四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0191刑初469号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人肖举峰，男，1973年1月15日出生，汉族，大专文化，户籍地成都市青羊区，2017年10月16日因涉嫌非国家工作人员受贿被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人侯文，四川侯文律师事务所律师。 被告人梁保才，男，1967年12月5日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省周口市鹿邑县，2017年10月16日因涉嫌对非国家工作人员行贿被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张颖，四川高鼎律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2018]382号起诉书指控被告人肖举峰犯非国家工作人员受贿罪、被告人梁保才犯对非国家工作人员行贿罪，于2018年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李国栋、代理检察员卢佩雷出庭支持公诉，被告人肖举峰及其辩护人侯文、被告人梁保才及其辩护人张颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2013年11月至2016年11期间，被告人肖举峰在成都富美投资有限公司（以下简称富美公司）担任装饰工程部高级经理，负责滨河广场豪雅饭店装饰工程，富美公司住所在成都高新区科华南路339号。 该装饰工程的4～6层部分由富美公司交给被告人梁保才及其合伙人张某负责施工，肖举峰负有监管、验收职责。梁保才等在施工过程中，为谋取不正当利益，没有按照富美公司的要求施工，而是在5号、6号签证所对应的施工工程上偷工减料。肖举峰对梁保才予以关照，在知晓偷工减料问题的情况下，仍然于2014年6月6日及7月11日对有问题的工程进行验收。 为感谢肖举峰的帮忙，2014年9月6日梁保才通过方某的账户，转账44万元向肖举峰行贿。收到该44万元后，肖举峰将其中20余万元用于自己购车。其后肖举峰因梁保才资金周转困难，陆续回款了20余万元给梁保才。 2017年10月16日，民警在明宇大厦11楼副总经理办公室及3003办公室分别挡获肖举峰、梁保才。 公诉机关认为，被告人肖举峰作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。梁保才为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。 被告人肖举峰不认罪，辩解称梁保才向肖举峰支付的钱包括两部分，其一为“拜师学艺费”5万元、其二为买车而向梁保才借款39万元。2014年9月17日、18日支付了部分车款20余万元，是使用了以上44万元中的一部分，另外一部分是自己用现金支付的车款。此后，肖举峰向梁保才归还了部分借款。 被告人肖举峰的辩护人提出本案事实不清、证据不足，建议宣告肖举峰无罪的辩护意见如下，1.肖举峰与成都怡星仁孚汽车公司签订的车辆销售合同资料证明，肖举峰所购奔驰价款为378000元，肖举峰应于2014年8月17日支付预付款5万元，买方收到车辆到达卖方的通知后7日内付清余款。由于梁保才要求肖举峰归还借款，所以肖举峰在2014年9月17日、18日没有将获得的44万元借款全部用来支付购车款，只是支付了购车款共计203777元。2.肖举峰与梁保才对于各自的有罪供述而言存在诸多不一致之处，不能以双方没有借条等情况来否认双方存在正常借款关系的情况。