广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1322民初682号原告（反诉被告）：广东金元美钢构有限公司，住所地：珠海市斗门区斗门镇龙山工业区黄杨大道西2015号之一。法定代表人：叶少龙。委托代理人：陈琪春，广东品信律师事务所律师。委托代理人：彭奋梨，广东品信律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：铃木电梯（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县石湾镇滘吓村李屋。法定代表人：谢春如。委托代理人：代朝勇，广东尚宽律师事务所律师。原告广东金元美钢构有限公司诉被告铃木电梯（惠州）有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告铃木电梯（惠州）有限公司在举证期限内提起反诉，本院于2018年6月12日和2018年7月18日分别两次公开开庭对本诉与反诉进行了合并审理，原告的委托代理人及被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩争议原告诉称，2017年4月25日，原、被告双方签订合同登记编号为GDJYM2017006003《工程承建合同书》，按照合同约定，原告为被告承建通力电梯测试塔及办公楼钢结构工程，工程总造价为3398000元，其中测试塔工程为1780000元。合同还预定工程增加项目的，由双方先协商价格，并于工程完工前，被告付清增加款。关于合同约定的违约责任，合同签订后，任何一方未经另一方认可而单方终止合同，必须向对方支付工程合同总造价20%的违约金。另外，被告逾期付款，经书面通知提示无效，原告有权停工外，有权要求被告按合同总价的千分之一每日计算给原告，并应赔偿因停工给被告造成的实际损失。工程施工期间，被告决定增加项目（工程名称：惠州通力电梯有限公司测试塔63m钢结构工程追加材料），该工程项目增加造价为400000元，于2017年11月15日竣工完成。竣工完成后，原告多次书面发函通知被告结算支付工程款，但被告始终不按合同约定的时间以各种理由拒绝支付工程款并单方解除合同。施工期间，原告为完成工程，将50吨钢材放在工地，现被告单方解除合同，应将钢材退还原告。另查，被告公司名称于2017年10月9日由惠州通力电梯有限公司变更为铃木电梯（惠州）有限公司。原告认为，被告拒绝支付工程款及未经原告同意单方解除合同的行为已构成违约，严重损害原告的合法权益，遂向本院提起诉讼。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认解除原、被告双方于2017年4月25日签订的合同登记编号为GDJYM2017006003《工程承建合同书》。2、请求判令被告立即向原告支付工程欠款1180000元。3、请求判令被告立即向原告支付违约金679600元（工程合同总造价3398000元*20%＝679600元）。4、请求判令立即向原告赔付逾期付款利息，暂计至2017年11月30日，利息为84950元（工程合同总造价3398000元*1%*25天＝84950元）。5、请求判令原告对拍卖由原告施工的被告的电梯测试塔主体工程所得价款享有优先受偿权。6、判令被告退回价值250000元50吨钢材。7、请求判令被告承担本案诉讼费用。以上各项暂计共2194550元。原告对其诉请在举证期间内向本院提交如下证据：1、合同登记编号为GDJYM2017006003《工程承建合同书》；2、广东金元美钢构有限公司工程报价单；3、惠州通力电梯完工通知书；4、通力电梯测试塔工程结算单；5、通力电梯测试塔结构人员工资表；6、惠州通力电梯有限公司铃木电梯（惠州）有限公司解除合同通知函；7、惠州通力电梯测试塔结算及付款函；8、游巨生亲笔书写的证明；9、庭前补充6张照片。被告答辩称，1、原告拒不整改不合格的工程，我方同意解除合同。2、要求驳回第二项请求，理由是原告施工质量不合格，总高度是63米，实际为60米。一楼高度为4米，实际为2米。在被告通知后原告承诺整改，但又拒绝整改，且停工超过7日，依照合同第九条第三款停工超过5日，无条件退场，原告放弃所有结算的权利，因此不需支付工程款。3、要求驳回第三项诉讼请求，违反合同约定的是原告，被告不存在违约行为，因此不需承担违约金。4、要求驳回第四项请求，由于工程质量不合格且原告拒绝整改，被告未达到付款条件不存在支付利息。