上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初7387号原告：黄永庚，男，汉族，住上海市杨浦区。被告：上海宝矿钻石物业有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：徐玉梅。委托诉讼代理人：印俊。原告黄永庚与被告上海宝矿钻石物业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告黄永庚、被告上海宝矿钻石物业有限公司的委托诉讼代理人印俊到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本院报请院长批准，本案延长适用简易程序三个月。本案现已审理终结。原告黄永庚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付2008年9月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班费差额4,036.32元；2、请求判令被告支付2008年6月1日至2017年10月31日期间综合工时延时加班费48,341.40元；3、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金50,210.73元。事实和理由：第一，原告的工资由两部分组成，其中百分之八十是基本工资，百分之二十是绩效工资(2013年以后，绩效工资改名为“绩效奖金”)。被告在计算原告加班工资时仅以原告基本工资为基数，未将绩效工资纳入加班工资计算基数，故被告应支付2008年9月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班工资差额。第二，原告的工作实行综合计算工时制，原告做二休二，即一天白班、一天夜班、休息两天，按此规律排班，原告白班和夜班均工作12个小时，被告理应支付综合工时延时加班工资。第三，原告在被告处从事保安工作，被告却于2017年11月将保安岗位外包给其他公司，该行为并不属于客观情况发生重大变化，且被告询问原告是否愿意至他处工作，耗时很短，不属于协商变更劳动合同事宜，被告以此为由解除劳动合同系违法解除，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。原告不服仲裁裁决，故诉至法院。被告上海宝矿钻石物业有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。具体理由如下：第一，被告已足额支付原告法定节假日加班工资，无需支付加班工资差额。第二，被告实行综合计算工时制，原告做一天白班(7：30-19：30其中两个小时吃饭时间)，做一天夜班(19：30-7：30其中一个小时吃饭时间)，休息两天，以此类推。原告在2016年1月1日至2017年10月31日期间有5个小时延时加班情形，被告愿意支付其上述期间加班工资104.31元。第三，原告在被告处担任保安，后被告的所有保安岗位均外包给其他公司，属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行。被告经与原告协商未达成一致意见，遂解除劳动合同，且已支付经济补偿金和代通金，不同意再支付赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原告于2008年5月28日入职上海宝矿钻石酒店公寓有限公司(以下简称“宝矿公寓公司”)，在吴淞路XXX号担任保安工作，双方先后签订聘用协议和劳动合同。2013年1月4日，原告、被告与宝矿公寓公司签订劳动合同变更协议书，约定自2013年1月4日起，宝矿公寓公司与原告的劳动合同中的单位主体变更为被告，原告在宝矿公寓公司的工作年限，视作在被告处的工作年限。之后，原、被告续签劳动合同数份，均约定原告所在岗位实行综合计算工时制。双方最后一份劳动合同约定，原告基本工资(税前)为月2,300元(含各类工资项目及津贴)；被告根据规定，经绩效考核，支付原告绩效奖金，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。2016年1月至2016年4月，原告月基本工资为2,300元；2016年5月至2017年3月，原告月基本工资为2,400元；2017年4月至2017年10月，原告月基本工资为2,500元。原告一直担任保安，做二休二，即一天白班、一天夜班、休息两天，以此类推。原告最后工作至2017年10月26日。2017年10月27日至2017年10月31日期间，原告休年休假。2017年10月31日，被告以全部保安岗位均外包给其他公司为由，与原告协商解除劳动合同事宜，双方未协商一致。稍后，被告询问原告是否愿意至新兰路XXX号工作，被原告拒绝。2017年11月1日，原告收到被告寄送的《解除劳动合同通知书》。