贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终510号上诉人（一审原告）：高德久，男，1946年12月08日出生，汉族，住道真县。上诉人（一审原告）：何先友，男，1960年11月29日出生，仡佬族，贵州省道真自治县人，住道真县。上诉人（一审原告）：邓兴木，男，1961年03月25日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（一审被告）：道真自治县茂源电力服务有限责任公司，住所地：贵州省道真县。法定代表人：黄小华，该公司经理。委托诉讼代理人：曾德国，重庆华升（道真）律师事务所律师。上诉人何先友、高德久、邓兴木因与被上诉人道真自治县茂源电力服务有限责任公司(以下简称茂源公司)公司决议撤销纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2016)黔03民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓兴木、何先友、高德久上诉请求：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院作出的（2016）黔03民初431号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案的争议焦点系2015年12月25日召开股东会的程序是否违反法律、行政法规及公司章程；表决方式是否违反法律、行政法规及公司章程；其形成的决议的内容是否违反法律、行政法规及公司章程。一、《中华人民共和国公司法》第四十二条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。”茂源公司公司章程及全体股东没有对召开会议应予多少时间通知股东作出其他特别约定，所以只能按照法定的十五天提前通知全体股东。在本案中公司于2015年12月23日对召开会议进行通知，在同年12月25日就召开会议并作出决定，通知与召开会议时间严重违反法律规定，其程序显然违法。二、2015年12月25日召开股东会议形成决议，其形成决议的表决方式违反法律、行政法规及公司章程。《公司法》规定，召开股东会行使表决权形成决议，参与投票的人应当具有股东身份（或股东代理人）且有表决权。在本案中，2015年12月25日召开的股东会，部分参与投票人员不具有股东身份、无表决权，因为该部分股东在召开会议时已经转股或退股。在大多数人不具有股东身份且无表决权的情形下召开股东会从而形成会议决议，显然违法。三、2015年12月25日形成的会议决议内容违反公司章程及法律规定。召开股东会形成会议决议内容只有公司章程且不违反法律强制性规定，该内容才有可能合法。首先，以原法人及总经理王长娄接受司法审查为由对其进行罢免是与法律规定不相符的，王长娄涉嫌的案子本身没有定论，再则王长娄也没有怠于行使职权，在王长娄接受司法审查期间，原董事会已经就相关工作组出部署，由副总经理邓兴木主持工作，这也是公司章程赋予董事会的权力，所以该决议出台的理由就不成立。其次，本次股东会决议内容规定由吴家松担任公司法定代表人及总经理，吴家松本身系供电局职工，茂源公司系私营企业，该决议的内容让国家职工及国家机关介入私营企业，干预私营企业的自主经营，严重与国家法律法规及政策相违背，其内容违法。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。茂源公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邓兴木、高德久、何先友向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销道真自治县茂源公司于2015年12月25日上午作出的股东代表大会决议及下午作出的股东会决议；2.判令茂源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：茂源公司在道真自治县工商行政管理局注册成立，有股东374人，注册股东19人（其中道真供电局职工身份股东216人，退休职工股东76人，社会股东82人），股东代表57人。2013年7月25日，茂源公司第四届股东大代表大会产生董事会成员为邓兴木、冉茂华、吴家松、吴跃、高德久、王长娄、韩勇，监事会成员为王世春、杨永忠、何先友、罗有先、倪宇纯，王长娄为法定代表人。茂源公司于2014年1月13日通过股东大会修订公司章程第十二条规定“股东代表大会执行表决时，必须有三分之二以上的成员参加，表决时应有列会人员的一半以上人员通过方能形成决议，不具备以上条件不能开会，决议无效”。2014年12月5日，茂源公司变更注册资本1200万元，注册股东19名，即：姚正锡、甘详宇、冉寿强、梁衡、丁剑、陈锐、王伟、邓兴木、陈益明、吴贵明、冯丹、张文权、黄德成、王世春、罗友先、林勇、冉茂华、冉贤立、王长娄。2015年11月26日，茂源公司部分股东以公司法定代表人王长娄涉嫌盗窃被采取强制措施无力顾及公司事务，为维持公司正常运转，避免经营受损后危及公司股东利益及本届董事会、监事会未履行好职责，请求改选本届董事会、监事会成员。