云南省镇雄县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0627民初3226号原告胡庆中，男，汉族，生于1961年8月11日，云南省镇雄县人，城镇居民，高中文化，住镇雄县乌峰镇南广路**。委托代人刘国顺，云南南广律师事务所律师。被告赵剑锋，男，汉族，生于1967年4月24日，云南省镇雄县人，城镇居民，大学文化，，住镇雄县被告赵志，男，汉族，生于1962年10月26日，云南省镇雄县人，城镇居民，高中文化，，住镇雄县委托代理人朱启松，云南华恒律师事务所律师。第三人镇雄县建安工程公司（以下简称：镇雄建安公司），统一社会信用代码：915306279171400059，，住址：镇雄县南广路**法定代表人胡庆中，负责人。原告胡庆中诉被告赵剑锋、赵志民间借贷纠纷一案，本院于二〇一七年九月十三日受理后，依法组成合议庭，于二〇一七年十一月三日、二〇一八年三月九日公开开庭进行了审理。经审查，本院依法追加镇雄县建安工程公司为第三人参加诉讼。原告胡庆中及其委托代理人刘国顺，被告赵剑锋，被告赵志及其委托代理人朱启松，第三人镇雄建安公司的法定代表人胡庆中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡庆中诉称，我于1996年5月7日成立《镇雄县建安工程公司》，公司的类型为有限责任公司（自然人独资），我是该公司的法定代表人。我与二被告系朋友关系，被告赵剑锋因生产经营需要，于2016年6月23日向我借款100万元，并签订《借款协议》，约定借款期限一年，按月利率5%计算支付利息。签订借款合同当天，我与被告赵剑锋、赵志签订《担保抵押合同》，由被告赵志承担保证责任。签订合同的第二日，我让公司的财务人员通过公司账户向被告赵剑锋的账户转款100万元。借款后，因被告赵剑锋无钱偿还本金及利息，双方于2017年6月23日进行结算，以本金100万元按月利率5%计算12个月的利息为60万元，并由被告赵剑锋出具60万元的借条给我。合同是三方真实意思表示，合法有效,我与第三人协商后，由第三人财务直接将借款转入赵剑锋账户，被告及第三人都是知情并且同意的；赵志在担保人栏签字盖手印，明确了保证责任，而不是见证人的责任，因约定保证不明确，所以赵志承担的是连带责任。借款后至今，被告赵剑锋未偿还本金及利息，经我多次向二被告催要本金及利息未果，现请求人民法院判决：由二被告承担连带责任偿还原告本金1000000元，并按月利率2%计算支付自2016年6月23日至实际给付完毕之日止的利息；2.本案诉讼费由二被告承担。被告赵剑锋辩称，我向原告所借本金是100万元，协议是通过原告办理的。原告于签订协议次日通过建安公司账户向我转款，我一直都没有支付利息，到了第二年5月份，原告找到我，要求将利息转为借款并向其出具了60万元的借条，同时约定了月利率5%的利息。差欠原告的100万元本金是事实，我认可支付法律允许范围内的利息，但现在没有能力一次偿还。这笔钱由我个人全部负责，与赵志没有关系。我是向胡庆中私人借钱，并不是向建安公司借钱，借据我是给了胡庆中的，但是我没有得到胡庆中的钱。我10年前与建安公司有业务往来，现在没有了，我也没有向建安公司出具过借据。被告赵志辩称，原告将我追加为被告不合理，赵剑锋向原告借钱我没有使用一分，我只是双方的朋友，作为一个见证人。整个事件中我只是作为双方朋友作为担保，没有想到被告会还不上这笔钱，在此期间我也催过赵剑锋几次，我只为胡庆中个人作担保，不为公司作担保。具体答辩意见如下：1.原告与赵剑锋签订借款协议，但原告未向被告赵剑锋交付借款。虽然第三人向赵剑锋进行转款，但该款并非双方借款协议中约定提供借款的方式，所以主债权不存在，双方的借款协议未生效。原告属于自然人，第三人属于有限责任公司，分属于独立的民事主体，双方各自的资产分属不同的法律主体。因此，原告及第三人在庭审中认为原告是第三人股东，第三人的钱就是原告的钱，原告履行了出借义务的主张不能成立；2.赵志仅只是《担保抵押合同》的见证人，因为合同中并无赵志的保证责任、保证范围等约定，所以赵志不承担保证责任。原告与被告赵剑锋的《借款协议》中也无赵志作为保证人的担保约定，仅只是在《担保抵押合同》中约定赵志的担保责任为“担保签字”并非作为保证人进行签字，只是见证人。即使认定赵志的保证责任成立，由于原告未履行出借义务，《借款协议》未生效，所以主债权不存在，且赵志对双方《借款协议》的未生效不存在任何过错，故无需承担保证责任；3.