浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终351号上诉人（原审原告）：包妙龙，男，1965年1月18日出生，汉族，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市定海区法律援助中心指派法律工作者。委托诉讼代理人：王佳，舟山市定海区法律援助中心指派法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱行光，男，1968年11月18日出生，汉族，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凤侠，浙江合飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江安平，男，1968年10月21日出生，汉族，住舟山市定海区，现住舟山市定海区。委托诉讼代理人：叶红燕（系江安平妻子），女，1971年5月10日出生，汉族，住舟山市定海区，现住舟山市定海区。上诉人包妙龙因与被上诉人朱行光、江安平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。包妙龙上诉请求：撤销一审判决，依法判决朱行光、江安平承担全部连带赔偿责任。事实和理由：1.朱行光未提供相应的安全保障措施及设备，是造成事故发生的主要因素，应承担全部责任，上诉人主观上不存在重大过失，且朱行光、江安平也未提供证据证明上诉人存在过错，上诉人不应承担40%的过错责任。2.江安平作为发包人将建房工程发包给没有施工资质的朱行光，存在重大过失应承担连带赔偿责任。朱行光辩称,答辩人已采取了相应的安全措施并提供了工具，在劳务过程中，包妙龙过于自信未使用相应工具，致使本次事故的发生。事故发生后，包妙龙没有第一时间将事情的发生和经过告知答辩人及江安平，一审判决包妙龙承担40%的过错责任是正确的。对于江安平将案涉工程发包给不具有相应资质的答辩人的事实，答辩人是承认的。江安平辩称,答辩人对于包妙龙在二楼做外墙混凝土时从脚手架掉落的情况不知情，且答辩人与朱行光之间是承揽关系，包妙龙与朱行光之间是劳务关系，他们在履行劳务合同中发生的纠纷，答辩人无需承担连带责任。包妙龙向一审法院起诉请求：1.依法判决朱行光支付其医疗费、伙食费、交通费、复印费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等共计358999.67元；2.江安平对朱行光的上述赔偿义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年10月份，江安平所有的坐落于舟山市定海区房屋建房需要，将泥工分包给朱行光，由朱行光负责叫人干活。朱行光叫来包妙龙及他人并支付其工资。同月26日，包妙龙在浇灌混凝土时从脚手架滑落，致其腰1椎体压缩骨折、右侧跟骨骨折、右侧距骨骨折。事故发生后，朱行光支付了第一次住院费用30857.84元，并垫付了住院期间的护理费4560元，总计35417.84元。包妙龙的伤残等级以及护理、营养、误工期限经杭州华硕司法鉴定所舟山分所司法鉴定，结论分别为九级伤残、护理期限90天、营养期限90天、误工期限240天（均包括住院期间）。为该鉴定，包妙龙支出鉴定费用1900元。一审法院认为，本案争议焦点是一、包妙龙、朱行光各方的过错及对包妙龙的损失各方应当如何承担赔偿责任；二、包妙龙诉请各项损失的合理性。关于焦点一：包妙龙主张，其与朱行光之间形成雇佣关系，朱行光应对其本次人身损害承担全部赔偿责任，江安平作为发包人，将建房工程发包给不具有资质的个人，且在建房过程中未尽安全保障义务，应当承担连带赔偿责任。为此，包妙龙提供了案外人夏先锋、王玲的证人证言，证明其受朱行光雇佣；朱行光认为，包妙龙系有多年工作经验的泥工，应具有较高的安全注意义务，且无相关的施工资质，事故发生后第一时间也未向朱行光说明私自离开，在本次事故中自身存在重大过错，应当自负50%的赔偿责任。江安平将建房工程发包给没有施工资质的朱行光施工，存在重大选任过失，应当承担连带赔偿责任。为此，朱行光提供了江安平父亲徐瑞丰的证人证言，证明脚手架并未损坏，包妙龙受伤后也未与朱行光联系。对朱行光提供的证人证言，包妙龙认为证人应出庭作证，且该证言也无法证明包妙龙待证事实。一审法院认为，江安平将房屋建造的部分工程发包给朱行光，双方应属承揽关系。包妙龙受朱行光指派提供劳务并由朱行光支付报酬，双方应属雇佣关系。朱行光未能提供证据证明其作为雇主对雇员包妙龙采取了相应的安全保障措施，对事故的发生具有过错。建房施工相比一般行业危险程度更高，包妙龙作为具有完全民事行为能力，且有长期施工经验的成年人，对其自身安全应尽较高的注意义务，现无证据表明其尽到相应注意义务，反之，事故的发生表明其本身亦存在较大过错，应自负相应责任。江安平将自建住宅交由无建房资质的朱行光施工，作为定作人对承揽人的选任有过失而造成包妙龙人身损害，应承担相应赔偿责任。上述各方过错相互结合造成包妙龙受伤的后果，根据法律规定，能够确定责任大小的，各自承担相应责任。综合分析各方当事人的法律关系及各自过错程度，对包妙龙的人身损害后果，由朱行光承担50％赔偿责任，江安平承担10%赔偿责任，包妙龙自负40％。关于焦点二：1.医疗费。包妙龙主张医疗费68420.51元并提供了医疗费发票。朱行光认为应当扣除住院费用中已经包含的护理费、不合理的外购药以及医保、农保中已经报销的医疗费。上述医药费金额经审核票据无误，确为68420.51元。对于朱行光要求扣除医保已经报销费用的主张，无法律依据，不予采纳。包妙龙购买的外购药品也均系治愈骨伤，并无不合理之处；2.住院伙食补助费。