湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0302民初2960号原告（执行案外人）：湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市张湾区浙江路34号皓景丽苑1-503室。负责人：王国锐，该分公司经理。被告（申请执行人）：十堰双松实业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路72号。法定代表人：李秀艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢灿斌，该公司经理。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解代签法律文书等。委托诉讼代理人：徐恩福，湖北兴楚律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，代签法律文书等。第三人（被执行人）：陈平，男，汉族，1966年10月22日生，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：刘峰，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等。第三人（被执行人）：十堰市皓景置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办柳林社区。法定代表人：杨景洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘峰，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等。原告湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司（以下简称华盛公司）与被告十堰双松实业有限公司（以下简称双松公司）、第三人陈平、十堰市皓景置业有限公司（以下简称皓景公司）案外人执行异议一案，本院于2017年11月9日立案受理，于2018年3月21日作出（2017）鄂0302民初4792号民事判决书。双松公司不服提起上诉后，湖北省十堰市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）鄂03民终1301号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华盛公司的负责人王国锐、被告双松公司的委托诉讼代理人卢灿斌、徐恩福、第三人陈平、皓景公司的委托诉讼代理人刘峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认皓景公司开发的位于十堰市张湾区汉江街办七里垭居委会浙江路34号皓景丽苑1幢1-15-1、1-14-4、2-10-2、2-10-4、2-11-2五套商品房已合法有效抵偿华盛公司工程款，不属于陈平、皓景公司的财产，请求停止对该财产的执行；2、诉讼费用由被告方承担。事实和理由：十堰市茅箭区人民法院执行的双松公司与皓景公司、陈平民间借贷纠纷一案中，裁定查封的前述五套房屋，已抵偿华盛公司工程款。双方间的协议合法有效且已实际履行。前述财产不属于皓景公司及陈平的财产，应停止执行。具体理由有：1、华盛公司与皓景公司先后于2011年4月20日、2012年9月12日分别签订《建设工程施工承包合同》，约定皓景公司将位于十堰市浙江路加油站旁市检察院办公楼对面的商住楼工程项目承包给华盛公司施工。2012年9月12日双方又签订《施工合同书》，约定将皓景公司开发的商住楼东侧（地下车库的车道处）新建四层房屋工程承包给华盛公司施工。2017年7月31日，经工程造价审核确认，皓景公司应支付华盛公司工程款62823329.78元。华盛公司就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；2、2012年9月15日，因皓景公司不能按约定支付工程款，华盛公司与皓景公司经充分协商签订《协议》，约定皓景公司将该项目开发的住宅楼1号、2号塔楼从1-12层全部给华盛公司作为工程款，均价为4600元/m2，最后双方财务办理对账手续，采用多退少补的办法完善财务手续。2013年3月6日，华盛公司负责人王国锐、皓景公司法定代表人杨景洪、第三人陈平签订《关于工程内部房屋销售协议》，再次确认皓景公司抵给华盛公司房屋（从住宅楼5楼-16楼，共计120套房屋）作为工程款。皓景公司将包含案涉5套房屋在内的部分房屋交由华盛公司自行处置。后将4套房屋网签给张纯明等人并实际装修入住。华盛公司对前述房屋享有足以排除执行的民事权益，请求判如所请。被告双松公司辩称：1、华盛公司不具有建设工程优先权。承包人行使建设工程优先权的期限为6个月，自工程竣工之日起或合同约定的竣工之日起算。案涉工程于2013年11月25日竣工，华盛公司行使优先权已过法定期限。