福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0305刑初342号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人林聪仁，男，1986年4月28日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月27日被刑事拘留，同日被取保候审；2017年8月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人陈春海，北京市京广律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2017］274号起诉书指控被告人林聪仁犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月17日向本院提起公诉。本院于同月21日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员林琪、杨晓婷、代理检察员田志宁出庭支持公诉，被告人林聪仁及其辩护人陈春海到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 莆田市秀屿区人民检察院指控:从2013年10月开始，被告人林聪仁与同案人“蔡某”（另案处理）合伙利用网络销售假冒“匡威”牌鞋子，并租用莆田市新汽车站XX小区X栋XXXX室作为办公地点。被告人林聪仁雇佣同案人陈某（另案处理）等人通过网络销售假冒“匡威”牌鞋子，同案犯林金贤（已判决）明知被告人林聪仁销售的是假冒注册商标的商品，仍于2013年农历11月29日，以每年人民币6000元（以下货币均为人民币）的租金向梁某、柯某租赁位于湄洲湾北岸经济开发区XX镇XX村的房子，作为其储存假冒“匡威”鞋子的仓库，并帮助被告人林聪仁从事运输、包装鞋子。2014年3月26日，由同案人陈某驾驶闽XXXXXXXX牌面包车运输195双假冒“匡威”牌鞋子在山亭镇山亭大酒店路段被公安机关查获，后公安机关在被告人林聪仁位于莆田市湄洲湾北岸经济开发区XX镇XX村的仓库内查获尚未销售的假冒“匡威”牌鞋子共计19505双。 经耐克体育（中国）有限公司鉴定，涉案19700双鞋子系假冒全星有限公司合伙公司注册商标的产品。经莆田市价格认定局鉴定，涉案19700双假冒注册商标的鞋子共计价值8478800元。 被告人林聪仁于2016年12月27日主动到莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局投案。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人林聪仁明知是假冒注册商标的商品仍以销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款的规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林聪仁已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人林聪仁对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪，但辩称指控的鉴定数额过高，其实际零售价格在60、70元左右，批发的价格更低。 辩护人陈春海认为：对起诉书指控的罪名没有异议。一、对于指控涉案假冒匡威鞋的销售金额认定问题。因被告人林聪仁销售假冒匡威鞋的方式主要是批发，并非零售，本案《价格鉴定结论意见书》认定是市场中间价格不客观。现提供的销售底单及到庭证人证言、同案犯林金贤的供述、同案人陈某的供述，且对照莆田地区同时期的判例中的价格，可以证实涉案19700双未销售假冒匡威鞋的实际销售单价为69.67元/双，故未销售的假冒匡威鞋的销售金额应为137.2499万元，加上已售假冒匡威鞋的金额627元，故本案的非法经营数额应认定为137.3126万元；二、被告人林聪仁具有自首情节，虽涉案金额数额巨大，但系犯罪未遂，其主观恶性、犯罪结果、社会危害性较小，系初犯、偶犯，并愿意缴纳罚金，建议对被告人林聪仁从轻或减轻处罚，对其宣告缓刑并处以合适罚金。 