广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0304民初43529号原告：王劲，男，汉族，1964年3月23日出生，住址广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：王亮，广东深田律师事务所律师。被告：深圳市德飞投资发展有限公司，住所地深圳市福田区深南大道7008号东海国际公寓A座37F，统一社会信用代码91440300779871597H。法定代表人：何财德。第三人：何财德，男，汉族，1972年9月8日出生，住址广东省深圳市龙岗区，被告、第三人共同委托诉讼代理人:蒋晓文，四川兴恒平律师事务所律师。原告王劲与被告深圳市德飞投资发展有限公司、第三人何财德合同纠纷一案，本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2018年4月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王亮、被告及第三人的共同委托诉讼代理人蒋晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告于30日内将其作为出资的位于四川省南充市嘉陵区凤垭山南侧的南充市凤垭山基斯顿温泉假日酒店的土地使用权和建筑物、构筑物及设施的所有权过户登记至南充德飞生态农业旅游开发有限公司（以下简称南充德飞）名下，并办理相应的过户登记手续；2、被告支付原告违约金361万元；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2010年3月16日，原告与被告在深圳市签订《合作协议书》，确认合作设立南充德飞，并约定将南充德飞作为进行各类投资项目的运作主体。四方在签订协议后，以南充德飞的名义经营开发南充凤垭山温泉假日酒店项目，现该项目已开发完毕。自协议签订后，原告即严格按照合同约定履行己方义务，交纳了合同约定应交纳的出资，其中一部分投资款系汇至第三人账户，由其将该等投资款项支付至南充德飞。但被告一直未按照合同约定将南充凤垭山温泉假日酒店房地产项目相关房地产及土地使用权过户登记至南充德飞名下。为保障自身合法权益，原告于2017年4月16日发函至被告，要求按照协议的约定，自收到函件之日起15日内，将其作为出资的南充市凤垭山基斯顿温泉假日酒店的土地使用权和建筑物、构筑物及设施的所有权过户登记至南充德飞名下，但时至今日，被告仍然未履行相应义务。被告和第三人共同答辩称，一、被告、原告、案外人葛明华、黄志威签订《合作协议书》的基础是被告与南充市嘉陵区人民政府签订了《投资合同书》，约定被告在嘉陵区××垭××四星级酒店，在被告已投资数千万元修建酒店的情况下，与原告王劲等人签订《合作协议书》成立了南充德飞生态农业旅游开发有限公司，在签订该协议书的时候，包括原告在内的签约主体都清楚知道酒店所占用土地的性质是农村集体土地，而且因国土资源卫星航拍，以嘉陵区人民政府已对当时完成的16000平方米的建筑物认定为违法建筑物予以没收，因此在合作协议书里面才约定按规定过户，并且明确约定对于土地使用的政府批文和土地证办理进度的告知由乙方原告王劲跟进办理，因此被告及第三人认为原告诉讼请求不能成立，过户登记的前提是被告办理了产权证，而被告并没有取得案涉土地以及建筑物的使用权，法律上不能完成登记，属于客观不能；二、在签订协议书后，被告已经向嘉陵区人民政府书面函告将投资合同书的权利义务全部转让给南充德飞，如果按照投资合同书约定，由被告享有的合同权利现在已经由南充德飞全部享有，那么实际上合作协议书约定的相关的义务被告已经履行完毕，不存在违约；三、由于嘉陵区政府迟迟未能办理土地证及建筑物所有权证，南充德飞受让被告《投资合同书》的权利之后，向南充中院提起诉讼，在诉讼过程中，经过原告本人同意，与嘉陵区政府达成调解协议，并由南充中院作出了（2015）南中法民初字第45号民事调解书，在该调解书中对于案涉土地及建筑物的处理方案进行了明确约定，因此被告不存在违约；四、该调解书作出之后南充德飞以及被告的法人何财德通过多方努力，南充市嘉陵区政府已对案涉土地以及地上建筑物进行了挂牌出让，而且南充德飞公司已经胜利摘牌成功并与嘉陵区国土资源局签订了挂牌成交确认书，只要包括原告在内的南充德飞公司的股东筹集成交价款，案涉的房屋和土地的相关权属就会顺利办理到南充德飞公司的名下，在本次开庭前南充德飞公司已向原告发出了相关通知，要求其履行相应的出资义务。综上，被告及第三人认为原告诉讼请求依法不能成立，被告没有任何违约行为，请求驳回原告诉讼请求。审理查明，2010年3月16日，原告作为乙方、被告作为甲方、案外人葛明华作为丙方、案外人黄志威作为丁方签订《合作协议书》，约定四方合作设立南充德飞作为投资经营主体，公司投资开发的第一个项目嘉陵区××垭××四为星级酒店。南充德飞按甲方65%、乙方17%、丙方11%、丁方7%的股权比例进行工商登记，注册资金暂定为500万元，甲方出资325万元、乙方出资85万元、丙方出资55万元、丁方出资35万元，均以现金方式出资。另外，四方就嘉陵区××垭××四星级酒店项目的共同出资问题进行特别约定，各方按各自拥有的南充德飞公司股权比例分享收益并承担风险，因项目投资额较大，四方同意包括南充德飞注册资本，四方共出资共计6000万元作为项目启动资金，后期投资根据项目规划和实际需要确定。上述6000万元投资中，被告以嘉陵区××垭××四星级酒店房地产项目（含国有土地使用证和在建工程）出资，即以截止到2009年12月25日，甲方原独立投资开发的嘉陵区××垭××四星级酒店现有已完成的投资规模视为甲方出资，该等房地产项目折价暂定为3610万元。四方未到位资金应在2010年3月31日前及6月30日前分两批以现金方式补回。同时甲方应保证上述投入的房地产不存在任何债务或纠纷，未设置抵押等担保事项，该房地产应在本合同签订后，按规定过户到南充德飞名下。