广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1323刑初62号公诉机关惠东县人民检察院。被告人谢某某，绰号“老谢”，男，1969年12月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市巫溪县，因犯盗窃罪于2007年3月5日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月19日释放；因犯盗窃罪于2013年8月23日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年四个月；因犯盗窃罪于2015年被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年5月12日刑满释放；现又因涉嫌抢劫罪，于2017年7月16日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人曾群锋，广东通用律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2018〕25号起诉书指控被告人谢某某犯抢劫罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员蔡仕鸿出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人曾群锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2017年6月5日6时30分许，被告人谢某某伙同“小武”、“三哥”（情况不详，另案处理）三人驾驶一辆日产轩逸小车，来到在惠东县XXXX酒店门前，以坐车去惠州为由，将受害人陆某1傲骗上车。陆某1傲上车后，谢某某等人以“怀疑陆某1傲拾到其同伙钱包，需要查验其随身”为由，威胁、恐吓陆某1傲将身上的财物交出，并逼迫陆某1傲说出其携带的中国工商银行卡的密码，抢走陆某1傲的现金3100元，谢某某等人将陆赶下车；后谢某某到惠东县平山银基广发银行取出上述银行卡内的8300元存款。同年7月15日11时许，被告人谢某某、张某1配、张某2生（另案处理）三人试驾一辆日产轩逸小车，在佛山市顺德区国道环市南路口，三人以不认识路求带路的为由，将受害人徐某1梅骗上车，徐某1梅上车后，谢某某、张某1配、张某2生以言语威胁、恐吓受害人抢走徐某2的现金600元及一部OPPO手机（经鉴定，价值739元）同年7月15日16时，公安机关在东莞虎岗高速路口将上述三人抓获归案，当场缴获上述OPPO手机、部分现金、作案车辆等。惠东县人民检察院向法院提交相关证据，据此认为，被告人谢某某结伙以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫他人财物，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。谢某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯抢劫罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人谢某某庭审时辩称：公安机关对我刑讯逼供、打我，口供内容我没有看过，是公安机关强迫我签的名字。我一直都跟公安人员说我不是抢劫，我是诈骗。我们没有威胁、恐吓被害人。辩护人曾群锋对证据的质证及辩护意见如下：一、公诉机关认定事实不清，被告人谢某某不构成抢劫罪，以盗窃罪定罪量刑更准确。首先，从受案登记表看，本案认定“抢劫”系侦查人员的主观臆断。被害人陆某1于2017年6月22日在侦查机关的第二次笔录中“我被他人诈骗未成功后他们抢劫我财物来报警”的抢劫说法，才有被害人徐某1在《讯问笔录》称其系被抢，而同时又陈述：“我下车后发现包内的手机和钱不见了”，这样明显存在矛盾的说法。因此，被害人陆某1的第二次笔录、徐某1的笔录关于被抢的说法及描述均无法让人相信。其次，本案被告人谢某某陈述系被刑讯逼供，该陈述与同步录音录像显示内容、笔录内容、侦查机关的情况说明及入所体检表相互印证，可以认定逼供的情况，因此，被告人笔录中关于“抢劫”的说法及描述应当排除。被告人谢某某等人骗被害人上车然后找理由让被害人暴某财物之后秘密取得被害人财物的行为，很显然系一种盗窃行为。二、在准确定罪的基础上，结合数额、次数、前科、认罪、悔罪情况，建议判处被告人一年六个月的有期徒刑并处罚金。经审理查明：被告人谢某某伙同“小武”、“三哥”（情况不详，另案处理）、张某1配、张某2生（均另案处理）等在广东省惠州市、佛山市以掉钱、分钱的方式诱骗被害人上车，后秘密窃取被害人的财物，具体犯罪事实如下：（一）2017年6月5日6时30分许，被告人谢某某伙同“小武”、“三哥”商量作案后，驾驶一辆日产轩逸小车，在惠东县XXXX酒店门前，看见被害人陆某2在路边等车，于是谢某某等三人就决定以掉钱、分钱的方式窃取陆某2的财物。