广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2354号上诉人（一审被告）：广东顺德万田商业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：何锡垣，总经理。委托诉讼代理人：黄建明，该司员工。委托诉讼代理人：吴章义，该司员工。被上诉人（一审原告）:广东可儿玩具有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄金侠。委托诉讼代理人：陈凯，广东天骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美美，广东宝慧律师事务所律师。上诉人广东顺德万田商业有限公司（以下简称万田公司）因与被上诉人广东可儿玩具有限公司（以下简称可儿公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人万田公司上诉请求：撤销(2017)粤0604民初ll966号民事判决书；改判驳回可儿公司的全部诉讼请求；可儿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、万田公司的娃娃面部与可儿公司的娃娃面部设计不构成实质性近似或相同。二者除了一审法院认定的眼睛、睫毛、眼妆上的不同，在以下几个地方亦存在明显区别：1．在整体艺术审美设计、风格来看：万田公司的娃娃面部设计采用的是西方少女较为典型的特征，与可儿公司的娃娃体现的白皮肤、黑眼睛、小鼻子及白肤色东方少女风格完全不同，两种不同设计理念和设计风格的娃娃所体现的精神和思想不同，美学领域的价值不同，在著作权是否侵权的认定上也不可能构成实质性相似。2．在具体设计要点、细节来看也存在诸多不同。（1）色彩不同。可儿公司娃娃的眼球色彩为黑色，按照著作权登记证书上的图片颜色看脸上肤色偏红，且有腮红。而万田公司的娃娃为小麦肤色，脸部各地方肤色均匀。（2）嘴巴长度不同。万田公司的娃娃嘴巴长度等于鼻翼的宽度，嘴巴较平大，可儿公司娃娃嘴巴长度明显超过鼻翼的宽度，嘴巴较凸。（3）眉毛形状不同。万田公司的娃娃眉毛是弧形弯眉，较细，像一条粗细相同的线一样，可儿公司的娃娃眉毛眉头较粗，且眉尾上扬，属于翘眉。(4)耳朵不同。万田公司娃娃耳朵较小，耳蜗轮廓不清晰，可儿公司娃娃耳朵较大，耳朵轮廓较清晰。(5)鼻子不同。万田公司的娃娃属于接近西方面孔的高鼻子，眼窝较深，侧视图中鼻子与额头接近成90度角，而可儿公司的娃娃鼻子不够高挺，鼻翼较宽，侧视图中鼻子与额头的角度更大。(6)脸型不同。万田公司娃娃的脸型较长，较为瘦削；而可儿公司娃娃的脸型较圆，比较饱满。二、万田公司的行为不构成侵权。1．万田公司主观上无侵权的意图。一是万田公司主营业务并非儿童玩具，对娃娃仅用作自身店铺摆设装饰，销售量极少，且在选货时也是选择知名的玩具精品展销市场的万菱广场购买。万田公司作为非玩具企业，其工作人员亦非玩具产品专业人员，从有营业执照的正规知名商场购进娃娃，具有合法的来源，也并未想要侵犯任何人的权利。二是万田公司买的是芭比娃娃，而非可儿娃娃，因万田公司作为外行未曾接触可儿娃娃产品，也从不知道可儿娃娃的名气，主观上根本不存在侵权的意图。三是万田公司的娃娃面部设计无明显或实质性的独创性和新颖性，其面部设计属于可爱玩具娃娃的共性特征，不能以他人产品具有类似的共性特征就认定为侵权，大眼睛、小嘴巴、肥脸蛋几乎是任何一款玩具娃娃共有的特点，在著作权领域，共性特征、共有表达，是大家都可使用的，万田公司尽一般的注意和谨慎义务也确实无法发现有无侵权风险，因此根本不存在侵权的意图。2．客观上无损害后果。万田公司出售的娃娃是作为一个整体进行售卖，其是否接受小孩子喜爱，很大程度上是由娃娃的发型、头饰、服装等决定的、玩具娃娃的一个很小的元素，不会造成消费者对可儿公司娃娃的混淆。万田公司的产品叫芭比娃娃，也不会对可儿公司的娃娃产生误解或其他不利影响。且万田公司主营业务并不是儿童产品，仅用作自身店铺摆设装饰，只有少量销售，确实未对可儿公司造成损失或其它损害。无损害后果也就不存在有无因果关系一说，万田公司的行为不构成侵权。