3.从反面讲，肖举峰与梁保才的账户往来情况反映，肖举峰确有向梁保才归还借款的情况。4.虽然有证据证明梁保才、张某作为施工方具有偷工减料的行为，但肖举峰对此并不知情，由于签证单等资料的填报、审核、确认等环节有多人负责，陈某在前端也有不可推卸的责任，因此最多评价肖举峰的行为应承担失职责任。该辩护人出示了肖举峰的妻子提供的肖举峰与成都怡星仁孚汽车公司签订的车辆销售合同资料用以证实其辩护意见。 被告人梁保才认罪，辩解称梁保才使用方某的账户向肖举峰转账44万元的原因在于：22万元为借款、22万元为支付给肖举峰的学习好处费。梁保才在公安机关讯问时所称44万元的组成为5万元中秋节礼金、39万元为工程总量的1%，并非真实情况，是为了取保候审而作的虚假交代。 被告人梁保才的辩护人提出从轻处罚的辩护意见如下，1.查明证据反映是肖举峰提出购车动议而向梁保才索要贿赂。2.因为存在肖举峰归还借款的情况，因此按照梁保才的当庭交代，认定梁保才行贿数额为22万元为宜。3.本案发生在刑法修正案九实施之前，按照从旧兼从轻的处理方式适用法律是合适的等。 针对指控事实，公诉机关出示了如下证据： 1.受案登记表、富美公司提交的刑事控告书等资料以及到案经过。证实2017年8月29日史凯受富美公司委托到公安机关报案称，该公司是滨河广场豪雅装修工程的发包方，于2012年12月21日与浙江亚厦装饰公司、2014年4月与四川华科建设工程公司签订了《滨河广场豪雅装饰施工合同》，并约定梁保才、张某挂靠亚厦公司、华科公司，作为该工程项目的实际施工人。2017年1月富美公司接到举报称其公司肖举峰、陈某串通梁保才、张某以伪造虚假签证的方式骗取富美公司工程款651万余元，后经公司委托四川衡平司法鉴定所进行审计核实，发现5号、6号签证涉及的工程内容均未施工。工程签证内容虚假，报案人以肖举峰、陈某、梁保才、张某涉嫌合同诈骗罪报案。公安机关于2017年9月7日立案侦查，2017年10月16日肖举峰、梁保才在明宇大厦被警察挡获。 2.公安机关调取的户籍资料以及富美公司提供的肖举峰的养老保险缴存明细、工资发放记录、劳动合同等资料。证实肖举峰、梁保才的自然身份情况。肖举峰在2013年11月1日至2016年11月30日期间在成都富美公司任职，系装饰工程部高级经理，负责豪雅酒店4～6层装修工程项目，工作职责包括施工图纸的会审，现场工程质量、进度、成本管理，隐蔽工程验收、工程指令核发、现场签证和设计变更审定等管理工作，拨付工程进度款、竣工图、工程结算的审核工作。陈某系肖举峰的下属。 3.现场指令、现场经济签证单。证实2013年8月19日由陈某、肖举峰签字发出现场指令单，涉及三个施工内容：1、地毯部位地面找平；2、吊杆长度超过1.5米时，吊顶内应做反向支撑或钢架转换层；3、原土建未施工墙体以及与装饰不符的墙体拆除后采用骨架隔墙施工。 5号现场经济签证单提出时间为2013年11月10日，由张某提出，对应工程内容为上述指令单中第3项施工内容。陈某于2014年6月5日、肖举峰于2014年6月6日分别签署“情况属实，工程量请成控部审核”的意见。富美公司核算工程款为3472003.64元，2015年6月2日肖举峰代表富美公司在签证单中签字。 6号现场经济签证单提出时间为2014年7月10日，由张某提出，对应上述现场指令单中第2项施工内容。陈某于2014年7月11日签署“工程量请成控部审核”的意见，肖举峰于同日签署“4～6层后场区域转换层已施工完毕”的意见。富美公司核算工程款为3040582.21元，2015年6月3日，肖举峰代表富美公司在签证单中签字。 4.提取自明宇集团的进度款申请表、完工确认单等。证实豪雅酒店装饰工程（4～6层）申请进度款情况是：建设单位是由陈某签字，然后由工程部经理肖举峰签字确认“施工内容已核，请成控审核”，之后进入下一环节。