上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初17222号原告(反诉被告)：上海丰华信息技术有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：陈彬，董事长。委托诉讼代理人：于丽娜，上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。被告(反诉原告)：练淑，女，1985年6月15日出生，汉族，户籍所在地浙江省象山县丹东街道靖南大街XXX号,现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：洪流，上海市山峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶徉，上海市山峰律师事务所律师。第三人：王茹，女，1985年3月20日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市柳市镇黄华村。第三人：陶美珍，女，1956年7月15日出生，汉族，住上海市浦东新区杨南路XXX弄XXX号XXX室。原告上海丰华信息技术有限公司与被告练淑民间借贷纠纷一案,原上海市闸北区人民法院于2016年2月6日作出(2015)闸民二(商)初字第1063号民事判决(下简称1063号民事判决)。因被告不服判决，申请再审，上海市第二中级人民法院于2016年10月17日作出(2016)沪02民申373号民事裁定，提审本案，并于2017年1月10日作出(2016)沪02民再60号民事裁定，撤销原上海市闸北区人民法院1063号民事判决，本案发回上海市静安区人民法院重审。本院于2017年5月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年6月12日受理被告提起的反诉，并裁定对原告名下的财产采取诉讼保全措施。后因案情需要，本院于2017年12月7日、2017年12月11日先后追加王茹、陶美珍为第三人参加诉讼，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。原告上海丰华信息技术有限公司的委托诉讼代理人于丽娜、杨如意、被告练淑及其委托诉讼代理人洪流、饶徉到庭参加诉讼，第三人王茹、陶美珍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海丰华信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2011年9月29日签订的《房地产抵押借款合同》；2.判令解除设立在上海市黄浦区成都北路XXX弄XXX号1-9幢房屋(下简称成都北路房屋)的抵押权。事实和理由：原告因需要资金周转，经人介绍认识被告，于2011年9月29日签订《房地产抵押借款合同》，约定原告以其所有的成都北路房屋向被告抵押借款810万元，借款期限自2011年9月30日至2011年10月29日。该合同经上海市闸北公证处(下简称闸北公证处)公证，具有强制执行效力。此后，原、被告于2011年9月30日前往上海市黄浦区房地产交易中心办理了房产抵押手续。然而，在抵押权登记手续办理后，被告未按约定向原告交付借款，原告多次催促，被告至今未能出借分文，故原告诉至法院，请求判如所请。被告练淑辩称，原告与被告签订《房地产抵押借款合同》后，双方办理了相关抵押手续，被告按要求提供了合同约定的款项，履行了合同义务，原告未清偿债务，无权解除合同及抵押权，请求驳回原告的诉讼请求。被告练淑向本院提出反诉请求：1.判令原告归还借款本金810万元；2.判令原告向被告按每月2％支付逾期利息、违约金10,753,249元(暂计至2017年5月10日，其后应计算至实际付清之日止)；3.被告有权对成都北路房屋行使抵押权，以该物折价、变卖、拍卖的价款优先受偿。事实和理由：被告所在公司的实际控制人姜某1通过被告与原告签订《房地产抵押借款合同》，原告到被告的公司办理手续，并以其所有的成都北路房屋抵押借款810万元，被告出借了约定的810万元款项，该款项转入给原告指定的第三人王茹账户。2011年9月30日，原告支付了445,500元利息，后经多次催讨，原告拒不返还借款，故诉请法院支持被告反诉请求。原告上海丰华信息技术有限公司对被告练淑的反诉辩称，原告没有收到被告的相关款项，也未委托第三人王茹代收借款810万元，被告与第三人王茹之间的银行账目往来与原告无关，原告不是本案反诉主体，不应承担还款责任。本案反诉已超过诉讼时效，不同意被告的反诉请求。第三人王茹未作陈述。第三人陶美珍述称，其系原告出纳，本案借款是事实。原告因资金紧张，经人介绍认识上海聚源典当有限公司(下简称聚源典当公司)的姜某1，原告提出借款810万元，商定的月利率是5.5%，借款洽谈后，原告董事长陈伍胜办理了签约公证手续，房屋抵押手续委托其来办理。