安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1103民初1236号原告:滁州博纳建筑装饰有限公司,住所地安徽省滁州市南谯工业开发区城南园区,统一社会信用代码91341100550190830M。法定代表人：闫其松，系公司总经理。委托代理人：马继东，安徽环滁律师事务所律师。被告：安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区金阳路，统一社会信用代码913401227049060973（3-3）。法定代表人：郭川，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。第三人：杨国际，男，1963年12月26日，汉族，住安徽省六安市裕安区。第三人：张立新，男，1968年10月6日，汉族，住安徽省六安市裕安区。原告滁州博纳建筑装饰有限公司与被告安徽省和信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）皖1103民初2699号民事判决书，判决被告安徽省和信建筑工程有限公司承担工程款324075.6元及逾期违约金。被告安徽省和信建筑有限公司不服该判决提起上诉，滁州市中级人民法院作出（2018）皖11民终108号民事裁定书，以原审判决没有查清原、被告及案外人张立新三者之间的法律关系为由，撤销本院（2017）皖1103民初2699号民事判决，发回重审。本院于2018年3月16日立案受理，依法另行组成合议庭，并追加张立新、杨国际作为第三人参与诉讼，于2018年7月18日、7月31日公开开庭进行了审理。原告滁州博纳建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人马继东，被告安徽省和信建筑有限公司的委托诉讼代理人王金童，第三人张立新到庭参加了诉讼，第三人杨国际参加了2018年7月18日的庭审。本案现已审理终结。原告滁州博纳建筑装饰有限公司向本院提出的诉讼请求：1、被告支付原告工程款324075.6元及违约金116667.2元（违约金自2016年1月14日起按月利率2%计算至2017年7月13日止，2017年7月13日以后的违约金按月利率2%计算至实际付清之日止）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年，被告承包了滁州市创业中苑二期安置房工程。2011年10月13日，原、被告双方签订了一份《铝合金、塑钢门窗制作安装合同》，约定：原告（乙方）包工包料承揽滁州市创业路创业中苑二期1幢-6幢楼的门窗制作和安装施工，工程量暂定1万/平方米，工程造价：大推拉窗260元/平方米。平开窗310元/平方米，百叶窗270元/平方米，支付方式：窗框安装结束时甲方支付乙方工程总价的30%，窗扇安装结束时甲方支付乙方工程总价的40%，工程竣工验收合格后甲方支付乙方工程总价的27%，留3%作为质保金，在保修期二年后10日内一次性付清，违约责任：甲方延迟支付工程款，每逾期一天，甲方应按逾期未付款项2%向乙方支付违约金。上述过程原告已经施工完毕，2014年1月15日涉案工程验收合格。2016年1月14日经双方对账，工程总价款为3864075.6元，被告陆续支付工程款354万元，被告尚欠原告工程款324075.6元，原告多次催要，被告以种种理由拖延不付，原告为维护自身的合法权益，诉至法院。原告滁州博纳建筑装饰有限公司为证明自己的主张，向本院提交下列证据予以证明：1、营业执照、机构代码证、法人身份证明、企业信息公示表复印件各一份，拟证明原被告的主体资格；2、《铝合金、塑钢门窗制作安装合同》一份，拟证明2011年10月13日，原、被告签订了一份《铝合金、塑钢门窗制作安装合同》，约定：原告包工包料承揽滁州市创业路创业中苑二期1幢-6幢楼的门窗制作和安装施工，工程量暂定1万平方米，工程造价：大推拉窗260元/平方米；平开窗310元/平方米，百叶窗270元/平方米，支付方式：窗框安装结束时甲方支付乙方工程总价的30%，窗扇安装结束时甲方支付乙方工程总价的40%，工程竣工验收合格后甲方支付乙方工程总价的27%，留3%作为质保金，在保修期二年后