内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民终1184号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杨卫东，男，汉族，1968年8月20日出生，现住东胜区。 委托诉讼代理人：李小娜，内蒙古三恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：闫世宏，男，汉族，1971年7月7日出生。 原审第三人（被执行人）：祁晓丽，女，满族，1969年9月14日出生，现住东胜区。 原审第三人（被执行人）：刘瑞杰，男，汉族，1966年4月11日出生，现住址同上，与祁晓丽系夫妻关系。 上诉人杨卫东因与闫世宏、第三人祁晓丽、刘瑞杰案外人执行异议之诉一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院于2017年3月20日作出（2017）内0602民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨卫东及其委托诉讼代理人刘玲、李小娜，被上诉人闫世宏，原审第三人祁晓丽等到庭参加诉讼，原审第三人刘瑞杰经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本院对其适用缺席审理。本案现已审理完毕。 上诉人杨卫东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判停止对鄂尔多斯市康巴什公务员小区浦园8号楼1单元801室执行，并判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人通过POS机刷卡的方式向鑫通房地产公司支付了房款256893.47元，鑫通房地产公司出具的收据写明付款人为祁晓丽的原因是因为首付款35万元是祁晓丽交付的，并且2012年5月17日与鑫通房地产房地产公司签订房屋买卖合同是祁晓丽，房地产公司在收取购房款时，只按照房屋买卖合同对上诉人所购买的涉案房屋进行了核对，而对房款的实际支付人并未进行核对，因此，在合同和收据中均无法体现出上诉人的名字，鑫通房地产公司为遵循内部管理规定只能将祁晓丽写为付款人。另外，对于首付款35万元系祁晓丽以此偿还所欠上诉人35万元借款本金的主张，上诉人在一审中，通过向法院提供2011年12月20日上诉人与第三人祁晓丽签订的房屋买卖协议书、2012年5月17日祁晓丽与鑫通房地产公司签订的房屋买卖合同、POS机刷卡回执、收据等相关证据以及当事人在一审中的陈述，足以形成完整的证据体系，证明上诉人已支付了合同约定的房屋价款。并且上诉人与祁晓丽在2009年确存在70万元的债权债务关系，案涉房屋系祁晓丽为偿还上诉人借款抵顶给上诉人的房产。一审法院对上诉人已履行了支付购房款义务的事实没有认定，属于认定事实错误。二、上诉人早在2012年5月17日向鑫通房地产公司付清购房款以后即占有了案涉房屋，该日期远远早于法院查封该房屋的日期。同时在房屋所在地的公安派出所以及小区物业处登记的案涉房屋的户主均是上诉人，由于当时房屋所在小区几乎没有入住人员，也无需交纳物业费、供暖费等费用，上诉人确无法提供交费单据等相关证据证明占有事实，但是结合上述证据，应当认定上诉人在法院查封之前已经合法占有案涉房屋。一审法院未认定上诉人占有房屋的事实，属于认定事实错误。 被上诉人闫世宏辩称，不同意上诉人上诉请求，请求维持原判。三十多万是以祁晓丽名义缴纳的是事实存在的。被上诉人保全的是第三人祁晓丽的房屋，在房管部门查询到房屋也是登记在祁晓丽名下的。 第三人祁晓丽陈述称，其将涉案房屋抵顶给杨卫东是事实，该房屋一直未办理房产证，也没有进行公证。 杨卫东向一审法院起诉请求：1、请求依法停止对鄂尔多斯市康巴什公务员小区浦园8号楼1单元801室执行。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月20日，第三人祁晓丽（甲方）与原告杨卫东（乙方）签订房屋买卖协议书一份，约定，乙方受让登记在甲方名下的康巴什公务员小区二期限价商品房一套，房屋面积、位置以甲方登记为准。甲方应当在该房屋取得房产证之日起90日内协助办理过户手续，甲方未尽该项义务，乙方有权解除合同，甲方返还房款及利息。在乙方未取得房产证之前，甲方有义务协助乙方以甲方的名义办理与房产有关的一切手续，费用由乙方承担，甲方未尽该项义务，乙方有权解除合同，甲方返还房款及利息。自本合同签订之日起，房价的浮动不影响合同效力，甲方不得以房价浮动为由，要求乙方加付转让费，否则乙方可解除合同，甲方返还房款及利息。如因政策、不可抗力导致乙方不能取得该房屋，甲方应返还房款及利息。甲方首付的35万元房款，以退还本金的形式还给乙方，剩余房款由乙方承担。如有政府或单位补贴，补贴部分甲方作为本金退还乙方。 