贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔04民初104号 原告：苏虹,女,汉族,1970年3月29日生,住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：谢金良，系贵州庭野律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：贵州雍氏置业有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇安织公路旁。统一社会信用代码915204220760361222。 法定代表人：雍峪，系公司董事长。 委托诉讼代理人：白中祺，系四川由真律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：十一冶建设集团有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市河西路28号。统一社会信用代码91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，系公司董事长。 委托诉讼代理人：黄裕祥、陈晓宁，均系广西广正大律师事务所律师，代理权限均为一般授权代理。 原告苏虹与被告贵州雍氏置业有限公司（以下简称雍氏公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告苏虹的委托诉讼代理人谢金良，被告雍氏公司的委托诉讼代理人白中祺及被告十一冶公司的委托诉讼代理人黄裕祥、陈晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏虹向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告工程款1599万元及利息，利息自2015年8月1日起至付清时为止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算支付给原告（2015年8月1日起至2017年7月30日利息为383万元）；2、请求判令二被告退还原告工程保证金100万元及利息，利息自2015年8月1日起至付清时为止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算支付给原告（2015年8月1日起至2017年7月30日利息为24万元）；3、确认原告就本案所涉工程价款享有优先受偿权；4、二被告承担全部诉讼费用。 事实和理由：被告雍氏公司经普发改备案（2017）70号立项批准，自筹资金在贵州省××××织路投资兴建《大健康中国行中医药健康旅游普定孵化基地》“君天·朗泊湾”房地产项目。该项目由被告十一冶公司总承包。十一冶公司将项目分成四个标段，其中四标段工程S16环形商业综合体（包含地下室）工程机S19-3还房工程于2014年6月18日发包给原告实际施工，双方签订了《建设工程施工合同（内部承包合同）》。合同约定主要内容：1、工程范围及主要工程量（合同第一部分1.1-6）君天·朗泊湾项目S16环形商业综合体（包含地下室）工程，建筑面积16535.44平方米及S19-3还房工程，建筑面积7464.56平方米，基础、主体，含水电安装工程，如工程变更，按签证为准。2、工期总日历天数为365天。工期总日历天数与根据前述计划开工竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准即2014年7月1日开工至2015年6月30日竣工。3、合同价款按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计价标准、《贵州省装饰、装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）等执行。价格调整见合同第三部分11.1。4、关于付款周期约定：①该项目独栋商铺主体（含地下室）封顶后发包人支付工程量清单预算价的50%；二次结构完成后发包人支付工程量清单预算价的30%；其余价款经验收合格竣工后支付结算价款的95%。