内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申2354号再审申请人(一审被告、二审被上诉人）：江苏省华建建设股份有限公司，住所地江苏省扬州市文昌中路468号。法定代表人：王宏，董事长。委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳敏，内蒙古蒙信律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区金海工业园区。法定代表人：翟连科，董事长。委托诉讼代理人：项永利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。再审申请人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称江苏华建公司）因与被申请人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2970号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江苏华建公司申请再审称，（一）双方订立的《铝合金窗、玻璃幕墙、釆光顶、雨棚专业分包协议》依法成立有效，双方均应遵守该协议的约定。合同第九条关于工程款支付的条款明确约定，江苏华建公司向科达铝业公司支付工程进度款和剩余工程款，均要以内蒙古自治区教育厅（以下简称教育厅）向江苏华建公司拨款为前提。该前提条件的设置是基于科达铝业公司是由教育厅指定的专业分包方。教育厅获得财政拨款后，案涉工程款的支付由教育厅支配，江苏华建公司只能根据教育厅的拨款情况再向科达铝业公司支付。（二）本案中存在遗漏教育厅作为本案当事人的情况。教育厅作为案涉办公楼工程项目的业主，科达铝业公司是由教育厅指定的专业分包方，案涉办公楼工程项目的工程款是先由教育厅拨付，科达铝业公司才有工程款向科达铝业公司支付。科达铝业公司既然向科达铝业公司诉请支付工程款，则教育厅作为承担付款责任的当事人也应当列为本案被告或第三人参加诉讼，有助于查明事实。（三）江苏华建公司向科达铝业公司支付剩余工程进度款和剩余工程款的前提条件尚未成就。依据我国相关行政规定，案涉办公楼工程项目未经财政投资评审，教育厅无法获得相应的财政拨款，江苏华建公司也无法从教育厅取得拨款。案涉办公楼工程项目是由内蒙古自治区政府拨款的财政性投资项目，且案涉办公楼工程项目造价已远超500万元，依据相关行政规定，案涉办公楼工程项目是必须经过内蒙古自治区财政投资评审中心进行评审的重点项目。本案中，财政厅评审中心至今未完成对案涉办公楼工程项目的评审，没有出具评审报告，教育厅无法获得相应的财政拨款，也就造成江苏华建公司无法从教育厅取得相应的工程款。教育厅存在未向江苏华建公司拨付剩余工程进度款和剩余工程款的事实。教育厅出具的《延期开庭申请》确认其尚未拨付本案涉及的剩余工程进度款。依据《铝合金窗、玻璃幕墙、采光顶、雨棚专业分包协议》第九条第2款、第3款约定的付款条件，江苏华建公司未收到教育厅拨付的剩余工程进度款，也就无法向科达铝业公司支付剩余工程进度款，支付剩余工程进度款的条件尚未成就。科达铝业公司提供的《竣工报告》并没有经过江苏华建公司的认可，不是经四方验收出具的报告，不能作为案涉办公楼工程项目竣工验收的证据。案涉办公楼工程项目竣工没有经过审计和财政投资评审，尚不能完成竣工验收手续。科达铝业公司提供的《竣工报告》《基建工程结算审核定案表》并不是经过审计和评审的结论性文件，不符合相关的行政规定，不能作为证明案涉办公楼工程项目已竣工验收的证据。案涉办公楼工程项目未竣工验收，则教育厅向江苏华建公司支付剩余工程款的条件没有成就，同时江苏华建公司向科达铝业公司支付剩余工程款的条件也没有成就。科达铝业公司主张支付工程款的条件已成就，应承担证明教育厅已向江苏华建公司足额拨付80%的工程进度款，和证明教育厅已向江苏华建公司足额拨付剩余工程款的举证责任，否则其主张不应被支持。本案中教育厅均未向江苏华建公司支付剩余工程进度款和剩余工程款。二审判决既然认定支付剩余工程款的条件没有成就，也应当认定支付剩余工程进度款的条件也没有成就，但二审却认定剩余工程进度款的支付条件成就。（四）案涉分包工程尚未结算、竣工验收，科达铝业公司诉请工程款金额不是最终结算结果。案涉办公楼工程项目的结算、竣工决（结）算必须要经过评审，在出具评审报告后再进行资金拨付，最终结算的金额在没有评审前，无法确定具体金额。江苏华建公司提交的《延期开庭申请》中，教育厅确认案涉办公楼工程项目的土地置换存在问题，虽然教育厅正在协调沟通财政审计工作，但至今没有解决。故案涉办公楼工程项目并未竣工决算，科达铝业公司提交的《基建工程结算审核定案表》未经过审计，不能作为本案认定案涉分包工程项目的结算依据。在双方尚未核算清楚分包工程所发生的各项费用，以及科达铝业公司未向江苏华建公司提供全部的完税证明前，无法确定需要扣除费用的金额，支付工程款的金额就无法确定。（五）本案尚无法确定欠付工程款金额，违约金的计算存在错误。二审判决中，违约金以应付工程款1363821.6元为基数计算，但因案涉分包项目的工程款的结算尚不能确定最终金额，故违约金亦不应以1363821.6元为基数计算。