河北省南宫市人民法院行 政 判 决 书（2018）冀0581行初46号原告平乡县奥特童车厂，经营人赵振响。原告赵振响，男，1989年12月16日出生，汉族，个体工商户，初中文化，群众，现住平乡县。原告赵振召，男，1991年6月2日出生，汉族，农民，初中文化，群众，现住平乡县。以上三原告共同委托代理人高志廷，男，河北高志廷律师事务所律师。被告平乡县工商行政管理局，住所地平乡县育才路209号。法定代表人甄更生，男，局长。行政机关负责人李云平，男，副局长。委托代理人王增辉，男，河北滏阳律师事务所律师。委托代理人张昭辉，男，平乡县工商行政管理局法制科科长。原告平乡县奥特童车厂、赵振响、赵振召诉被告平乡县工商行政管理局工商行政处罚一案，本院于2018年6月25日受理后，于2018年6月28日向被告平乡县工商行政管理局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书。本院依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理了本案。原告平乡县奥特童车厂经营人赵振响、赵振召，被告平乡县工商行政管理局的行政机关负责人李云平及其委托代理人王增辉、张昭辉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告平乡县工商行政管理局于2018年1月4日作出平工商处字［2017］141号行政处罚决定书，以原告平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的“平乡县奥特童车厂”网店，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告为由，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，处以罚款60万元。原告诉称，2018年1月4日被告以原告发布违法广告为由向原告作出了罚款600000元的行政处罚，原告认为被告的这一具体行政行为认定事实不清，处罚明显不当，处罚对象无法确定，处罚程序违法，处罚决定无法成立并生效。具体理由如下：一、被告认定原告发布违法广告没有事实根据。广告法规定的绝对化禁止用语的主要目的，一是防止误导消费者，二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。原告使用的“加厚车座设计，跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”，其本意是我厂对车座设计的一种理念、愿望、目标，而非对该车功能、性能、品质的描述，既不可能误导消费者，也没有诋毁竞争对手。被告不加分析、教条地将原告使用的语言认定为违法是完全错误的。二、被告作出的行政处罚决定明显不当。行政执法人员在行使自由裁量权时，必须符合合理行政原则，充分考虑行政违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及违法行为人的违法成本等因素，作出的行政处罚必须符合比例原则，实现“目的性”、“适当性”和“损害最小”三者的有机统一。而被告不加考量的、粗暴的对一个没有员工，小小个体工商户竟开出60万元的罚单，严重背离了行政比例原则，严重违背了我国行政处罚法规定的处罚和教育相结合的原则，严重滥用了人民赋予的自由裁量权，严重侵害了原告的合法权益。三、被告作出的行政处罚决定的处罚对象根本无法确定，处罚决定无法成立并生效。被告送达的行政处罚决定书中违法行为人竟然是“平乡县奥特厂”，而不是原告。后面接着出现了“当事人赵振响”、“当事人平乡县奥特童车厂”。四、被告的处罚程序违法。综上，原告没有事实违法行为，被告作出的行政处罚决定认定违法事实不清，处罚明显不当，处罚对象无法确定，处罚措施无法实施，处罚决定无法成立，依法应予撤销，故提起诉讼，请求依法撤销平乡县工商行政管理局于2018年1月4日作出平工商处字［2017］141号行政处罚决定书，诉讼费由被告承担。原告向法庭提供的证据：1.平乡县工商行政管理局于2018年1月4日作出平工商处字［2017］141号行政处罚决定书一份。2.《个体工商户营业执照》一份。被告平乡县工商行政管理局在答辩期内未提交答辩状，当庭辩称，一、赵振响、赵振召不具备本案原告诉讼主体资格，应驳回其对答辩人的起诉。答辩人作出的行政处罚决定书，处罚的违法当事人是平乡县奥特童车厂。赵振响、赵振召不是该案的当事人，与该行政处罚行为没有利害关系，应驳回起诉。二、答辩人作出的行政处罚决定书行政行为合法，应依法驳回原告平乡县奥特童车厂的诉讼请求。2017年9月6日，答辩人接到全国12315互联网平台分派的举报，反映平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的网店中，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告。答辩人接报后，按照《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，通过了立案、调查，确认原告平乡县奥特童车厂存在发布违法广告的事实，拟定了对该违法行为进行处罚的意见，并依法先后向本案的原告平乡县奥特童车厂送达了《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其依法享有申请听证权、陈述权和申辩权。但是，原告平乡县奥特童车厂负责人赵振响在法定期限内没有提出相关要求、意见，而且在本案处理过程中不配合执法。最后，答辩人根据本案的事实，依据《邢台市行政处罚自由裁量权实施办法》规定的标准，依法对原告平乡县奥特童车厂作出了工商行政处罚。答辩人认为，我局作出的该行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，裁量适当。