福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0725刑初88号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人洪剑波，男，1983年1月18日出生于政和县，汉族，初中文化，无业，住政和县。因本案于2017年9月18日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 指定辩护人高机焕，福建宽达（政和）律师事务所律师。 辩护人陈先新，福建宽达律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉［2018］84号起诉书指控被告人洪剑波犯诈骗罪，于2018年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持公诉，被告人洪剑波及其指定辩护人高机焕、辩护人陈先新到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2014年初，被告人洪剑波因曾经租住被害人庞某的房子，得知庞卖房有钱，便以做木头生意缺少资金周转为由，并许以高额回报，骗取庞的信任，向庞借钱。庞分多次将卖房款和积蓄共40万元用现金给付或将现金存入洪的银行账户的方式给洪，洪拿到钱后用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。期间，洪还款7万元给庞。 2017年5月初，被告人洪剑波再次以做木头生意还需要资金为由向庞借钱。庞自己没钱可借，洪就要求庞向其他人借钱给他，并对庞称如果借不到钱给他，生意就做不成，那么以前的借款就无法偿还。庞便于2017年5月5日至7月2日期间，共31次向曹某借款28.98万元，并将所借钱款全部通过现金存款的方式存入政和县工商银行洪的账户上。洪拿到钱后用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。 2、2012年，被告人洪剑波以做木头生意缺少资金周转为由，先后多次向被害人夏某1借款34万元，用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。其中夏帮洪向魏某借款7.87万元，洪已还款。期间，洪通过银行转账到夏父夏某2账户和支付宝等方式还款5.5万元。 2017年9月18日，被告人洪剑波因酒后驾驶在政和县交警大队接受调查时被抓获归案。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人洪剑波以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取庞某61.98万元、骗取夏某120.6万元，共计人民币82.58万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请依法判处。 被告人洪剑波提出诈骗金额没有那么多的辩解理由。 指定辩护人提出起诉书认定庞某分多次将卖房款和积蓄共40万元用现金给付或现金存入洪剑波的银行账户给了洪的事实不清，证据不足，应按被告人供述数额扣除已偿还7万元后进行认定；此外被告人系初犯，到案后能如实供述基本犯罪事实，建议对被告人酌情予以从轻处罚的辩护意见。 辩护人提出庞某卖房价款38万元，借给洪剑波40万元，而洪仅供述向庞借20余万元，说法不一，应以洪借20余万元减去已还款7万元来认定；2014年开始普及微信红包，2016年开始兴起抢红包和踩地雷的网络赌博，银行支付也证明了2016年洪才频繁性的参与，故指控被告人2012年将夏某1借款、2014年将庞某借款用于网络赌博是违反客观事实的；对夏某1的26.1万元，减去支付给夏某25.5万元，还应减去洪已还魏某7.87万元，洪尚欠夏12.73万元来认定；被告人对2012年向夏和2014年向庞借款，也多次还款，证明其主观上没有非法占有的目的，只是在借款用途上虚构事实应按民事欺诈对待。以被告人目前不能全部清偿为由而认定为诈骗，属客观归罪。且诈骗的基本事实不清，证据不足。此外被告人能坦白交代，当庭认罪，建议对被告人酌情予以从轻处罚的辩护意见。 经审理查明： 1、2012年，被告人洪剑波租住被害人庞某位于政和县城关元峰庄的房子。同年底，庞将房屋卖一半给他人并整体重建。2014年初，被告人洪剑波得知庞卖房有钱，便虚构以做木头生意缺少资金周转为由，并许以高额回报，骗取庞的信任，向庞借钱。期间对庞称如果不借钱给他，生意就做不成，那么以前的借款就无法偿还。后庞分多次将卖房款和积蓄共40万元用现金给付或将现金存入洪的银行账户的方式给洪，洪拿到钱后用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。期间，洪还款7万元给庞。 2017年5月初，被告人洪剑波仍以做木头生意还需要资金为由向庞借钱。