河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终702号 上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地：北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：常满祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌元骏，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙永平，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高治生，男，1960年11月24日出生，汉族，现住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：齐淦，河北方允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈铎，河北方允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南金茂建筑工程有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。 法定代表人：刘新昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张廷选，河北挺轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芳，河北挺轩律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:刘修臣，男，1963年5月4日出生，汉族，现住河北省邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：钱宝岗，河北天汉律师事务所律师。 上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）与被上诉人高治生、河南金茂建筑工程有限公司（以下简称河南金茂公司）、刘修臣建设工程施工合同纠纷一案，原由邯郸市丛台区人民法院审理，该院于2016年11月18日作出(2016)冀0403民初3529号民事判决，宣判后，中电建公司、刘修臣不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日依法作出(2017)冀04民终517号民事裁定，撤销原一审民事判决，发回该院重审。该院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年10月30日作出(2017)冀0403民初1422号民事判决，宣判后，中电建公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，因高治生、刘修臣各自提交《分包合同》一份，高治生对刘修臣提交的《分包合同》提出鉴定申请，经咨询鉴定机构无法作出鉴定结论。本院依法组成合议庭于2018年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人中电建公司委托诉讼代理人孙永平，被上诉人高治生委托诉讼代理人齐淦、陈铎，被上诉人刘修臣及其委托诉讼代理人钱宝岗到庭参加了诉讼。被上诉人河南金茂公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.驳回高治生对中电建公司的诉讼请求；3.驳回刘修臣对中电建公司的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、涉及高治生上诉请求所依据的事实及理由。（一）高治生无权对中电建公司主张权利。中电建公司与河南金茂公司存在施工合同关系，河南金茂公司与高治生存在借用资质关系。中电建公司对河南金茂公司与高治生借用资质的事实并不知情。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条指出，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条再次重申，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。最高人民法院相关判例也明确了上述适用规则。上述原则表明，实际施工人原则上只能向其合同相对方主张权利，不能向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼。高治生与河南金茂公司存在合同关系，原则上高治生只能向河南金茂公司提出权利要求。高治生与中电建公司没有合同关系，原则上高治生无权向中电建公司（总承包人）提出权利要求。