广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤刑终826号 原公诉机关广东湛江市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴四，男，1959年3月14日出生于广东省湛江市，汉族，住湛江市市辖区。系被害人吴某1的父亲。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）叶美，女，1966年7月25日出生于广东省湛江市，汉族，住湛江市市辖区。系被害人吴某1的母亲。 上诉人（原审被告人）余巨聪，绰号“三弟”，男，1989年8月12日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月4日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 辩护人钟佩娟，广东海东律师事务所律师。 辩护人陈经纲，广东海东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余海涛，绰号“没脑”，男，1984年2月22日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,住湛江经济技术开发区。曾因犯容留他人吸毒罪于2014年12月29日被湛江经济技术开发区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月19日刑满释放。因本案于2015年11月4日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 辩护人夏宏，广东海东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王志德，绰号“炸弹”，男，1989年9月12日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月3日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 辩护人陈春花，雷州市法律援助处律师，由广东省法律援助局指派。 辩护人冯国文，广东鸿峰律师事务所律师。 原审被告人余文豪，绰号“黑”、“那黑”，男，1995年7月10日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月4日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余文中，绰号“牛中”，男，1969年10月6日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月3日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余文棠，绰号“文常”，男，1992年2月9日出生于广东省湛江市，初中文化,农民，户籍所在地湛江经济技术开发区，住湛江经济技术开发区。因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余创明，男，1995年9月9日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。曾因犯敲诈勒索罪于2015年3月16日被湛江经济技术开发区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年4月7日刑满释放。因本案于2015年11月4日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余宵，绰号“狗黑”，男，1987年12月4日出生于广东省湛江市，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月3日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余玉孟，男，1980年8月6日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化,农民，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月3日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 原审被告人余侨龙，绰号“傻子”，男，1995年11月9日出生于广东省湛江市，初中文化,农民，户籍所在地湛江经济技术开发区，住湛江经济技术开发区。因本案于2015年11月3日到湛江公安局经济技术开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于雷州市看守所。 广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控被告人余巨聪、余文棠、余文中犯故意伤害罪，余文豪犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、妨害公务罪，余海涛犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，余创明、余宵、余玉孟、王志德犯聚众斗殴罪、妨害公务罪，余侨龙犯聚众斗殴罪一案，附带民事诉讼原告人吴四、叶美、吴某2、吴某3提起附带民事诉讼一案，于2018年2月27日作出（2016）粤08刑初111号刑事附带民事判决：（一）被告人余巨聪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（二）被告人余文豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯妨害公务罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。（三）被告人余海涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十三年。（四）被告人余文中犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（五）被告人余文棠犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（六）被告人余创明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。（七）被告人余宵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。（八）被告人余玉孟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。（九）被告人王志德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。（十）被告人余侨龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（十一）被告人余巨聪、余文豪、余海涛、余文中、余文棠共同赔偿附带民事诉讼原告人吴四、叶美经济损失人民币36329.5元。限在判决生效之日起30日内付清。（十二）被告人余巨聪、余文豪、余海涛、余文中、余文棠共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某2经济损失人民币16264.26元。限在判决生效之日起30日内付清。（十三）被告人余文豪、余海涛、余创明、余宵、余玉孟、王志德、余侨龙共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某3经济损失人民币22039.76元。限在判决生效之日起30日内付清。（十四）驳回附带民事诉讼原告人吴四、叶美、吴某2、吴某3的其他诉讼请求。（十五）现场缴获的作案砍刀2把予以没收，由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人余巨聪、余海涛、王志德对刑事判决不服,原审附带民事诉讼原告人吴四、叶美对附带民事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，发现上诉人余巨聪在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决，该同种漏罪目前尚处在公诉机关的审查起诉阶段。 本院认为，鉴于本案在第二审期间发现原审被告人在第一审判决宣告前还有同种漏罪没有判决的情形，依照《最高人民法院法复（1993）1号〈关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复〉》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08刑初111号刑事附带民事判决； 二、发回广东省湛江市中级人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴海涛 审判员  林俞先 审判员  苏智丽 二〇一八年八月三日 书记员  黄懿昌 所附法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院法复（1993）1号〈关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复〉》 人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。