上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初9675号原告：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：万雨晴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。被告：杜振明，男，1978年4月3日出生，汉族，住河南省焦作市。原告中铁十五局集团第二工程有限公司诉被告杜振明劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告杜振明因不服同一仲裁裁决，在法定期限内起诉至本院，本院依法合并审理。原告中铁十五局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人李伟杰、被告杜振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁十五局集团第二工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告不存在劳动关系；2、原告无需支付被告2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额人民币(币种下同)26,813.90元；3、原告无需支付被告2017年8月至2018年2月8日基础工资差额5,888元。事实和理由：一、原、被告双方不存在劳动关系，被告根本不符合原告的录用资格。原告是国有大型建筑施工单位，有完整的人事招聘录用制度，成为原告单位员工需要符合规章制度约定的条件，再经过层层面试，被告录用通过试用期后方可成为正式员工。被告并不符合原告的录用职工的条件，而是原告项目经理李迎光违反规定私自招聘的临时员工，李迎光不具备招聘员工的权利，原告没有和被告订立劳动合同的意向。另外，原、被告双方不符合事实劳动关系认定的要件，被告从不接受用人单位制定的各项劳动规章制度，被告从不受原告的劳动管理。二、退一步讲，被告即使是原告的员工，被告也不应当获得2017年8月至2018年2月8日的高原补助。高原补助并非被告所述的只要在项目部就会发放，而是在海拔达到一定的程度才会发放。2017年8月1日共玉高速公路通车，原先施工的工地在海拔4,700米左右施工现场，住宿是在工棚等条件非常差的地方，在通车后，施工工地拆除，剩余后续的工作是进行结算，报送施工材料等，不需要在施工工地现场驻扎，住所在青海的省会城市西宁，在租赁的楼房居住，住宿条件较好，海拔也在2,200米，不符合发放高原补助的条件，且被告在庭审中也确认后续的工作是在西宁完成的。三、退一步讲，被告即使是原告的员工，原告也无须支付被告2017年11月至2018年2月基础工资差额5,888元。被告自2017年11月起至2018年2月期间，按照被告每月4,500元的工资，4个月的工资是18,000元，实际发放额12,112元，差额为5,888元。原告认为，2018年2月8日后的工资不应当发放，被告主张之后的是18天的探亲假，而探亲假需要经过原告审批管理后才可享有，而被告未履行任何手续，就自称享有探亲假，原告认为该认定显然不符合规定，被告应对属于探亲假承担举证责任，否则不应当享有探亲假，也不应当计算工资。同时，在2018年春节之后，被告一直未到原告处上班，被告从未觉得自己是原告的员工，从未认可原告公司的规章制度，从不服从原告的管理。2008年2月8日离开原告的项目部后，再未到公司上班。综上所述，原告认为被告的仲裁请求不应当得到支持，故诉至法院。被告杜振明辩称，原、被告没有签订劳动合同的原因在原告，不在被告，原、被告存在劳动关系。原告发放工资的时候，被告有补助工资，被告在家休息的时候按照全额基本工资4,500元/月发放，基本工资差额原告是按照上一天班发放一天工资，但是被告休息在家的时候是全额基本工资的，所以是不合理的。被告杜振明向本院提出诉讼请求：1、原告与被告于2011年2月22日起存在劳动关系，自2012年3月起与被告之间应视为签订无固定期限劳动合同；2、原告支付被告自2012年3月起至2018年5月的双倍工资差额460,424元；3、原告支付被告双休日及法定节假日加班费323,545元；4、原告支付被告2013年6月至2014年2月未安排工作期间的基本工资22,800元；5、原告支付被告2018年3月至2018年5月未安排工作期间的基本工资13,500元。