黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民再249号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:新湖财富投资管理有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼9390房间。法定代表人:曲光，该公司董事长。委托诉讼代理人:吴岩，该公司助理总裁。委托诉讼代理人：张辉宇，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）:刘坤洁，女，1955年12月31日出生，汉族，哈尔滨市中级人民法院退休干警，住黑龙江省哈尔滨道里区。二审被上诉人（一审被告）:宋述浩，男，1984年10月12日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。再审申请人新湖财富投资管理有限公司（以下简称新湖公司）因与被申请人刘坤洁、二审被上诉人宋述浩居间合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终458号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月15日作出（2018）黑民申843号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新湖公司的委托诉讼代理人吴岩、张辉宇，刘坤洁及宋述浩的委托诉讼代理人于小淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新湖公司申请再审称：1.二审判决适用法律错误。二审法院以居间合同为由判决新湖公司承担赔偿责任。而根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条，只有居间人在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，才不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，宋述浩在向刘坤洁推介案涉产品时，有充分的风险提示，刘坤洁亦签署基金合同及风险提示的承诺函。因此，关于产品本身，宋述浩未有任何隐瞒或提供虚假情况的行为。2.刘坤洁并非善意第三人。⑴刘坤洁购买案涉产品时已50岁，且在其购买案涉产品之前，已多次在新湖公司购买理财产品，其职业本身又系从事法院审判工作的人员。以上几点充分说明刘坤洁不单是完全民事行为人，而且还是有投资购买理财产品经验并从事过特殊行业的有过丰富生活阅历、经验的人，二审法院将其视为一个不具备投资理财知识的普通投资人，牵强；⑵根据刘坤洁的投资明细，可以看出，刘坤洁购买了新湖公司代销的多款产品，而且投资起点均是100万元。像本案10万元的产品，作为在新湖公司作了多年投资理财的老客户且有一定的法律专业背景的人士，应具有一定的识别能力；⑶从刘坤洁在原审中的陈述的矛盾和违反常理之处，可以印证宋述浩已经告知刘坤洁这款产品非为新湖公司产品；⑷案涉产品的购买合同系在刘坤洁在法院的办公室签订，而非新湖公司的办公场所。3.在国家金融监管打破“刚性兑付”的背景下，法院居然支持刚兑行为，违背了国家金融监管政策。4.本案二审判决与另案一审生效判决矛盾。在本案一审法院作出一审判决的同时，另外一名同样购买了案涉产品的客户吴桂芳以同样的事实、理由在南岗区人民法院提起诉讼，要求新湖公司返还其投资款277万元及相应收益，南岗区人民法院判决驳回了吴桂芳诉讼请求，吴桂芳未上诉，该判决已生效。新湖公司曾向二审法院反映过，但未得到答复。5.刘坤洁的身份在法院的判决中明确载明为法院退休干警。同时，据新湖公司了解，与刘坤洁一同购买了案涉产品的还有哈尔滨市中级人民法院其他干警。新湖公司有理由认为，在两个基层法院作出判决后，哈尔滨市中级人民法院仍然判决新湖公司承担不应承担的责任，与刘坤洁等的身份不无关系。新湖公司对二审判决的公平性、公正性深表怀疑。综上，新湖公司申请再审本案，撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终458号民事判决，依法驳回刘坤洁的全部诉讼请求。