山西省长治市潞州区人民法院刑事判决书（2018）晋0411刑初183号公诉机关山西省长治市潞州区人民法院（原长治市郊区人民检察院）。被告人赵俊平，男，1964年3月10日出生于长治市，汉族，高中文化，山西绿耕农业科技开发有限公司法定代表人，执行董事兼总经理，住长治市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年11月13日被长治市公安局潞州区分局决定刑事拘留，因患病长治市看守所不予收押，同年11月14日被该公安局取保候审；2018年3月23日被长治市潞州区人民检察院决定继续取保候审；2018年9月18日被本院决定继续取保候审。辩护人李建华，北京市晨野律师事务所律师。辩护人李佩林，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民检察院以郊检刑刑诉（2018）174号起诉书指控被告人赵俊平犯非法占用农用地罪，于2018年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市潞州区人民检察院指派检察员段永宏出庭支持公诉，被告人赵俊平及辩护人李建华、李佩林到庭参加诉讼。经长治市潞州区人民检察院建议，本案依法延期审理；经长治市中级人民法院批准，依法延长审理期限。现已审理终结。长治市潞州区人民检察院指控：2012年11月1日，山西绿耕农业科技开发有限公司（以下简称“绿耕公司”）与本区老顶山镇嶂头村签订面积为156.9亩耕地的土地承包合同，承包期限自2012年11月1日至2042年11月1日。2012年至2017年，被告人赵俊平未经国土资源部门批准，非法占用该村集体土地20.64亩建设房屋和硬化地面。经长治市国土资源局鉴定，绿耕公司以建造建筑物及地面硬化的方式，造成20.64亩耕地破坏无法耕种。根据2015年10月25日长治市国土资源局郊区分局（以下简称“郊区国土局”）以长郊国土资函（2015）247号文件：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地种植设施农业项目使用老顶山镇嶂头村土地156.9亩，用于设施农业建设，其中附属设施用地7.8亩。综上，被告人赵俊平造成12.84亩耕地破坏无法耕种。针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人赵俊平违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占地土地用途，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。被告人赵俊平对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，但认为自己的行为不构成犯罪，同时表示如果根据法律认定其有罪，其认罪。其辩解称：绿耕公司是老顶山镇招商引资入驻嶂头村的民营企业，当时嶂头村民委员会（以下简称“嶂头村委”）承诺办理该公司所有手续，后该村委亦积极主动办理了长治市郊区发展和改革局（以下简称“郊区发改局”）、长治市郊区农业委员会（以下简称“郊区农委”）的手续，其当时不知道取得相关手续才能开工。2015年因卫星拍到绿耕公司违规建筑面积超标，郊区国土局为完善手续下达了处罚决定书，镇政府和村里还拆了点违规建筑，并在拍完照片后重新恢复。2015年年初郊区四大班子领导、郊区国土局局长、老顶山镇书记等亲临公司现场检查指导工作，对该公司现状与规模给予充分肯定，并安排有关部门解决公司规范用地的一切手续，郊区国土局很快给绿耕公司办理了土地备案手续，并向其告知“企业的土地手续全部合法，放心经营企业”，并未告知其超过7.8亩需要另办手续。其认为郊区国土局下达的行政处罚决定书是为了帮助绿耕公司完善手续的措施。2017年高铁选址途经绿耕公司区域，老顶山镇政府单方作出评估报告并让其签字认可，其当时提出应按照国家有关规定评估，老顶山镇政府对其的要求不予理睬并向其恐吓“如果不签字就将其抓起来”，双方第一次谈完话公安机关就传唤其，第二次谈话时公安局已来抓其，2017年其在医院签署了资产评估表，说不签就不对其取保，但其至今没有拿到一分补偿款，且还成为被告人，心里不舒服。现在被破坏的土地已经全部复垦可以耕种，其没有破坏土地。综上，希望法庭依法裁判。其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控被告人赵俊平犯非法占用农用地罪的证据不足，定性错误，应依法宣告被告人无罪。