云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1129号上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所：阜宁县城胜利北路；统一社会信用代码：91320923703865852T。法定代表人：肖春虎，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王鸥，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王云龙，男，1976年11月26日生汉族，贵州盘县人，住贵州省盘县。原审第三人：夏显然，男，1969年10月2日生汉族，云南省宣威市人，住宣威市。原审第三人：陈秀伟，男，1981年7月22日生汉族，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。上诉人江苏盐城二建集团有限公司因与被上诉人王云龙及原审第三人夏显然、陈秀伟承揽合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏盐城二建集团有限公司上诉请求：依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017)云0302民初3286号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院严重曲解上诉人及第三人在一审的答辩及质证意见，忽略本案关键证据没有原件、仅有复印件这一事实，将没有其他证据予以印证的合同复印件作为定案证据，认定的事实与客观事实不符，系事实认定错误。1、被上诉人在一审中提交的关键证据《曲靖市第一人民医院全科医生临床培训基地施工合同》系复印件，在庭审中，上诉人的代理人当庭提出，对此证据的真实性不予认可，如果被上诉人坚持认为此份证据系原件，则上诉人要求进行鉴定；如果被上诉人庭后提交了原件，则应当组织上诉人、被上诉人质证。而且在庭后提交的代理词中，代理人也强调在没有其他证据予以印证的前提下，无法证明被上诉人提交的合同复印件与第三人签字的合同原件具有一致性，仅凭一份复印件无法证实上诉人与被上诉人之间对合同价款的真实意思表示。然而，一审法院却对此质证意见予以忽略、曲解，首先对上诉人不予认可的合同复印件认定为上诉人“对合同内容没有意见”，进而又忽略了该合同没有原件、仅有复印件这一事实，直接对该份证据予以确认，审判态度极其不负责任，严重违反了《民事诉讼法》第六十三条第三款、第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定。2、由于一审法院忽略、曲解了上诉人及第三人的答辩及质证意见，以合同复印件作为定案证据，使本案的事实认定错误。本案中，虽然第三人夏显然认可其签署过一份合同，但该合同并未交由上诉人盖章确认，原告提交的《施工合同》复印件也没有其他证据能够形成证据链条，佐证该证据与夏显然签订的合同内容一致，而在该《施工合同》复印件中，对合同价款也做出了明显不符合常理的约定，“工程承包单价：工程费用为人工费80元/平方米（包含钢板预埋、骨架制作安装、油漆、铝板安装、打胶等)”，然而施工内容却并未包含骨架制作安装等，对于工程的重要项目、双方争议最大的铝方通安装费用也仅用“等”字概括，明显不符合常理，依据市场价格，铝方通的安装费用远远低于80元/平方米，也就是说，原告提交的《施工合同》复印件中对工程价款的约定不具有真实性、合法性且明显不符合市场价值。上诉人代理人在庭审中的代理意见及庭后提交的代理词均明确表示，上诉人与被上诉人之间虽然存在事实上的合同关系，但在缺乏真实的合同作为证据的前提下，合同价款应属于约定不明，应按照《合同法》第61条、62条之规定，由双方另行协商或按照市场价格履行。而在庭审中已经查明，“工程量核对单”中第一项、第七项“铝方通”后的单价系原告自行填写，未得到上诉人及第三人确认，仅凭原告自行填写的单价，一审法院就计算出上诉人应向被上诉人履行的合同总价款，严重偏袒被上诉人，缺乏审判的中立性，属事实认定错误。二、本案的基本事实及争议焦点：本案的基本事实是，上诉人在承建曲靖市第一人民医院全科医生临床培训基地的过程中，确实委托被上诉人承建外墙铝板安装项目，但该项目由于双方在磋商过程中存在工作疏忽，未对合同价款进行明确约定，被上诉人即率先入场施工。按照常理，工程价款应当由双方另行协商确定，并对工程量进行结算验收后予以支付，但双方在工程结算时，对“铝方通”安装单价没有达成一致，仅对工程量进行了结算，最终未形成对工程价款的有效结算。那么本案的争议焦点自然是：“能否按照被上诉人主张的80元/平方米计算铝方通的安装单价”。上诉人认为，因为缺乏合同依据，且80元/平方米的单价明显高于市场价值，应当由双方另行协商或按照市场价格确定，但一审法院却在对基础证据作出错误确认的前提下认定80元/平方米的单价，明显有失公允。