浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初3390号 原告：蔡彩云，女，1963年3月28日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：毛晓颖，浙江越兴律师事务所律师。 被告：杨明利，男，1959年2月21日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 第三人：周德贤，男，1955年1月19日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。 原告蔡彩云与被告杨明利民间借贷纠纷一案，本案依法适用普通程序进行了审理。审理中，依周德贤申请，本院依法追加周德贤为第三人参加诉讼。本案两次公开开庭进行了审理。原告蔡彩云到庭参加第一次庭审，原告蔡彩云的委托诉讼代理人毛晓颖、第三人周德贤及其委托诉讼代理人毛炬东到庭参加第二次庭审。被告杨明利经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡彩云向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即归还原告借款人民币本金30万元，并支付自2017年1月1日起至款付清日止按月利率1.6%计算的利息；二、请求确认原告对被告抵押的财产（诸暨市产）拥有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月31日，被告做生意所需，以被告所有的位于诸暨市产作抵押向原告借款人民币30万元，约定月息1.6分。原告以银行汇款的方式将钱转账给被告，被告收到钱后向原告出具借条一份，并与原告签订抵押借款合同，在不动产登记机关办理了该房屋他项权证。后被告一直按时向原告支付利息至2017年2月底后，再也没有向原告还本付息。后原告多次催讨，被告一直认欠不还，迟迟不肯履行支付归还义务，故诉至法院。审理中，原告增加诉讼请求，即增加要求被告承担本案律师费用5000元。 被告杨明利未作出答辩。 第三人周德贤述称：本案所涉抵押房屋已于1994年8月由被告杨明利出卖给第三人周德贤所有，周德贤已经付清全部房款55000元，并一直占有、使用至今，购房者的权利应当优先于抵押权，故要求驳回原告提出的第二项诉讼请求即原告要求确认对抵押的财产即位于诸暨市房屋享有优先受偿权。 原告蔡彩云为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 1、借条原件一份、取款业务回单一份，用以证实被告向原告借款30万元的事实； 2、诸暨市房屋抵押权登记申请书复印件一份、房地产估价协议复印件一份、抵押物品清单复印件一份，抵押借款合同原件一份以及土地使用权证、房屋产权证、他项权证各一份，用以证实被告将其所有的位于诸暨市房屋进行抵押的事实； 3、被告杨明利的户口簿首页、第二页复印件各一份、2014年3月10日被告杨明利无婚姻登记记录证明原件一份，用以证明被告身份情况及婚姻情况； 4、提供了原告与浙江越兴律师事务所订立的《委托代理合同》及金额为6000元的的代理费发票一份： 被告杨明利未在本院指定的举证期限内提供相关证据。 第三人周德贤提交如下证据： 5、1994年8月第三人与被告签订的购房协议一份、收条一份以及被告杨明利交付给第三人的涉案房屋的原房屋所有权证一份，用以证实被告已于1994年8月将位于诸暨市房屋出卖给第三人的事实； 6、被告杨明利出具的承诺书一份，用以证实第三人已就本案所涉房屋抵押一事向公安机关报案，被告在派出所出具了该份承诺书的事实； 7、租房协议一份、历月电费明细一份、用水情况查询单二份，用以证实本案所涉抵押房产一直由第三人占有、使用的事实。 对上述证据，原告蔡彩云及第三人周德贤质证及本院认证如下：证据1-4，经质证，第三人周德贤认为对原、被告之间的借款关系是否真实不清楚；对涉案房屋办理过他项权证的真实性没有异议，但第三人认为该抵押房屋的所有权证是被告恶意挂失后重新取得的，因为原来的房产证已在房屋买卖后交付给第三人了，因此被告实际上在主观上是一种恶意抵押。证据5，经质证，原告蔡彩云认为对权证的三性没有异议，对购房协议、收条的情况原告方并不知情，鉴于被告杨明利未出庭，因此对证据的真实性无法核实，另根据购房协议约定，应在1997年12月底负责办理过户手续，如果购房合同真实，那么第三人应当在1997年12月底办理过户手续，而第三人并未及时办理过户手续，是存在过错的，也是导致本案争议的直接因素；证据5，经质证，原告方认为不知情，也未收到过相关款项；证据6，经质证，原告方认为对此不知情，且出租方也非周德贤本人，故对该证据三性有异议；对电费清单真实性无异议，但无法证明第三人的举证目的，对水费清单无证明单位公章，对真实性有异议。本院对上列证据的认证意见为：对原告提供的证据，包括借条，银行的借款交付凭证、抵押借款合同及不动产登记部门办理的他项权证等证据，已形成完整的证据锁链。被告无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利；第三人对上列证据的真实性亦无异议，本院予以确认。