浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1527号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。营业场所：浙江省金华市婺城区中山路293号。统一社会信用代码:913307027045294556。负责人：毛新龙，总经理。委托诉讼代理人：包敏敏，浙江康济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖利军，男，1972年10月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：宫霖（盖利军之叔），男，1958年7月10日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：曹小翔，男，1959年8月27日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：范晓燕，浙江南湖律师事务所律师。原审被告：钟雪楠，女，1963年5月5日出生，汉族，住浙江省桐乡市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保金华公司）因与被上诉人盖利军、曹小翔、原审被告钟雪楠机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保金华公司上诉请求：撤销原判，依法改判人保金华公司赔偿盖利军94604.33元。事实和理由：一、现有证据不足以证明盖利军在涉案事故发生前连续一年在城镇务工且居住的事实，盖利军的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。二、盖利军在一审诉讼请求中并未主张施救费，一审判决却将施救费在盖利军的损失中进行认定，超出其诉请范围，而且施救费用过高。三、医疗费中的非医保部分应予扣除，营养费、住宿费缺乏依据，精神损害抚慰金过高。盖利军辩称，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、根据现有政策，我国已在全国范围内取消了非农户口和农业户口的区别，都统一登记为居民家庭户，故应当采用统一标准即城镇居民标准计算赔偿。二、即使有区分，盖利军在事发前从事运输行业将近20年，有《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》（以下简称《从业资格证》）和驾驶证为证，而且在事发时盖利军正从事运输业务。根据最高人民法院的相关司法解释，也应按城镇居民标准计算。三、关于施救费，盖利军在一审的诉讼请求确实并未主张。四、非医保费用应由人保金华公司优先在交强险里赔偿，不足部分在商业三者险里赔偿，如果商业三者险赔不够或者不赔则应由曹小翔赔偿。五、营养费、住宿费由人保金华公司予以赔偿。六、精神损害抚慰金5000元较为合理。曹小翔辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一、本案中盖利军的主要收入来源是非农收入，可以适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金。二、在一审中，人保金华公司没有明确指出医疗费中有哪些属于非医保用药，一审判决在人保金华公司没有异议的基础上认定医疗费符合法律规定。三、关于营养费和住宿费，盖利军已经构成伤残，也是合理的费用。三、施救费系本案事发后，为施救盖利军车辆而已经支出的必要费用，曹小翔在一审中提交施救费发票以证明其主张，人保金华公司当时并未提出异议，施救费是客观真实的，应当在案件事实中予以认定。盖利军提交的赔偿项目和金额是单方面的，可能不符合法律规定，一审法院予以重新核定是正确的，不存在超出诉请范围。四、关于精神损害抚慰金、住宿费、营养费，非医保费用，一审判决是正确的。盖利军向一审法院起诉请求：判令曹小翔、钟雪楠、人保金华公司共同赔偿其各项损失合计247612.11元；判令人保金华公司对上述款项在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）、机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内直接向盖利军给付赔偿款；诉讼费用由曹小翔、钟雪楠、人保金华公司负担。一审法院认定事实：2017年9月30日上午9时10分许，曹小翔驾驶浙Ｆ×××××号小型轿车，行驶至G60（沪昆）高速公路往上海方向101千米+900米地方变道时，影响到高永亮驾驶的鲁Ｙ×××××号重型半挂牵引车/鲁Ｙ×××××号重型集装箱半挂车，致使其翻车并与右侧护栏发生碰撞，造成牵引车乘客盖利军受伤，两车、货物及路产损坏的交通事故。经浙江省高速公路交通警察总队嘉兴支队一大队出具的编号201710048A《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，曹小翔承担事故的全部责任。盖利军之伤经山东省莱阳卫生学校司法鉴定所鉴定，已构成十级伤残，并建议伤后误工期240天、护理期90天、后续治疗费15000元。另查明，浙Ｆ×××××号红旗牌轿车登记所有人为钟雪楠，投保交强险、商业三者险于人保金华公司。