另查明，2012年5月17日第三人祁晓丽与内蒙古鑫通房地产开发集团有限公司签订关于康巴什滨湖路水岸新城浦园8号楼1单元801室的商品房买卖合同。合同约定建筑面积为179．03㎡，每平米售价3371．89元，房屋总价为603669．47元。同日，内蒙古鑫通房地产开发集团有限公司出具收据二份，载明收到祁晓丽交来的浦园8号楼801室房款603669．47元及装修款3224元。2012年6月14日，祁晓丽委托工商银行伊金霍洛西街支行向鄂尔多斯市房地产管理局付款24万元，2013年7月29日内蒙古鑫通房地产开发集团有限公司出具收据2张，载明收到祁晓丽交来的浦园8号楼801室装修款14万元及车位款10万元。 再查明，关于被告闫世宏起诉第三人祁晓丽、刘瑞杰民间借贷纠纷案件，闫世宏于2016年5月19日向本院提出查封申请，一审法院作出（2016）内0602民初5823号民事裁定书对祁晓丽所有的位于康巴什公务员小区浦园8号楼1单元801室（合同编号：2011-0055465）房产进行了查封。该案经审理，一审法院于2016年12月30日作出（2016）内0602民初5823号民事判决书，判决第三人祁晓丽、刘瑞杰偿还闫世宏借款本金355000元及利息。该判决生效后，祁晓丽、刘瑞杰未履行生效判决确定的义务，闫世宏申请强制执行，执行阶段，原告杨卫东提出执行异议，本院作出（2016）内0602执异329号民事裁定书驳回了杨卫东的异议请求。原告杨卫东在领取上述执行裁定书后十五日内向本院提出了本案的诉讼。 一审法院认为，执行异议之诉是指对执行标的物有足以排除强制执行之权利的案外人，认为执行行为侵害或影响其合法权利，而提起的排除对该标的物执行的诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告杨卫东应当就其符合上述规定的构成要件承担举证责任。本案中，原告杨卫东述称，其与第三人祁晓丽存在借贷关系，祁晓丽为偿还欠款以诉争房产抵债，双方于2011年12月20日签订了房屋买卖协议书。该协议书是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。原告的主张符合上述法律规定的第（一）项要件。原告未就其占有诉争房屋的事实向法庭提交任何证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。原告的主张不符合上述法律规定的第（二）项要件。原告杨卫东为证明其作为诉争房屋的买受人已履行支付购房款的义务，主张其以债务抵销的形式履行了35万元的付款义务，以代祁晓丽向内蒙古鑫通房地产开发集团有限公司支付的形式履行了支付256893．47元购房余款的义务。该主张不能成立，理由为：1．关于杨卫东与祁晓丽存在民间借贷法律关系的事实，双方未提供确实充分的证据予以证明，抵销不能成立。原告杨卫东应承担举证不能的不利后果；2．原告虽提供了1份支付凭证拟证明其支付剩余房款的事实，但诉争房屋的开发商内蒙古鑫通房地产开发集团有限责任公司开具的收据载明缴款人为祁晓丽。原告的主张不符上述法律规定的第（三）项要件。诉争房屋未办理出产权证，仅办理了网签备案手续。原告杨卫东对此不存在过错。符合上述法律规定的第（四）项要件。综上，原告的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回原告杨卫东的诉讼请求。案件受理费9837元，由原告杨卫东负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，祁晓丽、杨卫东至今均并未与房地产公司办理收房手续，未领取房屋钥匙，该房屋处于闲置状态。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人杨卫东对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的实体权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”杨卫东作为执行案外人，应当对其是否同时具有上述四种情形承担举证责任。本案中，首先，杨卫东未能举证证明其与祁晓丽之间存在真实借贷关系，未能证明存在真实以物抵债事实，现有证据无法证明其支付全部房屋价款的事实。其次，到目前为止，上诉人杨卫东仍然未领取钥匙、未与房地产公司办理房屋接收手续，且再未提供其占有涉案房屋的任何证据，无法证明在法院查封之前已合法占有该房屋的事实。综上所述，上诉人杨卫东不能证明其对涉案房屋享有合法、真实的权利，不能排除对涉案房屋的强制执行。杨卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9837元，由上诉人杨卫东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 边晓燕 审 判 员 程 伟 审 判 员 张剑光 二〇一八年八月十三日 法官助理 张 雯 书 记 员 旗香渊