山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋11民终1736号   上诉人（原审被告）：文水县旺宏建材贸易有限公司。   法定代表人：马某，总经理。   委托代理人：张某，山西和胜律师事务所律师。   委托代理人：宋某，山西和胜律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西金虎水泥有限责任公司。   法定代表人：王某，董事长。   委托代理人：薛某，山西仁鑫律师事务所律师。   委托代理人：吕某，山西晓理律师事务所律师。   上诉人文水县旺宏建材贸易有限公司（旺宏公司）因与被上诉人山西金虎水泥有限责任公司（金虎公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2018）晋1122民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旺宏公司的委托诉讼代理人张某、宋某，被上诉人金虎公司的委托诉讼代理人薛某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   旺宏公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审所诉的买卖合同是自然人翟补根和韩小彦个人合伙在上诉人旺宏公司成立前与被上诉人之间签订的买卖合同，上诉人与被上诉人之间并不存在买卖法律关系，一审判决认定事实错误。1、从一审庭审过程中被上诉人举证的签订于2013年3月15日的《山西金虎水泥有限责任公司水泥销售合同书》、2014年2月26日《关于和翟补根2013年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的补充协议》以及后续供货的相关收据凭证来看，被上诉人诉称的汾阳、文水项目就是按照上述协议约定的合同买卖，并且自2013年至2016年的供货行为均是交付至文水、汾阳电建公司工地项目上。另外，在被上诉人举证的两份生效判决书中，人民法院也确认了本案所涉的合同买卖事实是发生在被上诉人与翟补根之间的。一审法院却断章取义，片面认定被上诉人与翟补根于2013年的欠款纠纷已履行完毕，并以此为由否定了被上诉人与翟补根基于上述协议后续履行的一系列交易行为，存在故意偏袒被上诉人的嫌疑。2、从被上诉人提供的韩小彦参与水泥买卖的证据可以看出，自然人翟补根与韩小彦分别曾就被上诉人水泥买卖的交货行为进行过签证和确认，并且还有部分收货凭证是两人共同进行确认的，故被上诉人与翟补根、韩小彦个人合伙才是文水、汾阳电建公司建设项目水泥供货方，本案所涉的货物买卖的合同相对方应为翟补根与韩小彦建立的个人合伙，一审法院却刻意忽略该事实，仅以上诉人开具发票就认定上诉人为本案合同主体，存在明显错误。3、合同买卖法律关系的核心是当事人按照合同约定履行给付义务，对于本案中的货物买卖，是否向上诉人交付货物或按照上诉人的指示交付货物才是上诉人应否承担付款责任的判断标准。而上诉人与被上诉人之间并未签订过买卖合同，被上诉人也未向上诉人交付过任何货物，被上诉人供货至文水、汾阳电建公司工地的水泥也并非按照上诉人的指示交付。故被上诉人请求上诉人支付水泥货款的主张没有任何事实和法律依据。二、被上诉人所主张的价格、数量及金额均没有事实依据。1、被上诉人与翟补根个人合伙签订的货物买卖合同对于价格约定是不确定的浮动价格，本案被上诉人在一审庭审过程中对于该事实是明确予以认可的。根据该约定，未经合同当事人共同确定的价格，不能作为货物定价的依据。并且被上诉人在诉状中所称的“货物价值”也不符合合同法中关于交易价格的法律规定，反而更加反映了其与个人合伙之间的价格没有具体的约定，也没有达成共同确认的价格，但是由于第三方价格又不能直接拿来适用，从而采用了一个“货物价值”的说法提出诉讼主张。但一审法院却直接采用了第三方价格，既不符合法律规定，也存在将翟补根、韩小彦个人合伙与第三方之间进行货物贸易应当取得的利润也一并恶意侵吞，甚至个人合伙因为上述贸易活动支出的各项成本也无法弥补，该判决明显违背了交易公平的基本法律原则。