应当依法驳回原告平乡县奥特童车厂的诉讼请求。三、原告平乡县奥特童车厂的诉讼理由不能成立，其诉讼请求应当驳回。1.经调查取证，原告平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的网店中发布的广告包含“最佳”的绝对化用语。因此，答辩人认定事实清楚、证据充分。2.按照广告法和《邢台市行政处罚自由裁量权实施办法》规定的标准，答辩人作出的工商行政处罚决定，裁量适当。3.答辩人作出的处罚决定，处罚对象明确。原告提交的平乡县工商行政管理局作出平工商处字［2017］141号《行政处罚决定书》中所列当事人是“平乡县奥特厂”，是打印文书时的笔误，后面列明的当事人的营业执照注册号、经营者、经营地址、网店联系人等诸多信息，表明了当事人的唯一性，及本案当事人为“平乡县奥特童车厂”。而且在本案处理过程中，列明的当事人均为“平乡县奥特童车厂”。原告提交的行政处罚决定书中的一处笔误不影响该行政处罚的准确性。因此，赵振响、赵振召不具备本案原告诉讼主体资格，应驳回其二人对答辩人的起诉；答辩人作出的行政处罚决定合法，应驳回原告平乡县奥特童车厂的诉讼请求。被告平乡县工商行政管理局在法定举证期间提交的证据有：行政处罚正、副卷卷宗材料共37页，正卷材料22页包括1.立案审批表；2.行政处罚信息摘要；3.《行政处罚决定书》一份4页；4.《工商行政管理行政处罚信息公示告知单》一份；5.《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚告知书》及送达回证各一份；6.现场笔录一份；7.案件协查函一份；8.协查函复函、说明函各一份；9.证据光盘一张；10.证据提取照片2页；11.经营者信息一份；12.执法视频光盘一张。副卷材料15页包括：1.案件来源表3页；2.调查终结报告3页；3.重大案件集体讨论会议记录4页；4.《行政处罚案件有关事项审批表》一份；5.《行政处罚决定审批表》一份；6.《案件公示审批表》一份；7.《案件核审表》一份。经庭审质证，原、被告双方分别对对方提供证据的真实性、合法性、关联性进行了质证。被告对原告提交的证据的质证意见：被告处罚的当事人仅有一个，就是平乡县奥特童车厂，经营者是赵振响，而没有对两个公民个人进行行政处罚。原告对被告提交的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，但卷宗第3页的行政处罚决定书和我方收到的处罚决定书不完全一致，尤其是当事人名称。对卷宗第19页说明函，证明我们发布的只是产品细节而不是广告，阿里巴巴公司也声明没有收取广告费，没有签过发布广告的合同，卷宗20页处罚依据，不能定性为广告，只是对产品中加厚车座的一种描述，是对车的部件的描述，不是对整个车的描述。即便是属于广告性质内容是根据人体工程学设计，让舒适度达到最佳的描述，并没有违反广告法的规定，因为该部分内容的表述并不是要说明我们的舒适度已经达到最佳，让舒适度达到最佳是我们的一种愿望。刚被告表示并不是见到最佳就罚，我们认为这不是该罚的范围。“让”和“已经”是两个不同的概念，实际发布的产品细节存在两个错别字，把“根据”写成了“跟根”，这两个错别字的存在，让消费者不会产生误解，该部分内容也没有诋毁其他同行。被告在没有对该内容是不是广告作出认定的情况下就按照广告法处罚，属于程序违法，虽然被告负责人当庭陈述对广告的性质作出认定，但是没有提供任何证据，应当承担举证不能的后果。另外当庭并未出示两名执法人员的行政执法证，让我方无法核实执法身份，应当承担举证不能的后果。卷宗重大行政处罚案件集体讨论会议记录，真实性予以认可，但我们认为是事后补签的，讨论的时间与处罚时间、审批时间相互矛盾，存在先请示审批作出处罚意见后讨论的情况，讨论记录上也没有相关人员的执法证，不能证明主持人、参加人和记录人的身份。综上被告的证据充分证明被告的行政行为程序违法，处罚依据不足，处罚主体不明，处罚定性错误，处罚数额过高。通过查阅被告提供的执法光盘，可以看出被告的执法人员在执法过程中未穿制服，未出示证件，并且自始至终显示一名执法人员送达，违反了《工商行政行政处罚程序规定》第21条。2017年10月13日的听证告知书被告送给了赵振响的父亲并且告诉赵振响的父亲说这是给你的，并没有向赵振响送达听证告知书，录像中也没有显示赵振响有拒收的情节，最后是李春雷放在了一个桌子上就走了。2017年12月23日行政处罚告知书是李春雷个人送给了赵振响的妻子，当时赵振响并没有在场，被告的行为违反了行政处罚法第31条、32条的规定，根据第41条的规定其处罚决定不能成立，按照全国行政执法三项制度的规定，重大执法应当全程记录，包括文字和影像记录，影像记录属于动态记录要求有专业的、单独的摄像人员围绕两名以上执法人员对全过程进行记录，按照被告的说法当时去了两名人员但是一名录像，一名送达，因此其行为违反了全国行政执法三项制度的规定，属于程序违法。对上述证据的分析与认定:原告提供的证据符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信；对被告平乡县工商行政管理局提供的证据的真实性、关联性、合法性予以确认。经审理查明：2017年9月6日，被告平乡县工商行政管理局接到12315互联网平台的举报，反映平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的“平乡县奥特童车厂”网店，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告。认为其行为涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，建议立案调查。