广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终1229号 上诉人（一审原告）：广西永顺房地产开发有限公司，住所地广西陆川县温泉镇向阳路**城北工商所内。 法定代表人：吴诸斌，执行董事。 委托诉讼代理人：吕春，广西广盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周腾勋，广西桂南律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：罗祥禄，男，1959年8月8日出生，汉族，住福建省三明市明溪县，户籍福建省明溪县。 委托诉讼代理人：王洪，广西桂立恒律师事务律师。 委托诉讼代理人：叶聿球，福建威名律师事务所律师。 上诉人广西永顺房地产开发有限公司（以下简称永顺公司）与被上诉人罗祥禄民间借贷纠纷一案，陆川县人民法院于2017年5月31日作出（2017）桂0922民初549号民事判决，永顺公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月20日作出（2017）桂09民终1220号民事裁定，撤销上述民事判决，发回陆川县人民法院重审。陆川县人民法院于2018年4月27日作出（2018）桂0922民初279号民事判决，永顺公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审判决错误分配举证责任、违反证据认定规则和标准，从而导致对借贷关系是否存在的基本事实认定错误。上诉人主张与被上诉人形成借贷关系的事实，已提供《现金、银行支出报批单》《借款单》《转账凭证》《房房转让合同》《土地项目转让协议书》等证据，完成了对本案借贷法律关系存在的举证责任，而被上诉人自认收到涉案款项却未能提供证据反驳借贷存在的事实主张，因此，按照民事诉讼法优势证据规则和高度盖然性的证明标准，应认定本案借贷关系成立，原审判决认定“原、被告之间缺乏借贷的意思联络，对成立借贷关系没有达成一致意思表示，故原、被告之间不存在民间借贷法律关系。”属于错误分配举证责任、违反证据认定规则和标准，导致对借贷关系是否存在的基本事实认定错误。2、原审判决认定“永顺公司的财产与当时唯一股东吴诸斌的财产是混同的”系事实认定错误。上诉人与股东是否存在财产混同，与本案借贷并无关联；部分股权转让款由上诉人帐户直接支出是根据《协议书》的约定，该股权转让款与本案无关；《协议书》的主体是两个股东吴诸斌和罗祥禄，上诉人并非该合同主体，该《协议书》是吴诸斌与罗祥禄的股权转让问题，没有约定也无权约定罗祥禄对上诉人的债务如何解决。3、《协议书》没有也无权转让上诉人对被上诉人的涉案债权。 罗祥禄辩称：1、永顺公司诉请所谓借款不是事实。罗祥禄与吴诸斌同为永顺公司股东，两位股东以借、还等方式从公司取款使用，这是所有权人处置公司资产的方式和表现。2、正因为不属于借款，所以公司从未提出过还款的问题，如果属于借款的话，罗祥禄与吴诸斌退股协议书就应该借款归还问题作出约定，但协议书没有约定，反而约定永顺公司的债权债务由吴诸斌承担，与罗祥禄无关。退一步来说，属于借款的话，也应由吴诸斌承担。3、罗祥禄退股后，应由吴诸斌支付给罗祥禄的12000000元是永顺公司承担支付的，其与法人资格混合，吴诸斌此前与罗祥禄一起分别从公司“借”取的款项，都是两个股东一致行为，在罗祥禄退出公司，公司成为吴诸斌个人公司后，吴诸斌才把自己认为的“借款”还给公司，这个“还”无异于左手换右手，这个“还款”不能成为永顺公司向罗祥禄主张还款理由。 永顺公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告偿还借款4917200元及利息，利息自起诉之日按银行同期贷款利率计至还清之日。 一审法院认定事实：原告永顺公司是在2010年5月13日经工商行政管理局登记注册成立，股东为吴诸斌和被告罗祥禄二人,注册资本20000000元，各占50%股份。2015年1月20日，被告罗祥禄与吴诸斌订立《协议书》，协议约定：罗祥禄(甲方)，吴诸斌(乙方)，本协议经双方签字后，甲方即退出永顺公司的50%股份，永顺公司支付12000000元给甲方。另，乙方个人必须清偿向甲方个人的借款,借款数额另行清算，借款利息按照借条约定支付。本协议签订后,该公司全部售房款进入双方共同设立的在市场服务中心的共管账户,然后按售房款65%支付给甲方。当永顺公司支付上述款项给甲方尚有余款1000000元未支付时，乙方须将余款1000000元交由公证处提存，然后甲方无条件按照乙方的要求办理好永顺公司的工商、税务、银行等所有需变更的手续。同时，凡在永顺公司财务开支购买的所有财产，包括汽车等归永顺公司所有，需办理变更登记的，甲方无条件办理变更登记。最后，甲方领取余款1000000元。永顺公司的工商、税务、银行等相关手续变更后,永顺公司的所有债权债务由乙方负责，与甲方无关。同月29日,双方到陆川县公证处对《协议书》进行了公证。另查明，原告永顺公司从其经营到2015年1月20日被告罗祥禄签订《协议书》退出期间，吴诸斌和被告罗祥禄二人均以借款或还款名义从公司拿取款项出来使用,并经双方在《现金、银行支出报批单》上签名同意。被告罗祥禄在2011年4月2日至2014年4月30日,先后陆续从公司以借款名义拿取款项1910000元，以还款名义拿取款项2537500元。另收取原告永顺公司土地转让款(王剑波)70000元和房屋转让款(王日新)400000元，共4917500元。