广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终310号 上诉人(原审原告):罗家妹，女，1988年1月14日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄秀艳，女，1952年10月1日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人(原审被告)：黎飞升，男，1982年6月1日出生。 身份证住址广西玉林市玉州区茂林镇新寨村新寨**，现住南宁市兴宁区长岗路一里官桥村****,公民身份号码。 上诉人罗家妹因与被上诉人黎飞升合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 罗家妹上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6838号民事判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由黎飞升负担。事实和理由：一、一审法院对黎飞升主张47500元系收益分配予以采信是事实认定不清。黎飞升并非涉案场地的所有人，涉案场地属于案外人凤岭南卫生服务站的，黎飞升仅是服务站外聘的中医科管理人员。因黎飞升向罗家妹隐瞒了涉案场地的情况，致使2015年5月涉案场地被凤岭南卫生服务站收回，无法继续经营。罗家妹支付给黎飞升的47500元是交纳的场地承包金，并非利润分配。罗家妹与黎飞升2014年11月洽谈合作事项，2015年1月1日签订协议书，3月份装修完工，4月份才开始经营，并未实际经营，无收益可分配。同时，根据协议约定，火疗项目产生费用由甲方（黎飞升）统一收款，营养调理的收费由乙方（罗家妹）收取后交给甲方（黎飞升）。因此，有患者就诊的费用都是黎飞升收取的，如黎飞升认为有收益分配，其应该提交由其掌管的收入财务凭证予以证明。罗家妹给付给黎飞升的47500元还有风险保证金5000元，该5000元约定合作满半年后退还给罗家妹，但是该5000元黎飞升并未退还给罗家妹。二、一审法院没有追加案外人南宁市青秀区凤岭南社区卫生服务站（以下简称凤岭南卫生服务站）作为第三人参加诉讼，违反民诉法的规定。三、黎飞升与罗家妹之间签订的合作协议无效，黎飞升应该退回其收取罗家妹的款项。罗家妹实际使用场地才五个月，扣除这5个月的费用，其余的钱应该退回给罗家妹。 黎飞升答辩称，其与凤岭南卫生服务站确实存在合作关系，本案一审已经确认。其与罗家妹签订协议对利润分配有明确的约定，并没有约定承包金的条款，请求维持一审判决。 罗家妹向南宁市青秀区人民法院起诉请求：1、解除罗家妹与黎飞升于2015年1月1日签订的合作协议；2、黎飞升返还罗家妹承包金47500元；3、诉讼费由黎飞升负担。 一审法院认定事实：2014年6月，黎飞升就承包凤岭南卫生服务站中医科的经营管理事宜与案外人凤岭南卫生服务站达成承包协议，双方口头约定由黎飞升承包凤岭南卫生服务站中医科，自主安排人力、物力开展接诊和治疗业务，凤岭南卫生服务站则按业务收入向黎飞升支付提成收入。 2015年1月1日，黎飞升（甲方）与罗家妹（乙方）签订了一份《合作协议》，约定：甲方经营的位于南宁市卫生服务站二楼“凤岭南卫生服务站中医康复科”引进乙方中医火疗以及权健营养调理项目，该项目由甲方负责提供业务场地和地政关系协调等，乙方负责提供技术和设备、火疗工作人员、广告宣传以及治疗室的相关投入；除火疗用的成本以及调理营养品的进货成本外，双方的收益按每月总营业额比率进行五五分配，甲方还有权就营养品拓展业务所带一切相关利益获得利益分成；自合同签订之日起，第一个月乙方要确保项目所产生的纯利润不低于5000元，如低于该数目，则乙方当月支付甲方2500元，第二个月乙方要确保甲方收益分配不低于5000元，第三个月乙方要确保甲方收益分配不低于15000元，如低于该数目，则按最低收益补给甲方；火疗项目所产生的费用由甲方统一收款，营养调理品的收费由乙方收取后交由甲方；合作期限自2015年1月1日起至2019年1月30日止；自合同签订之日起，乙方须交纳5000元的风险保证金，合作满半年后退回乙方。《合作协议》还约定有其他事项。 2014年11月11日至2015年4月30日期间，罗家妹通过现金和银行转账方式陆续向黎飞升支付了47500元。其中银行转账支付款项共计44107元，分别是2014年11月11日转账5000元，2015年1月20日转账5600元，2015年2月21日转账5480元，2015年3月21日转账10000元，2015年4月30日转账18027元。剩余3393元为现金支付。 后黎飞升和凤岭南卫生服务站因收入分配发生纠纷并诉至法院，经南宁市中级人民法院已生效的（2016）桂01民终1936号民事判决书审理认定，双方达成的承包协议因违反国务院《医疗机构管理条例》第二十三条、卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第五十条第一款之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，应属无效。 2016年7月14日，罗家妹以前述事实理由提出本案诉讼请求。 