山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3987号上诉人（原审被告）：盖歧海，男，1974年3月28日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张禹，男，1977年12月28日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：杨俊涛，山东长远律师事务所律师。原审被告：烟台天圣橡胶坝集团有限公司，住所地烟台市莱山区莱山工业园。法定代表人：柳玉屏，总经理。委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。原审被告：山东荣康环境工程有限公司，住所地烟台市开发区泰山路52号内1104号。法定代表人：张学江，董事长。委托诉讼代理人：郑乔，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原审被告：烟台莱山省级旅游度假区管理委员会，住所地烟台市莱山区迎春大街163号。法定代表人：刘锡寿，主任。委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。原审第三人：烟台华宇建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路2号附1号。法定代表人：黄振顺，总经理。上诉人盖歧海因与被上诉人张禹，原审被告烟台天圣橡胶坝集团有限公司（以下简称天圣公司）、山东荣康环境工程有限公司（以下简称荣康公司）、烟台莱山省级旅游度假区管理委员会（以下简称旅游度假区管委），原审第三人烟台华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盖歧海上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用及一审费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“涉案工程是被上诉人张禹施工的”是错误的，属事实认定不清。被上诉人张禹提供的合同及证人不能证明其工程量，更不能证明其工程质量合格。被上诉人没有提供其履行合同的证据，证人仅是口述，更无法证明其工程量及质量合格（上诉人将要求追究证人的法律责任）。而上诉人提交的书面证据及证人证言等证据优于被上诉人的证据，但均未被采信。上诉人不可能一个工程支付两份工程款。二、一审法院认定“被上诉人张禹施工工程于2014年10月1日验收合格”是错误的，属事实认定不清。监理工程师通知单证明：2014年9月9日涉案工程存在严重质量问题，立即拆除；2014年9月26日施工队伍离场，没有完成施工进度，要求立即组织施工队伍进场施工。可见，所谓的“开园”，不包括涉案工程。本案中，监理证明的效力还不及证人证言。三、上诉人没有以自己的名义签订合同，均在代表人处签字，上诉人与原审第三人不存在分包关系，故不应当判决上诉人承担责任。张禹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。天圣公司辩称，本案与我方无关，请求依法裁判。荣康公司辩称，本案与我方无关，请求维持一审判决。旅游度假区管委辩称本案与我方无关，请求依法裁判。原审第三人华宇公司未到庭。张禹向一审法院起诉请求：1、天圣公司、荣康公司、盖歧海共同支付张禹工程款356226元及利息损失（以356226元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2014年9月11日起计算至判决生效之日止）；2、旅游度假区管委对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用由天圣公司、荣康公司、盖歧海、旅游度假区管委承担。