福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民撤1号 原告：中国工商银行股份有限公司三明列东支行，住所地：三明市梅列区。 负责人：刘宏强，行长 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 被告（原审原告）：翁长寿，男，汉族，1962年10月3日出生，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所律师。 被告（原审被告）：福建省泰宁县金湖建设有限责任公司，住所地泰宁县。 法定代表人：饶金财，董事长。 委托诉讼代理人:江玉基，泰宁县法律援助中心律师。 被告（原审被告）：福建润泰房地产开发有限公司，住所地泰宁县杉城镇。 法定代表人：蔡灵玲，执行董事。 委托诉讼代理人:曾昌源，福建业发律师事务所律师。 委托诉讼代理人:卢燕华，福建业发律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司三明列东支行（以下简称工行列东支行）因翁长寿、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司（以下简称金湖公司）、福建润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）闽04民初177号生效民事判决书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告工行列东支行的委托诉讼代理人郑开林，被告翁长寿的委托诉讼代理人曹琳，金湖公司的委托诉讼代理人江玉基，润泰公司的委托诉讼代理人曾昌源、卢燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行列东支行的诉讼请求：1.撤销本院作出的（2016）闽04民初177号民事判决书第四项即“翁长寿对其所承建的福建润泰房地产开发有限公司名下丹霞美地一期I、II标段工程折价或者拍卖、变卖所得价款在福建润泰房地产开发有限公司所负上述第一项债务范围内优先受偿”。2.本案的诉讼费由翁长寿、金湖公司、润泰公司承担。 事实和理由：一、2015年10月28日，本院就工行列东支行与润泰公司、蔡灵玲、杨守森金融借款合同纠纷一案作出（2015）三民初字第530、531号民事判决书。其中，（一）第530号判决书第三项即“原告中国工商银行股份有限公司三明列东支行对被告福建润泰房地产开发有限公司提供抵押的他项权证号泰房建字第××号号项下位于福建省泰宁县杉城镇靖远路966号26#共计35套、杉城镇靖远路966号25#共计130套、杉城镇靖远路966号23#共计140套、杉城镇靖远路966号15#共计33套、杉城镇靖远路966号13#共计50套、杉城镇靖远路966号3#共计18套、杉城镇靖远路966号2#共计13套、杉城镇靖远路966号12#共计17套、杉城镇靖远路966号1#共计32套的在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款在被告福建润泰房地产开发有限公司所负上述第一项、第二项债务范围内优先受偿”；（二）第531号判决书第四项即“四、原告中国工商银行股份有限公司三明列东支行对被告福建润泰房地产开发有限公司提供抵押的他项权证号为泰土他项(××)第××号、泰土他项(××)第××号项下位于福建省泰宁县杉城镇民主村张家坊的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在被告福建润泰房地产开发有限公司所负上述第二项第三项债务范围内优先受偿”。二、在上述判决之后，工行列东支行于2017年10月份发现：2017年4月17日，本院就翁长寿与金湖公司、润泰公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）闽04民初177号民事判决书第四项即“翁长寿对其所承建的福建润泰房地产开发有限公司名下丹霞美地一期I、II标段工程折价或者拍卖、变卖所得价款在福建润泰房地产开发有限公司所负上述第一项债务范围内优先受偿”。由于工行列东支行不知道翁长寿与金湖公司、润泰公司之间的纠纷和诉讼因不能归责于工行列东支行的事由未参加诉讼，导致该份的该项判决认定事实错误、适用法律不当，已经严重损害了工行列东支行的合法权益，且该项内容是错误的：首先，该份判决的此项房产与土地内容与工行列东支行在先的两份判决涉案的房产和土地是重合的导致严重矛盾；其次，润泰公司等已将涉案房产的土地和在建房产等先前已在工行列东支行处抵押并获得贷款；再次，施工方金湖公司与工行列东支行之前商议施工方金湖公司放弃工程款优先权，工行列东支行按润泰公司的要求直接将贷款1.3亿元支付金湖公司，为此金湖公司于2013年1月20日向工行列东支行出具《承诺书》同意放弃项目工程留置权（即为工程款优先权）；最后，根据市场交易习惯，一般也是抵押人向抵押权人承诺放弃工程款优先受偿权后方可获得贷款，否则工行列东支行的权益将无法保障。所以翁长寿在本案中根本不应在工程款范围内对房产和土地享有优先受偿权。就此，工行列东支行多次向本院提出执行异议，但均未被采纳。第四，（2016）闽04民初177号民事判决书第四项是错误的。（一）翁长寿非法转包，合同无效，不属于法定优先权的主体（非承包人），不应享有法定优先受偿权。1.翁长寿非法转包，合同无效，不应享有法定优先受偿权。该判决书确认：金湖公司将案涉工程违法转包给没有施工资质的翁长寿施工，违反相关法律法规的规定，金湖公司与翁长寿签订的协议无效，但是又判决翁长寿享有工程优先受偿权是错误的。首先，从立法背景以及立法精神来看，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法的精神，《合同法》第二百八十六条的语境是以合同有效为前提，施工合同无效，承包人或者实际施工人当然不能主张建设工程价款优先受偿权。其次，从立法的经过来看，优先受偿权的法律性质始终为法定抵押权，主合同施工合同无效，作为从属性担保权利的优先受偿权当然不能主张。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主债权无效从权利也无效。再次，从合同无效的法律后果来看，承包人仅享有物化劳动的返还请求权，主张优先受偿权的请求权基础不成立。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”施工合同无效的，承包人可基于的请求权基础将不再是工程款请求权，而是物化劳动的返还请求权，应折价赔偿，即变为折价补偿的返还请求权；最后，非法行为不能获得合法的权利，如果允许非法转包人获得优先受偿权，对其他合法债权人不公。