江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5819号上诉人（原审原告）：陶绪和，男，1970年5月14日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：颜志好，江苏舜点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡洪林，男，1962年11月18日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘珺，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭骏贵，江苏高的律师事务所律师。原审被告：潘持兰，女，1971年12月6日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人陶绪和因与被上诉人衡洪林、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）、原审被告潘持兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陶绪和上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“自身疾病介入对伤残损害后果的发生具有偶然性，因此残疾赔偿金、精神损害抚慰金应当考虑参与度”错误。1.医学鉴定是一种从医学角度进行的专业基础鉴定，主要是从医学角度探求某种损害的事实因果关系，而此种事实因果关系与法律因果关系存在着差异，简单地依据医疗鉴定结论中加害行为和特殊体质的损害参与度来认定双方的责任是不妥的，虽然上诉人存在着自身疾病基础，但若没有被上诉人衡洪林行为造成上诉人摔倒受伤，那么上诉人自身存在的特殊体质仍可处于一种稳定的状况当中而不被激活，因此被上诉人的过失行为与上诉人的伤残之间存在着内在的关联性，具有法律上的因果关系。2.机动车与非机动车发生交通事故的，机动车需要证明非机动车有过错才得以减免其赔偿责任。交通事故中的计算残疾赔偿金等是否应当扣减，应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本次交通事故是造成上诉人损伤后果的直接原因，如若没有本次交通事故，该损伤后果就不会发生，或不会这么快和这么严重地发生，且侵权责任法对侵权人不承担责任或减轻责任的法定情形作了规定，其中并没关于参与度方面的减轻或免除责任的规定。因此，上诉人的旧疾非侵权责任法等法律规定的过错，其个人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。3.即使考虑参与度的影响，一审法院在交强险范围考虑参与度违背了交强险的立法精神和基本功能，交强险应在赔偿限额内承担无过错责任。交强险责任属于法定责任，其赔偿范围、标准、免责事由等均有法律予以强制规定，这就意味着交强险不考虑双方事故责任比例以及过错程度，自然也不会考虑损伤参与度。4.虽然没有明确法律对参与度作出规定，但无论是最高法的指导案例还是南京地区实践，在交通事故侵权案件均不考虑参与度的问题。5.特殊体质人群在适用法律上不应给予差别化待遇。本案所涉的特殊体质系上诉人因年龄和劳累而导致，颈椎盘突出是一般医学规律，而非当事人个人特例。原审判令由受害人自行承担起特殊体质对伤残后果参与部分的赔偿，对保护弱势群体极不公平，也存在社会导向问题。二、第一次鉴定费用系对上诉人伤残等级和三期的鉴定，是上诉人为明确诉讼请求必要和合理的费用，理应由被上诉人衡洪林承担。综上，一审法院适用法律错误，请求二审依法改判。衡洪林辩称，不同意承担鉴定费，因为我投保了不计免赔，即使上诉人认为该鉴定费应当由我来赔偿，我认为也应当由保险公司负责赔偿。关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否应当考虑损伤参与度请法院依法判决。人保南京分公司书面辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，我司并无异议，请求二审依法判决。潘持兰未发表述称意见。陶绪和向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损失费（交强险优先赔付）、交通费、鉴定费等共计189535.86元。2.本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，衡洪林驾驶车牌号为苏Ａ×××××的车辆行驶至，与陶绪和发生碰撞导致陶绪和受伤，经交警三大队认定衡洪林负事故全部责任，陶绪和无责任。陶绪和受伤后即前往南京市江宁医院及南京鼓楼医院进行治疗。2017年5月，经陶绪和委托，南京康宁司法鉴定中心出具宁康司鉴中心【2017】临鉴字734号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陶绪和颈椎前路减压锥间植骨融合术后遗留颈部活动度丧失10%以上构成十级伤残；2.误工期限共计以180天为宜、护理期限共计以90天为宜、营养期限共计以90天为宜。一审庭审中，人保南京分公司提出对陶绪和伤残状况由交通事故所导致的参与度比例进行鉴定。2017年9月，经法院委托，南京医科大学司法鉴定所出具南医大司鉴所【2017】书鉴字第91号，鉴定意见为：陶绪和颈部活动受限与自身疾病（颈椎间盘突出）及本次交通事故外伤术后内固定在位均有一定关系，考虑交通事故外伤参与度为45%-55%。另查明，衡洪林驾驶的车辆登记所有人为潘持兰，该车在人保南京分公司处购买了交强险、商业险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。以上事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、驾驶证、保险单等证据予以证实。一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于事故责任，双方均无异议，法院予以确认。