四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3401民初3120号 原告（反诉被告）：中国人民解放军78029部队，住所地四川省西昌市。 法定代表人：谢伟，司令员。 委托诉讼代理人：曹元荣、田杨，四川谦亨律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川锦城酒店管理有限公司。 法定代表人：康彬，董事长。 委托诉讼代理人：陈德伟，四川中研律师事务所律师。 原告（反诉被告）中国人民解放军78029部队（以下简称：78029部队）与被告（反诉原告）四川锦城酒店管理有限公司（以下简称：锦城公司）合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判长解光伟、审判员田时雨、但颖组成合议庭审理，书记员都静担任本案记录，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人和被告（反诉原告）四川锦城酒店管理有限公司的法定代表人及其委托诉讼代理人参加了诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付委托经营管理费1027.37万元，并按照银行同期贷款利率向原告支付迟延履行期间的资金占用利息;2、判令被告向原告支付原告因主张上述委托经营管理费而支出的律师费22万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月25日，成都军区司令部直属工作部与被告签订《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》，约定将成都军区司令部直属工作部下属的西昌训练基地保障中心(下称：保障中心)现有资产委托被告共同经营管理，委托经营期限为2014年1月1日至2024年6月30日，向成都军区司令部直属工作部支付委托经营费，委托经营管理费具体约定为：1、委托经营管理费标准，保障中心合同期第1个合同年乙方(即本案被告)向甲方(即成都军区司令部直属工作部)支付委托经营费450万元，第2个合同年到第5个合同年的委托经营费每年递增3%，即第2个合同年经营费为450万元、第3个合同年经营费为463万元、第4个合同年经营费为463万元、第5个合同年经营费为476万元。第6个合同年乙方向甲方支付委托经营费500万元，第7个合同年到第10个合同年的委托经营费每年递增3%，即第7个合同年经营费为500万元、第8个合同年经营费为515万元、第9个合同年经营费为515万元、第10个合同年经营费为530万元。2、支付方式：乙方按季度一次支付3个月委托经营费，由乙方在每个合同季度之日起7个工作日内汇入甲方账户。此外，上述合同还对委托经营期间双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，成都军区司令部直属工作部将保障中心所有资产移交给被告，由被告进行经营管理。 2016年6月23日，因原成都军区司令部直属工作部转隶为西部战区联合参谋部直属工作局，成都军区西昌训练基地保障中心转隶为西部战区陆军西昌训练基地，西部战区联合参谋部直属工作局向本案原、被告双方送达了《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》，将原成都军区司令部直属工作部与被告所签订的《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》履行主体作如下变更：自2016年1月1日起，由78029部队履行《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》中甲方的全部权利和义务。上述《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》经原、被告签收生效后，原告按照原《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》的约定履行权利义务。