山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终3616号上诉人（原审原告）：烟台今盛旅游开发有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇李家庄村29号。法定代表人：张秀芳，董事长。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区双丰路27号二楼。法定代表人：汪云，董事长。上诉人烟台今盛旅游开发有限公司（以下简称今盛公司）因与被上诉人四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司（以下简称奥鑫佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人今盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，另行公正判决或发回重审；2.由被上诉人奥鑫佳公司承担一、二审全部费用。事实和理由：一、一审法院（2016）鲁0612民初157号案中奥鑫佳公司主张的劳务费中进行相应扣减的85万元，只是按照劳务合同约定，扣除其尚未施工部分的工程量价值和因质量问题部分工程的修复及延误费用，不包括给今盛公司项目整体造成的与之相关联的损失。在（2016）鲁0612民初157号案庭审中，今盛公司提出过主张，一审法官称应在反诉和另案诉讼中另行主张。现今盛公司另行诉讼，庭审中应仔细审查造成损失的不同工程范围内容的区别，并对其审计评估，不应因对方不予认可，予以驳回。二、奥鑫佳公司虽不是监理公司合同的签订方，但确实因其质量问题，造成监理合同延期改造费用的发生，应承担赔偿损失责任。三、保证金是质量责任的保证，应根据双方合同约定判决退回，予以纠正。被上诉人奥鑫佳公司未作答辩。今盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令奥鑫佳公司就其施工的工程出现的质量问题所造成的损失及工程延误赔偿今盛公司损失409817元；2.全部诉讼费由奥鑫佳公司承担。诉讼过程中，今盛公司变更要求奥鑫佳公司赔偿损失409817元的诉讼请求为：要求奥鑫佳公司赔偿损失659266元，分别是质量缺陷、工期延误、退场等损失349266元、不应退还的保证金200000元、奥鑫佳公司应承担的监理费110000元。一审法院认定事实：2012年6月6日今盛公司、奥鑫佳公司双方分别作为甲乙两方签订工程劳务合同书及补充协议，约定由奥鑫佳公司负责卢峰溪谷回迁安置1#、3#住宅楼工程的劳务。补充协议中约定：“1.本工程乙方向四方交纳合同履约保证金人民币200000.00元（贰拾万元）.2.……如因乙方原因致使工程无法按期开工或中途停工，不退还履约保证金”。（2013）烟牟民一初字第43号今盛公司诉奥鑫佳公司建筑工程劳务合同纠纷一案中，今盛公司提出诉讼请求，要求：1.判令解除工程劳务合同书、办理工程交接手续；2.判令奥鑫佳公司退还工程款948536元，赔偿经济损失240000元，共计1188536元。该案判决：一、今盛公司与奥鑫佳公司签订的卢峰溪谷回迁安置1＃、3＃住宅楼工程劳务承包合同无效。二、今盛公司于判决生效后十日内将履约保证金100000元退还给奥鑫佳公司。今盛公司在民事判决书生效后将履约保证金100000元退还给奥鑫佳公司。现今盛公司主张应按补充协议的约定将其已退还奥鑫佳公司的保证金予以返还。奥鑫佳公司对此认为已生效的民事判决书已作出认定，要求驳回该项请求。（2016）鲁0612民初157号奥鑫佳公司诉今盛公司工程款纠纷一案，奥鑫佳公司提出诉讼请求，要求判令今盛公司向奥鑫佳公司支付劳务费1940000元，赔偿奥鑫佳公司损失50000元，合计1990000元。该案判决：今盛公司于判决生效之日起十日内支付奥鑫佳公司劳务费1318811元。今盛公司对该民事判决书不服提起上诉，山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民终1899号民事判决书，驳回今盛公司上诉，维持原判。在该案中涉及奥鑫佳公司未完工工程量的价格，今盛公司在该案中主张850000元，包括二次开工导致的施工难度、停工期租赁大型机械设备窝工导致的损失、人工费、今盛公司先前施工工程质量缺陷的局部修整等。一审庭审中，今盛公司提交山东园城建设有限公司牟平分公司（以下简称园城公司）出具的收据和证明各一份以及烟牟建字[2012]74号文件，主张因奥鑫佳公司所建工程有重大隐患致使园城公司企业资质降级、被清除牟平建筑市场，今盛公司向园城公司支付100000元赔偿款。