贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2480号上诉人（原审被告）：贵州汇润仓储物流有限公司,住所地：威宁县草海镇曹海路52-3号。统一社会信用代码：91520526580699638A。法定代表人：李宏。委托代理人（特别授权）：罗志钧，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯庭金，男，汉族，1965年1月4日生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人（特别授权）：王臣静，贵州草海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地：遵义市红花岗区石龙路12号。统一社会信用代码：91520302214778360L。法定代表人：谭代群。委托诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘勇，男，1973年4月3日生，仡佬族，住遵义市红花岗区。上诉人贵州汇润仓储物流有限公司（以下至判决书主文部分简称汇润公司）因与被上诉人冯庭金、贵州钢建工程有限公司（以下至判决书主文部分简称钢建公司）、刘勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初288号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇润公司向本院上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一是关于合同相对性。本案涉案工程由上诉人发包给被上诉人钢建公司承建，钢建公司指派刘勇作为项目负责人，上诉人一方指派龚俊辉作为现场代表，而钢建公司如何将工程转包给被上诉人冯庭金，上诉人一方均不知晓。根据合同相对性原则，上诉人对被上诉人钢建公司承担责任和义务，钢建公司对冯庭金承担权利和义务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定钢建公司将其工程全部转包给冯庭金已导致该合同无效。二是关于债权转让。本案一审法院认定本案系因建设工程合同引起的债权转让合同纠纷，但发生债权转移必然要存在合法有效的债务，但在本案中钢建公司与汇润公司是否存在合法有效的债务、债务标的均无书面凭证进行确认，而本案中钢建公司与冯庭金是否存在合法有效的债务、债务标的是多少也无凭证。虽本案钢建公司和汇润公司签订《进一步加强工程施工合同的协议》明确甲方（汇润公司）负责清理偿付刘勇任项目负责人期间的经甲乙双方根据市场行情及建筑相关规范确认的人工费、材料费等债务。该句话的表述是对双方均认可的，符合市场行情的费用予以认可。在本案中，被上诉方出具的工程量签证单仅有陈国庆签字，无监理公司和汇润公司进行确认。该结算凭证就不能适用汇润公司与钢建公司签订的《进一步加强工程施工合同的协议》进行债权转让。被上诉人在一审中对工程单价也无证据可以证实，虽法院要求进行结算，但被上诉人钢建公司、冯庭金在规定期限内未提供关于验收结算的相关依据、监理公司也未出具监理报告，上诉人无法对钢建公司所做工程进行结算，法院单凭被上诉人冯庭金单方提供的无第三方签字确认的结算凭证认定涉案工程的价款，且判令上诉人承担支付责任，属于认定事实不清、证据不足。三是本案可能涉嫌虚假诉讼或钢建公司、刘勇与冯庭金恶意串通损害上诉人的合法权益。本案被上诉人（原审原告）在2017年已经向威宁县人力资源和社会保障局提起了追索并经威宁县人力资源和社会保障局下发（2017）02号《劳动保障监察行政处理决定书》，裁决由上诉人向被上诉人支付劳动报酬152000元，既然该工程系被上诉人冯庭金实际施工为何又存在劳动报酬？且本案涉案工程尚未完工，作为承建方的钢建公司保存需要进行结算的全部资料，上诉人一方认可该工程系被上诉人钢建公司施工，但至于涉案工程款需由钢建公司与汇润公司进行结算方能认可，现被上诉人冯庭金提出工程价款无事实及法律依据，被上诉人单方认可该结算凭证属于与被上诉人冯庭金进行恶意串通损害上诉人合法权益。被上诉人冯庭金二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，至于上诉人所提的合同相对性问题，根据相关法律规定，建设工程施工合同是突破合同相对性的一种，本案冯庭金已经完成了工程，但其工程款并未得到，根据最高人民法院建工合同的司法解释，上诉人应当在其支付工程款范围内承担工程款的支付责任，针对被上诉人冯庭金完成的工程量等事项在一审法院已经查清，请二审法院维持一审判决。被上诉人钢建公司辩称：汇润公司关于合同相对性的上诉理由不成立。