宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终231号 上诉人（原审被告）：宁夏天贸房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：李刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟军，男，系该公司工程部经理。 被上诉人（原审原告）：银川森淼工程有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：池浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣美娟，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人宁夏天贸房地产开发有限公司（以下简称天贸公司）因与被上诉人银川森淼工程有限公司（以下简称森淼公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天贸公司的委托诉讼代理人王伟军，被上诉人森淼公司的委托诉讼代理人雷启霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天贸公司上诉请求：1.请求将一审判决中多认定的商品砼加价款2050700元及利息依法予以改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由森淼公司承担。事实与理由：一、原判存在程序错误。一审时，森淼公司申请了财产保全，一审法院作出了（2017）宁01民初99号民事裁定书，将天贸公司开发建设的鼓楼尚阶广场9号楼、11号楼两栋楼的预售权予以冻结。收到上述裁定后，天贸公司于2017年4月5日向一审法院递交了《财产保全复议申请书》，依法申请了复议。天贸公司申请复议的理由为一审法院超标的查封，要求变更保全10号楼的两套房屋。但一审法院收到天贸公司递交的书面复议申请及有关证据后，至今未作出裁定。二、原判多认定商品砼加价款2050700元及利息，显失公平。在商品砼供应市场上，全额垫资、全额顶房是建筑工程项目中通行的做法。在这种交易条件下，供应商仍然有较为丰厚的利润，且约定的商品砼价格远高于现款现货的价格。本案双方也是按照行业交易习惯约定的，且约定抵顶的房屋仍为森淼公司保留，未售与他人。现一审法院判令按现金支付，则原来约定的商品砼价格明显过高，显失公平。在此情况下，一审法院依据2016年5月24日的《付款承诺函》，既支持加价款（上浮了13.84%，属于暴利），又判令天贸公司按照年息6%的三倍支付欠款利息，对天贸公司更加不公。 森淼公司辩称，一、天贸公司关于诉讼财产保全的陈述与事实严重不符，且其关于置换保全财产的陈述不符合法律规定，应当依法驳回。二、天贸公司于2016年5月24日向森淼公司出具的《付款承诺书》系其真实意思表示，该承诺书合法、有效。其应当依据承诺的付款时间、金额向森淼公司付款，逾期应当依据承诺向森淼公司支付上调价款并承担违约责任。一审法院判决天贸公司支付上调价款及利息有事实依据，判决正确。 森淼公司向一审法院起诉请求：1.判令天贸公司向森淼公司支付商砼款16864735元，并支付逾期付款利息1497034元（暂计算至2016年12月23日，请求判令至判决确定的给付之日），暂合计18361769元。2.本案诉讼费由天贸公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月25日，森淼公司与天贸公司及八冶建设集团有限公司宁夏分公司签订《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》一份，合同约定，需方：天贸公司（甲方），供方：森淼公司（乙方），土建施工单位：八冶建设集团有限公司宁夏分公司（丙方）。该合同第3.3条付款方式及时间约定，经甲乙双方充分协商，乙方自愿垫资至本项目工程主体全部封顶后，乙方自愿用工程款购买本项目商品营业房。甲乙双方同意待工程款结算确认后30日内，甲方用工程款直接抵顶给乙方鼓楼改造项目房产，双方另行签订商品房买卖合同，乙方有权优先选房，抵顶房屋价格按当期销售部现金成交价格计算（主体封顶后20个工作日内签订抵顶手续或协议）。同日，森淼公司又与天贸公司及宁夏大力岩土工程公司签订《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》一份。