浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙02刑初11号 公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 被告人严广臣，男，1987年9月6日出生，汉族，大学文化，鼎盛国际集团、浙江中浙商汇企业管理咨询有限公司（以下分别简称鼎盛集团、中浙商汇）实际控制人，户籍地山东省烟台市牟平区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月26日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。 辩护人杨续丰，浙江导司律师事务所律师。 被告人郑宇飞，男，1989年9月10日出生，汉族，中专文化，鼎盛集团副总经理，户籍地湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人熊申军，浙江立甬律师事务所律师。 被告人黄立华，男，1990年4月25日出生，汉族，大专文化，中浙商汇风控部经理，户籍地江苏省邳州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人徐敏良，北京市长安律师事务所律师。 被告人邵吉洁，女，1990年9月20日出生，汉族，大学文化，鼎盛集团、中浙商汇财务负责人，户籍地宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。2018年8月7日被本院取保候审。 辩护人叶波，浙江红邦律师事务所律师。 辩护人张桂春，北京盈科(宁波)律师事务所律师。 被告人延文涛，男，1984年2月14日出生，朝鲜族，高中文化，中浙商汇合规部经理，户籍地宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被监视居住,同年12月27日被浙江省宁波市人民检察院取保候审。 辩护人傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。 辩护人李石岩，浙江和义观达律师事务所律师。 被告人戴雄杰，男，1991年2月14日出生，汉族，大专文化，中创鼎汇商银（天津）有限公司总经理，户籍地宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月30日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。2018年6月29日被本院取保候审。 辩护人王仲志，浙江海泰律师事务所律师。 被告人张植泉，男，1991年8月31日出生，汉族，大专文化，中浙商汇招商部经理，户籍地浙江省象山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月3日被取保候审。2018年7月2日被本院取保候审。 辩护人陈啸晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉〔2018〕1号起诉书指控被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉犯诈骗罪一案，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日、3月8日、8月7日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员鲍华权出庭支持公诉。被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉及其辩护人苑亮、杨续丰、熊申军、徐敏良、叶波、张桂春、傅德法、李石岩、王仲志、陈啸晓到庭参加诉讼。2018年4月10日，宁波市人民检察院提出本案需要补充侦查，建议延期审理，本院于同月13日决定延期审理；同年5月10日，宁波市人民检察院提请恢复审理，本院于同年5月11日决定恢复审理。现已审理终结。 浙江省宁波市人民检察院指控： 2016年10月，被告人严广臣等人以中浙商汇的名义与凉山渝川大宗商品交易市场有限公司（以下简称渝川公司）签订合作协议，中浙商汇成为渝川公司的053号会员单位。之后，严广臣等人将买断的茶叶在该平台上市，通过坐庄等手段实施诈骗。期间，被告人黄立华担任中浙商汇风控部经理，主要负责操控茶叶价格；被告人邵吉洁担任中浙商汇财务总监，负责资金运作；被告人延文涛担任中浙商汇合规部经理，主要处理客户投诉等；被告人张植泉担任招商部经理，主要负责招聘、联系代理公司等；被告人戴雄杰系鼎盛集团公司下属中创鼎汇商银（天津）有限公司总经理，负责该公司业务。 2016年10月至2017年4月，被告人严广臣等人以他人名义申请“三云某”、“峨眉紫芽”、“郭某”三个品种的茶叶在渝川公司采用电子盘模式，集中连续竞价、T+0交易,不交收实物。