山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民初40号原告：马佐军，男，1957年1月1日生，汉族，居民，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：巩龙华、周广凯，山东望岳律师事务所律师。被告：滨州黄河建筑安装工程处，住所地滨州市。法定代表人：田洪臣，该工程处主任。委托诉讼代理人：肖海波，男，该公司职工。委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。被告：滨州市滨城区城市基础设施建设指挥部，住所地滨州黄河五路385号。负责人：朱臣，该办公司主任。委托诉讼代理人：刘智明，男，该指挥部工作人员。被告：滨州市人民政府，住所地黄河五路。法定代表人：宇向东，市长。原告马佐军与被告滨州黄河建筑安装工程处（以下简称黄河工程处）、滨州市城区城市基础设施建设指挥部（以下简称城建指挥部）、滨州市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，马佐军向山东省泰安市中级人民法院提起诉讼，因滨州市人民政府对管辖权提出异议，山东省高级人民法院于2014年9月22日做出（2014）鲁民辖终字第345号民事裁定，裁定本案移送山东省滨州市中级人民法院管辖。2014年12月2日山东省泰安市中级人民法院向本院移送，本院于2015年1月13日立案后，进行了审理，并于2017年4月5日作出（2015）滨中民四初字第7号民事判决。黄河工程处不服提起上诉，山东省高级人民法院于2017年12月27日裁定发回本院重审。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。原告马佐军及其委托的诉讼代理人巩龙华、周广凯，被告黄河工程处委托的诉讼代理人肖海波、田惠臣，被告城建指挥部委托的诉讼代理人刘智明到庭参加诉讼；被告滨州市人民政府经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告马佐军向本院提出诉讼请求：1.判令黄河工程处立即支付工程款5589188.02元，并赔偿利息损失30万元，判令城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内对马佐军承担付款责任；2.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由黄河工程处、滨州市人民政府、城建指挥部承担。在原审诉讼过程中，变更赔偿利息损失为2108445.36元；在重审阶段变更利息损失为计算至全部工程款付清之日。事实和理由：2006年6月，我承建了黄河工程处承接的城建指挥部发包的滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程，并签订施工协议书一份。协议签订后，我履行了协议约定的施工义务，该工程已竣工验收并交付使用。经审计，上述工程的总工程款为7749188.02元。黄河工程处未按合同约定的付款时间支付工程款，至今尚欠工程款5589188.02元，其行为已构成违约。另根据滨州市人民政府办公室滨政办字[2008]19号文件，城建指挥部系被告滨州市人民政府组建的临时部门，不具备独立承担民事责任的能力，滨州市人民政府作为城建指挥部的组建单位，其应对城建指挥部在该工程中所欠我方的工程款承担还款责任。被告黄河工程处辩称，（一）本案的基本事实：2006年城建指挥部与答辩人签订了《建设工程施工合同》，由答辩人承包滨州市新区新开河护砌、人行拱桥及橡胶坝施工工程，这一工程在滨州市新立河西路的东侧。政府工程常常不能及时拨款。马佐军谎称自己有资金、机械和施工队伍。但签订《施工协议书》后，却无力提供，所以答辩人只好自己筹集资金、雇佣机械、购买施工所需的钢筋、水泥等，联系某些施工内容并支付价款，答辩人全部管理人员和技术人员比如工程师王中山、陈安同、曹启海等工作均在工地同住施工。马佐军将部分劳务转让给了施会安、施会福等人。马佐军经常不在工地，其转包的劳务人员，也由答辩人进行管理。即虽然答辩人与马佐军签订了以上合同，但是马佐军却没有实际履行合同。2008年，指挥部又直接将位于新立河西路西侧的“北开河衬砌”工程交由答辩人施工。答辩人具有土方工程机械的优势并雇佣了张增敏等人的机械，施工了以上土方工程。答辩人提供的证据证实：施工中的各种工程量签证、设计变更签证及审计资料的提交，均是答辩人的工程师陈安同等人签署及审计过程的配合。