广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）粤13行审复9号复议申请人（原申请执行人）龙门县国土资源局。住所地：广东省惠州市龙门县龙城镇西林路**。法定代表人茹展平，局长。委托代理人夏平，广东香江律师事务所律师。被申请人（原被执行人）江伟华，男，汉族。复议申请人龙门县国土资源局不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行审127号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。复议申请人龙门县国土资源局于2018年4月26日向广东省博罗县人民法院提出行政强制执行申请，内容如下：立即退还非法占用的土地；拆除非法占用的300平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。原审法院审查查明：申请执行人在执法检查过程中，查实被申请执行人未经批准擅自在龙门县永汉镇**村民小组占用土地建设棚房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定，构成非法占地违法行为，以上事实有现场勘测笔录、现场勘测草图、现场照片、土地利用总体规划核查图及询问笔录等证据证实，申请执行人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和第八十三条的规定，对被申请执行人作出如下行政处罚决定：1.立即退还非法占用的土地；2.在十五日内拆除非法占用的300平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。申请执行人已书面向被申请人告知了权利和义务，并于2018年1月28日将行政处罚决定送达给被申请执行人。被申请执行人在法定期限内未申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。2018年3月31日，申请执行人将《催告书》送达给被申请执行人。被申请执行人至今仍未履行该行政处罚决定。原审法院认为：被申请执行人在未取得合法手续情况下，擅自占用集体土地建设棚房，不符合土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，系违章建筑。上述建筑物虽然同时构成违法占用土地，但建筑物和土地不可分离，应先对违章建筑作出拆除后方可对违法用土作出实体处理。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，法律已授权行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施等有依法强制拆除的权利，因此，应由行政机关先行对违章建筑依法进行处理。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（十五）项、第一百五十五条的规定，裁定如下：不准予强制执行申请执行人龙门县国土资源局对被申请执行人江伟华作出的行政处罚决定的执行申请。复议申请人龙门县国土资源局复议称：一、申请人作出行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，依法应予执行。(一)江伟华非法占地行为事实清楚、证据确凿。2017年11月，江伟华未经批准擅自在龙门县永汉镇见田村委江屋村民小组占用土地建设棚房，所占用土地为林地，面积300平方米，不符合永汉镇土地利用总体规划，以上事实有现场勘测笔录、宗地图、现场照片、土地利用总体规划图及询问笔录等为证。江伟华未经批准擅自占用林地建设棚房已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，构成非法占地行为。(二)申请人对江伟华作出的行政处罚决定适用法律正确、程序合法，应予执行。2018年1月21日：申请人对江伟华未经批准擅自占用林地建设棚房的行为进行立案查处，通过调查取证和案情分析审理，申请人认为江伟华的涉案行为已构成非法占地，拟按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和第八十三条的规定对其进行处罚。2018年1月23日，申请作出《土地行政处罚告知书》并于2018年1月24日送达江伟华，明确告知江伟华拟对其作出的行政处罚和其享有的陈述、申辩、听证权利。江伟华收到告知书后未自行整改未向申请人提交陈述、申辩意见或提出听证申请。2018年1月27日，申请人作出《土地行政处罚决定书》并于2018年1月28日送达江伟华。江伟华未在规定期限内履行行政处罚决定，2018年3月31日，我局作出《催告书》催告其履行义务。因江伟华在法定期限内不申请复议、不诉讼、又不履行行政处罚决定，2018年6月1日，我局依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条和《中国共和国行政强制法》第五十四条的规定，向博罗县人民法院申请强制执行。故，申请人对江伟华作出的行政处罚决定适用法律正确、程序合法，已生效并具有可执行内容，且申请人已履行催告义务并在法定期限内向博罗县人民法院申请强制执行，博罗县人民法院依法应裁定准予执行。二、博罗县人民法院适用法律错误，(2018)粤1322行审127号《行政裁定书》依法应予撤销。(一)博罗县人民法院认定江伟华所建设棚房属于违章建筑的法律依据不明确。《行政裁定书》(2018)粤1322行审127号第二页载明：“本院认为，被申请执行人在未取得合法手续情况下，擅自占用集体土地建设棚房，不符合土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，系违章建筑”。从裁定书可知，博罗县人民法院认定涉案房屋属于违章建筑，却未明确具体的法律依据。(二)博罗县人民法院作出不予执行裁定的法律依据并不适用本案。博罗县人民法院作出不准予执行裁定的法律依据之一《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，但本案申请人所作处罚依据的是《中华人民共和国土地管理法》，非《中华人民共和国城乡规划法》，且申请人也非城乡规划主管部门；博罗县人民法院作出不准予执行裁定的法律依据之二《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，但该条仅适用于有行政强制执行权的行政机关，到目前为止，法律仍未授予申请人强制执行权，且依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条、第三十六条和《中华人民共和国行政强制法》第四十六条第三款规定，申请人作出的行政处罚决定只能依土地管理法的规定向法院申请强制执行。故，博罗县人民法院适用上述法律规定裁定不准予强制执行申请人所作出的行政处罚决定是错误，依法应予撤销。综上所述，申请人作出行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，依法应予执行，请贵院依法撤销博罗县人民法院作出的(2018)粤1322行审127号《行政裁定书》，并作出准予执行裁定。本院经审查：原审法院查明的事实基本清楚，本院因此确认原审查明的事实。本院认为，江伟华在未取得合法手续情况下，擅自占用林地建房，不符合土地利用总体规划，其行为同时造成违章建筑与违法占用土地的事实并存，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行，2015年4月24日修正）第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”、第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，《中华人民共和国行政强制法》（2012年12月1日施行）第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”。按照上述规定，对于违反乡、村规划的违法建筑，应由乡、镇人民政府依法作出行政处罚决定，需要强制执行的，由乡、镇人民政府予以强制执行。对于违反城乡规划的违法建筑，则应由城乡规划主管部门依法作出行政处罚决定，县级以上人民政府可以责成有关部门具体实施有关强制措施。因《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》颁布施行于《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日施行，2004年8月28日第二次修正）之后，且对违法建设行为的处罚及强制执行均已作出明确规定，对于违法的建筑物、构筑物、设施，县级以上人民政府可责成有关部门强制拆除。龙门县国土资源局系龙门县人民政府所属职能部门，应按照法律规定依法行使职权。根据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013]5号）“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”之规定，对于违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，也应当由行政机关强制执行。原审法院认为应当先对违章建筑作出处理后方可对违法用地作出处理，作出不予支持龙门县国土资源局申请强制执行的裁定，并无不当。综上，案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十一条之规定，裁定如下：驳回复议申请，维持原裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  黄潮明审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一八年八月二十三日法官助理肖瑶书记员黄剑