福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民初869号 原告（执行案外人）：黄新盛，男，1982年1月20日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄勇清，福建自立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余思洁，福建自立律师事务所律师。 被告（申请执行人）：厦门农村商业银行股份有限公司，住所地厦门市湖里区东港北路31号（1层、17—19层、26—28层、30—31层）。 法定代表人：王晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张彦威，内蒙古义源律师事务所律师。 第三人（被执行人）：厦门普达房地产建设发展有限公司，住所地厦门市同安路2号天鹭大厦A座11H单元。 法定代表人：周铁军，该公司董事长。 原告黄新盛与被告厦门农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行公司）、第三人厦门普达房地产建设发展有限公司（以下简称普达公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄新盛的委托诉讼代理人黄勇清、被告农商行公司的委托诉讼代理人张彦威到庭参加诉讼。第三人普达公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄新盛向本院提出诉讼请求：农商行公司停止对执行标的即普达公司名下位于厦门市产的执行，解除对上述房产的查封措施。事实和理由：2009年12月15日，黄新盛与普达公司签订一份编号为0266971的《商品房买卖合同》，约定黄新盛向普达公司购买位于厦门市产，房产成交价格580428元。合同签订后，黄新盛支付了全部购房款580428元。之后，普达公司将房产交付给黄新盛使用。2000年6月13日，普达公司因其为厦门市沈侨贸易公司（以下简称沈侨公司）向农商行公司借款作担保将案涉厦门市产连同其他房产抵押给农商行公司，担保100万元借款本金和利息。因普达公司、沈侨公司到期未能偿还借款，农商行公司提起诉讼，达成（2006）厦民初字第117号民事调解书并申请执行。厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）在执行中于2017年1月11日查封了案涉房产，黄新盛提出执行异议，厦门中院于2017年9月6日作出（2017）闽02执异241号执行裁定：驳回黄新盛的执行异议。黄新盛不服该裁定，因为黄新盛对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，对上述房产采取执行措施是错误的。黄新盛早在2009年就与开发商普达公司签订《商品房买卖合同》，并于2009年12月28日前支付了全部购房款、案涉房产早就交付黄新盛占有使用，案涉房产产权证至今未能办理至黄新盛名下，系开发商原因所致，黄新盛并无过错。而且，尽管案涉房产抵押给农商行公司，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，交付了全部或者大部分房款的买受人的权利效力大于工程价款优先受偿权的效力，工程价款优先受偿权的效力大于抵押权的效力。所以，商品房买受人权利效力要优于相对效力较弱的抵押权。结合到本案，黄新盛在缴纳了全部房款后，作为商品房买受人其权利的实现应优先于农商行公司的抵押权，而且，讼争房产是在不具备办理抵押登记的条件下办理的抵押，农商行公司具有过错，故黄新盛享有足以排除农商行公司实现抵押权的民事权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，以保护申请执行人担保物权等优先受偿权为一般原则，以法律、司法解释另有规定为例外，驳回黄新盛执行异议裁定只看到一般原则，而忽略了本案的实际情况及应适用的例外规定，是错误的。再者，如上所述，黄新盛要求解除查封主要基于黄新盛作为商品房买受人早就付清全部购房款等事实及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》等法律法规，并非（2017）闽02执异241号执行裁定书所认为的另案生效法律文书，该裁定书以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定驳回黄新盛异议请求，脱离本案事实基础，审非所求，是错误的。综上，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》等相关法律规定，黄新盛对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。庭审中，黄新盛补充事实和理由，本案讼争房屋的抵押设立是在2000年，按照当时及现在的法律规定，建筑工程的抵押只能是用于工程的需要，但是本案的在建工程抵押款是用于开发商股东的资金需要，违反金融抵押的规定，农商行公司作为金融机构，有明显错误。 农商行公司辩称，黄新盛的异议不能成立，应当予以驳回。一、讼争房产普达公司已经抵押给农商行公司且办理了抵押登记。