2、根据一审庭审查明的事实，双方在后续履行过程中仍旧是按照原签订的书面合同的浮动价格在确认后进行付款，双方对于货物价格的确定具有成熟的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，在被上诉人与翟补根、韩小彦的个人合伙没有协商一致的情况下，应当按照当时的市场价格确认价格。根据上诉人提交的2015年被上诉人向其他公司销售货物并开具的增值税票与其他公司向上诉人开具的增值税票反映的客观情况，当时的市场价格约为153元/吨-188元/吨的价格范围。所以，人民法院应当参照当时市场价格的平均值公平确定货物价格的计算标准。3、被上诉人所提交的往来情况表为其单方出具，且其未能提供与对账单相符的数量、开票金额等证据进行印证，对于货物买卖的数量及金额无法予以认定，具体事实情况如下：（1）被上诉人在庭审过程中明确书面认可其举证的为电力四公司项目及广东火电公司项目供货的证据中的材料出库数量或发货数量总数与其自己出具的往来情况表的总数量不一致，但一审法院却违背事实，以被上诉人单方且无相应证据的往来情况表认定了本案合同所涉供货数量，存在明显错误。（2）在文水、汾阳项目中所提供的收货凭条除有一张拉货单是翟补根与韩小彦双方确认外，其他均为韩小彦个人出具的收货凭条，收货凭条上的上诉人印章均为韩小彦在上诉人不知情的情况下私盖的，并非上诉人对于货物数量金额的认可行为，不能作为被上诉人主张上诉人承担责任的依据。（3）对于一审判决书中所提及的“2014年1月28日，翟补根为山西金虎水泥有限责任公司出具了拉货收据”，上诉人在一审庭审过程中出具了该收据的原件，明确提出被上诉人所提交的该收据为复印件，且存在伪造、变造情形，其变造了该收据上本没有的翟补根及马某的手印，但一审法院却罔顾事实，对被上诉人提交的变造证据予以认可，明显为枉法裁判。（4）被上诉人以上诉人为购货单位而开具发票的总额为29666412.15元，与其诉状中所陈述的货物总额31657037.85元的数额明显不符。从这些数额差异的事实完全可以得出被上诉人自己都不清楚供货数额，具体真实的供货数额并没有经过任何方当事人的清算和确认。但一审判决却刻意忽略上述被上诉人自己都予以认可的事实，一味偏袒被上诉人。三、被上诉人所主张的部分货款（截止至2015年9月30日之前）已经超过诉讼时效，一审判决适用法律错误。被上诉人与翟补根、韩小彦个人合伙签订的水泥销售合同中明确约定供货方式为预付货款，按批交货。2014年被上诉人与翟补根、韩小彦的个人合伙进行了结算，虽然2014年之后翟补根、韩小彦的个人合伙未再与被上诉人签订书面合同，但结合被上诉人提供的付款凭证及相关收据可以看出，双方仍是按照交易习惯采用随拉随结的结算方式。本案被上诉人应当知道拉货未付款的行为是对自己的债权的损害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”结合被上诉人起诉时间进行计算，被上诉人与个人合伙之间在2015年9月30日以前所形成的欠付货款已经超过诉讼时效属于自然债务，其付款主张依法不应予以支持，一审判决适用法律错误。三、一审法院违法取证，严重违反法定程序。被上诉人在一审庭审过程中提交了韩小彦出具的书面证言，但一审法院在韩小彦未依法出庭作证的情况下，本应当根据民诉法及司法解释的规定对该证据不予采信。但一审法院在庭审结束后主动找韩小彦制作询问笔录，却未依法调查其他可能了解事实的人以审查韩小彦是否应当参加诉讼，严重违反了民诉法关于调查取证的相关规定。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用不当，程序严重违法，请求依法改判或发还重审。   金虎公司辩称，一、上诉人称和被上诉人之间不存在买卖合同无事实和法律依据。1、上诉人有意忽略了《关于和翟补根2014年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的协议》。(l)上诉人所提到的合同。2013年3月l5日，翟补根和被上诉人签订《山西金虎水泥有限责任公司水泥销售合同书》。