中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终187号 上诉人（原审被告）：澳新四海啤酒有限公司，住所地河北省承德市开发**。 法定代表人：王世海，董事长。 委托诉讼代理人：赵福军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：芝华士控股（知识产权）有限公司，住所地英国苏格兰伦弗鲁郡佩斯利市。 授权代表人：阿曼达·汉密尔顿-斯坦利，董事。 委托诉讼代理人：陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜彤，北京市万慧达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芝华士兄弟有限公司，住所地英国苏格兰伦弗鲁郡佩斯利市。 授权代表人：阿曼达·汉密尔顿-斯坦利，董事。 委托诉讼代理人：陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜彤，北京市万慧达律师事务所律师。 原审被告：芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区。 法定代表人：汤永春。 原审被告：安溪县城关镇维尼森烟酒店，经营地址福建省安溪县。 经营者：詹华斌，男，汉族，1986年2月26日出生。 上诉人澳新四海啤酒有限公司（以下简称澳新四海公司）因与被上诉人芝华士控股（知识产权）有限公司（以下简称芝华士控股公司）、芝华士兄弟有限公司（以下简称芝华士兄弟公司）以及原审被告芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司（以下简称芝华士啤酒公司）、安溪县城关镇维尼森烟酒店（以下简称维尼森烟酒店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 澳新四海公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判驳回芝华士控股公司、芝华士兄弟公司的诉讼请求，判令澳新四海公司不承担责任。2.一、二审诉讼费用由芝华士控股公司、芝华士兄弟公司承担。事实和理由：1.澳新四海公司依法加工的行为不构成侵权，澳新四海公司是接受芝华士啤酒公司的委托加工涉案啤酒，并尽到了注意义务，对芝华士啤酒公司提供的营业执照、酒类流通备案登记表、商标注册证等进行了详细的审查，行为不存在过错，不应承担赔偿责任。2.原审法院程序违法。本案原审庭前会议期间，两名被告均未参加，澳新四海公司要求被告到齐后审理，但原审法院不予理睬，导致庭前会议无法进行。数月后，澳新四海公司在工商网站上无意中发现原审法院公告送达判决的信息，如不发现将丧失上诉权利。原审法院在所有被告均未到庭情况下做出判决剥夺了澳新四海公司陈述和申辩的权利，原审判决显失公平。 芝华士控股公司和芝华士兄弟公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。1.澳新四海公司作为被控侵权产品的生产商，与芝华士啤酒公司共同在被控侵权产品上使用涉案权利商标的行为，构成侵犯商标专用权。澳新四海公司作为专业的啤酒生产商，理应知晓“芝华士”系列商标具有较高的知名度。澳新四海公司在接受芝华士啤酒公司委托生产带有“芝华士啤酒”被控侵权产品时，并未尽到注意义务，审查芝华士啤酒公司是否对“芝华士”标识享有注册商标专用权。而与芝华士啤酒公司共同在被控侵权产品上使用“芝华士啤酒”标识的这一侵权行为存在意思联络，与芝华士啤酒公司构成共同侵权，应当立即停止生产被控侵权产品的行为，并与芝华士啤酒公司承担连带赔偿责任。对澳新四海公司在其生产的被控侵权产品上还使用的其他商标予以审查的行为，与本案无关，该行为不影响其在生产被控侵权产品上使用涉案权利商标构成侵权的事实。2.澳新四海公司自行放弃自己的诉讼权利，原审法院依法缺席审判程序合法。2016年11月28日上午9点-12点，澳新四海公司的代理人赵福军、芝华士啤酒公司的法定代表人汤永春，均按照原审法院书面通知的时间在福州市中级人民法院4层办公室参加了庭前会议。但在下午庭前会议时，芝华士啤酒公司的法定代表人汤永春未到，让澳新四海公司的代理人赵福军转交了一份延期审理申请，称自己庭前没有收到证据材料及法院传票，拒绝参加2016年11月29日庭审（即第二天），已经乘飞机返回河北。澳新四海公司代理人称芝华士啤酒公司不到庭，事实无法查清，他们也无法参加剩余程序，故也要延期审理。经当庭查询，2016年11月13日原审法院已向澳新四海公司和芝华士啤酒公司邮寄送达了证据及开庭传票，且送达地址是本案芝华士啤酒公司提出管辖异议申请时，亲自到法院填写确认的送达地址。