三、一审法院判决万田公司支付12000元无事实依据和不合理。万田公司作为一家生活服务超市，经营范围主要是销售一些日常生活用品和必需品，玩具只占据零售的很小一部分，且三款娃娃也仅仅是在佛山市顺德区北滘镇碧江居委会碧桂园西苑会所内进行少量出售，销售涉案娃娃时间较短，总的销售数额加起来也极为有限，12000元的巨额费用已远远超出万田公司销售的数额。综上所述，万田公司的娃娃在面部特征和艺术审美上都与可儿公司的娃娃不构成实质性相似，因此万田公司的行为不构成侵权，也当然不存在侵权意图和侵权结果，一审法院判决支付可儿公司l2000元事实认定错误。被上诉人可儿公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，万田公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、万田公司销售的被诉侵权商品的面部与涉案作品构成了实质性相似。可儿公司主张的涉案作品与被诉侵权商品三款娃娃面部相同或相似之处在于：脸型，脸颊丰满，呈现婴儿肥的瓜子脸：眼睛内眼角到外眼角的距离与眉毛长度一致，上下眼睑距离宽、眼球圆且均占据眼部三分之二区域；额头宽大；鼻梁、鼻头高度弧度、鼻翼宽度均一致；嘴巴均与鼻翼宽度保持一致；眉毛均为相似的适度柔和弯曲状一致。万田公司在上诉状中所述的被诉侵权商品与涉案作品的不同，并没有超出涉案作品所具有的独创性的特征。娃娃面部设计具有较大设计空间，被诉侵权商品并没有合理的避让涉案作品设计特点，即使存在细小差别，被诉侵权商品与涉案作品在局部的特定表达还是构成实质性相同。综合来看上述两者相同或近似的方面，使得被诉侵权商品娃娃面部与涉案作品整体呈现的外观表现趋同，上述两者相同或近似符合普通观察者视觉所看到的实际情况，被诉侵权商品的面部设计包含了涉案作品的特定表达，其所呈现的不同并没有从根本上改变其包含涉案作品的特定表达。二、万田公司的合法来源抗辩并不成立。首先，万田公司二审提交的证据属于一审庭审结束前能够收集的证据，不属于新证据，应不予采信。其次，退一步讲，即使法庭采信万田公司二审提交的证据，这些证据也仅仅能够证明被诉侵权商品的进货渠道，不足以构成合法来源抗辩。合法来源抗辩需要同时满足销售者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。万田公司没有证据证明其采购时对卖家的营业执照进行了审核，亦没有提供合同和发票，不足以证明来源合法性。万田公司作为大型连锁超市销售商应当承担更高的注意义务，对采购的商品是否侵犯他人在先权利负有审查义务。三、著作权是绝对权，任何人都负有不能侵犯该项权利的不作为义务，万田公司未经许可销售含有涉案作品的被诉侵权商品，且不能提供有效证据证明具有合法来源，已经侵犯了可儿公司就涉案美术作品享有的发行权。万田公司作为零售商在销售商品时应当尽到对所售商品的合理审查的义务，万田公司没有合理审查导致被诉侵权商品在市场上流通，显然损害了可儿公司的市场利益。四、判决支付l2000元的赔偿合理。万田公司经实体店销售，根据万田公司公司陈述和公证所取得的电脑小票记载，小卡索10款芭比娃娃的进货价是38元，销售价是68元；芭比娃娃A款混款的进货价是65元，销售价是118元；G白粉紫芭比娃娃的进货价是120元，销售价是198元。由此可见，万田公司销售涉案产品的利润很大，且从其货架上的摆放数量可知其已经有一定规模。故万田公司因侵害可儿公司著作权获利不少。可儿公司根据涉案作品销售的玩具娃娃是被认定为广东省著名商标的商品，玩具娃娃的设计富有美感且卖点多，加上可儿公司对此作了大量广告宣传，其产品在市场上具有很高知名度，深受消费者欢迎。可儿公司向一审法院起诉请求：1.万田公司立即停止侵害“作品登记号：作登字19-2003-F-1139，作品名称：玩具娃娃面部设计”著作权的行为，包括但不限于：万田公司停止销售及许诺销售侵害上述著作权的玩具娃娃产品；2.万田公司在可儿公司代理人在场下立即下架侵害涉案著作权的玩具娃娃产品；3.万田公司赔偿可儿公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费和侵权商品购买费等）共计人民币100000元。