江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终3280号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢毓津，江西文峰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈美戌，男，汉族，1989年12月29日生，住江西省赣州市于都县。被上诉人(原审被告)：赣州市丰盈汽车贸易有限公司，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区杨梅渡大桥西引道北侧锦绣星城3＃楼3＃4＃5＃6＃7＃店面。法定代表人：魏艳梅，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文科，江西赣和律师事务所律师。上诉人垫富宝投资有限公司（下称垫富宝公司）因与被上诉人陈美戌、赣州市丰盈汽车贸易有限公司（下称丰盈汽贸公司）服务合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决陈美戌偿还垫富宝公司垫付的购车款本金33674.94元；3、判决陈美戌向垫富宝公司支付违约金（以33674.94元为基数从2017年7月8日起按照月利率2%计算至付清款之日止）；4、判决丰盈汽贸公司对上述款项承担连带赔偿责任；5、本案一、二审诉讼费用由陈美戌、丰盈汽贸公司承担。事实和理由：一、一审判决“判决被告陈美戌于本判决生效之日起一个月内归还原告垫富宝投资有限公司借款本金30756.44元，并按30756.44元为基数计算违约金”违背了客观事实和法律规定，判决错误。陈美戌应归还垫富宝公司垫付的购车款本金33574.94元，并按33674.94元为基数计算违约金。陈美戌在丰盈汽贸公司消费的金额为人民币44900元，陈美戌享受了44900元的服务，并按44900元分12期，每期3742元支付给了垫富宝公司。在丰盈汽贸公司所消费44900元，是由垫富宝公司按照与丰盈汽贸公司的合同约定先扣除服务费用后，再将款项41981.50元通过中信银行转入丰盈汽贸公司处。这是双方自愿协商的合同约定，并非垫富宝公司强行扣除，也非垫富宝公司所得。陈美戌实际仍应归还垫富宝公司垫付的购车款本金为33674.94元，并按33674.94元为基数计算违约金。二、一审判决“判决驳回垫富宝公司的其他诉讼请求”违背了客观事实和法律规定，判决错误。丰盈汽贸公司应对陈美戌所欠垫富宝公司借款本金、违约金等款项承担连带赔偿责任。陈美戌所欠垫富宝公司借款本金、违约金等款项的产生是基于丰盈汽贸公司提供的连带担保和相关的资料，并非垫富宝公司无任何依据而垫付款项。丰盈汽贸公司出具了担保承诺函，其应确保真实交易并保证提供材料的真实性，并对拖欠款项承担连带责任。因此，丰盈汽贸公司应就陈美戌所欠垫富宝公司借款本金、违约金等款项承担连带赔偿责任。丰盈汽贸公司辩称，垫富宝公司的上诉请求没有事实与法律依据，应当驳回。1、垫富宝公司的垫付行为本质是放贷行为，但其却没有放贷资格，违反了法律规定，因此案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，附随的《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》及《轿车分期承诺函（LS14）》也无效，领用合约是为了以合法形式掩盖其非法目的；2、案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》与案涉《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》及《轿车分期承诺函（LS14）》是两个纠纷，应分别处理；3、案涉《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》及《轿车分期承诺函（LS14）》，并没有约定丰盈汽贸公司要承担连带保证责任。陈美戌未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令陈美戌偿还垫富宝公司垫付的购车款本金33674.94元；2、判令陈美戌向垫富宝公司支付违约金至款清之日止（计算至2017年9月27日的违约金为3449.77元）；3、判令丰盈汽贸公司对上述款项承担连带赔偿责任；4、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由陈美戌、丰盈汽贸公司承担。在一审庭审过程中，针对第四项诉请，垫富宝公司只要求陈美戌、丰盈汽贸公司承担诉讼费用，其他费用予以放弃。一审法院认定事实：2017年4月15日，垫富宝公司与丰盈汽贸公司签订了《加盟协议》（编号：赣赣州市257）一份，约定：丰盈汽贸公司通过对自己名下客户或其他联系客户宣传垫富宝公司的产品以及垫富宝公司及其关联公司在本协议有限期内推出的其他业务产品，发展该客户注册为垫付宝会员，增加客户使用垫富宝公司业务的总量，丰盈汽贸公司向垫富宝公司及时提供客户的相关资料以保证业务的顺利进行，丰盈汽贸公司须安排专人在垫富宝公司提供的网络平台中对其发展的会员进行管理工作。