经当庭审查，原审法院当庭驳回了澳新四海公司和芝华士啤酒公司的延期审理的申请，并告知其不参加庭审的法律后果。但澳新四海公司未经原审法院许可擅自退离庭前会议。同时，澳新四海公司和芝华士啤酒公司明知2016年11月29日本案一审开庭审理，亦未参加。原审法院在芝华士啤酒公司、澳新四海公司等经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，依法进行审理并缺席判决，程序合法。澳新四海公司置法庭秩序于不顾，在庭前会议过程中擅自退离，也不参加本案的庭审，属于自行放弃法律赋予的诉讼权利，而且在原审法院作出判决后，为了拖延诉讼时间，又无故拒绝签收原审法院判决书，导致原审法院不得不以公告送达的方式进行送达。现又以其没有行使陈述和申辩权为由提起上诉，其行为不仅严重扰乱了正常的司法秩序，而且也造成有限司法资源的无端浪费，应依法予以严厉惩戒。 芝华士控股公司和芝华士兄弟公司共同向一审法院起诉请求：1.澳新四海公司、芝华士啤酒公司和维尼森烟酒店立即停止侵犯芝华士控股公司、芝华士兄弟公司第1122912号、第1122913号、第3953220号、第841288号注册商标专用权的行为；2.芝华士啤酒公司立即停止使用带有“芝华士”文字的企业名称，并判令其变更企业名称，变更后的企业名称不得包含与“芝华士”相同或相似的字号；3.芝华士啤酒公司立即停止使用并注销“Chivaeleven.com”域名；4、澳新四海公司、芝华士啤酒公司和维尼森烟酒店共同赔偿芝华士控股公司、芝华士兄弟公司经济损失人民币300万元，其中包含芝华士控股公司、芝华士兄弟公司为制止侵权发生的合理费用；5.芝华士啤酒公司在《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响；6.本案诉讼费由澳新四海公司、芝华士啤酒公司和维尼森烟酒店承担。 一审法院认定事实： (一）涉案商标的注册与使用情况 芝华士兄弟公司于2004年6月3日注册成立于苏格兰，原企业名称为芝华士保乐力加有限公司，2004年7月1日企业名称变更为现名。芝华士控股公司注册成立于苏格兰。该两个公司处于有效存续状态。 芝华士控股公司目前持有中国境内有效存续的部分注册商标如下： 1.“芝华士”文字商标，该商标于1997年10月28日获准注册，商标注册号：1122912，核定使用商品第33类：含酒精饮料（啤酒除外），专用权期限经续展至2017年10月27日。 2.“芝華士”繁体中文商标，该商标于1997年10月28日获准注册，商标注册号：1122913，核定使用商品第33类：含酒精饮料（啤酒除外），专用权期限经续展至2017年10月27日。 3.“CHIVAS”大写英文商标，该商标于2005年12月7日获准注册，商标注册号：3953220，核定使用商品第33类：威士忌利口酒、威士忌（麦芽威士忌）、酒（饮料）、葡萄酒、威士忌等，专用权期限经续展至2025年12月6日。 4.“CHIVASBROTHERS”大写英文商标，该商标于1996年5月21日获准注册，商标注册号：841288，核定使用商品第33类：含酒精饮料（啤酒除外），专用权期限经续展至2016年5月20日。在本案诉讼期间，芝华士控股公司向国家工商行政管理总局商标局提出再次续展商标专用权期限的申请。 2009年4月19日，国家工商行政管理总局商标局在其（2009）商标异字第05654号商标异议裁定书中认定芝华士控股公司注册于第33类商品上的“芝华士”、“CHIVAS”商标为驰名商标。 2010年11月6日，芝华士控股公司与芝华士兄弟公司签订《商标使用许可协议》，由芝华士控股公司将其持有的中国注册商标“芝华士”（第1122912号）、“CHIVAS”（第3953220号）许可给芝华士兄弟公司在中国大陆境内使用，许可期限至注册商标专用权期限届至止。 2007年1月，芝华士兄弟公司等作为许可方，与被许可方保乐力加（中国）贸易有限公司（以下简称保乐力加公司）签订《分销与许可协议》，约定由保乐力加公司在中国独家分销保乐力加集团的产品，并有权使用相关商标。根据芝华士控股公司于2014年出具的《授权书》中的声明，保乐力加公司在中国境内进口并销售芝华士和皇家礼炮系列产品，并获权使用芝华士控股公司所有的全部知识产权。保乐力加公司出具的情况说明显示：2012年-2013年，芝华士品牌在中国境内的销售额为1,270,744,000元，2013-2014年度芝华士品牌在中国境内的销售额为人民币933,767,000元，2014-2015年度芝华士品牌在中国境内的销售额为人民币971,000,000元，该公司所分销的包括芝华士品牌在内的酒，分销网络遍布中国境内的100多个城市。同时，根据保乐力加公司出具的声明，该公司作为芝华士品牌在中国境内的经销商，自2008年至2011年，每年投放广告宣传的费用达人民币1亿元以上，2014年至2015年，每年投放广告宣传的费用达人民币1000万元以上。 