本案不属于非法转包工程，“非法转包”是指转包人不提供资金、人力、物力并不参与施工，将工程全部转包给他人，从中渔利的情形。答辩人提供的证据，足以证实在整个工程施工中，答辩人的管理人员、技术人员均全程参与工程施工，进行了技术把关、图纸解析，并且在指挥部不能及时拨款的情况下，筹集资金、提供机械和购买施工所需的水泥、钢材等施工材料，联系工程中的安装和施工并支付价款，进行了全程施工和管理。倒是马佐军即无资金、又无机械、也无施工队伍，所以本案并非答辩人“非法转包”，而是马佐军“空手套白狼”。滨州市财政局依据一方与指挥部《建设工程施工合同》拨款，即第一个工程有合同，最多只能拨款70%。因为第二个工程没有合同，只能在审计完成后，依据审定值拨款，答辩人曾要求再补上合同，但由于指挥部人员变更，一直未能补上合同，只好依工程完成后的审定值要求拨款，这就形成了工程进度款和总拨款不能及时的情况。马佐军仅提交了与答辩人签订的《施工协议书》和以上审计报告主张两个工程的权利，却未提供自己到底进行了哪些工程施工的任何证据。从原审施会安、施会福出庭作证证实，马佐军自己并未实际施工，是将部分劳务“非法转包，从中渔利”，实际施工人是答辩人和提供部分劳务的施会安、施会福。同样其与施会安、施会福之间非法转包的合同也应无效，其无权主张工程款。结论：第一工程的合作形式是部分劳务分包，第二个工程是部分劳务分包和合作施工。（二）被答辩人的主张不能成立。第一，马佐军提供的据以证明其已完成讼争工程量的鑫峰公司做出的审计报告的相对双方当事人是指挥部与答辩人。根据债的相对性原理，该证据仅能作为指挥部与答辩人之间的结算依据，不能作为马佐军向答辩人主张债权的凭据。根据马佐军与答辩人订立的这份《施工协议书》约定，马佐军为工程承包人，答辩人为发包人，按照工程施工行业惯例及国家相应的施工规范规定，由发包方签署的施工工程量签证单、设计变更签证单等签证资料，才是承包方据以向发包方结算工程价款的客观凭据，否则施工方凭什么证实其已实际履行了施工义务，难道工程分包人可以拿着建设单位（业主）与工程总承包人的结算文书，即可主张其已履行了施工义务吗？马佐军已经承认就涉案工程不完全由其施工，其中答辩人也已部分施工，由此更应由马佐军举证证明其作为承包人，已经实际履行施工义务的范围，而不是由答辩人证明自己履行的范围。第二，答辩人与马佐军之间的《施工协议书》约定的施工范围仅为新立河东侧的“人行拱桥、橡胶坝及护砌”。而鑫峰公司出具的鉴定报告项下的结算工程项目，还包括除此之外的“北开河衬砌”工程，且该“北开河衬砌”工程的审结工程量占据了全部审计结果的三分之二以上。本案是两个独立的工程有以下证据证明：第一，前一个工程的设计图纸是2006年，答辩人与指挥部签订了合同。2006年指挥部与答辩人签订合同时，施工内容为橡胶坝、人行拱桥、浆砌石护底、预制混凝土护坡、花岗岩碎石板人行道等工程，造价约300万元，是一个景观公园形状。但在实际施工中变更成现在的河道形状，并且拱桥也变小了、混凝土护砌改成了混凝土墙石衬砌，所以，工程造价下降到了审计时的1974331.88元。第二，后一个工程是2008年才计划进行建设，才有的设计图纸，不可能在2006年没有规划和设计图纸就与答辩人签订合同。第三，指挥部确认本案是两个独立的工程。第四，鑫峰公司出具的审计报告。关于第一个工程，被答辩人只提供了劳务，按照工程造价劳务价值占30%的工程惯例，施会安、施会福的劳务费约为1974331.88元×30%＝592299.56元。但是：答辩人提供的证据13证明：石头砌筑由李建平完成135509元，其中包括劳务费40652.20元。还要从工程中的劳动费中减去：即592299.56元-40652.20元=551646.70元。并且，该工程中有一个铸铁管道均是答辩人独立完成：包括管道开挖、混凝土浇铸、打管等均由答辩人独立完成。价值232629.91元，其中劳务69788.97元。劳务费再减去此数：551646.70元-69788.97元=481857.83元。从答辩人提供的证据7至证据19，就已经完全证明：整个施工过程中，是由答辩人提供了资金、建筑材料、机械设备和工程技术人员。马佐军对以上工程施工的四要素中的：资金、机械、物料没有任何投入，只是提供了部分劳务而不是全部劳务。至于马佐军提供的2006年的三张购货发票，共计65873.49的所谓钢筋款与实际严重不符：鑫峰会计所的审计报告载明钢筋使用量为27.7吨，与价款不符；也不能证实马佐军当时有多个工程情况下，将本票据下的建材用于涉案工程。因为工地上所有使用的材料均由答辩人的项目经理陈安同签字为证。