浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终987号 上诉人（原审原告）：邵红梅，女，1973年2月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：李苏娣，女，1980年2月22日出生，汉族，住丽水市松阳县。 委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人邵红梅因与被上诉人李苏娣委托理财合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵红梅、被上诉人李苏娣及其委托诉讼代理人李凤斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵红梅上诉请求：一、变更一审案由委托理财合同纠纷为合同纠纷；二、撤销一审判决；三、依法改判被上诉人退还上诉人285810元，支付从2016年10月28日至还清款项止按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（即每天万分之二点一、年利率为7.665%）计算利息或发回重审；四、或依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十三条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七点等规定将本案移送公安机关查处；五、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为合同纠纷而非委托理财合同纠纷。根据《合同法》第十、十三、十五、二十六、三十六条规定，本案双方当事人成立了口头形式的事实合同，该点广西梧州市中级人民法院在另案裁定中也予以支持。被上诉人没有投资理财资质和能力，也否认与上诉人存在委托理财合同关系，但被上诉人以E道宣传广告向不特定人群的社会公众发出了要约，作为不特定人群之一的上诉人根据要约和交易习惯向被上诉人转账数笔资金共计285810元做出了承诺，被上诉人收款后为上诉人注册了会员，并提现积分转账15300元给上诉人，证明双方已建立事实合同关系。被上诉人返现款项未达到本金数额，构成合同违约，应承担违约责任。二、一审法院认定错误，E道商城积分属于非法，积分系厦门堃堟公司进行诈骗的主要手段。根据被上诉人微信朋友圈“消费1000送500”的规则，上诉人消费10万元应得5万积分，与平台显示的1230.03积分严重不符，且E道商城捏造虚假电信运营商、伪造评价、过高的积分兑换比例均能证明E道商城平台系诈骗。上诉人与被上诉人素昧平生，却为上诉人垫付16692.24元给平台作为服务费不合常理，证明被上诉人与E道商城平台共谋，通过虚假消费形式非法占有被上诉人等广大受骗者钱财，构成诈骗的共同犯罪。 被上诉人李苏娣辩称：一、本案案由为委托理财合同纠纷正确。二、上诉人上诉请求法院处理民事纠纷并将案件移送公安机关矛盾，应当确定自己权利的主张方式。三、被上诉人因亲戚王冬梅请求，帮上诉人注册E道会员并做积分，未收取任何佣金或费用，在E道商城正常运转时双方从未见过面，也不存在任何交流。四、上诉人上诉提到积分赠送比例的问题。积分兑换规则并不是由上诉人制订，而由E道商城平台制订，在运营过程中积分赠送规则发生变化，且在后期因平台出现问题，不是按原有方式进行赠送。被上诉人制作消费记录不可能与上诉人转过来的款项一致，且需要分笔分次录入，不能由此认定系诈骗。对于补充上诉内容，上诉人认为被上诉人侵占其财产没有事实依据，一审法院已确定上诉人转账给被上诉人的所有款项，均已进入E道商城平台。维权群中的人员都知晓应找E道商城平台或者厦门堃堟电子商务公司进行维权，而非直接找被上诉人。且无论是话费充值还是购买全棉四件套，均由上诉人自己实际操作并成功，评价只作为消费者参考的依据。上诉人的其他上诉意见和补充意见与本案没有关联性，其他法院的裁判观点也与本案存在事实上的不同而无直接关系。综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邵红梅向一审法院起诉请求：一、判令李苏娣返还理财本金285810元，并支付利息（以理财本金285810元为基数，按照同期银行贷款利率，从立案起诉之日计算至实际履行之日止）；二、本案诉讼费用由李苏娣承担。 