贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2319号 上诉人（原审原告）：克劳沃（北京）生态科技有限公司，住所地：北京市朝阳区望京新兴产业区利泽中园****1305A。 法定代表人：郑彩红，克劳沃（北京）生态科技有限公司董事长。 委托诉讼代理人(特别授权)：赵翔，北京市中兆律师事务所。 被上诉人（原审被告）：大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府，住，住所地：贵州省毕节市大方县星宿乡龙山村长房组/div> 法定代表人：姚智海，大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府乡长。 委托诉讼代理人：张家辉，大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：李岩珈，贵州靖毕律师事务所律师。 上诉人克劳沃（北京）生态科技有限公司（以下简称克劳沃公司）因与被上诉人贵州省大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府（以下简称星宿乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人克劳沃公司委托诉讼代理人赵翔、被上诉人星宿乡政府委托诉讼代理人张家辉、李岩珈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人克劳沃公司上诉请求本院撤销一审判决，改判被上诉人星宿乡政府支付拖欠的工程款2331590.45元，支付迟延付款的违约金704996.37元。事实和理由：一、一审认定涉案工程未经县级主管部门验收合格错误，涉案工程已经验收完毕。2016年6月1日，被上诉人专门组成了以乡长姚智海为组长，监理总工程师曹志恒为副组长的工程建设项目验收组对该项目进行了验收。2016年6月12日，该验收组出具了验收报告，同意通过验收。一审作为主要定案依据的《专用合同条款》8.2.1约定，属一个格式条款，实际上合同中根本就不存在11.2条款。这个格式合同是在上级单位作为发包方的工程中使用的，本案的情况与上述格式合同使用情况完全不一样，该条约定与双方的真实意思表示并不一致，不应作为本案的定案依据。在被上诉人出具了验收报告后，也就是被上诉人对工程的竣工合格已进行了确认，涉案工程就应当通过了最终的竣工验收。二、涉案工程已经投入使用，应视为验收合格。三、退而言之，即便没有验收，被上诉人也应向上诉人至少支付未支付工程款的95%。双方的合同约定，工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例95%。按照一审法院认定的事实工程已经初步验收完成，被上诉人应当按照合同约定按时支付工程进度款，工程进度款的支付比例为95%。一审法院在事实认定与处理结果上存在自相矛盾的情况。四、一审判决认定“大方县农牧局与本案无关联性”的认定错误，且大方县农牧局提交的证据形式不符合法律规定。本案中大方县农牧局与上诉人存在利害冲突。一审法院将大方县农牧局的证明作为定案依据，显然违反法律规定。单位向人民法院的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。大方县农牧局出具的情况说明并没有其法定代表人的签字，形式也不符合规定，不能作为定案依据。五、本案存在地方保护的情况。综上，一审法院认定事实错误，涉案工程已经验收合格，即便未经验收，被上诉人也应支付95%的工程款。 被上诉人星宿乡政府辩称：1.上诉人在一审、二审起诉状及上诉状中均将答辩人名称写错，答辩人全称中并无贵州省三个字，因此，答辩人主体有待上诉人明确。2.根据民事诉讼法规定，二审上诉过程中不宜改变诉讼请求，结合一审原告诉状及上诉状，上诉人明显在改变诉讼请求，若不能调解，依法应驳回上诉。3.涉案工程上诉人并未按合同约定施工完毕，至今无法交由县级主管部门验收，上诉人可以依法主张其已完工部分的工程款，但前提条件应当先请求解除合同，对完工部分进行审计评估后方能依法判决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审克劳沃公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付拖欠的工程款2331590.45元；二、判令被告支付迟延付款的违约金460000.00元；三、判令诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年9月26日，原告与被告签订《合同协议书》及《专用合同条款》，合同约定原告承担“大方县2012年退牧还草工程建设工程建设项目工程”。合同内容为草地改良、人工种草、青贮窖、围栏封育、饲草机械、棚圈建设。计划开工日期为2014年9月28日，计划竣工日期为2015年9月27日，工程质量执行国家现行有关施工验收规范合格标准。合同价款总额为6224981.36元。合同签订后，原告按合同约定组织人员进行项目建设施工，按合同要求如期完成建设目标。2016年6月1日，被告专门组成了以乡长姚智海为组长，监理工程师曹志恒为副组长的工程建设项目验收组对该项目进行了验收。2016年6月12日，验收组出具了《关于大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目验收报告》，验收结论为“大方县2012年星宿乡退牧还草工程项目符合国家、省市、县组验收规定，同意通过验收。”自工程开工后，被告仅向原告支付工程款2700000.00元，尚有3524981.36元未支付。为此，特诉请法院判令被告支付原告工程款及违约金。 