上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初10245号原告：苏州辉龙净化过滤有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：余绍龙，董事长。委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。被告：何中立。委托诉讼代理人：周樑，上海达真律师事务所律师。原告苏州辉龙净化过滤有限公司与被告何中立劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏州辉龙净化过滤有限公司的委托诉讼代理人孙其栋、被告何中立及其委托诉讼代理人周樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏州辉龙净化过滤有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求自2018年2月24日起不恢复与被告何中立的劳动关系；2、要求不予支付被告何中立2018年2月1日至2018年2月23日期间工资差额2,758.62元。事实和理由：原告在试用期内对被告考核，考核结果为不能胜任岗位工作，原告因此解除劳动合同依据充分，属于合法解除。原、被告签订的协议中约定试用期3个月，工作地点上海、昆山，在试用期内，用人单位与劳动者可以互相考察，属于双向选择权利，被告不符合录用条件的，原告有权解除劳动关系。被告应聘岗位销售总监助理，岗位主要工作包含集团公司大客户接待拜访、产品渠道建设、组织培训监督全员推动品牌建设、企业品牌建设、饮料展，上述工作内容在被告入职时，原告已经告知。但被告入职后，不能如期达到岗位要求，具体有被告基本只能在上海工作，无法配合原告至外地通过宣传、会议、展会等方式进行品牌宣传推广或者长时间在原告所在地推进岗位所要求的诸如组织培训、监督推动品牌建设等工作；被告在职期间仅拜访过一次客户；被告作为销售总监助理，对产品渠道建设能力欠佳，未达到岗位预期；此外被告入职后，社会保险一直未从原用人单位转出，不利于原告对被告权益的管理和保障。因此，被告在试用期内不符合岗位录用条件，原告解除劳动合同合法。被告入职工作未满一年，不享受年休假，被告于2018年2月请假6天，原告规定员工有带薪年假3天，被告该月实际出勤天数7天、带薪年休假3天，原告支付10天工资准确无误，不存在工资差额。诉讼过程中，原告补充陈述，原、被告不存在劳动关系，因被告与上家用人单位没有解除劳动合同，从被告仲裁提交的材料反映，被告的用人单位是上海枭途信息科技有限公司；被告没有按原告要求将社会保险转入，因此双方没有建立劳动关系。何中立辩称，同意裁决结果。原、被告存在劳动关系，被告的工作符合原告的要求，为原告提供劳动，原告在没有客观事实和考核条件、考核情况的依据下解除劳动合同，不符合规定。试用期内用人单位不能任性解除员工的劳动关系。原告的社会保险由上海枭途信息科技有限公司代为缴某，被告自2017年6月在上家用人单位兼职起至目前为止，社会保险均由该公司代缴。入职后，原告曾提出由上海菲佐环保科技有限公司代缴社会保险，被告不清楚该公司与原告的关系，当时被告询问过最晚退出社会保险时间，但因后期在外地开会而耽搁了此事。原告为证明其主张向本院提交以下证据，被告发表了相应的质证意见：1、入职报到邮件，旨在证明原告于2017年12月1日通知被告入职报到时间，并告知岗位工作要求。经质证，被告对证据1真实性无异议，但未明确具体岗位考核明细。2、协议、员工外派协议，旨在证明原、被告约定工作地点为昆山、上海，约定试用期2017年12月5日至2018年3月4日。因被告签订协议后，一直未将社会保险转入原告处，所以原告认为与被告之间无劳动关系。经质证，被告对证据2真实性无异议，协议约定劳动关系、工作时间、工资支付、工作地点。