因翟补根欠被上诉人水泥款1445541.4元，被上诉人将翟补根诉至交城县人民法院，该院以(2015)交民（义）初字第00150号民事调解书结案，现已履行完毕。2016年，上诉人和翟补根向交城法院起诉被上诉人，以《销售合同书》是翟补根是上诉人公司监事的身份与被上诉人签订为由，请求判令被上诉人支付因未开具6282050.54元的增值税专用票给其造成的损失及利息。该院以(2016)晋1122民初976号《民事判决书》驳回了上诉人和翟补根的诉讼请求。上诉人不服上诉到吕梁市中级人民法院，该院以(2017)晋ll民终796号民事判决书驳回上诉，维持原判。该生效判决认为：“《销售合同书》的签订主体为翟补根个人，实际履行主体亦为翟补根个人”。（2）上诉人所提到的协议。2014年2月26日，被上诉人和上诉人签订《关于和翟补根2014年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的协议》和《关于和翟补根2013年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的补充协议》。上诉人上诉只提到补充协议。《补充协议》，是对上诉人于2014年1月28日为被上诉人出具的欠款单载明的发生于2013年的拖欠货款明确了还款期限，协议的题目特意标明是2013年货款。该协议第二条约定被上诉人出具发票。《2014年文水、汾阳工地水泥货款协议》，是双方对2014年新发生的交易约定了付款期限。尽管都没有上诉人的盖章，但确属上诉人的单位行为。因此，上诉人称其与被上诉人之间并不存在买卖关系、双方没有合同的理由不能成立。2、关于开具发票。一审判决认定买卖合同主体为被上诉人和上诉人，不仅仅是根据发票，而是同时结合了本案其他证据，2014年文水、汾阳工地水泥货款协议、补充协议、过磅单、2014年1月28日上诉人出具的2013年欠款单、材料出库清单、送货清单等，判决书中均已叙明。因此，上诉人称一审法院仅以开具发票就认定其为合同主体，不能成立。3、关于货物的交付。被上诉人所诉水泥货款，是上诉人向被上诉人购买水泥后转卖到汾阳、文水电建公司工地、广东火电公司项目工地和介休电力四公司项目工地的货款。因此，和这些工地签订合同的是上诉人，供水泥至这些项目工地的是上诉人，与这些工地结算水泥款的是上诉人。而上诉人向被上诉人购买水泥的事实，不仅有拉货单，还有付款收据、增值税票等证据证明。因此，上诉人称与被上诉人之间不存在实际交付行为的理由不能成立。上诉人割裂证据，混淆事实。在2016年的诉讼中生拉硬拽，在本案诉讼中，又故技重施，违反民诉法规定的诚信原则。二、被上诉人主张的价格、数量、金额有充分的证据可以证明，上诉人所称该部分无事实依据的理由不能成立。1、汾阳和文水工地水泥买卖价格、数量、金额。该部分事实，不仅有拉货收据，还有双方会计列开票情况核对记录和对账单可以证明。每张拉货收据均记载了上诉人所拉水泥的型号、吨数、单价和总金额。2017年8月14日，被上诉人会计王玉珍和上诉人会计赵丽敏，对上诉人就文水、汾阳工地所用水泥总吨数和总金额以及已开发票用金额和未开发票的金额进行了对账，上诉人会计赵丽敏对上述各项签字认可。因此，上诉人对该部分水泥的价格等提出的上诉理由不能成立。2、广东火电公司项目工地和介休电力四公司项目工地，水泥买卖的价格、数量、金额。该工地水泥规格、数量、单价和总价，有材料出库数量清单、关于与文水旺宏建材贸易有限公司（电力四公司项目）材料出库清单的说明、上诉人发票清单、上诉人发货清单、上诉人送货单、对账清单等证据可以证明。材料出库数量清单、发票清单、发货清单、进货单、对账清单均有上诉人和该工地有关人员的签字。3、关于材料出库清单和发货数量和往来情况表不一致的情况。上诉人所提该清单和往来情况不一致的情况并不存在。往来情况表事实上是对出库清单的汇总，详细记录了二者不一致的原因。上诉人自己阅读错误，却以此作为上诉理由，明显不能成立。4、关于韩小彦在拉货收据和欠款单上加盖上诉人印章的事实。上诉人设立于2013年11月7日。设立前，翟补根与被上诉人发生过水泥买卖关系。