江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5243号上诉人（原审被告）：徐思琼，男，1968年9月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐国祥，江苏显明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑾，江苏显明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯庆林，男，1983年9月20日出生，汉族，户籍地江苏省沛县，现住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：魏有清，南京市浦口区汤泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱文龙，男，1989年3月10日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：吕林涛，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟惜文，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周清，男，1991年4月5日出生，汉族，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：金日东，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69号。负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：顾小萍，江苏华庭律师事务所律师。上诉人徐思琼、冯庆林因与被上诉人朱文龙、周清、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭于2018年7月5日公开开庭审理了本案，上诉人徐思琼及其委托诉讼代理人徐国祥，上诉人冯庆林及其委托诉讼代理人魏有清，被上诉人朱文龙的委托诉讼代理人翟惜文，被上诉人周清的委托诉讼代理人金日东，被上诉人人保南京公司的委托诉讼代理人顾小萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐思琼上诉请求：请求二审法院依法改判徐思琼在本案中不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定履带式挖掘机逆向行驶不符合事实，挖掘机在施工范围内正常操作施工，不同于一般意义上的道路行驶。本案死者因周清驾驶的苏Ａ×××××货车撞击而死亡，挖掘机没有与死者、苏Ａ×××××货车发生碰撞，而且挖掘机与死者被撞击地点相距六、七米之远，事故地点为挖掘机后方同侧。事故发生时间为上午九时左右，天气晴朗，挖掘机并未影响死者和苏Ａ×××××货车驾驶员周清的视线，造成本案事故的主要原因是苏Ａ×××××货车速度太快，驾驶员疏于观察所致；2.一审判决适用法律错误。履带式挖掘机系土方工程施工机械，不允许在道路上行驶，国家没有强制上牌和购买强险的法律规定，上诉人不应承担交强险项下11万元的赔偿责任。因挖掘机与死者死亡没有关系，上诉人也无须承担除交强险之外30%的赔偿责任。冯庆林答辩称，1.交警九大队对该起事故责任的认定正确；2.挖掘机属于特种车辆，上路行驶应当购买交强险。朱文龙答辩称，1.上诉人徐思琼在上诉中称挖掘机是在施工范围内正常施工，但是从谈话笔录中可以看出，挖掘机是在施工完成后，在道路上逆向行驶，且上诉人没有驾驶证、操作证，其具有重大过错。相较于行人朱学义，上诉人驾驶挖掘机无论是在规避事故发生还是降低人身危险性上都具有明显的优势地位，所以其应当承担30%的赔偿责任；2.关于交强险问题，朱文龙对一审判决书的认定不持异议。周清答辩称，1.根据公安笔录，上诉人徐思琼陈述当时挖掘机在道路左侧，其自己也认可挖掘机不能在左侧行驶，挖掘机属于逆向行驶，认可事故责任认定，徐思琼应当承担30%的责任；2.关于交强险的问题，同意朱文龙的答辩意见。人保南京公司答辩称，1.关于事故责任的问题，交警九大队出具了责任认定书之后，上诉人徐思琼不报申请复议，复议结果仍然是维持，事故认定书正确。并且依据上诉人在交警大队的陈述，其没有驾驶证，也没有操作证，并且在道路上逆向行驶，具有重大过错；2.关于是否购买交强险的问题，上诉人陈述施工机械不允许在道路上行驶，但是在本起事故发生时，该挖掘机在道路上逆向行驶，所以我方认为挖掘机应当购买交强险。冯庆林上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.上诉人冯庆林与徐思琼之间系承揽合同关系，依法不应承担赔偿责任。根据转账记录，徐思琼并没有固定的工作时间，领取固定的工资，不符合雇佣关系的特征。徐思琼是按照工程量来领取报酬，是一次性交付劳动成果，没有一个相对稳定的支付工资周期。案涉工程由徐思琼提供挖掘设备，完成工程单次领取报酬，其本身具有独立性，与上诉人不存在人身依附关系，不受上诉人的指挥和控制；2.即便双方之间系雇佣关系，徐思琼无驾驶证和操作证和未投保交强险，明知不能在道路左侧行驶，仍逆向行驶，具有重大过失，应当和上诉人承担连带赔偿责任；3.