广东省惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤1302行初86号原告：彭泓，女，汉族，1966年12月8日出生，住广东省惠州市惠城区，惠城区永兴汽修厂合伙人之一。委托代理人：严劲松，男，汉族，1969年12月10日出生，住广东省惠州市惠城区,惠城区永兴汽修厂合伙人之一。被告：惠州市城市管理行政执法局。住所地：惠州市江北三新南路2-1号。法定代表人：陈宇浩，局长。委托代理人：蒋枞、郭勇斌，广东鸿园律师事务所律师。第三人：中共惠州市委党校。住所地：惠州市惠城区鹅岭南路60号。法定代表人：李敏，校长。委托代理人：刘彬，广东卓凡律师事务律师。委托代理人：袁婷婷，广东卓凡（惠东）律师事务律师。原告彭泓不服被告惠州市城市管理行政执法局城市管理行政处罚一案，于2018年5月14日向本院提起诉讼，本院于2018年5月15日受理。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文件。本院依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人严劲松、被告的唐福柱副局长、委托代理人蒋枞律师、郭勇斌律师、第三人中共惠州市委党校的陈春梧副校长、委托代理人刘彬律师、袁婷婷律师等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，被告作出的惠市执罚[2017]第C-2187号《行政处罚决定书》（下称《处罚决定》），给予原告以下行政处罚：鉴于当事人造成一般危害后果，建议给予当事人限期拆除违法建设。原告认为，被告的《处罚决定》存在以下问题：一、认定事实不清，证据不足。1、原告对上述土地及地上建筑物拥有合法使用、管理权。2009年7月，原告与第三人签订《地租合同书》，原告开始使用鹅岭南路60号土地。2013年，双方续签了《合同》，期限自2014年1月1日至2025年12月30日。2、两处建筑虽为后增设，但按合同，是原告对场地合理整改后的配套设施，且已长期存在、使用，不宜认定为违建。按照《地租合同书》，2009年，党校便将其校园内后山约3000平方米空地和汽修厂租赁给原告使用，其中约定满两年后，厂房产权归原告。根据《合同》，2013年，第三人再次将其校园内后山约5000平方米空地和汽修厂占用土地租给原告使用。第三人明确上述土地上的建筑物、构筑物及种植物、道路、围墙等所有权均归原告。根据2014年9月25日的《情况说明》，党校后山共约5000平方米，两处建筑属合理整改后的配套设施，且原告长期使用。二、违反法定程序。被告在作出《处罚决定》前，未深入调查，作出决定后也未告知原告依法享有的申辩、听证权利，仅是出具行政文书要求原告签收。原告不懂法不知救济，错过申诉、听证的权利。三、适用法律错误。汽修厂内的临时建筑已存在5年，是当年环境治理及后续整改的配套、附属建筑，与汽修厂及其他建筑形成整体，存在时间超过二年。根据《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第29条规定，即使两处建筑物涉嫌违建，但违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。况且，两处建筑物并不影响城市整体规划，属历史留存物，不宜认定为违建。特提起诉讼，请求判决：1、撤销被告于2018年4月1日作出的惠市执罚[2017]第C-2187号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称，一、答辩人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确实充分。2017年11月21日，答辩人的执法人员对被答辩人的两处违法临时建筑进行现场检查、勘验、拍照，制作了《现场检查（勘验）笔录》，被答辩人签名确认笔录内容情况属实。同日，向被答辩人发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，告知其2017年11月23日到答辩人的龙丰执法队配合调查。11月23日，被答辩人到龙丰执法队接受调查。调查显示被答辩人的临时建筑是2013年搭建的，没有相关报建手续。2018年3月29日，答辩人发函给龙丰街道办建管所，向该所了解被答辩人的建设有无规划手续。2018年3月30日，龙丰街道办建管所复函，称被答辩人及永兴修理厂未在该所办理任何报建手续。这样，根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第四十四条第一款的规定，属于违法建设。二、答辩人执法程序符合相关法律规定。首先，答辩人的两名执法人员到现场调查，制作《现场检查（勘验）笔录》合乎法律规定。根据《行政处罚法》第三十七条第一款的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。