关于第二个工程，即“北开河衬砌”工程，是2008年指挥部又交给答辩人的新工程，该工程首先需要动用挖掘机、铲运机、推土机等大型机械设备进行土方作业，马佐军根本不具备此种施工能力，也从未租赁任何机械，而由答辩人自己以当时的2台日立200型挖掘机、1台山工50型装载机、1台山推牌130型大型推土机并又雇佣了张增敏、刘洪庆、杨克辉、王小峰、王小青等人的机械设备完成的施工。因马佐军自始至终未施工过，其绝对不可能提任何证据证明2844760.78元的土方工程由其施工。为赶工期，答辩人把部分劳务交由马佐军后，其转给了施会安、施会福，并且答辩人提供的证据21、22、23已经证实（1）139000元刘西良提供的沙石料为建筑材料的衬砌；（2）答辩人的技术员陈安同为工程购买了中沙和石头21752元；（3）购买水泥管支付了8740元，均由答辩人完成。为向指挥部保证工程质量，答辩人的技术人员在施会安、施会福施工过程中进行了全程管理。所以：第二个工程的结算应当是：土方工程2844760.78元；证据21支付购买刘西良沙石料139000元+证据22答辩人的管理人员陈安同支付买中沙和石头21752元+证据23购买水泥管8740元，计169490材料加85000人工费，为造价254490元。即第二个工程答辩人的证据确凿地证实完成工程总造价的2844760.78元+254490元=3099250.78元，第二个工程剩余工程施会安、施会福提供了部分劳务和完成了剩余部分2675605.36，答辩人提取10%管理费符合行业惯例。那么，第二个工程答辩人的利益为3099250.48﹢267560.54﹦3366811.02元，被答辩人和施会安、施会福可得利益为5774856.14﹣3366811.02元﹦2408045.12元。需要注意的是：两个工程均由答辩人向指挥部交付，而非马佐军向答辩人交付。马佐军只在第二个工程部分砌石工程向答辩人交付。以上两个工程中，实际提供劳务和施工的施会安、施会福应当得到劳务费和部分砌石工程款约为：481857.83元﹢2408045.12元﹦2889902.85元。因为马佐军与答辩人之间的联系，答辩人即将以上款项汇给了马佐军。答辩人又提供了拨款2995485.00元的证据，是支付给马佐军和施会安、施会福的。答辩人作为付款义务人，只要提供了马佐军或其指示的人员出具的收到了答辩人付款的凭据（除非该凭据明确记载了非讼争债权债务关系项下付款的意思），答辩人即完成了其主张以此履行了讼争债务的举证义务。马佐军如反驳，应当举证证实。不应将答辩人已提供的马佐军收款的凭据项下的款项，确系对应履行讼争工程所用的证明义务，再行分配给已经完成了提供表面证据义务的答辩人。即使答辩人提供的对应已提交的马佐军的收款凭据而制作的记账凭证存有瑕疵，但该宗记账凭证属于答辩人的内部账目标识的意思表示，而无对外意思表示的效力，并未向马佐军送达过，不产生对马佐军为意思表示的效果。因此，并不能据此判断答辩人向马佐军给付该部分款项时即系履行其他债务而非本案讼争债务的意思表示。而应当要求马佐军提供证据证明其曾对答辩人存在其他债权，答辩人给付该部分争议收款凭据项下的款项时，双方已达成了系为履行其他债务而非本案讼争债务的一致意思，方才足以排除答辩人提交的付款凭据的证明效力。关于证据规则的适用：第二个工程是答辩人接受指挥部安排的工程，是答辩人合法承包的工程，就应当认定是答辩人施工，如果答辩人以外的人员主张由其施工，其即应当提供相关证据予以支持其主张。但是，马佐军却未提供能够证实由其施工的任何证据。所以，马佐军的全部劳务和部分工程价款应当是：2889902.85元。答辩人实际支付了2995485.00元，又因为双方《施工协议书》第七条第（6）项约定甲方“负责工程质量保证及税金等各项费用的交纳，并提供完税证明（完税证明提供之前暂时扣税）”，根据税率3.92%计：2889902.85×3.92%﹦113284.16元，即：被答辩人一方应得：2889902.85﹣113284.16（扣税）﹦2776618.69元。（三）马佐军提供的9组证据不能支持其主张。以上9组证据大多是答辩人与指挥部之间的关系，未证明其实际施工了多少工程量。所以不能支持其的主张。综上所述，第一个合同项下工程中的资金、机械设备、物料、施工管理人员和施工技术的人员均由答辩人承担，砌石由李建平完成，马佐军因未履行双方《施工协议书》的合同义务，仅提供了部分劳务，属于劳务分包的合作施工行为；第二个工程虽然双方未签订合同，但是，部分工程由马佐军提供了部分劳务和进行了部分施工，属于合作施工性质，答辩人一方已经超付218866.31元。马佐军的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。