福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4431号 上诉人（原审原告）：谢世辉，男，1958年5月18日出生，汉族，住泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：黄思海，福建顺济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司，住所地泉州市泉港区山腰驿峰路南侧春满城花园**楼106、107店面。 负责人：曾乙波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴亚兰，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈铭，男，1986年5月4日出生，汉族，住泉州市泉港区。 上诉人谢世辉及上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司（以下简称平安保险泉港支公司）因与被上诉人陈铭机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢世辉的委托诉讼代理人黄思海、上诉人平安保险泉港支公司的委托诉讼代理人吴亚兰到庭参加诉讼，陈铭经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 谢世辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案前后两份鉴定意见书均评定谢世辉所需护理期限为终身，故谢世辉伤情所需护理期限应按20年计算，一审法院认定护理期限5年缺乏法律依据。二、根据谢世辉提供的正骨医院门诊病历记录及谢世辉自行委托的福建万鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书，可认定谢世辉的伤情所需护理依赖程度为大部分护理依赖，而一审法院委托的福建天行司法鉴定所评定谢世辉的伤情与病历及伤情检查不符，该鉴定所评定为部分护理依赖缺乏客观依据，不能作为认定本案事实的依据。三、根据谢世辉提供的正骨医院门诊病历记录显示，谢世辉现仍遗留左侧上下肢肌力三级以下情形，该伤情系由正骨医院依据科学医学设备检查诊断得出的客观结论，而福建天行司法鉴定所评定谢世辉伤情构成七级伤残，主要伤情依据为左侧肢体肌力四级以下，该鉴定所的鉴定人员于一审中接受谢世辉的委托诉讼代理人询问时称未参考任何医学检测结论，而是依据对谢世辉肢体检测所做的经验判断，可见该鉴定结论缺乏客观性及科学性。正骨医院作为专业的治疗机构，其检查的结论更为客观、科学，福建万鸿司法鉴定所关于谢世辉伤残等级的评定意见符合伤情，应以福建万鸿司法鉴定所出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，即应按谢世辉构成四级伤残计算伤残赔偿金。四、谢世辉因本案交通事故造成四级伤残，精神损害抚慰金应参照该伤残级别按35000元予以认定。 平安保险泉港支公司辩称，一审法院认定谢世辉的护理期限暂按5年计算符合法律规定，其护理依赖程度经重新鉴定为部分护理依赖，故一审法院认定护理依赖程度按照40%计算合法有据，但一审法院认定护理费时未考虑外伤参与度，该部分二审应予纠正。因谢世辉的伤残等级经重新鉴定为七级伤残，鉴定程序合法，鉴定结论合理，一审法院采信该鉴定结论合法有据，谢世辉未能提供证据证明该鉴定结论不能作为定案依据，其主张不应采纳，但一审法院在计算残疾赔偿金时，未考虑外伤参与度，致判决不当，二审法院应予纠正。至于精神损害抚慰金，平安保险泉港支公司认为一审认定的数额偏高，应予纠正。 平安保险泉港支公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。事实和理由：一、谢世辉的损伤经福建天行司法鉴定所鉴定，该损伤结局系其脑梗死、双侧基底节区腔隙性脑梗塞、脑软化灶及头部外伤后神经反应造成的直接后遗症，其自身脑实质病变为主要作用。本案交通事故造成的外伤仅起到了辅助、诱发及加重的因素，为次要作用，外伤的参与度及作用力大小仅为30%，即谢世辉目前的损害后果是其自身的主要原因和交通事故的次要原因造成的。本案属于“多因一果”的侵权行为，一审法院未对该客观事实进行认定，导致适用法律错误，依法应予纠正。二、谢世辉的损伤经鉴定为七级伤残、终身护理、误工时间365天，但是鉴定意见同时明确谢世辉自身脑实质病变是其七级伤残、终身护理及误工时长等结果的主要原因，事故外伤参与度为30%，因此残疾赔偿金、护理费、误工费应综合考虑损伤参与度比例来确定赔偿责任，残疾赔偿金应按16334.8元/年×20年×40%×30%计算，护理费应按51221元/年×5年×40%×30%计算，误工费应按350天×30%计算。一审法院对上述赔偿数额认定有误，二审应予纠正。三、基于前述，谢世辉构成七级伤残的主要原因系其自身疾病，故一审法院判决精神损害抚慰金2万元明显与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定不符，应予纠正。 谢世辉辩称，最高人民法院第24号指导案例已明确指出受害人个人体质原因不是侵权责任法等法律规定的过错，不是减轻侵权赔偿责任的法定事由，平安保险泉港支公司第一、第二点上诉理由缺乏法律依据，至于精神损害抚慰金，谢世辉认为一审法院认定2万元偏低，应按35000元予以支持。 