广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初2345号原告（反诉被告）：周满同，男，1966年7月6日出生，汉族，住佛山市顺德区。原告（反诉被告）：黄海志，男，1959年1月8日出生，汉族，住广西贵港市港**。委托诉讼代理人：沈斌勇，广东国强鸿业师事务所律师。委托诉讼代理人：周觉慧，广东国强鸿业师事务所律师。被告（反诉原告）：梁华铨，男，1972年10月14日出生，汉族，住佛山市顺德区。委托诉讼代理人：宋乾修，广东天骅师事务所律师。原告周满同、黄海志诉被告梁华铨建设工程施工合同纠纷一案以及反诉原告梁华铨诉反诉被告周满同、黄海志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序于2018年3月28日、4月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周满同及其委托诉讼代理人周觉慧，被告（反诉原告）梁华铨及其委托诉讼代理人宋乾修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判决：1、请求判令被告向两原告支付工程款人民币53629.00元及赔偿金（赔偿金以53629.00元为基数按日万分之三从起诉之日起计至付清之日止），暂合计53629.00元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告委托两原告承建位于佛山市顺德区伦教街道松恩街四巷8号房屋，并且双方于2016年5月7日签订《建房合同》，合同约定被告将房屋以包工不包料的方式发包给原告建设，工期从2016年7月6日起至2017年3月6日，工程款按全栋外墙壁、地面、厨房、卫生间、拦河、化粪池、四周、落水坑等铺贴完工，则按480元/平方米结算给原告。按工程进度付款，每完成一层付原告人民币贰万伍仟元整，待整个工程完工后，给被告验收合格后六个月结清所有费用。该工程已完工并交付被告使用，被告仅支付了部分工程进度款人民币105000元，尚欠原告工程款53629.00元。原告已向被告催收多时，但被告至今仍未付清工程款。为此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被告梁华铨辩称，一、事实方面。1.签订合同的情况。被告与原告周满同是邻居关系，由于被告需要起新房，原告称其有能力进行施工，于是被告与两原告于2016年5月7日签订《建房合同》，约定由两原告以包工不包料的方式承包被告自建民房工程。《建房合同》对于工程范围、工程质量、工期、付款方式、违约责任等均做了明确约定。合同签订同时，被告、设计方广东弘业建筑设计有限公司委托的工作人员以及原告均在场，同时被告让工程设计向原告交付了完整一套工程施工图纸。2.合同履行情况。上述合同签订后，两原告的施工队伍并未依约于2016年7月6日正式入场施工，而是拖延到2016年7月15日才入场。被告于2016年8月5日向原告支付周转费3000元。原告于2016年9月5日完成第一层的主体建设，被告于2016年9月5日向原告支付第一期进度款25000元；原告于2016年9月28日完成第二层的主体建设，被告于2016年9月28日向原告支付第二期进度款30000元（合同之外多付5000元）；原告于2016年10月21日完成第三层的主体建设，被告于2016年10月21日向原告支付第二期进度款25000元。根据双方合同约定，除进度款之外的其他款项，被告须于工程建设完成并验收合格之后六个月结清。但原告在明知工程未完工的情况下，以缺钱支付人工费用为名又提前于2017年1月13日、2017年1月22日、2017年4月1日分别向被告支取工程款10000元、10000元、5000元。以上，被告共向原告支付了工程款合计108000元。原告的工程施工状况严重违反合同约定，主要表现在：（1）在工程未完工的情况下提前撤场，无故故意拖延施工且拒绝继续履行合同。（2）施工过程没有质量管控，存在严重质量问题，严重影响后续使用，存在严重安全隐患，且返工成本巨大。（3）施工过程中操作不当，造成答辩人材料损失，共计费用1655元。二、法律方面。根据双方《建房合同》第五条约定：“全栋外墙壁、地面、厨房、卫生间、拦河、化粪池、四周、落水坑等铺贴完工，则按480元/平方米结算给乙方”。