本案追加华宇公司为第三人后，张禹明确诉讼请求为：1、荣康公司、盖歧海支付张禹工程款356226元及利息损失（以356226元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2014年9月11日起计算至实际给付之日止）；2、天圣公司、旅游度假区管委承担连带清偿责任；3、诉讼费由天圣公司、荣康公司、盖歧海、旅游度假区管委承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的《朱雀山森林公园游步道网络及节点景观建设工程投融资建设合同》、《建设工程施工合同》、《建筑工程承包合同》等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院据此认定当事人无争议事实如下：2013年4月18日，旅游度假区管委（甲方）与天圣公司（乙方）及烟台市莱山区财政局（丙方）签订《朱雀山森林公园游步道网络及节点景观建设工程投融资建设合同》（合同编号：莱政采TH2013-013号，合同内容：朱雀山森林公园游步道网络及节点景观建设投资商选定），合同载明“……1.3投资商选定是指乙方按本合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担其期间的风险。在乙方按约定将本工程建成竣工验收合格后移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按回购价款收回投资。……2.1.1本工程采用本合同约定的模式实施：乙方负责筹集本工程所需资金和建设过程中的组织和管理。办理项目的相关建设审批手续，由（甲方）项目业主承担，工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，甲方按本合同约定向乙方支付回购价款。……5.1本工程由乙方按国家有关规定组织实施。甲方参与和监督乙方对工程相关单位的选择。5.2勘察、设计单位、监理单位的确定，由甲方按国家相关规定组织实施；施工单位的确定，由乙方按国家相关规定组织实施，甲方参与和监督。……”。合同另约定了双方的其他权利义务。2013年7月1日，天圣公司（××）与荣康公司（承包人、原名称为烟台开发区荣康环境工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定天圣公司将位于烟台市莱山区南部朱雀山森林公园度假区的朱雀山森林公园游步道网络及节点景观建设工程承包给荣康公司施工，工程承包范围为施工总承包，工程内容包括要捷村南道路扩建工程、森林公园休闲步道工程、森林公园登山步道工程。2014年8月10日，烟台市朱雀山森林公园游步道工程项目部（甲方、盖歧海作为甲方代表在合同上签字但未加盖甲方印章）与烟台市永立土石方工程有限公司（乙方、以下简称永立公司）签订《建筑工程承包合同》。合同载明：“一、工程名称：朱雀山游步道工程二、工程地点：莱山区院格庄街道要婕（捷）村三、施工内容1、甲方根据施工需要，决定把朱雀山游步道翠云湖路太平顶西路喇叭山东路土建工程施工工作交予乙方负责施工。……甲方派驻现场代表孙成（承）虎，技术员林庆磊，乙方派驻现场代表姜文达（大）。”同日，姜文达（大）作为乙方代表与盖歧海签订朱雀山森林公园游步道工程各路段施工队安全生产责任状，责任状封面下方载明“施工单位：烟台开发区荣康环境工程有限公司”。2014年8月22日，烟台市朱雀山森林公园游步道工程项目部（甲方、盖歧海作为甲方代表在合同上签字但未加盖甲方印章）与张禹（乙方）签订《建筑工程承包合同》。合同载明：“一、工程名称：朱雀山游步道工程二、工程地点：莱山区院格庄街道要婕（捷）村三、施工内容1、甲方根据施工需要，决定把朱雀山游步道喇叭山东路木栈道安装工程施工工作交予乙方负责施工。2、如果施工过程中甲方要求变更及做法，由甲乙双方协商作现场签证。3、主要工程量：见图纸。4、工程工期：2014年8月20日至2014年9月15日。四、承包形式及价款：实行全项承包及人工费的方式承包给乙方施工，主材材料由甲方提供，每米500元（含：山体木料垂直运输，木栈道安装需要的小型铁件，沉头螺丝，螺栓等图纸范围内所有小型物品），现场施工所需机械由乙方自带。