内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终978号上诉人（原审被告）：阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗新发乡章塔尔村。法定代表人：卢继红，经理。委托诉讼代理人：王贇毅，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：肖昂，男，1973年11月8日出生，住内蒙古自治区阿荣旗那吉镇桥南街思军综合楼。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。上诉人阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司（以下简称鑫顺驾校）因与被上诉人肖昂建设工程施工合同纠纷一案，不服阿荣旗人民法院（2017）内0721民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫顺驾校的法定代表人卢继红及其委托诉讼代理人王贇毅，被上诉人肖昂及其委托诉讼代理人张纯田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫顺驾校上诉请求：1.撤销阿荣旗人民法院（2017）内0721民初2132号民事判决；2.申请对整体工程质量进行司法鉴定，依法改判；3.一、二审诉讼费用由肖昂承担。事实和理由：一、一审法院将齐齐哈尔某建筑技术咨询有限公司作出的超出鉴定范围的鉴定意见书作为判决重要依据存在错误，应当依法改判。一审法院在判决书中明确写明：《齐齐哈尔某建筑技术咨询有限公司对水泥地面及办公室工程质量及不合格项目维修费用的鉴定意见书》中鉴定机构对双方无书面证据证明的水泥地面厚度认定为20厘米，超出一审法院的委托鉴定范围，该争议如何认定不属于通过鉴定解决的事项，故该部分鉴定结论不予采信。由此可以看出，鉴定机构对未经庭审质证和法院认证的事实在鉴定意见书中直接作为有效证据使用并出具鉴定结论，属于超越鉴定权限，不应被法院采信。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，鑫顺驾校与肖昂于2015年8月1日签订的《鑫顺驾校建筑工程施工合同》应属无效合同，一审判决以该合同作为认定事实和判定的依据错误。肖昂起诉要求鑫顺驾校给付工程款的主张能否成立，关键在于查清涉案工程是否验收合格，以及工程的地基基础及主体结构质量是否合格、是否符合正常使用标准。一审法院在没有查清工程质量及验收相关问题的前提下依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定认定鑫顺驾校应承担给付工程款的义务是错误的。综上，请求二审人民法院依法查明事实，予以改判。肖昂辩称，一审法院认定事实清楚，证据采信合法，判决结果正确。一、一审法院采信鉴定意见书的鉴定结论正确。鑫顺驾校申请进行工程质量鉴定事项包括水泥地面，一审法院在委托进行鉴定时有水泥地面的鉴定事项，鉴定意见为水泥地面厚度为15厘米，因此每平方米扣除20元，所以鉴定意见并没有超出委托范围。二、涉案工程是民房及水泥地面工程，该工程并没有立项、规划、土地审批手续及开工许可，因此相关部门不会办理验收手续，只能由鑫顺驾校自行验收。涉案工程于2015年11月15日竣工并经鑫顺驾校法定代表人验收合格后交付，鑫顺驾校于2016年1月份开始招收学员，进行驾驶培训经营并使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鑫顺驾校对涉案房屋及水泥地面已经使用一年半的时间，应视为工程合格。三、涉案工程没有图纸，没有具体标准要求，水泥地面的厚度是在鑫顺驾校的工作人员指示及要求下进行施工。鑫顺驾校在一审时已经申请进行了工程质量鉴定，一审法院也委托了鉴定机构进行鉴定，鑫顺驾校在二审中又提出重新鉴定的申请不符合法律规定，其在一审时完全可以向一审法院提出鉴定申请。对于涉案工程存在的质量问题，鉴定机构已经全部列明，一审法院根据鉴定结论也已经扣除了维修费用83710元。鑫顺驾校在二审中申请进行的鉴定事项与一审时的鉴定事项存在重复，其申请不应予以准许。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。肖昂向一审法院起诉请求：鑫顺驾校给付肖昂工程款2869515元，给付违约金911854.5元，鑫顺驾校办公用房按每平方米1000元、水泥地面按每平方米100元归肖昂所有，肖昂对上述建筑物有优先权。一审时变更诉讼请求为：鑫顺驾校给付工程款2847927.08元，给付违约金905378.12元，共计3753305.2元。一审法院认定事实：肖昂与鑫顺驾校于2015年7月2日签订建设工程承包施工合同，鑫顺驾校将驾校及某物流园的施工发包给肖昂。其中约定鑫顺驾校为三层框架结构，面积2286平方米。