.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1175号   上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司   法定代表人：朱广侠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王国君，该公司职工。   委托诉讼代理人：肖占德，北京市雨仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李志强，男，1951年2月2日出生，汉族，无业,住包头市。   委托诉讼代理人：程金平，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司   法定代表人：李信强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：侯仰书，该公司职工。   原审被告：包头机场候机楼扩建工程指挥部   负责人：路智，该指挥部指挥长。   委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。   上诉人中国二冶集团有限公司（简称二冶集团）因与被上诉人李志强、山东菏建建筑集团有限公司（简称荷建公司）、原审被告包头机场候机楼扩建工程指挥部（简称机场指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初2240号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   二冶集团上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017)内0202民初2240号民事判决书，依法驳回被上诉人李志强对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由李志强承担。事实和理由：1、该案为合同之诉，被上诉人李志强在一审诉讼过程中自己都没有声称过与上诉人之间存在设立合同的合意，不存在书面及事实上的合同关系，也没有就此举证证明。一审法院在判决书第13页中“李志强与山东荷建名为代理，实为挂靠关系的事实，佐证了李志强系分包合同的实际履约人，与二冶集团形成了事实上的合同关系”的论述背离法律逻辑，臆测法律事实。故被上诉人李志强因与上诉人之间不存在合同关系，当然对上诉人不享有任何合同权利。2、被上诉人李志强在签约（见《工程分包合同》、《授权委托书》及授权手续）及履约（见上诉人提交的收据33份）过程中，李志强自始至终是作为被上诉人山东菏建建筑集团有限公司的代理人，基于该法律事实，被上诉人山东菏建建筑集团有限公司才具有作为原告向上诉人请求工程款的主体资格。3、即便如一审法院认定存在被上诉人李志强挂靠被上诉人山东菏建建筑集团有限公司这一情形，被上诉人基于挂靠法律关系成为涉案工程的实际施工人，依然没有直接向上诉人主张涉案工程款的主体资格。4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人（即被挂靠人山东菏建建筑集团有限公司）而非实际施工人，第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，这一点己为最高人民法院司法实践中明确予以确认。5、一审被告机场建设指挥部主体不适格，其未经任何登记机关合法登记，不具有民事诉讼能力，故一审法院程序错误。   李志强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。   荷建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。   李志强向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告连带支付原告工程款3799515.26元，并支付工程款利息（工程款利息自2014.11.26至实际支付为止，按银行同期贷款利率计算）；2、请求法院判令三被告连带支付原告2010年分包合同外价款287004.68元；3、请求法院依法判令三被告连带支付原告2010年至2013年期间材料及人工损失款513619.67元；4、请求法院判令三被告连带支付原告支座安装费63929.32元；5、请求判令被告二退还原告履约保证金尾款125000元；6、请求法院判令被告二支付原告2014年第一笔工程款贴息款18000元；7、本案诉讼费由三被告共同承担。以上合计要求支付款项金额为4807068.93元。   一审法院认定事实：2010年5月，机场指挥部将高架桥工程承包给了二冶集团，并签订了《建设工程施工合同》。因李志强没有施工资质，为承揽该工程，在与荷建公司协商后，于2010年6月12日以荷建公司的委托代理人身份与二冶集团签订了《工程分包合同》，并交纳了履约保证金100万元（后退还875000元）。