云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)云01刑终793号抗诉机关昆明市呈贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵臻，男，汉族，1985年2月5日出生，博士研究生，原系昆明市五华区人民政府副区长，四川省绵阳市人，住昆明市五华区苏家塘居委会建设路**云立方小区******。因本案于2016年2月27日被指定居所监视居住，同年3月11日被取保候审，同年3月22日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于昆明市呈贡区看守所。辩护人许兴华，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。辩护人沈军，云南华度律师事务所律师。昆明市呈贡区人民法院审理昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人赵臻犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年9月12日作出（2016）云0114刑初389号刑事判决。宣判后，原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院提出抗诉。原审被告人赵臻不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院检察员陈某出庭履行职务。上诉人赵臻及其辩护人许兴华、沈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人赵臻2011年起历任昆明市西翥生态旅游实验区管委会主任、西翥街道党工委副书记、昆明市五华区人民政府副区长职务。其在任上述职务期间，利用职务上的便利，先后多次收受他人所送现金共计人民币20万元和价值4.2万元人民币的玉石手镯一只，并为他人谋取利益。具体事实如下：一、2014年9月，收受昆明一峰投资公司总经理罗某所送价值4.2万元人民币的玉石手镯一只，2015年10月，收受罗某所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。二、2014年9月，收受云南双安都市农庄公司经理王某所送现金人民币2万元，2015年9月25日收受王某所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。三、2014年春节，收受云南巨森房地产公司赵某2所送现金人民币2万元，2015年春节，收受赵某2所送现金人民币1万元、2016年春节，收受赵某2所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。四、2012年春节，收受云南眉山商会会长刘某1所送现金人民币2万元，2013年春节，收受刘某1安排刘某2所送现金人民币2万元，2015年，收受刘某1安排刘某2所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。五、2015年9月，收受昆明广杰房地产有限公司人员张某1所送现金人民币2万元，并为其谋取利益。六、2014年9月，收受凯普农业投资有限公司总经理周某2所送现金人民币1万元，2016年春节，收受周某2所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。七、2015年中秋，收受云南有志资产管理公司法定代表人周某3所送现金人民币1万元，2016年春节，收受周某3所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。八、2015年中秋，收受云南省人大办公厅综合处副处长刘某3所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。原审认为，被告人赵臻系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人赵臻犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；二、犯罪所得人民币20万元、手镯一只予以没收，上缴国库。宣判后，昆明市呈贡区人民检察院提出抗诉，认为：1、应认定赵臻收受朱某1、冯某夫妇所送人民币2万元的受贿事实。该起事实有赵臻的供述、行贿人朱某1、冯某夫妇的陈述，证人赵某1（赵臻父亲）、杨某、魏某的证言之间相互印证，应予认定。2、应认定赵臻构成滥用职权罪。