五、计量原则和工程量确认1、计量原则：1.1甲方以施工设计图纸及技术规范规定的计量方法和标准为依据，对乙方已完成的质量合格的工程进行验收、计量。1.2乙方按照设计图纸实际完成的、符合合同工期、质量要求的、经甲方确认的工程量才能作为结算的依据。2、工程量确认施工计量以甲方工程技术部最终核定结果为准。六、结算与支付1、结算方式：本合同执行按工程进度分阶段结算。其中自工人进场施工每30天支付当月完成工程量的50%，余款在合同约定工程项目完成后经城建部门监理部门验收合格后一个月内一次性付清。七、质量与验收1、质量要求：合格。2、严格按照图纸及甲方要求施工，台阶布局必须满足相关规范及设计要求。八、双方的一般权利和义务甲方派驻现场代表孙承虎，技术员林庆磊，乙方派驻现场代表王某。”合同另约定了双方的其他权利义务。同日，张禹与盖歧海签订朱雀山森林公园游步道工程各路段施工队安全生产责任状，责任状封面下方载明“施工单位：烟台开发区荣康环境工程有限公司”。当事人有争议的证据和事实：一、关于与张禹签订《建筑工程承包合同》的合同相对方问题。天圣公司、荣康公司及盖歧海在2016年3月7日原审第一次庭审中称，天圣公司作为投资方直接将涉案工程发包给了盖歧海个人，盖歧海与张禹就涉案工程签订合同是个人行为，盖歧海与张禹存在合同关系，应由盖歧海承担付款责任；之后庭审中，天圣公司及盖歧海又称盖歧海系代表华宇公司与张禹签订合同。针对其前后陈述不一致的问题。天圣公司解释称，对法律关系没有认识到位，后来经过查账等证据可以证明工程款是付给了华宇公司，所以改变之前的陈述；盖歧海解释称，在原审第一次庭审前没有从法律主体上认识该问题，之后按照证据捋顺了各方之间的关系；荣康公司称，以证据为准，天圣公司是将相关工程内容发包给了华宇公司。（一）关于天圣公司与华宇公司之间的合同签订情况。天圣公司、荣康公司及盖歧海提供天圣公司（甲方）与具备建筑工程施工总承包叁级资质的华宇公司（乙方）于2014年9月18日签订的《朱雀山道路景观工程施工合同》，载明：“一、工程概况1、工程名称：朱雀山道路工程2、工程地点（合同履行地）：烟台市莱山区二、承包范围：根据甲方所发朱雀山景观道路工程设计图纸中翠云湖、喇叭山东路段景观道路施工的全部工作内容（即包含涉案工程）。工作内容详见工程量清单及施工图纸。三、承包方式：专业承包，包工包辅料，主材甲供…”。张禹质证称，该份合同的签订时间晚于张禹与盖歧海签订合同时间，合同无编号、无负责人签字，合同中约定采用固定综合单价，但通篇看不出固定综合单价是多少，这与常理不符，而张禹、盖歧海签订的合同与天圣公司、荣康公司签订的合同内容表述方式相接近，明显具有承上启下的关系，故该份合同与本案诉争工程无关联。2016年4月6日，荣康公司、华宇公司分别出具证明。荣康公司出具的证明载明：“2013年7月1日，我公司与烟台天圣橡胶坝集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建朱雀山森林公园景观建设工程，后因工期紧，经协商，同意由烟台天圣橡胶坝集团有限公司将翠云湖路、喇叭山东路段台阶及石板路、木栈道工程另行发包给烟台华宇建筑工程有限公司施工，该工程由烟台华宇建筑工程有限公司结算，与我公司无关。”华宇公司出具的证明载明：“2014年9月18日，我公司与烟台天圣橡胶坝集团有限公司签订了《朱雀山道路景观工程施工合同》，施工内容为翠云湖路、喇叭山东路段台阶及石板路、木栈道工程，开工时间为2014年6月24日，我公司委派盖歧海管理现场，林庆磊担任技术员。该工程由我公司负责结算，与烟台开发区荣康环境工程有限公司无关。”2017年2月24日，荣康公司、华宇公司又分别出具证明，落款处除加盖公司印章外，另有制作人签字并加盖法定代表人印章。荣康公司出具证明内容同上述证明内容，华宇公司出具证明内容除包含上述证明内容之外，另有“施工期间，盖歧海于2014年8月22日与张禹签订、履行《建设工程承包合同》系履行职务的行为，应由我公司对外承担责任”内容。张禹质证称，华宇公司出具的证明中提到盖歧海为现场管理人员、林庆磊为技术员，但这与盖歧海与张禹签订的合同中约定的甲方派驻现场代表孙承虎不一致，荣康公司的证明中提到的华宇公司与本案诉争工程无关联，故对上述证明均不认可。