但在原、被告履行《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》期间，被告并未按照合同的约定以及《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》的约定向原告支付2015年第四季度经营管理费132.37万元，以及自2016年1月1日起至2018年3月31日的委托经营费945万元，合计1077.37万元。此期间，原告多次向被告发函催告，但被告均以种种理由予以推诿。 2018年4月23日，原告按照“军改发［2016]37号”文件、陆军《关于部分后期力量和看守所隶属关系调整的通知》（陆参［2018]60号文件)要求：将西昌高原官兵修养中心(即锦城观海宾馆)划归联勤保障部队建制，与中国人民解放军火箭军峨眉疗养院完成资产交接工作，并明确：1、原告不再作为合同“甲方”履行原《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》的合同义务；2、停止有偿服务由接收单位负责和处理；3、前期被告所拖欠的经营管理费由原告予以主张。交接工作完成后，经原告向被告再次催告，被告向原告支付了50万元经营管理费，下欠经营管理费1027.37万元。 补充：1、被告提到2015年9月以后已经不具备经营条件，被告陈述不是事实，被告的经营一直持续到火箭军峨眉疗养院向法院提起诉讼要求终止合同止；2、被告在2018年先后向原告支付了150万元经营管理费，其行为认可双方合同履行即持续；3、在合同履行过程中不存在资产代管问题，双方一直履行的是本案所涉委托经营合同。 本诉被告答辩：答辩人收到西昌市人民法院诉状副本及应诉通知，认为被答辩人不具备原告主体资格，法院应驳回其诉讼请求，具体如下：1、答辩人与被答辩人于2016年1月形成委托经营关系，被答辩人履行原成都军区直属工作部委托经营合同及补充协议中甲方的全部权利和义务。2018年4月23日，委托经营合同所指的“西昌高原官兵修养中心”(即锦城观海宾馆)划归联勤保障部队，由中国人民解放军火箭军峨眉疗养院负责接受资产，并负责解除与答辩人的委托经营合同。按照被答辩人自己在诉状中的说法，军改发(2016)37号文件已经明确，被答辩人不再作为合同甲方履行原委托经营合同及补充协议，因此，被答辩人已经不是委托经营合同的当事人，无权再依据委托经营合同向答辩人主张权利。2、答辩人和峨眉疗养院一直在协商解决锦城观海宾馆的停止有偿服务问题，但因为对合同终止后的赔偿双方不能达成一致，峨眉疗养院已经向西昌市人民法院起诉，答辩人也依法提起了反诉。答辩人与部队之间只有一个委托经营合同关系，涉及到不同的部队单位，只是合同主体变更。峨眉疗养院依据委托经营合同，已经起诉，78029部队之后另行起诉，违反民事诉讼法“一事一案，一事一理”的基本原则，法院应当依法驳回。3、答辩人与部队单位之间只能有一个合同关系，答辩人的合同相对人也只能是一个部队单位。鉴于合同甲方已经变更为峨眉疗养院，答辩人只需要向峨眉疗养院主张权利及承担义务。由于之前78029部队在履行委托经营合同过程中有各种违约行为，给答辩人造成巨大损失，答辩人不应当再向部队单位支付委托经营费。答辩人认为，峨眉疗养院接受资产并享受权利，也应当承担合同义务。所以，在答辩人向峨眉疗养院的反诉请求中，已经包含了部队单位违约应承担的赔偿责任。4、合同主体变更的法律后果，是权利义务全部转移。但军队内部文件错误地按照时间点分割权利人，所谓的2018年4月23日前的债权债务由78029部队负责，对答辩人没有法律效力。 补充答辩：1、合同的性质是委托经营，在能够经营的基础上才支付经营管理费，在2015年9月以后已经不具备经营条件，不应当再支付经营管理费。2、不能经营的原因是因为原告过错造成，被告没有违约行为，不应当承担违约责任。 反诉原告向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告归还款项：履约保证金200万元、代垫防水保证金5万元、己经划拨的代垫费用6.0917万元、原保障中心账户属于原告所有的361.69万元，2018年交78029部队150万元，合计7227817元；2、判令2015年9月后的委托经营管理费不再支付；3、判令反诉被告赔偿反诉原告损失暂定551万元；4、本案诉讼费等由反诉被告承担。事实和理由：委托经营合同原甲方单位78029部队根据军队相关文件，认为在酒店移交给峨眉疗养院之前的债权债务由其负责清理解决。反诉原告认为，在委托经营期间，反诉被告78029部队存在诸多违约行为，应当承担违约责任。