2014年1月28日上诉人设立后，翟补根为被上诉人出具了欠款条，确认之前购买被上诉人水泥价款共计5160525.65元。事后，韩小彦加盖上诉人财务章。关于拉货收据，也是韩小彦事后加盖的财务章。韩小彦证明，因其本人与电建系统有关系，翟补根、马某夫妇才招用为公司任业务员。正是由于韩小彦跑关系，上诉人才得以与文水、汾阳、介休、广东火电等电建公司签订大额水泥买卖合同，且其本人代表上诉人办理到被上诉人处拉水泥、开提单、收据，以及和介休、广东火电电建公司的对票，即核对送水泥车数及数量。上诉人称韩小彦加盖公章的行为是伪造、变造。如果确如上诉人所言，韩小彦仅是与翟补根合伙，韩小彦就不可能持有上诉人的财务专用章。正如韩小彦本人所说，加盖印章是其作为上诉人的人员代表上诉人的行为。且一审庭审中，上诉人也自认其财务专用章是公司交给韩小彦的，说明韩小彦不是在上诉人不知情的情况下私盖。法律后果自然应当由上诉人承担。因此，上诉人的上诉理由不能成立。5、已开发票总额和货款数额不一致的问题。上诉人拖欠被上诉人巨额货款不付，对其未付货款部分的发票，被上诉人并未开具。而且对上诉人已付货款，也存在被上诉人多开4066412.13元的事实。被上诉人所提交的已开增值税发票明细及发票均可予以证明。上诉人的上诉理由不能成立。三、所有的货款均未超过诉讼时效，上诉人所称部分货款已超过诉讼时效没有事实和法律依据。上诉人在汾阳、文水项目工地最后一次拉水泥时间在2018年12月16日，在介休电力四公司项目工地和广东火电项目工地最后一次拉水泥时间均在2017年3月9日。被上诉人诉请的水泥货款，上诉人最后一次付款时间为2017年3月8日。被上诉人最后一次为上诉人开具发票的时间为2017年1月3日。汾阳、文水项目工地，双方有两份书面协议。上诉人所称水泥销售合同书，是被上诉人和翟补根个人之间的水泥买卖关系，已经交城县人民法院调解结案且翟补根巳履行完毕。因此，上诉人所称按水泥销售合同书明确约定的供货方式预付货款和按批交货，以及2014年之后再未签订书面合同，均没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五第、第六条之规定，从双方的债务是分期履行的角度看，从最后一次拉货止，不存在诉讼时效过期。从没有约定明确的履行期限的角度看，被上诉人随时可以主张支付货款，也不存在诉讼时效过期。四、一审程序合法，上诉人上诉理由不能成立。l、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第五项规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。一审诉讼过程中，上诉人提出追加韩小彦为第三人的申请，属于程序性事项。一审法院正是因此才行使了向韩小彦调查取证的法定职权。上诉人所称严重违反民诉法关于调查取证的相关规定，没有法律依据。2、一审法院曾经再次组织双方当事人以开庭的形式，对该院向韩小彦所调取的证据进行了质证，符合民事诉讼法的相关规定，上诉人违反法定程序的上诉理由不能成立。   金虎公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告给付原告货款6057037.85元、逾期付款的损失332064元，合计6389101.85元；2、被告负担本案诉讼费。   一审法院认定的事实：1、2013年3月15日，原告山西金虎水泥有限责任公司与翟补根签订《山西金虎水泥有限责任公司水泥销售合同书》，合同期限2013年3月15日至2013年12月31日，交货地点为汾阳鑫峰搅拌站。后双方发生纠纷，原告将翟补根诉至该院。经该院主持调解，于2015年12月29日作出（2015）交民（义）初字第00150号民事调解书。该调解书约定翟补根给付原告1295541.4元，日后就此事互不纠缠。该调解书现已全部履行完毕。2016年，被告文水县旺宏建材贸易有限公司与翟补根向该院起诉山西金虎水泥有限责任公司，诉称翟补根2013年3月15日是以文水县旺宏建材贸易有限公司监事的身份与山西金虎水泥有限责任公司签订《山西金虎水泥有限责任公司水泥销售合同书》的，要求山西金虎水泥有限责任公司支付因未开具6282050.54元的增值税专用票据给其造成的损失和利息。