山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终388号上诉人（原审原告）：尼安杰，男，1978年4月17日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王建辉，山东平和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市宏丰置业发展有限责任公司，住所地烟台市芝罘区明珠路西付29号。法定代表人：林卫勇，董事长。委托诉讼代理人：王彦辉，山东金鲁律师事务所律师。上诉人尼安杰因与上诉人烟台市宏丰置业发展有限责任公司（以下简称宏丰置业）商品房销售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尼安杰的委托诉讼代理人王建辉与上诉人宏丰置业的委托诉讼代理人王彦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尼安杰上诉请求：1、请求撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初279号民事判决书第二项，并依法改判宏丰置业向尼安杰返还购房款人民币3981950.00元，并自2010年2月10日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率支付利息；2、请求撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初278号民事判决书第三项，并依法改判宏丰置业赔偿尼安杰3981950.00元；3、一审、二审诉讼费用均由宏丰置业承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为尼安杰并未支付涉案房屋首付款的事实是错误的。首先，宏丰置业认可向尼安杰出具了首付款收据的真实性（收据载明的付款客户名称为尼安杰），宏丰置业出具收据的目的就是为了证明已经收到首付款的事实，这是日常民事行为中最重要最直接的证据。其次，一审法院认为“但双方是如何顶账的，是否经过被告同意，原告没有提交其他证据加以证实”，这明显是错误的逻辑理论。没有经过宏丰置业的同意，如何能办理银行按揭贷款？宏丰置业已经收到了银行按揭贷款，如何能不同意？尼安杰已经提交了首付款的收据，宏丰置业也认可，那么证明未付款的举证责任就转移到了宏丰置业，怎么还要求尼安杰进一步举证？这明显是适用举证责任错误。再次，如果是尼安杰未付过首付款，那么自2010年1月22日双方签订销售合同至今，宏丰置业在7年多的时间里竟然没有向尼安杰要过首付款？作为一家专业的房地产开发销售公司，这明显不符合常理！再者，如果宏丰置业否认首付款已经支付的事实，但认可首付款收据的真实性，那么宏丰置业出具首付款收条的目的是否为了骗取银行贷款而虚假出具文件资料？最后，关于案外人熊凯与宏丰置业的关系问题，熊凯从宏丰置业处购买了房产，证明熊凯与宏丰置业是有经济关系的。而熊凯又与尼安杰有债务关系，故熊凯债务抵付首付款是合理的。至于熊凯与宏丰置业之间是如何的经济关系，尼安杰无法知晓，更加无法举证，强加给尼安杰的举证责任是明显错误的！综上，宏丰置业已经认可了首付款收据的真实性，且有证据证明案外人熊凯与宏丰置业具有经济关系，但宏丰置业没有举证证明熊凯未付过首付款，那么应当认定尼安杰已经支付了首付款。2、一审法院认定宏丰置业没有隐瞒涉案房产已经销售的事实是错误的。宏丰置业将房产出售给尼安杰，并未告知尼安杰已将房产出售给他人，尼安杰也是在起诉之前才知晓的。宏丰置业亦未举证证明已经告知了尼安杰涉案房产已被销售的事实，那么应当承担举证不利的责任，故应当认定宏丰置业隐瞒了涉案房产已经销售的事实。二、一审法院适用法律依据错误。一审法院应当适用《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”三、一审法院作出判决依据的尺度前后不一。一审判决在认定尼安杰未支付首付款时陈述“原告虽提交了首付款收据复印件，并主张是通过顶账方式交纳，但双方是如何顶账的……原告没有其他证据加以证实”，由此可以看出原审判决对顶账的方式并不认可；但原审判决在认定宏丰置业未故意隐瞒涉案房屋已经出售时却陈述“但应当指出的是，原告在陈述首付款的支付方式时称系以被告欠熊凯的工程款顶账形式支付，……说明原告与熊凯关系熟识”，由此可以看出法院对顶账的形式又是认可的。由此可以看出，法院判决依据尺度前后不一。综上，一审判决认定事实错误，适用法律依据错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规，上诉至贵院，望判如所请。