河南省安阳市龙安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0506刑初113号公诉机关安阳市龙安区人民检察院。被告人杨军，男，1969年5月8日出生，汉族，高中文化，河南乾达置业公司乾达盛世嘉园项目部总经理，住安阳市文峰区。因涉嫌挪用资金犯罪，2016年2月19日被安阳市公安局龙祥分局刑事拘留，2016年3月25日被逮捕。辩护人李军雷，河南兴邺律师事务所律师。安阳市龙安区人民检察院以安龙检公诉刑诉（2016）100号起诉书指控被告人杨军犯挪用资金罪，于2016年10月21日向本院提起公诉，后于2017年9月27日以安龙检公诉刑诉追诉（2017）2号追加起诉决定书追加指控被告人杨军挪用资金犯罪事实。本院审理后，于2017年11月19日作出（2016）豫0506刑初115号刑事判决书，宣判后被告人杨军不服判决，提出上诉。安阳市中级人民法院于2018年3月31日以（2018）豫05刑终53号刑事裁定书，裁定将本案发回重审。本院2018年4月23日受理案件后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市龙安区人民检察院指派检察员牛广瑞出庭支持公诉，被告人杨军及其辩护人李军雷到庭参加诉讼。本案审理期间，依法延期审理三个月。本案现已审理终结。安阳市龙安区人民检察院指控：2011年5月，河南乾达置业有限公司（以下简称乾达公司）通过公开竞拍以1.311亿元人民币拍下安阳市火柴厂地块。由于乾达公司后续开发需要资金，2011年5月26日，李某1与被告人杨军共同出资并由李某1出面以个人名义与乾达公司股东段某1（公司授权）签订了《联合开发协议》，共同开发该地块即“乾达盛世嘉园”项目。后段某1、李某1、杨军等人参与该项目的筹建、经营和管理。2011年5月至2012年2月，段某1负责该项目的财务工作。2012年2月至2014年8月，李某1任该项目的执行董事，李某1和段某1共同负责该项目的财务工作。2014年8月6日，杨军被乾达公司任命为乾达盛世嘉园项目部总经理（执行董事），负责该项目的全面工作，包括负责财务工作。2014年8月12日，因拖欠该项目的承建商林州华通建筑公司工程款，乾达公司法人段某2、杨军与林州华通建筑公司签订了监管协议，用以保证售房款不被挪用。2015年9月，该项目由林州华通建筑公司全面接管，杨军等人均不再负责该项目的任何工作。杨军在乾达盛世嘉园项目部（以下简称项目部）的工作期间，因杨军投资该项目时所借资金到期需要归还，杨军通过从项目财务部借款的方式来偿还自己的个人债务。此外，杨军还通过向项目售楼部交定金的方式先将房占下来再私自出售后将所得房款偿还个人债务，事后再向财务补打借款手续。经审计鉴定：杨军在担任执行董事前经李某1、段某1同意从项目部财务借款227.065万元用于个人用途；杨军在担任执行董事后，其私自从该项目财务部借款262万元用于个人用途，将项目部房子销售后用于个人用途的446.7098万元；经杨军同意，段某2、段某1分别从项目部借款169.953451万元和11万元归个人使用。公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、账目凭证、被告人户籍证明等证据，认为被告人杨军的行为已构成挪用资金罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，请求依法判处。被告人杨军对起诉书指控的主要事实无异议，但称：1、项目是独立经营，和公司没有关系，我不是公司员工；2、指控我借款227.065万元是经李某1、段某1同意的，不构成挪用资金罪；3、借给段某2的200万元他说3天就还，结果没还。请求从轻处罚。辩护人李军雷辩称：1、被告人杨军、李某1及乾达公司之间是平等的合作关系，不存在隶属关系，被告人不是乾达公司的工作人员；2、杨军、李某1及乾达公司三方共同出资、共同经营，所形成的财产属于三方共同所有，不属于乾达公司单独所有。杨军所“挪用”的不是乾达公司单独所有的资金，不符合挪用本单位资金的特征，不构成挪用资金罪；3、起诉书指控的杨军在担任执行董事前经李某1、段某1同意从乾达盛世嘉园项目部财务借款227.065万元用于个人用途，有177.065万元不是个人借款，应从杨军“挪用”金额中扣除；4、杨军已经为项目向施工单位垫资的570.001789万元部分，也应当视为归还，应从犯罪数额中扣除。