②该项目多层部分4层主体完成后，发包人按承包人已完成面积520元/㎡支付第一次工程款，7层封顶后发包人按承包人已完成面积（不含4层以下部分）520元/㎡支付第二次工程款，装饰工程完成后按已完成面积300元/㎡支付第三次工程款，其余价款经验收合格竣工后支付结算价款的95%；③该项目高层5层封顶后发包人按承包人已完成面积910元/㎡及完成的地上面积520元/㎡支付第一次工程款，10层完成后发包人按已完成面积（不含5层以下部分）520元/㎡支付第二次工程款；二次结构完成后按已完成面积300元/㎡支付第三次工程款，其余价款经验收合格竣工后支付结算价款的95%；剩余的5%工程款作为工程质量保证金。5、违约见合同第三部分16.1-16.3，其中发包人不按合同支付工程进度款，应按照实际未支付金额按照中国人民银行同期同类贷款基准立项计费支付违约金（计息时间以欠款之日起算）。 按照合同约定的内容，原告于2014年6月18日开工，施工过程中因发包方提出设计变更和工程量变更。原告按时、保质完成了施工任务。因被告雍氏公司资金链断裂，使原告在完成了全部工程后，被告十一冶公司尚有工程款1599万元及383万元利息未付。二被告于2015年8月实际接收该工程，对原告完成工程的工期、质量和工程量均未提出异议，但对原告要求进行工程验收结算的要求迟迟不予回应，致使原告的权利不能实现。原告因此不能支付农民工工资，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条的规定诉请二被告支付未付工程款及利息并退还保证金。 被告雍氏公司当庭辩称：原告的诉请均不能成立，具体理由是：1、被告与原告没有进行工程结算，根据被告向原告的转款记录，被告已拨付工程进度款1545万元，加上被告为原告垫支的水电费、检测费、对外借款、代扣代缴费用，总金额接近2000万元，被告不欠原告工程款；2、被告要求返还100万元保证金理由不成立。原告是中途退场，没有按照合同约定履行完自己的义务，存在违约，保证金不应退还。且根据合同约定，高层结算应当下浮6%，多层结算应该下浮8%，被告已经超付，所以不应该退还保证金。由于原告中途退场，至今未与被告结算，应该扣除5%的质量保证金。3、原告主张利息损失无事实和法律依据。本案原告是否应当得工程款不确定，且工程没有进行结算，其主张利息损失不成立；4、原告主张工程款优先受偿权的请求不能成立。根据最高人民法院2006年关于建设工程的批复，原告2015年8月16日退场，2017年才起诉，已经超过6个月的除斥期间且我们的工程款已经超付，所以原告不应当享有优先受偿权。 被告十一冶公司当庭答辩称：我方没有与原告签订建设施工合同，也没有将工程分包给原告，更没有收取过工程保证金，所以原告对我方诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告对十一冶公司的诉请。 原告苏虹向本院提出如下证据： 1、苏虹的身份证复印件、雍氏公司的营业执照复印件，证明主体资格。二被告对该组证据均无异议。 2、《建设工程施工合同(内部承包合同)》（复印件），拟证明十一冶公司承包“君天·朗泊湾”房地产项目后，将该项目划分成四个标段，其中四标段工程S16环形商业综合体（包含地下室）工程及S19-3号还房工程于2014年6月18日发包给原告苏虹实际施工，双方签订了《建设工程施工合同（内部承包合同）》。被告雍氏公司对该份证据的真实性没有异议，但认为该份合同是与雍氏公司法定代表人签订。签订合同时，雍氏公司与十一冶公司洽谈是2014年6月，雍氏公司与十一冶公司签订是2014年7月。根据合同的第一项，本案的合同应当包含水电安装，但是原告中途退场；根据合同第三部分第11条第1项，约定了高层结算下浮6%，双方结算应当按照合同约定。十一冶公司对该份证据的三性均不认可，认为该份证据恰好证明签订合同的当事人双方均与十一冶公司无关，且加盖印章名称也与十一冶公司名称不一致，在合同双方当事人信息一栏显示法定代表人是雍峪，明显与十一冶公司不一致；名称和印章都不是十一冶公司，而且合同签订的时间是2014年6月18日，此时十一冶公司与雍氏公司的合同尚未签订，更不可能与原告签订合同。 3、施工日志（总共3份），拟证明实际施工人苏虹已分包工程及施工的过程记载。