案件受理费由刘坤洁负担。刘坤洁辩称：1.二审判决公平公正，不掺有任何私情，一审判决是在权势干预下产生。2.刘坤洁属于善意第三人。刘坤洁不是专业理财人士,对理财产品知识略知一二,更多是相信新湖公司指派的专门理财经理宋述浩。刘坤洁不知道网上有信息公布,宋述浩也未告诉刘坤洁。刘坤洁购买案涉产品时已年近60岁，由于知识的局限，才被欺骗。3.新湖公司员工就是以刚性兑付为名，向客户推介产品。否则客户不敢购买。而国家打破刚性兑付是近期出台的政策，没有溯及力。4.另案生效判决与本案不同。当事人明知是非新湖公司产品，为追求高收益购买。故两案适用的法律亦不相同。5.新湖公司拥有强大的金融背景，刘坤洁仅是法院退休的普通干警，是弱势群体，更需要法律的公平公正。宋述浩述称：本案遗漏重要主体，刘坤洁是与方大公司签订的合同，宋述浩不是该合同主体；购买方大公司产品是刘坤洁本人意愿，签订合同以及汇款的对象均为方大公司。方大公司现已支付刘坤洁9个月的收益款，所以购买该公司产品是刘坤洁的本人意愿；本案的诉争合同并非居间合同，该合同并不存在居间人。综上，宋述浩不应承担任何赔偿责任，刘坤洁应向方大公司主张赔偿，请求驳回刘坤洁对宋述浩的诉讼请求。刘坤杰向哈尔滨市道里区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：宋述浩、新湖公司偿还本金10万元及给付自2015年10月13日起至2016年1月13日止的收益2125元，自2016年1月14日起至本息清偿之日止的收益按合同约定计付。一审法院认定事实：中融国际信托有限公司系新湖公司的股东。新湖公司代销的理财产品或其自主发行的契约型基金均可在新湖公司的官方网站上进行查询，且新湖公司代销的理财产品认购金额起点为100万元。自2014年起，刘坤洁开始在新湖公司购买理财产品，宋述浩原系新湖公司的理财经理，一直负责刘坤洁的投资项目。新湖公司的经营范围包括项目投资、投资管理、投资咨询、财务咨询、企业管理咨询、市场信息咨询、承办展览展示。新湖公司有员工行为“十不准”的规定，其中明确写明“严禁销售非公司产品，违者辞退”。2015年1月，宋述浩向刘坤洁推荐方大公司产品方大3号基金。2015年1月12日，刘坤洁与方大公司签订了《基金认购合同（优先级）》（合同编号：ＨＳＬ-2014092），约定：认购金额为10万元；认购起始时间为2015年1月12日至2015年7月13日赎回；预期年化收益为8.5%；按季度支付收益，每季度收益为2125元，于每月13日支付；管理人承诺以受益人的最大利益为宗旨处理本基金的基金事务，并谨慎管理本基金，不断分析潜在的风险，努力防范和化解可能出现的风险，维护委托人和受益人的利益，但管理人不承诺受益人不受损失，亦不承诺受益人的最低收益。该合同中附有方大3号基金风险申明书，载明：“本基金具有一定的投资风险，适合风险识别、评估承受能力较强的合格投资者；基金管理人依据基金管理文件管理基金财产所产生的风险，由基金财产承担。基金管理人因违背基金管理文件或者处理基金事务不当而造成基金财产损失的，由基金管理人固有财产赔偿，不足赔偿时，由投资者自担；投资人在本风险申明书签字，表明投资人已认真阅读并理解本申明书表述的内容，并自愿依法承担相应的投资风险”，刘坤洁在该风险申明书“认购人”处签字确认。同日，刘坤洁通过转账方式将10万元投资款汇到方大公司账户。方大公司出具了方大3号基金投资确认函，载明：刘坤洁于2015年1月12日认购了方大3号基金，合同编号为ＨＳＬ-2014092，资金起息日为2015年1月13日，投资金额为10万元，投资期限为12个月，年化收益为8.5%，本期基金实行季度返息制度。方大3号基金不是新湖公司代理的理财产品。2016年3月28日，宋述浩从新湖公司离职。方大公司已支付给刘坤洁3个季度的到期收益，每季度2125元，共计6375元。方大公司尚欠刘坤洁投资本金10万元及自2015年10月13日起的到期收益。一审法院认为，本案争议的焦点是刘坤洁与宋述浩、新湖公司是否构成居间合同关系，宋述浩的行为是否构成表见代理。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案，宋述浩向刘坤洁推荐方大3号基金的行为只是为刘坤洁提供了方大公司理财产品的信息。