三、一审中忽略的其他重要事实：是否达到“有效结算”标准，应当包括工程量、工程单价、对导致扣减工程款事项的确定、质保金的扣除、纳税凭证的交付等等，而本案中，上诉人在应诉之初就提出，仅凭“工程量核对单”不能视为对工程的有效结算。上诉人并非对自己应承担的责任予以推卸，而是认为双方应本着负责任的态度，对以上事实进行确认后达到有效结算标准。然而一审法院却对此意见置若罔闻，曲解上诉人的本意，仅凭“被告未举证证明”来驳斥上诉人希望与被上诉人达成有效结算的初衷，全盘否认上诉人的抗辩理由，认可被上诉人的诉讼请求，极其不负责任。四、需要补充说明的事实。本案中，上诉人自始至终未收到过被上诉人提交的所谓《施工合同》,上诉人也从未在任何合同上签章确认，一审中上诉人之所以未在开庭时直接否认该《施工合同》的复印件，仅提出对合同价款约定不明，是因为第三人夏显然表示其确实签署过一份合同但不记得合同的具体内容。庭审质证中，被上诉人提交的是复印件，且没有任何其他证据佐证，证明该复印件与原件一致，被上诉人显然应当承担举证不能的后果。虽然上诉人在不知道原告无法提交原件的前提下，仅对工程价款不予认可、未对合同全盘否认，是因为上诉人与被上诉人信息不对称所致，不能认定上诉人对复印件的认可。王云龙在二审辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据确凿充分、审判程序合法、法律关系定性准确。上诉人要反驳被上诉人提交的施工合同复印件，则必须拿出与复印件不一致的原件进行举证，否则承担举证不能的法律后果。本案《施工合同》、《工程量核对单》是工地项目管理人陈秀伟的手写稿，经过夏显然对《施工合同》进行当庭质证，陈秀伟对《工程量核对单》进行当庭质证，都对自己手写的笔迹无法否认，构成了不可否认的证据链和法律依据。二、铝方通安装单价问题，双方所签订的《施工合同》1.2条表述工程内容为外墙铝单板及铝方通工程施工，证据合理、合法，上诉人没有任何其它证据可以反驳。三、上诉人故意不提供合同原件进行质证，属于举证不能，不足以对抗被上诉人所提出的事实和主张，应当承担举证不能和败诉的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。王云龙向一审法院起诉请求：2015年8月10日，原告从被告公司承包了曲靖市第一人民医院北城医院的铝板幕墙安装，原告与被告指派的夏显然签订了施工合同，约定了双方的权利义务。原告按约对工程进行了施工，在合同期内保质保量完工。2016年3月26日，被告指派项目部的陈秀伟、夏显然与原告对工程进行结算。结算总金额545013元，扣除已支付的430000元，还欠原告工程款115013元。被告却以资金周转困难为由，让原告宽限两三个月，但到期依然没有支付尾款的意思。经多次催要，被告以各种理由拒绝推诿。请求判令被告支付原告工程款115013元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告承包曲靖市第一人民医院全科医生临床培训基地的装饰装修工程。2015年8月10日，被告工作人员夏显然以被告下属公司江苏盐城二建集团有限公司云南分公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《施工合同》，将部分工程交由原告施工。合同约定，工程内容：外墙装修二至九层所有铝单板及铝方通工程施工。工程承包单价：工程费用为人工费80元/平方米（包含钢板预埋、骨架制作安装、油漆、铝板安装、打胶等）；面积按实际测量；单价含工程变更增减部分。承包方式：乙方包工，甲方提供全部材料。工程期限45个工作日，竣工日期为2015年9月25日。工程验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。验收后当日交付尾款，验收时甲方签署验收单作为工程结算依据。工程款支付：骨架安装完毕，支付50%；工程验收后，支付47%；质保期满后，支付3%；保修期为两年。第三人夏显然与原告在《施工合同》上签名。该合同为电脑打印件，原告在“工程承包单价及工程工期”部分的尾部手书添加了“此单价不含税”的内容。合同签订后，原告组织人员施工。工程完工后，原告与被告工作人员陈秀伟、夏显然于2016年3月26日签署了《工程量核对单》，载明：经共同核对，外墙铝单板及铝方通工程量如下：共8项，其中第1项外墙铝方通404平方米，第7项铝方通返工202平方米，该两项仅有面积，无单价和金额。第6项待核。其余第2、3、4、5、8项载明了面积、单价和金额，其中第2项外墙铝单板单价为每平方80元；第8项铝单板返工单价为每平方60元，除第1、6、7项，金额合计496533元。审理中，原、被告双方确认，被告已支付原告报酬43万元。原告认可在《工程量核对单》第1项外墙铝方通404平方后面添加了×80元/㎡=32320元，在第7项铝方通返工202平方米后面添加了×80元/㎡=16160元的内容。现该工程已投入使用。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告将承包的部分装饰装修工程分包给原告施工，双方签订的《施工合同》，未违反法律的禁止性规定，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，具有法律约束力。