江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初1758号原告：高扬。委托诉讼代理人：刘宇、周天颖，均系江苏闳远律师事务所律师。被告：无锡飞天侠科技有限公司，住所地无锡市凤宾路优谷商务园37单元。法定代表人：苏颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：王尚武，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙洁，该公司员工。原告高扬与被告无锡飞天侠科技有限公司（以下简称飞天侠公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高扬的委托诉讼代理人刘宇、周天颖，被告飞天侠公司的委托诉讼代理人王尚武、孙洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高扬向本院提出诉讼请求：1、判决飞天侠公司违法解除劳动合同并重新办理退工；2、判决飞天侠公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24000元（月工资12000元×1个月×2倍）；3、本案诉讼费由飞天侠公司承担。事实和理由：高扬于2016年9月6日入职飞天侠公司，任技术总监。2017年7月27日，飞天侠公司以高扬考勤异常为由书面通知解除劳动合同，同时要求高扬立即移交工作离开公司，并承诺在高扬办理完工作交接手续后支付2个月的赔偿金24000元。后飞天侠公司未向高扬支付任何费用，亦未将退工单交给高扬，直至2017年8月底高扬才知道飞天侠公司以严重违纪为由解除了劳动合同。综上，飞天侠公司已构成违法解除劳动合同，为维护自身合法权益，故提起诉讼。诉讼中，高扬明确第1项诉讼请求为：判决飞天侠公司违法解除劳动合同。被告飞天侠公司辩称：高扬原系飞天侠公司的员工，飞天侠公司有规章制度要求所有员工每天按照考勤制度打卡考勤，并已在微信群中将相关规定通知每一位员工，高扬也在微信群中，其知道该规章制度，但高扬经常随意不来公司，也从不打卡考勤。2017年6、7月，高扬的旷工情况越来越严重，经常长时间看不到其来公司上班，故飞天侠公司于2017年7月通知高扬解除劳动合同，但并无赔偿24000元的承诺。后在办理退工手续时因考勤异常不能作为办理退工单的理由选项，故改为“长期旷工严重违反劳动纪律”。综上，飞天侠公司解除与高扬的劳动合同合理合法，无需作任何赔偿。要求驳回高扬的诉讼请求。原告高扬为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、解除劳动合同通知书，证明飞天侠公司以高扬考勤异常为由书面通知解除劳动合同并承诺支付经济补偿金（赔偿金）24000元等事实。该解除劳动合同通知书是2017年7月27日给高扬的，当时高扬提出异议，认为自己是高管，工作时间是弹性制的，周六、周日工作也不算加班工资，故不存在“考勤异常、无任何请假手续”的情形，后飞天侠公司提出订立协商解除劳动合同协议书，内容为双方协议解除劳动合同、飞天侠公司给付24000元经济补偿，支付方式与解除劳动合同通知书内容一致，该协商解除劳动合同协议书签署后并未给高扬。2、关于解除劳动合同通知的补充告知函，证明飞天侠公司事后又以高扬“违反保密及竞业限制条款之约定”为由解除劳动合同，并解除2017年7月27日的协商解除劳动合同协议书，同时明确协商解除劳动合同协议书约定的经济补偿金不再支付等情况。3、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单，证明飞天侠公司于2017年7月27日以“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同并办理退工手续的事实。4、仲裁申请书和仲裁决定书，证明本案争议已经经过劳动仲裁前置程序的事实。5、微信记录截图，证明飞天侠公司的法定代表人苏颖明确“高扬是高管，高管不存在加班、不存在考勤、没有硬性考勤”等情况。微信记录显示：2017年6月19日高扬称“我周六、周日出差也没写加班申请啥的”，苏颖称“高管不存在加班，高管也并没有考勤，但周一是要上班的”，高扬称“好的，那我填一下请假单”，苏颖称“没有硬性考勤，工作都是自觉完成，所以才是高管…”。被告飞天侠公司对证据1的真实性无异议，认为解除劳动合同通知书已明确解除劳动合同的原因，相关款项属于经济补偿金，但相关款项的给付是是附条件的，要在完成交接后才支付，当时高扬的意见比较大，且高扬留存了一些飞天侠公司的资料，不愿意进行交接。