上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民初152号原告：上海微童信息技术有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王子晗，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑学刚。委托诉讼代理人：孙剑，上海磊天律师事务所律师。被告：上海虎趣软件有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：温鹏飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宁波。委托诉讼代理人：黄雪华，广东国晖(上海)律师事务所律师。原告上海微童信息技术有限公司(以下简称微童公司)与被告上海虎趣软件有限公司(以下简称虎趣公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭。2018年3月13日，被告虎趣公司申请司法鉴定，2018年5月24日，被告虎趣公司撤回司法鉴定申请。2018年5月4日，本院组织庭前会议。2018年7月5日，本院公开开庭审理了本案，原告微童公司的委托诉讼代理人郑学刚、孙剑，被告虎趣公司的委托诉讼代理人李宁波、黄雪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告微童公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认原被告双方之间签订的《微童教育平台软件项目合同书》及《微童教育平台软件项目合同补充协议》于2017年4月29日解除；2、判令被告退还原告支付的开发费用150,000元；3、判令被告支付原告违约金100,000元。事实和理由：2016年8月19日，原被告双方签订《微童教育平台软件项目合同书》，合同约定，原告委托被告为其制作开发《微童教育平台软件系统》，合同总金额为50万元，合同中双方对付款时间以及违约责任等都进行了明确的约定，合同书第十条(三)如甲方(原告)的微信公众平台不能按双方约定时间及要求上线运营，则乙方(被告)应赔偿甲方损失，每延迟一天需向甲方支付总费用的3‰，延迟超过7天，甲方有权解除合同而不承担任何责任，同时乙方须按照总费用的20%向甲方支付违约金。合同中明确规定被告自合同签订之日起90日内被告完成客户端开发，然而合同签订后，原告按约支付了开发费用，但被告却没有按照合同约定的时间完成客户端开发，因此双方在2016年12月29日签订《微童教育平台软件项目合同补充协议》，被告承诺向原告提供包括微信家长端、微信老师端、微信机构端、PC端、机构后台模块的产品，并于2016年12月31日前完成上线及调试，确保产品运行顺畅无明显BUG出现。补充协议签订后，被告仍没有按照补充协议的内容履行，也没有完成上线及调试，明显已经构成违约，因此原告于2017年4月28日委托律师发函至被告，要求解除合同、退还已经支付的15万元费用并要求支付总费用20%的违约金10万元，该律师函于2017年4月29日送达至被告，原告认为被告未按照合同及补充协议的内容履行义务，已经构成违约，原告有权解除合同，被告应当退还原告支付的费用并承担违约责任。原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，提起诉讼，请求依法予以支持。被告虎趣公司辩称：1、虎趣公司已经按照《合同书》及《微童教育平台软件项目合同补充协议》约定将软件产品上线并调试完成，根本不存在原告在诉状中所述“被告仍没有按照补充协议的内容履行，也没有完成上线及调试”之情形。2、软件上线及调试完成后，原告于验收期内在双方已经确定的软件原型的基础上又不断提出大量新需求且拒绝履行验收义务，按照《合同书》“甲方超过七日不验收，视为验收合格、通过”的约定，原告要求解除合同没有事实和法律依据，原告应当向被告支付剩余款项。庭审中，被告虎趣公司同意解除涉案合同。