江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1487号上诉人（原审被告）：华东国际时尚物料城开发（连云港）有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区临港产业区大港路南新光路东。法定代表人：梁百忍，该公司集团行政总裁。委托诉讼代理人：程皓，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐道波，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司连云港连云支行，住所地江苏省连云港市连云区墟沟中华西路。负责人：卞利军，该支行行长。委托诉讼代理人：韩明，男，该支行员工。委托诉讼代理人：吴龙球，男，该支行员工。被上诉人（原审被告）：黄腾翔，男，1979年5月24日生，汉族，住福建省建瓯市。上诉人华东国际时尚物料城开发（连云港）有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司连云港连云支行（以下简称农行连云支行）、黄腾翔金融借款合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华东公司的委托诉讼代理人程皓、徐道波，被上诉人农行连云支行的委托诉讼代理人韩明、吴龙球到庭参加诉讼。被上诉人黄腾翔经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人华东公司上诉请求：一审法院事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：农行连云支行与黄腾翔之问存在金融借款合同关系，华东公司只是为黄腾翔的该借款行为提供担保，承担的仅是担保责任。农行连云支行与黄腾翔之间就本案借款另行签订了《房地产抵押合同》，农行连云支行一审请求就该合同中的抵押房产优先受偿，所以华东公司仅在农行连云支行就本案抵押房产优先受偿后不足的部分承担补充担保责任。一审法院不支持农行连云支行就涉案抵押房产享有优先受偿权，无法律依据，损害了华东公司的权益。涉案房产抵押合同是否生效并不以是否办理他项权证为前提，房地产抵押合同经双方签字盖章，且黄腾翔也未提出房地产抵押合同不成立的任何抗辩，一审法院的判决违背了当事人的真实意愿，于法无据。被上诉人农行连云支行辩称，农行连云支行就本案抵押担保和保证担保的实现顺序，享有选择权。被上诉人黄腾翔未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证权利。农行连云支行向一审法院起诉请求：1.判令解除农行连云支行与黄腾翔于2017年1月签订的《个人购房担保借款合同》，黄腾翔偿还银行借款本金253578.6元及利息（利息计算至2017年2月18日的金额为4700.9元，从2017年2月19日至实际还清之日止利息按照合同约定计算，采取浮动利率）。2.农行连云支行享有抵押房产开发区新光路22号华东公司B33号楼137铺、B43号楼127铺的优先受偿权。3.担保人华东公司承担连带偿还责任。4.黄腾翔、华东公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年1月4日，黄腾翔（借款人）、华东公司（保证人）与农行连云支行（贷款人）签订《个人购房担保借款合同》一份，合同约定黄腾翔向农行连云支行借款41万元，用于购买位于连云港市开发区新光路22号华东公司B43号楼127铺、华东公司B33号楼137铺。借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮15%后确定，采用浮动利率，以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础浮动上浮一定比例确定执行年利率。借款发放后，遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，借款执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整生效当日起调整。还款方式为等额本息还款。借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。借款人未按约定按期足额偿还借款时，贷款人有权限期纠正违法行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。合同项下保证为阶段性保证，由阶段性保证人华东公司承担连带责任保证，阶段性保证人自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后10年，为借款人的债务承担连带保证责任，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的所有费用。债务履行期限届满，借款人未按约定足额清偿债务、贷款人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款的，贷款人有权要求保证人承担担保责任。购房担保借款合同还对其他权利义务进行了约定。同日，黄腾翔（抵押人）、华东公司（担保人）与农行连云支行（抵押权人）签订《房地产抵押合同（按揭）》两份，将上述两套房产为上述借款本息提供抵押担保，并与农行连云支行至连云港市房屋产权登记管理中心将上述房产办理了房屋抵押预告（在建工程）登记证明。涉案抵押房产至今未办理他项权证。