第七条约定：“乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极延误工期等做法为难甲方的，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需要支付按照已完工的工程量计算人工钱的60%给乙方”。原告于2017年4月起就全面停工并且经被告多次催促均不愿意继续施工，大量后续工程未完成，经被告多次催促后仍不愿复工，被告已经依据合同约定解除了《建房合同》。根据合同约定，被告仅须支付整个已完工工程量计算人工钱的60%给原告。根据双方合同约定，即使工程全部完工验收合格，该工程的总工程款项也仅为320.63平方米乘以480元/平方米，即153902.4元。原告遗留未完成的工程量，经被告聘请第三方继续完成，已花费工钱32545元应在总价中扣减，未完成部分工程人工费约为15000元，余数为106357.4元。因此被告仅需要向原告支付106357.4元的60%，即63814.44元。而截至目前，答辩人已经超额向原告支付了108000元，多出的部分44185.56元原告应当依约予以返还。此外，原告应当就其施工存在的质量问题向原告继续承担违约责任。综上所述，原告在自身根本违约，且明知其工程未完成就单方撤场的情况下，仍主张按照全部已完工的工程量来计算工程款，起诉状中的陈述明显虚假。且根据合同约定，答辩人从未拖欠原告任何工程款项，扣减原告应当承担的部分违约责任后，被告实际还超付了原告款项。原告的诉讼请求缺乏事实依据，请法院依法予以驳回。被告梁华铨提出反诉请求：1.确认《建房合同》于2017年4月15日已解除；2.判令两原告向被告返还多支付的工程款44185.56元；3.判令两原告向被告支付迟延误工期补偿款13000元；4.判令两原告向被告支付材料损失1655元；5.判令两原告修补工程外墙、主人房房间里的洗手间与房之间的墙体、厨房门口的墙体；6.本案诉讼费由原告承担。反诉事实及理由：原被告2016年5月7日签订《建房合同》，约定两原告将房屋以包工不包料的方式发包给原告建设，工期从2016年7月6日起至2017年3月6日。两原告在工程未完工的情况下（如部分地面未铺贴瓷砖、批灰膏等），无视被告的要求，经多次催促两原告继续履行施工义务下，两原告仍消极延误工期，并于2017年4月1日陆续将施工设备撤离。根据相关法律规定及合同约定，两原告行为构成根本违约，被告有权解除合同，并只需要按已完工工程量计算人工钱60%给原告。经被告多次催促，原告仍不进行施工。无奈之下，被告于2017年4月15日明确向原告提出解除合同并另找其他装修工人进行装修施工，继续进行原告未完成的建设工程，截止至目前共支付32545元，且涉案工程二楼、三楼仍有楼梯底部瓷片及楼梯间顶部的瓷片未贴，该部分施工难度较大，后续施工费用约为15000元。根据《建房合同》约定，工程款按全栋外墙壁、地面、厨房、卫生间、拦河、化粪池、四周、落水坑等铺完工，则按480元/平方米计算给原告。全栋房屋需施工面积是320.63平方米，按每平方米480元计算。根据《建房合同》约定，只需要给付60%的人工款给原告，即63814.44元。被告向两原告支付了108000元，应向被告返还。两原告无正当原因消极延误工期，并撤离设备。根据合同约定应向被告支付延误工期补偿款，自2017年3月7日起，计至2017年4月15日止，延误工期补偿费应为13000元。此外，梁伟聪住宅的外墙存在渗水以及主人房的洗手间与房屋之间的墙是歪的，无法安装门。根据合同约定，两原告应尽快修补工程不合格部分。最后，两原告在施工过程中操作不当，造成被告材料损失，损失共计1655元。为维护被告的权益，依法提起反诉，请法院查明事实，支持被告全部反诉请求。原告周满同、黄海志针对反诉答辩，一、合同工期的履行情况。入场时间是因被告择日动土开工所以才在2016年7月15日开始施工。原告在2016年10月21日已经全部完成涉案房屋三层主体工程，被告也于2016年10月21日向原告支付了第三期工程款。2016年11月25日原告完成室内批荡，但在铺贴室内墙砖及地砖前需要原告先安装隐埋在墙身、地下的水电线管，原告多次催促被告安装水电，但被告一拖再拖，知道2017年2月11日后才开始安装水电，2017年3月份水电在安装完毕，在2017年3月2日才将第一批厅墙身瓷砖买回来交付原告进行铺贴。