黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终1155号上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区新明家具厂，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区群力乡金山村。经营者：桂新明，男，1973年11月11日出生，汉族，该厂负责人，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张颖姝，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璠，黑龙江海天庆城律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):齐齐哈尔市水师森林公园景区开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区水师营满族镇水师营村。法定代表人：曹倩，该公司经理。委托诉讼代理人：李文涛，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：陶崇平，黑龙江齐大律师事务所律师。上诉人哈尔滨市道里区新明家具厂（以下简称新明家具厂）因与被上诉人齐齐哈尔市水师森林公园景区开发有限公司（以下简称水师景区公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院（2017）黑0205民初780号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新明家具厂上诉请求：撤销原审判决，驳回水师景区公司的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。事实和理由：一、重审一审认定双方系承揽合同关系错误。双方签订的合同和后续签订的订单及其履行具有明显的买卖合同特征，应为买卖合同；二、重审一审认定新明家具厂迟延履行移动家具交货义务的事实存在，违反交货约定，构成迟延交货的违约错误。（一）新明家具厂在水师景区公司未按移动家具订单足额支付预付款的情况下，仍然完全履行了订单义务。按照订单约定，水师景区公司应先支付预付款7万元，在预付款达到《购销合同》约定的85%后，新明家具厂才发货，而在2016年2月2日水师景区公司打款20万元后仅支付了订单的73%，新明家具厂仍将移动家具发货，足以说明新明家具厂并未计较预付款未达到85%的事实仍全面履行了订单义务。（二）水师景区公司未提供具备安装条件的场地，新明家具厂有权依据《购销合同》第六条第一款第一项的约定不发货。水师景区公司1月27日还在下单价值18.6万元的扣线、挂板等装修材料，说明整体装修仍未完成。如果在此前将移动家具进场，会妨碍日后固定家具的安装，可能对已安装好的家具造成磕碰损坏。因此，在所有固定家具安装完毕后移动家具才具备安装条件。可见，在2015年12月18日订单约定的交货日期至2016年2月3日交货日期的期间内，水师景区公司未提供证据证明其提供了具备安装条件的场地。（三）水师景区公司以其行为表示其不希望在场地条件不具备情况下接收移动家具。其提供的几份工作通知单中并未体现出催告新明家具厂交付移动家具的内容，可见其对场地不具备移动家具安装条件也是明知的，不希望在条件不具备情况下接收移动家具，以其行为对交付移动家具期限做了变更；三、重审一审认为移动家具迟延交付客观上足以造成延期开业的结果错误。日常生活中，一家宾馆所需移动家具的迟延交付虽可能造成延期开业的结果，但本案中，移动家具到货时间与开业时间间隔17天，2月4日书面记录也证明移动家具仅个别存在瑕疵，移动家具是否迟延交付并非导致水师景区公司利益受损的原因，其延期开业即使有损失也非移动家具问题导致；四、重审一审认为新明家具厂构成未履行整体工程安装完毕的违约错误。2016年3月5日的确认单是新明家具厂首次收到水师景区公司明确要求对该确认单所列项目进行解决，且其要求全部完成的期限不足10日，过于苛刻，家具生产周期较长，以家具生产行业一般水平来看，45日应该算是合理期限。故新明家具厂于2016年4月18日对3月5日通知单所列内容交货符合情理，不存在迟延交货问题，不构成未履行整体工程安装完毕的违约。且3月5日通知单所列的瑕疵也未耽误水师景区公司开业，对其造成损失。水师景区公司如急于开业，可另行找人解决该瑕疵，但其并未做，如因此造成损失扩大应由其自行承担，且其并不能证明开业时客房满员；五、重审一审认为新明家具厂因采用格式条款无先履行抗辩权错误。在《购销合同》签订后，双方后续订单已经对交货时间、安装时间进行了变更，不违反法律规定，应是有效的，省高院再审已经对此确认。