海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终2548号上诉人（原审原告）：葛昌来，男，1971年8月18日出生，汉族，现住海南省屯昌县新建三路手拉手超市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：朱芝伟，海南正凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋鹤，海南正凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南贵亨置地有限公司，住所地海口市人民大道**观海花园**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：韩少林，总经理。委托诉讼代理人：秦禹，海南肖明德律师事务所律师。上诉人葛昌来因与被上诉人海南贵亨置地有限公司（以下简称贵亨公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛昌来上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判确认葛昌来与贵亨公司2012年10月11日签订的《协议》中“双方互不承担利息、违约金、赔偿金”、“双方均放弃债权请求权，不得向对方主张直接和/或间接的损失、赔偿、侵权等一切关联责任”条款无效，《协议》其他条款有效；2.撤销一审判决第三项，依法改判双方履行协议，补签商品房买卖合同，办理房屋备案手续，同时判令贵亨公司交付房屋；3.一审、二审诉讼费用由贵亨公司承担。事实和理由：一、葛昌来与贵亨公司于2012年10月11日签订的《协议》部分有效，部分无效。该《协议》是由贵亨公司提供，是贵亨公司为重复使用而制作的合同，具有预先拟定并可重复使用的特征，属于格式合同。在该《协议》中约定“双方互不承担利息、违约金、赔偿金”、“不得向对方主张直接和/或间接的损失、赔偿、侵权等一切关联责任”条款，排除了葛昌来主要权利，违背了公平原则，根据《合同法》第四十条的规定，该条款属无效条款。《协议》中的其他条款，明确约定了双方买卖房屋的位置、面积、价款等内容，这些约定不违反法律、行政法规的强制性规定，并且葛昌来交付了全部购房款，贵亨公司予以接受，双方已经实际履行了《协议》的部分内容，应认定《协议》的其他条款有效。二、葛昌来与贵亨公司2012年10月11日签订的《协议》应认定为商品房买卖合同。该《协议》是否为本约，不应以房地产开发进程为标准，更不应以协议的名称为准，而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件，探索和判断当事人的真意，据此对合同的性质作出认定。应当明确的是，订立预约在交易上属于例外，如有疑义，应认定为本约。本案中的《协议》在名称上虽有预约之嫌，但葛昌来与贵亨公司双方在《协议》中明确约定了双方买卖房屋的位置、面积和价款，应当说已经具备了商品房买卖合同的主要内容，可以直接据此履行而无须另订本约，并且贵亨公司已经按照约定收受了全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《协议》应当认定为商品房买卖合同，应认定为本约，双方房屋买卖法律关系成立并生效。对于双方在《协议》中没有约定交付使用条件、办理产权登记等事宜，葛昌来认为上述事宜在我国的法律、法规、规章均有明确规定，不是必要条款，也不是必须在买卖合同中作出明确约定。三、葛昌来主张继续履行的诉讼请求应该得到支持。虽然葛昌来与贵亨公司双方在《协议》中对房屋交付时间等内容没有约定，但在双方房屋买卖法律关系的主要权利、义务均已确定的情形下，其他争议可以通过《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同解释原则进行补救，况且贵亨公司的大部分楼房都已销售完毕，依据贵亨公司与其他买受人签订的《商品房买卖合同》，可以确定葛昌来与贵亨公司涉案房屋交付时间等其他内容，葛昌来与贵亨公司双方对涉案房屋买卖不构成法律上或者事实上的履行障碍。葛昌来与贵亨公司在《协议》中确定补签正式商品房的义务，本身即是意思自治原则的体现，继续履行协议实质上是对意思自治的维护而非破坏，这份协议体现了交易双方更为紧密的信赖关系，为了更好的维持这种信赖关系所代表的正常交易秩序，唯有通过强制补签正式商品房买卖合同才能实现。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决第一、三项，并依法进行改判，维护葛昌来的合法权益。贵亨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方所签订的协议并非是正式的商品房买卖合同。协议中虽然约定了贵亨公司达到法律规定的销售条件时通知葛昌来签订正式合同，但是贵亨公司没有按照协议去履行。关于是否能交房的问题，现在房屋整个小区都交付不了，也不可能满足葛昌来要求2018年5月31日交房的请求。葛昌来向一审法院起诉请求：1.确认葛昌来与贵亨公司2012年10月11日签订的《协议》为商品房买卖合同成立并有效；2.