四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川民终300号 上诉人（原审被告）：张刚，男，1969年7月11日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：李勇，四川中虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张孝辉，四川中虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都国美电器有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾路（汇龙湾广场**）。 法定代表人：黄秀虹，执行董事。 委托诉讼代理人：王小婷，女，1982年9月20日出生，汉族，成都国美电器有限公司员工，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郑敏，女，1979年12月21日出生，汉族，成都国美电器有限公司员工，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：成都市根据地房屋租赁有限公司，住所地四川省成都市双流县东升镇西南巷。 法定代表人：李浩，总经理。 委托诉讼代理人：李红燕，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程来理，男，1969年4月28日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 被上诉人（原审被告）：程志云，男，1988年5月1日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 被上诉人（原审被告）：程桃，男，1978年2月22日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：董川明，四川易通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪洋，男，1980年8月6日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：罗利勇，男，1971年4月18日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：李浩，男，1963年10月4日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李红燕，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。 上诉人张刚因与被上诉人成都国美电器有限公司（下称国美公司）、成都市根据地房屋租赁有限公司（下称根据地公司）、汪洋、罗利勇、李浩、程来理、程志云、程桃财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭于2017年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人张刚及其委托诉讼代理人李勇，被上诉人国美公司的委托诉讼代理人王小婷、郑敏，被上诉人根据地公司、李浩的共同委托诉讼代理人陈东，被上诉人程来理、程志云、程桃的共同委托诉讼代理人董川明，被上诉人汪洋、罗利勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张刚上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人不承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在本案中没有过错，不应承担任何赔偿责任。1.虽然双流县安全生产监督管理局出具的《火灾生产安全事故调查报告》及批复中认定上诉人未尽到安全责任管理义务，是本次事故的间接原因，但是上诉人在本案中未尽到安全生产管理义务并不等同于上诉人在本案中有过错。首先，《火灾事故认定书》认定事故发生是因被上诉人汪洋违章操作所致，并非上诉人所为；其次，根据相关笔录及证人证言足以证明，案发时上诉人并未在场，上诉人在事前已经将相应的安全监管交予被上诉人汪洋负责，故上诉人在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。2.上诉人与汪洋、罗利勇之间并非雇佣关系。上诉人未与被上诉人汪洋、罗利勇之间签订过任何的劳动或雇佣合同，双方之间也并未形成事实上的劳动或雇佣关系。