河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终3385号 上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。 法定代表人：李云霄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勃，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：河北瑞金建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西路39号瑞特家园10-0804。 法定代表人：金双印，该公司经理。 委托诉讼代理人：周志，石家庄市桥西金鼎法律服务所法律工作者。 上诉人河北建工集团有限责任公司因与被上诉人河北瑞金建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2017）冀0623民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北建工集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销河北省涞水县人民法院（2017）冀0623民初1267号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款属认定事实错误。一、一审法院认定“2016年6月17日本院开庭审理时，被告河北建工集团承认该公司在张涿高速公路涞水北收费站施工的事实”，从而认定涉案工程是由上诉人施工的事实，属认定事实错误。上诉人并没有承认涉案工程是由上诉人施工的，一审法院在2016年6月17日庭审笔录中问上诉人在涞水北是否施工过，上诉人说施工过，但这也不能证明上诉人承认涉案工程是由上诉人施工的，以及涉案工程就是上诉人施工的事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应该举证证明上诉人施工涉案工程的事实，如不能举证证明，应该承担举证不能的不利法律后果，所以一审法院认定涉案工程是由上诉人施工，属认定事实错误。二、一审法院认定涉案合同是由上诉人签订的，刘志永的行为系职务行为，属认定事实错误。1、涉案合同不是由上诉人签订的，而是由刘志永个人签订的。合同上加盖的名称为“河北建工集团有限责任公司张涿高速公路保定段第FJ-S6项目经理部”的印章与上诉人合法刻制并使用的印章不一致，是假章。刘志永也不是上诉人的工作人员，上诉人也没有对其授权。一审法院以上诉人未提供相应证据证明上诉人提供的印章在上诉人项目成立时就已在相关机关备案，认定不能确定两枚公章的真伪是错误的。上诉人提出印章鉴定申请后，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，一审法院应该结合鉴定机构确定鉴定的检材并通知申请人提交检材，现在一审法院又以上诉人未提供相应证据证明上诉人提供的印章在上诉人项目成立时就已在相关机关备案为由，得出《司法鉴定结论书》只能认定两枚项目部公章不一致，并不能确认两枚公章真伪的结论，显然是错误的。工程项目刻制项目部印章也不是必须的，根据需要刻制，如不需要可以不用刻制，一审法院不能以上诉人未提供相应证据证明上诉人提供的印章在上诉人项目成立时就已在相关机关备案为由否定涉案合同上加盖的项目部印章为假章的事实。另外，上诉人也提交了合法刻制并使用的印章印模。《司法鉴定结论书》恰恰能证明涉案合同上加盖的印章为假章。2、刘志永不是上诉人的工作人员，上诉人也没有对其授权，其行为不能认定为职务行为。一审法院认定涉案合同是由上诉人签订的，刘志永的行为系职务行为，属认定事实错误。三、一审法院认定上诉人向被上诉人支付过工程款，以及认定支付工程款的金额、欠款金额，显然是错误的。已支付工程款是由刘志永个人支付，在被上诉人提交的2016年6月17日庭审笔录中第四页，被上诉人也明确表示是由刘志永个人转账的。被上诉人提交的还款计划也是由刘志永个人书写并向被上诉人提交的，与上诉人无关。可见，事实上实际履行也是由刘志永个人与被上诉人履行的，应该由刘志永个人承担责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销原判依法改判。 河北瑞金建筑工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、2013年7月14日原被告签订的涞水北收费站网架及装修分包合同真实有效，该合同由原告与被告河北建工集团有限公司所属的张涿高速公路保定段第FJ-S-6项目经理部签订，加盖了其项目部的印章，并由项目经理刘志永代表被告签字，因此，该合同受法律保护。二、在本案审理过程中，被告提出该章为假章，并要求鉴定，鉴定结论为两枚印章不一致。首先，被告提交鉴定的样本章没有提供公安、工商等部门的备案材料，不能辨别真伪。其次，两枚印章不一致，也不能说明项目章为假章，而且鉴定机构也没有认定该项目章为假章。三、被告正是利用这枚项目章将工程分包给本案原告瑞金公司，并由瑞金公司完成施工，因此，被告理应承担支付工程款的责任。四、上诉人称并没有承认涉案工程是由上诉人施工的，这一说法只是上诉人逃避责任的一个借口，该工程正是上诉人总承包其才有资格用其项目章与被上诉人签订分包合同，并且在2016年6月17日原告第一次起诉的庭审过程中被告也认可该工程由其承包，因此，原告给被告承包的工程施工足以认定。另外，上诉人称刘志永不是其工作人员，上诉人没有授权，那么刘志永不可能拿上诉人的项目章将上诉人的工程对外签订分包合同。因此，一审法院的判决正确，上诉人的上诉理由明显不成立。五、原告施工完成总工程款为620073.8元，除被告陆续支付470000元，仍有15007308元未支付。期间，被告的项目经理刘志永于2016年3月25日代表被告给原告写了还款计划，即代表被告和原告签订了分包合同又代被告给原告写了还款计划，更能说明被告作为合同相对人的真实性。