浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2853号 上诉人（原审原告）：潘松梅，女，1970年12月11日出生，侗族，户籍所在地：贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：唐绪登，男，1968年3月16日出生，苗族，户籍所在地：贵州省天柱县，系潘松梅妹夫。 上诉人（原审被告）：杭州西湖焊接设备有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道畈里郑家**。统一社会信用代码：91330106143233071J。 法定代表人：郑洪云，执行董事。 委托诉讼代理人：胡辉，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人潘松梅因与上诉人杭州西湖焊接设备有限公司（以下简称西湖焊接公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，潘松梅与西湖焊接公司于2016年1月1日签了一份劳动合同，其中约定：潘松梅从事操作工工作，工作时间实行标准工时制，合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日，潘松梅在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2400元。该合同还约定，如潘松梅不需要缴纳社会保险，由西湖焊接公司按月补助200元在潘松梅工资中。合同尾页，潘松梅在签字落款处写明：“本人自愿放弃社会保险”。劳动合同签订当日，潘松梅出具承诺书一份，载明：“本人我潘松梅因家中已参加农保，在杭州西湖焊接设备有限公司上班时间，自愿放弃社会保险，公司每月补贴（200元）贰佰元，特此承诺。”。2016年5月25日，潘松梅在工作时受伤，于当日送至杭州市富阳中医骨伤医院救治，经诊断为右拇指末节开放性骨折，右拇指伸肌腱损失，并建议休息三个月。建休期满后，医院再未出具建休证明，潘松梅也未回西湖焊接公司处上班。2016年12月8日，潘松梅所受伤害经杭州市西湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年12月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度达到九级。 2017年2月17日，潘松梅向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西湖焊接公司支付工伤保险待遇90078元（一次性伤残就业补助金18636元、停工留薪期工资17658元、护理费3600元、鉴定费300元）、经济补偿金2834元、加班工资2180元（2016年1月至2016年6月），补缴2016年1月1日至2017年1月1日期间社保。仲裁委员会于2017年4月26日作出仲裁裁决，要求西湖焊接公司支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元、一次性伤残就业补助金17239.6元、一次性医疗补助金17239.6元、鉴定费300元、停工留薪期工资7200元，补缴2016年1月1日至2016年8月25日期间的社保，并驳回了潘松梅的其他仲裁申请。潘松梅、西湖焊接公司对仲裁裁决均有不服。潘松梅于2017年5月10日向原审法院提起诉讼，请求：1.西湖焊接公司支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元；2.西湖焊接公司支付潘松梅一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计37272元；3.西湖焊接公司支付潘松梅停工留薪期工资13000元；4.西湖焊接公司支付潘松梅伤残医务劳动鉴定费300元；5.西湖焊接公司支付潘松梅2016年1月至2016年5月25日前休息日加班费工资2180元；6.西湖焊接公司支付潘松梅经济补偿金2600元；7.西湖焊接公司为潘松梅缴纳2016年1月至11月的社会保险。西湖焊接公司于2017年5月10日通过邮寄的方式向原审法院寄送起诉状及证据材料，请求：1.判决西湖焊接公司无须向潘松梅支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金和鉴定费；2.判决西湖焊接公司支付潘松梅停工留薪期工资6600元；3.判决潘松梅返还西湖焊接公司社保补贴1000元。原审法院另查明，西湖焊接公司于2017年4月26日收到仲裁裁决书。 原审法院认为，潘松梅与西湖焊接公司存在劳动关系，潘松梅在工作中受伤系工伤的事实清楚，可以享受工伤保险待遇。根据规定，用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费。因西湖焊接公司未为潘松梅办理工伤保险，致使潘松梅无法享受工伤保险待遇，该责任应由西湖焊接公司承担，故潘松梅可以要求西湖焊接公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。潘松梅经鉴定为九级伤残，其可享受的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为九级，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。因潘松梅的月工资为2400元，低于杭州地区上年度职工平均工资的60%，根据规定，本人工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2795.4元/月为基数。