甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民初97号原告：兰州市政实业开发总公司，住所地甘肃省兰州市城关区渭源路街道南昌路63号。法定代表人：张建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新民，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘润泽，甘肃玉榕律师事务所律师。被告：吴忠市交通工程有限公司，住所地吴忠市利通南街195号。法定代表人：丁文岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：保学江，北京市恩洋律师事务所律师。第三人：兰州市政施工有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路61号。法定代表人：强科显，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜一品，该公司办公室主任。原告兰州市政实业开发总公司（以下简称市政实业公司）与被告吴忠市交通工程有限公司(以下吴忠交通公司）、第三人兰州市政施工有限公司(以下简称市政公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告市政实业公司委托诉讼代理人李新民、刘润泽，被告吴忠交通公司委托诉讼代理人保学江，第三人市政公司委托诉讼代理人杜一品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政实业公司向本院提出诉讼请求：撤销（2017）甘执异372号执行裁定书，判决不得追加市政实业公司为被执行人。事实与理由：2006年9月，第三人市政公司增资变更为有限责任公司，注册资金4000万元，公司章程约定由市政实业公司出资3656万元，甘肃现代环境工程有限责任公司出资3404万元。同月，市政实业公司履行了3656万元的股东出资义务，并由甘肃中信会计师事务有限公司对市政公司股东实际出资情况进行了验资。2018年4月13日，市政实业公司收到法院作出的（2017）甘执异372号执行裁定书，裁定在吴忠交通公司与市政公司建设合同分包纠纷一案执行中，追加市政实业公司为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。市政实业公司认为，市政公司增资成立时，市政实业公司已按公司章程约定，履行了股东出资义务。根据我国《公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”的规定，市政实业公司对市政公司的债务不再承担责任，法院将市政实业公司追加为该案的被执行人，缺少事实及法律依据。据此，市政实业公司依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，提出诉讼。吴忠交通公司辩称,（2017)甘执异372号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。市政实业公司在市政公司企业改制中所依据的验资报告、改制方案和其他评估报告，以及2017年市政实业公司的上级主管单位兰州市市政工程管理处(以下简称市政管理处）委托甘肃百诚会计师事务有限公司对市政公司做的资产清查专项审计报告都载明了市政实业公司2016年对市政公司的出资，其中8套房产当时的评估价为1300多万元，但市政实业公司未将所有权转移给市政公司。同时，另外的900多万元出资亦未实际履行，这两项合计2960多万元。市政实业公司未足额履行出资义务，其起诉与事实不符，请求驳回市政实业公司的诉讼请求。市政公司陈述，市政公司是一家经兰州市工商行政管理局高新分局登记注册成立的法人企业，经营范围是市政公用施工总承包一级。根据公司2016年9月16日制定的《兰州市政施工有限公司章程》，公司注册资本为人民币4000万元，其中市政实业公司货币出资300万元，非货币出资3356万元，参股比例为91.4%。市政实业公司货币出资的300万元已按约定存入前兰州市政施工公司银行账户。非货币出资的3356万元中：（一）净资产2968.15万元为市政公司改制前兰州市政施工公司净资产，在兰州市政施工公司改制为市政公司时由市政实业公司监管全部投入到公司改制后新设立的公司中，作为市政实业公司对新公司的部分出资。（二）实物资产387.85万元为资产评估价值为13566761元的8处房产。实际该8处位于南昌路科技街的房产，未办理产权转移确认手续。