.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2015）呼民一初字第28号原告：中恒建设集团有限公司。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月贤，内蒙古法易律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强,男，该公司职员。被告：呼和浩特市春华水务开发集团有限责任公司。法定代表人：董文煜,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨君俊，内蒙古融兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩建东，男，该公司法律顾问。第三人：内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司。法定代表人：呼和傲拉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈根元，男，该公司办公室主任。第三人：李金花，住内蒙古自治区呼和浩特市。原告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与被告呼和浩特市春华水务开发集团有限责任公司（以下简称春华水务公司），第三人内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司（以下简称赛纳斯公司）、李金花建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中恒公司的委托诉讼代理人张月贤，春华水务公司的委托诉讼代理人杨君俊到庭参加诉讼，第三人赛纳斯公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人李金花经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中恒公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令春华水务公司支付下欠中恒公司工程款及停窝工损失、利息共计4000万元（具体数额以工程量造价审计结果为准）；2、诉讼费由春华水务公司承担。事实与理由，中恒公司与春华水务公司于2011年9月25日签订建设工程施工合同，约定由中恒公司承包呼和浩特市防汛指挥中心用房的土建、采暖、给排水、电气安装等工程。合同签订后，由本案第三人李金花进行实际施工，但施工过程中施工图纸及实际工程量多次发生变化，原定工程价款已不足以完成约定工程。后该项目在2014年9月23日的市长会议纪要中，被定为无建设手续项目，要求通过拍卖处理，同时政府要求中恒公司通过诉讼解决工程款问题，对工程量进行司法审计。鉴于此，该工程已无法进行施工，工程停工至今。2014年及2015年期间，中恒公司多次去人去函请求春华水务公司进行工程量的审计，但均未得到答复也未进行审计。因为工程没有及时结算，导致工人工资不能按时按量发放，工人们多次到劳动部门寻求帮助，影响社会稳定。故诉至法院请求对工程量进行司法审计，并判令春华水务公司支付工程款。经过鉴定后，中恒公司在本案开庭时当庭提出变更诉讼请求，将原诉讼请求第一项"依法判令春华水务公司支付下欠中恒公司工程款及停窝工损失、利息共计4000万元（具体数额以工程量造价审计结果为准）"变更为"依法判令春华水务公司支付下欠中恒公司工程款及停窝工损失、利息共计1226.0408万元"，因为中恒公司认为经过审计，依照审计结果，除去已付部分及放弃部分，剩余部分为1226.0408万元。春华水务公司辩称，第一、中恒公司擅自将承包春华水务公司的工程转包给第三人，构成非法转包。由于中恒公司未能对工程进行施工管理，未能建立保存完整的施工记录、签证单等工程档案材料，造成其现在无法据实结算，反而把不能结算的责任推卸给春华水务公司及人民法院；同时，也不会出现中恒公司所谓的向非法承包的第三人超付工程款的情况，可见中恒公司诉请的理由于法于理不应得到支持；第二、中恒公司的诉讼请求没有事实及法律依据。中恒公司主张如此巨大的工程造价损失，竟然几乎没有任何符合法定形式的直接与工程相关的证据，并将原因全部归咎于所谓的政府工程的性质或其他工程参与方的过错，也无法提供工程索赔所必需的施工书面资料，这种情况完全不符合正常的施工状态，严重违反工程施工管理秩序。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条的规定，中恒公司没有提供任何书面工程索赔材料的情况下，由于不具备法定结算条件，因此其诉讼标的根本无法进行计算，这是由于中恒公司的非法转包以及第三人不规范施工造成的，同时从施工日志、监理日志可知，实际施工人施工技术粗糙，工程返工频繁，工期延误，导致工程无法按期完工，其赶工行为发生在合同约定的工期之外；第三、关于审计结果，法院委托内蒙古中立建设工程项目管理有限公司对本案涉案工程进行审计，而且出具了工程造价鉴定书。在鉴定过程中，鉴定机构征求了各方当事人的意见，几方就有争议及没有争议的部分进行了陈述，鉴定机构在鉴定书中就此也进行了说明。对于鉴定书中认定的各方没有争议的部分，春华水务公司认可，对于有争议部分春华水务不予认可，并将举证说明。