一审法院认定的事实：E道商城平台由厦门堃堟电子商务有限公司设立，其操作方式是商户在平台上注册成为商家会员并在平台上提供产品或服务，个人在平台上注册成为个人会员与商家会员在平台上进行交易或消费；交易或消费时，厦门堃堟电子商务有限公司作为平台的运营方收取交易额的8%作为服务费，并向个人会员定期派发消费或交易的积分（积分的派发总量为每笔交易额的50%）；个人会员所获得的积分可在平台商户的线上及线下门店进行消费，一个积分折抵一元。同时，厦门堃堟电子商务有限公司还会以积分的形式向交易双方返点。案外人王冬梅系原告邵红梅同事，与被告李苏娣系亲戚关系。被告李苏娣所经营的“E道超市”为E道商城平台合作商户。2016年9月，原告邵红梅经王冬梅介绍得知有E道商城这种投资渠道后，将其丈夫郭可伟的相关信息交给王冬梅，王冬梅通过被告李苏娣为原告邵红梅在E道商城注册了个人会员账号，会员名为郭可伟，并登记了其公民身份号码、手机号、所在地址等信息。2016年10月28日至2016年11月13日期间，原告邵红梅通过银行转账给被告李苏娣285810元。在2016年10月28日至2017年1月4日期间，被告李苏娣通过“量山雄养生酒”、“E道超市”、“松阳县花园宾馆有限公司”等平台商户，为原告邵红梅的个人会员账户制作消费记录，交易金额合计3781278元。根据平台消费规则，平台收取交易金额的8%作为服务费，被告李苏娣将原告邵红梅交付的285810元作为服务费支付给平台。该个人会员账户因此获得了消费金额相应的由E道商城平台赠送的积分。在2016年12月23日至2018年1月15日期间，累计获得积分331034.49分。2016年11月11日，被告李苏娣通过使用积分在其经营的“E道超市”消费的方式，将原告邵红梅账户中产生的17000积分，由商城平台收取10%服务费后，折现为15300元转账给原告邵红梅。2016年11月至2017年3月期间，原告邵红梅使用个人会员账户积分，在商城平台上进行了消费和话费、油费充值。之后，因E道商城出现经营风险，未能正常赠送积分和使用积分进行消费、变现等，原告要求被告返还投资款，双方为此发生争议，故原告诉至该院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，原告邵红梅对其主张的与被告李苏娣之间成立委托理财合同关系负有举证义务。由于双方并未签订书面合同，无法通过书面合同条款的内容确定双方之间法律关系的性质，原告邵红梅虽提供了转账记录且双方当事人对相应资金转入、转取事实亦无争议，但不足以确定双方当事人围绕该资金所产生的具体法律关系。原告邵红梅关于与被告成立委托理财合同的主张不予采纳。根据E道商城平台的操作规则，个人会员账户发生的每笔交易或消费都要有会员的手机验证码验证后方可进行，对此原告也承认其丈夫郭可伟的手机确实收到了验证码，可反映出原告对被告在其个人会员账户上操作应是知情且同意的。同时，原告邵红梅本人也曾对个人会员账户中的积分进行消费使用，可证实原告邵红梅对该账户具有控制使用权，有充分了解账户内容及平台相关信息的条件。其次，郭可伟的个人会员账户记录与被告答辩所称已为原告邵红梅在E道商城平台制作了相当于285810元手续费的消费记录，并获得相应积分的陈述相符。因此，在被告已为原告在E道商城平台上进行操作，原告的个人会员账户中已获取积分的情况下，原告要求被告返还其转账给被告的款项，无事实及法律依据。因E道商城平台原因致使原告未能使用积分消费等造成的损失，原告邵红梅应向E道商城平台另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回原告邵红梅的诉讼请求。案件受理费减半收取2794元，由原告邵红梅负担。 本院二审期间，被上诉人李苏娣未提交新证据。上诉人邵红梅向本院提交证据如下：证据一：上诉人的身份证，拟证明上诉人诉讼主体资格。证据二：被上诉人微信朋友圈对E道商城平台的宣传，拟证明被上诉人通过广告宣传向不特定人群的社会公众发出要约。证据三：王东梅及松阳叶某的聊天记录，拟证明被上诉人为包括上诉人在内的会员设置的初始密码均为其丈夫范高贵姓名拼音首字母，被上诉人履行了为上诉人注册E道商城会员的义务。证据四：2016年11月20日被上诉人通过其62×××20的建行账户转账15300元所谓积分提现给上诉人的转账流水单，拟证明被上诉人也履行了其积分初始能提现的义务，至此上诉人与被上诉人之间的口头合同（事实合同）关系成立。