河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终705号上诉人（原审原告）：郝宪章，男，1970年11月21日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：阎体禄，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人：郭长江，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿书俭，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁市东方置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黄河路东段（东方世纪城南会所）。法定代表人：林时顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯小静，女，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人郝宪章与被上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称河南东方建设公司）、鹤壁市东方置业有限公司（以下简称鹤壁东方置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝宪章及其委托诉讼代理人阎体禄、被上诉人河南东方建设公司的委托诉讼代理人耿书俭、被上诉人鹤壁东方置业公司的委托诉讼代理人侯小静、卢潇然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝宪章上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持郝宪章一审的全部诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、郝宪章既不是河南东方建设公司的内部职工，也不是真正意义上的项目经理，只是借用资质的实际施工人，郝宪章与河南东方建设公司签订的《工程施工内部承包协议书》应为无效合同。2、河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司属于关联公司，2012年3月签订的《东方世纪城补充协议书》属恶意串通，侵害郝宪章权益，应属无效。河南东方建设公司辩称，1、鹤壁市中级人民法院（2017）豫06民终1439号民事判决书认定郝宪章与河南东方建设公司是内部承包关系，合同签订后郝宪章以项目负责人身份出具数份安全生产责任书，该协议书没有违反法律强制性规定，河南东方建设公司没有对工程放任不管，由公司内部管理体系以及外聘中介对其管理，证明工程质量合格。资金上河南东方建设公司出了328万元，安全管理上河南东方建设公司是安全生产第一责任人，内部承包合同合法有效。2、对东方世纪城补充协议书，郝宪章陈述其没有签字不知情，不合情理，内部承包协议书第5条对遵守执行补充协议有明确约定。郝宪章代表河南东方建设公司签订施工协议，并没有代表河南东方建设公司签订补充协议书，该协议对其他没有签订协议的人也有约束力，河南东方建设公司并没有委托郝宪章，而是委托了其他人签订补充协议书。工程造价定案表没有河南东方建设公司的印章，只有鹤壁东方置业公司和郝宪章的签字。郝宪章的上诉请求应当驳回。鹤壁东方置业公司辩称，1、一审法院认定郝宪章与河南东方建设公司签订的施工内部协议书是有效合同，认定事实正确。郝宪章作为河南东方建设公司项目经理与单位协商一致签订的内部协议不违反法律规定，应属有效合同。2、鹤壁东方置业公司作为建设单位，河南东方建设公司作为施工单位，二者系发包与承包关系，郝宪章作为河南东方建设公司项目经理与鹤壁东方置业公司没有合同关系。郝宪章仅仅是河南东方建设公司的经办人，并不是鹤壁东方置业公司的合同相对方。鹤壁东方置业公司与郝宪章没有合同上的权利义务关系。鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司签订合同是双方协商一致结果，不违背法律规定。3、2012年3月鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司签订的补充协议书，是合法有效的。郝宪章与河南东方建设公司签订的协议书与鹤壁东方置业公司无关。综上，应当维持原判。郝宪章向一审法院起诉请求：河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司支付其工程款3263867.45元并赔偿损失（以3263867.45元为基数，自2014年12月25日起至判决确定的履行期限内河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。