经该院审理，于2016年12月26日作出（2016）晋1122民初976号民事判决书，驳回文水县旺宏建材贸易有限公司和翟补根的诉讼请求。文水县旺宏建材贸易有限公司与翟补根上诉于吕梁市中级人民法院，吕梁市中级人民法院于2017年6月29日作出（2017）晋11民终796号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、被告文水县旺宏建材贸易有限公司于2013年11月7日成立。该公司正式注册成立后，2014年1月28日，被告文水县旺宏建材贸易有限公司给原告出具了记载被告拉有原告水泥规格、吨数、单价、分项货款及总货款为5160525.65元的收据一张。3、2014年2月26日，原告山西金虎水泥有限责任公司与被告文水县旺宏建材贸易有限公司同日签订了两份协议即《关于和翟补根2014年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的协议》、《关于和翟补根2013年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的补充协议》。第一份协议的内容为明确2014年货款的结算，对付款方式、水泥价格、发票要求等作了明确约定；第二份协议内容为明确2013年旧欠货款的结算作了补充，对付款期限、发票要求也作了明确的约定。这两份协议均未加盖文水县旺宏建材贸易有限公司的公章，乙方签字均为翟补根。4、2013年10月份至2017年3月9日期间，被告先后向原告购买水泥分别向三个项目工地供应。其中（1）向汾阳、文水电建公司工地供应水泥90447.48吨，应收被告水泥款23706167.55元，已收被告水泥款19550000元，尚欠原告水泥款4156167.55元。拉货时间从2013年10月份至2016年12月16日，原告出具有被告拉货收条20张。原被告双方会计核对签字确认“韩小彦开发票情况：（旺宏）”一张，以及原告会计记账凭证记载收到被告付款：现金22笔，金额4690000元；转账9笔，金额2900000元；承兑29笔，金额11460000元；代交电费1笔，金额为500000元。原告给被告开具发票212张，票面金额22815764.6元，尚欠发票金额890402.95元。（2）向广东火电项目工地供应水泥16533.02吨，应收被告水泥款4333567.24元，已收被告水泥款3480000元，尚欠原告水泥款853567.24元。拉货时间从2015年12月3日至2017年3月9日。原告出具文水县旺宏建材贸易有限公司发货清单等复印件9张，被告给原告出具因价格调整没开票失误的材料一份，以及原告会计记账凭证记载收到被告付款：现金6笔，金额1200000元；承兑1笔，金额300000元；转账3笔，金额1980000元。原告给被告开具发票35张，票面金额3682333.50元，尚欠发票金额483837.75元。（3）向介休电力项目工地（电力四公司）供应水泥13815.14吨，应收被告水泥款3617303.10元。已收被告水泥款2570000元，尚欠原告水泥款1047303.10元。拉货时间从2015年10月4日至2017年3月9日。原告出具供应单位为文水县旺宏建材贸易有限公司的材料出库数量清单复印件4份，以及原告会计记账凭证记载收到被告付款：现金7笔，金额1070000元；承兑2笔，金额700000元；转账2笔，金额800000元。原告给被告开具发票29张，票面金额3168314.05元，尚欠发票金额为197598.50元。以上三项合计被告共欠原告水泥货款为6057037.89元。一审法院认为，2013年3月15日翟补根个人与原告签订的《山西金虎水泥有限责任公司水泥销售合同书》中约定交货地点为汾阳鑫峰搅拌站，且合同已经履行完毕，与本案没有关联。本案原告诉请的水泥货款是被告向原告购买水泥后转卖到汾阳、文水电建公司工地、广东火电公司项目工地和介休电力项目工地（电力四公司）的货款。