贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2363号 上诉人（原审原告、并案被告）：贵州乌蒙山生物医药产业有限公司。住所地：贵州省毕节市毕节经济开发区小坝大道。统一社会信用代码：91520500076009001Ｙ。 法定代表人：卢文广，董事长。 诉讼代表：四川天德制药有限公司管理人。 负责人：刘勇，四川省内江市人民政府副秘书长。 委托诉讼代理人：侯兰，四川旭兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：刘强，男，1965年2月11日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人（特别授权）：卢玉尧，贵州毕节经济律师事务所律师。 上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司因与被上诉人刘强劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的诉讼代表四川天德制药有限公司管理人的委托诉讼代理人侯兰、被上诉人刘强及其委托诉讼代理人卢玉尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贵州乌蒙山生物医药产业有限公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判上诉人在代扣被上诉人个人所得税及扣除其个人借款、生活费、水电费后支付被上诉人劳动报酬257385元；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人的工资系税前工资有《工作通知书》、《工资发放统计表》等证据予以证明。被上诉人担任公司总经理后，利用职务之便在双方签订的《劳动合同》上基本工资25000元后添加了“税后”两个字。一审仅凭《劳动合同》中税后两个字就认定被上诉人的工资是税后工资属认定事实错误。二、被上诉人在上班期间并不是全勤，根据考勤记录，从2016年3月至2017年12月，被上诉人的工资应为：从2016年5月22581元，2017年2月4545元，3月16000元，4月19565元，6月14583元，7月23913元，8月23985元，12月20833元，其余月份25000元。一审判决在认定被上诉人工资数额上存在错误。三、虽然从2016年3月之后，针对公司高管都没有按月支付工资，但是在实际工作中，公司仍然以预借工资的方式在支付高管的报酬。被上诉人向公司借款82000元，该款项应当予以扣减。一审认为是单纯的借款关系，属法律关系认定错误。四、一审不支持上诉人扣除被上诉人上班期间个人应付水电费394元、个人应付生活费2368元，判决事实存在错误。五、一审支持被上诉人解除劳动合同的经济补偿金违反了仲裁前置程序的规定，程序违法。 刘强二审答辩称，第一，双方劳动合同明确约定为税后工资，应当按税后工资计算；二、上诉人没有证据证明每月工资数额不是25000元；三、借款以及预支工资总计62000元我认可，另外20000元包装设计费是履行公职所产生费用，并非本人借款；四、应付水电费、生活费合同中并无约定，上诉人也无其他证据证明被上诉人应支付该费用。五、一审支持经济补偿金有法律规定。请求法院查明事实依法判决。 贵州乌蒙山生物医药产业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司在代扣刘强个人所得税及扣除其个人借款、生活费、水电费后支付刘强劳动报酬257385元；2.诉讼费用由刘强承担。事实和理由：刘强与贵州乌蒙山生物医药产业有限公司劳动争议纠纷一案，毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月2日作出毕市劳人仲案字（2018）第1号仲裁裁决，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司不服该裁决，依法提起诉讼。首先，刘强领取的是税前工资，用人单位依法代扣代缴劳动者个人所得税，是用人单位的职责，根据相关法律法规规定，缴纳个人所得税是劳动者的法定义务，劳动合同中如果对工资数额未作特别约定，劳动者领取的工资应当是税前工资。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司与刘强所签订的劳动合同并未明确约定刘强领取的是税后工资，职工工资发放表显示，刘强领取的是税前工资。仲裁裁决认为贵州乌蒙山生物医药产业有限公司没有证据证明刘强领取的是税前公司，故未支持贵州乌蒙山生物医药产业有限公司代扣代缴职工个人所得税的要求，没有事实和法律依据。其次，刘强离职前向公司借款82000元，应当予以扣除，其个人应付水电费394元、个人应付生活费1993元，应当予以扣除。 针对贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的起诉，刘强答辩称：我与贵州乌蒙山生物医药产业有限公司签订的合同是一式三份，约定工资是税后工资，这三份合同分别由我、公司的财务部、行政部保存，如果原告认为是税前工资，可以从财务部或行政部将合同拿出来看。产生代扣工资一定是在支付工资的时候，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司一直拖欠刘强工资，不存在代扣的问题。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司主张刘强向公司的借款，属于另一个法律关系，不能放在本案处理。 刘强向一审法院起诉请求：1.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付刘强未签订书面劳动合同的双倍工资550000元；2.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付拖欠刘强23个月工资300000元（扣除11个月双倍工资550000元后的数额）；3.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付刘强解除劳动关系的经济补偿金25000元；4.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司为刘强缴纳2016年1月至2018年1月的社会保险；5.判决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司承担由于长期未支付工资，迫使刘强借款每月需支付借款利息共计103500元；6.诉讼费用由贵州乌蒙山生物医药产业有限公司承担。