文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终859号上诉人（原审被告）：深圳市盛途商贸有限公司，住所地广东省深圳市福田区南园街道南华村**301。法定代表人：黄静珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭家平，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市伟力通电子技术有限公司，住所地广东省中山市石岐区民康路**第一创业园第****。法定代表人：王济平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建，广东共阳律师事务所律师。上诉人深圳市盛途商贸有限公司（以下简称深圳市盛途公司）因与被上诉人中山市伟力通电子技术有限公司（以下简称中山市伟力通公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市盛途公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中山市伟力通公司全部诉讼请求或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院认定深圳市盛途公司抢先注册商标并确认中山市伟力通公司的销售行为不侵害深圳市盛途公司注册商标属于认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院错误归纳本案争议焦点。中山市伟力通公司起诉请求确认其不侵害深圳市盛途公司注册商标，一审法院应在中山市伟力通公司是否对深圳市盛途公司商标构成侵害进行判决，而非越权认定深圳市盛途公司为恶意抢注商标，一审法院不应对中山市伟力通公司主张而做出与本案无关的事实认定，通过认定深圳市盛途公司抢注反推中山市伟力通公司没有侵权是偷换概念。2.一审判决既认定中山市伟力通公司在胎压监测产品上使用“”标识行为属于使用未注册商标的行为，又认为深圳市盛途公司商标为抢注而认定中山市伟力通公司不侵权，属于前后矛盾的认定。一审法院认为中山市伟力通公司使用的“”是使用未注册商标的行为，而深圳市盛途公司注册的商标为“”，上下及左右结构明显不同，而且字体、英文、颜色，排列均不一致，不能认定为深圳市盛途公司抢注商标。案外人广东京通资讯科技有限公司（以下简称京通公司）取得的同样为“”与深圳市盛途公司注册的“”均为上下结构，但是双方商标的差异在于文字、英文的字体及排列不同，深圳市盛途公司及京通公司上下结构的伟力通商标均能注册成功，由此可知，深圳市盛途公司的“”不能认定为抢注“”商标。3.一审法院认为深圳市盛途公司在申请“”商标之前，曾向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出异议为由认定深圳市盛途公司注册商标存在恶意。但是，深圳市盛途公司当时异议的是案外人京通公司而非中山市伟力通公司，况且京通公司何时授权中山市伟力通公司使用商标或京通公司与中山市伟力通公司存在什么关联，深圳市盛途公司均无法得知。因此，深圳市盛途公司申请任何异议均非恶意，因为深圳市盛途公司是对案外人京通公司持有“”商标提出异议，而非对中山市伟力通公司提出异议，深圳市盛途公司并不存在恶意。二、中山市伟力通公司提供用以证明其拥有“”商标享有在先权利的相关证据均为单方或第三方的证据，深圳市盛途公司不予确认，因为其提供的证据存在明显虚假情况，故中山市伟力通公司不享有在先使用的权利。1.中山市伟力通公司提供的货运公司共三家，分别是中山市酬勤货运代理有限公司、中山市忧镖货运代理有限公司、中山市东华快运服务有限公司，但是这三家公司的对账单格式一致，明显是中山市伟力通公司为了应付起诉而统一格式制作的。2.对账单与发票开具单位不一致，对账单上有韵达、优速等货运公司，但发票抬头均为顺丰，证据之间不能相互认证。3.快递对账单不能证明邮寄的产品就是涉案“左右结构伟力通”商标的产品。4.快递单上的订单与其公证的网页销售情况不一致。5.其他所谓的印刷合同、发票、区域代理均无相关的商标标识予以证明中山市伟力通公司主张的在先权利，中山市伟力通公司提供的证据虽然数量多，但合同和发票无法对应，也无相关转账予以证实中山市伟力通公司主张的交易实际发生，不排除中山市伟力通公司统一制作单方证据的情况。6.公证处的网页公证并不能认定为中山市伟力通公司在2014年即有销售“”商标产品，（2017）粤中石岐第3969号公证书仅能证明其天猫店的开具时间，并不能证明中山市伟力通公司使用“”的时间。7.第3969号公证书，唯一出现伟力通字样的搜索时间是2016年2月、5月、6月、7月，是在深圳市盛途公司2015年5月12日申请商标之后的排名，不能认定为在先权利的证据。同时，该排名仅为淘宝平台的排名，不能认定为知名品牌，淘宝平台存在刷单情况，不排除中山市伟力通公司通过刷单或购买排名榜来提高排名的可能。8.