一审法院查明：2014年9月26日，星宿乡政府作为发包人与克劳沃公司作为承包人签订《合同协议书》及《专用合同条款》，星宿乡政府将大方县2012年退牧还草工程建设项目发包给克劳沃公司施工，工程地点位于星宿乡境内，《合同协议书》及《专用合同条款》约定“计划开工日期2014年9月28日，计划竣工日期2015年9月27日；签约合同价：人民币6224981.36元；预付款支付比例或金额：为合同价款30%（人民币大写：壹佰捌拾陆万柒仟元整）、预付款预付办法：根据当地财政部门规定预支付、预付款的支付时间：承包人进入施工现场7日内，发包方按合同规定向其支付预付款；工程进度付款：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为合同内按工程量周期内完成工程量的90%。工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例95%。临时付款证书：在合同约定的期限内，承包人和监理人无法对当期已完工工程量和按合同约定应当支付的其他款项达成一致的，监理人应当在收到承包人报送的进度付款申请单等文件后14天内，就承包人没有异议的金额准备一个临时付款证书，报送发包人审查。临时付款证书中应当说明承包人有异议部分的金额及其原因，经发包人签认后，由监理人向承包人出具临时付款证书。发包人应当在监理人收到进度付款申请单后28天内，将临时付款证书中确定的应付金额支付给承包人。发包人和监理人均不得以任何理由延期支付工程进度付款；质量保证金的使用：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量保修的各项支出。质量保证金比例：按5%计。质量保证金支付：工程经县级主管部门验收合格30个日历天内，发包方将5%的质量保证金全额付给承包方；发包人未按合同条款约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按照本款约定的下列标准和方法计算逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为5‰，逾期付款违约金的计算方法为如发包方未按时支付工程款，则每日按应付款项5‰支付违约金；验收申请报告：承包人负责整理和提交的工程验收资料应当符合工程所在地农牧行政主管部门和有关施工资料的要求，具体内容包括：验收项目名称、项目施工单位、监理单位、申请验收时间。工程验收资料的份数：一式六份。工程验收资料的费用支付方式：由承包方承担。验收：经县级主管部门验收合格的工程，实际竣工日期为承包人按照第11.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中时间在后者为准）。”《合同协议书》及《专用合同条款》最后一条为11.1，无11.2款。2016年星宿乡法定代表人姚智海在空白的《工程验收会议结论》建设单位意见一栏签署“根据乡党委、政府组织村乡相关部门初步验收，同意上报，最终以上级验收意见为准”之后，克劳沃公司在《工程验收会议结论》施工单位意见一栏签署“经组织验收，我单位已按合同约定及业主方要求完成所有工程量，工程质量自检合格”云南世博建设监理有限责任公司在《工程验收会议结论》监理单位意见一栏签署“经各参建单位验收，综合评定合格”验收时间注明为2016年6月1日。工程施工期间，星宿乡政府根据合同约定向被告支付工程款2700000.00元。克劳沃公司提供了一份时为2016年6月12日的《关于大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目验收报告》，结论为“大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目符合国家、省市、县级竣工验收规定，同意通过验收”星宿乡政府与云南世博建设监理有限责任公司加盖了公章。大方县2012年退牧还草工程建设项目法人为大方县农牧局。 一审法院认为：原告克劳沃公司与被告星宿乡政府签订的《合同协议书》及《专用合同条款》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立生效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。原、被告双方在合同中约定了案涉工程应由原告负责整理和提交的工程验收资料，该资料应当符合工程所在地农牧行政主管部门和有关施工资料的要求，经县级主管部门验收合格，故案涉工程原、被告双方及监理公司自行组织只是初步验收，得出的也只是初步验收结论，案涉工程必须依照合同约定经县级主管部门验收合格，才能认定案涉工程竣工并验收合格，达成支付相应工程款的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告负有整理、提交符合工程所在地农牧行政主管部门和有关施工资料要求的工程验收资料，经县级主管部门验收合格，但原告未提供证据证明其已履行了合同约定的该项义务，因此，原告诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告克劳沃（北京）生态科技有限公司的诉讼请求。案件受理费40640.00元，由原告克劳沃（北京）生态科技有限公司负担。 经二审审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审诉讼中，上诉人克劳沃公司举示《大方县星宿乡2012年退牧还草工程项目（第二期）支付报表》，用以证明：2015年8月克劳沃公司已经完成3532350元的工程量，该工程了也得到监理单位及业主星宿乡政府确认。在一审中，星宿乡政府提出验收报告及验收组人员名单公章系上诉人偷盖，该份证据既有政府盖章也有乡长签字，足以证明真实性，也可以说明在项目实施中期已经完成相应工作量。被上诉人质证意见：对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议。该组证据中的工程进度表明确记载：工程实施至2014年7月，此后没有相关记录，说明工程未施工完毕。