上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终4645号上诉人(原审原告)：党文科，男，1979年9月25日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：黄阿妮，上海市广庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋鼎元，上海市广庭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海菁睿国际贸易有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：常清，执行董事。委托诉讼代理人：肖桂荣，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵世文，上海申浩律师事务所律师。上诉人党文科因与被上诉人上海菁睿国际贸易有限公司(以下简称菁睿公司)因合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。党文科上诉请求：撤销原审判决第二项，改判菁睿公司支付党文科业务分成款6,399美元。事实和理由：涉案意大利订单已经履行完毕，双方约定的付款条件已经成就。双方约定的是“出货分钱”，而非“盈利分钱”。根据双方谈话录音证据，菁睿公司法定代表人常青已经与党文科协商一致，约定意大利订单出货后向党文科支付业务分成款，常青亦表示拒绝支付的理由是“没有钱”。所以菁睿公司是否收到该订单项下的货款，对菁睿公司是否应当依约付款没有影响。现意大利订单已经完成出货，菁睿公司应当按约付款。需要说明的是，意大利订单采用的是信用证方式付款，开立信用证的中锦公司称其无法收悉款项的说法在事实和法律上都不能成立。即使菁睿公司未收到相应货款，也应当由其向中锦公司积极行权，党文科无法越过菁睿公司直接向中锦公司主张权利。如果以菁睿公司收到款项为支付条件，则若菁睿公司长期怠于行权，或故意不收取款项，则将使党文科的合同目的无法实现，有悖诚实信用和等价有偿原则。菁睿公司辩称，不同意党文科的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。涉案意大利订单菁睿公司并未盈利，因此无法分成给党文科。谈话录音中也表明了该订单未盈利，事实上菁睿公司也未收到货款，如党文科认为菁睿公司收到了货款，理应举证证明。菁睿公司认可意大利订单的出货数量，但谈话录音中提及的分配比例只是打比方，并非确定的分配比例，该证据也无法得出菁睿公司同意出货后就付款的结论。如无其他证据佐证，该谈话录音不能证明党文科的上诉主张。党文科向一审法院起诉请求：判令菁睿公司支付党文科业务分成款人民币62,645元。一审中，党文科变更诉讼请求：1、菁睿公司支付党文科分成款人民币14,160元；2、菁睿公司支付党文科分成款6,399美元。一审法院认定事实：党文科与菁睿公司有业务合作关系。2016年10月20日，党文科与菁睿公司法定代表人常清之间进行过一次谈话，党文科就该次谈话进行了录音，根据谈话录音记录：“党：‘……第一，首先，前面你不是拿我1万2千多块钱……10月20日，还没给我，你准备怎么弄？第二、意大利订单的事情。第三、我们后面的合作问题……我为什么要打给杭州中锦，这货已到出货期了，我前面2-3个月一直没与他联系，从订单接下来全程是你操作的，是吧？’常：‘对。’……党：‘就1万2千多，又不多，你从9月到10月20号了，你一定要帮想办法。’常：‘人家答应我10月20号拿钱，我下午就过去拿，老七那边钱拿到我马上给你。’党：‘老七那个，就国泰这个，总共7200件。’常：‘7200件，3500元。’党：‘3600。’常：‘3600乘以60嘛等于2160块钱，我有钱一定给你，我先打电话给他……’党：‘等下你再给想办法，一个1万2千多，一个是……’常：‘2千多。’……党：‘那意大利订单呢？如何结算？’常：‘等工厂不是加钱吗？等加好再说。’……党：‘那是工厂的事，我们要把游戏规则定好，意大利订单每款2.5块差价，至于你与工厂……接下来我们再合作把协议定好，按你说的净利润的4、6开。……’党：‘那是后面的事，现在我们把前面的事谈清楚，2块5的差价是我自己的，接下来美国订单，我们正式签个合同。’常：‘2块5的差价你拿60%就是1块5。当初不是说你拿60，我拿40嘛，如2块5都给你，我要亏好几万美金呢……你要放宽眼光，不要在意这个单，这个单我们是磨合，以后再合作要签个协议……’党：‘那就我拿1块5,4千多件，就是6千多美金，然后1块是你的……’党：‘那我们结算就是，2块5,60%是我的。’常：‘你放心，2块5，60是党兄的，40是我的，就这么简单，你1块5，我1块。