河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3913号上诉人（原审被告）：曹振江，男，汉族，1968年10月28日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：师向红，男，1968年12月13日出生，洛阳法律研究会洛龙办事处主任。被上诉人（原审原告）：邢巧，女，汉族，1940年10月10日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杨建忠，男，汉族，1968年12月17日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杨建利，男，汉族，1971年9月11日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杨桂，女，汉族，1963年7月6日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杨爱兰，女，汉族，1963年5月16日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杨爱红，女，汉族，1966年12月29日出生，住河南省汝州市。以上六被上诉人共同委托代理人：王梦茜，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨建军，男，汉族，1969年6月25日出生，住河南省汝州市。上诉人曹振江因与被上诉人邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红、杨建军案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年7月17日对本案进行了公开审理，上诉人曹振江及委托代理人师向红、被上诉人杨建利及其与邢巧、杨建忠、杨桂、杨爱兰、杨爱红的共同委托代理人王梦茜到庭参加诉讼，被上诉人杨建军经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。曹振江上诉请求：1.请求撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初510号民事判决，继续执行杨建军名下位于汝州市节妇寺街、证号为“汝房权证汝州市字第**”《房屋所有权证》地块翻新的现有房产；2.本案有关费用（包括但不限于诉讼费）均由邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红、杨建军承担。事实与理由：一、洛龙区法院作出的不得执行位于汝州市节妇寺街、证号为“汝房房权证汝州市字第**《房屋所有权证》地块新建的现有房有误。涉案房产登记在杨建军名下，根据不动产物权登记的公示公信力，杨建军为涉案房产的所有权人。房屋与城市建设土地使用权是不可分离的，土地上建造建筑物以取得土地使用权为前提。即使建设土地使用权与建房人不一致，实质属于司法实践中动产与不动产的附和，应由不动产权利人取得合成物的所有权。根据一审判决书中内容得知，邢巧等在原址翻新的房屋属于违建，邢巧等人不能据此取得房屋所有权。二、一审法院所做判决的主要证据存在明显瑕疵，甚至无效。邢巧等提交的涉案房产地块新建的现有房产签订分单（应为“分担”）协议，却在该房产在2017年被查封之后才到当地法院起诉并达成和解，明显是恶意串通。且该证据在一审中并未质证，根据民事诉讼法的规定，该证据不得作为认定事实的依据。综上，请求二审法院支持曹振江的上诉请求。邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。其判决结果正确，曹振江所诉无事实及法律依据。1、2017年7月6日，（2017）豫0311执1420号执行裁定书所查封的登记于杨建军名下房产，已于2012年7月拆除，不存在。也就是1420号执行裁定书所查封的与现存建筑物并非同一标的物。而现有的建筑物实际所有人为邢巧；2、2012年4月26日邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红、杨建军共同签订了关于涉案房产分担一份，由杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红出资翻建涉案房产。翻建后的房产与杨建军再无联系，并由杨建军将房产登记邢巧名下。也就是说翻建后的房产虽未实际办理房产变更登记，但依据分担的约定，邢巧已经取得涉案房产的期待物权；3、杨建军向曹振江提供担保发生在房产翻建之后和分担签订之后，也就是说杨建军放弃财产在前，提供担保在后，且该分担系各方真实意思表示，不违反法律相关规定，应合法有效。虽各方履行确认手续在后，但不影响该分担实际法律效益。同时，该分担已经人民法院发生法律效力的裁判所确认，无需在庭审中进行质证。由此可见杨建军不存在为了逃避责任与他人恶意串通的行为；4、涉案房产一直未办理过户手续，是由于杨建军未履行协助过户的义务，其过错责任不在邢巧。并且房产翻建后邢巧一直居住；5、曹振江与杨建军之间的纠纷系债权法律纠纷，而邢巧与杨建军为物权法律关系，同时曹振江的债权并不指向特定的房产，根据物权大于债权的法律原则，邢巧的期待物权优于曹振江的债权。因此，邢巧及其他被上诉人所提供的证据足以排除曹振江的执行权利。邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红向一审法院起诉请求：1、停止执行处置执行期间查封的汝州市节妇寺街汝房权房权证汝州市字第**；2、确认汝州市节妇寺街汝房权证房权证汝州市字第**涉及的地块上新建房屋系杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红所建，邢巧对房屋享有所有权。一审法院认定事实：一审法院依据（2016）豫0311民初971号民事判决书，在执行曹振江诉田建伟、杨志涛、杨建军、孙万轻借款合同纠纷一案过程中，对杨建军名下位于汝州市节妇寺街，所有权证号为：汝房权证汝州市第2011000312号的房产，于2017年7月6日作出（2017）豫0311执1420号执行裁定书，并发布了查封、拍卖公告。案外人邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红对一审法院的执行提出异议申请。