2013年11月7日，文水县旺宏建材贸易有限公司正式设立。2014年1月28日，翟补根为山西金虎水泥有限责任公司出具了拉货收据，货款金额为5160525.65元，翟补根、韩小彦在收据上签字，文水县旺宏建材贸易有限公司法定代表人马某在该收据上签“经手人马某”，并盖有该公司财务章，说明该货款已经文水县旺宏建材贸易有限公司确认为公司所拉货款。2014年2月26日，原告与文水县旺宏建材贸易有限公司签订了《关于和翟补根2014年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的协议》和《关于和翟补根2013年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的补充协议》，这两份协议虽然没有加盖文水县旺宏建材贸易有限公司公章，但都明确约定了开具发票的要求，从原告提供的被告拉货收据、付款单据、银行转账凭证、原告为被告出具的发票证据印证，这两份协议是原告与被告之间关于汾阳、文水电建公司项目工地水泥货款的合同约定。原告与被告关于广东火电公司项目工地和介休电力项目工地（电力四公司）的水泥买卖没有书面合同，双方按照交易习惯进行，均为被告向原告购买水泥，再转卖到这两个工地。有原告提供的介休电力项目工地（电力四公司）材料出库数量清单复印件，明确供应单位为文水县旺宏建材贸易有限公司且有原、被告业务人员签字；原告提供的文水县旺宏建材贸易有限公司送货清单复印件，明确收货单位为中国能源建设集团广东火电工程有限公司山西介休崇光项目且有被告业务人员签字和原告业务人员签字及说明为证。截止起诉之日被告共拉原告水泥120795.64吨，原告应收被告水泥货款31657037.89元，已收被告水泥货款25600000元，且原告已为被告出具了数额为29666412.15元的增值税专用发票。增值税专用发票是纳税人反映经济活动中的重要会计凭证，也是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。本案原告为被告出具的增值税发票对查明本案案情具有关键作用。其中原告从2014年1月7日至2016年11月6日（开票时间），为汾阳、文水电建公司项目工地供货，原告给被告出具增值税发票212张，票面金额合计22815764.6元；从2016年1月18日至2017年1月3日（开票时间），为广东火电公司项目工地供货，原告给被告出具增值税发票35张，票面金额合计3682333.5元；从2016年1月15日至2017年1月13日（开票时间），为介休电力项目工地（电力四公司）供货，原告给被告出具增值税发票29张，票面金额合计3168314.05元。以上原告为被告共出具增值税发票276张，每张发票“购货单位”的名称、纳税人识别号等信息均为文水县旺宏建材贸易有限公司，“销货单位”的名称、纳税人识别号等信息均为山西金虎水泥有限责任公司。根据《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，任何单位和个人不得虚开与实际经营业务情况不符的发票的规定，再结合本案其他证据，可以证实原告和被告之间形成水泥买卖合同关系。故被告认为与原告之间不存在买卖法律关系事实的理由，不予支持。关于被告辩称2015年10月1日之前所形成的欠付货款已经超过诉讼时效的理由，证据不力，不予采信。关于被告辩称韩小彦向原告出具的收据是个人行为，是在被告不知情的情况下将被告公司财务专用章私自盖给原告，有与原告串通、伪造、变造证据损害被告合法权益的行为，但未提供相应证据予以证实，不予采信。关于原告主张要求被告履行付款义务，其中汾阳、文水电建公司项目工地欠水泥货款4156167.55元；广东火电公司项目工地欠水泥货款853567.20元；介休电力项目工地（电力四公司）欠水泥货款1047303.10元，三项合计6057037.85元。