江苏省如皋市人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0682刑初547号公诉机关如皋市人民检察院。被告人潘昱，男，1985年5月6日出生，汉族，大学本科，日本务工，户籍所在地广西壮族自治区南宁市，住广西壮族自治区南宁市。被告人潘昱因涉嫌犯销售假药罪，于2016年12月14日被如皋市公安局刑事拘留，于2017年1月16日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。辩护人张志华、胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告人鞠向荣，女，1986年5月9日出生，汉族，大学本科，商品代购，户籍所在地山东省威海市荣成市，住上海市浦东新区。被告人鞠向荣因涉嫌犯销售假药罪，于2016年12月16日被如皋市公安局刑事拘留，于2017年1月16日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人王井山，江苏紫琅律师事务所律师。辩护人魏昌东，江苏致邦律师事务所律师。被告人曹立国，男，1981年1月29日出生，汉族，硕士研究生，商品代购，户籍所在地辽宁省大连市瓦房店市，住辽宁省大连市开发区。被告人曹立国因涉嫌犯销售假药罪，于2017年2月15日被如皋市公安局刑事拘留，于2017年3月23日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。后因被告人曹立国患病严重，如皋市看守所及如皋市人民检察院监所科向本院建议，对被告人曹立国变更强制措施，经本院决定，于2018年3月14日变更为取保候审。辩护人贲惠泉，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被告人牟彦积，男，1992年11月9日出生，汉族，大学本科，商品代购，户籍所在地山东省烟台市栖霞市，住山东省烟台市栖霞市。被告人牟彦积因涉嫌犯销售假药罪，于2017年1月10日被如皋市公安局刑事拘留，于2017年2月10日变更为取保候审，于2017年4月1日经如皋市人民检察院决定继续取保候审。被告人章建兵，男，1970年10月18日出生，汉族，中专文化，商品代购，户籍所在地江苏省南通市港闸区，住如皋市。被告人章建兵因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月29日被如皋市公安局刑事拘留，于2016年12月30日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。经本院决定，于2018年8月20日变更为取保候审。辩护人许波华、石宇，江苏厚高律师事务所律师。被告人罗文俊，男，1979年2月20日出生，汉族，大学本科，商品代购，户籍所在地浙江省杭州市，住浙江省杭州市西湖区。被告人罗文俊因涉嫌犯销售假药罪，于2017年2月21日被如皋市公安局刑事拘留，于2017年3月23日变更为取保候审，于2017年4月1日经如皋市人民检察院决定继续取保候审。辩护人严光候，江苏奔月律师事务所律师。辩护人朱薇，江苏奔月律师事务所实习律师。如皋市人民检察院以皋检诉刑诉（2017）508号起诉书指控被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊犯销售假药罪，于2017年10月13日向本院提起公诉，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如皋市人民检察院指派检察员卢某、陈某1出庭支持公诉。被告人潘昱及其辩护人张志华、胡春燕、被告人鞠向荣及其辩护人王井山、魏昌东、被告人曹立国及其辩护人贲惠泉、被告人牟彦积、被告人章建兵及其辩护人许波华、石宇、被告人罗文俊及其辩护人严光候、朱薇到庭参加诉讼。审理中，如皋市人民检察院向本院建议对该案延期审理，本院于2018年1月9日决定对本案延期审理，于2018年2月8日恢复审理。2018年5月7日，如皋市人民检察院再次向本院建议对该案延期审理，本院于当日决定对本案延期审理，于2017年6月7日恢复审理。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。公诉机关指控：一、被告人潘昱销售假药的事实被告人潘昱于2016年6月至11月间，在日本等地，多次通过网络向国内的被告人章建兵、牟彦积销售洛索洛芬钠膏药贴、莫某膏药贴等药品，共计人民币2699718.06元。如皋市公安局于2016年12月13日从被告人潘昱的父亲潘某处扣押尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂等各类标识日文的药品47种、笔记本电脑1台、账本1册、快递单240张、名片1张；从被告人潘昱处扣押手机2部、笔记本电脑1部、银行卡1张，均暂存于该局。二、被告人鞠向荣销售假药的事实被告人鞠向荣于2016年7月至12月间，在上海市浦东新区等地，多次通过网络向被告人章建兵、张某1、杨某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等药品，共计人民币1050694元。如皋市公安局于2016年12月15日从被告人鞠向荣处扣押笔记本两本、日本眼药水3盒、手机1部、日本进口美白针剂20支、银行卡3张；于2016年12月17日从谭某（鞠向荣员工）处扣押大鹏温感贴100mg525袋、祛疤膏100盒、电脑主机2台，均暂存于该局。三、被告人曹立国销售假药的事实被告人曹立国于2016年9月至2017年2月间，在日本等地，多次通过网络向国内的被告人章建兵、王某1等人销售日本久光膏药贴、祛疤膏等日本药品，共计人民币462663元。如皋市公安局于2017年2月15日从被告人曹立国处扣押银行卡2张、手机2部、日本药品20盒、尿路结石治疗剂9盒，均暂存于该局。四、被告人牟彦积销售假药的事实被告人牟彦积于2016年4月至2017年1月间，在山东省烟台市等地，多次通过网络向被告人章建兵、彭某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，共计人民币323762元。如皋市公安局于2017年1月10日从被告人牟彦积处扣押电脑主机1台、手机3部、银行卡2张，均暂存于该局。五、被告人章建兵销售假药的事实被告人章建兵于2016年7月至11月间，先后多次从被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊等人处购入日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，后在如皋市先后多次通过网络向刘某、杨某等人销售上述药品，共计人民币295768元。如皋市市场监督管理局于2016年11月28日从被告人章建兵处扣押大鹏温感贴100mg680袋、联苯乙酸膏药70mg116袋、日本久光膏药贴671袋、利拉萘酯乳膏108支、第一三共膏药贴94袋、祛疤膏33支、白内障眼药水400盒、成人鼻炎喷剂5盒、儿童鼻炎喷剂9支、脚气水30瓶、非那雄胺外用液345瓶、VG软膏229瓶等药品及台式电脑1台。如皋市公安局于2016年11月28日扣押被告人章建兵手机1部；于11月30日从被告人章建兵仓库内扣押大鹏温感贴100mg100袋、第一三共膏药贴495袋、日本久光膏药贴960袋；从中通快递公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有日本久光膏药贴400袋；于2016年12月1日从南通德邦物流有限公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有脚气水480瓶、大鹏温感贴100mg350袋，均暂存于该局。六、被告人罗文俊销售假药的事实被告人罗文俊于2016年9月至11月间，在浙江省杭州市等地，多次通过网络向被告人章建兵销售脚气水、日本久光膏药贴等日本药品，共计人民币140150元。如皋市公安局于2017年2月21日从被告人罗文俊处扣押日本久光膏药贴、白内障眼药水等九种药品，均暂存于该局。