内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申1136号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：穆子成，男，1970年11月6日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。再审申请人：刘达，男，1971年4月18日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。被申请人：许桂华，女，1964年5月2日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张新喜，内蒙古源生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭东，内蒙古源生律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：刘德民，男，1972年1月21日出生，汉族，住内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区。一审被告、二审上诉人：红山区金贸迪鹦鹉地板专营店，住所地内蒙古自治区红山区天越市场1-2号楼102厅。经营者：刘德民，男，1972年1月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区。再审申请人穆子成、刘达因与被申请人许桂华及一审被告、二审上诉人刘德明、红山区金贸迪鹦鹉地板专营店民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2017）内04民终2813号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。穆子成、刘达申请再审称，请求：1.撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2017）内04民终2813号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.诉讼费用由许桂华承担。事实与理由：（一）本案许桂华主张的所谓欠款性质为赌资而非普通的民间借贷，该事实足以影响案件的定性。（二）本案所涉200万元的《欠条》并非穆子成的实际借款，许桂华并未按约定履行出借义务，一、二审法院对实际欠款本金的数额认定有误，许桂华主张的本金数额缺乏证据支持，且其本人叙述自相矛盾，应承担举证不能的法律后果。（1）许桂华在公安机关的询问笔录自述“截止到2015年8月25日出具欠条时穆子成累计欠其本息合计150万元”的说法与其在起诉状中和一审庭审时诉称的200万是累计借款的说法有重大出入，同时对于许桂华主张2015年6月、8月的四笔借款合计金额110万元为现金交易，但无具体的交易时间，许桂华既未提供资金来源的证据，也未提供其他证据予以佐证。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，对于上述现金部分的借贷事实不应予以认定。（2）按许桂华的主张，2015年3月24日向穆子成提供借款10万元，2015年5月19转账80万元，至此，穆子成应该已累计欠许桂华90万元，但许桂华却让穆子成出具了欠款为80万元的借据，有悖常理，足以证明许桂华关于欠款本金的叙述不真实。（3）许桂华在公安机关自述2015年8月25日交给穆子成现金30万元，银行转账20万元，许桂华的该陈述与其所举证据及当庭确认的出借时间2015年8月31日相矛盾。（4）关于许桂华主张2015年6月17向穆子成支付的40万现金，许桂华称是一个公司会计将现金给其，其又将现金交给穆子成，这一说法显然不客观，作为公司会计向个人放款，不通过银行转账，而是采取现金交易，不符合常理，再有，仅凭证人徐某的证人证言亦无法证实许桂华向穆子成实际交付了40万元，同样在该月许桂华主张的20万元现金支付没有具体支付时间及相应证据证明。（6）一审判决穆子成于判决生效后10日内偿还许桂华欠款人民币190万元，并按本金166万元，月利率20‰支付自2015年10月1日起至欠款还清时止的利息，前后矛盾，缺乏依据。190万元的性质不是欠款，一审法院在同一个判项中已经认定欠款本金166万元，但对190万元如何构成依据未表述清楚。