一审法院于2017年9月28日作出（2017）豫0311执异92号执行裁定书，驳回案外人邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红的异议申请。案外人邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红因不服（2017）豫0311执异92号执行裁定书提起诉讼。邢巧系被执行人杨建军的母亲，杨建军在家中排行老大，杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红系被执行人杨建军的弟弟妹妹。家中的住宅即位于汝州市节妇寺街的汝房权证汝州市第2011000312号的房产原属杨全有（邢巧的丈夫，已故）所有，2011年1月15日，邢巧主持、全家协商一致同意，将该房产所有权转移至杨建军名下，平顶山仲裁委员会于2011年3月25日作出“平仲裁字[2011]第097号”《裁决书》，依据该仲裁书，房产变更登记于杨建军名下。2012年4月26日邢巧及其全家人同中证人严某、杨某（宗亲）又订立了“分担”一份，内容大致为：登记于杨建军名下的家中住宅，由于年久失修需要拆除重建，为避免兄弟姊妹不和，经协商一致，拆除重建费用由杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红出资，所建新房所有权归出资人所有，杨建军协助将新建房产变更登记于邢巧名下；杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红每人补偿给杨建军2万元，新建房产与杨建军再无关联。汝州市《私人住宅建设工程规划许可证》、杨建利与汝州市工业和信息化局的协议书以及汝州市城建监察大队对杨建利的罚款票据可以证明：2012年7月份开始，由杨建利主持对家中旧房进行了拆除重建的事实过程。为了对新建房产进行登记，杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红向汝州市人民法院提起分家析产纠纷诉讼，该院于2017年8月18日受理该案，同年8月29日作出（2017）豫0482民初8730号民事调解书，内容为:一、确认原被告2012年4月26日签订的分单（应为“分担”）有效；二、被告杨建军协助将房屋所有权证过户到第三人邢巧名下；三、原告与第三人所建的位于汝州市××面××街××层××房产与被告杨建军无关，其他双方不再争执。一审法院认为：位于汝州市节妇寺街、证号为“汝房权证汝房权证汝州市字第**所有权证》的房产，登记于被执行人杨建军名下，由于杨建军未履行法律文书所确定的法律义务，一审法院依据房产管理部门的登记信息于2017年7月6日作出（2017）豫0311执1420号执行裁定书，并发布了查封该房产与拍卖公告，其行为过程并无不妥。但是，该《房屋所有权证》所登记的房产已经于2012年7月份被拆除重建，新建房产尚未经房产管理部门登记，且已经不属于原《房屋所有权证》所登记确权的房产，即位于汝州市节妇寺街、证号为“汝房权证汝州房权证汝州市字第**有权证》的房产实际已经不存在，新建房产虽仍然在原地块处，但不能确定杨建军对新建房产是否具有所有权或者其所占的份额，汝州市房产管理部门亦未对新建房产进行确权登记，故不能继续对新建房产进行执行。由于新建房产并未向房产管理部门进行确权登记，邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红诉请确认新建房产的产权归其所有的诉求，依法不能支持。综上所述，位于汝州市节妇寺街、证号为“汝房权证汝州市房权证汝州市字第**权证》登记的房产实际已经不存在，新建房产虽仍然在原地块处，但不能确定杨建军是否具有所有权及其所占的份额，汝州市房产管理部门亦未对新建房产进行确权登记，故不能继续对该地块新建房产进行执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项规定，判决一、不得执行位于汝州市节妇寺街证号为“汝房权证汝州市字房权证汝州市字第**证》地块新建的现有房产；二、驳回邢巧、杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红其他诉讼请求。本案诉讼费13800元，由杨建军负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审期间，曹振江对分担协议提出异议并申请鉴定形成时间，邢巧等不同意鉴定，因该鉴定缺乏相应的比对检材，本院不采纳申请鉴定的意见。为进一步查清分担协议形成的时间，本院于2018年7月26日分别对邢巧、杨建利、杨爱兰、杨爱红进行了询问，四人对“分担”协议的形成及房屋翻建在细节上均能相互对应，可以排除因规避执行而串通的嫌疑。本院认为，本案系执行异议之诉，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查“案外人是否系权利人”、“该权利的合法性与真实性”、“该权利能否排除执行”。邢巧等人主张本案所查封的房产与现存建筑物并非同一标的物，而现有的建筑物实际所有人为邢巧，能够阻却执行的理由。经审查，该涉案房屋目前仍登记在杨建军名下，但2012年4月26日邢巧与其六名子女共同签订了关于涉案房产“分担”协议一份，约定由杨建忠、杨建利、杨桂、杨爱兰、杨爱红出资翻建涉案房产，翻建后的房产与杨建军无关，并由杨建军将房产登记邢巧名下。后该房屋于2012年7月进行了拆除重建，该重建事实有汝州市《私人住宅建设工程规划许可证》、杨建利与汝州市工业和信息化局的协议书以及汝州市城建监察大队对杨建利的罚款票据可以证实。本案曹振江因借款合同纠纷于2017年7月6日申请查封杨建军登记证号为“汝房权证汝州市字第房权证汝州市字第**院依法查封的行为并无不当，但该查封房产实际已不存在，现有房屋在面积、建筑结构上均发生变化，现有状况不能确定杨建军对现有房屋是否具有所有权，且房地产管理部门尚未对现有房产进行确权登记，故一审法院认定不能继续执行的理由并无不当。因此，曹振江要求改判对涉案房屋准许执行的请求依法不能成立。因杨建军对重建房屋未及时申请变更登记有一定过错，本院酌定一、二审诉讼费均由杨建军承担。综上所述，曹振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由杨建军负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年八月七日书记员 赵 洁