贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民终848号上诉人（原审原告、反诉被告）：铜仁市天阳保安服务有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区解放路龙井巷电视台旁。法定代表人:钟毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭珊珊，贵州巨合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冉勇，男，1978年3月12日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：胡光辉，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人:张玮，贵州驰铭律师事务所实习律师。上诉人铜仁市天阳保安服务有限公司(以下简称天阳公司）因与被上诉人冉勇合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2014)碧民初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人天阳公司的法定代表人钟毅及其委托诉讼代理人杨应兵、谭珊珊，被上诉人冉勇及其委托诉讼代理人胡光辉、张玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判冉勇立即支付天阳公司违约金50万元；2、撤销一审判决第二项，改判驳回冉勇要求天阳公司支付经营收益494,228.06元的诉讼请求；3、撤销一审判决第三项，改判驳回冉勇要求天阳公司支付冉勇应收取的沿河土家族自治县教育局（以下简称沿河教育局）视频监控服务费551,280元的诉讼请求；4、一、二审诉讼费及鉴定费由冉勇承担。事实和理由：一、天阳公司要求冉勇支付违约金50万元合理合法。2013年9月8日，双方签订的《协议》合法有效。冉勇的行为违反竞业禁止义务在先，构成侵权。违反《协议》约定的义务在后，构成违约，应当承担违约责任。2013年5月2日，贵州武凌卫士保安服务有限公司(以下简称武凌公司）成立，冉勇系该公司的主要发起人，其持有该公司60%股权，与天阳公司同属保安公司，冉勇违反公司法关于股东及高管应对公司尽到的忠实义务，对公司构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。2013年9月8日签订的《协议书》和2013年10月7日签订的《协议》对双方的权利义务进行约定。2017年9月8日前冉勇均不得从事技防活动或天阳公司从事的行业，否则构成违约。冉勇不立即停止侵权，继续担任武凌公司监事，持有该公司60%股权，即便后期在工商部门变更登记，不再担任公司监事，也不能否定其是该公司的实际控制人，违反与天阳公司合同约定的条款。一审中冉勇的不能溯及既往抗辩理由不能成立。先前的侵权行为，不能推导出后期违约行为属于免责理由，该推导没有法律依据。二、冉勇反诉请求天阳公司支付所欠其股权转让前应分得经营收益494,228.06元，没有法律依据，应予驳回。钟毅与冉勇两个股东签订的《股东股权及资产转让协议》，合同相对方并不是作为公司的天阳公司，冉勇的反诉请求不符合法定的反诉条件，不应作为本案反诉一并进行处理。公司的财产独立于公司股东，《股东股权及资产转让协议》中对公司债权债务的约定侵犯了公司独立的财产权，属于无效条款。冉勇基于无效条款主张权利，其诉讼请求于法无据。三、冉勇要求天阳公司支付沿河教育局视频监控租赁服务费551,280元的诉讼请求与本案本诉不属于同一法律关系，不符合反诉条件，应当另案处理。本案本诉系基于双方2013年10月7日签订的禁止《协议》，而支付租赁服务费系基于2013年9月8日签订的挂靠合同关系，两个合同的法律关系并不相同，不符合本案反诉条件。涉及沿河教育局视频监控租赁服务项目根本不是冉勇实施或挂靠经营的。冉勇辩称，冉勇与张军强、刘飞、王晓霞成立武凌公司前，是得到天阳公司同意认可的，成立至今已在铜仁公开挂牌营业三年之余，天阳公司诉称2014年4月才知晓，显然不符合常理。成立武凌公司是在签订《股东股权及资产转让协议》之前，其约定冉勇三年内不能从事保安行为显然不溯及既往，冉勇已于2013年8月1日辞去武凌公司的监事之职，不再参与武凌公司的经营活动。