再查明，2017年2月22日，被告罗祥禄与吴诸斌因股权转让纠纷不服陆川县人民法院一审判决,上诉于玉林市中级人民法院，玉林市中级人民法院（2017）桂09民终79号民事调解书确认：吴诸斌在2017年3月10日前向罗祥禄支付1000000元，4月10日前向罗祥禄支付1000000元，4月30日前向罗祥禄支付1050000元，5月30日前将剩余1000000元提存法院……罗祥禄表示认可永顺公司的法定代表人已经变更为吴诸斌的事实……。 一审法院认为，首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，原告永顺公司主张与被告之间存在借贷关系进而要求被告归还借款，其作为主张借贷法律关系存在的当事人，应当对于借贷合同的订立和款项交付承担相应的举证责任。原告虽提供了报批单和转账凭证，仍应就双方存在借款合意进一步举证。从原、被告双方陈述来看，在公司经营过程中，作为股东的被告罗祥禄与吴诸斌二人要从公司拿款出来作为自己使用时,均以借款、还款或其他名义进行拿取。由此看来，原、被告之间缺乏借贷的意思联络，对成立借贷关系没有达成一致意思表示，故原、被告之间不存在民间借贷法律关系。另外，2015年1月20日，被告罗祥禄与吴诸斌订立《协议书》，退出原告永顺公司的50%股份，并约定由原告永顺公司支付12000000元给被告罗祥禄，该公司的工商、税务、银行等相关手续办理变更后，原告永顺公司的所有债权债务由吴诸斌负责，与被告罗祥禄无关。被告罗祥禄退出原告永顺公司时,吴诸斌作为当时原告永顺公司的唯一股东，但双方在签订《协议书》时，并无关本案被告罗祥禄从公司领取款项的约定，如被告罗祥禄欠原告永顺公司4917500元，作为原告公司唯一股东的吴诸斌既没有要求被告偿还，也没有在应付给被告12000000元中予以扣减，显然是不符合生活常理。原告主张吴诸斌支付给被告罗祥禄12000000元是股权转让款，与被告欠原告公司的债务没有任何关系。但这笔股权转让款大部分均由原告永顺公司的账户支付给被告的，由此可见，原告永顺公司的财产与当时唯一股东吴诸斌的财产是混同的。故原告永顺公司请求被告偿还借款4917200元及利息，没有事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下：驳回原告永顺公司的诉讼请求。 本院二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，本案款项发生时，永顺公司的会计系丘宗秋、陈利香，出纳系丘梅；罗祥禄系永顺公司股东、董事及法定代表人；吴诸斌系永顺公司股东、公司监事。 对当事人二审争议的事实，本院综合分析认定如下： 一、关于本案讼争款项4917500元是否属于借款的问题。 永顺公司主张罗祥禄在2011年至2014年间先后20次从永顺公司借款共4917500元至今未还，并提供借款相关凭据，罗祥禄一、二审均承认收到4917500元，但否认是借款，主张是股东取款使用。根据本案当事人提供的证据、庭审当事人的陈述，结合本案实际，本院对上述款项性质遂笔认定如下： （一）2011年4月2日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”482200元，报批单经单位负责人罗祥禄签批“同意借款”，吴诸斌、丘梅分别在“会计机构负责人”栏和“出纳”栏签名，该款项永顺公司也转帐汇给了罗祥禄。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”“转帐凭条”等证据证实，永顺公司主张系借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款但未能证据推翻上述书面借款单据，其他抗辩理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信永顺公司出借该款项给罗祥禄的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2011年4月2日借到永顺公司482200元且尚未归还。 （二）2011年4月28日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”250000元，报批单经单位负责人罗祥禄签批“同意借款”，吴诸斌、丘梅分别在“会计机构负责人”栏和“出纳”栏签名，该款项永顺公司也转帐汇给了罗祥禄。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”“转帐凭条”等证据证实，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款未能举证推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2011年4月28日借到永顺公司250000元且尚未归还。 （三）2011年5月3日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”76000元，报批单经会计机构负责人吴诸斌签批“同意借给”，部门负责人罗祥禄签批“同意支付”，丘梅在“出纳”栏签名。该款由罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”（借款金额76000元）“借款人”栏上签名，吴诸斌签批“同意借给”，罗祥禄承认收到76000元。