上诉人与被上诉人根据地公司之间是买卖合同关系，根据地公司在上诉人处购买了建筑材料后，上诉人居间联系了具有资质的被上诉人汪洋等人进行安装施工，故被上诉人汪洋与被上诉人根据地公司之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，故在本案中，应由被上诉人根据地公司承担赔偿责任。上诉人与被上诉人汪洋、罗利勇之间系居间关系，上诉人同被上诉人汪洋、罗利勇之间没有身份隶属关系，安装工作均由被上诉人汪洋自由安排工作，不受上诉人的管理或支配。事发工程的安装及安全均由被上诉人汪洋负责，与上诉人无关，且事发时上诉人并未在现场，故上诉人不应承担管理责任。二、火情发生后，根据地公司、国美公司、“成都鼎胜彩钢厂”的消防设施的欠缺，消防措施的缺位才是导致事故扩大的重要原因，也应当是确定侵权赔偿责任的重要依据，一审判决对此违法因素没有任何分析与评价不当。一审判决国美公司自身原因承担10%的过错责任明显过低。判决上诉人承担40%的责任明显过高。火灾报告显示，张刚和李浩个人负有的管理失职行为地位作用相当，一审法院认定的承担比例明显有失偏颇。张刚经营过程获益情况和管理过失所承担的责任同本案其他各方责任主体的经营违法性质、获利状况和承担的责任相比较，明显的不对等。邓达朋、李仁伟从双流九龙投资有限公司承租土地，修建房屋是否具备合法审批手续不得而知，再将未经过消防验收的房屋租给李浩用于获取高额租金，一审判决对此未作任何的评析。三、被上诉人国美公司主张拆除库房费用128000元系重复计算，该笔费用不应计算在总赔偿款之内。被上诉人国美公司在一审庭审中出示了相关证据以证实其花费了拆除库房费用128000元，但被上诉人根据地公司早于2013年12月6日就向被上诉人国美公司支付了拆除费用20000元，且拆除残值收入远超该笔费用，被上诉人国美公司所主张的所谓“拆除库房费用”显然是对损失的重复计算，不应计算在总赔偿款之内。同时，因被上诉人国美公司在庭审中仅出具了拆除库房费用的收据，并未出示正式发票。后在上诉人的要求下，被上诉人国美公司向一审法院出具了该笔费用正式发票，并作为新证据提交，但一审法院并未组织上诉人及上诉人的一审代理人对该份证据进行质证便迳行判决，一审法院对于该事实的认定上诉人认为严重存疑，一审法院认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求贵院依法撤销原判并改判。 被上诉人国美公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一、《火灾生产安全事故调查报告》和已经生效的（2015）成刑终字第98号刑事裁定书已经认定张刚作为维修工程的承包负责人，组织无焊工证的工人进行焊工作业，且未到场进行安全管理，未对现场采取有效安全保护措施，是事故发生的重要原因，并对事故负有重大责任，一审依据刑事裁定书已经认定的事实和责任判决其承担40%的赔偿责任并无不当。张刚上诉称其对施工维修工程只起居间作用，并非雇佣关系，与查明的事实以及刑事裁定书中查明的其向公安机关的供述自己是施工老板不符，汪洋、罗利勇也表明受雇于张刚，因此，一审认定张刚是维修工程的承包人正确。二、国美公司对火灾事故无任何过错。消防设备设施的完善与火灾的发生无因果关系。国美公司承租未取得消防验收合格以及未完善设施设备的房屋，一审法院已经让国美公司承担了10%的过错责任，对国美公司已经不公，基于息讼目地，国美公司没有提出上诉。三、拆除库房费用并没有重复计算，上诉人主张重复计算缺乏事实依据。四、《火灾生产安全事故调查报告》没有认定案外人李仁伟、邓达朋的责任，因此，我公司依据该调查报告的责任认定没有把案外人李仁伟、邓达朋列为被告并无不当，一审没有判决案外人承担责任正确。 根据地公司辩称，上诉人主张其在本次火灾中无过错，但事实和理由不充分，双流县安全生产监督管理局出具的《火灾生产安全事故调查报告》，认定了上诉人没有尽到安全管理义务，火灾发生时，上诉人不在场尽安全管理义务，主观上有过错。上诉人与汪洋、罗利勇之间是劳务关系，上诉人是接受劳务一方，汪洋、罗利勇因此造成的他人财产损害，上诉人应承担赔偿责任。上诉人的经营范围与认定上诉人与汪洋、罗利勇之间的劳务关系没有关联，因此上诉人主张其在本次事故中起居间服务的作业没有事实依据。上诉人的补充上诉意见已经超出了上诉状中所陈述的事实与理由范围，不应作为本案审查的范围。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 李浩辩称，同根据地公司的意见一致。 汪洋辩称，一、汪洋长期给上诉人张刚做事，与张刚之间建立了长期劳务关系。具体实施维修当天，张刚不在场，但是张刚委托了其妻妹廖芬在现场负责。二、汪洋受雇于张刚为其完成焊接工作，国美公司的损失应当由上诉人张刚承担，汪洋不应该承担责任。 罗利勇辩称，罗利勇长期给张刚做事，与张刚之间是长期的劳务合同关系，案涉赔偿责任怎么承担由人民法院依法判决。 程志云、程桃、程来理辩称：一、一审认定案件事实错误。