湖南省湘潭县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018）湘0321刑初86号 公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。 被告人李美华，男，1964年8月2日出生，湖南省涟源市人，汉族，初中肄业文化，农民，住湖南省涟源市。2013年10月25日因涉嫌合同诈骗罪经湘潭县人民检察院批准逮捕，上网追逃。2016年7月21日被长沙县公安局星沙派出所抓获，由湘潭县公安局执行逮捕。2018年1月20日由本院决定取保候审，2018年7月25日由本院决定逮捕，现羁押于湘潭县看守所。 湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2017]149号起诉书指控被告人李美华犯诈骗罪，本院于2017年3月27日立案受理，于2017年5月26日作出（2017）湘0321刑初140号刑事判决书：一、被告人李美华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人李美华将违法所得100000元退还被害人吴1某、吴3某、吴2某。被告人李美华不服提出上诉。湖南省湘潭市中级人民法院于2018年1月15日作出（2017）湘03刑终219号刑事裁定书：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初140号刑事判决书；二、发回湖南省湘潭县人民法院重新审理。本院于2018年3月1日重新立案审理，2018年5月18日经湘潭市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员陈果出庭支持公诉，被告人李美华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 湘潭县人民检察院指控：2012年4月，被告人李美华向吴1某、吴2某、吴3某谎称湘潭县要建一个养猪场的护坡石方工程，假意邀同吴1某、吴2某、吴3某共同承接该工程。在取得吴1某等人的信任后，2012年4月30日，李美华安排周某龙（另案处理）冒充猪场老板，化名“周小平”，用虚假的身份、名字将该虚假的工程发包给自己及吴1某等人，并由自己作为吴1某等人的代理人与“周小平”签订石方承包协议，收取吴1某等人合同保证金10万元。事后，李美华从周某龙处拿走了该10万元，用于还账及家用。 公诉机关向本院提交了书证：证人周某龙、肖1某等人的证言；被害人吴1某等人的陈述；被告人李美华的供述与辩解；辨认、指认笔录；视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人李美华以非法占有为目的，虚构承包工程的事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。 被告人李美华于2018年1月15日写给湘潭市中级人民法院的书面报告对事实无异议，但对指控诈骗罪的罪名有异议，辩解为应当只构成合同诈骗罪。2018年7月25日开庭审理时，被告人李美华辩解借的十万元钱，打了借条，已经还了，诈骗罪不成立。李美华书面辩解，易俗河镇山塘村猪场猪肉加工厂土方平整工程，魏某请我调车队运输完成的，拆迁二十来栋房屋，平整这么大一块地，当时一、二、三年一直没有办厂建房，我与原合作承包方魏某的工程合同没有执行，退还了我的押金。我与周小平之间签订的中介合同变成了假合同，实际情况不是骗取吴1某他们的财物，我与魏某之间的合同能执行，我与周小平之间的合同就是真的了，合同之间有几元一方的中间差价，承诺给魏某的介绍费。我与周小平的合同成了假合同后，按合同兑现赔偿了吴1某他们损失几万元。另外我共计借过吴1某老婆吴5某三次钱，合计23万元。2012年农历4月30日借10万元订合同用；2012年5月6日借3万元；2012年6月18日借10万元。