惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1391刑初159号公诉机关:惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人:刘正阳，男，1983年2月27日出生，汉族，硕士研究生，原惠州市赣茂房地产开发有限公司人力行政副总监，户籍地山东省烟台市芝罘区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年11月23日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：张国文，广东惠天好律师事务所律师，惠州大亚湾经济技术开发区法律援助处指派。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕174号起诉书指控被告人刘正阳犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2018年5月31日立案，依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人刘正阳及其辩护人张国文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年7月，被告人刘正阳到惠州市赣茂房地产开发公司（下称赣茂公司）工作，任行政总监。自9月份起，被告人刘正阳利用职务上的便利侵占赣茂公司财物，详情如下：1、用虚假的申请表或变造申请表内容、领导签名的方式，陆续将赣茂公司的烟酒拿出并低价变卖，截止11月23日案发，被告人刘正阳共侵占赣茂公司软中华香烟21条、硬中华香烟11条、500ML飞天茅台酒100支、700ML轩尼诗X014支、1000ML轩尼诗X04支、700ML轩尼诗杯莫停33支，经鉴定，上述烟酒共价值361820元人民币；2、2017年9月1日至2017年11月17日，在西区翡翠山KTV私自用赣茂公司会员卡进行消费及套现共计29744元人民币；3、赣茂公司2017年9月21日划拔给刘正阳61000元人民币用于支付南昌烟草供货商货款，被告人在支付35000元后，侵吞了剩下的26000元人民币；4、刘正阳私自从赣茂公司财务处借款30000元人民币备用金，其中3000元人民币用于公司开支，剩下27000元人民币被其侵吞。被告人刘正阳对上述事实供认不讳。案发后，刘正阳如实向赣茂公司供述了其侵占公司财物的事实。公诉机关向法庭提供了物证、书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录和现场照片等证据予以证实，认为被告人刘正阳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘正阳有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人刘正阳辩称其是通过合法手续从公司财务借得备用金3万元，其没有侵占的意图。我是11月24日被逮捕，11月份有将近1个月的工资，以及年底我可能会获得的奖金，初步估计足以偿还该备用金的金额。所以其认为该3万元的不应认定为犯罪金额。对起诉书指控的其他犯罪事实不持异议，表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.关于起诉书所说的3万元，是作为业务用途的，这个借款是用于业务之用，在年底的时候才偿还的，在事发的时候还未到偿还时间，所以这3万元不应当认定为是职务侵占。2.被告人到案后主动交代是属于自首，如实供述，认罪态度好。3.被告人属于初犯，此前无犯罪前科。建议对其从轻、减轻处罚。经审理查明：2017年7月，被告人刘正阳到惠州市赣茂房地产开发公司（下称赣茂公司）工作，任人力行政副总监。自9月份起，被告人刘正阳利用职务上的便利侵占赣茂公司财物，详情如下：一、被告人刘正阳用虚假的申请表或变造申请表内容、冒充领导签名的方式，陆续将赣茂公司的烟酒拿出并低价变卖，被告人刘正阳共侵占赣茂公司软中华香烟21条、硬中华香烟11条、500ML飞天茅台酒100支、700ML轩尼诗X014支、1000ML轩尼诗X04支、700ML轩尼诗杯莫停33支，经鉴定，上述烟酒共价值人民币361820元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.