本案中，高冶生并没有对中电建公司（总承包人）主张权利的特殊充分理由。一审判决中电建公司对高治生承担责任，与最高人民法院会议纪要精神相悖，显属不当。（二）一审以中电建公司接受高治生工作成果为由判令中电建公司对高治生承担责任属归责原则错误。 一审判决第7页认为“高治生作为实际施工人，向其（中电建公司）主张工程款，是由于该公司接受高治生工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，故本院对高治生主张支付剩余工程款的诉讼请求依法予以支持”。这种判案违背了合同相对性原则，逻辑是错误的。本案是合同纠纷，合同纠纷必须坚持合同相对性原则。即合同权利人只能要求合同相对方承担责任，而不能对与其没有合同关系的第三方主张合同债权。河南金茂公司接受高治生工作成果，中电建公司接受的是河南金茂公司的工作成果，但并不能据此认为中电建公司接受了高治生的工作成果，更不能因此由中电建公司对高治生承担责任。一审法院以中电建公司接受高治生工作成果为由判令中电建公司承担责任，实质是无视合同关系。（三）中电建公司至多在欠付河南金茂公司工程款的范围内对高治生承担补充赔偿责任。退而言之，即便高治生可以起诉中电建公司，中电建公司也仅应参照发包人所需承担的责任，在欠付河南金茂公司工程款的范围内对高治生承担补充赔偿责任。而一审法院却判令河南金茂公司无责，显属错误。（四）一审判决利息计算金额及起算点有误。1.一审法院认定工程于2014年6月5日投入使用是错误的。一审认定工程于2014年6月5日投入使用，依据的是高治生陈述，除此之外并无其他证据。事实上，河南金茂公司直到2014年11月还在工地施工，涉案工程竣工验收日期为2015年4月23日，足以证明河南金茂公司的工程不可能在2014年6月5日就完工，涉案工程也不可能在2014年6月5日就投入使用。2.中电建公司向河南金茂公司结算付款条件不成就，故不应承担利息。SG２标砌石工程１标施工合同第21页19.2条约定“完工结算时，乙方（河南金茂公司）须递交证明不拖欠雇佣人员工资的文件”。也即仅当河南金茂公司支付完全部工人工资后方可进行结算。而高治生在起诉状中陈述到起诉时尚欠数百民工工资未能发放，足以说明河南金茂公司拖欠民工工资的事实。故中电建公司与河南金茂公司的工程款结算条件不成就，中电建公司无须就未支付的工程款承担利息。3.中电建公司所欠付的工程款分别为履约保证金、质保金及剩余工程款，中电建公司如应向河南金茂公司支付工程款利息，以上不同性质的款项利息起算点也有所不同。（1）SG2标砌石工程1标施工合同约定履约保证金为59万元，SG2标土石方工程10标施工合同约定履约保证金为50万元。施工合同第17.2.5条约定“在本合同项目施工结束后，乙方按期足额发放了本单位工人的工资、并清理完自己的债务后，甲方在20个工作日内一次付清不计息的履约保证金。”而河南金茂公司至今尚欠数百民工工资未支付，故其履约保证金109万元支付条件尚不成就，中电建公司更无须支付履约保证金部份的利息。（2）工程总价款为20,957,730元，质量保证金为工程价款的5%，即1,048,000元。施工合同第20条约定，质保期为180天，时间从完工验收合格之日算起。工程验收时间为2015年4月23日，故质保金退还时间为2015年10月23日。1,048,000元质保金的利息，最早起算时间也应为2015年10月23日。3.扣除履约保证金、质保金后剩余工程款为2,754,654.58元。合同17.2.4条约定“工程款支付与业主给甲方结算同步同比例支付，工程余款根据业主给甲方实际支付一次或分期支付（不计息）。”目前中电建公司与业主方尚未完成本工程结算，中电建公司所欠河南金茂公司工程余款有待业主方支付工程款后再予支付。根据施工合同约定，剩余工程款债权付款条件尚未成就且工程余款不计息。故中电建公司应向河南金茂公司支付利息的款项仅为质保金1,048,000元，计息起始日期为2015年10月23日。综上所述，高治生无权向中电建公司主张工程款债权。河南金茂公司对中电建公司到期债权为1,048,000元质保金，其履约保证金及工程余款付款条件尚未成就。二、涉及刘修臣上诉请求所依据的事实及理由。（一）刘修臣并非本案适格的第三人。本案高治生要求河南金茂公司与中电建公司向其支付工程款。刘修臣要求高治生、河南金茂公司、中电建公司向其支付工程款。就法律关系而言，刘修臣的主张与高治生所主张的工程款并非同一关系。刘修臣在本案中作为第三人不适格，其主张不应在本案中提出。一审法院允许刘修臣作为第三人参加诉讼且对其请求进行实体审理，确属不当。（二）刘修臣系从高治生承揽工程，而非从中电建公司承揽工程。本案在发回重审前，刘修臣在二审笔录第2页第12行中明确陈述“高治生所施工工程包含刘修臣所干工程”。即刘修臣自认其所干的工程是在高治生所施工的工程范围内的。也即刘修臣主张其是从高治生处承包工程的。（三）中电建公司向刘修臣出具文件是刘修臣实际施工的证明。