当时实际情况是陈伍胜在温州的公司急需资金，直接划到温州公司账户可能被银行冻结，陈伍胜提出划到王茹个人账户，姜某1不同意，后提出要原告出具委托书，经陈伍胜同意，其当场书写了《委托书》，并加盖了原告公章。借款发放当日，原告支付给姜某1一个月利息40余万元。2011年10月，原告向聚源典当公司借款400万元和200万元，也是其经手的。本案810万元借款未还，原因是姜某1因高利贷刑事案件，公安人员向原告调查了解聚源典当公司有无借款810万元，故原告未归还借款。姜某1案发后，其未看到被告向原告催讨借款，只是姜某1亲戚姜某2电话或到原告公司催讨过，最后一次是2014年春节前，2014年4月其离职。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：成都北路房屋产权登记在原告名下。被告是案外人姜某1手下的员工。2011年9月，原告因经营需要，经他人介绍认识案外人姜某1，双方就借款事宜进行洽谈。2011年9月29日，应姜某1要求，被告出面与原告签订《房地产抵押借款合同》，被告为贷款人(抵押权人，简称甲方)，原告为借款人(抵押人，简称乙方)，该合同约定借款金额为810万元；借款期限为2011年9月30日至2011年10月29日；违约金按照到期未还款余额部分的0.5%每日计算，双方另有协议的按补充协议计算；抵押房地产为成都北路房屋、建筑面积4617平方米、价值3,900万元、权证编号为沪房地黄字(2010)第000705号；本次抵押为二次抵押；抵押房地产担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产费用以及可能产生的其他费用；借款期限或借款展期届满后5日内，乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现，甲方有权依法行使抵押权，依法处分抵押房地产；本合同为具有强制执行的债权文书，若债务人不履行债务或不完全履行债务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行；特别约定，乙方违反相关规定必须按借款金额的30%承担违约赔偿。逾期还款5天内按每日未还款总额的0.3%计，超过5天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还额总数的0.5%计。违约金因不同的违约行为依本合同约定可重复计算。同日，闸北公证处对上述合同进行了公证，并出具(2011)沪闸证经第5928号公证书(下简称5928号公证书)，赋予强制执行效力。2011年9月30日，第三人陶美珍受原告委托与被告在上海市黄浦区房地产交易中心办理了成都北路房屋抵押登记手续(余额抵押)。2011年10月9日，该房屋抵押权人经核准登记为被告，债权数额为810万元，期限自2011年9月30日至2011年10月29日。关于借款810万元的交付情况：原告提供2011年1月至2014年12月其名下中国建设银行活期存款明细账及2011年9月至2012年3月陈伍胜名下招商银行信用卡对账单、中信银行信用卡对账单，证明原告及其法定代表人陈伍胜未收到被告给付的借款810万元。被告持有第三人陶美珍书写、盖有原告公章的《委托书》,证明被告根据原告《委托书》中的要求，将系争借款转账给第三人王茹，履行了借款交付义务。该《委托书》内容为：“上海丰华信息技术有限公司，暂借练淑人民币XXXXXXX.00元(捌佰壹拾万元整)今委托陶美珍身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX代收款项然后款项转入到浙江省乐清市建设银行王茹卡上，账号：XXXXXXXXXXXXXXXX，请予以办理为感。”《委托书》落款日期为2011年9月30日。被告提供名下中国建设银行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)交易对账单，显示：2011年9月30日，被告收到案外人胡佳转账存入资金100万，案外人吴菲雅还款232万，案外人姜某1转入货款178万元和245万元，另现金存入30万元，被告转账存入25万元，上述六笔款项合计金额810万元。被告即将810万元分四笔转账至第三人王茹名下的中国建设银行账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXX)，四笔金额分别为500万元、255万元、50万元和5万元。2011年9月30日，第三人王茹收到上述810万元款项后，将其中445,500元转入案外人姜某1名下银行账户，另开具给案外人通领科技集团有限公司银行汇(本)票720万元，再提取现金45万元汇至通领科技集团有限公司银行账户。2015年6月12日，原告向原上海市闸北区人民法院提起本案诉讼，因被告未到庭应诉，该案缺席审理。2016年2月6日，原上海市闸北区人民法院作出1063号民事判决，判决解除原告与被告于2011年9月29日签订的《房地产抵押借款合同》；解除设立在成都北路房屋的抵押权。