山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0211民初2105号 原告（反诉被告）：山东荣泰建筑工程集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：薛鹏，董事长。 委托诉讼代理人：薛焕山，男，1958年9月7日出生，汉族，住址青岛胶南市，系公司员工。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛天恒盛泰木业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：昌传军，董事长。 委托诉讼代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。 原告山东荣泰建筑工程集团有限公司（以下简称山东荣泰公司）与被告青岛天恒盛泰木业有限公司（以下简称青岛天恒盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人薛焕山、崔金山，被告的委托诉讼代理人李祥智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告山东荣泰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款本金12001832.08元（含保修金），违约金2213111.09（计算至2016年12月31日），共计14214943.17元；2.判令被告自2017年1月1日起至实际支付之日止，按照2.4%的月利率支付利息；3.本案诉讼费用全由被告承担。事实与理由：2013年9月28日，原、被告签订关于青岛天恒盛泰木业有限公司《3#车间、办公室施工合同》，约定原告为被告建设3#车间及办公室，合同总价15879998.80元，因被告无力支付工程款，导致工程停滞，2015年5月15日，原被告签订《关于青岛天恒盛泰3号车间的补充协议》，原告依约完成了该工程，经结算除被告陆续已经支付1081119.97元以外，余款一直未付。原告多次向被告催要工程款本金及利息，被告均以各种理由拒付。原告为维护原告合法权益，特诉讼至法院。 被告青岛天恒盛泰公司辩称，1、原告所主张的3号楼工程款结算值数额错误，3号办公楼工程审计结算值为13082952.05元，已经支付1081119.97元，未付工程款12001832.08元，扣除保修金654147.60元，尚应付11347684.48元。2、双方签订的补充协议明确3#车间为原告垫资施工，根据法律规定逾期付款利息不得超过银行同期贷款基准利率；3、涉案工程存在大量质量问题，存在严重安全隐患。 反诉原告青岛天恒盛泰木业有限公司向本院提出反诉请求：请求山东荣泰公司对工程质量问题进行维修、返工或赔偿青岛天恒木业公司损失500万元（最终数额以评估鉴定为准）。事实和理由：山东荣泰公司承建的3#车间，该工程存在诸多质量问题，山东荣泰公司未按设计图纸要求及施工规范进行施工，且部分问题影响结构构件的整体稳定性和承载力，存在严重安全隐患。 反诉被告山东荣泰公司对反诉部分辩称，山东荣泰公司认为地基基础不存在质量问题，3号车间从竣工验收至今长达六年，被告均未向原告提出质量问题，在原告索要工程款时提出质量问题，目的就是为了拖延诉讼。青岛天恒木业提供的鉴定报告未认定主体和基础存在问题，至于存在的其他问题属于维修和养护问题，并且已经过了质保期。山东荣泰公司没有维修义务，不应当据此来作为不支付工程款的理由。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，本院认定如下： 一、双方签订合同及合同履行的事实。 1、2013年9月28日，原、被告双方签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由原告承建被告位于青岛市黄岛区灵山路西、长城路南的青岛天恒盛泰木业有限公司3#车间、办公室工程。合同详细约定了工程地点及承包范围、工程内容、合同价款及承包方式、工期、质量标准、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中，合同约定工程总价款为15879998.8元，合同工期从2013年9月30日至2015年8月2日，共640天，约定车间为框架结构。并在补充条款中详细约定了材料验收、工程保修、安全文明施工、禁止转包、工程款支付方式等内容。在合同附件“工程质量保修书”中约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；保修金为本工程施工合同价款的5％，具体为793999.94元。被告认为原被告双方没有履行该合同。 2、被告提交备案的《建设工程施工合同》（示范文本）一份，系原被告于2013年12月5日签订，该合同约定由原告承建唐岛湾路268号3#车间，合同约定了工程地点及承包范围、合同价款及承包方式，工期和保修、质量标准及验收、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中合同工期约定从2013年12月5日至2014年7月25日，共230天。