湖南省娄底市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）湘13行终86号上诉人（原审被告）涟源市公安局交通警察大队。住所地涟源市城区梅亭路。法定代表人蒋红峰，该大队大队长。委托代理人邬楚元，涟源市公安局交通警察大队干警。委托代理人黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）梁杰平，男，1975年1月14日出生，汉族，农民，住涟源市。委托代理人梁希林，涟源市国家税务局工作人员。系原审原告梁杰平之胞兄。上诉人涟源市公安局交通警察大队（以下简称“涟源交警大队”）因道路交通行政管理一案，不服涟源市人民法院作出的（2017）湘1382行初161号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，2017年10月25日15时40分许，原告驾驶湘Ｋ×××**小车行至涟源市××××村芙蓉到扶珂路段2公里处，被正在该路段执勤的被告工作人员王达生及协警等人拦停，王达生等人因发现原告有酒后驾驶机动车嫌疑，遂口头传唤原告至涟源交警大队五中队，同时将其小车予以拖移，扣留其驾驶证。随后，被告工作人员在涟源交警大队五中队向原告出具《公安交通管理行政强制措施凭证》：认定原告于2017年10月25日15时40分在芙蓉北路树亭地段实施醉酒后驾车的违法行为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零四条第一款第（一）项之规定，决定对原告采取拖移机动车、扣留机动车驾驶证、检验血液的行政强制措施。并对原告进行酒精检测仪检测，检测结果为102mg／100ml，随后被告工作人员联系涟源市人民医院120护士谭永青至涟源交警大队五中队办公室，由谭永青采集了原告的两份血样，血样经原告签字后由被告工作人员暂时保管。当日，被告指派工作人员将血样送往娄底市湘中司法鉴定中心，向其出具《鉴定委托（聘请）书》，委托其进行血液中酒精含量鉴定。当日，娄底市湘中司法鉴定中心作出“娄湘中司鉴中心（2017）检鉴字第625号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：梁杰平血液中检测出酒精含量为144.8mg／100ml。当日，原告因涉嫌危险驾驶被涟源市公安局立案侦查。次日，娄底市公安局交通警察支队作出公交决字（2017）第431300—2900046740号《公安交通管理行政处罚决定书》，决定对原告给予吊销机动车驾驶证的行政处罚。原告不服，向涟源市人民法院提起本案行政诉讼，请求判决确认被告对原告采取的行政强制措施违法，并撤销被告对原告作出的吊销驾驶证的行政处罚决定。原审认为，被告工作人员发现原告有酒后驾驶机动车嫌疑后，对原告采取拖移机动车、扣留机动车驾驶证、检验血液的行政强制措施并出具《公安交通管理行政强制措施凭证》，其中，对原告采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；对原告采取拖移机动车的行政强制措施，适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零四条第一款第（一）项之规定，是错误的，属于适用法律、法规错误；对原告采取检验血液的行政强制措施，在《公安交通管理行政强制措施凭证》上未注明适用的法律、法规条文，亦属错误。另外，公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》中《查处酒后驾驶操作规程》规定“二、查处机动车驾驶人酒后驾驶违法行为应当按照以下规定进行：……（三）使用酒精检测仪对有酒后驾驶嫌疑的机动车驾驶人进行检验，检验结束后，应当告知检验结果；当事人违反检验要求的，应当当场重新检验；（四）检验结果确认为酒后驾驶的，应当依照《道路交通安全违法行为处理程序规定》对违法行为人进行处理；检验结果确认为非酒后驾驶的，应当立即放行；（五）当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本；（六）固定当事人血液样本的，应当通知其家属或者当事人要求通知的人员。无法通知或者当事人拒绝的，可以不予通知，但应当在行政强制措施凭证上注明”，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条规定“检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当按照下列程序实施：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样；（二）公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿样及时送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知当事人。检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当通知其家属，但无法通知的除外”，本案中，被告工作人员使用酒精检测仪对原告进行检验并确认为酒后驾驶后，对原告进行体内酒精含量检验，本应将原告带到医疗机构进行抽血，并通知其家属，但被告工作人员并未将原告带到医疗机构而是在五中队办公室进行抽血，且不存在无法通知的情形下没有通知原告家属，属于程序违法。另外，公安部《公安机关鉴定规则》第十九条规定“委托鉴定单位应当向鉴定机构提交：(一)鉴定委托书；(二)证明送检人身份的有效证件；(三)委托鉴定的检材；(四)鉴定所需的比对样本；(五)鉴定所需的其他材料。委托鉴定单位应当指派熟悉案(事)件情况的两名办案人员送检”，第二十七条规定“鉴定机构受理鉴定时，按照下列程序办理：……(七)鉴定机构受理人与委托鉴定单位送检人共同填写鉴定事项确认书，一式两份，鉴定机构和委托鉴定单位各持一份”，本案中，被告工作人员将原告的血样提交娄底市湘中司法鉴定中心进行血液中酒精含量鉴定时，并未提交证明送检人身份的有关材料，也未填写鉴定事项确认书，亦属于程序违法。娄底市公安局交通警察支队于2017年10月26日对原告作出《公安交通管理行政处罚决定书》，决定给予吊销机动车驾驶证的行政处罚，原告如不服该行政处罚决定，可在法定期限内申请复议或向娄星区人民法院提起行政诉讼涟源市人民法院对此并无管辖权，现原告起诉要求撤销该行政处罚决定，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、驳回原告梁杰平要求撤销被告涟源市公安局交通警察大队作出的吊销原告驾驶证的行政处罚决定的起诉；二、确认被告涟源交警大队对原告梁杰平实施的拖移机动车、检验血液的行政强制措施违法。案件受理费50元，由被告涟源交警大队负担。上诉人涟源交警大队上诉称，上诉人对被上诉人梁杰平实施的检验血液行为是刑事侦查行为，而不是行政强制措施，该刑事侦查行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围；上诉人对被上诉人实施的拖移机动车行政强制措施不违法；一审适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。