有原告向本院提供的增值税专用发票、文水县旺宏建材贸易有限公司的拉货收据、2017年8月14日原、被告双方会计核对签字的“韩小彦开发票情况：（旺宏）”、文水县旺宏建材贸易有限公司给中国能源建设集团广东火电工程有限公司山西介休崇光项目部的发票清单复印件、对账清单复印件、发货清单复印件、送货清单复印件、文水县旺宏建材贸易有限公司给山西金虎水泥有限责任公司出具的因价格调整及开票失误造成的水泥差价情况说明、介休电力项目工地（电力四公司）材料出库数量清单复印件、山西金虎水泥有限责任公司会计王玉珍《关于与文水旺宏建材贸易有限公司（电力四公司项目）材料出库清单的说明》、山西金虎水泥有限责任公司收款收据、文水县旺宏建材贸易有限公司给山西金虎水泥有限责任公司付款银行凭证、原告会计记账凭证记载以及2018年5月31日本院对韩小彦询问笔录等形成的证据链条证实。而被告文水县旺宏建材贸易有限公司对上述所欠货款的数额、价格虽有异议，但未提供相应的证据予以证明，故该院对原告主张的欠付货款数额予以确认。综上所述，原、被告双方买卖合同关系成立，双方均应严格履行各自义务。被告未能在收到原告货物后及时付款，构成违约，理应承担逾期损失。原告主张水泥货款6057037.85元及从被告最后一次付款日2017年3月10日起至起诉之日2017年12月14日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%为基础，参照逾期罚息利率标准50%计算，逾期付款造成的损失为332064元的请求，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款规定，判决：由被告文水县旺宏建材贸易有限公司于判决生效后十五日内偿还原告山西金虎水泥有限责任公司水泥货款6057037.85元及逾期付款损失332064元，两项共计6389101.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费56524元，保全费5000元，由被告文水县旺宏建材贸易有限公司负担。原告已预交。   二审中，上诉人旺宏公司围绕诉讼请求提交了1.韩小彦询问笔录一份，拟证明交城县人民法院在审理过程中存在程序违法；2.2008年6月15日交城县人民法院开庭笔录一份，拟证明本案买卖合同双方系被上诉人与翟补根、韩小彦个人合伙，与上诉人无关。被上诉人金虎公司质证认为，旺宏公司所提交的证据均为一审卷宗附录材料，不属于二审新证据范围。   二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。   本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、上诉人旺宏公司作为本案被告诉讼主体是否适格；2、被上诉人金虎公司供货的数量、价格以及欠款金额；3、2015年9月30日之前的货款是否超过诉讼时效；4、一审程序是否违法。   关于旺宏公司的主体问题。上诉人旺宏公司以本案买卖合同系翟补根、韩小彦二人个人合伙与被上诉人公司签订为由，主张其不承担相应的付款责任。双方当事人是否具有买卖合同关系，应当根据合同的签订主体、合同权利义务的履行主体等进行认定。   首先，旺宏公司诉称的2013年3月15日达成的《水泥销售合同书》确为翟补根作为甲方与金虎公司作为乙方签订，本院作出的（2017）晋11民终796号民事判决书也因该合同签订时旺宏公司尚未成立而认定该合同为金虎公司与翟补根个人签订。而该合同所涉及的合同义务已由翟补根与金虎公司达成调解协议，并由交城县人民法院作出（2015）交民（义）初字第150号民事调解书予以确认。   旺宏公司另外诉称的2014年2月26日《关于和翟补根2013年文水、汾阳电建公司工地水泥货款的补充协议》，该协议虽为翟补根与金虎公司达成，但合同约定内容为“甲方（金虎公司）出具发票按照金额不变，根据乙方水泥单价要求，计算数量”，结合旺宏公司已于2013年11月成立的事实以及金虎公司在与翟补根签订该协议后即向旺宏公司开具文水、汾阳工地所用水泥的对应发票的事实，可认定该补充协议所约定的合同内容为金虎公司与旺宏公司之间的合同义务，旺宏公司作为补充协议的实际权利义务主体，应当为该补充协议的合同相对人。