河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民再32号再审上诉人（原审原告）：阜城县三兴纺织有限公司，住所地：阜城县县城工业园区，组织机构代码76516856-9。法定代表人：陈海江，总经理。委托诉讼代理人：霍树松，河北冀星律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡建铭，河北志安邦律师事务所律师。再审被上诉人（原审被告）：阜城县三星轧花厂，住所地阜城县阜城镇，注册号1311281000306.法定代表人：王永，厂长。委托诉讼代理人：冯恩辉，河北乾骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋聪慧，河北乾骥律师事务所律师。再审上诉人阜城县三兴纺织有限公司（以下简称三兴公司）与再审被上诉人阜城县三星轧花厂（以下简称三星厂）企业借贷纠纷一案，阜城县人民法院于2014年3月18日作出（2013）阜民二初字第253号民事判决，该判决已经发生法律效力。在执行过程中经该院院长提交会讨论决定，对该案进行再审，并于2018年4月23日作出（2018）冀1128民再2号民事判决，三兴公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人三兴公司的法定代表人陈海江及其委托诉讼代理人蔡建铬、霍树松、再审被上诉人三星厂的法定代表人王永及其委托诉讼代理人冯恩辉、宋聪慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三兴公司原起诉请求：判令三星厂偿还借款本金285万元及利息641640元。在再审庭审中，变更诉讼请求为要求三星厂偿还借款本金271万元，利息变更为按同期银行贷款利率承担自2006年9月26日至全部偿还之日的利息。事实与理由：2005年11月份至2007年4月12日三星厂法定代表人王永同时担任三兴公司法定代表人。2006年9月11日，三兴公司与衡水城市信用社胜利西路办事处（现更名为：衡水市商业银行股份有限公司胜利支行）签订《抵押担保借款合同》一份，合同约定：三兴公司向衡水城市信用社胜利西路办事处借款3000000元人民币，月利率为9.18%，借款期限为1年。合同签订后衡水城市信用社胜利西路办事处将3000000元人民币汇至其账户。而后三星厂向三兴公司借款2850000元人民币，三兴公司分别于2006年9月13日、9月18日、9月22日、9月26日以银行电汇形式向三星厂银行账户汇入现金1500000元人民币、400000元人民币、500000元人民币、450000元人民币从事生产经营。由于三星厂经营状况恶化，这四笔借款经三兴公司多番催讨未能归还，三星厂的行为已构成违约，应承担给三兴公司造成的巨大经济损失，为此，起诉要求三星厂偿还本金2850000元人民币及利息641640元人民币（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2006年9月26日起计算至2013年9月25日，利息数额应为140余万元人民币，三兴公司只主张利息641640元人民币，其余利息放弃）。三星厂辩称：双方不存在借贷关系。三兴公司转到三星厂账户的285万元是其代三兴公司存放资金，该款由三兴公司控制、支配、使用。阜城县人民法院（2013)阜民二初字第253号民事判决书判决其偿还借款285万元及利息，没有事实根据，判决错误。（2013)阜民二初字第253号民事案件审理过程中，三星厂法定代表人王永还是服刑人员，一直保持着随叫随到的责任。王永及其家属从未接到过传票，原判决中称“被告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理”有悖常理。2005年11月王永经过陈海江夫妻哭泣下跪请求帮忙与其合作开办半途而废的三兴纺织公司（此事阜城知情人甚多），经营起来后，一切正常生产，后扩大规模。2006年8月份由陈海江托其好友在衡水市城市信用社胜利西路办事处贷款300万元,除去预留利息等剩余285万元，因陈海江担心被债主通过法律程序把钱要走(贷款之前陈海江已负债累累),故把钱转至三星厂账户，陈海江陆续和会计支走，用于三兴纺织公司的建设、购买设备等。贷款后陈海江看到纺织公司不再需要王永，想把王永踢出股东经营权。