四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终9349号 上诉人（原审被告）：四川建升房地产开发有限公司，住所地：成都市郫都区郫筒镇和兴街杜鹃园小区******。 法定代表人：王贺彩。 委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川广泽电力建设有限公司，，住所地：成都市武侯区高升桥东路********** 法定代表人：杨建。 委托诉讼代理人：熊百祥，四川蜀辉律师事务所律师。 上诉人四川建升房地产开发有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人四川广泽电力建设有限公司（以下简称广泽电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院(2017)川0124民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建升公司上诉请求：1.依法撤销成都市郫都区人民法院(2017)川0124民初3786号民事判决，发回重审或改判驳回广泽电力的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由广泽电力承担。事实和理由：1.《强电工程施工框架协议书》中约定的案涉项目并不属于建升公司，一审庭审过程中广泽电力也未向一审法院提供案涉项目的任何审批资料等有关文件。因此，双方基于不存在的项目签订协议，不可能存在真实的意思表示。2.广泽电力对于项目是否属于合同相对方未予以审查，在未见到任何项目资料的情况下与廖洪治签订《强电工程施工框架协议书》，且在交付履约保证金后一年内既未查看施工现场，也未要求廖洪治等人提供项目资料，因此广泽电力存在重大过错。3.建升公司在一审过程中要求对《强电工程施工框架协议书》上的公章予以鉴定，一审法院未予以准许属于违法行为。4.建升公司在一审过程中提出追加案外人成都百信投资实业有限公司为第三人，一审法院并未追加属于程序违法。5.廖洪治依法被立案侦查，本案涉嫌合同诈骗，根据先刑后民的诉讼原则，本院应当移送公安机关立案侦查，而不应当由法院以民事纠纷处理。 广泽电力辩称，1.一审查明的事实可以证明，双方签订《强电工程施工框架协议书》是基于真实的意思表示。2.案涉合同签订后，广泽电力向建升公司的对公账号转账履约保证金100万元，后广泽电力发现项目不能履行并发出《公司函》要求解除合同，而建升公司收到《公司函》后表示案涉项目不存在，而具体退款需要等至廖洪治等人的刑事案件判定后，因此通过诉讼方式解决本案案涉履约保证金争议为广泽电力权利的合理行使。 广泽电力向一审法院起诉请求：1.请求确认广泽电力、建升公司于2016年4月4日签订《强电工程施工框架协议书》于2017年6月6日已解除；判令建升公司向广泽电力返还履约保证金1000000元；2.判令建升公司赔偿占用合同履约保证金给广泽电力造成的损失，以1000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年4月15日起计算至付清该1000000元履约保证金止；3.本案诉讼费、保全费由建升公司承担。 一审法院查明，2016年4月4日，广泽电力、建升公司双方签订了《强电工程施工框架协议书》，约定建升公司将“中铁彭城一号”项目“强电范围内工程”专业分包给广泽电力，广泽电力向建升公司支付合同金额的10%价款作为合同履约保证金，合同签订后以银行转账方式交付。2016年4月15日，广泽电力通过中国工商银行网上银行向建升公司支付了合同履约保证金1000000元，注明为中铁彭城一号履约保证金。2017年5月27日，广泽电力向中铁九局集团有限公司发出公司函告之：建升公司已根本违约且合同项目涉刑事案件，工程不可能实施，合同已不能实际履行，因贵司系建升公司股东，特请贵司协助建升公司于2017年7月15日前返还已支付的1000000元的履约保证金。2017年6月6日建升公司向广泽电力出具关于工程项目保证金的复函，告之：收悉贵公司的公司函，答复如下：与贵公司签订的工程项目施工框架协议为廖洪治、刘庆伟的个人所为，协议所提“中铁彭城一号”项目根本不存在，其已向辽宁省人民检察院铁路运输分院报案。目前，已对二人采取了逮捕措施，并对案件进行取证调查，广泽电力缴纳的保证金只有等该案件判定后才能确定由谁返还和如何返还。 另查明，廖洪治在签订协议时系建升公司常务副总经理。2017年3月1日，廖洪治被辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院以挪用公款罪决定逮捕。 一审法院认为，广泽电力、建升公司双方主要争议系《强电工程施工框架协议书》是否已经解除及是否应当由建升公司退还履约保证金并赔偿资金占用损失。关于合同是否已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除之规定，表明合同解除权成就后，行使解除权的关键在于解除权人是否向对方当事人传达了解除合同意思表示。只要解除权人通过一定的形式向对方当事人表达了解除合同的意思且该意思表示为对方所知悉，即可发生解除合同的效力，并非一定要有解除合同的书面文字，更无需被通知人的同意。根据本案查明的事实，广泽电力于2017年5月27日向建升公司的股东发函告知因合同不能实际履行，要求建升公司返还履约保证金，且该函为建升公司所收悉，建升公司于2017年6月6日复函表示已收到公司函。因此，本案中广泽电力在得知项目不能实施，合同已不能履行的情况下，通过函告方式告知建升公司股东要求建升公司退还履约保证金已表达了解除合同的意思表示，并且该函内容为建升公司所知悉，故符合合同法第九十六条第一款所规定的通知条件，依法产生解除合同的法律效力。