安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0705民初432号 原告:铜陵金誉中小企业信用担保中心，住所地安徽省铜陵市石城大道**，统一社会信用代码913407005845737246。 法定代表人：钱滢，总经理。 委托诉讼代理人：陈西、查鉴轩，安徽景旺律师事务所律师律师。 被告:安徽老家酒业有限公司，住，住所地安徽省铜陵经济开发区一社会信用代码913407007285396827。 法定代表人：夏定华，总经理。。 委托诉讼代理人：黄世亮，安徽众佳律师事务所律师律师。 被告：铜陵大江投资控股有限公司，住，住所地安徽省铜陵市翠湖二路西段**一社会信用代码91340700705094254A。 法定代表人：郭传红，总经理。 委托诉讼代理人：吴群、丁圆，安徽徽风律师事务所律师。 被告:夏定华，男，1967年4月8日出生，50岁，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 被告：余虹，女，1968年4月8日出生，49，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 被告：夏晓飞，女，1977年2月11日出生，40岁，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 原告铜陵金誉中小企业信用担保中心（以下简称金誉担保）与被告安徽老家酒业有限责任公司（以下简称老家酒业公司）、铜陵大江投资控股有限公司（以下简称大江公司）、夏定华、余虹、夏晓飞追偿权纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月30日公开开庭进行了审理。原告金誉担保公司委托诉讼代理人陈西、査鉴轩，被告老家酒业公司委托诉讼代理人黄世亮，被告大江公司委托诉讼代理人吴群、丁圆到庭参加诉讼，被告夏定华、余虹、夏晓飞经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金誉担保向本院提出诉讼请求：1、判令被告1立即偿付原告代偿本息4107837.73元及违约金821567.55元（4107837.73*0.2）；2、判令被告2、3、4、5对上述1项请求承担连带偿付责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月6日，被告一与中国工商银行股份有限公司铜陵分行（以下简称“中国工商银行铜陵分行”）签订了编号为0130800009-2015年（向支）字0037号《流动资金借款合同》，约定被告一向中国工商银行铜陵分行借款400万元，借款期限12个月，自2015年8月6日至2016年8月5日，借款月利率以5.82‰上浮20%，按一个月浮动，逾期罚息利率在借款利率基础上加收30%，按月计息，定期计息到期还本。上述借款合同由原告提供保证担保，并原告与中国工商银行铜陵分行签订了编号为0130800009-2015年向支（保）字0005号《保证合同》。在上述《流动资金借款合同》签订前，2015年7月23日，被告一找到原告要求为其提供担保。同日，原告作为经营性担保公司，为保障履行保证责任后的追偿权，原告与被告一签订了《委托担保协议》。该合同第五条“违约责任及救济”第1款约定，若甲方违反本协议以及本协议所涉及的相关合同的约定造成乙方发生代偿，甲方应向乙方支付未偿还债务金额的20%金额作为违约金。该合同第九条“争议解决”条款约定，因本协议发生争议由乙方所在地法院诉讼解决（铜官区人民法院）。同时，原告与被告2、3、4、5签订了《反担保保证合同》/《反担保函》，约定上述被告向原告提供保证反担保。综上，本案借贷、保证、反担保保证关系已明确。2016年8月5日，被告1向中国工商银行铜陵分行借款到期，被告1违约未偿还借款。中国工商银行铜陵分行分别于2016年11月10日、12月21日、12月23日向原告发出《代偿通知书》，要求原告对上述被告1欠付借款本息承担保证责任，原告分别于当日向中国工商银行铜陵分行代偿本金800000元、本息1620000元和本息1687837.73元。至此，原告向中国工商银行铜陵分行代偿本息共计4107837.73元。原告代偿后，多次向各被告主张追偿责任及反担保责任未果，不得已，诉至贵院，请求依法处理。 老家酒业公司辩称：原告代偿了本息金额，其对于违约金的计算依法过高，首先原告与老家酒业签订的保证合同违约金是20%，与被告签订的担保函中违约金是10%。违约金约定不明。其次对违约金的约定比例过高，原告作为专业的担保公司，对于债务人不能还款时行使代偿的风险已经预见，因此作为本案中原告不能行使追索违约金的权利。在履行担保过程中，原告也收取了保证金和担保费，在行使代偿权后其没有实际损失，相对来说还产生了盈利，根据法律规定原告主张违约金过高。3、4、5是公司股东其个人担保行为是职务行为，其个人不应承担担保责任。被告老家酒业在原告处尚有134万保证金，原告如果行使代偿权请求法院予以抵扣。 大江公司辩称：1、担保合同无效根据公司法第十六条规定，公司对外担保必须经过董事会股东大会的决议。本案被告大江公司属于国有投资公司，对外进行担保更需要履行严格的程序。据了解本案中被告大江公司进行担保时未进行股东大会决议。原告作为专门担保行业的公司对担保的程序和公司法关于担保的规定应当知晓，所以这个担保合同无效。2、本案是追偿权纠纷，原告所主张的金额应当在实际代偿范围内，违约金过高，而且没有实际代偿。综合以上请求法院依法判决。 夏定华、余虹、夏晓飞未作答辩。 本院经审理认定事实如下：本案各方当事人签订如下合同：1、2015年8月6日，被告老家酒业公司与中国工商银行铜陵分行签订了编号为0130800009-2015年（向支）字0037号《流动资金借款合同》，约定被告老家酒业公司向中国工商银行铜陵分行借款400万元，借款期限12个月，自2015年8月6日至2016年8月5日，借款月利率以5.82‰上浮20%，逾期罚息利率在借款利率基础上加收30%，按月计息，定期计息到期还本，该合同对其他事项亦作了明确约定。上述借款合同由原告提供保证担保，并与中国工商银行铜陵分行签订了编号为0130800009-2015年向支（保）字0005号《保证合同》，保证方式为连带责任保证。2、2015年7月23日，原告（乙方）与被告老家酒业公司(甲方)签订了《委托担保协议》。