浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终477号 上诉人（原审被告）：金巧美，女,1973年11月10日出生,汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审被告）：马中华，男，1971年9月8日出生,汉族，住浙江省杭州市江干区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李**，浙江畅想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施华英,女,1977年4月10日出生,汉族，户籍地浙江省永康市，现住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：潘琼华，浙江金道律师事务所律师。 上诉人金巧美、马中华因与被上诉人施华英民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经延长审理期限三个月，现已审理终结。 金巧美、马中华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回施华英的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由施华英承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，对永商基金互助会章程的内容不予查实，草率地以复印件为由不予认定，导致全案基本事实错误。一审法院从杭州市公安局江干区分局调取了基金会投资人之一楼向阳的报案材料，包括施华英、施龙江账户明细、潘双喜的询问笔录及永商基金互助会章程。章程是由杭州永康商会执行会长及永商基金会负责人潘双喜向杭州市公安局江干分局提供，保存在公安局的章程上盖有：“此复印件由我提供，与原件核对无误，原件在我处”的公安专用章且有“潘双喜”字样的签字。证据来源于公安机关的侦查，如果施华英不能提交原件或者不能提交相反证明的话，应当认定为真实，一审法院却在判决书中以复印件为由不予认定，属于认证错误，也导致本案事实的根本错误，应当在二审中予以纠正。在一审中，法院依金巧美、马中华申请向杭州市公安局江干区分局调取了章程后，施华英也提供了一份永商基金互助会章程，章程共三页，最后一页与公安调查取得的章程最后一页内容一致，该页上有施华英等十多位投资人的签名。可以证明潘双喜提供的章程确实存在。而施华英提供的章程，前两页的字体格式与最后一页明显不一致，甚至有错行添加的情况。在内容上，施华英提供的章程的第一、二页中基金会的股本金和占股比例均为空白，并且在最后一页有十多个投资人签名的情况下，前面二页的内容却只载明少部分投资人的权利义务，更是匪夷所思；所载明的施华英负责营销，应中良、胡必松负责财务，与施华英自认的会计身份不相符，为此反而证明施华英提供的章程明显是存在虚假的行为。如果施华英的章程真实，那前二页上已经明确职责的潘双喜、施华英等人属于基金会发起人，基金会至今没有成立，根据公司法司法解释三的规定，施华英对其他权利人也将承担相应的连带清偿责任。施华英为了有利于本案，故意制造虚假证据，已经构成自认。施华英提供章程，其证明目的上列明以自己提交的真实的互助会章程证明之前金巧美、马中华向法院提交的章程系伪造的，但是在施华英提供章程内容和形式都明显虚假的情况下，一审判决直接认定法院向公安机关调取的章程因复印件不予认定，既是认证不当，也是极为不公。退一步说，如一审判决所认为的本案双方当事人的章程均为复印件，但毕竟载明了相关的内容，属于可说明借条由来的直接证据。而且两份章程的共同内容，性质上就是双方陈述一致的内容，应当符合证据中当事人陈述的类型要件。即使仅以施华英所提交的章程内容作为自认，也可以证明：永商基金互助会客观存在，潘双喜是永商基金互助会的主要负责人，永商基金会对外借款均委托以个人名义进行出借。这些内容，都足以说明借条的由来，一审判决均以复印件为由不予认定证据的相关内容，明显错误。2.遗漏当事人，程序违法。金巧美、马中华在一审中申请追加施龙江、潘双喜为第三人，一审法院已经同意追加，并且也向该二位第三人寄出相关追加的材料，在开庭审理时仅说明无法通知第三人，建议双方先开庭，始终没有作出任何驳回追加的裁定，却最后在判决书上中载明“非本案必要共同诉讼参加人，故本院未追加二人为第三人”，显属遗漏当事人，程序违法。一审法官在2017年3月17日第一次开庭时说明虽然已追加第三人，又说明无法通知到庭的话没有意义，而在一审诉讼案卷材料内有一页3月30日法院对施龙江的调查笔录，却没有向施龙江送达副本。