10日内一次性付清，违约责任：甲方延迟支付工程款，每逾期一天，甲方应按逾期未付款项2%向乙方支付违约金；3、工程量计算清单、证明各一份，拟证明2016年1月14日经双方对账，工程总价款为3864075.6元，被告陆续支付工程款354万元，被告尚欠原告工程款324075.6元；4、律师函复印件一份，证明原告向被告催要工程款情况；5、工程竣工验收报告复印件一份，拟证明原告承建的涉案工程2014年1月15日涉案工程验收合格，杨国际是被告单位职工，涉案工地的技术负责人；6、滁州市虎胜玻璃制品有限公司证明一份，拟证明合同落款处公章盖错情况；7、银行交易明细一份，拟证明被告公司于2017年1月25日支付工程款15万元的事实；8、安徽省和信建筑工程有限公司任命书、荣誉证书、资格证书复印件各一份，拟证明杨国际系被告单位工作人员。被告安徽省和信建筑工程有限公司辩称：1、原、被告之间无任何合同关系，我公司与原告不相识；2、涉案的项目创业中苑1至6号楼我公司于2012年8月份实际发包给张立新施工，承包方式为包工包料，张立新为涉案工程的实际施工人，经我公司核实，原告是与张立新发生的合同关系；3、原告提供的证据材料是与第三人杨国际之间发生的结算，相关结算内容，未经我公司认可，且未经我公司认可，经核实，结算单涉及的面积和计算数额与涉案工程的实际审计有严重出入，不排除相关当事人恶意串通，损害和信合法权益的可能；4、从原告提供的证据来看其合同乙方的签字主体为滁州虎胜公司同时委托代理人闫其虎在签字中签字，结算清单中抬头标注闫其虎，故原告的诉讼主体不适格，原告另外提供的情况说明，不能证明涉案合同的实际履行主体，如该份证明是案外人滁州虎胜公司真实意思表示，那么涉及债权转让的法律关系，原告本次起诉前并未履行相关的通知程序，故其诉讼请求应当驳回。被告安徽省和信建筑工程有限公司没有提交其他书面证据。第三人杨国际述称：涉诉项目是从2011年10月底进场，项目本身是由刘斌从安徽省和信建筑工程有限公司承包的，其中刘斌承包期间做了约4万平米，在2012年8月份时候，刘斌因资不抵债走了，剩余2万平米转给张立新继续承包；当时项目开工的时候，项目6万平米都由我一个人负责（我不带资金，只是现场负责施工管理，我代理的是施工经理的职责），后来刘斌离场以后，把刘斌承包的4万平米和剩余的2万平米全部债权债务转让给张立新，张立新作为新的实际施工人，我还继续做现场管理，我工资以前是刘斌支付，后来是张立新支付的，直到现在我的工资也没有结清，张立新还差我（包括刘斌之前的）30多万元；滁州市创业中苑1至6号楼的外墙保温是梅国兵和杨国军合伙做的，门窗是滁州博纳建筑装饰有限公司做的，所有班组的账目由下面施工员负责初算，最后由我审核做决算单。第三人杨国际没有提交其他书面证据。第三人张立新述称：滁州市创业中苑安置房二期1-6号楼及地下车库工程，中标承建单位是安徽省和信建筑工程有限公司，先前刘斌是项目分包的实际施工人，2012年8月份，刘斌施工一部分后因资不抵债而离场，刘斌所有的债权债务都有我承担，下剩工程由我继续承包，并在2012年8月28日与安徽省和信建筑工程有限公司重新签订一份《工程承包经营协议》，我成为涉案项目1至6号楼及地下车库工程的实际施工人；杨国际先是刘斌雇请的现场管理人员，我接手后仍然是我现场管理人员，所以本案是和案外人虎胜公司还是原告公司存在门窗安装关系只有杨国际最清楚，现场做项目的时候需要签订合同时，都是杨国际代表我在现场负责，杨国际比我更清楚。第三人张立新为支持自己理由，提交下列证据：1、工程承包经营协议原件一份，拟证明第三人张立新与被告安徽省和信建筑工程有限公司存在涉诉工程的分包关系，自己是涉诉工程的实际施工人。经审理查明：2011年，被告安徽省和信建筑工程有限公司中标承建滁州市创业中苑安置房二期1-6号楼及地下车库工程，后被告公司将涉诉项目分包给案外人刘斌承包，成立“滁州市创业中苑项目部”，并下文确定杨国际为创业中苑项目部施工员等。