江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0214民初2797号原告：叶良，男，1978年8月19日生，汉族，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：钱梦雨，上海瀚元律师事务所律师。被告：上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司，住所地上海市黄浦区学前街77号三楼东部。负责人：吴江，该分公司经理。被告：上海市建工机械工程有限公司，住所地上海市中山北路966号。法定代表人：吴江，该公司经理。委托诉讼代理人：李文根（受被告上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司、上海市建工机械工程有限公司共同授权委托），上海蓝众律师事务所律师。原告叶良与被告上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司（以下简称建工公司建馨分公司）、上海市建工机械工程有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶良及其委托诉讼代理人钱梦雨，被告建工公司建馨分公司与被告建工公司的共同委托代理人李文根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶良向本院提出诉讼请求：1、判令建工公司建馨分公司支付工程款1000万元及利息损失（以1000万元为基数自2011年11月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、判令建工公司对建工公司建馨分公司上述债务承担共同还款责任。事实和理由：2007年9月，建工公司与业主无锡鸿山新城镇开发有限公司（以下简称新城镇公司）签订建设工程施工合同，约定由建工公司承建吴文化风情街工程，工程范围包括土建、安装工程、绿化景观、装饰工程等。2007年9月5日，建工公司与建工公司建馨分公司签订内部承包合同，约定将项目其中的土建、安装、装饰等工程内部分包给建工公司建馨分公司包工包料施工。2007年9月25日，建工公司建馨分公司与叶良又签订内部承包合同，约定由叶良对其中的土建、安装、装饰等工程包工包料施工，合同总价暂定为3500万元，工程款由建工公司建馨分公司按业主工程款支付状况，扣除税金及管理费后支付给叶良。在合同签订后，叶良即按约施工，案涉吴文化风情街1＃-8＃楼工程于2010年2月9日竣工验收合格。2010年7月16日，建工公司签订工程（内审）审定单，确认吴文化风情街总承包工程价款为64841571元，其中叶良施工部分工程款为39288038元。2011年1月，业主新城镇公司已向两被告全额支付所有工程款，经对账，建工公司建馨分公司仍需向叶良支付工程款1000万元（扣除管理费且未计息）。建工公司建馨分公司系建工公司依法设立的分公司，建工公司应对建工公司建馨分公司债务承担共同还款责任。故诉至法院，要求判如所诉。建工公司建馨分公司、建工公司辩称：1、两被告与原告就案涉相应工程款已结清，不存在拖欠工程款情形，原告要求被告支付1000万元工程款没有事实依据。案涉工程于2010年竣工，新城镇公司有意将后续二期工程发包给被告施工，并要求针对二期工程缴纳1500万元保证金，原告叶良对此事明知，叶良要求继续分包二期工程中的相关施工内容，并同意承担1000万元保证金。后原被告协商以被告建工公司名义承包二期工程，建工公司与新城镇公司遂于2010年12月18日签订二期工程施工合同，约定履约保证金为1500万元。因此，在2011年11月1日结算案涉工程价款时，新城镇公司将其中1500万元工程款转化为二期工程履约保证金，之后二被告与叶良进行了结算，亦确认支付给叶良的1000万元工程款转为二期工程履约保证金，故原被告双方就案涉工程款已结清；2、即使存在工程款未结清情形，根据原告叶良主张的应支付时间，从2011年1月起至其起诉时，原告叶良在整个期间从未向两被告主张过工程款，原告叶良的起诉已经超过诉讼时效，即使按照合同无效情形认定案涉分包合同，原告叶良的诉请也已过诉讼时效，因此叶良的诉讼请求不应当得到支持；3、关于利息损失部分，在工程款转化为履约保证金情况下，不存在利息损失，原告叶良在2016年8月3日承诺就案涉工程的结算以及产生的债权债务由其本人承担，原告叶良主张的利息起算时间是错误的，原告叶良主张的利息损失计算标准过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。