大连市甘井子区人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽0211民再1号抗诉机关：大连市人民检察院。申诉人（原审被告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，统一社会信用代码911504047525758788，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区27号楼807—818室。法定代表人王庆林，系董事长。委托代理人：信凤阁，系内蒙古昭乌达律师事务所律师。委托代理人：孙福谋，系辽宁君连律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：大连辽渔建设集团有限公司，统一社会信用代码9121020074434421XR，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾8—87号。法定代表人杨卫新，系董事长。委托代理人：王莉梅，系辽宁君广泽律师事务所律师。委托代理人：王华先，男，1961年12月18日生，系该公司员工，住址大连市沙河口区。申诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司因与被申诉人（原审原告）大连辽渔建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）甘民初字第7175号民事调解书，向大连市人民检察院申诉。大连市人民检察院作出大检民（行）监[2018]21020000025号民事（行政）抗诉书，向大连市中级人民法院提出抗诉。大连市中级人民法院作出（2018）辽02民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员成晓莹、徐颖出庭。申诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称原审被告赤峰建设）的委托代理人信凤阁、孙福谋、被申诉人（原审原告）大连辽渔建设集团有限公司（以下简称原审原告辽渔集团）的委托代理人王莉梅、王华先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连市人民检察院提出抗诉意见，经赤峰市公安局松山区分局委托，宁城县医院司法鉴定所对（2011）甘民初字第7175号卷宗内的赤峰建设公司授权委托书等文书上的印章进行了鉴定，鉴定意见为：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司印章印模与孙国臣参与大连市甘井子区人民法院民事诉讼时所用的印章印文不是同一枚印章所盖印。孙国臣在该案再审时亦到庭自认其伪造了赤峰建设公司的公章与大连辽渔公司签订买卖合同，并委托孙立新和孙玉峰以赤峰建设公司名义参加了诉讼。以上证据足以证明孙国臣伪造赤峰建设公司公章并假冒该公司名义与大连辽渔公司达成调解，而赤峰建设公司并未实际参加诉讼，该调解不是赤峰建设公司真实的意思表示，显系虚假调解。另，本案法院送达起诉状副本等法律文书采用邮寄送达方式，该邮件签收人为张宝庆，现无证据证明张宝庆为赤峰建设公司工作人员，且孙国臣出庭认可其收到了起诉状，仅依据法院邮寄送达回执无法证明赤峰建设公司收到起诉状并默认孙国臣伪造单位印章参加调解。赤峰建设公司对本案诉讼并不知情，孙国臣直接伪造印章与大连辽渔公司调解构成虚假诉讼，严重侵犯了赤峰建设公司的合法权益，扰乱了司法秩序。综上，有新的证据足以证明大连市甘井子区法院（2011）甘民初字第7175号民事调解书系虚假诉讼。