广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初11269号原告广东汇诚科技有限公司。住所地：东莞市企石镇铁岗村江南路红棉工业区第**。统一社会信用代码：91441900594059199G。法定代表人吴杨，董事长。委托代理人杨哲宇，广东大洲律师事务所律师。被告任太领，男，1977年10月10日出生，汉族，住河南省太康县。委托代理人陈现，广东来复律师事务所律师。委托代理人巫雪，广东来复律师事务所实习律师。原告广东汇诚科技有限公司与被告任太领劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人吴杨及原告的委托代理人杨哲宇，被告任太领及其委托代理人陈现均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2016年底至2017年初。二、签订书面劳动合同时间：2017年2月6日。三、合同期满时间：2018年2月5日。四、劳动者工作岗位：业务员。五、参加社会保险情况：有参保。六、业务提成计算标准：1、对于被告自行开发且由被告负责跟进整个工程的，被告的业务提成按照工程实际回款金额的3%计算；2、对于原告开发的业务而由被告负责跟进整个工程的，被告的业务提成按照工程实际回款金额的1.5%计算。被告主张：被告于2016年11月28日在原告处第一天上班，原告的法定代表人承诺按照合同标的额的3%向被告计付提成，但是没有说明提成的支付时间和支付条件。2017年2月，被告与原告签订劳动合同。2018年3月，原告组织工程部人员、车间部人员、办公室人员、业务部人员开会时，原告的总经理王平宣布业务员的提成按照合同标的额的3%计算，但没有提及提成的支付条件和支付时间。会后，原告的总经理王平再次与被告谈及业务提成问题，并称业务员的提成按照合同标的额的3%计算，但亦没有说明提成的支付条件和支付时间。被告对此提供了被告与原告公司的法定代表人吴杨的电话录音、被告与原告公司的财务王华松的电话录音予以证明。被告每月工资由基本工资及业务提成两部分构成。原告已向被告付清了被告在职期间的基本工资，但从未向被告支付业务提成，故被告要求原告支付被告在职期间的全部业务提成。原告认为：原告对被告提供的上述录音资料的真实性均予以确认，并确认王华松是原告公司的财务人员。原告没有向被告承诺按照合同标的额的3%计付提成，电话录音资料中也没有显示原告需要按照3%的标准向被告计付提成。被告提供的录音资料显示，所有业务提成均是待工程回款后再按照原告公司的规章制度来发放。被告在原告处任业务员一职。业务员的提成有两种计算标准：1、业务员自行开发的业务并有跟进整个工程的，则业务提成按照合同标的额的3%来计算；因每个合同的工程款基本上均是分两次支付，故业务员的提成是在最后一笔工程款到账之后的一个月内支付；2、由原告自行开发的业务并安排业务员跟进，且业务员有实际跟进整个工程的，则业务提成按照合同标的额的5‰来计算，提成发放条件同上；若工程有增加工程或者减少工程的，则提成按照实际的工程金额计算。原告确认没有向被告付过提成款。业务员在开发业务并且签订合同之后，将合同交给财务人员留档；财务人员会制作确认表（一式两份）给业务员签名确认，其中一份确认表会交给业务员，另外一份确认表则留给财务人员留档；确认表中会显示工程或者合同的名称、合同的金额、提成的计算标准及预计的提成金额。业务员需要不定期向原告汇报工程的进度情况。原告每次收回工程款时都会口头告知业务员，但没有制作书面的确认记录。工程完工之后，客户会扣下部分工程款作为质保金，质保金会在质保期满后才付给原告。原告在工程完工之后会与业务员口头确认工程的实际结算金额、已付工程款金额、未付工程款金额，但没有制作书面的确认记录。原告是在客户付清质保金后才向业务员发放提成；发放提成前，原告会制作业务提成发放单给业务员签名确认，业务提成发放单中会列明工程名称、实际的工程金额、提成计算比例、提成数额，业务员签名确认无误后，原告才发放提成。业务员的提成均是以转账的形式发放。原告一般是通过公司名下的账户收取工程款，有时会用原告法定代表人吴杨个人名下在建设银行的银行账户收取原告公司的工程款。原告对此提供了公司的管理制度（第13至第14页关于提成的内容）予以证明。本院认为：从原、被告双方在庭审中的陈述来看，原、被告均确认对于业务员自行开发的业务并且有跟进整个工程项目的，业务员的提成按照合同标的额的3%计算，故本院对此予以认定。但对于原告公司自行开发的业务并安排业务员跟进的，即业务员属于跟单的情况下，原、被告双方对于业务员的提成计算标准有争议。