河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0327民初字第179号原告：河南林豫建工集团有限公司（原河南林豫建安集团有限公司）。住所地，河南省林州市人民中路**。组织机构代码，772192553-2。法定代表人：马宾伸，董事长。委托代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师，特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行调解、达成和解；申请调取证据、鉴定；代签、代领法律文书等。被告：洛阳战胜建筑安装劳务有限公司。住。住所地，洛阳市老城区王城大道全福大酒店西侧/div>法定代表人：董四清，董事长。被告：张石伟，男，汉族，1969年7月10日生，住，住河南省伊川县/div>委托代理人：常伊华，河南绿洲律师事务所律师。一般代理。被告：丁备战，男，1970年8月15日生，汉族，住，住河南省宜阳县/div>委托代理人：张治国，河南金晖律师事务所律师，代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉、反诉，进行和解、调解，代领法律文书等特别授权代理。原告河南林豫建工集团有限公司（原河南林豫建安集团有限公司，以下简称林豫公司）诉被告洛阳战胜建筑安装劳务有限公司（以下简称战胜公司）、张石伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月6日受理后，于2015年12月28日作出（2015）宜民二初字第434号民事判决书，原告不服，上诉至洛阳市中级人民法院。洛阳中院于2016年11月13日作出（2016）豫03民终824号民事裁定书，认为事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院立案重审后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵文奇，被告张石伟及其委托代理人常伊华，被告丁备战委托代理人张治国到庭参加了诉讼，被告战胜公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求判令二被告履行2014年6月18日签订协议中的工程核算事项；2、判令二被告返还原告多支付的款项8万元（待双方工程量核算后予以变更）。事实与理由：2013年5月1日，原告与二被告签订了宜阳顺祥福地工程劳务合同，该合同在履行过程中发生争议。2014年6月18日原告在宜阳县公证处的公证下，双方签订协议书，协议书第一条内容为工程所涉农民工工资已全部清偿到位。第二条约定双方在第三方参与下就该工程双方同意进行工程款核算，并且2014年6月20日的会议纪要对2014年6月18日原被告双方签订的协议再次予以确认。协议签订后，二被告拒不履行协议中的对工程款核算的约定，原告要求对宜阳顺祥福地工程进行工程量核算。原被告双方2013年5月1日签订的宜阳顺祥福地工程劳务合同，约定二被告的建筑规模约为10000平米，主体结构工程单价为260元／㎡，二被告在主体未完工的情况下停工，按照双方约定的建筑规模和单价，二被告在主体完工的情况下，劳务费仅260万元左右，施工期间原告累计支付二被告2749300元，已超付劳务费8万余元（第三方机构核算后予以变更）。被告张石伟辩称：1、宜阳顺祥福地工程已在2015年1月27日进行了结算，原告关于对工程款进行核算的诉讼请求应予驳回。2、根据双方签订的劳务合同，对主体结构的单价在合同中有明确的约定，原告至今工程款尚未结付完毕，原告关于被告返还多付的工程款8万元的诉讼请求应予驳回。3、该诉讼费用由原告承担。被告战胜公司应诉后未提出答辩意见。被告丁备战辩称：1、答辩人是原告委托的白杨顺祥福地工程项目代理人，答辩人的管理行为是代表原告的职务行为，答辩人不是案件适格被告，本案与答辩人无关，原告申请答辩人为被告不正确，违反了合同相对性原则。