贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2435号上诉人（原审原告）：何平,男,1971年8月16日生,汉族,住南充市高坪区江陵镇堰水沟村2组4号,公民身份号码:512921197108160693,联系电话:18990813888。委托诉讼代理人(一般授权):敖斌，男,四川瀛络律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林本宽,男,1963年4月17日生,汉族,住金沙县禹谟镇马场村街上组63号,公民身份号码:5222424196304170716,联系电话:13721529149。被上诉人（原审被告）：四川省南充市嘉陵建筑工程总公司，企业住所地:南充市嘉陵区蚂蟥堰，统一社会信用代码:91511304MA6293KP97。法定代表人:李建平上诉人何平因与被上诉人林本宽、四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下至判决书主文部分简称嘉陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初1604号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何平向本院上诉请求：1.依法改判被上诉人林本宽向上诉人支付利息(从2013年10月22日起至付清欠款本金之日止,按月息2%计算);2.被上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司对上诉债务承担连带责任；3.本案诉讼费被上诉人承担。事实及理由：原审法院部分事实认定错误,部分法律适用错误,导致判决错误,恳请贵院依法改判。一是原审法院部分事实认定错误。原审法院在判决书上认定,被上诉人林本宽向上诉人出具的《欠条》是其真实意思表示,而被上诉人林本宽的行为也符合法律之规定,因此该《欠条》有效。而后原审法院又以被上诉人林本宽不支付欠款的原因是被上诉人嘉陵公司未支付被上诉人林本宽工程结算款,这明显是用另一个法律关系来对抗本案,而且本案所审理部分也不应当有被上诉人嘉陵公司是否欠被上诉人林本宽工程款的事实部分。因此,原审法院部分事实认定错误。二是原审法院部分法律适用错误。被上诉人林本宽给上诉人出具的《欠条》载明了“违约责任为从欠款之日起按欠款总金额每日千分之三赔偿经济损失”,该违约责任是其真实意思表示,而《合同法》的目的也是保护交易安全,上诉人在原审中诉请违约金,而原审法院以被上诉人违约的原因是因第三人未支付足额的款项,这明显是法律适用的错误。综上,原审法院部分事实认定错误,部分法律适用错误,导致判决部分错误。被上诉人林本宽答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人主张的违约责任和利息无事实和法律依据，不应当得到支持。被上诉人嘉陵公司未向本院提交书面答辩意见。何平向原审法院起诉请求被告林本宽承担：1.判令被告向原告支付工程款700000元；2.判令被告按照欠条约定向原告支付违约金562866.67元。3.判令承担本案诉讼费、保全费。原审法院认定事实：贵州省金沙县茶园社区安置房建设项目，由金沙县住房和城乡建设局通过公开招投标，确定由被告嘉陵公司投资建设。2013年5月26日嘉陵公司与原告何平签订《公司内部协议》，协议约定：“由承包人何平承建金沙县茶园社区安置房1.2.3号楼房屋建筑、水电安装、装饰装修及图纸所包含的内容，2013年6月8日开通建设（具体以总监理工程师及发包人批准的开工令为准），竣工日期2013年11月8日工期共计150天，结算方式：按贵州省2004定额，工程总造价下浮5%后为工程款的结算金额。付款方式：1.主体完成三楼版面浇筑，借资所完工程款40%。2.主体结构验收合格后，付所完全部工程款50%。主体竣工验收合格后，付所完成全部工程款80%，余下工程款17%半年内付清，3%作为维修保障金。……”原告何平做了部分工程后因没有能力继续实施，将上述合同所约定的工程转包给被告林本宽继续施工，2013年10月10日甲方何平与乙方林本宽签订《在建工程转让协议》，协议约定：“甲方拟将2013年6月8日与嘉陵公司签订取得的贵州省毕节市金沙县茶园社区安置房二期工程1.2.3号楼在建工程转让给乙方，甲、乙双方因在建工程转让事宜，经协商一致，签署本协议，一致遵守执行。第一条：甲方转让给乙方的标的物为：茶园乡安置房二期工程1.2.3号楼，已建工程内容：平整施工场地、搭建活动板房、安装施工临时用电、冲孔桩工程、桩基钢筋工程、硂浇灌工程、清理1、2#楼冲孔桩所用的泥浆池、土方换填、2#楼室内+0.000标高以上的土方开挖及转运、基槽土方开挖、清理桩头与基槽泥土、破桩等工程。第二条：价款：除田远平商品混泥土、远大商品混泥土、坡桩头工资外，甲方转让已完工工程已付钢材及材料、冲孔桩工资、人工工资、杂费等，总价款人民币贰佰柒拾万元。本协议自生效之日支付壹佰叁拾万元整，余款壹佰肆拾万元，在3个月内付清。第三条、一切税、费及其他费用由乙方负责支付与甲方无关。第四条、甲方于本协议生效之日起5个工作日内将所签证的资料、图纸、双方拟定的内容所包含材料、商品混凝土及往来账目、民工工资等移交给乙方。乙方应诚实守信，如期支付所欠冲孔桩工资及其他人工工资，如到期不付，按每日千分之三付违约金。第五条、违反本协议须赔偿对方因此遭受的各项经济损失……”合同签订时被告林本宽按照协议支付了原告何平转让款130万元，2013年10月22日，被告林本宽向原告出具了《欠条》，载明：“今欠到何平贵州省毕节市金沙县茶园乡安置房二期工程1、2、3#楼基础冲孔桩工资及其它人工工资，现金人民币140万元正（大写壹佰肆拾万元），欠期三个月，定于2014年1月10日还清，逾期未还清，我林本宽从欠款之日起按欠款总金额每日千分之三赔偿给何平的违约经济损失，并从前述工程款作为欠条的抵押担保。注：如有其它债务和工人来工地要所做二期1、2、3号楼欠基础柱工人工资，由林本宽从所欠工程款中扣除，并由何平负责赔偿造成的一切损失，必须打电话通知何平，且让何平认可。