广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0804民初862号原告：湛江市信晟混凝土有限公司，住所地：湛江市坡头区官渡镇大垌村委会那洪村南边325国道旁。法定代表人：陈世广委托诉讼代理人：王凤丽，广东拓盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成，广东拓盛律师事务所律师。被告：李土森，男，汉族，1970年12月20日出生，住广东省吴川市，被告：湛江市第二建筑工程公司，住所地：湛江市霞山区工农西一路三巷1号。法定代表人：吴光胜。被告：梁日生，男，汉族，1961年2月17日出生，户籍住址：广东省湛江市坡头区，现住湛江市开发区，第三人：湛江市华思通信技术有限公司，住所地：湛江市坡头区官渡镇广湛公路南侧（华思园）。法定代表人：林城兆原告湛江市信晟混凝土有限公司（以下简称信晟混凝土公司）诉被告李土森、湛江市第二建筑工程公司（以下简称湛江二建公司）、第三人湛江市华思通信技术有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用普通程序。原告于2017年11月16日以梁日生与被告李土森合伙承接湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼项目为由，向本院申请追加梁日生作为共同被告，本院依法追加梁日生作为本案共同被告。本案分别2017年11月9日、2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告信晟混凝土公司的委托诉讼代理人王凤丽、陈成，被告梁日生、被告湛江二建公司的法定代表人吴光胜到庭参加诉讼，被告李土森、第三人湛江市华思通信技术有限公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。原告信晟混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告李土森向原告支付欠款151600元，并按照每年24%的标准向原告支付违约金（从2014年5月1日计至实际支付之日止）；2、被告湛江二建公司对被告李土森欠款本金及违约金承担连带责任；3、本案的诉讼费由两被告承担。原告信晟混凝土公司在诉讼过程中，变更诉讼请求为：1、判决被告李土森、梁日生向原告支付欠款156310元，并从2014年5月19日起按照每月2%的标准向原告支付违约金至还清货款时止；2、判决被告湛江二建公司对被告李土森、梁日生的应付欠款及违约金承担连带责任；3、本案的案件受理费、公告费由三被告共同承担。事实与理由：被告梁日生与被告李土森均是自然人，没有法律施工资质，即通过挂靠被告湛江二建公司的方式，以被告湛江二建公司的名义承包湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程项目。2013年5月29日被告梁日生与被告湛江二建公司签订了《建设工程施工承包合同》，成立挂靠关系。2013年6月19日，原告与被告李土森在湛江市××镇签订了《湛江市预拌商品混凝土购销合同》，合同约定：被告李土森承建的湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程项目所使用的预拌混凝土全部由原告供应。合同签订后，由于市场原材料价格上涨，原告和被告李土森协商后，在2013年10月15日签订《调价通知函》，对混凝土价格进行调整。之后，原告按照合同约定全面履行了供货义务，但是被告未按照合同约定支付款项，至2014年4月18日最后一次供货时止，被告累计欠混凝土款项156310元。根据合同约定，被告应当在停止供货后30日内付清欠款（2014年5月19日前），否则按照欠款金额的2%每月向原告支付利息，但经过原告多次催收，被告至今未支付过任何款项。综上，原告认为被告李土森与被告梁日生为合伙关系，依法应当对外承担连带责任，原告与被告李土森、梁日生之间依法形成买卖合同关系，双方签订的合同成立并生效，被告理应如约付款。被告李土森、梁日生拖欠货款的行为已经违反了合同约定，应当承担合同约定的违约责任。被告李土森、梁日生均没有工程施工资质，通过挂靠被告湛江二建公司的方式承揽工程项目，并以被告湛江二建公司的名义进行施工，被告湛江二建公司、梁日生应当对被告李土森的付款义务及违约后果承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。被告湛江二建公司辩称，涉案工程项目是被告梁日生承接并挂靠湛江二建公司的。经与被告梁日生多次沟通，其同意如能确认拖欠原告的款项金额，其与李土森商量解决。拖欠原告的混凝土款项应由被告梁日生、李土森承担，与湛江二建公司无关。被告梁日生辩称，其与被告李土森系合伙关系，但混凝土事项没有经其手，所以不清楚具体的数据。被告李土森在答辩期间内未向本院提交书面答辩意见，亦未到庭口头答辩。第三人湛江市华思通信技术有限公司在答辩期间内未向本院提交书面答辩意见，亦未到庭口头答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：1、原告的营业执照复印件，证明原告的主体资格；2、被告李土森、被告梁日生的身份证复印件，被告湛江二建公司的工商信息查询资料，证明三被告的主体资格；3、湛江二建公司与梁日生签订的《建筑工程施工承包合同》，证明梁日生挂靠湛江二建公司，承建华思园员工宿舍工程；4、梁日生的录音资料，证明李土森与梁日生合伙承建华思园员工宿舍工程，梁日生确认欠款事实，表示欠款事出有因，表示等追回欠款后偿还；5、原告与李土森签订的《湛江市预拌商品混凝土购销合同》，证明原告与李土森之间存在买卖合同关系，合同约定的付款时间、违约责任等；6、混凝土送货单39份，证明原告送C30泵282方量，C25P6泵94方量；4月份送C20普9方量，C25普3.5方量；7、原告与李土森的《对账单》9份，证明截止2014年4月18日，李土森尚欠原告货款156310元；8、《调价通知函》，证明从2013年10月15日起，在原合同的价格基础上每立方混凝土增加30元；9、原告的业务代表黄志彪与李土森的聊天记录，证明原告的业务代表一直催促被告付款。被告湛江二建公司质证称，对原告提交的证据1、2、3均无异议；对证据4、5、6、7、8、9不清楚，因没有经手，所以不清楚具体情况。被告梁日生质证称，对原告提交的证据1、2、3、4、5均无异议；对证据6不清楚，不是由其经手收货；对证据7不清楚，无法对账；对证据8无异议；对证据9不清楚。