安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终1267号 上诉人（原审被告）：安徽交运集团安庆汽运有限公司岳西分公司，住所地安徽省岳西县天堂镇建设路**。 负责人：刘腊华，该公司经理。 委托诉讼代理人：高胜强，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方翠云，女，1971年1月17日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：储佳佳，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人安徽交运集团安庆汽运有限公司岳西分公司（以下简称安徽交运公司岳西分公司）因与被上诉人方翠云劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽交运公司岳西分公司的委托诉讼代理人高胜强、俞浩彬，被上诉人方翠云及其委托诉讼代理人储佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽交运公司岳西分公司上诉请求：一、撤销一审判决第-项:二、改判驳回被上诉人在一审时的全部诉讼请求:三、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未解除，上诉人将“是否解除与被上诉人的劳动关系”上报市公司，但未获批准，市公司仍然同意被上诉人继续上班。在上诉人向被上诉人下达解除劳动关系通知书后，上诉人和被上诉人还召开了一个会议，会议录记载最终是否解除劳动关系以及如何补偿要上报市公司批准，因此，解除劳动关系通知书只是拟解除与被上诉人的劳动关系，但尚未最终生效，不能看作是解除劳动关系的证明。既然双方的劳动关系尚未解除，上诉人同意被上诉人继续回来上班，那么上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 方翠云辩称，1、方翠云在2017年12月27日收到上诉人解除劳动关系通知后，就没有继续在上诉人处上班。双方劳动关系自2017年12月27日之后已经终止；2、被上诉人不清楚上诉人与其上级公司之间的沟通情况，也不具备否定解除劳动关系的法律效力。双方解除劳动关系之后没有再进行过沟通，诉状所说召开会议不符合事实。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 方翠云向一审法院起诉请求：1、安徽交运公司岳西分公司向方翠云支付未签订劳动合同双倍工资16500元【11个月（2004年9月2日至2005年8月2日）×1500元/月】；2、支付违法解除劳动合同赔偿金40500元【13.5个月（2004年8月2日至2017年12月27日）×1500元/月×2】；3、支付解除劳动合同代通知金1500元。 一审法院认定事实：方翠云与安徽交运公司岳西分公司之间自2004年8月2日起至今存在劳动关系，但未签订书面劳动合同。2017年12月27日，方翠云收到了安徽交运公司岳西分公司下达的解除劳动关系通知书，由此引发争议，方翠云即向岳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年1月24日作出不予受理通知书，后方翠云向本院起诉，对以上事实，双方无争议，本院予以确认。双方有争议的事实问题：一、方翠云与安徽交运公司岳西分公司之间的劳动关系是否已解除。方翠云主张双方之间劳动关系已解除，且提交的安徽交运公司岳西分公司下达的“解除劳动关系通知书”为证。安徽交运公司岳西分公司主张双方之间的劳动关系未解除，因为未获上级公司批准。本院综合双方陈述及所提交的证据分析，认为双方之间的劳动关系已解除，因为方翠云提交的解除通知书明确载明：“……现我公司经研究，决定解除你和公司的劳动关系，为此，特通知如下：请你接本通知后，一个月内到公司办理解除劳动关系手续，逾期视为你同意解除劳动关系，本通知亦为解除劳动关系证明书。……”。该通知已向方翠云下达，现安徽交运公司岳西分公司又以未获上级公司批准为由进行抗辩，显然不能成立。二、方翠云在解除劳动关系前一年的月平均工资。方翠云主张每月1500元，但未提交证据佐证，安徽交运公司岳西分公司认可每月1300元，故按1300元/月计算。 一审法院认为，本案中方翠云在安徽交运公司岳西分公司工作，双方劳动关系清楚，方翠云在工作期间及离职时，依法享有劳动法规定的权利。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。方翠云在安徽交运公司岳西分公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍的工资，支付期限不超过11个月。本案中方翠云依据该条向安徽交运公司岳西分公司提出支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资的请求，符合法律规定，但提出时间应当自知道或者应当知道其权利受到侵害之日起一年内提出，本案显然已过时效期间，故不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中安徽交运公司岳西分公司在解除其与方翠云之间关系时，并未与方翠云协商，而是直接依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，向方翠云下达解除劳动关系通知书，但其与方翠云之间明显不符合依据该条解除劳动合同的情形，故安徽交运公司岳西分公司属于违法解除劳动关系，依法应向方翠云支付违法解除劳动合同经济赔偿金，故对方翠云的该请求，予以支持，经济赔偿金的数额依法核定为35100元（13.5个月×1300元/月×2）。关于解除劳动合同代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在出现了法定的特别情形下，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，因本案不符合该条规定的法定情形，故对方翠云要求支付解除劳动合同代通知金的请求，不予支持。案经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽交运集团安庆汽运有限公司岳西分公司于本判决生效后十日内向方翠云支付违法解除劳动合同经济赔偿金35100元；二、驳回原告方翠云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽交运集团安庆汽运有限公司岳西分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。安徽交运公司岳西分公司向本院提交如下证据：证据1、会议记录，证明安徽交运公司岳西分公司向方翠云下达解除劳动关系通知书后，安徽交运公司岳西分公司和方翠云召开了一个会议，最终是否解除劳动关系以及如何补偿要报市公司批准；证据2、2018年4月2日安徽交运公司岳西分公司下发的撤回《解除劳动关系通知》及要求回厂上班的通知、快递回单，证明安徽交运公司岳西分公司已经解除了2017年12月27日下发的《解除劳动关系通知》要求方翠云回厂上班，双方劳动关系未解除。证据3、社保缴费凭证，证明安徽交运公司岳西分公司仍在为方翠云缴纳养老保险，双方劳动关系依然存在。方翠云质证认为，对三份证据材料的真实性没有异议，均不是新证据。对于第一组证据：上诉人在一审中未提交该证据，不属于新证据，不具备合法性，不应采信。对于第二组证据：被上诉人未收到第二份证据，而且快递单上也没有被上诉人的签字。该份证据也不属于新证据，不能达到否定2017年12月27日解除劳动关系的法律效力。对于第三组证据：缴费情况被上诉人不清楚，被上诉人也没有要求上诉人在解除劳动关系之后继续缴纳社会保险费用。被上诉人的社会保险费用是上诉人自愿缴纳，不能因保险费用来证明劳动关系仍然存在，劳动关系仍然以是否上班为准。本院认证认为，安徽交运公司岳西分公司提交的三份证据均达不到证明目的，不予认定。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除；二、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济赔偿金有无事实依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，安徽交运公司岳西分公司向方翠云发出解除劳动关系通知书后，方翠云即未在安徽交运公司岳西分公司处工作，应视为方翠云不要求继续履行劳动合同，双方劳动关系应自安徽交运公司岳西分公司向方翠云发出解除劳动关系通知时解除。安徽交运公司岳西分公司主张其向方翠云下发了撤销解除劳动关系通知及通知方翠云回厂上班，因安徽交运公司岳西分公司向方翠云送达解除劳动关系通知时双方劳动关系即已解除，故安徽交运公司岳西分公司单方作出撤回该通知并不导致双方劳动关系恢复，故对安徽交运公司岳西分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案中，安徽交运公司岳西分公司未与方翠云协商一致，即单方作出解除劳动关系的通知，要求解除与方翠云的劳动关系，系违法解除，故应依法支付赔偿金，对安徽交运公司岳西分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，安徽交运公司岳西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽交运集团安庆汽运有限公司岳西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  左红 审判员  殷平 审判员  江韵 二〇一八年八月二十二日 书记员  王璜 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；