未经协商一致任何一方不得违约或单方解除、变更合同条款，如有违反本合同，应按其出资额的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方因此所遭受的其他损失。庭审中，原、被告均确认上述协议书中所称的投资经营主体即2010年1月14日成立的南充德飞生态农业旅游开发有限公司，公司登记股东一直为被告、原告、黄志威、葛明华，持股比例也与协议书中约定一致。2012年10月13日，各方作出《南充德飞公司股东股份及投资金额确认表》，南充德飞投资总额120879893.50元，其中原告应投金额20549581.90元，已投金额1424万元，所占比例7.530814%。2007年6月19日，被告与南充市嘉陵区人民政府签订《投资合同书》，约定被告投资在嘉陵区××垭××南侧××南充市××度假村，用地实际面积72.55亩，原告取得以上规划用地的使用权，性质为商业，办理集体土地使用权证，使用期限50年。2014年10月12日，被告致函南充市嘉陵区人民政府将上述《投资合同书》项下约定的全部合同权利及基于该合同所产生的全部相关权利转让给南充德飞。合同签订后，被告一直未能办理相关证照。2009年，被告因擅自占用农用地进行非农建设，被南充市国土资源局嘉陵分局处以退还非法占用土地及没收在非法占用土地上新建的建筑物的行政处罚。2012年5月31日，被告因擅自在集体土地进行酒店接待用房和基础设施建设，被南充市国土资源局嘉陵分局行政处罚。2016年5月19日，南充德飞与南充市嘉陵区人民政府就南充德飞被行政罚没的建筑物及《投资合同书》中所约定的土地使用权问题以（2015）南中法民初字第45号民事调解书形式达成调解，即如南充德飞依法取得上述土地使用权，其在履行《投资合同书》过程中因南充市嘉陵区人民政府违约造成的损失由南充市嘉陵区人民政府以合法、诚信原则进行赔偿。如南充德飞未能取得上述土地使用权，由南充市嘉陵区人民政府进行依法赔偿后，终止《投资合同书》履行。2017年4月16日，原告向被告发出《律师函》，要求被告自收到函件之日起15日内，被告将其作为出资的嘉陵区××垭××四星级酒店的土地使用权和建筑物、构筑物及设施的所有权过户登记至南充德飞名下。2017年5月17日，被告回函称因被告并未取得涉案土地及建筑物的不动产权属证书，办理过户在法律上不可能，同时要求原告将应付未付的出资款及时支付到位并承担资金利息。2018年3月22日，南充德飞公司与南充市国土资源局嘉陵分局签订《拍卖成交确认书》，确认以2880万元拍卖成交嘉陵区××垭××四星级酒店主体楼和1号别墅楼。以上事实有《合作协议书》、银行转账流水、邮政快递单、律师函、文件接收目录、土地违法案件行政处罚决定书、南充德飞公司2013年4月到2017年4月财务统计表、投资合同书、债权转让通知书、民事调解书、南充德飞生态农业旅游开发有限公司股东会决议对律师函的回函、南充德飞生态农业旅游开发有限公司嘉陵区××垭××四星级酒店工程结算表、南充德飞生态农业旅游开发有限公司股东股份及投资金额确认表、股东会决议四川省南充市嘉陵区国有土地挂牌成交确认书以及嘉陵区国有资产拍卖确认书等证据及庭审笔录予以证实。本院认为，涉案《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。合同各方应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，被告应当在合同签订后将涉案房地产按规定过户到南充德飞名下。被告辩称在签订协议书后，被告已将《投资合同书》的权利义务全部转让给南充德飞，《合作协议书》约定的相关的义务被告已经履行完毕，不存在违约。但《合作协议书》约定的是将涉案房地产按规定过户到南充德飞名下，由南充德飞完全享有涉案土地以及建筑物的相应权利，而非仅仅享有《投资合同书》项下被告享有的合同项下权利义务，二者存在本质差别，被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。现被告尚未取得涉案土地以及建筑物的不动产权属证书，更未办理过户手续，被告构成违约。被告应依约对其违约行为承担违约责任。但过户登记的前提是被告取得涉案土地以及建筑物的使用权，办理了相关产权证，在法律前提不成立的情况下，原告请求判令被告办理相应过户登记手续，没有事实和法律依据，本院不予支持。《合作协议书》约定：“未经协商一致任何一方不得违约或单方解除、变更合同条款，如有违法本合同，应按期出资额的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方因此所遭受的其他损失。”。本案中，没有证据表明签订合同四方当事人达成一致意见变更合同条款，故各方仍应按照原合同约定履行合同义务。原告仍应按照合同约定完成17%股权对应的出资及随后的按比例追加投资义务，但依据《南充德飞公司股东股份及投资金额确认表》，原告的实际投资金额为1424万元，仅占南充德飞投资总额120879893.50元的7.530814%，未达到合同约定的17%的投资义务，原告同样存在违约行为，无权作为守约方要求被告支付违约金。此外，原、被告对另两位合同当事人葛明华、黄志威的出资情况均未能提交充分证据证实，不能认定两人是否依约完成合同义务，单就原、被告两人处理违约金涉及到案外人葛明华、黄志威的利益，本院不予支持。对原告要求被告支付违约金361万元的诉讼请求，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告王劲的全部诉讼请求。本案案件受理费35680元、保全费5000元（已由原告预交），均由原告负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄红华人民陪审员  戴京鸣人民陪审员  吕珍兰二〇一八年八月二十五日书 记 员  罗鹏星