山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋1182民初1054号 原告：王艮会。 委托诉讼代理人：刘斌，山西明誉律师事务所律师。 被告：张达福。 委托诉讼代理人：任华英，山西文锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩瑞涛，山西文锋律师事务所律师。 原告王艮会与被告张达福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案，于2018年1月8日作出（2017）晋1182民初827号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，裁定后原告王艮会不服上诉至吕梁市中级人民法院，该院于2018年5月4日作出（2018）晋11民终885号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）晋1182民初827号民事裁定书，指令山西省汾阳市人民法院审理。本院依法重新组成合议庭对案件公开开庭进行了审理。原告王艮会及其委托诉讼代理人刘斌，被告张达福及其委托诉讼代理人任华英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告给付原告房屋修缮费用26100元；2、被告张达福赔偿原告王艮会房屋二层屋顶拆除及重建工程款167483.18元，鉴定费10000元，共计177483.18元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告系邻居关系。2014年原告建设二层楼房，因原告常年在太原从事蔬菜批发，无力监督，为方便施工，将建房工程交给被告施工，经双方协商签订了《建房协议》，其中约定：房屋尺寸按图纸结算，被告包工包料，把好质量关，误差不超过2公分，图纸规定二层层高为3.8米。2015年4月工程完工，2015年5月原告组织工人装修二层楼房时，才发现楼房二层整体比设计图纸低了20公分，不符合双方签订的《建房协议》约定，原告即询问被告，被告推诿说是绘图纸的同意的，后与绘图纸的三方对质，绘图纸的人说记不清了，各方不欢而散；而且所建二层房梁低于二层窗户，为农村建房大忌，被告因尾款问题提起的诉讼中，原告即提出拆除重建要求；同时因房屋存在屋顶(一、二层均存在)渗水，前壁渗水等问题。原告多次找被告协商处理，被告仅仅对二层顶部铺瓦部分进行处理，六次未修好。因被告拒绝继续修缮，原告不得已雇请他人修缮，开支修缮费用26100元。被告因尾款问题向贵院提起诉讼,诉讼过程中,原告申请贵院委托鉴定机构对原告房屋二层屋顶拆除及加高重建费用进行鉴定,贵院口头答复原告,因提出申请时间已过举证期间,口头驳回原告鉴定申请,建议原告另案诉讼。原告认为,因被告未按协议及图纸约定施工,导致二层整体低于设计图纸20公分,应拆除重建,被告所建房屋存在渗水等质量问题,给原告造成损失。被告应予赔偿,故依法提起诉讼,请求贵院依法判决。 被告辩称，原告主体不适格，农村建房需要齐全的手续，本案原告建房没有许可证，原告的第一项诉讼请求与被告无关，应予驳回，一层漏水是河南人做的，与被告无关；被告建好房屋交工一年多，一年多已经视为原告对房屋的全部接收，提起诉讼是为了要求支付劳务费，现在二层层高3.6米不影响原告居住，原告说法不成立，且层高3.6米是原告决定降低的，整个施工过程中，原告一直在现场，相关的证人可以证明。原告现在房屋内正常居住，也没必要拆除，拆除费没有实际产生，故应驳回第二项诉讼请求。综上原告所陈述的与客观事实不符，施工期间原告一直在现场，故应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的建房协议、图纸无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 原告提供证明7份、照片16张，拟证明原告房屋漏水情况及原告为修缮房屋支出26100元。被告有异议，辩称照片不显示拍摄的时间及地点，该照片不是本案房屋的照片；7份证明笔迹均出自同一人手，证明人是谁没有写，不符合证据真实性的要件，且一层防水和瓷板是河南家做的，与被告无关。本院认为，原告提供照片可以看出房屋漏水，但无法确定该房屋为本案涉案房屋，且从照片和证明中无法看出漏水与被告的施工行为有因果关系。其中两份证人证言复印件无证明人姓名，不符合证据的形式要件，亦未提供证人的身份信息，故本院对以上证据不予采信。 原告提供郝瑞林证明一份，拟证明原告未告知被告降低层高，被告对此有异议。本院认为，该证据载明“2014年8月20日晚，关于王艮会二层标高的事情当时是张达福一个人来的，王艮会不在场，王艮会和我没说过二层标高的事情”，该证据与郝瑞林给被告出具的证明内容并不相悖，从此证据上只能看出与郝瑞林商量降低层高时原告不在场，但并不能证明原告对此事不知情，故本院对该证据予以采信。 被告提供对梁某、郝瑞林的调查笔录，梁某、白某、史某证人证言，拟证明降低层高原告知情。原告辩称上述证人与被告有利害关系，且郝瑞林绘制图纸在前、调查笔录在后，不认可郝瑞林的调查笔录。本院认为按照事情发生的时间顺序，就应当是先绘制图纸、再有调查笔录，这是符合常理的；在原审庭审中被告申请证人梁某、白某、史某出庭作证，证明力较大，结合原被告双方签订的建房协议第二条约定由原告负责看工地，本院认为，综合原、被告提供的证据可以证明被告张达福在施工过程中就降低层高与多人进行过沟通，原告对此事知情符合当时的实际情况，故本院对以上证据予以采信。 