广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终5175号 上诉人（原审原告、被告）：黄小平，男，1957年12月6日出生，壮族，住广西横县。 委托诉讼代理人：吴霞，广西刘晰律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：广西运德汽车运输集团有限公司，住所地南宁市友爱路4号。注册号4501000000021501-1。 法定代表人：亓竞生，该公司董事长。 委托诉讼代理人:谢冬梅，广西桂成律师事务所律师。 委托诉讼代理人:梁薇，广西运德汽车运输集团有限责任公司企业法务员。 上诉人黄小平与上诉人广西运德汽车运输集团有限公司（以下简称运德公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 上诉人黄小平上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金191882元，2012年度超利润奖87570元，2013年度超利润奖89951元，2013年工资53339.34元，2008年至2014年应休未休年休假工资报酬13618.5元。诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审认定被上诉人解除劳动合同合法缺乏事实依据。1、关于将邕宁总站款项用于支付集资车分红。同意支取30万元作为分红决定时，是在集资车有近200万元运费收入的基础上决定的，集资车收入和邕宁总站经营收入混同，有大量运费没有结算回来，也没有和邕宁总站结算，在集资车收入和邕宁总站经营收入混同的情况下，无法确定是否存在使用邕宁总站资金垫付集资车分红的。2、关于降价处理公营车辆，是经过邕宁总站领导班子集体讨论的，有梁铭的笔录为证。因此上诉人并未严重违反公司管理制度，被上诉人解除劳动合同违法。二、被上诉人应支付2012年、2013年超利润奖。1、上诉人虽然没有对被上诉人《邕宁总站2008-2013年财务收支审计报告》提出反对意见，但不能推断上诉人放弃相关权利，上诉人不认可被上诉人停发2012年度超利润奖的行为。2、超利润奖并非是超额完成利润的奖励。根据2013年度的承包合同，只要将邕宁总站亏损控制在480万元以内，即视为上诉人完成承包任务，一审认定2013年邕宁总站亏损432599.11元，邕宁总站完成了承包任务，上诉人应得到超利润奖。其他工作人员也得到了超利润奖。三、一审判决认为上诉人没有提供证据证实年休假加班情况，对上诉人主张的年休假工资不予支持是适用法律错误。未休年休假工资不是加班费，一审判决将举证责任分配导致倒置给上诉人，要求上诉人就没有休假进行举证没有法律依据。四、被上诉人实行年薪薪酬制，年薪包括基本年薪和风险年薪，比例为4:6，风险年薪每月平均为5333.934元，在年终考核后发放。邕宁总站完成了承包任务，上诉人应得到10个月风险年薪53339.34元。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求依法改判。 上诉人运德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判运德公司无需退回经营风险押金36000元。一二审诉讼费由黄小平负担。事实和理由：一、领导经营风险金是黄小平自愿缴纳，收取风险金是运德公司依照与黄小平签订的承包经营合同而实施的企业内部经营管理和分配行为，双方是平等的民事合同关系。二、根据劳动部、经贸委有关文件规定，用人单位与职工建立劳动关系后，用人单位根据经营管理实际需要，按职工本人自愿原则收取的风险抵押金是不属于劳动合同法调整范围。一审法院适用法律错误。三、邕宁总站出现亏损，根据双方签订的2013年承包经营合同，黄小平缴纳的风险金已经被扣完，不存在返还问题。一审判决运德公司退回风险金没有事实和法律依据。请求依法改判。 黄小平向一审法院起诉请求判令：1、确认运德公司解除劳动合同行为违法；2、运德公司支付经济赔偿金191882元；3、运德公司支付2012年超利润奖87570元；4、运德公司支付2013年超利润奖89951元、工资53339.34元；5、运德公司退回经营风险押金36000元；6、运德公司支付2008年至2014年应休未休年休假工资报酬13618.5元；7、本案诉讼费用由运德公司承担。 一审法院判决：一、运德公司向黄小平支付2014年度年休假工资5708元；二、运德公司向黄小平退还经营风险押金36000元；三、运德公司无需向黄小平支付2012年超利润奖87570元；四、驳回黄小平的其他诉讼请求。 二审争议的焦点问题：一、上诉人运德公司是否违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金191882元，；二、运德公司是否应支付黄小平2012年度超利润奖87570元，2013年度超利润奖89951元，2013年工资53339.34元，2008年至2014年应休未休年休假工资报酬13618.5元。三、运德公司是否应退回风险押金36000元。 