.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1271号   上诉人（原审原告）：王新忠，男，1966年11月28日出生，汉族，原包头市120医疗急救指挥中心门卫，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市120医疗急救指挥中心。   法定代表人：靳飞虎，该中心主任。   委托诉讼代理人：苏旭，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   上诉人王新忠因与被上诉人包头市120医疗急救指挥中心（以下简称120指挥中心）劳动争议一案，不服包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王新忠及委托诉讼代理人田建全，被上诉人120指挥中心委托诉讼代理人苏旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人王新忠上诉请求：撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1184号《民事判决书》第二项、第三项，改判：1、被上诉人支付2014年8月起拖欠的工资22970元；2、因没有签订书面劳动合同，支付二倍工资73800元；3、支付拖欠的加班费739014元；4、因工资不足最低标准，拒不支付加班费的赔偿金按100%计算，加付赔偿金718456元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人就工资金额有约定，保安工作每月1800元，欠发工资补足至最低工资标准不足；2、医院等向上诉人支付保洁服务费与被上诉人无关，保洁地点也与被上诉人无关，保洁费不应计入被上诉人支付费用；3、没有签订劳动合同是持续的，在上诉人起诉前的一年中同样没有签订书面的劳动合同书，要求被上诉人支付二倍工资应当支持；4、上诉人按照协议书约定工作，协议书约定每天工作时间是24小时，其中每日8小时属于正常上班，其他时间及节假日的工作属于加班。一审判决书要求上诉人就加班事实继续举证，是不合理要求；被上诉人也没有举出任何证据可证明上诉人工作时间不足协议约定的每日24小时；双方也没有对工作时间进行变更。5、因支付工资不足最低标准、拒不支付加班费的赔偿金，是上诉人提出的诉讼主张，一审法院应当审理是否存在工资不足最低标准或拒不支付的事实，如果存在，应当审查上诉人主张是否有法律依据，要求支付赔偿金应当得到支持。二、一审判决适用法律错误。对于二倍工资的主张依据是劳动合同法相关规定，主张前提是用工超过一个月不满一年没有签订书面劳动合同的，应当支付二倍工资，也就是说在这种情况下形成主张支付二倍工资的条件，而不是一审判决认为的一年过后权利消灭的结果。综上，上诉人认为客观事实清晰，上诉人的上诉请求符合法律规定，应当得到支持。   被上诉人120指挥中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人已经合法解除了劳动关系。请求维持一审判决。   王新忠向一审起诉请求：1、请求确认原、被告之间形成无固定期限劳动合同关系；2、由被告支付自2014年8月起拖欠的工资合计22970元；3、因没有签订书面劳动合同，支付二倍工资73800元；4、被告支付拖欠的加班费合计739014元；5、工资不足最低标准、拒不支付加班费的赔偿金，按100%计算，加付赔偿金718456元，以上金额共计1554240元。   一审法院审理查明：2011年9月30日，原告王新忠与被告包头市120医疗急救指挥中心签订了保安、保洁服务协议书，原告到被告处工作。聘期自2011年10月1日至2012年9月30日。协议期满后，原告与被告没有签订劳动合同，但被告继续在原告处工作。2017年10月18日，被告作出劳务关系解除通知书并送达原告，被告给原告的工资发放到2017年11月，且被告聘用了新的保安人员。2017年12月27日，原告向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，包头市劳动人事争议仲裁院于2018年2月8日作出包劳人仲案字（2018）45号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决书，在法定期限内向我院提起诉讼。被告认可原告提供的个人活期账户交易明细表，原告的工资由被告支付。2017年1月22日，被告向原告支出11995.80元，但未有证据证明该款项类型。另查明,2014年,包头市最低工资标准为1500元/月,2015年7月1日起,包头市最低工资标准为1640元/月,2017年8月1日起,包头市最低工资标准为1760元/月。2014年8月,2015年2月、8月,2016年2月、6月至9月、11月至12月,2017年1月、4月至7月、10月至11月被告支付原告的工资低于包头市最低工资标准。原告请求被告支付加班费及赔偿金，原告对于存在加班事实证据不足。上述事实，有双方当事人陈述、书证、视频资料、证人证言等在案为凭。   一审法院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原被告所签协议于2012年9月30日到期，之后原告继续在被告处工作，但未签订劳动合同，故视为原告与被告于2012年10月1日已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定,工资分配应遵循按劳分配原则，第四十八条规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《关于劳动法若干条文的说明》中第四十八条规定,《劳动法》第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬,即工资是劳动者在法定时间内履行了正常劳动义务的前提下,用人单位支付给劳动者的劳动报酬。