四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终10427号 上诉人（原审原告）：四川蜀鑫投资有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南路160号1栋1层7号。 法定代理人：程耀贵，总经理。 委托诉讼代理人：李斌，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜志云，男，汉族，1977年12月1日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：左芬，四川开山律师事务所律师。 上诉人四川蜀鑫投资有限公司（以下简称蜀鑫公司）因与被上诉人杜志云商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蜀鑫公司上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院作出的（2017）川0108民初6631号判决。二、判决改判解除上诉人与被上诉人签订的《四川省商品房买卖（预售）合同》及其附件，并由被上诉人协助上诉人办理撤销备案登记相关手续；同时由被上诉人支付上诉人违约金41122.5元，律师费6500元。三、本案一审、二审产生的诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，本案双方当事人签订的《四川省商品房买卖（预售）合同》载明基本事实如下：1、2016年9月30日，上诉人与被上诉人签订了合同及其附件和补充协议。2、合同第八条约定总价款为411225元；第九条约定首付款为211225元，应于2016年9月30日前支付到位，其余200000元被上诉人向工商银行股份有限公司成都市草市支行支付贷款。3、截至一审起诉时被上诉人尚有17万元首付款未付，根据商品房买卖合同第十条约定，逾期付款超30日的，则蜀鑫公司有权解除商品房买卖合同，并要求杜志云承担违约责任。但一审仍认定为10%首付，很明显事实认定错误。其次，上诉人自成立以来一直严格遵守国家的相关法律法规的规定，未有违规经营的行为，但一审法院仅凭被上诉人及其利害关系人的口述就认定上诉人要求被上诉人支付一成首付款，这样的错误认定极有可能引起其他法律关系的不稳定，具体理由如下：1、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》规定：“商业用房购房贷款首付款比例不得低于50%，期限不得超过10年，对以“商住两用房”名义申请贷款的，首付款比例不得低于45%”。上诉人一直严格遵守上述规定，因此案涉合同约定的首付比例为51%，该比例既符合相关部门的规定，同时又在当事人双方签订的合同中予以体现，属于合同双方意定的约定，证明力应排列第一。2、一审法院在判决书第5页载明：“另查明，案涉楼盘的销售宣传单上载明首付首期4万元起······同时载明本广告系要约邀请，买卖双方权利义务以双方签订的商品房买卖合同为准”。前述一成首付的认定，一审主要的依据是《宣传单》、《付款凭证》、《证人证言》、《律师函》。但事实上相反的是：《宣传单》如判决书第5页所载“首付首期”4万起买房，而不是首付10%；《付款凭证》相反的证明力是证明证明被上诉人未支付完毕首付款；《证人证言》在一审中自始也不存在；《律师函》反而能证明上诉人催收过51%首付款，恰好能证明自始不存在一成首付。故上诉证据不但不能证明一成首付的存在，相反能印证是约定的51%首付。 二、一审法院适用错误。一审法院将《商品房买卖解释》第三条规定的相关违约责任承担、影响房屋价格等规定，解释为与首付比例有关联，属于超出立法者目的解释；同时对本案的举证责任分配也发生错误。1、《商品房买卖解释》第三条，本条重在处理当事人的违约责任分配原则，“对合同的订立以及价格的确定有重大影响”，一般是指对房屋周边配套、设备、容积率等规定，并非指首付款的比例，且首付比例由政策法规规定，非当事人约定而成。故一审法院对此法条的解释属于超出立法者目的的解释，一审的解释当属无效解释。2、本案应法定由被上诉人承担举证责任的，一审法院并未分配。根据《证据规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但一审中，被上诉人仅凭口头陈述就获得了一审法院的认可。