对此，本院认为，首先，原告对被告提供的录音资料的真实性予以确认，故本院对被告提供的录音资料予以采信。2018年1月19日的录音资料显示，原告的法定代表人称已收回松山湖工程的工程款，回款后即可以与被告结款，但要求被告在表格中签名确认；并称其已经交代工作人员，如有工程回款，会告知被告。该录音资料的形成时间是2018年1月19日，即形成于原、被告双方解除劳动关系2018年1月11日之后，但原告法定代表人仍告知被告可以就后期收回的工程款、按照原告公司规定的流程办理手续、领取款项，足以证明被告对于其离职前已经完成的业务，在离职后仍可以根据回款情况领取业务提成。但原告提供的管理制度第四节第八条第（二）项第2点显示，提成发放条件是“员工在提成发放时仍在职”，在提成发放时已离职的员工则不予发放提成。由此可见，原告提供的管理制度内容与原告确认的录音资料显示的内容相互矛盾。且原告提供的公司管理制度没有被告的签名确认，被告对此也不予确认，原告未能提供其他证据证明其已将公司的管理制度明确告知被告，故本院对原告在本案中提供的管理制度不予采信，原告提供的管理制度不能作为本案的定案依据。其次，本院在庭后向原告的财务人员王华松进行调查，王华松称被告属于跟单员，不属于业务员，跟单员不负责接单，但又称其不清楚被告是否可以接单。结合被告提供的2018年1月22日其与王华松的电话录音内容，可以看出，原告在计算提成时是按照跟单员的提成标准即合同标的额的5‰向被告计付提成的。故本院认为，被告在原告处担任业务员，按照常理分析，在正常情况下，根据行业惯例，属于业务员自行开发的业务，其获得的提成比例应相对较高；若业务员仅负责跟单的，其获得的提成比例相对较低。被告提供的2018年1月22日录音资料显示，被告自称其入职时，原告承诺的提成标准为1.5%-3%，并非固定提成比例3%。由此可以推断出，对于不属于被告自行开发但由被告负责跟进的业务，其提成计算比例会有所降低。因原告未能提供有效证据证明对于不属于被告自行开发的、但由被告负责跟进的业务的具体提成计算比例，应由原告自行承担举证不能的后果。故本院根据被告在录音资料中陈述的内容，认定对于不属于被告自行开发的、但由被告负责跟进的业务，其提成比例按照工程实际回款金额的1.5%计算。七、欠付的提成金额：67791.13元。被告主张：在原告公司里，属于业务员自行开发并承接的业务工程，由业务员本人签订工程合同，合同上有业务员本人的签名；属于原告自行承接的业务，被告不清楚由何人去签订工程合同。对于被告自行承接的业务部分，有的工程合同是由原告自行派人签名，导致该工程合同上没有被告的签名。被告在本案中主张的提成是指以下三个工程的提成：1、东莞市光正实验学校国际部实验室的工程项目。该笔业务是被告自行开发的。原告与客户在2017年9月25日签订了合同，合同金额为680000元，工期约定为30天。该工程于2017年11月下旬完工，于2017年12月6日验收。该工程不存在增加项目或减少项目的情况。该工程的质保期是1年。被告不清楚该工程最后的结算价格，也不清楚该工程的回款情况。被告要求原告按照合同金额的3%来支付该工程的业务提成20400元。被告对此提供了施工合同书、中标通知书、工程竣工资料、投标保证金收据、工程款支付申请表、QQ聊天记录截图、2017年7月22日第一次投标一览表、投标文件封面、2017年7月22日公司声明予以证明。2、惠州市光正实验学校高中教学楼功能室装修工程项目。该笔业务是被告自行开发的。原告与客户于2018年1月3日签订合同，合同金额为3900000元，工期约定为40天。被告离职时，该工程尚未完工。被告不清楚该工程的完工时间及验收时间，也不清楚该工程有无增加项目或减少项目，亦不清楚该工程的结算价格。被告不清楚该工程的回款情况。该工程的质保期是2年。被告要求原告按照合同金额的3%计付该工程的业务提成117000元。被告对此提供施工合同书、中标通知书、工程开工通知书、设计方案首页、QQ聊天记录截图、2017年12月12日投标文件予以证明。、东莞市松山湖实验小学工程项目。该笔业务是被告自行开发的。原告在2017年6月底、7月初与广州翔特钢艺设备有限公司签订合同，该合同不是由被告负责签订，但原告的法定代表人要求被告跟进该工程。该工程合同的金额为482230元。该工程于2017年9月中旬完工、于2017年10月至11月左右验收。该工程最后的结算价格为368905元。该工程不存在增加项目或减少项目。被告不清楚工程的回款情况。被告要求原告按照合同金额3%的标准支付提成14466.9元。被告对此提供了退款费用清单、分项报价表、22018年1月22日被告与王华松电话录音予以证明。