江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终2666号 上诉人（原审被告）：信丰县刘响音采砂厂，住所地：信丰县嘉定镇金龙村。 经营者：刘响音，男，1972年11月16日生，汉族，住信丰县。 上诉人（原审被告）：曾繁星，男，1976年12月20日生，汉族，住信丰县。 委托诉讼代理人：吴晓勇，江西海融（信丰）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾照军，男，1974年10月13日生，汉族，住信丰县。 被上诉人（原审原告）：廖满发，女，1980年8月12日生，汉族，住信丰县。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘德京，江西客家人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信丰金华源砂石有限公司，住所地：江西省嘉定镇圣塔路东段2号。统一社会信用代码91360722MA35JXDG4N。 法定代表人：王红梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨任菁，江西灵韵律师事务所律师。 上诉人信丰县刘响音采砂厂、曾繁星因与被上诉人廖满发、曾照军、信丰金华源砂石有限公司生命权纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 信丰县刘响音采砂厂上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对两小孩溺水死因未查明从而认定上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据。首先，死者溺水死亡地为禁采区，上诉人原砂厂依据法律，政策规定未在该处开采过砂石。同时因经营问题上诉人在2015年10月左右已停止沙场的开采。而溺水事件发生在2017年2月，时间相差近二年之久，从公安机关现场照片显示，事发时河道平整，并无一审认定的尾石堆、水潭等情况。一审法院现场勘查时间与事发时间不一致，应与公安现场照片时现状为准。现事发地出现的尾石堆，水潭也非上诉人所致，因上诉人已停产，上诉人原采砂区经过二年左右时间河流的流动性已自然回填。所产生的上述尾石堆，水潭等状况系同河流其他三家砂厂开采所致，与上诉人无关联性。其次，一审法院未查明两小孩死亡系正常溺水死亡还是因沙场开采导致深坑溺水死亡，原审原告对此未承担相应举证责任，不能因所属河流产生的溺水身亡事故归责于开采形为。最后、原审原告作为监护人在小孩教育上以及小孩本身的行为存在过错，其监管不力行为是本案产生的根本原因。二、一审法院判决上诉人与曾繁星承担连带赔偿责任适应法律错误。本案上诉人即使有责任，依据《侵权责任法》也应承担过错责任。三、本案原审原告未追加事发河道其他另二家采砂厂民事赔偿责任，并明确表示放弃对另二家采砂厂的责任追究，对另二家砂厂应承担的责任应由原告自己承担。 曾繁星上诉请求：依法撤销一审判决上诉人连带赔偿两被上诉人损失计149898元，改判为驳回对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人在出事河段采砂作业多年，无事实依据，缺乏充分证据证明。具体理由是：1、上诉人的采砂许可的范围是代屋桥上游河段，这由水利部门颁发的采砂许可证予以明确。2、两被上诉人主张上诉人在出事河段采砂，形成深坑，根据民事诉讼的证据规则，应由两被上诉人举证，而不是由上诉人承担举证责任，两被上诉人在一审中并没有提供充分、有效的证据证明上诉人在出事河段采砂。3、原审被告信丰金华源砂石有限公司在一审庭审中陈述，各采砂厂均应在采砂许可证的采砂范围采砂。4、至今上诉人亦没有因越界采砂受到水利部门的行政处罚，或砂石公司的管理处罚。这也说明上诉人没有越界采砂。所以，一审判决认定上诉人在出事河段采砂，无充分有效证据证明，其认定显然偏袒两被上诉人，认定错误。二、上诉人对两被上诉人之子溺亡只能深表同情，但无任何过错，不应承担任何赔偿责任。