经南通市食品药品监督管理局认定：被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊销售的大鹏温感贴100mg、大鹏温感贴70mg、日本久光膏药贴、脚气膏、第一三共膏药贴、祛疤膏、白内障眼药水、成人鼻炎喷剂、儿童鼻炎喷剂、脚气水、生发剂、VG软膏等日本药品原产地为日本，但在国内未取得《进口药品注册证》，均应按假药论处。案发后，被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行；被告人章建兵能如实供述自己的罪行。公诉机关认为，被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊的行为均构成销售假药罪；被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊是自首，均可以从轻或减轻处罚；被告人章建兵能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。诉至本院。被告人潘昱对公诉机关指控的犯罪事实基本没有异议，辩称其属于公司行为，并当庭表示自愿认罪。被告人鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊对公诉机关的指控没有异议，并当庭表示自愿认罪。被告人章建兵对公诉机关的指控基本没有异议，辩称其系自首，并当庭表示自愿认罪。被告人潘昱的辩护人提出如下辩护意见：1.本案认定交易对象为“药品”依据不足：（1）南通食药监管局的《产品定性问题的说明》是依据外包装及说明书认定系药品，不是对产品本身进行的鉴定；（2）膏药虽在日本定义为药品，但在中国有些膏药是药械。2.潘昱系单位犯罪，应当作为直接责任人员被追究刑事责任：（1）日本株式会社美健贩卖公司出具的在职证明、工资单、情况说明，证明潘昱系该公司职员，代表单位向中国内地销售药品，所得收入归公司；（2）牟彦积直接打日币给美健公司管理人员铃木，证明出售药品的主体是公司；（3）牟彦积、章建兵、潘昱的供述，相互印证潘昱告知他们自己是药局的员工，货是日本公司直接发出。3.潘昱不构成销售假药罪，章建兵、牟彦积购买日本药品都是先付款，由潘昱按订单要求交给日本公司备货，最后交给物流公司，故交易和物流都在日本境内完成，所涉药品在日本境内时已属买方，章、牟二人在中国内地销售与潘昱无关；且药品进口、经营许可证应由买家申办，而不是国外的卖家负责。4.公诉机关指控销售数额不清：（1）关于潘昱与牟彦积的交易金额：①潘昱销售药品给牟彦积时，不确知牟彦积在中国内地，二人间的药品销售不能认定为犯罪行为；②潘昱与牟彦积的237笔药品交易中，有9笔发往日本，因没有进入中国境内，不能认定为未经批准进口或检验即销售，视为假药的情形，应予扣除；有很大一部分没有被鉴定为假药的金额，应予扣除；有些是牟彦积自己找物流公司到潘昱所在公司取药，交易行为发生在日本，应予扣除；③公诉机关只指控了199笔，具体是哪些，无法核对，故公诉机关指控的二人间186万余元的交易金额不能认定。（2）关于潘昱与章建兵的交易金额：潘昱与章建兵的银行流水、支付宝、微信转账金额共计656780元，章建兵按照微信聊天记录供述567750元、手书记录819820元，潘昱供述561100元、手书记录759320元，没有相互印证的数额，公诉机关指控831620元没有依据，应就低认定为561100元。5.潘昱系自首，可以减轻处罚。6.刑法之所以对销售假药罪课以重刑，侧重于保护公民的生命健康权。本案销售的“假药”，只侵害了药品管理秩序，若依据打击实质假药的司法解释所规定的数额来进行定罪处罚，明显不公。7.本案销售的日本药品质量好、价格低、来源可靠，目前为止，没有质量问题或效果不好的反馈，不仅对人体健康没有危害，反而因为价格低廉使公众获益，本案即使构成犯罪，也属情节轻微，危害不大，可对潘昱减轻或免除处罚。并提交了以下证据：（1）潘昱自2016年5月至2016年11月间的工资单7张；（2）美健公司出具的潘昱在职证明书；（3）美健公司的营业执照；（4）美健公司出具的证明书；（5）如皋市非税收入一般缴款书。被告人鞠向荣的辩护人王井山提出如下辩护意见：1.鞠向荣系自首，可减轻处罚。2.虽然鞠向荣的行为表面上构成销售假药罪，但综合《刑法》、《药品管理法》、两高司法解释等规定，结合鞠向荣的具体违法行为及社会危害性，对于“互联网+”盛行后涉及“海淘药”类违法行为的处罚明显畸重：（1）刑法确立打击销售假药罪所保护的法益是为了保护人民的生命健康权，鞠向荣的违法行为并未对人民的生命健康权造成损害。（2）为了保护药品监督检验部门的收费权，就不加区分将境外的真药和假药一刀切推定为假药，与刑法确立的违法行为严重性后果接受刑罚的本意相背离。（3）两高司法解释第3、4、5条中关于量刑金额的规定过于一刀切，没有对法定的假药和推定的假药进行区分，没有对内服、注射、外敷进行区分，没有对有无造成危害后果进行区分。本案中，没有造成任何人员伤害，仅是涉案物品可能是日本药品，且药监部门根据物品包装上的文字翻译后直接认定为境外药品，因为未经进口批文或检验即直接推定假药，各被告人的销售金额与实际社会危害性并不能必然划等号。（4）经营“海淘药”的行为实际侵犯的法益应当是海关监管或市场经营管理秩序，故应当以走私普通货物罪或非法经营罪予以评价更为科学。（5）国家推广实施“互联网+”行动，促进中国经济转型升级过程中必要的法治宣传的缺失，可以适度减轻对各被告人的处罚。3.公诉机关现有证据不足以认定鞠向荣的涉案“药品”全部构成销售假药罪。国内膏药贴批准文号有的是药械准字，不属药品范畴。案涉的VG软膏主要药效成分戊酸倍他米某、第一三共膏药贴主要药效成分洛索洛芬钠，二者均不在药典管理范畴。根据有利于被告人的原则，VG软膏、第一三共膏药贴的涉案金额计352497元可从犯罪指控中剔除。4.鞠向荣具有自首、退赃、初犯、无前科劣迹、认罪悔罪态度诚恳等多种从轻、减轻处罚情形，建议对其减轻处罚。5.鞠向荣符合缓刑适用情形，对其适用缓刑不致社会危险性。综上，建议对被告人鞠向荣判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。并提交了以下证据：（1）辩护人庭前在周边药店购买的几份膏药，分别为国药准字、食药准字，药械准字；（2）药典在线打印情况。被告人鞠向荣的辩护人魏昌东提出如下辩护意见：1.涉案药物具有特殊性：（1）事实属性：均为外用、辅助性药物；均由日本具有百年历史的知名企业生产；适用对象非病理学意义上的“疾病”，而是通常意义上的“疾患”；在药品真正来源无法确定的情况下，将其直接归类为“处方药”，进而得出为日本药品，缺乏事实与法律依据。（2）法律属性：与《药品管理法》第100条关于药品的界定吻合度低，涉案膏药贴的适用对象是否属于已经达到病理学意义上的疾病，未能得到有力证明；不属《药品管理法》第38条规定的禁止进口药物；不属《药品管理法》第48条第三款第二项“按假药论处”的药品，我国药典中并未将VG软膏和第一三共膏药贴的主要药效成分列入药典，此两类日本药物在中国可能并非药物，无须办理药品的进口报批，我国对于膏药，存在部分作为药品，部分作为药械的现象。故上述情况的出现，将直接导致日本药物在中国不属于药品。2.鉴定结论有效性存疑：（1）鉴定结论未能确定涉案的三种药物属于哪一类“拟制型假药”。（2）鉴定采用了不分药物类型、成分与使用方法的集中鉴定方法，不符合科学鉴定的要求，鉴定结论通常不能对法律性问题作出鉴定，而本鉴定结论仅提供了法律性鉴定意见；鉴定采用了形式性、观察性鉴定的方法，既未确定是否属于日本的真药，也未确定其药效与标明的内容是否一致，更未对是否属于《药品管理法》第100条所规定的药品作任何论证，仅对药品的外包装进行鉴定。（3）鉴定结论并未对涉案药物是否属于药械作排除性鉴定。3.鞠向荣的行为不符合销售假药罪的加重构成：（1）本罪基本犯是法定犯、行政犯，法益内容为国家的药品管理秩序；刑法第141条规定的销售假药罪两种加重犯，其犯罪性质由基本犯的“法定犯/行政犯”模式转化为“安全犯”，法益也由“药品管理秩序”的单某益转化为“药品管理秩序”与“不特定人的人身、健康与财产安全”复合法益，且后者是主要法益。（2）本案所销售的药物未发生过任何危害后果，意味着加重型销售假药罪所必需的主要法益“不特定人的人身、健康与财产安全”不可能遭受损害与威胁；（3）两高司法解释过分扩张了对“其他特别严重情节”的解释范围，严重违背罪刑法定原则。