根据地公司雇佣既未办理工商登记，亦未取得施工资质的张刚夫妇进行房屋维修，并实施电焊作业，引发火灾。根据地公司在进行房屋维修时，没有通知答辩人具体的维修时间和具体的施工方法，未采取任何保护措施，亦未通知答辩人采取安全防护，完全是在答辩人不知情的情况下进行的冒险作业，一审法院认定通知了答辩人属于事实认定错误。二、一审认定答辩人对事故的发生存在过错错误。根据地公司雇佣没有施工资质的张刚夫妇进行野蛮施工，施工时不采取亦未通知答辩人采取安全防护措施即冒险进行电焊作业存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条和参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，无论张刚过错大小，均应先由根据地公司为其致人损害的后果承担民事责任。对于火灾的发生，答辩人既未实施危险行为，亦无怠于采取安全措施的问题，而且对于根据地公司和张刚实施的冒险作业并不知情，因此，答辩人没有过错。三、一审判决的事故责任承担错误。1.张刚受雇于李浩或根据地公司，后者应当为张刚的损害行为负责；2.国美公司与“成都鼎胜彩钢厂”同样租赁根据地公司的无证房屋，一审判决认定国美公司对火灾发生无过错，而认定“成都鼎胜彩钢厂”有过错，明显认定有误；3.张刚与根据地公司进行施工，答辩人并不知情，但一审判决认为答辩人“知晓”张刚进行电焊作业，未转移易燃物，未进行现场监管，缺乏事实根据。根据地公司根本就没有通知过答辩人维修的具体时间和维修方法，更未通知需要动用电焊。故一审判决认定缺乏事实依据。责任人罗利勇、张刚、汪洋和李浩分别被判处有期徒刑，并未确定答辩人有过错，因而，一审判决答辩人为他人的犯罪行为承担民事后果显属错误。三、一审诉讼程序违法。一审法院于2014年6月17日向三个答辩人直接送达开庭传票等法律文书，但送达未果，遂在未经直接送达和邮寄送达的情况下，于2014年7月16日公告了中止诉讼的裁定书。2015年1月14日，该院未经直接送达和邮寄送达即公告送达开庭传票，通知的开庭时间为2015年4月17日，开庭地点为该院第19法庭。但法庭届时并未组织开庭，却在2015年6月17日和2016年2月6日，在未经直接送达和邮寄送达的情况下，两次发出开庭公告，通知于2015年的10月8日和2016年3月28日在川西监狱开庭。一审判决后，一审法院同样没有直接送达和邮寄送达一审判决。而是直接进行了公告。纵观原审的送达程序，有多次违法问题，以致答辩人根本就不知道诉讼的发生，更不用说行使诉讼权利了。一审法院的送达程序违法，剥夺了答辩人的诉讼权利。四、李仁伟、邓达朋在向根据地公司出租房屋的情况下，消防就不完善，一审漏列了这两位当事人，是重大错误。鉴于原审程序违法，请二审人民法院将案件发回重审，以保障当事人行使诉讼权利。 一审国美公司的诉讼请求：1.判令本案一审各被告赔偿国美公司仓库库存商品损失3400400元、固定资产损失352247元；2.一审各被告赔偿国美公司因清点毁损商品产生的拆除库房费用128000元；3.本案诉讼费用由一审各被告负担。一审诉讼中，国美公司将其关于仓库库存商品损失的诉讼请求金额变更为2370326.18元。 一审法院认定事实：2011年7月19日，案外人李仁伟、邓达朋将其位于四川省双流县九江街道工业港双流园（成大路16号）8350㎡的厂房出租给根据地公司。根据地公司承租房屋后用彩钢板将房屋分隔，并分别出租给程来理、程志云、程桃合伙经营的“成都鼎胜彩钢厂”（未办理工商登记）用于生产和国美公司用作库房。2012年12月28日，根据地公司与国美公司签订《库房租赁合同》，约定国美公司租赁九江街道大井社区成大路8000㎡的房屋作为库房；根据地公司交付的库房必须通过消防验收及竣工验收；根据地公司必须在租赁库房交付之前或交付的同时向国美公司提供符合国家法律规定的一次性消防验收合格证；根据地公司保证现有的消防设施达到国家有关部门消防要求（现有的消防栓配齐管子，水枪，配齐灭火箱等）能正常使用；因根据地公司交付库房及相关设施（包括但不限于空调、电梯等）的质量原因或根据地公司未按合同约定履行维修保养义务造成国美公司或第三人人身、财产损失的，根据地公司应承担全部赔偿责任。 2013年8月底，“成都鼎胜彩钢厂”和国美公司承租的库房房顶排水沟损坏漏水，根据地公司法定代表人李浩联系无施工资质的“卓越钢构”老板张刚安排维修。维修施工前，张刚带领汪洋等人前往查看时，发现排水沟下面堆放有泡沫等易燃物品。张刚遂要求李浩、“成都鼎胜彩钢厂”、国美公司库房协商，请求在维修施工时挪开易燃物品。 2013年9月11日14时许，张刚安排妻妹廖芬送罗利勇、汪洋及余元福、王义海、冯地军、曹波林、陈显勇来到双流县九江街道成大路16号“成都鼎胜彩钢厂”，继续维修损坏的排水沟时，明知下面厂房内堆放有泡沫，可能引发火灾，施工工人仅用PVC篷布将泡沫上面部分遮盖，由罗利勇、汪洋上房进行电焊作业，并安排廖芬、王义海在下面注意观察，如有电焊渣掉落时用水浇灭。