浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终485号 上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司杭州余杭支行。住所地：浙江省杭州市余杭区临平街道木桥浜路**。 负责人：顾建彪，该支行行长。 委托诉讼代理人：叶韶君、李欣，该行员工。 被上诉人（原审被告）：季克宝，男，1970年9月3日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审被告）：王小红，女，1972年5月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审被告）：叶际彦，男，1979年1月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：刘梅，女，1979年3月10日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。 上诉人交通银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称交通银行余杭支行）为与被上诉人季克宝、王小红、叶际彦、刘梅金融借款合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 交通银行余杭支行上诉请求：1.请求撤销杭州市江干区人民法院作出的（2016）浙0104民初2417号民事判决书第二项，改判交通银行余杭支行对季克宝、王小红、叶际彦、刘梅名下位于杭州市余杭区××街道××室处置享有优先受偿权。2.二审诉讼费用由季克宝、王小红、叶际彦、刘梅共同承担。事实与理由：一、法律法规支持在建房屋上设定的抵押权，该抵押权应当受到保护。担保法司法解释第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，即依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋只要经过登记，抵押就认定有效，而案涉房产已完成大部分建造，并且也办理过登记。《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”、第187条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，故在建房屋上设定的抵押权应当受到保护。因案涉债务人未履行还款义务，根据《物权法》第179条的规定，交通银行余杭支行有权就该抵押房产处置所得享有优先受偿权。二、交通银行余杭支行与季克宝、王小红、叶际彦、刘梅合法签订《个人房产抵押贷款合同》，但在行政部门办理抵押登记时，由于行政设置对于在建期房无法办理正式抵押权登记，在实际操作中仅能办理抵押预告登记，实际该种抵押预告登记就是一种抵押登记。对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理、预购商品房、贷款、抵押登记证明，抵押登记证明实际是一种抵押登记，在物权法实施后，当事人可以申请预告登记，预购商品房抵押权预告登记是对之前预购商品房贷款抵押登记证明的承接，即在抵押人办理了预告登记后，预告登记人即享有了抵押的登记权。2009年8月1日，季克宝、王小红、叶际彦、刘梅与杭州谛都置业有限公司就杭州市余杭区××街道××室房产签订商品房买卖合同，约定出卖人于2009年8月30日前，将土地、房产权证交付给季克宝、王小红、叶际彦、刘梅，由买受人自行办理该商品房转移登记。但经交通银行余杭支行多次催告，季克宝、王小红、叶际彦、刘梅拒绝领取房产、土地权证，并拒不办理正式房产抵押他项权证，正式的房屋抵押登记因此也无法办理。2014年12月起，季克宝失去联系，经交通银行余杭支行多次去其住所查找并邮寄发送催收函，发现已下落不明，并已无法联系。因此，交通银行余杭支行不存在拖延或不配合办理正式抵押登记的情况。对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，且抵押房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件，应赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。交通银行余杭支行与季克宝、王小红、叶际彦、刘梅已办理的抵押预告登记的权利应与房产抵押登记他项权利视为同等权利，交通银行余杭支行作为抵押预告登记的权利人，对该房产享有优先受偿权。综上，请二审法院认真查明事实，支持交通银行余杭支行的上诉请求。 季克宝、王小红、叶际彦、刘梅未参与二审诉讼，亦未发表答辩意见。 