2016年12月9日，被告向闸北公证处就5928号公证书提出对原告申请执行书，次日，闸北公证处作出(2016)沪闸证决字第120号《不予出具执行书决定书》。2017年7月25日，闸北公证处向本院出具情况说明，确认被告曾于2012年上半年就5928号公证书对原告申请执行书，因其提供证据材料不全，不符合受理条件，该处口头告知被告不予受理，要求其补齐相关证据材料后，另行申请。另查，2011年10月17日，原告与案外人聚源典当公司签订《房地产借款抵押合同》，约定：聚源典当公司将400万元借给原告，借款期限为2011年10月17日至2011年11月16日，并以成都北路房屋作为抵押。当日，聚源典当公司将400万元给付原告，原告与聚源典当公司办理了房屋抵押登记手续。同月21日，成都北路房屋抵押权人经核准登记为聚源典当公司，债权数额为400万元。2011年10月18日，第三人王茹名下中国建设银行账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXX)又转入案外人姜某1名下银行账户资金20万元。2011年10月20日，原告与聚源典当公司签订《房地产借款抵押合同》，约定：聚源典当公司将200万元借给原告，借款期限为2011年10月20日至2011年11月19日，并以成都北路房屋作为抵押。当日，聚源典当公司将200万元划款给原告，原告与聚源典当公司办理了房屋抵押登记手续。同年10月24日，成都北路房屋抵押权人经核准登记为聚源典当公司，债权数额为200万元。2011年10月25日，聚源典当公司出具给原告收条一张，内容为：“今收到王茹代上海丰华信息技术有限公司代付给姜某1的中国建设银行乐清支行汇款单二张，共计金额645,500元，代还上海聚源典当有限公司的利息”。2012年1月6日，原告给付聚源典当公司一张申请人是案外人上海正泰(集团)有限公司、金额为600万元的中国工商银行本票。同日，聚源典当公司出具收条。2015年4月，原告就上述400万元和200万元两笔借款，分别向上海市黄浦区人民法院(下简称黄浦法院)起诉聚源典当公司，要求解除对其所有的成都北路房屋的抵押权，姜某1在两案中均为第三人。两案审理中，原告称，2011年10月18日，由原告的员工王茹通过其账号向姜某1转账的20万元，是支付200万元借款的利息；2011年9月30日，由原告的员工王茹转给姜某1的445,500元，是支付400万元借款的利息。聚源典当公司和姜某1则称445,500元是支付810万元借款的利息。黄浦法院根据1063号民事判决中认定原告未收到810万元及该案判决结果，未采纳聚源典当公司和姜某1的意见，确认原告与聚源典当公司之间关于400万元和200万元借款的费用已结清，于2016年7月29日作出(2015)黄浦民四(民)初字第1128号民事判决、(2015)黄浦民四(民)初字第1133号民事判决，支持了原告的诉讼请求。判决后，聚源典当公司对上述两案提起上诉，后又撤回上诉。又查，原告系上海通领投资发展有限公司设立的一人有限责任公司，法定代表人原系陈伍胜，2014年4月变更为他人。上海通领电气有限公司[原企业名称上海正泰(集团)有限公司]法定代表人原系陈伍胜，2014年3月变更为他人。通领科技集团有限公司法定代表人系陈伍胜，公司注册地在浙江省乐清经济开发区维七路XXX号。再查，2012年8月27日，案外人姜某1因犯高利转贷罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2013年10月18日，原上海市闸北区人民法院作出(2013)闸刑初字第495号刑事判决，判决姜某1犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年。本案重审过程中，经原、被告申请，本院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对被告持有的《委托书》进行司法鉴定，委托要求：(一)检材《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”公章与样本材料上的“上海丰华信息技术有限公司”公章是否为同一枚印章盖印形成；(二)检材《委托书》落款处手写的“上海丰华信息技术有限公司”和公章形成的先后顺序；(三)检材《委托书》上的手写字迹的形成时间；(四)检材《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”公章的形成时间。