被告城建指挥部辩称：（一）我方与黄河工程处存在施工合同关系，与马佐军无直接合同关系，马佐军与黄河工程处合同纠纷与我部无关。（二）截至2015年我部已于黄河工程处结清全部工程款，尚未支付的部分为法院冻结我部银行账户的金额。综上，请求驳回马佐军对我部的诉讼请求。被告滨州市人民政府未作答辩。经审理查明：一、合同签订及内容2006年7月12日，滨州市新区建设指挥部与黄河工程处签订《建设工程施工合同》，约定：（一）工程概况。工程名称：滨州市新开河护砌、人行桥及橡胶坝施工工程。工程地点：滨州市新区新开河。工程内容：土方、护砌、人行道、人行桥、橡胶坝。资金来源：政府投资。（二）工程承包范围为施工图全部内容。（三）合同工期。开工日期：2006年6月14日，竣工日期：2006年8月23日，合同工期总日历天数71天……五、合同价款金额为3227649.94元。合同专用条款关于合同价款与支付部分约定：（一）合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行现行《山东省市政工程综合定额》预算价格基础上让利8%，工程等级按Ⅱ类。（二）工程款（进度款）支付：开工前预付合同价款的10%，施工期间按形象进度拨款，工程竣工初验后拨至合同价款的70%，竣工验收后1个月提报决算，按决算值拨付至工程款90%，留10%的保留金，剩余工程款待结算完毕半年内一次性结清。保修期内如未发生保修事项，保留金在保修期满1个月内一次付清。关于工程分包约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。此后，黄河工程处（甲方）与马佐军（乙方）签订《施工协议书》，约定：(一)工程概况。1.工程名称：滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程。2.工程地点：滨州市北新开河北中。3.工程内容：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。4.合同价款：按工程最终审计额为准。(二)工程承包范围。承包范围：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。(三)合同工期。执行甲方与建设单位签订的合同工期。(四)质量标准：达到建设单位要求的优良标准。(五)管理费用：甲方按合同额的2%收取管理费（不含税金），管理费用乙方从每次拨款中按比例支付给甲方。(六)组成合同的文件：1.本协议书；2.甲方与建设单位签订的施工合同；3.洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；4.招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件；5.工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；6.标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。(七)双方权利和义务。1.甲方：⑴甲方负责与建设单位签订施工合同，并按合同要求进行管理；⑵对工程项目进行不定期质量、进度、安全检查，并有权提出整改意见；⑶协助乙方办理工程拨款手续。2.乙方：⑴乙方协助甲方开展全过程的项目公关工作；⑵乙方负责协助甲方与建设单位进行洽谈、协调等经营工作；⑶按照甲方与建设单位签订的施工合同，全面承担工程的施工、竣工、结算及保修任务；⑷全面履行合同规定的有关质量、工期、安全规定，并承担相应责任；⑸乙方不得对工程进行再次分包；⑹负责工程质量保证金及税金等各项费用的交纳，并提供完税证明（完税证明提供之前暂时扣税）；⑺负责全部工程资料的整理，竣工后除提交给建设单位全部工程资料外还应提交给甲方一套备案。(八)工程款支付。甲方向乙方支付工程款的前提条件是甲方已收到建设单位就乙方已完成的工程支付的工程款；甲方在收到建设单位支付的前述工程款后，按业主当期所付金额占业主与甲方共同确认的当期应付金额的比例，并结合协议约定的付款方法，向乙方支付工程款；如果发生业主迟延支付全部或部分工程款的情形，则甲方有权相应推迟向乙方付款直至收到业主支付的款项。施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在乙方工程款中扣除。(九)违约责任。1.施工期间乙方应严格履行合同责任，若因工期、质量、安全或其他原因，造成建设单位要求支付违约金时，由乙方承担相应费用及一切损失。2.因乙方原因对甲方信誉或经济造成损失的，乙方负全部责任。