成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0107民初9903号 上诉人（原审原告）：汤子良，男，1956年9月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。 法定代理人：汤子华（系汤子良之姐），女，1950年5月3日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：吴其堉，四川应天缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中信国安建工集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区草金路9号。 法定代表人：程晓波，总经理。 委托诉讼代理人：宋闯，男，1979年1月17日出生，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：中信国安建工集团有限公司重庆分公司。住所地：重庆市渝北区龙山街道龙山一路5号扬子江商务小区4幢11-1。 主要负责人：陈本义，经理。 委托诉讼代理人：宋闯，男，1979年1月17日出生，汉族，系总公司职工。 被上诉人（原审被告）：重庆禄佳建筑劳务有限公司。住所地：重庆市南岸区铜元局街道亚太路1号23幢30-3号。 法定代表人：张江峰，总经理。 被上诉人（原审被告）：王大忠，男，1968年7月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人汤子良因与被上诉人中信国安建工集团有限公司（以下简称中信建工公司）、中信国安建工集团有限公司重庆分公司（以下简称中信建工重庆分公司）、重庆禄佳建筑劳务有限公司（以下简称禄佳劳务公司）、王大忠用人单位责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭于2018年6月28日公开开庭进行了审理，上诉人汤子良的委托诉讼代理人吴其堉，被上诉人中信建工公司和中信建工重庆分公司的委托诉讼代理人宋闯到庭参加诉讼，被上诉人禄佳劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人王大忠因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。一审判决后，一审被告四川省晟茂建筑有限公司更名为中信建工公司，一审被告四川省晟茂建筑有限公司重庆分公司更名为中信建工重庆分公司，本院依法依更名后的公司为诉讼当事人（在涉及原有公司名称时，统一使用新名称）。公告期间，依法不计入本案审限。 汤子良上诉请求：撤销原审判决，改判中信建工公司、中信建工重庆分公司、禄佳劳务公司、王大忠连带双倍支付汤子良2014年3月1日至2015年2月的工资71500元，支付用人单位赔偿金额100000元。事实和理由：一、一审判决遗漏了汤子良的诉讼请求。同一诉讼中涉两个以上法律关系的，按诉争的两个以上的法律关系确定并列的两个案由，一个是追索劳动报酬纠纷，另一个是用人单位责任纠纷。一审判决对追索劳动报酬的诉求没有进行审理。二、一审判决对提供劳务者受害责任的判决，认定的基本事实缺乏证据。1、一审判决认定的案件性质错误。一审判决适用侵权责任法第三十五条第二款，但该法条没有第二款。汤子良主张选任彭明伦的四被上诉人给自己造成伤害，被上诉人应当承担替代责任，一审判决认为汤子良只与王大忠个人之间存在劳务关系，回避了彭明伦是谁选任的问题，得出错误结论。侵权责任法第三十四条用人单位责任纠纷才是正确的案由和法律性质。2、四被上诉人之间的法律关系，一审判决认定错误。凤鸣山建设项目，业主是万科公司，总承包方是万科旗下的万泰公司。中信建工公司是分包商，承建第三期部分楼盘，由中信建工重庆分公司承担。分公司不具备法人资格，与公司实为一个法人，可合而为一。禄佳劳务公司和王大忠是中信建工公司从事土建劳务的主体。但是项目的农民工都不知道有禄佳劳务公司，更不知道禄佳劳务公司是农民工的用人单位，只知道王大忠带着他们给中信建工公司干活。因此汤子良申请仲裁时只列了中信建工公司为当事人。中信建工公司以汤子良是禄佳劳务公司用的人为由抗辩，提交的土建劳务分包合同和几份拨款单不能证明主张，对汤子良的质疑也无有效举证证明。王大忠的包工头，不具有用工主体资格，一审判决认为汤子良与王大忠之间是劳务关系，是信口开河。3、一审判决认定责任主体错误。已判决的用人单位赔偿责任，一审判决认为汤子良与王大忠之间有劳务关系，王大忠对案外人彭明伦对汤子良的加害无责任，权利义务和责任混乱。彭明伦肯定不是王大忠选任的，彭明伦和汤子良住一个宿舍肯定不是王大忠安排的。拖欠农民工工资的当然也不是王大忠。土建劳务分包合同约定了“乙方人员在生活区宿舍内应按甲方管理制度及相关文件组织和安排”，但中信建工公司没有出示生活区宿舍管理制度及相关文件。三、裁判应当体现社会主义核心价值。一审判决不仅缺失诉讼请求的范围和认定规则等基本规范，还体现了对社会最最底层、最最弱势、最最值得同情者汤子良的冷漠和傲慢，有违社会主义核心价值观。 中信建工公司和中信建工重庆分公司共同辩称，1、汤子良随意变化诉讼请求，反复无常，不尊重法律规定和诉讼程序规则。汤子良曾申请仲裁要求二倍工资71500元，被仲裁委驳回后提起诉讼后又撤诉，劳动关系争议的程序已经结束。汤子良再次要求二倍工资，已经没有诉权，在一审法院释明后，汤子良当庭撤销了二倍工资的诉讼请求，在二审中又重新提出，不尊重诉讼规则。上诉范围应当限于一审判决内容，汤子良的上诉请求超越一审判决及一审诉讼请求，随意变化诉讼请求，违反法律规定，浪费司法资源。请求驳回汤子良的全部诉讼请求。2、一审判决认定事实清楚，适用法律合法。汤子良撤回二倍工资的诉讼请求，一审法院未作处理，并非遗漏诉讼请求。