黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终2104号上诉人（原审原告）：张金峰，男，汉族。委托诉讼代理人:邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市交投公共汽车有限公司，住所地大庆市龙凤区世纪大道南侧客运枢纽站信息楼**。法定代表人：沈飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳宁，男，汉族。上诉人张金峰因与被上诉人大庆市交投公共汽车有限公司（以下简称交投公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张金峰委托诉讼代理人邢亚丰，被上诉人交投公司委托诉讼代理人王佳宁参加了法庭调查，本案现已审理终结。张金峰上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项和第二项判决，依法改判被上诉人给付上诉人加班费206,223.51元，给付上诉人自2011年10月至2017年8月期间的带薪年休假报酬16,098.33元；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实理由:一、关于实行综合计算工时工作制（以下简称综合工时制）的认定错误。虽然上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中约定，被上诉人单位实行综合工时制。但是，被上诉人并未将双方签订的《劳动合同书》交付上诉人一份。而且，上诉人确定在签订劳动合同时，被上诉人并未向其明确实行何种工时制度。工时制度作为合同的重要条款，关系到劳动者切身利益。用人单位应向劳动者明确示明，以确认劳动者是否愿意按照该种工时制度工作。据此可以认定，《劳动合同书》约定的综合工时制是被上诉人单方的意思表示，并不是双方的意思表示。因此，被上诉人不应实行综合工时制，应按标准工时制执行。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”《劳动法》与《审批办法》同时于1995年1月1日实施，《劳动法》为全国人大常委会制定的法律，《审批办法》属于劳动部制定的部门规章，根据我国现行法律适用的上位法优于下位法的原则，《劳动法》的适用应优于《审批办法》。因此，被上诉人实行综合工时制应先经过劳动行政部门的审批，但被上诉人并未取得任何的审批文件。一审法院仅仅以《劳动合同书》中约定实行综合工时制，就认定被上诉人实行的是综合工时制，而完全忽视《劳动法》第三十八条规定的“实行其他工时需经劳动行政部门审批”的前置程序。如果说不管是否经过批准均可实行综合工时制，那《劳动法》第三十八条的法律规定还有何意义？二、关于加班时间的事实认定错误。《审批办法》第五条规定：“实行综合计算工时工作制。是以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”该法律明确规定，实行综合工时制的工作时间应与法定的标准工作时间基本相同，而《劳动法》第三十六条与第三十八条规定的法定的工作时间为：“每天不得超过八小时，每周不得超过44小时，每周至少保证休息一天。”根据以上法律规定。如果被上诉人实行的是综合工时制，应以周、月、季、年等为计算周期。但被上诉人在诉讼过程中并未明确说明是以何种标准为周期计算的，而一审法院在原审判决中却认定以周为计算周期，该认定有何依据呢？如果以周为计算周期，根据法律的宗旨和原则，被上诉人可以安排上诉人在任何一天上班，也可以安排上诉人一天的工作时间超过八小时。但是，一周的工作时间不得超过44小时，一周必须保证休息一天。然而上诉人在被上诉人处工作期间，全年365天均上班，没有整天休息的时候。因此，被上诉人并未保证上诉人一周有一天的休息时间。所以，一审法院在计算上诉人加班费的过程中，只计算了超过标准工时的加班费，而没有计算上诉人在应有一天休息的休息日加班所应取得的加班费。所以，一审法院计算上诉人加班费的计算标准和方法是错误的，严重损害了上诉人的利益。三、关于带薪年休假报酬的计算标准与法律规定前后矛盾。一审法院在判决书中已经明确带薪年休假报酬按照法律规定的300%的标准计算，但是在计算时，却按照200%的标准计算。因此，应撤销法院关于带薪年休假报酬的判决，改判被上诉人给付上诉人2011年10月27日至2017年8月期间的带薪年休假报酬为16098.33元。综上所述，上诉人认为，一审法院在认定事实不清，依据错误的事实做出了错误的判决。请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。交投公司答辩称，张金峰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张金峰向一审法院起诉请求：1.请求交投公司给付张金峰2011年10月至2017年8月期间的加班费206,223.51元；2.请求交投公司给付张金峰2011年10月至2017年8月期间的带薪年休假报酬16,098.33元；3.请求交投公司为张金峰补缴2011年10月至2011年12月期间的各项社会保险；4、诉讼费用由交投公司承担。一审法院认定事实：2011年10月18日，张金峰与交投公司签订劳动合同书，约定张金峰到交投公司处从事驾驶员工作，工作期间自2011年10月18日起至2014年10月18日，执行综合计算工时制，工资按照交投公司相关文件和工资管理办法执行，标准不低于所在地区最低工资标准。2014年10月19日，双方继续签订劳动合同，约定张金峰仍在交投公司处从事驾驶员工作，工作期间至2019年10月18日，实行综合计算工时制，基本工资标准为每月1450元。张金峰在交投公司处工作期间，张金峰实行轮休制，上半天班、休半天班，每日工作不超过8小时，全年没有休息日和节假日，张金峰的工资为月后支付方式。