上述合同签订后，农行连云支行向黄腾翔发放了贷款41万元，黄腾翔在借款到期后未按期偿还借款本息，至2017年2月18日，尚欠农行连云支行借款本金253578.6元、利息4700.9元，农行连云支行因而诉至一审法院。另查明，2017年度5年以上中国人民银行同期贷款利率为4.9%。再查明，一审法院依农行连云支行申请于2017年4月19日作出（2017）苏0703财保41号民事裁定书，裁定对黄腾翔名下位于开发区新光路22号华东公司B43号楼127铺房产及位于开发区新光路22号华东公司B33号楼137铺房产予以查封，对华东公司银行存款21万元予以冻结，农行连云支行预交保全费1920元。上述事实有农行连云支行提供的《个人购房担保借款合同》、《房地产抵押合同（按揭）》、房地产抵押预告登记证明、个人贷款支付凭证及当事人陈述等证据在卷予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，农行连云支行与黄腾翔、华东公司签订的《个人购房担保借款合同》、《房地产抵押合同（按揭）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述借款、担保法律关系均合法有效，各方当事人应按照协议约定履行各自的权利、义务。农行连云支行已按约向黄腾翔发放贷款，黄腾翔违反合同约定，未按期偿还贷款本息，农行连云支行有权根据《个人购房担保借款合同》的约定要求解除合同、宣布贷款提前到期，并要求黄腾翔偿还剩余借款本金253578.6元及利息（至2017年2月18日累计欠息4700.9元，从2017年2月19日起至被告实际给付之日止利息按年利率8.4525%计算），对农行连云支行该诉求，一审法院依法予以支持，其中，罚息利率如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，即以基准利率上浮15%再上浮50%。对农行连云支行要求华东公司对黄腾翔的上述借款承担连带责任的诉求，一审法院认为，根据《个人购房担保借款合同》的约定，华东公司为黄腾翔的上述借款提供阶段性连带保证责任担保，保证期间自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后10年，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的所有费用，现涉案房产他项权证并未办妥，华东公司的阶段性担保责任并未免除，故华东公司应当对黄腾翔的上述债务承担连带责任，对农行连云支行该诉请，一审法院依法予以支持。关于农行连云支行诉请对抵押房产开发区新光路22号华东公司B33号楼137铺、B43号楼127铺享有优先受偿权的诉求，一审法院认为，农行连云支行与黄腾翔只对涉案抵押房产在房产登记管理部门办理房屋抵押预告登记，未办理他项权证，故农行连云支行作为涉案房屋抵押权预告登记权利人，享有的只是当抵押登记条件成就时对涉案房产办理抵押登记的请求权，非现实的抵押权，农行连云支行主张对该抵押房屋享有优先受偿权的条件并不具备，对农行连云支行该诉请，一审法院不予支持。关于农行连云支行主张的诉前保全费用1920元，（2017）苏0703财保41号民事裁定书为程序上处理，该费用应由败诉方承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、农行连云支行与黄腾翔、华东公司2012年1月4日签订的《个人购房担保借款合同》于一审判决生效之日起十日内解除；二、黄腾翔于一审判决发生法律效力之日起十日内偿还农行连云支行借款本金250843.5元及利息（至2017年2月18日累计欠息4700.9元，从2017年2月19日起至黄腾翔实际给付之日止利息按年利率8.4525%计算，罚息利率如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，即以基准利率上浮15%再上浮50%）；三、华东公司对黄腾翔的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回农行连云支行诉请对抵押房产开发区新光路22号华东公司B33号楼137铺、B43号楼127铺享有优先受偿权的诉求。一审案件受理费5175元、公告费600元、保全费1920元，合计7695元，由黄腾翔、华东公司连带负担（因农行连云支行已预交，黄腾翔、华东公司将该款在一审判决生效后十日内一并给付农行连云支行）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审争议焦点：农行连云支行对涉案抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。涉案抵押房产上仅设定了抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，农行连云支行在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，亦不享有抵押权所带来的优先受偿权。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，华东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5175元，公告费600元，由上诉人华东国际时尚物料城开发（连云港）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李江蓉审 判 员 曹守军审 判 员 周文元二〇一八年八月二十四日法官助理 李文晓书 记 员 任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。