理由为：1、被告人赵俊平及其绿耕公司依法取得土地承包经营权，属于合法占地而不是非法占地。其一，双方签订的土地承包合同已经老顶山镇政府批准，绿耕公司已依约支付了全部地租，赵俊平及绿耕公司已依法取得土地承包经营权。其二，设施农业建设用地仅需事后备案而无需事先审批。郊区发改委2013年5月27日备案通知中虽要求“绿耕公司必须在24个月备案有效期内取得规划、土地、环保等行政部门许可文件后开工建设”，但该仅是国家计划管理部门出于实现项目合法实施目的而作出的笼统、概括性要求，不能据此作为认定赵俊平及其绿耕公司必须事先经过国土资源部门审批后方可从事设施农业建设的法律依据，亦不能以所建农业设施在占地建设前未经国土资源部门审批即得出非法占地的结论。2、赵俊平及其绿耕公司没有改变被占地土地的农业用途。本案土地承包经营合同约定的用途和实际用途均为农业用途，大棚、管理用房、仓库、蓄水池、晾晒场、道路等系为提高农业生产效率而建设，属于农业设施，只用于绿耕公司自身经营使用，没有对外经营，根据国土资源部、农业部《关于进一步促进设施农业健康发展的通知》第二条第一项规定，以上设施所占用土地均属农用地，不需要办理农用地转建设用地审批手续。虽上述农业设施占地面积达20.64亩，占全部用地面积13.15%，该面积和比例超过国家控制的面积及比例，但涉案农业设施用地在整个农用地的使用中仍处于从属、次要地位，赵俊平及其绿耕公司没有以设施农业用地的名义将农用地改变为建设用地。3、农业设施用地可以复垦为农用地，本案耕地被破坏鉴定书仅能证明涉案耕地的利用现状，不能证明该耕地因遭破坏而不能耕种的确定危害后果，对于能够通过复垦方式恢复为耕地系待证事实，该合理怀疑应由公诉机关举证排除，否则应本着疑罪从无，存疑有利于被告人的原则作出对被告人有利的判断。4、本案超过备案面积的12.64亩农业设施用地中，属于生产设施用地、配套设施用地的可能性不能排除；如确实存在该二类农业设施用地，则面积各为多少？生产设施用地无任何备案面积、比例限制，配套设施用地虽有备案面积、比例限制，但其与生产设施用地均不能用于抵扣备案的7.8亩附属设施用地。5、本案即使构成犯罪，也是单位犯罪，而非自然人犯罪，赵俊平仅应承担其作为单位负责人的刑事责任。6、郊区国土局在本案中存在明显的渎职行为，对本案的发生负有不可推卸的责任，应依法保护赵俊平及其绿耕公司的合理信赖利益。具体为：郊区国土局于2013年收到老顶山镇政府关于对绿耕公司156.9亩设施农业用地进行备案的请示后，不仅不及时进行备案并指导绿耕公司依法依规实施设施农业项目，反而以向绿耕公司下发限期整改通知书和行政处罚决定书，从而认定该公司非法占地建设。经郊区政府五大班子领导现场研究决定为绿耕公司补办备案手续后，郊区国土局为该公司补办备案手续，且补办时明知实际占用的设施用地远超备案的7.8亩，却不仅不告知绿耕公司如何纠正或及时采取补救措施，而是告知该公司通过补办备案手续就合法了。在事隔二年因太焦高铁建设需要征用绿耕公司经营的土地时，郊区国土局出尔反尔出具《涉嫌国土资源犯罪移送书》，将包括备案的7.8亩附属设施用地在内的20.64亩农业设施用地全部认定为非法占地移交公安机关追究赵俊平的刑事责任。可以说，郊区国土资源局为绿耕公司补办设施农业用地备案手续足以使赵俊平及其绿耕公司产生合理信赖，有理由相信其全部农业设施占地通过备案已经合法化，即使本案客观上确实符合非法占用农用地罪的构成要件，但郊区国土局对此危害后果难辞其咎，其渎职行为与该危害后果之间具有相当大的因果关系，本案实难认定赵俊平及其绿耕公司主观上具有改变耕地用途的非法占用农用地的故意。7、本案属于地方政府利用公权力迫害民营企业和民营企业家合法权益的典型案例，应严格执行国家关于切实保护民营经济发展的政策，对本案作出公正裁判。具体为：赵俊平及其绿耕公司的农业项目属于当地招商引资项目，赵在从事多年建筑行业后投入巨资从事绿色农业生产经营，本着长远发展的眼光在投资伊始就强烈要求当地政府部门为其办理完善各种项目审批和备案手续，由此，项目建设得到当地发改委的立项批复，得到当地农委的符合农业产业政策的确认，更由老顶山政府在项目实施前及时向国土部门备案，虽中间出现国土部门认定项目存在违法建设的问题，但经过补办备案手续，国土部门未再执行行政处罚决定，而是依据项目现状为绿耕公司办理了备案手续。但在太焦高铁建设需要征地进行拆迁谈判时，国土部门却给项目用地扣上了非法占地的帽子，赵俊平更被公安机关以非法占用农用地罪立案侦查并被刑事拘留，更是在病房中被迫在资产评估结果汇总表上签字认可政府单方评估的拆迁补偿金额后才被取保候审。