该通知书载明，原、被告的劳动合同自2008年5月28日至2017年12月31日止，因客观情况发生变化，被告安排原告至上海市新兰路XXX号工作，经过双方协商无法达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告决定于2017年10月31日解除与原告的劳动关系。被告已向原告支付经济补偿金37,049.87元和代通金3,125元。双方对加班工资计算基数无约定。2016年1月1日至2017年10月31日期间，原告法定节假日共计加班117个小时。被告共支付原告上述期间加班工资4,887.93元。2016年1月1日至2017年10月31日考勤表载明，原告2016年1月共计工作八个白班和八个夜班；2016年2月共计工作6个白班和7个夜班；2016年3月共计工作7个白班和7个夜班；2016年4月共计工作6个白班和7个夜班；2016年5月共计工作8个白班和8个夜班；2016年6月共计工作8个白班和7个夜班；2016年7月共计工作5个白班和7个夜班；2016年8月共计工作8个白班和8个夜班；2016年9月共计工作8个白班和7个夜班；2016年10月共计工作7个白班和8个夜班；2016年11月共计工作7个白班和8个夜班；2016年12月共计工作6个白班和7个夜班；2017年1月共计工作7个白班和8个夜班；2017年2月共计工作7个白班和7个夜班；2017年3月共计工作7个白班和6个夜班；2017年4月共计工作8个白班和7个夜班；2017年5月共计工作7个白班和8个夜班；2017年6月共计工作8个白班和8个夜班；2017年7月共计工作8个白班和7个夜班；2017年8月共计工作7个白班和8个夜班；2017年9月共计工作8个白班和8个夜班；2017年10月共计工作6个白班和5个夜班。考勤表同时载明，白班含两餐(每次就餐、轮休时间为60分钟)、夜班含一餐(就餐、轮休时间为60分钟)。上海市闸北区人力资源和社会保障局先后出具多份《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告保安领班、保安员等人员自2013年3月1日至2014年2月28日实行以月为周期的综合计算工时工作制；自2014年3月1日至2015年2月28日实行以季为周期的综合计算工时工作制；自2015年3月1日至2018年2月28日实行以月为周期的综合计算工时工作制。2017年9月28日，被告与上海沪杰保安服务有限公司(以下简称“沪杰公司”)签订保安服务合同。该合同约定，被告委托沪杰公司对宝矿国际大厦(吴淞路XXX号)提供24小时全天候保安服务，保安服务期限自2017年11月1日起至2018年10月31日24时止。2017年12月25日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被告支付2008年6月1日至2017年10月31日期间延时加班工资48,341.40元；被告支付2008年6月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班工资4,015.93元；被告支付违法解除劳动合同赔偿金50,210.73元。2018年1月31日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2018)办字第10号裁决书，裁决：原告的请求事项均不予支持。裁决后，原告不服，诉至本院，提出如上诉请。审理中，被告称，不认可原告提供的2016年1月1日前的工资单。被告同时称，原告做二休二，即一天白班(7：30-19：30其中，10小时工作时间、2小时吃饭时间)，一天夜班(19：30-7：30其中，11小时工作时间、1小时吃饭时间)，休息两天，以此类推；根据被告提供的考勤表显示，原告在2016年1月1日至2017年10月31日期间共计延时加班5小时，故被告同意支付原告上述5小时加班工资104.31元(2,300元÷21.75天÷8小时×1小时×1.5倍＋2,400元÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍＋2,500元÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍)。原告称，第一，原告白班、夜班均工作12个小时，均应按12个小时计算工作时间；第二，2016年1月至2017年9月，原告休年休假156个小时，上述156个小时也应计入工作时间；第三，被告应将绩效奖金计入加班工资计算基数，即被告应按(月基本工资＋月绩效奖金)÷21.75天÷8个小时×延时加班小时×1.5倍的计算方式支付原告延时加班工资。被告称，原告陈述的年休假情况均属实，但已休年休假不应计入工作时间。