2011年10月13日，第三人杨国际代表滁州市创业中苑项目部与原告滁州博纳建筑装饰有限公司签订一份《铝合金、塑钢门窗制作安装合同》，约定原告滁州博纳建筑装饰有限公司包工包料承包滁州市创业路创业中苑二期1#-6#楼的门窗制作和安装，工程量暂定10000平方米，工程总造价中大推拉窗260元/平方米，平开窗310元/平方米，百叶窗270元/平方米等，合同价款的支付方式为窗框安装结束时甲方支付乙方工程总价的30%，窗扇进场安装结束时甲方支付乙方工程总价的40%，工程竣工验收合格后甲方支付乙方工程总价的27%，留3%作为质保金，在保修期满二年后10日内一次性付清，如甲方无故延迟支付工程款，经乙方合理催要后仍未支付的，每逾期一天，甲方应按逾期未付款项的2%向乙方支付违约金等，合同落款处杨国际作为甲方滁州市创业中苑项目部委托代理人签名，闫其虎作为乙方原告滁州博纳建筑装饰有限公司委托代理人签名。2012年8月份，案外人刘斌施工一部分后因资金链断裂而中途离场，第三人张立新接手刘斌所有的债权债务继续承包涉诉工程，并在2012年8月28日，与被告安徽省和信建筑工程有限公司重新签订一份《工程承包经营协议》，约定由第三人张立新包工包料承包涉诉工程项目，第三人张立新成为涉案项目1至6号楼及地下车库工程的实际施工人，第三人杨国际仍然是张立新雇请的项目部现场管理人员。涉诉工程于2014年1月15日通过竣工验收。2016年1月24日，第三人杨国际与原告公司对账，案涉工程总价款为3864075.6元，原告公司认可已经收到工程款354万元，尚欠工程款324075.6元至今未付。本院认为：被告安徽省和信建筑工程有限公司中标承建滁州市创业中苑安置房二期1-6号楼及地下车库工程，后被告公司将涉诉项目分包给案外人刘斌承包，成立“滁州市创业中苑项目部”，并下文确定杨国际为创业中苑项目部施工员等。在案外人刘斌退场后的2012年8月28日，被告公司又与第三人张立新重新签订一份《工程承包经营协议》，约定由第三人张立新包工包料承包涉诉工程项目，杨国际仍然是第三人张立新雇请的项目部现场管理人员，报酬全部由张立新发放，这说明涉案工程的实际施工人为张立新，工资、材料等建筑成本由张立新承担，同时也能说明被告安徽省和信建筑工程有限公司成立的“滁州市创业中苑项目部”，实际上前期为刘斌、中后期为张立新所操控运作。杨国际以被告安徽省和信建筑工程有限公司滁州市创业中苑项目部名义对外签订合同实际上是代表第三人张立新处理工地现场事务，且第三人张立新庭审中也认可杨国际代表自己在现场负责，其后果应由张立新承担。2016年1月24日，第三人杨国际与原告公司对账，案涉工程总价款为3864075.6元，原告公司认可已经收到工程款354万元，故第三人张立新尚欠原告公司工程款324075.6元，双方结算后，第三人张立新应当及时付清。又因被告安徽省和信建筑工程有限公司是涉诉工程承建方，其没有举证证明涉诉工程已经向实际施工人张立新付清全部工程款，故其应当在欠付实际施工人张立新工程价款范围内承担责任。关于逾期付款损失的问题，因双方书面约定每逾期一天按2%支付，明显过高，本院确定按年利率24%计算，自2016年1月25日起向原告公司逾期损失。对被告安徽省和信建筑工程有限公司辩称原告诉讼主体混乱问题，但合同中盖章的另一公司滁州市虎胜玻璃制品有限公司及其法定代表人闫其虎均证明该公章系误盖所致，而闫其虎是作为原告公司的委托代理人在合同落款处签名，故被告安徽省和信建筑工程有限公司的该抗辩理由不成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、第三人张立新于本判决生效之日起十日内向原告滁州博纳建筑装饰有限公司支付工程款324075.6元及逾期付款违约金（自2016年1月25日起，按年利率24%计算至工程款实际付清之日止）；被告安徽省和信建筑工程有限公司在欠付第三人张立新工程价款范围内承担责任；二、驳回原告滁州博纳建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7910元,由第三人张立新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  许安源人民陪审员  贲明才人民陪审员  王海娜二〇一八年八月十六日书 记 员  沈恒玉附本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合应当的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。