江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初63号原告：郇月波，男，1975年11月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。被告：李兴波，男，1975年10月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王奎，江苏怀容律师事务所律师。被告：江苏广通弘林建设工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区傅厚岗1号。法定代表人：杨春林，该公司执行董事兼总经理。原告郇月波与被告李兴波、江苏广通弘林建设工程有限公司（以下简称广通弘林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理；后因案情复杂，转为普通程序，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。原告郇月波的委托诉讼代理人叶敬柱，被告李兴波的委托诉讼代理人王奎到庭参加诉讼；被告广通弘林公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因公告送达而扣除审限，现已审理终结。郇月波向本院提出诉讼请求：判令李兴波、广通弘林公司向郇月波支付工程保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。事实和理由：2013年2月17日，郇月波与广通弘林公司签订承包经营合同书，约定广通弘林公司将沭阳联合镁业1号和2号厂房工程发包给郇月波施工，李兴波作为担保人；郇月波应向广通弘林公司支付40万元工程保证金，该款于施工后三个月内返还给郇月波。后因广通弘林公司的原因，工程未能按照约定施工。郇月波认为，广通弘林公司应当退还40万元保证金，李兴波应当负连带责任。郇月波多次向广通弘林公司及李兴波催要未果，为此起诉。李兴波辩称，李兴波介绍郇月波和广通弘林公司的工作人员刘伟相识。承包合同的双方是郇月波和广通弘林公司。双方签订合同时，广通弘林公司要求郇月波缴纳工程保证金，因李兴波是郇月波的好友，故广通弘林公司要求李兴波担保郇月波能够如期缴纳保证金。签订合同时，广通弘林公司认为郇月波能够按期缴纳保证金，故没有要求李兴波在合同书的最后一页签字。合同书中也没有约定担保人应承担的权利、义务，且郇月波已将保证金直接支付给广通弘林公司；因此，李兴波没有为郇月波和广通弘林公司进行担保，不应承担担保责任。综上，请求驳回郇月波对李兴波的诉讼请求。广通弘林公司未作答辩。经审理查明：2013年2月17日，广通弘林公司（甲方）与郇月波（乙方）签订《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》各一份。《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》中甲方处不仅加盖了广通弘林公司的合同专用章，还有“刘伟”的签名；《承包经营合同书》第一页中担保人处有“李兴波”的签名。《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》主要内容为：广通弘林公司将其承建的江苏联合镁业股份有限公司铝制品1＃2＃厂房工程交由郇月波承包经营，郇月波为自主经营、独立核算、自负盈亏、自行承担经济及法律责任的经济实体，双方互不承担对方债权债务；业主拨付的资金必须进入郇月波指定的账户；郇月波需全面履行广通弘林公司与业主或总承包方签订的承包合同，并应向广通弘林公司上交10％管理费；合同期限自2013年3月16日起至2013年9月16日止；因广通弘林公司承接该工程时已垫资，故郇月波同意分摊40万元，并于合同签订时支付给广通弘林公司，该款于施工后三个月内返还。2013年2月19日，郇月波向广通弘林公司汇款40万元；同日，刘××（刘伟）以广通弘林公司名义向郇月波出具40万元收条一张，并在收条中注明该款系涉案工程保证金。2013年3月13日，广通弘林公司财务处向郇月波出具40万元收据（加盖广通弘林公司财务专用章）一张，并在收据中注明该款系涉案工程押金。但此后，广通弘林公司并未将涉案工程发包给郇月波施工，亦未退还40万元。为此，郇月波向公安机关报案。2014年12月7日，李兴波在接受沭阳县公安局询问时称，其与郇月波及刘××均是朋友关系；涉案工程由江苏一箭建设工程有限公司无锡分公司发包给广通弘林公司，刘××自称是广通弘林公司的总经理；经其介绍，郇月波打算从广通弘林公司处承接工程；2013年正月初八，其与郇月波到南京广通弘林公司，该公司法定代表人杨春林接待了他们，并称该工程真实存在，正月十六就可以进场，后他们到刘××办公室，由刘××与郇月波详谈后，签订合同；2013年2月19日，在其经营的汽贸店，郇月波通过网上银行将40万元打到广通弘林公司账户，汇款后刘××向郇月波出具收条一张，几天后又将广通弘林公司财务处出具的40万元收据交给郇月波；后来，其与郇月波一直没有等到进场施工的通知，便找杨春林和刘××，但他们总是推拖，要求他们返还40万元，他们还是推拖；之后，为便于起诉，其到杨春林家，在其要求下，杨春林向其出具40万元借条一张并加盖广通弘林公司的公章，但还是没有还款；其就是介绍人，当时其与郇月波商谈，如不能正常施工且40万元没有退还，其负责要款并将刘××找给郇月波，如能正常施工，郇月波向其支付工程利润的10％。以上事实，有郇月波提供的《承包经营合同书》、《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》、刘××出具的收条、广通弘林公司财务处出具的收据、公安机关的询问笔录复印件，当事人的在案陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本案的争议焦点是：李兴波有无对40万元债务提供保证担保。本院认为，一、郇月波与广通弘林公司于2013年2月17日签订的合同书，名为《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》，实质为转包合同书。广通弘林公司将涉案工程转包给不具备施工资质的郇月波，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的转包合同为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。郇月波要求广通弘林公司返还40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），没有超出广通弘林公司应当负担义务的范围，应当予以支持。二、李兴波在接受公安机关询问时称，当时其与郇月波商谈，如不能正常施工且40万元没有退还，其负责要款并将刘××找给郇月波；这足以说明其对该40万元债务负有清偿责任。结合李兴波在《承包经营合同书》第一页中担保人处签名的事实，足以证明其对40万元债务提供了保证担保。由于双方没有约定保证担保范围、保证方式、保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，其应当对全部债务承担连带责任，保证期间为主债务履行期限届满后的六个月内。按照李兴波所述，其多次与郇月波催促广通弘林公司发包工程；在该公司未发包工程的情况下，其与郇月波又要求该公司退还40万元，且在其要求下，该公司向其出具了40万元借条。以上事实足以证明，郇月波在保证期间内向其主张了权利，自此应当开始计算保证合同的诉讼时效。综上，李兴波应当对广通弘林公司所负的40万元本息债务承担连带责任。其承担保证责任后，有权向广通弘林公司进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，判决如下：一、江苏广通弘林建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郇月波支付40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、李兴波对本判决第一项确定的债务负连带清偿责任；三、李兴波清偿债务后有权向江苏广通弘林建设工程有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7330元，由江苏广通弘林建设工程有限公司、李兴波共同负担；公告费560元，由江苏广通弘林建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王海波人民陪审员  蔡 丽人民陪审员  王伟东二〇一八年八月八日书 记 员  章 璐