因此，金湖公司将丹霞美地I、II标段工程违法转包给没有施工资质的翁长寿施工，违反相关法律法规的规定，金湖公司与翁长寿违法转包，他们签订的协议无效，不应享有法定优先受偿权。2.翁长寿不是涉案工程的承包人，不属于法定优先权的主体，不应享有法定优先受偿权。建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据合同法及建设工程施工合同司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。本案中，翁长寿是违法的转包人，并非工程的承包人，因此不属于优先受偿权的主体要件。（二）工程发包人润泰公司已获得工程贷款，承包人金湖公司已获得足额工程款，不存在工程欠款。根据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，发包人润泰公司于2013年1月30日获得原告贷款19000万元、2013年10月24日获得工行列东支行贷款7400万元，并且向工行列东支行出具《受托支付对象和账户清单》，工行列东支行直接支付工程贷款给承包人金湖公司13000万元（一次9000万元，一次4000万元），而按照（2016）闽04民初177号民事判决书确认“截止2016年10月17日润泰公司应支付的80%工程进度款为97285671元，扣除已经支付的60172340元尚欠金湖公司37113331元”，因此本案发包人对承包人不存在欠付工程款，故此承包人金湖公司和翁长寿也不应享有工程优先受偿权。 翁长寿答辩称，1.工程留置权不等同于工程款优先受偿权。首先，依据《物权法》及《担保法》的规定可以明确，留置权的标的物仅限于动产，而建设工程合同中涉及的标的物为不动产，也就是说现行法律并未规定在不动产上设立留置权；其次，留置权以债权人对标的物的实际占有为成立和存续条件，但在建设工程合同中，承包人在行使权利时往往不再占有标的物，从这点上看也不符合留置权的特点；最后，《担保法》明确规定了留置权的适用范围为因保管合同、运输合同、加工承揽合同而发生的债权，其中并不包括建设工程施工合同。结合本案，工行列东支行主张金湖公司同意放弃的工程留置权并非法定的有效权利，也不能等同于法定的工程款优先受偿权，工行列东支行不能将工程留置权与工程款优先受偿权混为一谈。2.金湖公司承诺放弃工程留置权的效力不及于翁长寿。从工行列东支行提供的《承诺函》可以看出，作出放弃工程留置权意思表示的主体是金湖公司，而非翁长寿。翁长寿系涉案建设工程的实际承包人，是独立的民事主体，可以单独行使权利。故金湖公司不能代表翁长寿放弃工程留置权等任何权利，其承诺放弃的效力不能及于翁长寿。3.翁长寿作为实际施工人，依法享有工程款优先受偿权，且优先于工行列东支行的抵押权。《合同法》第二百八十六条之规定：“承包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《2016年7月7日最高人民法院民一庭关于建设工程价款优先受偿权意见6则》第3点：“只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据上述规定，翁长寿作为涉案工程的实际施工人，依法享有工程款优先受偿权，并且该权利优先于工行列东支行享有的抵押权。4.工行列东支行发放贷款的时间早于《建设工程施工合同》签订的时间，其发放的贷款已经被润泰公司挪作他用，并非用于支付涉案工程款。根据工行列东支行提供的提款通知书、委托支付协议及转账凭证等证据，其中有两笔款项的放款时间是2013年1月30日，共计转账9000万元，但福建润泰房地产开发有限公司与被告金湖公司签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程建设工程施工合同补充协议书》的时间在2013年4月3日，均在工行列东支行发放贷款之后，也就是说工行列东支行发放贷款的时间早于签订施工合同。另外，《承诺函》的形成时间是在2013年1月20日，也早于金湖公司签订施工合同。据此，翁长寿认为，工行列东支行与福建润泰房地产开发有限公司之间存在恶意串通，违规发放贷款的可能，并且该款项实际已经被润泰公司挪作他用，并未用于涉案工程的建设。另外，翁长寿起诉金湖公司及润泰公司的（2016）闽04民初177号案件经三明市中级人民法院审结并已经生效，该判决书中已经确认了金湖公司及润泰公司尚欠翁长寿工程款的事实，故工行列东支行发放的贷款是否足够支付工程款的问题，与翁长寿无关，工行列东支行不能以此对抗翁长寿依法享有的权利。综上所述，金湖公司从未承诺放弃涉案工程的工程款优先受偿权，即使其承诺放弃，其放弃的效力也不及于翁长寿。翁长寿系涉案工程的实际施工人，依法享有工程款优先受偿权，并且该权利优先于工行列东支行的抵押权。据此，法院既判决工行列东支行的抵押权有效，又判决翁长寿享有工程款优先受偿权，两者之间不存矛盾之处，因为两项权利存在行使的先后顺序，同时也不妨碍工行列东支行行使抵押权。故工行列东支行的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法公正判决。 金湖公司辩称，一、(2016)闽04民初177号民事判决书证据确实充分，适用法律正确，判决实际施工人享有工程价款优先受偿权合法有效。(2015)三民初字第530号、531号民事判决书确定的优先受偿权，为工行列东支行与润泰公司借贷双方约定的内容，是抵押权实现后的优先受偿权。(2016)闽04民初177号民事判决书确定的优先受偿权为建筑工程价款优先受偿权，是根据《合同法》第二百八十六条的规定，施工人对于建设工程享有的建设工程价款优先受偿权，三个判决书的内容并不矛盾。根据《担保法》提供的抵押担保，属于约定优先权；而根据《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其权利顺位优先于抵押权。(2016)闽04民初177号民事判决书合法有效，工行列东支行可以在实际施工人实现债权后依法受偿。二、工行列东支行与润泰公司的贷款合同，存在互相串通，损害金湖公司利益的行为。2013年4月3日，金湖公司与润泰公司才分别签订 润泰公司辩称，一、被告润泰公司的诉讼地位应变更为无独立请求权的第三人，诉讼费用不应由润泰公司承担。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。”润泰公司在本案也没有独立的请求权，故润泰公司的诉讼主体资格变更为无独立请求权第三人。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，提出与本案有关的诉讼请求的原告、被告及有独立请求权的第三人才应当承担诉讼费用。润泰公司在本案没有独立请求权，故不承担诉讼费用。二、实际施工人翁长寿不享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了只有承包人才享有优先受偿权。