江西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣刑终201号 原公诉机关江西省鹰潭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒尚乐，男，1967年12月24日出生，汉族，大学本科文化，原系工商银行鹰潭分行客户经理，出生地江西省贵溪市，户籍所在地鹰潭市月湖区，住鹰潭市月湖区。因涉嫌集资诈骗罪，于2016年11月24日被贵溪市公安局执行刑事拘留，2016年12月30日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，现羁押于贵溪市看守所。 江西省鹰潭市中级人民法院审理江西省鹰潭市人民检察院指控原审被告人舒尚乐犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2017）赣06刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人舒尚乐不服，提出上诉。本院依法组成后议庭，经过阅卷，决定不开庭审理。在审理过程中，依法讯问了上诉人舒尚乐，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定： 一、诈骗罪事实 2009年12月至2010年3月，犯罪嫌疑人舒尚乐与贵溪市雷溪乡端港村委会及其村民签订系列协议，租赁当地农田、山地、水库，新建心乐山庄、意长养殖场。协议签订后，舒尚乐在心乐山庄陆续投资建设办公房、厨房、宿舍、三间养殖厂房、四层高的主楼、围墙等，投资款来源于向他人高息借款。经江西鹰潭同信资产评估事务所鉴定，心乐山庄资产评估价值为420.9481万元。2013年，心乐山庄对外营业，但效益不佳直至亏损，2015年5月停止营业。期间，2014年，舒尚乐在鹰潭市区老火车站附近开办一家“喔喔”鸡煲店，亏损100多万元。 2013年左右至2015年期间，犯罪嫌疑人舒尚乐虚构开办村镇银行、投资鹰潭宾馆、为三川公司融资等项目，以高额利息为诱饵，采取拆东墙补西墙的方式骗取他人资金共计2125.2万元，造成损失1556.2万元，所借款项绝大部分被其以借新债还旧债的方式，用于偿还借款、支付高息及自用。 2015年下半年，舒尚乐离开鹰潭潜逃外地，2016年11月24日在北京密云区被抓获。 具体犯罪事实如下： 1.2014年2月至2014年8月，舒尚乐以开办村镇银行为名，多次向张某1借款共计40万元，本金、利息未付，张某1损失40万元。 2.2013年4月，舒尚乐以开办婺源村镇银行为名，向蒋某借款100万元，归还本金5万元，支付利息51万元，蒋某损失44万元。 3.2013年11月，舒尚乐以开办婺源村镇银行为名，向张某2借款50万元，归还本金5万元，支付利息16.5万元，张某2损失28.5万元。 4.2014年7月，舒尚乐以开办婺源村镇银行为名，向蔡某借款50万元，归还本金30万元，支付利息15万元，蔡某损失5万元。 5.2014年8月，舒尚乐以在婺源开设银行为名，向熊智平借款20万元，本金未还，支付利息1.5万元，熊智平损失18.5万元。 6.舒尚乐以投资鹰潭宾馆和村镇银行的名义，多次向游某借款，汇款加现金共计557.2万元，本金、利息未付，游某等人损失557.2万元。 7.2013年1月至2013年11月，舒尚乐以在鹰潭宾馆有项目、开办私人银行等名义，多次向杨慧借款共计23.9万元，本金、利息未付，杨慧损失23.9万元。 8.2013年4月和2014年3月，舒尚乐以投资鹰潭宾馆、开办婺源村镇银行为名，两次向江小萍借款95万元，归还本金30万元，支付利息20万元，江小萍损失45万元。 9.舒尚乐以为三川公司融资、投资办银行等名义，多次向顾向东、陈碧霞、顾盘兴、顾向红借款共计323.1万元，归还本金56万元，顾向东等人损失267.1万元。 10.2011年3月至2014年5月，舒尚乐以投资三川公司搞房产开发的名义，多次向江长生借款共计67万元，支付利息12万元，江长生损失55万元。 11.舒尚乐以为三川公司贷款过桥的名义，多次向江小春借款共计320万元，本金未付，支付利息206万元，江小春损失114万元。 12.2012年开始，舒尚乐以投资三川公司房产开发的名义，多次向郑志红、艾建平借款共计146万元，归还本金17万元，郑志红、艾建平损失129万元。 