庞自己没钱可借，洪就要求庞向其他人借钱给他，并对庞称如果借不到钱给他，生意就做不成，那么以前的借款就无法偿还。庞便于2017年5月5日至7月2日期间，共31次向曹某借款28.98万元，并将所借钱款全部通过现金存款的方式存入政和县工商银行洪的账户上。洪拿到钱后用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。 2、2013年起，被告人洪剑波虚构以做木头生意缺少资金周转为由，先后多次向被害人夏某1借款共计26.1万元，用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。期间，洪通过银行转账到夏某2（夏某1父亲）账户还款3.75万元，支付宝转账给夏某12.3万元，现金支付给夏某11.05万元。 2017年9月18日，被告人洪剑波因酒后驾驶在政和县交警大队接受调查时被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实： 1、被告人洪剑波的供述及辨认笔录，证实2014年庞某卖房子时其向庞借钱说做木头生意，当时有和庞说过每月会按2%的利息给，如生意成功会多给些钱。后其一直都说还差一些钱就可把生意做成。还与庞说如生意没做成功，以前向她借的钱就没法还。陆续多次向庞借钱共28万元左右，庞有时给现金，有时把钱直接存入其给的银行账户。其有通过现金转账方式还部分。到了2017年5月再借时庞就说自己没钱了，其则叫庞找其他人借，后庞多次找一个老妇女借30万元给其。第一次庞向曹某借钱其不知，第二次借钱时庞说是向曹借的，其让庞与曹说会支付利息。其和曹没见过面，但应曹要求有通过电话，以便确认其是不是真的在做木头生意。其没有做木材生意，庞一直都不知道其在骗她。2013年与夏某1认识是男女朋友关系，2014年分手。其先后以做木头生意，朋友想买车向其借钱为由向夏借过钱，所借的钱都被其日常生活中用掉。2015年5月30日在政和烟草公司夏的哥哥办公室写张26.1万元的借据给夏，大约还了18万元左右，有的还夏的父亲夏某2的账户，有的还给魏某，魏的钱是夏帮其借的，故叫其直接还给魏。其还魏共8.5万元本金。其工行卡上的钱都在微信朋友圈里玩“踩雷”、“大漠龙途”、“王者荣耀”、“斗地主”、“狂暴之翼”游戏里输掉，还有还向部分朋友借来或欠的钱，平时吃饭、喝酒、唱歌消费用掉。2014年下半年有向叶某2租辆别克君威车使用，共支付租金10多万元，还欠叶2.5万元。还有投钱和陈某做微信水军生意觉得不挣钱则退股。并辨认出陈某、吴某的照片。 2、被害人庞某的陈述，证实2012年洪剑波租住其政和县元峰庄旧房子，年底房子卖给别人盖，与盖房人一人一半，另盖房人再补其10万元。洪知道后就说他做木头生意要借点钱周转，表示生意做成后会帮其装修房子。那10万元除还债和给女儿装修房子，剩下1万余元现金就借给洪，没写借条。2014年房子盖好，除自己住一套，两套给大小女儿，剩一套以38万元卖给叶某1，叶分多次用现金及银行转账方式付钱。洪知道其房子卖掉有钱，就多次打电话来借钱，总说做木头生意，买木头运输木头不够钱，并说生意做成会给其100万元。除第一次洪到其家借1万元现金外，其他都是存到洪给其的工行卡上，估计有40万元左右，是卖房的钱和部分自己的工资。其给洪存钱的凭证找不到了，洪也没写借条，洪有说写借条是空的，如他没钱就写1000万元的借条也没用，他说会讲信用，保证会还钱，其相信也就没要求洪写借条，存款凭证也是洪叫不要留。其有提出要去看一下洪是否真做木头生意，洪说其不懂不带去看，其怀疑并问洪是不是在骗，洪说如骗的话他出门被车撞死，他一家人都死光，其又相信洪是真的在做木头生意。自己的钱都借给洪后，洪又找其借，总是说还差一点钱生意就可成功，让其去借点钱来，其就去找曹某借。早年前会认识曹，2017年5月去曹家装水管时有说洪剑波做生意向其借钱，问曹如有钱帮一下，并打电话给洪，让曹和洪通话后，曹也相信洪的话同意借钱，因洪说他在外地，让其写借条给曹。后洪多次以做木头生意需要资金为由向其借钱，其没钱，只能找曹借，借来的钱都存到洪的账户上，每次都写借条给曹。后期洪说如去告他坐牢，其一分钱也没有，所以没法只能一再借钱给他，希望洪能把生意做成功。在家里先有找到一部分给洪账户的存款凭证，共42次，计20.83万元，都是曹给的钱。在家里找到9张是2017年5月以后向曹借来钱的存款凭证，共1.49万元。通过支付宝转给其建设银行账户62×××41的7万元是洪还其的钱，现还差33万元没还。并辨认出洪剑波的照片。 3、被害人夏某1的陈述，证实2012年左右认识洪剑波。当时洪说在做木头生意，先后向其借钱1万至3万不等，后听人说洪钱没拿去做生意，都拿去玩，其找洪让还钱，洪总是说没钱，二人算一下其共借给洪26.1万元，就让洪写张借条。后多次找洪，洪每次就还几百元到几千元不等，是银行或支付宝转账或付现金，有的转到其父夏某2的农行卡上，大约5或6万元，现还欠其20.6万元。