四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川18民终527号上诉人（原审原告）：中核三鑫建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道中段**东方希望天祥广场****。法定代表人：王永辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈颖，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄开东，男，汉族，1978年12月12日生，住成都市成华区，系公司职工。被上诉人（原审被告）：石棉县国有资产经营有限责任公司。住所地：。住所地：四川省石棉县新棉镇长征路v>法定代表人：杨明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡元辉，四川佳帅律师事务所律师。上诉人中核三鑫建设工程有限公司（以下简称中核三鑫公司）因与被上诉人石棉县国有资产经营有限责任公司（以下简称石棉国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月28日公开进行了审理。本案现已审理终结。中核三鑫公司上诉请求：1.依法撤销四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初91号民事判决，改判支持中核三鑫公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由石棉国资公司承担。事实和理由：1.涉案合同是工程款总价包干合同，工程竣工验收后按总价付款，不需要审计。基于设计变更，于2014年10月21日就工程变更增加部份达成一致意见,形成了《石棉县政府投资项目工程变更审批表》，该表由石棉国资公司、中核三鑫公司及设计、勘察、监理单位五方责任主体共同确认,且得到案涉工程项目的行政管理机关石棉县城乡规划建设和住房保障局审核认可,石棉国资公司的上级主管单位石棉县人民政府审批同意。就此,石棉国资公司、中核三鑫公司双方完成涉案工程的结算工作。原判于客观事实不顾，错误认定双方没有完成工程结算。2.涉案合同第十二条约定“经结算审计后支付至审计结算价的95%”的表述，仅仅是对工程款支付过程中间的阶段性支付条件，原判将其断章取义，曲解为包括双方工程结算及工程尾款支付的前提条件，而合同中并没有明确约定审计作为双方工程结算和工程尾款支付的条件。同时，原判适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第76条，将合同约定的其中一部分中间付款条件，扩大适用于包括工程结算和工程尾款清结支付的全部，明显错误。3.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》第五条第（十）项、《四川省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条，都高度一致的否定审计作为工程结算及支付的理由和条件。石棉国资公司一直懈怠启动审计，并以此为借口逃避支付工程款义务，严重损害了中核三鑫公司的合法权益。4.涉案合同第十二条“剩余的5%为质量保证金,承包人在履行相关保修义务期满1年后,一次性支付完毕”，即明确了涉案工程尾款的支付起始日。该工程质量保修期为12个月。涉案工程于2014年7月9日竣工验收并交付使用，质量保修期应截止于2015年7月8日，这就是全部工程尾款的支付日。无论从合同没有约定以审计作为工程结算和工程尾款的支付条件，还是从合同明确约定的工程尾款清结支付的起付时间来看，石棉国资公司违约事实客观存在。石棉国资公司辩称，增减工程价款合同约定要按照雅府发（2009）62号《雅安市人民政府关于进一步加强招标投标意见》第五条第（二）项中规定程序进行报批，以项目审批机关石棉县发展改革和经济商务局和县政府常务会议集体研究批准为准，现县政府常务会议尚未批准通过，导致审计结算无法进行。根据涉案合同第十二条约定，审计机关结算价为工程的最终结算价。涉案合同第十二条约定一次性支付完毕是5%的质保金，而不是工程款。造成涉案工程未审计原因是中核三鑫公司未提交结算资料。一审法院事实以及阐述的理由充分，认可一审法院的判决。中核三鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令石棉国资公司向中核三鑫公司支付下欠工程款5080129.36元；2、判令石棉国资公司向中核三鑫公司赔偿损失770994.30元（以石棉国资公司下欠工程款本金为基数，按同期人民银行贷款基本利率，从2014年7月9日起计算至本金付清时止，现暂计算至2017年12月16日）；3、本案全部诉讼费用由石棉国资公司承担。