综上理由，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回两被上诉人对上诉人的诉讼请求。 廖满发、曾照军辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、被答辩人信丰县刘响音采砂厂在出事河段挖砂期间至事发时一直未曾及时回填沙坑，造成了安全隐患。二、一审法院认定被答辩人曾繁星在出事河段采砂多年是正确的。且实际上两答辩人均不让其他采砂船来事发地采砂，在事发地采砂的只有两被答辩人。因此，一审法院认定被答辩人曾繁星在出事河段采砂多年是正确的。三、被答辩人刘响音采砂厂与曾繁星构成无意思联络的共同侵权，应当承担连带责任。被答辩人刘响音采砂厂与曾繁星采砂厂在出事河段采砂作业多年，他们各自采砂且未回填的行为，造成了水下地形、地势的变化，这种累积的、人为的破坏所造成的深水潭，很难通过河流的自然流动回填，被答辩人刘响音采砂厂与曾繁星采砂厂常年采砂未回填的行为均足以造成答辩人两子溺亡的损害后果。根据《侵权责任法》第十一条的规定，一审法院判令被答辩人信丰县刘响音采砂厂与曾繁星承担连带责任是正确的。 信丰金华源砂石有限公司辩称，一、一审判决答辩人承担5%的责任缺乏事实和法律依据，答辩人依法不应承担赔偿责任，答辩人基于同情被上诉人曾照军、廖满发遭遇的不幸而未上诉。但同情也应有度，且需答辩人自愿。答辩人不同意再增加费用。二、一审判决认定被上诉人曾照军、廖满发部分损失没有法律依据或计算标准过高，请二审依法处理。1.被上诉人曾照军、廖满发应承担主要责任，一审判决认定一审原告精神损失抚慰金显然没有法律依据。2.本案为生命权纠纷，曾照军、廖满发的合理损失只能依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定而确定，一审判决支持搬运尸体费、穿衣费无法律依据。3.一审确定被上诉人曾照军、廖满发的误工天数过长。根据审判实践一般以3天为限。 曾照军向一审法院起诉请求：1、依法判决各被告向原告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计407417.95元；2、诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月12日下午，两原告曾照军、廖满发之子曾忠明（2007年9月24日生）、曾宪锋（2009年7月24日生）一起在响堂下小组河道玩水，不幸溺水死亡。7月12日晚上及13日上午，两死者尸体先后在被告信丰县刘响音采砂厂所在的响堂下小组河边下河口水潭中被发现并打捞。 2015年8月10日，经信丰县水利局许可，被告刘响音采砂厂、曾繁星分别取得信丰县嘉定镇金龙村金龙河段及信丰县嘉定镇龙舌村代屋桥上游河段采砂权，有限期均至2016年6月30日。两砂场经营场所隔河相望。鉴于被告砂石公司取得了为其三年（自2016年8月1日至2019年7月31日）的信丰县管河道砂石开采经营权，2016年8月6日，被告砂石公司与曾繁星砂场签订《砂石生产经营合同》，合同未约定曾繁星砂场具体开采河段范围，经营形式为砂场负责采砂，砂石公司统一定价、开票销售砂石，依法对采砂作业进行管理、合理监督指导。 2017年12月12日，经现场勘查，原告两子溺亡的水潭及附近的沙滩已被采砂船采挖，无法确认具体的出事地点，下河口位置距离代屋桥约200-300米。下河口及附近一带水面隆起数个大小、长度不一的尾石堆。刘响音砂场已停产，现场留有麻绳、涵管和油桶。河对岸的曾繁星砂场处于经营状态，河边停靠有运砂船。 一审法院认为，原告之子曾忠明事发时不满十周岁，为限制民事行为能力人，曾宪锋事发时年龄不满八周岁，为无民事行为能力人，两人均为在校学生，事发时刚好处于暑假期间。根据同村村民及砂场工人的证言，原告曾照军在家里会下河捕鱼，两孩子经常跟着去下河游泳。两原告作为孩子的监护人，未尽到教育、保护未成年子女的监护职责，对本案事故的发生具有不可推卸的责任。因此，两原告应承担本案主要责任，依法核定为70％。