河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终3923号 上诉人（原审原告）：阎志江，男，1964年7月11日出生，汉族，住河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李海滨，河北子农律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：付春林，男，1986年9月16日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 委托诉讼代理人：刘志霞，河北泰科律师事务所律师。 上诉人阎志江因与付春林建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2017）冀1091民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阎志江上诉请求：1、依法撤销河北省廊坊市开发区人民法院作出的（2017）冀1091民初848号民事判决书，发回重审或直接改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。2017年1月18日，上诉人与被上诉人签订《新建楼房合同》后，在工程未完工时出现质量问题，双方出现争议，诉至一审法院，根据合同内容，当时工程并未完结，砌砖工程也未全部完工，一审法院未对现场进行检验，只凭被上诉人口述即认定砌砖工程完工与事实不符。二、一审裁判不公。1、在施工过程中，出现了工程质量问题，被上诉人对此矢口否认，不得已，上诉人申请沧州科技事务司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结果明确写明该质量问题确由被上诉人施工不当所致，这一鉴定费用完全由被上诉人否认事实导致，应由被上诉人全部承担。一审法院却判令双方共担，明显不公。2、在工程鉴定意见中明确写明，该施工出现了质量问题，上诉人也明确提出了诉讼请求，一审法院判决中也认可需采取修复补救措施，在双方所签订合同中也明确约定，在施工完毕后一年内，由于乙方施工所引起的工程质量问题由乙方提供免费修补服务。在判决中却只字未提，对被上诉人造成的现实损失视若不见，明显违背公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误，裁判显失公平，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 付春林答辩称，1、一审法院认定事实清楚，付春林已经完成了大部分工程，部分抹灰未完成是因为阎志江阻拦施工，所以最终未完工；2、本案属于建设施工合同纠纷，本案中阎志江未按法律规定在前期进行勘察设计,未将涉案工程发包给具有等级资质的单位，因大官地村涉及拆迁，其为了达到拆迁多拿补偿款的目的，且为了节省费用，找到付春林在其原有基础上加盖四层结构楼，现涉案房屋出现裂缝，双方均存在过错，分担鉴定费用合法合理；3、付春林在一审诉讼中，多次告知阎志江可以对其裂缝进行修补，但阎志江一直不同意。 付春林上诉请求：1、依法撤销(2017)冀1091民初848号民事判决书第三项，改判被上诉人支付上诉人剩余工程款；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决适用法律错误，应依法改判。首先，根据一审法院查明的事实，合同签订后上诉人即进场施工，施工期间因环保监控等原因，上诉人存在夜间加班施工的情况。一审反诉请求中上诉人就人工和机械设备的加班费进行了计算，根据上诉人与被上诉人的合同约定及法律规定，该增加的费用应当由被上诉人承担。其次，涉案工程目前只剩部分外墙抹灰未完工，但被上诉人不同意上诉人继续施工。根据合同法规定被上诉人不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，被上诉人应当支付上诉人全部工程款。况且，反诉请求167820元中已经将未完成的抹灰费用按照市场价进行了扣除。综上所述，一审法院的判决适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。请依法支持上诉人的上诉请求！ 阎志江答辩称，l、关于工程款支付问题，双方的《新建楼房合同》第三条第三款明确约定了支付方式及支付阶段，在现场砌砖工程明显并未完成，不存在工程完工问题，不存在支付条件的成就；2、环保监督原因从2015年廊坊市就已经存在，双方的合同签订于2017年，对此付春林对施工方式和时间以及施工可能受到影响，应当是明知的，不存在增加其他费用的问题，同时付春林称受到我方的不正当阻止，请问阻止的方式和原因，对付春林方所提费用请依据合同说出具体的计算标准，同时向法庭提供现场图片以证明工程不合格，砌砖工程未完工。 阎志江向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除重建为原告承建的住宅楼，并承担违约责任；2、全部诉讼费由被告承担。 