一审法院认定事实：2017年12月12日，四川三鑫建筑工程有限公司变更企业名称为中核三鑫建设工程有限公司。公司经营范围包括桥梁工程。2010年9月9日，中核三鑫公司中标承建石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程。2010年9月14日，中核三鑫公司与石棉国资公司签订《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》，该合同约定：甲方（发包方）：石棉国资公司乙方（承包方）：中核三鑫公司一、工程项目名称：石棉县人民路至岩子村大渡河大桥建设工程。二、工程地点：石棉县滨河路二段人民路口和岩子社区。三、工程内容：石棉县人民路至岩子村大渡河大桥建设工程招标施工图范围内的所有建设内容。四、承包方式：该工程实行施工图总价包干。五、工程规模：大桥全长251.4米，主桥宽度22米，双向四车道，其中车行道净宽14米，中间设3米的斜拉索保区及隔离带，两侧人行道各宽2.5米。六、承包价：该工程实行施工图总价包干，即实行材料费、人工费、机械费、管理费、安全生产、文明施工和临时设施等措施费及其他费用总价包干（材料价格和人工费价格不因政策性费率的调整和市场价格波动而调整，其风险由乙方自行承担，结算时甲方不再增加任何费用），该工程承包总价为人民币叁仟伍佰陆拾伍万玖仟贰佰叁拾叁元整（￥35659233.00元）。七、工期要求：工期：720日历天。十一、工程结算办理办法：（一）必须在《规划调整意见书》或《设计变更通知书》的基础上，且单项工程量增减超过该项工程总量的5%，并报经业主审核批准，方可对该项工程总量进行调整。(二)符合上述条件,则增减工程量由甲方、乙方和监理单位三方现场共同确认。（三）乙方与设计单位、监理单位串通进行不必要的设计变更,造成工程造价增加的,则甲方有权单方面终止《施工合同》,并没收乙方的履约保证金；由此而引起的相关损失和后果概由乙方承担。（四）工程竣工结算管理：1.结算管理：(1)从工程竣工验收合格之日起计算,中标人必须在60日内向业主提交结算资料。(2)项目业主在收到竣工结算资料之日起30日内完成审查工作（因中标人资料不齐和修改等原因造成的例外），并由中标人按审查意见进行修改，直至甲乙双方达成共同意见。(3)审计机关在收到项目业主送审资料后,60日内完成审计工作。2.工程量的调整及造价增减结算办法:(1)工程量调整:调整的原则:必须在《规划调整意见书》或《设计变更通知书》的基础上,且单项工程量增减超过该项工程总量的5%,并报经业主审核批准,方可对该项工程总量进行调整。调整办法:符合上述条件,则增减工程量由发包人、承包人、监理工程师和相关主管部门现场共同确认。（2）工程量调整后,工程价款增减结算办法:投标报价中已有适用于变更工程的价格,按投标报价已有的价格确定综合单价并确定增减工程价款。投标报价中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款或参照类似价格调整综合单价并确定增减工程价款。投标报价中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，由中标人按《建设工程工程量清单计价规范》（2008）和《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）的相关规定套用工程量清单定额，若该项目的材料价格在中标人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行，中标人投标文件中没有的材料价格按投标时的《雅安市建设工程造价信息》发布的材料价执行，费用按承包人投标时取费标准进行组价，组成的综合单价×(扣除招标人预留金后的投标总价÷扣除招标人预留金后的预算控制价)作为此工程项目的结算综合单价,并以此确定增减工程价款。增减工程价款,由施工企业按上述要求负责办理工程价款变更预算,项目业主按雅安市人民政府［2009］62号文件规定程序进行报批,以项目审批机关批准的为准。3.其中措施清单中属于《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》川建发［2006］107号文和《四川省建设工程工程量清单计价定额》(2009)中规定的费用,项目竣工结算时承包人必需提供相应项目的测评表进行费用结算。4.