在施工过程中，春华水务公司陆续向中恒公司支付了4970万元工程款，双方约定的中标价格为5300余万元，春华水务公司已经支付了90%以上的费用，而且由于工程质量不合格给春华水务公司造成了损失，4970万元已经将现在的工程量全部支付完毕，不存在欠付工程款的情况。综上，中恒公司的诉求没有事实及法律依据，应当驳回。第三人赛纳斯公司、李金花未到庭，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案无争议事实，本院认定如下：2011年9月25日，呼和浩特市春华水务集团有限责任公司环城河项目部与中恒公司签订《建设工程施工合同》，约定由中恒公司承建呼和浩特市春华水务集团有限责任公司环城河项目部的呼和浩特市防汛指挥中心用房项目，承包范围为"施工图纸中全部内容",包括施工图纸的工建、采暖、给排水、电器安装等。工期为2011年9月28日至2012年10月31日。合同价款：伍仟叁佰叁拾柒万陆仟陆佰壹拾陆元（小写为：53376616元），同时约定"本合同价款采用可调价格合同方式确定。按内蒙古现行定额，当地信息价计算，以第三方审计最终结果确认决算价款。（以工程预（结）算书形式进行结审）"。合同包含的通用条款和专用条款中，对双方当事人的权利、义务关系以及涉案工程的工程价款结算方式、验收、质保期等内容进行了约定。合同签订后，中恒公司将其承包的涉案工程转包给了李金花和赛纳斯公司。涉案工程2011年9月开始施工，后涉案工程因为未办理任何建设手续，不符合施工要求，建设过程中，被责令停工整顿。施工过程中，春华水务公司向中恒公司支付工程款4970万元。诉讼过程中，经中恒公司申请，中恒公司与春华水务公司共同委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：无争议部分造价为4404.6118万元，包括1.1#楼造价为2207.7322万元；2.2#楼造价为1659.7881万元；3.3#楼造价为120.1477万元；4.4#楼造价为120.1448万元；5.5#楼造价为210.2932万元；6.1#-5#楼设计变更、签证、核定单造价为206.6535万元。本案审理过程中，赛纳斯公司申请对本案所涉的两份中恒公司与李金花和赛纳斯公司分别于2011年10月7日、2013年3月25日签订《建设工程施工合同》上加盖的赛纳斯公司的印章进行司法鉴定。本院委托内蒙古慧眼司法鉴定所进行文书鉴定，鉴定结论为"1.标称时间为2011年10月7日的《建设工程施工合同》第4页、72页'内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司'印章印文与呼和浩特市中级人民法院提供的同名印章样本是同一枚印章盖印形成。2.标称时间为2013年3月25日的《建设工程施工合同》第4页、72页'内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司'印章印文与呼和浩特市中级人民法院提供的同名印章样本是同一枚印章盖印形成"。对于双方有争议的证据与事实，本院认定如下：1.关于鉴定报告中有争议部分的造价进场未安装材料部分，中恒公司主张停工时已经购买运至工地现场的未安装材料，该部分价值为71.9044万元，但其仅提供了自制的材料明细，而无采购票据佐证购买时间、购买数量以及购买价款。同时，涉案工程2016年11月由内蒙古建设股份有限公司接手，该公司出具《情况说明》、《活动板房、现场材料转让协议》以及收据，并结合本院就该部分材料对中恒公司、春华水务公司、呼市城乡投资公司以及内蒙古建设股份有限公司所做工作记录显示，内蒙古建设股份有限公司接手涉案工程后，就中恒公司遗留在施工现场的部分施工资料、脚手架和临时活动板房等物品主张能够使用的留用并支付相应价款，虽然中恒公司对于该协议不认可，但并无其他证据印证其主张的71.9044万元的材料系停工前购买入场，也无证据推翻《活动板房、现场材料转让协议》，故本院对于中恒公司主张的该部分价值不予确认。2.关于鉴定报告中有争议部分的造价中机械周转材料损失以及工程停工时间，也即鉴定报告中争议部分造价中的第9项损失，中恒公司提供【2014】36号《呼和浩特市人民政府市长办公会议纪要》、2015年8月27日呼和浩特市行政管理执法局对涉案工程进行查封处理的封条，以及（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民终字第2359号民事判决书、（2015）泊执字第1135号执行通知书及传票、执行和解协议及付款凭证，拟证明停工时间是从查封之日起计算，以及因为停工造成的机械周转材料无法归还而产生的赔偿款602.3949万元。对于上述证据，春华水务公司质证认为，上述证据的真实性，合法性予以认可，关联性不认可，无法直接证明中恒公司所称的赔偿金与本案涉案工程被叫停有关联性，而且不能反映出判决书所述的机械是用于本案的工程。同时，春华水务公司也提供了呼和浩特市城市管理行政执法局2014年7月出具的《行政处罚决定书》，拟证明2014年7月呼和浩特市城市管理行政执法局就已做出了"责令停止建设，并且对该违法建筑物依法没收"的行政处罚决定，故2014年7月18日涉案工程已被责令停工没收，中恒公司主张的停工机械台班费、机械周转材料赔偿所称的"2014年8月以后未结算"与《行政处罚决定书》的时间不一致，损失计算没有依据。中恒公司质证认为该份行政处罚决定书是向春华水务公司进行送达的，中恒公司没有收到，春华水务公司也没有通知中恒公司停工，停工日期应为2015年8月27日执法局查封之后才停工。