浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2158号上诉人（原审被告）：赵健巧，男，1984年11月27日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：周建，浙江六策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐清市联轴器厂。住所地：乐清市柳市镇车站路248号，统一社会信用代码：913303821455093428。法定代表人：黄晓静，厂长。委托诉讼代理人：**，浙江天经律师事务所律师。上诉人赵健巧因与被上诉人乐清市联轴器厂劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵健巧上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定双方的劳动关系已于2016年5月14日解除，错误。虽然赵健巧的母亲于2016年5月14日签收了内有《解除劳动关系通知书》的邮件快递，但根据劳动合同法第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。而迄今为止乐清市联轴器厂未对解除劳动关系的行为向赵健巧出具解除或终止劳动合同的证明手续。不仅如此，2016年6月8日乐清市联轴器厂还在赵健巧《关于要求调动工作的申请》上签署了“同意调出”的意见。依照常理，乐清市联轴器厂只有对其单位的员工才有资格与权利签署“同意调出”的意见，其该行为应视为对其2016年5月13日作出的解除劳动关系行为的否定，同时也确认了赵健巧仍是其单位员工的事实。现在因主管部门未予核准，赵健巧没有完成调动手续，其与乐清市联轴器厂的劳动关系应当继续。二、一审判决认定赵健巧提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效，并基于此判决乐清市联轴器厂无需为赵健巧办理并缴纳相关社会保险费，也系错误认定。1、如前所述，乐清市联轴器厂签署意见的行为确认了赵健巧仍系单位员工的事实，双方至今仍然存在劳动关系，依据劳动法第七十二条及社会保险法第四条、第十条、第二十三条、第四十四条、第六十条的相关规定，乐清市联轴器厂依法应当要为赵健巧办理并补缴相应的基本养老、医疗及失业保险费。2、2016年5月14日赵健巧母亲签署邮件快递，2016年5月20日赵健巧向乐清市二轻工业总公司提出《关于要求调动工作的申请》，2017年12月21日乐清市人力资源和社会保障局明确不再办理相关调动手续，这一期间的情况符合劳动争议调解仲裁法第二十七条第二款的规定，应当认定为仲裁时效中断。3、退一万步来讲，即使如一审判决所认定的双方劳动关系于2016年5月14日解除，但在劳动关系解除之前的相应社保费用，即2011年10月至2016年5月14日的基本医疗保险费，2009年3月至2016年5月14日的失业保险费，乐清市联轴器厂仍需履行补缴义务。乐清市联轴器厂辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律适当、程序合法，应予维持。依据劳动合同法第八十九条的规定，如果用人单位未给员工出具离职证明，若造成损失，劳动者可以主张赔偿或者向劳动监察部门反映要求责令单位改正。因此，离职证明仅是劳动关系解除后的附属义务，并不能否定解除劳动关系的行为本身。劳动关系解除通知在法理上属形成权，一经送达马上生效。赵健巧提出关于要求调动工作的申请，表明其也无与厂里继续建立劳动关系的意思表示。劳动合同法第七条规定，劳动关系的建立是双方合意的结果，从本案事实来看，解除劳动关系通知书送达后，双方没有再建立劳动关系的合意，相反赵健巧提出调动工作的申请，该申请就是转移办理社保的内容。双方劳动关系于2016年5月14日解除，赵健巧于2017年12月申请劳动仲裁，明显已超过仲裁时效。乐清市联轴器厂向一审法院起诉请求：1、确认乐清市联轴器厂与赵健巧于2016年5月14日已解除劳动关系；2、乐清市联轴器厂不需要为赵健巧办理并缴纳2016年11月至2018年2月基本养老保险费，2011年10月至2018年2月基本医疗保险费，2009年3月至2018年2月失业保险费。一审法院认定事实：赵健巧于2008年12月31日经乐清市联轴器厂及主管部门同意，劳动保障行政部门审核同意录用为乐清市联轴器厂劳动合同制职工。2009年3月12日，乐清市联轴器厂为赵健巧办理了企业职工基本养老保险参保手续，陆续缴纳2009年4月至2016年10月期间的职工基本养老保险费；2011年8月，乐清市联轴器厂为赵健巧办理了企业职工基本医疗保险参保手续，缴纳2011年8月至同年9月期间的职工基本医疗保险费。2016年5月13日，乐清市联轴器厂出具内容为“赵健巧：你于2015年3月至今长期旷工，严重违反劳动纪律。为严肃厂纪，特解除与你的劳动关系。望你接到本通知后10日内办理社保和相关档案转移手续，逾期办理后果自负”的《解除劳动关系通知书》。同日，乐清市联轴器厂按照赵健巧入职时填写的职工录用登记表中的家庭地址即乐清市（乐成街道）人民路191号作为送达地址，通过EMS快递向赵健巧邮寄送达上述《解除劳动关系通知书》。次日，赵健巧母亲陈建萍签收了该份快递。2016年5月20日，赵健巧向乐清市二轻工业总公司提出《关于要求调动工作的申请》。2016年5月23日，乐清市人民商场在该份申请上签署了“同意调入”的意见。2016年6月8日，乐清市联轴器厂在该份申请上签署了“同意调出”的意见。2016年9月7日，乐清市二轻工业总公司在该份申请上签署了“同意系统内调动”的意见，并向乐清市人力资源和社会保障局提出要求劳动用工的申请，内容是“因本人申请，双方单位同意，经二轻总公司党委研究，同意乐清市人民商场今年用工（调动）计划安排。2016年二轻系统计划用工一名，请予以核准为盼”。2016年9月12日，乐清市人民商场经乐清市二轻工业总公司同意向乐清市人力资源和社会保障局提出2016年度国有（集体）企业用工计划审（申）报表。