云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5495号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明环南支行，住所:昆明市环城南路**。法定代表人:陈琪，网点负责人。委托诉讼代理人:李妍菁，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:白宛灵，云南建广律师事务所实习律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审原告）：念建茂，男，汉族，1970年2月20日生，曲靖陆良人，重庆黄埔建设集团有限公司云南分公司员工，现住昆明市官渡区，委托诉讼代理人：徐美，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司昆明环南支行因与被上诉人念建茂储蓄存款合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初10042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国建设银行股份有限公司昆明环南支行上诉请求：1、撤销（2017）云0111民初10042号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案款项中大部分为刷卡消费支出，发卡行的合同义务仅仅是验证密码，不存在识别卡片或其他义务。涉案款项有少部分为境外网络ATM取款支出，即持卡人在境外其他银行的ATM上操作，在被上诉人到上诉人处反映情况时，上诉人已告知涉案网络属于香港星展银行，上诉人已履行保密义务，没有违反双方的合同约定，没有过失或过错，不应承担被上诉人的损失。被上诉人负有妥善保管银行卡和密码的义务，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡行不承担责任。片面要求银行承担银行卡的安全保障义务是不合适的，与银行的规则相违背。因本案的交易主体不局限为持卡人、发卡行，还扩展到机具提供行、提供服务的商户，被上诉人的交易包括存、取款，网上第三方支付、拉卡拉等刷卡消费，故本案不仅是储蓄存款合同。现在证据虽然能证明被上诉人与涉案卡片在涉案交易发生时未分离，但不能排除涉案交易为被上诉人授权的案外人所为，即使不是被上诉人授权所为，也是由于被上诉人未能妥善保管银行卡和密码，使第三人盗取了银行卡信息并伪造银行卡，直接导致操作刷卡和取款交易的人在交易时提供的银行卡所记载的信息是正确的，且持卡人一次性输入了正确的密码，足以使上诉人认为涉案交易的持卡人具备储户的外观征象，故被上诉人具有较大过错。综上，请求二审法院依法改判。念建茂答辩称：2017年3月18日涉案4笔交易地点在香港，是通过伪卡在异地支取，而识别伪卡是银行的责任，上诉人作为银行应当对储户负责，承担严格的安全保障义务。被上诉人在案发第一时间查询、挂失、报警，履行了谨慎的注意义务，且上诉人并没有举证证明被上诉人泄露过密码，以及被上诉人存在过失，故被上诉人对伪卡盗刷引起的损失不承担责任。盗刷行为的发生，说明上诉人发放的储蓄卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别的技术缺陷，故上诉人应承担由此造成的损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。念建茂向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告存款本金126602.15元及2017年3月18日起至还清所有款项之日止的同期存款利息；2、被告承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2012年8月10日，原告在被告处开立账户（账户：62×××19）该卡为龙卡通储蓄卡，原告同时开通了电话银行、网上银行、短信通知业务。2017年3月13日，尾号1519的储蓄卡余额为126632.37元。2017年3月18日20时16分至21分建行发送七条支出短信提醒，尾号为1519的建行卡账户于3月18日20时16分查询费支出4元；18分消费支出117453.85元；19分查询费支出4元、网络ATM取款支出3616.08元；20分网络ATM取款支出3616.08元，余额1938.36元；21分查询费支出4元，网络ATM取款支出1904.14元，余额30.22元。合计支出126602.15元。2017年3月18日，22时01分至23时03分，原告妻子冯英向昆明公安局官渡分局吴井派出所报警并制作了询问笔录。原告收到短信提醒时正在云南德宏州盈江县，后原告拨打建设银行客服对银行卡挂失，当晚21时01分，原告持尾号为1519的银行卡到云南盈江农村商业银行股份有限公司岗勐支行ATM机上查询余额。2017年3月19日，原告乘坐飞机回到昆明并再次到昆明公安局官渡分局吴井派出所报案备案。原告到被告处查询交易流水明细，该笔存款是在香港支出。2017年3月31日，昆明市公安局出入境管理局《出入境记录查询结果》明确原告2013年3月29日至2017年3月29日期间无出入境记录。2017年4月6日，昆明市公安局官渡分局对原告涉及上述事实的情况立案侦查。一审法院认为：一、本案法律关系的界定。原告主张提起本案诉讼是基于储蓄合同法律关系。被告主张本案案由应为借记卡纠纷。本案中，原告提起本案诉讼，其主张储蓄期间银行卡被盗刷的问题，选择储蓄合同违约的事由，且被告提交的证据一主张的证明观点明确为2012年8月10日，原告在被告处自助办理了涉案卡，该卡为龙卡通储蓄卡。