判令贵亨公司继续履行《协议》内容，在本案判决生效后30日内与葛昌来补签正式的《商品房买卖合同》并到海口市住建局为葛昌来办理“美丽华居”B-6A商品房买卖合同备案登记手续；3.判令贵亨公司于2018年5月31日之前向葛昌来交付涉案房屋；4.本案的诉讼费、财产保全费、诉讼保全责任保险保费由贵亨公司承担。一审法院认定事实，2012年10月11日，葛昌来（乙方）与贵亨公司（甲方）签订《协议》，主要内容为：一、甲方同意将其投资开发建设的位于海口市龙昆南路“美丽华居”项目中B-6A房（面积约：61m2，总价约：347700元）的房屋有偿赋予乙方，乙方愿意支付347700元。二、甲方在“美丽华居”项目进入开发建设并达到法律规定的销售条件时，通知乙方签订正式购房合同。乙方应当在收到甲方通知后至甲方处就该房屋完成缔约。乙方在甲方通知其能够签订正式商品房买卖合同前不得提出退房要求。三、如有下列情形之一的，本协议终止履行，甲方退还乙方已付款项：1.乙方声明放弃本协议，并书面通知甲方的；2.乙方收到甲方缔约通知，但未在本协议第二条约定期间行使其权利；3.乙方行使其本协议权利，但双方就正式商品房买卖合同未达成一致的；4.双方均同意除权的；5.法律规定的其他情形。四、本协议涉及的收款、退款金额均为本数，双方互不承担利息、违约金、赔偿金。五、特别声明：无论本协议有效与否，双方均放弃债权请求权，除本协议涉及实际款项外，不得向对方主张直接和／或间接的损失、赔偿、侵权等一切关联责任。签订协议当日，葛昌来向贵亨公司交付购房款347700元，贵亨公司向葛昌来出具了收据一张。后贵亨公司对“美丽华居”项目进行开发建设，并于2015年9月30日取得海口市商品房预售许可证，证号为：（2015）海房预字（0090）号。贵亨公司一直没有通知葛昌来签订正式购房合同，也没有退还购房款给葛昌来。葛昌来要求贵亨公司签订正式购房合同未果，于2017年12月13日向一审法院申请诉前财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司海南分公司购买了诉讼保全责任保险，以该公司出具的担保书提供担保。葛昌来因此向一审法院交纳申请保全措施申请费2258.50元，向保险公司交纳保费2000元。同日，一审法院作出（2017）琼0107财保319号民事裁定，查封贵亨公司开发的位于海口市龙昆南路85-3号美丽华居B-6A房。尔后，葛昌来提起本案诉讼。另查明，葛昌来非本省户籍，自认在本地有住宅1套，铺面5个，都有产权证书。“美丽华居”项目已经竣工，但至今没有通过验收。在诉讼过程中，葛昌来主张其与贵亨公司签订的《协议》为商品房买卖合同，与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，在一审法院释明的情况下，葛昌来不同意变更诉讼请求。一审法院认为，在“美丽华居”项目尚未开发建设的情况下，葛昌来与贵亨公司签订《协议》，预订贵亨公司“美丽华居”B-6A房，虽然《协议》明确约定了房号、面积、价格等内容，但对付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等主要内容没有作出约定，且明确约定在“美丽华居”项目进入开发建设并达到法律规定的销售条件时双方签订正式购房合同，故《协议》的法律性质应认定为预约合同，具有法律效力，但是不属于商品房买卖合同。故对葛昌来要求确认《协议》为商品房买卖合同的诉讼请求，不予支持。预约合同当事人的义务是订立本约合同，而合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人协商一致的产物。本案的本约合同系商品房买卖合同，其主要内容都是双方当事人意思自治范围，应由出卖人和买受人自行协商订立，葛昌来不能要求贵亨公司必须按预约所约定的内容签订本约合同，法院不宜判决双方签订本约合同，故对葛昌来要求贵亨公司继续履行《协议》内容，与其补签正式《商品房买卖合同》并办理合同备案登记手续的诉讼请求，不予支持。因双方签订的是预约合同，不是本约合同，双方没有形成商品房买卖合同关系，葛昌来不能依据《协议》强制贵亨公司向其交付房屋，且涉案房屋至今尚未通过竣工验收，不具备交房条件，葛昌来限期贵亨公司向其交付涉案房屋的诉讼请求，无法律依据，不予支持。葛昌来请求贵亨公司承担本案的诉讼费、财产保全费和诉讼保全责任保险保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款关于“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，葛昌来可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，因贵亨公司违反《协议》约定引起本案诉讼，葛昌来因此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险保费系葛昌来支出的合理费用，属葛昌来损失部分，应由贵亨公司承担。