我已偿还了30多万元，2012年农历5月份在吴1某家里，吴3某在场，我付吴5某16000元；2012年6月初，吴2某、吴3某、吴1某在星沙汽车南站对面吴2某的面包车内我付吴1某48000元；2012年8月初我付吴1某20000元现金；2012年9月份在娄底火车站对面住宿502房里，吴2某、吴3某在场，我付吴1某25000元；2012年农历8月15日上午，我在浏阳普迹镇上农村商业银行转账一万元还是两万元至吴5某，还是吴1某的朋友账上，汇款单丢了，记不清了，中秋节我大儿子还送二千元的礼品给了吴1某；2012年11月份，我按吴1某的要求，在娄底银行转账20万元至吴1某堂弟吴2某的账户上；2012年10月份，在吴3某家里我付了吴1某20000元，吴3某现不出来证明。 经审理查明，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 上述事实，有以下经法庭举证、质证，本院予以确认的证据证明。 1、书证：（1）周小平为甲方与李美华为乙方于2012年4月30日签订的《石方承包协议》，约定乙方承包甲方山塘养猪场全部石方施工。乙方签订合同时信誉保证金壹拾贰万元给甲方，乙方人员进场时，一个星期退还保证金柒万元给给乙方动用，另伍万元工程完工后10天内退还给乙方。（2）周小平于2012年4月30日出具的收李美华押金款120000元《收条》。（3）李美华于2012年4月30日在湘潭县农村信用合作社先后二次汇款给肖1某30000元、龙细桃65000元银行凭证。（4）李美华于2013年3月30号写的《限条》：“我李美华拿吴1某，吴3某，吴2某在湘潭山塘养猪场石方工程押金款壹拾万元人民币在2013年4月11号全部还清。”（5）李美华先后三次出具借条，借吴5某（系吴1某之妻）23万元，及吴6某红（系吴1某侄女）4万元的借条复印件。①、李美华、吴1某、吴2某、吴3某于2012年4月28号立借条，借吴5某100000元，约定月息百分之三。②、李美华于2012年5月16号立借条，借吴5某30000元，约定月息百分之三。③、李美华于2012年6月18号立借条，借吴5某100000元，月息百分之三。另每月壹万元本金+利息3000元，每个月30号付清，本金在6个月内还清。担保人、证明人吴3某、吴4某。④、李美华于2012年10月19号立借条，借吴6某红40000元，限2012年12月19号归还，担保人吴2某、吴1某、吴3某。（6）李美华先后四次向吴3某借款借条复印件。①、李美华2011年3月24号立借条，借吴3某150000元，月息0.25%，到2011年7月24号归还。②、李美华2012年3月10号立借条，借吴3某30000元，月息0.03%。③、李美华2012年4月10号立借条，借吴3某20000元，限2012年6月8号归还。④、李美华2012年8月13号立借条，借吴3某40000元，限2012年10月13号归还。（7）吴4某62×××18农行卡交易清单：2012年12月3日185901账号（注：李美华）汇入200000元；2012年12月4日付185909账号（注：吴3某）46000元；2012年12月12日付185959账号（注：吴1某）140000元。（8）李美华于2013年元月10号向肖1某立的借条复印件，今借到肖1某人民币壹拾玖万元整，计利息捌万伍仟元整，利息0.25%，一月计算，限于2013年5月5日归还。（9）吴1某、吴3某为甲方，肖1某为乙方，于2012年5月9号签订的《石方承包合同书》，乙方承包甲方山塘养猪场全部石方施工。（10）建设单位湘潭县建设投资有限公司（甲方）与施工单位湘潭湘军建设有限公司（乙方）于2011年11月18日签订的施工合同和中标通知书。工程名称湘潭湘嘉食品有限公司用地场地土方平整工程。承包范围总面积87214.3平方米。乙方委托代理人郭1某。（11）李美华的户籍信息查询。（12）长沙县公安局星沙派出所关于李美华抓捕情况说明。 2、证人证言：（1）周某龙的证言：我是在浏阳市搞摩的出租的，娄底涟源人李美华在我们镇附近修高速，项目部就设在我们普迹镇上，他经常租我的摩托车去工地，我们就熟悉了。