江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5248号上诉人（原审被告）：黄炳华，男，1952年5月15日出生，汉族，南京宏光空降装备厂退休工人，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈政，江苏中湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，江苏中湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐汝珍，女，1940年8月5日出生，汉族，无业，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：端木婷婷，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱茂荪，男，1985年4月2日出生，汉族，南京生活家装饰工程有限公司设计师，住南京市秦淮区。上诉人黄炳华因与被上诉人徐汝珍、朱茂荪健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄炳华及其委托诉讼代理人陈政、王海霞，被上诉人徐汝珍及其委托诉讼代理人曹义怀、端木婷婷，被上诉人朱茂荪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄炳华上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人徐汝珍对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定的侵权事实并不成立。首先，被上诉人徐汝珍的摔倒行为与上诉人和朱茂荪之间的拉扯行为没有任何关系。朱茂荪驾驶的苏Ａ×××××轿车与案外人施艳驾驶的苏Ａ×××××轿车因停车发生口角，上诉人出于好意上前去给两人拉架，帮助其解决纠纷，反而被朱茂荪殴打，其并没有对徐汝珍进行人身侵权，无主观侵权恶意。纠纷发生时，徐汝珍也仅仅是在小区道路的另一旁看热闹，其摔倒的位置是在两人厮打斜对面车尾的位置，距离纠纷发生地点足足有数米之远，两人的争吵厮拉绝不可能带倒徐汝珍。其次，徐汝珍本身就有严重疾病，平时走路都颤颤巍巍，而且案发时现场人员混杂，因此徐汝珍受伤极大可能是人群混乱中不知被谁推倒在地而已。再次，上诉人也是本案的受害者，上诉人本意是为徐茂荪和案外人施艳解决矛盾的，却不料被朱茂荪打伤，其不可能再将徐汝珍带倒；2.一审法院适用法律错误。本案中没有确切的证据证明徐汝珍是上诉人与朱茂荪拉扯带倒的，因此不能适用侵权责任法关于侵权责任的法律规定。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。徐汝珍答辩称，从当时公安机关所做的笔录内容来看，其受到侵害的原因在于黄炳华与朱茂荪之间发生争执拉扯，在这过程中将其带倒。侵权责任法的过错包括过失和故意，本案中黄炳华在与朱茂荪发生拉扯过程中由于过失导致其受伤，一审法院根据侵权责任法认定黄炳华承担相应的赔偿责任，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱茂荪答辩称，其虽然没有提出上诉，但其不认可一审判决。其与黄炳华发生纠纷的过程中没有碰到徐汝珍，请求二审法院驳回徐汝珍的全部诉讼请求。徐汝珍一审诉讼请求：1.判令两原审被告赔偿医疗费57563.53元，住院伙食补助费440元，营养费3600元，护理费21600元，交通费150元，残疾赔偿金40152元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2900元，各项损失共计131405.53元；2、本案诉讼费用由两原审被告承担。一审法院查明：徐汝珍与两原审被告住同一个小区。2017年5月15日，朱茂荪与案外人施艳（同一小区住户）在小区内因停车问题发生口角，黄炳华出于义愤上前指责朱茂荪，两人发生斗殴，并在斗殴拉扯的过程中将路边的徐汝珍带倒。南京市公安局秦淮分局中华门派出所出警，并对案外人师永锋（朱茂荪朋友）、施艳、施文治（同一小区住户）做了询问笔录。师永锋在询问中说到：“在老爷子冲上去打朱茂荪时，那个女士旁边站着一个老太，两人扭打在路中间，老太太在他们打架过程中被撞倒在车旁边，我只看到老爷子碰到老太，具体是谁导致老太倒地受伤的我不知道”。施艳在询问中亦说到：“我看到两个人扭打摔倒在地，正好带倒了旁边的一个老太，我和周围的人看到这个情况就把他俩从老太身上往旁边推，把老太扶起来，他俩倒在地上的时候，年轻车主还在不停地往老头身上蹬”。施文治在询问中亦说到：“那个男司机先动的手，那个男的先用拳头朝打牌的老师傅的脑门打了一拳，老师傅还手，两人就厮打起来，在厮打的过程中带倒了站在路边的老奶奶”。徐汝珍家属赶到现场后，呼叫救护车将徐汝珍送往南京市第一医院急救，并于当日办理了入院治疗手续，进行了系列检查，2017年5月22日行手术治疗，2017年5月26日出院。出院诊断为：左股骨粗隆间骨折、高血压病、糖尿病。出院医嘱载明：1、全休三月，注意休息，加强营养；2、骨科门诊随诊；3、卧床休息一个月、一个月内禁止下地负重行走；4、建议继续口服阿哌沙班至术后35天，预防血栓。徐汝珍为此花费医疗费57563.53元，支付住院期间护理费1320元。徐汝珍起诉后依法申请对其伤残等级和护理期、护理人数、营养期申请鉴定。经南京东南司法鉴定中心司法鉴定：徐汝珍左髋关节行关节假体置换术后构成九级伤残；徐汝珍的护理期限共计以180天为宜，营养期共计以180日为宜，建议护理人数以住院期间二人，出院后一人为宜。