5、驳回第五项诉讼请求，理由同第四项。6、被告没有使用50吨钢材，请求驳回第六项请求。被告提供的证据与反诉提供的一致。反诉原告（本诉被告）诉称，2017年4月，反诉人同被反诉人签订了《工程承建合同书》，约定被反诉人承建反诉人电梯测试塔及办公楼钢构工程，工程总造价为3398000元，其中测试塔工程造价为1780000元，（2018年8月15日，双方签订协议，测试塔工程增加造价400000元），合同约定，按照双方确认的优化图纸施工，测试塔的工期为收到定金后60天完工，工期顺延，需双方书面签字确认，合同第八条第2款对工程质量不合格整改后达不到标准或拒不整改约定的违约金为总工程价的5%，合同第九条第2款对逾期完工的违约金约定为每天赔付总造价的千分之一。合同签订后，反诉人于2017年4月28日、5月11日共支付1000000元定金给被反诉人，2017年6月18日至24日，双方确认了优化的图纸，被反诉人开始测试塔施工（对办公楼没有施工），但违反60天工期的约定，直到2017年10月依然未完工，反诉人发现，测试塔总高度应为63米，测试塔一楼高度为4米，但是反诉人制作的测试塔一楼高度仅2米，总高度仅为60米，严重违反合同约定，导致试验塔不能实现反诉人目的，发现之一情况后，于10月24日书面通知被反诉人，要求立即整改，使该试验塔达到合同约定的标准，被反诉人于同日向反诉人发出工期承诺函，同意整改，承诺达到与合同及图纸一致，承诺于2017年11月5日完成客梯机房及层楼加高部分整改，但拒不整改，相反，被反诉人不顾其无法完成的客观事实，于2017年11月5日向反诉人发出完工通知书，称其承建的测试塔工程已经完工，被反诉人以自己的行为表示了不愿意继续履行合同，反诉人于2017年11月8日向被反诉人送达了解除合同通知书，解除了双方的合同。合同解除后，由于被反诉人施工的测试塔一楼及高度不符合图纸的规定，反诉人无奈之下对测试塔进行改造，同佛山市翔青钢结构工程有限公司签订了1550000元的试验塔附属工程，安装了143000元，使测试塔达到最初的合同目的。另外，在测试塔制作过程中，被反诉人使用反诉人价值461800元的钢材，至今没有向反诉人支付费用。综上，被反诉人违反合同约定，造成测试塔不合格，且拒不整改，违反合同约定，构成违约，反诉人为维护自身权益，遂向本院提起反诉。反诉原告向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人赔偿损失1693000元（其中试验塔附属工程1550000元，增加扶梯费用143000元）；二、支付因工程质量不合格拒不整改违约金及逾期完工违约金460000元；三、判令被反诉人支付使用反诉人价值461800元的钢材；四、一切诉讼费用由被反诉人负担。反诉原告支持其主张，向本院提供证据，本诉证据与反诉证据一致：1、建设用地规划许可证；2、合同书及工程报价单；3、设计图纸、邮件、收条、被反诉人结算及付款函微信连天记录及图纸；4、银行汇款回执；5、通知函、工期承诺书；6、被反诉人向反诉人下达的完工通知书、工程结算单；7、照片；8、解除合同通知函及证明；9、槽钢及其他钢材使用证明及报价单；10、电梯定作合同及付款；11、钢结构合同及付款流水。反诉被告答辩称，被答辩人要求答辩人赔偿试验附属工程费用损失155万元，因工程质量不合格、拒不整改违约金及逾期完工违约金460000元及使用钢材费用461800元没有事实和法律依据。反诉被告提供的证据与本诉提供的一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据3，完工通知书上是原告单方作出，是否在2017年11月5日完工本院无法确认。对证据4，结算单由原告单方出具，至于结算单上的工程欠款是否为该工程最终欠款，需要经双方确认，对该结算单的欠款本院无法确认。对证据5，原告未提供原件，本院不予采纳。对证据8，游巨生为原告公司员工，该份证人证言的真实性本院无法确认。对证据9，单凭照片不能证明工程已实际完工，且钢材堆放照片并不能证明照片里的钢材现为何种状态，对该证据本院无法确认。对被告（反诉原告）提出的证据8与本诉原告提交的证据8相互矛盾，本院对该份证据不予采纳。对证据9，槽钢使用数量有原告公司员工余熙君签名，确认现场剩30号槽钢160条未使用，本院对原告使用100条30号槽钢予以确认。对证据10，反诉原告由于反诉被告的工程不合格，与广东广都电扶梯部件有限公司签订的定作合同，手扶梯的加装花费14.3万元，本院予以确认。