江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终4318、4319号上诉人（原审被告、原告)：索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司，住所地张家港市杨舍镇张杨公路东化工城。法定代表人：Olivier，Martial，CharlesTOURET，董事长。委托诉讼代理人：倪玉婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：胡燕来，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人（原审原告、被告）：张伟，男，1978年5月5日出生，汉族，户籍地张家港市，现住张家港市。委托诉讼代理人：朱纳新，男，1968年9月25日出生，汉族，住张家港市。上诉人索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司（以下简称恒昌化工公司）、张伟劳动争议纠纷两案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初382、607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒昌化工公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项并依法改判。事实与理由：恒昌化工公司从未实施过单方解除行为，劳动者也认可恒昌化工公司未实施过单方解除行为。因未解除故而公司无法提供合法解除的证据。我国法律未对“视为解除”设定法律责任。一审法院对恒昌化工公司要求劳动者退还所缴社保、住房公积金对应款项不予处理是错误的。张伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项并依法改判。事实与理由：1、一审法院不支持2016年2月中旬至2017年9月期间的损失属于认定事实错误。2、一审法院判决返还2016年2月中旬之后的工资（生活费）没有法律依据。3、一审法院不支持服务年限奖属于认定事实错误。张伟向一审法院起诉请求：要求恒昌化工公司支付违法解除劳动关系赔偿金、2016年2月至2017年9月期间的损失（已扣除恒昌化工公司在待岗期间所发的生活费）及服务年限奖。恒昌化工公司向一审法院起诉请求：恒昌化工公司不应支付赔偿金。张伟应将自2016年2月起获得的工资、社保16366元、住房公积金8924元予以退回。一审法院审理查明：2001年9月29日张伟与恒昌化工公司建立劳动关系。2014年3月双方签订无固定期限劳动合同，张伟岗位为替班。2015年9月30日恒昌化工公司发出《一次性离职鼓励方案》，主要内容为：因恒昌化工公司持续的设备自动化改造及工艺改进，公司员工人数出现富余，公司对2015年10月30日17:00之前主动提出离职并经公司审核同意的员工将按照一次性离职鼓励方案给予一次性补偿，补偿标准为《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿金+1个月工资，2015年10月16日前申请并或审核通过的，再支付一个月工资的特别奖励。张伟为该方案适用对象。2016年2月中旬恒昌化工公司向包括张伟在内的数十名员工发出《待岗通知》，主要内容因公司生产经营发生重大变化，公司人数因公司设备自动化控制的提高而出现大量富余，将包括张伟在内的员工纳入待岗人员管理范畴。张伟待岗时间自2016年2月16日起计算，2016年3月1日起按当地最低工资标准的80%发放生活费，公积金、社保的个人缴费部分由单位承担。嗣后张伟等员工不再向恒昌化工公司提供劳务，恒昌化工公司按其承诺向该部分员工发放生活费并缴纳社会保险、住房公积金。2016年3月张伟等16名员工向仲裁委申诉，要求撤销待岗通知、继续履行合同、恢复原工作岗位，仲裁委因其请求不属于受理范围而做出不予受理决定。张伟等15名员工向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年5月10日作出（2016）苏0582民初2702号民事判决书，认为：恒昌化工公司不同意张伟回到原岗位工作，原劳动合同履行已不可能，张伟在一审法院释明后仍拒绝变更诉讼请求，其相应诉讼请求一审法院无法支持，遂判令驳回张伟的诉讼请求。张伟对上述判决不服，上诉至本院。