被告另外提交《青岛市黄岛区发展和改革局文件（南开青黄发该工业[2013]9号）》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《胶南市建设工程竣工验收备案证》，拟证明3#车间建设项目被政府部门批复的时间为2013年4月10日。3#车间开工时间为2013年12月5日，竣工验收日期为2016年5月4日，之前原被告签订的合同并未实际履行。原告认为被告为办理涉案工程的房产证，另行补办的审批备案手续。被告提供的合同系为在政府相关部门备案而制作的备案合同，不是原被告双方实际履行的依据。 3、原告为证明其主张，提交2015年5月15日原被告签订的《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》。在该协议第二项约定：三号车间已完工框架部分执行青岛天恒盛泰木业有限公司三号车间主体一层顶板以下—土建工程造价为993463.10元（依据2015年4月20日青岛翔天工程咨询有限公司出具的青岛天恒盛泰木业有限公司三号车间主体—层顶板以下部分割算《工程造价咨询报告书》为准）。同时还约定了其他事宜。原告另提交3份“工程验收报告”，载明3#车间2-6层主体框架工程开竣工时间为2015年5月20日-2015年7月20日；3#车间主体工程开竣工时间2015年7月21日-2015年8月30日；整体完工时间2016年3月26日。原告、被告、质监站、监理单位于2016年4月29日共同进行验收合格，其上有原被告及监理单位的签字及公章。以上证据证明双方实际履行的是2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》。 二、涉案工程已经竣工结算的事实。 原告提交青岛翔天工程咨询有限公司于2017年4月1日出具的“工程造价咨询报告书”，该报告系被告青岛天恒 木业公司委托审计，审核结果为：本项目（1＃、2＃、3＃车间）施工单位报审造价22529703.41元，审定为21803541.39元，审减339429.95元。本审核结果经建设单位与施工单位同意，并签字盖章确认。原被告均加盖单位公章并签字确认。其中被告对该报告本身无异议，但是认为部分造价项目，原告存在虚报成本、偷工减料的情况，对该部分造价值予以扣除。但被告未进一步提供证据证明其主张。本院对该审计报告的证明效力予以确认，庭审中，原被告均认可3#车间已付工程款为1081119.97元，尚欠工程款数额为12001832.08元。 三、工程存在主体和基础质量问题的事实。 1、被告提交2017年7月14日山东建大工程鉴定加固研究院出具的“青岛天恒盛泰木业有限公司3#车间鉴定报告”，其鉴定结论为“1、该工程未设置屋面通风井，与原设计图纸不符。2、该工程七层15-16-A-B轴间屋面楼梯间未设置框架梁柱，改为墙体承重，与原设计图纸不符，对抗震不利。3、该工程部分填充墙体与框架梁柱交接处出现裂缝，该裂缝主要是由于加气混凝土砌块的收缩、温度应力以及受力不均产生。”原告认为该证据系被告单方委托，不认可其效力。原被告及监理单位已于2016年4月29日组织工程验收，证明该工程质量合格。 2、青岛天恒木业公司申请就涉案的3#车间基础及主体结构是否存在质量问题进行鉴定，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了司法鉴定，该鉴定中心作出QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书，鉴定意见及处理建议：5.33号车间鉴定意见：1）3号车间未设置屋面通风井，与鉴定申请人提供的电子版施工图纸设计和纸质版结构图纸相同，与纸质版建筑施工图不同，故不作出鉴定意见；2）3号车间出屋面楼梯间为砌体结构，与图纸设计框架结构不符；3）3号车间填充墙与框架柱间存在墙体裂缝，建议加固处理；4）3号车间楼板厚度，满足施工图纸和《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定的结构安全要求；5）3号车间楼板钢筋间距及保护层厚度，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，影响结构安全。 处理建议：1）3号车间出屋面楼梯间因结构形式改变，建议将顶层拆除至屋面，出屋面楼梯间按照原设计图纸重新施工处理，注意：原构造柱钢筋不能拆除（纵向钢筋保留使用），新设柱钢筋植入原有混疑土柱深度不小于25D（D为钢筋直径）；屋面防水应进行搭接处理。2）由于楼板钢筋间距 和保护层问题，建议：a．（楼板厚度－保护层厚度）≥97mm（占抽样总数的40％）对应原负弯矩钢筋黏贴单层100m宽间距为300m的200g/M2碳纤维布，端部收口位置贴100mm宽200g/M2碳纤维布，占楼板总量的50％；b．（楼板厚度一保护层厚度）≥87mm，且（楼板厚度一保护层厚度）＜97mn（占抽样总数的20％）对应原负弯矩钢筋黏贴单层100m宽间距为300m的300g／M2碳纤维布，端部收口位置贴100mm宽300g／M2碳纤维布；c．（楼板厚度一保护层厚度） 原告不认可该鉴定报告所做的结论，认为涉案3#车间因被告租赁给第三方经营建材市场，已进行了大规模改造和装修，丧失鉴定基础，不能作为定案依据。