双方当事人均提出一审判决认定2013年度承包合同的第2个指标利润480万元应为-480万元。 上诉人黄小平还对一审判决关于黄小平挪用公款分红的事实部分有异议，并向本院提交了邕宁区人民检察院（2017）6号不起诉决定书。该决定书内容是邕宁区检察院认为公安机关认定的黄小平涉嫌挪用资金罪的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对黄小平不起诉。运德公司对该决定书无异议，但主张决定书只能证明黄小平的行为未触犯刑法，不能证明其行为没有违反法律规定和公司规章制度。 上诉人运德公司亦提交了邕宁汽车总站、运德国旅邕宁分社、邕宁公交公司的《决算报告》，证明2013年度邕宁总站是亏损的，因此不需要向黄小平支付超利润奖和风险年薪，也无需退回风险金。黄小平认为这几份《决算报告》数据与一审时广西运德汽车运输集团有限公司提供的决算报告的数据是一致的，但是这个证据不能证实邕宁总站没有完成2013年度承包合同的指标。从2013年承包合同的内容可以证实广西运德汽车运输集团有限公司对邕宁总站进行的是总体考核，也就是说包括广西运德汽车运输集团有限公司所说的公交公司和旅行社，并没有对三个单位的经营指标分别考核。从考核情况看，2013年度邕宁总站亏损的情况是432万元左右，没有超过亏损480万元的指标，说明邕宁总站是完成了承包合同的指标，因此应当向黄小平支付2013年度超利润奖。 根据当事人的质证意见，本院对上述证据证明的事实均予以认定。根据运德公司提交的《决算报告》，2013年度邕宁总站下属的三家单位邕宁汽车总站、运德国旅邕宁分社、邕宁公交公司的利润分别为-2409217.01元、11424.83元、-10578226.04元。根据黄小平代表邕宁总站与运德公司签订的2013年度承包经营合同，邕宁总站需完成的利润指标为-480万元（具体以公司2013号文件为准），2013年1月17日运德公司（2013）22号文给邕宁总站下达的利润考核指标为总站90万元，旅行分社2万元，公交公司-500万元。 另根据一审双方质证过的证据，本院还查明，2013年8月22日至8月30日运德公司出资安排黄小平在内的多名职工前往俄罗斯旅游度假。 由于对上诉请求第5项的2013年工资53339.34元，上诉人黄小平在仲裁阶段和一审以及二审上诉状中均有不同的模糊的表述，经本院释明，上诉人黄小平明确该项请求为运德公司应发放的2013年基本年薪。被上诉人则提交2013年工资表，表明已按每月6000元标准（未扣五险一金）向黄小平发放了2013年的基本年薪。上诉人黄小平对运德公司提交的工资表无异议并表示收到了相应款项。 本院认为：一、上诉人运德公司是否违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。1、黄小平自认集资车运费与邕宁总站未经结算，也自认在此情况下动用公款给集资车的私人股东分红，该行为明显违反公司财务制度和纪律，检察机关虽然对其作出不起诉决定，只能证实其行为尚未达到追究刑事责任的标准，并不意味着完全否定其不存在违规违纪行为；2、黄小平也认可邕宁总站存在擅自降价处理公营车辆的事实，根据运德公司《车辆购置调动等若干规定》，车辆转让需由公司经营管理部定价，上报公司领导批准，黄小平没有证据证实经过邕宁总站上述步骤，违反公司规定给公司造成损失是事实，其作为时任领导应承担相应责任；3、除以上事实外，黄小平还认可《邕宁总站2008年-2-13年财务收支的审计报告》中列举的情况基本属实，包括违反公司财务管理规定，擅自集资经营货车业务，收支混淆，变相侵占公司利益，领导班子不认真履行职责，隐瞒行车事故等，根据该审计报告，本院认定运德公司解除与黄小平的劳动合同有充分的事实和法律依据，运德公司无需向黄小平支付解除劳动合同经济赔偿金。二、关于2012年度超利润奖87570元。本案邕宁总站2012和2013年度《决算报告》均由运德公司提交，运德公司主张2012年度《决算报告》存在假账、虚增利润等情况，主张应按其调整后的数字（营业收入应为28235960.20元，内部考核利润为501752.28元）进行认定，但对2013年度《决算报告》又未提出异议，其做法显而易见是自相矛盾的。且其所作调整的依据仅是对财务科雷仕坚进行的个别谈话，未经专业部门审计，黄小平对调整后的数字亦不予以认可。在《邕宁总站2008年-2013年财务收支的审计报告》中，虽然认定邕宁总站2008年-2013年虚增利润3308924.25元，但具体到2012、2013年度是否存在虚增利润以及虚增数额的情况并未披露，因此本院无法采信运德公司的主张，认定2012年度邕宁总站利润为501752.28元。黄小平虽然签字认可《邕宁总站2008年-2013年财务收支的审计报告》反映的情况基本属实，但不意味着其认可该审计报告中作出的停发其2012年超利奖的做法，因此本院支持黄小平的主张，即根据2012年度《决算报告》，邕宁总站利润为877117.44元，超过考核指标80万元，运德公司应支付给黄小平该年度超利润奖。超利奖的数额按黄小平主张的数字87570元认定，理由与仲裁裁决书陈述的理由一致，本院不再赘述。三、关于2013年度超利润奖89951元和2013年工资53339.34元。