宏丰置业辩称，一审判决针对尼安杰请求部分的认定事实及适用法律正确，请求驳回尼安杰的上诉请求。宏丰置业上诉请求：1、请求二审法院撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初278号民事判决书；2、请求二审法院依法改判，判决尼安杰尼安杰继续履行双方签订的《商品房买卖合同》；3、一、二审案件受理费由尼安杰承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实正确的情况下，适用法律错误。根据合同法的相关规定，依法成立的合同对双方具有约束力，当事人双方必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是我国法律所规定的鼓励交易，维护稳定合同关系的重要原则。根据一审查明的事实，尼安杰没有交纳首付款，属于违约一方。违约方是没有权利提出解除合同的。合同法第九十四条对守约方的权利保护，是在违约方不履行合同义务时合同另一方有权作出的选择。在本案中，宏丰置业不存在任何过错，要求尼安杰继续履行合同，并承诺在尼安杰交纳首付款后，完全能履行合同义务。房屋现状不会影响双方合同的正常履行。综上，宏丰置业要求尼安杰继续履行合同义务符合法律的规定，恳请贵院依法审理，纠正错误，维护宏丰置业的合法权益。尼安杰辩称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求支持尼安杰的上诉请求。尼安杰向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告2010年1月22日签订的《锦绣北公建销售合同》；2.被告返还原告购房款人民币3981950元及利息1697180.09元（自2010年2月10日起计算至2016年11月30日止，自2016年12月1日起至付清之日止仍按银行同期贷款利率支付利息）；3.被告向原告承担3981950元的赔偿责任。一审法院认定事实：坐落于烟台市芝罘区锦绣街9、10号的三层公建房屋（建筑面积共计6391.28平方米）所有权登记在烟台市经济适用房发展中心名下，产权证号为烟房权证芝字第××号。本案被告接受烟台市经济适用房发展中心的委托，对该中心名下的上述房屋进行经营、管理和销售，一切事务均由被告负责。2010年1月22日，原、被告在签订的《锦绣北公建销售合同》中约定：原告自愿购买被告在锦绣新城小区内建设的锦绣中心楼公建北楼（东部）一层非住宅房屋建筑面积约568.85平方米，销售单价为7000元/㎡，金额为3981950元；原告所有款项到齐后，被告将房屋按现状交付给原告，被告与原告办理交接手续。房屋交接后，被告协助原告办理烟台市房屋产权证，办理费用按有关规定交纳。2010年2月4日，原告与烟台银行股份有限公司西大街支行在签订的编号为烟银201030000003142号个人借款合同中约定，原告借款1990975元用于购买锦绣新城中心公建北楼东一层的房屋；借款期限自2010年2月10日起至2020年2月10日，利率为基准利率上浮50%，即月利率5.445‰，如遇中国人民银行调整利率或变更计算方法，本合同项下的贷款利率和计算方法按新规定（所含的浮动率不变），并从新规定生效之日次年（次月/次年）起执行，贷款人无需另行通知借款人；若原告未按约定期限还款，就逾期部分从逾期之日起计收罚息，罚息利率为借款利率加收30%；原告授权贷款划入下列账户：户名：烟台市宏丰置业发展有限公司，账号：03×××59。上述合同签订后，烟台银行股份有限公司西大街支行依约将款项付至被告账户。原告于2014年10月清偿了涉案房屋的贷款，被告对此予以认可。庭审中，原、被告关于原告是否交纳了首付款产生了争执。原告称，其通过顶账方式交纳了首付款并提交了首付款收据复印件。原告称，因案外人熊凯欠案外人刘才强的钱，而被告又欠付熊凯的工程款，经协商，被告同意原告的首付款由被告用欠熊凯的工程款顶账，被告据此向原告开具了首付款收据，后因原告委托被告贷款需要，原告将首付款收据原件交给了被告，在贷款办完后，被告未将首付款原件还给原告；被告则称不存在原告通过顶账方式交纳首付款的问题，原告没有交过首付款，因原告贷款需要，被告开具了首付款收据出示给贷款行，但因原告一直未交首付款，故首付款收据原件一直在被告处留存。另查，2009年11月21日，被告与案外人熊凯签订购房合同书约定：熊凯自愿购买被告开发建设的位于芝罘区锦绣新城小区锦绣街10-2号房产（即北楼公建东半部，共计三层），房产测绘面积为1597.82平方米，一层601平方米、二层627.5平方米、三层377平方米；房屋总价款531万元整。