江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终1315号 上诉人（一审原告、反诉被告）：刘德汉，男，1961年6月9日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 委托诉讼代理人：姜承和，江西宜兴律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：章海水，男，1961年4月16日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 委托诉讼代理人：王军洁，江西方盈律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉被告）：刘贵春，男，1964年11月10日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审被告（反诉被告）：吴国辉，男，1966年9月20日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审第三人：黄茂生，男，1960年10月16日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审第三人：王权生，男，1953年12月10日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审第三人：刘冬良，男，1982年12月13日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审第三人：齐万成，男，1953年10月13日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审第三人：夏渐太，男，1970年2月8日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 上诉人刘德汉因与被上诉人章海水、刘贵春及原审被告吴国辉、第三人黄茂生、王权生、刘冬良、齐万成、夏渐太不当得利纠纷一案，不服余干县人民法院（2016）赣1127民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月02日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提供新的证据、事实和理由，本院依法不开庭进行了审理，现已审理终结。 刘德汉上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人刘贵春对被上诉人章海水受伤损失承担70%的赔偿责任。即赔偿被上诉人章海水受伤损失98,549.08元，改判驳回被上诉人章海水对上诉人的诉讼请求；2、增加判决由被上诉人章海水负担上诉人提出的对被上诉人章海水伤残程度重新鉴定费用5,000元；二审上诉费分别由被上诉人刘贵春、章海水按责分摊。事实和理由：一、原审不支持上诉人主张被上诉人刘贵春承担产品质量责任的诉请于法相悖，依照法律规定，被上诉人刘贵春应对其出售的吊机无质量问题承担举证责任；上诉人申请对吊机质量鉴定不能的原因是被上诉人刘贵春出售产品为三无产品；按照《产品质量法》相关规定，被上诉人刘贵春应当承担产品缺陷侵权责任；二、被上诉人章海水应承担上诉人垫付的重新鉴定费用，一审法院对此未作出判决，属于遗漏了判项。 章海水辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人主张作业员机存在产品质量问题，并申请质量鉴定，由于上诉人不能提交相关鉴定材料，故产品质量问题无法认定，上诉人请求依法不予支持，上诉人没有提交原始鉴定费发票，故上诉人要求被上诉人章海水承担重新鉴定费的请求不能成立。 刘贵春答辩称当时我将吊机卖给刘德汉的时候是把合格证等物品都给了他的，吊机的质量是没有问题的，刘德汉自己提供不了合格证导致不能做质量鉴定与我无关，我不承担责任。 原审被告吴国辉未作答辩。 原审第三人黄茂生、王权生、刘冬良、齐万成、夏渐太均未做书面答辩。 刘德汉向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告预付医药费7万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：刘德汉经姨夫介绍承包吴国辉家新建房屋的四楼的水泥浇筑业务，双方约定工期为一天，所有水泥浇筑设备均由刘德汉自行提供，工钱共为1,300元。2015年11月7日，刘德汉召集章海水、第三人黄茂生、王权生、刘冬良、齐万成、夏渐太到吴国辉家施工，施工过程中，吊机起吊混凝土时，吊机臂的吊钩断裂，装有混凝土的翻斗车下坠，翻斗车着地后弹跳将在地面施工的章海水碰伤。受伤后，章海水被立即送往余干县人民医院治疗，入院诊断为：1、脑疝，2、左颞部硬膜外、硬膜下血肿，3、蛛网膜下腔出血，4、左颞叶脑挫裂伤，5、左颞骨骨折，6、左锁骨、肩胛骨、肋骨骨折，7、下颌骨骨折，8全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为：回家继续锻炼，抗癫病治疗，不能进行生产活动，术后3月来我院行颅骨修补术，有情况随诊。共住院35天，共花去医疗费65758。 另查明，2016年3月8日，章海水委托余干县东山法医学司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。余干县东山法医学司法鉴定所所出具的鉴定意见为：被鉴定人章海水分别构成左锁骨、左侧肩七级伤残、头部九级伤残、肋骨骨折十级伤残、下颌骨骨折十级伤残，误工期为180日，营养期为60日，护理期为60日，后续治疗费为贰万伍仟元。共花费鉴定费1,900元。2017年5月16日，刘德汉向本院提出申请，要求对章海水的伤残等级进行重新鉴定，余干县人民法院依法委托江西神州司法鉴定中心对刘德汉伤残等级等进行鉴定，江西神州司法鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人章海水的伤残等级为十级；后续治疗费贰万柒仟元；自受伤之日起，误工期为120日，营养期为90日，护理期为60日。 