四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0811民初202号 原告：大理国光古建园林有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区五台路20号二楼。统一社会信用代码：91532900218699889T。 法定代表人：何建生，理事长。 委托诉讼代理人：母长明，四川广府律师事务所律师。 被告：广元市昭化区旅游发展局，住所地广元市昭化区汉寿路96号。 法定代表人：仲传武，局长。 委托诉讼代理人：胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。 第三人：李松，男，1978年9月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。 原告大理国光古建园林有限公司（以下简称大理国光公司）与被告广元市昭化区旅游局（已更名为广元市昭化旅游发展局，以下简称昭化旅游局）、第三人李松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日作出（2016）川0811民初442号民事判决，大理国光公司不服该判决提出上诉，广元市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）川08民终727号民事裁定，发回重审。本院于2018年2月27日立案，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。原告大理国光公司的委托诉讼代理人母长明，被告昭化旅游局的委托诉讼代理人胡连林到庭参加诉讼，第三人李松经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告大理国光公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2,167,495元及利息（资金利息从2010年10月20日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2010年4月，原告经投标中标取得“广元市昭化区太公山红军遗址群灾后加固修缮保护项目”的承包经营权，与被告签订《建设工程施工合同》。约定了工程工期、合同价款、工程款支付等内容。在施工中，被告多次变更并增加工程量。工程竣工经验收为合格并交付使用。此后，原告办理工程竣工结算，依合同约定报送被告审核后报请昭化区审计局委托四川中正造价咨询事务所有限责任公司就该工程项目审计，双方签字确认为审计机构作出的工程造价10,723,176.00元。扣除原告已领和被告代扣的工程价款、机械费、人工费和材料费等，被告尚欠工程款2,167,495元。原告数次催收，被告以工程款被李松个人借走为由不予支付。 其委托诉讼的代理人认为：1.李松借太公镇政府的款188万元不应在欠付原告的工程价款中扣减。出借188万元是李松个人借款的民间借贷关系，原、被告建立的建设工程施工合同关系，两者是不同的法律关系，在工程价款中扣减借款违背债权的相对性原则；2.被告以中标前李松完成的工程已进入决算价款为由，在工程价款中扣减李松的个人借款理由不成立。中标前完成的工程项目，虽进入原告的工程竣工结算价款，但无证据证明李松所借款项用于前期完成的工程中。被告的举证足以证明中标前所完成的工程项目所欠付的人工、材料、机械费等均为被告垫付，已从结算原告的工程价款中扣减的事实，再从结算价款中扣减李松的个人借款，是重复性扣款，损害了原告的合法权益；3.李松的个人借款188万元发生在原告授权李松之前，故不应当在结算原告的工程价款中扣减该借款。授权委托书载明2010年4月20日起，李松为涉案工程项目负责人，并未授权其对外以原告名义借款，李松借款188万元均发生在2009年4月至2010年2月，故与原告无关。4.太公镇政府收回李松借款11万元行为，说明款项未实际用于中标前的工程项目。 被告昭化旅游局及其委托诉讼代理人辩称，1.李松为实际施工主体。本案所涉工程自始至终由李松实际负责施工管理，李松仅仅是借用资质挂靠大理国光公司的关系。原告无证据证明工程项目部的组成人员由公司人员参与了项目的施工管理和李松与公司存在劳动关系，内部承包合同明确原告公司仅仅收取李松的管理费与税金，由李松自负盈亏、独立经营核算。庭审证据证实原告在收到中标通知书前一天2010年4月20日向李松出具“与该工程有关的一切事宜由李松全权代理、负责履行、承担责任，为项目经理”的授权委托书，2010年4月30日，双方签订施工合同。2.李松在合同签订前向太公镇政府借支188余万元的意见。昭化旅游局、财政局的付款依据及李松的借条互相印证借款就是涉案工程相关款项，人民法院依职权调查取证证实通过银行支票转账实际支付。同时，原告当庭确认审计报告包括合同前的工程量和工程款项，合同签订前的施工部分并非原告公司完成，李松出具借条的时间涵盖了施工期间的事实以及李松身份性质，双方一致认可本案工程由不同施工阶段构成一个整体，结算审核也是对整体工程的结算。必然包括各个施工阶段支付的费用，也就必然包括李松前期的工程借支款。原告的经济损失应当依据与李松的约定或其他方式与李松进行内部清算，以其他法律关系处理因违法挂靠和管理不善造成的亏损。故请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人李松未书面答辩，也未向法庭举证。 原告大理国光公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明原告诉讼主体资格适格；2.建设工程施工合同、竣工验收报告。证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，由原告施工完成的“广元市元坝区太公山红军遗址灾后加固修缮保护项目”已竣工验收合格的事实；3.