完工确认单中肖举峰代表业主方签字确认施工属实。 5.工程施工合同、补充协议、谅解协议书、委托书、委托书款函、挂靠及支付情况说明。证实豪雅酒店4～6层装饰工程实际由梁保才、张某施工，先后挂靠于亚厦公司、华科公司，结算是由富美公司直接与梁保才、张某进行工程结算。 6.由四川华科公司出具的挂靠及支付情况说明、银行转款记录。证实2014年4月16日四川华科公司与富美公司签订豪雅饭店4～6层的施工合同实际由梁保才、张某负责施工，张某与四川华科公司签订了挂靠协议，其公司只收取挂靠管理费，费用金额为工程总价的10%。四川富美公司向四川华科公司支付的工程款后，四川华科公司扣除挂靠管理费后，均已支付给梁保才、张某指定的方某的账户。 7.由富美公司提交工程款支付情况说明及相关证明材料。载明2015年1月28日公司收到梁保才、张某就豪雅饭店滨河项目4～6层装饰工程结算书，送审金额3794万余元，其中包括5号、6号签证的工程款，经公司审定，5号、6号签证的金额未予变更。截止2017年7月，富美公司已向亚厦公司、四川华科公司、梁保才、张某支付对应工程款。富美公司认为梁保才、张某未按签证单施工内容进行施工，但却在工程结算时按照签证单施工内容计算工程量和工程款，共虚构工程量651万余元。 有谅解协议书、结算书、银行流水等载明，肖举峰于2015年3月10日在工程结算报审审批表中签字同意办理结算，其为办理结算的第一环节。 8.由公安机关向银行调取的账户交易明细资料。证实。 （1）方某的招商银行账户（尾号0289）资料载明：2014年7月4日开户至2014年8月30日，梁保才陆续向该账户转款共计44万元，2014年9月6日该账户向肖举峰账户（尾号4104）转款44万元。 （2）肖举峰的招商银行账户（尾号4104）资料载明：2014年9月6日开户后收到方某账户转款44万元后，于2014年9月17日分别支出16600元、138000元、16870元至成都怡星仁孚汽车公司及中国人民财险公司，2014年9月18日支出32307元至成都国家税务局（注：以上购车费用共计203777元）。2014年9月22日，肖举峰将该44万元中的19万元转给梁保才。2015年1月22日肖举峰向梁保才转账5万元，2015年4月30日梁保才向肖举峰转账5万元。2015年10月20日、10月26日、10月30日、10月31日肖举峰分别向梁保才转账5千元、6450元、1万元、1万元。2016年1月21日、3月11日肖举峰分别向梁保才转账各1万元，2016年4月29日向梁保才转账1千元（注：以上往来经冲抵后，肖举峰向梁保才转账共计242450元）。 （3）梁保才的招商银行账户（尾号2836）资料证实情况与上述肖举峰的账户内容一致。 （4）四川华科公司的账户明细载明其向方某账户支付工程款的情况。 9.证人证言 （1）史凯（明宇集团风控中心审计总监，作为被害单位代表报案）的证言。史凯称，富美公司是明宇集团的子公司，2012年至2015年富美公司的豪雅装饰施工项目4～6层由梁保才、张某实际负责施工，梁保才、张某最初挂靠亚厦公司施工，后来挂靠华科公司继续施工，并由富美公司与张某直接办理结算。据他所知，梁保才是老板，张某是跟着梁保才做工程的。肖举峰是富美公司装饰工程管理部高级经理，代表公司负责滨河豪雅酒店4～6层装修工程项目，肖举峰具有现场指令签发、查验、复核等权限，陈某协助其工作。2013年8月19肖举峰、陈某等人以富美公司工程部名义签发《明宇集团现场指令》，4～6层装饰项目增加：一是地毯部位地面找平，二是吊杆长度超过1.5米时吊顶内应做反向支撑或钢架转换层（对应结算书中6号签证），三是原土建未施工墙体以及装饰不符合的墙体拆除后采用骨架隔墙施工（对应结算书中5号签证）。