山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终3617号上诉人（原审被告）：牟平区豪吉糖酒销售中心，住所地烟台市牟平区城西批发市场。经营业主：孔祥浩，男，1973年4月18日出生，汉族，住烟台市牟平区北关大街846号57号楼1单元1202号。委托诉讼代理人：曲振阳，山东宁海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广文，男，1974年10月9日出生，汉族，工人，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：曲恩阳，山东绍元律师事务所律师。上诉人牟平区豪吉糖酒销售中心(以下简称豪吉糖酒中心）因与被上诉人刘广文劳动争议一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人豪吉糖酒中心上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定诉讼主体错误，上诉人没有雇佣被上诉人，上诉人不是适格被告。从被上诉人提交的工资单的反面看，有些是惠惠商行雇佣，而不是上诉人雇佣，充分说明上诉人不是适格被告。2、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不是适格被告。①上诉人没有雇佣被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。从被上诉人提交的工资单的反面看，是惠惠商行雇佣，而不是上诉人雇佣，充分说明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。②被上诉人提交工资单是被上诉人自己伪造的，庭审中被上诉人讲：上诉人的妻子孙丽丽书写，并没有证据加以证明。上诉人经营的豪吉糖酒中心，是上诉人自己经营的，孙丽丽不参与经营。孙丽丽本人从事汽车货物营运租赁。事实是该单据不是孙丽丽书写，并且也没有孙丽丽本人签字。③一审曲某、林荣环、**商店的证明，上诉人提出异议，要求证人出庭作证，证人没有出庭接受质证，更不能证实其真实性，不能作为定案根据。④关于证人孙子染的证明。⑴证人本人就不是上诉人单位的职工，证人也没有证据证明证人是上诉人单位的职工，他怎么又能证明被上诉人是上诉人单位的职工，其证明力可想而知。⑵被上诉人在庭审中讲的与证人多处矛盾。第一处矛盾：关于被上诉人工作辞职时间。被上诉人讲2013年6月。证人讲工作到2013年7月。第二处矛盾：工作方式不同。被上诉人讲：一个司机，一个业务员。证人讲：2个司机。以上所述，充分说明证人是作伪证。而上诉人单位的经营模式是：对外全是批发，不用对外送货。如果有大量需要，同样价格可以给几角钱提成，都是上门取货。偶尔有大量批发货物，也是孔祥浩亲自送货。事实是上诉人没有雇佣被上诉人和证人孙子染，均不存在劳动关系。⑤关于证人孙某，上诉人从未卖过货给孙某，上诉人的货只在城区销售，不到下面农村销售。更不会销售给一个连工商营业执照都没有的人。证人孙某也没有任何从上诉人单位进货的收据或发票等证据。充分说明证人是做的伪证。⑥关于被上诉人提交的交通事故责任认定书。也不能证明被上诉人是上诉人单位的职工。事实是：当时被上诉人租孙丽丽的货车运输(孙丽丽养了货车专门从事租赁营运），后被上诉人与他人发生事故，因为被上诉人是承租人，发生事故一切赔偿均由被上诉人自己承担。孙丽丽和上诉人没有赔偿一分钱。保险公司、交警队都是被上诉人自己处理，没有孙丽丽和上诉人一个签字。充分说明，被上诉人不是上诉人的职工。3、退一步讲，假设被上诉人在上诉人单位工作，本案也已经过了诉讼时效。从被上诉人提交2012年4月15日-2013年2月8日单据来看，被上诉人只是工作到2013年2月8日，被上诉人无证据证明被上诉人工作到2013年6月。被上诉人于2014年4月10日到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，从2013年2月9日止，仲裁时效开始计算至2014年2月9日，已经超过劳动法诉讼时效。二、一审法院审判程序违法。被上诉人从2014年6月26日立案，2018年4月30日收到烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第350号民事判决书，一审法院已经严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第149条规定，严重超审限。三、一审法院适用法律错误。一审法院由于认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定错误。二审中上诉人变更事实和理由：撤回上诉状中事实和理由部分的第二、三项。一审法院认定事实错误，被上诉人在上诉人处工作，也在惠惠商行工作，因此一审法院认定2012年4月15日到2013年6月双方存在劳动关系是不正确的。保留事实和理由部分第一项第三条关于本案超过诉讼时效的内容。