承包人与实际施工人不是同一概念。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提出来“实际施工人”概念，且突破合同相对性，在第26条规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但这只是一个特别规定，不应扩大适用范围。《合同法》第二百八十六条规定承包人有建设工程价款优先受偿权，是基于承包人与发包人的合同关系。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，实际施工人能否突破合同的相对性原则对发包人主张建设工程价款优先受偿权，法律没有明确规定。但根据2004年12月8日最高人民法院向福建省高级人民法院作出的(2004)民一他字第14号《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六一条规定的优先受偿权的函复》，内容是“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法>第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”该复函就明确了承包人与建筑物所有权人没有合同关系的，不适用《合同法》第二百八十六条规定建设工程价款优先受偿权，即实际施工人翁长寿不享有优先受偿权。 原审查明：1.2013年4月3日，润泰公司作为甲方与金湖公司作为乙方签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》，约定润泰公司将丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程发包给金湖公司施工，双方详细约定了工程总造价、承包方式、承包范围、合同工期、工程结算、工程款支付方式及违约责任等内容。其中，《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》第一条约定：I标段楼栋号为1#（含独栋商业），2#，3#，12#以及各楼栋对应裙楼（无地下室）；Ⅱ标段楼栋号13#、15#、16#、23#、25#、26#以及各楼栋对应裙楼及地下室工程；Ⅰ、Ⅱ标段地上建筑面积约为50400平方米，地下室建筑面积约为14564平方米（非人放地下室，功能为商业和停车场）。Ⅰ、Ⅱ标段总建筑面积约为64964平方米。第三条约定：12.乙方不得将本工程转包，否则甲方有权单方面终止施工合同及本施工合同补充协议，乙方还应赔偿甲方由此产生的一切经济损失。第六条中约定：一、支付方式：本工程进度款按月拨付并以银行转账方式支付，支付工程款程序。在发包人支付进度款前，承包人应向发包人提供符合税务要求的相应发票，承包人不提供发票的，发包人有权拒付当期应付款项和以后应付款项。二、1.Ⅰ标段完成到柒层楼板时，甲方支付完成工程量进度款的80%；其余按每月支付完成工程量进度款的80%。Ⅱ标段完成至其中每二幢三层楼板时支付当月全部完成工程量的80%，以此类推支付每月工程进度款。三层以上的按每月完成工程量的80%支付给乙方。2.乙方必须在当月25日报送本月完成工程量及工程进度款申请书，甲方现场代表确认手续齐全并签收后14日内审核完毕并支付工程款。如乙方提交的进度款申请书经审核与实际不符的，甲、乙方双方应在3天内进行核对完毕，甲方按核对后的数额支付进度款。3.每幢工程初验后14日内甲方应预付至工程总造价85%工程款（含经批准的设计变更和中间签证、总造价暂按每单栋每月进度款的总和为基数），工程竣工验收后30日内预付至工程总造价90%工程款（总造价暂按每单栋每月进度款的总和为基数）。乙方应在工程竣工验收合格时及时向甲方提供工程竣工资料（含内业资料，内业资料须经有关部门审核合格具备存档条件，因甲方原因无法归档则与乙方无关，由甲方负责）和结算报告，甲方在收到资料和结算报告后14日内对结算资料齐全性审核完毕，并将结算资料提交双方认可的工程造价部门进行结算审核。工程造价审核部门必须在130日内审核完毕。否则，甲方按本协议第七条的第二款承担违约责任；若由于乙方原因，则乙方自行承担。造价部门审核完毕后，甲方应在7天内支付双方无异议工程款的96%，有异议部分在协商解决后7天内再付。工程款总额的4%作为工程质量保修金。4.每月进度款支付前，承包人当月的工程资料收集必须齐全，当月的设计变更、签证必须按合同规定的时间完成技术、造价确认手续，否则发包人有权不支付当月的工程进度款，由此产生的损失由承包人承担。因甲方原因造成的一切责任由甲方承担。第七条中约定：“甲方必须按本协议第六条规定履行付款义务，不得拖欠工程款。否则，每延误付款一日，按应付未付款月息1.5%支付违约金。延期超过30天，除应付未付款月息1.5%支付违约金外，还应按违约责任承担乙方由此造成工地停工的各项直接经济损失。”《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》还对合同双方其他权利义务、工期、质量、工程款付款方式等内容进行了约定。 2.2013年4月8日，金湖公司作为甲方与翁长寿作为乙方签订《泰宁县丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程经济责任承包协议书》。其中约定：乙方对本协议书的权利、义务具体行使、承担人为翁长寿同志，作为本项目生产经营负责人，全权负责履行甲方与建设单位签订的施工合同书和补充协议书中的全部条款内容。甲方与建设单位于2013年4月3日签订的施工合同书和补充协议书条款内容均作为本协议书的组成部分，与本协议书具有同等的法律效力。乙方必须认真履行甲方与建设单位签订的施工合同书和补充协议书中的全部条款内容。本工程项目采用包工包料形式由乙方（本项目生产经营负责人）全部承包，自负盈亏。施工中发生的一切材料、人工、机械及安全生产等费用均由乙方自行购买自行支付，现场如有赊欠行为，乙方自行负责清理，甲方不负任何连带责任。甲、乙方双方办理工程结算的前提条件是建设单位与甲方对本工程结算已经办理。甲、乙双方再按甲方与建设单位结算后的工程总造价扣除上缴甲方管理费及劳保费用0.6%后，余下的结算工程款作为支付给乙方的最终计算总造价。甲方支付给乙方工程进度款和工程款按建设单位每次支付工程款的总金额扣除应缴纳一切税费和管理费后（由乙方自行缴纳的税费除外），甲方在3天内全额支付给乙方指定账户，由乙方自行分配。《泰宁县丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程经济责任承包协议书》还对合同双方其他权利义务、工期、质量、工程款支付办法等内容进行了约定。 3.2013年4月10日，泰宁县“丹霞美地”住宅小区**工程由金湖公司中标。 