去年4月份的时候，李美华告诉我，说他在易俗镇山塘村有个养猪场的工地，他承包了护坡工程，现在要他的三个吴姓亲戚来做事，但是要与对方签订承包合同，因为是亲戚关系，为了多赚钱，他不好出面与对方签订合同，就要我冒充猪场老板与之签订合同。他也是承包方的一份子，除了要我冒充易俗河镇山塘村养猪场的老板外，还要我对前来签合同的他三位亲戚讲我是易俗河镇山塘村人，叫“周小平”，空地就是我的养猪场，这样对方会非常相信，我和他关系好，就同意了。李美华要我作为发包方甲方，李美华及他三个亲戚是工程承包方乙方，还说合同订完，他拿了工程押金10万元之后，不会亏待我，我也觉得李美华不会亏待我，就同意帮他的忙，具体怎么感谢我，当时他没有说，我们策划后，四月底的一天上午，我接到李美华电话，要我租我们镇上郑某武的面包车到易俗河来签合同，我就来了。在易俗河李美华接了我，要我提高到12万的押金，并把事先准备好的石方承包协议的合同书给了我。在易俗河镇吴家巷一招待所里，我和李美华及他三个亲戚见了面，李美华给他亲戚介绍我，叫我“周老板”，是养猪场的老板，而且还是本地人，我为了配合李美华把戏演好，就默认了。在协商签订合同交押金时，按照事先和李美华策划好的，开口12万押金，李美华那三个亲戚就比较为难，说只有10万，后来李美华就假装对我说，因为之前他给我做过工程，我还久他的几万元工程款，到时这两万元由他出，钱从我欠他的工程款中扣。我当时知道李美华在骗对方，为了配合他，就没有戳穿他的假话。李美华说他受三位亲戚的委托与我签订合同，签完后，我打了12万的收条给李美华三个亲戚，李美华亲戚中的一位就给了我一个塑料袋，里面有十万元钱，我就收下了，并约定工程两个月后开工。之后我和李美华就出了旅社，在下楼的时候，我将塑料袋子里装的10万元钱交给了李美华，坐上郑席武的面包车离开了旅社，李美华对郑席武说去易俗河找个农村信用社，他要把钱汇给猪场老板。于是在易俗河找了一个信用社，李美华就拿了一个账号将钱汇了出去，至于汇给谁我不清。之后我们三人在易俗河吃完中饭就回浏阳普迹镇了。李美华打电话告诉我，要是他的亲戚找，就要我回答工程没批下来。我和李美华没有合作过承包工程，李美华没有将山塘村那块空地的相关手续给我；（2）郑某武的证言：李美华租他的车去湘潭县易俗河镇去过三四次，有一次他说他在光荣院对面山塘村有一块工地，准备搞猪场，2012年4月份的一天，李美华要周某龙租我的车到易俗河签那块地的土方合同，具体内容不清楚。李美华要周某龙做老板，担任甲方，李美华为乙方，甲方收了钱给乙方，周某龙收了10万元交给了李美华，李美华在一个易俗河的信用社把钱汇出去了；(3)肖1某的证言：他是与李美华修高速的时候认识的，2012年5月，李美华找到我，讲湘潭县塘村有一个养猪场的护坡工程，讲这个工吴1某、吴3某、吴2某四个人的，要我接了工程的土方业务。与他们签了合同之后，工程长时间不开工，我就怀疑工程有问题。李美华2009年起多次以搞工程的名义向我借了19万元，2012年的时候通过银行转账还了我30000元；（4）魏某波的证言：我是从郭2某处接了易俗河山塘村猪场的土方工程，李美华带汽车来在我工地上拖土，主要是运土方。我只做土方工程，不做建筑。我没有其他的工程包给李美华；（5）朱某希的证言：我手里没有易俗河镇山塘村的雨润工程项目，我认识李美华、魏某波，但没有和他们合作过此工程项目；（6）郭2某的证言：2011年11月18日，我代表湘潭湘军建设有限公司与湘潭县建设投资有限公司签订合同，承包了位于易俗河镇山塘村中心组境内湘潭县湘嘉食品有限公司用地场地土方平整工程，总面积87214.3㎡，工期60天，没有石方护坡工程。我将约70万元土方运送工程打包给了魏某波，没有签合同。我不认识李美华、朱某西；（7）何某龙的证言：我是天易示范区规建部工程科科长，2011年下半年，位于易俗河镇山塘村中心组有一个雨润集团下面湘嘉食品厂建设项目，主要进行肉类食品加工和屠宰。我是示范区进行土地平整的工程负责人，由湘军建设公司承建，湘军公司现场负责人郭2某。