由于工期即将届满，原告与被告协商工期问题，被告承诺不算原告逾期完工，原告才继续铺贴工作。因此是被告延误水电安装导致工程迟延完工，被告无权要求原告支付延误工期补偿款13000元。原告没有消极延误工期、拒绝履行合同，被告未曾通知原告解除合同。原告于2017年4月1日至16日仍在为被告进行铺贴一至三层室内梯外则边瓷砖、首层梯底瓷砖、首层梯底卫生间天花底瓷砖及首层梁瓷砖。2017年4月17日至18日在进行南面冷巷平土捞混凝土等工作。被告未曾于2017年4月15日口头或书面通知原告解除合同，假设原告消极怠工，被告无理由在2017年4月1日向原告支付建房款5000元，在2017年4月15日后仍允许原告继续施工。原告是在完成了被告要求的工程任务后才撤场，原告在撤场时已清楚告知被告，剩余房间门口的一些收口位置需要待被告安装房门后才能铺贴地砖，被告一直没有通知原告过去铺贴收口位置，因此原告并没有在未完工的情况下撤场。二、工程施工问题。1.原告是按被告提供的施工图纸及被告要求修改增加的工程量进行施工，原告只承包红线范围内的泥水工程。2.一次性中转费。2016年8月5日被告支付原告3000元的一次性中转费，是在签订建房合同前协商被告额外支付给原告中转建筑材料的人工费，因此该3000元中转费不属于工程款。3.过灰膏。原告完成批荡工作后与被告协商并经被告同意没有过灰膏。被告提供梁东贤的情况说明其中工作是批灰膏，这是虚假的，因为2017年6月30日前原告已完成了室内的墙身铺贴工作，没可能在墙身铺贴后仍需要批灰膏，这应该是对被告不要求原告铺贴瓷砖的墙身进行扇灰工作。4.卫生间石基损坏原因。该石基应由店家负责安装，石基是什么材料做成的，被告可提供损坏的石基便可以知道。5.铺贴。（1）根据合同条款约定整栋楼房内外墙身铺贴材质及地面铺贴材质，原告只负责铺贴瓷质墙身砖及瓷质地面砖，其他材质的板材不负责铺贴。双方在签订合同前原告已经明确告知被告不负责铺贴大理石，需要铺贴大理石的位置由被告负责。被告所说的没有铺贴的位置都是铺贴大理石的，被告无权要求原告支付铺贴大理石的费用。（2）根据条款约定“厅墙身贴到顶，梯边及梯间、路廊全贴到顶。”指的是厅、梯边、梯间、路廊这些范围从墙身到水泥板底的高度均需铺贴，“全贴到顶”并不是指整栋楼房的水泥板底（即天花板）全部铺贴。因此，一二三层梯底、梯间天花板、路廊天花板底均不是要负责铺贴的范围。原被告经过协商，被告要求原告以铺贴首层梯底、梯底卫生间天花板、大厅与厨房间梁铺贴工作来补全部卫生间地面铺贴工作，所以首层梯底、梯底卫生间天花板、大厅与厨房间梁铺贴工作由原告负责，全部卫生间地面铺贴工作由被告负责。6.被告在答辩状及反诉状称原告遗留未完成工程，被告聘请第三方继续完成花费工钱32545元，根据原告的上述答辩情况，这些被告所称的遗留工程均不是原告负责的工程范围，被告无权要求在工程总价中进行扣减。7.根据施工图纸，二层高度为3.2米、三层高度为3.2米，但施工时被告更改为二、三层高度为3.3米，每层加高10厘米，原告亦没有与被告计算该增加工程的人工费。8.根据施工图纸，被告将三层阳台的两条方柱改为圆柱、加建露天梯二跑，被告这样做改建及加建对整栋楼房安全责任甲方负责。三、材料损失无法确认。被告反诉称原告施工过程中损坏被告的材料，被告未有提供相关的证据予以证明，原告对材料损失不予确认。四、工程质量问题。原告做每一道工序试工后都询问过被告，被告认为质量可以，原告才会继续施工，每一层主体施工完成后均由被告验收合格才会进行第二层的施工，而且涉案房屋已竣工验收合格并取得了房屋产权证。现在被告辩称主人房房间里的洗手间和房之间的墙、厨房门口的墙壁是歪斜的，但歪斜的墙是无法铺贴瓷砖的，铺贴也无法收口的。原告在完成外墙墙身铺贴后，经过被告验收合格才拆除房屋外围的排栅。被告在房屋竣工验收时不曾提出存在质量问题，而是直到原告对被告提起诉讼，被告才对工程质量提出异议。