江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)赣07民再7号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司南康支行，住所地：江西省赣州市南康区蓉江街道旭山南路13号。 法定代表人：谢杨生，系该支行行长。 委托诉讼代理人：谢贞宇，系中国工商银行股份有限公司赣州分行员工。 委托诉讼代理人：郭春林，男，1969年6月24日出生，汉族，住江西省赣州市南康区，系中国工商银行股份有限公司南康家具城支行员工。 上诉人（原审被告）：刘涛，男，1977年5月13日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。 上诉人（原审被告）：刘跃梁，男，1953年8月28日出生，汉族，现在江西省赣州监狱服刑。 上诉人中国工商银行股份有限公司南康支行（以下简称“工行南康支行”）与上诉人刘涛、刘跃梁借款合同纠纷一案，江西省赣州市南康区人民法院于2012年12月12日作出（2012）康民二初字第929号民事判决，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定再审本案，并于2018年3月9作出（2017）赣0703民再7号民事判决。宣判后，工行南康支行、刘涛、刘跃梁均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 江西省赣州市南康区人民法院原审查明，刘涛因房产装修需要资金，向工行南康支行申请个人综合消费贷款。经工行南康支行审查后，该行与刘涛签订个人借款/担保合同，双方约定由工行南康支行向刘涛发放贷款800000元，贷款期限为十年，自2009年8月24日起至2019年8月24日止，实行按月等额本金还款法归还贷款，由刘涛与刘跃梁共有，位于江西省××江街办东门村，面积为954.66㎡的房屋为该贷款本金、利息、罚息以及为实现债权和借款人所有其他应付的费用设定了抵押，并办理了抵押登记。根据借款合同第十一条第二款的约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息，罚息及其他费用，直至解除合同。2009年8月24日，工行南康支行依约向刘涛发放贷款800000元，但刘涛归还了本金147520元之后，自2011年7月起就没有按时偿还银行贷款，至起诉之日起已连续违约15期，剩余本金652480元未还。故工行南康支行诉至法院处理。 江西省赣州市南康区人民法院原审认为，工行南康支行与刘涛签订了借款合同，并依约向刘涛发放了借款800000元，刘涛有义务按照借款合同约定的期限和方式向银行支付借款本息。刘涛自2011年7月起就未履行按时还款付息的义务，至起诉之日起已累计违约15期，根据双方借款合同的约定，贷款人有权要求借款人提起清偿全部或部分贷款以及所产生的利息，罚息及其他费用。县工行南康支行要求刘涛归还剩余的借款本金及利息的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。刘涛经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，依法应承担相应法律后果。据此，该院作出判决如下：一、被告刘涛欠原告中国工商银行股份有限公司南康支行剩余的贷款本金652480元及其利息（按双方在借款合同中约定的利率计收利息），限刘涛于判决生效后二十日内付清；二、被告刘涛逾期未付，则对其位于南康市蓉江街办东门村被告刘涛与刘跃梁共有的抵押房产折价或拍卖、变卖用于清偿。其价款超过债务数额部分归被告刘涛与刘跃梁共同所有，不足部分由被告刘涛清偿。案件受理费11031元，由被告刘涛负担。 江西省赣州市南康区人民法院（2012）康民二初字第929号民事判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2017年5月18日作出（2017）赣0703民监6号民事裁定，再审本案。 江西省赣州市南康区人民法院再审查明，2009年8月24日，刘涛以房屋装修需要资金为由，向工行南康支行申请个人综合消费贷款。工行南康支行审查后，于2009年8月24日与刘涛签订《个人借款/担保合同》。