根据在案证据显示，芝华士兄弟公司或芝华士控股公司针对持有的“芝华士”品牌系列商标采取了如下保护措施： 1.通过商标异议或商标争议程序撤销与“芝华士”品牌系列商标相同或近似的商标。自2009年以来，针对其他主体申请注册于多种类别上的与“芝华士”“芝華士”及“CHIVAS”相同或近似的商标，芝华士兄弟公司或芝华士控股公司多次向国家工商行政管理总局商标局提出异议，并获得有利裁决。 2.通过工商行政投诉或提起民事诉讼的方式制止假冒或侵犯“芝华士”品牌系列商标权的行为。自2010年以来，芝华士兄弟公司或芝华士控股公司先后在温州、宁波、西安、武汉、郑州、杭州、梅州，向当地的工商部门投诉该区域内的侵权假冒行为，并被受理支持。自2011年以来，芝华士控股公司或芝华士兄弟公司，先后在四川、浙江、广东、新疆等地提起商标侵权民事诉讼，并获得胜诉判决。 3.通过域名争端解决机制获得争议域名。2011年，芝华士兄弟公司通过域名争议取得他人恶意注册的chivas-mhd.com域名持有权。 （二）与被诉侵权行为有关的事实 芝华士啤酒公司注册成立于2001年，2008年2月22日，企业名称由秦皇岛伽特啤酒有限公司变更为现名。企业经营范围经多次变更，目前的经营范围为：批发预包装食品（啤酒批发）。 根据四川省成都市律政公证处（2015）川律公证内民字第20037号公证书的记载，芝华士控股公司于2015年3月25日对第92届全国糖酒商品交易会上芝华士啤酒公司的展位进行了公证证据保全，在该展位上展示有以下种类的啤酒：1.蓝白色易拉罐装啤酒，包装罐正面标注有“芝华士啤酒”字样，背面标注有“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司授权生产”字样；2.红色易拉罐装啤酒，包装罐上标注有“芝华士啤酒0度”及“生产商：澳新四海啤酒有限公司”字样。同时，展位的招牌上以大号字体标示“芝华士啤酒0度”，在该展位上散发的宣传资料的正面印制有“芝华士啤酒”字样；在展会上散发的手提袋正面印制有“芝华士啤酒为荣耀干杯”“CHIVAS(QINHUANGDAO)CO.LTD.BEER”字样。 根据上海市徐汇公证处（2015）沪徐证经字第5662号公证书的记载，芝华士控股公司于2015年7月31日对在维尼森烟酒店购买被诉侵权产品的现场及过程进行了公证证据保全，经过公证拍摄的现场照片显示：该店门面悬挂标注有“维尼森烟酒业芝华士啤酒安溪总代理”字样的店招，店招上标注的地址为“大同路569号”；在该店门口放置有一块标注“芝华士啤酒安溪总代理”的竖立广告牌；店内柜台上方悬挂有“芝华士啤酒安溪总代理”的招牌。芝华士控股公司的委托代理人在该店内以普通消费者的身份购买了啤酒两箱，共支付220元。啤酒每箱共24瓶装，包装箱正面标注有“Ccootake”英文艺术字体，在英文右上角有注册商标标记，在英文下方有“芝华士啤酒12°”字样，包装箱背面下方标注生产商为“澳新四海啤酒有限公司”。啤酒的包装瓶颈部标贴上标注有与包装箱正面相同的文字标识。同时，现场获取的销售商名片上印制有“芝华士啤酒”字样。 根据北京市海城公证处（2015）京海诚内民证字第05827号公证书的记载，芝华士兄弟公司的委托代理人于2015年5月29日登陆域名为www.chivaeleven.com的网站，该网站包含了对芝华士啤酒公司的简介、部分产品展示等内容。在该网站的“经销商加盟”版块中，绘制有经销商区域分布图，根据该图显示，芝华士啤酒公司设有成都西南办事处，并在陕西、江苏、湖南、江西、福建、广东、广西等省份均有经销商。 根据北京市海诚公证处（2015）京海诚内民证字第10137号公证书的记载，芝华士控股公司的委托代理人于2015年8月28日操作该处的电脑，登录互联网络，并登录域名为www.chivaeleven.com的网站，对该网站上的网页进行公证证据保全。根据公证网页的截图，该网站上陈示展列了以下内容：1.公司简介。网页中有如下介绍：“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司是与欧洲合资的啤酒企业。公司依托欧洲传统生产工艺，采用世界先进的生产技术，并逐步完善，形成一个以研制、开发、销售为一体的现代化企业……”。在“公司档案”栏目中，网页列示芝华士啤酒公司的工商登记档案。并有如下介绍：“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司是‘芝华士’授权中国大陆唯一生产及销售的公司，我公司致力于各种夜场啤酒的生产和销售。”在“联系方式”中，注明芝华士啤酒公司的地址为秦皇岛市建设大街312号，公司主页为www.chivaeleven.com、chivaeleven.1688.com。