双方于2013年9月8日签订的天阳公司的技防业务经营权及相关设备《协议》中天阳公司又将其所有的技防业务经营权及相关设备以80万元的价格转让给冉勇经营，并且约定天阳公司以扶持的方式将全市加油网点的收款业务划归冉勇所有，并无条件支持冉勇开展保安业务工作，该《协议》的签订，已明显变更了双方签订的《股东股权及资产转让协议》中关于冉勇在三年内不得从事保安行业的约定。根据《股东股权及资产转让协议》的约定，天阳公司应由将50%即494,228.06元经营收益支付给冉勇。依据双方2013年9月8日签订的两份技防转让《协议》约定，天阳公司应将冉勇经营的技防收入（沿河教育局视频监控服务费）551,280元无条件支付给冉勇，请求维持原判。天阳公司向一审法院起诉请求：1、判令冉勇支付违约金50万元；2、本案的诉讼费由冉勇承担。冉勇向一审法院提起反诉请求：1、依法判令天阳公司立即支付所欠冉勇股权转让前冉勇应分得经营收益494,228.06元；2、依法判令天阳公司支付冉勇沿河教育局视频监控租赁服务费551,280元；3、依法责令天阳公司解除与铜仁幼儿师范高等专科学校2014年8月14日签订的《铜仁幼儿师范高等专科学校保安、保洁、学生宿舍管理、监控系统服务外包合同》并支付冉勇违约金50万元；4、本案反诉费用由天阳公司承担。一审法院认定事实：原铜仁地区天阳保安服务有限公司成立于2006年4月。2011年7月，钟毅与冉勇共同出资将天阳公司购买过来，成立新的天阳公司，股东为钟毅与冉勇二人，各占50%的股份。2013年7月24日，钟毅与冉勇签订《股东股权及资产转让协议》，约定：“天阳公司的全部资产认定为400万元，冉勇的全部股权作价200万元转让给钟毅；甲方（冉勇）的股权在转让给乙方（钟毅）后，三年之内不得从事现乙方（钟毅）所从事该公司的行业，否则甲方（冉勇）向乙方（钟毅）承担50万元的违约金；转让之前涉及的债权债务由双方共同承担”。合同签订后，钟毅于2013年9月2日办理了公司变更登记，钟毅成为天阳公司的法定代表人。2013年9月8日，天阳公司与冉勇同时签订了一份《协议》、一份《协议书》，其中《协议》第三条约定“乙方（冉勇）在从事技防活动或离开甲方公司（天阳公司）三年内期间不得从事人防行业（即甲方从事的行业都不得从事），甲方不得从事技防活动，否则由违约方承担责任”。第四条约定：“乙方在从事技防经营活动收入的款项进入甲方账户后，由甲方扣除乙方应当交纳的税收后，把剩余的余款全部支付给乙方”；其中《协议书》第一条约定“乙方（冉勇）以80万元购买甲方（天阳公司）现所有技防的经营及设施设备，该经营及设施设备产权归乙方所有”。双方均已按约定支付了对方股权转让费与购买技防的经营及设施设备费。2013年6月3日，沿河教育局与铜仁天阳保安服务公司沿河分公司（以下简称沿河分公司）签订一份《视频监控租赁合作协议》，沿河教育局于2015年4月21日将551,280元费用支付到天阳公司账户上。本案在一审审理过程中，冉勇申请对2013年7月31日其在天阳公司股权及资产转让给钟毅时的债权、债务及其之后至2013年10月31日前的清收偿还情况进行司法会计鉴定。经铜仁同致联合司法会计鉴定所鉴定[黔铜同致鉴字(2016）08号]得出：1、冉勇2013年7月31日止在天阳公司股权占股50%；2、截止2013年7月31日止的债权及债务净额为2,019,919.62元。其中：(1)截止2013年7月31日止的债权为3,497,584.26元，其中：应收账款为3,202,965.18元（已于2013年7月31日至2013年10月31日期间已收到应收账款金额1,817,999.87元）；其他应收款余额294，619.08元。(2)截止2013年7月31日止的债务为1,477,664.64元，其中：应付账款余额3,000.00元、应付职工薪酬余额950,000.00元（计年7月份的工资，在2013年8月份支付）、应交税金-512.83元、其他应交款1,012.30元、其他应付款余额524,165.17元。冉勇已经缴纳鉴定费70,000元。一审法院认为，一、关于天阳公司诉称冉勇违反《股东股权及资产转让协议》及《协议》的约定，仍然在从事保安行业，应承担违约责任的问题。