广西壮族自治区宾阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0126行初39号 原告广西龙盛房地产投资开发有限公司，所在地：广西上林县大丰镇明山路**。 法定代表人邹红竹，该公司总经理。 委托代理人陆玎，广西通林律师事务所律师。 被告上林县工商行政管理和质量技术监督局，所，所在地：广西上林县大丰镇新丰路**/div> 法定代表人莫安才，该局局长。 委托代理人杨显，广西达兰律师事务所律师。 委托代理人黄松，上林县工商行政管理和质量技术监督局法制科科长。 原告广西龙盛房地产投资开发有限公司诉被告上林县工商行政管理和质量技术监督局工商行政处罚一案，于2018年4月23日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，依法向被告上林县工商行政管理和质量技术监督局送达了起诉状副本及应诉通知书。被告上林县工商行政管理和质量技术监督局在答辩期限内向本院提交了答辩状。本院依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭审理了本案，原告广西龙盛房地产投资开发有限公司的委托代理人陆玎、被告上林县工商行政管理和质量技术监督局副局长何东林及被告委托代理人杨显、黄松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告上林县工商行政管理和质量技术监督局于2018年3月27日，以上工质处字（2017）160号行政处罚决定书对原告广西龙盛房地产投资开发有限公司作出罚款人民币200000元的行政处罚。原告广西龙盛房地产投资开发有限公司对此处罚决定不服，于2018年4月23日以被告上林县工商行政管理和质量技术监督局认定被处罚主体错误，处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向本院提起行政诉讼。 原告广西龙盛房地产投资开发有限公司诉称，被告上林县工商行政管理和质量技术监督局作出的上工质处字（2017）160号行政处罚决定认定事实不清、证据不足，同时处罚主体错误。一、被告所作的行政处罚认定事实不清、证据不足。被告上林县工商行政管理和质量技术监督局在处罚决定书中认定原告的广告中有关字眼为“迷信”内容，这是被告主观臆断将有关广告用语直接归纳入“迷信”范畴而得出的结论，并无事实和法律依据。原告的广告用语是否属于封建迷信范畴，被告在作出行政处罚前应举证证明，否则，所作的行政处罚缺乏事实依据。二、被告对原告作出处罚，认定被处罚主体错误。本案中，原告仅仅是与南宁红鹤地产顾问有限公司签订了《营销代理与整合推广服务合同》。在合同中，原告从未与红鹤公司约定采取迷信字眼用于广告宣传中，在推广服务过程中也从未指示该公司采取上述字眼用于广告宣传，亦即原告不存在迷信宣传的主观故意，被告的行政处罚缺乏主观故意构成要件。同样，本案中也未指示广西雄基伟业广告有限公司上林分公司、上林县得一广告传媒有限公司、广西明山文化传播有限公司等广告经营者采用相关字眼用于广告宣传中，且与上述广告经营者没有任何民事法律关系，被告的行政处罚同样缺乏主观故意构成要件。综上，请求人民法院依法撤销被告上林县工商行政管理和质量技术监督局作出的上工质处字（2017）160号行政处罚决定。 原告为证明起诉主张，向本院提供了以下书证（复印件）：1、企业法人营业执照、法定代表人证明，用于证明原告的主体资格适格；2、《营销推广方案》，用于证明原告没有指示红鹤公司采用相关广告用语，不存在主观故意；3、《行政处罚决定书》，用于证明被告的行政行为存在。 被告上林县工商行政管理和质量技术监督局辩称，被告作出的上工质处字（2017）160号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。理由是：一、原告发布的广告违法事实清楚、证据充分。2017年10月13日被告工作人员依法对位于上林县大丰镇丰岭路317-2号寨柳小区龙盛春天营销中心进行现场检查，发现该营销中心周边发布的房地产销售广告标注有“风水宝地，龙脉宝地，上风上水，旺族大宅”等字样，涉嫌违法发布房地产广告。