贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔民终980号 上诉人（原审原告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。 法定代表人：伍卫民，该公司总经理。 上诉人（原审原告）：吉永升，男，1971年7月22日出生，汉族，住贵州省。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：成勇，贵州谦明律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋珊珊，贵州谦明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州豫盛房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙街道办事处红枫路农行宿舍A幢。 法定代表人：田国胜，该公司执行董事。 原审被告：田国胜，男，1957年7月29日出生，汉族，住贵州省。 原审被告：谢成芬，女，1972年10月25日出生，汉族，住贵州省。 原审被告：田军民，男，1977年2月8日出生，汉族，住河南省濮阳县。 原审被告：田爱民，男，1977年12月8日出生，汉族，住河南省濮阳县。 上列被上诉人和原审被告五人共同委托诉讼代理人：邓成军，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上列被上诉人和原审被告五人共同委托诉讼代理人：王凯林，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）、吉永升与上诉人贵州豫盛房地产开发有限责任公司（以下简称豫盛房开公司），原审被告田国胜、谢成芬、田军民、田爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2017）黔01民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 联合公司、吉永升上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审事实认定不清。1.案涉《建设工程施工合同》并非吉永升以联合公司的名义签订，而是应豫盛房开公司的要求，由联合公司与豫盛房开公司签订。2.7、8号楼已经部分施工，只是在本案中未进行诉讼而已，而非一审法院认定的7、8号楼未动工；3.案涉建设工程施工合同并非吉永升签订，而是豫盛房开公司与联合公司签订，故吉永升对于合同的无效并不存在过错；4.关于停工损失部分，吉永升、联合公司已经提交证据证明1—4号楼系因进度款未按时支付而停工，因此联合公司与案外第三方签订了停工补偿协议，并实际向第三方进行了补偿，有付款的凭证佐证，故应予支持。5—6号楼系因豫盛房开公司未办理相关手续情况下要求5号楼加层，建管站下停工通知而停工，故损失也应支持。5.排污费59,000元没有约定由联合公司承担，系开工之前所交，虽发票名称为豫盛房开公司，但实际是豫盛房开公司垫付，故该项请求也应当予以支持。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决对工程款的计算存在严重的错误。首先，双方签订的《补充协议》系《建设工程施工合同》的补充条款，《补充协议》中涉及的外架拆除补偿金8,153,230元、垫资补偿金2,100,000元均系工程款的组成部分。因1—6号楼已经竣工验收，因此，即使合同无效，《建设工程施工合同》《补充协议》约定的工程款也应当支付。一审法院没有将《补充协议》约定的工程款计算在内不符合法律规定。2.一审判决对违约金的计算严重错误。案涉项目1-4号楼系2014年1月24日竣工验收，5-6号楼于2016年2月1日竣工验收，欠付的工程款应当为20,196,883.92元。虽合同无效，但过错并不在吉永升一方，故应当按照补充协议约定的月息2分判决豫盛房开公司支付违约金。 豫盛房开公司、田国胜、田军民、田爱民、谢成芬辩称，1.从吉永升与联合公司于2010年10月25日签订挂靠协议，2010年10月26日得到联合公司授权，2010年11月30日吉永升以联合公司名义与豫盛房开公司签订施工合同的时间顺序来看，吉永升系不具备施工资质的个人借用联合公司资质，双方之间为挂靠关系，因此，吉永升对合同的无效存在过错。2.关于停工损失，吉永升和联合公司在一审中没有证据证明。由于双方签订的合同无效，根据合同法第五十八条规定，合同无效如有损失根据缔约过失责任赔偿损失，即赔偿的损失不是履行利益，而停工损失为履行利益非信赖利益。