王永在万般无奈的情况下提出不干了，2007年3月1日双方签订“阜城县三星纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况”，由此“资产变化情况”可以看出，王永共计入股资金2898752元，2007年3月1日前共计支款2010558元。2007年4月份三兴公司法人代表更换为陈海江，王永就不再参与了，之后二人从未发生过任何交易，哪里来的285万元由三兴公司借给三星厂之说。三兴公司辩称，三星厂已认可本案三兴公司将款285万元汇至其账户，其称是代管，应当将其285万元偿还给三兴公司的相关事实提交相关证据，其不能够提交相关证据，将承担举证不能的后果。在一审再审庭审中，经征询双方当事人意见，归纳争议焦点是：案涉285万元是否是三兴公司借与三星厂的。围绕争议焦点，双方依法提交了证据，一审再审法院组织当事人进行了质证。对双方当事人提供的证据，一审再审认定如下：三兴公司提交的证据：证据一、三兴纺织公司在（2008）衡民二初字第36号案件开庭笔录中记载的开庭审理时的陈述。该陈述衡水市中级人民法院未予认定，不能用来证明三兴公司在本案的主张。证据二、双方当时的营业执照，真实有效，但不能用来证明双方之间存在借贷关系。证据三、衡水城市信用社股份有限公司与三兴公司达成的执行和解协议和（2009）衡执字第48-2号执行裁定，与本案无关。证据四、陈海江出具的收取王永退还侵占三兴公司款14万元的收款条，证明王永因侵占罪被检察机关追诉后给三兴公司退款的事实，可以证实王永侵占的是三兴公司的财产，不能证实双方之间存在借贷关系。证据五、申诉书复印件，三星厂不予认可，上面没有王永的签字或手印，也不能证明双方存在借贷关系。三星厂提交的证据；证据一、阜城县人民法院（2010）阜刑初字第25号刑事判决书，是法院已生效的法律文书，真实合法有效，三兴公司无异议，予以认定。证据二、2007年3月1日陈海江和王永签订的阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况（表），三兴公司对其真实合法性未提出异议，予以认定。证据三、证人李某1的书面证言，证人未出庭接受法庭的质询，三兴公司不予质证，不予认定。证据四、陈海江2015年10月21日出具的证明，三兴公司对其真实性无异议，予以认定。证据五、衡水中院（2008）衡民二初字第36号民事判决书，是法院已生效的法律文书，三兴公司无异议，予以认定。证据六、阜城县阜城镇三里庄村委会出具的证明、王永常住人口登记卡及身份证复印件、王永的证明各一份，与双方是否存在借贷关系无关。一审再审认定案件事实如下：三星厂法定代表人王永自2005年11月至2007年4月同时担任三兴公司的法定代表人，当时三兴公司的股东为王永（原审被告法定代表人）和陈海江（原审原告现法定代表人）。2006年9月13日、9月18日、9月22日、9月26日由三兴公司账户以银行电汇形式分四笔向三星厂银行账户分别汇入现金1500000元人民币、400000元人民币、500000元人民币、450000元人民币，以上共计285万元人民币。2007年3月1日三兴公司两股东王永与陈海江核对账目，合账结果由双方签字认可，体现为“阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况（表）”，载明王永仍具有股金629542元，陈海江具有股金3831104元。2007年4月三兴公司法定代表人变更为陈海江。2010年9月29日阜城县人民法院作出（2010）阜刑初字第25号刑事判决书，现已生效，该判决认定2006年9月13日由三兴公司账户转入三星厂账户150万元，三星厂法定代表人王永将其中40.5万元用于偿还个人债务，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并判令王永退赔非法侵占资金40.5万元。三兴公司法定代表人陈海江于2010年9月30日收到王永退还侵占三兴公司现金14万元。2013年9月27日三兴公司向法院提起诉讼，要求判令三星厂偿还借款285万元及利息。三星厂无人到庭参加诉讼，本案缺席审理。2014年3月18日作出（2013）阜民二初字第253号民事判决，判决三星厂偿还三兴公司借款285万元及利息641640元。