河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫17行终130号上诉人（一审被告）驻马店市驿城区胡庙乡人民政府。住所地：驻马店市驿城区胡庙乡胡庙街。法定代表人王海威，乡长。委托代理人朱国恩，该乡政府工作人员。委托代理人董子琪，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（一审原告）驻马店市驿城区鑫开源新型墙体材料有限公司。住所地：驻马店市驿城区胡庙乡吴楼村。法定代表人王全海，总经理。委托代理人张景龙，北京市长歌律师事务所律师。上诉人驻马店市驿城区胡庙乡人民政府（以下简称胡庙乡政府）因行政强制一案，不服河南省确山县人民法院（2018）豫1725行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人胡庙乡政府的委托代理人朱国恩、董子琪，上诉人驻马店市驿城区鑫开源新型墙体材料有限公司（以下简称鑫开源公司）的委托代理人张景龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年10月11日，鑫开源公司注册成立，住所地驻马店市驿城区胡庙乡吴楼村，法定代表人王全海，注册资本三十万元，营业期限2007年10月11日至2017年10月11日，经营范围为新型墙体材料生产、销售。随后鑫开源公司在驿城区胡庙乡吴楼村区域内建窑经营。胡庙乡政府分别于2017年5月13日、2017年5月28日以自然人王全海为相对人送达了《矿山窑厂限期停产拆除通知书》，以其所建窑厂未依法取得相关证件为由，责令其分别于2017年5月15日、2017年5月30日前自行拆除。胡庙乡政府于2017年6月20日向鑫开源公司送达《矿山窑厂立即拆除通知书》，以其所建窑厂违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，要求立即拆除，并于2017年6月26日实施强制拆除。一审法院认为，一、关于胡庙乡政府的法定职权问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，胡庙乡政府享有对涉诉建筑物管理的法定职权。二、关于强制拆除涉诉建筑物、构筑物是否违法的问题，依据《中华人民共和国行政强制法》对行政机关强制执行程序的相关规定，在行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人，包括告知当事人依法享有的陈述权和申辩权；对违法建筑物等需要强制拆除的，还应当予以公告；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又无正当理由逾期不履行的，行政机关才可以依法强制拆除。结合本案，胡庙乡政府2017年6月20日向鑫开源公司送达《矿山窑厂立即拆除通知书》及胡庙乡政府强制拆除涉诉的建筑物、构筑物前，未作出认定违法建筑物、构筑物的决定。胡庙乡政府强行拆除涉诉的建筑物、构筑物，剥夺了鑫开源公司法律规定的在行政处理程序中应当享有的听证、陈述和申辩的权利，且未告知其申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限。胡庙乡政府强行拆除前未予公告。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，只有经公告后，鑫开源公司在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情况下，胡庙乡政府才可以实施强制拆除。本案中胡庙乡政府既未对涉诉的建筑物、构筑物、设施是否违法作出认定，又未告知鑫开源公司享有听证、陈述、申辩和申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，强制拆除前又未依法予以公告，且强制拆除行为发生在法定的起诉期限内，本案胡庙乡政府的强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法应当判决确认胡庙乡政府的行政强制拆除行为违法。三、关于强制拆除机器设备及其他生产设施是否违法的问题，因鑫开源公司没有提供窑厂机器设备及其他生产设施被胡庙乡政府强制拆除的证据，其请求判决确认胡庙乡政府强制拆除机器设备及其他生产设施行为违法的诉求没有事实依据，对此提起诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定的起诉条件，依法应当驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，判决：一、确认被告胡庙乡人民政府对原告鑫开源公司的窑厂的强制拆除行为违法。二、驳回原告鑫开源公司要求确认强制拆除机器设备及其他生产设施违法的起诉。上诉人胡庙乡政府不服一审判决上诉称：一审法院对案件定性错误，应当是行政强制纠纷，而非矿业行政处罚；一审法院认定事实错误，没有确认被上诉人违法占地、违法建厂的事实；上诉人不存在程序违法，被上诉人非法占地违法建设事实清楚、证据确凿，上诉人具有法定职权对被上诉人进行行政处罚和行政强制，因上诉人辖区内非法占地非法建厂的行政相对人较多，上诉人采用“特事特办”的方法以座谈会会议纪要的形式同意对包括被上诉人在内的多名相对人履行了：调查询问、拟处罚通知、告知相对人享有的权利、听取相对人陈述和申辩、送达等行政行为，并在给予被上诉人合理期限之后依次向其送达了《限期拆除通知书》、《立即拆除通知书》，在被上诉人未提异议、复议和诉讼，且又不自行履行的情况下，上诉人才对其违法建筑进行了拆除。虽然，上诉人的行政行为程序上存在某些瑕疵，但被上诉人的违法事实清楚，并不能当然的认定上诉人违反法定程序，更不能当然的导致行政行为无效或可撤销或违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重新审理，一审及上诉费用均有被上诉人承担。上诉人鑫开源公司上诉称，上诉人于一审中曾举出光盘和证人证言作为证据，均能证明被上诉人拆除的对象包含及其设备及其他生产设施，作为生产新型墙体材料的企业，上诉人的机器设备、生产设施与建筑物是一体的，尤其是作为最重要生产设备的核心资产窑炉，其既是生产设施，也是建筑物的形式存在，被上诉人拆除上诉人企业必须拆除窑炉才能实现其停止上诉人生产、彻底终结上诉人经营的目的，窑炉属于必须拆除的范围。一审判决割裂生产设施、建筑物及企业的关系，不仅与日常生活经验不符且有悖逻辑。请求撤销一审判决书第二项，依法判决确认被上诉人驻马店市驿城区胡庙乡人民政府对上诉人所属机器及其他生产设施的强制拆除行为违法。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人鑫开源公司自愿申请撤回上诉。本院认为，经审查，上诉人鑫开源公司在审理本案过程中自愿申请撤回上诉，不损害国家、社会的利益以及他人的合法权益，符合法律的规定，故准许上诉人鑫开源公司撤回上诉。上诉人胡庙乡政府对鑫开源公司的建筑物、构筑物进行强制拆除，按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，应当履行相关程序，但是上诉人胡庙乡政府并未按照法定程序实施强制拆除，一审法院判决确认胡庙乡政府对鑫开源公司的窑厂的强制拆除行为违法的结果正确，本院应予维持。由于上诉人未提供被上诉人胡庙乡政府强制拆除其机器设备及其他生产设施的证据，一审法院判决驳回其要求确认强制拆除及其设备及其他生产设施违法的起诉并无不当。上诉人胡庙乡政府的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、准许上诉人驻马店市驿城区鑫开源新型墙体材料有限公司撤回上诉。二、驳回上诉人驻马店市驿城区胡庙乡人民政府的上诉，维持原判。诉讼费75元，由上诉人驻马店市驿城区鑫开源新型墙体材料有限公司负担25元，由上诉人驻马店市驿城区胡庙乡人民政府负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 战审判员 于发安审判员 程海龙二〇一八年八月二十四日书记员 张婵婵