2015年10月27日、11月27日、12月14日、2016年1月9日等订单中记载的提货内容虽是打印字体，是因为单据空间原因字体略小，不必要明确提醒才能看到，一审重审认为新明家具厂自行委托运输，水师景区公司未直接提货，是其为方便将提货义务转嫁给了新明家具厂，不能印证上述记载系格式条款。水师景区公司也用手写字体对价款进行了变更。合同双方权利义务可以约定变更，不违反法律规定。一审认为全款提货不符合交易习惯和通常做法，新明家具厂的变更条款无效错误。因此新明家具厂依据上述订单约定具有先履行抗辩权；六、重审一审确定新明家具厂违约金数额为621413.39元错误。双方约定是是违约赔偿，并未约定违约金。必须存在损失才有赔偿，并非新明家具厂延期交货就应支付违约金。水师景区公司一直未能证明损失的存在和数额，一审以酌定调整的方式判决新明家具厂给付违约金不符合合同约定，无法律和事实依据。假设新明家具厂存在违约，违约金约定也过高。家具是一般商品不具有稀缺性，买方在订立合同时处于强势缔约地位，一般合同中迟延履行金以日计算违约金时采用万分率、千分率，而本案《购销合同》约定了合同总额的日1%的延期交货违约金是罕见的高额违约金。新明家具厂承担风险与收益不成比例，也证明约定违约金过高。家具制造环节复杂，双方前后有十笔订单，如果有一笔出现意外导致延期交货，就可能承受合同总额日1%的违约金。一审以此作为违约金条款计算违约金，酌定调整后仍判决新明家具厂支付621413.39元，数额过高。根据最高人民法院的司法政策，应当根据合同法规定诚实信用原则、公平原则，以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质合理调整裁判尺度，切实防止以意思自治为由完全放任当事人约定过高的违约金。新明家具厂已经证明违约金过高，水师景区公司却未能证明违约金合理。一审应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以及《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第二条第七款的规定，予以调整约定过高的违约金；七、新明家具厂已完全履行合同义务。水师景区公司在重审一审举示的五份验收单已经证明新明家具厂全面完成收尾和售后工作，已经完全履行了合同义务，不再对水师景区公司负有义务。综上，重审一审适用法律错误。水师景区公司二审答辩称：重审一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，新明家具厂的上诉理由不成立，依法应予驳回。一、本案案由认定为承揽合同纠纷符合法律规定。双方当事人不是普通的买卖合同关系，而是新明家具厂按水师景区公司的要求，根据其自己的专业技能完成家具的制作、安装工作，水师景区公司按照双方约定给付相应合同价款，因此，双方纠纷符合承揽合同要求，因此，原一、二审和再审判决认定本案案由为承揽合同纠纷符合法律规定；二、新明家具厂违反约定迟延交付移动家具42天，一审判决认定其违约正确。上诉状中断章取义，截取了双方在2015年11月26日签订移动家具订单中的备注部分内容，没有反映出双方在2015年11月26日签订移动家具订单时的具体意思表示。双方在2015年11月26日签订的移动家具订单上特别注明：“备注：以上价格按95折，付款方式按合同，工期2015年12月18日交货。此价格含安装、含运费、含发票。预付款70000元（大写柒万元整）款到后22天交货。”在以上备注内容明确写明，按照合同方式付款，新明家具厂应在2015年12月18日完成移动家具的交货义务。双方在备注最后一句话中又改变了付款方式和交货时间，即水师景区公司向新明家具厂支付预付款7万元，新明家具厂在接到7万元预付款后22天应完成交付移动家具的义务。根据水师景区公司给新明家具厂的打款凭证可知，预付款7万元是2015年11月30日支付的，按照双方最后约定，新明家具厂应在2015年12月22日前将该批移动家具交付，其不仅没有依据双方约定时间交付，还强迫水师景区公司另外向其支付20万元后才将移动家具交付，致使水师景区公司原定在2016年1月31日开业时间被耽误，新明家具厂的违约行为已经严重到令人发指的地步，因此，一审判决认定新明家具厂迟延履行移动家具交货义务的事实存在，违反交货约定，构成迟延交货的违约是正确的。另外，移动家具不需要安装，水师景区公司的场地是否具备安装条件与新明家具厂履行移动家具的交货义务无关，其提出的场地问题，只是为自己的违约寻找借口，所提出的“被上诉人以其行为表示其不希望在场地条件不具备的情况下接收移动家具”更是无稽之谈。2016年1月16日发送的工作通知单第一项就已经明确写明“贵公司未按时供货”一事。其中自然包括新明家具厂未在2015年12月22日前将移动家具交付给被上诉人；三、移动家具的迟延交付已经实际上造成了水师景区公司延期开业的事实，因此，一审认定新明家具厂移动家具迟延交付客观上足以造成延期开业的结果是正确的。