3、被告与原告董事长2017年12月25日至2018年1月1日期间微信聊天记录；被告、原告董事长、原告董事长秘书2017年12月31日至2018年1月1日期间微信聊天记录，旨在证明2017年12月25日被告收到外出拜访客户通知，向原告董事长请假未获批准情况下，以没有赶上同事外出时间为由缺席客户拜访；2017年12月25日及29日，原告董事长已经告知被告需要制作元旦、贵宾献词，12月30日董事长提供贵宾献词给被告参考，但被告以无信号、全程闭关为由最终未完成工作任务，该项工作后由董事长秘书完成；被告主观上存在推诿敷衍情形。经质证，被告对证据3真实性无异议，不认可证明目的，被告按照原告要求制作贺卡，2017年12月25日当天十分钟之前董事长通知被告外出拜访客户，被告经电话沟通后得到董事长批准暂时不出行；元旦贺卡制作是被告主动提出的工作项目，2017年12月30日至2018年1月1日是法定假期，被告自行安排了培训。4、被告与原告董事长2018年1月22日至2018年2月15日期间微信聊天记录，旨在证明原告于2018年1月期间举行重要供应商年度会议，会议有关品牌推广活动需要被告参加，但被告因故未能参加，主观上存在推诿敷衍情况。经质证，被告对证据4真实性无异议，关于供应商大会，被告向董事长询问过是否有工作安排，董事长没有提出被告有出差的要求，且董事长秘书告知被告在供应商大会上无工作，被告有协调其他员工处理工作，被告虽没有出差，但所有报告、PPT都有交付同事。5、被告与原告董事长秘书2018年1月23日至1月25日期间聊天记录，旨在证明因被告未能参加供应商大会，导致无人上台发言，最终由董事长秘书带病上台发言。经质证，被告对证据5真实性无异议，聊天记录显示被告因无法去供应商大会现场向余总请假的过程，以及同事沟通工作处理的细节。供应商大会于2017年1月24日筹备，1月25日召开，被告因家中有事走不开，且原告是临时通知，因此被告无法参加。6、员工试用期考核表，旨在证明原告在试用期内对被告进行考核，考核结果终止试用期，不录用。经质证，被告对证据6真实性不认可，被告按照原告的要求提供工作、完成任务。7、被告分别与原告董事长秘书、原告人事工作人员的微信聊天记录、2018年2月8日被告与原告人事工作人员的电话沟通记录，旨在证明原告于2018年2月8日将考核结果告知被告，因被告请假回家，春节放假前未办理离职手续，原告要求被告将资料整理后办理离职手续。2018年2月26日收到被告请假单时，原告才得知被告怀孕一事。经质证，被告对证据7真实性无异议，谈话中提到的是项目交接，而并非离职交接。被告于2018年2月23日将怀孕事宜告知原告。8、请假单、2018年2月考勤记录，被告请假6天，分别是9日、11日至14日、22日，实际出勤7天，被告支付出勤7天及带薪休假3天共计10天工资。请假单上，被告自己填写的是事假1天，年休假5天，因被告刚入职没有年休假，因此原告改成事假6天。经质证，被告对证据8真实性无异议，被告请的是事假1天、年休假5天。9、网上招工截图、微信聊天记录，旨在证明被告入职后，原告发现无法办理网上招工，原告将此情况及无法缴某社会保险的后果告知被告，但至劳动关系解除前，被告没有将社会保险从原用人单位转出。经质证，被告对证据9真实性无异议，原告确实于2017年12月22日告知被告无法办理用工，被告询问最晚办理时间，但原告没有答复，后事情一直耽搁。10、试用期不合格通知书，旨在证明被告在试用期内考核结果为不能胜任工作，原告以此为由解除劳动合同，该通知书系当面交给被告。经质证，被告对证据10真实性无异议，该通知书是2018年2月24日下午14时30分通过电子邮件发送给被告的。11、离职证明，被告在上一家用人单位上海史密斯品牌管理有限公司的离职证明。经质证，被告对证据11真实性无异议，被告与上海史密斯品牌管理有限公司是全职劳动关系，之前称兼职，因为被告以为不缴某社会保险就是兼职关系，但被告在原告处入职时是要求原告缴某社会保险的，因此与原告是全职劳动关系。12、嘉劳人仲(2018)办字第480号裁决书，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序处理。经质证，被告对证据12真实性无异议。