湖南省茶陵县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0224民初838号原告：陈黑苟，曾用名陈周文，男，1949年12月1日出生，汉族，茶陵县人，住湖南省茶陵县。被告：茶陵县林业调查规划设计队，住所地：湖南省茶陵县云阳街道办事处炎帝社区。法定代表人：刘小书，该队队长。委托诉讼代理人：吴宇波，株洲市茶陵县森林公安局公职律师，系被告代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：宁善，茶陵县林业局法制股股长，代理权限为一般代理。原告陈周文诉被告茶陵县林业调查规划设计队不当得利纠纷一案，本院于2018年7月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈周文到庭参加诉讼、被告茶陵县林业调查规划设计队及其委托诉讼代理人吴宇波、宁善均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈周文向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付损害款44878元，赔偿孳息币34398元，退还勘验费2000元，合计81276元。2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：为退耕还林一事，经株洲市中级人民法院（2010）株中法民一终字第54号民事调解书及双方当事人同意，由茶陵县林业调查规划设计队进行现场确认，该队依此要求收原告2000元作勘验服务费，于2010年10月23日和12月28日两次深入到退耕还林山场，对陈周文等人的退耕还林面积进行现场调绘核实。但该队向茶陵县法院提供的《退耕还林面积核实报告》不是按上两次调绘核实的，是2011年1月18日调绘核实的，茶陵县法院凭该核实报告即作出（2011）茶预执字83-2号执行裁定书，提取原告在茶陵县林业局应得的造林款44878元转入县法院账户。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第三项规定，勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人当事人和被邀请参加人签名或盖章，而该队向茶陵县法院提供的《退耕还林面积核实报告》使用的地形图是2011年1月18日调绘核实的，一无当事人知晓，二无被邀他人在场，三无勘验结果笔录签名或盖章，违反法律规定的勘验程序，实属作假。根据《民法总则》第六十二条第二款规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人代表承担民事法律责任。故被告出具程序违法不实的《退耕还林面积核实报告》造成原告损害，应承担赔偿81276元的责任。故原告起诉至法院，请求依法判决。被告茶陵县林业调查规划设计队答辩称，1.被告作出的《退耕还林面积核实报告》是专业技术鉴定意见，属于民事诉讼证据，不属于人民法院审理和裁判的对象。2.鉴定人的权利义务及其责任，法律已有明确规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十七条、七十八条、七十九条，对鉴定人员的权利义务作出了明确规定。被告作出的鉴定意见也完全符合上述法律规定：（1）本案基于人民法院的调解与当事人申请鉴定；（2）被告及其工程师具备林业技术鉴定资格；（3）鉴定人两次到达了被鉴定山场，了解了进行鉴定所需要的案件材料，询问了当事人、证人；（4）鉴定人作出了书面鉴定意见，并加盖了公章。且民诉法第七十八条规定，鉴定人的法律责任为出庭作证的责任，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。法律并没有规定当事人对鉴定意见有异议的，鉴定机构、鉴定人应当承担其他民事责任。3.当事人对鉴定意见有异议，其可通过重新申请鉴定来救济。目前我国法律还未有对鉴定意见可以提起民事诉讼的规定。4.被告的鉴定符合法律规定，既不构成侵权，也不构成不当得利。原告陈周文的诉求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。根据原、被告向本院提交的证据，结合原、被告当庭陈述，本院认定本案基本事实如下：2009年11月24日，案外人龙苟保等六人因各自退耕还林面积及退耕还林的补助款的发放金额与本案原告陈黑苟（曾用名陈周文）发生纠纷，而诉至茶陵县人民法院。2009年12月23日，本院作出（2010）茶民一初字第34号民事判决书，陈黑苟不服，提出上诉。2010年5月27日，经株洲市中级人民法院主持调解，各方一致同意由茶陵县林业调查规划设计队对各方从2002年以来退耕还林面积进行现场勘验确认，并按确认的各自承包面积和95元／亩的单价计算，扣除各自已领取的补偿款后由各方进行结算支付。据此，株洲市中级人民法院制作了（2010）株中法民一终字第54号民事调解书。该调解书生效后，陈黑苟于2010年6月10日向茶陵县林业局及茶陵县林业调查规划设计队申请对龙苟保等人在其承包的枫树塘山场2002年度造林的实际面积进行鉴定核实，后缴纳了2000元评估费用。2010年10月13日和12月28日，茶陵县林业调查规划设计队应陈黑苟的的申请，两次到现场核实确认当事人各自的退耕还林面积，并形成了调绘草图。2011年1月18日茶陵县林业调查规划设计队据此作出《退耕还林面积核实报告》（以下简称《核实报告》），确认了各方的退耕还林造林面积并附了《退耕还林核实地形图》。后龙苟保等六人申请按《核实报告》确认的退耕还林面积进行结算，确定支付款项，执行上述民事调解书。2011年3月8日，陈周文对《核实报告》确定的退耕还林面积不服，要求重新核绘，茶陵县林业局签字同意市林调队派员核绘，但一直没有核绘结果。2011年3月23日陈周文以《核实报告》中的核实面积有误为由提出执行异议，本院作出（2011）茶预执字第83-1号执行裁定书驳回陈周文异议。陈周文不服，向株洲市中级人民法院提出复议申请。2012年2月15日，本院在陈周文不能提交新证据的情况下，作出（2011）茶预执字第83-2号执行裁定书，裁定提取陈周文与龙苟保等人在茶陵县林业局可得的退耕还林补助款44878元至本院标的款账户。2012年3月，相关执行案件执行完毕，当年4月25日，陈周文签收相关执行案件结案通知书。