（2017）粤中石岐第4612号公证书保证金台账入账记录为2015年12月20日，而后的销售记录却出现2014年的付款时间，明显矛盾，而且该所谓销售也不能认定为是销售涉案“”的商品，该销售实际上是其淘宝店中所有商品的销售情况，不能代表是“”的销售情况。因此不应按照淘宝上的销售量认定中山市伟力通公司销售“”的销售额。三、深圳市盛途公司注册的商标在胎压的类别至今仍合法有效，中山市伟力通公司构成侵权。1.中山市伟力通公司在胎压的类别中没有任何商标注册，而深圳市盛途公司是通过商标局审查核准在胎压类别中申请“”，故中山市伟力通公司在胎压类别中使用的“”商标明显构成类似，已经构成侵权。2.中山市伟力通公司使用“”应对深圳市盛途公司注册的“”构成侵权，但可在有区别标识下使用。综上所述，中山市伟力通公司对深圳市盛途公司商标构成侵权，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持深圳市盛途公司的诉讼请求或发回一审法院重审。二审期间，深圳市盛途公司补充上诉理由：深圳市盛途公司涉案商标所在类别为第九类，包括计算机程序（可下载软件）、测量机械和仪器、照相机（摄影）、运载工具轮胎低压制动指示器、数量显示器、测数仪（照相）、电子计事器、遥控装置等。而中山市伟力通公司涉案商标注册商品类别为第九类的车辆用导航仪器（随车计算机）、个人用防事故装置、电子信号发射机、报警器、内部通讯装置等，两个商标适用的商品类别不一致，涉案的中山市伟力通公司的侵权商标使用的商品类别是胎压，正好中山市伟力通公司使用的商品类别就是深圳市盛途公司注册商标的类别，中山市伟力通公司侵害了深圳市盛途公司在该类别上的商标权利。国家工商行政管理总局国家商评委（以下简称国家商评委）出具的商评字2018第0000012779裁定书中的焦点三已经确认深圳市盛途公司没有恶意抢注，深圳市盛途公司对该裁定不服，已向北京知识产权法院起诉。中山市伟力通公司答辩称，一、一审法院认定深圳市盛途公司恶意抢注事实清楚，适用法律正确。1.一审法院归纳争议焦点正确。本案为确认不侵害商标权纠纷，虽然中山市伟力通公司依据商标法第五十九条第三款以在先使用并具有一定影响力为由主张不侵权，但根据庭审调查的事实和举证情况，法院有权根据认定事实情况修正法律依据，一审法院依据商标法第三十二条规定以深圳市盛途公司恶意抢注为由认定中山市伟力通公司不侵权，在其审判职权范围内，不存在越权。本案最终的焦点是中山市伟力通公司的行为是否侵犯深圳市盛途公司的商标权，因此一审法院并未错误归纳争议焦点，也未做出与本案无关的事实认定。2.一审判决不存在前后矛盾的情况。一审法院认定中山市伟力通公司在胎压监测产品上使用“”商标属于使用未注册商标，深圳市盛途公司存在抢注商标的行为。虽然深圳市盛途公司进行了形式上的调整（调整为上下结构），但仍难以掩盖其明知而抢注的意图，伟力通为中山市伟力通公司的字号，“”商标与该字号具有相当程度的关联性并具有较强的独创性，不同人独立创作而完全相同的偶然性一般极低，由此综合认定深圳市盛途公司属于商标法第三十二条规定的恶意抢注行为。法院只是依法审查深圳市盛途公司是否属于商标法第三十二条规定的情形并作出判定，并未越权。另外，深圳市盛途公司以京通公司和其都注册成功上下结构伟力通商标而主张是因为与中山市伟力通公司使用左右结构商标存在明显差异故不能认定为抢注是无稽之谈。首先，商标审查是进行形式审查并未进行实质审查，不会调查申请人注册商标是否存在而已抢注情形；其次，京通公司与中山市伟力通公司是关联企业，不存在恶意抢注的意图。3.一审法院根据查明的事实情况综合认定深圳市盛途公司恶意抢注，并非单以深圳市盛途公司提出过商标异议而片面作出认定。二、中山市伟力通公司提供证明在先使用并有一定影响力的证据不存在虚假情况。1.中山市伟力通公司提供的货运公司对账单均有相关货运公司盖章确认，关于京东商城的送货数据与经公证过的中山市伟力通公司在京东自营店的销售记录可以对应，即便对账单格式一致，也是中山市伟力通公司管理需要而要求货运公司采用的格式，深圳市盛途公司仅凭对账单格式一致称中山市伟力通公司为了应付起诉而统一格式制作无任何依据。2.中山市伟力通公司提供的合作货运公司一共是四家，酬勤货运、优镖货运、东华快运、顺丰，其中顺丰因没有定期对账（是按单及时结算）所以只提供了发票而没有提供合同和对账单，并不存在对账单和发票开具单位不一致的情形。中山市伟力通公司无论在线上产品销售和线下产品包装上都使用“”商标，因此，快递对账单中邮寄的产品毫无疑问是有“”标识的商品。此外，中山市伟力通公司的销售方式是线上和线下两种途径，因此，快递订单上的产品也是线上和线下两种途径的产品记录（有些是上门购买无需邮寄），公证网页的销售情况与快递单上的订单不一致是正常的。3.中山市伟力通公司提供的印刷合同、区域代理合同等均有标明“”商标，时隔几年的销售代理数据和材料，不可能全部找齐，只是选取其中具有代表性的，总体上都能相互印证，证明中山市伟力通公司确实通过线上和线下方式使得“”胎压监测产品具有一定的影响力。网页公证是经过公证处的，且公证事项都是第三方平台数据，具有客观性和真实性，深圳市盛途公司无任何证据推翻这些事实。