陈铭未作答辩。 谢世辉向一审法院起诉请求：一、陈铭赔偿谢世辉因本起交通事故造成的各项损失1336091.15元（其中医疗费19194.09元、住院伙食补助费630元、营养费1919元、交通费1000元、护理费718647.86元、误工费42000元、残疾赔偿金504200元、精神损害抚慰金35000元、后续治疗费10000元、鉴定费3500元）；二、平安保险泉港支公司在交强险和商业三者险限额内将上述损失直接赔付给谢世辉。 一审法院认定事实：2017年2月8日14时17分许，陈铭驾驶闽Ｃ×××××号小型普通客车与谢世辉驾驶的闽Ｃ×××××号普通二轮摩托车在国道324线泉港区中路段发生碰撞，造成谢世辉受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2017年3月15日，经泉州市公安局泉港分局交通巡逻警察大队认定，陈铭承担全部责任，谢世辉无责任。谢世辉受伤后被送至泉州泉港仁爱医院住院治疗21天，其伤情被诊断为：1.急性脑梗死；2.头部外伤后神经反应；3.颅底骨折、左侧颧弓、眼眶外侧壁、上颌窦壁骨折；4.左颞部及左颌面部软组织挫伤；5.右肩及右膝软组织挫伤；6.腰1陈旧性骨折；7.脑软化灶、脑萎缩；8.双侧基底节区腔隙性脑梗塞；9.陈旧性××；10.高血压病（2级、中危）；11.快速率型房颤；12.颈椎病。2017年6月5日，谢平荣委托福建万鸿司法鉴定所对谢世辉的伤残程度、误工期、护理期、护理依赖程度、后续治疗费用进行鉴定。2017年6月29日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢世辉的伤残程度为四级伤残；误工期为365天；护理期为终身；护理依赖程度为二级即大部分护理依赖；后续治疗费为10000元。2018年1月8日，法院依平安保险泉港支公司申请，委托福建天行司法鉴定所对谢世辉的伤残程度、护理期、护理依赖程度、误工期、后续治疗费用及上述鉴定事项得出的鉴定结论与本案交通的关联度比例进行鉴定。2018年1月25日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢世辉的伤残程度为七级伤残、外伤参与度评定为30%；护理期为终身；护理依赖程度为部分护理依赖；误工期为365天；后续治疗费不予评定；护理期、护理依赖程度、误工期的认定范围与本次交通事故外伤损害作用大小为30%。事故发生后，陈铭已支付谢世辉3000元，平安保险泉港支公司已支付谢世辉10000元。另查明，闽Ｃ×××××号小型普通客车的车辆登记所有人为陈铭，该车在事故发生前在平安保险泉港支公司投保交强险及商业三者险，本事故发生在保险期限内。 一审法院认为，关于谢世辉因本起事故造成的合理损失如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定，交通事故受害人的个人体质状况并非侵权责任法等法律所规定的过错，且其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。虽然谢世辉目前状况与其自身因素有一定相关性，但谢世辉不应因其个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故在确定损失时不考虑其个人体质对损害后果的影响。谢世辉对福建天行司法鉴定所作出的鉴定意见书中的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费的评定有异议，但其提供的上述证据不足以推翻上述项目的鉴定意见，不能作为否定具有相应资质的司法鉴定机构作出的鉴定意见的依据，故对福建天行司法鉴定所作出的上述项目的鉴定意见予以采信。关于赔偿项目及金额问题。1.依谢世辉提供的医疗费发票、费用清单及相应的病历材料，对其主张的医疗费19194.09元予以确认；2.参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，谢世辉的住院伙食补助费按420元（20元/天×21天）予以认定；3.结合谢世辉的就医时间、往返路程、出院医嘱及鉴定地点等实际情况，其主张的交通费酌情按800元予以认定；4.鉴于谢世辉的伤情康复确需补充营养，其主张的营养费1919元数额适当，予以确认；5.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因谢世辉于2017年2月8日发生交通事故，定残日为2018年1月25日，故误工时间应自2017年2月8日计至2018年1月24日为350天，参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资计算，谢世辉主张按每月3500元的标准计算误工费，未超过法定标准，故误工费应按40273.97元[3500元/月×(350天÷365天/年×12个月）]予以认定；6.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，结合谢世辉的伤残等级为七级，参照当地上一年度农村居民人均纯收入标准，故残疾赔偿金按130678.40元（16334.8元/年×20年×40%）予以认定。