被告雍氏公司认为原告未在举证期限内提交不予质证，且认为是单方记录，没有被告方的签名盖章，对该组证据的真实性不予认可。同时认为施工日志记录是到2016年10月7日，达不到原告主张优先受偿权的目的。被告十一冶公司对该组证据不予认可，且从记录时间来看，原告没有履行完合同义务，关于优先受偿权质证意见与雍氏公司一致。 4、对账单、提货单、收据、结算单等，拟证明实际施工人苏虹在实际施工过程中的部分开支情况。被告雍氏公司认为该组证据的真实性无法核实，且原告的对账单上加盖了十一冶公司第四工段的章，说明该章是苏虹持有，且该组证据上收货人有唐勇、**、钱书文，说明是原告雇请的人员，无法证实就是用在工地上面的开支。被告十一冶公司对原告提交的该组证据三性不认可，章的名称与十一冶公司的不一致，不是其公司的公章，且工地名称与原告诉请的不一致，不能证明与本案有关。 5、“君天·朗泊湾”S16环形商业综合体基础验收签到表、基础验收槽签到表、S7商铺主体结构验收现场签到表、还房及接待点基础验收槽签到表，拟证明实际施工人苏虹已经将所分包的工程按合同约定保质保量的修建完毕，基础和主体经验收合格。被告雍氏公司经核实是该公司人员的签字。被告十一冶公司对该组证据的真实性不予认可，签到表上签的有十一冶的字样但不是该公司的写法，且王涛是苏虹的人，李斌在（原告出具的）账单上有他的签字，上述人员不是我公司的人员，与我方无关。 6、竣工验收申请报告、竣工结算申请报告，拟证明实际施工人苏虹已经将所分包的工程按合同约定保质保量的修建竣工，申请业主及发包人进行竣工验收、结算，业主和发包人在未组织竣工验收的情况下擅自使用房屋。被告雍氏公司认为该组证据是原告方单方制作，对真实性不予认可，且我方没有签收记录，结算也应当是正规结算。十一冶公司对该组证据真实性不予认可，且该报告恰好证明这个项目跟我方无关。 7、工程结算书及附件，拟证明实际施工人苏虹所分包的工程共计结算金额26267626.12元及业主方实际接收使用房屋，视为验收合格。被告雍氏公司认为该组证据是原告方单方制作，对真实性不予认可且没有送达给雍氏公司，对其结算内容不予认可。被告十一冶公司认为该组证据是原告方单方制作，对真实性不予认可。 8、“影像资料”（照片打印件）（4套），拟证明实际施工人苏虹施工过程中的现场情况及实际交付使用的情况。被告雍氏公司对该证据的真实性不予认可，照片上没有时间、没有背景资料，无法确认房屋所在地是原告承建的工程。十一冶公司认为其没有参与施工，对于真实性不清楚，且完工后拍照的时间与诉状完工的时间不一致。 9、竣工图（出示原件），拟证明竣工事实。被告雍氏公司认为工程没有竣工且竣工图上面没有雍氏公司的签名及盖章。竣工验收应该由五家单位共同签字盖章，上面只有原告内部的签名。被告十一冶公司对该组证据的真实性不予认可，认为工程没有具体竣工，所以不可能出现竣工图，上面的签字也不是我公司的人员。 10、质量记录、地基检查记录表、钢筋混凝土的记录表，拟证明苏虹实际施工过程的相关事实。被告雍氏公司对该组证据的真实性不予认可，且认为是原告方与第三方发生的，我方不清楚事实。被告十一冶公司认为与我方无关。 11、庭后补充提交的报验申请表原件，被告十一冶公司核实认为董安生的签字和我方提交的报审表的不一致，董安生三个字书写字迹均是一样的，不是手写。被告雍氏公司质证意见与十一冶公司的一致。 12、庭后补充提交2015年12月15日雍裕出具的《承诺书》一份，拟证明雍裕承诺支付200万元但未按时支付,给原告造成损失。被告雍氏公司认为仅是一份《承诺书》不能证明造成了损失。被告十一冶公司未发表意见。 被告雍氏公司在举证期限内提交以下证据以支持其反驳主张： 1、贵州雍氏置业有限公司营业执照、雍峪的身份证复印件、法定代表人身份证明，拟证明被告的主体资格。原告与被告十一冶公司对该组证据真实性均无异议。 2、2014年支付给苏虹的工程款明细账12页、金额70万元；2015年支付给苏虹的工程款明细账49页、金额852万元；2016年支付给苏虹的工程款明细账30页、金额453万元；2017年支付给苏虹的工程款明细账9页、金额170万元。拟证明雍氏公司已经支付给原告苏虹共计1545万元工程款。原告经核实，认为收到1545万元工程款。被告十一冶公司认为该组证据进一步证明十一冶公司与原告并未签订建设施工合同。 