浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3960号 上诉人（原审原告）：陈小兵，男，1965年8月24日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：申霖、张品德，浙江萧正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州萧山广宇建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道盛乐村，统一社会信用代码：91330109742040415M。 法定代表人：周建飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。 原审第三人：杨得江，男，1967年12月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人陈小兵因与被上诉人杭州萧山广宇建筑工程有限公司（以下简称广宇公司）、原审第三人杨得江劳动争议一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定，陈小兵2014年10月2日在广宇公司承建的萧山区浪琴湾工地上做木工时受伤，经医院诊断为L1椎体爆裂性骨折、L2椎体左侧横突骨折。2014年10月17日，陈小兵经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月31日，陈小兵经杭州市劳动能力鉴定委员会认定为因工致残九级。2014年10月2日至10月18日陈小兵在杭州市萧山区第四人民医院住院治疗，2014年11月18日，2014年12月22日，2015年3月9日，2015年9月11日，2015年12月12日，陈小兵分别前往杭州市萧山区第四人民医院复查。2015年12月14日至12月23日，陈小兵在上述医院进行伤后固定拆除手术。2016年11月4日，陈小兵向杭州市人力资源和社会保障局就杭劳萧鉴（14-12-23）第201号杭州市职工工伤与职业病致残登记鉴定表申请行政复议，2016年11月7日，该局作出不予受理决定书，以该行为不属于行政复议范围为由不予受理。2016年12月1日，杭州市萧山区人民法院立案庭向陈小兵出具一次性补正告知书，告知陈小兵就上述不予受理不服及要求撤销劳动能力鉴定决定书的补正告知意见。2017年9月1日，因陈小兵向浙江省人力资源和社会保障厅申诉撤销杭劳萧鉴（14-12-23）第201号杭州市职工工伤与职业病致残登记鉴定表，该厅作出书面答复，要求其到杭州市劳动能力鉴定委员会申诉。2017年12月8日，陈小兵向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以陈小兵之前经通知无正当理由未到庭，现重复仲裁为由不予受理。另查明，陈小兵受伤后分别向杨得江于2014年10月9日借款26000元，10月16日借款4000元，2015年1月27日借款20000元，2015年12月14日借款10000元，2016年1月17日借款5000元，共计借款65000元。2017年12月13日，陈小兵起诉至原审法院，请求：1、陈小兵与广宇公司解除劳动关系；2、广宇公司支付补偿金、工伤保险待遇共236172元。 原审法院认为：劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。2014年12月31日，陈小兵经杭州市劳动能力鉴定委员会认定为因工致残九级，即使从2016年11月4日陈小兵向杭州市萧山区人力资源和社会保障局就杭劳萧鉴（14-12-23）第201号杭州市职工工伤与职业病致残登记鉴定表申请行政复议起算，陈小兵的诉讼请求也超出了一年的仲裁时效。综上，陈小兵要求工伤保险待遇的诉讼请求因已超出了法律所规定的仲裁时效，故该院不予支持。陈小兵要求解除劳动关系并由广宇公司支付经济补偿金，因陈小兵无证据证明其与广宇公司之间存在劳动关系，故该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条第一款之规定，原审法院于2018年4月26日判决:驳回陈小兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈小兵负担，予以免交。 宣判后，陈小兵不服原审判决，向本院提起上诉称：陈小兵于2000年1月8日来到杭州市打工，在2014年经广宇公司的安排到其承建的萧山区浪琴湾工地工作；广宇公司方承诺工资300元／天，做木工大工；上班时间：早上8：00上班至下午17：00下班，中午吃饭休息一个小时，每月放假8天。2014年10月2日陈小兵在工地地下室施工的时候，大梁突然从坏了的架子上掉下来，致其受伤，经医院诊断为：L1椎体爆裂性骨折、L2椎体左侧横突骨折。2014年10月2日至2014年10月18日，陈小兵一直在杭州市萧山第四人民医院住院治疗，于2015年12月14日至2015年12月23日到该院拆除内固定装置。陈小兵于2014年10月17日被杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，但陈小兵对该工伤认定书不服，即没有在工伤认定的所有材料上签字，也没有委托任何人去为其办理；2014年12月31日经杭州市劳动能力鉴定委员会认定陈小兵因工致残九级，陈小兵不服该劳动能力鉴定书，陈小兵没有去做鉴定也没有同意鉴定。