故市政实业公司只有非货币资金387.85万元的实物资产投资未投入至市政公司，吴忠交通公司追加市政实业公司为被执行人，执行金额13566761元固定资产不合理。当事人围绕诉讼请求和依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。市政实业公司提交了三组证据：第一组证据是《兰州市政施工有限公司章程》，证明市政公司注册资本为4000万元，市政实业公司作为股东按公司章程约定只负有300万元的货币出资义务和3356万元的非货币出资义务。第二组证据：1.《货币资金出资清单》2.《银行询证函》、3.《企业银行存款证明书》、4.兰州市商业银行进账单，证明市政实业公司已按公司章程约定将300万元出资货币足额存入了兰州市政施工公司的银行账户。第三组证据：1.《兰州市政施工公司整体资产评估报告书》甘广合资评[2006]第022号、2.《关于兰州市政施工公司改制的申请》市开总[2006]11号、3.《关于同意兰州市政施工公司改制的批复》市管政字[2006]79号、4.《关于同意兰州市政施工公司资产评估结果及其收回其全部资产并投入到兰州市政施工有限公司的决议》市开总字[2006]09号、5.《关于确认兰州市政施工公司资产评估结果的批复》市开总字[2006]09号、6.甘肃省高级人民法院（2017）甘执异372号裁定书。证明市政实业公司已按公司章程约定向兰州市政施工公司履行了2968.15元的非货币出资义务。吴忠交通公司质证认为，对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，市政实业公司实际并没有履行出资义务。对第二组证据真实性无异议，但依据后来的甘肃百诚会计师事务有限公司做的审计报告看，300万元的出资并没有实际出资。对第三组证据中的评估报告、公司改制申请及批复等文件的真实性无异议，当时评估报告认定非货币出资2968多万元，但资产评估报告里的第六条重要事项说明的第二项关于其他应收款中净资产及审核和第三项认定评估报告做出来是2960多万元，但其中1400多万元没有实际将所有权及债权转让给市政公司，就市政实业公司提交的评估报告里面的分项，所列的也非常清楚，分项所列的内容和2017年的专项审计报告所列的市政实业公司没有实际出资给市政公司的资产内容是一一对应的，当时的评估报告2960多万元，实际1400多万元没有出资。对（2017）甘执异372号裁定书真实性予以认可。市政公司对上述证据的真实性及证明目的均无异议。吴忠交通公司提交三组证据：第一组证据：1.兰州市政施工公司改制实施方案（16-18）、2.验资报告〔甘肃中信验字（2006）第56号〕（49-54）、3.三份评估报告书〔甘广合资评（2006）第22、23、24号〕（58-61）。证明2006年市政公司由集体企业改制为有限公司时，市政实业公司以其所有的价值13566761元的八套房产作为对市政公司的出资。第二组证据：1.市政实业公司委估资产评估报告书〔甘广合资评（2006）第23号〕（162-167）、2.甘肃现代环境工程有限责任公司委估资产报告书〔甘广合资评（2006）第24号〕、3.资产评估委托方承诺函（207）。证明市政公司股东出资情况，再次证明市政实业公司将案涉的8套房产作为实物出资已确定，应该将所有权转至市政公司。第三组证据：市政公司资产清查的专项审计报告，此报告由市政实业公司的主管单位市政管理处委托甘肃百诚会计师事务有限公司所做，由市政公司提交法院。证明审计报告五-8-（1）项以及六-（二）-2项的审计结果表明市政实业公司至少未履行对市政公司的出资22893579.36元。市政实业公司质证认为：对第一组证据中《兰州市政施工公司改制实施方案》内容的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。根据该方案可知，市政实业公司对市政公司的出资限额为3656万元（含兰州市政施工公司净资产），该方案中并未显示市政实业公司以其所有的八套房产作为对市政公司的出资。对《验资报告》﹝甘中信验字（2006）第56号﹞的真实性无异议，但对其合法性、证明目的有异议：1、根据该报告显示，市政公司委托甘肃中信会计事务有限公司出具验资报告。市政公司作为第三方，其无权委托甘肃中信会计事务有限公司对市政实业公司的资产进行验资。2、该报告内容并未说明市政实业公司以其所有的八套房产作为对市政公司的出资。对三份评估报告书的真实性、合法性均无异议，对其证明目的有异议。甘广合资评（2006）第23号评估书是市政实业公司委托甘肃广合资产评估事务有限公司对其拟向市政公司投资的房产进行评估，其委托仅是一种拟投资价值参考行为，并未说明市政实业公司就委托评估房产作为出资，其评估结果并不是市政实业公司必须履行出资的合法依据。