13.2013年12月和2014年6月，舒尚乐以投资心乐山庄为名，两次向汪崇军借款35万元，归还本金5万元，支付利息8万元，汪崇军损失22万元。 14.2014年11月至2015年8月，舒尚乐以投资心乐山庄为名，多次向胡桂华借款共计63万元，本金未付，支付利息30万元，胡桂华损失33万元。 15.2014年4月至12月，舒尚乐以开办村镇银行、投资心乐山庄为名，多次向刘建瑛借款共计53万元，归还本金11万元，刘建瑛损失42万元。 16.2015年4月，舒尚乐虚构浙江诸暨农网改造项目开票需要资金的事实，向占国生借款34万元，本金、利息未付，占国生损失34万元。 17.2014年10月，舒尚乐以投资市政府廉租房为名，向吴欢标借款48万元，本金、利息未付，吴欢标损失48万元。 18.2013年，舒尚乐以急等着用钱为名，向朱小平借款100万元，支付利息50万元，朱小平损失50万元。 2015年下半年，舒尚乐离开鹰潭潜逃外地，2016年11月24日在北京密云区被抓获。 上述事实有以下证据证实： 1.被害人张某1、蒋某、张某2、蔡某等20人的陈述及相关借条、银行账户交易明细、银行业务凭证，证实其各自与被告人舒尚乐关系或与舒尚乐相识的途径、过程，相识后舒尚乐向其借钱的理由、实际借款的数额及支付方式、约定的利息及实际收到的利息数额等内容。 2.证人黄某的证言，证实他是上饶银行工作人员，舒尚乐是他的客户。他应舒尚乐的要求，以自己的身份证办了一张银行卡给舒尚乐使用。 3.证人王某的证言，证实舒尚乐是她丈夫李勇的姐夫。2011年热天的时候，因为她那时在舒尚乐的山庄做会计，山庄使用资金需要办银行卡，所以舒尚乐就用她的身份证办卡，这张卡办理了以后她是没有使用的，一直是舒尚乐在使用。 4.证人李某（舒尚乐前妻）的证言，证实舒尚乐是2010年或2011年开始办山庄的，她是2013年开始接手在山庄管理的，直到2015年5月份，山庄生意不好，就停止经营了。山庄在2013年第一年的赢利情况不清楚，第二年效益就差一些，基本平平过来，到第三年效益不好，连工资都发不出来，她们就停下来了。 5.证人舒某1（舒尚乐弟弟）的证言，证实他从2010年帮助舒尚乐经营管理山庄，心乐山庄的平地基、做围墙、养驴子养鱼和建办公楼前面的一排平房都是他在那里管理的，舒尚乐出资。他在山庄管理时间大约是一年左右，经他手投入山庄资金大约有100—200万元。后来山庄大约以150-160万元的价格转了出去。 6.证人汪某、舒某2证言，证实舒尚乐在雷溪乡端港村山里舒家村小组欠借款100多万元，还不起。舒尚乐委托其弟弟舒某2全权处置心乐山庄还债。2016年8月，村委会、村小组将心乐山庄的土地、水库、水田承包权以及山庄资产，转让给了汪某，价格165万元，并取得了舒某2的同意。汪某已支付款项150万元给村委会、舒家村小组，这些钱被村干部用于归还舒尚乐欠村委会书记张寿才等人的借款。 7.鹰潭月湖恒通村镇银行证明，证实舒尚乐不是鹰潭月湖恒通村镇银行股东，且未在该银行有投资项目。 8.鹰潭市委招待所（鹰潭宾馆）出具的证明，证实鹰潭宾馆未曾以任何形式委托舒尚乐用该馆名义进行资金融资、操作投资项目。 9.江西三川集团有限公司办公室出具的证明，证实三川集团公司及其法人代表未曾以任何书面或口述形式，委托舒尚乐为三川公司或以该公司名义进行资金融资、操作投资项目。 10.承包协议、合同，证实2009年12月至2010年3月，舒尚乐与贵溪市雷溪乡端港村委会及其村民签订系列协议，租赁当地农田、山地、水库新建心乐山庄、意长养殖场。 11.心乐山庄资产价值评估报告，证实心乐山庄资产评估价值为420.9481万元。 12.鹰潭市月湖恒通村镇银行进账单及交易凭条，证实舒尚乐向蒋某借款100万元，随后舒尚乐取现4.9万元，还江小春欠款45.6万元，还龚志强欠款28.77万元，还吴淑芳欠款10万元。 13.银行流水，证实舒尚乐借江小萍的钱，其中30万元用于归还李勇的借款，20万元用于归还俞志红的借款；借蔡某50万元，其中35万元用于归还俞志红的借款，10万元用于归还何群江的借款，5万元用于归还余加福的借款；刘建瑛转账借10万元给舒尚乐，第二天舒尚乐就将其中的9万元用于归还艾建平的借款。 14.舒尚乐的房产情况，证实(1)2009年11月，舒尚乐购买了位于月湖区院里路嘉禾山庄56栋2号的别墅一套，面积244平方米，价款39.9万元。