浙江省温州市洞头区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0305刑初58号 公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。 被告人林子传，男，1960年3月13日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，个体，住浙江省温州市洞头区。因本案于2017年8月18日被刑事拘留，2017年9月21日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人蒋瑛，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 辩护人徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。 温州市洞头区人民检察院以洞检公诉刑诉（2018）54号起诉书指控被告人林子传犯盗窃罪，于2018年5月28日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市洞头区人民检察院指派检察员张辉星出庭支持公诉，被告人林子传及其辩护人蒋瑛、徐宝瑚到庭参加诉讼。 温州市洞头区人民检察院指控：2016年6、7月至2017年3、4月期间，被告人林子传伙同他人通过直接偷挖土石方或唆使、利诱他人为其偷运土石方的方式，窃取温州洞头城北污水处理厂废弃矿山边坡治理工程开采出的土石方若干并予以出售。 2016年9月14日，被告人林子传伙同庄某1（另案处理）等人将上述窃取的1887余吨土石方以人民币47175元的价格贩卖给乐清润峰石子加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币43401余元。 2017年2月24日，被告人林子传伙同他人将上述窃取的2002余吨土石方以人民币47500元的价格贩卖给洞头金埕沙石加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币46046余元。 2016年10月中旬，被告人林子传伙同王剑（另案处理）等人将上述窃取的1540余吨土石方以人民币38500元的价格贩卖给洞头宏泰石子加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币35420余元。 2016年7月下旬，被告人林子传伙同林高余、陈志边（另案处理）、许永党（已判刑）等人将上述窃取的部分土石方、林子传私建的码头旁边小山上偷挖的土石方、以及他处窃取的土石方，共计4100余吨，分两船分别以人民币30000元和31500元的价格贩卖给庄某2。经鉴定，被盗土石方共计价值人民币57400余元。 截至案发，尚有890余吨窃取的土石方堆放于被告人林子传私建的码头。经鉴定，被盗土石方价值人民币16910余元。 公诉机关认为被告人林子传以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取公共财物达199177元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人林子传对指控无异议。 被告人林子传的辩护人提出的辩护意见是：首先，对于本案的定性认为被告人林子传从边坡治理工程开采的石料的取得方式为购买，林子传只是通过庄某1联系任成杰，而目前任成杰未归案，从庄某1的供述中也只反映了林子传是要去“搞”一点石料，而“搞”是否为偷盗的意思并不明确，从有利于被告人原则出发应认定是该行为系“买赃”即掩饰、隐瞒犯罪所得罪，此外任成杰车队成员均系在工作时间将原本应运输到指定地点回填的石料按照林子传要求倒卸其码头，属“利用职务便利”，应认定该车队成员的行为属于职务侵占罪，而本案指控未予查明具体从车队成员所倒卸林子传码头的数量及价值，因