湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0222民初121号原告：中国农业银行股份有限公司阳新支行（简称农行阳新支行，系申请执行人），住所地：阳新县兴国镇兴国大道**。负责人：陈建池，行长。委托诉讼代理人：傅晓东（系该行员工），男，1965年11月30日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：周慧平，湖北文光律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：何丽（执行案外人），女，1977年11月1日出生，汉族，个体户，住阳新县。被告：何琼（执行案外人），女，1973年7月1日出生，汉族，无业，住海南省海口市秀英区。二被告共同委托诉讼代理人：方贤根，湖北方式律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：方正，湖北方式律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：谈风华（被执行人），男，1961年12月23日出生，汉族，个体户，住阳新县。第三人：阳新金马房地产开发有限公司（简称金马房地产公司，被执行人），住，住所地阳新县兴国镇兴国大道集贸市场楼上/div>法定代表人：马辉金，董事长。第三人：许少华（执行案外人），男，1964年8月26日出生，汉族，住阳新县。农行阳新支行与被告何丽、何琼、第三人谈风华、金马房地产公司执行异议之诉一案，本院于2017年6月30日作出一审判决，驳回原告农行阳新支行的诉讼请求。原告农行阳新支行不服提起上诉，同年12月13日，黄石中院作出二审裁定，撤销本院（2016）鄂0222民初864号民事判决，发回重审。2018年1月3日，本院重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，2018年3月14日，被告何丽、何琼申请追加许少华作为第三人参加诉讼。原告农行阳新支行的委托诉讼代理人傅晓东、周慧平，被告何丽、何琼及其共同委托诉讼代理人方贤根，第三人谈风华、许少华到庭参加诉讼，第三人金马房地产公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农行阳新支行向本院提出诉讼请求：要求继续执行（2014）鄂阳新执字第00463-1-1号执行裁定和（2015）鄂阳新执字第00155-1-5号执行裁定。事实与理由：原告与谈风华、金马房地产公司借款合同纠纷案，阳新县法院判决生效后，依法作出对谈风华所有的坐落于兴国儒学垴学府名庭1栋1楼101号商铺予以查封的裁定。（2015）鄂阳新执字第00155-1-5号执行裁定将上述商铺中的105、106、108、109号商铺予以拍卖。案外人何丽、何琼提出异议后，阳新法院认为异议成立，又作出（2016）鄂0222执异3号执行裁定，撤销了（2014）鄂阳新执字第00463-1-1号及（2015）鄂阳新执字第00155-1-5号执行裁定。学府名庭开发商是金马房地产公司，谈风华于2012年8月20日与该公司签订商品房买卖合同，谈风华支付房款后双方办理了预告登记，根据法律规定，即使何丽、何琼与许少华签订的商铺协议真实，也不能对抗谈风华的预告登记，其对许少华只享有债权。阳新县法院认定谈风华与许少华签订的是虚假房屋买卖合同没有依据。阳新农行基于登记公示办理预告抵押，法院予以查封，有法可据，因此，阳新县法院应当依法继续执行该案，保证原告利益。原告遂起诉来院，望判如所请。被告何丽、何琼辩称，一、被告购买门面，并且实际占有使用收益，完全可以阻绝原告的执行。二、第三人谈风华与原告的借款纠纷中的抵押登记相比于被告的所有权的取得，无优先权。三、第三人谈风华预告登记的诉争的房屋不是真实的房屋买卖合同。四、原告与第三人谈风华、第三人许少华在处理借贷纠纷时，串通损害被告利益的行为，综上所述，故本案被告的拥有的所有权的房屋不得执行。第三人谈风华述称，房屋说不是我的，但我一是付了金马公司首付款；二是开具了发票和预告登记手续的。预告登记不能办理本人所有权证的事实，是由于金马公司未交清相关税费，所以是拿预告登记在银行进行的抵押贷款500万元。贷款的500万元是直接汇给金马房地产公司的。关于被告买房是在我预告登记的后面，付款没有任何凭证，只是许少华出具的收条，房屋买卖协议也不是规范的工商买卖合同。何丽说许少华与她不是夫妻，通过何丽的父亲住院、过世我们都参与了，可以证实她们之间关系。贷款500万元是交付许少华拿去了，虽然房子预告登记是在我身上，我没有实际占有，但是银行贷款许少华也未偿还。房子何丽占有可以，但是银行贷款的500万未偿还的余款要许少华与何丽还。基于本案的情况，原告的起诉是对的。最后的意见是房子我不要了，但是钱还是要许少华与何丽还清。第三人金马房地产公司未提交书面意见亦未举证。第三人许少华述称，一、关于500万元的贷款没有错，下欠80余万元银行本金也属实，因为当时谈风华在农行贷款500万元是转交给我的，这个与何丽没有任何关系，下余欠款本息由我偿还，我愿意偿还银行的贷款。二、银行没有任何理由起诉被告何琼、何丽，应该起诉谈风华，再由谈风华起诉我。