后经被告立案查明，原告系龙盛春天楼盘的开发商，原告与红鹤公司签订了《营销代理与整合推广服务合同》，由原告委托红鹤公司进行营销代理、广告设计、宣传推广等。而上述广告由红鹤公司设计并获得原告批准后，通过“雄基信息报”、“商城信息传媒报纸”、“上林网”微信公众号及纸质宣传单等平台对外发布。上述事实有相应的询问笔录、合同等证据证实，事实清楚、证据充分。二、涉案行政处罚程序合法、适用法律正确。原告的上述广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”的规定，故应予以处罚。被告在对原告作出行政处罚前严格履行了行政内部审批及对原告权利进行告知的程序，后依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款的规定，对原告作出了行政处罚。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 在举证期限内，被告上林县工商行政管理和质量技术监督局向本院提供了以下书证（复印件）：1、现场笔录、询问笔录、微信聊天记录、营销推广方案、营销代理与整合推广服务合同、现场照片、询问通知、委托书、身份证、营业执照，上述证据用于证明原告违法发布广告事实清楚；2、立案来源登记表、立案审批表、行政处罚听证通知书、告知书、听证报告、行政处罚决定书、送达证，上述证据证明被告作出的行政处罚程序合法。 经庭审质证，对被告上林县工商行政管理和质量技术监督局提供的证据，原告广西龙盛房地产投资开发有限公司的质证意见为：对被告上林县工商行政管理和质量技术监督局提供的曹天明的询问笔录不予认可，因曹天明并不是原告公司的员工，其证明内容并不能代表公司意思；黄冬明的笔录同样因其不是原告公司的员工，其签收的送达证实质没有送达原告，对原告并没产生法律约束力；对被告提供的原告委托曹天明的委托书不予认可，因其真实性无法查明，即使签章是原告公司加盖那也只能是一般的委托，并不是实质性的授权；还有，被告提供的图片并不足以证明广告的内容属于封建迷信的范畴；再则，被告提供的行政处罚告知书并没有实际送达原告；听证通知书仅提前五天送达原告，违反应提前七天的法律规定，程序违法；对其他证据无异议。 对原告广西龙盛房地产投资开发有限公司提供的证据，被告上林县工商行政管理和质量技术监督局的质证意见为：对原告广西龙盛房地产投资开发有限公司提供的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但本案的证据足以认定原告委托相关广告公司设计发布涉案房地产广告，且发布前已经原告审核。 对原、被告提供的证据，本院作如下认证：（一）对被告上林县工商行政管理和质量技术监督局提供的证据：被告上林县工商行政管理和质量技术监督局提供的第一组证据，被告的证明目的用于证明原告违法发布广告事实。而对该组证据中曹天明的询问笔录及现场照片，原告虽以曹天明不是公司员工，其意思表示不能及于原告、图片不能证明广告存在封建迷信内容的理由提出异议，但事实上在整个行政程序中，原告一直对曹天明的代理人身份都没有异议；而现场照片中的大量广告用语则达到了普通认知的封建迷信标准，故对原告的这一质证意见本院不予采信；被告上林县工商行政管理和质量技术监督局提供的第二组证据，则用于证明被告涉案行政行为程序合法。对此，原告则以被告的行政处罚告知书并没有实际送达原告、听证通知书违反应提前七天通知原告的法律规定，对被告的行政程序提出程序违法的持证主张。关于听证通知被告仅提前五天的事实，被告在事后已依法作了更正；而向黄冬明送达处罚告知书也依法有据，故对原告的这一质证主张，本院亦不予采信。（二）对原告广西龙盛房地产投资开发有限公司提供的证据：原告广西龙盛房地产投资开发有限公司提供的《企业法人营业执照》，为国家职能部门核准的原告法人资格、《行政处罚决定书》为本案涉案的行证行为、《营销推广方案》则为原告与广告公司真实意思表示所缔约的合同，上述证据真实合法、与本案有关联，被告对此亦无异议，故对原告提供的上述证据本院予以采信。 经审理查明，2017年10月13日，被告上林县工商行政管理和质量技术监督局的工作人员，在对位于上林县大丰镇丰岭路317-2号的上林县大丰镇龙盛春天营销中心依法进行检查时，发现该营销中心周边发布多处房地产销售广告，广告标注有“龙盛春天风水宝地、龙脉宝地、上风上水、旺族大宅”等字样，销售广告涉嫌违法，后经请示、审批进行立案调查。