河北省石家庄市新华区人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀0105刑初209号公诉机关石家庄市新华区人民检察院。张某某，女，1963年3月18日出生，汉族，户籍所在地河北省石家庄市桥**，案发时住石家庄市桥西区，2017年2月18日因涉嫌犯非法经营罪、传播淫秽物品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年3月24日被石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，同日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。委托辩护人刘世友，河北冀华律师事务所律师。石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉〔2017〕200号起诉书指控被告人张某某犯销售侵权复制品罪，本院于2018年1月8日作出（2017）冀0105刑初285号刑事判决书。被告人张某某不服该判决提出上诉，石家庄市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）冀01刑终204号刑事裁定书，裁定撤销本院（2017）冀0105刑初285号刑事判决书，发回本院重新审判。石家庄市新华区人民检察院于2018年7月5日以石新检公刑变诉【2018】99号变更起诉决定书对其指控张某某的罪名进行了变更，将原指控罪名“销售侵权复制品罪”“贩卖淫秽物品牟利罪”变更为“侵犯著作权罪”“贩卖淫秽物品牟利罪”。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员杨彦珠出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人刘世友均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石家庄市新华区人民检察院指控，2015年以来，被告人张某某在没有办理营业执照、音像产品销售许可的情况下，在石家庄市新华区某电子城负一层非法销售影像光盘制品。2017年2月17日，石家庄市公安局新华分局民警对其经营的光盘店突击检查，查扣了162819张光盘。经石家庄市公安局新华分局淫秽物品审查鉴定：其中的1243张光盘认定为淫秽物品。经河北省印刷产品质量监督检验站鉴定：送检的1299种共95611张光盘属非法出版物。经石家庄市涉案物品价格鉴证中心认定：扣押的电视剧、歌曲、卡通类盗版DVD光盘95611张，12.28元一张，认定正版市场零售价格为人民币1174103元。公诉机关认定上述事实的证据有，被告人供述，证人证言，扣押物品清单，出版物鉴定书，淫秽物品审查鉴定书，价格认定结论书等证据。公诉机关认为，被告人张某某销售侵权复制品光盘，数量巨大，并贩卖淫秽物品光盘，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、三百六十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人张某某的辩护观点是，其行为不构成侵犯著作权罪，其只是购买了部分光盘，没有进行销售，没有制作也没有生产。其不构成贩卖淫秽物品牟利罪，从其店中搜出的淫秽物品不是其所有，是别人放到其店中让其代卖，其没有销售淫秽物品。市场统一给各光盘店办理了营业执照和音像产品销售许可，所以其不需要再另行办理。光盘价格认定为12.28元笔实际价格高。张某某辩护人的辩护意见是：以上公诉机关指控被告人张某某犯侵犯著作权罪指控不充分，构成侵犯著作权的特征必须是制作、发行、复制，但是本案不具备上述特征；二是公安机关将涉案光盘送石家庄市涉案物品价格鉴定中心，认定每张光盘12.28元不合理；三是张某某贩卖淫秽物品光盘，其并不是主观故意，公安机关查抄的这些光盘，有的是其买进的，有的是别人在她这儿暂存的，总而言之没有卖出去，没有造成严重后果和不良后果，属于未遂。综上，本案中公诉人指控的被告人张某某有两个罪名，其中的亲发著作权罪要件不够，罪名不能成立，犯贩卖淫秽物品牟利罪是未遂，请求法院从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人张某某在没有办理营业执照、音像产品销售许可证的情况下，自2015年开始在石家庄市新华区某电子城负一层非法销售影像光盘。2017年2月17日，石家庄市公安局新华分局民警对张某某经营的光盘店突击检查，当场扣押了光盘162819张、苹果手机一部、台式电脑主机一台以及销货清单、电话本、明信片等物品。以上物品均未随案移交本院。其中，1243张光盘经石家庄市公安局新华分局淫秽物品审查鉴定认定为淫秽物品；《雪花神剑》《包青天》等1299种95611张光盘经河北省印刷产品质量监督检验站鉴定认定为存在或未蚀刻光盘来源识别码（即SID码），或未标注ISRC码，或无出版单位等情况，属非法出版物。以上95611张光盘经石家庄市涉案物品价格鉴证中心价格认定为12.28元/张，认定正版市场零售价格为人民币1174103元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：被告人张某某在公安机关供述，证人谢某、邢某、任某证言，罪犯方某某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认，从中指认出被告人张某某是卖给方某某光盘之人的辨认笔录及供辨认使用照片，公安机关《搜查笔录》《扣押物品、文件清单》《扣押清单》，被扣押物品照片，张某某的电脑主机内记录光盘文档目录照片，查获张某某经营的光盘店及光盘店内光盘的照片，淫秽光盘照片，清点光盘过程的视频资料，河北省印刷产品质量监督检验站冀印质鉴【2017】6号《出版物鉴定书》及鉴定样盘清单，石家庄市公安局新华分局石新公鉴字【2017】001号《淫秽物品审查鉴定书》及被鉴定的淫秽物品目录，石家庄市涉案物品价格鉴证中心石价（新华区）刑认【2017】42号《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》及被认定价格的光盘清单，河北省新闻出版局关于出版物鉴定职能划转的通知，石家庄市公安局关于调整市局和建立县级淫秽物品审查鉴定工作领导小组的报告，石家庄市公安局新华分局联盟路中队关于从张某某经营的光盘店查扣的162819张光盘中有65965张光盘未做鉴定的工作说明，抓获经过，户籍证明。