江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5205号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州顾特服建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市苏州高新技术开发区珠江路117号（创新中心C座303）。法定代表人：陈学银，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑忠琴，安徽亭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京马波斯自动化设备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江开发区景明大街7号。法定代表人：FABRIZIOGIAMBRA，该公司董事长。委托诉讼代理人：季小凡，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵笳，江苏高的律师事务所律师。上诉人苏州顾特服建筑装饰有限公司（以下简称顾特服公司）与被上诉人南京马波斯自动化设备有限公司（以下简称马波斯公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾特服公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院依据被上诉人的申请委托江苏华科建设工程质量检测有限公司于2017年8月10日出具的鉴定报告：“认为案涉地面平整度不符合规范和合同约定要求，涂层厚度不满足合同约定要求。”但该鉴定报告仅仅是针对案涉地面8079平方米的其中81个取样的厚度检测，不能覆盖整个施工面积，且该鉴定报告并未给出整个施工地面的平均厚度。庭审中，鉴定人员接受质询时也明确不能测出整个地面的实际厚度。故原审法院仅凭81个样品的平均值1.36毫米从而判定案涉地坪涂层实际平均厚度只有1.36毫米，属于以偏盖全。二、原审法院结合涂层实际平均厚度与合同约定厚度之间比例、施工成本等因素酌定被上诉人应付工程款为1192545.9元(1703637元*70%)缺乏事实和法律依据。首先，本案合同是以包工包料方式承包的单价合同，工程款以实际施工面积结算，工程价款包含工程监理、劳动力、所有材料及相关税金等。工程所需的材料均由西卡（中国）有限公司提供，上诉人严格按照西卡公司的要求规范施工。原审法院在未能确定实际工作量、工人成本和材料成本的情况下，酌减30%的工程款没有事实依据。其次，根据相关司法解释第三条、第十一条及第十六条之规定，法院支持被上诉人减少工程价款的前提是该建设工程质量不符合约定是由上诉人的过错导致，且上诉人拒绝修复的情况。然庭审中，上诉人已提交邮件证实双方曾就平整度问题沟通过，由于被上诉人地面严重凹凸，不能确保地面的平整度符合合同要求，但被上诉人置之不理。上诉人为尽量满足要求，才导致局部地面涂层厚度不足2毫米，局部涂层厚度超过3毫米的情况。故案涉工程质量不符合约定不仅仅是上诉人的过错，故法院支持其减少工程价款的要求没有法律依据。综上，上诉人认为原审判决第一项缺乏事实和法律依据，依法应当撤销或改判。马波斯公司辩称：一、根据一审中鉴定机构制作的《司法鉴定工作计划》和双方委托诉讼代理人签字认可的《现场检测记录表》，说明鉴定机构将案涉地面划分为9个检验批、每个检验批抽查3个自然间的方式，现场随机抽取了27个自然间、每个自然间取样3个，共取样81个；本案双方当事人的委托诉讼代理人全程参与了鉴定取样过程，并共同签署了《现场检测记录表》确认取样方式和具体样品。顾特服公司一审阶段从未对鉴定取样方式提出任何异议，被上诉人认为鉴定机构确定的随机取样方式公平合理，且已取得双方确认，检测结果可以客观反映案涉工程厚度的真实情况。二、顾特服公司施工的地坪厚度不符合合同约定，明显构成违约，依法应承担违约责任。鉴定结果显示，81处取样的平均厚度值仅为1.36毫米，说明顾特服公司在施工中存在偷工减料的恶意行为，其实际投入的材料和人工均少于合同约定标准，而地坪厚度直接影响到地坪使用的耐久性，侵害了被上诉人的合法权益。三、鉴定结论显示“涉案工程涂层厚度抽检数量为81个，满足2毫米厚度的测点数为18个，合格率为22.2%，三个测点厚度的平均值满足2毫米要求的自然间数为2间，合格率为7.4%”，如果综合考虑22.2%和7.4%的合格率数据，被上诉人认为，一审判决酌定的工程款数额甚至应当少于总价的70%。四、顾特服公司称厚度不达标是被上诉人过错导致，被上诉人不予认可。从合同约定来看，顾特服公司于合同第4.2款中明确确认现场工作条件满足材料施工要求；且合同价款已包括地面处理的内容，该项工程内容亦有相应对价，顾特服公司作为专业施工单位，应自行负责地面处理，确保严格按照合同标准交付工程。综上，请求驳回顾特服公司的上诉请求。顾特服公司向一审法院起诉请求：1.判令马波斯公司支付顾特服公司工程余款452075元；2.