在我所签订的担保抵押合同中，明确了在“如果到时赵剑锋不能还款，镇雄县河坝头石雕艺术有限公司将全部资产属于胡庆中所有。本担保抵押合同由赵剑锋和刘健签字生效，另附加担保人赵志一起参加担保签字。”即必须是在债务人赵剑锋不能偿还借款的时候，赵志才承担担保责任，故该担保责任属于一般担保。本案只能是在向债务人进行了全部债权主张无果的情况下，才能向担保人进行还款主张；4.第三人向被告赵剑锋出借款项，没有书面协议进行约定，也并未进行保证担保，且企业拆借属于违法行为，应当认定无效，所以赵志对第三人向被告赵剑锋出借的款项不承担保证还款责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。第三人镇雄建安公司陈述，我公司属于自然人独资，建安公司的钱也就是属于胡庆中个人的钱，转100万元给赵剑峰的时候，赵剑峰与赵志都在现场，该100万元是公司的钱，也是胡庆中的钱，借出100万元是事实。公司与赵剑峰之间没有任何业务往来，该笔款是由胡庆中个人所借，个人收回，在胡庆中将借条交给财务后，由我公司出纳兼会计袁冬梅转给赵剑峰的。结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：被告赵剑锋是否向原告胡庆中借款人民币1000000元？第三人向被告赵剑锋转款人民币1000000元是否属于公司借贷关系？被告赵志应否承担担保责任？原告胡庆中针对其主张向法庭提举以下证据：1.出示《借款协议》原件一份，用以证明被告赵剑峰向原告借款100万元的事实。经质证，被告赵剑锋对该证据均无异议；被告赵志认为该证据其不清楚，是原告与被告赵剑锋之间的事情。2.出示《担保抵押合同》原件一份，载明：“甲方胡庆中；乙方赵剑锋。甲方借款壹佰万元整给乙方，月利息5%，每三个月结付利息一次。借款期限一年，一年满后乙方连本金和利息一次性支付给甲方。乙方赵剑锋是镇雄县河坝头石雕艺术有限公司法定代表人，拥有该公司67%的股份；该公司另一股东刘健拥有该公司33%股份。赵剑锋与刘健协商后，两人同意将公司的全部资产和股份向胡庆中抵押担保借款壹佰万元整，并按月利息5%,每三个月向胡庆中结算一次，年后连本金利息一次性付清给胡庆中。如果提前还款（不足一月按整月）按整月向胡庆中结算利息。如果到时候赵剑锋不能还款，镇雄县河坝头石雕艺术有限公司将全部资产属于胡庆中所有。本担保抵押合同由赵剑锋和刘健签字生效。另附加担保人赵志一起参加担保签字。”落款处甲方胡庆中签字和按捺手印；乙方赵剑锋、刘健签字和按捺手印；担保人赵志签字和按捺手印；落款时间：2016年6月23日。经质证，被告赵剑锋、赵志对该证据均无异议。3.出示《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》原件一份。用以证明原告通过建安公司账户向赵剑锋打款100万元的事实。经质证，被告赵剑锋、赵志及第三人镇雄建安公司对该证据均无异议。4.出示《借条》原件一份，载明：“今借到镇雄县建安公司胡庆中人民币600000元整，大写陆拾万元整，月利息5%，计划此款用于母享镇窝凼采石场使用，预计六个月归还。”落款处有借款人赵剑锋签字和按捺手印；证明人赵志签字。原告用以证明该款系100万元本金按月利率5%计算12月的利息。经质证，被告赵剑锋认为借条是其书写并签字；被告赵志认为出具借条时其在场签字。第三人镇雄建安公司针对其主张向法庭提举以下证据：1.出示《营业执照》及《内资企业登记基本情况表》原件各一份，用以证明第三人镇雄建安公司是依法登记的自然人独资企业及企业的信息情况。经质证，原告胡庆中对该证据无异议，被告赵剑峰、赵志认为没有见过这些文件，证据是否真实不清楚。本院审查认为，原告提举的1、2、3、4项证据及第三人镇雄建安公司提举的证据1来源合法，内容客观真实，且相互间形成证据锁链，本院予以采信。本院认定法律事实如下：第三人镇雄建安公司成立于1996年5月7日，该公司主要从事建筑工程施工总承包叁级和水利水电工程施工总承包叁级等经营活动，公司类型为有限责任公司（自然人投资），法定代表人（负责人）为胡庆中，股东或发起人出资情况：“名称为胡庆中；持股比例100%。”2016年6月23日，因被告赵剑峰做生意缺乏资金周转，便与原告胡庆中签订《借款协议》，该协议内容记载：“甲方胡庆中；乙方赵剑锋；甲方借款壹佰万元给乙方。乙方按月利息5%向甲方支付利息，每三个月结付一次，即壹拾伍万元整。乙方预计使用该款一年时间，一年期满乙方必须连本金和利息一次性向甲方结清。