一审法院属于故意遗漏当事人，严重违反程序。另外，施龙江、潘双喜不但掌握本案的相关事实，也与本案的判决有利害关系，是必要共同诉讼参与人。这一点，从施华英所提交的章程和自认内容也可以证明。本案涉及的永商基金互助会入股款，汇入施龙江账户，潘双喜是永商基金互助会的负责人。而对于金巧美、马中华而言，2000万的款项进出是平衡的，一审判决支持施华英的诉讼请求，势必打破现有的平衡，明显与第三人具有利害关系。特别是施龙江名义的账户与施华英名义的账户具有巨额财产往来，追加施龙江、潘双喜为第三人，有利于查明款项往来的真实情况和永商基金互助会的运营情况，也有利于维护相关权利人的正当权益。因此施龙江、潘双喜应当为共同必要诉讼参与人。事实上，一审法院已经追加，却在判决书中否认，这种程序没有法律和事实依据。3.施华英不是本案借条的实际权利人。即使根据施华英提供的永商基金互助会章程也可以证明施华英不是借条的实际权利人。如第六条：基金会成立经营小组，由潘双喜、应远同志组成，施华英同志营销，施龙江同志负责资金发放风险审查，资金发放都需共同签字有效。第十六条：贷款主体：主要以负责经营的股东出面充当债权人，负责经营的股东要及时填制承诺说明交财务管理。结合施华英在章程上签名及财务的身份，可以认定潘双喜、应远、施华英、施龙江负责经营，因此施华英仅仅是永商基金互助会的贷款出去的代理主体，而不具有债权人资格。即使如施华英所主张的以自己名义出借的借款，金巧美、马中华抗辩借贷行为尚未发生并作出合理的说明的情况下，根据民间借贷司法解释第十六条第二款的规定，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。而本案500万元的款项应当属于永商基金互助会所有。500万元款项从施华英的卡(尾号5571)汇给金巧美，结合施华英的卡(尾5571)有大量工资支出及大额资金往来情况，认定施华英的卡(尾号5571)内的资金属于永商基金互助会所有。施华英第一次开庭时对自己会计身份和尾号5571的银行卡的公卡性质均不予承认，金巧美、马中华申请法院调取相关银行流水后不得已在第二次庭审时都予以承认，然后又辩解为公私混用，认为汇出的500万元是自有资金。自有资金投入尾号5571的卡内，所提供的证据是施华英银行卡(尾号9111)及其父亲的汇款凭证，但上述汇款凭证全部都是汇款给施龙江的卡(尾号为4619)，款项汇入施龙江账号后，按照一审判决占有即所有的逻辑，此时款项也应为施龙江所有，不能认定为施华英的款项。并且既然是自有资金，为何不存放在施华英个人卡内(尾号9111)，为何要汇入到属于永商基金互助会的施龙江的卡(尾号4619)，施华英是专职会计，其将自有资金先汇款到第三人账号，再通过第三人汇款到永商基金互助会使用的账号内的行为，如果当时就是作为其个人的款项支付，如此大费周折是不符合常理的，也违反财会制度和章程约定。对于施华英是会计并将尾号为5571的卡公私混用的行为，一审判决作了认定，因此该卡首先是公卡，作为专职会计，应当知道公私混用一张卡的行为涉嫌刑事犯罪的后果。但一审判决却以偷换概念的方式为施华英开脱责任，将施华英履行会计职务掌控公卡的行为曲解为施华英占有的是金钱，对于施华英公私混用从而涉嫌挪用或职务侵占集体合法财产的犯罪行为，轻描淡写地认定为施华英自己合法占有的金钱，可以公私混用。根据公安机关调查取得的永商基金会章程，施华英作为股东在章程的最后一页签名，施华英的入股款是600万元，股东入股金约定汇入施龙江的卡(尾号4619)。结合施华英提供的620万元全部汇入施龙江卡(尾号4619)的情况。施华英用于证明涉案借款系自有资金的汇款凭证，实际上是入股永商基金会的股金。一审中，施华英自认汇款给金巧美的500万元，均是潘双喜转交。因此涉案借款不是施华英的自有资金，而是来源于潘双喜，与金巧美、马中华陈述的潘双喜归还借款的陈述互相印证。有十多位投资人共同签名的章程即是共同的约定，对相关签字的人均有约束力。根据公司法及司法解释相关规定和股权的基本原理，无论永商基金互助会的性质，还是基金会是否成立，均不影响章程所约定的公卡内的款项系投资人所共有的性质。施华英作为会计应当遵守相关财务制度，作为投资人应遵守章程的约定，本案款项的权利人不可能是施华英个人，施华英以从公卡汇出的款项主张个人出借的权利，主体不符，应当驳回起诉。4.本案涉嫌犯罪，应当移送公安。潘双喜、施华英、施龙江等作为发起人，在2014年前后筹办成立永商基金互助会。马中华曾经将2000万元款项作为借款汇至施龙江账号。