浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初7668号 原告:王微，男，1985年2月8日出生，汉族，住义乌市。现住义乌市。 委托诉讼代理人：滕世伟，浙江浩伦律师事务所律师。 被告：张文国，男，1975年8月15日出生，汉族，住江西省都昌县。 被告：义乌迈沃装饰设计有限公司，住所地：义乌市北苑街道拥军路407号7楼。 法定代表人：张文国。 两被告共同委托诉讼代理人：金天奇，浙江国权明达律师事务所律师。 原告王微诉被告张文国、义乌迈沃装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，于2018年5月7日向本院提起诉讼。依法由审判员金银花适用简易程序，于2018年6月14日公开开庭进行了审理，原告王微及其委托诉讼代理人滕世伟；被告张文国、义乌迈沃装饰设计有限公司的共同委托诉讼代理人金天奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王微诉称，原告王微与被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司签订了装饰装修合同，原告王微于2017年11月23日支付了首付款，之后多次支付工程款共计300000元，根据合同约定，原告王微支付首付款次日为被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司实际开工日期，工期35天，即2017年11月24日至2017年12月28日。但实际上工程至今并未完工，工程也并不合格。原告王微认为，被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司构成了根本违约，原告王微请求解除合同，被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司将未做工程相应的工程款退还及利息损失，支付不合格工程返工费用，包括返工所需要的材料、人工、场地租金、水电、支付因工期延误给原告王微造成的损失，包括场地租金、员工工资、营业损失等，支付合同违约金。现要求判令：1、解除原告王微和被告张文国、义乌迈沃装饰设计有限公司2017年11月22日签订的家装施工包服务确认书；2、被告支付原告应退工程款69331元、垫付材料费及劳务费30684.12元，两项合计100015.12，并支付利息（自2017年12月29日起按中国人民同期银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止，暂算至起诉之日为1548.3元；3、被告支付违约金至合同解除之日，暂算至起诉之日为390000元；4、被告支付营业损失128110元。 在本案庭审过程中，原告补充如下事实：其实际已支付的工程款为281582元，不是30万元。 原告王微为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1、家装施工包服务确认书一份，证明原告与两被告之间装修合同关系。 2、餐厅室内装修工程量清单一份，证明被告未做的工程量和变更的工程量。 3、房屋租赁合同一份，证明原告从义乌乐园有限公司租来的房屋及租金的损失。 4、合同补充协议书一份，证明原告租用场地的租金损失。 5、雇佣合同五份，证明原告聘请员工并支付工资的事实。 6、房屋租赁协议一份，证明原告为员工租赁宿舍的事实。 7、转账凭条六份，证明原告向被告支付工程款的事实。 8、收据一份，证明被告收到工程款的事实。 9、收条一份，证明被告收到工程款的事实。 10、各种收付款凭据三十份，证明原告为被告垫付的材料费及劳务费为30684.12元。 11、证明一份，证明浙江义乌乐园2018年1月至2018年3月13日门票销售数量。 被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司辩称，被告张文国诉讼主体不适格，根据原告提供的合同及本案实际情况，本案系原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司之间订立的装饰装修合同，权利义务的承受方是被告义乌迈沃装饰设计有限公司，被告张文国虽是第二被告的法定代表人，但依法不属于合同相对方。故张文国被告主体不适格，应当驳回对其诉讼请求。针对原告方的诉请，我方认为本案中被告已经依照合同约定履行了合同义务，且原告也早已将装修的餐厅投入使用，原告方主张解除合同于法无据。同时原告方主张应退工程款、垫付材料费及劳务费等，我们认为也是缺乏事实与法律的依据。