福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1164号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘诗澎，男，1989年10月22日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省永春县。曾因赌博行为于2014年2月11日被晋江市公安局处以罚款人民币五百元。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被刑事拘留，2017年9月16日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李燕瑜、辜清红，福建安凯律师事务所律师、实习律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人刘诗澎犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2018年6月14日作出（2018）闽0582刑初854号刑事判决。原审被告人刘诗澎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定： （一）诈骗部分 2017年5月份，被告人刘诗澎以借车为由骗取他人车辆，后以车辆向林某质押借款，款项用于赌博。具体如下： 1．2017年5月21日，被告人刘诗澎以借车为由，在晋江市安平开发区汇丰路73号门口，骗走被害人刘某1一辆宝来牌FV7162XG型小型汽车（价值30000元）。 2．同月24日，被告人刘诗澎以借车为由，在晋江市超市门口，骗走被害人刘某2一辆大众汽车牌SVW71416BL型小型汽车（价值123333元）。 3．同月25日，被告人刘诗澎以借车为由，在晋江市凯尔顿酒店后面，骗走被害人黄某一辆东风标致牌DC7164TLBB型小型汽车（价值106667元）。 综上，被告人刘诗澎诈骗的赃物价值共计260000元。案发后，公安机关从林某处追回上述车辆。 （二）合同诈骗部分 2017年5月25日下午，被告人刘诗澎到被害人刘某3经营的鲤城区聚晟汽车服务部（个体工商户），租赁一辆丰田牌TV7252V5型小轿车（价值131667元），支付被害人刘某31000元租金；后以该车向林某质押借款，款项用于赌博。后被害人刘某3自行找回该车。 2017年8月9日，被告人刘诗澎在福建省永春县其家中被公安机关抓获。案发后，被告人刘诗澎的家属代为赔偿被害人刘某1、刘某2各1000元；上述四被害人均对被告人刘诗澎表示谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人刘某1、刘某2、黄某陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明刘诗澎以借车为由骗走车辆，用于抵押借款。 2．被害人刘某3陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明2017年5月25日，刘诗澎到聚晟汽车服务部向其租赁一部丰田牌小车，支付其1000元；次日，其得知黄某的车被刘诗澎抵押了，就赶紧用车载定位寻找自己租给刘诗澎的车，后在石狮一家修理厂找到车，就用备用钥匙将车子开回店里。 3．证人林某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明2017年5月8日至25日间，刘诗澎先后以大众凌某小车、汉兰达越野车、皇冠小车、宝来小车、途观越野车、奔驰越野车、标致小车、锐志小车向其质押借款；刘诗澎说车是他朋友的，没有提供车辆的任何手续。期间，刘诗澎有还钱给其，其就把已经还钱的汽车抵押借款合同给刘诗澎，现在其手上还剩五份合同；刘诗澎已经赎走汉兰达越野车、途观越野车、奔驰越野车、皇冠小车，还有锐志小车、标致小车、宝来小车、凌某小车质押在其那里，尚欠其20万元。 4．短信记录截图，证明刘诗澎与被害人之间短讯联系情况。 5．车辆信息表、机动车登记证书复印件、购车发票，证明涉案小车的车辆信息。 6．汽车租赁合同，证明刘诗澎向刘某3租赁汽车的情况。 7．支付宝转账记录，证明刘诗澎支付刘某31000元。 8．银行转账凭证及支付宝转账截图，证明刘诗澎与林某之间的资金往来情况。 9．汽车抵押借款合同，证明刘诗澎与林某签订合同的情况。 10．银行账户明细，证明刘诗澎银行账户交易情况。 11．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明追赃情况。 12．谅解书、收条，证明赔偿、谅解情况。 13．侦查机关出具的侦破（抓获）经过说明，说明本案经被害人报警后，公安机关向被害人了解到犯罪嫌疑人的真实身份为刘诗澎及刘诗澎的身份证号码、家庭住址，于2017年8月9日中午通过蹲守，在福建省永春县刘诗澎家中将其抓获。 14．