湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终119号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李福生，男，1952年9月26日出生于湖南省衡阳县，汉族，中共党员，专科文化，衡阳市建福房地产有限公司法定代表人，住衡阳市珠晖区。2012年11月16日因犯有价证券诈骗罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月4日刑满释放。2008年12月16日因涉嫌犯伪造国家机关公文罪被衡阳市公安局珠晖分局取保候审。2015年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2015年8月20日被衡阳市珠晖区人民检察院不批准逮捕，次日被衡阳市公安局珠晖分局监视居住。2016年6月20日被衡阳市珠晖区人民检察院监视居住。2016年10月18日经衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕，现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人袁柏顺，湖南纲维律师事务所律师。 辩护人尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘玉声，男，1962年8月25日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为常宁市，现住衡阳市珠晖区。2012年11月16日因犯有价证券诈骗罪和虚报注册资本罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年7月4日刑满释放。2015年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2015年8月20日被衡阳市珠晖区人民检察院不批准逮捕，次日被衡阳市公安局珠晖分局监视居住，2016年6月20日被衡阳市珠晖区人民检察院监视居住。2017年4月18日经衡阳市珠晖区人民法院决定指定监视居住于衡阳市公安监管医院。2017年8月9日经衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉（2016）81号起诉书指控被告人李福生犯伪造国家机关证件罪、诈骗罪，被告人刘玉声犯诈骗罪一案，湖南省衡阳市珠晖区人民法院于2018年1月23日作出（2017）湘0405刑初115号刑事判决。原审被告人李福生、刘玉声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员刘超出庭履行职务。上诉人李福生及其辩护人袁柏顺、尹志刚，上诉人刘玉声等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决查明，（一）合同诈骗罪 被告人李福生是衡阳市建福房地产开发公司（以下简称建福公司）法定代表人。2006年取得衡阳市雁峰区接龙村68号A和B栋住宅项目的开发手续，并已建设完成。2008年上半年，李福生在未取得接龙村68号二期C栋和ABC综合楼相关审批手续的情况下，找到被害人周某1协商C栋住宅及ABC综合楼开发事宜。周某1为谨慎起见，遂委托长沙胜达飞投资咨询管理公司和湖南金州律师事务所律师文某2、王某对该项目进行尽职调查。在调查过程中，李福生向律师文某2、王某提供了伪造的ABC综合楼《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》和C栋住宅《建设工程许可证》、《建设工程规划许可证》的原件，并将盖有建福公司公章的复印件交给两人。随后，两人在未向政府部门核实的情况下，向周某1出具了李福生已取得相关手续的调查报告。2008年4月，周某1以长沙桐木建设股份有限公司的名义与建福公司签订《建福、鑫城综合小区工程承包协议书》。为进行资金风险控制，周某1委托长沙市胜飞达投资管理咨询有限公司与建福公司签订《房产项目开发合作协议》，长沙桐木建设股份有限公司作为项目建设商负责项目垫资。协议签订后，周某1将实质为工程押金人民币560万元以长沙市胜飞达投资管理咨询有限公司的名义并以股权转让金的形式支付。周某1于2008年4月10日至5月30日分五次向李福生支付工程押金560万元。2008年6月左右，周某1得知李福生提供的接龙村68号二期开发规划、施工许可证等国家公文、证件为伪造的证件后，立即停止支付尾款，并要求李福生返还已付款项。