浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终3157号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路**。负责人：沈丽敏，总经理。委托诉讼代理人：赵起超，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王芳玲，女，1955年5月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：骆国红，浙江纵伸律师事务所律师。原审被告：张云平，女，1972年7月6日出生，汉族，住浙江省临安市。委托诉讼代理人：陈志忠，杭州市金龙法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司，住所地浙江省义乌市北苑街道机场路**。负责人：杜庆华，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人民财险苏州公司）与被上诉人王芳玲、原审被告张云平、中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司（以下简称人民财险义乌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初13453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财险苏州公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决支持误工费缺乏事实及法律依据。被上诉人在事故发生时己年满61周岁，远超法定退休年龄；庭审中亦未能提供相关证据证明在事发前存在固定工作及收入，不能证明因交通事故造成收入减少。2、对于构成重度伤残不能恢复生活自理能力存在护理依赖的受害人，虽然司法解释规定护理期限最长不超过20年，但考虑到本案被上诉人年龄、伤残部位等因素，一审法院支持护理期限403天、长期护理18年明显过长。虽然减轻了诉累但明显增加了其他当事方的赔偿负担，在无法明确其生存状态的情况下更无法规避相应道德风险。上诉人认为应当先行计算5年，5年后仍生存再行主张。王芳玲辩称，一、关于误工费的问题，误工费是不以劳动关系的存在为前提的，误工费是补偿受害者因无法正常劳动而减少的收入，被上诉人虽然已达到60周岁，在法律上是不能成为劳动关系所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，他只是不受劳动法和劳动合同法的保护，但是并不代表就不收其他法律的保护，我国其他法律侵权责任法和最高院的司法解释都有规定，没有规定年满60周岁以上就不能主张误工费，考虑到年满60周岁以上的人劳动能够与正常的劳动者有所衰退，因此在计算的时候可以酌情降低，一审已经有所降低。二、关于护理期限的问题，被上诉人至今生活能力不能自理，每天需要一个人看护照料，一审法院根据鉴定机构的鉴定做出了判决，符合法律规定，上诉人对误工费的质疑既无法律依据，也不符合情理。根据法律规定，发生道路交通事故后，上诉人作为保险公司理应按照法律的规定承担赔偿责任，上诉人应该赔偿受害人的损失，不应该以不合理的理由推卸责任。上诉人一方面说是减轻诉累，但是又以不合理的理由提起上诉，也是变相的加重了诉累。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张云平述称，本来张云平也是要上诉的，因为经济状况的问题，就没有上诉。对于上诉人所提的一、二两个上诉请求，完全支持。我们认为，本案比例按照二八开明显过高。精神损害抚慰金判4万元明显过高，按照比例最多3万元到3万5千元。人民财险义乌公司在二审中未作答辩。王芳玲向一审法院起诉请求：张云平赔偿各项损失1760743.7元（医药费350166元、住院伙食补助费7230元、营养费16200元、护理费476550元、误工费42540.68元、交通费2529元、残疾赔偿金759688.02元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费5840元），保险公司在保险责任限额内承担赔付责任。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2016年10月17日12时31分许，张云平驾驶苏Ｅ×××**号小轿车途经义乌市门地段时，与自右向左在人行道上横过道路的由王芳玲驾驶的自行车发生碰撞，造成王芳玲受伤及两车部分损坏的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：张云平承担事故的主要责任，王芳玲承担事故的次要责任。三、涉案保险合同的主体、类型和内容：在本案交通事故发生时，人民财险义乌公司承保了张云平所有的苏Ｅ×××**号车的交强险，人民财险苏州公司承保了苏Ｅ×××**号车的商业三者险100万元及不计免赔险。四、司法鉴定意见：2017年10月26日，金华天鉴司法鉴定所作出鉴定意见，王芳玲因交通事故致颅脑损伤，遗留四肢瘫（左上肢肌力4级，右上肢肌力2级，双下肢肌力4级）及颅骨缺损后遗症，分别构成道路交通事故四级伤残、十级伤残；其右侧第2-8肋骨骨折（4肋以上骨折），构成道路交通事故十级伤残。王芳玲的误工期为403日、营养期为180日、护理期为403日。经精神医学评定，王芳玲脑挫伤所致智能损害及严重运动性、感觉性失语，与车祸为直接因果关系，构成四级伤残。2018年2月26日，金华天鉴司法鉴定所作出鉴定意见，王芳玲因交通事故伤残，构成大部分护理依赖。王芳玲支付鉴定费共计5840元。五、受害人获得赔偿情况：张云平已支付7000元，人民财险义乌公司已支付1万元。六、一审法院确认王芳玲各项合理损失：医药费349097元（包括被告垫付的医疗费，已扣除票据内含的伙食费）、住院伙食补助费210天×30元/天=6300元、营养费180天×90元/天=16200元、护理费403天×150元/天+（长期护理）18年×365天×150元/天×40%=454650元、误工费酌定403天×70元/天=28210元、交通费2500元、残疾赔偿金47237元/年×18年×78%=663207.48元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费5840元，合计1566004.48元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案非医保费用酌定为36000元，其中1万元在交强险限额内优先赔付，其余26000元由双方当事人按责任比例承担。交警部门的事故认定合理合法，确定张云平、王芳玲的责任比例为8：2。人民财险义乌公司和人民财险苏州公司系苏Ｅ×××**号车的交强险、商业三者险承保单位，应承担相应的赔偿责任。因此，经计算，人民财险义乌公司应在交强险限额内赔偿王芳玲12万元，扣除已支付的1万元，尚应赔偿11万元；人民财险苏州公司在商业三者险限额内赔偿王芳玲100万元；张云平应赔偿原告（1566004.48-120000）×80%-1000000=156803.58元，扣除已支付的7000元，尚应支付149803.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司在交强险责任限额内另行赔偿王芳玲各项损失共计11万元。二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在商业三者险责任限额内赔偿王芳玲各项损失共计100万元。三、张云平另行赔偿王芳玲各项损失共计149803.58元。上述一至三项判决内容，于判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回王芳玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5210元（已减半收取），由张云平负担4168元，由王芳玲负担1042元。二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案交通事故发生的事实清楚，责任明确。一审法院根据司法鉴定确定的护理依赖程度，结合王芳玲的伤残程度、年龄、健康状况等因素确定护理期限有事实和法律依据。同时，一审法院结合被上诉人的具体情况，酌定误工费也无不当，故对上诉人所提护理期限过长及支持误工费的上诉意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2814元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 楼淑馨审 判 员 张燕燕二〇一八年八月十五日代书记员 汤玉婷