广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤04民终1525号上诉人（一审被告）：叶容根，男，1962年3月11日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：高洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼升佩，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司珠海香洲支行。住所地：广东省珠海市香洲紫荆路**。代表人：吴宇清，系该行行长。委托诉讼代理人：陈嘉良，男，1989年11月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系该行员工。委托诉讼代理人：王珺珩，男，1993年5月6日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区，系该行员工。被上诉人（一审被告）：珠海市盛鸿置业有限公司。住。住所地：广东省珠海市香洲人民西路南虹二街**会所**/div>法定代表人：万英凌。上诉人叶容根因与被上诉人中国工商银行股份有限公司珠海香洲支行（以下简称工行香洲支行）、珠海市盛鸿置业有限公司（以下简称盛鸿公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶容根上诉请求：一、请求撤销一审全部判决，改判由被上诉人珠海市盛鸿置业有限公司承担偿还全部贷款及相关利息的责任；二、全部诉讼费用由工行香洲支行、盛鸿公司承担。事实与理由：一、叶容根向一审法院申请的关键证据未能完整调取，导致事实不清。叶容根通过工行香洲支行银行柜台申请带有存款信息和他人转账名称信息的银行流水明细账，但工行香洲支行至今也未能向叶容根提供；而叶容根通过一审法院申请调取的银行流水，不完整不规范，没有相关存取款人信息，甚至连金额数字的小数点都没有，不利于查清案情，不利于公平审理。二、开发商即盛鸿公司一房二卖，向珠海市不动产登记中心承诺“在前期预售证【（2001）00019】范围内发生的别墅买卖问题及后果均由我司承担，且已办过预购登记的6套别墅在新的预售许可证中予以保留”，但随即却将包括叶容根在内的已办过预购登记的别墅另售第三人，并为第三人办理了不动产权证，导致本案中叶容根事实上无法享有房屋所有权，且工行香洲支行的抵押权预告登记亦不能转为抵押权登记（叶容根对此会另案提起诉讼，其后要求与本案合并审理）。三、由于叶容根常年在境外，此前一直委托盛鸿公司代为处理与工行香洲支行抵押贷款还款事宜，但工行香洲支行在发现银行断供的情况下，一直未能通知叶容根，对此工行香洲支行有过错；况且银行对于担保物没有尽到监管责任，导致无法实现抵押权，对此其自身有过错。因此叶容根认为工行香洲支行宣布贷款提前到期没有合同和法律依据。工行香洲支行辩称：一、叶容根所主张的“向一审法院申请的关键证据未能完整调取，导致事实不清”的上诉理由不能成立。叶容根在一审中向我方申请调取的2003年以前的银行流水等证据材料，我方已明确表示此类材料已过数据保存时效，故无法提供；且双方在一审中已确认2014年3月25日前的贷款本息，叶容根已经还清，因此再追查2003年以前的银行流水不但毫无必要，亦与我方在原审中提起的诉讼请求没有关联。至于叶容根在上诉状中提及“银行流水不完整不规范，没有相关存取款人信息，甚至连金额数字的小数点都没有”，更是与一审中认定的事实相矛盾。一审判决书中已认定如下事实“工行香洲支行与叶容根在庭审中确认，调取的证据材料中款项摘要标注为‘个贷’的属于叶容根归还的贷款，并且在2003年10月17日之前的还款情况中发生金额是以分为计算单位，并非叶容根所述“甚至连金额数字的小数点都没有”。二、开发商即盛鸿公司一房二卖与我方在一审中提出的诉讼请求并非属于同一法律关系。若叶容根认为盛鸿公司侵害其权益，可另案提起诉讼，而并非要求撤销一审全部判决。三、叶容根主张的“工行在发现银行断供的情况下，一直未能通知叶容根，对此银行有过错”没有事实和法律依据。叶容根自2001年向我方申请贷款起至2014年2月这十多年来，一直都有归还所欠我方的贷款本息，何以最近几年突然“忘记”还款造成断供？根本原因就在于叶容根明知其需要还款却故意逃避履行借款合同义务，我方对此不应负有任何过错。