四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川14民初25号 原告（反诉被告）：乐山市银河建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区福全门滨江楼。 法定代表人：周亚东，董事长。 委托诉讼代理人：尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀颖，四川思创远卓律师事务所律师。 被告（反诉原告）：洪雅县中天房地产开发有限公司，住所地四川省洪雅县洪州大道**********。 法定代表人：吴龙华，执行董事。 委托诉讼代理人：杨琴，女，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王雨，四川洪运律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：周文明，男，1964年4月9日出生，汉族，住四川省夹江县。 原告（反诉被告）乐山市银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）诉被告（反诉原告）洪雅县中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）、第三人（反诉被告）周文明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日受理后依法组成合议庭进行审理。原告银河公司原委托诉讼代理人寇峰，被告中天公司委托诉讼代理人杨琴、王雨到庭参加诉讼。第三人周文明经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 银河公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告就位于眉山市洪雅县的工程建设项目“江南新城中天鸿运商业广场”签订的《建设工程施工合同》及洪雅县“江南新城中天鸿运商业广场”项目承包合同（补充协议）；2.判令被告立即支付工程款30901639元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（计算至工程款付清之日）；3.判令被告赔偿停工损失2446458.5元（暂计算至2017年3月31日，以后计算至实际支付日）；4.判令被告支付违约金355万元；5.判令原告对案涉工程在上述款项范围内享有优先受偿权。事实和理由（含对中天公司反诉请求的答辩意见）：1.被告就其开发的位于眉山市洪雅县的工程项目“江南新城中天鸿运商业广场”（以下简称案涉项目）通过邀请招标的方式确定了原告为中标单位，并于2014年6月4日签发了中标通知书，同月16日进行了备案。双方在2014年7月26日签订了《建设工程施工合同》及《项目工程承包合同》（补充协议），对承包单价、工程款支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后原告依照双方约定，进行施工，垫支了人工、材料和机械机具租赁费用。至2015年6月，已完成了主体结构封顶和建筑主体的十三层结构施工。但被告却拖欠进度款、材料款以及人工工资，导致从2015年6月26日起停工至今。原告的上述违约行为给原告带来了巨大的经济损失，合同目的也无法实现。2.原告银河公司是案涉工程的合法施工主体，与周文明之间不存在借用资质的挂靠关系，案涉合同合法有效。从原告的举证来看，案涉工程主要材料以及机具的租赁合同均是由原告签订或者实际履行。本案没有证据证明周文明以个人名义向任何单位采购了主要建筑材料以及租赁了机具设备。周文明仅是具有原告授权的工程项目技术负责人，其收取工程款也是基于原告的合法授权。3.本案系因中天公司未按约支付工程进度款，是造成工程停工的直接原因，故应由中天公司承担损失赔偿责任以及违约责任。据此，请求支持原告银河公司的全部诉讼请求，驳回被告中天公司的反诉请求。 中天公司向本院提起反诉请求：1.请求确认周文明以银河公司名义与中天公司于2014年3月18日、2014年7月24日签订的《建设工程施工合同》无效；2.二反诉被告赔偿损失3128884元；3.二反诉被告支付违约金355万元。事实和理由（含对银河公司诉讼请求的答辩意见）：中天公司取得位于洪雅县宗国有土地，准备开发“中天、鸿运商业广场”项目。2014年3月18日，第三人周文明以银河公司名义与中天公司签订《建设工程施工合同》。