广东省和平县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1624民初269号原告（反诉被告）：陈国军，男，1965年8月15日出生，汉族，住广东省和平县。被告（反诉原告）：谢汉冰，男,1975年12月24日出生，汉族，住广东省和平县。委托诉讼代理人：刘东胜，男，1974年7月1日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原告陈国军与被告谢汉冰承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，被告谢汉冰提起反诉，本院依法适用普通程序，对本诉与反诉公开开庭进行合并了审理。原告陈国军、被告谢汉冰及其委托诉讼代理人刘东胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈国军向本院提出诉讼请求：1.要求谢汉冰承担违约责任,支付违约金2万元，并继续履行合同。2.诉讼费由谢汉冰承担。庭审期间陈国军增加一项诉讼请求：判令补正2017年10月22日双方签订的《订做不锈钢协议书》的交货时间为2018年6月30日。事实与理由：2017年10月22日，陈国军与谢汉冰经平等协商签订了一份订做不锈钢协议书，价款为62000元，内容为陈国军向谢汉冰订做一座两层不锈钢防热隔热房屋，此房屋装载重量7吨以上，规格长599公分，宽256公分，高387公分，二楼加47公分阳台，台面四边出20公分。协议签订后，陈国军向谢汉冰支付了30000元定金，约定不锈钢房屋建成并安装在陈国军指定地点，陈国军向谢汉冰支付30000元房款，待房屋使用一年后，如没有出现任何质量问题，再支付全部尾款。时间长达了5个月，谢汉冰一直没有提供协议约定的不锈钢房屋，亦给不了确切的送放安装日期。后经过多方打听，因谢汉冰不服从城管执法，该不锈钢房屋已被城市管理人员没收。原告要求被告尽快按照协议履行约定，提供不锈钢房屋，但被告称不锈钢房屋已经交付安装。根据《合同法》第107条规定，陈国军认为谢汉冰的行为已经构成违约，理应承担违约责任并支付违约金，并继续履行合同。对于交货时间的和地点约定不明确，根据《合同法》第61条和第62条第一款第四项的规定，陈国军认为2017年10月22日签订的《不锈钢协议书》的交货时间为2018年6月30日，交货地点根据合同的实际和交易习惯，目的地应确定为陈国军的住所地-和平县优胜镇上潭村委会。而谢汉冰主张其已经将标的物送到陈国军目的地，其证据不足。标的物被和平县城市管理局城监大队吊走，是因谢汉冰乱停乱放造成的，该风险由谢汉冰承担，完全可以证明谢汉冰至今没有交货给陈国军，况且标的物至今没有完成。陈国军为维护自身的权益，特向我院提起诉讼并提出上述的诉讼请求。被告谢汉冰辩称：一、陈国军颠倒是非，违背事实，谢汉冰对合同已经履行完毕。谢汉冰按照协议条款要求，如期完成工程制作，并于2018年2月6日送到陈国军指定的安放地点，经陈国军验收后，谢汉冰将房屋钥匙交给陈国军，并完成了所有的移交程序。由于陈国军指定的安放地点未经相关部门批准，并且不服从和平县城市管理局执法队多次警告，时隔一个月后于2018年3月23日被和平县城市管理局执法队吊走。二、谢汉冰不存在任何过错，陈国军应当按照合同支付剩余款项。合同约定分为三次付款方式，第一次是在签订合同后支付定金30000元，第二次是在工程做成后被送到陈国军安放目的地时支付30000元，第三次是使用一年后如没有存在质量问题再付清余款2000元。谢汉冰交货后多次催收余额，而陈国军总是以各种理由拖着余款不付，因陈国军指定的安放地点违反城市管理条例，同时又是从陈国军手里被处理，与谢汉冰无关，因此陈国军应支付工程余款。为此，谢汉冰向本院提出反诉请求：1.请求判令陈国军履行合同并支付剩余工程款32000元；2.请求依法驳回陈国军的全部诉讼请求；3.请求本案的诉讼费由陈国军承担。陈国军对谢汉冰的反诉辩称，1.请求法院判令驳回谢汉冰的全部诉讼请求，要求谢汉冰承担违约责任支付违约金20000元，并继续履行合同；2.本诉及反诉诉讼费用全部由谢汉冰承担。事实与理由：陈国军与谢汉冰于2017年10月22日签订的《不锈钢协议书》，按照《合同法》第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。《民法通则》第88条规定，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。