诉讼中，法院就《合作协议》的效力向罗家妹进行释明后，罗家妹表示，如法院认定《合作协议》无效，则变更第一项诉讼请求为：请求法院确认罗家妹与黎飞升之间签订的《合作协议》为无效合同。2017年6月6日，法院就涉诉合作项目是否实际经营向罗家妹进行询问，罗家妹表示该项目从未实际经营。第二次庭审中，罗家妹表示涉诉合作项目于2014年11月至2015年5月期间实际经营，自2015年5月后停止经营。 一审法院认为，经南宁市中级人民法院已生效的（2016）桂01民终1936号民事判决认定，黎飞升和凤岭南卫生服务站签订的承包协议属于无效协议，故而黎飞升以此为基础与罗家妹签订的《合作协议》亦为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，《合作协议》虽为无效合同，但罗家妹认可双方合作的项目已于2014年11月至2015年5月期间实际经营，故罗家妹应向黎飞升支付经营期间产生的相应收益。2014年11月11日至2015年4月30日期间，罗家妹通过现金和银行转账方式陆续向黎飞升支付了47500元，罗家妹主张与黎飞升之间另有口头约定该款项系承包金，黎飞升则称该款项为双方之间的利润分成。涉诉《合作协议》中，双方对风险保证金和利益分配均有约定，并未对承包金作出约定。结合罗家妹提供的转账凭证，其日期虽呈现一定的规律性，但每次转账的数额并不规律，不符合交纳承包金一般常理认知，故在无其他证据佐证的情况下，对黎飞升主张47500元系收益分配予以采信。故对于罗家妹主张黎飞升应向其返还承包金47500元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、确认罗家妹与黎飞升之间签订的《合作协议》为无效合同；二、驳回罗家妹的其他诉讼请求。案件受理费988元、公告费350元、保全费98元，合计1436元，由罗家妹负担。 本院二审期间，罗家妹提交了2015年11月15日庞健出具的《关于与黎飞升合作的情况说明》，证明47500元是承包金和水电费，并非经营所得；经黎飞升质证，其对该份证据的真实性不予认定。黎飞升提交了5张照片及证人罗某的证言作为新证据，证明2015年起与凤岭南卫生服务站发生纠纷期间，罗家妹还在继续经营，且其与凤岭南社区服务站属于合作关系。经罗家妹质证，其对照片的真实性予以认可，但不能证明罗家妹由收益存在；对罗某的证言认为与本案无关。 本院经审查认为，因黎飞升对罗家妹提交的证据的真实性不认可，可该情况说明的内容与本案无关，对其真实性不作认定。因罗家妹对黎飞升提交的照片的真实性予以认可，故对该组照片的真实性本院予以确认，但该组照片不能证明黎飞升的主张；因罗某的证言与本案无关，故对罗某证言的真实性，本院不作认定。 本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。 本院二审另查明，罗家妹转给黎飞升的47500元中，其中2014年11月11日转款的5000元，属于《合作协议》中约定的风险保证金。 本院认为，本案一审判决第一项，罗家妹与黎飞升均无异议，本院二审予以维持。现本案的争议焦点是罗家妹支付给黎飞升的47500元是何种款项，是否应当返还的问题。罗家妹与黎飞升签订的《合作协议》虽为无效合同，但罗家妹已经认可双方合作的项目已于2014年11月至2015年5月期间实际经营，在此期间，罗家妹通过现金和银行转账方式陆续向黎飞升支付了47500元，其中还包含了《合作协议》中约定的风险保证金5000元。罗家妹主张其转给黎飞升的42500元是双方之间口头约定的承包金，黎飞升则认为42500元是双方之间的利润分成。因黎飞升与罗家妹签订的《合作协议》中约定甲方（黎飞升）负责提供业务场地，且对风险保证金和利益分配均有明确约定，但并未对承包金进行约定。故在无其他证据佐证的情况下，罗家妹主张该42500属于承包金的意见，本院不予支持。同时,因罗家妹主张的47500元中包含5000元的风险保证金，黎飞升对此亦认可，故该5000元的风险保证金应按合同约定退回给罗家妹。 关于本案是否遗漏当事人的问题。罗家妹主张应将凤岭南卫生服务站追加为本案的当事人参加诉讼，因本案所涉《合作协议》是罗家妹与黎飞升签订的，虽然涉案的场地属于凤岭南卫生服务站，但是黎飞升与凤岭南卫生服务站另行签订有其他合同，属于另外的法律关系，故凤岭南卫生服务站并非本案的必要诉讼参加人，本案并未遗漏当事人。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6838号民事判决第一项； 二、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6838号民事判决第二项； 三、被上诉人黎飞升退回上诉人罗家妹风险保证金5000元； 四、驳回罗家妹的其他诉讼请求。 一审案件受理费988元，公告费350元，保全费98元，合计1436元，由黎飞升负担50元，罗家妹负担1386元；二审案件受理费988元，由黎飞升负担50元，罗家妹负担948元，罗家妹已预交988元，由本院退回罗家妹50元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的规定》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  闭燕华 审判员  曾 涛 二〇一八年八月二十八日 书记员  李瑞莹