贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初1678号 原告：吴彦群，女，1974年7月3日出生，回族，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：付忠，大方县沙厂法律服务所法律工作者。 被告：大方县豫闽五金机电物资供应部，住所地：贵州省大方县大方镇银杏路花果信用社旁。 经营者：张海滨，男，1977年8月27日出生，汉族，住福建省长乐市。 被告：张海滨，男，1977年8月27日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：杨仁吉，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 被告：严孟龙，男，1968年6月11日出生，苗族，住贵州省威宁县。 被告：俞敏俤，男，1983年10月8日出生，汉族，住福建省福清市。 原告吴彦群与被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨、严孟龙、俞敏俤合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴彦群之委托诉讼代理人付忠，被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人杨仁吉到庭参加诉讼，被告严孟龙、俞敏俤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴彦群向本院提出诉讼请求：一、判决四被告立即退还原告的合伙投资款及利润分成共计370721.52元；二、本案诉讼费用由四被告承担。事实及理由：2013年3月16日，通过协商，原告与张海滨、严孟龙、俞敏俤共同合伙经营五金机电，并同意以张海滨个人名义设立大方县豫闽五金机电物资供应部。原告拟出资45万元，占经营部15%的股份。原告先期投入20万元后，因所有业务均为原告提供，故特别约定即使原告未完成45万元的投资，亦按照15%的比例分配利润。2015年9月17日，经各合伙人同意散伙，通过结算，确认合伙期间共投入300万元，其中原告共投入380123.25元，合伙期间的收入累计4003928.50元，合伙期间的业务仅为向成都市金牛区耿力机电经营部和河南省耿力工程设备有限公司驻贵州办事处采购然后供应至中铁十五局集团第五工程有限公司。因采购中铁十五局集团第五工程有限公司未支付完毕相关货物尾款2523928.50元，故未予分配。同时因经营期间营业收入均通过大方县豫闽五金机电物资供应部的账户收取，所以虽未实际经营，因尚未收取完相关货款，故大方县豫闽五金机电物资供应部亦未注销。因中铁十五局集团第五工程有限公司未支付相关货款，张海滨代表豫闽五金机电物资供应部起诉。2017年5月23日，洛阳市瀍河回族区人民法院判决中铁十五局集团第五工程有限公司支付被告货款2523928.50元。现判决书已经生效并进入了执行程序，中铁十五局集团第五工程有限公司应付货款将陆续支付给张海滨。按照利润分配比例计算，原告应当分配利润150589.27元，合伙解散后应当返还原告投资款380123.25元，共计530721.52元，除去原告之前已分配的16万元，剩余370721.52元的投资及利润应当由四被告据实支付给原告。原告多次找四被告协商，但四被告以种种借口不予明确返还和分配，想独占原告的投资及应分利润，双方无法协商解决，故诉至法院，请求判如所请。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨辩称：1、被告大方县豫闽五金机电物资供应部已被法院2018黔05**民初27号生效裁判文书明确不是本案的适格被告，故原告又重新对大方县豫闽五金机电物资供应部提起诉讼，被告大方县豫闽五金机电物资供应部的主体不适格；2、原告与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤合伙经营期间不存在盈余，且四人并未对合伙期间的债权、债务进行清算，原告仅凭洛阳市2017豫03**民初205号判决确定的金额要求被告予以分配盈利，没有事实基础，该金额仅为供货货款，并未扣除成本及相关经营费用，故原告的诉请没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉请。 被告严孟龙、俞敏俤未作答辩。 原告吴彦群提交了以下证据，均当庭进行了举证、质证： 1、原告身份证、会亭镇南街村委证明、会亭派出所注销证明，用以证明吴彦群的自然人身份信息，主体适格，同时证明武彦群、武艳群和吴彦群为同一人。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人无异议。 