在该网站上陈列展示的产品中，有数款啤酒使用“酷克·芝华士”字样作为宣传用语；其中一款名称为“折叠罐蓝”的易拉罐装啤酒的外包装使用了“芝华士出品”字样，且标注了“ChivaEleven”标识；一款绿色瓶装啤酒的外包装上印制有“芝华士啤酒”标识；一款名称为“礼炮”的黄色瓶装啤酒的宣传用语中以黄色楷体字突出“芝华士”字样。 根据北京市海诚公证处（2015）京海诚内民证字第14988号公证书的记载，芝华士控股公司的委托代理人于2015年12月16日在该公证处，使用华为荣耀手机进入微信界面，在确认移动网络连接正常后，使用微信的“添加朋友”功能，通过搜索公众号“芝华士啤酒”并添加关注后进入该微信公众号。在该公众号中，一篇名为“芝华士简介”的文章有如下内容：“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司是与欧洲合资的啤酒企业。公司依托欧洲传统生产工艺，采用世界先进的生产技术，并逐步完善，形成一个以研制、开发、销售为一体的现代化企业。……多年来，芝华士人锐意进取、努力拼搏，实现了年产30万吨大中型啤酒生产企业规模。从德国、丹麦、意大利等国家引进的生产、检验设备和自动化管理监控系统，实现了传统酿造工艺与现代科学技术的融合。拥有糖化酿造设备4套，各种罐装生产线11条。可同时生产各类瓶装啤酒、易拉罐。”在该公众号的“产品展示”栏目中，显示芝华士啤酒公司生产的啤酒款式包括“芝华士啤酒冰爽系列”“芝华士啤酒酷克系列”“芝华士啤酒拉罐系列”“芝华士啤酒年度新品”等。在该公众号的“联系我们”栏目中，载明“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司”“网址：××”“地址：中国·秦皇岛。 另查明：澳新四海公司成立于2010年8月10日，系中澳合资企业，经营范围为：生产和销售啤酒和其他饮料，以及销售啤酒副产品，注册资本金为人民币45900万元。根据芝华士啤酒公司于2014年向国家工商行政管理总局商标评审委员会提交的，由河北省承德市公证处作出的（2014）承证经字第696号公证书的记载及举证说明，芝华士啤酒公司与澳新四海公司存在多年的产品委托加工关系。 一审法院认为，本案讼争注册商标系经商标注册人合法注册取得，目前均处于注册有效期内，注册商标专用权人的合法权益受法律保护。按照中国法律在中国境内开展营业活动的主体，其基于合法营业行为产生的竞争利益亦受中国法律的保护。芝华士控股公司系本案讼争商标的注册人，芝华士兄弟公司系本案讼争商标的被许可使用人，均与本案有利害关系，有权共同提起本案诉讼。根据芝华士控股公司和芝华士兄弟公司在本案中提出的具体主张，对本案的争议焦点归纳、分析如下： （一）关于商标侵权行为的认定问题 芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张，芝华士啤酒公司在“芝华士啤酒”上使用的“芝华士”、在展会上使用的与“芝华士”“CHIIVAS”有关的标识、在网站上宣传中使用的“芝华士”“CHIVAS”标识及注册使用的域名www.chivaeleven.com侵犯原告的注册商标专用权。澳新四海公司生产“芝华士啤酒”、维尼森烟酒店销售“芝华士啤酒”且宣传“芝华士啤酒安溪总代理”的行为侵害芝华士控股公司和芝华士兄弟公司的注册商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”，芝华士控股公司持有的第1122912号“芝华士”、第3953220号“CHIVAS”注册商标，核定使用的商品类别为第33类含酒精的饮料（啤酒除外），芝华士啤酒公司生产的啤酒在《类似商品和服务分类表》中属于第32类，与前述注册商标核定使用的商品为不相同的商品。但啤酒与讼争注册商标核定使用的商品同为含酒精类的饮品，产品的功能、用途基本相同，销售对象存在较大重合，结合本案所涉注册商标的固有显著性较强及知名度较高的具体情况，相关公众在通常情况下会认为两类商品存在较大关联，故应认定该两类商品为类似商品。据此： 1.关于芝华士啤酒公司是否侵害原告注册商标专用权问题。芝华士啤酒公司的被诉侵权行为具体涉及以下几个方面： 首先，在案证据显示，维尼森烟酒店销售的涉案产品的外包装箱及酒瓶瓶贴均标注有“Ccootake”标识，该标识系芝华士啤酒公司持有的注册商标，与芝华士啤酒公司所有的网站上的产品宣传所使用的标识完全一致，故应认定该啤酒系来源于芝华士啤酒公司。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标民事纠纷解释）第一条第二项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》规定的给他人注册商标专用权造成损害的行为。