针对张禹质证意见，关于合同的签订时间：天圣公司称，因施工工期比较紧张，荣康公司在合同约定的工期内无法完工，因此天圣公司与华宇公司先口头约定由华宇公司组织人员施工，后来补签的施工合同；关于合同中现场代表人员不一致及合同文本的相似性：华宇公司称，盖歧海与张禹签订合同中写明的林庆磊系其公司工作人员，但现场代表处为何写成孙承虎不清楚，孙承虎是其委派到现场的材料员；盖歧海与张禹签订合同中开头部分写明甲方为项目部是因为借用的合同文本没有进行改动，责任状写荣康公司名称是因为包含涉案工程在内的招投标手续是荣康公司做的，借用了荣康公司的文本。（二）关于天圣公司与华宇公司之间的合同履行情况。天圣公司主张，天圣公司与华宇公司之间未进行竣工结算，合同履行过程中华宇公司没有缴纳施工保证金，但天圣公司向华宇公司支付过工程款，并提供支票存根（载明出票日期为2015年6月15日、收款人为华宇公司、数额为75664元）及华宇公司分别于2015年6月12日、11月3日出具的收据第二联（载明：收款项目为朱雀山步道工程款、数额均为8万元）。华宇公司为证明收取了天圣公司的工程款且盖歧海向现场人员支付的款项来源于华宇公司，提供烟台市芝罘区市场监督管理局查询的企业变更情况档案记录（载明：2015年3月23日之前及2015年4月13日至2016年3月21日期间，华宇公司法定代表人为韩华忠）、韩华忠银行卡历史交易明细清单（卡号：62×××09，载明：天圣公司于2015年11月3日向韩华忠银行账户支付8万元）、华宇公司于2015年6月12日为天圣公司出具的收据第一联（数额为8万元）、韩华忠个人活期明细信息（卡号：62×××60，载明：韩华忠于2015年4月9日至2017年1月25日期间共9次向盖歧海转账支付计120860元）。张禹质证称，对天圣公司及华宇公司提供上述证据的真实性无异议，但不能证明华宇公司与天圣公司就涉案工程存在明确的合同关系，华宇公司可能承包了朱雀山其他工程项目。（三）关于盖歧海、林庆磊、孙承虎是否为华宇公司员工。盖歧海本人到庭陈述称，“华宇公司的韩总电话联系到我说朱雀山有个活，让我过来干，最后分红，韩总说将工程总利润的40%分给我，分红现在没有结清；我不是华宇公司的员工，但我在工地干的事情应该是代表华宇公司；华宇公司和天圣公司之间的合同也是我代表华宇公司到天圣公司签订的，我拿回来后让韩总在合同上加盖了华宇公司的印章。”一审法院对林庆磊、孙承虎进行调查。林庆磊、孙承虎均陈述称，“自己不是华宇公司员工，是盖歧海揽了朱雀山工程项目的活，盖歧海让林庆磊去干技术员、让孙承虎负责购买材料。”华宇公司对盖歧海、林庆磊、孙承虎陈述内容未提出异议，称该三人在工程现场的行为均是代表华宇公司的职务行为，但没有主张该三人是华宇公司的员工。张禹主张，从合同签订时间看，华宇公司与天圣公司之间签订的合同时间在张禹施工之后，证明盖歧海在张禹施工时不可能代表华宇公司，从合同范围看，张禹施工的工程包含于本案披露出来的涉案工程总承包人为荣康公司与天圣公司之间的合同范围内，故盖歧海与张禹签订合同时代表的只能是荣康公司。经一审法院向张禹释明其主张的合同相对方与一审法院审查认定的相对方不一致后，张禹不变更诉讼请求，不要求华宇公司承担责任。二、关于工程施工情况。张禹主张，其进场施工至2014年9月底，合同约定的木栈道工程全部完工，另与盖歧海口头约定施工了一个小桥工程及部分木栈道土建青石台阶工程，并提供来自于胶东在线、国家林业局网站及水母网的新闻稿，证明涉案朱雀山森林公园于2014年10月1日正式开园纳客。原审四被告及华宇公司均不认可张禹主张，称新闻稿虽然属实，但2014年10月1日朱雀山森林公园仅是部分开园，涉案木栈道工程并未完工，在2014年10月后仍有施工单位在施工，认可涉案工程现已经投入使用。华宇公司、盖歧海称，张禹与盖歧海签订合同后未实际履行合同义务，张禹进场后又擅自离场，木栈道工程张禹只施工了一小部分，华宇公司另找干日工的人员对张禹施工的不合格工程进行了拆除并重新进行施工；青石台阶发包给永立公司，张禹与永立公司的姜文大协商，由张禹帮助永立公司找了一些人干了一部分青石台阶的活；张禹只施工了小桥的木质横梁，小桥木质平板及扶手是华宇公司找人干的。