原告微童公司围绕其诉讼主张依法提交了如下证据：1、《微童教育平台软件项目合同书》及《微童教育平台软件项目合同补充协议》，证明原告委托被告为其制作开发微童教育平台软件系统，被告应当按约履行合同义务；2、原告向被告付款的银行凭证，证明原告按约支付了15万元的费用；3、律师函及快递凭证，证明被告仍没有按照补充协议的内容履行，原告因此发送律师函要求解除合同并退还已支付款项；4、原告股东郑学刚与被告法定代表人温扬(温鹏飞)在2017年4月10日和7月10日的微信聊天记录，证明被告确认在合同约定的期限内没有将软件系统交付给原告；5、原告的股东郑学刚与被告的股东余海峰之间的邮件信息显示，证明被告股东余海峰确认被告开发软件项目没有完成，没有交付给原告，合同没有继续履行的原因在于被告；6、原告的工作人员与李雪琦、李弈锦等人的邮件往来信息，证明原告重新找人开发“51微校系统”；7、原告股东郑学刚与李弈锦等人的微信聊天记录和付款凭证以及“51微校技术开发沟通群”的微信聊天记录，证明原告重新找人开发“51微校系统”，并支付了相应费用的事实；8、证人王珣昱的证人证言，证明项目开发、验收及双方发生矛盾的情况；9、原告重新找人开发的费用凭证203,500元，证明原告为本项目重新开发所付费用；10、被告虎趣公司向王珣昱发的律师函，证明被告与王珣昱之间的矛盾，涉案软件没有交付也没有验收，本案合同无法履行的原因在于被告与内部人员之间的矛盾。被告虎趣公司质证认为：确认证据1、2、3、4、10的真实性，不认可证据5、6、7、8、9的真实性，对证据4的完整性有异议，同时提交了微信聊天记录的完整版本，对证据10的关联性有异议，该律师函只是针对王珣昱个人的，其个人违约亦不代表被告违约，且追究其责任是被告的权利，无法达到原告的证明目的。本院认为，证据5系以电子证据形式表现的证人证言，因证人未到庭，本院对真实性不予确认。证据6、7原告出示了电子证据，本院确认真实性。证据9原告未出示原件，对真实性不予确认。对其余证据的真实性，本院予以确认。被告虎趣公司围绕其诉讼主张依法提交了如下证据：1、“微童教育平台软件项目”的《合同书》及《微童教育平台软件项目合同补充协议》，证明被告与原告共同确认以2016年10月13日确定的软件开发原型为标准完成本项目开发工作；2、载明软件开发原型最终确定的电子邮件，证明原告与被告最终确认的软件开发原型(原型在其提供的光盘内)；3、载有双方最终确认的软件开发原型、软件产品全部修改完成时的源代码以及温扬使用“阿墨逗七宝中心”平台公众号的视频(该公众号网页由51weixiao.com提供)的光盘；4、51微校测试平台以及“阿墨逗七宝中心”平台公众号的截图，证明“阿墨逗七宝中心”公众号所使用的网页由51weixiao.com提供，即原告已将被告开发的软件产品投入商业用途；5、温扬和郑学刚(原告控股股东)的微信聊天记录及双方相关人员的微信群聊记录，证明被告已经按照《微童教育平台软件项目合同补充协议》约定时间将软件上线并调试，并未违反合同约定。原告超出双方最终确认的软件开发原型提出大量新需求，并拒绝履行验收义务，按照合同约定超过七日不验收视为验收合格、通过；6、郑学刚和Colin(被告股东余海峰)的微信聊天记录，证明被告技术人员于2017年3月已经配合原告将所有的BUG修改完毕；7、郑学刚与被告相关人员关于软件开发项目的邮件往来，证明被告自2015年开始就为原告软件产品开发工作，但原告在开发过程中在没有增加开发费用的前提下不断提出新的需求，在被告完成软件产品的开发和修改工作后，原告消极验收；8、关于软件修改意见的情况说明，证明在签订补充协议后，原告在开发原型基础上又提出超过原型的需求，导致被告开发延迟和工作量、难度加大。原告微童公司质证认为：认可证据的真实性，但不认可原告的证明目的。经勘验，本院对其真实性予以确认。2018年7月27日，被告虎趣公司提交补充证据八份：1、录屏，演示通过IP查找域名，通过域名查找账户和密码；2、手机拍摄演示账户、密码、域名属于郑学刚，补充证据1、2均证明账号和域名属于原告郑学刚；3A、阿里云客服语音，证明账户和密码属于王子晗，而王子晗是原告的法定代表人，进而证明账户和密码属于原告，王子晗系郑学刚配偶;3B、天眼查和企业查第三方企业信息查询资料，证明服务器属于原告;4、被告与王珣昱、郑学刚在教育APP里面的聊天记录(一)(2016年11月16日至12月19日)，证明被告和被告的项目负责人王珣昱把代码部署到原告的服务器上，并告知郑学刚密码；5、被告与王珣昱、郑学刚在教育APP里面的聊天记录(二)(2016年12月19日10：00至10：12)，证明被告把代码部署到原告的服务器上，并告知郑学刚密码。郑学刚收到了可以登录的通知，并使用了密码登录服务器；6、被告和王珣昱、余海峰的聊天记录(2016年11月13日至2017年5月2日)，证明被告及被告项目负责人王珣昱对郑学刚产生极度不信任时，主张把代码部署到自己的服务器上；7、被告和王珣昱的聊天记录(2016年12月12日至2017年1月25日)，证明服务器一开始就部署在原告郑学刚处；8、被告与余海峰、王珣昱等五人的聊天记录(2017年10月9日至2017年11月10日)，证明被告对原告郑学刚不及时付款和代码全部部署在郑学刚的服务器上，进而产生不信任，也因郑学刚把控服务器，被告无法进行测验，被告提出自己购买新的服务器，进行测验和对原告郑学刚形成制约。