其有帮洪向魏某借7.8万元，在2014年魏起诉时，洪有把这笔钱还掉，这钱没算在26.1万元的借条内。另其有帮洪向谢某借5万元，借条是洪自己写给谢的。其与洪是普通朋友关系。 4、证人曹某的证言及辨认笔录，证实在2013年左右认识庞某，因庞是自来水厂退休工人，会修水管，平时有叫庞来家帮忙修水管，关系挺好的。庞以前家庭较困难，会向其借钱，一般就借几百元，其没向庞要。2017年5月5日起，庞说她与一个叫洪剑波的人在做红木生意缺少资金，向其借钱，其当庞是朋友就借给1200元钱，庞写了张借条。5月7日，庞又以做红木生意来借4500元并写借条。后庞每隔一二天就来借钱，理由都是做红木生意缺少资金，或交林业部门费用，或到税务局缴纳个人所得税，到林业公安交砍伐证费用的钱被冻结要交钱解冻等。后期其没钱了，庞说如其不借钱，她没法把钱挣来还，其就找朋友借钱给庞。从5月5日至7月2日共借给庞28.98万元。后女儿范春芳发现此事叫其不要把钱给庞，就一起找庞要钱，庞写张保证书是向其借31万元，系5月5日前有借给庞几千元，另其每次向他人借钱时有买东西送人，庞答应还其31万元，并写明7月31日钱到账还，结果未还。庞来借钱时，有时在家把钱交给庞，有时和庞一起到建设银行取钱后直接交给庞。借条上是根据庞说洪借钱的用途写上内容。其没见过洪，庞来找其拿钱时，其一般都会和洪通话，有时通过庞的电话，有时用自己的电话。洪叫其放心，说他有套房子，如没钱就会把房子卖掉还其钱。并辨认出庞某的照片。 5、证人谢某的证言，证实2015年洪向其借5万元，承诺3%的月息，有给其写借条，后有付部分利息，但本金没还。 6、证人吴某的证言，证实2017年3月和陈某、洪剑波一起投资通过微信公众号给人点赞投票做生意，陈与洪各30%股份，其40%股份，陈帮助洪垫资2.1万元。到6月底因不挣钱，将洪投资的钱退还。2009年其有在政和七星街开过筒骨火锅店，2011年初就没开了，此后没开过火锅店了。 7、证人陈某的证言，证实2017年4月，其与吴某、洪剑波在一起吃饭时聊起微信推广的生意，商量其与洪各30%股份，吴40%股份。同年5月洪共拿2.1万元入股，即转账付0.5万元，支付宝付0.6万元，微信付1万元。 8、证人叶某1的证言，证实2014年6月左右，其以40万元向庞某购买政和县城关元峰庄×××室，后陆续用现金及银行转账支付给庞。 9、证人叶某2的证言，证实2014年11月，洪剑波向其经营的安捷小车出租行租用一辆别克君威小车，车牌号为闽Ａ×××××，租期两年，洪大约支付其15万元租金，还差2.58万元租金没给。 10、证人张某的证言，证实其与夏某1是朋友关系，2014年左右知道夏有借钱给洪剑波做生意。2015年其在政和县烟草公司上班时，夏打电话并与洪来因钱的事叫其帮助写借条，其用电脑写打出来洪有签字按指印，好像是打了两张借条。 11、证人王某的证言，证实其是在2015年6月左右认识洪剑波，是洪的女朋友。2017年听洪说在做手机刷单业务。两人经济上彼此独立，没互相给钱。 12、证人魏某的证言，证实2012年左右，夏某1多次找其借钱，共借了7.8万元，在2013年让夏写了借条，2014年到政和县法院起诉夏，夏与其说是帮洪剑波借的，洪在做木头生意，资金周转不过来。起诉后夏还其几千元，剩下的钱洪分多次还，本金7.8万元已还完，利息钱没还。夏说帮洪借钱时，还将洪写给她的一张34万元借条及身份证发微信给其看。并提供了借条及身份证复印件。 13、存款凭证，证实庞某经手向曹某借款并存入洪剑波建行账户款项，庞提供寻找到的部分凭条51张，计22.32万元。 14、保证书、借条，证实曹某提供庞某于2017年5月5日至2017年7月2日向其出具的共计28.98万元借条29张；夏某1提供洪剑波于2013年5月1日向其出具的34万元借条1张，2015年5月30日向其出具的26.1万元借条1张。 15、银行流水，证实庞某建行卡62×××41号存取款明细自2014年3月4日至2016年10月8日，从银行支取现金14.2万元，从ATM取款15.56万元；洪剑波工行卡622×××05号现金存入明细，自2014年1月4日至2016年6月10日，现金存入118.69万元。自2017年5月8日至2017年7月2日，现金存入30.85万元。自2015年4月12日至2015年10月14日向夏某2（夏某1父亲）跨行还款3.75万元。自2017年5月24日至2017年7月2日支付宝向夏某1还款2.3万元；农村信用社卡90×××82号收付明细自2015年3月2日至2015年5月19日向魏某还款0.9万元。 16、电话清单，证实曹某与洪剑波在于2017年5月13日至7月19日通话的情况。 17、民事判决书，证实本院于2014年3月6日以（2014）政民初字第206号民事判决夏某1偿还魏某借款7.87万元，因夏暂无财产可供执行，被本院于同年6月10日以（2014）政执行字第111号执行裁定书终结本次执行程序；本院于2017年11月29日以（2017）闽0725民初1256号民事判决庞某偿还曹某借款29.42万元（含庞个人原先借款0.44万元）。 