其次，答辩人向被答辩人作出的《行政处罚告知书》已经以书面的形式明确告知被答辩人自收到本告知书三日内可以陈述、申辩、提出听证申请，被答辩人也在该告知书签名确认。答辩人作出行政处罚前已多方收集证据，且有充足的证据证明被答辩人建筑是在未取得报建手续的情形下私自搭建的。现在被答辩人以不懂法、不明白救济程序，错过了申诉、听证为由认为答辩人存在程序违法，有欠妥当。三、答辩人作出的行政处罚适用法律正确。被答辩人的违法建设具有持续性特点，违法建设没有拆除，违法行为就仍然持续存在。根据《行政处罚法》第二十九条第一款的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。故被答辩人不存在不再给予行政处罚的情形。综上所述，答辩人作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。第三人述称，一、答辩人与被答辩人虽然签署了相关合同，但被答辩人应按照法律法规规定合法使用土地，遵守《城乡规划法》等法律法规关于建筑物报建程序的规定，并依法依惠州相关手续。二、《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（惠府函[2009]160号）中明确了城管局具有查处违章建筑的执法职能，因此，本案被告具备作出相应行政处罚及相关监督检查的主体资格。《城乡规划法》等法律法规对于违章建筑的属性、特征及处理方式等均作出了相关的规定。因此，涉案房屋是否属于违章建筑及应当如何进行处理等事项等问题由被告依法进行认定。三、本案为原告不服被告作出的行政处罚所提起的行政诉讼，调整的是原、被告之间的行政法律关系。而答辩人与原告签订的是民事合同关系，与所诉的行政行为没有利害关系，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）第二十九条规定的第三人的要件，依法不应作为本案第三人。综上所述，请贵院结合现有证据和事实，依法作出公平、公正的判决。被告向本院提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码证书，证明被告诉讼主体资格；2、关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的功能公告（粤府函（2009）160号），证明被告具有查处违法建设的执法职能；3、局长信箱投诉举报信，证明被告收到党校后山存在违法建筑的投诉信的事实；4、现场检查（勘验）笔录及原告涉嫌违法建设案现场相片，5、责令停止（改正）违法行为通知书，6、立案审批表，7、关于确认彭泓涉嫌违法临时建设有无规划手续的函、关于《关于确认彭泓涉嫌违法临时建设有无规划手续的函》的复函，8、询问调查笔录，9、行政处罚意见审批表，10、行政处罚告知书及告知书送达回证，11、行政处罚决定书及处罚决定书送达回证，12、履行行政处罚决定催告书：证据4-12证明被告作出行政处罚符合法律规定的程序。原告存在未取得报建手续私自临时建设的违法行为。被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。被告在行政处罚告知书上已经明确告知原告有陈述申辩及提出听证申请的权利；13、城乡规划法；14、行政处罚法，15、中华人民共和国行政强制法，16、广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用的规则：证据13-16证明被告作出行政处罚适用法律正确。原告对被告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1的“三性”无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。公告是针对不特定人发出的，并非是针对原告；对证据3的“三性”无异议，但对证明内容有异议。投诉人是不了解情况的投诉，不代表真实性。当年被告对党校有过调查，所谓的投诉理由原告不认可，是历史遗留问题；对证据4-12的证明内容有异议，被告并非尊重历史，本案是历史遗留问题，客观情况认定证据不足，认定事实不清；对证据13-16，被告并非在尊重历史遗留问题及客观情况下所作出的相应决定，处罚认定证据不足，事实不清。涉案建筑存在并长期使用，汽修厂长期存在。第三人对被告的证据、依据无异议。第三人向本院提交了以下证据：2013年签订的《合同》，证明原告与被答辩人之间签订了租赁合同，双方形成的是民事合同关系，而本案是行政纠纷，依法不应将答辩人列为第三人。原告对第三人的证据提出如下的质证意见：《合同》是真实的。2009年7月31日起原告与第三人签订租赁合同。最后一次是2014年1月1日，到目前为止仍然在使用。地面建筑物有8处。被告对第三人的证据提出如下质证意见：对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该份合同仅能证明原告与第三人之间存在租赁关系，并不能证明原告的建筑的合法性。