《关于对广元市元坝区红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目竣工结算审计的报告》、结算审核确认书、《关于批复太公红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目财务决算的通知》。证明被告应向原告支付工程项目的总价款为10,723,176元；4.《红军山经费收支情况》，证明李松借款188万元，太公镇政府已收回11万元，此证据由时任太公镇书记习正凡提供；5.被告从原告工程款中扣除中标前欠付的材料、机械、人工费依据。证明中标前，前期工程量所发生的工程价款，被告已为原告全部代付，并在应支付原告的工程价款中予以扣除，不存在其它前期应付工程款，与李松借支的188万元不具有关联性，不应再扣除188万元。 昭化旅游局的诉讼代理人辨认、质证大理国光公司诉讼代理人提交的证据认为：对证据5的三性无异议，在原审查明支付前期工程款时间是2011年，有李松签字，整个工程在2010年10月已经竣工验收，李松的身份是原告授权的项目经理。对其他证据的三性无异议。 本院经审查，大理国光公司诉讼代理人提交的5组证据均系施工太公红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目形成的依据，具有真实性、关联性，且昭化旅游局诉讼代理人认可无异议，来源合法，本院予以采信。 昭化旅游局为证明其主张，向本院提交了下列证据；1.招标文件；2.中标通知；3.施工合同。证明目的为：合同开工时间是2010年4月30日，竣工时间2010年7月30日，递交招标文件截止日2010年4月12日，原告递交投标文件日为2010年4月12日，该项目从招标文件及其施工合同明确了工程范围包括拆迁、安置及场地清理等施工内容。同时合同条款47、补充条款约定发包人未能在2010年8月1日前完工，按照每迟延一天3,000元予以惩罚并在工程余款中扣除。昭化旅游局向大理国光公司支付工程款、垫付民工工资、李松借款等凭据、委托书两份。证明被告向原告共计支出工程款1131.586839万元；4.2010年4月20日出具的授权委托书和4月27日的内部承包协议书；5.太公镇政府文件（太府函【2015】6号）；6.太公镇红军山建设资金明细表；7.借支单6张（金额188万元）。证明目的：本项目实际施工人为李松，原告仅仅是该项目的资质出借人，李松的借支款应当计入工程款范围。 原告大理国光公司的诉讼代理人辨认、质证昭化旅游局诉讼代理人提交的证据认为：对前4组证据的三性无异议，证明目的不认可，不能证明李松是实际施工人；对证据5有异议，与本案没有关联性，对证据6、7的三性无异议，并不能达到证明目的。 本院经审查，昭化旅游局诉讼代理人提交的7组证据均系太公红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目在招标、合同签订、施工过程形成的工程文件、账务往来、造价审计等依据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认采信。 双方诉讼代理人质证法庭出示依职权调取太公镇政府提供的以下证据均无异议：1.2009年7月31日至2010年2月8日李松书写金额188万元的借条6张及其农村信用社支票转账凭证6张；2.2010年6月现金流水清单3张。证实2010年5月17日原镇长李放收回李松借款11万元，交财政所入账；3.调查李瑛的笔录；证实李放交财政所入账11万元系收回李松的借款。本院予以确认采信。 根据确认采信当事人诉讼代理人提交的证据和当庭陈述，本院查明本案基本事实如下： 太公红军山遗址群属于省级文物保护单位，因年久失修和“5.12”地震的破坏，为保护修缮太公红军山文物，加快景区开发建设，广元市元坝区人民政府于2009年2月25日和4月20日召开会议形成会议纪要确定广元市昭化区太公镇人民政府为红军山景区保护与开发的主体单位并组织实施景区前期配套基础设施建设。太公镇人民政府于2009年7、8月收到昭化旅游局两次拨款85万元，于2009年10月-2010年12月收到财政局四次拨款3,032,836.80元进行景区前期配套基础设施建设。太公镇人民政府将前期配套基础设施建设交给李松入场施工，李松分别于2009年7月31日、8月18日、10月19日、10月26日、2010年2月2日2月8日向太公镇人民政府借款15万元、13万元、13万元、70万元、40万元、37万元，共计188万元用于前期基础设施施工中，借款均通过农村信用社支票转账交付。2010年5月17日，太公镇政府收回借款11万元。 2009年12月29日，广元市发改委关于广元市元坝区太公山红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目可行性研究报告的批复（广发改社会[2009]271号）明确：该项目总投资1,012万元，为灾后重建中央基金，要求对项目实行招投标。元坝区人民政府变更元坝区文体旅游局为该项工程的建设主体单位。大理国光公司参与投标，于2010年4月21日收到元坝区文体旅游局的中标通知，取得修建“广元市昭化区太公山红军遗址群灾后加固修缮保护项目”的承包权。2010年4月20日，大理国光公司向被告提交授权委托书，内容为：“兹授权我单位李松同志（职务：项目经理），为我方代理人，该代理人就四川省广元市元坝区太公山红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目工程权限范围内与你方达成协议，与该工程有关的一切事宜由该同志全权代理，负责履行，承担责任。”2010年4月27日，大理国光公司与第三人李松签订了《内部承包协议书》，约定将太公山红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目以内部承包方式交由李松负责完成整个项目的施工任务，独立核算，自负盈亏，大理国光公司只收取2%的管理费和税金。2010年4月30日，大理国光公司与昭化旅游局签订《建设工程施工合同》，该工程由李松继续实际施工。 2011年12月14日广元市发改委关于同意调整太公山红军遗址群灾后加固修缮保护项目建设内容的批复（广发改社会[2011]131号）明确：将该工程部分内容做了调整，总投资不变。