原告提供的山西光启司法鉴定所[2017]建鉴字第30号鉴定意见书，证明被告私自降低诉争房屋二层层高20公分造成原告拆除及重建所需的费用。本院认为该鉴定系经本院委托鉴定，鉴定机构有相关鉴定资质、鉴定人员具备相关鉴定资格、鉴定程序合法，故对该鉴定结论真实性本院予以认可。原告对所建房屋层高降低20公分是否知情及房屋层高降低20公分与房屋拆除重建必要性直接影响到原告主张损失。本院认为通过双方签订的建房协议及被告提供的证人证言可认定原告对于降低层高20公分是知情的，且该损失应在房屋实际拆除及重建，其费用实际发生后主张，故该鉴定结论以证明被告私自降低诉争房屋二层层高20公分造成原告拆除及重建所需的费用，不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王艮会、被告张达福均是汾阳市肖家庄镇孙家庄村村民。被告张达福在本村成立有农村施工队，该施工队无建设施工资质，被告张达福为负责人。2014年5月间原告王艮会需要修建二楼七间、西房一间，找到被告张达福，双方签订了建房协议，该协议载明：“建房协议，本村王艮会称甲方，本村达福称乙方，甲方要建二楼七间、西房一层，尺寸按图纸结算；经甲乙双方协商，承包给乙方建设，一层砌起砖，打砼顶，二层砌起砖打顶，铺了砖顶，就算今年完工，铺顶时如天气有特殊变化，双方在协商定点铺还是不铺。具体事项如下：1、正付0以上为承包，雨篷全算，每平方165元；2、甲方负责水、电、路通、浇砖、浇墙、砼养护、拉架机械等工具，看工地，一切材料全是架底取货；3、乙方包工不包料,把好质量关,误差不过2公分，安全施工、工作中发生事故甲方不负责任；4、付款办法：一层砌起砖打起柱子，给15000元，支起莫打顶给25000元，二层砌起砖打起柱子给15000元，二层支莫打顶给25000元，铺顶完给15000元，剩下的腊月20日前一次性付清。协议一式两份，双方各执一份，双方一定遵守协议。甲方王艮会，中人赵志刚，乙方张达福。”签订协议后，根据原告提供的的施工图纸被告依约施工，该工程于2015年4月完工。施工工程中，原告提供的图纸中规定二层层高为3.8米，该房实际建成二层层高降低20公分。2015年原告入住所建房屋。后因房屋存在屋顶渗水问题，原告找被告协商处理，被告对二层顶部铺瓦部分进行处理。原被告双方因工程款结算及工程质量问题发生纠纷，被告于2016年10月24日诉至本院，另诉要求原告给付其工程款72758.08元。2017年6月22日原告认为被告修建时将二层层高私自降低20公分，应拆除重建，且被告所建房屋存在渗水等质量问题,给原告造成房屋修缮费用损失诉之本院。依据原告王艮会的申请，2017年11月1日本院委托山西光启司法鉴定所对原告房屋二层顶拆除及重建费用进行鉴定。2017年12月6日山西光启司法鉴定所作出（2017）建鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：汾阳市肖家庄镇孙家庄村王艮会房屋二层屋顶拆除及重建工程造价（土建部分）为130853.74元；汾阳市肖家庄镇孙家庄村王艮会房屋二层屋顶拆除及重建工程造价（装饰部分）为36629.44元。 本院认为，原被告所签订的建房协议，初步约定了施工内容、施工方式、标的、价款、给付方式等内容，但该协议对工程质量监督、工程验收、违约责任等未作约定。该协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，应予保护，该协议对双方当事人具有约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点为：一、原告主体问题是否为本案审理的必要前提。本案案由系建设工程合同纠纷，原告王艮会与被告张达福系合同的相对方，原告是基于被告对其建筑物物权违约行为而提起诉讼，故本案应围绕协议是否有效、双方是否存在违约行为而进行。虽原告现提供的证据尚不足以证明其对该房屋享有合法的建筑手续，但并不影响其依据合同按照物权来要求合同相对方履行相关义务。二、原告房屋修缮款是否应由被告承担，如需承担，数额为多少。原告为支持该诉讼请求，提供了证明7份、照片16张。从照片可以看出房屋漏水，但无法确定该房屋为本案涉案房屋，且从照片和证明中亦无法看出漏水与被告的行为存在因果关系。证人证言复印件不具有证据的合法性和关某，本院不予认定，该房屋修缮款不应由被告承担，故原告的诉讼请求不予支持。三、原告房屋二层楼房层高由3.8米降至3.6米是否经过原告同意，有无拆除重建的必要。原告陈述被告将二层层高私自由3.8米降至3.6米其不知情，被告辩解其是经过原告同意后才降的，为此提供梁某、白某、史某的证人证言及代理人对梁某、郝瑞林的调查笔录。本院认为依据双方签订的《建房协议》第二条“甲方即原告王艮会负责看工地”的约定，结合证人证言，可认定原告陈述其对二层层高降低20公分不知情不符合常理。结合原告已经实际入住该住房，且无充分举证证明房屋二层楼房层高由3.8米降至3.6米后对其造成重建的必要性，故原告主张被告赔偿二层屋顶拆除及重建工程钱款的请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告王艮会的诉讼请求。 案件受理费3901元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  武庆杰 审 判 员  李 彬 人民陪审员  郭桂娟 二〇一八年八月九日 法官助理延芳 书记员王申奥 第1页共8页