一审法院认定事实：2011年6月1日，鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司签订《建设工程施工合同》1份，主要内容为鹤壁东方置业公司将鹤壁市××××区东方世纪城16-18#、22-24#住宅楼（含地下室）土建及安装工程发包给河南东方建设公司，工程承包范围为施工蓝图所示内容，合同价款暂定为2600万元；2011年7月28日，郝宪章及案外人尹彦川代表河南东方建设公司与鹤壁东方置业公司签订《鹤壁市东方置业有限公司东方世纪城16-18#、22-24#住宅楼工程施工补充协议》1份，主要内容为“鹤壁东方置业公司将位于鹤壁市××××区东方世纪城16-18#、22-24#住宅楼工程发包给河南东方建设公司承建，承包范围为施工蓝图所示全部内容（含建筑、水、电、暖通、消防，但公共部分精装修除外），承包方式为包工包料，合同价款为暂定价，小高层按1150元/㎡计算，结算方式为实做实算，河南东方建设公司承诺总价让利8%为最终结算价，付款方式为……工程竣工经国家认可的审计单位审定完毕后支付至结算价的95%，余款作为工程质量保修金在保修期满后按规定无息退还，其中保修金的返还按国家规定执行（2年4%，5年1%），返还时扣除因河南东方建设公司未及时维修而造成鹤壁东方置业公司自行维修所需要的费用”；同日，郝宪章代表河南东方建设公司与鹤壁东方置业公司另行签订《东方世纪城22-25#楼间地下车库施工协议》1份，主要内容为“鹤壁东方置业公司将位于鹤壁市××××区东方世纪城22-25#楼人防地下车库工程发包给河南东方建设公司承建，承包方式为包工包料，工程价款暂定总价7376000元，单价1600元/㎡，结算按照中标费率计算，工程结算造价让利8%，工程款拨付方式为……工程竣工经国家认可的审计单位审定完毕并经鹤壁东方置业公司确认后，支付至结算价的95%，余额5%作为工程质保金在保修期满后按规定无息退还，其中质量保证期为土建工程2年3%，防水工程为5年2%”；2011年11月8日，郝宪章与河南东方建设公司签订《工程施工内部承包协议书》1份，主要内容为“郝宪章以内部承包的方式承包了河南东方建设公司取得的位于鹤壁市××××区东方世纪城22#、23#、24#楼，其中22#楼工程造价为831.36万元、23#楼工程造价为892.72万元、24#楼工程造价为489.53万元，以上共计2213.61万元，承包范围按照建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行，材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定，其中河南东方建设公司计取工程总价款1.5%承包费，合同中计取的社会保险费应全额退还给河南东方建设公司，如郝宪章在投标预算中，计取此项费用且办理施工手续时未向主管部门缴纳，则在发包人首次支付工程款至主体施工完毕时按比例分四次由河南东方建设公司扣回”；2012年11月13日，郝宪章代表河南东方建设公司与鹤壁东方置业公司签订《东方世纪城22-24#楼电梯前室装修施工协议》1份，主要内容为“鹤壁东方置业公司将东方世纪城22-24#楼电梯前室墙（包含一楼楼梯间墙面）、地砖（包含黑色走边）、电梯门套、顶棚涂料、阴角石膏线条等工程发包给河南东方建设公司，包工包料，工程暂定价为540000元，付款方式为工程完工后，经鹤壁东方置业公司验收合格后，支付河南东方建设公司暂定价的80%，全部施工任务完成后，经验收合格，支付河南东方建设公司暂定价的95%，剩余5%质保金，二年后无质量问题，无息返还”；郝宪章代表河南东方建设公司与鹤壁东方置业公司签订《东方世纪城22#楼南至后浇带地下车库施工协议》1份，主要内容为“鹤壁东方置业公司将东方世纪城22#楼南边至后浇带地下车库土建工程及水电预埋（660m2)工程以包工包料的方式发包给河南东方建设公司，暂定总价92.4万元，单价1400元/㎡。结算按照中标费率计算；工程结算造价让利8%；地板完成经鹤壁东方置业公司监理验收后，按土建工程造价的30%支付；主体封顶经鹤壁东方置业公司监理验收后，按土建工程造价的45%支付；当工程竣工验收合格后，按合同价款的90%支付；工程竣工经国家认可的审计单位审定完毕并经鹤壁东方置业公司确认后，支付至结算价的95%；余额5%作为工程质保金在保修期满后按规定无息退还，其中土建工程保修期为二年3%，防水工程保修期为五年2%”。庭审中，河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司认可郝宪章对东方世纪城22#楼、23#楼、24#楼及东方世纪城22#、23#、24#楼电梯前室装修工程、东方世纪城22#楼南边至后浇带地下车库工程、东方世纪城22-25#楼人防地下车库工程进行了施工。2012年3月，鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司签订《东方世纪城补充协议书》1份，主要内容为“鹤壁东方置业公司分包给河南东方建设公司的工程实行“两级审定”的方式确定最终工程结算额”；2014年11月，河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出结算审计报告6份，主要内容为“东方世纪城22#楼审定造价为9763575.40元、东方世纪城23#楼审定造价为9971305.89元、东方世纪城24#楼审定造价为6196415.59元、东方世纪城22#、23#、24#楼前室装修审定造价为759563.68元、东方世纪城22#楼南边至后浇带地下车库审定造价为1124516元、东方世纪城22-25#楼人防地下车库审定造价为12387102.89元”。河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司认为河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出结算审计报告仅仅为初步审计，需要二次审计，双方就工程总价款未达成一致，为此成讼。另查明：涉案工程于2015年1月8日竣工验收，庭审中，郝宪章陈述支付其上述工程款37967998元，尚欠工程款2234481.45元未付，另陈述河南东方建设公司擅自扣除其社会保险费800000元及其按照鹤壁东方置业公司的要求开具了44797941.13元的增值费发票，导致其多支出229486.81元的税金，以上共计3263867.45元。2017年12月21日，鹤壁市中级人民法院做出（2017）豫06民终1439号民事判决，该判决书载明河南东方建设公司认可郝宪章是东方世纪城22#楼、23#楼、24#楼的项目经理。