成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0114民初6154号 原告：四川省顺昶中药材有限公司，住所地四川省成都市新都区龙桥镇龙腾大道715号。 法定代表人：徐先贵，总经理。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 被告：四川腾兴投资集团有限公司，住所地四川省成都市成华区青龙乡站东村二组。 法定代表人：王开明，执行董事。 委托诉讼代理人：周星宇，女，1990年2月3日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，公司员工。 被告：成都市顺昶置业有限公司，住所地四川省成都市新都区大丰街道金虎路58号5栋。 法定代表人：王开明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄文哲，女，1980年7月5日出生，汉族，住重庆市渝北区，公司员工。 被告：成都恒智领锋企业管理咨询有限公司，住所地四川省成都市武侯区武阳大道三段5号1幢1单元3楼13号。 法定代表人：聂奇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黎刚，四川和骏律师事务所律师。 原告四川省顺昶中药材有限公司（简称顺昶中药材公司）诉被告四川腾兴投资集团有限公司（简称腾兴投资公司或被告一）、成都市顺昶置业有限公司（简称顺昶置业公司或被告二）、成都恒智领锋企业管理咨询有限公司（简称恒智领锋公司或被告三）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2017年8月18日受理后，依法适用简易程序于2017年12月11日、2018年8月14日分别在本院第一审判庭、斑竹园人民法庭公开开庭审理。原告顺昶中药材公司委托诉讼代理人冯红兵、被告腾兴投资公司委托诉讼代理人周星宇、被告顺昶置业公司委托诉讼代理人黄文哲、被告恒智领锋公司委托诉讼代理人黎刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺昶中药材公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付2492万元及利息（按月息1.5%从2016年11月1日起支付至付清之日止）；2.判令三被告支付违约金30万元。事实与理由：2013年1月9日，原告与被告一签订《合作协议（北改）》，约定：原告将其工业用地使用权与被告一联合开发房地产，双方联合向政府申请土地变性；被告一负责后续所有资金（变性款、报建、土建款等杂费在内）及办公费用，全权负责建筑及管理，无论盈亏，保证原告在协议中应得部分（总额2692万元，扣除房款外，余额分三次支付给原告）等等。2013年1月18日，双方签订《合作（补充）协议》，将开盘后一个月内付200万元变更为回购营业用房款。协议签订后，被告一支付定金200万元。2013年9月26日，被告一牵头设立顺昶置业公司。2014年4月29日，原告将土地使用权过户到被告二名下。2014年10月26日，被告一与成都恒德凯盛资产管理有限公司（简称恒德凯盛公司）签订《大丰项目合作协议》，向恒德凯盛公司融资3000万元。2015年3月1日，恒德凯盛公司与被告一、被告三签订《变更协议》，将《大丰项目合作协议》主体恒德凯盛公司变更为被告三，但项目管理内容与费用及与该内容有关约定仍由恒德凯盛公司与被告一继续履行。协议签订后，三被告于2015年4月2日向原告出具承诺书，承诺原告购房款2492万元所涉面积返还部分参照2013年1月9日原告与被告一所签协议执行。2015年被告三与被告一、被告二、李平签订股权收购协议，被告三收购被告一、李平持有的被告二50%、10%的股权，转让款600万元。由于被告一、李平未履行股权收购协议，被告三起诉至法院，经法院调解，双方达成调解协议，被告一、李平将持有的被告二50%、10%的股权转让给被告三。2018年2月11日办理了股权变更登记手续。2015年11月26日，被告三起诉被告一、被告二要求返还融资款。