2013年11月10日，梁保才、张某提出《现场经济签证单》（5号签证），就4～6层土建拆墙及隔墙施工，新增工程款估价410万余元，经审核确定金额347万余元，该签证由肖举峰、陈某签字认可，肖举峰签字视为工程实施并通过复核。2013年12月25日、2014年7月9日，梁保才、张某就4～6层天棚转换层施工提出两份《现场经济签证单》（6号签证），经审核后增加工程款金额为304万余元，陈某、肖举峰签字确认。结算时，富美公司根据以上两个签证支付工程款651万余元至华科公司账户，华科公司将工程款转入梁保才、张某指定的方某账户。 2017年1月明宇集团接到举报称梁保才通过方某帐户向肖举峰送钱约30万元，并在工程中弄虚作假，虚构签证。2017年3月明宇集团开展审计和调查，发现前述5号、6号签证内容并未施工，虚假签证属实。2017年8月23日，富美公司委托四川衡平司法鉴定所对5号、6号签证项目现场施工成果与签证内容进行鉴定，证实施工成果与签证内容不一致。 （2）池某的证言。池某是明宇集团风控中心审计经理,负责公司各个项目的工程审计，其称公司在2017年3月左右对滨河豪雅饭店4～6层装修工程进行结算审计时发现工程施工结算中的5号、6号签证未按签证内容施工（后经四川衡平司法鉴定所鉴定，也是一样的结论），按照行业经验理解，不一致就代表未施工。2017年3月17日左右，公司联系了梁保才一起对豪雅饭店4～6层工程进行查验，梁保才也查看了相关项目确实没有进行施工，公司要求其对当日查验情况进行签字确认，并按签字情况退款，但梁保才拒绝，之后梁保才再未出面处理此事。 池某称，豪雅饭店4～6层装修工程最先是梁保才挂靠在亚厦公司施工，其公司和亚厦公司解除合同后，梁保才又挂靠在明宇集团下属的华科公司继续进行施工。肖举峰在富美公司的职责是负责施工图纸会审、现场工程质量监督、工程进度监督、工程成本管理、工程验收、工程指令单的核发、现场签证单和设计变更单的审核以及工程进度款的审核拨付。申请工程进度款一般先由专业工程师陈某签字（有时可能是其他工程师签字），然后由工程部经理肖举峰（经理只有肖举峰一人）签字确认，再由造价合约部杨庚萤（有时是其他预算员）签字确认，再由预算部主管签字确认，然后交财务部领导、分管副总、总经理、集团公司成本总监签字确认。肖举峰签字确认工程进度是否完成，才能进入下一环节，肖举峰签字完成后，就证明验收合格了，不会再有其他领导去验收，签字就是走流程。其公司曾接到过举报，有现场工程师或项目经理与施工方达成协议，多产生施工量，增加结算，施工方会返点10%给项目经理。 （3）方某的证言。其称2013年至2015年期间一直在梁保才的工地上做饭，她的交通银行卡（尾号9733）在2014年的时候被梁保才拿走，之后一直是梁保才使用并收取工程款的，她不认识肖举峰，与肖举峰也无经济往来。2014年7月梁保才带她到招商银行办过一张卡（尾号0289），但这张卡一直是梁保才在使用。 （4）张某的证言。张某称自己是梁保才老乡，2014年4月受梁保才邀请负责滨河广场豪雅饭店装饰工程项目的施工。梁保才管资金，他管现场施工，接受梁保才的安排。不清楚梁保才是否想肖举峰行贿，梁保才也没有授意他向人行贿。如果梁保才向肖举峰行贿也可以理解，因为肖举峰在这个项目上的重要性是明确的，送钱也是为了能顺利验收、获得装修款。实际施工和5、6号签证合同不一致是因为施工中会出现临时改动，也可能出现偷工减料。 一退补侦阶段证言：张某称自己和梁保才是合作关系，但是梁保才负责管钱，大约在2014年，梁保才说过肖举峰买车差了20多万元，他也就同意给肖举峰转钱的想法，后来梁保才说转了22万元，不清楚为何最终实际转了44万元。肖举峰是这个项目的老大，有很多审批验收都要他签字，所以才同意给他转22万元，相当于打点费或者好处费。 二退补充证言和一退时基本一致，张某称手写的账本都在梁保才处，当时账本上记的给肖举峰的钱就是“肖车款22万元”。