双方约定：工行南康支行向刘涛提供贷款80万元，贷款期限为十年，即自2009年8月24日起至2019年8月24日止；贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，确定年利率为6.831%，并约定贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日起的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年内经两次或两次以上调整的，以该日历年内最后一次调整的基准利率为准）确定并执行新的利率；对未按期偿还的贷款，按罚息利率计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率按贷款利率加收50%；实行按月等额本金还款法归还贷款；并约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。工行南康支行于2009年8月24日依约发放了贷款80万元给刘涛。刘涛以其与刘跃梁共有的位于原××××村建筑面积为954.66平方米的房屋（房权证康房字第××号、土地证号2008-28-06-95、2008-28-06-96）为该贷款本金、利息、罚息以及为实现债权和借款人所有其他应付的费用设定抵押担保，并为该抵押物办理了抵押登记，工行南康支行持有房屋他项权证。刘涛借款后，仅偿还贷款本金147520元，支付利息至2011年10月24日，剩余本金及自2011年10月25日起的利息至今未还。工行南康支行为此诉来法院，请求判令：1.刘涛偿还借款本金652480元，并从逾期之日起按照合同约定支付利息；2.刘跃梁对第一项所述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由刘涛、刘跃梁承担。在诉讼中，工行南康支行变更诉讼请求，将诉讼请求第二项变更为判令将刘涛与刘跃梁共有的位于南康区××××村的房屋（房权证康房字第××号、土地证号2008-28-06-95及2008-28-06-95）进行折价拍卖，并将所得价款优先受偿刘涛未偿还的贷款本金和利息。 2002年，江西省赣州市南康区人民法院依法受理中国建设银行南康市支行（以下简称“建行南康支行”）诉刘跃梁借款合同纠纷一案，在该案审理过程中，经该院主持调解，双方当事人达成如下协议：一、刘跃梁所欠建行南康支行贷款本金38000元及利息7500元（至2002年3月20日止），限刘跃梁于2002年12月底付本金5000元及利息7500元；限刘跃梁于2003年6月底付本金13000元；同年12月底付本金20000元；二、刘跃梁应从2002年3月21日起至还款之日止按中国人民银行规定的利率付利息给建行南康支行，按季付息；三、刘跃梁逾期未付，则拍卖其用于抵押之房屋清偿借款，收价超过部分归其所有，不足部分由其清偿。案件受理费2090元，由刘跃梁负担。该院以（2002）康法民商字第103号民事调解书确认了以上协议内容。因刘跃梁未在调解书规定的期间履行金钱给付义务，建行南康支行于2003年1月22日向该院申请强制执行，执行案号为（2003）康法执字第184号，要求该院依法执行刘跃梁所欠贷款本金、利息及诉讼费。 2006年10月16日，江西省赣州市南康区人民法院在执行该案时，主持签订了《房屋买卖协议》和《补充协议》，协议约定：刘跃梁将其坐落在原南康市蓉江街办第二夜市街中段十字路口自西往东数第一间40.8平方米和自西往东数第二间39平方米店铺分别转让给案外人谢启洪、曾凡珍，每人各出64000元，两间店铺售价总计128000元。刘跃梁的委托代理人段民生、林伟、案外人谢启洪、曾凡珍于当日在协议上签名，刘跃梁于2006年10月17日在协议上签名确认。该院根据上述协议内容作出（2003）康执字第184号民事裁定书，裁定如下：将被执行人刘跃梁所有的坐落在南康市蓉江镇东门村房屋（房产权证号：13××75,他项权证号：3693号）的第一层自西往东数第一间店面40.8平方米（由谢启洪购得）和第二间店面39平方米（由曾凡珍购得）的部分房产权，作价共计壹拾贰万捌仟元整，分别变卖给买受人谢启洪、曾凡珍所有。但案外人谢启洪、曾凡珍未前往房管局办理房产证变更、过户相关手续。后将裁定书送达给了案外人谢启洪、曾凡珍。 为了支配使用店铺价款，2006年10月17日，刘跃梁出具《声明书》载明：“自愿按两间店面售价12.8万元的百分之三十支付律师（法律工作者）代理费38400元，并且自愿支付律师实支费（差旅、复印、打印、张贴广告材料、餐费、手机等费用）合计700元……同时自愿支付法院申执费、实际执行费、罚款、标的款等费用。以上费用从店面售价中扣除，余款由林伟保管用于减刑费用、看座费等费用，待我出狱后归还我。