贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0222民初4728号原告：张航，男，1970年8月15日生，水族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：谢春燕，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711181966。委托诉讼代理人：杨辉，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号32409051102133。被告：章华，男，1986年3月18日生，回族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：邓玉华，云南段志恒律师事务所律师，执业证号15301201410488407。被告:云南帝贝主题酒店管理有限公司，住所地云南省昆明市官渡区高顺铭都商城****，统一社会信用代码915301110569529242。法定代表人：章华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾春江，男，1985年5月6日生，彝族，系公司员工，住贵州省盘州市。原告张航与被告章华、云南帝贝主题酒店管理有限公司（以下简称云南帝贝公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张航的委托诉讼代理人谢春燕、被告章华的委托诉讼代理人邓玉华、被告云南帝贝公司的委托诉讼代理人曾春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告于2012年5月16日签订的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》及于2012年12月21日签订的《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》；2.判令二被告返还原告投资款80万元；3.判令二被告支付原告违约金160万元；4.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：被告章华系被告云南帝贝公司的法定代表人。2012年，因被告云南帝贝公司拟在昆明珥季路投资设立分店，故被告章华以其个人名义及被告云南帝贝公司的法定代表人名义，找到原告协商合伙投资分店事宜，经协商后，2012年5月16日，二被告作为甲方与原告签订《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》，协议约定：原告投资120万元入云南帝贝主题酒店管理有限公司昆明珥季路店，按在该店投资的占比享受分红。2012年12月21日，原告与二被告又签订《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》对上述协议进行扩充，协议确认原告于2012年12月2日投资金额120万元入被告下属昆明珥季路店，投资占比为9.8810%，并就分红方式及时间作了进一步明确约定。另外还约定：任何一方应在发现对方存在违约行为时应及时通知对方,如违约方在收到守约方发出的违约提醒通知后7个工作日内仍未能对违约行为作出更正的，守约方可通过向违约方发出书面通知的方式立即终止本协议，并要求对方支付守约方投资金额两倍的违约补偿费。协议签订后，被告于2014年10月20日向原告出具了股东权利证明。后原告经与被告协商，于2014年12月9日退回投资金额40万元。自2014年以来，二被告均未如约向原告支付合伙利润，且在原告不知情的情况下，于2017年9月28日。将合伙项目资产全部转至云南奋进酒店管理有限公司名下，至此，原告的投资未获得合伙利润，且现也无法继续对合伙项目享有经营及收益权，二被告行为已构成严重违约。2018年7月2日，原告依照约定，向二被告发出书面违约通知，要求二被告在收受通知的7个工作日更正违约行为，而二被告收受通知后，至今仍未更正违约行为。原告与二被告签订的合作协议系双方基于共同合伙投资设立昆明珥季路店而签订，是双方真实的意思表示，且不违反法律的规定，应受到保护。二被告的违约行为，致使原告合伙目的不能实现，原告有权根据协议约定要求解除合作协议，并要求返还投资款及支付违约金。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》、《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》《通知书》、云南帝贝主题酒店管理有限公司公示信息及变更工商档案材料、借记卡账户历史明细清单、中国工商银行个人业务凭证。被告章华、云南帝贝公司辩称:1.章华的被告主体不适格，公司成立日期为2012年11月15日，帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议签字日期为2012年5月11日，尽管此时公司尚未成立，但是章华是云南帝贝主题酒店的发起人，其以设立中公司名义对外签的合同，相应的法律后果由成立后的公司即云南帝贝公司承担。