此如以职务侵占认定林子传伙同任成杰等人共同犯罪事实不清、证据不足，不能成立，同时对于被告人林子传所出售的石料一部分来源于其码头附近的小山，认为该行为应属于非法采矿罪，从在案的证据来看该开采的数量应小于非法采矿罪的入刑数额标准，因此被告人林子传也不构成非法采矿罪；其次，对于本案事实部分，除认可被告人林子传所供述将所得石料出售一船到乐清一石子加工厂外，对于指控的第二、三节犯罪事实认为不能仅以石洞头金埕、宏泰的石料款通过转账到达林子传账户即认为林子传即有向上述工厂出售石料的事实，对于指控的第四节犯罪事实认为同案犯陈志边只是推测林子传是伙同参与盗窃，林某1、李某1等人的证言也从未提到林子传有股份或在现场管理，只有林高余的供述提到林子传是参与该节盗窃，系孤证，因此不能认定被告人林子传参与该节共同盗窃事实，且盗窃数量综合杨某等人的证言，数额也没有达到指控的4100吨；对于第五节犯罪事实，对于测绘成果报告认为该机构已变更为企业机构，该鉴定主体资质错误，其出具的该报告不能作为证据采纳，且从林子传码头现场来看，该码头石料堆放混乱、四址不清，难以界定涉案盗窃石料范围，且该测区未经被告人林子传现场指认确定，不能排除堆放石料系其他来源的可能。此外，价格认定结论书作为鉴定意见缺少鉴定人在鉴定文书上签名，且未披露鉴定过程的市场调查依据，因此不能作为定案的依据。庭审中，辩护人向法庭出示1、林子传现场现状照片，欲证明案发现场的状况及存在石料堆放混乱、码头四址不清等情况；2、营业执照，证明林子传于2014年4月成立“洞头县创鑫建材有限工商”，经营范围为建筑材料销售。 经审理查明：2016年6、7月至2017年3、4月期间，被告人林子传伙同他人通过直接偷挖土石方或唆使、利诱他人为其偷运土石方的方式，窃取温州洞头城北污水处理厂废弃矿山边坡治理工程开采出的土石方若干并予以出售。具体分述如下： 一、2016年9月14日，被告人林子传伙同庄某1（另案处理）等人将上述窃取的1887余吨土石方以人民币47175元的价格贩卖给乐清润峰石子加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币43401元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人林子传的供述，证明2016年8、9月，其通过庄某1介绍，以100元／车的价格向任成杰购买了小朴矿山上开采的石料，共计购买了1万余元，其将盗取的石料通过杨某的平板船售予乐清**歧头的一家石子加工厂，共得货款5万余元，扣除费用后，其和庄某1各分得1万元，挖机和驾驶员是庄某1提供的，货车是路边叫的，之后任成杰车队驾驶员还有运了十几车石料给林子传。 2、同案犯庄某1的供述，证明2016年8、9月，林子传找庄某1说去小朴矿山上搞点石头过来，林子传找过车队任成杰但任不答应，其知道庄某1认识任成杰，于是让庄某1去和任成杰说一下，后庄某1找了任成杰，任成杰看在庄某1的面子上答应给林子传拉些石料，价格是100元一车，接着林子传兆庄某1要用挖机帮其把任成杰车队运来的石料都运上船，于是庄某1让李国福和罗某帮忙把石料运到船上，庄某1出挖机帮林子传把石料运到船上赚取挖机费用，林子传给过庄某12万元，该费用包括装船的费用和帮林子传将林子传码头后面一座小山打石料、整理石料的钱，并由林子传的农行交易明细佐证转账2万元给庄某1的事实。 3、同案犯云兆允的供述，证明林子传在小朴村转盘位置拦云兆允等人的货车，让驾驶员把石料偷运至林子传指定的其码头的位置，云兆允、任蒙蒙、任坤、石来福都有按照林子传的要求偷运石料到林子传指定码头地点，每人至少偷运20来车给林子传。 4、同案犯石来福的供述，证明2016年林子传拦石来福的车辆，让石来福将石料偷运至林子传指定的码头。 5、同案犯任坤的供述，证明2016年7、8月，林子传拦住任坤的货车，让任坤将石料倒在林子传指定的码头位置。 