本院于2016年12月26日作出（2016）苏05民终8590号民事判决书，认定：恒昌化工公司所作上述待岗安排其实质是使得张伟等人永久性丧失了原有的工作岗位、劳动条件以及原有的劳动报酬，鉴于恒昌化工公司明确表示不同意张伟等人回到原岗位工作，系恒昌化工公司单方对其与张伟等人劳动合同关系基础性内容所作的根本性否定，应视为其单方解除了与张伟等人的劳动合同；鉴于恒昌化工公司明确拒绝张伟等人回到原工作岗位，双方之间继续履行劳动合同的信任基础已不复存在，在恒昌化工公司坚决不愿意提供原有的工作岗位、劳动条件的情况下，双方之间的劳动合同实际上已无继续履行的可能，恒昌化工公司单方解除了与张伟等人的劳动关系，对该劳动合同解除纠纷张伟等人可另行主张，判令驳回上诉，维持原判。张伟向仲裁委申请仲裁，要求恒昌化工公司支付2016年3月至6月期间的工资差额13816元。2017年2月7日，仲裁委作出张劳人仲案字[2016]759号仲裁裁决书，裁决：一、恒昌化工公司支付张伟2016年3月工资差额1414.6元；二、驳回张伟的其他仲裁请求。张伟、恒昌化工公司均对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院于2017年5月17日作出（2017）苏0582民初2181、2535号民事判决书，认为：（2016）苏05民终8590号民事判决书认定恒昌化工公司单方解除了与张伟等人的劳动合同，即张伟与恒昌化工公司之间的劳动关系已在2016年2月中旬因恒昌化工公司所作之待岗安排而解除，且此后张伟亦不再向恒昌化工公司提供劳务。在此情形下，张伟要求恒昌化工公司支付2016年3月至6月期间的，没有法律依据，判决：恒昌化工公司无需向张伟支付2016年3月至6月期间的工资差额。驳回张伟的诉讼请求。后张伟及恒昌化工公司均向本院上诉，本院于2017年9月26日作出（2017）苏05民终6595、6596号民事判决书，认定关于劳动合同解除的时间点，因恒昌化工公司所作待岗安排已经作出即已产生相应的法律后果，一审据此认定双方劳动关系已于2016年2月中旬解除并无不当，在此情况下，要求恒昌化工公司支付2016年3月至6月期间的工资差额，无事实和法律依据，判令驳回上诉，维持原判决。张伟等15名员工向仲裁委申请仲裁，要求恒昌化工公司支付2016年度服务年限奖7889.52元、违法解除劳动合同的赔偿金152530.72元、2016年3月至2017年9月期间的工资损失及失业保险金损失计71981.92元。仲裁阶段，恒昌化工公司提起反请求，要求张伟退回2016年2月中旬到2017年9月30日期间的工资30167元、社保费16366元、住房公积金8924元。2017年12月15日仲裁委作出张劳人仲案字[2017]第217号仲裁裁决书，裁决：一、恒昌化工公司应支付张伟等15名员工赔偿金合计2074223.99元（其中张伟151762.32元）。二、张伟等15名员工应返还恒昌化工公司2016年2月中旬至2017年9月期间的待岗工资合计451637.88元（其中张伟30326.5元）。三、驳回张伟等15名员工要求赔偿工资损失、失业保险金损失、服务年限奖的仲裁请求。四、驳回恒昌化工公司要求返还社会保险费的反请求。之后，张伟及恒昌化工公司对该裁决均不服，均来院涉诉。以上事实，有民事判决书、仲裁裁决书及当事人陈述等予以佐证。本案争议焦点：一、违法解除劳动合同赔偿金。二、服务年限奖。三、2016年2月中旬至2017年9月期间的损失。四、2016年2月中旬之后恒昌化工公司已向劳动者支付的工资（生活费）。五、2016年2月中旬之后恒昌化工公司已代劳动者缴纳的社保及住房公积金。关于第一个争议焦点，违法解除劳动合同赔偿金。仲裁阶段，恒昌化工公司提供了2015年2月至2016年1月期间的工资表，张伟对2015年3月至2月期间的工资金额无异议，但主张用2016年2月的工资代替2015年2月的工资计算，但未能提供替代计算的依据以及2015年2月工资金额存在错误的证据。故仲裁委采信了恒昌化工公司的工资表，以此计算张伟离职前平均工资为基数进行计算。一审审理中，张伟认可仲裁委以2015年2月至2016年1月的工资计算离职前的平均工资，认可仲裁委裁决的金额151762.32元。恒昌化工公司则认为其公司无需向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金，其公司未实施解除行为，到目前为止，劳动者诉状中也认可其公司未实施解除行为，只是法院的生效判决认定其公司视为解除，故其公司建议按推定解雇的规定支付经济补偿而不是判令支付赔偿金。