经审理查明：河南乾达置业有限公司（以下简称乾达公司）于2009年3月10日注册成立，性质为有限责任公司，股东为段某2、段某1（均另案处理），法定代表人为段某2，经营范围为房地产开发、经营。2009年12月注册资本增加为2000万元。2011年5月，乾达公司通过公开竞拍以1.311亿元人民币拍下安阳市火柴厂地块准备开发。由于乾达公司后续开发需要吸收资金，段某1经与李某1（另案处理）协商，2011年5月26日，乾达公司法定代表人段某2全权委托段某1处理文明大道与烟厂路（原安阳市火柴厂）土地、房屋开发、经营等一切事务，同日李某1与被告人杨军共同出资，并由李某1出面以个人名义与乾达公司股东段某1签订了《联合开发协议》，共同开发该地块即“乾达盛世嘉园”项目，由段某1负责该项目的财务工作。联合协议规定：1、由甲（乾达公司段某1）、乙（李某1）双方共同投资，甲方投资8600万元，占65%的股份，乙方投资4500万元，占35%的股份；双方按实际出资比例分享利润；2、该开发项目的所有费用支出，均由双方有权签字的代表共同签字方可支出，并作为本项目的结算凭据，否则不得作为费用支出的结算凭据等内容。后双方又协商追加入股投资，在段某1名下的投资款9852万元（含胡某922万元），在李某1名下的投资款为5140万元（其中李某1投资2600万元，杨军投资2540万元）。后段某1、李某1、杨军等人参与该项目的筹建、经营和管理。2012年2月，李某1开始任该项目的执行董事，由李某1和段某1共同负责该项目的财务工作。2014年5月，盛世嘉园项目部召开实际出资人会议，成立了监事会，确定李某1为项目执行董事，在项目运营期间每月进行财务盘账，公开财务收支，包括资金对外支出等重大决策需经投资人全体会议决定；段某2为监事长，段某1、杨军、胡某为监事成员，对项目财务的收支、经营决策进行监督，每月对财务开支、项目进展情况作出评估；要求对2014年5月17日之前包括各投资人投入资金、收支、工程欠款、个人借款等项的财务算账。2014年8月1日，再次开会要求对8月5日前的项目总账算清，并同意将该项目包括3号楼、5号楼、幼儿园、4栋16层等二期工程转给林州华通公司。2014年8月6日，被告人杨军经乾达公司董事长提名负责盛世嘉园项目全面工作，包括负责财务审批；乾达公司于8月16日同时下文任命杨军为乾达盛世嘉园项目部总经理。2014年8月12日，因拖欠该项目承建商林州市华通建设有限公司（以下简称华通公司）工程款，华通公司与乾达公司签订了监管协议，要求售房款等回收资金汇入指定账户，由华通公司监管，用于支付华通公司工程款，不得挪用，直至付清为止，回收款项由华通公司负责管理及分配。9月23日，双方对乾达公司行政章、财务章、合同章及项目部章予以收回，共同监管，并更换新的印章及开户行印签。2015年9月，该项目由华通公司全面接管，杨军等人均不再负责该项目的任何工作。被告人杨军在乾达盛世嘉园项目部工作期间，通过从项目财务部借款的方式，偿还其投资该项目时所借资金等个人债务。此外，杨军还以交定金的方式，将房从项目售楼部先占，然后再私自出售给他人，自己向财务打借款手续，将所得房款用于偿还其个人债务。其中：1、被告人杨军在担任执行董事前，经李某1等签字同意，杨军从乾达盛世嘉园项目部财务借款197.065万元用于个人用途；2、杨军在担任执行董事后，2014年8月21日至2015年3月期间，利用其主管财务的职权便利，从该项目财务部借款262万元用于个人用途；3、杨军通过变造项目部印章、开具售房手续或将项目部房子私自销售后未入账等方式，将售房款446.7098万元用于个人用途。共挪用905.7748万元。另外，被告人杨军在担任项目部总经理、执行董事期间，经杨军签字同意，段某2从盛世嘉园项目部借款169.953451万元归个人使用，段某1从盛世嘉园项目部借款5万元归个人使用。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人杨军供述：证明2011年5月，其出资2540万元加入乾达盛世嘉园项目，占总出资额的17.5%。2011年8月份其在该项目以经理名义负责材料工作并开始领取工资，2014年8月6日被乾达公司任命为项目部执行董事，负责这个项目的全面工作和财务。2014年8月份，由林州华通公司监管，还由其负责项目部的全面工作和财务工作，但项目部售房款的收支应按照约定和林州华通公司协商。