被告为证明其主张向本院提交以下证据，原告发表了相应的质证意见：1、入职报到邮件，旨在证明原、被告的工作关系，被告的工作内容。经质证，原告对证据1真实性无异议。2、2017年12月25日外出情况沟通微信记录，旨在证明12月25日的拜访是当天10分钟之前的安排，被告的请假得到董事长批准。经质证，原告对证据2真实性无异议，被告承诺去拜访客户的，无法证明被告请假被批准，相反根据被告的陈述，可以看出被告口头已经服从原告的安排，但实际上没有按照安排去工作。3、供应商大会沟通情况，旨在证明被告当时向管理人员请过假，董事长秘书告知没有原告需要准备的事情。经质证，原告对证据3真实性无异议，聊天对象不是被告直属管理人员，无法证实供应商大会上无工作安排的结论，时间点发生在供应商大会准备阶段，并未确定具体行程安排，不存在被告所述的无工作任务；被告作为销售总监助理应当积极参加品牌建设会议，但却以临时安排工作为由狡辩。4、2018年1月29日原告与段荔子的微信聊天记录，旨在证明原告提出的1月29日的电话录音涉及的是项目资料变更。经质证，原告对证据4真实性无异议，不认可证明目的，原告是2018年2月8日通知被告离职交接材料，该聊天是1月29日，两者无关联性。5、春节放假通知、银行对账记录，旨在证明2018年2月13日至2月22日期间系原告放假时间。经质证，原告对证据5真实性无异议，有3天带薪年假。6、情况说明、支付宝转账电子回单，旨在证明被告的社会保险由上海枭途信息科技有限公司代缴，被告与该公司无劳动关系。经质证，原告对证据6不予认可，从材料显示，被告在入职原告后仍然将款项转账至上海枭途信息科技有限公司，说明被告没有将社会保险转至原告处的意愿。7、工作情况，旨在证明被告按照原告的要求提供劳动，完成工作成果。经质证，原告对证据7中除微信截屏、季刊、PPT的真实性认可，其余材料均是被告自行制作，且与本案无关联性。因被告多次推诿拒不完成工作，原告解除劳动合同。本院经审理认定事实如下：一、被告系上海市外来从业人员。2017年12月1日，原告向被告发出入职报到邮件，通知被告报到销售总监助理一职，主要工作销售总监助理+品牌塑造，销售总监助理包括集团公司大客户接待/拜访(代销售总监)、负责辉龙产品渠道建设(代理商/经销商)，品牌建设包括号召全员推动品牌建设组织培训监督、企业品牌建设、对外宣传、形象塑造、2018年饮料展、辉龙产品在饮料行业品牌塑造和展现，并告知试用期薪资12,000元/月，试用期后薪资16,000元/月，试用期3个月。2017年12月2日，被告回复邮件称2017年12月5日上午8时报到，随后至昆山参加会议，6日至8日请假，11日恢复上班，并询问公积金、社会保险的基数。二、2017年12月5日，被告进入原告处担任销售总监助理工作，直接管理人员即原告法定代表人余绍龙。2018年1月23日，原、被告及上海菲佐环保科技有限公司签订协议，约定原、被告系劳动关系，劳动合同期限为2017年12月5日至2020年12月4日，试用期为2017年12月5日至2018年3月5日，被告的工作岗位销售总监助理，工作地点江苏昆山或上海菲佐，三方确认被告的福利费用，社会保险、公积金的缴费基数3,902元，被告确认对于原告及上海菲佐环保科技有限公司关于社会保险、公积金或工资支付无异议，相关缴费根据实际政策执行，由被告承担部分委托原告或相关第三方代扣代缴。此外，原、被告签订员工外派协议，约定：基于原告、上海菲佐环保科技有限公司系辉龙集团旗下子公司，被告派驻上海菲佐环保科技有限公司的期限为三年，期满后根据工作情况另行决定后续工作事宜，被告同意工作地点为江苏昆山或上海菲佐，并同意根据上海菲佐环保科技有限公司的工作需要和岗位安排，按时完成劳动任务，达到质量标准；上海菲佐环保科技有限公司按试用期12,000元/月、试用期后16,000元/月支付税前工资，社会保险及公积金个人部分由被告自行承担。三、在职期间，被告的社会保险由案外人上海枭途信息科技有限公司缴某。2017年12月22日，原告管理人员告知被告，因上一家用人单位没有办理退工手续致使原告无法办理招工手续，无法缴某社会保险。