证据五：广西梧州市中级人民法院（2018）桂04民终488号民事裁定书第2页最后一段，拟再次证明上诉人与被上诉人之间的口头合同（事实合同）关系成立。证据六：E道商城和被上诉人微信朋友圈对公众宣传“1积分等于1元”、“满1000送500”的宣传以及被上诉人返现零头15300元给上诉人的积分说明，拟证明其所谓积分的兑现比是1:1。证据七：中国移动积分商城“84积分等于1元”、天猫商城“100积分等于1元”、京东商城“100京豆等于1元”等积分兑现说明，拟证明正常的合法的积分兑现比大概是100:1，反证E道商城“1积分等于1元”违反经济规律。证据八：2018年3月20日上午十三届全国人大一次会议闭幕后，国务院总理***在答中外记者问时说的“投资者千万不要听信那些非法集资者编造的竹篮子也可以打一筐水的神话”截图，拟证明非法集资是政府大力打击的对象。证据九：公安部《警示十大非法集资类项目》，拟证明E道商城“满1000送500”、“1积分等于1元”完全符合第一点的情形。证据十：“E道会员追讨合心维权群”受骗者聊天截图，拟证明众多受骗者集中指证厦门堃堟电子商务有限公司和E道商城诈骗犯罪。证据十一：广西岑溪市的E道运营中心头目李京蔚聊天记录，拟再次证明厦门堃堟电子商务有限公司和E道商城诈骗犯罪以及厦门经侦部门已经对其立案侦查。在举证期限内，上诉人邵红梅向本院补充提交以下证据：新证据一：一审判决书第5页第一段第三行“2016年10月28日至2017年1月4日起，被告李苏娣通过量山雄养生酒、E道超市、松阳县花园宾馆有限公司等平台商户，为邵红梅的个人会员账户制作消费记录……”截图以及上诉人E道商城平台账户2016年10月28日消费100000元和2016年10月29日收到对应1230.03积分截图，拟证明按照一审判决书第3页倒数第一段倒数第二行“积分是按照消费额的0.5分批赠送……”以及被上诉人微信朋友圈“消费1000送500”的规则，那上诉人消费100000元应得50000积分，与平台显示的1230.03积分严重不符。新证据二：一审判决书第5页第一段第六行“交易金额合计3781278元。根据平台消费规则，平台收取交易金额的8%作为服务费，被告李苏娣将原告邵红梅交付的285810元作为服务费支付给平台”截图，拟证明交易金额3781278元×8%服务费率=302502.24元服务费，该服务费与被上诉人转账的285810元相差16692.24，但被上诉人一直声称不认识上诉人，却垫付16692.24元匪夷所思，更说明被上诉人通过虚假消费非法占有上诉人资金。新证据三：一审判决书第5页第一段倒数第五行“2016年11月至2017年3月期间，邵红梅使用个人会员账户积分，在商城平台上进行了消费和话费、油费充值”截图及上诉人和其他受骗者梁晓凤、林炜烘，在E道商城充值话费运营商显示是“全国移动”的截图，拟证明中国只有“中国移动”、“中国联通”、“中国电信”这样的运营商，不存在“全国移动”，也证明“全国移动”是E道商城平台显示的，该平台捏造虚假电信运营商进行虚假消费，被上诉人与该平台共谋通过虚假消费形式非法占有被上诉人等广大受骗者钱财，构成诈骗的共同犯罪。新证据四：上诉人E道商城平台账号内“我的订单”里的“商城自营”一款商品”新款加厚柔光棉喷气织造全棉四件套”的买家评价截图与合法的淘宝商城买家正常的评价，可见该商品介绍页面，点击“累计评价6”中存在6个匿名的好评，但时间都是凌晨两点，拟证明E道商城的虚假消费。新证据五：E道商城和被上诉人及其他E道行骗者微信朋友圈对公众宣传“1积分等于1元”、“满1000送500”的截图，以及被上诉人以上诉人17000积分返现15300元，积分兑现比是1:1；而中国移动积分商城是“84积分等于1元”、天猫商城“100积分等于1元”、京东商城“100京豆等于1元”，积分兑现比大概是100:1，拟证明E道商城“l积分等于1元”的1:1积分兑现比远超央企和电商巨头100:1的积分兑现比，属于明显虚构事实的诈骗行为，也证明凡是打着E道旗号宣传其积分功能并收取不特定人群社会公众资金的行为都是诈骗行为。新证据六：《曝光厦门堃堟电子商务有限公司设计和实施积分诈骗模式过程的详细分解》文章、该公司董事长曾文贤和其他行骗者被受骗者追讨资金时的推脱聊天记录以及曾文贤骗称“收购一家香港上市公司”的聊天记录，拟证明以下几点：1.