加盖刘诗澎所在村委会公章的证明，证明内容为村民刘诗澎经晋江市公安局郑某绥同志及家长动员同意自首，但因家长有特殊原因（事情）需马上处理，延误了自首时间，落款时间为2018年1月16日；该份证明下方有晋江市公安局法制大队工作人员郑某绥的自书，体现刘诗澎的父亲找其反映要向青阳派出所动员刘诗澎投案之事，其本人也向青阳派出所相关工作人员反映该人投案的意愿。 15．医院检查报告，为刘诗澎之子刘梓龙于2017年8月5日的脑电图监测报告、2017年8月14日的影像中心检查诊断报告、2017年8月14日及15日的检验报告单。 16．户籍证明，证明被告人及被害人、证人的身份信息。 17．营业执照，证明刘某3经营的鲤城区聚晟汽车服务部的工商登记信息。 18．行政处罚决定书，证明刘诗澎的劣迹情况。 19．价格认定结论书，证明涉案小车的价值。 20．被告人刘诗澎供述，供认其以借车为由，将涉案被害人的小车抵押给林某，款项用于赌博。2017年7月份的时候，其将本案事情告诉家里人，在家人的动员下本来打算投案；其父亲和大伯就找公安局的郑警官表示要投案，但是其本人没见过郑警官，不知道家里人什么时候找郑警官、怎么跟郑警官表达的；刚好那时候其儿子在学校晕倒，其想等其儿子检查报告出来再去自首，后来就被家里被公安人员抓了。 原审法院认为，被告人刘诗澎的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪；被告人刘诗澎在判决宣告以前犯数罪，依法予以数罪并罚；被告人刘诗澎归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；本案已追赃，且四被害人已表示谅解，酌情予以从轻处罚。被告人刘诗澎为赌博而多次实施诈骗行为，酌情予以从重处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人刘诗澎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、暂扣于晋江市公安局的宝来牌FV7162XG型小型汽车、大众汽车牌SVW71416BL型小型汽车、东风标致牌DC7164TLBB型小型汽车，由扣押机关晋江市公安局分别予以发还被害人刘某1、刘某2、黄某。 上诉人刘诗澎诉称：其在家人的劝说下准备去投案，并委托家人联系晋江市公安局郑警官，通过郑警官向青阳派出所表示投案意愿，但因担心儿子病情，准备确诊后再去投案，公安机关将其抓获，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体表应用法律若干问题的解释》的规定，其行为符合自首条件，原审未认定错误，请求二审依法予以认定；其是初犯，案发后有悔过表现并取得被害人的谅解，原判以其为赌博多次诈骗而从重处罚不当；原判认定事实不清，适用法律错误，判决畸重，请求对其判处较轻刑罚。辩护人提出相同辩护意见，请求对上诉人判处较轻刑罚并适用缓刑。 经审理查明，原审法院认定上诉人刘诗澎在2017年5月份，以借车为由骗取被害人刘某1、刘某2、黄某的车辆三辆，价值共计26万元，后以车辆向林某质押借款，款项用于赌博，案发后，公安机关从林某处追回上述车辆；上诉人刘诗澎在2017年5月25日向被害人刘某3租赁一辆价值131667元的小轿车，再以该车向林某质押借款，款项用于赌博，后被害人刘某3自行找回该车；2017年8月9日，上诉人刘诗澎在福建省永春县其家中被公安机关抓获；案发后，被告人刘诗澎的家属代为赔偿被害人刘某1、刘某2各1000元；上述四被害人均对上诉人刘诗澎表示谅解的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人刘诗澎及辩护人提出刘诗澎具有自首情节的意见。经查，上诉人刘诗澎的家人虽有向公安人员表示投案意思，但其系被公安机关抓获而归案，并没有自动投案的行为，其行为不符合自首条件，故上诉人刘诗澎及辩护人提出上述意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘诗澎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大；上诉人刘诗澎还以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人数额较大的财物，其行为又构成合同诈骗罪。上诉人刘诗澎在判决宣告以前犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人刘诗澎归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。涉案的车辆已被追回，挽回了被害人的损失，四被害人也表示谅解，对上诉人刘诗澎酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人刘诗澎的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人刘诗澎做出的量刑适当。上诉人刘诗澎及辩护人提出从轻处罚的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年八月二十八日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。