贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终4614号上诉人(原审被告)：威海开泰市政工程有限公司。住所地：山东省威海临港经济技术开发区草庙子镇大木岚村北。法定代表人：王俊博，公司董事长。委托诉讼代理人：杨膑，公司职工。被上诉人(原审原告)：刘昌平，女，汉族，1971年8月11日出生，贵州省余庆县人。委托诉讼代理人：朱刚，贵州道卫律师事务所律师。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市城东路**。法定代表人：方胜利，公司董事长。原审被告：陈卫户，男，汉族，1978年10月15日出生，山东省垦利县人。上诉人威海开泰市政工程有限公司（下称开泰公司）因与被上诉人刘昌平、原审被告中国建筑第七工程局有限公司（下称中建七局）、陈卫户提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开泰公司委托诉讼代理人杨膑，被上诉人刘昌平及委托诉讼代理人朱刚到庭接受询问，本案现已审理终结。开泰公司上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1109号民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由刘昌平承担。事实与理由：一、我公司每周召开安全会议，强调安全注意事项，刘昌平没有严格按照现场负责人指挥，擅自到运行中的挖掘机附近施工，应自行承担部分责任。二、刘昌平的残疾赔偿金等没有法律规定统一按照城镇标准计算，刘昌平长期居住在农村，因此，刘昌平的残疾赔偿金应该按照农村标准进行赔付；因刘昌平尚未完全丧失劳动能力，被扶养人生活费不应支持，即使支持也应按照农村标准计算；误工费与护理费应该按照农村人均纯收入计算；出院医嘱没有要求加强营养，营养费不应支持。三、后续治疗费过高，缺乏合理依据；精神损失费认定过高，不应超过3，000元；交通费的认定缺乏依据；鉴定费不应由我公司承担。刘昌平辩称：我在本案事故中不存在过错，不应承担责任；一审计算的各项损失符合法律规定；贵州省从2016年开始不再区分农村户口和城镇户口，即使存在区分，我也属于城镇居民，一审按照城镇标准计算我的各项损失并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘昌平向一审法院起诉请求：由开泰公司、中建七局、陈卫户赔偿损失194，887.30元。一审法院认定事实：中建七局将余庆县茅坪哨至花山段公路扩建工程发包给开泰公司，刘昌平在该工地做工。该工地有一台挖掘机在长期使用。2017年10月20日，刘昌平在该工程的龙溪镇红军村青皮树组一段做工时，因工地砂石搅拌机坏了，挖掘机司机便开挖掘机帮助搅拌砂石。在操作过程中，该挖掘机不慎将刘昌平撞落坎下，致刘昌平受伤。刘昌平受伤后，被送到余庆县医院检查治疗，住院25天，其间的医疗费由开泰公司支付。经鉴定，刘昌平的伤达伤残程度九级，需后续治疗费8，000元至10，000元，造成的误工期为180日，护理期、营养期均为90日。一审法院认为，因开泰公司具有相应资质，中建七局将该工程分包给开泰公司并不违法，加之刘昌平与中建七局之间无劳务关系，故中建七局在本案中不应担责。因无相应证据证明开泰公司将该工程再次转包给了陈卫户，故无法认定刘昌平与陈卫户之间有劳务关系，陈卫户也不应担责。本案中只能认定刘昌平系开泰公司的雇用人员，因刘昌平是在为开泰公司的工地做工时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，虽然刘昌平受伤是因挖掘机碰撞所致，但刘昌平仍有权请求开泰公司承担责任。至于挖掘机司机或其他人应否承担责任，可不在本案中进行审查。如开泰公司认为该损害应由案外人承担，可另案追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，本案应适用过错责任原则。而本案中，刘昌平在正常的劳作时，被开泰公司工地上的挖掘机冲撞跌落致伤，刘昌平本身并没有过错，故不应担责；开泰公司未对工地内的机械、人员尽到安全方面的管理义务而造成原告受伤，应承担全部责任。对刘昌平的损失，应作如下认定：刘昌平购买支具是为了伤能更好恢复，属必要的医疗行为，对其购买支具的703元，应予认定；因刘昌平主张的“三期”天数有鉴定报告佐证，应予认定；误工费26，377.20元、护理费9，430.50元、住院伙食补助费2，500元均符合相关计算标准，应予认定；刘昌平主张营养费按50元/天计算并无法律依据，结合刘昌平受伤的程度，酌情认定1000元；因我省已纳入城乡统筹试点改革并于2015年6月1日起实施，残疾赔偿金和被抚养人生活费不应再区分农村居民和城镇居民，统一适用城镇居民的赔偿标准计算，故刘昌平主张的残疾赔偿金116，320元及扶养费9，156.60元应予认定；鉴定费1900元系刘昌平确定“三期”天数及残疾等级、后续治疗费的合理支出，应予认定；交通费3000元没有票据支撑，但刘昌平产生一定的交通费系必然，故酌情认定800元；后续治疗费的鉴定结论为8，000元至10000元，酌情认定9，000元；刘昌平请求的精神抚慰金10，000元过高，酌情认定5，000元。