4.鞠向荣的行为符合刑法第13条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的条件：（1）销售的均为“拟制性”假药；（2）欠缺违法认识可能性，影响犯罪故意的成立；（3）本案属刑行交叉案件，刑法所保护的法益并未受到损害或威胁；（4）本案的违法性阻却事由：本案发生于国家大力推进与倡导“大众创业、万众创新”号召，被告人基于自谋职业及减轻父母生活压力的需要，而实施了药品的“网售”行为；“互联网+”时代网络销售平台怠于履行社会责任的行为；国家食品药品监督管理局在淘宝等网络销售平台铺天盖地销售国外进口药物的情况下，却从未发布假药认定的办法与法律警示；鞠向荣在开始从事日本进口药物国内销售时，是不具备违法认识可能性的，而在其从他人处获悉中国法律禁止销售国外进口药品的法律规定后，仅销售了最后一批本人已购进的药物，对于在认知违法性后的销售行为，基于挽回损失的主观认识，可以适当否定其行为的严重社会危害性质。5.恳请合议庭对本案作出“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的判决；根据法定犯的特征，对鞠向荣欠缺违法可能性的部分所涉及的销售金额予以扣减，实现符合罪刑相适应的判决，处以缓刑并施以禁止令。并提交了以下证据：（1）就涉案的药品基本情况进行的检索；（2）就本案所涉的三种药品，检索中国裁判文书网，所涉及的销售假药罪中，以日本久光膏药贴作为有罪判决的只有1例，对第一三共膏药贴作有罪判决的只有2例；（3）在淘宝上进行此类药品销售的网店，累计有5000余家。被告人曹立国的辩护人提出如下辩护意见：首先，对公诉机关指控曹立国犯销售假药罪定性不持异议。其次，曹立国具有以下酌定从轻或减轻处罚情节：1.导致曹立国犯罪不排除国家药监部门不作为行为，没有在淘宝网上进行公示禁止的内容，情节是轻微的；2.从曹立国犯罪动机看，缺乏违法认识可能性。曹立国自2002年去日本求学、工作，到目前已有近15年，很少接触到国内社会生活，对国内法律知识了解甚少，法律意识淡薄。同时近年来代购的兴起，很多生活在国外的中国公民，都在从事各种代购行为，曹立国在不了解国内法律情况下，无意识触犯了法律。曹立国2016年患心脏病病情恶化，在日本治疗后，病情得到控制稳定，其供职的日本公司将其辞退，家中尚有两个小孩以及没有生活来源的父亲，迫于生活压力，主观恶性不深。3.曹立国归案后，能如实供述自己的罪行，认罪的态度良好，应予从轻处罚。4.曹立国案发前一向遵纪守法，无违法犯罪记录，当庭表示认罪服法，重新做人。5.曹立国系自首。6.曹立国的犯罪行为危害性不大，销售的药品是日本生产的正规药，且在日本属于非处方药，在零售店就能买到，危害性不大。7.曹立国的犯罪行为没有造成严重后果，在案证据不能证明其所销售的药品给任何一个人造成健康损害。综上，建议对被告人曹立国在三年有期徒刑内定罪量刑，并适用缓刑。并提交了以下证据：（1）大连市第十七中学出具的证明；（2）南通市第一人民医院出院记录。被告人章建兵的辩护人提出如下辩护意见：1.鉴定结论存在瑕疵；2.对公诉机关指控的章建兵构成销售假药罪没有异议，但存在以下法定、酌定情节：（1）章建兵家庭情况特殊，家中母亲多病，孩子上大学，没有固定的经济来源，章建兵通过现行网络便利，代购销售药物，以贴补家用，犯罪动机是善良的。（2）章建兵购买和销售的药品在日本是经过核准生产和销售的，对人体不具有危害性。章建兵并不知道销售药品的网上代购行为触犯刑法，其没有主观犯罪故意。（3）章建兵销售的药品没有造成人体伤害的危害后果，只是销售的法律上拟制的假药，有别于通常理解的一般意义上的假药所具有的“足以严重危害人体健康”的社会危害性，该药品没有危害到不特定人的生命、健康。（4）章建兵当庭自愿认罪，归案后能如实供述自己的罪行，积极退出违法所得，系初犯、偶犯，其子在校读书，母亲身患多种疾病，需要人照料。综上，建议对被告人章建兵适用缓刑。并提交了以下证据：（1）章建兵所在社区及居委会35位居民联合签署向公安机关出具的请愿书；（2）章建兵所在社区及下原镇人民政府出具的证明；（3）如皋市非税收入一般缴款书。被告人罗文俊的辩护人提出如下辩护意见：1.罗文俊主观恶性不大，由于法律意识淡薄才代购销售日本药品，其所销售的药品与假药有本质区别，建议对其从轻处罚；2.罗文俊犯罪情节轻微，本案所销售的药品系日本真药，国内未出现因使用遭受损害的情况，建议对其从轻处罚；3.罗文俊系自首，建议对其从轻、减轻处罚；4.罗文俊已意识到自己的行为犯罪，已退还赃款，认罪态度较好；5.罗文俊当庭认罪，建议从轻处罚；6.罗文俊归案前一贯表现良好，系初犯、偶犯，没有前科，此次犯罪，没有认识到犯罪的严重性，社会危害程度较小，恳请量刑时予以考虑。综上，建议对被告人罗文俊适用缓刑。经审理查明：一、被告人潘昱销售假药的事实被告人潘昱于2016年6月至11月间，在日本等地，多次通过网络向国内的被告人章建兵、牟彦积销售洛索洛芬钠膏药贴（俗称大鹏温感贴100mg）、联苯乙酸膏药70mg（俗称大鹏温感贴70mg）、莫某膏药贴（俗称日本久光膏药贴）、乐松膏药贴（俗称第一三共膏药贴）、临德隆软膏药（俗称VG软膏）、氟替卡松滴鼻济（俗称儿童鼻炎喷剂）、倍氯米某滴鼻济（俗称成人鼻炎喷剂）、艮他霉素软膏（俗称祛疤膏）、卡塔林滴眼用液(俗称白内障眼药水)、利拉萘酯乳膏（俗称脚气膏）、非那雄胺外用液（俗称生发剂）、尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂等药品，共计人民币2451262.06元，被告人潘昱非法获利人民币5万元。具体事实如下：1．被告人潘昱于2016年6月至11月间，多次通过网络向被告人章建兵销售大鹏温感贴100mg、大鹏温感贴70mg、日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、VG软膏、儿童鼻炎喷剂、成人鼻炎喷剂、白内障眼药水、生发剂、祛疤膏、脚气膏、脚气水等药品，共计人民币831620元。2．被告人潘昱于2016年7月至11月间，多次通过网络向被告人牟彦积销售大鹏温感贴、第一三共膏药贴、VG软膏、尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂、成人鼻炎喷剂、儿童鼻炎喷剂、白内障眼药水、祛疤膏、脚气膏、脚气水等药品，共计人民币1619642.06元。如皋市公安局于2016年12月13日从潘某（潘昱父亲）处扣押尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂等各类标识日文的药品47种、笔记本电脑1台、账本1册、快递单240张、名片1张；从被告人潘昱处扣押手机2部、笔记本电脑1台、银行卡1张，均暂存于该局。二、被告人鞠向荣销售假药的事实被告人鞠向荣于2016年7月至12月间，在上海市浦东新区等地，多次通过网络向被告人章建兵、张某1、杨某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、VG软膏、祛疤膏、脚气水等药品，共计人民币1050694元，被告人鞠向荣非法获利人民币8万元。具体事实如下：1．被告人鞠向荣于2016年8月份，多次通过网络向被告人章建兵销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，共计人民币111188元。2．被告人鞠向荣于2016年7月至12月间，多次通过网络向张某1销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、VG软膏、祛疤膏、脚气水等日本药品，共计人民币563189元。3．被告人鞠向荣于2016年7月至8月间，多次通过网络向杨某销售日本久光膏药贴、VG软膏、脚气水等日本药品，共计人民币338167元。4．被告人鞠向荣于2016年12月13日，通过网络向郑某1销售日本久光膏药贴1526包，共计人民币38150元。如皋市公安局于2016年12月15日从被告人鞠向荣处扣押笔记本2本、日本眼药水3盒、手机1部、日本进口美白针剂20支、银行卡3张；于2016年12月17日从谭某（鞠向荣员工）处扣押大鹏温感贴100mg525袋、祛疤膏100盒、电脑主机2台，均暂存于该局。