同年7月24日，周文明再次以银河公司名义与中天公司签订《建设工程施工合同》。该合同对进度款的支付等进行了约定。周文明于2014年4月进场组织施工，施工至同年10月，计划工期与实际完成数量有所滞后，主要原因是连续降雨耽误工期，以及人工工资未及时发放，影响出勤率。2014年11月，因工人工资未及时全额支付，造成整个工程停工。2015年4月，工程复工，因拖欠材料供应商材料款，造成再次停工。2014年9月15日，在施工进度达到付款条件后，周文明申请支付总工程10%的进度款710万元。2014年8月至10月，中天公司已支付和借款方式支付周文明工程款956万元。2014年11月9日，周文明要求中天公司支付工程款40896000元。因施工进度未达到合同约定的条件，中天公司拒绝了该申请。在此之前，部分工人因未领到工资，已经停工。同月10日左右，整个工程停工。2015年3月13日，中天公司与周文明达成协议。协议约定：双方设立销售共管帐户，由双方共同管理。在洪雅中天项目办理完预售房许可证后进行预售，甲、乙双方按销售金额按50%比例进行分配。在此期间，银河公司所需费用自行垫支。2015年6月，洪雅县房管局向中天公司颁发了《商品房预售许可证》。因工程材料供应商成都金牛龙腾四海在成都市金牛区人民法院起诉，通过该院查封了中天公司的商品房，导致商品房不能销售。综上，中天公司认为，周文明以银河公司名义与中天公司签订建设施工合同，违反了国家法律强制性规定，属无效合同。同时，因周文明在施工过程中挪用工程款，造成工程停工、窝工，故应由银河公司与周文明共同承担违约责任及损失赔偿责任。据此，请求法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。 周文明辩称，其与银河公司并非挂靠关系，其系银河公司的职工。案涉工程的盈亏均与其无关。 根据双方所举证据，本院认定以下事实： （一）有关建设工程合同的签订及其主要约定： 2012年6月28日，洪雅县金马汽车运输有限公司（以下简称金马公司）与洪雅县人民政府（以下简称洪雅政府）签订《洪雅县八角庙客运站项目投资协议》和《补充协议》，约定项目名称“洪雅县八角庙客运站”，用地面积55亩（后实际征用58亩），项目地址“洪雅县”。后洪雅政府同意金马公司将其征用土地范围内的20亩土地用于商住开发。2013年6月，金马公司用征用土地范围内的20亩土地与乐山市中天房地产开发有限公司（以下简称乐山中天公司）合作开发商住项目，剩余38亩土地由金马公司自行建设。同年10月，乐山中天公司在洪雅县成立洪雅县中天房地产开发有限公司。金马公司与中天公司签订协议，约定金马公司用20亩土地作为项目的合作投入，项目暂定名“洪雅县八角庙客运站综合商业区”，由中天公司负责落实资金和修建。后在合同履行过程中，双方协议将该20亩国有土地使用权转让给中天公司，由中天公司单独开发该项目。 2014年3月18日，中天公司（发包人、甲方）与银河公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定中天公司将其位于洪雅县的洪雅中天鸿运商业广场（以下简称案涉工程）发包给银河公司承建，双方在合同中对该工程的概况、内容、开工日期（2014年4月）、竣工日期（2015年7月）、合同价款、工程量、工程款支付、质量保修等进行了约定。同年7月24日，双方就上述案涉工程再次签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中对该工程的概况、内容、开工日期、竣工日期、合同价款、工程量、工程款支付、质量保修等进行了约定。其中，有关工程的概况约定：工程名称：洪雅县中天鸿运商业广场，工程地点：洪雅县，工程内容:建筑.结构；开工日期：以施工开工令为准。图纸会审和设计交底时间2014年4月15日；有关合同价款约定：合同价款8250万元（建筑面积50000㎡，工程造价：1650元∕㎡）……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期……有关工程款（进度款）支付的约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）……同时，专用条款约定：1.该工程地下室至二层结构完工，由甲方按总工程造价的10%支付给乙方。2.五层结构完工，由甲方按总工程造价的20%支付给乙方。3.十层结构完工，由甲方按工程总造价的10%支付给乙方。4.