你放心，亏了我不会找你要一分钱。’党：‘那就是一件衣服1块5，到时按结算汇率，反正1块5美金是我净得。’常：‘亏的与你无关，挣钱你拿你的60%。’……”。菁睿公司对上述录音的真实性表示无异议。一审中，党文科表示其诉讼请求1是包括第一笔英国客户订单的货款人民币12,491.62元及第二笔张家港国泰订单的分成款人民币2,160元。关于第一笔英国客户订单，由于双方的谈话录音中党文科只说了人民币12,000多元，具体金额没有说清，故党文科以人民币12,000元主张。诉讼请求2是根据第三笔意大利客户订单的货物数量4,266件乘以1.5美元/件得出，党文科认为无论菁睿公司是否盈利，均按照此比例进行分成。菁睿公司则表示：1.不存在英国客户订单的事实，电话录音中的人民币12,000余元是常清个人欠党文科的款项；2.菁睿公司认可尚欠党文科张家港国泰订单的分成款人民币2,160元，但是菁睿公司经济困难，无力支付。3.确实有意大利订单的事情，件数也的确是4,266件，菁睿公司是出口商，案外人浙江中锦纺织科技有限公司(以下简称中锦公司)是供应商，中锦公司正在一审法院起诉菁睿公司，菁睿公司和中锦公司之间签订过《出口代理协议书》，但没有履行，党文科与另一家公司签订了合同，将货物出口了，因此菁睿公司没有盈利，无法分钱给党文科，且谈话录音中也说明了盈利后才四六分成，至于1美元、2.5美元的说法也只是打比方。审理中，针对菁睿公司认为12,000元是菁睿公司法定代表人常清的个人借款，一审法院要求菁睿公司通知其法定代表人常清本人到庭，但菁睿公司称其人在外地，不愿到庭。党文科为证明第一笔英国客户订单情况，提供了两份英国客户汇款凭证，证明英国客户分别于2016年7月11日、2016年8月30日支付给菁睿公司1,384.5美元和2,802.5美元，但因党文科无法提供原件，其向一审法院申请调取菁睿公司账户信息。一审法院经向中国工商银行股份有限公司上海市长寿路支行(以下简称工商银行长寿路支行)调取，工商银行长寿路支行出具了菁睿公司的美元账户明细，显示：2016年7月15日，菁睿公司收到1,380.62美元，对方账号信息为“其他”。2016年9月1日，菁睿公司收到2,798.58美元，对方账号信息为“MRSSARAHALEXANDRAIVES28WOODSEATSHOUSEROADSHEFFIELD”。党文科表示该两笔款项即为英国客户支付，两笔款项均扣除了约3美元的手续费。菁睿公司则表示对其美元账户明细真实性予以认可，但是不认可关联性，认为7月15日的对方户名为其他，不能证明上述款项均为涉案款项，也无法证明利润情况。一审中，案外人中锦公司到庭陈述称，案外人福建省晋江市鹿王名庄服装有限公司(以下简称鹿王公司)是菁睿公司的供货商，菁睿公司是经销商，中锦公司是菁睿公司的代理出口商。菁睿公司与中锦公司之间的《出口代理协议书》的真实性认可，且中锦公司已经替菁睿公司将货物交给意大利客户了，但是意大利客户是否付款不清楚。按照协议书约定，意大利客户应将货款支付给中锦公司，但是中锦公司没有收到货款，也不清楚菁睿公司有没有收到货款，菁睿公司亦没有将代理费支付给中锦公司。中锦公司向一审法院提供菁睿公司与鹿王公司之间的《购销合同》、《出口代理协议书》、菁睿公司向鹿王公司发送的《律师函》等证明其上述说法。党文科表示对中锦公司提供的材料真实性予以认可，党文科认为中锦公司的上述材料可以证明其主张的意大利客户订单的货物数量是正确的，菁睿公司提出已从三方协议中退出协议的说法不成立。菁睿公司则表示中锦公司与菁睿公司存在利害关系，中锦公司的陈述是否客观不能确认。菁睿公司对于中锦公司的陈述不认可，但对于中锦公司提供的《出口代理协议》、《购销合同》、《律师函》的真实性均予以认可。菁睿公司坚持认为其没有实际完成订单，也没有收到款项，因此无法分成给党文科。党文科则表示约在2017年春节前15日左右，意大利客户已经将货款支付给菁睿公司，但具体金额不清楚。党文科表示其与意大利客户之间的往来邮件中可以看出具体金额，但该邮件党文科未向法庭提供。同时，党文科未在一审法院规定的期间内通知其意大利客户到庭。一审法院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于党文科主张的张家港国泰订单的分成款人民币2,160元一节，双方均无异议，菁睿公司仅就其缺乏付款能力进行抗辩，故一审法院对党文科主张该笔款项予以支持。至于党文科以人民币12,000元主张英国客户的货款一节，菁睿公司以双方录音中人民币12,000余元系菁睿公司的法定代表人常清个人欠党文科的款项且双方不存在该笔业务为由抗辩。一审法院结合双方录音内容、菁睿公司美元账户的到款情况以及党文科提供的英国客户的付款情况等证据，在菁睿公司未能就该人民币12,000余元系其法定代表人常清个人所欠款项予以举证的情况下，对于菁睿公司的该节抗辩不予采纳。