山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0211民初2099号 原告（反诉被告）：山东荣泰建筑工程集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：薛鹏，董事长。 委托诉讼代理人：薛焕山，男，1958年9月7日出生，汉族，住址青岛胶南市，系公司员工。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛天恒盛泰木业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：昌传军，经理。 委托诉讼代理人：李祥智，山东同永通律师事务所律师。 原告山东荣泰建筑工程集团有限公司（山东荣泰公司）与被告青岛天恒盛泰木业有限公司（青岛天恒木业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人薛焕山、崔金山，被告的委托诉讼代理人李祥智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告山东荣泰建筑工程集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款本金1374552.4元，违约金4756481.19元（计算至2016年12月31日），共计6131033.59元；2.判令被告自2017年1月1日起至实际支付之日止，按照日0.1％支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月2日，原、被告签订关于青岛天恒盛泰木业有限公司《车间、综合办公室施工合同》，约定原告为被告建设1#、2#车间及办公室，合同总价11434780.82元；原告依约完成了该工程，经结算除被告陆续已经支付6866036.93元以外，截止到2016年12月31日被告尚欠工程款本金1948551.39元（含保修金）及违约金4954213.15元，共计6902764.54元，原告多次向被告催要工程款本金及违约金，被告均以各种理由拒付，为维护原告合法权益，特诉讼至法院。 被告青岛天恒盛泰木业有限公司辩称，1、原告所主张的1#、2#车间工程款结算值数额错误，被告已付工程款数额和未付工程款数额均错误，1#、2#车间工程审计值为8720589.34元，被告已经支付7346036.93元，未付工程款为1374552.40元，扣除保修金436029.46元，应付938522.94元。2、原告计算违约金没有根据，不予认可。双方签订的《建设工程施工合同》中对此未作出任何约定，该主张没有法律依据。 反诉原告青岛天恒盛泰木业有限公司向本院提出反诉请求：请求山东荣泰公司对工程质量问题进行维修、返工或赔偿青岛天恒木业公司损失500万元（最终数额以评估鉴定为准）。事实和理由：山东荣泰公司承建的车间工程，该工程存在诸多质量问题，山东荣奉公司未按设计图纸要求及施工规范进行施工且部分问题影响结构构件的整体稳定性和承载力，存在严重安全隐患。 反诉被告山东荣泰公司对反诉部分辩称，涉案工程地基基础不存在质量问题，1、2号车间从竣工验收至今长达六年，被告均未向原告提出质量问题，在原告索要工程款时提出质量问题，目的就是为了拖延诉讼，青岛天恒木业提供的鉴定报告未认定主体和基础存在问题，至于存在的其他问题属于维修和养护问题，并且已经过了质保期。山东荣泰公司没有维修义务，不应当据此来作为不支付工程款的理由。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和本案事实，本院认定如下： 一、双方签订合同及合同履行的事实。 1、2012年12月2日，原、被告双方签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由原告承建被告位于青岛市黄岛区广城工业园长城路南灵山路西的车间、综合办公室工程。合同详细约定了工程地点及承包范围、工程内容、合同价款及承包方式，工期、质量标准、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中，合同约定工程总价款为11434780.82元，合同工期从2012年12月5日至2013年7月25日，共231天。约定车间为钢结构，综合办公楼为框架结构。被告认为原被告双方没有履行该合同。 2、被告提交在城建部门备案的《建设工程施工合同》（示范文本）一份，系原被告于2013年12月5日签订，该合同约定由原告承建被告的位于唐岛湾路268号1＃、2＃车间，合同约定了工程地点及承包范围、合同价款及承包方式、工期和保修质量标准及验收、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中合同工期约定从2013年12月5日至2014年7月25日，共230天。被告另提交《青岛市黄岛区发展和改革局关于青岛天恒盛泰木业有限公司木工机械制造建设项目备案的通知》（南开青黄发改工业［2013］9号）、《胶南市建设工程竣工验收备案证》两份，拟证明1、2号车间建设项目被政府部门批复的时间为2013年4月10日，1＃车间、2＃车间开工日期为2013年12月5日，竣工验收日期为2014年7月25日，之前原被告签订的合同并未实际履行。原告认为涉案项目存在先建后批的实际情况，工程实际于2013年3月开工，于2013年7月25日竣工验收，后被告为了办理该工程的房产证，另行补办了审批等备案手续。被告提供的合同系为在政府相关部门备案而制作的备案合同，不是原被告双方实际履行的依据。 3、原告为证明其主张，提交“基础验收竣工证明”、其上显示1#车间的基础于2013年3月26日完成，经建设单位、监理单位、施工单位联合验收合格。