严广臣等人利用实际控制的鼎盛集团下属的宁波鼎盛传奇投资管理有限公司、宁波高新区渤海鼎盛投资管理咨询有限公司、杭州恪睿资投资管理有限公司、青岛友诚远航投资管理有限公司、烟台盛大投资有限公司、上海易泉投资咨询有限公司、南京喆兴经济信息咨询有限公司、中创鼎汇商银（天津）有限公司以及其他三家代理公司的业务员，通过QQ、微信等方式，以承诺高收益等诱导投资者开户、入金，并隐瞒公司与客户存在对赌关系等事实。被告人郑宇飞作为大区讲师团负责人，主要负责指挥讲师、主播等人在“带鱼在线”直播平台诱导客户去平台开户入金。被告人黄立华等人通过操盘等手段制造暴涨行情，将持有的茶叶卖出，引诱投资者高位接盘。投资者欲止盈或止损时，业务员以行情继续上涨等为由，让投资者继续持有。随后，茶叶交易价格连续暴跌，投资者无法卖出，最终造成投资者亏损。 2016年10月至2017年4月，被告人严广臣等人诱骗众多投资者“投资”茶叶，造成亏损合计人民币4898万余元。其中，被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛应对全部亏损负责，共参与骗取人民币4898万余元；被告人戴雄杰参与骗取人民币571万余元；被告人张植泉参与骗取人民币392万余元。 2017年6月30日，被告人戴雄杰向宁波市公安局鄞州分局百丈派出所主动投案。 公诉机关为证明上述事实，向法庭提供了以下证据：1.书证：户籍证明、合作协议、银行账单等；2.证人证言：证人程某、傅某、戴某、万某1等证言；3.被害人陈述：被害人吴某1、苏某、顾某1、武某、张某1等陈述；4.被告人供述与辩解：被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、戴雄杰、延文涛、张植泉的供述与辩解；5.电子数据：聊天记录、交易数据等相关证据。 公诉机关认为，被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人严广臣、郑宇飞、黄立华起主要作用，系主犯；被告人邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉起次要作用，系从犯。公诉意见认为，被告人戴雄杰主动到公安机关投案，到案后及在法庭上能供认其主要犯罪事实，可以认定其有投案自首情节。提请本院依法予以判处。 被告人严广臣对起诉指控的罪名和数额均提出异议。辩称中浙商汇是其鼎盛集团的下属单位，中浙商汇在渝川公司成为会员单位及茶叶在该平台上市交易，其只知道一个大概的情况，具体的业务环节上都是不知情的，最重要的控盘和具体的开发客户的模式上，也是不知情的，希望法院能够按照事实的情况认定。并提出左某向其汇报成为会员单位及茶叶在该平台上市的情况时，其认为交易所是国家批准的，没有涉及违法的行为，对该产品的违法行为不太了解，对细节上有没有涉及到诈骗的行为认识不足，要求在罪名上从轻认定。对于数额问题，辩称没有被害人具体的数额，且其中部分客户是自己主动购买，并没有通过相关人员引导的，该部分数额应予扣除。被告人严广臣的辩护人对起诉指控的罪名和数额均有异议。一、认为被告人严广臣的行为不构成诈骗罪，理由：1.本案涉案公司中浙商汇的法定代表人是左某，现有证据表明无论是操盘团队、讲师团队还是代理公司都直接受左某的指挥、领导。严广臣对茶叶业务的经营性质、盈利模式都不清楚，更没有具体指使其他被告人进行操纵茶叶价格拉高出货、诱导投资者反向操作等行为。2.严广臣不具有非法占有目的。本案涉及的茶叶挂牌交易本质上是以更高价格卖出商品赚取利润，并非诈骗罪中以非法占有他人财物为目的。造成操盘手控盘主要是因为现货交易市场规则不合理、不合法造成的，投资者也明知茶叶炒作风险并签订了风险自负的协议。3本案侵犯的客体应为国家金融创新过程中的市场经济秩序。本案被告人的控盘行为和诱导交易行为与《刑法》第181条“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”、第182条“操纵证券期货市场罪”非常相似，社会危害性也相当。4.“炒作茶叶”符合“做市商”的特征而非诈骗，本案交易方式为集合竞价，交易对象符合标准化合约的特征，交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是在茶叶价格变动中获取投机利益，根据证监会的相关规定，本案应属变相期货交易。二、起诉书对被告人犯罪金额的认定有误。1.渝川平台是政府批准的现货交易平台，客户买卖茶叶交纳的手续费是由平台规定、客户知情同意的交易成本，属合理费用，不应计入犯罪金额。2.三家代理公司发展客户的差价损失不应计入犯罪金额。3.自愿进入渝川平台自主进行茶叶买卖的无属权客户的差价损失不应计入犯罪金额。4.中浙商汇在渝川平台尚有余额、持仓市值合计64余万元，这笔款项不应计入客户损失和犯罪金额。5.客户投诉后通过赔偿的方式，已予以退赔的款项应从客户损失和犯罪金额中扣除。6.操盘手账户的余额及相关客户赚取的差额，应从犯罪金额中扣除。三、被告人严广臣愿意用个人和集团财产赔偿客户全部损失，请求依法以法定最低刑量刑。被告人严广臣的第二辩护人还提出，被告人的行为应当认定为变相期货交易，应以诱骗投资者买卖证券、期货合约罪或操纵证券、期货市场罪处罚。且系单位犯罪。 