广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终5746号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市东方运通房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：陈海，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东联盛水环境工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：支太红，广东利合律师事务所律师。上诉人佛山市东方运通房地产开发有限公司（以下简称东方运通公司）因与被上诉人广东联盛水环境工程有限公司（以下简称联盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初16627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方运通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回联盛公司的全部诉讼请求；3.改判支持东方运通公司的全部诉讼请求；4.一、二审诉讼费用全部由联盛公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。根据涉案合同约定，核心设备进场后，甲方清点并验收后支付至合同总价款的50%，但是目前涉案设备没有经东方运通公司验收。一审法院仅凭借一审庭后到现场所拍摄的图片就认定联盛公司已经将主要设备安装完毕有误。涉案工程金额问题，联盛公司没有按照合同约定履行施工义务，未经东方运通公司同意，增加的工程量应当由联盛公司自行承担相关责任。联盛公司将没有经东方运通公司同意的工程量计算入总工程款中，明显错误。截止至联盛公司本案起诉，东方运通公司已经支付给联盛公司工程款125600元，远超过合同约定工程总金额的50%。因此，联盛公司起诉要求东方运通公司支付工程进度款没有任何依据。二、一审判决不支持东方运通公司的反诉请求是错误的。一审判决认定了现场具备施工条件的情况下，联盛公司至今没有完成涉案工程施工，没有通过验收，明显已经构成违约。二审期间，东方运通公司补充上诉意见称，一审判决查明在一审期间联盛公司安装的设备依然没有通电。虽然一审判决认为组织验收属于发包单位的责任，但是验收需要全部完工、达到验收条件，联盛公司连通电都没有完成，东方运通公司无法组织验收。联盛公司答辩称,东方运通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。第一、涉案合同签订后，东方运通公司根据合同约定在支付第一期工程款后，联盛公司将涉案工程所需的核心设备于2015年6月8日全部安排进场并经东方运通公司清点后验收。东方运通公司也于2016年1月17日向联盛公司支付了第二笔工程进度款6万元。该事实足以证明东方运通公司已收到联盛公司所提供的核心设备。第二、在一审庭审后，一审法官组织双方当事人到涉案工地进行了现场勘查、经一审法院核实案涉所有核心设备到场且安装完成。所以东方运通公司根据合同约定应当支付第二笔工程款的余款给联盛公司。涉案增加工程部分，双方签订合同均有双方的盖章及相关负责人的签名，并且东方运通公司对印章的真实性、内容均予以确认。所以一审判决就增加工程部分判决东方运通公司向联盛公司支付款项是完全符合事实的。第三、关于东方运通公司反诉请求的部分，本案中联盛公司所主张的是第二笔工程款，而第二笔工程款支付的条件是只需要核心设备进场，并不需要工程施工完成，也不需要东方运通公司验收。完工、验收属于第三笔工程款支付条件。所以一审判决驳回东方运通公司全部请求合理。针对东方运通公司的补充上诉意见部分，涉案为第二笔工程款，并不是第三笔工程款。一审判决已查明东方运通公司第二笔工程款至今仍没有全部支付完毕。根据涉案合同第四条第五点的约定，东方运通公司没有按照合同约定支付货款，联盛公司有权停止发货及后续工作。东方运通公司的违约行为明显，联盛公司可以根据法律的规定行使不安抗辩权停止后续的工作且不需要承担任何违约责任。联盛公司向一审法院起诉请求：1、判令东方运通公司支付联盛公司工程进度款104000元及逾期付款违约金104520元（从2015年6月23日至2016年1月17日违约金为：164000元×1‰×208=34112元；从2016年1月18日暂计至2017年11月24日违约金为104000元×1‰×677=70408元，以后按每日千分之一的标准支付至实际清偿之日止），两项合计208520元。2、本案诉讼费用全部由东方运通公司承担。东方运通公司向一审法院反诉请求：1、判令联盛公司立即支付涉案工程延后完工违约金396483元给东方运通公司。2、判令联盛公司承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月21日，联盛公司（乙方）与东方运通公司（甲方）签订了一份《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》，合同主要内容如下：一、2、工程地点：佛山市禅城区汾江南路西侧，魁奇路南侧。