17时许，屋顶电焊掉落的高温焊渣引燃下面的泡沫，引发火灾。大火烧毁该仓库、“成都鼎胜彩钢厂”厂房内的机具、材料和国美公司库房内的家用电器。 2013年10月11日，双流县公安局消防大队出具《火灾事故认定书》，认定本案火灾事故由于焊工在屋顶焊割作业时焊渣溅落在下方堆放的泡沫板上引发。 2013年10月28日，双流县安全生产监督管理局牵头的“2013.9.11”九江街道办“成都鼎胜彩钢厂”火灾生产安全事故调查组出具《火灾生产安全事故调查报告》，认定本案火灾系生产安全责任事故；汪洋、罗利勇安全意识淡薄，违章在堆放易燃物的屋面上进行电焊作业，是造成事故的直接原因；工程承包人张刚，组织无焊工证的工人进行电焊作业，未到现场进行安全管理，致使工人未对施工现场采取有效的安全防护措施，是造成事故的主要间接原因；根据地公司法定代表人李浩将排水沟维修工程承包给不具备安全生产条件的个人施工，在施工中未尽安全管理责任，未进行安全交底及监督，未对工人的焊工证进行审查，致使工人无证作业，是造成事故的主要间接原因；“成都鼎胜彩钢厂”无合法经营资质，未将存放的易燃泡沫转移，现场未安排管理人员进行监管，导致焊渣溅落在泡沫上后未及时处置，引燃泡沫，是造成事故的重要间接原因；根据地公司将排水沟维修工程承包给不具备安全生产条件的个人施工，在施工中未尽安全管理责任，现场无管理人员指挥，致使未及时发现和制止工人违章作业的严重安全隐患，是造成事故的重要间接原因。 2014年5月4日，四川省双流县人民检察院以张刚、李浩、罗利勇、汪洋犯重大责任事故罪，向四川省双流县人民法院提起公诉。四川省双流县人民法院于2014年11月19日作出（2014）双流刑初字第352号刑事判决书，判决罗利勇犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年；张刚犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年八个月；汪洋犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年八个月；李浩犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年。张刚、李浩、罗利勇、汪洋不服判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2015年3月13日作出（2015）成刑终字第98号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 另查明，2013年11月12日，四川鑫业建筑拆迁有限公司通过招投标与国美公司签订《建构筑物拆除合同》和《商品回收合同》，约定四川鑫业建筑拆迁有限公司拆除位于双流县九江镇成大路16-A号的库房结构、房顶的建筑物，以便国美公司清点库存毁损商品；拆除费16元/㎡，拆除面积8000/㎡，拆除费合计128000元；四川鑫业建筑拆迁有限公司回收国美公司在火灾现场的毁损商品，回收单价为1460元/吨。截至2013年12月1日，四川鑫业建筑拆迁有限公司回收损毁商品86.31吨。2013年12月2日，因废金属锈蚀严重，需要大量人工整理后才能回收，国美电器、北京大陆保险公估有限公司与四川鑫业建筑拆迁有限公司协商，确定以700元/吨的单价回收剩余价值物。截止2013年12月7日，回收工作完成，四川鑫业建筑拆迁有限公司回收剩余价值物120吨。依据四川鑫业建筑拆迁有限公司与国美公司签订的《商品回收合同》，四川鑫业建筑拆迁有限公司应支付国美公司毁损商品回收款210012.60元，扣除国美公司应支付四川鑫业建筑拆迁有限公司的拆迁费用，四川鑫业建筑拆迁有限公司还应支付国美公司82012.60元。 又查明，2012年7月31日，国美公司与中国人民财产保险股份有限公司北京市丰台支公司签订《保险合作协议》（保单号：PQYC201211010000002712），约定国美公司投保主险险别为财产一切险；保险期限自2012年7月31日零时起至2013年10月30日二十四时止；每次事故免赔额为1000元或者损失金额的5%，二者以高者为准。本案火灾损毁的国美公司库存货物在前述保险合同约定的保险财产范围内。 2014年1月15日，因中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司理赔事业部和国美公司共同委托，北京大陆保险公估有限公司出具《2013.9.11国美电器有限公司成都分部库房火灾案公估报告》，公估结论为本案火灾事故属于保险责任范围；事故造成国美公司属于保险责任范围内的财产损失金额为47616536.20元、残值为210012.6元；根据保单约定，每次事故免赔额为1000元或损失金额的5%，以高者为准，本案免赔额为损失金额的5%即2251809.87元〔（损失金额47616536.20元-残值210012.60元）×保险人承担的事故责任比例95%×5%〕。 