包妙龙主张50元/天，住院69天，共计3450元，朱行光对住院时间无异议，但是认为应当按照30元/天计算。对于该项请求，包妙龙的主张符合相关规定，予以确定；3.交通费。包妙龙主张交通费共计3900元。朱行光认为交通费没有提供相应记录，且包妙龙部分就诊记录朱行光不予认可，应当按照就诊32次，标准为每次10元，共计320元。对于该项损失，包妙龙并未提供交通费票据，根据其伤势及出院后随诊次数的情况，酌情确定该项费用为1000元；4.病历复印费。包妙龙主张22元，朱行光认为与赔偿无关，无须支付。病历资料乃诉讼重要证据，为提起诉讼的必要资料，医院在提供该项材料时要求包妙龙支付该项费用，可纳入赔偿范围，可予确定；5.残疾赔偿金。包妙龙主张按照2017年浙江省城镇居民人均可支配收入51261元/年计算，九级伤残系数20%，共计205044元，并提供金塘镇柳行社区管理委员会证明一份以证明其系失土农民。朱行光认为包妙龙系农村户口，应当按照农村标准进行计算。朱行光对包妙龙系失土农民无异议，且包妙龙的收入来源已不依赖于土地，应当按照城镇标准进行计算，故确定为205044元；6.误工费。包妙龙主张按照300元/天计算，误工240天，共计72000元，并提供了鉴定意见书证明误工期限。朱行光认为包妙龙工作不固定，应当按照浙江省全社会在岗职工年平均工资进行计算，对误工期限无异议。朱行光的抗辩意见成立，按上一年度平均工资56385元/年计算，该项费用应为37075.07元；7.护理费。包妙龙主张按照80元/天计算，护理33天，共计2640元，并提供了鉴定意见书证明护理期限。朱行光认为出院后的护理费用应当比住院低，且应扣除住院费用中已支付的护理费4560元。一审法院认为，根据鉴定意见书的建议，护理期限90天已包括住院期间，根据朱行光已按80元/天实际支付了80天护理费的事实，确定包妙龙的护理费为7200元（包括朱行光已支付的4560元）；8.营养费。包妙龙主张按照50元/天计算，营养期限90天，共计4500元，并提供了鉴定意见书证明营养期限。朱行光仅认可30元/天。一审认为包妙龙的主张符合营养支出需要，4500元予以确定；9.被扶养人生活费。包妙龙主张按照2017年度城镇居民人均生活消费支出31924元/年计算，共同扶养人4人，该项费用7517元，并提供了金塘镇柳行社区管理委员会证明一份以证明被扶养人及扶养人情况。朱行光认为包妙龙的母亲有养老保险且未提供无其他收入来源的证明，即使主张也应当按照农村标准计算。但朱行光的抗辩意见无法律依据，对该项费用7517元予以确定；10.精神损害抚慰金。该次事故造成包妙龙九级伤残，包妙龙主张该项损失20000元。朱行光认为包妙龙本身存在较大过错，且包妙龙诉称过高，朱行光认可6000元。包妙龙在事故中确存在较大过错，朱行光抗辩赔偿6000元的意见，可予采纳，因此，该项费用确定为6000元；11.鉴定费。包妙龙主张1900元，朱行光无异议，予以确定。上述赔偿费用共计342128.58元。综上所述，包妙龙的损失除精神损害抚慰金外共336128.58元，由包妙龙自负40%，即134451元，朱行光承担50%，即168064元，江安平承担10%，即33613元。精神损害抚慰金6000元已考虑过错，该项费用由朱行光负担5000元，江安平负担1000元。故朱行光应当承担的费用共计173064元，扣除其已经垫付的费用35417.84元，还应支付137646元。江安平实际应承担的金额为34613元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、朱行光于判决生效之日起十日内赔偿包妙龙医疗费、住院伙食补助费、病历复印费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计137646元；二、江安平于判决生效之日起十日内赔偿包妙龙医疗费、住院伙食补助费、病历复印费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计34613元。案件受理费6684元，减半收取3342元，由包妙龙负担1337元，由朱行光负担1671元，江安平负担334元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.包妙龙对其自身损害的发生是否存在过错。2.江安平是否应承担连带赔偿责任。关于焦点一。朱行光与包妙龙之间形成劳务关系，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案包妙龙在建房施工过程中应尽到对自身安全保护较高的注意义务，但现有证据表明其未充分注意施工现场状况，不慎跌落受伤，自身存在较大过错。因此，包妙龙主张其对事故的发生不存在故意或重大过失，不应减轻接受劳务一方的赔偿责任，缺乏事实依据，故一审判决包妙龙对其自身损害承担40%的过错责任，尚在合理范围内，可予维持。关于焦点二。朱行光与江安平之间系承揽关系，包妙龙上诉主张江安平作为发包人将建房工程发包给没有施工资质的朱行光，应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，但包妙龙并未提供证据证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故包妙龙该项主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，包妙龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人包妙龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇一八年八月二十一日法官助理牟聪代书记员  毛 赟