判令马波斯公司支付工期延误的窝工费180000元（按每人每天150元计算，共计8个月5个工人）；3.请求马波斯公司支付顾特服公司逾期付款的利息，按银行同期贷款利率计算至实际付款之日；4.请求马波斯公司支付顾特服公司为提起诉讼所支付的本案的律师费5000元；5.本案诉讼费用由马波斯公司承担。马波斯公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告顾特服公司重作2毫米环氧自流平地面工程；2.判令由顾特服公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.关于开工时间，顾特服公司陈述为2014年4月7日开工；马波斯公司陈述2014年4月29日开工。双方均未提供其他证据。故一审法院认定涉案工程于2014年4月开工。2.关于工程完工时间，顾特服公司陈述2014年12月31日完工，马波斯公司陈述完工时间为2014年12月底，双方陈述基本一致，故法院认定工程于2014年12月31日完工。3.顾特服公司主张马波斯公司于2015年1月开始实际使用案涉工程，但未提交证据予以证实。马波斯公司自认2015年2月底3月初使用涉案工程，故法院认定马波斯于2015年2月28日开始实际使用涉案工程。4.顾特服公司主张其已于2015年1月5日向马波斯公司递交了竣工报告，并提交了《竣工报告》。马波斯公司质证认为该《竣工报告》没有马波斯公司盖章确认，不能证明在2015年7月14日前曾经向马波斯公司提交过该报告。因顾特服公司未提交送达、签收证据，故法院对于顾特服公司主张的上述事实不予认定。2014年4月7日，马波斯公司（甲方）与顾特服公司（乙方）签订合同，马波斯公司将2毫米环氧自流平地面工程发包给顾特服公司施工，双方合同约定工作内容包括清洁表面，必要时使用清洁及去除地表油污、使用研磨机清除混地砖面层，并提供坚实、粗糙的表面；施工周期为18天；所有的施工将按照双方确认的时间进度进行，在乙方进场后，若甲方或者甲方负责的其他方影响乙方施工或者待施工区域未符合施工要求而造成乙方人员窝工，乙方将要求每人每天150元的窝工费，乙方应及时将延误情况通知甲方，若等工周期很长，甲方可书面通知乙方临时退场，若继续施工，需要在下次进场提前一周通知乙方，甲方应顺延完工日期；甲方有义务确保基层表面平整、结实，经乙方确认，现场工作条件满足材料施工要求；甲方负责就乙方当日或前一日完成部分进行进度验收，并签核乙方递交的每日施工报告；甲方在收到乙方书面竣工通知后7天内应当完成对乙方铺设地面的最终验收，如甲方未能在7天内完成验收，应视作材料铺设已验收合同；如果甲方在收到乙方书面铺设竣工通知后未能对已铺设系统进行验收，并且在没有验收情况下使用乙方铺设的地面，那么该地面的材料铺设将被自动认为已验收合同；乙方应当向甲方提交进度日报，并请甲方代表就已完工工程签字验收；乙方保证完工后的地面平整，2米范围内的高度差在2毫米之内；乙方保证施工现场整洁，施工过程中遇到问题，乙方会第一时间以邮件的方式通知甲方；工程总价1808300元由地面处理68800元（8600平方米×8元/平方米）、2毫米环氧自流平地面1419000元（8600平方米×165元/平方米）、高耐磨聚氨酯罩面258000元（8600平方米×30元/平方米）、接缝处理62500元（2500米×25元/米）4个分项构成，此合同为单价合同，由双方按最终实际施工面积结算；合同经双方签字盖章生效后7天内，甲方应当向乙方支付合同总价40%的工程预付款，材料、人员、机械设备进场且工程量完成一半，甲方应当向乙方支付合同总价的35%的工程款，签署完工报告后15天内，甲方应当向乙方支付合同总价的20%的工程款；工程完工一年内甲方应当向乙方支付合同总价款的5%的工程款；本合同铺设产品质保期自实际完工之日起1年，在此期限内，乙方负责免费修补或者更换任何双方认定为有质量以及未符合产品性能的材料；无论甲方还是乙方可能提出的工程变更，都必须是书面通知的形式。顾特服公司于2014年4月开工，于2014年12月31日完工，实际施工地坪面积为8079平方米，接缝长度为2544米。截止至法庭辩论终结前，马波斯公司已向顾特服公司支付合同总价的75%。经马波斯公司申请，法院委托江苏华科建设工程质量检测有限公司（以下简称华科公司）对涉案工程地坪表面平整度及涂层厚度进行鉴定。华科公司在工程现场随机抽取27个自然间，每个自然间采用钻心机钻取工程地面试样3个，共测得81处厚度值，平均值约为1.36毫米。于2017年8月10日出具鉴定报告，意见为涉案工程地坪表面平整度项目不符合规范及合同约定要求；涉案工程涂层厚度抽检数量为81个，满足2毫米厚度的测点数为18个，合格率为22.2%，三个测点厚度的平均值满足2毫米要求的自然间数为2间，合格率为7.4，所测涉案工程部分涂层厚度不满足合同约定要求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。