浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0424民初3230号 原告：黄仁良，男，1962年11月26日出生，汉族，住海盐县。 委托代理人：黄杰，浙江安舟律师事务所律师。 被告：嘉兴市水利工程建筑有限责任公司。住所地：嘉兴市秀洲区嘉兴经济开发区洪兴路与友谊路交叉口兴禹大厦二楼。统一社会信用代码：9133040125648028X3。 法定代表人：陆嵩。 委托代理人：黄伟、王思熠，浙江子城律师事务所律师。 被告：海盐县秦山街道农技水利服务中心。住所地：海盐县秦山街道长丰西路288号。统一社会信用代码：123304245816707659。 法定代表人：陆勇伟，该中心主任。 委托代理人：沈雪军、董巍，浙江海威特律师事务所律师。 被告：施鑫琰，男，1985年5月6日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 被告：毛卿庭，男，1981年7月2日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 上述二被告共同委托代理人：陈小勇、徐冰，江苏法凯律师事务所律师。 原告黄仁良为与被告嘉兴市水利工程建筑有限责任公司（以下简称“水利公司”）、海盐县秦山街道农技水利服务中心（以下简称“水利服务中心”）、施鑫琰、毛卿庭承揽合同纠纷一案，原告于2018年5月29日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员陈玲英适用简易程序先后二次公开开庭进行了审理。原告黄仁良及其委托代理人黄杰、被告水利公司的委托代理人黄伟、王思熠、被告水利服务中心的委托代理人沈雪军二次开庭均到庭参加诉讼，被告施鑫琰、毛卿庭的共同委托代理人陈小勇第一次开庭到庭参加诉讼，另一委托代理人徐冰第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄仁良起诉称：被告水利公司于2013年3月1日与被告水利服务中心签订了位于海盐县河道治理工程（以下简称“三标段工程”）的合同。后被告水利公司因完成工程需要，将部分工程转包给被告毛卿庭。因被告毛卿庭无法完成上述工程，故于2014年5月由被告水利公司、毛卿庭与原告达成了口头协议，将上述工程中的全部清淤工程（以下简称“清淤工程”）由被告水利公司和被告毛卿庭共同委托原告完成。同时，被告水利公司、毛卿庭与原告三方也签订了《清淤工程施工协议书》，也明确了三方的权利与义务，该协议的第七条约定：该工程如被告毛卿庭未按时付款，则由被告水利公司支付。被告水利公司违背约定，对尚欠的工程款至今不予支付。原告根据口头协议如期完成全部工程，分别于2017年6月28日与被告水利公司验收、对账确定全部工程金额为1096161元。2017年6月30日与被告毛卿庭对账金额为965000元。被告水利服务中心作为发包方，在未支付原告工程款的情况下，根据我国法律规定，理应停止支付，并将剩余款项支付给实际施工人的原告。被告施鑫琰系被告水利公司的项目经理，其代表公司将项目交予原告施工，并多次承诺如果原告结不到工程款，由其个人支付。故被告施鑫琰对尚欠工程款应当承担连带清偿责任。被告毛卿庭与被告水利公司共同委托原告施工，故被告毛卿庭应与被告水利公司共同承担付款责任。综上，原告为了维护自己的合法权益，诉请法院判令：1、被告水利公司及毛卿庭立即支付工程款866161元；2、被告水利服务中心、施鑫琰对上述尚欠的工程款承担连带付款责任；3、四被告承担本案的全部诉讼费用。 被告水利公司答辩称： 一、本案中答辩人为担保方，而非被答辩人所述的共同转包方。首先，答辩人、毛卿庭、被答辩人三方在二份《清淤工程施工协议书》均明确答辩人担保方的地位，且仅为其中的“秦溪河”和“打虾浜”二个项目提供了担保，此外并未签订过任何协议。另外，答辩人认为本案案由应属于施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。