“三哥”上前跟被害人陆某2搭讪问路，被告人谢某某就故意走到“三哥”、陆某2的前面将一个钱包掉在地上，“三哥”看见谢某某将钱包掉在地上时就马上将钱包捡起来，并跟被害人陆某2说要一起分钱。这时“小武”将小车开到“三哥”的身边，“三哥”、陆某2上了小车，谢某某也跟着上车，要查看“三哥”和被害人身上的财物。谢某某就叫被害人陆某2将身上的财物拿出来查看，陆某2将身上的3100元现金以及一张银行卡拿出来查看，谢骗取陆某2银行卡密码，后将以上财物放回陆某2的包内。“三哥”趁陆某2不注意，将陆的钱包调换，并让陆下车。后被告人谢某某三人拿陆某2的银行卡到惠东县平山银基广发银行取出上述银行卡内的8300元。（二）2017年7月15日11时许，被告人谢某某伙同张某1配、张某2生商量作案后，驾驶一辆日产轩逸小车，在佛山市顺德区国道环市南路口，看见被害人徐某2在路边等车，于是谢某某等三人就决定以掉钱、分钱的方式窃取徐财物。张某2生上前跟被害人徐某2搭讪问路，被告人谢某某就故意走到张某2生、徐某2的前面将一个钱包掉在地上，张某2生看见谢某某将钱包掉在地上时就马上将钱包捡起来，并跟被害人徐某2说要一起分钱。这时张某1配将小车开到张某2生的身边，张某2生、徐某2上了小车，谢某某也跟着上车，要查看张某2生和被害人身上的财物。谢某某就叫被害人徐某2将身上的财物拿出来查看，徐某2将身上的500元现金以及一部OPPO手机（经鉴定价值739元）拿出来查看，后将以上财物放回徐某2的包内。张某2生趁徐某2不注意，将徐的钱包调换，并让徐下车。2017年7月15日16时许，公安机关在东莞虎岗高速路口将被告人谢某某及张某1配、张某2生抓获归案，当场缴获上述OPPO手机、部分现金、作案车辆等。以上犯罪事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证明案件来源及公安机关依法启动了本案的侦查程序。2、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实案发地点、方位、概貌及周边情况。3、到案经过，证实2017年7月15日16时许，公安机关在广东省东莞市虎岗高速路口抓获被告人谢某某及同伙张某2生、张某1配，现场查获作案小汽车一辆。4、搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人谢某某处扣押东风日产牌小轿车一辆、华为牌手机一部、白色OPPO牌手机一部、车牌号三副（粤Ｓ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｃ×××××）、信号屏蔽仪一个、现金人民币5856元。5、发还物品、文件清单，证实公安机关依法发还现金人民币500元、白色OPPO手机一台给被害人徐某2。6、被害人陆某2的陈述：我被骗了现金3100元人民币，一张工商银行卡（内有8300元）和一部手机（三年前以1200元购买，约四成新）。司机穿短袖衣服的中年男子，年约30岁。一名乘客背着黑色背包，另外一名乘客提着黑色布袋。对方驾驶的是白色小轿车，车牌号后面三位数字是718。2017年6月5日6时30分左右，我在惠东县革新村红绿灯假日酒店门前等车，有一辆白色的小轿车叫我上车，对方是三人，一名载客司机和两名乘客，然后我就搭上了这辆车子。在车上，其中一名乘客（提布袋的）说他掉了一个钱包，另外一名乘客（背黑色背包的）说他捡到了一个钱包，让我们车上几个人一起分，然后要我把身上的财物拿出来分，我把身上现金、一张工商银行卡和一部手机拿给乘客（提布袋的），工商银行卡的密码也告诉他，乘客（提布袋的）说不是他的，将钱包和手机交给乘客（背黑色背包的）。然后在稔山镇的一个地方（马路一边有轮胎，另一边有树木）叫我下车，对方就离开了。经辨认混杂照片，被害人陆某2辨认出被告人谢某某是在车辆中抢劫他的其中一人。7、被害人徐某2的陈述：我因财物被抢来公安机关报案。2017年7月15日中午11时许，我在环市南路口等车准备回怀集，期间一辆白色小车经过我身边，当时车上有三名男子，前排坐两人，后排坐一人，后排男子就在车上打开玻璃窗对我说他们过来出差，不认识路，叫我帮他们带路，于是我就坐上该车右侧后排。我上车后，前排副驾驶位男子就叫我把手机和钱包拿出来，不然就打我。之后，坐后排男子就将我挂在胸前的一个黑色皮质背包拿走，然后交给了前排副驾驶男子搜我的包，搜完后就将包交给后排男子再还给我，之后副驾驶男子就叫我下车，我下车后就发现包内的一台手机和钱不见了。他们抢走我财物期间该车一直往广州方向行驶，上车到下车行驶距离大约100米。我被抢走一台白色OPPO-AA3手机，号码134××××8450，2016年11月以900元购买，现有9成新。还被抢走600元现金。坐后排我旁边的男子约40岁，短发，讲普通话，穿红色格子衣服；坐副驾驶男子约40岁，将普通话，短发，穿黑色衣服；驾车男子约40岁，短发，一直没有说话，穿蓝色衣服。我对该三名男子印象深刻，可以将他们辨认出来，包括照片。该三名男子驾驶一台灰色小车，牌子型号和车号我都不知道。