湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1202刑初165号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人唐某民，男，中共党员，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月24日被怀化市公安局直属分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于怀化市看守所。 辩护人吴衡，湖南泰阳律师事务所律师，执业证号：14312201310752817。 被告人唐某，男，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月22日被怀化市公安局直属分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于怀化市看守所。 被告人周某，男,汉族，高中文化，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月10日被怀化市公安局直属分局刑事拘留，同年6月29被逮捕，同年7月17日经该局决定被取保候审，同年8月29日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，2018年3月28日经本院决定被取保候审，同年7月26日经本院决定被逮捕。现押于怀化市看守所。 辩护人崔小龙，湖南五溪律师事务所律师，执业证号：14312199810176486。 辩护人董文建，湖南五溪律师事务所实习律师。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2018）130号起诉书指控被告人唐某民、唐某、周某犯非法经营罪，于2018年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀化市鹤城区人民检察院指派检察员李岩出庭支持公诉。被告人唐某民、唐某、周某及辩护人吴衡、崔小龙、董文建到庭参加诉讼。公诉机关于2018年6月28日建议本案延期审理，同年7月28日恢复审理。现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2016年1月至2017年5月份期间，被告人唐某民在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从广西壮族自治区柳州市城区张某勇、王某利、樊某转、付某光及被告人周某等人经营的烟酒零售店非法收购和天下、黄鹤楼（硬1916）、云烟（软大重九）等品牌的卷烟，然后由其本人乘坐火车或通过被告人唐某携带至怀化市鹤城区转卖给他人，从中赚取每条5元至10元不等的差价，被告人唐某民共购买7881110元的卷烟进行销售，获利约46360元。被告人唐某于2017年1月份至2017年5月份期间，在明知其本人及被告人唐某民未办理烟草专卖零售许可证的情况下，使用其本人开设于中国工商银行的6228481699281337970及6212262105007403707的账户将购烟款转给卖烟的上家，并将被告人唐某民非法收购的卷烟从柳州市运送至怀化市鹤城区进行销售，其共参与销售4054250元的卷烟，获利约23850元。被告人周某于2013年至2017年4月期间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，冒用张某缘的身份从柳州市烟草专卖局购入和天下等品牌卷烟，以加价3元左右的价格销售给被告人唐某民共计1926350元，获利约6000余元。 2017年5月22日，被告人唐某民在柳州市将从张某勇等人处购得的62条黄鹤楼（硬1916）、37条云烟（软大重九）卷烟交由被告人唐某运往怀化市鹤城区进行销售。当日23时许，民警在怀化市火车站将被告人唐某抓获，并当场查获上述卷烟，后又在二被告人租住在柳州市柳南区飞鹅路菜园屯XXX号的出租房内搜查出云烟（软大重九）卷烟18条、真龙（海韵）1条。经鉴定，上述卷烟货值116000元。公安机关将上述卷烟进行拍卖，得款人民币79744元暂扣于怀化市财政局非税收入汇缴结算账户。 