山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初3157号原告：程鸿梅，女，1968年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨青，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘昊，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。被告：《山东商报》社，住所地济南市。法定代表人：孙超，社长。被告：鲁商传媒集团有限公司，住所地济南市历下区历山路157号。法定代表人：李彦勇，董事长。被告：鲁商传媒集团有限公司广告运营分公司，住所地济南市。主要负责人：孙超，总经理。以上三被告共同委托诉讼代理人：孙名辉，山东华剑律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：董艳青，山东华剑律师事务所实习律师。原告程鸿梅与被告《山东商报》社、鲁商传媒集团有限公司（以下简称鲁商传媒公司）、鲁商传媒集团有限公司广告运营分公司（以下简称鲁商广告分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程鸿梅的委托诉讼代理人刘昊，被告《山东商报》社、鲁商传媒公司和鲁商广告分公司共同委托诉讼代理人孙名辉、董艳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程鸿梅向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向程鸿梅支付解除劳动合同经济补偿金22203.65元；2.判令三被告向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月加班工资164058.63元；3.判令三被告向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月法定节假日加班工资20061.5元；4.判令三被告向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月未休带薪年假工资12571.6元；5.判令三被告向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月防暑降温费7600元。事实与理由：程鸿梅于2008年1月到《山东商报》社工作，主要从事报纸投送、征订等工作，每日工作时间超过8小时，除春节放假外没有其他节假日休息。2017年8月《山东商报》社单方面通知程鸿梅解除劳动合同，没有任何补偿，程鸿梅于2017年10月向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁裁决，为维护程鸿梅的合法权益特向人民法院提出诉讼。《山东商报》社辩称，《山东商报》社与程鸿梅系非全日制用工关系，程鸿梅的诉讼请求无法律依据。依据法律规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。依据双方所签合同，明确为非全日制用工。合同也明确表述工作的内容方式、薪资按小时发放的情况及双方的权利义务，并且双方已经于2017年8月11日正式终止非全日制用工关系。鲁商传媒公司辩称，鲁商传媒公司与程鸿梅不存在劳动关系，只是为《山东商报》社代发程鸿梅报酬，程鸿梅的诉讼请求无事实和法律依据。鲁商广告分公司辩称，鲁商广告分公司与程鸿梅不存在劳动关系，只是为《山东商报》社代发程鸿梅报酬，程鸿梅的诉讼请求无事实和法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月8日，《山东商报》社与程鸿梅签订劳动合同书（非全日制）。合同约定程鸿梅从事报纸投递、征订、宣传及其他临时性等工作，劳动报酬按实际工作量计算。工资按月通过银行转账方式由鲁商传媒公司、鲁商广告分公司发放，工作期间，程鸿梅称因其已自行缴纳了社会保险，为了避免来回转麻烦就没有要求《山东商报》社给其缴纳保险。2017年8月7日，《山东商报》社出具《终止非全日制用工关系通知书》，决定于2017年8月11日解除合同。程鸿梅离职前12个月平均工资2220.37元，其在职期间工资逐年上升，月平均工资为1939.28元。诉讼过程中，程鸿梅申请证人孟祥宝、姜潜、颜承华出庭。三名证人称，与程鸿梅系同事关系，工作内容基本相同，工作内容包括送报纸、征订报纸，投递工作一般是早上四点半开始上班，到上午十一点半结束；每年8月至12月还要增加报纸征订工作，工作时间不固定，其他月份的下午自行安排。根据程鸿梅自行提交的“历下二”工资表显示，其工资构成为基本工资、投递费、征订奖励金额、保险补贴、加班费节假日补贴及测评工资等组成。2017年，程鸿梅以《山东商报》社、鲁商传媒公司、鲁商广告分公司为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人向程鸿梅支付解除劳动合同经济补偿金22203.65元；2.被申请人向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月加班工资164058.63元；3.被申请人向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月法定节假日加班工资20061.5元；4.被申请人向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月未休带薪年假工资12571.6元；5.被申请人向程鸿梅支付2008年1月至2017年8月防暑降温费7600元。2017年12月1日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2017]374-1、2号仲裁裁决书，均驳回程鸿梅的全部仲裁请求。程鸿梅在法定时限内诉来本院，《山东商报》社、鲁商传媒公司、鲁商广告分公司未向本院提起诉讼。本院认为，程鸿梅为《山东商报》社提供劳动、与其签订合同、受其管理，程鸿梅与《山东商报》社之间构成劳动关系；鲁商传媒公司、鲁商广告分公司仅受托为程鸿梅发放报酬，不对程鸿梅进行管理，程鸿梅与该两公司之间不形成具有人身依附性的劳动关系，对程鸿梅要求该两公司支付经济补偿金、加班费、未休年休假报酬及防暑降温费的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于程鸿梅与《山东商报》社之间劳动关系的性质。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条等相关规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，虽然双方签订了非全日制劳动合同书，但合同中对于工作时间、计酬方式、工资发放等内容约定不明，《山东商报》社未能提供有效证据证实程鸿梅日工作时间、周工作时间及支付周期符合上述法律规定，其应承担举证不利的法律后果；且根据合同中载明的报纸投递、征订等工作内容，结合证人证言、程鸿梅的银行卡账号交易明细等证据足以认定，在每年的报纸征订工作期间程鸿梅的工作时间远超上述规定的日工作时间、其工资发放的周期也超过了十五日，故双方并不符合非全日制用工关系特征，应认定程鸿梅与《山东商报》社之间系全日制劳动关系。关于未休年休假工资。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，《山东商报》社对两年内支付过程鸿梅年休假工资或安排休年假的证据有保管义务。据此，程鸿梅可以主张2017年8月离职前两年内未休年休假工资，而《山东商报》社未举证证明在上述期间安排程鸿梅休带薪年休假或支付过带薪年休假工资，故对于程鸿梅2015年8月至2017年8月的带薪年休假按照10天计算予以支持。鉴于程鸿梅主张的89.16元的日均工资不高于2015年8月至2017年8月期间的日均工资，本院予以确认。因程鸿梅带薪年休假期间正常工作的收入已经支付，故《山东商报》社还应支付1783.2元（89.16元/天*5天/年*2年*200%），对超出部分本院不予支持。关于加班工资。本院认为，根据《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，程鸿梅主张加班工资的，应就加班的事实进行举证，但其未能提供证据证实其周工作时间及月工作时间超出法律规定的时间，对此其应当承担举证不能的不利后果；且根据程鸿梅提交的工资表中也包含有加班费节假日补贴项，故对于程鸿梅提出的休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于防暑降温费。本院认为，《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局关于调整企业职工防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）》第一条规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”防暑降温费属于福利补贴性质，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一年的仲裁时效，程鸿梅于2017年10月申请仲裁的，仅应支持其2017年6月-8月11日的防暑降温费，剩余部分超出仲裁时效本院不予支持；因程鸿梅的工作性质系室外作业，故应按照每月200元标准计算为470.97元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条等规定，判决如下：一、被告《山东商报》社于本判决生效之日起十日内向原告程鸿梅支付未休年休假工资1783.2元；二、被告《山东商报》社于本判决生效之日起十日内向原告程鸿梅支付防暑降温费470.97元；三、驳回原告程鸿梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告《山东商报》社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  宁 爽人民陪审员  郭小云人民陪审员  陈 军二〇一八年八月三十一日书 记 员  王 凤