再查明，2013年12月6日，根据地公司、李浩向国美公司支付2万元，用于清理火灾事故现场。国美公司于同日向根据地公司、李浩出具了收条。 一审法院认为，一、关于本案火灾事故民事赔偿责任的主体和划分问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，依据现有证据查明的事实，对于火灾事故对国美公司造成的损害，汪洋、罗利勇安全意识淡薄，在堆放有易燃物品的屋顶上进行电焊作业，导致焊渣掉落在易燃物上，是本案火灾发生的直接原因，汪洋、罗利勇主观上均有重大过错；因汪洋、罗利勇从事电焊作业系因受雇于张刚而完成雇佣活动，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，汪洋、罗利勇违章作业导致的损害，应当由雇主张刚承担民事赔偿责任；张刚组织无焊工证的工人进行焊工作业，作业时亦未到现场进行安全管理、未采取有效的安全防护措施，间接导致本案火灾的发生，其主观上也有过错；对张刚关于与根据地公司之间建立的是建筑材料的买卖合同关系，故不应承担本案赔偿责任的答辩意见，因与本案查明的事实不符，也与张刚关于在维修前到现场进行过查看，将维修的事项、时间和注意事项告知了“成都鼎胜彩钢厂”和国美公司的仓库管理人员的自述不能吻合，一审法院不予采纳；根据地公司将屋顶排水沟维修工程交给不具有安全生产条件的张刚进行施工，在施工中未尽安全管理责任，是造成本案火灾发生的间接原因，存在过错；对根据地公司关于已经将屋顶维修工程承包给张刚，故其不应承担本案赔偿责任的答辩意见，一审法院不予采纳；李浩作为根据地公司的法定代表人，因根据地公司出租的厂房屋顶损坏，联系张刚进行维修，是其作为根据地公司法定代表人履行职务的行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，李浩该行为的民事后果应当由根据地公司承担；程来理、程志云、程桃在知晓工人维修屋顶排水沟并进行电焊作业的情况下，未将厂房内的易燃物转移，亦未安排人员进行现场监管，间接导致火灾事故的发生，主观上有过错，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，程来理、程志云、程桃合伙经营未经工商登记的“成都鼎胜彩钢厂”，应当对外承担连带赔偿责任；国美公司虽与根据地公司签有《房屋租赁合同》约定，根据地公司交付的库房必须通过消防验收及竣工验收、根据地公司必须提供符合国家法律规定的一次性消防验收合格证和消防设施，以及因根据地公司交付库房及相关设施的质量原因造成国美公司或第三人人身、财产损失的，根据地公司应承担全部赔偿责任。但是国美公司作为房屋承租人，在承租未取得消防验收合格证的房屋后，未按规定完善消防设施设备，也未依据《房屋租赁合同》约定要求根据地公司履行合同义务，导致消防部门在火灾施救过程中无法使用消防栓灭火，大火没有被及时扑灭，国美电器对其损害的发生，自身亦有过错。 《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审法院依据本案各赔偿责任人的过错大小和程度，考虑到国美公司自身亦有过错的情况，确认根据地公司承担本案民事赔偿的25%责任，张刚承担本案民事赔偿的40%责任，程来理、程志云、程桃连带承担本案民事赔偿的25%责任。国美公司关于根据地公司、程来理、程志云、程桃、张刚、汪洋、罗利勇、李浩应当承担本案连带赔偿责任的诉讼请求，因无法律依据，一审法院不予支持。 二、关于具体的赔偿项目和金额。 1.关于库存商品损失。 依据国美公司在本案中提交的北京大陆保险公估有限公司于2014年1月15日出具的《2013.9.11国美电器有限公司成都分部库房火灾案公估报告》、四川鑫业建筑拆迁有限公司于2015年10月10日出具的《情况说明》、国美公司与四川鑫业建筑拆迁有限公司于2013年11月12日签订的《商品回收合同》、收据、国美公司于2013年12月17日向四川鑫业建筑拆迁有限公司出具的《收据》等证据，能够证明国美公司因本案火灾事故遭受的库存商品损失为47406523.60元（损失金额47616536.20元-残值损失210012.60元），因中国人民财产保险股份有限公司北京市丰台支公司在火灾发生后已经赔付国美公司42784387.55元，国美公司未得到弥补的库存货物损失为4622136.05元（47406523.6元-42784387.55元）。国美公司在本案中仅依据其自行计算的保险合同免赔额主张库存商品损失2370326.18元，系对己民事权利的处分，一审法院予以确认。 2.关于固定资产损失。 国美公司虽提交了固定资产损失清单，拟证明因本案火灾导致其固定资产损失352247元。