新都区法院审理后作出（2015）新都民初字第5741号民事判决，判决被告一返还投资款2400万元及投资回报，被告二承担连带返还责任。目前该判决已生效并已申请强制执行，新都区法院已对登记于被告二名下的土地进行了评估，下一步将进行拍卖。《合作协议（北改）》中所涉项目在开发过程中缺乏资金，从2015年7月起停工至今。由于上述情况，原告取得协议约定2492万元购房款对应的房屋已不可能。另外，《合作协议（北改）》约定：无论项目盈亏，被告一保证原告在协议中应得部分。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，双方约定的款项应认定为土地使用权转让价款。依据被告二、被告三向原告出具的承诺书，被告二、被告三有义务向原告支付转让款及利息、违约金。 被告一腾兴投资公司辩称，1.原告与腾兴投资公司系房地产合作开发，而非土地使用权转让，原告为被告二股东，享有项目股东权利，承担股东义务；虽然约定了名义上的固定收益，但原告实际参与了项目经营，承担经营风险，不应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。双方签订协议的本意在于联合开发土地项目，而非土地使用权转让，原告所拥有的土地为工业用地，2013年时的评估价值约565.23万元，远低于协议中回报所指金额，之所以约定协议中的对价，是因为原告阐述可享受当时的优惠政策，但土地是否变性成功，需满足各类条件，即双方约定的取得收益是附条件的，一是土地成功变性，二是项目完工后才能交付对价的营业房及住宅等，原告提供土地实际上是一种投资经营行为，其行为并非简单的土地使用权转让。被告一与原告签订《合作协议（北改）》后，双方及李平签订《房地产联合开发合作协议书》，共同成立项目公司被告二，原告以土地使用权出资，享有项目公司股东权利，承担股东义务。2.因错误估计项目资金需求，项目陷入财务困难，被告一将被告二剩余1%的股权及其他营业证照交于原告后，完全退出了项目管理，原告成为被告二的实际控制人，并未推动项目进行，项目停工至今并非被告一的全部过错。3.被告二成立时，被告一占股51%，原告占股39%，李平占股10%。为开发项目，被告一与原告共同找到恒德凯盛公司（后变更为被告三）融资，并约定以被告一持有的被告二50%的股权、李平持有的10%的股权过户作为担保。项目完成后，由被告一回购该过户的股权。由于政策原因，无法过户，改以质押作为担保（质押股东持有的项目公司股权80%，原拟作为担保的60%的股权加原告股权20%）。恒德凯盛公司与原告签订股权质押合同，约定质押物无法保证实现恒德凯盛公司的债权时，恒德凯盛公司有权对原告进行追偿。原告为了免责，要求恒德凯盛公司、被告一、被告二出具承诺书。故承诺书并无担保意思，被告一为保证融资的完成，在原合同义务上做了强调；被告二并非履行合同的相对方，只是表明知晓了原告与被告一之间的约定；被告三更无担保意思，而是强调对股权质押合同中原告义务的免责。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告二顺昶置业公司辩称，原告以货币及土地使用权出资，且实际参与公司经营并承担风险，系被告二的合法股东；被告二出具的承诺书仅系对《大丰项目合作协议》及《变更协议》的情况说明，并不是担保法规定的担保形式，不应对被告一的对外债务承担连带责任；被告二作为一个依法成立的企业，股东之间的约定不能损害公司本身及其他股东、债权人的权益，被告一对原告的承诺仅能由被告一负责兑现或者由公司股权分红来达到，不能由项目公司来支付其所谓的土地款，被告一向原告的承诺严重损害了被告二的利益。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告三恒智领锋公司辩称，本案案由确定错误，不应是国有土地使用权转让合同纠纷，而应是房地产联合开发合同纠纷；原告以其工业性质的土地及货币入股，持有被告二39%的股权，其权利义务的行使应依照公司法的规定进行；被告三通过股权转让的方式取得被告二60%的股权，并不是承接被告一对外形成的债权债务而持有股权，对被告一的对外债务没有偿还义务；被告三出具的承诺书不是担保法规定的担保形式，不应对被告一的对外债务承担连带责任。