6、同案犯任蒙蒙的供述，证明2016年6、7月，其车队把石料运往仁济学院边工地的路上时，林子传在小朴村的转盘拦住其车队，说要把石料倒到其指定的地点，还说会给100元每车，于是任蒙蒙等人就按照林子传的要求把石料运给林子传，驾驶员包括任蒙蒙、任坤、云兆允、石来福、张军、韩国振以及其他一些驾驶员都有把石料倒给林子传指定的地点，并辨认林子传码头的具体地点。 7、同案犯陈志边的供述，证明林子传有在仁济学院旁边的料场里偷石料，曾因石料的归属问题与林高余、蔡麒萍、陈志边、颜某等人吵架。 8、同案犯蔡麒萍的供述，证明林子传有在仁济学院旁边的料场偷石料，曾因石料归属问题与林高余、蔡麒萍、陈志边、颜某等人吵架。 9、证人杨某的证言、地点辨认笔录，证明2016年6、7月，林子传打电话给杨某，称有一批石料在小朴码头准备卖掉，杨某遂联系乐清歧头的一金姓老板来洞头看料，金老板说这些料是二八料，算是一九料，并谈好32元每吨包含运费7元每吨，并当场给了杨某4万元，杨转交给了林子传，总共运了一船石料约1900-2000吨，当晚石料在林子传的码头装船运往乐清，次日林子传和一个年轻人开车到乐清的石料厂监督卸料，由于卸料时间过长，林子传先回去，过完磅后杨某把过磅单发给林子传确认，并将尾款几千元转给林子传的情况，并由杨某银行交易明细佐证2016年9月14日转给林子传6100元，并辨认了林子传堆放石料装运码头的具体地点，并由机动车及驾驶人信息查询但、过车记录反映林子传所有的浙Ｃ×××××福克斯车辆于2016年9月14日8时11分到达Ｇ15沈海高速大桥北收费站内广场，当日11时37分许从温州东下高速的行驶轨迹情况予以佐证。 10、证人金某的证言，证明2016年9月的一天，杨某打电话给金某称洞头有石料出售，其遂和杨二人到洞头看石料，算是一九料，并谈好32元每吨包含运费7元每吨，当场给了杨某4万元，次日早晨石料装船后到其乐清润峰石子厂经过磅后石料共计1887吨，金将余款给了杨某，上述情况并由领款凭证、记账凭证、过磅单、入库单予以佐证该笔石料重量为1887余吨，每吨石料按25元计，运费按每吨7元计，石料款扣除运费共计47175元。 11、证人李某2的证言，证明其系庄某1聘请的挖机驾驶员，2016年下半年的一个晚上，罗某、庄某1先后打电话给李某2让其去林子传码头装石料，李某2遂在林子传码头用挖机往三辆货车装石料，再由货车将石料运到船上，总共装了三十几车，三辆货车都是后八轮的车子，载重有30多吨，这些石料来源是小朴矿山上的那些外地人车队，有时候没有把车上石料倒在规定的填埋场而是直接倒在林子传的码头，罗某也有帮庄某1装船，具体数量不知。 12、证人罗某的证言，证明2016年下半年有两个晚上，庄某1让罗某到洞头峡××转盘附近一个码头干活，具体是开挖机将码头上的石头装到车上，然后车子将石头运到停靠在码头边上的船上，两个晚上共装了3000吨左右，石料是没有泥土的纯石料，材质和小朴矿山上的一样，并辨认林子传的具体身份。 13、证人许某的证言，证明2016年9月13日晚，林子传雇许某去林子传码头运输石料，一车50元，许还叫了林某2和一个外地人过来，当晚三人在林子传码头由一辆挖机负责装料，三辆货车负责运输，共往停靠在海边的船上装了约2千吨的石料，林子传转账2800元给许某作为运费，最后许分到900元、林某2分到1000元、外地人分到900元，并由银行交易明细佐证林子传于2016年9月14日向许某农商行卡转入2800元。 14、证人林某2的证言，证明2016年下半年某日，许某联系林某2说小朴码头要装船，其遂到达码头并看到自己认识的林高创，之后许某、林某2及一外地司机三人，由挖机装车，三辆货车一起装船，每车价格50元，每车30吨左右，自己运了20车，石料基本是石头，几天后许某给了1000元运费给林某2，并辨认林子传码头的具体位置。 