经查看鉴定后，也确认工程存在偷工减料，转换层是隐蔽工程，不做也没人知道，肖举峰收了钱，在验收时不会这么严格，只要不是什么严重的，有安全隐患的工程没做，就不会提出来。肖举峰、陈某肯定是知道偷工减料的。 （5）陈某的证言。陈某称自己是肖举峰的属下，负责豪雅饭店科华南路店的施工管理。施工时，先由公司内部审批批现场指令单，确认让施工方做该项目，等该项目做完后，陈某等人根据实际施工情况在现场经济签证单上签字确认收方数量，然后由成本控制部计算付款金额。梁保才只给过陈某两三次红包，每次一两千元，都是在过节、结婚的时候。陈某清楚增加转换层和隔墙的事情，也都进行了施工。陈某称自己不知偷工减料情况，对于哪些做了，哪此没有做，也没有过多的干预，最终是按实际施工量验收。之所以最终公司多付钱，是公司成本控制部的计算依据原因导致。 10.被告人肖举峰的供述和辩解以及辨认笔录。 在公安机关第一次讯问时，肖举峰称自己在2012年进入明宇集团工作，2013年上旬至2016年下旬和富美公司签订劳动合同，2016年至今与华科公司签订劳动合同，富美公司和华科公司都是明宇集团的子公司。2012年8月滨河广场豪雅饭店4～6层装修工程开始进行，最初是亚厦公司施工，2013年6月左右肖举峰被明宇集团公司安排进入富美公司，对该装饰工程项目进行监督和质量把控。2013年底因亚厦公司工人闹事，公司领导决定更换掉亚厦公司，于2014年3月让华科公司接替亚厦公司，直至2014年10月，都是梁保才通过挂靠华科公司进行实际施工。该项目完工后富美公司向亚厦公司、华科公司均结算了相应的工程款。 2017年3月，明宇集团审计部门对该项目进行审计，发现总装修合同之外的5号、6号签证金额较大，审计部对装修项目进行了核实，但核实结果他不清楚。5号、6号签证单增加的工程内容都是梁保才提出的，按照施工图纸要求应有隔墙，而施工现场没有隔墙，所以就要增加隔墙才有了5号签证单；按照国家规范，房屋吊顶与天花板的距离超过1.5米必须加装转换层，所以有了6号签证，这些是总施工合同里没有的增加项目。5号签证先是张某签字，时间为2013年11月10日，然后由富美公司陈某签字审核（时间2014年6月5日），然后交给肖举峰审核（时间2014年6月6日），5号签证单签完后，由明宇集团成本控制部杨庚莹负责工程量和工程款审核，签字时间为2015年1月4日，最后由肖举峰签字确认这个项目验收完毕（签字时间为2015年6月2日）。6号签证的流程与5号签证相同，6号工程是隐蔽工程，陈某负责验收完毕后，肖举峰没有实地查看就签字通过了。6号签证的工程内容实际是没有全部完成的，5号签证的工程内容没有完全按约定施工，但结算时全部是按签证内容结算的。 肖举峰辩解称自己的招商银行卡（尾号4104）是本人办的，该账户于2014年9月6日收到方某（注：辨认笔录证实肖举峰没有辨认出方某）转账44万元是其向方某借款，没有向方某出具借条。2014年9月17、18日该账户支付了购买奔驰车的车款、购置税。该账户反映的肖举峰与梁保才之间的经济往来全部是借款、还款关系。 在公安机关第二次、第三次讯问时（有讯问录像资料），肖举峰供称之前关于方某给他转款44万元的辩解不真实，这个钱实际是梁保才安排方某转给他的。因为当时肖举峰负责滨河豪雅饭店4～6层装修工程项目的施工监督、质量和进程，梁保才是施工方负责人，富美公司经常是几个月才支付一次工程款，梁保才为了能提高工程款审批进度，需要打点一下，所以就给了肖举峰44万元作为辛苦费，该数额他也不知道梁保才是如何确定的。富美公司工程款的审批流程是先由资料员向工程部上报进度款审批单，由陈某签字确认工程按照进度完成了施工，再报成本控制部审批，之后交给他签字，他主要是审批这个工程是否完成。肖举峰签字通过后再交工程部副总孙国涛、项目总经理刘颖签字确认，然后再报集团财务部审批，审批通过后公司放款。他不清楚梁保才是否打点了陈某。