2017年9月5日，交投公司向张金峰下达解除劳动合同通知书，交投公司单方解除了与张金峰的劳动关系。2017年8月31日，张金峰向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.请求支付自2011年10月18日至2017年7月31日期间的加班工资206,223.51元；2.请求支付自2011年10月18日至2017年8月期间的带薪年休假报酬16,098.33元；3.请求被申请人为申请人补缴2011年10月至2011年12月期间的各项社会保险费。2017年10月17日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会以庆劳人仲字[2017]第173号仲裁裁决书裁决：1.交投公司支付张金峰加班工资10,307.98元；2.交投公司支付带薪年休假工资1118.66元。3.驳回其它申请请求。第1、2项自裁决发生法律效力之日起十日内给付。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。综合全案，对焦点问题认定如下：一、加班工资的计算。劳动者接受用人单位安排延长工作时间，用人单位应支付相应的加班费。结合本案，交投公司于2011年与张金峰签订了劳动合同，并约定实行综合计算工时制，该约定系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，缔约双方应当遵照执行。对于加班工资基数的确定，根据我国劳动法的相关规定，加班工资应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准及休假期间工资标准确定，但双方签订的劳动合同对此约定不明且没有集体合同对加班工资基数进行约定，张金峰亦无法提交其正常的应发工资明细，交投公司也未提交张金峰真实的工资收入明细，致法院无法核实张金峰正常的应发工资数额及计算标准，故对张金峰的加班工资基数应参照同行业工资标准进行确定。庭审中，双方对张金峰从事驾驶员工作，实行轮休制，全年没有休息日和节假日及张金峰存在加班、交投公司为张金峰发放加班工资的事实并无异议，故对张金峰的上班时间存在延时，并在法定节假日不能正常休息的事实予以认定。依据《劳动法执行意见》第六十二条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第三项的规定支付职工的工资报酬，故张金峰即使存在周休息日上班的情况，亦不能请求休息日加班工资，但可以诉请超出法定标准工作时间的延时工资和法定节假日加班工资。结合交投公司提交的运行时间表、225路运行路单，同时考虑到张金峰系驾驶员，存在检查车辆、交接班、送车辆进出库等职业习惯，酌情按张金峰每周加班3小时计算延时加班工资。张金峰自2011年10月18日到交投公司处工作，2011年10月18日至2011年12月31日共工作75天，延时加班工资为959元（2011年黑龙江省交通运输仓储及邮政业41,536元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（75天÷7天）×3小时×150%），该期间无法定节假日，不计算法定节假日加班工资；2012年张金峰全年上班，延时加班工资5140元（2012年黑龙江省交通运输仓储及邮政业45,735元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（365天÷7天）×3小时×150%），法定节假日11天，法定节假日加班工资为5782元（2012年黑龙江省交通运输仓储及邮政业45,735元/年÷12个月÷21.75天/月×11天×300%）；2013年张金峰全年上班，延时加班工资为4309元（2013年黑龙江省运输仓储及邮政业38346元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（365天÷7天）×3小时×150%），法定节假日11天，法定节假日加班工资为4848元（2013年黑龙江省运输仓储及邮政业38,346元/年÷12个月÷21.75天/月×11天×300%）；2014年张金峰全年上班，延时加班工资为4661元（2014年黑龙江省运输仓储及邮政业41,480元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（365天÷7天）×3小时×150%），法定节假日11天，法定节假日加班工资为5245元（2014年黑龙江省运输仓储及邮政业41480元/年÷12个月÷21.75天/月×11天×300%）；2015年张金峰全年上班，延时加班工资为5018元（2015年黑龙江省运输仓储及邮政业44,654元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（365天÷7天）×3小时×150%），法定节假日11天，法定节假日加班工资为5646元（2015年黑龙江省运输仓储及邮政业44,654元/年÷12个月÷21.75天/月×11天×300%）；2016年张金峰全年上班，延时加班工资为5459元（2016年黑龙江省运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（365天÷7天）×3小时×150%），法定节假日11天，法定节假日加班工资为6142元（2016年黑龙江省运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月×11天×300%）；2017年张金峰上班8个月，延时加班工资为3604元（2017年黑龙江省运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月÷8小时×（241天÷7天）×3小时×150%），法定节假日工作7天，法定节假日加班工资为3908元（2017年黑龙江省运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月×7天×300%）。