二、2017年2月24日，被告人林子传伙同他人将上述窃取的2002余吨土石方以人民币47500元的价格贩卖给洞头金埕沙石加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币46046元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人林某3的证言，证明2017年2月24日，林子传与林某3联系后，通过富日运678船卖了一船石料给东屏金埕沙石加工厂，总价4万多元，料是二八料，后来林子传还想再卖石料给林某3但被其拒绝。 2、证人叶某1的证言，证明2017年2月份，林某3对叶某1说林子传有石料要卖，叶某1去林子传码头看了石料，当晚林子传通过富日运678船运了2000多吨到叶某1的石子厂，后来叶某1叫出纳甘某打了4万多元给林子传，该石料系二八料。 3、证人甘某的证言，证明其系洞头金埕沙石加工厂出纳，该厂平时都是用甘某尾号0279农行卡进行转账，2017年2月25日其受老板叶某1指示通过该卡转一笔47500元石料款给林子传，并由银行交易明细佐证该转账情况，以及进出库计量表反映的2017年2月24日洞头金埕沙石加工厂通过富日运678号船运采购了2002余吨石料，单价25元，计价方式按1900吨计算，总价47500元予以佐证。 4、证人汪某的证言，证明叶某1租用了其船于2017年2月晚上到小朴码头运石料，汪按照指示将石料运到叶某1的石料加工厂，石料至少是三七料。 5、证人林某2的证言，证明2017年2月下旬某日，苏某联系其称张某1有活让他们去干，之后苏、林二人把货车开到林子传码头帮林子传运输石料到船上，林子传在码头现场指挥，林某2和苏某每人运了30车，每车30来吨，总共运了2000多吨，挖机是庄某1的，林某2一车拿40元运费，苏某拿50元运费，后来苏某拿了1200元运费给林某2。 6、证人苏某的证言，证明2017年2月份的某日，其接张某1电话称林高创叫张某1安排车辆去林子传码头运石料到平板船上，但张某1没有空，让苏某去帮忙拉石料，价格50元每车，张某1还带苏某到该码头，苏到码头看到石料已经堆在码头，林高创和林子传都在码头，之后苏某叫了林某2一起来干活，当晚苏某和林某2两车帮忙运输，林子传等人在现场指挥，苏某拉了30车左右，事后张某1给了苏某2700元现金，苏某拿了1500元，给了林某21200元，张某1从苏林某2抽了300元。 7、证人张某1的证言，证明2017年2月底，林高创打电话给张某1，称码头有石料准备装船问其车队有没有空，张称可以介绍他人帮忙运输，林高创同意。之后张某1联系苏某，并带苏到达林子传码头，石料已经堆放在码头，林高创也在码头，之后苏某叫了林某2一起帮忙装船，过了两天林高创拿了2、3千元运费给张某1，张某1抽了林某2300元，其余给了苏某、林某2。 三、2016年10月中旬，被告人林子传伙同王剑（另案处理）等人将上述窃取的1540余吨土石方以人民币38500元的价格贩卖给洞头宏泰石子加工厂。经鉴定，被盗土石方价值人民币35420余元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、同案犯陈健康的供述，证明2017年10月左右，王剑电话联系陈健康，让其叫一些车辆去林子传码头运输一些石料到宏泰石子厂，陈健康同意并叫了几辆车去林子传码头准备运石料，林子传已经在现场，之后林高创也到了现场，林高创和王剑打了个招呼，后来陈健康就安排车辆将石料拉到宏泰石子厂卖了，之后王剑把运费给了陈健康，具体给了多少钱想不起来了，期间王剑骗宏泰石子厂称石料是霓屿运过来，要加运费，后来林子传也和宏泰石子厂说这个石料是他的，让宏泰的人把石料款转给他，这样宏泰石子厂的人就知道这个石料不是霓屿拉过来的，就没有给王剑加运费了，该石料系二八料。 2、同案犯许永党的供述，证明2016年10月中旬，林子传打电话给许永党称自己码头有一批石料要许永党介绍卖出去，许永党到达码头看料后问林子传要卖多少，林子传称要卖28元每吨，许永党打电话给王剑，王剑也来到码头，因为王剑和林高创认识就直接和林高创谈价格，价格谈好后林子传就打电话给许永党让其挖机帮忙装石料，许永党就叫了杨德山过去帮忙，本来王剑和宏泰的陈某1说这些料是霓屿拉过来要加运费，但林子传不知道怎么和陈某1说的，陈某1知道了这批石料是小朴村这里运过去的，就没给王剑加运费，还和王剑吵了一架，后来陈某1具体给了王剑多少钱许永党就不清楚了，因为这个事情许永党连挖机费都没有拿到。 