民事诉讼基本原则为“不告不理”，原告主张的法律关系为储蓄存款合同纠纷，被告的证据中亦明确本案涉案卡为龙卡通储蓄卡，故依法确认本案法律关系为储蓄存款合同纠纷。二、本案是否使用先刑后民的原则？最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察院机关查处，经济纠纷案件继续审理。”《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。本案原告与被告之间建立了储蓄存款合同关系，双方属于民事合同关系，牵连经济犯罪嫌疑，但与本案不是同一法律关系，本案是原告基于与被告之间的合同关系产生的，根据合同相对性原则，在无证据表明念建茂参与盗刷的情况下，本案是否刑事立案并不影响念建茂基于双方储蓄存款合同关系要求赔偿。故根据上述规定，认为本案不适用先刑后民的原则，应当依法进行审理。三、被告是否应该承担赔偿责任？《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知，协助、保密等义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。第二十九条规定：商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。本案中，原告提交的证据能够相互印证。其收到银行短信后立即挂失银行卡，并向公安机关报案，在被告处打印该账户消费详细情况，本案涉及的交易在香港发生。根据审理查明的事实，2017年3月18日21时01分，原告持尾号为1519的银行卡到云南盈江农村商业银行股份有限国内公司岗勐支行ATM机上查询余额。2017年3月31日，昆明市公安局出入境管理局《出入境记录查询结果》明确原告2013年3月29日至2017年3月29日期间无出入境记录。据此，涉案的交易系他人所为，发生地点为异地。原告在持有被告发放的储蓄卡的情况下，账户资金被盗刷，被告未尽到谨慎审查义务，应当承担赔偿责任，同时，被告也未提交证据证明原告泄露账号密码，存在过错，故被告应对原告的损失承担100%的赔偿责任，故对原告要求被告偿还126602.15元及款项自2017年3月18日起至款项还清之日止的同期存款利息的诉讼请求予以支持。另，原告主张的律师费无证据予以证明，故依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告中国建设银行股份有限公司昆明环南支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告念建茂款项126602.15元及以126602.15元为本金按中国人民银行同期活期存款利率支付自2017年3月18日起至款项还清之日止的利息；二、驳回原告念建茂的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否存在过错，上诉人是否应承担全部损失？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。被上诉人在上诉人处办理借记卡，并长期从该借记卡账户内存入、支出相应款项，双方建立储蓄存款合同关系。二、关于使用伪造银行卡进行交易的认定。本案中的争议消费发生在2017年3月13日，该卡由被上诉人持有，而其本人在中国盈江的情形下，被他人在香港1次消费、2次取款，加上相关手续费，共计转走126602.15元。被上诉人在发现银行卡账户资金被他人消费、支取后，及时向公安机关报案，结合出入境管理局出具的《出入境记录查询结果》，证实取款人并非被上诉人本人，而上诉人未能提交相反证据证明被上诉人授权他人进行了诉争交易。据此，本院可以认定本案尾号为1519的借记卡的诉争交易系伪卡交易。三、关于伪卡交易银行的义务。发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，上诉人对伪卡使用者的付款行为不构成对被上诉人履约行为，上诉人仍应在借记卡账户原有余额限度内向被上诉人提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。被上诉人账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为上诉人表示其将不再在相应额度内向被上诉人提供银行卡服务。被上诉人可起诉要求上诉人承担继续履行借记卡服务合同的违约责任，请求上诉人给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金及相应存款利息。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因有可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，上诉人未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因被上诉人未能妥善保管银行卡或密码所致。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，被上诉人将款项存入其借记卡账户后，上诉人即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使上诉人丧失了相应的货币所有权，侵害了上诉人的货币所有权，构成对上诉人的侵权行为。上诉人应尽可能改善伪卡防范和识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2832元，由上诉人中国建设银行股份有限公司昆明环南支行承担。本判决为终审判决。审判长  金馨审判员  李锋审判员  白昱二〇一八年八月十五日法官助理奚琳书记员汪雪媛