按许桂华所述，其从2015年3月24日向穆子成提供借款开始至2015年8月25日出具《欠条》时止欠款本金仅为126万元，依据许桂华单方陈述的借款时间及借款数额，利息按月利率20‰分段计息到2015年9月30日，穆子成欠许桂华的利息也仅为68692元，即按许桂华的说法本息合计应为1328692元，而不是150万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，本案双方并未约定利息，一审法院在借贷双方对本金数额还存在争议的情况下，支持许桂华主张的24万利息缺乏事实依据。（三）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定。（1）本案关于借贷行为的真实性缺乏证据支持，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定:“负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”。而本案许桂华在公安机关和法院对关键事实的叙述自相矛盾的情况下，一、二审法院未要求其必须到庭查清事实，却对本案作出判决显属程序违法。（2）本案开庭时间是2016年8月12日，判决做出时间是2017年3月28日，一审法院在作出判决前即2017年3月10日却让许桂华的儿子叶冬阳出具了一份《证明》，证明内容是叶东阳与穆子成不存在借贷关系。但事实上叶冬阳持有的《借据》已经清楚的载明：穆子成欠叶冬阳人民币捌拾万元整。该欠款事实与许桂华不仅没有任何关系，而且穆子成已经向叶冬阳的妻子偿还了61万元，一审法院将该笔借款以叶冬阳出具证明的形式归到许桂华主张的借款数额里，实属错误，更加证明了许桂华主张的200万借款不真实。更重要的是一审法院将叶冬阳的证明作为证据入卷，却没有经过双方当事人质证，叶冬阳与许桂华存在利害关系，其作为证人应该依法到庭接受质询，一审法院这一做法明显违反法律规定，属程序违法，二审法院亦未纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求再审本案。许桂华辩称，穆子成、刘达申请再审不符合《民事诉讼法》第二百条规定的情形。（一）穆子成在再审过程中提交的影像光盘不属于新证据。第一、穆子成提交的影像光盘不是原始载体，无法证明其内容的完整性、真实性；第二、该影像光盘不符合证据的法定形式，不具有证据的证明效力，影像中的对话属于证人证言，赵玉国作为证人，应当出庭作证。对于证人出庭作证，穆子成也应当在举证期限届满前提出；第三、穆子成提交的影像光盘是其与赵玉国之间的对话，与穆子成和许桂华之间的民间借贷没有关联性。所以，穆子成、刘达的申请不符合再审的条件。（二）许桂华与穆子成之间的借款合同成立且生效。1.穆子成多次向许桂华借款，分别为2015年3月24日借款10万，此笔借款通过网银转账交付给穆子成；2015年5月19日借款80万元，此笔借款许桂华按照穆子成的指示转给其妻子王晓莉；2015年6月17日借款40万元，此笔借款是以现金方式交付给穆子成，证人徐某在场予以证明；2015年6月借款20万元，此笔借款也是以现金形式交付穆子成；2015年8月借款20万元，此笔借款许桂华在刘长江的4S店以现金方式交付给穆子成；2015年8月7万元，此笔借款其中含债务承担4万元，许桂华现金支付穆子成3万元；2015年8月31日借款30万元，此笔借款由许桂华在园林路仙客来饭店以现金方式交付给穆子成；2015年8月31日20万元，此笔借款由许桂华以转账方式支付给穆子成。上述款项合计227万。2.穆子成称许桂华向其出借的现金没有证据证明的说法不能成立。五笔现金交付中其中40万元证人徐某可证实；2015年8月31日出借的30万元现金及汇款20万元合计为50万元，结合2015年8月28日穆子成与许桂华的手机短信内容可以佐证。3、许桂华作为从事餐饮的个体工商户，其向穆子成交付现金符合双方一贯的交易习惯。首先，双方借贷存在多笔流水（含银行转账、现金交付），200万元的欠款也不是一次交付，是双方在2015年8月25日对双方前期借款的结算，经结算，双方的借款金额为150万元（含本金、利息、违约金）。当日，双方约定许桂华再出借50万元，合计借款为200万元，双方达成一致后，由穆子成向许桂华出具《欠条》一枚。由于金额较大，许桂华要求穆子成提供担保，于是刘达、刘德民以及红山区金贸迪鹦鹉地板专营店作为保证人在《欠条》上签字并盖章；其次，许桂华具备出借现金的条件和能力。最后，根据上述双方短信的内容，也可以证实在2015年8月25日穆子成向许桂华出具《欠条》后，穆子成向许桂华询问再次借款50万元的进度后，许桂华在2015年8月31日向其交付现金30万元及汇款20万元。