针对新明家具厂第三点上诉理由，本公司最终开业时间比原定开业时间迟延了20天：如果新明家具厂按期交付移动家具和完成整体安装工作，原定的开业时间是2016年1月31日，正因为新明家具厂未按期交付移动家具和完成整体安装工作才导致开业时间推迟到2016年2月20日，2016年2月份正好赶上了春节，导致推迟在春节后开业，春节期间是百姓消费是高峰期，因春节期间水师景区公司不能对外营业造成了巨大的经济损失。（从2016年2月20日开业至2016年3月25第一次起诉时，水师景区公司平均每天的营业收人将近8万元，延迟开业造成的实际经营损失将近200万元）；四、新明家具厂构成未履行整体工程安装完毕的违约。双方签订合同中已经明确约定了第一批货的到货时间和整体工程安装完毕时间。依据合同约定：合同签订后预付款到账后的第一批交货时间为25天，整体工程在11月15日前安装完毕（前提是甲方现场必须具备安装条件）。水师景区公司在2015年9月29日向新明家具厂支付了预付款，按合同约定，新明家具厂应在2015年10月24日前完成第一批家具的交货，到2015年11月15日，整体工程安装完毕共需22天。因水师景区公司工程现场在2015年12月9日具备安装条件，新明家具厂在具备安装条件的当天就将第一批家具运抵现场，按照合同约定的安装时间计算，其应在2015年12月31日前完成现场整体工程的安装。故原则上其违约时间应从2016年1月1日开始计算；五、新明家具厂采用格式条款对付款方式和交货期限进行的变更无效。其采用格式条款对付款方式和交货期限进行了变更，但没有采取合理方式告知本公司，其单方对付款方式和交货方式的变更无效，应按双方2015年9月28签订的合同中关于付款方式和交货期限履行；六、一审判决新明家具厂承担的违约金数额适当，适用法律正确。《购销合同》是双方在平等、自愿的基础上签订的，而且该合同是由新明家具厂提供的，其为了达到与被上诉人签订合同的目的，取得水师景区公司的信任，保证按期完成整体工程的安装工作，约定延迟交货每天承担合同总额1%的违约责任。现在其存在严重的违约行为，应当依据合同约定承担违约责任，支付违约金。一审判决其承担的违约金没有超过合同总额30%，因此，一审判决确认其承担的违约金数额符合法律规定；七、2016年3月5日通知单中列明的四个房间的问题，新明家具厂没有完成，其并未全部履行合同义务。因其对2016年3月5日通知单中列明的四个房间的问题没有履行安装工作，水师景区公司向齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院申请强制执行，在执行过程中，新明家具厂在2017年3月22日派人到水师景区公司测量尺寸，但始终没有完成四个房间的剩余部分的安装工作，本公司无奈于2017年5月10日向新明家具厂邮寄了律师函，督促其在2017年5月25日前完成四个房间的安装工作，但其始终未履行。因此，新明家具厂认为其已经完全履行合同义务不是事实，其并未全部履行合同义务。水师景区公司一审诉讼请求：1.要求新明家具厂给付违约金2000000元，按照合同总额每天1%计算，合同总额为1965927.75元，违约时间从2016年1月1日至2016年5月16日，超过2000000元部分不予主张；2.要求新明家具厂给付增加订购货品的违约金44717.68元，合同总额为186323.65元，按照该总额每天1%计算，从2016年3月1日至2016年3月24日；3.要求新明家具厂在7日内完成现场全部安装工作；4.诉讼费由新明家具厂承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，水师景区公司与新明家具厂就家具订购事宜签订了《购销合同》，合同约定：“水师景区公司向新明家具厂订购家具产品，总价格以双方签字确认的金额为准，价格包含税金、运输及安装；付款方式为签订合同当日支付20万元作为预付款，每批货品发货之前，水师景区公司支付扣除预付款后到货金额的85%,安装完成验收后支付到货金额的12%，剩余3%作为质保金，之后每批发货前支付货款的85%，安装完成验收后支付货款的12%，剩余3%作为质保金；验收方法为新明家具厂在制造过程中，水师景区公司可书面委派负责人不定期的对新明家具厂进行产品监督检验，在验收中如发现质量及规格不合约定，新明家具厂应做及时调整或更换，如水师景区公司未在验收期提出异议，视为产品质量符合合同约定；交货约定为预付款到账后的第一批交货时间为25天，整体工程在当年11月15日前安装完毕；约定水师景区公司责任为按合同约定期限付款，及时确认设计总方案，如水师景区公司自行提供材料的应当在合同签订次日起提供，水师景区公司应及时提供接受产品的场地具备安装条件，水师景区公司违反合同约定则新明家具厂有权拒绝发货等内容；约定新明家具厂的责任为按合同约定时间交货，非因水师景区公司方及不可抗力造成的延期，新明家具厂每天应承担合同总额的1%作为赔偿，新明家具厂应当在二年内负责家具的质保等内容。”合同签订后，水师景区公司、新明家具厂又分别于2015年11月26日、2015年12月6日、2015年12月14日、2015年12月29日、2016年1月9日、2016年1月27日签署产品确认单。