为证实施工的事实及所施工的工程量，张禹提交了以下证据：1、2014年9月11日案外人林庆磊出具的工程量确认单一份，载明“台阶直长188.8米×2米=377.6㎡人工打台阶71个台阶立面没算在内”。2、张禹购买发电机和汽油的单据一宗。3、朱雀山森林公园喇叭山东路段登山步道平面布置图一张、木栈道基础施工图一宗。4、案外人宋杰、姜文大到庭作证。宋杰称，“我与盖歧海签订施工合同后在朱雀山森林公园干劳务，2014年8月10日，永立公司与盖歧海签订了承包合同承包土建工程，我在工地上领工。2014年5、6月份，我介绍张禹与盖歧海商谈到朱雀山干活，张禹与盖歧海商谈的过程我没有参与，但我知道张禹承包的活有木栈道，还干了平顶山路的青石板，还有一进山口的小桥，具体的工程量我不清楚。”姜文大称，“是我介绍张禹来干活的，木栈道我没有参与，朱雀山公园旅游步道工程我承包了一部分，太平顶东路的步行道是我承包的，我当时和王宏涛签订的合同，合同是以永立公司的名义签订，盖歧海是代表公司签订的，代表哪个公司我不清楚。2014年8、9月份，我介绍张禹和盖歧海商谈，他们签订合同我在场，签订合同后5、6天张禹开始施工，干到9月份下旬。我听说山上干木栈道的打架了，打架完了张禹不干了。合同签订是250米木栈道，张禹告诉我干的实际不止250米，张禹还干了太平顶青石台阶，具体干了多少不清楚，还有一个小桥。我和宋杰都是代表永立公司在现场负责施工的，我也是永立公司在现场代表；我签订合同中的活只干了一部分，其他部分盖歧海让别人干了，张禹施工的青石板台阶在我签订的合同承包范围内，但我没有找张禹干，是盖歧海找张禹干的。”5、工人王某、孟某到庭作证。王某称，“2014年8月20日左右，张禹雇佣我到朱雀山干步道，我只负责按照张禹安排给他干活，他从哪里承揽的工程我不清楚，从8月20日左右到9月底一直干喇叭山东路木栈道，起点从山根底开始到山顶，总共330米左右，期间还干了太平顶西路250米左右的石板台阶，还建了一个长11米多的小桥，石板台阶和小桥是因为赶工期，盖歧海让我们干了这些活，说石板台阶和小桥按照木栈道一起结算，但没有确认具体施工米数，9月底张禹承包的活全部干完了，石板道的米数给我们签字确认了平面，没算立面，最后一直找不到盖歧海来确认工程量，9月底我们撤走了。”孟某称，“张禹在2014年8月20日让我到朱雀山干木栈道工程，干到9月27.28号，期间干了木栈道，从喇叭山口开始干到山顶，大概330多米，干了将近一个月，还干了太平顶西路小木栈道是一个小桥，大约11米多，还干了太平顶西路青石板台阶，平面加立面大约250多米，米数是我们工人干活时自己测量的，张禹从哪里承包的活我不清楚，工程量米数张禹知道，因为工人要和张禹确认工程量，张禹打电话找人来确认工程量，一直没来人，工人在9月底走了，我在10月2号左右走的，我走之前工程量一直没有确认。”天圣公司、荣康公司、盖歧海、旅游度假区管委及华宇公司均不认可张禹上述主张及证据，提出林庆磊出具的青石台阶工程量单是给永立公司姜文大的，认为证人王某、孟某与张禹是雇佣关系，存在利害关系，证言不能采信。为证实张禹未施工完毕木栈道工程，华宇公司提供盖歧海以烟台市朱雀山森林公园游步道工程项目部（甲方）名义与李某（乙方）于2014年9月27日签订的《建筑工程承包合同》、2014年11月15日115579元收据存根、2014年9月9日、26日监理工程师通知单，证明李某对张禹施工的不合格木栈道工程进行了拆除并按照图纸完成施工，工程款115579元已支付给李某。合同中载明：“甲方根据施工需要，决定把朱雀山游步道嗽山东路木栈道安装工程施工工作交予乙方负责施工。主要工程量：见图纸及现场遗留，工程日期：2014年9月27日至2014年10月31日。承包形式及价款：实行全项承包及人工费的方式承包给乙方施工，主要材料由甲方提供。拆除原施工队施工的不合格部分，整改至合格，一项59142元。前施工队剩余部分施工，一项56437元（含：山体木料垂直运输，木栈道安装所需的小型铁件、沉头螺丝。