广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终858号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇叶某百货店，住所地广东省中山市小榄镇联丰吉安路**（吉安市场A星棚**）。经营者：叶某，男，1990年3月9日出生，汉族，住所地广西壮族自治区灵山县。委托诉讼代理人：叶某2（系叶某之父），男，1950年8月27日出生，汉族，住所地广西壮族自治区灵山县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶延年，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇叶某百货店（以下简称叶某百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初11545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人叶某百货店上诉请求：一、重审本案；二、撤销原审判决第二项；三、撤销原审判决中有关诉讼费的负担部分。事实和理由：一、叶某百货店是用现金去工商部门发有牌照的中山市小榄镇竞诚百货商行（以下简称竞诚百货商行）进的货，渠道正规，合理合法。叶某百货店没有专业知识和技术水平去识别货品的真假，是否侵权。在不知情的情况下，进到违法货物销售，损害自己声誉，也是受害者。叶某自2017年2月24日经营零售百货，四个多月来，出于善意方便顾客，在进货时顺便购进四支“六神花露水”，原是留着自用，顾客认为方便也可卖出。四支“六神花露水”提供者是竞诚百货商行，有销售单证实由竞诚百货商行销售给联发百货“六神花露水”4支，单价9元/支，而联发百货的经营者就是叶某。案发时，四支花露水全部未出售。二、根据《中华人民共和国商标法》规定，不知是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品系合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。如前所述，叶某百货店不应承担赔偿责任。三、一审判决以销售单上没有相关签章，亦没有其他证据予以证实为由，对叶某百货店的合法来源抗辩不予支持，缺乏法律依据，也不能否定叶某百货店提出的合法来源抗辩主张，也没有说服力。叶某百货店自经营以来，到数家批发商行进货，都是如此订单，均未签章。商行是为精简手续，销售单已包含多重功能，即销售单、发票、提货单、付款凭证。人民法院执法应根据社会实际情况进行，本案是个人和个人间的个体经营方式，并非需要发票的集体企业单位。一般消费者在个体经营户购买日常用品，都不会开具签章发票，且现在网络发达，使用微信、支付宝支付，均不需要签章发票。至于销售合同，零售商和消费者是商品销售中最下层的两方，即售即买，无需订立合同。被上诉人家化公司未进行答辩。家化公司向一审法院起诉请求：一、叶某百货店立即停止侵犯家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权商品；二、叶某百货店赔偿家化公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计2万元。一审法院认定事实：家化公司成立于1995年12月1日，注册资本为67341.6467万元，属上市的股份有限公司，经营范围为开发和生产化妆品、香料香精、清凉油、消毒制品、驱杀昆虫制品、日用化学品等。1997年10月7日，家化公司申请注册第1116603号“六神”商标，核定使用的商品类别为第3类，包括消毒皂、香皂、花露水等，有效期经多次续展至2027年10月6日。2002年2月，国家工商行政管理总局商标局认定使用在花露水商品上的第1116603号“六神”商标为驰名商标。叶某百货店成立于2017年2月24日，企业性质为个体工商户，经营范围为零售日用百货。2017年6月30日，家化公司的委托代理人万某向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全。同年7月1日，公证员殷荧、公证人员陈筱鑫与万某、张某来到中山市小榄镇的“联发厨具日用百货”，万某、张某以普通消费者的身份在该店购买了花露水一瓶，该店出具收据一张。之后，万某、张某将花露水及收据交给公证人员封装及贴封，封装及贴封后交予张某保存。公证人员殷荧、陈筱鑫对上述过程进行了拍照。2017年7月18日，江西省南昌市洪城公证处对以上事实出具（2017）赣洪城证内字第14892号公证书。经一审当庭查验，上述公证购买的花露水的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经现场开启证据保全的纸袋，内有贴有标签12.5元的195ml的花露水1瓶及金额为12元的收据1张。在花露水的正面标注“六神”标识，背面标注“汕头市梦妮丽化妆品有限公司”。家化公司出具产品鉴别书，认定涉案花露水气味、包装与其真品不符，属假冒商品。