四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1302民初3473号 原告(反诉被告)：四川鑫瑞消防工程有限公司,住所地：南充市顺庆区滨江首座********。 法定代表人：任晓林，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李暕，男，1987年2月25日出生，汉族，原住成都市青白江区红阳清江中路**，现住南充市顺庆区，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：何林洪，四川天普律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川南充伟润置业有限公司，住所地：，住所地：南充市下中坝东方夏威夷**楼**v> 法定代表人：张明，职务：总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒙艳阳，四川百柯律师事务所律师。 原告四川鑫瑞消防工程有限公司（以下至判决主文前简称鑫瑞消防公司）诉被告四川南充伟润置业有限公司（以下至判决主文前简称伟润置业公司）和伟润置业公司反诉鑫瑞消防公司建设工程施工合同纠纷案，本院于2016年11月22日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员熊伟担任审判长，与人民陪审员贾艳梅、郑杨组成合议庭分别于2017年1月23日、2017年7月14日公开开庭进行了合并审理，并于2017年11月26日作出了（2016）川1302民初6795号民事判决书，伟润置业公司对该判决不服提起上诉，南充市中级人民法院于2018年5月21日作出了（2018）川13民终554号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）川1302民初6795号民事判决，发回本院重新审理。本院于2018年6月13日重新立案后，依法由审判员陈俊杰担任审判长，与人民陪审员吉效民、李大治重新组成合议庭于2018年7月19日公开开庭进行了合并审理。原告鑫瑞消防公司的委托诉讼代理人李暕、何林洪，被告伟润置业公司的法定代表人张明及其委托诉讼代理人蒙艳阳到庭参加参加了诉讼。重新组成的合议庭在开庭前组织了原被告及鉴定机构的鉴定人员到案涉消防工程现场进行了查勘。本案现已审理终结。 原告鑫瑞消防公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告结算并支付原告工程款人民币1987986元及利息（从2016年4月16日起，按照银行同期利率的三倍计算至被告实际付清工程款止）；2、判令被告向原告给付由原告为被告销售房屋获得的售房款，作为其收取工程款资金来源而给原告新增加的管理费用计人民币14294.495元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实及利由：经过招投标，以被告为甲方、原告为乙方，就乙方承包甲方开发的下中坝东方夏威夷住宅小区消防工程，双方于2014年1月16日签订了《消防工程合同》，该合同约定了工程概况，质量标准，合同价款，合同的生效及终止，图纸，甲方工作，乙方工作，工期，工程质量，合同价款与支付，工程设计变更和价款调整，消防验收和竣工结算，索赔与争议，合同解除等条款。合同第四条约定本合同为总价包干合同包工包料，工程总价款680万元。包干内容包括施工图中的通风及排烟系统、消火栓系统、喷淋系统、火警及联动系统、气体灭火、防火门(包含防火闸门)等。除重大变更设计之外，合同总价款不作调整。该造价包含材料费、人工费、管理费、税费、复检费、消防竣工验收费用等，以及完成本工程及装修所需的一切费用及风险金。后被告委托原告帮忙销售其开发的商品房作为被告支付原告的工程款资金来源，双方约定被告应向原告支付由此新增加的管理费用计人民币14294.495元。合同签订后，原告积极、依约、全面履行了合同义务，乙方工程于2016年7月14日通过了消防工程验收合格。时至今日，乙方未依约履行合同义务，拖欠原告工程款高达1987986元，以及相应的资金占用利息，以及未支付原告帮其卖房所增加的管理费用人民币14294.495元。 被告伟润置业公司辩称，原告的诉讼请求主要是给付工程欠款，但原告没有按照合同约定完成施工任务、也没有与被告结算，根据《合同法》第六十七条的规定，原告有完成相应的施工义务，未完成，作为发包方有权拒绝给付工程款。