该工程竣工后,由乙方向甲方提出书面申请,经甲方审查合格后在5个工作日内组织竣工验收;验收合格后,由乙方办理工程结算,报甲方审查。十二、工程款支付及履约保证金：……2.在月支付进度款时（每月25日前），甲方将支付至当月已完成工程量的80%；工程竣工验收合格并提交工程完整资料后支付至合同价的85%；经结算审计后支付至审计结算价的95%，剩余的5%为质量保证金，承包人在履行相关保修义务期满1年后，一次性支付完毕……。合同签订后，中核三鑫公司即对承建工程组织施工。2014年7月9日案涉工程竣工验收。2014年10月16日，中核三鑫公司向石棉国资公司出具《关于石棉县人民路至大渡河桥建设工程增减工程量审核争议的报告》，该报告的主要内容为因双方关于工程设计变更调差是否应扣减5%而出现理解上的分歧,中核三鑫公司经咨询四川省建设工程造价管理总站后，向石棉国资公司报告四川省建设工程造价管理总站“单项工程量增加超过该项工程总量的5%的工程项目，其增加工程量不得扣减5%，应全部调增计算”的咨询意见。2014年10月21日，由中核三鑫公司申报，经石棉国资公司、案涉工程的设计、勘察、监理单位以及石棉县城乡规划建设和住房保障局、石棉县人民政府签章，共同形成《石棉县政府投资项目工程变更审批表》，该审批表的主要内容为：项目名称人民路至岩子村大渡河大桥建设工程变更项目名称桩基、C30砼台身C50砼箱梁、钢筋、钢绞线、钢材、锚具等变更部位桩基、桥台、承台、箱梁、桥塔、人行道等。估算变更金额（人民币：元）：5094300.25累计变更金额（人民币：元）：5094300.25。2014年10月23日,石棉国资公司向中核三鑫公司发函《石棉县国有资产经营管理有限责任公司关于人民路至岩子村大渡河大桥建设工程增减工程量审核争议的回复》,该回复的主要内容为：最终增减工程量及造价以财政投资评审中心出具的财评意见为准。2014年11月6日石棉县财政局出具石财评审［2014］227号文件，《石棉县财政局关于石棉县人民路至岩子村大桥工程变更项目预算评审的意见》,该文件的主要内容为：……三、评审结论：该项目送审总金额为5094300元,审定总金额为3858351.47元,审减总金额为1235948.78元,审减率24.26%。四、特别说明（一）新增项目组价取费标准为：组成的综合单价*（扣除甲方预留金后的投标总价÷扣除甲方预留金后的预算控制价），即0.92。（二）本次评审仅根据建设单位送审的变更资料进行计量计价，结算时对该部分资料与现场核实后，对不符部分进行造价调整。中核三鑫公司认为，石棉国资公司依据《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》以及《石棉县政府投资项目工程变更审批表》，应向中核三鑫公司支付涉案工程价款35659233元、工程变更增加工程价款5094300.25元，合计40753533.25元，扣除石棉国资公司已向中核三鑫公司支付的35673403.89元，还应向中核三鑫公司支付5080129.36元。2018年1月22日，中核三鑫公司诉至法院。另查明，石棉县人民路至岩子村大桥工程尚未完成审计结算，石棉国资公司已向中核三鑫公司支付工程款35676271.35元。一审法院认为，中核三鑫公司、石棉国资公司签订的《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行各自的义务。该《合同》中虽然约定了工程实行施工图总价包干，承包总价为35659233元，但合同第十二条同时明确约定了“工程竣工验收合格并提交工程完整资料后支付至合同价的85%；经结算审计后支付至审计结算价的95%，剩余的5%为质量保证金，承包人在履行相关保修义务期满1年后，一次性支付完毕”。从上述约定来看，石棉国资公司的支付行为是附期限的民事法律行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第76条：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除”之规定，现案涉工程虽已竣工验收合格但双方未结算也未完成审计，按照合同约定，石棉国资公司只负有向中核三鑫公司支付合同价款的85%的义务。本案中，即使按中核三鑫公司的诉称意见以《石棉县政府投资项目工程变更审批表》确定的因变更工程而增加的工程估算价款5094300.25元为计算依据，石棉国资公司在案涉工程的审计工作完成之前，应向中核三鑫公司支付35404648.3元（5094300.25元+35659233元×85%），但石棉国资公司已向中核三鑫公司支付工程款35676271.35元，该金额已经超过了石棉国资公司在审计完成之前应该支付的合同价款。