2017年4月9日，丰盈汽贸公司还出具了《加盟承诺函》和《电商平台商户承诺函》。垫富宝公司与丰盈汽贸公司还签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000240694／赣赣州市000175）各一份，约定：丰盈汽贸公司自愿在垫富宝公司指定网络平台注册成为会员，向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，通过审查后垫富宝公司授予丰盈汽贸公司一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，在丰盈汽贸公司发生商品或服务交易时，丰盈汽贸公司使用垫付宝信用额度进行消费后，垫富宝公司即替丰盈汽贸公司垫付消费款项给交易或提供服务的另一方。2017年4月15日，陈美戌与垫富宝公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000261296／赣赣州市25700001），约定：陈美戌向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，通过审查后垫富宝公司授予陈美戌一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，在陈美戌使用垫付宝信用额度进行消费后，垫富宝公司替陈美戌垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，陈美戌应按照垫付宝网站上双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期还款日前按时足额还款，逾期还款，陈美戌须赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等），同时陈美戌还须承担违约金，逾期的当日，需向垫富宝公司支付欠款总额的10％作为当月违约金，逾期还清欠款之每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金，一旦垫富宝公司通过法院诉讼渠道追讨欠款的除垫富宝公司向法院交纳的一切诉讼费用由陈美戌承担之外，陈美戌须对每个案件另行向垫富宝公司支付涉诉违约金10000元，陈美戌任意一个垫付宝子账户发生逾期还款或任意一笔垫付款发生逾期未还款，在随后的最近一个还款日前，一次性偿还垫富宝公司账户所有未到期应还款项，如未如期一次性偿还，即立即构成违约，应承担上述违约金。一审法院另查明，2017年4月15日，丰盈汽贸公司向垫富宝公司出具了《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》（编号：垫000261296／赣赣州市25700001），确认：丰盈汽贸公司授权操作人员在发展会员陈美戌过程中，对该会员提供的资料进行了审核，核实了该会员的身份证原件与其本人相符，检查了该会员提供的车辆行驶证等授信资料真实无误，对该会员证照及其经营状况的真实性承担把关责任，若该个人出现垫付宝违约欠款，丰盈汽贸公司有义务协助垫富宝公司及债权人追回违约欠款，若因丰盈汽贸公司对该会员基本信息把关不严，导致无法找到该会员或其住址、财产，而使垫富宝公司无法足额追回欠款的，丰盈汽贸公司不可撤销地同意代偿该会员违约欠款，并同意以该会员全部的违约欠款为代偿上限。同日，丰盈汽贸公司又向垫富宝公司出具《轿车分期承诺函（LS14）》，其中载明“我公司承诺用户在我公司购买交易车辆的行为真实、交易车辆车价不虚高，如用户未在我公司购买交易车辆并上牌照而导致贵公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，由此产生的用户对贵公司基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务，我公司承担不可撤销的最高额保证，我公司保证的主债权及保证范围为：按照贵公司与用户签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，贵公司代用户垫付款形成的一系列债权；我公司为用户向贵公司提供保证的最高额度，以我公司为用户出具的本《承诺函》中记载的最高额度为准，最高额度为交易车辆车价的30％（上限为6万元），即人民币44940元。”一审法院又查明，陈美戌向丰盈汽贸公司购买北京现代牌轿车（车架号LBECFHB0HZ462313）一辆，2017年4月26日，扣除垫富宝公司收取的服务费后，垫富宝公司实际代陈美戌垫付了41981.50元给丰盈汽贸公司。垫富宝公司与陈美戌约定陈美戌于每月2日支付3742元用于偿还垫富宝公司垫付款。之后，陈美戌归还了本金11225.06元，但自2017年7月2日开始逾期还款。