18、到案经过，证实被告人洪剑波因涉嫌诈骗罪于2017年9月11日被政和县公安局上网追逃，同月18日涉嫌酒后驾驶在政和县交警大队接受调查时被抓获归案。 19、户籍证明，证实被告人洪剑波出生于1983年1月18日，作案时已达完全刑事责任年龄；被害人庞某出生于1951年9月7日（属老年人）。 关于被告人洪剑波提出诈骗庞某金额没有那么多的辩解理由；指定辩护人提出起诉书认定庞某分多次将卖房款和积蓄共40万元用现金给付或现金存入洪剑波的银行账户给了洪的事实不清，证据不足，应按被告人供述数额扣除已偿还7万元后进行认定；辩护人提出庞某卖房价款38万元，借给洪剑波40万元，而洪仅供述向庞借20余万元，说法不一，应以洪借20余万元减去已还款7万元来认定。经查，被害人庞某在三年的时间内分数十次将不同数额的现金存入被告人的银行账户，其对自己支付的款项数额是清楚的，是卖房的钱和部分自己的工资，也有相应的证据予以佐证。应按被害人庞某陈述被骗40万元减去洪已归还的7万元，洪实际诈骗庞本人33万元的数额予以认定。故对上述辩解理由和辩护意见不予采纳。 关于被告人洪剑波提出诈骗夏某1金额没有那么多的辩解理由；辩护人提出对夏某1的26.1万元，减去支付给夏某25.5万元，还应减去洪已还魏某7.87万元，洪尚欠夏12.73万元来认定的辩护意见。经查，2013年5月1日洪剑波出具给夏某134万元借条包含夏帮洪向魏的借款，2015年5月30日洪重新出具给夏26.1万元借条不含夏帮洪向魏的借款，因法院判决夏无偿还能力，则由洪独自向魏偿还。经庭审质证，被告人所骗取夏26.1万元，除支付给夏某23.75万元，支付宝付夏某12.3万元，现金支付给夏某11.05万元，应认定被告人实际诈骗夏19万元。故对上述辩解理由和辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出2014年开始普及微信红包，2016年开始兴起抢红包和踩地雷的网络赌博，银行支付也证明了2016年洪才频繁性的参与，故指控被告人2012年将夏某1借款、2014年将庞某借款用于网络赌博是违反客观事实的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人所诈骗的款项用于网络赌博、玩网络游戏、偿还欠款以及自己日常生活中的吃喝玩乐等消费。并不指被告人所诈骗的款项仅用于微信红包或网络赌博，且不影响本案数额和罪名的认定。故对上述辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人对2012年向夏和2014年向庞借款，也多次还款，证明其主观上没有非法占有的目的，只是在借款用途上虚构事实应按民事欺诈对待。以被告人目前不能全部清偿为由而认定为诈骗，属客观归罪。且诈骗的基本事实不清，证据不足的辩护意见。经查，被告人均是虚构以做木头生意为由向被害人借款，所借的款项用于租车、网络游戏、赌博及日常消费，且无相应的收入来偿还借款。虽有少量还款，但也是用骗取的款项来偿还，对所借的款项被告人主观上具有以非法占有为目的，符合刑法诈骗罪的构成要件，不属于民法调整的范畴。故对上述辩护意见不予采纳。 指定辩护人提出被告人系初犯，到案后能如实供述基本犯罪事实；辩护人提出被告人能坦白交代，当庭认罪，建议对被告人酌情予以从轻处罚的辩护意见符合客观，可以采纳。但与提出本案诈骗的基本事实不清，证据不足的辩护意见自相矛盾。 本院认为，被告人洪剑波以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取庞某61.98万元、骗取夏某119万元，共计人民币80.98万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人大部分款项系诈骗老年人所得，应酌情从重处罚，但被告人在归案后尚能如实供述基本的犯罪事实，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，判决如下： 一、被告人洪剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月18日起至2028年12月17日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人洪剑波在本判决生效之日起十日内退赔被害人庞某人民币61.98万元，退赔被害人夏某1人民币19万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶繁春 人民陪审员  刘小卫 人民陪审员  张远唐 二〇一八年八月二十四日 书 记 员  陈旭杏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)的规定酌情从严惩处： …… （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； ……