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证，双方提交的证据符合证据的客观性、真实性、关联性原则，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月9日，原告顺昶中药材公司与被告一腾兴投资公司签订《合作协议（北改）》，约定：原告将位于成都市新都区国用（2012）10525#7566.6m2工业用地与被告一联合进行房地产开发（简称大丰项目）；双方联合向政府申请土地变性；被告一负责后续所有资金（变性款、报建、土建款等杂费在内）及办公费用，全权负责建筑及管理，无论项目盈亏均保证原告在协议中应得部分（总额2692万元，扣除房款外，余额分三次支付给原告）；原告应得部分总额由两部分构成：一部分为付现部分400万元（协议签订三天内付定金100万元，政府变性批文下来三天内付定金100万，开盘一个月内付200万），另一部分留作购房款2292万元（双方明确了留购房屋的类型、楼层、单价、面积）；关于违约责任的约定为：若因被告一的原因造成开工后停工或延期竣工，被告一应承担违约责任；起止日期按30个月计算，从国土局办完手续、总平规划图通过开始计算；如不能按期交付，应按原告的回购房总价款每月0.8%的利率计算支付利息，并承担违约金30万元（2015年4月2日被告一在向原告出具的承诺书中对工程预计进度、违约责任进行了重新约定：最迟竣工时间为项目开工后20个月即2016年10月31日止；逾期则依据原协议金额按月利率1.5%承担违约赔偿责任）。2013年1月18日，双方签订《合作（补充）协议》，将开盘后一个月内付200万元变更为回购营业用房款。至此，付现部分由400万元变更为200万元，回购营业用房款由2292万元变更为2492万元。协议签订后，被告一向原告支付了定金200万元。 2013年10月4日，原告、被告一、案外人李平及杨旭签订《房地产联合开发合作协议书》，约定：三方共同合作开发房地产（大丰项目），土地为原告上述土地及紧邻原告的土地，通过设立项目公司的方式合作（股份比例为原告39%、被告51%、案外人李平及杨旭10%）；原告不承担具体的出资义务，但需提供上述土地，案外人李平及杨旭出资500万，被告一承担项目主要出资义务（包括但不限于土地变性款、报建费、工程款及紧邻土地的购地款，项目开发过程中所涉及的一切费用由被告一承担）；被告一保证原告及案外人的约定收益，若项目出现亏损或收益不足以支付约定收益时，由被告一另行出资补足；原告保证提供的土地无抵押、无权属纠纷，并负责将土地办理至项目公司名下，被告一负责项目的整体运作，包括融资、营销等工作；在原告、案外人未全额取得项目投资收益前，被告一无权主张项目投资回报，无权将约定投资回报用于还债或项目开发之外的事项；合作项目开发过程中，项目公司若以合作项目的土地使用权、在建工程和预售商品房进行抵押等方式融资，则融资款由三方共同监管。 根据筹办被告二顺昶置业公司过程中召开的股东会决议，原告首期应出资117万元。2013年9月10日，被告一的法定代表人王开明通过其个人账户向原告在中国银行开立的账户11×××45转入117万元。2013年9月13日，原告分三笔从上述账户向被告二的账户转入验资款117万元。2013年9月26日，被告二成立，法定代表人为王开明。2014年4月26日，原告将土地使用权过户到被告二名下。 2014年10月26日，被告一与成都恒德凯盛资产管理有限公司（简称恒德凯盛公司）签订《大丰项目合作协议》，约定：被告一向恒德凯盛公司融资3000万元用于项目公司大丰项目经费，被告一采用项目公司60%的股权过户给恒德凯盛公司的方式为本次融资提供担保，并同时签订股权回购协议；项目公司总经理由恒德凯盛公司委派，法定代表人由被告一派员担任；项目公司财务印鉴及证照、账户由双方共管，双方各指派一名财务人员对公司财务进行共管；被告一负责项目公司整体运营，授权恒德凯盛公司参与项目的设计方案、项目管理等具体事务的管理与监督。