经审理查明：自2013年10月份开始，被告人林聪仁伙同同案人“蔡某”（另案处理）经合谋共同销售假冒匡威牌鞋子，租赁莆田市新汽车站附近XX小区X栋XXXX室作为办公地点，并雇佣同案人陈某（另案处理）负责仓库管理及发货、送货等。2013年12月31日（农历11月29日），被告人林聪仁的母亲即同案犯林金贤（已判刑）以每年6000元租金向梁某租赁位于湄洲湾北岸经济开发区XX镇XX村的房子作为储存假冒“匡威”鞋子的仓库，并帮忙包装鞋子及日常生活照料等工作。2014年3月26日，同案人陈某驾驶闽XXXXXXXX牌面包车运输195双假冒“匡威”牌鞋子时，在山亭镇山亭大酒店附近路段被公安机关查获，后公安机关在上述仓库内查获尚未销售的假冒“匡威”牌鞋子共计19505双。 经耐克体育（中国）有限公司鉴定，涉案19700双鞋子系假冒全星有限公司合伙公司注册商标的产品。经莆田市价格认定局鉴定，涉案19700双假冒注册商标的鞋子的市场中间价格共计8478800元。 被告人林聪仁于2016年12月27日到莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局投案。 另查明，自2013年10月至2014年2月期间，被告人林聪仁通过网络平台销售、现场交易等方式先后以每双70元、72元、75元、80元、90元的不等价格销售假冒匡威牌鞋子并获利。涉案被扣押的19700双假冒注册商标鞋子已于2015年3月18日被本院判决予以没收，依法处理。 上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实，本院予以认定： 1、同案犯林金贤的供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片，证明：其儿子即被告人林聪仁与其商议想卖假冒品牌运动鞋赚钱，后其以每年6000元的租金向梁某租赁位于XX村XXXXX村一栋三层楼房给被告人林聪仁作为储存假冒鞋的仓库，另其还帮忙包装、打包等。林聪仁跟其说过那些“阿冒鞋”以每双50元左右的价格进购，再以70元的价格卖出。林聪仁另雇佣其同学陈某负责开车送货及对账等。并辨认出被告人林聪仁，指认出涉案仓库所在地。 2、同案人陈某的陈述、指认地点笔录及照片，证明：2013年10月份，被告人林聪仁电话联系他，让其到莆田一起做淘宝卖假匡威牌鞋子。林聪仁租用莆田市新汽车站旁的XX小区6号楼1003室作为办公地点，林聪仁和林某1负责网络销售，其与林某2负责运输、包装等其他事情，其还负责仓库管理。假冒的匡威鞋子进货价格在45-50元，销售价格在70元左右。并指认出涉案仓库所在地。 3、证人林某2的陈述、辨认笔录及照片，证明：因其与被告人林聪仁系亲戚关系，经林聪仁父亲介绍到林聪仁销售假冒匡威鞋的公司做事。其被安排跟着陈某，负责配货、送货。并辨认出被告人林聪仁。 4、证人梁某、柯某的证言，均证明：2013年农历11月29日，其家以每年6000元的价格将位于XX镇XX村的新房子出租给林金贤用来存放鞋子。 5、证人李某的证言、辨认笔录及照片，以及公安机关提取的租房合同，证明：2014年3月1日，被告人林聪仁向其租用其位于XX小区6幢1003室房子用于办公。并辨认出被告人林聪仁。 6、搜查笔录及照片、扣押清单，证明：公安机关对被告人林聪仁用于储存假冒匡威鞋的秀屿区XX乡XX村仓库及用于运输假冒匡威鞋的闽XXXXXX面包车进行搜查的情况，并对查获的19700双假冒匡威鞋进行扣押。 7、公安机关提取的刑事判决书，证明：同案犯林金贤因本案的犯罪行为被判刑，其中涉案被扣押的19700双假冒匡威牌鞋子予以没收，依法处理。 8、抓获经过、户籍证明，证明：被告人林聪仁的到案经过及户籍登记情况和违法犯罪经历情况。 9、莆田市价格认定局出具的《关于19700双假冒匡威注册商标硫化鞋的价格鉴定结论意见书》，证明：经鉴定，19700双假冒匡威注册商标硫化鞋价值8478800元。 10、耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、授权委托书，证明：从被告人林聪仁的仓库内查获的19505双运动鞋及从闽XXXXXX面包车上查获的195双运动鞋均系假冒全星有限合伙公司注册商标的产品以及相关被侵权产品的市场建议零售价格。 11、被告人林聪仁的供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片，证实：2013年10月份起，其与“蔡某”商量合作卖假冒鞋子，并成立一个公司，其出资15万元，占20%的股份，其在XX小区租了一套房子作为办公室，并让其母亲（即同案犯）林金贤在XX附近租一个地方作为存放鞋子的仓库，并雇佣了同案人陈某负责管理仓库并拿货、送货。