事实和理由：被告自2011年2月份进入原告处工作，2011年2月至2013年在嘉陵江亭子口水利枢纽库区广元市部分交通复建及农田防护工程江口七一大桥工程、道桥2标工程(任以上两个项目的计划合同部部长)工作；2014年至今在青海共和至玉树公路改扩建工程D4合同段项目经理部西宁办事处(任计划合同部副部长)工作，西宁办事处地址为青海省西宁市海湖新区金座B区2号楼1单元26楼3号。被告自2011年起进入原告处工作已有8年多，在此期间原告一直未与被告签订劳动合同，被告劳动权益得不到有效保障，社保、医保等国家法定保险原告未予以缴纳，在工作中得不到同工同酬待遇，遭受歧视性对待(正式工有加班工资、法定带薪假日、探亲假、绩效工资、工龄工资、职称补助等)。被告多次请求与原告签订劳动合同，但原告都没有给予答复。原告中铁十五局集团第二工程有限公司辩称，不同意被告的全部诉讼请求。关于诉请1，原、被告不存在劳动关系，也不认同2012年3月起与被告之间应视为签订无固定期限劳动合同。关于诉请2，原、被告不存在劳动关系，在仲裁期间已经裁决，被告改变了金额，恶意诉讼，也过了诉讼时效。关于诉请3，被告没有加班的情况。关于诉请4，被告的诉请已经超出了原仲裁请求，没有经过仲裁前置程序，原、被告不存在劳动关系，不存在所谓的支付工资。关于诉请5，被告的诉请已经超出了原仲裁请求，没有经过仲裁前置程序，被告没有提供劳动，不应当获得对应的劳动报酬。本院经审理认定事实如下：被告在原告位于青海共玉公路D4合同段的项目部工作，该项目部项目经理为李迎光。原、被告双方未签订过劳动合同。另查明：中铁十五局集团第二工程有限公司共和至玉树公路D4合同段项目经理部发放被告的工资情况分别为：2017年5月22日发放1-4月工资31,112元、2018年1月25日发放工资39,225元、3月27日发放工资12,112元。2016年5月25日，李迎光向被告转账216,000元。又查明：被告于2018年3月13日申请仲裁，要求原告支付2017年5月至2018年3月未签订劳动合同二倍工资差额101,200元、2017年8月至10月工资差额14,100元及拖欠工资的25%经济补偿金3,525元、2017年11月至2018年2月工资30,690元及拖欠工资的25%经济补偿金7,673元、2011年2月至2018年2月法定节假日加班工资38,396元、休息日加班工资287,848元、确认2011年2月15日至2018年3月13日与原告存在劳动关系、返还垫付的保证金置换手续费193,085元、支付因仲裁产生的交通费3,500元、住宿费1,500元、与被告签订无固定期限劳动合同。仲裁时，被告称，“2018年3月27日青海项目部发放了工资12,112元，称发放的是2017年11月至2018年2月8日的工资，该工资不包含高原补助。”上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决，确认2017年3月13日至2018年3月13日原、被告双方存在劳动关系、原告应支付被告2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额26,813.90元、2017年11月至2018年2月基础工资差额5,888元、对被告的其他请求不予支持。以上查明的事实，有原、被告的陈述，仲裁裁决书复印件、仲裁笔录予以证明，上述证据经庭审质证，本院予以确认。审理中，原告称，原、被告双方不存在劳动关系，被告不具备招聘录用的条件。被告主张双倍工资过了诉讼时效。被告不存在加班的情况，且被告没有证据证明被告有加班事实。为证明其主张，原告提供以下证据：1、关于印发《中铁十五局集团有限公司严格控制员工总量的实施办法》(以下简称《实施办法》)的通知、关于印发《中铁十五局集团第二工程有限公司员工管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的通知各一份，证明被告不符合招录的条件，也没有经过面试就进入了原告项目部，原、被告不存在劳动关系。被告对证据的真实性无异议，被告没有见过这份材料，被告只是被雇佣的，原告雇佣的被告，但是雇佣的条件被告不清楚。2、网页信息一份，证明共玉施工工地海拔是4,600多米，2017年8月1日通车之后不是住在工地上，做后期结算是在西宁市区，西宁海拔是2,221米，不需要在高海拔地区工作，因此不需要支付高原补贴。通车之前是每个月4,700元，发放到2017年7月，通车之后就不发放了。被告认为，被告是2011年2月进入原告处工作，在计划合同部担任部长，高原补贴是因为海拔高因此有高原补助，如何制定不清楚，高原补贴发放到了2017年7月，每个月4,700元，2017年8月开始就没有了。该项目没有结束，责任期限期是2年，业主要求还是需要到工地上的，有零零碎碎的工作，还是需要到高海拔地区工作。