重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0101民初4837号原告：谢步友（又名谢涛），男，生于1974年12月20日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：程永昌，重庆百安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美生，重庆百安律师事务所律师。被告：王小波，男，生于1970年1月2日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:段茂兵，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被告：王从山，男，生于1973年12月1日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:段林波，重庆金牧锦扬律师事务所律师。第三人：汤巨华，男，生于1965年1月5日，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：章恩波，贵州兆孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪瑶，贵州兆孚律师事务所律师。原告谢步友与被告王小波、王从山，第三人汤巨华合伙协议纠纷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员魏欣、人民陪审员何德万、谭言礼组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢步友及其委托诉讼代理人程永昌、李美生，被告王小波及其委托诉讼代理人段茂兵，被告王从山及其委托诉讼代理人段林波，第三人汤巨华及其委托诉讼代理人章恩波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢步友向本院提出如下诉讼请求：依法判决分割合伙财产，由被告支付原告应分割的合伙财产（暂定）2200万元。事实及理由：原告与被告王小波系工友关系，在2006年11月曾合伙建设奉节县长江大桥南桥头土石方及边坡治理工程建设，施工过程中，原被告退伙，该项目已清算，已进行合伙分配。2007年12月原告、被告王小波及案外人三人合伙承建重庆万州区祥瑞·滨湖花园C幢工程劳务，三方约定各出资10万元作为工程城建的保证金（又名借款），后在实际施工过程中各自又追加部分投资，该工程已于2009年5月完工。2008年8月，原告、被告王小波二人合伙承建重庆万州区.申佳时代名都A幢的劳务，该工程已于2010年4月完工。2009年9月20日，原告、被告王小波以重庆茂恒建筑劳务有限公司的名义合伙承建云阳县斩龙垭联建房劳务，该工程已于2011年8月完工。2010年2月13日，原告、被告王小波以重庆博雁建筑劳务有限公司的名义承建了湖南省岳阳市昌友·凯旋城一期、二期工程，该工程已于2012年12月完工。2016年2月5日，原告与被告王小波签订《合伙清算协议》（内容见协议）。2012年9月12日，原、被告与第三人签订了《合作协议书》，在协议书中明确约定：1、承建贵州省六枝新苑一标段工程的出资情况；2、财务管理以及各自的权利和义务；3、个人退出合作项目与协议终止；4、合作项目终止与清算；5、争议的解决方式等。在实际施工过程中，被告王小波一直不按《合作协议书》履行义务，故意不设立三方共管账户，向业主私自领取工程款约4600万元，原告多次要求被告王小波按协议书履行义务，并将以前承建的工程项目进行彻底清算，而被告王小波却置之不理。原告于2017年1月、2月、3月1日在六枝工地开发商办公室找到王小波，并要求进行清算，为此双方发生纠纷，后在业主和派出所人员的劝阻之下，让原告走法律途径，才平息事态。另2012年交湖北黄冈市阳新县八一基地土石方工程项目保证金50万元；2013年8月前湖北高升置业有限公司科技学院·西门小区项目保证金（又名借款）208万元；以及享有湖北成邦电子汽配制造有限公司到期债权100万元。现六枝煤机新苑工程已于2017年4月15日完工，能够清算所有项目上的收支情况，有会计记账账目为据。被告王小波辩称：原告要求被告支付合伙财产，是要求哪个被告，诉讼请求不明确。原告起诉的工程是6个工程，合伙人不同、时间不同、工程项目不同。原告将6个工程作为一个案子来起诉，被告认为法院无法查清楚，同时本案继续审理下去就是一个错案，因为每个工程的合伙人都要成为当事人参加诉讼，所以被答辩人应向法庭释明，其起诉的依据是与答辩人的哪一次合伙项目。与之无关的合伙人要分别进行起诉算账，否则将是错案，并且漏列当事人。贵州六枝工程并未完工，无法计算合伙财产和利润是多少。在贵州六枝煤机新苑工程中，被答辩人已丧失合伙人资格。