某物流园两层框架结构，面积3000平方米。每平方米造价1750元。鑫顺驾校水泥地面造价100元，厚度20厘米。兴农物流水泥地面10000平方米，前院每平方米造价125元，后院每平方米造价100元，厚度均为20厘米。肖昂包工包料，合同还对付款方式、违约责任等进行了约定。后因施工内容变更，双方于2015年8月1日重新就两处施工内容分别签订施工合同。其中关于鑫顺驾校办公室及水泥地面等施工内容约定为：肖昂包工包料并垫付资金建设，肖昂按鑫顺驾校提供的图纸施工，包括主体砌墙、门窗、水、暖、电、内外墙抹灰、内外墙涂料、地面砖。施工费每平方米1000元，共计810平方米。硬化地面20000平方米，每平方米100元。锅炉房和化粪池单独计算费用，完工后按实际测量面积为准。施工期自2015年8月1日起至2015年11月15日。付款方式为：完工后30日内，肖昂提交相关完备手续经验收合格后鑫顺驾校在60日内给付总工程款的95%，预留5%工程款作为回访费，于2016年8月1日前结算付清。违约责任约定为：鑫顺驾校如不能按约定给付工程款，给付肖昂总价款40%的违约金，超过120天不能给付工程款，土地出让金由鑫顺驾校完全交付后办公用房按照作价1000元每平方米、水泥地面作价100元每平方米顶付给肖昂。如肖昂在约定期间内未完工，承担总价款40%的违约金。施工税金由肖昂交付。该合同加盖鑫顺驾校印章，并由卢继红与肖昂签名签订。肖昂施工的鑫顺驾校办公用房为一层房屋，面积810平方米。施工过程中经肖昂与卢继红确认，增加主墙两道及门；办公室独立卫生间增加沉井、水管、壁纸；化粪池等，增加工程造价31110元。增加外围墙砌筑费用两次共计43111元，砌筑外围墙两次增加造价由卢继红签字确认。增加坡起场地施工，施工前双方未约定工程造价，在施工结束后也未能就坡起场地施工工程款协商达成一致，经该院委托鉴定机构评定，坡起工程价格为114416.08元。经卢继红签字确认增加锅炉安装工料费7860元，增加围栏底座施工项目工料费11440元。打水泥地面20000平方米，厚度为15厘米。经该院委托鉴定机构鉴定，肖昂施工办公室顶棚及填充物工程质量达不到国家标准，外墙局部存在裂缝、内隔墙与外纵之间处理不当、屋面保温层缺少隔气层且与周边墙体之间的细部构造处理不当。水泥地面存在起皮反砂情况，质量达不到国家标准。质量不达标修复费用为：水泥地面起皮反砂重新浇筑价格58400元；办公室外墙裂缝修复2600元；卫生间隔墙与外纵墙裂缝修复960元；室内石膏板隔墙与外墙之间裂缝修复1500元；办公室顶棚及填充物修复20250元。鑫顺驾校已经给付肖昂工程款170000元，肖昂于2015年11月至12月期间将涉案工程交付给鑫顺驾校使用，但因双方无交接记录，鑫顺驾校认可于2015年年底前交付使用。该工程未办理建设用地规划审批、建设用地许可审批、建设工程规划审批以及施工许可等施工审批事项。一审法院认为，肖昂未取得相应建筑工程施工资质，承揽建筑工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同无效。肖昂承建的工程未经竣工验收合格，但鑫顺驾校已经于2015年年底擅自使用。关于组织竣工验收，因鑫顺驾校未办理工程用地、施工的相关审批手续，肖昂也存在无施工资质承揽工程行为，因此双方均具有过错，未经竣工验收又已擅自使用的建筑工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，鑫顺驾校仍应按合同约定给付工程价款。故双方合同约定的办公用房以及水泥地面工程价款价格该院予以参照。双方未签订合同而增加的围墙、办公用房增项工程、锅炉房安装、围栏底座施工等工程按照双方事后达成的协议计算工程价款。关于坡起双方未书面约定工程价款，施工完毕后也未能协商一致，该院酌情按照鉴定机构评估价格确定。肖昂施工不符合国家相关标准部分，应按照鉴定修复价格扣减工程款后由鑫顺驾校自行组织维修。关于双方争议的水泥地面部分起皮反砂，虽存在鑫顺驾校在11月份强令施工情况，但水泥地面起皮反砂的原因并未明确确定为因施工季节低温所致，故其维修责任仍应由肖昂承担，相应返修费用应予扣减。关于鑫顺驾校是否应支付违约金，因双方签订的合同无效，故其合同中约定的违约金条款亦无效，对双方无约束力。但考虑本案肖昂垫资建设工程，鑫顺驾校接受使用后，长期未能给付工程价款，故应按工程欠款处理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，鑫顺驾校应自接收并使用工程60日后按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付欠款利息。经该院核算，肖昂施工工程总价款3017937.08元，扣除已经给付170000元，扣除不合格需维修工程价款83710元，鑫顺驾校欠付肖昂工程款为2764227.08元。