对于双方当事人有争议的事实及证据，一审法院查明并认定如下：1．关于侵权事实是否成立及损失如何承担的问题。徐汝珍主张二原审被告承担本案的全部责任，二原审被告主张徐汝珍受伤位置与二原审被告发生拉扯的位置相隔数米，徐汝珍受伤并非二原审被告拉扯造成。一审法院经审理认为，根据南京市公安局秦淮分局中华门派出所处警登记表和对案外人师永锋、施艳、施文治的询问笔录，可证实系二原审被告拉扯行为将徐汝珍带倒，导致徐汝珍受伤，二原审被告的拉扯和徐汝珍的摔倒之间存在直接因果关系。二原审被告对其辩称意见未提供任何证据证明，一审法院依法不予采信。因二原审被告并无将徐汝珍撞倒的故意，系其二人拉扯过程中过失带倒徐汝珍，二人并无共同侵权的意思联络，并非共同侵权，故应承担按份责任。根据法律规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据查明事实，一审法院依法认定黄炳华对徐汝珍的损失承担50%的责任，朱茂荪承担50%的责任。2．关于徐汝珍的各项损失问题，一审法院认定如下：（1）医疗费57563.53元；（2）住院伙食补助费，每天20元，共11天，合计220元；（3）营养费，每天20元，共180天，合计3600元；(4)护理费14840元（1320元+80元/天×169天）；（5）交通费150元；（6）伤残赔偿金40152元；（7）鉴定费2900元；（8）精神损害抚慰金5000元。综上，一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。二原审被告拉扯行为将徐汝珍带倒，导致徐汝珍受伤，依法应承担相应的侵权责任。以上徐汝珍的各项损失，包括医疗费57563.53元、住院伙食补助费220元、营养费3600元、护理费14840元、交通费150元、残疾赔偿金40152元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计124425.53元。其中黄炳华应承担62212.77元，朱茂荪应承担62212.76元。超出以上范围的徐汝珍其他诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、黄炳华应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐汝珍各项损失合计62212.77元；二、朱茂荪应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐汝珍各项损失合计62212.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费986元，由黄炳华负担493元，由朱茂荪负担493元。二审中，黄炳华申请证人张某与管成明出庭作证，以证明徐汝珍摔倒与其无关。张某陈述，黄炳华与朱茂荪拉扯不久，朱茂荪就把黄炳华摞倒了。在朱茂荪与黄炳华有了肢体接触之后，徐汝珍倒地的，具体是朱茂荪还是黄炳华把徐汝珍带倒的，其不是很清楚。管成明陈述，黄炳华与朱茂荪一开始发生争执的时候，其不在现场。其从外面办事回到小区，看到的第一个场景是朱茂荪把黄炳华压倒在地上。徐汝珍距离朱茂荪打架现场有3米远，其没有看到徐汝珍是怎么倒地的。对于上述证人证言，徐汝珍质证称，对于张某的证言真实性没有异议，其证言与其他围观人员的陈述基本能够吻合。管成明的证言，不能否定徐汝珍的受伤与黄炳华无关。朱茂荪质证称，管成明陈述徐汝珍距离纠纷现场至少有3到4米远，其不可能将徐汝珍带倒。二审中，朱茂荪与黄炳华分别向本院提交了双方发生纠纷后的医院就诊材料、人民调解委员会进行调解的笔录及调解协议，以证明双方在纠纷中因对方行为导致受伤，对方是侵权人，己方是受害人，不应对徐汝珍的损害承担赔偿责任。对此，徐汝珍质证称，上述证据不是新证据，对于真实性由法院依法审查。上述证据不能推翻黄炳华与朱茂荪在拉扯过程中带倒徐汝珍的事实，该证据与本案没有关联性。黄炳华、朱茂荪之间就损失的分担，也反映双方均有过错，该过错大小是黄炳华与朱茂荪之间内部责任，不能作为认定黄炳华、朱茂荪对外应承担责任大小的依据。本院经审查，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。上述事实，有证人证言、医院就诊材料、调解笔录等证据予以证实。本案二审争议焦点为，黄炳华是否应对徐汝珍的损害承担相应的赔偿责任，应承担多少的赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据南京市公安局秦淮分局中华门派出所处警登记表和对案外人师永锋、施艳、施文治的询问笔录，可以认定黄炳华与朱茂荪发生争执拉扯行为。在双方拉扯过程中，将徐汝珍带倒。黄炳华及朱茂荪虽抗辩徐汝珍的摔倒与其无关，但两人在本案一、二审期间均未能提交充分的证据予以推翻上述事实，对此应承担举证不能的不利后果。鉴于徐汝珍摔倒系黄炳华与朱茂荪互相拉扯时带倒的，难以区分黄炳华与朱茂荪在徐汝珍摔倒瞬间所起作用力的大小，一审法院认定黄炳华与朱茂荪对徐汝珍的损害分别承担50%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人黄炳华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费493元，由上诉人黄炳华负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 王长春二〇一八年八月二十八日书记员 张可欣