计算方式：售价128000元-执行标的款57240元-申请执行费、实际执行费2024元、罚款1000元-退房租金1800元-诉讼费2090元-律师代理费38400元-律师实支费700元=24746元”。 店面出售后，2006年10月16日案外人谢启洪、曾凡珍分别向刘跃梁出具收条，表明均收到刘跃梁变卖房屋的租金900元；2006年10月17日，委托代理人段民生、林伟出具收条，载明收到刘跃梁支付实际开支700元。2006年10月16日江西省赣州市南康区人民法院收到刘跃梁交来执行款57240元、诉讼费2090元、申执费224元、实执费1800元、罚款1000元，共计62354元。建行南康支行的权利继受人中国东方资产管理公司南昌办事处领取了该案执行标的款57240元及诉讼费2090元，共计59330元。2006年10月17日，委托代理人林伟出具收条，载明收到刘跃梁变卖房屋后余款24746元。2007年3月1日，江西省赣州市南康区人民法院将房屋他项权证书交还给刘跃梁的代理人林伟，将该案做结案处理。 坐落于原南康市蓉江街办东门村第二夜市街中段十字路口的房屋（产权证号：13××75号，他项权证号：3693号）原为刘跃梁和其妻子案外人温圣平共同所有，刘跃梁和温圣平育有刘涛和案外人刘丽，温圣平于1999年去世。2008年3月13日，刘跃梁出具《委托书》，授权刘涛全权处理坐落于原南康市蓉江街办东门村第二夜市街中段十字路口的房屋的相关事宜，并于2008年3月14日经原江西省南康市公证处公证。2008年4月3日，案外人刘丽出具《放弃继承权说明书》，放弃对坐落于原南康市蓉江街办东门村第二夜市街中段十字路口的房屋的继承权，并于2008年4月11日经原江西省南康市公证处公证。刘涛于2008年向原南康市房管局申请变更登记，申请将坐落于原南康市蓉江街办东门村第二夜市街中段十字路口的房屋所有权人由刘跃梁与温圣平共同共有变更为刘涛和刘跃梁共同所有。原南康市房管局将原有房产证收回，并向刘涛重新颁发房产证，确认坐落于原××××村的房屋（房权证康房字第××号、土地证号2008-28-06-95、2008-28-06-96）为刘跃梁与刘涛共同所有，房产证号变更为1035868号。 江西省赣州市南康区人民法院再审认为，关于借款及和还款情况：工行南康支行与刘涛签订借款合同，并依约向刘涛发放贷款，双方借贷关系合法有效。工行南康支行与刘涛在合同中关于利息的约定未违反法律的禁止性规定，该院予以认可。工行南康支行向刘涛发放贷款80万元后，刘涛只偿还了147520元，自2011年10月起未按时履行还款付息义务，根据双方合同约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。刘涛逾期还款行为已违反合同约定，工行南康支行要求刘涛提前清偿贷款本金652480元以及所产生的利息、罚息及其他费用的请求符合双方约定和法律规定，该院予以支持。 关于抵押担保的效力问题：首先，在法院主持下，刘跃梁的代理人林伟、段民生与案外人谢启洪、曾凡珍签订了房屋变卖协议和补充协议，旨在通过变卖刘涛与刘跃梁共有的位于南康区××××村的房屋（房权证康房字第××号、土地证号2008-28-06-95及2008-28-06-95）用于偿还（2003）康执字第184号案件中刘跃梁所欠的执行款。该协议是在法院主持下签订的，因有司法权力的介入，其性质不同于普通民事主体之间订立的协议，是兼具司法和私法双重性质的协议，该两间店铺的所有权不以登记为转移条件，自协议签订时起店面所有权已经转移。其次，为确认该两间店面变卖的事实，江西省赣州市南康区人民法院依法出具了（2003）康执字第184号民事裁定书，并送达给了案外人谢启洪、曾凡珍，该裁定书虽未送达给刘跃梁，但根据其出具的《声明书》，表明其对裁定书的内容已经知晓，该裁定书实际已经发生法律效力，具有司法权威，对当事人具有约束力。该裁定书是该院对于刘跃梁及案外人谢启洪、曾凡珍关于该两间店面所有权转让的结论性判定，具有实际确定力和执行力，足以使两间店面所有权发生变更。且其载明的两间店面所有权变动明确，公示性已经达到物权变动对排他的要求，从而无需进行登记已经生效。综上，案外人谢启洪、曾凡珍已于2006年10月28日分别取得两间店面的所有权。刘涛在未经该两间店面所有权人谢启洪、曾凡珍同意的情况下，擅自将该两间店面设定抵押，该行为侵害了案外人谢启洪、曾凡珍对一层两间店面的所有权，属无权处分，且事后未取得所有权人追认，故刘涛对该两间店面为其贷款设置的抵押无效，但除第一层自西往东数第一、二间店面外的其他房屋设置的抵押合法有效，工行南康支行享有优先受偿权。 