原告微童公司质证认为：认可补充证据1-5的真实性，不认可证明目的，不认可补充证据6-8的真实性和证明目的。因补充证据6-8无法核对真实性和完整性，故本院仅对补充证据1-5的真实性予以确认，对证据6-8不确认真实性。根据上述本院确认的证据以及当事人陈述，本院认定以下事实：2016年8月19日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《微童教育平台软件项目合同书》(以下简称《合同》)，合同约定，一、项目内容：1.甲方委托乙方开发的软件《微童教育平台软件系统》，可以在微信IOS、Android环境下运行的软件，软件需求双方协商确定；2.本合同微信应用开发的栏目架构及相关功能开发细节由《微童教育平台软件系统移动端平台软件系统产品需求及服务报价》载明；3.关于该平台软件端口设计：该软件平台家长(学生部分)可以通过API等接口，链接多个微信，供不同的机构使用；该平台机构部分，教师部分功能，使用APP表现形式。二、付款方式：甲方委托乙方为其制作开发《微童教育平台软件系统》，开发总金额为50万元，签订合同后7日内，甲方需要向乙方支付合同总金额20%(10万元)，测试通过后10内，甲方需向乙方交付60%合同总额(30万元)，甲方验收合格后，软件上线当日，甲方向乙方结清合同余款20%(10万元)。三、开发进度：自合同签订日起，乙方在90日内完成客户端开发，此时间不包括IOS安卓平台审核时间。乙方严格按照甲方确认的需求稳健进行开发，如因此过程中甲方需求超出本合同约定功能，新增或修改实现方式则应重新核算开发进度及开发预算，由此造成的交付延迟，应由甲方负责，以具体双方协商的交付日期和预算为准。六、交付、验收事宜。乙方自合同生效日200个工作日之内必须按照双方确认的方案完成整个项目的开发工作并交付甲方验收及将微信投入试运行。乙方完成软件开发工作后，甲方应在三日内组织验收。甲方超过七日不验收，视为验收合格、通过。十、违约责任：如甲方(原告)的微信公众平台不能按双方约定时间及要求上线运营，则乙方(被告)应赔偿甲方损失，每延迟一天需向甲方支付总费用的3‰，延迟超过7天，甲方有权解除合同而不承担任何责任，同时乙方须按照总费用的20%向甲方支付违约金，如甲方不选择解除本合同，则维护期限相应顺延。若因甲方责任导致甲方的微信公众平台不能按双方约定要求上线运营，则由甲乙双方共同协商解决已产生的相关费用。2016年8月25日，原告根据《合同》第二条第3款向被告支付了第一期合同款10万元。2016年10月13日，双方确定最终的原型设计。温扬和郑学刚的微信聊天记录显示，2016年12月17日，温扬发送测试图片和51微校管理者平台公众号名片给郑学刚，告知“功能已上线，请测试”。2016年12月29日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《微童教育平台软件项目合同补充协议》(以下简称《补充协议》)约定，根据甲乙双方于2016年8月19日签订的合同内容规定，乙方应于2016年11月10日完成软件的开发并上线运营，但由于产品原型最终确定时间为10月13日，相应功能也与原签订协议确定的功能，有比较大的改动，导致软件上线时间延迟。基于原合同很多内容的变化及实际执行的变化，甲乙双方协商达成以下决议，作为原合同的补充条款：1.双方协商一致同意，根据2016年10月13日双方确定的产品开发模型，微信家长端、微信老师端、微信机构端、PC端、机构后台产品于2016年12月31日前完成上线及调试，确保产品运行顺畅无明显BUG出现。……3.产品的测试和验收期因赶上中国的春节，所以验收和测试期定为2个月，在产品按时交接的情况下甲方承诺于2017年3月1日前完成验收工作；4.2016年10月13日已确定的产品开发原型，开发费用总共为20万元。甲方已经支付乙方10万，其余部分于2017年1月15日之前支付5万。验收结束后，剩余5万于2017年3月15日之前支付。5.产品版权及代码归甲方所有，产品交付后，双方签订验收协议，乙方不得以任何形式透漏和出售给第三方机构以及自己开展相关业务。11.附件为甲乙双方于2016年10月13日确定的第一期开发原型。乙方承诺优化后台注册及微信绑定流程，但开发工期暂定2017年3月1日完成，此部分为乙方赠送部分，不产生费用。