云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5097号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南瑞美酒店管理有限公司，住所地:云南省昆明市安宁市太平景明酒店**。法定代表人:黄建林，总经理。委托诉讼代理人:赵兰友，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告):云南新永丰科技有限公司，住，住所地:云南省昆明市福康花园********/div>法定代表人:彭宏飞，董事长。委托诉讼代理人:李智强，云南宁湖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南瑞美酒店管理有限公司因与被上诉人云南新永丰科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解期间依法不计入本案审理期限。现已审理终结。云南瑞美酒店管理有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；三、支持上诉人一审的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、根据双方签订的《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》的约定，被上诉人的施工范围包括消防设计审核、消防验收及消防安全检查，并最终取得《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》。按照前述约定，被上诉人应于2017年6月30日前完工并取得合格证，但被上诉人于2017年8月24日才取得合格证，其行为违反了前述协议第三条第二款的规定，应按照双方的约定及合同法的相关规定承担违约责任。2、在保证书也明确约定出检测报告的日期为2017年7月14日前，办完消防工程竣工验收意见书为2017年8月2日前，办完酒店检查合格证为2017年8月16日前，并保证如本人及公司未按该约定时间完成相关消防手续，本人及公司愿意放弃合同尾款，不再向酒店要求支付任何款项，放弃一切合同权利。根据对方提交的证据和庭审可知，出检测报告的时间为2017年8月4日、竣工验收意见书的时间为2017年的8月10日，晚于其保证书中的承诺，应当承担相应的法律后果，上诉人有权不支付剩余尾款。3、在前述协议中也约定了消防工程属于被上诉人的工作范畴之一，被上诉人在一审庭审中也明确设计图是由其提供，故设计的修改、重新备案所引起的逾期责任及因逾期而产生的违约责任应由被上诉人承担。4、双方签订前述协议后，上诉人依法向被上诉人支付消防进度款，在被上诉人已经逾期申请支付进度款的情况下，上诉人仍然向被上诉人进行了支付，上诉人的行为没有违反协议的约定。5、合同法以及合同法司法解释均没有否认违约金条款系惩罚性的规定，即使守约方没有损失，只要协议中约定违约金条款，违约方就应当支付违约金；如因违约方的违约行为导致守约方损失，守约方有权要求违约方承担赔偿责任即支付违约金和赔偿金，对此法律及相关司法解释也是支持的。二、协议书的签订人系自然人胡高雄，胡高雄系被上诉人的委托代理人，代理被上诉人与上诉人签订协议书，并对具体内容进行了约定。协议签订后，上诉人与被上诉人也是按照协议的约定履行。比如设计提供、审核、申请付款和收取款项等均是胡高雄，且被上诉人庭审中也认可胡高雄是协议工程的负责人，根据协议书的形成、履行及胡商雄在工作中的作用，上诉人有足够的理由相信胡高雄是有权代理的，且实际情况也是胡高雄全权代理被上诉人收取消防进度款，被上诉人也予以认可。胡高雄的行为符合合同法第49条的规定，构成表见代理。三、一审法院在庭审中仅被上诉人补充证据，不允许上诉人补充证据，存在偏袒。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判支持上诉的上诉请求。云南新永丰科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。云南新永丰科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告云南瑞美酒店管理有限公司向原告云南新永丰科技有限公司支付安宁瑞美酒店消防改造工程尾款人民币220000元整。2、请求贵院依法判令被告向原告承担违约责任并支付违约金人民币84000元。以上两项合计:人民币304000元。3、本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。云南新永丰科技有限公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令反诉被告支付违约金226800元人民币，2、请求判令反诉被告支付反诉原告薪金损失200000元人民币;3、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年3月2日云南瑞美酒店管理有限公司(作为甲方)与云南新永丰科技有限公司(作为乙方)签订了《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》，约定云南新永丰科技有限公司承包云南瑞美酒店管理有限公司位于万辉星城A6、A7栋用于酒店经营管理项目范围内的所有消防工程的设计、施工及消防报审、报验工作，包含火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓给水系统、应急照明及疏散指示系统、防火门、灭火器的改造安装，并在云南瑞美酒店管理有限公司的配合下，由云南新永丰科技有限公司主导进行消防设计审核、竣工验收工作。