钢建公司、汇润公司、刘勇三方签订的《进一步加强工程施工合作的协议》明确约定：钢建公司放弃整个工程的施工利润，汇润公司负责清理偿付刘勇任项目负责人期间的经甲乙双方根据市场行情及相关建筑规范确认的人工费、材料费等债务。以上事实证明：汇润公司概括性接受刘勇任项目负责人期间的对外工程债务，本案法律关系因合意而突破了合同相对性。二是本案债权转让真实合法有效。冯庭金完成汇润仓储物流建设工程中水电、防雷工程是事实，且已交付汇润公司实际占有。涉案工程款经汇润公司现场代表陈国庆签字确认，且该工程发生在刘勇任项目负责人期间。符合《进一步加强工程施工合作的协议》约定的范围。冯庭金向钢建公司签订出具“同意债务转移承诺书”载明：基于钢建公司、汇润公司、刘勇签订的《进一步加强工程施工合作的协议》，自愿同意涉案工程款由汇润公司承担，同时放弃对钢建公司的上述债权，且上述转让行为经第一次诉讼已通知汇润公司。三是汇润公司关于恶意诉讼的主张为主观臆断。冯庭金向钢建公司出具“同意债务转移承诺书”是行为人真实意思表示。汇润公司现场代表陈国庆签字确认涉案工程量和工程款并非伪造，不是虚假诉讼。本案冯庭金是水电的实际施工人，具有单独的地位，本案涉及债权债务的转让，是基于上诉人签署的施工合作协议第三条第一项的约定，冯庭金的水电工程款是发生在刘勇任项目负责人期间，因此，符合该条约定的范围，再加上冯庭金在承诺书已经同意工程款由汇润公司承担，符合合同法第八十一条的规定。刘勇二审答辩称，我与上诉人汇润公司签订的施工合同，我是以钢建公司的名义签订的，我也是钢建公司的项目负责人，2013年至2015年我们是合资垫付来做。整个2013年汇润公司没有任何手续，我们就进行施工，当时提供的是假的施工许可证，我们还一直配合他们进行银行贷款，冯庭金的水电项目是我分包给他做的，一个工程可以专业分包，但不能整体分包，我们停工的原因是汇润公司的手续不全，所以后期是汇润公司以钢建公司的名义进行施工。我们当时放弃了工程也没有进行结算。我认可钢建公司的意见和冯庭金的意见。冯庭金向原审法院起诉请求判令：一、被告钢建公司支付原告工程欠款1884568元及按照年利率6%计算支付原告自2015年2月至2018年1月期间逾期付款违约金329799.4元；二、被告汇润公司在欠付工程款内承担连带责任。原审法院查明：被告汇润公司于2013年7月将其公司的仓储物流和商贸工程的水电、防雷、消防工程发包给被告钢建公司承建，被告贵州钢建公司将该工程承包过来后又将其中防雷、水电工程转给原告安装。后被告钢建公司和被告汇润公司于2015年3月23日签订《进一步加强工程施工合作的协议》，协议约定，乙方（钢建公司）为甲方（汇润公司）办好工程校验设备等手续，并按国家法规承担工程相关的属于承包方的法规责任，放弃整个工程的施工利润。甲方同意承担以下责任：1.甲方负责清理偿付刘勇任项目负责人期间的经甲乙双方根据市场行情及建筑相关规范确认的人工费、材料费等债务。后，被告钢建公司与被告汇润公司“现场代表”陈国庆根据挖方报价和现场工程量签证单出具结算报告，钢建公司实际完成的水电预埋、防雷焊接工程总价1884568元。该工程系第三人刘勇任钢建公司项目负责人期间本案原告实际施工。因被告汇润公司不认可挖方报价、现场签证单、结算报告上签字人陈国庆是其公司的员工，故而不认可该结算报告，2017年9月1日庭审，原审法院要求双方在一个月之内进行结算，但至今双方未就涉案工程价款进行结算。原审法院另查明，2017年8月28日，原告冯庭金向被告钢建公司出具了同意债务转移承诺书，承诺书载明，基于被告钢建公司和汇润公司之间的合作协议，自愿同意涉案工程款由被告汇润公司承担。原审法院认为，本案是因建设工程合同引起的债权转让合同纠纷。被告钢建公司承建的水电、防雷等工程的实际施工人系原告，对此，被告钢建公司应承担原告所完成部分工程工程款的债务。而根据二被告认可的《进一步加强工程施工合作的协议》约定，被告汇润公司承担刘勇任涉案工程项目负责人期间二被告根据市场行情以及建筑相关规范确认的人工费、材料费等债务，被告钢建公司享有相应的债权。就被告汇润公司而言，原告向被告钢建公司出具的同意债务转让承诺书实际是钢建公司将其对汇润公司享有的债权转让给了原告冯庭金。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以合同的全部权利或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让的；（二）按照当事人约定不得转让的；（三）按照法律规定不得转让的。”和第八十条第一款“债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力”的规定，只要该债权真实存在，该转让通知到被告汇润公司即产生法律效力。关于该债权是否真实的存在的问题，原审法院认为有原告提交的现场签证单、挖方报价以及因此形成的结算报告3份证据予以佐证，被告钢建公司和第三人刘勇对证据不持异议。