根据优者危险负担原则，货车危险系数较高，周清具有较大的注意义务，应当承担较高的赔偿责任，请求二审法院对责任比例重新划分；4.上诉人在一审审理期间之所以没有到庭，是因为朱文龙代理人让上诉人不要去，称本案处理和上诉人没有关系。后来法院通知上诉人去的时候，一审已经审理终结，上诉人已经无法阐述自己的意见。徐思琼答辩称，关于徐思琼和冯庆林的关系，一审法院认定的关系正确，冯庆林是工头，现场的生产、施工安全都是由其负责，徐思琼也是为其干活的，对报酬也有约定，符合雇佣关系。朱文龙答辩称，1.对于徐思琼与冯庆林之间的法律关系，由于朱文龙系朱学义的儿子，对具体情形不太了解，认可一审法院查明的事实；2.上诉人冯庆林称未到庭系受朱文龙要求，不予认可。上诉人是否参加庭审是其自己的权利，朱文龙从未干涉，也未要其不要参加庭审；3.关于责任认定，同前面的答辩意见。一审认定的责任划分正确，朱文龙没有异议。请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。周清答辩称，对于徐思琼和冯庆林之间的关系，仅就交警九大队的询问笔录来判断，我方认为交警及一审法院认定的事实、责任划分和赔偿比例是正确的。请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。人保南京公司答辩称，一审法院对于赔偿比例的认定考虑到死者为行人，已经作了适当倾斜。一审认定的赔偿比例正确，我方予以认可。请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。朱文龙向一审法院起诉请求：几原审被告赔偿死亡赔偿金803040元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费36342元、处理事故人员误工费5673元、住宿费11400元、交通费6340.5元，合计912795.5元。一审法院经审理查明：2016年12月9日8时55许，周清驾驶苏Ａ×××××轻型厢式货车，沿南京市浦口区工地路由北向南行驶至南汽人才公寓路段时，适遇徐思琼驾驶履带式挖掘机在西侧路边由南向北逆向行驶，周清左驾方向与挖掘机会车后，其所驾货车右侧后视镜将行人朱学义碰倒，造成朱学义当场死亡及货车损坏的道路交通事故。本起事故经南京市公安局交通管理局第九大队认定，周清负此事故同等责任，徐思琼与朱学义共负此事故的同等责任。2017年1月22日，朱文龙与周清达成交通事故补偿协议，周清自愿在法律规定的范围外额外补偿朱文龙人民币30000元。另查明，苏Ａ×××××轻型厢式货车系周清于2016年10月10日从案外人陶琴处购得，双方未办理过户手续，事发时由周清驾驶。周清为该车在人保南京公司投保了交强险及保险金额为500000元的商业三者险，并投保不计免赔，保险期限从2016年11月11日至2017年11月11日。根据徐思琼、冯庆林在公安机关的讯问笔录，证明：徐思琼所驾驶的履带式挖掘机系徐思琼所有，事发时系冯庆林租用徐思琼的挖掘机施工，徐思琼无驾驶证、操作证，挖掘机未投保交强险。朱学义系冯庆林雇佣的施工人员。由此可以认定，徐思琼与冯庆林系雇佣关系。又查明，朱学义于2008年10月15日与吴兰珍离婚，朱学义的父母已先于朱学义去世，朱学义的第一顺位继承人为其儿子朱文龙。另查明，江苏淮海建设集团有限公司出具证明证实朱学义自2015年5月1日至2016年8月8日在该公司徐州机场迁建何桥东安置小区项目部从事瓦工技术工作。沛县鹿楼镇邱庄村民委员会亦出具证明朱学义自2005年起外出务工，从事瓦工工作。朱文龙的损失经审查认定如下：1.死亡赔偿金40152元/年×20年=803040元，朱学义虽为农村户籍，但长期在城镇务工，应当参照城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金；2.丧葬费72684元/年×6个月=36342元，朱文龙的此项主张符合法律规定，予以支持；3.处理丧葬事宜人员的误工费、食宿费、交通费10000元，酌情认定；4.精神损害抚慰金40000元，因朱学义在本起事故中存在过错，故酌定朱文龙的此项损失为40000元，以上合计889382元。以上事实，有当事人陈述、道路交通事故责任认定书、讯问笔录、保单、死亡证明、户口簿、相关票据、村委会证明、（2008）沛民一初字第2816号民事调解书等证据予以证实。一审法院认为，公民享有生命健康权。朱学义因交通事故死亡，肇事车辆驾驶员应承担相应的民事赔偿责任。因周清所驾驶的苏Ａ×××××轻型厢式货车在人保南京公司处承保有交强险及第三者责任险，且事故发生在保险期限内，故朱文龙的损失首先在交强险限额项下赔付。人保南京公司提出的徐思琼驾驶的履带式挖掘机也属于机动车，未能提供相关的投保情况，也应该承担交强险范围内的责任的辩解意见符合法律规定，予以采信，则徐思琼驾驶履带式挖掘机在道路上行驶，其作为履带式挖掘机的所有人，应投保交强险而未投保，应在交强险限额内承担相应的赔偿责任。据此，人保南京公司在交强险伤残限额110000元项下赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、误工费889382元中的110000元，徐思琼在交强险伤残限额110000元项下赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、误工费889382元中的110000元。