对证据2的真实性无异议，表示高扬在2017年8月15日完成交接且留存了一些飞天侠公司的资料，故飞天侠公司于2017年8月16日重新通知高扬解除劳动合同，并明确不再支付经济补偿金，解除劳动合同的原因及依据主要是劳动合同法等法规规定。对证据3的真实性无异议，表示终止解除劳动关系的原因是高扬严重违反规章制度，具体情形为不考勤、不到公司、次数非常多、情节严重。对证据4的真实性无异议。对证据5的真实性无异议，但不认可高扬的证明目的，没有硬性考勤并非没有考勤，组织纪律还是有的，早走一点是可以的，但不能经常不请假不来公司，况且从微信记录的内容来看如果不来公司要填写请假单并说明原因。诉讼中，被告飞天侠公司提供了以下证据：1、微信记录截图，证明飞天侠公司有规章制度要求所有员工每天上下班按照考勤制度打卡考勤，并已在微信群中将相关规定通知每一位员工（包括高扬）等情况。2、员工刷卡记录表（2017年6月、7月），证明飞天侠公司有正常的刷卡考勤制度并已实施的事实。在具体实施过程中，高扬从不打卡考勤，故在员工刷卡记录表中没有高扬的刷卡考勤信息。原告高扬对证据1的真实性未持异议，表示：飞天侠公司确实有该微信群，高扬印象中也见过相关聊天记录，但高扬当时未作任何回应，亦未发表任何观点，故微信记录截图中并无高扬；微信记录截图显示公司人事谈到最新考勤制度并要求全员考勤，但并无具体考勤制度的内容，仅以微信记录并不足以证明飞天侠公司有合法有效的考勤制度以及履行通知义务等事实，况且飞天侠公司未提供考勤制度经民主程序制定的相关证据；根据高扬提供的证据5（微信记录截图），高扬作为公司高管对于考勤制度是持有异议的，因此飞天侠公司的法定代表人苏颖才会作出“高扬是高管，高管不存在加班、不存在考勤、没有硬性考勤”等陈述；另外，在微信记录截图中涉及的飞天侠公司总经理苏颖、副总张某、人事薛某以及蔡某等人在飞天侠公司提供的证据2（员工刷卡记录表）中均未出现，即均未参与考勤，由此也印证了飞天侠公司的法定代表人苏颖相关“高扬是高管，高管不存在加班、不存在考勤、没有硬性考勤”的意见。对证据2的真实性无法确认，认为：员工刷卡记录表系飞天侠公司单方制作，且无任何员工签字；员工刷卡记录表不仅没有高扬的刷卡考勤信息，也没有飞天侠公司总经理苏颖、副总张某、人事薛某以及蔡某等管理人员的刷卡考勤信息，飞天侠公司藉此证明高扬考勤异常无事实依据；飞天侠公司声称高扬从不打卡考勤、长期旷工，但直至高扬离职，飞天侠公司均正常发放工资，从未因旷工而作扣款，由此说明员工刷卡记录表与事实不符，不能证明高扬长期旷工的事实。本院经审理认定事实如下：高扬于2016年9月6日入职飞天侠公司。2017年7月27日，飞天侠公司向高扬出具《解除劳动合同通知书》，载明：您于2016年9月6日入职飞天侠公司，职务为技术副总；因您2017年7月整月考勤异常，也无任何请假手续，现通知双方于2016年9月6日签订的为期2年（2016年9月6日至2018年9月5日）的劳动合同书于2017年7月27日劳动合同关系解除…；另按《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，在办理完工作移交手续后支付经济补偿金24000元，赔偿金计算如下，经济赔偿金12000元，解除劳动合同通知期赔偿金12000元，完成交接后于2017年8月15日支付赔偿金12000元及2017年9月15日支付赔偿金12000元。2017年8月16日，飞天侠公司向高扬出具《关于解除劳动合同通知的补充告知函》，载明：据客户反映，并经公司调查后发现高扬在劳动关系存续期间实施了违反保密及竞业限制条款之约定的行为，给公司造成了较大损失；基于前述严重违约行为，根据《保密及竞业禁止协议》的约定以及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，决定自本函发出之日立即解除与高扬的劳动合同，2017年7月27日签订的《协商解除劳动合同协议书》一并解除，《协商解除劳动合同协议书》中约定的经济补偿金也不再支付……。后飞天侠公司办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明的终止解除劳动合同日期为“2017年7月27日”，终止解除劳动合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。2017年12月26日，高扬向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决飞天侠公司违法解除劳动合同并重新办理退工；2、裁决飞天侠公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24000元。