2017年12月21日，乐清市人力资源和社会保障局依据乐人社【2014】35号文件《关于做好2014年度国有（集体）企业、集体事业单位用工管理的通知》第二点第二项“停产、半停产的单位”不需编报用工计划的规定，对乐清市人民商场2016年上报的用工计划因不符合上述规定未予核准调入职工的情况作出具体说明，明确“对于无用工计划的国有（集体）企业不得调入职工，不再办理相关调动手续”。2017年12月22日，赵健巧向乐清市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2018年2月2日，乐清市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳仲案字【2017】第307号仲裁裁决书，裁决：“一、确认乐清市联轴器厂与赵健巧自2016年5月13日以来双方劳动关系继续。二、乐清市联轴器厂应在本裁决生效之日起一个月内为赵健巧办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2016年11月至2018年2月的基本养老保险费，2011年10月至2018年2月的基本医疗保险费，2009年3月至2018年2月失业保险费，赵健巧按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。三、驳回赵健巧的其他仲裁请求。”乐清市联轴器厂不服该仲裁裁决书，故于2018年2月11日向法院提起本案诉讼。在审理过程中，赵健巧确认自2015年3月起至今一直未在乐清市联轴器厂工作。一审法院认为，赵健巧自2015年3月起至今一直未在乐清市联轴器厂工作的事实双方无异议，但乐清市联轴器厂主张赵健巧系长期持续旷工，而赵健巧反驳系听从回家待岗的安排才未上班。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案乐清市联轴器厂针对其主张提供了考勤记录予以佐证，而赵健巧无法举证证明其抗辩主张，故对乐清市联轴器厂的主张予以采纳，并认定乐清市联轴器厂以赵健巧持续旷工违反规章制度为由解除双方之间的劳动关系并未违反劳动合同法之相关规定。乐清市联轴器厂于2016年5月13日通过EMS快递方式向赵健巧邮寄送达《解除劳动关系通知书》，赵健巧母亲于次日予以签收，结合2016年5月20日赵健巧向乐清市二轻工业总公司提出《关于要求调动工作的申请》，可以认定赵健巧已经知悉其与乐清市联轴器厂之间解除劳动关系的事实。至于乐清市联轴器厂在该份申请上签署了“同意调出”的意见，并不具有否定解除劳动关系的意思表示，仅为配合赵健巧办理社保和相关档案转移手续之环节所需，且赵健巧提出《关于要求调动工作的申请》也可以反映其并无与乐清市联轴器厂继续劳动关系的意思表示，再者赵健巧因故调动工作未果的不利后果亦不应当由其自行承担，综上该院认定双方之间的劳动关系已于2016年5月14日解除。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故赵健巧提起劳动仲裁的时间最迟不得晚于2017年5月14日，然而赵健巧于2017年12月22日才提起劳动仲裁申请，且不具有仲裁时效中断或中止的情形，显然已超过仲裁时效。乐清市联轴器厂在仲裁阶段已提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段亦有同样主张，基于此，乐清市联轴器厂第二项诉讼请求中关于不需要为赵健巧办理并缴纳相关社会保险费，该院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认乐清市联轴器厂与赵健巧之间的劳动关系于2016年5月14日解除。二、乐清市联轴器厂无需为赵健巧办理并缴纳2016年11月至2018年2月基本养老保险费，2011年10月至2018年2月基本医疗保险费，2009年3月至2018年2月失业保险费。案件受理费10元，减半收取5元，由赵健巧负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方的劳动关系是否已经解除的问题，争议焦点在于乐清市联轴器厂在《关于调动工作的申请》上签署“同意调出”意见的行为是否系对其2016年5月13日作出的解除劳动关系行为的否定。虽然2016年5月13日乐清市联轴器厂向赵健巧寄送《解除劳动关系通知书》后，又在赵健巧2016年5月20日《关于调动工作的申请》上签署“同意调出”意见，但结合2016年10月17日，乐清市联轴器厂以解除劳动关系为由向乐清市社保部门申请中断赵健巧的社会保险行为，本院认为，乐清市联轴器厂解除双方劳动关系的意思表示明确，其称上述签字行为仅为配合赵健巧办理调动工作时的社保和相关档案转移手续，本院予以采信。至于乐清市联轴器厂是否按劳动合同法的规定出具解除或终止劳动关系的证明，仅涉及解除是否合法的问题，并非判断双方劳动关系是否解除的依据。关于寄送《解除劳动关系通知书》和申请中断社保的时间相差近半年的问题，乐清市联轴器厂解释称系因厂里工作疏忽，亦具有现实可能，故该时间亦不足以否认双方劳动关系的解除时间。乐清市联轴器厂寄送的《解除劳动关系通知书》已于2016年5月14日被签收，故乐清市联轴器厂与赵健巧的劳动关系于2016年5月14日解除，事实清楚，原判认定并无当，赵健巧认为双方劳动关系仍然存续的主张，本院不予支持。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。赵健巧未提供证据证明本案具有仲裁时效中断或中止的情形，故原判认定其于2017年12月22日提起劳动仲裁申请，已超过仲裁时效，并无不当，本院予以维持。综上，赵健巧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵健巧负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 邓习军审判员 郑文平二〇一八年八月十三日法官助理钟志亮书记员董丽雅