（欠款人：林本宽签字、捺印）。”2014年1月27日，被告林本宽再次支付了原告何平70万元，在2013年10月22日出具的《欠条》中载明“于2014年1月27日已付何平现金70万，余款2014年3月30日左右付清，如到期不付按2013年10月22日所出欠条承诺办理。”付款期到后被告林本宽未依约支付款项，原告为此诉至法院。2014年年底何平承包的该工程全部完工，2015年9月24日嘉陵公司将承建工程交付给发包人金沙县住房和城乡建设局，2016年5月30日被告林本宽出具委托书请嘉陵公司代付欠何平的70万元，2016年6月29日嘉陵公司出具《证明》，证明内容为：兹有林本宽承包的茶园社区安置房建设项目二期1、2、3号楼，在嘉陵公司茶园社区安置房项目部的授意下，林本宽本人已于2016年5月份将该工程项目所涉及到的工人工资和材料款等相关全部费用报备至项目部，并出具委托书委托项目部代为支付所有费用，期间由于拖欠款项产生的费用与林本宽本人无关。”原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从被告嘉陵公司与原告何平签订的《内部承包合同》上看，被告何平没有建筑方面资质，嘉陵公司将工程发包给没有建筑资质的个人何平，何平再次将自己所建前期工程作价270万元继续转包给没有资质的个人被告林本宽，原告与嘉陵公司签订的《内部承包协议》以及何平与林本宽签订的《在建工程转让协议》均属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”原、被告在本案中均存在过错，但就事实部分看，原告将所建工程转包给被告林本宽，通过嘉陵公司出具的证明，嘉陵公司认可了该转包行为，原告何平与被告林本宽就工程转让事宜一致认可前期所做工程作价270万元，签订合同当日被告林本宽支付了原告130万元，被告林本宽向原告出具了《欠条》，欠条载明林本宽欠原告何平140万元，双方以欠条再次达成债务合同关系，是双方真实意思的表示，且被告林本宽向原告出具了《欠条》后于2014年1月27日又向原告付款70万元，林本宽在《欠条》中自己注明余款在2014年3月30日左右付清，双方对被告林本宽的付款义务进行了明确，到期后被告林本宽因在嘉陵公司未结到账导致至今该款未支付给原告，根据当事人意思自治的原则，既然承诺便应当按照约定履行义务，被告林本宽应当按照与原告的约定支付给原告何平转让款70万元。合同具有相对性，被告林本宽提出该款应由被告嘉陵公司直接支付给原告何平，依据来源于林本宽就工程所欠债务报备给了嘉陵公司，请嘉陵公司代为支付该部分欠款，其中包括了欠原告何平的70万元，嘉陵公司也对该委托行为进行了认可，在出具的《证明》中说明了林本宽所欠款项应由嘉陵公司项目部代为支付所有费用，与林本宽本人无关。但该委托行为并未通知原告何平，也未得到何平认可，视为单方面的合同行为，原告何平与被告林本宽之间的约定系在双方之间发生，林本宽的委托付款行为不影响原告何平向被告林本宽主张权利。对原告所提出的延期支付违约金问题，因原告何平与被告林本宽签订的《在建工程转让协议》无效，原告何平的转包行为本身违反建筑法律规定，其自身存在过错，且林本宽不能给付的原因为嘉陵公司未将工程款结算给林本宽导致林本宽不能支付给原告，对原告违约金的主张，原审法院不予采纳。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告嘉陵公司在本案建设工程的发包中存在过错，将工程发包给没有资质的个人，并认可个人再次将在建工程转包给没有资质的个人，且嘉陵公司出具的《证明》中嘉陵公司自身也认可林本宽在建设工程中所欠款项与林本宽本人无关，接受了林本宽委托代为支付各项费用的主张，结合上述法条规定，原审法院认定被告嘉陵公司对林本宽的本案欠款承担连带还款责任，履行了义务后嘉陵公司与林本宽之间自行结算。为此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告林本宽于本判决生效后15日内支付原告何平转让款人民币700000元，被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司对该笔款项承担连带清偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10800元，由被告林本宽与四川省南充市嘉陵建筑工程总公司共同负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：上诉人何平在原审起诉时的诉讼请求为：一是判令被告向原告支付工程款700000元；二是判令被告按照欠条约定向原告支付违约金562866.67元：三是判令承担本案诉讼费、保全费。原判决为有两项，一是由被告林本宽于本判决生效后15日内支付原告何平转让款人民币700000元，被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司对该笔款项承担连带清偿责任；二是驳回原告的其他诉讼请求。上诉人何平在本案二审中上诉请求有两项，第一项是改判被上诉人林本宽向上诉人支付利息（从2013年10月22日起至付清欠款本金之日止，按月息2%计算）；第二项上诉请求是被上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司对上诉债务承担连带责任。上诉人何平的第一项上诉请求，为上诉人何平新增加的独立的诉讼请求，对第二项上诉请求，原审判决已经判令嘉陵公司承担连带责任。因嘉陵公司一方未到庭参加诉讼，本院不再组织当事人调解，何平可就该新增加的诉讼请求依法另行起诉，依法主张权利。综上所述，何平的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10940元，由上诉人何平负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年八月二十一日书记员 张汝阳