2015年9月份，我们5人不再负责该项目。股东都不参与房屋销售，但都有卖房子收钱后还自己借款的情况。在与林州华通公司共同监管后，其先后三次从项目部借款共75万元，用来还其投资这个项目的个人借款，其没给别人说过这75万元的借款。其也挪用过房款，当时其占了公司31套房子，其中12套房子是先交了1万定金占的，后来2015年10月份工作组监管后发现这12套房子的收款收据是其私自伪造的，所以杨军退回公司6套，另外6套其给公司打了欠条算作借款；其他19套是其先私自卖了，卖房子之前没有和其他股东说，公司不允许这种行为，是其卖完之后才给他们说的。乾达盛世嘉园和乾达公司是挂靠关系，是独立核算、自负盈亏，自己承担法律责任的项目部，用的是乾达公司的证件手续。其当执行董事期间，段某1和段某2都挪用过资金。段某12014年9月份挪用30万说是还其外欠款，2014年12月借款5万元去跑资金，说好如办不成借款由段某1自己承担；2015年5月借1万元是段某1个人办事急需用钱。段某22014年10月份从项目部挪用200万元一直也没有还。2、证人证言（1）证人段某1证言：证明乾达盛世嘉园项目地块是乾达公司中的标，但在出资上是和李某1共同出资签的《联合开发协议》，乾达盛世嘉园项目部是乾达公司的一个项目，但又有自己独立的账号，独立核算，自负盈亏独自承担法律和经济责任。乾达公司拿到乾达盛世嘉园项目土地以后，李某1、杨军、胡某等人出资加入该项目。2014年8月6日杨军任该项目执行董事，项目部的财务支出由杨军一人签字审批，8月6日之前财务由李某1和段某1共同签字生效。段某1对杨军占的31套房子出卖后所得房款未入账不知情，对杨军任执行董事后从财务所借款项不知情。以房抵款必须经其他投资人事先同意。其个人从乾达盛世嘉园项目部有借款，都经过当时的负责人审批过的，具体时间和金额以账上为准。其中，借款5万元是个人使用，还有5万元借款是给项目部借款产生的费用；还有1万元，如果账上没有，就是个人使用了。（2）证人李某1证言：证明乾达公司拿到盛世嘉园项目土地以后，通过签订有《联合开发协议》的方式李某1、杨军、胡某等人出资加入该项目。协议约定该项目有自己独立的账号，独立核算，自负盈亏独自承担法律和经济责任。2012年至2014年8月6日李某1任执行董事，项目部财务由李某1和段某1共同签字生效，2014年8月6日杨军任执行董事，项目部的财务支出由杨军一人签字审批。李某1对杨军占的31套房子出卖后所得房款未入账不知情，对杨军任执行董事后从财务所借款项不知情。其在任执行董事时，允许各股东从项目部的财务上借款，但得经其和段某1两人都同意才行。（3）证人段某2证言：证明乾达公司拿到盛世嘉园项目土地后，李某1、杨军、胡某等人通过联合开发的方式出资加入该项目。协议约定该项目有自己独立的账号，独立核算，自负盈亏独自承担法律和经济责任。2011年5月项目部成立后，项目部财务由李某1和段某1共同签字生效，2014年8月6日杨军任该项目执行董事，项目部的财务支出由杨军一人签字审批。其对杨军占的31套房子出卖后所得房款未入账不知情，对杨军任执行董事后从财务所借款项不知情。其2014年10月份从项目部财务借过200万元是为了还个人在外地的借款本息，是经当时项目部负责人杨军同意的。（4）证人胡某证言：证明其最初是在段某2和段某1两人名下，后来项目出现问题，其为了保障资金安全就正式参与项目部的事务，其在项目部是一个投资人。只要是用于项目的就可以从项目部借款，但需要当时的项目部负责人审批。盛世嘉园项目部是乾达公司通过竞标取得的，后公司法人段某2委托公司股东段某1与李某1签订了《联合开发协议》，共同开发和管理该项目。乾达公司于2014年8月6日下文任命杨军为项目部总经理，负责项目部的全面工作以及财务工作。其对杨军占的31套房子出卖后所得房款未入账情况不知情，对杨军任执行董事后从财务所借款项不知情。（5）证人潘某证言:证明其2012年6月到乾达售楼部开票售房，售房所用的票本大部分是从公司领的，也有部分是杨军将事先盖好章的三联单（与公司正规专用的三联单及其上盖的章不一样）交给潘某，让其用于卖房。潘某将卖房后房款存入公司陈某1或王某1账户，有部分是其根据杨军的安排将房款给杨军或打入杨军指定的账户。（6）证人王某1证言：证明其是乾达盛世嘉园项目部现金会计，2014年8月杨军负责项目部全面工作期间，由杨军负责财务工作及杨军在项目部财务上有借款情况。（7）证人陈某1证言：证明其任项目部办公室主任。