贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2730民初1140号 原告（反诉被告）：付茂兵，男，汉族，1968年2月14日生，大专文化，住重庆市江津区，从事建筑行业。 委托诉讼代理人：罗良，重庆汇聚律师事务所律师，特别授权。 被告(反诉原告)：贵州绿景园林绿化工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城D组团购物中心1幢3单元6层3号，统一社会信用代码：91520190097611931K。 法定代理人：张某，总经理职务。 委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师，特别授权。 被告：贵州中鼎云栖置业有限公司，住所地：贵州省龙里县谷脚镇谷远村大坝，统一社会信用代码：91522730069926426A。 法定代理人：程某，董事长职务。 委托诉讼代理人：熊倩，女，1984年11月7日生，回族，住福建省厦门市思明区，系贵州中鼎云栖置业有限公司员工，特别授权。 原告付茂兵与被告贵州绿景园林绿化工程有限公司（以下简称：绿景园林公司）、贵州中鼎云栖置业有限公司（以下简称：中鼎云栖公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，在诉讼中被告绿景园林公司提起反诉，反诉符合法律规定，本院予以立案。本诉和反诉依法适用简易程序合并审理，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。原告付茂兵及其委托诉讼代理人罗良，被告绿景园林公司的委托诉讼代理人张鸿、被告中鼎云栖公司的委托诉讼代理人熊倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）付茂兵的诉讼请求：一、判令被告绿景园林公司向原告支付工程款389495.73元及其以该工程款额为基数自2016年12月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付利息至工程款付清时止；二、判令被告中鼎云栖公司在欠付被告绿景园林公司工程款范围内向原告承担直接给付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2014年5月，被告中鼎云栖公司作为发包方将云栖谷双龙镇一期硬质景观工程和云栖谷双龙镇一期吊桥基础工程发包给绿景园林公司施工，并签订了《景观工程施工合同》和《景观工程补充协议书》。2014年5月26日，原告与被告绿景园林公司签订《建设工程挂靠协议书》，将该工程交由原告实际负责实施，被告绿景园林公司并未参与该工程的实际建设。合同签订后，原告即进场施工，至2015年11月工程全部完工，2015年12月23日验收合格后交付被告使用。 2016年12月19日办理完毕工程结算，确认工程结算金额为8026000元。被告绿景园林公司扣除原告应支付的管理费和税费917371.8元后，向原告支付工程款6719132.47元，尚欠工程款389495.73元至今未付。 被告（反诉原告）绿景园林公司辩称：原告诉请的双方工程承包关系及工程总价款及所差欠款数额无异议。但是就诉请而言按照合同约定原告有先履行义务没有履行完毕，所以我方有权扣留款项，因而至今未支付工程款不属于违约行为，不应该向原告支付利息，同时业主中鼎云栖公司已经支付完毕本案全部工程款，因此中鼎云栖公司在本案中不存在支付责任，综上请求驳回原告诉请。 被告中鼎云栖公司辩称：答辩人系双龙云栖谷景观工程和双龙镇云栖谷一期吊桥基础工程建设方，于2014年5月与被告绿景园林公司签订《景观工程施工合同》和《景观工程补充协议书》，将工程发包给该公司负责施工。根据合同相对性原则，因原告不是《景观工程施工合同》和《景观工程补充协议书》合同当事人，其无权向答辩人主张合同权利。根据原告陈述，其与被告绿景园林公司因签订《建设工程挂靠协议》而存在挂靠关系，其属于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，不是第26条规定的转包、违法分包的实际施工人，故其无权突破合同相对性直接起诉答辩人。另答辩人已向合同相对方绿景园林公司完全支付本案工程款，不再承担任何支付责任。