一审法院认定事实：（一）可儿公司主张的相关著作权情况。可儿公司成立于2004年7月8日，其名称原为佛山市南海可儿玩具有限公司，2011年4月6日，经工商部门核准名称变更为广东可儿玩具有限公司。广东省版权局颁发登记号为：19-2003-F-1139《作品登记证书》载明，作品名称：玩具娃娃面部设计；作品类别：F美术；作者：李贤佳；著作权人：李贤佳；首次发表时间：2003年12月25日；首次出版/制作日期：2003年6月1日；登记时间：2003年12月25日。2004年12月1日，李贤佳与可儿公司签订《著作权许可使用合同》，约定将上述玩具娃娃脸部设计作品（登记证号：19-2003-F-1139）的著作权财产权的全部内容许可可儿公司使用，许可可儿公司在其生产并销售的玩具娃娃产品上使用上述作品，同时许可可儿公司在发现第三方侵犯该作品著作权时，可儿公司有权以自己的名义开展一切形式的维权行动，双方约定使用期限自合同签订之日起至2024年12月1日。另查明，可儿公司的可儿娃娃系列产品曾在2006年至2012年间被中国玩具协会评为最佳特色玩具、最佳女孩玩具或获得女孩玩具金奖，可儿公司亦曾连续多年在电视频道（如湖南广播电视台金鹰卡通频道、广东南方少儿频道、广东广播电视台少儿频道（2013年-2015年）等）、期刊杂志（如《中外玩具制造》（2012年-2016年），《红树林》（2012年、2013年），《玩具》（2012年）等）投放广告宣传其可儿娃娃系列产品。（二）被诉侵权事实情况。2017年7月6日，可儿公司的委托代理人李敏斌向广东省佛山市南海公证处申请证据保全公证。当日，公证员杨某与工作人员白家荣及可儿公司的代理人李敏斌来到位于佛山市顺德区**镇*****园内的一处门面标示“**园**村”的建筑物（建筑物外有一标示为“**路*街”的路牌），工作人员白家荣对上述建筑物外观及附近环境拍摄照片。随后公证员、白家荣与李敏斌进入上述建筑物内部，并到达一楼的一处门面标示为“VanTin”及“凤凰优选”的店铺，在公证人员的见证下，李敏斌向该店铺购买了三款商品，并取得发票（发票号00002160）、购物小票（万田豪园店）、持卡人存根各一张。购买完毕后，李敏斌将上述购买物及取得票据等移交给公证员复印、拍摄、封存。广东省佛山市南海公证处对上述公证过程及拍摄照片等情况出具（2017）粤佛南海第15358号《公证书》，证明与公证书相粘连的三十三张照片内容与现场实际情况相符；与公证书相粘连的《广东省佛山市国家税务局通用机打发票发票联》复印件、《万田（豪园店）》购物小票复印件、《持卡人存根》复印件与李敏斌现场取得的原件内容相符。可儿公司为此支付公证费450元、公证相片制作费178.50元、购物支出384元。经当庭查验，公证标签完整且封存条完好。拆封后内有三个玩具娃娃分别为：小卡索芭比娃娃（售价68元）、芭比娃娃A款混款（售价118元）、G白粉紫芭比娃娃（售价198元），三款娃娃均无包装显示版权、生产商等信息。针对上述三款娃娃产品的面部，可儿公司认为其均与案涉美术作品“玩具娃娃面部设计”，表达形式无太大区别，在娃娃脸型、五官结构比例基本相同，眉毛、睫毛、眼睛、嘴唇均无明显差异，普通消费者施以一般注意力看过后，不能明显感觉到两者的区别，两者构成实质性相同。万田公司则认为：1.可儿公司主张权利的“玩具娃娃面部设计”为二维图像，但万田公司销售的产品是三维立体产品，不属于可儿公司作品的保护范围。2.两者在眼睛、眉毛形状、睫毛、鼻子、嘴巴、耳朵、肤色、额头宽度、两腮的形状等均不相同；从整体看，万田公司娃娃的面部设计较简单，五官单调僵硬，而可儿公司娃娃面部设计和妆容都比较形象生动，只需顾客稍作观察就可发现可儿公司娃娃设计属于东方脸孔，而万田公司娃娃面孔属于可爱的西方少女面孔，二者在脸部实际差别非常明显。可儿公司主张的案涉作品与被诉侵权商品的面部具体情况如下图：“玩具娃娃面部设计”小卡索芭比娃娃（登记证号：19-2003-F-1139）（被诉侵权商品一）芭比娃娃A款混款G白粉紫芭比娃娃（被诉侵权商品二）（被诉侵权商品三）（三）其他查明情况。