查明确认事实如下：2007年9月，新城镇公司作为发包人与建工公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定建工公司承建吴文化风情街工程，工程范围包括全部土建、安装工程、绿化景观、装饰工程及用地范围内总体工程等施工内容。建工公司建馨分公司系建工公司依法设立的、领取营业执照的分公司。2007年9月5日，建工公司与建工公司建馨分公司签订内部承包合同1份，内容约定建工公司建馨分公司承包吴文化风情街的土建、安装、装饰等工程包工包料施工，合同价款暂定3500万元，建工公司按业主新城镇公司付款状况，扣缴税金、管理费后支付给建工公司建馨分公司，建工公司建馨分公司委托叶良为项目副经理，行使分包合同约定的相应权利，履行相应职责。本案审理中，叶良提供其与建工公司建馨分公司2007年9月25日签订的土建安装工程内部承包合同作为证据，约定叶良承包吴文化风情街的土建、安装、装饰等工程包工包料施工（以下简称案涉工程），合同价款暂定3500万元，建工公司建馨分公司按业主新城镇公司付款状况，扣缴税金、管理费后支付给叶良。经质证，两被告认为加盖在该内部承包合同上的公章系真实的，但该合同上公章系叶良未经建工公司建馨分公司实际承包经营人李某同意，私自加盖公章，故对该内部承包合同真实性有异议，但叶良作为案涉工程项目副经理，系案涉工程实际施工负责人，其与建工公司建馨分公司应作为一个整体，工程款结算以业主实际付款为前提。经审查，本院认为加盖公司公章的文书具有较强证明力，建工公司建馨分公司未能提供足够证据，以证实该内部承包合同为不真实，则本院确认该内部承包合同的真实性，并作为认定本案事实的依据。2016年2月1日，李某与叶良签订结算确认书，其上载明内容有：“以上三处工程，李某与叶良账已结清（除无锡吴文化风情街工程1000万尾款作为保证金未付给叶良外）”。2016年8月3日，叶良向李某出具承诺书1份，载明内容为：“无锡吴文化风情街工程相关事宜处理，本人承诺如下：1、无锡吴文化风情街工程所有债权、债务由本人负责。2、无锡吴文化风情街工程项目部内部管理人员工资等费用由本人负责。3、无锡吴文化风情街工程相关事宜处理过程应遵守法律、法规，以和平协商解决为宜。4、本人承担无锡吴文化风情街工程的一切相应法律及经济责任。”。本案审理中，叶良提供其与建工公司建馨分公司2016年6月25日签订的备忘录作为证据，其上载明无锡鸿山新城镇吴文化风情街土建及安装工程于2008年12月25日完成竣工备案，于2010年7月16日完成审计决算，工程土建及安装最终审定价款为39288038元（业主全部支付到位），现就项目内部承包结算等问题，甲（建工公司建馨分公司）、乙（叶良）双方达成以下意见：1、经甲乙双方核对扣除乙方上交甲方管理费及税金（百分之十二）后，到目前为止乙方仍余款1000万元（未计息）；2、由于甲方总公司未经乙方同意将剩余款作为无锡鸿山美太湖酒店工程保证金支付给业主单位，乙方多次向甲方总公司提出异议，问题至今未能解决，甲方同意配合乙方催要回剩余款项及相应利息；3、乙方根据甲方要求承担了美太湖酒店前期施工准备工作，经甲、乙双方确认，乙方已经发生如下费用（详见附件），甲方同意配合乙方办理索赔；4、甲方同意在2016年10月前妥善处理好上述遗漏问题，乙方同意承担施工负责人的责任，确认农民工不上访不闹事；5、未尽事宜，甲、乙双方友好协商处理，特此备忘。经质证，两被告认为，其对该备忘录不清楚，叶良在担任项目经理期间，利用职务便利在备忘录上加盖建工公司建馨分公司公章，虽然备忘录上加盖公章真实，但备忘录内容不真实，叶良完全清楚工程款转为履约保证金事宜，所谓美太湖酒店工程（合同约定名称为无锡鸿山新城镇美泰湖酒店项目工程）就是二期工程，备忘录第3条内容说明叶良参与了二期工程，但叶良所主张二期工程施工损失金额巨大，没有依据，未经其他方审查确认，也说明该备忘录实际上未经建工公司建馨分公司确认，但根据备忘录记载，两被告仅是配合叶良向甲方催讨工程款，建工公司向无锡市新吴区人民法院提起（2017）苏0214民初607号民事诉讼之前，已与叶良有过沟通，待讨回工程款后再付给叶良。经审查，本院认为加盖公司公章的文书具有较强证明力，建工公司建馨分公司未能提供证据，以证实该备忘录为不真实，则本院确认该备忘录的真实性，并作为认定本案事实依据，对备忘录第3条约定的二期工程费用金额，因双方争议较大，且无涉本案事实认定，本院对此不作实质性审查与认定。另查明，上述施工合同签订后，案涉工程在2010年2月竣工验收合格，在2010年6月至10月期间签署工程价款审定单，确认工程结算价格。