广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初2837号原告：广州华盛投资发展有限公司，住广州市经济技术开发区志诚大道****。法定代表人：秦志权，该公司董事长委托诉讼代理人：王小娟，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓金华，广东三民律师事务所实习律师。被告：江门市小熊猫特种金属材料有限公司，住所地鹤，住所地鹤山市共和镇大凹村v>法定代表人：肖林。被告：肖林，男，1972年4月6日出生，汉族，住湖南省郴州市。原告广州华盛投资发展有限公司（以下简称华盛公司）与被告江门市小熊猫特种金属材料有限公司（以下简称小熊猫公司）、肖林买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华盛公司的委托诉讼代理人王小娟到庭参加了诉讼。被告小熊猫公司、肖林未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令小熊猫公司向华盛公司偿还货款986348.2元和违约金（违约金以986348.2元为基数，从2017年6月28日起每日以1‰为标准计算至实际还清之日止）；2.小熊猫公司向华盛公司支付律师费35000元；3.小熊猫公司承担本案的诉讼费用；4.肖林对上述小熊猫公司的债务承担连带清偿责任。事实与理由：2015年6月9日，广州市黄埔盛盈发展有限公司（以下简称盛盈公司）与广东宇超金属材料有限公司（以下简称宇超公司）签订了合同编号为20150616-02的《购销合同》，约定由盛盈公司向宇超公司出售27.99吨价值62137.8元的球铁。2015年6月10日，盛盈公司依约向宇超公司交付27.99吨的货物，并于2015年6月12日向宇超公司开具了数额为62137.8元的发票。2015年6月16日，盛盈公司与小熊猫公司签订了合同编号为20150616-03的《购销合同》，约定由盛盈公司向小熊猫公司出售50吨价值111000元的球铁。2015年6月17日，盛盈公司向小熊猫公司交付50.92吨价值113042.4元的货物，并于2015年6月17日向小熊猫公司开具了数额为112024元的发票。2015年6月25日，华盛公司与宇超公司签订合同编号为20150616-04的《购销合同》，约定华盛公司向宇超公司出售300吨共666000元的球铁。2015年7月1日至2015年7月7日，华盛公司依约向宇超公司交付了共224.12吨价值497546.4元的货物。2015年7月6日，华盛公司向小熊猫公司开具了267776.4元的发票，并于2015年7月8日向宇超公司开具了229770元的发票。2015年8月12日，华盛公司与小熊猫公司签订合同编号为20150812的《购销合同》，约定由华盛公司向小熊猫公司出售280吨价值616000元的球铁，肖林对此合同承担连带保证责任。2015年8月14日至2015年8月17日，华盛公司依约向小熊猫公司交付了共279.98吨价值615956元的货物。华盛公司交付货物后向小熊猫公司开具了615956元的发票，小熊猫公司收到发票后以暂时没有钱支付货款为由退回了此发票。为便于支付货款，上述四方当事人约定盛盈公司将其债权转让给华盛公司，宇超公司将其债务转让给小熊猫公司；债权债务转让后，上述四份合同的债权人统一为华盛公司，债务人统一为小熊猫公司。2016年8月26日，华盛公司、小熊猫公司及肖林共同签订了《分期还款协议书》，确认截止至2016年8月26日小熊猫公司尚欠华盛公司货款986248.2元，由小熊猫公司分10次按约定向华盛公司进行偿还；同时约定若小熊猫公司不按此约定的付款时间履行付款义务，华盛公司除有权要求其立刻一次性偿还剩余全部欠款外，还可要求其每日按全部欠款的1‰的标准向华盛公司支付违约金，由此产生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等华盛公司为了实现全部债权发生的一切费用也由小熊猫公司承担。肖林对华盛公司所享有的全部债权提供不可撤销的连带保证担保，担保期为两年，自小熊猫公司依约定的债务履行期限届满之日起两年（如本协议项下的是分期履行的，则从最后一期履行期限届满之日起计算）。《分期还款协议书》签订后，小熊猫公司却不按约定偿还欠款。小熊猫公司、肖林共同辩称：一、关于华盛公司主张的两被告欠其货款986348.2元，两被告对此予以确认；二、华盛公司要求按日1‰的利率计算违约金明显超过其实际损失，依法应予调整。1.华盛公司未就小熊猫公司逾期支付货款对其已造成实际损失的事实进行举证，也没有任何证据证明损失的实际金额是多少，根据“谁主张谁举证”原则，应由华盛公司承担举证不能的不利后果。2.两被告与华盛公司在《分期还款协议书》中约定的违约金明显高于华盛公司的实际损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，华盛公司没有提供证据证明其因两被告逾期支付货款造成的实际损失，其按日利率1‰计算违约金明显属于“过分高于造成的损失”，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告没有到庭，本院依法对原告提供的证据进行了审查并认定事实如下：盛盈公司与宇超公司、小熊猫公司，华盛公司与宇超公司、小熊猫公司分别存在交易往来，各方均签订了相应的购销合同并依约供应货物。后盛盈公司、宇超公司、华盛公司与小熊猫公司约定进行债权债务转让，转让后，债权人统一为华盛公司，债务人统一为小熊猫公司。