原审被告赤峰建设称，同意大连市检察院的抗诉意见，理由如下：1、（2011）甘民初字第7175号案件原告起诉的诉讼主体不适格，原审被告赤峰建设未在2008年8月6日与原告签订商品混凝土买卖合同，按照合同法第8条规定依法成立的合同具有法律约束力，不是依法成立的合同对当事人不产生法律约束力；2、从原审卷宗发现甘区法院在送达原告起诉状和开庭传票的特快专递的回执单，这份回执单是法院相关人员伪造的，因为回执单正本是手写的，回执联应该是复印联，而这份回执联是手写的，所以原审法院从未向被告赤峰公司送达起诉状和开庭传票；3、通过检察院向法院提交的新证据宁城县人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见，明确指出原审卷宗中的企业法人营业执照复印件上的公章和对孙玉风和孙立群的授权书上的公章与赤峰公司合法使用的公章不一致，因此本案存在虚假调解行为，不是被告赤峰公司的真实民事诉讼行为，因此（2011）甘民初字第7175号民事调解书应予撤销，判决驳回原告诉讼请求；4、本案存在犯罪行为，原告被具体业务经办人孙国臣所骗，按照最高院关于审理经济案件当中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定第五条第一款，行为人私刻单位公章签订经济合同骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关；5、原审原告指责原审被告与孙国臣存在挂靠关系无事实依据，孙国臣在此前庭审中的说明只能证明孙国臣自知其伪造私刻公司印章涉嫌刑事犯罪而进行的狡辩，其在解释说明中又承认在施工中是孙立新联系的混凝土供应商大连辽渔建设集团有限公司，因该公司要求加盖总包单位的公章，孙国臣就未经建设集团同意擅自刻制了建设公司的公章，加盖在混凝土的合同上，后来孙国臣所在的赤峰宏基公司获得一级土建资质，孙就以宏基集团为总包方签订了施工合同，以上所有过程在法院本次对赤峰建设公司采取执行措施前赤峰建设公司毫不知情，由此引发的任何法律责任由孙国臣本人承担，这是孙国臣情况说明中写的；6、原审原告认为孙国臣构成表见代理，孙国臣通过违法犯罪手段私自刻制赤峰建设公司公章，赤峰建设公司事先不知情，事中未参与，事后也未追认，更未委托孙国臣与原审原告签订过任何混凝土买卖合同，不构成表见代理；7、赤峰建设公司在被执行账户冻结时才知道自己莫名其妙卷入到原审原告主张的混凝土买卖合同纠纷中，当时赤峰建设公司手里没有任何生效法律文书，但赤峰建设公司通过与执行人员沟通反馈并派出相关人员查询此事随后向公安侦查机关进行报案，在公安机关依法受理后，向检察机关依法申请抗诉，赤峰建设公司没有任何过错。原审原告辽渔集团辩称，不同意检察机关的抗诉意见，原审原告认为案涉混凝土买卖合同不违反法律行政法规，对原审被告赤峰建设具有约束力，原审被告应承担法律责任，理由如下：1、抗诉书认为案涉买卖合同及原审诉讼执行程序中授权委托书加盖被告印章均系孙国臣私刻证据不足，不能成立。原审原告目前已掌握的证据显示，原审被告自2008年至2016年在公司年检、经营管理及参与国家司法活动中具有同时使用多枚公章的违法行为，使用过的公章至少6枚以上，其任何一枚公章都不具有唯一性。赤峰公安机关以孙国臣涉嫌私刻印章立案，只能说明孙国臣与这枚印章有关联，但是立案近三年，该案至今未进入侦查，未公诉，更未经法院审理判决，仅凭立案决定书不能认定孙国臣私刻印章。同时原审被告公司有多枚印章，且在不同场合同时使用，案涉印章究竟是孙国臣所刻还是被告所刻尚属于事实不清，真伪不明状态，抗诉书认定孙国臣私刻印章证据不足，不能成立；2、孙国臣与原审被告存在挂靠关系，孙国臣以原审被告名义向原审原告购买混凝土的行为构成对原审被告的表见代理，其行为后果应由原审被告承担。2008年原审被告与大连海岸东方置地有限公司，签订建设工程施工合同及补充协议，约定原审被告为置地公司开发的大连金州海岸东方C区7、8、9、10号楼工程进行施工，开工日期2008年8月1日，孙国臣是被告授权的委托代理人，在大连市中级人民法院（2015）大民申字第489号再审案中，孙国臣出具证言并出庭作证称“2008年我承揽了大连海岸东方C区工程，由于该工程楼高30多层必须用一级资质，我所在的赤峰宏基建筑集团有限公司是二级资质，故我联系赤峰建设公司董事长徐箭飞要求借用其公司资质与建设单位签订施工协议，徐箭飞经考察同意并在我与建设单位施工协议上加盖了赤峰建设公章。”可见孙国臣与原审被告在案涉工程中具有施工挂靠关系，是该工程的实际施工人，2008年8月孙国臣、孙立新代表原审被告与原审原告联系购买C区8号、9号楼施工所需混凝土，原审原告提出只能和总承包商签订供货合同，不与个人和项目部签合同，孙国臣表示同意，于是原审原、被告签订案涉混凝土买卖合同，合同签订时原审原告不知道孙国臣是挂靠施工。