二被告累计投资上千万元，从2012年苦心经营至今，原告只是投资50万元，在增加投资过程中，原告拒绝投资并且撤出场地。同时，从2013年到2015年领走2482万元，至今未交接清楚，通过被告的计算，原告已经超领125万元。全部收回了自己的出资款，根据原告自己出具的承诺书，凡是截留资金抵做相应投资款，原告已经丧失了合伙人的资格。贵州六枝工程由于拖延时间过久，二被告现在属于严重亏损状态，该工程现在未结算。不是一个盈利工程，而是一个合伙亏损工程，原告主张的理由不成立。原告主张2012年湖北黄冈工程以及咸宁工程缴纳的208万元保证金，合伙人是4个人，该工程缴纳的保证金至今还在甲方处未领回，不能在本案中进行调整。综上，原告起诉的请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。即便被答辩人仍为合伙人，就应承担合伙义务。被告王从山辩称：答辩人王从山不是本案的适格被告，请求驳回原告的诉讼请求。从原告起诉状看，原告请求分割的财产为与王小波多次合伙的财产。但王从山根本没有参与其中大多数合伙，答辩人不知道原告与王小波的关系，也未参与过任何分配利润。答辩人不是本案的适格被告。在答辩人参与的贵州六枝项目中，答辩人同意王小波的答辩意见，与其答辩意见基本一致。该工程未结束，未办理结算，原告丧失合伙资格，不再有权利请求分配合伙财产。第三人汤巨华述称：鉴于原告把六次合伙起诉来了，与第三人有关的只是贵州六枝项目，对原告主张的2200万元金额，不太清楚，请求法院查清确认。第三人是本案的合伙人，原被告和第三人合伙承建的工程未验收、结算，要求法院对合伙财产及收益不作具体认定，第三人作为合伙人列为第三人是否合适，请求法庭查明，要求作为原告参加诉讼，确认合伙关系成立，由被告王小波、王从山支付汤巨华合伙收益。经审理认定事实如下：2007年12月原告谢步友、被告王小波及案外人陆香君三人合伙承建重庆万州区祥瑞·滨湖花园C幢工程劳务，三方约定各出资10万元作为工程城建的保证金（又名借款），后在实际施工过程中各自又追加部分投资，该工程由被告王小波与发包方签订，该承包工程已于2009年5月完工，合伙人应得款项因发包方无现金支付而以房抵债，案外人陆香君分配了22万元房屋一套，原告谢步友名下分配价值15.8万元房屋、被告王小波名下分配价值49万余元房屋（此房屋变卖款已作为以后合伙的投入）。2008年8月，原告谢步友、被告王小波二人合伙承建重庆万州区·申佳时代名都A幢的劳务，该工程已于2010年4月完工。2009年9月20日，原告谢步友、被告王小波以重庆茂恒建筑劳务有限公司的名义合伙承建云阳县斩龙垭联建房劳务，该工程已于2011年8月完工。2010年2月13日，原告谢步友、被告王小波以重庆博雁建筑劳务有限公司的名义承建了湖南省岳阳市昌友·凯旋城一期、二期工程，该工程已于2012年12月完工。以上合伙收入，双方未进行清算分配，相继作为下一项目投资而转入下一合伙事务。2012年9月12日，原、被告与第三人签订了《合作协议书》，约定：“三人共同投资合作承建《贵州省六枝新苑》一标段项目。一、合作事项。三方同意依据本协议书约定的方式条件，合作承建该工程业务（下称“合作项目”）；该项目包含以下事项：1，工程合伙承建、管理、决策。2、合资购买，工程所需一切工程设备及材料等。3、对外招聘工程技术人员等。4、共同支付第三方信息费，按税后工程造价的3%支付，不超过250万元。二、合作经营方式1、三方......共同管理，共同经营，共享利益，共担风险。2、合作项目由三方按以下出资金额的比例共同投资。三方计划各投资500万元，各占30%股份，王崇山投资计划150万，占投资10%股份，王崇山占投资10%股份由王小波负责管理。3、合作期限内，合作方可根据工程进度的需要继续按出资比例追加出资，追加出资后各方的投资比例及分配利润比例、风险分配方式不变。4、签订施工合同时预交贰佰万定金，由投资人按投资比例支付，汤巨华应交的陆拾万元向其余投资人借资交纳，在第二次出资时足额返还。三、合作期限。1、合作期限：从签订合同时起至该项目完为止。2、因国家政策因素和不可抗拒的自然灾害造成该项目无法进行导致本协议书无法继续履行时，三方可提前终止合同。四、业务运作办法1、经营办法......2、财务管理（1）合作项目经营过程中所发生的费用由出资方按前述投资分配的比例分担；（2）合作项目独立建账，实行独立的财务核算制度，三方应于本协议签订后选定一家银行开立一个联名账户，合作项目的全部支出均从该账户中支取，合作项目的全部收入亦均须存入该账户，合作项目的资金严禁在该账户外运作，银行卡和存折密码由三方共同管理；（3）合作项目的财务由三方共同管理、监督与合作项目相关的一切财务，会计凭证均应妥善保存，报销凭证均须由三方授权的人士共同审批后方可报销，三方均有权查阅合作项目相关的凭证、报表。