他收到这44万元后，花了约20万元买了一辆奔驰车，梁保才说需要急用19万元，他又通过银行转给了梁保才19万元，还有几万元他消费掉了。转给梁保才的19万元是肖举峰归还给梁保才的借款。肖举峰招商银行卡上与梁保才的其他资金往来都是借款与还款。 第五次讯问笔录中，肖举峰供述称收到了梁保才给付的44万元好处费，此后因为梁保才需要资金周转，要求退部分钱，所以肖举峰将其中的19万元通过银行转账退给了梁保才。肖举峰使用其中的20余万元购买的奔驰车，剩余资金用于生活开销了。肖举峰辩解梁保才给44万元的原因是因为他是一级建造师，又是鲁班奖获得者，梁保才想拜师，他考虑梁保才年龄大拒绝了，但仍给予了梁保才技术指导。 11.被告人梁保才的供述和辩解。 在公安机关第一次讯问时，梁保才供述2013年3月亚厦公司与富美公司签订了豪雅酒店的装修合同，当时亚厦公司的项目经理荣东鸿是他朋友，然后荣东鸿就将项目的4～6层装饰分包给他施工，他以个人名义与亚厦公司签订了相关内部协议书，之后组织人员进场施工。富美公司的陈某负责管理他施工的这个标段，陈某的上级是肖举峰。2013年8月19日，富美公司根据蓝图变更下发了一个签证指令单，涉及到3项内容，一是地毯部位地面找平，二是吊杆长度超过1.5米时吊顶内应做反向支撑或钢架转换层，三是原土建未施工墙体以及装饰不符合的墙体拆除后采用骨架隔墙施工。这三项内容在2013年8月完成了。然后这个项目一直在施工，2014年4、5月份，富美公司与亚厦公司解除合同，然后又与华科公司签订了施工合同，富美公司还是安排他们进行施工，梁保才就找合伙人张某与华科公司签订了分包合同，由他们之前的施工队继续施工。2014年8月左右，陈某跟张某说要过中秋节了，要求施工方拿点好处费，张某向梁保才转达了陈某的意思后，他就通过张某将一张存有3万多元的工商银行卡及密码交给了陈某，根据短信提示，陈某应该是将钱取走了。2014年9月中秋节前，梁保才给肖举峰说快过节了，准备给肖举峰5万元过节费，肖举峰说要借钱急用，但没有说要借多少，梁保才就同意了。2014年9月6日梁保才带着肖举峰的身份证在招商银行办理了一张新的银行卡（尾号4104），又用方某的卡给这张新卡上转账44万元，然后将此新卡交给了肖举峰。这44万元中有5万元过节费，39万元是借给肖举峰资金周转的，双方没有书面借款凭证、约定利息及还款时间。2014年9月22日至2016年4月底，肖举峰陆续还了梁保才24万余元，其他的钱还未归还，他找肖举峰要过。 在公安机关第二次讯问时，梁保才供述给肖举峰送5万元、给陈某送3万元是为了在工程施工中更方便一些，不被梁保才、陈某作为业主方的人员为难。2017年2月业主方的史凯告知梁保才项目的实际施工面积比图纸面积小，造成业主方多支付了工程款，梁保才解释是具体画图纸的人出了问题，他们把图纸交给肖举峰和陈某后，不知道肖举峰和陈某为何没有发现问题。梁保才对四川衡平司法鉴定所出具的报告书中指出的豪雅酒店4～6层天棚吊杆长度超过1.5米的钢架转换层施工与签证不一致的意见表示认可；对4～6层骨架隔墙施工成果与签证内容不一致的鉴定意见表示不认可，称自己做了龙骨的。2015年4月30日他向肖举峰招商银行卡上转款2万元、3万元，这是他请肖举峰帮忙买床垫的钱。 在公安机关第三次讯问时（有讯问录像资料），梁保才供述在做这个工程期间，他就跟肖举峰说过会以总工程量3900余万元的1%（注：笔误写成0.01%），约39万元作为好处费给肖举峰，希望肖举峰在项目中不要因为质量之类的问题为难他并能及时回款，肖举峰同意了。直到项目完成，肖举峰在整个过程中确实没有在核算、验收环节上为难他，回款也比较及时，所以他就将39万元好处费及5万元过节费存入了肖举峰的账户。后来因梁保才资金周转困难，所以就叫肖举峰转点钱给他，肖举峰就还了他19万元。之后他有时缺钱就会找肖举峰借，但都很零碎，肖举峰也还了一些。