河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀04刑终342号 抗诉机关河北省馆陶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘力（小名大勇），男，1978年2月7日出生，汉族，小学文化，黑龙江省兰西县人，住哈尔滨市松北区。2017年8月19日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于河北省馆陶县看守所。 辩护人李爱民、杜建周，河北陶山律师事务所律师。 河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人刘力犯销售假药罪一案，于2018年4月19日作出（2018）冀0433刑初11号刑事判决。河北省馆陶县人民法院提出抗诉。原审被告人刘力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员王海枫、袁莹、郭苗出庭履行职务。原审被告人刘力及辩护人李爱民、杜建周到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2016年下半年，被告人刘力通过QQ群发布卖药信息，杜永奇（已判刑）遂与之联系，欲低价购买消渴丸，后刘力先后十余次通过德邦物流以王婷的名字给杜永奇发货，涉及消渴丸有十余件（每件120盒），后杜永奇将上述消渴丸销售给了刘润涛等人。经邯郸市食品药品监督管理局认定，杜永奇所售上述消渴丸按假药论处。刘力被馆陶县公安局民警从其居住地传唤到案。 认定上述事实的证据有： 1、证人证言 （1）证人刘某证明，其办理的一张卡号62×××79的农业银行卡和一张62×××38建设银行卡，是刘力打电话让办理的。刘力的妻子付天玲和其到银行办理的，银行卡密码和预留手机号都是按照付天玲的指示操作的，办完之后就把银行卡交给付天玲了。2017年4月16日其在银行注销的这两张银行卡，刘力打电话让其注销的。 （2）证人王某证明，其大舅刘力让办理了一张中国农业银行银行卡，刘力和其一起到银行办的卡，其按照刘力的要求设置的银行卡密码和预留的手机号，办好卡后刘力拿走了。 （3）证人徐某证明，其在网上通过ＱＱ群与一个东北口音的男子联系，通过德邦物流在天津购买了十来盒消渴丸。在网上购买的消渴丸是十五六块钱一盒，从正规医药公司购买的消渴丸是19块钱一盒，对方没有提供给其药品随附单，对方是在天津发货，手机号和地址其没有注意。是广州白云山中一制药厂出的。 （4）证人陈某证明，其在河南经营药房，在网上通过一个名称为“天津医药串货群”的ＱＱ群与一个男子联系，并通过德邦物流在天津购买了约30盒消渴丸，没有药品随附单。 2、同案犯杜永奇供述，其从王婷处进消渴丸进了十次左右，涨价前时16元左右每盒，涨价后18元左右每盒，到十月份听说永年那边出事后没有再进，因为要涨价,最多一次进五六件。从2016年5、6月到10月，总共进了大概十七八件，其中其能够判断是假的消渴丸的有八九件，是从天津王婷处通过德邦物流购买了十五六件，全部都是德邦物流发货的，从天津另外一个人手里买了2件。第一次同王婷交易消渴丸应该在2016年5月份，通过QQ交谈的好像是16元左右一盒，除了第一次认为全是真的消渴丸之外，后面这几次王婷销售给的消渴丸都是真的消渴丸和假的消渴丸混合在一起，真假消渴丸大概是五五开，王婷在2016年8月份左右发了大概五六件消渴丸之后，因为其听说邯郸市永年县销售假的消渴丸出事情了，所以就没有从王婷处购买过了。其每次进货时都是和她打电话或者QQ联系好，通过物流发过来，付款方式有物流代收，有时候通过支付宝转到卡上，这个女的自称是哈尔滨人，40多岁，说她女儿在天津上学，通过德邦物流代收货款。支付宝转账显示的对方户名为“*力”。开始对方给其说这些消渴丸是医保回收药，后来给其说是高仿品，那个女的在电话里说过高仿品就是消渴丸里掺着同类便宜点的药品，消渴丸的含量不达标。通过王婷发过十次左右的药，第一次发货是2016年5月初，后面就是五到十来天进一次货，金额有时候一万多，有时候六七千，每次购进的药品中大部分都是消渴丸，其他药品很少，都是零散配过来的。 3、书证 （1）刘某、王某的银行账户开户、销户相关材料记载，刘某于2016年3月6日在农行开户，2016年12月1日在建行开户，2017年4月16日将其名下的建行尾号为8855138的卡、农行尾号为419179的卡注销。王某在2016年3月6日也在农业银行办了一张卡，三张卡预留的手机号均为157××××3581. （2）刘力银行卡尾号为3376的农行卡的流水来往交易明细在卷。 （3）到案情况记载，2017年8月19日，刘力到馆陶县公安局投案，但不如实供述自己的犯罪事实，涉及关键问题便说不知道。 （4）办理其下线杜永奇销售假药案部分证据： ①受案登记表记载，2017年2月25日11时许，在工作中发现馆陶县魏僧寨镇武馆路健民药房发现李树平销售消渴丸12盒，经邯郸市食品药品监督管理局鉴定李树平销售的广州白云山一中药业有限公司生产的批号为W03008的消渴丸为假药。犯罪嫌疑人李树平对其销售假药的犯罪事实供认不讳，交代其所销售的假药消渴丸是从刘润涛手中购买的。 ②德邦物流大名营业部物流信息，证实收货人是杜志远或王东的货物信息，都是到付,托运人王婷，提供人德邦物流大名营业部。快递单号分别为5130245736、5130245352、5130245299、5130245129、5137270465、234942087、362225116、294735237、363233294。付款方式现金，代收货款。 ③扣押清单及药品照片记载，2017年4月6日，杜永奇持有消渴丸19盒，每瓶装52.5克（210丸）广州白云山中一药业有限公司，生产批号W04077；消渴丸1盒，每瓶装52.5克（210丸）广州白云山中一药业有限公司，生产批号T03147；消渴丸1盒，每瓶装52.5克（210丸）广州白云山中一药业有限公司，生产批号W03008。 