江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终3514号上诉人（原审被告）：滨海县市场监督管理局。住所地滨海县永宁路**。法定代表人：吕连峰，该局局长。委托诉讼代理人：黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：戴祥鸣，男，1962年12月20日生，汉族，驾驶员，住滨海县。委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。上诉人滨海县市场监督管理局因与被上诉人戴祥鸣劳动争议纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922第801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人滨海县市场监督管理局的委托代理人黄步斌、被上诉人戴祥鸣及其委托代理人姜军荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。滨海县市场监督管理局上诉请求，请求撤销滨海县人民法院（2018）苏0922民初801号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间属于借用关系，不存在劳动关系。二、即使双方存在劳动关系，其薪资待遇也应适用同岗位人员的薪资标准，即1800元/月的标准。三、绩效工资属于事业单位分配制度的范畴，任何人无权利用劳动合同的方式向非编内人员发放绩效工资。戴祥鸣辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。戴祥鸣向一审法院起诉请求：1、被告滨海县市场监督管理局补发原告2016年8月1日至2017年10月31日期间无故扣留的工资款57830元；2、被告滨海县市场监督管理局补发原告2016年度绩效工资24462元；3.被告滨海县市场监督管理局支付给原告住房补贴18869元；4.被告滨海县市场监督管理局补交原告2015年9月到2017年10月住房公积金19039元；5.被告滨海县市场监督管理局补发原告年休假工资19893元。一审法院认定事实：原告戴祥鸣借用到原滨海县标准计量管理局上班，岗位为驾驶员，1996年10月9日，双方签订了《借用驾驶员合同书》,约定借用期间乙方（戴祥鸣）参照本单位职工，享有工资、福利、补助待遇；借用时间为5年，自1996年10月9日至2001年10月8日止，如在借用期内，办好调进手续，此合同自行终止，如未办妥手续，此合同从2001年10月8日后继续生效，以后甲方（滨海县标准计量管理局）需进驾驶员，优先照顾乙方(戴祥鸣)。后原告戴祥鸣未能调进滨海县标准计量管理局，在合同约定的借用期满后，继续在该局上班，待遇不变。2014年12月3日，中共江苏省委组织部、江苏省机构编制委员会办公室等6单位联合发文对工商、质监部门由省级以下垂直管理调整为地方政府分级管理，滨海县标准计量管理局在调整范围内，原告戴祥鸣被调整到被告滨海县市场监督管理局，仍然担任驾驶员工作。被告滨海县市场监督管理局内与原告戴祥鸣同等职位的驾驶员有18人，该局要求全部驾驶人员与案外人滨海县中盛劳务有限公司签订劳务派遣协议，再通过劳务派遣的形式与驾驶员形成用工关系。原告戴祥鸣不同意与案外人滨海县中盛劳务有限公司签订劳务派遣协议，仍然在原岗位上班，但自2015年9月起，其工资待遇由原来的每个月工资3483元降低为每个月工资1800元，取消绩效工资（2014年度的绩效工资为每月2300元），与其他17位驾驶员待遇相同。原告戴祥鸣为主张差额的工资待遇，与被告协商未果，向滨海县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月19日因该案不在受理范围，作出滨劳人仲案字（2016）第35号仲裁决定书，撤销该案。戴祥鸣不服，于2016年10月25日向该院提起诉讼，请求：1、被告支付原告2015年9月1日至2016年7月30日的工资18513元；2、被告支付原告2015年度绩效工资25200元。2016年12月27日，该院作出（2016）苏0922民初5481号民事判决书，判决被告滨海县市场监督管理局向原告戴祥鸣支付2015年9月至2016年7月的工资18513元、2015年度绩效工资25200元。被告滨海县市场监督管理局不服判决，提起上诉。2017年3月31日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终725号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决后通过执行程序，被告才履行完毕，此后被告对原告的工资和绩效工资待遇仍按照原标准执行，未能按照判决的标准履行，原告无奈，又诉至该院，要求被告补发原告2016年8月至2017年10月被扣留的工资和2016年度的绩效工资，以及住房公积金、住房补贴、年休假工资。一审法院认为，原告戴祥鸣从1996年10月份起在原滨海县标准计量管理局从事驾驶员工作，双方签订了《借用驾驶员合同书》，合同约定了戴祥鸣所享有的工资、福利待遇等内容。