其次，被答辩人提供的2017年6月28日的《工程量结算清单》，仅系施鑫琰对答辩人在其中所涉及“秦溪河”、“打虾浜”项目的金额确认。《工程量结算清单》抬头的事先打印文字，系被答辩人单方面表述，并未得到答辩人的确认。本案的争议事实的确定，应以其后毛卿庭与被答辩人之间于2017年6月30日签订的《结账单》为准。该《结账单》载明“承包人（甲方）毛卿庭将部分施工内容承包黄仁良（乙方）……最终结算款甲方（毛卿庭）应付乙方（黄仁良）九十六万五千”，明确了本案仅系毛卿庭与被答辩人之间发生的施工合同关系、明确了前述二者之间的涉案金额、明确了工程款支付的主体为毛卿庭等。由此可见，案涉工程是毛卿庭的个人行为，与答辩人无关。综上，答辩人的担保方地位明确，被答辩人在诉状中关于案涉工程由答辩人与毛卿庭共同承包给被答辩人施工以及涉案金额等的阐述与事实不符。 二、答辩人不应在本案中承担担保责任。首先，根据所涉的“秦溪河”与“打虾浜”两项目合同的第七条付款方式“工程竣工验收合格并经审计决算后支付全部工程金额”。如甲方（毛卿庭）未按本协议支付工程款，担保方（答辩人）有义务向乙方（黄仁良）支付工程款”的约定，对答辩人而言，显示：第一，答辩人承担担保责任的方式为毛卿庭未能清偿后，答辩人才承担责任，即担保方式为一般保证；第二，既然为一般保证，则答辩人的担保期间为“工程竣工验收合格并经审计决算后”开始六个月，而审计决算时间为2017年2月6日，因此至8月6日止，黄仁良如未对作为一般保证人的答辩人提起诉讼或仲裁的，根据《担保法》第25条和担保法司法解释的第34条的规定，答辩人不再承担责任。其次，案涉二份协议因缺乏相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于无效协议。协议中毛卿庭未签名，主债务不成立，担保关系不成立。根据担保法司法解释第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故，答辩人就案涉工程而言也不需要承担保证责任。退一步讲，即使要承担也不超过“秦溪河”、“打虾浜”二项目的工程款毛卿庭不能支付部分的三分之一，且应扣除之前已经支付的130000元。 三、原告的主体不适格。原告在庭审中自认其所在的施工队有一定的施工资质，而其个人没有，实际也系施工队进行案涉工程的施工。故应以施工队名义主张相应的权利，原告本人不具有主体资格。 四、原告要求答辩人承担付款义务的基础，主要是以共同委托为由要求答辩人承担共同付款责任，没有提出要求承担担保责任。关于共同付款责任，答辩人在前述中已阐述过，答辩人、水利服务中心、毛卿庭与原告的关系是垂直关系，根据合同相对性，原告只能向被告毛卿庭主张相应的权利。关于担保责任，原告在起诉中没有明确提出，至辩论阶段结束也没有变更诉讼请求，因此答辩人无需以此承担责任。退一万步讲，即使答辩人需要承担担保责任，也正如前述已超过6个月的担保期限。 五、原告主张发包人在欠付款范围中承担责任，发包人仅指被告水利服务中心，该付款责任与答辩人无关。另外，被告水利服务中心尚欠被告水利公司质保金200947元，已达支付节点，经核实，被告水利公司未有逾期违约情形，故不需要向被告水利服务中心支付违约金。 六、答辩人与毛卿庭之间的工程总价款为3777796元，已支付3634595.80元，剩余143200.20元待被告水利服务中心款项全部到账后支付。 综上，答辩人为维护自身之合法权益，请求法院驳回原告黄仁良对答辩人的全部诉讼请求。 被告水利服务中心答辩称：一、案涉工程是答辩人发包给本案被告水利公司，答辩人本身与原告之间没有任何合同关系。基于合同相对性原则，原告向答辩人主张要求答辩人对被告水利公司承担连带付款义务是没有法律依据的；二、案涉工程已经竣工，并经过了审计，答辩人依约向被告水利公司支付了合同项下的工程款，到目前为止仅剩下200947元的质保金，付款条件已成就。但由于经审计被告水利公司可能需向答辩人承担因工程逾期而产生的违约金，对于违约金双方有争议，故暂未向被告水利公司支付该质保金。