广宇公司在2014年12月向案外人提出劳动能力鉴定申请，案外人在2014年12月31日作出编号为杭劳萧鉴（14-12-23）第201号劳动能力鉴定决定书，但陈小兵没有在任何材料上面签字，陈小兵在2016年10月31日从杨得江处获得了一份上述劳动能力鉴定决定书。陈小兵于2017年9月1日向浙江省人力资源和社会保障局申诉撤销杭劳萧鉴（14-12-23）第201号杭州市职工工伤与职业病致残登记申请表，该局作出书面回复。2017年12月8日陈小兵向杭州市萧山区劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，该委以陈小兵之前经通知无正当理由未到庭参加诉讼、重复起诉为由不予受理，要求陈小兵到杭州市劳动能力鉴定委员会申诉。陈小兵2017年3月至2017年12月8日一直都在向劳动仲裁或法院起诉，也一直都在上访，所以根本不存在诉讼时效超出一年的情况。陈小兵没有去任何鉴定机构做过伤残鉴定，是广宇公司在其伤情未恢复时私下向案外人申请的伤残鉴定，故该伤残鉴定未经陈小兵同意，陈小兵也未在场，因此该伤残鉴定程序违法。在收到劳动能力鉴定书之后，陈小兵就向相关部门提起行政申请，杭劳萧鉴（14-12-23）第201号鉴定的程序不合法、不公平。陈小兵要求对杭劳萧鉴（14-12-23）第201号劳动能力鉴定决定书等进行合法性、真实性审查。综上，请求二审法院依法改判或发回重审：1、根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，陈小兵以广宇公司不足额缴纳社会保险为由与广宇公司解除劳动关系；2、广宇公司支付解除劳动关系补偿金、工伤保险待遇等236172元；3、一审和二审诉讼费用由广宇公司承担。 针对陈小兵的上诉，被上诉人广宇公司答辩称：陈小兵于2014年12月31日经杭州市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定为9级，《工伤保险条例》第25条规定由作出鉴定的单位及时送达单位和个人，第33条中“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇”；且陈小兵自2014年10月2日发生事故后，没有继续为广宇公司承揽的工程提供劳务；陈小兵依法应在其知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁申请。但在本案中，萧山区劳动争议仲裁委员会于2017年10月11日才首次受理陈小兵就本案赔偿事项的仲裁申请。故陈小兵的诉讼主张均超过《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的一年仲裁时效期间，依法应不予支持。退一步而言，假如陈小兵没有超过仲裁时效。那么，结合陈小兵一审诉状中的附件清单，陈小兵主张的第一项诉讼请求“陈小兵与广宇公司解除劳动关系”和第二项请求中的支付解除劳动关系补偿金15000元。对此，陈小兵是工程分包方即自然人杨得江于2014年10月2日雇用的，且当天中午发生事故，其工作与工资，均由分包人杨得江安排和发放；故根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）第一条之规定，陈小兵与广宇公司之间不存在劳动关系，陈小兵主张无事实和法律依据。至于陈小兵主张的工伤保险待遇，假如没有超过仲裁时效而得到法院支持。那么，其主张的停工留薪期工资70000元，也不符合本案实际。陈小兵事故发生日至伤残鉴定之日为1个月29天，又没有证据证明其主张的伤前工资额，如测算，也只能按2013年浙江省在岗职工月平均工资3709.42元结合1个月29天核算；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因陈小兵伤残鉴定作出之日为2014年12月31日，故计算基数也应按3709.42元／月；一次性伤残补助金应按2225.65元标准计算；医疗费已支付；交通费没有事实和法律依据；住院伙食补助费应按杭州市人民政府杭政函（2011）99号《关于公布杭州市职工工伤住院期间伙食补助费交通食宿费支付标准的通知》每人每天15元计算；护理费，其中16天发生在2014年，其他住院时间发生在2015年度，故分别应按121.95元／天和132.53元／天计算。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院依据事实和法律驳回陈小兵的全部上诉请求。 原审第三人杨得江未发表意见。 二审中，各方均未提交新证据。 经二审审理，依据有效证据及当事人的陈述，对原审判决的事实认定本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于，1、本案仲裁时效有无经过；2、陈小兵与广宇公司之间是否存在劳动关系；3、广宇公司应当承担何种责任。 首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在陈小兵受伤后，2014年10月2日至10月18日陈小兵在杭州市萧山区第四人民医院住院治疗，并在其后多次复查，直至2015年12月23日进行伤后固定拆除手术。