原被告双方相关人员的微信群聊天记录显示，2016年12月19日，王珣昱告知郑学刚51微校管理者平台网站地址为http：//test.51weixiao.com/cms，以及账号和密码信息。2016年12月29日，温扬提出平台教师端、机构端、家长端及后台可以做演示。2016年12月30日下午，温扬、郑学刚、王珣昱相约在被告公司进行演示，晚上王珣昱将列有10项bug的图片发在微信群中，包括同一个学员或老师需要在不同的机构微信公众号登录、第一次登录是老师，第二次登录是家长、PC端老师没有删除等问题。温扬跟王珣昱说：“存在的小bug再修改下。”2016年12月30日，温扬跟郑学刚说“可以导入数据跑跑了，看看有什么问题再修改”。2017年1月3日，郑学刚发了一张图片指出6项bug，主要为PC端、学员端、商品管理、机构端微信公众号中的问题。2017年2月21日，郑学刚提出Bug修改列表，主要为家长端、机构PC端的问题，并表示教师端和机构微信端因以上bug的原因导致无法测试，但是机构微信端的登录每次输入太麻烦，需要添加记住密码之类的来避免每次输入账号和密码。2017年2月26日，温扬表示“已经改完了，除了最后一条，原来的设计图上是没有的”(即上述记住账号和密码这一功能)。郑学刚表示“好的，一起讨论”。2017年2月28日，郑学刚要求温扬测试好再跟他沟通。2017年3月17日，余海峰询问“是否改完了”，王珣昱表示“改完了，没有bug了”。2017年3月21日，温扬问“郑总再看下还有什么bug”。2017年4月10日，温扬问“郑总，5月1日前可以完成验收吗？”郑学刚反问“我们应该什么时候完工和完成验收？”2017年1月19日，原告根据《补充协议》第4条约定向被告支付5万元。2017年4月28日，原告向被告发送律师函，因被告未向原告提供运行顺畅无明显bug出现的包括约定模块的产品，并根据合同书第十条第(三)项之约定，通知解除合同书及补充协议，要求被告返还15万元开发费用、违约金10万元及相应的延迟履行金。EMS查询显示该律师函于2017年4月29日签收。2017年7月10日，原告通过微信向被告温扬发送律师函电子版。余海峰与郑学刚的微信聊天记录显示：2017年7月10日，余海峰问郑学刚“xunyu(指王珣昱)在3月份和我说都搞定了，那你验收过没有？”郑学刚回应“产品经理温扬不管，他不测试，让我怎么验收啊。搞定了，是我放弃了”。余海峰问“你说xunyu搞定了，是吗？就是一个付款的问题，就不本来皆大欢喜弄成两败俱伤。”郑学刚回应：“3月份我放弃了，温扬不管的情况下，我不知道怎么搞，我只能放弃了。”余海峰提出“他不管，你管不是吗。技术听你的呀。”“我不清楚你们的分工，但是如果是你在指挥开发，那是不对的。xunyu应该和温扬对接的。”郑学刚回应“正因为温扬不管，耽误了进度，我才开始对接的，我请技术周末来松江赶工。”余海峰质问：“在过程中，你质疑过温扬没有？还是你就默默做了？”郑学刚回应：“质疑过，当着xunyu(王珣昱)我们还吵过一次，在我办公室，但是后来还是找不到他。”本案审理期间，51微校测试平台以及阿墨逗七宝中心平台公众号已经上线，网页由51weixiao.com提供。www.51weixiao.com主办单位名称为原告，审核通过时间为2016年12月2日。2018年5月21日，被告发函至王珣昱，要求其：1、及时、完整交付上海虎趣51微校教育软件(2018年6月30日之前交付)；2、如不交付51微童教育软件，请全额退款13万元到上海虎趣账户(2018年6月30日之前完成全额退款)。2018年7月5日，原告申请的证人王珣昱当庭作证称，其受温扬委托参与涉案项目，同时与马飞、储晓宇、刘寅、钟广祥共同参与开发，截至2016年12月30日，微信家长端已经完成，微信老师端正在开发，PC端和PC端后台做好了，微信机构端和微信机构端后台尚未做。截至2017年1月13日，完成了上述未完成的工作，基本完成了整个软件的开发功能和测试，包括微信老师端和机构后台端，原告提出的三次bug也都修改完成，这些bug并未超出原型范围，但没有在真实的环境下进行全部完整的测试，也没有完成最后的上线。原告后续另行委托的开发人员中包括储晓宇和马飞。经当庭询问，原告承认后续开发的人员中有两位是被告所雇的参与涉案项目的外包工。2018年7月5日，本案庭审中，双方确认解除涉案合同。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷案件，原、被告签订的《微童教育平台软件项目合同书》《微童教育平台软件项目合同补充协议》系双方的真实意思表示，符合法律规定，对双方均具有法律约束力。庭审中，双方都表示同意解除涉案合同关系，本院予以确认。