被告得知后，虽询问原告最晚必须办理退工单时间，但至原、被告劳动关系解除时，被告的社会保险仍由案外人缴某。四、根据原、被告提交的微信聊天记录反映：1、2017年12月25日早上被告接到外出拜访客户的通知，以失声、咳嗽为由请假，经原告董事长余绍龙说明情况后，被告又接受上述工作安排，但随后被告以没有赶上同事外出时间为由缺席拜访客户。2、2017年12月25日、29日，原告董事长余绍龙安排被告制作元旦、新年贵宾献词，并提出具体制作要求。被告接到工作任务后，在微信中向余绍龙提交制作效果，余绍龙提出改进要求后，被告则以“闭关、没有信号、打不开链接”为由没有接受余绍龙进一步的工作要求，最终上述工作任务由原告处其他工作人员完成。3、2018年1月期间，原告举行供应商年度会议，涉及有关品牌推广活动需被告参加，但被告以家中有事、原告临时通知为由未能按期参加年会活动。五、2018年1月12日，原告发出春节放假通知，明确办公室放假时间2018年2月13日至2018年2月22日。2018年2月7日，被告在原告处填写员工请假申请单，请假时间为2018年2月9日至2018年2月22日，其中事假1天、年休假5天，原告管理人员收到请假申请后，认为被告无年休假而将上述6天假期全部改成事假。六、2018年2月8日，原告对被告作出终止试用期、不录用的结论，理由如下：不完全符合销售总监助理岗位要求、工作地点无法长时间驻工厂、影响工作进度推进、社会保险一直无法缴某，显示在其他公司在岗。2018年2月8日，原告董事长秘书、人事工作人员分别通过微信、电话的方式告知被告，因被告试用期考核不合格而终止录用，要求被告办理工作移交手续。被告则提出因春节回户籍地而节后再办理。2018年2月23日，原告人事工作人员要求被告填写离职手续的表格，并向被告出具试用期不合格通知书，以被告不能胜任销售总监助理岗位工作为由要求被告办理离职交接手续。原告实际支付被告2018年2月1日至2月23日期间工资5,420.52元。七、2018年3月9日，被告向上海市嘉定区安亭镇劳动争议人民调解委员会申请调解，因调解不成向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2018年2月24日起恢复与原告的劳动关系，并要求原告支付2018年2月工资差额。2018年5月11日，仲裁委作出嘉劳人仲(2018)办字第480号裁决书，裁决原、被告的劳动关系自2018年2月24日起恢复、原告应支付被告2018年2月工资差额2,758.62元及对被告的其他请求事项不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2017年12月5日原、被告建立劳动关系，被告提供劳动，原告支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征，原告主张与被告之间无劳动关系的意见，本院不予采纳。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。2018年2月8日，原告通过微信、电话方式告知被告终止试用期，要求被告办理工作交接手续，被告则以春节假期为由未办理手续。2018年2月23日春节假期结束后上班第一天，原告即刻通知被告办理离职手续，并将试用期不合格通知书送达被告。原、被告签订的劳动合同中约定试用期2017年12月5日至2018年3月4日，试用期是用人单位与劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定一定时间的考察期，既为了促进劳动力资源的充分合理利用，也为了保障劳动者就业选择权的充分实现。用人单位对试用期内员工的评价，应该是在员工所任岗位要求的基础上进行的综合性评价，包括但不限于劳动态度、工作任务的完成情况、规章制度的遵守与履行、团队合作精神、主要负责人的评价、用工手续的顺利办理等。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。