综上，应当驳回其答辩人的诉讼请求。 被告（反诉原告）绿景园林公司的反诉请求：一、判决被反诉人付茂兵开具金额为8026000元的发票并交付给反诉人；二、本案反诉费由被反诉人承担。 事实及理由：反诉人系依法登记设立经营景观园林设计、施工的企业法人，于2014年5月与本诉被告中鼎云栖公司签订《景观工程施工合同》和《景观工程补充协议书》，承包了本诉被告中鼎云栖公司发包的云栖双龙镇景观园林工程和云栖谷双龙镇一期吊桥基础工程；随后反诉人作为甲方、被反诉人作为乙方于同年5月26日签订《建设工程挂靠协议书》，反诉人将工程以挂靠的名义转包给被反诉人实际施工，并在该合同上面第五条中约定“……当拨款达到工程款总额的85%时乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税、费发票，否则，甲方有权扣留乙方建设资金。”2016年12月19日，工程结算确认造价为8026000元。根据合同约定，扣除管理费642080元及反诉人名义向本诉被告中鼎云栖公司开具建安发票所需税款275291.8元外，反诉人需支付被反诉人7108628.2元工程款；截止2018年1月，反诉人实际已经支付款项6719132.47元（其中反诉人直接向被反诉人支付款项5961750.07元、代被反诉人向第三方支付24953.3元，承担本诉被告中鼎云栖公司扣款732429.10元），虽尚余389495.73元未付，付款已达到合同约定应由被反诉人开具发票的比例，但被反诉人并未按照合同约定开具发票。 综上，根据《中华人民共和国发票管理法》第三条规定及双方合同约定，被反诉人向反诉人开具发票既是法定义务，又是合同义务，被反诉人未开具发票的行为不仅违反国家税收规定的违法行为，而且属于合同义务，如被反诉人不履行该义务，依照相关法律规定，反诉人将因缺乏进项税额的合法证明，不得不面临工程总价款25%的税务负担，即2006500元的税务负担；同时龙里县地方政府也因此遭受相应的税收损失。为维护法律权威及自身合法权益，反诉人特依据相关规定提起反诉，望判如所请。 原告（反诉被告）付茂兵对反诉请求的辩称：1、原告已经履行完毕与被告之间的合同义务，被告绿景园林公司应该支付原告工程尾款389495.73元；2、被告绿景园林公司已经扣除管理费及税费917371.8元，已支付工程款6719132.47元，前提是原告已向被告提供相应发票，况且917371.8元不应开具发票，被告付款行为已证明收到原告在施工过程中提交的相应的发票，所以该举证行为不应该由原告承担，因为发票不在原告处，而是在被告处；3、从时间上看，被告认为原告没有提供发票也不具有合理性，该项目完工近三年，此过程中被告从未要求原告提供发票，我方起诉后的7月份左右，原被告之间曾协商对账之后，被告才在2018年8月6日第一次以反诉形式要求原告提交发票，被告是以此理由拒付原告工程款，认为原告提供不出证据而要挟原告；4、原被告之间的施工合同是具有双务合同性质的合同，对价是乙方施工完毕合同约定的项目，被告的对价义务是支付工程款，这才是施工合同的主要义务，而开具发票不是合同主要内容，不具有对等关系，被告不能以此为理由抗辩不支付工程款，况且原告已经提供发票，若原告未提供，被告也不能以此拒付工程款。所以请求法院支持原告诉请，同时驳回反诉人的反诉请求。 经审理查明，2014年5月，被告中鼎云栖公司与被告绿景园林公司签订《景观工程施工合同》。根据合同约定，中鼎云栖公司作为建设发包方将云栖谷双龙镇一期硬化景观工程，发包给承包方绿景园林公司负责施工建设。2014年5月26日，被告绿景园林公司（合同甲方）与原告付茂兵（合同乙方）签订《建设工程挂靠协议书》。协议的具体内容：第四条税、费管理：乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，缴纳税、费的主体为甲方，乙方承担税、费缴纳的全部款项；第五条管理费及履约风险金收取：本工程乙方向甲方缴纳以最终结算的价款8%的管理费。每次建设方拨款到账交纳当期的管理费，管理费按每次拨款到账金额的8%收取，当拨款达到工程款总价款的85%时，乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税、费发票，否则甲方有权扣留乙方建设资金；工程地点：龙里县中铁生态城内。