螺栓等图纸范围内所有小型物件），现场施工所需机械由乙方自带。”收据存根中有李某签字，收款事由合同款已付清。监理工程师通知单显示为烟台同济建设监理有限公司项目监理部发送至荣康公司。张禹质证称，对上述证据真实性不认可，合同签订时间距朱雀山森林公园开园仅有三天时间，收据无转账记录、出纳审核及经办人签字，从未收到过监理通知单、而且从内容看是发给荣康公司的，是华宇公司及天圣公司、荣康公司、盖歧海为逃避责任伪造的。盖歧海申请证人李某出庭作证，证明涉案木栈道工程由李某施工。李某陈述并回答称，“我在9月27日正式开始干木栈道的活直干到10月31日，我去施工的时候有20多米的木栈道，因为监理说不合格，因为钢筋穿不上、钉子和拐角要全部换成不锈钢的、板铺的也不平，我全部拆掉了重新施工240多米，我施工期间每天都有监理在现场，华宇公司给我验收的，工程款不到12万支付给我了；我和盖歧海签订了合同，盖歧海找我的时候告诉我涉案工程支付我的工程款大约不到12万元，我觉得合适就施工了，因为时间太久，具体如何计算工程款数额合适已经记不得了，合同中约定了工程款的一个总数11万多，我的七、八个工人，每人每天240元，施工工序是把桩定好然后安装横梁，再铺板，最后安装栏杆。”一审法院出示华宇公司提供的李某签字的合同及收据，李某认可真实性，但对合同中关于工程款约定两部分数额与其陈述约定一个总数不一致的问题，称“给我的合同里只有一个数，但我的合同已经找不到了。”张禹质证称，在整个涉案工程中没有李某出现，后期有王朝言承包了整个朱雀山项目工程的维修，李某不知道相应的监理单位，对涉案工程施工并不了解，8个工人不可能完成整个木栈道工程，李某陈述的张禹施工存在的问题全是一些小问题，全部返工的可能性不大，华宇公司提交的监理工程师通知单是发给荣康公司的，华宇公司无权要求李某进行整改拆除，结合李某对签订合同约定款项的陈述，认为李某的证言全部是假的。为证实张禹主张的青石台阶工程款已全额结算给永立公司，盖歧海提供2014年9月25日至2015年2月15日期间收据六张，其中收款人处有姜文大等人签字，2015年2月15日收据中载明“付工程工资款（全付清）”，华宇公司提供人工费收条。张禹质证认为，盖歧海提供的上述收据未加盖公章，不能体现华宇公司和永立公司，不能体现结算给永立公司的是哪部分工程的工程款；对华宇公司提供的人工费收条真实性不认可，无法证实签字人员的真实性，也不能证实是针对涉案工程。三、关于工程款数额。张禹施工过程中，盖歧海于2014年9月17日支付张禹工人生活费5000元，张禹认可应从工程款中扣除。张禹主张工程款为：1、木栈道272米，依据合同约定单价500元/米计算，工程款为136000元；2、根据林庆磊出具结算单确认的青石台阶188.8米，加上台阶立面419个、每个0.15米，合计已完成青石台阶为251.65米，依据林庆磊与盖歧海口头约定的单价500元/米计算，工程款为125690；3、施工了小桥的打桩、下梁、铺板及木栏杆扶手，小桥为11.3米，依据单价500元/米计算，工程款为5650元；4、超过合同以外所产生的费用：①被告提供的木柱、木梁、木地板、木栏杆柱与设计尺寸不符，导致增加的人工费为272米×0.5个工×330元/工，即44880元；②被告提供的口形铁与木柱尺寸不符增加凿除的人工费为272米×035个工×330元/工，即31416元；③被告没有按照合同约定提供水电，自行购买发电机、汽油、机油、火花塞、发电机插头并对发电机进行维修，盖歧海承诺报销，上述费用发票共计12590元。上述合计356226元。经张禹申请，一审法院委托山东中立德会计师事务所有限公司对涉案木栈道工程的工程量、青石台阶及小桥工程的工程造价进行鉴定。该事务所出具中立德会基字（2018）第2号《工程鉴定报告书》，鉴定结果为：木栈道工程量：231.97米，工程造价：115985.00元；青石台阶工程造价：43229.68元；小桥工程造价：桥面：336.62元；木梁：201.83元；栏杆：5242.50元。各方当事人对鉴定结论均无异议。张禹支付鉴定费1650元。