据此，辩护人向法庭提供了相应的证据。经审理查明，2012年11月1日，被告人赵俊平与嶂头村委签订了《农村土地承包合同书》，其中约定：赵俊平个人承包嶂头村委集体土地156.9亩；承包经营期限30年（自2012年11月1日至2042年11月1日止）；用途为农场、原始有机绿色农作物的种植、原始畜牧养殖、培养、推广采摘观赏园的运作经营，农植物及畜牧业的保鲜、冷藏、储蓄、农业新式蔬菜大棚的试制推广及应用；赵俊平每年向嶂头村委交纳承包费149055元；赵俊平在承包地范围内可以种植速生树种和其他林木、果树，并可以养殖家禽、家畜及鱼类等动物，但不得污染饮食水源和村民的住宿环境，其也可在承包的土地上建设与约定用途有关的生产、生活设施等。该合同签订后，赵俊平便以该承包地块作为经营场所，于2013年1月29日在长治市工商行政管理局开发区分局注册成立了绿耕公司，其中：注册资本500万元，股东赵俊平和高苏琴（系赵俊平的妻子），赵俊平系执行董事兼总经理，高苏琴系监事；经营范围为：农作物、苗木、花卉种植及销售（不含育种）；蔬菜大棚技术推广及应用；农业技术开发。而后赵俊平未经国土资源部门的批准，以绿耕公司的名义在承包地块内开展施工建设，在此期间，对拟建设的“绿色小杂粮种植试验基地建设项目”向长治市郊区发改局申请立项，该发改局于2013年5月27日向绿耕公司发出备案通知；后老顶山镇政府、郊区农委针对该“绿色小杂粮种植试验基地建设项目”的土地手续办理问题于2013年8月14日分别向郊区国土局发文协调解决。2015年，国土资源部下发的卫星遥感监测图斑数据监测到绿耕公司违法占用基本农田8.89亩，郊区国土局于2015年5月18日对该公司的违法占地行为立案调查，经调查认定该公司存在未经批准违法占用嶂头村集体8.89亩基本农田建大棚和房屋的行为，后于2015年5月22日向该公司分别下达《责令停止国土资源违法行为通知书》、《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚听证告知书》；于2015年5月25日向该公司下达《国土资源行政处罚决定书》，决定：拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款177800元（每平方米30元）；于2015年6月9日向该公司下达自动履行《国土资源行政处罚决定书》的《催告通知书》，2015年10月移送本院进行非诉讼行政执行案件立案审查。在此期间，郊区国土局为将本区违法占用耕地比例控制在问责比例以下，针对绿耕公司的该宗违法占地于2015年10月25日制作了长郊国土资函[2015]247号《关于同意山西绿耕农业科技开发有限公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》，主要内容为：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地种植设施农业项目使用嶂头村156.9亩，用于设施农业建设，其中附属设施用地7.8亩；经营者须按照协议约定使用土地，确保农用地农用；生产结束后经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地；老顶山镇政府要对种植户修建种植设施进行全程监督等。郊区国土局将该备案通知上传至卫片执法系统，该局工作人员于2015年年底左右将该文本复印件交给赵俊平。2017年10月8日，郊区国土局根据已掌握绿耕公司非法占用嶂头村耕地20.64亩建设房屋和硬化地面的情况，申请长治市国土资源局进行耕地破坏鉴定耕地破坏鉴定。经长治市国土资源局2017年10月26日鉴定：绿耕公司以建造建筑物及地面硬化的方式，造成20.64亩耕地无法耕种。2017年11月8日，郊区国土局将本案移送公安机关，同年11月13日公安机关立案侦查。另查明，现绿耕公司占地范围内的地面附属物已基于太焦高铁长治市郊区过境段项目建设，被大部分拆除。上述事实，有下列证据予以证实：公诉机关举证部分：1、郊区国土局长郊国土移字[2017]1号涉嫌国土资源犯罪移送书、受案登记表、立案决定书，证明该国土局2017年11月8日将绿耕公司涉嫌国土资源犯罪案件移送郊区公安局，该公安局于同年11月13日对被告人赵俊平涉嫌犯非法占用农用地罪一案立案侦查。2、常住人口基本信息，证明被告人赵俊平、证人程某的户籍身份情况。