（六）依据《铝合金窗、玻璃幕墙、釆光顶、雨棚专业分包协议》第九条第4款约定在工程全部竣工验收后，教育厅支付剩余工程款，江苏华建公司向科达铝业公司支付其余工程款，余款的5%作为保修抵押金。因案涉办公楼工程项目没有竣工验收，尚不能满足返还保修抵押金的条件。综上，二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销，并改判驳回科达铝业公司的全部诉讼请求。科达铝业公司提交意见称，（一）江苏华建公司给付工程付款条件已经成就，其在竣工验收合格并进行结算后不予支付工程款，违反了协议约定构成违约，应当继续履行付款义务。江苏华建公司认为本案案涉工程付款条件尚未成就，原因是本案工程是由自治区政府拨款的财政性投资项目，工程未经财政投资评审，所以教育厅无法获得财政拨款，所以付款条件不成就。该理由无事实和法律依据，不符合协议双方关于付款条件的约定。从科达铝业公司提供的《基建工程结算审核定案表》可以确定，案涉工程的最终工程结算价款已经教育厅委托的咨询公司内蒙古公诚信项目管理有限公司审核员崔海兵审核签字确认，并且该结果已经由建设单位教育厅盖章并由负责人张俊喜签字确认。《基建工程结算审核定案表》审定的工程结算价款为6012277元。双方签订的《专业分包工程协议》合法有效，原审判决均认可其效力。科达铝业公司施工完毕后，由施工单位、监理单位和业主单位教育厅出具了《竣工报告》，该报告由三家单位盖有公章，并由总监理负责人侯双全签字和教育厅分管厅长奇锦云签字确认，工程验收合格。但江苏华建公司在竣工验收合格并进行结算后不予支付工程款，其行为违反了协议约定构成违约，并给科达铝业公司造成巨大的经济损失，应当承担继续履行付款义务和赔偿违约金的法律责任。（二）二审法院判定的付款比例有事实和法律依据，也符合公平原则。江苏华建公司提出教育厅未向其支付相应工程款，没有证据支持。本案案涉工程2010年4月28日开工，2011年10月3日竣工。从业主单位教育厅在其官网发出迁址通告于2011年10月11日整体搬迁到案涉工程办公到现在实际使用长达8年之久，按照协议约定，竣工验收前施工过程中应当支付工程进度款的80%，竣工验收后付到95%，质保金留5%。江苏华建公司应当向科达铝业公司支付全部工程款，但江苏华建公司付款率不到全部工程价款的58%。协议中虽然约定了江苏华建公司付款的条件是“在总承包人取得业主单位相应付款后十日内支付”，但该约定并不能排除其作为总包单位应向业主单位要求支付工程款的法定义务。江苏华建公司应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并且应当举证证明自身已采取积极的必要的和有效的措施向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款的情形，但江苏华建公司并未提交相应证据予以佐证，其提交的《延期开庭申请》亦不能如实反映工程款的具体支付情况和支付比例，故应承担举证不能的不利后果。（三）江苏华建公司应当按照法律规定支付逾期付款违约金。在工程结算价款已确定，付款条件已成就的情况下，江苏华建公司应当按照法律规定支付逾期付款违约金。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回江苏华建公司的再审申请。本院经审查认为，涉案工程已于2011年10月竣工，并通过业主单位教育厅以及监理单位的认可后，于2011年10月11日正式投入使用。2015年2月6日，经第三方工程造价咨询机构审核及业主单位教育厅确认，涉案工程造价为6012277元。《专业工程分包协议》约定结算时工程价款按教育厅委托的咨询公司审核的工程直接费为准并就工程款的支付问题进行了明确约定。因涉案工程已经竣工并投入使用，且工程款已由教育厅审核确认，故依据合同约定，江苏华建公司应向科达铝业公司支付80%的工程款。江苏华建公司主张业主单位教育厅未支付相应的工程款，但江苏华建公司并未就教育厅的付款情况提交相应证据予以佐证，其提交的由教育厅基建办加盖印章的《延期开庭申请》不能证明工程款的具体支付情况和支付比例，且江苏华建公司亦未能提供证据证明其在合理期间内就涉案工程价款积极向业主单位教育厅主张权利，其作为付款义务方，二审判决其依照合同约定的付款比例向科达铝业公司支付1363821.6元的工程款并无不当。江苏华建公司认为涉案工程未经过财政投资评审，教育厅无法获得相应的财政拨款，致使江苏华建公司也未从教育厅获得剩余工程进度款和工程款，科达铝业公司要求支付工程款的条件尚未成就的再审申请理由不能成立。关于江苏华建公司主张违约金计算错误的问题，二审判决依照《专业分包工程协议》的约定确定应付工程款数额为1363821.6元，并以此数额为基数计算违约金数额并无不妥，江苏华建公司认为涉案工程款结算数额尚不能确定的再审理由不能成立。关于江苏华建公司主张教育厅应当列为本案被告或第三人的问题，其在原审诉讼过程中未提出，在再审审查期间提出，本院对该再审主张不予支持。综上，江苏华建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏省华建建设股份有限公司的再审申请。审判长  张国婷审判员  闫少波审判员  王菁馨二〇一九年八月二十二日书记员  崔月婷