积分是厦门堃堟电子商务有限公司及其所属E道商城诈骗敛财的主要手段；2.曾文贤和其他行骗者被受骗者追讨资金时的说辞也正中《曝光厦门堃堟电子商务有限公司设计和实施积分诈骗模式过程的详细分解》第8点，说明这是该公司一再欺骗受骗者的统一口径；3.法院只要调查曾文贤声称“收购一家香港上市公司”的该公司名称及有无被收购情况即可揭穿其中骗局；4.凡是打着E道旗号宣传其积分功能并收取不特定人群社会公众资金的行为都是诈骗行为。综上，被上诉人与E道商城具有诈骗的故意，是共同犯罪。新证据七：被上诉人经营“王子与公主童装”店微信截图和宣传E道商城“1积分等于1元”的截图，被上诉人登记为“壹道超市”的“个体户登记基本情况”以及上诉人的转账银行流水单、其他受骗者的聊天记录，拟证明被上诉人经营“壹道超市”却打着E道商城的旗号以积分为诱惑吸收公众资金，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）“……或者借用合法经营的形式吸收资金”的情形。新证据八：被上诉人及其他E道行骗者通过在微信朋友圈、开交流会、办年终会、开演唱会、诱惑群众注册会员等相片，拟证明其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的情形。新证据九：被上诉人和其他E道行骗者在微信朋友圈、广告牌宣传消费累计1000元最高赠送500积分，“l积分=1元”，积分可兑换等值商品，积分可以充话费、充油卡、购火车票、动车票、交电费、飞机票等无所不能，又称公司拿出1个亿给会员福利的相片和截图以及《缴款证明书》的股权回报承诺和被上诉人返现给上诉人的转账流水单，拟证明其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（三）“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的情形。新证据十：被上诉人微信朋友圈宣传E道“1积分等于1元”截图、其他省份E道行骗者称全国各地E道运营中心陆续开业、上诉人转账给被上诉人的银行流水单及广西岑溪市受骗者20万元《缴款证明书》，拟证明被上诉人通过各种宣传手段向社会公众大肆宣传E道商城的蓬勃发展并且也收取了控告人转来的资金，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（四）“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的情形。新证据十一：被上诉人收取上诉人285810元后仅返现15300元给上诉人的银行流水单、上诉人与被上诉人录音光盘及录音转文字文档和微信聊天记录，拟证明被上诉人行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的情形，构成集资诈骗罪。新证据十二：上诉人转账285810元给被上诉人的银行转账流水单以及被上诉人李苏娣和范高贵夫妇诈骗的受骗者被骗951300元的信息表，拟证明被上诉人诈骗1237110元，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，被上诉人非法集资达到1237110元，应当认定为数额特别巨大。新证据十三：《公安部警示非法集资十大类项目》，拟证明被控告人宣传的“消费累计1000元最高赠送500积分”，“1积分=1元”，积分可兑换等值商品符合公安部警示十大非法集资类项目第1点“消费返利”，构成非法集资。新证据十四：***指示、***报告、最高法和公安部关于打击非法集资的报道，拟证明党中央、国务院、最高法和公安部对打击非法集资的高度重视。新证据十五：260多人的E道会员追讨合心维权群聊天记录以及被上诉人李苏娣和范高贵夫妇诈骗的受骗者信息，拟证明存在众多E道受骗者。新证据十六：梁晓凤等E道受骗者收到银行催债甚至逼债恐吓的短信，拟证明E道诈骗令受骗者濒临家破人亡。 被上诉人李苏娣质证认为：证据一，无异议。证据二，对照片真实性没有异议，对合法性、关联性及待证事实均有异议，该截图涉及的企业名称和形象被上诉人均未进行过处理，不符合要约的形式，反而能证明上诉人知晓E道商城平台运营模式和规则。证据三，上诉人可以自行修改账号密码，且通过账号进行消费必须有支付密码和手机验证码，两者均由上诉人自行掌管。