谢汉冰在反诉状中的表述完全不符合事实，应该是这样的：谢汉冰原本在其店门口加工制作此房屋，经城管人员多次管制，在没有做好的情况下随后于2018年2月6日夜里转移到教师新村和中北门口继续制作。2018年3月20日谢汉冰的加工师傅打电话说城管来人要搬开房屋并叫陈国军过去向城管求情，并说他们城管局有熟人。陈国军拒绝该请求，并说明谢汉冰还没有向陈国军交付合同约定的成果，因此风险应由谢汉冰方承担。谢汉冰方人员临走前不声不响地将钥匙放在陈国军家中，并在走后的20分钟城管局打电话叫陈国军挪开房屋，陈国军回复房屋为陈国军定做，承揽方尚未完工，现在应由承揽人负责，6月22日谢汉冰打电话叫陈国军马上送钥匙给他，并且谢汉冰与城管人员在一起，谢汉冰要求开门给城管人员拍照，并于6月23日房屋被城管人员吊走。依据《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行之前，后履行的一方有权拒绝其履行要求，先履行一方债务不符合规定的，后履行一方有权拒绝其履行要求，故在谢汉冰交付成果前，陈国军有权拒绝交付相应款项。谢汉冰在反诉状中言语伤人，称陈国军为“恶人先告状”，陈国军是以事实为依据，以法律为准绳，用法律的武器维护自身的合法权益，被谢汉冰侮骂为“恶人”，请法院还陈国军清白并支持陈国军的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。法院经审理认定事实如下：2017年10月22日，陈国军与谢汉冰签订了一份《订做不锈钢协议书》，约定：1.由谢汉冰按图纸为陈国军制作一个二层不锈钢隔热的移动房，规格为装载重量7吨以上，长599公分、宽256公分、高387公分，二楼加47公分阳台天面四边出20公分，全部用304不锈钢足1.0厚材质；2.不锈钢房总价为62000元，谢汉冰做好后包送到目的地；3.付款方式，签订合同后支付定金30000元、谢汉冰做成后送到目的地支付30000元、陈国军使用一年后如没有存在质量问题再付清余款。合同内容没有约定具体的交付地点和交付时间。后谢汉冰在和平县城翠景湾的店铺处定作不锈钢房，并于2018年2月6日将移动不锈钢屋搬移至和平县阳明镇和平中学北门斜坡处，继续施工。期间双方口头约定对房屋的细节进行调整。陈国军按约定支付谢汉冰30000元。2018年3月20日下午，谢汉冰将房屋的钥匙交给了陈国军。2018年3月23日，城管部门因该不锈钢房屋没有经过相关部门的报批手续而建造并放在和平中学的北门斜坡处，于是把房屋强制移吊到和平县工业园内空地处。本院认为，本案本诉与反诉的争议焦点为：1.陈国军与谢汉冰之间的承揽合同是否具备继续履行的条件；2.谢汉冰是否存在违约的情形及是否应支付陈国军违约金；3.陈国军是否应支付谢汉冰剩余款项32000元。庭审中陈国军与谢汉冰互相否认对方提出的建造过程中口头达成的调整方案，且双方对承揽合同中的交付地点无法达成共识。经过庭审及现场勘查，本院认为在2018年3月20日，谢汉冰将不锈钢房屋的钥匙交付给陈国军已经完成标的物的交付，陈国军称将标的物运回优胜镇才算完成交付的说法，不切合实际，理由不充分，本院不予采纳。而标的物交付后的风险由陈国军负担，即陈国军应当承担被城管部门强制吊运到工业园的不利后果。因房屋已经定做完成并实现交付，该承揽合同不具备继续履行的条件。但谢汉冰在履行合同的过程中存在瑕疵，没有按照约定的规格进行制作。虽然谢汉冰辩解双方在建造过程中口头已达成调整，但原告并不予认可。即房屋的隔热层并未用304不锈钢1.0厚的材质。因此，考虑到陈国军还有部分余款未给付谢汉冰且双方在合同的履行中存在过错，陈国军已经给付谢汉冰30000元，剩余32000元未给付，本院认为谢汉冰制作房屋存在的瑕疵应以减少报酬即减少价款的方式承担。综上所述，陈国军应给付谢汉冰价款20000元较为合理；陈国军的诉请，理由不充分，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，第二百五十六条，第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告陈国军的诉讼请求；二、反诉被告陈国军应于本判决发生法律效力之日起十五日内给付反诉原告谢汉冰价款20000元；三、驳回反诉原告谢汉冰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉300元、反诉300元，由陈国军负担487.5元，谢汉冰负担112.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审判长  谢庆林审判员  王春青审判员  黄思雄二〇一八年八月十三日书记员  叶小烂