河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终917号上诉人（原审被告）：鹤壁市绿色环保生产有限公司，住所地鹤壁市淇滨金山工区淇山路083号。法定代表人：郭志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：李国军，男，1961年6月1日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：李秀芳（李国军之妻），女，1964年2月22日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：阎建兵，男，1970年4月14日出生，汉族，住鹤壁市山城区，由鹤壁市建源置业有限公司推荐。代理权限为一般代理。原审被告：安阳建力集团有限公司，住所地安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴风学，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人鹤壁市绿色环保生产有限公司（以下简称鹤壁绿色环保公司）因与被上诉人李国军、原审被告安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹤壁绿色环保公司的委托诉讼代理人李宏亮、被上诉人李国军及其委托诉讼代理人李秀芳、阎建兵，原审被告安阳建力公司的委托诉讼代理人裴风学、钟冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤壁绿色环保公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或驳回李国军的诉讼请求。事实与理由：1、施工质量不合格，至今没有经过验收，依法不应得到工程价款。2、鹤壁绿色环保公司与李国军约定的是单价固定价款，是包工包料的交钥匙工程，包括所有工程，李国军没有工程变更签证，鹤壁绿色环保公司也未同意工程变更。鉴定意见所采用的检材未经质证，未明确具体变更的工程项目，不通知鉴定人出庭质证，鉴定意见不能作为定案依据。3、一审法院未经当事人申请，擅自调低违约金的行为没有法律依据。4、在另案中，鹤壁绿色环保公司支付2#车间实际施工人刘国17万元工程价款，应从总价款中扣减。李国军辩称，1、其施工质量合格，即使后期不合格也是因为鹤壁绿色环保公司的原因造成的，与李国军没有关系。1号车间于2012年12月2日前鹤壁绿色环保公司已投入使用，按法律规定已视为验收合格。2、增加的工程量在一审时已经司法鉴定。3、李国军没有违约，一审判决没有查清。4、鹤壁绿色环保公司称检材未经质证，一审时没有提出视为认可。5、鹤壁绿色环保公司所称的2号车间17万元工程款与1号车间没有关系。安阳建力公司述称，一审判决正确，程序正确，请求驳回上诉，维持原判。李国军向一审法院起诉请求：1、鹤壁绿色环保公司支付李国军剩余工程款533250元及利息（以未支付的工程款533250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年3月9日至鹤壁绿色环保公司实际履行之日止）、违约金48985.36元（1632845.34元×3%）、承兑汇票贴息19800元、代鹤壁绿色环保公司向招标公司支付的10000元；2、安阳建力公司在收到工程款范围内承担支付责任。一审法院认定事实：2012年6月26日，李国军借用安阳建力公司资质（乙方）与鹤壁绿色环保公司（甲方、发包方）签订《工程承建合同》，刘玉生系鹤壁绿色环保公司涉案工程项目负责人，其作为该公司代理人在该合同中甲方处签字，该合同约定：工程名称为鹤壁绿色环保公司年产300台套管袋除尘器钢构标准化厂房工程，工程内容及承包方式为包工包料、交钥匙工程（含车间地面及散水、门道等），工程量为1#厂房，共计1774.41平方米，按实际工程量计算，工期为60天，工程价款为725元/平方米，约128.6万元（最终以工程总量结算）；乙方须提供厂房蓝图严格按照鹤壁市审图中心审核确认后提供的图纸范围施工。保修期限为1年，1年内出现的质量问题由乙方无条件维修，维修费用由乙方自理。付款方式为按工程进度付款：厂房基础土建完工后支付合同总价款的15%，主钢架进场支付工程合同总价款的20%，主钢架安装完毕板材进场支付合同总价款的20%，整体工程完工后付合同总价款的15%、工程验收合格，一个月内按实际工程量增减作出最后决算总价并一次性付到总价款的95%（乙方提供正规增值税发票），工程竣工一年后不出现质量问题付清质保金5%。