2017年6月30日(酒店正式开业前)前，所有的消防工程经当地消防行政部门验收合格，如装修未完成，则改为装修主体工程结束后十天内取得消防许可证。协议价款为不含税固定总价420000元，该价格包括消防设计、施工及消防报审、报验直至取得消防许可证及人工、材料费等一切费用。付款方式为:消防主管排好后，支付50000元;房间完成一半，将消防水管排到每一个房间，支付50000元;消防主体工程完成后，消防检测公司进场检测时，支付100000元;取得消防验收合格意见书之日起7日内支付220000元。质量保修期自竣工且消防部门出具消防验收合格意见书之日起1年。违约责任:若由于非云南瑞美酒店管理有限公司的原因造成工程逾期完工，每逾期一天，云南新永丰科技有限公司向云南瑞美酒店管理有限公司支付合同总价款5‰的违约金……如继续履行合同，逾期15天后，云南新永丰科技有限公司按合同总价款每天1%向云南瑞美酒店管理有限公司承担违约责任。若由于云南瑞美酒店管理有限公司消防报审材料不全，由云南瑞美酒店管理有限公司承担责任。云南新永丰科技有限公司拿到消防合格证后7天内付清尾款，每逾期一天云南瑞美酒店管理有限公司向云南新永丰科技有限公司支付合同总价款5‰的违约金。另查明，云南瑞美酒店管理有限公司于2017年3月16日向云南新永丰科技有限公司支付工程款50000元;于2017年4月19日支付50000元;于2017年7月7日支付100000元，总计支付工程款200000元。2017年8月24日，云南瑞美酒店管理有限公司取得《公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查合格证》。一审法院认为，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订的《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律的规定，应为合法有效。有效的合同对双方均具有法律约束力。关于本案争议的焦点，本诉原告为被告进行的消防改造工程是否达到合同约定的标准，本诉被告是否应当支付剩余尾款并承担违约金的问题。根据原告提供的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》及被告提供的《公众聚集场所技入使用、开业前消防安全检查合格证》可知，原告承包的消防改造工程已经安宁市公安消防大队检查合格，符合双方签订的《施工协议书》中“施工质量符合国家相关规范及当地消防主管部门对该房屋作为酒店用途使用的要求，达到完工一次性验收合格。”的约定。对于被告辩称原告项目负责人胡高雄出具的《保证书》中承诺“2017年8月16日前办完酒店开业前检查合格证，如未按约定时间完成相关消防手续，愿意放弃协议尾款”，由于原告未按照《保证书》中的时间办理完消防手续，且胡高雄作为项目负责人其出具《保证书》的行为构成表见代理，因此被告按照《保证书》的约定不再向原告支付工程尾款。一审法院认为被告既未提供证据证明原告已授权胡高雄可以代表原告与被告对涉案消防改造工程的费用进行结算，也未能提供证据证明该《保证书》已经原告追认。因此，被告作为合同当事人，在没有证据证明胡高雄系受原告授权或追认的情况下，应当明知胡高雄出具的《保证书》对原告并不产生约束力，胡高雄出具《保证书》的行为并不构成表见代理，对于被告的辩解理由，一审法院不予采纳。根据《施工协议书》约定的在取得消防验收合格意见书之日起7日内支付220000元，原告已经按约完成了交付符合质量约定的工作成果给被告的义务，被告应当按照协议书约定的期限支付工程尾款220000给原告。对于原告主张被告逾期付款应按照合同总价的20%计算违约金，即84000元。一审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度等综合考虑，本案中《施工协议书》中约定原告交付工作成果的时间是2017年6月30日，但工程实际经消防部门验收并取得合格证的时间是2017年8月24日，原告认为是由于被告对消防设计进行了变更，才造成了涉案工程不能如期完工，但根据《施工协议书》的约定和庭审中原告均认可自己是消防设计的主体，由于消防设计变更造成工期延误的责任，应由原告自行承担，因此原告的该主张不成立，对于逾期完工原告存在过错。为此，原告主张违约金的诉请，一审法院不予支持。针对反诉被告是否存在违约行为，是否给反诉原告造成损失的问题。如上所述，反诉被告未按照其与反诉原告签订的《施工协议书》约定的工期，即2017年6月30日向反诉原告交付符合协议书约定的工作成果，已构成违约，应当向反诉原告承担违约责任。反诉原告主张按照《施工协议书》约定的第八条违约责任（1）:如继续履行合同，逾期15天后，云南新永丰科技有限公司按合同总价款每天1%向云南瑞美酒店管理有限公司承担违约责任。反诉原告计算违约金为420000×1%×54天=226800元。对此，反诉被告认为违约金约定过高，请法院予以调整。