顾特服公司与马波斯公司就涉案工程订立的合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方应当按照该合同约定全面履行自己的义务。双方合同约定：如果甲方在收到乙方书面铺设竣工通知后未能对已铺设系统进行验收，并且在没有验收情况下使用乙方铺设的地面，那么该地面的材料铺设将被自动认为已验收合同。现马波斯公司已于2015年2月28日实际使用涉案工程，故应当视为马波斯公司已验收涉案工程。合同约定合同为单价合同，由双方按最终实际施工面积结算。合同约定地面处理单价为8元/平方米、2毫米环氧自流平地面单价为165元/平方米、高耐磨聚氨酯罩面单价为30元/平方米、接缝处理单价为25元/米。双方确认顾特服公司实际施工地坪面积为8079平方米，接缝长度为2544米，并且双方确认实际合同总价应为1703637元，法院予以确认。因实际施工的涂层厚度少于合同约定的厚度，实际工作量及成本少于合同约定，故马波斯要求减少工程款的抗辩，法院予以采纳。综合涂层实际平均厚度与合同约定厚度之间比例、施工成本等因素，一审法院酌定应付工程款为1192545.9元（1703637元×70%）。马波斯公司实际支付工程款已超过应付工程款，故顾特服公司要求支付工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。顾特服公司主张马波斯公司将场地分为多块交给其施工造成其窝工，但合同并没有相关约定，顾特服公司未能举证证明马波斯公司该行为违反了合同约定，也未能证明马波斯公司该行为与工期延误存在法律上的因果关系，故其要求支付窝工费的请求法院不予支持。顾特服公司的其他诉讼请求均不应支持，故其主张马波斯公司支付律师费的诉讼请求，法院亦不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。马波斯公司已实际使用涉案工程，其又以工程质量不符合合同约定为由主张重做，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：一、驳回苏州顾特服建筑装饰有限公司的诉讼请求；二、驳回南京马波斯自动化设备有限公司的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。马波斯公司在一审法院作出判决后，亦向法院提交上诉状，对鉴定费的负担提出异议，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。马波斯公司的上诉不符合法律规定，本院不予理涉。本案二审争议焦点为：1.案涉鉴定意见能否作为认定顾特服公司施工不符合合同约定的依据。2.一审法院对案涉工程应付工程款的认定是否适当。关于争议焦点一，即案涉鉴定意见能否作为认定顾特服公司施工不符合合同约定的依据。本院认为，案涉鉴定机构具有相应资质，鉴定程序符合法律规定，对于环氧自流平地坪表面平整度及环氧自流平地面涂层厚度的测量系依据相应规范作出，故对于该鉴定意见本院予以采信。该鉴定意见可以作为认定顾特服公司施工不符合合同约定的依据。关于争议焦点二，即一审法院对案涉工程应付工程款的认定是否适当。顾特服公司二审中申请对地坪修复费用进行司法鉴定，并陈述马波斯公司与顾特服公司签订的合同已经明确约定工程价款，一审中的鉴定没有给出实际施工涂层的厚度，一审法院以审代鉴的方式错误，法院支持被上诉人减少工程价款的前提是该建设工程质量不符合约定是由上诉人的过错导致，且上诉人拒绝修复的情况，故应当鉴定维修费用，在工程总价款中予以扣除。马波斯公司对此不予认可，其陈述的主要理由为：1.案涉地面工程厚度不达标，属于整体工程质量问题，只能采用重做方式进行修复，且重做修复费用高昂，重做工程造价甚至超过原工程总价，如对案涉工程进行重做修复，需要将案涉工程所在厂房内的设备拆除、迁移，施工期间将严重影响被上诉人的正常生产经营，造成额外的经营损失；2.地坪厚度直接影响到工程的使用性能，属于工程质量瑕疵，被上诉人有权主张减少价款；3.案涉工程施工方式是在地面上一层层涂刷聚氨酯材料，包括底漆、中层和面层，每层材料需要多轮涂刷，每次涂完材料后需要静止干透再继续涂刷，案涉工程厚度不达标，说明上诉人在施工过程中没有按照指定要求完成工程内容，不但用料少于合同标准，而且涂刷的次数也少于约定标准。本院认为，案涉场地已经投入实际经营使用，马波斯公司所述重做修复所产生的额外经营损失有客观依据，案涉工程质量不符合约定的责任在于顾特服公司，马波斯公司有权选择顾特服公司承担违约责任的方式。故为避免损失进一步扩大，一审法院根据实际施工的涂层厚度少于合同约定的厚度，综合涂层实际平均厚度与合同约定厚度之间比例、施工成本等因素，所认定的应付工程款比例并无不当，本院予以维持。综上所述，顾特服公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10121元，由苏州顾特服建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年八月二十七日书记员  王 慧