连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0707民初4995号原告:高某,男,1964年4月5日出生,汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：仲芳维，连云港市赣榆区金山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李世坡，江苏衡信达律师事务所律师。被告:于某,男,1968年9月27日出生,汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李连东，江苏盈喆律师事务所律师。原告高某与被告于某劳务合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理，2017年10月19日，因需等待（2017）苏0707民初1596号案件的再审结果，本院依法裁定中止审理，后恢复审理，并转为普通程序于2018年5月28日公开开庭进行了审理，原告高某及委托诉讼代理人仲芳维、被告于某及委托诉讼代理人李连东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高某向本院提出诉讼请求：判令被告支付劳务费38860元及利息并由被告承担诉讼费。事实与理由：2014年2月，被告于某承包连云港海滨大道工程，原告跟随被告于某施工，2015年1月工程完工，原告工资为58860元，借支20000元，被告于某尚欠原告工资38860元未支付。原告高某系被告于某会计，原告多次向被告索要，被告拒绝支付。被告于某辩称：1、原告所述与事实不符，被告只是工地的代班班长，并不是包工头，原告不应向被告主张权利，原告是工地的工人，并不是会计；2、原告在工地的工资已经全部结算完毕，工地不欠原告的工资，请求法院依法驳回原告诉讼请求。原告高某为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、证明及原告的工资明细表各一份，证明2014年原告在被告工地提供劳务的同时，也兼职被告的施工队的记账员，以及原告本人应得的工时和工资款；2、《2014年-2015年度在海滨大道跟于某干活的工人工资表》一份，证明于某所用的33个工人所干的工时的明细，以及其他明细；3、录音录像视频一份，证明被告与案外人宋世霞对海滨大道承包的情况以及结算情况的说明；4、（2017）苏0707民初1596号民事判决书复印件一份，该判决书已生效执行完毕，判决书载明了本案原告跟随被告干活的事实，以及该案使用本案原告原始记工明细作为定案依据；5、（2017）苏0707民申24号民事裁定书复印件一份，证明被告对（2017）苏0707民初1596号案件的再审后，因证据不足，主动撤回再审请求，认可该判决；6、检查报告单一份，证明原告受雇于被告期间，脚部受伤后回家休息15天，所以原告的记工账所有的人员缺失了15天的工时这一事实；7、照片一组，证明原告在被告工地所干的每一项活的现场拍照；9、录音光盘及文字材料各一份，证明原告向被告索要欠款及宋世霞已经将工程款全部支付给被告。被告于某对上述原告高某提供的证据质证意见如下：对证据1、系原告单方陈述及记录，不能作为证据使用，该记录所用的纸张为江苏衡信达律师事务所用纸，说明该记录是原告为诉讼所写，并非原始凭证；对证据2、系原告单方统计，对其真实性不予认可，原告应提供原始记录作为依据，原告当时承包了一个砌坡，因为砌坡施工质量太差，导致翻工，翻工用56个工，应当从原告的总工日中扣除，原告翻工共用去原材料10000余元，因该砌坡系原告承包，所以该10000元材料费应由原告赔偿，所有的工人在工地上吃饭均自备，先由工地垫付，后从工资中扣除，按照每日20元，原告计算时并没有扣除该伙食费，工地的工价是除了包工外，点工是150元每天，原告自称200元每天没有依据；对证据3、对视频中是宋世霞没有异议，但对宋世霞陈述的内容不属实，工地的真实老板是宋世霞，宋世霞为了逃避责任，将责任推给被告，足以说明宋世霞与本案有一定利害的关系，其陈述不能作为证据使用；该证据取得不具有合法性，该视频中，除了原告代理人及宋世霞外，还有原告的哥哥高家荣，因高家荣与高某及宋世霞的利害关系，不排除外界因素对宋世霞的影响；