刘坤洁不是宋述浩的委托人，且其未向宋述浩支付任何报酬，不符合居间合同的构成要件，现刘坤洁主张与宋述浩之间存在居间合同关系无事实和法律依据，不予支持。同上，刘坤洁与新湖公司之间也不存在委托和受委托的关系，故刘坤洁与新湖公司之间也不构成居间合同关系。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。本案，宋述浩在介绍刘坤洁购买方大3号基金时虽为新湖公司的员工，但宋述浩违反新湖公司规定提供给刘坤洁非新湖公司代理的理财产品信息，其行为不符合表见代理的特征，不构成表见代理。刘坤洁诉称宋述浩在推荐方大3号基金时向其陈述该产品是新湖公司代理的产品无证据证明。刘坤洁与方大公司签订了基金认购合同，故刘坤洁与案外人方大公司之间形成合同法律关系，案外人方大公司才是该合同的相对方。投资基金有一定的风险性，刘坤洁作为完全民事行为能力人应该在投资时尽到审慎义务，对理财产品进行一定了解，在签订理财合同时应该仔细阅读相关的合同条款，应对投资理财的风险有认知，且合同中已明确告知该基金具有一定的投资风险，适合承受能力较强的投资者，刘坤洁亦在方大3号基金风险申明书上签字确认，明确表示自愿承担相应的投资风险。现投资风险出现后，刘坤洁应以签订的基金认购合同为依据，依照合同确定的权利维护自己的合法权益。故刘坤洁要求新湖公司、宋述浩偿还投资款本金10万元及给付收益的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回刘坤洁的诉讼请求。案件受理费2364元，由刘坤洁负担。刘坤洁不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，诉讼费用由新湖公司、宋述浩负担。二审法院认定事实：自2014年起，刘坤洁在新湖公司购买多期理财产品，均由该公司理财经理宋述浩负责提供投资咨询及服务。每笔业务，刘坤洁与新湖公司、宋述浩均不签订合同，刘坤洁与其投资购买的理财产品管理公司签订合同，并将理财投资款打入合同约定的第三方资产托管人账户。新湖公司不向刘坤洁收取费用，而是按照销售产品金额的一定比例向与其签订理财产品代销或服务协议的理财产品发行方收取费用。2015年1月12日，在宋述浩推荐介绍下，刘坤洁购买了方大公司产品方大3号基金，并与方大公司签订了基金认购合同，该合同约定：刘坤洁认购金额为10万元；认购时间为2015年1月12日，2015年7月13日赎回；预期年化收益为8.5%；按季度支付收益，每季度收益为2125元，于每月13日支付。合同签订当日，刘坤洁通过转账方式将10万元投资款汇到方大公司账户，方大公司出具了方大3号基金管理计划投资确认函，载明：刘坤洁于2015年1月12日认购了方大3号基金，合同编号为ＨＳＬ-2014092，资金起息日为2015年1月13日，投资金额为10万元，投资期限为12个月，年化收益为8.5%，本期基金实行季度返息制度。合同签订后，方大公司向刘坤洁支付了三个季度的收益款6375元。投资期限届满后，方大公司未向刘坤洁兑付投资款本金及2015年10月13日后的到期收益。新湖公司系主营项目投资、投资管理、投资咨询、财务咨询、企业管理咨询、市场信息咨询、承办展览展示的投资管理公司。其公司销售的理财产品为其自主发行或代销的理财产品。刘坤洁称其在新湖公司购买的多期理财产品到期后均已兑付。方大3号基金并非新湖公司销售的产品。新湖公司明确规定严禁销售人员推介或销售非公司产品。二审法院认为，宋述浩是新湖公司理财经理，对外以新湖公司名义销售理财产品，其对刘坤洁实施的销售行为系履行工作职责的行为，构成职务代理，虽然新湖公司对销售人员的职权范围进行了限制，不允许销售非新湖公司产品，但新湖公司不能以此对抗善意相对人。刘坤洁之前在新湖公司购买多期理财产品均由宋述浩负责推介，其对新湖公司及宋述浩已建立了充分的信任。刘坤洁作为不具备专业投资理财知识的普通投资人，在购买案涉理财产品时已尽到审慎的注意义务，其对宋述浩超越权限的销售行为不知情不存在过失，系善意相对人。故宋述浩实施的行为对新湖公司发生法律效力。新湖公司对宋述浩的销售行为应承担责任。