贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2601民初3302号原告：张光丽，女，1977年12月1日出生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区，原告：李永飞，男，1978年12月24日出生，汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市师宗县，二原告共同委托诉讼代理人：张万华，云南义声律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。被告：刘全人，男，1985年12月21日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市，被告：黄方，女，1985年11月1日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市，原告张光丽、李永飞诉被告刘全人、黄方股东出资纠纷一案，本院2017年8月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张光丽与李永飞共同委托的诉讼代理人张万华、被告刘全人与黄方到庭参加了诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原告张光丽、李永飞请求依法判决：一、解除我俩与被告2017年3月20日签订的《合作协议书》；二、由被告返还我俩300万元的出资款；三、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年3月20日，我俩与被告签订了一份《合作协议书》（实质为设立公司协议），约定：双方就被告新成立的黔东南仰阿欧旅游产业销售公司经营旅游产品共同合作，我俩出资300万元受让被告将所持合作公司80%的股份中的40%，出资款在本协议生效7日内缴纳，并预付至黄方的银行账户。同时，双方还对公司设立后的其他事宜进行了约定。合同签订后，我俩将300万元出资款汇入黄方的银行账户，依法履行了出资义务。事后，因种种原因导致目标公司未能设立，为此我俩多次要求被告退回投资款项，却遭到被告的无理拒绝。为维护我俩的合法权益，特诉至法院。原告张光丽、李永飞为证明诉请理由成立，在举证期限内提供的证据有：1、原、被告的《居民身份证》复印件各一份1页，拟证明张光丽、李永飞、刘全人、黄方的基本身份信息及诉讼主体资格；2、2017年3月20日的《合作协议书》复印件一份4页、黄方的《银行流水》复印件一份3页、《授权委托书》复印件二份2页、《银行流水》复印件二份2页，拟证明①原、被告之间签订合作协议，约定双方成立黔东南仰阿欧旅游产业销售公司共同合作经营旅游产品，虽然约定二被告将所持公司80%的股份转让40%给原告，转让价款为300万元，但实际是新设公司，300万为初始投资款的事实；②原告已共同向被告的银行账户转款300万元的事实。被告刘全人、黄方辩称：第一、原告张光丽、李永飞诉称“目标公司未设立”不符合事实。原告所称的“目标公司”即合作协议中的“黔东南仰阿欧旅游产业销售公司”（暂定名），实际上该公司是由我俩与欧阳文枝发起设立的。2017年3月11日，我俩与欧阳文枝签订《合作协议》，约定成立黔东南仰啊欧旅游产业销售公司（暂定名），争取在2017年5月1日前正式营业。同年5月5日，经黔东南州工商局凯里开发区分局审查批准后已颁发了营业执照，公司名称为“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”。也就是说公司已经成立，故根本不存在“公司未设立”的情况。2017年3月20日，二原告与我俩签订合作协议后，公司在原告的主导下已开始建设办公用地、商品经营场地、食堂等基础设施，且在当年5月4日公司正式对外营业。第二、原告以“目标公司未设立”要求解除合作协议，并返还300万元没有事实和法律依据。因双方签订的合作协议已实际履行，不仅合作的目标公司成立，而且原告已取得公司的股东资格。第三、原告依法应当对违约与违法行为给公司造成重大损失承担赔偿责任。“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”成立以来，原告未经股东会决议单方操控公司高管人员及薪酬、员工及工资，毁灭公司账册、凭证、结算系统等，侵占公司收入，给公司经营造成巨大困难，造成经济损失1265万元。综上，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求，并判决原告赔偿公司损失。被告刘全人、黄方为证明答辩理由成立，在举证期限内提供的证据有：1、2017年3月11日的《合作协议》复印件一份5页，拟证明“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”是由欧阳文枝、黄方发起设立的事实。