并辨认出陈某，指认出涉案仓库及租用的办公室地点。 在审理过程中，被告人林聪仁的辩护人向本院申请调取被告人林聪仁父亲林某3新发现的两份销售底单，本院于2017年12月7日函请公诉机关补充侦查被告人林聪仁实际销售假冒匡威鞋的价格并调取相关销售底单。后公诉机关向本院补充提供以下证据，并经庭审质证、认证： 1、公安机关作出的提取笔录、扣押情况及照片，2、被告人林聪仁的供述，3、证人林某3的证言，4、同案人陈某的陈述及指认笔录和照片，5、黄色封皮手写记载“布鞋村2014年2月16日”的销售底单及手写记载“时尚：2014.1.4”的销售底单各一册，证明：公安机关提取并扣押证人林某3提供的两本销售底单，该两本销售底单系证人林某3在被告人林聪仁的行李箱内发现的，账本内容经被告人林聪仁、同案人陈某指认系陈某在销售时记载的，但被告人林聪仁无法提供销售底单上客户的信息。 6、公安机关出具的《关于秀检公诉提证［2017］12号的复函》，证明：因被告人林聪仁无法提供两本销售底单所提及的销售对象的真实身份，故无法进一步核实该销售底单的真实性。 经质证，被告人林聪仁及其辩护人陈春海对该两组证据没有异议。 出庭公诉人认为：本案被告人林聪仁已销售四百多双鞋子，应存在一定数量的销售底单，但现有的疑似销售底单仅三册，且出现的放置地点不是在仓库或者办公室。该三份销售底单均应在司法鉴定后再进行核实。 另在本案审理过程中，被告人林聪仁的辩护人向本院提供了如下证据，并经庭审质证，以及申请证人陈某、叶某、曾某、徐某出庭作证： 1、封皮记载“时尚：14.3.25”的销售底单一册，欲证明：涉案假冒匡威牌鞋子的销售价格为75.4元/双。 2、证人叶某的证言及身份证复印件，欲证明：其发现封皮记载“时尚：14.3.25”的销售底单账本的过程。 3、同案人陈某的证言及指认照片，欲证明：封皮记载“时尚：14.3.25”的销售底单账本的真实性，系其本人填写，以及涉案假冒匡威鞋的价格。 4、证人曾某的证言、身份证复印件、手书材料及指认照片以及假冒匡威牌鞋二双，欲证明：其向被告人林聪仁分别以60元及70元的价格购买了两双假冒匡威鞋。 5、证人徐某的证言、身份证复印件、手书材料及指认照片以及假冒匡威牌鞋二双，欲证明：其向被告人林聪仁以60元的价格购买了两双假冒匡威鞋。 6、同案犯林金贤的供述，欲证明：同案犯林金贤从被告人林聪仁处得知假冒匡威鞋子每双销售价格约为70元。 7、同案犯陈某的供述，欲证明：涉案假冒匡威鞋子每双销售价格约为70元。 8、受案登记表，欲证明：公安机关受案登记时简要案情记载案值“100多万元”。 9、莆田地区判例汇总，欲证明：在莆田地区类似判例中，假冒匡威布鞋价格在每双60元或79元。 10、网上假冒匡威批发价格截屏图片，欲证明：假冒匡威鞋子在阿里巴巴网上正常批发价格每双60-70元，淘金地网上的厂家库存处理价格为每双18-20元。 11、XX镇XX村村民委员会出具的证明，欲证明：被告人林聪仁所在村委会愿意落实监管和帮教，其案发前一贯表现良好，系初犯，且家境困难，建议适用非监禁刑。 12、请愿书，欲证明：被告人林聪仁所在村100多名乡亲、莆禧天妃宫董事会、莆禧村老人协会请求法院对被告人判处缓刑。 经质证，出庭公诉人认为：第1组证据的辨认过程不符合程序，证据形式不合法，被告人供述有销售过500、600双，且零售和批发是分开的，出货与进货各一本，应该有四本账本，现只有一本一页记录的账本，与客观不符，不应采信；第2、3、4、5组证据以及证人叶某、曾某、徐某、陈某出庭作证的证言不应采纳，相关证言与被告人林聪仁的供述互相矛盾；第6、7组证据没有异议；第8、9、10、11、12组证据与本案无关联性。 庭后，被告人林聪仁的辩护人向本院申请对上述三册销售底单内的字样进行笔迹鉴定并对笔迹形成时间鉴定。本院分别于2017年10月26日、2018年1月16日二次委托西南政法大学司法鉴定中心对上述三册销售底单内的字样是否系陈某本人所书写以及笔迹形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2017年12月28日、2018年4月20日出具西政司法鉴定中心［2017］鉴字第5529号、［2018］鉴字第0344号《司法鉴定意见书》各一份，鉴定意见为上述三册销售底单内的字样与陈某样本字迹是同一人书写；无法确定封皮记载“时尚、14、3.25”上手写字迹的形成时间；抽选的封皮记载“时尚、2014、1、4”中“NO.0007083”、封皮记载“布鞋村2014年2月16日”中“NO.0007117”销售单上黑墨水字迹均不应是近期书写形成。 