约定：甲方将就贷款事项委托乙方提供担保，担保的主债权金额为400万元，违约责任及救济约定，若甲方违反本协议以及本协议所涉及的相关合同的约定造成乙方发生代偿，甲方应向乙方支付未偿还债务金额的20%金额作为违约金。3、2015年8月5日，原告与被告大江公司签订了《反担保保证合同》，约定保证人自愿为保证权利人自2015年8月6日至2016年8月6日止期间对债务人提供的各类担保业务，实际形成的担保责任的最高余额折合人民币400万元提供保证反担保，违约金为反担保金额的10%。4、2015年7月23日，夏定华、余虹、夏晓飞向金誉担保出具反担保函为金誉担保因老家酒业公司400万贷款所作担保提供反担保，保证为债务人承担连带偿付责任，并保证在金誉担保发生代偿之日起十日内将相应款项支付金誉担保，如果没有按期限履行连带偿付责任，愿意承担违约责任，违约金为索付通知中所索款项的10%，反担保责任仍然承担，保证担保保证期间为金誉担保履行代偿之日起两年。 上述合同签订后，中国工商银行铜陵分行依据合同约定，将借款发放给了老家酒业公司。还款期限届满后，老家酒业公司未能按照合同约定还本付息。中国工商银行铜陵分行分别于2016年11月10日、12月21日、12月23日向原告发出《代偿通知书》，要求原告对老家酒业公司借款本息承担保证责任，原告分别于当日向中国工商银行铜陵分行代偿本金800000元、本息1620000元和本息1687837.73元。至此，原告向中国工商银行铜陵分行代偿本息共计4107837.73元。 上述事实，有《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保协议》、《反担保保证合同》、《反担保函》，当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，中国工商银行铜陵分行与老家酒业公司签订的《流动资金借款合同》，老家酒业公司与金誉担保签订的《委托担保协议》，金誉担保与中国工商银行铜陵分行签订的《保证合同》，金誉担保分别与大江公司、夏定华、余虹、夏晓飞签订的《反担保保证合同》、《反担保函》，上述合同均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律行政法规的效力性强制规定，依法应受法律保护，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。老家酒业公司借款后，未能依约归还借款，金誉担保作为保证人，依约代老家酒业公司偿还了借款后，有权依据合同约定及法律规定，向借款人老家酒业公司追偿，并有权要求反担保人承担担保责任及其他违约责任。金誉担保在本案中要求老家酒业公司支付代偿款4107837.73元的诉讼请求符合法律规定与合同约定，本院予以支持；其要求老家酒业公司支付违约金821567.55元，该请求符合合同约定，也未超出法律规定的最高标准，本院予以支持。金誉担保要求保证反担保人承担代偿款连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定与合同约定，本院予以支持。因大江公司、夏定华、余虹、夏晓飞反担保违约金约定为10%，反担保人承担的违约金应为410783.77元（4107837.73*0.1）。被告老家酒业公司辩称有134万保证金在原告处予以抵扣。因其未提供证据证明，原告亦未认可，本院不予支持。反担保人承担了担保责任后，有权向借款人老家酒业公司追偿。夏定华、余虹、夏晓飞经合法传唤未到庭，视为对金誉担保的诉讼主张放弃抗辩的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十条、第三十三条、第四十二条规定，判决如下： 一、被告安徽老家酒业有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告铜陵金誉中小企业信用担保中心代偿本息4107837.73元及违约金821567.55元； 二、被告铜陵大江投资控股有限公司、夏定华、余虹、夏晓飞对上述付款义务中的代偿本息4107837.73元及违约金410783.77元承担连带清偿责任；被告铜陵大江投资控股有限公司、夏定华、余虹、夏晓飞承担了连带清偿责任后，有权就其已经清偿的部分，向被告安徽老家酒业有限责任公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46235元，由被告被告安徽老家酒业有限责任公司、铜陵大江投资控股有限公司、夏定华、余虹、夏晓飞共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  余卫东 人民陪审员  张学府 二〇一八年八月二十日 书 记 员  王 瑞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条——依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条——当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条——当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》第四条——第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十八条——当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条——保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条——保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条——被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条——反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 第二十条——连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十八条——同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 第四十二条——人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。