李福生则以相关手续正在办理为由或采取关机、不接电话的方式，拒绝返还款项。李福生在收取周某1缴纳的工程押金560万元后，全部用于偿还公司债务及民间高利贷。2010年李福生将接龙村68号二期工程交给衡阳市嘉衡置业有限公司开发经营。2011年8月12日，周某1再次找到李福生要求返还已付款项，李福生为逃避还款义务，继续谎称接龙村68号的开发手续已办好，并隐瞒将工程交由其他公司开发经营的事实，再次骗取周某1与之签订《建福、鑫城综合小区建筑承包合同》。在合同履行期间，李福生因犯有价证券诈骗罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月4日刑满释放。 上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明： 1、被害人周某1的陈述 2、证人苏某的、张某、吴某、万某、陆某、唐某、文某1、王某、刘某等人的证言。 3、衡阳市政府、发改委批复及会议记录纪委三份，证明衡阳市政府发改委同意建福公司在市雁峰区接龙村68号一期已办理土地使用手续的土地上进行房地产开发。 4、土地审批登记表、规划审批表五份，证明建福公司于2003年8月、2003年12月向市国土局、规划局呈报雁峰区接龙村安置房A、B栋及门面的土地使用及规划手续。衡阳市建筑工程管理局，衡阳市规划局分别于2004年7月21日、2006年6月25日对建福公司核发A、B栋及门面的《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》。 5、公安机关在衡阳市城建综合管理办公室调取建福公司提供备案的关于雁峰区接龙村68号C栋及门面的建设工程规划许可证复印件（与原件核对无异）、建设工程施工许可、规划许可证及复印件（与原件核对无异）、建设工程施工许可证复印件（与原件核对无异）以及建福公司提供备案的关于接龙村68号用地面积18410．9平方米的建设用地规划许可证复印件（与原件核对无异）。 6、建福公司企业登记材料三份，建设工程规划许可证、施工许可证复印件。 7、建筑工程承包合同一份，证明周某1以长沙桐木建设股份公司的名义与建福公司签订《建福、鑫城综合小区建筑承包合同》。 8、ABC栋综合楼建筑工程许可证、C栋建筑工程许可证各一份，经衡阳市建筑工程管理局证明查无此证，ABC栋综合楼及C栋住宅建设工程规划许可证各一份，经衡阳市城乡规划局证明查无此证。 9、刑事科学技术室文书特征意见书一份及图文对比材料十份，证明公安机关通过图文对比，衡某建（2006）第44号、46号C栋规划许可证由衡某建（2006）第45号A、B规划许可证伪造而来；编号为4304030611080601号，ABC栋综合楼建筑工程许可证由编号为430400611080101，A栋综合楼建筑施工许可证由编号为4304030611080201号B栋工程许可证伪造而来。 10、湖南金州律师事务所律师文某2、王某对建福公司相关资质进行调查，出具的尽职调查报告。 11、被告人李福生的供述，户籍资料和抓获经过。 （二）诈骗罪 2011年上半年，被告人李福生、刘玉声预备通过购买虚假国债券骗取银行贷款，但两人因资金紧张，缺乏购券资金，便联系被害人向某共同借款。2011年7月23日，李福生与向某、刘玉声签订了《联合借款协议》，约定共同借款人民币1亿五千万元，借款到位后实际借给向某人民币4千万元。向某负责借给刘玉声人民币40万元作为前期运作费用，李福生则提供无任何商业经济纠纷的担保物。协议签订后，李福生提供衡阳市第四建筑工程公司二分公司预登衡郊国有（2000）字第00407号国土证作为抵押（该证已过期作废）。被告人李福生、刘玉声还对被害人向某出示此前购买的3千万虚假国债券，并交由向某保管，向某信以为真，便将人民币40万元交付给被告人李福生、刘玉声。两被告人在向某不明真相的情况下，李福生用其中18万元购买1亿7千万元的虚假国债券。被告人刘玉声则将剩余22万元用于注册公司及个人开支。被告人李福生、刘玉声用购买来的1亿7千万元虚假国债券在广东省惠州市骗取银行贷款时，被当地公安机关抓获。2012年11月16日被广东省惠州市惠城区人民法院以两被告人犯有价证券诈骗罪均被判处有期徒刑一年六个月，已刑满释放。案发后，向某通过法院从刘玉声银行账户内扣划人民币5万元。 2015年7月17日，衡阳市公安局珠晖分局刑侦大队将被告人李福生传唤到案，同日在被告人李福生的协助下，公安机关将被告人刘玉声传唤到案。 上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明： 1、被害人向某的陈述。 2、抓获经过，证明2015年7月17日，被告人李福生、刘玉声经传唤到案的情况。 