河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终3966号 上诉人（原审原告）：聊城凯美干复合材料有限公司，住所地:冠县经济开发区东环路西侧。 法定代表人：苏江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李月川，山东兴鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市金泰包装材料股份有限公司，住所地:成安县工业区聚良大道30号。 法定代表人：张祥元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丽霞，河北锦厦律师事务所律师。 上诉人聊城凯美干复合材料有限公司（以下简称凯美干公司）因与被上诉人邯郸市金泰包装材料股份有限公司（以下简称金泰公司）买卖合同纠纷一案，不服成安县人民法院（2018）冀0424民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯美干公司上诉请求：1、撤销成安县人民法院2018年4月12日作出的（2018）冀0424民初284号民事判决书，改判支持原审原告的诉讼请求。2、本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定“本案付款时间在前，合同签订时间在后”错误。双方通过传真的方式签订《买卖合同》，被上诉人预先在涉案合同上盖章后传真至上诉人，合同下方显示时间为2:21Ｐ1，即14:21分，此时间为合同到达上诉人的时间。上诉人当即盖上合同专用章，14点21分应是双方合同签订时间。上诉人于当日15时57分59秒向被上诉人汇款1000000元定金，是双方意思表示一致的情况下实施的转款行为。退一步讲，无论签订时间如何，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，上诉人支付定金100万元，被上诉人接受，诉争合同成立。2、一审法院仅以ＱＱ聊天记录，认定金泰公司退回94×××17.2元的行为属于双方达成合意，此推定显属错误。开庭时，对被上诉人提交的关于上诉人的业务员郝某与金泰公司业务员ＱＱ聊天纸质复印件，没有也不显示双方就从100万元定金中扣款53082.8元退回94×××17.2元达成合意，上诉人提出其不具有真实性以及内容无关联性的异议，且与出庭证人郝某表示双方未就从100万元定金达成合意的证言内容相悖，原审法院此认定没有证据。二、一审认定“无法确认上诉人所转100万元为合同定金”，显属错误。1、涉案合同成立并生效，定金合同是实践性合同，定金数额变更为100万元。合同约定定金为合同金额的20%，即1029500元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定，上诉人汇给被上诉人100万元定金，被上诉人未对该笔定金提出任何异议，也没有拒绝接受，该定金合同视为已变更，定金数额100万元，该定金合同成立并且生效。2、上诉人支付100万元定金系双方交易习惯。一审判决认定双方共计签订21份《买卖合同》，除冷轧钢卷的型号、数量、价格外，其他内容基本相同。双方的合同定金交付具体情况:合同号2017-09-27-18，合同金额为432000元，定金应为86400元，实付90000元定金；合同号2017-10-12-17，合同金额为1359000元，定金为271800元，实付定金300000元；合同号2017-10-12-18，合同金额为2571800元，定金为514360元，实付定金400000元；合同号2017-10-20-04和合同2017-10-20-10，合同金额为1036850元，定金为207370元，实付定金200000元。所付定金均采取取整的支付方式，金泰公司接受且均无异议，可以得出取整的定金支付方式为双方的交易习惯。上诉人转账的100万元系争议合同的定金。被上诉人未按时履行合同交货义务的行为根本原因是钢材涨价，如被上诉人继续履行合同将产生巨大损失，加之双方有“合同签订时锁定价格”的约定，故被上诉人已构成根本违约，且给上诉人遭受了重大的经济损失，应适用定金罚则。3、双方一致认可最后一份《买卖合同》均已履行完毕且无任何异议（涉案合同为倒数第二份合同），进而证明100万元只能是涉案合同的款项而非他用，推翻了一审认定的“双方存在多份合同，付款时间存在交叉”。三、一审法院没有适用《合同法》以及《最高人民法院关于适用若千问题的解释》相关条款，适用法律错误。望二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 凯美干公司未予书面答辩。 凯美干公司向一审法院起诉请求：1、判决被告双倍返还原告定金1000000元以及支付原告迟延给付利息（以1053082.8元为基数，利息计算方式：按中国人民银行同期贷款利率计算，计息期限为自2017年12月8日起至全部款项给付完毕之日止）；2、判决被告返还原告定金剩余款53082.8元；3、判决被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月3日15时57分，凯美干公司转账给金泰公司1000000元，备注：货款。当日，凯美干公司与金泰公司以传真方式订立《买卖合同》一份，金泰公司接收合同传真件的时间为2017年11月3日17时33分。合同约定：凯美干公司购买金泰公司各种型号冷轧钢卷共计1155吨，总价款5147500元；结算方式及期限：预付20%定金，锁定价格，定金作为最后一笔货款使用，此价格为现汇含税出厂价格；本合同签订后2个工作日预付款到账合同有效。2017年12月1日，凯美干公司的业务员和金泰公司的业务员通过ＱＱ聊天确认凯美干公司在金泰公司有余款94×××17.2元，该余款不再留着后期作货款用，退回凯美干公司，并提供了凯美干公司的银行账号。2017年12月8日，金泰公司转账给凯美干公司94×××17.2元。2018年1月7日，凯美干公司给金泰公司发律师函，要求金泰公司履行合同交货义务，并就退款说明情况。金泰公司未予回复。另查明，凯美干公司和金泰公司自2017年7月12日至2017年11月7日，共计签订21份《买卖合同》，除冷轧钢卷的型号、数量、价格外，其他内容基本相同。凯美干公司的业务员和金泰公司的业务员通过ＱＱ聊天确定发货、回款、派车等事项。凯美干公司多次陆续支付给金泰公司款项。双方认可除本案争议的合同外其他合同中金泰公司的交货义务和凯美干公司的付款义务均已履行完毕。 一审法院认为,本案争议的付款金额（1000000元）虽与本案争议的合同约定的定金数额相近（定金为合同价款的20%即1029500元），但凯美干公司和金泰公司之间存在多份合同，付款时间存在交叉，并且本案付款时间在前，合同签订时间在后，转款回单中对款项备注为“货款”，对照双方的交易习惯，无法确定凯美干公司于2017年11月3日15时57分转账给金泰公司的1000000元用于支付本案争议的合同的定金。并且对于金泰公司退给凯美干公司94×××17.2元，双方业务员已经事先协商达成合意。综上所述，对于凯美干公司诉称的1000000元系支付本案争议的合同定金、金泰公司未履行合同应当双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告聊城凯美干复合材料有限公司的诉讼请求。案件受理费14278元，由原告聊城凯美干复合材料有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人主张1000000元系支付案涉合同的定金，但其向法院提交的转账电子回单中明确备注为“货款”而非“定金”，因双方之间有多份买卖合同，付款时间存在交叉，该1000000元与合同约定的合同价款的20%也不相符，故该款是否为案涉合同的定金本院无法确定。且双方业务员通过ＱＱ聊天已就交易余款协商达成合意做退款处理，上诉人再起诉主张争议的1000000元系定金要求双倍返还本院不予支持。上诉人称ＱＱ聊天记录与出庭证人郝某证言内容相悖，双方未就从100万元定金达成合意，本院认为，因证人郝某系上诉人单位业务员，与上诉人有利害关系，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人对自己的主张的事实没有提交充分证据证明，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14275元，由上诉人聊城凯美干复合材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  武运红 审判员  梁国华 审判员  李忠军 二〇一八年八月二十三日 书记员  路雪雪