一审法院认为：本案的争议焦点为，1、郝宪章要求河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司支付工程款3263867.45元有无事实和法律依据；2、郝宪章要求河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司支付利息（以3263867.45元为基数，自2014年12月25日起至判决确定的履行期限内河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）有无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，鹤壁东方置业公司将涉案工程发包给河南东方建设公司，郝宪章作为河南东方建设公司的项目经理又以内部承包的方式在河南东方建设公司处承包了涉案工程，并与河南东方建设公司签订了《工程施工内部承包协议书》，鉴于《工程施工内部承包协议书》约定的内容载明河南东方建设公司对涉案工程中的资金、技术、设备及人力等方面存在管理并提供支持，明显不同于挂靠、转包所突显的“建筑企业对其承揽的工程不再进行任何管理，导致无法监管建筑活动，无法保证建设工程质量的后果”，该《工程施工内部承包协议书》并未违反国家强制性规定，也未包含在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的认定为无效合同的范畴，故认为郝宪章与河南东方建设公司签订的《工程施工内部承包协议书》为有效合同。郝宪章依据上述合同约定履行了施工义务，且上述工程已经相关部门竣工验收，河南东方建设公司应按照合同约定支付郝宪章相应工程款；关于郝宪章要求鹤壁东方置业公司给付工程款的诉讼请求，鉴于鹤壁东方置业公司为涉案工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鹤壁东方置业公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于郝宪章要求河南东方建设公司支付工程款3263867.45元的诉讼请求，虽然郝宪章提交的河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出的结算审计报告显示郝宪章施工的工程造价共计为40202479.45元（9763575.40元+9971305.89元+6196415.59元+759563.68元+1124516元+12387102.89元），但鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司2012年3月签订的《东方世纪城补充协议书》约定鹤壁东方置业公司分包给河南东方建设公司的工程实行“两级审定”的方式确定最终工程结算额，郝宪章与河南东方建设公司签订《工程施工内部承包协议书》约定“材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定”，故郝宪章主张的工程款应执行《东方世纪城补充协议书》的相关规定，鉴于郝宪章提交的河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出的结算审计报告不足以证明涉案工程已按照涉案《东方世纪城补充协议书》约定进行了“两级审定”，故郝宪章依据该结算审计报告要求河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司给付剩余工程款3263867.45元并支付利息的诉讼请求不符合合同约定，不予支持。一审法院判决：驳回郝宪章的诉讼请求。案件受理费38394元，由郝宪章负担。二审期间，河南东方建设公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。河南东方建设公司提交以下证据：1、建设工程委托监理合同2份，拟证明：其对工程严格监理。2、借据5份、转款证明1份，拟证明：河南东方建设公司对工程的资金支持。3、承诺书3份，拟证明：河南东方建设公司在施工管理中对各承包人要求出具承诺。4、河南东方建设公司会议纪要1份，拟证明：签订内部承包协议后加强管理。5、河南东方建设公司冬季施工期间质量等文件3份，拟证明：公司进行了全面管理。郝宪章质证认为，对证据1的真实性无异议，但是对证明目的有异议，不能证明郝宪章签订合同有效的事实。对证据2的真实性无异议，但是对证明目的有异议，从内部承包协议内容看，全部是郝宪章自己筹集资金建设的，郝宪章对公司的借款支付了月息2分的利息，并不能证明对其有资金支持。对证据3、5的真实性无异议，但与本案涉案工程款无关。对证据4的真实性无异议，不能证明涉案工程承包给了没有资质的郝宪章的事实。鹤壁东方置业公司质证认为，对证据的真实性无异议。本院认为，河南东方建设公司提交的证据1建设工程委托监理合同系鹤壁东方置业公司与监理人签订，与河南东方建设公司不具有关联性，对该证据的证明效力不予确认。证据2、3不能证明其所主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。证据4、5系河南东方建设公司单方制作的内部文件，不能证明其主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：本院（2017）豫06民终1439号民事判决已发生法律效力，判决河南东方建设公司支付夏令春工程款237992元及利息，河南东方建设公司与夏令春达成和解协议，河南东方建设公司共支付夏令春23万元（包含工程款本金、利息及案件受理费），该案中，郝宪章将东方世纪城22号、23号、24号楼及车库的防水工程发包给夏令春，该款项应计入郝宪章的工程款中。