江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏05民终5045号上诉人（原审原告）：张江，男，1976年10月31日出生，居民身份证号码659001197610312413，汉族，户籍地新疆石河子市花园镇143团七连211栋平房1号，现住江苏省常熟市梅李镇金色家园48幢505室。被上诉人（原审被告）：金色家园住宅小区业主代表大会，住所地江苏省常熟市梅李镇古荫路金色家园小区。被上诉人（原审被告）：常熟市梅李金色家园业主委员会，住所地江苏省常熟市梅李镇古荫路金色家园小区。负责人：孙建良，主任。上诉人张江与被上诉人金色家园住宅小区业主代表大会（以下简称业主代表大会）与被上诉人常熟市梅李金色家园业主委员会（以下简称业主委员会）业主撤销权纠纷一案，不服常熟市人民法院（2018）苏05民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张江上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判；2、确认金色家园住宅小区业主代表大会和常熟梅李金色家园业主委员会成立无效（违法）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、金色家园小区应该成立的是业主大会而不是业主代表大会。成立业主代表大会应该符合法律规定，并且有业主大会决定。金色家园从筹备到备案都是业主代表大会，而不是业主大会。二、业主代表大会筹备组没有依法进行公告，成立不合法，组成人员不合法。三、《金色家园住宅小区业主代表大会议事规则》。及《金色家住宅小区业主管理公约》未经业主共同决定，并且要双过半同意。四、业主代表没有经过业主投票和授权。五、《金色家园业主代表大会会议书面征求意见表》及《金色家园住宅小区业主代表书面征求意见表》都不合法，没有经过共同决定投票表决，并没有双过半同意。六、业主代表大会没有依法经过业主共同投票表决决定，并且没有双过半同意。七、业主代表大会由政府工作人员参与和主持，不合法。八、一审法院调取的证据不合法。综合述，金色家园业主代表大会和业主委员会从筹备到成立备案都存在违法行为。请求二审法院依法审查，公正审判。被上诉人业主代表大会、业主委员会均未作答辩。张江一审的诉请：确认金色家园住宅小区业主代表大会、常熟市梅李金色家园业主委员会成立无效、违法。一审法院认定事实：金色家园小区位于常熟市，有公寓房24套，跃层12套，别墅37套，商住房8套，共计面积17395.64平方米。至2012年上半年，该小区未出售3套，未入住21户。张江于2013年5日29日办理了其为共有人的常熟市梅李金色家园48幢505室房屋登记。2012年4月，在相关部门的指导下，成立了以张宗华为组长的，由方建文、俞建平、徐瑞清、孙建良、凌文明、唐金岳为成员的业主代表大会筹备组。2012年5月23日至2012年6月7日，筹备组对《金色家园住宅小区业主代表大会议事规则》（草案）和《金色家园住宅小区业主管理公约》（草案）在小区内进行了公示，并于2012年6月8日至13日派工作人员上门征求意见。结论为别墅37户已入住25户，未入住12户，25户同意，无反对弃权；商住户8户已入住4户，未入住3户，未出售1户，4户同意，无反对弃权；跃层12户入住6户，未入住5户，未出售1户，6户同意，无反对弃权；公寓房24户，入住23户，未出售1户，20户同意，1户弃权。总计55户同意，1户弃权。2012年6月1日，筹备组经过业主自荐或他人推荐确定了业主代表人员共22名，名单在小区门口及单元宣传栏内进行了公示，后委托工作人员书面征求了业主的意见。结论为别墅区37户，已入住26户均书面同意10名代表候选人作为业主代表；商住房8户，已入住4户均书面同意1名代表候选人作为业主代表；跃层房12户，已入住6户均书面同意3名代表候选人作为业主代表；公寓房24户，已入住23户中除1户弃权外其余22户均书面同意8名代表候选人作为业主代表。2012年6月20日，筹备组发出公告，于2016年7月7日上午9时在梅李社区居委会三楼会议室召开金色家园小区第一次业主代表大会。2012年6月28日，筹备组对孙建良等五人作为业主委员会委员候选人作了公示。2012年7月7日，金色家园小区第一次业主代表大会召开，会议实到18位业主代表，并通过投票选举的方式全票通过了业主委员会成员。同日，召开业主委员会会议，选举了主任、副主任。上述事实，有张江提供的业主委员会备案表、业主委员会备案申请书、关于对业主代表候选人征求意见的告示、关于召开金色家园业主代表大会的公告、金色家园住宅小区首届业主委员会候选人公示、相关会议记录、金色家园小区业主（代表）大会成立经过情况、金色家园住宅小区业主代表书面征求意见表、金色家园业主代表大会会议书面征求意见表及一审法院调取的（2016）苏0581行初第46号案卷材料和金色家园业主委员会成立档案中的选票18张等证据证实。一审法院认为,根据《苏州市住宅区物业管理条例》第八条规定，物业管理实行业主（代表）大会制度；业主通过业主（代表）大会和业主委员会行使物业管理权；业主大会由物业管理区域内全体业主组成；业主较少的，经全体业主一致同意决定不成立业主大会的，由全体业主共同履行业主大会的职责；业主户数超过一百户的，业主可以决定成立业主代表大会，履行业主大会职责。本案中，筹备组对《金色家园住宅小区业主代表大会议事规则》（草案）和《金色家园住宅小区业主管理公约》以及业主代表候选人人先在小区内进行了公示并委托工作人员进行书面征求了意见，并无业主反对，故以业主代表大会形式履行业主大会职责是全体业主的共同意见。且上述规定是指导性规定而非禁止性规定。因此，张江以金色家园小区业主未超过100人，按相关规定应召开业主大会而非业主代表大会的意见，不能成立，一审法院不予支持。