判决生效后在执行过程中，三星厂以双方不存在借贷关系为由向原审法院申诉。2015年10月21日陈海江给王永出具证明，内容为：“2006年8月份，需用三星轧花厂的土地、房产证给三兴纺织公司在衡水城市信用社（胜利西路营业部）贷款做担保，但三星轧花厂土地、房产证当时在阜城农行做抵押贷款，于是由我提议向魏希华借款40.5万元赎回在阜城农行做抵押的三星轧花厂土地、房产证，贷款后我们就还了魏希华。经2007年3月1日合账情况，王永共投资2898752元，期间共支款2010558元（其中包括用于还魏希华的40.5万元），我们账目合清，王永撤出了三兴纺织公司”。一审再审认为，本案的关键是双方之间是否存在借贷关系。三兴公司诉称2006年9月份从其账户向三星厂账户分四笔转款共计285万元，要求三星厂偿还借款271万元及利息，三星厂辩称从三兴公司账户转到三星厂的285万元是代三兴公司存管，双方不存在借贷关系，并提供了（2010）阜刑初字第25号刑事判决书、由王永、陈海江签字的“阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况（表）”、2015年10月21日陈海江出具的证明、（2008）衡民二初字第36号民事判决书等证据。以上证据证明在（2008）衡民二初字第36号民事案件和（2010）阜刑初字第25号刑事案件中，三兴公司均未主张案涉285万元转款是三星厂借的三兴公司的款。在（2010）阜刑初字第25号刑事案件中，判决认定转到三星厂的款项是三兴公司的财产，三兴公司也认可转到三星厂账户上的款是三兴公司的钱，三兴公司法定代表人陈海江收取了王永退还的侵占三兴公司款14万元。该判决书引用的经质证、认证的证人李某1的证言载明：“285万元大约90万元左右用在三兴纺织公司的设备购买和仓库建设上了，其余195万元，不知道怎么花的，用在三兴纺织公司的100万元左右当时都有账，我不在三兴纺织公司干的时候所有的账都交给了陈海江”。由王永、陈海江签字的“阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况（表）”与2015年10月21日陈海江出具的证明相互印证，同时证明了三兴公司原股东陈海江与王永之间账目已于2007年3月1日结清，王永退出了三兴公司，应推定双方认可已不存在借贷等债权债务关系。2015年10月21日由陈海江出具的证明还可看出2008年6月份是因三兴公司需要资金去衡水城市信用社贷款，三兴公司贷款后再借与三星厂不符常理。综合以上情况，三星厂提供的上述证据能够证明三兴公司与三星厂之间不存在借贷关系。三兴公司主张双方存在借贷关系应就借贷关系的成立承担举证证明责任，提供有借款金额、借款期限、利率等内容的借款合同或借据、收据、欠条以及其它能够证明借贷关系存在的证据。三兴公司提供的证据一是三兴公司在（2008）衡民二初字第36号民事案件中的“陈述”，不能证明三兴公司在本案的“陈述”，该证据确证明了三兴公司当时的主张是“三星轧花厂作为实际用款人应与三兴纺织公司共同承担偿还292万元借款的责任”，并未主张转给三星厂的285万元是借给三星厂的。证据二、三、四、五均不能证明三兴公司与三星厂之间存在借贷关系。证据四证明三兴公司认可转到三星厂账户上的款仍是三兴公司的钱，与三兴公司主张将款项借与三星厂相矛盾。三兴公司在（2008）衡民二初字第36号民事案件中，主张三星厂作为实际用款人应与三兴公司共同偿还借款本金292万元，在本案原审中要求三星厂偿还借款本金285万元，再审中又变更为271万元，前后说法、数额不同，主张相互矛盾，也难以自圆其说。三兴公司提供的证据不能证明是基于借贷关系转款到三星厂账户285万元，应承担举证不能的责任。三兴公司主张三星厂向三兴公司借款285万元，不能认定，要求三星厂偿还三兴公司借款及利息，未能提供相应证据，应判决驳回其诉讼请求。三星厂未到庭应诉、答辩、举证，认定事实有误，（2013）阜民二初字第253号民事判决应予撤销。一审再审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销阜城县人民法院（2013）阜民二初字第253号民事判决。二、驳回原审原告阜城县三兴纺织有限公司的诉讼请求。一审再审判决后，三兴公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：改判三星厂偿还借款271万元，给付自2006年9月26日至给付之日的银行贷款利息，由三星厂承担上诉费用。