山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4529号上诉人（原审原告）：山东银企电子开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：王继然，董事长。委托诉讼代理人：杨贞泼，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏汝浩，男，1987年1月27日出生，汉族，无业，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：桑逢运，济南历下金宏法律服务所法律工作者。上诉人山东银企电子开发有限公司（以下简称银企公司）因与被上诉人魏汝浩劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银企公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持银企公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由魏汝浩承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.魏汝浩入职时间为2007年8月。银企公司一审提交了魏汝浩入职时签署的招用人员登记表，该表中有魏汝浩签字和银企公司盖章，载明银企公司招用魏汝浩的时间为2007年8月，并且有劳动部门的见证印章，足以证明魏汝浩入职时间是2007年8月。魏汝浩提交的银行交易流水并不能证明双方存在劳动关系，一审单依据银行交易流水确定魏汝浩的入职时间为2005年6月，属主观臆断。2.双方劳动合同关系自2009年7月31日到期终止。一审认定银企公司在2009年公司停产，同时又认定魏汝浩工作至2010年7月下岗，相互矛盾。王某的证人证言不应采信，王某原是XX公司职工，本案起因就是XX公司未对进入银企公司工作的原有职工进行安排所致。王某在2007年就办理了退休手续，之后并没有返聘工作，其所携带代缴党费的单据并不能证明其仍旧为银企公司服务。魏汝浩虽提供了2009年3月至2009年12月的考勤表，但该证据没有任何效力，魏汝浩再无证据证明其在公司停产后向银企公司提供过劳动，一审认定其工作到2010年没有事实和法律依据。3.魏汝浩关于准予双方自判决生效时解除劳动关系的诉讼请求已经超过法院劳动争议案件的受理范围。魏汝浩在仲裁和一审前并没有做出与银企公司解除劳动合同关系的意思表示和行为，其起诉请求也并非确认其解除行为和时间，一审却对其解除劳动关系的请求直接裁判。4.一审对于离职经济补偿金的计算基数认定错误。首先，法院应裁定驳回魏汝浩的诉讼请求；其次，中止履行期间的年限不应计算魏汝浩的本单位工作年限；再次，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，结合济南市最低工资标准的规定，2016年4月16日至2016年5月31日期间的月最低工资标准为1600元，而非一审认定的魏汝浩离职前月平均工资1710元。5.一审对魏汝浩的生活费计算错误。魏汝浩仲裁时主张解除时间是2017年3月15日，一审判令魏汝浩与银企公司2017年3月解除劳动关系，但生活费却计算了2017年3月整月的生活费。二、一审适用法律错误。仲裁委依据仲裁时效的规定只支持了魏汝浩最后12个月的生活费，其他生活费的主张因超过仲裁时效被驳回。双方在什么期间内属于长期两不找，长期两不找期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，银企公司没有义务为魏汝浩补缴该期间的社保，同时长期两不找的时间也不能计算到工作年限内。因一审认定事实错误，导致了适用法律错误，错误的将魏汝浩12个月的生活费都认定为1710元的70%。对于经济补偿金的判决依据错误，《中华人民共和国劳动合同法》的实施时间是2008年，对2008年以前的经济补偿金应按照劳动法及相关规定，而不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。魏汝浩辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，应当驳回银企公司的各项上诉请求，维持原判。银企公司向一审法院起诉请求：1.请求判决双方在2009年7月31日劳动合同到期终止，不是2017年3月15日解除劳动合同关系，银企公司无须出具解除劳动合同证明书；2.判决银企公司无须支付魏汝浩解除劳动合同经济补偿金23085元；3.判决银企公司无须支付魏汝浩2016年4月至2017年3月生活费14210元。一审法院认定事实：1.魏汝浩系银企公司员工，通过招聘进入银企公司工作。银企公司为魏汝浩缴纳了2007年9月至2011年12月期间的社会保险费。魏汝浩在银企公司正常工作期间的平均工资为每月1200元，工资由银行代发。银企公司为魏汝浩发放工资至2009年2月。2008年7月22日，银企公司（甲方）与魏汝浩（乙方）签订1年期限劳动合同，自2008年8月1日起至2009年7月31日止，合同约定乙方从事技工工作，甲方以法定货币至少每月支付一次乙方工资。非因乙方原因造成停工、停产在一个工资支付周期内的，甲方应支付乙方的正常工资；停工超过一个工资支付周期的，甲方每月按本市基本生活费标准发给生活费。2009年，银企公司停产。魏汝浩提交的2017年12月28日的社会保险权益记录单一份，下方附社保部门工作人员手写的说明，内容为，说明：该单位以上职工2012年1月至2017年12月社会保险费已申报未缴费（时间节点2017年12月28日15:20）。说明内容上加盖了济南市社会保险事业局高新办事处个人权益专用章。银企公司对魏汝浩提交的上述社会保险权益记录单真实性没有异议，但抗辩该行为系公司员工林某某的个人申报行为，没有经过银企公司的授权，不是公司行为。2.2017年4月11日，魏汝浩作为申请人，以银企公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认申请人与被申请人自2017年3月15日解除劳动合同关系，并出具解除终止证明书;2.被申请人支付申请人解除合同关系补偿金24220元;3.被申请人支付申请人2009年2月份至2014年12月拖欠的工资121100元；4.被申请人支付申请人2015年1月份至2017年3月的生活费32697元;5.被申请人自2012年1月起为申请人补交社会养老保险。