再查明，刘德汉作为从事操作吊机业务十年以上，并未办理操作吊机的相关证件，也无承包水泥浇筑业务的相关资质。章海水兄弟姐妹5人，母亲段月香于1935年出生，属于被抚养人。 一审法院认为，章海水自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，刘德汉提出异议，申请重新鉴定，经法院委托鉴定机构重新出具鉴定意见，因此，章海水主张损害赔偿应以法院委托鉴定机构出具的鉴定意见为准。对于刘德汉在受伤过程中造成的实际损失，刘德汉在反诉状后赔偿清单中列有具体的赔偿项目及计算方式，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，对照刘德汉提供的赔偿清单，参照《江西省2015年度统计数据》，刘德汉请求赔偿的范围及具体数额为：1、医疗费为65758＋27000=92,758元；2、误工费80.5元/天×120天=9,660元；3、护理费118.74元/天×60天=7,124.4元；4、残疾赔偿金10117×10%×20=20,234元；5、营养费30元/天×90天=2,700元；6、住院伙食补助费30元/天×30天=1,050元；7、交通费本院酌定为1,000元；8、赡养费5×7548×10%÷3=1,258元；9、精神损害抚慰金5,000元，以上九项共计140,784.4元。 本案的争议焦点：1、刘德汉与吴国辉之间是何种法律关系？刘德汉经姨夫介绍与吴国辉约定，由其承包吴国辉新建房屋四楼的水泥浇筑业务，工钱约定为1,300元，工作时间一天，具体施工人员由刘德汉负责安排，因此，可以认定刘德汉与吴国辉形成承揽的法律关系，吴国辉为定作人，刘德汉为承揽人。 2、刘德汉与章海水及第三人黄茂生等之间是何种法律关系？刘德汉与章海水、其余第三人一起从事水泥浇筑业务约半年，吊机、铲车等设备均由刘德汉提供，具体工钱是按照吊机占20%、其余按9人平分（其中铲车抵3人工资）进行结算，具体承揽业务都是由刘德汉负责，且庭审中章海水与第三人黄茂生等均表示是直接受雇于刘德汉，具体工作（包括工钱、施工时间、施工对象）都是由刘德汉负责联系确定，因此，可以认定刘德汉与章海水等第三人之间形成劳务关系，章海水与第三人均系提供劳务一方，刘德汉接受劳务一方。 3、刘贵春在本案中是否要承担责任？刘德汉主张刘贵春作为吊机的出售者，而吊机存在质量问题，因此刘贵春应为其出售有质量问题的吊机承担赔偿责任。在审理过程中，刘德汉申请对该吊机进行质量鉴定，由于刘德汉无法提供鉴定机构要求的相关材料，致使鉴定无法进行，进而无法确定刘贵春出售的吊机存在质量问题，且刘德汉未提供其他证据证明刘贵春应承担赔偿责任。因此，刘德汉主张刘贵春对章海水的受伤承担赔偿责任，余干县人民法院不予支持。 章海水作为完全民事行为能力人，也具有从事水泥浇筑相关工作的经验，在施工过程中，应当预见有一定的危险性却未尽安全注意义务，因此章海水对自身损害承担10%的责任为宜。刘德汉作为承揽人，承揽了吴国辉的房屋四楼水泥浇筑业务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吴国辉作为定作人，明知刘德汉并无从事操作吊机的相关证件，也无从事承包水泥浇筑业务的相关资质，仍让其承包自身房屋四楼的水泥浇筑业务，存在一定的过错，应对章海水的受伤承担相应的赔偿责任，以20%较为适宜。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，章海水与刘德汉之间形成劳务关系，刘德汉作为接受劳务一方，章海水作为提供劳务一方，且在提供劳务的过程中，章海水并未有故意或重大过失。因此，刘德汉应对章海水的受伤承担主要赔偿责任，以70%较为适宜。刘德汉主张与章海水、黄茂生等第三人系合伙关系，应对章海水受伤承担赔偿责任，因未提供他们之间系合伙关系的相关证据，且章海水与黄茂生等第三人对此矢口否认，故余干县人民法院对此不予采纳。 结合刘德汉、章海水、刘贵春、吴国辉的赔偿责任系数，刘德汉应赔偿章海水医疗费等各项损失共计人民币98,549.08元，扣除已垫付的70,000元，还需赔偿章海水28,549.08元。吴国辉应赔偿章海水医疗费等各项损失共计人民币28,156.88元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、刘德汉于判决生效后十日内赔偿章海水医疗费等各项损失共计人民币28,549.08元；二、吴国辉于判决生效后十日内赔偿章海水医疗费等各项损失共计人民币28,156.88元；三、驳回章海水其他诉讼请求。本诉案件受理费1,550元，减半收取775元，由刘德汉负担。反诉案件受理费1,877元，由章海水负担375元，由刘德汉负担1,126元，由吴国辉负担375元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，上诉人刘德汉在一审时未向法院提交鉴定费发票。 本院认为，本案争议的焦点为刘贵春是否需要承担产品质量责任，以及原审是否遗漏了鉴定费未判。本案原由上诉人刘德汉向一审法院提出不当得利的诉请，在诉讼中章海水提出提供劳务者受害责任纠纷的反诉，本案主要审理的是提供劳务者受害责任纠纷，该法律关系与刘德汉提出的不当得利诉请具有法律上的利害关系，故原审法院对此予以合并审理正确，但是上诉人刘德汉认为造成本案章海水受伤的主要原因是因吊机的产品质量存在问题，故要求吊机的销售者刘贵春承担赔偿责任，因该法律关系属于产品质量纠纷，与本案的提供劳务者受害责任纠纷没有法律上的利害关系，不应在本案中予以处理，上诉人如果认为涉案吊机存在产品质量纠纷，可以另行主张权利。故上诉人的该上诉理由本院不予采纳。上诉人还提出一审未将鉴定费纳入判决主文中，属于遗漏判项，本院认为，上诉人在一审时并未向法院提交鉴定费发票，故一审法院未对此作出判决并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，刘德汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,941元，由刘德汉负担。 本判决为终审判决。 审判长  范全敏 审判员  聂晓红 审判员  徐志锋 二〇一八年八月二十二日 书记员  程 梦