根据原告提供的被告认可的活期账户交易明细表,被告支付工资低于最低工资标准的月份为2014年8月,2015年2月、8月,2016年2月、6月至9月，11月至12月,2017年1月、4月至7月、10月至11月，故被告应为原告补足不足最低工资差额部分5990元(250+680+70+460+330+330+330+330+330+330+330+330+330+330+330+450+450,单位为元),2017年2月、8月,2017年12月1日至提请仲裁之日即2017年12月27日,被告未为原告支付工资,故被告应为原告支付工资4937.47元(1640+1760+1760÷21.75×19)。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，原告所诉要求被告支付因未签劳动合同的双倍工资的仲裁请求，自2011年10月31日即已引发，至原告提请仲裁之日，已逾《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁申请时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未向法庭出示有效证据证明原告存在加班的事实，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的。故原告要求被告支付工资不足最低标准、拒不支付加班费的赔偿金的诉讼请求，不属本院受案范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条弟三款、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、第一百条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、原告王新忠与被告包头市120医疗急救指挥中心之间形成无固定期限劳动合同；二、被告包头市120医疗急救指挥中心支付原告王新忠工资10927.47元，于本判决书生效之日起十五日内付清；三、驳回原告王新忠的其他诉讼请求。案件受理费5元，由120指挥中心负担。   经二审查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，包头市120医疗急救指挥中心、包头市新型农村牧区合作医疗管理中心、包头市社区卫生服务管理中心三家单位原共用办公地点。2011年9月30日，三家单位作为甲方与乙方王新忠签订《保安、保洁服务协议书》，约定甲方临时聘用乙方作为甲方保安人员，聘期自2011年10月1日至2012年9月30日止。甲方按月发放乙方工资1800元。120指挥中心及王新忠均认可，协议约定的1800元工资，系由上述三家单位共同给付王新忠的工资总额。协议期满后，王新忠继续在120指挥中心从事保安、保洁工作，包头市新型农村牧区合作医疗管理中心及包头市社区卫生服务管理中心陆续搬离办公地点，但120指挥中心未与王新忠签订新的劳动协议。   本院认为，王新忠与120指挥中心等三家单位于2011年9月30日签订《保安、保洁服务协议》，双方约定的聘期期满后，120指挥中心与王新忠没有签订新的劳动合同，视为双方于2012年10月1日起订立了无固定期限的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。”故王新忠请求120指挥中心按照原协议约定的1800元工资补足差额22970元的诉讼请求应予支持。王新忠及120指挥中心均认可，王新忠的工作内容为保安、保洁等工作。王新忠没有提供证据证明在劳动合同履行期间，其对双方约定的工作内容提出异议。王新忠居住生活均在单位，值班时工作场所和住处在同一处，日常生活和工作不能严格区分。王新忠没有提供证据证明其日常24小时均处于工作状态，亦未提供证据证明其主张的加班事实存在，故其主张加班工资缺乏依据。因王新忠所诉要求120指挥中心支付因未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求，自2011年10月31日即已引发，至王新忠提请仲裁之日，已逾《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁申请时效。故原审判决不予支持其该项诉讼请求正确。王新忠要求120指挥中心支付工资不足最低标准、拒不支付加班费的赔偿金的诉讼请求，不属人民法院受案范围。综上，王新忠部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定120指挥中心补足王新忠工资数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1184号民事判决第一项、第三项；即一、原告王新忠与被告包头市120医疗急救指挥中心之间形成无固定期限劳动合同；三、驳回原告王新忠的其他诉讼请求。   二、撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1184号民事判决第二项，即被告包头市120医疗急救指挥中心支付原告王新忠工资10927.47元，于本判决书生效之日起十五日内付清；   三、包头市120医疗急救指挥中心支付王新忠工资22970元，于本判决书生效之日起十五日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计15元，均由包头市120医疗急救指挥中心负担。   本判决为终审判决。   审判长 冯 渊   审判员 王雪冰   审判员 韩 楚     二○一八年八月二十四日   书记员 董宝晨   附：本判决适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。