申请表，证实被告人刘正阳共侵占赣茂公司软中华香烟11条、500ML飞天茅台酒100支、700ML轩尼诗X04支、1000ML轩尼诗X01支、700ML轩尼诗杯莫停33支。2.烟酒行送货单、入库清单、销售单，证实被侵占财物的价值情况。3.情况说明，证实刘正阳已向惠州市赣茂房地产开发有限公司供认私自取走公司10条硬中华香烟。4曹某妹的证言：我经营的店名是惠阳淡水大喜烟酒行，我有收购过刘正阳送到我店里的烟酒，具体有：硬中华、软中华、飞天茅台酒（500ml）、轩尼诗莫某庭（700ml）、轩尼诗XO（700ml、1000ml）。收购上述烟酒的时间是2017年9月份至11月份，每次交易都是通过微信转账的方式支付价款的，转账金额累计为152590元。5冯某瑞良的证言：大喜烟酒行的法定代表人是我老曹某妹，平时也是曹某妹经营。刘正阳经常到店里购买香烟、茶叶，我们就相识了。我有曹某妹说过收购刘正阳送过的烟酒，交易是通过微信支付价款的。6.颜秀荣的证言：惠州市赣茂房地产开发有限公司的法人代表闵某根，我是该公司的人力资源专员。刘正阳叫我三次送茅台、莫某庭等酒到淡水开城大道的大喜烟酒行，时间分别是2017年11月11日、11月16日、11月20日，但其中最后一次是让黄利辉送过去的。刘正阳口头表示这都是董事闵某根安排的。经辨认，每次我帮刘正阳送酒到大喜烟酒行，签收的人曹某妹。7.郭丽美的证言：我是惠州市赣茂房地产开发有限公司的行政专员，负责管理仓库物品出入。刘正阳负责管理人事和行政事务，包括对公司仓库管理负责。刘正阳从我手中拿过三次公司仓库的酒，具体是：2017年11月16日早上从公司仓库拿了一箱飞天茅台酒；2017年11月16日晚上，让我从公司仓库拿了三瓶莫某庭送到大喜烟酒行；2017年11月20日，刘正阳自己从公司仓库拿了二箱飞天茅台酒。除了我之外，刘正阳还叫过颜秀荣和一名新来的男同事送过物品到外面。刘正阳曾于2017年11月17日向我转账三千元用于公司的开支。8.黄利辉的证言：2017年11月20日晚，刘正阳从公司仓库拿出两箱茅台酒，后安排我送至淡水开城大道旁的大喜烟酒行。经辨认，签收上述茅台酒的人曹某妹。9.郭娟的证言：我是惠州市赣茂房地产开发有限公司的出纳员。2017年11月初，我发现公司物品申请闵某根的签名被人模仿，后闵某根核实，申请表中的签字确实被人模仿，闵某根向刘正阳核实情况。10.蔡露的证言：我是惠州市赣茂房地产开发有限公司的总裁助理。根据公司员工颜秀荣的反映，通过盘点库存进销单，我发现公司的行政总监刘正阳有利用职务便利以及冒用公司老闵某根的签名等方式侵吞公司烟酒。11.被害闵某根的陈述：我是惠州市赣茂房地产开发有限公司的法定代表人，刘正阳是于2017年7月4日到我公司入职，担任的是人力行政副总监，负责人力招聘、库存管理以及公司采购有关的固定资产管理。刘正阳有利用职务便利侵吞了公司财物的行为，具体有：轩尼诗杯莫停33支、700ml轩尼诗X015瓶、1000ml轩尼诗X015瓶、1000ml轩尼诗VOSP4瓶、700ml拱桥XO6瓶、500ml飞天茅台酒109瓶、软中华香烟23条、硬中华香烟2条、滕王阁香烟54条、钓鱼台香烟21条、细支庄台香烟1条。12.被告人刘正阳的供述和辩解：2017年7月至今，我担任惠州市赣茂房地产开发有限公司的行政总监，负责监管仓库，因为家庭经济紧张，我有多次拿取公司仓库的货物变卖供个人使用的行为。2017年9月份至11月份，我共计从公司仓库拿出了33瓶莫某庭、100瓶飞天茅台、14瓶700ml轩尼诗XO、4瓶1000ml轩尼诗XO、21条软中华烟、10条硬中华烟拿出去变卖以供个人使用，总计变卖获利197230元。我是通过模闵某根的签名重新填写申请单的方式，来达到侵占公司烟酒等财物的目的。13.鉴定意见，软中华香烟单价630元、硬中华香烟430元、500ML飞天茅台酒1450元、700ML轩尼诗XO1080元、1000ML轩尼诗X01550元、700ML轩尼诗杯莫停5380元。14.微信聊天及转账截图，证实刘正阳多次变卖茅台、百乐亭、马爹利XO、软中华烟等财物至大喜烟酒行曹某妹，证实刘正阳安排颜秀荣二次送酒到大喜烟酒行，证实刘正阳安排郭丽美送过三瓶莫某庭到大喜烟酒行，证实刘正阳安排黄利辉一次送酒到大喜烟酒行。15.Motoubaba1314关联的财付通及半年的流水明细，证实刘正阳的微信账户资金往来情况。二、2017年9月1日至2017年11月17日期间，被告人刘正阳在西区翡翠山KTV私自用赣茂公司会员卡进行消费，以及套现共计29744元人民币。