辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终351号上诉人（原审原告）：大连易通自动化仪表有限公司。住所地：大连市沙河口区白云山庄**。法定代表人：高林范，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱作文，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连沃尔佳国际贸易有限公司。。住所地：大连市西岗区新康巷**公建法定代表人：张琴，该公司经理。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆友霖，北京大成（大连）律师事务所律师。原审第三人：大连仪表集团有限公司。住。住所地：大连市沙河口区中山路**/div>法定代表人：关晶，该公司总经理。上诉人大连易通自动化仪表有限公司（以下简称易通公司）因与被上诉人大连沃尔佳国际贸易有限公司（以下简称沃尔佳公司）及原审被告大连仪表集团有限公司（以下简称仪表集团）执行异议之诉，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月22日开庭进行了审理。上诉人易通公司委托诉讼代理人朱作文，被上诉人沃尔佳公司委托诉讼代理人荆友霖、张建到庭参加诉讼。仪表集团经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。易通公司上诉请求：1、撤销一审判决改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）案涉房屋产权在大连第三仪表厂注销时就已经发生转移。工商登记显示，大连第三仪表厂已经于1997年12月21日注销。根据1988年国务院院发布的《企业法人登记管理条例》第二十二条规定，登记主管机关可以主动注销企业法人营业执照。因此，第三仪表厂被注销并不违反当时的法律规定。同时，大连市经济委员会大经发【1996】19号文件也明确批复，第三仪表厂兼并后法人资格取消，全部债权债务由仪表集团承担。很显然，第三仪表厂被注销后，其名下的房产自然不再属于其所有，而属于仪表集团所有。作为第三仪表厂的开办单位，大连仪表集团有限公司有权将该财产转让给上诉人所有。被上诉人的被执行人未第三仪表厂，显然存在错误。（二）原审审判人员在审理过程中发现生效调解书违法，未能依照法定程序报请本院院长提起再审违反了《法官法》的规定。本案是因执行（2004）大民合初字第191号民事调解书（以下简称调解书）一案产生。（2004）大民合初字第191号民事调解书，原案件原告为大连市商业银行股份有限公司华昌支行，被告为大连第三仪表厂，调解书记载日期为2004年8月4日。然而原告庭审中提供的证据明确显示，大连第三仪表厂已经于1997年12月21日注销。很显然调解书所列主体不存在，调解书严重违法，存在严重错误。原审审判人员作为法官，理应严格维护宪法和法律，在发现调解书严重违法、存在严重错误的情形下，应报请本院院长提起对调解书的再审，不按规定提请属于违反法官法的行为。（三）原审判决以易通公司未能清偿（2004）大民合初字第191号民事调解书为由认为申请人未能履行支付价款义务显然认定事实错误。虽然易通公司与大连仪表集团的《产权转让合同书》遗漏了签订日期，但不能据此认定该转让合同书没有签订日期。根据2003年11月19日大连市经济贸易委员会的批复可以看出产权转让合同书在该日期前已经签署。因此足以认定，产权转让合同书的签订日期早于2003年11月19日。而案涉的调解书形成于2004年8月4日，且该债务并非第三仪表厂甚至是大连仪表集团有限公司的债务。庭审查明的事实表面，该债务是通过债务承接的方式承接的其他公司的债务。同时案涉的债务也不在产权转让合同书所附的债务中。原审判决以易通公司没有偿还产生于产权转让合同后的且不在审计报告中所列的债务而认定易通公司未履行付款义务，显然逻辑错误，事实认定错误。（四）上诉人在执行异议中对执行行为的诉请应一并审理。本案执行过程中变更申请执行人程序违法，未能依法通知被执行人，被告申请执行主体不适格事实清楚、证据确实。本案诉讼即涉及执行标的又涉及执行行为，因此原审判决应该一并予以审理，不予审理违法。综上，原审法院做出的判决程序违法，事实认定错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人特依法提起上诉，恳请贵院在查明事实的基础上依法予以改判。