故党文科现要求菁睿公司支付货款人民币12,000元，一审法院亦予以支持。至于意大利客户订单一节，现党文科依据菁睿公司在双方录音中承诺的分成比例直接主张分成款，菁睿公司则以其未盈利等提出抗辩，在双方录音中菁睿公司已明确表示盈利后再分成的情况下，菁睿公司又否认收到货款，且党文科亦未能就此进一步举证，一审法院对党文科主张该笔分成款6,399美元的诉讼请求，不予支持。一审法院据此判决：一、菁睿公司应于判决生效之日起十日内支付党文科人民币14,160元；二、对于党文科的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,366元(党文科预付)，由党文科负担人民币948元，菁睿公司负担人民币418元。二审中，党文科向本院提交以下证据：1、意大利订单客户付款信息及翻译件(威尼托储蓄银行)，证明2016年12月23日意大利客户通过信用证方式向中锦公司支付款项30,099美元。2、2016年12月15日航空运单(提单，原件)及装运通知单、发票、重量单、装箱单及上述材料翻译件，证明2016年12月15日由中锦公司向意大利客户发货2,032件。3、2017年1月22日航空运单(提单)及装运通知单、发票、重量单、装箱单及上述材料翻译件，证明2017年1月22日由中锦公司向意大利客户发货2,160件。菁睿公司质证称，对上述证据材料均不予认可。证据1并非原件，且中锦公司在另案中明确表示未收款，该证据的真实性无法确定；证据2、3均非原件，真实性无法确定，意大利订单是否发货及发货数量，菁睿公司均不知晓。上述证据同时表明在菁睿公司后期已经被排挤退出该笔订单交易的情况下，党文科始终在参与并控制意大利订单的交易，其向菁睿公司主张业务分成的依据不足。本院对上述证据认定意见如下：证据1系复印件，且菁睿公司不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。证据2、3中的两份航空运单均加盖航空托运公司的印章，菁睿公司对其真实性不予认可，但未提出相应的证据予以反驳，故本院对上述两份航空运单予以采纳，其余附件因缺少证据形式要件，本院不予采纳。二审过程中，党文科表示自愿将上诉请求的分成款6,399美元变更为5,000美元。本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、2016年10月20日，党文科与菁睿公司法定代表人常清的谈话录音中有关意大利订单结算的商议内容如下：“党：那意大利订单呢？如何结算？常：等工厂不是加钱吗？等加好再说。党：常总，我刚开始给你目标价，每个款相差2.5美金左右。常：对，2块5美金，当初他们给的价格不一样，我们初一(除以)汇率，这个价格他们还是亏。党：但是你当初同意了。常：我是同意了，但是……。党：我还是觉得应该以我们当初的价格，不要中途变来变去，……。党：我给你的目标价，多少就是多少，你给他们什么价与我没有关系。哪怕你给他们10块钱，那是你的事情，跟我没有关系，我给你的目标价多少就是多少。常：小党哪怕做意大利订单我常清一分钱没有赚，我给你多少就是多少。党：我给你讲，我是代表客人……。常：你现在跟工厂不要讲什么，赶紧把货走掉，该你的钱一分钱不会少你的。……常：2块5的差价你拿60%就是1块5。当初不是说你拿60(%)，我拿40(%)嘛，如2块5都给你，我要亏好几万美金呢……常：你记好，亏一百万，一千万跟你一分钱关系没有，挣钱是你的事情，……所以你记好只要货出去，大家都有钱……党：就是货出去以后，那就我拿1块5,4千多件，就是6千多美金，然后1块是你的……那我们结算就是，2块5,60%是我的。常：你放心，2块5(美金)，60(%)是党兄的，40(%)是我的，就是这么简单，你1块5(美金)，我1块(美金)。你放心，亏了我不会找你要一分钱。党：那就是一件衣服1块5(美金)，到时按结算汇率，反正1块5美金是我净得。常：反正，2.5美金……这个60%是你净得，至于我这40%里面，我花多少钱与你无关……党：到时按结算货币。常：好。常：我的意思这单子我一分钱不挣，我谢天谢地，我可以吧？党：好的。……党：反正1块5美金我是净的。常：嗯，你净的(得)你拿走就行了，我常清就这么回事，咱兄弟。4-5万我赔得起，不是我有钱不给你，真没钱，有钱我早就给你了。党：亏钱与我无关。常：亏的与你无关，挣钱你拿你的60%。……”2、2016年12月15日，中锦公司通过先达国际货运有限公司厦门分公司将100箱，总重量1,061公斤的男士夹克、背心空运至意大利米兰。2017年1月26日，中锦公司通过厦门航捷运国际物流有限公司将82箱，总重量1,365公斤的男士夹克、背心空运至意大利米兰。