该《施工协议书》马佐军签字确认，黄河工程处加盖公章并有其代表陈安同签字。二、合同履行及造价审计涉案工程已竣工验收合格并交付使用。验收时间为2010年10月。案涉工程的监理单位为滨州市工程建设监理公司。黄河工程处的施工企业主项资质等级为水利水电工程施工总承包二级。马佐军无相应施工资质。2011年12月17日，山东鑫峰工程造价咨询有限公司对涉案工程，即滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程作出鲁鑫询字（2011）第98号工程造价审计报告书，审计结论为：滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程审定工程造价为7749188.02元，其中：北新开河人行拱桥、橡胶坝工程造价为1974331.88元，北新开河护砌工程造价为5774856.14元。山东鑫峰工程造价咨询有限公司的造价咨询单位资质等级为乙级，资质证书编号为：乙090537120001。对该《审计报告》，城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位均予以签章确认。三、黄河工程处与马佐军争议的施工范围问题马佐军主张其施工的工程为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程及护砌工程，施工工程总造价为7749188.02元，即审计报告所载明的全部施工范围。黄河工程处在2016年7月2日本院调查过程中主张马佐军施工的工程仅为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程，工程造价为1974331.88元；另外北开河衬砌工程双方合作施工，马佐军施工部分为2930095.36元（新立河西），认可马佐军施工工程量总造价为4904427.24元。对此，黄河工程处在原一审及重审期间针对其主张提交的证据有：关于建材的提供，黄河工程处称在施工过程中提供了价值1079476.3元（2015年7月2日调查中称供材款为1082779.42元）的建材，其主张的供材款包括：挖掘机款431565.40元，混凝土166136元，吊装费8100元，装载机费50700元，钢筋136296.30元，橡胶坝袋安装40446.70元，石头砌筑135509元，代付橡胶坝袋款20000元，连接器26520元，刘吉远污水管线安装15267.92元，石头沙子碎石47938.50元，看门570元。经核对，马佐军对其中的挖掘机款认可为362179.5元、装载机费认可为34866.67元，主张钢筋是其自行购买，并提交购买钢筋的发票三张，计款65873.49元（钢筋共计22.366吨）。其他项均认可。在本院2015年7月22日调查过程中黄河工程处与马佐军共同对供材款确认为943180元。马佐军称涉案工程中黄河工程处给其施工了一部分，包括橡胶坝袋的安装、桥边一部分挡墙、铸铁管线的安装，共计279778.62元，该款项黄河工程处已从总工程款中予以扣减。黄河工程处在本院2016年6月20日调查过程中称上述款项没有从马佐军的工程款中扣除，但上述款项包含在其所提交的供材款943180元中。四、黄河工程处向马佐军拨付工程款的情况截止本案立案时，即2015年1月14日，黄河工程处向马佐军支付的工程款数额,黄河工程处主张支付3015485元，并提供了相关的收款收据。马佐军对其中的1227440元认可，对剩余1788045元不予认可，其中黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据，上面写明张肖堂堤顶硬化，有黄河工程处的法定代表人田洪臣及工作人员张芳签字；黄河工程处提交的2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据，黄河工程处称马佐军的名字是其工作人员写的；黄河工程处提交的其他12张付款收据，马佐军称是为黄河工程处承建的其他工程的款项，为证明其主张，马佐军要求黄河工程处提交相关的记账凭证。黄河工程处提供记账凭证后，马佐军对其中的12笔记账凭证的形成时间申请司法鉴定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年4月26日，该中心出具司法鉴定意见书，认定：1.2008年6月25日的记账凭证（金额25万元）下方私章印文应系标称日期后形成；2.倾向认定2010年2月5日的记账凭证（金额2万元）下方私章印文应系标称日期后形成；3.认定2010年2月26日的记账凭证下方私章印文应系标称日期同期形成；4.