广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂03行终134号 上诉人（一审原告）周启飞，男，1976年4月14日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市规划局。住所地：桂林市象山区临桂路**。 法定代表人周彦，局长。 委托代理人廖晓毅，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区住房和城乡建设厅。。住所地：南宁市青秀区金湖路** 法定代表人周家斌，厅长。 委托代理人农艳，该厅法制处处长。 委托代理人黄娟，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 上诉人周启飞因规划行政处罚一案，不服桂林市七星区人民法院2017年12月1日作出的（2017）桂0305行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人周启飞的委托代理人于森，被上诉人桂林市规划局的委托代理人廖晓毅、刘训迪，被上诉人广西壮族自治区住房和城乡建设厅（以下简称广西住建厅）的委托代理人农艳、黄娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2017年1月1日，桂林市规划局与桂林市七星区城市管理监察大队（以下简称七星区城管大队）签订《行政执法委托书》，将违法建设的查处工作委托给七星区城管大队实施。周启飞因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，被桂林市规划局立案调查，由七星区城管大队执法人员制作《现场检查（勘验）笔录》，该笔录认定周启飞未经审批建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米。七星区城管大队于2017年3月21日向周启飞作出《调查通知书》。2017年3月23日，七星区城管大队制作询问笔录，记录周启飞未予配合调查。2017年6月13日，桂林市规划局向周启飞留置送达《住房和城乡建设行政处罚(听证)告知书》。周启飞未在法定期限内提出听证申请，亦未能提供建房规划审批手续。2017年6月19日，桂林市规划局作出市规行决字[2017]七星第107号广西建设行政处罚决定（以下简称107号处罚决定），认定周启飞未经城乡规划主管部门批准，于2002年1月9日至2004年1月9日擅自在七星村委上关村124号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条的规定，对周启飞作出限2017年6月22日前自行拆除该违法建筑的行政处罚。周启飞不服，向广西住建厅申请复议。广西住建厅经复议作出桂建复决[2017]39号行政复议决定（以下简称39号复议决定），维持桂林市规划局作出的107号处罚决定。 一审法院另查明：2016年10月25日，桂林市规划局作出《关于撤销市规行决字（2016）七星第558号的通知》，通知周启飞称该558号决定书存在瑕疵，故依法予以纠正，撤销该决定书。 一审法院又查明：周启飞于2002年取得桂林高新区七星区建设规划土地房产局星建规村〔2002〕0016号村民建房规划定点通知书，可按规划要求改建三层住宅，占地面积48.8平方米，建筑面积146平方米。2002年3月15日，桂林市国土资源局第四分局向周启飞核发市土宅七星字〔2002〕069号《桂林市农村宅基地用地许可证》。该土地在《桂林市城市总体规划图》（2001-2010）城市规划区范围内。周启飞提交的《建筑面积结果报告书》记载，涉案房屋一至三层皆为砖混结构，其中一层面积为107.8平方米，二、三层面积分别为63.57平方米；第四层砖混结构面积14.34平方米、砖木结构48.56平方米；合计297.84平方米。 一审法院认为，桂林市规划局作为具有城市规划管理行政处罚权的行政机关，其执法主体适格；广西住建厅作为复议机关，依法享有受理不服其工作部门作出的行政行为而提起的行政复议申请，并作出行政复议决定的法定职责。周启飞主张涉案房屋建设于2002年，与107号处罚决定记载不符，但未提供证据予以证实；周启飞主张涉案房屋不存在砖木结构，与查明事实不符。周启飞主张其所建设的砖混房、砖木房未违法，但根据涉案建筑的现场勘查图，该建筑与其提供的用地许可证所附宗地图所载的建房尺寸不相符，涉案房屋确系违法建筑。根据住房城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）的规定，因违法建设行为带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定该行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。周启飞擅自建设超出批准范围的砖混房、砖木房并使用至彼时的行为，具有违法连续性，桂林市规划局适用《城乡规划法》第六十四条的规定对周启飞进行处罚正确。周启飞提出桂林市规划局未向其送达涉案行政文书，与查明涉案行政文书送达过程均有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员曹勇见证之事实相悖；根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”，桂林市规划局向周启飞留置送达相关的法律文书符合法律规定。周启飞主张107号处罚决定书未记载向广西住建厅申请复议的权利，此意见属实，但并未影响周启飞行使其向广西住建厅申请行政复议的权利，周启飞也实际行使了该权利，故上述遗漏属一般瑕疵，未达到撤销处罚决定的程度。周启飞主张桂林市规划局因涉案房屋存在重复处罚的意见，无法律依据，不予采纳。桂林市规划局作出的107号处罚决定认定主要事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确。