工程具备竣工验收条件，乙方按国家现行向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，甲方在接到乙方提供的竣工验收报告后一周内组织验收，并在验收后三天内予以认可签收或提出修改意见，反之甲方在验收后三天内不予签收或不提出修改意见，乙方则视为竣工验收报告已被认可，竣工日期为验收通过后乙方向甲方送交竣工验收报告日期为实际竣工日期。违约责任由违约方承担，承担违约造成的损失并向对方赔偿合同总价款的3%的合同违约金。因同期施工的2#车间实际施工人（案外人贾厚兵）未借用到合适资质，经鹤壁绿色环保公司与李国军协商，将上述合同作废，重新于2012年10月（李国军持有合同上签署日期为2010年10月，系笔误造成）签订了就涉案工程1#、2#两车间的施工合同，该合同除工程施工范围由1#车间变更为1#、2#两车间外，其他内容均与上述合同一致。鹤壁绿色环保公司与安阳建力公司签订《补充合同》1份，约定：经甲乙双方协商，2010年10月签订的《鹤壁绿色环保公司年产300台套管袋除尘器钢构标准化厂房工程》1#车间总价款在原合同基础上，每平方增加20元，即总价款745元/平方米，最终按实际工程量计算。该补充合同由鹤壁绿色环保公司法定代表人郭志刚签名并加盖有该公司的公章。2012年9月24日，鹤壁市勘察设计技术咨询服务中心出具《关于鹤壁绿色环保公司1#、2#钢结构车间施工图纸审查证明》载明：关于鹤壁绿色环保公司1#、2#钢结构车间工程图纸已报送审图中心，正在审查中，可以进行基槽验收及垫层部分施工。2012年11月14日，鹤壁绿色环保公司向安阳建力公司出具《鹤壁绿色环保公司年产300台套复合管袋除尘器生产线1#2#钢构车间2012.11.005号文件》，鉴于1#、2#钢构车间施工进度、相关手续和施工现场管理不甚理想，对各方面施工进度均受影响，为促进工程进度，其上明确：重申工期，4号文件说明的10月23日起50天全部完工，截至完工日期2012年12月12日，推迟一天，罚款1000元。该文件由李国军于2012年11月15日签收。2013年6月17日，鹤壁绿色环保公司下发通知，载明：关于对我公司技改项目《年产300台套管袋除尘器生产线》建设1#2#车间完工验收后工作安排，特通知安阳建力公司做好以下工作：1、1#、2#车间必须在2013年6月30日前完成未完成工程及整改项目工程；2、2013年7月1日由工程监理负责最后验收达到合格要求；3、同时2013年6月30日前把施工资料全部合格交给甲方；4、2013年7月5日准备质量认定，质量认定单位由施工单位确定；5、贵公司必须在2013年6月25日前开具建筑发票交公司财务处（按合同额开具发票）；6、2013年7月10日双方对工程总决算；7、以上几项工作贵公司必须按计划完成，对未完成计划的单位或个人经要求执行，仍不执行的按合同规定执行双倍违约罚款。该通知由李国军签收。2013年11月3日，涉案工程监理方向安阳建力公司下发监理通知书，要求对1#车间及2#车间存在问题进行整改。该通知由李国军签收。另查明：鹤壁绿色环保公司要求李国军支付逾期交工违约金的截止日期为2013年6月30日。李国军、鹤壁绿色环保公司对涉案工程中约定工程量为1774.31平方米均无异议，对施工工程中增加的工程量有异议。案件审理过程中，经李国军申请、双方选择、法院委托，由中益工程管理有限公司出具《建设工程造价鉴定意见书》，结论为：“鹤壁绿色环保公司1#车间费用原合同金额为1321860.95元（1774.31平方米×745元/平方米）、变更部分造价金额为310984.39元，1#车间造价合计1632845.34元”。在鹤壁市淇滨区人民法院给予的异议期内，鹤壁绿色环保公司未提出异议。截至庭审前，鹤壁绿色环保公司共支付李国军涉案工程款项共计109.96万元。款项支付均未通过安阳建力公司。后经李国军多次催要剩余工程款至今未付。一审法院认为：李国军没有施工资质，其借用安阳建力公司资质，承包鹤壁绿色环保公司年产300台套管袋除尘器钢构标准化厂房1#车间工程项目，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《工程承建合同》依法应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未办理竣工验收、移交手续，但已实际交付使用，故李国军作为实际施工人仍有权主张结算工程款。