原告主张：在原告公司里，属于业务员自行开发并承接的业务，一般由业务员本人签订业务合同；若业务员自行放弃该业务提成并作出书面说明，则原告会派他人签订合同；属于原告公司开发的业务，一般由原告委托业务员签订合同，签订合同的业务员需要继续跟进该工程。原告不同意向被告支付提成，理由如下：1、东莞市光正实验学校国际部实验室的工程项目。该笔业务是原告开发的，不是被告开发的。该工程是原告授权给被告，让被告代表原告参加工程的公开投标而中标的。该工程是由被告负责跟进的。该工程的合同金额为680000元，工期约定为30天。该工程于2017年11月下旬完工，于2017年12月6日验收。该工程不存在增加项目或减少项目的情况。该工程的质保期是1年，结算价格为680000元。该工程至今已回款500000元，尚未回款180000元。该工程目前尚在保质期内，合同约定的质保金为34000元。因被告到客户处中伤原告公司，导致客户怀疑原告无法提供质保服务，故客户至今未付清工程款。原告多次向客户催款，但客户一直拖延不付款。因被告现已离职，且原告至今没有收回全部工程款，故原告不同意向被告支付该工程的提成。2、惠州市光正实验学校高中教学楼功能室装修工程项目。该业务是原告自行开发的，不属于被告开发的业务。该工程的施工不是由被告负责跟进的，是由原告另一员工刘虎跟进的。被告仅是陪同原告的法定代表人去洽谈该工程并领取中标通知书。原告于2018年1月3日签订该工程的合同。合同金额为3900000元，工期约定为40天。该工程于2018年5月24日完工，但至今尚未验收完毕。该工程存在减少的项目。工程的结算价格为3893000元左右。原告至今未收到该工程的任何款项。原告确认被告提供的2017年9月21日与“光明李主任”的QQ聊天记录，但不确认被告提供的其余QQ聊天记录。因被告现已离职，且原告至今没有收回全部工程款，故原告不同意向被告支付该工程的提成。3、东莞市松山湖实验小学工程项目。该业务是原告自行开发的，不属于被告开发的业务。该工程的施工不是由被告负责跟进的，而是由原告的法定代表人负责跟进的。被告仅是在原告法定代表人跟进该工程时参与学习。该工程在2017年9月中旬完工，并于2017年9月左右验收。该工程的最后结算价格为368905元。该工程的质保期为1年，自工程验收之日起算。原告目前已收到该工程的工程款350459.75元，未收回工程款18445.25元。因被告现已离职，且原告至今没有收回全部工程款，故原告不同意向被告支付该工程的提成。本院认为：根据上述第六项论述，结合原、被告双方的主张以及案涉2018年1月22日录音资料的内容，原告的财务人员王华松在录音中称暂根据工程已回款的金额向被告支付提成1845元，剩余提成23000元左右则在日后回款时再逐笔支付。因此，根据王华松该陈述，结合王华松在录音中称被告的提成是按照5‰的标准计算的事实，可以推算出录音中所称的该笔回款的提成1845元是按照东莞市松山湖实验小学工程项目的结算价格368905元×5‰来计算的，而剩余提成23000元左右是按照（案涉东莞市光正实验学校国际部实验室的工程项目合同价格680000元+案涉惠州市光正实验学校高中教学楼功能室装修工程项目合同价格3900000元）×5‰来计算的。由此可见，原告的工作人员已认可需向被告支付案涉三个工程的全部提成的事实，因工程尚未全部回款才需要推迟支付提成。现原告以被告未跟进全部工程为由拒绝向被告支付提成，缺乏依据，本院不予支持。但原告支付给被告的提成仍应按照原告回款情况计算。本院在庭后就案涉东莞市光正实验学校国际部实验室的工程项目及惠州市光正实验学校高中教学楼功能室装修工程项目的业务联系、回款情况、工程竣工情况等问题向广东光正教育集团发函调查，根据广东光正教育集团出具的回复函，结合本案现有的证据以及被告主张的案涉三项工程的提成，本院逐项分析如下：1、东莞市光正实验学校国际部实验室的工程项目。原、被告双方确认的施工合同显示，该合同落款处由被告作为原告的签约代表而在合同中签名确认。因此，该笔业务是否属于原告自行开发的业务，应当由原告负责举证。现原告提供的2017年7月11日至8月6日手机短信记录显示，原告最早在2017年7月时已经与工程发包方联系洽谈该工程，被告未能提供证据证明该工程是被告最早联系发包方并进行洽谈的，故应由被告自行承担举证不能的后果。现广东光正教育集团出具的回复函亦显示其最早是与原告的法定代表人吴杨联系洽谈该工程，故本院认定，该工程是由原告开发、并由被告跟进的工程，原告应当按照该工程的回款金额的1.5%向被告支付该工程的提成。关于该工程的回款金额问题。案涉工程合同第4.1条显示，工程结算后的30个工作日内，原告可获得该工程结算价格95%的工程款；工程的质保期为1年，工程结算总价的5%为质保金，质保金在质保期满后支付。