湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终830号上诉人（一审被告）：庄红辉，男，1974年8月26日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：庞剑波，湖南榕城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙在和，男，1962年9月20日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。上诉人庄红辉因与被上诉人孙在和保证合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人庄红辉及其委托诉讼代理人庞剑波，被上诉人孙在和及其委托诉讼代理人何新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人庄红辉的上诉请求：1、请求依法撤销（2017）湘0623民初1704号民事判决，改判上诉人庄红辉不承担责任。2、本案全部诉讼费用由被上诉人孙在和承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、涉案借款本金应为94万元。2014年4月1日和2014年4月16日，在李文贵出具借条后，孙在和按月息6%扣除6万元，实际借款为94万元，而非100万元。2、庄红辉应是两笔借款的见证人，而非担保人。2014年4月1日的借条上庄红辉只签署了姓名和电话号码，借条上“担保”字样系孙在和事后补写。2014年4月16日的借条上，庄红辉只签署了姓名，借条上“李文贵借的孙在和钱一起偿还”系孙在和事后补写。3、李文贵与孙在和采取欺诈手段骗取担保。两张借条上均未约定利息，孙在和在公安机关询问笔录中称双方约定借款月息2%，李文贵在公安机关讯问笔录中称借款月息1角，每月付息5万元，两笔借款已向孙在和支付40万元。显然李文贵与孙在和隐瞒了两者借款之间的高利息，骗取了庄红辉在借条上签名。4、李文贵支付的40万元应当全部抵扣本金。借条上并未约定利息，一审判决将李文贵已付的40万元，按月息2%计算扣除了8万元利息后再抵扣本金，明显不当。5、保证期间问题。双方并未约定保证期限。从一审法院调取的（2015）华刑初字第00200号刑事判决书“被告人李文贵到案后，上述债权人均与李文贵达成了还款协议，并对李文贵出具了谅解书”可以看出，孙在和已于2014年9月10日向李文贵主张过债权，并达成了还款协议，应当视为主债务履行期间届满。庄红辉的保证期间应当从2014年9月11日至2015年3月10日止。在此期间，孙在和没有证据证实其向庄红辉主张过承担保证责任，因此，庄红辉应当免除保证责任。二、一审判决适用法律错误。本案孙在和涉嫌采取欺诈手段，骗取庄红辉提供保证和超过保证期间，应当引用《担保法》第二十六条、第三十条之规定。一审判决引用《担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，明显不当。综上，请求二审法院依法改判，驳回孙在和的诉讼请求。被上诉人孙在和答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。孙在和向一审法院提出诉讼请求：1、判令庄红辉偿还孙在和借款人民币1000000元；2、诉讼费由庄红辉承担。一审法院认定事实，2014年4月1日，李文贵向孙在和借款人民币500000元，并于同日出具借条，借条载明“今借到孙在和现金合计人民币大写金额伍拾万元整。￥500000元。借款人：李文贵。担保：庄红辉，186××××9227。”2014年4月16日，李文贵再次向孙在和借款500000元，并于同日出具借条，借条载明“今借到孙在和现金伍拾万元整（500000元），李文贵借的孙在和的钱一起偿还。庄红辉。借款人：李文贵。”两张借条上均未约定利息，孙在和在华容县公安局经侦大队2014年8月21日对其所做的询问笔录中陈述两笔借款约定的利息均为月利率2%。李文贵在华容县公安局经侦大队2014年8月22日对其所做的询问笔录中陈述两笔借款约定的利息均为月利率10%。李文贵已支付4个月利息合计人民币400000元。两张借条上未明确约定担保方式。另查明，一审法院于2015年8月14日作出（2015）华刑初字第00200号刑事判决书，判决：被告人李文贵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，该判决书中列明的被告人李文贵非法吸收公众存款明细中包括了孙在和的上述借款100万。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、涉案民间借贷合同的效力认定；2、被告庄红辉的担保行为是否有效，应否承担担保责任。3、利息计算及是否应该抵扣的问题。