甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘05民终437号上诉人（一审被告、反诉原告）：钟某某，男，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：王某，甘肃一如律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：庞某某，男，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。原审被告：王某某，男，住湖北省天门市。上诉人钟某某因与被上诉人庞某某、原审被告王某某装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法进行了审理。上诉人钟某某及委托诉讼代理人王某、被上诉人庞某某的委托诉讼代理人严某、原审被告王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟某某上诉请求：1.改判支持上诉人的一审反诉请求，即判令被上诉人承担因工期延误的违约金10万元及被上诉人提供材料存在质量问题且拒不进行返工维修的损失5万元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：2017年8月21日，上诉人委托王某某与被上诉人依法签订了关于麦积景园城某装修项目中的部分材料供应及安装的协议，双方表述“工程承包合同”。就该份合同，依据《中华人民共和国合同法》第十五章关于承揽合同的规定，上诉人认为其与被上诉人之间的合同关系更符合承揽合同的特征。一审判决将其认定为装饰装修合同是错误的。对于工程承包合同的效力，依据合同法关于承揽合同的规定，是合法有效的。一审判决依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，以“承包人的建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”认定上诉人与被上诉人之间签订的承揽合同无效，是错误的，属于适应法律错误。依据合同约定，被上诉人完成合同约定的承揽工作超出双方约定的时间50余天，属严重违约。对此上诉人申请证人出庭作证，一审判决对证人证言认定不客观。依据双方关于工期及违约责任的约定，上诉人在一审中提出反诉，一审判决驳回反诉请求错误。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人庞某某答辩称：1.被上诉人为上诉人在麦积景园城某装修项目进行施工，合同第一条工程名称为麦积景园城某装修项目，其主要施工内容为各类门和护墙板、厘整板等材料的购进及安装，含材料和工人施工，属于对娱乐场所的基础设施进行装饰装修的施工行为，属于建设工程施工合同的一种，并不能因为合同名称含有承包二字，就将双方的关系界定为承揽合同，上诉理由不成立。2.被上诉人承建的该装饰装修合同工程已经上诉人委托代理人及雇员结算并交付使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，在该工程项目经被上诉人核算并不存在质量问题的前提下，上诉人应当支付拖欠的工程款，同时，顺延工期系上诉人未按合同约定时间付款所致，被上诉人不存在违约情形。请求驳回上诉人请求。原审被告王某某未答辩。庞某某向一审法院提出诉讼请求：1.判决钟某某、王某某支付庞某某材料款及安装款240652元；2.判决钟某某、王某某给付庞某某利息损失4289元（利息计算至2018年1月7日），并从2018年1月8日起按年息7.13%计算利息至欠款付清时止；3.钟某某、王某某承担全部诉讼费用。钟某某向一审法院提出反诉请求：1.请求判令庞某某承担因工期延误的违约金10万元及庞某某所提供材料存在质量问题且拒不进行返工维修的损失5万元；2.庞某某承担本案反诉费用。一审法院审理查明：2017年8月21日，王某某受钟某某的委托与庞某某签订一份工程承包合同，约定王某某作为发包方将位于麦积景园城某装修项目承包给庞某某。合同对承包内容进行了约定，并约定合同价款以实际发生量为准。合同第六条约定：“付款方式为：1.合同签订后甲方（王某某）付给乙方（庞某某）10万作为订金。分三次抵扣货款，第一次到货抵扣3万，第二次到货抵扣3万，最后一批到货抵扣4万；2.后货到工地按实际数量付款到90%后开始安装；3.剩余10%等到安装完工后5天内组织验收，验收合格后10天内付清全款。”第九条第6项约定：“合同工期须按甲方付订金之日开始，如乙方不能按照合同日期按时完工，每延期1天，扣除工程总款5000元/天。”合同签订后，庞某某约于2017年9月中旬开始陆续将货物运送到工地上，约于2017年11月供货完毕。王某某、钟某某于2017年8月22日向庞某某付款10万元，2017年9月30日付款10万元，2017年11月26日付款20万元。2017年11月28日，王某某与庞某某就上述装饰装修工程进行结算，该结算单末页注明：“工程货款共计705952元，减去工人工资55000元，减去改走道10300元，收款连定金共计40万元，余款240652元。”王某某在该结算单上签字予以确认。另查明，钟某某所施工的某工程于2017年12月19日开始试营业，至今仍在营业。又查明，王某某系钟某某的雇员，王某某在本案钟某某承包的工程中担任现场负责人，其职责为监督管理工程质量，实施成本控制，协调处理施工中出现的各种问题。一审法院认为，本案双方当事人争议焦点是：1.涉案工程承包合同的主体应当如何确定；2.涉案工程承包合同的性质及效力应当如何认定；3.庞某某要求给付工程款及利息的诉讼请求能否成立；4.钟某某反诉要求庞某某给付违约金及损失的诉讼请求能否成立。关于第一个焦点，本案中，庞某某与王某某签订了工程承包合同，约定庞某某为承包人，王某某为发包人。但庭审中，依据王某某、钟某某陈述及证人证言，查明王某某并非实际发包人，实际发包人是钟某某，王某某是受钟某某委托与庞某某签订工程承包合同。因此，钟某某与王某某之间存在委托合同关系，本案工程承包合同的合同相对方为庞某某与钟某某。关于第二个焦点，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，双方当事人签订工程承包合同，明确约定了承包人生产并安装符合发包人要求的装修项目的义务及发包人按进度付款的义务，并对装修项目的规格、数量、质量进行了约定。依据该承包合同的内容，本案双方当事人约定的工程项目主要是在某工程的基础建设工程上进行装饰装修的施工行为。因为庞某某与钟某某之间的合同主要是明确双方在装饰装修中的权利义务，因此，庞某某与钟某某之间存在装饰装修合同关系，本案案由应当确定为装饰装修合同纠纷。