三、合同金额及付款方式2、合同总金额为人民币283000元，含工程税发票；3、付款方式（1）合同签订后，乙方开始装设泳池外围管道，安装完成并验收合格后15个工作日后支付乙方合同价款的20%，即人民币56600元；（2）核心设备（过滤砂缸、循环水泵、加药泵及空气热源等）进场后，甲方清点并验收后十五天后支付乙方合同总价款的50%，即人民币141500元，收到该批款后，乙方马上根据工程进度进行设备安装；（3）设备安装及调试完毕，竣工验收完成并整套系统移交使用管理方后，甲方应在十五天内向乙方支付至合同价款的95%，即人民币70750元……四、交货时间、地点及安装期限3、机房土建具备安装条件后，乙方在25个工作日内完成游泳池设备安装工作……八、违约责任2、由于甲方未能按照合同规定期限付款，每逾期一日按应付款的千分之一向乙方支付违约金……。2014年7月22日，联盛公司出具了一份《运通国际大厦常温按摩池水处理设备工程报价书》（以下简称《报价书》），在该份报告书上，有“材料符合图纸要求，属于增加工程量”、“根据图纸情况及双方于工程部沟通，增加泳池工程造价以45000元包干价确定，此价由施工方与工程部杠工、曾总、王声炜、田总于工程部协商拟定，请预算部复核”、“同意工程部意见田心想”等字样，并加盖有“佛山市东方运通房地产开发有限公司工程部”印章。诉讼中，联盛公司主张该《报价书》中所列项目是针对常温按摩池增加的工程量，东方运通公司对增加工程量不予认可，但认可《报价书》中所加盖的公章系其工程部使用的公章。另查明一，庭审中，双方确认东方运通公司已经共支付工程款125600元，其中联盛公司主张东方运通公司于2016年1月17日已经支付了第二期工程款中的60000元，尚有104000元未支付。另查明二，庭审联盛公司陈述：2014年7月24日我方完成了外围管的埋线，东方运通公司继续施工贴瓷砖等，2015年6月8日，等东方运通公司的机房土建工程做好之后，我方的核心设备才能进场和施工，实际上核心设备2015年6月8日已进场，现在工程实际上已经完工，只要连线调试就可以使用，故根据合同的约定，东方运通公司应于2015年6月23日前支付50%的进度款。东方运通公司陈述：我方认为工程没有完工，联盛公司没有要求过我方对设备进行清点、检查，不认可2015年6月8日核心设备已经进场。2018年2月7日，一审法院组织双方对涉案工程现场进行勘查，并拍摄照片一组。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。东方运通公司将其万通国际大厦游泳池及按摩池循环水处理设备供货及安装工程交付联盛公司，联盛公司、东方运通公司签订的《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当严格依约履行。对于联盛公司主张合同外增加的工程量，其在诉讼中提供了《报价书》一份，东方运通公司相关工作人员在《报价书》上签名、加注意见，并加盖“佛山市东方运通房地产开发有限公司工程部”的公章，因此，一审法院对于联盛公司主张增加的工程量予以认可，涉案工程总价为283000元+45000元=328000元。关于联盛公司主张东方运通公司支付工程进度款104000元的问题。根据涉案合同中“核心设备（过滤砂缸、循环水泵、加药泵及空气热源等）进场后，甲方清点并验收后十五天后支付乙方合同总价款的50%”的约定，结合一审法院现场勘查的情况，一审法院确认涉案工程的核心设备已经进场并安装完毕，故联盛公司要求东方运通公司支付工程进度款50%于法有据，一审法院予以支持。联盛公司认可东方运通公司已经支付了第二期工程款中的60000元，故东方运通公司应当向联盛公司支付第二期剩余工程款为328000元×50%-60000元=104000元。关于东方运通公司反诉主张联盛公司延期完工，应当支付违约金396483元的问题。东方运通公司认为涉案工程应当于2014年2月25日前完工，现工程超期1401天。对此一审法院认为，涉案游泳池工程为配套工程，必须在主体工程完工且具备施工条件下才能进行，《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》约定“机房土建具备安装条件后，乙方（联盛公司）在25个工作日内完成游泳设备工作”，但东方运通公司并未举证证明2014年1月21日具备安装条件，仅凭东方运通公司在诉讼中提供的证据《奋战10月工作任务》不能证明东方运通公司应当于2014年2月25日完工，故东方运通公司主张联盛公司逾期完工一审法院不予支持。至于东方运通公司认为联盛公司未组织对涉案工程验收，对此一审法院认为，联盛公司在本案诉讼中仅主张东方运通公司支付进度款，工程并未最终结算，且组织竣工验收系发包单位即东方运通公司的责任，不能以未竣工验收而认为工程超期。因此，东方运通公司反诉联盛公司工程超期而要求支付违约金396483元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。