原告向本院提供了以下证据、依据：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、《行政处罚告知书》，3、《行政处罚决定书》，4、《履行行政处罚决定催告书》：证据2-4证明城管局作出的行政处罚认定事实不清、证据不足，存在违反法定程序、适用法律错误的情形；5、《地租合同书》、《合同》以及《情况说明》、部分租金发票，证据原告对位于惠州市惠城区鹅岭南路60号地块，包括原告已开辟的荒地约5000平方米和汽修厂占用土地及地上建筑拥有合法使用权和管理权。两处建筑虽为后增设，但根据相关合同约定，属原告对场地合理整改后的配套设施，且已长期存在及使用，不宜认定为违建。两处已经搭建好的建筑物已超过2年，与其他建筑形成整体，其地理位置及形成原因特殊，属历史留存物，不宜认定为违建；6、照片，证明该建筑物以前就存在了，是历史遗留问题，是在红线图内。被告对原告的证据、依据提出以下质证意见：对证据1无异议；对证据2-4的“三性”无异议，对其证明内容有异议，被告是基于合法程序及充分证据的前提条件下做出行政行为，并未违反相关程序，也不存在适用法律错误；对证据5的真实性认可，对合法性、关联性及证明内容有异议，该份合同仅能证明原告与第三人之间存在租赁关系的事实。原告拥有使用权、管理权并不等于其已取得合法的报建手续。未经报建私自建设的建筑物认定违建，完全符合法律规定。原告违法建设的行为具有持续性的特点，根据《行政处罚法》的相关规定，违法行为连续或继续状态的，从终了之日起计算，故原告不存在不再给予行政处罚的情形；对证据6真实性认可，对合法性、关联性不予认可，该建筑并未经报建，属于违法建筑。第三人对原告的证据、依据提出以下质证意见：对证据1的“三性”无异议；对证据2-4的真实性、合法性无异议，但对其证明内容有异议。恰恰可以证明被告已经查明事实并依法作出处罚决定，程序合法，适用法律正确；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。2009年的合同租赁的标的物是3000平方米的土地及原有的汽修厂。根据原告自述涉案的两宗建筑是原告随后自行加建的。两份合同都有约定乙方应当遵守国家法律法规依法经营，其应当对后建的建筑物依法履行报建手续。对情况说明，并无涉及到本案两宗违建的建筑物。对票据的“三性”无异议；对证据6，其中2张2007年影像图片的真实性有异议，无法确认影像的拍摄时间。对关联性有异议，不能证明本案原告已经依法履行了报建手续。对规划图、红线图，因无原件核对，对其“三性”无法确认，也与原告的诉请无关联性。经庭审质证，本院对被告的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以确认；对证据2的关联性及证明内容确认；对证据3的证明内容确认；对证据4-12的证明内容部分确认；对证据13-16的证明内容确认。经庭审质证，本院对第三人的证据作如下认定：对合同的真实性确认，对证明目的部分确认。经庭审质证，本院对原告的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以确认；对证据2-4的真实性、关联性确认，对证明内容部分确认；对证据5的真实性、关联性确认，对证明内容部分确认；对证据6的真实性确认。经审理查明，2009年7月31日，原告与第三人签订《地租合同书》，第三人将其校园内（鹅岭南路60号）后山水库边上约3000平方米空地和现有汽修厂转租给原告使用：第一条，期限自2009年7月31日至2016年5月31日。如果政府要对后山建设，第三人提前一个月通知原告，合同自行终止；第四条，出租区域内由原告统一管理，严禁乱搭乱建；第五条，合同经营，一切违法行为均由原告负责等。原告在该合同书上签名并加盖了“惠州惠城区嘉兴汽车修理厂”印章。2013年，第三人与原告签订《合同》，第三人将校园内（鹅岭南路60号）后山约5000平方米空地（包括原告已开辟的荒地）和汽修厂占用土地租给原告使用：第一条：期限自2014年1月1日至2025年12月30日；第二条，合同期内，对涉案土地上建筑物、构筑物及种植物、道路、围墙等均由原告出资从第三人处购买或经第三人同意后原告自行修造，所有权归原告；第六条，原告应遵守国家的法律法规等。2017年11月14日，被告的《局长信箱》收到群众投诉，反映党校后山的违法建筑问题。2017年11月21日，被告派员到鹅岭南路60号永兴汽修厂调查，制作了《现场检查（勘验）笔录》及拍照。笔录记录：（一）现场位于鹅岭南路60号永兴汽修厂内。（二）当事人叫彭泓。（三）汽修厂内有两处临时建设物，是2013年已经搭建好的，临建为钢架铁皮结构，一处约550平方米，另一处为450平方米。（四）当事人未能提供报建手续等。原告在该笔录中签名并书写“以上情况属实”。2017年11月21日，被告向原告发出《责令停止（改正）违法行为通知书》{惠市执罚[2017]第C-2187号}，责令限期改正违法行为，并通知原告在2017年11月23日10时到被告的龙丰执法队配合调查并接受询问等。2017年11月22日，被告立案查处。