4.2015年8月14日，润泰公司作为甲方，翁长寿与金湖公司作为乙方，泰宁县住房和城乡规划建设局作为丙方，太平洋第二十一建设集团福建有限公司作为丁方签订了《协议书（丹霞美地）》，该协议约定：第一条、本协议各方确认同意：（一）乙方已完成施工的丹霞美地一期工程造价暂按最低造价即甲、乙方和监理方审核的造价6689万元（大写：陆仟陆佰捌拾玖万元整）计算，截止本协议签订日，丹霞美地一期一标段预留质保金60万元，应付工程款6629万元（不含一期一标段预留60万元），乙方已收到工程款2981.234万元，甲方尚欠乙方工程款3647.766万元。（本协议所表述欠工程款3647.766万元均为暂定数额。）（二）甲方必须在本协议书签订之日起100日内对乙方施工的工程造价送审（由甲、乙双方共同确认的第三方审核公司）并审核完毕。同时将审核结果交付给乙方，经双方确认后作为结算总造价。如甲方逾期，视甲方对乙方报送的工程结算总造价已认可，则甲方应向乙方支付违约金（违约金按总欠款的5%）。（三）……。第五条、关于“备案”和“以物抵债”等，各方约定如下：（一）甲方和乙方共同承诺保证：泰宁县丹霞美地一期的已售房屋银行应发放的按揭款，优先支付1300万元用于支付乙方所欠丹霞美地一期的工人工资和材料款。甲方和丁方共同承诺和保证：将泰宁县丹霞美地二期房屋备案登记至乙方翁长寿名下，作为甲方结欠乙方工程款3647.766万元之清偿担保（以最终甲方实际所欠的工程款的金额抵押备案相应房产面积）。1.备案登记总面积暂定6520.18㎡；其中B区面积：3292.28㎡；C区面积3227.9㎡。2.备案登记房屋的幢号和房号以及总平面图附本协议后；3、因备案登记需要而签订的《商品房买卖合同》约定的房屋销售价格按每平方米5600元计算（整幢楼层平均价）。如丹霞美地二期商品房销售均价低于备案价格，按实际销售均价计算，如销售均价高于备案价格，按实际销售均价计算。取得预售许可证一年六个月内没有销售完备案登记给乙方的房屋，甲方可用现金支付乙方，用现金支付部分则乙方应无条件解除相应备案房源退房给甲方（B区C区各一半房源），若未支付则按5100元/平方折价给乙方抵工程款。（二）甲方结欠乙方的工程款本金未全额清楚，则甲方和丁方应当根据未受清偿的数额，将备案登记至翁长寿名下的房屋产权（包括房屋所有权和土地使用权）过户登记至翁长寿或翁长寿指定的第三方名下，完成以“以物抵债”的方式代甲方向乙方清偿结欠的工程款。“以物抵债”房屋的销售价格按备案登记时签订的《商品房买卖合同》约定的价格标准执行，其所有税费由甲方承担。（三）……。第八条、违约责任：（一）如发生，乙方以诉讼的方式主张权利，则乙方为此而支出的全部费用包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、评估拍卖鉴定费等均由甲方承担。（二）乙方追究甲方支付工程款等责任，不受本协议第五条约定的房屋备案登记事实的影响，也不以本协议第五条约定的备案登记至房屋产权完成过户登记（即完成以物抵债）为前置条件。（三）……。《协议书》还对合同各方其他权利义务等内容进行了约定。 5.2015年9月10日，润泰公司向金湖公司发出《复工通知书》，鉴于泰宁丹霞美地一期二标段工程停工因素经协商已消除，依据现场情况及双方充分协商定于2015年9月15日开始对泰宁丹霞美地一期一标段工程恢复施工。2015年9月20日，润泰公司又向金湖公司发出《复工通知书》，要求金湖公司9月25日恢复施工。翁长寿作为涉案工程的实际施工人，接到金湖公司的通知后，根据润泰公司的要求，于2015年9月份对涉案工程一期恢复施工。 6.2016年4月28日，泰宁丹霞美地一期（1#、2#、3#、12#）工程经验收合格。 7.截止2016年10月17日，按照工程款支付报审表的确认金额以及支付时间，润泰公司应支付给金湖公司80%的工程进度款为97285671元。 8.截止2016年10月17日，润泰公司共支付给金湖公司工程进度款合计60172340元；金湖公司扣除相应的管理费后共支付给翁长寿工程进度款合计57709115元。 9.2015年5月20日，翁长寿与福建枫桦律师事务所签订《委托代理合同》，翁长寿为本案诉讼支出律师代理费50000元。 案经审理，本院于2017年4月17日作出（2016）闽04民初177号民事判决书，判决：一、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司应于判决生效后十日内支付翁长寿工程进度款37113331元；二、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司应于判决生效后十日内支付翁长寿逾期付款利息（其中，以尚欠工程进度款29182128元为基数从2015年8月14日起、以尚欠工程进度款7931203元为基数从2016年10月21日起至判决确定的履行期限内支付工程进度款之日止按银行中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、福建润泰房地产开发有限公司对福建省泰宁县金湖建设有限责任公司所负上述第一项债务在其欠付工程款范围内承担付款责任；四、翁长寿对其所承建的福建润泰房地产开发有限公司名下丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程折价或者拍卖、变卖所得价款在福建润泰房地产开发有限公司所负上述第一项债务范围内优先受偿；五、驳回翁长寿的其他诉讼请求。 工行列东支行向本院提交如下证据：证据1、（2015）三民初字第530、531号民事判决书，证明工行列东支行已经取得涉案工程款的优先权。证据2、（2016）闽04民初177号民事判决书，证明该份民事判决是错误的，损害了工行列东支行的工程款优先权。证据3、《承诺函》，证明润泰公司已向工行列东支行承诺放弃工程款优先受偿权。证据4、提款通知书（2013年1月30日）、委托支付协议（2013年1月30日），证据5、提款通知书（2013年10月24日）、委托支付协议（2013年10月24日），证据6、贷款发放清单、转账凭证，证明工行列东支行根据协议约定，已将贷款支付至润泰公司的指定账户，这些款项足以支付涉案工程的工程款。证据7、开立单位银行结算账户申请书、申请书附页、关于办理银行结算账户授权委托书、单位结算账户信息补充表、开户许可证（副本）、中国人民银行三明市中心支行受理行政许可申请通知书、开户申请、开户许可证，证明金湖公司在工商银行开户情况及申请记录。证据8、主要人员组成的通知、项目部开户授权书，证明翁长寿是金湖公司的主要组成人员（施工技术部长），并对金湖公司账户情况明确知晓。证据9，施工合同，证明润泰公司与金湖公司签订施工合同的时间为2013年1月14日。证据10、金湖公司账户明细，证明金湖公司已经实际收到贷款1.3亿元以及使用情况。 