具体如下：1、反诉被告违约，2015年9月后的委托经营管理费不再支付。2013年9月25日，反诉原告锦城公司与中国人民解放军成都军区司令部直属工作部签订了《保障中心委托经营合同书》。约定直属工作部将其下属的西昌训练基地保障中心全权委托锦城公司经营管理，具体时间为2014年1月1日至2024年6月30日。合同还约定直属工作部应向锦城公司提供保障中心对外营业的相关部队经营证照、账户和票据，并保证在合同委托期限内持续有效，若未履行上述义务，致使保障中心正常经营所需证照及手续出现问题而影响锦城公司正常经营的构成违约；同时约定直属工作部应在收到锦城公司支付的委托经营费后向锦城公司开具等额的票据。合同签订后，双方进行了资产移交，锦城公司为履行该合同陆续投入了大量资金，主要用于包括酒店设备设施购买更换、221工程遗留问题解决、酒店绿化及其他为酒店经营所需的项目。但直属工作部从始至终都未向锦城公司提供保障中心对外经营的证照，其提供的临时账户和票据也只使用到2015年9月，之后该临时账户因为部队自身原因被冻结，锦城公司目前仍有数百万营业款冻结在该账户中无法支取。因为无证照、账户及票据使用，锦城公司根本无法开展正常经营，只有用西昌锦城观海酒店管理公司名义开票，为此按照地方税务标准纳税，造成额外损失。反诉原告多次向直属工作部及78029部队反映，但始终未能得到解决，锦城公司只能等待解决方案。2015年9月后，酒店无法正常经营，反诉原告认为部队会很快及时处理账户问题的，但是到现在都没有实际解决。反诉原告认为，自2015年9月后的委托管理费应当不再支付。2、部队221工程拖延和质量问题，造成啤酒广场等经营场地无法使用，造成反诉原告经营收入减少，损失约300万元。反诉原告进场后，因为部队221工程影响，啤酒广场无法使用，该部分面积约占总面积的10%。按照经营管理费450万元一年计算，无法使用部分应不交管理费，应相应每年减少45万元。另外，酒店别墅漏水造成无法使用，约造成停业30天，损失估计为5万元。3、己交管理费900万元没有出具发票，并且因为部队没有提供证照、经营发票，西昌锦城观海酒店管理公司开票，造成的税费损失约250.5万元。4、因为部队临时账户被冻结，早应退还给反诉原告的履约保证金200万元、代垫防水保证金5万元、己经划拨的代垫费用6.0917万元、原保障中心账户属于反诉原告所有的361.69万元，合计5727817元没有退还，反诉被告应当归还。5、78029部队口头通知停偿，后又通知继续委托经营，各种反复造成损失。反诉原告2018年交付的150万元应当退还。 2016年6月13日，锦城公司接到直属工作部合同变更通知书，通知书明确直属工作部原合同中的权利义务及债权债务全部由中国人民解放军78029部队承接。在服从军队转隶命令的前提下，锦城公司接到变更通知后就原合同履行过程中存在的问题与直属工作部、78029部队及保障中心等多方反映，但始终未能妥善解决。2017年，78029部队口头提出准备停偿，后于2018年1月准备启动评估和资产移交，但在2018年3月电话通知反诉原告军委同意锦城观海项目委托经营，由此反诉原告为了能继续履行合同，才于2018年分3次交委托经营费150万元。反诉原告认为，78029部队通知停偿后，双方合同己经终止，因为财务结算、违约赔偿、资产评估等原因，反诉原告虽然没有移交资产，但是只属于代管财产，期间不应再计算委托经营费，反诉原告2018年支付的150万元也应当退还。锦城公司完全理解部队转隶的政治性、严肃性以及整体工作时限性，并己经与酒店接收方峨眉疗养院协商签订停偿协议，但反诉原告作为合同相对方，其合法权益应受到法律保护，损失也应得到赔偿，特此根据民事诉讼法的规定提起反诉。 反诉被告答辩：现因被答辩人四川锦城管理有限公司依法提起反诉，答辩人针对其反诉诉讼请求、事实及理由，作如下答辩：1、根据《保障中心委托经营合同书》的约定，被答辩人向答辩人支付委托经营费不以是否正常经营为前提，故其主张“2015年9月后的委托经营管理费不再支付”无事实和法律依据。根据《保障中心委托经营合同书》第3条3.1的约定“甲方委托乙方全权负责保障中心的经营管理，由乙方按本合同约定的固定数额向甲方支付委托经营费，乙方经营效益不影响乙方向甲方缴纳的固定数额委托经营费。”并且在《保障中心委托经营合同书》第3条3.2中，已明确约定了双方合同关系存续期间每年的委托经营费标准。