福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3133号 上诉人（原审被告）：泉州市伍堡社区服务有限公司(?http:?/??/?205.5.2.248:88?/?javascript:void(2)"o"修改当事人?)，住所地福建省泉州市鲤城区伍堡新街162号，统一社会信用代码：91350502335722507C。 法定代表人：黄盛婷，总经理。 委托诉讼代理人：潘华，福建温陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟海阳，福建温陵律师事务所律师。 被上诉人：李彬彬，女，1989年8月13日出生，汉族，住福建省安溪县，系原审原告鲤城区孝善乐园家政服务中心（以下简称孝善乐园家政中心、已注销）的经营者。 委托诉讼代理人：胡长鸿，福建贤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林积立，福建贤泰律师事务所实习律师。 上诉人泉州市伍堡社区服务有限公司(?http:?/??/?205.5.2.248:88?/?javascript:void(2)"o"修改当事人?)（以下简称伍堡服务公司）因与被上诉人李彬彬合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人伍堡服务公司的委托诉讼代理人潘华、钟海阳，被上诉人李彬彬的委托诉讼代理人胡长鸿、林积立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伍堡服务公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的共建关系不仅存在，而且已经投入经营，即使因为经营不善而停止运营，上诉人也不应当退还保证金，原审法院认定事实明显错误。原审法院一方面认定上诉人与被上诉人之间存在共建涉案项目合意的合同关系，但是却以双方对该项目的具体履行方式、履行期限、违约责任等条款未能达成一致意见，未签订正式的合同及涉案项目己停止运营为由认定上诉人违约，明显是歪曲事实。实际上，涉案项目双方虽然未订立书面协议，但已就相关的实质内容达成一致，否则被上诉人不会投入经营。实际上，上诉人在一审中提供的钥匙移交清单等证据可以证明涉案项目已经投入使用，被上诉人也已经实际投入经营。而在一审庭审中，被上诉人明确承认其有经营一段时间。因此，涉案项目已经形成合意，且双方均已经投入经营，被上诉人经营一段时间后擅自退出，给涉案项目带来毁灭性的打击，从而导致项目后续无法正常经营直至停止经营。如果真正要揪出一个违约者，那也只能是被上诉人。二、即使合同目的无法实现，被上诉人也无权要求退还保证金。双方涉案项目的共建关系是成立的，原审法院已经予以认定。而且，涉案项目已经投入运营，这也是有据可查的。即使被上诉人要退出，那也应该依法进行清算，根据清算后的情况决定是否退还以及如何退还。根据一审的庭审陈述，对于涉案项目处于亏损状态，双方都是认可的，更何况案涉保证金已经在双方合意之下投入项目的经营中，在此情况下，原审法院判决上诉人退还保证金，则无异于让上诉人承担全部的风险，这显然有悖于双方合作的初衷和法律的规定。 被上诉人李彬彬辩称，1.被上诉人原本是为了向上诉人承包项目而缴纳保证金，并没有与上诉人合伙的意思表示。如果是合伙关系，一般双方在合伙之前就应当对于具体合伙事项达成一致，进而签订书面合伙协议，没有签订合同就先行出资这并不符合一般交易习惯，因此，上诉人一直主张双方的法律关系是合伙关系不符合客观事实。被上诉人为了承包项目而缴纳保证金，原本就是为了签约，但是承包需要等上诉人项目落地之后才存在签约的前提，最后因为项目无法落地，由此才出现双方最终没有签订书面承包合同。2.上诉人项目最终没有落地，双方不具备签约及履约的前提条件，保证金就应当返还被上诉人。上诉人出具给被上诉人的收据中明确记载款项性质是“保证金”，这里保证金的性质就是为了担保合同签订或者履行而预先交付的担保金，如果合同最终没有签订，或者根本不具备签约及履约的前提条件，那么收取的保证金就应当退还给被上诉人。