协议还对其他相关事项进行了明确约定。被告二在该协议上加盖公章，并承诺对本协议项下的义务承担连带责任。2014年11月17日，被告一、被告二及恒德凯盛公司就被告一与恒德凯盛公司签订的一系列合同协议可能牵扯原告利益的事项共同向原告出具承诺书（简称《2014年承诺书》），承诺：原告与被告一于2013年9月28日签订的《合作协议（北改）》中的条款不变，按协议内容执行；被告一与恒德凯盛公司所签订的《大丰项目合作协议》与原告无关，因该协议引发的法律责任、经济纠纷及债权债务由被告一自行承担。 2015年3月，被告一、恒德凯盛公司、被告三恒智领锋公司签订《变更协议》，将《大丰项目合作协议》中的合同主体恒德凯盛公司变更为被告三，但项目管理内容与费用及与该内容有关约定仍由恒德凯盛公司与被告一继续履行。2015年4月2日，三被告就被告一与被告三所签一系列合同及协议可能牵扯原告利益的事项分别向原告出具承诺书，除确认《2014年承诺书》中的内容外，还明确：项目施工图确认后，三被告明确原告面积返还部分；返还部分的产权在政府办理流程完成后，再进行分户产权办理，享有分户产权的所有人由原告指定；取得预售许可证后，应返还给原告的房地产在房管部门及国土部门进行相关备案登记，登记完成后原告将其持有的被告二的全部股份退还给被告一。 2015年5月25日、6月1日，被告三分别与被告一、李平签订股权转让协议，被告一、李平将其持有的被告二50%、10%的股权，分别以500万元、100万元的价格转让给被告三。被告三应支付的股权转让款600万元，从被告三对被告一的3000万元融资款中抵扣。2015年8月25日，被告三向法院提起诉讼，要求被告一、李平履行股权转让协议，将股权过户至被告三名下。在法院的主持下，双方达成一致。2018年2月11日办理股权变更登记手续。至此，被告二的股权构成为被告三持股60%、原告持股39%、被告一持股1%。目前，以被告二名义开发的大丰项目处于停工状态。 2015年11月26日，被告三起诉被告一、被告二要求返还融资款。法院审理后作出（2015）新都民初字第5741号民事判决，判决被告一返还投资款2400万元及投资回报，被告二承担连带返还责任。目前该判决已生效并已申请强制执行，法院已对被告二名下用于房地产开发的土地进行了评估，拟进行拍卖。原告认为，由于开发项目处于停工状态，且项目土地使用权已被法院查封、准备处置，原告取得协议约定2492万元对应房屋已不可能。原告遂诉至本院，请求处理。 本院认为，本案争议焦点主要集中于两点：1.案件性质：三被告均认为本案应为联合开发房地产合同纠纷，而非土地使用权转让合同纠纷，理由是：原告以其工业性质的土地使用权及货币出资，持有被告二39%的股权，享有股东权利，承担股东义务；虽然约定了名义上的固定收益，但原告实际参与了项目经营，应承担经营风险，不应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案应按联合开发房地产合同纠纷处理。本院对于案件性质作如下分析：1.原告与被告一签订的《合作协议（北改）》、《合作（补充）协议》，约定双方联合开发房地产，在联合开发中原告以其土地使用权作为合作条件，作价2692万元；被告一负责资金的筹集及项目管理工作，无论盈亏保证原告的应得利益（即总额2692万元）；约定了原告应得部分的支付方式（一部分以现金的方式支付，一部分以实物的方式支付）。该协议名为合作协议，但符合买卖合同的构成要件，具有买卖的性质。2.《房地产联合开发合作协议书》约定成立项目公司（即被告二）合作开发房地产；原告享有项目公司39%的股权，除提供约定土地外，不承担具体的出资义务；被告一承担主要出资义务；被告一保证原告及案外人的约定收益，若项目出现亏损或收益不足以支付约定收益时，由被告一另行出资补足；被告一负责项目的整体运作；在原告等未全额取得项目投资收益前，被告一无权主张项目投资回报，无权将约定投资回报用于还债或项目开发之外的事项。从该合作协议看，原告不承担项目风险，无论盈亏，被告一均有保障原告利益的义务。3.在项目公司成立的过程中，原告通过其账户向项目公司转入了117万元的出资款，但该款是由被告一的法定代表人王开明的账户转入原告后，再由原告转入项目公司，原告并未实际出资，这与协议约定原告不承担具体的出资义务相符。