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”等证据证实，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款未能举证推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2011年5月3日借到永顺公司76000元且尚未归还。 （四）2011年9月13日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”31800元，报批单经会计机构负责人吴诸斌签批“同意支付”，罗祥禄在“部门负责人”栏盖私章签批“同意支付”，丘梅在“出纳”栏签名，该款由罗祥禄在“福州日晖建筑工程有限公司陆川分公司借款单”（借款金额31800元）“借款人”栏上签名，吴诸斌签批“同意借给”，罗祥禄盖私章签批“同意借给”，罗祥禄承认收到31800元。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“福州日晖建筑工程有限公司陆川分公司借款单”等证据证实。吴褚斌主张该笔款项系永顺公司向福州日晖建筑工程有限公司陆川分公司（以下简称“日晖分公司”）借款，再支付给罗祥禄。罗祥禄主张永顺公司与日晖分公司系受自己和吴褚斌控制，系一套人马两个牌子。本案中，该笔款项有“现金、银行支出报批单”上罗祥禄、吴褚斌双方签字同意借款，且罗祥禄承认收到31800元，日晖分公司借款单并不影响该款项的性质认定。永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2011年9月13日借到永顺公司31800元且尚未归还。 （五）2011年10月15日，罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”“借款人”栏上签名借款10000元，吴诸斌签批“同意借款”，罗祥禄在“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，罗祥禄承认收到10000元。上列事实，有永顺公司提供在案的“广西永顺房地产开发有限公司借款单”等证据证实，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2011年10月15日借到永顺公司10000元且尚未归还。 （六）2012年2月22日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”10000元，吴诸斌、罗祥禄分别在签有“同意支付”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，丘宗秋在“会计”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名，罗祥禄承认收到10000元。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”等证据证实，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2012年2月22日借到永顺公司10000元且尚未归还。 （七）2012年3月12日，“现金、银行支出报批单”用途填写“还款”，金额1000000元，吴诸斌在签有“同意还款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，罗祥禄在“部门负责人意见”栏上盖本人私章并签名，丘梅在“出纳”栏签名。同日，永顺公司按罗祥禄要求将1000000通过银行电汇给汤荣仙（罗祥禄妻子）帐上。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、中国建设银行“电汇凭证”等证据证实。尽管“现金、银行支出报批单”用途填写“还款”，但一、二审庭审中双方当事人均否认还款，根据双方当事人陈述以及本案双方当事人前后发生借贷的实际情况，双方当事人意思表示一致，即1000000元名为还款实为借款。该款虽汇入汤荣仙帐上，但罗祥禄承认自己指定转入汤荣仙帐上，自己享有该款权利，该款应由罗祥禄承担，汤荣仙不是借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2012年3月12日借到永顺公司1000000元且尚未归还。 （八）2012年7月5日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”，金额300000元，罗祥禄、吴诸斌均在“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名“同意借款”，丘宗秋在“会计”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名。该款由罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”（借款金额300000元）“借款人”栏上签名，吴诸斌签批“同意借款”，丘宗秋和丘梅分别在“会计”栏和“出纳”栏签名。同日，永顺公司按照罗祥禄要求通过银行电汇到李小风帐户上。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”、银行“电汇凭证”等证据证实，该款虽汇入李小凤帐上，但罗祥禄承认自己享有该款权利，李小凤不是本项“借款单”的借款主体，不应承担责任，该款应由罗祥禄承担。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2012年7月5日借到永顺公司300000元且尚未归还。 （九）2013年2月8日，“现金、银行支出报批单”用途填写“还款（罗祥禄）”，金额280000元，吴诸斌、罗祥禄分别在写有“同意还款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，丘梅在“出纳”栏签名。同日，永顺公司按罗祥禄要求将2800000元通过银行转帐给罗火生（罗祥禄大哥）。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，尽管“现金、银行支出报批单”用途填写“还款”，但一、二审庭审中双方当事人均否认还款，罗祥禄也承认取得此款，根据双方当事人陈述以及本案双方当事人前后发生借贷的实际情况，双方当事人意思表示一致，即280000元名为还款实为借款。该款虽转帐到罗火生帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，罗火生不是借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年2月8日借到永顺公司280000元且尚未归还。 （十）2013年3月5日，“现金、银行支出报批单”用途填写“还款（罗祥禄）”，金额200000元，吴诸斌、罗祥禄分别在写有“同意支付”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，同日，永顺公司按罗祥禄要求将200000元通过银行转帐给罗秋萍。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实。尽管“现金、银行支出报批单”用途填写“还款”，但一、二审庭审中双方当事人均否认还款，罗祥禄也承认取得此款，根据双方当事人陈述以及本案双方当事人前后发生借贷的实际情况，双方当事人意思表示一致，即200000元名为还款实为借款。该款虽转帐到罗秋萍（罗祥禄女儿）帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，罗秋萍不是借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年3月5日借到永顺公司200000元且尚未归还。 （十一）2013年4月26日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”，金额200000元，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名。2013年4月26日，罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”（借款金额200000元）“借款人”拦签名，在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2013年4月27日，永顺公司按罗祥禄要求将200000元通过银行转帐给罗秋萍。该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到罗秋萍帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，尽管该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样，但本案罗祥禄是本项借款主体，罗祥禄要求将款项转帐给罗秋萍，罗祥禄承认自己享有该款项权利，罗秋萍不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年4月27日借到永顺公司200000元且尚未归还。 （十二）2013年5月15日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”，金额200000元，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，同日，罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”（借款金额200000元）“借款人”拦签名，吴诸斌在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”和“会计机构负责人”栏签名。2013年3月15日，永顺公司按罗祥禄要求将200000元通过银行转帐给赖鸿春，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样。 上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到赖鸿春帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，赖鸿春不是本项借款主体，不应承担责任。尽管该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样，本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年5月15日借到永顺公司200000元且尚未归还。 （十三）2013年6月4日，“现金、银行支出报批单”用途填写“借款（罗祥禄）”，金额157500元，罗祥禄在写有“同意支付”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，陈利香在“会计”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名。