但该清单系其自行制作，对其真实性和证明力一审法院难以确认，国美公司对其主张的固定资产损失又不能提供其它证据予以佐证，故对其该诉讼请求，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院不予支持。 3.关于拆除库房费用128000元。 依据国美公司在本案中提交的国美公司与四川鑫业建筑拆迁有限公司于2013年11月12日签订的《建筑物拆除合同》及四川鑫业建筑拆迁有限公司于2014年3月6日出具的《收据》、四川鑫业建筑拆迁有限公司于2015年10月10日出具的《情况说明》、收据等证据，足以证明国美公司因清理火灾现场库存商品残值支出了128000元的拆除费用，且该费用已经在与四川鑫业建筑拆迁有限公司签订的《商品回收合同》中约定的回收款中抵扣的事实。对国美公司关于拆除费用128000元的事实主张，一审法院予以确认。 综上，国美公司在本案中主张的应予确认的火灾损失为2498326.18元（2370326.18元+128000元）。按照一审法院确认的前述赔偿责任划分，应由根据地公司承担25%的赔偿责任，即624581.55元，扣除根据地公司、李浩已经支付国美公司的2万元，根据地公司仍需赔偿国美公司604581.55元；张刚承担40%的赔偿责任，即999330.47元；程来理、程志云、程桃连带承担25%的赔偿责任，即624581.55元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、成都市根据地房屋租赁有限公司于判决生效之日起十日内赔偿成都国美电器有限公司604581.55元；二、张刚于判决生效之日起十日内赔偿成都国美电器有限公司999330.47元；三、程来理、程志云、程桃于判决生效之日起十日内连带赔偿成都国美电器有限公司624581.55元；四、驳回成都国美电器有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14652.87元，由成都国美电器有限公司负担1465.24元，成都市根据地房屋租赁有限公司负担3663.22元，张刚负担5861.19元，程来理、程志云、程桃负担3663.22元。 二审中，张刚对一审判决查明的案件事实中“根据地公司法人李浩将排水沟维修工程承包给不具备安全条件的个人施工”有异议，认为“根据地公司与张刚不是承包关系，是临时找到张刚，让张刚帮忙找人修”；根据地公司对一审判决查明的事实中“张刚遂要求李浩、‘成都鼎胜彩钢厂’、国美公司库房协商，请求在维修施工时挪开易燃物品”有异议，认为施工前，李浩和张刚一起到施工现场，对施工现场的安全及注意事项已经进行了交底，应当改为“张刚及李浩共同要求‘成都鼎胜彩钢厂’、国美公司在维修施工时挪开易燃物品”；程志云、程桃、程来理对一审判决查明的事实中“2011年7月19日，案外人李仁伟、邓达朋将其位于四川省双流县九江街道工业港双流园（成大路16号）8350㎡的厂房出租给根据地公司”有异议，认为李仁伟、邓达朋不应是案外人，应是责任人，对“张刚遂要求李浩、‘成都鼎胜彩钢厂’、国美公司库房协商，请求在维修施工时挪开易燃物品”、“‘成都鼎胜彩钢厂’无合法经营资质，未将存放的易燃泡沫转移”有异议，认为张刚在施工以前从未找到“成都鼎胜彩钢厂”做任何提示，程志云、程桃、程来理并不知晓维修时间，根本不知道何时需要转移易燃泡沫。国美公司、汪洋、罗利勇对一审查明的案件事实没有异议。对双方当事人没有异议的案件事实本院予以确认。 二审中，各方均没有提交新证据。 另查明： 2013年9月11日-27日双流县公安局讯问张刚的《讯问笔录》载明：我主要是卖建材，偶尔接点维修活路做。李浩给我说房顶排水沟漏水，喊我找人把房顶排水沟换了。我就喊汪洋、罗利勇、余元福等人具体做。……具体分工是：汪洋全面负责，现场指挥，罗利勇是焊工，余元福是焊工……；我和李浩没有签订施工合同，是口头协议；我做李浩的活路是转包给我的7个工人，具体施工都是他们的事，李浩把钱给我，我再把钱发给他们，我挣差价。另外我私下给汪洋说这次维修的活路就他来做，但这个事情我没有给其他人讲。……李浩叫我找人修排水沟，我就去那里实地查看了一下，发现厂房下面堆放了很多易燃物品，我就给国美电器仓库负责人和“成都鼎胜彩钢厂”负责人说了两三次，要求他们在我们施工的时候，要将易燃物品移开以免引燃，最后一次，找到了“成都鼎胜彩钢厂”一名叫程来理的负责人，他答应我，施工的时候要将泡沫移开。第一天施工的时候，国美电器腾出一条通道，我给“成都鼎胜彩钢厂”的人讲要移开泡沫。 2013年9月11日双流县公安局讯问汪洋的《讯问笔录》载明：我们几个去维修的人都是给张刚的“卓越钢构”打工的。我是接到我的老板张刚的通知去维修的，我和张刚是上下级关系，我是看见张刚铺子上的招聘广告去应聘的，2005年就在张刚的铺子上上班了。 