2018年3月12日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政[2017]物(综)鉴字第248号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：(一)检材《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”印章印文与样本材料上的“上海丰华信息技术有限公司”印章印文是同一枚印章盖印形成；(二)检材《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”印章印文与《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”手写字迹之间的形成先后顺序为手写字迹形成在先，印章印文形成在后；(三)无法判断检材《委托书》上书写字迹的形成时间；(四)检材《委托书》落款处的“上海丰华信息技术有限公司”印章印文倾向晚于2011年9月30日盖印。本次鉴定，原告预付鉴定费26,600元,被告预付鉴定费26,300元。上述《司法鉴定意见书》，经庭审质证，原告无异议。被告对鉴定意见第一、二、三项无异议，对第四项认为鉴定机构没有进行“物质鉴定”的程序，在对“纸张、油墨、保存环境(温度、湿度)”等对鉴定结果产生决定性影响的内容同一性未进行鉴定判定的情况下，进行推测，不具有参考性。本院认为，本案司法鉴定经当事人申请本院依法委托，鉴定单位具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见第一、二、三项结论明确，且原、被告均无异议，应认定具有证明力。鉴定意见第四项系鉴定机构的推测意见，鉴定人虽出庭接受质询，但其表述判断印文形成时间晚于2年左右，又称如有新的样本能够作出更加准确的判断，结合鉴定意见第三项对《委托书》上书写字迹的形成时间无法判断的意见，本院认定鉴定意见第四项表述具有不确定性，且被告有异议，对鉴定意见第四项，本院难以采信。本案审理中，案外人姜某1向本院确认，本案系争借款资金系其提供给被告，但属于被告个人资金，其与被告之间的资金关系，双方自行结算，本案债权及其权益均归属被告所有。上述事实，有《房地产抵押借款合同》、公证书、房地产登记委托书、中国建设银行活期存款明细账、招商银行信用卡对账单、中信银行信用卡对账单，被告银行流水单及转账凭证、王茹银行流水单、不予出具执行书决定书、情况说明、工商登记信息、上海市房地产登记申请表、房地产抵押登记申请书、(2015)黄浦民四(民)初字第1128号民事判决、(2015)黄浦民四(民)初字第1133号民事判决、(2013)闸刑初字第495号刑事判决等证据予以佐证。本院认为，原、被告签订的《房地产抵押借款合同》系双方自愿签署，内容未违反强制性法律规定，该合同合法有效，双方均应恪守。该合同签订后，原、被告依约办理了相关房地产抵押登记手续，本案本诉和反诉争议的主要事实在于被告是否依约履行了给付810万元款项的义务，对此，结合本案查明的事实，本院作如下分析。(一)关于原告是否出具给第三人陶美珍《委托书》，指定系争借款收款人为第三人王茹。原告认为，被告提供的《委托书》所记载的内容与被告实际支付的款项路径不一致，根据华东政法大学出具的《司法鉴定意见》第四项内容，《委托书》形成时间在2011年9月30日之后，明显是为了本案的诉讼事后补就，交付当时并没有书面委托书或指示的情况下，指示交付不成立，且《委托书》无法定代表人签字，陶美珍保管原告的公章，其授权自己代收款项也不符合常理。被告认为，《委托书》加盖有原告公章，代表了原告的意思，属于原告的行为，被告已履行了合同义务，原告应承担相应的法律后果。本院认为，涉讼的《房地产抵押借款合同》是原告法定代表人陈伍胜出面洽谈签署，房屋抵押登记手续原告委托第三人陶美珍办理，关于第三人陶美珍和王茹的身份，原告虽举证证明陶美珍是上海通领电气有限公司员工，王茹是通领科技集团有限公司员工，但在黄浦法院庭审笔录中，原告确认陶美珍是原告行政人员，王茹是原告出纳，在上海市第二中级人民法院庭审笔录中，原告确认陶美珍是原告出纳，本案原告提供的上海市通领投资发展有限公司证明中，显示陶美珍系该公司员工，原告对陶美珍和王茹身份的陈述，前后不一，提交的证据之间相互矛盾。系争借款发生时，原告和上海通领电气有限公司、通领科技集团有限公司均为同一法定代表人，故不排除原告与关联企业存在人员混同的可能，因此，《委托书》虽系陶美珍书写，但落款加盖的原告印章经司法鉴定是真实的，故陶美珍的行为应视为代表了原告所为。至于《司法鉴定意见》第四项对《委托书》形成时间的推测意见，不影响《委托书》的真实性，系争借款指定收款人为第三人王茹的事实，本院予以确认。(二)关于被告转账给王茹名下银行账户的810万元，是否履行了向原告交付810万元的借款义务。原告认为，本案借款实际发生在通领科技集团有限公司和被告之间，通领科技集团有限公司财务凭证中留存有出具给被告的借款凭证，故被告未履行向原告交付810万元的借款义务。被告认为，被告根据原告出具的《委托书》，将借款810万元转入第三人王茹的银行账户，履行了向原告交付借款的义务，原告提供的借款凭证不真实。本院认为，民间借贷关系的成立包括借贷合意的形成和借款款项的交付两个要件。