3.根据吉永升和联合公司的主张，工程款包含了补偿金，但工程款的范围是有规定的，补偿金不应当属于工程款。4.违约金的计算前提是合同有效，既然本案合同被认定无效，则没有违约金。5.案涉工程没有外架拆除补偿金项目。 豫盛房开公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回吉永升和联合公司诉讼请求。主要事实和理由：一审法院事实认定不清。1.一审法院认定案涉《建设工程施工合同》《补偿协议》《补充协议》均属无效，且《补偿协议》中外架拆除补偿金条款、《补充协议》中补偿金条款亦为无效条款，且对吉永升要求支付外架拆除补偿金的主张不予支持。但是，一审法院并未扣除建设工程施工合同无效情形下1-4号楼工程款中的补偿金4,166,707.5元，属于事实认定不清。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，在建设工程施工合同无效后折价补偿范围仅限工程款，即实际施工人为案涉建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，也即定额计价方式下的工程直接费。所以，定额计价方式中的间接费、其他项目费、利润、税金不属于本案中豫盛房开公司应付工程价款的范围，但豫盛房开公司已付工程款中包含税金，且一审法院未予审理继而进行判决，属于事实认定不清。 吉永升、联合公司辩称，工程结算书中的签字盖章系双方的真实意思表示，豫盛房开公司的上诉请求不成立。因工程已经竣工验收合格，故豫盛房开公司上诉主张利润、税金在合同无效情况下不承担是错误的。 联合公司、吉永升向一审法院起诉请求：1.豫盛房开公司支付两原告工程款16,127,225元，逾期违约金11,880,518元；2.豫盛房开公司支付两原告停工损失1,496,216.31元；3.豫盛房开公司支付两原告钢材运费、上下车费、材料采保费、代缴环评费、人防部分费用、排污费共计1,905,896元；4.豫盛房开公司支付两原告人工费差价补助费、项目取消补助费3,072,660元；5.田国胜、谢成芬、田军民、田爱民对上述1-4项请求承担连带责任，将上述费用合计34,482,515.31元直接支付给吉永升；6.由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年11月25日吉永升与豫盛房开公司签订《借款协议》，约定吉永升借款7,000,000元给豫盛房开公司，作为附带条件，豫盛房开公司指定吉永升作为唯一负责挂靠有资质的施工单位承担清镇市和谐水乡工程项目，豫盛房开公司除支付上述工程结算价款外，还应按此项目的总建筑面积以每平方壹佰伍拾元补偿吉永升。同日豫盛房开公司出具收到吉永升交来现金7,000,000元的收款收据一份。 2010年11月30日吉永升以联合公司名义与豫盛房开公司签订《建设工程施工合同》，约定豫盛房开公司将清镇市和谐水乡工程发包给联合公司，工程范围：规划区内室内所有土建工程、规划区内室内水、电、消防、电梯、入户防盗门及智能化、闭路电视、电信等工程；不包含施工内容：煤气工程、市政水电管网表前部分工程、室内二次装修工程。合同约定的开工日期2011年3月20日，竣工日期2012年9月20日。合同价款暂定56,430,000元。合同甲方（发包方）盖有豫盛房开公司公章和法定代表人田国胜印鉴，乙方（承包方）盖有联合公司公章和法定代表人伍卫民印鉴。 2010年12月1日吉永升与联合公司签订《内部承包合同》，约定吉永升以联合公司委托人身份，对承建的工程项目进行正常的生产经营活动，联合公司同意吉永升成立贵州省建筑工程联合公司清镇市和谐水乡工程项目部，项目部负责人为吉永升。本工程管理费按人民币伍拾万元包干，合同签订之日支付50%的管理费，剩余50%在工程竣工备案三日内支付完毕。次日联合公司向吉永升出具250,000元的收款收据。 2010年12月11日吉永升和豫盛房开公司签订《补偿协议》，第一条约定“豫盛公司在签订《建设工程施工合同》前收取的7,000,000元作为工程履约保证金”；第二条约定“在《建设工程施工合同》的规定外，按建筑面积壹佰伍拾元人民币/平方米补偿乙方”；第四条约定“如豫盛公司在竣工验收合格后未按协议补偿乙方，按应付款的2%计月息给乙方”。豫盛房开公司在甲方处加盖公章并由田国胜签字，吉永升在乙方处签字。 上述合同签订后，豫盛房开公司和联合公司又签订一份《补充协议》，该协议对上述《借款协议》《建设工程施工合同》《补偿协议》约定的内容作出相应的修改，对工程计价方式、工期、工程款支付方式、违约条款、补偿金支付方式等作了相应的修改。 合同签订后，吉永升安排施工人员进场施工，对涉案工程的1-6号楼进行了施工，并办理了竣工验收手续，另涉案工程的7-8号楼双方均认可至今未动工。