3、证人庄某1的供述，证明2016年10月，庄某1看到林子传叫了一个车队将石料往宏泰石子厂方向运，过了几天庄某1问林子传石料运到哪里去了，林子传说通过别人介绍卖给宏泰石子加工厂了。 4、证人颜某的证言，证明2017年有次许永党的挖机在林子传码头帮林子传装车偷土石方，看车子方向应该是卖到宏泰石子加工厂陈某1那里。 5、证人陈某1的证言，证明2016年10月某日，一个霓屿人打电话给陈某1说有石料在霓屿码头问他要不要，石料是二八料，双方谈妥价格28元每吨，隔了一两天那个霓屿人就让人将石料用车运到了宏泰，第二天霓屿人和王剑一起去了宏泰石子加工厂结算石料款的时候，林子传打了电话给陈某1要钱，让陈某1转到林子传账户，于是陈某1问王剑，王剑和霓屿人说将钱打给他们，其他事情是他们和林子传内部的事情，王剑拿了他老婆的银行卡给陈某1，陈某1老婆就将钱打到王剑老婆的银行卡上了，具体数额见银行转账记录，并由银行交易明细反映张某2尾号9671银行卡于2016年10月18日收到陈梅莹转账石头款38500元，而后立即向林子传尾号9415银行卡转账25700元，向陈健康尾号0418转账12800元予以佐证交易的情况。 6、证人张某2的证言，证明其系王剑妻子，其名下尾号9671的银行卡有时候王剑在用，对于2016年10月18日收到的38500元自己不知道是什么款项。 四、2016年7月，被告人林子传伙同林高余、陈志边、许永党等人将上述窃取的部分土石方、林子传私建的码头旁边小山偷挖的土石方、以及他处窃取的土石方共计至少为2550吨，分两船分别以人民币30000元和31500元的价格贩卖给庄某2，经鉴定价值至少为人民币58650元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、同案犯许永党的供述，证明2016年夏天，许永党伙同颜某、林高余等人将林子传码头旁的石料通过船运（588的平板船）的方式以14或者15元一吨的价格售予庄某2，总共运了两船，使用许永党的挖机，第一船石料是由位于林子传码头和彭必法码头中间的那座小山炸开后产生的石料，第二船的石料基本上是林子传码头的石料，小部分是林高余从泵站那里挖出来的石料。 2、同案犯林高余的供述，证明2016年许永党伙同林高余、林子传、陈志边将林子传码头一小山炸出来的石料，私自以船运的方式出售他人，使用许永党的挖机，第一船大概卖了几万元，是林子传码头小山炸开后的石料，第二船卖了两万元左右其中有一小部分是林高余从泵站偷出来的石料，这两船石料来源主要是林子传码头剩下的、林某4码头外面公园的石料。 3、同案犯陈志边的供述，证明2016年夏天，陈志边和林高余等人在林子传码头将石料通过船运的方式售予王剑，石料是让王山头矿山驾驶员偷来的以及仁济旁的石料，颜某在现场负责管理，许永党挖机进行装车，王剑系许永党介绍。 4、同案犯林某1的供述，证明2016年的夏天，林某1、李某1知道林高余、陈志边、许永党在林子传码头用许永党的挖机装石料并运上船进行买卖，要求分一份，后林高余同意。过了几天，林高余通知林某1、李某1有一船石料要出售，林某1、李某1一人占一股，后二人到码头看到在装船，之后就在彭必法码头的集装箱内和许永党等人打双扣，过了很久之后才从林高余处分到钱。 5、同案犯李某1的供述，证明2016年的夏天，李某1知道陈志边、许永党等人在林子传码头装石料并运上船进行买卖，因没有找他参与就生气将货车开到码头把路堵了，后被林某1劝回家。第二年，林某1通知其林高余说下一船会分一份给他。过了几天，林高余通知李某1带几辆货车到码头，林某1、李某1到码头现场时，发现已经在装船，后就在彭必法码头的集装箱内和许永党、林某1、陈志边等人打双扣，过了很久之后才从林高余处分到钱。 