山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0725民初3850号原告：于海珍，女，汉族，1982年5月22日出生，住昌乐县。委托诉讼代理人：周海生，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司昌乐支公司，住所地昌乐县方山路与孤山街交叉路口东北角蓝宝石花园****楼。主要负责人：孙建荣，经理委托诉讼代理人：吴国梁，山东点睛律师事务所律师。原告于海珍与被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌乐支公司（以下简称太平洋昌乐支公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于海珍及其委托诉讼代理人周海生、被告太平洋昌乐支公司的委托诉讼代理人吴国梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于海珍向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方的劳动关系；2、依法判令被告支付经济补偿金14400元，（4800*3个月）；3、依法裁决被告支付应休未休年休假工资8610元（2870元*3）；4、本案一切费用由被告承担。事实和理由：原告自2014年11月进入被告处上班，担任电销专员职务，工作至2017年7月份，被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，从未安排年休假。2017年8月原告向被告提出解除劳动关系，被告的行为违反法律规定，侵害了原告的合法权益，原告向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委驳回了原告的请求。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告太平洋昌乐支公司辩称，原告与被告之间没有劳动关系，原告的各项诉讼请求不应得到法律支持，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的身份证复印件、乐劳人仲裁字（2017）第280号仲裁裁决书无异议，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，原被告分别举证并提出了各自的质证意见:（一）原告于海珍提供证据：1、被告负责人孙建荣所签发的电销岗人员变动申请书一份；2、2016年、2017年部分非车险业务培训签到表一宗；3、礼品发放明细一宗；4、礼品交接明细一宗；5、电话录音一份；6、解除劳动关系通知书一份；7、快递回执及快递公司出具的证明各一份；8、乐劳人仲字（2017）第308号仲裁裁决书复印件一份；9、银行流水明细一份；10、李冬梅、赵世文证人证言。经质证，被告对上述证据1-9的真实性予以认可，但认为证据1仅能证明电销专员是太平洋保险在线服务科技有限公司山东分公司的人员，不能证明与被告的劳动关系；证据2由原告持有不符合法律规定；证据3、4仅能证明原告从事电销业务，不能证明与被告的劳动关系；证据5确认了原告与被告之间是保险代理关系；证据6本身不存在劳动关系，不存在解除的问题；证据7中的通知书、快递回执及证明被告没有收到；证据8与本案无关联性、相比性，无法证实原被告之间存在劳动关系；证据9无法证明原告是被告的员工；证据10李冬梅、赵世文的证言无效。（二）被告太平洋昌乐支公司为证明其主张提交如下证据：1、原告与中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司所签订的保险营销委托协议书一份；2、潍坊中心支公司在职人员的考勤表打印件一宗；3、2014年11月至2017年7月潍坊市中心支公司职工的工资发放清单打印件一宗；4、潍坊中心支公司劳务派遣人员2017年1月至7月份的工资表打印件一宗；5、太平洋保险在线服务科技有限公司山东分公司的简介一份；6、中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司文件潍太保产发[2014]99号，个人代理人管理考核办法一份；7、潍太保产发[2016]85号文件一份；8、潍坊中心支公司2017-40、2015-27通知两份；9、原告于海珍所签订的代理人员登记表一份；10、综合管理部工作联系函两份；11、潍劳人仲案字（2017）第287号仲裁裁决书复印件一份；12、中国保监会山东监管局鲁保监许可（2016）1088号文件一份。