上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初8386号原告：上海建工五建集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘巽全，董事长。委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚源溯。被告：天下粮仓集团有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：金锦梅，执行董事。委托诉讼代理人：洪炎辉。第三人：奥地利奥合国际银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区。负责人：李伟权，行长。委托诉讼代理人：贾莉莉。第三人：苏州恒翔酒店管理有限公司，苏州市吴中区。法定代表人：刘希泳，董事长。委托诉讼代理人：高洁，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立兵。原告上海建工五建集团有限公司(以下简称“建工五建公司”)与被告天下粮仓集团有限公司(以下简称“天下粮仓公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案受理后，依法适用普通程序于2017年9月21日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法追加奥地利奥合国际银行股份有限公司北京分行(以下简称“奥合银行北京分行”)、苏州恒翔酒店管理有限公司(以下简称“苏州恒翔公司”)作为第三人参加诉讼，并于2018年1月18日、2018年7月23日再次公开开庭进行了审理。原告建工五建公司的委托诉讼代理人葛婷婷到庭参加了三次庭审，被告天下粮仓公司的前委托诉讼代理人顾晓雨、杜可勤到庭参加了第一次庭审，第三人奥合银行北京分行到庭参加了第二、三次庭审，第三人苏州恒翔公司到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告建工五建公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支某拖欠的已完工程工程款人民币(以下币种同)2,650万元；2、被告向原告赔偿误工损失费1,193.0914万元；3、被告向原告支某拖欠工程款自2017年1月17日起至判决生效之日止每日按同期银行贷款利率上浮30%计算的利息(每日0.5075万元，详见利息计算表)，计算的本金为2,650万元；4、原告就被告拖欠的上述工程款2,650万元对其承建的位于上海市松江区新飞路XXX号XXX-XXX幢三十万吨全自动谷物磨制加工中心厂房的工程拍卖或者折价价款享有优先受偿权。事实和理由：2016年2月1日，原、被告签订《关于天下粮仓三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目复工协议》，约定被告偿还2012年4月1日至2016年6月30日的误工损失费793.0914万元，2014年7月1日至2015年12月31日的误工损失400万元，共计1,193.0914万元。收尾工程预付款500万元，原告收到预付款后10天内全面复工，收尾工程造价暂定3,000万元，工期自2016年2月20日至2016年4月30日。考虑到被告建设资金筹措确有困难，原告在未收到预付款的情况下开始施工，2016年8月31日完成土建和安装工程，并于2017年1月5日与被告办理了结算。因被告配套工程的原因本工程无法完成竣工验收，被告承诺收取的租金也未全部支某给原告，至今仅通过第三方代付租金方式支某250万元。被告不能按照约定支某工程款，双方于2017年1月17日签订《关于天下粮仓三十万吨谷物加工中心项目复工事宜的备忘录》，对双方权利义务重新进行了约定。原告已完成协议工程内容，被告的行为已构成违约，故原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告天下粮仓公司辩称：以上诉请均不认可。涉案工程在施工过程中，被告的资金出现困难，协议的条款约定不公正，任何一个项目都没有资料支撑，对于工程款总价3,000万及尾款均不认可。原告主张的利息没有依据，已完工程量尚不确定，不存在利息。原告的优先受偿权和被告无关，也不知道是否存在优先受偿权。