广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0303民初12624号原告：章春连，女，1976年9月13日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：曾艳青，广东海涵律师事务所律师，执业证号14403201111556125。委托诉讼代理人：龚文勇，广东海涵律师事务所律师，执业证号14403201510054434。被告：贺三龙，男，1978年9月15日出生，汉族，住河南省南召县，被告：北京向导科技有限公司（以下简称北京向导公司），住所地北京市海淀区上地六街28号院2号楼3层306号，统一社会信用代码91110108775491183J。法定代表人：贺三龙。上述两被告共同委托诉讼代理人：肖桂庆，北京市隆安（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201210034490。第三人：深圳市沃尔库信息技术有限公司（以下简称沃尔库公司），住所地深圳市罗湖区黄贝街道深南东路1038号经泽大厦5B02，统一社会信用代码91440300342932385T。法定代表人：王玮。委托诉讼代理人：陶盈，广东同仁律师事务所律师，执业证号14403201711138819。委托诉讼代理人：丁环，广东同仁律师事务所实习律师，实习证号19021704210435。原告与被告借款合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章春连委托诉讼代理人曾艳青，被告贺三龙、北京向导公司委托诉讼代理人肖桂庆，第三人沃尔库公司委托诉讼代理人陶盈、丁环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告章春连向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告贺三龙立即偿还第三人借款本金2140953.58元及利息（利息以本金2140953.58元为基准，按年利率10%计至借款还清之日止。截止至2018年5月9日，利息暂计至140946元）；以上合计为2281899.65元；2.请求依法判令被告北京向导公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3.请求依法判令两被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费、律师费及其他合理费用。事实与理由：2015年6月15日，第三人与被告北京向导公司签订了《增资及股权转让协议》，约定第三人以4000000元增资至被告北京向导公司；如被告北京向导公司未能在2016年12月31日之前完成新三板挂牌，被告北京向导有权要求被告贺三龙购买第三人持有的股权。2017年3月9日，被告北京向导公司出具了一份《关于沃尔库退股回执》的文件，文件载明由于两被告经营不善，未能如期完成新三板挂牌，被告北京向导公司同意第三人退出参股，并将本金和利息转为借款，并支付利息。2017年4月17日，被告贺三龙、北京向导公司和第三人签订了三方《股权投资变更为个人借款的协议》，约定将第三人享有的220万债权及利息，转为被告贺三龙对第三人的个人借款，由被告贺三龙按约定时间向第三人分期还本付息，按该协议约定：三方就股权变更为借款事宜达成一致意见；借款金额为2481171元，包括原本金2200000元及之前产生的利息281171元；借款期限为2017年1月24日至2017年12月30日，由被告贺三龙分批偿还。上述协议签订后，第三人已于2017年10月19日配合被告北京向导公司办理完股权工商变更登记。截止目前，被告贺三龙尚欠第三人借款本金2140953.58元及利息（利息以本金2140953.58元为基准，按年利率10%计至借款还清之日止。截止至2018年5月9日，利息暂计至140946元）；以上合计为2281899,65元；被告贺三龙怠于履行到期债务的行为，已严重损害第三人的合法权益。被告贺三龙作为被告北京向导公司的法定代表人和占股92.72%的实际控制人，且该借款的用途为“补充企业流动资金”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，企业与个人应共同承担责任。故，被告北京向导公司应当对上述债务承担连带偿还责任。原告为第三人的股东，多次要求第三人向两被告提起诉讼，要求两被告偿还上述借款，但第三人的法定代表人和执行董事王玮女士因和被告贺三龙是朋友关系，拒绝提起诉讼，且不提供公章、营业执照和相关起诉材料，阻扰公司、其他股东行使相关权利。被告北京向导公司经营状况恶化，被告贺三龙正在转移财产，第三人对该笔到期债务的追偿已处于紧急状态。综上，原告为维护第三人的合法权益特向贵院提起股东派生诉讼，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求。被告贺三龙答辩称，第一，本案不应以借款合同纠纷为案由。2017年4月17日，被告及第三人签定了《股权投资变更为个人借款及退股协议》，约定被告贺三龙以现金形式购买第三人所持有的被告北京向导公司的股权，并约定股权变更为借款，约定第三人出借给被告贺三龙相应款项等内容。本案原告是第三人股东，如果以借款合同为案由，原告应该是第三人，而不是原告。原告在起诉状也说了“……向贵院提起股东派生诉讼……”，既然是派生诉讼，就不能以借款合同作为案由。法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第二，原告在本案中不是适格原告。本案中，被告贺三龙只是和第三人、被告北京向导公司签定了《股权投资变更为个人借款及退股协议》，原告只是第三人的股东，依据合同的相对性，其作为原告起诉主体不适格，依据公司法的相关规定，因程序不合法，原告不具备原告主体资格。第三，本案不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。本案中，虽然原告称“被告北京向导公司经营状况恶化，被告贺三龙正在转移财产”，实际公司目前一直在经营，仍处于可以自我掌控的状态。在本案起诉前两被告未被他人起诉；从《查封、扣押、冻结财产通知》来看，两被告账上都还有钱；原、被告一直保持沟通协商，没有失联。同时，原告也没有提供相应证据证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形”。第四，《股权投资变更为个人借款及退股协议》存在重复计算利息的情形，应属无效。《股权投资变更为个人借款及退股协议》第一条第三款已经计算利息281171元。但在第二条第二款又计算借款利率“原本金部分年利率10%，以实际还款日计算；原利息转本金部分年利率15%，以实际还款日计算”。