对优先权行使的方式，根据《合同法》的规定，要么协议折价，要么申请人民法院拍卖。华盛公司没有行使该权利，不具有建设工程优先权；2、华盛公司与皓景公司签订的《协议》并非真正的“以房抵债协议”，华盛公司没有实际占有涉案房屋，产权仍属皓景公司所有，不应停止执行。协议虽约定了以房抵债，但双方约定了华盛公司收取按揭贷款等内容，说明双方并非以转移房产为目的。该协议顶多具有担保性质；3、占有是一种事实状态，不能以合同的约定推定事实占有。从合同的内容看，按揭款由华盛公司收取，是以开发商出卖房屋的价款实现债权，与以房抵债相矛盾。涉案房屋的支配权仍在皓景公司。华盛公司未占有案涉房屋，没有优先性，无权要求排除强制执行；4、案外人应就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。实践中案外人与被执行人恶意串通规避执行损害申请执行人利益时有发生，在证据审查上应从严把握；5、前述协议即便是“以物抵债协议”，也不能损害其他债权人利益，否则无效。案涉协议偏离了“以房抵债”的本意，且存在规避国家税费的行为，违反了法律的强制性规定，亦属无效；6、华盛公司主体不适格。涉案房屋登记在皓景公司名下，权属归皓景公司所有。华盛公司也未实际占有涉案房屋。第三人陈平、皓景公司辩称：1、皓景公司将案涉工程发包给华盛公司施工属实。工程完工后签订以房抵债协议约定很清楚，是以房抵销所欠工程款。协议签订日期是2012年1月15日；2、签订协议后，房屋的所有权也随之交付给华盛公司。华盛公司拿到房子之后办理产权回笼资金的过程很漫长，很多房屋是通过皓景公司卖了以后来填平所欠华盛公司的工程款；3、本案涉及双松公司的债务是2012年9月15日之后形成，是在以房抵债协议之后形成。皓景公司与华盛公司间的以房抵债协议，发生在皓景公司与双松公司债务纠纷之前，不可能损害双松公司的利益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2011年4月20日，皓景公司和华盛公司《建设工程施工承包合同》约定：皓景公司将位于十堰市浙江路加油站旁、市检察院办公楼对面“江都花苑”商住综合楼项目承包给华盛公司施工。承包方式为包施工、包材料、包质量；工程价款约6000万元，具体以图纸为准，按实际完成的工程量每平方米1500元计算。本合同另外增减工程价格，比照本条价格进行计价结算，但附属工程则由双方另行协商确定结算标准。同年12月16日，双方签订《补充协议》，约定在原合同的基础上，增加水、电部分施工。同时约定在原合同基价上每平方米上调300元，调整后每平方米按1800元结算。超出该工程项目以外的工程按2008定额和（2011）80号文件执行人工价计算。合同签订后，华盛公司依约完成了工程施工。2012年9月15日，因皓景公司不能按约定支付华盛公司工程款，双方签订《协议》约定：皓景公司将其开发的部分房屋抵付给华盛公司作为工程款。具体为：“一、甲方（皓景公司）在抵给乙方（华盛公司）房屋之前须再支付现金200万元整。而后，甲方将位于浙江路（市检察院正对面）所开发的住宅楼1号、2号塔楼从1-12层全部给乙方作为工程款，均价为4600元/m2；二、该价格在上下浮动20%以内（含20%），双方任何一方不得以任何理由予以改动，即终止、收回或退出，双方仍按4600元/m2结算。三、甲方无条件给乙方所卖的房屋办理产权交易、按揭等相关手续，按揭款由乙方收取，银行贷款甲方不得截留，该款全额支付给乙方。甲方确保在2012年10月15日前办理完善预售许可证手续。四、该抵付的房屋待房管测算准确面积后计总价由乙方向甲方出示收款收据。五、待该房销售达60%时，乙方向甲方补提交之前所结工程款的发票。六、最后工程决算，双方财务办理对账手续，采用多退少补的办法完善双方的财务相关手续。七、甲方不得以任何理由影响乙方销售房屋，否则，甲方承担乙方所抵房屋总价款的20%经济损失给乙方；反之，若乙方中途无理取闹或无正当理由不接受所抵房屋，由乙方承担所抵房屋总价的20%经济损失给甲方。八、甲方向房管局所交的监管资金由甲方支付，不得从乙方的售房款中扣除作为监管资金。银行及其他部门所产生的任何费用等均与乙方无关。甲方按乙方所售房屋的实际价款全部支付给乙方。九、银行及其他部门的保证金及其他费用均由甲方承担。甲方给乙方所抵房屋价款只能作为净账处理。所抵付给乙方的房屋甲方不得以任何理由干涉乙方销售，并完善乙方所售房屋的预售合同书、网上签约等相关房屋手续，出示售房财务的相关手续。十、违约责任：该协议一经双方签字或盖章后即生效，生效后双方均不得违约。任何一方违约，违约方承担1200万元的经济损失赔偿给对方……”。2013年2月17日，皓景公司取得《商品房预售许可证》，其所开发的楼盘名称为“皓景丽苑”。2013年3月6日，华盛公司负责人王国锐、皓景公司法定代表人杨景洪以及陈平签订《关于公司内部房屋销售协议》，约定有权售房人为杨景洪、陈平、王国锐。明确抵给王国锐（华盛公司）的房屋为从住宅楼5楼-16楼，共计120套房屋作为工程款，由王国锐自行设立独立账户，由皓景公司监管，售房名称及合同印章由皓景公司统一制定。