万田公司于2008年11月25日成立，注册资本300万元，经营范围为零售：卷烟、预包装食品、散装食品、玩具、文具、工艺品等。院认为，案件系侵害作品复制权、发行权纠纷，本案须审查的问题有：1.可儿公司所主张的案涉作品是否属于著作权法所保护的作品；2.若属于著作权法所保护的作品，万田公司销售被诉侵权商品是否侵害可儿公司对案涉作品所享有的复制权、发行权；3.万田公司在本案中承担责任问题。关于可儿公司所主张的案涉作品是否属于著作权法所保护的作品问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；。（四）美术、建筑作品；。”及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”的规定，具有独创性是构成作品，受著作权法保护的前提。本案中，可儿公司所主张的案涉作品“玩具娃娃面部设计”，虽是以某一类玩具娃娃的面部特征为创作对象，体现出的某一类玩具娃娃面部共有特征（如大眼睛、弯眉毛、小嘴唇、瓜子脸等）虽属“思想”不受著作权法保护，但作者施以自己独特的智力判断，通过线条、色彩等选择、安排、取舍、设计将属“思想”的共有特征进行特定化的表达，该表达展现了作者对于玩具娃娃面部共有特征的个性化认识，使得案涉作品呈现出作者所认识的特有面部表现，且综合看作者所作出的该特定化表达既非机械亦非惯常，已经具备著作权法对作品所要求的最低限度的创作高度，并且可以复制的平面造型艺术作品，符合作品的构成条件。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，可儿公司主张的涉案作品应认定为著作权法所称的美术作品，应受著作权法的保护。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，结合可儿公司提交的《作品登记证书》《著作权许可使用合同》等证据，一审法院确认可儿公司享有案涉作品“玩具娃娃面部设计”著作权中的复制权、发行权等财产性权利，有权提起本案诉讼。关于关于万田公司销售被诉侵权商品是否侵害可儿公司对案涉作品所享有的复制权、发行权问题。首先须确定被诉侵权商品的面部是否与可儿公司所主张的案涉作品构成实质性相似。经比对，可儿公司主张的案涉作品与被诉侵权商品三款娃娃面部相同或相似之处在于：脸型，脸颊丰满，呈现婴儿肥的瓜子脸；眼睛内眼角到外眼角的距离与眉毛长度一致，上下眼睑距离宽、眼珠圆且均占据眼部三分之二区域；额头宽大；鼻子：鼻梁、鼻头高度弧度、鼻翼宽度均一致；嘴巴均与鼻翼宽度保持一致；眉毛均为相似的适度柔和弯曲状；两者不同之处主要在于眼部，被诉侵权商品的眼睛带有眼妆，上下眼睑距离有轻微调整，睫毛的位置及数量与案涉作品不同。综合来看上述两者相同或近似的方面，使得被诉侵权商品娃娃面部与案涉作品整体呈现的外观表现趋同，对普通观察者施以普通注意力而言上述两者相同或近似更符合普通观察者视觉所看到的实际情况，换言之被诉侵权商品的面部设计包含了案涉作品的特定表达，其所呈现的不同并没有从根本上改变其包含案涉作品特定表达，据此一审法院认为被诉侵权商品的面部与案涉作品构成了实质性近似。万田公司虽认为案涉作品为二维美术作品，被诉侵权商品为三维产品，不属于案涉作品的保护范围，两者不能进行比对，但平面（二维）与立体（三维）仅是作品的物理载体形态，不能简单将载体不同视为所承载的作品不同。不同的载体上完全可以承载和体现同一作品，且案涉美术作品亦并非仅能使用平面作为载体才能体现的作品类型，故万田公司的上述抗辩缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或复制件的权利……”的规定，被诉侵权商品（三款玩具娃娃）的面部与可儿公司主张权利的案涉作品已构成实质性近似，万田公司虽强调其有合法来源，但所售被诉侵权商品上无显示生产商、版权等信息，其亦未能提供相应的进货合同或票据等予以佐证，结合案涉作品的创作及发表情况，一审法院确认万田公司未经可儿公司许可，销售含有案涉美术作品的被诉侵权商品（玩具娃娃），侵犯了可儿公司就案涉美术作品享有的发行权。