三、深圳市盛途公司注册的商标已经被国家商评委在胎压监测类别上认定无效，中山市伟力通公司不存在侵权的基础。国家商评委2018年1月18日做出商评字（2018）第0000012779号《关于第16921721号“伟力通VICTON”商标无效宣告请求裁定书》，认定深圳市盛途公司商标在测量器械和仪器、运载工具轮胎低压自动指示器商品上无效。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请二审法院依法予以维持。二审期间，中山市伟力通公司补充答辩意见：商评字2018第0000012779裁定书对争议焦点三的论述只是认定深圳市盛途公司在测量器及仪器等商品上无效，对于深圳市盛途公司有无抢注商评委没有进行过多评论。中山市伟力通公司向一审法院起诉请求：确认中山市伟力通公司不侵犯深圳市盛途公司第16921721号“”商标和第17756610号“”商标的注册商标专用权。一审诉讼过程中，中山市伟力通公司变更诉讼请求为：确认中山市伟力通公司使用的“”商标不侵犯深圳市盛途公司第16921721号注册商标专用权。一审法院认定事实：案外人京通公司成立于2003年5月14日，其成立时的名称为中山京通咨询科技有限公司，经营范围为软件开发、企业管理咨询、承接网络工程、销售、维护计算机软硬件，后经核准于2010年4月1日更名为现名称，经营范围变更为计算机软件与硬件产品开发、销售与服务、企业管理咨询服务、承接计算机系统集成工程。中山市伟力通公司成立于2003年11月13日，经营范围为研发、制造、销售汽车用品及配件（不含发动机）嵌入式软件及微型组件电子产品、机电产品和五金产品。京通公司与中山市伟力通公司的法定代表人均为王济平。京通公司是第7104212号“”注册商标和第7104211号“”注册商标的注册人。其中第7104212号“”商标于2008年12月10日申请注册，专用期限自2010年12月28日至2020年12月27日;第7104211号“”商标于2008年12月10日申请注册，专用期限自2011年2月21日至2021年2月20日。上述商标核定使用的商品类别均为第9类的车辆用导航仪器（随车计算机）、个人用防事故装置、电子信号发射机、报警器、内部通讯装置等。2010年8月1日，京通公司与中山市伟力通公司签订商标使用许可合同，许可中山市伟力通公司在注册商标核准使用范围内无偿独占使用上述两商标，许可期限为2010年8月1日至2018年7月31日。中山市伟力通公司获得上述商标授权许可后，于2014年2月22日在天猫平台开设了“victon旗舰店”，于2014年2月在京东平台开设“伟力通旗舰店”，其中销售的产品包括胎压监测产品。在天猫平台和京东平台上，中山市伟力通公司在其销售的商品页面中实际使用的商标为“”，其中商品主图、商品介绍信息、宣传视频中均使用“⺡”作为商标。与京通公司授权许可使用的商标“⺢”相比，二者在的整体结构有差异，前者为左右结构，后者为上下结构，且前者对后者进行了艺术变形，但二者均包含汉字“伟力通”和英文字母“victon”。深圳市盛途公司成立于2014年6月11日，登记的经营范围为电子商务、电子产品、五金制品、包装制品、汽车用品、汽车零配件、服装、通信产品及配件的销售、电脑软件的开发、国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）。2015年5月12日，深圳市盛途公司向国家商标局申请注册“⺣”商标。2016年8月14日，深圳市盛途公司获准注册上述商标，商标注册号为第16921721号，核定使用商品为第9类的计算机程序（可下载软件）、测量器械和仪器、照相机（摄影）、运载工具轮胎低压自动指示器、数量显示器、测速仪（照相）、电子记事器、遥控装置等，注册有效期至2026年8月13日。针对中山市伟力通公司在天猫、京东两电商平台上开设旗舰店销售胎压监测产品的行为，深圳市盛途公司于2017年1月13日、1月14日、2月13日向天猫平台投诉，于2017年2月13日向京东平台投诉。深圳市盛途公司认为其注册商标“⺤”核定使用的商品范围包括“运载工具轮胎低压自动指示器”，胎压监测商品正是属于“运载工具轮胎低压自动指示器”这一类别，而中山市伟力通公司销售同种类的胎压监测商品，但其经京通公司授权使用的商标核定使用的商品范围并不包括“运载工具轮胎低压自动指示器”，故此主张中山市伟力通公司超范围使用京通公司授权的商标，并因在胎压监测商品上使用与其近似的商标，构成商标侵权。对于深圳市盛途公司的投诉，中山市伟力通公司进行了申诉。2017年2月17日，中山市伟力通公司委托广东共阳律师事务所分别向京东平台所属公司（北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪贸易有限公司）、天猫平台所属公司【阿里巴巴（中国）网络技术有限公司、浙江天猫网络有限公司】出具法律意见书，认为深圳市盛途公司投诉的所谓侵权行为实质系中山市伟力通公司在原有范围内对伟力通商标的使用行为，并不构成侵权，中山市伟力通公司经京通公司授权而享有合法使用第7104212号和第7104211号注册商标的权利。