3#车间为框架结构，主体仅指基础、梁、柱子、楼板，而鉴定意见2）“3号车间出屋面楼梯间为砖砌结构，与图纸不符；”该楼梯间不属于主体结构，实际采用框架结构，并用砖进行墙体填充。鉴定意见3）“3号车间填充墙和框架之间墙体存在裂缝，建议加固处理。”该车间内部填充墙均为第三方后来为建材市场用途进行改造后添加的，原设计没有填充墙，且填充墙不属于主体结构。本院向鉴定机构青岛市建筑设计究院集团股份有限公司进行书面询问，该机构于2018年2月5目复函：鉴定意见书鉴定意见均为基础和主体结构问题。后，原告同意就3号车间有问题的主体部分进行修复。 3、被告预交鉴定费用40万元。 四、其他事实。 1、原告山东荣泰建筑工程集团有限公司原名胶南市顺兴建筑有限公司，于2002年9月17日变更青岛星火建筑工程有限公同，再于2015年8月12日变更为现名。 2、涉案工程2013年2月28日办理了“建设工程规划许可证”，于2014年12月5日补办了“施工许可证”。 3、原告为证明因被告未将抵押3#车间贷款用于建设施工，以及未按约支付工程款，造成其另行向他人借款导致的利息损失，提交《担保贷款合同》和青岛临海新型建材有限公司出具的证明，证明原告曾以青岛临海新型建村有限公司的名义向青岛市黄岛区海盛小额贷款有限公司担保贷款1500万元，时间2015年7月30日，借款期限自2015年7月31日至2016年7月30日，约定固定年利率15％。原告另提供《贷款合同》，证明原告曾于2016年10月20日向青岛西海岸小额贷款有限公司贷款500万元整，约定的固定年利率12％，借款期限自2016年10月12日至2017年10月12日。 4、原告为申请诉讼财产保全，向保险公司办理了诉讼保全责任保险，支出保险费59500元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原被告双方争议的焦点是:1、本案应以哪份合同为准确定双方的权利义务？2、欠付的工程款被告应否支付？3、逾期付款违约金应否支持，数额如何计算？4、工程存在主体和基础的质量问题的范围，被告的反诉请求应否支持？5、原告主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费被告应否承担？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题。本院认为，原被告就涉案工程分别提供了双方签订的两份施工合同，两份合同签订的时间及合同内容不一致。原告提交了2015年5月15日签订的《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》、“工程验收报告”等证据，并结合（2017）鲁0211民初2099号一案查明的事实，能够证明：双方实际履行的是2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》。原告称被告提交的备案合同是为了涉案工程办理房产证备案所用的意见，本院予以采纳。原被告于2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且实际履行，因此，原被告的权利义务的确定应以该合同为准。 二、关于第二个焦点问题。原被告确认3#车间工程被告已支付工程款1081119.97元，尚欠工程款数额为12001832.08元。该款被告至今未付，原告诉求被告支付剩余款项，有事实和法律依据，本院予以支持。 三、关于第三个争议焦点问题。原被告双方在2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》补充条款中约定付款方式：“工程开工后15天内拨付总款的10%预付款，基础完工后经验收合格后拨付基础工作量的25%，主体完成50%后拨付完成工作量的50%，主体完成验收合格后拨付完成工作量的50%，内外装修完成后拨付完成工作量的50%，结算后付至总款的95%，留5%为质保金，保修期满后一周内付清。”在合同附件“工程质量保修书”中约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；保修金为本工程施工合同价款的5％，具体为793999.94元。七、工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收满12月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。双方在《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》中约定：“第三项付款方式：1、三号车间因乙方垫资建设，甲方（青岛天恒盛泰木业有限公司）同意为乙方（青岛星火建筑工程有限公司）垫资部分提供三号车间作为抵押，工程款付清抵押终结，否则乙方有权按尚欠工程款处置。2、三号车间建设至框架完工后（工期约60天），由甲方、乙方、监理、质检站、勘察设计等会签确定合格后四十天内，甲方支付框架工程款按三号车间续建《工程咨询报告书》中确定预算价格的70%支付，未付款部分（含70%的未付部分）按（月利率1.5%）计息，一年期至转本金计息同上。……四、甲方、乙方双方约定，1#、2#、3#车间的全部租金由乙方收取至甲方付清工程款为止。