贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终2138号上诉人（原审被告）:曾光波，男，汉族，1975年10月24日出生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：李应康，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人：余平，贵州盛实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:毕节市立宏建材租赁站，住所贵州省毕节市七星关区鸭池镇草堤村富民肉食有限公司内。投资人：朱俊宇。委托诉讼代理人：王有春，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人曾光波因与被上诉人毕节市立宏建材租赁站（以下简称立宏租赁站）租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4324号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人曾光波向本院上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初第4324号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者直接撤销原判，发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订《建筑物材料口头租赁协议》的事实错误，被上诉人立宏租赁站同浙江万润建设有限公司之间有书面租赁合同。在浙江万润建设有限公司承建“毕节洪山国际大酒店二期工程”项目过程中，于2015年3月21日上诉人曾光波作为浙江万润建设有限公司授权代表同立宏租赁站之间签订书面租赁合同，在立宏租赁站所租赁的建筑物资也是用于毕节洪山国际大酒店二期工程项目上，虽然经上诉人曾光波同朱俊宇结算签字，但是曾光波和朱俊宇双方均是代表行为，故上诉人曾光波不是适格的当事人，租赁费用不是由上诉人曾光波承担，应依法驳回该毕节洪山国际大酒店二期工程部分建筑物资租赁租金的诉讼请求。同时，大方项目所租赁的建筑物资是李腾府所用，并非上诉人曾光波租赁使用，该租金和归还是由李腾府来承担。二、一审判决认定上诉人曾光波共差欠被上诉人钢管6065.2米的事实错误，属于计算错误，应予改判驳回其诉讼请求。根据上诉人曾光波同被上诉人于2017年5月30日就南部新区六合一期项目汇总结算，出租时间截止2017年4月30日止上诉人曾光波累计租赁被上诉人的建筑物资钢管为7623.6米，于2017年8月6日《材料收货凭证》上注明被上诉人立宏租赁站收到南部新区六合一期项目建筑物资钢管为6281.3米，剩余钢管1342.3米是由被上诉人安排人员自行拖回，该租赁的建筑物资已经全部归还给被上诉人，怎么还要赔偿呢。同时，即使该部分建筑物资钢管存在差欠或者已经损毁，应依法适用占有物返还纠纷或者占有物损害赔偿纠纷的法律关系来处理，同本案的租赁合同纠纷不是同一法律关系，且已经用了若干年和折旧多年，一审判决仍以钢管计算标准按每米10元计算赔偿价值，属于显失公平，赔偿金额和现在建筑物资价值严重不符，在没有价值评估鉴定意见的情况下直接判决，属于适用法律错误。三、被上诉人诉请赔偿的请求权已经超出除斥期间一年，其请求权已经消灭。根据被上诉人于2016年5月16日出具的《材料发货凭证》（碧桂园）要求上诉人曾光波赔偿该建筑物资钢管5265米的依据，因被上诉人一审立案日期为2017年7月19日，时间上已经远远超出一年的除斥期间，根据《物权法》第二百四十五条第二款“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”的规定，该请求权已经消灭，故依法应驳回诉讼请求。三、承担租金及其违约金明显与案件事实不符。本案租赁被上诉人建筑物资不仅仅是上诉人曾光波，还有浙江万润建设有限公司、李腾府等人，一审判决完全由上诉人曾光波承担，与事实相违背，属于遗漏当事人，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(四)项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：(一)原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的”的规定，故应依法发回重审，或者依法改判驳回其诉讼请求。