3、雍氏公司垫付的苏虹工地水电费的票据16份、金额3.9162万元；雍氏公司支付的检测费50万元票据；雍氏公司为苏虹工地使用的混凝土商砼担保货款123.5845万元；雍氏公司为苏虹对外借款的反担保合同两份即普鑫源（2015年）反担保贷字120号和普鑫源（2016）年反担保贷字103号及反担保函（截止到2017年10月30日止的反担保本息费97.2850万元），拟证明雍氏公司为原告垫付、代付费用274.7857万元应当抵扣工程款。原告对该组证据的三性均不认可，认为不是事实。被告十一冶公司认为是原告与第一被告之间的法律关系以及原告与第三方之间的法律关系，真实性无法核实。 4、普定县君天·朗泊湾S7-1、S-16-1、S19-3号楼的检测报告3份、雍氏公司为案涉房屋完成后续工程向劳动和社会保障局监察支队支付的人员工资共计344.3579万元及代扣税款的说明以及已经代扣代缴的税款发票。拟证明未完成工程量，系因原告中途退场，后续工程由我公司完成。原告对该组证据的三性均不认可，且根据检测报告看，恰好说明了原告已经完成全部工程量且已经合格，对于发生的费用，应该是按照合同履行。被告十一冶公司认为该组证据均是由相关权威机构出具的，我方对三性均认可。 5、《建设施工合同》，拟证明与十一冶公司曾签订过施工合同但并未实际履行且不包含案涉工程。原告对该组证据的真实性有异议，十一冶公司是总承包并将案涉工程剔除，且雍氏公司使用十一冶公司的公章，十一冶公司无异议。被告十一冶公司对该组证据真实性无异议，证明案涉工程不是由我公司承包。 6、庭后补充提交的《君天朗泊湾项目工程四标段结算审核报告》，该报告审定金额为10848023.11元。原告认为从金额上看不符合事实和造价的相关规定。被告十一冶公司认为应以雍氏公司的为准。 7、庭后补充提交原告向雍氏公司出具的《委托书》，拟证明原告委托支付100万元给钱书文，该100万包含在已经支付的1545万元中，余款854197.44元应当抵扣工程款。原告认为系复印件，对三性均不予认可且涉及到钱书文，其中的款项不清楚。被告十一冶公司未发表意见。 被告十一冶公司在举证期限内提交以下证据： 1、印章备案登记表、编制专项施工方案及施工组织设计报审表及承诺书，拟证明该公司真实的公章样式、工程开工时间和工程建设情况，十一冶公司承建的工程的开工时间在涉案的合同以及纠纷发生之后，十一冶公司未与原告签订施工合同。原告对该组证据三性均不予认可，根据承诺书，事实上是追认了雍氏公司刻朗波湾项目部的章。被告雍氏公司对该组证据无异议。 2、《建设施工合同》，拟证明案涉工程不在雍氏公司与我公司合同范围内。原告对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不认可，认为十一冶公司与雍氏公司签订的合同应当是多份，被告未提供完整。被告雍氏公司对该组证据无异议。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告所举的关于主体资格的证据，本院依法予以采信。对于原告所举的证据2、证据5、证据9，被告雍氏公司证据2、证据5和十一冶公司的证据1、证据2，能够印证案涉工程的实际施工人和发包人、工程款的支付方，故对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信。对于原告所举的证据3、4、6、7、8均是原告方单方面制作的证据，无发包人的签字认可，故对上述证据的真实性，本院不予采信，不作为本案的定案依据。对于原告所举的证据10系工程质量方面的证据，与本案不具有关联性，不作为本案的定案依据。原告所举的证据11，承包单位栏签章为“十一冶建设集团有限责任公司朗泊湾项目部工程资料专用章（4）”，项目经理署名为魏安生，总监为龚旻，上述二人的署名均与二被告提交的报审表中二人的签名不一致，原告也无证据证明二被告使用过上述资料章，故该组证据的真实性存疑且无被告二盖章认可，故对该组证据的真实性不予采信。对原告所举的证据12，原告未提出诉请且该份《承诺》非被告雍氏公司出具，本院不予认定。 对于被告雍氏公司所举的证据3、4，关于垫付费用方面的证据，因被告雍氏公司未提交证据证明已经实际垫付相关费用且原告当庭认可也未实际支付，故对上述证据本院不予采信。