且韩小彦向金虎公司出具的系列拉条中均加盖旺宏公司的财物专用章，即使按照上诉人旺宏公司所主张的韩小彦自行持上诉人公司财务章向被上诉人公司盖章确认欠款，但韩小彦持有旺宏公司财务专用章的事实为旺宏公司明知，而韩小彦一直以旺宏公司员工名义参与旺宏公司的经营，故其曾持章对外实施合同行为应当具有法律效力，旺宏公司内部管理机制不构成对抗善意相对人的合法理由。如韩小彦在行使职务行为中造成旺宏公司损失，旺宏公司可另行主张。因此，本案汾阳、文水电建公司项目工地的水泥买卖合同相对人应为金虎公司与旺宏公司。   在广东火电公司项目工地、介休电力项目工地（电力四公司）的多份水泥供应合同中，合同主体和合同义务履行主体均为旺宏公司。而旺宏公司所提供的水泥均由金虎公司拉送，案涉合同标的的采购、转卖行为均由旺宏公司实施，有旺宏公司向金虎公司付款的收据凭证、银行打款记录等证据加以佐证，故应当认定旺宏公司系与金虎公司就广东火电公司项目工地、介休电力项目工地（电力四公司）所使用水泥的买卖合同相对人。   其次，根据被上诉人从2014年1月7日至2017年1月13日期间为上诉人出具的276张增值税发票，该系列发票购买方名称均为“文水县旺宏建材贸易有限公司”，销售方名称均为“山西金虎水泥有限责任公司”，从发票出具情况看，本案买卖合同双方应为旺宏公司与金虎公司。   综上，一审判决以旺宏公司为本案水泥买卖合同的实际权利义务承受主体而认定其作为买受人应承担相应的付款责任正确，对旺宏公司的该项上诉理由本院不予采纳。   关于欠款数额。根据由韩小彦签字、加盖旺宏公司财务专用章的拉条以及旺宏公司财务人员赵丽敏签字确认的《韩小彦签字开发票情况》，旺宏公司共拉走金虎公司90447.48吨水泥供于汾阳、文水项目工地，合计金额为23706167.55元；根据旺宏公司的《材料出库数量清单》及出库单补充说明，金虎公司代旺宏公司向介休电力项目工地（电力四公司）提供水泥13815.14吨，合计金额为3617303.10元；根据旺宏公司的《文水县旺宏建材贸易有限公司送货清单》，金虎公司代旺宏公司向广东火电介休崇光项目部提供水泥16533.02吨，合计金额为4333567.24元。   旺宏公司另主张其法定代表人马某于2014年1月28日出具的拉条存在伪造、变造而提出异议。对此，金虎公司认可该拉条中“韩小彦”的签名系事后韩小彦所签，旺宏公司财物专用章系由韩小彦事后加盖，但金虎公司主张翟补根与马某的手印系出具欠条当日马某所为，旺宏公司的法定代表人马某亦认可该欠条系其亲笔书写，且旺宏公司未对该欠条中翟补根与马某的手印申请鉴定，亦未能举证证明该拉条存在伪造、篡改情形，故对旺宏公司的该项上诉理由不予采纳。   以上金虎公司共向旺宏公司供货31657037.89元，核减旺宏公司已支付的25600000元，旺宏公司还需给付金虎公司货款6057037.89元，一审认定数额正确。   关于本案诉讼时效问题。旺宏公司与金虎公司之间发生的水泥买卖合同为系列合同，旺宏公司于2015年9月30日之后并未停止向金虎公司货款，旺宏公司将系列买卖合同中部分付款内容作为诉讼时效起点计算，系对法律的错误理解。且依照《中华人民共和国民法总则》的规定，当事人向人民法院请求权利保护的诉讼时效为三年，即使按照旺宏公司主张的2015年9月30日起至金虎公司向一审法院起诉时，并未超过三年诉讼时效。故对旺宏公司的该项上诉理由不予采纳。   关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：……（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”，本案中韩小彦参与本案买卖合同全过程，一审法院经询问韩小彦后认为不需要追加其为本案当事人，属于程序性审查，并无程序违法之处，故对旺宏公司的该项上诉理由不予采纳。   综上所述，旺宏公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费56954元，由上诉人文水县旺宏建材贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 高美平   审判员 穆沛华     二〇一八年八月二十八日   书记员 芮敏君