被上诉人立宏租赁站答辩称，一审认定事实有曾光波在一审中诉讼辩称，根据民事诉讼法证据规则第八条规定，上诉人明确认可对于洪山宾馆部分没有争议，一审庭审笔录是记录清楚，该工程是浙江万润公司给曾光波所做；大方项目工程款有曾光波签字认可，并且钢管折价款10元每米是在庭审中原被告双方对按照折价款10元计算没有异议。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉不是事实且理由不成立，恳请依法驳回曾光波上诉。被上诉人立宏租赁站向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告立即支付原告物资租赁费及建筑物资折价赔偿款共计270847.00元，并支付资金占用费，资金占用费以上述金额为基数，按照同期银行贷款利率的二倍从2017年5月31日起计算至本案实际履行完毕之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。一审查明，原告毕节市立宏建材租赁站与被告曾光波达成的《建筑物材料口头租赁协议》，约定：由原告提供建筑物材料（包括钢管、顶托、扣件）租赁给被告用于建设工程使用，原告材料发货凭证上记载被告从原告处共领走了钢管15768.2米、扣件8902个、顶托549个。原被告双方结算清单上显示，被告共差欠原告租金210195.00元。原被告收发货凭证上显示，被告曾光波截止目前差欠原告钢管6065.2米，钢管计算标准按每米10.00元计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定。原告毕节市立宏建材租赁站与被告曾光波达成的《建筑物材料口头租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均应当全面履行合同约定义务。原告履行了向被告交付租赁物资的义务，但被告未按照合同约定支付原告租金并赔偿原告租赁物损失，应承担相应的民事责任。本案中，被告尚有租赁物资租金210195.00元未支付给原告，故被告需向原告支付租金210195.00元。因被告未按照合同约定向原告支付租金，已构成违约，其应向原告支付违约金。其违约金计算应从2017年6月1日（租金结算清单最后一日）起以所欠租金210195.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至履行完毕之日止。根据双方口头约定，被告退还原告物资不足的，按口头约定价格赔偿。但至今被告尚有钢管6065.2米未归还原告，应视为上述租赁物资已损毁，故被告应按照口头约定的价格赔偿损毁的钢管6065.2米，共计60652.00元（钢管6065.2米×10米）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曾光波于本判决生效之日起十日内支付原告毕节市立宏建材租赁站租金人民币210195.00元，并以租金人民币210195.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付违约金从2017年6月1日起计付至履行完毕止；二、被告曾光波于本判决生效之日起十日内赔偿原告毕节市立宏建材租赁站因钢管损毁所产生的损失共计人民币60652.00元；三、驳回原告毕节市立宏建材租赁站的其他诉讼请求。案件受理费人民币3714.00元，由被告曾光波承担。二审中，上诉人新提交的证据有：一、租赁合同一份。证明：从立宏租赁站租赁的材料是用来承建浙江万润公司承包洪山宾馆二期工程项目，所以产生费用应由公司承担。被上诉人质证认为，该份证据不属于新证据；这也只能证实曾光波以浙江万润建设有限公司与朱俊宇签订租赁合同，该份租赁合同并没有原告毕节市立宏租赁站公章；曾光波在一审庭审中明确表示该工程是自己承包浙江万润工程所做，因此，曾光波系实际租赁人，租赁建筑材料所产生租赁费用应由曾光波承担；曾光波在一审庭审中明确表示对14万元诉讼金额没有异议。综上，该份证据不属于新证据且达不到上诉人曾光波证明目的。二、证人曾永恒出庭证言：曾光波与余老板租赁材料，与朱老板（朱俊宇）是假的，最后一批钢管、扣件是我去结算，所涉及1000多米钢管是我去结算时，结算清楚才装车拖走，当时还有罗子江带班参与装车，清算下来钢管归还多了，朱老板的一个亲戚去收的，最后一批清算下来差扣件、顶铜、钢管三样，顶铜是姓罗的用塔吊吊下来装车的。以前的全部结算清楚，就只差最后这1000多米。我与朱老板没有之前结算清楚的书面结算清单。最后一次地点在双山夹莱水库。