一审法院认为，盖利军因交通事故造成的损失：医疗费48933.21元、住院伙食补助费855元（30元/天×28天+15元/天×1天）、营养费870元（30元/天×29天）、误工费29592.33元（45005元/年÷365天×240天）、护理费9600元（3200元/月×3个月）、残疾赔偿金94474元（47237元/年×20年×10%）、住宿费840元（120元/天×7天）、交通费2500元（酌定）、拐杖费70元、精神损害抚慰金5000元、施救费24850元，共计217584.54元，应当由人保金华公司在交强险范围内赔偿122000元，余款95584.54元在商业三者险范围内赔偿。鉴定费2400元应由曹小翔赔偿，因其已付44850元，故无需赔偿，且扣除应付的诉讼费795元后，余款41655元应当从保险赔偿款217584.54元中扣除，人保金华公司实际应赔偿175929.54元。盖利军诉请二次手术的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费依据不足，可待实际发生后再作处理。其余诉讼请求，于法无据，均不予支持。钟雪楠经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应当缺席判决。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人保金华公司于判决生效之日起十日内赔偿盖利军175929.54元；二、驳回盖利军其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，减半收取795元，由曹小翔承担（已支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2014年6月9日，盖利军获颁《从业资格证》，有效期至2020年6月9日止，从业资格类别为道路货物运输驾驶员，初次发证时间为2002年7月22日。曹小翔为盖利军垫付医疗费20000元。本院认为，盖利军在本案庭询调查后向本院提交说明表示自愿放弃关于营养费、住宿费、施救费的主张，此举系盖利军对自身诉讼权利的处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以照准。故本案争议焦点为：一、盖利军的残疾赔偿金是否可适用城镇居民标准计算；二、人保金华公司是否应承担非医保用药的赔偿责任，一审判决确定的精神损害抚慰金是否过高。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005民一他字第25号）的精神，人身损害赔偿案件中，死亡赔偿金的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合考虑确定适用标准。本案中，盖利军虽系农村户口，但其提交的《从业资格证》可证明其长期从事道路运输驾驶员工作，涉案事故发生时，其乘坐的鲁Ｙ×××××号重型半挂牵引车/鲁Ｙ×××××号重型集装箱半挂车登记在莱阳宇祥顺运输有限公司名下，系从事货运的车辆，因此已可初步证明盖利军以非农收入作为其主要收入来源，人保金华公司虽有异议，但并未提供相应反证，故一审法院按城镇居民标准计算盖利军的残疾赔偿金并无不当。关于争议焦点二。就非医保用药，人保金华公司主张以盖利军医疗费总支出的15%作为非医保用药予以扣除，但人保金华公司并未就其主张提供法律依据或合同依据，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由其承担举证不能的不利后果，本院对该意见不予采纳。就精神损害抚慰金，盖利军因涉案事故导致十级伤残，且曹小翔在涉案事故中承担全部责任，盖利军无责任，故一审法院将精神损害抚慰金确定为5000元，并无不当。由于盖利军自愿放弃了对施救费、营养费、住宿费的主张，相应项目金额应予扣除，故盖利军的总损失调整为191024.54元（217584.54元-营养费870元-住宿费840元-施救费24850元），根据涉案事故的责任比例和肇事车辆投保情况，应由人保金华公司在交强险限额内赔偿120000元（包括精神损害抚慰金5000元）,在商业三者险限额内赔偿71024.54元。一审判决还确定由曹小翔负担盖利军支出的鉴定费2400元，因曹小翔未提异议，视为服判，又因曹小翔已为盖利军垫付20000元，故曹小翔无需再行支付，曹小翔多付的17600元（20000元-鉴定费2400元）应在盖利军可获得的总赔偿款中予以扣除，故人保金华公司尚应支付盖利军合计173424.54元（191024.54元-17600元）。至于曹小翔垫付的款项，由其与人保金华公司自行结算。综上所述，人保金华公司的上诉请求部分成立，本院对人保金华公司上诉请求的合理部分予以支持。本案改判系因盖利军在二审中自愿放弃部分一审诉讼请求所致，不属一审错判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初2425号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在交强险、商业三者险责任限额内合计赔偿盖利军173424.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回盖利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费713元，由盖利军负担22元、由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担691元。一审案件受理费1638元，减半收取819元，由盖利军负担245元，由曹小翔负担574元。本判决为终审判决。审判长  帅国珍审判员  杨 剑审判员  王黎明二〇一八年八月二十九日书记员  马佳丽