经申诉，京东及天猫两电商平台决定不删除中山市伟力通公司在两平台的电子销售链接。2017年3月7日，针对两平台的处理结果，深圳市盛途公司委托广东广和律师事务所向上述两电商平台出具法律意见书，坚持认为中山市伟力通公司的行为构成商标侵权，两平台允许其继续销售是错误的，为避免扩大权利人的损失及平台承担连带责任，建议两平台立即删除投诉链接。2017年3月8日，中山市伟力通公司向深圳市盛途公司发出律师函，函称中山市伟力通公司不存在侵权行为并请求深圳市盛途公司停止对中山市伟力通公司在原有范围内继续使用“⺥”“⺦”“⺧”商标的不当妨害行为，并敦促深圳市盛途公司通过诉讼途径主张权利。次日，深圳市盛途公司签收了上述律师函，但此后未采取诉讼方式主张权利。2017年4月14日，中山市伟力通公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。为证明其在天猫、京东两平台上的产品销售情况及深圳市盛途公司的相关投诉情况，中山市伟力通公司提交了广东省中山市石岐公证处（2017）粤中石岐第3969、4612号公证书为证。上述公证书反映了如下情况：2017年3月10日，中山市伟力通公司的委托代理人董建在广东省中山市石岐公证处（以下简称石岐公证处）公证员苏凌云、公证人员李梅的监督下，董建操作该处计算机还进行了以下证据保全行为：1.打开InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入网址“www.tmall.com”，进入天猫主页，登录“victon旗舰店”并浏览相关页面信息，在上述页面内显示“天猫服务专区”，显示该店铺的经营者天猫服务期为2014年2月22日至2017年12月31日；2.在上述页面内点击“商家信息维护”，显示该公司的公司信息：公司名称为中山市伟力通公司，注册资金为150万，公司年销售额为2000万，其他信息均与中山市伟力通公司的工商登记信息一致；3.依次点击“查看淘宝店铺”“所有商品”后进入浏览页面，再依次点击“生意参谋”“市场行情”“品牌分析”“品牌排行”，相关页面显示2016年2月1日至7月31日期间，“VICTON/伟力通”品牌的产品在热销排名中排名前两位；4.在上述页面内，点击“汽车/用品/配件/改装”，输入“胎压”，进入并浏览页面信息。点击日期选项，依次选择2016年5月至2017年2月，浏览相关信息。在页面中依次点击“知识产权”“查看/申诉”，页面显示深圳市盛途公司分别于2017年1月13日、1月14日、2月13日对该天猫店铺的胎压监测产品进行投诉，投诉编号分别为4060077、4065222、4125019，侵犯的知识产权名称均为伟力通商标注册证，知识产权编号为16921721，投诉理由是该商铺在其商品主图、详情图片中未经授权不正当使用深圳市盛途公司的注册商标。编号为4060077、4065222的投诉显示申诉成功，编号为4125019的投诉显示投诉方撤诉。同日，中山市伟力通公司的委托代理人董建在石岐公证处公证员苏凌云、公证人员李梅的监督下，由董建操作该处计算机还进行了以下证据保全行为：1.打开360安全浏览器，在地址栏中输入网址“shop.jd.com”，进入京东主页，登录“jd-weilitongsop”并浏览相关页面信息，依次点击“我的店铺”“店铺管理”“保证金信息”“查看保证金明细和电子收据”，显示该商铺当前余额为50000元。在上述页面内依次点击“首页”“结算管理”“往期结算查询”，进入相关页面，浏览该商铺自2013年12月30日至2017年2月28日期间的订单结算信息，其中2013年12月30日至2014年1月31日期间的结算信息显示为“不用结算”，其他则显示为“已完成收付款”；2.在上述页面内，依次点击“首页”“未归待处理任务”“知识产权侵权通知书”“处理投诉”，页面显示深圳市盛途公司于2017年2月13日对该店铺的胎压监测产品进行投诉，投诉编号为T-2017-148698972574077，投诉理由是该店铺在其商品主图、描述图片中突出使用深圳市盛途公司的注册商标，深圳市盛途公司核准注册的商标为伟力通第9类，该店铺用京通公司授权的第7104212号注册商标的授权进行销售，但其商标小类并没有胎压监测类目。同日，中山市伟力通公司进行了申诉。2017年2月20日，京东平台作出最终处理意见，认定申诉成立，无法确认中山市伟力通公司侵权。为证明其“⺨”商标在深圳市盛途公司申请第16921721号“⺩”商标之前已在先使用并具有一定影响力，中山市伟力通公司除提交了上述石岐公证处出具的（2017）粤中石岐第3968、4612号公证书外，还提交了如下证据：1.其委托第三方制作“⺪”品牌的宣传海报、产品外包装的单据（含协议、送货单、收款收据及发票）一批。其中，2014年1月1日与中山旭日彩印包装厂签订的委托协议书约定，中山旭日彩印包装厂按合同约定向中山市伟力通公司提供其订货的伟力通胎压监测产品包装及说明书等辅助资料，商标“伟力通VICTON”及“VICTON”所有权为中山市伟力通公司所有，在未经授权情况下中山旭日彩印包装厂不能在任何场合私自使用。