沃尔佳公司辩称：不同意上诉人易通公司的上诉请求及事实理由。（一）对原审法院查明的事实无异议。易通公司的全部股东系当时大连仪表集团有限公司的高管。（二）易通公司的上诉请求没有事实和法律依据应予驳回。1、大连第三仪表厂至今为吊销状态，非注销。该事实可以从国家工商局网站、工商企业查询卡、案件执行中大连第三仪表厂的代理人大连仪表集团有限公司的高管张伟等的执行笔录中确认。同时，金融借款合同亦有张伟签字。故（2004）大民合初字第191号民事调解书系生效法律文书，无再审情形。2、易通公司无权提出执行异议。（1）自2004年5月立案执行，案涉标的经历评估、现场公告、三次拍卖，易通公司均无异议，且大连仪表集团有限公司法定代表人张伟亦同意执行。（2）案涉标的未曾交付易通公司。即使存在交付情况，但易通公司并未支付转让价款，即承担全部大连第三仪表厂的全部债权债务。（三）易通公司无权对沃尔佳公司的债权人资格提出异议。易通公司认可其为被执行人可以提出异议。合同法不禁止沃尔佳公司适用公告通知，况且公告具有普遍性。沃尔佳公司采取了报纸公告、现场公告、快递方式通知被执行人，无论何种方式，但均达到了使被执行人知晓了债权转让的事实。（四）案涉2004大民合初字第191号民事调解书的金融借款合同系大连第三仪表厂与大连银行于2002年签订后倒带产生了。易通公司向一审法院起诉请求：1、撤销对位于沙河口区的房屋及沙河口区如意街132号的房产的查封及执行；2、确认上述房屋归易通公司所有；3、确认沃尔佳公司不是（2017）辽02执恢457号执行裁定书的合格主体。一审法院认定事实：2003年1月28日，大连市经济委员会形成《关于大连仪表集团有限公司部分产权出售的联席会议纪要》，内容为“二、……二仪表、三仪表、仪表元件三个企业的职工各类保险是由各企业独立集缴，因此要分别核定，改制后要一同并入新企业，对于以前年度所欠的760万劳动保险，企业应尽快与劳动部门协商还款的解决办法。三、关于方案中涉及的债务问题，企业应当与主要债权人沟通并取得债权人的同意……”仪表集团有六位有关负责同志参加，其中包含时任仪表集团法定代表人张伟。2003年8月4日，大连市经济贸易委员会作出大经贸发（2003）227号《关于同意大连仪表集团有限公司部分产权出售的批复》，批复意见如下：（1）同意将二仪表、三仪表、仪表元件厂的资产在承担全部债权债务、接收和安置离退休人员的基础上，转让给大连易通自动化仪表有限公司。此批复下达后，你公司即与大连易通自动化仪表有限公司签订《产权转让合同书》。经评估，本次产权转让价格为0万元。（2）企业现占用的土地（具体位置和面积详见土地评估报告）在保留原土地使用性质不变的前提下，按出让方式处置，具体实施意见按土地管理部门审批意见办理。（3）企业出让时按照大政办发（2002）103号文件的规定标准，分别预留的离退人员安置费2996万元列入企业资本公积金，专款专用。产权出售后，大连易通自动化仪表有限公司应依据国家有关规定按时足额向离退休人员发放各种费用。（4）企业产权转让后，按规定办理工商、税务变更以及相关资产的过户手续，并按合同规定进行管理。（5）转让企业产权是一项政策性很强的工作，请你单位在实施过程中按照积极稳妥的原则，认真做好职工的思想工作，保证职工队伍的稳定，并与各有关部门做好协商和沟通，落实好有关规定和政策，确保产权转让工作的顺利进行。仪表集团与易通公司依据上述批复签订（2003）-厂属011《产权转让合同书》，该合同书无签订日期。2003年11月19日，大连市经济贸易委员会向市房产局致《关于协助办理大连仪表集团有限公司下属企业房屋产权过户的函》，内容为“大连仪表集团有限公司于2003年8月，经市政府有关部门批准实施了部分产权出售，其中二仪表、三仪表、仪表元件三户企业在承担全部债权债务、接受和安置离退休人员的基础上，转让给大连易通自动化仪表有限公司，其中位于沙河口区5655.5平方米的房屋……需过户到大连易通自动化仪表有限公司。为此，特函请你局按大体创办子[2003]2号文件的有关规定协助办理相关手续。”2005年1月5日，大连市人民政府向原告出具大政地城字[2005]6002号土地批件《关于向大连易通自动化仪表有限公司出让国有土地使用权的批复》，内容为“同意将位于甘井子区周水子街道14707.8平方米国有土地使用权收回并出让给你单位。用企业净资产1387.16万元和划拨土地使用权价格抵补职工安置费用2996万元后，职工安置费用余额为1236.7284万元，再用土地出让金进行抵补后，职工安置费用余额为824.91万元，土地出让金全部用于职工安置。