如果乙方资金松动可提前归还，按实际使用整月数向甲方结清还本还利。不足一月按整月（即一月）计算。”签订借款合同当日，原告胡庆中与被告赵剑峰、赵志及案外人刘健签订《担保抵押合同》，合同记载：“由乙方赵剑峰、刘健承诺将二人在镇雄县河坝头石雕艺术有限公司所拥有的全部资产和股份向甲方胡庆中提供借款100万元的抵押担保，如被告赵剑峰不能按时还款，镇雄县河坝头石雕艺术有限公司将全部资产属于原告胡庆中所有。另附加担保人赵志一起参加担保签字。”2016年6月24日，原告胡庆中通过第三人镇雄县建安公司的银行账户，分三次向被告赵剑峰转款共计人民币1000000元（分别为：400000元、400000元、200000元）。借款期限届满后，因被告赵剑峰未能按时偿还本金及支付利息，经原告胡庆中与被告赵剑峰于2017年6月23日进行协商，约定以本金1000000元按月利率5%计算12个月的利息为600000元后，由被告赵剑峰向原告胡庆中出具本金为600000元的借条，并有被告赵志作为证明人在借条上予以签字。借款后至今，经原告胡庆中多次向二被告催收借款本息未果，其于2017年9月13日向本院提起诉讼。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告赵剑峰向原告胡庆中借款，并签订《借款合同》，借款后原告按照约定，通过第三人公司的账户向被告给付借款1000000元，双方之间形成了合法的借贷关系，对双方均具有法律约束力，原告请求被告赵剑峰偿还借款1000000元的请求，本院予以支持。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”原告请求被告赵剑峰按月利率2%计算支付自2016年6月23日起至实际给付完毕之日止利息的请求，未超出法律规定年利率24%的限额，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项的规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。”，第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”原告与被告赵剑峰、案外人刘健签订了《担保抵押合同》，同意将二人所拥有的”镇雄县河坝头石雕艺术有限公司”的全部资产和股份向原告抵押担保借款1000000元，如被告赵剑峰不按时还款，该公司的全部资产就属于原告所有。但抵押权人与抵押人并未按照法律的规定向相关部门办理抵押物登记，也未能向本院提举证据证实用以抵押的“镇雄县河坝头石雕艺术有限公司”的真实性和合法性，亦不能证实两个抵押人对该公司是否拥有所有权、使用权及各自承担的股份，故该抵押合同中对物的抵押不具法律效力。《担保抵押合同》中约定：“本担保抵押合同由赵剑峰和刘健签字生效。另附加担保人赵志一起参加担保签字。”该合同明确了对物的担保中抵押人是乙方赵剑峰、刘健，对债权的保证人是被告赵志。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权人既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告赵志在《担保抵押合同》中对原告向被告赵剑峰出具的借款作出担保责任，因双方对保证方式没有约定，故该约定为连带责任保证，原告请求被告赵志承担连带还款责任，符合担保法规定，本院予以支持。被告赵剑峰提出向原告出具了借据，但未收到原告借款的主张，首先，根据第一次庭审笔录记载，被告赵剑峰明确陈述了其与原告签订借款合同后，原告通过镇雄建安公司的账户向其转入借款的事实，且对收到第三人镇雄建安公司转入借款100万元并无异议；其次，被告赵剑峰在对借款期限届满后，因无力偿还本金及利息，将差欠的利息计算为本金，并出具借条给原告的事实亦无异议；再次，被告赵剑峰陈述其没有向第三人镇雄建安公司出具过借据，与该公司也只是在10年前有过业务往来。综上所述，被告赵剑峰提出未收到借款1000000元的主张与客观事实相悖，本院不予支持。被告赵志认为原告未履行出借义务，原告与赵剑峰的借款协议未生效；第三人向赵剑峰的转款行为，未在借款协议中进行约定，即使约定，也应当认定为无效；第三人向赵剑峰的转款行为不能认定为原告向赵剑峰的借款，第三人向赵剑峰的实际借款应当认定为无效；所以提出其不对原告与赵剑峰的民间借贷承担保证责任，也不对第三人向被告赵剑峰出借款项承担保证责任的主张。