3、一审中，被上诉人自称“书面”合同约定的51%首付并非其真实意思表示，可能有欺诈、胁迫。但根据《民诉解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫的证明标准是排除合理怀疑”，本案被上诉人只有陈述，并无证据加以证明。 三、程序错误，一审中，将多个上诉人起诉的类似案，合并审理，本无瑕疵。但多个案件合并审理时，原审被告相互认定为“证人”，并将此作为“证人证言”写入判决主文中，违反“证人优先”原则。 综上，根据相关法规以及合同约定足以证明“一成首付”自始不存在，同时也无相关证据证明合同不是被上诉人的真实意思表示，则合同载明的内容合法有效。一审法院未按证据证明力排序原则，优先适用书面证据，却重“证言”轻实体证据，导致一审认定事实错误，加之法律适用错误和程序错误，故请求二审法院查明事实，依法支持上诉人请求。 被上诉人杜志云答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。针对上诉人的上诉理由第一项，双方签订的房屋买卖合同约定的付款方式及时间节点不是双方真实意思表示，双方真实约定为签订合同之日支付首付款一成，剩余四成由上诉人垫资并分三期返还。虽上诉人列举法条关于商业用房首付款比例的相关规定，但上诉人并未遵守法律。显属违规经营，其次，一审法院认定事实并未仅仅依据当事人的口头陈述。在一审中被上诉人提供了上诉人的广告宣传单，新闻报道若干份，上诉人项目部工作人员的通话录音，上诉人工作人员的微信聊天记录等证据，证实买卖双方关于首付款一成的事实。2、被上诉人认为根据《商品房买卖司法解释》第三条，该广告宣传单载明的内容即工作人员作出的承诺，对于买受人购买房屋、订立合同以及对房屋价款金额及支付方式均具有重大影响，符合该司法解释的条文规定，显然应当适用于要约，要约是房屋买卖的组成部分。关于举证责任的问题，被上诉人在一审中提供了充分的证据证明该事实，而不仅仅是口头陈述。一审证据及笔录均有相关记载。3、本案在一审审理过程中申请的证人系案外人，并非本案一审被告。因此，不存在上诉人提到的违反证人优先原则。 蜀鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令解除蜀鑫公司与杜志云双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》并由杜志云协助蜀鑫公司办理撤销备案登记手续。2、判令杜志云支付蜀鑫公司违约金41122.5元，律师费6500元，共计47622.5元。3、判令杜志云承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月30日，蜀鑫公司和杜志云签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定杜志云购买蜀鑫公司出售的位于成都市成华区房屋一套，购房款总额为411225元。合同第九条付款方式及期限约定，（二）买受人采取下列第3种方式付款：3、贷款方式付款：【商业贷款】。买受人于2016年9月30日前支付首期房价款人民币（币种）211225元，占全部房价款的51%；余款人民币（币种）200000元向中国工商银行股份有限公司成都草市支行（贷款机构）申请贷款支付，期限：壹拾年。第十条逾期付款的处理：（一）2、（2）逾期超过三十日（该期限与本条第（一）款第1项第（1）目中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起三十日内按照购房合同总额的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人扣除违约金后的剩余已付房款。第十八条交付时间和手续：（一）出卖人在2016年9月30日前向买受人交付该商品房。商品房买卖合同附件十三有如下补充约定：第十条（二）对合同二十条第（三）款和附件六的补充约定：2、出卖人售楼书、沙盘和广告ＤＭ单、模型、报媒广告、户外广告、视频广告等资料仅作为参考，楼书、沙盘模型及装饰示范仅为展示空间布局和装饰摆放指引，或者为买受人提供装修方案参考之目的，不作交房标准，房屋的交付标准以《商品房买卖合同》和附件约定为准。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。