经计算，潘松梅的一次性伤残补助金为25158.6元（2795.4元/月×9个月）。2.停工留薪期工资。本案中，根据医院开具的建休证明可知潘松梅需要暂停工作接受工伤医疗的时间为三个月，西湖焊接公司未支付该期间工资，故潘松梅有权要求支付停工留薪期工资7200元（2400元/月×3个月）。潘松梅主张其在建休期届满后仍需停工治疗，但无证据予以证明，该院不予采信。3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因双方劳动关系已解除，且潘松梅构成九级工伤，其有权主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，标准为4个月的劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资。故潘松梅可享受的上述两项补助金的具体数额均为17239.6元（51719元/年÷12个月×4个月）。潘松梅主张按照杭州市上年度在岗职工月平均工资标准计算，于法无据，该院不予采纳。4.鉴定费。伤残程度鉴定申报属于用人单位的义务，故该院对由西湖焊接公司承担鉴定费300元的诉请，予以支持。综上，西湖焊接公司应支付潘松梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费共计67137.8元。西湖焊接公司辩称潘松梅的伤残等级不足九级，但未提供有效证据予以证明，其虽提起复查申请，但并未推翻九级伤残的鉴定结论，故该院不予采信。西湖焊接公司还辩称潘松梅的实际工资为2200元，另200元系社保补贴，但其提供的劳动合同明确约定2400元为潘松梅提供劳动的劳动报酬，而合同中关于“如乙方（潘松梅）不需要加纳社保，由甲方（西湖焊接公司）按月补助200元在乙方工资中”的表述无法得出2400元包含社保补贴，也可解释为200元补贴与2400元的工资合并发放。故西湖焊接公司的上述答辩意见，依据不足，该院不予采信。关于休息日加班工资，根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但潘松梅未能就其主张提供证据，应承担不利的法律后果。西湖焊接公司制作的考勤表亦无法构成休息日加班的自认，无法免除潘松梅的举证责任。故潘松梅诉请休息日加班工资，该院不予支持。关于西湖焊接公司返还社保补贴的诉请，未经仲裁前置程序，故该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款、五十条、第七十二条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、六十二条、六十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年2月7日判决：一、杭州西湖焊接设备有限公司于判决生效之日起七日内支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元、一次性伤残就业补助金17239.6元、一次性医疗补助金17239.6元、停工留薪期工资7200元、鉴定费300元，合计67137.8元；二、驳回潘松梅的其他诉讼请求；三、驳回杭州西湖焊接设备有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，潘松梅与西湖焊接公司均不服，分别向本院提起上诉。 潘松梅上诉称：第一、原审判决认定潘松梅未能对自己主张加班事实提供证据，应承担不利的后果，西湖焊接公司制作的考勤表亦无法构成休息日加班的自认，是错误的。一审法院仅仅考虑到了潘松梅的举证责任，而忽略了西湖焊接公司的举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利的后果。”在原审中，潘松梅己提供其在休息日存在工作加班事实的真实记录。并将潘松梅在仲裁庭审过程中提供的考勤记录表，作为潘松梅主张加班事实的证据。西湖焊接公司在仲裁庭审过程承认潘松梅上、下班都以指纹打卡记录考勤（本事实已在仲裁庭调查时已记录在案），双方提供的证据都共同认可潘松梅周六存在工作加班的事实，而争论的焦点只是潘松梅在周日是否存在工作加班的事实。潘松梅作为劳动者个体，相对于西湖焊接公司弱势地位非常明显。举证确有困难。原审法院应当将举证责任分配给西湖焊接公司，西湖焊接公司应当且必须提供其本身掌握的指纹打卡记录出来作辅助证掘，辩别谁是谁非。潘松梅在仲裁、法院庭审过程中都已明确要求西湖焊接公司出示该证据，西湖焊接公司在仲裁、法院庭审过程中拒不出示该证据，应当承担举证不利的责任。而原审判决却忽略了西湖焊接公司的这一举证责任。第二、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位自用工之日起三十日内为其职工向社会保险机构申请办理保险登记。”潘松梅自2011年10进入西湖焊接公司工作，西湖焊接公司一直未与潘松梅签定劳动合同，一直未依法为潘松梅缴纳社保险。2016年5月25日潘松梅受伤后，潘松梅无法进行工伤认定，潘松梅曾多次向杭州市西湖区仲裁科反映情况，在多方压力下，西湖焊接公司于2016年10月5日同意签订劳动合同，前提是要求潘松梅在载明有自愿放弃社会保险的劳动合同和承诺书上签名，潘松梅在需要劳动合同去进行工伤认定的情况下，被迫在劳动合同和承诺书上签名。虽然潘松梅与西湖焊接公司约定不缴纳社会保险，但该约定与法律强制性规定相抵触，应为无效，故对潘松梅请求西湖焊接公司补缴社会保险的主张，原审法院应予以支持，而原审判决却忽视了潘松梅这一诉讼请求。