其中，2015年11月26日订单为床屏、床箱、床头柜、写字台等家具，订单价格为370367元，约定：“付款方式按合同，工期2015年12月18日交货，预付款7万元，款到后22天交货”；2015年12月6日为三笔订单，产品为扣角、挂板、门、地脚线等装修材料，订单价格为535989.00元，双方未约定付款方式及交货时间；2015年12月14日订单为扣角、挂板、花格子等装修材料，订单价格为465004元，该确认单除记载产品名称、数量、价格等内容外，在价格说明上记载：“以上价格不含运费和税金预付定金：50%工厂验货后全款提货”，该字体大小明显小于其他正常字体，也未予以加粗显著释明；2015年12月29日的订单为门、金属热转印、金属装饰边框等装修材料，订单价格为332088.00元，未约定付款比例及到货日期；2016年1月9日的订单为扣角、挂板、平线等装修材料，订单价格为169409.86元，该确认单除记载产品名称、数量、价格等内容外，在价格说明上记载：“以上价格不含运费和税金预付定金：50%工厂验货后全款提货”，该字体大小明显小于其他正常字体，也未予以醒目释明；2016年1月27日的订单为扣线、挂板等装修材料，订单价格为186323.65元，未约定付款比例，注明：“供应方在2016年1月29日收到款，上午即可装车发货，延期付款，延期发货，超过工厂放假日期2016年2月29日发货”；另外，2015年11月4日新明家具厂为水师景区公司安装宿舍楼样板间价格为10970元；水师景区公司于2016年1月15日通过微信向新明家具厂订购椅子150把，价格为43500元；以上约定产品价格合计2113651.51元。水师景区公司于2015年9月29日向新明家具厂付款20万元（购销合同签订后），2015年11月30日付款7万元（移动家具产品确认单签订后），2015年12月7日付款255590元（12月6日确认单），2015年12月15日付款395253元（12月15日确认单），2015年12月30日付款66000元（12月29日确认单），2016年1月12日付款457000元（1月9日确认单），2016年1月22日付款22万元，2016年1月29日付款158000元（1月27日确认单），2016年2月2日付款20万元（2015年11月30日的移动家具款），水师景区公司付款共计2021843元。新明家具厂于2015年12月9日派出工作人员进驻水师景区公司施工现场，于2016年2月5日撤出。新明家具厂分别于2015年12月8日（717件）、2015年12月15日（438件）、2015年12月21日（577件）、2015年12月23日（442件）、2016年1月10日（250件）、2016年1月16日（703件）、2016年1月22日（228件）、2016年1月29日（386件）、2016年2月2日（483件）通过运输公司向水师景区公司发送货品，另有安装人员带货一次，负责接收货物人员为新明家具厂方工作人员，每批运送的具体货品未有证据证明。另，2015年12月14日，双方曾就衣柜（移动家具部分）的款式、尺寸形成最终确定方案。2016年2月3日，双方工作人员共同确认了客房到货数据，确认了移动家具到货的具体货品及数量。合同履行过程中，水师景区公司向新明家具厂发送了数份通知单，要求新明家具厂全面履行义务。2016年1月18日通知单详细载明各项问题，包含缺货问题。在2016年1月27日的第一份工作通知单中水师景区公司表明了：“开业在即（2016年1月30日），有的家具还未到位，有的家具存在质量问题，有的家具还未制作安装完毕，希望新明家具厂在当年1月29日前履行义务”。2016年3月5日，水师景区公司向新明家具厂发送了最后一次工作通知单，通知单上记载了截止到2016年2月5日还存在的问题，其中1-8项为缺货（口线、棚线、角线等装修材料），9-12项为瑕疵问题（没打胶、木皮起皮等），同时通知单要求新明家具厂于2016年3月15日前整改完毕进行验收。2016年4月18日，新明家具厂继续履行发货义务，但水师景区公司拒绝接受。水师景区公司认为新明家具厂未在合理时间内完成整体工程的安装，违反移动家具的交货约定，强迫水师景区公司另行支付20万元，构成违约，故水师景区公司诉至法院。另查明，一审法院于2016年6月20日作出（2016）黑0205民初255号民事判决书，判决：一、新明家具厂7日内完成装饰安装工作（以2016年3月5日通知单所列项目为准）；二、新明家具厂赔偿水师景区公司违约金697505.00元；三、驳回水师景区公司其他诉讼请求。新明家具厂上诉于齐齐哈尔市中级人民法院，2016年8月30日齐齐哈尔市中级人民法院作出（2016）黑02民终1624号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。