浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0604行初79号 原告曹海江，男，1970年9月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人邵为，北京创为律师事务所律师。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处，住所地绍兴市上虞区梁湖街道华光居委。 负责人谢晓峰，主任。 委托代理人金尧坤，浙江舜杰律师事务所律师。 委托代理人何霞，浙江舜杰律师事务所律师。 原告曹海江诉被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处（以下简称梁湖街道办事处）行政强制一案，于2018年6月11日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2018年6月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。原告曹海江及委托代理人邵为，被告梁湖街道办事处副主任王俊哲及委托代理人何霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年1月26日，被告梁湖街道办事处组织人员强制拆除了原告曹海江位于绍兴市××区梁湖街道××（以下××）的5间平房。 原告曹海江诉称,原告被强拆的房屋是在自家宅基地上建造已建成近20年，而《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）系2008年开始实施，根据法不溯及既往的原则，原告2008年前建成的房屋不适用该法认定为违法建筑。被强拆的房屋没取得相应权属登记系历史原因造成，村内大部分村民房屋均存在上述情况。涉案房屋系合法建筑，被告按照违法建筑强制拆除没有法律依据。同时被告既无认定违法建筑的行政决定权，也无拆除违法建筑的行政强制权，被告将涉案房屋认定为违法建筑违反行政处罚的法定程序。并且被告2018年1月26日强制拆除涉案房屋的程序违法，造成原告巨大经济损失。为维护合法权益，原告向法院提起诉讼，请求确认被告强制拆除原告房屋行为违法。 原告曹海江在举证期限内向本院提交了以下证据：1：原告的身份证、户口簿、农村私人建房审批表一份，证明原告的主体资格及对地上房屋享有合法的权利。2、2017年12月6日、13日曹娥江旅游度假区管委会与被告共同出具的通知二份，证明被告通知原告所在地有项目征收，但未有相应的征收方案。3、虞梁街拆通字[2017]020号责令限期拆除通知书一份，证明被告未经程序将原告房屋认定为违建。4、强拆现场视频，证明被告强制拆除原告房屋并造成损失的事实。 被告梁湖街道办事处辩称：一、被告认定涉案房屋为违法建筑，事实清楚，证据确实无疑。被告经现场查勘及所在村调查核实，原告违反《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》和《城乡规划法》等相关法律法规规定，未经审批在潘家陡村建造150平方米房屋属违法建筑。二、被告强制拆除违法建筑系履行其法定职责，程序合法，依据充分。根据《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告有权对梁湖街道范围内的违法建筑予以处置。被告于2017年12月12日对原告作出责令限期拆除通知书，并进行送达告知，限期原告自行拆除，由于原告一直未自行拆除，被告于2018年1月26日依法对涉案房屋进行强制拆除，并对涉案房屋内的物品及时搬离放置屋边安全位置进行存放保管。综上，被告强制拆除行为合法，原告的起诉理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 被告梁湖街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、农村私人建房审批表、村镇规划选址意见书、建房批前公示、独生子女证、分书、耕地占用税完税证，证明被告审核确认原告家庭户合法建筑现状及依据。2、照片及房屋测量简图，证明被告现场勘查、测量确认原告违法建设的事实。3、虞梁街拆通字[2017]020号责令限期拆除通知书一份，证明被告通知原告于2017年12月14日前自行拆除建筑面积150平方米违法建筑的事实。4、照片，证明原告的违法建筑被依法拆除，拆除前房屋已被清空及建筑物内的物品均被放置合理地方保存的事实。5、《土地管理法》、《城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》，被告执法的依据。 经庭审质证，被告提供的证据，原告对真实性均无异议，但认为无法证明原告的证明目的。证据1能证明原告在涉案土地上建有房屋，对实际面积与登记（审批）表上的面积有差异是当地政府未进行确权，原告房屋面积符合原告家庭人口平均面积；证据2，被告不具有相应的执法权；证据3可以证明被告未按程序强制拆除涉案房屋的事实；对证据4的拍摄时间无异议，但无法显示执法人员的证件，也无法显示将物品放置在合理地方保存，并且未经原告许可，违反了法律规定的程序；证据5，被告只是笼统地列举法律法规依据，《城乡规划法》实施于2008年，不适用原告于2002年左右建成的房屋，也无法证明被告具有对违法建筑进行认定和拆除的相应职权。 原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但认为农村私人建房审批表无法证明原告对地上房屋均享有合法权利的事实，被告对建房审批表上合法的面积予以认可；对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据3，被告无异议；对证据4真实性有异议，认为视频没有显示时间，按视频记录，被告只是拆除了违法建筑，对屋内的物品已经及时搬离。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1，证明原告合法建筑的用地面积及房屋状况，本院予以认定。被告提供的证据2，证明原告违法建筑存在的事实，本院予以认定。被告提供的证据3，证明被告在强制拆除涉案房屋前曾向原告作出责令限期拆除通知书，责令原告限期拆除的事实，本院予以认定。被告提供的证据4，证明被告强制拆除时搬离室内物品的情况，本院予以认定。被告提供的证据5，系现行有效的法律法规，毋需认证，对原告提出的《城乡规划法》不适用于《城乡规划法》实施前建成房屋的质证意见，本院予以采纳。 原告提供的证据1、2，被告质证意见成立，本院予以采纳。原告提供的证据3，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据4，系被告强制拆除涉案房屋的视频资料，本院予以认定。 经审理查明，原告曹海江未办理建房审批手续，擅自在潘家陡村建造5间平房，建筑面积约150平方米。2017年12月12日，被告梁湖街道办事处向原告作出虞梁街拆通字[2017]020号责令限期拆除通知书，责令原告于2017年12月14日前自行拆除约150平方米的违法建筑。原告收到责令限期拆除通知书后未自行拆除。2018年1月26日，被告组织人员强制拆除了原告的5间平房。 同时查明，被告在强制拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，未书面催告原告自行拆除，也未张贴强制拆除公告，限期原告自行拆除。在强制拆除过程中，未告知原告享有陈述、申辩权利，也未告知原告如对强制拆除行为不服享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告梁湖街道办事处在强制拆除涉案房屋过程中，未作出行政强制执行决定，未履行书面催告、公告程序，也未告知原告享有陈述、申辩权，更未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处于2018年1月26日强制拆除原告曹海江位于绍兴市上虞区梁湖街道潘家陡村5间平房的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王志芬 人民陪审员  项新法 人民陪审员  邵才忠 二〇一八年八月二十八日 书 记 员  徐淑娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。