3、传唤证、拘留证、长治市看守所不予收押通知书、取保候审决定书，证明公安机关于2017年11月13日将被告人赵俊平传唤到案后，同日对其决定刑事拘留，在执行过程中因其患病被长治市看守所不予收押，次日被公安机关变更为取保候审。4、农村土地承包合同书，证明被告人赵俊平与嶂头村委2012年11月1日签订土地承包合同，其中约定：嶂头村委将该村156.9亩集体土地发包给赵俊平（东至耕地、南至村乡间路、西至耕地、北至村乡间路），用途为农场、原始有机绿色农作物的种植、原始畜牧养殖、培养、推广采摘观赏园的运作经营，农植物及畜牧业的保鲜、冷藏、储蓄、农业新式蔬菜大棚的试制推广及应用；承包经营期限30年，承包金为每亩每年950元，每年共计149055元；赵俊平在承包地范围内可以种植速生树种和其他林木、果树，可以养殖家禽、家畜及鱼类等动物，但不得污染饮食水源和村民的住宿环境，可在承包的土地上建设与约定用途有关的生产、生活设施等。5、郊区发改局郊发改农字[2013]109号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地建设项目备案的通知》，证明该局于2013年5月27日向绿耕公司下达了此备案通知，主要内容有：备案有效期为24个月，在有效期内，取得郊区发改局对该项目的节能评估批复和规划、土地、环保等行政部门许可文件后开工建设等。6、老顶山镇政府老政发[2013]112号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目用地问题的请示》，证明该镇政府针对绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目需占地160亩的土地手续问题，于2013年8月13日书面请示郊区国土局帮助解决；郊区农委在该请示上签署有“情况属实”，并落款2013年8月14日且加盖公章。7、郊区农委长郊农发[2013]85号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目的说明》，证明该农委于2013年8月14日向郊区国土局出具说明，主要内容为：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地建设项目符合农业产业政策，希望郊区国土局按照相关规定办理有关手续。8、责令停止国土资源违法行为通知书及送达回证，证明郊区国土局2014年5月22日针对绿耕公司未经批准擅自占用嶂头村集体土地建大棚和房屋的行为，向该公司下达了责令停止土地资源违法行为通知书。9、郊区国土局立案呈批表，证明该局于2015年5月18日对绿耕公司非法占用土地建大棚和房屋的行为进行立案。10、现场勘测笔录，证明郊区国土局行政执法人员2015年5月18日对绿耕公司项目占地面积实地勘测为8.89亩。11、国土资源调查询问笔录，证明郊区国土局行政执法人员于2015年5月18日对绿耕公司工作人员陈林伟进行调查询问，于2017年10月30日对赵俊平进行调查询问的情况。12、郊区国土局关于绿耕公司非法占地建设的调查报告、违法案件会审表、违法案件处理决定呈批表、土地行政处罚告知书及送达回证、土地行政处罚听证告知书及送达回证、国土资源行政处罚决定书及送达回证，催告通知书及送达回证，证明郊区国土局监察分队2015年5月18日至5月22日对绿耕公司非法占地建设案件调查，查明绿耕公司未依法取得土地使用权，于2014年5月占用嶂头村集体土地8.89亩（基本农田）建大棚和房屋，不符合长治市郊区土地利用总体规划（2006-2020），属于非法占用土地；同年5月22日经局会审决定进行处罚，同日将拟处罚情况“拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款177800元（每平方米30元）”及听证权利书面告知绿耕公司；同年5月25日向该公司下达了行政处罚决定书；同年6月9日向该公司下达了执行催告通知书，并于次日送达。13、郊区国土局关于进行耕地破坏鉴定的申请、土地勘测定界技术报告书、长治市国土资源局长国土资鉴字[2017]42号耕地破坏鉴定书，证明郊区国土局2017年10月8日向长治市耕地破坏鉴定委员会办公室书面申请对本案所涉20.64亩耕地进行耕地破坏鉴定，长治市国土资源局根据该申请及长治市郊区测绘队针对绿耕公司建设项目用地的面积、土地利用现状和使用土地的界址进行土地勘测定界作出的土地勘测定界技术报告书，于2017年10月26日出具鉴定结论：绿耕公司以建造建筑物及地面硬化的方式，造成20.64亩耕地无法耕种。