对于主观明知，结合赵臻的供述、行贿方王某以及证人魏某等人的证言，均能印证赵臻在审批双安都市农庄项目申请前就已经知道双安公司以建农庄为名，行倾倒渣土之实的真实意图；结合赵臻的供述及证人证言可以证实，在双安公司渣土运输过程中，赵臻向下属部门打招呼放松监管，致使该公司在一年多时间内超方量弃土无人监管；双安都市农庄建设项目的建设项目申报、5万方弃土调拨证的签批，赵臻虽不是最终的决策者，但其签批的行为起着关键作用；赵臻先有5万方弃土调拨证的签批，后有向下属打招呼的行为，最终使得双安公司超方量弃土，故弃土造成的损失不应区分，双安都市农庄违法超方量弃土造成的后果应由赵臻承担相应责任，因此赵臻构成滥用职权罪。昆明市人民检察院认为呈贡区人民检察院抗诉正确，支持抗诉。上诉人赵臻提出以下上诉理由：1、侦查机关取证程序违法，在讯问过程中对其违法审讯、刑讯逼供和诱供，且讯问过程没有全程同步录音录像，因此其在侦查阶段的所有供述都应作为非法证据予以排除，不能作为定案证据。2、赵臻收受的钱物是其结婚生子和过年过节时收的礼金，属于正常的人情往来，且其已将一部分退还给送礼人或是上交到廉政账户。此外，有一部分是送礼之人替他人代送的礼金。综上，其不构成受贿罪。3、对玉石手镯的鉴定结论，因鉴定机构不具备进行价格鉴定的相关资质，作出的价格鉴定违法无效，不应作为定案依据。其辩护人提出的辩护意见与赵臻的上诉意见基本一致。二审庭审中，针对抗诉机关的抗诉理由，被告人赵臻及其辩护人提出：赵臻未收受朱某1的2万元；其对超方量倾倒渣土的事情不知晓，其依法履行相关审批，不构成违规审批，没有向分管部门打过招呼，是严格履职，没有滥用职权。辩护人提出：对于收受朱某1、冯某夫妇2万元的指控，只有朱某1的第二次证言证实赵臻受过2万元，但其证言与赵臻的供述不一致。虽赵某1和杨某有退款行为，但他们并不清楚赵臻是否收过钱，故本案现有证据不能证实赵臻收过朱某12万元钱。对于滥用职权罪方面，赵臻审批都市农庄和5万方渣土临时调拨证的行为属于法定职权范围之内的行为，并不存在超越职权审批。区级都市农庄领导小组是初评部门，实质评审和终审权归属市都市农庄办，专家评审的组织者是农庄所属的街道办事处，赵臻作为区都市农庄领导小组的主要负责人，没有终局审批权，没有组织专家意见评审的职权和对专家评审进行实质审查的责任，只是审批流程上的一个中间环节，其依据区农庄领导小组的16个组成部门的签章和意见后代表区农庄领导小组签署意见后上报市农庄办审批，不存在决定性影响。双安都市农庄超越范围倾倒渣土导致毁林的行为属于双安都市农庄的违法行为。其次，没有任何直接证据能够证明赵臻对双安公司倾倒渣土明知、纵容、提供便利或者向管理人员打招呼，其他证人证言关于被告人知情或者纵容的陈述都是基于猜测，而且赵臻安排城管部门在通往双安都市农庄的必经道路上设置了检查点并严格督促检查点进行查处，违规倾倒渣土的行为是直接查处的城管队员和部门对双安公司的放纵，与被告人赵臻没有联系，其不应对毁林损失承担责任。原公诉机关关于毁林复垦的评估报告不客观、不清楚，不能作为损失依据，并提出抗诉机关认为赵臻犯滥用职权罪不能成立。针对赵臻的上诉理由，出庭检察员发表出庭意见认为：1、在案共有4份同步录音录像，可以证实笔录的合法性，且可以证实侦查人员没有采用刑讯逼供及威胁等方法取证。其他笔录虽无同步录音录像，但与有录音录像的4份笔录内容一致。2、本案涉及的9起受贿的犯罪事实，行贿方都有概括性和具体性的请托事项，赵臻收受行贿方钱财应认定为受贿罪。3、鉴定机构具有对玉石进行价格鉴定的鉴定资格，鉴定结论合法有效。经二审审理查明事实案件与原审认定事实一致。上述事实有经原审及二审庭审调查、质证的下列证据予以证实：1、户口证明，立案决定书，案件线索来源，到案经过及情况说明，干部任免表，中共市委任职文件，中共昆明西翥生态旅游实验区工委会文件等证据证实赵臻具备国家工作人员主体身份；2、被告人赵臻的供述以及交代材料、反思心得，证人罗某证言及交代材料、证人王某证言、证人朱某1证言及自述材料，证人冯某证言及交代材料，证人赵某1证言及书面材料，证人杨某证言及书面材料、证人魏某证言及交代材料，证人赵某2证言及书面材料，证人周某1的证言及书面材料，证人刘某1证言，证人刘某2证言，证人张某1证言，证人周某2证言，证人周某3证言，证人刘某3证言，证人谢某证言，证人魏某证言，证人张某2证言，证人王某证言,五华区纪委监察局出具的收条一份,昆明一峰投资公司提供的“营业执照”、“组织机构代码证”、“招标文件”、“投标文件”及“中标通知书”等材料，昆明市都市农庄申报、审批文件、双安都市农庄项目文件，五华区人社局提供的“干部调动通知”、“干部履历表”,“五华区长虫山植被修复暨郊野森林公园建设项目土地一级开发整理项目”书面材料，刘某1所承建沙朗中学材料，圆通北路“引摊入市”昆明广杰房地产经纪有限公司的相关材料，云南凯普农业投资有限公司营业执照，“昆明绕城公路西北段建设指挥部的函”、“建设项目选址意见书”、“建设用地规划许可证”以及“产权说明”等材料，黑林铺海源社区龙院村狗放田苗木基地项目的相关材料等证据证实赵臻的受贿事实。3、云南省珠宝玉石质量监督检验研究院出具的《珠宝玉石公正性评价检验报告》，检验检测机构资质认定证书，云南省机构编制委员会办公室云编办(2009)171号批复文件证实赵臻收受的玉石手镯价值人民币4.2万元，鉴定机构具有鉴定资质。