江苏省张家港市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0582行初182号 原告何桂平，女，1985年3月29日生，汉族，住所地四川省南充市嘉陵区。 委托代理人顾春秀，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。 委托代理人万文静，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。 被告昆山市市场监督管理局，住所地江苏省昆山市昆北路4号。 法定代表人应忠伟，该局局长。 出庭负责人王平，该局副局长。 委托代理人凌凤，江苏茂坤律师事务所律师。 委托代理人周雪明，该局工作人员。 原告何桂平不服被告昆山市市场监督管理局（以下简称昆山市场局）不予行政许可一案，于2018年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月5日立案后，向昆山市场局寄送了应诉通知、诉状副本。本院依法组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告何桂平及其委托代理人顾春秀、万文静，被告昆山市场局负责人王平、委托代理人凌凤、周雪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年6月11日，昆山市场局向昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）出具昆食许字【2018】第0832003号不予行政许可决定书，主要内容为：你于2018年5月21日提出的关于在昆山市玉山镇××春天××楼××室店面开展热食类制售项目的食品经营许可申请，现已审查完毕，本机关认为，该项申请不符合法定条件、标准，本机关决定不予许可。理由：你申请的位于昆山市玉山镇××春天××楼××室店面，经现场核查发现你店铺楼上为居民住宅，按照《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，你申请的食品经营许可为新建餐饮服务项目，禁止在与居住层相邻的商业楼层设置。 原告何桂平诉称，原告申请办理食品经营许可证，被告拒绝办理，请求法院判令被告予以办理食品经营许可证，并赔偿本店的租金（自2018年5月10日起至发证时止），判令被告赔偿误工损失和精神损失费10000元。 原告何桂平提供证据：1、关于昆山市玉山镇丹与雪餐饮管理服务等5家经营户申请办理食品经营许可证（餐饮服务类）的答复意见；2、建设项目环境影响登记表；3、工商信息登记表5份；4、照片1张；5、昆市监信【2018】47号关于办理餐饮营业执照信访事项的答复意见书；另外庭上补充提交：6、门面房租赁合同、2017年12月25日签订的店铺转让协议，证明原告租赁了江南春天20幢109室用于餐饮经营，年租金4.5万元；7、七份店铺照片及信息截图、营业执照、食品经营许可证，其中同在江南春天小区的20幢和4幢在2017年9月由两家和原告同等条件的餐饮店已经取得了营业执照和食品经营许可证，另5份是江南春天周边小区同等条件的餐饮店在2018年也取得了营业执照和食品经营许可证。从照片中显示，这些取得了营业执照和食品经营许可证的店铺有明显的直接外排的油烟管道，并没有专用烟道；8、录音光盘及文字稿，其中2018年4月20日原告与被告刘连珠局长的谈话录音，证明被告提出是否有油烟的问题属于城管局的职能，让原告找城管局处理，同日，原告和城管局工作人员谈话录音，证明城管局回复有无油烟的问题并非城管局的管辖职能，拒绝开具无油烟证明。2018年6月29日，原告与被告朱局和乙生永谈话录音，证明被告确认油烟排放问题属于环保部门管辖，并指出有法条规定，对同等条件经营户为何取得许可的原因始终没有给予正面回应，以上三段录音综合证明对于油烟问题各个部门互相推诿，被告承诺的7月中旬答复至今没有答复，被告工作人员关于油烟问题的答复自相矛盾，没有统一标准；9、申请书一份，证明原告根据被告的建议向城管局提出申请，请求城管局现场勘查是否存在油烟扰民的问题，但城管局拒收申请书。 被告昆山市场局辩称，一、原告的主体资格错误，应以登记字号为原告；二、答辩人已作出不予行政许可的决定。本案中被答辩人经营的昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）于2018年5月21日提交《食品经营许可证》申请及材料附件，答辩人于当日受理，受理后，经核查，被答辩人开设的昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）位于昆山市江南春天20号楼，其楼上为江南春天住户，可能涉及《大气污染防治法》第八十一条中所指“禁止……新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”的情况，因此，答辩人发函向环保局、城管局、规划局、住建局、安监局、昆山消防等六部门书面征求意见，2018年6月8日，昆山市城管局回函明确被答辩人经营场所系江南春天20号楼，该商住综合楼并未配套设立专用烟道，不符合《大气污染防治法》第八十一条的规定，该处属于禁止设置餐饮服务区域，建议不予办理以此为住所（经营场所）的相关证照。据此，答辩人于2018年6月11日作出不予行政许可决定书。三、答辩人作出的不予行政许可决定程序合法，适用法律正确。原告要求赔偿无事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告昆山市场局提供证据：1、《食品经营许可证》申请书、申请表及附件，证明被告于2018年5月21日收到原告提交的食品经营许可证申请材料；2、行政许可申请受理通知书，证明被告已于5月21日受理原告的食品经营许可证申请；3、餐饮服务经营者许可现场核查表、现场核查记录，证明被告在受理原告的行政许可申请后已经于法定期限内进行现场核查，并将核查结果书面记录；4、关于昆山市玉山镇丹与雪餐饮管理服务部等5家经营户申请办理食品经营许可证（餐饮服务类）征求意见函，证明因昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部经营地址为商住楼一楼，被告就是否办理食品经营许可证向各有关部门书面征询意见；5、不予行政许可认定书，证明被告于2018年6月11日作出不予许可认定书；6、昆山市玉山镇丹与雪餐饮管理服务部等5家经营户申请办理食品经营许可证（餐饮服务类）的答复意见，证明被告于2018年6月11日将不予行政许可的决定书面告知原告经营户。 