此外，2015年9月之后，被答辩人仍在继续经营，并未产生其所称无法正常经营的情况发生。2、答辩人与被答辩人之间所产生的委托经营管理费，并非以固定资产的面积作计费标准。且被答辩人所主张的因啤酒广场无法使用所造成相关损失，无任何合法证据予以证实。答辩人与被答辩人所签订的《保障中心委托经营合同书》，约定将保障中心委托给被答辩人进行经营管理，被答辩人以固定数额向甲方支付委托经营费，并未将资产面积作为委托经营费的计费标准，故被答辩人要求将啤酒广场面积从总面积中扣除后再行计收委托经营费的主张，并无事实依据。被答辩人称221工程导致啤酒广场无法使用、酒店别墅漏水造成停业等事实，并未提供证据或提供的证据不能支持。即使存在啤酒广场无法使用的事实，但啤酒广场是否能够给被答辩人带来经营收入以及收入的具体标准，均是不确定的，故被答辩人的诉讼请求不应当得到支持。3、被答辩人已向答辩人缴纳的委托经营费，截止答辩人起诉之日，被答辩人尚未向答辩人主张开具发票，故不存在答辩人不向其提供委托经营费发票的问题。4、在委托经营过程中，答辩人已向被答辩人提供了银行账户，但被答辩人未予以使用，故被答辩人所主张的相关损失应当由其自行承担。2016年8月25日，答辩人向被答辩人致函，将招待所银行账户提供给被答辩人使用，但被答辩人在经营过程中并未使用上述银行账户收取经营收入。故答辩人在其银行账户未收到经营收入的前提下，无法向被答辩人开具经营发票。5、被答辩人向答辩人所支付的150万委托经营费不应予以退还。被答辩人自2015年9月起未向答辩人支付委托经营费，经催告后支付150万元委托经营费，尚欠1027.37万元。被答辩人所拖欠的委托经营费尚未支付完毕，其针对答辩人尚具有金钱给付义务，故不存在答辩人退还其所支付的150万元委托经营费问题。且被答辩人在经答辩人催告后向答辩人支付了150万元委托经营费，表明其认可了尚欠答辩人委托经营费的事实。 综上所述，答辩人认为，被答辩人在其《民事反诉状》中主张2015年9月后的委托经营费不再支付以及其所产生的各项损失，均无事实和法律依据，不应当予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的主要证据本院认定如下： 一、对78029部队提交的证据：1、《复关于观海宾馆账户已无法使用的函》、《关于锦城观海宾馆损失的函》、民事委托代理合同。本院认为，这些证据能够客观、真实的反映本案的基本事实，故对其真实性予以采信。2、对证据《关于“221”工程质量保证金有关情况的说明》、《成都市第九建筑工程公司于2017年11月14日所出退还质保金的报告》、《内部竣工报告》。本院认为，根据西部战区联合参谋部直属工作局向78029部队、锦城公司送达的《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》对此已作明确约定，本院对变更通知书的约定予以支持。 二、对锦城公司提交的证据：凉山州公安局出具的《情况报告》、凉山州食品药品监督局现场检查记录。本院对其真实性予以采信。对终止《通知书》、西昌观海酒店纳税记录34份。本院认为，该证据属于锦城公司对第三方的行为，且与鉴定报告书相悖，本院不予采信。 三、四川世润会计师事务所作出的《四川锦城酒店管理有限公司申请对税务损失等的司法鉴定报告》。78029部队认为，鉴定机构是双方共同选定，鉴定清楚表述鉴定依据、理由、结果，应当予以采纳。锦城公司认为，对鉴定报告不认可，申请鉴定的内容有事实依据，相应税务发票已经提交，在部队不能提供发票的行为下，我方纳税属于额外损失，在该鉴定机构不能鉴定的情况下，应交由备选机构再次鉴定。本院认为，双方协商选定的具备专业评估资职的鉴定机构，进行专业鉴定，其作出的司法鉴定结论，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月25日，成都军区司令部直属工作部与锦城公司签订《保障中心委托经营合同书》约定，甲方将下属的西昌训练基地保障中心(下称保障中心)所有区域和设施设备委托乙方（锦城公司）共同经营管理；委托经营期限为2014年1月1日至2024年6月30日；委托经营方式，甲方委托乙方全权负责保障中心的经营管理，并按照本合同约定向甲方支付委托经营费和享有经营管理利益，乙方按本合同约定的固定数额向甲方支付委托经营费，乙方经营效益不影响乙方向甲方缴纳的固定数额委托经营费，保障中心合同期第1个合同年乙方向甲方支付委托经营费450万元，第2个合同年到第5个合同年的委托经营费每2年递增3%，即第2个合同年经营费为450万元、第3个合同年经营费为463万元、第4个合同年经营费为463万元、第5个合同年经营费为476万元。