但是其中3份检测报告，能够反映原告实际施工范围和工程情况，本院予以采信；对于被告雍氏公司所举的代扣代缴的税款发票，经核实是1、2、3、4四个标段部分代缴总金额，雍氏公司明知原告方为自然人不能开具建安发票，且开具发票为附随义务，不能以此为由拒付工程款，对被告雍氏公司的证明目的本院不予采信；对于被告雍氏公司的证据6、7，证据6与鉴定机构出具的鉴定意见存在差距，不具有客观性，本院不予采信；证据7被告雍氏公司并未实际支付余款854097.44元，故对其主张抵扣工程款的意见本院不予采信。对被告十一冶公司提交的证据结合原告的陈述和提交的证据，以及被告雍氏公司支付工程款的证据，予以采信。 经本院释明，原告申请启动对案涉工程进行造价鉴定，贵州仁信司法鉴定所于2018年6月19日做出《君天·朗泊湾S7-1、S16-1环形商业体和S19-3接待还房及还房工程造价司法鉴定意见书》【黔仁会司法鉴字（2018）5号】。经质证，原告认为鉴定意见没有计算采保费，材料单价应当按照市场价加上运费计算。同时应当包含钢筋上下车吊装费、运费等，对于鉴定意见未包含的两项，根据001号签证应按照3653.2元乘以6台计算，40天停工天数同意鉴定意见。被告雍氏公司对鉴定机构认定的造价予以认可，对于鉴定机构未鉴定的两项，双方没有签证不应计算挖掘机进出场费；第二项，根据现场经理在2014年的工程签证单第117页显示为40个工天，每天100元费用，应为4000元。被告十一冶公司认为工程是雍氏公司发包给原告，税金不应当列入原告的工程费，对于没有鉴定的两项同意被告雍氏公司的意见。 对于鉴定机构所出具的鉴定意见书，本院要求鉴定人出庭接受询问。鉴定人员陈述：采取的计算依据符合《建设工程施工合同(内部承包合同)》的约定，并按照2.5%的标准计算采保费，按照0.875%计算商砼。对于未计算的费用如商砼保管费、钢筋的上车费、钢材的运费系根据合同约定和客观实际考虑。本院认为，鉴定机构对其鉴定意见到庭接受质询并对鉴定结论作出合理说明，故鉴定意见所认定的君天·朗泊湾S7-1、S16-1环形商业体和S19-3接待还房及还房工程造价为16533132.71元予以采信。对于鉴定机构未鉴定的挖掘机进出场费和停工损失费用，本院是否予以支持在裁判理由部分予以阐明。 根据双方当事人的举证、质证，各方庭审陈述、本院询问及本院对证据的认定，查明以下事实： 被告雍氏公司与原告于2014年6月18日签订《建设工程施工合同（内部承包合同）》（以下简称《施工合同》），合同约定：原告承建普定县君天·朗泊湾工程土建工程及附属工程，含水电安装工程（门窗及护栏、电梯安装工程、消防工程、供水室外管网工程、供电高低压配电及商品房水、电一户一表安装工程，室外一户一表前通水、通电工程不在承包范围。）计划开工日期为2014年7月1日，竣工日期2015年6月30日，工期总日历数365天。工程质量符合竣工备案制合格。施工合同未约定工程总价款，在第三部分《专用合同条款》1.1.11.10条和11.1条约定按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计价标准、《贵州省装饰、装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）等计价。结算按照高层结算总价下浮6%、多层结算按总价下浮8%。1.1.2.4条和1.7条分别约定监理人为四川铁兴建设管理有限公司、承包人指定的接收人为王友荣（发包人的项目经理）、监理指定的接收人为龚罗（实际为龚旻）（总监），承包人项目经理为王记兵。 《施工合同》第二部分《通用合同条款》第77页13.2.2条约定，承包人申请竣工验收，应当向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。发包人在收到监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位竣工验收。工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，应当在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。13.2.3条竣工日期中约定：工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有工程之日为实际竣工日期。