存在重复计算利息，应属无效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告北京向导公司答辩称，第一，被告北京向导公司在本案中不是适格被告。2017年4月17日，被告北京向导公司、第三人及被告贺三龙以现金形式购买第三人所持有的被告北京向导公司的股权，并约定股权变更为借款，约定第三人出借给被告贺三龙相应款项等内容。根据合同相对性，假设借款合同成立并生效，借款人应是被告贺三龙，而不是被告北京向导公司。第二，原告在本案中不是适格原告。本案中，被告北京向导公司只是和第三人、被告贺三龙签订了《股权投资变更为个人借款及退股协议》，原告只是第三人的股东，依据合同的相对性，其作为原告起诉主体不适格，依据公司法的相关规定，因程序不合法原告不具备原告主体资格。本院经审理查明事实如下：一、2015年7月2日，两被告及第三人签订《北京向导科技有限公司增资及股权转让协议》。协议约定，第三人对被告北京向导公司增资400万元，增资后，第三人持有被告北京向导公司0.8%的股权；被告贺三龙努力促使被告北京向导公司股票在2016年12月31日前在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让（以下简称“新三板挂牌”），如被告北京向导公司未能在2016年12月31日之前完成新三板挂牌，第三人有权要求被告贺三龙购买其持有的全部或部分公司股权；受让价款=投资款+投资款×7%×n/365-历年实际分红和现金补偿之和，其中n为第三人增资款汇到被告北京向导公司账户之日起到第三人收到所有受让价款之日止的持续天数。2017年4月17日，两被告及第三人签订《深圳市沃尔库信息技术有限公司股权投资变更为个人借款及退股协议》，协议确认截止2017年1月23日，由于第三人提出部分资金退股要求，被告北京向导公司已累计支付第三人投资本金80万元；由于被告北京向导公司资金紧张，不能按时支付第三人剩余已到期投资本金及利息，经协商由被告贺三龙购买第三人持有的被告北京向导公司股权；原增资协议中涉及的投资款2200000元及截止2017年1月23日的利息281171元变更为第三人出借给被告贺三龙的借款，起始日起为2017年1月24日；其中原本金2200000元借款利率为10%，原利息转本金281171元借款利率为15%；借款期限自2017年1月24日至2017年12月30日；被告贺三龙分别于2017年4月30日、2017年5月30日、2017年8月30日偿还第三人本金200000元、300000元、500000元、1200000元，于2017年12月30日，结清全部利息464180元。协议签订后，被告贺三龙于2017年5月10日支付第三人200000元；2017年6月6日，被告贺三龙支付第三人100000元；2017年9月14日，被告贺三龙支付第三人200000元。2018年3月29日，原告向案外人王玮邮寄要求提起诉讼通知书，要求案外人王玮就被告北京向导公司所欠第三人借款本金170万元及利息281171元的事宜提起诉讼。案外人王玮于2018年3月30日收到邮件。2018年3月29日，原告向案外人王宏春邮寄要求提起诉讼通知书，要求案外人王宏春就被告北京向导公司所欠第三人借款本金170万元及利息281171元的事宜提起诉讼、召开临时股东会议等。2018年5月10日，原告再次向案外人王玮邮寄要求提起诉讼通知书，要求案外人王玮提起诉讼并提供加盖公章的营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证等资料。案外人王玮于2018年5月11日收到邮件。二、原告系第三人之股东，持有第三人30%的股权。案外人王玮系第三人法定代表人，案外人王宏春系第三人监事。本院认为，本案为借款合同纠纷。关于本案原告的主体，根据公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，原告系第三人股东，其就第三人对被告享有的债权要求第三人法定代表人及第三人监事提起诉讼，且在第三人法定代表人及第三人监事收到请求之日起未提起诉讼的情况下，以股东名义提起诉讼，符合上述法律规定。关于责任承担，因被告及第三人在原增资协议中均同意涉及的投资款及利息变更为第三人出借给被告贺三龙的借款，故涉案借款应由被告贺三龙承担偿还责任。关于借款本金，因两被告及第三人在协议中确认原本金2200000元，原利息转本金281171元，被告贺三龙在协议签订后有偿还第三人部分款项，原告在催款函中亦确认被告北京向导公司尚欠第三人借款本金170万元及利息281171元，故被告贺三龙应偿还第三人借款本金170万元及利息转为本金的281171元。关于借款利息，因两被告及第三人在协议中确认原本金借款利率为10%，原利息转本金281171元借款利率为15%，且本院根据借款金额、借款期间、利息金额综合分析，认为原利息转本金281171元部分的计算标准未超过法律规定的最高计算标准即年利率24%，原利息转本金281171元部分及两被告及第三人在协议中确认的原利息转本金额利率按年利率15%计算的利息之和亦未超过最初借款本金及以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故原告要求被告按年利率10%支付借款本金利息，按15%支付原利息转本金的利息，符合法律规定，本院予以支持。关于律师费及其他合理费用，因两被告及第三人在协议中未约定该部分费用的负担，故原告诉请被告承担该部分费用没有事实依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告贺三龙应于本判决生效之日起十日内偿还第三人借款本金1981171元及利息（利息包括以2200000元为基数，按年利率10%计算，从2017年1月24日起计算至2017年5月9日止的利息；以2000000元为基数，按年利率10%计算，从2017年5月10日计算至2017年6月5日止的利息；以1900000元为基数，按年利率10%计算，从2017年6月6日计算至2017年9月13日止的利息；以1700000为基数，按年利率10%计算，从2017年9月14日起计算至款项付清款之日止的利息；以281171元为基数，按年利率15%计算，从2017年1月24日起计算至款项付清之日止的利息）。二、驳回原告章春连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12528元，保全费5000元，由被告贺三龙负担，上述费用原告章春连已预付，被告贺三龙于本判决生效之日起十日内迳付原告章春连。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  曾燕丽二〇一八年八月八日书记员  张 鑫