最后，关于联盛公司要求东方运通公司支付工程款违约金的问题。联盛公司主张核心设备于2015年6月8日进场并安装完毕，对该时间点东方运通公司不予认可，而联盛公司亦没有提供证据证明核心设备于2015年6月8日前进场，故仅凭联盛公司陈述一审法院无法确认设备进场的时间点。2016年1月17日，东方运通公司向联盛公司支付了第二期工程进度款中的60000元，故一审法院推定至该时间点，涉案工程的核心设备已经进场，第二期工程进度款的支付条件已经成就。《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》约定“甲方未能按照合同规定期限付款，每逾期一日按应付款的千分之一向乙方支付违约金”，因此一审法院确定东方运通公司应当从2016年1月18日起，以未付的第二期工程进度款104000元为本金，按日千分之一的标准向联盛公司支付违约金。联盛公司主张超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方运通公司于判决生效之日起七日内，向联盛公司支付工程进度款104000元并支付违约金（违约金以104000元为本金，从2016年1月18日起，按日千分之一计算至上述款项实际付清之日止）；二、驳回联盛公司的其他诉讼请求；三、驳回东方运通公司的全部诉讼请求。如东方运通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2214元，反诉案件受理费3624元，合5838计元，由东方运通公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案工程的总价款；东方运通公司是否应向联盛公司支付工程进度款及联盛公司是否构成违约。关于争议焦点一。联盛公司、东方运通公司于2013年1月21日签订的涉案《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》约定，合同总金额为人民币283000元。而根据联盛公司在一审期间另提供一份《报价书》，双方约定增加游泳池工程包干造价45000元。故合同约定的涉案工程的总造价为328000元（283000元+45000元）。东方运通公司虽上诉主张增加工程量没有经过其同意，应由联盛公司自行承担责任。但东方运通公司在一审期间认可上述《报价书》中所加盖的公章系其工程部使用的公章，且东方运通公司未就其相关工作人员在《报价书》上的签名及加注意见作出合理的解释，故该上诉意见理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。经查，涉案《游泳池及按摩池循环水处理设备系统供货安装合同》三、3明确约定，（1）合同签订后，联盛公司开始装设泳池外围管道，安装完成并验收合格后15个工作日后东方运通公司支付合同价款的20%，即人民币56600元；（2）核心设备（过滤砂缸、循环水泵、加药泵及空气热源等）进场后，东方运通公司清点并验收后十五天后向联盛公司支付合同总价款的50%，即人民币141500元，收到该批款后，乙方马上根据工程进度进行设备安装。经一审法院现场勘查认为，上述合同约定的核心设备已经进场并安装完毕。东方运通公司并未就核心设备安装不全或质量存在问题提出异议，且亦确认相关设备只差通电进行调试验收。可见，涉案合同约定东方运通公司应向联盛公司支付合同总价款的50%的条件已经成就。结合双方均确认东方运通公司已经实际支付工程款125600元，前期支付的65600元正好是合同价款的20%，联盛公司主张后期支付的60000元属第二期工程款中的一部分可予采信的实际情况，一审判决认定东方运通公司应向联盛公司支付第二期剩余工程进度款104000元（328000元×50%-60000元）并无不当，本院予以维持。东方运通公司关于联盛公司未完成涉案工程施工，没有通过验收，其不应支付工程进度款的上诉理由与合同约定不符，也缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。东方运通公司上诉主张联盛公司至今没有完成涉案工程施工，没有通过验收，明显已经构成违约，应向其支付延后完工违约金396483元。首先，涉案合同约定机房土建具备安装条件后，联盛公司在25个工作日内完成游泳设备工作，但东方运通公司至今未提供证据证明相关游泳设备已经具备安装条件并要求联盛公司完成后续安装工作。故现有的证据不能证明联盛公司应何时完成涉案工程，亦无从认定联盛公司是否逾期完工。其次，如前所述，涉案合同约定东方运通公司应向联盛公司支付第二期工程款的条件已经成就，但东方运通公司未支付完上述工程进度款，联盛公司可以中止履行合同，并不构成违约。由此，东方运通公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，东方运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8805元，由上诉人佛山市东方运通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年八月二十一日法官助理张晓航书记员钟伊发