第6个合同年乙方向甲方支付委托经营费500万元，第7个合同年到第10个合同年的委托经营费每2年递增3%，即第7个合同年经营费为500万元、第8个合同年经营费为515万元、第9个合同年经营费为515万元、第10个合同年经营费为530万元。乙方按季度一次支付3个月委托经营费，由乙方在每个合同季度之日起7个工作日内汇入甲方账户；履行合同保证金，乙方向甲方账户汇入200万元作为履行保证金；甲方的权利和义务中主要约定：负责监督管理甲方资产的安全，在本合同解除、终止或双方委托经营期满后，负责收回甲方投入的全部资产和其他归甲方所有的资产。同意乙方在保障中心大楼外墙悬挂“锦城观海宾馆”招牌。甲方提供保障中心对外营业的军队相关证照、账户和票据，并保证在委托期限内持续有效。每次收到乙方支付的委托经营费后向乙方开据等额发票或收据。负责提供保障中心正常生产和生活所需的水电气和通讯保障。乙方的权利和义务中主要约定：独立全权负责保障中心的日常经营管理，对账户的正常运营资金拥有使用支配权。拥有甲方投入委托经营资产的使用权和管理权。按照本合同约定如数及时向甲方支付委托经营费。按军队标准独立承担保障中心正常经营应当向国家及军队缴纳税收和管理费，以及水电气等。违约责任主要约定，下列行为构成违约行为：甲方未按本合同约定向乙方移交投入双方委托经营的资产；甲方未履行本合同“8.1”条款约定，致使保障中心正常经营所需要的证照及手续出现问题而影响乙方正常经营；甲方没有本合同约定的事由单方解除或终止本合同的。违约救济主要约定：一方违约给另一方造成损失的，违约方应当向另一方赔偿因此受到的实际损失，以及为了实现权益而支出的调查费用、律师费用、取证费用、诉讼费用等。通知约定：在本合同实施过程中，合同双方一切联系均以书面通知为准，特殊情况可先口头通知并即补书面通知，双方共同签署的有关文件，属于合同的补充文件。同日，双方签订《保障中心委托经营补充协议书》。合同签订后，成都军区司令部直属工作部将保障中心所有资产移交给被告，由被告进行经营管理。锦城公司为履行上述合同成立西昌锦城观海酒店管理有限公司，负责该项目经营管理工作。 2016年6月23日，原成都军区司令部直属工作部转隶为西部战区联合参谋部直属工作局，成都军区西昌训练基地保障中心转隶为西部战区陆军西昌训练基地（78029部队），西部战区联合参谋部直属工作局向78029部队、锦城公司送达了《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》，将案涉《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》变更如下：自2016年1月1日起，由78029部队履行《保障中心委托经营合同书》及《保障中心委托经营补充协议书》中甲方的全部权利和义务；乙方在保障中心经营前垫付的厨房设备维修、光纤和水电气费共计60917元，由78029部队负责处理；履行合同保证金200万元、防水工程质保金50000元以及2015年第四季度委托经营费1323691.32元等债权债务一并移交78029部队；保障中心临时账户上的余额（乙方营业收入）全部转入78029部队招待所账户（开户名称：中国人民解放军78029部队招待所，开户行：工商银行凉山分行，账号：23×××23），尔后撤销此临时账户。 2016年8月25日，78029部队向锦城公司发出《复关于观海宾馆账户已无法使用的函》主要载明：1、银行账户问题，鉴于我单位已成为委托经营合同新的甲方，暂将招待所银行账户提供你公司使用（账户名：中国人民解放军78029部队招待所，开户行：工行凉山分行营业室，账号：23×××23）允许你公司启用时间为2016年9月1日。2、有偿服务专用票据问题，票据的开具、打印和监管问题由我单位招待所负责，严禁违法违规开具使用。3、截止2016年8月25日，你公司拖欠我单位委托经营费共计479.62万元，其中2015年第4季度132.37万元，2016年前3个季度347.25万元。