3.上诉人主张项目已经实际经营没有依据。首先，上诉人本身经营范围就是为社区提供服务，其一审提供的一些材料就是属于其自身开展业务的一些证据，与老年人日间照料中心这一项目没有任何关系。其次，通过一审法庭调查，案涉项目至今仍然只是停留在政府批文上面，并没有实际落地，上诉人主张一个没有落地的项目有开展经营，这明显不符合一般常理。 李彬彬向一审法院起诉请求：1.伍堡服务公司立即偿还保证金100000元及利息（自起诉之日起至伍堡服务公司付款之日止按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由伍堡服务公司承担。 一审法院认定事实：王斌系孝善乐园家政中心工作人员。2015年11月25日，伍堡服务公司收取孝善乐园家政中心保证金100000元，并向孝善乐园家政中心出具一份加盖其公司公章的《收款收据》。该《收款收据》载明王斌向伍堡服务公司缴纳“伍堡社区老年人日间照料中心”共建保证金100000元。因双方对退还保证金发生争议，2017年11月20日，孝善乐园家政中心向法院提起诉讼。另查，案涉项目已实际停止运营，伍堡服务公司已向伍堡社区居委会申请终止运营该项目。 一审法院认为，孝善乐园家政中心与伍堡服务公司之间存在共建案涉项目合意的合同关系，有《收款收据》及当事人陈述为证，予以采信。孝善乐园家政中心与伍堡服务公司之间的共建合意系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应当依照约定全面履行义务，但伍堡服务公司收取保证金后，双方对该共建合同关系的具体履行方式、履行期限、违约责任等相关条款未能进一步达成一致意见，双方迄今未签订有关案涉项目的正式合同。根据查明的事实，案涉项目已实际停止运营，伍堡服务公司已向伍堡社区居委会申请终止运营该项目，伍堡服务公司与孝善乐园家政中心关于共建案涉项目的合同目的已无法实现，伍堡服务公司存在违约，缺乏继续占有孝善乐园家政中心案涉保证金的合同依据，孝善乐园家政中心要求伍堡服务公司返还已支付的保证金100000元并自起诉之日即2017年11月20日起按年利率6%支付资金占用期间利息损失的请求，符合法律规定，予以支持。伍堡服务公司辩称与孝善乐园家政中心系合伙关系，双方的共建合作已实际履行，均未能提供充分的证据予以证明，其抗辩主张依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：伍堡服务公司应于判决生效之日起十日内，返还孝善乐园家政中心保证金100000元并支付该款项自2017年11月20日起至伍堡服务公司实际付款之日止按年利率6%计算的利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，由伍堡服务公司负担。 二审中，伍堡服务公司向本院提供证据：1.孝善乐园家政中心企业信息打印件，欲证明孝善乐园家政中心已于2017年12月19日注销，不是适格的诉讼主体。2.询问笔录一份，照片6张，欲证明伍堡服务公司与孝善乐园家政中心系合伙关系，而非承包关系，案涉项目已实际运营，孝善乐园家政中心已参与实际运营。3.福建省发改委、泉州市发改委网页打印件各一份，欲证明案涉项目已实际运营。伍堡服务公司并申请证人王某作证，欲证明伍堡社区老年人日间照料中心已实际运营。证人王某称，孝善服务中心的李彬彬雇佣其去伍堡社区老年人日间照料中心工作，其是负责分发快餐，也有外送服务。 被上诉人质证认为，对证据1真实性无异议，孝善乐园家政中心是个体工商户，如果注销了，相应的权利义务应由其经营者李彬彬承担；对证据2询问笔录的真实和合法性均有异议，社区居委会对双方的法律关系不清楚，询问笔录属于证人证言，应该到庭陈述，该询问笔录中没有表明双方的关系是合伙关系，询问笔录提到了日间照料中心有实际经营不符合客观事实，根据一审法庭调查，这个项目没有实际挂牌和实际经营，对证据2中的照片的真实性有异议，但认可照片中的确有出现李彬彬，并称照片只能体现李彬彬参加活动的场景。