2013年10月28日，双流县安全生产监督管理局牵头的“2013.9.11”九江街道办“成都鼎胜彩钢厂”火灾生产安全事故调查组出具的《火灾生产安全事故调查报告》中“三、事故经过及抢险救援情况”载明：李浩于8月下旬，将房屋维修工程承包给张刚。 经查阅一审卷2，2015年10月8日一审法院在川西监狱开庭的庭审笔录载明，国美公司当庭提交了拆迁费损失证据，各方当事人均发表了质证意见，张刚参加了本次庭审。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张刚是否应当承担赔偿责任；2.撤除库房费用12800元是否重复计算；3.一审诉讼程序是否违法。 （一）关于张刚是否应当承担赔偿责任的问题。 张刚上诉主张其与根据地公司之间是买卖建筑材料关系，其居间介绍汪洋、罗利勇为根据地公司维修排水沟，根据地公司与汪洋、罗利勇建立了雇佣关系，一审法院认定张刚与根据地公司之间系承包关系以及认定张刚与汪洋、罗利勇系雇佣关系错误；张刚在案发前已经将相应的安全监管责任交予被上诉人汪洋负责，已经尽到安全责任管理义务。因此，张刚在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。本院认为，根据张刚、汪洋、罗利勇在公安机关的陈述，以及已经生效的四川省成都市中级人民法院（2015）成刑终字第98号刑事裁定书查明的事实，能够证明根据地公司将案涉排水沟维修工程交给上诉人张刚施工，张刚安排汪洋、罗利勇等安装工人具体施工，根据地公司直接与张刚结算工程款，再由张刚把钱发给工人，一审法院根据前述事实，认定张刚与根据地公司之间建立了维修承包关系，张刚与汪洋、罗利勇之间是雇佣关系并无不当，本院予以维持。张刚上诉主张其与根据地公司之间系居间介绍关系不是承包关系、根据地公司与汪洋、罗利勇直接建立了雇佣关系缺乏证据证明，且与已经查明的事实不符，其据此主张不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 张刚上诉主张事故是因汪洋违章操作所致，并非张刚所为，且事故发生时，其并未在现场，事前也已经将相应的安全监管责任交与汪洋负责，故其在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。本院认为，张刚与汪洋、罗利勇（无焊工证）之间系雇佣关系，其组织无焊工资质的工人进行焊工作业，作业时亦未到现场进行安全管理、未采取有效的安全防护措施，间接导致本案火灾的发生，其主观上存在过错；汪洋、罗利勇安全意识淡薄，在堆放有易燃物品的屋顶上进行电焊作业，是导致火灾发生的直接原因。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，基于汪洋、罗利勇从事电焊作业系因受雇于张刚而完成雇佣活动，判决汪洋、罗利勇违章作业导致的损害由雇主张刚承担民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。张刚主张火灾发生时其不在场，其已经将安全监管责任交予汪洋负责，其对火灾的发生没有过错，其不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 张刚补充上诉意见称火情发生后，根据地公司、国美公司、“成都鼎胜彩钢厂”的消防设施欠缺、消防措施缺位才是导致火势蔓延损失扩大的重要原因，也应当是确定侵权责任的重要依据，一审判决对此违法因素没有任何分析与评价不当；一审判决国美公司自身原因承担10%的过错责任明显过低，判决张刚承担40%的责任明显过高；张刚和李浩个人负有的管理失职行为地位作用相当，一审法院认定的承担比例明显有失偏颇；张刚经营过程获益情况和管理过失所承担的责任同本案其他各方责任主体的经营违法性质、获利状况和承担的责任相比较，明显的不对等。对此，本院认为，对于上诉人张刚前述补充上诉意见虽未在上诉状中明确，但其上诉主张不应承担赔偿责任中涵盖对原审责任比例分担的不服，故本院二审中应予审理。本案是国美公司因火灾事故导致其财产被烧毁提起的财产损害赔偿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案中各方当事人是否应当承担责任的前提是是否对火灾事故的发生存在过错。2013年10月11日双流县公安局消防大队出具的《火灾事故认定书》、2013年10月28日双流县安全生产监督管理局牵头的“2013.9.11”九江街道办“成都鼎胜彩钢厂”火灾生产安全事故调查组出具《火灾生产安全事故调查报告》已经对事故发生的直接原因、间接原因进行了分析认定，并对事故责任进行了划分，一审采信前述证据并根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合消防设施缺位的原因分析，对本案各当事人在火灾事故发生中有无过错以及过错责任大小进行认定并无不当，本院予以维持。