福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4970号 上诉人（原审原告）：施清池，男，汉族，1949年11月12日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：冯春波，重庆臻福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林李明，男，汉族，1995年6月19日出生，住福建省永春县。 被上诉人（原审被告）：富邦财产保险有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐南路东侧泉州晚报大厦附属楼二层K区。 负责人：赖铭煌，该支公司总经理。 上诉人施清池因与被上诉人林李明、富邦财产保险有限公司泉州中心支公司（以下简称富邦财险泉州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人施清池的委托诉讼代理人冯春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施清池上诉请求：撤销原判，依法改判支持施清池一审主张的合理诉讼请求。事实和理由：一、一审对护理费的认定错误。1.一审认定施清池出院后护理依赖程度为50%是错误的，应按80%计算。施清池因交通事故受伤严重，骨折处持续几年不能愈合，生活基本不能自理，完全需要他人照顾护理。至一审法院委托补充鉴定时，施清池的骨折断端愈合不良，持双拐跛行，还需亲人护理照顾。2.一审认定施清池第二次出院后护理期限为60日太短，应按3年计算。施清池因骨折部位骨不连第二次住院治疗，做取骨和植骨手术，医生建议需具有一定专业护理经验的护工人员与家属一同护理。一审只认定第二次住院期间的护工费而未一并认定亲属照顾的护理费是错误的。二、一审认定施清池误工期为20个月期限太短，应按3年计算。施清池自受伤之日起至伤残鉴定前一日刚好为3年，故施清池主张的误工期限具有事实和法律依据。三、一审认定交通费3500元太少。施清池两次在中国人民解放军第一八O医院住院，且出院后在该院门诊治疗共计22次，还不算两次鉴定检查所花的交通费用。每次施清池从晋江市龙湖镇南庄村家里到泉州一八O医院需雇车前往，时间为半天或一天，还要让司机帮助陪同作检查和治疗，每次门诊检查的车辆费用需200元至300元不等，施清池一审主张交通费5000元是保守提出的，实际支出的交通费用远远不止。四、一审认定精神损害抚慰金10000元太少，应按20000元计算。10000元的精神损害抚慰金不能弥补施清池因本案交通事故受伤实际所致的心灵创伤和痛苦。在二审庭审中，施清池自愿撤回第四点关于精神损害抚慰金的上诉。 林李明、富邦财险泉州公司未作答辩。 施清池向一审法院起诉请求：1.富邦财险泉州公司在交强险和商业第三者险责任限额内赔偿施清池因本交通事故受伤所致的医疗费37884.19元、住院伙食补助费510元、营养费3788元、护理费128525元、误工费80000元、交通费5000元、辅助器具费（轮椅）1000元、摩托车维修费1000元等合计257707.19元，其他赔偿项目包括增加的护理费、误工费、后续医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等等待委托鉴定后予以增加诉求主张；2.富邦财险泉州公司在保险责任限额内赔偿不足部分，由林李明赔偿。一审审理过程中，施清池将其诉讼请求变更为：1.第1项诉讼请求的金额变更为合计357842.19元（其中属交强险医疗责任限额的赔偿费用为42420.19元；属交强险伤残责任限额的赔偿费用为311562元；属交强险财产损失责任限额的费用为1000元；为确定交通事故受伤损失数额的鉴定费2860元。保留取内固定物所需后续医疗费等费用的诉权），其中医疗费变更为38100.19元、营养费变更为3810元、护理费变更为156563元、误工费变更为90000元、伤残赔偿金变更为38999元、精神损害抚慰金变更为20000元，鉴定费变更为2860元，而住院伙食补助费、交通费、辅助器具费（轮椅）、摩托车维修费金额不变；2.富邦财险泉州公司在保险责任限额内赔偿不足部分，由林李明赔偿。 