江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏09刑终409号原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）王达沛，男，1970年11月5日出生，汉族，住滨海县。因涉嫌犯行贿罪，于2017年8月25日被取保候审，2018年6月12日被执行逮捕。现羁押于江苏省阜宁县看守所。辩护人蒋旭、李静梅，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控被告人王达沛犯行贿罪一案，于2018年6月12日作出（2018）苏0923刑初29号刑事判决。原审被告人王达沛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人王达沛个体经营“蓝天印务”门市从事打印、印刷业务。为谋求继续承做中共阜宁县委员会农村工作办公室（以下简称阜宁县农工办）的打印、印刷业务，2007年其通过亲戚介绍，找到新调任不久的阜宁县农工办主任王树林，要求将阜宁县农工办的打字、复印、印刷业务继续给“蓝天印务”承做。王树林则向被告人王达沛答复业务可以继续给王达沛做，但向王达沛提出给予“回扣”的要求。被告人王达沛表示如果阜宁县农工办的打印业务继续给其做，其承诺给予打印费30%的“回扣”。从2008年初至2014年初，被告人王达沛先后8次向时任阜宁县农工办主任王树林（另案处理）行贿人民币30万元。王树林悉数收下。具体如下：2008年初，向王树林行贿人民币2万元；2008年秋，向王树林行贿人民币2万元；2009年初，向王树林行贿人民币3万元；2010年初，向王树林行贿人民币4万元；2011年初向王树林行贿人民币2万元；2012年初向王树林行贿人民币5万元；2013年初，向王树林行贿人民币6万元；2014年初，向王树林行贿人民币6万元。王树林在担任阜宁县农工办主任期间，将阜宁县农工办的打字、复印、印刷业务，交给被告人王达沛经营的打印社承做。2015年12月份王树林在获悉检察机关对自己展开调查的情况后，向被告人王达沛退回贿赂款人民币26万元。案发后，被告人王达沛主动投案，如实供述自己行贿的犯罪事实。另查明，案发后，被告人王达沛积极向检察机关上缴王树林退回给其的行贿款项人民币26万元。原判认定上述事实的证据有，被告人王树林的供述，证人刘某、姜某、魏某、张某、胡某、杨某、陈某的证言，被告人王达沛身份信息及承做的阜宁县委农工办打印、印刷业务结算的打印费用帐单、阜宁县人民政府办公室部门辅助核算明细帐、王树林银行卡相关存取款明细清单、发破案经过说明及办案说明等。原判认为，被告人王达沛在经济往来中，为谋取竞争优势等不正当利益，给予国家机关工作人员回扣，其行为已构成行贿罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人王达沛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人王达沛积极向检察机关缴退赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，判决：一、被告人王达沛犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；二、对被告人王达沛退出的行贿犯罪赃款人民币二十六万元依法没收，上缴国库。上诉人王达沛主要上诉理由为，原判量刑过重，其给王树林回扣是因为被索贿，请二审改判缓刑等。其辩护人主要辩护意见为，原判认定上诉人犯行贿罪的事实不清，法律依据不足，被王树林“勒索”给予回扣的过程中，上诉人没有谋取竞争优势等不正当利益。上诉人的行贿行为发生在《刑法修正案九》实施以前，应当适用1997年刑法，不应适用罚金刑。综上，根据本案具体案情、法定、酌定从轻情节等，建议对上诉人适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。关于上诉人未谋取不正当利益的辩护意见，经查，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，王达沛为长期承揽阜宁县农工办打印、印刷业务而请托王树林，目的是在同类型承揽上述业务的平等主体中谋取到竞争优势。王达沛因被索要而给予王树林“回扣”，但其从2008年至2014年一直承揽上述业务，在竞争性活动中亦已实际获得不正当利益，其行为构成行贿罪。故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案适用法律错误的辩护意见，经查，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定，犯行贿罪处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》在该条款自由刑的基础上增加了财产刑，加重了对行贿罪的刑罚。本案中，王达沛向他人行贿时间发生于2008年至2014年初，根据从旧兼从轻的法律适用原则，应适用1997年《中华人民共和国刑法》，不予判处罚金。原审判决对上诉人王达沛判处罚金人民币十五万元不当，应予纠正。相关辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人王达沛在经济往来中，为谋取竞争优势等不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。根据发破案情况及被告人供述，上诉人王达沛系经侦查机关通知后到案，故原判认定构成自首不当，应予纠正。上诉人王达沛在被追诉前主动交待行贿行为，综合其犯罪事实、认罪态度等，决定对其从轻处罚。原判认定行贿犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，本院予以纠正。综合考虑上诉人王达沛的行贿数额、被勒索给予国家工作人员以财物、被追诉前主动交待行贿行为等犯罪事实及悔罪表现，且上诉人所在社区同意对其实施社区矫正，本院决定对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923刑初29号刑事判决第二项，即“对被告人王达沛退出的行贿犯罪赃款人民币二十六万元依法没收，上缴国库”；二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923刑初29号刑事判决第一项，即“被告人王达沛犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。”三、上诉人王达沛犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  陶爱文审判员  王新房审判员  陈 斐二〇一八年八月二十七日书记员  许 可附录法律条文1.1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。2.《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。