首先，针对双方争议的款项是否交付的事实，被告举证的《委托书》和银行对账单，显示被告将借款810万元转入王茹名下指定的银行账户，该支付行为与《委托书》载明“委托陶美珍代收款项然后款项转入王茹卡上”在环节上缺漏由陶美珍代收款项的情节，然系争810万元款项最终转入王茹银行账户与《委托书》的要求并不相悖。其次，借款发放当日，陶美珍是原告的经办人，陶美珍指示被告将借款汇入王茹指定账户代收，被告有理由相信陶美珍的行为代表原告所为。至于该笔款项的去向，原告举证是通领科技集团有限公司所用，因原告与通领科技集团有限公司为同一法定代表人陈伍胜，原告对王茹收到810万元是知道的，这与陶美珍述称款项划到王茹账户的原因及原告关联企业急需资金相一致。现原告并无证据证明被告与王茹相识或有经济交往，被告在未经原告确认代收人的情况下，将如此巨额的款项转账给第三人王茹，显然不符合交易常理。再者，被告与原告签订了《房地产抵押借款合同》，与通领科技集团有限公司没有签订过任何书面借款协议，未形成借款合意，原告主张被告与案外人通领科技集团有限公司之间存在借贷关系，但对借款如何发生没有作出合理的说明，原告也无证据证明陶美珍发出指示王茹收款系擅自所为，有损原告利益的情节。由此，本院认定被告转账给王茹的款项，履行了向原告交付810万元的借款义务。(三)关于王茹转账汇款给案外人姜某1的445,500元，是否原告支付本案系争借款810万元的利息。原告认为，被告所称的445,500元利息是另案原告与聚源典当公司生效判决确认过的，属于另案400万元借款的利息，与本案无关。被告认为,案外人姜某1是聚源典当公司的实际控制人，445,500元是按照月息5.5%的标准计算的，当初聚源典当公司将445,500元和20万元利息出具给原告收据，是对之后400万元和200万元借款利息的统一结算，不能作为当时未支付810万元利息的事实。本院认为，原告与被告签订810万元借款合同在先，原告与案外人聚源典当公司签订400万元和200万元借款合同在后，王茹转账汇款给案外人姜某1的445,500元发生在2011年9月30日王茹收到被告转账四笔款项中的第一笔500万元之后，按月利率5.5%计算借款810万元一个月的利息正好是445,500元。然该笔钱款收款人并非被告，聚源典当公司在2011年10月25日出具给原告的证明中，确认是原告支付给聚源典当公司的利息。另案诉讼中，黄浦法院已经对445,500元认定是原告支付聚源典当公司的借款利息，现被告对另案已生效法律文书确认的事实，在本案中主张445,500元是原告支付本案系争借款810万元的利息，缺乏事实依据，本院难以采纳。(四)关于原告是否本案反诉的适格主体。原告认为，本案系争借款810万元发生在被告与通领科技集团有限公司之间，通领科技集团有限公司财务账册中留存有810万元的借款凭证，该凭证通领科技集团有限公司出具给了被告，故被告与通领科技集团有限公司构成实际借款关系。被告认为，原告无任何证据证明通领科技集团有限公司与被告就借款进行接洽、磋商、形成合意，原告举证的借款凭证被告从未听说过，且无被告签收收据，原告应承担举证不能的后果。本院认为，原告与被告经协商签订《房地产抵押借款合同》，该合同中明确被告为贷款人，原告为借款人，双方形成民间借贷法律关系。合同签订后，双方依约办理了房屋抵押登记手续，被告为抵押权人，原告为抵押人。被告依约履行了出借款项的义务，至于原告将款项用于何处，并不能改变原告系借款人的身份。现原告以被告与通领科技集团有限公司构成实际借款关系为由，主张不是本案反诉适格主体，无事实和法律依据，本院不予采纳。(五)关于被告反诉债权是否超过诉讼时效。被告认为，借款发生后，被告积极主张债权，诉讼时效多次中断。2012年上半年，被告至闸北公证处申请执行证书主张债权；2014年春节前案外人姜某2最后一次到原告公司催讨；2015年夏天，姜某1出狱后即找陈伍胜进行催讨；2015年12月，姜某1找了3个人到陈伍胜家里催讨810万元，并发生肢体冲突，当时陈伍胜报警；2016年7月黄浦法院另案审理中，被告发现本案虚假诉讼情况，即申诉再审；2016年12月被告再次向公证机关申请出具执行证书；另被告证人姜某1、姜某2、鲍某某、张某某到庭作证，证明被告委托证人催讨的事实，被告债权未超过诉讼时效。对此，被告提供情况说明、接报回执单，证人证言等予以证明。原告认为，双方签订的《房地产抵押借款合同》约定的借款期限为2011年9月30日至2011年10月29日，被告提供的报案证据与本案无相关性，证人证言未明确催讨时间，且存在明显矛盾，也无其他证据印证，陶美珍的陈述也前后矛盾，被告声称多次催讨，但多年来未积极向闸北公证处就《房地产抵押借款合同》申请强制执行证书，闸北公证处出具的《情况说明》，足以说明被告当时不具备申请执行的足够证据，本案诉讼时效未中断，即便通领科技集团有限公司收到过该笔借款，诉讼时效已过，被告亦无权主张相应债权。本院认为，双方签订的《房地产抵押借款合同》约定，借款期限届满日为2011年10月29日，依法律规定，诉讼时效二年即至2013年10月29日。