第三，潘松梅以西湖焊接公司未依法为潘松梅缴纳社会保险，未依法支付加班费，拒绝支付工伤保险待遇这特殊情况下工资等等而提出解除劳动合同，潘松梅主张由西湖焊接公司支付经济补偿的请求应予以支持。综上，请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3953号民事判决，改判支持潘松梅的原审诉讼请求。 针对潘松梅的上诉，西湖焊接公司答辩称：一、一审判决认定的伤残等级九级错误。事故发生之后伤残鉴定时间为2016年12月29日，为九级，当时西湖焊接公司没有异议。但在一审判开庭之前，西湖焊接公司向杭州市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，鉴于潘松梅不予配合，导致未能进行复查鉴定。从程序上，剥夺了西湖焊接公司要求重复鉴定的权利。二、工资标准应为2200元，劳动合同约定为工资2400元，但是潘松梅自认200元为社会保险费用，为每月补贴，因此潘松梅实际工资应当是200元每个月。三、按照2200元每月，停工留薪期为三个月，停工留薪期间工资总额应当为6600元，一审法院判决7200金额错误。综上，请求二审法院驳回潘松梅的上诉。 西湖焊接公司上诉称：一、潘松梅不构成九级伤残，其拒绝配合杭州市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力复查鉴定，应承担不利的法律后果，无权享受工伤保险待遇。2016年12月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，经过一年多的治疗和恢复，潘松梅的伤情已经发生了变化，基本恢复完全，正常活动不受影响，故根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，西湖焊接公司于2018年1月17日向杭州市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，并通知潘松梅于2018年2月6日进行劳动能力复查鉴定，但潘松梅拒不到场，导致未能做出复查鉴定结论。根据《工伤保险条例》第四十二规定，工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。这里的劳动能力鉴定既包括劳动能力的初次鉴定、再次鉴定，也包括劳动能力的复查鉴定，故潘松梅无权继续享受工伤保险待遇即本案中的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资和劳动能力鉴定费。然而，一审判决却武断认为“西湖焊接公司辩称潘松梅的伤残等级不足九级，但未提供有效证据予以证明，其虽提起复查申请，但并未推翻九级伤残的鉴定结论，故本院不予采信”。一审法院对于基础事实认定和法律适用出现严重错误。二、一审判决认定潘松梅的工资标准错误。潘松梅的实际工资应为每月2200元，并潘松梅应返还西湖焊接公司社保补贴1000元。双方签订的《全日制劳动合同》和潘松梅出具的《承诺书》中可以看出，潘松梅因参加农保故自愿放弃西湖焊接公司为其缴纳社会保险，西湖焊接公司为此每月支付200元补贴，该补贴已经包含在合同约定的2400元中。在劳动关系存续期间，西湖焊接公司已支付了5个月的社保补贴，总计1000元。因劳动者无权从直接用人单位以现金方式领取社会保险费，而应由用人单位代为缴纳给社会保险经办机构，故潘松梅应当向西湖焊接公司返还该1000元社保补贴。西湖焊接公司在一审诉请中明确提出要求潘松梅返还1000元社保补贴，然一审判决对该项诉讼请求却只字不提，未予审查亦未作出认定，而仅以驳回杭州西湖焊接设备有限公司的诉讼请求草草了事，对于基础事实的认定有失偏颇。三、西湖焊接公司只需支付潘松梅停工留薪期工资6600元而非7200元，一审判决认定该事实有误。双方于2016年1月1日签订的《全日制劳动合同》证明，潘松梅的月工资为2400元，但这其中包含了200元社保补贴，故潘松梅的月基本工资为2200元，停工留薪期为3个月，故该期间工资为6600元，而非判决所认定的7200元。一审法院对于基础事实的认定有误。综上，请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3953号民事判决，改判驳回潘松梅的诉讼请求并支持西湖焊接公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由潘松梅承担。 针对西湖焊接公司的上诉，潘松梅答辩称：一审判决认定潘松梅伤残等级为九级，应依法享受工伤保险待遇认定事实清楚，适用法律并无不当。2018年1月17日一审法院开庭审理前6天说已向杭州市劳动能力鉴定委员会申请复查，在一审法院开庭审理本案当天才向一审法院提起复查申请之事，只是口头邀请潘松梅前去复查鉴定，并未向一审法院提出书面复查鉴定申请，也未向一审法院和潘松梅出示杭州市劳动能力鉴定委员会受理复查鉴定通知书，潘松梅也未收到杭州市劳动能力鉴定委员会和西湖焊接公司发出的杭州市劳动能力鉴定委员会要求前往复查通知书。西湖焊接公司提出复查要求，纯属拖延和逃避法律责任。二、一审法院认定潘松梅的工资标准并无不当，潘松梅没有收到过西湖焊接公司的任何社保补贴费。2011年lO月潘松梅进入西湖焊接公司处工作，西湖焊接公司一直未与潘松梅签定劳动合同，潘松梅工作中受伤后，在需要劳动合同去进行工伤认定的情况下，于2016年10月5日被迫在载明自愿放弃社会保险和签约日期为2016年1月1日的劳动合同、承诺书上签字。该劳动合同实为倒签合同。