中电建公司向刘修臣出具的文件只是一个书证，该文件所表达的完整意思是“刘修臣所施工的工程包含在河南金茂公司合同范围内，刘修臣施工的工程量，依据河南金茂公司合同约定的单价计算的工程价款为2,092,528.40元，该2,092,528.40元已包含在中电建公司与河南金茂公司结算内”。刘修臣和中电建公司一致认可双方之间不存在施工合同发承包关系。刘修臣应得的工程价款应依据其与河南金茂公司或高治生之间约定另行计算，中电建公司对刘修臣与河南金茂公司或高治生的约定不知情。至于刘修臣是否有证据证明与河南金茂公司或高治生之间存在工程发承包关系，以及如何约定工程价款，刘修臣能否向河南金茂公司或高治生追索工程款，这是刘修臣举证责任范围内的事。如刘修臣举证不能，应由刘修臣自行承担不利后果。而绝不能因为刘修臣举证不能而判令与其没有合同关系的中电建公司承担责任。（四）一审适用所谓公平原则判令中电建公司对刘修臣支付工程款系归责原则错误。一审判决第7页“中电建公司出具的刘修臣在河南金茂公司浆砌石合同中施工工程量及工程款对第三人刘修臣的工程款认定为2,092,528.40元，根据公平原则，中电建公司自认的对第三人刘修臣的工程款为2,092,528.40元，依法由其自行承担。”这样归责原则是完全错误的。如上所述，中电建公司与刘修臣均认可双方不存在合同关系。刘修臣只能向其合同相对方主张权利。一审法院没有认定刘修臣施工合同的发包方是谁的情况下，就依据所谓“公平”原则判令中电建公司承担责任是完全不公平的。中电建公司向刘修臣出具的文件表达的是一个完整的意思，而一审法院置这个文件的完整意思不顾，将其分割为中电建公司“自认”刘修臣施工价款为2,092,528.40元，进而作出错误判决。（五）刘修臣施工工程包含在河南金茂公司施工范围内，且刘修臣施工工程已结算给河南金茂公司，一审法院判令中电建公司既向河南金茂公司支付工程款，又向刘修臣支付工程款，属重复计算，明显不当。综上所述，高治生和刘修臣均无权对中电建公司主张权利。一审判决严重背离了基本事实，错误认定法律关系，严重损害中电建公司合法权益。特提起上诉，请依法改判。另上诉补充：在2016年10月26日，本案第一次一审庭审笔录中高治生明确陈述其施工了大部分，一部分未施工，足以证明河南金茂公司并没有完成工程合同约定的全部工程范围，高治生又提供自称张荣超的证明（录音），该证明不仅明确提到刘修臣进行了施工，还证明刘修臣又包给袁小帅，证明高治生对刘修臣施工是知情的。 高治生答辩称，一、在本案中南水北调中线干线工程建设管理局（以下简称南水北调中线建管局）作为发包方，中电建公司仅是总承包方，中电建公司在上诉状中事实及理由部分所适用的法律法规错误与本案案情不符。1.在本案中南水北调中线建管局作为发包方，中电建公司仅是总承包方，而该公司在上诉状中所适用的法律法规均针对的是发包人，如法律明确规定只有发包方才有权利在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故中电建公司要求参照发包方所需承担的责任于法无据；2.高治生作为本案的实际施工人，中电建公司作为本案的总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，高治生向中电建公司主张工程款项依法有据，且涉案工程现在已经投入使用。中电建公司应该支付高治生工程款4,892,654.58元及逾期利息；二、中电建公司与河南金茂公司所签订的合同因违反法律强制性规定均为无效合同，高治生为涉案工程的实际施工人，以包工包料的形式独立完成案涉工程的具体施工，该工程现己投入使用，根据相关法律规定应当由高治生取得工程款项及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，虽然施工合同的相对方为中电建公司及河南金茂公司,但系高治生借用河南金茂公司的资质，涉案工程的实际施工人为高治生，故该合同为无效合同。2015年4月20日，中电建公司与河南金茂公司签订了《合同终止、决算协议书》，协议确定，河南金茂公司己在工程施工完成相关合同约定任务，协议签订后上述所签订的合同及补充合同中双方的权利、义务关系（除资金支付及质保金返还条款外）均终止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然涉案建筑施工合同为无效合同，但该工程早于2014年6月5日已经竣工，并投入使用，高治生作为本案涉案工程的实际施工人，中电建公司应当向高治生支付的剩余工程款4,893,254.58元及利息。三、中电建公司与河南金茂公司所签订的合同因违反法律强制性规定均为无效合同，中电建公司以此拒绝支付工程款与相应的逾期利息及质量保证金、履约保证金无任何事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力…”的规定，中电建公司根据无效合同所约定的条款拒绝支付应当依法给付的工程款与相应的逾期利息及质量保证金、履约保证金无任何事实依据和法律依据。