福建省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽刑再3号 原公诉机关福建省泉州市人民检察院。 原审被告人邹俊敏，男，1976年8月23日出生于江西省信丰县，汉族，大学文化，经商，家住上海市嘉定区。因本案于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现已取保候审。 辩护人顾永忠，北京市东卫律师事务所律师。 辩护人黄山，北京市东卫律师事务所律师。 原审被告人徐新宝，男，1970年4月22日出生于四川省成都市成华区，汉族，初中文化，原系成都市达仁药业有限公司医药代表，家住成都市成华区。因本案于2004年3月4日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现在安徽省安庆监狱服刑。 辩护人刘娟，福建泉中律师事务所律师。 辩护人李安娜，福建泉中律师事务所实习律师。 原审被告人李昌福，男，1952年4月8日出生于四川省成都市成华区，汉族，小学文化，原系四川科伦医药贸易有限公司职员，住成都市成华区。因本案于2004年3月9日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现已刑满释放。 原审被告人陈麒文，男，1976年4月21日出生于台湾省台北市，汉族，大专文化，经商，家住台北市，捕前暂住福州市。因本案于2004年1月20日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现在莆田监狱服刑。 原审被告人黄良杰，男，1975年12月4日出生于台湾省嘉义市，汉族，大专文化，兽医，家住嘉义市，捕前暂住上海市。因本案于2004年2月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现在莆田监狱服刑。 原审被告人刘士维，男，1979年10月6日出生于台湾省基隆市，汉族，高中文化，经商，家住基隆市七堵区，捕前暂住厦门市。因本案于2004年1月20日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现在莆田监狱服刑。 原审被告人董忠，男，1973年3月17日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，出租车驾驶员，家住鸡西市，捕前暂住厦门市开元区。因本案于2004年1月14日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现已刑满释放。 原审被告人张如宗，男，1970年9月10日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，系“闽惠渔0188号”船船主，家住惠安县。因本案于2003年12月29日被刑事拘留，2004年2月5日被逮捕。现在已刑满释放。 原审被告人邹俊敏等8人走私、运输、贩卖、制造毒品等一案，泉州市中级人民法院于2004年12月20日作出（2004）泉刑初字第122号刑事判决，以贩卖毒品罪，判处邹俊敏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私、贩卖毒品罪，判处徐新宝无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处李昌福有期徒刑十五年，并处罚金2万元；以走私、贩卖、运输、制造毒品罪，判处陈麒文、黄良杰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私运输毒品罪、非法持有枪支罪，判处刘士维无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪，判处董忠有期徒刑十五年，并处罚金3万元；以走私、运输毒品罪，判处张如宗有期徒刑十五年，并处罚金3万元；涉案赃物予以没收。宣判后，原审被告人均不服，提出上诉。本院于2005年12月21日作出（2005）闽刑终字第176号刑事裁定，维持原判。原审被告人邹俊敏不服向本院及相关部门提出申诉。最高人民检察院于2017年4月12日作出高检刑申再建[2017]1号再审检察建议书，向最高人民法院建议按照审判监督程序对本案重新审判。最高人民法院于2017年6月19日作出（2017）最高法刑监3号《关于原审被告人邹俊敏贩卖毒品申诉一案的函》，要求本院对本案进行复查。本院于2018年1月9日作出（2017）闽刑监3号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院依法组成合议庭，经福建省人民检察院同意，听取辩护人的意见，根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》的规定，决定对本案进行书面审理。现已审理终结。 原判认定，2003年7月，台湾人“MARK”（另案处理）委托陈麒文在大陆寻找大量液体氯胺酮货源，并加工成氯胺酮晶体（俗称“K粉”、“K他命”）后，运到台湾贩卖。双方约定每提炼一千克氯胺酮酬劳人民币5万元，并订购5千克氯胺酮，并要求将氯胺酮交给在厦门的“阿华”（另案处理）。“MARK”经他人先付人民币25万元给陈麒文。随后，陈麒文联系在上海当兽医的黄良杰联系一起寻找货源。 