张刚主张一审没有分析认定消防措施缺位的责任不当的理由不能成立，本院不予支持。由于汪洋、罗利勇受雇于张刚进行电焊作业，二人违章作业是造成火灾事故的直接原因，张刚应当对二人的过错承担赔偿责任，加之张刚未到现场进行安全管理，是造成事故发生的主要间接原因，故一审法院判决张刚承担40%的责任与其过错责任相当，其上诉主张一审法院认定其承担比例有失偏颇的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”共同侵权责任的承担是以侵权行为的过错大小和程度来确认责任承担比例的，张刚上诉主张承担责任的比例应当考虑经营违法性质、获利状况等因素于法无据，本院不予支持。 张刚上诉主张邓达朋、李仁伟从双流九龙投资有限公司承租土地，修建房屋是否具备合法审批手续不得而知，在将未经过消防验收的房屋租给李浩用于获取高额租金，一审判决对此未作任何的评析有误。对此，本院认为，“2013.9.11”九江街道办“成都鼎胜彩钢厂”火灾生产安全事故调查组出具的《火灾生产安全事故调查报告》并未确定邓达朋、李仁伟修建房屋行为与本次事故发生存在原因力，邓达朋、李仁伟并非本案责任主体，故上诉人主张一审判决未作任何评析不当的理由不能成立，本院不予支持。 2.关于撤除库房费用12800元是否重复计算的问题。 张刚上诉主张根据地公司已经支付国美公司20000元拆除费用，一审法院认定的火灾损失中库房拆除费用128000元属于重复计算，且该笔费用依据并未进行质证，一审法院损失认定错误。本院认为，经查阅一审卷，一审法院于2015年10月8日在川西监狱对本案进行了开庭审理，在该次庭审中国美公司提交了拆迁费损失证据，一审法院组织各方当事人进行了质证，张刚参与了此次庭审。因此，张刚上诉称一审法院未组织质证的理由不能成立，本院不予支持。经审理查明，128000元的拆除费是国美公司支付给四川鑫业建筑拆迁有限公司用于拆除受损库房结构、房顶的建筑物，以便国美公司清点库存毁损产品而产生的费用，根据地公司、李浩向国美公司支付的20000元是用于清理火灾事故现场产生的费用，两者不存在重复计算问题，在确定根据地公司应当承担的赔偿额度时已经扣减20000元。因此，一审法院对损失金额的认定正确，本院予以维持。张刚主张128000元属于重复计算的理由不能成立，本院不予支持。 3.关于一审诉讼程序是否违法的问题。 程来理、程志云、程桃辩称一审法院未对三答辩人直接送达即进行公告送达，公告开庭时间又未进行开庭，一审判决书也未经直接送达即进行公告送达，送达程序违法，未保障答辩人行使诉讼权利，本案应发回重审。经查阅一审卷，一审法院受理本案后，一审审判人员及书记员于2014年6月17日前往程来理、程志云、程桃身份证居住地江苏省盐城市盐都区尚庄镇程实村一组、江苏省盐城市盐都区葛武镇兴武路送达诉讼文书，但家里无人，程实村村主任程亮介绍该二人是村上的人员，但不知道程来理、程志云的下落，也不知道程来理、程志云的联系方式。育才居委会会计孙九金介绍程桃之前不是当地人，是后来落户过来的，其不了解他，程桃一直不在家，都没有他的联系方式。之后又找到程桃之妻，通过电话联系上程桃，告知送达文书事宜，程桃拒绝告知其现在的居所，经程桃同意，一审审判人员将文书放置在程桃家里。前述事实可以证明，一审法院已经进行了直接送达，程来理、程志云属于下落不明，程桃长期外出，虽能电话联系但拒不告知其居住地，因此，一审法院在直接送达不能的情况下，采取公告送达的方式送达相应的诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”、第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”、九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，因此，一审法院不存在送达程序违法的情形。一审法院虽没有在公告的2015年4月17日开庭，但之后的两次开庭均是经过依法公告后进行的。一审法院经依法公告送达诉讼文书后，程来理、程志云、程桃均未到庭参加诉讼、也未在法定期限内提起上诉，是其自行放弃行使诉讼权利。程来理、程志云、程桃辩称一审未保障其行使诉讼权利、应当发回重审的理由不能成立，本院不予支持。 关于程来理、程志云、程桃答辩认为程来理、程志云、程桃没有过错，其不应当承担赔偿责任，一审判决程来理、程志云、程桃承担赔偿责任错误，以及认为一审法院对上诉人、各被上诉人的过错责任认定错误等答辩意见，因程来理、程志云、程桃并未提起上诉，本院对其答辩意见不予审理。 综上，张刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5861.19元，由张刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  雷 伟 审判员  蔡源原 二〇一八年八月十七日 书记员  王 景