五、各方责任：汤巨华主要负责以下事项......2、王小波主要负责以下事项：（1）协助汤巨华处理内外协调事务；（2）监督技术人员的岗位职责履行，及经济技术资料的收集，落实进度款的催付；（3）管理施工人员监督施工人员的施工行为是否符合规范及安全生产；（4）及时足额履行出资义务。3、谢步友主要负责以下事项：（1）协助汤巨华处理内外协调事务；（2）负责市场材料信息采集，了解市场行情，保管并监督材料赊欠合同及款项支付；（3）及时足额出资履行出资义务；（4）负责工程设备的保养维修。4、出资方承担以下责任：（1）保守合作项目及对方的商业财务秘密；（2）维护各方形象及商业声誉；（3）不得乱自合同名义承接其他工程及活动。六、盈亏分配1、合作项目所取得的税后利润由三方按下述比例分享：（1）按出资比例分享；（2）若合作项目发生亏损，则有关亏损按出资比例承担；（3）利润分享和亏损分享：双方按出资比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。在保证项目支出的同时，资金若有节余，双方按照先退本金再分利润的原则进行资金分配，保证合理，公平公正。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。原则上，本项目股份不得转让，若一方拿不出资金，本身要求退出部分股份，首先在项目股东内部协商及转让，不允许其他人持股进入。共同投资的股份内部转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。七、个人退出合作项目与协议终止......八、合作项目的终止与清算......九、违约责任......十、争议解决：本协议在履行中发生争议，三方应协商解决，如协议不成，可向当地人民法院提起诉讼。......”2012年9月12日，第三人汤巨华以工程承包人贵州天寿建设工程有限公司代理人身份与六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司煤机苑廉租房综合项目部签订《建设工程施工合同》，并开始了土石方开挖、入口道路、活动板房等前期临建设施工程。2012年12月6日，原告与被告王小波、王从山在项目业务人员的协调下，签订《补充协议》：由于投资合作者不按原合作协议出资，一而再再而三的拖延出资，既导致项目业主不满，又使我方整体形象及项目进度受到影响，业主方要求我方退出施工作业。为维持项目的正常推进，避免给所有投资方造成更大的损失，杜绝在后续合作中再次发生合作中不遵守合作协议条款的事情发生，经业务人员高俊生出面协调，特签订本补充协议：一、为鼓励投资人出资的积极性，所有投入六枝特区煤机新苑B区一标段的资金统一按月息4%算资金成本，计入项目成本中，所有投资人的资金从投入项目之日起计算利息到收回投资资金为止。二、在2012年12月30日以前，项目所需工程款由王小波负责组织资金，保证项目的正常运转。在此之前，所有未按原合作协议的约定交付投资款的合作者，必须在2012年12月30日前把所欠投资款差额补齐到共同投资账户上，否则，按以下三种方案处理：1、未按约定时间足额出资的合作者按2012年12月30日前投入该项目的资金总额为基数，每12万元为一股，该项目总股份为100股（赊欠的款项不作为出资款）。原合作协议确定的其余合作者股份继续有效，未按约定时间足额出资的合作者让出的股份均由其余合作者协商处理，同他人无关；2、对前期投资进行清算，按2012年12月30日前已出资比例的份额分摊栋号面积，自行承建，自负盈亏；3、从2013年元月1日起，全面停工不做，由拖欠投资款的责任人负责向业主讨回全部投资款及资金利息，散伙不做该项目。把项目交还给高俊生处理。由拖欠投资款的责任人按已投入该项目的投资总金额的150%赔偿其他合伙人的损失，并由项目业务人高俊生负责监督资金到位，否则停工等待解决，由此对项目业主造成的所有损失由责任人承担，以上三方案按1,2,3,的顺序优先执行。三、若项目继续合作下去，项目负责人要进行变更，由王小波与贵州天寿建设有限公司签订内部施工承包协议，由王小波具体负责与鸿泰源开发公司签署施工承包合同及处理本项目所有事务。本项事宜由高俊生负责处理及落实。否则，由高俊生负责退还本项目所有投资款及投资款利息。四、项目所有预备金及投资额，由投资合作者提前一个月商定出资，根据项目整体进度要求作出资金计划，并汇入共同账户中，严格按约定时间不得拖延，由特殊情况的，在不影响工程进度并在其他共同投资人都同意的情况下可缓交几日，否则，共同投资人的投资款必须足额同时汇入共同账户中，由财务负责人监督（或高俊生监督）。若再拖延支付投资款，其他投资合伙人可以拒绝其后期投资，其投资份额按比例减少。五、该项目临时设施的所有欠款，不能作为合作者的投资款。六、若因某一合作者未按约定足额出资导致其他合作者退出该项目或经济利益受到严重损失，该合作者应全额赔付其直接损失费给其他守约的合作者。