6、同案犯颜某的供述，证明2016年5、6月份，颜某看到林高余、林子传、陈志边三个人合作，林高余不知道从哪里找来的石料，并找了一艘平板船在林子传码头靠岸，运了一场石料出去，不知道卖去哪里。后来林某1知道了之后就过来堵路，并提出要参股，林高余他们答应了之后，他们又运出去一船。后来林高余和陈志边想再运一船出去，但林子传要求太高，没有成功就散伙了。再后来颜某看到林子传码头又运出两船，是庄某1的挖机帮他装的船，颜某知道林子传有去拦任成杰的车，让驾驶员把石料倒到林子传码头，2016年还有一次是许永党的挖机在码头帮林子传装车，车辆方向应该是卖到宏泰石子加工厂。 7、证人庄某2的证言、银行交易记录，证明2016年夏天，许永党以船运的方式出售石料给唐某，系二八料，总共运了两船，每船在一千七八左右，总共三千余吨。许永党出售石料的时间分别是2016年7月22日和2016年7月25日，唐某分别转账4万元、三万五千元给庄某2，庄某2分别转了三万元、31500元给许永党，后因第二船石料的重量和质量问题，庄某2退还唐某一万余元。 8、证人唐某的证言，证明2016年夏天的时候，唐某经庄某2介绍到小朴码头以每吨十几元的价格购买石料，系二八料。后唐某联系船主杨某通过船运的方式将石料运到霓屿，运了两船，每船大概一千七八吨，总共三千多吨。唐某将钱通过信用卡的卡转给庄某2，转了两次，一次是在2016年7月22日转账给庄某240000元，第二次是在2016年7月25日转账35000元，2016年8月12日船的运费26650元转给了杨某。后来因吨位问题和石料质量不好，庄某2退回1万元。 9、证人杨某的证言，证明2016年夏天，杨某到码头帮唐某通过船运的方式将石料运到霓屿的一个围海公司并把石料倒在海里填海，运了两次，每次船费大概一万四五，每次运大概一千七、一千八百吨左右，系二八料。杨某的船系平板船，船号为“远航588＂。 10、证人陈某2的证言，证明林某4修建码头没有经过村里和区里审批，林子传租用了林某4的码头后，又对林某4码头进行了修缮，也没有经过村里和区里审批。 11、证人林某4的证言，证明小朴村王山头被国家征地后，村民需要转产转业，于是林某4在王山头开山后的海滩上建造了一个码头，当时没有经过村里和区里审批，2016年林子传租用了林某4的码头，后来林子传对林某4的码头进行修补，还将林某4码头和彭必法码头中间的海滩填了，修建了一个新的码头，也是没有经过审批的，原先林某4码头和彭必法码头之间有一座小山，这座小山属于王山头的一部分，已经被国家征用了。 本案其他相关事实还有经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、中铁三局第三工程有限公司项目部、浙江省第七地质大队监理部、洞头工务局于2017年6月6日联合出具关于仁济学院东侧地块矿渣回填情况的说明，证明洞头城北污水处理厂（王山头）废弃矿山边坡治理工程于2016年3月至12月施工内容为山体土石方开挖，主要用于仁济学院东侧地块回填，共开挖40.8万方，其中山体表层（土方）3万方，按总体平均计算，该区域石方含量至少92.6%。 2、建设工程施工专业分包合同，证明乙方即任成杰的运输队与甲方中国中铁二局第三工程有限公司洞头县城北污水处理厂（王山头）废弃矿山治理工程经理部签订的协议系运输合同，其中规定“如乙方私自卖料发现一车罚款一万在单月工程款扣除”。 3、价格认定结论书，证明2016年5月至2017年5月，洞头建筑用凝灰岩（九分石、一分泥）每吨26元，（八分石、二分泥）每吨23元，（七分石、三分泥）每吨19元，（六分石、四分泥）每吨14元。 4、林子传码头现场照片，证明涉案码头现场的具体样貌。 5、营业执照，证明林子传于2014年4月成立“洞头县创鑫建材有限工商”，经营范围为建筑材料销售。 6、归案说明，证明被告人林子传系被抓获归案。 7、常住人口基本信息，证明被告人林子传的基本身份情况。 案发后，被告人林子传被抓获归案，并已退出款项人民币60000元。 