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除之后，双方之间的合同关系进入清算阶段，法院将综合考虑争议合同的性质、合同履行的实际情况、是否具备恢复原状的条件、是否存在其他补充措施的可能性，来判断是否需要恢复原状或者采取其他补救措施，并根据双方在履约过程中的过错程度、违约情况来决定如何进行损害赔偿。就本案而言，综合双方的诉辩意见，原告已自行委托开发人员完成了与涉案项目相同功能的软件开发工作，因此，原告的合同目的已实现，本案无需恢复原状，且不具备采取其他补救措施的可能性。本案的争议焦点在于：原告要求被告返还15万元并支付违约金的诉请能否得到支持。在案证据显示：1、2016年12月29日，双方在补充协议中约定，软件产品应于2016年12月31日前完成上线及调试，验收和测试期定为2个月，在产品按时交接的情况下，原告承诺于2017年3月1日前完成验收，验收结束后，剩余5万元于2017年3月15日前支付；2、在2016年12月30日至2017年2月21日，原被告双方已对被告的工作成果进行了测试和验收，原告指出了软件产品中的bug(瑕疵)，可认定产品的主要功能已经实现，项目进入bug修改阶段；3、截至2017年3月17日，被告已经基本完成涉案软件开发项目，修复了原告在先指出的bug，并于2017年3月21日要求原告确认成果。原告要求被告先行进行内部测试，由于被告内部人员之间的矛盾，内部测试没有进行，原告以此为由不对被告的最终工作成果进行验收，并于2017年4月28日单方面解除涉案合同；4、原告后续开发过程中雇佣被告在涉案项目中的外包工(储晓宇和马飞)继续开发，完成了涉案项目；5、被告并无证据显示开发的软件部署在原告服务器上，也未提供证据证明原告在《补充协议》签订后额外提出了超出开发原型的需求。本院认为，首先，2016年12月29日双方签署补充协议，约定2016年12月31日完成上线及调试，期间仅为2天，且双方在补充协议中约定了验收和测试期，从合同体系化解释的角度，双方约定的“2016年12月31日上线及调试”应区别于“上线运营”。在涉案软件验收期间，需要对软件进行测试、修改bug，完成验收之后再上线运营。双方并未约定涉案软件需在2016年12月31日前上线运营，因此，原告根据《合同》第十条违约责任第三款指控被告“不能按双方约定的时间及要求上线运营”涉案微信公众平台，缺乏合同依据。其次，涉案项目未能全面履行的原因在于双方停止了验收和测试工作。涉案软件开发工作成果的验收需要双方的相互配合，是双务行为，并非任何一方单方面能够完成的，因此，涉案软件未能验收的责任应由双方共同承担。就被告而言，没有积极促成验收，对涉案合同不能全面履行应负违约责任，被告辩称，按照《合同》的约定，原告超过七日不验收，视为验收合格、通过，本院不予采纳；就原告而言，在2017年4月28日单方面发出律师函解除涉案合同之前，被告已基本完成涉案软件的开发，修复了原告在前指出的bug，原告有能力也有义务接受工作成果，但原告在未能继续指出涉案软件还存在其他瑕疵的情况下行使合同单方解除权，导致涉案合同无法继续履行，也应对涉案合同无法继续履行负违约责任。最后，涉案合同履行期间，双方均违反合同约定，应当各自承担相应的责任。结合被告已完成的工作成果和整个合同的标的为20万元，本院酌情确定被告收取10万元开发费应属合理，超过部分应予以返还。相应的，原告的其余诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百二十条规定，判决如下：一、确认原告上海微童信息技术有限公司与被告上海虎趣软件有限公司之间的《微童教育平台软件项目合同书》《微童教育平台软件项目合同补充协议》于2018年7月5日解除；二、被告上海虎趣软件有限公司应在本判决生效后十日内返还原告上海微童信息技术有限公司人民币50,000元；三、驳回原告上海微童信息技术有限公司的其他诉讼请求。被告上海虎趣软件有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5,050元，由原告上海微童信息技术有限公司负担人民币2,525元，被告上海虎趣软件有限公司负担人民币2,525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  商建刚代理审判员  岳琦亩人民陪审员  吴惠丽二〇一八年八月三十一日书 记 员  诸 慧附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。