广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤19民终5654号 上诉人（原审被告）：广东省广弘华侨建设投资集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区兴国路21号1103房。 法定代表人：元兆衡。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：东莞市兴发防水工程有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇浮竹山村。 法定代表人：刘新发，该公司总经理。 委托代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。 委托代理人：鄢逸泽，广东劳法律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：东莞市正大建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市万江区莞穗大道75号二楼。 法定代表人：郑启杨。 原审被告：东莞市常平中学初中部，住所地：广东省东莞市常平镇振兴路159号。 法定代表人：古松，该初中部校长。 委托代理人：殷柳娥，女，东莞市常平镇人民政府工作人员。 委托代理人：张婷，广东凯略律师事务所律师。 上诉人广东省广弘华侨建设投资集团有限公司（以下简称：广弘公司）与被上诉东莞市兴发防水工程有限公司（以下简称：兴发公司）、东莞市正大建筑工程有限公司（以下简称：正大公司），原审被告东莞市常平中学初中部（以下简称：常中初中部）建设工程合同纠纷一案，广弘公司不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴发公司于2017年4月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.正大公司、广弘公司向兴发公司支付工程款406978.90元及利息26443.60元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年12月24日起暂计至一审起诉之日，应计至实际履行之日）；2.正大公司支付兴发公司履约保证金50000元及利息7014.40元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年4月12日起暂计至一审起诉之日，应计至实际履行之日）3.常中初中部在欠付广弘公司工程款范围内就第1项诉讼请求承担清偿责任；4.本案一审诉讼费用由正大公司、广弘公司及常中初中部承担。 正大公司向原审法院提出反诉请求：1.兴发公司向正大公司移交防水工程竣工验收资料2.兴发公司向正大公司支付的履约保证金50000元归正大公司所有；3.兴发公司承担本案一审全部讼费用。 原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、东莞市正大建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市兴发防水工程有限公司支付工程价款406978元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月26日计至款项清偿之日止）；二、东莞市正大建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市兴发防水工程有限公司退还保证金50000元；三、广东省广弘华侨建设投资集团有限公司对东莞市正大建筑工程有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回东莞市兴发防水工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东莞市正大建筑工程有限公司的反诉请求。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初5879号民事判决。 上诉人广弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实部分错误。1.广弘公司作为常平中学初中部工程的总承包单位，将该工程分包给有建筑资质的正大公司施工，按工程进度已向正大公司足额支付工程进度款。结合本案证据（广弘公司提交的证据中，委托付款均显示为：工人工资）可知，吴大新、刘新发为正大公司聘请的防水工程班组，广弘公司因受正大公司的委托而向兴发公司支付部分防水工程班组的工人工资，而不是向兴发公司支付防水工程款。实际上，对于广弘公司来说，吴大新和刘新发是正大公司为工程需要而聘请的防水班组，属于劳务作业。而至于正大公司与兴发公司之间的关系，吴大新、刘新发与兴发公司之间的关系，广弘公司一概不清楚。广弘公司向兴发公司支付的款项实际是向分包方正大公司支付的工程进度款，广弘公司与兴发公司没有合同关系，也没有向其支付合同款项的义务，故原判决认定广弘公司将工程转包给正大公司存在过错而判令应对正大公司欠负兴发公司的工程款承担连带责任错误。2.原判决认定案涉防水工程价款已结算错误。工程结算是反映工程进度的主要指标。在施工过程中，工程结算的依据之一就是按照已完的工程进行结算，而案涉工程因存在质量问题（见正大公司反诉状）而尚未结算完毕。原判决以一份为做好年关阶段的维稳工作在常平住建局召开的协调会上的工人工资核算书来确认结算，对广弘公司及正大公司显失公平（见证据：常平中学初中部工程工人工资核算书——防水工程班组）。且在这份证据中也真实反映出，刘新发的身份为防水工程班组，印证了广弘公司第一点所述；二、原判决适用法律错误。由于原判决认定事实错误，导致适用法律错误。综上，请求判令：一、请求二审法院在查明事实后依法改判；二、驳回东莞市兴发防水工程有限公司的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人兴发公司答辩称：广弘公司属违法转包，依法应当承担连带责任。二案涉防水工程已办理工程结算，并不存在质量问题。广弘公司对于案涉转包及分包行为无效均存在过失，广弘公司应对正大公司欠付的工程款承担连带清偿责任。 原审被告常中初中部答辩称：一、一审法院认定常中初中部无需承担责任，符合事实及法律规定。1.根据《施工合同》第三部分专用条款第81.2款第（2）点约定，按经核实的每期计量工程价款的80%支付工程进度款，工程进度款支付达合同价款80%时，不再按进度付款。而常中初中部一审中提供的证据足以证明已超额支付了工程进度款。2.根据《最高人民法院关于审理建设合同施工纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。结合常中初中部不存在欠付之情形，一审法院判令常中初中部无需承担责任，符合实施及法律规定。二、各方对一审法院认定的常中初中部无需承担责任均未提起上诉，请求依法予以维持。1.一审程序中，东莞市兴发防水工程有限公司以实际施工起诉常中初中部，要求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，而在一审判决后，兴发公司并未就此提起上诉，即对一审判决不持异议。2.根据广弘公司的上诉状，广弘公司并未将常中初中部作为被上诉人提起上诉，而是原审被告，可见广弘公司对法院认定答辩人无需担责亦不持异议。3、基于以上，请求二审法院对一审法院的认定依法予以维持。综上，请求判令：请求二审法院在查明事实的基础上，对一审法院的认定依法予以维持。 被上诉人正大公司在法定期限内未答辩。 二审期间，本案当事人均未提交新证据。 原审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为广弘公司是否应当承担民事责任。 一审认定正大公司尚欠兴发公司工程款406978元，正大公司并未提出上诉，依法应予确认。广弘公司承揽工程后非法转包给正大公司，正大公司又将部分工程违法分包给兴发公司，一审认定转包及分包合同无效，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”兴发公司已完成的工程属于广弘公司、正大公司因无效合同取得的财产，依法应当折价补偿。一审判决正大公司向兴发公司支付工程价款406978元及利息，广弘公司承担连带清偿责任，符合上述法律规定。广弘公司上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。 综上所述，广弘公司的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费为7404.67元，由上诉人广东省广弘华侨建设投资集团有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  蒋小美 审判员  邓潮辉 审判员  钟满福 二〇一八年八月二十三日 书记员  叶栩婷