因为在（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民初终字第2359号民事判决书中均未能明确显示租赁合同所涉工程的名称，本院依职权调取了（2014）泊民初字第1532号案卷中的《租赁合同》以及《租赁经营发（退）货单》，租赁合同的承租方为中恒公司，并有本案实际施工人李金花的签字，《租赁经营发（退）货单》明确注明承租单位为中恒公司，施工地为呼市防汛指挥中心。中恒公司对本院调取的该份证据质证认为：上述证据能够显示租赁合同纠纷案件所涉工程为本案呼和浩特市防汛指挥中心工程，承租方为本案原告中恒公司。春华水务公司质证认为：1.《租赁合同》未能显示涉案工程名称。2.该《租赁合同》的当事人中恒公司与泊头市博鑫源租赁站，合同如何履行取决于中恒公司，中恒公司违约无法证明是春华水务公司的原因造成的，应与中恒公司内部管理混乱有关；而且按照工程管理规则周转性材料在停工等可能造成损失的情况下应当做好施工记录，报施工单位及监理单位备案，中恒公司未向春华水务公司以及监理公司申报，也证明其内部管理混乱；同时春华水务公司已经超付工程款，中恒公司的该损失主张没有依据。3.从《租赁经营退货单》中可以反映中恒公司具有退货退材料的可能性，中恒公司拖欠租赁费也不能排除其他原因。本院认为，首先，根据本院调取的证据材料，以及（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民初终字第2359号民事判决书，（2015）泊执字第1135号执行通知书、执行和解协议及付款凭证，可以印证中恒公司主张的因为停工造成的机械周转材料无法归还而产生的损失，对于中恒公司以该组证据证明的问题本院予以确认，同时根据执行和解协议以及付款凭证显示，中恒公司因该租赁合同纠纷实际支付的赔偿金额为531.0178万元，故本院确认其损失金额为531.0178万元。其次，呼和浩特市城市管理行政执法局2014年7月出具的《行政处罚决定书》，是对春华水务公司作出的处罚决定，春华水务公司并无其他证据佐证就该处罚决定通知到中恒公司，并通知中恒公司停工，2015年8月27日呼和浩特市行政管理执法局对涉案工程以贴封条的方式进行查封处理，就此中恒公司停工。中恒公司出具证明停工时间证据本院予以确认，春华水务公司的《行政处罚决定书》不足以证明停工时间，本院不予确认。3.关于鉴定报告中有争议部分的造价中，中恒公司主张根据上级指示要求四十天完工，赶工期平铺作业，在外租住宿，占地面积大工期紧，模板、脚手管周转材料无法周转等施工措施费共计500万元；设计院与建设单位就1#楼外墙砖达不成一致意见，造成延误工期以及现场窝工等情况，从2013年5月11日至2013年6月3日造成损失20万元；因石材施工图不确定，从2013年5月5日至2013年7月27日造成停工损失90万元；因门窗上方钢梁设计方案不确定，造成6名工人停工三个月损失16万元；因檐沟方案不能确定，造成54人2013年8月至工程结束的停工损失40万元；因贯彻上级2013年9月29日检查指示，300人抢工期，冬季施工增加费用120万元；因屋顶钢结构及门窗二次深化设计费造价15万元；因钢材实际购买价格高于同期市场信息价格的差额损失251.8697万元。对于上述关于赶工，抢工期，设计延期，停工、窝工等损失，中恒公司均未能提供签证单等相关证据予以证明，对其该部分损失的主张，本院不予确认。对于中恒公司主张的钢材涨价差额损失，根据中恒公司与春华水务公司签订的《建设工程施工合同》，双方对于合同价款的约定为可调价格合同，按内蒙古现行定额，当地信息价计算，以第三方审计最终结果确认决算价款。但中恒公司仅提供了中恒公司呼和浩特市水岸小镇H区、C区项目部与内蒙古龙伟华泰贸易有限公司的《钢材购销合同》及《签证单》来证明本案中涉案工程的钢材价格差价损失，未能提供本案所涉工程的钢材购买合同来印证购买时间以及购买价格，其提供的证据与本案不具有关联性，其主张的钢材购买差价缺乏证据支持，本院不予确认。4.关于鉴定报告中有争议部分的造价中停工后保安公司负责现场看护，产生的2015年2月10日至2016年10月1日保安公司看护费64.26万元的损失；根据上文中对于本案所涉工程的停工时间本院确认为2015年8月27日，中恒公司提供其与呼和浩特市万德福物业服务有限公司的《保安服务合同》用以证明其雇佣保安对工地进行看护的行为与费用。虽然对于该份保安合同，春华水务公司对真实性不予认可，但本院认为，涉案工程停工后，中恒公司与春华水务公司并未进行工地工作交接，春华水务公司也未能举证推翻中恒公司对该工地进行看管的情况，根据证据的高度慨然性，本院对于《保安服务合同》的真实性予以确认，但是在工程停工之前，工地的看护应由施工方负责，停工后，即2015年8月27日-2016年10月1日，中恒公司进行看护行为的费用当由春华水务公司承担。中恒公司主张2016年10月1日以后的看护费因未提交相应证据予以证明，本院不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：中恒公司请求春华水务公司向其支付工程款、停窝工损失及利息共计1226.0408万元有无事实及法律依据。2011年9月25日，呼和浩特市春华水务集团有限责任公司环城河项目部与中恒公司签订《建设工程施工合同》，约定由中恒公司承建呼和浩特市春华水务集团有限责任公司环城河项目部的呼和浩特市防汛指挥中心用房项目，在合同履行过程中，因为涉案工程项目未经依法审批被呼和浩特市城市管理行政执法局出具《行政处罚决定书》责令停工，并没收涉案工程。在工程施工期间，春华水务公司已向中恒公司支付工程款4970万元。