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”刘坤洁在新湖公司购买理财产品，新湖公司接受刘坤洁委托提供理财产品信息，并为刘坤洁与理财产品管理公司订立合同提供服务，刘坤洁虽未与新湖公司签订书面合同，亦未向新湖公司支付报酬，但依据法律规定，居间合同非要式合同，双方可以口头方式订立合同；同时，依据交易习惯，新湖公司接受投资人委托提供理财产品信息及服务，不向投资人收取报酬，而是依据销售金额的一定比例向与其签订代销或服务协议的理财产品发行方收取费用，故刘坤洁与新湖公司是否签订书面合同、其是否直接向新湖公司支付报酬，均不影响二者之间合同关系的成立。刘坤洁与新湖公司之间符合居间合同法律关系特征，双方形成居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”宋述浩作为新湖公司销售人员，在推介案涉理财产品时隐瞒事实，未向刘坤洁如实告知案涉产品非新湖公司销售的产品，导致刘坤洁未能按期收回投资款，对刘坤洁的损失，新湖公司应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，对刘坤洁主张的投资款本金10万元及按照合同约定年利率8.5%计算的自2015年10月13日起至实际给付日止尚未支付的收益款,应予支持。刘坤洁关于要求新湖公司给付投资款及收益款的上诉请求，理由成立，本院予以支持。宋述浩的销售行为系职务代理行为，其行为法律后果应由新湖公司承担，宋述浩对刘坤洁的损失不应承担赔偿责任。刘坤洁要求宋述浩承担赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。宋述浩抗辩称本案遗漏诉讼主体，因刘坤洁与方大公司之间形成信托法律关系，与新湖公司之间形成居间合同关系。刘坤洁依据居间合同关系向新湖公司、宋述浩主张权利，是其处分、行使诉讼权利的行为，法院不应干涉。同时，方大公司亦非法律规定的必要共同诉讼人，无需参加本案诉讼，故本案未遗漏诉讼主体。宋述浩该项抗辩主张不成立，不予支持。综上，刘坤洁上诉请求部分成立，予以支持。二审法院判决：一、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初3618号民事判决；二、新湖公司于本判决生效之日起十日内给付刘坤洁10万元；三、新湖公司于本判决生效之日起十日内给付刘坤洁收益款（以10万元为基数，自2015年10月13日起至实际给付日止，按照年利率8.5%计算）；四、驳回刘坤洁的其他诉讼请求。一、二审案件受理费4728元，由新湖公司负担。本院再审查明，新湖公司销售的理财产品中也有金额为20万元起的小额产品。另查明：宋述浩代理人在一审庭审时，在法庭询问“本案涉及的10万元理财产品是否是宋述浩介绍刘坤洁购买时，陈述“是”。询问“是以什么身份介绍？”，陈述“业余的业务推广员。”询问“什么是业余的业务推广员？”陈述“不是以新湖财富（新湖公司）是以方大基金。”一审法院2016年7月12日询问宋述浩笔录载明，询问关于“本案涉及的10万元理财产品，你是如何推荐？如何给刘坤洁描述的？是否兑付，是否支付收益？”宋述浩陈述“我明确告诉她是我们公司吕联邦代朋友卖的。”询问“你在这笔业务中是否获得利益？”宋述浩陈述“有薪酬，吕联邦代给的。”宋述浩在二审询问时（2017年6月30日询问笔录）陈述，方大基金给付宋述浩2%佣金。对一、二审法院判决认定的其他事实，本院予以确认。本院再审认为，本案争议主要解决刘坤洁与新湖公司之间是否形成具有拘束力的法律关系。基于本案事实，刘坤洁与新湖公司之间未形成具有拘束力的法律关系，二审判决关于宋述浩的行为构成职务代理、刘坤洁系善意相对人、刘坤洁与新湖公司之间形成居间合同法律关系的认定，缺乏事实及法律依据。理由分述如下：(一）关于职务代理问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”可见，职务代理是指代理人根据其在法人或非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为，其法律后果由法人或者其他组织承担的代理。职务代理的构成要件为：1.代理人是法人或非法人组织的工作人员。2.代理人实施的必须是其职责范围内的事项，若非职责范围内的事项，则要区分情形适用本条第二款的规定。3.必须以该法人或者非法人的名义实施民事法律行为。