2、付款明细账1页、证明1页、供应部销货清单复印件8张4页、成贵铁路隧道分部豫闽供应部供货明细表复印件96页、结算清单复印件1页（无原件核对）、金牛区耿力机电经营部证明复印件1页、河南省耿力工程设备有限公司驻办事处负责人刘浩的身份证复印件1页（无原件核对）、陈绍辉身份证复印件（无原件核对）、发货清单复印件1页、收据复印件3张1页，用以证明被告豫闽供应部给中铁十五局的设备均在耿力公司进购，原告系业务联系人，原告的合伙资金部分为垫付货款，原、被告之间因经营部不再经营，已通过结算，但未进行分配，原、被告之间合伙关系成立，原告合伙资金及分配利润应当由四被告予以返还和分配，结算清单原件在张海滨处。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人对付款明细账无异议；对证明有异议，提出该证据没有相关单位盖章，从证据的形式来说属于李贺的证人证言，根据相关法律规定，证人必须出庭作证并接受双方当事人的质询，故该证据不合法；对供应部销货清单复印件8张4页无异议，但并不能证明该供货物资与原告有关联性；豫闽供应部供货明细表复印件96页没有相关单位以及个人签名盖章，对真实性不予认可，即使该96页证据是真实的，也与原告无关，达不到原告的证明目的；对结算清单复印件，因原告不能提供原件，且该复印件上内容模糊不清，不能辨别其真伪，故对该证据不予认可；金牛区耿力机电经营部的证明不能证实原告是以大方县豫闽五金机电供应部的名义向金牛区耿力机电经营部购买相关材料设备，其个人购买与否以及是否支付相应的货款均与大方县豫闽五金机电供应部无关，达不到原告的证明目的；对河南省耿力工程设备有限公司驻办事处负责人刘浩的证明质证意见同李贺的质证意见一致；耿力公司发货清单、收据3张1页不能证实是大方县豫闽五金机电供应部向河南省耿力公司购买，是吴彦群个人的行为，与豫闽五金机电供应部无关，达不到原告的证明目的。 3、（2017）豫0304民初205号民事判决书、大方县人民法院（2017）黔0521财保33号民事裁定书、大方县人民法院（2018）黔0521民初27号民事裁定书，用以证明1、原、被告之间合伙经营的大方豫闽五金机电物资供应部尾款为中铁十五局未付货款2523928.50元，判决已经生效，应当予以分配；2、经原告申请，法院已对原、被告合伙经营的大方县豫闽五金机电物资供应部的账户予以冻结，大方县人民法院以主体不适格驳回原告的诉讼请求后，原告重新提起诉讼。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人对判决书的真实性无异议，但该判决书的主体为大方县豫闽五金机电物资供应部，该机电物资供应部不是本案的适格被告，原告不能据此判决要求被告张海滨支付相应的合伙收益；对两份裁定书的真实性无异议。 4、通话录音（光盘1张，文字整理10页），用以证明被告豫闽五金机电物资供应部给中铁十五局的设备均在耿力公司进购，原告系业务联系人，原告的合伙资金部分为垫付货款，原、被告之间因经营部不再经营，已通过结算，但未进行分配，原、被告之间合伙关系成立，原告合伙资金及分配利润应当由四被告予以返还和分配，结算清单原件在张海滨处。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人对通话录音真实性不予认可，提出根据现在的科技手段，完全可以对通话的内容进行变更，且原告方提炼出来的纸质录音内容也不能证实原告到底投资了多少款项，与四被告之间合伙经营的事实以及是否存在盈利，故在四被告未对合伙期间的经营事务进行清算之前原告诉请要求四被告支付相关款项没有事实依据，达不到原告的证明目的。 被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨提交了以下证据，当庭进行了举证、质证：大方县豫闽五金机电物资供应部营业执照、张海滨身份证，用以证明被告的身份状况。 原告方无异议。 原告方所举第1、3组证据及被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨所举证据符合证据的“真实性、合法性、关联性”特征，本院予以确认在卷佐证。对原告所举第2组证据中的付款明细账、供应部销货清单的真实性本院予以确认；对金牛区耿力机电经营部出具的证明，包括了陈绍辉的身份证复印件、销售单、退货单、收款凭证，能相互印证，对真实性本院予以确认,但销售单、退货单、收款凭证上未体现武彦群是代表豫闽供应部进货、退货及付款；豫闽供应部供货明细表无相关单位盖章，本院不予确认；对河南省耿力工程设备有限公司驻贵州办事处负责人刘浩的身份证复印件、证明、发货清单、收据，原告方提供的加盖了河南省耿力工程设备有限公司驻贵州办事处公章的三张收据，收款时间在后的收据编号反而在前，明显不符合常理，原告方亦未能提供原告代大方县豫闽五金机电物资供应部支付河南省耿力工程设备有限公司驻贵州办事处货款的具体依据如转账凭证及供货方开具的发票等证据，故对原告方提供的该部分证据本院不予确认；结算清单复印件无原件核对，复印件模糊不清，能够看清的内容也无其他证据佐证，无法明确其真实性，故本院不予确认。对原告方所举第4组证据通话录音，被告大方县豫闽五金机电物资供应部、张海滨之委托诉讼代理人虽然不认可真实性，但又不申请对该通话录音的真实性进行鉴定，本院对该通话录音的真实性予以确认。 本院经审理查明：原告吴彦群曾用名武彦群、武艳群，三个名字均为同一人。