被上诉人梁杰平辩称，上诉人对被上诉人梁杰平实施的检验血液行为，其办理程序、适用法律均能明显反映是行政强制措施，并不是刑事侦查行为；上诉人在实施检验血液行政强制措施中，存在没有送医疗机构抽血，没有通知家属，送检血样份数不对，未提交证明送检人身份的有关材料，未填写鉴定事项确认书等诸多违法情节，一审判决确认违法正确；上诉人对被上诉人实施的拖移机动车行政强制措施适用法律错误，一审判决确认违法并无不当。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人于2017年10月25日对梁杰平以涉嫌危险驾驶罪进行了刑事立案，并于2017年11月14日向涟源市人民检察院移送起诉，涟源市检察院以梁杰平涉嫌危险驾驶罪已向涟源市人民法院提起公诉，涟源市人民法院对该案正在审理过程中。本案争议的焦点问题主要是：上诉人对梁杰平实施的血液检验行为是行政强制措施还是刑事侦查行为；上诉人对被上诉人车辆采取拖移机动车的行政强制措施适用法律不当，能否导致整个拖移机动车的行政强制措施行为违法。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验”。公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2008年修订）第二十二条和《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条将检验体内酒精含量的行为列入了公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中可以采取的行政强制措施范围。根据上述规定，交通警察在交通执法过程中，对机动车驾驶人进行体内酒精含量检验的行为一般属于行政行为。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……（二）醉酒驾驶机动车的；……《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2013]15号）规定：“一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚”，根据前述法律规定，行为人在道路上驾驶机动车，其血液中的酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶，构成危险驾驶罪，应追究刑事责任。而人体血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定嫌疑人行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样再进行立案，故血液检验是涉嫌危险驾驶罪立案前的侦查取证行为。本案中，上诉人涟源交警大队的民警在执勤开始时对被上诉人梁杰平进行呼气检验是基于交通行政管理的需要而采取的行为，属于行政行为。但经呼气检验，上诉人血液中的酒精含量为102毫克/100毫升，达到了醉酒驾驶的标准，已涉嫌危险驾驶的刑事犯罪，此时上诉人通知医疗机构医务人员到办公场所对被上诉人梁杰平抽取血液，已不再是基于交通行政管理的需要，而是为确定梁杰平的行为是否构成刑事犯罪而进行调查、收集证据而实施的行为，属于刑事侦查行为，因此，本案中的血液检验行为应受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整。且上诉人在对被上诉人提取血液后，已于当日对上诉人以涉嫌危险驾驶罪进行了刑事立案，并于2017年11月14日向涟源市人民检察院移送起诉，涟源市人民检察院以梁杰平涉嫌危险驾驶罪已向涟源市人民法院提起公诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》>的解释第一条第二款（一）项的规定，本案中的血液检验行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被上诉人提出本案中血液检验行为属于行政强制措施的理由不能成立。因此，被上诉人梁杰平认为血液检验行为中，上诉人存在的没有送医疗机构抽血，没有通知家属，送检血样份数不对，未提交证明送检人身份的有关材料，未填写鉴定事项确认书等违法情节，不属于人民法院行政诉讼的审查范围，当事人可通过其他途径主张权利。至于上诉人出具的《公安交通管理行政强制措施凭证》、《接报案登记表》等材料上将血液检验行为记载为“行政强制措施”，并不影响人民法院审查后对该行为性质的认定。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零四条第（三）项规定，机动车驾驶人有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、患有妨碍安全驾驶的疾病，或者过度疲劳仍继续驾驶的，公安机关交通管理部门除依法给予处罚外，可以将驾驶的机动车移至不妨碍交通的地点或者有关部门指定的地点停放。本案中上诉人所下发的行政强制措施凭证适用该条第（一）项的规定，确属适用法律不准确。但被上诉人醉驾事实客观存在，上诉人在拖移机动车过程中并不违法，也没有造成什么后果，并没有影响被上诉人的实体权益。故该适用法律上的不准确可以视为瑕疵，不能导致上诉人实施的拖移机动车的行政强制措施违法的后果，该适用法律不当，本院应予纠正。关于被上诉人起诉要求撤销娄底市公安局交通警察支队于2017年10月26日对梁杰平作出《公安交通管理行政处罚决定书》的问题。因该行政处罚决定已告知其可在法定期限内申请复议或向娄底市娄星区人民法院提起行政诉讼，涟源市人民法院无管辖权，一审法院对该项诉讼请求驳回起诉并无不当，被上诉人可依法另行主张权利。综上所述，本案中上诉人对梁杰平实施的血液检验行为是刑事侦查行为，应受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人的上诉理由成立，本院应予支持。一审法院适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持涟源市人民法院作出的（2017）湘1382行初161号行政判决第一项；二、撤销涟源市人民法院作出的（2017）湘1382行初161号行政判决第二项；三、驳回梁杰平对血液检验行为的起诉；四、驳回梁杰平的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共100元，由被上诉人梁杰平负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖旭宁审 判 员  朱卫煌审 判 员  童志方二〇一八年八月二十八日代理书记员  刘 聪附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。