一审法院认为，本案存在以下三个焦点：焦点一、关于张禹签订合同的相对方首先，盖歧海以烟台市朱雀山森林公园游步道工程项目部名义与张禹签订《建设工程施工合同》，盖歧海以荣康公司项目部名义与张禹签订《各路段施工队安全生产责任状》，但合同及责任状中均未加盖相关单位印章。在原审第一次庭审中，盖歧海、天圣公司及荣康公司一致表示并认为系盖歧海个人与张禹存在施工合同关系，之后又称盖歧海系代表华宇公司与张禹签订合同，但在合同的签订及履行过程中，盖歧海未向张禹表明其行为代表华宇公司，张禹也始终否认其合同相对方是华宇公司。其次，天圣公司及华宇公司提供的合同及天圣公司向华宇公司支付朱雀山项目工程款等证据，可以证实天圣公司原将全部工程发包给荣康公司，后经变更，天圣公司将其中的朱雀山景观道路工程设计图纸中翠云湖、喇叭山东路段景观道路施工的全部工作另行发包给了华宇公司，即张禹主张施工的涉案工程系由天圣公司发包给华宇公司。最后，华宇公司未提供证据证实盖歧海、林庆磊、孙承虎系其公司员工，且盖歧海、林庆磊、孙承虎陈述称不是华宇公司员工，故盖歧海非华宇公司员工。华宇公司与盖歧海确认双方对涉案工程利润分成，根据华宇公司法定代表人向盖歧海付款、盖歧海招用林庆磊及孙承虎并向实际施工人付款的事实，一审法院认为华宇公司与盖歧海之间就涉案工程形成了建设工程分包合同法律关系。综上，一审法院认定，涉案工程由天圣公司发包给华宇公司，华宇公司分包给盖歧海，盖歧海与张禹签订合同，与张禹签订合同的相对方是盖歧海，应由盖歧海承担合同中的相关权利义务。张禹主张其合同相对方为荣康公司，无事实和法律依据，不予采信。华宇公司及盖歧海主张盖歧海与张禹签订合同系代表华宇公司的职务行为，与事实不符，不予采信。焦点二、关于张禹完工的工程量及工程价款关于木栈道工程，张禹提供的合同、证人证言等证据及盖歧海的陈述均可证明张禹施工了木栈道工程，且两证人陈述已经将木栈道工程施工完毕。盖歧海及华宇公司主张张禹施工木栈道未全部完工并拆除返工，但证人李某陈述“其将前施工队施工的20多米不合格木栈道全部拆除重新施工240多米木栈道、合同中仅约定一个工程款数额11万多元及记不清签订合同如何衡量并同意施工涉案工程”等与华宇公司提供的合同中载明的“拆除原施工队施工的不合格部分整改至合格一项59142元、前施工队剩余部分施工一项56437元”明显相矛盾，故李某陈述其施工前原施工队仅施工20多米内容，一审法院依法不予采信。华宇公司及盖歧海提供的证据亦不足以证明张禹施工的木栈道工程不符合合同约定或曾要求张禹对不合格木栈道工程进行整改。综上，华宇公司及盖歧海应承担举证不能的法律后果，结合涉案朱雀山森林公园于2014年10月1日开园，一审法院认定张禹施工完成合同约定的木栈道工程，且工程造价应以鉴定结论115985元为准。关于青石台阶工程造价，张禹持有林庆磊出具的青石台阶工程量确认单，盖歧海主张张禹系为永立公司姜文大找的工人施工，已经将款结算给永立公司，但证人姜文大作证陈述称盖歧海将其合同范围内部分工程交由包括张禹在内的其他人干，且盖歧海提供的收据亦不能够证明其已将张禹施工的青石台阶款支付给了永立公司，故一审法院认定张禹施工了工程量确认单中相对应的青石台阶工程，且工程造价以鉴定结论43229.68元为准。关于小桥工程造价，张禹提供的证据不能够证明其已将小桥木质工程全部施工完毕，故对张禹施工的小桥工程，一审法院认定以盖歧海认可的木质横梁部分为限，且工程造价以鉴定结论201.83元为准。焦点三、关于张禹的诉讼请求《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：第当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，因张禹与盖歧海均不具备施工资质，故双方之间签订的《建筑工程承包合同》，违反了法律的强制性规定，应为无效。涉案朱雀山森林公园已于2014年10月1日开园，应视为于该日期投入使用，故一审法院视张禹施工工程于2014年10月1日验收合格并交付使用，利息应从2014年10月1日起算。综上，张禹要求盖歧海支付工程欠款154416.51元及利息损失，符合法律规定部分，予以支持；超过法律规定部分，不予支持。