自陈小兵受伤后直至固定拆除手书结束，其因工伤引起的治疗尚在持续中。之后，就案涉工伤认定事宜，陈小兵在2016年11月至2017年9月期间分别向杭州市人力资源和社会保障局、杭州市萧山区人民法院立案庭、浙江省人力资源和社会保障厅等多个部门主张。陈小兵虽未申请仲裁，但其一直就工伤认定情况主张权利，难以认定怠于行使权利。2017年10月11日，陈小兵向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但经仲裁委通知，未到庭参加诉讼。2017年12月8日，陈小兵再次向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以陈小兵之前经通知无正当理由未到庭，现重复仲裁为由不予受理。本院认为，陈小兵因对劳动能力鉴定结论有异议，多次向有关机关主张权利，其于2017年10月11日首次提起仲裁，并于2017年12月8日再次提起仲裁，一审以本案仲裁时效已经经过为由驳回陈小兵诉讼请求不当，本院予以纠正。 其次，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。本案中，广宇公司自认杨得江系案涉工程劳务清工分包方，但并无施工资质。陈小兵系在广宇公司承建的萧山区浪琴湾工地上做木工时受伤，因广宇公司将工程发包给没有资质的杨得江，对于杨得江招录的陈小兵，广宇公司应当承担用工主体责任。但陈小兵主张其与广宇公司之间存在劳动关系，并以广宇公司未缴纳社保为由要求广宇公司解除劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。 第三，广宇公司对于陈小兵发生事故系工伤的认定及伤残等级鉴定结论并无异议，广宇公司应当参照工伤规定予以赔偿。就陈小兵主张的各项款项，本院认定如下：陈小兵主张工资标准为5000元/月计算，广宇公司主张双方没有工资约定，应当按照发生事故的上年度浙江省平均工资计算。本院认为，因陈小兵系开始工作当天发生事故，无发放工资情况参考，亦无其他证据佐证，本院按照发生事故的上年度浙江省平均工资作为陈小兵的工资标准，经查2013年浙江省在岗职工月平均工资为3709元。根据杭州市劳动能力鉴定委员会出具的杭州市职工工伤与职业病致残登记鉴定表，鉴定结论为陈小兵因工致残程度九级。据此，陈小兵于2014年10月2日受伤，2014年12月31日杭州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，停工留薪期工资计算至伤残等级评定时，故广宇公司应支付陈小兵停工留薪期2014年10月2日至2014年12月31日工资10956元（3709元/月*3-3709÷21.75天）。伤残就业补助金应以上年度即2013年浙江省在岗职工月平均工资计算4个月，一次性工伤医疗补助金应以上年度即2013年浙江省在岗职工月平均工资计算4个月，故广宇公司应支付陈小兵伤残就业补助金14836元，一次性工伤医疗补助金14836元。一次性伤残补助金应以本人工资计算9个月，故广宇公司应支付陈小兵一次性伤残补助金33381元（3709元/月*9），本院予以支持。陈小兵主张的医疗费未提供相关医疗票据，且自述医疗费已向原审第三人杨得江主张，故本院不予支持。交通费因陈小兵未提供凭据，本院不予支持。住院护理费因陈小兵未提交证据证明劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理及护理的等级，本院不予支持。住院伙食补助费应按照15元/天计算，陈小兵主张天数为24天，伙食补助费共计360元。因双方不存在劳动关系，陈小兵主张的解除劳动关系补偿金本院不予支持。综上所述，原审事实认定清楚、但法律适用有误，本院依法予以纠正，对陈小兵的上诉请求合理部分本院予以支持，对广宇公司抗辩合理部分本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1948号民事判决； 二、杭州萧山广宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈小兵停工留薪期工资10956元、伤残就业补助金14836元，一次性工伤医疗补助金14836元、一次性伤残补助金33381元、住院伙食补助费360元，上述费用共计74369元； 三、驳回陈小兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州萧山广宇建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由杭州萧山广宇建筑工程有限公司负担。（陈小兵已向本院预缴上诉案件受理费10元，陈小兵于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；杭州萧山广宇建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院交纳应承担的诉讼费10元，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68） 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年八月二十日 法官助理曹姝隽 书记员袁其伟