经比对，涉案花露水上使用的“六神”标识与第1116603号“六神”注册商标在视觉上基本无差别。叶某百货店否认销售了涉案的花露水，但确认其店铺位于吉安市场内，所销售的花露水具有合法来源，并提供个体户机读档案登记资料一份、NO.XS00001038销售单四份为凭。其中，个体户机读档案登记资料显示竞诚百货商行成立于2014年6月25日，企业性质为个体工商户，经营者蔡某，经营范围为批发、零售日用百货、鞋；NO.XS00001038销售单显示竞诚百货商行销售给客户名称为“联发百货”（客户电话：134××******，客户地址：吉安市场）的“六神”花露水4支，单价为9元，但销售单上没有相关签章。一审庭审中，双方均未能对家化公司所主张的侵权行为而受到的损失数额以及叶某百货店的获利情况进行举证。家化公司称其诉请2万元包括经济损失及合理费用，经济损失主张法定赔偿，合理费用包括公证费、律师费、调查取证、差旅费等，其中公证费、律师费有单据佐证。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被诉侵权商品是否由叶某百货店销售；二、叶某百货店是否侵犯了家化公司的商标权；三、赔偿数额。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，在叶某百货店未提交相反证据推翻（2017）赣洪城证内字第14892号公证书的情况下，确认该公证书的合法性。公证书证实两名公证人员与家化公司的委托代理人于2017年7月1日来到中山市小榄镇联丰吉安路上的“联发厨具日用百货”购买了被诉侵权的花露水，之后公证人员将被诉侵权商品予以封存，庭审中双方亦确认被诉侵权商品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，且叶某百货店确认其店铺位于吉安市场，其提供的销售单显示其使用的店名为“联发百货”，故认定被诉侵权商品由叶某百货店销售。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法第五十七条第三项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，涉案的花露水属在同一种商品上使用与第1116603号“六神”注册商标基本相同的商标，家化公司认为该商品为假冒商品，属于侵犯其注册商标专用权的商品。对此，家化公司作为“六神”系列商品的制造商，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其许可合法制造的商品做出鉴别，现其已对被诉侵权商品与正品的区别进行了说明，因此，被诉侵权商品属于侵犯家化公司注册商标专用权的商品，叶某百货店销售上述被诉侵权商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。关于焦点三，叶某百货店虽提供了NO.XS00001038销售单拟证实其商品来源合法，但该销售单上没有相关签章，亦没有其他证据如销售合同、发票等予以印证，不能证实被诉侵权商品来源于竞诚百货商行，因此，对叶某百货店的合法来源抗辩不予支持，叶某百货店应承担赔偿损失的民事责任。双方当事人未能对因叶某百货店实施商标侵权而导致家化公司所受的实际损失以及叶某百货店的获利情况进行举证，考虑下列因素确定叶某百货店的赔偿责任：1.叶某百货店的规模、所处位置、实施侵权行为的性质、期间以及主观过错程度、悔过表现；2.花露水与人体皮肤直接接触，假冒商品对人体健康安全影响；3.“六神”商标的美誉度；4.家化公司市场份额的减少及商业信誉的降低；5.制止侵权行为而支出的合理费用，包括系列案件中费用均摊、实际均有律师出庭等，酌定叶某百货店赔偿家化公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计7000元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、第三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、叶某百货店于判决生效之日立即停止销售侵犯家化公司的第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水；二、叶某百货店于判决生效之日立即赔偿家化公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共7000元；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由叶某百货店负担。本院二审期间，叶某百货店向本院提交了NO.712680《收款收据》一份，证明涉案被诉侵权产品是从竞诚百货商行进的货，并向本院申请核查涉案NO.XS00001038销售单及被诉侵权商品是否来源于竞诚百货商行。轻出公司未向本院提供新证据。