根据信丰县公安局拍摄的事发现场照片，原告两子溺亡的水潭处于金龙村响堂下小组金龙河下河口附近，事发时下河口河床很高，堆积很厚一层沙子，水位约至成人小腿，水潭就在沙滩边缘。据当地村民证言及照片佐证，刘响音砂场及曾繁星在出事河段挖沙已有四、五年之久，出事河段处于河道转弯处，由于水流减缓，大量砂石在此沉积，砂石资源丰富，因此两砂场常年在此挖沙。经现场勘查，下河口位置出事时的沙滩已被采挖，留下数个大小不一的尾石堆。两被告砂场应当知道在河道采砂形成深水谭对他人存在危险，仍未及时回填和采取必要的防护措施，其过错与原告两子的溺亡存在一定因果关系，对原告的合理损失应当承担次要赔偿责任。被告刘响音砂场辩称，采砂是流动性采砂，其他砂场采砂船也在此采过砂，许可证地点只是采砂厂机器作业的地点，其在2015年10月已停止采砂。被告曾繁星提出其砂场是在事发地的河对岸，他没有在事发地采砂，按照采砂许可证，事发地是刘响音砂场的采砂范围，两家砂场是以河道中心线为界划分采砂范围。两被告均未提供证据证明自己前述说法，且均否认对方的说法。一审法院认为，被告刘响音砂场及曾繁星在出事河段采砂作业多年，他们各自采砂且未回填的行为均足以造成原告两子溺亡的损害后果，应对原告的损失负连带责任，核定为25％。两被告砂场距离与代屋桥距离不足五百米，长期在此采砂作业，根据被告砂石公司与被告曾繁星签订的《砂石生产经营合同》约定，公路桥上下游五百米范围内为禁采区。被告砂石公司对砂场在禁采区采砂未及时发现，并对采砂形成的水潭未监督砂场及时回填，存在一定过错。该过错也是造成原告之子溺亡的原因之一。因此，砂石公司应对原告的合理损失承担相应的赔偿责任。依法核定为5％。原告因二子死亡遭受的合理合法损失有：1、丧葬费：57470元／年÷2×2人=57470元；2、死亡赔偿金：12138元／年×20年×2人=485520元；3、精神损害抚慰金酌定：25000元×2人=50000元；4、办理丧事误工费酌定：120元／天×15天×2人=3600元；5、搬运尸体费、穿衣费酌定：3000元。以上合计599590元。一审法院判决：一、被告信丰县刘响音采砂厂、被告曾繁星连带赔偿原告曾照军、廖满发各项损失599590元的25％共计149898元，于判决生效后十五日内付清；二、被告信丰金华源砂石有限公司赔偿原告曾照军、廖满发各项损失599590元的5％共计29980元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7410元，减半收取3705元，由被告信丰县刘响音采砂厂、被告曾繁星承担1000元，由被告信丰金华源砂石有限公司承担200元，由原告曾照军、廖满发承担2505元。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。上诉人信丰县刘响音采砂厂、曾繁星在事发河段采砂多年的事实，有当事人陈述、砂石生产经营合同、采砂许可证、当地村民证言、现场勘查记录等形成证据链，足以认定，二上诉人采砂的行为改变了河流的自然状态，造成一定的安全隐患，却未依法回填，二上诉人分别实施的危及他人人身、财产安全的行为，造成受害人溺水死亡，因无法确定具体的侵权人，依法应由二上诉人承担连带责任。一审认定二上诉人连带赔偿被上诉人曾照军、廖满发各项损失25%，与二上诉人在本案中的过错相适应，责任划分并无不当。二上诉人主张其未在事发河段采砂，与查明的事实不符，本院不予采信。据此要求改判不承担赔偿责任，本院不予支持。被上诉人曾照军、廖满发有权请求部分连带责任人承担责任，上诉人认为还有其他采砂厂在事发河段采砂并应当承担侵权责任，可依法另行主张。综上，上诉人信丰县刘响音采砂厂、曾繁星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6597元，由上诉人信丰县刘响音采砂厂负担3300元，上诉人曾繁星负担3297元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  李 鸿 审 判 员  沈象筠 二〇一八年八月二十七日 代理书记员  张 虹 代理书记员  徐兰芳