2013年9月8日双方签订的《协议书》第一条约定“乙方（冉勇）以80万元购买甲方（天阳公司）现所有技防的经营及设施设备，该经营及设施设备产权归乙方所有”，是对《股东股权及资产转让协议》的补充，冉勇从事技防的经营并未违反合同约定。为此，对天阳公司的诉讼请求，不予支持；二、关于冉勇要求天阳公司支付股权转让前其应分得经营收益494,228.06元的问题。双方在《股东股权及资产转让协议》中已约定转让之前涉及的债权债务由双方共同承担，应按约定履行，为此，冉勇的该项请求，应予支持。经铜仁同致联合司法会计鉴定所鉴定[黔铜同致鉴字(2016）08号]得出经营收益已超出冉勇诉请，冉勇仅要求分得经营收益494,228.06元，系对自己权力的处分，应予支持；三、关于冉勇要求天阳公司支付沿河教育局视频监控租赁服务费551,280元的问题。双方在《协议》中约定：“乙方在从事技防经营活动收入的款项进入甲方账户后，由甲方扣除乙方应当交纳的税收后，把剩余的余款全部支付给乙方”，为此，冉勇的该项请求，应予支持；四、关于冉勇请求责令天阳公司解除与铜仁幼儿师范高等专科学校2014年8月14日签订的《铜仁幼儿师范高等专科学校保安、保洁、学生宿舍管理、监控系统服务外包合同》并支付冉勇违约金50万元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”,对冉勇的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、驳回铜仁市天阳保安服务有限公司要求冉勇支付违约金500,000元的诉讼请求；二、由铜仁市天阳保安服务有限公司支付冉勇应分得经营收益494,228.06元；三、由铜仁市天阳保安服务有限公司支付冉勇应收取的沿河土家族自治县教育局视频监控租赁服务费551,280元；四、驳回冉勇的其余反诉请求。本诉案件受理费已减半收取4,400元、反诉费已减半收取9,355元，鉴定费70,000元，共计83,755元，由铜仁市天阳保安服务有限公司承担60,000元，由冉勇承担23,755元。前述有履行义务的款项，限判决生效后十日内履行完毕。二审中，天阳公司提交以下证据：1、《保安大队责任协议书》1份，拟证明2013年3月12日，时任天阳公司负责人的冉勇与沿河保安大队吴建军签订协议，涉及沿河的所有业务由吴建军经营，故沿河教育局的视频监控服务收益应归吴建军所有；2、铜仁市天阳保安服务有限公司沿河分公司的《营业执照》，拟证明沿河分公司的工商登记情况、经营范围及负责人系吴建军，沿河分公司具有独立的财务管理，天阳公司仅收到少量的管理费；3、铜仁农村商业银行转账支票存根1份、信用社（商业银行）进账单1份、附件记录1份，拟证明本案争议的沿河教育局技防合同款项551,280元，经天阳公司收取后，提取6%管理费33,076.8元，其余518,203元转给吴建军。经质证,冉勇对天阳公司提交的证据1的真实性无异议，但认为系逾期提交，该协议的性质是责任协议书，不是承包协议书，从内容上看，系内部管理制度，没有明确业务收入归吴建军，达不到对方的证明目的。对证据2的真实性无异议，但认为从该执照上看，沿河分公司没有独立的经营主体，只是天阳公司的内部分支机构或办事机构，与沿河教育局签订的视频监控租赁协议实际是冉勇在履行。认为证据3中附件记录仅是单方说明，从说明及支票上看用途是还款，支票金额与沿河教育局支付租赁服务费金额不相同，不能认定为沿河教育局支付的租赁服务费。冉勇提交以下证据：1、（2017）黔01民终1618号民事判决书、（2015）筑观法民初字第1882号民事判决书、（2016）黔0115民初1882号民事裁定书、（2018）黔0115号执恢40号《执行通知书》、交款凭证2张，拟证明2013年9月8日天阳公司协议将公司技防经营业务及设备转让给冉勇后，冉勇为天阳公司支付贵州三佳科技有限公司设备款（沿河教育局所属学校保安技防设备款）507,034.74元的事实；2、《沿河土家族自治县中小学（幼儿园）视频监控租赁合作协议》1份、物料采购订单（一期）1张、物料采购订单（二）期1张、沿河学校监控安装采购清单、贵州增值税普通发票4份、财政支付凭证1份，拟证明协议中租赁的监控设备是通过冉勇联系由贵州三佳科技有限公司供应的，沿河教育局已于2015年4月21日向天阳公司转入2014年租赁费551,280元的事实；3、《市教育局关于做好全市教育系统报警与监控系统建设的通知》1份（复印件）、《关于开展涉爆从业单位民爆物品储存库视频监控联网建设的通