被告人唐某民辩称其与卷烟交易上线商户存在退款情形，不能仅凭银行流水确定其非法经营数额，且除被公安民警当场查获的该99条卷烟外，其与他人进行烟草交易单次数量不超过49条，单次金额不超过5万元，故其行为不构成犯罪。辩护人吴衡提出的辩护意见是：据证人张某勇的证言和被告人唐某民的供述反映，被告人唐某民向上线购买卷烟存在退款情形，故仅凭银行交易额认定其非法经营数额不客观。被告人唐某民情节轻微，社会危害性小，且认罪态度较好，建议对其从轻处罚。 被告人唐某对公诉机关指控其参与非法经营的事实及罪名均无异议。 被告人周某辩称其与被告人唐某民存在借贷关系，不能仅凭银行流水确定其非法经营数额，其非法经营数额仅40余万元，其行为违法，但不构成犯罪。辩护人崔小龙及董文建提出的辩护意见综合如下：被告人系经张某缘允许使用张某缘申办的烟草专卖零售许可证，故不属于冒用张某缘名义从事经营活动。缺乏充分证据证明被告人周某超出烟草专卖零售许可证的范围从事批发业务。被告人周某虽持他人证件经营卷烟，但其无超越地域经营等违法行为，可见被告人周某主观上没有犯罪的故意，客观上没有扰乱市场秩序的行为，其社会危害性轻微，可不予其刑事处罚。 经审理查明：2016年1月至2017年5月份期间，被告人唐某民在未经烟草专卖行政主管部门许可取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从广西柳州城区张某勇、王某利、樊某转、付某光及被告人周某等人经营的商店收购和天下、黄鹤楼（硬1916）、云烟（软大重九）等品牌卷烟，然后乘坐火车携带至湖南怀化等地销售，或者交由其子即被告人唐某销售，从中赚取每条5元至10元不等的差价。经司法会计鉴定并核减不予认定部分及退款部分，被告人唐某民非法经营数额累计达人民币 7344610元，获取非法利益不低于人民币42800元。被告人唐某于2017年1月前后至2017年5月期间参与非法经营卷烟，具体过程是唐某将唐某民交付的卷烟通过乘坐火车携带至湖南怀化等地销售，并按唐某民的指示将销售卷烟所得款项通过银行转账的方式支付给相关上线商户用于唐某民再次购买卷烟，再返回柳州城区从唐某民手中取得从上线商户购买的卷烟进行销售，如此反复循环。经司法会计鉴定，唐某参与非法经营数额累计达人民币3666750元，获取非法利益不低于人民币21000元。2009年6月，被告人周某接手他人转让的位于广西柳州市城中区文惠路XX号XX糖烟店，未变更经营主体继续使用原店主张某缘申办的烟草专卖零售许可证和工商营业执照开展经营活动。2016年1月至2017年4月期间，被告人周某冒用张某缘的身份多次从柳州市烟草专卖局大量购入和天下等品牌卷烟，然后加价3元左右销售给被告人唐某民。经司法会计鉴定，被告人周某非法经营数额累计达人民币1926350元的卷烟，获取非法利益不低于人民币6700元。 2017年5月22日，被告人唐某民在广西柳州将自张某勇等人处购得的62条黄鹤楼（硬1916）、37条云烟（软大重九）等品牌卷烟交由被告人唐某运往湖南省怀化进行销售。当日23时许，公安民警在怀化火车站将被告人唐某抓获，当场查获上述卷烟，后又在被告人唐某民和唐某租住在柳州市柳南区飞鹅路菜园屯XXX号的出租房内搜查出云烟（软大重九）18条、真龙（海韵）牌卷烟1条。经鉴定，上述卷烟货值人民币116000元。公安机关将上述卷烟进行拍卖，所得款项人民币79744元暂扣于怀化市财政局非税收入汇缴结算账户。 另查，被告人唐某民和唐某与被告人周某等上线卷烟销售商户除卷烟交易外无其他经济往来。 上述事实，有控辩双方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人证言 （1）证人周某石（周某之弟）的证言：被告人周某被抓获时系携带其妻吕某元使用的号码为1345722XXXX的手机，后吕某元将周某本人平时使用的号码为1397801XXXX的手机储存的有关信息予以删除。 （2）证人吕某元的证言：2008年前后，周某和吕某元夫妇接手经营张某缘转让的位于柳州市城中区文惠路XX号XX烟酒店，此后周某和吕某元未重新申领烟草专卖零售许可证，仍使用张某缘办理的证件并以张某缘的名义向烟草公司批购香烟。唐某民多次到该店购买香烟均与周某联系，支付货款均系转账至吕某元身份开户尾数为5073的农业银行账户，该账户银行卡由周某保管，密码由周某掌握。周某与唐某民只有香烟交易，没有其他经济往来。周某使用的电话号码为13978010938。 （3）证人张某缘的证言：2005年，张某缘将其经营的位于广西柳州市城中区文惠路XX烟酒店（以张某缘本人身份办理了工商营业执照和烟草专卖零售许可证）转让给一浙江人，2009年6月，该浙江人又将该店转让给周某。 （4）证人张某勇的证言：唐某民多次到张某勇经营的位于广西柳州市柳南区航惠路XX烟酒店以700余元至800余元不等的价格大量购买黄鹤楼（1916）、和天下、大重九等品牌香烟。唐某民向张某勇尾数为4174的农业银行账户转账以及向张某勇妻子卢某玲尾数为XXXX的建设银行账户转账的款项均系购买香烟货款，此外双方无其他经济往来。2017年5月22日，唐某民在该店以单价851元购买61条黄鹤楼（1916）牌香烟，总价人民币52000元。 （5）证人卢某玲的证言：唐某民到卢某玲丈夫张某勇经营的位于广西柳州市航惠路的灵勇烟酒店购买过香烟。以卢某玲身份开户的建设银行账户系张某勇在使用。 （6）证人王某利的证言：唐某民多次到王某利经营的位于广西柳州市柳南区航鹰大道XX烟酒商行以700余元至900元不等的价格购买大量大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，货款均系转账至王某利尾数为XXXX的农业银行账户。此外双方无其他经济往来。 （7）证人樊某转的证言：2016年1月31日至2017年5月4日期间，唐某民多次到樊某转经营的位于广西柳州市柳南区柳石路XXX号XX名烟名酒店以700余元至800余元不等的价格（在烟草公司批发价的基础上加价3至5元）购买大量大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，货款（共30笔）均系转账至樊某转尾数为XXXX的工商银行账户及尾数为XXXX的农业银行账户。此外双方无其他经济往来。 （8）证人付某光的证言：2016年6月5日至2017年5月20日期间，唐某民多次到付某光经营的位于广西柳州市高新区海关南路XX号XX烟酒店以700余元至800余元不等的价格（在烟草公司批发价的基础上加价3至5元）购买大量大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，货款（共10笔）均系转账至付某光尾数为XXXX的农业银行账户。此外双方无其他经济往来。 （9）证人贺某明的证言：贺某明与唐某民、唐某系同乡关系。唐某民和唐某多次到贺某明经营的位于湖南省怀化市鹤城区副食批发城XX批发部以700余元至800余元的价格销售过大量大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟。一般情况下由唐某民事先联系交易香烟的品牌、价格及数量，唐某则负责送货到店，贺某明将货款现金交付给唐某。 （10）证人郑某云的证言：郑某云与唐某民、唐某系同乡关系。唐某民和唐某到郑某云经营的位于湖南省怀化市鹤城区副食批发城XX综合批发部以700余元至800余元的价格销售过大量大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟。一般是唐某民事先联系所交易香烟的品牌、价格及数量，唐某则负责送货到店。具体情况是2016年2月20日，唐某销售香烟后郑某云用其子郑某强农业银行622848169126197XXXX账户向唐某银行账户转款48050元。2017年5月21日，唐某携带七八十条香烟到店销售，郑某云将货款52100元现金交付给唐某。此外双方没有其他经济往来。 （11）证人涂某华的证言：涂某华与唐某民、唐某系同乡关系。唐某民和唐某到涂某华经营的位于湖南省怀化市鹤城区怀北路XXX便利店销售过大量香烟。具体情况是2016年四五月，经唐某民事先联系后，唐某到店以700余元至800余元不等价格销售五六十条大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，涂某华将4万多元现款支付给唐某。 （12）证人周某平的证言：广西柳州市柳南区飞鹅路菜园屯XXX号一间房自2016年5月出租给湖南邵阳籍男子唐某，由唐某和其父亲唐某民居住，平时唐某民居住时间多些，唐某则居住时间少些。 2、被告人的供述 （1）被告人唐某民的供述：被告人唐某民于2016年8月前后开始倒卖烟草。