十三层结构完工，由甲方按总工程造价的10%支付给乙方…… 2014年7月26日，发包人中天公司（甲方）与承包人银河公司（乙方）签订《洪雅县“江南新城中天鸿运商业广场”项目工程承包合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》），对工程地点、名称、面积、工程计价、承包单价、工程款支付方式、工程进度、违约责任等进行了约定。其中，工程计价约定：甲乙双方商定，本工程按图施工，按实际修建面积为依据，承包单价为1420元……十一、违约责任甲乙双方如有违约，按本工程总造价5%作为违约金支付守约方……十二、结构标准以本协议1420元／㎡为准与报建合同无关。另关于工程款支付方式的约定与7月24日《建设工程施工合同》一致。签订上述合同及协议，均是由第三人周文明作为银河公司的委托代理人与中天公司签订，并加盖有银河公司印章。 上述协议签订后，为完善案涉工程的备案手续，中天公司实施了相关招投标程序并于2013年9月6日向银河公司出具《中标通知书》。 （二）履约情况： 1.工程开工施工情况。 2014年3月17日，四川亿博工程项目管理有限公司（以下简称亿博公司）通知银河公司的工程开工令载明的开工时间是2014年3月17日。同年4月1日，银河公司进场施工。 2.案涉工程劳务分包情况 2013年11月26日，银河公司将案涉工程部分劳务分包给四川省鸿益建筑劳务有限公司（以下简称鸿益公司），案外人梁小刚作为鸿益公司的委托代理人签订《建筑施工劳务承包合同》。2014年3月31日，鸿益公司分别与泥工班组、木工班组、水电班组、钢筋班组、架工班组等签订《内部承包协议》，对各单项劳务进行再次分包。 3.中天公司与银河公司之间的函件来往情况。 2015年2月13日，银河公司向中天公司出具《付款委托书》载明：“我公司与你公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定由我公司承包修建你公司“中天.鸿运商业广场”。现委托我公司项目负责人周文明到你公司收取工程款。请你公司将我公司应收取的工程款直接支付周文明。周文明直接收取你公司的工程款的行为由我公司承担责任。” 2015年11月2日，银河公司向中天公司再次出具《付款委托书》载明：“根据我公司与你公司签订的《建设工程施工合同》，现需要向“中天.鸿运商业广场”材料供应商、劳务公司等单位支付款项，故我公司同意你公司在核实了相关款项真实性的基础上向相关材料供应商、劳务公司等付款，并委托胡建忠、周文明在相关文件上签字后支付。需付款的真实性由贵公司与胡建忠、周文明共同核对清楚，超付我公司不承担责任。” 中天公司分别于2016年4月25日、2016年6月2日向银河公司出具的《工作函》载明：“一、请贵公司提供《建设工程施工合同》签订后，贵公司已完成的工程量的报告。二、请贵公司提供合同履行期间，我公司支付贵公司的工程款及垫付部分民工工资清单。” 3.工程进度款申报情况。 2014年9月29日，中天公司收到银河公司的《工程进度款申请报告》载明：“我公司……已于2014年9月13日全部完成了二层结构板施工。根据合同约定开发单位应支付施工单位工程总工程费的10%的进度款，本次进度款额：50000㎡×1420（元∕㎡）×10%＝710万元。” 2014年11月9日，周文明以请款人身份出具的《洪雅中天鸿运商业广场工程款》载明：“工程款支付如下：1.40000㎡（现完成工程量）×1420元∕㎡（合同单价）＝5680万元2.应支付的工程款：5680万元×80％＝4544000元3.40000㎡×1420元∕㎡×72％＝40896000元。” 2015年2月16日，案涉工程的开发方、承建方、劳务方代表（含钢筋、木工、混凝土、架工、水电班组）通过协商，形成《洪雅中天项目开发方、承建方、劳务方代表会议纪要及承诺书》载明：“经参会单位和班组共同磋商，达成以下纪要，承建方和劳务方作出承诺：2015年2月16日10:00，洪雅中天公司借款230万元人民币，用以支付洪雅中天劳务民工工资；由承建方代表周文明签字领取，并按劳务方商定数额支付给劳务民工。” 2015年9月14日，银河公司向中天公司出具《洪雅中天鸿运商业广场工程关于目前启动所需资金的报告》载明：“目前工程启动所需资金1500万元，其中：1、钢材欠款应付：350万元2、商品砼欠款应付：200万元3、劳务公司民工工资、周转材料、一切租赁费用等380万元4、项目部管理人员工资60万元余510万元作为购买砖、水泥、河沙、以及消防设施等用款。另外余一点作为项目部活动周转资金。” 4.