审理中，被告称,2011年2月，原告的项目经理白英利把被告招录进去的，在计划合同部工作，由项目经理白英利对被告进行管理，办公室进行考勤，项目部的财务部发放工资。2011年2月，被告的工资标准是基本工资3,200元+话费补助200元，2014年3月至2015年6月，基本工资4,000元/月，2014年3月至2015年12月高原补助是4,000元/月，2016年1月开始高原补助是4,700元/月，2017年8月开始原告就不发放高原补助了，2015年7月开始基本工资是4,500元/月。被告工作至2018年2月8日，临近过年放假回家，原告就没有通知被告继续上班，被告现在还在等通知。李迎光是青海项目的经理，是一个领导。2014年3月至2018年被告在共玉高速工作，2017年8月通车以后在西宁工作，但是还要去工地。2017年8月至2018年2月高原补助没有发，基本工资也没有开全。为证明其主张，被告提供以下证据予以证明：1、建行焦作和平街支行银行明细复印件一份，其中有个款项是18,110元是原告打给被告大约3、4个月的工资，证明原告是给被告发工资的，双方存在劳动关系。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据不能显示是工资，被告与原告的项目负责人李迎光之间存在个人债务关系，而且原告的项目负责人李迎光存在个人钱款和公司钱款存在混同的情况。被告称，这是广元项目，和李迎光无关。2、建行青海电力支行个人活期明细信息一份，证明原告是给被告发工资的，双方存在劳动关系。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告从来没有招聘过被告，工地存在包工头招聘人员进行工作，承担工伤的责任，但是双方是没有劳动关系的。虽然写的是“工资”，但是是代付的行为。3、中国建设银行西宁万达打印的个人活期账户交易明细一份，证明原告是给被告发工资的，双方存在劳动关系。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告从来没有招聘过被告，工地存在包工头招聘人员进行工作，承担工伤的责任，但是双方是没有劳动关系的。虽然写的是“工资”，但是是代付的行为。4、2011年-2013年职工工资发放明细表清单一组，是项目上的财务人员发给被告的电子版，被告打印出来的，证明被告在原告处工作，有工资发放的记录，原、被告存在劳动关系。原告对证据的真实性不予认可，是被告自行制作的，上面没有签字，不符合初步证明的标准，不能成为证据。5、2014年-2017年考勤表打印件一组，这是项目上财务人员发给被告的电子版，被告打印出来的，证明原、被告存在劳动关系。原告对证据的真实性不予认可，是被告自行制作的，上面没有签字，不符合初步证明的标准，不能成为证据。财务也不可能发给被告考勤表。6、授权委托书复印件一份，证明当时原告的法人代表委派被告制作标书。被告是项目上计划合同部的工作人员，所以原告的法定代表人委托了被告。授权委托书的内容为：“本人万雨晴(姓名)系中铁十五局集团第二工程有限公司(投标人名称)的法定代表人，现委托杜振明(姓名)为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义购买国道227线老城关经西宁至上新庄段公路工程(项目名称)招标文件及办理招投标过程中的相关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”下有原告的盖章、原告法定代表人的签字、被告的签字。原告对证据的真实性无异议。不认可证明目的，仅凭一份授权委托书不能证明存在劳动关系。万雨晴是原告的法定代表人。7、银行明细一份，证明原告3月27日发放了被告工资12,112元。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告从来没有招聘过被告，工地存在包工头招聘人员进行工作，承担工伤的责任，但是双方是没有劳动关系的。虽然写的是“工资”，但是是代付的行为。8、津贴发放明细表打印件一份，证明2017年8月之后有加班费和高原补贴。被告对证据的真实性不予认可，即使是真实的，也是综合班人员的工资，正常情况下一个项目里有30来个人，但是表上只有6个人，不符合常理。本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系。