一审法院认为，垫富宝公司与陈美戌签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，从其内容及履行方式看，名为垫付款项，实质为垫富宝公司作为出借人，根据借款人陈美戌的要求向第三方收款人交付借款，应属借款合同。该借款合同系双方当事人真实意思表示，并不扰乱金融管理秩序，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，垫富宝公司向陈美戌出借款项的行为亦不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的情形，故垫富宝公司、陈美戌之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》合法有效，因此一审法院对于丰盈汽贸公司提出垫富宝公司的行为属于非法金融行为涉嫌违法犯罪的抗辩理由不予采纳。关于陈美戌向垫富宝公司借款本金的认定问题。一审法院审查认为，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定垫富宝公司替垫付宝买方会员直接将垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝公司。2017年4月26日，垫富宝公司实际向陈美戌指定的收款方丰盈汽贸公司实际交付了41981.50元，丰盈汽贸公司对垫富宝公司交付款项的事实予以认可，故可以认定垫富宝公司实际向陈美戌出借的借款本金为41981.50元。陈美戌未按期归还到期债务，按照其与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定的内容，应当在随后最近一个还款日前一次性偿还所有未到期款项，故垫富宝公司要求陈美戌清偿全部未归还的借款，于法有据，一审法院予以支持，但借款本金应以实际出借金额为准并扣减陈美戌已偿还金额，即陈美戌应向原告归还借款本金30756.44元（41981.50元-11225.06元＝30756.44元）。关于垫富宝公司主张的违约金的认定问题。一审法院审查认为，陈美戌未依约向垫富宝公司归还借款本金，构成违约，应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，垫富宝公司与陈美戌签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》所约定的违约金超过了上述法律规定，故对违约金应当以借款本金30756.44元为基数按年利率24％（即月利率2％）自逾期之日2017年7月2日开始计算至借款还清之日止。在一审庭审过程中，垫富宝公司只要求陈美戌、丰盈汽贸公司承担诉讼费用，对第四项诉请中的其他费用予以放弃，这是垫富宝公司行使处分权的表现，一审法院予以确认。关于丰盈汽贸公司是否应当承担连带担保责任的问题。依据垫富宝公司与丰盈汽贸公司签订的《加盟协议》以及丰盈汽贸公司出具的《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》、《轿车分期承诺函（LS14）》、《电商平台商户承诺书》、《加盟承诺函》，丰盈汽贸公司承担的是对会员资料审核的义务，在发展会员逾期未付款的情况下协助追回欠款。丰盈汽贸公司只在对发展会员资料审核不严、提供虚假资料的情况下，才承担连带担保责任。而垫富宝公司未提供相关证据证明丰盈汽贸公司提供虚假资料，应当由垫富宝公司承担举证不能的不利后果，因此对于垫富宝公司要求丰盈汽贸公司对陈美戌欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈美戌应归还垫富宝公司借款本金30756.44元；二、陈美戌应向垫富宝公司支付违约金，违约金以30756.44元为基数从2017年7月2日起按照月利率2％计算至款清之日止；三、上述金钱给付义务，限陈美戌于本判决生效后三十日内履行完毕；四、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费728元，依法减半收取364元，由陈美戌承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，关于预先扣除的服务费能否计入借款本金的问题。借款合同是实践性合同，借款合同自借款实际支付之日生效。实际支付的金额才是借款本金。故，垫富宝公司要求将预先扣除的服务费也计入案涉借款本金的主张，本院不予支持。关于丰盈汽贸公司应否承担本案担保责任的问题。根据案涉《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》及《轿车分期承诺函（LS14）》的约定，垫富宝公司并没有举证证明丰盈汽贸公司存在对会员基本信息把关不严等行为，也未举证证明存在陈美戌未在丰盈汽贸公司真实购买车辆并上牌等情况，故，垫富宝公司要求丰盈汽贸公司承担担保责任的主张，因不符合双方关于担保责任的约定，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  李士键审 判 员  任 琰二〇一八年八月二十九日代理书记员  钟 晴代理书记员  曾 诚