3、国有土地使用证，证明民警从被害人向某处提取了李福生、刘玉声提供的预登衡郊国有（2000）字第00407号国有土地使用证。虚假国债凭证，证明民警从被害人向某处提取了由李福生、刘玉声提供的3千万元虚假国债凭证，经向中国工商银行仙桃市支行核实，该行证明未销售此国债，此凭证为假票据。 5、李福生、刘玉声与被害人向某签订的联合借款协议，及收据两份。 7、广东省惠州市惠城区（2012）惠城法刑二初字第465号刑事判决书。 9、被告人李福生、刘玉声的供述。 在原审庭审中，控辩双方对全案所争议的事实、证据、量刑情节等问题提出的意见，原审法院概述并裁决如下： （一）关于被告人李福生是否构成伪造国家机关证件罪的问题。 经查，在案的言词证据虽能证明被告人李福生使用虚假国家机关证件的复印件，但现有证据不能证明涉案的虚假国家机关证件的原件确系被告人李福生伪造，公诉机关指控被告人李福生在与刘某、周某1签订合同或与周某2办理贷款业务交往中，伪造国家机关证件证据不足，没有其他证据排除合理性怀疑，定罪证据达不到确实、充分。公诉机关指控被告人李福生犯伪造国家机关证件罪，罪名不成立，本院不予支持。被告人李福生及其辩护人的辩解、辩护意见本院予以采纳。 （二）关于被告人李福生使用伪造的国家机关证件复印件，与周某1签订建筑工程合同，收取长沙胜飞达公司股权转让金，是否构成合同诈骗罪的问题。 经查，被告人李福生在开发接龙村68号一期项目中，因出现财务困难，资金链断裂，工程停滞，造成拆迁户上访。经招商引资才完成一期工程，证明被告人李福生及其建福公司已无实际履行合同的能力。被告人李福生为偿付建福公司外债及民间高利贷，即产生利用开发合同为诱饵，骗取对方交付财物，并据为己有的犯罪意图。被告人李福生在未取得接龙村二期开发权的情况下使用虚假的国家机关证件的复印件，使被害人周某1信以为真，与之签订建筑工程承包合同，达到了以假乱真的效果。周某1在签订合同后为防止李福生将工程项目转让，将560万元工程押金以长沙胜飞达投资管理咨询有限公司的名义并以股权转让金的形式支付，该资金的转让形式并不能改变履约保证金的属性。李福生在收取周某1的工程押金后，不履行合同义务或采取补救措施，创造履行合同条件，而是将收取的工程押金，以“拆东墙、补西墙”的方式，用于偿还建福公司外债和民间高利贷，且无正当理由拒不归还。李福生非法占有他人财物的主观目的明显，应当以合同诈骗罪追究被告人李福生的刑事责任。被告人李福生及其辩护人的辩解、辩护意见与查明的客观事实不符，证据相悖，本院不予采纳。 （三）关于被告人李福生、刘玉声与向某签订联合借款协议，是否构成诈骗罪的问题。 经查，被告人李福生、刘玉声在与向某签订联合借款协议时，隐瞒事实真相，虽不具有共同侵占的故意，但当两被告人明知协议不能履行或无法履行时，违反协议内容并将“借款”共同用于实施犯罪活动，两被告人即由履约合意转变为共同非法占有的故意。被告人李福生、刘玉声的行为符合诈骗罪的构成要件。被告人李福生及其辩护人、被告人刘玉声的辩护及辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。 （四）关于被告人李福生、刘玉声诈骗金额的问题。 刘玉声辩解，自己虽出具一张40万元的借条给向某，但实际向某仅支付18万元，其余22万元均由自己垫付。 经查，被告人刘玉声在公安机关多次供述均承认向某支付40万元借款，其中18万元通过银行转账支付，另22万元是以现金方式支付。被告人刘玉声当庭供述内容与原供述内容前后矛盾，且对当庭供述未能提供证据佐证，对原供述内容不能作出合理解释。另公诉机关提供了刘玉声向向某出具的借条，证明刘玉声收取向某40万元，用于办理银行贷款事宜。综上，刘玉声的当庭辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。 原审法院认为，被告人李福生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取使用虚假国家机关证件的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李福生、刘玉声纠合一起，以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李福生一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人李福生、刘玉声起主要作用，均为主犯。被告人李福生接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，但到案后不如实供述自己的犯罪事实，不能认定自首。