但原告在《施工合同》上手书添加的部分，无证据证明经被告同意。因此，手书添加部分对被告不具有约束力。现工程已投入使用，被告未按期履行给付报酬的义务，应承担违约责任。原、被告签署的《工程量核对单》，除第1、7项外，是双方对工程量的面积、单价和金额的确认，合计496533元。对第1项外墙铝方通的面积双方已确认，虽然单价、金额是原告自己添加，但原、被告签订的《施工合同》中，工程内容为外墙铝单板及铝方通；工程承包单价为80元/平方米。双方签署的《工程量核对单》，外墙铝单板为80元/平方米，因此，原告添加的外墙铝方通单价80元/平方米，金额32320元，符合合同的约定，原告添加的单价和金额未超过合同的约定，予以确认。第7项铝方通返工的面积双方已确认，原告添加单价80元/平方米，无合同约定。应参照原、被告认可的铝单板返工单价60元/平方米计算，金额为12120元。据此，被告应给付原告的报酬为540973元，扣除被告已支付的43万元，还应给付原告报酬110973元。现保修期已届满，原告的诉求，予以部分支持。被告提出应按5.39%扣除税金29376.2元的辩解，理由不成立，因被告并未履行代缴义务，税金应由纳税人自己缴纳。被告提出应扣除代原告支付工人受伤的医疗费用，因被告未举证证明，不予支持，当事人可另案主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条的规定，判决：一、被告江苏盐城二建集团有限公司给付原告王云龙报酬110973元。二、驳回原告王云龙的其他诉讼请求。案件受理费2601元（原告已预交），由原告王云龙负担50元；被告江苏盐城二建集团有限公司负担2551元。上述款项，被告江苏盐城二建集团有限公司应给付原告王云龙人民币113524元，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修工程分包引起的纷争，装饰装修合同属于建设工程合同纠纷项下的第四级案由，类属建设工程合同纠纷。按照当事人自主选择行使的请求权，根据法庭审理查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，案由应变更为建设工程合同纠纷。上诉人江苏盐城二建集团有限公司与被上诉人王云龙于2015年8月10日签订《曲靖市第一人民医院临床培训基地施工合同》，将承包的装饰装修工程中外墙铝单板、铝方通幕墙装修施工工程分包给不具备相应资质条件的被上诉人王云龙施工，该分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《曲靖市第一人民医院临床培训基地施工合同》无效。上诉人江苏盐城二建集团有限公司所承包的装饰装修工程已经竣工并已随主题工程投入使用，对违法分包给被上诉人王云龙的幕墙装修施工工程，上诉人江苏盐城二建集团有限公司及建设工程发包人均未提出工程质量异议，已经达到《建筑法》保护建筑工程质量和安全的目的，被上诉人王云龙在一审主张支付工程价款的诉讼请求，应当予以支持。合同约定的工程单价80元/平方米，与《工程量核对单》记载的工程量及相关单价存在关联并相互佐证，一审据此认定工程结算价款为540973元，扣除已支付的430000元，尚应支付工程价款110973元，符合本案事实，本院予以确认。上诉人江苏盐城二建集团有限公司认为被上诉人王云龙在本案中提交合同系复印件作为证据，合同来源的合法性及合同内容的真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据，一审采信该证据认定案件事实，属认定事实错误；同时主张“工程没有达到有效结算标准，对工程单价和结算总价不予认可”。本案诉讼过程中，被上诉人王云龙非故意未提交合同原件，上诉人江苏盐城二建集团有限公司作为合同相对人，有条件而且应当提供合同原件，以阻却合同复印件的证明力并证明己方主张的事实成立，但至本院作出判决前，上诉人一直未提交合同原件及其他有效证据证明其事实主张。基于双方当事人对签订施工合同的事实及已完成工程量均未提出异议，综合考虑本案合同的效力、分包工程范围、工程价款支付等因素，可以采信合同复印件及《工程量核对单》并作为认定“已完成工程量和工程结算价款”等案件事实的依据。对上诉人江苏盐城二建集团有限公司的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人江苏盐城二建集团有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不妥，本院予以纠正后维持原判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2601元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  迟少杰审判员  邬汉洪二〇一八年八月十六日书记员  陈 蔚