山西省河曲县人民法院民事判决书（2018）晋0930民初509号原告（反诉被告）：武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司，住所地：武汉市青山区武钢厂前附七号门，统一社会信用代码×××。法定代表人：曾某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某1，山西省翠峰律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西天元伟业钢结构工程有限公司，住所地：太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村正大街13号，统一社会信用代码×××。法定代表人：张某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，山西晋一律师事务所律师。原告（反诉被告）武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司与被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告归还原告超付的802338元民工工资；2、判令被告给付原告违约罚金和违约金303920元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告在河曲县巡镇镇沙坪村火山车站建设沙坪煤矿职工宿舍楼。2018年3月14日，原、被告通过协商，签订《山西天元伟业钢结构工程有限公司施工合同》，将煤矿职工宿舍楼的土建基础、外墙及抹灰涂料、内墙及粉刷、室内吊顶、水电暖铺设安装、地砖铺设、消防设施的布置、室内外强弱电及灯具开关的安装布置、卫生间墙面砖体铺设及设施的安装、地基管沟1.5*1.5米、化粪池建造，发包给被告以清包工形式施工。上述施工合同生效后，被告将工程包给案外人宋某组织民工具体施工。在施工过程中宋某组织施工了部分工程内容，中途携带借款30万元（向原告借支工程款）逃跑，工程因此被迫停工。宋某逃跑后，其组织的民工向政府部门上访要求给付工资，政府部门要求原告代付，原告代付民工工资995418.84元，施工过程中原告给付被告预付民工工资688536.5元。该工程原告共计给付被告1683955.34元民工工资。以被告实际完成的部分工程量应付被告民工工资881616.58元，各种原因导致原告超付被告民工工资802338.76元。被告违约造成工程停工，给原告造成很大经济损失，根据《山西天元伟业钢结构工程有限公司施工合同》的约定应当承担违约责任，分别按照合同总造价的10%承担罚金和违约金。被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司辩称，1、原告所诉超付工程款事实不存在，相反是原告欠付被告工程款。双方合同只对承包范围进行了明确，对土建部分的施工单价进行了明确，但对土建部分以外的其他施工项目没有给出价格约定。而这部分工程款加上土建部分的工程款远远超过原告给付的工程款，原告支付的工程款尚未到位，应当继续给付。2、由于发包人没有按照约定付款，违约在先，应由原告承担违约责任。3、违约金和罚金不能共同适用，除非守约方能证明违约金不能弥补其损失。双方对钢结构合同没有任何异议，不存在违约金和罚金共同适用的问题。合同第七条违约责任的约定，前面10%的罚金后面用括号进行了解释，也就是违约责任只是总造价的10%。4、根据合同约定，原告未按合同约定付款的情况下造成工期拖延，责任在于原告。5、合理的开工时间应该在2018年6月7日以后，结合原告给付的工程款和被告完成的实际工程量，被告是在垫资赶工期。总之，违约方是原告，其诉讼请求不应当得到支持。反诉原告山西天元伟业钢结构工程有限公司提出如下反诉请求：1、判令被反诉人武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司支付反诉人已完土建部分人工费欠款925023.5元；2、判令被反诉人支付违约金322712元；3、由被反诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：2018年3月14日反诉人与被反诉人签订《施工合同》，合同约定被反诉人将沙坪煤矿职工宿舍楼土建部分委托给反诉人施工。经过被反诉人同意，反诉人将土建部分包给宋某，在宋某进场后，直接与被反诉人口头增加了护坡挡墙、涵洞及零散工程，宋某进场后先做的增项工程。合同约定土建部分每平米290元（不包括增项及土建部分之外的装饰、装修及其他全部费用）。被反诉人自签订合同之日至宋某上访之前仅支付土建部分人工费688536.5元，剩余土建部分人工费925023.5元至今未付。当土建基础、外墙、内墙完工后按照合同约定被反诉人应该支付反诉人总造价70%的人工费即1129492元。被反诉人只支付了688536.5元，致使宋某组织工人上访索要工资。后被反诉人以宋某上访为由，单方解除合同并自行完善剩余工程且案涉工程现已正常使用。被反诉人违约，应分别按照合同总造价的10%承担罚金和违约金322712元。反诉被告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司辩称，1、根据合同第三条约定的付款条件，被反诉人已付山西天元伟业钢结构工程有限公司688536.5元，占到工程总造价的40%多，无需再预付工程进度款。2、被反诉人不存在违约情形，不应承担违约责任。工程停工的原因是宋某不给工人发工资，进一步说是反诉人违法发包给宋某后没有给工人发工资。根据合同的相对性原则，给工人发工资是反诉人的义务，而不是被反诉人的义务。反诉人没有在约定的三个月工期内完工，反诉人构成违约。3、反诉人的反诉状前后矛盾，将土建部分和其他土建部分割裂开来。1613560元应当是工程总造价。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：2018年3月14日武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司（甲方）将名称为沙坪煤矿职工宿舍楼的工程承包给山西天元伟业钢结构工程有限公司，并与山西天元伟业钢结构工程有限公司（乙方）签订了《山西天元伟业钢结构工程有限公司施工合同》。合同约定工程施工范围为：“乙方为清包工形式：土建基础、外墙及抹灰涂料、内墙及粉刷、室内吊顶、水电暖铺设安装、地砖铺设、消防设施的布置、室内外强弱电及灯具开关的安装布置、卫生间墙面砖体铺设及设施的安装、地基管沟1.5×1.5米、化粪池建造（大小符合整栋楼的设计标准）”。合同还约定工程总造价：“土建部分每平米290元（不含税），按实际平米数结算”。2018年3月25日山西天元伟业钢结构工程有限公司将前述工程转包给了未取得相应建筑施工企业资质的宋某，并与宋某签订了《施工合同》。合同签订后，宋某组织工人开始施工，在完成部分工程后，因宋某和山西天元伟业钢结构工程有限公司欠付工资致工人上访，并导致工程停工。后经河曲县劳动监察大队督促由主体单位武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司垫付了工人工资合计995418.84元。此后，宋某和山西天元伟业钢结构工程有限公司未组织工人继续进行施工。原、被告双方就剩余未完工程量进行了汇总，但对未完工程的价款，双方没有进行结算。因原、被告双方对工程总造价、未完工程价款存在较大分歧。山西天元伟业钢结构工程有限公司提出了鉴定申请。经委托，忻州恒运工程造价咨询有限公司于2019年6月10日作出忻州恒运（2019）第06002号鉴定意见书。鉴定意见为：1、沙坪煤矿职工宿舍楼工程总造价为1603192.5元；2、沙坪煤矿职工宿舍楼工程未完工部分造价为326663.76元。