主要事实和理由。一、原审法院以其未提供借款合同为由驳回其诉讼请求是错误的，本案应当认定为借款纠纷案件；二、三星厂主张所转款285万元是代我方保管，缺少事实依据；三、三星厂应当承担从2006年9月26日至偿还全部借款止的银行利息；四、原审判决将陈海江与王永就“阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况表”作为推定双方已经不存在借款关系的事实是错误的。三星厂辩称：上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。本院二审中三兴公司提交新的证据五份。1、三星厂与三兴公司达成的土地房屋转让协议，该协议书载明，三星厂欠三兴公司款项450余万元，双方经协商，三星厂愿将土地房屋作价440万元抵顶；2、河北省阜城县人民法院（2014）阜执字第100号执行裁定书，该裁定书终结阜城县人民法院（2013）阜民二初字第253号民事判决的执行；3、王荣章于2014年8月22日书写的承诺书一份，该承诺书承诺王永帮助办完三星厂与三兴公司按双方鉴定的土地房屋转让协议书后，由其负责将陈海江在其公司的存款中扣除100万元付给王永；4、陈海江书写的支到条一份，该支到条载明，今支到河北德隆房地产开发公司土地转让金100万元，此款项用作“阜城县三星轧花厂抵顶阜城县三兴纺织公司”原债务的办理转让过户等手续的保障金，等一切手续办完后，该项资金由“阜城县三星轧花厂”经理王永支取。5、企业变更登记申请书及申请表。三星厂向工商管理部门申请变更三星厂由集体企业变更为王永的个人独资企业。其提供上述证据的目的是证明三星厂欠三兴公司450余万元，三星厂已将土地房屋抵顶给三兴公司。在二审庭审中，陈海江承认三星厂土地、房屋价值550万元。三星厂申请变更登记企业性质，证明三星厂是王永个人的企业，与三里庄村委会无关。三星厂及王永对上述证据的质证意见：双方达成的土地房屋转让协议是王永在被拘留期间达成的，不是其真实意思表示，因为土地、厂房是村委会的，其无权处置，对该协议不予认可；阜城法院的裁定书与本案无关联；王荣章的承诺书和陈海江的支到条是陈海江为得到三星厂的土地房屋向王永的行贿行为，王永已向有关机关进行了反映。三星厂向工商部门提出的变更登记申请，是王永个人在没有取得三里庄村委会同意的情况下擅自作主进行的，申请书中的所有事项均是王永个人填写，工商部门没有进行变更，三星厂现在还是集体企业。三星厂在二审中提交的新证据有四份。1、2003年5月6日，由三里庄村委会与王永达成的租赁协议。该协议载明，为了发展集体经济，解决村民就业问题，由三里庄村委会筹建的三星厂，经村委会讨论决定由村民王永租赁，其中包括土地、厂房、办公室，租赁期为30年，每年租赁费为叁万元（设备自投）；2、阜城县行政审批局出具的内资企业登记基本情况表一份。该登记表载明三星厂吊销未注销，吊销日期是2009年11月23日，吊销原因是企业未年检；3、阜城县人民法院（2017）冀1128民初1456号民事判决书一份，该判决书有二项判决：一、解除阜城县阜城镇三里庄村民委员会与王永之间关于阜城县三星轧花厂的租赁协议；二、王永于判决生效后五日内将阜城县三星轧花厂厂房、厂区、土地返还阜城县三里庄村委会。4、证人证言三份、一是证人李某2出庭作证，证明其曾受陈海江委托找王永，让其转让三星厂土地、厂房，并答应给王永好处费100万元；二是证人魏某出庭作证，证明其是三兴公司的隐名股东，三兴公司转款285万元到三星厂是借账户存放，且三兴公司已将285万元支取完毕；三是证人史某出庭作证，证明其是三兴公司隐名股东，证明内容同魏某。其提交上述证据的目的是证明三星厂所占用的土地、厂房均为三里庄村委会所有，王永只是租赁，其对三星厂的土地、厂房无权处分，王永与陈海江签定的抵顶协议无效。三兴公司转款至三星厂是借账户存放，并非借贷关系，三兴公司已将款支取完毕。三兴公司对上述证据的质证意见：对三里庄村委会与王永签订的租赁协议与本案的关联性不予认可；对行政审批局出具的内资企业登记基本情况表的真实性没有异议，但对企业性质有异议，在三里庄村委会2006年8月15日出具的关于同意注销原三星厂的批复中，明确记载原三星厂是由王永个人投资创办，一切债权应由王永个人承担，说明由集体企业变成了个人独资企业。