其中奥鑫佳公司对收据的真实性予以认可，但主张收据上注明的是“工程款”，与本案无关；对证明不予认可，与其无关。今盛公司提交四川奥鑫佳建筑公司施工的卢峰溪谷一期1#、3#住宅楼质量缺陷退场索赔等问题自行制作的明细表，证明因奥鑫佳公司工程质量缺陷、工期延误、退场等应向今盛公司赔偿349266元。该明细所列的损失项目主要是停工租赁窝工损失、工程修复费用。奥鑫佳公司认为，该证据是今盛公司单方出具的，故不予认可，且涉案工程已完工，生效判决已确认后续所产生的850000元的费用包含了今盛公司主张的窝工费损失和施工缺陷、整改费用，不能再向奥鑫佳公司主张。今盛公司向一审法院提交其与监理公司签订的合同及监理费收据，要求奥鑫佳公司按比例承担停工期间监理费110000元。奥鑫佳公司对证据的真实性没有异议，但主张与本案无关。一审法院认为，（2013）烟牟民一初字第43号民事判决书中查明今盛公司于2012年8月24日、2012年10月16日向奥鑫佳公司退还履约保证金共计100000元，确认工程劳务合同书无效，并判决今盛公司向奥鑫佳公司退还履约保证金100000元。该判决书已生效，今盛公司也依该判决向奥鑫佳公司退还履约保证金100000元。工程劳务合同书无效，其补充协议自然无效，现今盛公司根据补充协议主张不应退还履约保证金200000元，于法无据，法院不予支持。工程劳务合同书及补充协议中对监理费的支付没有约定，奥鑫佳公司也非监理合同的签订人，今盛公司要求奥鑫佳公司承担监理费没有事实依据，法院不予支持。今盛公司诉讼请求中主张质量缺陷、工期延误、退场等索赔349266元，并未体现其向园城公司赔偿的100000元，且该款项在其提交的索赔明细中也未有体现，故一审法院认为今盛公司提交园城公司出具的收据和证明及烟牟建字[2012]74号文件与今盛公司诉请无关。今盛公司主张质量缺陷、工期延误、退场等损失349266元，奥鑫佳公司不予认可，且在（2016）鲁0612民初157号民事判决书中今盛公司自认发包价850000元是实际发生的损失，称“该850000元综合考虑了很多因素，包括二次开工导致的施工难度、停工期租赁大型机械设备窝工导致的损失、人工费、今盛公司先前施工工程质量缺陷的局部修整等”，因此一审法院认定奥鑫佳公司给今盛公司造成的损失已在（2016）鲁0612民初157号案件中奥鑫佳公司主张的劳务费中进行了相应的扣减，今盛公司无权在本案中继续主张，故对其该诉讼请求法院不予支持。综上所述，今盛公司诉讼请求证据不足、理由不当，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回烟台今盛旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10392元，减半收取计5196元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人今盛公司主张被上诉人奥鑫佳公司应赔偿其工程质量缺陷、工期延误、退场等造成的损失349266元，今盛公司应该提供相关证据对以上主张损失的事实及具体数额分别加以证明，但是因今盛公司未提供充分的证据予以证实，且在一审法院（2016）鲁0612民初157号民事判决书中今盛公司已经向奥鑫佳公司主张过850000元的相关损失，今盛公司自认该850000元综合考虑了很多因素，包括二次开工导致的施工难度、停工期租赁大型机械设备窝工导致的损失、人工费、今盛公司先前施工工程质量缺陷的局部修整等，一审法院对奥鑫佳公司给今盛公司造成的损失在该案中对奥鑫佳公司主张的劳务费进行上述850000元的扣减，故对于今盛公司再次要求奥鑫佳公司赔偿其上述损失的上诉请求，证据不足，本院不予支持。今盛公司要求奥鑫佳公司赔偿其造成监理合同延期履行发生的费用110000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据一审法院（2013）烟牟民一初字第43号民事判决，确认今盛公司与奥鑫佳公司签订的工程劳务承包合同无效，补充协议作为工程劳务合同书的附属合同亦自然无效，故今盛公司上诉主张根据双方合同约定不应退还奥鑫佳公司保证金200000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人今盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10392元，由上诉人烟台今盛旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年八月二十日书记员  车丽翠