对第三人提供的证据，原告质证后对涉案房屋的原房屋所有权证系第三人持有及涉案房屋的电费开户户主为第三人均无异议，对其他内容表示不知情。本院认为，第三人提供证据均系书证，且有涉案房屋的原房屋所有权证及电费缴纳清单印证，原告本人在第一次庭审中也陈述登记抵押后发现涉案房屋早已出卖给他人的内容；被告同样放弃了对证据进行质证的权利，故对第三人提供的证据的真实性本院予以确认。 综上，本院认定事实如下:2014年3月31日，被告杨明利出具借条一份，载明向原告借款30万元，同日，双方签订了抵押借款合同，约定被告杨明利向原告蔡彩云借款30万元，由被告杨明利以其所有的坐落于诸暨市房产为抵押担保，借期自2014年3月31日至2015年3月31日止，月利率为1.6%，利息每一个月一付，如通过诉讼途径实现权利时，被告应承担原告主张权利时所花费的全部费用（包括诉讼费、律师费等），原告依法对本抵押物享有优先受偿权等内容。次日，双方办理了房屋抵押登记手续，原告通过银行转账方式将借款30万元汇入被告账户内。此后，被告支付利息至2016年12月份，其余本息至今未付。 另查明：原告为实现本次债权，已实际支出律师代理费6000元。 再查明：被告杨明利与第三人周德贤于1994年8月22日签订购房协议一份，约定被告杨明利将位于诸暨市房屋一套出卖给第三人周德贤，购房款为55000元，被告于1997年12月底前负责办理过户手续。次日，第三人按约付清了房款，被告将其持有的房屋所有权证交由第三人保管并即将该房屋交付第三人，由第三人居住使用或进行出租。此后，双方一直未办理产权过户手续。 本院认为，原、被告之间的借贷行为，未违反法律、行政法规之强制性规定，本院依法认定有效。被告杨明利向原告借款30万元，事实清楚，其应依法承担归还借款的民事责任。原告要求被告按约定支付利息，符合相关法律规定，本院予以支持。至于原告要求被告支付为实现债权而支付的律师代理费用5000元，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为原告的抵押权与第三人作为房屋买卖合同中已实际履行义务的买受人的权利谁更应优先得到保护的问题。2014年3月，原、被告订立抵押借款合同后在不动产登记机关办理了坐落于诸暨市房屋的抵押登记手续，原告系该房屋的抵押权人。该抵押合同及抵押行为，符合《中华人民共和国物权法》的有关规定，应属有效；但第三人与被告于1994年8月即已订立该涉案房屋的买卖合同，第三人已付清了约定的全部房款并实际占有使用涉案房屋至今，虽尚未办理该房屋的物权变更登记手续，尚未依法取得房屋的物权，但其仍依法享有该物权期待权，而对该物权期待权的保护应优先于抵押权。对非商品房买卖合同中买受人物权期待权的保护，《最高人法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该司法解释规定了出现本条款第二种情形的时候，阻却了对该财产的强制执行，确立了该物权期待权的效力要优于抵押权。2015年颁布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对此进一步进行了明确。第三人于1994年取得涉案房屋的物权期待权，至原、被告在2014年办理抵押登记手续前，一直未办理该房屋的所有权的变更登记手续，因系非买受人自身原因未办理过户登记手续，故不能认定第三人存在过错。其理由如下：一是被告与第三人订立房屋买卖合同时，被告即将该房屋所有权证交付第三人，按照非具有专业知识的普通公民的一般认知，其认为对该房屋所有权已具有较充分的保障符合日常生活经验法则；二是房屋买卖合同中约定了被告应在1997年12月底前负责办理房产过户手续，而第三人陈述当时未进行过户的原因是被告又要增加其他费用及不肯配合过户所导致的。第三人虽未通过诉讼等形式要求被告办理过户手续，但不能据此认定其具有过错；三、2014年原、被告办理了涉案房屋的抵押登记手续，系被告明知该抵押物早已出卖，通过恶意挂失重新取得涉案房屋的权证而办理，完全是被告的欺诈行为导致的。综上所述，参照最高人民法院有关司法解释及对有关个案的批复精神，应依法优先保护第三人周德贤的物权期待权。故对原告要求拍卖抵押房屋优先受偿的请求本院不能支持。被告杨明利经本院公告送达的传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定之精神，判决如下： 一、被告杨明利应归还原告蔡彩云借款计人民币30万元，支付自2017年1月1日起至判决确定的履行日止按月利率1.6%计算的利息。款限本判决生效之日起十日内付清； 二、被告杨明利应支付原告蔡彩云律师代理费5000元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告蔡彩云其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由被告杨明利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 陈 纯 人民陪审员 吕 烨 人民陪审员 楼烨玲 二〇一八年八月十三日 书 记 员 周 洁