三、被告人曹立国销售假药的事实被告人曹立国于2016年9月至2017年2月间，在日本等地，多次通过网络向国内的被告人章建兵、王某1等人销售日本久光膏药贴、大鹏温感贴100mg、VG软膏、祛疤膏、成人鼻炎喷剂、儿童鼻炎喷剂、白内障眼药水、脚气水等日本药品，共计人民币462663元，被告人曹立国非法获利人民币2万元。具体事实如下：1．被告人曹立国于2016年10月至11月间，多次通过网络向被告人章建兵销售大鹏温感贴、VG软膏、祛疤膏、成人鼻炎喷剂、儿童鼻炎喷剂、脚气水等日本药品，共计人民币69540元。2．被告人曹立国于2016年9月至2017年2月间，多次通过网络向王某1销售日本久光膏药贴、大鹏温感贴、VG软膏、祛疤膏、脚气水、等日本药品，共计人民币237128元。3．被告人曹立国于2016年10月至2017年2月间，多次通过网络向吕某1销售祛疤膏、VG软膏、白内障眼药水、成人鼻炎喷剂、大鹏温感贴、儿童鼻炎喷雾、脚气水等日本药品，共计人民币140245元。4．被告人曹立国于2016年12月至2017年2月间，多次通过网络向李某1销售大鹏温感贴100mg等日本药品，共计人民币15750元。如皋市公安局于2017年2月15日从被告人曹立国处扣押银行卡2张、手机2部、日本药品20盒、尿路结石治疗剂9盒，均暂存于该局。四、被告人牟彦积销售假药的事实被告人牟彦积于2016年4月至2017年1月间，在山东省烟台市等地，多次通过网络向被告人章建兵、彭某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、大鹏温感贴、成人鼻炎喷剂、白内障眼药水、脚气水、祛疤膏等日本药品，共计人民币323762元，被告人牟彦积非法获利人民币6万元。具体事实如下：1．被告人牟彦积于2016年4月至7月间，多次通过网络向被告人章建兵销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，共计人民币173250元。2．被告人牟彦积于2016年9月至2017年1月间，多次通过网络向彭某销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、大鹏温感贴、成人鼻炎喷剂、白内障眼药水、脚气水、祛疤膏等日本药品，共计人民币150512元。如皋市公安局于2017年1月10日从被告人牟彦积处扣押手机2部、银行卡2张，均暂存于该局。五、被告人章建兵销售假药的事实被告人章建兵于2016年4月至11月间，先后多次通过网络从被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊等人处购入日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，后在如皋市先后多次通过网络向刘某、杨某等人销售上述药品，共计人民币295768元，被告人章建兵非法获利人民币3万元。具体事实如下：1．被告人章建兵于2016年8月至9月间，多次通过网络向杨某销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、脚气水等日本药品，共计人民币102461元。2．被告人章建兵于2016年7月至11月间，多次通过网络向张某1销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、大鹏温感贴100mg、脚气水等日本药品，共计人民币68347元。3．被告人章建兵于2016年8月至11月间，多次通过网络向刘某销售日本久光膏药贴等日本药品，共计人民币41791元。4．被告人章建兵于2016年8月至11月间，多次通过网络向费某1销售利拉萘酯外用液（俗称脚气水）、祛疤膏等日本药品，共计人民币55585元。5．被告人章建兵于2016年8月至10月间，多次通过网络向罗文俊销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴、大鹏温感贴、白内障眼药水、儿童鼻炎喷剂、成人鼻炎喷剂、脚气水、生发剂等日本药品，共计人民币27444元。6．被告人章建兵于2016年11月15日，通过网络向陈某2销售日本久光膏药贴2包，共计人民币70元。7．被告人章建兵于2016年11月19日，通过网络向姚某销售日本久光膏药贴2包，共计人民币70元。如皋市市场监督管理局于2016年11月28日从被告人章建兵处扣押大鹏温感贴100mg680袋、大鹏温感贴70mg116袋、日本久光膏药贴671袋、脚气膏108支、第一三共膏药贴94袋、祛疤膏33支、白内障眼药水400盒、成人鼻炎喷剂5盒、儿童鼻炎喷剂9支、脚气水30瓶、生发剂345瓶、VG软膏229瓶等药品及台式电脑1台。如皋市公安局于2016年11月28日扣押被告人章建兵手机1部；于11月30日从被告人章建兵仓库内扣押大鹏温感贴100mg100袋、第一三共膏药贴495袋、日本久光膏药贴960袋；从中通快递公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有日本久光膏药贴400袋；于2016年12月1日从南通德邦物流有限公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有脚气水480瓶、大鹏温感贴100mg350袋，均暂存于该局。六、被告人罗文俊销售假药的事实被告人罗文俊于2016年9月至11月间，在浙江省杭州市等地，多次通过网络向被告人章建兵销售脚气水、日本久光膏药贴、大鹏温感贴等日本药品，共计人民币140150元，被告人罗文俊非法获利人民币1万元。如皋市公安局于2017年2月21日从被告人罗文俊处扣押日本久光膏药贴2袋、大鹏温感贴100mg12袋、大鹏温感贴70mg860袋、第一三共膏药贴6袋、儿童鼻炎喷剂13盒、白内障眼药水6盒、VG软膏10盒、祛疤膏5盒6支，均暂存于该局。经南通市食品药品监督管理局认定：被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊销售的大鹏温感贴100mg、大鹏温感贴70mg、日本久光膏药贴、脚气膏、第一三共膏药贴、祛疤膏、白内障眼药水、成人鼻炎喷剂、儿童鼻炎喷剂、脚气水、生发剂、VG软膏、尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂等40余种日本药品原产地为日本，但在国内未取得《进口药品注册证》，均应按假药论处。案发后，被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行；被告人章建兵能如实供述自己的罪行。被告人鞠向荣退出人民币8万元、被告人牟彦积退出人民币6万元、被告人罗文俊退出人民币7万元，均暂存于如皋市公安局。审理中，被告人潘昱退出人民币1万元，被告人章建兵退出人民币3万元，均暂存于本院。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.物证、书证：（1）如皋市公安局制作的搜查笔录、扣押清单等，证明：经公安机关对潘某家及仓库进行搜查，扣押各类标识日文的药品47种、笔记本电脑1台、快递单240张、账本1册（账本金额共计300余万元）、名片1张；从被告人潘昱处扣押苹果手机2部、笔记本电脑1台、银行卡1张。经公安机关对被告人鞠向荣的住所进行搜查，扣押笔记本2本、日本眼药水3盒、手机1部、日本进口美白针剂20支、银行卡3张。经公安机关对曹立国的住所进行搜查，扣押银行卡2张、手机2部、日本药品脚气水20盒、尿路结石治疗剂9盒。经公安机关对被告人牟彦积的住所进行搜查，扣押手机2部、银行卡2张。经公安机关对被告人罗文俊租用的仓库进行搜查，扣押9种涉案日本药品。上述物品均暂存于如皋市公安局。（2）如皋市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、涉案物品清单、涉案药品照片等，如皋市公安局制作的扣押决定书、扣押清单、清点笔录，证明：如皋市市场监督管理局下原分局于2016年11月28日在被告人章建兵位于如皋市下原镇老政府大楼车库仓库进行了检查，现场查获大鹏温感贴100mg等药品及台式电脑1台；如皋市公安局于2016年11月28日扣押被告人章建兵手机1部，于2016年11月30日从被告人章建兵仓库内扣押大鹏温感贴100mg100袋、第一三共膏药贴495袋、日本久光膏药贴960袋。