帝贝主题酒店昆明店投资合作协议，生效日期为2012年12月21日，此时，云南帝贝公司成立，章华系法定代表人，这份协议即在甲方处加盖了云南帝贝公司的公章，因此，章华的签字也是以法定代表人的名义签字，并非代表其个人，公司法司法解释三第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的人民法院应予支持，因此，章华系以设立中的云南帝贝公司的名义与原告签订合同，而并非以自己利益与原告签订合同，相应签订合同后的后果由成立公司后的公司承担，故章华并非本案适格的被告主格，2.被告云南帝贝公司并未构成违约，协议签订后，云南帝贝公司严格履行协议，未向原告分配利润是因为合伙项目本身就没有盈利，至于原告认为云南帝贝公司的股东，将其股权转让给云南奋进酒店管理有限公司，未告知原告并未征得原告同意，从而构成违约更是无稽之谈，因为股东转让股权是公司股东的行为，与公司无关，其并未影响云南帝贝公司向原告履行上述协议，原告的权利也并未因此受到影响。3.本案涉案协议没有解除理由，合同解除有法定解除，约定解除，协议解除三种情形，由于云南帝贝公司并未违约，因此，本案案涉协议并无法定及约定解除之条件，又双方并未达成解除之协议，因此，原告要求解除上述协议，无事实与法律依据。4.本案为合伙协议纠纷，合伙有两种形式民事合伙与商事合伙，民事合伙的形式为经营实体，即作为合伙合同的法律之一，合伙人所组成的人与财产的相结合的关系体，而商事合伙的形式为企业体，如合伙制的律师事务所为商事合伙，本案为民事合伙，原告与被告云南帝贝公司合伙经营帝贝酒店珥季路店，这是双方的合伙内容，也是双方的合伙实体，上述两份协议都明确约定经营方式为帝贝主题酒店昆明珥委路店由甲方全面经营管理，乙方只需投入资金，民通意见第54条规定，合伙人退伙时，分割的财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。因此，原告提出解除合伙协议，事实上就是退伙，退伙时就当对合伙经营实体进行清算，有剩余财产方可要求分配，如有负债大于资产还应连带承担对外负债，因为合伙的本质是共负盈亏，风险共担，只享有利润不承担风险就不是合伙。5.即便被告构成违约，其主张的违约金过高，请求法院予以调整。被告章华、云南帝贝公司未提交证据。本院经审理认定事实如下：被告章华系被告云南帝贝公司的法定代表人。2012年5月16日，帝贝主题酒店昆明珥季路店作为甲方、原告张航作为乙方签订《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》，该协议第一条约定经营方式为“帝贝主题酒店昆明珥季路店由甲方全面经营管理，乙方只需投入资金或者其他资产。”；第二条约定资金注入方式为“乙方于2012年5月16日注入甲方帝贝主题酒店昆明珥季路店资金壹佰贰拾万元整，具体所占有股份在总投资确定之后，以补充协议方式最终确定”；第七条约定“任何一方应在发现对方存在违约行为时应及时通知对方,如违约方在收到守约方发出的违约提醒通知后七个工作日内仍未能对违约行为作出更正的，守约方可通过向违约方发出书面通知的方式立即终止本协议，并要求对方支付守约方投资金额两倍的违约补偿费”。2012年12月21日，原告作为乙方，被告云南帝贝公司作为甲方签订《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》，该协议第一条约定经营方式为“帝贝主题酒店昆明店由甲方全面经营管理，乙方只需投入资金或者其他资产”；第二条约定资金注入方式及股份比例为“乙方于2012年12月21日注入甲方帝贝主题酒店昆明店资金壹佰贰拾万元整（1200000.00），帝贝主题酒店昆明店现金出资总额10930000.00元，劳务出资（10%管理股份）1214444.44元，总出资12144444.44元，占比出资总额9.88106%”；第五条约定“分红时间为帝贝主题酒店昆明分店开业时间为2012年10月20日，故之后每年分红时间为每年的10月20日”；第七条约定“任何一方应在发现对方存在违约行为时应及时通知对方,如违约方在收到守约方发出的违约提醒通知后七个工作日内仍未能对违约行为作出更正的，守约方可通过向违约方发出书面通知的方式立即终止本协议，并要求对方支付守约方投资金额两倍的违约补偿费”。原被告在庭审中认可帝贝主题酒店昆明珥季路店就是帝贝主题酒店昆明店，《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》与《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》为一个合作协议，《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》是对《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》的补充。2017年8月30日，被告云南帝贝公司的股东章华、杜吉圣将其在被告云南帝贝公司的股权全部转让给云南奋进酒店管理有限公司，并于2017年9月28日办理了变更登记。