云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终689号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐小明，男，1987年8月26日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人徐小明合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判由被上诉人偿还上诉人垫付款本金36666.11元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）及违约金，违约金以36666.11元为基数，自2017年9月20日起按年利率24%计算至本金清偿之日止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人于2017年6月8日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫00028××/云玉溪第二2030××）。根据合同的约定，被上诉人成为“垫付宝”的注册会员，在被上诉人与其他“垫付宝”会员间进行商品或者服务交易时，上诉人替被上诉人直接垫付消费款项给销售方会员，被上诉人应按照约定将垫付款按期归还上诉人。被上诉人于2017年6月13日在同为“垫付宝”会员的第三方处（卖方会员）消费44000元，上诉人依据合同约定履行了合同义务向第三方会员垫付了全部款项，被上诉人在偿还了7333.89元后拒不偿还尚欠垫付款。一审人民法院在审理过程中，已经查明本案上述客观事实。但对于上诉人实际垫付的垫付款本金仅认定为32999.37元。一审法院在认定被上诉人尚欠上诉人的垫付款本金时，不仅扣除被上诉人已经偿还的7333.89元，还扣除了被上诉人在轻易贷网站的质押金3666.74元。这与本案事实不相符。依照合同约定，被上诉人原本应支付河北汇通垫付款总额10%的服务费。该服务费在被上诉人正常履行合同时予以免收，一旦被上诉人违约，该服务费则依合同第四条第3款约定由河北汇通从被上诉人在轻易贷帐户的质押金中优先扣除，不得自被上诉人应还垫付款中扣除。因此，该质押金是被河北汇通划扣而非上诉人。综上所述，一审法院在认定被上诉人应偿还的垫付款本金时将该费用予以扣除错误，已经损害了上诉人的利益。2、按照双方的合同约定，被上诉人应将垫付款项分12个月按期归还上述人，逾期不归还应按该合同第五条第3、4、5款承担违约责任。一审人民法院已经认定了被上诉人的违约行为，但将双方约定的违约金调为按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年9月20日起计算至本金清偿时止；一审法院对违约金的调整违反了当事人意思自治的原则，同时也与法律规定相驳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，被上诉人在庭审中未对违约金部分提出抗辩，虽然一审法院可依职权对合同双方约定过高的违约金进行调整，但依照合同法的基本准则，当事人有约定的，应从其约定。上诉人与被上诉人签订的《垫付卡领用合约》第五条第3款约定：当被上诉人违约时应向上诉人支付违约金，违约金包含四项：当月违约金、延迟履行违约金、追加违约金、涉诉违约金。逾期当日，需向上诉人支付按欠款总额的10%作为当月违约金，未还清欠款之前按欠款总额日1‰支付迟延履行违约金等。第4款约定，上诉人发生逾期还款，应在上诉人指定的时间内一次性偿还所有垫付款，并承担第3款规定的三项违约责任。也就是在本案中，双方既约定了违约金，同时也约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院在对违约金进行调整时，未考虑到上诉人的实际情况以及双方对合同的履行情况，上诉人严格守约，如果被上诉人不违约的话，就不会产生资金占用的情况，而上诉人也可以用相同的资金进行其他经济活动，从而取得经济收益，正是被上诉人的违约，使得上诉人的预期利益得不到实现，因此应给予违约方一定的惩罚。一审法院在调整双方约定的违约金时未考虑综合客观因素，而是一刀切，忽略了违约金的惩罚性质，过度的调整会使违约方的违约成本降低，达不到双方约定违约金条款以约束各方严格履约的目的。因此，上诉人认为，本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条之规定，以年率24%来确定违约金数额。被上诉人徐小明未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令徐小明偿还垫富宝公司垫付款本金36666.11元;2、判令徐小明向垫富宝公司支付违约金3666.61元（欠款额×10%）、迟延履行违约金3299.94元（按欠款额的千分之一计算，自2017年9月20日计算至2017年12月18日共90日），并要求徐小明支付之后的迟延履行违约金至实际付清之日止；3、案件受理费由徐小明承担。事实和理由：垫付宝（网址××）是由垫富宝公司提供的，由垫富宝公司替用户会员向商户会员垫付消费款的服务。用户使用垫付宝消费后，在约定的还款日前偿还垫付款。垫富宝公司将等额于消费款金额的垫付宝额度划拨给商户，同时自商户账户中扣除少量服务费。商户收到垫付宝额度既可向垫富宝公司申请提现，商户申请提现时垫富宝公司将提现金额以银行转账方式付到商户的银行账户中,商户也可将收到的垫付宝额度用于再消费、理财等。徐小明是垫付宝用户，2017年6月13日，徐小明在车快快网商户玉溪博盛经贸有限责任公司处使用垫付宝额度进行购车消费44000元。根据垫富宝公司、徐小明双方约定，垫富宝公司已将上述消费全额垫付至售车商户处；徐小明应当据约于每个月的还款日前向垫富宝公司归还垫付款的1/12。但徐小明仅归还垫富宝公司7333.89元，尚欠36666.11元逾期拒不归还。一审法院认定事实：确认垫富宝公司起诉的事实。另查明，款项垫付后，徐小明分五次共计还款7333.89元，至今欠款金额为36666.11元。垫富宝公司与徐小明签订领用合约时，徐小明向垫富宝公司交纳了质押金3666.74元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依据该规定，垫富宝公司与徐小明于2017年6月8日在《垫付宝（垫付卡）领用合约》上签名和盖章时即建立了合同关系。垫富宝公司请求徐小明偿还垫付款的诉讼请求，有《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《轿车分期承诺函》、《垫付宝交易协议》、《交易记录》等证据予以证实，予以支持，但已偿还款7333.89元，应予扣除；另，因双方签订合同时徐小明向垫富宝公司交纳了质押金3666.74元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定，垫富宝公司有权扣划质押金用于偿还垫付款，故扣除质押金后，徐小明应偿还的垫付款本金为32999.37元。徐小明未按约定在垫富宝公司确定的还款日之前还款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由其承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告徐小明于本判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款32999.37元及违约金（违约金以32999.37元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年9月20日起计算至本金清偿时止）；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费445元，由被告徐小明负担。”二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明，徐小明在一审中答辩称，其未申请垫付款，未收到过垫付款，也未偿还过垫付款，垫富宝公司主张款项其不予偿还。本院认为，垫富宝公司在一审诉讼中未主张要求对质押金3666.74元行使质押权，徐小明亦未针对该笔款项抗辩要求进行扣减，且该笔质押金涉及案外人河北汇通非融咨询担保有限公司的权益，故本院不作审查。对于该笔质押金的处分，当事人可另案诉请解决。一审将质押金3666.74元在本案中进行扣减，处理不当，本院予以纠正并依法确定徐小明应支付的垫付款本金为36666.11元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初60号民事判决第二项，即“二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求”；二、变更云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初60号民事判决第一项，即将“一、由被告徐小明于本判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款32999.37元及违约金（违约金以32999.37元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年9月20日起计算至本金清偿时止）”变更为“由被上诉人徐小明于本判决生效之日起十日内支付上诉人垫富宝投资有限公司垫付款36666.11元及违约金（违约金以36666.11元为基数，自2017年9月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%计算）”；三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费445元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担80元，被上诉人徐小明负担365元。二审案件受理费717元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担477元，被上诉人徐小明负担240元。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一八年八月十五日法官助理杨航颖书记员范艺严