2003年8月，黄良杰在明知盐酸氯胺酮注射液属限制购买的管制药品，购买时需要相关的资格证明，而陈麒文并没有这方面资格的情况下，仍以水产动物用药的名义委托以前在成都当兽医时认识的徐新宝和肖进忠（另案处理），并经他人介绍联系到邹俊敏，分别寻找购买盐酸氯胺酮注射液。 徐新宝在陈麒文、黄良杰未能提供购买盐酸氯胺酮注射液需要的相关资格证明，不具备购买经营资格的情况下仍帮忙寻找盐酸氯胺酮注射液。从2003年8月26日至2004年1月5日，徐新宝在李昌福的配合下分别以四川省医药物资总公司、四川省医药物资总公司药品业务部和成都众牌医药有限责任公司的名义，先后7次以每盒人民币7.1-10.7元的价格从四川科伦医药贸易有限公司购买盐酸氯胺酮注射液6840盒。其中在2003年11月1日之前购买的有3900盒计78000毫升，之后购买的有2940盒计28800毫升。并通过中铁物流有限公司成都分公司发给上海的黄良杰，从中获利人民币30714元。 2003年8-10月间，黄良杰以每盒人民币11元的价格，向肖进忠预订购15箱的盐酸氯胺酮注射液，实收到肖进忠从成都发来的11箱共计3300盒66000毫升。期间，由徐新宝经手代黄良杰付其中的8箱2400盒48000毫升的货款计人民币26400元给肖进忠。 2003年8月-10月间，邹俊敏在黄良杰未能提供购买盐酸氯胺酮注射液时需要的相关资格证明，不具备购买资格的情况下仍帮助寻找盐酸氯胺酮注射液。先后3次以每盒人民币9元的价格分别从傅万松、何庆国（另案处理）处购得盐酸氯胺酮注射液25箱计7500盒15000毫升，并以每盒10.5元的价格转卖给黄良杰，从中获利11250元，另有预付款5000元，共获利人民币16250元。 2003年9月15日至2004年1月间，当盐酸氯胺酮注射液运到上海后，陈麒文、黄良杰先后3次将上述购得的17640盒计352800毫升盐酸氯胺酮注射液提炼成氯胺酮晶体成品17545克及烧焦的653克氯胺酮。黄良杰获利人民币65800元。陈麒文获利人民币20余万元。 2003年10月中旬，陈麒文按订货人的要求，指使黄良杰将5.7千克氯胺酮送到厦门，后由陈麒文将该批氯胺酮送交给被告人刘士维。 2003年11月4日，该批货由“闽惠渔0188”号船船主兼船长的张如宗送出海，因风浪大交接不成，后被查获。经鉴定，该批氯胺酮重量为5.7千克。 同年10月中旬，李灏璁（另案处理）通过其朋友“基隆忠”（另案处理）向陈麒文订购15千克的氯胺酮。11月下旬，黄良杰按陈麒文要求将10千克的氯胺酮从上海送到厦门刘士维住处。嗣后，陈麒文在被告人刘士维的房子里与李灏璁交易，先后得款人民币50万元。 2003年12月至2004年1月间，黄良杰按陈麒文要求，加工李灏璁订购剩下的5千克氯胺酮，仅提炼出1.8千克。之后黄良杰按被告人陈麒文的安排，将该批氯胺酮雇人送到福州交给陈麒文。后来因李灏璁不要该批货，陈麒文将该批货销毁。 2004年2月12日，根据陈麒文提供的线索，公安人员对刘士维在厦门市厦禾路南洋大厦24楼08号租房进行搜查，查获到霰弹枪1支、子弹5发。 原判认为，陈麒文、黄良杰为牟利而非法收购毒品，并经提炼后予以运输、贩卖出境，其行为均已构成贩卖、运输、制造毒品罪；刘士维、张如宗明知是毒品，且将运送出境，而予以非法运送，其行为构成走私、运输毒品罪；董忠明知是毒品，而予以非法运送，其行为构成运输毒品罪；徐新宝明知是毒品，且将运送出境，而予以非法收买或销售，其行为构成走私、贩卖毒品罪；邹俊敏、李昌福明知是毒品，而予以非法收买或销售，其行为均构成贩卖毒品罪；刘士维还违反枪支管理，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第五、七款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十八条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，作出前述判决。 邹俊敏及其辩护人的辩解理由：邹俊敏贩卖盐酸氯胺酮注射液的行为均发生在2003年11月1日前，此前该药品不属国家规定的精神药品，也不属于毒品范围，邹俊敏的行为不构成贩卖毒品罪；邹俊敏买卖盐酸氯胺酮注射液的行为是否达到或具备“情节严重”的要求缺乏法律依据，故其行为也不构成非法经营罪；邹俊敏的行为属于“情节显著轻微危害不大”的行为，应当以“不认为是犯罪”处理；从情、理、法的角度，也不应当再对邹俊敏定罪判刑，应当对邹俊敏宣告无罪。 徐新宝及其辩护人的辩解理由：原判将徐新宝自2003年9月至2004年1月买卖的盐酸氯胺酮注射液全部认定为贩卖毒品的数量，属事实不清，证据不足，适用法律错误。应予以改判。 李昌福的辩解理由：其系公司的采购人员，采购药品是由公司安排的，公司将药品销售给谁与其无关，其从未经手销售过一单药品。要求给其一个公正的判决。 福建省人民检察院的意见：原判对邹俊敏以贩卖毒品定罪系定性错误，其行为构成非法经营罪；对徐新宝、李昌福的贩卖行为全部认定为贩卖毒品罪属定性不准。请依法改判。 经再审查明，原判认定各被告人的犯罪事实，有经原审庭审质证、查证属实的相关书证、证人证言及各被告人的供述所证实。邹俊敏、徐新宝对原判认定的犯罪事实不持异议。本院予以确认。关于邹俊敏、徐新宝、李昌福及其辩护人的诉辩理由和检察机关的意见，结合查明的事实，综合评判如下： （一）关于国家对盐酸氯胺酮注射液的管理 经查，原国家药品监督管理局根据禁毒形势的需要，于2001年5月9日发文《关于氯胺酮管理问题的通知》（国药监安〔2001〕235号）规定“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂”。