逾期利息应当按照《最高人民法院关于与审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定支付。四、中电建公司拖欠高治生的4,893,254.58元为涉案工程的工程款，并不包含前期缴纳的质量保证金及履约保证金。首先，中电建公司与河南金茂公司最后结算的款项为工程款，且结算单中并未显示其中包含质量保证金及履约保证金；其次，中电建公司在上诉状上也自认履约保证金及质量保证金的给付实际上不成就，不应当支付，可见中电建公司根本未将履约保证金及质量保证金计算到最后的结算单中；再次，如果按照中电建公司的上诉意见计算涉案工程的所结算工程款扣除质量保证金、履约保证金以及第三人刘修臣的款项和相应税款及管理费后，并无剩余工程款。中电建公司的上诉意见很明显不符合事实和常理。综上所述，中电建公司的上诉没有事实和法律依据。望二审法院查明事实，驳回中电建公司的上诉请求，维持原判。 河南金茂公司答辩称，按照河南金茂公司与中电建公司的合同，高治生是河南金茂公司项目部经理全权负责，与高治生没有合同，实际是高治生出资负责承建，向公司交管理费。河南金茂公司不清楚刘修臣是否进行过施工，应按合同约定由中电建公司先给河南金茂公司，河南金茂公司再给高治生，对中电建公司给刘修臣出具的工程量证明不清楚。后又补充意见为：第一、河南金茂公司与高治生之间是内部承包责任制，不是转包；第二、如果能够分清责任，中电建公司可以直接给付高治生、刘修臣二人。 刘修臣答辩称，第一、刘修臣是本案适格的第三人，对高治生主张的工程款有独立请求权；第二、刘修臣是从高治生处承揽工程，中电建公司同意，与高治生、中电建公司均为口头协商，三方商定；第三、中电建公司向刘修臣出具文件充分说明刘修臣实际施工且认可实际施工量；第四、中电建公司是总发包方，依法应予支付工程款；第五、刘修臣施工的工程量包含在河南金茂公司施工范围内，中电建公司只是结算但没有实际支付工程款，刘修臣作为实际施工人可以主张。综上，应驳回上诉，维持原判。 高治生向一审法院起诉请求：1.判令河南金茂公司、中电建公司连带向高治生支付拖欠的工程款4,893,254.58元；2.判令河南金茂公司、中电建公司向高治生支付自2014年6月5日至清偿完毕之日期间按照年利率6％计算利息损失（起诉时约660,589.37元）；3.本案的诉讼费用等合理费用由河南金茂公司、中电建公司承担。 刘修臣向一审法院主张请求：1.判令高治生、河南金茂公司、中电建公司向刘修臣支付工程款2,021,198.40元及2014年6月5日截止实际付款之日同期银行利息（目前利息为312,000元）；2.本案诉讼费用全部由高治生、河南金茂公司、中电建公司承担。 一审法院认定事实：南水北调中线建管局作为发包方，将南水北调中线干线工程发包给中国水利水电第二工程局有限公司（以下简称水电二局），后水电二局与河南金茂公司签订《南水北调中线一期工程总干渠漳河北至古运河南土建施工SG2标土石方工程10标施工合同》（合同编号为ZSEJ-NSBDHD-（2010）-016及ZSEJ-NSBDHD-（2010）-016号补）及《南水北调中线一期工程总干渠河北至古运河南土建施工SG2标砌石工程1标施工合同》（合同编号为ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001号、ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001号补、ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001补2），约定由河南金茂公司承包南水北调中线一期工程总干渠河北至古运河南土方工程及砌石工程。合同签订后，河南金茂公司将该工程整体转包给高治生施工，高治生依约组织并按照要求完成施工。2015年4月20日，中电建公司与河南金茂公司就该工程进行结算，并签订《合同终止、决算协议书》，协议确定：河南金茂公司已在工程施工共完成相关合同约定任务，经双方核实，土方施工合同最终决算金额为8,064,166.70元，砌石工程合同决算总金额为12,893,563.27元，工程款共计为20,957,729.97元（除资金支付及质保金返还条款外）。中电建公司已向河南金茂公司给付16,065,075.39元，尚欠高治生工程款4,892,654.58元。一审法院另查明：水电二局南水北调漳古段SG2标施工项目部出具的“刘修臣在河南金茂公司浆砌合同中施工工程量及工程款”材料显示刘修臣的总工程款为2,092,528.40元。一审法院又查明：高治生与刘修臣均无施工资质，高治生承接涉案工程，系借用河南金茂公司资质。河南金茂公司对于中电建公司前期支付的工程进度款，在扣除管理费用后悉数支付给高治生，该管理费的实质系出借资质所收取的费用。