河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1702民初508号原告周正，男，1961年4月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人马心广，河南周晓华律师事务所律师。被告河南大亚置业有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******。法定代表人张敬国，经理。原告周正与被告河南大亚置业有限公司（以下简称大亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周正及其委托代理人马心广到庭参加诉讼。被告大亚公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周正诉称，2010年4月29日，驻马店市人民政府与被告签订协议一份，约定由被告承建滨河大道道路排水及绿化工程。协议签订后，被告将滨河大道排水二工区及绿化工程分包给原告负责施工。原告按照约定将绿化工程完工已经交接验收，经核算绿化工程总款为48万元，后经原告多次催要，现仍有16万元工程款被告未付。请求依法判令：被告向原告支付工程款16万元及利息（利息，从2013年5月13日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。被告大亚公司未到庭，亦未答辩。经审理查明，2013年8月13日，周正以大亚公司拖欠其滨河大道排水工程工程款为由另案诉至驿城区法院，该案案号为（2013）驿民初字第2343号。本院于2014年12月15日作出（2013）驿民初字第2343号民事判决书。一、该判决书审理查明部分显示：①2010年4月29日，河南省驻马店市人民政府（甲方）与被告大亚公司（乙方）签订协议书一份，约定：乙方同意承建的工程项目是滨河大道道路排水工程及绿化，概算1469.6万元，主要建设以图纸为准等条款；②2010年5月10日，被告大亚公司（甲方）与案外人交通公司（乙方）签订联合施工协议一份，约定：1、经甲、乙双方共同协商，双方自愿达成联合体对甲方投资建设的驻马店市滨河北路（天中山大道-白桥）道路排水工程进行施工等条款；③2010年6月2日，驻马店市住房和城乡建设局（发包人）与被告大亚公司、案外人交通公司（承包人）签订协议一份，约定：1、工程名称为驻马店市滨河大道道路排水工程，地，地点为驻马店市滨河大道、工程承包范围为施工图中的车行道、人行道、雨水管道、电力及通信管道、路灯穿线管和基座及绿化等条款；④大亚公司称，其与交通公司联合施工的原因是，大亚公司不具备施工资质，其挂靠在交通公司名下，实际承包人为大亚公司，后交通公司（甲方）与被告大亚公司（乙方）签订一份项目内部承包协议一份，约定:1、乙方依法自主经营所承包的项目，自负盈亏，独自承担本项目的债权、债务即相关的法律责任；2、乙方按工程决算价款的2%向甲方交纳管理费，工程款转至甲方账户，由甲方代付，每次付款须经甲方驻工地代表签字后方可支付，乙方工程款到达甲方账户内3日内，甲方在扣除相关税费后全部拨付给乙方等条款。⑤上述合同签订后，被告大亚公司将滨河大道道路排水工程分为一工区和二工区分别进行施工，其中一工区由被告大亚公司负责施工，二工区由被告分包给原告周正施工，2010年7月28日，原、被告双方就滨河北路（K0+800-K1+596）道路排水工程签订建设工程施工合同一份；⑥2011年4月21日，原告将所承包路段施工完毕，2012年12月31日，滨河大道道路排水工程竣工验收合格。二、该判决书本院认为部分显示：①被告大亚公司将其施工的驻马店市滨河大道道路排水工程中的部分工程分包给原告周正进行施工，并签订建设工程施工合同一份，因原、被告双方均未取得建筑施工企业资质，该合同应为无效合同。②从庭审中周正提交的“同滨河北路一工区结算工程款情况”及工程量变更清单中显示，该变更增加部分的工程款数额为939765元。诉讼中，大亚公司主张该数额系双方估算得出，并向本院提出对增加变更部分的工程量进行司法鉴定的申请，鉴定过程中，因大亚公司无正当理由未向鉴定机构交纳鉴定费用，使鉴定机构无法完成鉴定，后鉴定机构以被告大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。大亚公司拒交鉴定费的行为应视为其自动放弃鉴定的权利，且又无其它相关证据证明自己的主张，故大亚公司主张结算工程款清单及工程量变更清单中载明的数额939765元系双方估算得出，不能做为定案依据的抗辩，无事实依据，本院不予采纳。③从庭审中周正提交的证据中显示，案外人潘波分别在交工验收协议、结算工程款清单、工程量变更清单及工程预算书中署名，且潘波系大亚公司的职员，其在上述文件中的署名应视为职务行为，效力应及于大亚公司。三、该判决书主文部分显示：大亚公司向周正支付工程款1650053元及利息。