湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0325民初341号原告:房县广厦建筑有限责任公司,住所地:房县青峰镇青峰街九组，统一社会信用代码：914203251824631525。法定代表人：刘庆武，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与诉讼，代收法律文书。原告:张维禄,男,1963年4月26日出生,汉族,住湖北省房县。委托诉讼代理人：刘兴梅，系原告张维禄之妻，女，1966年1月2日出生,汉族,住重庆市巫山县。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书。被告:许森,男,1965年2月6日出生，汉族,住安徽省肥东县。被告:房县银陵房地产开发有限公司,住所地：房县城关镇西水路23号，机构代码：182465617。法定代表人:刘家启,系该公司董事长。二被告共同委托代理人：冯飚，房县土城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。第三人：房县青峰镇人民政府，住所地：房县青峰镇青峰村八组，统一社会信用代码：1420325011455625N。法定代表人：孙林，该镇镇长。委托诉讼代理人：柯波，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参与诉讼，参与调解、和解，参与法庭辩论，代收法律文书。原告房县广厦建筑有限责任公司、张维禄与被告许森、房县银陵房地产开发有限公司，第三人房县青峰镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告许森以本案与房县青峰镇人民政府有利害关系为由，于2018年4月9日向本院提出书面申请，要求追加其为本案第三人。本院经审理后，同意追加房县青峰镇人民政府为本案第三人，并于2018年5月25日公开开庭进行审理。2018年5月28日，第三人房县青峰镇人民政府向本院提交书面申请，请求一个月的庭外调解时间。期满后，本案转为普通程序，由审判员邢思广与人民陪审员许连森、赵国伟依法组成合议庭，由审判员邢思广担任审判长（主审本案），分别于2018年7月6日、8月6日开庭进行审理，原告房县广厦建筑有限责任公司委托代理人杜建立、张维禄委托代理人刘兴梅和被告许森、房县银陵房地产开发有限公司及其委托代理人冯飚，第三人房县青峰镇人民政府法定代表人孙林及其委托代理人柯波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告房县广厦建筑有限责任公司、张维禄诉称：2012年11月中旬,原告公司听说房县青峰镇要建新城文化广场后,遂委托其公司总经理张维禄负责洽谈此事。张维禄听说该工程由刘剑负责后,以公司名义找到刘剑要求承揽施工项目,刘剑表示同意但提出来要交纳50万保证金。2012年12月15日原告张维禄向刘剑交纳了50万元保证金,之后2013年元月原告张维禄便个人垫支开始做新城文化广场建设。开始没签订合同,工程一直做到2013年11月27日,原告张维禄才与被告许森(刘剑的合伙人)补签了《工程施工协议书》,当时刘剑也在场。协议约定工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》下浮6%,工程最终造价以审计结论为准。协议签订后,张维禄继续按照被告方提供的设计图纸对工程进行建设,在施工过程中隐蔽工程及分项部分当时就进行了验收,2014年11月工程全部竣工后即投入使用。之后因为工程的结算问题,原告张维禄曾多次找被告许森及青峰镇政府,要求双方对工程进行整体验收,并对工程款进行结算,然被告许森一拖再拖,原告张维禄曾分别于2014年12月和2O16年4月20日两次将工程决算报表报给被告许森,要求结算工程款,许森又将决算书交给了青峰镇政府,但青峰镇政府一直未最终审定。