广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终512号 上诉人（原审被告）:广西富达房地产开发有限公司，住所 地:全州县城西大道开发区。统一社会信用代码：914503247565062980。 法定代表人：董媛,该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨荃，全州县中心法律事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:董媛，女，1964年8月21日出生，汉族，住广西全州县。 被上诉人（原审原告）:广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司，住所地:南宁市西乡塘区北湖北路９号。统一社会信用代码：91450000664827553X。 负责人：吴勋锦。 委托诉讼代理人：林俞铧，该公司工作人员。 上诉人广西富达房地产开发有限公司（以下简称富达公司）、董媛因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司（以下简称一建直属分公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016)桂0107民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人富达公司的委托诉讼代理人杨荃和被上诉人一建直属分公司的委托诉讼代理人林俞铧到庭参加了诉讼。上诉人董媛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。 富达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决超过法定6个月期限审结，程序存在违法。一审错列或漏列当事人，原告将100万元网银转账给熊学春，另100万元网银转账给蒙丽，收款人为熊学春、蒙丽而非上诉人。熊学春、蒙丽既不是富达公司的股东，也不是公司的其他人员，富达公司也不认识这两收款人，熊学春、蒙丽是被上诉人的人。因此法院应依法追加熊学春、蒙丽为本案当事人参加诉讼。（二）一审法院查明“上诉人与被上诉人于2015年2月12日订立的《借款协议》合法有效。”没有任何事实和法律依据。该《借款协议》并未生效成立。借贷合同成立需具备双方借款意思表示和借款交付的实际履行，从本案情况看，借款人并未履行借款交付义务，而是将款项交付给了熊学春、蒙丽，因此，本案借款协议及担保协议未生效成立。主合同未生效那么担保合同也不成立，董媛不存在承担本案债务的担保连带责任。200万元款项是被上诉人与熊学春、蒙丽间的民事法律关系，无证据证明是上诉人收领了被上诉人的200万元。（三）退一万步，本案款项充其量应定性为垫支款，不应计利息。从原告诉请看，双方是发承包关系，《建设工程施工合同》约定被上诉人需垫资4000万元，垫支款属于投资款性质，有利润及风险存在，因此不应计息。 一建直属分公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一建直属分公司向一审法院起诉请求：1、富达公司立即偿还借款本金200万元及相应利息（利息计算以200万元为基数，按照年利率24%计算，从2015年2月13日起计至清偿之日止，现暂计至2016年7月25日为694356.16元）；2、富达公司支付原告委托律师代理案件的律师费93830元及差旅费5000元；3、董媛对富达公司的债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用全部由各被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月31日，富达公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》约定，富达公司将“全州县西城世纪商贸苑（一期）”的建设工程项目发包给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建。2015年2月12日，原告（乙方）与富达公司（甲方）、董媛（丙方）签订《借款协议》约定，富达公司向原告借款200万元用于全州县西城世纪商贸苑项目的建设，借款期限为180天，年利率为30%。《借款协议》第二条约定“在本协议签订后2日内，乙方所提供的借款按甲方的要求应直接转给（详见后附明细表）。但乙方付款时，甲方应向乙方提供相应的付款委托书和借款收据。”《借款协议》第六条第二款约定“甲方未按约定归还借款的，从甲方违约之日起，乙方按年利率45%向甲方收取拖欠款的利息。给乙方造成损失的，甲方还应承担赔偿损失。”《借款协议》第六条第三款约定“甲方必须在每季度付息日（3月21日、6月21日、9月21日、12月21日）前筹集好借款利息并存入公司账户，并按季度支付借款利息。如甲方不按时支付利息，则利息将计入本金，连本带利按年利率30%在计算利息。”《借款协议》第六条第四款约定“因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方因此支出的律师费、差旅费等乙方实现债权而支出的费用。”《借款协议》第七条约定“担保事项：1、丙方同意为甲方向乙方提供连带保证担保，以确保乙方对甲方所拥有的权利得以实现。甲方未按约定向乙方履行义务的，丙方应以连带责任保证的方式向乙方承担保证责任。2、丙方承担保证责任的期间，为甲方对乙方所负有义务的履行期限届满后贰年。”借款协议附件“广西一建直属分公司资金使用计划表”载明计划支出项目付熊学春劳务费100万元、付蒙丽劳务费135万元。