广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终1685号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢昭镇，男，汉族，1982年8月11日出生，小学文化，户籍地广东省普宁市，暂住本市龙岗区。因犯贩卖毒品罪，于2009年7月8日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年10月4日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2014年6月10日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年2月7日刑满释放。因本案，于2017年8月9日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人周群，广东守静律师事务所律师。原审被告人杨燕娥，女，汉族，1981年9月12日出生，小学文化，户籍地广东省普宁市。因本案，于2017年7月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现已被取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人谢昭镇、杨燕娥犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月4日作出（2018）粤0303刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人谢昭镇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月20日，购毒人员郭某通过电话与被告人谢昭镇取得联系，双方约定被告人谢昭镇以人民币500元价格向郭某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）三个，并约好在深圳市龙岗区布吉黄金豪庭附近的小巷内见面交易。至当日21时许，被告人谢昭镇让被告人杨燕娥携带毒品来到该处。被告人杨燕娥按照事先谢昭镇的要求，将用纸巾包好的毒品扔在小巷内旁的一部小车后面，杨燕娥准备进行毒品交易时被民警当场抓获，随后民警在小巷内的小车旁现场缴获毒品一小包。经称重，该包毒品净重2.93克。经鉴定，检出甲基苯丙胺。后民警在被告人谢昭镇租住的深圳市龙岗区黄金北路17号安舒窝居307房内查获毒品甲基苯丙胺。经称重，毒品共净重162.33克。经鉴定，检出甲基苯丙胺。2017年8月9日，民警在被告人谢昭镇租用的本市龙岗区世纪皇廷酒店商务楼六楼666房内将其抓获归案，并当场在该房内查获毒品甲基苯丙胺4小包。经称重，毒品净重12.44克。经鉴定，检出甲基苯丙胺。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品。2.书证：受案登记表、立案决定书；搜查证和搜查笔录；称量笔录、提取笔录、取样笔录；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；被告人的身份信息、前科资料、现场检测报告书、房屋租赁合同；监管医院的体格检查表；涉案手机通话记录；称量毒品使用的电子天平秤的检验证书；疑似毒品收条；深圳市公安局东湖派出所出具的情况说明；鉴定意见通知书。3.证人证言：证人郭某、宁某的证言和深圳市公安局东湖派出所民警陈某坤、邱某柱、陈某东、谢某出具的抓获经过。4.被告人谢昭镇、杨燕娥的供述与辩解。5.鉴定意见：涉案毒品鉴定意见和DNA鉴定意见。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查形成的现场勘查笔录、现场图、现场照片和被告人、证人所做的辨认笔录。7.视听资料、电子数据：抓捕、搜查、提取、扣押、称量、取样等录像资料及截图。上述证据客观、真实，来源合法，且经当庭质证，予以采信。原判认为，被告人谢昭镇、杨燕娥无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其中被告人谢昭镇贩卖毒品数量大，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人谢昭镇、杨燕娥犯贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持，但认定从被告人谢昭镇租住的酒店房间搜出的12.44克检出甲基苯丙胺的毒品，属非法持有的定性不准确，上述12.44克应认定其贩卖毒品的数量，对公诉机关指控被告人谢昭镇构成非法持有毒品罪不予支持。从龙岗区黄金北路17号安舒窝居307房内查获的毒品，应认定属被告人谢昭镇所有并认定贩卖的数量。被告人谢昭镇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人谢昭镇因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人谢昭镇在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨燕娥在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨燕娥归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢昭镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元，上缴国库。二、被告人杨燕娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元，上缴国库。三、缴获的上述毒品予以没收，由公安机关按规定处理。宣判后，原审被告人谢昭镇上诉提出：一、2017年7月20日下午是郭某不停打电话要毒品，杨燕娥主动提出送毒品，我说不要收钱，杨燕娥却自作主张跟对方说要500元；二、指控307房毒品是我所有事实不清，证据不足；三、办案人员讯问时有殴打、诱导；四、在酒店房间搜出的12.44克毒品是自用，是非法持有。其辩护人提出如下辩护意见：一审将307房搜出的165.26克毒品认定系上诉人所有证据不足，违背了有利于被告人原则。一、现有证据证实，案发当天确有另一名吸食毒品的男性在其出租屋内。在现有证据证实当日确有其人，且上诉人指认该人系165.26克藏于出租屋内毒品的持有人的情况下，办案单位如若未能将该人抓获归案对该部分事实予以查明，则涉案毒品是否确系上诉人所有，现有证据不足以证实。二、本案无其他证据指向“该部分毒品系上诉人所有”这一待证事实。本案现有证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，认定165.26克毒品系上诉人所有的关键事实不清，定罪证据严重不足，恳请法庭对该部分毒品予以扣减，依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人谢昭镇和原审被告人杨燕娥的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人谢昭镇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人谢昭镇在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人杨燕娥在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人杨燕娥归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。对于上诉人谢昭镇的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人谢昭镇与原审被告人杨燕娥2017年7月20日贩卖甲基苯丙胺2.93克给郭某，有上诉人谢昭镇的供述、原审被告人杨燕娥的供述和指认、证人郭某的证言、民警出具的抓获经过、缴获的毒品等证据予以证实，足以认定。在龙岗区黄金北路17号安舒窝居307房内被查获的162.33克甲基苯丙胺，上诉人谢昭镇辩称不是其所有，但该房屋系其承租居住，其虽辩称不能排除毒品是“阿元”的，但未提供任何证据予以证实。其辩护人提出现有证据证实案发当天确有另一名吸食毒品的男性曾在房内，但本案没有证据证实房内被查获的162.33克甲基苯丙胺是该名男性所有。在龙岗区世纪皇廷酒店商务楼六楼666房内被查获的12.44克甲基苯丙胺，上诉人谢昭镇在侦查阶段接受讯问以及提起上诉时均供述是其所有。上诉人谢昭镇因贩卖毒品被抓获，在其住所被查获的上述毒品均应认定为其贩卖的毒品，其贩卖毒品的数量应认定为甲基苯丙胺177.7克。上诉人谢昭镇在第一审开庭及提起上诉时称曾受刑讯逼供和诱供，但其于2017年8月9日在东湖派出所接受讯问时如实供述了贩卖甲基苯丙胺2.93克给郭某的犯罪事实以及承认在龙岗区世纪皇廷酒店商务楼六楼666房内被查获的12.44克甲基苯丙胺是其所有，2017年8月10日、12日、25日三次在罗湖看守所接受讯问时均称之前在公安机关的陈述都是事实，且其未能提供其曾受刑讯逼供、诱供的相关线索和材料，其本人及其辩护人包括原审辩护人也未申请排除非法证据，本院对本案证据收集的合法性没有疑问，不予进行证据收集的合法性调查，对上诉人谢昭镇此前的有罪供述予以采信。上诉人谢昭镇贩卖毒品数量大，一审判处上诉人谢昭镇有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，量刑适当。上诉人谢昭镇的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一八年八月二十四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。