具体方式是唐某民骑三轮车自广西柳州市区张某勇和卢某玲夫妇、王某利、樊某转、周某和吕某元夫妇（具体由唐某民和周某联系）、付某光、刘某梅等人店铺以700余元至800余元不等价格购进大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，然后交由其子唐某乘火车携带至湖南怀化市区销售给涂某华、郑某云等人，从中赚取每条香烟3至5元利润。购进香烟时唐某民用其本人身份所办尾数XXXX、其子唐某1身份所办尾数为XXXX、XXXX及其女婿李某华身份所办尾数XXXX的农业银行卡向上线商户转账支付货款，唐某向下线商户销售香烟后将回收货款转账至唐某民所持上述银行卡，唐某民用回收货款再次向上线购进香烟进行倒卖，如此反复循环。唐某民所持上述银行卡与上述上线银行卡之间的交易往来均系购烟货款（总额以银行流水为准），双方无含借贷关系内的其他经济往来。公安民警于2017年5月22日抓获唐某当天所查获99条香烟系唐某民分别自张某勇、付某光处购买，欲向怀化市区商贩销售。从柳州出租屋查获的19条香烟系唐某民购进还未来得及出手的赃物。 唐某民向周某购进香烟时货款整数均转账至周某妻子吕某元账户，少量尾款用事先所付押金抵扣，每次转款金额对应该次购买的香烟数量（含唐某民安排唐某转账支付的款项）。 （2）被告人唐某的供述：被告人唐某于2017年初参与其父亲唐某民倒卖香烟。具体流程是由唐某民骑三轮车在柳州市区有关店铺购进大重九、和天下、黄鹤楼（1916）等品牌香烟，然后交由唐某搭乘火车运输至怀化市区销售给“老贺”、“郑老板”等人，唐某收到货款后转账给唐某民，或者直接向唐某民提供的上线商户转账支付货款，如此反复循环。唐某使用尾数XXXX的工商银行账户及尾数XXXX的农业银行账户存储货款、转账，唐某民使用唐某弟弟唐某1身份开户的2张农业银行卡及唐某姐夫李某华身份开户的1张农业银行卡收款、转账。唐某直接向吕某元、刘某梅、卢某玲、樊某转、付某光、王某利、张某勇等上线商户转账支付过大量货款。除烟草交易外，双方没有其他经济往来。 唐某给“周老板”（手机1397801XXXX）转账支付的款项均系香烟交易款。“周老板”于2017年1月先后2次向唐某发送短信系催要香烟货款，事后唐某均予转账支付相应款项整数，少量尾款由唐某父亲唐某民处理。 （3）被告人周某的供述：被告人周某和其妻子吕某元自2013年接手经营张某缘位于广西柳州市文惠路XX号XX烟酒店，此后张某缘不参与该店经营和分红，周某夫妇未重新申领烟草专卖零售许可证，而以张某缘名义申购香烟零售。期间被告人唐某民多次到该店购买和天下、黄鹤楼（1916）、大重九等品牌香烟，周某在烟草公司批发价的基础上加价3至5元卖给唐某民，唐某民均采用转账至吕某元身份开户的农业银行账户的方式支付货款，前后交易总额达人民币40余万元（唐某民用其子唐某1身份开户的2个银行账户转账支付货款，唐某民还要周某联系其子唐某支付货款，具体金额以银行流水记录为准）。除烟草交易外，双方无其他经济往来。2017年1月18日及当月22日，周某先后向唐某发短信要求支付香烟货款74160元及85600元。 周某实施非法经营所在商店登记字号为XX糖烟店，商店招牌XX烟酒。 3、搜查笔录，经公安民警对被告人唐某民、唐某居住的广西柳州市柳南区飞鹅路菜园屯XXX号一出租房进行搜查，查获大重九牌香烟（18条）、真龙牌香烟（1条）等物品。 4、辨认笔录 （1）经被告人唐某民辨认，指认出被告人周某就是多次向其出售大量香烟的人。 （2）经被告人唐某民辨认，分别指认出证人张某勇、王某利、付某光、樊某转等人就是向其出售香烟的上线商户，并指认出证人郑某云、涂某华等人就是购买香烟的下线商户。与证人张某勇、王某利、付某光、樊某转、郑某云、涂某华的证言相印证。 （3）经证人周某平分别辨认，指认出被告人唐某民、唐某就是租住广西柳州市柳南区飞鹅路菜园屯XXX号一房间的人。 （4）经证人谭某群辨认，指认出被告人唐某民就是于2016年3月11日至同年5月10日租住在广西柳州市南站路XXX号的人。 （5）经证人吕某元辨认，指认出被告人唐某民就是多次到其经营的XX烟酒店购买香烟的邵阳籍男子。 （6）经证人张某勇和卢某玲分别辨认，均指认出被告人唐某民就是多次到其经营的XX烟酒店购买大量香烟的人。 （7）经证人王某利辨认，指认出被告人唐某民就是多次到其经营的XX烟酒商行购买大量香烟的人。 （8）经证人樊某转辨认，指认出被告人唐某民就是多次到其经营的XX名烟名酒店购买大量香烟的人。 （9）经证人付某光辨认，指认出被告人唐某民就是多次到其经营的XX烟酒店购买大量香烟的人。 （10）经证人贺某明辨认，指认出被告人唐某民和唐某就是多次向其销售香烟的人。 （11）经证人郑某云、涂某华分别辨认，均指认出被告人唐某民和唐某就是曾向郑某云、涂某华销售过香烟的人。 5、相关书证 （1）被告人唐某民、唐某、周某及与本案有关联的吕某元、卢某玲、王某利、樊某转、王某利、付某光等人所属银行账户的开户信息及流水记录，证明有关烟草交易转账情况。具体情况分述如下： 户名为李某华卡号为622848085881977XXXX、户名为唐某1卡号为622848083884111XXXX、户名为唐某1卡号为622848085880129XXXX的中国农业银行流水记录，上述流水记录业经被告人唐某民本人确认，证明被告人唐某民向相关上线商户转账支付购买香烟款项的情况。 被告人唐某民卡号为622848085871639XXXX的中国农业银行流水记录，证明2016年1月7日至同年8月期间，该账户与被告人唐某等关联账户频繁交易的事实。 被告人唐某卡号为621226210500740XXXX的中国工商银行流水记录，上述流水记录业经被告人唐某本人确认，证明被告人唐某向相关上线商户转账支付购买香烟款项的情况。 被告人唐某卡号为622848169928133XXXX的中国农业银行流水记录，证明2016年初至案发期间，该账户款项频繁转账至唐某民、唐某1、李某华等户名的相应银行账户。 户名为吕某元卡号为622848085829894XXXX的中国农业银行流水记录，其中涉及唐某12个账户交易记录业经被告人周某本人确认，该卡交易记录业经证人吕某元确认，证明被告人周某与被告人唐某民香烟交易转账情况。 户名为卢某玲卡号为621700338000225XXXX的中国建设银行流水记录、户名为张某勇卡号为622848085866798XXXX的中国农业银行流水记录、户名为张某勇账号为622845085803887XXXX的中国农业银行流水记录，上述银行交易记录业经证人张某勇确认，证明被告人唐某民与上线商户张某勇香烟交易转账情况。 户名为王某利卡号为622848085822130XXXX的中国农业银行流水记录，该流水记录业经证人王某利确认，证明被告人唐某民与上线商户王某利香烟交易转账情况。 户名为樊某转卡号为622848085867015XXXX的中国农业银行流水记录、户名为樊某转账号为622208210500135XXXX中国工商银行流水记录，上述流水记录业经证人樊某转确认，证明被告人唐某民与上线商户樊某转香烟交易转账情况。 户名为付某光卡号为622848085829925XXXX的中国农业银行流水记录，该流水记录业经证人付某光确认，证明被告人唐某民与上线商户付某光香烟交易转账的情况。 户名为郑某强卡号为622848169126197XXXX的中国农业银行流水记录，该流水记录业经证人郑某云确认，证明2016年2月20日，该账户向被告人唐某中国农业银行622848169928133XXXX账户转款48050元的事实。 （2）移动通信公司客户资料及通话详单，显示电话号码1511599XXXX客户为唐某，电话号码1877738XXXX客户为唐某民，电话号码1397801XXXX客户为周某，电话号码1345722XXXX客户为吕某元，案发前上述电话号码之间及与其他关联电话号码均有频繁联系。 （3）扣押决定书、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关扣押被告人唐某民、唐某持有或者控制的涉案物品品名及数量等有关情况。 （4）柳州市承租人住宿登记本，该登记本业经被告人唐某本人确认，证明被告人唐某自某年5月10日租住柳州市菜园屯XXX号出租房的事实。 （5）承租人登记表，该表业经被告人唐某民本人确认，证明被告人唐某民自2016年3月11日至同年5月10日租住于某地的事实。 （6）手机取证报告（被告人周某手机1397801XXXX），该报告业经被告人周某本人确认，证明被告人周某与本案有关通话、短消息等内容。 （7）情况说明及被告人唐某手机（1511599XXXX）、唐某民手机（1877738XXXX）通话、短消息等数据提取内容，上述内容分别经被告人唐某、唐某民本人确认，证明与本案有关联的情况。 （8）铁路售票记录，该记录分别经被告人唐某、唐某民确认，证明被告人唐某自2017年1月1日至同年4月30日期间频繁乘火车往返于广西柳州至湖南怀化等地的情况，以及证明被告人唐某民自2016年2月至2017年4月期间频繁乘火车往返于广西柳州至广西各地及湖南怀化等地的情况。 （9）柳州市烟草专卖局证明，证明被告人唐某民、唐某、周某及吕某元未办理烟草专卖零售许可证。 （10）烟草专卖零售许可证（许可证号45020010XXXX）和营业执照（注册号45020260000XXXX）上述证照显示字号名称为柳州市XX糖烟店，经营者姓名为张某缘，经营场所为柳州市文惠路XX号。 （11）公安信息网查询资料、卢某玲结婚证复印件，证明周某与吕某元系夫妻关系，张某勇与卢某玲系夫妻关系。 （12）门面租赁合同，证明周某自2015年12月1日起租赁柳州市文惠路XX号门面。 （13）门面补充协议、补充协议，证明2009年6月4日，张某缘与周某签订协议，约定由张某缘将柳州市文惠路XX号XX糖烟店营业执照及烟草零售专卖许可证无条件长期交给周某使用，且张某缘不参与周某经营。 （14）湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关暂扣被告人唐某款项79744元。 （15）到案情况说明，证明被告人唐某民、唐某、周某到案的日期及经过。 （16）户籍资料，证明被告人唐某民、唐某、周某的出生年月日等身份基本情况。 6、鉴定意见 （1）怀化市泰信司法鉴定所司法鉴定意见，经鉴定，被告人唐某民向被告人周某（吕某元账户）转账支付香烟交易款项合计1926350元；向上线商户张某勇（含卢某玲账户）转账支付香烟交易款项合计3548000元；向上线商户王某利转账支付香烟交易款项合计806000元；向上线商户樊某转转账支付香烟交易款项合计898200元；向上线商户付某光转账支付香烟交易款项合计221060元；向上线商户刘某梅转账支付香烟交易款项合计481500元。被告人唐某民总计向上线商户转账支付香烟交易款项为7881110元。 （2）湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，经检验，本案查获的真龙（海韵）、云烟（软大重九）、黄鹤楼（硬1916）等品牌香烟均为真品卷烟。 （3）湖南省烟草专卖局价格证明：本案查获的真龙（海韵）牌香烟1条价值500元；云烟（软大重九）牌香烟55条价值53900元（单价980元/条）、黄鹤楼（硬1916）牌香烟62条价值62000元（单价1000元/条），总价值116400元。 （4）湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（电证）字（2017）460号、464号检验报告，经检验，被告人周某使用的MEIZU（魅族）牌手机共检出与送检要求有关的通讯录769条，短信息1252条，通话记录4969条，备忘录7条，微信账号1个，相关数据信息共计99441条，数据文件16个、大小共计55.5MB。被告人唐某民使用的HUAWEI（华为）牌T1-701ua型手机共检出与送检要求有关的通讯录236条，通话记录563条，短信息119条，备忘录13条，微信账号1个，相关数据信息共计7905条，网页浏览记录104条，数据文件2个，大小共计161KB。被告人唐某使用的OPPO牌手机共检出与送检要求有关的通讯录270条，通话记录290条，短信息136条，备忘录13条，微信账号1个、相关数据信息共计39311条，QQ账号2个、相关数据信息共计4483条，网页浏览记录304条，支付宝账号1个、相关数据共计21条，QQ邮箱账号1个、相关数据信息共计311条，数据文件11个、大小共计23MB。上述具体数据存储于光盘。 7、现场照片，该照片经被告人周某及唐某民当庭辨认，证明被告人周某非法经营烟草现场的状况。 本院认为：被告人唐某民、唐某、周某未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构非法经营罪。公诉机关指控被告人唐某民、唐某、周某非法经营罪罪名成立。公诉机关指控被告人唐某民、唐某涉及烟草零售经营户刘某梅所销售卷烟的非法经营部分，因缺乏刘某梅的证言等证据佐证，系证据不足，本院不予认定，故该部分非法经营额481500元应予核减。关于被告人唐某民及其辩护人提出的被告人唐某民与烟草交易上线商户存在退款情形的辩解、辩护意见，经查，上线商户王某利中国农业银行622848085822130XXXX账户分别于2016年5月16日及同年6月10日向被告人唐某民中国农业银行622848085871639XXXX账户转账支付15000元及20000元；2016年9月5日，上线商户樊某转中国工商银行622208210500135XXXX账户向被告人唐某民所使用的唐某1中国农业银行622848085880129XXXX账户转账支付20000元，由于双方无其他经济往来，该部分金额应系退款，应予核减。