后马中华陆续收回1500万元及相关利息。剩余500万元，潘双喜多次联系马中华希望作为永商基金互助会的入股款，马中华并没有同意，也没有在永商基金互助会章程上签名。马中华的款项事实上是汇入永商基金互助会所约定的施龙江的账号的借款，潘双喜表示同意归还上述款项，但因为潘双喜多次向其他股东讲马中华也有500万入股，遂要求按照永商基金互助会对外借款的形式返还，马中华正是考虑到自己2000万元账目进出是平衡的，按基金会的规定出具借条也没有后顾之忧，因此出具了本案的借条。类似的情况从施华英自己所举的王兰英领回款项的证据也可以得到佐证。根据双方无争议的章程最后一页，有王兰英签名，王兰英是股东。从公安调取的施华英账号(尾号5571)明细可以看出，王兰英于2014年8月27日收回自己的入股款500万元，也是通过施华英的卡，且注明为借款。说明王兰英收回款项，也是通过施华英采用借款的形式收回的。王兰英收回的款项是500万元，与公安机关调取的永商基金互助会章程第三条中约定的王兰英投入500万元相互印证，进一步证实章程的真实性。综合双方所举的全部证据，本案中，马中华、金巧美夫妻收回2000万元中最后500万元的款项，却由金巧美出具借条符合情理。施华英当时履行其会计职务，根据潘双喜的指示，要求前来领款的金巧美按章程规定出具借条，并从557l的公卡向金巧美汇出该500万元。涉案借条在出具时，出借人和利率处均是空白的。从借条的形式上看，除了出借人和利率外，其他手写部分，均有金巧美的手印。可以证明金巧美有在书写处盖手印的交易习惯，如果出借人和利率是出具借条时就填写的，那么不可能没有金巧美的手印，出借人和利率是借贷合同的极为重要的条款，举轻明重，在出借人和利率上不按手印不合常理。施华英是永商基金互助会会计，在保管借条的职务行为过程中，在债权人处添加了自己的名字。从施华英用公卡汇出500万元给金巧美行为，以及章程约定由个人代理基金会充当债权人的内容看，当时施华英本意也是履行基金会与马中华、金巧美之间平衡款项的法律关系。但随着基金会的经营状态恶化，施华英可能出于转嫁风险的目的，也可能是由于基金会负责人潘双喜的授意，或者与潘双喜、施龙江等人合谋等其他非法动机，在二年以后，突然以个人借款为由向法院起诉，侵占永商基金互助会投资人所共有的财产，进而非法取得金巧美、马中华的财产。但众多的证据足以证明，即使施华英在借条上添加了自己名字作为债权人，在民事上也不能以自己名义作为权利人。施华英的行为已经涉嫌侵占罪和诈骗罪，应当依法移交公安侦查。 施华英辩称，1.关于永商基金会互助章程的问题，一审中已经查明。金巧美、马中华提交了从公安机关调取的并且由潘双喜提供的永商基金互助会章程，该份证据明显是伪造的，章程涉及到一个银行账号，在永商基金互助会成立的时候，这个账号根本就不存在，是事后才去开立的。2.关于施华英是不是本案借款的实际权利人的问题。施华英持有借条，而且一审中施华英提交了其与金巧美之间的短信往来，聊天记录显示双方有催讨及利息结算的过程，能够证明施华英是出借人。3.关于公卡私卡的问题。刚开始的时候，永商基金互助会借用了施华英的名义办理银行卡用于基金会，后来施华英跟永商基金互助会相互独立。后来施华英从永商基金互助会退出，但是她的资金还在永商基金互助会理财。4.关于施龙江和潘双喜应否到庭的问题。一审经过开庭后，现有证据足以证明本案事实，故施龙江、潘双喜不必到庭，本案并没有遗漏第三人，一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 施华英向一审法院起诉请求：1.金巧美、马中华归还施华英借款500万元，并支付利息1985753.425元（利息以年利率24%自2014年7月1日起暂计算至2016年2月25日，要求计算至实际履行之日）；2.金巧美、马中华支付施华英律师代理费35000元、保全担保服务费11500元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：金巧美曾出具借条一张载明“本人（公司）金巧美因业务需要今2014年7月1日向施华英借到人民币伍佰万元整（？5000000.00）。利息按月利2.5计付。如产生纠纷，本人愿意承担一切法律责任，任凭债权人处置本人所有财产，承担由此产生的一切费用（包括实现债权的诉讼费、律师代理费、交通费、误工费等），并按借款金额每日千分之五赔偿违约金。担保人承担连带责任，担保方承担的连带责任是独立的，不可撤销的，不因借款合同的效力等任何原因而无效。保证期限为借款到期后二年，担保范围为本金、利息及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、交通费等）。