14、郊区国土局2017年11月13日出具的“关于绿耕公司占用地类情况说明”，证明绿耕公司自2012年以来占用耕地20.64亩，建设的管理房及硬化地面所占地类均为基本农田。15、郊区国土局2017年10月29日出具的“关于绿耕公司现场勘测占地面积情况说明”，证明2015年国土资源部下发2014年遥感监测疑似违法图斑，监测到绿耕公司疑似违法占地面积8.89亩，监测图斑号470号。该局在查处违法案件时现场监测与遥感监测图斑面积一致，故以遥感监测面积为准。16、土地登记委托书，证明绿耕公司于2015年5月18日出具土地登记委托书，委托陈林伟全权办理该公司在嶂头村集体土地使用权的土地登记备案事宜。17、绿耕公司营业执照及企业信息查询单、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证，证明该公司于2013年1月29日经工商注册成立，法定代表人为赵俊平，股东为赵俊平和高苏琴，赵俊平任执行董事兼总经理，高苏琴任监事，该公司经营范围：农作物、苗木、花卉种植及销售（不含育种）；蔬菜大棚技术推广及应用；农业技术开发；该公司还办理了税务登记证、组织机构代码证及开户许可证。18、郊区国土局2015年10月25日出具的长郊国土资函（2015）247号《关于同意绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》（此件系被告人赵俊平向公安机关提交的复印件），证明该通知系郊区国土局向老顶山镇政府发出，主要内容为：该国土局收到老顶山镇政府《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目用地问题的请示》及相关资料，根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》予以备案，并通知：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地种植设施农业项目使用嶂头村156.9亩，用于设施农业建设，其中附属设施用地7.8亩；经营者须按照协议约定使用土地，确保农用地农用；生产结束后经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地；老顶山镇政府要对种植户修建种植设施进行全程监督。19、郊区国土局2017年11月1日向公安机关出具的“关于绿耕公司设施农用地备案情况说明”，证明该国土局2017年11月1日以书面形式否认其出具过长郊国土资函（2015）247号备案通知。20、郊区国土局2018年7月31日向公安机关出具的“关于对长郊国土资函[2015]247号文件有关情况的说明”，证明该国土局针对绿耕公司违法占地行为、查处情况及长郊国土资函[2015]247号文件对外不发生法律效力问题作出说明，其中载明：（1）该局针对绿耕公司拒不履行生效处罚决定的行为，于2015年8月25日向郊区法院提交了《土地行政处罚强制执行申请书》，郊区政府曾组织政府、公安、国土、住建、环卫等单位对该公司违法建筑进行现场拆除，但因该公司阻拦未能拆除。（2）该局为将本区违法占用耕地比例控制在问责比例以下，经区政府同意就绿耕公司所涉8.89亩违法占地进行了技术处理，于2015年10月25日制作了长郊国土资函（2015）247号《关于同意绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》上传到卫片执法系统。国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）明确规定设施农业设施建设禁止占用基本农田，绿耕公司设施所占地类为基本农田，不符合办理设施农用地备案规定，长郊国土资函（2015）247号文件仅作为上传卫片执法系统使用，从未向绿耕公司送达，对外不发生任何法律效力等。21、郊区法院函及附件，证明郊区法院于2015年10月30日针对郊区国土局申请对包括绿耕公司在内的246件非诉行政执行案件立案审查情况，向该土地局进行函告。22、郊区国土局2018年5月16日向公安机关出具的“关于赵俊平非法占用农用地补充资料情况说明”，证明该土地局针对有关事项作出说明：（1）关于涉案20.64亩土地及8.89亩基本农田占用建设房屋和硬化地面等建筑物建设时间及各自面积问题，因该块违法占地涉及时间较长，且目前现状已不存在，具体违法地块和面积不好区分，原测绘时仅对房屋和硬化地面整个部分做了测量。