对于叶某百货店提供的NO.712680《收款收据》，家化公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为在NO.712680《收款收据》上加盖印章的“竞诚百货批发商行”经查并不存在，且NO.712680《收款收据》的开具日期为2018年3月24日，说明NO.712680《收款收据》并不是涉案被诉侵权商品进货时出具的。本院经审理查明：一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院另查：在涉案被诉侵权商品即花露水的正面除标注有较大字体的“六神”标识外，还标注有较小字体的“香耐丽”注册商标，背面最上方标注有较小字体的“香耐丽”注册商标，下方还标注有“汕头市梦妮丽化妆品有限公司出品”字样。本院又查：二审中，叶某百货店向本院提交的NO.712680《收款收据》的开具日期为2018年3月24日，记载的客户为“叶某百货店”，在“货物名称”一栏记载有“2017年2月18日购买4支六神花露水4×9＝36”等内容，并加盖有“竞诚百货批发商行专用章”，“填票人”处签有“蔡某”字样。根据叶某百货店的申请，本院依法向竞诚百货商行进行了调查，竞诚百货商行既不确认NO.712680《收款收据》上加盖的“竞诚百货批发商行专用章”是其印章，也不确认“填票人”处签写的“蔡某”字样是蔡某本人所签。同时，竞诚百货商行既不认可涉案NO.XS00001038销售单是其开具的，也不认可被诉侵权商品是其销售给叶某百货店的。本院再查：一审法院在审理（2017）粤2072民初14417号家化公司与中山市东升镇坦佳日用百货商店侵害商标权纠纷一案中，查明汕头市梦妮丽化妆品有限公司成立于2006年2月24日，经营范围为生产洗发护发、护肤类、洁肤类、香水类，销售化妆品、日用化学品，而第7773043号“香耐丽”商标是汕头市梦妮丽化妆品有限公司申请注册的商标，核定使用商品类别为第3类，包括化妆品、香皂、香水、洗面奶、清洁制剂、牙膏、增白霜、护发素、喷发胶、洗发液，有效期至2020年11月27日。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，叶某百货店销售了被诉侵权商品，原审法院据此认定叶某百货店销售侵权商品的行为侵害了家化公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。依法，叶某百货店应当立即停止销售侵犯第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，叶某百货店主张涉案被诉侵权商品是其通过正规渠道从竞诚百货商行进的货，家化公司对此不予认可。依法，叶某百货店应就其上述主张提供证据加以证明。为此，叶某百货店在一审中提供了NO.XS00001038销售单及竞诚百货商行的工商登记资料，并在二审中提供了NO.712680《收款收据》。虽然上述竞诚百货商行的工商登记资料，可以证实竞诚百货商行是于2014年6月25日依法成立的个体工商户，但是NO.XS00001038销售单并未加盖竞诚百货商行的印章，亦未有经手人的签名确认。同时，竞诚百货商行既不确认NO.712680《收款收据》上加盖的“竞诚百货批发商行专用章”是其印章，也不确认“填票人”处签写的“蔡某”字样是蔡某本人所签，也不认可涉案NO.XS00001038销售单是其开具的，更不认可被诉侵权商品是其销售给叶某百货店的，且加盖在NO.712680《收款收据》上的“竞诚百货批发商行专用章”，与竞诚百货商行工商登记的名称亦不一致。因此，仅凭上述证据，并不能证明涉案被诉侵权商品是叶某百货店从竞诚百货商行进的货。而且，本案被诉侵权花露水瓶身正面在标注较大字体的“六神”字样的同时，也标注了“香耐丽”商标及“汕头市梦妮丽化妆品有限公司出品”的字样，而“香耐丽”注册商标是汕头市梦妮丽化妆品有限公司申请注册的第7773043号商标，第1116603号“六神”注册商标是家化公司申请注册的商标，并于2002年2月在花露水商品上被认定为驰名商标。叶某百货店作为从事日用百货零售的个体工商户，其认知品牌的能力远比一般消费者高，在涉案被诉侵权商品同时标注有较大字体“六神”字样和“香耐丽”商标及“汕头市梦妮丽化妆品有限公司出品”字样的情况下，其仍然进货，说明叶某百货店未尽到合理审慎的审查义务，其主张进货时不知道被诉侵权产品为侵犯家化公司注册商标专用权的商品，明显不能成立。在此情形下，一审判决对叶某百货店提出的合法来源抗辩主张不予支持，并无不当，本院予以维持。依法，叶某百货店应在立即停止销售侵犯第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水的同时，还应向家化公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出的合理开支。综上所述，上诉人叶某百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市小榄镇叶某百货店负担。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东二〇一八年八月六日书记员 勾华吴歌