被告人郑宇飞对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩称其在日常工作中主要就是服从公司安排来参与产品的管理工作，没想到会构成诈骗。愿意尽力弥补被害人的损失。请求从轻处罚。被告人郑宇飞的辩护人认为：1.本案诈骗的数额不应当被认定为4898万元。公诉机关指控的诈骗数额，是直接来源于渝川公司后台数据，不是查证属实的被害人因受骗而失去的财产数额。诈骗犯罪是针对特定对象所实施的，现没有证据证明名单中的人都是真实的，相应的亏损不应当被认定为诈骗数额。本案中，被告人获得利益与诈骗行为之间的因果关系证据不足，相应的金额也不能被认定为诈骗的数额。2.郑宇飞不应当被认定为主犯。郑宇飞负责的大区讲师团队，是与各个业务公司并列的一个内部机构，只是负责传达严广臣和左某等高层有关茶叶价格走势信息。本案被害人是先被各个业务公司的业务员拉进各个业务公司的QQ聊天群的。大区讲师团与带鱼在线直播间不是领导与被领导、指挥与被指挥的关系，也不是专为实施利用炒作茶叶的犯罪而组建，在共同犯罪中所起的作用辅助性的，不是决定性的。郑宇飞不是犯罪意图的提出者，也不是犯罪计划、方案的制定者，更不是犯罪人员的组织者，他只是参与了犯罪的实施。郑宇飞在共同犯罪中的作用远远小于本案犯罪行为的发起者和组织者严广臣、左某等。郑宇飞没有鼎盛集团的股份，在烟台盛大投资公司的股份，是集团公司的老板严广臣等人给予公司员工的一种期权激励。郑宇飞只是拿工资和提成的。郑宇飞的犯罪所得，也远远低于严广臣等人。郑宇飞认罪态度好，是初犯，没有犯罪前科，请求对郑宇飞从轻、减轻处罚。 被告人黄立华对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩称其不清楚平台签约情况，也没有参与组织和策划，是拿固定工资的，要求认定为从犯并从轻处罚。被告人黄立华的辩护人认为：1.起诉书认定本案构成诈骗罪，定性不妥。2.本案属于单位犯罪。3.被告人黄立华既不是股东，也不是公司高管，只是一个打工者，没有参与“诈骗方案”的预谋，对操盘价格没有决策权，没有开立操盘账户和出金，对出金没有控制和使用，没有参与分赃。在共同犯罪中，所起作用比公司核心领导层成员作用相对较小，应认定为是从犯。4.起诉指控的诈骗数额，证据不足。其中手续费、三家代理公司造成的客户损失、无属权客户的损失、已经退赔给客户的款项、扣押的四个账户上的资金等，都不应计入犯罪数额。5.本案公安机关已查扣涉案公司及相关人员大量物、款，从现有价值看，能够赔偿给被害人造成的经济损失，相应减轻了给社会造成的危害。6.被告人黄立华归案后的认罪态度好，系初犯，有悔罪的表现。请求对被告人黄立华从轻、减轻处罚。 被告人邵吉洁对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩称其由于法律意识淡薄，对财务也会犯法认识不足，请求从轻处罚。被告人邵吉洁的辩护人对起诉指控罪名没有异议，对指控的金额有异议，具体理由同以上辩护人意见，并提出被告人邵吉洁在本案中起次要作用，系从犯。1.邵吉洁并非公司的财务总监，而是普通的财务人员，对财务没有审批权、决定权。2.邵吉洁没有负责资金的运作，对资金的流入情况并不清楚。3.被告人邵吉洁到案后能够如实供述自己的罪行，积极配合公安机关查清本案事实，具有一定的悔罪表现，按照法律相关规定，可以酌情从轻处罚。4.被告人邵吉洁从大学毕业后就进入该公司，社会经验尚浅，其本意只是想找到稳定的工作过一般人正常的生活。涉及本案系其法律意识淡薄、思想单纯所致。5.被告人邵吉洁自愿认罪，如实供述，积极配合公安机关的调查，悔罪态度好，系初犯，家庭也有实际困难，请求给予邵吉洁从轻处理并且适用缓刑。 被告人延文涛对起诉指控的事实和罪名没有异议。被告人延文涛的辩护人对起诉指控罪名提出异议，认为被告人延文涛的行为不构成诈骗罪。理由：一、起诉书指控延文涛参与诈骗的事实不存在。1.延文涛不是中浙商汇的股东，不能通过中浙商汇获取盈利和股东分红等个人利益，没有获得股权分红款或者业务提成奖；2.延文涛没有在渝川交易平台开户交易；3.买断茶叶的是左某、石某，延文涛没有参与；４.延文涛在鼎盛集团及下属公司没有任何股权，延文涛只挂名杭州格睿资投资管理有限公司，其既没有出资，也没有参与经营，既没有行使权力、没有员工，更没有收益，所以不具有公司法上的股权，也不具有实际控制权。5.延文涛不知道公司茶叶上市交易中存在操盘现象，不了解茶叶的炒作情况。6.延文涛担任合规部经理，处理客户投诉事项，属于后期的了解和处理。二、延文涛没有骗取他人财物的主观故意，也不具有非法占有公私财物的目的。1.延文涛没有主动通过茶叶交易骗取他人财物的主观故意。也不知道公司在经营运作中有故意欺诈顾客的情形。延文涛知道渝川平台茶叶买卖中，公司有控盘违规行为是事后才知情的。2.延文涛不知道该诈骗行为的存在。严广臣的供述没有关于其与延文涛商量、谋划的情形，也没有供述安排延文涛负责想办法掩盖公司运营中诈骗行为的情况。3.延文涛担任合规部经理，处理客户向渝川平台投诉事项，并没有达到掩盖公司诈骗被害人目的的主观意愿。合规部处理投诉后的退赔，是在相关人员诈骗已经结束的情况下，为投资者挽回损失的过程，而不是诈骗的延续。