（2）关于涉案20.64亩土地中仅对8.89亩作出处罚决定，对剩余11.75亩未作处罚决定的原因，主要是区政府当时确定该地块为拆除范围。（3）关于涉案20.64亩耕地破坏鉴定，系依据国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件若干意见》中第二项及长治市国土资源局《耕地破坏鉴定暂行办法》第三条规定作出等。23、老顶山镇政府2018年7月25日出具“关于太焦高铁项目征迁情况说明”、资产评估结果汇总表，证明该镇政府受长治市郊区太焦高铁项目领导小组办公室委托，于2016年11月对高铁建设范围红线内所有企业地面附属物进行评估，2017年11月14日赵俊平在绿耕公司资产评估结果汇总表上签字，该镇政府以2017收到市国土局对绿耕公司项目耕地破坏鉴定书为由对绿耕公司的补偿工作搁置。24、老顶山镇老政发[2018]19号《关于太焦高铁涉及嶂头村四家企业征迁补偿事宜的请示》，证明该镇政府于2018年3月12日针对包括绿耕公司在内四家企业征迁补偿事宜向太焦高铁长治市郊区过境段项目推进领导小组进行请示的情况，其中载有“绿耕公司等四家企业是于2013年嶂头村委为壮大集体经济，积极招商引资，千方百计引进的企业，受诸多因素影响没有及时办完相关手续”等内容。25、绿耕公司现场照片十一张及郊区国土局2019年4月16日向公安机关出具的“关于绿耕公司非法占地提供相关证据情况说明”，证明郊区国土局于2017年10月30日对绿耕公司现场勘测拍照的情况，及2019年4月8日对该公司拆迁后现状拍照的情况；绿耕公司非法占用的土地现状为：太焦高铁车站项目已占用30.28亩，剩余4.32亩土地为原状，地上建筑物为砖混结构房屋，长治市建总公司第五项目部在门窗上贴封。26、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明经公安机关查询，被告人赵俊平无前科劣迹。27、证人程某的证言证明：其自2011年至2015年在郊区国土局卫片执法办公室工作。绿耕公司2014年被卫片检测到有8.9亩土地地貌发生改变要求核实情况，郊区国土局地籍科、执法监察队和基层国土所上报了一次数据，没有被认可的部分要求整改后上报数据。二次整改时，郊区国土局局长张其文、分管局长散小霖、各有关科室负责人参加会议，其当时也参与了，在会上确定种、养殖企业被检测到的地块按设施农业用地上报，如按此上报就需要出具设施农用地备案文件，后来可能是局里分管卫片执法办公室的领导散小霖或者时任地籍科科长常峰辉给了其长郊国土资函（2015）247号文件，让其录入卫片执法系统上报市局，说明土地整改情况，其不知道该文件怎么形成的，上报的最终数据要通过郊区卫片土地执法领导组组长签字、郊区国土局分管领导签字后，加盖郊区政府的公章才能上传，纸质文件上报至长治市国土局。该最终数字形成的过程是：卫片执法办公室打印出来数据后交给散小霖，由散再去找其他相关领导签字盖章生效后上报市卫片执法领导组办公室。该文件的原件由其直接上报到省厅卫片执法领导组办公室了。为应付省卫片执法领导组办公室的检查，其于2015年年底至2016年年初时将该文件的复印件给了赵俊平安排的人。28、被告人赵俊平在侦查阶段的供述证明：绿耕公司成立于2013年，公司位于嶂头村村西，占地156亩左右，经营绿色种植、无化肥杂粮、蔬菜大棚。其不不清楚绿耕公司承包的地块是什么土地性质，在承包经营时有的是收完秋的耕地，也有长着草的荒地。绿耕公司于2013年开春后陆续整理地块开工建设，在该地块上建设了大棚、管理用房、农机库房、看守房、改建抗旱蓄水池、道路硬化，其中大棚用架子架到土地上，里面种植蔬菜；管理用房、农机库房、看守房是砖结构，抗旱蓄水池是石头砌成的，硬化的道路有的是水泥路，有的是铺有石头的硬化路，以上建设均是其决定并由其自己的工程队，即长治市建筑工程总公司第五项目部（其系该项目部经理）建设的，其是按照郊区发改委的文件严格执行的。2014年8、9月之前，其不懂进行设施建设办理手续的事，后郊区国土局到公司下达整改通知书告知其没有相关手续不可以继续建设，必须完善手续后才可以继续施工建设，在下达该整改通知书前大棚、农机库房、看守房、改建抗旱蓄水池、道路硬化都干了一半了，管理用房还没有建设。后郊区国土局在2015年年中办理了设施农业备案手续，即长郊国土资函（2015）247号文件，郊区国土局一名陈姓工作人员（指程某）给了其一份该文件的复印件，内容是可以建设7.8亩设施建筑。其不清楚绿耕公司现在建设占地的亩数。国土局让其看过《耕地破坏鉴定书》，其不认可并申请了重新鉴定。