2017年7月15日23时03分，一名自称是惠州市惠东县公安局的男子用183××××3436的手机联系我男朋友王胜（137××××9075），说抢我手机的人在惠州被抓了，叫我们在案发地报案。经辨认混杂照片，徐某2辨认出张某2生、张某1配、谢某某是2017年7月15日在车上对其实施抢劫的男子。8、被告人谢某某在审查起诉阶段的供述与辩解：我在公安机关交代的部分属实。2017年6月份我伙同“小武”、“三哥”到惠东作案，得款一万余元。第二次是与张某1配和张某2生到佛山作案，事后得款500元以及一部OPPO手机。我们作案时没有使用武力或者言语恐吓。9、（1）同伙张某1配（另案处理）的供述与辩解：我不认为我的犯罪行为是抢劫行为。我有两个同伙，“老谢”和“阿某”，真实姓名不清楚，他们都是重庆巫溪县的，我们是老乡。我们使用一部“老谢”租来的灰色日产轿车作案，车牌号不记得，一般我们不挂真牌，都是套牌使用，用过粤Ｌ×××××，粤Ｓ×××××，粤Ａ×××××等套牌。我们从2017年7月开始作案，第一次是2017年7月9日在中山市板扶镇路边，我开车载着“老谢”和“阿某”，发现路边有人在等车（一个男子，约40岁），“阿某”下车去和等车的人搭话，我驾车带着“老谢”在后面跟着。“阿某”给我使眼色，我就开车跟过去，然后“阿某”装作捡到钱包（钱包是我们提前准备好的，里面装六千多元人民币），要和刚才等车的男子分钱，我跟到“阿某”和那名男子身旁的时候就问他们要去哪里、要不要坐车。“阿某”和那名男子一起上车坐后排，“阿某”就把我们提前准备好的钱包给那名男子。那名男子拿到钱包就放到他自己的包里。“老谢”上车后坐在副驾驶说他的钱包掉了，问有没人捡到他的钱包。“阿某”和被骗上车的男子都说没有捡到，“老谢”就说“既然你们都没有捡到钱，能不能把身上的钱拿出来核对一下”。那个男子刚开始不肯把钱包给我们看，我们就说一定要看，否则证明不了他的清白，那名男子没办法就把钱包递给“老谢”查看。此时，“老谢”就将男子的钱包留在副驾驶，“阿某”趁那名男子不注意就把我们准备好的那个钱包（内有6000元人民币）偷回来了。没过多久，那名男子提出下车，我们见得手了就让他下车，那名男子就提着他的包下车了。这次我们作案获得3500元人民币，我分得1000元。7月15日，在顺德区国道路边，我开车和“老谢”（假装丢了钱包）、“阿某”用同样的作案手法获得一个女子500元人民币和一部手机。作案获得的钱在“阿某”身上，还没有分钱就被公安机关抓获了。被害人不交出钱包时，我们没有用言语威胁吓唬被害人。（2）同伙张某2生（另案处理）的供述与辩解：我不是抢劫，我是诈骗，我拒绝在逮捕证上签名。我们一个人丢包，一个人捡包，捡到包的人就与受害人进行分钱，然后骗取受害人的钱。我就诈骗了一次钱，我和“老谢”、“师傅”三人在佛山市诈骗了一个小女孩，骗到现金500元和一部白色手机。10、（2015）东二法刑初字第1399号刑事判决书及释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人谢某某因犯盗窃罪于2007年3月5日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月19日释放；因犯盗窃罪于2013年8月23日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年四个月；因犯盗窃罪于2015年被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年5月12日刑满释放。11、户籍证明，证实被告人谢某某的姓名、性别、出生日期、住址等身份情况。12、随案移送赃证款物清单，证实惠东县人民检察院随案移送华为牌CHe2-TLOOH白色手机一部、涉案车辆（日产轩逸，车牌：粤Ｓ×××××，发动机：084725Y，车架号：LGBH12E08GY468244）的停车条、车辆出入库审批表各一张，车钥匙一把，信号屏蔽仪照片一张，车牌照片一张（作案工具三副车牌照片：粤Ｃ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｓ×××××），现金存款凭条（中国工商银行现金存款凭条，账号：惠东公安局2008024229219503438）一张，广东省暂时扣押（或冻结）财物收据一张（ED00155479）。13、审讯同步录音录像，证实公安机关对被告人谢某某及同伙张某1配、张某2生讯问取证过程。公安机关于2017年7月16日3时20分许对被告人谢某某进行第一次讯问，同步录音录像显示：被告人谢某某在整个讯问过程中否认实施抢劫行为，承认多次伙同他人以“掉钱包分钱”的方式骗取被害人的财物，期间偷偷趁被害人不注意将被害人的财物掉包偷走，但没有对被害人采取暴力、胁迫或者言语威胁的行为。同伙张某2生在审讯同步录音录像未供述作案时对被害人使用暴力或者言语恐吓、威胁等手段。针对控辩双方围绕本案证据、事实、定性所提意见，结合在案证据及庭审查明的事实，综合评判如下：1、对公安机关对被告人谢某某制作的讯问笔录是否采信。