经被告上林县工商行政管理和质量技术监督局查明，龙盛春天楼盘的开发商为原告广西龙盛房地产投资开发有限公司，原告广西龙盛房地产投资开发有限公司委托南宁红鹤地产顾问有限公司进行的营销代理、广告设计、宣传推广等事宜，违反了《中华人民共和国广告法》第九条的相关规定。故被告上林县工商行政管理和质量技术监督局在向原告广西龙盛房地产投资开发有限公司送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书后，原告广西龙盛房地产投资开发有限公司要求听证而又无故缺席的情况下，于2018年3月27日，以上工质处字（2017）160号行政处罚决定书对原告广西龙盛房地产投资开发有限公司作出罚款人民币200000元的行政处罚。原告广西龙盛房地产投资开发有限公司对此处罚不服，于2018年4月23日以被告上林县工商行政管理和质量技术监督局的行政处罚决定认定事实不清、证据不足、处罚主体错误为由，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。亦即从行政机关是否享有作出被诉行政行为的职权、被诉行政行为认定的事实依据的证据是否充分、被诉行政行为的程序是否合法、被诉行政行为适用法律、法规是否正确和被诉行政行为的目的这几方面进行审查。本案中，原告对被告上林县工商行政管理和质量技术监督局享有作出被诉行政行为的职权和被诉行政行为不存在滥用职权这两方面并无异议，只是主张被告上林县工商行政管理和质量技术监督局作出的行政处罚认定事实不清、证据不足，适用法律法规有误，同时程序违法。关于本案行政行为认定事实是否清清楚、证据是否充分、适用法律是否有误的问题，双方当事人对此争议最大的就是对《中华人民共和国广告法》中第九条关于“迷信”的界定，亦即原告的广告语是否符合“迷信”的特征。《中华人民共和国广告法》第九条明确规定：广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。而对“迷信”的内涵《中华人民共和国广告法》并没有作进一步的厘清。通观各种学说对“迷信”内涵最终解释为是对客观世界的一种虚幻的反映，是愚昧落后的表现。同时，虽说《中华人民共和国广告法》对“迷信”的内涵并没作界定，但其在第三条中对广告内容却提出了明确的要求，即要达到公序良俗的标准。具体到本案原告所发布的广告，整篇中都充斥着“风水宝地、龙脉宝地、上风上水、旺族大宅”等字眼，这显然有违公序良俗的要求。原告主张这不属“迷信”的范畴，那原告还能如何表述呢，而对“迷信”的相关表述也不过如此。故对原告的这一主张本院不予支持。再有，关于本案行政行为是否合法的问题。对此龙盛房地产投资开发有限公司以被告的行政处罚告知书及行政处罚听证告知书没有实质送达原告、听证告知书违反应提前七天通知原告的法律规定为由，提出被告行政行为程序违法的主张。对于处罚告知书及处罚听证告知书是否送达原告的问题，如上本院对证据认证所述，对此问题原告在整个行政程序都未提及，且已按通知向被告提出了听证要求，最终是因原告无故缺席致听证会无法进行。而听证告知书违反应提前七天通知原告一事，被告事后已作出了纠正。故原告提出的被告行政行为程序违法的主张亦因与事实不符，本院亦不予支持。综上所述，被告上林县工商行政管理和质量技术监督局作出的上工质处字（2017）160号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告广西龙盛房地产投资开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费五十元，由原告广西龙盛房地产投资开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院,同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  朱可铭 人民陪审员  农红梅 人民陪审员  覃家珍 二〇一八年八月十四日 书 记 员  蒙超梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。