付春林向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人尚欠的建房费用167820元及逾期付款的利息；2、本案诉讼费全部由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年1月18日，阎志江（甲方）与付春林（乙方）签订《新建楼房合同》一份，合同约定：由付春林承包阎志江位于大官地村××层结构楼工程，承包方式为包工包料，含（基础、地面、抹灰、结构、填充顶、楼梯），不含（门窗、隔断、装修）；五层结构楼建设长24.8米、宽17.2米、高15米、层高中到中3米，共计建筑面积1909平米；合同价款为每平米380元，共计人民币725420元；甲方应在合同签定生效后，分三次支付工程款，在乙方进场前一天，甲方需支付乙方工程款50%（362710元）、结构完工付乙方人工费20%（145084元）、砌块完工付乙方人工费20%（145084元），竣工后付清剩余10%（72542元）。合同签订后，付春林即进场施工。施工期间因环保监控等原因，付春林施工队有时进行夜间施工。施工过程中，双方对于涉案工程地面部分协商进行变更；由双方约定的付春林对地面进行瓦楞板加木板处理，变更为付春林负责对地面进行混凝土垫层施工，阎志江自行在混凝土上面加装木地板。至2017年5月，因所建楼房出现贯通断裂33处，阎志江与付春林对工程质量及工程款的给付发生争议，付春林停止对该工程的施工。付春林停止施工时，尚有部分外墙抹灰未完工。阎志江共计向付春林支付工程款60万元。 本案审理过程中，阎志江向一审法院提出鉴定申请，请求对涉案的住宅楼建筑墙体断裂原因及住宅楼面积尺寸与建筑合同是否相符进行鉴定。经一审法院委托沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具沧科司鉴[2017]建字第100号《司法鉴定意见书》，认为：“阎志江房屋型钢梁柱与墙体间裂缝是因两种材料之间温变系数、刚度不同导致在两种材料交接处出现温度收缩裂缝，属非受力裂缝；房屋内除型钢梁柱与墙体间裂缝外，其它裂缝均属沉降裂缝，因房屋地基产生不均匀沉降造成（即房屋地基处理不当，房屋地基土夯填不密实，地基承载力低，在上部荷载作用下，地基产生不均匀沉降）；房屋建筑面积及房屋尺寸不符合双方签订的合同中有关约定。”关于建筑面积，该鉴定中心认定为“对于房屋首层南部和二层南部的建筑面积不予评定，双方可按实际发生的工程量计算费用。结构层高在2.20M及以上的，计算全面积为1715.65M2。” 一审法院认为，根据2006年建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，三层以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，故本案原被告之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，本案的涉案楼房的建设应遵守《合同法》、《建筑工程质量管理条例》及《建筑法》的相关规定。关于本案涉案工程出现建筑质量问题的原因，一审法院认为，根据沧州科技事务司法鉴定中心出具的沧科司鉴[2017]建字第100号《司法鉴定意见书》，涉案的住宅楼建筑墙体沉降断裂的直接原因是房屋地基处理不当，房屋地基土夯填不密实导致地基承载力低造成的，此系因被告施工不当导致；但《建筑工程质量管理条例》第五条规定，从事建设工程活动必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则，同时该条例第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，本案中阎志江建造五层结构楼，未按相关法律法规的规定先进行勘察、设计，而是自行设计建楼草图，且将工程交给无建筑施工企业资质的付春林个人施工，故对涉案工程出现质量问题阎志江亦具有过错。关于付春林所建房屋面积是否符合双方当事人约定面积的问题，一审法院认为，沧州科技事务司法鉴定中心出具的沧科司鉴[2017]建字第100号《司法鉴定意见书》认定“房屋建筑面积及房屋尺寸不符合双方签订的合同中有关约定”，但同时说明“对于房屋首层南部和二层南部的建筑面积不予评定，双方可按实际发生的工程量计算费用”，而双方当事人是根据现场测量所建楼房的长、宽、高计算得出双方约定建筑面积，故《司法鉴定意见书》不予评定的“房屋首层南部和二层南部的建筑面积”应在双方当事人约定的建筑面积之内，故一审法院确认付春林所建房屋的面积符合双方合同约定。对阎志江提出的要求被告付春林拆除重建为原告承建的住宅楼的诉讼请求，一审法院认为，涉案工程出现质量问题双方当事人均有过错，且双方当事人应遵循实事求是、有利生活、避免损失扩大的原则采取适宜的修复补救措施，现原告提出诉讼请求，要求被告将涉案工程拆除重建，其诉讼请求不仅造成生产生活资源的浪费而且将房屋质量问题造成的损失扩大，有悖公平合理、诚实信用的原则，一审法院不予支持。