原审原告认为案涉混凝土买卖合同不违反法律行政法规，所供价值近700万元混凝土已全部用在原审被告承建的C区8、9号楼工程，原审被告对于拖欠的货款应当承担给付责任，即使混凝土买卖合同上原审被告的印章确是孙国臣所刻，但因孙国臣是原审被告在该工程的委托代理人，加之混凝土买卖合同约定的交货地点均为原审被告承包的海岸东方C区8、9号施工工地，客观上足以使原审原告有充分理由相信孙国臣有权代表原审被告，使原审原告产生混凝土买卖合同上原审被告的印章为真实的合理信赖，孙国臣的行为对原审被告构成表见代理，原审原告不存在任何过错，根据民法通则172条、合同法49条规定，行为人没有代理权或者超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，孙国臣代理原审被告的行为有效，其行为后果依法应由原审被告承担；3、原审被告将原审诉讼及执行法律文书交给了孙国臣，原审被告对于孙国臣使用其公章完全知情，理由：首先，本案原审诉讼及执行过程中办案法官将起诉状、执行通知书、财产申报表等法律文书送达至原审被告法定住所地后，孙国臣等人之后持原审被告营业执照副本复印件到甘区法院应诉并参与执行，在诉讼及执行中两次情形一模一样，原审原告主张原审被告将上述法律文书交给孙国臣，绝非猜测，本案起诉状只有两份，一份存卷，另一份由法院送达给原审被告，法院并未给孙国臣送达过，孙国臣在489号再审案件中承认自己收到了起诉状，显然把起诉状交给孙国臣的只有原审被告，如果原审被告主张不是自己所为，对于法院或者其他第三方交给孙国臣这一事实负有举证责任，其次关于原审被告对于孙国臣使用其公章完全知情问题，孙国臣代表原审被告到法院应诉参与执行，必然要使用原审被告的公章，因此原审被告应当知道孙国臣使用其公章，对于孙国臣使用原审被告公章以原审被告名义实施法律行为原审被告是完全知情的；4、原审被告明知孙国臣代理其应诉及执行，却在长达三年时间里既不申请再审，也未提请执行异议，对于孙国臣行为所产生的法律后果应当承担责任，大连中院489号裁定书认定甘区法院于2011年10月9日以特快专递方式向原审被告邮寄送达了起诉状副本及开庭传票，原审被告于2011年11月10日签收，执行阶段甘区法院于2012年9月21日以特快专递方式向原审被告邮寄送达执行通知书、财产申报表，原审被告于9月23日签收，这说明至少在2012年9月23日原审被告已经知道案涉调解书的存在，原审被告作为注册资本近一亿有一级建筑资质的企业，明知有案涉调解书以及混凝土买卖合同存在，且认为使公司重大利益受损竟然在三年时间里没有申请再审，也未申请执行异议，有悖常理，原审被告应当作出合理解释，否则可以认为原审被告认可混凝土买卖合同，认可孙国臣代理原审被告参与本案诉讼及执行。民法通则第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意，所谓不做否认表示是指既不表示追认，又不表示拒绝的默认状态，就本案而言原审被告明知孙国臣以原审被告名义参加诉讼及执行，既未明示同意，也不进行制止，足以证明原审被告同意孙国臣的代理行为，对该代理行为所产生的法律后果依法应当承担责任。至于孙国臣所持原审被告的公章是谁刻制的，孙国臣是否构成私刻印章罪，与本案不属于同一个法律关系，不影响原审被告承担本案给付原审原告货款的责任；5、2011甘民初字第7175号案不是虚假调解，大连市检察院提起抗诉是错误的，所谓虚假诉讼是指民事诉讼双方当事人恶意串通，以捏造事实提起诉讼，欺骗法院作出错误裁决或调解书侵害他人合法权益的行为，就本案而言，混凝土买卖合同签订是真实的，原审原告供货是真实的，原审被告拖欠货款也是真实的，原审原告起诉后由于案件事实清楚，欠款属实，双方在法院主持下达成调解，原审原告从未与任何人进行过串通，即使该印章是孙国臣私刻原审原告也是无辜的，恰恰是原审被告为逃避法律责任在申请再审及抗诉过程中始终都在撒谎，有违诚信。原审原告向本院起诉请求：判令被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司支付混凝土款4,362,526.50元及截止至混凝土款实际给付之日的滞纳金（至立案之日滞纳金数额为1,057,913元）；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年8月6日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》，约定，原告为被告承揽的大连金州海岸东方C区8#、9#楼工程项目提供混凝土，被告在2010年5月1日前付清混凝土款，如果被告延期支付，每拖延一天按应付货款总额的1%付给原告滞纳金。