2017年11月26日，被告派员到永兴汽修厂向原告调查并制作《询问调查笔录》：主要内容：1、原告确认《现场检查（勘验）笔录》及照片属实；2、原告确认永兴汽修厂“法人”是原告；3、汽修厂内两处临时建筑是原告在2013年搭建，为钢管框架、铁皮结构，没有办理报建手续；3、两处临时建筑，一处为550平方米，另一处为450平方米。原告在调查笔录上签名并书写“以上内容属实，我已看过”。2018年3月29日，龙丰执法队向龙丰街道办建管所发函求证鹅岭南路60号永兴汽修厂内的临时建筑有无规划手续。2018年3月29日，被告对原告作出《行政处罚告知书》{惠市执罚[2017]第C-2187号}并在当日送达给原告，认为原告的行为违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，依据该法第六十六条第（一）项的规定，拟对原告作出“鉴于当事人造成一般危害后果，建议给予当事人限期拆除违法建设”的处罚。处罚告知书还有拟被处罚人姓名、基本的违法事实、拟被处罚人享有的进行陈述、申辩、申请听证的权利及期限、不行使权利的后果等内容。原告在规定期限内，没有向被告陈述和申辩，没有申请听证。2018年3月30日，龙丰街道办建管所函复龙丰执法队：“经我所所查档，彭泓、永兴修理厂未曾在我所办理任何报建手续”。2018年4月1日，被告对原告作出《处罚决定》{惠市执罚[2017]第C-2187号}并在当日送达给原告，决定给予原告如下行政处罚：“鉴于当事人造成一般危害后果，建议给予当事人限期拆除违法建设”。《处罚决定》还有被处罚人姓名、具体违法事实、所违反的相关法律、作出行政处罚的法律依据、进行行政和司法救济的期限及途径、行政复议和行政诉讼期间不停止执行行政处罚、作出处罚决定的时间及机关等内容，但没有具体的履行期限。2018年4月10日，被告向原告发出《履行行政处罚决定催告书》{惠市执罚[2017]第C-2187号}（原告拒绝签收），责令原告在接到催告书之日起5日内自觉履行《处罚决定》。原告不服被告的行政处罚决定，向本院提起本案诉讼，请求判如所请。本院认为，2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……。”原告在鹅岭南路60号（第三人后山）永兴汽修厂内用钢架、铁皮搭建临时建筑物，建筑面积达1000平方米，没有报建手续，没有依法取得城乡规划主管部门批准，被告认定原告的行为属违法建设并无不当；根据《行政处罚法》第八条、第九条第一款、第十条第一款的规定，行政处罚的种类及设定只能由法律、法规设定。该法第三十九条第一款第（三）、（四）项规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限。”本案被告被诉行政行为，其行政处罚是“鉴于当事人造成一般危害后果，建议给予当事人限期拆除违法建设”，系被告自行创设的行政处罚种类，且没有履行期限，违反了上述法律规定。被告被诉行政行为，应系程序性、法律文书形式上的违法，依法应予撤销；涉案违法建设虽在2013年搭建成，但一直没有改正违法行为，反而一直在使用，依照《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，应认定违法行为是连续、继续状态。原告适用《行政处罚法》第二十九条规定，认为其违法行为已超过二年期限，依法被告不得再给予行政处罚，这是原告对法律的错误理解；第三人认为，原告与被告之间的是行政法律关系，而原告与第三人之间的是民事法律关系，中共惠州委党校不应成为本案第三人。第三人是对《行政诉讼法》第二十九条第一款规定的“有利害关系”的错误理解，其观点本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及上述所引用的法律的规定，判决如下：一、撤销被告惠州市城市管理行政执法局于2018年4月1日作出的惠市执罚[2017]第C-2187号《行政处罚决定书》。二、被告惠州市城市管理行政执法局应当在本判决发生法律效力之日起六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告惠州市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨兆强审 判 员  黄 艳人民陪审员  沈苏娜二〇一八年八月六日书 记 员  林碧科法律条文中华人民共和国行政诉讼法第二十九条第一款公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。第七十条第（三）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。中华人民共和国行政处罚法第八条行政处罚的各类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、法政法规规定的其他行政处罚。第九条第一款法律可以设定各种行政处罚。第十条第一款行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续、或者继续状态的，从行为终了之日起计算。