从本案事实看，宋述浩系以自己的名义向刘坤洁推销案涉产品；宋述浩私自出售的案涉理财产品无新湖公司的授权及批准。即宋述浩实施的是超越职权的越权代理行为。对于这种越权行为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款确定了“职权限制不得对抗善意相对人”的规则。也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生本条第一款规定的合法有效职务代理的法律后果。本案中，刘坤洁明知新湖公司对员工行为有《员工营销行为“十不准”》的规定，其中明确写明“严禁推介或销售非公司产品。”在此种情况下，作为案涉产品的购买者刘坤洁更要尽更多的谨慎注意义务。刘坤洁之前虽在新湖公司购买多期理财产品均由宋述浩负责推介，刘坤洁与宋述浩的相互信任关系，不能免除作为理财产品投资人的谨慎注意义务。本案中案涉理财产品虽是宋述浩推介，但合同是投资人刘坤洁与产品提供方方大公司直接签署，且在刘坤洁与方大公司签订的基金认购合同中所附的3号基金风险申明书中，明确载明：“本基金具有一定的投资风险，适合风险识别、评估承受能力较强的合格投资者；基金管理人依据基金管理文件管理基金财产所产生的风险，由基金财产承担。基金管理人因违背基金管理文件或者处理基金事务不当而造成基金财产损失的，由基金管理人固有财产赔偿，不足赔偿时，由投资者自担；投资人在本风险申明书签字，表明投资人已认真阅读并理解本申明书表述的内容，并自愿依法承担相应的投资风险”，刘坤洁在该风险申明书“认购人”处签字确认。即刘坤洁作为完全民事行为能力人，对该产品的风险是明知的，刘坤洁没有对其欲投资的理财产品进行基本的审查和必要的判断，亦未尽到投资人应尽到的基本审慎义务。而新湖公司代销或其自主发行的契约型基金均可在新湖公司的官方网站上进行查询。刘坤洁作为金额理财产品的投资人，仅凭借宋述浩的推介就购买，从未再通过其他途径自行了解其欲购买的金融理财产品，未尽到善意相对人的合理注意义务，其本身存在过错，刘坤洁不属善意相对人。综上，宋述浩的行为不构成职务代理行为，刘坤洁不属善意相对人，宋述浩实施的行为对新湖公司不能产生法律效力。（二）关于居间合同问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，宋述浩只是向刘坤洁推介了案涉理财产品的信息，且在推介过程中其明确告知刘坤洁购买的案涉理财产品是方大公司产品。事后，宋述浩收取了方大公司的佣金。即宋述浩与刘坤洁间未形成委托关系，事实上是宋述浩与方大公司形成了委托代理关系。依前所述，宋述浩向刘坤洁推介案涉理财产品的行为非为职务代理行为，刘坤洁亦非善意相对人，二审法院基于认定宋述浩实施的行为为职务代理行为，刘坤洁为善意相对人，从而认定刘坤洁与新湖公司间成立居间合同法律关系无事实基础及法律依据。解决本案纠纷的另一重要问题是宋述浩的行为是否构成表见代理，从而由新湖公司承担表见代理的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。从本案相关事实看，案涉理财产品虽是时任新湖公司理财经理的宋述浩向刘坤洁推介，但理财产品合同是投资人刘坤洁与产品提供方方大公司直接签署，相关合同文本中无新湖公司甚至宋述浩的签章。在刘坤洁购买案涉理财产品的合同文件中既没有新湖公司发行或代销的文字体现，也没有任何新湖公司的责权利条款，故宋述浩的行为并未造成以使善意相对人相信其有代理权的表象。且如前所述，刘坤洁不属善意相对人。故一审判决认定宋述浩的行为不构成表见代理，新湖公司不据此承担表见代理后果责任正确。综上所述，刘坤洁与新湖公司之间未形成任何有拘束力的法律关系，刘坤洁以与新湖公司之间形成居间合同法律关系，宋述浩的行为构成表见代理为由，要求新湖公司和宋述浩承担赔偿责任无事实及法律依据。新湖公司的再审请求成立。二审判决适用法律错误，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初3618号民事判决；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终458号民事判决。一、二审案件受理费4728元，由刘坤洁负担。本判决为终审判决。审判长  张静姝审判员  李 懋审判员  吕一由二〇一八年八月二十七日法官助理徐春杰书记员陈茜