涉案产品上标注的“芝华士啤酒”文字，其中“芝华士”系芝华士啤酒公司的字号，“啤酒”系商品的种类，主要起识别作用的是“芝华士”文字，该文字与芝华士控股公司持有的第1122912号“芝华士”注册商标完全相同。现有证据表明，使用于第33类商品上的诉争“芝华士”注册商标具有相当的商业规模，经商标持有人及其代理商持续进行的大量宣传报道及维权行动，在酒类商品的消费者中具有较高的知名度，芝华士啤酒公司突出使用其企业字号“芝华士”于类似商品上的行为足以导致消费者误认为“芝华士啤酒”来源于注册商标持有人，或存在某种关联，故芝华士啤酒公司使用“芝华士啤酒”标识的行为侵害原告的注册商标专用权。 其次，在第92届全国糖酒商品交易会上有标注为“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司”的展位，可以认定在该展位上的行为均为芝华士啤酒公司的行为。在该展位上展示的“芝华士啤酒”，如前所述，属于侵害原告注册商标专用权的产品。另外，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。芝华士啤酒公司在展位的招牌上使用“芝华士0度”、宣传资料上使用“芝华士啤酒”、名片上使用“芝华士啤酒”、手提袋上使用“芝华士啤酒”等行为，均属突出使用与原告注册商标文字相同的企业字号，足以导致公众混淆，构成对芝华士控股公司注册商标专用权的侵害。芝华士啤酒公司在展会上散发的手提袋正面下方标注的“CHIVAS(QINHUANGDAO)CO.LTD.BEER”从形式上看为芝华士啤酒公司的企业名称的英文翻译。根据《企业名称登记管理规定》第八条之规定：“企业名称应当使用汉字、民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。 企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。由于本案中无证据证明芝华士啤酒公司所使用的英文名称经过登记主管机关登记注册，即该英文名称并非法定意义上的企业名称，而应认定为系芝华士啤酒公司所使用的未经注册的普通商业标识。该标识包含的“CHIVAS”与芝华士控股公司持有的第3953220号注册商标“CHIVAS”完全相同，芝华士啤酒公司在商品包装上使用与他人注册商标相同的标识，足以导致消费者混淆，侵害了芝华士控股公司的注册商标专用权。 再次，由芝华士啤酒公司持有的chivaeleven.com域名与芝华士控股公司的注册商标“CHIVAS”在字母组成上相近似，对于中国境内的消费者而言，英文“CHIVAS”系臆造词，“CHIVAS”与中文“芝华士”的对应关系是通过芝华士系列商标持有人及授权使用人的长期使用建立起来的，对于芝华士啤酒公司而言，并无使用与“chivas”及相近字母组合的正当理由。该域名对应的网站有大量宣传、介绍芝华士啤酒公司的情况及所生产的各类啤酒产品的内容。该网站上“芝华士（秦皇岛）啤酒公司是‘芝华士’授权中国大陆唯一生产及销售的公司”的宣传用语，将芝华士啤酒公司与“芝华士”建立起了联系。根据本案查明的事实，芝华士控股公司、芝华士兄弟公司在中国大陆通过注册“芝华士”“CHIVAS”“芝華士”等商标，并在日常经营行为、宣传报道中将上述注册商标进行了组合使用，事实上形成了以“芝华士”标识为核心的统一品牌形象，使得“芝华士”既可以指代使用上述注册商标的酒类产品，也可以指代芝华士品牌持有人。芝华士啤酒公司的宣传用语足以误导消费者认为该公司所出产的产品经由“芝华士”品牌持有人授权使用“芝华士”“CHIVAS”等商标，且该网站的产品展示中多处使用“芝华士啤酒”“芝华士”及“CHIVAS”等标识，使得该网站包括域名在内的整体内容具有深度的误导性。根据商标民事纠纷解释第一条第三项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属侵害他人注册商标专用权的行为。故芝华士啤酒公司注册并使用chivaeleven.com域名的行为侵害了芝华士控股公司的注册商标专用权。 2.关于澳新四海公司、维尼森烟酒店是否侵害芝华士控股公司及芝华士兄弟公司注册商标专用权问题。本案公证保全的产品外包装标注信息显示，澳新四海公司系侵害商标权的“芝华士啤酒”产品的生产商。在案其他证据可以证明，澳新四海公司系经芝华士啤酒公司的委托生产加工“芝华士啤酒”，在生产过程中将侵权标识“芝华士啤酒”与产品进行了物理结合，且在中国境内进入流通领域发挥了识别来源的作用，亦应认定为侵权标识的使用者，同样侵害了芝华士控股公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品亦属侵害商标权的行为，故维尼森烟酒店销售“芝华士啤酒”的行为侵害了芝华士控股公司的注册商标专用权。 