2015年7月10日陈周文认为《核实报告》不合法，请求撤销（2011）茶预执字第83-2号民事裁定书，并将错误执行的44848元退耕还林款执行回转。本院于2015年8月5日作出（2015）茶法执异字第1号执行裁定书裁定驳回异议人对本案提出的执行异议。陈周文对（2015）茶法执异字第1号执行裁定书不服，向株洲市中级人民法院复议，该院于2015年11月27日作出（2015）株中法执复字第18号执行裁定书，驳回陈周文的异议申请。另查明，2013年6月24日，陈黑苟以《核实报告》程序违法且不符合客观事实为由，向本院起诉，要求法院撤销该《核实报告》。本院于2013年6月28日作出（2013）茶法立初字第5号民事裁定书，认为陈周文对该《核实报告》不服，应在原程序当中申请重新鉴定。因此裁定对其起诉不予受理。陈黑苟不服，上诉至株洲市中级人民法院，该院经审理认为，如不服该报告，应按照林业调查鉴定程序之规定进行救济，经该院审判委员会讨论，作出（2013）株中法诉终字第6号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。陈黑苟仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院经审查，驳回了陈黑苟的再审申请。2016年10月8日，陈黑苟又向本院起诉，要求依法确认《核实报告》所使用的地形图无效。本院经审查认为，应按照林业调查鉴定程序之规定进行救济，于2016年10月13日作出（2016）湘0224民初1346号民事裁定书，裁定驳回陈黑苟的起诉。陈黑苟不服，上诉至株洲市中级人民法院，株洲市中级人民法院认为，陈黑苟如认为评估面积错误，可要求茶陵县林业调查规划设计队重新评估鉴定，或另行委托具有资质的机构进行评估鉴定，于2017年5月8日作出（2017）湘02民终95号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持裁定。陈黑苟仍不服，向株洲市人民检察院申请监督，2018年5月4日，株洲市人民检察院作出株检民（行）监[2018]43020000015号不支持监督申请决定书。上述事实有原、被告均向本院提交的《退耕还林面积核实报告》、（2011）茶预执字第83-2号执行裁定书、湖南非税收入一般缴款书、林业调查规划设计证书、（2010）株中法民一终字第54号民事调解书，以及被告向本院提交的茶陵县人民法院（2010）茶民一初字第34号民事判决书、陈周文申请书、关于枣市东岭村退耕还林面积核实的情况说明、现场指界签字、证明、湖南省林业调查规划设计资质认证管理办法（湘林资200）22号附件、湖南省物价局关于林业技术服务收费有关问题的通知（湘价服〔2008〕89号）、湖南省物价局等关于规范林业技术服务收费有关问题的通知（湘价服〔2011〕18号）、茶陵县人民法院（2010）茶民一初字第34－1号民事裁定书、茶陵县人民法院（2011）茶预执异字第83－1号执行裁定书、茶陵县人民法院（2011）茶预执字第83－2号执行裁定书、株洲市中级人民法院（2011）株中法执裁字第20号执行裁定书、茶陵县人民法院（2012）茶法执字第23至26号执行案件结案通知书、茶陵县人民法院（2015）茶法执行异字第1号执行裁定书、株洲市中级人民法院（2013）株中法执复字第18号执行裁定书、茶陵县人民法院（2013）茶法立初字第5号民事裁定书、株洲市中级人民法院（2013）株中法诉终字第6号民事裁定书、湖南高级人民法院（2014）湘高法民申字第161号民事裁定书、茶陵县人民法院（2016）湘0224民初866号民事裁定书、株洲市中级人民法院（2017）湘02民终95号民事裁定书、株洲市人民检察院株检民（行）监[2018]43020000015号不支持监督申请决定书等证据及原、被告当庭陈述予以证实。本院认为，本案原定案由为不当得利纠纷，但经本院开庭审理，原告认为本案被告应按约定如实依法勘验，被告勘验行为违法，程序不符，应属于未履行约定产生的返还与赔偿请求权，故本案宜定性为合同纠纷。本案争议的焦点为：一、被告现场调绘核实的行为是否适用《民事诉讼法》第八十条的规定。原告陈黑苟（又名陈周文）认为茶陵县林业调查规划设计队出具《核实报告》依据的地形图系2011年1月18日调绘，当事人不知晓，无被邀请参加人在场，也没有制作勘验笔录，其行为违反了《民事诉讼法》第八十条第三款“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”之规定，程序违法。本院认为《民事诉讼法》第八十条之规定系对人民法院工作人员勘验物证或者现场的程序要求，本案中被告根据原告的申请，对退耕还林山场实地调查，由当事人现场指认界线，再按照有关技术规程求算面积不适用上述规定。二、被告收取的2000元评估费是否应退还。本案中，被告根据原告的申请两次到山场进行调绘核实，后运用专业知识制作《核实报告》确认了各当事人的退耕还林面积，其已履行了约定的义务，在此过程中，被告向原告收取评估费用2000元并无不当。故本院对原告要求被告退还2000元评估费的诉讼请求不予支持。三、被告是否应支付44878元损失费及赔偿孽息34398元。本案《核实报告》系相关系列案件在执行阶段采信的证据，法院依这一证据确认了各方退耕还林面积，在此基础上确定了结算款项并已支付到位，且为人民法院作出的一系列发生法律效力的裁判所确认。人民法院也在一系列裁定中反复释明对上述《核实报告》不服的救济途径，但原告至今未提交有相反证据足以推翻。原告主张被告于2011年1月18日作出的《核实报告》所附的地形图系作假所为，也未提交证据予以证明。故本院对原告要求被告支付损害款44878元及孳息34398元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈黑苟的诉讼请求。案件受理费减半收取916元，由原告陈黑苟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。附：提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，帐号：50×××16。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  祖幼珍二〇一八年八月十二日法官助理黄文思书记员曾碧慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。