2010年12月18日，新城镇公司作为发包人与建工公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定由建工公司承建无锡鸿山新城镇美泰湖酒店项目工程（根据当事人称呼习惯，本案统一称谓二期工程），建工公司在签约二周内向新城镇公司支付1500万元履约保证金。后在2011年11月1日，新城镇公司将建工公司在吴文化风情街等工程中的工程款1500万元转化为二期工程履约保证金，并向建工公司出具了收取1500万元保证金收据。但二期工程至今尚未实施。2012年1月16日，建工公司建馨分公司就案涉工程向建工公司申请支付工程款时，在申请单上记载内容为：案涉工程款全部付清，其中1000万元还给建工公司作为二期工程保证金。本案审理中，本院要求双方当事人明确：1000万元工程款若未转化为保证金，则应在何时支付给叶良？原告叶良认为应在业主新城镇公司结清即2011年11月1日支付给叶良，两被告则认为应在2012年1月16日之后支付给叶良。再查明，2017年1月19日，建工公司向本院提起诉讼，立案案号为（2017）苏0214民初607号，要求判令新城镇公司支付工程款1500万元及相应利息。本院经审查后认为，相应工程款1500万元已经转化为二期工程履约保证金，建工公司基于原建设工程施工合同请求支付工程款，则不予支持，故判决驳回建工公司的诉讼请求。后建工公司不服该判决，提起上诉，无锡市中级人民法院以该案违反其他法定程序为由发回重审。本院重审立案，案号为（2017）苏0214民初7418号，在该重审审理中，建工公司变更诉讼请求，要求解除其与新城镇公司2010年12月18日签订的建设工程施工合同，并要求新城镇公司返还履约保证金1500万元及支付相应利息损失。该重审案件目前尚在审理中。本案审理中，被告建工公司申请李某出庭作证，本院予以准许。李某到庭作证，并接受双方当事人询问，其陈述：其从2004年开始承包经营建工公司建馨分公司，自负盈亏，按照每年在项目上的收益比例上交给建工公司。李某与叶良一起做工程，以建工公司或建工公司建馨分公司名义承接工程后，由叶良负责土建主体工程，由李某负责装修工程，两人内部之间不签订合同。关于案涉工程，建工公司建馨分公司与建工公司签订了内部承包合同，建工公司建馨分公司与叶良之间没有签订合同，由叶良负责施工案涉工程的土建主体工程，李某负责装修和水电工程。建工公司与业主新城镇公司谈妥二期工程履约保证今后，李某在2012年1月16日申请付款时才知晓需要扣除1000万元保证金，当下就告诉了叶良，叶良要求继续做二期工程的土建工程，并认可从应收工程款中扣除1000万元作为二期工程履约保证金。就案涉工程项下工程款，由建工公司建馨分公司向建工公司领款后，再支付给叶良，除1000万元转为履约保证金外，建工公司建馨分公司与叶良在2012年1月就已结清工程款。2016年2月1日结算确认书系对所有工程进行结算，结算后叶良当下向李某借款150万元，当时约定1000万元保证金由建工公司向业主方讨要，建工公司付给李某后，再有李某付给叶良。后李某向叶良出具了委托书，由叶良负责处理案涉工程后续事宜，叶良也出具了相应承诺书，承诺由其自行解决案涉工程所有事宜。建工公司建馨分公司从未与叶良签订过2016年6月25日备忘录，基于信任，叶良很容易接触并加盖建工公司建馨分公司公章。从2012年1月16日结算到2017年期间，叶良从未向李某主张过工程款。经质证，原告叶良认为李某与两被告存在明显的利益关系，其陈述的可信性较低，且李某对关键问题均作记不清等模糊回答，其证言不应当采信，叶良从未同意将1000万元工程款转为保证金。两被告质证认为，李某陈述客观真实，从证言可知叶良在2012年1月结算时，即明知1000万元工程款转化为履约保证金，直至提起本案诉讼，叶良之前从未向两被告主张过案涉工程款，由此可证明其应收工程款已经结清，其明知1000万元工程款转化为保证金，证人李某与叶良是多年好朋友，关系更为亲密，证人证言可以作为认定事实依据。本院认为，审查双方当事人在案涉工程中的合同关系，建工公司与建工公司建馨分公司存在内部分包关系，双方对此殆无异议。虽然被告对建工公司建馨分公司与叶良签订的内部承包合同不予认可，但本院已认定该合同作为认定事实的依据，且根据叶良与建工公司建馨分公司之间的职务身份关系、施工模式与结算模式来综合认定，双方之间亦符合建设工程施工合同内部分包特征，宜认定双方存在内部分包合同关系。因叶良系没有施工资质的个人，根据合同效力审查的法律法规规定，2007年9月25日内部承包合同属于无效合同，但其中约定的结算条款可以参照执行。叶良作为案涉工程项下土建工程的实际施工人，其有权主张相应工程款。经审查，建工公司建馨分公司在2012年1月16日即与建工公司结清案涉工程款，根据叶良的内部承包合同结算条款约定，建工公司建馨分公司在收到工程款后应向叶良付款。