原告夸大了自己的误工损失，其自己责任导致的扩大损失不能由被告承担。工程至今没有竣工，没有收到竣工资料、报告，至今有没有验收也不清楚，之所以有结算书，是因为当时原、被告的地位并不平等，原告说什么就是什么，被告到现场没有话语权，就是签字盖章，被告处于被迫无奈的的地位，结算书显失公平。现涉案工程尚未完工，被告也提交了申请专业机构对工程量进行鉴定的申请书。原告恶意拖延工期，工程长久不能验收办理产证，给业主造成了巨大损失，原告停工后立即遣散了现场员工。原告的施工存在质量问题，未按图纸施工，抵押的款项也不够系争工程进行翻建。第三人奥合银行北京分行述称：奥合银行北京分行已于2012年10月30日将依法对天下粮仓公司享有的两笔债权转让给苏州恒翔公司，奥合银行北京分行自债权转让后不再是债权人和抵押权人，与本案处理结果不应当再具有法律权利上的利害关系，苏州恒翔公司受让债权后，作为债权和抵押权的所有人与本案的处理结果应当有法律上的利害关系，应当作为本案第三人加入诉讼，故请求变更第三人为苏州恒翔公司。第三人苏州恒翔公司述称：同意奥合银行北京分行的意见，苏州恒翔公司取得债权人主体资格。原告的施工内容不明确，竣工日期也不明确，工程还没有完工，结算书应有具体完成的施工项目和范围。综上原告主张钱款的依据不完善，没有事实依据。根据苏州恒翔公司了解到的情况，涉案的报价单、复工协议、结算单是同一时间签订的，所以对原告提供的证据存在异议，在被告根本没有能力支某工程款的情况下继续复工，原、被告之间可能存在串通的嫌疑。经审理查明：2016年2月1日，天下粮仓公司作为甲方、建工五建公司作为乙方，双方签订了《关于天下粮仓三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目复工协议》，约定三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目(以下简称“涉案工程”)因甲方长期拖欠工程进度款而导致自2010年5月工程全面停工。现应甲方要求复工，根据该扩建项目的原主合同相关规定，双方对于复工的相关事宜作如下约定：1、根据2014年7月2日甲乙双方签订的天下粮仓三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目其他各类损失费用偿还和解协议约定，……根据协议第三条2012年4月1日至2014年6月30日的误工损失费合计793.0914万元，以甲方发售的“米到财来卡”冲抵偿还；……3、自2014年7月1日至2015年12月31日，甲方尚欠乙方剩余工程进度款2,089万元，产生误工损失费400万元，乙方同意，甲方在工程竣工后，将收取的租金用于偿还尚欠乙方本条款中的剩余工程进度款和误工损失费；4、经甲乙双方协商，计划于2016年2月20日起全面复工，至2016年4月30日工程竣工，收尾工程暂定造价为3,000万元(以实际双方签订工程造价确认书为准)，收尾工程预付款为500万元，乙方在收到甲方收尾工程预付款后10天内全面复工，本协议方可生效。工程收尾复工后的工程进度款自工程竣工备案之日起30天后，由甲方收取的租金进行偿还；5、收尾工程暂定造价为3,000万元，收尾工程实物量清单由乙方提出，经甲方审核后签订收尾工程造价确认书，确认书必须由甲方法定代表人签字盖章后确认的，明确工程造价、明确乙方工作内容、划分工作界面，收尾工程造价确认书必须在收尾工程开工前双方确认盖章；6、乙方完成收尾工程后剩余工程款每月按照银行同期贷款利率上浮30%收取资金占用费，以甲方确认为准；7、甲方同意，在未偿清乙方欠款前，甲方授权租赁费的收款单位为乙方，乙方代为收取本项目厂房每年的全部租金，直至甲方全部偿清乙方工程进度款后该合同自动失效，甲方有权将租赁费的收款单位变更为甲方；8、由于甲方资金不到位、设计图纸、自行发包专业工程、水电煤配套工程、竣工验收等造成的工期影响，根据实际影响时间竣工日期顺延。复工协议还对其他相关事宜进行了约定。2016年2月28日，天下粮仓公司又出具《关于天下粮仓三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目复工协议》的补充说明及承诺函一份，承诺在其清偿原告欠款前，上述厂房的租金均由原告收取，厂房对外出租的租赁期不少于8年。