2017年,房县青峰镇人民政府委托永拓工程咨询有限公司对房县青峰镇新城中心广场等工程的造价进行审计,永拓工程咨询有限公司于2017年8月21日作出【2017】257号工程结算审核报告书,房县青峰镇新城中心广场工程编审造价为3299285.55元,根据《工程施工协议书》第四条约定,工程造价汇总后下浮6%为工程造价,被告许森至今尚欠原告工程款数额应为3101328.42元(3299285.55元×94%)。因被告拖延给付工程款,给原告造成了较大的资金占用损失,根据有关法律规定,被告许森拖欠的工程款应从2014年11月工程交付之日开始按照银行同期同类贷款利率给付利息。经了解,被告许森是以被告房县银陵房地产开发有限公司开发并以其名义和房县青峰镇人民政府签订《投资意向书》,之后将青峰镇新城中心广场工程发包给了原告,被告房县银陵房地产开发有限公司将公司资质给被告许森使用,理应对被告许森拖欠原告的工程款及利息承担连带责任。为了维护原告的合法权益,特具状起诉,请求依法判决:一、被告许森立即给付拖欠原告的工程款3101328.42元,并从2014年11月30日开始以3101328.42元为基数、按银行同期同类贷款利率二倍给付利息至拖欠的工程款实际清偿之日止。二、被告房县银陵房地产开发有限公司对上述拖欠的工程款承担连带责任。三、本案案件受理费由被告承担。被告许森、房县银陵房地产开发有限公司辩称：2013年5月20日,房县青峰镇人民政府与答辩人房县银陵房地产开发有限公司补签了一份《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》,约定:房县青峰镇人民政府将青峰镇新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给答辩人建设,其中的中心广场工程经房县青峰镇人民政府允许实际已于2013年1月发包给张维禄开工建设,2013年11月26日,答辩人委托许森与张维禄补签了《工程施工协议书》。但该工程从开工到竣工,房县青峰镇人民政府、张维禄和房县广厦建筑有限责任公司均抛开了答辩人,而是由房县青峰镇人民政府、张维禄和房县广厦建筑有限责任公司双方直接进行接洽,在整个施工过程中,有关工程量的确认、主材料的报价直至工程质量的验收、工程的交付等都是张维禄与房县青峰镇人民政府直接完成。一直到2016年4月,由于原告张维禄找房县青峰镇人民政府接不到工程款,张维禄才又找到许森与房县青峰镇人民政府进行协商,但张维禄不同意按照协议的约定用土地抵付工程款。2017年4月,房县青峰镇人民政府委托永拓工程咨询有限公司对该工程的造价进行审计,为了帮助张维禄尽早结算到工程款,答辩人才在有关资料上加盖了印章。综上所述,一方面答辩人是受房县青峰镇人民政府的委托对该工程进行建设,其一切后果(包括工程款的支付)应由委托人房县青峰镇人民政府承担,另一方面该工程实际也是由房县青峰镇人民政府发包建设,根据相关法律规定,房县青峰镇人民政府也应当在欠付工程款范围内承担责任。但至今房县青峰镇人民政府没有向张维禄或答辩人支付过工程款,因此,请求人民法院依法判决房县青峰镇人民政府向张维禄支付工程款3101328.42元及利息。第三人房县青峰镇人民政府辩称：一、被告许森追加答辩人为第三人,且要求答辩人在欠付的工程款范围内对原告张维禄、房县广厦建筑有限责任公司承担责任，无事实和法律依据。其一、2013年5月20日,答辩人与被告房县银陵房地产开发公司签订了《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》,合同约定,答辩人将新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给被告房县银陵房地产开发有限公司建设，双方形成了建设工程施工合同关系,就该工程被告房县银陵房地产开发有限公司如何进行转包、分包,属被告房县银陵房地产开发有限公司与转包人及实际施工人之间的另一法律关系，与答辩人不产生直接的利害关系。其二、本案为建设工程施工合同纠纷,根据原告张维禄与被告许森签订的《工程施工协议书》,原告张维禄与被告许森系青峰新城广场施工合同的主体即合同相对方及支付工程款义务的主体，被告许森追加答辩人为本案的第三人且要求承担支付工程的责任,违反合同的相对性,双方订立的协议对答辩人不具有约束力，至于答辩人与被告房县银陵房地产开发有限公司之间的建设工程合同属另一法律关系。