而诉讼时效可因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，被告主张时效多次中断，提供的闸北公证处出具的《情况说明》，证实了被告于2012年上半年就5928号公证书对原告申请执行书，虽因证据材料不全，闸北公证处未受理，但不能否认原告在积极地行使权利，故本案诉讼时效从2012年上半年起发生中断效力。之后，案外人姜某2向原告催讨借款一节，现第三人陶美珍予以证实，并确认最后一次催讨时间是2014年春节前。本案审理中，被告对姜某2的催讨行为确认系其授权，故2014年春节前本案具有诉讼时效中断效力。2015年案外人姜某1出狱后，其作为本案借款的接洽人员，找陈伍胜或派人至陈伍胜家里，目的是为了催讨系争借款，现被告对姜某1向原告原法定代表人陈伍胜催要本案借款的行为亦予以确认，与法不悖，且具有一定的合理性。本案重审立案后，被告即提起反诉，故本案未超过诉讼时效。综上所述，关于原告本诉请求，原告主张未收到被告的款项，被告抗辩并举证借款已转账给原告《委托书》中指定的收款人王茹，原告虽有异议，但未提供任何相反证据加以证明。结合原告以成都北路房屋担保本案借款后，以该房另登记设定了三次抵押借款，本案借款期满时间是2011年10月29日，至2015年6月时隔近4年原告以未收到借款涉讼，亦有违日常生活逻辑。依据在案证据及查明的事实，本院认定被告履行了借款810万交付义务，原告以被告从未交付借款为由，要求解除《房地产抵押借款合同》，并解除设立在成都北路房屋的抵押权之诉求，本院不予支持。关于被告反诉请求，本院认为，原告作为借款人，在合同约定的借款期限届满后，未履行还款义务，构成违约，应承担相应的法律责任。原、被告在《房地产抵押借款合同》中约定，借款期限或借款展期届满后5日内，乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现，甲方有权依法行使抵押权，依法处分抵押房地产。如前所述，原告并未结清系争借款810万元，被告反诉要求原告归还借款本金810万元及承担逾期还款的违约责任，依法行使抵押权处分抵押房地产，具有事实和法律依据，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原、被告在《房地产抵押借款合同》中对借款利息未作出约定，约定的逾期利率和违约金，均超过了法律规定的上限，现被告自愿调整按每月2％计算并项主张810万元逾期利息、违约金，并无不妥，予以采纳。第三人王茹和陶美珍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、上海丰华信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内归还练淑借款810万元；二、上海丰华信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付练淑逾期借款利息、违约金(以810万元为基数，按月利率2%计算自2011年10月30日起至实际还清之日止)；三、若上海丰华信息技术有限公司届时不履行上述第一、二项付款义务，练淑可以与上海丰华信息技术有限公司协议，以坐落于上海市黄浦区成都北路XXX弄XXX号1-9幢房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该房地产所得价款由练淑登记的抵押顺位优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海丰华信息技术有限公司所有，不足部分由上海丰华信息技术有限公司继续清偿；四、驳回上海丰华信息技术有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费52,900元，由上海丰华信息技术有限公司负担26,600元,练淑负担26,300元。原审案件受理费100元，公告费600元，由上海丰华信息技术有限公司负担。反诉案件受理费67,459.75元，财产保全费5,000元，由上海丰华信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判长 王 翔审判员 朱海燕审判员 莫庆娣二〇一八年八月九日书记员 乔 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。三、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。四、《中华人民共和国担保法》第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。六、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;（六）申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼;（八）在诉讼中主张抵销；（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。