甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终719号 上诉人（一审被告）：山丹县天益采石场。地址：山丹县位奇镇新开村峡子山。 法定代表人：杜庆华，该采石场经理。 委托诉讼代理人：晏富强，甘肃振泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杜明珍，男，汉族，1953年2月10日出生，甘肃省山丹县人，农民，住山丹县霍城镇杜庄村二社。 被上诉人（一审原告）：陈兴，男，汉族，1978年3月29日出生，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县板桥镇壕洼村四社18号。 委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃昭武律师事务所律师。 一审第三人：山丹县元昱商贸有限责任公司。住址：山丹县仓房街粮食局住宅楼502室。 法定代表人：李军，该公司经理。 上诉人山丹县天益采石场（以下简称：采石场）、杜明珍因与被上诉人陈兴、一审第三人山丹县元昱商贸有限责任公司（以下简称：元昱公司）合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2018）甘0725民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人采石场法定代表人杜庆华、委托诉讼代理人晏富强、王燕，上诉人杜明珍，被上诉人陈兴及其委托诉讼代理人陈兴国到庭参加诉讼。一审第三人元昱公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 采石场、杜明珍上诉请求：1、撤销山丹县人民法院（2018）甘0725民初1255号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的原诉讼请求。事实和理由：1、上诉人杜明珍在2016年1月18日签名的《协议》无有关合同款项结算的内容，亦无出具人杜明珍欠陈兴承包合同款项的意思表示。根据该案无争议的事实，陈兴承包期间共计生产石料32000立方，按当时当地市场行情销售后所得利润款仅约60万元，但是按照一审判决，陈兴实际拿走上诉人天益采石场承包款131万多元，以此可以看出一审认定采信证据有误。2、本案不是一审认定的陈兴与上诉人签订的合同终止后上诉人又与元昱公司签订合同，而是在陈兴参与的情况下以元昱公司的合同替代了陈兴签订的合同，是合同权利发生了转移。3、陈兴在签订元昱公司与上诉人的合同时是以元昱公司股东代表的身份签字，不是个人行为。因此，陈兴不是合同当事人，没有诉权。 陈兴辩称：上诉人的三点上诉理由不能成立。1、关于这份协议是否具有债权凭证和结算效力的问题。根据多次开庭查明的事实，在2016年1月18日杜明珍与被上诉人陈兴就此前陈兴在采石场的投资进行了结算。经过结算这些费用一是有32000方石料、二是购买变压器、三是陈兴因为联系此项业务花去的招待费、四是借款和押金，上述花费均有相应的事实和证据印证，为防止结算后出现意外，所以将该协议一式两份相互持有，其目的就是明确陈兴在石料厂投入的费用，所以该协议名为协议实为结算凭证。协议签订后对于1440000元的石料由上诉人享有所有权并进行了处分，购置的变压器一直由上诉人使用，花去的招待费所争取的合同收益也由上诉人享有，对于借款188000元和民爆公司的押金30000元合计218000元由杜明珍在协议的次日即2016年1月19日出具了欠条，所以该协议是典型的债权凭证。2、关于上诉人认为后面的合同替代了原合同发生权利义务转移的问题。被上诉人陈兴取得上诉人的委托书的时间是2015年12月13日，2015年12月22日上诉人与被上诉人签订了石料厂承包经营协议书，2016年1月18日因陈兴无力继续经营，上诉人对陈兴在采石场的费用进行了结算终止了双方之间的协议，之后上诉人又与元昱公司签订了石料厂合作经营协议书，时间是2016年的3月21日，所以从上述时间的确定可以看出前一个合同和后一个合同是主体完全不同的两份合同，相互之间不存在替代关系和继承关系。从2016年3月22日上诉人与元昱公司又签订补充协议书可以充分证明根本不存在权利义务转移的问题。3、关于陈兴以元昱公司股东代表的身份签订后面的合同进而推定陈兴不是该笔债务的债权人，也不符合本案事实。陈兴以股东身份签订合同的时间是2016年3月21日，陈兴债务形成时间是2016年1月18日，债务形成在前，陈兴以股东身份与上诉人签订合同在后，从时间顺序充分证明上诉人的第三点上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 元昱公司未到庭应诉，亦未答辩。 