2、2015年1月27日，答辩人按照张石伟与林豫公司达成的协议书等约定的内容，已于被告张石伟就其实际完成的工程量，代表原告进行了结算，并加盖了项目部专用章。请法庭依法查清事实，判决驳回原告对答辩人的诉求。原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：1、《宜阳顺祥福地主体工程劳务合同》一份，用以证明，2013年5月1日，原告林豫公司与被告张石伟签订该合同，双方对付款方式和工程单价等内容进行了约定，此协议合法有效。2、《关于张石伟信访事项听证评议会会议纪要》、《张石伟与林豫公司工程合同纠纷协议书》各一份，用以证明，2014年6月20日，原告林豫公司与被告张石伟签订的协议书确认农民工工资已全部清偿到位，原告林豫公司和被告张石伟的工程款在双方核算后再对帐支付。3、《工程图纸》一份。用以证明，原告林豫公司和被告张石伟约定的工程量未实际施工完毕，需等鉴定后再进行核算。4、申请法院调取伊川县法院原告林豫公司和被告张石伟所涉及的工程款的笔录。用以证明，被告张石伟承认收到工程款2749300元。5、现场照片八张。用以证明，涉案工程未按合同约定实际施工完成。6、《协议书》一份。用以证明，被告张石伟与丁备战签订的结算单不属实，应对涉案工程重新进行工程量核算。被告张石伟的质证意见为：证据1、对其真实性有异议。该劳务合同2013年1月6日签订，2013年5月1日的落款时间是原告自行添加，与事实不符，而且张石伟在2013年3月12日重新签订主体施工劳务合同，原告的此合同已经作废。证据2、对其真实性无异议。证据3、对该证据不予质证，双方已对工程量进行了核算。证据4、对其真实性有异议，被告张石伟从未承认收到过工程款2749300元。证据5、对其真实性有异议。该组证据系复印件，且没有形成日期。即使该照片是真实的，也只能显示外墙没有粉刷，而内外墙粉刷项目已在工程结算时扣除。证据6、对其真实性无异议。与丁备战是依据合同约定的单价进行的结算，当时是为了早日讨要到工程款才被迫签订的这个协议。被告丁备战的质证意见为：对证据1丁备战没有见，丁备战与张石伟结算时候见到的劳务合同是2013年3月12日签订的。对证据2真实性无异议。对证据3真实性无异议，但不能证明原告和被告张石伟结算时，张石伟实际完成的工程量。对证据4真实性无异议，但丁备战没有参与诉讼不知道笔录内容。对证据5丁备战不予质证，拍照时丁备战不在场，也没有拍摄时间。对证据6真实性无异议，但对原告证明的事实有异议，该协议书仅能证明丁备战和被告张石伟之间的约定，当时这个协议书出台的意图是被告张石伟在结算后要求丁备战积极向原告报账，及时给付，对双方结算的客观真实性无影响，在签订结算单和协议书时原告指派自己的主管业务经理到场进行监督计算，根本不存在丁备战和张石伟串通结算的情况。为支持其答辩意见，被告张石伟提供了以下证据：证据1、《主体工程施工劳务合同》两份。用以证明，2013年1月6日，签订的主体工程施工劳务合同无效。2013年3月12日双方重新签订的主体工程施工劳务合同是在第一份合同有瑕疵的情况下又补充签订的，该合同有效。证据2、《结算单》一份。用以证明，2015年1月27日，林豫公司项目部经理丁备战与张石伟对涉案工程进行了结算，已支付的工程款和拖欠的工程款的数额有明确说明。证据3、《伊川县人民法院民事裁定书》一份。用以证明，被告张石伟从来没有承认过收到原告林豫公司2749300元。证据4、《劳务用工协议》一份。用以证明，洛阳战胜建筑安装劳务有限公司与被告张石伟系劳务关系。证据5、租赁物资出库单21张、罚款单2张、证明1张。共同用以证明，2013年5月份之前，原告已经开始实际施工，而原告出示的合同是2013年5月份签署的，该份合同不真实。原告的质证意见为：证据1、对其真实性有异议。原告实际仅与被告签署过一份合同，就是我方向法庭提交的合同。证据2、对其真实性有异议。结算单价不是双方合同约定的价格，且结算单中虚加了40多万，且工程款已支付了2749300元，而不是2296300元。证据3、对其真实性无异议。证据4、对该组证据不清楚不予质证。证据5、租赁物资出库单与本案无关联性；对罚款单的真实性有异议；证明与该案无关联性。