汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0511民初291号原告汕头市欧美城文化有限公司，住所地汕头市潮汕路机动车辆市场A座15-16号、E座、F座，统一社会信用代码9144050070782154X9。法定代表人龚友安。委托代理人宋伟国，系广东潮之荣律师事务所律师。委托代理人许晓丹，系广东潮之荣（潮南）律师事务所律师。被告汕头市旅游总公司，住所地汕头市跃进路35号，统一社会信用代码914405001927270194。法定代表人谢曼锋。被告汕头旅游（集团）公司，住所地汕头市跃进路35号，统一社会信用代码91440500192739669H。法定代表人谢曼锋。以上两被告共同委托代理人彭童峰、陈恺，分别系广东明捷律师事务所律师、实习律师。原告汕头市欧美城文化有限公司诉被告汕头市旅游总公司（下称旅游总公司）、汕头旅游（集团）公司（下称旅游集团公司）借款合同纠纷一案，本院于2018年1月26日受理后，由审判员冯增平独任审理，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宋伟国、许晓丹和两被告的委托代理人彭童峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告和汕头市赫尔墨斯文化传播有限公司（下称赫尔墨斯公司）、被告旅游总公司、被告旅游集团公司于2015年11月24日签订了《借款约定合同书》，约定：（一）原告借款人民币200万元给被告旅游总公司，借款期限为两年；（二）赫尔墨斯公司借款人民币80万元给被告旅游总公司，借款期限为两年；（三）作为借款权益对价，被告旅游总公司经营收益的40%归原告，16%归赫尔墨斯公司；被告旅游总公司推进汕头中国国际旅行社改制，由被告旅游总公司占股30%，原告占股51%，赫尔墨斯公司占股19%；（四）若被告旅游总公司今后开展股份合作，在同等条件下，应优先支持原告参与股份合作。被告旅游集团公司作为担保人在《借款约定合同书》中签字盖章。2015年11月25日，被告旅游总公司和被告旅游集团公司联合向原告发出《承诺书》，承诺如果《借款约定合同书》中涉及的汕头中国国际旅行社无法完成股改，被告旅游总公司和被告旅游集团公司保证于2017年11月23日前分期全数返还借款本金人民币200万元。前述《借款约定合同书》签订后，原告于2015年11月26日通过中国银行向被告旅游总公司转账借款本金200万元。原告按约定支付借款本金后，被告旅游总公司却一直未能向原告兑现约定的借款权益。而且借款期限届满后，被告旅游总公司也不按时返还借款本金，原告多次向被告旅游总公司和被告旅游集团公司追讨借款本金及相关借款权益对价，但被告旅游总公司和被告旅游集团公司均不予理睬。被告旅游总公司不按约定返还借款本金的行为已侵犯了原告的合法权益，同时也给原告造成了损失，被告旅游集团公司作为担保人应承担担保责任。为此，原告诉至法院，请求判令：1.被告旅游总公司立即向原告返还借款本金200万元；2.被告旅游总公司以借款本金200万元为基数，按照年利率6%的标准，向原告支付自2015年11月26日起至200万元借款本金全部还清之日止的利息（暂计至2018年1月25日的利息为26万元）；3.被告旅游集团公司对被告旅游总公司的上述全部债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告共同承担。被告旅游总公司辩称：1.被告收取原告的200万元，是名为“借款”，实为“合作款”，本案不是借款合同纠纷，应为合作合同纠纷。从《借款约定合同书》的主要内容可以看出，原告所出具的200万元出资，虽然名义是“借款”，但实质是“合作款”，双方就合作的具体内容及收益方法都进行了约定，这从金平法院审理的（2018）粤0511民初380号中汕头市赫尔墨斯文化传播有限公司（也即借款约定合同书的丁方）实际参与到被告的经营一段时间可以得到证实。2.原告的第二项诉讼请求要求被告承担利息没有事实和法律依据，依法应予以驳回。因为，本案原、被告是合作关系，不是借款关系，双方应共同承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持。”即使本案合作款转为借款，但约定借款期限是两年，双方并没有约定借款期内的利息，根据上述司法解释的规定，原告从2015年11月26日开始计算利息是错误的，充其量也只能从借款到期后的2017年11月24日开始计算。3.被告并不是故意不返还原告的款项，实为被告企业倒闭，员工下岗，经济出现严重困难所致，故请原告予以体谅。被告公司自2015年2月起陷入严重经济困难，至今没有经营，无法发放职工工资。职工集体投诉至劳动部门，劳动管理部门依法作出司法鉴定，单2015年2月至11月，就结欠93名员工工资合计566887.57元。被告公司至今所有员工工资仍无法归还。2016年4月起，被告公司停交职工社保，现职工不断向政府上访，要求解决。被告公司名下财产被法院查封并面临拍卖，已完全资不抵债。因此，被告公司并不是有能力履行而拒不履行。原告也知道被告公司的经营情况，被告公司承诺若经济许可，会尽快安排资金退还款项。被告旅游集团公司辩称：1.被告旅游总公司收取原告的200万元，是名为“借款”，实为“合作款”，本案不是借款合同纠纷，应为合作合同纠纷。