中山市伟力通公司主张该协议已实际履行，并提供了中山旭日彩印包装厂向其开具的发票一批，发票的开具时间为2014年5月22日至2015年5月26日，货物名称一栏则记载为各种型号的彩盒、说明书、产品保修卡等。此外，中山市伟力通公司还分别于2014年1月4日、2015年1月7日与中山市荣鑫印刷有限公司，于2014年2月1日、2015年3月31日与中山市东区群英塑料彩印厂签订委托协议书，向上述两单位购买伟力通胎压监测仪产品外包装。为证明上述合同的真实性，中山市伟力通公司提供了与上述合同相对方结算的发票、收款收据、送货单等证据，其中部分单据的时间记载为2015年5月12日之前。2.与各地经销商签订的经销合作书及结算发票一批。经销合作书的合同标题及页眉处均分别使用了“⺫专注胎压监测”、“⺬”的字样。其中，2014年8月2日与中山市石岐区车骏驰汽车维修中心签订的中山市伟力通电子技术有限公司经销合作书约定中山市伟力通公司授权中山市石岐区车骏驰汽车维修中心为其伟力通胎压监测系列产品在中山区域的线下经销合作伙伴，授权期限为一年，自2014年8月1日至2015年7月31日；中山市伟力通公司还与多家公司签订了类似的协议，签订情况如下：2014年8月17日与鑫亿隆汽车服务中心签订经销合作书（授权区域为广西，授权期限为2014年8月15日至2015年7月14日）；2014年9月1日与深圳市坪山新区龙新汽车配件店签订经销合作书（授权区域为深圳，授权期限为2014年9月1日至2015年8月31日）；2014年10月15日与珠海市南屏小杨汽车服务中心签订经销合作书（授权区域为珠海，授权期限为2014年10月15日至2015年10月14日）；2014年12月4日与顺德区容桂百顺轮胎经营部签订经销合作书（授权区域为佛山，授权期限为2014年12月1日至2015年11月30日）。3.与采购商签订的产品买卖合约及结算发票一批。买卖合约的页眉处均使用了“⺭”标识，购买的产品名称多数记载为“伟力通胎压监测”。其中，2014年9月2日与东莞市大朗日滨轮胎店签订伟力通产品购买协议，产品型号为VT911，订单数量为4，订货单价为600元，金额2400元（不含税）；2014年9月4日与温岭市太平正彪补胎店签订伟力通产品购买协议，产品型号为VT800，订单数量为3，订货单价为380元，金额为1140元（不含税）；2014年9月10日与嘉兴市秀洲区王江泾车邦汽车饰品店签订伟力通产品购买协议，产品型号为VT931，订单数量为4，订货单价为540元，金额为1620元（不含税）；2014年10月23日与黄冈市黄州区鹏驰轮胎商行签订伟力通产品购买协议，产品型号为VT931，订单数量为5，订货单价为540元，金额为2700元（不含税）；2014年12月18日与商城县丁书轮胎体验店签订伟力通产品购买协议，产品型号为VT931，订单数量为5，订货单价为540元，金额为2700元（不含税）。中山市伟力通公司还提供了上述合同相对方的营业执照及合同相对方承诺上述经销合作书、产品购买协议已实际履行的承诺书。中山市伟力通公司并提供了与经销商结算的部分发票，其中部分发票的结算时间为2015年5月12日之前。4.2014年、2015年、2016年与京东平台签订的产品购销协议及结算发票。其中，2014年5月1日，中山市伟力通公司与北京京东世纪贸易有限公司首次签订产品购销协议，双方就京东向中山市伟力通公司采购相关产品用于再销售等事宜进行了约定。中山市伟力通公司还提供了其开具给京东的发票及对应的增值税应税货物清单、劳务销货清单一批，其中，2015年5月12日之前的发票共计36张，面额总计3170132.63元，单据上记载的货物名称为胎压监测器。5.与传媒公司签订的服务合同若干份。其中，2014年12月24日与北京鸿翔智点广告有限公司签订的中关村在线服务合同约定的服务内容为入库4款高级版产品（胎压监测），刊例合计2000元，服务周期为2014年12月3日至2015年12月3日；2015年6月4日与时代（国际）文化传媒有限公司签订宣传片制作合同书，约定该公司为中山市伟力通公司制作伟力通形象片、产品介绍片及产品安装说明书。中山市伟力通公司还提交了与时代（国际）文化传媒有限公司结算的发票以证明合同已实际履行。6.中山市国家税务局出具的6份纳税证明，载明中山市伟力通公司已实际缴纳2014年、2015年、2016年印花税与城市维护建设税合计分别为64926.34元、239914.17元、312112.93元，缴纳增值税、企业所得税、消费税合计分别为1037344.91元、3850189.16元、4679898.62元。7.与快递公司（百世汇通、优速、韵达）的对账单及与快递公司结算的票据一批。中山市伟力通公司主张其自2013年开始就已经在线下销售“⺮”品牌的胎压监测产品，而其是通过快递公司发货给各地经销商、采购商，为此其提供了2013年以来与快递公司结算的对账单一批。