被上诉人质证认为，该份证据不属于新证据；证人系上诉人曾光波父亲，存在直接利害关系；证人也不能够有直接充分证据能够证明已经归还被上诉人钢管6065.2米的事实；按照民事诉讼证据规则，证明已经支付租金和归还建筑物资材料举证责任在于上诉人曾光波。综上，并非新证据且不能证明归还6065.2米事实。三、租金结算单（南部新区、东升华庭各一张）。证明：截止到2017年5月31日止，南部新区总欠钢管数量为7623.6米，东升华庭钢管数量总欠为7344.9米，两笔总欠14968.5米。被上诉人质证认为，该组证据是在被上诉人漏算2016年5月16日发货给曾光波用于南部新区项目所得，实际上被上诉人还漏算5265米钢管，从2016年5月16日至起诉之日起的租金，因此，上诉人所举该组证据达不到归还材料证明目的。四、还货单10张（其中一张927米是被上诉人自己去上诉人工地拖走）。证明：尚欠14968.5米钢管已经全部归还完毕。被上诉人质证认为，可以证明归还14968.5米，但是不能证实全部归还的事实，还差5265米，另外一个大方项目790多米。本院对上诉人二审中提交的证据认定为：第一组与上诉人一审中的陈述矛盾，不予支持；第二组，证人与上诉人系父子关系，不予确认。第三组，第四组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。一审认定的事实“被告曾光波截止目前差欠原告钢管6065.2米”的事实错误外，其余事实认定正确，本院予以确认。本院二审另查明，2017年5月31日，经双方对账确认后形成书面对账单据，载明截止2017年5月31日，租用于东升华庭项目的租赁物资，上诉人欠钢管7344.9米；租用于南部新区六合一期项目的租赁物资，上诉人欠钢管7623.6米，共计14968.5米，在此之后，上诉人向被上诉人共计归还了14968米。加上之前于2016年12月31日双方对账确认的大方项目尚欠的799.7米，上诉人尚欠被上诉人钢管800.2米。本院认为，本案的争议焦点是：对被上诉人向上诉人主张租赁费、钢管赔偿款如何认定。对此，关于租赁费，被上诉人提交的有上诉人签字的单据为证，数额明确，一审认定正确，应予支持。关于钢管赔偿款，双方于2017年5月31日对账形成的对账单据清晰载明了截止该日尚欠的钢管数量，这些单据系双方意思合意的结果，对双方均有法律约束力，双方均应当遵守，故截止该日尚欠的钢管数量应当以对账单据载明的数量为准，即：截止2017年5月31日尚欠钢管14968.5米。在此之后，上诉人向被上诉人共计归还了14968米，加上之前于2016年12月31日双方对账确认的大方项目尚欠的799.7米，上诉人尚欠被上诉人钢管800.2米，按照上诉人一审中认可的折价标准10元每米，上诉人应当赔偿被上诉人8000.2元。一审对此认定错误，本院予以纠正。至于上诉人上诉状中提出洪山酒店项目的钢管租赁费用，不应当由其承担的理由，本院认为，其与上诉人一审中的陈述矛盾，不予支持；至于上诉人上诉状中提出大方项目的钢管租赁费用，不应当由其承担的理由，本院认为，大方项目的结算单据上有上诉人的签字确认，本院对该理由不予支持。至于上诉人以物权法规定占有人要求返还的请求权的时间为一年为由主张被上诉人要求赔偿损失已经超过了除斥期间的理由，本院认为，被上诉人主张赔偿损失与占有人要求返还原物的请求权不属于同一种权利，不能混用时限，对该理由不予支持；至于上诉人认为一审遗漏当事人的上诉理由，本案租赁关系发生于上诉人和被上诉人之间，故本案不存在遗漏当事人。综上，上诉人关于钢管损失赔偿部分的上诉理由部分成立，其余理由不能成立，本院对一审判决的钢管损失赔偿数额予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4324号民事判决一项、第三项。二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4324号民事判决第二项为：上诉人曾光波于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人毕节市立宏建材租赁站因钢管损毁所产生的损失共计8000.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3714元，由被上诉人毕节市立宏建材租赁站承担1714元，上诉人曾光波承担2000元。二审案件受理费7428元，由被上诉人毕节市立宏建材租赁站承担3428元；上诉人曾光波承担4000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一八年八月十三日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文