庭后，被告水利服务中心向本院提交书面说明一份。陈述同意先行对外支付该质保金，违约金问题由其另行主张。 被告施鑫琰答辩称：一、答辩人作为被告水利公司的员工，其所有行为都是职务行为，行为的后果由公司承担；二、答辩人与原告并未签订书面担保合同，也未就担保事宜形成合意，不承担担保责任。连带责任的承担需要有法律的明确规定，本案中原告没有事实和法律依据要求答辩人承担连带责任。因此请求驳回原告对答辩人的起诉。 被告毛卿庭答辩称：一、答辩人与被告水利公司系承包关系，与原告之间存在部分工程的分包合同关系。在合同履行过程中，所有的工程款项均是以答辩人的名义向原告进行支付的，所欠工程款实际上应该以答辩人与原告之间核对的最终金额为准。2017年6月30日，经结算双方确认工程款合计为1065000元，已付100000元，尚欠965000元。再扣除之后付款的130000元，应该只有835000元；二、即使原告举证的证据中原告与毛卿庭签订的施工合同成立，但付款条件是工程审计结算以后，原告还应当提交审计结算的相关依据；三、该工程发包方尚未结清工程款，质保金尚未支付。 为证明自己的主张，原告举证如下： 1、《清淤工程施工协议书》二份，证明被告水利公司和毛卿庭共同委托原告对秦溪河和打虾浜二处工程施工，并由水利公司在担保方处盖章； 2、工程量结算单一份，证明被告水利公司和毛卿庭共同委托原告施工确认工程款的事实； 3、银行交易明细一组，证明被告水利公司支付原告部分工程款的事实； 4、项目管理机构组成表一份，证明被告施鑫琰是被告水利工程公司的项目负责人，有权代表公司签署各项凭证； 5、水利工程委托施工合同一份，证明被告水利服务中心理应承担付款责任的事实； 6、原告与被告施鑫琰的录音共三份，证明被告施鑫琰代表公司委托原告施工并且承诺支付工程款的事实； 7、授权委托书一份，证明被告水利服务中心发包给被告水利公司的工程中，被告水利公司授权被告施鑫琰以被告水利公司名义签署、撤回、修改、递交工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由被告水利公司承担的事实。 被告水利公司质证意见：对证据1三性均不予认可，也达不到原告证明的目的。经核实，协议上被告毛卿庭的签字并非其本人所签，所以该份协议不成立；对证据2，因该结算单没有被告水利公司盖章，真实性无法确认，也达不到原告证明的目的。结算单抬头是事先打印的文字，施鑫琰的签字并不是对抬头文字的确认。认为是承担担保责任两个项目金额的确认；对证据3三性没有异议，但是支付该笔款项是基于被告水利公司受毛卿庭的委托而支付；对证据4无异议；对证据5三性没有异议，但是对证明目的有异议；对证据6的三性和证明目的均有异议。三份录音表述含糊，无法证明对话的主体是原告和施鑫琰，录音中也没有明确提到被告水利公司和被告毛卿庭共同委托原告施工，多次提到付款义务并不能证明是共同委托，担保责任也是可以解释的。录音对象即使是施鑫琰本人，公司也未授权其在这里面表达立场。录音里面有大量的诱使性发问，发问了之后施鑫琰都是一些嗯嗯啊啊的回应，这些回答实际上是一些习惯性的用语，并非肯定原告黄仁良上面的提问。该录音可以证明实际上原告根本没有和被告水利公司的领导接触过，再三强调要和公司的高层接触，或者希望通过施鑫琰把这个意思带回到公司的高层。说明原告在本案诉讼前没有和公司结算甚至交涉过。另，该录音是原告起诉被告水利公司及毛卿庭的（2017）浙0424民初6137号承揽合同纠纷案件的审理过程中形成，该录音可以理解为诉讼中的一种调解，因为牵涉到哪方付款，根据最高院的诉讼规则，在诉讼当中调解当中有些不利的内容不能作为裁决的依据。所以退一万步讲，即使该份证据三性符合，也符合证明目的的话，因违反法律上的规定，不能作为本案裁决的依据；对证据7，该证据仅是被告水利公司用于投标，交付给被告水利服务中心的，与本案施工无关联性。 被告水利服务中心质证意见：对原告提供的证据5、7无异议；对其余证据，这些都是原告与其余被告之间的关系，被告水利服务中心没有参与，无法确认其真实性。 