关于焦点1，本案李文贵与孙在和之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。生效刑事判决书认定李文贵犯非法吸收公众存款罪，且本案所涉借款亦被计入非法吸收公众存款的金额之中，但是单个的借款行为不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同就应当认定有效。本案中，李文贵与孙在和的借款合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，李文贵触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。关于焦点2、根据担保法的有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或者应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现庄红辉未能提供相关证据佐证孙在和与李文贵之间具有恶意串通的事实，亦未能提供证据证明孙在和知道或者应该知道李文贵采取欺诈手段骗其担保。主合同有效，从合同本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也应有效。本案中，孙在和与庄红辉未明确约定担保方式，根据法律规定，担保方式约定不明的，视为连带责任担保。关于焦点3，孙在和陈述两笔借款利率均为月利率2%，鉴于李文贵已支付孙在和4个月利息40万元的事实，以1000000元为本金，按月利率2%计算4个月的利息为80000元。李文贵多支付的320000元，因孙在和并未向一审法院主张2014年8月以后的利息，故该320000元应予冲抵本金。综上所述，对孙在和的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、庄红辉于判决生效后十日内代李文贵偿还孙在和借款本金680000元，庄红辉履行上述义务后有权向李文贵追偿。二、驳回孙在和其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由庄红辉负担10600元，孙在和负担3200元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：庄红辉提交了5份证据：1、2014年8月21日，华容县公安局经侦大队对孙在和的询问笔录；2、2014年8月22日，华容县公安局经侦大队对李文贵的笔录；3、湖南省华容县人民法院（2015）华刑初字第00200号刑事判决书；4、2018年5月22日，庄红辉的委托诉讼代理人庞剑波与李文贵的会见笔录。上述4份证据拟证明：1、孙在和与李文贵隐瞒了高利息的约定，骗取庄红辉提供保证；2、孙在和伪造借条；3、庄红辉是借款见证人不是担保人；4、实际借款为94万元，而非100万元。5、谅解书。拟证明孙在和于2014年9月10日向李文贵主张了100万元债权，现已过担保期间。孙在和质证认为，对证据1、2、3的真实性没有异议，但对于其证据目的不予认可，庄红辉与李文贵系同学关系，是该100万元借款的担保人，100万元是没有约定利息的。对于证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，李文贵在会见笔录中的陈述与其在讯问笔录中的陈述不一致。孙在和在二审中提交了3份证据：1、湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第00930号民事判决书；2、湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第00931号民事判决书；3、湖南省华容县人民法院（2016）湘0623执1196号执行通知书。上述3份证据拟证明孙在和与李文贵之间并没有达成还款协议，如果有还款协议的话，不存在通过民事诉讼主张债权，即使通过民事诉讼主张债权也应在诉讼中提到还款协议。庄红辉质证认为，3份法律文书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，均与本案无关。两份判决书所涉民事诉讼案件的起诉日和审理日均发生在谅解书出具之前，对孙在和在李文贵刑事诉讼中达成还款协议不产生影响。执行通知书系对930号判决的执行，与本案无关。本院认证认为，庄红辉提供的证据1、2、3在一审中已提交，属于重复证据，不作为二审新证据予以采信。证据4会见记录中李文贵对于借款本金、利息约定以及庄红辉在涉案借款关系中身份的陈述与其公安机关讯问笔录中的陈述均不一致，故对其陈述内容的真实性，本院不予采信。证据5的真实性、合法性予以认可，且与本案有关联性，本院予以采信。孙在和提供的证据1、2、3所涉借款关系与本案诉争事实并无关联，本院不予采信。二审另查明，2014年9月10日，孙在和向公安机关出具谅解书载明：“李文贵于2014年3月25日向我借款240万元，现我已与李文贵本人及其家属达成还款协议，对于李文贵的行为我已谅解，敬请公安机关考虑变更李文贵的强制措施，让李文贵有能力履行还款协议，特此申请！”