山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0214民初5655号原告：青岛鲁商蓝岸地产有限公司，住所地山东省青岛高新技术产业开发区创业中心226-F。法定代表人：董红林，职务董事长。委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。被告：刘小芳，女，1976年8月29日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：王丽萍，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡佳，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。原告青岛鲁商蓝岸地产有限公司（以下简称“鲁商公司”）与被告刘小芳商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁商公司委托诉讼代理人宋振伟与被告刘小芳委托诉讼代理人王丽萍、胡佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁商公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告双方签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记。2、被告向原告偿付首付款逾期付款违约金3211元、贷款逾期付款违约金13440元及按合同总价5%计算的违约金154685.05元，合计171336.05元。3、被告向原告偿付律师费50000元。4、本案诉讼费等由被告承担。诉讼过程中，原告放弃要求被告偿付首付款逾期付款违约金3211元的诉讼请求。事实与理由：原告与被告于2015年12月29日签订了《青岛市商品房预售合同》，约定被告购买原告建设的蓝岸新城32号楼1层108户房屋，全部房款3093701元，其中首付款2293701元，应在2015年12月29日前支付，其余80万元款项由被告从银行贷款支付，应在2016年1月29日前支付。按照合同附件一，付款方式和付款期限第（二）款补充条款第（2）项之约定，若自贷款应划付至出卖人账户期限届满之第二日起逾期超过30日该贷款未划至出卖人账户，买受人亦没补足房款的，出卖人有权单方解除合同，买受人还应另外支付合同总价5%的违约金。合同履行过程中，被告先逾期支付首付款，后又逾期支付银行贷款，应支付逾期付款违约金。被告在2016年3月仍未支付剩余80万款项，按照约定应当再支付5%的违约金，且原告有权单方解除合同。原告依据在2016年8月28日向其发出解除合同通知解除合同。因《青岛市商品房预售合同》办理网签备案登记手续，现请求法院判令撤销该网签备案登记，由原告收回预售房屋另行出售。原告的房款在抵消扣除有关的违约金、费用后，剩余款项退还给被告。为维护原告的权利，特诉至贵院，请依法支持。被告刘小芳辩称，原告的解除权不成立，原告起诉应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告鲁商公司提交有争议的证据，本院认定如下：1、《青岛市商品房预售合同》1份，证明：原、被告双方签订商品房预售合同，约定被告应在2015年12月29日前将购房首付款2293701元存入原告指定的账户，应以银行按揭贷款方式于2016年1月29日前将贷款80万元存入原告指定账户，如按揭贷款未能在前述时间内划付到出卖人账户，买受人应自前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，若自贷款应划付至出卖人账户期限届满之第二日起逾期超过30日仍未将贷款划付到出卖人账户或买受人仍未补足剩余房款的，原告有权选择解除合同，解除合同通知寄出后商品房买卖合同即刻解除，被告对原告行使单方面解除合同有异议的，应在接到解除本合同的书面通知之日起60天内，依法向人民法院起诉确认解除合同的效力，但被告起诉原告要求确认解除合同效力案件[（2016）0214民初6228号]是2016年11月10日，已经超过了约定的期限。被告刘小芳：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为：1、虽然合同约定贷款80万元应于2016年1月29日前存入原告指定账户，但在被告未按此期限支付的情况下，原告不仅未催收还于2016年4月22日作为保证人与被告、招商银行青岛分行签订了个人购房贷款及担保合同，为被告申请涉案房产的贷款进行担保，可见原告对办理贷款时间及放款时间的推迟是认可的，应认定为原、被告以实际行动变更了购房款支付期限，被告不存在违约行为，原告无权要求解除合同并要求支付迟延付款违约金；2、原告于2016年4月22日收到招商银行青岛分行发放的贷款80万元后未提出异议，并于2016年6月25日向被告发出鲁商蓝岸新城小区交付通知书通知被告于2016年7月2日至7月8日办理交房手续，证明了原告放弃合同解除权继续履行合同的意思表示，原告已无合同的单方解除权；3、被告向招商银行申请涉案房屋按揭贷款是根据原告指定，并由原告代为办理的，即使存在延期付款也是原告自身原因导致，被告不应承担违约责任；另外原告是在约定期限内起诉的，不存在超期情况。