一审法院还查明：水电二局于2015年3月2日变更名称为中电建公司，相应的水电二局南水北调漳古段SG2标施工项目部变为中电建公司漳古段SG2标施工项目经理部。 一审法院认为，因河南金茂公司将其从水电二局承包的案涉工程交由无资质的高治生和刘修臣实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，水电二局与河南金茂公司签订的《南水北调中线一期工程总干渠漳河北至古运河南土建施工SG2标土石方工程10标施工合同》（合同编号为ZSEJ-NSBDHD-（2010）-016及ZSEJ-NSBDHD-（2010）-016号补）及《南水北调中线一期工程总干渠河北至古运河南土建施工SG2标砌石工程1标施工合同》（合同编号为ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001号、ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001号补、ZSEJ-NSBDHD-（2011）-001补2）的合同均应依法认定为无效合同。高治生和刘修臣虽然没有与发包人、承包人签订书面施工合同，但事实上却以包工包料的形式独立完成了案涉工程的具体施工，中电建公司通过河南金茂公司向高治生支付部分工程款及向刘修臣出具“刘修臣在河南金茂公司浆砌石合同中施工工程量及工程款”的材料，应认定高治生和刘修臣为案涉工程的实际施工人。中电建公司与河南金茂公司签订的《合同终止、决算协议书》认定工程款共计为20,957,729.97元（除资金支付及质保金返还条款外），现中电建公司已向河南金茂公司给付16,065,075.39元，尚欠工程款4,892,654.58元未付中电建公司作为案涉工程的总承包人、分包人，高治生作为实际施工人，向其主张工程款，是由于该公司接受高治生工程成果，从而产生的向其对应给付的义务，故对高治生主张支付剩余工程款4,892,654.58元的诉讼请求，依法予以支持。因现有证据无法认定刘修臣实际施工量是否包含在高治生实际施工量中，且高治生对此不予认可，但中电建公司出具的“刘修臣在河南金茂公司浆砌石合同中施工工程量及工程款”对刘修臣的工程款认定为2,092,528.40元，根据公平原则，中电建公司自认的对刘修臣的工程款为2,092,528.40元，依法由其自行承担。故刘修臣主张中电建公司给付剩余工程款2,021,198.40元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，结合《合同终止、决算协议书》，工程款的利息应从2014年6月5日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。河南金茂公司作为被挂靠单位，高治生要求其对中电建公司欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实及法律依据，且中电建公司并未将涉案工程剩余款项支付给河南金茂公司，河南金茂公司亦没有赚取任何利益，因此对于高治生要求河南金茂公司在本案中承担连带责任的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、中电建公司于本判决生效后十五日内给付高治生工程款4,892,654.58元及利息（自2014年6月5日起至本判决确定履行届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中电建公司于本判决生效后十五日内给付刘修臣工程款2,021,198.40元及利息（自2014年6月5日起至本判决确定履行届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回高治生其他诉讼请求；四、驳回刘修臣的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,676元，第三人案件受理费12,732元，共计63,408元，由中电建公司负担。 本院二审期间，刘修臣向本院提交2012年6月17日高治生与刘修臣签订的《分包合同》（砌石及钢筋石笼等项目施工合同），证明双方之间系分包关系，刘修臣施工的工程量包含在高治生施工范围内。高治生对该分包合同的真实性不予认可，提交2012年6月19日高治生与刘修臣签订的《分包合同》（砌石及钢筋石笼等项目施工合同），证明两份分包合同内容不一样且双方之间虽系分包关系，但第一次结算时给了刘修臣7万元，刘修臣觉得不合适就不干了，未实际履行。并坚持对刘修臣提交的《分包合同》的真实性、完整性进行鉴定（包括纸张墨迹形成时间是否相同、装订痕迹是否相同进行鉴定）。本院经咨询西南政法大学司法鉴定中心，该鉴定中心答复无法做形成时间鉴定。经征求刘修臣意见，刘修臣同意以高治生提交的《分包合同》为准进行处理。 本院二审经对当事人一、二审期间提供的所有证据进行综合认证后，对一审法院查明的事实除“刘修臣实际工程款数额”外基本予以确认。