其中该合同中的一层即为涉案房屋。合同签订后，熊凯仅向被告交纳了房款50000元。2017年3月13日，被告具状至本院，请求解除宏丰置业与熊凯于2009.11.21签订的购房合同书，判令熊凯支付自2009.12.16起至双方的购房合同书解除之日止的房屋租金（按每月18000元的标准进行计算，已扣除了支付的购房款5万元）。2017年8月28日，本院作出（2017）鲁0602民初1784号民事判决书，判令解除购房合同，熊凯向宏丰置业支付2009.12.16至2017.6.16间的房屋租金1570000元，并自2017.6.17起至本判决确定的购房合同书解除之日止，仍按月18000元的标准向原告计付租金。上述判决尚未生效。诉讼中，本院现场调查询问，涉案房产由案外人熊凯对外出租给他人使用，现处于经营状态。一审法院认为：1.原、被告于2010年1月22日签订的《锦绣北公建销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。2.本案双方争执的焦点之一是原告是否向被告交纳了首付款。对此，原告虽提交了首付款收据复印件，并主张是通过顶账方式交纳，但双方是如何顶账的，是否经过被告同意，原告没有提交其他证据加以证实，且被告明确予以否认。另外，如原告已交纳了首付款，其就应当持有首付款收据原件，原告关于首付款收据原件是因贷款交给了被告，被告长达近7年没有退还的解释难以令人信服，故原告主张已向被告交纳首付款，证据不足，不予采信。3.由于原告坚持主张已向被告交纳了首付款，不同意再向被告交纳购房款，而且涉案房屋已被熊凯或他人对外出租。一审法院认为继续履行合同已无可能，原、被告签订的房屋买卖合同解除为宜。故原告要求解除与被告于2010年1月22日签订的房屋买卖合同，返还购房款1990975元并要求自2010年2月10日至实际返还购房款之日止按银行同期贷款利率支付利息损失，理由正当，依法予以支持，原告主张的超出部分没有事实根据，不予支持。4.被告在与原告签订房屋买卖合同时是否故意对原告隐瞒了涉案房屋已出售给案外人熊凯的事实是本案双方争执的另外一个焦点。被告在与原告签订涉案房屋买卖合同时，其与熊凯签订的买卖合同尚未正式解除，但应当指出的是，原告在陈述首付款的支付方式时称系以被告欠熊凯的工程款顶账形式支付，而且原告提交的被告与熊凯签订的购房合同书复印件系从熊凯处获得，说明原告与熊凯关系熟识，而被告与熊凯签订购房合同时涉案房屋已交付给熊凯，原告应当对涉案房屋出售给熊凯有清楚的了解，而且被告也当庭解释称涉案房屋系由熊凯介绍出卖给原告。在此情况下，难以认定被告在与原告签订涉案房屋买卖合同时故意隐瞒了涉案房屋已出售给熊凯的事实。另外，在本案诉讼过程中，被告已另案通过诉讼形式向熊凯主张解除合同，而且一审法院也作出了解除被告与熊凯签订的房屋买卖合同的民事判决（未生效），且被告保证在原告交付首付款后可向原告交付房屋并协助办理过户登记手续。综合上述情况，原告请求被告承担已付房款3981950元的赔偿责任，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，依法不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告尼安杰与被告烟台市宏丰置业发展有限责任公司签订的《商品房预售合同》；二、限被告烟台市宏丰置业发展有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告尼安杰返还购房款1990975元并赔偿自2010年2月10日至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率赔偿利息损失给原告；三、驳回原告尼安杰的其他诉讼请求。如果被告烟台市宏丰置业发展有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79428元，由原告负担63059元，被告烟台市宏丰置业发展有限责任公司负担16369。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、尼安杰提交由案外人熊凯亲笔在2010年1月25日的首付款收据复印件上书写“此款已付”的收款收据一份，证明尼安杰已经支付了首付款。二、尼安杰提交一审法院未装订入卷的于2015年11月3日上午10:12分左右录制时长约一分钟的录像视频光盘一份，证明宏丰置业确实欠付案外人熊凯工程款，与尼安杰一直主张的首付款是用欠款抵顶的事实一致。宏丰置业对该份证据与本案的关联性不予认可，称录像中的王航平并不是公司的法定代表人或总经理，且王航平陈述中提到的不是首付款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。