湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0902民初2784号原告:武汉新荣基工程建设有限公司。住所地：武汉市江岸区鄱阳街107-115号2楼。统一社会信用代码：91420100714598219T。法定代表人：王雷，公司总经理。委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：王忠平，该公司项目负责人。代理权限为一般授权。被告：湖北全洲扬子江建设工程有限公司。住所地：孝感市香澳路5号。法定代表人熊青林，公司总经理。委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：陈治国，该公司鸿坤国际项目现场负责人。代理权限为一般授权。原告武汉新荣基工程建设有限公司诉被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉新荣基工程建设有限公司（以下简称新荣基公司）的委托诉讼代理人丁卫东、王忠平、被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称扬子江公司）的委托诉讼代理人晏和平、陈治国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理中，本院依法扣除工程造价鉴定期间的审限。原告武汉新荣基工程建设有限公司请求人民法院：1、依法解除原告与被告签订的消防工程施工合同，并判令被告按照合同约定支付违约金，赔偿给原告造成的一切经济损失；2、判令被告立即返还原告工程履约保证金500000元，并按照消防工程合同第十三条第四项约定支付原告的利息；3、判令被告对原告实际施工消防工程量进行结算并支付工程款及逾期支付工程款的利息；4、判令被告按照消防工程合同第十三条第四项约定支付原告200万元（其中50万元为保证金，150万元为借款）8个月的违约金，按月3%计算，合计48万元；5、本案一切诉讼费、鉴定费及其他支出费用由被告全部承担。事实与理由：2014年6月9日，武汉新荣基工程建设有限公司孝感分公司与被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司鸿坤国际项目部签订了一份消防工程施工合同，约定被告将孝南经济开发区孝武大道与仙女湖路交界处的鸿坤国际全部消防工程发包给原告进行施工，工程预算总造价900余万元，不得低于800万元工程量，双方以此为条件由原告向被告打保证金50万元，并借款150万元给被告，后原告先后分三次向被告汇入200万元人民币的履约保证金及借款（项目部己开收据），并按照合同约定于2014年12月进场施工。但是，被告却未能按照合同约定履行，在原告进行预埋管线后不久，被告单方面违反合同约定强行将与原告签订的消防工程发包给其它公司施工，为此，原告多次当面提出要求被告严格按照合同履行时，被告公司项目经理却置若同闻，致使原告的利益严重损害。现原告具文起诉，请求依法支持原告前列诉请。被告扬子江公司辩称：1、原、被告所签的合同应为无效合同。该合同是原告员工个人冒用其公章与我方签订的合同，应为无效合同；2、原告施工不能提交相关消防资质，施工人员无相关证件，存在施工质量问题，被告多次要求整改，原告拒不整改，被告有正当理由更换施工队伍，不构成违约；3、原告诉状中第四项诉请其中包含的150万借款已另案解决并执行完毕，与本案无关，请法院依法驳回其诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的证据一《消防工程施工合同》，能够证明2014年6月9日原告与被告鸿坤国际项目部签订了《消防工程施工合同》，该合同对工程项目、承包范围、质量标准等进行了约定，原告营业执照的经营范围包括消防工程设计、安装、施工维修等，对于该证据本院依法予以采信；对于原告提交的证据二、证据三银行汇款单及被告出具的50万元收据，能够证明原告依据合同约定向被告鸿坤项目部支付保证金50万元的事实，对于该证据本院依法予以采信；对于原告提交的证据四（2017）鄂09民终192号民事判决书，该证据系生效的法律文书，本院依法予以采信；对于原告提交的证据五工程量清单，系原告单方面制作且被告没有认可，对于该证据本院依法不予采信；对于原告提交的证据六鸿坤国际消防工程造价鉴定意见书，对于该意见书本院依法予以采信；对于原告提交的证据七短信记录，该证据系原告项目部负责人王忠平与陈建华就鸿坤国际消防项目未做部分及200万元进行协商的记录，且被告方不持异议，该短信记录可以看出，原告只对合同约定的工程部分进行了施工，对于该事实本院依法予以采信；对于原告提交的证据八原告公司资质证书及技术人员合格证书及证明一份，该证据能够证明原告消防设施工程专业承包的资质及技术人员具有施工合格证书，王忠平系鸿坤国际消防工程项目负责人，对于上述事实本院依法予以采信。