证据四，被上诉人按照上诉人请求无偿帮忙，将积分变现给上诉人。证据五，两案关键事实不同，不存在可比性。证据六，该朋友圈并非被上诉人的朋友圈，且未承诺积分可兑换现金。证据七至十一，不属于证据类型，与本案无关。新证据一、二，不属于新证据，积分折算和服务费收取规定均为E道商城平台制订，与被上诉人无关。新证据三、四，能反映上诉人通过积分已成功消费和充值电话费，但不能证明上诉人的待证事实。新证据五，与证据六、七重复，质证意见相同。新证据六，网络文章属于个人观点，不是证据。新证据七，被上诉人是通过工商部门合法登记的经营主体。新证据八至十一，不能证明上诉人的待证事实。新证据十二，信息表系上诉人自行制作，对三性均有异议，不能证明表格成员都是被诈骗的对象，也不能证明存在诈骗的事实。新证据十三至十五，与证据七至十一重复，质证意见相同。新证据十六，与本案不存在关联性。 本院经审查认为：证据一，案件当事人的身份信息不属于二审新证据，不作为本案的有效证据采纳。证据二、三、四和新证据五，能证明被上诉人存在在微信朋友圈发布信息、为上诉人注册账号、双方当事人之间存在款项往来的事实，但诉辩双方之间具体法律关系的认定应根据其他证据予以佐证，亦不能以此即推定被上诉人构成诈骗罪或其他刑事犯罪，对上诉人的该待证事实不予采信。证据五，系其他法院对非本案当事人之间法律关系的认定，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据六至十一、新证据十三至十六，均为上诉人认为能证明厦门堃堟电子商务有限公司和E道商城诈骗犯罪的相关证据，但本案审理的系上诉人与被上诉人之间的法律关系，上诉人提供的系列证据与本案的事实认定并无直接关联，故本院不作有效证据予以采信。新证据一、二，E道积分的赠送规则和服务费的收取规定，均由E道商城平台自行制订，上诉人亦不能提交证据证明被上诉人存在侵占或截取其积分或款项的情形，故对该证据本院不予采信。新证据三、四，上诉人自行操作E道商城订购相关货物并实际收讫，商城中货物名称与评价均为E道商城平台运营行为，不能证明上诉人的待证事实。新证据六，系网络发布的关于案外人厦门堃堟电子商务和E道商城的评论文章，不能作为认定本案事实的依据，聊天记录真实性无法确定，不能证明被上诉人存在共同犯罪嫌疑。新证据七至十，尚不足以证明被上诉人行为已构成非法集资等罪名，本院不予采信。新证据十一、十二中的银行转账凭证、电话录音均在一审已提交并质证，一审法院对该证据的认定意见并无不当，新证据十二中的信息表系上诉人单方制作，无法核实真实性，本院亦不予采信。 经审理，本院查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下： 一、关于一审法院确定的案由是否正确的问题。上诉人作为本案的一审原告以与被上诉人之间建立委托理财合同为由向一审法院起诉，且在事实和理由中明确陈述双方系投资理财关系，但经一审法院审理后认为依据不足驳回其诉讼请求。后上诉人上诉主张本案案由应变更为合同关系，但又无法明确陈述双方之间存在何种合同关系，依据其主张的合同关系被上诉人又应承担何种违约责任，故上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于本案是否存在应当移送公安机关的情形。本案中上诉人认为被上诉人与厦门堃堟电子商务公司涉嫌共同诈骗，但在庭审中陈述在报案后，具有管辖权的公安部门并未对前述当事人予以立案，且其提供的证据亦不足以在本案中认定被上诉人行为已涉嫌犯罪，故对该主张，本院亦不予支持。 三、被上诉人是否应向上诉人退还款项的问题。根据焦点一、二的论述，无论是上诉人在一审中认为双方之间建立委托理财合同关系，还是二审中认为建立事实合同关系，均无法提交证据证明双方之间曾就被上诉人因实施或未实施某特定行为需退还款项而达成合意，或根据法律规定致使被上诉人应承担退还款项的义务或责任，上诉人应承担举证不能的不利后果。故一审认定被上诉人无须返还上诉人款项，并无不当。 综上所述，邵红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5588元，由上诉人邵红梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年八月二十九日 代书记员 陈 莉