七、若某一合作者因自身原因要退出本合作项目，必须在其他投资人书面认可后才能进行退股协商，且必须在该项目有盈利时才退还该合作者实际出资额且只退还该合作者实际出资额（不计资金成本及利润等）若退股时本项目无盈利，退股者必须承担亏损份额且不退投资款。八、退出该项目的合作者在退股前及退股后同他人签订的有关本项目合同及补充协议等自动失效。需在退股三日内，由继续做本项目的合作者重新签订，否则退股者单方签订的与本项目有关的合同及补充协议等无效。......2013年3月21日，贵州天寿建设工程有限公司致函六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司，以汤巨华未履行现场实际施工管理缘由，将项目负责人由第三人汤巨华变更为被告王小波，并注明“原公司被委托人汤巨华与贵公司签订的施工合同及与本项目相关的协议一律作废，公司出具给贵公司的汤巨华的委托书不再生效，现以开发公司与我公司另行签订的施工合同为准”，六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司予以同意。同年5月21日，被告王小波以贵州天寿建设工程有限公司代理人身份与六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司另行签订了合同。后该工程业主由六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司变更为贵州省友联明辉置业有限责任公司，施工单位由贵州天寿建设工程有限公司变更为恒业建设集团有限公司总承包，王小波为工程一标段负责人。2016年2月5日，原告与第一被告签订《合伙清算协议》,约定：一、滨湖花园C栋：按三人（王小波、陆香君、谢步友）各占1/3的股份确定三人权利、义务。二、水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建房三个项目由王小波、谢步友二人按各50%的股份合伙、双方共同出资，同步等额、不拖欠出资。在外面融资或股东多投入项目的资金按3%的月息计入工程成本中，工程盈余及亏损部分双方各自占50%。根据拨款进度，在项目资金有余时，赊欠未支付部分除外，多投入资金的股东先收回多投入的资金及利息。资金占用费3%的利息自然终止。三、在项目施工作业过程中各股东享有借支或投资的权力及义务。各股东的投资及借支的双方已经审定的金额为准。四、谢步友购车用于工地上的部分，按市场价半价租用，租用时间按一年半计算，但总费用不超过购车裸价的一半。五、以上所有项目的出资额，支出、收入、费用、资金占用费等必须在2016年3月20日前算完，逾期不再计算，以纳入财务的单据为准进行核定。六、其余项目的合伙作为一个整体，由股东共同探讨决定，以原有的煤机新苑项目的2份协议为准。七、本协议共二页，双方无异议，签字生效。八、股东的资金利息，双方根据现金流须核实确定。原告谢步友于2017年1月、2月、3月1日在六枝工地开发商办公室找到被告王小波，要求进行清算，为此双方发生纠纷。此后，原告谢步友未能再参与“贵州省六枝新苑”项目后续合伙事务。另，原告谢步友、被告王小波争议的2012年交湖北黄冈市阳新县八一基地土石方工程项目保证金50万元；2013年8月前湖北高升置业有限公司科技学院·西门小区项目保证金（又名借款）208万元；享有湖北成邦电子汽配制造有限公司到期债权100万元，该款项可能涉及他人利益。双方在合伙经营过程中，于2010年8月至2016年春节期间聘请了张XX为会计。在张XX任会计期间：1、原告与被告王小波原在万州区祥瑞.滨湖花园C幢工程中的票据交付给张XX，其中被告王小波交付的金额为561505元，原告交付的为29024元；2、重庆万州区·申佳时代名都A幢王小波交付4563488元，原告交付249427元；3、云阳县斩龙垭联建房劳务工程原告与被告王小波票据共计4345330元，未付部分（贷方）30132元，其他收入65723元；4、湖南省岳阳市昌友·凯旋城一期、二期工程，实际成本支出25927365元；5、贵州省六枝新苑项目，交付张XX票据会计账目显示总支出41549004元（包括有票据结算的支出费用31894583元、无票据结算的借支款12961612元、以及有票据尚未结算的应付款3328570元）。关于贵州省六枝新苑项目，发包方贵州省友联明辉置业有限责任公司证明该工程尚未结算，其已支付工程款74919216元，其中被告王小波领取37749216元，原告谢步友持王小波委托书领取24820000元，王从山持王小波委托书领取12350000元。汤巨华退走保证金200000元。原告领取24820000元已支付部分工程用款，尚余659899元由其掌控。诉讼中，被告王小波否认2016年2月5日原告与其签订《合伙清算协议》上的指纹为其本人所捺，但认可其名字系其本人所写，并要求对指纹是否为其本人所捺进行鉴定，但未能到院选择鉴定机构。