剩余110套房屋由杨洪景、陈平各出售55套。前述协议签后，华盛公司安排专人对协议约定范围内的房屋自行联系对外销售，以皓景公司的名义签订《商品房预售合同》，销售款（按揭贷款）进入华盛公司与皓景公司共同设置的账户。协议约定范围内的已实际出售房屋的房款已全部转付给华盛公司。2017年7月31日，华盛公司与皓景公司经十堰市楚信工程造价有限公司审计鉴定确认，皓景公司应支付华盛公司工程价款62823329.78元。双方对华盛公司实际所收取的售房款未予清算，华盛公司称皓景公司现还应支付其工程款100余万元。2017年8月16日，本院在执行双松公司申请执行陈平、皓景公司民间借贷纠纷一案过程中，作出（2017）鄂0302执405号执行裁定，查封了陈平、皓景公司位于十堰市张湾区汉江街办七里垭居委会浙江路34号1幢的1-15-1、1-14-4、2-10-2、2-10-4、2-11-2五套房屋，并发出了查封公告。在拍卖前述房屋过程中，华盛公司得知后即向本院提出异议。本院于2017年10月20日作出（2017）鄂0302执异186号执行裁定书，裁定驳回了华盛公司的执行异议请求。华盛公司不服，遂诉诸本院。本院查封的前述五套房屋属华盛公司与皓景公司协议约定由华盛公司销售用以抵付华盛公司工程款的房屋范围。其中：2-11-2、2-10-4、1-14-4、1-15-1号四套房屋已经分别出售给肖健、杨万杰、张纯明、戢运华，分别由肖健、杨万杰、张纯明、戢运华装修入住或占有使用，本院因华盛公司并非案4套房屋适格的民事权利主体，另行制作民事裁定书裁定驳回了华盛公司针对前述四套房屋的起诉。关于华盛公司提起执行异议的2-10-2号房屋，因华盛公司欠湖北祎鑫建设工程有限公司（以下简称祎鑫公司）工程款（双方2013年6月25日签订《外墙施工涂刷合同》，约定祎鑫公司为华盛公司进行皓景丽苑商住楼外墙涂料工程施工，包工包料，每平方米42元），双方于2014年6月29日协议约定，华盛公司以1-15-5、2-10-2号2套房屋抵付所欠的工程款，多退少补。由祎鑫公司提供购买者，华盛公司给予办理网签等相关手续。若华盛公司销售，必须支付祎鑫公司欠款。其中1-15-5号已卖出，2-10-2号房屋因未联系到买主未卖出。华盛公司与祎鑫公司以及皓景公司间未针对2-10-2号房屋签订有书面的合同或协议，未明确约定2-10-2号房屋的价款等内容。本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。皓景公司与华盛公司于2012年9月15日签订的以房抵付工程款的《协议》约定：皓景公司将约定范围内的120套房屋抵给华盛公司作为工程款，约定均价为4600元/m2，该价格在上下浮动20%以内（含20%），双方仍按4600元/m2结算。该协议并未对案涉房屋的具体价款作出明确约定。根据前述《协议》约定，皓景公司不得干涉华盛公司对约定范围内的房屋的销售，房屋销售款全部支付给华盛公司，最后双方决算，多退少补。双方协议的实质是由华盛公司对约定范围内的房屋自主联系出售，以售房款来抵付华盛公司工程款，由双方办理结算。相关方签订的《关于公司内部房屋销售协议》对此予以了印证。故皓景公司与华盛公司签订的前述《协议》，不能视作双方对案涉房屋进行买卖的书面合同。华盛公司与皓景公司针对案涉2-10-2号房屋，既未签订书面买卖合同，也未约定明确的销售价款，其针对该房屋提出执行异议要求排除执行，不符合法律规定条件。此外，物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记始发生效力。案涉房屋现仍登记为皓景公司所有，物权并未发生变更。华盛公司主张对案涉房屋享有建设工程优先权，双松公司认为华盛公司的主张已超过了法律规定的6个月期限，但并未提交证据证明该工程竣工验收的具体时间。如华盛公司对案涉工程享有建设工程优先权，根据法律规定，则华盛公司在双松公司尚欠付的特定工程价款范围内，就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该权利是建设工程承包人在对建设工程拍卖、变卖后参与分配时所享有的分配顺位上的优先权，而非阻止拍卖相关建设工程以阻却执行的权利。故即使华盛公司对案涉房屋享有建设工程优先权，也不能阻却执行。综上，华盛公司针对十堰市张湾区汉江街办七里垭居委会浙江路34号1幢2-10-2号房屋提出执行异议等诉讼请求不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第五百零八条的规定，判决如下：驳回原告湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司针对十堰市张湾区汉江街办七里垭居委会浙江路34号1幢2-10-2号房屋提出的诉讼请求。案件受理费80元，由原告湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  张昌安人民陪审员  朱珍珍人民陪审员  彭秀霖二０一八年八月十二日书 记 员  赵冰玉