合同签订后，原告如约履行了供货义务。2009年8月24日，原、被告双方共同确认原告为被告承揽的大连金州海岸东方C区8#楼工程供应混凝土数量10700立方米，金额3,485,217.50元。2009年8月22日，原、被告双方共同确认原告为被告承揽的大连金州海岸东方C区9#楼工程供应混凝土数量10781.50立方米，金额3,507,045元。案涉工程两楼混凝土款金额合计6,992,262.50元，被告已付货款2,629,736元，尚欠货款4,362,526.50元。然至今日，虽经原告多次催要，被告仍未向原告支付上述4,362,526.50元混凝土欠款，已构成违约。本院原审调解书确认事实如下：2008年8月6日，原、被告签订商品混凝土买卖合同书，约定，原告为被告承揽的大连金州海岸东方C区8号、9号楼项目提供混凝土，至2009年8月24日，原告为被告8号楼供应混凝土10700立方米，金额为3,485,217.50元，至2009年8月22日，原告为被告9号楼供应混凝土10781.50立方米，金额为3,507,045.00元，合计6,992,262.50元，被告已付款2,629,736.00元，尚欠货款4,362,526.50元，原告索款无果，诉至本院。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司给付原告大连辽渔建设集团有限公司混凝土款4,362,526.50元，其中2012年1月15日前付款3000000.00元，余款于2012年5月1日前全部付清。逾期付款，被告自2011年9月22日起至欠款还清之日止，按日万分之五计息。二、如果被告第一批款到期未付，原告可以申请执行全额货款。本院再审认定事实如下：1、经查原审卷宗，本院原审于2011年9月22日立案，10月9日向原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司邮寄送达起诉状、传票，邮寄地址为：“内蒙古自治区赤峰市红山区南新街道办事处青街中段路南”，该邮寄地址与原告提供的赤峰市工商行政管理局登记信息查询显示的原审被告企业地址及原审被告应诉时向本院提供的组织机构代码证上记载地址：“内蒙古自治区赤峰市红山区南新街道办事处长青街中段路南”相一致，其中“长青街”被写成了“青街”应属笔误。邮寄回执单记载的签收时间为2011年10月11日17:50，签收人为：“张宝庆”。2011年11月14日，孙立新、孙玉峰作为原审被告的委托代理人在本院主持下与原审原告达成调解。原审卷宗中原审被告赤峰建设的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明及两名委托代理人的授权委托书上均加盖有赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的印章。依当事人申请，本院向大连海岸东方置地有限公司调取了“海岸东方”项目一期C区7#、8#、9#、10#住宅楼工程的《建设工程施工合同》，合同载明的发包人为大连海岸东方置地有限公司，承包人为赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。合同第三页加盖了赤峰建设建筑（集团）有限责任公司印章及法人印章，其委托代理人处有孙国臣签字。原审被告赤峰建设的委托代理人在执行案件执行异议复议时的听证中表示，因“海岸东方”项目当时施工需要一级资质，而孙国臣所在的宏基公司为二级资质，所以借用了赤峰建设公司的印章。上述应诉材料及合同文本上加盖的赤峰建设的公司印章的印文均有汉文和蒙文文字，中间有“五角星”，但没有数字编码，本次再审，原审被告向本院提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明及授权委托书上加盖的印章印文中，均有数字编码。