四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终12867号 上诉人（原审被告）：四川易园园林集团有限公司。住所地：成都市金牛区金泉路8号。 法定代表人：易文清，董事长。 委托诉讼代理人：谢家红，男，汉族，1986年2月6日出生，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军63820部队099工程指挥部。住所地：四川省绵阳市二环路南段6号。 负责人：莫俊，指挥长。 委托诉讼代理人：左相印，男，汉族，1977年12月26日出生，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：王龙，男，汉族，1988年4月24日出生，住四川省绵阳市沛城区。 四川易园园林集团有限公司（以下简称易园公司）因与中国人民解放军63820部队099工程指挥部（以下简称工程指挥部）承揽合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0116民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回工程指挥部的诉讼请求；2.工程指挥部承担全部诉讼费。事实和理由是：1.一审法院认定事实错误。按照易园公司与工程指挥部签订的《新区主道路行道树三标段绿化施工工程施工合同》约定，工程指挥部应当于办理结算后支付至合同总价的80%。2015年5月易园公司申请办理结算，送审金额为1090715元。截至2018年3月28日工程指挥部已支付753792元，尚余335617元未付。故易园公司在养护期未全面履行合同义务，是对工程指挥部未按约付款的行为行使抗辩权；2.一审未审核诉讼主体资格是否适格。独立营级单位或团以上单位才具有主体资格，工程指挥部无诉讼主体资格。 工程指挥部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 工程指挥部向一审法院起诉请求：1.易园公司补栽合同约定树木384棵；2.易园公司承担本案诉讼费。后在审理过程中变更诉讼请求为：按照合同约定单价折合款项予以返还，死亡树木共计384株，死亡树木总价606308.98元，其中银桦62株共计57794.54元（每株932.17元×62株）.国槐57株共计71000.34元（每株1245.62元×57株）.三叶树265株共计477514.1元（每株1801.94元×265株），措施项目费15365.28元.其他项目费50000元.规费10298.89元.税金43647.93元，上述各项费用按照比例分摊为641023.3元，并补偿市场价格上涨的损失。 一审法院经审理查明：2014年5月19日，工程指挥部（发包人）与易园公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号为09914100），第一部分合同协议书第一条约定工程名称为新区主道路行道树三标段绿化施工工程；第二条约定工程承包范围为新区主干道行道树三标段绿化施工，包括国槐160株（12cm-15cm），银桦200株(10cm-12cm)，三叶树440株(15cm-16cm)，含苗木起挖.吊装.土球保护.运输.栽种.养护（养护期2年，从栽种完成验收合格之日起算），栽种成活率100%；第三条约定计划开工日期为2014年5月25日，计划竣工日期为2014年6月28日，合同工期总日历天数35天；第五条约定本合同采用固定总价合同形式；第六条约定合同价款金额为1297899元，其中安全文明施工费10381.95元，暂列金额为50000元；第十四条约定合同订立时间为2014年5月30日，合同签订之日起生效；第三部分专用合同条款第19.1条约定工程款（进度款）的支付方式和时间：采取按月支付方式，发包人收到承包人当月已完工程量报告14天内，支付审定工程价款的60%，承包人履行完合同所有规定内容，工程竣工验收合格后15天内，支付至合同总价的70%（扣除暂列金额），决算通过发包人上级机关审计部门审查完毕后15日内，支付至审定后结算总价的80%，预留20%作为工程保修金，养护期满一年支付至审定后结算总价的90%，养护期满二年且无质量缺陷后支付至审定后结算总价的100%，设计变更.现场签证在进度款拨付时不予支付，待工程结算时统一支付；19.2条约定因承包人提供苗木不合格，发包人不予支持该部分合同价款；第29条约定双方发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，由总装备部工程主管部门调解，调解无效后，可提交仲裁委员会仲裁。附件一《工程质量保修书》第二条约定质量保修养护期从工程实际竣工之日算起，2年以内的保修与养护；第五条约定质量保修金的返还为养护期满一年支付至审定后结算总价的90%，养护期满二年且无质量缺陷后14日内支付至审定后结算总价的100%。 工程指挥部分别于2014年7月17日向易园公司支付376896元.2014年10月10日支付376896元，以上共计支付753792元。 2014年12月24日，易园公司与工程指挥部对案涉工程进行了验收。