2015年12月11日，茂源公司在公司公告栏张贴告示通知股东于2015年12月25日召开股东代表大会。2015年12月25日上午，茂源公司召开股东代表扩大会，有54名代表（含部分注册股东）参会。同日下午，茂源公司召开股东会有15名股东在“2015年注册股东会议选举决议”上签名。该选举决议产生了新的董事会、监事会成员。2015年12月31日，茂源公司作出道茂电（2015）43号决定，聘任吴家松为公司总经理，姚红为公司副总经理。解聘王长娄总经理职务，邓兴木副总经理职务。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条的规定，股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，因茂源公司法定代表人王长娄涉嫌盗窃被采取强制措施，由于董事会和监事会均未履行召集职责，故部分注册股东向董事会、监事会书面请示要求召开股东代表会，改选董事会和监事会成员。会前召开了股东会扩大会，决定召开“股东代表大会”的时间，同时明确会议的主题即提出罢免和选举事项；从表决方式看，根据公司章程第十二条规定“股东代表大会执行表决时，必须有三分之二以上的成员参加，表决时应有列会人员的一半以上人员通过方能形成决议，不具备以上条件不能开会，决议无效”。2015年12月25日上午，茂源公司召开股东代表扩大会，有54名代表（含部分注册股东）参会。当天下午又召开了正式的股东会，股东会吸收了扩大会的意见正式改选了新的董事会和监事会，注册股东共15人均签字同意会议决议；从决议内容看，茂源公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中聘任吴家松为公司总经理，姚红为公司副总经理。解聘王长娄总经理职务，邓兴木副总经理职务。故股东会决议从召集程序和表决方式上并未违反法律、行政法规或公司章程的规定，该决议任命和解聘的决议内容本身并不违反公司章程。因此茂源公司股东会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定，故一审法院尊重其公司自治。综上，原告请求撤销股东会决议的诉讼请求不成立，一审法院依法予以驳回。一审判决：驳回原告邓兴木、何先友、高德久的诉讼请求。二审另查明,2002年1月31日，道真县电力局向道真县经济贸易局请示设立茂源公司。2002年2月22日，道真县经济贸易局作出道经贸［2002］7号文件批复，同意由道真县电力局主导设立茂源公司，并且要求按照《贵州省股份合作制企业条例》规范操作。其后，道真县电力局要求以电力局领导、董事会成员和公司总经理每人出资15000元；中层干部、监事会成员每人出资10000元；一般干部职工、公司在册临时工、退休、退养人员每人出资5000元的方式筹集资金设立茂源公司，并于2002年7月5日在道真自治县工商行政管理局注册成立，成立时有实际出资人两百多人，注册资本100万元。从成立之日到邓兴木、何先友、高德久提起本案诉讼时止，茂源公司注册资本和实际出资人人数发生了几次变更。截止起诉时，茂源公司有实际出资人374人（其中股东代表57人），注册股东19人，注册资本为1200万元。2017年6月20日，茂源公司注册股东变更为3名，分别是：罗友先（自然人股东，持股比例：0.25%）、邓兴木（自然人股东，持股比例：0.25%）、贵州新腾跃电力建设有限责任公司（法人股东，国有企业子公司，持股比例:99.5%），注册资本为1200万元。截止本案审理终结时止，茂源公司的企业性质为国有控股有限责任公司。根据茂源公司《公司章程》第八条：“公司股东代表大会是公司的权力机构，由全体股东选举产生的股东代表组成”，股东代表大会由全体实际出资人投票选举股东代表组成，每届任期三年，每年召开一次股东代表大会，时间是每年的1月到3月之前。会议的内容包括审议和表决通过董事会、监事会的工作报告，审议财务报告，决定股东分红方案，审议董事会下一年的工作方案。2015年12月11日，茂源公司公告栏张贴告示通知股东于2015年12月25日召开股东代表大会。2015年12月23日，茂源公司又以电话方式通知各股东代表参加股东会议。2015年12月25日上午，茂源公司召开股东代表大会，有53名股东代表（含部分注册股东）参加会议，邓兴木、何先友、高德久作为股东代表均参加了此次会议。此次会议计划是选举董事会成员7名，监事会成员5名。先由股东代表大会筹委会提出候选人名单，具体为董事会候选人9人，监事会候选人6人，所有董事会及监事会候选人均为茂源公司的实际出资人。由股东代表在大会上进行投票，以得票数高低确定当选人员。此次会议的选举结果内容为：2015年12月25日，经道真自治县茂源电力服务有限责任公司股东代表大会一致选举通过，产生新一届茂源公司董事会、监事会成员，现公告如下：茂源公司董事会成员：吴家松、杨永忠、姚正锡、廖鹏飞、李波、李剑波、余跃。二、茂源公司监事会成员：冯丹、韩斌、丁晓、金波、冉小敏。当场公布选举结果，并发出公告公布选举结果。同日下午，茂源公司召开仅有注册股东参加的股东会并通过了内容与上述选举结果完全一致的决议，有姚正锡、王伟、冉寿强、陈益明、冯丹、黄德成、陈锐、王世春、冉贤立、林勇、冉茂华、丁剑、梁衡等14名公司注册股东（合计持股971万元，持股比例80.92%）在“2015年注册股东会议选举决议”上签名。