安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖02刑终236号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶长金，男，1976年9月19日出生，汉族，文盲，吸砂船主，户籍地安徽省铜陵市义安区。2017年1月20日因非法采砂被行政处罚罚款十万元。2017年4月19日因涉嫌犯非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月23日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陶治，男，1989年1月21日出生，汉族，初中文化，吸砂船主，户籍地安徽省铜陵市铜官区，经常居住地安徽省铜陵县。2017年4月19日因涉嫌犯非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月23日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陶杰，男，1990年12月24日出生，汉族，初中文化，吸砂船主，户籍地安徽省铜陵市铜官区，经常居住地安徽省铜陵县。2017年4月19日因涉嫌犯非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月23日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人邱志平，男，1962年7月28日出生，汉族，初中文化，船舶运输业，户籍地江苏省南京市鼓楼区。2017年5月24日因涉嫌犯非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年6月16日被长江航运公安局芜湖分局释放并于当日变更强制措施为取保候审，同年7月14日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年11月9日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。 原审被告人潘蛇林，男，1977年10月8日出生，汉族，文盲，船舶运输业，户籍地安徽省当涂县。2017年6月16日因涉嫌犯非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年7月14日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年11月9日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人陶长金、陶治、陶杰、邱志平、潘蛇林犯非法采矿罪一案，于2018年6月5日作出（2017）皖0202刑初418号刑事判决。原审被告人陶长金、陶治、陶杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年11月开始，被告人陶长金、陶治、陶杰、邱志平在未取得河道采砂许可证的情况下，共同事先商议合作采砂。后由被告人陶长金、陶治、陶杰负责驾驶无证吸砂泵船至长江××附近水域的禁采区偷采江砂，被告人邱志平负责用租赁的“国盛3866”船在无为土桥等码头接应过载，并运输至南京销售。具体犯罪事实如下： 1、2016年11月底连续两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值36000元），由被告人邱志平运至南京销售。 2、2016年12月初连续两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值36000元），由被告人邱志平运至南京销售。 3、2016年12月中旬连续两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值36000元），由被告人邱志平运至南京销售。 4、2017年2月20日、21日夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值40000元），由被告人邱志平运至南京销售。 5、2017年2月25曰、26日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值40000元），由被告人邱志平运至南京销售。 6、2017年3月4日、5日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2100吨（价值42000元），由被告人邱志平运至南京销售。 7、2017年3月30日、31日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值40000元），由被告人邱志平运至南京销售。 8、2017年4月4日、5日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值40000元），由被告人邱志平运至南京销售。 9、2017年4月7日，8日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2400吨（价值48000元），卖给“弘泰557”船主陈某1。 10、2017年4月11曰、12日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约2000吨（价值40000元），由被告人邱志平运至南京销售。 11、2017年4月15日、16日两天夜里，被告人陶长金、陶治、陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约3000吨（价值60000元），后在无为二桥码头卖给“金海958”船主李某。 12、2017年4月17日夜里，被告人陶长金、陶治，陶杰至长江××附近的禁采区偷采江砂约800吨（价值16000元），后在无为土桥码头变卖时被公安机关当场查获。 被告人陶长金、陶治、陶杰通过上述行为共计获利约90000元。 被告人邱志平通过上述行为共计获利约30000元。 2016年11月至2017年4月期间，被告人潘蛇林受被告人邱志平雇佣，在明知被告人陶长金、邱志平等人在进行无证偷采江砂的情况下，仍驾驶“国盛3866”号船实施过载、运输，转移江砂的行为，共计约18100吨,经鉴定价值35万元，以此获取高额固定工资。 被告人潘蛇林通过上述行为获利约15000元。 2017年4月18日，被告人陶长金在无为土桥码头被公安机关当场抓获。 2017年4月18日晚23时，被告人陶长金、陶治、陶杰被公安机关当场查获。被告人陶长金被公安机关带往办案地点接受讯问。当晚，被告人陶治、陶杰根据公安机关的指示将吸砂泵船开至无为县采砂办旁的岸边停靠并于次日由公安民警登船抓获。 2017年5月23日22时40分许，被告人邱志平（网上逃犯）在江苏省南京市浦口区被公安机关抓获。 2017年6月6日，被告人潘蛇林主动到长江航运公安局芜湖分局马鞍山派出所投案。 相关作案船舶工具已被公安机关依法登记保存，作案手机、银行卡、赃款3710元及查获的310吨江砂（已由公安机关变卖）被公安机关依法扣押。 