对第二组证据中甘广合资评（2006）第23号评估书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，异议同上。对《甘肃现代环境工程有限责任公司委估资产评估报告书》的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。甘肃现代环境工程有限责任公司委托甘肃广合资产评估事务有限公司对其机器设备及车辆进行评估，其委托行为与市政实业公司并无关联，亦不能证明市政实业公司应负出资义务。对《资产评估委托方承诺函》的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。根据该承诺函内容显示，市政实业公司向甘肃广合资产评估事务有限公司出具的承诺函仅是对双方权利义务的约定，并非是对其所有的房产作为实物出资且将所有权转至市政公司的依据。对第三组证据《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》的真实性、合法性、证明目的均有异议：1、该审计报告内容严重歪曲事实，无事实及法律依据。2、市政管理处作为第三方，其无权委托甘肃百城会计事务所有限公司对市政公司财务状况进行清查审计。3、甘肃百城会计事务所有限公司出具的审计报告是市政公司成立后其出具的财产性报告，并非市政实业公司出资的法定依据。市政公司质证认为，对第一、二组证据的真实性及证明目的均无异议。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。市政实业公司已对市政公司出资3268.15万元，其中包括市政公司的净资产2968.15万元及货币资金300万元。市政公司提交两组证据：第一组证据：1.关于确认兰州市政施工公司资产评估结果的批复；2.关于同意兰州市政施工公司资产评估结果及收回其全部资产并投入到市政公司的决议。证明净资产2968.15万元为市政公司改制前兰州市政施工公司净资产，在兰州市政施工公司改制为市政公司时由市政实业公司监管全部投入到改制后新设立的公司中，作为市政实业公司对新公司的部分出资。第二组证据：1.甘中信验字（2006）第56号《验资报告》、2.《验资事项说明》、3.市政实业公司关于对外投资组建公司的决议，证明市政实业公司已对市政公司出资3268.15万元。其中包括兰州市政施工公司净资产2968.15万元及货币资金300万元。实物资产387.85万元为资产评估价值为13566761元的8处房产。市政实业公司只有非货币资金投入387.85万元的实物资产未投入至市政公司。市政实业公司质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的无异议，我公司确实履行了出资义务。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。我方实际已履行了387.85万元的出资义务。吴忠交通公司质证认为，因为市政公司提交的证据都是复印自吴忠交通公司提交的证据，所以对证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明目的不予认可。因为所有证据都证明，市政实业公司价值13566761元的8处房产已全部作为对市政公司的出资。本院经审查认为，市政实业公司、吴忠交通公司和市政公司提交的所有证据中，除市政实业公司对吴忠交通公司提交的《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》的真实性有异议外，各方当事人对其余证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于上述证据能否达到各方当事人的证明目的，本院将结合案件事实综合予以评判。本院认为对于市政实业公司提交的第一组证据可以证明市政公司改制后的注册资本是4000万元及市政实业公司作为股东法定出资义务为3656万元，本院予以确认。第二组证据可以证明市政实业公司按约定完成了300万元的货币出资义务，本院予以确认。第三组证据可以证明市政实业公司已完成用市政公司前身兰州市政施工公司净资产2968.15万元出资的义务，本院予以确认。对于吴忠交通公司提交的第一组证据可以证实如下事实：1.市政实业公司承诺的出资额为3656万元；2.其已完成300万元货币及2968.1493万元非货币出资义务；3.市政实业公司实物出资的八套房产评估值为1356.6761万元，其中只有387.85万元部分是对注册资本的出资。