被告施鑫琰、毛卿庭共同质证意见：对证据1真实性不认可，协议中甲方签名不是毛卿庭本人所签，但是对协议中载明的内容予以认可；对证据2中本身真实性予以认可，确实由施鑫琰签名的，但该材料由原告单方面制作，而且前面字体相对下面的项目名称结算金额较小，施鑫琰在签字的时候根本没有注意到上面的内容，只是对施工的金额大体上作为工程的项目经理，进行了确认，这也是属于职务行为，并不是对账；对证据3本身真实性没有异议，虽然是由被告水利公司直接付给原告，但是实际上是毛卿庭向被告水利公司签了领款单之后公司根据毛卿庭的要求转账过去的；对证据4、5没有异议；对证据6本身真实性无异议，但录音中原告一再强调施鑫琰是代表公司的，说明原告非常清楚付款责任或连带责任不应该由施鑫琰自己来承担。录音里面大多提到的是原告请求被告施鑫琰向水利工程公司要求付款，或者在付款上给与帮助，并没有就担保达成合意，更没有阐述毛卿庭和被告水利公司共同委托其施工的事实。其余就证据6的质证意见与被告水利公司一致；对证据7无异议。 被告水利公司为支持自己答辩意见，举证如下： 1、结账单一份，证明被告毛卿庭将工程承包给原告，并应向原告承担最终付款义务的事实； 2、《合同协议书》、《施工承包协议书》各一份，证明被告水利公司中标包含案涉项目的海盐县三标段工程，并将工程承包给被告毛卿庭施工的事实； 3、工程领款单、转账凭证各十三份，证明被告水利公司已经向被告毛卿庭支付包括原告承包工程在内的工程款3634595.80元的事实。 原告质证意见：对证据1真实性没有异议，该证据只能证明被告毛卿庭将工程承包给原告，并不能够证明被告水利公司不应当向原告承担付款责任。被告毛卿庭作为共同的委托一方其对原告也负有付款义务，其与原告对账也是符合常理，与之前的与公司之间的对账也并不矛盾。本案被告毛卿庭将工程包给原告做，有前提条件，就是被告水利公司对原告承担付款责任，因为当时水利公司项目经理施鑫琰和毛卿庭找到原告，施鑫琰称被告毛卿庭无法完成工程，要原告帮忙做，原告怀疑毛卿庭的付款能力，当时不同意，施鑫琰让原告放心，说公司会承担付款责任的，原告方基于对公司承担付款义务的信赖，才愿意做这个工程；对证据2《合同协议书》真实性无异议，对施工承包协议书真实性不清楚；对证据3中被告水利公司于2017年8月29日转账给原告的130000元予以认可，领款单上备注部分是原告所写，其余内容当时已经写好了，谁写的不清楚。对其余证据无法确认真实性，即使是真实的，也与本案没有关联性，不排除被告水利公司与毛卿庭有其他的业务往来。被告水利公司对原告的付款义务不因其向第三方付款而减轻或者免除，如被告水利公司将工程款支付给毛卿庭，则属于支付对象错误，这个责任由其自行承担。 被告水利服务中心质证意见：对上述证据本身真实性没有异议。 被告施鑫琰、毛卿庭共同质证意见：对上述证据本身真实性没有异议，对于付款情况被告施鑫琰不清楚，被告毛卿庭表示确认。被告毛卿庭与被告水利公司之间是承包关系，被告毛卿庭再将部分工程转包给原告，该事实清楚。 本院综合认证意见：对于原告提供的证据1，就协议书中原告与水利公司的签字和盖章真实性本院予以确认，对于毛卿庭的签字，虽然被告毛卿庭未予认可，但是被告毛卿庭对协议内容实际予以认可，也明确原告承揽的工程由毛卿庭承包给原告，且从协议内容，也并未损害毛卿庭的权益。根据该二份协议，可以证明本案中就原告承揽的工程中秦溪河和打虾浜的清淤工程系被告毛卿庭承包给原告，被告水利公司就该二项工程的工程款承担担保责任。至于对于该协议的效力，本院将在“本院认为”中具体阐述；对证据2，对其本身真实性本院予以确认，但该结算清单系原告与施鑫琰于2017年6月28日签字确认，而被告水利公司提交的结算清单系原告与毛卿庭、施鑫琰于2017年6月30日签字再次确认，结合原告当庭自述，本院认为本案清淤工程的最终结算金额以2017年6月30日签订的结账单的金额，即965000元为准。