交通银行余杭支行向一审法院起诉请求：一、季克宝、王小红、叶际彦、刘梅返还借款本金人民币256437.58元，支付利息人民币16525.6元、罚息及复利人民币3186.19元（暂计至2015年12月10日，此后至判决确定的履行日止的利息、罚息、复利另计）；二、交通银行余杭支行有权对案涉抵押物优先受偿；三、由季克宝、王小红、叶际彦、刘梅承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年8月1日，交通银行余杭支行（乙方，贷款人、抵押权人）与季克宝、王小红、叶际彦、刘梅（甲方，借款人、抵押人）签订《个人房产抵押贷款合同》，约定：借款金额人民币450000元；借款期限10年；借款利率为月利率5.445‰，系中国人民银行相应期限档次贷款基准利率上浮10%；逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%；采取等额本息还款法，本息按期支付，还款日为每月21日；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，乙方有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；甲方违反合同约定的，乙方有权单方面宣布贷款本金全部提前到期，要求立即偿还本金并结清利息；合同项下的抵押物为甲方所购房屋（即坐落于杭州谛都科技城1幢1层1-94号）；等。2009年9月22日，案涉抵押物办理预购商品房抵押权预告登记（房屋预告登记证明号：余房预字第0××3号）。2009年9月30日，交通银行余杭支行按约发放贷款人民币450000元。后，季克宝、王小红、叶际彦、刘梅未按约还本付息。 一审法院认为，案涉合同等系当事人真实意思表示，对当事人具有约束力。在无约定或法定抗辩事由的情形下，季克宝、王小红、叶际彦、刘梅应按约还本付息。交通银行余杭支行要求季克宝、王小红、叶际彦、刘梅返还借款本金并支付利息、罚息、复利的诉请具有事实与法律依据，予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在未有证据表明案涉抵押物已办理抵押权登记的情况下，对交通银行余杭支行关于优先受偿的诉请，在本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、季克宝、王小红、叶际彦、刘梅于判决生效之日起十日内向交通银行余杭支行返还借款本金人民币256437.58元，支付利息人民币16525.6元、罚息及复利人民币3186.19元（暂计至2015年12月10日，此后至判决确定的履行日止的利息、罚息、复利按中国人民银行规定及案涉合同约定的标准另计）。二、驳回交通银行余杭支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5442元，财产保全申请费人民币1970元，案件公告费人民币560元，合计人民币7972元，由季克宝、王小红、叶际彦、刘梅负担。 本院二审期间，交通银行余杭支行、季克宝、王小红、叶际彦、刘梅均未提交新的证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明案涉抵押物（浙江省杭州市余杭区临平街道谛都科技城1幢1层1-94号）已于2009年6月30日具备交付条件。 本院认为：交通银行余杭支行能否基于预购商品房抵押权预告登记取得对案涉房屋的优先受偿权。本案中季克宝、王小红、叶际彦、刘梅为购买案涉房屋与交通银行余杭支行签订了《个人房屋抵押贷款合同》，并办理了编号为余房预字第0××3号的预购商品房抵押权预告登记。若预告登记权利人能够举证证明其自能够进行不动产登记之日起三个月内已向义务人催告申请登记，或者能够证明系非基于预告登记权利人的原因导致预告登记无法转为正式的抵押登记，且抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，并非不能赋予预告登记权利人对抵押物享有优先受偿权。现本案中案涉房产已经具备交付条件，无法办理抵押登记之原因系季克宝、王小红、叶际彦、刘梅始终拒绝办理房产、土地权证以及抵押他项权证，非基于交通银行余杭支行的原因导致，故交通银行余杭支行有权按照合同约定在抵押担保范围内对该房产享有优先受偿权。上诉人交通银行余杭支行的上诉请求于法有据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2417号民事判决第一项； 二、变更杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2417号民事判决第二项为若季克宝、王小红、叶际彦、刘梅不履行本判决第一项义务的，交通银行股份有限公司杭州余杭支行有权对登记在季克宝、王小红、叶际彦、刘梅名下的坐落于浙江省杭州市余杭区××街道××幢××层××号的房产折价、拍卖或变卖后所得的价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币5442元，财产保全申请费人民币1970元，案件公告费人民币560元，合计人民币7972元，二审案件受理费5442元，均由季克宝、王小红、叶际彦、刘梅负担。交通银行股份有限公司杭州余杭支行自本判决生效之日十五日内到本院办理退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 剑 审 判 员  崔 丽 审 判 员  赵 魁 二〇一八年八月二十四日 法官助理  陈 典 书 记 员  金佳惠