在《大丰项目合作协议》中约定项目公司总经理由恒德凯盛公司委派，法定代表人由被告一派员担任；项目公司财务印鉴及证照、账户由协议双方共管，被告一负责项目公司整体运营。从相关协议约定以及项目公司经营管理架构看，均没有明确的证据证明原告参与了项目公司的运作管理，这与双方相关约定也是相符的。4.对于原告在项目公司中持股39%的问题，从三被告向原告出具承诺书的内容看，原告在取得房屋后，应将其持有的被告二的全部股份退还给被告一。可以认为，原告持股仅是保障其利益的一种方式，并不表明原告实际享有股东权利。5.退一步讲，原告将土地使用权过户至项目公司名下，成为项目公司股东，受公司法的调整。原告可依公司法的规定享有权利，承担义务。而原告与被告一之间依据双方的约定履行权利义务，但双方的约定不对外产生对抗效力。也就是说，即使原告依公司法的规定行使相关权利，其内部约定对双方仍是具有约束力的。从而，被告不能因为原告享有股东权利而否定相关协议的内部约束力。综合上述分析，原告不承担房地产开发过程中的风险，无论盈亏，均取得固定收益，不符合合作开发房地产合同共承担风险的本质特征；原告享有股东权利也不改变原告与被告一之间协议效力及性质的认定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，原告与被告一签订的《合作协议（北改）》应认定为土地使用权转让合同。被告一未按约定履行义务，致使原告不能取得约定利益，应承担相应的违约责任。故原告要求其支付土地使用权转让对价的请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的利息，应属违约责任的范围，利息的金额应以实际损失为依据确定，而原告并未证明其实际损失情况，本院参照中国人民银行同期基准贷款利率作为确定其损失的依据。根据上述标准判断，原告主张的月利率1.5%计算利息明显偏高，本院依法予以调整，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的1.3倍计算。至于违约金，由于双方通过承诺的方式对违约责任进行了重新约定，重新约定并无违约金条款，故原告提出违约金主张无事实与法律依据。 2.被告二、被告三是否应承担连带责任：被告二、被告三在向原告出具的承诺书中承诺原告与被告一签订的《合作协议（北改）》中的条款不变、按协议内容执行，并明确面积返还、产权办理等事宜。该承诺系被告基于一系列协议可能影响原告利益而向原告所做的利益保证，具有担保的性质，符合担保构成要件，应认定为担保。由于经营不善项目停工、项目公司财产被法院查封，原告利益无法实现，被告二、三应按其承诺承担担保责任。由于没有约定保证份额，依据担保法规定，被告二、被告三应承担连带责任。对于利息部分，虽然双方重新约定违约责任未取得被告二、三的认可，但本院确认的具有违约赔偿性质的利息并未超出原协议约定的额度，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，被告二、三应对利息部分承担保证责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川腾兴投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省顺昶中药材有限公司支付转让款2492万元及利息（利息按中国人民银行国期同档基准贷款利率的1.3倍从2016年11月1日起计算至款项付清之日止）； 二、被告成都市顺昶置业有限公司、被告成都恒智领锋企业管理咨询有限公司对第一项债务承担连带责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费183724元，财产保全费5000元，共计188724元，由三被告承担（此款原告已垫付，三被告在履行本判决时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  佘冰 二〇一八年八月十四日 书记员  汪娅