被告人刘玉声如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人刘玉声赔偿被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。据此，对被告人李福生、刘玉声适用《中国人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第二款；对被告人李福生还适用《中国人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十九条第一款、对被告人刘玉声还适用《中国人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，分别判决如下： 一、被告人李福生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十三万元。 二、被告人刘玉声犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 原审判决后，李福生、刘玉声均不服，提出上诉。上诉人李福生上诉称，一、原审认定事实错误，上诉人未非法占有周某1工程押金560万元，只收到长沙胜达飞公司560万元股权转让款，且股权转让合同已履行完成。上诉人经人介绍借用国债准备向银行申请质押贷款，但不知这个国债凭证是假的，本身就是假国债的受害者。二、上诉人与周某1、向某之间属民事纠纷，不构成刑事犯罪。三、原审程序违法，原审法院对公诉机关未指控的合同诈骗罪进行判决，违反了不告不理的诉讼原则。上诉人李福生的辩护人认为，上诉人李福生主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有非占有他人财物的行为，不构成合同诈骗罪和诈骗罪。 上诉人刘玉声上诉称，一、上诉人不知国债是假的，不是诈骗。二、向某实际只付18万元，而不是40万元。 衡阳市人民检察院认为原判正确，应予维持。 经本院二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人李福生以非法占有为目的，虚构事实，与他人签订合同，以收取周某1工程押金为名，骗取其560万元，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。上诉人李福生还与上诉人刘玉声纠合一起，以贷款费用为名，诈骗向某40万元，共同构成诈骗罪。上诉人李福生一人犯数罪，应当数罪并罚。其与上诉人刘玉声共同诈骗，二人均系主犯。 上诉人李福生上诉称未非法占有周某1工程押金560万元，长沙胜达飞公司560万元是股权转让款，且股权转让已实际履行完成。经查，上诉人李福生2008年4月与长沙桐木建筑公司项目经理周某1洽谈好了工程承包合同，将接龙村68号建福鑫城项目的二期工程交由周某1承建，周某1预付600万工程合同押金。虽然李福生与长沙胜达飞公司另签订了房产项目开发合作协议，约定了转让建福公司67％股权，但该协议的目的是确保周某1获得接龙村68号二期工程的承建权，故双方合同的根本目的是周某1获得接龙村68号建福鑫城项目后续的承建开发权，而非股权的转让，这一情况对被告人李福生、受害人周某1，以及长沙胜达飞公司来说，都是多次商议并形成共识的。上诉人李福生在收到长沙胜达飞公司转来的周某1560万元工程押金后，将后续项目交由刘某、嘉衡置业公司承建，并收取二者款项，对长沙胜达飞公司、周某1以各种理由推脱，拒不履行合同也不退款。故上诉人李福生及其辩护人称无非法占有的目的和行为的理由不能成立。另其对原审判决改变公诉机关指控罪名的上诉意见，因原审作此处理符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条的规定，其上诉意见亦不能成立。 上诉人李福生、刘玉声均上诉称其二人不知债券是假的，不是诈骗向某。经查，上诉人李福生、刘玉声以贷款的前期费用为名向向某借款，其后却以此款从事伪造有价证券诈骗的犯罪活动，故二上诉人构成诈骗罪，其上诉理由不能成立。 上诉人刘玉声还上诉称只借向某18万元，而非40万元。因该40万借款事实有双方借款协议、二上诉人的供述及珠晖区人民法院民事判决证明，其上诉理由不能成立。 综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星耀 审判员  苏 南 审判员  杨秋桂 二〇一八年八月一日 书记员  王晓冬                            校对责任人：李星耀 打印责任人：王晓冬                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；