辩护人举证部分：29、长治市郊区农村会计服务中心收款收据，证明赵俊平已向嶂头村委缴纳了2012年至2017年的土地使用费，该收款条据记载为“土地租赁费”。30、老顶山镇老政发[2018]19号《关于太焦高铁涉及嶂头村四家企业征迁补偿事宜的请示》。（该与公诉机关所举证据一致）31、照片七张，证明老顶山镇政府与赵俊平协商拆迁事宜的情况，及赵俊平于2017年11月14日在医院签署资产评估结果汇总表的情况。32、赵俊平与程某通话录音光盘，证明本案案发后，赵俊平针对本案涉及的有关问题与程某电话通话，并私自录音的情况。程某在电话中认可其给过赵俊平郊区国土局长郊国土资函（2015）247号文件的复印件，还称2015年卫片检测到违法占地一事发生后，为处理卫片问题，区、镇及郊区国土局相关领导到过现场等。以上证据，经庭审质证，认证，可以作为认定本案事实的依据。关于公诉机关的指控、被告人的辩解理由及辩护人的辩护意见，本院作出如下综合分析评判：关于公诉机关指控的事实及定性问题。根据我国《宪法》、《土地管理法》等有关土地管理的规定，我国建立耕地保护制度，对基本农田依法实行特殊保护。任何单位或个人可在不违反有关农用地保护管理制度和通过正常审批程序的前提下，依法占有农用地，享受对农用地的使用权，并接受国家的统一管理和监督。被告人赵俊平以个人名义承包嶂头村的集体土地，并在此开办公司，投资建设。根据其的供述、郊区发改局针对绿耕公司项目立项备案、老顶山镇政府和郊区农委针对绿耕公司项目用地向郊区国土局发送的函件，能够证明被告人在承包嶂头村土地时知道该地块存在耕地，亦明知施工建设需办理土地用地手续，但其在未获国土部门审批的情况下擅自开工建设，并在2015年因违法占用8.89亩基本农田搞建设被郊区国土局查处，之后仍继续违法建设行为，截止2017年10月已造成20.64亩基本农田因建造房屋及地面硬化被破坏导致无法耕种。据此，被告人赵俊平的行为符合非法占用农用地罪的犯罪构成，其应依法承担相应的刑事法律责任。关于公诉机关指控被告人非法占用农用地面积为12.84亩一事，即：公诉机关将实际非法占地面积20.64亩中剔除了郊区国土局长郊国土资函[2015]247号《关于同意山西绿耕农业科技开发有限公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》中所载备案的7.8亩附属设施用地。对此，根据本案查明的事实可见，该备案通知系郊区国土局针对2015年查办被告人违法占用8.89亩基本农田的过程中，为逃避上级问责而违规作出，该备案通知不具有确认被告人从事设施农业附属设施用地建设及面积数量的法律效力，公诉机关对其中所涉7.8亩土地面积的剔除行为，实系将郊区国土局的违法行为作出合法化的认定，显不符合法律规定，本院予以纠正。被告人赵俊平关于辩解嶂头村委承诺办理绿耕公司所有手续；其当时不知道取得相关手续才能开工；郊区国土局2015年作出的处罚决定系为帮助绿耕公司完善手续，且老顶山镇政府和嶂头村委还对此提供过帮助；郊区有关领导对绿耕公司现场检查指导工作，对该公司现状规模给予肯定，并安排规范该公司用地手续，后郊区国土局办理备案手续，且告知该公司土地手续全部合法；被破坏的土地已全部复垦可以耕种；老顶山镇政府因高铁占地补偿问题对其恐吓等事实，存在无证据佐证，或与事实不符的情况，本院不予采信。关于辩护人提出被告人及其绿耕公司系合法占地，对涉案土地系从事设施农业建设的相关辩护意见。经查：对于被告人与嶂头村委所签订合同的效力问题，从合同形式及履行情况来看系双方共同意思的反映，但对于该是否违反国家法律强制性规定，依现有证据无法体现。根据辩护人引用的国土资源部、农业部《关于进一步促进设施农业健康发展的通知》（国土资[2014]127号），其中规定：“设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地。其中对于经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地必须依法依规按建设用地进行管理。进行工厂化栽培的，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模的5%以内，最多不超过10亩。各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田。