2016年4月2日，原告向被告出具《复工报价书》一份，包括(土建、安装、幕墙和电梯部分)，合计金额为35,211,967元，经双方协商一致，工程总造价一次性包工价为3,000万元，若有超出费用，由乙方(施工方)自行承担，乙方承诺在此包干总价内，负责工程的全部验收和正常使用。2016年5月31日，被告天下粮仓公司作为出租人、上海启波物流有限公司(以下简称“启波公司”)作为承租人，双方签订了《租赁合同》一份，约定天下粮仓公司将上海市松江区新飞路XXX号9,345平方米的房屋出租给启波公司，该房屋的正式交付日期为2016年7月30日，租赁期限五年；出租人在本合同项下授权建工五建公司为委托代收款方。上述租赁合同签署后，启波公司分别于2016年3月8日、2016年5月13日和2017年2月17日支某给原告50万元、100万元、100万元。2017年1月5日，原、被告就涉案工程签订结算书一份，载明土建部分工程款合计28,361,091元，让利下浮后为24,000,000元，安装部分工程款合计6,850,876元，让利下浮后为6,000,000元，结算总价为30,000,000元。2017年1月17日，原、被告签署《关于天下粮仓三十万吨谷物加工中心项目复工事宜的备忘录》一份，约定三十万吨谷物加工中心项目自开工以来历经挫折，多次停工，甲方初次涉足工业厂房的开发建设，为了帮助甲方实现建设完成项目的初衷，乙方顶住各方压力，在彼此信任的基础上，于2016年2月双方签订复工协议以完成项目的收尾工程，考虑到甲方建设资金筹措困难，乙方在未足额收到500万元预付款的情况下，积极开展施工，现工程已完工。然而甲方融资依然举步维艰，乙方领取的米卡仅小部分获得兑现，让乙方商业信誉严重受损，为妥善处理本项目的相关事宜，经协商双方达成一致如下：一、甲方同意用尽各种方式积极筹措资金，即日起甲方获得的任何一项资金第一时间用于支某乙方工程款，二、收尾工程款以双方确认的《结算书》为准，三、甲方拖欠的收尾工程款即日起按照银行同期贷款利率上浮30%计算利息，四、因甲方工程配套等原因未能及时竣工满足项目验收合格，未能办理竣工备案，竣工日期顺延至2017年3月31日，甲方不得以此为由拒绝付款，五、由于米卡已客观无法兑现，甲乙双方同意恢复执行(2012)普民四(民)初字第2277号民事判决书，已兑现的米卡用于偿还该判决三至七项的各类损失和费用，工程款本金部分乙方不接受以米卡方式偿付，六、甲方负责制作《米卡兑付情况统计清单》并提供委托售米单位的出货销卡情况，并于2017年4月1日开始恢复供米，2017年4月1日不能恢复供米，无论米卡是否在有效期内，未曾兑付一律作废，七，本备忘录双方盖章之日起生效，甲乙双方签署的协议、文件与本备忘录有不一致之处，以本备忘录为准。上述协议签署前后，原告通过约定的租金代付方式取得案外人支某的部分工程款350万元，被告尚欠付原告涉案工程工程款2,650万元。诉讼中，被告天下粮仓公司认为，上海茸锦投资管理有限公司(以下简称“茸锦公司”)支某给启波公司的场地硬化费用150万元，应当抵扣原告应收取的工程款。2017年2月13日，天下粮仓公司作为甲方、启波公司作为乙方、茸锦公司作为丙方，三方签订了《合同解除协议》一份，约定甲、乙双方于2016年5月31日签订的新飞路XXX号租赁合同以及同日签订的补充合同，因在建工程及产权证颁发等客观因素存在，造成双方无法履行合同，双方同意于2016年5月31日签订的原租赁合同及相应的补充协议予以解除；乙方承诺应于本协议签订后，截止于2017年3月20日，将新飞路XXX号的启波公司下属分租支线物流清退完毕归还甲方，乙方投入建造的场地、钢板等按现状移交甲方；甲方同意于本协议签订沪，整体打包给予乙方400万元的补偿(含乙方支某的房屋租金、场地租金、押金、场地建设费及甲方给予的一次性补偿费)；支某方式：签订终止租赁合同当日由丙方代甲方向乙方支某300万元，乙方应及时展开清退工作，至2017年3月20日清退完毕，场地清理完毕，乙方移交好当日，再由丙方代为甲方支某尾款100万元，尾款付清后，原甲乙方签订的房屋租赁合同及场地租赁合同等一并自动终止作废。另查明，2007年9月24日，被告作为发包人(甲方)、原告作为承包人(乙方)，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为三十万吨谷物磨制加工中心厂房扩建项目，工程内容为土建、安装、装修和室外总体工程等，合同价款暂定1.5亿元，本项目工程实行固定总价承包，合同实施期间合同总价不因任何变化因素作任何调整，作调整和变动部分的按专业条款结算原则执行。