第一、根据双方签订的施工合同第四条，庭前法庭组织双方现场勘查，经双方核实，至2018年7月18日，原告有三道防火卷帘门没有做，减少了设计中材料的标准、规格，喷淋也进行了调整，现场勘查的笔录充分证明原告没有按照合同约定全面履行义务；第二、合同第十四条对工程竣工也进行了约定，在竣工一个月后原告应当向被告提交竣工验收报告进行竣工验收，原告在2016年8月18日向被告提交了消防合格证书，在结算时原告不参与，致使结算无果；第三、消防合格证不能证明原告全面按照合同履行了义务，消防验收是行政管理行为，是对消防是否符合国家强制性规范的验收，工程量的结算、收方应当是双方根据合同约定进行验收。综上，原告主张给付工程款的条件不具备，不能给付工程款。原告的第二项诉讼请求与本案没有法律关系，应当另案提出在原审过程中，原告没有举出这方面的证据，其诉讼请求也不应当支持。 反诉原告伟润置业公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认反诉被告违反合同约定，并赔偿反诉原告的损失150万元；2、请求法院判令反诉被告按反诉原告提交的设计施工图纸完成全部施工内容，履行完成合同约定的义务；3、本案诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告和反诉被告与2014年1月16日签订了《东方夏威夷住宅小区消防合同》，合同约定反诉被告应按照图纸进行工程建设，但是，在实际施工过程中，反诉被告违反合同约定，未按工程建设图纸施工，擅自变更设计，恶意偷工减料，提供虚假竣工资料，骗取消防合格证，置消防安全而不顾，埋下诸多安全隐患，对小区居民生命财产安全带来巨大威胁。根据合同法相关规定，特诉至法院，请求人民法院依法判允反诉原告诉请，维护反诉原告的合法权益。 反诉被告辩称，案涉消防工程已经于2016年7月14日验收合格并交付反诉原告，施工合同中的质量问题已经整改完毕，请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中对证据进行了相互质证。对当事人无异议的证据：《消防工程合同》、《付款协议》、《南充市公安消防支队建设工程消防验收意见书》（以下简称《消防验收意见书》）、移交单、对账单，本院予以确认并在卷佐证。通过《消防工程合同》确认的事实是：2014年1月16日，鑫瑞消防公司与伟润置业公司签订案涉《消防工程合同》，合同约定：“伟润置业公司将位于南充市高坪区东方夏威夷住宅小区的消防工程发包给鑫瑞消防公司承建，承包范围：通风排烟系统、消火栓、自动报警、自动喷淋、水泵房、图纸会审记录、有关设计变更、经济签证、消防验收等。承包方式：消防专业承包、包工包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包验收通过、包移交、包竣工结算的组织实施工作和资料整理等。工程总价款680万元包干（包含材料费、人工费、管理费、税费、试验费、复检费、消防部门验收费用、消防竣工验收费用以及完成本工程及保修期内所需的一切费用以及风险金），除重大设计变更外，合同总价款不作调整。本合同为总价包干合同，其包干的内容为：施工图中的通风及防排烟系统、消火栓系统、喷淋系统、火警及联动系统、气体灭火、防火门（含防火卷闸门）。乙方人员必须按操作规程、验收规范、施工图纸及有关说明施工，如有合理建议，对图纸进行优化等，应征得甲方同意，并办理变更手续后方可改变施工。严格按消防部门审批合格的设计图纸规范要求及技术条件和《施工方案》、合同规定组织人员进行施工和交工。本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金应在保修期满后十个工作日内一次性返还，质量保修期为两年。消防验收与竣工结算：工程消防验收合格后一月内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，之后双方参照合同书约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整等内容进行工程竣工结算，结算完成后十个工作日内工程款付至总价的95%，余5%为工程保修金，质保期到期后十个工作日内退还保修金，保修金不计利息。违约的处理：如乙方未按约定时间竣工，按每天500元计算向甲方支付违约金，但最高限额不超过合同总价的3%，施工质量达不到设计和规范的要求，由乙方全权承担返工整改；如甲方违约，甲方应向乙方支付合同总价款10%的违约金，并赔偿损失。”。 通过《消防验收意见书》确认的事实是：一、2016年7月14日，南充市公安消防支队作出了南公消验字(2016)第0059号《消防验收意见书》，该意见书载明：“东方夏威夷住宅小区工程位于南充市顺庆区，由1、2号商业楼，1-15号住宅楼和地下室组成。