梁保才给了陈某8万元好处费，这笔钱存在尾号7244工商银行卡上的，该卡及密码交给了陈某。 在公安机关第五次讯问时，梁保才称自己给肖举峰44万元是借款。自己没有给过陈某钱，之前记错了，以前说的那张8万元的银行卡是自己拿去买材料了。 在2018年3月1日补侦时称，张某和自己是合伙关系，自己将给肖举峰5万元过节费及39万元借款的事与张某说了的。方某对转账44万元一事不知情。肖举峰没有写借条，双方也没有约定归还时间。此后肖举峰还了大额的19万元及小额的零碎钱，因为梁保才考虑到肖举峰欠自己人情，今后有好项目可以介绍给自己，所以2014年8月豪雅饭店结束后也没有找肖举峰还钱，肖举峰也没有主动归还完剩余的钱。 在2018年5月3日补侦时称，自己向肖举峰转账44万元是借款关系，44万元中包括了5万元过节费（包含学习费用），此事自己也告知了张某是借款。项目上的账本是手记的，每月与张某对账后都扔了。 12.四川衡平司法鉴定所接受富美公司委托出具川衡[2017]建鉴字第29号鉴定意见书、接受公安机关委托出具川衡[2018]建鉴字第67号鉴定意见书。两份鉴定意见书均证实根据现场抽查情况，明宇豪雅酒店4～6以骨架隔墙施工成果与签证不一致，隔墙材质部分为轻集料混凝土隔墙板、红砖，与签证内容不一致，石膏板或阻燃板层数、竖向龙骨间距、无横向龙骨等与签证内容不一致；4～6层天棚吊杆长度超过1.5米的未见钢架转换层与签证内容不一致。 现场勘验时该酒店正在营业，未采用破坏性查勘：通过天棚检修口查勘可视范围内的吊顶龙骨及基层的实际情况，以及隔墙的部分基层及面层的施工情况、通过房间电视墙等饰面板未封闭的部位，查看该段隔墙分布情况；通过隔墙露出的断面查看面层组成情况。 13.车辆信息资料及协助查封通知书。证实2014年9月18日肖举峰购得川Ａ×××××奔驰汽车，车辆识别代号尾号8321；2018年8月1日公安机关向成都市公安局交警支队车辆管理所办理登记查封手续（注：车辆没有交付至公安机关）。 上述证据经当庭质证，被告人及辩护人对证据没有提出实质异议。本院认为，上述证据来源合法、内容真实，与案件具有关联性，故予以采信。 经审理查明，2013年11月至2016年11期间，被告人肖举峰在成都富美投资有限公司（以下简称富美公司）担任装饰工程部高级经理，负责滨河广场豪雅饭店装饰工程，富美公司住所在成都高新区科华南路339号。 该装饰工程的4～6层部分由富美公司交给被告人梁保才及其合伙人张某负责施工，肖举峰负有监管、验收职责。梁保才等在施工过程中，为谋取不正当利益，没有按照富美公司的要求施工，而是在5号、6号现场经济签证单所对应的施工工程上偷工减料。肖举峰对梁保才予以关照，在不核实偷工减料问题的情况下，仍然于2014年6月6日及7月11日对不符合约定的工程进行验收。 为感谢肖举峰的帮忙，2014年9月6日梁保才通过其掌握的方某的账户，转款44万元到肖举峰账户。2014年9月17日及18日肖举峰将该44万元中的203777元用于自己购买川Ａ×××××奔驰汽车。2014年9月22日，肖举峰将该44万元中的19万元转给梁保才。2015年1月22日肖举峰向梁保才转账5万元，2015年4月30日梁保才向肖举峰转账5万元。2015年10月20日、10月26日、10月30日、10月31日肖举峰分别向梁保才转账5千元、6450元、1万元、1万元。2016年1月21日、3月11日肖举峰分别向梁保才转账各1万元，2016年4月29日向梁保才转账1千元。 2017年10月16日，民警在明宇大厦11楼副总经理办公室及3003办公室分别挡获肖举峰、梁保才。 本院认为，被告人肖举峰作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，受贿数额203777元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应判处五年以下有期徒刑或拘役。