合计60,721元，扣除张金峰自认的交投公司已支付加班工资39,150元，交投公司还应支付张金峰加班工资21,571元。据此，判令交投公司合计支付张金峰加班工资21,571元。二、带薪年休假工资的计算。关于张金峰诉请的带薪年休假工资是否已过诉讼时效的问题，法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，张金峰诉请系在法律规定的期限内提出，法院认为，张金峰有权主张带薪年休假工资。关于张金峰享有的带薪年休假天数的计算，法院认为，应当依据《职工带薪年休假条例》的规定进行计算，该条例第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，张金峰自2011年10月18日起在交投公司处工作至2017年8月31日，工作年限为5年10个月，故张金峰自2012年10月18日起至劳动关系终止前每年度享有5天带薪年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的职工带薪年休假折算方法，折算后不足一整天的部分不享受年休假，经计算张金峰享有24天带薪年休假。关于带薪年休假工资的计算，法院认为,依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。关于对于带薪年休假工资基数的确定，法院认为，应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。但张金峰每月工资不固定，故对张金峰带薪年休假工资基数应参照同行业工资标准进行确定。因此，张金峰自2011年10月至2017年8月期间的带薪年休假期间及工资分别为：2012年10月18日至2012年12月31日，张金峰享有带薪年休假工资350元（2012年黑龙江省交通运输仓储及邮政业45,735元/年÷12个月÷21.75天/月×1天×2倍）；2013年度张金峰享有带薪年休假工资1469元（2013年黑龙江省交通运输仓储及邮政业38,346元/年÷12个月÷21.75天/月×5天×2倍）；2014年度张金峰享有带薪年休假工资1589元（2014年黑龙江省交通运输仓储及邮政业41,480元/年÷12个月÷21.75天/月×5天×2倍）；2015年度张金峰享有带薪年休假工资1711元（2015年黑龙江省交通运输仓储及邮政业44,654元/年÷12个月÷21.75天/月×5天×2倍）；2016年度张金峰享有带薪年休假工资1861元（2016年黑龙江省交通运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月×5天×2倍）；2017年1月1日至2017年8月31日张金峰享有带薪年休假工资1117元（2017年黑龙江省交通运输仓储及邮政业48,576元/年÷12个月÷21.75天/月×3天×2倍），合计8097元。据此，判令交投公司合计支付张金峰带薪年休假工资8097元。三、各项社会保险费的补缴。劳动法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，属于行政管理的范畴，不属于人民法院审理民事案件的受案范围。故对张金峰的该项诉请，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十八条之规定，判决：一、交投公司给付张金峰2011年10月至2017年8月期间的加班工资21,571元；二、交投公司给付张金峰2011年10月至2017年8月期间带薪年休假工资8097元；三、驳回张金峰的其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，一、关于综合计算工时工作制问题。本院认为，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发〔1994〕503号）》第五条第一款第一项之规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工……”。本案中，交投公司与张金峰之间的劳动争议涉及的公共汽车驾驶员工作属于交通行业工作，故交投公司采取综合计算工时工作制符合法律规定，且张金峰并未提供证据证明交投公司存在违反《中华人民共和国劳动法》有关规定的事实，故本院对其主张不予支持。二、关于加班费计算方式的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。故大庆市劳动人事争议仲裁委员会按照法律规定的1.5倍计算张金峰的延时工资并无不当。且张金峰虽认为交投公司提供的工资表中表明的交投公司已支付部分加班工资的事实不真实、不客观，但未举出相反证据证明或提供合理解释，故根据交投公司提出的工资表可以认定交投公司已向张金峰支付了部分加班工资，应当予以扣除。张金峰提出的加班工资计算不合理的主张依据不足，本院不予支持。三、关于带薪年休假报酬的计算标准问题。本院认为，根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，上述工资报酬包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因交投公司已实际按月支付了张金峰未休年假期间100%的工资报酬，故一审判决交投公司按照张金峰工资收入的200%支付其剩余未休年假的工资报酬并无不当。对于张金峰提出的带薪休假报酬计算标准错误的主张，因依据不足，本院不予支持。综上所述，张金峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张金峰负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一八年八月十日法官助理李丹书记员李雪冰