1号商业楼：地上3层，：地上**高度15m，地上建筑面，地上建筑面积为2438多层商业楼，耐火等级二级；2号商业楼：地上3层，：地上**高度15m，地上建筑面，地上建筑面积为8663多层商业楼，耐火等级二级；1-6、10、15号楼，地上均为1，地上均为**，高度均为54.3m，地上建筑面积，地上建筑面积为58873二类塔式住宅楼，耐火等级一级；7-9、11-14号楼，地上均为11，地上均为**高度均为33.3m，地上建筑面积为，地上建筑面积为35395类单元式住宅楼，耐火等级一级；地下室：共1层；地下室构，建筑高度4.2m，建筑面积为39992.22㎡；负一层为设备用房、汽车库，为I类地下汽车库，耐火等级一级。该项目设施设备设置有：火灾自动报警系统、自动喷水灭火系防排烟系统、气体灭火系统、消防广播系统、室内和室外消火栓系统、应急照明系统、疏散指示标志、配置建筑灭火器等。进行了消防竣工验收。经资料审查，现场抽样检查和功能测试，意见如下:一、综合评定该工程消防竣工验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效。三、该工程如扩建、改建(含室内外装修、建筑保温、用途变更)，应依法向我支队申报建设工程消防设计审核和消防验收。”。二、案涉工程建筑面积145362.88㎡，单体建筑最高达54.3m。 通过《付款协议》确认的事实是：2016年8月18日，原被告签订了一份《付款协议》，该协议约定：“2016年8月25日前，伟润置业公司向鑫瑞消防公司支付工程款50万元；2016年9月15日前办理工程结算；结算后于2016年10月15日、11月15日、12月15日分别支付工程尾款总金额的20%、40%、40%（质保金除外）；保修金于2018年7月14日全额退还（不计利息），如因鑫瑞消防公司未能及时维修所产生的费用从质保金中扣除；伟润置业公司如未履行上述协议，按应付而未付工程款同期银行贷款利息的3倍支付违约金。”。 通过《移交清单》确认的事实是：2015年12月26日，鑫瑞消防公司向伟润置业公司移交干粉灭火器（4kg）30具；2016年7月9日移交消防竣工图两套及竣工资料叁套；同年8月9日移交消防栓系统水枪、水带、接扣共计793支，灭火器箱793个；同月18日移交干粉灭火器（MF-ABC4KG）1586具、消防验收合格意见书原件；同年9月13日移交通风及防排烟系统、室内（外）消火栓系统、自动喷淋系统、火警及联动系统、气体灭火系统、防火门系统（含防火卷闸门）。 对有争议的证据和事实，本院认定如下。 一、案涉合同履行的事实：现场查勘笔录，系本院组织双方当事人及鉴定机构的鉴定人员到案涉工程项目现场查勘后制作的，有当事人和鉴定人员的签名，对现场查勘笔录本院予以采信；司法鉴定意见书，虽然系伟润置业公司在诉讼过程中，单方委托的鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定意见，但是经本院审查，案涉鉴定机构和鉴定人员具有建筑工程质量司法鉴定资质，同时，被告又未提出相反的意见加以反驳或申请重新鉴定，也未提交证据证明鉴定机构和鉴定人员在鉴定过程中存在违法情形，本院对该鉴定意见予以采信。通过上列证据和双方当事人无异议的对账单以及当事人的陈述，本院确认以下事实：鑫瑞消防公司存在没有按照消防设计施工图施工的情形（祥见统计表），伟润置业公司向鑫瑞消防公司支付了工程款4812014元，按合同约定伟润置业公司还有工程尾款1987986元未向鑫瑞消防公司支付。 二、安全隐患的事实：《责令立即改正通知书》、《责令限期整改指令书》，系书证，且是原件，是南充市公安消防支队高坪区大队和安全生产监督管理部门制作的文书，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。通过该组证据，本院确认以下事实：案涉消防工程项目目前存在消防安全隐患。 案涉消防工程项目施工项目 与消防设计施工图不一致的统计表 项目设计要求实际施工情况备注防火门防火门FM1521甲级乙级11樘，施工图号JS-03特级防火卷帘门车道出入口处未做3樘，施工图号JS-03消火栓系统推车式磷酸铵盐干粉灭火器设计为MF/ABC20未做121个，施工图号SS-06带卷盘减压稳压消火栓商业楼均有实际施工为普通消火栓64个，施工图号SS-03减压稳压双栓灭火栓负1楼至7楼实际施工为普通消火栓372个，施工图号SS-03屋面实验消火栓有实际施工只有管口，未做箱体15套喷淋系统喷头设计为直立型实际做法为下喷式施工图号SS-03个数设置间距未按施工图要求布置约少2000个，施工图号SS-07因喷头个数减少，相应的热浸镀锌管道则相应减少 施工图号SS-07通风系统风管设计采用镀锌钢板实际施工为玻璃钢，材质不符合设计施工图的要求 施工图号TS-01设计规格不符合设计施工图要求施工图号TS-03 风管长度未按施工图要求长度加工施工图号TS-03 本院认为，案涉《消防工程合同》是鑫瑞消防公司与伟润置业公司双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应当受到法律的保护。双方当事人对《消防验收意见书》、鑫瑞消防公司已向伟润置业公司移交的消防器材、设施及相关资料均无异议。