谢世辉提供的泉州市泉港区星海酒店出具的《证明》无相关的劳动合同等证据相佐证，不足以证明其在事故发生前经常居住地在城镇和在本事故发生前一年内的主要收入来源于城镇，且谢世辉户籍地为农村，故其主张按上一年度城镇居民人均纯收入36014.30元/年的标准计算残疾赔偿金，依据不足，不予采纳；7.参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资，谢世辉主张的其住院期间护理费2941.26元（140.06元/天×21天）数额适当，予以采纳；根据谢世辉年龄、健康状况、本地区平均寿命等因素，结合鉴定机构的鉴定意见（部分护理依赖），对谢世辉主张的其出院后护理费按102243.8元（140.06元/天×365天/年×5年×40%）予以认定，5年护理期限届满后如需继续护理，可另行主张权利；8.谢世辉在本起事故中受伤且损伤已造成七级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，综合考虑谢世辉的伤残等级及其伤情等实际情况，对精神损害抚慰金酌情确定为20000元；9.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，结合福建天行司法鉴定所的鉴定意见（后续治疗费不予评定），谢世辉主张的后续治疗费10000元，不予采纳；10.因谢世辉自行委托鉴定的鉴定结论均未被法院采纳，故其主张鉴定费3500元，不予采纳。谢世辉因本起事故造成的各项合理损失应确定为318470.52元（其中医疗费19194.09元、住院伙食补助费420元、交通费800元、营养费1919元、误工费40273.97元、护理费105185.06元、残疾赔偿金130678.4元、精神损害抚慰金20000元）。综上，陈铭驾闽Ｃ×××××8号小型普通客车与谢世辉驾闽Ｃ×××××F号普通二轮摩托车发生碰撞，造成谢世辉受伤及两车不同程度损坏的交通事故，事实清楚，证据充分，应予认定。交警部门根据事故事实和交通法规认定陈铭承担全部责任，谢世辉无责任，合法有据，可作为本案双方承担民事赔偿责任的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，谢世辉因本起交通事故造成的损失，先由保险公司在交通事故责任强制保险限额（含死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额）范围内予以赔偿，不足部分由陈铭承担。谢世辉因本起交通事故造成的各项合理损失为318470.52元。故本案谢世辉在交强险中医疗费用赔偿限额项下的损失为21533.09元（即医疗费19194.09元、住院伙食补助费420元、营养费1919元，合计21533.09元），超过责任限额10000元，故按10000元予以赔偿；死亡伤残赔偿限额项下的损失为296937.43元（其中护理费105185.06元、误工费40273.97元、残疾赔偿金130678.4元、精神损害抚慰金20000元、交通费800元，合计296937.43元），超过责任限额110000元，故按110000元予以赔偿。因此，平安保险泉港支公司应在交强险限额范围内赔偿谢世辉120000元，扣除平安保险泉港支公司已支付的10000元，故其尚应赔偿谢世辉110000元，不足部分198470.52元由陈铭按事故责任承担，即由陈铭承担100%为198470.52元，扣除陈铭已支付的3000元，其尚应赔偿谢世辉195470.52元。闽Ｃ×××××8号小型普通客车在平安保险泉港支公司投保商业三者险，故陈铭尚须支付的赔偿款195470.52元，由平安保险泉港支公司在商业三者险内予以赔偿。谢世辉请求赔偿的项目及数额中不符合法律规定的部分不予支持。平安保险泉港支公司辩解本案应参照“外伤参与度”确定损害赔偿责任和保险责任，无法律依据，不予采纳。陈铭是否应提供驾驶证、行驶证及相关年检资料并非确定保险理赔与否的依据，故平安保险泉港支公司以此作为是否承担保险赔偿责任的抗辩理由不能成立。平安保险泉港支公司辩解其不需赔付非医保医疗费，但其无证据确定谢世辉医疗费中包含多少非医保金额，故不予采纳。精神损害抚慰金可在交强险死亡伤残限额11万元中优先受偿，故平安保险泉港支公司的相关辩解意见不予采纳。败诉方应依法承担诉讼费用，故平安保险泉港支公司辩解其不负担诉讼费，与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司应在交强险责任限额内于判决生效之日起十日内赔偿谢世辉因本起交通事故造成的各项损失110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司应在商业三者险限额内于判决生效之日起十日内赔偿谢世辉因本起交通事故造成的各项损失195470.52元；三、驳回谢世辉的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然谢世辉的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，谢世辉不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审判决未采纳平安保险泉港支公司关于谢世辉应就其自身疾病自负相关损失的主张，认定本案不存在减轻或免除赔偿责任的法定情形并无不当，应予维持。基于前述分析，谢世辉因本案交通事故产生的残疾赔偿金、护理费、误工费亦不应按交通事故30%的参与度予以扣除，一审判决对残疾赔偿金、护理费、误工费的认定正确，应予维持。