除由开泰公司已付医疗费外，刘昌平未获赔偿的损失共计为182，187.30元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下:一、由威海开泰市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘昌平182，187.30元；二、驳回刘昌平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费637元，由威海开泰市政工程有限公司承担。二审期间，刘昌平向本院提交了余庆县龙溪镇红军社区居民委员会出具《证明》一份，证明刘昌平系该社区居民，进一步佐证刘昌平因受伤导致的各项损失应按城镇标准计算。开泰公司质证认为，刘昌平应该按照其提供的户口本信息为准，属于农村户口，刘昌平的各项损失应该按照农村标准计算。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，根据刘昌平一审提交的余庆县龙溪镇平场村民委员会于2018年5月22日出具的《证明》载明内容，刘昌平母亲杨昌明生于1941年6月7日，育有包括刘昌平在内的5个子女。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘昌平是否应对自己受伤承担部分责任；二、一审计算刘昌平各项损失是否正确。关于第一个争议焦点，刘昌平在开泰公司承包工程的工地上做工时，因开泰公司操作挖掘机的工作人员违规操作导致刘昌平受伤，刘昌平对此并不存在过错，一审判决开泰公司承担全部责任并无不当，开泰公司上诉主张刘昌平应承担部分责任的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，对于残疾赔偿金赔付标准，根据刘昌平二审提交的余庆县龙溪镇红军社区居民委员会出具的《证明》证实了刘昌平属于该社区居民，可以进一步佐证刘昌平主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的理由成立，一审按照城镇标准计算刘昌平的残疾赔偿金并无不当。关于误工费与护理费，一审按照贵州省农林牧渔业就业人员平均工资标准计算误工费，按照贵州省居民服务业平均工资标准计算护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，开泰公司上诉主张误工费和护理费均应按照农村居民纯收入计算没有法律依据。关于营养费，一审参照鉴定意见，酌情支持1，000元并无不当，开泰公司上诉主张不应支持营养费的上诉理由不能成立。关于后续治疗费，一审根据鉴定意见认定的8，000元至10，000元的范围内取中间值9，000元合理。精神损失费一审酌情支持5，000元并没有明显偏高。交通费虽然未能提供相应的票据，但刘昌平受伤治疗过程中必然产生一定交通费，一审酌情支持800元并无不当。鉴定费系刘昌平受伤后为明确应获得赔偿金额而向鉴定机构申请鉴定产生的费用，系本案主张权利产生的费用，一审对此予以支持正确。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，刘昌平受伤导致九级伤残，必然丧失部分劳动能力，故，有权主张被扶养人生活费，开泰公司主张刘昌平未完全丧失劳动能力不应支持被扶养人生活费的理由不能成立，同时，一审根据城镇居民人均消费支出标准计算被扶养人生活费也并无不当。但根据刘昌平一审提交的余庆县龙溪镇平场村民委员会于2018年5月22日出具的《证明》载明内容，刘昌平母亲的抚养人为5人，刘昌平母亲杨昌明的被扶养人生活费金额应计算为：(20，348元×5年)÷5×20%=4，069.60元，加上刘昌平次子李远粼的被抚养人生活费金额4，069.60元，开泰公司应承担的被扶养人生活费总金额应为8，139.20元（4，069.60元+4，069.60元），一审以刘昌平母亲的抚养人为4人计算其母亲杨昌明的被扶养人生活费错误，本院予以纠正。因此，开泰公司应承担的赔偿总金额为：181，169.90元（购买支具费703元+误工费26，377.20元+护理费9，430.50元+住院伙食补助费2，500元+营养费1，000元+残疾赔偿金116，320元+鉴定费1，900元+交通费800元+后续治疗费9，000元+精神抚慰金5，000元+被扶养人生活费8，139.20元）。综上所述，开泰公司上诉请求不能成立,予以驳回；但一审计算刘昌平被扶养人生活费错误导致判决结果错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1109号民事判决；二、由威海开泰市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘昌平181，169.90元；三、驳回刘昌平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费637元，二审案件受理费1，211元，共计1，848元，由威海开泰市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  任建毅审判员  罗小龙二〇一八年八月三十一日法官助理杨恩高书记员周玲玲