中核三鑫公司要求石棉国资公司支付剩余工程款的诉讼请求不符合双方合同约定，故对中核三鑫公司的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中国人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第76条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回中核三鑫建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费52758元，减半收取26379元，由中核三鑫建设工程有限公司负担。本院二审期间，石棉国资公司提交雅府发[2009]62号《雅安市人民政府关于进一步加强招标投标意见》，拟证明增减工程价款要按照该文件第五条（二）项中规定程序进行报批，以项目审批机关石棉县发展改革和经济商务局和县政府常务会议集体研究批准为准，现县政府常务会议尚未批准通过，导致审计结算无法进行。中核三鑫公司质证认为，该份证据真实性无异议，该文件涉及预算不涉及决算，与本案缺乏关联性。石棉县人民政府确认的《石棉县政府投资项目工程变更审批表》所涉及的金额应为增加工程价款。本院认为，该文件在《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》第十一条中载明，符合证据“三性”，予以采信。石棉国资公司提交（2015）川三鑫建函19号、（2015）川三鑫建函21号2份《函》拟印证双方在合同中约定以审计结果为准。中核三鑫公司质证认为，（2015）川三鑫建函19号、（2015）川三鑫建函21号2份《函》不是二审新证据，且因证据系复印件真实性无法确定。本院认为，（2015）川三鑫建函19号、（2015）川三鑫建函21号2份《函》系复印件，不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》第十一条约定“……（4）增减工程，由施工企业按上述要求负责办理工程价款变更预算，项目业主按雅安市人民政府[2009]62号文件规定程序进行报批，以项目审批机关批准的为准。……”当事人双方对涉案合同第十二条中的“履行相关保修义务期满1年后”理解为“2015年7月9日后”。雅府发[2009]62号《雅安市人民政府关于进一步加强招标投标意见》第五条（二）项规定：“……工程变更必须经施工单位申报、监理签字、业主认可的程序，对于超过风险包干系数，10%以内的变更，还需经行政主管部门同意和财政评审中心评审后，报项目审批部门审批；10%以上的变更，经概算批准部门会同行政主管部门评审后，提交政府常务会议集体研究决定，并将增加工程量及价款在项目实施地建设工程交易场所公示。违反上述规定的，移交监察部门调查处理。”2015年2月2日，中核三鑫公司向石棉县城乡规划和住房建设保障局出具《关于申请支付人民路至岩子村大渡河大桥工程款函》载明：“我司承建的石棉县灾后恢复重建人民路至岩子村大渡河大桥工程，目前我司正在办理结算报送审计，由于审计结算需要一定的时间，不能在年关前完成。现年关将至，为确保民工工资及材料的支付，请求业主给予支持付合同价的95%……”。一、二审中中核三鑫公司未提交从工程竣工验收合格之日起60日内向石棉国资公司提交了结算资料的相关证据。一审中中核三鑫公司提交的《石棉县财政局石财评审（2014）227号文件》，拟证明石棉县财政局财政评审中心审减总金额为272931.22元，对于除此之外的款项财政局也予以认可，但提交该证据为复印件。而石棉国资公司提交的《石棉县财政局石财评审（2014）227号文件》系原件，审减总金额为1235948.78元。目前，案涉工程财评结束，未进入审计。本院认为，双方当事人二审争议焦点是:中核三鑫公司请求石棉国资公司支付的工程款是否须以审计部门审计结果作为结算依据;如须以审计部门审计结果作为结算依据，如何确定审计时间，如何确定尚欠工程款及利息。（一）关于中核三鑫公司请求石棉国资公司支付的工程款是否须以审计部门审计结果作为结算依据的问题。中核三鑫公司、石棉国资公司签订的《石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目施工合同》合法有效，合同条款对合同当事人具有法律约束力。虽然该工程合同约定工程实行施工图总价包干，但合同又约定单项工程量增减超过该项工程总量的5%可对该项工程总量进行调整，并增减工程价款，故涉案合同第十二条约定“经结算审计后支付至审计结算价的95%”中结算审计包括增减工程价款。审计是指由专设机关依照法律对国家各级政府及金融机构、企业事业组织的重大项目和财务收支进行事前和事后的审查的独立性经济监督活动。