另，对于该证据中抬头部分载明的三标段工程中的清淤工程由被告水利公司与毛卿庭委托原告施工的内容，由于该份材料是工程量的结算清单，且施鑫琰作为被告水利公司项目经理签字时写有“核对无误”四字，被告施鑫琰也并不认可其意思表示是清淤工程由被告水利公司与毛卿庭共同委托原告，结合原告提供的证据1中部分清淤工程是被告水利公司是作为担保人身份，故原告仅以结算单主张全部清淤工程由被告水利公司与毛卿庭共同委托原告的意见，本院不予认可。但根据该结算单，由于2017年6月30日的结算单对于清淤工程的各项金额未予一一明确，结合双方当事人的庭审中陈述，本院认定秦溪河及打虾浜的清淤工程的结算金额分别为266000元、266812元；对于证据3、4、5，符合证据“三性”，本院予以认定；对证据6，录音的相对方为被告施鑫琰，被告施鑫琰对其本身真实性无异议，故本院予以认定；对证据7，经本院审查符合证据“三性”，本院予以认定。 对被告水利公司提交的证据1、3，经本院审查均符合证据“三性”，本院均予以认定；证据2的《合同协议书》符合证据“三性”，本院予以认定，对《施工承包协议书》本身真实性、关联性本院予以确认，对于有效性将在“本院认为”部分予以具体阐述。 经审理，本院查明案件事实如下： 2013年3月1日，被告水利服务中心与被告水利公司签订了《水利工程委托施工合同》（含《合同协议书》）一份，约定：被告水利服务中心将三标段工程发包给水利公司，签约合同价为4361591元，承包人项目负责人为被告施鑫琰，工程进度款按月结算，每月的工程款按照监理批准工程进度款的75%进行支付，其余25%作为工程结算暂扣款，待工程完工验收合格、工程结算审定后28天内支付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，工程缺陷责任期（工程质量保修期）为1年。上述合同还约定了其他内容。 上述合同签订同日，被告水利公司（作为甲方）与毛卿庭（作为乙方）签订施工承包协议书一份，约定：甲方将三标段工程委托给乙方承包施工，工程中标价为4361591元，本工程由乙方承包施工后不准转包或分包他人；工程施工采用包工包料，所有进场材料由乙方负责采购；乙方承包工程为总价承包，甲方按照在与业主最终结算审定价收取10%管理费后，其余作为乙方的工程款；本工程实行风险承包；甲方负责本工程的资金使用和工程结算工作。上述合同还约定了其他权利和义务。 2014年，毛卿庭（作为甲方）、黄仁良（作为乙方）、水利公司（作为担保方）签订了《清淤工程施工协议书》二份，约定：工程地点分别为打虾浜、秦溪河，工程施工范围及技术要求详见施工图纸及工程量结算清单；工程造价清淤工程预算价为打虾浜12元/立方米、秦溪河14元/立方米，本工程预算价格不包含税金；承包方式包工包料；结算方式为工程量按实结算，根据施工图纸及现场实际发生工程量计算；付款方式为工程竣工验收合格并经审计决算后支付全部工程金额，如甲方未按本协议支付工程款，担保方有义务向乙方支付工程款；工程范围分别为打虾浜全线清淤工程，土方量约为21000立方米；秦溪河全线清淤工程，剩余土方量约为19000立方米，秦兴街道陶家浜施工土围堰挖除；本工程完工后，由乙方书面申请报甲方审批后方可进行验收，验收时，若乙方未按图纸施工，乙方须整改到合格为止。上述协议还约定了其他权利和义务。被告水利公司在上述二份协议中的担保方处盖章。涉案三标段工程已经过竣工验收合格，并于2017年2月6日审计结束。目前，被告水利服务中心尚需支付被告水利公司三标段工程质保金200947元，并已到支付节点。 2017年6月28日，被告水利公司的项目经理，即被告施鑫琰在工程量结算清单上签名，并书写“核对无误”。该工程量结算清单载明的项目名称共十项，合计工程金额为1096161元，其中秦溪河工程金额为266000元、打虾浜工程金额为266812元；另注明：1、已垫付税金19800元；2、沉船打捞4只5000元；3、秦溪河外围堰疏浚3000元。该清单的十项项目名称、工程金额表格上方的打印文字载明的内容为“工程名称：中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点海盐县项目区工程施工三标段，嘉兴市水利工程建筑有限责任公司和毛卿庭委托黄仁良清淤工程对账单”。