知》1份（复印件），拟证明天阳公司技防服务是由冉勇负责实施；4、铜仁市天阳110视频联网报警中心物料采购订单5张、贵州三佳科技有限公司销售发货单8张，拟证明沿河教育局租赁的监控设备是冉勇按照约定以天阳公司名义向贵州三佳科技有限公司订购的，相关货款及费用是由冉勇承担支付的；5、铜仁市天阳保安服务有限公司技防部人员工资单（2013年7月至12月）、费用报销申请说明及相关的报销凭据，拟证明《沿河土家族自治县中小学（幼儿园）视频监控租赁合作协议》是在冉勇与天阳公司签订“技防资产及业务转让协议”后，由冉勇派人安装履行合同，并由冉勇承担相关工资和费用的事实；6、沿河学校监控系统升级改造安装及租赁费用结算统计表5张，拟证明冉勇派人安装履行合同的事实；7、冉剑的书面情况说明1份、张冲的书面情况说明1份，拟证明由冉勇派人安装履行合同的事实。经质证,天阳公司认为冉勇提交的证据1不能证明设备是否安装到沿河，沿河分公司系自负盈亏，冉勇应当起诉沿河分公司。对证据2中签订协议的情况不清楚，签订主体是吴建军，天阳公司有冉勇和吴建军之间的分成协议。对证据3的真实性不清楚，当时在公安批准的保安业务上与公安机关对接的人是冉勇。对证据4中2013年8月之前的采购订单无意见，对之后的采购订单不认可，吴建军与冉勇、刘飞是合伙关系，冉勇仅参与年终分红，发货单来源不清楚，没有签字也没有公章。对证据5上的人员不清楚，且与沿河教育局项目无关。对证据6的真实性不清楚，认为即使是真实的，也仅仅是吴建军与冉勇合伙业务关系的内部事务，达不到对方的证明目的。证据7形式不合法，证人应当出庭作证。天阳公司申请本院调查吴建军并制作调查笔录1份，吴建军证实“沿河分公司承接总公司的业务并交管理费，自负盈亏。2012年3月12日冉勇与我、刘飞签订《沿河保安大队股东会决议》，约定我占沿河大队50%，冉勇占40%，刘飞占10%。但从2013年7月后沿河保安大队的收益就未分给冉勇了，沿河教育局的视频监控设备是我到贵阳市××区昱弘个体电子产品经营部购买的，从2013年8月开始安装，2015年沿河教育局支付第一笔服务费，金额大概有55万余元，扣除管理费33,076.8元，剩余的518,203元由天阳公司汇给吴建军”。经质证，天阳公司认为吴建军的证实客观真实，沿河教育局的技防设备是吴建军购买的，与冉勇无关。冉勇与吴建军存在合伙承包经营沿河保安大队事宜。冉勇认为吴建军与天阳公司存在利害关系，吴建军的陈述不真实，其未提供投入该笔项目的证据，虽然2012年3月12日冉勇、吴建军、刘飞签订《沿河保安大队股东会决议》，但该协议并未履行，吴建军未给付过冉勇费用。对证据的分析与认定：天阳公司提交的证据1不能证明沿河教育局视频监控是吴建军购买设备实施安装的，达不到其证明目的，本院不予采信。冉勇对天阳公司提交的证据2无异议，本院予以采信。天阳公司提交的证据3与吴建军的证言一致，本院予以采信。冉勇提交的证据1客观真实，本院予以采信。提交的证据2、证据4物料采购订单上载明设备由冉勇支付货款并配送到沿河教育局项目，以及发货单位系贵州三佳科技有限公司，结合冉勇提交的证据1，能够认定沿河教育局租赁监控设备的采购和安装均是冉勇实施，本院予以采信。冉勇提交的证据3虽系复印件，结合其他证据可以认定该证据的真实性，予以采信。证据5能够证明冉勇支付相关费用情况，予以采信。证据6系复印件，无原件核对，不予采信。证据7系证人证言，证人未出庭作证不予采信。对吴建军证言的认定，因吴建军与天阳公司有利害关系，虽吴建军称系其购买沿河教育局项目监控设备并进行安装，却未提交相关证据予以证明，对该部分的证言不予采信。吴建军称已收到天阳公司转账的沿河教育局租赁服务费518,203元，与天阳公司提交汇款凭证证明目的一致，对该部分的证言予以采信。二审认定以下事实：2012年3月12日，冉勇、刘飞、吴建军签订《沿河保安大队股东会决议》，约定铜仁地区天阳保安服务有限公司沿河保安大队实行股份制，其中吴建军占沿河大队50%股份、冉勇占40%股份，刘飞占10%股份，冉勇、刘飞在沿河保安大队只参与年终分红。吴建军认可2013年7月后未支付冉勇收益款。2013年3月12日，冉勇作为负责人代表铜仁地区天阳保安服务有限公司与吴建军签订《保安大队责任协议书》，约定公司每月按大队保安服务收入总额的6%收取管理费（管理费包括税金），协议有效期自2012年3月12日起，至双方解除协议为止。