十九、对合同解除权的补充约定：（一）双方因购买力、财产等自身客观情况发生变化的，或市场变化引起的房产贬值或升值均属商业风险范畴，任何一方不得据此主张解除或变更合同或不履行合同义务，否则仍应依法或依约承担相应的违约责任。（二）按照法律规定或合同约定解除合同的，买受人应在签订合同解除协议之日起10日内配合出卖人办理《商品房买卖合同》备案注销、抵押登记注销及按揭合同解除手续（在买受人已接房的情况下）将该商品房的占有转移与出卖人，否则按总房款每日万分之五承担违约金。（三）在出卖人和买受人任何一方根据本合同或本补充协议的规定行使解除权时，本合同和本补充协议在书面解除通知送达对方之日即视为解除。若出现了法定或合同约定买受人可以解除合同的事由，除《商品房买卖合同》或本协议另有约定外，出卖人自发生该等事由之日起10日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃解除权。二十、其他补充约定：（一）……凡涉及解除合同的，违约方均不支付利息，同意按合同约定的违约金或实际损失（直接损失）承担违约责任。（二）出卖人售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门批准的文件为准，如有变化不另行通知。出卖人售楼书、模型及装饰示范单位所展示房屋功能仅为其空间布局导向、装饰装修和家具摆放指引，仅作为购房行为参考，而非要约，双方所有约定均以《商品房买卖合同》及其附件为准。出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的允诺。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。合同特别提示事项：买受人在签订《商品房买卖合同》和附件及本“补充协议”前，已经在出卖人的提示下仔细阅读了《商品房买卖合同》和附件及本“补充协议”的全部内容（尤其是黑体字内容），买受人已充分知悉、理解并予以接受，买受人确认，出卖人在签订本合同及其补充条款、附件前，已就合同条款尤其是可能会免除或者限制出卖人责任的条款按照买受人的要求进行了提示和说明，买受人已充分理解并同意其全部内容。 2016年9月30日，杜志云向蜀鑫公司支付首期购房款41225元，即购房款总额的10%左右。诉讼中，杜志云辩称因蜀鑫公司在出卖案涉房屋过程中曾经通过销售人员口头承诺或以宣传手册形式宣称首付购房款一成即可购买案涉房屋，剩余首付款通过蜀鑫公司垫资予以解决。基于对蜀鑫公司承诺和蓝光楼盘品牌的信任才交付一成首付款购买案涉房屋。现杜志云认可除首付款尚有未付部分外，剩余购房款尚未支付。蜀鑫公司尚未实际交付案涉房屋给杜志云。庭审中，杜志云主张可以愿意在2018年3月31日前一次性支付至五成购房款，剩余购房款通过按揭方式支付。 另查明，案涉楼盘的销售宣传单上载明首付首期4万元起买地铁口2房，轻松入主东二环。项目地址成都东二环崔家店路52号。同时载明本广告系要约邀请，买卖双方权利义务以双方签订的商品房买卖合同内容为准。 2017年12月5日，本案第一次庭审开庭，庭审中涉及本楼盘诉讼的相关购房者均到庭参加诉讼。庭审中作为原审被告的各购房者反映在和蜀鑫公司签订案涉房屋买卖合同后，蜀鑫公司即以合同盖章审批为由收走案涉房屋买卖合同原件。同时反映在签订合同时蜀鑫公司的销售人员口头表示蜀鑫公司愿意为杜志云购买案涉房屋垫资。此外，杜志云等人反映在签订案涉房屋买卖合同同时，还和蜀鑫公司指定的案外人签订借款协议，借款协议约定主要内容为蜀鑫公司指定出借人向杜志云出借款项用于购买案涉房屋，其中四成购房款应由蜀鑫公司垫付。现蜀鑫公司未按照借款合同约定为杜志云垫资购房。 以上事实有当事人陈述和下列证据在案佐证：1、当事人身份信息；2、四川省商品房买卖合同；3、宣传单；4、付款凭证；5、证人证言；6、邮寄单据和律师函等。 一审法院认为，蜀鑫公司和杜志云建立合法有效的商品房买卖合同关系。本案争议焦点为：一、案涉宣传资料宣传内容是否对订立案涉商品房买卖合同有重大影响而应视为要约；二、杜志云是否存在逾期未足额支付购房款的违约行为；三、蜀鑫公司主张解除和杜志云签订的商品房买卖合同是否有合同依据和法律依据；四、蜀鑫公司主张违约金和律师费的请求是否成立。 一、案涉宣传资料宣传内容是否对订立案涉商品房买卖合同有重大影响而应视为要约的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，根据蜀鑫公司和杜志云签订的商品房买卖合同约定，买受人于2016年9月30日前支付首期房价款人民币（币种）211225元，占全部房价款的51%。