（3）如皋市公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单，证明：该局侦查人员于2016年11月30日从中通快递公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有日本久光膏药贴400袋；于2016年12月1日从南通德邦物流有限公司调取被告人章建兵的快递包裹，内有脚气水480瓶、大鹏温感贴100mg350袋；于2016年12月17日从谭某处扣押大鹏温感贴100mg525袋、祛疤膏100盒、电脑主机2台。（4）被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊的户籍证明，证明:六被告人的自然情况，案发时已达刑事责任年龄。（5）大连市开发区看守所出具的羁押证明、烟台市芝罘区看守所出具的羁押证明，证明：被告人曹立国于2017年2月15日至同月18日被临时羁押于大连市开发区看守所，被告人牟彦积于2017年1月11至13日被临时羁押于烟台市芝罘区看守所。（6）如皋市公安局调取的被告人牟彦积的中国银行卡交易记录，证明：被告人牟彦积与被告人潘昱的银行卡交易情况。（7）如皋市公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单及邮政速递如皋营业部提供的快递物流信息打印件，证明：被告人章建兵发出的7份快件投递相关信息。（8）如皋市公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单等，证明：被告人章建兵曾在启东卫生学校（现江苏省南通卫生高等职业技术学校，又名南通体臣卫校）学习。（9）如皋市公安局出具的抓获经过，证明：本案的案发经过及各被告人归案情况。（10）如皋市公安局出具的情况说明，证明：经研判，部分涉案人员通过微信号未能查到准确身份信息。（11）如皋市公安局制作的扣押清单，证明：案发后，被告人鞠向荣退出人民币8万元、被告人罗文俊退出人民币7万元、被告人牟彦积退出人民币6万元，均暂存于如皋市公安局。（12）如皋市非税收入一般缴款书，证明：审理中，被告人潘昱退出人民币1万元、被告人章建兵退出人民币3万元，均暂存于本院。2.证人证言：（1）证人潘某（潘昱父亲）的证言，证明：2014年底2015年初，其因家里需要钱，与潘昱商量后决定开淘宝店，让潘昱从日本弄药回来在淘宝上卖。潘昱有一家名为“panyu8166”的淘宝店，开始卖保健品、化妆品，后来卖服装。潘昱让其重新注册了一家名为“日本天草”的淘宝店，专门做日本膏药生意。店铺上的事情是潘昱在操作。潘昱在日本进到货之后通过快递邮寄到南宁家里，然后其妻根据淘宝订单打包发货。其发货时在快递单上打的“保健品”，因为如实写老被人偷，也有快递员告诉其写日本药名字的话，快递公司不给发。其夫妻俩将钱都给了潘昱让他进货。家中的快递单是用来跟客户核对发货情况的。其淘宝店铺在2016年7月初被关了，其感觉这个不能卖，也多次跟潘昱说不要再做日本膏药生意了。因为家里还有货没有卖完，其妻又开了一家淘宝店销售药的。潘昱从日本发回来的日本药主要是看哪种卖得快。货不多时就发一批回来，正常家里仓库都会囤一些货。2016年12月13日公安机关在其居住的一楼仓库中的药是其存放的，都是其在淘宝店上卖的，除了膏药也有一些口服药，有些药别人在日本拿不到，因为是处方药，不能随便买。其销售的比较多的就是久光等膏药贴。很多药在日本也不能随便买到，都是潘昱自己在日本找药店一点点买后囤货到一定量一下子发货到国内的。（2）证人邢某（潘昱母亲）的证言，证明：其家里开始经营了一个卖衣服、保健品的淘宝店，后来又开了个“日本天草”的淘宝店，这个店里销售日本的膏药贴、脚气水、祛疤膏等药品。后来这个店被淘宝关了，其老公潘某又用其身份证开了一个新的店铺，也是卖日本药的，都是卖些外用的膏药贴和痔疮贴。销售日本药品没有取得相关部门的许可，淘宝店里的日本药都是潘昱从日本进的，这些药都是从日本药局发出来，是潘昱和药局联系的。药回来之后直接发货到其住的地方，收到的货全部放在一楼杂货间里。平常潘某在家里看看淘宝店有没有人下单，有人下单就根据订单到仓库拿货打包，然后在家里打快递单发货。购进的这些日本药除了在淘宝店上销售，潘昱也在微信上卖，有人向潘昱下单后，潘昱告诉其相关信息其帮忙发货。潘昱刚开始做这个的时候，其与老公给了他10万起步的。后来做药之后资金周转不开就从家里借钱的，因为银行卡、支付宝取现、转账额度有限，潘某给潘昱办了好几张银行卡，还借其妹妹的支付宝。每次进货前，其就把淘宝上收款支付宝里的钱转到其妹妹或潘昱的支付宝上，然后他从日本把钱换成日元进货。家里有个本子，已经被公安机关查到了，记了2016年给潘昱打款的记录，是其记录的。账本上第一栏是转账时间，第二栏是转账金额，第三栏是被充值的支付宝，第四栏是关联的银行卡后四位的卡号。日本药部分在淘宝店销售，还有部分其听潘昱讲他也直接给人发货。其听儿子说日本法律也蛮严的，规定个人不能随便卖药。（3）证人杨某的证言，证明：其是通过微信联系鞠向荣的，自2016年7月以来，其通过微信让鞠向荣代发日本久光膏药贴、牛皮癣、脚气水等药品给他人共计343996元。2016年8月11日开始，鞠向荣在深圳有了个仓库，找了个微信名“苏啁”的人帮她发货、理货、结账，鞠向荣平时卖的日本药都是她负责的。期间，其还通过微信联系章建兵购买或者让章建兵代发脚气水、久光膏药贴、第一三膏药贴等药品给他人，通过微信、支付宝、网上银行转账共计103075元。其总共卖给了“陈一”（涂壁仪）久光膏药贴、祛疤膏、脚气水等药品66540元，也卖给了阿某、李某2（李嘉伟）等人药品。这些日本药品上全是日文，无成分表、合格证，是不能在国内销售的。其自己去深圳的清关公司咨询过，因其不具备相应许可证件，不好通过正规渠道拿到进口公司药品。（4）证人张某1的证言，证明：其在2016年7月至12月份42次通过微信、支付宝等方式从鞠向荣处购得脚气水、VG软膏、久光膏药贴等药品计563480元。（5）证人郑某1的证言，证明：其通过一个朋友认识鞠向荣，在2016年12月份其通过微信向鞠向荣购买了久光膏药贴1000包，包邮药费37500元，后因数量不足，鞠向荣又给其发了一批货，其支付了950元，发现又少了，鞠向荣给其转账300元。其总共向鞠向荣买了久光膏药贴1526包，货款38150元。买来的久光膏药贴卖给了温州的刘先生、深圳的买家和其老家的人。其所购久光膏药贴是从日本过来的，整个中国药店都没得卖，进口和销售相关药品都要有手续。（6）证人谭某的证言，证明：其经哥哥介绍于2016年11月份开始在鞠向荣深圳的仓库工作，地点在清湖科技园B栋1327室，鞠向荣是其老板。鞠向荣经营的日本药品在其刚上班的时候有库存，自己经手发了好几种货，比较熟悉的有“久光”、“一三共”、“软膏”、“白内障”、“脚气水”等。（7）证人王某1的证言，证明：其跟曹立国是在微信上认识的，其于2016年10月至2017年2月间分34次通过微信向曹立国购买了脚气水、祛疤膏、大鹏温感贴、久光膏药贴、牛皮癣等药品共计235180元。在这期间其也帮曹立国代发了不少日本药，还与微信名为“密糖镇的姑娘”（杨某）相互之间有过交易。（8）证人吕某1的证言，证明：其于2016年10月至2017年2月，多次通过网络向曹立国购买祛疤膏、VG软膏等日本药品。（9）证人李某1的证言，证明：其于2016年12月至2017年2月，多次通过网络向曹立国购买大鹏温感贴等日本药品。（10）证人郑某2（曹立国妻子）的证言，证明：曹立国于2016年上半年在日本一家贸易公司上班，其于2016年5月份到日本找曹立国。平常曹立国一个人在微信上弄日本药品的事，其不参与，曹立国销售日本药通过微信联系上线和买家，药品都是销往国内的。（11）证人彭某的证言，证明：2014年底其注册了微信开始做日货代购，其还开了个名叫“爽妈杂货店”的淘宝店铺。2016年年初，其听说日本药品比较好，开始其找一个微信叫“夜夜”的人进久光膏药的，后来对方不做了。2016年3、4月份的时候，一个微信叫“木木”的人与其联系，问要不要日本药。对方的微信昵称叫“日系批发招代理木木”，微信号“muyanji”，名字叫牟彦积。