补充事实和理由：一审法院认定上诉人应当支付经济补偿金，没有事实和法律依据，被上诉人自认口头辞职，但没有证据证明其提出解除劳动关系符合劳动合同法第三十八条的规定，因此被上诉人主张支付经济补偿金没有事实和法律依据。被上诉人刘广文辩称，被上诉人在2012年4月到2013年6月没有在其他单位工作，只是在上诉人单位工作，上诉人的上诉没有事实根据。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对于经济补偿金由于上诉人既没有与被上诉人签订劳动合同，也没有为被上诉人缴纳社会保险，导致被上诉人提出辞职，按照相关的法律规定，上诉人应当支付相应的经济补偿金。刘广文向一审法院起诉请求：1、判令豪吉糖酒中心支付2013年7月工资3000元、加班工资25241元、经济补偿金4500元、未签订劳动合同双倍工资的差额部分33000元；2、本案诉讼费用由豪吉糖酒中心承担。诉讼过程中，刘广文放弃主张2013年7月的工资。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理一审法院认定事实如下：牟平区城西批发市场于2007年4月5日经工商部门核准成立，经过多次工商登记变更，于2012年10月22日将名称变更为牟平区豪吉糖酒销售中心，组成形式为家庭经营，从业人数2人。2014年4月10日刘广文将豪吉糖酒中心申诉至烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会，要求豪吉糖酒中心支付2013年7月工资4000元、加班工资25241元、经济补偿金4500元、未签订劳动合同双倍工资33000元，该委于2014年6月20日作出牟劳人仲案字（2014）第155号不予受理的决定书。刘广文不服，诉至一审法院。刘广文称其2012年4月通过招聘广告到豪吉糖酒中心处作送货司机，豪吉糖酒中心经营业主孔祥浩指派其开鲁Ｆ×××××号白色厢式货车送货，工作时一车两人，到豪吉糖酒中心仓库装车后送货，每月工资由管账的孔祥浩之妻孙丽丽核算发放，工资单由孙丽丽所写，记载刘广文每月工资数额，其工作至2013年6月底，提交了12张工资单和孙子冉、孙某当庭的证人证言、曲某、牟平区荣环商店、牟平区**商店的书面证言证实。证人孙子冉到庭称其于2012年8月在豪吉糖酒中心处工作，与刘广文开鲁Ｆ×××××号福田厢式货车为豪吉糖酒中心送货，装货地点是五里头仓库，由孔祥浩父亲负责指挥，装好车后其与刘广文开车送货，大约在2013年7月与刘广文一起口头辞职，工资由孙丽丽发放，发放工资时给一信封，信封里有工资现金和工资单。证人孙某到庭称其于2013年3月左右在本村开商店，在豪吉糖酒中心处进酒，刘广文驾车送货至其商店，其经营商店四五个月期间均由刘广文送货，其曾问刘广文是否是自己的买卖，刘广文称其是送货的。豪吉糖酒中心对刘广文的陈述及所提交的证据均不予认可，称从未聘用刘广文工作，工资单上并未加盖印章亦无书写人签名，无法认定其真实性；对证人孙子冉的当庭陈述不予认可，称孙子冉不是豪吉糖酒中心职工，刘广文与孙子冉的陈述存在矛盾；对证人孙某的当庭陈述不予认可，称从未销售酒给孙某。2013年2月3日刘广文驾驶鲁Ｆ×××××号车辆在208省道朱唐夼南发生交通事故，鲁Ｆ×××××号车辆的所有权人为孙丽丽，孙丽丽系豪吉糖酒中心经营业主孔祥浩之妻。刘广文称其驾车送货期间发生交通事故，事故造成对方的经济损失由该车投保的保险公司理赔。豪吉糖酒中心称刘广文系租用孙丽丽所有的鲁Ｆ×××××号车辆使用，否认刘广文系为豪吉糖酒中心送货驾车，豪吉糖酒中心对此未提交证据证实。一审法院认为，双方所争议的焦点是双方是否存在劳动关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；同时应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。牟平区城西批发市场于2007年4月5日经工商部门核准成立，经过多次工商登记变更为豪吉糖酒中心，故豪吉糖酒中心系劳动法律法规规定的用人单位。刘广文针对其与豪吉糖酒中心之间存在劳动关系提交了12张工资单和孙子冉到庭作证，虽然豪吉糖酒中心均予以否认，但从刘广文提交的工资单载体来看，工资记录在豪吉糖酒中心的销货清单纸反面，销货清单纸上模印豪吉糖酒中心的地址、经营范围、联系电话；从工资单记录的内容来看，采用了“工资”字眼。工资单应由用人单位提供给劳动者，豪吉糖酒中心称工资单上未有签名或盖章，不是豪吉糖酒中心发放的，应由作为用人单位的豪吉糖酒中心举证证明并非其发给刘广文记载在豪吉糖酒中心销售清单反面的工资单。另外，刘广文提供这12张记载在豪吉糖酒中心销售清单纸反面的工资单，而豪吉糖酒中心却仅称不认识刘广文未雇佣过刘广文，不说明亦不举证证明其与刘广文之间是否存在其他法律关系，不合常理。该工资单结合孙子冉当庭证人证言可以初步证实刘广文受豪吉糖酒中心指派为豪吉糖酒中心提供劳动，由豪吉糖酒中心计发工资。根据豪吉糖酒中心的营业执照，豪吉糖酒中心系家庭经营，故刘广文称2013年2月3日驾驶孙丽丽名下鲁Ｆ×××××号车辆发生交通事故系在为豪吉糖酒中心送货，较为合理；豪吉糖酒中心称该车系刘广文租用，未有证据证实，一审法院不予采信。