安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖02刑终255号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱阳晨，男，1990年2月13日出生于芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市镜湖区。2017年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2017年8月9日被芜湖市鸠江区人民检察院决定逮捕，同日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人戴林，安徽国伦律师事务所律师。 辩护人饶剑，安徽国伦律师事务所实习律师。 安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理鸠江区人民检察院指控原审被告人钱阳晨犯诈骗罪一案，于2018年7月2日作出（2018）皖0207刑初5号刑事判决，原审被告人钱阳晨不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年10月被告人钱阳晨利用曾经在小额贷款担保公司工作过的经历，虚构自己是小额贷款担保公司员工的身份，通过网络发布可以帮助他人贷款的信息，被害人陈某见状主动联系被告人钱阳晨，表明需要贷款400万元。被告人钱阳晨答应帮助被害人陈某办理贷款400万元，同时提出需要被害人陈某支付一定的经费用于疏通关系。2014年10月6日，被害人陈某通过银行转账15000元到被告人钱阳晨的银行卡上，并按照被告人钱阳晨的要求将办理贷款的相关身份证等材料通过网络发给钱阳晨。期间，被告人钱阳晨编造已经通过“李国兴”在温州银行办理400万元的贷款，需要给银行工作人员好处、补充资料需要费用等种种理由，欺骗被害人陈某继续汇款到被告人钱阳晨自己的银行卡账户或者被告人钱阳晨指定的银行卡账户，至2015年10月31日，被告人钱阳晨以各种理由共骗取被害人陈某人民币共计515500元。被告人钱阳晨将该款用于网络赌博、娱乐消费等。 2017年7月3日被告人钱阳晨在芜湖县行政拘留所门口被芜湖市公安局鸠江公安分局传唤归案，能如实供述自己的犯罪事实。 2016年4月被告人钱阳晨向被害人陈某还款4000元；案发后，被告人钱阳晨家属已退还被害人陈某19万元和价值4万元的物品；被害人陈某对被告人钱阳晨的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表，证实本案案发经过。 2、户籍基本信息，证实被告人钱阳晨已达到法定刑事责任年龄及个人身份等事项。 3、抓获经过，证实2017年7月3日被告人钱阳晨在芜湖县行政拘留门口被公安机关传唤到案的事实。 4、聊天记录，证实被告人钱阳晨编造各种理由与被害人陈某微信聊天记录的情况。 5、陶飞招商银行62×××91账户明细，证实该账户于2014年10至2015年4月共收到被害人陈某6226095322547311账户转账60次，合计金额为人民币309500元的事实。 6、郭世煜交行6222600260005097744账户明细，证实该账户于2015年4月至2015年5月共计收到被害人陈某6226095322547311账户转账9次，合计金额为人民币65600元的事实。 7、彭媛媛工行62122613070********、钱阳晨6212261307002962148／6214835530176211／451617608776912／6226580026072658四账户明细，证实该四账户于2015年5月至2015年9月共收到被害人陈某6226095322547311账户转账32次，合计金额为人民币140100元的事实。 8、麦韶兴622208205000287445账户明细，证实该账户于2014年11月3日收到被害人陈某6226095322547311账户转账1次，金额为人民币300元的事实。 以上5-8证据证实被害人陈某向被告人钱阳晨指定的和其本人银行卡账户共计转账515500元的事实。 9、齐刚的银行卡明细，证实该账户收到陶飞的招商银行卡转账到齐刚游戏币专卖账户，共计137次，达到人民币5万余元，该转账款是用于被告人钱阳晨玩网络游戏的消费事实。 10、被告人钱阳晨三张银行卡银行流水，证实该账户于2014年8月至2015年10月通过银行还款人民币43602元，其银行卡上没有转账给“李国兴”的记录事实。 11、城东派出所调取的网吧记录证明，证实2013年3月至2017年6月期间，被告人钱阳晨在网吧长期上网消费的事实。 12、公安机关调取证据通知书，证实温州银行没有查询到“李国兴”信息，该人员不是该银行员工的事实。 13、谅解书、收条四张、转账单1张，证实2016年4月被告人钱阳晨向被害人陈某还款4000元；案发后，被告人钱阳晨家属已退还被害人陈某19万元和价值4万元的物品；被害人陈某对被告人钱阳晨的行为予以谅解的事实。 14、被害人陈某的陈述 证据摘要：我是做园林绿化工程的，由于资金出现短缺需要贷款，我在一个QQ群里认识了一个人，他说他银行有亲戚，可以帮忙办理银行贷款，然后我就跟他联系了，一开始他说他叫“李明”，后来我去芜湖交了一些贷款材料给他，和他吃了饭，他告诉我他叫钱阳晨，后来对方以各种理由向我要钱，我想着他能帮我办理贷款，就分很多次给钱阳晨打款，前后总共有50多万元，到现在贷款也没有办理下来。 