江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民终631号上诉人（原审原告）：汪光金，男，1959年10月23日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇市龙源管道燃气有限公司，住所地景德镇市珠山区珠山中路****。法定代表人：罗剑华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。上诉人汪光金因与上诉人景德镇市龙源管道燃气有限公司（以下简称龙源公司）劳动争议一案，双方均不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汪光金上诉请求：撤销原判，改判龙源公司支付汪光金自2010年5月1日开始至今法定节假日加班工资，并补缴自2010年5月1日至今社会养老保险；本案诉讼费由龙源公司承担。事实与理由：1、原审法院查明事实不清。原审法院认为：“……每天工作大约为每天两个半小时……”认定事实不清，一审庭审中，汪光金提供充分的证据证实，汪光金负责小区液化气抄表、收费、检查、开票等，工作气站仅有汪光金一个工作人员，除上述工作之外，汪光金每天都要全天值班，其每天的工作时长认定为2个半小时，显属不当。原审法院认为：“……因社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴，属于行政管理的范畴。因此，对汪光金要求被告龙源公司缴纳社会养老保险，因不属民事案件受案范围……”，认定错误，对于社会养老保险的缴纳确系行政法法规规定的强制缴纳范畴，但实际上汪光金已经向乐平市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，乐平市劳动争议仲裁委员会也裁决要求龙源公司为汪光金补缴社会养老保险，但因为乐平市劳动争议仲裁委员会仲裁程序错误，而被撤销了仲裁裁决书，因此，汪光金向乐平市人民法院提起诉讼符合国家相关法律规定，应当予以支持。原审法院认为：“……故根据法律规定，劳动争议应当仲裁前置，因此对汪光金主张的加班工资，其未能提供存在加班事实的证据，且加班金额争议未经劳动仲裁……”认定事实错误，一审庭审中，汪光金已经提供相应的证据证实，汪光金的工作系全年无休，时刻值班，工作时间远超正常水平，且在乐平市劳动争议仲裁委员会已经提出劳动仲裁，要求裁决加班工资，据此，汪光金主张加班工资诉请应当得到支持。2、原审法院适用法律错误。一审法院应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规却有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。支持汪光金一审诉讼请求。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实后，依法判决撤销原判，改判由龙源公司支付汪光金自2010年5月1日开始至今法定节假日加班工资并为汪光金补缴自2010年5月1日至今社会养老保险。上诉人龙源公司辩称，不同意汪光金的上诉请求。1、每天工作两个半小时是在撤销仲裁程序中经过仲裁庭确认的事实，对此双方均没有异议；2、关于养老保险，有明确的法律规定，故一审不支持上诉人的养老保险符合法律规定；3、关于加班工资，汪光金在一审法院起诉时就没有明确的金额，也未提供加班证据；4、关于适用法律问题，仲裁裁决已经撤销，汪光金也向一审法院起诉了，一审法院也受理了汪光金的起诉，综上不存在剥夺汪光金的诉权问题。上诉人龙源公司上诉请求：改判确认双方不存在事实劳动关系。事实与理由：根据关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。而汪光金并未举证证明龙源公司制订了各项劳动规章制度且遵守了，汪光金只列举了国家有关的消防等方面的规定，这些规定不是龙源公司制订。且汪光金并未接受龙源公司的劳动管理，上下班及工作时间都系汪光金自己安排。龙源公司几点上班？几点下班？有无上班？一天上几个小时？等等情况都一概不知。还有，汪光金的报酬也不直接到龙源公司领取，而是汪光金从收取用户缴纳的煤气费里面扣除。这和一般劳动关系的劳动者都是向用人单位领取工资有很大区别。此外，劳动合同法第六十八条规定的非全日制用工，是以小时计酬为主的，而汪光金并不是以小时计酬为主，而是以月计酬为主，故汪光金的计酬方法与劳动合同法第六十八条规定的情形完全不同。综上，双方并不存在事实上的劳动关系，只存在劳务关系。因此，一审法院认定的事实和适用法律均有错误。请求二审法院予以改判。上诉人汪光金辩称，不同意龙源公司上诉请求。二审法院仅因程序问题撤销仲裁委的裁决，而龙源公司引用该裁决书的内容认定系生效裁决，既然龙源公司认为双方劳动关系在该仲裁裁决中已予以认可，汪光金也可以据此认定双方的劳动关系确实存在。从汪光金提供的证据可以看出，双方自2010年5月形成了劳动关系，景德镇市中级人民法院之前作出的裁决仅系程序问题撤销乐平市劳动争议仲裁委员会的裁决，所以可以确认汪光金与龙源公司存在劳动关系，据此主张由该公司为汪光金补缴社保应得到支持，乐平法院认为购买社保不属于法院审理范围之内，但景德镇市中级人民法院已经撤销原仲裁裁决，汪光金想要维护自己的合法权益只能是向乐平市人民法院重新提起诉讼，这个时候人民法院应当对案件查明事实，进而要求景德镇市龙源管道燃气有限公司为汪光金补缴社保。原审法院并未超过起诉进行判决，因为人民法院有查明案件事实的权利，其在法院认为中作出已查明事实的陈述是人民法院工作范畴之内的事情，也并未在判决中确认景德镇市龙源管道燃气有限公司为汪光金购买社保，所以并不存在超过诉讼请求进行判决的事情。汪光金向一审法院起诉请求：1、被告支付原告自2010年5月1日开始至今法定节假日加班工资；2、被告为原告缴纳2010年5月1日至今社会养老保险3、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2010年7月29日，汪光金取得了景德镇市质量技术监督局下发的压力管道作业人员资格证。汪光金系乐平市福泰华庭小区气化站负责人，其负责小区液化气抄表、收费、检查、开票等工作。每天工作时间大约为两个半小时，全年无休。龙源公司按月支付汪光金的工资，工资较为固定，现金发放，最初为每月700-800元，现每月1500元。双方没有签订劳动合同或用工合同。