2018年8月30日，锦城公司回函78029部队主要载明：1、主体关联问题。贵单位承接锦城观海宾馆项目的管理，当然应该承接该项目的债权债务以及相关遗留问题的解决。2、关于欠缴房租问题。2015年10月起就旧账户冻结及撤销问题多次向直属工作部发函催促，但直工部绐终没有解决方案，另原直工部欠我司经营管理费发票800多万未开具，另在2016年8月贵单位召集我司人员开会宣布2017年6月前要终止双方的经营管理合同，造成宾馆无法经营，我司未交房租而非故意和恶意拖欠。3、合同履行的问题。我司坚持首先解决遗留问题后在协商如何履行合同，否则在损失和纠纷之中不利于合同的后续期限履行。 在案涉合同履行期间，锦城公司就221工程质量问题造成经营损失，未提供经营证照、账户和发票造成经营困难的问题。从酒店开业至2015年底与成都军区司令部直属工作往来函件共计23份，与78029部队往来函件9份，但双方未达成新的一致解决意见。 锦城公司于2018年2月2日、2018年2月5日、2018年3月7日、2018年3月8日、2018年5月3日、2018年5月4日向78029部队转账支付共计150万元。 自2017年8月22日以来，78029部队向锦城公司发出7次《关于催收委托经营管理费的函》，主要内容为锦城公司应缴经营费从2015年第四季度至2018年3月，共计1177.37万元，已缴经营费150万元，拖欠未缴经营费共计1027.37万元。 本案在审理期间，锦城公司提出司法鉴定申请，鉴定事项：1、2014年1月-2015年9月已交经营管理费合计金额7875000元，对方未开具发票造成的税务损失1181250元；2、账户及发票停用之后（2015年9月-2018年7月）西昌锦城观海酒店管理有限公司经营收入开票产生和税务损失715031.08元；3、水电气费（2016年5月-2018年7月）因为使用78029部队户头缴纳，不能进入西昌锦城观海酒店公司成本抵扣，造成税务损失381890.87元；4、部队221工程（2014年1月1日至今）啤酒广场的工程质量未使用造成的损失，其他房屋漏水造成停业，两项损失共计300万元进行鉴定。78029部队和锦城公司共同选定四川世润会计师事务所进行鉴定，该所于2018年8月27日作出川世会（2018）鉴字第05号《四川锦城酒店管理有限公司申请对税务损失等的司法鉴定报告》，鉴定结论：1、锦城酒店申请主张的各项税收损失，我们无法予以认定；2、锦城酒店申请主张的部队221工程（2014年1月1日至今）啤酒广场的工程质量未使用造成的损失，其他房屋漏水造成停业，两项损失共计300万元，我们无法对这两项损失发表鉴定意见。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案主要证据：《保障中心委托经营合同书》、《保障中心委托经营补充协议书》、《保障中心委托经营合同（协议）变更通知书》、《复关于观海宾馆账户已无法使用的函》和《关于锦城观海宾馆损失的函》以及双方其他往来函件、军改发【2016】37号文、《军队规模结构力量编成改革中转隶交接工作有关规定》、战区陆军参谋部《关于部分后勤力量隶属关系调整的通知》、军队固定资产交接财产确认书、《西昌高院官兵修养中心由陆军划归联勤保障部队建制交接书》、《四川锦城酒店管理有限公司申请对税务损失等的司法鉴定报告》等，能够证明锦城公司尚欠78029部队委托经营管理费和78029部队应付锦城公司履约保证金、防水工程质保金、代垫款、保障中心暂留款项、2018年已支付委托经营管理费的事实，证据之间能够相互关联、互相印证、形成锁链，本院予以确认。 78029部队依据《保障中心委托经营合同(协议)变更通知书》向锦城公司主张支付自2015年第四季度至2018年3月的委托经营管理费1027.37万元，并提供证据予以证明，所举证据内容相互衔接，能够清楚证明锦城公司尚欠78029部队委托经营管理费1027.37万元的事实，故就78029部队起诉要求锦城公司支付委托经营管理费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 78029部队要求锦城公司按照银行同期贷款利率向原告支付迟延履行期间的资金占用利息和因主张上述委托经营管理费而支出的律师费22万元的诉讼请求。根据本案的基本事实，双方在履行合同中，均存在违约的事实，造成锦城公司长期拖欠委托经营管理费的结果，双方均有过错，对其损失应各自承担，本院不予支持。 