经质证，被告人对该两份鉴定意见书没有异议，并辩称该三册销售底单是真实的。辩护人陈春海认为：对该两份鉴定意见书的合法性、关联性及真实性没有异议。其中第二份鉴定意见描述“黑墨水字迹非近期形成”可以侧面证实陈某证言的真实性，排除其近期书写的可能性。再结合陈某和林金贤到案的第一份陈述和之后的所有陈述，均稳定供述销售价格在每双70元左右，故鉴定意见中销售底单上“黑墨水”书写的价格可以作为销售价格来认定。 出庭公诉人认为：二份鉴定意见书均无法确定字迹形成时间，现有证据无法确定该份销售单是否为起诉书指控的案发期间形成，真实性无法确认，且无法与证人证言、被告人供述相互印证，存在合理怀疑，犯罪数额应以起诉书指控的鉴定价格8478800元为准。 本院经审查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案假冒匡威牌鞋子实际销售价格的认定，现有同案犯林金贤、同案人陈某在侦查阶段的供述，证人曾某、徐某的证言及物证假冒匡威牌鞋子四双等证据相互印证，并有提取的三册销售底单以及西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以佐证，足以认定本案假冒匡威牌鞋子存在实际销售价格，根据在案三册销售底单中标明的销售价格计算平均价格是76.31元，故涉案19700双假冒匡威牌鞋子的实际价值应认定为1503307元。 关于在案三册销售底单中记载的已销售数额的认定问题。根据在案三册销售底单中记载假冒匡威鞋子的已销售数额合计3326元，因公诉机关未指控该节犯罪事实，故不计入被告人林聪人的犯罪数额认定总额。 在审理过程中，本院委托莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正试点工作领导小组办公室对被告人林聪仁进行审前社会调查。莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正试点工作领导小组办公室出具审前社会调查评估报告一份，建议对被告人林聪仁可适用非监禁刑。被告人林聪仁的亲属代其预交罚金400000元候判。 本院认为，被告人林聪仁明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，实际价值数额折合计人民币1503307元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人林聪仁犯销售假冒注册商标的商品罪成立。被告人林聪仁已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚；赃物已被查扣并处理，以及其亲属能代其预交罚金，在量刑时一并考虑。被告人林聪仁犯罪以后虽能自动投案，但对同案人“蔡某”的基本情况仍不能如实供述，被告人林聪仁作为合伙人，以不了解“蔡某”的个人信息为由，不符合客观实际，故其行为不认定为自首，但考虑其能当庭认罪，并如实供述自己的销售假冒鞋子的罪行，可酌情从轻处罚。被告人林聪仁的辩护人关于自首的辩护意见不予采纳。根据被告人林聪仁的犯罪情节和悔罪表现，以及社区矫正机构的审前社会调查评估意见，可以宣告缓刑。被告人林聪仁的辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人林聪仁应自本判决生效之日起十日内分别到莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正试点工作领导小组办公室报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 被告人林聪仁犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑金鹏 人民陪审员  黄志勇 人民陪审员  林 坠 二〇一八年八月十五日 法官 助理  宋 敏 书 记 员  郑婵娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。 11 2