一审法院认定的事实：2014年11月10日18时许，在晋江市，林李明驾驶登记在案外人黄丽真名下的闽Ｃ×××××号小型轿车与施清池驾驶的闽Ｃ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成施清池受伤、两车受损的交通事故。晋江市公安局交通警察大队认定林李明负事故全部责任，施清池无责任。施清池于本交通事故受伤的当天即被送往中国人民解放军第一八Ｏ医院住院治疗36天，于同年12月16日出院，经诊断为：1.右胫腓骨开放粉碎性骨折；2.右外踝开放粉碎性骨折；3.头皮挫裂伤。晋江市人民法院于2014年12月30日以（2015）晋民初字第623号立案受理施清池以林李明、富邦财险泉州公司、黄丽真为被告的机动车交通事故责任纠纷一案，施清池请求判令林李明、富邦财险泉州公司、黄丽真共同赔偿损失54917元，于2015年1月21日在法院主持下达成如下调解协议：一、施清池因本案事故截止2015年1月21日已发生的损失有医疗费72934元、住院伙食补助费720元、营养费7293元、交通费500元、轮椅800元，以上合计82247元，应由林李明承担非医保费用18719元，由富邦财险泉州公司在交强险及商业三者险限额内承担63528元；鉴于林李明已垫付施清池医药费用18000元，富邦财险泉州公司已垫付10000元，则应由林李明再支付赔偿款719元（已即时履行）；富邦财险泉州公司于2015年2月21日前支付施清池赔偿款53528元，该款汇至福建省农村信用社联合社晋江龙湖支行（户名：施清池，账号：62×××05）；二、上述协议签订后，即具有法律效力；林李明已负担施清池的本案赔偿金，不能再向富邦财险泉州公司主张赔偿；三、案件受理费1156元，因以调解方式结案，减半收取578元，由林李明承担。施清池就其因本交通事故受伤所致经济损失于2016年1月20日向晋江市人民法院以林李明、黄丽真、富邦财险泉州公司为被告再次起诉，后以欲与林李明、黄丽真、富邦财险泉州公司庭外和解为由向法院提出撤诉申请，晋江市人民法院于2016年7月11日作出准许施清池撤回起诉的（2016）闽0582民初1027号民事裁定书。其后，施清池到中国人民解放军第一八Ｏ医院门诊检查治疗并于2016年12月1日在中国人民解放军第一八Ｏ医院住院治疗16天，期间于同年12月5日在该院“在硬膜外＋腰麻下行右胫骨植骨钢板内固定＋右髂骨取骨术”，后于2016年12月17日出院，经诊断为：右胫腓骨骨折术后骨不连。应施清池申请，晋江市人民法院委托福建天行司法鉴定所对施清池因本交通事故所致伤残等级进行鉴定，该所于2017年11月10日作出鉴定意见书，鉴定意见为：施清池的损伤评定为九级伤残。闽Ｃ×××××号小型轿车向富邦财险泉州公司投保机动车强制险及限额为50万元的商业第三者责任险附加不计免赔，事故发生于保险期间。 一审法院认为，一、关于赔偿数额。施清池因交通事故受伤，其损失结合诉讼请求，可认定如下： 1.医疗费。据医疗机构出具的病历资料、出院小结、医疗费用发票等并结合本案案情，对施清池主张医疗费38100.19元（门诊医疗费3810.33元+门诊医疗费216元+住院医疗费34073.86元）予以支持。 2.住院伙食补助费。施清池因本交通事故受伤于2016年12月1日至同年12月17日在中国人民解放军第一八O医院住院治疗16天，对施清池主张泉州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算予以支持，故施清池的住院伙食补助费应为480元（30元/天×16天）。 3.营养费。鉴于（2015）晋民初字第623号民事调解书已确认施清池因事故截止2015年1月21日已发生的营养费为7293元，综合施清池因交通事故所致伤情等案情，酌定支持施清池在达成上述调解之日2015年1月21日后的营养费为2707元。 4.护理费。结合施清池的伤情及出院医嘱，酌定施清池因本交通事故受伤自2014年11月10日至同年12月16日在中国人民解放军第一八O医院住院治疗36天（第1次住院期间）及自2016年12月1日至同年12月5日在该院住院治疗16天（第2次住院期间，施清池提供泉伊专公司护工服务费缴款单3张，拟证实住院16天期间聘请护工并支付护工费共3200元）期间为完全护理依赖。在出院后的2014年12月17日至2016年11月30日共714天为50%的部分护理依赖，2016年12月5日出院后的护理期间为60天且该期间为50%的部分护理依赖。