根据黄小平与运德公司签订的2013年度承包合同以及黄小平在二审的质证意见，邕宁总站2013年度利润指标为控亏480万元，该指标是包括邕宁总站、运德国旅邕宁分社和邕宁公交公司三个单位的整体考核指标，而根据2013年度的决算报告，邕宁汽车总站、运德国旅邕宁分社、邕宁公交公司的利润总亏损数额已超过480万元，黄小平在一审质证时主张邕宁公交公司有政府财政补贴未计入，但未举证证实，因此本院认定邕宁总站未完成2013年度利润考核指标，根据承包合同，黄小平不应得到该年度超利润奖。关于拖欠的2013年工资53339.34元，黄小平主张是按照承包合同应得的基本年薪。根据承包合同第二条约定，基本年薪和风险抵押金比例为2:1，运德公司收取了黄小平36000元风险押金，由此可知双方约定2013年度的基本年薪为72000元，月均6000元，现运德公司亦提交工资单，表明已按照每月6000元标准（未扣五险一金）向黄小平发放了基本年薪，因此黄小平的主张没有事实依据，本院不予支持。四、关于2008年至2014年应休未休年休假工资报酬13618.5元。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于“用人单位按日工资收入的300%向职工支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定可以看出，300%的未休年休假工资报酬除去职工正常工作期间的工资收入100%的部分，其余200%的部分是法律规定的用人单位对未休年假职工的一种额外补偿，不应属于劳动报酬，劳动者针对这部分补偿提出的主张，应适用一般仲裁时效，即从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年。由于《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假可以跨一个年度安排，因此，如在第二年12月31日前用人单位既未安排劳动者补休，亦未依法支付年休假工资的，劳动者应从第三年的1月1日起知晓其权利受侵害，申请仲裁的时效自此开始计算一年。据此，本院认定，黄小平2012年12月31日之前的未休年休假工资的请求，已超过仲裁时效，其2013年1月1日之后的未休年休假工资，因其2015年6月30日提请仲裁，该部分年休假工资请求未超过仲裁时效。根据黄小平的工作年限，其每年应享受15天带薪休假，运德公司2013安排其前往俄罗斯旅游9天，扣除2天双休日，实际休假时间为7天，未休假8天，应支付2013年未休年休假工资的数额为（6000元÷21.75天×8天）×200%＝4413.8元。2014年度运德公司没有证据证实安排黄小平休假，故应支付其15天未休年休假工资。黄小平在仲裁阶段自认2014年1月至4月均工资为3282元，2014年5月至12月工资为2663.60元、2599.39元、2380.17元、2403.22元、2753.58元、2673.31元、2644.80元、2611.97元，由此计算其2014年度月均工资为2821.5元，因此其2014年度应休未休年休假工资为2821.5元÷21.75天×15天）×200%=3891.72元，以上运德公司应支付给黄小平2013和2014年度应休未休年假工资数额合计为8305.51元。五、关于2013年度风险押金36000元。首先本院认为运德公司收取该押金并不违反国家法律法规规定，理由是《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》中，将一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为作为例外情形予以许可。本案黄小平缴纳的风险金36000元即属此类，同时根据黄小平与运德公司签订的承包合同，未完成利润指标的，风险押金不予退回。如前所述由于邕宁总站未完成2013年利润指标，运德公司不退回风险押金由充分的事实和法律依据，本院予以支持。一审法院判决运德公司退回该押金，是适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人黄小平的部分上诉请成立，本院予以部分支持。上诉人运德公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1370号民事判决； 二、广西运德汽车运输集团有限公司向黄小平支付2012年超利润奖87570元； 三、广西运德汽车运输集团有限公司向黄小平支付2013年度和2014年度未休年休假工资8305.51元； 四、广西运德汽车运输集团有限公司无需向黄小平退还经营风险押金36000元； 五、驳回黄小平其他上诉请求。 二审案件受理费10元由，上诉人黄小平负担5元，广西运德汽车运输集团有限公司负担5元。一审案件受理费10元的负担与二审相同。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审法院或与其同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决 审判长 李 帮 审判员 黄向洁 审判员 罗 晖 二〇一八年八月二十二日 书记员 林婷婷