2、《营业执照》复印件一份1页，拟证明“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”已经依法成立的事实。3、《运营损失预测说明》复印件一份1页，拟证明原告单方操控公司高管人员及薪酬、员工、工资，造成公司直接经济损失和运营损失预算说明的事实。4、《直接经济损失和间接经济损失预测情况说明》复印件各一份共2页，拟证明原告私自毁灭公司账册、凭证、结算系统等，致使公司被迫停业2个多月，造成公司直接损失和间接损失若干的事实。5、《费用清单》复印件一份7页，拟证明黄方为涉案公司垫付资金的情况。6、《银行流水》、《公司盘点清单》复印件各一份共若干页，拟证明银行流水、公司资产和未清偿的债务、被告垫付费用的情况。7、《聊天记录》复印件一份7页，拟证明（１）被告已按照合作协议的约定让二原告进行运营管理公司，履行了协议约定的义务的事实；（２）因为原告提供运营管理团队，所以才出资300万元占有公司40%的股份的事实。本院依职权调取的证据有：黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的《公司章程》复印件一份5页，原告的质证意见为：1、合法性不予认可，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”范畴。2、关联性不予认可，公司章程中所载明的公司名称与涉案《合作协议书》中所约定的公司名称不符，且章程载明的股东并无二原告；二原告出资300万仅占公司40%的股份，涉案公司明显与章程中的公司是两个公司。3、真实性不予认可，该份章程二原告并未参与。被告刘全人、黄方的质证意见为：公司章程是为了应付开业才作的，其中并未体现原告二位股东的姓名，后来也没有来得及变更股东登记，公司所有公章、经营材料均是张光丽、李永飞保管，他们走了之后就将这些材料转交给了欧阳文枝，并未拿给我们。根据原、被告的陈述与辩解以及本院采信的证据，案件事实认定如下：2017年3月20日，以刘全人与黄方为甲方、张光丽与李永飞为乙方签订了一份《合作协议书》。协议书的主要内容为：“一、合作方式甲乙双方就甲方新成立的黔东南仰阿欧旅游产业销售公司（名称暂定，下称合作公司）进行经营旅游产品的共同合作。二、合作期限：由股东会决定合作公司经营期限，自合作公司成立之日起算。三、股权比例1、甲方将自己所持合作公司的80%股份，以乙方出资300万元转让40%给乙方。2、乙方应于本合同生效后7日内缴纳出资款，出资款先预付至黄方账户上，账号：62×××78，开户行：工商银行昆明金碧分行。投资款只能用于合作项目。3、双方按投资比例共担风险共负盈亏。4、如在经营过程中需要增加投资的，按持股比例进行投资。5、乙方持有40%的股权，在成立公司时可由本人或指定其他人作为合作公司注册股东。……四、分红方式。分配利润时先扣除所有成本费用，包括产品成本、人员工资、团队提成、水费、水电、物管费、办公用品、经营场地使用费（每年100万元）等，剩余部分按上述持股比例进行分配。五、公司的管理1、执行董事由甲方指定，总经理由乙方指定。2、乙方为主要管理方。3、财务由双方各委派一人管理。每月向股东汇报财务收支情况。……甲方：刘全人黄方乙方：张光丽李永飞合同签订日期：2017年3月20日签订地点：凯里市。”合同签订后，李永飞分别于同年3月24日、28日向黄方的银行账户汇入20万和260万。2017年8月15日，张光丽分别授权案外人王琼英、杨琦向黄方的银行账户汇入7万元和13万元。2017年5月5日，黄方与案外人欧阳文枝发起设立的“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”成立，公司类型为有限责任公司，注册资本为200万元，法定代表人为黄方，黄方占股80%，欧阳文枝占股20%。该公司设立后，一直运营至今。2017年8月21日，张光丽、李永飞以合作协议书约定的目标公司未实际设立为由向本院提起诉讼，请求解除合作协议，并退还300万元出资款。另查明，2017年3月11日，以刘全人与黄方为乙方、以黔东南州仰啊欧民族服饰有限公司（法定代表人为欧阳文枝）为甲方签订了一份《合作协议》，协议主要约定：1、由甲方提供经营场所（位于凯里××开发区民族文化旅游工艺创意产业园，占地约五亩，其中房屋面积约为3200平方米共4层，其余为空地，房屋所有权人为甲方，已装修），乙方提供管理、销售团队以及各种少数民族工艺品等旅游特色产品进行合作。双方新成立的公司作为经营主体，公司名称预定为黔东南仰阿欧旅游产品销售公司（以审核通过的名称为准），注册资金为1000万，双方明确甲方提供的经营场所所有人为甲方。