新明家具厂向黑龙江省高级人民法院申请再审，2017年8月31日黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民再296号民事裁定书，认为：1.水师景区公司、新明家具厂双方后续签署的产品确认单已对原购销合同中的交货时间、整体工程安装完毕时间进行了变更；2.水师景区公司已于2016年2月20日开业，同年3月5日工作通知单载明的事项不能影响水师景区公司开业，客房损失水师景区公司并未积极避免；3.原审未予审理2016年3月5日工作通知单载明的问题是否足以造成水师景区公司主张的损失数额。故裁定：一、撤销原一审、二审民事判决；二、本案发回重审。一审法院认为，本案争议焦点为1.水师景区公司、新明家具厂法律关系的认定问题；2.双方签订的《购销合同》及后续签署的产品确认单之间的关系问题；3.新明家具厂是否存在违约的问题；4.新明家具厂如何承担违约责任的问题。一、水师景区公司、新明家具厂双方的法律关系应认定为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。（一）从水师景区公司、新明家具厂在合同中的约定看，双方约定了产品的制造方式、设计方案、家具的使用材料等事项均需水师景区公司确认后方可生产，还约定了在制造过程中，水师景区公司有权对新明家具厂的工作进行产品监督检验，也就是说新明家具厂的具体工作要以水师景区公司的要求为基础，符合承揽合同关系中承揽人按照定作人要求完成工作的特征。（二）双方在约定产品价格时确认了产品价格包含税金、运输、安装事项，还约定了整体工程的安装完毕时间，这是合同目的的体现，水师景区公司追求的合同目的为整体工程的安装完毕，而新明家具厂的合同义务也为整体工程安装完毕。且从常理来讲，装修工程特别是整体装修工程的需求方不可能追求的是产品本身的价值，装修材料的安装也不是简单固定，需要一定的技术手段和技术方法，故原、新明家具厂在合同中的约定符合承揽合同关系中交付工作成果的特征。（三）就产品本身而言，新明家具厂在产品生产前对施工现场进行了测量，其制造的产品只能用于水师景区公司的施工现场，其生产的家具产品本身具有特定性、不可流通性。（四）从法律规定看，在买卖合同的法律关系中，买受人根据产品本身的款式、价格等方面而决定是否购买，而在承揽合同的法律关系中，定作人看中的是承揽人的能力、设备、技术等方面的条件，而在本案中，双方在缔约时，产品并未生产出来，双方签订合同的基础是水师景区公司对新明家具厂产生的信赖，这种信赖正是水师景区公司基于新明家具厂的能力、设备、技术等方面的考量。综上，水师景区公司、新明家具厂的法律关系认定为承揽合同关系。二、关于水师景区公司、新明家具厂双方签订的《购销合同》以及后续签署的数份产品确认单的关系问题。水师景区公司、新明家具厂在2015年9月28日签订的《购销合同》中约定了：“产品总价格以双方签字确认金额为准”，那么之后双方签署的产品确认单即是对《购销合同》的补充，且《购销合同》并未约定双方需另行签署合同，所以《购销合同》与产品确认单不能拆分、单独、片面地看待，应视为双方关于订购家具产品的整体约定，双方约定并不违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应全面、客观地履行义务。虽然双方在后续产品确认单中又分别约定了付款方式、交货期限等内容，但《购销合同》中关于工程整体安装完毕的合同目的没有改变，延期交货违约责任的约定仍然有效。三、关于新明家具厂在履行合同的过程中是否存在违约的问题。从水师景区公司、新明家具厂双方的约定看，双方在《购销合同》中约定了迟延交货的违约责任（违约金），同时还约定了整体工程安装完毕时间。按约交货以及合理期限内完成交付工作成果是新明家具厂的主要合同义务。（一）新明家具厂是否构成迟延交货的违约。水师景区公司、新明家具厂双方签署的《购销合同》及多份产品确认单中只有一笔产品确认单确认的产品为移动家具，即双方于2015年11月26日签署的产品订单，确认产品为床屏、床箱、床头柜、写字台等移动家具，该订单价格为370367元，约定：“付款方式按合同，工期2015年12月18日交货，预付款7万元，款到后22天交货”。水师景区公司于2015年11月30日向新明家具厂付款7万元。按照双方约定，移动家具最迟到货时间应为2015年12月22日，而移动家具实际到货时间为2016年2月3日，新明家具厂迟延履行交付移动家具义务42天（2015年12月23日至2016年2月3日）。对于此问题，新明家具厂先是解释：“移动家具为成品家具，水师景区公司应在各方面都具备条件的情况下才会将成品家具一一摆放到指定位置”，后又阐述：“因现场不具备安装条件，无法提供该批货物”。新明家具厂关于移动家具是否需要安装的表述前后矛盾，按通常理解，移动家具（沙发、茶几、写字台、床箱、床头柜等家具）只存在组装的过程，并不存在安装的情况。新明家具厂已于2015年12月9日开始施工，其亦未提交现场不具备安装条件的证据，双方约定的现场具备安装条件又无具体标准，此项约定不明，故对新明家具厂的此项抗辩本院不予采信。