根据上述认定，本案诉争产品“芝华士啤酒”系与本案所涉注册商标核定使用的商品类似的商品，芝华士啤酒公司、澳新四海公司、维尼森烟酒店的行为均已构成了侵害注册商标专用权的行为，故无需对相关注册商标是否驰名进行认定。 （二）关于不正当竞争行为的认定问题 芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张，芝华士啤酒公司、澳新四海公司、维尼森烟酒店将“芝华士”注册商标相同的文字作为企业字号使用，构成不正当竞争。 根据《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”芝华士啤酒公司的企业名称中的字号“芝华士”，与芝华士控股公司第1122912号“芝华士”注册商标的文字相同，根据本案查明的事实，芝华士啤酒公司于2008年2月将企业名称由“秦皇岛伽特啤酒公司”变更为“芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司”，将企业名称中的字号由“伽特”变更为“芝华士”，并将企业名称中的行政区划部分挪到字号之后以加括号的方式显现，使得字号成为企业名称中最为突出的显著部分。芝华士控股公司与芝华士兄弟公司共同提交的证据可以证明，第1122912号“芝华士”注册商标于2009年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，据此可以认定该注册商标在2009年之前即在中国境内具有较高知名度的事实。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”芝华士啤酒公司作为经营类似商品的市场竞争主体，在使用商业标识时理当遵循诚实信用、合理避让原则，在无正当理由的情况下不得将他人的注册商标作为自己商业标识的组成部分。芝华士啤酒公司不但在变更企业名称之时未尽合理避让义务，在使用企业名称的过程中还通过虚假宣传，如宣传“芝华士（秦皇岛）啤酒公司是‘芝华士’授权中国大陆唯一生产及销售的公司”、将企业员工宣传为“‘芝华士’人”及不规范突出使用企业字号，如在网站中大量单独使用“芝华士”“芝华士啤酒”等标识等行为，蓄意造成消费者产生芝华士啤酒公司与“芝华士”系列商标持有人之间存在关联关系的误导性认识，具有明显的攀附意图，不正当地利用他人累积的商誉谋取商业利益，违背了基本的商业伦理道德，构成对两原告的不正当竞争行为。 (三）关于本案侵权责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十五条之规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”，在芝华士啤酒公司、澳新四海公司、维尼森烟酒店构成侵权的情况下，均应依法承担相应的侵权责任。针对不同的侵权行为，本案所涉及的侵权责任承担方式可具体化为以下几个方面： 首先，维尼森烟酒店销售侵害芝华士控股公司和芝华士兄弟公司注册商标专用权的“芝华士”啤酒，且未说明合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。赔偿损失的具体数额因两原告提交的在案证据不足以证明具体的损失或侵权获利，亦无涉案商标许可使用费的相关证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院依法适用法定赔偿，酌定该店就其侵权行为赔偿芝华士控股公司和芝华士兄弟公司经济损失人民币10000元。芝华士控股公司和芝华士兄弟公司请求判令该店与芝华士啤酒公司、澳新四海公司承担连带赔偿责任，但并无证据证明维尼森烟酒店在销售行为之外与芝华士啤酒公司、澳新四海公司存在共同侵权行为，故对该项诉请不予支持。 其次，就生产侵权产品“芝华士啤酒”而言，芝华士啤酒公司是侵权标识的加工委托方，澳新四海公司为侵权产品的受托加工方，二者就在被诉产品上使用“芝华士啤酒”这一侵权标识存在意思联络。芝华士啤酒公司在识别产品来源的意义上使用侵权标识，是侵权标识的真实使用者，且是侵权产品的销售者；澳新四海公司作为专业的啤酒生产商，且具备较大的生产规模和较强的经营实力，在“芝华士”系列商标具有较高知名度的情况下，没有理由不知道其受托加工的产品系侵害他人注册商标专用权的产品，故该公司接受芝华士啤酒公司的委托进行加工侵权产品的行为存在共同过错，两公司的行为直接结合共同导致侵害注册商标专用权的后果。根据侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，澳新四海公司除应立即停止生产侵权产品之外，还应就加工侵权产品的行为与芝华士啤酒公司承担连带赔偿责任。由于本案中缺乏能够证明权利人损失及侵权行为人获利具体数额的证据，根据前引《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，一审法院依法适用法定赔偿确定经济损失的赔偿数额。