经质证，原告对证据1真实性认可，但该协议未履行，且该协议系原告与潍坊中心支公司签订，与本案无关；对证据2真实性无法认定，且该考勤表上的只是与潍坊中心支公司签订了劳动合同的员工；对证据3、4真实性认可，但这两份证据上的只是与潍坊中心支公司签订了劳动合同的员工；对证据5真实性不认可，且无证据证明原告是太平洋保险在线服务科技有限公司山东分公司的职工；对证据6、7、8系复印件真实性不认可，且只能证实潍坊中心支公司与被告可能存在领导管理关系；对证据9真实性认可，但该证据无法证明原告是被告处的保险代理人；对证据10真实性无法确认，且不能证明赵世文证言无效；对证据11真实性认可，但不能证明李冬梅证言无效；对证据12真实性认可，但只能证实潍坊中心支公司与被告可能存在领导管理关系。经审查，原告提供的第1、2、3、4、5、8、10与被告提供的第1、第9份证据，形式合法、内容真实、与本案有关联、为有效证据，依法予以确认并在卷佐证。原告提供的证据6、7显示快递被被告拒收退回，原告提供的证据9无法体现工资发放情况，被告提供所有证据均无法反驳原告与被告形成的事实劳动关系。根据原、被告的陈述和本院审查确认的证据，认定如下事实：2014年11月原告到被告太平洋昌乐支公司处工作。2015年1月7日与中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称潍坊中心支公司）签订保险营销委托协议，双方约定申请人接受潍坊中心支公司的委托，销售该公司指定的保险产品。2017年6月8日，昌乐支公司电销岗由于海珍变更为崔蕾。被告太平洋昌乐支公司提供的2014年至2017年潍坊中心支公司工资发放清单、潍坊中心支公司劳务派遣人员2017年1月至7月份的工资表、部分月份考勤表中均无原告的工资发放记录和考勤记录。另查明，原告于海珍并非太平洋昌乐支公司的正式工作人员，而是临时工。上班后前六个月的工资系现金发放，每月2800-3200元之间，之后是由李冬梅以现金或用崔蕾或其他人的银行卡转账支付。本院认为，确认保险公司营销员与保险公司之间为劳动关系或保险代理关系，不能以是否签订保险营销协议或代理合同作为唯一标准判断，还要结合确认劳动关系的三个实质性要件综合分析，即雇佣合意、工资或报酬的性质及人身从属性来判断，尤其是人身从属性，这是区分保险代理关系与劳动关系的关键。原告与潍坊中心支公司签订《保险营销委托协议》，彼此应是独立平等的民事主体，不存在隶属关系，原告独立完成保险产品的销售并领取佣金，其行为具有单一性。劳动关系的从属性则表现为劳动者的工作受保险公司指示，保险公司将劳动者纳入其生产组织，并指示劳动者的工作地点、时间、工作量及工作内容、劳动过程，且劳动者必须遵守。从原告提供的证据可以看出，原告自2014年11月进入被告处上班，担任电销专员职务，每天按时上下班。据此，本院认为，原告的行为不仅仅是销售保险产品，而是接受被告的劳动管理，从事销售保险产品之外的被告处的其他工作，双方之间已经不再是单纯的保险代理关系，而是管理与被管理的劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定的情形，原被告均是合法的用工主体，原被告之间存在事实上的劳动关系，对被告的答辩，本院不予采纳。原告自2014年11月进入被告处工作，被告一直未与原告签订劳动合同，现原告以被告未曾给原告缴纳社会保险为由要求与被告解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，予以支持。关于原告主张的经济补偿金，因原告是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。原告未能提供解除劳动合同前12个月的工资，主张按照国有企业上年度职工平均工资标准计算，被告作为用人单位应当掌握员工工资发放表，但被告未能提供，故本院按照原告的主张标准进行计算。原告自2014年工作至2017年7月，经济补偿金为14400元（4800*3）。关于原告主张的应休未休年假工资，2015年度为2206.90元（4800/21.75*5*200%），2016年度为2206.90元，2017年度为1324元（4800/21.75*5*200%）。上述经济补偿金和应休未休年休假工资共计20137.80元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第三项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、解除原告于海珍与被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌乐支公司之间的劳动关系；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌乐支公司支付原告经济补偿金14400元、应休未休带薪年休假工资5737.80元，共计20137.80元。三、驳回原告于海珍的其他诉讼请求。如未按本判决确定期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌乐支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  贾立丽人民陪审员  李瑞进人民陪审员  王菁菁二〇一八年八月十三日书 记 员  秦珊珊