你单位应积极配合市财政局，确保综合地价落实到土地变现专户，并做好职工安置工作。”仪表集团在2001年4月11日至2014年10月16日期间的法定代表人为张伟，同时张伟一直系易通公司公司的控股股东并担任易通公司公司2003年9月25日至2016年10月27日期间的法定代表人。大连市商业银行股份有限公司华昌支行与大连第三仪表厂借款合同纠纷一案，一审法院于2004年8月4日作出（2004）大民合初字第191号民事调解书，双方自愿达成协议如下：大连第三仪表厂于2005年7月31日前给付大连市商业银行股份有限公司华昌支行借款本金2250万元人民币及利息。在诉讼过程中，一审法院于2004年5月9日作出（2004）大民特字第36号民事裁定，查封大连第三仪表厂名下坐落于沙河口区房屋（建筑面积5655.5平方米，设计用途非住宅，房地号52-22-4）。案涉房屋被续封至今。大连市房地产管理局大房权证沙单字第**产权证书载明，所有权人：大连第三仪表厂；房屋坐落：沙河口区；地号5；地号52-22-4积5655.50平方米；设计用途：非住宅。2017年6月14日，一审法院作出（2017）辽02执恢457号执行裁定，变更沃尔佳公司为（2004）大民合初字第191号民事调解书执行案件的申请执行人。易通公司作为案外人对大连市沙河口区白云山庄21号房屋和土地提出了书面的执行异议申请，一审法院于2017年7月24日作出（2017）辽02执异373号执行裁定书，裁定驳回易通公司的异议。该公司不服，自该裁定送达之日起十五日内，向一审院提起诉讼。易通公司并未在上述执行异议程序中对本案诉讼请求中涉及的沙河口区如意街132号房产提出执行异议申请。一审法院认为，本案争议的焦点是易通公司提供的证据所能证明的事实能否充分符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十八条的构成要件。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得支持应当同时满足以下四个条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，易通公司不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的要件三，理由为易通公司未能提供充分证据证明其已支付案涉房屋的全部对价。易通公司主张其享有案涉房屋的所有权，但仅提供了《产权转让合同书》、《关于同意大连仪表集团有限公司部分产权出售的批复》、《关于协助办理大连仪表集团有限公司下属企业房屋产权过户的函》、《关于向大连易通自动化仪表有限公司出让国有土地使用权的批复》等相关文件证明，上述文件中均表述易通公司在承担全部债权债务、接受和安置离退休人员的基础上，将二仪表、三仪表、仪表元件厂的资产转让给易通公司。本案中沃尔佳公司申请执行的债权依据系基于大连市商业银行股份有限公司华昌支行向大连第三仪表厂贷款产生，大连第三仪表厂的上述债务尚未清偿，则根据现有证据无法证明大连第三仪表厂改制过程中，易通公司已按《产权转让合同书》及相关改制文件的规定，履行了改制工作要求的全部义务。虽然易通公司提供了经大连市劳动和社会保障局审核的《企业改制职工及有关人员安置费用核定表》（复印件），但该表于2003年5月28日形成，形成时间在改制批复文件及《产权转让合同书》之前，因此易通公司以此证明已经履行《产权转让合同》第三条约定的义务证明力不足。现案涉房屋仍登记在大连第三仪表厂名下，易通公司以上述证据主张其是案涉房屋实际权利人，缺乏事实及法律依据，现有证据不足以证明其权利能够排除人民法院对案涉房屋的执行，亦不足以证明案涉房屋已归其所有。关于易通公司要求确认沃尔佳公司不是（2017）辽02执恢457号执行裁定书合格主体的诉请，该裁定内容是变更沃尔佳公司为（2004）大民合初字第191号民事调解书执行案件的申请执行人，且该执行裁定书现为生效法律文书，至于沃尔佳公司能否成为执行案件的申请执行人并非本案审理范围，本案对此不予审理。综上，易通公司的诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回易通公司的诉讼请求。案件受理费81,800.00元，由大连易通自动化仪表有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易通公司提交一份《关于大连仪表集团公司兼并大连仪表元件厂等商户企业的批复》。