对证据4、对判决书真实性没有异议，但该判决书认定事实错误、使用法律不当以及审理的程序违法，其判决内容以及对事实的认定应当不予采信；对证据5、裁定书真实性没有异议，该裁定并不是本案被告真心要撤诉的，而是因为在再审过程中，检察院调阅了案件卷宗，认为符合检察院抗诉条件，法院建议被告撤诉，并不是被告认为申请再审证据不足，主动撤诉；对证据6、真实性没有异议，但该报告单不能证明原告是因工受伤，更不能证明应当享受15天的工日；对证据7、照片的真实性没有异议，但该组证据不能证明原告的主张；对证据8、对与被告于某的录音没有异议，但该录音中，于某称款已付清，工地并不欠原告的工资，对于另一段录音真实性无法确认。原告高某提供的9组证据经开庭审查及被告质证，本院作如下认定：证据1、2因系原告后期单方制作，且无被告签字确认，对该组证据不予采信；对证据3，视频中的案外人宋世霞系涉案工程发包方，对其陈述的涉案工程由其发包给被告于某的内容，本院予以采信，与本案无关的内容本院不予采信；对证据4、5本院予以确认；对证据6的真实性及合法性本院予以确认，因原告未能提供其他证据证实其在为被告于某提供劳务期间受伤及享受15日的工时，故对该组证据的关联性无法确认；对证据7，被告于某对施工现场的照片真实性没有异议，本院予以确认，但不能证明照片中显示的工程劳务都是由原告提供；证据8、被告于某对该录音没有异议，本院予以确认。被告于某为证明其主张提供了如下证据：1、返工工程量复印件一份，证明原告本人书写的翻工情况，共计56个工，这56个工应当从原告主张的工日中扣除。2、记工本一本（其中四页与本案有关），证明记工借支情况。原告高某对被告于某提供的上述证据质证意见如下：对证据1、字是我写的，这是工程量，维修工不是我干的，被告于某让我负责的。对证据2、记工本中有的人我认识，有的人不认识，认识的名字，但记工不对，也不知道是否是当时形成的。对被告于某提供的2组证据，经原告高某质证及本院开庭审查，证据1，原告没有异议，本院对其真实性及合法性予以确认，对被告辩称存在返工的问题，因原告不予认可，证据中也没有明确载明，对被告的证明目的不予支持；证据2、因原告不予认可，被告也未能提供其他证据予以相互印证，本院对该组证据不予确认。为查清案件事实，本院调取了如下证据：1、2017苏0707民初1596号案件中记工本三本及记工纸15张；2、2017苏0707民初1596号案件卷宗一册；3、2017苏0707民申24号案件卷宗一册。原告高某质证意见如下：对证据1、2、3没有异议，称记工本中的记录都是当时形成的，其提供的证据1、2都是来源于该记工本及记工纸。被告于某质证意见如下：对证据1不予认可；对证据2，2017苏0707民初1596号案件开庭没有参与，对证据3中本人的陈述没有异议。上述本院调取的证据，经原、被告质证及本院开庭审查，作如下认定：对证据2、3，该两组证据系本院案卷，且与本案有一定的联系，对该两组证据本院予以采信。其中证据3中，案外人宋世霞在谈话笔录（89页）中称：2014年3月，其将承包的海滨大道墟沟段护坡、水沟、涵洞工程经人介绍承包给被告于某，工人由于某雇佣，高某在于某工地负责现场管理、记工、带班、做饭等事务，现场都是高某和其联系，于某到现场较少，结合证据1中，高某作为被告于某工地记工员的身份为2017苏0707民初1596号案件原告高家荣出具了工资表及相关证明，能够认定被告于某2014年初从案外人宋世霞处承包了连云港市海滨大道墟沟段护坡、水沟、涵洞工程，施工期间，由原告高某负责工地的记工等管理性事务。对证据1记工本三本及记工纸15张，该组证据原告高某称形成时间是当时形成，并称合计：砌水坡515平方米、水沟20米、沟缝496平米、零工218.1个，被告于某对砌水坡515平方米、砌水沟20米、沟缝496平方米没有异议，本院予以确认，被告于某对原告记工的零工218.1个持有异议，现作如下认定：第一本（2014年2月-5月）：标注13处，其中第1、2、3、4、7、10、11、12、13处，合计零工20.5个；第5处“7.5+4”中“4”存在明显由“2”涂改为“4”的痕迹，因原告未能提供其他证据证实实际工时情况及涂改的原因，本院认定为“7.5+2”；第6处“2”、“8.5”均有涂改的痕迹，其中“2”是由“1”涂改而成，而“8.5”无法辨别，结合原告高某未能提供其他证据证实实际工时