考虑到芝华士啤酒公司不仅在啤酒产品上使用侵权标识，还在企业名称、域名及展会、网站上的宣传广告材料中大量使用侵权标识，侵权行为持续时间较长且覆盖范围广泛，且明显具有主观恶意，酌定芝华士啤酒公司应就其侵权行为赔偿芝华士控股公司和芝华士兄弟公司经济损失人民币200万元（包含合理费用），澳新四海公司在产品的生产环节与芝华士啤酒公司构成共同侵权，应在人民币160万元的范围内与芝华士啤酒公司承担连带赔偿责任。 再次，关于芝华士啤酒公司使用的域名及企业名称是否应当停止使用的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名”，根据本案芝华士控股公司和芝华士兄弟公司的诉讼请求，芝华士啤酒公司应当立即注销并停止使用侵害原告注册商标专用权的chivaeleven.com域名。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，根据本案的具体情况，芝华士啤酒公司在将其企业名称变更为现名时缺乏正当理由，未遵循避让他人在先权利的义务，且在使用过程中具有攀附芝华士控股公司和芝华士兄弟公司注册商标及商誉的意图，客观上足以导致消费者误认为芝华士啤酒公司与两原告之间存在特定关系，不判令停止使用企业名称不足以消除市场影响，芝华士控股公司和芝华士兄弟公司请求判令芝华士啤酒公司停止使用并变更现企业名称于法有据，予以支持。在芝华士啤酒公司停止使用并变更现企业名称且停止使用侵权域名后，足以造成市场混淆的因素自然消失，故无需再行判令芝华士啤酒公司通过登报方式消除影响。 综上所述，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，避让他人的在先权利，不得攀附他人的商誉获取不正当利益。芝华士啤酒公司在产品上使用他人注册商标标识，注册登记的域名、企业名称中使用与他人注册商标相同或近似的文字，在展会、互联网络的宣传行为中使用他人的注册商标标识，构成对芝华士控股公司和芝华士兄弟公司的商标侵权及不正当竞争行为；澳新四海公司在应知他人注册商标的情况下，为商业利益接受芝华士啤酒公司的委托，使用侵权标识，与芝华士啤酒公司共同构成对芝华士控股公司和芝华士兄弟公司的商标侵权；维尼森烟酒店销售侵犯他人注册商标专用权的产品，构成对芝华士控股公司和芝华士兄弟公司的商标侵权。芝华士啤酒公司、澳新四海公司和维尼森烟酒店在其具体经营活动中均未尽法定义务，未遵循诚实信用、合理避让的规则，在相关标识使用行为中具有攀附意图，足以导致消费者混淆，在客观后果上给两原告造成了经济损失，根据芝华士啤酒公司、澳新四海公司和维尼森烟酒店的具体行为及主观过错程度，应依法承担相应的侵权责任。本案芝华士啤酒公司、澳新四海公司和维尼森烟酒店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第七项、第五十八条、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司应于判决生效之日起立即停止在商品、包装、网页及广告宣传资料中使用包含“芝华士”“CHIVAS”等文字或近似文字标识的行为；二、澳新四海啤酒有限公司应于判决生效之日起立即停止生产包含有“芝华士”文字标识的啤酒商品及包装；三、安溪县城关镇维尼森烟酒店应于判决生效之日起立即停止销售包含有“芝华士啤酒”标识的商品；四、芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司应于判决生效之日起立即停止使用chivaeleven.com域名，并于判决生效之日起十五日内注销该域名；五、芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司应于判决生效之日起立即停止使用企业字号“芝华士”，并于判决生效之日起三十日内向企业名称登记主管部门申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“芝华士”文字相同或近似的字号；六、芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿芝华士控股（知识产权）有限公司、芝华士兄弟有限公司经济损失（包含合理费用）2000000元，澳新四海啤酒有限公司对其中的人民币1600000元承担连带赔偿责任；七、安溪县城关镇维尼森烟酒店应于判决生效之日起五日内赔偿芝华士控股（知识产权）有限公司、芝华士兄弟有限公司经济损失人民币10000元；八、驳回芝华士控股（知识产权）有限公司、芝华士兄弟有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币30800元，由芝华士控股（知识产权）有限公司、芝华士兄弟有限公司共同负担人民币10000元，芝华士（秦皇岛）啤酒有限公司负担人民币15000元，澳新四海啤酒有限公司负担人民币5000元，安溪县城关镇维尼森烟酒店负担人民币800元。 