三、被告人没有实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不符合诈骗罪的客观构成要件。要求宣告延文涛无罪。被告人延文涛的第二辩护人认为，被告人延文涛缺乏犯罪主观故意，没有参与实施诈骗行为，没有共谋、合谋行为，参与协调赔款时是在整个诈骗行为既遂之后，是消除危害减少影响行为，没有社会危害性，不宜按犯罪论处。被告人延文涛即使构成犯罪，其不是股东，只拿基本工资，没有从平台分成，没有从诈骗中受益，不应当对犯罪总金额负责。在其他被告人实施控盘诈骗过程中，是辅助行为，地位作用不明显，是从犯、初犯，案发后主动如实供述，认罪认罚，属于情节显著轻微，要求免于处罚。 被告人戴雄杰对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩称其由于法律意识淡薄，对诈骗犯罪认识不足，其在天津公司的工作和业务，都是遵循左某的指派和安排，并没有自己的主导意见，请求从轻处罚。被告人戴雄杰的辩护人对起诉指控罪名没有异议，对指控的犯罪金额提出异议，认为被告人戴雄杰虽然对其任职的天津公司涉案的金额负全部责任，但应减去平台的手续费、被害人自主操作的亏损。并提出被告人戴雄杰不是犯意的提起者、决策者和主要实施者，主观恶性小，在本案中起次要作用，系从犯。有自首情节。请求判处缓刑。 被告人张植泉对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩称其由于法律意识淡薄，对招商是违法行为认识不足，请求从轻处罚。被告人张植泉的辩护人对起诉指控罪名没有异议。认为：1.被告人张植泉就职中浙商汇招商部经理期间，其职责是根据公司管理层要求招聘、联系代理公司，不是公司有决策权的管理层人员，其所招募代理商是由严广臣介绍，张植泉没有获得过相关的加盟提成费，从时间上看，加盟签约时，中浙商汇尚未在渝川平台操控茶叶之前，其招商的三个代理商最终会参与操控茶叶诈骗犯罪，是张植泉无法控制的。张植泉主观方面属于间接故意，主观恶性对比直接故意较小；2．张植泉在共同犯罪中系从犯；3.张植泉系偶犯、初犯，社会危害性较轻；4.张植泉归案后认罪态度好，有悔罪表现。请求判处被告人张植泉缓刑或者免于刑事处罚。 经审理查明: 2016年10月，被告人严广臣等人以鼎盛集团下属全资控股的中浙商汇的名义，与渝川公司签订合作协议，中浙商汇成为渝川公司的053号会员单位。后被告人严广臣等人以他人名义，在渝川公司的现货交易平台（以下简称渝川平台），申请将已由中浙商汇买断的“三云某”、“峨眉紫芽”、“郭某”三个品种的茶叶上市交易。 2016年10月至2017年4月，被告人严广臣等人在渝川平台,利用电子盘模式、集中连续竞价、T+0交易、不交收实物的交易方式，通过鼎盛集团实际控制的下属宁波鼎盛传奇投资管理有限公司、宁波高新区渤海鼎盛投资管理咨询有限公司、杭州恪睿资投资管理有限公司、青岛友诚远航投资管理有限公司、烟台盛大投资有限公司、上海易泉投资咨询有限公司、南京喆兴经济信息咨询有限公司、中创鼎汇商银（天津）有限公司以及其他三家代理公司的业务员，采用QQ、微信等方式，以承诺高收益等诱导投资者开户、入金，并隐瞒对上市交易的茶叶已完全控盘、资金封闭流转、能直接占有投资客户（即被害人）亏损资金、与投资客户之间存在经济利益对立关系等事实真相，通过做庄、控价、操盘等手段实施诈骗。期间，被告人郑宇飞作为大区讲师团负责人，负责指挥讲师、主播等人在“带鱼在线”直播平台诱导客户去平台开户入金。被告人黄立华担任中浙商汇风控部经理，负责操控茶叶价格，通过操盘等手段制造暴涨行情，引诱投资者高位接盘，将中浙商汇持有的茶叶卖出。被告人邵吉洁担任中浙商汇财务负责人，负责资金运作，平台交易金额、佣金的计算等；被告人延文涛担任中浙商汇合规部经理，负责处理客户投诉等；被告人张植泉担任招商部经理，负责招聘、联系代理公司等；被告人戴雄杰系鼎盛集团公司下属中创鼎汇商银（天津）有限公司总经理，负责该公司业务。中浙商汇将茶叶卖出后，投资者欲止盈或止损时，业务员以行情继续上涨等为由，让投资者继续持有。随后，茶叶交易价格连续暴跌，投资者无法卖出，最终造成投资者亏损。在此期间，被告人严广臣等人诱骗众多投资者“投资”茶叶，造成亏损合计人民币4834万余元。 另查明，案发前，中浙商汇在处理客户投诉后的赔付退赔数额约200万余元。 综上，被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛应对被害人全部亏损数额负责，共参与骗取人民币4634万余元；被告人戴雄杰参与骗取人民币571万余元；被告人张植泉参与骗取人民币392万余元。 2017年6月30日，被告人戴雄杰向宁波市公安局鄞州分局百丈派出所主动投案。 案发后，被害人楼某、王某1、黄某1已获得全额赔偿，并出具了谅解书。 上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人顾某1、楼某、武某、金某1、王某1、苏某、陆某1、王某2、罗某、白某、张某1、王某3、辛某、叶某、高某、何某1、倪某、李某1、陈某1、曹某、章某、金某2、王某4、王某5、何某2、冷某、柴某、黄某2、陈某2、陈某3、顾某2、胡某、吴某1的陈述，受案登记表，相关交易记录、银行流水账目、QQ聊天记录等，证实各被害人被拉进QQ群，群里面推荐一个名为“带鱼专线”的平台，在平台上经常听一些讲师讲课，开始主要是推荐股票，之后推荐炒茶叶，说是在该中心炒茶叶很赚钱的，稳赚不赔，还有人晒一些盈利的单，引导在渝川平台注册账号，操作买卖茶叶。