其中，2013年2月-12月期间的对账单明细显示，最早在2013年3月20日，广东优速物流有限公司等快递公司发送的货物名称中开始出现含有“伟力通”中文字样的胎压监测产品（如“伟力通TPMS胎压监测气压表胎压计/LCD屏中英双语报警显示VT8016”）；自2013年11月5日开始，韵达等快递公司发送的货物名称中开始出现含有“VICTON伟力通”中英文字样的胎压监测产品（如“VICTON伟力通无线胎压监测系统TPMS迷你外置防水防甩非VT800”）；自2014年3月开始，天猫“VICTON旗舰店”、京东伟力通旗舰店有委托快递公司发送胎压监测产品的记录。为证明其与快递公司之间存在真实的货运服务关系，中山市伟力通公司还提供了与快递公司结算的部分单据。8.广东省中山市石岐公证处出具的（2017）粤中石岐第3968号公证书，该公证书记载的内容如下：2017年3月10日，中山市伟力通公司的委托代理人董建称因诉讼需要，向该公证处申请办理证据保全。在该公证处公证员苏凌云、公证人员李梅的监督下，董建操作该处计算机进行了以下证据保全行为：打开InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入网址“www.baidu.com”，进入相关主页，搜索“胎压监测排行”，点击“2017胎压监测排行榜胎压监测什么牌子好-胎压监测推荐排名-ZOL……”，页面显示名为“伟力通VT911”、伟力通“⺯”分别位于“热门胎压监测排行榜”与“胎压监测品牌排行榜”的第一名。9.领奖通知书、2015年度经济增速突出贡献企业奖。该证据显示中山市人民政府石岐区办事处于2016年3月授予中山市伟力通公司“二〇一五年度经济增长突出贡献企业”的称号。10.宣传视频一份及图片打印件一批。其中，视频中的内容是对中山市伟力通公司及其产品的介绍及推介，视频的播放画面中多次出现了“⺰”标识；图片则显示的是一些轮胎专卖店等实体店铺在其店面中摆放的伟力通胎压监测产品的广告宣传牌及横幅，部分广告宣传标语中使用了“⺱”标识，中山市伟力通公司称该批图片是其线下经销商、合作商、代理商配合推广伟力通品牌胎压监测产品的照片。11.产品实物。中山市伟力通公司提交了其部分型号（太阳能无线胎压监测系统T6、伟力通VT800、伟力通抬头显胎压监测系统H1）的胎压监测产品的外包装盒，其中伟力通VT800的包装盒上使用的是“伟力通”中文标识，其他两种产品的外包装盒上使用的则是“⺲”标识，中山市伟力通公司称前者是其公司使用的旧包装，后者则为改版之后的新包装。为证明深圳市盛途公司并未实际使用涉案商标及深圳市盛途公司存在恶意抢注商标的故意，中山市伟力通公司提交了如下证据：1.天猫网站中“盛途车品专营店”的网页截图。该证据显示，深圳市盛途公司在天猫平台开设了盛途车品专营店，开店时间显示为“天猫3年店”，在该天猫店铺中，销售的商品包括胎压监测产品，但产品的品牌均显示为“凯佑”。中山市伟力通公司以此主张深圳市盛途公司注册商标后一直没有使用其“⺳”商标，仍然在经营凯佑品牌的胎压监测产品；2.国家商标局作出的驳回商标撤销申请通知书两份。该证据显示，在深圳市盛途公司申请第16921721号“⺴”商标之前，该公司曾于2015年3月27日以京通公司无正当理由连续三年不使用为由，委托广西南宁如鱼得水商标代理有限公司向国家商标局分别申请撤销京通公司第7104211号第9类“⺵”商标、第7104212号第9类“⺶”商标在“车辆用导航仪器（随车计算机）”等全部核定使用商品上的注册。2015年12月14日，国家商标局分别作出商标撤三字[2015]第Y008908号、第Y008909号决定，驳回深圳市盛途公司的撤销申请，第7104211号第9类“⺷”商标、第7104212号第9类“⺸”商标不予撤销。中山市伟力通公司称，根据产品的功能及形态，当时京通公司认为胎压监测产品属于商品分类表第9大类中的报警器、电子信号发射机、内部通讯装置，故仅在上述大类注册商标，而未在“运载工具轮胎低压自动指示器”这一小类别上单独注册商标，且当时京通公司认为运载工具应当是属于大货车或专业的运输工具，该公司的产品功能也不仅仅限于低压指示工具，还包括高压、高温、低温等功能，因此才没有在“运载工具轮胎低压自动指示器”类别上注册商标；因深圳市盛途公司同样经营的是胎压监测产品，该公司经营的是凯佑品牌的胎压监测产品，两个公司的品牌竞争激烈，深圳市盛途公司发现中山市伟力通公司没有在胎压监测产品上注册商标，出于干扰经营的目的，就抢注了“⺹”商标。对于其实际使用的商标与授权许可使用的商标不一致的情况，中山市伟力通公司解释称，因从商标外观上来看，“⺺”商标更好看，中山市伟力通公司认为是实际使用的“⺻”商标是未注册商标，而不是对注册商标“⺼”、“⺽”的不规范使用。另查，2016年11月28日，京通公司向国家行政管理总局国家商评委申请宣告深圳市盛途公司第16921721号“⺾”注册商标无效，申请理由为该商标注册人对京通公司的近似商标进行抢注。商标审委会于2017年3月23日受理该申请但尚未作出裁定。一审法院认为，深圳市盛途公司针对中山市伟力通公司的多次投诉致使中山市伟力通公司的权利处于不确定状态。中山市伟力通公司为此向深圳市盛途公司发出律师函，敦促其通过诉讼方式行使相关权利，但深圳市盛途公司至今未向法院提起诉讼。