其上加盖原被告及监理单位公章。原告提交“钢构骨架进场证明”、“钢构骨架安装竣工验收竣工证明”，其上记载2013年4月8日至4月16日，经建设单位、监理单位、施工单位验收确认，钢构骨架材料全部进入施工现场，2013年5月20日钢构骨架安装完成，经三方联合检查达到合格，符合要求。原告提交“钢构屋面安装竣工证明”、“竣工验收证明”，证明涉案工程于2013年7月10日钢构屋面施工全部结束，于2013年7月25日全部完工，被告于2013年7月27日签字盖章确认。以上证据证明双方实际履行的是2012年12月2日签订的《青岛市建设工程施工合同》。 二、涉案工程已经竣工结算的事实。 原告提交青岛翔天工程咨询有限公司于2017年4月1日出具的“工程造价咨询报告书”，该报告系被告青岛天恒木业公司委托审计，审核结果为：本项目（1＃、2＃、3＃车间）施工单位报审造价22529703.41元，审定为21803541.39元，审减339429.95元。本审核结果经建设单位与施工单位同意，并签字盖章确认。原被告均加盖单位公章并签字确认。其中被告对该报告本身无异议，但是认为部分造价项目，原告存在虚报成本、偷工减料的情况，对该部分造价值应予以扣除。但被告未进一步提供证据证明其主张。本院对该审计报告的证明效力予以确认。庭审中，原被告均认可1#、2#车间的工程造价为8720589.34元，本院予以确认。原被告均认可被告已支付工程款7346036.93元。 三、工程存在主体和基础质量问题的事实。 1、被告提交2017年5月12日的“告知函”，内容为通知原告1#、2#车间存在屋面漏水、彩光瓦破裂、基础及地面下沉等质量问题，要求原告七日内派人维修。被告另提交2017年7月15日山东建大工程鉴定加固研究院出具的“青岛天恒盛泰木业有限公司1＃车间、2＃车间鉴定报告”两份，证明涉案工程“存在多项问题，且部分问题影响结构构件的整体稳定性和承载力，存在安全隐患。”原告认为：该证据系被告单方委托，不认可其效力；告知函亦不能证明被告所述的质量问题真实存在，原被告及监理单位已于2013年7月27日出具了工验收证明，证明该工程质量合格。 2、青岛天恒木业公司申请就涉案的1#、2#车间基础及主体结构是否存在质量问题进行鉴定，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了司法鉴定，该鉴定中心作出QDSJYJD－9017号司法鉴定意见书，鉴定意见及处理建议：5.11号车间鉴定意见：1）结构布置（柱间支缺失、柱间支撑位移、门洞位置及数量、山墙材质、中柱螺栓数量和连接方式、隅撑），不符合图纸设计要求。2）外墙砌体裂缝，影响结构整体性。3）屋面水平支及拉条松弛，影响结构安全。4）屋面檩条高度，不符合设计要求（设计高度220mm，实际高度在176－185mm之间）屋面檩条厚度，不符合设计和《冷轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB－T708－2006规定的允许偏差。5）钢柱、钢梁宽度和钢板厚度，不符合设计和《焊接日型钢》YB3301、《热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB－T709－2006规定的允许偏差。6）至于防火涂料，经与鉴定申请人和被鉴定申请人了解确认，涉案工程由不同单位两次涂刷，故不作出鉴定意见。 处理建议：1）按照原图纸恢复结构布置。2）按照原设计图纸更换屋面檩条。3）增加柱间系杆：边柱顶标高下移1米位置通长增加系杆，采用断面工20a；中柱顶标高下移2米位置处通长增加系杆，采用断面工20a，详见“工20a系杆改造详图”；增加“边柱梁节点加固详图”、“中柱梁节点加固详图”。4）将松弛的屋面支撑和拉条（更换檩条时并处理）涨紧。5）墙体裂缝处理建议：a.裂缝处理：采用压力灌注建筑结构胶：b.加筋锚固：在两例每隔500m凿别一道长1米（裂缝两例各0.5米），深40mm的灰缝，理入φ6一根，端弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M10水泥砂浆嵌填严实，施工时要注意以下三点：（1）两面不要剔同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须处理好一面，并等砂浆有一定强度后在施工另一面：（3）修补前剔开的砖缝要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护；c。表面覆查：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除500mm，挂φ2.5mn@25mm钢丝纱网后采用M15水泥砂浆抹平，施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。另，钢结构焊接、除锈、防锈、饰面、防火等按照原设计及现状恢复。 5.22号车间鉴定意见：1）结构布置（柱间支撑缺失、柱间支撑位移、门洞位置及数量、山墙材质、中柱螺栓数量和连接方式、隅撑），不符合图纸设计要求。2）外墙砌体裂缝，影响结构整体性。3）屋面水平支撑及拉条松弛，影响结构安全。4）屋面檩条高度，不符合设计要求（设计高度220mm，实际高度在176－185mm之间）：屋面檩条厚度，符合设计和《冷轧钢板和钢带的尺寸，外形，重量及允许偏差》GB－T708－2006规定的允许偏差。5）部分钢柱、钢梁宽度和板厚度，不符台设计和《焊接H型钢》YB3301、《热轧板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB－T709－2006规定的允许偏差。