上述人员均在该浙江中浙商汇投资了资金购买了三云某、峨眉紫芽、郭某，买之前茶叶一直暴涨，买进后茶叶价格暴跌，导致亏损等被骗的具体经过、损失情况等事实。 2.证人程某、傅某、祝某的证言及相关辨认笔录，证实鼎盛集团下属的宁波高新区渤海鼎盛投资管理咨询有限公司业务员，从2016年10月起，拉客户到渝川平台进行买卖茶叶的情况。公司各团队和业务员通过QQ群拉客户，群里业务员扮演股民烘托，取得客户信任后，介绍客户到带鱼在线的直播房间里，让客户去渝川平台投资茶叶。公司已控制了茶叶的价格，然后通过操盘手把茶叶价格涨上去，等客户相信以后，茶叶的价格已经很高了，继续跟客户吹捧茶叶行情，让客户高价买入，等客户买入后，操盘手就会不断抛售手中的股份让客户接盘，接着价格就下来了。当客户亏损后，还叫客户不要卖掉或增持。公司从中赚取了客户的钱。公司与客户是对赌关系。程某证言还证实，集团公司和分公司根据客损分成，分公司45%。程某提供了“发售产品创业佣金方案”及公司下属各部佣金情况，内有提成和奖金比例。祝某证言还证实，公司高层有个NO.1群，有时候程某会让公司的几个主要人员也参加。 3.证人戴某的证言，证实宁波鼎盛传奇投资管理有限公司和总公司的结构，严广臣是老板，左某是副总经理等情况。并证实总公司有个高级经理QQ群，严广臣、左某、郑宇飞都在里面。主要是左某在里面给我们下达每一波业务的指令。左某和我们讲了公司在渝川平台，全部控股了三云某和峨眉紫芽在平台上的现货交易，要求分公司的业务员把客户拉进直播间，让客户听大区老师讲课，并且配合好大区老师的安排，让客户在公司安排的点位入金。三云某和峨眉紫芽一开始的最低价每包6、7元左右，最高价到了100多元和200多元。做茶叶这一波是公司业务员先建立自己的QQ群，然后由小讲师在群里讲股票，普通员工做衬托，让客户建立信任，把客户引向总公司在带鱼平台上的直播间，在直播间里有大区讲师会给客户分析股价走势，我们业务团队就配合好大区讲师，让客户相信茶叶价格会持续上涨，然后入金买入我们公司控股的三云某和峨眉紫芽，并且尽量让客户持仓不要卖掉。茶叶是公司控股的，只要客户买入茶叶，公司就赚钱了。所以总公司制订了以净持仓提成的激励机制。 4.证人张某2、林某、李某2、何某3、肖某、张某3、张某2、陈某4、蔡某、朱某、房某、王某6、毛某、李某3、王某7、史某、赖某、徐某、陈某5、陈某6、吴某2、陈某7、周某、张某4、王某8、张某5、金某3等人的证言，证实宁波渤海鼎盛投资有限公司的领导及管理层人员情况，员工的工作职责和任务，包括拉客户到渝川平台买卖茶叶，忽悠客户开户、入金，下跌时让客户继续持有、不要抛盘，亏损后安抚客户情绪；公司内部控盘，客户最后基本上都亏钱，公司赚取的钱实际就是客户亏损的钱。 5.证人王某9、雷某的证言，证实鼎盛集团的董事长是严广臣，下面有天津、烟台、宁波等好几家分公司。还有一家中浙商汇，总经理是左某，这家公司负责跟各个大宗商品交易平台联系。2016年下半年，他们调入中浙商汇风控部，经理是黄立华。他们主要职责是负责中浙商汇对在渝川交易平台挂牌上市的茶叶进行价格操盘、控盘和监控客户的盈亏，监控客户的盈亏基本上是黄立华在做，并且向左某汇报。操盘的交易账户有戴雄杰、戴某、孙某、肖科研。茶叶在挂牌前，公司已经基本掌握了市场茶叶总份额。每天开盘前，黄立华会给一个目标价格和涨跌幅，他们就用手中的几个交易账户和账户里的茶叶份额、资金对茶叶价格进行操作。在茶叶上市后的一段时间内，每天将茶叶的价格拉到涨停，从而营造一个景气的行情，让客户看好，另外一个目的是在涨停期间不让其他客户参与进来。当价格涨到高位后，黄立华说不用拉到涨停了，从那时起其他客户能参与进来买茶叶，而这时就开始抛售手中的茶叶。客户都是集团下面的业务公司业务员找来的，业务员将客户介绍进入一个叫“带鱼在线”的直播平台，给客户介绍一些炒茶叶的讲师，其实这些所谓的讲师也是我们公司业务员假扮的，或者外面找来的。业务员冒充讲师给他们灌输平台赚钱很快的理念，或者给他们看一些虚假盈利的盘的截图，讲师在茶叶拉到高位时，会跟客户讲什么价位可以买卖。他们在高位把茶叶卖给客户。其中，三云某的上市价格是7.5元，最后被拉到了120多元。峨眉紫芽的上市价格是12元，最后被拉到了200元出头。并证实他们签订了操盘保密协议，禁止与其他部门接触等情况。 6.证人陈某8的证言及相关书证，证实其在宁波渤海鼎盛投资咨询有限公司做财务工作。除基本工资外，公司员工还拿提成，经理拿半年绩效工资，总监拿全年绩效奖。并提供了鼎盛集团创业分公司2016年12月薪资表及各个团队的佣金表的情况。 7.证人万某1的证言，证实凉山渝川大宗商品交易市场有限公司于2014年12月注册成立。2016年10月，该公司与中浙商汇咨询有限公司签订合同开始合作，左某是中浙商汇法定代表人，大老板是严广臣。中浙商汇是该公司高级会员，具有发展初级会员的资格，并负责管理。