鉴于深圳市盛途公司在其向中山市伟力通公司发出侵权警告之后怠于寻求公力救济，未在合理期限内依法启动程序请求有权机关处理，使中山市伟力通公司在胎压监测产品上使用“⺿”商标的行为是否构成侵权仍处于不确定状态。中山市伟力通公司为保障其正常经营活动能够正常进行，向人民法院提起确认不侵权的诉讼符合法律规定。中山市伟力通公司经京通公司授权取得第7104211号“⻀”和第7104212号“⻁”注册商标的独占使用权，中山市伟力通公司在实际使用上述商标的过程中并未按照核准注册的商标标识形态及核准的商品类别进行使用，应认定其在胎压监测产品上使用“⻂”标识的行为属于使用未注册商标的行为。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据该法律规定，结合双方的诉辩意见，现判断中山市伟力通公司使用“⻃”商标是否侵害深圳市盛途公司的商标权的关键在于深圳市盛途公司注册的第16921721号商标是否属于商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该法所指的有一定影响的商标，是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标识。从本案查明的事实来看，中山市伟力通公司就“⻄”商标进行了大量的线上线下宣传、销售及推广。中山市伟力通公司于2014年2月在天猫平台开设了“victon旗舰店”，并在京东平台开设“伟力通旗舰店”销售胎压监测产品，在上述网站的商品销售页面中实际使用的商标为“⻅”，在深圳市盛途公司商标申请日即2015年5月12日以前，中山市伟力通公司在京东电商平台上的胎压监测产品销售额达销售总额达3266282元，销售范围涉及31个省、直辖市、自治区，246个市、自治州、自治地区，月均销量约为1800个。另，中山市伟力通公司提供的大量的经销合作书、产品购买协议、快递对账单、结算票据等可以看出中山市伟力通公司自2014年以来开始在其胎压监测产品上使用“⻆”商标并向全国各地的经销商进行销售，且其销售量较大、销售范围广。相关网站排名也显示中山市伟力通公司的胎压监测产品在同行业的品牌产品排行中位列前茅。综合以上事实，可以认定中山市伟力通公司实际使用“⻇”的时间不晚于2014年2月，而深圳市盛途公司第16921721号“⻈”商标申请注册日期为2015年5月12日，核准注册时间为2016年8月14日，其申请和核准时间均晚于中山市伟力通公司实际使用“⻉”的时间。鉴于前述情况，一审法院认定，在深圳市盛途公司申请注册第16921721号“⻊”商标之前，中山市伟力通公司已在胎压监测产品上对“⻋”商标进行了使用，相关使用地域覆盖了深圳市盛途公司住所地和竞争性产品销售地，且该商标已与其销售的胎压检测产品形成了特定的联系，客观上产生了识别商标来源的作用，并在相关的消费者中具有一定的知名度和影响力。此后，深圳市盛途公司于2015年5月12日申请注册“⻌”商标，该商标同中山市伟力通公司的“⻍”商标相比，组成元素完全相同，因伟力通是中山市伟力通公司的字号，“⻎”商标与中山市伟力通公司的字号具有相当程度的关联性并具有较强的独创性，不同人独立创作而完全相同的偶然性一般极低。且中山市伟力通公司和深圳市盛途公司的住所地同在广东省，且地理位置毗邻，作为中山市伟力通公司的同业竞争者，深圳市盛途公司对中山市伟力通公司的伟力通品牌的胎压监测产品的影响力是明知的，但其仍申请注册与中山市伟力通公司所使用商标类似的第16921721号“⻏”商标，其抢注意图明显。在深圳市盛途公司2015年5月12日申请注册商标之前，中山市伟力通公司的关联企业京通公司已经于2008年12月10日向国家商标局申请注册“⻐”“⻑”商标，深圳市盛途公司随后就该商标向国家商标局提出了异议，并在异议期内申请注册商标，更加证明深圳市盛途公司明知“⻒”标识已为中山市伟力通公司使用，仍然申请注册商标，可以认定，深圳市盛途公司在申请注册商标时具有恶意。综上，可以认定深圳市盛途公司作为同行业者应知“⻓”、“⻔”商标标识为他人所有，而仍以抄袭的方式，在胎压监测等商品上申请注册“⻕”商标，属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定相应的商标之情形。综上，从诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则出发，应依法保护在先使用人中山市伟力通公司享有继续使用“⻖”商标的合法的民事权益。中山市伟力通公司起诉要求确认不侵害深圳市盛途公司的第16921721号“⻗”商标的诉讼请求合理合法，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条、第五十九条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：确认中山市伟力通公司所使用“⻘”商标的行为不侵犯深圳市盛途公司的第16921721号“⻙”商标的注册商标专用权。案件受理费100元，由深圳市盛途公司负担。本院二审期间，深圳市盛途公司提交五组证据，分别是：1.