昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0112民初3869号原告：云南创拓工程机械有限公司，住所云南省昆明市西山区普坪居委会龙船甸小组（昆明毅人汽车市场内）。法定代表人：洪黎生。委托诉讼代理人：陈泽林，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告：陆良县三岔河水泥厂，住所陆良县三岔河镇小罗依村。法定代表人：钱正元。被告：段树文，男，1964年5月2日出生，汉族，户籍所在地云南省曲靖市陆良县。原告云南创拓工程机械有限公司与被告陆良县三岔河水泥厂（以下简称：水泥厂）、段树文买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。原告云南创拓工程机械有限公司的委托诉讼代理人陈泽林到庭参加了诉讼，被告水泥厂、段树文经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南创拓工程机械有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告水泥厂向原告支付分期付款买卖合同货款169272元（最后一期付款时间为2017年10月20日）及暂计至2018年3月10日的违约金34576元（从每一期应付款项期限届满次日起算，按照逾期金额日万分之八计算，此后违约金计算至款项实际付清之日为止）；2.被告水泥厂向原告支付律师费5000元；3.被告段树文对第1、2项诉讼请求承担连带保证赔偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年10月27日，原告与被告水泥厂签订了厦工装载机《工程机械分期付款买卖合同》，约定产品价款为380000元，数量为1台；签订合同当日支付首付款50000元，剩余款项330000元分12期按《还款计划表》支付；如被告迟延付款，则自分期款到期日起，每日按所欠逾期金额的万分之八计算违约金。同日，被告段树文向原告出具了《担保承诺函》，保证对被告水泥厂《工程机械分期付款买卖合同》项下约定的债务承担连带责任保证。合同签订后，原告依约履行了全部义务，被告水泥厂在接受设备后出具了《工程机械设备交接验收单》。截止起诉之日，被告水泥厂支付了210728元，尚欠169272元及违约金，被告段树文也未履行保证义务。经多次催要未果，原告特诉至人民法院。被告陆良县三岔河水泥厂未作答辩。被告段树文未作答辩。原告云南创拓工程机械有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、营业执照（复印件）二份、身份证复印件，欲证实原告及二被告的诉讼主体资格。二、《工程机械分期付款买卖合同》《工程机械设备交接验收单》《还款计划表》、机动车整车出厂合格证，欲证实原告已按合同约定履行了交付工程机械设备的全部义务。三、《还款及欠款明细表》《违约金明细表》，欲证实被告水泥厂逾期付款及欠原告违约金的情况。四、《委托合同》、发票，欲证实原告为主张债权支出律师费5000元。被告陆良县三岔河水泥厂未向本院提交证据材料。被告段树文未向本院提交证据材料。本院认为，二被告经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为对原告提出的证据放弃当庭发表质证意见的权利。原告提交的《还款及欠款明细表》《违约金明细表》系原告单方制作，本院不予采信；原告提交的其余证据具备证据的形式要件，来源合法，且能相互印证，本院予以采信。综上，结合庭审调查本院确认本案法律事实如下：2016年10月27日，原告（卖方、甲方）与被告水泥厂（买方、乙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》，约定乙方以分期付款方式从甲方购买厦门厦工机械股份有限公司及其控股公司或关联公司生产的厦工装载机一台，规格型号为XG955HL，整机编号为CXG00955J0L1G0416，发动机编号为D9166006477，单价为380000元；乙方应在签订本合同当日向甲方支付首付款50000元，剩余款项330000元按《还款计划表》分12个月支付，具体如下：应于2016年11月27日支付64000元、应于2016年12月至2017年9月每月20日支付24182元、应于2017年10月20日支付24180元；乙方对货物质量有异议的，应在现场验收时提出，若为提出异议，则视为验收合格，甲方提供的货物符合合同约定及乙方要求；标的物的所有权自乙方付清全部款项时转移；乙方不按《工程机械分期付款买卖合同》约定时间按时、足额偿还货款的，应向甲方支付违约金，每逾期一日按标的物货款总额的日万分之八计算；乙方未按期足额偿还货款的，甲方有权要求乙方继续履行合同，乙方已支付的货款甲方不再退还，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失，包括违约金、律师代理费、诉讼费等。《工程机械分期付款买卖合同》的附件一《工程机械设备交接验收单》，记载车型为XG955HL，出厂编号为CXG00955J0L1G0416，发动机号为D9166006477，随车文件有保修卡、服务手册等。该《工程机械设备交接验收单》乙方处盖有被告水泥厂公章。