锦城公司辩称78029部队不具备原告主体资格的问题，因其辩称不符合本院确认的《保障中心委托经营合同（协议）变更通知书》约定，本院不予支持。 锦城公司要求78029部队归还履约保证金200万元、防水工程质保金5万元、代垫费用6.0917万元、原保障中心账户原告营业款361.69万元的诉讼请求，符合双方的合同约定，且双方对此均无异议，本院予以支持。 锦城公司诉请判令2015年9月后的委托经营管理费不再支付和归还2018年交78029部队150万元的诉讼请求。根据双方当事人的举证情况，结合庭审查明的事实，在履行委托经营合同过程中，双方均存在违约的事实，但又未对委托经营合同进行变更、修改或补充，仍然维系并履行双方签订的委托经营合同书，并没有作出调整，且锦城公司长期经营案涉标的物而拒不支付委托经营管理费，无合同约定和法律依据，故对其主张，本院不予支持。 锦城公司诉请判令78029部队赔偿损失暂定551万元的诉讼请求，因其是负有举证证明责任的当事人，其不能提供合法有效的证据证明，且与本院采信的鉴定报告书的鉴定结论相悖，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告（反诉原告）四川锦城酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）中国人民解放军78029部队委托经营管理费1027.37万元。 二、原告（反诉被告）中国人民解放军78029部队于本判决生效后十五日内给付反诉原告（被告）四川锦城酒店管理有限公司履约保证金200万元、防水质证金5万元、代垫费用6.0917万元、原保障中心账户原告营业款361.69万元，共计572.7817万元。 三、驳回原告（反诉被告）中国人民解放军78029部队其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告（被告）四川锦城酒店管理有限公司其他诉讼请求。 以上一、二项品迭，由四川锦城酒店管理有限公司支付中国人民解放军78029部队454.5883万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费84762元，反诉案件受理费31199元，共计115961元，由中国人民解放军78029部队负担57980.50元，由四川锦城酒店管理有限公司负担57980.50元。鉴定费10000元，由四川锦城酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，对方可向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。 审判长  解光伟 审判员  田时雨 审判员  但 颖 二〇一八年八月三十一日 书记员  都 静 附1、本案证据目录 一、原告（反诉被告）提交证据和证明目的如下： 第一组：1、《保障中心委托经营合同书》2、《保障中心委托经营补充协议书》。证明：合同约定的资产委托被告经营管理；经营管理费的计算标准和支付方式；被告作为合同乙方若存在未按合同约定及时、足额支付经营费的情况，构成违约，应当向守约方支付为实现权益而支出的调查费用、律师费用、取证费用、诉讼费用等。 第二组：《保障中心委托经营合同（协议）变更通知书》。证明：本案原告于2016年1月1日起作为《保障中心委托经营合同书》、《保障中心委托经营补充协议书》的甲方继续履行合同；确认2016年1月1日前，被告尚欠的2015年度1323691.32元委托经营管理费由原告承接；对保障中心临时账户予以撤销；被告对《保障中心委托经营合同（协议）变更通知书》的内容予以了签收认可。 第三组：1、催收函；2、对账单；3、银行回单。证明被告未及时、足额向原告支付欠付委托经营管理费，原告进行了发函催收；截止原告起诉前，被告共向原告支付委托经营管理费150万元。 第四组：1、军改发【2016】37号文、《军队规模结构力量编成改革中转隶交接工作有关规定》；2、战区陆军参谋部《关于部分后勤力量隶属关系调整的通知》3、军队固定资产交接财产确认书；4、《西昌高院官兵修养中心由陆军划归联勤保障部队建制交接书》。