福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽刑终198号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴叶兴，男，1962年9月29日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，经商，户籍地福建省福清市，因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2017年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王兴芳，福建海山律师事务所律师。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人吴叶兴犯走私珍贵动物制品罪一案，于2018年3月7日作出(2017)闽01刑初142号刑事判决。在法定期限内，吴叶兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年7月27日吴叶兴携带家人由阿根廷布宜诺斯艾利斯出发，经香港中转后于7月28日晚8时许抵达福州长乐国际机场后，通过事先联系的机场员工陈某某、叶某某（均另案处理）搬运行李，选择无申报通道入境时，被海关当场查获其携带的象牙制品2件，净重共计5.42千克，核定价值为人民币（币种，下同）22.58万元，吴叶兴随身佩戴的鲸类犬齿吊坠也被查扣，净重0.025千克，核定价值为1500元。 上述事实，有证人证言、相关的书证、扣押到案的珍贵动物制品及鉴定意见和被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人吴叶兴违反我国海关法规和《中华人民共和国刑法》关于保护野生动物及其制品的法规，逃避海关监管，未向海关申报，携带珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，应依法惩处。并依法作出判决如下：一、被告人吴叶兴犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、扣押的雕刻成佛像的象牙2根、鲸类犬齿吊坠1个予以没收。 上诉人吴叶兴的上诉理由：1.其不知道携带的物品为象牙制品，不具有走私珍贵动物制品的主观故意；2.其归案后如实供述相关事实，系初犯，没有以牟利为目的，社会危害性小，原判量刑畸重，请求减轻处罚或免于刑事处罚。 上诉人吴叶兴辩护人的辩护意见：1.吴叶兴主观上没有走私珍贵动物制品罪的故意，其不知道携带的物品为象牙制品，本案也没有证据证明吴叶兴具有走私珍贵动物制品罪的主观故意；2.闽林鉴字【2017】142号司法鉴定意见书的鉴定意见存在瑕疵，鉴定意见无法律依据，不符合客观事实，原审法院不同意重新鉴定申请做法不当。综上，请求撤销原审判决，依法改判吴叶兴无罪。 经审理查明：2017年7月27日吴叶兴与其妻子陈某1、大儿子吴某1、小儿子吴某2由阿根廷布宜诺斯艾利斯出发，经香港中转并乘坐香港国泰港龙航空KA662航班，于7月28日晚上20时许抵达福州长乐国际机场后，通过事先联系的福州长乐国际机场员工陈某某、叶某某（均另案处理）安排，由陈某某、叶某某协助搬运行李，选择无申报通道入境，通关时海关人员在其携带的一纸箱中当场查获疑似象牙制品2件，经鉴定，该2件物品属于列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I的象的牙制品，净重共计5.42千克，核定价值为22.58万元，吴叶兴亦被当场抓获，其随身佩戴的动物牙齿吊坠被查扣，经鉴定该物品属于列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II的其他鲸类犬齿的制品，净重0.025千克，核定价值为1500元。 认定上述事实的证据有： 1.证人吴某1证言证实，回国前在阿根廷布宜诺斯艾利斯机场其父亲吴叶兴让其联系福州长乐机场工作人员安排推行李事宜，他即通过微信号为“一路平安”的人，将其一家人的照片转发至微信号为“帅斌”的福州长乐机场工作人员。2017年7月28日晚，其一家人抵达福州长乐国际机场后，未向海关申报，选择无申报通道入境，由机场员工陈某2、叶某协助搬运行李，在海关检查处其父亲的一件行李内被查出违禁象牙制品。该件行李是吴叶兴在阿根廷回国前自行打包的，其余的12件行李是其和母亲陈某1共同打包的。 2.证人陈某1证言证实，其一家人回国前共携带了13件行李，其中12件是由其打包，余下一件是吴叶兴自己打包的，后被海关查扣。2017年7月28日晚，其一家人抵达福州长乐国际机场，未向海关申报，选择无申报通道入境，在海关检查处吴叶兴的一件行李被海关扣下来，里面装的两尊佛像其从来没有见过。 3.证人吴某2证言证实，2017年7月28日晚，其一家人抵达福州长乐国际机场后，两名穿便衣的男子帮忙推行李至海关检查处，其父亲的一件行李中被查出象牙制品。 4.证人李某1的证言，证实其微信名为“帅斌兰研代理.阿根廷”，是通过微信名“一路平安”的人与吴叶兴的大儿子吴某1的微信取得联系，吴让其帮忙在机场推送行李过海关，同时收到了吴叶兴一家人的照片。外人以为他们在机场工作，和海关人员会熟，通关时不会被检查，其实一样都会被海关检查的。2017年7月28日晚其不在福州，就联系陈某2、叶某去帮忙吴叶兴一家推行李出关，后来陈某2打电话告知，海关人员在吴叶兴行李某2发现两根象牙制品。 5.证人冯某证言证实，微信名为“一路平安”的人是他朋友的堂哥，在阿根廷开超市，之前回国有通过冯某帮忙联系李某1推行李。2017年7月27日晚，朋友的堂哥给其发微信说吴叶兴一家四口要从阿根廷回国，让其帮忙联系李某1安排推行李，其就把李某1微信号推送给朋友的堂哥。 6.证人陈某2的证言及辨认笔录证实，案发当天李某1（微信号“帅斌”）休息，委托其和叶某帮忙接机，并通过微信发来了吴叶兴一家照片。2017年7月28日晚其在机场国际到达厅接到吴叶兴一家人，并帮忙吴叶兴推运行李至海关检查处，被海关X光机查验查获两根象牙制品。陈某2并对吴叶兴、吴某1的照片进行了辨认确认。 7.证人叶某的证言，证实2017年7月28日李某1打电话安排他和陈某2一起帮吴叶兴一家推行李，推完他就走了，听陈某2说在行李中查出了象牙。 