(2)2014年9月29日，舒尚乐、李某向邮政储蓄银行鹰潭分行贷款68万元，用于投资贵溪养殖场，以该别墅作抵押担保。贷款到期后，舒尚乐没有归还本息，2016年10月10日，鹰潭邮政银行向法院起诉，请求拍卖抵押物优先受偿。（3）舒尚乐欠何群江借款60万元，2016年3月6日法院判令舒尚乐舒尚乐、李某共同偿还何群江借款60万元及利息。 15.搜查笔录、扣押物品清单，证实2016年12月22日从舒尚乐住处及其身上搜出了笔记本两本、借条5张、他人身份证2张、银行卡22张。 16.工商银行鹰潭分行人力资源部出具的情况说明，证实舒尚乐1990年8月至2000年1月在工行贵溪支行工作，2000年1月至2015年9月在工行鹰潭分行工作。2015年9月25日，舒尚乐主动辞职，工行鹰潭分行于当日解除与舒尚乐的劳动合同关系。 17.被告人舒尚乐供述，其于2013年左右至2015年期间，向张某1、蒋某、张某2、蔡某等人借款，许以高额利息，向他们出具借条，部分借条金额包含利息,所借款项绝大部分被其以借新债还旧债的方式，用于偿还借款、支付高息及自用。其从2009年开始筹办心乐山庄，租地、建厂房、主楼、围墙等基础设施投资了500-600万元，山庄从2013年开始营业，没有盈利，平平过，到2015年就很难维持经营了。其从2009年投资心乐山庄时就靠借高利贷维持，办山庄需要不断投入资金，又要支付高额利息，到2013年至2014年就支撑不下去了。2014年，其在鹰潭老火车站附近还开过家鸡煲店，到2015年就没有开了，开鸡煲店的钱也是在外融资借款的钱，总共亏损100多万元。 二、信用卡诈骗罪事实 2007年11月，舒尚乐在工商银行鹰潭分行申请办理了卡号为45×××61的信用卡；2009年5月，舒尚乐在工商银行鹰潭分行申请办理了卡号为62×××59的信用卡；2009年10月，舒尚乐在工商银行鹰潭分行申请办理了卡号为45×××94的信用卡。从2015年2月开始，舒尚乐在无还款能力的情况下，通过POS机套现、ATM机取现等方式陆续透支上述三张信用卡共计人民币58796.08元。其中，透支尾号为1961的信用卡本金9252.61元,透支尾号为4859的信用卡本金5040.28元,透支尾号为0494的信用卡本金44503.19元。上述透支款项经银行多次电话、短信等方式催收，舒尚乐在银行催收三个月后仍拒不归还。 上述事实有以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、移案通知书，证实2016年10月12日工商银行鹰潭分行工作人员卢某到月湖区公安分局报案称，舒尚乐恶意透支三张牡丹贷记卡，本息合计7万余元未归还。月湖分局于2016年10月25日立案侦查。舒尚乐因涉嫌集资诈骗归案后，月湖分局于2017年2月8日以一人犯数罪为由，将舒尚乐信用卡诈骗案移送贵溪市公安局并案侦查。 2.被告人舒尚乐的供述，其在工商银行鹰潭分行一共办过三张信用卡。第一张信用卡的卡号是45×××99，之后升级变更为45×××61，2007年11月办的，信用额度1万元。这张卡其一开始是正常使用的，但是到了2015年8月份，其因为在外边借了很多人的钱，大概有3000万，身上也没有钱，其就打算套点钱出来用。2015年8月4日，其通过POS机分两笔套现了9000元，2015年9月3日其通过ATM机取现了1000元，9月12日又取现了500元。其当时在外边欠了很多钱，资不抵债，没有钱了，其也没有还款能力。 第二张信用卡卡号是62×××59，2009年5月办的。其一开始是正常使用这张卡的。后来由于在外边借了很多钱，资金链断裂还不起钱，其就直接通过ATM机将钱取现出来用。2015年9月4日取现2000元，9月5日取现2000元，9月6日取现1000元。其一直没有还款，当时取现时其也没有还款能力。 第三张卡的卡号是45×××94,2009年左右办的，信用额度是5万元。其开始是正常使用的，后来资金链断裂，就套现使用。2015年2月15日，其通过POS机套现21560元使用，7月18日通过POS套现了2.6万元，8月4日通过POS机套现了6000元。除此之外，其还通过ATM机取现，2015年8月29日取现2000元，8月31日取现1000元，9月6日取现1500元。其当时没有还款能力，只是想把卡里的钱套现出来，维持日常开销。 这三张卡恶意透支使用没还钱后，其就收到过银行工作人员的电话催收。