虽被告汇润公司对该三份证据不认可，认为签字人陈国庆不是其公司员工，但又称不知道在施工现场负责签证单等材料上负责查看签字的现场代表是谁，又提供不出其公司现场签字代表人员名字，上述情形均不符合常理。且在法庭要求其与被告钢建公司在1个月内进行结算的情况下未作出结算，并没有合理未结算的理由。综上，原审法院认定钢建公司对汇润公司享有的债权真实存在，该债权转让合法有效。原告要求被告汇润公司支付其工程价款1884568元的主张符合法律规定，原审法院予以支持。关于原告主张违约金的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百三十条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，赔偿损失应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同可以预见或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。”之规定，本案中，结算报告系2015年2月10出具，原告冯庭金向被告钢建公司出具了同意债务转移承诺书是2017年8月28日，被告汇润公司系自2017年9月1日庭审时才知道该承诺的存在，应视为该债权转让的通知才送达到被告汇润公司。因被告汇润公司一直未履行该支付义务，已经构成违约，违约时间应自2017年9月2日起计算。原告未举证证明其因被告未支付相应款项而造成的损失，原审法院综合考量以未支付款项为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率计算违约损失较为适当。故违约损失计算为：1884568元×4.35%×0.5=40989元，超出部分不予支持。因被告钢建公司对原告的债务已经转移给汇润公司，故要求其承担责任无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十条第一款、一百零七条、一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州汇润仓储物流有限公司支付原告工程款1884568元，以及自2017年9月至2018年2月期间的违约损失40989元，以上共计1925557元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12257元由被告汇润仓储物流有限公司承担10660元，原告承担1597元。二审期间，上诉人汇润公司向本院提交了2015年3月11日威宁县公证处的《公正书（2015）威证字第69号》，因该《公正书》是在《进一步加强工程施工合作的协议》之前作出，是单方行为，不是本案的构成要件事实，本院二审时未组织质证。除此之外，本案当事人未提交证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：本案二审当事人之间的争议的焦点问题是：上诉人是否应当承担履行支付冯庭金完成涉案工程水电预埋、防雷焊接工作价款的义务？本院认为，本案冯庭金作为涉案工程的实际施工人，钢建公司及其项目负责人刘勇均是认可的，其承包并完成了刘勇在任项目负责人期间涉案工程的水电预埋、防雷焊接的工作，冯庭金拥有其实际完成的施工工程价款的给付请求权。本案汇润公司和钢建公司签署的《同意债务转移承诺书》第三条中的第一点，即“甲方（汇润公司）同意承担以下责任：1.甲方负责清理偿付刘勇在任项目负责人期间的经甲乙双方根据市场行情及建筑相关规范确认的人工费、材料费等债务”，该约定是发包人汇润公司对承包人钢建公司项目负责人刘勇组织施工期间的债务承担的认可，且支付本案涉案工程款，也是发包人的合同义务。本案被上诉人冯庭金在钢建公司任项目经理组织施工时，实际承担了该工程的水电预埋、防雷焊接的工作，其工作量经结算为：水电预埋完成量67306㎡×24元/㎡（含人工、材料、机械费）+防雷焊接完成量67306㎡×4元/㎡=1884568元，该工程量事实清楚，有汇润公司管理人员陈国庆的签字认可，该签字行为是其履行公司职务的行为，对汇润公司具有法律上的约束力，对于钢建公司转移债务的行为，即转移其应支付给冯庭金在水电预埋、防雷焊接工作量经结算的款项1884568元的行为，权利人冯庭金向法院提交了《同意债务转移承诺书》，证明其对债务的转移是同意的，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条债务转移的规定，汇润公司依约定有义务及时足额支付该工程款。综上所述，汇润公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24514元，由上诉人贵州汇润仓储物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年八月二十日书记员 张汝阳