如有纠纷由出借人所在地法院管辖处理。此笔借款从施华英6228450328008845571汇入以下账户金巧美6228××××3317（农行卡）。借款人（借款单位）：金巧美（签名），身份证号码：330722197311××××，手机：186××××0632，地址：杭州××。2014年7月1日，自施华英6228450328008845571卡号汇入金巧美6228××××3317账户400万元；2014年7月3日，自施华英6228450328008845571卡号汇入金巧美6228××××3317账户100万元。马中华、金巧美系夫妻关系，于1997年10月16日登记结婚。施华英为本案诉讼聘请律师支付律师费35000元，为财产保全支付担保咨询服务费11500元。另查明，一、诉讼中，金巧美、马中华申请一审法院向杭州市公安局江干区分局调取了受案材料一份，报案人为楼向阳，该材料内含永商基金互助会章程复印件一份，该复印件由潘双喜向公安提交，章程复印件有关于案涉施华英汇出账户为永商基金会存放股金账户、施华英为永商基金会会计、施龙江为出纳、“贷款主体：主要以施龙江和施华英出面充当债权人，财务人员必须及时填制承诺说明”等内容。施华英亦向一审法院提交了一份永商基金会章程复印件，该章程无一审法院调取的受案材料中永商基金会章程复印件的前述内容，关于贷款主体载有“主要以负责经营的股东出面充当债权人，负责经营的股东要及时填制承诺说明交财务管理”。二、案涉施华英尾号为5571卡号账户自2014年3月30日至2014年12月31日的明细中有多笔摘要记录为“工资”、“报销”、“交易费”、“利息”、“借款”，还有摘要记录为“转一转”、“理财”、“实时赎回”、“房租”等，明细中有多笔向施龙江尾号为2618账户发放工资的交易记录，亦有多笔施龙江尾号为2618账户向施华英卡号尾号为5571账户转入大额资金的交易记录，亦有多笔施华英大额资金转入案涉施华英卡号尾号为5571账户的交易记录。施华英自认自己为永商基金会会计，并称案涉卡号尾号为5571的账户为公私混用，到2014年开始退出与永商基金会的钱分开，完全属于永商基金会的卡是2013年7月开的；并提供以下转账凭证证明其有资金投入案涉施华英汇出账户：2013年7月17日，施华英尾号9111账户汇入施龙江尾号4619账户20万元；2013年7月25日，施华英尾号9111账户汇入施龙江尾号4619账户50万元；2013年8月14日，施华英尾号9111账户汇入施龙江尾号4619账户10万元；2014年1月2日，施华英尾号9111账户汇入施龙江尾号4619账户60万元；2013年7月15日，施振槐汇入施龙江尾号4619账户50万元；2013年7月30日，施振槐汇入施龙江尾号4619账户110万元；2013年8月5日，施振槐汇入施龙江尾号4619账户170万元；2013年10月29日，施振槐汇入施龙江尾号4619账户70万元；2014年1月3日，施振槐汇入施龙江尾号4619账户80万元；并称施振槐是其父亲，上述汇入资金仅为部分。三、金巧美于2013年9月10日向施龙江尾号为4619账户汇入1000万元，于2013年9月11日向施龙江尾号为4619账户汇入1000万元，金巧美、马中华称该两笔汇款系潘双喜、施龙江向金巧美、马中华的借款。施龙江于2013年10月29日汇入童雪梨账户500万元，潘双喜于2013年11月4日汇入童雪梨账户200万元、另分两笔汇共300万元，施龙江于2013年11月26日汇入童雪梨账户500万元，金巧美、马中华称包括案涉施华英汇给金巧美的500万元及上述1500万元汇款为潘双喜、施龙江归还其2000万元借款。 一审法院认为，本案争议焦点为施华英与金巧美之间是否存在民间借贷关系。结合金巧美出具的借条及打款凭证，一审法院认为施华英、金巧美之间成立民间借贷关系，马中华系金巧美丈夫，借款发生在夫妻关系存续期间，故马中华应承担共同还款责任。因案涉借款中400万元于2014年7月1日交付、100万元于2014年7月3日交付，施华英主张利息自2014年7月1日开始计算不当，应当以实际交付时间作为利息起算点即400万元自2014年7月1日开始计算、100万元借款自2014年7月3日开始计算，经计算按年利率24%暂算至2016年2月25日的利息应为1984438.36元。借条中约定金巧美应承担实现债权的律师费等费用，施华英主张的律师费35000元、担保服务费11500元系施华英为本案诉讼实际支出的费用，故依约应由金巧美承担。