因该案超过45天未作出仲裁裁决，经高扬提出终止审理的书面申请，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月24日作出仲裁决定书，决定该案于2018年2月24日起终结仲裁活动。后高扬诉至本院。诉讼中，高扬表示：高扬于2016年9月6日入职飞天侠公司，任技术副总，双方签订过劳动合同，有缴纳社保，劳动报酬每月12000元，以银行转账方式按月支付；针对2017年7月27日的解除劳动合同通知书，高扬对于解除事由不予认可，事后形成了协商解除劳动合同协议书（高扬未留存），约定的款项金额及支付方式与解除劳动合同通知书所载内容相同，相关款项的性质为经济补偿金；2017年7月27日签署协商解除劳动合同协议书后，高扬已与飞天侠公司完成交接，交接完毕当天就离开了飞天侠公司。飞天侠公司表示：对高扬所述的入职、职务、订立劳动合同及劳动报酬等情况无异议；2017年7月27日解除劳动合同通知书所涉款项的性质属于经济补偿金，飞天侠公司向高扬发出该解除劳动合同通知书后，高扬意见很大，并与飞天侠公司的人事及领导等发生争执，最终未达成一致意见，据了解双方未形成高扬所称的协商解除劳动合同协议书，至于补充告知函所载的协商解除劳动合同协议书，飞天侠公司的法定代表人对于具体情况也不是很清楚，根据解除劳动合同通知书及补充告知函并结合理解，应当是针对解除劳动合同通知书的后半段内容；高扬未在2017年7月27日完成交接，且至今也未完成交接；由于飞天侠公司尚未设立工会，故未就解除劳动合同事宜通知工会，但是否需要通知工会与解除劳动合同是否合法没有必然联系，高扬不考勤、严重旷工违反劳动纪律，飞天侠公司解除劳动合同合理合法，无需支付经济补偿金、赔偿金。上述事实，有解除劳动合同通知书、补充告知函、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、微信记录、仲裁决定书、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，飞天侠公司先以高扬“2017年7月整月考勤异常，也无任何请假手续”为由解除劳动合同，后又以高扬“在劳动关系存续期间实施了违反保密及竞业限制条款之约定的行为，给公司造成了较大损失…”为由作出补充告知函并再次明确解除与高扬的劳动合同，后飞天侠公司办理退工手续，无锡市终止或解除劳动关系通知单载明的终止解除劳动合同日期为2017年7月27日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。审理过程中，飞天侠公司未提供充分证据证明存在用人单位可解除劳动合同的法定情形，并自认其尚未设立工会、未就解除劳动合同事宜通知工会或征求工会意见，故相应的不利法律后果应由飞天侠公司自行承担。此外，现有证据显示2017年7月27日飞天侠公司向高扬出具解除劳动合同通知书后，双方就劳动合同解除事宜有过协商过程且形成过相关书面文件，诉讼中，高扬就此表示其签署后未拿到协商解除劳动合同协议书，飞天侠公司则表示未形成高扬所称的协商解除劳动合同协议书，其法定代表人对具体情况不是很清楚。本院经审查认为，飞天侠公司理应持有上述相关书面文件，但飞天侠公司对此未予承认且在诉讼中未提供该相关书面文件，故相应的不利法律后果亦应由飞天侠公司自行承担，本院由此认定飞天侠公司于2017年7月27日单方解除与高扬劳动合同之事实。综上，飞天侠公司解除与高扬的劳动合同违反法律规定，在高扬现已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，飞天侠公司应依法支付赔偿金。诉讼中，双方当事人对于高扬月平均工资为12000元之事实并无争议，本院予以确认。高扬明确工作期限按1年计算并主张赔偿金24000元，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：飞天侠公司于本判决生效后十日内支付高扬违法解除劳动合同赔偿金24000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取后为5元（已由高扬预交），由飞天侠公司负担。飞天侠公司于本判决生效后十日内将所负担的诉讼费直接给付高扬。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 杨 斌二〇一八年八月二十三日书记员 张骋远本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》：第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。