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.会员卡00×××599充值卡消费明细，证实刘正阳私自消费的金额共计29744元。2.蔡露的证言：刘正阳还利用职务便利私自透支公司消费卡的行为。3.被害闵某根的陈述：被告人刘正阳私自侵吞公司接待消费资金4.4万元。4.被告人刘正阳的供述和辩解：我利用职务之便，使用公司的消费卡在翡翠山会所用于个人消费及套现29744元。三、赣茂公司2017年9月21日划拔给刘正阳61000元人民币用于支付南昌烟草供货商货款，被告人刘正阳在支付35000元后，将剩余货款26000元人民币予以侵吞。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.付款凭证、备用金申请审批、商品验收报告单，证实惠州市赣茂房地产开发有限公司支付刘正阳30000元用作行政备用金；惠州市赣茂房地产开发有限公司支付刘正阳61000用作购买香烟的货款。2.被害闵某根陈述：被告人刘正阳私自挪用公司支付给烟酒供货商货款2.9万元。3.被告人刘正阳的供述和辩解：我利用公司划拨给我用于支付烟草供应商的61000元货款，仅支付35000元给烟草供应商，私自侵吞了26000余元。此外，本案的综合证据如下：1.户籍证明，证实被告人刘正阳已达到完全刑事责任年龄。2.到案经过、情况说明，证实2017年11月23日20时许，惠州市赣茂房地产开发有限公司副总蔡露向大亚湾区西区派出所报案称刘正阳利用职务便利侵吞其公司财物，大亚湾区西区派出所民警立即进行核实，后将被告人刘正阳带至派出所进一步调查。经核实，惠州市赣茂房地产开发有限公司并未掌握刘正阳的全部犯罪事实，而到案后刘正阳如实供述全部犯罪事实，可视为自首。3.营业执照、身份证复印件，证实惠州市赣茂房地产开发有限公司的法定代表人闵某根。4.通话清单，证实手机号180××××27777的机主资料及2017年9月1日至12月1日的通话记录；证实手机号159××××08066135××××08088的机主资料及2017年10月9日至12月9日的通话记录。5.证明，证实刘正阳于2017年7月4日至2017年11月23日在惠州市赣茂房地产开发有限公司就职，任该公司的人力行政副总监一职。6.辨认笔录，证实刘正阳辨认出收购其变卖公司财物的人曹某妹冯某瑞良曹某妹辨认出多次卖烟酒给其的男子是刘正阳；蔡露辨认出侵吞公司财物的人是刘正阳；7.现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于惠州市大亚湾区惠州市赣茂房地产开发有限公司。本院认为：被告人刘正阳利用职务上的便利，多次将本单位共计价值417564元的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘正阳犯职务侵占罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控第四起备用金被刘正阳侵吞2.7万元，由于被告人刘正阳对使用备用金已经单位领导批准，履行了审批手续，其对该笔资金的取得并不属于刑法意义上的“非法占有”，且其将部分备用金用于单位支出，其在案发后无法归还备用金的行为，将资金挪作他用，不属于职务侵占行为，惠州市赣茂房地产开发有限公司可另寻法律途径维护自己的权益。被告人刘正阳及其辩护人提出该笔备用金2.7万元不属于职务侵占的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人刘正阳罪行未被有关部门发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，其归案后如实供述自己的罪行，属自首，予以从轻处罚。辩护人提出被告人刘正阳有自首情节、认罪、属初犯，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘正阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2019年7月22日止。）二、责令被告人刘正阳退赔惠州市赣茂房地产开发有限公司人民币417564元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一八年八月二十四日书 记 员  林淑凝附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。