案中可儿公司虽一并主张万田公司侵害其对案涉美术作品所享有的复制权，但结合万田公司的经营范围为零售业，案中可儿公司亦未提供证据证实万田公司存在生产被诉侵权商品的行为，故对可儿公司要求万田公司停止侵犯涉案美术作品复制权的诉请，一审法院不予支持。关于万田公司承担责任问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”的规定，一审法院对可儿公司要求万田公司停止销售被诉侵权商品的诉请予以支持，对于可儿公司提出要求万田公司下架被诉侵权商品的诉请，因判令万田公司停止销售已经可以达到制止侵权的目的，故对该诉请一审法院不再予以支持。关于赔偿数额，因案中可儿公司提供的证据未能准确具体的反映可儿公司因万田公司的侵权行为所遭受的实际损失或侵权人违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款及第二十六条的规定，一审法院综合考虑案涉作品的创作难度、万田公司的经营规模、万田公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及可儿公司为制止侵权行为的合理开支等因素等，并结合在本案中注意到以下情况：万田公司所处区域的人流及影响范围有限、万田公司系处于侵权商品流通环节末端的销售者、玩具娃娃面部须与玩具娃娃发型、服饰等结合作为整体对被诉侵权商品产生作用、本案的取证难易程度、律师收费标准及可儿公司确有委托律师出庭诉讼，酌定万田公司应向可儿公司支付经济损失及可儿公司为制止侵权的合理开支共计12000元，可儿公司诉请超出部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万田公司于判决发生法律效力之日起立即停止实施侵犯可儿公司美术作品《玩具娃娃面部设计》（登记证号：19-2003-F-1139）发行权的行为，即停止销售被诉侵权商品小卡索芭比娃娃、芭比娃娃A款混款、G白粉紫芭比娃娃；二、万田公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿可儿公司经济损失及合理费用共12000元；三、驳回可儿公司的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由可儿公司广东可儿玩具有限公司负担1000元，万田公司广东顺德万田商业有限公司负担1300元。二审期间，上诉人万田公司向本院提交如下新证据：1.商铺零售批次表，拟证明万田公司从2016年起销售被诉侵权商品，至今销售数额有限；2.卓雅精品进货单、记账凭证，拟证明进货渠道合法，进货数额有限；3.网上银行电子回单，证明销售数额有限；4.两款著作权产品实物，证明可儿公司的产品与被诉侵权商品通过直观对比不构成实质相似。经质证，被上诉人可儿公司对上诉人万田公司举出上述证据的真实性、关联性和合法性均不予以确认。二审期间，被上诉人可儿公司未向本院提交新证据。经审查，本院对万田公司提交的证据认证如下：商品零售批次报表为其单方制作的证据，缺乏相应的往来款项支付凭证印证其销售的真实性；记账凭证、验收入库单也均为万田公司单方制作的单据，缺乏合同以及相应的往来款项支付凭证等印证其所记载的交易的真实性；卓雅精品进货单上没有印章，缺乏相应的主体资格证明，相关签名人员身份也不明，所载金额、指定收款账号与网上银行电子回单记载的情况也不对应；万田公司提交的上述证据的真实性无法确认，且证据之间也未形成相应的证据链证明万田公司的主张，本院对上述证据不予采信。万田公司称其所提交的产品实物为可儿公司的产品实物，但可儿公司并不予以确认，且可儿公司主张的其享有著作权的美术作品系经过著作权登记的图片，并不是产品实物，故本院对万田公司提交的该产品实物不予确认。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审围绕万田公司的上诉请求进行审理。