关于肖昂请求确认对其承建的建筑物有优先权，因该建筑物未经建设工程及土地主管部门审批，其合法性尚未确认，故人民法院不宜对该建筑的权属进行确认，其请求应与驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和一百零九条的规定，判决：一、阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后五日内给付肖昂工程款2764227.08元，并自2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至欠款本金全部付清之日止；二、驳回肖昂其他诉讼请求。案件受理费37050.96元，减半收取18525.48元，鉴定费35000元，共计诉讼费53525.48元，由肖昂负担33525.48元，由鑫顺驾校负担20000元。本院二审期间，鑫顺驾校围绕其上诉主张提交以下证据：证据一，照片24张。证明鑫顺驾校场地工程质量有问题，房屋、场地、门口被破坏，无法作为场地使用。肖昂质证称，对该组证据不认可。第1-3号照片是鑫顺驾校将闲置的东西作为证据，第4-24号照片不能证明是哪个工程的照片。一审时鉴定机构已经进行质量鉴定并扣除维修费用，鑫顺驾校用照片证明工程存在质量问题与客观事实不符。门口被破坏无法证明是被谁破坏的，地面是按照卢继红的要求进行施工。本院认为，该组证据为鑫顺驾校的法定代表人卢继红自行拍摄的照片，照片本身并未体现拍摄时间及拍摄地点，亦无法证明工程是否存在质量问题，因此本院不予采信。证据二，《建设工程承包施工合同》，证明双方对工程整体质量的约定。肖昂质证称，合同中不是肖昂本人签字，真实性不认可。本院认为，鑫顺驾校在一审时对肖昂提交的关于涉案工程签订的《鑫顺驾校建筑工程施工合同》的真实性予以认可，并未提交或提及还存在着该份《建设工程承包施工合同》，肖昂对该合同中其签名的真实性不予认可，鑫顺驾校对此提出鉴定申请，本院将结合其他证据及案件事实综合予以认定。二审中，肖昂没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：鑫顺驾校提出的鉴定申请是否应予准许。鑫顺驾校与肖昂于2015年8月1日签订《鑫顺驾校建筑工程施工合同》，肖昂作为没有施工资质的个人承建鑫顺驾校办公楼、院内水泥地面工程，鑫顺驾校未经办理建设用地许可、规划等审批手续建设涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，肖昂与鑫顺驾校之间达成的《鑫顺驾校建筑工程施工合同》应为无效合同。该合同虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，鑫顺驾校对涉案工程已于2015年年底交付使用予以认可，因此鑫顺驾校应参照双方签订的《鑫顺驾校建筑工程施工合同》约定价款向肖昂支付涉案工程的工程款。一审法院审理期间，鑫顺驾校就涉案工程部分施工项目提出质量鉴定申请，一审法院根据鑫顺驾校的申请委托鉴定机构进行工程质量鉴定及修复费用评估鉴定。鉴定结论出具后，鑫顺驾校并未申请鉴定人员出庭解答，亦未举证证明该鉴定结论存在不应予以采纳情形，同时未就其主张的涉案工程存在其他质量问题申请进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认为不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，鑫顺驾校在本院二审期间提出对涉案工程部分施工项目质量是否达到国家标准的申请无法律依据，本院不予准许。关于鑫顺驾校提出的对其在本院二审期间提交的《建设工程承包施工合同》中肖昂的签名进行笔迹鉴定的申请，本院认为，鑫顺驾校提交该份《建设工程承包施工合同》意在举证证明双方对涉案工程质量标准约定为达到国家标准。关于涉案工程实际履行的施工合同肖昂在一审法院审理期间提交了《鑫顺驾校建筑工程施工合同》。鑫顺驾校对肖昂提交的该份施工合同的真实性并无异议，质证意见仅针对该份合同的效力及违约金承担问题而发表，并未主张双方未实际履行该份施工合同。鑫顺驾校在一审法院审理期间并未提及或出示《建设工程承包施工合同》，且关于涉案工程部分施工项目是否达到国家质量标准，鉴定机构在一审法院委托鉴定事项后已出具相应结论，因此鑫顺驾校就提出的对《建设工程承包施工合同》中肖昂签字进行笔迹鉴定的申请已无实际意义，本院不予准许。综上所述，鑫顺驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28913.82元，由上诉人阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司负担。审判长  李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一八年八月十日书记员  王岩松附：相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。