对于被告（反诉原告）付春林提出的要求原告（反诉被告）阎志江支付尚欠的建房费用167820元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，根据原、被告双方《新建楼房合同》的约定，涉案工程“砌块完工”后原告阎志江应支付被告付春林全部工程款的90%，即652878元，余款72542元应于工程竣工后付清，现涉案工程“砌块工程”已完工，尚有部分外墙抹灰工程未完成，且涉案工程存在质量问题，庭审中双方当事人又均表示不对已完成工程造价及维修费用申请鉴定，故一审法院依据双方当事人的约定，确认涉案工程“砌块完工”后，阎志江应支付给付春林工程款至652878元，阎志江已给付60万元，仍应给付52878元，付春林提出的要求阎志江给付其余建房费用及逾期付款利息的诉讼请求没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）阎志江的诉讼请求；二、原告（反诉被告）阎志江于本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）付春林工程款52878元；三、驳回被告（反诉原告）付春林其他反诉请求。 本院二审期间，阎志江提交证据一、现场照片，证明工程确未完工。证据二、维修报价单，证明涉案工程维修需要的相关费用。付春林对证据一照片的真实性不认可，该照片不能显示拍摄时间及地址，不能达到上诉人阎志江的证明目的，涉案工程砌砖已完工。对证据二真实性不认可，首先阎志江一审诉讼请求是拆除重建涉案的房屋，在一审庭审中司法鉴定出来后，法官询问阎志江是否变更诉讼请求，阎志江不同意变更，所以现在阎志江提供的报价单，我方不认可。对于证据一，阎志江用以证明原有房和新建楼的钢柱之间、每一层顶部边缘未砌砖、墙壁存在裂缝、木地板未铺设，付春林亦认可，但认为上述部位砌砖及木地板铺设不包含在施工范围内，故对证据一的真实性本院予以确认。证据二系阎志江单方制作，本院不予确认。二审查明事实如下：对于未完工程，阎志江称：砌砖工程在一楼原房屋与新建楼的钢柱之间、每一层顶部下部与钢梁之间未做，还有四个施工洞没有砌砖；抹灰工程原房屋上面至三层楼下面里面未抹灰；木地板未铺设；存在裂缝未维修。付春林称：一楼原房屋与新建楼的钢柱之间、每一层顶部下部与钢梁之间未做，这是后期装修工程，不属于涉案工程范围，四个施工洞没有砌砖是因阎志江私自在房屋里盖隔断不允许我方施工；抹灰工程除了墙北侧一百平米未完工，其他均已完工；对于地板问题，因双方在施工过程中进行了变更，我负责对地面进行混凝土垫层施工，阎志江自行在混凝土垫层上加装木地板；对于维修我方一直同意对裂缝进行修复，但是阎志江不同意。在二审期间双方均同意对涉案工程质量问题进行修复。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于阎志江的上诉请求，沧州科技事务司法鉴定中心出具的沧科司鉴[2017]建字第100号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：“涉案房屋内除型钢梁柱与墙体间裂缝外，其它裂缝均属沉降裂缝，因房屋地基产生不均匀沉降造成。房屋地基产生不均匀沉降的原因是房屋地基处理不当，房屋地基土夯填不密实，地基承载力低，在上部荷载作用下，地基产生不均匀沉降。”根据相关规定建设工程活动必须严格执行基本建设程序，应坚持先勘察、后设计、再施工的原则，同时建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位进行施工，本案中阎志江建造五层结构楼，未按规定先勘察、设计，而是自行设计建楼草图，且将工程交给无建筑施工企业资质的付春林个人施工，故对涉案工程出现质量问题双方均有过错，一审法院判决鉴定费用由双方分担并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案阎志江要求付春林将涉案工程拆除重建，但并未提交涉案工程必须拆除的证据，故一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。 关于付春林的上诉请求，因付春林认可有四个施工洞未施工、有部分抹灰工程未做。一审庭审中双方当事人又均表示不对已完成工程造价及维修费用申请鉴定，付春林要求支付全部工程款的条件未成就，并且其主张夜间加班增加的费用没有提供充分证据予以证明。故，一审法院根据双方签订的《新建楼房合同》约定，涉案工程“砌块完工”后阎志江应支付付春林全部工程款的90%，即652878元，扣除已付款60万元，判决阎志江给付付春林进度款52878元符合实际情况，本院予以维持。 关于工程尾款以及未完工程、工程修复问题双方应另行解决，并且双方均同意对涉案工程质量问题进行修复。综上所述，阎志江、付春林的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人阎志江负担11614元，由上诉人付春林负担1299元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马令梅 审 判 员 杨立军 审 判 员 张建民 二〇一八年八月十七日 法官助理 于 颖 书 记 员 李雪征