广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终3482号 上诉人（原审原告）：南宁市吉安驾驶培训学校，住所地：南宁市西乡塘区鹏飞路1号。 法定代表人：秦小平，校长。 委托诉讼代理人：李干生，该学校职员。 上诉人（原审被告）：李荣俭，男，1984年1月14日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：韦广苗，广西胜开律师事务所律师。 上诉人南宁市吉安驾驶培训学校（以下简称吉安驾校）上诉人李荣俭劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吉安驾校上诉称：一、一审法院认定吉安驾校与李荣俭解除劳动关系的时间与事实不符。李荣俭在吉安驾校的最后上班时间为2016年3月22日，应视为李荣俭以行为的方式表示不愿意再为吉安驾校提供劳动，吉安驾校亦从未发放李荣俭2016年6月起的工资，2016年6月24日起双方不再相互履行劳动权利义务，因此双方的劳动关系于2016年6月24日解除。李荣俭2016年6月24日之后不为吉安驾校提供劳动，属于李荣俭出于个人原因主动解除与吉安驾校的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的情形，一审判决吉安驾校支付解除劳动关系的经济补偿金5495.46元没有法律依据。二、一审判决要求吉安驾校为李荣俭办理档案转移手续没有法律依据，李荣俭实际上没有办过入职手续，没有建立档案，没有提交过任何档案在上诉人处托管，教练证等相关证件在李荣俭处，不存在档案转移问题。一审判决要求吉安驾校为李荣俭出具解除劳动合同证明没有法律依据，李荣俭未与吉安驾校签订劳动合同，因此不存在解除劳动合同问题。综上，请求撤销原判，判决吉安驾校不需向李荣俭支付解除劳动关系经济补偿金及出具解除劳动合同证明、办理教练档案转移手续，诉讼费用由李荣俭承担。 上诉人李荣俭对上诉人吉安驾校的上诉请求发表意见称：坚持自己的上诉意见。 上诉人李荣俭上诉称：一审判决事实不清，适用法律错误。关于失业保险金，一审法院单独根据《失业保险条例》第十四条的规定，认定李荣俭主动与吉安驾校解除劳动关系，不具备非本人意愿中断就业的条件，事实上，吉安驾校在李荣俭劳动关系存续期间没有依法为其缴纳社会保险，且不为其提供劳动工具才迫使李荣俭提出解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业的情形，李荣俭属于可以领取失业保险金的失业人员，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条规定，吉安驾校应支付李荣俭失业保险金损失2940元。关于加班工资，李荣俭作为吉安驾校的员工，工作时间由吉安驾校安排，学员先与吉安驾校约定好练车时间，将学车费用交给吉安驾校后，驾校再安排员工工作，李荣俭没有自行向学员收费、自行安排工作时间的权利，也不应该承担对吉安驾校要求加班这一事实的举证义务，吉安驾校应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定支付加班工资的差额。综上，请求二审法院撤销原判第四项，依法改判吉安驾校支付失业保险金损失2940元及加班工资差额2385.6元。本案一审、二审费用由吉安驾校承担。 上诉人吉安驾校对上诉人李荣俭发表意见称：上诉人李荣俭因个人原因提出辞职，不符合领取经济补偿金和失业保险金的条件。吉安驾校实行计时工资，按月发放，李荣俭自行加班，所以不存在加班费的问题。 吉安驾校向一审法院起诉请求：1、吉安驾校不支付李荣俭解除劳动关系经济补偿金5495.45元；2、吉安驾校不赔偿李荣俭失业金2940元；3、吉安驾校不支付李荣俭2015年3月至2015年8月、10月、11月期间延时加班工资差额2385.6元；4、吉安驾校无需为李荣俭出具解除劳动合同证明；5、吉安驾校无需协助李荣俭办理教练档案转移手续；6、本案诉讼费由李荣俭承担。 一审法院判决：一、南宁市吉安驾驶培训学校向李荣俭支付解除劳动关系经济补偿金5495.46元；二、南宁市吉安驾驶培训学校为李荣俭出具解除劳动合同证明；三、南宁市吉安驾驶培训学校协助李荣俭办理教练档案转移手续；四、对李荣俭的其他仲裁请求，不予支持。 本案争议焦点是：1、双方劳动关系属于何种情形解除，吉安驾校应否支付经济补偿金；2、李荣俭是否符合领取失业金的条件，吉安驾校应否赔偿失业金损失；3、李荣俭是否存在延时加班的情形，吉安驾校应否支付延时加班工资；4、吉安驾校有无义务为李荣俭出具解除劳动合同的证明以及办理档案转移手续。 二审中，当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于双方之间的劳动关系属于何种情形的解除及吉安驾校应否支付经济赔偿金的问题。已经建立的合法有效的劳动关系不会自动解除或终止，吉安驾校在2017年5月前没有明确表示解除或终止与李荣俭的劳动关系，吉安驾校提出双方的劳动关系于2016年6月24日解除的主张不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，吉安驾校未与李荣俭签订书面劳动合同，因而未能为李荣俭缴纳社会保险费，李荣俭于2016年7月1日向吉安驾校邮寄《解除劳动合同通知书》以吉安驾校未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，于法有据，双方劳动关系于吉安驾校收到李荣俭邮寄的《解除劳动合同通知书》之日即2016年7月2日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，李荣俭以上述事由解除双方劳动关系，符合支付经济补偿金的情形。一审判决对经济补偿金数额的认定及处理正确。 关于李荣俭是否延时加班及吉安驾校应否支付延时加班工资。李荣俭虽未提交新的证据，但其上班时间远超出法律规定的工作时间，吉安驾校应向其支付加班工资差额部分，一审判决对此处理欠妥，应予以纠正。 关于吉安驾校有无义务为李荣俭出具解除劳动合同的证明以及办理档案转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，双方之间的劳动关系于2016年7月2日解除，吉安驾校具有为李荣俭出具解除劳动合同书面证明及协助其办理教练档案转移手续的义务。 关于李荣俭是否符合领取失业金条件及吉安驾校应否赔偿失业金损失的问题。根据人社部《实施》第十三条的规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除合同的，符合申领失业保险金的条件。李荣俭因吉安驾校未能为其缴纳社会保险费，提出解除与吉安驾校的劳动关系，2016年7月2日双方劳动关系解除，李荣俭属于可以领取失业保险金的失业人员。吉安驾校未为李荣俭缴纳劳动关系存续期间失业保险费，致使其未能享受失业保险待遇，应当赔偿失业金损失。一审以李荣俭不具备非因本人意愿中断就业的条件为由对李荣俭要求吉安驾校赔偿失业金损失的主张不予支持是错误的，本院予以纠正。李荣俭要求吉安驾校赔偿失业金损失2940元的请求，未超过《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定的数额，本院予以支持。 综上，上诉人吉安驾校的上诉理由不成立，本院不予支持，上诉人李荣俭的上诉理由部分成立，部分不成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但对失业保险金和加班工资差额的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6931号民事判决第一项、第二项和第三项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6931号民事判决第四项； 三、上诉人南宁市吉安驾驶培训学校赔偿上诉人李荣俭失业金损失2940元； 四、上诉人南宁市吉安驾驶培训学校支付上诉人李荣俭加班工资差额2385.6元。 上述义务，义务人应当在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市吉安驾驶培训学校负担。上诉人李荣俭原预交的上诉费10元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  覃若鹏 代理审判员  青 晴 二〇一八年八月十四日 书 记 员  董绍君