1999年9月16日普达公司将天鹭大厦B座20层B单元抵押给农商行公司并办理了抵押登记，而黄新盛的《商品房买卖合同》没有办理备案登记，其异议不能成立。二、（2006）厦民初字第117号民事调解书确认农商行公司对讼争房产折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿的权利。三、该《商品房买卖合同》是虚假交易。（一）仅有收款收据，没有相应的付款凭证和银行交易记录，也没有开具《厦门市商品房销售专用发票》,且普达公司也没有在房产管理部门备案，明显不符合常理，该行为因属于虚假买卖行为。（二）黄新盛于2015年12月9日向思明区人民法院起诉，只要求普达公司将商品房买卖合同（合同编号：0266971）向厦门市国土资源与房产管理局备案，并没有要求普达公司开具《厦门市商品房销售专用发票》和协助办理产权登记手续。如果按照黄新盛的主张：自己已购买了该房产，那么在2017年9月厦门中院在对其清空时，该房屋并没有实际使用，处于空置状态，被法院贴了封条；据此，足以证明该交易是虚假的。四、讼争房产于2005年7月28日被厦门中院以（2005）厦执行字第67号查封，黄新盛提交的（2015）思民初字第19047号民事判决书是于2016年1月12日作出的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。据此，黄新盛的异议不能成立。五、黄新盛与普达公司恶意串通，不仅干扰了正常的司法秩序，而且想通过非法手段，侵吞农商行公司的合法财产权利，依法应追究刑事责任。依据城市房地产管理法第三十八条“下列房地产，不得转让：……；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。……”另外，案外人方文荣、朱秀梅同样以签订虚假合同、使用伪造的厦门市商品房销售专用发票向厦门中院提出执行异议，其目的就是与普达公司恶意串通，扰乱正常的司法秩序和经济秩序。综上，应当驳回黄新盛的诉讼请求。另，讼争房屋已被厦门中院查封了。 普达公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明： 2009年12月15日，黄新盛与普达公司签订合同编号为№0266971的《商品房买卖合同》，约定：黄新盛向普达公司购买厦门市同安路天鹭大厦B座20层D号商品房，用途为住宅，建筑面积126.18平方米，单价每平方米4600元，总金额580428元。黄新盛于合同签订后，十日内付清全款。普达公司应当在验收合格后交付使用。普达公司于1999年12月28日出具一份《厦门市统一收款收据》，收到黄新盛购房全款580428元。 2015年12月9日，厦门市思明区人民法院（以下简称思明法院）立案受理黄新盛起诉普达公司房屋买卖合同纠纷案，黄新盛诉求普达公司就双方于2009年12月15日签订的合同编号为0266971的《商品房买卖合同》向厦门市国土资源与房产管理局办理登记备案。思明法院于2016年1月12日作出（2015）思民初字第19047号民事判决：普达公司于本判决生效之日起三日内将黄新盛、普达公司所签订的《商品房买卖合同》（编号：№0266971）向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案。该判决生效后，黄新盛向思明法院申请强制执行。因案涉房产已设定抵押且被法院查封，合同无法登记备案。 2006年农商行公司（原名称：厦门市鹭岛农村信用合作社、厦门市农村信用合作联社）向本院起诉厦门市沈侨贸易公司（以下简称沈侨公司）、普达公司借款担保合同纠纷，请求：1.沈侨公司偿还农商行公司借款本金共计750万元及利息；2.农商行公司有权依法拍卖、变卖或以其他方式处置普达公司的天鹭大厦A座31H、B座20D单元以及地下一层335—339号车位的抵押房产，并就农信抵借字990916第93号《抵押担保借款合同》项下借款本金100万元及相应利息，对所得价款享有优先受偿权；3.判决农商行公司有权依法拍卖、变卖或以其他方式处置普达公司的天鹭大厦A座第四层写字楼的抵押房产，并就2000年12月29日订立的《抵押担保借款合同》项下借款本金300万元及相应利息，对所得价款享有优先受偿权；4.普达公司就农信保借字20011227第35号和农信保借字20020429第06号《保证借款合同》项下借款本金350万元及相应利息，以及经处置抵押物仍未得到清偿的上述两份《抵押担保借款合同》项下的借款本息，承担连带保证责任。 本院立案后，本院（2006）厦民初字第117号民事调解书查明：……，1999年9月16日，农商行公司与沈侨公司、普达公司签订一份《抵押担保借款合同》（编号：农信抵借字990916第93号），约定农商行公司向沈侨公司发放贷款100万元，贷款期限为1999年9月16日起至2000年5月15日，……；同时普达公司以天鹭大厦A座31H、B座20D单元房产以及地下一层335—339号车位作为抵押物，为借款人提供担保。1999年11月2日，农商行公司与普达公司就该抵押担保事宜订立《房地产抵押合同》，并办理抵押登记。……。本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成调解协议，本院于2006年6月30日作出（2006）厦民初字第117号民事调解书：“一、被告沈侨公司确认，尚欠原告鹭岛信用社借款本金人民币750万元及利息如下：……；二、被告沈侨公司应于本调解书生效之日起三十日内偿还原告借款本金共计人民币750万元及利息。