翁长寿质证认为，对证据1的证据真实性和所证明的内容没有异议。对证据2的真实性没有异议，对证据的证明内容有异议，该证据只能证明翁长寿依法享有工程款优先受偿权，并未损害工行列东支行的任何权利。对证据3的真实性、证明内容有异议，该证据的时间是2013年1月20日，但是金湖公司与润泰公司签订的时间2014年4月3日，承诺函早于合同签订之前就已经出具，且该承诺函载明的是“工程留置权”，工程留置权不是法定的有效权利，不能等同于工程款优先受偿权。对证据4、5、6的真实性无法确认，对其证明内容有异议，该证据有两笔款项发生时间是在2013年1月份，此时金湖公司与润泰公司还未签订《建设工程施工合同》，故工行列东支行存在违规发放贷款，与金湖公司、润泰公司恶意串通。对证据7的真实性和证明内容均有异议，该组证据中诸多办理单据上载明的金湖建设公司的工作人员余雅清，项目部负责人曾念童均是润泰公司的员工，不是金湖建设公司的人员。《建设工程施工合同》第三条第4点：“甲方派驻陈理新、曾念童…为工地现场代表。”从上述内容可以看出曾念童系润泰公司的现场代表。据此，该份证据系金湖公司为了配合润泰公司贷款，应工行列东支行及润泰公司的要求盖章的，是伪造的，反映的不是涉案项目的真实情况。对证据8的真实性及证据内容均有异议。主要人员组成的通知中载明的项目经理曾念童，并不是涉案项目的项目经理，涉案的项目经理在建设工程施工合同及开工许可证等材料中均载明的是黄世伦，而曾念童是润泰公司的派驻的现场代表；项目部开户授权书中载明的是“福建省泰宁县金湖建设有限责任公司丹霞名府项目部”，不是涉案项目。据此，该份证据也是金湖公司为了配合润泰公司贷款，应工行列东支行及润泰公司的要求盖章的，是伪造的，不能反映涉案项目的真实情况。对证据9的真实性及证明内容均有异议，该合同预定的内容过于简单，不是真实的建设工程施工合同，仅是金湖公司为了配合贷款，应工行列东支行及润泰公司盖章伪造的，并且涉案项目是经过招标程序，在该合同中载明的时间，涉案项目的招标程序还未启动。对证据10的部分证据的真实性及证明内容均有异议。首先，从转账明细汇总可以看出，该账户收到贷款后用于支付材料款、土方款、水泥款、钢材款、设备款等款项，还用于支付其他项目的工程款，但翁长寿与土方施工方、水泥、钢厂供应商及租赁设备等公司、人员均有签订合同并且已经支付了相应款项，都不是转账明细中载明的公司及人员，明细中的支付金额较大，涉案项目在这几方面不存在这么大的支出，另外还有三笔款项是支付福建省长鸿建筑工程有限公司泰宁工程项目部的工程款，不是支付涉案项目。因此，涉案贷款根本没有用于涉案项目，而是在涉案项目还未开工时就被润泰公司挪作他用；其次，该账户还代为其他项目及公司收付款，这些项目及公司与金湖公司无关，但这些项目和公司的实际控制人与润泰公司的实际控制人均是蔡灵玲，据此可以证实，金湖公司并未实际控制使用该账户，而该账户的实际控制使用人均为蔡灵玲及关联公司的项目。最后，合同签订时间是2013年4月3日，一标段的开工的时间是2013年4月，二标段开工时间是2013年7月份，在项目开工前就多笔且大金额的支付工程款，明显不符合常理。 金湖公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但是对证明内容有异议，抵押优先权与本案无关。对证据2的真实性、合法性没有异议。对证据3的真实性有异议，金湖公司法定代表人对承诺函没有印象，即使存在承诺函，也只代表放弃留置权，并不是代表放弃工程款优先权。对证据4、5、6的真实性无法确认，在该证据载明的时间金湖公司还没有与润泰公司签订合同，润泰公司不可能向金湖公司支付工程款，上述款项实际上都是润泰公司在实际上监管、使用。对证据7的真实性、证明内容均有异议，工行列东支行提供的申请书、委托书、结算账户信息等虽然加盖了金湖公司公章，但金湖公司是受到润泰公司和工行列东支行的欺骗而做出的行为，并非金湖公司真实意思表示。因为金湖公司住所地在泰宁县，工程也在泰宁县，因此完全没有必要在工行列东支行处设立账户，金湖公司也没有实际控制过14×××55账户。项目部负责人曾念童、财务人员俞雅青不是金湖公司职员，均是润泰公司员工，其中曾念童为润泰公司工地现场负责人，负责“丹霞美地”一期项目的施工、签证。因此，上述申请人、委托书、结算账户信息等均是不真实的，金湖公司是应润泰公司和工行列东支行的要求在上述资料上加盖公章，而润泰公司和工行列东支行的目的是为了骗取贷款。对证据8的真实性、证明内容均有异议，翁长寿是“丹霞美地”一期项目的实际施工人，这已经为生效判决所确认，并不是施工技术部长；项目部负责人曾念童、财务人员俞雅青不是金湖公司的职工，而是润泰公司派驻工地的代表。因此该证据正好可以证明14×××55账户实际是润泰公司控制、使用。对证据9的真实性、证明内容均有异议，金湖公司与润泰公司于2013年4月3日才分别签订《建筑工程施工合同》、《补充协议书》。而且金湖公司提供的《建筑工程施工合同》、《补充协议书》也已经为生效判决所确认。该证据与金湖公司提供的证据相矛盾，该证据同样也是润泰公司和工行列东支行为了贷款而要求金湖公司加盖公章，因此该证据不是真实的。对证据10的真实性、证明内容均有异议，工行列东支行根据润泰公司委托，分别于2013年2月1日向金湖公司支付5600万元、2013年2月16日支付3400万元、2013年10月24日支付4000万元工程款，且上述款项均汇入金湖公司设立在工行列东支行支行14×××55账户内，可以证明上述账户实际是由润泰公司控制。1.工行列东支行提供的证据中，有2013年4月9日向金湖公司支付的470万元工程款；2013年4月23日、2013年5月23日向金湖公司分别支付的574.6万元、1800万元丹霞一品大酒店（福建）有限公司工程款，丹霞一品大酒店（福建）有限公司是由润泰公司开发，但金湖公司并没有承建丹霞一品大酒店（福建）有限公司的工程。2.工行列东支行提供的该证据中可以看出工行列东支行2013年2月1日支付的5600万元、2013年2月16日支付的3400万元工程款，在2013年2月17日就全部支付给了与“丹霞美地”一期项目无关的福州、三明、尤溪、大田等多家公司；2013年10月24日支付的4000万元工程款也支付了福州、尤溪、三明的公司；这些公司均没有与金湖公司产生业务关系，也与“丹霞美地”一期项目无关，金湖公司支付工程款也只能支付给实际施工人翁长寿，而不可能支付给其他的公司。因此，只能证明上述款项并非金湖公司支付的，而是由润泰公司支付的。3.（2015）三民初字第530号、531号民事判决书认定事实的证据之一为润泰公司与工行列东支行签订的两份《房地产借款合同》，均约定贷款资金用于“丹霞美地”一期项目，润泰公司共贷款26400万元，其中1300万元汇入金湖公司账户，其余13400万元支付给了三明智峰、三明荣强、三明汇源三家公司。