对上述证明内容本院予以确认。第二组证据仅能证实市政公司两位股东出资实物的评估情况，不能达到吴忠交通公司的证明目的。第三组证据的《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》系兰州市政工程管理处委托甘肃百诚会计事务所有限公司进行，作为被审计单位市政公司对其真实性并无异议，故对其真实性予以确认，但其不足以证实市政实业公司出资不到位的事实。因市政公司提交证据与吴忠交通公司证据有重复，本院不再重复评判。本院确认如下事实：市政公司的前身为兰州市政施工公司，隶属于市政实业公司，经济性质为集体所有制企业。2006年5月9日，市政管理处向市政实业公司出具《关于同意兰州市政施工公司改制的批复》（市管政字〔2006〕79号文件），同意将兰州市政施工公司改制设立为有限公司，即现在的市政公司，由市政实业公司收回兰州市政施工公司全部资产9506.82万元（其中负债总额6538.67万元，净资产2968.15万元），全部投入到拟设立的市政公司。2006年6月20日，兰州市政施工公司向市政实业公司上报改制申请报告及改制实施方案。实施方案中载明：改制后的新公司由市政实业公司和甘肃现代环境工程有限责任公司共同投资成立，注册资本4000万元。市政实业公司出资3656万元（含兰州市政施工公司净资产），占注册资本的91.4%。甘肃现代环境工程有限责任公司出资344万元，占注册资本的8.6%。出资额与注册资本的差额作为资本公积处理，最终出资额以评估报告为准。2006年9月1日，市政实业公司批复原则同意兰州市政施工公司改制实施方案。2006年9月4日，甘肃广合资产评估事务有限公司出具甘广合资评〔2006〕第22号评估报告书载明：其受兰州市政施工公司委托对兰州市政施工公司的全部资产和相关负债进行评估，在评估基准日2006年5月31日持续经营的情况下，兰州市政施工公司净资产为2968.15万元。该评估所出具甘广合资评〔2006〕第23号评估报告书载明：其受市政实业公司委托，对市政实业公司拟向市政公司投资所指定的固定资产-房屋建筑物进行了评估。评估范围为营业用房，建筑面积601.33㎡；南昌路113号1-2层营业用房，建筑面积628.94㎡；科技街12号1-2层营业用房，建筑面积232.92㎡；科技街14号1层营业用房，建筑面积342.19㎡、科技街16号1-2层，建筑面积375.70㎡；南昌路109号三层住宅，建筑面积73㎡。评估基准日2006年5月31日，评估值为1356.6761万元。2006年9月19日，甘肃中信会计师事务有限公司出具的甘中信验字（2006）第56号《验资报告》显示，截止2006年9月19日，市政实业公司和甘肃现代环境工程有限责任公司已按认缴出资额全部缴足注册资本；市政实业公司于2006年9月19日缴存于兰州市商业银行中鑫支行人民币300万元，以实物资产投入387.850633万元，实际出资的实物资产评估价值为1356.6761万元，实际出资超过注册资本387.850633万元的部分968.825467万元作为公司资本公积；两公司与市政公司已办妥实物资产移交手续，但尚未办妥实物资产产权移交手续。2017年3月3日，甘肃百诚会计师事务有限公司接受市政管理处委托，对市政公司截止2016年12月31日的财务状况进行了资产清查审计并作出甘百诚审字（2017）第046号《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》显示：市政实业公司作为实物出资的地处南昌路及科技街的8处房产，原值1356.6761万元未办理股权转移确认手续；未到位增资款为9326818.36元。2017年12月18日，本院作出（2017）甘执异372号执行裁定。该裁定书载明：吴忠交通公司与市政公司建设合同分包纠纷执行一案中，依据已生效的（2015）甘民一初字第7号民事判决书，本院于2017年7月24日立案执行，裁定冻结、划拨被执行人市政公司存款13990614元。执行过程中，因市政公司已经处于严重亏损状态，根本无能力履行判决确定的义务，吴忠交通公司根据甘肃百诚会计师事务有限公司所做的《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》，认为市政实业公司至少未履行对被执行人市政公司的出资22893579.36元，故请求追加市政实业公司为被执行人。本院经审查后认为吴忠交通公司的请求成立，追加市政实业公司为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。