关于涉案工程造价应如何认定的问题，涉案工程合同中明确约定有计算单价及总工程量，建设工程施工合同双方签订的补充合同中明确对计算单价进行了变更，双方的工程价款应按照双方补充协议中明确变更后的单价即745元/平方米计算工程款，对于总工程量1774.31平方米，施工双方均无异议，故合同约定图纸范围内的工程价款应为1321860.95元（1774.31平方米×745元/平方米）。对于变更部分工程造价，因在合同施工过程中存在变更，鉴定机构比对施工图纸及现场实际施工情况，对变更增加部分工程量进行了鉴定并计算了工程造价，为310984.39元，鉴定机构的该鉴定结论，符合事实，具有客观真实性，故本案涉案工程造价应认定为1632845.34元（合同约定固定价款1321860.95元+合同图纸外增加工程量工程价款310984.39元）。扣除双方均认可的鹤壁绿色环保公司已支付的1099600元，鹤壁绿色环保公司应支付李国军剩余工程款533245.34元。对于鹤壁绿色环保公司在庭审中辩称其对鉴定意见的鉴定结论有异议，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，该鉴定结论不应予以采纳，且鉴定机构依据的合同并非本案当事人签订的建设工程合同、鉴定人员虽取得相关资质但时间较短会影响鉴定结论，要求鉴定人员出庭接受询问，根据李国军提交的证据以及鉴定机构比对施工图纸与施工现场，确实存在工程变更，合同约定的施工图纸内工程双方可依合同约定的固定价款进行结算，对于图纸外增加工程的工程造价，李国军有权申请鉴定，鹤壁绿色环保公司也应按照实际增加的工程量支付李国军工程款；鉴定机构在案情摘要中陈述的合同亦系双方签订，且该合同并未影响工程造价的计算标准及方式；鉴定人员虽取得鉴定资质时间较短，但并不会必然影响鉴定结论的准确性，综上，其申请鉴定人员出庭的理由不符合法律规定情形，因此对鹤壁绿色环保公司的上述辩称理由不予采纳。关于利息问题，根据双方签订的《工程承建合同》中约定“工程验收合格，一个月内按实际工程量增减做出最后决算总价并一次性付到总价款的95%，工程竣工一年后不出现质量问题付清质保金5%”，经查明，双方在合同中对于完工期限进行了约定，因在施工过程中存在工程变更，经双方协商，对完工期限进行了重新约定，即2012年12月12日，双方均应按照重新约定的日期履行合同。因鹤壁绿色环保公司要求李国军支付逾期交工违约金计算截止日期为2013年6月30日，有理由推定上述日期系实际完工日期。涉案工程总价款为1632845.34元，结算价的95%为1551203元，扣除已支付的1099600元，剩余451603元未付；质保金为81642.34元。涉案工程双方重新约定的完工日期为2012年12月12日，至2013年6月30日涉案工程实际完工，合同中约定工程款的95%的利息应从涉案工程完工之次日即2013年7月1日计付。质保金81642.34元的利息应自约定的质保期到期日的次日即2014年7月1日开始计付。由于双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于违约金，因施工合同双方对变更部分结算价款存在争议，且双方在实际施工过程中，均存在违约行为，李国军诉请的利息和违约金性质均系对违约方的逾期付款违约行为的惩罚，两项诉请重复，在已支持其利息请求的情况下，违约金请求不予支持。对于承兑汇票贴息，李国军未提交任何证据，对于该诉请，无证据支持，不予支持。对于李国军诉请的代鹤壁绿色环保公司缴纳的招标费用10000元，仅有交款人系安阳建力公司的收据，没有其他证据予以印证，不予支持。对于鹤壁绿色环保公司辩称应当在工程款中扣除李国军逾期交工违约金18万元的辩称理由，因双方重新达成的协议中对完工期限进行了约定，李国军未在约定的期限内（2012年12月12日）完成涉案工程，应承担违约期限内的违约责任，但该违约责任的承担不能过分高于鹤壁绿色环保公司因此造成的实际损失，在鹤壁绿色环保公司未提供有效证据证实其发生实际损失的情形下，结合双方进行了设计变更以及鹤壁绿色环保公司亦存在未按时支付工程款的违约行为，兼顾了合同的履行情况及双方当事人的过错程度，考虑公平原则，酌定李国军按未支付工程款的10%即53324.5元向鹤壁绿色环保公司支付违约金。因此，鹤壁绿色环保公司应支付李国军的工程款数额为479920.84元（剩余工程款533245.34元-李国军逾期交工违约金53324.5元）。对于鹤壁绿色环保公司辩称鹤壁市山城区人民法院已经向鹤壁绿色环保公司送达了协助执行通知书，不让其公司向安阳建力公司支付工程款，李国军提起诉讼实质上是为了逃避安阳建力公司的执行责任的理由，与查明事实不符，不予采信。因涉案工程的工程款均未通过安阳建力公司支付，对李国军要求安阳建力公司在收到工程款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。