。李文贵于2014年9月11日被取保候审。2015年8月14日，华容县人民法院作出（2015）华刑初字第00200号刑事判决书，判决：一、被告人李文贵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人李文贵向被害人退赔所非法集资的款项。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。针对上诉人的上诉请求及理由，归纳本案二审的争议焦点：1、庄红辉在涉案借款关系中的身份是保证人还是见证人？2、本案借款利率到底是多少？3、在李文贵刑事案件中孙在和出具的谅解书的性质对本案的影响如何界定？关于焦点一，庄红辉在涉案借款关系中的身份到底是保证人还是见证人。首先，保证人与见证人因其含义、法律性质不同，其所承担的法律责任也不相同。庄红辉作为完全民事行为能力人，应当清楚作为保证人或者见证人在借条上签字所应承担的不同的法律责任。本案中，庄红辉在借条签名时并未在其姓名前注明其系见证人的身份，显然放任了自身行为，由此产生的相应不利后果应由其自身承担。其次，庄红辉称两张借条上“担保”、“李文贵借的孙在和钱一起偿还”字样均系孙在和或李文贵事后添加的，但缺乏有效证据予以证实。据此，庄红辉与孙在和之间的保证合同成立。由于保证方式不明应当视为连带保证责任。孙在和在借款人李文贵未归还借款的情况下，要求庄红辉承担保证责任，归还借款本金100万元，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二，本案借款利率到底是多少？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期间内利息的，人民法院不予支持。本案中，涉案两张借条上均未载明借款利率是多少。虽然在李文贵刑事案件中，认定其李文贵以5%－10%不等的月利率从孙在和处借款240万元，但孙在和在二审庭审过程中坚称庄红辉为李文贵提供担保的这两笔借款100万元是没有约定利息的。因此该两笔借款100万元应当视为不支付利息。因此，李文贵已支付的40万元，应当全部属于偿还借款本金。一审判决以1000000元本金，按月利息2%计算4个月利息80000元后，再冲抵本金属于处理不当，应予纠正。因此，本案尚欠借款本金应当为600000元。关于焦点三，在李文贵刑事案件中孙在和出具的谅解书的性质对本案的影响如何界定。首先，涉案的两笔借款既没有约定还款限期，也没有约定担保期间。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算”的规定，孙在和可以随时要求李文贵返还借款，庄红辉的保证期间自孙在和要求李文贵履行义务的宽限期限届满之日起计算。根据本案已查明事实，李文贵因非法吸收公众存款罪于2014年8月22日被刑事拘留时，孙在和于2014年9月10日向公安机关出具了谅解书，表示其与李文贵及其家属已就双方借款240万元达成了还款协议，请求变更对李文贵的强制措施，让李文贵有能力履行还款协议。2014年9月11日，李文贵被取保候审。由此可见，在2014年9月10日孙在和已向李文贵主张了240万元债权，其中包括涉案两笔借款，并达成了还款协议。虽然孙在和主张该谅解书只是为了帮助李文贵取保候审而出具的，否认与李文贵达成了还款协议，但并未提供有效证据证实。故孙在和出具谅解书的行为应当视为其要求李文贵履行还款义务的行为。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，在孙在和于2014年9月10日向李文贵主张债权之日，应当视为主债务履行期限届满，故庄红辉对涉案的两笔借款的保证期间应当是从2014年9月11日计算至2015年3月10日止。即便是从李文贵的非法吸收公众存款罪作出判决之日起计算保证期间，亦应当是从2015年8月14日计算至2016年2月13日。但孙在和并未提供相关证据证明在上述期间内其要求庄红辉承担保证责任。因此，孙在和在2017年10月9日向人民法院起诉要求庄红辉履行保证责任，已明显超过了法定期间，故应当免除庄红辉的保证责任。综上，庄红辉要求不承担保证责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初1704号民事判决；二、驳回被上诉人孙在和的诉讼请求。本案一审案件受理费13800元，二审案件受理费10600元，共计24400元，由被上诉人孙在和负担。本判决为终审判决。审判长  陈建华审判员  江 婷审判员  古 田二〇一八年八月二十八日书记员  李 丽附相关法律规定：《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担担保证。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。