工程进度款支付情况 由于银河公司在履行案涉建设工程施工合同中，尚欠案外第三人（如钢材、混凝土供应商、机械租赁商以及劳务班组等）相关费用的情况，部分尚欠费用是由中天公司代银河公司直接向上述案外第三人支付。中天公司认为其已付款为1473.2万元。其中，2014年6月6日至2014年9月29日，中天公司累计支付769万元。2014年9月30日至2015年5月14日，中天公司累计支付480万元。2015年5月15日至2015年6月14日前，中天公司累计支付142.7万元。2015年6月15日至2016年2月6日，中天公司累计支付81.5万元。银河公司对于2015年11月12日王荣、梁小川《承诺书》所涉15万元劳务款不予认可外，对于其余已付款1458.2万元无异议。 王荣、梁小川向中天公司出具的《承诺书》载明：“我劳务方在2015年11月12日领取劳务款15万元民工工资后，承诺今后不再因工资等事项向政府进行投诉，不得以其他方式影响中天项目的正常经营。”另周文明于2015年11月12日向中天公司出具《收条》，其载明：“今收到中天公司现金15万元，用于支付工程劳务款。”梁小川以劳务方名义在该收条上签字。 （三）监理工作月报所载明的情况 1.案涉工程监理单位亿博公司在2014年第一期（2014年4月1日至2014年4月30日）的《工程建设监理工作月报》以下简称《监理月报》载明：“我监理部自4月1日进场以来……督促施工单位抓进度，截止四月底完成了三通一平。” 2.在2014年第四期（2014年8月1日至2014年8月31日）的《监理月报》有关“计划完成”一栏载明:“8月底全面完成地下室，一层盖板，二层顶盖板50%，3600㎡”；有关“实际完成”一栏载明:“地下室顶板7210㎡，一层顶板4430㎡，二层顶板1639㎡”；在“原因分析”一栏载明：“计划完成与实际完成数量有所滞后，主要原因是基础施工时，地下水位上涨，拖延了一定工期，加之天气炎热高温也给施工进度带来一定影响。” 3.在2014年第六期（2014年9月1日至2014年9月30日）的《监理月报》有关“进度情况”载明:截止9月底完成了挡土墙全部330ｍ,地下室柱子144根，顶板7210㎡；一层柱子141根，顶板6947㎡，二层柱141根，顶板6947㎡，三层柱86根，顶板4308㎡。” 4.在2014年第七期（2014年10月1日至2014年10月31日）的《监理月报》有关“计划完成”一栏载明:“10月底完成五层顶板浇筑50%和挡土墙周边回填”；有关“实际完成”一栏载明：“四层顶板全面覆盖，挡土墙周边已回填，但高度不够”；在“原因分析”一栏载明：“计划工期与实际完成数量有所滞后，主要原因是下旬连续降雨耽误工期，以及人工工资未及时发放，影响出勤率。” 5.在2015年第1期（2015年4月1日至2015年4月30日）的《监理月报》有关“计划完成”一栏载明:“2015年6月中旬主体封顶（前提是材料满足施工要求）”；有关“实际完成”一栏载明:“①～⑤、⑨～（13）∕A～C轴八、九层砼现浇……计划2015年6月中旬主体封顶，以现在8～10天一层楼（①～⑤、⑨～（13）∕A～C轴）的施工进度，实现这个计划是没有问题的（前提是材料要齐要到位）。” 6.在2015年第2期（2015年5月1日至2015年5月31日）的《监理月报》有关“计划完成”一栏载明:“2015年6月中旬主体封顶（前提是材料满足施工要求）”；有关“实际完成”一栏载明:“①～⑤、⑨～（13）∕A～C轴十、十一层砼现浇……十一层柱、墙，十二层梁、板、梯钢筋安装完工。二、进度情况：实际完成的情况与计划2015年6月中旬主体封顶相比，迟后十天。原因就是材料不能及时到达施工现场。” 7.在2015年第3期（2015年6月1日至2015年6月30日）的《监理月报》有关“计划完成”一栏载明:“主体封顶”；有关“实际完成”一栏载明:“①～⑤、⑨～（13）∕A～C轴十二层砼现浇”；在“原因分析”一栏载明：“建筑材料不能及时到位”；在“本月工程情况评述”中载明：“2、半成品：（①～⑤、⑨～（13）∕A～C轴十二层柱、剪力墙和十三层梁、板、梯钢筋安装完工。二、进度情况：“工程进展全由业主掌控。” 8.银河公司、中天公司在诉讼中一致确认以下事实：案涉工程自2014年4月1日进场施工以来，于2014年11月1日至2015年3月31日、2015年7月1日至今处于停工状态。 （四）施工图纸以及设计、监理单位回函所载明的情况 1.案涉工程施工图纸载明：该工程二层标高为5.350ｍ、层高为5.100ｍ;十层标高为38.150ｍ、层高为3.600ｍ。 2.