以上证据，来源合法，内容客观，且均经当庭质证，本院依法确认其效力。本院认为，一、关于侵犯著作权罪。《最高人民法院最高人民检察院公安部》之三即关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题规定：公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本案中，关于非法出版物的鉴定是由河北省印刷产品质量监督检验站对涉案1299种95611张光盘中抽取的样盘进行的鉴定，按照河北省新闻出版局关于出版物鉴定职能划转的通知，河北省出版物鉴定职能自2012年7月10日起划转到河北省印刷产品质量监督检验站，故该检验站是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构，其根据工作需要对抽取的样盘进行鉴定的行为符合规定，故其作出的冀印质鉴【2017】6号《出版物鉴定书》具有法律效力。上述光盘因尚未销售，其实际销售价格无法查清，公安机关委托石家庄市涉案物品价格鉴证中心进行价格认定以确定侵权复制品的货值金额，该行为符合《最高人民法院最高人民检察院》第十二条之规定。石家庄市涉案物品价格鉴证中心是国家认可的有鉴定资质的价格认定机构，其作出的石价（新华区）刑认【2017】42号《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》具有法律效力。公安机关在上述《出版物鉴定书》、《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》作出后，已经依法及时告知被告人张某某，张某某没有提出补充鉴定或重新鉴定的申请。综上，被告人张某某以营利为目的，未经著作权人许可，对明知是侵犯他人著作权的95611张非法复制的影像光盘进行销售，尚未销售的侵权复制品货值金额为117万余元，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人张某某已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人张某某提出公安机关扣押的光盘中有部分光盘系其替他人代卖，经查，张某某在公安机关的供述中提到，其经营的光盘除一部分是从正规出版社购进的光盘外，有一部分是其他音像店不干了后其收的他们的库存光盘，还有一部分光盘是其购买的收废品的人送来的光盘，案发前最近两三年，其没有从正规出版社购进过光盘，其收过其所在电子城负一层其他不干的音像店的库存光盘，也收过其他不干的音像店的库存光盘，且其无法提供委托其代卖光盘人的姓名及联系方式，故对张某某的该辩护意见，本院不予采纳。张某某及其辩护人提出光盘价格认定为12.28元比实际价格高，价格鉴定缺乏事实和法律根据，不具有客观性，对认定为盗版光盘的95611张光盘在鉴定时仅对部分样品进行了鉴定，将全部光盘认定为盗版光盘缺乏证据的辩护观点与事实和法律规定不符，本院依法不予采纳。被告人张某某及其辩护人提出其行为不构成侵犯著作权罪的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，故对被告人张某某及其辩护人提出的其不构成侵犯著作权罪的辩护意见，本院不予采纳。有鉴于本犯罪是未遂，依法对张某某比照既遂犯从轻处罚；张某某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。二、关于贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张某某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘1243张，已经达到《最高人民法院》第八条、第九条、第十六条分别规定的贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准即贩卖淫秽影碟500-1000张以上，故其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张某某已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人张某某及其辩护人提出公诉机关指控张某某犯贩卖淫秽物品牟利罪证据不足，张某某不构成贩卖淫秽物品牟利罪，市场统一给商户办理了营业执照，各商户不需要再办营业执照的辩护观点与事实不符，本院依法不予采纳，其提出从光盘店搜出的淫秽光盘不是张某某的，是别人放进张某某光盘店让其代卖的辩护观点没有证据证实，张某某也不能提交证据线索，本院依法不予采纳。鉴于本犯罪是未遂，依法对张某某比照既遂犯从轻处罚。被告人张某某一人犯数罪，依法并罚。被扣押物品未随案移交本院，依法由扣押部门负责处理。辩护人提出张某某没有前科，年纪较大的辩护观点与事实相符，本院予以采纳。为了打击犯罪，保护著作权人的著作权、国家对著作权的管理制度以及国家对文化市场的管理秩序和社会的道德风尚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十九万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2020年11月17日止）。（罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、公安机关扣押的侵权复制品光盘95611张、淫秽光盘1243张（未随案移交）依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  曹江红人民陪审员  张建辉人民陪审员  李春桥二〇一八年八月二十日书 记 员  张 琳附：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版社的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。