并重新查明以下事实： 2012年6月17日，甲方高治生与乙方刘修臣签订《分包合同》（砌石及钢筋石笼等项目施工合同），合同主要约定：一、合同范围及价格甲方将旗下部分关于水电二局南水北调邯郸项目中的钢筋石笼工程按照87元／方的价格分包给乙方；内容包括为完成钢筋石笼工程所必须完成的所有工作；如：基础平整、测量放线、石笼的整形、码放及固定、石头的采购及笼内填石、加盖封闭、组织水电二局邯郸项目部管理人员验收等。甲方现场已经运进的104.55吨石头，甲方按照40元／吨在对乙方的第一次结算中扣除。乙方已经完成的砌石工程按照123.80元／方对乙方进行结算（含石料采购及砌筑人工费等一切费用），其它甲方与水电二局签订的合同内的砌石工作不在本合同范围以内。乙方为完成以上工程的所有费用均包含在单价内（含保管、维修）。二、工期要求2012年6月17日至2012年8月15日。三、双方职责（一）甲方职责1.负责按照乙方申报水电二局验收的合格品工程量，对乙方按照合同约定价格进行结算。2.如果因为水电二局的原因，甲方不能再履行合同时，甲方有权终止合同，除按照合同要求正常结算外，甲方不赔偿乙方任何损失。3.由于乙方原因导致水电二局及国家各级管理部门对以上施工内容进行罚款时，甲方将在对乙方的结算中将罚款扣除，转交收罚款单位。4.甲方按照水电二局月结算支付款到位后5日内对乙方进行结算支付。5.甲方代替乙方上缴工程税金。（二）乙方职责1.乙方按照水电二局及各种技术指标完成以上工程内容，乙方采购的石料必须合格。2.乙方不得以任何方式向水电二局透露甲乙双方有关本合同内价格及双方关系，如果造成甲方名誉及经济损失，甲方有权不支付乙方工程款。3.乙方负责协调所有为完成以上合同工作与水电二局所必须进行的协调工作，如图纸的领取，技术咨询等。4.乙方负责现场施工过程中的所有进度、质量、安全等工作的费用支出与管理。5.乙方在接到甲方支付后2日内，要向甲方提供收据。6.负责对已完成工作的日常保管及维修。7.对甲方不按期支付有权停工。（三）纠纷处理1.若工程进度出现滞后、工程质量出现问题、施工安全出现问题时，水电二局如何处罚甲方，甲方将如何处理乙方。发生的费用、损失均由乙方承担。2.质量不合格时，乙方应努力与水电二局协调，并接受一切甲方转交的水电二局的处理办法。3.乙方将听从水电二局的工作安排，甲方在合同期间不支付乙方任何的补偿费用，比如停工窝工等。4.合同期内甲方所有向乙方转账的费用，无论是否有收据，均为支付乙方的工程款。5.乙方不得将本合同中内容转包给任何人。否则甲方有权终止合同。6.凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由双方协商解决；协商不果时，须向甲方法人所在地的人民法院提起诉讼。7.甲乙双方履行完毕合同全部内容，本合同终止。8.本合同一式2份，甲乙方各1份。高治生在甲方处签字，刘修臣在乙方处签字并签署时间为2012.6.19。合同签订后，高治生在第一次结算时支付给刘修臣7万元工程款，并称刘修臣觉得价格不合适就不干了，在高治生××段内，高治生施工了大部分，一部分施工是谁不清楚；刘修臣提交水电二局施工项目部为其出具的“刘修臣在河南金茂公司浆砌合同中施工工程量及工程款”表中显示刘修臣已完成聚石笼工程量12812.16立方，浆砌石3861.25立方（包含浆砌石护坡）。 2014年6月5日，南水北调邯石段开始充水试验。2014年11月份，河南金茂公司仍在施工工地施工。2015年4月20日，中电建公司与河南金茂公司就本案所涉工程进行结算，并签订《合同终止、决算协议书》。2015年4月23日，涉案工程通过竣工验收。 2016年8月16日，河南金茂公司出具证明，显示涉案合同中工程的实际施工人为高治生，该工程前期所产生的费用均由高治生垫付，该工程款的发票也是由实际施工人高治生开具，该工程结算款项应由高治生取得。在本院本次二审期间，河南金茂公司同意在能够分清责任的基础上，由中电建公司直接将剩余工程款给付高治生、刘修臣。 本院认为，根据上诉人中电建公司的上诉理由及被上诉人高治生、河南金茂公司、刘修臣的答辩意见，双方当事人主要争议以下焦点问题： （一）针对高治生的上诉 1.高治生是否有权向中电建公司主张权利 本院认为，根据河南金茂公司与中电建公司所签订的《施工合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系，双方于2015年4月20日签订《合同终止、决算协议书》，中电建公司剩余4,892,654.58元未予支付。河南金茂公司出具证明高治生为涉案工程实际施工人，该工程所产生的所有费用由高治生垫付，该工程税票由高治生开具，该工程结算款应由高治生取得。故高治生有权向中电建公司主张权利，中电建公司该上诉主张不成立，不予支持。 2.高治生主张的工程款及利息依据 本院认为，根据中电建公司与河南金茂公司于2015年4月20日签订的《合同终止、决算协议书》，中电建公司剩余4,892,654.58元未予支付。