其三、根据答辩人与被告房县银陵房地产开发公司签订的《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》,合同约定答辩人不再支付房县银陵房地产开发有限公司工程款,该协议系双方真实的意思表示,答辩人已经按照该协议履行了义务,被告许森、原告房县广厦建筑有限责任公司、张维禄不得要求答辩人再次支付工程款,要求支付工程款明显加重了发包人的责任,损害发包人的利益。二、答辩人作为发包方对于被告许森与原告张维禄之间就该工程如何转包、分包,工程款如何结算,是否决算,是否存在真实欠付工程款这一事实并不知晓,且三方对该工程也未共同决算,在无法确定欠付工程款数额的情形下，要求答辩人承担责任,显然不当。三、原告提起诉讼的时间已超过了诉讼时效期限,请求人民法院依法驳回原告的起诉。四、原告张维禄与被告许森于2013年11月26日签订的《工程施工协议书》，属无效合同。经审理查明：2011年8月2日，被告许森以忆海置业有限公司的名义与房县青峰镇人民政府签订了一份《关于建设青峰新城项目的投资协议》,约定:“青峰镇人民政府向忆海置业有限公司(许森)提供200亩土地,由其进行开发建设,项目用地价格按13万元/亩,挂牌价格超出协议价格的部分由青峰镇人民政府返还给许森。”,同时,双方还口头约定:“房县青峰镇人民政府将青峰镇新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给忆海置业有限公司(许森)建设,工程造价以工程审计决算依据,由忆海置业有限公司(许森)垫资建设,房县青峰镇人民政府应付的工程款,冲抵忆海置业有限公司(许森)应向房县青峰镇人民政府交纳的购地款。”之后,许森向房县青峰镇人民政府交纳征地补偿款8OO万元,2013年5月再次交纳200万元（房县青峰镇人民政府于2013年5月20日给许森出具了10OO万元的收据)。2012年11月中旬,原告公司得知房县青峰镇要建新城文化广场后,遂委托其公司总经理张维禄负责洽谈此事。张维禄得知该工程由刘剑（许森的合伙人）负责后,以公司名义找到刘剑要求承揽施工项目,刘剑表示同意但提出来要交纳50万保证金,2012年12月15日原告张维禄向刘剑交纳了50万元保证金。经第三人房县青峰镇人民政府及许森、刘剑允许后，原告张维禄便以房县广厦建筑有限责任公司名义，从2013年1月个人垫资开始施工新城文化广场项目。同年2013年5月20日，刘剑、许森挂靠房县银陵房地产开发有限公司与第三人房县青峰镇人民政府补签了一份《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》，其内容为:“房县青峰镇新城建设项目是2011年8月甲乙双方（甲方：房县青峰镇人民政府，乙方：房县银陵房地产开发有限公司）签订的整体开发项目。为加快青峰新城建设，确保新城规划建设的完整性与连续性，甲方将新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托乙方建设。双方约定如下：1、建设模式：由甲方建设，乙方垫资模式。2、工程范围：房县建筑设计院出具的《青峰镇新城中心广场及沿河路工程施工图纸》规划范围与建设内容。3、工程造价：以湖北建发工程招标造价咨询有限公司出具的《招标控制价编制报告》（鄂建造预【2012】22号）为控制造价，以工程审计决算为依据决算。4、甲方以此工程款作为乙方所应付购地款，不再支付乙方建设工程款。5、双方待招投标中标后签订正式建设合同，招投标于十一月中旬完成。6、协商约定未尽事宜。”2013年10月26日，为加快房县青峰镇新城文化广场建设，原告房县广厦建筑有限责任公司特委托张维禄与房县青峰镇文化广场垫资人许森签订房县青峰镇文化广场建设施工合同，委托权限是特别授权。2013年11月27日,原告张维禄与被告许森(刘剑的合伙人)补签了《工程施工协议书》,当时刘剑也在场。