针对此项问题，新明家具厂又提出双方在2015年12月14日才就该批家具部分产品最终确认了方案（家具样式），双方已经对交付时间进行了变更。从新明家具厂提交的证据看，双方于2015年12月14日形成的最终确定方案只有衣柜，而双方于2015年11月26日签署的产品订单包含多个产品项目，对衣柜最终设计方案的形成不影响新明家具厂对其他移动家具履行交付义务，故本院对新明家具厂的此项抗辩理由不予采信。水师景区公司认为其于2016年2月2日向新明家具厂支付的20万元是在新明家具厂的胁迫下，超出约定付款比例的行为，新明家具厂亦承认此20万元为移动家具款项，虽然是否胁迫的问题水师景区公司未能举证证明，但双方已对移动家具的付款比例、交货时间进行了明确约定，水师景区公司在2016年2月2日向新明家具厂支付的20万元移动家具款项的行为并不存在约定的付款义务，而2016年2月3日（付款20万元第二天）移动家具到货，说明新明家具厂的履约地位明显高于水师景区公司，同时也解释了新明家具厂迟延交付移动家具的原因。综上，新明家具厂迟延履行移动家具交货义务的事实存在，违反交货约定，构成迟延交货的违约。（二）新明家具厂是否构成整体工程安装完毕的违约。虽然《购销合同》中约定了整体工程安装完毕的时间为2015年11月15日（以现场具备安装条件为前提），但双方在履行过程中确认了多笔产品订单，最后形成的确认产品订单日期为2016年1月27日，而且数份产品确认单分别约定了交货期限，现场具备安装条件的约定也无具体标准，从而必然导致了整体工程安装完毕时间无法确定，故水师景区公司、新明家具厂关于整体工程安装完毕时间约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，2016年3月5日，水师景区公司向新明家具厂下达最后一次工作通知单，其中1-8项属于缺货（缺货原因为挪做他处使用）、9-12项属于安装瑕疵（未打胶和木板起皮），要求新明家具厂于2016年3月15日前整改完毕进行验收。该通知单载明的事项（主要为缺货和未打胶问题），对于整个装修工程来讲，其工作量不大，且新明家具厂主张缺货原因为挪作他用，说明缺货的材料并不复杂，可以通用，故水师景区公司要求新明家具厂10内（3月15日前）完成工作，符合客观实际，属于合理期限。上述期限，应当视为水师景区公司要求新明家具厂履行整体工程安装完毕义务的最后期限，而新明家具厂于2016年4月18日履行义务时，水师景区公司拒绝，应视为新明家具厂完成履行整体安装完毕义务的期限。对于3月5日工作通知单中缺货（口线、棚心线等材料）的问题，装修中材料破损、丢失属于常见问题，细小的装修材料挪作他处使用符合客观实际，该份通知单载明的缺货材料不属于装修中的主要材料，对于整个工程的决定因素不大，属于新明家具厂的瑕疵履行，不宜认定新明家具厂对该通知单载明的缺货事项构成迟延交货的根本违约。所以，水师景区公司、新明家具厂关于工程整体安装完毕的期限约定不明，水师景区公司有权要求新明家具厂在合理期限内履行工程整体安装完毕的义务，而新明家具厂迟至2016年4月18日才开始履行，构成未履行整体工程安装完毕的违约，但对2016年3月5日通知单载明的事项不构成迟延交货的根本违约。（三）对于水师景区公司要求新明家具厂承担增订货物违约金的诉请，增订货物确认单系双方签署，水师景区公司未能向法庭出示增订货物违约事实的证据，故一审法院对水师景区公司的此项诉请不予支持。四、关于新明家具厂违约责任的问题。（一）新明家具厂是否承担未履行整体工程安装完毕义务的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，水师景区公司、新明家具厂双方的合同目的是交付工作成果（整体工程安装完毕），但双方对整体工程安装完毕的期限约定不明，亦未约定整体工程安装完毕的违约金，水师景区公司已于2016年2月20日开始营业，其同年3月5日工作通知单载明的事项并未影响其开业，故新明家具厂未履行整体工程安装完毕的义务并不能产生营业损失，水师景区公司提交的客房收入损失的证据也无法客观准确反映其实际损失，且客房的装修瑕疵完全可以进行补救，在没有其他证据证实水师景区公司开业以后损失的情况下，不宜认定新明家具厂应当承担未按约定履行整体工程安装完毕义务而赔偿损失的违约责任，但新明家具厂应当在合理期限内履行整体工程安装的义务。故对水师景区公司主张因新明家具厂未能履行整体工程安装完毕义务而导致的营业损失的违约金一审法院不予支持，对水师景区公司要求新明家具厂完成安装工作的诉请予以支持。新明家具厂抗辩水师景区公司具有先履行义务（付款），水师景区公司、新明家具厂在签订《购销合同》以后，又多次以产品确认单的形式进行了产品确认，在这个过程中，新明家具厂使用了格式条款对付款方式和交货期限进行了规定，比如2015年12月14日的订单、2016年1月9日的订单，均在价格说明上记载：“以上价格不含运费和税金预付定金：50%工厂验货后全款提货”。