合同约定，需方：天贸公司（甲方），供方：森淼公司（乙方），抗浮桩施工单位：宁夏大力岩土工程公司（丙方）。该合同第3.3条付款方式及时间的约定内容同上述合同。2015年8月29日，森淼公司与天贸公司及宁夏大力岩土工程公司签订《三方协议书（商砼）》一份，合同约定，甲方：天贸公司，乙方：宁夏大力岩土工程公司，丙方：森淼公司。《三方协议书（商砼）》第五条约定，在鼓楼北街改造项目西区抗浮桩项目桩基础工程所产生的商砼款项的任何情形与宁夏大力岩土工程公司无关，天贸公司负全责向森淼公司支付。森淼公司与天贸公司产生的任何纠纷与宁夏大力岩土工程公司无关。合同签订，2014年10月17日至2016年6月22日，森淼公司向天贸公司供应商品砼41014立方，结算金额为14814035元。商砼明细表及结算单中均记载了供应商砼的日期、工程名称、楼号、施工部位，强度等级、方量、单价、金额等，且有天贸公司工作人员签名确认。《工程结算审查定案表》显示商品砼款结算金额为14814035元，有天贸公司法定代表人李刚签字确认。 2015年7月23日，森淼公司与天贸公司签订《顶房协议》一份，约定天贸公司以鼓楼尚街1号楼6-608室抵顶欠森淼公司的商砼款，2016年5月20日，森淼公司与天贸公司签订《商品砼款抵房协议》一份，约定天贸公司以鼓楼尚街1号楼1-103号房抵顶欠森淼公司的商砼款。 2016年5月24日，天贸公司向森淼公司出具《付款承诺函》，内容有：森淼公司（贵公司）：兹有我公司开发（承建）鼓楼北街项目工程，混凝土由贵公司供应。混凝土款共计14699375元。我公司严重违反了双方所签订的《商品混凝土买卖合同》的付款及顶房条约，本着双方互让互谅的原则，我公司向贵公司承诺如下：双方原来协议抵顶的鼓楼尚街1#楼公寓房6-608不变，现将原来协议抵顶的鼓楼尚街1#楼营业房1-101变更为1-103，营业房每平方米价格按44000元整计算。我公司承诺在2016年7月30日之前将鼓楼尚街房屋产权所有手续给森淼公司办理完毕，如在该时间内不能将房屋产权所有手续办理完毕，从4月30日开始每个月房屋每平方米降价1000元整。若在2016年8月15日仍未将房屋产权所有手续办理完毕，森淼公司有权不再接受任何房屋抵顶，所有商砼款全部以现金在2016年8月30日前一次性付清。如在该时间内仍不能付清，我方自愿承担按双方所签订的《商品混凝土买卖合同》的价格基础上将所有标号混凝土每立方上调50元重新结算支付，且从欠款之日起承担公司财务挂账所欠商砼款总额三倍的银行利息（按商业银行贷款每日利息计算）。......《付款承诺函》出具后，天贸公司未在2016年8月15日将房屋产权所有手续办理完毕，也未将所有商砼款全部以现金在2016年8月30日前给森淼公司一次性付清。 一审法院认为，森淼公司与天贸公司及八冶建设集团有限公司宁夏分公司签订的《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》，森淼公司与天贸公司及宁夏大力岩土工程公司签订的《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》、《三方协议书（商砼）》，森淼公司与天贸公司签订的《顶房协议》、《商品砼款抵房协议》，天贸公司向森淼出具的《付款承诺函》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。森淼公司已按约供货，天贸公司未按约定时间付款，已构成违约，应承担相应的责任。天贸公司向森淼公司出具《付款承诺函》后，未在2016年8月15日将房屋产权所有手续办理完毕，也未将所有商砼款全部以现金在2016年8月30日前一次性付清，因此，天贸公司应按承诺将商品砼价款每立方上调50元重新结算支付，并从欠款之日支付所欠商砼款总额三倍的银行利息（按商业银行贷款每日利息计算），森淼公司给天贸公司最后供应商品砼的时间为2016年6月22日，森淼公司主张商砼款为16864735元[商砼款结算金额14814035元+上调价款2050700元（41014立方×50元）]，逾期付款利息1497034元即16864735元×6%/年÷365天×180天×3倍（从2016年6月23日暂计算至2016年12月23日，并请求判令至判决确定的给付之日），在天贸公司的承诺范围内，一审法院予以支持。