被告丁备战的质证意见为：对证据1、丁备战没有见过2013年1月6日原被告签订的劳务合同，只见过2013年3月12日原被告签订的劳务合同。对证据2、真实性无异议。对证据3、真实性无异议，需要说明该裁定书虽然著名原告为丁备战，但丁备战没有参与诉讼，而是本案原告以丁备战的名义参与诉讼，这个事实有原告在一审庭审中要求法院调取的伊川县法院庭审笔录，足以证明这个事实。对证据4、丁备战没有见过该协议。对证据5、丁备战无法确定张石伟所证明的事实。为支持其答辩意见，被告丁备战提供了以下证据：证据1、2013年5月25日原告为丁备战出具的授权委托书。证据。2、2014年6月18日丁备战代表原告和被告张石伟在宜阳县公证处签订的张石伟与林豫建安工程合同纠纷协议书。证据3、2014年6月20日丁备战代表原告参加的白杨镇委员会关于张石伟信访事项听证评议会会议纪要。证据4、2015年6月26日原告向宜阳县法院递交的民事起诉状。原告对被告丁备战提交的证据的质证意见为：对证据1是授权委托书，原告代理人无法确定其真实性，但是在2013年期间丁备战确实在本案争议项目中担任管理人员。对证据2、3、4真实性无异议，但是对证明方向有异议，以上证据并不能证明丁备战给张石伟出具的结算单是经过原告授权的，而且丁备战的证据陈述理由中也表明，其在2014年的会议纪要以及2014年的协议书中签字的行为是原告进行的追认，在法律上，对无权代理的追认需要有明确的意思表示，而且其范围仅仅现定于所追认的具体对象。被告张石伟对被告丁备战的证据均无异议。庭审中，原告对张石伟提供的2013年3月12日签订的《主体工程施工劳务合同》的真实性提出异议，并申请对该合同公章真实性进行鉴定。本院委托河南金剑司法鉴定中心进行了鉴定。该中心于2018年5月14日出具司法鉴定意见书，结论为该合同公章与原告给丁备战出具的授权委托书上的公章是同一枚印章盖印，但与原告的起诉书上的公章不是同一枚印章盖印。对原、被告提供的上述证据，根据双方质证意见、结合法庭调查，本院分析认定如下：原告提供的证据2、6，被告对其真实性表示无异议，本院认为均客观、真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。证据1、与被告提供的证据1中2013年1月6日签订的主体工程施工劳务合同除张石伟的合同又增加了框剪砖凝等内容和签订日期不同外，其他内容（包括修改部分）一致，其中在合同中显示工程结构形式为框架结构，而被告张石伟实际施工的工程结构为框剪、框架、砖混，故对该证据本院不予认定。证据3、因该工程已经双方结算，被告对该证据又不予质证，本院认为该证据与本案无关联性，不予认定。证据4、原告对被告张石伟提供的《伊川县人民法院民事裁定书》的真实性无异议，且该裁定书在事实确认部分载明“已支付工程款2296300元”，故本院对该组证据不予调取和认定。证据5、该组证据系打印件，且不显示拍照日期，对其真实性无法确认，不予认可。被告张石伟提供的证据1是两份《主体工程施工劳务合同》，内容基本一致，仅签订日期和林豫公司加盖的印章不同，1月6日的合同内容为手写，3月12日的合同内容是打印，张石伟称3月12日的合同是双方对1月6日的合同进行修改后重新订立，原告的项目负责人丁备战承认其执行的就是3月12日签订的合同，且该合同有原告方艾国正（与原告提供的合同上为同一人）、李佩星的签字，加盖的公章与丁备战的授权委托书上的公章经鉴定一致，合同中约定的结构形式也与被告张石伟实际施工的结构形式一致，故对其真实性本院予以认定。证据3，原告对其真实性表示无异议，本院认为客观、真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。证据2、原告认为该结算单未按其向法庭提供的合同约定的单价进行结算，且结算数额中多计算40多万，故对该结算单真实性有异议，但其提供的合同本院不予认定，故其异议理由不成立，本院对该组证据予以认定。证据4、对该组证据本院予以认定。证据5、该证据与本案无关联性，本院不予认定。