8.福州长乐机场海关缉私分局制作的扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关在案发现场扣押了吴叶兴携带的疑似象牙制品2根、动物牙齿吊坠1个、鬼脸牌吊坠1个。 9.吴某1、李某1、冯某、陈某2等人微信聊天记录提取在案，证实吴某1经冯某介绍联系李某1帮忙推行李过关。 10.吴叶兴及其家人在福州长乐国际机场提取行李出海关的视频截图制作说明，证实2017年7月28日晚，吴叶兴及其一家人抵达福州长乐国际机场后，陈某2、叶某帮忙推行李的情况。 11.X光机相片制作说明，证实吴叶兴一家行李进行X光检查拍摄时，吴叶兴行李中装有涉案象牙制品。 12.福建闽林司法鉴定中心出具的闽林鉴字(2017)142号的司法鉴定意见书，证实涉案的疑似2根象牙制品为象牙制品，象为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的野生动物，净重5.42kg，核定价值225835元。鬼脸牌吊坠1个为普通动物骨制品，未列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录。动物牙齿吊坠1个为鲸类犬齿制品，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的其他鲸类犬齿制品，净重0.025kg，核定价值1500元。 13.福建中证司法鉴定中心出具的闽中证[2017]数鉴字第695号的司法鉴定意见书，经对吴某1、李某1、吴某2手机内容进行鉴定，确认吴某1、李某1、吴某2各自的微信账户昵称及聊天记录。 14.福建省文物鉴定中心出具的鉴定报告及清单各一份，证实本案涉案2件象牙制品属于非文物。 15.侦查机关出具的抓获经过说明，证实吴叶兴入境期间被抓获的情况。 16.提取到案的护照、身份证等书证，证实上诉人吴叶兴的基本情况。 17.上诉人吴叶兴供述，其一家人于2017年7月28日晚抵达福州长乐国际机场，在海关检查处时其携带一件行李中被海关人员查出疑似象牙制品的两件雕像。该两件雕像是其在阿根廷地摊上以每件1500美元的价格购买的，不知道是象牙雕刻的。由于长途飞行，其让联系在长乐机场帮忙推行李是为了减轻旅途劳累，不是为了方便过海关检查。 上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，且能相互印证，足以认定。本院予以确认。 关于上诉人吴叶兴及其辩护人诉辩称吴叶兴主观上不具有走私珍贵动物制品故意之理由。经查，上诉人吴叶兴回国前积极联系他人安排推送行李通关并答应支付报酬，入关时选择无申报通道通关，结合其本人供述的被查扣的涉案象牙制品的价格及材质、形态，以及其在海外多年生活的经历，足以认定上诉人吴叶兴主观上具备携带两件象牙制品入境并逃避海关监管之故意。故该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴叶兴的辩护人提出涉案制品的鉴定意见不能作为定案依据之理由。经查，对涉案动物制品的鉴定意见系由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人员，依照法定程序和法定依据作出，并经庭审质证，可予采信。故该辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴叶兴违反海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，携带珍贵动物制品进境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。上诉人吴叶兴携带的象牙制品，净重共计5.42千克，核定价值为22.58万元；动物牙齿吊坠净重0.025kg，核定价值1500元，共计22.73万元，应依法惩处。鉴于被告人吴叶兴系初犯，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害性，可予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴叶兴及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  池 力 审 判 员  张 挺 代理审判员  周晓芳 二〇一八年八月一日 书 记 员  吴晓燕 附：本案适用相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。 具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的； (二)走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的； (三)走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”： (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的； (二)走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的； (三)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形。 不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的不作为犯罪处理。 第十条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。 走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。 走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。 《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题 走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判； 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