同日，罗祥禄在“借款单”（借款金额157500元）“借款人”拦签名，罗祥禄在写有“同意借给”的“单位负责人或授权审批人审批”栏签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2013年6月5日，永顺公司按罗祥禄要求将157500元通过银行转帐给赖鸿春，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实。尽管该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样，该款转帐到赖鸿春帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，赖鸿春不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年6月5日借到永顺公司157500元且尚未归还。 （十四）2013年6月18日，“现金、银行支出报批单”用途填写“借款（罗祥禄）”，金额50000元，罗祥禄在写有“同意支付”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，陈利香在“会计”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名，同日，罗祥禄在“借款单”（借款金额50000元）“借款人”拦签名，罗祥禄在写有“同意”的“单位负责人或授权审批人审批”栏签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2013年6月18日，永顺公司按罗祥禄要求将50000元通过银行转帐给汤荣仙，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“借款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到汤荣仙帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，汤荣仙不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年6月18日借到永顺公司50000元且尚未归还。 （十五）2013年7月10日，“现金、银行支出报批单”用途填写“借款（罗祥禄）（还款）”，金额500000元，罗祥禄在写有“同意支付”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，陈利香在“会计”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名。同日，罗祥禄在“广西永顺房地产开发有限公司借款单”（借款金额500000元）“借款人”拦签名，吴诸斌在写有“同意还款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏签名。2013年7月10日，永顺公司按罗祥禄要求将500000元通过银行转帐给汤荣仙，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“还款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到汤荣仙帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，是汤荣仙不是本项借款主体，不应承担责任。尽管该“现金、银行支出报批单”、“广西永顺房地产开发有限公司借款单”、“结算业务申请书”注明“还款”事样，但本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年7月10日借到永顺公司500000元且尚未归还。 （十六）2013年9月13日，“现金、银行支出报批单”用途填写“借款（罗祥禄）”，金额200000元，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名，丘梅在“出纳”栏签名。同日，罗祥禄在“借款单”（借款金额200000元）“借款人”拦签名，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2013年9月13日，永顺公司按罗祥禄要求将200000元通过银行转帐给罗火生，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“借款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到罗火生帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，罗火生不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2013年9月13日借到永顺公司200000元且尚未归还。 （十七）2014年1月15日，“现金、银行支出报批单”用途填写“罗祥禄借款”，金额300000元，2014年1月16日，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏上签名同意，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。