结合涉案合同第十一条约定“审计机关在收到项目业主送审资料后,60日内完成审计工作”，及2015年2月2日中核三鑫公司向石棉县城乡规划和住房建设保障局出具《关于申请支付人民路至岩子村大渡河大桥工程款函》中认可“正在办理结算报送审计”，能认定涉案合同第十二条约定“经结算审计后支付至审计结算价的95%”中的“审计”是指审计机关对涉案工程的审计活动，“审计结算价”就是指审计机关的审计结果。涉案合同是工程款总价包干合同，工程竣工验收后按总价付款，不需要审计。审计范围应是对单项工程量增减超过该项工程总量的5%的工程总量及增减工程价款。（二）关于如何确定审计时间问题。涉案合同第十一条约定，中核三鑫公司从工程竣工验收合格之日起60日内向石棉国资公司业主提交结算资料，石棉国资公司收到结算资料之日起30日内完成审查工作，审计机关在收到石棉国资公司送审资料后60日内完成审计工作。由于未约定石棉国资公司送审资料的时间，故双方对审计时间约定不明，但应当及时提交审计。石棉国资公司提出中核三鑫公司未提交结算资料。虽然中核三鑫公司未能提交从工程竣工验收合格之日起60日内向石棉国资公司提交结算资料的相关证据，但该工程于2014年7月9日已竣工验收，且2014年11月6日石棉县财政局出具石财评审［2014］227号《石棉县财政局关于石棉县人民路至岩子村大桥工程变更项目预算评审的意见》载明“本次评审仅根据建设单位送审的变更资料进行计量计价”，能认定2014年11月6日前中核三鑫公司已向石棉国资公司提交了结算资料。同时，涉案合同第十二条约定“剩余的5%为质量保证金,承包人在履行相关保修义务期满1年后,一次性支付完毕”，即明确了涉案工程尾款的支付起始日。该工程质量保修期为12个月，涉案工程于2014年7月9日竣工验收并交付使用，质量保修期应截止于2015年7月9日，这就是“剩余的5%为质量保证金”的支付日,而“剩余的5%为质量保证金”是指审计结算价的5%，因此，双方虽未明确约定审计时间，但根据以上情况，审计完成时间以2015年7月9日前较为合理。故造成至今未进行审计的原因不在中核三鑫公司。石棉县人民政府在《石棉县政府投资项目工程变更审批表》加盖印章确认了案涉增加工程价款，石棉国资公司以增减工程价款未按照雅府发（2009）62号《雅安市人民政府关于进一步加强招标投标意见》第五条第（二）项中规定程序进行报批而导致审计结算无法进行的主张不成立。（三）关于如何确定尚欠工程款及利息问题。一审中中核三鑫公司提交了《石棉县财政局石财评审（2014）227号文件》作为证据证明案件事实，可视为中核三鑫公司对石棉县财政局作出的财评结果的认可。因中核三鑫公司提交该证据为复印件，不能证明石棉县财政局财政评审中心审减总金额为272931.22元。而石棉国资公司提交的《石棉县财政局石财评审（2014）227号文件》系原件，可作为确定尚欠工程款的依据。石棉国资公司应向中核三鑫公司支付涉案包干工程价款35659233元、工程变更增加工程价款3858351.47元（5094300.25元-1235948.78元），合计39517584.47元，扣除石棉国资公司已向中核三鑫公司支付的35676271.35元，石棉国资公司实际尚欠中核三鑫公司工程款3841313.12元。因造成至今未审计结果的原因不在中核三鑫公司，尚欠工程款应在2015年7月10日前支付，石棉国资公司至今未付款，系违约，故中核三鑫公司请求石棉国资公司按同期人民银行贷款基本利率赔偿利息损失予以支持，利息从2015年7月10日起计算至本金付清时止，中核三鑫公司请求利息从2014年7月9日起计算不予支持。综上所述，中核三鑫公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初91号民事判决；二、石棉县国有资产经营有限责任公司于本判决生效后十日内向中核三鑫建设工程有限公司支付尚欠工程款3841313.12元，并按同期人民银行贷款基本利率支付前述工程款自2015年7月10日起至实际付清工程款之日止的利息；三、驳回中核三鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26379元，由中核三鑫建设工程有限公司负担5275.80元，石棉县国有资产经营有限责任公司负担21103.20元。二审案件受理费52758元，由中核三鑫建设工程有限公司负担10551.60元，石棉县国有资产经营有限责任公司负担42206.40元。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘锡阳审判员  邓 飞二〇一八年八月六日书记员  任 颜