被告人梁保才为谋取不正当利益，给予公司工作人员肖举峰钱款203777元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役[注：刑法修正案九对该法条文进行了修正，由于增加了罚金刑的规定，所以根据“从旧兼从轻”的刑法溯及力适用原则，以1997年修订的《中华人民共和国刑法》该法条定罪处罚]。公诉机关起诉指控的基本事实与罪名成立，本院予以支持。 作出上述认定的主要理由在于，1.关于人员身份、工程合同方面的书证及相关言词证据均证实：富美公司是工程项目的业主方，肖举峰是富美公司的工作人员，肖举峰具有职务上的便利。 2.肖举峰在其有罪供述中承认自己没有实地核实工程质量问题，梁保才等人的言词证据与鉴定意见书均证明工程存在偷工减料的事实，业主方与施工方两方面的证据相互印证了偷工减料后果发生的因果关系。 3.两名被告人的有罪供述证实了各自具有的行贿、受贿犯意，所谓“拜师学艺费”、中秋节礼金、学习好处费、好处费等说辞，明显是对权钱交易犯意进行地或重或轻的掩饰。 4.两名被告人均提出44万元中有部分是借款关系的辩解。本院评断如下：该辩解的实质在于如何判断正常借款关系与以借为名行受贿之实的性质及数额问题。以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物，为他人谋取利益，应当认定为受贿行为。肖举峰作为业主方的监管人员，梁保才作为施工方人员，两人的特定身份、地位是判断44万元转账行为性质的决定性因素；但也应结合是否存在书面借据、有无约定还款期限、出借款来源与出借人主体是否对应、归还的意思表示及行为、归还的具体时间等因素进行综合判定。2014年9月17日及18日肖举峰将该44万元中的203777元用于自己购买汽车。2014年9月22日，肖举峰将该44万元中的19万元转给梁保才。此后约一年时间，肖举峰又向梁保才陆续转账共计52450元（注：经冲抵后）。考虑到肖举峰转账给梁保才的行为能够与二名被告人所称的因购车而存在正常借还款关系的辩解相互印证，因此证明肖举峰获得的44万元全部是受贿款的证据不充分。根据证据存疑的利益归于被告人的证据认证规则，结合购车是行贿、受贿双方的真实目的和实际行为，本院认定肖举峰所花费的购车款203777元是其受贿数额，也即梁保才的行贿数额。 在量刑时主要考虑到，1.被告人梁保才虽无自首情节，但能基本如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。2.被告人梁保才、肖举峰系初犯，梁保才有悔罪表现，酌定从轻处罚。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖举峰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2019年1月15日止。） 二、被告人梁保才犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十一个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2018年9月15日止。） 三、对被告人肖举峰的受贿犯罪所得人民币203777元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 谢 纲 人民陪审员 刘 抒 人民陪审员 唐建国 二〇一八年八月十四日 书 记 员 柳 姗 速录书记员代莎莎 附相关法律条文： 1997年修订的《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。