经查，被告人谢某某在公安机关侦查阶段共有四次供述，第一次讯问同步录音录像显示：被告人谢某某否认抢劫他人财物，辩称是伙同他人以“掉钱包分钱”的方式，骗取被害人上车后偷走对方财物，作案过程中没有对被害人采取暴力、胁迫或者言语恐吓等手段。但公安机关制作的该次讯问笔录却记载成被告人谢某某承认抢劫他人财物，作案时对被害人采取言语恐吓的手段非法占有被害人财物。因讯问笔录未能真实记载被告人谢某某供述的内容，且与被告人在录音录像供述的内容存在实质性差异，该份笔录内容不客观、不真实，不符合证据三性要求，依法不予采信。其余三次讯问未进行同步录音录像，第二次讯问笔录内容与第一次讯问笔录基本一致，第三、四次讯问未对作案过程进行描述。被告人谢某某在审查起诉及庭审时均供述伙同他人采取“掉钱包分”的方式偷走了被害人财物，其供述内容与审讯录音录像及同伙张某1配、张某2生的供述能够相互印证，应予以采信。2、对本案的定性。如前所述，被告人谢某某在公安机关所做的承认抢劫他人财物的讯问笔录因不符合证据的三性要求，本院不予采纳。关于公诉机关指控被告人谢某某伙同“小武”、“三哥”抢劫陆某2财物。经查，被告人谢某某否认对被害人陆某2采用暴力或者言语恐吓、威胁手段，且该次作案的两个同伙未到案，故，在案指证被告人谢某某等人于2017年6月5日在惠东县实施抢劫的仅有被害人陆某2的报案陈述，而陆某2在公安机关的两次陈述存在矛盾之处，第一次陈述称是被骗走财物，第二次陈述被骗不成被抢财物。因此，在案认定被告人谢某某结伙以非法为目的，采用暴力手段抢劫被害人财物的证据不足。根据证据存疑时应依据有利于被告人原则，应采信被告人谢某某在审查起诉阶段及庭审时的供述与辩解，被告人谢某某伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为应以盗窃罪予以定罪量刑。关于公诉机关指控被告人谢某某伙同张某1配、张某2生抢劫被害人徐某2财物。经查，同伙张某1配归案后均否认对被害人采取暴力或者言语威胁、恐吓的手段，张某1配的供述内容与同步录音录像能够相互印证，应予以采信。另一同伙张某2生在公安机关共有三次讯问笔录，第一份笔录对作案过程进行了详细描述，并有“吓唬被害人”的内容，但该次讯问的录音录像显示被告人张某2生未作承认对被害人采取暴力手段或者言语威胁、恐吓的供述，故该份讯问笔录内容不客观、不真实，依法不予采信。张某2生的第二、三份供述笔录均否认实施抢劫行为，认为只是与同伙诈骗他人财物。因此，在案仅有被害人徐某2的陈述指证被告人谢某某同伙张某1配、张某2生采用暴力手段抢劫徐某2财物，无其他证据予以印证，认定被告人谢某某及同伙以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物的证据不足。在案有被告人谢某某及同伙张某1配、张某2生的供述，审讯同步录音录像等证据，证据之间能够相互印证，足以证实定被告人谢某某结伙以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害人徐某2现金及手机，其行为构成盗窃罪。本院认为，被告人谢某某结伙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人谢某某犯抢劫罪不当，依法予以纠正。被告人谢某某归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法本可从轻判处，但被告人谢某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且均采取和本案类似的掉钱分钱的作案手法被判刑，本院决定对其从重处罚。被告人谢某某及辩护人所提相关意见，合理部分，本院予以采纳。审理过程中，公诉机关以抢劫罪建议判处被告人谢某某有期徒刑三年至五年，并处罚金。辩护人建议对被告人谢某某判处有期徒刑一年六个月。公诉机关及辩护人所提量刑建议均与案件实际不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，判决如下：一、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月15日起至2019年7月14日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、随案移送的作案工具信号屏蔽仪、假车牌三副，由保管的公安机关依法没收、销毁。现场扣押的现金人民币5856元，依法发还被害人陆某2。白色华为牌手机一部，依法没收、上缴国库。暂扣在惠东县公安局的日产轩逸小车一辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。三、责令被告人谢某某退赔被害人陆某2人民币11400元（扣除扣押的现金折抵5856元，应再退赔5544元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周凤珠人民陪审员  叶卓谊人民陪审员  杨振旺二〇一八年八月九日书 记 员  郑珊珊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。