案涉工程的设计单位北京龙安华诚建筑设计有限公司（以下简称龙安公司）在2016年8月23日向中天公司出具的《回函》载明：“……根据国家相关设计规范，‘五楼结构完工’，不属于设计行业定义范畴。按设计规范及（本项目）设计图纸，‘五楼结构’应包含五层梁板（为设计图纸标明的第五层标高位置的梁板）、五层框架（为五层梁板以上、六层梁板以下含剪力墙、柱的主体结构）、五层砌体（为五层梁板以上、六层梁板以下的砖砌体结构）、六层梁板（为设计图纸标明的第六层标高位置的梁板等几部分内容）。错漏上述一部分或几部分内容，属不按图施工……贵司（中天公司）若组织对‘五楼结构完工’的验收，应确保上述‘五楼结构’的内容完整。” 2.案涉工程的监理单位亿博公司在2016年8月26日向中天公司出具的《监理工作联系单》载明：“工程名称：洪雅县江南新城中天鸿运商业广场……事由：贵公司（中天公司）2016年8月22日致函我公司对‘五楼结构完工’是否包括柱、梁、板全部结构，我公司回复如下：（一）贵公司修建开发的洪雅县江南新城中天鸿运商业广场项目，本工程五楼标高正负零以上23.75Ｍ,层高3.9Ｍ.五层结构含柱、墙、梁。（二）按照施工工艺要求……但是框架柱墙应该一起浇筑成型，楼层梁板应该一起浇筑成型。” （五）关于鉴定情况。 因案涉工程并未完工，不能按约结算工程价款。诉讼中银河公司申请对案涉工程进行造价鉴定，四川中衡安信工程管理有限公司经本院委托于2017年9月14日出具《工程造价鉴定书》（初稿），于2017年10月23日出具《工程造价鉴定书》（二稿），并最终2017年12月27日出具ｚｈａｘｇ01ｊ（2017）002号《工程造价鉴定书》，其载明：1.1按经核对已确认的工程量，已完成工程造价为29495510.69元（不含安全文明施工费、争议差额部分）；1.2已完工程安全文明施工费按基本费率计算金额为381433.54元（含税）；2.1因原始地貌标高争议，银河公司主张开挖深度为3.9米，中天公司主张按地基验槽开挖深度2.91米。此项争差额部分造价为：139632.16元（不含安全文明施工费），争议部分工程款的安全文明施工费案基本费率计算金额为：3948.56元。对于该鉴定报告，银河公司认为其没有将双方约定的合同价格作为计价依据，主张以已完工程与全部工程的占比计算工程价款，从而申请本院组织重新鉴定或补充鉴定。中天公司对于该鉴定报告总体认可，不同意银河公司的重新鉴定申请。 （六）其他情况。 1.2013年9月4日，银河公司（甲方）与周文明（乙方）签订《工程施工管理责任书》（以下简称《责任书》），约定：“甲方同意将洪雅八角庙（旅游）汽车站修建工程施工委托乙方对该工程进行施工管理……工程名称：洪雅八角庙（旅游）汽车站修建工程。工程地址：洪雅县城区。增加工程的管理费在工程完工后办理竣工结算时按1%比例交清……该项目的项目负责人周文明为第一责任人，愿意将周文明的个人所属财产作为对该项目承包的履约担保。”同日，蔡玉明、冯军作为甲方与周文明作为乙方签订《洪雅县金马汽车运输有限公司八角庙（旅游）汽车站开发承建工程项目补充协议》，约定“经甲乙双方充分协商就乐山市中天房地产开发有限公司在洪雅县金马汽车运输有限公司八角庙（旅游）汽车站开发项目承建工程事宜达成如下协议……工程范围，工程款的支付方式，工程进度及违约责任等必须严格按照乙方与乐山市银河建筑有限公司签订的工程施工管理责任书各条款执行并承担相应的法律责任……6.本协议甲乙双方签订后，因乙方原因在工程施工过程中所造成的不安全因素或因管理所造成的亏损和一切法律责任等均与甲方无关。” 2.2015年3月13日，周文明以银河公司洪雅中天鸿运商业广场项目部名义与中天公司签订《协议书》约定：“鉴于目前洪雅县房地产开发项目比较低迷，双方均处于困难阶段……一、双方设立销售共管帐户，由双方共同管理。在洪雅中天项目办理完预售房许可证进行预售后，甲、乙双方按销售金额按50%比例进行分配……二、乙方保证按时完成洪雅中天全部建设工程，确保房屋预售顺利进行。在此期间，乙方所需费用自行垫支。” 3.由于银河公司尚欠供应商货款，且中天公司作为货款担保方涉诉。2015年8月20日，成都市中级人民法院以（2015）成执保字第62号《执行裁定书》，查封了案涉项目的房产，限额550万元。 4.银河公司于2016年6月6日诉至本院要求中天公司支付工程款2400余万元（进度款）及利息，以及停工损失及违约金。因案涉建设工程施工合同已不具备继续履行的可能，后银河公司于2017年3月17日向本院申请撤回了该次起诉，并与2017年4月12日再次诉至本院提出上述诉讼请求。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的效力如合同认定。