上述事实，被告人陶长金、陶治、陶杰、邱志平、潘蛇林在一审开庭审理中亦无异议，并有证人李某、陈某1、刘某1、刘某2、王某、沈某、刘某3、陈某2、陶某、杨某、陆某的证言，书证户籍信息、到案经过、抓获经过、登记保存清单、扣押及发还物品决定书及清单、入库单、称重记录、作业情况一览表、作业记录、银行交易明细、芜湖市价格认证中心芜价认定【2017】149号价格认定结论、情况说明、江砂价格明细表、采砂量估算书、采砂许可证发放统计、水利部文件、国务院办公厅文件、安徽省环境保护局文件、证明、水事违法案件行政处罚决定书、勘验检查笔录、水事案件调查笔录、情况说明、缴款单、价格认定书、称重情况说明、到案情况说明及刑事照片等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人陶长金、陶治、陶杰伙同被告人邱志平、潘蛇林在未取得河道采砂许可证的情况下，共同在长江河道禁采区范围内非法开采江砂，其中被告人陶长金、陶治、陶杰伙同他人非法开采江砂约24300吨，价值47.4万元，情节特别严重；被告人邱志平、潘蛇林帮助他人非法开采江砂约18100吨，价值35万元，情节特别严重；其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。被告人陶长金、陶治、陶杰在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邱志平、潘蛇林在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人潘蛇林能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人陶长金、陶治、陶杰、邱志平到案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人邱志平、潘蛇林能退出违法所得，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第七条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人陶长金犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陶治犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；三、被告人陶杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人邱志平犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人潘蛇林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人陶长金、陶治、陶杰非法获利人民币九万元予以追缴，被告人陶长金、陶治、陶杰所有的作案船舶及吸沙泵予以没收。 上诉人陶长金上诉称：第一，一审依据矿产品价格鉴定来认定情节特别严重错误，应按照上诉人实际销赃价格予以认定；第二，一审审限超出法律规定。 上诉人陶治上诉称：第一，涉案江砂鉴定价格过高；第二，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；第三，其应认定为自首。 上诉人陶杰上诉称：第一，其与陶治原地等待，应该构成投案自首；第二，本案应按照销赃价格认定为情节严重，而非按照鉴定价格认定为情节特别严重。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下： 一、关于一审审限是否超期。经查，一审审理期间，芜湖市镜湖区人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条之规定，建议芜湖市镜湖区人民法院对该案延期审理，芜湖市镜湖区人民法院据此决定延期审理，芜湖市镜湖区法院在法律规定的审限内审结本案，符合法律程序。上诉人该上诉理由不能成立，不予采纳。 二、关于涉案江砂价值认定及是否属情节严重。上诉人所提出的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：非法开采矿产品价值，根据销赃数额认定，无销赃数额、销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构等机构出具的报告，结合其他证据作出认定。本案中，上诉人陶长金等人将涉案江砂予以低价销售，其销赃价格与市场价格存在明显不一致，故不宜以销赃价格予以认定。一审依据芜湖市价格认证中心出具的价格认定报告进行认定，该涉案江砂价格认定结论系芜湖市价格认证中心通过市场询价，认定人员在芜湖市公开市场上进行价格采集，再将采集的价格进行比对计算后确定标的市场批量价格，且针对涉案的江砂详细列明了市场批量价格。该价格认证部门具备相关资质，鉴定程序合法，程序并无不当。结合涉案江砂价值，一审认定“情节特别严重”，亦于法有据。各上诉人认为涉案江砂价值鉴定过高、应以销赃价格予以认定及属于“情节严重”的上诉理由不能成立，不予采纳。 三、上诉人陶治是否系从犯。经查，上诉人陶长金、陶治、陶杰各出资三分之一购买采砂船只，犯罪所得亦平均分配，故三人在非法采矿中分工不同，但犯罪作用相当，不宜对上诉人陶治认定为从犯。 四、关于上诉人陶治、陶杰是否构成投案自首。经查，2017年4月18日晚公安机关现场查获了正在变卖江砂的各上诉人及涉案船只，三上诉人均供认陶长金一人为老板，侦查人员当场传唤陶长金到办案单位接受讯问，指示陶治、陶杰在采砂办执法人员陪同下将船开至指定地点停靠，后侦查机关通过讯问陶长金，发现陶治、陶杰有重大作案嫌疑，遂将二上诉人抓获。故上诉人陶治、陶杰在侦查机关查获犯罪线索后，尚未确定其为犯罪嫌疑人时，指认陶长金为老板，亦未主动交代其罪行，不符合“自动投案”的规定。故两上诉人该上诉理由成立，不予采纳。 本院认为：上诉人陶长金、陶治、陶杰伙同原审被告人邱志平、潘蛇林在未取得河道采砂许可证的情况下，共同在长江河道禁采区范围内非法开采江砂，其中上诉人陶长金、陶治、陶杰伙同他人非法开采江砂约24300吨，价值47.4万元，情节特别严重；原审被告人邱志平、潘蛇林帮助他人非法开采江砂约18100吨，价值35万元，情节特别严重；其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人陶长金、陶治、陶杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人邱志平、潘蛇林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，原判对原审被告人邱志平、潘蛇林依法减轻处罚符合法律规定。原审被告人潘蛇林主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，原判依法从轻处罚正确。上诉人陶长金、陶治、陶杰、原审被告人邱志平到案后能如实供述犯罪事实，原判依法从轻处罚正确。原审被告人邱志平、潘蛇林退出违法所得，原判酌情从轻处罚，亦于法不悖。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  张 元 二〇一八年八月十四日 书记员  王文娟 附：本案适用刑法条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。