6）至于防火涂料，经与鉴定申请人和被定申请人了解确认，工程由不同单位两次涂刷，故不作出鉴定意见。 处理建议：1）按照原图纸恢复结构布置。2）按照原设计图纸更换屋面檩条。3）增加柱间系杆：边柱顶标高下移1米位置处通长增加系杆，采用断面工20a；中柱顶标高下移2米位处通长增加系杆，采用断面工20a，详见“工20a系村改造样图”；增加“边柱梁节点加固详图”、“中柱梁节点加固洋图”。4）将松弛的屋面支撑和拉条（要换檩条时一并处理）涨紧。5）墙体裂缝处理建议：a.裂缝处理：采用压力灌注筑结构脱；b.加筋锚固：在两例每隔500mm凿剔一道长1米（裂两例各0.5米），深40mm的灰缝，理入φ6一根，端部弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M10水泥砂浆嵌填严实。施工时要注意以下三点：（1）两面不要同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须先理好一面，并等砂浆有一定强度后在施工另一面；（3）修补前剔开的砖要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护；c.表面覆盖：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除500mm，挂φ2.5mm@25mm钢丝网后用M15水泥砂浆抹平，施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。另，钢结构焊接、除锈，防锈，饰面，防火等按照原设计及现状恢复。 原告不认可该鉴定报告所做结论，认为涉案1、2号车间经第三方改造，由原用途为车间改造成了建材市场，改变了原有工程，丧失鉴定基础。涉案的1、2号车间设计图纸说明中，明确为轻型钢结构，设计规范也是依据的《门式钢架轻型房屋钢结构技术规程》GB50018－2002，因此鉴定意见中1、3、4、6项不属于主体结构，2、5项属于主体结构。处理见中1、2、4项不属于主体结构，无须进行修复。处理意见的最后一项，不属于主体结构。本院向鉴定机构青岛市建筑设计究院集团股份有限公司进行书面询问，该机构于2018年2月5目复函：鉴定意见书鉴定意见均为基础和主体结构问题。后，原告同意就1、2号车间有问题的主体部分进行修复。 3、被告预交鉴定费58万元。 四、其他事实。 1、原告山东荣泰建筑工程集闭有限公司原名胶南市顺兴建筑有限公司，于2002年9月17日变更青岛星火建筑工程有限公同，再于2015年8月12日变更为现名。 2、涉案工程2011年11月22日办理了“建设工程规划许可证”，于2014年12月5日补办了“施工许可证”。 3、原告为证明因被告未支付工程款造成其另行向他人借款导致的利息损失，提交《担保贷款合同》和青岛临海新型建材有限公司出具的证明，证明原告曾以青岛临海新型建村有限公司的名义向青岛市黄岛区海盛小额贷款有限公司担保贷款1500万元，时间2015年7月30日，借款期限自2015年7月31日至2016年7月30日，约定固定年利率15％。原告另提供《贷款合同》，证明原告曾于2016年10月20日向青岛西海岸小额贷款有限公司贷款500万元整，约定的固定年利率12％，借款期限自2016年10月12日至2017年10月12日。 4、原告为申请诉讼财产保全，向保险公司办理了诉讼保全责任保险，支出保险费26250元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原被告双方争议的焦点是:1、本案应以哪份合同为准确定双方的权利义务？2、欠付的工程款被告应否支付？3、逾期付款违约金应否支持，数额如何计算？4、工程存在主体和基础的质量问题的范围，被告的反诉请求应否支持？5、原告主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费被告应否承担？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题。本院认为，原被告就涉案工程分别提供了双方签订的两份施工合同，两份合同签订的时间及合同内容不一致。原告提交的2012年12月2日签订的《青岛市建设工程施工合同》，合同工期从2012年12月5日至2013年7月25日，共231天。原告提交了“基础验收竣工证明”、“钢构骨架进场证明”、“钢构骨架安装验收竣工证明”、“钢构屋面安装竣工证明”、“竣工验收证明”等证据佐证，能够证明：原告于2013年3月开始实际施工，于2013年7月25日竣工。而被告提交的《建设工程施工合同》签订时间为2013年12月5日，明显后于实际竣工时间，结合被告提交的批复文件、补办的施工许可证等证据，对原告称该合同是为了涉案工程办理房产证备案所用的意见，本院予以采纳。原被告于2012年12月2日签订的合同应系双方当事人真实意思的表示，且实际履行，因此，原被告的权利义务的确定应以该合同为准。 二、关于第二个焦点问题。原被告确认1#、2#车间工程造价共计为8720589.33元，并确认被告已支付工程款7346036.93元，未支付工程款数额为1374552.40元。该款被告至今未付，原告诉求被告支付剩余款项，有事实和法律依据，本院子以支持。 三、关于第三个争议焦点问题。原被告双方在2012年12月2日签订的《青岛市建设工程施工合同》专用条款竣工结算中约定：“31.7本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择4方式进行处理：（4）其他：按违约金的1‰×天数支付违约金。”第32条中约定：“通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：按未支付工程进度款1‰×天数支付违约金。”