3、菁睿公司在一审法院2017年11月15日组织的庭审中陈述，意大利订单项下的货物已经都到了意大利客户那里，客户没有付款是因为党文科不让客户付款。4、菁睿公司在本院2018年5月23日组织的庭审中陈述，对于出货数量，菁睿公司认可，但党文科提供的录音证据中的分配比例并非真实的分配比例。本院告知菁睿公司应当于庭审后五个工作日内提交其认可的分配比例及依据，但菁睿公司至今未提供。本院认为，本案双方的争议焦点在于涉案意大利订单完成后，菁睿公司向党文科支付业务分成款项的付款条件到底是“出货”还是“盈利”。根据2016年10月20日党文科与菁睿公司法定代表人常清的谈话录音内容，本院认为，双方已经就出货后，按每件衣服1.5美金的价格向党文科支付业务分成款达成了一致意见。菁睿公司抗辩称，虽然其法定代表人常清在该次谈话中没有直接表明意大利订单盈利后再分成，但结合录音上下文及交易背景，可以理解为有此条件。但本院注意到，首先，关于交易背景及双方在交易中所处的地位。在双方的本次沟通中，党文科一再表明其是代表客户并坚持认为双方就该订单协商好的目标差价是2.5美金，至于菁睿公司与负责订单服装生产的工厂如何协商价格、菁睿公司在该次交易中是否获利，均与党文科无涉，不论是否盈利，党文科均“净得1.5美金”。对于党文科提出的上述要求，常清并未提出异议，常清给出的态度是“小党哪怕做意大利订单我常青一分钱没有赚，我给你多少就是多少”、“你记好，亏一百万，一千万跟你一分钱关系没有，挣钱是你的事情”、“这个60%是你净得，至于我这40%里面，我花多少钱与你无关”。可见，常清也认可，党文科并非其共负盈亏性质的合作伙伴，该笔订单的盈亏情况与党文科无关，并不影响党文科收取60%的分成款。第二，关于付款条件。常清表示“赶紧把货走掉，该你的钱一分钱不会少你的”、“所以你记好只要货出去，大家都有钱”。在党文科再次向常清确认“就是货出去以后，那就我拿1块5……”时，常清几次表示让党文科放心，“2块5(美金)，60(%)是党兄的”，并再次同意“到时按结算货币”。在双方反复的沟通确认中，常清除明确表示60%的提成是党文科净得的以外，并未有其他相反的意思表示。可见，常清承诺的付款条件是“出货”，而非“盈利”。且如果常清将支付条件设定为盈利的话，与双方谈话的前后语义及逻辑不符。所谓“净得”，按通常的文义理解应当是不用付出成本，不论盈亏，都要获得。从常清“你净的(得)你拿走就行了，我常清就这么回事，咱兄弟。4-5万我赔得起”等表述中可知，即使该笔订单亏损，常清也将向党文科支付其“净得”部分。常清之后又表明“真没钱，有钱我早就给你了”，更进一步说明，常清并未将盈利作为付款的前提条件。一审法院认为在双方录音中菁睿公司明确表示盈利后再分成，系事实查明错误，本院予以纠正。至于菁睿公司认为谈话录音中涉及的分配比例并非真实的比例，本院认为，双方谈话内容中已经明确以2.5美元为基数，按60%的比例，即1.5美元每件向党文科支付业务分成款。菁睿公司否认以上数据，应当提供相应的证据。菁睿公司代理人在本院2018年5月23日的审理中表示将于庭后五个工作日内向法院提交其认可的分配比例，但直至今日，本院未收到菁睿公司的相应证据或答复，故本院对菁睿公司该项抗辩，不予采纳。基于涉案意大利订单的发货方中锦公司已经确认相关货物已经出货，菁睿公司也曾确认出货事实及数量，党文科也进一步举证货物已分两次运往意大利客户处，可以认定涉案意大利订单已经完成出货。菁睿公司应当按照约定以每件衣服1.5美元的价格向党文科支付业务分成款。现党文科表示自愿将上诉请求的分成款6,399美元(4266件乘以1.5美元)变更为5,000美元，系其对自身民事权利的处分，于法不悖，本院予以准许。综上所述，党文科的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初5402号民事判决第一项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初5402号民事判决第二项；三、被上诉人上海菁睿国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人党文科款项5,000美元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,366元，由被上诉人上海菁睿国际贸易有限公司负担；二审案件受理费人民币649.08元，由被上诉人上海菁睿国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理刘晶审判长  陈晓宇审判员  杨喆明审判员  杨怡鸣二〇一八年八月六日书记员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。