事实和理由：刘强系贵州乌蒙山生物医药产业有限公司2014年8月27日聘任的副总经理，当年8月30日正式上班，主要负责贵州乌蒙山生物医药产业有限公司旗下子公司—贵州乌蒙山保健食品有限公司和贵州核金动力生物科技保健饮品有限公司筹建、管理等全面工作，至2018年1月30日贵州乌蒙山生物医药产业有限公司通知原告回公司上班，否则按离职处理时止共三年零五个月时间。从2016年3月至2018年1月整整23个月的时间，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司都未向刘强发放工资。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司2015年9月1日才与刘强签订劳动合同，合同有效期至2016年8月31日止。合同约定刘强工资为税后25000元／月，工资于次月10日前以货币支付。从2016年9月1日至今，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司未与刘强续签劳动合同，为此，刘强向毕节市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付刘强拖欠工资、11个月双倍工资、未签订劳动合同补偿金、恶意拖欠工资补偿金等共计992936元。毕节市劳动人事争议仲裁委员会2018年2月2日作出毕市劳人仲案字（2018）第1号仲裁裁决书，裁决贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付刘强劳动报酬490000元。刘强认为，该仲裁裁决没有依法全面保障刘强的合法权益，故依法提起诉讼，请求法院依法全面支持刘强的诉讼请求。 针对刘强的起诉，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司答辩称：一、刘强要求支付11个月双倍工资550000元，没有事实依据和法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，2016年9月1日以后视为双方继续履行原劳动合同；2.集团公司任命刘强为贵州省毕节乌蒙山保健食品有限公司副总经理及贵州核金动力生物科技保健饮品有限公司法定代表人，主持公司全面工作，刘强系公司高管、资方代表，本身就负有督促签订劳动合同的责任，刘强知道或者应当知道不签订劳动合同的后果，因此刘强存在未签订劳动合同的主观故意。3.公司是主动要求刘强等人签订劳动合同的，并且召开了专题会议，但是刘强本人以不缴纳个人所得税等为借口，仍然拒绝签订，公司不存在过错。二、根据公司财务资料显示，刘强的工资是税前工资，并且公司对刘强的个人所得税没有全部代扣代缴，2016年2月以前应纳个人所得税80791元，实际缴纳9994元，应补扣个人所得税70797元，2016年3月-2017年12月，刘强工资总额495978元，借款82000元，应付水电394元，应付生活费1993元，代扣2016年3月-2017年12月个人所得税83409元，2016年3月至2017年12月公司实际应付刘强工资为257385元。鉴于公司已经解除与刘强的劳动关系，公司现在已经启动对刘强的离职审计，如果由刘强应当承担的经济赔偿责任，公司将在支付给刘强的工资中予以扣除，同时，刘强必须到公司办理工作交接，在办理完工作交接时，公司一并支付其剩余工资。三、刘强第三项诉讼请求，没有经过仲裁程序，并且公司解除与刘强的劳动合同，是依法进行的，请求驳回刘强的该项诉讼请求。四、刘强要求公司为其补缴社会保险费，没有事实及法律依据，请求驳回该项诉讼请求。五、刘强要求支付借款利息，没有法律依据，请求驳回该项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年8月27日，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司行文任命刘强担任与该公司有关联的贵州省毕节乌蒙山保健食品有限公司副总经理，主持全面工作，双方未签订书面劳动合同。刘强于2014年8月30日正式入职贵州省毕节乌蒙山保健食品有限公司，所领取工资由贵州乌蒙山生物医药产业有限公司代扣代缴个人所得税。2015年9月1日，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司与刘强签订《劳动合同书》，约定刘强担任该公司总经理，合同期限为2015年9月1日起至2016年8月31日止，每月报酬包括：基本工资25000元／月、交通费1500元／月、生活费300元／月等内容，就基本工资的约定，双方提供的《劳动合同书》均手写注明“税后”。2017年4月30日，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司行政人事部就应续签而未续签劳动合同事宜逐级上报，该公司董事长5月5日同意安排续签。2017年12月25日，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司会议决定对不愿缴纳个人所得税而不签订劳动合同的员工一律不再迁就，并行文通知对公司职工应纳个人所得税进行全面清理及补扣。2017年12月27日，刘强作为申请人，以贵州乌蒙山生物医药产业有限公司为被申请人向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.发放2016年3月1日至2017年12月27日恶意拖欠工资550000元；2.2016年9月1日合同到期后未续签劳动合同的双倍工资差额275000元；3.2016年元月至2017年12月社会保险费12936元；4.恶意拖欠工资补偿金130000元；5.未续签劳动合同补偿一个月工资25000元。毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月2日作出“毕市劳人仲案字（2018）第1号”仲裁裁决。2018年1月29日，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司会议决定通知刘强于2018年1月31日前回公司上班、调离现在岗位及对刘强启动离职（离岗）审计，并于当日通知刘强若未在2018年1月31日之前到公司上班，视为刘强自动离职。 另查明，自2016年3月起，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司未向刘强支付劳动报酬。2017年12月29日，刘强与贵州乌蒙山生物医药产业有限公司其他员工一同放元旦假，2018年1月2日正式上班就未再回乌蒙山医药公司上班。 