对于原告方主张的违约金及营业损失，我们认为本案中第二被告并不存在任何的违约行为，很多建材都是用了比这更高的材料，工程也是在约定的时间内完工的，并不存在超期的问题。相反的是本案的原告因为被义乌市综合执法局稠城大队处罚，被要求停止施工，并提供鉴定报告，原告没有依约进行审批，导致我方无法正常施工。在我方出资鉴定以后才可以继续施工。同时本案工程存在增量，双方也达成了新的合同合意，我们也按照约定履行了，为此原告方主张违约金及营业损失并无依据，应当驳回。本案中原告方尚欠我方工程款20073元，此外还有1万元垃圾清运费由我方垫付，鉴定费6500元由我方垫付，按约原告方已经构成违约，我方将另行主张权利。综上所诉，请求驳回原告诉请。 被告张文国、被告义乌迈沃装饰设计有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1、微信截图一份、美团截图一份、视频光盘一份，证明本案所涉工程早于2018年1月份便施工完成，原告也早已正式开业使用的事实。 2、费用预算表一份、电脑截图一份，证明原告与被告二之间有增项部分且增项在2018年1月11日以后正式确立合同关系的事实。 3、检测报告一份，证明本案所涉工程因原告进行过改造需检测，检测通过后，主管部门才同意继续施工的事实。 4、凭证三份，证明原告主张的多笔款项系由第二被告支付的事实。 5、设计合同一份，证明本案设计合同是原告与第二被告之间签订的。 对原告提供的证据，被告张文国、义乌迈沃装饰设计有限公司共同质证认为：对证据1客观真实性没有意见，合法性有意见，从该份证据中可以明确反映出合同相对方为第二被告。被告张文国并没有履行合同的任何意思表示，不是合同的相对方，不应承担任何的权利和义务。对证据2三性均有异议，同时也不能达到原告的证明目的，该份清单上载明的变更减项等都是原告自己书写的，我方已经按照工程清单履行了合同的义务，地板还升级了更好的地板。原告的证据达不到他的证明目的。同时本案存在增项，如果说我方在履行合同过程中有偷工减料的行为，原告又怎么会将增项的内容给我们做。对证据3、4、5、6的三性均不认可，与本案无关。我方并不存在任何的违约行为，原告在经营过程中的各项开支系其经营风险，与我方无关。原告也没有提供任何支付费用的凭证，达不到原告的证明目的。对证据7、8、9转账凭条没有意见，原告方还欠我们工程款20073元未付。对证据10三性均不认可，按照合同的约定水电材料及清运的费用都是有原告自行购买承担的，而且付款申请单是第二被告内部用单，该单据不能反映出原告有垫付的情形，而且该笔款项也是由我方直接支付的，从原告提供的单据可以看出来，还有一部分单据是与本案无关的。我们认为不应得到法院的认可。对证据11三性均有异议，首先该份证据不符合单位证明材料的形式要求，没有单位负责人及制作材料人员的签名和盖章，依法应认定为无效。同时该份证明与本案无关，义乌市乐园的门票销量和原被告双方并不存在任何的直接关系，也不属于原告的经营损失。 对被告张文国、义乌迈沃装饰设计有限公司提供的证据，原告质证认为：对证据1真实性没有异议，关联性、合法性有异议，原告是从3月10日开始试营业的，并不能证明工程已于2018年1月份完工并开始营业。对证据2真实性、合法性没有异议，关联性有异议。原告和第二被告之间另行签订的一份合同与本案的合同没有任何关系，不属于本案合同的增项，因为在签订第二份合同的时候，第一份合同已经超过了约定的履行期限，被告已经违约。原告信任被告所承诺的尽快将工程完成，所以才将第二份合同的工程交给被告施工。和被告是否履行完第一份合同不存在逻辑上的关联性。对证据3真实性没有异议，合法性和关联性有异议，该份证据显示审批是经过了一周的时间，并不能成为被告至今都未履行本案合同相应义务的借口和理由，而且检测报告建议里面说明了要提供报告是因为被告没有资质，也就是说该工程停工的原因是由于被告造成的。而且本案合同的设计也是由被告完成的，作为专业的装饰装修公司应当知道挖这个洞是不是需要资质。对证据4的三性均有异议，付款凭证与本案没有任何关系，也看不出被告支付的是哪笔款项，收款方是谁。对证据5真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该份证据与本案合同纠纷没有关系，设计上原被告没有纠纷。 综合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下： 对原告提供的证据1的真实性予以确认，但该证据只能证明原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司之间的装修合同关系。原告提供的证据2中的未做及变更工程量均系其单方面书写并未经被告签字确认，无法证明其证明目的，对其证明效力本院不予确认。