其通过核算支付宝交易记录、微信聊天记录，其自2016年4月至2017年1月间，向牟彦积购买或让他代发了久光膏药贴、第一三共膏贴、大鹏温感贴、脚气水、生发水、成人鼻炎喷剂、祛疤膏、白内障药水、牛皮癣软膏等药品计159992元。所购的药品是日本生产的，外包装上都是日文，这些药都是从香港运到深圳，然后到国内卖，经营相关药品需要有关机关的行政许可，其没有经过许可。买的药都被其转手卖掉了，大部分是其支付货款后，牟彦积按照其要求通过快递公司直接邮寄到其客户；也有少部分是直接发给其，然后有客户要货时其自己快递出去。（12）证人王某2（牟彦积母亲）证言，证明：其在半年前看过牟彦积朋友圈里发过日本的产品。（13）证人张某1的证言，证明：其在2016年7月份认识了章建兵，鞠向荣那边断货时，其会向章建兵补货。其在2016年7月至11月通过微信、淘宝向章建兵购买了脚气水、VG软膏、祛疤膏等药品合计70433元。其所购的药品是日本生产的，具有治疗作用的药品，没有合法的途径进入中国，在中国不能卖，鞠向荣也跟其说了有人卖日本药被抓的事。（14）证人刘某的证言，证明：其是通过QQ加的章建兵的好友，章建兵对其说，他的药都是从日本渠道进来的，其于2016年8月至11月间通过淘宝店铺向章建兵购久光膏药贴计41841元，为了保障交易的安全，其与章建兵商议，在章建兵店里拍其他的药品。其从章建兵处购买的久光膏药贴大都卖掉了。（15）证人费某1证言，证明：2016年6月份其通过微信认识了章建兵，其于2016年8月至11月间，15次向章建兵购买祛疤膏、脚气膏、脚气水等药品计58115元，通过其或者其妹妹费某2支付宝、微信和银行卡转账的方式付款，其同事梁德兴支付宝中与章建兵的交易是其帮忙联系的。买来的药品部分被用了，大部分被其售出。附：支付宝交易记录、章建兵尾号3712农行卡交易明细及与章建兵聊天记录、所购药品照片，证明：证人费某1与被告人章建兵的交易情况。（16）证人陈某2的证言及公安机关接受的淘宝交易订单截图，证明：其于2016年11月15日在一家叫“专业膏药贴网销”的淘宝店里买了2包久光膏药贴（久光蓝色经典畅销款40mg），单价35元，两包70元，另加邮费4元。（17）证人姚某的证言及公安机关接受的淘宝交易订单截图，证明：其于2016年11月19日在“专业膏药贴网销”的淘宝店铺购买了2袋日本久光膏药贴，单价35元，运费4元，药费70元，其用支付宝付款。在用阿里旺旺和卖家聊天时，卖家说他是下原的。（18）证人张某2的证言，证明：其于2016年7、8月份开始在网上做日本药品的代购。其了解国外的药到中国卖需要我国的许可，没有许可就是非法的，是法律意义上的假药。其曾两次将日本药品久光膏药贴、脚气水、成人鼻炎喷剂等日本药品卖给章建兵，金额91650元。（19）证人袁某的证言，证明：其于2016年4、5月份开始帮章建兵打包快递包裹、帮忙发货。章建兵卖的是膏药之类的药品，仓库里的药有十几种。后章建兵还有9个印有日文的快递包裹放在其车棚，其将包裹交给了公安机关。（20）证人吴某的证言，证明：其负责整个下原片EMS的收发货。章建兵发的都是膏药之类的东西，2016年过年之后，章建兵仓库里多了些日文包装的药品。（21）证人郭某的证言，证明：大概是2016年11月初，其在“诚信儒商2018”一个叫“章建兵”的人的淘宝店花39元买了1包日本久光久光膏药贴，后使用无效，且发现药品包装为日文，怀疑是假药，遂写信向如皋市市场监督管理局举报。3.被告人供述：（1）被告人潘昱的供述，证明：其于2016年6月至12月间，通过淘宝、微信等方式，先后24次向章建兵销售久光膏药贴等数10种药品共计813820元；先后236次向牟彦积出售久光膏药贴等药品。（2）被告人鞠向荣的供述，证明：其于2016年7月至12月间，在上海市浦东新区等地，多次通过网络向章建兵、张某1、杨某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等药品，共计1050694元。（3）被告人曹立国的供述，证明：其于2016年9月至2017年2月间，在日本等地，多次通过网络向国内的章建兵、王某1等人销售日本久光膏药贴、祛疤膏等日本药品，共计462663元。（4）被告人牟彦积的供述，证明：其自2016年7月至2016年12月从潘昱处购买久光膏药贴、VG软膏、脚气膏、大鹏温感贴、一三共药膏等药品共计1493453元，并在山东省烟台市等地，多次通过网络向章建兵、彭某等人销售日本久光膏药贴、第一三共膏药贴等日本药品，共计323762元。（5）被告人章建兵的供述，证明：其自2016年6月以来24次通过淘宝、微信等手段从潘昱处购买久光膏药贴、大鹏70mg等药品共计813820元，潘昱所发药品有的是从日本直接邮寄给其，也有的是先从日本先寄到深圳，再从深圳发货给其。其于2016年8月间，先后3次向鞠向荣购买久光膏药贴、第一三共膏药贴等药品共计111188元。其于2016年10月至11月间3次向曹立国购买成人鼻炎喷剂、小儿鼻炎喷剂、大鹏温感贴、VG软膏等药品计69900元。其向牟彦积购买久光膏药贴等日本药品共计173250元。其于2016年8月至11月之间通过微信先后11次向罗文俊购买久光膏药贴、大鹏温感贴等药品，共计140150元。并在如皋市先后多次通过网络向刘某、杨某等人销售上述药品，共计295768元。（6）被告人罗文俊的供述，证明：其于2016年8月至11月间，向章建兵购买久光膏药贴、白内障药水、大鹏温感贴等药品计27479元。并于2016年9月至11月间，在浙江省杭州市等地，多次通过网络向章建兵销售脚气水、日本久光膏药贴等日本药品，共计140150元。4.鉴定意见：（1）如皋市信利外语翻译社出具的翻译结果及相关鉴定资质材料、翻译抽样录像、情况说明等，证明：如皋市公安局聘请的专业机构就涉案药品品名进行了翻译，翻译结果已告知了各被告人。（2）南通市食品药品监督管理局出具的关于涉案药品的说明、鉴定意见通知书，证明：经南通市食品药品监督管理局认定，在被告人章建兵、潘昱等人处扣押的涉案洛索洛芬钠膏药贴100mg（大鹏温感贴100mg）、联苯乙酸膏药70mg（大鹏温感贴70mg）、莫某膏药贴(日本久光膏药贴)、利拉萘酯乳膏（脚气膏）、乐松膏药贴（第一三共膏药贴）、艮他霉素软膏（祛疤膏）、卡塔林滴眼夜（白内障眼药水）、倍氯米某滴鼻济（成人鼻炎喷剂）、氟替卡松滴鼻济（儿童鼻炎喷剂）、利拉萘酯外用液（脚气水）、非那雄胺外用液（生发剂）、临德隆软膏药（VG软膏）、尿路结石治疗剂、抗帕金森制剂等40余种日本药品均应按照假药论处。5.视听资料、电子数据：（1）如皋市公安局调取的被告人牟彦积与被告人潘昱、章建兵等人的微信聊天记录、转账记录等，证明：被告人牟彦积与被告人潘昱、章建兵的交易情况。（2）如皋市公安局调取的被告人牟彦积的中国银行交易流水，证明：被告人牟彦积与被告人潘昱的银行交易情况。（3）如皋市公安局调取的被告人潘昱及潘某等人银行交易记录、支付宝转账记录，证明：潘某、邢某等人向潘昱汇款的情况。（4）如皋市公安局调取的被告人潘昱与被告人章建兵、牟彦积等人的微信聊天记录、支付宝、微信转账记录等，证明：被告人潘昱与被告人章建兵、牟彦积的交易往来情况。（5）如皋市公安局调取的被告人鞠向荣中国民生银行交易记录，证明：被告人鞠向荣与被告人章建兵、杨某、张某1等人的交易情况。（6）如皋市公安局提取的被告人鞠向荣与被告人章建兵、张某1等支付宝、微信转账截图，证明：被告人鞠向荣与被告人章建兵、张某1等人的交易往来情况。（7）如皋市公安局调取的被告人曹立国中国工商银行卡（尾号7005）、中国光大银行卡（尾号分别为1759、3301）的交易记录，证明：被告人曹立国相关银行交易情况。（8）如皋市公安局调取的被告人曹立国与被告人章建兵、王某1、吕某1微信聊天记录、支付宝转账截图，证明：被告人曹立国与被告人章建兵、王某1、吕某1、李某1的交易情况。（9）如皋市公安局提取的被告人章建兵与被告人潘昱、鞠向荣等人微信聊天记录及微信支付宝交易记录、提取笔录，证明：被告人章建兵与刘某、被告人潘昱等人交易情况。（10）如皋市公安局调取证据通知书、制作的被告人章建兵支付宝交易表格、支付宝公司查询结果光盘，证明：被告人章建兵与被告人潘昱、鞠向荣、刘某、张某1、杨某等人的支付宝交易情况。（11）如皋市公安局调取的被告人章建兵建设银行卡（尾号0907）、农业银行卡（尾号3712）的交易记录，证明：被告人章建兵与被告人潘昱、杨某、张某2等人的交易情况。