本院经审理认定事实如下：（1）2016年5月7日原被告签订《建房合同》，约定“甲方负责提供施工用的石灰、砖头、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料”、“本工程外墙全部铺贴墙砖，室内地面全部贴地砖；厨房、卫生间地面、阳台、飘蓬、窗台、阳台全部铺贴；厅墙身贴到顶，梯边及梯间、路廊全贴到顶”、“不贴砖的墙面全部批荡后过灰膏”、“完工期8个月，开工由2016年7月6日起，如无特殊情况，乙方不能延误施工，最迟2017年3月6日完工”、“全栋外墙壁、地面、厨房、卫生间、拦河、化粪池、四周、落水坑等铺贴完工，则按480元/平方米结算给乙方”、“乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极延误工期等做法为难甲方的，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需要支付按照已完工的工程量计算人工钱的60%给乙方”、“在乙方无违约行为的情况下，甲方若不按合同约定支付工钱，则按银行有关逾期付款办法的规定按照延付金额每日万分之三作为乙方赔偿金”、“如无特殊情况，乙方延误工程进度，则乙方按每月一万元补偿给甲方”；（2）涉案房屋是梁华铨儿子梁伟聪所有，套内建筑面积为300.77平方米；（3）梁华铨分别于2016年9月5日、2016年9月28日、2016年10月21日、2017年1月13日向周满同账户汇入25000元、30000元、25000元、10000元，另外周满同向梁华铨开具收据确认收到其支付的三笔现金款项，分别为3000元、10000元、5000元；（4）原被告双方均确认，涉案工程存在部分增加和变更工程，被告认为原告于4月15日撤场，原告认为其于2017年4月28日完成工程离场，涉案房屋于2017年6月28日取得房屋产权证，于2018年2月开始实际使用；（5）双方于审理期间达成协议，就被告反诉请求第五项金额确定为15000元，原告同意按此标准补偿被告关于反诉请求第五项的损失，该款项涵盖了整个工程质量方面的补偿，若原告在生效判决确定的日期前给付该款项，则被告就涉案工程的质量问题不再另向原告追究。本院认为,本案争议焦点在于，一、涉案建房合同效力，二、原告已完工工程款数额如何确定。就上述争议焦点，分析如下：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、涉案建房合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本院认为，涉案房屋高于两层，建筑面积超过300平方米，建房投入超过三十万元，不属于小型农民住宅，根据相关法律规定，应由具备相应资质的人员及单位进行承包施工。被告梁华铨将涉案房屋工程发包给无施工资质的原告施工，违反法律、法规的强制性规定，故原、被告之间签订的《建房合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，故被告诉请解除合同，缺乏法律依据，本院不予支持。二、原告已完工工程款数额如何确定。1.原告已完工部分是否已验收合格。根据相关法律规定，承包人请求支付工程款的前提为工程验收合格。本案中原告虽未提交工程验收合格的相关证明，但根据双方庭审陈述及举证显示，涉案房屋已实际使用，应视为验收合格，原告有权请求支付工程款。2.原告已完工工程款数额如何确定。（1）双方存争议工程量。首先，关于原告提交的证据《附加工程》所列项目，被告对原告已经施工无异议，但对项目的属性存异议，本院认定如下：第6、7、8项工程双方无异议，本院予以确认；第2、3、4、5项工程，原告已经施工，被告已经使用，虽原告无法证明该施工内容为被告指示变更、添加，但拆除该施工内容亦会对原物造成损毁无法再利用，根据添附理论，该部分工程量由被告折价补偿原告；第1、9项工程，为原告对施工内容的修补，根据合同约定，原告有责任对不合格的工程进行返修，该部分费用应由原告自行承担；第10、11项工程，内容为对卫生间墙身及地面、沉箱激进型防水施工，原告认为合同内并无包含防水施工的内容，应另行支付费用。根据日常经验法则可知，卫生间因涉及淋浴功能，若墙身地面不做防水，造成卫生间外侧墙体、地面、木门等物品损坏的可能性很大，对卫生间做防水工程为规范要求，不应剔除在合同之外，该部分费用不属于增加的工程。另外，对露天梯的费用，原被告均表示同意以320.63平方米计算总工程造价，来填补该部分费用，本院予以认可。其次，关于合同内争议工程量，本院认定如下：①铺贴工程。根据合同内容显示“本工程外墙全部铺贴墙砖，室内地面全部贴地砖；厨房、卫生间地面、阳台、飘蓬、窗台、阳台全部铺贴；厅墙身贴到顶，梯边及梯间、路廊全贴到顶”。