合同到期后，继续留任，双方之间形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。因机构职能调整，原滨海县标准计量管理局在调整范围内，戴祥鸣被调整到被告滨海县市场监督管理局继续在驾驶员岗位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，应当认定戴祥鸣与滨海县市场监督管理局之间存在劳动关系。虽然滨海县市场监督管理局与案外人滨海县中盛劳务有限公司签订了《劳务派遣协议》，但戴祥鸣不同意其本人与滨海县中盛劳务有限公司建立劳务派遣关系，根据合同相对性及当事人意思自治原则，滨海县市场监督管理局的上述签约行为并不影响其与戴祥鸣之间劳动关系的存在。因此，被告滨海县市场监督管理局辩称与原告已没有劳动关系，原告是由案外人滨海县中盛劳务有限公司派遣，与事实不符,被告降低原告的工资待遇不合法，该院不予支持。原告戴祥鸣从原工作单位被调整到被告滨海县市场监督管理局，仍然在原驾驶员岗位工作，原告戴祥鸣因被告滨海县市场监督管理局将其作为劳务派遣人员降低工资待遇而提起诉讼，经一、二审法院审理，已对被告滨海县市场监督管理局降低原告戴祥鸣2015年9月至2016年7月的工资和2015年度绩效工资作出判决予以补发，但从2016年8月起，被告滨海县市场监督管理局对原告戴祥鸣工资待遇仍被降低发放，其2016年度绩效工资亦被取消。被告滨海县市场监督管理局将原告戴祥鸣作为劳务派遣人员降低其工资待遇，没有充分的事实和法律依据，该院不予支持。原告主张按照被告单位二中队工作人员的平均工资（最高工资6968元/月、最低工资5811元/月）、平均绩效工资（最高绩效工资2157元/月、最低绩效工资1920元/月）计算，该院不予支持。该院支持原告主张的同在被告单位二中队工作人员2016年8月至12月按3483元/月工资标准计算、2017年1月至2017年10月按最低的人员工资5811元/月标准计算，2016年度绩效工资按最低的1920/月标准计算，2016年8月至2017年5月被告已发给原告工资1800元/月，2017年6月已发给原告工资2100元/月，2017年7月至10月已发给原告工资1920元/月，综上，从2016年8月至2017年10月被告尚欠原告的工资为：（3483元/月-1800元/月）×5个月+（5811元/月-1800元/月）×5个月+（5811元/月-2100元/月）×1个月+（5811元/月-1920元/月）×4个月＝47745元、2016年度绩效工资为：1920元/月×12个月＝23040元。根据江苏省实施《劳动人事争议仲裁办案规则》细则的规定，劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴发生的争议、劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议不作为劳动争议处理，因此，原告主张被告支付住房补贴、住房公积金、年休假工资的请求，该院不予支持。遂判决，一、被告滨海县市场监督管理局于本判决生效之日起十日内向原告戴祥鸣支付2016年8月至2017年10月的工资47745元、2016年度绩效工资23040元；二、驳回原告戴祥鸣的其他诉讼请求。在二审审理过程中，双方均未提交新的证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。二、被上诉人主张的2016年8月至2017年10月的工资差额，以及2016年的绩效工资是否应该予以支持。关于本案争议焦点一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本院2017年3月31日作出的（2017）苏09民终725号判决已确认滨海县市场监督管理局与戴祥鸣之间存在劳动关系，故滨海县市场监督管理局认为上诉人与被上诉人之间属于借用关系，不存在劳动关系的上诉理由，不能成立，本院不予采信。关于本案争议焦点二、被上诉人主张的2016年8月至2017年10月的工资差额，以及2016年的绩效工资是否应该予以支持。被上诉人戴祥鸣从原工作单位被调整到上诉人滨海县市场监督管理局，仍然在原驾驶员岗位工作。本院2017年3月31日作出的（2017）苏09民终725号判决已确认，上诉人滨海县市场监督管理局将戴祥鸣作为劳务派遣人员降低其工资待遇，并取消其绩效工资没有充分的事实和法律依据。上述判决生效后，滨海县市场监督管理局已对滨海县市场监督管理局降低戴祥鸣2015年9月至2016年7月的工资和2015年度绩效工资予以补发，但从2016年8月以后，滨海县市场监督管理局仍对戴祥鸣工资待遇降低标准发放，其2016年之后的绩效工资仍被取消，不符合法律规定，故一审法院判决支持戴祥鸣要求补足其工资及2016年度绩效工资的诉讼请求，并无不当。综上所述，滨海县市场监督管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨海县市场监督管理局公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐士平审判员  李汉林审判员  惠 玲二〇一八年八月十三日书记员  徐煜航