一审法院在诉讼中不顾中信建工公司、中信建工公司重庆分公司的反对委托鉴定汤子良的伤残等级，对汤子良的帮助在汤子良的眼中成了冷酷和冷漠。 禄佳劳务公司未作答辩。 王大忠未作答辩。 汤子良2016年9月19日向一审法院起诉请求：判令中信建工公司、中信建工重庆分公司、禄佳劳务公司、王大忠连带赔偿损害赔偿金100000元。 一审法院认定事实：中信建工公司重庆分公司将其承包的凤鸣山万科项目的所有土建劳务（含临时设施等）采用固定单价包干的方式分包给禄佳劳务公司，双方于2013年7月1日签订了土建劳务分包合同，合同约定开工日期为2012年12月1日（以甲方的开工通知为准），竣工日期为2013年10月30日。2014年3月1日，汤子良随王大忠到案涉工地工作，报酬在王大忠处领取，工作接受王大忠安排，住宿在中信建工公司提供的板房。汤子良在宿舍内被室友彭明伦（已死亡，已结案）因不明原因殴打致伤。2015年2月11日早晨，汤子良被其他工友发现躺在板房床上，随即被送往中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗至2015年4月16日出院，共住院64天。出院诊断：1、重型开放性颅脑损伤；2、吸入性××。出院医嘱：1、继续康复治疗；2、3个月后复查头CT；3、有变化随诊。 2017年12月13日，四川华西法医学鉴定中心对汤子良是否患有精神障碍及其伤残等级进行了鉴定，汤子良的伤残等级评定为十级。汤子良的姐姐汤子华向四川省仁寿县人民法院申请宣告汤子良为限制民事行为能力人。2015年11月4日，四川省仁寿县人民法院作出（2015）仁寿民特字第9号民事判决，宣告汤子良为限制民事能力人，指定汤子华为汤子良的监护人。 2016年5月16日，汤子良向一审法院起诉，后又撤诉，一审法院于2016年8月16日作出（2016）川0107民初5471号民事裁定，准许汤子良撤回起诉。2015年11月16日，汤子良申请仲裁，请求裁决：1.中信建工公司支付2014年3月1日至2015年2月的双倍工资71500元；2.中信建工公司支付未及时足额支付劳动报酬应付的赔偿金33750元。2016年4月26日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第883号仲裁裁决，驳回汤子良的仲裁请求。 一审法院认定以上事实，主要采信了劳务分包合同、转账凭证、住院病历首页、入院记录、出院病情证明书、司法鉴定意见书、民事判决书、民事裁定书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书以及当事人的陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，案件争议焦点为汤子良所受伤害是否应当由中信建工公司、中信建工重庆分公司、禄佳劳务公司、王大忠承担赔偿责任。王大忠经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对汤子良陈述及举证，放弃质证以及抗辩的权利。汤子良自述系跟随王大忠到案涉工地务工，工作由王大忠安排，考勤由王大忠负责，平时生活费用由王大忠借支，劳动报酬在王大忠处领取。双方之间符合劳务关系的法律特征，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，2015年2月10日晚，时值春节前夕，案涉工地已停工，汤子良回到工地宿舍休息期间被同宿舍的工友因不明原因打击头部致伤。汤子良身体权被侵害时并非在工作的地点、工作的时间，也不在从事工作过程中，而侵害其身体权的案外人也并非在从事劳务活动中，王大忠作为接受劳务方对汤子良的伤害不存在任何过错，故汤子良主张其雇主王大忠及分包单位禄佳劳务公司以及总包单位中信建工公司及其分公司承担赔偿责任的请求于法无据，不予支持。 一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回汤子良全部诉讼请求。案件受理费900元予以免收，公告260元，由汤子良负担。 二审中，当事人均无新证据提交。本院认定以下事实：2017年4月7日，在一审法院开庭审理过程中，汤子良的特权授权诉讼代理人明确提出撤回基于劳动关系主张的二倍工资赔偿金。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议焦点是：1、一审判决是否漏审漏判；2、中信建工公司、中信建工重庆分公司、禄佳劳务公司、王大忠是否承担侵权责任。对争议焦点，本院分述如下： 漏审漏判问题。汤子良在一审中已经撤回了二倍工资的诉讼请求，一审法院围绕汤子良明确的诉讼请求进行审理，不存在漏审漏判的情形。汤子良主张一审法院漏审漏判的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 侵权责任问题。人民法院根据当事人主张的法律关系进行审理，汤子良诉讼中明确主张所诉当事人基于选任彭明伦承担用人单位侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”2015年2月10日晚至2月11日早晨期间，彭明伦不明原因伤害汤子良，明显不属于执行工作任务，不可能产生彭明伦的用人单位的替代赔偿责任。汤子良主张被诉主体承担用人单位侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，汤子良的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽然存在瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由汤子良负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一八年八月六日 书记员 费思思