根据《苏州市住宅区物业管理条例》第十一条规定，业主（代表）大会由业主负责筹备；首次业主（代表）大会的筹备工作在房地产行政部门的指导下，由物业所在地街道办事处（镇人民政府）组织业主推荐产生筹备组；筹备组的人数为五至九人单数，其中街道办事处（镇人民政府）和建设单位代表各一名，筹备组组长由街道办事处（镇人民政府）工作人员担任；筹备组组成人员确定后应当在物业管理区域内公告。本案中，筹备组的组成人员在物业管理区域内进行了公告，业主未提出反对意见，张江也未能向一审法院提供筹备组成员俞建平无资格的相关证据，故对张江的该意见，一审法院不予采信。根据《苏州市住宅区物业管理条例》第十四条规定，业主（代表）大会会议可以采用集体讨论或者书面征求意见的形式，也可以采用集体讨论与书面征求意见相结合的形式召开；采用书面征求意见形式时，应当将征求意见书送交每一位业主，无法送达的，并应当在物业管理区域内公告；业主（代表）大会会议应当由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主或者过半数的业主代表参加；业主（代表）大会作出的决定，并应当经过物业管理区域内专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并且在物业管理区域内公告。本案中，筹备组对《金色家园住宅小区业主代表大会议事规则》（草案）和《金色家园住宅小区业主管理公约》以及业主代表候选人人选在小区内进行了公示并委托工作人员进行书面征求了意见，并无业主反对，所产生的22位业主代表能代表全体业主。而业主代表大会会议由其中18名业主代表参加并通过投票形式全票选举了业主委员会委员。该18名业主代表分别代表了其所在的单元，代表的物业管理区域内专有部分建筑物总面积和总业主均超过了半数。张江认为选举业主委员会成员的18份选票系伪造的意见，未能向一审法院提供证据证实，一审法院不予采信。综上所述，张江要求确认金色家园住宅小区业主代表大会、常熟市梅李金色家园业主委员会成立无效、违法的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回张江的诉讼请求；案件受理费人民币80元，由张江负担。二审中，上诉人提交的证据有：1、向“寒山闻钟”发帖后由常熟市便民服务人员答复的网上截图打印件三份，以证明被上诉人成立的是业主代表大会而不是业主大会，不合法；2、业主委员会组成人员登记一份，以证明登记表上的“朱丽英”与所载楼号30幢的实际居住人“朱黎英”不符；3、常熟市人民政府网下载的文件：“关于公布各社区换届选举结果的通知”以证明业主代表大学选举期间有政府工作人员参与，不合法。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条明确，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。上诉人未在通知规定的期限内提交上述证据，故二审不予采纳。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会；地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助；第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力；业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第九条、第十条、第十一条规定，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组；筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成；筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任；筹备组中业主代表由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐；业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。依照上述法律和部门规章，业主大会的设立以及业主委员会的选举产生，由区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府负责组织、指导并按程序有步骤的进行。因此，上述行为属于行政部门管理范畴，并非业主大会或业委会本身的决定行为。上诉人张江在诉讼中提供的《关于开展对业主代表候选人征求意见的告示》、《金色家园小区业主（代表）大会成立经过》等材料亦均显示由常熟市梅李居委会盖章确认的“金色家园小区业主（代表）大会筹备组”在行使权利。上诉人张江提起民事诉讼行使业主撤销权，只能针对业主(代表)大会或业主委员会作出的决定而不能是业主(代表)大会或业主委员会二个组织的本身。因此，张江以金色家园住宅小区业主代表大会、业主委员会成立无效、违法为由，提起民事诉讼不符合法律规定的业主行使法律权利的标准界限，不属于民事诉讼受案范围，应予驳回。至于上诉人张江对小区业主代表大会的设立及选举产生的业主委员会有异议的，可以向相关行政管理部门反映、解决，若对行政管理部门的处理意见不服的，可依法提起行政诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，但裁判说理及判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销常熟市人民法院（2017）苏0581民初12449号民事判决；二、驳回张江的起诉；一审案件受理费80元，减半收取40元，由一审法院退还张江；上诉人张江预交的二审案件受理费80元本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 潘 亮审判员 周剑鸣审判员 孙 莹二〇一八年八月二十九日书记员 严立群