双方又于2014年5月21日签订了《包头机场航站区改扩建项目高架桥工程分包补充协议》。经李志强实际施工，包头机场航站区改扩建项目高架桥工程于2014年10月28日竣工验收，并于2014年11月26日实际投入使用。其后该工程的发包人机场扩建指挥部委托北京中鹏程工程造价咨询有限公司（简称中鹏程公司）对包头机场航站区改扩建项目高架桥工程结算进行了审核，审定该工程竣工结算金额为3469458.97元。其中合同内部分审定金额为24625948.96元，2010年完成的审定金额为6268694.75元，洽商及签证的审定金额为2884445.18元，人工、材料调差的审定金额为91570.08元。一审法院认为：一、对于李志强请求二冶集团支付工程款的主张应予支持。首先，由于涉案工程已竣工验收并投入使用，且涉案工程的造价结算也已审定完毕，李志强已完成了作为实际施工人的施工义务。分包合同的项目发包方二冶集团应当按照约定履行给付工程款的义务。其次，李志强系包头机场航站区改扩建项目高架桥施工工程的实际施工人，其以荷建公司委托代理人的身份与二冶集团签订的《工程分包合同》符合“没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义的”的情形，其作为实际施工人具有诉讼主体资格。其签订的《工程分包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《工程分包合同》效力虽归于无效，但李志强实际施工的包头机场航站区改扩建项目高架桥施工工程已竣工并投入使用。故实际施工人李志强有权按分包合同约定向二冶集团主张未付的工程款。1.根据双方签订的《包头机场航站区改扩建项目高架桥工程分包补充协议》第4条的约定，“现场签证、设计变更、洽商等在业主及审计部门审定后，承包人扣除税金后由分包人所有”，因此二冶集团应按照合同约定，对相关款项承担给付责任。李志强主张给付金额应按照《北京中鹏程工程造价咨询有限公司审核报告》（简称《审核报告》）审定的洽商及签证费用2884445.18元、人工、材料调差费用915070.08元计算，在二冶集团未能提供证据证实上述款项已支付完毕的情况下，应由其对未付的洽商及签证费、人工、材料调差费用共计3799515.26元承担给付责任。因上述款项对应的税金系由相关税收部门确定，故本院对上述款项不作调整，待二冶集团支付上述款项时作相应核减或另案起诉。对李志强请求支付上述工程款3799515.26元利息的诉请。在前述司法解释第十七条中，规定了当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。这两条关于利息计付标准和支付时间的规定中，提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人，利息的起算日起应为涉案工程投入使用之日。故对于原告的利息主张应予支持。2.对李志强请求二冶集团支付2010年工程完成部分未支付的工程款287004.68元的诉请。按照双方在《工程分包合同》中第二条第1款的约定，“工程量清单计价，工程量以双方核定的分包人实际完成量为准，但综合单价不得调整”及《分包合同附件》中综合单价的约定。诉请中的工程量应按《审核报告》审定的工作量计算。按李志强提供的诉讼请求计算依据，比对《审核报告》中对涉案工程2010年完成部分的造价审定金额中的相同项目，项目编码为40301007001的机械成孔灌注桩在《分包合同附件》中约定的综合单价高于《审核报告》中审定的综合单价，故应以审定金额18704.95元作为结算金额。项目编码为040301007003的声测管项目并未在《分包合同附件》约定综合单价，故其综合单价应以《审核报告》审定的综合单价为准，即以《审核报告》审定的金额267714.73元为结算金额。以上两项工程项目共计286419.68元，李志强提供的计算金额有误，应予调整，二冶集团应对上述款项承担给付责任。3.对李志强请求二冶集团支付2010年至2013年期间材料及人工损失款513619.67元的诉请，按李志强提供的计算依据，其中《审核报告》中对项目编码为040701002005的未安装非预应力钢筋项目的审定金额261247.04元，对项目编码为040701002007的未安装非预应力钢筋项目的审定金额17717.53元，比对《分包合同附件》中对上述两项约定的综合单价，均高于《审核报告》中认定的综合单价，因此应按《审核报告》审定的261247.04元及17717.53元作为结算金额。对《审核报告》中审定的“已经定做的异形模具”金额为101749.1元，组合模板的审定金额为66906元，以上两种项目未在《分包合同附件》中对综合单价进行约定，故应认定审定金额即为结算金额。对《审核报告》中审定的停工看护费132000元，因未在《分包合同附件》中进行约定，应认定审定金额即为结算金额，核减二冶集团已支付的66000元，剩余66000元计为结算金额。