但杜志云仅在2016年9月30日向蜀鑫公司支付总购房款一成的金额即41225元后再未支付剩余购房款。而包括杜志云在内的参与本案庭审共同买受人均表示和蜀鑫公司签订商品房买卖合同时，蜀鑫公司的销售人员口头承诺首付一成即可购买房屋，且剩余四成购房首期款可以通过蜀鑫公司方面办理垫资解决。而杜志云支付一成购房款后，蜀鑫公司在2017年9月14日以向一审法院起诉方式主张解除合同。一审庭审中，杜志云亦表示愿意并且有能力支付剩余购房款。故从全案证据和庭审情况看，杜志云并非故意违反合同约定导致逾期支付剩余购房款，而是基于对蜀鑫公司的案涉楼盘销售宣传信任，认为付款金额和付款期限已经发生变更。虽然蜀鑫公司一审庭审中不认可宣传单系其公司制作，但是宣传单指向的楼盘为案涉楼盘。结合当事人陈述和其他在案证据，可以认定案涉宣传内容对蜀鑫公司和杜志云订立案涉合同具有重大影响，应当视为要约，即蜀鑫公司和杜志云就付款期限和付款金额重新达成新的合意，该变更后的合同内容约束双方当事人。 二、杜志云是否存在逾期足额支付购房款的违约行为。因蜀鑫公司和杜志云重新就付款方式、金额和期限达成新的合意，现杜志云按照新的合意支付一成首付款，且愿意支付剩余款项的行为尚未构成违约。蜀鑫公司主张杜志云违约缺乏进一步证据印证，应当承担不利后果。 三、蜀鑫公司主张解除和杜志云签订的商品房买卖合同是否成立。根据蜀鑫公司和杜志云签订商品房买卖合同约定，逾期超过三十日（该期限与本条第（一）款第1项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起三十日内按照购房合同总额的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人扣除违约金后的剩余已付房款。但鉴于蜀鑫公司和杜志云就付款金额、方式和期限重新达成新的合意，且杜志云愿意继续履行合同支付剩余购房款，尚不构成违约。蜀鑫公司以前述合同约定主张杜志云违约而解除合同，证据不充分，一审法院不予支持。 四、蜀鑫公司主张违约金和律师费的请求是否成立。鉴于杜志云尚不构成违约，蜀鑫公司主张违约金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。蜀鑫公司主张的律师费因缺乏合同约定以及杜志云违约的证据证明，因证据不足，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原审原告四川蜀鑫投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7468元，由四川蜀鑫投资有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人蜀鑫公司的上诉请求与被上诉人杜志云的答辩意见，本案二审争议焦点为：蜀鑫公司与杜志云签订的《四川省商品房（预售）合同》及其附件是否应予解除。现就上述争议焦点的认定做如下论述。 根据本案查明的事实，由杜志云提交的案涉楼盘销售宣传单载明了首付款4万元起买地铁口2房，轻松入住东二环。且蜀鑫公司与杜志云签订合同当日，杜志云支付的首付款金额为41225元，与该宣传对应。虽双方合同约定了首付款比例和金额，但从案涉楼盘其他业主的陈述以及上诉人、被上诉人的行为，足以认定买卖双方系在合同签订后对首付款比例予以调整，双方均以实际行为变更了合同约定的首付款比例、达成了新的合意。故一审法院认定杜志云并非故意违反合同约定正确，本院予以确认。且二审中，杜志云亦表示愿意按照合同约定的金额支付剩余购房款，蜀鑫公司的合同目的仍可得以实现。故蜀鑫公司主张解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于蜀鑫公司另上诉提出杜志云协助办理撤销备案登记以及给付律师费6500元的请求，系蜀鑫公司在二审中新增的诉讼请求，被上诉人杜志云在二审中不同意对新增诉请进行审理，也不同意就新增诉讼请求进行调解，故本案二审中对该两项新增请求不予处理。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取445元，由四川蜀鑫投资有限公司负担；二审案件受理费990元，由四川蜀鑫投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵锋 审判员田笛 审判员龚耘 二〇一八年八月二十四日 书记员龙春光