该字体大小明显小于其他正常字体，也未予以醒目释明，且新明家具厂在实际履行过程中也自行委托了运输公司对装修材料进行运输，未有水师景区公司自行提货的事实。新明家具厂也以该条款抗辩认为水师景区公司没有按约定付款，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明”。本案中，新明家具厂提供了该格式条款，未举证证明其履行了提示说明义务，且该条款规定的付款方式对《购销合同》约定的付款方式进行了实质变更，也与格式条款之前的订单中所约定的付款方式不同。一审法院认为，水师景区公司、新明家具厂在履行合同的过程中已经形成了一定的交易习惯，在后续签署产品确认单时使用格式条款对原合同及交易习惯形成的付款方式进行了实质变更，新明家具厂应当尽到充分提示以及说明义务，且全款提货的约定也不符合家具装修行业的市场交易习惯和通常做法，故该格式条款规定的付款方式不对水师景区公司产生约束力，新明家具厂抗辩水师景区公司具有先履行义务的主张不能成立。（二）新明家具厂是否承担迟延交货的违约责任。第一、迟延交货违约金约定情况。水师景区公司、新明家具厂双方于2015年9月28日签订的《购销合同》第六条2-（1）项规定：“乙方（新明家具厂）应按合同约定时间交货，非因甲方（水师景区公司）原因及不可抗力造成的延期，乙方（新明家具厂）每天应承担合同总额的1%作为赔偿”。该约定是双方关于迟延交货违约金的约定。本案中，新明家具厂迟延履行交付移动家具义务42天（2015年12月23日至2016年2月3日），按照双方约定的违约金计算方式，合同总标的额2113651.51元的1%每日为21136.51元，违约期限42天，约定违约金数额为887733.42元（21136.51元×42天）。第二、水师景区公司迟延开业损失问题。水师景区公司向法庭提交了其营业收入统计表，以及客房价格的相关证据，但其提交的证据无法客观反映其实际损失，尤其无法客观反映水师景区公司延期开业的损失。但是从其向新明家具厂发送的工作通知单中体现，以及新明家具厂在庭审中的表述，新明家具厂在合同履行过程中是知道水师景区公司急于开业的，结合水师景区公司超过约定支付新明家具厂20万元家具款项的事实，新明家具厂在履行合同的过程中具有主导地位，且移动家具迟延交付在客观上足以造成水师景区公司延期开业的结果。换言之，新明家具厂迟延交付移动家具足以导致水师景区公司的预期利益受损，故水师景区公司延期开业损失客观存在。第三、约定违约金是否过高的问题。新明家具厂主张约定违约金过高，要求调整违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”首先，从举证责任的角度来讲。一方面，新明家具厂未举证证明约定违约金过高，而水师景区公司也未能证明其损失的合理性。虽然客观上新明家具厂无法完全掌握水师景区公司的损失情况，由新明家具厂完全承担约定违约金过分高于损失的举证责任无法体现实质上的公平，但是双方约定的违约金是意思自治的具体体现，且意思自治是私法领域的精神内核，在不违反法律禁止性规定的情况下应当予以尊重。从新明家具厂在庭审中的陈述看，双方在缔结合约时，新明家具厂对合同的总工程量具有相应预期，所以因迟延交货违约而产生的违约金新明家具厂也应当具有相应的预见，那么说明双方在约定违约金条款时，双方均认为是公平合理的，现作为违约方的新明家具厂认为约定的违约金过高是对原有违约金约定变更的主张，故新明家具厂应当负有举证责任。而另一方面，作为守约方的水师景区公司因其掌握自身损失的情况，也应当证明约定违约金的合理性。其次，从违约金的性质看，约定违约金的目的正是促进合同双方全面客观履行义务，其保障履行的作用决定了违约金具有惩罚性质，而不是填补损失，否则违约方的违约成本大大降低，而守约方的利益无法保障。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中规定的：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”也说明约定违约金可以高于实际损失，明确了约定违约金的惩罚性质。再次，新明家具厂迟延交付移动家具的违约行为具有主观过错。本案中，在双方已对移动家具的付款比例、交货时间进行了明确约定的情况下，水师景区公司在2016年2月2日向新明家具厂支付的20万元移动家具款项的行为并不存在约定的付款义务，而2016年2月3日（水师景区公司向新明家具厂支付移动家具款20万元第二天）移动家具到货。另，从水师景区公司向新明家具厂发送的数份工作通知单中体现，水师景区公司多次催促新明家具厂履行交付移动家具义务，而新明家具厂也在履行合同过程中知道水师景区公司急于开业。以上情况说明新明家具厂在履行交付移动家具的过程中占据主导地位，新明家具厂迟延履行交付移动家具义务存在主观上的故意。