国家商标局的2018商标异字第0000000559号的决定，证明中山市伟力通公司对17756610号商标申请异议，最后被国家商标局予以驳回，深圳市盛途公司对“VICTON”商标具有权利；2.北京知识产权法院行政案件受理通知书，证明深圳市盛途公司对国家商评委产无效宣告提起行政诉讼；3.七份“伟力通”企业登记信息，证明“伟力通”是普通名字，不是中山市伟力通公司专有，也不构成知名；4.税票四份，证明深圳市盛途公司有正常使用涉案伟力通商标用于胎压产品，但销量非常小；5.税票四份，证明深圳市盛途公司除胎压商品外，有正常使用涉案商标于其他商品类别上。中山市伟力通公司确认上述证据真实性，但均不确认关联性。中山市伟力通公司认为本案审查的是第16921721号中英文商标，与第17756610号商标没有关联性，深圳市盛途公司提起行政诉讼不影响本案审理及认定，证据4无法看出深圳市盛途公司在胎压监测产品使用注册的“⻚”商标，证据5不是胎压监测产品，与本案没有关联。中山市伟力通公司在二审期间提交了国家商评委商评字[2018]第0000012779号《关于第16921721号“伟力通VICTON”商标无效宣告请求裁定书》，证明涉案商标在测量、车械、仪器等商品上已经被宣告无效，足以证明中山市伟力通公司不存在侵犯深圳市盛途公司注册商标的专用权利。深圳市盛途公司确认无效宣告请求裁定书的真实性，但认为无效裁定只是无效了胎压的类别，并不是对整个商标无效。本院对深圳市盛途公司二审期间提交的五组证据的真实性予以确认,并结合其与本案的关联性决定是否予以采纳;对中山市伟力通公司二审期间提交的证据真实性、合法性、关联性均予确认，予以采纳。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，国家商评委于2018年1月18日作出的商评字[2018]第0000012779号《关于第16921721号“伟力通VICTON”商标无效宣告请求裁定书》，裁定深圳市盛途公司的第16921721号“⻛”商标在“测量器械和仪器；运载工具轮胎低压自动指示器”商品上予以无效，在其余商品上予以维持。深圳市盛途公司后向北京知识产权法院就上述裁定提起行政诉讼并获受理（2018）京73行初2865号。二审庭审中，中山市伟力通公司确认其“⻜”标识一直以来仅在汽车监测商品上使用，深圳市盛途公司也没有证据证明中山市伟力通公司曾在其他商品上使用过“⻝”标识。深圳市盛途公司也没有证据证明其第16921721号“⻞”商标使用早于中山市伟力通公司的“⻟”标识。本院认为，二审的争议焦点是中山市伟力通公司在汽车胎压监测商品上使用“⻠”标识是否对深圳市盛途公司的第16921721号“⻡”商标的注册商标专用权构成侵害。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”。本案中，国家商评委于2018年1月18日做出的商评字[2018]第0000012779号《关于第16921721号“伟力通VICTON”商标无效宣告请求裁定书》，裁定深圳市盛途公司的第16921721号“⻢”商标在“测量器械和仪器；运载工具轮胎低压自动指示器”商品上予以无效，故深圳市盛途公司的第16921721号“⻣”注册商标在汽车胎压监测商品上已自始不再享有注册商标专用权。而中山市伟力通公司的“⻤”标识一直以来仅在汽车胎压监测商品上使用，深圳市盛途公司称中山市伟力通公司侵害商标权也是指使用在汽车胎压监测商品上的侵权，且深圳市盛途公司也是没有证据证明中山市伟力通公司曾在其他商品上使用过“⻥”标识，以及其第16921721号“⻦”商标使用早于中山市伟力通公司的“⻧”标识。故可以认定中山市伟力通公司使用“⻨”标识在汽车胎压监测商品上与深圳市盛途公司的第16921721号“⻩”商标核定有效的商品不属于相同或者类似商品，不构成侵害深圳市盛途公司的注册商标专用权，一审判决确认中山市伟力通公司所使用“⻪”商标的行为不侵犯深圳市盛途公司的第16921721号“⻫”商标的注册商标专用权正确，应予维持。退一步说，即使深圳市盛途公司的第16921721号“⻬”注册商标核准在“测量器械和仪器；运载工具轮胎低压自动指示器”商品上有效，现有证据已经证明中山市伟力通公司所使用的“⻭”标识先于深圳市盛途公司的注册商标使用且通过使用已经具有了一定的影响力，故其仍然不构成侵害深圳市盛途公司的注册商标专用权。至于深圳市盛途公司上诉称针对国家商评委作出的商评字[2018]第0000012779号《关于第16921721号“伟力通VICTON”商标无效宣告请求裁定书》，已向北京知识产权法院提起行政诉讼并获受理。前已述，无论深圳市盛途公司第16921721号“⻮”商标无效宣告是否能够被法院维持，均不影响本案认定中山市伟力通公司不构成侵权的事实。故深圳市盛途公司的该上诉理由也不成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人深圳市盛途商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一八年八月七日书记员  雷 媛