关于金巧美、马中华第一点答辩意见，一审法院认为借条是成立借贷关系的关键证据，可以证明借贷双方的借贷合意，金巧美、马中华所称不存在借贷关系，出具借条是为了公司做手续所用无证据证明亦不符常理，不予采信。关于金巧美、马中华第二点答辩意见，一审法院认为潘双喜、施龙江非本案必要共同诉讼参加人，故一审法院未追加二人为第三人。关于金巧美、马中华第三点答辩意见，一审法院认为无证据证明本案中施华英涉嫌刑事犯罪，至于金巧美、马中华所称施华英、潘双喜、施龙江涉嫌非法集资犯罪的问题，一审法院认为非本案事实范围，目前亦未发现有涉刑嫌疑，故对该意见不予采信。关于金巧美、马中华第四点答辩意见，一审法院认为虽然施华英自认自己为永商基金会会计且案涉施华英卡号尾号为5571账户公私混用，但其亦提供了证据证明其投入了大量资金至永商基金会，金巧美、马中华未提供充分的证据否定本案借条的证明力,亦未提供证据证明案涉施华英卡号尾号为5571账户内资金非施华英所有而为永商基金会所有，金钱为动产，应以占有来判断所有权人，案涉款项从施华英账户汇出，由施华英占有，在无充分相反证据的情况下，应认定归施华英所有。退一步讲，即使资金为永商基金会所有而以施华英名义出借，也应由永商基金会与施华英进行结算，不影响施华英与金巧美之间借贷关系的成立。故一审法院对金巧美、马中华认为施华英非出借人的意见不予采信。就目前证据其当事人陈述而言，应当注意的是永商基金会未注册，非法人，应属合伙。综上，一审法院对施华英部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：一、金巧美、马中华归还施华英借款本金5000000元，于判决生效之日起十日内付清。二、金巧美、马中华支付施华英利息1984438.36元，于判决生效之日起十日内付清。三、金巧美、马中华支付施华英律师费损失35000元，于判决生效之日起十日内付清。四、金巧美、马中华支付施华英担保服务费损失11500元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回施华英其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币61026元，由施华英负担9.50元，金巧美、马中华负担61016.50元；财产保全申请费5000元，由金巧美、马中华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 在审理过程中，金巧美、马中华申请本院向杭州市公安局江干区分局调取楼向阳被诈骗案的所有案卷材料，称该案调查取得的证据与本案具有关联性，可以证明本案事实。本院认为，一审中原审法院已经依金巧美、马中华的申请调取了楼向阳被诈骗案的案卷材料，现金巧美、马中华再次申请调取，该申请事项既不充分亦无必要，故本院对该调查取证申请不予准许。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的二审争议焦点为施华英与金巧美之间是否存在借贷法律关系。金巧美出具的借条明确载明“金巧美因业务需要今2014年7月1日向施华英借到500万元。”金巧美在借条上签名捺印，该借条系金巧美的真实意思表示，施华英亦提供了汇款凭证证明借款已经交付。上述借条和汇款凭证是证明双方当事人之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，本院认定双方之间的借款合同合法有效。关于借条的形成经过，金巧美、马中华称潘双喜、施龙江尚欠其500万元，潘双喜、施龙江同意归还但要求金巧美出具借条，金巧美为拿回款项故出具案涉借条。对此本院认为，金巧美、马中华系完全民事行为能力人，向他人主张债权反而出具借条，明显违反日常生活经验法则，本院不予采纳。永商基金互助会章程复印件上并无马中华、金巧美的签名，且该章程中亦未约定抽回出资需出具借条。金巧美、马中华和永商基金互助会之间的纠纷，不属于本案审理范围。关于程序问题，一审中金巧美、马中华申请追加施龙江、潘双喜为第三人参加诉讼，一审法院同意追加但未在判决书中列明第三人，确有瑕疵，但潘双喜、施龙江非必要共同诉讼当事人，该瑕疵不影响本案的实体处理结果。现有证据不足以证明施华英涉嫌犯罪，一审判决对此认定并无不当。综上，金巧美、马中华的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61017元，由金巧美、马中华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓阳 审 判 员 程雪原 审 判 员 张 敏 二〇一八年八月二十七日 法官助理 丁英奇 书 记 员 章宗豪