对于钟某某认为本案属于承揽合同的意见，该院认为本案施工行为的成果添附在不动产上，形成了与不动产一体的、不可分割的部分。庞某某与钟某某之间的合同关系并非承揽合同关系。另外，依据双方当事人陈述，列明的项目及价款中均包含人工费用，且本案结算单中末页注明：“工程货款总计705952元，减去工人工资55000元，减去改走道10300元……”可以认定，庞某某与钟某某之间的结算款项中包含人工费用。因此，庞某某、钟某某之间的关系亦非买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因为装饰装修合同是以装饰装修为主要施工内容的合同，是一种特殊的建设工程合同，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案装修工程是RTV装修项目,涉及包厢数量众多，装修工程量较大，属于公众聚集场所，施工质量对公共安全影响较大，故对于室内装修装饰材料和装修技术有较高的要求，因此，工程承包方应当具备相应的装饰装修施工资质。庞某某作为自然人，不具备装饰装修施工资质，故庞某某与钟某某之间的工程承包合同应当认定为无效。关于第三个焦点，该院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然涉案工程未竣工验收，但是庞某某已经将工程交付使用，钟某某也已经于2017年12月19日经营使用。故钟某某应当向庞某某支付工程款。其次，钟某某的雇员王某某在工程结算单上签字确认，应当视为庞某某与钟某某就货物数量、价款进行了结算。对于王某某辩称的他只是对项目数量及价格进行核对的意见。因该结算单中列明了材料及项目的名称、数量及价款，且在末页注明了“工程货款总计705952元，减去工人工资55000元，减去改走道10300元，收款连定金共计40万元，余款240652元。”王某某作为工程现场负责人在该页签字，应当视为对于结算单中列明的项目、数量及价款无异议。同时，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案合同的签订人为庞某某和王某某，王某某虽然是受钟某某委托签订合同，但是王某某在签订合同时并未向庞某某披露实际的委托人为钟某某，王某某作为合同的签订人、工程现场负责人，所以王某某在工程结算单上面签字，庞某某有理由相信王某某有权对工程进行结算。庭审中，王某某向庞某某披露委托人为钟某某，经释明，庞某某选择由委托人即钟某某承担责任，故钟某某应当按照结算数额向庞某某支付材料及安装款。对于利息损失。因本案庞某某为自然人，没有装饰装修施工资质，庞某某作为承包人明知自己没有装饰装修施工资质而签订合同，致使合同无效，庞某某对于合同无效亦存在过错，故对于庞某某主张的利息损失不予支持。关于第四个焦点，对于钟某某主张的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，合同被确认无效后，自始无效，原合同对于双方当事人不再具有法律约束力，合同中约定的违约责任条款也归于无效，当事人不得要求另一方承担违约责任。本案庞某某、钟某某之间签订的工程承包合同为无效合同，故对于钟某某要求庞某某支付违约金的反诉请求不予支持。对于钟某某主张的因工程质量存在问题而产生的维修损失费用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因庞某某已经将工程于2017年12月19日交付钟某某，且已经经营使用，故对于钟某某的该项请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：1.由钟某某向庞某某给付工程款240652元；2.驳回庞某某的其他诉讼请求；3.驳回钟某某的反诉请求。本案适用简易程序，案件受理费减半收取2487元；反诉案件受理费减半收取1650元，均由钟某某负担。本院二审期间，上诉人申请证人张某某出庭作证，欲证明被上诉人施工的涉案工程因质量问题返修，延误了工期。被上诉人质证认为，对证人身份无法确认，证言真实性和客观性不认可。本院认为，该证人未在涉案合同及工程中出现，其证言亦无其他证据佐证，其证言真实性无法确认，故依法不予采信。二审审理查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方当事人签订的涉案工程合同是承揽合同还是建设工程合同中的装饰装修合同；2.上诉人钟某某一审反诉的违约金是否应当支持。关于第一个焦点，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同和建设工程合同都属于完成工作的合同，更进一步讲，建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，属于承揽完成不动产工程项目、工程标的较大的要式合同。《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定表明了二者之间的关系。本案中，上诉人和被上诉人签订合同的标的、工程地点、承包内容及具体施工情况均表明本案是建设工程类合同，因是室内装修项目，表述为装饰装修合同。故本案合同性质为建设工程合同中的装饰装修合同，当然适用建设施工合同的相关法律、法规及司法解释。上诉人认为涉案合同属于承揽合同一审法院认定错误的理由不能成立，予以驳回。关于第二个焦点，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案中，被上诉人庞某某不具备相应的施工资质，故其与上诉人签订的工程合同应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本案涉案工程合同约定的违约金条款没有法律约束力，且本案工程已完工验收交付使用，双方已经进行最终结算，结算时也未提及违约问题。故上诉人钟某某一审反诉主张违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人钟某某提出的被上诉人提供的装修材料存在质量问题给其造成损失的主张，因钟某某提供的证人身份无法确认，证言不予采信，又无其他证据证明材料质量问题，故该主张的理由不能成立，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8274元，由上诉人钟某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 朱金平审 判 员 陈 萍二〇一八年八月二十九日法官助理 董红丽书 记 员 李 元