2.案涉工程的工程价款如何确定，即鉴定报告是否应当采信。3.在案涉建设工程施工合同履行过程中，是谁的责任导致工程停工；在此基础上银河公司与中天公司所主张的停工损失以及双方所主张的违约责任如何认定。4.银河公司所主张的建设工程优先权是否成立。 关于第一个焦点。 中天公司辩称，本案中周文明系借用银河公司资质的实际施工人，故案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》等均属无效合同；而银河公司认为其与周文明不存在挂靠关系，周文明仅系受银河公司委托的项目技术负责人，银河公司才是案涉工程的合同承包人及实际履行人，案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》等均合法有效。对此本院认为，本案证据足以认定周文明系案涉工程的实际施工人，其理由为： 1.从周文明与蔡玉明、冯军于2013年9月4日签订《洪雅县金马汽车运输有限公司八角庙（旅游）汽车站开发承建工程项目补充协议》来看，周文明以个人名义与蔡玉明等签订施工合同补充协议，其表明在案涉建设工程施工合同正式签订前，周文明与中天公司就案涉工程价款等达成实质意向。且该《补充协议》还约定，对于工程范围及工程的支付方式等周文明应严格按照其与银河公司签订的《工程施工管理责任书》条款执行。2.中天公司提交的《工程施工管理责任书》（签订于2013年9月4日）所涉内容直接表明周文明与银河公司在案涉项目上存在挂靠关系。虽《责任书》所涉项目名称为“洪雅八角庙（旅游）汽车站”项目，而《建设工程施工合同》所涉项目名称为“洪雅县中天鸿运商业广场”项目，但从本案审理查明的事实表明，虽项目名称存在前后变化，但项目实际为同一项目。且该项目已经实际履行且出现了本案纠纷。3.从工程款的收取来看，绝大部分工程款经银河公司的委托由周文明收取（或者由中天公司向周文明认可的第三方直接支付）。4.虽周文明均陈述其系银河公司的员工，但周文明与银河公司均未提交相应的劳动关系证明以及工资发放证明。5.虽在工程施工过程中，银河公司以承包人名义与主要建筑材料、机具租赁企业之间达成买卖合同、租赁合同等，且与中天公司之间以承包人名义进行信函往来，其系银河公司配合周文明以银河公司的名义对外从事商事行为所致，其本身并不影响周文明作为本案工程实际施工人身份的认定。 综上，本案《建设工程施工合同》系周文明借用银河公司资质与中天公司所签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效之规定，故应当认定案涉银河公司与中天公司所签订的《建设工程施工合同》以及相关补充协议无效。 因上述合同、协议等被认定为无效合同，则其自始无效，故对于银河公司所主张的解除合同主张不予支持。因对建设工程施工合同的效力审查属于法院主动审查事项，故对中天公司该项诉请不再予以另行判处确认无效。 又因实际施工人周文明明知银河公司以自己名义主张工程款并未提出独立诉讼请求且否认其与银河公司之间的挂靠关系，在此情况下银河公司以自己名义基于其与中天公司之间的《建设工程施工合同》主张权利并无不当。 关于第二个焦点。 银河公司认为案涉鉴定报告依据信息价按照定额计算工程造价未能综合考虑人工费、管理水平以及双方约定的交易价对工程总造价的影响，存在方向性错误，认为应当按照已完工程量与全部工程量的占比乘以合同约定的总造价计算工程造价，从而申请补充鉴定或者重新鉴定；而中天公司认为案涉工程不存在招标控制价及报价清单等，所谓的招标程序都是在工程进行过程中为报建而后补的手续，并且合同无效且工程未完工，故应当按照定额计算工程造价。对此本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因案涉建设工程施工合同无效且工程未竣工验收，故本案不能参照合同约定计算工程款，也就不能以已完工程量与全部工程量的占比乘以合同约定价款的方式计算工程价款。在此情况下，鉴定机构参照信息价按定额计算工程款并无不当，故对银河公司的补充鉴定或重新鉴定的申请不予准许。依据ｚｈａｘｇ01ｊ（2017）002号《工程造价鉴定书》，案涉工程价款应为：已完工程造价29495510.69元+安全文明施工费381433.54元。另对于双方争议的大开挖深度所致造价139632.16元及相应的安全文明施工费3948.56元，本院综合鉴定机构现场查勘情况等案件相关因素，酌定该部分金额为10万元。故案涉工程总造价为29495510.69元+安全文明施工费381433.54元+10万元＝29976944.23元。 