2015年2月13日，原告通过网银转账的方式分2笔，每笔50万元，共计100万元支付给熊学春，两张《记账回执》载明的摘要分别为“付熊学春全州县世纪商贸苑项目劳务费”及“劳务费”。同日，原告亦通过网银转账的方式分2笔，每笔50万元，共计100万元支付给蒙丽，两张《记账回执》载明的摘要分别为“付蒙丽全州县世纪商贸苑项目劳务费富德支行”及“劳务费富德支行”。 另查明：为本案诉讼，原告委托广西同望律师事务所代为诉讼，并支付律师代理费93830元。 一审法院认为，原告与两被告签订的《借款协议》，是双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告已按《借款协议》约定的资金用途直接将200万借款支付给了熊学春、蒙丽，被告富达公司应按约归还借款。富达公司辩称其已将涉案的房地产项目的85个铺面共计13245.722平方米出售给原告，以抵偿其共计向原告借到1810万元借款(包括本案200万元借款)，但未能举证证明，且原告不予认可，故法院不予采信，对原告要求被告富达公司返还借款本金200万元及利息，予以支持。原告与两被告签订的《借款协议》约定年利率为30%过高，现原告主张按年利率24%计付利息并无不当，予以支持。利息的计算为以200万元为基数，自2015年2月13日起至被告富达公司付清之日止，按年利率24%计付。关于律师费。《借款协议》第六条第四款约定“因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方因此支出的律师费、差旅费等乙方实现债权而支出的费用。”故原告要求被告富达公司支付律师代理费符合法律规定及双方的约定，予以支持。原告主张因本案其支付的律师费为93830元，提交有《委托代理合同》、《律师费发票》为凭，且该支出符合相关收费标准，故原告要求富达公司支付律师代理费93830元，予以支持。关于差旅费。因原告未能证明其为实现本案债权支付了相应的差旅费用，故对原告要求富达公司支付差旅费5000元，不予支持。关于被告董媛的民事责任问题。董媛系本案借款的保证人，保证方式为连带责任保证，保证期间至主债务履行期限届满后两年，现原告在保证期间内要求董媛承担保证责任符合法律规定，予以支持。董媛在承担保证责任后，有权向富达公司追偿。判决：一、富达公司偿还一建直属分公司借款本金2000000元；二、富达公司支付一建直属分公司利息（利息的计算：以200万元为基数，自2015年2月13日起至被告广西富达房地产开发有限公司付清之日止，按年利率24%计付）；三、富达公司支付一建直属分公司律师费93830元。四、董媛对富达公司上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回一建直属分公司的其他诉讼请求。案件受理费29145元、财产保全费5000元，均由富达公司、董媛共同负担。 二审期间，上诉人提交2014年4月21日发包人落款富达公司、承包人落款广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂东分公司的建设工程施工合同一份（复印件），欲证明本案款项的性质是工程垫资款而不是借款，合同中约定了被上诉人负有垫资4000万元的义务。被上诉人认为上诉人没有提交原件，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可，且合同中的盖章是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂东分公司的公章，而不是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的公章，该合同与被上诉人及本案借款均无关。本院认为，上诉人提供的上述合同系复印件，未能提供原件，且合同双方当事人与本案当事人无涉，故对其真实性不予认可。 另外，在二审庭审时，上诉人称熊学春、蒙丽是被上诉人劳务公司派遣的员工，是来帮富达公司做工程的。 富达公司、一建直属分公司对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本案二审当事人的争议焦点是：1、被上诉人转账给熊学春、蒙丽各100万元，是否已经履行了2015年2月12日《借款协议》约定的借款义务？2、上述200万元是借款还是垫付款？应否计付利息？ 本院认为，富达公司、董媛及一建直属分公司签订的本案《借款协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按该协议约定履行。2015年2月13日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司根据借款协议附件“广西一建直属分公司资金使用计划表”载明的计划，通过网银转账的方式，支付给熊学春100万元及蒙丽100万元，该公司上述转款，是履行上述协议借款义务的行为。上诉人上诉辩称被上诉人没有转款、该款仅是垫资款及漏列当事人等，没有事实依据，本院不予采信，熊学春、蒙丽是否为被上诉人委派至富达公司做工程并不影响本案处理。上诉人未按约定还款，应承担还本付息责任。 综上，上诉人富达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29145元，由上诉人广西富达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韦美云 审 判 员  梁世平 代理审判员  沈刚德 二〇一八年七月二十三日 法官 助理  邢桂枝 书 记 员  李佳萍