关于辩护人提出的被告人林子传系向任成杰车队驾驶员“收赃”构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或属于职务侵占罪共同犯罪的意见，本院经审查认为，被告人林子传供述其通过庄某1介绍，以100元／车的价格向任成杰购买了小朴矿山上开采的石料，价格是100元一车，“庄某1和我商量弄点石头去卖，因为我们知道小朴村的洞头城北污水处理厂边坡整治工程的山上炸出来有石料”，同案犯庄某1供述林子传找庄某1说去小朴矿山上“搞”点石头过来，林子传找过车队任成杰但任不答应，其知道庄某1认识任成杰，于是让庄某1去和任成杰说一下，后庄某1找了任成杰，任成杰看在庄某1的面子上答应给林子传拉些石料，价格是100元一车，同案犯云兆允、石来福、任坤、任蒙蒙均供述任成杰车队的驾驶员在车队把石料运往仁济学院边工地的路上时，林子传在小朴村的转盘拦住其车队，说要把石料倒到其指定的地点，还说会给100元每车，于是任蒙蒙等人就按照林子传的要求把石料运给林子传，建设工程施工专业分包合同，证明乙方即任成杰的运输队与甲方中国中铁二局第三工程有限公司洞头县城北污水处理厂（王山头）废弃矿山治理工程经理部签订的协议系运输合同，其中规定“如乙方私自卖料发现一车罚款一万在单月工程款扣除”，本院认为，被告人林子传事先与庄某1等人预谋洞头城北污水处理厂边坡整治工程以支付任成杰车队100元每车的价格取得石料，在车队驾驶员运输石料到回填地点途中又进行拦截、指示倒卸石料到林子传码头指定地点，属伙同他人经事先预谋的共同盗窃行为；同案犯云兆允、任蒙蒙、任坤、石来福等人均系任成杰组建的车队成员与甲方签订运输合同，为该项目部承接运输土石方任务，其在日常运输途中为林子传向其指定地点倒卸石料并收取好处，只是利用了工作上的便利，上述行为不符合职务侵占罪关于“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的规定，不构成职务侵占罪。据上，辩护人提出的上述方面的意见，不予采纳。 关于辩护人提出的认为在案的价格认定结论书不能作为定案依据的辩护意见，本院经审查，价格认定是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的价格不明或价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为，价格认定机构未纳入司法行政部门登记管理，不属于司法鉴定机构，价格认定非司法鉴定行为，价格认定结论书不属于司法鉴定机构的鉴定意见，在案的价格认定结论书已加盖价格认定机构公章，没有价格认定人员签名不影响其证据资格，本院予以采纳。据上，辩护人提出的该方面的意见，不予采纳。 关于辩护人提出的认为指控的第二、三、四、五节均事实不清，证据不足的意见，首先，关于指控的第二节犯罪事实，洞头金埕沙石加工厂的工作人员林某3、叶某1陈述该厂向林子传购买石料，石料系堆放于林子传码头，运输系通过富日运678船运了2000多吨，证人甘某的证言，证明其系洞头金埕沙石加工厂出纳，该厂平时都是用甘某尾号0279农行卡进行转账，2017年2月25日其受老板叶某1指示通过该卡转一笔47500元石料款给林子传，并由银行交易明细佐证该转账情况，以及进出库计量表反映的2017年2月24日洞头金埕沙石加工厂通过富日运678号船运采购了2002余吨石料，单价25元，计价方式按1900吨计算，总价47500元予以佐证，并由证人汪某、林某2、苏某、张某1证明该笔石料系经林子传等人要求从林子传码头运输装船的情况，上述证据能够相互印证，足以证实指控的第二节盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；关于指控的第三节犯罪事实，同案犯陈健康、许永党的供述，证明其伙同王剑根据林子传的要求安排车辆运输至宏泰石子厂售卖，款项汇入王剑指定的其妻子张某2的账户，期间林子传还打电话给陈某1称石料是自己的，要求陈某1将石料