因涉案工程维修，鹤壁东方置业公司与案外人河南英皇物业服务有限公司确认支出维修费用108000元。本院认为，关于上诉人郝宪章所提出的郝宪章既不是河南东方建设公司的内部职工，也不是真正意义上的项目经理，只是借用资质的实际施工人，郝宪章与河南东方建设公司签订的《工程施工内部承包协议书》应为无效合同的上诉理由。本案中，2011年11月8日，郝宪章与河南东方建设公司签订《工程施工内部承包协议书》，郝宪章与河南东方建设公司之间并未签订劳动合同，河南东方建设公司亦未为郝宪章交纳任何社会保险，郝宪章与河南东方建设公司不具有劳动关系。至于河南东方建设公司向郝宪章提供了部分借款，从时间上来看只是河南东方建设公司向郝宪章支付工程款的一种形式，河南东方建设公司未提供有效证据证明参与了涉案工程的具体施工、管理和提供技术设备支持，虽然河南东方建设公司认可郝宪章是东方世纪城22#、23#、24#楼的项目经理，但从《工程施工内部承包协议书》所约定的内容以及涉案工程的施工过程，河南东方建设公司收到工程款后扣除税金及承包费将剩余工程款支付郝宪章，郝宪章实际是独立核算、自负盈亏方式，符合借用资质的特征，郝宪章为涉案工程的实际施工人。因郝宪章不具备建筑工程施工的相应资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的强制性规定，郝宪章与河南东方建设公司签订的《工程施工内部承包协议书》应为无效合同，一审认定合同效力不当，应予纠正。上诉人郝宪章的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人郝宪章所提出的河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司属于关联公司，2012年3月签订的《东方世纪城补充协议书》恶意串通侵害郝宪章权益，应属无效的上诉理由。郝宪章未提供河南东方建设公司、鹤壁东方置业公司属于关联公司，以及二者恶意串通的相关证据，对郝宪章的该理由不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定合同无效的规定，郝宪章借用河南东方建设公司资质与鹤壁东方置业公司签订的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2015年1月8日竣工验收，故应参照合同约定支付工程价款。2012年3月，鹤壁东方置业公司与河南东方建设公司签订的《东方世纪城补充协议书》，因郝宪章借用河南东方建设公司资质亦为无效合同，其中第3条约定：“本工程实行‘两级审定’的方式确定最终工程结算额，即甲方待乙方上报结算书后，委托审计单位进行初审；审计单位初审后，甲方另行委托其他审计单位进行终审后，最终确定工程的结算额。”该约定中的“审计单位”不明确，审计单位之间存在何种级别关系无法确定，故“两级审定”属约定不明，且郝宪章亦未参与该协议的签订，不应作为支付郝宪章工程价款的参照依据。上诉人郝宪章的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。本案中，郝宪章提交的河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价定案表，鹤壁东方置业公司盖章、郝宪章签字认可，郝宪章施工的工程造价共计40202479.45元，已支付郝宪章工程款37967998元，尚欠工程款2234481.45元未付，扣除河南东方建设公司支付夏令春工程款23万元、维修费用108000元，欠付郝宪章工程款共计1896481.45元（2234481.45元-230000元-108000元=1896481.45元）。根据双方合同中约定的“工程竣工经国家认可的审计单位审定完毕后支付至结算价的95%，余款做为工程质量保修金在保修期满后按规定无息退还”，故鹤壁东方置业公司作为发包人、河南东方建设公司作为出借资质方应支付郝宪章工程款1801657.37元（1896481.45元×95%=1801657.37元），对此，本院予以支持，超过部分不予支持。由于双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于郝宪章主张社会保险费800000元应予退还及其按照鹤壁东方置业公司的要求开具了44797941.13元的增值费发票，导致其多支出229486.81元的税金，郝宪章既未提供相关证据，在《工程施工内部承包协议书》约定的价款结算内容部分也是由其承担，故对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人郝宪章的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初3001号民事判决；二、河南东方建设集团发展有限公司、鹤壁市东方置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付郝宪章工程款1801657.37元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月8日起计算至实际履行之日止）；三、驳回郝宪章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38394元，由郝宪章负担21177元，河南东方建设集团发展有限公司、鹤壁市东方置业有限公司负担17217元。二审案件受理费32911元，由郝宪章负担18150元，河南东方建设集团发展有限公司、鹤壁市东方置业有限公司负担14761元。（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年八月一日书记员  张立平