对证据11，该证据有被告与佛山市翔青钢结构工程有限公司的盖章，被告提供因履行合同的付款凭证，本院对该份证据予以采纳。本院查明的事实经审理查明，原、被告均系经登记成立的有限责任公司，于2017年4月双方签订《工程承建合同书》，双方在合同约定：1、约定由原告承建被告的电梯测试塔及办公楼钢构工程，工程总价款为3398000元（测试塔178万元，办公楼钢构95万元，办公楼幕墙66.8万元）；2、工程规格测试塔高57米；3、完工日期为被告收到原告定金之日起测试塔60日内完工；4、工程竣工验收质量评定执行国家现行相关评定标准。施工过程中工程质量达不到工程质量标准和相关检验评定标准，乙方必须整改，若整改后仍达不到上述标准或拒不整改，甲方有权对乙方处工程总价款5%的违约金；5、合同签订后，任何一方未经另一方认可而单方终止合同，必须向对方支付工程合同总造价20%的违约金。6、非被告原因造成的工期延误，原告逾期完工时，被告有权按每日历天赔付合同总价的千分之一。合同签订后，被告修改图纸，于2017年6月24日经双方确认最终图纸，塔高从57米修改为63米，一楼高度为4米。由于钢柱距离及结构发生变化，测试塔的造价178万元增加工程40万元，现测试塔工程总造价为218万元。由于更改图纸和测试塔造价的重新调整，双方未重新约定开工日期，原告需待被告确认，直至2017年8月15日被告确认后，原告才正式开工。原告完工后，测试塔实际的高度与图纸不符，且被告认为原告没有按照合同约定的工期内完工构成违约，因此被告拒绝支付剩余的工程欠款118万元。庭审中，原告亦承认是由于原告方的过错而导致完工的测试塔高度与图纸不符。另查，被告公司于2017年10月9日由“惠州通力电梯有限公司”变更为“铃木电梯（惠州）有限公司”。至于反诉部分，双方签订合同后，反诉原告于2017年4月28日和2017年5月11日分别支付50万元，共计100万元给反诉被告。但反诉被告未按图纸施工，导致工程不合格，2017年10月24日反诉被告员工余熙君出具工期承诺书，承诺书载明：“关于惠州通力电梯测试塔工程标高的问题，我司承诺按以下方式整改：1、楼层标高及总高度均改至与图纸一致；2、关于整改工期，我司承诺客梯机房楼层及加高部分于2017年11月5日完成，裙楼部分楼层及加高部分于2017年11月25日完成；3、如未按期完成，按原合同工期条款执行”。承诺书下方有反诉被告员工余熙君签名及反诉原告表示收到的签字。由于反诉被告未按承诺整改工程，给反诉原告造成损失。反诉原告因反诉被告承建的测试塔工程不合格，导致一楼需要增加测试塔附属工程及加装手扶电梯。反诉原告与佛山市翔青钢结构工程有限公司签订钢结构工程总包合同，附属工程的总造价155万元。于2017年12月11日与广东广都电扶梯部件有限公司签订了手扶电梯定作合同，合同约定电梯定作总价款为14.3万元。反诉被告在庭审时，同意赔偿反诉原告支出的手扶电梯款。反诉原告认为反诉被告应在修改后的图纸收到之日（即2017年6月24日）起开工，而反诉被告2017年8月15日才开工，认为反诉被告已构成违约。另查，反诉被告在庭审中承认施工期间共使用反诉原告的钢材30#槽钢100条，总价为255000元；40#工字钢8条，总价为32000元；20厚铁板1条，单价为17000元。以上共计304000元。本院判决理由和结果认为，本案为建设工程合同纠纷。原告承建被告工程，有原告提供合同予以证明，原、被告合同关系成立。被告于2017年11月8日出具解除合同通知书，被告亦表示收到。合同解除权属于形成权，无需对方当事人同意，解除的通知到达对方当事人时合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，及第九十六条，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，原告在收到被告的解除通知书后，于2018年1月31日，原告亦向本院提起解除合同的诉讼请求，被告对解除合同并无异议。因此，合同已于2017年11月8日解除，本院对原告解除合同的诉请不予支持。关关于欠付的工程款。测试塔工程增加价款后的总造价为218万元，被告已经支付定金100万元，现仍欠工程款118万元。双方对上述金额无异议，且合同事实上已基本履行完毕并已实际解除，原告诉请被告支付工程款，本院予以支持。关于合同解除的违约金。双方在合同约定，未经对方认可单方解除终止合同，必须向对方支付工程合同总造价20%的违约金。