按《包头机场航站区改扩建项目高架桥工程分包补充协议》中第10条的约定，“2010年8月至2014年3月因业主原因导致工程停工期间给施工方带来的损失费用待业主审核同意后所给予的费用补偿由承包方和分包方各受益50%”，《审核报告》系由机场指挥部委托审定，其中审定的工程量及工程价款已经机场指挥部审核认定。因此上述结算金额中的停工看护费在二冶集团给付66000元后，二冶集团已按《补偿协议》的约定履行了补偿义务，对李志强请求支付剩余停工开户费的请求不应支持。剩余的447619.67元（含未安装非预应力钢筋项目金额261247.04元、未安装非预应力钢筋项目第二项金额17717.53元、已经定做的异形模具金额101749.1元、组合模板的审定金额为66906元），应按合同约定将其中的50%补偿给李志强。因此二冶集团应当承担223809.84元的给付责任。4.李志强请求二冶集团支付支座安装费63929.32元的诉请，按《审核报告》中审定的钢支座安装20个，盆式支座安装46个作为其完成工程量。按照《补充协议》第5条的约定，支座安装费按原清单安装费执行。《分包合同附件》中约定的钢支座综合单价6231.82元，甲供钢材单价5656元，即钢支座安装费用为6231.82-5656=575.82元/个×46个=26487.72元（安装费计算方式套用此公式）。盆式支座根据不同材质，项目编码自040309004001至040309004006的安装费依次为：6231.82-5656=575.82元/个×2=1151.64元、8809.39-8076=733.39元/个×4个=2933.56元、8809.39-8076=733.39元/个×12个=8800.68元、12126.77-11187=939.77元/个×8个=7518.16元、19367.8-18159=1208.8元/个×6个=7252.8元、19367.8-18159=1208.8元/个×6个=7252.8元、29997.91-27810=2187.91元/个×8个=17503.28元，以上小计52412.92元。因此钢支座安装费及盆式支座安装费共计78900.64元。李志强请求二冶集团支付的支座安装费金额为63929.32元，应予以支持。5.对李志强请求二冶集团退还履约保证金的诉讼请求。涉案工程竣工验收后，交纳履约保证金的一方有请求返还的权利，李志强自认已退还履约保证金875000元，剩余的125000元二冶集团应承担返还责任。故对此项诉请应予支持。6.对李志强请求二冶集团支付其承诺的贴息补偿18000元的请求，因出具证明的一方系二冶集团负责管理涉案工程的工作人员，其个人承诺属履行职务行为，构成表见代理。形成的债务关系应由二冶集团承担。故对李志强的诉请应予支持。二、对于李志强请求机场指挥部承担连带责任的诉请应予驳回。首先，连带责任的特征，是几个责任人共同对某一特定主体承担义务，这些责任人对共负的债务必须不分份额地承担清偿义务。而上述司法解释第26条的规定显然划分了发包人承担责任的范围，即为在欠付工程款内承担责任，因此作为发包人的机场扩建指挥部不应承担连带责任。其次，从法理上讲，债权的基础基于合同相对性。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人提起诉讼，并不代表其必然与没有合同关系的业主形成债的关系。本案中，李志强的施工进度一直对二冶集团负责并受二冶集团监管，所接收的工程款也由二冶集团直接给付，其履行施工义务、接受合同价款的行为是对分包合同的履约行为。其在事实上并未与机场扩建指挥部（业主）发生直接联系。且根据庭审查明的事实，并未有证据证明机场指挥部明知或应知二冶集团存在转包事实，机场指挥部对转包事实并无过错，机场指挥部也按照《建设工程施工合同》的约定向二冶集团支付了工程款。因此，李志强也无法进一步突破其与二冶集团的合同相对性转而再与机场扩建指挥部形成事实上的合同关系。最后，由于二冶集团已向李志强支付了大多数工程款，因此本案并不存在保护农民工权益问题，且分包合同相对人二冶集团具备履约能力，如支持原告的诉请，则不仅再一次突破了合同相对性原则，还会破坏二冶集团与机场扩建指挥部签订的《建设工程施工合同》的合同效力。因此，为了维护交易安全和保证合同稳定，对李志强的本项诉请不予支持。三、对于李志强请求荷建公司承担连带责任的诉请应予驳回。荷建公司作为被挂靠单位，其并未参与工程款结算，在欠付工程款的法律关系中未与李志强形成债权债务关系，故对李志强的本项诉请不予支持。综上所述，李志强系实际施工人，根据法律规定其享有对违法分包人的诉权，具有诉讼主体资格。且其挂靠荷建公司，以荷建公司的名义签订的《工程分包合同》虽属无效，但仍享有依据合同约定向二冶集团主张债权的权利。