对证据3真实性由法院依法认定，认为已经超过举证期限并且不是新证据，从文件内容看，项目确实有立项但是没有实际落地经营，特别是泉州市发改委的文件，可以体现截止至2017年5月24日项目还是处于建设中，并未建设完毕，不能够说明双方存在合伙经营。对证人王某证言质证认为，证人是伍堡服务公司的员工，与伍堡服务公司存在利害关系，对真实性和证明力有异议，证言提到的只是提供快餐的服务，与老年人日间照料中心应该是针对老年人提供专业医疗护理服务的项目显然不相吻合，不能证明伍堡社区老年人日间照料中心有实际运营。 本院认为，双方当事人对证据1真实性无异议，予以确认，个体工商户孝善乐园家政中心注销登记后，其权利义务由登记经营者李彬彬承受。证据2询问笔录不符合证据要求，不予确认，对照片中出现李彬彬参与活动，被上诉人并无异议，本院予以确认。证据3真实性予以确认。对证人证言，虽然证人与伍堡服务公司存在利害关系，但证言与其他证据能相互印证，能够证明伍堡社区老年人日间照料中心已实际运营的事实。 二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，孝善乐园家政中心已于2017年12月19日注销登记，其经营者为李彬彬。 二审当事人争议焦点：上诉人与被上诉人之间是何法律关系，伍堡社区老年人日间照料中心是否已实际运营。当事人的主张与其诉、辩意见基本一致。 本院认为，被上诉人起诉的依据是上诉人于2015年11月25日出具给其收执的《收款收据》，该《收款收据》载明：“伍堡社区老年人日间照料中心共建保证金壹拾万整”，收据内容明确双方是共建伍堡社区老年人日间照料中心关系；依据上诉人提供的2016年3月9日的《钥匙移交清单》《移交清单》，内容均载明“伍堡服务公司现将以下物品移交伍堡社区老年人日间照料中心现场负责人李彬彬，物品清单如下……”，李彬彬在接收人（保管人）处签字，体现李彬彬作为伍堡社区老年人日间照料中心现场负责人接收物品；省、市发改委网页打印件报道伍堡社区老年人日间照料中心系列入“2014-2015年福建省社区老年人日间照料中心试点项目”名单，有关领导实地调研伍堡社区老年人日间照料中心项目的建设进展情况，报道中照片体现“伍堡社区老年人日间照料中心”名称；证人王某称，孝善服务中心的李彬彬雇佣其去伍堡社区老年人日间照料中心工作。上述证据可以形成一个完整的证据链，相互印证，证实上诉人与被上诉人是共建伍堡社区老年人日间照料中心的关系，被上诉人已实际参与了伍堡社区老年人日间照料中心运营。至于伍堡社区老年人日间照料中心最终是否得到上级部门批准并不影响伍堡社区老年人日间照料中心先行建设运营的事实，因此，被上诉人主张双方系承包关系，及伍堡社区老年人日间照料中心尚未得到批准不可能已实际运营，不予采纳。 综上，根据查明事实，上诉人与被上诉人共建伍堡社区老年人日间照料中心已运营一段时间，虽然伍堡社区老年人日间照料中心现已停止运营，上诉人也已向伍堡社区居委会申请终止运营该项目，但上诉人与被上诉人双方就共建项目之间债权债务没有进行清算，被上诉人以双方系承包关系，依据《收款收据》要求上诉人返还100000元共建保证金并支付利息理由不能成立，其请求应予驳回，一审判决认定事实错误，导致判决不当，应予纠正。上诉人上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初4180号民事判决； 二、驳回李彬彬的诉讼请求。 一审案件受理费2300元，因适用简易程序，减半收取计1150元，由李彬彬负担；二审案件受理费2300元，由李彬彬负担，泉州市伍堡社区服务有限公司(?http:?/??/?205.5.2.248:88?/?javascript:void(2)"o"修改当事人?)预交的2300元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年八月三日 书记员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……