没有石方护坡工程；（8）杨某军的证言：我是易俗河镇山塘村村主任。2011年、2012年期间，我村中心组征地97亩，拟建设雨润集团的一个肉食品加工厂，由天易示范区出资平整了土地。不认识李美华；（9）杨某武的证言，我是易俗河镇山塘村党支部书记。我村没有建养猪场的项目。只有天意示范区征收的准备给雨润集团建厂的项目。我村没有“周小平”的人；（1朱某雄的证言：2011年8月李美华喊他到易俗河工地做过事。 3、被害人陈述:(1)吴1某的陈述：2012年4月28日，我吴3某、吴2某和李美华（吴3某的表弟)到我家中商量湘潭县投资做土石方工程，李美华讲有个熟人叫周小平，易俗河镇山塘村人，需要招商砌养猪场护坡，有60万元，他可以用10万把该工程谈下来，和我们一起接这个工程。李美华还说常替周小平做工程，已经合作多湘潭县塘村养猪场的土地平整是他替周小平做的不存在骗人。李美华说他懂工程，且与猪场老板关系好，由他代我们三人去签合同，该工程两个月之内就可以动工，如果两月内不动工，他承担2万元违约金，且10万元按月息百分之三归还我们三人。于是吴3某、吴2某、李美华四人就找我老婆吴5某借了十万元，钱是我老婆找人借的，所以我们四人写了借条。2012年4月29日，我们带了10万元钱去湘潭找周小平，周当天没有露面，李美华陪我湘潭县塘村看了施工现场，看完现场后我们四人就在镇上吴家巷一招待所过了一夜，第二天上午，周小平赶到招待所与我们会了面，在招待所里协商签合同一事，在协商时周小平提出接工程要12万元押金，李美华说可以从周小平欠他的工程款中抵2万元。之后李美华代表我们与周小平签了合同，合同写明2012年6月30日之前动工。我将10万元现金给了周小平，周小平当场就写了一张12万元的收条给李美华。我们没有看周小平身份证及工地的相关资料。合同签订后，到2012年7月中旬我联系李美华询问工地是否开工，李美华称工地的施工图纸还没准备好，要过几天。10月之后李美华就不接我们的电话，我们怀疑工程有假，2013年6月我们就报警了。2012年5月，李美华又以在易俗河搞土方工程为由向我老婆借了10万元，月息3分；6、7月又找我陆陆续续借了7万元，都是3分的息。8月份的时候还了我2万元，与合同没有关系。李美华也欠了吴3某30万元，2012年底，我和吴3某、吴2某要李美华还之前的借款，李美华就从银行转账了20万元到吴2某的卡上，这20万元中14.2万元是还欠我的，不包括猪场的工程款;4.6万元是还吴3某的，1.2万元是给吴2某，他垫付我们三个和李美华在湘潭的开销。2013年3月30日，我们三个人又到李美华家里协商猪场工程的事，就又要李美华写了个工程押金的限条，意思是到2013年4月11日不开工就还款给我们。（2）吴3某的陈述：其与吴1某的陈述基本一致。另外李美华打20万元给吴2某，是我和吴1某没有银行卡，其中4.6万元是李美华还签合同之前多次向我借的钱，是李美华还借款的利息。吴2某拿了1万元，是吴2某平时的开销，也有少部分李美华还吴2某的借款。其余14万元给了吴1某。李美华除开签合同时在吴1某处借款外，先后在吴1某处借过钱，借款的本金共有27万元，三分的利息。吴1某这4万多元本来不打算给我，我不同意才给我的。李美华借吴1某27万元中24万元是我担保的。吴1某后来还到法院起诉了我，李美华借我的钱也没有还；（3）吴2某的陈述，其陈述的内容与吴1某的基本一致。另证明合同签订后，李美华以工程开销为由借了其8000元，2013年年初都还了。李美华通过银行给我的20万元，付了吴3某4.6万元，吴1某14万元，剩余1.4万元是用于我经手四人的路费、住宿、生活开支等。 4、被告人李美华的供述与辩解：2011年或者2012年3月份，我跟湘潭市一个叫魏某波的人签了一个易俗河镇猪场的围墙工程的土石方工程合同，4月5日或者15日，我和浏阳一个叫周某龙的签了一个假的承包工程合同，周某龙假装中间人，周某龙接了工程之后又转包给我，周某龙从中赚取3元每立方的差价，扣除三元每立方后剩余的利润才由做工程一方去赚。