第128页第15.3.2条，关于质量保证金的补充约定：按相关规定分年返还。支付方式为工程竣工验收合格一年返还保修金的40%，二年后返还30%，剩余30%分三年每年10%返还。129页第16.1.2（7）条其他：发包人不按合同支付工程进度款，发包人应按照实际未支付数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利息计费支付给承包方违约金。 《施工合同》发包人处加盖有“十一冶建设集团有限公司君天·朗泊湾项目部”章（以下简称十一冶项目章），法定代表人栏打印的是被告雍氏公司法定代表人雍裕，杨超作为委托代理人进行签字。承包人栏加盖“十一冶建设集团有限公司君天·朗泊湾项目第四施工段”章（以下简称四工段章）。被告雍氏公司认可项目章系该公司为赶工期进度所刻制，四工段章在原告提交的对账单等证据上加以使用。 原告实际施工的工程为S7-1三层，总建筑面积3627.1㎡、S16-1环形商业体四层，总建筑面积16584.11㎡和S19-3接待及还房工程共三层，局部五层，总建筑面积2502.32㎡。2014年5月至12月，经被告雍氏公司、设计、勘察、监理、质监代表及原告方代表汪涛、李斌、王记兵对S16-1环形商业基础、S7-1主体结构、S19-3接待及还房工程基础进行验收。经贵州省建筑科学研究检测中心检测，原告承建的上述工程的主体工程均于2015年1月完工。检测报告显示至检测日2015年12月13日，上述工程均为空置。至今除了S19-3接待及还房工程住宅部分已经入住外，其他工程被告雍氏公司陈述现已委托案外人施工。原告承揽的工程未向监理单位和被告雍氏公司报送竣工资料和结算申请，直到2017年12月15日原告才向被告雍氏公司报送结算书。被告雍氏公司自认案涉S16-1环形商业基础、S7-1主体结构、S19-3接待及还房工程于2016年4月实际接收并外包给案外第三人（施工）。在原告施工的过程中，被告雍氏公司已经向原告拨付工程进度款为1545万元。 另查明，竣工图上作为施工单位名称虽然署名为十一冶公司，但签字人员为汪涛，系原告方工作人员。二被告在2014年7月12日曾签订过建设工程施工合同，但并未实际履行。 本院认为，根据双方当事人的起诉、答辩和举证、质证，本案争议焦点是：1、原告与二被告中的哪方建立建设工程施工合同关系及施工合同是否有效；2、原告诉请的工程款、保证金及利息是否予以支持；3、原告对案涉工程是否享有优先受偿权。 关于第一个争议焦点。从原告所举的施工合同上看，虽然加盖的是十一冶项目章，但发包人法定代表人处打印为雍氏公司的法定代表人雍裕，雍氏公司认可十一冶项目章系该公司为赶进度所刻制，且该项目章与被告十一冶公司备案章不一致，原告在承包人处加盖的四工段章系原告方实际使用。结合雍氏公司向原告支付工程款的凭证载明为雍氏公司或者该公司法定代表人雍裕，案涉工程的基础、主体工程验收表上十一冶公司处签名均为原告方的人员，由此可以认定案涉工程的发包人系雍氏公司，原告作为四标段的分包人并未与十一冶公司建立建设工程施工合同关系，故对原告向十一冶公司主张工程款均应予以驳回。根据上述分析，原告与雍氏公司建立了建设工程施工合同关系，雍氏公司将工程发包给不具有建设资质的自然人原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同无效，故原告与雍氏公司之间签订的施工合同无效。虽然双方签订的施工合同无效，但原告实际施工的工程主体已经完工并经检测质量合格、原告施工的S19-3接待及还房工程住宅部分已经入住，且被告雍氏公司已实际接收案涉其他工程，故原告诉请参照合同支付工程款具有事实依据，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定。 关于第二个争议焦点。根据贵州仁信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》【黔仁会司法鉴字（2018）5号】，“原告方施工的普定县安织路君天·朗泊湾S7-1、S16-1环形商业体和S19-3接待房及还房工程造价鉴定金额为16533132.71元。”