市政实业公司不服上述裁定，遂提起诉讼。另查明，市政实业公司作为实物出资的8套房产中有一套房产已被本院查封。本院认为，本案系案外人市政实业公司在吴忠交通公司与市政公司建设合同分包纠纷一案生效判决的执行中，对被追加为被执行人不服提起的执行异议之诉，认为其不应成为被执行人。因此，市政实业公司的出资是否到位，追加其为被执行人是否符合法律规定是本案争议的焦点。本院认为，市政实业公司的出资未完全到位，本院（2017）甘执异372号执行裁定书追加其为被执行人适当。主要理由如下：一、关于市政实业公司的出资。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”规定可知，公司章程是公司股东履行出资义务的法定依据，只要股东按章程规定出资范围履行义务，即可视为完成了出资。本案中，市政公司的公司章程中载明公司注册资本为4000万元，市政实业公司认缴出资额为3656万元，其中货币300万元，非货币3356万元。具体履行过程中，市政实业公司提交的甘中信验字（2006）第56号《验资报告》、《企业银行存款证明书》、《进账单》、《收据》等证据充分证实，市政实业公司于2006年9月19日已将300万元现金存入市政公司的账户，现金出资义务已履行完毕。至于非货币出资，综合卷中证据分析分为两部分：第一部分是以兰州市政施工公司净资产2968.15万元作为出资投入。市政管理处作出的《关于同意兰州市政施工公司改制的批复》和《关于同意兰州市政施工公司资产评估结果及收回其全部资产并投入到兰州市政施工有限公司的决议》确认了该部分出资事实；第二部分是实物出资387.85万元，即市政实业公司的房产。甘中信验字（2006）第56号《验资报告》、甘广合资评〔2006〕第23号评估报告书及市政实业公司在庭审中的陈述印证了市政实业公司有以8套房产实物进行出资的意思表示。但根据本院查明事实，该8套房屋并未办理产权转移手续，且仍由市政实业公司占有、管理，也就是说，387.85万元的实物出资并未真正履行。综上所述，市政实业公司的确存在未足额缴纳出资的事实，其尚未缴纳的出资额为387.85万元。吴忠交通公司提交甘百诚审字（2017）第046号《兰州市政施工有限公司资产清查的专项审计报告》，欲证实市政实业公司除8套房产出资未实际履行外，尚未缴纳增资款9326818.36元。本院认为，第一，该审计报告由市政公司原主管单位市政管理处委托所作，市政实业公司并未参与审计，该报告的真实性、客观性存疑；第二，所谓的增资款，其存在的前提应当是公司有增加注册资本的事实，但纵观本案证据，仅有专项审计报告记载市政实业公司对于公司增资款未出资到位，从而可以推定市政公司有增资事实，再无其他证据予以印证。且市政公司向本院陈述的意见中亦未认可公司存在增资的事实。同时，作出《专项审计报告》的审计造价师也表示，审计仅根据财务账面的记录作出，亦未见到公司相关决议文件。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，吴忠交通公司提交的证据未达到高度盖然性的证明标准，不能证实市政公司有增资事实，故亦不能证实市政实业公司未履行增资款的出资义务。综上所述，市政实业公司未履行出资义务的范围是387.85万元。吴忠交通公司认为市政实业公司未履行2960多万元的出资义务的辩称不能成立，本院不予支持。二、法院追加市政实业公司为被执行人是否符合法律规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”，结合市政实业公司尚欠387.85万元出资未实际缴纳的事实，本院（2017）甘执异372号执行裁定书裁定追加市政实业公司为被执行人，由其在欠缴范围内承担责任与法有据，并无不当，但该裁定书认定欠缴数额为22893579.36元不准确，应予以变更。综上所述，市政实业公司未足额缴纳出资款，本院在吴忠交通公司与市政公司建设合同分包纠纷一案生效判决的执行中，作出（2017）甘执异372号执行裁定书，追加其为被执行人正确。市政实业公司应当在387.85万元出资范围内承担责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十条、第三十二条、第三十三条第一款第一项规定，判决如下：兰州市政实业开发总公司在尚未缴纳出资的3878500元范围内承担责任。案件受理费156268元，由兰州市政实业开发总公司负担37828元，吴忠市交通工程有限公司负担118440元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 徐长飞 二Ｏ一八年八月二十日书记员 杨熙哲