对于中天公司已付款的情况，银河公司仅对中天公司提交的已付工程款1473.2万元凭据中的2015年11月12日的《承诺书》所涉15万元有异议外，对其余已付款项均无异议。对此经本院审查认为，该《承诺书》所承诺内容为劳务人员王荣、梁小川等在领取劳务款15万元后不再以民工工资等事项向政府投诉信访，该内容本身不具有收条性质，不能作为付款凭证。另从梁小川在周文明于同日出具的《收条》上签字的情况来看，本案足以认定2015年11月12日《承诺书》所涉金额15万元应与周文明于同日向中天公司出具的收条所涉15万元应系同一笔款项。故本院确认银河公司所收工程款总额为1458.2万元。 对于尚欠工程款，则为：29976944.23元-1458.2万元＝15394944.23元。对于该款，应由中天公司予以支付。另对于银河公司所主张的工程款利息，因工程未完工且未经结算，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本案从银河公司起诉之日即2017年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 关于第三个问题。 银河公司认为中天公司未按约支付进度款导致工程不能正常施工以致多次停工，并由此向中天公司主张窝工停工损失；而中天公司则认为系因周文明在施工期间挪用工程款导致不能及时兑付民工工资导致停工，并由此向银河公司及周文明主张窝工停工损失。 首先关于中天公司是否存在未按约定支付进度款的行为。从双方《补充协议》约定看，案涉工程的总价款为7100万元（1420元／㎡×5万㎡）。由于工程进度款是按照不同的时间节点进行支付，因此本案应以不同的工程进度款支付时间，分别评述中天公司是否存在未按协议约定支付工程款的行为。关于第一个节点。由于中天公司自认案涉工程地下室至二层结构已于2014年9月15日按约定完工。根据案涉《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）支付的约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”同时根据《补充协议》有关“该工程地下室至二层结构完工，由甲方按总工程造价的10%支付给乙方”的约定，中天公司应于2014年9月29日内支付银河公司工程进度款710万元（7100万元×10%）。由于中天公司在2014年9月29日前向银河公司已经累计支付工程进度款769万元，因此，中天公司在此期间按约定超额支付进度款59万元（769万元-710万元），故第一个付款节点不存在未按期支付进度款的行为。关于第二个节点。根据监理公司在2014年第七期（2014年10月1日至2014年10月31日）的《监理月报》，以及2015年第1期（2015年4月1日至2015年4月30日）的《监理月报》所载内容，本案可以认定银河公司至少已于2015年4月30日完成了五层结构完工的施工。同时，根据案涉《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）支付”的约定，中天公司应在2015年5月14日前按总工程造价的20%即1420万元（7100万元×20%）支付银河公司。由于中天公司在2014年10月15日至2015年5月14日前向银河公司累计仅支付480万元，故中天公司未按约支付第二个节点工程进度款。关于第三个节点。根据监理公司在2015年第2期（2015年5月1日至2015年5月31日）的《监理月报》有关“实际完成”一栏以及“本月工程情况评述”要关情况表述，并结合案涉工程设计单位、监理单位有关“五层结构完工”的回函，可以认定：银河公司至少已于2015年5月31日完成了十层结构完工的施工。同理根据案涉《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）支付”的约定，中天公司应在2015年6月14日前按总工程造价的10%即710万元（7100万元×10%）支付银河公司。由于中天公司在2015年5月15日至2015年6月14日期间，向银河公司累计支付142.7万元。因此，中天公司未按约支付第三个节点的进度款。 另从最终鉴定结果来看，银河公司已实际完成近3000万元的产值，而中天公司仅付款1458.2万元，其表明银河公司已垫资（或差欠材料商等）达1500余万元。综合本案相关情况，应当认定中天公司未按约付进度款是导致涉案工程停工的主要原因，应由中天公司赔偿银河公司因此所遭受的窝工、停工损失。