至于我方是否能实现抵押权，乃我方的权利内容，与叶容根是否应履行借款合同义务没有关联。工行香洲支行向一审法院提出诉讼请求：1.宣布工行香洲支行与叶容根签订的编号A：[紫茵1]字[珠海市分]行[香洲]支行[2001]年[紫茵2]号《个人购房借款合同》项下贷款提前到期；2.责令叶容根归还拖欠工行香洲支行的剩余贷款本金924858.96元及相应利息136131.45元，本息合计人民币1060990.41元（利息暂计至2016年10月21日，其后利息应按照合同约定及人民银行规定利率计至本息清偿之日止）；3.责令叶容根以其名下位于珠海市香洲人民西南虹二街33号11栋房的房产对所欠贷款本息承担抵押担保责任；4.责令盛鸿公司承担连带保证责任；5.责令叶容根、盛鸿公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，一审法院责令工行香洲支行明确其利息、罚息、复利的计息标准及起止时间，工行香洲支行称具体情况将庭后书面回复一审法院。后，工行香洲支行向一审法院提交《叶容根个人一手房按揭贷款积欠利息表》，主张：截至2017年7月14日，叶容根尚欠贷款本金924858.96元、利息124049.73元（基准利率下浮15%）、罚息33070.53元（执行利率上浮30%）、复利17082.68元（执行利率上浮30%）。一审法院认定事实：2001年12月5日，叶容根（借款人）、盛鸿公司（保证人）与工行香洲支行（贷款人）签订《个人购房借款合同》，约定：贷款人工行香洲支行向借款人叶容根发放贷款1778000元，用于购买珠海市香洲人民西路南虹二街33号11栋房；贷款利率为月利率4.65‰（如遇人民银行贷款利率调整，按规定执行）按月结息、等额本息还款法，贷款期限为20年（2001年12月20日起至2021年12月20日），实际放款与到期日以借款借据为准；如未按约定的时间归还，贷款人将按国家规定对逾期贷款每日计收万分之2.1罚息；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利；借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息或借款人发生其他可能影响归还贷款人贷款本息的行为，贷款人有权宣布本合同提前到期，并向借款人和保证人发出《提前还款函》；借款人叶容根以其有权处分的本合同第二条规定之房产和本合同所附《抵押物清单》列示财产的全部权益抵押给贷款人作为偿还本合同借贷条款项下之借款的担保，并保证承担法律责任；保证人盛鸿公司自愿为借款人叶容根提供连带责任保证，保证责任范围为本合同项下的贷款本金、利息（包括按本合同第九条规定所计收的复利）、罚息以及实现债权的费用；保证期限为本合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止；借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由借款人负责。贷款人工行香洲支行、保证人盛鸿公司及借款人叶容根在合同下方签章确认。《抵押物清单》列明，抵押人叶容根、建筑面积436.33、原值355.6089、折扣率50%、抵押值177.8，抵押人叶容根签字捺印，贷款人工行香洲支行及其授权代表盖章确认。同日，预售方盛鸿公司与预购方叶容根前往珠海市房地产登记交易中心办理了预购登记（预购登记号B200104186），登记载明：房屋坐落于香洲紫茵山庄11栋、预售房建筑面积436.33平方米、预售总房款3,556,089.5元,使用功能为别墅，已付款1778089.5元,余款由银行提供按揭。2001年12月7日，抵押权人工行香洲支行、抵押人叶容根、担保人盛鸿公司至珠海市房地产登记交易中心，就坐落于珠海市香××人民西南××436.33平方米住宅办理了《购买商品房贷款抵押登记备案证书》（珠房地押备字第23378号）。一审庭审中，叶容根对于贷款事实基本认可，对于已还款金额和未还款金额表示异议。经叶容根申请，一审法院向中国工商银行珠海分行调取叶容根从2001年到2005年11月份的相关银行流水情况。工行香洲支行与叶容根在庭审中确认，调取的证据材料中款项摘要标注为“个贷”的属于叶容根归还的贷款，并且在2003年10月17日之前的还款情况中发生金额是以分为计算单位。该银行流水显示：截至2004年2月27日，按合同约定归还本息；2004年3月26日至2005年11月19日的个贷归还总额为3.78元。