（12）如皋市公安局提取的被告人罗文俊与被告人章建兵支付宝记录、微信聊天记录等，证明：被告人罗文俊与被告人章建兵交易情况。本院认为，被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊违反国家药品管理法规，销售必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，其行为均已触犯刑律，构成销售假药罪。其中被告人潘昱、鞠向荣属情节特别严重，被告人曹立国、牟彦积、章建兵属情节严重。被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、罗文俊犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人章建兵能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊犯销售假药罪，基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，提请对相关被告人从轻、减轻处罚的理由成立，本院予以支持。被告人潘昱、鞠向荣、曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊自愿认罪，被告人鞠向荣、牟彦积、章建兵、罗文俊自愿退出违法所得，被告人潘昱退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。对辩护人基于上述量刑情节，建议对相关被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对被告人及辩护人提出的其他辩解及辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于鉴定结论是否有效，本院认为，鉴定主体南通市食品药品监督管理局属地市级药品监督管理部门，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，鉴定主体合法。关于鉴定方法，有些情况需要对药品的成份进行鉴定，如被《中华人民共和国药品管理法》第48条列为“假药”的第一种情形：“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”；而本案按假药论处的所依据的情形：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，或者依照本法必须检验而未经检验即销售”，并不需要进行实质性鉴定，根据产品的外包装和说明书，确定该产品符合《药品管理法》第100条关于药品的定义，属于药品，且原产地为日本，根据《药品管理法》第39条的规定，属必须批准而未经批准进口，故此确定该产品按假药论处。若按辩护人所称，必须对药品成份进行鉴定，则根据现有证据，能够证明被告人所销售的就是日本的药品，若成份经鉴定与说明书所载药品不符，则可能符合《药品管理法》第48条列为“假药”的第二种情形：“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”，应较于鉴定结论所确定的法律拟制型假药更从严惩处。故本院认为，鉴定机构所采用的鉴定方法并不会加重对各被告人的处罚，反而是一种有利于他们的鉴定方法。对于鉴定结论，鉴定意见载明“产品的外包装及说明书经如皋市信利外语翻译社翻译，标示有禁忌、功能效果、用法用量、副作用、药效药理等内容，符合《药品管理法》第100条关于药品的定义。上述产品原产地为日本，但在国内未取得《进口药品注册证》。综上所述，上述产品符合《药品管理法》第48条第三款第二项‘依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的’的情形，我局认为上述产品应按假药论处。”可见，上述产品属于药品，且在国内未取得《进口药品注册证》，属于《药品管理法》第48条第三款第二项中“依照本法必须批准而未经批准进口的”，按假药论处。可见，该鉴定结论非常明确。综上可知，该鉴定结论系有资质的鉴定主体作出，系公安机关依法聘请移送，鉴定程序合法，且鉴定方法得当，鉴定结论明确，应予认定为合法有效。（2）关于药品的定性，本院认为，对于涉案产品是否是药品，有南通市食品药品监督管理局依法作出的鉴定意见中予以明确，属于药品。根据《药品管理法》第100条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”可见，涉案产品标示有禁忌、功能效果、用法用量、副作用、药效药理等内容，符合《药品管理法》第100条关于药品的定义。此外，我国膏药虽包含药准字、药械准字等批准文号，但要判断涉案膏药是否属于药品，不是看我国国内膏药的种类，而是看涉案膏药本身是否符合《药品管理法》的相关规定。（3）关于被告人潘昱是否构成销售假药罪以及是否属单位犯罪，本院认为，被告人潘昱通过网络向被告人章建兵、牟彦积销售日本药品，从其与章建兵、牟彦积的微信聊天记录可以看出，其应当知道章建兵、牟彦积均在中国境内，而且章、牟二人向其购买日本药品也是为了在国内销售。潘昱未经任何审批手续即将日本药品销往中国内地，其行为构成销售假药罪，辩护人提出的潘昱与章建兵、牟彦积的交易和物流都在日本境内完成，所涉药品在日本境内时已属买方于法无据，本院不予采纳。至于被告人潘昱是否属单位犯罪，本院认为，从药品的来源看，相关聊天记录、证人证言等均能证明药品系被告人潘昱个人提供，进药的资金也是由潘昱自己或家人提供，而且有公安机关自潘昱家中扣押的账本予以佐证。其中，潘昱的父亲潘某证明“很多药在日本也不能随便买到，都是潘昱自己在日本找药店一点点买后囤货到一定量了一下子发货到国内的”；潘昱的母亲邢某证明“潘昱刚开始做这个生意时是家里提供10万起步的，家里有专门的本子记载了给潘昱打款的记录。店里的日本药都是潘昱从日本进的”。从货款的去向看，现有的聊天记录、转账记录均能证明潘昱所销售药品收取的货款是通过个人往来，流向个人账户。辩护人提交的证据仅能证明潘昱在日本美健贩卖公司从事药品销售工作，并不能证明案涉日本药品系美健公司所销售。因此，现有证据只能够认定，被告人潘昱销售假药的行为系个人行为，不能成立单位犯罪。（4）关于被告人潘昱犯罪金额的认定，本院认为，起诉书认定的数额，是根据各被告人手机内形成的大量电子数据，如微信聊天记录、转账记录等客观性证据，并结合各被告人供述予以综合认定，潘昱与牟彦积、章建兵间的交易金额的认定，是就双方间发生的交易，在药品交付且货款支付交易完毕的情况下确定，而且交易的对象也是经南通市食品药品监督管理局依法确认为假药的产品，再扣除运费甚至退货之后的费用，充分从有利于被告人的角度考虑后认定的数额，应予认定。关于辩护人提出的潘昱与牟彦积之间有部分交易的药品因没有进入中国境内，故不能认定为未经批准进口或检验即销售，视为假药的情形，应予扣除的辩护意见，本院认为，本案之所以将被告人交易的药品定性为假药，是因为该药品原产地为日本，被告人在国内未取得《进口药品注册证》，如果药品根本就没有销往国内，则不存在拟制型假药的说法，故不成立销售假药罪。故对辩护人的该点辩护意见，本院予以采纳。经核查，潘昱与牟彦积间直接发往日本，未进口至中国国内的交易额为人民币248456元，对此，从起诉书指控的犯罪总额中扣除。故被告人潘昱的销售金额应认定为人民币2451262.06元。（5）关于被告人鞠向荣犯罪金额的认定，本院认为，对于本案涉案产品是否是药品，有南通市食品药品监督管理局依法作出的鉴定意见中予以明确，属于药品。而且辩护人所称的VG软膏的主要药效成份戊酸倍他米某及第一三共膏药贴主要药效成份洛索洛芬钠，虽在药典在线没有查询到，但国家食品药品监督管理总局可以查到上述两种成份有关的药品信息，均应认定为药品，不应从犯罪总额中扣减。（6）关于被告人章建兵是否成立自首，本院认为，所谓自首，是指自动投案，如实供述罪行，本案被告人章建兵系被购买药品者举报，如皋市市场监督管理局才对其进行查处，在仓库内查获了涉案药品及电脑等与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案，不符合自首的认定条件，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，可以认定坦白，对其从轻处罚。