广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4602号上诉人(原审被告、反诉原告)：彭科，男，汉族，1983年9月5日出生，居民身份证住址为四川省富顺县，委托诉讼代理人：伍权力，广东万道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铿，广东金美律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：赵春，男，汉族，1991年1月24日出生，居民身份证住址为四川省富顺县，委托诉讼代理人：伍权力，广东万道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铿，广东金美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市丰会娱乐有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇西南丹桂路**。法定代表人：葛卫华。原审原告、反诉被告：吴桂明，男，汉族，1974年6月13日出生，居民身份证住址为江西省抚州市崇仁县，委托诉讼代理人：张保华，广东名成律师事务所律师。原审原告、反诉被告：林德和，男，汉族，1968年7月13日出生，居民身份证住址为江西省抚州市崇仁县，委托诉讼代理人：张保华，广东名成律师事务所律师。上诉人彭科、赵春因与被上诉人东莞市丰会娱乐有限公司（以下简称丰会公司），原审原告吴桂明、林德和企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、限彭科、赵春于判决生效之日起五日内向丰会公司支付承包金41620元及逾期付款违约金；二、限彭科、赵春于判决生效之日起五日内向丰会公司支付房屋占有使用费42000元及水费2937.8元、电费13519元；三、驳回丰会公司的其他诉讼请求；四、驳回吴桂明、林德和的诉讼请求；五、驳回彭科、赵春的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费1415.69元，财产保全费1120元，由丰会公司负担案件受理费264.92元、财产保全费99.62元，由彭科、赵春共同负担案件受理费1150.77元，财产保全费1020.38元。本案一审反诉案件受理费1150元，由彭科、赵春共同负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21080号民事判决。彭科、赵春向本院提起上诉，共同请求：一、撤销原审第二项中房屋占有使用费和电费判决及第五项判决，依法改判支持彭科、赵春的原审反诉请求；二、本案诉讼费由丰会公司承担。事实与理由：一、原审法院判令彭科、赵春既要支付停业期间拖欠的44000元承包金，又要支付合同约定的10万元停业违约金，明显过高。本案中，虽然案涉合同约定合同期内彭科、赵春停业则不退还10万元保证金，但案涉合同对每月承包金的约定只有22000元，合同就算完全履行，丰会公司也只需向彭科、赵春支付66000元，即丰会公司对合同完全履行的预期利益为66000元。原审法院未对丰会公司的实际损失进行调查，丰会公司也未举证证明其存在10万元损失，原审法院不仅判令彭科、赵春支付未支付的承包金44000元以及拖欠的租金、水电费等损失，同时仍判令丰会公司无需退还10万元保证金，超过了法律规定的“造成损失的30%”，不符合法律规定。二、原审法院判令彭科、赵春向丰会公司支付房屋占有使用费42000元及电费13519元没有事实和法律依据。关于房屋占有使用费，吴桂明主张案涉酒吧所在场所系其与案外人谢某签订，丰会公司未提供证据证明彭科、赵春应向丰会公司支付租金。关于电费，丰会公司仅提供了案外人俪恒酒店提供的电费计算单，该电费计算单既没有彭科、赵春的签名确认，也没有供电部门出具的电费清单予以佐证，不能证明彭科、赵春在承包经营期间产生了13519元电费，且该13519元电费计算单中还有1500元的变压器费、200元利息，上述1700元费用没有任何事实和法律依据。彭科、赵春在4月份缴交电费时就提出异议，故5月份收到俪恒酒店的缴费通知时就未予缴交。原审法院在没有查明俪恒酒店实际用电的情况下，仅凭一张案外人出具的计算单就认定彭科、赵春应当支付上述费用，且还需支付没有任何约定的1500元变压器、200元利息，属于认定事实错误，适用法律错误。综上，原审法院没有充分考虑丰会公司是否存在损失以及法律关于违约金过高应予调整的规定，在房屋占有使用费和电费的承担上没有查明事实，属于认定事实不清，适用法律错误。丰会公司未向本院提交任何答辩意见。吴桂明、林德和共同向本院答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，彭科、赵春的上诉理由没有事实及法律依据，其请求应予驳回：1.关于房屋占有使用费，彭科、赵春在原审过程中均确认并没有向丰会公司支付房屋占有使用费，且依据合同约定承包经营期间的房屋占有使用费和水电费应由彭科、赵春缴纳，且丰会公司在原审过程中已经提交了案涉场地的租金标准为21000元，该系列证据形成了完整证据链，足以证实租金标准以及彭科、赵春应交而未交的事实，原审判决确认合同有效的情况下判令彭科、赵春支付2017年5、6月房屋占有使用费42000元合理合法，理据充分。