工行香洲支行提供的自营历史明细列表显示：本月还款本息为12266.71元，2014年3月25日前的贷款本息，叶容根均已还清；此后，叶容根未向工行香洲支行还款。2016年10月21日，工行香洲支行以特快专递的方式向叶容根发送了提前还款函，邮件投递信息显示退回未妥投。2017年4月2日，一审法院对叶容根启动公告送达程序，叶容根于2017年7月14日至一审法院签收了应诉材料。一审庭审中，叶容根陈述，涉案房产进行了预购登记后，盛鸿公司又将涉案房产出售给案外人，并且案外人已实际取得涉案房产的产权登记；目前，预购登记仍显示登记在叶容根名下，但产权登记在案外人名下。叶容根提供的证据显示，2005年9月26日，珠海市房地产登记中心出具的《商品房地产权权属证明书》记载，珠海市××号宗地号D0712214地块的权属权利人为盛鸿公司，其中，该土地上的房屋情况为坐落于珠海市××号（紫茵山庄）11栋的房屋系别墅、建筑面积为363.97平方米。后，案外人取得该房产的不动产权，权证号码为C3960171。经一审法院调查，珠海市不动产登记中心亦向一审法院复函确认涉案香洲紫茵山庄11栋同时存在叶容根的预购登记及案外人的不动产权登记。一审法院认为，叶容根系香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，涉案被告住所地及合同履行地均在珠海，故本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。盛鸿公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证的权利。关于工行香洲支行所主张叶容根尚欠的借款本金924858.96元及利息124049.73元（截至2017年7月14日），一审法院认为，该数额与叶容根的银行流水、叶容根每月应还款数额、欠款期数相符，一审法院对该数额予以确认。关于贷款本金人民币924858.96元。工行香洲支行与叶容根、盛鸿公司签订的《个人购房借款合同》是三方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同方均应全面履行。根据工行香洲支行提交的个人住房贷款借据显示，工商银行香洲支行于2001年12月10日向叶容根交付借款人民币1778000元。涉案贷款合同约定按月结息、等额本息还款，但叶容根未按期还款。根据工行香洲支行、叶容根双方签订的《个人购房借款合同》约定，借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息或借款人发生其他可能影响归还贷款人贷款本息的行为，贷款人有权宣布本合同提前到期，并向借款人和保证人发出《提前还款函》。叶容根自2014年3月25日以后未按约定按时偿还借款本息，工行香洲支行有权按照合同约定要求叶容根提前还款。工行香洲支行称其于2016年10月21日向叶容根发出《提前还款函》，但因该函未妥投，不能认定工行香洲支行宣布贷款提前到期且要求叶容根提前还款的意思表示已经到达了叶容根。叶容根签收本案应诉材料之日为2017年7月14日，故一审法院确认工行香洲支行的上述意思表示于该日到达叶容根，因叶容根尚未还款，故对于其尚欠的贷款本金人民币924858.96元，应予归还。关于利息，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”，第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”的规定，工行香洲支行依照合同约定履行了发放贷款的义务，叶容根作为贷款使用方，应按照贷款合同约定支付相应利息。合同约定借期内贷款利率为月利率4.65‰（如遇人民银行贷款利率调整，按规定执行），截至2017年7月14日的累欠借期利息124049.73元，叶容根应予归还。关于罚息，工行香洲支行主张至2017年7月14日叶容根累欠的罚息为33070.53元。但罚息仅应以逾期未还本金为计算基数，鉴于2017年7月14日为贷款提前到期日，叶容根应自2017年7月15日起向工行香洲支行支付罚息。因合同约定贷款利率为月利率4.65‰（如遇人民银行贷款利率调整，按规定执行），如未按约定的时间归还，贷款人将按国家规定对逾期贷款每日计收万分之2.1（即年利率7.56%）罚息。工行香洲支行主张按逾期贷款罚息按基准利率上浮30%计算属于权利的自由处分，一审法院予以准许。