2014年9月24日，铜仁市天阳保安服务有限公司沿河分公司办理《营业执照》，成立日期为2012年3月21日，经营范围为承接总公司业务。2013年6月至11月期间，冉勇在贵州三佳科技有限公司购买监控设备，按照与沿河教育局签订的《沿河土家族自治县中小学（幼儿园）视频监控租赁合作协议》到沿河各小学安装视频监控设备。2014年8月14日，铜仁幼儿师范高等专科学校（甲方）与天阳公司（乙方）签订《保安、保洁、学生宿舍管理、监控系统服务外包合同》，约定天阳公司承担甲方保安、保洁、学生宿舍管理、监控系统安装服务。2015年4月21日，沿河教育局将551,280元视频监控租赁费用支付到天阳公司账户，天阳公司扣除6%的管理费33,076.8元，剩余的518,203元汇给吴建军。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、冉勇是否应支付天阳公司违约金；2、冉勇提出的反诉请求是否可以在本诉中一并审理；3、天阳公司是否应当向冉勇支付经营收益和沿河教育局的视频监控租赁服务费。关于冉勇是否应支付违约金的问题。2013年5月武凌公司成立后冉勇担任该公司的监事，虽然2013年8月1日冉勇辞去监事之职，但仍是武凌公司的股东，而武凌公司从事人防和技防业务，冉勇的收益中包含了人防收益，违反冉勇离开天阳公司三年内不得从事人防行业的约定，存在违约。而天阳公司于2014年8月14日与铜仁幼儿师范高等专科学校签订合同，约定天阳公司承担甲方保安、保洁、学生宿舍管理、监控系统安装服务，天阳公司称已将该监控系统安装交给贵州省铜仁市兴安科技防范有限公司实施，对此天阳公司未提供证据予以证明，且无论其是否交给其他公司安装监控，该合同内容已涉及到技防，天阳公司仍违反不得从事技防业务的约定，存在违约。双方均存在违约行为，对天阳公司要求冉勇支付违约金50万元的上诉请求，本院不予支持。关于冉勇的反诉请求是否可在本案中一并审理的问题。天阳公司主张冉勇的反诉请求不符合法定的反诉条件。经审查，本案系合同纠纷，天阳公司主张冉勇支付违约金，冉勇反诉天阳公司支付收益，均涉及到双方签订的三份协议内容，反诉与本诉的诉讼请求有同一法律事实上的牵连，故一审对冉勇的反诉请求一并审理并无不当，对天阳公司主张冉勇的反诉请求不符合法定的反诉条件的上诉理由，本院不予采信。关于天阳公司是否应当向冉勇支付经营收益和沿河教育局视频监控租赁服务费的问题。经铜仁同致联合司法会计鉴定所鉴定（黔铜同致鉴字(2016）08号）鉴定意见，天阳公司2013年7月31日之前的债权、债务以及至2013年10月31日前的清收偿还情况，债权为3,497,584.26元，债务为1,477,664.64元，根据钟毅与冉勇签订《股东股权及资产转让协议》，约定转让之前涉及的债权债务由双方共同承担，对冉勇要求分割经营收益494,228.06元的请求予以支持。根据《协议》第四条约定，冉勇在从事技防经营活动收入的款项进入天阳公司账户后，由天阳公司扣除冉勇应当交纳的税收后，把剩余的余款全部支付给冉勇，说明天阳公司对冉勇以天阳公司名义从事技防业务是认可的。虽然《沿河土家族自治县中小学（幼儿园）视频监控租赁合作协议》系沿河教育局与沿河分公司签订的，但该协议是由冉勇购买设备进行安装的，且与双方在《协议》中约定天阳公司不得从事技防业务，冉勇不得从事人防业务相符，沿河分公司虽由吴建军负责，但沿河分公司的经营范围是承接总公司业务，其并无独立承接业务的资质，天阳公司在吴建军未提供相关购买设备以及安装的依据情况下，将沿河教育局支付的视频监控租赁费用551,280元扣除6%的管理费后，余款支付给吴建军，不符合双方的约定，存在违约。由于沿河分公司与沿河教育局签订的视频监控租赁合同系冉勇实际履行，按照合同约定，应当由天阳公司在交纳相关税费后，余款支付给冉勇，天阳公司未交纳税费，在天阳公司支付给冉勇后，该笔租赁服务费所需交纳的税费应由冉勇承担，故对天阳公司主张不应支付冉勇经营收益和沿河教育局视频监控租赁服务费的诉求，本院不予支持。综上所述，上诉人天阳公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,709元，由上诉人铜仁市天阳保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢稼祥审 判 员 代静云审 判 员 李 娟二〇一八年八月三十日代书记员 倪庆飚