附件《遗留问题及处理意见》载明：1.个别树木未成活；2.个别树木支撑杆缺失；3.个别树木有病虫害现象；4.未签署材料报审表验收意见。以上问题在3日内提出整改计划，指挥部同意后实施，对现在不能确定是否成活的苗木，待2015年3月现场核查后确定。 2015年5月5日，工程指挥部向易园公司发出《关于更换未成活树木等事宜的函》，载明新区主道路行道树绿化施工三标段树木有170株未成活，其中：国槐30株.银桦70株.三叶树70株，要求易园公司在2015年5月12日之前，全部完成上述未成活树木的更换工作并加强后续养护。 2016年5月4日，易园公司向工程指挥部发出《关于施工合同的回函》，同意更换死树的单价不超过合同单价范围，数量由双方事前签字确认，更换死树的经费在合同尾款中支付。 2016年9月1日，工程指挥部与易园公司对新区主道路行道树三标段死亡树木进行现场清点，共同出具《新区主道路行道树三标段死亡树木统计》载明：截止目前共死亡行道树384株，其中：银桦62株，国槐57株，三叶树265株，目前至保修期满，如继续出现死树，另行清点。后易园公司未对死亡的树木进行补栽。 另查明，《分部分项工程量清单与计价表》显示银桦每株932.17元.国槐每株1245.62元.三叶树每株1801.94元。 上述事实有《建设工程施工合同》.《关于更换未成活树木等事宜的函》.《单位工程竣工验收书》.《关于施工合同的回函》.《新区主道路行道树三标段死亡树木统计》.《分部分项工程量清单与计价表》.当事人陈述.庭审记录等证据在案佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为，工程指挥部与易园公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行相应的义务。根据《建设工程施工合同》的19.2条约定“因承包人提供苗木不合格，发包人不予支付该部分合同价款”，涉案工程经竣工验收同时，工程指挥部提出了遗留问题及处理意见，易园公司未提供证据证明其在3日内提出了整改计划，且工程指挥部发出《关于更换未成活树木等事宜的函》，后易园公司作出《关于施工合同的回函》，同意更换死树的单价不超过合同单价范围，更换死树的经费在合同尾款中支付，但易园公司未对案涉的死亡的树木进行补栽。故易园公司认为工程指挥部未按照合同约定支付进度款的观点，一审法院不予采纳。一审庭审中双方均认可死亡树木共计384株，其中包括银桦62株.国槐57株.三叶树265株，根据《分部分项工程量清单与计价表》，银桦每株932.17元.国槐每株1245.62元.三叶树每株1801.94元，以上死亡树木价值共计606308.98元（银华62株×932.17元/株+国槐57株×1245.62元/株+265株×1801.94元/株）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，举证责任是证明主体依据举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任。当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张，就应当提供证据，并应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。工程指挥部主张的措施项目费.其他项目费.规费.税金比例分摊等费用以及补偿市场价格上涨的损失，由于双方签订的合同未约定，且提供的证据不足，故其相关费用的主张一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条.第六十条.第一百零七条之规定，一审判决如下：一.易园公司于本判决生效之日起十日内向工程指挥部支付补栽树木费用606308.98元；二.驳回工程指挥部的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10210元，减半收取5105元，由易园公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决易园公司向工程指挥部支付补栽树木费用的结论是否正确。 根据本案查明事实，易园公司与工程指挥部《建设工程施工合同》明确约定“因承包人提供苗木不合格，发包人不予支付该部分合同价款”，因此在工程指挥部已支付753792进度款的情况下，根据《遗留问题及处理意见》《关于更换未成活树木等事宜的函》及《关于施工合同的回函》载明的内容，易园公司既未提出整改计划，也未对死树进行实际更换补栽，因此工程指挥部有权拒付进度款，并且根据双方一致确认的死亡树木株数向易园公司主张赔付补栽费用。据此，一审判决易园公司向工程指挥部支付补栽树木费用的结论正确，本院依法予以维持。 综上，易园公司的上诉请求的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费9863.08元，由四川易园园林集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  龚成 审判员  廖方 审判员  夏伟 二〇一八年八月二十四日 书记员  马莉