浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终439号 上诉人（原审被告）：商兰珍，女，1963年1月20日出生,汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝小凤，女，1962年3月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。 上诉人商兰珍为与被上诉人祝小凤保证合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 商兰珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回祝小凤的原审诉讼请求；二、案件受理费由祝小凤承担。事实与理由：一、原判判决认定事实不清。一审判决有意将2015年1月6日商兰珍向祝小凤出具担保书的事实，与2015年1月7日祝小凤与正和富融（北京）投资管理有限公司、正和正达（北京）投资咨询有限公司签订《个人出借咨询与服务协议》的事实颠倒时间顺序，不符合客观事实形成逻辑，在对担保合同是否成立并生效这一基本事实未查清的情况下，直接得出商兰珍承担连带保证责任的认定结论，缺乏事实依据。其次，祝小凤未提交任何证据证明案涉担保的主债务就是祝小凤与正和富融（北京）投资管理有限公司、正和正达（北京）投资咨询有限公司之间《个人出借咨询与服务协议》项下的债务。而根据担保书载明的“由祝小凤存入谢商涛负责投资款肆拾万元”内容，结合商兰珍当时的真实意思，其所担保的主债务应当是谢商涛对祝小凤的负债。二、即便存在主债务、商兰珍确需承担保证责任，但原判决适用法律错误。案涉担保书关于“到期如还不上由商兰珍承担归还”的内容中，“还不上”是一个普通生活用语，只能解释为没有能力偿还，而非有能力不还。因此，担保书中的“还不上”就是《担保法》第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”规定的“不能履行”之情形。依照第十七条第二款关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，即便商兰珍担保的主债务存在并承担一般保证责任，商兰珍也享有“先诉抗辩权”，祝小凤应当就主合同债务纠纷先行诉讼并强制执行，在强制执行后如果仍未清偿，才能通过诉讼向商兰珍主张保证责任。综上，请求人民法院支持商兰珍的上诉请求。 祝小凤答辩称：1.商兰珍对2015年1月6日向祝小凤出具担保书的事实，以及2015年1月7日祝小凤与正和富融（北京）投资管理有限公司、正和正达（北京）投资咨询有限公司签订《个人出借咨询与服务协议》的事实并无异议，一审法院亦对上述事实进行认定，该担保书系其真实意思表示合法有效。2.一审法院认定商兰珍需对案涉款项承担连带清偿责任法律适用正确。本案担保书表述为“到期如还不上，由商兰珍承担归还”。该表述强调的是时间节点，只要借款到期主债务人未主张未归还的，则由商兰珍归还指数，可以理解为主观上不愿归还或客观上不能归还，属于约定不明，一审法院认定本案保证人按照连带责任保证承担保证责任符合法律规定。3.一审法院不存在程序错误。商兰珍所承担的是一个连带保证责任担保，并不适用民间借贷纠纷的相关规定。本案的主债务人亦非本案必须追加的当事人。4.祝小凤之主张不存在超过保证期间从而尚失权利的情形。本案保证期间为2015年1月7日至2016年1月6日，在款项未能按期足额支付的情况下，祝小凤协同其丈夫于2016年2月6日到商兰珍家进行催讨，已向商兰珍主张了权利。故祝小凤于2017年8月17日起诉并未超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确判决合法，请求驳回上诉维持原判。 祝小凤向一审法院起诉请求：1.判令商兰珍对谢商涛所欠祝小凤借款400000元及利息（自2016年1月9日起算至还清日止）承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由商兰珍承担。 一审法院认定事实：2015年1月7日，经谢商涛介绍，祝小凤（甲方）与正和富融（北京）投资管理有限公司（乙方）、正和正达（北京）投资咨询有限公司（丙方）签订《个人出借咨询与服务协议》（合同编号：101141202997），协议约定出借金额400000元，预期年化收益率12%，意向出借时间2015年1月8日至2016年1月7日。协议还就出资金出借及回收方式、风险提示、违约责任等进行了约定。同日，祝小凤通过银行转账，分两次向正和富融（北京）投资管理有限公司出借资金共计400000元。2015年1月6日，在《个人出借咨询与服务协议》签订前一日，商兰珍向祝小凤出具担保书一份，载明：“今有祝小凤存入谢商涛负责投资款肆拾万元整，2015年元月6日至2016年元月8日，为期壹年。到期如还不上由商兰珍承担归还。”到期后，正和富融（北京）投资管理有限公司未能返还本金及给付利息，商兰珍也未按约承担保证责任。故祝小凤起诉。另查明，商兰珍与谢商涛系母子关系。2016年2月，祝小凤曾向商兰珍催讨案涉款项。 一审法院认为，本案存在的争议焦点有二：焦点一，商兰珍在本案中是否应承担连带保证责任？焦点二，本案的保证责任是否已超保证期间？针对焦点一，根据商兰珍出具的《担保书》内容可以清晰反映出其担保的款项系祝小凤存入其子谢商涛负责投资的400000元，而谢商涛系正和富融（北京）投资管理有限公司的理财经理，并负责经手祝小凤出借给该公司的借款400000元，故应当认定祝小凤出借给正和富融（北京）投资管理有限公司款项400000元系担保书载明的款项。商兰珍理应按约承担保证责任，但该保证责任是一般保证还是连带责任保证？《担保书》约定“到期如还不上由商兰珍承担归还”，可以理解为借款到期后，对方主观上的拒绝归还或客观上的不能归还，应属于约定不明，依法应按连带责任保证承担保证责任。现商兰珍未按约定履行义务，逾期还应承担支付利息损失的责任。针对焦点二，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，担保所涉的投资出借款于2016年1月7日到期，而祝小凤于2016年2月在保证期内曾向商兰珍催讨担保款项，保证期间随即转化为诉讼时效，保证债务的诉讼时效即从2016年2月开始计算，而保证债务的诉讼时效为三年，商兰珍理应承担连带责任保证。综上，祝小凤之诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条及《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款之规定，判决：商兰珍支付祝小凤人民币400000元及利息损失（自2016年1月9日起至款项付清日止以400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，减半收取3650元，由商兰珍负担。 本院二审期间，商兰珍、祝小凤均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案中，商兰珍自愿向祝小凤出具《担保书》，为祝小凤存入案外人谢商涛负责的投资款40万元提供担保，不违反法律相关规定，应认定合法有效。案涉《担保书》载明，“到期如还不上由商兰珍承担归还”，应理解为主债务人不能履行债务时由保证人归还，即为一般保证。现商兰珍依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款作出先诉抗辩，符合法律规定，应予采纳。上诉人商兰珍的上诉请求符合法律规定，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，予以调整。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7679号民事判决； 二、驳回祝小凤的全部诉讼请求。 一审案件受理费7300元，减半收取3650元；二审案件受理费7300元，均由祝小凤负担。商兰珍自本判决生效之日十五日内到本院办理退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 剑 审 判 员  崔 丽 审 判 员  赵 魁 二〇一八年八月二十四日 法官助理  陈 典 书 记 员  金佳惠