2017年6月30日，毛卿庭（作为甲方）、黄仁良（作为乙方）、以及水利公司的项目经理施鑫琰三方签订了结账单一份，载明：“中小河流治理重点县海盐三标段已经结束审计：审计金额为4018932元，承包人（甲方）毛卿庭将部分施工内容承包黄仁良（乙方），合计结算款为1065000元，甲方已付乙方100000元，余款965000元。最终结算款甲方应付乙方965000元。 另查明，水利公司于2017年8月29日通过银行付款方式支付黄仁良款项130000元，银行网上回单载明的用途为付工程款。水利公司提供的财务账本中的工程领款单显示，支付给黄仁良的该笔130000元款项，毛卿庭在领款人处签名，备注一栏写了黄仁良的银行账号，并由原告黄仁良签字。 另，本案中原告曾于2017年11月以被告水利公司、毛卿庭为被告向本院起诉，要求被告水利公司、毛卿庭共同支付原告涉案清淤工程款866161元，本院以（2017）浙0424民初6137号立案受理，并进行了开庭审理。在该案审理过程中，原告曾于2018年2月与被告施鑫琰通过电话进行联系协商案件如何处理，后原告向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。 本院认为，本案中无论是《清淤工程施工协议书》还是工程量结算清单，都是以原告个人签字，原告也陈述本案工程系属于其个人承包的工程，因此，黄仁良具有诉讼主体资格。本案的争议焦点主要为：一、各方当事人之间系何种法律关系，原告主张的二被告共同发包给原告的事实是否成立；二、各被告是否需向原告承担付款责任或连带支付责任，如需承担，则需承担的支付金额为多少。就上述争议焦点，本院作如下分析： 一、各方当事人之间系何种法律关系，原告主张的被告水利公司、毛卿庭共同分包给原告的事实是否成立。 （一）被告水利公司与被告水利服务中心分别是三标段工程的总承包人和发包人，双方签订的《水利工程委托施工合同》（含《合同协议书》）合法有效，对该二者之间的法律关系，各当事人均无异议。原告黄仁良与被告水利服务中心之间无合同关系。 （二）被告水利公司与毛卿庭之间系建设工程转包法律关系，双方签订的《施工承包协议书》无效。被告水利公司从被告水利服务中心处承包了三标段工程后，即于同日与被告毛卿庭签订了《施工承包协议书》，约定该工程全部由毛卿庭包工包料进行施工，由毛卿庭向水利公司缴纳最终结算审定价10%的管理费，如发生亏损由毛卿庭全额承担。故可以确认双方之间签订的《施工承包协议书》实为涉案工程的转包。故被告毛卿庭系涉案三标段工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告水利公司将涉案三标段工程转包给毛卿庭施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间签订《施工承包协议书》无效。 （三）被告毛卿庭与原告黄仁良系分包合同法律关系，但双方之间形成的分包合同无效。虽然被告水利公司提供的《清淤工程施工协议书》中被告毛卿庭在协议中的签字存在疑问，被告毛卿庭陈述并非其签字，但对协议内容本身予以认可，对分包关系予以确认，且原告与被告水利公司均有签字或盖章，另2017年6月30日的结算单也有被告毛卿庭的签字，结合双方当事人的当庭陈述，本院认为该协议虽有瑕疵，但可以确认被告毛卿庭作为三标段工程的实际施工人，将部分河道清淤疏浚工程分包给黄仁良的事实，故毛卿庭与黄仁良之间系分包合同法律关系。黄仁良实际施工完成了涉案秦溪河、打虾浜等十个地方的清淤疏浚工程。但河道清淤疏浚工程应取得河湖整治工程专业承包施工资质，黄仁良作为个人显然并不具备相应承包资质。