15、证人证言 （1）2017年7月5日彭媛媛证言。证据摘要：我和钱阳晨是2014年初认识的，那时候他没有工作，但他和我说在自己在小贷公司工作过，在和他交往期间，他前前后后一共给过我两万元左右，他经常和陶飞、宋宝文一起玩，听他说过帮一个人合伙办卡的事情，还一起吃过饭，具体的我就不太清楚了。 （2）2017年7月26日陶飞、汪瑞证言，证实陶飞、汪瑞与被告人钱阳晨是朋友关系，经常在一起聚会，都是钱阳晨买单比较多，陶飞有一张招商银行卡供钱阳晨使用的事实。 （3）2017年7月17日齐刚证言，证实齐刚在网络上贩卖游戏币，6226095530313787卡是专门用来买卖游戏币，不认识陶飞、钱阳晨的事实。 16、被告人钱阳晨的供述。证据摘要：2014年底的时候我在弋江区你我贷小额贷款公司上班，在我们的一个ＱＱ群里面，有一个叫陈某的人找我办理银行贷款，要贷200至400万元的贷款，当时我已经离开了小贷公司，我告诉他能办下来，我还让他把房产证、身份证等证件传过来，我联系了一个叫李国兴的网友，对方称自己是银行的工作人员，大概过了几个月，我发现这笔贷款应该是办不下来了，这期间陈某给我转过2000元钱，后来，我想骗陈某一些钱，就没有告诉他贷款办不下来，我以需要打理银行工作人员，补充材料等事由，陆续骗取陈某五十多万元，对方一般都转账到我的招商和中信银行卡，还有我朋友彭媛媛、陶飞、李明、麦韶兴的银行卡里，这些钱都被我花掉了。 ……彭媛媛、陶飞的卡都在自己身上，麦韶兴是一个贩卖虚拟游戏币的人，陈某打钱到麦韶兴卡上，实际是帮我还网络赌博输的钱。……陈某找我贷款时已经不在担保公司。……吃饭唱歌每个月十几次，每次2000元至5000元不等。 14-16证据证实被告人钱阳晨以各种理由骗取被害人陈某人民币515500元，用于网络赌博、娱乐消费等事实。 以上证据来源合法，内容客观真实与本案具有关联性，应当作为定案依据，对上述证据的证明效力予以确认。 原判认为：被告人钱阳晨以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取被害人钱财共计人民币515500元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钱阳晨到案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。鉴于被告人钱阳晨及其亲属已退还被害人陈某19.4万元和价值4万元的物品，被害人陈某对被告人钱阳晨的行为予以谅解，可酌情对被告人钱阳晨予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱阳晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。二、违法所得共计人民币281500元继续予以追缴。 上诉人钱阳晨的上诉理由及辩护人的辩护意见：第一，上诉人向被害人出具10万元借条的款项，不应认定为诈骗数额；第二，2014年10月6日至2014年12月30日间，上诉人此时并未形成诈骗犯意，期间11.1万元不宜认定为诈骗数额。据此，上诉人诈骗犯罪数额巨大而非特别巨大，请求二审依法改判。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下： 第一，关于上诉人钱阳晨在2015年以前诈骗钱款是否应认定为诈骗数额。经查，根据一审举证、质证的各主客观证据可知，钱阳晨在2014年下半年认识陈某并第一次收取手续费后，即要求陈某前往温州找“李国兴”，此时自己与陈某均已无法联系上此人，然之后仍以办贷款名义陆续向陈某收取所谓“手续费”；在案书证亦证实钱阳晨银行账户并无转账给“李国兴”的记录，且温州银行并无钱阳晨所称工作人员“李国兴”。据此，上诉人钱阳晨应自始即产生非法占有陈某钱款之故意。故前期收取的费用应认定为诈骗数额。 第二，关于上诉人钱阳晨出具借条十万元是否应从诈骗总额中扣除。经查，依据被害人陈某的证言、上诉人钱阳晨的供述可知，上诉人钱阳晨始终未告知陈某实情，其在遭被害人陈某催讨，要求归还“手续费”后出具十万元借条，截至案发时仅归还四千元，证实其主观上并无归还钱款之意图，结合其客观上已实施了诈骗行为，故该笔钱款仍应以诈骗犯罪数额认定。 本院认为：上诉人钱阳晨以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财共计515500元，数额特别巨大，构成诈骗罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人钱阳晨到案后如实供述犯罪事实，原判依法从轻处罚正确。上诉人钱阳晨及其亲属退还被害人19.4万元及价值4万元物品，被害人陈某对上诉人钱阳晨行为表示谅解，原判均酌情从轻处罚正确。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  张 元 二〇一八年八月十四日 书记员  王文娟 附：本案适用刑法条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。