不能确定送检其余9份记账凭证的形成时间。为此，马佐军支付鉴定费16400元。2016年11月24日，马佐军又申请对此12笔纸质记账凭证与电子会计档案是否一致以及记账是否真实进行鉴定。经本院委托新联谊会计师事务所有限公司进行鉴定，2016年12月30日，新联谊会计师事务所有限公司出具专项鉴定报告书，鉴定意见为，黄河工程处用的财务核算软件为用友软件，用友软件T3升级后为U8，T3打印出的凭证标识为“畅捷通软件”，U8打印出的凭证标识为“用友软件”。根据委托鉴定的12张凭证时间顺序，从“电子档案和纸质凭证对比明细统计表”中，可以看出1-6号原纸质凭证打印标识为“畅捷通软件”，7-10号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，11号（2011年12月8日）原纸质凭证打印标识又返回到“畅捷通软件”，12号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，这不符合电算化用友软件使用常规。为此，马佐军支付鉴定费3万元。五、城建指挥部的设立及付款情况2008年2月21日，滨州市人民政府办公室下发滨政办字（2008）19号《关于成立四环五海及城区水系综合整治等五个指挥部的通知》文件，决定为加强城市建设和管理，进一步改善城市环境，提高城市形象，成立滨州市城区城市基础设施建设指挥部等五个指挥部。城建指挥部从滨州市新区建设指挥部处承接了涉案工程。关于城建指挥部就涉案工程向黄河工程处的付款问题，马佐军提供了城建指挥部工作人员高书岐2013年1月7日书具的清单，注明就涉案工程城建指挥部向黄河工程处付款241万元，马佐军还认可经滨州市信访局协调，后城建指挥部又向黄河工程处付款55万元。城建指挥部对高书岐的身份无异议，但不认可付款数额，经本院释明，城建指挥部及黄河工程处均称对涉案工程城建指挥部向黄河工程处的付款数额进行核实，但是双方均未在规定的时间内向本院提交付款的核实情况。在2017年3月29日开庭过程中，要求城建指挥部就涉案工程向黄河工程处支付款额情况进行陈述，其要求庭后提交书面意见，要求黄河工程处当庭陈述城建指挥部向其付款情况，其要求庭后提交书面意见，但黄河工程处、城建指挥部在本院限定的时间内均未向本院说明涉案工程付款的核实情况。在本院重审期间，询问各方在原审审结后还有无支付工程款的情形，城建指挥部称没有向黄河工程处及马佐军付款。2015年2月6日，法院查封城建指挥部账户存款2896094.03元。另查明，马佐军除涉案工程外，还从黄河工程处承接过渤海十四路桥、黄河大坝张肖堂堤顶硬化等工程。本院认为：（一）对合同效力的评定。黄河工程处与滨州市新区建设指挥部签订《建设工程施工合同》系有效合同。黄河工程处应在合同签订后，按照合同约定履行施工义务，并且该《建设工程施工合同》也明确约定不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。但是黄河工程处却将相关建设工程全部转包给没有相应施工资质的马佐军，并与马佐军签订了施工协议书，约定黄河管理处按合同额的2%收取管理费，根据《最高人民法院》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，黄河工程处与马佐军签订的施工协议无效。（二）双方施工范围的认定涉案工程经山东鑫峰工程造价咨询有限公司评审，认定滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程造价为7749188.02元。城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位也在该报告上签章认可，因此，本院对该工程造价予以确认。马佐军主张其施工的工程为山东鑫峰工程造价咨询有限公司评审的全部工程，总造价为7749188.02元。黄河工程处在2016年7月日2日本院调查过程中认可马佐军施工工程量总造价为4904427.24元；在重审期间，黄河工程处主张新立河西路东侧部分的人形拱桥、橡胶坝部分是部分劳务分包，新立河西路西侧工程是部分劳务分包和合作施工。马佐军一方应得的全部劳务和部分工程价款为2889902.85元。对于施工范围的认定，虽然黄河工程处在2015年3月12日调查中有“建设工程施工合同内容与施工协议内容完全一致，且马佐军已施工完毕”的陈述，对于本案施工协议书内容及签约时间的认定，应综合其他证据进行认定。首先，对比黄河工程处与城建指挥部之间的建设工程施工合同及其与马佐军所签订的施工协议书，两者约定存在有一定不同：1.工程地点约定，前者约定为滨州市新区新开河，后者为滨州市北新开河北中，2.