对第三张卡上的消费，其2015年4月份的时候就接到过工作人员的催收，要求还款。2015年7月份的时候，催收人员还编辑过短信，要求其还款。但是从2015年10月开始，因为外面很多人催其还钱，所以其手机就不再接电话了，2016年2月其手机停机了。 3.证人卢某的证言，证实舒尚乐持有的三种信用卡透支形成逾期未还，经银行工作人员多次催收，仍无还款行为。 4.鹰潭工行的报案报告，证实舒尚乐办理的45×××61牡丹贷记卡从2015年4月30日起透支形成逾期未还，截止2016年10月10日，该卡透支本金9252.61元；62×××59牡丹卡从2015年9月25日起透支形成逾期未还，截止2016年10月10日，透支本金5040.28元，利息1082.96元，滞纳金2242.37元，本息合计8365.61元；45×××94牡丹卡从2015年11月5日起透支形成逾期未还，截止2016年10月10日，透支本金44503.19元，利息6809.23元，滞纳金5356.52元，本息合计56668.94元。 5.银行催收记录，证实银行部门通过人工电话、系统短信、合作催收等方式，对舒尚乐持有的涉案三张牡丹贷记卡分别进行了多次催收，催收后时间已超过三个月。 6.舒尚乐三张信用卡的交易记录，证实与舒尚乐的供述、报案报告相互印证。 本案的相关综合证据： 1.到案经过、归案情况说明证明：舒尚乐系网上追逃，于2016年11月24日在北京市密云区被抓获归案。 2.常住人口信息证明：被告人舒尚乐的基本身份。 3.冻结财产通知书回执证明：公安机关冻结了舒尚乐账号为62×××56的银行卡151312.46元。 原审法院认为，被告人舒尚乐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人舒尚乐以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条之规定，作出如下判决：（一）被告人舒尚乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金五十三万元；（二）对被告人舒尚乐的犯罪所得予以追缴，发还被害人。 舒尚乐上诉称，原判认定其犯信用卡诈骗罪，其无异议；但其没有诈骗的动机，是向同学和朋友借款，不是以非法占有为目的，其借款大部分用于投资山庄，其行为不构成诈骗罪，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判。 二审查明的事实和一审查明的事实一致。认定舒尚乐犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实，有经一审庭审举证、质证的证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，并能形成完整的证据锁链，本院予以确认。 关于舒尚乐的上诉理由。经查，证人张某1、蒋某、游某、蔡某等人陈述，舒尚乐是以开办村镇银行为由向他们借款；杨慧、江小萍、游某等人陈述，舒尚乐是以投资开发鹰潭宾馆为由向他们借款；顾向东、熊智平陈述，舒尚乐是以为三川公司融资为由向他们借款。舒尚乐在心乐山庄已对外营业的情况下，虚构开办村镇银行、投资鹰潭宾馆、为三川公司融资等项目，以高额利息为诱饵，采取拆东墙补西墙的方式骗取他人资金，共计人民币2125.2万元，造成损失1556.2万元。舒尚乐将所借款项绝大部分，用于偿还借款、支付高息等。故其上诉理由不成立。 本院认为，上诉人舒尚乐以非法占有为目的，在背负巨额债务，明知已没有归还能力，仍采取高额利息为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，大量骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人舒尚乐还以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法应数罪并罚。舒尚乐上诉要求从轻处罚的理由，与本案的事实证据不符，不予采纳。原审判决认定舒尚乐犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 黄 河 审判员 赵进发 审判员 王 峰 二〇一八年八月二十九日 书记员 胡志江