平安保险泉港支公司主张谢世辉因诉争事故产生的各项赔偿项目及金额应按交通事故30%的参与度予以计算，缺乏法律依据，本院不予采纳。二、一审法院依平安保险泉港支公司申请依法委托福建天行司法鉴定所对谢世辉的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，福建天行司法鉴定所作出的鉴定意见书鉴定结论依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，一审法院以该鉴定意见书作为定案依据并无不当。因一审法院依法委托福建天行司法鉴定所作出的鉴定意见，其证明力高于谢世辉自行委托的福建万鸿司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院不予采纳福建万鸿司法鉴定所作出的鉴定意见并无不当。据此，谢世辉关于残疾赔偿金应按伤残等级四级计算以及护理依赖程度应按大部分护理依赖计算的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、谢世辉因本案交通事故受伤，并经鉴定评定为七级伤残，遭受一定的精神痛苦，一审判决综合考虑谢世辉的伤残等级及伤情等，酌情认定精神损害抚慰金为20000元并无不当，谢世辉及平安保险泉港支公司上诉主张一审对精神损害抚慰金认定有误，依据不足，本院均不予采纳。四、谢世辉在事故发生时年近60岁，经福建天行司法鉴定所鉴定，谢世辉的损伤护理期限为终身护理，参考泉州市最后一次公布的男性预期寿命70.89岁，并考虑减少谢世辉讼累，本院对谢世辉的护理期限暂按10年予以计算，因各方对一审参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资标准140.06元/天均无异议，本院予以确认，故谢世辉的护理费应认定为207428.86元（140.06元/天×21天＋140.06元/天×365天/年×10年×40%），10年护理期届满后如需继续护理，谢世辉可另行主张权利。一审判决对谢世辉护理期限的认定不当，本院予以纠正。谢世辉关于护理费的上诉请求，以本院上述认定为限予以支持。除护理费外，一审判决对谢世辉因本案交通事故造成的损失项目及金额认定正确，本院予以确认。经重新核算，谢世辉因本起事故造成的各项合理损失应确定为420714.32元（其中医疗费19194.09元、住院伙食补助费420元、交通费800元、营养费1919元、误工费40273.97元、护理费207428.86元、残疾赔偿金130678.4元、精神损害抚慰金20000元）。在交强险医疗费用赔偿限额项下的损失为21533.09元（即医疗费19194.09元、住院伙食补助费420元、营养费1919元），超过责任限额10000元，故按10000元予以赔偿；死亡伤残赔偿限额项下的损失为399181.23元（其中护理费207428.86元、误工费40273.97元、残疾赔偿金130678.4元、精神损害抚慰金20000元、交通费800元），超过责任限额110000元，故按110000元予以赔偿。因此，平安保险泉港支公司应在交强险限额范围内赔偿谢世辉120000元，扣除平安保险泉港支公司已支付的10000元，其尚应赔偿谢世辉110000元，不足部分300714.32元由陈铭按事故责任承担，即由陈铭承担100%为300714.32元，扣除陈铭已支付的3000元，其尚应赔偿谢世辉297714.32元。闽Ｃ×××××8号小型普通客车在平安保险泉港支公司投保商业三者险，故陈铭尚须支付的赔偿款297714.32元，由平安保险泉港支公司在商业三者险内予以赔偿。 综上所述，谢世辉关于护理费的上诉请求部分成立，以本院上述认定为限予以支持；谢世辉的其他上诉请求不能成立，应予驳回；平安保险泉港支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对谢世辉护理费的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初3608号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初3608号民事判决第二项、第三项； 三、中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿谢世辉因本起交通事故造成的各项损失297714.32元； 四、驳回谢世辉一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费16825元，减半收取8412.50元，由谢世辉负担5471.50元，中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司负担2941元；二审案件受理费16825元，由谢世辉负担5134元，中国平安财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司负担11691元。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  黄海清 审判员  庄丽娜 二〇一八年八月二十一日 法官助理邱妙菲 书记员苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。