从事设施农业建设的，应在使用前由经营者拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商用地条件，达成一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期满无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议，后乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息，发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题的；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正”等。结合本案实际可见，被告人投办的绿耕公司系从事经营性活动，在本案中所实施的20.64亩房屋和路面硬化工程施工建设，不符合农业设施用地地类要求（禁止占用基本农田）及相关程序性要求，辩护人将被告人非法占用的20.64亩耕地以设施农业用地界定性质，显不成立。关于辩护人提出现无法确定涉案20.64亩耕地能否通过复垦恢复耕种，耕地被破坏鉴定书不能确定危害后果的辩护意见，不符合非法占用农用地罪的立法本意，对于复垦系土地被破坏后，采取整治措施以达到可供利用状态的事后行为，该可在量刑时评价，并不能据此作为否认构成犯罪的抗辩。综上，对于被告人提出自己不构成犯罪，及辩护人提出公诉机关指控证据不足，定性错误，应宣告被告人无罪的意见，本院不予采纳。关于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查：根据被告人的供述、承包经营合同、绿耕公司营业执照及工商注册信息，能够证实被告人系嶂头村集体土地的承包者，亦系成立绿耕公司并开展施工建设的决策者、投资者，虽绿耕公司工商注册信息中显示被告人的妻子与被告人同为绿耕公司股东，且还担任监事，但在案无证据证明被告人的妻子实际参与了该公司的经营运作，尤其对于本案所涉非法占用农用地的行为知情且同意。据此，本案不宜认定为单位犯罪，对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出本案的发生与郊区国土局的渎职行为存在因果关系，本案属于地方政府利用公权力迫害民营企业和民营企业家合法权益等相关辩护意见。本院认为，辩护人针对以上辩护意见所列举的部分事实理由不具有客观真实性。如将老顶山镇政府在2013年就绿耕公司用地问题向郊区国土局出具的请示函，认定为设施农业用地的备案请示；将郊区国土局违法作出的备案通知，认定为给绿耕公司补办备案手续，且郊区国土局依该备案手续曾告知绿耕公司用地已合法化等。但从本案整个案发过程来看，被告人承包土地后持续多年进行施工建设，老顶山镇政府、郊区农委及郊区国土局均未真正落实监督指导的行政职能，尤其针对郊区国土局在本案中违法作出的土地备案通知并交付给被告人的行为可见，该对于造成被告人用地合法化的错误认识确有一定影响，但认识错误并不代表不受刑事法律的追诉，上述情节可作为对被告人的从轻量刑评价的依据。另，虽在案证据显示本案案发恰逢太焦高铁长治郊区过境段涉及绿耕公司占地补偿工作进行时，但二者在法律层面并不冲突，不存在辩护人所述地方政府利用公权力迫害民营企业和民营企业家合法权益之说。对于被告人配合该征地拆迁工作的实际情况，可将之作为对被告人从轻量刑评价的依据。本院认为，被告人赵俊平违反土地管理法规，非法占用耕地20.64亩建设房屋和硬化地面，造成所涉地块的种植条件严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人赵俊平的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人赵俊平能够如实供述主要犯罪事实，本案的发生与老顶山镇政府及相关职能部门履职不到位存在一定关系，结合绿耕公司所占地块已因太焦高铁项目建设被征用，该公司地面附属设施已基本拆除的实际，可见因被告人赵俊平的犯罪行为所造成的社会影响不大，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。综上所述，根据被告人赵俊平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第三十七条的规定，判决如下：被告人赵俊平犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长 黄河龙审 判 员 冯 捷人民陪审员 许小平 二○一九年八月二十三日书 记 员 王路娜