润泰公司明显存在挪用贷款资金的问题，工行列东支行对润泰公司挪用贷款资金的问题监而不管、视而不见，工行列东支行无权对贷款资金主张优先受偿权。 润泰公司质证认为，对证据1、2、4、5、6的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据3承诺函的真实性、合法性、关联性均有异议，润泰公司不知道这个事实，且与润泰公司无关。证据7、8、9、10的真实性、合法性、关联性没有异议，曾念童是公司派驻工地的，相关材料有金湖公司的公章和法人私章，所以金湖公司应该是知晓的，且账户实际上是由金湖公司掌握。 本院认为，各方当事人对证据1、2的真实性没有异议，本院予以确认。证据4、5、6、10系工行列东支行作为金融机构出具的相关转款明细证明，本院予以确认。虽然金湖公司对证据3、7的真实性有异议，但对上述证据上的金湖公司的公章真实性没有异议，本院对证据3、7的真实性予以确认。翁长寿、金湖公司对证据8、9的真实性有异议，本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。 翁长寿向本院提交如下证据：证据1、身份证复印件，证明翁长寿身份情况。证据2、丹霞美地一期1、11标段工程施工合同、丹霞美地施工合同、丹霞美地一期1、11标段工程建设工程施工合同补充协议书，证明金湖公司与润泰公司签订建设工程施工合同的时间系2013年4月3日，迟于工行列东支行发放其中两笔贷款给润泰公司。证据3、建筑工程施工许可证2份；证明涉案工程的开工时间。证据4、预拌混凝土购销合同、商品混凝土结算金额确认函、说明，证明涉案工程的混凝土由泰宁县山水混凝土拌合有限公司提供，工程所需总量为8282283元的事实。证据5、土方开挖、外运工程承包合同书、说明，证明涉案工程的土方工程由庄安宁进行施工，总工程量2049583.36元的事实。证据6、福建省建筑超重机械设备租赁合同2份、建设工程结算表、说明，证明涉案工程的起重机械设备由廖志兰及三明市桂龙机械设备有限公司提供并进行施工，总工程造价分别为725021元及2257635元的事实。证据7、钢材购销合同、银行转账凭证、说明，证明涉案工程所需钢材由三明市扬远贸易有限公司提供，钢材总金额为2251880元的事实。证据8、协议书（丹霞美地）；证明2015年8月14日，润泰公司、金湖公司及翁长寿协商，按最低工程造价即润泰公司、金湖公司及监理单位审核的造价66890000元，扣除已支付的工程款，确认润泰公司尚欠金湖公司及翁长寿涉案工程款36477660元，泰宁县住房和城乡规划建设局全程参与结算、见证，并在协议书上盖章确认的事实。 工行列东支行质证认为，对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性、合法性无法确认，不清楚润泰公司、金湖公司及翁长寿之间的转包关系。对证据3的真实性没有异议，但是不能证明开工时间，施工许可证不代表开工时间，工程都是先开工再办证的。对证据4、5、6、7的真实性无法确认，且与本案无关。对证据8的真实性没有异议，但是对内容的真实性有异议，工行列东支行向金湖公司转款1.3亿元，本案不存在工程款欠付及工程款优先受偿权的问题。 金湖公司质证认为，对翁长寿提交的证据真实性、合法性、关联性均没有异议。 润泰公司质证认为，对证据1、2、3、8的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据4、5、6、7的真实性无法确认，不清楚相关事实。 本院认为，各方当事人对证据1、8的真实性没有异议，本院予以确认。润泰公司、金湖公司对证据2、3的真实性没有异议，本院予以确认。工行列东支行、润泰公司对证据4、5、6、7的真实性有异议，本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。 金湖公司向本院提交如下证据：证据1、《建筑工程施工合同》及《补充协议书》，证明金湖公司与于润泰公司2013年4月3日才分别签订《建筑工程施工合同》，《补充协议书》的情况。双方在《建筑工程施工合同》第三部分专用条款二中的“7.项目经理，姓名黄世伦”，并不是工行列东支行陈述的项目经理是曾念童。《补充协议书》的第一条中的“6.工程总造价约11000万元”；第三条中的一、甲方责任的“4.甲方派驻曾念童…为工地现场代表”；甲方是润泰公司，所以曾念童并不是金湖公司的员工，与工行列东支行提供的证据不相符。第七条中的第六点约定工程款必须转入金湖公司在建公司未支付工程款，款项也不是工行列东支行陈述的1.3亿元。证据2、标准施工招标文件，证明泰宁县“丹霞美地”住宅小区**工程，在2013年2月12日才开始招标。工行列东支行于润泰公司不可能在2013年1月14日招标前签订合同。招标文件上也明确指明曾念童为润泰公司的联系人，说明曾念童不是金湖公司的员工。证据3、建设工程施工许可证2份；证明上述工程第1标段于2013年4月28日开工；第2标段于2013年11月开工。证据4、协议书，证明金湖公司与润泰公司、泰宁县住建局、太平洋第二十一建设集团福建公司于2015年8月14日签订协议并对工程款进行确认，金湖公司共收到润泰公司工程款2981.234万元，润泰公司尚欠金湖公司工程款3647.766万元。证据5、工程款汇款总表，证明至2016年8月19日止，润泰公司共支付工程款6017.234万元（其中591.234万元未通过金湖公司账户），2015年8月14日前，金湖公司共收到润泰公司工程款2981.234万元；房子抵押折价5562340元。2015年金湖公司与润泰公司、泰宁县住建局、太平洋第二十一建设集团福建公司签订协议后，通过第三方泰宁县住建局转入3036万元，合起来是60172340元（详见丹霞美地住宅小区工程款收支汇总表），汇总表与（2016）闽04民初177号民事判决的金额是一致的，虽然工行列东支行陈述转款1.3亿元的工程款到金湖公司的项目部的账户，但是该账户是润泰公司实际使用。 工行列东支行质证认为，对证据1、2、3的真实性无法确认，且与本案无关。对证据4的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议。对证据5有异议，且与本案无关。 翁长寿质证认为，对金湖公司提交的证据真实性、合法性、关联性均没有异议。 润泰公司质证认为，对证据1、2的真实性没有意见，对内容有异议，金湖公司在开工之前已经提前介入工程建设。对证据3、4、5的真实性没有异议。 本院认为，翁长寿、润泰公司对证据1、2、3、4的真实性没有异议，本院予以确认。工行列东支行对证据5的真实性有异议，本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。 润泰公司在本院指定的举证期限内未向本院提交证据。 