综上，江西省赣州市南康区人民法院认为原审判决认定事实部分错误，从而导致判决结果部分错误，应予撤销。据此作出判决如下：一、撤销该院（2012）康民二初字第929号民事判决；二、刘涛欠中国工商银行股份有限公司南康支行借款652480元，限刘涛在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给中国工商银行股份有限公司南康支行；三、刘涛在偿还借款的同时，应按双方签订的《个人借款/担保合同》约定的利率及罚息支付利息至还清借款之日止，息随本清；四、刘涛未及时还款，则拍卖刘涛、刘跃梁共有的位于原××××村（房权证康房字第××号、土地证号2008-28-06-95、2008-28-06-96）建筑面积为954.66平方米的中除第一层自西往东数第一、二间店面外的房屋，中国工商银行股份有限公司南康支行享有优先受偿权。五、驳回中国工商银行股份有限公司南康支行的其他诉讼请求。案件受理费11031元，由刘涛、刘跃梁承担。 江西省赣州市南康区人民法院再审判决宣判后，工行南康支行、刘涛、刘跃梁均不服，向本院提起上诉。 工行南康支行上诉称：第一，再审遗漏重要事实，刘跃梁代理人林伟、段民生与案外人谢启洪、曾凡珍之间签订的《房屋变卖协议》无效，据此作出的（2003）康执字第184号民事裁定存在重大瑕疵；第二，再审程序违法，未经开庭质证的证据不得作为定案的依据；第三，再审适用物权法第28条判定案外人谢启洪、曾凡珍于2006年10月28日分别取得案涉2间店面的所有权不当，刘涛、刘跃梁共同享有包括案涉2间店面在内的抵押物所有权；第四、工行南康支行依法与刘涛、刘跃梁订立了《个人借款/担保合同》，并按法律规定办理了登记，依法设立的包括案涉2间店面在内的抵押权合法有效；第五，工行南康支行通过善意取得的方式取得的抵押权应当受到法律保护。综上，请求二审撤销江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民再7号民事判决的第四、五项，依法改判工行南康支行对位于南康区蓉江镇东门村的整栋抵押物享有优先受偿权或者将本案发回重审。一、二审诉讼费由刘涛、刘跃梁承担。 刘涛、刘跃梁上诉称：江西省赣州市南康区人民法院依法作出的（2012）康民二初字第929号民事判决，认定事实清楚，不存在再审的法定情形，请求二审依法撤销（2017）赣0703民再7号民事判决，或者发回重审。 工行南康支行、刘涛、刘跃梁答辩意见均同上诉意见。 二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。 本院二审认为，江西省赣州市南康区人民法院执行建行南康支行诉刘跃梁借款合同纠纷一案时，召集刘跃梁的代理人与案外人谢启洪、曾凡珍签订了《房屋变卖协议书》及《补充协议》，刘跃梁本人在《房屋变卖协议书》上签字确认同意，谢启红、曾凡珍亦按协议约定的价格支付了价款，江西省赣州市南康区人民法院依法出具了（2003）康执字第184号民事裁定书，确认了案涉两间店面变卖的事实。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，谢启洪、曾凡珍已经取得了案涉两间店面的所有权，该物权的取得不以产权变更登记为生效要件。之后刘涛将包含案涉两间店面在内的整栋房屋变更登记为刘跃梁、刘涛共有，并将整栋房屋设定抵押，侵害了谢启洪、曾凡珍的合法物权。因此，江西省赣州市南康区人民法院作出的（2012）康民二初字第929号民事判决认定工行南康支行对包含案涉两间店面在内的整栋房屋享有优先受偿权，属认定事实和处理结果错误。该院对该案再审后在查明事实的基础上依法撤销原审判决，改判工行南康支行对除谢启洪、曾凡珍合法享有的两间店面之外的案涉房屋享有优先受偿权，认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持；工行南康支行、刘涛、刘跃梁的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民再7号民事判决。 二审案件受理费46512元，由上诉人中国工商银行股份有限公司南康支行负担33252元，由上诉人刘涛、刘跃梁负担13260元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  谭品珍 审 判 员  李 婷 二〇一八年八月十七日 代理书记员  曹慧艳