原告提供的证据3、4、5、6与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认。对原告提供的证据7、8、9的证明效力予以确认。对原告提供的证据10部分单据与本案的关联性无法确认，部分单据上的款项根据被告提供的证据可以认定系由被告支付，据此该证据无法证明原告的证明目的，对其证明效力本院不予确认。原告提供的证据11与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认。对被告提供的证据1、2、3的真实性予以确认。对被告提供的证据4的真实性予以确认，可以证明2018年2月4日支付给钱羊福的7000元系由被告支付的事实。对被告提供的证据5的证明效力予以确认，可以证明原告系与被告义乌迈沃装饰设计有限公司签订设计合同的事实。 综上，本院对本案事实认定如下： 2017年11月8日，原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司签订设计合同一份，约定由被告义乌迈沃装饰设计有限公司为原告义乌儿童乐园西大门亲子餐厅进行设计，双方对相关的权利义务内容进行了约定。此后，原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司签订家装施工包服务确认书一份，约定：工程地址：儿童乐园西大门售票处，面积400平方米，选用方式为标准工程项目施工，工期为35天实际开工日期以首付款第二天为准，施工包总价为30万元，包含店面内部施工及主材，支付方式为原告通过e家宝POS机支付金额为10万元，剩余价款由原告向被告直接支付，水电工程验收合格后原告支付8万元；瓦工工程验收合格后，原告支付8万元；油漆完工，灯具和开关面板进场前，原告支付25000元，施工过程中或完工后，原告如自行搬进入住或擅自加门、加锁或启用新的门锁装置，视为验收合格，应按本确认书约定向各方付款；双方还对其他权利义务等内容进行了约定。并在合同中备注：1、本工地预算不包含执法机关罚款，由业主自理，2、工程款支付节点为前一笔款项使用完，一天之内支付。3、尾款15000元等工程全面验收合格，店面正常营业15天之内全款结清，4、该工程质保期为一年整，从工程验收结束开始计算日期，原告通知公司，二个工作日之内到场解决问题并维修5、工期按约定35天，如遇不可抗拒因素，工期顺延，逾期完成工程，造成业主损失，每日支付违约金工程款的1%和业主的营业损失。原告于2017年11月23日支付工程预付款10万元。嗣后，被告义乌迈沃装饰设计有限公司按约对涉案工程进行了施工。原告于2017年12月7日分两次共计支付80480元，于2018年1月5日支付8万元，于2018年1月26日支付37000元，2018年1月29日支付11466元。 另查明，2018年1月中旬，原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司又就部分增项工程签订费用预算表一份，双方约定的工程总价款为28466元。原告所经营的位于义乌儿童乐园西大门亲子餐厅于2018年3月开始营业。 本院认为，根据原告所提供的家装施工包服务确认书可以认定本案合同的相对人为原告及被告义乌迈沃装饰设计有限公司。上述确认书并无被告张文国的签章确认，原告主张被告张文国也系合同相对人，依据不足，本院不予采信。原告与被告义乌迈沃装饰设计有限公司之间形成的装修工程施工合同关系系双方意思表示真实，并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据双方对工程款支付进度的约定及工程款的实际支付情况可以认定被告义乌迈沃装饰设计有限公司已基本上按合同约定履行了装修义务，原告所经营的餐厅也于2018年3月开始经营。原告以工地至今并未完工工程也并不合格为由主张被告已构成根本违约，依据不足，本院不予支持。根据双方所签订的家装施工包服务确认书及部分增项工程签订费用预算表的约定，原告所支付的工程款并未超过双方约定的工程款数额，且双方均明确尚未对工程款进行结算，原告要求被告返还应退工程款69331元，依据不足，本院不予支持。原告要求被告返还垫付材料费及劳务费并支付营业损失，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付违约金39万元，依据不足，本院不予支持。综上，原告之诉请，依据不足，本院不予支持。被告辩称的合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下: 驳回原告王微的诉讼请求。 案件受理费4998元，原告王微负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 金银花 二〇一八年七月三十日 代书记员 张艳琳