内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3261号原告：张奇，男，汉族，1970年9月3日出生，个体，现住兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司经理。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告张奇与被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张奇及其委托诉讼代理人高德伟、被告融升公司的委托诉讼代理人康曙光、被告鸿泰公司的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张奇向本院提出诉讼请求：一、判令停止科右前旗人民法院（2018）内2221执异4号《执行裁定书》；2、判令位于科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区2#-1-110、2#-1-111的房屋原告享有优先受偿权。事实及理由：鸿泰公司为科尔沁镇水岸绿洲小区的开发商，我是该建设工程中人防工程的实际施工人，从另一实际施工人朱军转包而来。为抵顶工程款鸿泰公司将水岸绿洲小区2#-1-110、2#-1-111号门市，分别以2192660元、1589330元的价格顶账给我，我已经装修使用，我对所购房屋的优先受偿权优于抵押权以及其他债权。被告鸿泰公司在建楼时将诉争楼房抵押给了被告融升公司，按照相关法律规定我对该楼房具有优先权，该权利是基于法律及相关司法解释的规定，故要求法院支持原告的诉讼请求。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定。一、本案中原告不是建筑施工合同的主体，原告没有证据证明原告是实际施工人，施工人的优先受偿权具有6个月的除斥期间，本案已经超过除斥期间，原告不享有优先受偿权；二、原告与第二被告之间没有办理登记手续，只是债权债务转让，原告没有房屋物权变动依据，原告不享有对诉争房屋的所有权；三、我公司与鸿泰公司签订的是抵押合同，并办理了抵押登记，我公司也履行了借款义务，我公司对诉争房屋享有担保物权。被告鸿泰公司辩称，对于原告从朱军工程转包的事实以及对于第一被告的抵押事实都不持异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据：1（2018）内2221执异4号《执行裁定书》、2《劳务分包合同》一份（复印件）、3《收据》两枚，用以证明原告对执行裁定书所裁决的结果不服，应停止执行，并且根据该裁定原告才有了诉权；《劳务分包合同》证明2014年1月10日原告从实际施工人朱军处分包人防工程；两枚《收据》用以证明原告分别以1589330元、2192660元的价格抵顶工程款购买诉争房屋，对房屋享有优先受偿权。被告融升公司质证：对证据1认可，该《执行裁定书》正确应予以执行；对证据2的真实性无异议，但只是朱军与张奇之间签定，不具有施工资质，合同无效；证据3上写抵顶工程款，只是债权债务转移凭证，不发生物权效力，原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司质证：对证据认可，没有异议。被告融升公司提交：1、（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明其与被告鸿泰公司是民事债权债务关系，法院的查封是合法的；2、《中标通知备案函》一份，用以证明施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司；3、《听证笔录》一份，用以证明工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不享有优先权，只是普通债权；4、《在建工程抵押登记证明》（复印件）、《预购商品房抵押合同》，用以证明诉争商品房已办理抵押登记，享有担保物权。原告质证：证据1只是对案件当事人具有法律约束力，对本案没有约束力；对证据2的真实性及所证明的问题有异议，原告是实际施工人，所有权的期待权优于其他人；对证据3真实性没有异议，已抵顶工程款交付购房款，2017年6、7月已经装修入住。2018年法院查封扣押后原告诉至法院主张权利，原告有优先受偿权。除斥期间6个月自原告知道情况后才能起算，原告因《执行裁定书》才了解所购房屋被抵押；对证据4的真实性无异议，但对证明目的不认可，第一被告抵押登记的办理只是债权的抵押权，抵押权的优先受偿权不能对抗原实际施工人工程价款的优先受偿权。被告鸿泰公司对被告融升公司提交的上述证据无异议。被告鸿泰公司未提交证据。本院认证认为，对原告及被告融升公司提交的证据均予以确认。经审理查明，被告鸿泰公司开发建设水岸绿洲小区，朱军是该工程的实际施工人。原告张奇从朱军处承包人防工程，是人防工程的实际施工人，并于204年1月10日签定工程分包合同，约定原告张奇对水岸绿洲小区十七幢楼的全部人防工程进行施工。工程结算方式为：用鸿泰公司的楼房抵顶工程款。此合同有鸿泰公司公章及法定代表人签字为证。工程结束后，为抵顶工程款鸿泰公司将水岸绿洲小区2#-1-110、2#-1-111号门市分别以2192660元、1589330元的价格顶账给原告，原告已装修使用。被告鸿泰公司向原告出具两枚2014年2月8日收据，并注明“顶工程款”。2014年7月3日，被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告张奇向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221执异4号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求停止执行本院（2018）内2221民初执字4号执行裁定书，不得执行争议房屋，并要求确认原告对争议房屋具有优先权及变更产权登记。本院认为，原告张奇是被告鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，对此有原告与朱军签定的合同为证，且鸿泰公司对此予以认可。原告与鸿泰公司协议用施工的楼房抵顶工程款，并且被告鸿泰公司已经实际交付给原告。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，原告属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释原告优先权的顺位在先，且被告鸿泰公司已经用争议的房屋顶账给了原告，故原告请求不得执行争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其抗辩已经过了六个月的除斥期间，因被告鸿泰公司已经在2014年就将房屋抵顶给了原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司该抗辩理由不成立，且该权利不应由融升公司享有。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉，不符合法律规定，本院不予处理。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元110、111号门市房予以执行；二、驳回原告张奇的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  包秀梅代理审判员  包明霞人民陪审员  王春香二〇一八年八月三日书 记 员  李 锐附法律条文：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。