4、2015年5月19日叶东阳按照许桂华的指示从许桂华账户内汇款80万元至穆子成指定的账户内，此笔借款的主体就是许桂华与穆子成。第一，叶东阳与许桂华系母子关系，叶东阳汇款也是根据许桂华的指示，叶东阳就是许桂华的履行辅助人；第二，此笔借款也是从许桂华的账户内支付给穆子成；第三，一审法院依职权对叶东阳询问，叶东阳也出具了80万元的《说明》。所以，此笔80万元的借款包含在总计借款200万元内。（三）刘达、刘德民、红山区金贸迪鹦鹉地板专营店应当承担保证责任。1.担保人刘达、刘德民、红山区金贸迪鹦鹉地板专营店在借据上以保证人的身份签字系真实意思表示，对穆子成向许桂华的借款200万元债务自愿提供保证。担保人刘达、刘德民、红山区金贸迪鹦鹉地板专营店对保证方式、保证范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，担保人刘达、刘德民、红山区金贸迪鹦鹉地板专营店应对穆子成向许桂华的全部借款本息承担连带保证责任。综上，应驳回穆子成、刘达的再审申请，维持二审判决。本院经审查认为，本案的争议焦点是许桂华向穆子成主张的欠款及利息是否成立，依据为何。许桂华以穆子成为其出具的200万《欠条》为依据向穆子成主张偿还并支付相应利息，穆子成对涉案欠条的真实性不持异议，但认为该欠条是预借款的意思表示，许桂华并未向穆子成出借约定款项。在此情况下，就应当审查许桂华所诉200万元借款的构成依据是否充分合理。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，许桂华主张的200万元借款中，2015年6月17日的40万元和同月的20万元、2015年8月7日的4万元、8月31日的30万元以及同月的20万元，共计114万元均为现金支付，原审法院未依据上述司法解释的规定对借款事实是否实际发生进行综合考量，仅凭许桂华与穆子成之间的短信记录和通话录音认定许桂华已向穆子成支付了上述借款，属认定事实依据不足。其次，许桂华在一、二审中均主张涉案200万元系穆子成以往借款的汇总和结算，不认可穆子成抗辩的欠条为预借款合同性质，但其在再审中对200万元构成依据的举证及描述则为欠据形成之前产生的借款126万元，利息24万元，欠据形成后又向穆子成支付50万元，一、二审法院在事实查明中罗列了许桂华主张的多笔借款时间和数额，但既未注意到许桂华主张的欠款为结算性质与举证中有部分预借款项的矛盾之处，也未考虑到该事实对借款实际支付数额真实性的影响。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”；第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。”本案中，许桂华主张欠据出具之前除了126万元本金之外，还有24万元利息，在许桂华既无证据证明双方对利息进行了明确约定，也无证据证明24万元利息如何计算的情况下，原审法院直接认定200万元欠款构成中包括34万利息，依据不足，且与许桂华主张的数额不符。第四，许桂华主张2015年5月19日，穆子成为叶东阳出具的80万元《借据》所涉金额为穆子成向许桂华所借款项，但开庭审理时许桂华并无证据证明该借据是其与穆子成形成的民间借贷法律关系，也无证据证明其授权叶东阳向穆子成出借款项并接受还款，而且该《借据》上明确载明穆子成借叶东阳80万元，至于叶东阳向穆子成如何支付借款以及资金来源为何均不能否认涉案80万借贷双方已形成的相对关系。此外,若按照许桂华的主张，涉案200万元系以往借款的结算，但在穆子成为其出具该《欠条》后，叶东阳仍持有80万元的《借据》，这既与许桂华的主张相矛盾，也有悖于交易习惯。虽然许桂华在一审庭审后向法院提交一份叶东阳的《证明》，但因叶东阳与许桂华系母子关系，存在利害关系，该《证明》的证明力相对较弱，而且对该证据一审法院也未组织双方当事人进行质证，在此情况下，一、二审法院认定该80万元为许桂华向穆子成的借款，依据不足且程序违法。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证、部分认定超出诉讼请求。穆子成、刘达的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》三百九十五条第一款的规定，裁定如下：指令内蒙古自治区赤峰市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。审判长 魏 英审判员 王 帅审判员 赵小林二〇一八年八月六日书记员 王海瑞