山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3524号 上诉人（原审被告）：宋五岭，男，1973年10月6日出生，汉族，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：王法颂，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济宁银行股份有限公司，住所地：济宁市金宇路**。 法定代表人：李敏，董事长。 委托诉讼代理人：田淑始，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐长瑞，男，1984年9月19日出生，汉族，住嘉祥县。 上诉人宋五岭与被上诉人济宁银行股份有限公司（以下简称济宁银行）、徐长瑞金融借款合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋五岭上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初6456号民事判决第二项；2、改判驳回济宁银行对上诉人宋五岭的一审诉讼请求；3、上诉人宋五岭不承担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定被上诉人济宁银行为本案的原告，诉讼主体不当。通过一审法院的认定可以看出，本案被上诉人徐长瑞与济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心签订了借款合同，上诉人与济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心签订了保证合同，两份合同的主体均是济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心，而不是本案的被上诉人济宁银行，一审法院没有查明二者之间的关系，并且济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心也是经过工商登记的公司，故被上诉人济宁银行作为本案的原告诉讼主体不当。二、一审法院判决上诉人承担连带清偿责任不当。一审法院认定本案的被上诉人徐长瑞的借款期限为2012年10月15日至2014年10月15日二年，认定上诉人的保证期间为主合同履行期间届满之日起二年，即保证期间为2014年10月15日至2016年10月15日。本案被上诉人于2017年7月6日向法院起诉，起诉时早已超过合同约定的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定，上诉人作为本案的担保人不应再承担担保责任。三、一审法院审理程序违法。本案一审在送达开庭传票时使用公告送达的方式不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及民事诉讼法解释第一百三十九条的规定，适用公告送达的前提是当事人下落不明，本案的上诉人一直在本村生活居住，并没有外出，不存在下落不明的情况，法院的卷宗材料中也没有上诉人下落不明的证据，因此本案对上诉人适用公告送达的方式送达上诉状及开庭传票显然是违法的，同时因上诉人不知道开庭时间，无法到庭诉讼，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利。综上，一审法院审理程序违法，适用法律不当，判决上诉人承担本案的连带清偿责任错误，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 济宁银行答辩称：1、一审适用法律正确，程序合法应维持原判。2、济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心是济宁银行的职能部门，不具备独立的法人资格。3、在保证期间内被上诉人济宁银行向上诉人宋五岭主张过权利，2016年济宁银行以徐长瑞、宋五岭为被告向一审法院提起过诉讼，一审法院于2016年9月18日裁定驳回济宁银行的起诉。 济宁银行向一审法院起诉请求：1、依法判决被告连带偿还借款本金57637.74元、利息及罚息42651.93元（截止到2017年12月26日），以及自2017年12月27日起至借款全部清偿之日止的利息、罚息（按合同约定利率计算）；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月15日，被告徐长瑞（甲方）与原告济宁银行所属小微企业贷款中心（乙方）签订《个人借款合同》，约定甲方向乙方借款30万元，借款期限2年（自2012年10月15日至2014年10月15日），借款月利率为12.5‰，还款方式为按还款计划表确定的还款日还款，以等额本息方式结息。《个人借款合同》第十一条约定，甲方未能按本合同约定偿还的借款，乙方有权根据实际逾期天数，按合同约定的借款利率加上50％计收罚息；乙方因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费等），均由甲方承担。2012年10月15日，被告宋五岭（甲方）与原告济宁银行所属小微企业贷款中心（乙方）签订《保证合同》，约定被告宋五岭为被告徐长瑞的上述借款提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括主合同项下的主债务本金、利息、罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费等）和其他所有应付费用，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年。2012年10月15日，原告依照《个人借款合同》约定向被告徐长瑞发放借款30万元。之后，被告徐长瑞未按约定期限偿还借款本息。截止到2017年12月26日，被告徐长瑞尚欠原告借款本金57637.74元、利息及罚息42651.93元。 一审法院认为，原告济宁银行所属小微企业贷款中心与被告徐长瑞签订的《个人借款合同》，以及与被告宋五岭签订的《保证合同》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应严格履行。原告按照合同约定已向被告徐长瑞发放借款，履行了合同义务。被告徐长瑞未按合同约定偿还借款本息，应承担违约责任。被告宋五岭为被告徐长瑞的上述借款本金、利息及罚息提供连带责任保证，故被告宋五岭应对上述借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任。被告徐长瑞、宋五岭未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和对证据质证的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，对原告要求被告徐长瑞偿还借款本金、利息及罚息的诉讼请求，以及要求被告宋五岭对上述借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任的诉讼请求，证据充分，本院依法均予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐长瑞于本判决生效之日起五日内偿还原告济宁银行借款本金57637.74元、利息及罚息42651.93元（截止到2017年12月26日)，合计100289.67元，并支付原告自2017年12月27日起至借款清偿之日止的利息、罚息（按合同约定利率计算）；二、被告宋五岭对上述第一项中的款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2306元，财产保全费720元，合计3026元，由被告徐长瑞、宋五岭负担。 本院二审期间，济宁银行向本院提交济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初6973号民事裁定书，证明在保证合同约定的保证期间内，济宁银行向宋五岭主张过权利，宋五岭的保证责任不应免除。上诉人宋五岭对该证据的真实性无异议，对于证明观点有异议，1、上诉人从未见到过该裁定书，也未收到过被上诉人在这次起诉时向法院提交的诉状及相关文书，裁定书的内容是以上诉人未能提供送达地址，裁定驳回起诉，就是说上诉人向法院起诉未向上诉人送达过上诉人主张权利的相关文书，不能证明被上诉人向上诉人主张过权利，因此该起诉书不能作为被上诉人主张权利的依据。 本院认为，上诉人宋五岭及被上诉人济宁银行对济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初6973号民事裁定书的真实性均无异议，本院作为认定案件的事实依据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，济宁银行诉徐长瑞、宋五岭金融借款合同纠纷一案，济宁银行曾诉至一审法院，一审法院于2016年9月18日以原告不能提供被告准确送达地址为由裁定驳回济宁银行的起诉。 本院认为，济宁银行与宋五岭签订保证合同约定的保证期间为2014年10月15日至2016年10月15日，在该保证期间内，济宁银行曾经就本案向一审法院提起诉讼，济宁银行提起诉讼的行为能够认定在保证期间内向保证人宋五岭主张了权利，一审法院判决上诉人宋五岭承担保证责任并无不当。上诉人宋五岭主张济宁银行在保证期间内未向其主张权利的理由，本院予以驳回。本案中虽然济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心作为贷款人与借款人及保证人签订借款、保证合同，但济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心在合同中的权利义务应由作为法人的济宁银行承担，济宁银行以原告身份提起诉讼，符合相关法律规定。上诉人宋五岭在与济宁银行股份有限公司小微企业贷款中心签订保证合同时提供的通讯地址及手机号码与向本院提起上诉时提供的送达地址、联系电话，以及与一审法院向其邮寄送达开庭传票等法律文书的送达地址及联系电话均一致，因手机停机无法联系到上诉人导致一审开庭传票邮件被退回，根据《最高人民法院印发的通知》第七、八条的规定，文书被退回之日为送达之日，上诉人应承担因手机停机导致一审开庭传票邮件被退回的法律后果，况且，邮件被退回后，一审法院又采用公告送达方式向上诉人送达了开庭传票等法律文书，一审送达程序符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2306元，由上诉人宋五岭负担。 本判决为终审判决。 审判长  李传宝 审判员  崔 英 审判员  董 浩 二〇一八年八月七日 书记员  仙金菊