对阜城县人民法院（2017）冀1128民初1456号民事判决的真实性无异议，但对其合法性有异议，阜城县人民法院（2016）冀1128民初1394号民事裁定及衡水中院（2017）冀11民终292号民事裁定确定三里庄村委会是三星厂的股东。对三名证人证言均有异议，因三名证人证言均是听说，没有证据证明，不予认可。在对上述证据质证过程中，陈海江承认，三兴公司在2006年9月11日从衡水城市信用社取得的285万元贷款，该贷款首先打到了三兴公司账号，后于2006年9月13号至9月26号又从三兴公司分四次打到三星厂账号285万元。对于其与王永于2007年3月1日签署的《阜城县三兴纺织有限公司2005年12月至2006年9月13日资产变化情况》，其承认是反应其与王永俩人在三兴公司支款情况。对上述证据与本案的关联性认定：通过王永与三里庄村委会达成的对三星厂的租赁协议、阜城县行政审批局出具的内资企业登记基本情况表和已生效的阜城县人民法院（2017）冀1128民初1456号民事判决以及三兴公司提供的三星厂申请注销情况可以认定，三星厂是三里庄村委会的集体企业而并非王永个人的独资企业，王永与陈海江于2014年8月6日达成的《土地房屋转让协议书》侵害了三里庄村委会的权利，应认定为无效。对三名证人证言，均因其只是听说，没有直接证据予以证明，不予认定。除上述证据外，本院二审中所查明的事实与原审基本一致。本院二审认为，关于三兴公司从衡水城市信用社贷款285万元，后又将285万元转至三星厂账户，该转款行为是否属于企业之间的借贷行为。三兴公司主张是企业之间借贷行为，但三兴公司不能提供双方借款合同，也不能提供借、还款期限及利息约定，不符合一般借贷行为规范，亦无任何证据证明是企业之间的借款行为，故不能认定是三兴公司与三星厂之间的借款行为。根据已生效的河北省阜城县人民法院于2010年9月29日作出的（2010）阜刑初字第25号刑事判决认定，王永利用担任三兴公司与三星厂负责人便利，将公司的银行存款150万元转至其私营的三星厂账户，后又将40.5万元转至魏希华经营的阜城县润华棉花有限公司，用于清偿个人债务，其行为构成职务侵占罪。同时根据该判决查明的事实，王永所转150万元是三兴公司从衡水城市信用社贷款285万元中的部分款项，在该案中王永因侵占罪被检察机关追诉后给三兴公司退款14万元，故三兴公司在本案诉讼中又将诉讼数额由285万元减为271万元的事实可以认定，三兴公司虽将285万元转到了三星厂的账户上，但该款项的真正权利人仍是三兴公司，同时也进一步证明三兴公司转款285万元至三星厂不是企业之间的借款行为。如果是企业之间借贷行为，王永作为三星厂法定代表人，完全有权利支配该285万元款项，根本不能构成侵占罪。关于285万元的使用问题。根据本案查明的事实及陈海江认可，三兴公司是在2006年9月11日已从衡水城市信用社取得285万元贷款，在取得该笔贷款后，陈海江与王永对三兴公司自2005年12月至2006年9月13日的资产变化情况进行了对账，并于2007年3月1日进行了书面确认，该资产变化情况（表）明确载明了王永和陈海江在“贷款后支款”情况，同时双方认可，在三兴公司成立至王永在2007年4月份离开三兴公司期间，三兴公司只有该一笔贷款。由此可认定，在三兴公司取得285万元贷款后到转至三星厂之前，陈海江和王永已对该285万元的使用分配作出了处理，虽然该笔贷款转至三星厂账户上，但该笔款项的实际权利人和使用人是陈海江和王永，并非三星厂。对于三兴公司提交的三星厂向工商管理部门申请变更登记企业性质情况，王永承认是其利用个人掌管三星厂印章的机会，在未征得三里庄村委会同意的情况下擅自作主进行的，工商管理部门没有给予变更，三星厂的性质至今仍是集体企业。综上，三兴公司上诉请求与事实不符，其请求无事实和法律依据，不能支持，一审再审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回阜城县三兴纺织有限公司上诉，维持阜城县人民法院（2018）冀1128民再2号民事判决。原审案件受理费34733元、二审案件受理费34733元，共计69466元，由再审上诉人阜城县三兴纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  荀丽娟审判员  王国恩审判员  贡文忠二〇一八年八月三十日书记员  张 倩