广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终1602号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）王亮（自报），男，1985年4月26日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖南省华容县，曾因赌博，于2014年4月13日被深圳市公安局宝安分局行政拘留五日。因本案，于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人邹锦林，广东启仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向伟（自报），男，1990年4月29日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖北省恩施市，曾因犯职务侵占罪，于2016年10月24日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案，于2017年11月13日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人刘颖颖，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾凡宝（自报），男，1987年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖北省远安县，因本案，于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人张帅召，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。原审被告人邹文，男，1990年3月16日出生，湖南省华容县人，汉族，高中文化，住湖南省华容县。因涉嫌开设赌场，于2017年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。于2018年6月24日被取保候审。原审被告人李小如，男，1991年12月11日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖南省耒阳市，曾因犯开设赌场罪，于2012年12月17日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，于2013年3月5日刑满释放。因本案，于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人李桂，女，1992年2月18日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖南省平江县，因本案，于2017年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。于2018年7月2日被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人王亮等犯开设赌场罪一案，于2018年4月26日做出（2018）粤0306刑初2739号刑事判决。宣判后，原审被告人王亮、向伟、曾凡宝不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年8月份，被告人向伟、王亮、曾凡宝三人合谋在深圳市龙华新区观澜街道泗黎路硅谷动力射频科技园B3栋317房开设赌场，向伟和王亮各占40%的股份，曾凡宝占20%的股份，并拉拢被告人邹文、李小如、李桂等人参加。2017年9月20日、9月21日，向伟、王亮、曾凡宝等人连续两日在硅谷动力射频科技园B3栋317房开设赌档，邹文与李桂负责记账，李小如负责发牌抽水，邹文另负责放贷。赌博结束后，向伟、王亮各获利人民币28000元，曾凡宝获利人民币5000元，其余人员获利人民币150元至1000元不等。2017年10月25日17时许，观澜派出所民警在深圳市龙华新区章某见恨晚餐馆抓获被告人邹文。2017年10月31日10时20分许，民警在龙华新区章阁一组志扬路13号华全大厦1230房抓获被告人曾凡宝。2017年10月31日11时55分许，民警在龙华新区章阁老村东区171号701房抓获被告人李小如。2017年10月31日13时30分许，被告人王亮到观澜派出所投案自首。2017年11月3日10时30分许，民警在龙华新区章阁塘前西区53号章阁中心城五栋9C抓获被告人李桂。2017年11月13日23时30分许，在深圳市罗湖区香格里拉酒店附近抓获被告人向伟。原判根据上述事实认为，六被告人的行为构成开设赌场罪，被告人王亮具有主犯、自首、赌博行政拘留前科的情节；被告人向伟、曾凡宝具有主犯、认罪的情节；被告人李小如具有累犯、从犯、认罪的情节；被告人邹文、李桂均具有从犯、认罪的情节。另，被告人向伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，合并执行刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销（2016）粤0306刑初4070号刑事判决书中对被告人向伟犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分。二、被告人向伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；原犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人王亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人曾凡宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人李小如犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人邹文犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人李桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人王亮上诉主张原审适用法律正确，但量刑过重，其具有自首、认罪认罚、如实交代等情节，请求对其从宽处理。其指定辩护人提出王亮具有自首情节，但一审判决对其减轻处罚的幅度明显偏少。原审被告人向伟上诉请求从轻处罚，主要理由如下：1、起诉指控的抽水、股份、金额，都是其为了认罪认罚自己供述承认的，实际上没有。2、其与几个朋友在一起只是参与打牌娱乐，没有预谋和组织。3、案件过去两个月以后，对方因为输钱才报案投诉其。4、参与打牌的人数较少，仅为5个人，李桂是后来去的，没有产生恶劣的社会影响。其指定辩护人提出：1.本案系王亮提议赌博，并且赌博的场地、工具、赌资均由王亮提供，向伟参与的程度较轻。2.向伟参与本案犯罪行为时间较短，且无须以参与赌博维持生计，主观恶性不大。3.向伟归案后如实供述了自己的罪行，积极配合公安机关侦查工作，认罪态度好。原审被告人曾凡宝上诉提出其认罪认罚，但原审量刑过重，请求从轻处罚。其指定辩护人提出，对一审法院认定的犯罪事实及罪名无异议，但曾凡宝具有如下从轻处罚的情节：1.到案后，曾凡宝积极主动配合公安机关侦查，如实供述自己的罪行，属于坦白，应从轻或减轻处罚。2.曾凡宝系初犯、偶犯，主观恶性小，并且自愿认罪认罚。3.曾凡宝并非本案犯罪的犯意提起者，亦非股东，犯罪情节较轻，应从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人王亮、向伟、曾凡宝及原审被告人邹文、李小如、李桂无视国家法律，开设赌场，均已构成开设赌场罪。各上诉人及原审被告人均认罪认罚，可从轻处罚。王亮具有自首的情节，依法应从轻或减轻处罚。王亮具有因赌博被行政拘留的前科，量刑时应予考虑。在本案共同犯罪中，王亮、向伟、曾凡宝系主犯。对于各上诉人及其辩护人所提各上诉人具有认罪认罚情节的上诉理由及辩护意见，经查，原审对此已予认定，并在量刑时予以体现，各上诉人再以此为由请求从轻判处，理由不能成立，不予采纳。对于上诉人王亮的辩护人所提原审对王亮的自首情节减轻处罚的幅度明显偏少的辩护意见，经查，王亮具有自首情节，但其系主犯，亦有因赌博被行政处罚的前科，原审综合犯罪事实及各量刑情节对其量刑并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人向伟所提起诉指控的抽水、股份及金额均不存在等上诉理由，经查，向伟在原审庭审阶段表示自愿认罪认罚，对起诉指控的事实并无异议，且原审认定的事实有证人证言、被告人供述等证据予以证实，向伟上诉对起诉指控的事实予以否认，与在案证据不符，相关上诉理由不能成立，不予采纳。对于向伟的辩护人所提向伟参与程度较轻的辩护意见，经查，同案犯供述、证人证言以及向伟的供述均证实向伟是股东，并与王亮获取同样的利益，该辩护意见与事实不符，不予采纳。对于上诉人曾凡宝的辩护人所提曾凡宝并非主犯、犯罪较轻的辩护意见，经查，证人证言、同案犯的供述以及曾凡宝本人的供述相互印证，可以证实曾凡宝系案涉赌场的股东并参与分红，原审据此认定曾凡宝构成主犯并无不当，该辩护意见不成立，不予采纳。原审根据各上诉人及其原审被告人的犯罪事实和各量刑情节予以定罪量刑，并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年八月二十七日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。