天贸公司辩称商品砼使用量至今未结算，但《工程结算审查定案表》显示商品砼款结算金额为14814035元，有天贸公司法定代表人李刚签字确认；天贸公司还辩称已按合同约定拿出两套房屋抵顶货款，虽然森淼公司与天贸公司签订了《顶房协议》、《商品砼款抵房协议》，但天贸公司并未实际履行；天贸公司又辩称森淼公司诉讼保全时天贸公司提出保全异议，但其并未提供相关证据证明。故，天贸公司的辩解均无事实和证据支持，不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决：天贸公司于本判决生效之日起十日内支付森淼公司商品砼款16864735元、逾期付款利息1497034元，并承担自2016年12月24日至本判决确定的履行之日止的利息（以年利率6%的三倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131971元、保全费5000元，合计136971元，由天贸公司负担。 二审中，双方均坚持一审时的举证质证意见，对原审法院查明的案件事实均无异议。 本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。 二审中，森淼公司向本院提交银川市房屋管理局出具的房屋查询单一份，欲证明天贸公司主张置换的两套房屋均已备案给案外人。天贸公司质证，对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。 本院对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的依法予以采信。 二审查明，双方协议抵顶的鼓楼尚街1#楼公寓房1-103和6-608两套房屋，均已备案至案外人名下。财产保全裁定由一审法院立案庭作出，并单独成卷。在该卷宗中没有天贸公司的复议申请书。一审法院仅对天贸公司开发建设的鼓楼尚阶广场9号楼、11号楼中19套房屋的预售权予以冻结，不存在天贸公司上诉状中所称对两栋楼的预售权予以冻结的情形。天贸公司在二审中当庭自认《付款承诺函》中约定的"公司财务挂账所欠商砼款总额"是指森淼公司财务挂账，所欠商砼款总额包含加价款。 本院认为，涉案《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》、《鼓楼北街改造二期项目商品砼供需合同》、《三方协议书（商砼）》、《顶房协议》、《商品砼款抵房协议》及《付款承诺函》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点是：一审法院是否超标的冻结；天贸公司应否向森淼公司支付《付款承诺函》中约定的加价款和欠款利息。现分述如下： 一、关于一审法院是否超标的冻结的问题。财产保全裁定由一审法院立案庭作出，并单独成卷。在该卷宗中没有天贸公司所称的复议申请书。一审法院仅对天贸公司开发建设的鼓楼尚阶广场9号楼、11号楼中19套房屋的预售权予以冻结，不存在天贸公司所称对两栋楼的预售权全部予以冻结的情形。天贸公司在一审诉讼中也未提交证据证实一审法院存在超标的冻结的情形，天贸公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于天贸公司应否向森淼公司支付《付款承诺函》中约定的加价款和欠款利息的问题。《付款承诺函》中约定的加价款是双方对商砼单价的变更，所欠商砼款总额三倍的银行利息是双方对未按约付款违约责任的约定，两者并不冲突。天贸公司在二审庭审中自认《付款承诺函》中约定的"公司财务挂账所欠商砼款总额"是指森淼公司财务挂账，所欠商砼款总额包含加价款，故一审法院以森淼公司主张商砼款16864735元为基数计算逾期付款违约金正确。天贸公司上诉称双方约定的商砼价格过高，但未提交有效证据证实。天贸公司上诉称一审法院既支持加价款，又支持所欠商砼款总额三倍的银行利息，显失公平，但其未提交违约金过高的有效证据，且在一审中也未要求法院对违约金进行调整。本案所产生高额违约金不是违约金约定本身过高所致，而是天贸公司违约时间超长所致。天贸公司关于不应支付加价款和欠款利息的上诉理由也不能成立，本院不予支持。 综上所述，天贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23206元，由宁夏天贸房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王利芬 审 判 员  沙 玲 代理审判员  刘丹琼 二〇一八年八月三十日 书 记 员  晏润芝