案经庭审，本院查明以下事实： 一、2015年10月28日，工行列东支行与润泰公司、蔡灵玲、杨守森金融借款合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院作出（2015）三民初字第530号民事判决书，判决：一、润泰公司应于判决生效后十日内偿还工行列东支行借款本金6840万元；二、润泰公司应于判决生效后十日内支付工行列东支行借款利息4183405元（该利息计算至2015年6月20日止，从2015年6月21日起至判决确定的履行期限内偿还借款之日止的利息按《房地产借款合同》约定的利率计付）；三、工行列东支行对润泰公司提供抵押的他项权证号为泰房建字第××号项下位于福建省泰宁县杉城镇靖远路966号26#共计35套、杉城镇靖远路966号25#共计130套、杉城镇靖远路966号23#共计140套、杉城镇靖远路966号15#共计33套、杉城镇靖远路966号13#共计50套、杉城镇靖远路966号3#共计18套、杉城镇靖远路966号2#共计13套、杉城镇靖远路966号12#共计17套、杉城镇靖远路966号1#共计32套的在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款在润泰公司所负上述第一项、第二项债务范围内优先受偿；四、蔡灵玲对润泰公司所负的上述第一项、第二项债务在《最高额保证合同》的保证范围内承担连带清偿责任。蔡灵玲承担保证责任后，有权向润泰公司追偿；五、驳回工行列东支行的其他诉讼请求。 二、2015年10月28日，工行列东支行与润泰公司、蔡灵玲、杨守森金融借款合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院作出（2015）三民初字第531号民事判决书，判决：一、解除工行列东支行与润泰公司签订的编号为××年列东字××号《房地产借款合同》；二、润泰公司应于判决生效后十日内偿还工行列东支行借款本金19000万元；三、润泰公司应于判决生效后十日内支付工行列东支行借款利息11459244.55元（该利息计算至2015年6月20日，从2015年6月21日起至判决确定的履行期限内偿还借款之日止的利息按《房地产借款合同》约定的利率计付）；四、工行列东支行对润泰公司提供抵押的他项权证号为泰土他项（××）第××号、泰土他项（××）第××号项下位于福建省泰宁县杉城镇民主村张家坊的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在润泰公司所负上述第二项、第三项债务范围内优先受偿；五、蔡灵玲对润泰公司所负的上述第二项、第三项债务在《最高额保证合同》的保证范围内承担连带清偿责任。蔡灵玲承担保证责任后，有权向润泰公司追偿；六、驳回工行列东支行的其他诉讼请求。 三、润泰公司于2013年1月30日向工行列东支行出具《提款通知书》、《委托支付协议》、《受托支付对象和账户清单》，载明：根据工行列东支行与润泰公司签订的编号为××年列东字××号《房地产借款合同》，将19000万元借款划入润泰公司的工行列东支行账户14×××78，授权并委托工行列东支行将借款转入润泰公司账户后，支付给符合借款合同约定用途的支付对象账户，融资合同项下融资款项的用途为“丹霞美地”一期项目；委托支付对象1为金湖公司的工行列东支行账户14×××55，付款金额为9000万元，委托支付对象2为福建省三明市荣强贸易有限公司的工行列东支行账户14×××93，付款金额为3000万元，9000万元，委托支付对象3为三明市智峰商贸有限公司的工行列东支行账户14×××69，付款金额为4200万元，委托支付对象4为三明市汇源工贸有限公司的工行列东支行账户14×××42，付款金额为2800万元。 润泰公司于2013年10月24日向工行列东支行出具《提款通知书》、《委托支付协议》、《受托支付对象和账户清单》，载明：根据工行列东支行与润泰公司签订的编号为××年列东字××号《房地产借款合同》，将7400万元借款划入润泰公司的工行列东支行账户14×××78，授权并委托工行列东支行将借款转入润泰公司账户后，支付给符合借款合同约定用途的支付对象账户，融资合同项下融资款项的用途为“丹霞美地”一期项目；委托支付对象1为金湖公司的工行列东支行账户14×××55，付款金额为4000万元，委托支付对象2为三明市智峰商贸有限公司的工行列东支行账户14×××69，付款金额为3400万元。 润泰公司的工行列东支行账户14×××78于2013年2月1日向金湖公司丹霞美地项目部的工行列东支行账户14×××55转款5600万元，于2013年2月16日向金湖公司丹霞美地项目部的工行列东支行账户14×××55转款3400万元，于2013年10月25日向金湖公司丹霞美地项目部的工行列东支行账户14×××55转款4000万元。 四、金湖公司于2013年1月20日向工行列东支行出具《承诺函》，载明：“我公司同意放弃承建福建润泰房地产开发有限公司‘丹霞美地’一期项目工程留置权的权利”。 五、2013年2月12日，润泰公司对泰宁县“丹霞美地”住宅小区**工程项目进行施工招标，招标代理机构为福建省蓝图监理咨询有限公司，招标编号为蓝图招字（××）第××号，审查机构为泰宁县住房与城乡规划建设局。2013年4月3日，润泰公司作为甲方与金湖公司作为乙方签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》，约定润泰公司将丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程发包给金湖公司施工，双方详细约定了工程总造价、承包方式、承包范围、合同工期、工程结算、工程款支付方式及违约责任等内容。其中，《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》第一条约定：I标段楼栋号为1#（含独栋商业），2#，3#，12#以及各楼栋对应裙楼（无地下室）；Ⅱ标段楼栋号13#、15#、16#、23#、25#、26#以及各楼栋对应裙楼及地下室工程；Ⅰ、Ⅱ标段地上建筑面积约为50400平方米，地下室建筑面积约为14564平方米（非人放地下室，功能为商业和停车场）。Ⅰ、Ⅱ标段总建筑面积约为64964平方米。第七条约定：“本工程的全部工程款甲方必须转入乙方指定的以下账户：全称：福建省泰宁县金湖建设有限责任公司，账号：35×××97，开户银行：建行泰宁支行；如不按指定账户转入，乙方视甲方未支付工程款。” 六、2015年8月14日，润泰公司作为甲方，翁长寿与金湖公司作为乙方，泰宁县住房和城乡规划建设局作为丙方，太平洋第二十一建设集团福建有限公司作为丁方签订了《协议书（丹霞美地）》，该协议约定：第一条、本协议各方确认同意：（一）乙方已完成施工的丹霞美地一期工程造价暂按最低造价即甲、乙方和监理方审核的造价6689万元（大写：陆仟陆佰捌拾玖万元整）计算，截止本协议签订日，丹霞美地一期一标段预留质保金60万元，应付工程款6629万元（不含一期一标段预留60万元），乙方已收到工程款2981.234万元，甲方尚欠乙方工程款3647.766万元。