对于被告提交的证据一监理公司出具的工程联系函、通知单及原、被告往来函，该证据能够证明被告鸿坤项目中消防工程施工不规范，要求整改及更换施工队伍的建议，对于该事实本院依法予以采信；对于被告提交的证据二现场照片11张，该照片拍摄时间、地点不明确，不能证明原告施工的消防工程质量是否合格，对于该证明目的本院依法不予采信；对于被告提交的证据三《消防工程施工合同》二份，该二份合同系独立的合同，原告与被告就案涉合同的签订系二个独立主体，且原告公司授权王忠平为项目负责人，该合同并不能证明王忠平借用资质进行施工，故对被告的证明目的本院不予采信；对于被告提交的证据四孝南、孝感中院两级法院判决书，能够证明原告与被告之间的150万元借款已经判决并生效，对于该证据本院依法予以采信；对于被告提交的证据五被告自行组织的返工预算，该证据系被告单方出具且原告不予认可，对于该证据本院依法不予采信；对于被告提交的证据六证人证言二份，二位证人系被告方管理人员和施工人员，证明力较弱，但结合被告提交的监理公司出具的通知单、联系函看，只能证明原告的施工有不规范现象和部分返工修补情况，对于该证据部分予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月9日，武汉新荣基工程建设有限公司孝感分公司与湖北全洲扬子江建设工程有限公司鸿坤国际项目部签订了一份《消防工程施工合同》，该合同约定被告将位于孝南经济开发区孝武大道与仙女湖路交界处的鸿坤国际项目的全部消防工程以包工包料的方式发包给原告孝感分公司进行施工，工程预算总造价约800万元，具体实做实结，但不得低于800万元工程量，双方对结算标准进行了约定。双方约定合同签订三日内由原告向被告支付履约保证金50万元（15个月还给乙方），另原告借款150万元给被告，自正式开工三日内支付被告，借期8个月满8个月后还给乙方。合计200万元汇入被告指定账户后此合同生效。该合同还约定到期还款150万元，乙方提出申请15天内归还，如果逾期甲方按照月息3分支付乙方利息；到期按照工程进度返还保证金，如果逾期，15日后甲方应支付乙方质保金的违约金（按月息3分计算）；如果因甲方原因至该项目不能按照合同内容履行时，甲方应支付乙方200万元（履约保证金和借款）的违约金，自付款之日按照月息3分计算，并承担给乙方造成的一切经济损失，该合同还对其他事项等进行了约定。被告鸿坤国际项目部委托代理人陈平安签字并加盖项目部印章，原告孝感分公司委托代理人王忠平签字并加盖孝感分公司印章。合同签订后，2014年6月9日、同年7月10日、同年8月22日，新荣基公司委托代理人王忠平分三次向扬子江公司鸿坤国际项目部负责人陈平安账户汇款50万元、120万元、30万元，合计汇款200万元，其中50万元为履约保证金，150万元为借款，扬子江公司鸿坤国际项目部分别开具收据交付给新荣基公司。后原告依约进行了施工，施工过程中，被告认为原告施工不合格，单方更换其他公司对案涉工程进行施工。为此，原告诉至本院，诉讼过程中，原告申请对已做工程量及案涉合同的预期利润进行鉴定，鄂拓价鉴字（2018）第99号鸿坤国际消防工程造价鉴定意见书的鉴定结论：1、鸿坤国际消防完工工程造价鉴定金额为200568.52元；2、鸿坤国际消防工程未施工部分计划利润鉴定金额为380513.87元。另查明，孝感市公安消防支队孝公消验字（2018）第094号建设工程消防验收意见书的验收意见为：孝感鸿坤国际1-3号楼及地下室消防验收合格。本院认为，武汉新荣基工程建设有限公司孝感分公司与湖北全洲扬子江建设工程有限公司鸿坤国际项目部之间签订了《消防工程施工合同》，双方均不具备法人资格，其行为后果应由原告武汉新荣基工程建设有限公司与被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司承担。双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告依约定向被告支付了履约保证金50万元及150万元借款，并依约进行了施工，在施工过程中被告以原告未规范施工、过程不合格为由，在未与原告解除合同的情况下，擅自更换施工单位，显属违约行为。