浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1125民初162号 原告:浙江银河建筑工程有限公司，住所地浙江省云和县浮云街道新华街88号，统一社会信用代码91331125148480063R。 法定代表人：邵银富，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：闵洁，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅萍，浙江晟耀律师事务所律师。 被告：浙江盛景旅游开发有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区黄村乡黄村村86号，统一社会信用代码913311025917827285。 法定代表人：吴怀权，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈庆峰，浙江博翔律师事务所律师。 原告浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河建筑）与被告浙江盛景旅游开发有限公司（以下简称盛景旅游）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，因案情较为复杂，不宜适用简易程序审理，本院于2018年2月1日裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2018年4月13日公开开庭审理。原告银河建筑委托诉讼代理人闵洁、刘雅萍、被告盛景旅游委托诉讼代理人陈庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银河建筑向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告返还保证金5000000元并支付利息（利息自2016年9月1日起按月息2分的利率计算至返还之日止，暂计算至2017年12月30日利息为1600000元）。事实和理由：原告因不能清偿到期债务，云和县人民法院于2017年8月3日作出（2017）浙1125破申2号《民事裁定书》，裁定原告破产重整，于2017年8月21日作出（2017）浙1125破2号《决定书》，指定管理人。管理人在接管原告中查明及发生的事实为：2016年7月20日，原、被告签订《工程总承包协议书》（下称“《协议书》”）。《协议书》约定：被告将位于丽水市莲都区的丽水梦里水乡欢乐谷工程交由原告承建；工程概况及范围：规划建筑总面积约98078平方米，工程造价约3亿元，最终以实际完成工程量为准；承包施工范围：施工图范围内的除园林绿化的其他全部内容；履约保证金：1000万，在签订本协议生效之日支付500万，被告必须保证在30天内办理一切开工手续，原告正式开工30天内，补足合同履约保证金1000万元，由于被告原因致使不能按约开工的，应当在十日之内退还保证金并支付2%的利息。《协议书》还约定了其他内容。《协议书》签订后，原告依约向被告支付了500万元保证金。但被告未依约在合同签订后的30天即2016年8月20日前办理好工程开工所具备的手续，工程至今未予开工。期间，管理人及银河建筑负责人已多次与被告协商并提出继续履行合同。2018年1月2日，被告发函提出协商解除总承包协议，管理人回函答复要求继续履行合同，并要求根据协议约定返还保证金并支付利息。原告认为，原、被告所签订《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均依约履行。被告未能依约办理工程开工所具备的手续致工程至今未予开工，应依约在合同约定的开工日期后的10天即2016年9月1日返还保证金，并应当按月息2分的利率支付利息。 被告盛景旅游辩称，首先，诉状上的事实与理由是真实的，本公司予以认可。关于原告的诉请及部分事实与理由，发表答辩如下：第一，关于本案案涉的《工程总承包协议书》是依法属于无效的合同，第一方面根据相关法律规定，工程施工单项合同的估算价在200万元以上的应该经过招投标，本案案涉工程标的在3亿元，原告所交纳的保证金为1000万元，案涉工程应该经过招投标，第二方面，案涉工程并非由原告银河建筑完成的，是实际施工人李某借用原告公司资质进行施工的，第三方面，合同中的第一项第11条内容中，据本公司了解银河建筑没有承包施工的资质，根据相关司法解释的规定，本公司第一点答辩意见是认为本案的承包合同是无效的。第二，基于第一点内容，合同中双方约定的违约金的条款，本案双方签订的合同依法属于无效，因此违约金承担的约定也是没有法律效力的，条款的具体内容也与原告在诉状中陈述的事实与理由也是不相符的，合同第二条第四点约定了履约保证金总额是1000万元，在原告缴纳了500万元保证金后，被告办理开工手续之后原告缴纳剩余的500万元保证金，因为各种原因没有办理开工手续，原告也就没有继续缴纳。关于是否应该承担2%的违约金情况，2%主要涉及两块内容，工程开工之后分为两个节点退还保证金，本案工程至今都没有动工，退还保证金的前提并不成立。关于协议中第三点约定，要退还的履约保证金是1000万元，本案案涉金额是500万元，原告没有交足保证金，上述三点理由才造成第四点约定，本案两个条件都没有成就，即使合同是有效的也不应以合同第二条第四小点来适用相应的违约责任。第三点答辩意见，被告因为政府屡次调整规划设计方案导致工程一直未开工，而在协议的履行过程当中，原告公司出现了一些状况，也是导致整个项目无法推进的一个客观因素，项目没有开工双方都有原因。根据上述三点答辩意见，原告的所有诉请都是建立在要求被告继续履行《工程总承包协议书》，双方继续履行就要先考虑合同是否有效的问题，即使有效，原告要求被告退还保证金的前提都没有成就，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据4，因被告对其真实性予以认可，可以得出案涉《工程总承包协议书》是双方当事人真实意思表示，且该协议书并不违背法律的强制规定，故本院对原告提供的该组证据予以认可。对原告提供的证据5，因被告对其真实性予以认可，可以得出被告确实已经收到了相应的保证金，且从银行的汇款业务凭证可以看出案涉的保证金系原告支付被告，故本院对原告提供的该组证据予以认可。对于原告提供的证据6，虽然被告认为无法按期开工的原因是不可抗力造成的，但因其未向本院提供相应证据予以证实，故本院对原告提供的该组证据予以认可。综上，本院经审理认定的事实与原告诉称的事实基本一致。 本院经审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，案涉《工程总承包协议书》是原、被告之间的真实意思表示，该协议书真实有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照协议书享有自己的权利、履行自己的义务。现被告未依约履行自己的义务，系违约行为，应承担相应的违约责任。因此，原告的诉请有相应的事实与法律依据，理应得到支持。至于被告辩称，案涉协议书是无效协议书，其违约金的约定也属无效，保证金退还的条件尚未成就的理由，因其未向本院提供相应证据予以证实，故本院不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告浙江盛景旅游开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告浙江银河建筑工程有限公司保证金人民币5000000元及利息（该利息按月利率2%从2016年9月1日起计算至所有保证金返还完毕时止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费58000元，由被告浙江盛景旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  杜今安 人民陪审员  章首林 人民陪审员  刘祖兴 二〇一八年八月六日 书 记 员  王 欣 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。