情况及涂改的原因，本院认定为“1”、“0.5”，合计1.5个；第8、9处，原告高某自认不是当时形成，是后期同时形成，本院要求原告提供该段时间的零工记工情况的原始载体，原告高某未能提供证据予以证实，对该两处的记工本院不予支持，第一本合计零工31.5个；第二本（2014年6-7月）：标注16处，其中涉及零工的记录为第15、16处，第15处中的21号“0.6”是由“0.5”涂改而成，本院确认为“0.5”，第15处零工为48.1个；第16处零工7个，第二本合计零工55.1个；第三本（8月份）：标注2处，第1处为2014年8月16日至31号的零工记工记录，被告于某在质证中要求对该部分的记录的形成时间进行鉴定，原告高某认可该部分内容是后期同时形成，而不是当时形成，被告于某撤回了鉴定申请，原告高某也未能提供其他证据证实该时间段零工记录情况，本院对该部分零工的记录不予采信；第2处零工为11.1个，第三本合计零工11.1个；第四本（15张记工纸），与原告高某零工有关的是3张圆珠笔形成的记工记录和5张复印件的记录。其中对3张圆珠笔形成的记工记录被告于某申请对其形成时间进行鉴定，原告高某称该部分记录不是当时形成，是后期从他处一次性抄写出来，后被告于某撤回了鉴定申请，本院要求原告高某提供原始记录载体，但原告高某未能提供相关证据，对该部分记录本院不予确认；关于5张复印纸的零工记录，该部分内容为复印件，且又用圆珠笔对时间进行了涂改，被告于某称系复印件，不能达到原告的证明目的，原告高某也未能提供原始记录，对该部分记录本院也不予确认。综上，原告高某为被告于某提供劳务为：零工97.7个、砌水坡515平方米、砌水沟20米、沟缝496平方米。经本院开庭审理及结合本院认定的证据查明事实如下：2014年初，案外人宋世霞将连云港市海滨大道墟沟段护坡、水沟、涵洞工程转包给被告于某，被告于某雇佣原告高某、案外人高家荣等人为其提供劳务，未签订书面合同。施工期间，被告于某安排原告高某负责工地的记工等事务，原告高某提供自己制作的工资明细表载明零工218个，每个200元；砌水坡515平方米，每平方米20元；砌水沟20米，每米80元；沟缝496平方米，每平方米10元，对零工数及单价被告于某持有异议，其他均无异议。经本院对原始记录本三本及记工纸15张核实确认原告高某提供劳务的零工为97.7个。原告高某在本案中提供的《2014年-2015年度在海滨大道跟于某干活的工人工资表》中注明“于某叫我找的工人高家轻、曹广山、高家荣包括我本人日工200元/天。”，而在（2017）苏0707民初1596号案卷中，原告高某为高家荣提供的《高家荣跟于某在海滨大道建设工程干活》的证明中注明“总日工184个×150元=27600元。”，该证明中体现案外人高家荣零工为150元每个。在提供劳务期间，原告高某自认在被告于某处预支了劳务费22000元，并将其中的2300元借支给其他工人，并提供了自己制作的《2014年-2015年度在海滨大道跟于某干活的工人工资表》予以证明，但未能提供工人签字领取预支款的相关证明，被告于某称原告高某的零工为90个左右，且所有的劳务费都已结算清，不存在安排原告高某在工地记工及其他工人从原告处借支的情况，被告于某的上述辩称均未能提供证据予以证实。另查明，案外人高家荣与原告高某同在一个工地为被告于某提供劳务，2017年2月24日，高家荣向本院提起诉讼，本院依法作出（2017）苏0707民初1596号民事判决，判决查明认定了原告高某作为记工员的身份出具的工资表。经原、被告确认，本案争议焦点如下：1、原、被告之间是否存在劳务合同关系；2、原告在提供劳务期间，是否是工地的记工员；3、原告诉求的劳务费用38860元是否真实。本院认为，争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据（2017）苏0707民初1596号案件查明认定的事实及（2017）苏0707民申24号案卷中案外人宋世霞的陈述，能够认定如下事实：被告于某从案外人宋世霞处承包护坡等工程后雇佣原告高某及案外人高家荣等人为其提供劳务，由被告于某安排原告高某负责工地的记工，被告于某辩称与原告高某之间不存在劳务合同关系及原告高某不是记工员与事实不符，且也未能提供证据予以证实，故原、被告之间存在劳务合同关系，原告高某为被告于某提供劳务，被告于某应给付劳务报酬。