原审原告再审中提交的原审被告在赤峰市松山区市场监督管理局的档案材料及其参与法院诉讼活动的文件材料显示，其多份档案材料中加盖的印章均存在肉眼可见的明显区别：⒈有的印章印文中有文字及数字编码，多枚印文只有文字，没有数字编码；⒉印章圆圈的直径、印章中的“五角星”五角与印文文字的相对位置有差异。2、关于检察机关抗诉书中所提到的宁城县医院司法鉴定所出具的鉴定结论，经查（2018）大检民（行）监21020000025号检察案卷中宁城县医院司法鉴定所文书司法鉴定意见书复印件记载，赤峰市公安局松山区分局在委托鉴定时，向鉴定所提供的鉴定材料为：1、检材：大连市甘井子区人民法院卷宗1册。2、样本：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司印章印模。鉴定结论为：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司印章印模与孙国臣参与大连市甘井子区人民法院民事诉讼时所用印章印文不是同一枚印章所盖印。本院就上述鉴定中公安机关提供的样本采集情况于2018年8月8日上午10时与赤峰市公安局松山区分局宝剑警官取得联系（电话137××××5988），向办案警官询问了鉴定样本采集时，是否向市场监督管理部门调取了赤峰建设存档文件上的所有印章印文作为鉴定样本，其回复，鉴定前给赤峰建设作了笔录，要求其明确公司有几枚印章在使用，赤峰建设表示只有一枚印章，所以仅以赤峰公司提供的一枚印章的印模作为比对样本进行了鉴定。关于孙国臣伪造公章一案的办理进展，办案警官回复，因孙国臣一直在逃，已经将其列为网上在逃人员，现其仍未到案，故案件仍在侦查环节。本院再审认为，本案原审程序合法，并无不当。原审中，本院依据工商登记信息查询地址向原审被告赤峰建设邮寄送达了起诉状副本及开庭传票，邮件经签收送达，该送达程序符合法律规定，且已达到了通知原审被告应诉的目的，现原审被告虽否认签收人“张宝庆”是原审被告单位员工，但其并未提供任何证据证实，工商登记信息所显示的企业地址有误，也没有证据证实在本院邮寄送达期间其已经变更了办公地点，故本院原审送达合法有效，应当认定，原审被告对于其已经涉诉及原审开庭时间和地点系明知。关于抗诉书中所依据的宁城县医院司法鉴定所文书司法鉴定意见书，经查，赤峰市公安局松山区分局在向鉴定机构移送鉴定样本时，并未对赤峰建设的印章印文进行全面提取，而从本案原审原告提供的原审被告在市场监督管理局存档的相关文件材料及参与法院诉讼活动所提供的书面材料看，原审被告公司曾使用过多枚印章，松山区分局在进行印章鉴定时，对比对样本的采集并不全面，在此基础上形成的鉴定结论并不足以确认本案原审中原审被告的授权委托书上加盖的赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的印章为虚假印章。关于孙国臣涉嫌伪造公司印章一案，公安机关虽于2015年11月30日作出立案决定书，但至今孙国臣未能到案，案涉事实并未查清，孙国臣是否构成犯罪尚无结论。基于以上理由，本院认为，原审被告赤峰建设已经收到本院邮寄送达的起诉状副本及开庭传票，其对涉诉的内容及参加庭审的时间地点均明知，除向原审被告的登记地址邮寄送达外，本院未向其他案外人告知原审信息，原审中孙立新、孙玉峰代理原审被告到本院参加诉讼，只能是从原审被告赤峰建设处获得应诉通知，在此情况下，二委托代理人持原审被告的授权委托书到本院参加诉讼，并与原审原告达成调解协议，均应属原审被告赤峰建设对自身诉讼权利的处分和放任，应由原审被告赤峰建设对其行为自行承担法律责任。综上所述，抗诉机关认为本案原审构成虚假诉讼、扰乱司法秩序依据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，裁定如下：终结本次再审程序。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 尹 霞人民陪审员 姚 波人民陪审员 李 艳二〇一八年八月二十七日书 记 员 张圣悦本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。前款规定情形，人民法院裁定中止执行的调解书需要继续执行的，自动恢复执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。