工程内容约定，前者约定为土方、护砌、人行道、人形桥、橡胶坝，后者约定为人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。3.工期约定，前者约定为71天，自2006年6月14日始至2006年8月23日，后者未约定。4.合同价款约定，前者约定合同价款为3227649.94元，后者约定按工程最终审计金额为准。其次，从涉案工程的实际工期来看，长达四年；而建设工程施工合同约定的工期为71天，两者差距大。再次，从最终审计的工程价款为七百余万元，对照建设工程施工合同约定的价款，增加一倍以上。第四，黄河工程处在重审期间提供的工程图纸设计为两个：其一为人行拱桥、橡胶坝工程(2006年)，其二为护砌工程(2008年)，对此马佐军并未否认，称两份图纸是其施工所用的图纸，其完成工程后交给的陈安同。第五，各方当事人的相关陈述：黄河工程处主张涉案工程有变更与增加，涉案工程有两个，其中新立河西路以西部分的护砌工程是2008年新设计的工程，不包含在与马佐军施工协议书的范围以内，马佐军对涉案工程有变更和增加予以认可，但不能人为地分割为两个工程，其施工的是包括2008年护砌工程图纸以内的工程，城建指挥部认可有工程有变更，但未再签订新的合同。第六，施工协议书落款处无时间，且在诉讼过程中马佐军一方多次陈述其与黄河工程处之间的协议书系后补，虽马佐军在2015年3月12日调查过程中认可该协议是2006年7月签订，但其前其后陈述该协议系后补。综合以上可认定，1.2006年建设工程施工合同对于合同地点及工程内容的约定中亦涉及新开河护砌工程，但护砌工程2008年工程图纸才设计出现，其后才进行施工，施工合同中约定的价款与工期不可能包含2008年的护砌工程；对2008年的护砌工程，城建指挥部与黄河工程处未再签订新的合同或者对原合同进行文本变更。2.黄河工程处与马佐军间的施工协议书的形成与施工合同并非同期形成，因而才出现施工内容为“按人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容”的约定，合同价款亦约定为“按工程最终审计额为准”。综合以上，对于马佐军施工范围的认定，从黄河工程处与马佐军所签订的施工协议书的约定内容看，为“人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容”，与审计报告所审计的工程范围一致。即双方间约定的马佐军施工范围即全部工程。同时，马佐军在原一审过程中对涉案工程施工资料、监理资料、审计相关的资料等均尽到了举证义务，黄河工程处主张自行施工部分，应由其承担举证责任。对黄河工程处在原一审及重审期间提交的供材款及施工费用的相关证据，经核对，马佐军对其中的挖掘机款、装载机费数额有异议，主张钢筋是其自行购买。经查，关于挖掘机费用，马佐军主张，对马佐军签字的362179.5元，其上注明是新开河护砌工程，施工队是马佐军，对该部分予以认可，其他无本人签字的，不予认可，本院对马佐军的主张予以采信；关于装载机费，黄河工程处提供的《50装载机结算单》中明确记载北中新开河橡胶坝衬砌工程项下的费用为34866.67元，其他均为与本案工程无关，故本院确认该项下款为34866.67元；对于钢筋款，黄河工程处主张钢筋是其供应，共38.765吨，计款136296.30元，马佐军主张钢筋是其自行购买，并提交了三张购货发票计款65873.49元。经查，在山东鑫峰工程造价咨询有限公司出具的审计报告中，认定涉案工程钢筋市场价值为100264.30元（27.7122吨），黄河工程处对其提供的购买钢筋数量、价值均大于审计价值不能做合理解释，故对黄河工程处的主张不予采信。另在诉讼过程中，马佐军认可称涉案橡胶坝工程中黄河工程处给其施工了一部分，共计279778.62元，但主张该款项黄河工程处已从马佐军的总工程款中予以扣减。由于双方当事人在2015年7月22日调查时对除钢筋款仍有异议外的供材款确认为943180元；2016年6月20日调查时，黄河工程处认可橡胶坝等未从马佐军工程款中扣除，但上述款项包含在供材款943180元中。故对双方确认的供材款确认为943180元，其中包含橡胶坝等黄河工程处施工的工程款这一事实予以认定。黄河工程处在诉讼过程中原审及重审过程中主张护砌工程中的土方为其施工，未提交任何证据证实。按照双方协议书中约定的“施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在工程款中扣除”，可扣除部分即双方在本案诉讼过程中认可的943180元。其余部分黄河工处主张无证据证实，应承担举证不能的法律后果。