证明第三仪表厂在该批复时应该即时注销。沃尔佳公司就上述证据发表质证意见认为，对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对证明事项有异议，该份证据不能证明第三仪表厂已经注销的事实。沃尔佳公司提交企业机读档案登记资料和天眼查工商信息。证明大连第三仪表厂目前的状态是吊销而非注销。在执行过程中，询问过大连仪表集团有限公司的法定代表人关晶，说明大连第三仪表厂未注销，是吊销状态，原因是涉及到大连第三仪表厂补交税款，没有补交税款所以没办理注销。大连第三仪表厂在本案的执行过程中的委托代理人一直都是大连仪表集团有限公司的张伟以及其他的公司高管。易通公司就上述证据发表质证意见认为，对该份证据的真实性不予认可，因为上诉人提供的机读档案的登记资料与整个工商登记查询系统一致并且是配套。在该文件的材料中也明确有大连经济委员会注销的批复，沃尔佳公司所提到的吊销并没有相应的行政处罚文书以及相应工商档案作证、查实。因此第三仪表厂的真实的状态是注销状态，同时1988年的工商登记条例以及当时全民所有制企业法都是允许工商部门和开办单位随时注销全民所有的企业，注销后可以由主办单位自行予以清算或承担相应的债权债务。当时企业的解散体系和体质与现实的法律法规是不一致的。对易通公司、沃尔佳公司上述证据，本院认证如下：上述证据与本案待证事实的认定不具有关联性，无需再予评述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是案外执行异议之诉，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：易通公司是否享有排除法院强制执行的民事权益。根据本案查明的事实，2003年8月4日，经大连市经济贸易委员会批准同意，仪表集团进行企业改制出售部分产权，仪表集团与易通公司签订了《产权转让合同书》，约定将其所属的二仪表、三仪表、仪表元件厂的资产在承担全部债权债务、接收和安置离退休人员的基础上，以0价格转让给易通公司，企业产权转让后，按规定办理工商、税务变更以及相关资产的过户手续。2003年11月19日，大连市经济贸易委员会向市房产局致《关于协助办理大连仪表集团有限公司下属企业房屋产权过户的函》中虽载明，“其中涉案房屋即位于沙河口区5655.5平方米的房屋……需过户到易通公司”，但涉案房屋并未办理过户登记手续。大连市房地产管理局大房房权证沙单字第**权证书载明，涉案房屋所有权人为大连第三仪表厂，房屋坐落于沙河口区，地号5，地号52-22-4积5655.50平方米，设计用途，非住宅。2004年5月9日，大连第三仪表厂因与大连市商业银行股份有限公司华昌支行金融借款合同纠纷一案，涉案房屋被查封至今。对此，本院认为，从上述事实及产权转让合同约定内容看，易通公司主张的其取得涉案房屋所有权，属于继受取得，案涉房屋属于应当登记的不动产。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。按照上述规定，案涉房屋未经依法登记不产生物权变动的法律效力。因此，案涉房屋的物权并未发生变动，易通公司依据其与仪表集团签订的产权转让合同仅享有普通债权请求权，而不能直接获得案涉房屋的所有权，其不能阻却法院的执行。关于易通公司（2004）大民合初字第191号民事调解书有错误，要求在本案中一并解决的上诉主张，因该调解书已经生效，非属该案审理范围，相关当事人如对此存有争议，可另循法律途径解决。对易通公司关于本案诉讼即涉及执行标的又涉及执行行为，应该一并予以审理的上诉主张，本院认为，对执行行为异议属于对执行程序本身异议，而非实体异议，应当由执行法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定处理。故易通公司的以上述主张不能成立，本院不予支持。综上所述，易通公司对案涉房屋没有所有权，其主张对案涉房屋享有的实体权利足以阻却执行措施不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果妥当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81,800.00元，由上诉人大连易通自动化仪表有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  谭 弘审判员  蒋 策二〇一八年八月十五日法官助理李硕书记员张博涵