朱文龙的损失超过上述两份交强险限额的部分669382元，根据周清与徐思琼、朱学义在事故中的责任比例且考虑到朱学义系行人，应加重机动车的赔偿责任，故由人保南京公司在商业三者险限额项下承担50%的赔偿责任，徐思琼承担30%的赔偿责任，朱学义承担20%的责任，周清不承担赔偿责任。又因徐思琼系在从事雇用活动中发生此交通事故，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故徐思琼所造成的朱文龙的损失由雇主冯庆林承担，徐思琼在本案中不承担民事赔偿责任。综上，上述超过交强险限额的部分669382元，由人保南京公司承担334691元，冯庆林承担200814元。冯庆林经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失444691元；二、徐思琼于判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失110000元；三、冯庆林于判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失200814元；四、驳回朱文龙的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人徐思琼与上诉人冯庆林之间的法律关系如何定性；2.一审法院关于本案赔偿责任的划分是否适当；3.上诉人徐思琼是否应当承担交强险的赔偿责任。关于争议焦点1，即上诉人徐思琼与上诉人冯庆林之间的法律关系如何定性。根据上诉人徐思琼与上诉人冯庆林的陈述，上诉人徐思琼携带挖掘机至上诉人冯庆林的工地从事挖掘工作，报酬给付方式为连人带车带油，一个台班8小时900元，外加200元的平板拖车费。由此可见，上诉人冯庆林支付上诉人徐思琼费用是要求徐思琼以其自身的设备完成挖掘的工程任务，不同于一般的雇佣关系，且双方的结算亦是以“台班”这一工程常用的复合计量单位为依据，并非单纯的工资收入。因此，上诉人冯庆林与上诉人徐思琼之间是承揽关系。关于争议焦点2，即一审法院关于本案赔偿责任的划分是否适当。交警九大队就本案事故责任作出认定后，徐思琼不服，向南京市公安局交通管理局申请复核，该局复核后作出维持原责任认定的决定。本案道路交通事故认定书是公安交通管理部门对事故进行现场勘查、调查取证后，经综合分析依据法定程序依法作出的认定，事实清楚、划分责任明确，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，对该道路交通事故认定书的证明效力，依法予以认定。一审法院据此判决周清承担50%的责任、朱学义承担20%的责任，基本适当。至于其余的30%的责任，因上诉人徐思琼与上诉人冯庆林之间构成承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人冯庆林陈述由其负责施工现场的安全，且选任的上诉人徐思琼没有驾驶证和操作证，其具有过错。本院结合本案实际情况，酌定由徐思琼、冯庆林各承担15%的责任。关于争议焦点3，即上诉人徐思琼是否应当承担交强险的赔偿责任。上诉人徐思琼所有车辆系履带式挖掘机，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，该车显然不属于交通安全法意义上的机动车。目前并无具体法律法规对挖掘机应投保交强险作出明确规定，且经本院了解，南京地区保险公司未承保此类车辆的交强险。因此，徐思琼无须在本案中承担交强险的赔偿责任，一审法院对此所作处理不当，本院予以纠正。本案中，朱文龙的损失为889382元，由人保南京公司在交强险范围内承担110000元的赔偿责任，其余损失779382元，由人保南京公司在商业三者险内赔偿389691元，合计赔偿499691元，由徐思琼、冯庆林各赔偿116907.3元。综上，上诉人徐思琼关于无须承担交强险赔偿责任、上诉人冯庆林关于其与上诉人徐思琼之间法律关系定性错误的上诉请求成立，本院予以支持。两上诉人其余上诉请求，不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1896号民事判决第四项；二、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1896号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失499691元；三、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1896号民事判决第二项为，徐思琼于本判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失116907.3元；四、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1896号民事判决第三项为，冯庆林于本判决生效之日起五日内赔偿朱文龙各项损失116907.3元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3848元（朱文龙已预付1924元），由周清负担1924元，徐思琼、冯庆林各负担577元，朱文龙自行负担770元；二审案件受理费1950元，由徐思琼、冯庆林各负担975元。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  洪 霞二〇一八年八月三十日书记员  苏 娟