广东省揭阳市榕城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5202民初1008号原告：吴敏锐，男，汉族，1987年4月17日出生，住址：广东省揭阳市空港经济区。委托代理人洪锐涛、方壮煜，广东昊良律师事务所律师。被告：中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司，营业场所：广东省揭阳市榕城区莲花大道以东东泮规划F区949号第一至二层、四层至九层负责人：李奕彬。委托代理人刘少彬、黄庆鹏，广东晨辉律师事务所律师。原告吴敏锐与被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员潘树杰适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告吴敏锐的委托代理人洪锐涛、被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司的委托代理人刘少彬、黄庆鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告自2011年当兵退伍后应聘到被告处就职，就职期间，原告遵纪守法，遵守公司的各种规章制度。从2011年开始申请人与公司多次签订劳动合同。2016年2月1日，申请人与被申请人再次签订劳动合同，合同期限为2016年2月1日至2017年12月31日直到原告向揭阳市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁后才发现，原来在2016年之前被告为了规避《劳动合同法》对劳动者的保护，竟然移花接木，用两份广东众由人才服务有限公司揭阳分公司的劳动派遣合同迷惑原告签名，从而代替应当由被告与原告签订劳动合同。我国《劳动合同法》第五十九条规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议…。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。也就是说假如原告在2013年确实是属于劳务派遣的话，那么其只能够在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上工作。而原告的实际工作岗位却是营业部的经理，显然，该岗位既不是临时性岗位更不可能是辅助性或替代性的岗位。在揭市劳人仲案字【2018】13号仲裁裁决书中也已查明，被告在2013年至2016年期间采用劳务派遣用工形式，严重违反了劳动合同法相关规定。所以，原告与广东众由人才服务有限公司揭阳分公司签订的劳务派遣合同实际上是属于无效合同。无效合同具有溯及力，当自始无效。那么就应当认定，原告与被告从2011年入职至2016年期间形成的是未签书面劳动合同的事实劳动关系。所以，连同2016年签订的该份合同，原告与被告实际上已经符合我国《劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”按照该条款，原告有权与被告形成无固定劳动合同关系。然而，被告没有遵守法律规定，在必须与原告签订无固定期限劳动合同时，却以公司负责人的喜好拒不与原告签订无固定期限劳动合同。这是严重违反法律的行为。同时，被告同样违反原告与被告于2012016年2月1日签订的《劳动合同书》，违反该合同约定的终止或续订劳动合同的程序规定。该《劳动合同书》中约定了终止或续订劳动合同的相关程序。根据《劳动合同书》第二十八条劳动合同的终止或续订按以下程序办理：（一）劳动合同期限届满前六十日，甲方可征求乙方终止或续订劳动合同的意向，乙方须于七日内根据本人意愿填写《劳动合同终止/续订意向书》（以下简称意向书）（二）乙方直接上级、所在部门和人力资源部门在《意向书》上分别出具意见（其中部门负责人及以上人员，由其直接上级和人力资源部门分别出具意见）；（三）甲方应于劳动合同期限届满前对于终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知乙方；（四）员工在劳动合同期限届满前对于终止或者续订劳动合同未作任何书面意向表示的，视为员工不愿续订劳动合同；（五）甲方与乙方办理劳动合同终止或续订手续。根据该条规定，被告在与原告解除劳动合同前，必须在合同期限届满前六十日征求原告合同终止或续订劳动合同的意向。然而，被告并没有就此向原告提出任何的意见征求。相反在原告接到终止劳动合同通知书后明确告知了被告不同意申请人做出的该项决定，被告仍不改正。直接在2017年11月28日向原告送达了终止劳动合同通知书。原告也在2017年12月向被申请人送达了回复书，明确告知被告不同意被告所作出的终止劳动合同决定，要求被告继续与原告签订无固定劳动合同。但被告依然坚持错误的决定。被告作为一家国有企业，其招聘和解聘员工有严格的规定程序，《劳动合同书》对此就进行了约定，因此解聘员工必须按照合同约定的程序进行，而不能根据负责人的喜好或作为负责人打击报复员工的工具。原告认为，被告的行为严重违反《劳动合同法》，已经严重损害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，请求判令：1、依法确认被告与原告之间存在事实上的无固定期限劳动合同，并参照原合同执行；2、依法责令被告与原告签订书面的无固定期限的劳动合同；3、依法判决本案的诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、答辩人与被答辩人于2016年2月1日签订《劳动合同》时起才正式建立起劳动关系，不存在不与被答辩人订立书面劳动合同的情况。二、从2011年至2016年1月被答辩人要求确认与答辩人存在事实的劳动关系是没有事实和法律依据的。三、被答辩人在2016年2月1日至2017年12月31日的合同期内，严重违反公司的规章制度，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件。四、答辩人终止与被答辩人的劳动合同符合法律的相关规定和双方签订的劳动合同的约定。经审理查明，2011年11月21日，原告吴敏锐与被告签订《保险营销员保险代理合同》约定有效期为一年，合同期限届满前30天内如双方无异议，有效期自动延展三年。2013年10月31日，原告吴敏锐与广东众由人才服务有限公司揭阳分公司签订《广东省劳动合同》约定原告由广东众由人才服务有限公司揭阳分公司派遣到被告单位工作，职务为客户经理；2015年11月1日，原告吴敏锐又与广东众由人才服务有限公司揭阳分公司签订《广东省劳动合同》约定原告由广东众由人才服务有限公司揭阳分公司派遣到被告单位工作，职务为客户经理；2016年2月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年2月1日生效，至2017年12月31日终止。被告于2017年11月8日向原告邮寄了《终止劳动合同通知书》，通知原告在劳动合同期满时终止劳动合同。原告吴敏锐于2017年12月22日回复被告，认为其与被告属于签订两次以上劳动合同的情况，已经形成固定的劳动合同关系，被告解除劳动合同关系违反了《劳动合同法》，要求按照《劳动合同法》的有关规定收回对其解聘的通知，但被告坚持其决定。原告吴敏锐后向揭阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告与原告签订无期限劳动合同，该仲裁委员会于2018年5月15日作出仲裁裁决书，认为原告吴敏锐的申请不符合《劳动合同法》的相关规定，裁决驳回原告吴敏锐的仲裁请求。原告吴敏锐不服，于2018年6月7日向本院起诉。上述事实，有原告身份证复印件、企业信用信息公示报告、《劳动合同书》、《仲裁裁决书》、《保险营销员保险代理合同》、员工解除劳动合同关系协议书、原告、被告的陈述等在案佐证。本院认为，原告吴敏锐与被告仅于2016年2月1日签订《劳动合同书》，并不存在原告吴敏锐所称的多次签订劳动合同的情况，因此原告吴敏锐要求确认其与被告之间存在事实上的无固定期限劳动合同、要求本院责令被告与其签订书面的无固定期限劳动合同的诉讼请求，理由依据不足，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告吴敏锐的诉讼请求。本案受理费5元（原告已预交），由原告吴敏锐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于揭阳市中级人民法院。当事人上诉的，应当在送达上诉状次日起七日内向揭阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  潘树杰二〇一八年八月二十八日书记员  陈 瑶