……”和第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，对于尼安杰提交的上述两份证据，本院不予采信。三、尼安杰称，从案外人熊凯与宏丰置业签订的《购房合同书》第四条第3款“余款在双方办理完房产过户手续及本合同第六条约定的双方结算装饰工程款时付清。”和第六条“因乙方已承揽施工甲方锦绣新城小区兰州军区干休所安置房部分装饰工程，该工程款用于抵顶乙方应付甲方本合同项下购房款，该工程款用于抵顶购房款事宜在装饰工程完工结算时一并结算，多退少补。”可以证明，宏丰置业欠付熊凯工程款的事实。因此，对于熊凯与宏丰置业签订合同时宏丰置业欠付熊凯工程款的事实，本院予以确认。四、（2017）鲁0602民初1784号民事案件中，宏丰置业认可在签订《购房合同》前就已将涉案房产实际交付给了熊凯，并由熊凯对外出租经营。虽然（2017）鲁0602民初1784号民事案件尚未审理终结，但是本院通过查阅该案一审法庭审理笔录，宏丰置业当庭陈述将涉案房产的钥匙交给了熊凯，一直由熊凯出租使用。本院认为，虽然涉案房产的所有权未发生转移，没有达到法律意义上的“交付”，但是宏丰置业将涉案房产的钥匙交给熊凯的行为，应认定为其已将涉案房产交付给熊凯使用。五、宏丰置业提交2010年1月15日熊凯给其出具的申请书原件及复印件各一份，内容为尼安杰、傅建克与宏丰置业是在熊凯的指示下签订的销售合同，不存在对房屋二次销售及隐瞒的情况，证明案外人熊凯与尼安杰、傅建克三人属于一个整体，宏丰置业不存在隐瞒及二次销售房屋的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。……”和第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，对于宏丰置业提交的该份证据，本院亦不予采信。另，二审审理期间，尼安杰于2018年7月12日申请撤回上诉。二审查明的其他事实同一审。本院认为,（一）涉案房屋首付款是否已经付清。尼安杰主张双方已经通过抵顶的方式付清涉案房屋首付款，宏丰置业则主张尼安杰未按照合同约定支付首付款。（二）宏丰置业在与尼安杰签订房屋买卖合同时是否故意隐瞒涉案房屋已经出售给案外人熊凯的事实。二审中，尼安杰申请撤回上诉，本院依法予以照准。一审法院对上述两个问题的认定正确，理由论述充分，本院不再赘述。关于合同能否解除及如果合同解除后宏丰置业应否承担违约责任的问题。本院认为，2010年1月22日，尼安杰与宏丰置业签订锦绣北公建房屋销售合同，宏丰置业即应当对其所出售的房屋保证享有完全的所有权，并自合同约定的条件成就时交付房屋，转移房屋所有权。2017年1月9日，尼安杰向一审法院起诉后，经一审法院现场勘验涉案房产被熊凯出租给他人使用，且宏丰置业起诉熊凯房屋买卖合同纠纷一案在2017年8月仍尚未生效，涉案房产宏丰置业客观上不具备交付条件，因此在尼安杰请求解除双方房屋买卖合同时，宏丰置业虽口头表示可以随时交付房屋但是在合理期限内并未向尼安杰提供充分担保以保证其具备履行交付义务的能力，一审判决认定尼安杰主张解除涉案房屋买卖合同的理由成立，证据确凿，本院依法予以维持。宏丰置业上诉主张的涉案房屋买卖合同应当继续履行与尼安杰起诉主张解除涉案房屋买卖合同系基于同一法律事实且能起到排斥、抵消、吞并本诉请求之目的，已经构成反诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，宏丰置业在一审法庭辩论终结前并未提出反诉请求，交纳诉讼费用，故二审审理期间尼安杰提出撤回上诉后，在宏丰置业不同意调解的情况下其上诉请求二审依法不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，宏丰置业应当向尼安杰返还已交付购房款1990975元，并赔偿自2010年2月10日至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率计利息损失。宏丰置业上诉认为涉案房屋买卖合同不应予以解除理由不当，本院依法不予支持。综上所述，宏丰置业上诉请求理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，所作判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79428元，由上诉人烟台市宏丰置业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一八年八月三十一日书记员  王 萌