综上，一审法院认定刘广文与豪吉糖酒中心之间存在劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，用人单位应对计算劳动者工作年限举证，故豪吉糖酒中心应对刘广文的劳动时间举证而未举证，一审法院对刘广文主张其2012年4月至2013年6月与豪吉糖酒中心之间存在劳动关系予以认定。豪吉糖酒中心未与刘广文签订书面劳动合同，刘广文主张未签订劳动合同双倍工资的差额部分，于法有据，应予支持。刘广文称每月工资3000元，其提供的工资单不完整，根据其提供的月份来看，有的月份工资不足3000元，应按照豪吉糖酒中心实际支付的工资数额计算未签订劳动合同双倍工资的差额部分，未有工资单的月份应由豪吉糖酒中心举证证明刘广文的工资数额，故豪吉糖酒中心应支付刘广文未签订劳动合同双倍工资的差额部分（2012年5月至2013年3月）应为31060元。刘广文称存在加班情形，但未有相应证据证实，故一审法院对刘广文主张加班费不予支持。豪吉糖酒中心未为刘广文缴纳社会保险费，故刘广文要求支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，应予支持。刘广文解除劳动关系前十二个月工资共38026元，故刘广文主张按平均工资3000元计算经济补偿金，一审法院予以照准，经济补偿金为4500元。豪吉糖酒中心称刘广文的仲裁请求超过仲裁时效，一审法院认为，刘广文于2014年4月10日申诉主张权利，未过一年仲裁时效，故对豪吉糖酒中心的抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，一审法院判决：一、牟平区豪吉糖酒销售中心向刘广文支付未签订劳动合同双倍工资的差额部分31060元、解除劳动关系经济补偿金4500元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘广文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由牟平区豪吉糖酒销售中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人豪吉糖酒中心提交其于2018年8月7日自国家企业信用信息公示系统下载打印的工商登记信息，该信息载明豪吉糖酒中心组成形式为个人经营，拟证明一审法院认定豪吉糖酒中心的组成形式是错误的。刘广文经质证后认为，对该证据的真实性无异议，但是认为该证据的调取时间为2018年8月7日，只能证实2018年的8月7日豪吉糖酒中心的组成形式，不能证明刘广文在豪吉糖酒中心工作期间的组成形式，事实上根据一审中提交的工商登记材料来看，豪吉糖酒中心以前的组成形式为家庭经营，从业人员为两人。本院另查明，在二审中上诉人豪吉糖酒中心认可载明期间为2012年11月10日至12月9日、2013年1月10日至2月9日的两张工资单是其出具的，刘广文于上述期间在其单位工作。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人豪吉糖酒中心上诉主张被上诉人刘广文在惠惠商行工作，但是没有提交充分的证据予以证实，本院不予采信。刘广文主张双方之间自2012年4月至2013年6月期间存在劳动关系，并提交相应的工资单、道路交通事故认定书及相关证人证言等证据予以证明，上述证据可以相互印证，能够形成较为完整的证据链，一审法院认定双方2012年4月至2013年6月期间存在劳动关系，事实清楚。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据有关劳动法律法规的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。本案中，豪吉糖酒中心作为用人单位，对其所属员工具有管理职责，对员工的辞退、解除劳动合同、工资及福利待遇的发放等相应的事实负有举证责任，但是豪吉糖酒中心并没有提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方的举证情况认定豪吉糖酒中心未与刘广文签订书面劳动合同、未为刘广文缴纳社会保险费，事实清楚。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，刘广文解除劳动合同关系后，豪吉糖酒中心应该支付给刘广文未签订劳动合同双倍工资差额部分以及解除劳动关系经济补偿金。一审法院判决豪吉糖酒中心向刘广文支付未签订劳动合同双倍工资的差额部分31060元、解除劳动关系经济补偿金4500元，于法有据，并无不妥。豪吉糖酒中心上诉主张刘广文的诉请超过仲裁时效，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人豪吉糖酒中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牟平区豪吉糖酒销售中心负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年八月二十日书记员  于 杨