从《借款约定合同书》的主要内容可以看出，原告所出具的200万元出资，虽然名义是“借款”，但实质是“合作款”，双方就合作的具体内容及收益方法都进行了约定，这从金平法院审理的（2018）粤0511民初380号中汕头市赫尔墨斯文化传播有限公司（也即借款约定合同书的丁方）实际参与到被告的经营一段时间可以得到证实。2.被告并没有对本案所谓的“借款”承担连带保证责任，原告的第三项诉讼请求依法应予以驳回。《借款约定合同书》第二条约定，被告旅游集团公司保证尽快推进汕头中国国际旅行社改制，可见，被告旅游集团公司保证的是推进改制的责任，并不是保证对所谓的借款承担连带责任。原告请求被告旅游集团公司对所谓的“借款”承担连带清偿责任没有事实和法律依据。经审理查明，2015年11月24日，原告及赫尔墨斯公司作为贷款方，被告旅游总公司作为借款方，被告旅游集团公司作为担保方，共同签订了《借款约定合同书》，约定为了进一步深化国企改革，保护濒临消失的“旅总”及“国旅”品牌，有效整合资源，安置部分员工，由原告出借200万元、赫尔墨斯公司出借80万元给被告旅游总公司，供被告旅游总公司经营使用。借款期限为两年。同时对借款的权益对价作出约定：被告旅游总公司经营收益的40%归原告，16%归赫尔墨斯公司。被告旅游集团公司保证尽快推进汕头中国国际旅行社改制，由被告旅游总公司占股30%，原告及赫尔墨斯公司分别占股51%和19%。2015年11月25日，两被告向原告出具《承诺书》，承诺如果“国旅”无法完成股改，将保证于2017年11月23日之前，分期全数返还所借的200万元。2015年11月26日，原告通过中国银行汕头长平支行向被告旅游总公司的账户汇入200万元，同日被告旅游总公司出具收款收据，确认收到原告200万元，摘由为“暂借款”。2017年10月20日，原告及赫尔墨斯公司向两被告发出《征询函》，对两被告即将到期的借款能否全部偿还进行发函征询。至今，两被告尚未履行本案借款200万元的还款义务。以上事实有原告和两被告的主体资格书证材料、《借款约定合同书》、《承诺书》、《收款收据》、支付凭证等证据及庭审笔录在卷为证，足资认定。本院认为：本案中原告及赫尔墨斯公司与两被告签订的《借款约定合同书》及两被告出具的《承诺书》，是各方协商一致、真实的意思表示，其内容未违反法律规定，均属有效合同，对当事人具有法律约束力。从其约定的内容来看，原告及赫尔墨斯公司作为借款方，为进行国企改革，在借给被告旅游总公司200万元的同时对借款的权益对价进行约定，其内容条款虽然涉及公司改制及各方当事人占股比例，但在两被告对其下属公司“国旅”完成股改之前该款的性质仍为借款。另外，本案原告是请求两被告对借款200万元承担还款责任，并未对合同中的股份收益提出请求。故本案系借款合同纠纷。在借款期限届满，“国旅”已无法完成股改的情况下，被告旅游总公司没有按其承诺履行还款义务，其行为已构成违约，原告有权请求被告旅游总公司承担还款责任。《借款约定合同书》约定被告旅游总公司经营收益的40%归原告作为借款权益对价，但被告辩称公司自2015年2月起陷入严重经济困难，至今没有经营无法发放职工工资，而原告对被告旅游总公司的经营收益情况也没有举证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故原告有权请求被告旅游总公司自逾期还款之日即从2017年11月24日起至本判决确定还款之日止按照年利率6%支付借款200万元占用期间的利息；原告请求借款期内即自2015年11月26日起至2017年11月23日止计算资金占用利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《借款约定合同书》中载明：“乙方担保方汕头市旅游（集团）公司”，虽然合同没有保证条款，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”且两被告共同向原告出具《承诺书》，保证于2017年11月23日前对涉案欠款全数返还。综上，被告旅游集团公司作为担保方在合同上签名盖章，又向原告出具《承诺书》，应视为保证合同成立。根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定的，承担连带保证责任，保证范围包括主债权及利息。因此被告旅游集团公司依法应对被告旅游总公司的借款及资金占用利息承担连带保证责任。被告旅游集团公司关于其不存在担保责任的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：一、被告汕头市旅游总公司于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告汕头市欧美城文化有限公借款200万元及自2017年11月24日起至本判决确定还款之日止的利息（按年利率6%计算）。二、被告汕头旅游（集团）公司对被告汕头市旅游总公司的上述债务承担连带清偿责任。被告汕头旅游（集团）公司承担保证责任后有权向被告汕头市旅游总公司追偿。三、驳回原告汕头市欧美城文化有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12440元（已减半收取），由被告汕头市旅游总公司、被告汕头旅游（集团）公司共同负担。诉讼费原告汕头市欧美城文化有限公司已交纳，本院不予退还，由两被告于本判决发生法律效力之日起十日内径行付还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  冯增平二〇一八年八月二十七日书记员  马 欢