被告丁备战提交的证据，原告代理人仅对授权委托书表示无法确认真实性，但承认丁备战的项目管理人员身份，被告张石伟均无异议，本院予以认定。基于上述证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2013年1月6日，被告张石伟与被告战胜公司签订劳务用工协议，被告张石伟按工程结算劳务费总额的0.5％向战胜公司上交管理费用。被告张石伟实际挂靠于被告战胜公司，并以其名义承揽宜阳县白杨镇顺祥福地新型社区工程。2013年1月6日，原告林豫公司与被告战胜公司签订《主体工程施工劳务合同》，双方约定了工程名称、工程地点、结构形式、建筑规模、承包单价、付款方式等内容，后双方又对合同内容进行了修订。2013年3月12日，原告林豫公司与被告战胜公司重新签订《主体工程施工劳务合同》，林豫公司代表艾国正、李佩星，战胜公司代表张石伟在合同中签字并加盖了林豫公司的公章和战胜公司的合同专用章，合同约定：工程名称，顺祥福地新型社区；工程地点，宜阳白杨镇；结构形式，框剪框架砖混；承包单价，框剪420元／㎡，框架370元／㎡，砖混340元／㎡；付款方式，付款比例按照主体结构工程暂按340元／㎡，砌体工程暂按40元／㎡，粉刷工程暂按40元／㎡。框架主体按270元／㎡，砌体按40元／㎡，砖混主体按260元／㎡，粉刷按70元／㎡。2014年6月18日，在白杨镇召开张石伟信访事项听证评议会，林豫公司代表丁备战与信访人张石伟签订《张石伟与林豫公司工程合同纠纷协议书》载明，“关于张石伟与林豫公司工程合同纠纷一事，在平等自愿基础上，双方达成以下协议内容：1、工程所涉农民工工资已全部清偿到位，双方无异议。2、双方在第三方参与下就张石伟已建工程双方同意进行工程款核算。3、在核算过程中如有异议，协商不成，可以依法诉讼解决。4、原则上一周内启动算账程序，双方必须积极配合，提供合法原始票据等，否则承担相应法律责任。2015年1月27日，林豫公司宜阳顺祥福地新型社区项目负责人丁备战与被告张石伟对林豫公司顺祥福地工程A-7#、商业4#楼进行了结算，双方签订结算单，该结算单上载明，工程款造价合计3986162.33元，已付工程款2296300元，欠工程款1689862.33元。同日，张石伟与丁备战签订协议书载明：“白杨顺祥福地工程款到账有丁备战肆拾叁万元整（430000元）。”本院认为，被告张石伟无建设施工资质挂靠于被告战胜公司承揽宜阳顺祥福地新型社区工程，故原告林豫公司与被告战胜公司双方签订的《主体工程施工劳务合同》应认定为无效，但被告张石伟已实际完成宜阳顺祥福地新型社区A-7#楼、商业4#楼工程，并经双方结算，原告林豫公司应向被告张石伟支付剩余工程价款。原告诉称要求二被告履行工程款核算事项，认为被告林豫公司与被告张石伟进行的工程结算依据的合同版本有误，且被告张石伟与林豫公司代表丁备战签订的协议书中显示结算款中有丁备战的43万元，故对该结算的真实性有异议，但本院认为，原告林豫公司提供的合同版本不真实，被告张石伟提供的3月12日的合同版本才是双方履行的合同版本，丁备战作为原告的项目负责人代表原告林豫公司与被告张石伟签订《张石伟与林豫公司工程合同纠纷协议书》，得到林豫公司确认。丁备战依据该协议和3月12日的合同版本，与张石伟进行的结算，林豫公司也未提供证据证明结算内容的不合理之处，张石伟承诺工程款到账有丁备战43万元，是其对自己财产权的处置，并未侵犯国家和原告的合法权益，原告林豫公司依此要求被告方依据原告提供的合同版本重新进行结算，理由不足，故对该项诉讼请求本院不予支持。原告诉称要求二被告返还多支付的款项8万元，但根据双方结算单显示，原告欠二被告工程款1689862.33元，故对该诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告河南林豫建安集团有限公司的诉讼请求。本案受理费1800元，鉴定费3000元，由原告河南林豫建安集团有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王文超人民陪审员  马宵瑞人民陪审员  张万海二〇一八年八月一日书 记 员  王佳明