施清池主张按2016年度福建省居民服务业在岗职工平均劳动报酬48784元/年标准计算护理费用，可予支持。因此，施清池的护理费应确定为59735.98元｛48784元/年÷365天/年×［第1次住院期间36天×100%+（714天+60天）×50%］＝56535.98元+第2次住院期间护工费3200元｝ 5.误工费。结合施清池的伤情及经2次住院治疗以及出院医嘱且被评定为九级伤残等案情，酌定施清池的误工期为20个月；虽然事故发生时施清池已年满65周岁，但综合施清池提供的晋江市豪派有限公司的工资证明、该公司的营业执照副本、账户历史交易清单等案情，对施清池主张其月工资2500元予以采信。因此，酌定施清池因本案交通事故造成的误工费为50000元（2500元/月×20个月）。 6.残疾赔偿金。施清池的伤情经鉴定为九级伤残，鉴于施清池系农村居民户口，施清池主张按2016年度福建省农村居民人均可支配收入标准14999.2元/年计算残疾赔偿金，依法予以照准。结合施清池出生于1949年11月12日及本案案情，酌定施清池的残疾赔偿金为38997.92元［14999.2元/年×13年×20%］予以支持。 7.交通费。施清池因伤住院治疗，其家属往来照顾、看护等确需产生交通费。施清池未能提供相应证据，结合其住院时间及地址，酌定施清池的交通费为3500元。 8.精神损害抚慰金。施清池因交通事故致残，遭受一定的精神痛苦，根据案情酌定施清池的精神损害抚慰金为10000元。 9.辅助器具费。施清池主张其因事故支出辅助器具费（轮椅）1000元，并提供相应的票据为凭，可予采信。 10.摩托车维修费。施清池提供加盖石狮市东鑫车行发票专用章的增值税普通发票拟证实其因本交通事故造成车辆损坏支出修理费用1000元，综合案情对施清池主张支出摩托车维修费1000元予以采信。富邦财险泉州公司辩解其曾对该摩托车的维修费用定损为400元，但依据不足，综合案情对富邦财险泉州公司关于该车辆维修费为400元的辩解不予支持。 11.鉴定费。施清池因确定损失需要，有相应票据佐证的鉴定费为1000元，对此可予采信。 以上，施清池因本案事故造成损失共计206521.09元。 二、关于本案的赔偿责任应由谁承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，林李明驾驶机动车与施清池发生交通事故致施清池受伤并负事故全部责任，肇事车辆闽Ｃ×××××号小型轿车向富邦财险泉州公司投保交强险及限额为50万元的商业险附加不计免赔，富邦财险泉州公司应在保险限额内对施清池承担赔偿责任。富邦财险泉州公司主张按医疗费总额的10%计算扣除非医保费用，但未能举证证明，故对富邦财险泉州公司的该主张不予支持。综上，富邦财险泉州公司应在保险责任范围内赔偿施清池损失205521.09元（206521.09元-1000元）。除上述认定外，施清池尚有损失为鉴定费用1000元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担，且该条未同时规定当事人可通过保险合同另行约定。交强险和商业三者险属于责任保险，保险标的是被保险人对第三者应当承担的赔偿责任。施清池支出的鉴定费1000元属为确定施清池损失程度即确定保险标的损失程度所支付的必要和合理费用，依法应由富邦财险泉州公司承担。 综上所述，公民的健康权受法律保护。施清池因本案交通事故受伤，富邦财险泉州公司应在保险责任限额内赔偿施清池205521.09元，并应另支付鉴定费1000元。施清池超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。林李明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、富邦财产保险有限公司泉州中心支公司应于判决生效之日起十日内在保险责任限额范围内赔偿施清池因交通事故造成的经济损失计205521.09元，另支付鉴定费1000元，合计206521.09元；二、驳回施清池的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（开户行：中国银行晋江市支行，开户名：晋江市人民法院，账号40×××50）。