另查明，沙坪煤矿职工宿舍楼剩余未完工程由武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司另委托他人进行施工。现工程已经全部竣工且已交付使用。还查明，武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司已支付山西天元伟业钢结构工程有限公司工程款688536.5元。本院认为，就原、被告双方争议的工程总造价和未完工程价款，忻州恒运工程造价咨询有限公司于2019年6月10日作出忻州恒运（2019）第06002号鉴定意见书。鉴定意见为：1、沙坪煤矿职工宿舍楼工程总造价为1603192.5元；2、沙坪煤矿职工宿舍楼工程未完工部分造价为326663.76元。前述鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应采信，并可作为工程价款结算的依据。根据实际履行情况，原、被告双方签订的《山西天元伟业钢结构工程有限公司施工合同》在履行部分义务后，已实际解除。该工程现已交付使用，且武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司对工程质量没有提出抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。故，武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司应将已完工程价款支付山西天元伟业钢结构工程有限公司。依据鉴定结论，已完工程价款可计算为1603192.5元-326663.76元=1276528.74元。核减已付工程款688536.5元，武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司需再付山西天元伟业钢结构工程有限公司工程款587992.24元。武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司代山西天元伟业钢结构工程有限公司和宋某垫付了工人工资合计995418.84元，山西天元伟业钢结构工程有限公司应予返还。抵消武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司应付的已完工程价款587992.24元后，山西天元伟业钢结构工程有限公司实需返还武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司垫付的工人工资为407426.6元。关于合同解除，违约责任如何承担的问题。结合双方的施工合同约定及实际履行情况来看，山西天元伟业钢结构工程有限公司并未按照合同约定完成全部工程，已构成违约。法律规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。双方《山西天元伟业钢结构工程有限公司施工合同》第七条明确约定：“1、本协议自签订日起生效，甲、乙双方任何-方无理由撕毁合同，即视为违约，违约方必须承担另一方协议总造价10%的罚金，（施工工程中因甲、乙双方任何一方不遵守协议给对方造成的损失，违约方必须按协议总造价10%承担违约金）”。本院认为参照双方合同约定，由山西天元伟业钢结构工程有限公司按工程总造价10%（即1603192.5元×10%=160319.25元）赔偿武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司因合同解除造成的损失，较为适当。武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司诉求违约金超出部分，不予支持。山西天元伟业钢结构工程有限公司抗辩武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司未按约定付款，构成违约。但山西天元伟业钢结构工程有限公司未提供充分证据证明其主张。从合同内容来看，双方明确约定付款方式为：“1.签订施工合同后，乙方人员进场施工，基础部分完工甲方支付乙方本工程总造价的20%人工费，外墙完工甲方支付乙方本工程总造价的30%人工费，内墙完工后甲方支付乙方本工程总造价的20%人工费，水电暖及吊顶完工甲方支付乙方本工程总造价20%人工费。2．全部完工甲方支付乙方本工程总造价的5%人工费，剩余5%为质保金，；一年内无质量问题，甲方一次性付清剩余款项”。前述合同条款明确将内、外墙、水电暖、吊顶完工作为付款的条件。而从双方签字确认的未完工情况汇总表来看，显示内、外墙、水电暖、吊顶均存在未完工部分。结合案涉工程未完工情况及双方的合同约定，武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司不存在未按合同要求拨付工程款或拖欠工程款的情形。故，山西天元伟业钢结构工程有限公司要求武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司承担违约责任的主张，没有事实依据，依法不予支持。山西天元伟业钢结构工程有限公司抗辩宋某与武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司在合同外还口头约定其他增项工程。对其抗辩事实，山西天元伟业钢结构工程有限公司未提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，山西天元伟业钢结构工程有限公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司返还原告（反诉被告）武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司垫付的工人工资995418.84元。由原告（反诉被告）武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司支付被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司已完工程价款587992.24元。上述两项款额相抵后，实由山西天元伟业钢结构工程有限公司返还武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司垫付的工人工资407426.6元。由被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司赔偿原告（反诉被告）武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司因违约造成的损失160319.25元。驳回原告（反诉被告）武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）山西天元伟业钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。上述赔偿款项应在本判决生效之日起十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14756元，由原告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司负担7183元，由被告山西天元伟业钢结构工程有限公司负担7573元。反诉案件受理费8015元，由反诉原告山西天元伟业钢结构工程有限公司负担4238元，由反诉被告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司负担3777元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。审 判 长 苗丽青人民陪审员 柳晓光人民陪审员 李 波 二〇一九年八月二十二日书 记 员 王裕霞