2016年8月26日，华盛公司（债权人）、小熊猫公司（债务人）与肖林（担保人）签订了一份《分期还款协议书》，协议约定：华盛公司与小熊猫公司确认截至本协议签订之日，小熊猫公司尚欠华盛公司货款986248.2元；华盛公司同意小熊猫公司自2017年6月28日至2018年3月28日，分十次偿还欠款；若小熊猫公司有任何一期未按协议约定足额履行到期债务偿还，华盛公司有权要求小熊猫公司立刻一次性偿还全部欠款，逾期偿还需支付每日1‰的违约金；若小熊猫公司有任何一期未按协议约定足额履行到期债务偿还，华盛公司有权提起诉讼，小熊猫公司除应承担偿还所有欠款外，应承担相应的违约金、滞纳金及因诉讼产生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等华盛公司为实现全部债权发生的一切费用；肖林自愿为华盛公司在本协议项下对小熊猫公司所享有的全部债权提供不可撤销的连带责任保证担保，担保期为两年（自小熊猫公司最后一期履行期限届满之日起计算）。2018年5月18日，华盛公司与广东三民律师事务所签订《委托代理合同》，委托该事务所指派律师代理本案，并约定律师代理费为35000元。2018年5月22日，华盛公司向广东三民律师事务所转账支付律师费35000元。本院认为，华盛公司请求小熊猫公司支付的货款包括两部分，一部分为华盛公司与小熊猫公司因双方的买卖合同关系建立的债权债务，另一部分为盛盈公司、宇超公司向华盛公司、小熊猫公司转让的债权债务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”华盛公司在诉讼请求中要求小熊猫公司支付的欠款数额为986348.2元，小熊猫公司亦确认其尚欠货款986348.2元。但双方在《分期还款协议书》中确认小熊猫公司尚欠华盛公司的货款金额为986248.2元（截至2016年8月26日）。本院认为，从华盛公司提交的证据看，华盛公司要求小熊猫公司支付该笔货款的依据为《分期还款协议书》，该协议确认的欠款数额为986248.2元（截至2016年8月26日）。华盛公司亦未主张并提交证据证明2016年8月26日之后，双方的债权债务金额变更为986348.2元，故小熊猫公司应向华盛公司支付的货款数额应为986248.2元。关于律师费问题。《分期还款协议书》第四条第2点约定，小熊猫公司有任何一期未按协议约定足额支付货款的，华盛公司为实现债权发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等一切费用由小熊猫公司承担。现华盛公司诉请小熊猫公司支付律师费损失35000元，有合同依据，本院予以支持。关于逾期付款利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”小熊猫公司逾期支付货款，已构成违约。华盛公司要求小熊猫公司依照协议约定按每日1‰的标准支付逾期付款违约金，小熊猫公司辩称该违约金计算标准过高。本院认为，华盛公司未能举证证明小熊猫公司逾期付款给其造成了除货款孳息外的其他损失，故双方约定的违约金标准过高，应予调整，本院酌定为按每日万分之五的标准计算。双方约定的第一期付款时间为2017年6月28日，小熊猫公司未如期付款，故华盛公司主张违约金从2017年6月28日开始计算，符合双方约定。如前述，本院认为小熊猫公司的欠款数额为986248.2元，故逾期付款违约金的计算基数亦相应为986248.2元。关于肖林的责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”根据《分期还款协议书》第三条的约定，肖林应对小熊猫公司在该协议项下的付款责任向华盛公司承担连带保证责任，且肖林也已在该协议上签了名，故肖林与华盛公司之间已设立了担保合同关系，担保的范围为小熊猫公司在《分期还款协议书》中确认的付款责任，担保方式为连带责任保证，保证期间为最后一期履行期限届满之日（即2018年3月28日）起两年。前述，小熊猫公司在该协议项下应承担的付款责任包括支付货款986248.2元、违约金（以986248.2元为基数，按每日万分之六的标准从2017年6月28日起计至货款实际清偿之日止）及律师费35000元。现华盛公司请求肖林对上述债务承担连带清偿责任，符合上述合同的约定，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：一、被告江门小熊猫特种金属材料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告广州华盛投资发展有限公司支付所欠的货款986248.2元及逾期付款违约金(以986248.2元为基数，按每日万分之五的标准，从2017年6月28日起计算至款项实际清偿之日止)；二、被告江门小熊猫特种金属材料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告广州华盛投资发展有限公司支付律师费35000元；三、被告肖林对被告江门小熊猫特种金属材料有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告广州华盛投资发展有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8443元，由原告广州华盛投资发展有限公司负担723元，被告江门小熊猫特种金属材料有限公司、肖林共同负担7720元。（原告已预付了案件受理费。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  王桂江二〇一八年八月二十八日法官助理陈丹娜书记员谢思琪附：申请执行期限《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。