判决后，大亚公司对该判决不服，上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院于2015年4月13日作出（2015）驻民四终字第133号民事判决书，判决如下：“驳回上诉，维持原判”。诉讼中，原告周正提交“2013年元月26日同滨河北路一工区结算工程款情况”一份，载明：1、拨付一工区工程款叁佰贰拾贰万元整（3220000元）；2、透油层款肆万陆仟捌佰陆拾肆元整（46864元），按各50%计，一工区贰万叁仟肆佰叁拾贰元整（23432元），由一工区垫付；3、沥青路面壹佰陆拾万元整，按各50%计，一工区捌拾万元整（800000元），由一工区垫付；4、人行道防机石伍拾肆万伍仟元整（545000元），其中二工区应付贰拾陆万肆仟肆佰零柒元整（264407元），由一工区垫付；5、一工区借二工区款柒万元整（70000元）；6、一工区用二工区机械33个小时，每小时220元，计柒仟贰佰陆拾元整（7260元）；7、油铺后看路费肆仟元整（4000元），按50%付，二工区应付贰仟元整（2000元）；8、路侧石模应由一工区代扣伍仟伍佰元整（5500元）；9、一工区应付给二工区井圈井盖贰万零捌佰伍拾元整（20850元）；10、二工区向一工区借柒万捌仟元整（78000元），经张文生借；11、经周正借用于井圈井盖运费陆仟元整（6000元）；12、内容为空白；13、内容为空白；14、二工区变更追加工程款玖拾叁万玖仟柒佰陆拾伍元整（939765元）；15、二工区合同价款伍佰叁拾捌万元整（5380000元）；16、照明工程预算没有施工工程计428708元，按约定下浮28.16%，计307983元，应从二工区工程款扣除。另：滨河北路绿化工程款肆拾捌万元（480000.00元）。已付贰拾玖万元（290000.00）整。＜此款已付叁万＞，计320000.00。该情况说明的左下方显示有潘波的署名并备注：以上条目系项目部核对，报公司核实以后为此工程的决算价。同时在该情况说明上署名的还有一工区会计王智勇及原告周正。2013年5月13日，原告周正与被告大亚公司的工作人员潘波及大亚公司一工区会计王智勇签名确认。原告周正称，该情况内容1-16条系周正书写，16条以后内容中“另：滨河北路绿化工程款肆拾捌万元（480000.00元）。已付贰拾玖万元（290000.00）整”系原告书写；后潘波提出漏算3万元，因此潘波对此情况进行了备注，又书写了“＜此款已付叁万＞，计320000.00”。原告用以证明：2010年7月，原、被告双方就滨河大道排水工程签订施工协议，在排水工程即将完工时，双方又口头约定滨河北路从天中山大道到白桥，全长1596米（K0-K1+596）两侧的行道树和树池树苗由原告方施工。原告垫资施工至2013年5月完工交付，2013年5月13日双方进行核算，总工程款48万元，原告绿化施工期间，被告共支付32万元，下余16万元未付。上述事实，有原告提交的民事判决书、同滨河北路一工区结算工程款情况等及原告陈述在卷为据。本院认为，被告大亚公司将其施工的驻马店市滨河大道道路排水工程中的部分工程分包给原告周正进行施工，并签订建设工程施工合同一份，同时被告大亚公司又将其施工的驻马店市滨河大道道路的绿化工程交由原告周正施工，双方就绿化工程未签订书面的施工协议，因原、被告双方均未取得建筑施工企业资质，该合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。合同成立后，原告周正即组织人员进行施工，现合同内的道路排水工程已施工完毕且于2012年12月31日竣工验收，合同外的道路绿化工程已于2013年5月施工完毕，且已交付使用。被告大亚公司仅支付绿化工程的部分工程款，下欠部分未付，故原告请求被告大亚公司向其支付绿化工程的下余工程款及利息，于法有据，本院予以支持。诉讼中，原告主张其施工的绿化工程的工程款数额为48万元，并提交了由被告公司职员潘波签名确认的结算工程情况表为证，该情况表载明绿化工程款为48万元，潘波虽在该情况表中备注“以上条目系项目部核对，报公司核实以后为此工程的决算价”，但被告公司未到庭应诉，且也未提交相关证据证明绿化工程价款不是该数额，故原告的该项主张本院予以采信。综上，绿化工程的工程款总额为48万元，扣除已支付的32万元，被告大亚公司还应向原告支付工程款16万元（48万元-32万元）。利息，从2013年5月13日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告河南大亚置业有限公司于本判决生效后十日内向原告周正支付工程款16万元及利息（利息从2013年5月13日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。如被告未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告河南大亚置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  刘 林审 判 员  张伟光人民陪审员  江琳琳二〇一八年八月十日书 记 员  余 欢