原告吴彦群与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤曾签订合伙协议，约定原告吴彦群出资45万元，占大方县豫闽五金机电物资供应部15%的合伙股份。大方县豫闽五金机电物资供应部于2014年4月4日注册，类型为个体工商户，经营者为张海滨。在合伙经营期间，原告吴彦群和被告张海滨是大方县豫闽五金机电物资供应部供应中铁十五局集团第五工程有限公司成贵铁路项目经营部货物的联系人。因中铁十五局集团第五工程有限公司欠付大方县豫闽五金机电物资供应部货款，大方县豫闽五金机电物资供应部诉至洛阳市瀍河回族区人民法院，2017年5月23日，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2017）豫0304民初205号民事判决书判决中铁十五局集团第五工程有限公司支付大方县豫闽五金机电物资供应部货款2523928.50元及利息。原告吴彦群认为该判决已经生效并进入执行程序，但四被告不予明确返还原告吴彦群的投资款以及分配利润为由，诉至法院，要求判如所请。 本案双方当事人争议的焦点是：1、原告吴彦群与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤是否合伙经营大方县豫闽五金机电物资供应部？2、合伙的相关事项如何约定？3、原告吴彦群的投资款是多少？4、中铁十五局集团第五工程有限公司欠大方县豫闽五金机电物资供应部的2523928.50元货款是否是合伙期间的利润？是否应按15%的比例分配给原告吴彦群？ 本院认为：关于焦点1，被告张海滨是大方县豫闽五金机电物资供应部注册的经营者，其认可了原告吴彦群与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤合伙经营大方县豫闽五金机电物资供应部的事实，故原告吴彦群与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤合伙经营大方县豫闽五金机电物资供应部的事实客观存在。关于焦点2，被告张海滨认可约定了由原告吴彦群出资45万，占大方县豫闽五金机电物资供应部15%的股份，但由于原、被告均未提供合伙协议，故合伙的其他事项无法明确。关于焦点3，原告吴彦群所举证据不能证明其主张的以支付货款的形式出资380123.25元的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告吴彦群该项主张本院不予支持。同理，原告吴彦群也不能举证证明合伙各方当事人约定了无论原告吴彦群是否完成45万元的出资，均按15%的比例分配利润，对原告吴彦群的该项主张本院同样不予支持。关于焦点4，中铁十五局集团第五工程有限公司欠大方县豫闽五金机电物资供应部2523928.50元货款属实，但该款系货款，结算时应扣除货物本身的成本、经营的费用以及追讨债权的费用等，2523928.50元货款并非全部是大方县豫闽五金机电物资供应部的利润。被告张海滨作为合伙载体大方县豫闽五金机电物资供应部注册的经营者，应及时组织其他合伙人吴彦群、严孟龙、俞敏俤对合伙事务进行结算或清算，根据大方县豫闽五金机电物资供应部的经营状况，按照合伙时的约定明确各个合伙人的权利、义务，及时分配合伙盈利。由于各合伙人尚未对大方县豫闽五金机电物资供应部进行结算或清算，大方县豫闽五金机电物资供应部是否盈利以及盈利多少尚不明确，原告吴彦群要求按15%的比例分配中铁十五局集团第五工程有限公司欠大方县豫闽五金机电物资供应部的2523928.50元货款的诉讼请求本院不予支持。被告严孟龙、俞敏俤经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 综上所述，原告吴彦群与被告张海滨、严孟龙、俞敏俤之间约定合伙经营大方县豫闽五金机电物资供应部的事实客观存在，但原、被告均未提供书面合伙协议，各合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均不明确，原告吴彦群提供的证据不能证明其实际出资了380123.25元，中铁十五局集团第五工程有限公司欠大方县豫闽五金机电物资供应部的2523928.50元货款在合伙事务尚未进行清算前不能单纯认定为合伙利润，故原告吴彦群要求退还合伙投资款及分配利润的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告吴彦群的诉讼请求。 案件受理费6860.00元，由原告吴彦群负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长 王 静 人民陪审员 徐 玥 人民陪审员 马兴芬 二〇一八年八月九日                                                                         法官助理  刘莹                                                                          书记员 谢璐