综上，李国军的诉讼请求及理由部分成立，予以支持。一审法院判决：一、鹤壁绿色环保公司于判决生效后十日内给付李国军工程款479920.84元；二、鹤壁绿色环保公司于判决生效后十日内给付李国军工程款利息（1、以451603元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月1日计算至鹤壁绿色环保公司实际履行之日止；2、以81642.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月1日计算至鹤壁绿色环保公司实际履行之日止）；三、驳回李国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11920元，由鹤壁绿色环保公司负担9295元，由李国军负担2625元。二审期间，李国军围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李国军提交以下证据：1、一号车间外观图照片3张，拟证明：李国军施工的一号车间外观图显示增加的工程量，工程质量问题是因鹤壁绿色环保公司的原因造成的。2、考勤表4张，拟证明：按照规定施工时间李国军没有超期，施工期间有雨雪天，工期顺延客观存在，不应承担违约金。3、河南兴伟招标有限公司出具的证明1份及安阳建力公司出具的证明1份，拟证明：李国军替鹤壁绿色环保公司代交了招标费，应该退还。4、鉴定费票据1张，拟证明：鉴定费18000元应由鹤壁绿色环保公司承担。鹤壁绿色环保公司质证认为，对证据1照片的真实性无异议，但照片不能证明地基下沉是由于鹤壁绿色环保公司的原因造成的，十几个牛腿即价值16万元是不可能的。对证据2考勤表的真实性和证明效力均有异议，考勤表是李国军单方制作的，不能证明施工时间没有超出合同的约定。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，李国军是否代鹤壁绿色环保公司交纳招标费需要通过合同来印证应由谁承担，且李国军对此没有上诉。对证据4鉴定费真实性无异议。安阳建力公司对李国军提交的证据不发表意见。本院认为，李国军提交的证据1、2不能证明其主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。证据3收据中的交款人系安阳建力公司，河南兴伟招标有限公司与安阳建力公司出具的证明不能证明其主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。证据4系人民法院委托司法鉴定发生的费用，对该证据的证明效力予以确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2012年9月26日，鹤壁绿色环保公司出具证明：关于年产300台套管袋除尘器工程1#车间东轴线1-13钢构柱外加牛腿高度正负零以上8.7米。李国军申请鉴定提供的《施工现场签证单》未经鹤壁绿色环保公司认可和质证。中益工程管理有限公司2018年4月11日出具的《建设工程造价鉴定意见书》中，增加牛腿价格为6248.95元。本院认为，关于上诉人鹤壁绿色环保公司所提出的施工质量不合格，至今没有经过验收，依法不应得到工程价款；在另案中，鹤壁绿色环保公司支付2#车间实际施工人刘国17万元工程价款，应从总价款中扣减的上诉理由。本案中，涉案工程虽未办理竣工验收、移交手续，但已实际交付使用，一审法院认定李国军有权主张工程款并无不当。诉讼中，李国军申请撤回了对2#车间工程款的起诉，仅是对1#车间工程款的诉讼请求。鹤壁绿色环保公司支付2#车间实际施工人刘国17万元工程价款与本案不具有关联性，且鹤壁绿色环保公司并未提交证据证明就2#车间已超付工程款。上诉人鹤壁绿色环保公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤壁绿色环保公司所提出的一审法院未经当事人申请，擅自调低违约金的行为没有法律依据的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定合同无效的规定，李国军借用安阳建力公司资质与鹤壁绿色环保公司签订的建设工程施工合同为无效合同。就李国军未在约定的期限内完成涉案工程，鹤壁绿色环保公司与李国军均有过错，对造成的损失应各自承担，一审法院认定李国军应向鹤壁绿色环保公司支付违约金不当，应予纠正。