浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1031号上诉人（原审被告）嘉兴天佑建设工程有限公司。住所地浙江省嘉兴市中环西路1238号隆禧大厦1108室。统一社会信用代码91330401686699935W。法定代表人：黄惠丰，董事长。委托诉讼代理人：俞晓云，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶珍禄,男,1960年5月23日生,汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：贾佳、倪利腾，浙江隆智律师事务所律师。上诉人嘉兴天佑建设公司工程有限公司(以下简称天佑建设公司)因与被上诉人陶珍禄工伤保险待遇纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天佑建设公司上诉请求：1.请求撤销一审（2017）浙0411民初3410号民事判决，依法改判驳回陶珍禄一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人和被上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人明确其受案外人方玉全雇佣为其提供劳务，应由雇主承担赔偿责任，本案不应适用浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院[2014]7号文件中以参照工伤处理的规定；2.上诉人在原审中为查明相关事实，多次强调要求追加案外人方玉全、陈锡权为被告参与本案审理，但原审法院未予追加属程序错误；3.原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《工伤保险条例》第三十条的规定作出判决属于适用法律前后矛盾。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判驳回陶珍禄一审的诉讼请求。陶珍禄辩称，1.本案双方对于被上诉人在上诉人承建的工地上受伤这一事实没有异议，被上诉人有权以按照工伤保险待遇纠纷为由来维护被上诉人的合法权益，该选择并不影响上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，且上诉人作为建筑施工企业存在违法分包，被上诉人在工作中受伤，其有权请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，2.一审法院程序合法，无需追加案外人作为被告参与本案审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。陶珍禄向一审法院起诉请求：判令天佑建设公司支付陶珍禄十级伤残赔偿款等：73900元（包括医药费614元、一次性伤残补助金7个月×4000元/月=28000元，一次性再就业补助金2个月×4309元=8618元，一次性医疗补助金2个月×4309元=8618元，护理费27天×120元=3240元，营养费27天×30元=810元，误工费6个月×4000元=24000元。）一审法院认定事实：2016年2月29日，天佑建设公司将中标承建的2015年浙江省秀洲区油车港南官荡高标准农田建设项目一标段工程，分包给陈锡权施工，工程地点在官荡，合同约定工程于2016年6月30日完工。天佑建设公司又将工程的一部分分包给方玉全。方玉全叫了包括陶珍禄在内的十几个人一起来做。2016年8月20日，陶珍禄在破石头时，被砸裂爆开的石头砸到左脚跟受伤，被送往嘉兴市秀洲区油车港卫生院缝合伤口，后又分别在嘉善东方医院、嘉兴市第二医院住院治疗，出院后又多次门诊治疗。经陶珍禄申请，原审依法委托浙江迪安司法鉴定中心于2017年12月4日出具第947号、第947-1号司法鉴定意见书，认定陶珍禄于2016年8月20日因外伤造成左跟腱断裂，经修补治疗，后遗留左踝关节障碍、左下肢深静脉血栓形成，评定为工伤十级伤残；建议误工期以180日、护理期以60日、营养期以60日为宜。事故发生后，嘉善东方医院的住院费用由天佑建设公司给方玉全，由方玉全支付给医院，嘉兴市第二医院的住院费用由天佑建设公司支付。2017年7月31日，嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会出具嘉劳人仲案字[2017]第098号仲裁裁决书：驳回陶珍禄的仲裁请求。一审法院认为，对于陶珍禄在天佑建设公司承建的工地上工作时受伤的事实天佑建设公司均无异议。虽然天佑建设公司称陶珍禄非由其直接雇佣，但天佑建设公司将该工程分包或转包给不具备相应的资质或安全条件的自然人，陶珍禄请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。因陶珍禄未提供证据证明其在事故发生前的工资收入情况，故原审酌定按2016年度浙江省私营单位就业人员年平均工资45005元/年的标准计算，故天佑建设公司应当支付一次性伤残补助金26252.92元（45005元/年÷12个月×7个月）、停工留薪期工资13776元（45005元/年÷365天×112天，根据医院的建休证明）、工伤医疗补助金8618元（陶珍禄诉请在原审核准的范围内）、伤残就业补助金8618元（陶珍禄诉请在原审核准的范围内）及医疗费614元、护理费3240元（陶珍禄诉请在原审核准的范围内），合计61118.92元。因陶珍禄主张参照工伤的规定进行赔偿，天佑建设公司要求追加方玉全、陈锡权为被告缺乏事实和法律依据，原审不予准许。对于陶珍禄两次的住院费用，已由天佑建设公司支付完毕，陶珍禄未主张，金额也不确定，在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、天佑建设公司于判决生效之日起十日内赔偿陶珍禄损失61118.92元；二、驳回陶珍禄的其他诉讼请求。案件受理费5元,由陶珍禄负担（已予以免交）。司法鉴定费1900元，由天佑建设公司负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，根据本案一、二审查明的事实，上诉人系秀洲区油车港南官荡高标准农田建设项目一标段工程承包人，后上诉人将涉案工地的一部分工程分包给案外人陈锡权、方玉全，被上诉人陶珍禄系受方玉全个人雇佣后进入涉案工地工作，2016年8月20日，被上诉人在工作中受伤，故本案的争议焦点在于被上诉人能否直接向上诉人主张工伤保险待遇。《最高人民法院》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。据此可知，在用工单位具有违法转包行为的前提下，涉案工程中受自然人聘用的职工遭受事故伤害，用工单位应承担相应的工伤保险责任。故本案的上诉人以其与被上诉人之间不存在劳动关系为由抗辩其无须承担工伤保险责任的理由不能成立。一审法院依照《工伤保险条例》的相关规定，并参照2016年度浙江省私营单位就业人员年平均工资45005元/年来确定被上诉人的月工资标准，再结合被上诉人的具体伤情及伤残鉴定结果，从而计算得出被上诉人应得的各项工伤保险待遇，并无不当。关于上诉人提出追加案外人方玉全、陈锡权为本案被告的问题，因本案基本事实清楚，作为劳动者陶珍禄有权选择承包单位天佑建设公司按照工伤保险待遇进行赔偿，无需再追加方玉全、陈锡权作为本案的共同被告参与诉讼，故一审法院不予追加其诉讼程序并无不当。关于上诉人提出适用法律前后矛盾的问题，因本案争议内容在于陶珍禄要求天佑建设公司按照工伤保险待遇进行赔偿，一审法院援引《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条存有不当，但并未影响本案的实体处理，故一审判决仍应予以维持。综上，上诉人天佑建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴天佑建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  朱锷青审判员  樊钢剑二〇一八年八月二十三日书记员  张靖怡