（7）关于定罪及两高司法解释中关于“其他特别严重情节”对销售金额50万元的规定是否适用。辩护人认为，销售假药罪的加重犯侵犯了“药品管理秩序”与“不特定人的人身、健康与财产安全”两种法益，且后者是主要法益，而本案所销售的药物未发生过任何危害后果，故加重型销售假药罪的起诉不成立；两高司法解释对“其他特别严重情节”的数额规定，严重违背罪刑法定原则，无法适用于本案；各被告人的行为实际侵犯的法益应当是海关监管或市场经营管理秩序，故应当以走私普通货物罪或非法经营罪予以评价。关于定罪，本院认为，犯罪具有三个基本特征：刑事违法性、法益侵害性和应受惩罚性。本案各被告人具有违法性认识的可能性，且具有销售假药的主观故意。他们大多系80后，文化程度较高，其中章建兵还学过药剂专业，都能熟练运用网络，具有能够认识到销售假药的行为系违法行为的主观认知能力，且具有对其行为的法的性质进行确认的可能；各被告人均供述，知道未经许可不得销售日本药品，他们相互之间的微信聊天记录也证实他们清楚所实施的行为是违法的，甚至在明知已有同行被处罚或自己的产品被淘宝下架后，仍继续实施销售行为。因此各被告人明知自己无药品销售资格仍然销售未经国家进口许口的药品的行为为法律所禁止，仍然实施了上述行为，具有销售假药的主观故意。本案各被告人的行为具有社会危害性。首先，被告人的行为侵犯了我国的药品管理秩序。众所周知，药品直接关乎公民的身体健康和生命安全，药品的生产和销售都必须取得许可。销售假药罪规定于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，保护的是药品管理秩序和公民的身体健康权。本案中，各被告人出于利益的趋动，无药品销售许可销售未经进口许可的日本药品，逃避监管部门的监管，侵犯了我国的药品管理秩序。其次，被告人的行为给公民的身体健康带来隐患。本案中被告人是从网上购买药品并销售从而赚取差价牟利，对于所销售的药品真正来源哪里，质量到底如何，根本无法保证。药品除了外观，患者无法辨识其内在质量，多数药品都需在医生的指导下使用，而不能由患者自行选择，因为使用的方法、数量、时间等因素在很大程度上决定药品的使用效果，误用不仅不能“治病”，还可能“致病”，甚至危及患者生命安全。本案涉案药品不但有功能、主治等标识，还有多项注意事项，这些药品上面的外文不是每个人都能识别并做到正确使用。因此，被告人的行为给公民的身体健康带来隐患，我们不能以目前未发现有实质的损害后果就认为没有社会危害性。而且对于销售假药罪，《刑法修正案（八）》对1997年的刑法条文予以了修订，取消了原条文规定的“足以严重危害人体健康的”构罪标准，取消了单处罚金，同时对加重犯的情形，增加了“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”，两高司法解释第3条、第4条对“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”作了具体规定，除了涉及对人体健康造成的危害结果外（此处主要是针对十年以上有期徒刑中“对人体健康造成特别严重危害的”具体表现），还涉及到生产、销售的金额达到一定数额，也可以认定为情节加重犯，同时还规定了兜底条款，并在司法解释第12条提高了罚金刑，即“一般应当判处生产、销售金额2倍以上的罚金”。由此可见，现行刑法加大了对生产、销售假药罪的惩罚力度，不再要求必须对人体健康造成损害后果，同时，两高司法解释对于“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的细化规定，均是并列的关系，即便没有给人体健康造成危害，犯罪金额达到一定程度，同样构成情节加重犯。药品直接关乎公民的身体健康和生命安全，是涉及民生的大事，从《刑法修正案（八）》的修订和司法解释的规定，可以看出国家对犯本罪的惩处力度。本案各被告人应某成销售假药罪，但考虑到他们销售的是法律拟制型假药，并没有证据证明对人体的健康造成了实质性的损害后果，故可在对各被告人量刑时予以考虑。关于各被告人的行为是否构成走私普通货物罪或非法经营罪，本院认为，根据两高司法解释第10条规定，“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故本案宜以处罚较重的销售假药罪定罪处罚。（8）关于量刑，本院认为，本案各被告人无药品销售许可证销售未经进口许可的药品，且销售金额少则十余万，多则二百余万，不属“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形，亦不属“犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚”的情形。根据刑法及司法解释的规定，被告人潘昱、鞠向荣销售金额50万元以上，属情节特别严重，法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；被告人曹立国、牟彦积、章建兵销售金额在20万元以上不满50万元，属情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人罗文俊销售金额不满20万元，法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。但考虑到本案各被告人销售的属法律拟制型假药，其社会危害性有别于实质性假药，故宜对被告人潘昱、鞠向荣减轻处罚，其中，被告人鞠向荣销售的假药品种较少，且均为外用药，可对其酌情从轻处罚；对被告人曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人潘昱犯销售假药罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2023年12月13日止），并处罚金人民币二百五十万元（限于判决生效后三十日内缴纳）。被告人鞠向荣犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2021年6月15日止），并处罚金人民币一百万元（限于判决生效后三十日内缴纳）。被告人曹立国犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四十万元（限于判决生效后三十日内缴纳）。被告人牟彦积犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十五万元（其中人民币十五万元已缴纳，余款二十万元限于判决生效后三十日内缴纳）。被告人章建兵犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（其中人民币十万元已缴纳，余款二十万元限于判决生效后三十日内缴纳）。被告人罗文俊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十六万元（已缴纳，其中六万元暂存于如皋市公安局，余款十万元已缴纳至本院）。二、禁止被告人曹立国、牟彦积、章建兵、罗文俊在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。三、追缴被告人潘昱尚未退出的违法所得人民币四万元、被告人曹立国尚未退出的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库（限于判决生效后三十日内履行）。被告人鞠向荣退出的违法所得人民币八万元，被告人牟彦积退出的违法所得人民币六万元，被告人罗文俊退出的违法所得人民币一万元，由如皋市公安局予以没收，上缴国库。被告人潘昱退出的违法所得人民币一万元，被告人章建兵退出的违法所得人民币三万元，由本院予以没收，上缴国库。公安机关扣押的各类假药，由如皋市公安局予以没收，依法处理；扣押在案的作案工具电脑、手机等，由如皋市公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品，由如皋市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李燕杰审 判 员  张 弦人民陪审员  王红波二〇一八年八月二十日书 记 员  姚婷婷