2、收据3份及招商银行个人贷款借款借据1份，证明：被告向原告支付了2293701元，被告于2016年4月22日才支付贷款80万元，构成违约，原告依据《青岛市商品房预售合同》及其附件和补充条款的约定可以解除合同。被告刘小芳：对该组证据真实性无异议，对证明事项有异议，质证意见同证据1。3、《关于解除商品房预售合同的函》、EMS快递单及快递查询信息截图各1份，证明：根据《青岛市商品房预售合同》补充条款第十一条“关于合同解除及退款的补充约定”第1款约定，原告按被告所提供的住址邮寄解除合同书面通知，该通知寄出后商品房买卖合同即时解除，故本案所涉《青岛市商品房预售合同》已经解除。被告刘小芳：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，质证意见同证据1；另外，在原告主张的解除合同理由为涉案贷款支付后，原告又向被告发送了收房通知，明确表达了继续履行合同的意思，视为原告已放弃了合同的单方解除权，原告要求解除合同的理由不能成立，且涉案贷款的办理时间是原告认可且由原告代办的，以贷款延期为由解除合同没有依据。本院认为，上述证据1-3具备证据的真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。4、《申请函》1份及其附件微信截图6页，证明：被告在购房微信群中攻击项目、煽动客户、聚众寻衅滋事，给原告品牌声誉造成极大损害，被告在履行过程中存在违约行为，之后的被告继续履行并不意味着原告就丧失了解除权，况且在解除合同之前是被告自己不继续履行合同，所以原告才行使了单方解除权，按照法律规定，解除权是形成权，在解除后已即时生效，被告应按解除后的合同约定履行配合办理解除网签、支付违约金等行为。被告刘小芳：对该组证据不认可，认为原告应提交证据原件予以核对，且该证据与本案无关，即使证据是真实的，也是在原告违约在先的情况下业主正当表达诉求，合理合法。本院认为，该《申请函》系原告单方出具的，被告对此不予认可，故本院在本案中无法对该《申请函》的内容予以确认，依法不作为本案定案依据；微信截图系打印件，且原告无法提交原始载体，故本院在本案中亦无法确认微信截图的真实性，依法不作为本案定案依据。5、《委托代理协议》及律师费发票各1份，证明：原告为主张权利发生律师费50000元。被告刘小芳：对该组证据真实性无法确认，认为原告要求被告承担其律师费没有合同依据，该费用的发生与被告没有任何关系，因原告未提交律师费实际支付的证据，被告对该费用的发生不予认可。本院认为，原告提交了其与北京德和衡律师事务所签订的《委托代理协议》，并提交了律师费发票予以核对，律师费50000元亦符合山东省律师收费标准，故该组证据的真实性、合法性及关联性应予确认，依法作为本案定案依据。对被告刘小芳提交有争议的证据，本院认定如下：1、《个人购房借款及担保合同》、借据、原告与被告销售顾问朱文文通话录像光盘及上岗证公示栏照片各1份，证明：1、招商银行股份有限公司青岛分行作为贷款人、被告作为借款人及抵押人、原告作为担保人签订了《个人购房借款及担保合同》，被告向招商银行申请贷款80万元用于支付涉案房屋购房款；2、2016年4月22日，招商银行将80万元受托支付至原告账户，至此被告已支付了全部购房款；3、原告对涉案购房贷款的办理时间未提出异议，且作为保证人为该笔贷款提供连带保证担保，表明原、被告双方以实际行动变更了合同约定的付款期限，被告不存在逾期付款；4、被告是根据原告的指定和安排向招商银行申请办理的贷款，贷款是由原告方代为办理的，故即使存在延迟付款，也是被告自身原因导致，原告不应承担违约责任。原告：1、对《个人购房借款及担保合同》及借据真实性无异议，但恰能证明被告没有按照合同约定支付贷款，与原告按照合同约定行使解除权的要求吻合，在被告违约情况下，违约后的继续履行不等于无权追究被告违约责任；2、对于录像真实性不予认可，从对话过程看，对话另一方明确表示不是原告员工，无权代表原告，从通话最后的表述及被告一方在表述中的发问都是充满诱导性，在这种诱导性的发问下，通话另一方也对诱导发问的事实也没有明确确认，这恰好说明被告据此证据提出的主张只是被告自己的一种想象或意愿，相反被告在该视频中反而自己多次提到不是带头的、已经一个多月没有在微信群中发言了等表述，恰恰证明原告在证据4中主张的事实是真实的，由于这是被告自己提交的证据，该证据对原告没有约束力但对被告有约束力，恰反证了原告的观点；3、对上岗证公示栏照片真实性有异议，无法核实照片是从何处拍摄，根据通话录音可以显示朱文文并非原告处职工，不能代表原告，被告主张原告与被告已经办理了贷款就视为办理贷款的延迟责任应由原告承担不符合合同约定，按照合同约定不论该贷款如何办理，被告逾期付款的责任都应由被告负担。