陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终478号上诉人（原审原告）：胡明生，男，1942年9月1日出生，住汉中市。上诉人（原审被告）:许开坤，男，1940年7月13日出生，住汉中市。委托诉讼代理人：黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永霞，女，1970年5月9日出生，住勉县。上诉人胡明生、上诉人许开坤因与被上诉人陈永霞民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡明生、上诉人许开坤的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，被上诉人陈永霞经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡明生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判许开坤对陈永霞借款100万元及利息承担全部连带责任。事实和理由：1.一审遗漏部分事实。2015年5月21日在许开坤家中签订的借款协议，许开坤本人把房产证原件、许开坤及其他共有人的身份证复印件交到胡明生手里，并对胡明生说，房子是他买的，其他人只是加了一个名字，其他共有人的身份证复印件是其儿女给的，其儿女都没有什么意见。一审判决遗漏了胡明生提供了其他共有人身份证复印件这一事实。2.一审判决认定抵押合同无效与法律规定不符。胡明生作为一个普通人，在收到许开坤提供的其他共有人身份证复印件后，有理由相信其他共有人是同意的，否则房产证不会给胡明生，其他共有人的身份证复印件更不会到胡明生手中，胡明生没有过错。物权法第15条规定未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。许开坤辩称，担保合同没有成立，所以不涉及有效、无效的问题。即使担保合同有效，但是已变更了担保人，许开坤也不应承担责任。许开坤上诉请求：撤销一审判决第二项，改判许开坤对借款不承担任何担保责任，上诉费由胡明生负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案借款协议因出借人（担保权人）一方无人签字，借贷关系即使成立，许开坤的担保关系也不成立，因此，不存在担保人有无过错之说。2.即使认为担保成立，许开坤的担保责任也因为担保人的更换而免除，许开坤依法不应承担任何担保责任。3.即使认为许开坤的担保行为成立，也应当根据查明的案件事实区分担保无效的过错责任，而不应当按照担保法司法解释第七条的规定，判决许开坤按最高比例（债务人不能清偿部分的二分之一）承担责任。4.一审判决书中对许开坤的答辩意见引用错误（引用的是发回重审前的一审答辩），许开坤在本次发回重审中的主要答辩意见有两点，一是因合同一方主体缺失，担保合同未成立；二是胡明生与杨长林达成新的担保关系，且其自书意见明确表示变更担保人，故许开坤的担保责任已经免除。但一审判决对许开坤在本次重审中的答辩意见并未引用，自然也就未能对该答辩意见是否成立进行法律审查和认定。胡明生辩称，在第一次送达的时候，许开坤当时就承认了担保合同，现在所谓的担保合同不成立的理由不能成立。本案中并没有更换担保人，许开坤应该承担担保责任。陈永霞未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。胡明生向一审法院起诉请求：判令陈永霞归还胡明生借款本金100万元，并承担从2015年8月23日到判决生效之日按2.5%的月利率计算的借款利息和滞纳金；许开坤承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年5月21日，被告陈永霞以资金周转为由向原告胡明生借款，双方商定：借款100万元，借期3个月，月利率2.5%，被告许开坤以位于汉台区南团结街6号楼3号营业房“汉台区字第071157号房产”为该借款抵押担保。商定后借款人陈永霞、担保人许开坤在借款协议上签字，原告胡明生未签名，但次日，即5月22日，原告胡明生用其债务人马正新给其还债资金，通过马正新账户向被告陈永霞提供资金100万元，陈永霞收款后当日，即5月22日向胡明生出具收条一张内容为：今收到胡明生转账资金100万元。借款后被告陈永霞仅向原告支付3个月利息75000元，逾期原告催收无果，故起诉，请求判令二被告连带偿还欠款本金100万元，并自2015年8月23日起按月利率2.5%约定支付利息及滞纳金至借款清结之日。诉讼中，2016年6月30日，原告胡明生在给一审法院信函中写道：经与被告陈永霞多次协商，由陈永霞先给付25万元，承担案件受理费6900元，并将原担保人许开坤变更为杨长林，待与陈永霞、杨长林签订新的担保协议后撤回起诉。