同日，罗祥禄在“借款单”（借款金额300000元）“借款人”拦签名，罗祥禄在写有“同意借款”的“单位负责人或授权审批人审批”栏签名，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2014年1月16日，永顺公司按罗祥禄要求将300000元通过银行转帐给李小凤，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“借款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”、“借款单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到李小凤帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，李小凤不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2014年1月16日借到永顺公司300000元且尚未归还。 （十八）2014年4月30日，“现金、银行支出报批单”用途填写“借款（罗祥禄）”，金额200000元，“单位负责人或授权审批人审批”栏上写有“同意借款”，吴诸斌在“会计机构负责人”栏签名。2014年5月4日，永顺公司按罗祥禄要求将200000元通过银行转帐给罗火生，该中国农业银行“结算业务申请书”“附加信息及用途”栏注明“借款”事样。上列事实，有永顺公司提供在案的“现金、银行支出报批单”和中国农业银行“结算业务申请书”等证据证实，该款虽转帐到罗火生帐上，但罗祥禄承认自己享有该款项权利，该款应由罗祥禄承担，罗火生不是本项借款主体，不应承担责任。本院综合上述事实分析认定，永顺公司主张借款给罗祥禄借款的形式要件和实质要件已经成立，双方已形成借贷合意。罗祥禄主张不是借款举不出证据推翻书面借据，其他理由也不充分，本院不予采纳。本院依法采信债权人永顺公司出借该款项的主张，据实认定本项借贷关系成立，罗祥禄于2014年5月4日借到永顺公司200000元且尚未归还。 （十九）经查，2012年10月17日，罗祥禄收取了王剑波支付给永顺公司的土地受让款70000元，有永顺公司提供在案的2012年10月12日永顺公司与王剑波签订的“土地项目转让协议书”和“收据”所证实，罗祥禄亦承认收取。永顺公司主张此款为借款关系，因罗祥禄否认，罗祥禄认为不构成借款关系。本院认为，因该款未进入永顺公司帐上，罗祥禄没有直接从永顺公司办理借款手续，是案外人王剑波直接付给罗祥禄，永顺公司没有提供与罗祥禄形成借款合意的经永顺公司相关人员审批的相关“现金、银行支出报批单”及“借款单”等借据，永顺公司与罗祥禄未形成借贷合意，永顺公司主张该借贷关系不成立，其以借款为由要求罗祥禄归还70000元本院不予支持，永顺公司可择其他途径解决。 （二十）经查，2013年12月20日，罗祥禄收取了支付给永顺公司的房地产受让款400000元，有永顺公司提供在案的2013年12月20日永顺公司与王日新签订的“房屋转让合同”和中国农业银行“银行卡取款业务回单”所证实，罗祥禄亦承认收取。永顺公司主张此款为借贷关系，因罗祥禄否认，罗祥禄认为不构成借贷关系，本院认为，罗祥禄没有直接从永顺公司取款，永顺公司没有提供与罗祥禄形成借货合意的经永顺公司相关人员审批的相关“现金、银行支出报批单”及“借款单”等借据，永顺公司与罗祥禄未形成借贷合意，永顺公司主张借贷关系不成立，其以借款为由要求罗祥禄归还400000元本院不予支持，永顺公司可择其他途径解决。 综上，永顺公司上诉主张出借给罗祥禄二十项（次）4917500元为借贷关系，除上述第十九至二十项（次）合计金额470000元不属借贷关系外，其余第一至十八项（次）合计金额4447500元构成借贷关系，本院予以采信。 本案4447500元借款，永顺公司在一审请求时少计300元，二审中永顺公司表示放弃300元，不需罗祥禄归还，此系对自身权利的处分，并未违反法律规定，本院予以准许。罗祥禄实欠永顺公司4447200元。罗祥禄否认系借款没有事实和依据，本院不予支持。一审认定上述第一至十八项（次）合计4447200元双方当事人未形成借款合意、不构成借贷关系属认定事实错误，本院予以纠正。 二、关于罗祥禄是否应返还永顺公司4447200元的问题。 《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第一百一十五条的规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《中华人民共和国合同法》第五十二规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。……”第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 根据上述法律和司法解释的规定，结合罗祥禄的答辩意见，本院对罗祥禄是否应返还本案款项4447200元综合分析认定以下： （一）关于罗祥禄辩称“永顺公司诉请借款不是事实。罗祥禄与吴诸斌同为永顺公司股东，两位股东以借、还等方式从公司取款使用，这是所有权人处置公司资产的方式和表现”的问题。本院认为，永顺公司是依法经工商行政管理部门登记注册的有限责任公司，具有独立法人资格，对外承担有限责任。该公司成立时，作为股东的罗祥禄、吴诸斌按投资比例投入公司的资金，所有权已经转移给公司，属于公司的独立财产，股东罗祥禄、吴诸斌享有的是公司的股权，以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，股东罗祥禄、吴诸斌不得非法挪用、侵占公司财产，不得以任何理由抽逃出资额。