审理过程中，经内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：无争议部分造价为4404.6118万元，有争议部分造价为1807.429万元。中恒公司主张春华水务公司还应向其支付工程款、停窝工损失及利息共计1226.0408万元。关于合同效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条"有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定"、第五十八条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一项"在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证"、《中华人民共和国建筑法》第七条"建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证......"的规定，春华水务公司未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的情况下，就开始了涉案工程的施工建设，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，并因此受到相关行政部门的行政处罚，根据上述法律规定，春华水务公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》无效。春华水务公司应当就中恒公司已经完成的建设工程支付工程价款并赔偿相应损失；同时中恒公司在签订合同过程中也应当尽到审慎义务，审查签订合同的必备条件，故中恒公司对于合同无效的后果也应当承担相应法律责任。关于工程价款的支付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条"当时人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果"的规定以及第一百零八条"对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。......"的规定，本案中，争议部分造价中关于中恒公司主张停工时已经购买运至工地现场的未安装材料损失71.9044万元，因无采购票据佐证购买时间、购买数量以及购买价款，而且后期接手该工程的内蒙古建设股份有限公司出具的证据证明该部分材料已交接并支付相应价款，故对于中恒公司的该项损失主张本院不予支持。关于中恒公司主张的关于赶工，抢工期，设计延期，停工、窝工等损失，中恒公司均未能提供签证单等相关证据予以证明，对其该部分损失主张，本院不予支持。关于中恒公司主张的钢材涨价差额损失，虽然中恒公司与春华水务公司签订的《建设工程施工合同》中对于合同价款的约定为可调价格合同，但中恒公司未能提供本案所涉工程的钢材购买合同来印证购买时间以及购买价格，其主张的钢材购买差价缺乏证据支持，本院不予支持。关于中恒公司主张的机械周转材料损失602.3949万元，根据执行和解协议以及付款凭证显示，中恒公司因该租赁合同纠纷实际支付的赔偿金额为531.0178万元，本院对531.0178万元的损失予以支持，对于超出部分本院不予支持；关于保安看护费用，中恒公司以其与呼和浩特市万德福物业服务有限公司的《保安服务合同》证明其雇佣保安对涉案工地进行看护的行为与费用，对此本院对于停工后，双方保安合同约定期间的保安费予以确认。涉案工程被责令停工后，春华水务公司与中恒公司并未进行工程的交接，中恒公司雇保安进行看管，根据中恒公司提供的《保安服务合同》的约定，雇佣保安9人，人均工资为2800元/月，工程停工时间为2015年8月27日，虽然合同约定时间为2015年2月10日至2016年10月1日，但工程停工时间为2015年8月27日，保安看护时间应为2015年8月27日-2016年10月1日，保安看护费用为33.432万元（计算方法：2800元÷30天×9人×398天），本院予以支持。中恒公司主张的64.26万元的保安费超过合同约定，对于超出部分，缺乏证据支持，本院不予支持。综上，在有争议部分的工程造价中，中恒公司主张的材料周转损失531.0178万元，保安费用支出33.432万元，共计564.4498万元，证据确实充分，本院予以支持。本案无争议部分造价为4404.6118万元，有争议部分造价本院确认为564.4498万元，春华水务公司应向中恒公司支付工程价款4969.0616万元。春华水务公司已向中恒公司支付4970万元，已超付9384元。故春华水务公司无须再向中恒公司支付工程款。综上所述，中恒公司的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二、五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回中恒建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费95362.45元，由中恒建设集团有限公司负担。中恒建设集团有限公司预交案件受理费100000元，扣除案件受理费95362.45元，剩余4637.55元退还中恒建设集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区人民法院。审 判 长 韩 韬审 判 员 戴玉英代理审判员 刘 伟 二〇一八年八月二十日书 记 员 曹建飞