陈兴向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还欠款1060624元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年12月13日，被告采石场向原告出具《法人授权委托书》，委托原告全权处理向张掖市六东一级公路供应石料的相关事宜，经原告联系，天益采石场最终取得了张掖市六东一级公路改建工程项目供应石料的资格。2015年12月22日，原告（乙方）和被告采石场（甲方）签订《石料厂承包经营协议书》，约定，“甲方将生产线设备（含主机750×1060MM鄂破壹台，1214反击破两台，振动筛贰台，皮带、电机、变压器等）及附属设施给乙方使用和管理，由于甲方长年未使用该设备，导致生产线部分设备老化无法使用，甲方应负责更换老化不能使用的设备及配件，费用由乙方承担，由于甲方目前经济困难，暂时由乙方代垫，在今后上交管理费中扣回乙方。直到整条生产线设备能正常生产后方能交付乙方承包经营生产。甲方将采石场全套手续交由乙方使用和保管，乙方有生产，管理自主权和承包收益权。若石料厂碎石料场地交货价高出每立方66元（含税价，不含运费）高出部分甲方占30%予以提成。承包期限暂定为五年（即2015年12月8日至2020年12月7日止），承包期满后甲方收回。乙方按实际销售量（以施工单位项目部验收单为准）上交每立方碎石料人民币玖元的管理费。石粉销售按采石场交货价，甲方占40%，乙方占60%”。原告在承包经营期间，以借款形式向被告交付资金188000元，购置生产所需要材料花费40000元，支付招待费20000元，支付民爆公司押金30000元。后因原告资金短缺无力继续经营，经双方商议后终止了协议。2016年1月18日，原告与被告杜明珍互相向对方出具《协议》一份，该协议载明：“关于山丹县天益采石场和陈兴生产石料费用如下：1.32000立方×45元，计1440000，壹佰肆拾肆万元整；2.购置材料费40000，变压器等肆万元整；3.招待费20000元，贰万元整；4.借款188000元，附加民爆公司押金票30000，叁万元整；5.综合以上四条金额合计1718000，壹佰柒拾壹万捌仟元整；6.如有漏忘事项双方记清补充。杜明珍，2016.1.18”。2016年3月21日，经原告介绍，被告采石场（甲方）与第三人元昱公司（乙方）签订《石料厂合作经营协议书》，协议内容和《石料厂承包经营协议书》内容一致，原告以第三人股东身份在协议上签字。协议签订后的第二日，被告又与第三人签订了《石料厂合作经营补充协议书》，约定堆放在石料场内的3.2万方石料的收益权归双方共同所有。在第三人承包经营期间，原告以被告采石场代理人的身份，参与石料的销售及货款的回收。2016年5月24日，被告采石场与张掖市六东路LM标项目部签订了石料采购合同，原告作为采石场委托代理人在采购合同上签字。该合同签订后，被告采石场以每方88元的单价销售了原告生产的全部3.2万方石料及第三人生产的石料。原告作为被告采石场的代理人，参与结算了全部货款。在收回的货款中，除直接打入被告采石场账户的款项外，原告直接领取了三笔款项，除原告在诉讼中认可的一笔30万元外，另有40万元的一笔及100万元（承兑汇票）的一笔，由原告领取后全部支付了第三人在承包生产期间的费用。期间，被告采石场依据原、被告及案外人张忠红签订的协议，通过第三人向张忠红支付了原告生产期间拖欠张忠红的加工费407376元，后被告再未向原告支付任何款项。 另查明，被告采石场系个人独资企业，成立于2010年7月9日，投资人为杜明珍，后于2017年5月19日变更投资人为杜庆华。被告元昱公司成立于2016年3月9日，法定代表人包金仓，后于2017年11月13日变更法定代表人为李军。 一审法院认为，原告和被告采石场在《石料厂承包经营协议书》终止后，双方对原告生产的石料及垫支费用进行了核算，并由原告和被告杜明珍相互向对方出具了协议，后被告采石场将该协议确定的石料的所有权转移由被告采石场和第三人共同所有，实际上已取得了石料的所有权，该协议具有结算原、被告债权债务的效力，被告采石场应该依据该协议向原告支付欠款。被告采石场认为原告在承包合同中的权利义务已转移至第三人及该原、被告互相出具给对方的协议已经因被告采石场与第三人重新签订《石料厂合作经营协议书》而作废的抗辩意见，不符合法律规定和本案实际，被告也未提交证据证明，其抗辩意见不能成立。被告杜明珍作为被告采石场的投资人，参与合同的签订和债权债务的结算，原告向其主张权利符合有关法律规定，本院予以支持。