我事先和周某龙说好了，这差价赚了之后，我分两元每立方，给他一元每立方。因工程我要带资金进来，我和吴3某系表兄弟关系，在吴3某的介绍下，在娄底人员吴1某那里借了10万元钱，息是每月三分。这钱借来之后，他们改变了主意，把这钱分成4股，2万5千钱为一股。吴3某、吴1某、吴2某和我四个人入股我那土石方工程。但是如果一个月工程没有启动我就要赔偿吴1某2万元钱。合同签订当天10万元我收了，我将3万元打给了肖1某作为下属工程喊他做事的订金，7万元存在自己的卡上。之后一个月因为工程没有动工，我赔了吴1某2万元钱还给了他一个月三分的利息。是在长沙南站的车上给的吴1某现金，吴3某、吴2某都在场看见。还多给吴1某吴15000元，作为10万元再借5个月的利息钱，还另外给了他们三个一万元。2012年6月份，工程没有下来，魏某波就和我取消了合同。2012年11月份，我把借吴1某吴的钱还了，我为另外的事情借了吴1某10万元钱，所以这次我是还了他20万，我是按吴1某的要求在娄底市娄星区火车站附近的建设银行里通过现金打款打了20万给了吴1某弟弟吴2某吴的建行或农行卡上，因为我是在外面没有回家，所以借条我一直没有拿回来。汇款后我打电话高速了吴1某，20万元全部是还吴1某夫妻的借款。他们三人都来看过工地，我与他们三个人没有签合同。我先是签合同借了10万元，然后又借了3万元，最后又借了10万元去浏阳搞工地，这些钱都是同一年借的，都是要付利息的。这个合同是假合同，是一个利益合同，我是想从中多赚钱。 5、辨认笔录及照片：吴1某、吴3某、吴2某、、周某龙、朱某2、李某波的辨认笔录及照片。 本院认为：被告人李美华以非法占有为目的，虚构工程项目，雇佣周某龙化名工程发包人，自己代表合伙人作为工程承包人，以签订合同交纳合同保证金方式，骗取合伙人，即被害人吴1某、吴3某、吴2某的10万元人民币，用于其还债和家用，拒不退还，数额巨大，侵犯了公民财产所有权，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。对于被告人李美华违法所得的10万元人民币应当责令退赔。对于被告人李美华认为其行为不构成犯罪和合同保证金10万元已全部偿还的辩解意见不予采纳。本案不能因为被告人李美华向被害人出具了借条，承诺付息和承诺付违约金，以及后来又发生了借贷往来，掩盖和改变公诉机关指控的事实构成诈骗罪的性质。被告人李美华在此次犯罪前，已欠吴3某借贷债务，之后，亦欠吴1某之妻吴5某、侄女吴6某借贷债务，吴1某认可在长沙南站收了李美华2万元，李美华汇入吴2某银行卡20万元，付了吴1某14万元，付了吴3某4.6万元还李美华个人老欠，其余用于偿付吴2某经手合伙人差旅费等开支。被害人均陈述李美华的二笔付款是偿还其借贷债务，本案的10万元保证金没有退赔，李美华并于2013年3月30日出具书面条据，承诺了退还10万元保证金的最后期限。李美华在庭审时供述此次条据后没有付过款。因此，可以确认被告人李美华10万元违法所得没有退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李美华犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处 罚金人民币二万元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期一年六个月，即从2018年7月25日起至2020年7月24日止，罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人李美华向被害人吴1某、吴2某、吴3某退 赔违法所得人民币100000元。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  马 铁 审 判 员  卢为民 人民陪审员  彭建国 二〇一八年八月二十一日 代理书记员  陈联芝 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。