根据劳动合同约定，潘松梅在法定工作时间内提供了劳动，月工资为2400元，超出法定工作时间外潘松梅提供了劳动，西湖焊接公司应依法支付加班工资。西湖焊接公司无任何证据证明西湖焊接公司已向潘松梅发放了社会保险补贴费，因此潘松梅无须返还保险补贴费，相反西湖焊接公司应依法为潘松梅补缴2016年1月至10月的社会保险。一审法院遗漏该部分请求，不当。三、一审法院对潘松梅停工留薪期间工资事实认定不清，潘松梅的停工留薪期时间应为潘松梅终结治疗日期为准，三个月后医院不同意出具休假证明，是因为西湖焊接公司不同意安排潘松梅住院治疗，西湖焊接公司应承担相的责任，因此，潘松梅停工留薪期间工资不是6600元，也不是7200元，而是12000元。综上，请求二审驳回西湖焊接公司的上诉。 二审中，潘松梅向本院劳动能力鉴定结果一份，西湖焊接公司无异议，本院予以确认。西湖焊接公司未向本院提交新证据。 本院经审理查明，双方签订的劳动合同关于工作时间的约定为，实行标准工时制。乙方（潘松梅）每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过48小时，每周至少休息一天。本院另查明，2018年6月，杭州市职工工伤与职业病劳动能力鉴定委员会复查认定潘松梅劳动功能障碍程度为九级。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于西湖焊接公司是否应当支付潘松梅工伤保险待遇的问题。本院认为，二审审理过程中，经杭州市职工工伤与职业病劳动能力鉴定委员会复查认定潘松梅劳动功能障碍程度为九级。因西湖焊接公司未为潘松梅缴纳社会保险，应予补缴，且相应的工伤保险待遇应由西湖焊接公司承担。故原审法院认定西湖焊接公司应支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元、一次性伤残就业补助金17239.6元、一次性医疗补助金17239.6元、停工留薪期工资7200元及鉴定费300元，有充分的事实和法律依据。潘松梅主张其在三个月建休期届满后仍需停工治疗，但并未提交充分有效的证据予以证明，原审法院未予采信，并无不当。 关于西湖焊接公司要求潘松梅返还社保补贴的问题。本院认为，根据双方签订的劳动合同的约定，潘松梅的工作时间为做六休一，即每周至少工作6天。对于工资标准的确定，一审中潘松梅陈述其工资实际系以每日100元为标准，按实际工作天数计算，西湖焊接公司对此并未提出异议。据此，按做六休一计算，每月2400元的工资标准，并不包括西湖焊接公司所主张的社会保险补贴，故其主张已经发放每月200元的社会保险补贴的依据不足，原审法院未予采信并无不当。 关于西湖焊接公司是否应当支付加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。因此，在认定劳动者是否存在休息日加班工资时，不能仅以休息日劳动者是否上班为据计算，而是应当综合劳动者的工作天数、该段时间内的工作日天数，以及是否为劳动者安排补休予以考虑。本案中，根据双方在劳动合同中关于做六休一的约定，以及西湖焊接公司提交的考勤表，可认定潘松梅存在加班的事实，原审法院未予认定，不当。根据查明的事实，2016年元旦、春节、清明节、劳动节的法定节假日期间，潘松梅并未上班。因潘松梅2月份仅上班9天，故其1月份的加班时间已经在2月份安排补休，1月份的加班工资，本院不予支持。根据西湖焊接公司提交的考勤表，潘松梅2月27日，3月5日、12日、19日、26日，4月2日、9日、16日、23日、30日，5月7日、14日加班。潘松梅主张在此之外尚存在加班时间，但并未提交充分有效的证据予以证明，故本院不予采信。根据潘松梅一审中的陈述，其2016年2-5月分别实际发放900元、3000元、2800元、1900元。根据西湖焊接公司提交的考勤表，潘松梅2016年2-4月分别出勤9天、27天、25天，2016年5月1日-24日出勤18天。因此，扣除西湖焊接公司已发工资后，西湖焊接公司尚应支付潘松梅2015年2月加班工资100元，3月加班工资100元，4月加班工资200元，5月加班工资100元，以上总计西湖焊接公司尚应支付潘松梅加班工资500元。 关于西湖焊接公司是否应当支付潘松梅经济补偿金的问题。本院认为，潘松梅在三个月建休期结束后，并未提交充分有效的证据证明其至西湖焊接公司上班，双方的劳动关系系因潘松梅自动离职结束。因此，潘松梅要求西湖焊接公司支付经济补偿金的理由不能成立，原审法院未予支持，并无不当。因此，对于潘松梅要求西湖焊接公司补缴2016年8月25日以后的社会保险，本院不予支持。 综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理及判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3953号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3953号民事判决第二项； 三、杭州西湖焊接设备有限公司于本判决生效之日起七日内支付潘松梅加班工资500元； 四、杭州西湖焊接设备有限公司于本判决生效之日起三十日内为潘松梅补缴2016年1月1日至2016年8月25日期间的社会保险费（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依政策确定，个人缴纳部分由潘松梅自行承担）。 五、驳回潘松梅的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由杭州西湖焊接设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年八月二十九日 书记员  姚丽萍