江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣07刑终461号原公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴耀东，男，1988年10月4日出生于江西省赣州市宁都县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地江西省赣州市宁都县，现租住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。上诉人（原审被告人）吴明财，男，1966年5月30日出生于江西省抚州市南丰县，汉族，高中文化程度，个体户，户籍地江西省抚州市南丰县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。辩护人袁荣军，广东华商(赣州)律师事务所律师。原审被告人苏贵为，男，1996年8月25日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，现羁押于赣州市看守所。原审被告人刘秋华，男，1993年7月1日出生于江西省赣州市于都县，汉族，高中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市于都县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，现羁押于赣州市看守所。原审被告人罗华，男，1996年12月20日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化程度，无业，户籍地江西省赣州市赣县区，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，2018年7月17日被取保候审。原审被告人林明佳，男，1996年8月7日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，高中文化程度，学生，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，2018年7月17日被取保候审。原审被告人林明杰，男，1996年9月3日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，现羁押于赣州市看守所。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴耀东、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财犯诈骗罪一案，于2018年5月15日作出（2018）赣0791刑初38号刑事判决。原审被告人吴耀东、吴明财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月始，居住在赣州经开区黄金岭街道办大坪康居社区2栋1单元201室的被告人吴耀东开始实施网络诈骗，吴耀东购买台式电脑、Ipad小手机及微信号及QQ号，雇佣被告人苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰5人为“操盘手”，通过“360虚拟定位”将微信号定位于香港、台湾地区，然后指使“操盘手”通过网络聊天软件“tinder”搜索添加香港、台湾等地人员，假冒女学生兼职做“援交女”，以提供按摩、性服务等内容为诱饵，欺骗受害人购买游戏点卡“MYCARD”并提供单号。之后苏贵为等人把卡账号、序列号发送到一个由吴耀东创建管理的群名称为“动词打次”的QQ群。受害人购买一张点卡数为1000点的MYCARD需要支付港币256元或新台币1000元，每骗取1000点点卡，吴耀东给苏贵为等人40-45元人民币（以下货币均以人民币计）不等的提成。吴耀东获取MYCARD后以每1000点卡人民币120-150元不等价格将卡售出套现。至案发，被告人吴耀东非法获利113300元。2017年3、4月后，被告人吴明财（即吴耀东的父亲）在明知吴耀东带人实施网络诈骗活动，仍然为其提供饮食、住宿服务，并为吴耀东等人实施诈骗提供网络宽带支持，同时，吴明财还加入了吴耀东所建的“动词打次”QQ群，以查看吴耀东等人实施诈骗的业绩情况。2017年7月6日至8月17日之间，被告人苏贵为一共骗取他人钱财合计66259元，被告人刘秋华一共骗取他人钱财合计11427元，被告人罗华一共骗取他人钱财合计14907元，被告人林明杰一共骗取他人钱财合计13196元，被告人林明佳一共骗取他人钱财合计13008元，共计118797元。2017年8月18日，被告人苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财被办案民警抓获归案，2017年9月12日，被告人吴耀东在广东省东莞市横沥镇阳光粤港花园12栋701室被办案民警抓获归案。2018年5月8日，被告人罗华家属向本院退缴违法所得5000元。2018年5月11日，被告人林明佳家属向本院退缴违法所得1700元。原判认定上述事实的证据有：1.物证：手机、台式电脑主机、笔记本电脑、IPAD等物证;2.书证：受案登记表、常住人口信息、银行流水等书证；3.证人证言：证人管忠英、郭某等人的证言；4.被害人陈述：被害人陈某1等14人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人吴耀东、苏贵为、罗华、林明杰、林明佳、刘秋华、吴明财的供述与辩解;6.现场勘查材料；7.辨认笔录：被告人吴耀东、证人郭某等人的辨认笔录；8.视听资料：被告人供述同步录音录像及电子证物提取光盘；9.江西银行存款凭证；10.东莞农村商业银行转账凭证等予以证实，本院予以认定。原审法院认为，吴耀东、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人吴耀东、苏贵为、吴明财诈骗金额巨大，被告人刘秋华、罗华、林明杰、林明佳诈骗金额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴耀东、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财共同实施诈骗行为，属于共同犯罪，其中被告人吴耀东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴耀东、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财通过微信、QQ群和网络聊天软件等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌情从严惩处。被告人罗华、林明佳积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项的规定，作出如下判决：一、被告人吴耀东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金五千元；二、被告人苏贵为犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；三、被告人刘秋华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；四、被告人罗华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；五、被告人林明佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；六、被告人林明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；七、被告人吴明财犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；八、继续追缴被告人吴耀东、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财违法所得，退回给被害人；九、扣押的作案工具Ipodtouchs四部、IPAD两部、三星手机一部、M821手机一部，依法予以没收，上缴国库。吴耀东上诉提出，1、他是负责把他们骗取的点数卡发给上兑现，非法所得11.33万元中，除去另五人的工资奖金、伙食、水电和房租，他个人只分得3-4万元。他归案后坦白犯罪事实，自愿认罪。2、他父亲吴明财在案发前半个月才知道他们在实施诈骗。他父亲加入QQ群也是为了监督他，他父亲还要求他停止，他说做到国庆收手。3、伙食费他给他母亲，住宿费也是他从2016年未诈骗开始缴纳，宽带是绑定手机使用，按年付费。综上，请求法院查清事实，并对他从轻、减轻处罚。吴明财上诉提出，吴耀东诈骗期间的房租、宽带和伙食费均由吴耀东自己缴纳，且未获得财产收益，他的行为属于知情不报的包庇行为，但亲亲相隐不为罪，他的行为不构成犯罪。吴明财的辩护人提出的意见与吴明财的上诉意见内容一致。经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人吴明财的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，吴明财在知道吴耀东进行网络诈骗后，依然提供住宿、网络接入等便利，是网络犯罪的共犯，对吴明财及其辩护人提出吴明财不构成犯罪的上诉、辩护意见，不予支持。本院认为，上诉人吴耀东、吴明财、原审被告人苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中吴耀东、苏贵为、吴明财诈骗金额巨大，刘秋华、罗华、林明杰、林明佳诈骗金额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判综合考虑各被告人的犯罪数额、吴耀东属主犯、苏贵为、刘秋华、罗华、林明佳、林明杰、吴明财系从犯、七被告人通过微信、QQ群和网络聊天软件等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗、罗华、林明佳积极退缴违法所得等事实和情节，对七人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当。对两上诉人提出的相关上诉意见和请求，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖福林审判员  张慧珍审判员  刘廷轩二〇一八年八月十四日书记员  蔡启霞