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条关于“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定以及《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，葛昌来因本案诉讼需要向法院交纳案件受理费3258元和申请费2258.50元，两笔费用合计5516.50元属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，除确认葛昌来、贵亨公司签订的《协议》有效及确定保费由贵亨公司负担外，对葛昌来的其他诉讼请求都不予支持，故决定诉讼费用由贵亨公司负担500元，剩下部分由葛昌来负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认葛昌来与贵亨公司2012年10月11日签订的《协议》有效；二、限贵亨公司于本判决生效之日起五日内向葛昌来支付诉讼保全责任保险保费2000元；三、驳回葛昌来的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于贵亨公司与葛昌来签订的《协议》属于商品房预约合同还是商品房买卖合同的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议为商品房买卖合同。2012年10月11日贵亨公司与葛昌来签订的《协议》虽不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部内容，但协议中已经明确了商品房的位置、面积和房屋价款等商品房买卖合同必须具备的最基本的内容。且葛昌来提起本案诉讼之时，贵亨公司已经取得了商品房预售许可证，具备了销售房屋的合法条件，且该房子至今并未销售，具备履行的条件，葛昌来已经履行了支付购房款的全部义务，贵亨公司予以接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本院认定本案贵亨公司与葛昌来签订的《协议》属商品房买卖合同。海南正值建设自由贸易试验区、自由贸易港之际，房地产交易活动日趋活跃，需要营造稳定、有序的市场交易秩序。房地产开发商作为市场交易的重要参与者，应秉持诚实信用的原则，以保障房地产行业的健康发展。不诚信的、损害购房者利益的行为不应受到法律的保护。贵亨公司在2012年就全额收取了葛昌来的购房款，后其违反《协议》约定不通知葛昌来签订合同，且抗辩主张该协议为商品房预约合同而不予履行《协议》，贵亨公司的行为明显违反诚实信用原则，对贵亨公司的抗辩主张，本院不予支持。二、关于贵亨公司与葛昌来签订的《协议》效力问题。双方《协议》第四、第五条约定系开发商贵亨公司拟定的可供有意向购买涉案项目房产的不特定对象重复使用的格式条款。该约定会导致买受人在履行支付全部购房款的义务后，即使贵亨公司无法定理由违约，买受人也不得向贵亨公司主张利息及赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”规定，上述《协议》第四、第五条约定明显排除了购房者的主要权利，不公平也不合理，本院认定上述第四、五项条款无效。该《协议》的其余内容合法有效，本院予以确认。三、关于贵亨公司是否应继续履行协议与葛昌来另行签订《商品房买卖合同》、是否应为葛昌来办理房屋备案登记手续及交付房屋的问题。本院已经认定涉案的《协议》属于商品房买卖合同，双方是否还需要另行签订一份完整的《商品房买卖合同》属于双方协商、意思自治的范畴，本院不予强制履行，故对葛昌来上诉主张贵亨公司继续履行协议与其签订《商品房买卖合同》的请求不予支持。但葛昌来请求贵亨公司协助其办理房屋备案登记手续，属于贵亨公司卖房应履行的附随义务，对该请求本院予以支持。另外，由于涉案房屋至今还未竣工验收，因此还不具备法定的交付条件，故本院对葛昌来主张交付房屋的请求亦不予支持。四、一审判决贵亨公司向葛昌来支付2000元诉讼保全责任保险保费，双方均没有提起上诉，本院予以维持。综上所述，葛昌来的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但对涉案《协议》的性质认定不当，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初545号民事判决第二项；二、撤销海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初545号民事判决第一项、第三项；三、葛昌来与海南贵亨置地有限公司2012年10月11日签订的《协议》中除第四、第五条约定的内容无效外，其余内容合法有效；四、海南贵亨置地有限公司应于本判决生效之日起三十日内协助葛昌来办理位于海口市龙昆南路“美丽华居”B-6A号房房屋备案登记手续；五、驳回葛昌来的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3258元，申请费2258.50元，由葛昌来负担551元，海南贵亨置地有限公司负担4965.50元；二审案件受理费6516元，由葛昌来负担650元，海南贵亨置地有限公司负担5866元。本判决为终审判决。审判长 周 玲审判员 陈桂华审判员 赵 曼 二Ｏ一八年八月三十日书记员 张晨曲速录员 符雪梅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议为商品房买卖合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。