2.关于电费13519元，彭科、赵春在原审中明确承认其之前也是按照类似方式根据东莞市石碣俪恒酒店（以下简称俪恒酒店）出具的电费缴纳单缴纳的，且彭科、赵春也已按该规则缴纳了2017年4月的电费2万多元，原审中丰会公司与吴桂明、林德和共同提交了上述酒店出具的2017年5月28日的电费缴费单和后续吴桂明、林德和缴纳该缴费单上记载的电费13519元的凭证，据此原审法院判令彭科、赵春支付2017年5月份的电费13519元合理正当。3.关于保证金，彭科、赵春在原审中已明确其在2017年5月13日未征得吴桂明、林德和及丰会公司的同意，单方停业经营酒吧。依据双方合同约定，承包期间停业经营不退还保证金，原审判决据此驳回彭科、赵春关于要求退还保证金的判决理据充分。二、彭科、赵春主张违约金高于损失且吴桂明、林德和及丰会公司的预期利益仅仅是66000元的主张不成立。彭科、赵春未征得发包方同意单方停业给发包方造成的损失远不止承包金的损失，还包括预期经营收益、品牌形象，同时会给酒吧的客源造成重大的恶劣影响。案涉承包酒吧为快速消费行业，其客源的汇集度、顾客的认知度和稳定性、相关服务人员的稳定性是其最重要的价值所在。在彭科、赵春擅自停业且时间长达几个月的情况下，酒吧的原客流都已经流失殆尽，甚至对将来可能有的客源也带来信心的打击。在此情况下，彭科、赵春在停业后却未主动及时将酒吧交还给发包方，造成损失进一步扩大，直接的影响就是酒吧的原股东即吴桂明、林德和无奈贱卖酒吧，整个过程中发包人遭受的损失远远超过十万元。彭科、赵春应对此承担全部责任。综上，案涉争议是由于彭科、赵春单方违约造成的，其应当承担由此引起的一切责任与后果。二审法庭调查期间，彭科、赵春向本院提交了一份时任丰会公司保安队队长李世杰的书面证人证言，证明李世杰知晓彭科、赵春与吴桂明在商谈停业事宜。对此，吴桂明、林德和共同发表质证意见称：首先，证人应当出庭作证，该证言从证据形式上不符合举证规则。其次，彭科、赵春本应在原审过程中提交该证据，但其怠于履行举证责任，不应认定为新证据。第三，无法确认该书面证言证明内容的真实性，其内容也不能反应彭科、赵春停业取得了发包方的同意。对此，丰会公司未向本院提交任何质证意见。经过法庭调查及阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。另，原审判决中的俪红酒店应为俪恒酒店。又，二审法庭调查期间，吴桂明、林德和称案涉电费通知单中的200元利息是俪恒酒店代丰会公司向供电部门缴纳了截止至2017年5月28日的电费后，俪恒酒店向丰会公司收取的代缴电费的利息。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷。丰会公司、吴桂明、林德和未就本案提起上诉，视为对原审判决无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应对彭科、赵春上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、案涉保证金是否应予退还；二、房屋占用使用费及电费是否应予支持。关于争议焦点一。保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行而留存于对方或第三人的金钱或其他等价物，为债权的担保，而违约金是指当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付，属于违约责任的一种，二者性质不同但可相互并存，当事人可一并主张。案涉《承包经营合同》明确约定合同签订期内彭春、赵科在停业状态下的，保证金不予退还。该约定是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，丰会公司依约收取案涉保证金有合同依据，本院对此予以支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”案涉房屋占用使用费有租赁合同及2017年3月、4月丰会公司缴纳租金的收款收据为证，彭科、赵春对此不予确认却并未提供任何证据予以推翻。同理，彭科、赵春虽对电费缴费通知单中电费的计算数额及方式等不予确认，但其并无证据证明在此之前曾提出异议。鉴于彭科、赵春确认曾依据俪恒酒店出具的电费通知单缴纳了此前4月份的电费，本院认为，应视为彭科、赵春对俪恒酒店出具的电费缴纳通知单无异议。至于俪恒酒店收取的200元利息，案涉《承包经营合同》约定，彭科、赵春应自行负担经营丰会公司期间产生的有关费用与支出。故根据合同相对性原理，彭科、赵春可在向丰会公司承担该费用后另循法律途径解决，但并不影响其在本案中对该部分费用的承担。综上所述，彭科、赵春的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元（已预交），由彭科、赵春共同负担。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一八年八月一日书记员  蒋 航附录相关法律：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。