湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘11刑再2号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：周某军，男，1985年3月19日出生。2013年2月6日，因犯故意毁坏财物罪，被零陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月28日被刑事拘留，同年3月2日被采取监视居住。于2015年5月22日被永州市公安局刑事拘留，2015年6月15日经永州市人民检察院批准逮捕，同日由永州市公安局执行逮捕；2016年3月17日因犯开设赌场罪被零陵区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元，2016年4月21日刑满释放；经零陵区人民法院决定逮捕，于2018年1月28日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。原审被告人：唐某涛，男，1989年11月19日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月24日被永州市公安局刑事拘留，2015年4月27日经永州市公安局决定对其取保候审；2016年3月17日因犯开设赌场罪被零陵区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人周某军、唐某涛犯开设赌场罪一案，零陵区人民法院于2016年3月17日作出（2016）湘1102刑初14号刑事判决。该判决发生法律效力后，零陵区人民法院发现原审被告人周某军于2013年2月6日因犯故意毁坏财物罪被零陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，原审被告人周某军新的犯罪事实发生在其缓刑考验期限内，原审刑事判决对被告人周某军的认定事实有误。经零陵区人民法院院长提交该院审判委员会讨论决定，于2017年11月15日作出（2017）湘1102刑监1号再审决定，对本案提起再审。于2018年3月19日作出（2017）湘1102刑再1号刑事判决，原审被告人周某军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月27日在本院刑事审判庭，公开开庭审理了本案，永州市人民检察院指派检察员杨正海依法出庭履行职务。被告人周某军到庭参加诉讼。现已审理终结。零陵区人民法院一审查明，2015年2月25日至2015年2月27日，被告人周某军、唐某涛在永州市零陵区大西门河边的无主棚子、无主待拆迁房内，采取扑克牌以“三公”的形式开设赌场，组织二、三十人参赌，并利用“抽水子”的方式从中获利人民币五千多元。被告人周某军、唐某涛分别于2015年5月22日、2015年3月5日到永州市公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。一审经庭审举证、质证予以确认犯罪事实的证据有：户籍证明、公安行政处罚决定书等书证；证人孙某、祝某的证言；辨认笔录；被告人周某军、唐某涛的供述及辩解等证据。零陵区人民法院一审认为，被告人周某军、唐某涛以营利为目的，为赌博提供场所，提供赌具、聚众赌博，二被告人的行为均已构成了开设赌场罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；二被告人犯罪后，主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。根据被告人唐某涛的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响。依法判决：一、被告人周某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人唐某涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。公诉机关在再审中认为，被告人周某军、唐某涛二人的行为已构成开设赌场罪；二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人周某军自动投案针对的是另一起开设赌场犯罪，目的是为了证实该起犯罪与其无关，而在本案开设赌场的犯罪过程中，被告人周某军是公安机关当场抓获的，因此不能认定为自首；且被告人周某军在以前的讯问、庭审过程中均隐瞒其受过刑事处罚的前科情况，亦不能认定具有坦白情节；被告人唐某涛主动投案，如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首；被告人周某军在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销原判缓刑，数罪并罚。被告人周某军对起诉书指控其犯开设赌场罪的罪名及事实均无异议，希望法院对其从轻处罚。被告人唐某涛对起诉书指控其犯开设赌场罪的罪名及事实均无异议，其辩称该案上次已经判决过了，之后其再也没有做过这种事。再审时，公诉机关向零陵区人民法院提供了刑事判决书及释放证明、到案经过等书证；被告人周某军、唐某涛向零陵区人民法院提交了罚金收据，证实原审刑事判决中确定的罚金二被告人均已缴纳。零陵区人民法院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。另查明，被告人周某军曾于2013年2月6日因犯故意毁坏财物罪被零陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。还查明，被告人周某军因犯开设赌场罪被判有期徒刑十一个月的刑罚于2016年4月21日执行完毕。