上述证据来源合法、内容相互印证、取证程序合法，形成完整的证据锁链，应予采信，对原审认定事实及证据，本院予以确认。本院认为，上诉人赵臻身为国家机关工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。针对检察机关提出的抗诉意见和理由，本院认为：1、关于赵臻收受朱某1所送人民币2万元的指控是否成立的问题。本院认为，上诉人赵臻对是否收受该2万元的供述前后矛盾。朱某1对该2万元是否送给赵臻及赵臻是否当即退还的证言亦不一致，并曾表示“记混了”。尽管在本案中有证据显示在赵臻取保候审期间赵臻父亲曾向朱某1退款，但由于对该笔款项送、受双方当事人陈述不相吻合，又无其他证据佐证，故从有利于被告人的解释，对该项指控不应认定。原审法院未将该2万元认定为赵臻的受贿款项体现了“疑罪从无”的原则。抗诉机关此项抗诉意见不能成立。2、关于赵臻是否构成滥用职权罪的问题，本院认为，根据昆明市都市农庄建设管理暂行办法的规定，都市农庄建设及弃土调拨最终的审批权在昆明市都市农庄建设领导小组。赵臻作为区级领导小组负责人签字同意双安都市农庄建设项目申报的行为仅作为上报至市都市农庄建设领导小组决定是否立项批准的一个流程和环节，而非最终审批。赵臻在签字时未认真核实该农庄的申报材料和申报事项，其无论基于何种目的进行签字同意的行为都具有一定行政过错，且赵臻签批5万方弃土调拨证的行为在造成双安都市农庄违法倾倒渣土的过程中也存在行政过错，但导致双安都市农庄超方量倾倒渣土造成严重损失是多因一果，并非赵臻一人的行为所致，且本案中无确实充分的证据证实赵臻对双安都市农庄违法超方量弃土造成林木毁坏主观明知。赵臻签字同意双安都市农庄建设项目申报和签批5万方弃土调拨证的行为与双安都市农庄违法弃土造成严重损害后果之间没有必然的因果联系，抗诉机关认为赵臻构成滥用职权罪证据不足，且不具备唯一排他性。原审法院未认定赵臻构成滥用职权罪体现了“无罪推定”原则。抗诉机关此项抗诉意见不能成立。针对上诉人赵臻和辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院认为：1、关于赵臻及辩护人所提侦查机关取证程序违法，在讯问过程中对其违法审讯、刑讯逼供和诱供，且讯问过程没有全程同步录音录像，因此其在侦查阶段的所有供述都应作为非法证据予以排除，不能作为定案依据的问题。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。而本案无证据证实侦查机关存在采用以上方法取证的情形。赵臻没有提交证实侦查机关违法审讯的有关线索和证据。在每次讯问笔录中赵臻都有自行修改补充的内容，在笔录最后，侦查人员都明确问赵臻是否有刑讯逼供等违法违纪行为，赵臻均回答“没有”，并签字按手印予以确认。关于同步录音录像的问题，本案中确实存在没有同步录音录像进行讯问的问题，但是赵臻在取保候审之前的前六次稳定有罪供述及其自书的交代材料、反思心得和证人证言都能相互印证，相互吻合，且本案中无同步录音录像的讯问笔录内容与其他有同步录音录像的讯问笔录及本案的其他证据亦吻合一致，足以证实有罪供述是赵臻本人的真实意思表示。上述证据合法有效，赵臻及其辩护人所提相关意见不能成立。2、关于赵臻及其辩护人所提赵臻收受的钱物是其结婚生子和过年过节时收的礼金，属于正常的人情往来，且其已将一部分退还给送礼人或是上交到廉政账户，有一部分是送礼之人替他人代送的礼金的问题。本院认为：赵臻所提将一部分礼金退还给送礼人以及礼金中的一部分是送礼之人替他人代送的礼金的理由，因没有提交证据予以佐证，故不予认定；赵臻提交了证据证实其交到廉政账户的数额部分，已予以扣减。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”本案中，赵臻与行贿者之间没有亲属关系，行贿人送钱物的时间都是在赵臻任职期间内，且行贿人均证实送钱、物给赵臻是为了赵臻提供帮助和便利，增进感情。行贿人利用过年过节及赵臻结婚生子期间，向其送礼金，实质是基于与其职务行为向其行贿，目的是谋取利益，故赵臻的行为构成受贿。赵臻及其辩护人所提赵臻不构成受贿罪的意见不能成立。3、关于对玉石手镯的鉴定结论是否能作为定案依据的问题。本案中，玉石手镯的鉴定机构于2009年9月14日由省珠宝玉石饰品质量监督检验所更名为省珠宝玉石质量监督检验研究所，该机构具有鉴定玉石的资质，在对玉石鉴定过程中，鉴定机构按当时的市场价格进行评估，鉴定出玉石的价值，且该鉴定结论经赵臻本人签字认可应作为定案证据。赵臻及其辩护人所提相关意见不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。原审根据赵臻的具体犯罪事实、性质、情节和认罪悔罪态度依法作出的判决正确，应予维持。抗诉机关的抗诉及上诉人赵臻的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游孟蓉审判员  赵 勇审判员  张金科二〇一八年八月十五日法官助理蒋志梅书记员罗淞