合同约定工程项目双方均认可已经全部施工完毕并交付验收，该合同无继续履行的必要，故对原告请求解除合同的诉讼请求依法予以支持；对于原告支付的履约保证金50万元被告理应退还，原告已施工的工程经造价鉴定金额为200568.52元被告亦应当支付。对于原告主张参照月利率3%计算200万元、8个月的违约金合计48万元的请求，合同第十三条第四项“如因甲方原因，至该项目不能按照本合同内容履行时，甲方则应支付乙方贰佰万元（履约保证金及借款）的违约金，按照月息3分计算（付款之日起），并承担给乙方造成的一切经济损失。”之规定，由于被告的原因造成合同不能继续履行，合同约定原告支付200万元后合同生效，原告最后一笔支付时间为2014年8月22日，本院依法认定原告付款日为2014年8月22日即合同生效日，合同第十三条第四项约定了如果甲方（被告）原因至合同不能按照内容履行，则以200万元为基数，按照月息3分自付款之日计算违约金即每月6万元。原告主张8个月48万元违约金的请求并不违反法律规定，应予以支持；对于原告主张预期利润损失380513.87元及50万元履约保证金利息的请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告主张的48万元违约金足以弥补其损失，故对原告主张预期利润损失及保证金利息损失的诉讼请求本院依法不予支持。对于原告主张对没有支付的工程款利息的请求，因合同第十一条第二款中约定“如因甲方原因造成乙方停工时，甲方应支付给乙方所欠工程款的利息（按月息2%计算）。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方工程未结算，故原告要求被告按照月息2%自原告起诉之日支付欠付工程款的利息符合双方合同约定及法律规定，本院依法予以支持。对于被告抗辩原、被告所签的合同应为无效合同，原告员工个人冒用其公章与我方签订的合同，应为无效合同；原告施工不能提交相关消防资质，施工人员无相关证件，存在施工质量问题，被告多次要求整改，原告拒不整改，被告有正当理由更换施工队伍，不构成违约；原告诉状中第四项诉请其中包含的150万借款已另案解决并执行完毕，与本案无关，请法院依法驳回其诉请的理由。本院认为，原告提交的营业执照证明其经营范围是包含消防工程施工且庭审中提交证据证明工程技术人员具备施工合格证书；对于被告抗辩原告施工质量问题，要求整改而未整改，所以更换施工队伍，因双方签订的合同未解除且被告陈述的施工质量问题是否必然导致合同解除而更换施工队伍未提交证据证明，且案涉消防工程经孝感市公安消防支队验收合格，故对该抗辩理由本院不予采纳；对于被告抗辩150万元借款问题在另案中已经解决，与本案无关的理由属实，本院依法予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告武汉新荣基工程建设有限公司与被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司签订的《消防工程施工合同》；二、被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司退还原告武汉新荣基工程建设有限公司履约保证金50万元；三、被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司支付原告武汉新荣基工程建设有限公司工程款200568.52元及利息（以200568.52元为基数按照月利息2%自2017年8月4日起计算至还清之日止）；四、被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司支付原告武汉新荣基工程建设有限公司违约金48万元；五、驳回原告武汉新荣基工程建设有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项自本判决生效之日起五内支付，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告武汉新荣基工程建设有限公司负担2875元，被告湖北全洲扬子江建设工程有限公司负担15425元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  董洪胜人民陪审员  高 嵩人民陪审员  胡晓东二〇一八年八月八日书 记 员  杨 威附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。