2011年8月份，李某1负责项目部一切工作，财务方面由李某1和段某1共同签字，李某1负责全面工作期间，杨军的工作和房屋销售没有关系，但他们合伙人都有外借款，所以他们都有以房抵款的情况，合伙人都有预订房子这种情况。2014年8月份杨军担任该项目部总经理，负责项目全面工作和财务工作。（8）证人孙某证言：证明2013年1月至2015年8月，其在盛世嘉园项目部任财务主管，负责乾达公司和盛世嘉园项目部的财务账目管理，具体财务支出其并不负责。盛世嘉园项目是乾达公司下边的一个项目部，该项目部对外使用公司的手续，但财务单独核算，独立经营。项目部的股东只要是主管领导签字同意，能从财务上借钱。售房工作有售房部开票收款，通过转账或现金交到财务部。还证明了负责财务签批的人员情况。（9）证人付某证言：证明2011年七八月份其任项目部财务主管，负责财务记账，之后由孙某负责财务科工作。盛世嘉园项目是乾达公司下边开发的一个项目部，该项目部对外使用公司的手续，但财务单独核算，项目部报税以乾达公司名义申报。售房工作由售房部从财务领取票本开票收款，收款后交财务部记账。杨军负责全面工作后有从财务借款的行为。还证明了负责财务签批的人员情况。（10）证人常某证言：证明2012年12月，其开始负责项目部售房工作，段某2、段某1、李某1、杨军和胡某是项目的投资人，其不知道杨军有私自开票售房款的行为，工作组介入后才知道。还证明了负责财务签批的人员情况。（11）证人郭某1（杨军之妻）证言：证明杨军是乾达项目的投资人，杨军使用其银行卡的具体用途不清楚，杨军投资乾达时借过何某1、王某3等人款。其对杨军以房抵款及杨军与李某1的账目情况给予了相关说明。（12）证人何某1、李某2、王某2、韩国民证言及借款手续、以房抵押的相关票据等：证明杨军向其借款和借款时用房子做抵押及还款情况。（13）证人王某3证言及其提供的银行明细：证明王某3曾借给杨军400万元及还款情况。（14）证人黄某证言：证明段某2向其借款还款情况。（15）证人李某3、赵某证言：证明段某1向其借款还款情况。（16）证人李某4证言：证明段某1欠其在盛世嘉园项目工程款。2015年3月5日，段某1借给其的1万元，其让他们从工程款中扣除；2014年12月，段某1让其一块到郑州引进资金，当时其先借给段某15万元，最后事也没办成。大约半个月后段某1就把这5万元还给了李某4。（17）证人崔某1、袁某1证言：证明乾达公司向其和朋友借款及还款情况。（18）证人崔某2、崔某3、刘某1、岳某、段某3、刘某2证言：证明2012年段某2用崔某3名字成立邯郸嘉丰投资公司及嘉丰公司部分款项情况。（19）证人王某4、申某1、徐某、张某1、袁某2、马某、尹某、邢某、王某5、许某、李某5、申某2、朱某证言及购房手续：证明购买乾达盛世嘉园房子的情况。3、鉴定意见（1）安阳市公安局（安）公（物）（文检）字[2016]10号鉴定文书及乾达公司提供的印模、龙祥分局相关情况说明：证明购房户为徐某等8张购房票据上的印章印文系遮挡乾达公司相关印章盖印形成。（2）河南四方会计师事务所四方（2016）会鉴字第012号司法鉴定意见书、第012-1号补充司法鉴定意见书及乾达公司账目手续、售房单据、购房一览表等相关鉴材：证明1、杨军投入盛世嘉园项目部资金2540万元；2、杨军从项目部借款并用于个人用途的资金包括2014年8月7日从杨军任执行董事之前及以后两个部分。（1）2014年8月7日之前，杨军从项目部借款用于个人用途资金为227.065万元，上述借款均经项目部相关负责人批准；（2）2014年8月7日以后杨军任执行董事期间，杨军从项目部借款用于个人用途的资金为262万元，上述借款未经段某1或段某2签字批准。3、杨军因以房抵款、开具售房收款收据未入账事项共涉及房屋25套，其中有以房抵款7户；另有18户房款金额共计446.7098万元。（3）河南四方会计师事务所四方（2017）会鉴字第056号司法鉴定意见书及乾达盛世嘉园项目部记账凭证、资金往来情况明细表等相关鉴材：证明杨军在2014年8月7日之后的任职期间，段某2从盛世嘉园项目部借款共计504.94万元，其中用于个人用途169.953451万元；段某1从盛世嘉园项目部借款共计502万元，其中用于个人用途5万元，用于其他事项10万元。4、书证（1）乾达公司营业执照、机构代码证、章程、联合开发协议及文件、会议纪要与工资表：证明乾达公司与项目部之间的关系。