另，毛卿庭与黄仁良之间应认定为建设工程分包合同法律关系，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原告起诉时认为本案案由系承揽合同纠纷不符合本案实际情况，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中作为实际施工人的毛卿庭将涉案部分河道清淤疏浚工程分包给不具备施工资质的黄仁良个人施工，故毛卿庭与黄仁良之间的建设工程分包合同无效。 （四）被告施鑫琰系被告水利公司就涉案项目的项目负责人，结合被告水利公司提供的《合同协议书》及原告出示的《授权委托书》，可以确认被告施鑫琰有权代表被告水利公司对外就相应工程量进行管理，其行为属于履行职务行为，应视为公司行为。原告依据被告施鑫琰与其的通话录音认为被告施鑫琰属自愿承诺由施鑫琰与公司共同向原告承担付款责任，但是原告提交的通话录音中主要录音内容是施鑫琰与原告之间就工程款支付的协商情况，其中施鑫琰对原告的回复比较含糊，并未明确施鑫琰在本案诉讼中同意就工程余款承担共同或连带付款责任的意思，在双方通话中也未就施鑫琰个人付款责任和金额达成合意。因此，被告施鑫琰个人与原告之间并不存在直接的合同关系，也不应认定被告施鑫琰对原告负有付款义务。 （五）被告水利公司与原告黄仁良之间不存在分包合同法律关系，原告主张的二被告共同发包给原告的事实不成立。第一，水利公司与发包人签订施工合同协议书后，就将涉案工程整体转包给了毛卿庭，毛卿庭再将部分河道清淤疏浚工程分包给了黄仁良。原告持有的由水利公司作为担保人盖章的二份《清淤工程施工协议书》中载明了，原告承包施工的河道清淤工程的发包人系毛卿庭，水利公司系其中打虾浜、秦溪河二处工程项目的担保人。第二，原告与水利公司项目经理施鑫琰的工程量进行结算，施鑫琰在该清单中书写“核对无误”，再结合双方所结算的系涉案工程量，故施鑫琰的签名及书写的“核对无误”仅表明对工程量予以确认，未有水利公司将《工程量结算清单》所涉的工程发包给了原告的意思表示。第三，原告与施鑫琰结算工程量之日的二天后，即2017年6月30日，原告、毛卿庭、施鑫琰三方签署了结账单，该结账单明确写明毛卿庭将部分施工内容承包给原告。第四，虽然水利公司于2017年8月29日支付了原告款项130000元，但从水利公司提供的工程领款单显示，该笔130000元工程款的领款人系毛卿庭，且原告在该领款单上也有签字，故应视为系水利公司根据毛卿庭的指示将该笔工程款直接汇给了原告。故该笔款项支付亦不能表明水利公司与原告之间存在分包合同法律关系。该笔款项的性质系水利公司支付给毛卿庭的工程款，并不是水利公司承担担保责任，支付给原告的担保款项。综上，原告主张的二被告将涉案清淤疏浚工程共同发包给原告，要求二被告承担共同支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 二、各被告是否需向原告承担付款责任或担保责任，如需承担，则需承担的支付金额为多少。 （一）被告毛卿庭如本院前述认定，与原告之间存在分包合同关系，虽然该合同无效，由于原告也确实对清淤工程进行了施工，涉案工程已经竣工验收合格，且经本院认定清淤工程的结算款为1065000元，黄仁良已收到工程款230000元，故被告毛卿庭尚需支付原告工程款835000元。 （二）被告水利公司的付款责任问题。经本院前述认定，被告水利公司与原告之间不存在直接的分包合同关系，不应承担直接的付款责任。但是，被告水利公司应承担一定的担保责任。首先，被告水利公司在二份《清淤工程施工协议书》中的担保人处盖章，担保的工程地点位于打虾浜以及秦溪河，工程范围为打虾浜全线清淤、秦溪河全线清淤以及陶家浜施工土围堰挖除。结合项目上的具体工程金额，根据2017年6月28日的结算清单，经水利公司的该工程项目经理施鑫琰确认秦溪河项目的工程金额为266000元、打虾浜项目的工程金额为266812元，故本案中属于水利公司担保范围的工程金额合计532812元。其次，上述二份《清淤工程施工协议书》中约定“工程竣工验收合格并经审计决算后支付全部工程金额。如甲方未按本协议支付工程款，担保方有义务向乙方支付工程款。”上述协议中未具体约定保证的内容，应认定系对协议中乙方黄仁良的全部义务承担连带保证责任，但双方就保证期限未作约定。