零陵区人民法院再审认为，被告人周某军、唐某涛以营利为目的，为赌博提供场所和赌具，聚众赌博，二被告人的行为均已构成了开设赌场罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人周某军曾于2013年2月6日因犯故意毁坏财物罪被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，本案犯罪事实发生在其缓刑考验期限内，应当撤销缓刑，对其数罪并罚，原判对被告人周某军的认定事实有误，再审应予纠正；被告人周某军在本案开设赌场的犯罪过程中被公安机关当场抓获，不能认定为自首，原判认定被告人周某军具有自首情节有误，应予纠正，但依法不再加重原审被告人周某军的刑罚；被告人唐某涛犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚；根据被告人唐某涛的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，经零陵区人民法院审判委员会讨论决定，对被告人周某军适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十七条，第六十九条，第五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第二款；对被告人唐某涛适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决：一、撤销零陵区人民法院（2016）湘1102刑初14号刑事判决的第一项，改判为被告人周某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；撤销零陵区人民法院（2013）零刑初字第30号刑事判决第五项中对被告人周某军宣告缓刑四年的执行部分，与本案开设赌场罪数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；二、维持零陵区人民法院（2016）湘1102刑初14号刑事判决的第二项，即被告人唐某涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。宣判后，被告人周某军不服，以“原判对其定罪没异议，在共同犯罪中，其与被告人唐某涛均系主犯、均具有自首情节，被告人唐某涛被判缓刑，其因曾犯故意毁坏财物罪，被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，法院对其数罪并罚，无异议，但并罚时，采取简单的相加执行，量刑过重”；庭审时，被告人周某军还提出，“因本案于2015年2月28日，其被公安机关刑事拘留，同年3月2日被采取监视居住，已被羁押三日，应从总刑期中扣除”等理由，向本院提出上诉，请求从轻处罚。检察机关意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人周某军的请求，维持原判。二审期间，上诉人周某军未向本院提供新的证据。检察机关提供了一份广州铁路公安局衡阳公安处刑警支队永州大队出具的《工作说明》，拟证明，周某军被抓获后，铁路公安对周某军进行了讯问，由于粗心大意在讯问笔录中将被讯问人周某军的名字误写成前期抓获的犯罪嫌疑人“胡庆”，但讯问笔录中的签字系周某军。经周某军对该《工作说明》进行质证，周某军不持异议，自己被抓获后，铁路公安对其的讯问笔录，是其本人的签名。本院认为，铁路公安对周某军进行了讯问，且确系周某军本人的签名，周某军不持异议，本院予以确认。本院二审查明的事实、证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院再审认为，上诉人周某军与原审被告人唐某涛以营利为目的，为赌博提供场所和赌具，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人周某军上诉提出“在共同犯罪中，其与被告人唐某涛均系主犯，均具有自首情节，被告人唐某涛被判缓刑，其曾犯故意毁坏财物罪，被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，法院对其数罪并罚无异议，但并罚时，采取简单的相加执行，量刑过重”等理由，经查，案发时，上诉人周某军被当场抓获，经审讯，如实供述了自己的犯罪事实，尔后又否认了自己的犯罪事实，不能认定为自首。原判根据上诉人周某军的犯罪事实及情节，依法对上诉人周某军判处有期徒刑十一个月，量刑适当。因上诉人周某军曾犯故意毁坏财物罪，被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，上诉人周某军在缓刑考验期间内，又犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。法律规定，数罪并罚后，在总刑期以下，最高刑以上，酌情决定合并执行刑期。原判对上诉人周某军的缓刑部分依法进行撤销，将原判有期徒刑三年与此罪判处有期徒刑十一个月并处为总刑期三年十一个月，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并不是简单的相加，符合法律规定。故上诉人周某军提出的这一上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人周某军庭审时，还提出，“因本案于2015年2月28日，其被公安机关刑事拘留，同年3月2日被采取监视居住，已被羁押三日，应从总刑期中扣除”等理由，经查，零陵区人民法院于2018年7月26日作出（2017）湘1102刑再1号之二刑事裁定书，对上诉人周某军被多羁押三日，已从总刑期中扣除。检察机关的意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吕伟文审判员  秦 慧审判员  唐小红二〇一八年八月二日书记员  汪亮香附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。