合同还对其他相关事宜进行了约定。2008年3月18日，被告将涉案的坐落于松江工业区松开IV-115的地块抵押给第三人奥合银行北京分行并办理了抵押登记，抵押担保的某某数额为2,000万元，2009年12月31日，被告将涉案的松江区新飞路XXX号房屋抵押给第三人奥合银行北京分行并办理了抵押登记，抵押担保的某某数额为47,790,732元。2012年8月2日，涉案房屋被北京市第二中级人民法院正式查封。2012年12月20日，北京市第二中级人民法院作出(2012)二中民初字第07748号、07749号民事判决书，确认天下粮仓公司对奥合银行北京分行负有偿付借款的义务，并对相关担保物享有优先受偿权。2013年4月18日，本市普陀区人民法院作出(2012)普民四(民)初字第2277号民事判决书，该判决确认被告在签约履行过程中未能依约支某工程款，致使工程停工至今，合同目的无法实现，原告主张解除双方签订的所有合同依法有据，该院予以支持。该院最终判令原告建工五建公司与被告天下粮仓公司签订的《建设工程施工合同》等解除；被告天下粮仓公司支某原告建工五建公司工程款5,461.6417万元；被告天下粮仓公司支某原告建工五建公司等工损失536.2824元；被告天下粮仓公司还需支某原告建工五建公司资金占用费、设备租赁费、施工人员等工费、利息等，并对系争工程折价或拍卖价款在5,461.6417万元的某某范围内享有有限受偿权。现该判决已经发生法律效力。庭审中，原告向法庭提交了2016年4-6月份《工程类款项支某会签单》及其附件：《2016年4-6月完成形象进度表》、《2016年上海天下粮仓4-6月份进度款汇总》、《2016年上海天下粮仓4-6月份进度款汇总申请表》，证明被告签署结算书并不是迫于无奈，原告每月都上报了工作量、产值，均获得了被告的再三确认，最终在2017年1月5日形成结算书，被告质证认为，虽然被告盖了章，但是没有签署日期，被告当时盖章属被迫无奈，即先盖了章让原告把工程做完，尽快竣工验收取得房产证。第三人苏州恒翔公司质证认为，不足以证明原告的复工和原工程存在联系，是否重叠，即便是原工程的复工，原来的施工合同有监理方，复工工程却没有第三人确认，不符合常理。庭审中，被告天下粮仓公司向法庭提交了汇总表、涉案工程的照片、建设工程施工合同等，证明原告至今没有完成工程，且工程存在质量问题，原告应当履行的报告义务和结算义务都没有履行，应当承担违约责任，被告为此就原告已完成的工程量、实际误工量及是否按图施工提出了鉴定申请。原告则质证认为，真实性不认可，照片反映的现场和时间都无法确定，普陀法院已经判令解除了原合同，根据2017年1月5日的结算书和4-6三个月的工作量，原告已经完成复工协议的内容，项目是否完工和完成结算书中工程是俩个概念，工程已经在2016年6月30日交付给被告，根据司法解释的规定，工程一旦交付使用，建设单位不得以工程质量存在问题为由不予支某工程款。墙体开裂和剥落可能是因为被告使用不当导致的，也可能是原告为了止损多次停工导致的。按照双方签署协议的时间效力，应当以备忘录为准，收尾工程款以备忘录为准，复工协议第九条约定除参照主合同外，还有其他的协议，且复工协议中没有约定不详尽的部分。第三人奥合银行北京分行质证认为，关联性认可，但真实性无法确认。第三人苏州恒翔公司质证认为，对于汇总表和照片认可，需要对质量问题和工程进行鉴定，并提出了相关的申请。庭审中，第三人奥合银行北京分行向本院提交了债权转让协议2份、土地使用权转让协议、应收账款质押转让协议、在建工程抵押转让协议、房地产抵押转让协议、股权质押转让协议、电汇凭证5张、贷款交易审批单、致被告及相关担保人债权及担保转让通知和确认函、邮寄凭证和投递记录，证明2012年10月30日奥合银行北京分行已经将全部债权转让给苏州恒翔公司，并于2012年10月30日收到其支某的全部转让价款，奥合银行北京分行在收到转让对价后，于当日完成了相关账务处理，债权转让行为已经完成，奥合银行北京分行已向被告工商登记地和实际经营地寄送债权及担保转让通知，且已妥投，2018年1月9日补寄了通知。原告质证认为，真实性无法确认，除了在建工程抵押转让协议外均和本案无关，在建工程抵押权的转让并未至房地产主管部门办理登记，也未至法院变更申请执行人，故原告不认可第三人债权转让，法院追加奥合银行北京分行作为第三人是正确的，即便债权和抵押权的转让是真实的，苏州恒翔公司作为债权受让方不可能拿出更多的对抗原告优先受偿权的证据。