二审期间，澳新四海公司向本院提交了以下证据：1.芝华士啤酒公司的营业执照；2.酒类流通备案登记表；3.注册号为7502962和注册号为6949508号商标注册证两份，证明芝华士啤酒公司已向商标局申请注册，澳新四海公司有足够的理由相信其合法拥有芝华士商标，已尽到审查义务。芝华士控股公司和芝华士兄弟公司质证认为：1.对于证据1营业执照的三性无异议；2.酒类流通备案登记表无异议，但与本案无关；3.注册号为6949508号的商标注册证，该商标已无效且与本案无关。7502962号注册商标是一个英文商标，但该商标与本案没有关联性，因为芝华士控股公司和芝华士兄弟公司指控的侵权商标不是该商标，他们审核的该注册证和本案没有关联性，故澳新四海公司没有尽到审核义务；14864110申请号的这个商标，是“芝华士”中文的商标，申请日期是在2014年，但生产侵权产品是在申请该商标之前的，且这仅仅是一个申请通知书，并不能等于其有了该商标的商标注册权人专用权，而且该商标是直接不予注册的。4.芝华士控股公司和芝华士兄弟公司在一审提供的证据24和证据25，澳新四海公司与芝华士啤酒公司签订的委托加工协议，委托加工的产品明确标注的是芝华士啤酒。所以澳新四海公司在本案的侵权过程中，作为生产商存在很大的过错，一审判决其承担相应的责任是正确的。5.根据芝华士控股公司和芝华士兄弟公司一审提交的证据24，澳新四海公司与芝华士啤酒公司双方签订的啤酒委托加工协议，上面明确灌装生产品牌名称为芝华士啤酒等3个系列，另根据芝华士控股公司和芝华士兄弟公司一审提交的证据10，就是在维尼森烟酒店公证购买的产品上面明确写芝华士啤酒，说明不仅仅是将芝华士作为企业名称来用的。 芝华士控股公司和芝华士兄弟公司向本院提交了商标续展文件，证明其主张的商标仍处于有效期内，依法受到保护。澳新四海公司质证认为对该证据的真实性无异议，但上面写明是不能用在啤酒上的。 本院认为，澳新四海公司提交的证据1芝华士啤酒公司的营业执照，芝华士控股公司和芝华士兄弟公司对该证据的三性均无异议，本院予以采信；证据2酒类流通备案登记表真实性予以采信，但其不能作为芝华士啤酒公司拥有涉案芝华士商标的权利依据。3.注册号为7502962号和注册号为6949508号商标注册证并非芝华士商标的注册证，与本案缺乏关联性。对芝华士控股公司和芝华士兄弟公司提交的商标续展文件予以采信。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为： 澳新四海公司不服原审判决提起上诉，认为其已经尽到合理的审查义务，不存在侵权故意，不应当就另一芝华士啤酒公司的侵权行为承担连带赔偿责任。根据原审查明的事实，澳新四海公司作为专业的且有一定规模和实力的啤酒生产商，对具有较高知名度的“芝华士”系列商标应当是知悉的，其接受芝华士啤酒公司的委托加工被控侵权产品，为侵权产品进入流通领域发挥了关键性作用，应认定具有主观过错。澳新四海公司认为其已经尽到合理的审查义务，但其提交的注册号为7502962和注册号为6949508号商标注册证并非“芝华士”商标，而被控侵权产品上明显标注有“芝华士”啤酒字样，其主张与事实不符。原审法院认定澳新四海公司与芝华士啤酒公司构成共同侵权，判决澳新四海公司停止侵权并对芝华士啤酒公司承担的人民币200万元赔偿范围内的人民币160万元承担连带赔偿责任并无不当。 关于原审程序是否违法的问题。根据原审中的邮局回单、送达回证以及庭前会议笔录等显示，原审法院已经向澳新四海公司送达了庭前会议通知书和开庭传票，2016年11月28日澳新四海公司中途退出庭前会议并拒签笔录，且不参加第二日（2016年11月29日）的庭审，原审法院依法缺席审理并无不当。2017年5月12日，原审法院向澳新四海公司送达一审判决书，邮局回单显示邮局在送达时收件人表示在外地，无法收，导致退回。2017年6月25日，原审法院通过《人民法院报》向澳新四海公司等公告送达一审判决书。2017年9月5日，澳新四海公司亦在送达回证上签字确认收到一审判决书。因此，澳新四海公司关于原审送达等程序违法的主张缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，澳新四海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币19200元，由上诉人澳新四海啤酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 二〇一八年八月三十一日 书 记 员  陈 楚