2017年2月25日，李树平持有消渴丸，12盒，每瓶装52.5克（210丸）广州白云山中一药业有限公司，生产批号W03008。 4、邯郸市食品药品检验中心检验报告书记载，消渴丸检品数量210丸/盒X6盒。【性状】标准规定应为黑色包衣浓缩水丸，味甘、酸、微涩；检验结果为黑色的包衣浓缩水丸，味略苦，不符合规定。【鉴别】标准规定薄层色谱中应显与葛根和葛根素行对应斑点，检验结果为显相对应的斑点；薄层色谱中应显与黄芪甲苷相对应斑点，检验结果为未显相对应的斑点，不符合规定；薄层色谱中与南五味子和五味子甲素相对应斑点，检验结果为显相对应的斑点。【含量检测】葛根标准规定：每10丸含葛根素以葛根素计，不得少于18.8mg，检验结果11.4mg，不符合规定；格列本脲标准规定：含格列本脲应为标示量的80.0%-120.0%,检验结果55.3%，不符合规定；【检查】重量差异：标准规定应符合规定，检验结果符合规定。结论：本品按《中国药典》2015年版一部检验上述项目，结果不符合规定。 5、关于消渴丸的认定意见书记载，馆陶县公安局食品药品安全保卫大队查获的标示广州白云山中一药业有限公司生产、批号为V03175、W03008和W04077的消渴丸，经广州市食品药品监督管理局品监管执法分局核查（穗食药监药分函[2017]209号），非标示企业生产。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，经认定，该产品应按假药论处。附：广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于核查药品“消渴丸”真伪复函。 6、被告人刘力供述，其来公安机关投案自首。其对外销售的药品一般是从天津市南开区汾水道德邦物流站往外发货，发货人留的是刘某的名字，联系方式是17099600306的手机号，这个手机号一直是其在使用，在德邦物流预留的银行账户是刘某和王某的银行卡，其往邯郸的买家发过四五次药品，有金水宝、脑心通、拜亚斯，想不起来有没有消渴丸。其发货是通过物流代收款的方式来收货款，收货款所使用的银行卡是刘某的一张建设银行卡和一张农业银行银行卡、还有王某的一张农业银行卡。买家付款方式为物流代收，由物流公司将货款打入其在德邦物流公司预留的银行账户上，其所使用的刘某的两张银行卡和王某的一张银行卡都是其让刘某、王某办理的，并让刘某、王某在银行办卡时按照其事先说好的来设置预留手机号和银行卡密码。往邯郸发的什么药记不起来了，其在天津通过德邦物流往邯郸市大名县的杜志远发过五六次药品，货物名称填写的是日用品，发货人留的是刘某和王某。其对外销售的药品是在市场上收的，不能保证药品的真假，也不知道真假。其通过德邦物流对外销售药品在德邦物流留的收款账户名字是王婷，手机号是17099600306。发给邯郸杜志远的药品出事情了，所以投案自首，其姐姐被馆陶县公安局抓了，其使用姐姐刘某和外甥女王某的银行卡。其给杜志远发的药品是在市场上收的，不知道真假，别人卖药其就收，其收的都是散件，自己回去不包装，都是散着卖。 原审法院认为，被告人刘力违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。其辩护人认为被告人系主动投案自首的意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人刘力犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；违法所得予以追缴。 河北省馆陶县人民检察院抗诉提出，原审法院判处的罚金较低，适用法律不当。 上诉人（原审被告人）刘力及其辩护人主要提出，本案涉案金额较低，刘力有自首情节，其亲属愿意缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的主要犯罪事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘力违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。依法应予惩处。刘力到案后未如实供述其销售假药消渴丸的犯罪事实，不符合法律规定的自首构成要件。故对其上诉及辩护人所提刘力有自首情节的理由和意见，不予采纳。对于原公诉机关抗诉所提原审法院判处的罚金数额较低，适用法律不当的意见，经查，原公诉机关对本案销售假药的金额未予起诉指控，现有证据尚不足以充分认定假药消渴丸的销售金额和违法所得数额，但根据上诉人刘力销售假药的犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，原审法院判处的罚金数额显低，予以调整。刘力当庭自愿认罪，有缴纳罚金的悔罪表现，均可从轻处罚。故对其上诉及辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的理由和意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下： 一、维持河北省馆陶县人民法院（2018）冀0433刑初11号刑事判决第一项中的定罪部分； 二、撤销河北省馆陶县人民法院（2018）冀0433刑初11号刑事判决第一项中量刑部分和第二项； 三、上诉人（原审被告人）刘力犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月19日起至2018年11月18日止。） 本判决为终审判决。 审判长  王建民 审判员  张耀旗 审判员  王晓鹏 二〇一八年八月三十一日 书记员  路 遥 书记员  彭紫阳