本案争议的焦点主要是：一、《消防验收意见书》认定案涉消防工程验收合格，是否可以认定鑫瑞消防公司完全履行了合同约定的义务，即《消防验收意见书》能否排除鑫瑞消防公司的违约责任；二、本诉与反诉请求是否应当予以支持。对本案争议的焦点分析认定如下。 一、关于《消防验收意见书》认定案涉消防工程验收合格，是否可以认定鑫瑞消防公司完全履行了合同约定的义务，即《消防验收意见书》能否排除鑫瑞消防公司的违约责任的问题。 案涉《消防验收意见书》系南充市行政区域内对消防工作具有监督管理职责的南充市公安消防支队作出的行政行为，按照《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第十四条：“建设工程消防设计审核、消防验收、备案和抽查的具体办法，由国务院公安部门规定。”、《建设工程消防监督管理规定》第二十三条第一款：“公安机关消防机构对申报消防验收的建设工程，应当依照建设工程消防验收评定标准对已经消防设计审核合格的内容组织消防验收。”的规定，该行为如系按照建设工程消防验收评定标准和消防设计审核合格的内容组织消防验收后作出的，在被有权机关依法撤销或改变前，应属有效，根据《消防验收意见书》可以认定鑫瑞消防公司完全履行了合同约定的义务。但是,审理查明案涉工程建筑面积达145362.88㎡，单体建筑最高达54.3米，按照《建设工程消防监督管理规定》第十四条第（三）项：“对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（三）本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的公共建筑；”、第十条第（一）项：“施工单位应当承担下列消防施工的质量和安全责任：（一）按照国家工程建设消防技术标准和经消防设计审核合格或者备案的消防设计文件组织施工，不得擅自改变消防设计进行施工，降低消防施工质量；”、第二十条：“建设、设计、施工单位不得擅自修改经公安机关消防机构审核合格的建设工程消防设计。确需修改的，建设单位应当向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构重新申请消防设计审核。”之规定，案涉消防工程应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，如需修改审核合格的图纸，伟润置业公司应当向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构重新申请消防设计审核，鑫瑞消防公司应当按照消防设计审核合格的图纸进行施工，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。本案中，案涉消防工程虽然取得了南充市公安消防支队作出的验收合格的《消防验收意见书》，但是，经鉴定机构鉴定，该消防工程存在没有按消防设计审核合格的图纸进行施工的情形，且案涉消防工程系商住一体的生活小区，有商业区和生活区，人口密集，消防安全涉及人民群众的生命财产，事关重大，如消防工程未按公安消防部门审核的消防设计图纸施工，在意外火灾发生时，后果不堪设想，同时，鑫瑞消防公司也未提供证据证明自己是按南充市公安消防支队审核合格的图纸进行施工的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，《消防验收意见书》不能阻却鑫瑞消防公司的违约责任，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，鑫瑞消防公司应当按照合同的约定按南充市公安消防支队审核合格的消防设计图纸继续履行或采取整改措施。 至于鑫瑞消防公司认为，伟润置业公司、监理单位均指派了现场负责人对施工现场进行监督指导，并在竣工验收资料签注盖章，视为对施工方案优化的认可，不能认定其违约的问题。《消防工程合同》第九条第二款约定，鑫瑞消防公司应当按消防部门审批合格的设计图纸和《建筑设计防火规范》等有关规定进行施工；第九条第四款第（五）项约定，乙方人员必须按操作规程、验收规范、施工图纸及有关说明施工，如有合理化建议、对图纸进行优化等等，应征得伟润置业公司同意，并办理变更手续后方可改变施工。鑫瑞消防公司在本案诉讼中既未提供图纸优化方案的变更手续，也未提供优化方案的图纸是经公安消防部门审核合格的，对鑫瑞消防公司的此主张，本院不予支持。 二、关于本诉与反诉请求是否应当予以支持的问题。 1、本诉原告鑫瑞消防公司请求本诉被告伟润置业公司支付工程尾款1987986.00元及延迟支付工程款的资金占用利息是否应当予以支持？ 《消防工程合同》约定案涉消防工程款按总包干680万元结算工程款，伟润置业公司已付4812014.00元，还有尾款1987986元未付，双方当事人对此无异议。