对一审查明的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的辩诉意见及理由，二审争议焦点为：1.何先友、高德久在本案中是否具有提起撤销公司决议的诉讼主体资格。2.本案诉争的茂源公司于2015年12月25日作出的股东代表大会决议及股东会决议是否属于可撤销情形。关于何先友、高德久在本案中是否具有提起撤销公司决议的诉讼主体资格的问题。被上诉人茂源公司主张何先友、高德久在本案诉讼过程中一直不具备股东资格，不具有本案诉讼主体资格，所以应依法驳回其诉讼（含上诉）请求。本院认为，何先友、高德久作为实际出资人，已经履行出资义务。虽然没有进行工商注册登记，但根据双方当事人的陈述及《关于对有限责任公司股东人数设置等有关问题的说明》《茂源公司股东名单》《代资入股协议》《股权清退协议》等证据，茂源公司自始对实际出资人的存在知情，且承认其股东地位。而工商注册登记仅具有对抗第三人的效力，其本身并不能创设股东资格。故在本案中应认定何先友、高德久在提起本案诉讼时具有茂源公司股东资格，具有提起撤销公司决议的诉讼主体资格。关于茂源公司于2015年12月25日作出的股东代表大会决议及股东会决议是否属于可撤销情形的问题。根据《公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”的规定，有限责任公司法定的权力机构是股东会。而茂源公司《公司章程》第八条“公司股东代表大会是公司的权力机构，由全体股东选举产生的股东代表组成”、《公司章程》第九条第二项:“股东代表大会的职权．．．选举和罢免董事、监事，并决定有关报酬事项”规定，将该公司的权力机构设定为股东代表大会。本院认为，《公司章程》与《公司法》的规定虽不相一致，但《公司法》第三十六条并非效力性规定，公司章程系公司全体股东的共同意思表示，法律尊重其意思自治，茂源公司的权力机构可以依据茂源公司《公司章程》规定认定为股东代表大会。本案中，2015年12月25日上午，茂源公司召开股东代表大会，有53名代表（含部分注册股东）参加会议，邓兴木、何先友、高德久作为股东代表均参加了此次会议。参会人数符合《公司章程》的约定。此次股东代表大会的召集主体成员有包括姚正锡（登记持股比例：11.8391324%）、冯丹（登记持股比例：0.5422503%）在内的46名实际出资人，召集主体符合《公司法》第四十条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的规定。关于召集该次股东会议的通知时间及通知方式，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的解释（四）》第四条“股东请求撤销股东会或股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”的规定，认定公司决议是否属于轻微瑕疵的实质要件在于该瑕疵是否实质性的剥夺了股东的参与表决权。尽管召开此次股东会议的通知时间少于《中华人民共和国公司法》第四十一条规定的十五日，通知的方式采用张贴公告和打电话的方式，但并未实质性的剥夺上诉人邓兴木、高德久、何先友在公司治理中的参与表决权。召开本次股东会议的通知时间及通知方式的瑕疵应认定为轻微瑕疵。关于此次股东代表大会决议的内容，根据茂源公司《公司章程》第九条第二项规定:“股东代表大会的职权．．．选举和罢免董事、监事，并决定有关报酬事项;”本案中，茂源公司先以股东代表大会筹委会提出候选人名单，所有董事会及监事会候选人均为茂源公司实际出资人，由股东代表在大会上进行投票，以得票数高低确定当选人员。上诉人主张此次会议中被选举为公司董事成员之一的吴家松系供电局职工，茂源公司系私营企业，该决议的内容让国家职工及国家机关介入私营企业，干预私营企业的自主经营，内容违法。本院认为，吴家松是茂源公司的实际出资人，且截止目前，茂源公司的企业性质为国有控股企业，吴家松当选茂源公司董事并不违反法律、行政法规的强制性规定，并非介入私营企业且干预私营企业自主经营的行为。本案诉争的决议一是由茂源公司第四届股东代表大会于2015年12月25日上午作出的选举结果，二是2015年12月25日下午召开的仅有注册股东组成的股东会作出的决议，两次决议的内容完全一致，且注册股东作出的股东会决议是为了执行公司权力机构股东代表大会的选举决议，进行工商变更登记而实施的行为。故茂源公司于2015年12月25日上午和下午作出的决议均符合《公司法》的规定，亦符合《公司章程》对公司的生产经营作出的安排，不具有可撤销情形，依法不予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，邓兴木、何先友、高德久的上诉请求不能成立。依照最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的解释（四）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人邓兴木、何先友、高德久负担。本判决为终审判决。审判长  段建桦审判员  雷 苑审判员  范淑婷二〇一八年八月十三日书记员  任 东