叶容根应向工行香洲支行支付罚息，以尚欠借款本金人民币924858.96元为基数，自2017年7月15日起按中国人民银行同期基准利率上浮30%(以年利率不超过7.56%为限)计至实际付清之日为止。关于复利，工行香洲支行所主张截至2017年7月14日叶容根尚欠复利17082.68元。根据合同约定，借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利，但双方并未对复利利率的标准予以约定，参照银行对复利与罚息同一利率标准计息的惯例，一审法院对工行香洲支行的该项主张予以支持。关于保证人盛鸿公司的连带保证责任。合同约定，保证人盛鸿公司自愿为借款人叶容根提供连带责任保证，保证责任范围为本合同项下的贷款本金、利息（包括按本合同第九条规定所计收的复利）、罚息以及实现债权的费用；保证期限为本合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，工行香洲支行依约诉请请求盛鸿公司对叶容根的上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于抵押人叶容根的抵押权预告登记问题。就坐落于珠海市香××人民西南××436.33平方米住宅，抵押人叶容根与抵押权人工行香洲支行签订了抵押合同并办理了抵押权预告登记（珠房地押备字第23378号）。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和第二十条第二款之分别规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，抵押权的预告登记使权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押登记的请求权，而并非对诉争房屋享有现实抵押权。该抵押权预告登记一直未转为抵押权登记，而就同一地址的房屋已经由案外人办理了产权登记。涉案房屋的抵押合同成立，但该抵押权未经登记而未设立。工行香洲支行无权直接请求叶容根就其名下位于珠海市香洲人民西南虹二街33号11栋房的房产对所欠贷款本息承担抵押担保责任，对工行香洲支行的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二十条第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审判决如下：一、叶容根于判决发生法律效力之日起十日内向工行香洲支行偿还贷款本金人民币924858.96元、利息人民币124049.73元；二、叶容根于判决发生法律效力之日起十日内向工行香洲支行支付复利17082.68元及罚息，罚息以尚欠借款本金人民币924858.96元为基数，自2017年7月15日起按中国人民银行同期基准利率上浮30%(以年利率不超过7.56%为限)计至实际付清之日为止；三、盛鸿公司对叶容根的上述债务承担连带担保责任；四、驳回工行香洲支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14348元，由叶容根、盛鸿公司负担。本院二审期间，二审法庭调查中，叶荣根称其所申请调查的关键证据，是想用于另案诉讼中作为证据。另查明，一审判决认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，针对叶容根的上诉理由，本院分析认定如下：首先，叶容根主张一审法院应调取相关证据，但其对案涉借款已还金额和未还金额并无异议，其调取相关证据的目的为另案诉讼，与本案无关，故其上述主张不能成立。其次，叶容根主张的盛鸿公司一房二卖及工行香洲支行的抵押权问题，不属于本案审理范围，当事人应另寻途径解决。再次，叶容根主张工行香洲支行在发现断供的情况下应通知叶容根，但是否断供叶容根作为借款人本人即可知晓，无需银行通知，工行香洲支行就此并无过错。至于叶容根所称的其委托盛鸿公司代为处理与工行香洲支行抵押贷款还款事宜，如因委托关系产生争议，应另寻途径解决。综上所述，叶容根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14348元，由叶容根负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 郭建勇审判员 唐育萍二〇一八年八月二日书记员 李熙薇