款打入林子传账户，证人陈某1的证言证明王剑等人向其售卖石料时林子传打电话过来说石料是自己的，要求陈某1将石料款打入林子传账户，其和王剑等人商议后将石料款打入王剑指定的张某2的账户，银行交易明细反映张某2尾号9671银行卡于2016年10月18日收到陈梅莹转账石头款38500元，而后立即向林子传尾号9415银行卡转账25700元，向陈健康尾号0418转账12800元予以佐证交易的情况，并由证人颜某、庄某1等人的证言证明其二人目睹许永党的挖机在林子传码头帮林子传装车偷土石方卖给宏泰石子加工厂的情况予以佐证，上述证据能够相互印证，足以证实指控的第三节盗窃犯罪事实清楚，证据确、充分，本院予以确认；关于指控的第四节犯罪事实，同案犯许永党、林高余、陈志边、林某1、李某1、颜某的供述、证人杨某的证言，证明许永党伙同颜某、林高余等人将林子传码头旁的石料在林子传码头通过船运售予庄某2，总共运了两船，其中林高余、颜某等人还供述林子传系与林高余、许永党、陈志边合作盗窃石料的成员，证人庄某2、唐某的证言、银行交易记录证明该节售卖的石料款项的情况，林高余、许永党还供述第二船中小部分石料系林高余从泵站盗取，综合上述证据，能够证明林子传系参与该节共同盗窃的事实，但指控该节盗窃数额为4100吨应扣除林高余从泵站盗窃的石料，根据庄某2、杨某、唐某的证言可知涉案石料每船重量至少1700吨，石料系二八料，予以就低认定涉案通过两次船运售卖的石料吨数为2550吨，结合价格认定结论书认定的二八料石料价值23元每吨，予以认定该节盗窃犯罪数额为58650元，公诉机关指控的犯罪数额有误，予以纠正；关于指控的第五节犯罪事实，由于测绘成果报告中的测区未经林子传或其他盗窃同伙的现场确认，仅有证人叶某2的证言予以证明该测区的石料的成色等情况，该节指控证据不足，从有利于被告人原则出发，不予认定该节指控。据上，对辩护人提出的针对指控第二至四节犯罪事实的意见，均不予采纳；对指控的第五节犯罪事实，采纳辩护人提出的相应意见，不予认定该节指控事实。 关于辩护人提出的认为被告人林子传的部分行为属于非法采矿的意见，本院经审查，被告人林子传供述其码头附近的小山系自然形成，表面附有一些已开采的石料矿渣，其为整理自己的码头曾对该小山的石料进行整理、堆放，这与同案犯林高余、许永党供述指控第四节犯罪事实中第一船的石料系林子传码头小山炸开后的石料，能够相互印证，本院认为，被告人林子传伙同林高余等人对林子传码头附近的小山上已经开采产生的石料进行装运、售卖，予以认定该行为属共同盗窃的行为。据上，辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人林子传以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人林子传当庭认罪，并有退赃表现，予以从轻处罚。为严肃社会主义法制，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林子传犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币6000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月18日起至2021年6月17日止）。 二、（1）责令被告人林子传等人共同退赔违法所得人民币43401元，予以没收，上缴国库；（2）责令被告人林子传等人共同退赔违法所得人民币46046元，予以没收，上缴国库；（3）责令被告人林子传等人共同退赔违法所得人民币35420元，予以没收，上缴国库；（4）共同追缴被告人林子传在（2018）浙0305刑初35号判决书中第五（二）项认定的违法所得人民币58650元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶政茂 人民陪审员  梁亦传 人民陪审员  陈昆炬 二〇一八年八月二十八日 代书 记员  倪琼霜