该条款违反解除合同的法律规定，由于原告的过错导致测试塔未按约定完成，被告解除合同，于法有据，无需向原告支付违约金，对原告诉请的解除合同违约金679600元，本院不予支持。关于逾期付款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。双方约定被告须在测试塔完工后七天内支付工程款，但原告并未按照约定完工，被告有权行使顺序履行抗辩权拒绝支付工程款。原告要求支付逾期利息，本院不予支持。关于拍卖所得价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。对原告诉请的测试塔主体工程拍卖所得款优先受偿，合法有据，本院予以支持。关于50吨钢材的退回。原告并无证据证明剩余钢材的价值，也无证据证明究竟剩余多少钢材在工地，因此，原告诉请退回价值250000元的50吨钢材，理据不足，本院不予支持。至于反诉部分，关于试验塔附属工程及增加手扶电梯的费用。对测试塔的改造工程1550000元，反诉原告并未提供证据证明该工程为整改的必需工程，因此，对该笔费用本院不予支持。反诉被告认同该手扶电梯的费用143000元为整改的必要费用，并愿意承担该笔费用，本院对该笔费用予以支持。关于拒不整改违约金及逾期完工违约金。按照合同约定，反诉被告拒绝整改的，反诉原告有权要求反诉被告支付工程总价款5%的违约金。合同为双方的真实意思表示，本案中，反诉被告未对工程作出整改，反诉原告诉请的拒不整改违约金，本院予以支持。双方还约定，完工日期为反诉被告收到反诉原告定金之日起60日内完工，逾期完工的，反诉原告有权按合同总价的千分之一每日计算违约金。2017年5月11日，反诉被告收到定金，应在2017年7月10日前完工，但由于修改图纸，双方对开工日期并未作约定。双方确认图纸优化完成时间为2017年6月24日，本院认为按确认图纸当天（即2017年6月24日）为开工日期较为适宜，因此，反诉被告应于2017年8月23日完工。反诉被告逾期完工，本院对反诉原告诉请的逾期完工违约金予以支持。因此，拒不整改违约金应按工程总价款的5%计算，即计算为109000元（2180000元×5%=109000元）；逾期完工违约金应以完工之日（2017年8月23日）起计至合同解除之日（2017年11月8日）止，计算为167860元（2180000×0.1%×77天）。以上违约金共计276860元，反诉原告诉请的违约金460000元过高，本院予以支持276860元。关于使用钢材的费用。反诉原告并无证据证明反诉被告使用的钢材数量，庭审中反诉原告承认使用了304000元钢材，本院对反诉被告承认的部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公司工程款1180000元。二、原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司增加扶梯费用143000元、拒不整改及逾期完工违约金276860元、钢材使用费304000元，以上合计：723860元。三、第一判项与第二判项对比，被告仍应支付给原告456140元，原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公司在上述工程款债权范围内，对被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司的测试塔工程拍卖所得价款享有优先受偿的权利。四、驳回原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司的其它反诉请求。如未在指定的时间支付货款，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24356元（本诉原告已预交），由原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公承担15420元，被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司承担8936元；反诉费16567元（本诉被告已预交），由原告（反诉被告、本诉原告）广东金元美钢构有限公承担11038.6元，被告（反诉原告、本诉被告）铃木电梯（惠州）有限公司承担5528.4元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 员  朱友良审 判 员  钟伟志人民陪审员  黎国全二〇一八年八月二日法官助理徐嘉姵书记员温添婉