平乡县工商行政管理局于接到举报当日进行了立案，经主管领导批准，责成李春雷（执法证件号码：0505130028）、段东林（执法证件号码：0505130053）两位执法人员调查处理。2017年9月12日，执法人员李春雷、段东林到达平乡县河古庙镇零件城小奥特门市向原告赵振响出示了执法证件，由该门市的员工亲自操作，调取、录制了涉案商品的宣传页面，并制作了《现场笔录》，原告赵振响拒绝在该笔录上签字；2017年9月18日被告平乡县工商行政管理局向杭州市高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局发出平工商网监案协字〔2017〕11号《案件协查函》，请求协查平乡县奥特童车厂的网店基本信息、产品销售页面使用语句情况以及使用该语句的起始时间、在该时间段内产品的销售数量、销售金额等相关情况；2017年9月29日，杭州市高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局向被告平乡县工商行政管理局发回杭滨市监协复字〔2017〕6275号《关于平乡县工商行政管理局协助调查函的复函》，附有《说明函》一份、交易记录光盘一张，1688快照、产品细节页面各一页。2017年10月13日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了平工商听告字〔2017〕141号《行政处罚听证告知书》；2017年10月17日，执法人员李春雷、段东林向被告平乡县工商行政管理局提交了《关于平乡县奥特童车厂发布违法广告议案的调查终结报告》；次日，该局对重大行政处罚案件召开集体讨论会议，作出处罚决定；该局于20日逐级签署意见，并制作了《行政处罚案件有关事项审批表》、《案件核审表》；2017年12月4日，办案人员向办案机构负责人提交了延期办理申请，次日，办案机构负责人、机关负责人均在《行政处罚案件有关事项审批表》上签署意见，同意延期办理；2017年12月23日又向其送达了平工商处告字〔2017〕141号《行政处罚告知书》；2018年1月2日，被告平乡县工商行政管理局办案机构负责人、机关负责人均在《行政处罚决定审批表》上签署意见，同意对平乡县奥特童车厂作出行政处罚。2018年1月4日，办案人员依据法律规定，对行政处罚信息公示事项提请审批，办案机构负责人、机关负责人均在《案件公示审批表》上签署意见，同意公示；同日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了《工商行政管理行政处罚信息公示告知单》；2018年1月5日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》；2018年6月25日，原告向本院提起行政诉讼。上述事实，有经双方当事人质证的证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。原告平乡县奥特童车厂系行政行为相对人，其住所地在平乡县行政区域内，被告平乡县工商行政管理局系平乡县工商行政管理部门，负有广告监督管理的职责。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。该法第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该法第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。第二款第（五）项规定，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形为虚假广告。该法第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；…。该法第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；…。被告平乡县工商行政管理局在接到12315互联网平台举报平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的“平乡县奥特童车厂”网店，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告后，依照法定程序，对原告平乡县奥特童车厂涉嫌发布违法广告的行为进行了立案、调查、协查、重大案件集体讨论、听证告知、处罚告知等程序，其作出的平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确、量罚适当。原告平乡县奥特童车厂要求撤销被告作出的行政处罚决定，理据不足，本院不予支持；被告提交的证据材料证实，发布违法广告的行为人、被处罚的当事人均为原告平乡县奥特童车厂，原告持有的平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》中被处罚的当事人虽为“平乡县奥特厂”，属于笔误，其瑕疵并不影响该行政行为的法律效力，处罚对象明确；《最高人民法院关于适用的解释》第十五条第二款规定，个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。故赵振响、赵振召不具备本案诉讼主体资格，不是适格原告，依法驳回起诉；依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告平乡县奥特童车厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告平乡县奥特童车厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于邢台市中级人民法院。审 判 长  宋永谦人民陪审员  赵 青人民陪审员  苗振东二〇一八年八月十日法官助理常亚书记员刘佳佳