上诉人鹤壁绿色环保公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤壁绿色环保公司所提出的鹤壁绿色环保公司与李国军约定的是单价固定价款，是包工包料的交钥匙工程，李国军没有工程变更签证，鹤壁绿色环保公司也未同意工程变更；鉴定意见所采用的检材未经质证，未明确具体变更的工程项目，不通知鉴定人出庭质证，鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由。本案中，2012年6月26日，李国军借用安阳建力公司资质与鹤壁绿色环保公司签订《工程承建合同》，承建鹤壁绿色环保公司1#厂房，约定承包方式为包工包料、交钥匙工程（含车间地面及散水、门道等），共计1774.41平方米，按实际工程量计算，工程价款为725元/平方米。在施工过程中，鹤壁绿色环保公司与安阳建力公司签订了不显示签订日期的《补充合同》，约定：经甲乙双方协商，2010年10月签订的《鹤壁绿色环保公司年产300台套管袋除尘器钢构标准化厂房工程》1#车间总价款在原合同基础上，每平方增加20元，即总价款745元/平方米，最终按实际工程量计算。2012年9月26日，鹤壁绿色环保公司出具证明：关于年产300台套管袋除尘器工程1#车间东轴线1-13钢构柱外加牛腿高度正负零以上8.7米。并且，李国军申请鉴定提供的《施工现场签证单》，系单方制作，未经鹤壁绿色环保公司确认。本案合同实际施工确有变更，根据双方的合同约定和签订补充合同情况，鹤壁绿色环保公司明确认可的变更事项为增加牛腿，至于其他变更内容和价款，因双方约定的承包方式为包工包料、交钥匙工程，且鹤壁绿色环保公司与安阳建力公司签订了不显示日期的《补充合同》，约定每平方增加20元，故变更部分已包含在增加价款之中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院依据鉴定意见认定变更部分工程价款不当，应予纠正。对于总工程量1774.31平方米，双方均无异议，故合同约定的工程价款应为1321860.95元（1774.31平方米×745元/平方米），本案涉案工程造价应认定为1328109.9元（合同约定工程价款1321860.95元+增加工程量价款6248.95元）。扣除双方均认可的鹤壁绿色环保公司已支付的1099600元，鹤壁绿色环保公司应支付李国军剩余工程款228509.9元（1328109.9元-1099600元）。李国军借用安阳建力公司资质与鹤壁绿色环保公司签订的建设工程施工合同为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但已实际交付使用，故鹤壁绿色环保公司应参照合同约定支付李国军工程款。根据双方签订的《工程承建合同》中约定“工程验收合格，一个月内按实际工程量增减做出最后决算总价并一次性付到总价款的95%，工程竣工一年后不出现质量问题付清质保金5%”，鹤壁绿色环保公司要求李国军支付逾期交工违约金计算截止日期为2013年6月30日，故工程款217084.41元（228509.9元×95%）的利息应从涉案工程完工之次日即2013年7月1日计付。质保金11425.49元（228509.9元×5%）的利息应自约定的质保期到期日的次日即2014年7月1日开始计付。由于双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人鹤壁绿色环保公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人鹤壁绿色环保公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1246号民事判决；二、鹤壁市绿色环保生产有限公司于本判决生效后十日内支付李国军工程款228509.9元及利息（以217084.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年7月1日计算至实际履行之日止；以11425.49元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年7月1日计算至实际履行之日止）；三、驳回李国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11920元，鉴定费18000元，共计29920元，由李国军负担17449元，鹤壁市绿色环保生产有限公司负担12471元。二审案件受理费8499元，由鹤壁市绿色环保生产有限公司负担3542元，李国军负担4957元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年八月六日书记员  张亚楠