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2017]181号裁决书，裁决如下：一、被申请人与申请人2017年3月15日解除劳动合同关系，被申请人出具解除劳动合同证明书；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金23085元（1710元/月×13.5个月）；三、被申请人支付申请人2016年4月至2017年3月生活费14210元（1600元/月×70%×2个月+1710元/月×70%×10个月）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.魏汝浩入职银企公司的时间。魏汝浩主张其于2003年8月进入银企公司工作，对此提交齐鲁银行交易明细一份。银企公司抗辩魏汝浩于2007年8月入职银企公司，对此提交招用人员登记表一份，魏汝浩对招用人员登记表的真实性有异议。经庭审质证，一审法院认为，魏汝浩提交的齐鲁银行交易流水无法证明2003年11月至2005年5月期间魏汝浩有连续发放工资的事实存在；交易流水可以证明以同一个对方账户XXXX连续转帐代发魏汝浩2005年6月至2009年2月的工资，综上，一审法院认定魏汝浩入职银企公司的时间为2005年6月。2.魏汝浩的下岗时间。魏汝浩主张其于2010年7月下岗，对此提交2009年3月至2009年12月的考勤表、2008年10月13日的劳动合同备案表、齐鲁银行交易流水等证据、并申请银企公司原办公室主任兼工会主席王某出庭作证。王某于2007年9月在银企公司办理了退休手续，退休后被返聘回银企公司工作。王某当庭陈述魏汝浩工作至2010年7月。银企公司对考勤表的真实性有异议，对备案表上加盖的银企公司的公章没有异议。银企公司抗辩双方劳动关系在劳动合同到期即2009年7月31日终止。经庭审质证，并结合双方当事人的陈述，一审法院认为银企公司为魏汝浩缴纳社会保险至2011年12月，故对银企公司主张双方劳动关系于2009年7月31日终止的抗辩主张，一审法院不予采信。证人王某原系银企公司的员工，其出示的2017年11月24日为银企公司党员代缴党费的单据，可以证实其仍旧为银企公司服务，故对王某的证人证言，一审法院予以采信，一审法院认定魏汝浩工作至2010年7月下岗。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：魏汝浩与银企公司之间解除劳动关系的时间问题。魏汝浩主张其与银企公司之间的劳动关系于提起仲裁的时间即2017年3月解除。银企公司辩称，双方劳动关系已于劳动合同到期即2009年7月31日终止。一审法院认为，银企公司为魏汝浩缴纳社会保险至2011年12月，故一审法院认定魏汝浩与银企公司的劳动合同未到期终止，双方的劳动关系于2017年3月解除。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明，故银企公司应为魏汝浩出具解除劳动合同证明书。魏汝浩因银企公司拖欠其工资及未及时缴纳社会保险费而要求与银企公司解除劳动关系，双方此种解除劳动关系的情形，银企公司应支付魏汝浩2005年6月至2017年3月期间共计12个月的经济补偿金20520元（1710元/月×12个月）。银企公司停产后，银企公司没有为魏汝浩安排工作，魏汝浩亦没有到其他单位工作，银企公司应当按照不低于济南市最低工资标准的70%支付魏汝浩2016年4月至2017年3月期间的生活费共计14210元（1600元/月×2个月×70%+1710元/月×10个月×70%）。魏汝浩要求银企公司支付经济补偿金及生活费的请求，不超仲裁时效的规定，对银企公司主张魏汝浩的上述请求已超时效的主张，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条第一款，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告山东银企电子开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东银企电子开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，济南市最低工资标准2016年4、5月为1600元/月，2016年6月至2017年3月为1710元/月。本院认为，银企公司主张魏汝浩入职时间为2007年8月，但其提交的招用人员登记表魏汝浩并不认可，魏汝浩主张该登记表系2007年银企公司为员工缴纳社会保险时填写，并非入职时填写，为此提交齐鲁银行交易流水证明。根据魏汝浩提交的齐鲁银行交易流水载明的内容，自2005年6月至2009年2月期间，魏汝浩的工资均系同一账户发放，银企公司未提交其他有效证据证实魏汝浩的入职时间为2007年8月，一审认定魏汝浩入职时间为2005年6月正确，本院予以确认。关于双方劳动关系解除时间。银企公司主张双方劳动关系于2009年7月31日劳动合同到期终止，但未提交证据证实，且银企公司为魏汝浩缴纳了2007年9月至2011年12月期间的社会保险。虽然魏汝浩2017年4月申请仲裁时，请求确认双方劳动关系于2017年3月15日解除，但魏汝浩未提交证据证实该时间曾通知银企公司解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应以魏汝浩提起仲裁后，银企公司收到仲裁申请之日解除，仲裁裁决双方劳动关系2017年3月15日解除不当。鉴于魏汝浩起诉时，明确诉讼请求为准予双方之间的劳动关系于2017年3月解除，该请求减轻了银企公司应支付的基本生活费等负担，系魏汝浩对自身权利的处分，故一审根据魏汝浩的诉讼请求，结合魏汝浩提交的考勤表、银行交易流水及证人证言等证据判决双方劳动关系于2017年3月解除并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系解除后，银企公司理应依法为魏汝浩出具解除劳动合同证明书。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案中，魏汝浩因银企公司拖欠工资且未及时缴纳社会保险，要求解除双方之间的劳动关系并要求银企公司支付经济补偿，符合上述法律规定，银企公司主张不支付魏汝浩经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。银企公司停产后，魏汝浩工作至2010年7月，之后银企公司没有为魏汝浩安排工作，银企公司亦未提交证据证实魏汝浩到其他单位工作，依据上述规定，银企公司应向魏汝浩支付生活费，银企公司主张不支付魏汝浩生活费与上述规定不符，本院不予支持。综上所述，银企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东银企电子开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年八月二十二日书记员  王 娜