中浙商汇的三款茶叶三云某、峨眉紫芽、郭某，由渝川公司开发，然后由中浙商汇购买，挂牌上市。肖科研、孙某、石某以每个品种300万元购买茶叶，然后向渝川公司缴纳100万元一个品种的挂牌费。渝川在与中浙商汇合作过程中的盈利点是客户买卖时所产生的手续费，和中浙商汇三七分成。茶叶款由供货商收取。中浙商汇由孙某、肖科研、戴某、戴雄杰这四个账户操作。2017年1月21日，因客户投诉中浙商汇，而中浙商汇态度不积极，故双方中止合作。客户投诉主要反应老师喊单、晒单，向客户发盈利图，诱导客户在茶叶涨到高位时进行买卖，接下来就是价格暴跌，导致客户亏损。现在，三支茶叶处于退市过程中，价格停留在最后的交易价格。并证实交易日志的数据显示孙某、肖科研、戴某、戴雄杰四个账户减去入金后，共出金3600万元。中止合作后，平台冻结孙某、肖科研、戴某、戴雄杰四个账户的余额409万余元，冻结中浙商汇手续费868758.59元等情况。 8.书证，宁波市公安局鄞州分局调取证据通知书、凉山渝川大宗商品交易市场有限公司出具的情况说明、递交材料说明，四川商务厅关于同意成立“渝川大宗商品交易电子商务中心”、“凉山渝川大宗商品交易市场有限公司”的相关批文复印件，营业执照复印件，渝川大宗商品交易市场藏品交易中心高级经纪会员合作协议，渝川藏品上市主体挂牌协议，交易会员管理办法，风险提示、开户协议书、交易规则等，证实053中浙商汇会员单位在渝川大宗商品交易电子商务中心挂牌交易茶叶（峨眉紫芽、三云某、郭某）的情况，并提供2016年10月至2017年5月26日9时中浙商汇在渝川交易软件上产生的所有后台交易数据（原始数据）、053会员的投诉客户信息、053会员的可疑账户交易记录、053会员的客户盈亏报表等以电子文档的形式保存于光盘后交给公安机关。其中，053会员的客户盈亏报告的电子文档，证明各被害人入金、出金、余额等实际被骗（盈亏）情况，并证明孙某、肖科研、戴某、戴雄杰四个账户减去入金后，共出金3600万元和余额400万余元的情况。 9.书证，《峨眉紫芽（福茶）》茶叶仓储保管协议，仓储服务流程，茶叶买卖协议等，证实2016年9月28日，以肖科研的名义与凉山渝川大宗商品交易市场有限公司签订峨眉紫芽（福茶）上市协议，共计50万包。2016年9月28日，以孙某的名义与凉山渝川大宗商品交易市场有限公司签订三云某上市协议，共计80万包。2016年11月15日，以万某2、程某的名义与凉山渝川大宗商品交易市场有限公司签订郭某上市协议，各80万包。2016年10月9日，左某向纵恒天下（北京）实业有限公司购买茶叶峨眉紫芽（福茶）5000斤，每包5克，共计300万元；10月9日购买三云某8000斤，每包5克，共计300万元；11月18日，石某向上述公司购买郭某8000斤，每包5克，共计300万元。 10.宁波市公安局鄞州分局搜查笔录、扣押决定书及相关物品照片，证实从邵吉洁处扣押《峨眉紫芽（福茶）茶叶仓储保管协议》、茶叶买卖协议、渝川大众商品交易市场藏品交易中心高级经纪会员合作协议、黑色笔记本、渝川藏品上市主体挂牌协议、苹果笔记本电脑、移动硬盘、操盘手保密协议4份、银行U盾、电子支付密码、建设银行卡、银行卡6张。从邵吉洁处扣押苹果6手机1部、华为MATE9手机1部，从黄立华处扣押苹果6PLUS手机1部、三星手机1部；从郑宇飞处扣押苹果6手机1部。证实从宁波市高新区鸿晟起航公司，查获中浙商汇用于操盘的4台台式电脑，操盘记录笔记本等情况。 11．宁波市公安局鄞州分局网安大队电子证据检查工作记录、远程检查工作记录，证明从邵吉洁笔记本电脑、移动硬盘、手机、涉案的四台台式电脑提取电子数据的情况，证实提取2016年底各公司股份情况，各分公司架构情况，鼎盛集团用款申请单、中浙商汇2016年年终奖+客诉赔款、传奇团队等7个团队2016年结余、会员出金4000万元、客户赔款、各团队佣金、大区讲师团队的佣金等。2016年奋斗团队分红情况等。提取微信聊天记录，证实邵吉洁就资金往来情况向严广臣请示及渝川的各项佣金、传奇公司16年分红等、客户赔款情况等。邵吉洁对以上证据进行了确认。证明从郑宇飞、黄立华的手机提取微信聊天记录等数据的情况。证明从台式电脑提取三云某、峨眉紫芽周线图，证实上市二品种茶叶开始直接拉升，之后直线下降等情况。证明从渝川在渝川藏品交易中心网站上提取“交易商出入金查询”和“藏品持仓报表”的情况，并刻制光盘。 12．宁波市公安局鄞州分局协助查询、查封、冻结财产通知书等，证明严广臣、张植泉、郑宇飞、孙某、戴雄杰、肖科研账户资金往来情况。公安机关查封、冻结相关财产的材料，证明案发后公安机关依法查封浙江鼎盛联合贵金属有限公司位于宁波市鄞州区的6处房产（共计1200多平方，无抵押）、严广臣的2处房产（共计1200多平方，有抵押）。冻结被告人严广臣、宁波鼎盛传奇投资管理有限公司、宁波市高新区渤海鼎盛投资咨询有限公司、浙江鼎盛鸿泰资产管理有限公司、中浙商汇及戴某、戴雄杰、孙某、肖科研、石某、程某等6个操控账户存款情况。 13．工商登记、公司营业执照等，证实浙江中浙商汇企业管理咨询有限公司、宁波高新区渤海鼎盛投资咨询有限公司、宁波高新区渤海鼎盛投资咨询有限公司、宁波高新区渤海鼎盛投资咨询有限公司、宁波鼎盛传奇管理有限公司、浙江鼎盛联合贵金属有限公司的工商登记情况，包括公司的注册资本、经营范围等。 