本院对此分析如下：第一，原告认为被告是其项目经理李迎光违反规定私自招聘的临时员工，但是对被告在原告处工作的事实并未予以否认，故对被告陈述其在原告处工作的事实，本院予以采信；第二，根据被告提供的银行打卡记录，原告确实长期向被告发放工资，对此原告解释为是其“代付的行为”，理应提供证据证明，因原告未能提供证据证明，故本院对原告的陈述不予采信；第三，原告对授权委托书的真实性无异议，根据该授权委托书，原告曾于2017年8月18日委托被告处理公司招投标相关事宜，并同意法律后果由原告承担，此行为与被告陈述的“其是项目上计划合同部的工作人员”相符，故本院对被告的陈述予以采信；第四，原告提供的《实施办法》、《暂行办法》系其内部文件，并不能直接证明原、被告之间没有劳动关系。因此，本院确认原、被告之间存在劳动关系。被告称与原告双方于2011年2月22日即建立劳动关系，但未能提供充分证据证明。根据原、被告双方的陈述及原、被告之间的银行交易明细，本院推定原、被告之间建立劳动关系的时间为2013年8月14日。被告称其工作至2018年2月8日，之后原告没有通知其继续上班，因双方均未作出解除劳动关系的意思表示，故对仲裁时被告要求确认至2018年3月13日存在劳动关系的请求，本院予以支持。之后因未经仲裁前置，故本院不予处理。综上，本院确认原、被告之间2013年8月14日至2018年3月13日存在劳动关系。原告要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额。原告主张被告2017年8月1日通车后，被告不是住在工地，不需要再高海拔地区工作，因此不需要支付高原补贴，对此未能提供充分证据证明，且原告并未举证证明高原补贴的具体发放条件及金额，应承担不利后果，故原告仍需支付被告高原补助差额，仲裁裁决金额在本院核算范围内，本院予以确认，因此，原告应支付被告2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额26,813.90元。原告要求不支付被告2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额26,813.90元的诉讼请求，本院不予支持。关于2017年11月至2018年2月8日基础工资差额。被告主张其基本工资为每月4,500元，本院予以采纳，而2018年3月27日青海项目部发放了被告2017年11月至2018年2月8日的工资12,112元，经核算,原告应支付被告2017年11月至2018年2月8日基础工资差额2,615.27元。关于未签书面合同双倍工资差额。被告主张2012年3月至2017年4月、2018年3月至2018年5月未签订书面劳动合同二倍工资，因未经仲裁前置程序，故本院不予处理。根据原、被告之间劳动关系的建立时间，双方在2014年9月14日起即已视为签订无固定期限劳动合同，故被告要求原告支付2017年5月至2018年3月未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于加班工资。员工主张加班工资的，应当提供证据证明其存在加班的事实。因被告提供的考勤表系其自行制作，且无签字盖章，原告对此亦不予采信，故本院对该证据不予采纳。被告未能提供证据证明其有加班事实，故本院对被告要求原告支付其双休日及国定法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。关于2013年6月至2014年2月未安排工作期间基本工资、2018年3月至2018年5月未安排工作期间基本工资。因该两项诉请均未经过仲裁前置程序，故本院均不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款之规定，判决如下：一、确认原告中铁十五局集团第二工程有限公司、被告杜振明2013年8月14日至2018年3月13日存在劳动关系；二、原告中铁十五局集团第二工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告杜振明2017年8月至2018年2月8日的高原补助差额26,813.90元；三、原告中铁十五局集团第二工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告杜振明2017年11月至2018年2月8日基础工资差额2,615.27元；四、驳回原告中铁十五局集团第二工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告杜振明的其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  李大为二〇一八年八月十日书记员  刘 杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。