而且，建工公司建馨分公司及其实际经营人李某均确认，除1000万元工程款外，其与叶良就案涉工程款在2012年1月即已结清。因此，可以做如此认定，即案涉未付款1000万元本应有建工公司建馨分公司在2012年1月16日后支付给叶良，但若存在叶良同意该1000万元转化为二期工程履约保证金的事实，则建工公司建馨分公司有权援引拒付理由，原告叶良即无权请求被告支付工程款。对此，两被告应当承担举证责任，以证实叶良同意将1000万元转化为二期工程履约保证金。经上述查明事实可知，两被告在2011年12月到2012年1月期间，即已确认将1500万元工程款转化为二期工程履约保证金并支付给业主，但没有直接证据可以证实叶良当下已同意将其应收的1000万元工程款转化为履约保证金。另一方面，基于叶良与建工公司建馨分公司内部承包关系考量，双方在2012年已进行了工程款结算，其后长达四五年时间内，建工公司建馨分公司未能支付1000万元工程款，即如两被告抗辩所称，叶良不可能不知道1000万元工程款转化为履约保证金的事实，从这个思路展开审查，叶良已知晓并认可（追认或默认）1000万元工程款转化为保证金的事实确存在较大可能性。但是，2016年6月25日备忘录则明确记载，建工公司建馨分公司未经叶良同意，即将1000万元转化为保证金，这反映了叶良拒绝认可该转化事实的明确意思。同时，双方在此期间签订的结算确认书、承诺书等文书均不能证实叶良已认可该转化事实。总之，对1000万元工程款转化为保证金事宜，两被告既不能证实该事实已由叶良事前同意，也不能证实该事实已为叶良事后所认可，则应承担举证不能的法律后果，本院对两被告关于叶良同意将1000万元工程款转为保证金的意见不予采信，确认建工公司建馨分公司结欠叶良工程款1000万元未付。两被告针对叶良的工程款请求，提出了诉讼时效抗辩，本院审查认为，建工公司建馨分公司签订2016年2月1日结算确认书、6月25日备忘录等行为，系对结欠叶良工程款1000万元的债务确认，能够发生诉讼时效中断效力，诉讼时效期间从中断后重新计算，叶良提起本案诉讼，则未超过诉讼时效，本院对两被告的诉讼时效抗辩意见不予支持。原告叶良主张工程款利息损失自2011年11月1日起算，根据双方结算条款约定，以及双方实际结算情况，本院采信两被告意见，即建工公司建馨分公司应在2012年2月16日支付叶良工程款，本院确认工程款利息损失自2012年2月16日起算，利息标准则参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。根据公司法相关规定，对叶良主张的工程款及利息损失债务，首先由建工公司建馨分公司以自有财产进行偿付，因建工公司建馨分公司系建工公司依法设立的分公司，对建工公司建馨分公司不能偿付的债务部分，则有建工公司承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第四款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付叶良工程款1000万元及利息损失（以1000万元为基数自2012年2月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司对上述第一项判决债务不能清偿的部分，由上海市建工机械工程有限公司承担清偿责任。三、驳回叶良的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104849元、财产保全费5000元，合计109849元（此款已由叶良预交），由上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司、上海市建工机械工程有限公司负担（叶良同意其预交的诉讼费109849元由上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司、上海市建工机械工程有限公司向其直接支付，本院不再退还，由上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司、上海市建工机械工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向叶良支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  戴 雷人民陪审员  周金生人民陪审员  邹玉芬二〇一八年八月六日书 记 员  周毓波本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国公司法》：第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。