支付表中确定的金额未经上级主管部门验收和审计部门审定，不能作为定案依据。 被上诉人星宿乡政府举示涉案工程立项批复、招标代理合同、中标通知书，用以证明：涉案项目经发改局依法审批，并与工程招标代理机构依法签订了招标代理合同，最终确定上诉人为涉案项目工程中标人。上诉人的质证意见：对立项批复，我方认为，项目实施主体是星宿乡政府，合同主体也应当是星宿乡政府，不需要其他部门参与介入；关于招标代理合同，我方认为达不到证明目的，相反可以证明案涉项目是由星宿乡政府作为实施主体，而不是由其他部门作为项目实施主体或者合同主体。且案涉项目招标金额是515万元，和我方最终要求的503万元是比较接近的，与政府最终批准的600多万元是不一致的，由于县级财政紧张，案涉项目本身是国家项目，是由中央投资金额535万元，地，地方配套资金是130多万元然合同签订的是600多万元，但因地方政府无配套资金支持，故我方完成工程量是500多万元，该工程量也是星宿乡政府认可的，且也作出验收合格的结论；关于中标通知书，该招标人是星宿乡政府，只是把中标项目在农牧局进行备案，而不是经过农牧局批准，农牧局并不是本项目的主体。 本院对当事人二审诉讼中提交的证据审查认为：双方对对方提交的证据的真实性无异议，仅对证明目的有异议，两组证据可以采信作为定案的依据，至于能否达到举证人的举证目的，需综合全案情况予以判定。依据该两组证据及一审法院采信的证据，结合当事人的陈述，本院另查明以下案件事实：涉案大方县2012年退牧还草建设项目经过了大方县发展和改革局审批，并经过招投标程序，确定上诉人克劳沃公司为项目工程中标人。在项目实施过程中，克劳沃公司于2015年8月向星宿乡政府报送了《大方县星宿乡2012年退牧还草工程项目（第二期）支付报表》，中期计量支付汇总表载明工程项目款3532350元，中间计量支付汇总表上星宿乡政府和监理单位予以签印。上诉人称星宿乡政府与监理公司签署的《关于大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目验收报告》数据来源于四期工程支付报表累计相加及最终验收时现场勘察，现其只能提交第二期支付报表。中间过程上诉人提交了支付报表，最后验收时已测量过的就没有再次测量，未测量的测量后与前期测量的累计相加。根据《关于大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目验收报告》确认的工程量及《贵州省大方县2012年退牧还草（岩溶地区草地试点）工程建设项目实施方案》附件中《项目资金概算及投资构成表》确定的单价，总共实施的工程项目款为5031590.45元。 本案二审当事人的争议焦点是：案涉工程是否达到工程款支付条件，如果达到，如何确认和支付工程款？ 本院认为：上诉人克劳沃公司与被上诉人星宿乡政府签订的《合同协议书》及《专用合同条款》合法有效，当事人双方应严格履行合同约定。虽然合同约定工程最终需经县级主管部门验收，但在工程款的给付上约定了工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例为95%。本案工程虽尚未经县级主管部门验收，但被上诉人组织了初步验收，在工程验收会议结论上监理单位签署了“经各参建单位验收，综合评定合格”，被上诉人签署了“根据乡党委、政府组织村乡相关部门初步验收，同意上报，最终以上报意见为准”，之后，被上诉人及监理单位共同形成了《关于大方县2012年星宿乡退牧还草工程建设项目验收报告》，确认了上诉人所做工程的工程量，同意工程通过验收。故本院认定涉案工程具备了验收的条件，达到按合同约定支付进度款95%的付款条件。因被上诉人及监理单位在验收报告中已经确认了上诉人所做工程的工程量，按该工程量及双方约定的工程计价，上诉人所做工程的工程款为5031590.45元，被上诉人理应按合同约定支付该款的95%即4780010.93元（5031590.45元*95%=4780010.93元）给上诉人，扣除已经支付的2700000元，被上诉人尚应支付2080010.93元。上诉人克劳沃公司请求支付工程款2331590.45元不符合合同约定，本院支持其中的2080010.93元。被上诉人以验收报告存在重大瑕疵、工程款未经主管部门组织验收等为由进行抗辩，因其未举出充分证据推翻验收报告，未经主管部门组织验收并未影响到进度款的支付，故被上诉人的抗辩不能成立，本院不予采信。至于工程款的最终结算，需双方进一步磋商，并按约报请县级主管部门对工程组织验收后据实结算。如协商不成，权利人可依法另行主张权利。双方签订的合同对工程进度款的支付时间没有明确约定，上诉人也未向被上诉人申报工程进度款，故其请求支付迟延付款的违约金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4271号民事判决书； 二、由被上诉人大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府于本判决生效之日起30日内支付上诉人克劳沃（北京）生态科技有限公司工程款2080010.93元； 三、驳回上诉人克劳沃（北京）生态科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费40640元，由被上诉人大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府负担23440元，上诉人克劳沃（北京）生态科技有限公司负担17200元；二审案件受理费40640元，由被上诉人大方县星宿苗族彝族仡佬族乡人民政府负担23440元，上诉人克劳沃（北京）生态科技有限公司负担17200元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年八月二十日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标