在合同补充条款中约定付款方式：1、钢结构车间基础完成后付工程量的50％。2、综合办公楼主体完成付工程量的50％。3、钢结构骨架进场钢构部分付30％。4、骨架完成安装付至50％。5、面板屋顶安装完成后付50％。6、车间综合办公楼竣工之日后30天内付到70％，13个月内付到80％，自竣工后18个月内付到95％，剩余5％按保修规定到期付齐。”在“工程质量保修书”中约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；保修金为本工程施工合同价款的5％，具体为571739.04元。七、工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收满月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。原告主张按未支付工程进度款×1‰×违约天数支付违约金，被告抗辩违约金过高。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。原被告约定了明确的工程款支付时间和逾期付款违约金的计算方式，但按双方约定的违约金的计算方式计算的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故，对被告抗辩违约金过高的意见，本院予以采纳，违约金应予调整。本院根据建筑工程行业的特点以及原告的举证情况，酌定违约金按以下方式计算：以1374552.40元为基数按照年利率18％自2013年7月28日起计算至被告青岛天恒木业公司实际付清欠款之日止。 四、关于第四个争议焦点问题。我国法律规定，建筑工程实行质量保修制度。施工单位对建设工程的施工质量负责。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，涉案工程经依法鉴定，存在基础和主体问题，原告虽对主体和基础存在问题的范围有异议，但未提出充分证据足以推翻。青岛天恒木业公司诉求山东荣泰公司对存在的工程质量问题进行维修、返工，原告同意就主体和基础存在的问题进行维修，本院予以支持。原告应根据鉴定报告的维修处理意见进行妥善修缮，直至达到符合建筑工程质量标准和合同约定的质量要求，而青岛天恒公司有协助、配合义务。被告主张赔偿维修损失，因原告已同意履行维修义务，对该主张，本院不予支持。 五、关于第五个争议焦点问题。原告主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，山东荣泰公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因青岛天恒木业公司违约引起本案诉讼，山东荣泰公司为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，原告要求被告负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，山东荣泰公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外、部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，应由被告青岛天恒木业公司负担财产保全费，故本院对原告主张的诉讼保全责任保险费及财产保全费由被告负担的请求予以支持。同理被告主张由原告承担鉴定费用的请求，本院予以支持。 综上，原告所诉，有事实和法律依据，本院部分予以支持。被告反诉部分，有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用 一、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司工程欠款1374552.40元； 二、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司逾期付款违约金（以1374552.40元为基数按照年利率18％自2013年7月28日起计算至青岛天恒木业公司实际付清欠款之日止）； 三、青岛天恒盛泰木业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司诉讼保全责任保险费26250元； 四、山东荣泰建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起60日内对涉案的青岛天恒盛泰木业有限公司1号、2号车间出现的主体和基础质量问题按照QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书的处理意见进行维修，直至建筑工程质量合格；青岛天恒盛泰木业有限公司履行协助、配合义务； 五、山东荣泰建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛天恒盛泰木业有限公司鉴定费58万元； 六、驳回山东荣泰建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回青岛天恒盛泰木业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。 案件受理费60119元，保全费5000元，共计65119元（原告已经预交），反诉费11700元（被告已预交），由山东荣泰建筑工程集团有限公司负担36067元，由青岛天恒盛泰木业有限公司负担40752元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  周 珊 人民陪审员  刘晓燕 人民陪审员  刘焕虹 二〇一八年八月三十日 书 记 员  曹 彬