一审案件受理费6668元，由施清池负担2668元，林李明负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本案富邦财险泉州公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法向富邦财险泉州公司送达了《受理上诉案件通知》，但其未在指定期限内预交二审案件受理费。本院于2018年8月28日作出（2018）闽05民终4970号《民事裁定书》，裁定按富邦财产保险有限公司泉州中心支公司自动撤回上诉处理。 本院认为：一、关于一审对护理费的认定是否正确的问题，1.护理依赖程度：施清池因本案交通事故受伤构成九级伤残，一审根据施清池的伤情及治疗情况认定出院后护理依赖程度为50%并无不当，施清池虽上诉主张护理依赖程度应按大部分护理依赖并按80%进行计算，但并未提供充分的证据予以证明，故本院对该上诉主张不予支持。2.出院后护理期限：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”由于一审法院委托的司法鉴定未对护理期限进行鉴定，而施清池委托的司法鉴定对护理期限进行鉴定，根据施清池委托的福建天行司法鉴定所于2016年1月16日作出的闽天行司鉴所〔2016〕临鉴字第059号司法鉴定意见书，施清池的损伤护理时间暂评定为18个月。该份鉴定意见书可以作为本案认定护理期限的参考依据。结合施清池第二次出院时间为2016年12月17日，故本院对施清池主张的出院后护理期限予以支持6个月。一审对施清池出院后护理期限的认定有误，本院予以纠正。3.第二次住院护理人数：施清池另主张第二次住院护理费除护工费外还应认定亲属照顾的护理费，因施清池未提供医疗机构或者鉴定机构关于护理人员人数的明确意见，故一审确定护理人数为1人，并无不当。施清池的护理费应确定为67755.27元｛48784元/年÷365天/年×［第1次住院期间36天×100%+（714天+180天）×50%］＝64555.27元+第2次住院期间护工费3200元｝。 二、关于一审对误工期的认定是否正确的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据一审法院委托的福建天行司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，施清池定残前一日为2017年11月9日，距施清池受伤之日2014年11月10日，时间为3年。施清池因本案交通事故导致误工损失，其主张误工期应按3年计算依法有据，本院予以支持。一审酌定为20个月，并据此计算的误工费有误，本院予以纠正。误工费应计算为2500元/月×36个月=90000元。 三、关于一审对交通费的认定是否正确的问题，施清池因本案交通事故多次接受门诊治疗并两次住院治疗，确需产生交通费。截至2015年1月21日已发生的交通费经调解确定为500元，一审结合施清池的就医时间及地点，酌定施清池的交通费为3500元，并无不当，本院予以维持。 故富邦财险泉州公司应在保险责任范围内赔偿施清池因本次交通事故造成的损失为医疗费38100.19元+住院伙食补助费480元+营养费2707元+护理费67755.27元+误工费90000元+残疾赔偿金38997.92元+交通费3500元+精神损害抚慰金10000元+辅助器具费1000元+摩托车维修费1000元+鉴定费1000元=254540.38元。 综上所述，施清池的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初6571号民事判决； 二、富邦财产保险有限公司泉州中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿施清池因本次交通事故造成的经济损失254540.38元； 三、驳回施清池的一审其他诉讼请求。 本案一审受理费6668元，由施清池负担1934元，富邦财产保险有限公司泉州中心支公司负担4734元。二审受理费3067元，由富邦财产保险有限公司泉州中心支公司负担1065元，施清池负担2002元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年八月二十八日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  15-