《消防工程合同》第十四条第二款约定工程消防验收合格后一月内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行竣工结算，结算完成后十个工作日内工程款付至总价的95%；《付款协议》约定2016年9月15日前完成结算，结算后于2016年10月15日、11月15日、12月15日分别支付工程尾款总金额的20%、40%、40%（质保金除外）。换言之，双方签订的《消防工程合同》和《付款协议》约定的意思为合同履行有先后顺序，即鑫瑞消防公司应当先按合同约定全面履行自己的义务，工程消防验收合格后一月内向伟润置业公司提交竣工验收报告和相关资料，经竣工结算后三个月内伟润置业公司将工程款付至总价的95%。经审理查明的事实是鑫瑞消防公司存在未按照《消防工程合同》约定完全履行自己的义务，诉讼中鑫瑞消防公司也未提供证据证明自己已向伟润置业公司提交了竣工结算报告和结算资料，进而证明案涉消防工程已经结算，按照《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，鑫瑞消防公司应当按照《消防工程合同》第九条第四款第八项的约定，严格按设计图纸规范要求及技术经济条件和施工方案、合同规定继续履行合同或进行整改，经验收合格结算后，伟润置业公司将工程尾款1987986.00元予以付清。故，对鑫瑞消防公司的延迟支付工程款的资金占用利息请求本院不予支持。 2、鑫瑞消防公司请求伟润置业公司给付自己为其销售房屋获得的售房款作为自己收取工程款资金发生的管理费14294.495元是否应当予以支持？ 本案系建设工程施工合同纠纷，主要审理原被告是否按照《消防工程合同》的约定履行自己的义务，即双方当事人是否存在违约，违约后如何承担责任，因鑫瑞消防公司的此请求在双方签订的《消防工程合同》及《付款协议》中并无约定，故本院对此不予支持。 3、伟润置业公司请求鑫瑞消防公司赔偿因违约给自己造成的损失150万元是否应当予以支持？ 虽然伟润置业公司提供了《东方夏威夷》定购协议、定购单明细表、联系函、收据等证据证明南充恒珑商贸有限公司向伟润置业公司定购房屋，并缴纳定金150万元，后因消防存在隐患而没有购买致伟润置业公司双倍返还定金，伟润置业公司为此损失150万元，但是伟润置业公司并未提供证据证明已双倍返还南充恒珑商贸有限公司的定金，即该损失已实际发生，同时，《消防工程合同》第十五条第一款约定，如鑫瑞消防公司不能按合同工期竣工，则鑫瑞消防公司按每天500元赔偿误期违约金，但最高限额不超过合同总价的3%，如施工质量达不到设计和规范的要求，由鑫瑞消防公司全权承担返工整改，因此，对伟润置业公司的此请求本院不予支持。 本诉系鑫瑞消防公司认为伟润置业公司未支付工程尾款引起的讼争，其请求本院未予以支持；反诉系伟润置业公司认为鑫瑞消防公司违约所致，其请求本院仅部分支持。按照《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款、第二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本诉应收诉讼费23613.00元应当由本诉原告鑫瑞消防公司负担；反诉应收诉讼费9150元，由反诉原告伟润置业公司负担9000元，由反诉被告鑫瑞消防公司负担150元。综上所述，依照《合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《消防法》）第十四条、《建设工程消防监督管理规定》第十条第（一）项、第十四条第（三）项、第二十条、第二十三条第一款、《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、四川鑫瑞消防工程有限公司在本判决生效后十日内继续履行案涉《消防工程合同》约定的义务。 二、四川南充伟润置业有限公司在四川鑫瑞消防工程有限公司完全履行案涉《消防工程合同》约定的义务，经竣工验收合格并结算后十日内向四川鑫瑞消防工程有限公司付清工程尾款1987986.00元（大写壹佰玖拾捌万柒仟玖佰捌拾陆元整）。 三、驳回四川鑫瑞消防工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回四川南充伟润置业有限公司其他反诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23613元，由本诉原告四川鑫瑞消防工程有限公司负担；反诉案件受理费9150元，由反诉原告四川南充伟润置业有限公司负担9000元，由反诉被告四川鑫瑞消防工程有限公司负担150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  陈俊杰 人民陪审员  吉效民 人民陪审员  李大治 二〇一八年八月二十日 书 记 员  陈 娟