本院认为，双方签订的协议是其真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。关于王从山是否为合伙人，虽2012年9月12日的《合作协议书》上没有王从山签名，但其内容载明了王从山的合伙份额，其份额王小波负责管理，且王从山实际参与了合伙事务，本院确认其为合伙人，王小波亦多次代王从山签字，表明王小波的行为也代表了王从山的意思表示。原被告与第三人合伙经营“贵州省六枝新苑”一标段项目前原被告合伙经营的项目均已完工，虽原告谢步友与被告王小波未对每一项目进行结算，但每一项目的费用均已纳入下一工程，最终汇入合伙经营的“贵州省六枝新苑”项目中，故本案不再处理原告谢步友与被告王小波以前的合伙收支，只调整“贵州省六枝新苑”项目合伙事宜。2016年2月5日原告谢步友与被告王小波签订的《合伙清算协议》，虽被告王小波否认捺印为其所为，但认可其签名，且未能选择鉴定机构，本院确认该协议真实，并合法有效，该协议约束原告谢步友和被告王小波。《合伙清算协议》约定了二人出资、收益均按各二分之一计，视为谢步友、王小波二人对贵州省六枝新苑项目投资均等，分配亦均等。《合伙清算协议》“五、以上所有项目的出资额，支出、收入、费用、资金占用费等必须在2016年3月20日前算完，逾期不再计算，以纳入财务的单据为准进行核定。六、其余项目的合伙作为一个整体，由股东共同探讨决定，以原有的煤机新苑项目的2份协议为准。”，根据该约定，且鉴于原告谢步友从2017年初后逐渐不能参与合伙的实际，可对已知部分进行处理，于此，根据发包方贵州省友联明辉置业有限公司已支付工程74919216元，其中被告王小波领取37749216元，原告领取24820000元，王从山领取12350000元，并汤巨华退走保证金200000元的事实，本院对该部分予以处理，原告领取24820000元已支付部分工程用款，尚余659899元在其手中，该659899元未支款应为原告已占有的合伙收益，在其应分配款中作相应抵扣。虽交付的票据显示已支出和应支出费用为48184765元（31894583元+12961612元+3328570元），而会计账目记录合伙工程支出为41549004元，为避免以后重复计算，本案以会计账目中的支出41549004元作为工程已支出费用计算，于此，原被告合伙组织从贵州省友联明辉置业有限公司领取的工程款尚余33370212元（74919216元-41549004元），该款无证据证明已支付，本院确认为原被告合伙组织至2016年3月止的余款。关于第三人汤巨华之主张，虽其在合伙中做了前期事务，但现有证据证明其在2013年3月已被贵州天寿建设工程有限公司解除委托，未能再参与原被告合伙，而其提交的证明前期支出金额的证据不充分，且工程未结算，故本案对其主张不予处理，其权利仍可向本案原被告主张，可自行协商或另案解决。第三人汤巨华原所占30%份额由本案原被告按份额比例（3︰3︰1）分配（12.9︰12.9︰4.2），之后，原被告份额为原告谢步友占42.9%，被告王小波占42.9%，被告王从山占14.2%。本案中合伙的会计账只反映出工程的支出和领取工程款情况，且合伙经营的《建设工程施工合同》所涉工程尚未结算，故原被告对合伙事务的出资、实际支出及其盈亏，可自行另行清算或另案处理。其在湖北黄冈市阳新县八一基地土石方工程项目、湖北高升置业有限公司科技学院·西门小区项目以及享有湖北成邦电子汽配制造有限公司债权，因可能涉及他人利益，本案不予调整。在“贵州省六枝新苑”项目中，原告谢步友、被告王从山从贵州省友联明辉置业有限公司领取工程款均须被告王小波授权，被告王小波为合伙事务执行人，被告王从山没有控制款项，故原告谢步友要求被告王从山承担给付责任的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告王小波在本判决生效后七日内支付原告谢步友合伙收入工程款13655921.95元。二、驳回原告谢步友其他诉讼请求。三、驳回第三人汤巨华的请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行的债务利息。案件受理费151800元，保全费5000元，合计156800元，原告负担47040元，被告王小波负担109760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院，并直接向该院预缴上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期限届满七日内仍未交纳上诉案件受理费，又不提出减交、缓交或免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  魏 欣人民陪审员  谭言礼人民陪审员  何德万二〇一八年八月二十七日书 记 员  王彬冰