故该辩解及辩护意见成立，本院予以采信、采纳。关于被告人唐某民提出其与他人进行烟草交易单次数量不超过49条，单次金额不超过5万元，其行为不构成犯罪的辩解与客观事实不符，与法律规定相悖，本院不予采信。关于辩护人提出被告人唐某民情节轻微，社会危害性小，且认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见与客观事实部分，与法律规定相悖，本院不予采纳。关于被告人周某提出其与被告人唐某民存在借贷关系，其非法经营数额仅40余万元的辩解，经查，案发期间被告人唐某民、唐某所使用的银行账户向被告人周某所使用的银行账户支付款项总额达190余万元,且被告人唐某民、唐某、周某在办案机关均交代双方除卷烟交易外无其他经济往来。故该辩解与客观事实不符，本院不予采信。关于被告人周某及其辩护人提出被告人周某的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第十二条规定，申请人拟从事烟草专卖品生产经营活动的，应当向受理机关提出烟草专卖许可证新办申请。发生下列情形的，应当向受理机关提出新办申请：(一)持证人改变经营地址；(二)经营主体发生变化；(三)发生《烟草专卖许可证管理办法》第六十三条规定情形的。该《实施细则》第四十三条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证无效。使用非法转让的烟草专卖许可证的，属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十三条规定的情形。《烟草专卖许可证管理办法》第四十三条规定，公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的，烟草专卖局应当依法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。可见，被告人周某接手他人经营的烟草零售商店，属于经营主体发生变化的情形，应当重新申办烟草专卖零售许可证。被告人周某未重新申办而使用他人烟草专卖零售许可证的行为，依法规视为未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该《解释》第三条规定,非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。被告人周某无证经营烟草，数额达190余万元，系情节特别严重，依法应当定罪处罚。故该辩护意见与相关法律法规相悖，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人唐某民、唐某均起主要作用，均系主犯。被告人唐某如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。 综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人唐某民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月24日起至2023年5月23日止。罚金限判决书生效后30日内缴纳） 二、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月22日起至2022年5月21日止。罚金限判决书生效后30日内缴纳） 三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月26日起至2023年6月17日止。罚金限判决书生效后30日内缴纳） 四、公安机关暂扣的赃款79744元依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  张风帆 审 判 员  刘 应 审 判 员  杨 侃 二〇一八年八月十日 代理书记员  向 丹 附适用法律条款： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。