14.证人薛某的证言，证实其负责中浙商汇投诉客户的处理。渝川的客户投诉比较多，客户投诉业务员冒充讲师，这些讲师在交易过程中给顾客喊反单，做虚假宣传，让客户购买茶叶或持续持有茶叶，最后导致客户亏损。中浙商汇通过财务部和合规部赔款有二三百万元等情况。 15．被害人楼某、王某1、黄某1的谅解书，证明楼某、王某1、黄某1在案发后已获得了全部损失款，并对严广臣等人的行为予以谅解的情况。 16.公安机关出具的侦破报告、抓获经过，证明被告人戴雄杰主动到公安机关投案和其他被告人归案的具体经过情况。 17.公安机关出具的户籍证明，证实各被告人的身份情况。 18.各被告人的供述与辩解，对上述犯罪事实供认在案，且能相互印证，并与上述各证相符。 上述所列证据，内容客观真实，取证程序合法，本院予以确认。 针对庭审中公诉人的公诉意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院概述和评判如下： 1.关于定性。经查，涉案被告人合伙利用相关现货交易平台，采取茶叶上市交易并做庄、控价、操盘等手段，摆局设套骗取他人钱财。他们隐瞒对上市交易的茶叶已完全控盘、资金封闭流转、能直接占有投资客户（即被害人）亏损资金、与投资客户之间存在经济利益对立关系等事实真相，虚构投资前景，承诺高额收益，想方设法取得客户信任，诱使客户到相关交易平台开户、入金。他们制造暴涨行情，将上市交易的茶叶价格拉至高位后，诱导投资者进行高位购入、频繁交易、继续持有等操作，实现投资者高位接盘，他们高价卖出持有的茶叶，获取巨额利润，致使投资者被套亏损，从而骗得投资者钱款予以利益分赃，显系以非法占有为目的的诈骗行为，构成诈骗罪。被告人严广臣系鼎盛集团、中浙商汇有决策权的实际控制人，直接参与茶叶上市交易的策划、决定利益分配等情况；其他被告人明知上述摆局设套情况，仍参与、帮助完成相关设骗忽悠，操盘控盘，资金划拨、利益计算，名为理赔、实为继续掩盖犯罪事实、隐瞒真相，或负责分公司业务，或参与招聘、联系代理公司加盟等环节，并从中获得以工资、奖金、提成、分红等名义的相关利益，均系诈骗罪的共犯。故相关被告人、辩护人提出他们对诈骗犯罪法律认识不足，没有骗取他人财物的主观故意或者诈骗犯罪主观故意证据不足，或者没有具体诈骗行为，不构成诈骗罪的相关辩解、辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。由于投资者无法了解涉案被告人上述摆局设套的事实真相，相关辩护人提出投资者在平台购买茶叶有自主决定权，投资者的损失与业务员的诱导等行为无关，没有刑法上的因果关系，或证据不足的辩护意见，均缺乏法律依据，不予采纳。本案涉案被告人利用相关交易平台进行现货交易，其本质是通过做庄操盘控价、摆局设套骗取他人钱财，他们的控盘行为和诱导交易行为不属于变相期货交易行为，也不符合诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、操纵证券期货市场罪等罪名的法律特征，此类“平台诈骗”案件，欺骗性强、危害性大，其直接攫取交易相对方财物的行为，与那些为获取经营利润的非法经营行为，也有着本质的区别。故相关被告人及其辩护人关于本案定性系变相期货交易或非法经营的辩解、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。诈骗罪没有单位犯罪的法律规定，依法应以个人犯罪的情节予以处罚，故相关辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。 2.关于犯罪数额。经查，公安机关从被告人邵吉洁电脑、移动硬盘中提取，并经邵吉洁确认的藏品成交报表、平仓盈亏明细表，渝川平台提供的中浙商汇2016年10月至2017年5月26日在渝川交易软件上产生的所有后台交易数据（原始数据）、053会员的客户盈亏报表等电子数据，均系依法提取原始的交易数据，能客观、全面地反映客户盈亏状况，结合诸被害人的陈述及相关的交易记录等证据，足以认定被害人的亏损情况和被告人的犯罪数额。本案涉案被告人采用互联网通讯技术手段，发布虚假信息，诱骗不特定受害人参与网上交易，骗取他人财物，属于电信网络诈骗犯罪，应依法结合已收集的被害人陈述、经查证属实的交易记录等证据，综合认定被害人人数和诈骗资金数额。起诉书依据电子数据等证据以合理的核算方式确定的数额，可以采信。鉴于上述被告人摆局设套及直接攫取交易相对方财物的行为，与被害人之间在封闭平台上处于对立的经济利益关系，被告人的获利就意味着被害人的亏损，故本案所有在平台交易亏损的被害人的亏损数额，均应作为诈骗数额认定。部分自愿进入渝川平台自主进行茶叶买卖的无属权客户的差价损失，应计入犯罪金额。部分盈利客户赚取的差额，即所谓被告人亏损，其实质也是在其他被害人被骗总额中的,且属于被告人为吸引他人进行茶叶交易的犯罪成本，不应在犯罪数额中扣除。中浙商汇为进行茶叶上市交易支付的相关的费用，也是犯罪成本，不应在犯罪数额中扣除。孙某等四个账户中冻结的余额，及被害人在渝川平台账户中尚未卖出的残存茶叶价值，系投资者被骗总额的组成部分，不应在犯罪数额中扣除。