根据万田公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一是万田公司销售的被诉侵权商品的面部设计是否与可儿公司的涉案作品构成实质性相似；二是万田公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害了可儿公司对涉案作品享有的发行权；三是万田公司销售的被诉侵权商品是否具有合法来源；四是一审判决赔偿数额是否合理适当。关于万田公司销售的被诉侵权商品面部设计是否与可儿公司的涉案作品构成实质性相似的问题。虽然玩具娃娃面部设计通常都有大眼睛、小嘴巴等设计，但是在脸部与五官的形状、比例以及表情神态等方面仍有较大的设计空间，可有其特定的表达。可儿公司的涉案作品具有瓜子脸，略带婴儿肥，大额头，细弯眉，大核桃眼，圆眼珠，两眼靠边，两眼之间距离较宽，小嘴巴，下嘴唇较厚，下巴短小等特征，加上脸部五官整体比例的协调搭配，所构成的面部设计形象体现了创作者的独特表达。将万田公司销售的玩具娃娃的脸部设计与可儿公司的涉案作品进行比较，二者主要不同之处在于眼部细微部分，一是前者眼睛带有眼妆，后者则没有眼妆，二者睫毛的位置和数量也有些许差别，但是二者眼睛的整体形状、眼珠大小以及眼睛神态等基本相同；同时，二者的其他部分如眉毛的粗细、弧度相同，鼻子和嘴巴的大小和形状基本相同，整体表情与神态基本相同，故被诉侵权商品的面部设计基本上采用了涉案作品中的特定表达，综合进行观察，被诉侵权商品的面部设计与涉案作品构成实质性相似。关于万田公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害了可儿公司对涉案作品享有的发行权的问题。本案中，万田公司未经许可，销售含有可儿公司涉案作品的被诉侵权商品，其行为构成了侵权。万田公司上诉称其没有侵权的故意，但是根据著作权法第四十八条第一项的规定，只要未经著作权人许可，以复制、发行等方式向公众传播其作品的，即构成对著作权的侵权行为，并不要求行为人必须具有主观过错。因此，万田公司以其不具有侵权故意为由主张其行为未构成侵权缺乏法律依据，本院不予支持。关于万田公司销售的被诉侵权商品是否具有合法来源的问题。判断万田公司所提的合法来源的抗辩是否成立的关键，一是客观上销售者需要证明侵害著作权的商品是自己合法取得并说明提供者，二是销售者主观上不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。本案中，万田公司称其从万菱广场中的店铺购进的被诉侵权商品，但从其所提交的证据看，卓雅精品进货单上并无相应的盖章确认，万田公司也未提交证据证明该店铺具体主体情况或者进货单上的签名人员具体身份，同时，该进货单上指定的收款账号与万田公司提交网上银行电子回单不一致，二者金额也不能对应。因此，万田公司提交的的证据并不能证明被诉侵权商品系其合法取得，也未说明提供者；同时，被诉侵权商品没有生产商等基本的相关标识信息，万田公司主观上明显存在过错，故其所提出的合法来源的抗辩，本院不予支持。根据著作权法第五十三条的规定，万田公司应当向可儿公司承担相应的法律责任，包括停止侵权行为以及赔偿损失。关于一审判决赔偿数额是否合理适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，万田公司提交的证据因本院不予确认，并不能确定其违法所得，故本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定，应根据《中华人民共和国著作权法》的上述规定在五十万元以下确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。从本案情况看，一审法院综合考虑了涉案作品的创作难度、万田公司的经营规模、万田公司的主观过错、面部设计作品在整个被诉侵权商品价值中所起作用、合理维权开支等所确定的12000元的赔偿数额合理适当，万田公司上诉称赔偿数额过高缺乏理据，本院不予支持。综上所述，万田公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东顺德万田商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 建 红审判员 郑 正 坚审判员 欧阳凤霞二〇一八年八月三日书记员 朱 雯 偲