地面、窗台、拦河面、二楼、三楼梯底及梯间天花板底、卫生间地面未铺贴，对于客厅铺贴已注明墙身贴到顶，而对梯边、梯间、路廊并未注明铺贴仅限于墙身，对“贴到顶”的理解应包括梯底部分。且有部分楼梯底天花板已经铺贴，原告主张该部分铺贴可抵扣全部卫生间地面铺贴，但并无举证证明合同内容存在变更，本院不予认可。露天梯为增加工程，因此露天梯的铺贴不在合同范围之内。门口铺贴亦未见约定于合同之中，本院不予采纳。②返工修补部分。对于洗手间补地脚线、返工梯底洗手间、捞墙两边墙脚该部分工程，合同内未显示包含地脚线、捞两边墙脚工程，而梯底洗手间返工原因存争议，被告未进一步举证为原告工程质量问题导致返修，本院对该部分不予支持。对于梁东贤出具的收条中显示的修补项目，从被告提供的照片中未显示该部分存在质量问题，即使存在质量问题亦应通知原告进行修补，对该部分费用本院不予支持。③批灰膏。合同中约定未进行铺贴的墙身进行过灰膏，原告就反诉的答辩状中称其建议被告批荡后不需要做过灰膏，但该部分变更未有证据显示得到被告的认可，该部分工程应包含在合同之内。综上，对于原告未做的部分工程，认为合同进行了变更，不包含在合同之内，但并未进行举证，应承担举证不能的后果。庭审中原告不申请对工程量进行鉴定，被告方就原告未做完工程的部分请他人进行施工，施工人员出庭作证，本院对其证人证言予以采信。因此该部分工程款应予以扣减，原告工程款应为320.63平方米×480元+附加工程款（900+350+1057+300+200+250+200）元-未做部分款项（过灰膏6000+地面铺贴6655+窗台8**+拦河铺贴1750元+洗手间地面铺贴2800元）=139144.4元。（2）违约责任如何认定。本案涉案合同为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据庭审陈述和举证显示，涉案工程存在工程增加和变更，工期应当予以顺延，且被告并未举证因工程延期造成的损失。对于被告请求按《建房合同》支付延误工程补偿款不予支持。根据被告方的证据显示，原告方尚有部分工程未完成，且已完成的工程存在质量问题，原告方存在过错，原告请求被告按《建房合同》约定支付赔偿金，本院亦不予支持。（3）其余费用应如何处理。本案中，尚有争议的两笔费用为2016年8月5日出具收据的3000元及材料损失费1655元。首先，从庭审陈述中可知，砂石等建材是放在中转地方而非施工现场的，根据《建房合同》约定“甲方（被告）负责提供施工用的石灰、砖头、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料”，并未约定由原告自行到中转地方运送施工材料。在收据中亦写明“一次性中转费”，与原告方的陈述相符，本院认定该笔费用为一次性中转材料费用，不应在工程款中扣减。其次，材料损失中包含黑金花石基及安装石基所需的建材费用。安装石基并非包含在合同之内，原告无义务承担安装的建材费用。但原告在庭审中确认该石基确实为其损坏，结合照片及卫浴店收据、订购单，被告主张该黑金花石基为1222元，本院予以认可。虽该笔费用为因财产损害产生的赔偿费用，但为节省诉讼资源，避免当事人讼累，在本案中一并进行扣减。综上，被告应向原告支付工程款数额为139144.4元-105000元-1222元=32922.4元。另，原告在庭审中确认就涉案工程的质量问题，向被告方补偿15000元，本案中亦予以一并扣减。被告应向原告支付的工程款为32922.4元-15000元=17922.4元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告梁华铨应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告周满同、黄海志给付工程款17922.4元；二、驳回原告周满同、黄海志的其他诉讼请求；三、驳回被告梁华铨的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费570.36元（已减半收取），由原告周满同、黄海志负担370.36元，被告梁华铨负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  严婧二〇一八年八月二十二日书记员  杨翀