签订了协议，即华某、丁某1以6300万的价格收购江苏XX子公司名下的26套商铺。协议第三条第一项约定，协议签订之日起5日内华某、丁某1需要支付给江苏XX定金50万元及不低于1650万元的第一笔股权转让款。卞武答应所有收购资金由自己落实，可以融到6,300万元，若收购成功，就把26套商铺的销售权委托给丁某1的公司独家代理销售。2013年5月，丁某1打电话给卞武询问收购商铺的进展，卞称没有融到钱，事情就算了，丁某1就未再参与。7、证人金某证言：2014年3月，通过朋友介绍认识了卞武，当时卞表示已经收购了上海XX位于北京东路上的赛格电子城的商铺，因缺少资金向金借款300万元，借款时间3个月，承诺年利息18%。2014年4月2日，金根据卞武的意思用自己的工行卡在网上将200万元转账至上海丽通的账户上。2014年4月14日、25日、30日金将100万元分三次转到卞武的工行卡上。2014年6月下旬，上海丽通将金转账的200万元转回到金的账户内。2015年3月，卞武将100万元归还给了金。8、证人肖某证言：卞武公司财务任洁及另一个朋友想投资肖的文化产业项目。2014年12月28日，卞武公司将人民币1000万元打到肖的交通银行卡内。几天后，卞武后悔不愿意与肖合作，要求肖将1000万元返还。卞还给肖出具了一份“一千万返还的说明”，肖在收到该说明后分几次将钱还给了卞。卞武并未对肖提及收购上海XX赛格电子城商铺及融资的事情。9、证人钱某某证言：2013年4月15日，卞武通过广发银行奉贤支行的行长谢林龙介绍向钱借款100万元，借期一年，每月利息是3万元。一开始，卞武根据约定每月支付利息，后来没有按时支付利息。2015年1月20日，卞武通过其工行卡分五次转到钱的农行卡上100万元。10、证人张某某证言：2015年4月13日，卞武通过陈某某介绍认识了张。卞武想让张帮助开一张5000万元本票，2015年4月15日，卞通过其工行卡转账至张中国银行卡100万元，作为开具5000万元本票的定金。卞武称,拿本票给人家看，以证明自己的实力。因为张的朋友认为，不能保证卞武不使用5000万元的本票，张即于2015年5月1日前明确告知卞武，不可能给他开出五千万元本票。张某某承诺将退还自卞武处收到的一百万元。11、证人杨某证言：杨某找到从事短期借款生意的李某借款用于生意周转，与李某约定借款利息是月息3分。李剑让杨某到卞武公司去借款。2015年3月24日，杨至卞武公司办理了借款手续，后卞武将200万元(其中100万元是李某向卞武的借款)转到杨某的银行卡上，杨将其中100万元当天即转至李剑妻子杨继梅的银行卡上。因为自身民事案件尚未执行到位，杨并未归还卞武的100万元本金及利息。12、购房款收据、代理佣金收款收据、电子银行回单、银行承兑汇票明细：2014年9月24日、25日，徐某某先后将由XX地产代收转付的李某某、黄义芹用于购买上海XX公司房产的第一期房价款50万元、70万元，转账至卞武工商银行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户。2014年12月24日，被告人卞武收到徐某某代收转付的孟某某购房款11808,000元，其中银行现金转账376,969元，其余为银行承兑汇票共计金额为1012.303,168万元。恒辰房产公司收到有关孟某某购房的代理佣金1308,000元。13、上海市黄浦区人民法院民事裁决书、上海仲裁委裁决书、房地产买卖合同解除补偿协议：因商铺无法过户，李某某、孟某某与被告人卞武协商退款并于2015年9月签署房地产买卖合同解除补偿协议。后因被告人卞武未能如期退款，李、孟分别提起仲裁、民事诉讼，期间经鉴定发现多份材料上丽通公司的印章均系伪造。14、上海市公安局物证鉴定中心的鉴定书：相关授权委托书、企业法人营业执照、上海市房地产权证、上海市房地产买卖合同等检材上的“上海XX投资有限公司”印文与提供比对的样本上的同名印文均不是同一枚印章盖印形成。15、公安机关调取的被告人卞武提供的经公证的卞武与潘卓强间的往来邮件：2013年12月10日，潘发送《关于合同解除的函》，主要内容为2013年4月11日，华某、丁某1与XX公司签订的协议，因未按时支付第一笔股权转让款，合同自动解除，定金予以没收；《居间合同》，主要内容为美通公司欲转让丽通公司股权，委托卞武居间介绍，引荐受让方与XX公司直接洽谈，若卞介绍的客户与XX公司签订股权转让协议，并支付全部转让款，卞才可以从美通公司拿介绍费。16、公安机关的工作情况：本案案发及被告人卞武的到案经过。本院认为，被告人卞武以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，金额达人民币1166万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。关于被告人卞武及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，证人华某、丁某1证言证实，被告人卞武幕后指使华、丁二人出面与江苏XX公司签署合同欲收购XX公司名下26套商铺，因卞武未能如期支付第一笔转让款，合同自动解除，上述证言能够与证人丁某2的证言相印证，而且通过上海XX公司将被告人卞武私自转账的200万元退回这节事实可以进一步证实，双方并未履行合同及被告人卞武并未收购成功。综观被告人卞武在未收购成功而根本无履约可能的情况下，冒用XX公司的名义通过徐某某擅自对外销售XX公司名下商铺，并收取被害人购房款，且至今不能归还的整个过程，可以认定被告人卞武主观上的诈骗故意明显，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。另，根据被害人孟某某、证人徐某某的银行帐户历史明细显示，孟某某于2014年12月22日付清购房款，被告人卞武于2015年2月7日转账给徐某某50万元，徐某某于2015年11月6日转账给孟某某50万元。分析被告人卞武转账给徐某某的时间距孟某某付清房款仅一个月余，事实上在这个时期双方尚未发生争议，被害人尚未主张归还购房款。而被告人卞武转账给徐某某的时间却与徐某某转账给孟某某的时间相隔九个月之久，可见，被告人卞武的辩解称转账给徐某某的50万元系归还孟某某的部分购房款，不仅与常理不符，且无任何证据支持。故，上述辩解、辩护意见，与查证事实不符，本院不予采信、采纳。据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卞武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2030年6月21日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、责令被告人卞武退赔被害人李某某人民币一百一十九万元、被害人孟某某人民币一千零四十七万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  贝冬梅人民陪审员  陆明兴人民陪审员  谈振权二〇一八年八月二十四日书 记 员  宋召远附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。