根据建升公司复函的时间，可以认定其最迟在复函当天就知悉解除合同的意思表示，一审法院认定双方协议于2017年6月6日解除。双方所签协议解除，建升公司依法应当返还广泽电力交纳的履约保证金，故对广泽电力要求返还履约保证金的请求，一审法院予以支持。对广泽电力主张要求建升公司赔偿资金占用损失的请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但广泽电力没有证据证明履约保证金除利息之外的其它损失，故对要求返还履约保证金前的损失应按存款利率计算，对逾期部分按贷款利率计算。因廖洪治系涉及挪用公款罪，而非涉嫌诈骗被逮捕，故对建升公司提出中止审理及驳回广泽电力请求的意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、四川广泽电力建设有限公司与四川建升房地产开发有限公司2016年4月4日签订的《强电工程施工框架协议书》于2017年6月6日解除；二、四川建升房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还四川广泽电力建设有限公司履约保证金1000000元，并支付资金占用损失（从2016年4月16日起以1000000元为基数按中国人民银行同期存款基准利率计至2017年7月15日，以1000000元为基数从2017年7月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至一审法院判决确定的支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3899元及保全费5000元，共计8899元，由四川建升房地产开发有限公司承担。 二审中，双方均无新证据提交。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人建升公司的上诉意见和被上诉人广泽电力的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.《强电工程施工框架协议书》的效力如何认定；2.本案应否移送公安机关或者中止审理；3.本案应否追加成都百信投资实业有限公司参加诉讼；4.建升公司收取的保证金应否向广泽电力退还，如应退还，是否应当支付资金占用损失，相应资金占用损失如何认定。本院依次评述如下： 关于《强电工程施工框架协议书》效力如何认定的争议焦点。该合同由建升公司的常务副总经理廖治洪代表其签订，并加盖了公司印章。广泽电力基于廖治洪的身份，有理由相信该印章是真实的，能够代表建升公司的真实意思表示，该合同内容亦不违反法律、行政法规的规定，合法有效。至于建升公司未实际取得“中铁彭城一号”的承包权，不影响合同本身的效力。鉴于前述理由，本院对建升公司请求对公章进行鉴定的申请亦不予准许。 关于本案应否移送公安机关或者中止审理的争议焦点。本院已经认定案涉合同合法有效，且根据辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的逮捕决定书可以认定，廖洪治涉嫌挪用公款罪而被逮捕，而本案争议的内容是建升公司收取的保证金应否退还给广泽电力，故本案无需移送公安机关，也不符合中止审理的法定条件。 关于本案应否追加成都百信投资实业有限公司参加诉讼。虽然建升公司主张广泽电力汇入保证金的账户是廖治洪私人开设，但并无任何证据证明，并且该账户的户名是建升公司，故应当认定广泽电力实际向建升公司的账户支付了100万元的保证金。因成都百信投资实业有限公司并未收取广泽电力保证金，故本案没有追加第三人参加诉讼的必要。 关于建升公司收取的保证金应否向广泽电力退还，如应退还，是否应当支付资金占用损失，相应资金占用损失如何认定的争议焦点。建升公司主张中铁彭城一号不是该公司的项目，即案涉《强电工程施工框架协议书》没有履行的可能。虽然广泽电力并未直接致函给建升公司，但根据建升公司复函的内容可以认定，其已经收到了广泽电力发出的公司函，清楚广泽电力要求解除合同返还保证金的请求，故一审认定双方的协议自2017年6月6日解除，判决建升公司返还广泽电力保证金并无不当。因建升公司在合同解除后仍未将保证金返还给广泽电力，给广泽电力造成了资金利息损失，故应当予以赔偿，但利息的起算时间应当是合同解除之次日起，一审认定的资金占用利息损害赔偿时间起算点不当，本院予以纠正。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项，第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院(2017)川0124民初3786号民事判决第一项； 二、变更成都市郫都区人民法院(2017)川0124民初3786号民事判决第二项为：四川建升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还四川广泽电力建设有限公司履约保证金1000000元，并支付资金占用损失（以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年6月7日起计算至实际付清之日止） 三、驳回四川广泽电力建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审确定的方式负担，二审案件受理费3899元，由上诉人四川建升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 赵 锋 审判员 龚 耘 二〇一八年八月二十日 书记员 余海洋