2014年7月17日，被告中鼎云栖公司与被告绿景园林公司签订《景观工程补充协议书》，中鼎云栖公司将云栖谷双龙镇一期吊桥基础工程，发包给承包方绿景园林公司负责施工建设。根据挂靠协议，付茂兵向绿景园林公司转包了云栖谷双龙镇一期硬化景观工程、云栖谷双龙镇一期吊桥基础工程，对转包的工程负责施工管理、自主经营、自负盈亏，成为该工程的实际施工人。2018年1月，中鼎云栖公司与绿景园林公司签订《合同终止书》，合同确认：绿景园林公司承包的云栖谷双龙镇一期硬化景观工程、云栖谷双龙镇一期吊桥基础工程，于2015年12月23日全部完工并经验收合格，质保期已至2016年12月23日届满，前述合同项下乙方义务已履行完毕；合同项下工程总造价8026000.00元，甲方已支付完毕。绿景园林公司与付茂兵就工程款的结算确认为：工程总造价为8026000元。其中：绿景园林公司收取的管理费642080元，绿景园林公司向中鼎云栖公司开具建安发票所需税款275291.8元，绿景园林公司已支付给付茂兵的工程款6719132.47元，现绿景园林公司尚未支付付茂兵的工程款为389495.73元。 上述事实有原被告的陈述，《景观工程施工合同》、《景观工程补充协议书》、《建设工程挂靠协议书》、《双龙镇一期硬景工程移交表》、《工程结算确认书》、《合同终止书》、审批表、银行转账凭证、付款申请、云栖谷双龙镇一期自来水损失证明文件、承诺书、认购协议书的证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，依法纳税是企业和公民应当履行的法定义务，绿景园林公司和付茂兵作为涉案工程的承包方和实际施工人，对承接的工程依法纳税是其法定义务。挂靠协议约定付茂兵是涉案工程税款的实际承担者，缴纳税款是其约定义务。绿景园林公司作为承包方应当向发包方中鼎云栖公司提交承包工程缴纳税款的发票，是绿景园林公司履行的一项重要义务。中鼎云栖公司与绿景园林公司签订《合同终止书》，确认涉案工程全部完成并经验收合格，如约支付全部工程款，但中鼎云栖公司对绿景园林公司是否已经提交缴纳税款发票的问题，至今未提出异议。故应视为绿景园林公司已经向中鼎云栖公司提交了承包工程缴纳税款的发票，且也与付茂兵实际承担了绿景园林公司向中鼎云栖公司开具建安发票所需税款275291.80元的事实，能够相互印证，故原告付茂兵已经承担缴纳本案税款的义务，被告绿景园林公司要求原告付茂兵，开具金额为8026000元的发票并交付给反诉人绿景园林公司的反诉请求，与本案查明的事实不符，对反诉请求，本院不予支持。《合同终止书》，确认涉案工程全部完成并经验收合格，中鼎云栖公司如约向绿景园林公司支付全部工程款，原告付茂兵要求被告绿景园林公司支付剩余的工程389495.73元及利息的诉讼请求，本院予以支持；被告中鼎云栖公司已经按合同约定支付全部工程款，原告要求被告中鼎云栖公司在欠付被告绿景园林公司工程款范围内，向原告承担直接给付责任的诉讼请求，本院不予支持。原告付茂兵承包的工程已经完工，经验收合格，故对被中鼎云栖公司质疑原告付茂兵挂靠的合法性，本院不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）贵州绿景园林绿化工程有限公司在判决生效后十日内，给付原告（反诉被告）付茂兵的工程款389495.73元及利息（以389495.73元为本金，从2016年12月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清时止。）； 二、驳回原告付茂兵要求被告贵州中鼎云栖置业有限公司在欠付工程款的范围内直接向原告付茂兵承担付款责任的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）贵州绿景园林绿化工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案受理费3863元（已减半收取），由被告(反诉原告)贵州绿景园林绿化工程有限公司承担；反诉的受理费30元（已减半收取），由被告(反诉原告)贵州绿景园林绿化工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  杨红卫 二〇一八年八月二十九日 法官助理李碧静 书记员李碧静