被告在庭审中确认该工程在2017年12月6日验收，故该工程现仍处于质保期内。广东光正教育集团出具的回复函显示其已支付该工程的工程款195800元，但原告在庭审中自认该工程已回款500000元，故本院对原告在庭审中的陈述予以采信。且结合上述合同约定，原告应可收回工程款金额646000元。现原告没有提供证据证明是被告的原因导致原告无法收回工程款，故原告怠于收回工程款，产生的后果应由原告自行承担。故本院认定，原告应向被告支付该工程的提成646000元×1.5%=9690元。2、惠州市光正实验学校高中教学楼功能室装修工程项目。原、被告双方确认的施工合同显示，该合同落款处由原告的法定代表人吴杨作为原告的签约代表而在合同中签名确认。因此，该笔业务是否属于被告自行开发的业务，应当由被告负责举证。被告提供的聊天记录显示，被告最早在2017年9月21日与该工程发包方进行洽谈。而原告提供的微信聊天记录显示，原告在2017年6月11日获得工程发包方的联系方式，即原告早于被告获得该工程的联系方式。而广东光正教育集团提供的回复函亦显示，其最早是与原告的法定代表人吴杨联系洽谈该工程，被告也有参与此工程项目的洽谈。因此，本院认为，该工程是原告自行开发、并由被告负责跟进的工程项目，原告应当按照该工程的回款金额的1.5%向被告支付该工程的提成。关于该工程的回款金额问题。案涉工程合同第4.1条显示，工程结算后的30个工作日内，原告可获得该工程结算价格95%的工程款；工程的质保期为1年，工程结算总价的5%为质保金，质保金在质保期满后支付。广东光正教育集团出具的回复函显示该工程在2018年5月27日已完工并初步验收，并已向原告交付票面金额为3504503.61元的支票。本院认为，由于目前尚无证据证明该工程已全部验收完毕，不能证明原告现已可依据合同约定收回95%的工程款，故本院认定，原告应向被告支付该工程的提成3504503.61元×1.5%=52567.55元。3、东莞市松山湖实验小学工程项目。被告在庭审中称该笔业务是被告自行开发的业务，但被告对此未提供证据予以证明，且被告在庭审中确认该笔业务的合同不是由被告代表原告签订的，故应由被告自承担举证不能的后果。原告主张该笔业务是原告自行开发的业务，本院予以采信。原告称被告没有参与跟进该业务，但原告的财务人员王华松在2018年1月20日、22日的录音资料中确认应向被告支付该工程的提成，足以证据被告有参与跟进该业务。故本院认定，该工程是由原告开发、并由被告跟进的工程，原告应当按照该工程的回款金额的1.5%向被告支付该工程的提成。关于该工程的回款金额问题。原告的财务人员王华松在2018年1月20日、22日的录音资料中要求被告按照5‰的标准领取已回款的提成1845元。现原告确认该工程的结算价格为368905元，但称尚未收回全部工程款。对此，本院认为，若原告尚未收回该工程的全部工程款，则原告的财务人员王华松应按照实际收回的工程款进行向被告计付提成。现根据原告的财务人员王华松在录音资料中陈述的提成金额1845元，结合原告主张的提成计算标准为5‰的事实，可以看出原告的财务人员实际按照该工程款的总金额368905元的标准向被告计算提成，足以证明原告已确认收回该工程的全部工程款。故本院认定，原告应向被告支付该工程的提成368905元×1.5%=5533.58元。综上，原告应向被告支付提成合计9690元+52567.55元+5533.58元=67791.13元。八、工作年限：约1年。九、解除劳动关系原因：被告辞职。十、解除劳动关系时间：2018年1月11日。十一、仲裁请求：原告向被告支付2017年6月1日至2018年1月11日期间的劳动报酬151866.9元。十二、仲裁结果：原告向被告支付2017年6月1日至2018年1月11日期间的劳动报酬151866.9元。十三、诉讼请求：1、原告无需向被告支付2017年6月1日至2018年1月11日期间的劳动报酬151866.9元；2、本案诉讼费由被告负担。以上事项中，双方有争议的事项为第六、七项，其他事项双方无异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告广东汇诚科技有限公司与被告任太领之间的劳动合同关系已解除。二、限原告广东汇诚科技有限公司于本判决生效之日起三日内向被告任太领支付工资（提成）67791.13元；三、驳回原告广东汇诚科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告广东汇诚科技有限公司负担。如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李铮铮二〇一八年八月二日书记员  林佩珊