在整个诉讼过程中，被告没有提出任何相反证据推翻这一事实。 河北瑞金建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告工程款150073.8元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月14日，案外人刘志永以“河北建工集团有限责任公司张涿高速公路保定段第FJ-S6项目经理部”（以下简称河北建工集团项目部）名义与原告瑞金公司签订了《涞水北收费站网架及装修分包合同》（以下简称分包合同），合同第一款为“工程名称:涞水北收费站网架及装修”；合同第二条“承包内容：收费棚网架、网架装饰。……。”；合同第三条“承包方式：包工包料、施工中所需机械、工具全部由乙方负责。”；合同第四条“承包价格：……详见清单）。”；合同第五条“费用结算和支付：……，工程完工后支付到总价的80%，到年底支付到95%，剩余5%质保金，以合同签订日一年后的一个月内付清。”；合同第六条“合同工期：2013年7月14日至2013年9月10日。”；原、被告双方还就合同的其他权利、义务做了约定。该分包合同加盖了河北建工集团项目部的公章，案外人刘志永在负责人处签了字。原、被告双方还就合同价款制作了“涞水北互通收费站网架报价”，确认原告施工的合同价款为620073.8元。分包合同签订后，原告瑞金公司开始组织施工，被告河北建工集团于2013年7月15日付原告定金20000元、8月28日付工程款200000元、11月21日付工程款50000元、12月10日付工程款100000元、12月20日付工程款100000元，至原告起诉，被告河北建工集团共给付原告瑞金公司工程款470000元，尚欠150073.8元未给付。2016年3月15日，案外人刘志永向原告瑞金公司书写了“还款计划”，该计划中写明“河北建工集团承包的张涿高速涞水北收费站项目、此项目现已通车、该项目中收费棚、钢结构网架一项欠河北瑞金建筑工程有限公司工程款150073.8元（拾伍万零柒拾叁元捌角正）。所欠工程款计划于2016年5月1日前还8万元（捌万元）、剩余部分于2016年7月1日前还清。刘志永、2016、3、15、130105197702230010”。后被告河北建工集团未按还款计划给付原告工程款，原告瑞金公司诉至法院，请求法院判如其所请。本案在审理中，被告河北建工集团向法院提交了河北建工集团项目部的印章印模并申请法院对其提交的印模与加盖在分包合同上的印模进行鉴定，2017年8月18日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，该意见书的意见为“检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成”。因此笔工程款，原告瑞金公司曾向法院提起过诉讼，2016年6月17日法院开庭审理时，被告河北建工集团承认该公司在张涿高速公路涞水北收费站施工的事实。 一审法院认为，虽然被告河北建工集团提供的河北建工集团项目部公章的印文与分包合同上加盖的河北建工集团项目部的公章印文不一致，但被告河北建工集团未提供相应证据证明其提供的印章在河北建工集团项目成立时就已在相关机关备案，所以，《司法鉴定结论书》只能认定两枚项目部公章不一致，并不能确认两枚公章的真伪，在签订分包合同时，原告瑞金公司有理由相信案外人刘志永的行为代表被告河北建工集团，该行为系职务行为，所以，因分包合同产生的债权，债务，应由被告河北建工集团承担。对被告河北建工集团辩称的其不是合同的相对人，不应承担合同责任的答辩意见，不予采纳。原、被告于2013年7月14日签订的分包合同合法、有效。在原告按照合同施工完毕后，被告河北建工集团未按约定付清原告的工程款，属合同违约，应承担继续支付工程款的违约责任。原告主张被告已付的工程款虽是单方记载，但被告河北建工集团未提供已支付工程款的相应证据，对原告陈述的被告已付原告工程款470000元予以采信。下欠的150073.8元工程款被告应给付原告。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：被告河北建工集团有限责任公司给付原告河北瑞金建筑工程有限公司工程款150073.8元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3301元，减半收取1650.5元，由被告河北建工集团有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据；二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人河北建工集团有限责任公司所属的张涿高速公路保定段第FJ-S6项目经理部与被上诉人河北瑞金建筑工程有限公司签订《涞水北收费站网架及装修分包合同》中加盖双方的单位公章并均由负责人签字。上诉人主张分包合同上的印章系假章，经一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书载明检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。该鉴定结论未否认分包合同上印章的真实性，上诉人亦未提供相应反驳证据证实分包合同上的项目经理部印章系假章。因分包合同、还款计划和转工程款均是以刘志永的名义进行，被上诉人有理由相信刘志永系上诉人的工作人员及其行为系职务行为。刘志永为被上诉人出具的还款计划，证实其已向被上诉人支付工程款470000元的事实；结合分包合同及《涞水北互通收费站网架报价》材料，证实欠付工程款的数额为150073.8元。以上案情事实，原审法院认定上诉人承担还款责任，并无不当。 综上所述，河北建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3301元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  刘 娟 审判员  王明生 二〇一八年八月十三日 书记员  卢灏辰