对于案涉工程的存在争议而未鉴定的事项：1、挖掘机进出场费；2、S19-3接待房及还房工程停工40天损失费。对于挖掘机进出场费，原告与被告雍氏公司均认可《结算书》第118页001号《工程签证单》的真实性，该签证单涉及基础开挖、挖掘机误工及进出场小时费用，被告雍氏公司签证按四小时计费。原告主张按照6台挖机数量计算无其他证据加以证明，结合《鉴定意见书》挖掘机进出场费为3653.20元/台次，本院认定挖掘机进出场费为3653.20元。对于S19-3接待房及还房工程停工40天损失费，被告雍氏公司认可原告提交的《结算书》第117页的《工程签证单》的真实性，本院认为误工40天的客观事实存在，但原告未提供现场闲置人员名册给被告雍氏公司签证，本院结合案涉工程规模酌定为40人，每天100元，40天，共计16万元。综上，原告应获得的工程款总金额为16696785.91元，扣除雍氏公司已经支付的1545万元，原告应获得的工程款为1246785.91元。被告雍氏公司认可收到100万元的保证金，仅认为不够抵扣，且其提交的应抵扣工程款的证据，本院在证据部分已经进行分析并不予采纳，故对被告雍氏公司辩称不予退还的理由本院不予支持。原告与被告雍氏公司对保证金的退还方式进行补充约定即：“支付方式为工程竣工验收合格一年返还保修金的40%，二年后返还30%，剩余30%分三年每年10%返还”，但被告雍氏公司抗辩扣留5%属于其权利的处分，本院予以支持，被告雍氏公司应退还原告95万元质保金。被告雍氏公司未支付工程余款、占有原告保证金给其造成资金占用损失，原告与被告雍氏公司对未付工程款利息支付方式进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。对于原告诉请利息应从被告雍氏公司实际接收案涉工程的次月计算即从2016年5月，按照中国人民银行同期同类贷款利率，分别以未支付的工程余款1246785.91元和工程保证金95万元为基数，计算至付清之日。 关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告与被告雍氏公司《施工合同》13.2.3条竣工日期中约定：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有工程之日为实际竣工日期”。被告雍氏公司实际接收案涉工程为2016年4月，至原告2017年8月起诉已经超过六个月，故对原告主张工程价款优先权本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项、第十六条第一款，第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告苏虹工程款1246785.91元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以1246785.91元为基数从2016年5月计算至款项付清之日）； 二、被告贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告苏虹工程保证金950000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以950000元为基数从2016年5月计算至款项付清之日）； 三、驳回原告苏虹对被告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼请求； 四、驳回原告苏虹的其他诉讼请求。 案件受理费140720元，保全费5000元，鉴定费250000元，共计395720元，由原告苏虹负担344276元，被告贵州雍氏置业有限公司负担51444元。（被告贵州雍氏置业有限公司应承担的51444元，原告苏虹已经垫付，由被告贵州雍氏置业有限公司在履行本判决时一并支付给原告苏虹，原告苏虹不再向本院退取）。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 谢    晖 审判员 宋    颂 审判员 黄  光  美 二〇一八年八月三日 书记员 袁文婷（代） 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。