同年4月23日，涉案工程通过竣工验收。故中电建公司应从工程竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。高治生虽称应从2014年6月5日通水之日起计付利息，但2014年6月5日通水是进行充水试验且在此之后高治生仍然以河南金茂公司名义进行施工，工程正式竣工验收时间为2015年4月23日，故一审法院认定利息起算时间有误，应予纠正。中电建公司该上诉主张部分成立，应予支持。 （二）针对刘修臣的上诉 1.刘修臣是否具备本案诉讼主体资格 本院认为，根据高治生与刘修臣之间所签订的《分包合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系，结合河南金茂公司与中电建公司所签订的《施工合同》及河南金茂公司证明涉案工程的实际施工人为高治生，刘修臣有权向高治生及河南金茂公司、中电建公司主张权利，刘修臣作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，有利于减少当事人的诉累，一审法院一并审理并无不当。故刘修臣具备本案第三人的诉讼主体资格，中电建公司该上诉主张不成立，不予支持。 2.刘修臣实际完成工程量的数额、是否包括在高治生实际施工的工程范围内、应由谁对刘修臣承担给付工程款的责任 本院认为，从高治生与刘修臣所签订的《分包合同》显示“乙方（刘修臣）已经完成的砌石工程按照123.80元／方对乙方进行结算（含石料采购及砌筑人工费等一切费用）”，说明刘修臣已实际履行双方所签订的《分包合同》，高治生虽辩称刘修臣只干了7万元工程且已支付，剩余工程没有干，但其亦认可本人并未全部完成涉案工程只是称剩余工程由谁干不清楚，本院经综合分析高治生与刘修臣所签订的《分包合同》、高治生的陈述、中电建公司给刘修臣出具的工程量证明及其他相关证据可以认定刘修臣完成的实际工程量及应包括在高治生实际施工的工程范围内。中电建公司给刘修臣出具的证明中显示“刘修臣已完成聚石笼工程量12,812.16立方，浆砌石3861.25立方（包含浆砌石护坡）”并显示总工程款金额为“2,092,528.40元”,本院对中电建公司证明中刘修臣完成的工程量予以确认，对工程款金额因该工程款单价系中电建公司与河南金茂公司之间的结算单价，故刘修臣主张工程款数额不应以此为标准而应以其与高治生之间所签订的《分包合同》中约定的单价进行结算。即刘修臣所完成的工程量总金额为1114657.92元（12812.16×87）＋478022.75元（3861.25×123.80）=1592680.67元；再扣除高治生运进的石头款4182元（104.55×40）及已支付的工程款7万元，剩余工程款1,518,498.67元应由甲方高治生予以支付；因中电建公司未将剩余工程款支付给河南金茂公司，河南金茂公司没有支付给高治生，高治生亦没有支付给刘修臣，现河南金茂公司同意在分清责任的基础上由中电建公司直接支付给高治生、刘修臣，故本案刘修臣的剩余工程款最终由中电建公司在应给付河南金茂公司剩余工程款范围内予以支付，并支付自工程竣工验收之日起2015年4月23日至本判决确定的履行期限届满止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。中电建公司该上诉主张部分成立，应予支持。 鉴于中电建公司针对高治生、刘修臣的其他上诉理由与本案实体处理已无实际意义，本院不再进行赘述。 在本案审理期间，高治生与刘修臣从诉讼开始一直到本院第二次二审审理时均不向法院提交其二人之间所签订的书面《分包合同》，导致诉讼周期拖延，对其二人的行为，依法应予以训诫。 综上所述，上诉人中电建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市丛台区人民法院(2017)冀0403民初1422号民事判决第三项、第四项； 二、撤销邯郸市丛台区人民法院(2017)冀0403民初1422号民事判决第一项、第二项； 三、中电建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内将应支付给河南金茂建筑工程有限公司的工程款4,892,654.58元，支付给高治生3,374,155.91元，支付给刘修臣1,518,498.67元，并支付上述款项的利息（自2015年4月23日起至本判决确定的履行届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50,676元、第三人案件受理费12,732元,二审案件受理费63,408元，合计126,816元；由中电建建筑集团有限公司负担101,352元，由高治生负担19,000元，由刘修臣负担6464元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 赵玉剑 审判员 孙 佳 二〇一八年八月十日 书记员 张利峰