2018年7月1日，原告向被告云南帝贝公司发出内容为“云南帝贝主题酒店管理有限公司暨法定代表人章华：贵公司与本人于2012年5月16日签订《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》，于2012年12月21日签订《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》，二协议约定本人投资贵公司下属的云南帝贝主题酒店管理有限公司昆明珥季路，投资金额为120万元，股份占比为9.88106%，贵公司每年于10月20日支付本人分红。经协商，本人于2014年12月9日将投资额变更为80万元。而贵公司自2014年以来均未向本人支付分红，且在本人未知情的情况下，于2017年9月28日将本人持有的股份全部转让至云南奋进酒店管理有限公司名下。据此，贵公司的行为已违反双方签订的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》、《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》，根据上述二协议第七条第二项约定，现要求贵公司在接到本通知之日起的七个工作日内对上述违约行为及时进行更正，如到期未更正的，本通知自动转为终止《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》、《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》通知书，自贵公司接到本通知的七个工作日后生效，贵公司应按协议约定退还本人投资款项80万元，并按本人投资金额的两倍支付本人违约补偿费160万元。请贵公司秉持诚实信用原则，及时更正违约行为或支付相关费用，如未及时更正或支付，本人将通过法律途径，依法维护自身的合法权益。通知人张航，2018年6月11日”的《通知书》，被告章华在该通知书上签名及捺印。被告云南帝贝公司收到该《通知书》后未作出任何回应，原告于2018年7月16日诉至本院，要求解除双方签订的协议，由二被告返还其投资款80万，支付违约金160万元。以上事实有原被告陈述及原告提交的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》《通知书》、云南帝贝主题酒店管理有限公司公示信息及变更工商档案材料在案佐证。本院认为，本案争议的焦点是被告章华主体是否适格？本案双方所签的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》是否应予解除？二被告是否应返还原告投资款80万元、支付原告违约金160万元？一、关于被告章华主体是否适格的问题，被告章华系被告云南帝贝公司的法定代表人，其与原告签订《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》的行为系履行法定代表人职务的行为，其行为后果应由被告云南帝贝公司承受，原告主张被告章华在《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》上签字的行为也代表章华个人的行为，与原告形成合作关系，应承担相应的责任，但未举证证明被告章华的行为也代表其个人的事实，故被告章华辩解其不是本案适格主体的抗辩理由成立，本院予以支持。二、关于双方所签的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》是否应予解除、二被告是否应返还原告投资款80万元、支付原告违约金160万元的问题，原告与被告云南帝贝公司签订的《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》是双方真实意思表示，没有违反法律的规定，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。双方在庭审中认可两份协议中的帝贝主题酒店昆明珥季路店、帝贝主题酒店昆明店系同一个酒店。原告已按协议约定履行了支付投资款的义务，被告云南帝贝公司也按约定对合作项目昆明珥季路店（即昆明店）进行经营管理，原告未举证证明被告云南帝贝公司经营的昆明珥季路店（即昆明店）营利，应当分红而未分红的事实，也未举证证明被告云南帝贝存在违约行为，致使其合同目的不能实现的事实，其提供的被告云南帝贝公司的公示信息及变更工商档案材料只能证明被告云南帝贝公司的股东章华、杜吉圣将自己的股权转让给云南奋进酒店管理有限公司，云南奋进酒店管理有限公司成为被告云南帝贝公司的股东的事实，证明不了被告云南帝贝公司将合作项目资产全部至云南奋进酒店管理有限公司名下，致使其合同目的不能实现的事实，其提交的《通知书》，虽然被告云南帝贝公司未作出任何回应，但无其他证据印证，也证明不了以上其所主张被告违约的事实，故其要求解除《帝贝主题酒店昆明珥季路店投资合作协议》《帝贝主题酒店昆明店投资合作协议》，由二被告返还其投资款80万元、支付其违约金160万元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张航的诉讼请求。案件受理费26000元，因适用简易程序审理减半收取13000元，由原告张航负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  柳惠菊二〇一八年八月二十二日书记员  张凤美