一审法院认为，双方争议的焦点为：1、拖欠工资是按税后工资还是税前工资计算；2、贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应否支付刘强未签订书面劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。 就第一个争议焦点，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司与刘强于2015年9月1日签订的为期一年的《劳动合同书》约定刘强的基本工资为每月25000元（税后），虽然“税后”两字系手写注明，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司主张系刘强利用职务之便事后篡改加注，但对该主张，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司未提供证据予以证明，且双方向一审法院提交的各自保存的《劳动合同书》基本工资处均注明有手写“税后”两字，故能认定该《劳动合同书》系贵州乌蒙山生物医药产业有限公司与刘强的真实意思表示。因此，2016年3月至2016年8月期间，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司拖欠刘强的劳动报酬应按照税后每月25000元的标准予以计算。2016年9月之后，刘强继续在贵州乌蒙山生物医药产业有限公司工作，双方未续签书面劳动合同。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司虽行文通知对公司职工应纳个人所得税进行全面清理及补扣，但并未对之前与刘强约定的每月25000元的税后工资作出否定，也未与刘强重新约定工资为税前工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司拖欠刘强的2016年9月之后的工资也应当按照税后每月25000元的标准予以计算。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应支付拖欠刘强的工资为：25000元／月×22月＝550000元。 就第二个争议焦点：刘强与贵州乌蒙山生物医药产业有限公司签订的《劳动合同书》约定合同期限为一年，自2015年9月1日起至2016年8月31日止。2016年9月1日，刘强继续在该公司工作，双方应续签书面劳动合同，但贵州乌蒙山生物医药产业有限公司迟至2017年5月5日才安排续签劳动合同事宜。刘强作为公司高管，应当知道公司要求与其续签书面劳动合同，但刘强未与公司签订书面劳动合同，其本身存在过错，故对刘强主张的2017年5月之后的未签订书面劳动合同的双倍工资差额不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应支付刘强未签订书面劳动合同双倍工资差额的月份应为2016年10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月、4月，具体金额计算为：25000元／月×7月＝175000元。 对刘强提出的贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司虽辩称该请求未经过仲裁前置程序，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，刘强的该请求与双方讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司拖欠刘强22个月的工资未发放，刘强因此提起仲裁并离开贵州乌蒙山生物医药产业有限公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应支付刘强解除劳动合同的经济补偿金。由于刘强的月工资为25000元，已超过毕节市职工月平均工资4519.08元（54229元÷12月）的三倍，因此计算经济补偿金应为：4519.08元／月×3×3.5月＝47450.34元，刘强只诉请支持25000元，符合法律规定，予以支持解除劳动合同经济补偿金25000元。 对贵州乌蒙山生物医药产业有限公司提出的在应付工资中应扣除刘强借款82000元，因双方对借款金额未能进行确认，且借款属于另一法律关系，不属于本案审理的范围，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司可另案起诉。对贵州乌蒙山生物医药产业有限公司提出的在应付工资中应扣除生活费、水电费等，因无事实及法律依据，不予支持。对刘强提出要求贵州乌蒙山生物医药产业有限公司应支付其借款利息的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。对刘强在仲裁阶段提出的要求贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付其恶意拖欠工资补偿金及未续签劳动合同补偿一个月工资的请求，因无法律依据，不予支持。对双方有关交纳社会保险费用的问题，因不属于法院管辖的范围，一审法院不予审理。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（并案被告）贵州乌蒙山生物医药产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）刘强拖欠的工资550000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额175000元、解除劳动合同经济补偿金25000元，共计750000元；二、驳回原告（并案被告）贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）刘强的其他诉讼请求。案件受理费10元（两个案件），由原告（并案被告）贵州乌蒙山生物医药产业有限公司承担。 二审中，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司提交了四川省内江市中级人民法院（2018）川10破申2号民事裁定书、（2018）川10民破5号之一决定书、（2018）川10民破5号之一民事裁定书、（2018）川10民破5号之二民事裁定书。拟证明：1、本案现由四川天德制药有限公司管理人代表上诉人进行诉讼；2、根据《中华人民共和国企业破产法》第48条的规定，上诉人欠被上诉人的工资应由管理人依职权主动进行审查、确认。