对于第三人元昱公司是否承担责任问题，根据合同的相对性，原告是和被告签订的承包协议书，结算也是和被告进行结算，并且没有充分证据证明被告的债务已转让给第三人，故第三人向原告承担偿付责任没有事实依据和法律依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山丹县天益采石场、杜明珍连带偿付原告陈兴欠款1010624元。限于本判决生效后十日内付清。二、第三人山丹县元昱商贸有限公司不承担本案民事责任。案件受理费14346元，由原告陈兴负担676元，被告山丹县天益采石场、杜明珍负担13670元；保全费5000元由被告山丹县天益采石场、杜明珍负担 二审中，被上诉人提交了甘州区法院作出的（2017）甘0702民初4221号民事判决书、本院作出的（2018）甘07民终394号民事判决书，拟证明被上诉人陈兴与案外人王万河、朱礼裕合伙经营采石场的事实。上诉人经质证认为上述判决与本案没有关联性。经审查，上述证据能够证明在上诉人采石场与被上诉人签订《石料厂承包经营协议书》之前，采石场由被上诉人和他人合伙经营的事实。本院对上述证据予以采信，对上述事实予以确认。二审经审理查明的其他事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认 本院认为，上诉人与被上诉人签订《石料厂合作经营协议书》后，在协议履行过程中，上诉人认可因被上诉人资金困难，无力继续经营，故上诉人又与一审第三人签订了内容一致的协议书。两份合同主体不同，合同的内容不能反映出权利义务发生承继关系，且在上诉人与一审第三人的合同履行过程中，被上诉人也并未享有合同权利，履行合同义务。故上诉人认为以元昱公司的合同替代了陈兴签订的合同，是合同权利发生转移的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据2016年1月18日由杜明珍和陈兴相互为对方出具协议的行为，能够证明解决的是被上诉人在承包经营采石场期间产生的费用问题，上诉人认为被上诉人没有诉权的上诉理由无事实依据，本院亦不予支持。 根据协议的内容，双方当事人对陈兴在采石场承包期间产生的费用进行了列明。审查协议所列费用应当由谁支付，是确定该协议是否具有结算效力的主要途径。协议第一项为144万元的32000方石料，庭审中双方当事人认可该石料是由陈兴和他人合伙期间加工生产，并非由上诉人生产，但最终石料销售后所得价款或转入采石场的账户或支付了一审第三人经营期间产生的费用，该结果与上诉人和一审第三人于2016年3月22日签订的《石料厂合作经营补充协议书》第二条约定的内容相一致，而被上诉人陈兴并未因此次处分行为受益。故上诉人采石场应当以协议约定的单价向被上诉人陈兴支付32000方石料的价款。协议第二项为购置变压器等产生的材料费40000元。根据上诉人与被上诉人签订的《石料厂承包经营协议书》第二条第一款约定：“……采石场作为甲方负责更换老化不能使用的设备及配件，费用由乙方陈兴承担，由于甲方目前经济困难，暂时由乙方代垫，在今后上交管理费中扣回乙方……”；第八条第一款约定：“……乙方重新添置的设备，合同期满时归乙方所有”。从上述约定可以看出，被上诉人对添置购买的新设备享有所有权。双方在协议解除时，新购置的变压器，上诉人并未返还被上诉人，故上诉人采石场应当按协议约定向被上诉人支付价款。第三项为招待费20000元。根据庭审查明的事实，上诉人采石场能取得张掖市六东一级公路改建工程项目供应石料的资格，是由被上诉人陈兴负责联系，最终石料款也是由被上诉人协调结算。陈兴为此支出的费用双方以招待费的形式予以确认，因最终销售石料所获收益由上诉人享有，故该费用应由上诉人采石场承担。第四项为借款和民爆公司押金共计218000元，为印证该借款，被上诉人还提交了上诉人杜明珍于2016年1月19日向被上诉人出具的借据。上诉人对该借款没有异议，但认为已经在被上诉人交纳的管理费中予以抵扣。但根据查明的事实，陈兴与他人合伙期间仅生产32000方石料，且均由上诉人销售，被上诉人并未销售石料，故不存在向其交纳管理费的情形。上诉人认为以管理费抵扣借款，既无事实依据又无证据佐证，故应向被上诉人清偿借款。综上，协议约定的费用均应当由上诉人采石场支付，上诉人认为协议不具有结算效力，一审法院采信证据不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14346元，由上诉人山丹县天益采石场负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇一八年八月二日 书记员 张孜瑾 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。