综上，新明家具厂应当承担迟延交货的违约责任，充分考虑上述因素，依据公平原则及诚实信用原则，一审法院酌定调整迟延交货约定违约金887733.42元（合同总标的额2113651.51元的1%每日为21136.51元，迟延交付移动家具期限42天，21136.51元×42天=887733.42元）下浮30%，确定违约金数额为621413.39元{约定违约金887733.42元×（1-30%）}。另，双方合同总标的额为2113651.51元，扣除3%质保金63409.55元，水师景区公司应付剩余款项为2050242元，水师景区公司实际付款总额为2021843元，差额28399元应待新明家具厂履行完毕工程整体安装的义务后支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第三十九条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第二百五十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、新明家具厂于一审判决生效后十日内完成水师森林公园景区家具、房屋装饰安装工作（以2016年3月5日通知单所列项目为准）；二、新明家具厂于一审判决生效后十日内赔偿水师景区公司迟延交货违约金621413.39元；三、驳回水师景区公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，由水师景区公司负担15871.08元，由新明家具厂负担6928.92元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，不再重述。双方当事人在二审中未提交新的证据。本院认为，关于水师景区公司与新明家具厂签订的《购销合同》，无论从该合同约定的双方应履行的权利义务所体现的法律关系、所交付的系特定标的物，还是所交付的特定标的物不具有流通性的本质属性分析，该合同均具有《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同法律关系特征，故新明家具厂上诉主张双方应系买卖合同关系本院不予采纳。水师景区公司、新明家具厂在2015年9月28日签订的《购销合同》中约定了：“产品总价格以双方签字确认金额为准”，此后双方签订的产品确认单系对《购销合同》的补充，应视为双方关于订购家具的整体约定，该约定不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应全面、客观地履行义务。虽然双方在产品确认单中又分别约定了付款方式、交货期限等内容，但《购销合同》中关于工程整体安装完毕的合同目的没有改变，延期交货违约责任的约定亦有效。本案中，双方应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。新明家具厂以水师景区公司第八批移动家具货款未付满85%，及未提供具备安装条件的场地为由，主张己方未迟延交货不构成违约，与客观事实不符。其迟延履行交付移动家具义务42天的事实属实，违反了交货约定。其未提交现场不具备安装条件的证据，双方亦未约定具体现场安装条件标准，新明家具厂的此项上诉理由本院不予采纳。一审法院已经充分考虑到2016年3月5日工作通知单载明的事项并未影响到开业，认为不宜认定新明家具厂应当承担未按约定履行整体工程安装完毕义务而赔偿损失的违约责任，由此未支持水师景区公司以客房收入损失证据所证明的营业损失，但新明家具厂应当在合理期限内履行整体工程安装完毕的义务，一审上述事实的认定正确，本院予以维持。双方在合同履行过程中已形成了交易习惯，新明家具厂以在后签署的产品确认单中用打印字体对原合同及交易习惯形成的付款方式进行了实质变更为由，主张水师景区公司应先履行付款义务，不符合《中华人民共和国合同法》关于格式条款的规定，新明家具厂未举证证明对格式条款履行了提示说明义务，其采用格式条款对付款方式和交货期限进行的变更无效，一审就此认定其不具有先履行抗辩权并无不当。新明家具厂上诉主张水师景区公司在签订《购销合同》中存在自身强势缔约地位从而主导了合同，约定了过高的违约金，无证据证明，没有事实依据。双方在平等自愿基础上签订的合同，是双方意思自治的体现，在不违反法律禁止性规定情形下应当予以尊重，双方当事人均应依约履行。新明家具厂未举示证明实际损失、违约金过高的证据，水师景区公司也未能证明其营业实际损失的合理性，故一审根据公平原则及诚实信用原则，考虑新明家具厂承担该事实举证责任的公平性，以双方约定违约金为基础酌定下浮30%调整确定了违约金数额，符合立法宗旨及双方约定，不违背客观事实，本院予以维持。新明家具厂应对未完成的安装工作负有继续履行义务。综上，新明家具厂的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6928.92元，由哈尔滨市道里区新明家具厂负担。本判决为终审判决。审判长 李 磊审判员 谢英新审判员 吴 琦二〇一八年八月七日书记员 左秀宏