湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0321民初1352号原告（被告）：湖北天度建筑工程有限公司，住所地：湖北省十堰市五堰街办北京北路******。法定代表人：左福安，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋豪，十堰市张湾区西城法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签法律文书，进行调解、和解。被告（原告）：鲍喜海，男，1964年2月9日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：黄军，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。原告（被告）湖北天度建筑工程有限公司（以下简称：天度公司）与被告（原告）鲍喜海劳动争议纠纷一案，天度公司于2018年7月9日向本院起诉，2018年7月13日鲍喜海就同一劳动争议也向本院提起诉讼，本院立案受理了两案，后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）天度公司的委托诉讼代理人宋豪，被告（原告）鲍喜海及委托诉讼代理人黄军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天度公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决我公司无须支付鲍喜海停工留薪期工资14355元；2、请求法院判决我公司无须支付鲍喜海护理费8000元。事实与理由：郧阳区劳动人事仲裁委员会所作的郧劳人仲裁字[2018]第034号裁决部分错误，缺乏事实和法律依据。一、裁决确定被告停工留薪期为6个月有些偏高，应确定为3至4个月为宜。二、裁决要求原告向被告支付护理费8000元无证据支持。在裁决前经过庭审，被告并未向仲裁庭提交护理费的任何证据，并且在护理费的计算上也存在错误。综上所述，原仲裁裁决是部分错误的，缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。鲍喜海诉、辩称：1、依法判令解除天度公司与鲍喜海之间的劳动关系；2、依法判令天度公司支付鲍喜海工伤保险待遇260372.84元，即①工伤医疗费65724.84元；②住院伙食补助费80天×50元/天=4000元；③营养费80天×50元/天=4000元；④住院护理费80天×100元/天=8000元；⑤停工留薪期工资17个月×3838元/月=65246元；⑥交通费2000元；⑦鉴定费100元；⑧一次性伤残补助金3838元/月×9个月=34542元；⑨一次性医疗补助金8个月×3838元/月=30704元；⑩一次性就业补助金12个月×3838元/月=46056元；3、判令天度公司支付原告经济补偿金3838元/月×2=7676元；4、判令被告支付原告双倍工资3838元/月×11个月=42218元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鲍喜海于2016年9月到天度公司承建的柳五路工程项目工地干活，在包工头吴远林承包的K30+500至K32+480路段边沟和护栏的修建工程从事操作工工种。天度公司未给鲍喜海缴纳工伤保险费也未给鲍喜海投工程保险。2016年11月29日下午鲍喜海在工地上安装护栏板，18时左右，吴远林安排鲍喜海等几位工人将工地模板用三轮车拉到其租住房子处，行至吴远林租住房子不远处路口时鲍喜海不慎从车上摔下地面受伤。伤后被送往十堰市人民医院检查治疗，经诊断：双侧额颞叶、右侧顶叶脑挫伤，创伤性右额颞部硬膜下出血，创伤性蛛网下腔出血，左颞骨骨折，枕顶部头皮血肿，单侧感音神经性耳聋（左）。鲍喜海于2016年11月29日至2017年2月27日在十堰市人民医院住院治疗80天，住院期间的医疗费由天度公司支付54000元，剩余医疗费由鲍喜海垫付。鲍喜海住院期间，由其妻子周国秀进行护理，天度公司未安排人员护理，也未支付护理费。后经鲍喜海申请，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局于2017年6月2日下发郧人社工认字[2017]072号《工伤认定决定书》，认定鲍喜海为因公受伤。十堰市劳动能力鉴定委员会于2018年4月8日下发十劳鉴[2018]1号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，鲍喜海因公致残等级为玖级。另查明：十堰市2016年职工月平均工资为3838元。2016年湖北省居民服务业在岗职工年平均工资为31138元/年。周国秀平时在家务农。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。天度公司违反建筑法的规定将承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人吴远林，鲍喜海作为吴远林聘用的工人因工受伤，被认定为工伤，天度公司应承担工伤保险责任。但天度公司与鲍喜海之间并不符合劳动关系的法律特征。即使根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，发包方天度公司应承担的是用工主体责任。但用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能确认双方之间劳动关系成立。因此，不能认定鲍喜海与天度公司之间形成了事实上的劳动关系，故鲍喜海主张的经济赔偿金和双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。但鲍喜海因公受伤可以比照工伤赔偿标准由天度公司负责赔偿。鲍喜海因工伤应当享受的工伤待遇及计算依据如下：1、医疗费65724.84元。2、护理费6825元，鲍喜海住院期间是由其妻子周国秀护理，虽然庭审中鲍喜海自认周国秀平时在家务农，但在周国秀在医院护理鲍喜海也付出了劳务且护理工作不属于其日常工作内容，本院确认其护理费为6825元（31138元/年÷365天×80天）。3、住院伙食补助费4000元（80天×50元／天）。4、交通费，因未提供票据证明，本院不予支持。5、一次性伤残补助金21532.5元，鲍喜海的本人工资按照双方所述为110元/天，依照法律规定职工月计薪天数为21.75天计算，月工资为2392.5元/月，故一次性伤残补助金为21532.5元（9个月×2392.5元／月）。6、一次性医疗补助金30704元（3838元/月×8个月）。7、停工留薪期工资，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，因为鲍喜海的伤残能力评定为九级，停工留薪期确定为6个月，鲍喜海的本人工资按照双方所述为110元/天，依照法律规定职工月计薪天数为21.75天计算，月工资为2392.5元/月，故鲍喜海停工留薪期工资为14355元（6个月×2392.5元／月）。8、一次性伤残就业补助金46056元（3838元×12个月）。以上共计189197.34元。综上，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第一款、第三十六条、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条判决如下：一、原告（被告）湖北天度建筑工程有限公司应当支付被告（原告）鲍喜海各项工伤待遇共计189197.34元，减去原告（被告）湖北天度建筑工程有限公司已支付的54000元，尚应支付被告（原告）鲍喜海135197.34元。二、驳回原告（被告）湖北天度建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）鲍喜海的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序，减半收取计10元，由原告（被告）湖北天度建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判员  杨子文二〇一八年八月二十九日法官助理殷丽娜书记员龚震附：本案适用的相关法律依据1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。2、《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。3、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。第三十六条第一款五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。第三十八条第二款职工符合本办法第十四条规定的，经工伤认定和劳动能力鉴定，用人单位应当按规定支付相关待遇。用人单位依法为该职工缴纳工伤保险费的，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照国家规定的相关项目和标准支付待遇。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。