2016年7月6日杨长林承诺：愿为陈永霞向胡明生借款作担保，担保期半年。后原告胡明生要求见杨长林未果，又怀疑这是陷阱，对陈永霞要求归还的25万元现金也未敢接收，遂催促法院判决。另查：本案所涉抵押担保房产，位于汉台区南团结街**团６号楼３号，即汉中市汉台区字第071157号房权证所涉房产，系被告许开坤及共有人许正武等4人共有。除许开坤外，其余共有人未承诺给本案借款担保，也未签订抵押担保协议，本案所涉房产也未在政府相关部门办理抵押登记。上述事实，有原、被告陈述，原告提举：借款协议、收条、许开坤的委托书、承诺书、二被告身份证明、马正新的汇款凭证、房产证复印件、房产共有人身份证明等证据；被告陈永霞提举：被告身份证、借款协议、杨长林的承诺书、原告出具的说明等证据在卷佐证。另外一审法院对马正新的调查笔录证明：马正新不认识陈永霞，与陈永霞也无债权债务关系，100万元系帮原告胡明生付款。一审法院认为，合法有效的借贷关系受法律保护。借款协议原告胡明生虽未签字，但实际按协议履行了放款义务，应认定为协议有效，被告陈永霞未按约定还本付息属违约行为，应当承担违约责任。原、被告既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。依照法律规定，城市房屋抵押担保应当签订书面合同，以其共有财产设定抵押的须经其他共有人同意，并在政府相关部门办理抵押登记抵押合同方能生效，而本案原告胡明生与被告许开坤未经其他共有人同意设定抵押，更未按照法律规定办理抵押登记事项导致抵押合同无效均存在过错，理应承担相应的法律责任，但担保人许开坤承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第五十四条、第一百三十一条；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，判决：一、限被告陈永霞在本判决书生效后30日内清偿所借原告胡明生借款本金100万元，并自2015年8月23日起按年利率24%支付尚欠款利息至借款清结之日。二、被告许开坤对被告陈永霞上述还款不能清偿部分的二分之一承担还款责任。三、驳回原告胡明生的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告陈永霞承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案担保合同是否成立；2.如果担保合同成立，担保合同是否有效及许开坤应如何承担责任。对担保合同是否成立问题。胡明生虽未在《借款协议》上签名，但在签订《借款协议》的次日即通过马正新向陈永霞支付借款100万元，陈永霞收款后出具了收条，胡明生与陈永霞之间的借贷关系成立并生效。许开坤出具了《委托书》、《承诺书》，为陈永霞的借款提供担保，并在《借款协议》上签名，故本案担保合同成立。对担保合同的效力及许开坤应承担的责任问题。依照相关法律规定，以房产等不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案许开坤以房产作为担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案所涉房产系许开坤与许正武等其他家庭成员共同共有，设定抵押应经其他共同共有人同意。许开坤在未经其他共同共有人同意的情况下，即以该房产设定担保，该担保合同成立但无效，许开坤对担保合同无效存在明显过错。胡明生作为债权人，在接受许开坤的房产证及其他共有人的身份证复印件时，即已知道案涉房产为许开坤与其他共有人共有，其对担保合同无效亦存在一定过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审法院根据债权人与担保人的过错情况，判决许开坤承担陈永霞不能清偿债务部分的二分之一并无不当。胡明生虽向一审法院提交书面材料，表示由陈永霞先给付25万元，承担案件受理费6900元，并将原担保人许开坤变更为杨长林，待与陈永霞、杨长林签订新的担保协议后撤回起诉，但在之后并未接收陈永霞给付的25万元，也未与陈永霞、杨长林签订新的担保协议。许开坤认为担保人已变更，其不应承担担保责任的主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，虽存在引述许开坤答辩意见不当问题，但判决结果适当，胡明生与许开坤的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由胡明生与许开坤各负担4400元。本判决为终审判决。审 判 长  刘际勇审 判 员  张 杪代理审判员  李俊杰二〇一八年八月二日书 记 员  戴 睿