工程完工后，2015年2月4日，四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司关于对广元市元坝区红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目竣工结算审计的报告（中正广报[2015]第9号），最终审计金额为10,723,176元，大理国光公司、昭化旅游局均签字确认。该工程审计金额加上大理国光公司交纳的工程履约保证金800,000元，合计11,523,176.00元。 2018年2月8日，广元市昭化区旅游局经中共广元市昭化区委机构编制委员会同意更名为广元市昭化区旅游发展局。 庭审中，大理国光公司诉讼代理人承认竣工结算审计金额为10,723,176元包含有合同签订前李松施工完成的部分工程量的造价。双方诉讼代理人确认施工过程中昭化旅游局支付的下列工程款项无异议：支付大理国光公司工程款7笔554.32万元，旅游局借财政款垫支民工工资15笔152.257439万元，大理国光公司借财政款支付民工工资161.9311万元，动用工程履约保证金支付民工工资75.0783万元，共计支付工程款943.586939万元。经审查，多笔支付款均有李松同意支付签字，且是2011年至2014年间支付。大理国光公司诉讼代理人对李松在合同签订前入场施工中向太公镇政府借款188万元有异议，认为属个人借款，不属工程用款支付，不应当在竣工结算工程款中扣减。法庭已确认李松偿还11万元借款后还有借款为177万元。 本院认为，太公山红军遗址群灾后加固修缮保护建设项目系原元坝区政府2009年初决定由太公镇政府为主体先行组织施工，后因项目资金来源为灾后重建中央基金，工程项目的发包承包程序需按照招投标法规定进行，大理国光公司依法中标与昭化旅游局签订施工合同取得承包权。大理国光公司书面授权李松为工程项目经理，并与其签订《内部承包协议书》，确认李松全权代理履行工程有关的一切事宜，承担责任，以内部承包方式交由李松负责完成整个项目的施工任务，独立核算，自负盈亏，大理国光公司只收取2%的管理费和税金。李松接受大理国光公司全权委托依照《内部承包协议书》约定继续施工完成后期工程属于借用资质挂靠施工行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定的情形。李松在合同签订前已施工完成的前期基础设施的工程量经大理国光公司审核确认纳入合同标的进行整体竣工验收结算，双方且对造价审计结论无异议，且该部分工程也包含在合同内容中，据此，足以认定大理国光公司认可李松于合同签订前施工完成的前期基础设施部分工程。区政府先后确定太公镇政府与昭化旅游局为项目主体单位，因此，太公镇政府前期组织实施的工程行为应当由昭化旅游局承接。太公镇政府前期项目资金来源于昭化财政局、旅游局资金拨款，向李松借款188万元用于前期施工基础设施，已归还11万元，余下借款177万元应当属于工程借支款，大理国光公司就该借款的使用应当与李松按照内部承包关系结算，不应当在实际支付工程款中扣除177万元，故本院不予支持这一诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定。李松全权代理大理国光公司完成项目施工经竣工验收合格后、按照合同约定，昭化旅游局应及时支付工程款。本案中，原、被告对应付款1152.3176万元（工程款1072.3176万元、工程履约保证金80万元）和被告已实际支付的1120.586839万元均无异议。庭审中，大理国光公司的委托诉讼代理人明确认为审计报告的造价不能分离确定招投标、签订合同后的施工工程结算价款。李松施工前期配套基础设施中需要资金而在太公镇政府借款188万元属建筑行业的往来账习惯，在决算时应在应付工程款中抵扣，太公镇已收回李松还款11万元，还有借款177万元，因此，足以认定被告实际支付的1120.586139万元工程款包含李松余下借款177万元不应扣减。综上，被告应付工程款和履约保证金为1152.3176万元，已支付1120.586139万元，被告还应支付原告工程款31.731461万元。关于原告主张的资金利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原被告签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”涉案工程竣工结算报告形成于2015年2月4日，按照该约定，被告应从2015年3月5日起向原告支付资金占用利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。李松经公告传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。 综上所述，昭化旅游局拖欠大理国光公司的工程款，应当及时支付并承担相应的资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告广元市昭化区旅游发展局在本判决生效后十日内向原告大理国光古建园林有限公司支付工程款317,314.61元，并从2015年3月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至该工程款支付完毕时止； 二、驳回原告大理国光古建园林有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,140.00元，由被告广元市昭化区旅游局负担3,645.00元，由原告大理国光古建园林有限公司负担20,495.00元和公告费300.00元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  陈 恭 审 判 员  熊和平 人民陪审员  邓玉华 二〇一八年八月二十三日 书 记 员  熊 利 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。