被告湛江二建公司、梁日生均没有证据提交。经审理查明，原告（供方）与被告李土森（需方）于2013年6月19日签订《湛江市预拌商品混凝土购销合同》。双方在合同中约定，原告为被告李土森承建的湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程项目供应预拌混凝土。合同中对产品品种、单价、数量、强度等级、价格明细清单作出明确规定。双方在合同第七条第（五）点中约定，送货单签收人：陈土福、龙燕风。原、被告双方在合同中第七条结算及付款方式第（二）点约定：非供方原因停止供货之日15天内，双方核对、确认往来货款，由需方签字、盖章确认“对账单”或“往来明细账”。在停工之日起30天内付清全部砼货款给供方。如不按时付款，需方按照欠款总金额2%支付月息给供方。2013年10月11日，原告向被告发出《调价通知函》，对混凝土价格作出调整，从2013年10月15日起在的所签合同的价格基础上（已经调过价格，在原调价的基础上）每立方混凝土增加30元。2013年10月15日被告李土森在《调价通知函》上签名予以确认同意上述调价。上述合同及《调价通知函》签订后，原告已依约向被告履行供货义务。2014年3月13日，经被告李土森对账确认，计至2014年2月28日止，被告李土森尚欠原告货款7310元。2014年3月1日至4月18日期间，原告继续向被告李土森承建的华思通讯技术有限公司宿舍楼工地供货，其中2014年3月份货款为144290元，2014年4月份货款为4710元。截止2014年4月18日，根据原告提供的送货单显示，被告李土森尚拖欠原告货款156310元。原告称被告李土森因无钱支付货款，一直不同意现身与原告进行结算确认。另查明，被告梁日生确认2014年4月份湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程工地依然正常施工。经梁日生确认，案外人梁观池系其与被告李土森共同雇请的员工。原告提供的混凝土送货单中，其中2014年3月21日单号0059660、2014年3月27日单号0041929、2014年4月18日单号0000083三张送货单均为梁观池签收，其他送货单均为合同指定签收人陈土福签收。再查明，被告梁日生与被告李土森合伙承建湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程。被告梁日生因没有相应的建筑施工等级资质证书，其将承包的上述工程项目挂靠在被告湛江二建公司名下。现原告主张其已按约履行供货义务，但被告未按约支付货款引起纠纷，原告遂向本院提起诉讼。本院认为：本案属买卖合同纠纷。原、被告双方签订的《湛江市预拌商品混凝土购销合同》及《调价通知函》系原告与被告李土森的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行。本案的争议焦点如下：一、关于尚欠货款金额。截止2014年4月18日止，根据原告提供的送货单据显示，被告李土森尚欠原告货款156310元，上述货款虽未经李土森本人结算确认，但此时涉案工程处于正常施工状态，原告提供的混凝土送货单上的签收人均有双方在合同中约定的签收人陈土福及被告李土森和被告梁日生雇佣的员工梁观池签名确认。被告李土森知道或应当知道陈土福、梁观池等人所签收的货物系原告供应的。故本院对被告李土森拖欠原告货款156310元的事实依法予以确认。现原告要求被告李土森支付货款156310元，有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于违约金计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，被告应依合同约定按月利率2%向原告支付已到期应付未付货款的逾期付款违约金。被告应当自停止供货后30日内即2014年5月18日前付清原告货款，但被告至今尚未付清货款。现原告主张逾期付款违约金自2014年5月19日起以被告拖欠的货款为基数，按月利率2%的标准计算至货款付清之日止，符合法律规定和合同规定，本院依法予以支持。被告主张不应向原告支付逾期付款违约金，没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于被告梁日生是否应承担清偿责任问题。被告梁日生与被告李土森合伙承建湛江市华思通讯技术有限公司宿舍楼工程，双方系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，被告梁日生应对上述债务承担连带清偿责任。四、关于被告湛江二建公司是否应承担责任问题。被告梁日生与被告湛江二建公司系挂靠与被挂靠关系，湛江二建公司允许被告梁日生挂靠在其名下，并授权其负责涉案工程的施工。但本案系买卖合同纠纷，被告李土森以自己作为交易主体与相对人湛江市信晟混凝土有限公司订立、履行合同的，根据合同的相对性，被告湛江二建公司并非合同主体，对此被告湛江二建公司并无授权或事后追认，故原告请求被告湛江二建公司对上述债务连带清偿责任，本院依法不予支持。被告李土森、第三人湛江市华思通信技术有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩及质证权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、限被告李土森在本判决发生法律效力之日起十日内向原告湛江市信晟混凝土有限公司支付尚欠货款156310元及违约金（以156310元为基数，自2014年5月19日起按月利率2%计至付清款之日止）。二、被告梁日生对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告湛江市信晟混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3426元（原告湛江市信晟混凝土有限公司已预交3332元），由被告李土森、梁日生共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审判长 陈 土 贵审判员 吴 文 毅审判员 陈   霞二〇一八年八月十四日书记员 吴颖（代）附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书或其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。