在此情况下，虽周文明以向银河公司中天项目部名义与中天公司于2015年3月13日达成《协议书》，约定银河公司垫资将洪雅中天项目修建完成，但其不能作为项目开发商中天公司拒绝付进度款的理由。另对于中天公司所述周文明挪用工程款，未及时支付民工工资导致停工，首先中天公司无证据证明周文明挪用工程款，其次事实表明中天公司所付款项与已完工产值确实存在较大缺口，该事实足以表明银河公司或周文明确实存在垫资行为。故对中天公司向银河公司及周文明主张窝工、停工损失的反诉请求不予支持。 至于中天公司应赔偿的停工损失数额，银河公司主张因停工所造成损失为2446458.5元（且该金额系暂计算至2017年3月31日）。为此，银河公司提交了《钢材购销合同》、《眉山市预拌（商品）混凝土供应合同》、《四川省建筑施工租赁合同》、“江南新城中天鸿运商业广场”项目部管理人员工资表、案涉项目工程工地现状照片等证据予以佐证。对此，本院认为，银河公司提交的上述证据仅能证明为了履行案涉建设工程施工合同，以银河公司名义与案外人签订了相关合同，但不能有效证明上述合同的实际履行情况，也不能证明银河公司因此向案外人承担了违约责任及其责任大小的事实，以及租赁款项等支付情况。同时，银河公司提交的项目部管理人员工资表，系其单方出具，仅有该工资表不能证明工资发放的事实，故该组证据并不能证明银河公司因中天公司的迟延付款行为造成损失的具体数额。但停工事实确实存在，由此造成了银河公司停工损失也必然存在，故本院综合停工的事由、时间等相关因素，酌定中天公司应付银河公司损失90万元。 又因合同无效的法律后果是自始没有法律约束力，即双方约定的违约条款无效，故对银河公司与中天公司依据合同所主张的违约金355万元均不予支持。 关于第四个问题。 对于银河公司在本案中主张的建设工程优先权，虽案涉工程未经竣工验收，但导致工程未能完工的主要原因在于中天公司，且诉讼中中天公司并未就已完工程的质量提出抗辩。另工程虽于2015年7月起处于停工状态，但在本院未就案涉《建设工程施工合同》的效力及状态作出认定前，该合同处于不确定的状态，故不能以停工之日作为优先权行使期限的起算点。再加之双方对于已完工程未进行结算，本案系以诉讼中的鉴定结论确定了已完工程的价款。故银河公司在案涉合同的效力和状态，以及工程款等予以确定后提出建设工程优先权并无不当。综上，本院对银河公司所主张的建设工程优先权予以支持。但建设工程优先权的范围应系差欠的工程款本身，即银河公司就案涉已完工程在工程款15394944.23元范围内享有建设工程优先权。对银河公司所主张的利息以及停工损失的建设工程优先权不予支持。 综上，银河公司的诉讼请求部分成立，予以支持；中天公司的反诉请求均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、洪雅县中天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付乐山市银河建筑工程有限公司工程款15394944.23元及利息（利息以工程款本金15394944.23元为基数，从2017年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）； 二、洪雅县中天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿乐山市银河建筑工程有限公司停工损失90万元； 三、乐山市银河建筑工程有限公司就“江南新城中天鸿运商业广场”项目已完工程在工程款15394944.23元范围内享有建设工程优先权； 四、驳回乐山市银河建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回洪雅县中天房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费226290元，由乐山市银河建筑工程有限公司负担10万元，洪雅县中天房地产开发有限公司负担126290元；反诉案件受理费29000元，由洪雅县中天房地产开发有限公司负担；诉讼保全费5000元，由洪雅县中天房地产开发有限公司负担。本案鉴定费35万元，由乐山市银河建筑工程有限公司负担15万元，洪雅县中天房地产开发有限公司负担20万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 唐 部 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一八年八月一日 书记员 宋鸿杰