虽然根据双方协议全部工程款的支付时间系在“审计决算后”，但是本案总工程的审计结果是三标段整个工程的工程量及金额审计，而原告承包的工程项目的最终结算系在审计后，即2017年6月30日。因此，本院认为案涉工程款的付款时间应在2017年6月30日之后。而原告曾于2017年11月以被告水利公司、毛卿庭为被告本院起诉，要求被告水利公司、毛卿庭共同支付原告涉案清淤工程款866161元，虽然该案已经原告申请撤诉，但并不影响原告已进行主张的事实，故本院认为原告已在保证期限内向被告水利公司主张过权利。故被告水利公司认为保证期限已过的意见，本院不予支持。最后，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于本案被告毛卿庭与原告之间的分包合同无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案担保人水利公司是否应承担民事责任，应考察水利公司是否有过错。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，被告水利公司明知毛卿庭不具备建筑企业施工资质，将中标的涉案工程整体转包给作为自然人的毛卿庭，又作为担保人对原告与被告毛卿庭签订《清淤工程施工协议书》无效的事实是明知的，其明知主合同无效仍为之提供担保，应认定其存在过错，应承担相应的民事责任，其应承担的民事责任不应超过其担保的工程范围中毛卿庭不能清偿部分的三分之一。综上，三方签订的协议中属于水利公司担保范围的工程金额合计532812元，被告水利公司应对其中的三分之一，即177604元承担连带清偿责任。原告就被告水利公司的其余诉讼请求，本院不予支持。 （三）对于被告施鑫琰的付款责任，经本院前述认定，被告施鑫琰个人与原告之间不存在直接合同关系，仅为被告水利公司就涉案工程的项目负责人，其在双方当事人提交的证据中涉及的签字行为应属公司行为，故其不应向原告承担任何付款责任。 （四）被告水利服务中心有无付款责任问题。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求被告水利服务中心作为三标段工程的发包人在欠付总承包人被告水利公司的工程款内向原告承担支付责任，其于法有据，本院予以支持。但是，被告水利服务中心尚欠被告水利公司的工程款为200947元，而被告水利公司欠付毛卿庭的工程款仅为143200.20元，鉴于本案中毛卿庭是对涉案工程款的直接支付者，故本院认为被告水利服务中心只需在欠付款中的143200.20元范围内向原告承担连带支付责任。 据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告毛卿庭支付原告黄仁良工程款835000元，由该被告于本判决生效之日起十日内清结； 二、被告嘉兴市水利工程建筑有限责任公司在被告毛卿庭不能清偿上述债务部分中的177604元范围内向原告黄仁良承担连带清偿责任； 三、被告海盐县秦山街道农技水利服务中心在欠付被告嘉兴市水利工程建筑有限责任公司工程款中的143200.20元范围内向原告黄仁良承担连带支付责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告毛卿庭、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司、海盐县秦山街道农技水利服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6231元，由原告黄仁良负担224元，被告毛卿庭负担6007元（其中被告嘉兴市水利工程建筑有限责任公司共同负担1278元）。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起MACROBUTTONNoMacro二年内向本院申请执行。 审判员  陈玲英 二〇一八年八月二十八日 法官助理李亚平 书记员夏铭伟 ??23?