2016年12月，汪光金（申请人）以1、要求龙源公司（被申请人）支付汪光金国家法定休息日、法定节假日的休假工资；2、为汪光金补缴社会保险金为由向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月29日作出乐劳人仲案字【2016】88号仲裁裁决书，认为原、被告双方存在事实劳动关系，应按事实劳动关系处理；根据法律规定，被告单位应当为汪光金缴纳基本养老保险费；对汪光金提出的支付国家法定节假日工资的诉求，因证据不足，不予支持，据此裁决：一、被申请人为申请人补缴2010年5月至2016年10月的社会养老保险55626.48元，其中单位应缴39733.2元，申请人承担15893.28元；二、驳回双方当事人的其他请求事项。被告龙源公司收到仲裁裁决书后，向景德镇市中级人民法院提请申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，景德镇市中级人民法院于2018年2月6日依法作出（2018）赣02民特1号民事裁决书，由于该案存在超期仲裁，因此仲裁委员会程序违法，裁定撤销乐平市劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字【2016】88号仲裁裁决。原告汪光金以景德镇市龙源管道有限公司为被告于2018年3月13日向该院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、汪光金与龙源公司是劳务关系还是劳动关系；二、龙源公司应否为汪光金缴纳社会养老保险；三、龙源公司应否支付汪光金国家法定假日加班工资。关于焦点一，被告龙源公司系依法成立的法人单位，根据劳工部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，劳动关系的构成与否，应当结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或是监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分以及用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件和向劳动者支付劳动报酬等因素综合确定。本案中，汪光金作为具有压力管道作业人员资格证的劳动者，经龙源公司雇用，在乐平市福泰华庭小区负责辖区液化气抄表、收费、检修、开票等工作，龙源公司按月支付工资。双方之间虽未签订劳动合同，但汪光金相对于龙源公司在人格上、组织上、经济上具有一定的从属性，二者之间符合劳动关系的特征，汪光金与龙源公司之间成立事实劳动关系。被告龙源公司辨称原告每日工作时间未达到8小时，因此双方之间系劳务关系的意见，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”故在存在非全日制用工的前提下，龙源公司单纯以汪光金的工作时间的长短否认双方存在劳动关系的意见，该院不予支持。关于焦点二、该院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。因此养老保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类。被告龙源公司未给劳动者缴纳社会保险，其行为明显违反国家法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社保保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员处五百元以上的三千元以下的罚款。”故征缴社会保险费用是社保管理部门的职责。因社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴，属于行政管理的范畴。因此，对原告汪光金要求被告龙源公司缴纳社会养老保险，因不属民事案件受案范围，本案中该院不予审理，原告可依法另行主张权利。关于焦点三，该院认为，加班工资属于劳动报酬的一部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此原告汪光金应当就龙源公司安排其加班承担举证责任。经该院释明后原告未能提供证据证实加班事实，且其在仲裁时只是提出加班费的申请并没有提出具体明确的加班金额，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”故根据法律规定，劳动争议应当仲裁前置，因此对原告主张的加班工资，其未能提供存在加班事实的证据，且加班金额的争议未经劳动仲裁，故该院对原告主张的加班工资不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条、第六十三条、第八十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告汪光金的诉讼请求。案件受理费10元，由原告汪光金负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、汪光金与龙源公司是否构成劳动关系；二、汪光金主张的社会养老保险是否属于劳动争议案件受案范围；三、汪光金主张的加班工资能否得到支持。对于争议焦点一、劳动与社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系事项的通知》规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，汪光金作为劳动者，龙源公司作为用人单位，不存在违反法律法规的情形。汪光金受雇于龙源公司，并接受该公司指派在乐平市福泰华庭小区从事供气检修、抄表、收费、开票等工作，并从龙源公司领取报酬，且汪光金在乐平市福泰华庭小区开展各项服务业务当然属于龙源公司业务的组成部分。因此，汪光金与龙源公司虽未签订书面劳动合同，仍构成非全日制用工劳动关系，原审对此认定并无不当。对于争议焦点二、起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。本案中，汪光金与龙源公司构成劳动关系，但其要求龙源公司为其补缴基本养老保险，涉及到国家社会保险政策和社会保险经办机构的行政管理职权问题，不属于人民法院民事案件的受理范围，汪光金应当通过相关社会保险行政部门予以解决。原审对汪光金关于补缴基本养老保险的主张不予支持，并无不当。对于争议焦点三、加班工资属于劳动报酬，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此汪光金应就其主张的加班事实的存在予以举证，一、二审中，汪光金均未能提交证据予以佐证，故汪光金主张加班工资的诉请，应不予支持。本院认为，双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人汪光金负担10元，上诉人景德镇市龙源管道燃气有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一八年八月二十九日书记员  徐彩霞