（2）乾达盛世嘉园项目监管帮扶工作组移交群众举报的函。（3）被告人户籍证明：杨军，男，1969年5月8日出生。被告人提供的证据有证人汪某、杨某、张某2、陈某2、郭某2、何某2证言、施工合同、项目部明细预付账款账页、记帐凭证、收条及等证据，拟证明被告人为项目部工程垫支570余万元。本院认为，被告人杨军身为乾达置业有限公司的工作人员，利用职务之便，挪用公司项目资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。安阳市龙安区人民检察院指控罪名成立。关于被告人杨军及其辩护人辩解理由评判如下：1、乾达公司项目部是独立经营，项目部的财产不属于乾达公司所有，杨军用的不是乾达公司的资金，不构成挪用资金罪。经查，盛世嘉园项目是乾达公司的一个项目，项目的债权债务对外均有乾达公司承担，并且项目对外均是以乾达公司的名义进行的，所以盛世嘉园项目的资产就是乾达公司的资产，上述辩解理由不能成立，不予采纳。2、关于辩称被告人杨军不是公司员工，和公司没有关系。经庭审质证的相关书证，证实乾达盛世嘉园项目部不具有房地产开发、经营的法人资格，被告人杨军等人入股时签署的《联合开发协议》、开发的土地、建设施工、材料招标涉及工程的其他相关工作，对外经营均是以乾达公司的名义进行，被告人杨军参与乾达公司盛世嘉园项目部工作，是受乾达公司委托从事管理的工作人员，其挪用的是乾达公司的资金，依法应以挪用资金罪论处。3、关于辩称指控被告人借款227.065万元是经李某1、段某1同意的，不构成挪用资金罪。庭审质证证据，证实被告人杨军挪用资金用于偿还个人借款，用的是乾达公司的单位资金，其挪用行为损害的是乾达公司的单位利益，挪用资金是否经时任项目部负责财务的人员审批均不影响挪用资金罪的构成。故该辩称理由不能成立，本院不予采信。4、关于辩称起诉书指控的杨军借款227.065万元中有177.065万元不是个人借款，应从杨军“挪用”金额中扣除的理由，与庭审质证证据证实的内容不符，但公诉机关指控该227.065万元用于个人用途的事实，经庭审查明，8笔227.065万元借款中，2013年2月28日20万元、2013年7月1日10万元两笔未入账，也没有李某1的签字凭证，指控被告人杨军参与挪用上述30万元证据不足。5、关于辩称借给段某2的200万元他说3天就还，结果没还的理由。与审理查明挪用资金后超过三个月未还的事实并不矛盾，应依法予以认定为犯罪事实。6、关于辩称杨军已经为项目向施工单位垫资的570.001789万元部分，也应当视为归还，应从犯罪数额中扣除。经查，乾达公司盛世嘉园项目在2014年8月12日已被有关单位监管，直至2015年10月份被全面监管后，被告人并未将垫付工程款情况告知相关单位，无证据证实杨军个人垫付的是乾达公司的工程款，也无证据证明被告人的垫付行为是经乾达公司和监管部门确认。即使被告人存在为项目部工程垫支的行为，该行为属另一民事法律关系，并不影响其挪用资金的事实成立。故其辩称理由不能成立，本院不予采信。另外，关于公诉机关指控被告人杨军在担任乾达盛世嘉园项目部总经理、执行董事期间，签字同意段某1从项目部借款11万元归个人使用。经庭审查明，杨军任职期间段某1共借款5笔15万元，其中2014年12月18日、12月31日、2015年5月25日3笔共计10万元借支单记载用途分别为郑州跑款、去濮阳费用、王继成转来，不能认定该借款是给段某1个人使用；其余2笔借款共5万元是由段某1个人使用，应认定犯罪数额。鉴于被告人到案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合考虑因本案被告人等人挪用资金的行为乾达公司不能按时施工，导致大量购房群众不能入住等具体案情，为打击挪用资金犯罪，维护公司正常经营秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨军犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月19日起至2020年12月18日止。）二、责令被告人杨军退赔被害单位河南乾达置业有限公司905.7748万元人民币。（退赔款应在判决书生效后三十日内退赔给被害单位。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘振华审 判 员  曹欢庆审 判 员  张小桢二〇一八年八月三十日代理书记员  高 嘉