《工程施工协议书》的主要内容为：“依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规，遵照平等、自愿、公平、诚信的原则，甲方（许森）将青峰新城广场工程发包给乙方（张维禄）进行施工，将双方就工程相关事项协商一致，特达成施工协议如下：四、工程结算依据及工程价款计算方式：本工程按照实际施工的各分项工程实际工程量为依据（实际工程量由甲乙双方会同据实测定），各分项工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》进行计价，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准。五、工程结算方式：乙方所做的工程款甲方以所做广场的以东及广场后方从东向西的土地现状以壹拾陆万元每亩抵扣。此每亩价款除乙方不负责土地挂牌所需资金以及结止今日所花销前期费用外，今后所花销费用（指外出考查费用）及所需报建和规费、税收及图纸设计费等均按所抵扣亩数均摊。土地性质为出让土地。具体地块由甲乙双方现场指认并绘图确认。”协议签订后,张维禄继续按照被告方提供的设计图纸对工程进行建设,在施工过程中隐蔽工程及分项部分当时就进行了验收,2014年11月工程全部竣工后即投入使用。之后因为工程的结算问题,原告张维禄曾多次找被告许森及青峰镇政府,要求双方对工程进行整体验收,并对工程款进行结算,然被告许森一拖再拖,原告张维禄曾分别于2014年12月和2O16年4月20日两次将工程决算报表报给被告许森,要求结算工程款,许森又将决算书交给了青峰镇政府,但青峰镇政府一直未最终审定。2017年4月，原、被告及第三人三方同意委托永拓工程咨询有限公司对该工程的造价进行审计。2017年8月16日，审计结束，永拓工程咨询有限公司出具了一份《建设工程造价编审确认表》，编审价款为3299285.55元，监管单位即第三人房县青峰镇人民政府、代建单位被告房县银陵房地产开发有限公司、施工单位原告房县广厦建筑有限责任公司、编审单位永拓工程咨询有限公司均签字盖章，予以确认。根据《工程施工协议书》第四条约定,工程造价汇总后下浮6%为工程造价,被告许森至今尚欠原告工程款数额应为3101328.42元(3299285.55元×94%)。因被告拖延给付工程款,给原告造成了较大的资金占用损失。为此，引起诉讼。本院认为：被告许森借用有资质的建筑施工企业房县银陵房地产开发公司的名义，与原告张维禄签订《工程施工协议书》违反了法律强制性规定，该协议为无效。因建筑工程经竣工验收合格，经三方同意，委托永拓工程咨询有限公司对该工程结算进行了审核。原告请求按照永拓工程咨询有限公司作出的永拓咨字[2017]257号所审核的结算工程款为3299285.55元，扣除工程造价汇总后下浮6%(3299285.55元×94%)为3101328.42元支付的请求，本院予以支持。第三人房县青峰镇人民政府作为发包方，也是项目建设的委托方,在将工程发包给被告房县银陵房地产开发有限公司后至今,青峰镇政府对新城广场建设的工程款均未给付,导致被告许森、房县银陵房地产开发有限公司拖欠原告工程款,因此第三人房县青峰镇人民政府作为发包方,对二被告拖欠原告的工程款和利息应当负给付责任。原、被告双方签订的《施工协议》中虽然未明确约定付款时间及占用利息，且该工程完工后，已于2014年11月30日交付投入使用，但因二被告及第三人拖延给付工程款，确实给原告造成了较大的资金占用损失，故原告要求被告及第三人从2014年11月30日起以拖欠工程款3101328.42元为基数、按人民银行同期同类贷款利率支付利息直至偿清之日止的主张，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条第二款、第十八条第一项、第二十六条第二项之规定，判决如下：一、第三人房县青峰镇人民政府于本判决生效后十五日内给付原告工程款3101328.42元及拖欠占用资金的利息（即按年息6%计算，从2014年12月1日起直至偿清为止）。二、被告许森、房县银陵房地产开发有限公司负连带清偿责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31610元，由第三人房县青峰镇人民政府承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审 判 长  邢思广人民陪审员  许连森人民陪审员  赵国伟二〇一八年八月九日书 记 员  张 芹