本院认为：一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定：“具有下列情形之一，可视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”原告与被告赵剑峰签订的借款协议中并未约定1000000元借款的给付方式和给付时间，但原告在签订合同第二日通过第三人账户向被告赵剑锋支付借款1000000元的行为，符合自资金到达借款人账户时借款合同生效的要件。从被告赵剑峰与原告签订《借款协议》、《担保抵押合同》及因不能偿还本金及利息，将利息记为本金向原告出具借条的事实，能够认定原告与被告赵剑峰之间形成借贷关系的真实性、合法性，且被告赵剑峰向原告出借条（600000元）时，被告赵志作为证明人也在场予以签字，故被告赵志提出出借人未履行出借义务，借款协议未生效的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该法条制定的宗旨，是为了将利益和风险公平地分配于公司的出资人和公司的债权人之间，对债权的损失进行弥补，实现一种利益补偿。原告胡庆中与第三人镇雄建安公司的陈述能够证实作为股东的原告将自己的财产与第三人镇雄建安公司的财产进行了混同，但被告赵志未能提供证据证实该笔借款不属于原告的独立财产，也未能证实该行为侵犯了其他债权人的合法利益。且被告赵剑峰与第三人之间没有借款的意愿，也没有签订借款协议，更不属于第三人因业务往来向被告赵剑峰支付款项的行为，故被告赵志以给付主体系第三人镇雄建安公司而主张实际借款是第三人镇雄建安公司的主张与事实不符，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条,《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，第二十九条,《中华人民共和国担保法》第十九条,第二十八条，第三十七条（四）项，第四十一条，第四十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六之规定，判决如下：由被告赵剑峰、赵志于本判决生效后三十日内连带偿还原告胡庆中借款人民币1000000元，并按月利率2%计算支付自2016年6月23日起至履行完毕之日止的利息。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19776元，由被告赵剑峰、赵志承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审 判 长  张雄伟审 判 员  严 睿人民陪审员  颜吉翠二〇一八年八月六日书 记 员  王 露附：本判决引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）、以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）、以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）、以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）、出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配时；（五）、出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国担保法》第十九当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三十七条下列财产不得抵押：（一）、土地所有权；（二）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三项规定的除外；（三）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）、依法被查封、扣押、监管的财产；（六）、依法不得抵押的其他财产。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。第四十二条办理抵押物等级的部门如下：（一）、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。