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于谈风华与金马房地产公司签订的《商品房买卖合同》、银行汇款转账记录的真实性予以采纳，且与本案有关；对预告登记证、预告抵押登记证的真实性予以采纳，可以证明学府名庭101号商铺已预告登记在谈风华名下，农业银行阳新支行与谈风华就涉案商铺办理了预告抵押登记的事实；对于许少华挂靠金马房地产公司开发学府名庭的事实予以采纳；对于何丽、何琼与许少华所签订的《购房协议书》及许少华所出具的收条属实，对何丽、何琼自许少华交付105、106、108、109商铺后占有并对外出租的事实予以采纳；对于何丽与许少华原系同居关系并育有一女的事实予以采纳；2014年12月17日，刘元强等人与农行、许少华、谈风华签订协议，由刘元强等人支付购房款用于偿还农行贷款，许少华、谈风华为其办理两证，该《协议》真实性当事人均不持异议，且与本案有关，予以采纳,对于何丽、何琼庭审中为了证明其向许少华支付了购买商铺对价，提交的案外人柯美泉于2011年3月9日向何丽汇款200,000元，以及何丽、何琼向许少华零星转款的流水清单，其中收汇款人、汇款时间、数额、流水表的出处等，不符合证据的基本特征，不予采纳。通过对本案证据的分析评定，结合双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实：2010年，案外人许少华挂靠金马房地产公司开发位于阳新县××镇儒学垴路学府名庭商住楼项目。同年8月20日，谈风华与金马房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定谈风华以10,000,000元的价格购买学府名庭商住楼一层101号商铺（建筑面积951.41平方米，套内面积895.51平方米，公摊面积55.9平方米）；购房款首付5,000,000元，余款5,000,000元以银行按揭方式支付。同年10月21日，金马房地产公司将涉案的学府名庭商住楼101号商铺办理商品房预告登记至谈风华名下。同年10月26日，谈风华通过农行阳新支行向金马房地产公司汇款2,100,000元，同年10月28日再汇款3,010,000元，同日，金马房地产公司向谈风华出具了5,110,000元的收据（发票号00110570）。同年11月18日，谈风华与农行阳新支行在阳新县房管局办理商品房预售抵押预告登记（阳新县房预兴国字第A2010213号），将学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺抵押给农行阳新支行，抵押期限从2010年11月18日至2020年11月30，抵押金额5,000,000元。同年11月22日，农行阳新支行与谈风华、金马房地产公司签订《购房担保借款合同》，约定谈风华在农行阳新支行处借款5,000,000元用于购买学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺，借款期限60个月，农行阳新支行直接将全部借款划入金马房地产公司账户，谈风华以所购的学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺设定预告抵押担保，金马房地产公司提供阶段性连带责任担保。同日，农行阳新支行如约将借款付至金马房地产公司账户，金马房地产公司将此款转付许少华。此后，谈风华将还款银行卡（卡号62×××14）放置在许少华处，许少华以出租、出卖涉案商铺的方式偿还部分银行贷款。从2011年至2012年间，许少华作为学府名庭的实际开发人，将1幢1楼101号商铺分割成11个商铺（编号从101号铺依次编至111号铺，其中包含诉争的105、106、108、109号商铺），并将除105、106、108、109号商铺以外的其他商铺出售给刘元强（除一楼外还购买二楼商铺）、李名仙等人。2014年9月，农行阳新支行因多次催讨贷款余额未果，遂起诉来院，要求谈风华及金马房地产公司偿还贷款及利息2,913,387.82元，经本院（2014）鄂阳新民率初字第00064号生效判决认定谈风华及金马房地产公司应当偿还借款本金2,662,645.34元并支付利息。该案在执行过程中，案外人刘元强等以支付购房款的方式代许少华、谈风华偿还银行贷款，并以谈风华、许少华为甲方，刘元强、柯尊明、李名仙为乙方，于2014年12月17日签订《协议》一份，约定：刘元强支付购房款2,000,000元（实际代付1,500,000元），柯尊明支付购房款300,000元，李名仙支付购房款100,000元，谈风华所欠余款及涉案费用由谈风华结清；甲方保证在2015年7月28日前办好乙方的分户土地证、房产证，同时谈风华、许少华用位于学府名庭1号楼民生大药房95平方米（108、109）两个门面、纤手组合理发店约65平方米（105、106）两个门面抵押；如甲方违约没有按时办证，乙方有权变卖上述四个门面，变卖所得款由甲乙方一起到税务、国土、房产等部门交清甲方所欠各种税费，交税款和土地出让金不足部分由谈风华负责交清；在本协议签订前后，许少华、谈风华与别人签订的出售药店、理发店的合同无效（乙方合同除外）；谈风华承认许少华原与乙方签订的出售门面、房屋买卖合同有效（农行本息还清前提下）；等等。协议签订后，刘元强等人如约代偿银行贷款，但谈风华、金马房地产公司还余部分贷款本息未还，此款无其他财产可供执行，本院作出（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定，将登记在谈风华名下的学府名庭1幢1楼101号商铺（证号201001564）予以查封，后又作出（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定，将1幢1楼101号商铺中的105、106、108、109号商铺予以拍卖，并于2015年11月17日网拍成交。