原、被告自2017年12月5日建立劳动关系，从入职报到邮件看，明确记载有被告的工作内容，被告在入职当时就已经知晓自己的工作内容，应当按约完成工作任务，不应有任何懈怠。原、被告建立全日制劳动关系，被告的直接管理人员即原告董事长余绍龙，应当接受日常工作安排，完成工作任务。根据原、被告提交的微信聊天记录反映被告有以下几点不足之处：2017年12月25日，被告无正当理由未参加拜访客户的工作任务；2017年12月25日及29日，原告董事长余绍龙安排被告工作任务，被告清楚知晓亦应允，但之后被告却并未按期完成相应工作，而是最终由其他员工完成；2018年1月期间，被告无正当理由不参加原告处供应商年会。作为用人单位而言，销售工作、品牌推广建设至关重要，关乎用人单位的生存发展、经营利益，被告在原告处担任销售总监助理岗位的工作，享受高薪待遇，上述内容系被告的重要工作内容，但是被告主观上存在懈怠之心，客观上亦未能按照原告的要求参与、完成工作任务，在工作初期已经有懒散、推诿及敷衍的状态，无法完成及达到入职邮件中载明的工作内容及岗位要求，原告认定被告不能胜任岗位要求、试用期不合格的，符合试用期制度设置的初衷。此外，国家发展社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在工伤等情况下获得医疗救治和经济补偿，用人单位应当依法为劳动者缴某社会保险费。原、被告建立劳动关系后，原告应当在规定的期限内为被告办理用工登记手续、缴某社会保险，被告对此有积极配合的义务。从入职报到邮件、协议、员工外派协议看，均涉及原告依法为被告缴某社会保险的义务，但根据查明事实，被告的社会保险始终由案外人缴某，2017年12月22日原告管理人员明确告知被告，因上一家用人单位没有办理退工手续致使原告无法办理招工手续、无法缴某社会保险，但被告之后并未将社会保险从案外人处某某。被告虽辩解称案外人系代缴社会保险，但不论是案外人代缴社会保险还是因与案外人存在劳动关系而缴某社会保险，试用期系用人单位与劳动者之间的双向选择权，作为劳动者的被告如希望与原告存续劳动关系，就应当积极配合原告完成用工手续的办理。为劳动者缴某社会保险系用人单位的法定义务，因被告的原因致使原告无法为被告办理用工手续、缴某社会保险，为避免日后承担不依法缴某社会保险的严重后果，原告因此终止与被告的劳动关系，亦无不妥之处。综上分析，原告对被告作出的试用期评价结论附有相应的事实依据，且有证据支持，并已经向被告明确说明理由。原告以被告试用期不合格为由解除双方之间的劳动关系，不存在违法之处。原告要求不予恢复与被告之间的劳动关系的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2018年2月1日至2月23日期间，被告正常出勤7天，此外原告安排2018年2月13日至2月22日期间系员工放假期间。2018年2月7日，被告向原告申请请假时间2月9日至2月22日，包括年休假5天、事假1天，根据被告的社会保险缴某情况看，被告可以享受年休假5天，因此被告的上述请假符合规定。被告的工资标准12,000元，现仲裁委确定原告应当支付被告2018年2月工资差额2,758.62元，未超出法律规定的范围，被告对此无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告苏州辉龙净化过滤有限公司无需自2018年2月24日起恢复与被告何中立之间的劳动关系；二、原告苏州辉龙净化过滤有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告何中立2018年2月1日至2018年2月23日期间工资差额2,758.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告苏州辉龙净化过滤有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一八年八月六日书记员  姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……