（本协议所表述欠工程款3647.766万元均为暂定数额）。 七、2017年4月17日，翁长寿与金湖公司、润泰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）闽04民初177号民事判决书，润泰公司不服提起上诉，因其逾期未缴纳二审案件受理费，福建省高级人民法院于2017年8月8日作出民事裁定书，裁定：本案按润泰公司自动撤回上诉处理。一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。 本院认为，本案争议焦点：一是工行列东支行提起诉讼是否符合第三人撤销之诉的法定要件；二是翁长寿是否享有涉案建设工程价款优先受偿权。 1.关于工行列东支行提起诉讼是否符合第三人撤销之诉的法定要件的问题。工行列东支行系案涉房产即润泰公司提供抵押的他项权证号为泰房建字第××号项下位于福建省泰宁县杉城镇靖远路966号26#共计35套、杉城镇靖远路966号25#共计130套、杉城镇靖远路966号23#共计140套、杉城镇靖远路966号15#共计33套、杉城镇靖远路966号13#共计50套、杉城镇靖远路966号3#共计18套、杉城镇靖远路966号2#共计13套、杉城镇靖远路966号12#共计17套、杉城镇靖远路****共计**的在建工程的抵押权人。本院作出的（2016）闽04民初177号民事判决书所确认在建设工程价款优先受偿权中的丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程为I标段楼栋号为1#（含独栋商业），2#，3#，12#以及各楼栋对应裙楼（无地下室）；Ⅱ标段楼栋号13#、15#、16#、23#、25#、26#以及各楼栋对应裙楼及地下室工程。抵押权与建设工程价款优先受偿权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，抵押权人对于建设工程价款优先受偿权案件具有法律上的利害关系，属于《民事诉讼法》第五十六条所规定的第三人。因此，本案工行列东支行具有第三人撤销之诉的原告主体资格，且其已在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉。 2.关于翁长寿是否享有涉案建设工程价款优先受偿权的问题。工行列东支行主张其已按润泰公司的委托向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款，且金湖公司已承诺放弃工程款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人亦不应享有涉案工程款优先受偿权。经查，润泰公司委托工行列东支行分别于2013年2月1日、2013年2月16日、2013年10月25日向金湖公司丹霞美地项目部的工行列东支行账户14×××55转款5600万元、3400万元、4000万元。润泰公司与金湖公司签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》的时间为2013年4月3日，迟于2013年2月1日、2013年2月16日两次转款时间，且润泰公司与金湖公司约定的支付工程款账户为金湖公司在建行泰宁支行账户35×××97亦与金湖公司丹霞美地项目部的工行列东支行账户不同。在上述三笔转款后，润泰公司、翁长寿、金湖公司、泰宁县住房和城乡规划建设局、太平洋第二十一建设集团福建有限公司于2015年8月14日签订了《协议书（丹霞美地）》确认了润泰公司尚欠翁长寿和金湖公司工程款3647.766万元。因此，工行列东支行主张润泰公司已向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款依据不足，本院不予支持。 金湖公司于2013年1月20日向工行列东支行出具《承诺函》，载明：“我公司同意放弃承建福建润泰房地产开发有限公司‘丹霞美地’一期项目工程留置权的权利”。《中华人民共和国担保法》第八十二条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”可见，行使留置权的标的物是动产。承包人通过施工行为将建筑材料固化为建筑物这一不动产。承包人通过承揽合同对已完工程的占有，并不符合法律对留置权标的物的规定，且工程留置权亦无法等同于《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款的“优先受偿权”。故工行列东支行主张金湖公司已承诺放弃“丹霞美地”一期项目工程款优先受偿权的依据不足，本院不予支持。 本院（2016）闽04民初177号民事判决书确认截至2016年10月17日，润泰公司应支付的80%工程进度款为97285671元，扣除已经支付的60172340元，尚欠金湖公司37113331元，因翁长寿履行了金湖公司与润泰公司签订的《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》约定的合同义务，故润泰公司、金湖公司尚欠翁长寿工程进度款37113331元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，由于金湖公司怠于履行工程价款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人主张对其承建的丹霞美地住宅小区一期Ⅰ、Ⅱ标段工程依法享有优先受偿权，不违反法律规定。 综上所述，工行列东支行主张其已按润泰公司的委托向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款，且金湖公司已承诺放弃工程款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人亦不应享有涉案工程款优先受偿权，请求撤销本院（2016）闽04民初177号民事判决书第四项的诉讼请求和理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百条之规定，判决如下： 驳回中国工商银行股份有限公司三明列东支行的诉讼请求。 案件受理费227367元，由中国工商银行股份有限公司三明列东支行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  吴春迎 审判员  孙 斌 审判员  董克云 二〇一八年八月六日 书记员  陈文奇 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。 -37-