1#、2#、3#车间甲方所办的全部抵押贷款，必须优先支付工程款的未付部分，如未优先支付工程款，贷款它用，以上条款的约定的计息按月息2.4%。”被告未按约定履行义务，构成违约，应承担违约责任。原告主张被告按未支付工程进度款×2.4％/月×违约天数支付违约金，被告抗辩违约金过高。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。原被告约定了明确的工程款支付时间和逾期付款违约金的计算方式，但按双方约定的月息2.4%计算的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”故，对被告抗辩违约金过高的意见，本院予以采纳，违约金应予调整。本院根据建筑工程行业的特点以及原告的举证情况、双方其他条款的利率约定，酌定违约金按以下方式计算：以12001832.08元为基数按照年利率18%自2016年4月30日起计算至被告青岛天恒木业公司实际付清欠款之日止。 四、关于第四个争议焦点问题。我国法律规定，建筑工程实行质量保修制度。施工单位对建设工程的施工质量负责。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，涉案工程经依法鉴定，存在基础和主体问题，原告虽对主体和基础存在问题的范围有异议，但未提出充分证据足以推翻。青岛天恒木业公司诉求山东荣泰公司对存在的工程质量问题进行维修、返工，原告同意就主体和基础存在的问题进行维修，本院予以支持。原告应根据QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书的维修处理意见进行妥善修缮，直至达到符合建筑工程质量标准和合同约定的质量要求，而青岛天恒公司有协助、配合义务。被告主张赔偿维修损失，因原告已同意先行维修，对该主张，本院不予支持。 五、关于第五个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，山东荣泰公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因青岛天恒木业公司违约引起本案诉讼，山东荣泰公司为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，原告要求被告负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，山东荣泰公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外、部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，应由被告青岛天恒木业公司负担财产保全费，故本院对原告主张的诉讼保全责任保险费及财产保全费由被告负担的请求予以支持。同理被告主张由原告承担鉴定费用的请求，本院予以支持。 综上，原告所诉，有事实和法律依据，本院部分予以支持。被告反诉部分，有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用 一、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司工程欠款12001832.08元； 二、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司逾期付款违约金（以12001832.08元为基数按照年利率18%自2016年4月30日起计算至青岛天恒木业公司实际付清欠款之日止）； 三、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司诉讼保全责任保险费59500元； 四、山东荣泰建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起90日内对涉案的青岛天恒盛泰木业有限公司3号车间出现的主体和基础质量问题按照QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书的处理意见进行维修，直至建筑工程质量合格；青岛天恒盛泰木业有限公司履行协助、配合义务； 五、山东荣泰建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛天恒盛泰木业有限公司鉴定费40万元； 六、驳回山东荣泰建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回青岛天恒盛泰木业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。 案件受理费120089元，保全费5000元，共计125089元（原告已经预交），反诉费11700元（被告已预交），由山东荣泰建筑工程集团有限公司负担11700元，由青岛天恒盛泰木业有限公司负担125089元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  周 珊 人民陪审员  刘晓燕 人民陪审员  刘焕虹 二〇一八年八月三十日 书 记 员  曹 彬