2016年1月8日，何丽、何琼对已拍卖的学府名庭105、106、108、109号商铺提出执行异议，称涉案的四商铺系两人于2010年10月1日全额付款1,384,000元在许少华处购得，且一直对四商铺管理、使用至今，对涉案四商铺的查封、拍卖行为侵害了两人作为所有权人的合法利益，要求对商铺执行回转。本院在审查后经审判委员会讨论决定作出（2016）鄂0222执异3号执行裁定，认为许少华将学府名庭1幢1楼101号商铺预告登记在谈风华名下并抵押的目的是为取得银行贷款，双方签订的房屋买卖合同系虚假协议，而异议人何丽、何琼系房屋的所有权人，依法享有权利，其异议成立，遂裁定撤销（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定及（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定。农行阳新支行认为执行异议裁定错误，遂提起本案诉讼，要求继续履行（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定及（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定，将已办理预告抵押登记的涉案四商铺予以查封、拍卖，并以拍卖款偿还借款。另查明，2010年10月1日，许少华与何丽签订《购房协议书》（共5条，非商品房买卖合同正式文本），约定将兴国儒学路18号学府名庭一楼门面94.29平方米（注明108号，109号门面）以754,000元出售给何丽，同日，许少华出具手工收条，收到何丽全额购房款（无银行转账支付凭证）。同日，许少华与何琼签订《购房协议书》，约定将兴国儒学路18号学府名庭一楼门面（未注明门面编号及面积）以630,000元出售给何琼。2010年12月27日，许少华出具手工收条收到何琼全额购房款（无银行转账支付凭证）。2012年1月11日，何丽将108、109号门面的电表开户，同年7月水表开户；同年7月13日，何琼将105、106号门面的电表开户，水表未开户与何丽共用。2013年12月，“民生大药房”经营者由前任租户转租后与何丽签订108、109号门面租赁合同；2011年10月15日，何琼与“纤彩组合造型”经营者签订105、106号门面租赁合同。同时查明，许少华与何丽同居育有一女，并未经政府登记结婚，何琼与何丽系同胞姐妹关系；许少华与何丽、何琼签订的《购房协议书》中加盖的“阳新金马房地产开发有限公司合同专用章(2)”与金马房地产公司使用的合同专用印章不符；《购房协议书》亦未在房产部门办理备案登记。还查明，儒学垴学府名庭于2011年5月5日办理竣工验收备案手续，涉案的105号、106号、108号、109号商铺的测绘面积分别为33.02平方米、60.15平方米、50.58平方米、43.71平方米，即105号、106号商铺的购买价格为6,761.83元/平方米，108号、109号商铺的购买价格为7,996.6元/平方米。该商住楼具备商品房预售条件，但暂因欠缴税费等问题尚无法办理房屋产权证及土地使用权证。涉案的一楼商铺除谈风华办理预售登记外，其余买受人均未办理预售登记。本院认为，本案的争议焦点为被告何丽、何琼是否“就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地、地役权押权等物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”；《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中，第三人谈风华与第三人金马房地产公司签订专用格式文本的《商品房买卖合同》，较之被告何丽、何琼与第三人许少华（金马房地产公司）签订的简易文本《购房协议书》，相对规范、顺位在先。谈风华亦按合同约定通过农业银行转账方式支付了首付款，办理了商品房预告登记及预告抵押登记，具有相应的公示公信效应，由此从原告处成就了购房后续所需的银行按揭贷款，满足了全额房款支付的购房合同条件。现因金马房地产公司（许少华）未交清相关税费，导致“学府名庭”不能进行不动产登记，该预告登记及预告抵押登记尚未失效。虽然许少华与被告何丽、何琼签订了《购房协议书》及出具了房款收条，但该协议非正式购房合同文本亦无房管部门备案记录，两份协议加盖的“阳新金马房地产开发有限公司合同专用章（2）”已被金马房地产公司予以否定存在，且许少华向何丽、何琼出具的大额购房款收条均未提供足以证明已转账支付的银行凭证佐证，同时许少华与何丽签订的《购房协议书》及向何丽出具的收条上注明的“108号、109号”门面编号，在签订《购房协议书》及出具购房款收条时的2010年10月1日并未形成。综上所述，被告何丽、何琼所提供的证据和所依据的事实，无法达到《民诉法》司法解释关于执行异议之诉中“享有足以排除强制执行的民事权益”的证明标准。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：准许执行坐落于阳新县兴国镇儒学垴学府名庭1栋1楼101号商铺分解的105、106、108、109号商铺，以满足（2014）鄂阳新民率初字第00064号生效判决的未履行部分。案件受理费100元，由被告何丽、何琼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时按上诉标的额预交上诉案件受理费，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号：17×××18，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。审 判 员  曹树才人民陪审员  柯愈生人民陪审员  李公良二〇一八年八月十七日书 记 员  彭 盼