一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，应当按法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因用人单位作出解除合同决定而发生劳动争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本院的生效判决认定恒昌化工公司于2016年2月中旬单方解除了包括张伟在内的15名员工的劳动关系，而对于解除行为的合法性，恒昌化工公司也未能提供任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故张伟要求恒昌化工公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。赔偿金应当按照张伟在恒昌化工公司处的工作年限，结合其离职前的月工资收入计发，根据仲裁阶段恒昌化工公司提供的工资表，经计算，赔偿金为151762.32元。关于第二个争议焦点，服务年限奖。仲裁阶段，张伟自述在恒昌化工公司的服务年限为14.5年，并提交了2015年《员工手册》，该手册规定对为公司服务满足15年的员工，公司将于期满当月发给1.5个月的基本工资（以期满月的当月月基本工资为准）作为年资奖励。恒昌化工公司对该员工手册的真实性予以认可，但提供了2016年版的《员工手册》的制定的民主程序及向张伟送达的材料，主张应按2016年版《员工手册》的规定执行，该版的员工手册载明其生效时间为2016年7月1日。张伟认为，至法院判决劳动关系解除时，其已在恒昌化工公司处工作近15年，由于恒昌化工的行为导致双方劳动关系解除，恒昌化工公司理应按折算后的工作年限支付相应的服务年限奖。恒昌化工公司则认为不论是2015年还是2016年的员工手册，都要求劳动者必须做满15年才能享受服务年限奖，而现张伟只做满了14.5年，尚不足以享受该奖励。一审法院认为，如前所述，双方劳动关系已认定于2016年2月中旬解除，故恒昌化工公司要求适用之后生效的2016版员工手册的规定于法无据。而根据张伟提交的2015版员工手册的规定，为公司服务满15年的员工才享有服务年限奖，张伟自述其在恒昌化工公司的工作年限为14.5年，不符合2015版员工手册中规定的应当支付服务年限的情形，故张伟要求恒昌化工支付服务年限奖的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，2016年2月中旬至2017年9月期间的损失。仲裁阶段，张伟提交了恒昌化工公司出具的《待岗通知》，第五条明确注明“在待岗期间，公司鼓励您寻找合适的工作机会，若您找到新的工作，您应当向公司提出书面的辞职申请，经公司批准，办理离职手续。”恒昌公司对该证据无异议。张伟认为，法院判决双方劳动关系于2016年2月中旬恒昌化工公司对劳动者作出待岗安排时解除，在2016年2月中旬至2017年9月间，因恒昌化工公司始终未明确作出解除劳动关系的意思表示，使得其既没有享受到失业金，又没有因重新就业而获得工资收入，恒昌化工公司对劳动者的待岗行为，客观上已给劳动者造成了损失。恒昌化工公司则认为，其公司未限制劳动者重新就业，无需赔偿劳动者损失，其公司在待岗通知第五条中明确了在待岗期间，单位鼓励劳动者重新寻找就业机会，单位是鼓励重新就业的，而且按照法律规定，劳动关系解除后，劳动者有权选择重新就业，劳动者所主张的损失也没有造成。一审法院认为，劳动者未能提供证据证实恒昌化工公司存在过错，该请求于法无据，不予支持。关于第四个争议焦点，2016年2月中旬之后恒昌化工公司已向劳动者支付的工资（生活费）。仲裁阶段，恒昌化工公司提交了2016年2月至2017年9月期间的工资支付明细。张伟对2016年3月至2017年9月的工资金额27952元无异议，但认为2016年2月其收到的是整月的工资，不能按恒昌化工公司主张进行随意划分，并认为恒昌化工公司支付工资的行为是根据待岗通知的自愿给付行为，不应当被法律所禁止，因此恒昌化工公司无权要求其返还。一审审理中，恒昌化工公司认为根据本院的生效判决，双方劳动关系于2016年2月中旬解除，之后劳动者也再未向公司提供劳务，劳动者在此之后获得的工资（生活费）属不当得利，应予返还。而且，在仲裁裁决之后，劳动者向法院起诉三项诉请中没有包含退回工资（生活费）的内容，视为劳动者在退回工资（生活费）这项内容中未提出异议，在庭审中，劳动者亦没有变更或者增加诉讼请求，故其公司认为劳动者对于退回工资（生活费）的这项裁决结果是认可的。一审法院认为，如前所述，恒昌化工公司与张伟的劳动关系已于2016年2月中旬解除，之后张伟也未向恒昌化工公司提供劳务，故恒昌化工公司要求张伟返还其已支付的2016年2月中旬至2017年9月期间的工资（生活费）的诉请，于法有据，根据恒昌化工公司提交的工资支付明细，鉴于张伟实际出勤至2016年2月中旬，故对于张伟2016年2月的整月工资进行折算，而双方对于仲裁委裁决张伟应返还的待岗工资金额也未提异议，故张伟应返还恒昌化工公司2016年2月中旬至2017年9月的待岗工资30326.5元。