刘强质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，该组证据能达到对方的第一个证明目的，但达不到第二个证明目的，差欠刘强的工资、未签订劳动合同双倍工资差额以及经济补偿金应当以人民法院依法查清的事实适用相关法律规定来确定。本院认为，刘强对该组证据真实性、合法性无异议，该组证据证明了贵州乌蒙山生物医药产业有限公司当前处于破产重整程序中，且四川省内江市中级人民法院指定四川天德制药有限公司管理人作为贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的管理人的客观事实，本院予以采信。 二审中刘强向本院提交中国农业银行银行卡交易明细清单。拟证明：20000元包装设计费是履行公职所产生费用，应当销账，不应作为个人借款。贵州乌蒙山生物医药产业有限公司质证意见：该证据与上诉人提供的证据能相互吻合，认可该20000元钱不属于刘强个人借款。对刘强二审提交的证据贵州乌蒙山生物医药产业有限公司无异议，本院予以确认。 二审经审理查明：刘强尚欠贵州乌蒙山生物医药产业有限公司借款62000元。双方当事人请求一并处理，刘强同意扣减。用借款62000元抵扣工资后，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司欠刘强的工资为488000元（550000元-62000元）。 另查明：四川省内江市中级人民法院于2018年5月28日裁定上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司与四川天德制药有限公司、内江广仁药业有限公司、贵州广明阳光置业有限公司、贵州省乌蒙山制药有限公司、贵州省毕节乌蒙山保健食品有限公司、毕节乌蒙山医药公司、贵州省乌蒙山包装材料有限公司、贵州省毕节乌蒙山医疗器械有限公司、贵州省毕节乌蒙山中药饮片有限公司、贵州乌蒙山中药材现代物流园有限公司、贵州乌蒙山欣安医药有限公司、贵州省赫章县紫晶中药产业有限公司合并重整，并指定四川天德制药有限公司管理人为上述公司的管理人。现四川天德制药有限公司管理人已经接管了印章、营业执照和银行账户、Ｋ宝，并于2018年7月17日函告本院继续审理本案。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 二审本案的争议焦点是：一、被上诉人的工资应否按25000元／月计算；二、一审支持被上诉人解除劳动合同经济补偿金是否程序违法。 本院认为，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司在一审判决作出后，上诉期间进入破产重整程序。四川省内江市中级人民法院指定四川天德制药有限公司管理人为贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的管理人，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项：“管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；”之规定，本案由四川天德制药有限公司管理人代表上诉人参加诉讼。四川天德制药有限公司管理人已经接管了印章、营业执照和银行账户、Ｋ宝，并于2018年7月17日函告本院继续审理本案。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”之规定，本院继续审理本案。 关于被上诉人的工资应否按25000元／月计算的问题。上诉人与被上诉人一审提交的各自保存的《劳动合同书》均明确注明“基本工资25000元／月（税后）。”故被上诉人刘强的工资应以税后工资25000元／月予以计算。上诉人认为“税后”两个字是被上诉人利用职务之便添加，但却不能提供相应证据加以证明；上诉人认为被上诉人上班期间并不是满勤，应当根据考勤记录扣除相应工资，但上诉人提供的《职工工资发放表》显示被上诉人刘强并不存在缺勤的情况；上诉人认为拖欠工资应当扣除被上诉人应支付的水电费及生活费，但双方签订的《劳动合同书》对水电费及生活费没有明确约定，上诉人也没有其他证据证明被上诉人应当支付该费用。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对刘强的工资不应按25000元／月计算的上诉主张，本院依法不予支持。用借款62000元抵扣工资后，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司欠刘强的工资为488000元（550000元-62000元）。 关于一审支持被上诉人解除劳动合同经济补偿金是否程序违法的问题。被上诉人解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求虽然未经过仲裁前置程序，但该请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定对被上诉人增加的诉讼请求一并进行审理符合法律规定。上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2016年9月1日至2017年5月5日期间，上诉人未安排与被上诉人续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当向劳动者支付双倍工资差额。但被上诉人刘强于2017年12月27日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，上诉人只应支付被上诉人2017年1月、2月、3月、4月未签订书面劳动合同双倍工资的差额，具体金额为100000元（25000元／月×4月）。一审计算7个月错误，本院予以纠正。 综上，贵州乌蒙山生物医药产业有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求有理部分应当予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1304号民事判决； 二、由上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司支付被上诉人刘强拖欠工资488000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额100000元、解除劳动合同经济补偿金25000元，共计613000元。 三、驳回上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由上诉人贵州乌蒙山生物医药产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年八月十日 法官助理 王江 书 记 员 向旭