(三)付款情况的认定黄河工程处主张已向马佐军支付3015485元工程款，并提供了相关收据，马佐军仅对部分单据予以认可，称其余部分是其他工程的工程款，与本案无关。对于黄河工程处提供的有马佐军签字的付款收据，因黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据写明“张肖堂堤顶硬化”非涉案工程，2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据签字是黄河工程处工作人员签署而非马佐军本人签字，本院不予确认；经西南政法大学司法鉴定中心及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中，认为2008年6月25日（金额250000元）、2010年2月5日（金额20000元）的记账凭证下方私章印文应系标称日期后形成；2011年12月8日（金额1036645元）记账凭证不符合电算化用友软件使用常规，考虑到马佐军曾给黄河工程处施工过其他工程，马佐军收到过黄河工程处的其他工程的工程款，黄河工程处对西南政法大学及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中提出的问题又不能作出合理解释，故对黄河工程处主张的该几笔付款亦不予确认。对于黄河工程处提供的其他有马佐军签字的付款收据，本院予以确认，合计1687440元。另双方认可的黄河工程处供材款943180元。综上，本院认定，黄河工程处已支付马佐军涉案工程款2630620元。（四）工程款及利息关于马佐军主张请求支付工程款及相应利息的问题，马佐军承包涉案工程后进行了施工，现马佐军作为实际施工人要求黄河工程处支付工程款及相应利息，虽然双方签订的施工协议是无效的，但是考虑到马佐军施工的涉案工程项目已竣工交付，马佐军的劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中，其主张支付工程价款及利息，本院予以支持，利息自竣工之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。（五）城建指挥部、滨州市人民政府的责任承担关于城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内承担付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，城建指挥部只在欠付工程价款范围内对马佐军承担责任。在2017年3月29日开庭过程中，要求城建指挥部就涉案工程向黄河工程处支付款额情况进行陈述，其要求庭后提交书面意见，要求黄河工程处当庭陈述城建指挥部向其付款情况，其要求庭后提交书面意见，但黄河工程处、城建指挥部在本院限定的时间内均未向本院说明涉案工程付款的核实情况。在本院重审期间，询问各方在一审审结后还有无支付工程款的情形，城建指挥部称没有向工程处及马佐军付款。根据相关证据及马佐军的陈述，本院认定付款数额为2960000元。城建指挥部为滨州市人民政府设立的临时机构，不具备法人应当具备的条件，不能独立承担民事责任，其民事责任由设立机构滨州市人民政府承担。鉴于本案中已查证城建指挥部有固定的人员及财产，且在诉讼中已对其相关财产进行了财产保全，故可判决其在查封财产范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告滨州黄河建筑安装工程处于本判决生效之日起十日内支付原告马佐军工程欠款5118568.02元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2010年11月1日计算至本判决履行之日）；二、被告滨州市人民政府在欠付工程价款4789188.02元内对马佐军承担责任。被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部在本案中已保全财产范围内承担责任。三、驳回原告马佐军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65684元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担60152元，马佐军负担5532元，保全费5000元、鉴定费46400元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  赵慧莲审判员  高立俊审判员  王正真二〇一八年八月十四日书记员  张行行