广西住建厅受理周启飞的复议申请后，履行了法定的复议程序，所作的39号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。综上，周启飞要求撤销107号处罚决定及39号复议决定的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回周启飞的诉讼请求。 上诉人周启飞上诉称：一、一审判决认定事实错误，对上诉人提交证据证明的事实没有予以认定。（一）一审判决认定执法主体适格是错误的。桂林市规划局并无与七星城管大队委托执法的事实，桂林市规划局没有提供证据证明七星城管大队行政主体资格，也没有将委托内容予以公告。（二）一审判决认定被上诉人适用法律正确是错误的。被上诉人在没有查清上诉人建房时间和建房面积的情况下适用《城乡规划法》作出处罚决定是适用法律错误。（三）一审判决认定被上诉人程序合法是认定事实错误。七星城管大队无对违法建筑查处的职权，也没有调查和送达的权利，上诉人也未收到相关的文书，执法程序违法。（四）一审判决对周启飞提供的证据拟证明的事实没有认定。1.被上诉人对上诉人房屋进行拆迁是名为拆违实为拆迁的事实。2.广西住建厅未提供证据证明其何时向桂林市规划局送达行政复议申请书及桂林市规划局何时提交答复书及相关证据，一审法院没有查清上述事实，认定复议程序合法没有依据。二、一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出驳回周启飞的诉讼请求的判决，适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，对应当认定的事实不予认定，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人桂林市规划局答辩称：一、答辩人主体合法，对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、法律适用正确、程序合法，处罚适当，一审法院认定事实清楚。（一）根据《城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，答辩人作为桂林市规划行政主管部门，依法负有对行政区域内违法行为予以查处的职责。（二）上诉人未经市规划行政主管部门批准，擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，属违法建设行为。答辩人依据《城乡规划法》第六十四条之规定对其作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚适用法律正确。（三）答辩人委托执法单位对上诉人涉案房屋进行立案调查、现场勘验，送达《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，上诉人在法定期限内未提出听证申请，答辩人作出处罚决定的程序合法。二、一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回上诉人诉讼请求正确。综上，答辩人执法主体合法，认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人广西住建厅答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。（一）桂林市规划局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，主体合法。（二）被诉行政处罚决定认定事实清楚，法律适用正确、程序合法，答辩人作出复议决定予以维持于法有据。(三）答辩人已履行复议机关职能，行政复议程序合法合规。答辩人在收到上诉人的《行政复议申请书》及相关材料，经审查后，将《行政复议案件受理通知书》分别邮寄送达上诉人、桂林市规划局。桂林市规划局在法定期限内向答辩人提交行政复议答复书及作出行政处罚的证据材料。经书面审查后，答辩人作出《行政复议决定书》，并邮寄送达上诉人、桂林市规划局。二、一审法院判决程序合法、适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，桂林市规划局作为桂林市规划行政主管部门可以委托七星区城管大队对其辖区内的违法建设进行查处，同时桂林市规划局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。关于上诉人提出桂林市规划局送达行政法律文书的程序违法问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，桂林市规划局在上诉人或其同住成年家属拒收的情形下，采取留置送达的方式送达相关行政法律文书，符合法律规定。桂林市规划局向上诉人依法送达了《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，上诉人在规定的期限未提供其全部建房的审批手续及建房相关情况说明，桂林市规划局根据调查的情况，适用《城乡规划法》对上诉人无建房审批手续擅自建设砖混房、砖木房并使用至今的行为进行处罚，符合案件实际情况。桂林市规划局的107号处罚决定认定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确；广西住建厅履行了法定的复议程序，其所作的39号复议决定，亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，应予以维持。上诉人周启飞的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周启飞承担。 本判决为终审判决。 审判长  赵欣荣 审判员  宋丕文 审判员  廖 军 二〇一八年八月二十八日 书记员  张晓熙 附：本判决适用法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。