根据《中华人民共和国公司法》第一百一十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，罗祥禄当时作为永顺公司的董事，向永顺公司借款违反了法律的强制性规定，双方之间借贷行为无效，罗祥禄应依法将借款4447200元返还永顺公司。本案中，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，永顺公司主张罗祥禄支付借款的利息本院不予支持。罗祥禄辩称“两位股东以借、还等方式从公司取款使用，这是所有权人处置公司资产的方式和表现”的说法于法无据，本院不予采信。至于另一股东吴诸斌也从公司借款的问题，是永顺公司与吴诸斌的另一法律关系，该权利由永顺公司行使，永顺公司是否向吴诸斌主张权利，与本案无关。 （二）关于罗祥禄辩称：“正因为不属于借款，所以公司从未提出过还款的问题，如果属于借款的话，罗祥禄与吴诸斌退股协议书就应该借款归还问题作出约定，但协议书没有约定，反而约定永顺公司的债权债务由吴诸斌承担，与罗祥禄无关。退一步来说，属于借款的话，也应由吴诸斌承担”的问题。本院认为，正如前面所述，永顺公司是有限责任公司，具有独立法人资格，有限责任公司不同于个人合伙组织，有限责任公司由公司对外承担有限责任，个人合伙组织由合伙人对外承担无限连带责任。2015年1月20日，吴诸斌与罗祥禄签订的《协议书》是公司股东的股权转让，不是罗祥禄所称的个人合伙“退股”，股权转让合同的主体是吴诸斌和罗祥禄，罗祥禄将持有永顺公司百分之五十股份作价12000000元转让给吴诸斌，这有玉林市中级人民法院（2017）桂09民终79号民事调解书所认定。至于该《协议书》约定12000000元股权转让款由永顺公司支付给罗祥禄的问题，如前所述，根据公司法等有关法律规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，股东不能非法处置公司财产，吴诸斌按股权转让《协议书》约定通过永顺公司支付依法本应由个人支付的股权转让款，由永顺公司择其他途径解决，不影响本案的处理，也不能成为罗祥禄不返还永顺公司涉案款项的理由。罗祥禄认为“退一步来说，属于借款的话，也应由吴诸斌承担。”因股权转让《协议书》没有明确约定罗祥禄所欠永顺公司的借款由吴诸斌负责偿还，罗祥禄主张其所借永顺公司款项由吴诸斌负责归还没有事实和法律依据，本院不予支持。如果罗祥禄认为股权转让《协议书》存在违法事由（包括重大误解、显失公平），其可择其他途径解决。至于股权转让《协议书》约定的“永顺公司的债权债务由吴诸斌承担，与罗祥禄无关。”的问题，根据公司法有关规定，公司对外债权由公司享有，公司对外所负债务由公司承担，上述约定与法律相违背，且与本案亦没有关联，罗祥禄以此为由主张不用归还借款没有理由，本院不予支持。 （三）关于罗祥禄辩称：“罗祥禄退股后，应由吴诸斌支付给罗祥禄的12000000元是永顺公司承担支付的，其与法人资格混合，吴诸斌此前与罗祥禄一起分别从公司‘借’取的款项，都是两个股东协商一致的行为，在罗祥禄退出公司，吴诸斌成为公司大股东后，吴诸斌才把自己认为的向公司的‘借款’还给公司，这个‘还’无异于左手换右手而已，这个‘还款’不能成为永顺公司向罗祥禄主张还款理由”的问题。本院认为，如前所述，永顺公司是有限责任公司，不是个人合伙组织。罗祥禄不是退股，而是把享有的永顺公司股份有偿转让给吴诸斌。作为股东的罗祥禄和吴诸斌，以出资方式将资金投入到永顺公司后，该投入资金所有权已转移给公司，成为公司财产。吴诸斌按股权转让《协议书》约定通过永顺公司支付依法本应由个人支付的股权转让款给罗祥禄，由永顺公司择其他途径解决。罗祥禄上述答辩理由是错把公司当作个人合伙组织，错把公司的财产当作个人财产、错把股权转让当作个人合伙退伙。至于本案永顺公司与股东之间人格是否混同，本院不作认定，因为永顺公司与股东之间人格是否混同，不影响本案公司对外主张债权。据此，罗祥禄上述答辩主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审以永顺公司是吴诸斌一人公司，公司财产与吴诸斌财产混同为由驳回永顺公司对外债权的主张属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，永顺公司上诉请求部份成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百一十五条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陆川县人民法院（2018）桂0922民初279号民事判决； 二、被上诉人罗祥禄返还上诉人广西永顺房地产开发有限公司借款4447200元。 三、驳回广西永顺房地产开发有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费46138元（永顺公司已预交23609元），诉讼保全费5000元（永顺公司已预交），共计51138元。上诉人广西永顺房地产开发有限公司负担5257元，被上诉人罗祥禄负担45881元。二审案件受理费46138元（永顺公司已预交）。由上诉人广西永顺房地产开发有限公司负担4743元，被上诉人罗祥禄负担41395元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 均 审判员 蒋绍德 审判员 梁 凤 二〇一八年八月二十日 法官助理林芸生 书记员邱鹏程