本案被害人受骗参与交易的亏损、所承担的交易手续费，是被告人非法所得的来源，应该认定为犯罪数额。相关被告人及其辩护人所提的上述辩解、辩护意见，均不能成立，不予采纳。中浙商汇在案发前，处理投诉后的赔付退赔数额，可在犯罪数额中予以扣除，本院根据相关被告人的供述、证人薛某的证言和鼎盛集团用款申请单等证据，认定赔付退赔数额约为200万元。被害人在渝川平台账户中尚未出金的款项，所有权属于被害人，可向渝川平台主张，应从犯罪金额中扣除，公诉机关对该部分金额未予扣除，应予纠正。被害人被骗总额的计算，是以其入金数额减去其出金数额的方法计算的，因此，被害人在渝川平台账户中的残存茶叶价值，实际已计入被骗总额,公诉机关对部分价值作了重复计算，应予纠正。相关被告人及其辩护人所提的上述辩解、辩护意见，予以采纳。 3.关于主、从犯。对于被告人郑宇飞、黄立华的辩护人提出郑宇飞、黄立华系从犯的辩护意见，经查，郑宇飞虽系鼎盛集团副总经理，但其在中浙商汇具体操作茶叶诈骗的犯罪过程中，仅负责大区讲师团这一环节，在案证据尚不能明确证明其系鼎盛集团有决策权的实际控制人，也没有具体参与茶叶上市交易的策划、决定利益等情况，在共同犯罪中，作用、地位相对较严广臣和中浙商汇有决策权的相关人员要小，因此，根据本案具体情节，可予认定为从犯。黄立华负责操盘环节，没有具体参与茶叶上市交易的策划、决定利益等情况，仅参与根据指令制造暴涨行情、操盘茶叶的环节，在共同犯罪中，作用、地位相对较小，可认定为从犯。被告人邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉均只参与相关诈骗犯罪活动的其中环节，在共同犯罪中，作用、地位相对较小，均可认定为从犯。相关被告人及其辩护人所提的上述辩解、辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。上述被告人犯罪后果严重，社会危害大，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人严广臣起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉均起次要或辅助作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人戴雄杰案发后主动到公安机关投案，有投案自首情节，依法予以从轻处罚。被告人郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、张植泉庭审时自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。公安机关已查扣的涉案公司及相关人员的财产，及被告人严广臣自愿以其名下合法收入购置的房产退赔，已基本能够赔偿本案的经济损失，相应减轻了给社会造成的危害，对各被告人均予以酌情从轻处罚。根据本案具体情节和认罪态度、悔罪表现，可对被告人邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人严广臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2028年5月25日止）； 二、被告人郑宇飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2023年5月26日止）； 三、被告人黄立华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2022年5月26日止）； 四、被告人邵吉洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 五、被告人延文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 六、被告人戴雄杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 七、被告人张植泉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 以上所处罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳； 八、被告人严广臣、郑宇飞、黄立华、邵吉洁、延文涛、戴雄杰、张植泉犯罪所得共计人民币四千一百万元，继续予以追缴，退赔给各被害人（判决书证据部分第12项所列的查封、冻结、扣押在案的财产予以追缴、退赔，其中查封的房产产权属于相关公司的，按被告人在该公司中的股份予以追缴、退赔），退赔被害人损失的不足部分，继续追缴。 九、从郑宇飞处扣押的苹果6手机1部、黄立华处扣押的苹果6PLUS手机1部、三星手机1部及从被告人邵吉洁处扣押苹果笔记本电脑1台、移动硬盘1个、苹果6手机1部、华为MATE9手机1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  叶永权 审 判 员  王 坚 人民陪审员  高 虹 二〇一八年八月七日 书 记 员  胡丹娜