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十九条、第二百五十三条的规定，判决：一、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强工程款3799515.26元（含税金）及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2014年11月26日起计算至上述款项还清时止，利随本清；二、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强工程款286419.68元；三、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强工程款223809.84元；四、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强工程款63929.32元；五、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强履约保证金125000元；六、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李志强贴息费用18000元；七、驳回原告李志强其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45256.56元（原告李志强已预交），由被告中国二冶集团有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二冶集团提交了机场指挥部给其出具的《关于包头机场高架桥工程审计结算价款的复函》，该函显示北京中鹏程公司出具的《审核报告》审定工程结算造价34694158.98元，已经二冶集团确认。   本院认为，1、关于李志强与荷建公司之间存在何种法律关系问题。李志强与荷建公司均承认它们之间系挂靠关系，李志强系借用荷建公司名义从事建设工程施工的实际承包人。李志强以荷建公司的名义与二冶集团签订了《工程分包合同》，在履行合同过程中，李志强自筹资金、自负盈亏、自主经营，被挂靠单位荷建公司不参与工程施工和工程管理，只收取了李志强的少量“挂名费”，且在案涉工程款的支付过程中，二冶集团将已经支付的工程款均转入了李志强个人账户。从当事人自认及案涉工程施工管理和工程款支付的情况来看，本院认定李志强与荷建公司之间系借用建设施工资质的挂靠关系。故二冶集团关于李志强系荷建公司代理人，李志强的行为系职务行为的上诉理由不成立。2、关于李志强与二冶集团之间是否存在合同关系问题。李志强借用荷建公司工程建筑资质，以荷建公司的名义与二冶集团签订的施工合同，并实际进行建设施工，其系该案涉合同的实际权利义务履行者。二冶集团认为其只与山东荷建公司存在建设施工合同关系，按照合同相对性原则，李志强不具备诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用具有资质的建筑企业名义签订的建设施工合同无效，本案李志强借用荷建公司名义与二冶集团签订的案涉工程分包合同应属无效，一审法院已经对此做出了认定，无效合同不适用合同相对性原则，故二冶集团按照合同相对性原则主张李志强不具备诉讼主体资格的上诉理由不成立。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案二冶集团与荷建公司之间签订的《工程分包合同》，虽然因李志强借用荷建公司的建筑资质导致无效，但案涉包头机场改扩建高架桥建设工程已经竣工验收，并交付使用，故作为工程施工方的实际承包人李志强有权要求分包方二冶集团支付相应的工程款。3、关于机场指挥部的诉讼主体资格问题。经审查，2017年11月7日机场指挥部已经被包头市机构编制委员会办公室登记为“其他机构”，具备民事主体资格，具有民事诉讼行为能力，故二冶集团关于机场指挥部不具备民事诉讼主体资格的上诉理由不成立。4、关于北京中鹏程公司出具的《审核报告》能否作为定案依据的问题。该《审核报告》由机场指挥部进行委托，二审中二冶集团向本院提交了机场指挥部给其出具的《关于包头机场高架桥工程审计结算价款的复函》显示：根据包头市审计局出具的《审计报告》结果，其向机场指挥部主张从《审核报告》中确定的34694158.98元中核减2202988元。可见，二冶集团认可该《审核报告》的结论。在一、二审诉讼过程中，二冶集团基于对李志强非本案适格主体的认识，未对李志强依据《审计报告》主张洽商、签证及人工、材料调差费提出相应反驳的证据，故一审法院依据《审核报告》作出判决并无不妥，二冶集团的该项上诉理由不成立。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45256.56元，由中国二冶集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯官德   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二O一八年八月十七日   书记员 张 璐   附相关法律条文   1、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （二）没有资质的实际施工人借用具有资质的建筑企业名义的。   2、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。