本院认为，《个人购房借款及担保合同》及借据具备证据的真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据；关于录像及照片，因朱文文不是原告处工作人员，朱文文亦未到庭作证，故本院在本案中对该录像及照片的真实性、合法性及关联性不予确认，依法不作为本案定案依据。2、《鲁商蓝岸新城小区交付通知书》1份，证明：2016年6月25日，原告向被告发送了该交付通知书，通知被告于2016年7月2日至8日办理交房手续，进一步明确了原告放弃了合同解除权，其再主张解除合同已无依据。原告：对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为在被告违约之后后续的履行行为不等于放弃追究被告违约责任，且该交付通知书发出后，被告也没有履行，后原告才继续行使的合同解除权，发出交付的意思表示不等于放弃了合同解除权，该单方意思表示并没有得到被告的承诺认可，原告在2016年8月份撤回原来交付的意思表示而解除合同并无不妥。本院认为，该证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。3、立案受理通知书及诉讼费收据各1份，证明：被告于收到原告发送的《关于解除商品预售合同的函》60日内向城阳区法院起诉要求确认该函件不发生解除的效力。原告：对该组证据真实性无异议，具体立案时间请法院依法核实。本院认为，该组证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年12月29日，原告青岛鲁商蓝岸地产有限公司（甲方）与被告刘小芳（乙方）签订《青岛市商品房预售合同》（以下简称“《预售合同》”），主要约定：被告向原告购买位于青岛市高新区新业路123号《鲁商·蓝岸新城》32号楼1层108户房产（以下称“涉案房屋”），暂测建筑面积254.5平方米，建筑面积单价12156元，总房价款暂定为3093701元，其中第七条约定乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：……贰、逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按房屋总价款的5%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；第二十一条约定甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起60天内，向按第三十三条选定的解决争议机关（人民法院）确认解除合同的效力；附件一（一）约定采用银行按揭贷款方式付款，首付款2293701元（含定金10000元），乙方应于2015年12月29日前支付，贷款800000元，乙方应于2015年12月29日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行，放贷机构于2016年1月29日前将贷款存入本合同指定的账户。附件一（二）第（2）项约定：“在签署本合同前，买受人应委托办理银行贷款信用额度审查，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与贷款银行或公积金管理中心进行充分的了解和沟通。买受人应要求贷款银行在本合同签订之日起30个工作日内将按揭贷款全额划付到出卖人指定的账户，如按揭贷款未能在前述时间内划付到出卖人账户，买受人应自前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，否则，每日向出卖人支付未付房款额万分之二的违约金；若自贷款应划付至出卖人账户期限届满之第二日起逾期超过30日仍未将贷款划付到出卖人账户或买受人仍未补足剩余房款的，则出卖人有权单方解除合同，买受人除按前述约定支付违约金外还应另按购房总价款的5%向出卖人支付违约金，出卖人有权将上述商品房另行出售，并有权从买受人已付房款中直接扣除其应付的违约金，剩余房款无息退还给买受人。”二、被告共计支付原告购房首付款2293701元，分别于2015年12月20日支付933001元，于2015年12月23日支付100万元，于2015年12月27日支付360700元。2016年4月22日，被告（借款人、抵押人）、原告（保证人）与招商银行股份有限公司青岛分行（贷款人、抵押权人，以下简称“招商银行青岛分行”）签订《招商银行个人购房借款及担保合同》，主要约定被告以涉案房屋作为抵押向招商银行青岛分行贷款800000元，原告作为保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。同日，招商银行青岛分行放款800000元，并将该贷款转入原告指定的账户。