2003年9月28日发文《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》（国食药监安[2003]272号），将“盐酸氯胺酮注射剂”纳入第二类精神药品管理范围，并明确起始时间是2003年11月1日。 2016年12月13日国家食品药品监督管理总局办公厅作出食药监办化监函[2016]925号《关于盐酸氯胺酮注射液管理有关问题的复函》中亦明确：“根据国食药监[2003]272号《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》规定，盐酸氯胺酮注射液作为第二类精神药品管理的起始时间为2003年11月1日”。 （二）关于2003年11月1日前后买卖盐酸氯胺酮注射液行为的性质 2003年11月1日前，盐酸氯胺酮注射液属国家专营、专卖物品，只能在医疗机构凭医生处方使用。邹俊敏先后三次向他人购得盐酸氯胺酮注射液25箱计7500盒转卖给黄良杰，非法经营数额达78750元，从中获利16250元；徐新宝、李昌福三次从四川科伦医药贸易有限公司购得盐酸氯胺酮注射液13箱计3900盒，经营数额达41730元，从中获利13590元。邹俊敏、徐新宝、李昌福明知盐酸氯胺酮注射液属国家管制药品，在没有取得经营资质的情况下，非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，属非法经营行为。 2003年11月1日后，盐酸氯胺酮注射液被规定为精神药品，属于刑法规定的“其他毒品”。徐新宝在李昌福的帮助配合下，于2003年11月至2004年1月间，购入盐酸氯胺酮注射液2940盒计58800毫升贩卖给黄良杰，属贩卖毒品行为。 本院认为，原判认定邹俊敏、徐新宝、李昌福、陈麒文、黄良杰、刘士维、董忠、张如宗的犯罪事实清楚，证据充分，对陈麒文、黄良杰、刘士维、董忠、张如宗的定罪准确、量刑适当，应维持原判。但对邹俊敏、徐新宝、李昌福适用法律不当，应予纠正。2003年11月至2004年1月间，徐新宝、李昌福明知盐酸氯胺酮注射液属于国家管制的精神药品，而予多次购买或销售该药品2940盒（理论提纯氯胺酮晶体2940克），其行为构成贩卖毒品罪。2003年11月前，邹俊敏、徐新宝、李昌福在未经许可也不可能得到许可的情况下，非法经营盐酸氯胺酮注射液，严重干扰了国家对盐酸氯胺酮注射液经营的正常管理秩序，具有违法性；且该药品最终被用于提炼氯胺酮晶体，危害后果严重，应属“情节严重”。其行为均构成非法经营罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，个人非法经营数额在人民币5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的，应以非法经营罪追究其刑事责任。邹俊敏的辩护人提出邹俊敏的行为不构成贩卖毒品罪的理由应予采纳，但对邹俊敏买卖盐酸氯胺酮注射液的行为属“情节显著轻微，应不以犯罪论处”的辩护意见不予采纳。徐新宝及其辩护人辩称不应将其贩卖氯胺酮注射液的行为，全部以贩卖毒品论的辩解理由予以采纳。李昌福在犯罪过程中的地位、作用等相对较小，系从犯，依法应当减轻处罚。李昌福辩称其系受公司安排依职责采购药品，未参与销售的辩解理由，与在案证据不符，不予采纳。检察机关的检察意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款及第七款、第二百二十五条第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十三条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2005）闽刑终字第176号刑事裁定； 二、维持泉州市中级人民法院（2004）泉刑初字第122号刑事判决中对被告人陈麒文、黄良杰、刘士维、董忠、张如宗的定罪量刑部分和赃物的判决部分； 三、撤销泉州市中级人民法院（2004）泉刑初字第122号刑事判决中对被告人邹俊敏、徐新宝、李昌福的定罪量刑部分； 四、原审被告人徐新宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金3万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金6万元； 五、原审被告人李昌福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金1万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金2万元； 六、原审被告人邹俊敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。 本判决为终审判决。 审判长  林庆高 审判员  林标礼 审判员  沙 晶 二〇一八年八月七日 法官助理李清山 书记员蔡秀婷 附相关法律和司法解释 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。 死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》 第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。