争议焦点2，原告高某为证明其是被告于某工地的记工员，提供了原始的记工本等相关证据，被告于某辩称没有安排原告高某记工，但未能提供工地的记工记录，结合（2017）苏0707民初1956号案件查明认定的事实及（2017）苏0707民申24号案卷中案外人宋世霞的陈述，能够认定原告高某是被告于某工地的记工员身份。争议焦点3，原、被告对原告高某提供的零工的数量及单价存在争议，关于砌水坡515平方米，每平方米20元；砌水沟20米，每米80元；沟缝496平方米，每平方米10元，双方没有争议。原告高某作为被告于某工地的记工员，其在履行职务行为时记录的记工本能够作为证据使用，作为证据使用的证据必须具备真实性，能够客观的反应已经消逝的案件事实。原告高某依据其诉讼请求提供的记工本及记工纸存在涂改及一定时间段内的记工同时形成的事实，对此原告高某予以认可，通常情况下，工地记工员记录应在当日完成，而不应存在一定时间段的记工一次性形成，原告高某诉称是从他处抄写出来等理由，但未能提供任何原始的载体。关于涂改的部分，能够明显看出数字是由小改大，依据公平原则，本院均认定为涂改前的数字，原告高某为被告于某提供劳务的零工为97.7个，如原告高某能够提供其他证据证实还存在零工情况，可另案诉讼。原告高某在本案中提供的《2014年-2015年度在海滨大道跟于某干活的工人工资表》中载明其零工为200元每个，而在（2017）苏0707民处1596号案件中出具的《高家荣跟于某在海滨大道建设工程干活》的证明中其零工为150元每个，被告于某认可零工150元每个，原告高某也未能提供其他证据证实零工的单价问题，本院认定原告高某为被告于某提供劳务的零工为150元每个。在原告高某为被告于某提供劳务期间，原告高某自认预支了22000元劳务费，并将其中的2300元支付给其他工人，对该2300元被告于某不予认可，且原告高某只提供了自己书写的记录，故本院对原告高某支付给其他工人2300元的诉称不予采信。被告于某辩称原告高某的劳务费已全部付清，对此主张被告于某未能提供任何证据予以证实，本院对该辩称不予支持。对于原告主张的利息，依法应自原告起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算较为适宜。综上所述，原告高某为被告于某提供了劳务，被告于某应及时给付劳务费用。原告高某的劳务费为：零工97.7个×150元/个=14655元、砌水坡515平方米×20元/平方米=10300元、砌水沟20米×80元/米=1600元、沟缝496平方米×10元/平方米=4960元，合计31515元，扣除原告高某在被告于某处预支的22000元，被告于某尚欠原告高某9515元,故对原告高某要求被告于某支付劳务费9515元及利息的诉讼请求本院予以支持，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：被告于某应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高某支付劳务费9515元及利息（利息自2017年7月6日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费772元，由原告高某负担582元，被告于某负担190元负担（原告已预交，被告应于本判决生效后十日内将上述款项给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  高金祥人民陪审员  魏茂堂人民陪审员  李家怀二〇一八年八月十四日书 记 员  王润秋法律条文及上诉须知一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十二条基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的。（三）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。（上诉费用772元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧路支行营业部，账号：10×××94。）上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。