关于陶绪和损失的计算是否需考虑损伤参与度的问题，人保南京分公司提出，根据司法鉴定意见，陶绪和总损失的计算应考虑损伤参与度45%-55%，陶绪和则认为衡洪林应承担全部赔偿责任。法院认为，衡洪林应当按照交通违法行为造成陶绪和受伤结果的原因力承担相应的赔偿责任，具体为：因治疗发生的医疗费、营养费、护理费等与交通违法行为具有直接因果关系，不应考虑参与度；而自身疾病介入对伤残这一损害后果的发生具有偶然性，因此残疾赔偿金、精神损害抚慰金应当考虑参与度。综上，考虑全案事实，法院酌定由衡洪林承担陶绪和残疾赔偿金、精神损害抚慰金55%参与度的赔偿责任，其他损失承担全部赔偿责任。因肇事车辆在人保南京分公司投保了交强险、商业三者险，故人保南京分公司应在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分，由人保南京分公司在商业三者险内承担赔偿责任。一审法院对陶绪和受伤后产生的合理损失认定为：1.医疗费78157.1元（其中人保南京分公司垫付了7915.16元，衡洪林支付了57241.94元，陶绪和自行垫付了13000元）；2.营养费2700元（30元/天×90天）；3.住院伙食补助费2100元（50元/天×42天）；4.护理费7200元（80元/天×90天）；5.误工费6043.3元；6.交通费400元；7.残疾赔偿金应为47984.2元（87244元×55%），根据司法鉴定意见书，综合考虑全案事实，法院酌定交通事故对陶绪和伤残的参与度为55%；8.精神损害抚慰金2750元，参照本次交通事故对陶绪和伤残的参与度和全案事实酌定；9.鉴定费，因本案中有两次鉴定，一审庭审中法院确定陶绪和承担第一次鉴定费用2520元，人保南京分公司承担第二次鉴定费用2600元;10.财产损失1150元。以上损失中，医疗费用项下：医疗费78157.1元、营养费2700元，住院伙食补助费2100元，计82957.1元；伤残赔偿项下：残疾赔偿金47984.2元、精神损害抚慰金2750元、护理费7200元、误工费6043.3元、交通费400元，计64377.5元；财产损失1150元，以上共计148484.6元。上述费用由人保南京分公司在交强险医疗费用项下赔偿陶绪和10000元，伤残赔偿项下赔偿陶绪和64377.5元，物品损失项下赔偿陶绪和1150元，共计75527.5元。不足部分，由人保南京分公司根据保险合同在商业险范围内予以赔偿。衡洪林已垫付58391.94元（57241.94元+1150元）且无须承担鉴定费，故其无需再赔偿陶绪和，其已垫付的58391.94元，由人保南京分公司直接支付给衡洪林。因人保南京分公司已在交强险范围内垫付医药费7915.16元，故人保南京分公司还应赔偿陶绪和82177.5元（148484.6元-58391.94元-7915.16元）。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿陶绪和各项损失合计82177.5元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内支付衡洪林已垫付的各项损失合计58391.94元；三、驳回陶绪和的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否应当考虑损伤参与度；2.伤残鉴定费用的赔偿义务主体应如何认定。针对焦点1，本院认为，南京医科大学司法鉴定所接受一审法院的委托，就交通事故对陶绪和伤残情况的参与度比例进行鉴定，该鉴定程序合法，本院对其依法予以采信。该鉴定意见分析认为，陶绪和颈部活动受限与自身疾病（颈椎间盘突出）及本起交通事故外伤术后内固定在位均有一定关系，考虑交通事故外伤参与度为45%—55%。而陶绪和颈部十级伤残的损害后果的构成系因颈部活动度丧失10%以上，故由此可以认定，陶绪和十级伤残的损害后果系由其颈椎间盘突出的自身疾病与本起交通事故共同所致，交通事故外伤参与度为45%—55%。故一审法院对于陶绪和主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金按照55%的比例认定，该认定并无不当，本院依法予以确认。陶绪和上诉认为自身疾病并不属于法律规定的过错，对于残疾赔偿金和精神损害抚慰金不应考虑参与度，对此本院认为，颈椎间盘突出属于自身疾病，并不等同于受害人的特殊体质，故上诉人主张不应考虑参与度的上诉意见依据不足，本院不予采信。针对焦点2，本院认为，康宁司法鉴定中心系受陶绪和的委托，对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，产生鉴定费2520元，该费用已由陶绪和预交。该鉴定系陶绪和为确定其自身损失所做，属于其合理损失范围，应当由侵权人按责承担。本案中，衡洪林负事故全部责任，故该鉴定费2520元应由衡洪林承担。经查阅一审卷宗，一审庭审中，陶绪和并未同意该鉴定费由其自行承担，故一审法院认定该鉴定费由陶绪和自行承担存在不当，本院依法予以纠正，并在二审判决书中的诉讼费用负担部分予以阐明。因一审法院对本案陶绪和的其他损失金额和赔偿义务主体的认定并无不当，故本院对于一审判决主文予以维持，对于一审确定的案件受理费和鉴定费负担依法予以调整。综上所述，陶绪和关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金不应考虑交通事故外伤参与度的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1305元，减半收取652.5元，鉴定费2520元，合计3172.5元，由衡洪林负担；二审案件受理费400元，由衡洪林负担。上述一审、二审案件受理费及鉴定费陶绪和均已预交，人保南京分公司可在一审判决确定的应当支付给衡洪林的垫付款中将衡洪林应负担的一审、二审案件受理费及鉴定费直接扣付给陶绪和。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  李明伟审判员  陈礼苋二〇一八年八月二十八日书记员  李子宁