2、甲方以上述所指的经营场所的三年使用费折合人民币347.25万元出资，甲方占股20%，其余投资由乙方负责完成，乙方持股比例为80%……3、甲方授权合作公司使用甲方拥有的“仰啊欧”注册商标品牌，期限暂定为三年，三年后，双方另行协商。在合作期内该商标的授权为排他性授权（主要是银饰商品），即甲方不得又授权或允许第三方使用。4、双方争取于2017年5月1日前正常营业，每年的5月1日至次年的4月30日作为一个分红年度。5、甲方仅提供经营场所，不参与经营，但有权随时了解经营情况、查询账务，可以对乙方的经营管理行为提出建议。甲方可以指定一人参与乙方协助经营管理，但应受乙方统筹管理。由乙方负责账务，乙方应每日向甲方汇报收支情况，每月汇总一次向甲方汇报。甲方除提供经营场所外，不再承担其他投资，其他的投资由乙方负责解决。本院认为：原、被告签订的《合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，对其真实性、合法性本院予以确认。本案在审理过程中归纳形成了三个争议焦点：一、涉案合作协议书是否应当解除；二、涉案出资款是否应当返还；三、刘全人、黄方是否应当承担共同返还出资款的责任。通过评析意见如下：一、涉案合作协议书是否应当解除？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，张光丽、李永飞主张解除合同的原因是在其履行出资义务后，《合作协议书》中的目标公司实际未设立，导致合同目的不能实现。刘全人、黄方应就是否履行合同承担举证责任。经审查，双方均认可张光丽、李永飞已履行出资300万的义务。关于刘全人、黄方是否履约，刘全人、黄方在举证期间提交了《合作协议》、《营业执照》以及《聊天记录》等证据用以证明《合作协议书》约定的公司已经设立并且已经实际经营。虽然张光丽、李永飞称所设立的“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”并非《合作协议书》中的“黔东南仰阿欧旅游产业销售公司”，但根据原、被告所签订的《合作协议书》中的约定，设立公司名称已注明“名称暂定”，该合同并未明确张光丽、李永飞为发起人，仅约定刘全人、黄方将其持有的80%的股份以张光丽、李永飞出资300万元转让其中40%份额，而对比2017年5月5日刘全人、黄方和黔东南州仰啊欧民族服饰有限公司一同发起设立的黔东南仰阿欧旅游开发有限公司，商标名称“仰阿欧”和“仰啊欧”谐音一致，设立时间合理，且刘全人、黄方在黔东南仰啊欧旅游开发有限公司占股80%，与原、被告签订的《合作协议书》中约定的合作公司和投资占股情况均相符，可以推定为同一公司。该公司虽已设立，但公司章程上并未载明张光丽、李永飞为股东，公司成立至今也并未变更股东登记，张光丽、李永飞未能享受股东权益，合作协议书的目的仍不能实现，刘全人、黄方的行为已构成违约，故张光丽、李永飞请求解除合作协议书，本院依法予以支持。二、涉案出资款是否应当返还？有限责任公司的章程是公司组织规范和行动准则的重要书面文件，且必须分别记载全体股东的名称。股东为自然人的，应当记载该自然人的本名。黄方与案外人发起设立的黔东南仰啊欧旅游开发有限公司在工商部门登记备案的公司章程和股东名册并没有张光丽、李永飞的名字，故张光丽、李永飞不是黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的股东，该公司的注册资金是200万，与张光丽、李永飞汇给黄方的300万资金存在出入。虽然不属于“股东在公司登记后，不得抽回出资”的情形，但张光丽、李永飞有转账凭证足以证明其通过银行转帐方式将出资款300万元汇入黄方的个人银行账户内。因为该笔资金既不被公司章程记载，也未在工商部门登记备案，且没有出资证明书佐证，故该笔款项不具有公司资本的性质，不能认定为股东出资。张光丽、李永飞的出资行为符合借款行为的特征，故涉案投资款项应认定为借款。现张光丽、李永飞要求返还于法有据，本院依法予以支持。三、刘全人、黄方是否应当承担共同返还出资款的责任？虽然张光丽、李永飞的300万元出资款是汇入黄方的银行账户上，但根据合作协议书的约定，刘全人、黄方为合作的乙方，从二人举证情况来看，该笔资金已投入公司运营，二人应为共同使用人，故刘全人与黄方应当共同承担返还的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告张光丽、李永飞与被告刘全人、黄方于2017年3月20日签订的《合作协议书》。二、被告刘全人、黄方在本判决生效之日起三十日内返还原告张光丽、李永飞投资款300万元；若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告刘全人、黄方负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  彭 春审 判 员  何婷婷人民陪审员  杨光林二〇一八年八月二十四日法官助理李维君书 记 员  李张昊