证明：根据相关政策文件，原告于2018年4月23日与中国人民解放军火箭军峨眉疗养院完成资产交接工作，原告不再作为合同甲方履行原《保障中心委托经营合同书》、《保障中心委托经营补充协议书》的合同义务；交接结束后，后续工作及此后产生的问题由接收方即中国人民解放军火箭军峨眉疗养院完成；交接前的债权债务由原告方作为主体责任方进行研究处理；被告对交接事宜及交接的资产进行了确认。 第五组：民事反诉状。证明：被告知晓原告与中国人民解放军火箭军峨眉疗养院之间的交接工作；被告针对其相关损失已在中国人民解放军火箭军峨眉疗养院合同纠纷一案中予以主张。 第六组：民事委托代理合同。证明：原告因主张本案经营管理费产生的律师费22万元。 第七组：《复关于观海宾馆账户已无法使用的函》、《关于锦城观海宾馆损失的函》。证明：本案原告在2016年6月23日从直工局接手本案的所涉酒店，在知晓酒店的账户停用后，于2016年8月25日向四川锦城观海酒店管理有限公司回函，向酒店提供78029部队招待所的账户供酒店使用，并承诺在酒店将经营资金转入账户后对应的出具发票，不存在反诉原告主张的未提供账户及发票的问题。 第八组：《关于“221”工程质量保证金有关情况的说明》、《成都市第九建筑工程公司于2017年11月14日所出退还质保金的报告》、《内部竣工报告》、成都市第九建筑工程公司开票信息。证明：本案防水质保金5万元，属成都市第九建筑工程公司缴纳，不能退还反诉原告。 二、被告（反诉原告）提交证据和证明目的如下： 第一组：1、《保障中心委托经营合同书》，2、《保障中心委托经营补充协议书》，3、《保障中心委托经营合同（协议）变更通知书》。证明原告交付资产以外还应提供军队单位有偿经营许可证、专用发票，经营面积在合同上有专门约定，共计12576平方米，由于原告原因造成部分经营场所无法使用，管理费应相应扣除。 第二组：1、西昌训练基地保障中心2013年12月30日文件一份。证明我方经营过程中部队设立专门账户进行资金监管。2、成都军区直属工作部2014年2月22日会议纪要一份。证明合同甲方对我方财务制度做专门规定。3、中国工商银行凉山分行开户登记一份。证明部队账户专管。以上三份证据结合合同甲方提供账户发票的约定，证明双方合同性质为委托经营管理，在账户、发票停用后必然对经营造成影响，经营管理费应当减免。 第三组：1、221工程损失计算表一张。证明损失金额为3052660元。2、西昌训练基地保障中心工程解决方案一份共4页。证明工程质量问题双方多次协商，且由于工程质量问题造成停业。3、观海宾馆与西昌训练基地保障中心文件签收登记表一份共计3页。证明我方就工程质量问题多次发函，对方均已签收。4、往来函件及会议纪要共计23份。证明我方从开业时至2015年底与成都军区司令部直属工作往来函件共计23份，军队221工质量问题造成宾馆经营损失，及从未提供账户发票，造成经营困难。军队对我方实行账户、资金专管，2015年9月停用账户之后我方经营资金无法继续造成经营困难。 第四组：往来函件9份。证明我方与原告78029部队往来函件9份，我方向原告多次要求解决账户、发票问题，但一直未解决，且原告在2017年4月已经通知我方按照文件停止有偿经营服务，我方为执行文件向我方自己客户发出终止合同通知，并已经退还客户预交的费用，我方为解决与部队赔偿问题多次协商，专门发律师函催告未果。 第五组：终止通知两份。证明我方向客户发出的终止通知及退款凭证，我方在2017年4月以后没有任何经营行为，双方在积极协商停偿赔偿工作。 第六组：情况报告一份。证明凉山州公安局出具的情况报告一份，无经营许可证造成实际经营困难。 第七组：1、2016年1月凉山州食品药品监局对宾馆现场检查记录一份2页。证明宾馆证照不全，被地方执法部门调查。2、2017年12月凉山州食品药品监督局对宾馆现场检查记录一份2页。证明宾馆证照不全，被地方执法部门调查。3、观海宾馆2018年2月的凉山州食品药品监督局情况说明。证明我方已经接到部队继续委托经营通知，向地方执法部门承诺补齐证照，应证2018年所交150万元是为了履行新的委托经营，不是为了补交原欠的管理费。 第八组：西昌观海酒店纳税记录34份。证明对方违约，没有及时提供发票，造成我方额外税务成本金额为715031.08元。 以上证据与部队单位部分函件、文件，原件存于西昌训练基地保障中心工程档案，现由78029部队移交给峨眉疗养院保管。 附2、本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。