《工程机械分期付款买卖合同》的附件五《担保承诺函》，记载鉴于被告水泥厂与原告于2016年10月27日签订的《工程机械分期付款买卖合同》，为确保合同的履行，被告段树文承诺就分期付款买卖事宜为被告水泥厂向原告提供连带责任保证；担保范围被告水泥厂在履行合同过程中所产生的的全部债务，包括货款、违约金、为实现债权而支付的诉讼费用、律师费等；担保期限为自合同约定的债务履行期限届满之日起二年。该《担保承诺函》的担保人处有被告段树文的签名及捺印，并写有被告段树文的公民身份号码。厦门厦工机械股份有限公司出具的《机动车整车出厂合格证》，记载经检验，车型为XG955H（L），车架号为CXG00955J0L1G0416，发动机号为D9166006477的装载机，符合Q/XGJX005-2015《轮胎式装载机》的要求，发证日期为2016年8月11日。另，2018年3月14日，原告与云南刘胡乐律师事务所签订《委托合同》，委托该所的陈泽林律师为本案的代理人。该所于同日出具的发票记载，原告向该所支付代理费5000元。庭审中，原告陈述，分期付款的金额没有包含利息；签订合同当日，原告向被告水泥厂交付了涉案装载机，涉案装载机现由被告水泥厂占有使用；被告水泥厂在签订合同当日，足额支付了首付款，分期款项均存在未按期足额或者未按期也未足额支付的情况，截止2018年7月6日，被告水泥厂向原告支付的货款为210728元，尚欠货款169272元，分期款项具体支付情况如下：于2016年11月29日支付64000元、于2016年12月30日支付24182元、于2017年2月28日支付24182元、于2017年4月1日支付24182元、于2017年5月24日支付24182元。本院认为，原告与被告水泥厂于2016年10月27日签订的《工程机械分期付款买卖合同》及被告段树文向原告出具的《担保承诺函》系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据被告水泥厂出具的《工程机械设备交接验收单》，可以确认原告已按约交付涉案装载机，被告水泥厂即应按约足额支付分期款项。根据《工程机械分期付款买卖合同》及《还款计划表》的约定，被告水泥厂应当向原告支付的总价款为380000元，其中首付50000元，于2016年10月27日支付；余款330000元，于2016年11月27日支付64000元、于2016年12月至2017年9月每月20日支付24182元、于2017年10月20日支付24180元。庭审中，原告陈述被告水泥厂共向其支付了210728元，尚欠169272元尾款未支付。就装载机款项的支付情况，被告水泥厂作为负有履行义务的一方，其经本院公告送达开庭传票后未到庭应诉，也未举证证明其付款情况，由其承担举证不能的不利后果，故本院按照原告认可的货款支付情况来确认。现约定的分期付款时间已经届满，被告水泥厂逾期未付款，原告有权要求被告水泥厂支付尚欠装载机款169272元。至于原告主张的违约金，按照《工程机械分期付款买卖合同》的约定，被告水泥厂未按期足额偿还货款的，应向原告支付违约金，每逾期一日按标的物货款总额的日万分之八计算，原告主张按从每一期应付款项期限届满次日起按照逾期金额日万分之八计算，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合本案的履行情况，被告水泥厂的过错程度以及当事人的预期利益，原告主张的违约金过高，本院确认违约金的利率为年利率24%，则截止2018年7月6日的违约金为40953.69元。另，被告水泥厂还应向原告支付自2018年7月7日起至实际付清货款之日止按年利率24%计算的违约金。《工程机械分期付款买卖合同》约定被告水泥厂应赔偿原告原告的损失包括律师代理费，原告提交的《委托合同》及发票证实其为本案支付律师代理费5000元，该收费符合《云南省律师服务收费暂行标准》的规定，故本院对原告要求被告水泥厂支付律师代理费5000元的诉讼请求予以支持。根据《担保承诺函》，被告段树文对原告与被告水泥厂签订的《工程机械分期付款买卖合同》项下的全部债务承担连带责任保证，原告在本案中主张被告段树文对被告水泥厂的上述债务承担连带责任符合合同约定及法律规定，本院予以支持。虽然二被告经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实清楚、证据充分，依法可缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告陆良县三岔河水泥厂、段树文于本判决生效之日起十五日内连带支付原告云南创拓工程机械有限公司装载机尾款169272元，并连带支付截止2018年7月6日的违约金40953.69元及自2018年7月7日起至装载机尾款付清之日止的违约金（按月利率24%计算）；二、由被告陆良县三岔河水泥厂、段树文于本判决生效之日起十五日内连带支付原告云南创拓工程机械有限公司律师代理费5000元；三、驳回原告云南创拓工程机械有限公司对被告陆良县三岔河水泥厂其余的诉讼请求；四、驳回原告云南创拓工程机械有限公司对被告段树文其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4432元（原告已预交），由被告陆良县三岔河水泥厂、段树文连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  姚 琳人民陪审员  赵晨旭人民陪审员  余国平二〇一八年八月九日书 记 员  彭晓娟