三、若被告沈侨公司未能按上述期限归农信抵借字990916第93号《抵押担保借款合同》项下借款本金100万元及相应利息，原告鹭岛信用社有权依法对被告普达公司所有的天鹭大厦A座31H、B座20D单元以及地下一层335—339号车位的房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、若被告沈侨公司未能按上述期限归还《抵押担保借款合同》项下借款本金300万元及相应利息，原告鹭岛信用社有权依法对被告普达公司的天鹭大厦A座第四层写字楼的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。五、被告普达公司就农信保借字20011227第35号和农信保借字20020429第06号《保证借款合同》项下借款本金350万元及相应利息，以及经处置抵押物仍未得到清偿的上述两份《抵押担保借款合同》项下的借款本息，承担连带保证责任。……”因沈侨公司、普达公司均未履行该民事调解书的还款义务，农商行公司向本院申请强制执行。 执行过程中，黄新盛向本院提出异议，认为其与普达公司于2009年12月15日签订商品房买卖合同，依约履行付款义务，普达公司亦将房屋交其实际占有使用，未办理产权证并非其原因为由，请求解除对案涉房屋的查封。本院经审查，于2017年9月6日作出（2017）闽02执异241号执行裁定书，裁定：驳回案外人黄新盛的异议请求。黄新盛遂提起诉讼，提出如上请求。诉讼过程中，黄新盛申请撤回对第三人沈侨公司的起诉，本院依法口头裁定予以准许，并记入笔录。 另查明，案涉房产抵押登记日期2000年6月13日，抵押权人农商行公司，抵押人普达公司，债务人沈侨公司。并于2005年7月29日、2007年7月26日被本院查封，目前查封登记日期是2017年1月11日。 黄新盛还提交物业费、水电费缴交发票，用于证明案涉房屋交付给黄新盛使用的事实。经查，黄新盛提交的发票，开票日期：2015年11月2日，开具项目：2015年10月—2016年3月管理费，2015年10月—2016年3月公维金；物业服务费发票显示开票日期：2017年1月23日，物业服务费2016年4月—2017年3月；开票日期：2017年8月28日，物业服务费2017年4月—9月。黄新盛提交的水费收据出具日期2017年1月23日，缴纳2015年8月—2016年6月水费；公维金收据出具日期2017年8月28日，缴纳2017年4月—9月公维金。 本院认为，农商行公司对案涉房产享有优先受偿权已经生效民事调解书确认并申请强制执行，黄新盛作为案涉房产的买受人对执行标的提出异议，该异议经法院审查被裁定驳回后，黄新盛提起本案诉讼，主张其作为案涉房产的买受人享有排除执行的权利，故本案属案外人执行异议之诉。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，黄新盛作为案外人，对农商行公司享有案涉房产的优先受偿权是否具有排除执行的权利，还应根据《执行异议复议规定》第二十八条的规定进行审查。 农商行公司与沈侨公司、普达公司签订《抵押担保借款合同》时间在1999年9月16日，普达公司以包括案涉房产在内的房产作为抵押物，为沈侨公司借款提供担保。1999年11月2日农商行公司与普达公司就包括案涉房产在内的抵押担保事宜订立《房地产抵押合同》，并于2000年6月13日办理抵押登记。案涉房产被查封始于2005年7月29日，目前仍处于查封状态。而黄新盛与普达公司于2009年12月15日签订《商品房买卖合同》，即案涉房产抵押合同、抵押登记日期、查封时间，均发生在黄新盛与普达公司签订的《商品房买卖合同》之前。同理，黄新盛虽提供证据证明其使用案涉房屋，但仅能证明其即使占有使用案涉房产也发生在人民法院查封之后。黄新盛虽提供其已支付全额购房款，但由于案涉房产被抵押登记、查封，黄新盛未尽注意谨慎义务，仍与普达公司签订《商品房买卖合同》，且黄新盛没有证据证明其有向普达公司要求办理案涉房产的产权变更登记事宜，对案涉房产未及时办理过户登记的原因，黄新盛也负有过错。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”因此，黄新盛不能以农商行公司与普达公司在抵押权设定后签订的《商品房买卖合同》对抗农商行公司的抵押权，黄新盛就案涉房产不享有足以排除强制执行，黄新盛请求排除执行无法律依据。普达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。 综上所述，黄新盛的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回黄新盛的诉讼请求。 案件受理费100元，由黄新盛负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  林巧玲 审 判 员  李向阳 人民陪审员  肖金发 二〇一八年八月二十日 书 记 员  陈 源 附：本案所适用法律条文、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。