关于第五个争议焦点，2016年2月中旬之后恒昌化工公司已代劳动者缴纳的社保及住房公积金。一审审理中，恒昌化工公司认为，根据本院的生效判决，双方劳动关系于2016年2月中旬解除，之后劳动者也再未向公司提供劳务，在此之后公司为劳动者代缴的社保及住房公积金（上述两笔费用的个人缴纳部分及单位缴纳部分均由公司缴纳）均属不当得利，应予返还。为此，恒昌化工公司提交了2016年3月至2017年9月社保缴费明细、社保结算中心出具的社保缴费明细表、公积金缴费明细及个人明细查询清单、社保缴费标准明细、政府相关部门出具的社保公积金缴费标准调整文件。张伟则认为，根据社会保险法的规定，社保的个人账户不得提前支取，而个人缴费部分退休后，也不是可以全额拿到的，要结合缴费的年限、缴费的比例才能计算出相应的金额，而单位缴费部分是进入统筹资金账户，对于该部分的缴费是用人单位自愿缴纳的，不存在返还，不属于不当得利。而公积金，也是不能提前支取的。在劳动者处于失业期间，劳动者无需缴纳社保和公积金，恒昌化工公司未将上述款项直接交付给劳动者，故劳动者没有退还的义务。一审法院认为，恒昌化工公司要求张伟返还双方解除劳动关系后该公司仍为张伟缴纳的上述两笔费用，不属法院劳动争议的审理范围，一审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条及其他相关法律规定，判决:一、索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司应支付张伟赔偿金151762.32元。二、张伟应返还索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司2016年2月中旬至2017年9月期间的待岗工资30326.5元。综合上述第一、二项，为履行方便，可由索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司于判决生效后十日内支付张伟121435.82元。三、驳回张伟的其他诉讼请求。四、驳回索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，一审法院予以免交。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于解除劳动合同的赔偿金。本院于2016年12月26日作出的（2016）苏05民终8590号民事判决书认定：恒昌化工公司所作待岗安排其实质是使得张伟等人永久性丧失了原有的工作岗位、劳动条件以及原有的劳动报酬，鉴于恒昌化工公司明确表示不同意张伟等人回到原岗位工作，系恒昌化工公司单方对其与张伟等人劳动合同关系基础性内容所作的根本性否定，应视为其单方解除了与张伟等人的劳动合同。本案中，恒昌化工公司对于其单方解除行为并未提供合法依据，故一审据此认定为违法解除，并无不当。恒昌化工公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于服务年限奖。根据员工手册的规定，为公司服务满15年的员工才享有服务年限奖。而张伟在恒昌化工公司的工作年限未满15年，不符合应当支付服务年限的情形。故张伟要求恒昌化工支付服务年限奖的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于2016年2月中旬至2017年9月期间的损失。劳动者于2016年2月中旬后并未再至恒昌化工公司工作，而恒昌化工公司亦未限制劳动者重新就业。故劳动者主张该期间的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于2016年2月中旬之后恒昌化工公司已向劳动者支付的工资（生活费）。鉴于恒昌化工公司与张伟的劳动关系已于2016年2月中旬解除，之后张伟也未向恒昌化工公司提供劳务，故恒昌化工公司要求张伟返还其已支付的2016年2月中旬至2017年9月期间的工资（生活费）的诉请，于法有据，应当支持。关于代缴社保及住房公积金。因不属法院劳动争议的审理范围，本院不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由索尔维-恒昌（张家港）精细化工有限公司负担10元、张伟负担10元。本判决为终审判决。审判长  游冰峰审判员  蔡燕芳审判员  王小丰二〇一八年八月六日法官助理俞渊书记员江静