张禹与盖歧海签订的合同中约定主材料由甲方提供，现场施工所需机械由张禹自带，张禹要求支付施工木栈道时额外增加的费用，无法律依据，不予支持。天圣公司作为投资人将涉案工程发包给了华宇公司，荣康公司非涉案工程的承包方，张禹要求荣康公司承担连带支付责任，于法无据，不予支持；旅游度假区管委作为建设单位将工程的建设组织和管理交由投资方天圣公司负责，未以××的身份对外发包工程，张禹要求旅游度假区管委承担连带支付责任，于法无据，不予支持；天圣公司虽为工程××，但其将涉案工程发包给华宇公司未违反法律强制性规定，张禹要求天圣公司承担连带支付责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、盖歧海支付张禹工程款154416.51元及利息（以154416.51元为基数，自2014年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、驳回张禹的其他诉讼请求。如果盖歧海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7077元，由张禹负担3255元，盖歧海负担3822元；鉴定费1650元，由张禹负担55元，盖歧海负担1595元。二审中，上诉人盖歧海提交烟台同济建设监理有限公司2018年8月17日出具的证明一份，证明媒体宣传的公园于2014年10月1日开园，涉案工程未完成施工，未对游客开放，同时证明2014年9月24日木栈道施工人员张禹等因打架已经离场，木栈道只完成一部分，工程量少，未按照图纸施工，质量严重不合格，该监理公司发出整改通知，但一直未进行整改，2014年9月27日施工单位（应为荣康公司，但实际施工应为华宇公司）另行组织人员将原先施工的工程拆除，该工程一直到2014年10月31日才完成，所以不可能接待游客，证明一审判决认定的开园时涉案工程已经投入使用是没有事实依据的。被上诉人张禹对该证据的证明目的不予认可，上诉人提供的证明是监理单位作出，监理单位不能证明存在打架的事实也不能证明施工单位离场的事实及原来施工拆除又重新施工的事实，监理公司如不能提供相关施工日志、监理日志，则以上事实均无客观证据证明。天圣公司及荣康公司质证认为情况属实。旅游度假区管委表示不清楚。本院对上诉人提交的证据审查认为，上诉人提交的烟台同济建设监理有限公司2018年8月17日出具的证明，系证人证言性质，出具该证明的具体经办人未到庭接受当事人质询，对其证明力本院不予采信。本院二审期间，上诉人盖歧海认可就涉案工程其与华宇公司有利润分成的约定，盖歧海明确其没有证据证实因张禹施工工程质量存在问题，其通知过张禹并要求进行整改而拒不整改。张禹亦否认存在质量问题，盖歧海亦未通知并要求整改。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，与张禹形成建设工程施工合同关系的相对方是盖歧海，盖歧海应承担向张禹支付工程欠款责任，一审法院对此认定正确。张禹就其施工的工程范围及部分工程量，向法庭提交相应证据，且有多名证人出庭加以证实，一审法院结合当事人均无异议的鉴定结论，对张禹所提交的证据予以采信，对张禹的诉讼请求部分支持，并无不当。在张禹与盖歧海形成施工合同关系的情况下，盖歧海主张张禹施工存在质量问题，但无证据证实其通知并要求整改而张禹拒不整改，据此一审法院对盖歧海关于涉案工程后续由案外人李某完成，且张禹施工工程存在质量问题的主张不予采信，亦无不当。涉案工程所属森林公园于2014年10月1日开园、投入使用属实，故一审法院认定涉案工程于2014年10月1日验收合格并交付使用，于法有据。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人盖歧海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3388元，由上诉人盖歧海负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年八月二十三日书记员  张 筱