电汇凭证5张、贷款交易审批单真实性无法确认，原告不清楚具体制作情况，电汇凭证还涉及案外人的某某，原告债权的转让价款无法区分。致被告及相关担保人债权及担保转让通知和确认函、邮寄凭证、投递记录，真实性无法确认，第三人转让债权后没有通知被告，直至本次开庭审理前才补寄了通知，二中院的民事判决及本组证据中涉及被告的，被告均未出庭或者在债务确认的相关协议上盖章，故第三人债权转让的通知并未有效通知到债务人，故对债务人不发生债权转让的效力，苏州恒翔公司在2016年因工商登记信息不明确处于非正常经营状态，故应在奥合银行北京分行的范围内进行审查。第三人苏州恒翔公司对此没有异议。以上事实，有项目复工协议、关于复工协议的补充说明和承诺函、结算书、备忘录、工程款收款明细、民事判决书、复工报价书、款项支某会签单及附件、租赁合同、建设施工合同、解除合同协议、上海市不动产登记簿、房地产登记证明、债权转让协议、土地使用权转让协议、应收账款质押转让协议、在建工程抵押转让协议、房地产抵押转让协议、股权质押转让协议、电汇凭证、贷款交易审批单、致被告及相关担保人债权及担保转让通知和确认函、邮寄凭证、投递记录、名称变更函及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签署的扩建项目复工协议、补充说明及承诺函、计算书、备忘录等均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现被告未按结算书及备忘录的约定履行付款义务，原告主张继续履行、支某误工损失费并承担合同约定的利息损失，于法有据，本院予以支持。其次，至于原告主张的已完工程欠款，一则，被告及第三人虽对于结算金额3,000万元提出异议，但并未提出充分的证据予以反驳，相反，原告提交的结算书、备忘录、工程款收款明细、复工报价书、款项支某会签单及附件等，均可证明原、被告按约履行的事实，故本院对此予以确认，二则，关于涉案工程已经支某的工程款，原、被告对于其中的350万元并无异议，对于另外整修硬化场地的费用150万元，被告虽主张应由原告承担，但原告对此不予认可，因该笔费用系案外人启波公司实际发生，被告要求与其欠付的原告工程款径行抵扣，缺乏合同依据，本院对此不予支持。如被告认为涉案工程存在质量问题，可另行向原告主张。故被告应支某给原告的工程款金额为3,000万元-350万元=2,650万元。再次，关于原告主张的拖欠工程款的利息，符合原、被告备忘录等的约定，本院予以支持。最后，关于原告主张的其对于承建的涉案工程拍卖或折价价款享有优先受偿权的诉请，本院认为，根据相关法律规定，工程承建方对于工程的折价或者拍卖款有权行使优先受偿权，故原告该项诉请于法有据，本院予以支持。被告及第三人苏州恒翔公司的辩称意见，与本院已查明的事实不符，本院不予采纳，对于其相应的鉴定申请，本院亦不再准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款的规定，判决如下：一、被告天下粮仓集团有限公司于本判决生效之日起十日内支某原告上海建工五建集团有限公司工程款26,500,000元；二、被告天下粮仓集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海建工五建集团有限公司误工损失费11,930,914元；三、被告天下粮仓集团有限公司于本判决生效之日起十日内以26,500,000元为本金支某原告上海建工五建集团有限公司拖欠的工程款利息(自2017年1月17日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算)；四、原告上海建工五建集团有限公司对其承建的上海市松江区新飞路XXX号上海天下粮仓三十万吨全自动谷物磨制加工中心厂房扩建项目的工程折价或拍卖价款在上述第一项判决的某某范围内享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。案件受理费233,955元，由被告天下粮仓集团有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 孜审 判 员  洪 飞人民陪审员  陆为明二〇一八年八月三十一日书 记 员  刘思钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。……