一审法院认为反诉原告主张的违约金已经过分高于反诉被告违约给其在成的损失，一审法院予以调整，一审法院酌情支持反诉被告按照合同总价款每天1%向反诉原告支付违约金22680元(420000×1‰×54天)。对于反诉原告主张的薪金损失，《员工工资表》均系反诉原告单方统计，且反诉原告又未能提交其他证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、由被告云南瑞美酒店管理有限公司于判决生效后十日内支付原告云南新永丰科技有限公司消防改造工程尾款220000元;二、驳回原告云南新永丰科技有限公司的其他诉讼请求；反诉部分：一、由反诉被告云南新永丰科技有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告云南瑞美酒店管理有限公司违约金22680元;二、驳回反诉原告云南瑞美酒店管理有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5860元，减半收取2930元，由原告云南新永丰科技有限公司承担820元，由被告云南瑞美酒店管理有限公司承担2110元。反诉案件受理费7702元，减半收取3851元，由反诉原告云南瑞美酒店管理有限公司承担3658元，由反诉被告云南新永丰科技有限公司承担193元。上诉人在二审中向本院提交《承诺书》壹份，欲证明本案实际施工人系案外人胡高雄，胡高雄与被上诉人之间形成表见代理，被上诉人应当对胡高雄的承诺承担相应的法律责任。经质证，被上诉人认为上诉人提交的该份《承诺书》系2014年12月29日产生的，本案双方当事人于2017年3月2日才签订《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》，故认为与本案无关联性。本院认为，该份《承诺书》产生于本案诉争合同之前，系胡高雄为其他合同当事人所作的承诺，与本案无关联性，且也不符合二审中新证据的形式要件，故本院依法不作为二审新的证据收录。被上诉人在二审中无新的证据提交。经二审审理查明的案件事实与一审审理查明的一致，且双方当事人无异议，本院依法予以确认。针对双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、本案被上诉人的行为是否构成违约？二、被上诉人是否应当支付上诉人违约金226800元、薪金损失200000元？三、上诉人是否应当支付被上诉人工程尾款220000元？本院认为，一、关于被上诉人的行为是否构成违约的问题。本案双方当事人签订的《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》中已约定了被上诉人应于2017年6月30日向上诉人交付其所承包的消防改造工程，而经审理查明，前述工程于2017年8月24日才实际经消防部门验收并取得合格证，故本案被上诉人未按照前述协议约定的时间交付消防改造工程，依法构成违约。二、关于被上诉人是否应支付上诉人所主张的违约金对于原告主张被告逾期付款应按照合同总价的20%计算违约金226800元、薪金损失200000元的问题。其一，如前所述，基于本案被上诉人存在违约行为，依法应当承担违约责任。上诉人上诉主张应按照合同的约定支付其一审主张的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，被上诉人认为上诉人主张的违约过高申请法院以实际损失进行调整，一审法院在考虑到本案被上诉人实际违约54天，酌情支持违约金22680元并无不当，本院依法予以维持。其二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案上诉人主张因被上诉人违约给其造成200000元的薪金损失的事实负举证责任，而本案上诉人仅能提交《员工工资表》，该工资表系上诉人单方制作，且在二审中亦未补充员工的劳动合同及银行流水等证明予以佐证，故本院认为一审法院未支持上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。三、关于上诉人是否应当向被上诉人支付220000元工程尾款的问题。本案诉争《瑞美温泉度假酒店消防改造工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。本案被上诉人所承包的消防改造工程已经过有关部门检查合格，该工程符合前述协议书中的约定，上诉人作为发包方应当向承包方即被上诉人支付工程价款。至于上诉人张因本案所涉工程的项目负责人胡高雄向其出具《保证书》向其承诺“如未按约定时间完成相关消防手续，愿意放弃协议尾款”，故其无须向被上诉人支付尾款的观点，因上诉人在一、二审中均无证据证明案外人胡高雄有权代表被上诉人或被上诉人授权案外人胡高雄作出这样的承诺，故该《承诺书》对被上诉人不具有约束力，一审判决上诉人向被上诉人支付220000元的工程尾款并无不当。《承诺书》系案外人胡向雄向上诉人出具的，上诉人可据此另行主张权利。综上，上诉人云南瑞美酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7702元，由上诉人云南瑞美酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊金华审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一八年八月二日法官助理石瑾书记员杨雅婷