经庭审质证，被告对原告证据1真实性、合法性没有异议，但该份证据恰证明被告已经针对昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部的许可证申请作出了决定，并且书面进行了告知；对证据2，该材料并非是提交给被告的材料，与本案无关；对证据3与本案无关，是其他经营者的信息；对证据4真实性无法确认，但照片显示的管道设施并非被告在审查食品经营许可证过程中应当现场核查的项目；对证据5真实性、合法性没有异议，但该证据仅是杨海平对被告信访后做出的答复意见，意见中也明确无证无照不得开展经营活动及相关法律规定；对证据6真实性无法核实，该合同签订日期为2018年6月7日，其签署日期系食品经营许可证申请之后，原告要求从2018年5月10日起计算租金赔偿，但是2018年5月10日至2018年6月7日并无相关租赁合同证据。门面房转让协议仅能证明存在店铺转让行为，食品经营许可证无法办理是原告经营地址不符合法律规定，原告以其经营地址不符合法律规定的缘由将店铺租赁损失归责与被告于法无据；对证据7中所有店铺照片的真实性无法核实，上述照片及营业执照无法看出上述情形与原告情形一致，且原告在申请食品经营许可证的过程中存在环保督查的特殊背景，因此，不能严格用其他店铺的登记情形去参照原告的申请登记情形；对证据8真实性无法核实，但是录音内容中所提及的油烟以及原告楼上为居民户的情形是真实的，通话录音仅是原告在申请食品经营许可证过程中和工作人员的对话，实际是否能够办理应当依照法律规定以及登记过程需要的条件来确定。被告已经书面出具了不予办理食品经营许可证的书面答复意见；对证据9真实性、合法性无法确认，该申请书并非是向被告提交。 原告何桂平对被告的证据1、2真实性认可，该证据证明原告按照被告要求提供了资料，需要说明，该材料是第二次申请所提交，原告首次提交申请材料是在2017年12月20日，申请的营业执照店铺是据点儿餐饮小吃店，所提交材料均在被告处，被告始终未在法律规定的时限内处理；对证据3没有异议，证明现场核查基本符合条件，被告给予许可；对证据4真实性无法确认，如果是真实的，那么安监局、规划局、消防大队、环保局都没有回函，证明上述单位对原告申请许可没有意见。市城管局回复时间是2018年5月8日，是在被告发出征求意见的函之前，且回复意见表中对不予办理许可的法律法规依据以及相关原因表述为“产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，原告申请的经营项目并非属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，故适用法律法规错误。另，住房和城乡局的复函如果真实性的话也没有禁止许可；对证据5形式真实性认可，对决定书中理由部分不认可，原告申请的经营项目并非是产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，且原告并未收到该决定书；对证据6形式真实性认可，但对建议内容不认可，原告曾经向城管部门询问，城管部门明确回复，无证无照的经营户不属于城管局现场踏勘的职权范围，且原告提供的录音证据也证明被告明确表示该项应由城管部门负责，另同一楼道内的经营户已经得到许可，所以不存在专用烟道的问题。 本院认为，原告提供的证据1、5、6真实，本院予以确认，其余证据与本案无关，本院不予确认。被告提供的证据真实，与本案有关，本院予以确认。 经审理查明，2018年5月21日，昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）向昆山市场局提出申请并附相关资料，要求办理昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）《食品经营许可证》，经营地点为玉山镇江南春天20号楼9室。在申请中经营项目栏内填写的是“热食类食品制售”。昆山市场局于同日受理。5月29日，昆山市场局至经营地点进行了现场核查。2018年6月4日，昆山市场局向昆山市城市管理局、昆山市住房和城乡建设局、昆山市安全生产监督管理局、昆山市规划局、昆山市公安局消防大队、昆山市环境保护局发出征求意见函。昆山市城市管理局出具回复意见，称“经我局执法队员现场踏勘，江南春天4号楼、20号楼属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，明令禁止在居民住宅楼、未配套的设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，该处属于禁止设置餐饮服务区域，建议不予办理以此为住所（经营场所）的相关证、照”。2018年6月11日，昆山市场局向昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）出具昆食许字【2018】第0832003号不予行政许可决定书。 庭审中，何桂平陈述：其已经办理了昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部（经营者何桂平）个体工商户的名称预先核准。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可；第二款规定，县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。本案中，昆山市场局经核查查明原告申请《食品经营许可证》的经营地点为江南春天20号楼，该楼为未配套设立专用烟道的商住综合楼。昆山市场局因而作出不予行政许可的决定事实清楚，适用法律正确。昆山市场局于2018年5月21日受理，于同年6月4日向相关部门征求意见，于6月11日作出决定，期限在二十个工作日内，符合法定期限。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告何桂平的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，10555301040017676。 （此页无正文） 审 判 长  孙国忠 审 判 员  寿仕元 人民陪审员  王丽华 二〇一八年八月二十日 书 记 员  徐 丹