被告称，不认可原告提供的2016年1月1日前的工资单；被告支付原告法定节假日加班工资时未剔除就餐时间，即被告认可原告在2016年1月1日至2017年10月31日期间法定节假日共计加班117个小时(含就餐时间)，并按照月基本工资÷21.75天÷8个小时×加班小时×3倍的计算方式向原告足额支付了上述117个小时的加班工资共计4,887.93元；被告按季度对原告进行考核并按考核结果发放绩效奖金，绩效奖金属于风险性收入，不应计入加班工资计算基数。原告称，原告的绩效奖金金额不固定但发放比例固定，应计入加班工资的计算基数，即被告应按照月绩效奖金÷21.75天÷8个小时×加班小时×3倍的计算方式支付原告上述期间加班工资差额。本院认为，关于原告要求被告支付2008年6月1日至2017年10月31日期间综合计算工时延时加班工资的诉讼请求，第一，被告对于原告提交的2016年1月之前的工资单不予认可，原告并无证据证明其在2008年6月1日至2015年12月31日期间存在延时加班情形，故对于原告要求被告支付2008年6月1日至2015年12月31日期间延时加班工资，本院难以支持。第二，2016年1月1日至2017年10月31日期间，原告岗位实行以月为周期的综合计算工时制。因原、被告均认可，白班为19：30至7：30，夜班为19：30至7：30，且考勤表载明白班有2小时就餐、轮休时间，夜班有1小时就餐、轮休时间，况且上述考勤表上均有原告本人的签字，故本院认定，原告白班工作时间为10小时，夜班工作时间为11小时。关于原告主张将已休年休假计入工作时间事宜，因被告予以否认，且原告在休年休假时并未提供劳动，故本院对于原告上述主张不予采纳。关于原告要求将绩效奖金计入加班工资计算基数事宜，被告予以否认，且双方签订的劳动合同亦约定绩效奖金系因考核而发放，绩效奖金并非每月当然获取且金额不固定，故本院对于原告上述主张不予采纳。综上，经核算，在2016年1月1日至2017年10月31日期间，原告在2016年1月、2016年5月、2016年8月、2017年6月及2017年9月均工作168小时，在其余月份均工作小于166.64个小时，故原告在上述期间存在6.8小时加班〔(168-20.83×8)×5〕，按照被告认可的计算上述加班工资的基数，被告理应支付原告2016年1月1日至2017年10月31日期间延时加班工资141.87元(2,300元÷21.75天÷8小时×1.36小时×1.5倍＋2,400元÷21.75天÷8小时×2.72小时×1.5倍＋2,500元÷21.75天÷8小时×2.72小时×1.5倍)。关于原告要求被告支付2008年9月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班工资的诉讼请求，第一，被告对于原告提交的2016年1月之前的工资单以及其自行制作的加班工资统计表不予认可，原告并无证据证明其在2008年9月1日至2015年12月31日期间存在法定节假日加班情形，故对于原告要求被告支付2008年9月1日至2015年12月31日期间法定节假日加班工资差额的诉请，本院难以支持。第二，原告认可在2016年1月1日至2017年10月31日期间共计法定节假日加班117个小时，且认可已收到被告支付的以月基本工资为基数计算的加班工资共计4,887.93元。但原告称，被告应将绩效奖金亦作为加班工资基数，故要求按照月绩效奖金÷21.75天÷8个小时×加班小时×3倍的计算方式支付上述期间法定节假日加班工资差额。因被告予以否认，且双方的劳动合同亦约定绩效奖金系因考核而发放，绩效奖金并非每月当然获取且金额不固定，故对于原告上述主张，本院难以支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因原告在吴淞路XXX号的保安工作岗位已外包给其他单位，上述情节属于客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行。双方协商解除未果；被告与原告协商安排其至被告的项目点新兰路XXX号工作，被原告拒绝，双方也未就变更劳动合同内容达成一致，故被告依据相关法律规定解除劳动合同并支付代通金和经济补偿金，并无不妥，故对于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定，判决如下：一、被告上海宝矿钻石物业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄永庚2016年1月1日至2017年10月31日期间综合计算工时延时加班工资141.87元；二、原告黄永庚的其余诉讼请求，均不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄永庚负担2.5元，被告上海宝矿钻石物业有限公司负担2.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 谢 君二〇一八年八月一日书记员 张静淑附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。