三、2016年6月25日，原告向被告发出《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，主要内容为涉案房屋已达到合同约定的交付条件，通知被告于2016年7月2日至7月8日办理交房手续。2016年8月27日，原告向被告发出《关于解除商品房预售合同的函》，主要内容为根据附件一约定，原告以被告按揭贷款应于2016年1月29日前存入原告指定账户，原告实际于2016年4月22日收到被告银行贷款，被告未依约履行付款义务，严重违约为由，告知被告自其收到该函之日，原告与被告解除《预售合同》（合同编号：201500254938），同时从被告已付房款中扣除延期付款违约金168125元后，剩余房款无息按合同约定方式退还，并要求被告于2016年8月31日之前，到原告处配合办理相关解约退款手续。被告于2016年8月28日收到该《关于解除商品房预售合同的函》。另查明，刘小芳于2016年10月21日向本院递交起诉状，要求判令鲁商公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同效力。本院认为，原、被告签订的《预售合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。现根据原、被告诉辩主张和本案认定事实，对原告诉讼请求分别评判如下：一、关于确认原告与被告双方签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记的诉讼请求。《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项明确约定了在被告逾期付款条件成就后，原告享有解除合同权，同时《预售合同》第七条亦明确约定了解除条件成就后，原告享有选择解除合同权或继续履行合同权。本案中，根据《预售合同》附件一（二）第（2）项约定，被告未在约定的本合同签订之日起30个工作日内要求贷款银行将按揭贷款全额划付到原告指定的账户，亦未在前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，此时原告已享有按照《预售合同》第七条约定的解除合同权或继续履行合同权，但原告并未行使解除权，而是选择于2016年4月22日作为担保人协助被告办理了《招商银行个人购房借款及担保合同》，并于2016年6月25日向被告发出《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，原告以上述行为放弃解除权，其解除权消灭，故原告要求确认其与被告双方签订的《青岛市商品房预售合同》已解除并撤销网签备案登记，理由不当，于法无据，本院不予支持。二、关于贷款逾期付款违约金13440元的诉讼请求。合法有效的契约应当遵守。本案中，根据《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项约定的付款期限，被告未依约于2016年2月1日前（合同签订之日起30个工作日内）要求贷款银行将按揭贷款全额划付到被告指定的账户，亦未于2016年2月6日前（前述约定期限届满后5日内）将剩余房款补足，违反了合同约定，虽然原告享有的解除权消灭，但原告并未明示放弃要求被告支付逾期付款违约金的权利。根据《预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项约定的违约计算方法，被告应支付原告2016年2月7日至2016年4月21日期间的逾期付款违约金12000元（800000元×日万分之二×75天），本院对原告要求过高部分不予支持。三、关于解除合同违约金154685.05元的诉讼请求。因涉案《预售合同》未解除，原告要求被告支付解除合同违约金154685.05元，不符合《预售合同》附件一（二）第（2）项的约定，故本院对该项诉讼请求不予支持。四、关于律师费50000元的诉讼请求。原告未提交有效证据证明双方存在关于律师费的约定，亦未提交其他有效证据证明该律师费应由被告偿付，故原告要求被告偿付律师费50000元，无事实法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十五条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘小芳于本判决生效后十日内支付原告青岛鲁商蓝岸地产有限公司逾期付款违约金12000元；二、驳回原告青岛鲁商蓝岸地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，由原告青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担4370元，被告刘小芳负担250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  纪仁峰审判员  李 珂审判员  滕 艳二〇一八年八月二十七日书记员  张 磊