其中1-4号楼开工日期2012年8月28日，竣工日期和验收备案日期均为2014年1月23日。5-6号楼开工日期2014年3月4日，竣工日期2015年11月30日，验收备案日期2016年2月1日。 2014年11月19日豫盛房开公司委托杨某、梁沁与联合公司进行1-4号楼的决算事宜，2014年12月4日豫盛房开公司和联合公司在1-4号楼工程（决算）审计报告上盖章，其中梁沁、杨某作为建设单位审核人签字，王亚作为施工单位审核人签字，该报告最终确认1-4号楼的核定金额为39,625,705.28元。庭审中豫盛房开公司对上述1-4号楼的结算表示不予认可，认为该报告系施工方工作人员王亚偷盖豫盛房开公司公章，并申请证人周某、杨某出庭作证。另，豫盛房开公司委托贵州源信建设投资咨询有限公司对1-4号楼工程进行审计，贵州源信建设投资咨询有限公司出具竣工结算报告审定工程总价为30,260,558元，二原告对上述审计报告也不予认可，认为系豫盛房开公司单方委托。2016年11月14日联合公司和豫盛房开公司对5-6号楼进行工程结算，并出具工程结算审定单，认定5-6号楼的核定金额为25,557,614.64元，联合公司和豫盛房开公司分别在该审定单上加盖公章，杨某作为建设单位经办人签字，何波作为施工单位经办人签字。 一审法院认为，关于涉案合同效力问题，从《借款协议》第1条约定“豫盛房开公司指定吉永升作为唯一的负责挂靠有资质的施工单位承建清镇市和谐水乡工程项目”的内容来看，可以确认吉永升和豫盛房开公司协商一致由吉永升挂靠有资质的施工单位承建涉案项目。之后，吉永升挂靠于联合公司名下，双方签订《内部承包合同》并交纳管理费，然后吉永升以联合公司名义与豫盛房开公司签订《建设工程施工合同》《补偿协议》以及《补充协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，上述《建设工程施工合同》《补偿协议》以及《补充协议》应属无效合同。虽然上述合同无效，但涉案的1-6号楼均办理了工程竣工验收，建设、勘察、设计、施工和监理五个单位在1-6号楼建筑工程竣工验收报告上加盖公章并签署验收合格的意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，故在涉案工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人吉永升有权向发包人豫盛房开公司主张权利，而且联合公司作为承包人在庭审中明确表示同意豫盛房开公司将涉案工程款直接支付给吉永升，故一审法院认为吉永升有权作为本案原告向豫盛房开公司主张权利。至于田国胜、谢成芬、田军民、田爱民是否与豫盛房开公司承担连带责任的问题，田国胜、谢成芬、田军民、田爱民仅是豫盛房开公司股东，吉永升虽主张其四人有恶意逃避债务损害原告利益的行为，但对该主张没有提交证据予以证实，对其该项主张一审法院也不予支持。 关于涉案工程款的问题，1-4号楼工程（决算）审计报告最终认定审计造价为39,625,705.28元；5-6号楼工程结算审定金额为25,557,614.64元。双方对5-6号楼工程结算审定单均无异议，一审法院予以确认。豫盛房开公司对1-4号楼的工程（决算）审计报告提出异议，认为该报告上的公章为联合公司工作人员王亚偷盖，并申请周某和杨某两位证人出庭证实偷盖公章的事实。因豫盛房开公司申请的证人周某在作证时不能明确回答法庭的提问，对当时盖的是什么章、盖的是什么文件均表示不清楚，而证人杨某也并未亲眼看见王亚偷盖公章，仅是听到他人打电话时讲王亚把公章盖了，故一审法院认为上述证人证言不足以证明豫盛房开公司主张王亚偷盖公章的事实。另，1-4号楼的工程（决算）审计报告上不仅有豫盛房开公司的公章，还有其公司工作人员梁沁、杨某的签字，而梁沁和杨某正是豫盛房开公司安排与联合公司对接1-4号楼决算事宜的工作人员，故一审法院对1-4号楼的工程（决算）审计报告予以采信，确认1-4号楼工程价款为39,625,705.28元。对于豫盛房开公司已付工程款数额，一审法院认定豫盛房开公司2012年-2016年已付工程款为61239666元。豫盛房开公司欠付的工程款为：39,625,705.28元+25,557,614.64元-61,239,666元=3,943,653.92元。 关于吉永升主张的工程款中1-6号楼外架拆除补偿金问题，虽然《补偿协议》约定补偿金额按建筑面积150元/平方米支付补偿金，《补充协议》约定一、二期补偿金均在单栋外架拆除后，按单栋建筑面积的60%计算补偿金，但上述协议被认定为无效协议，从而上述约定内容属于无效条款，并且本案中双方对合同无效均存在过错，故一审法院对吉永升要求支付外架拆除补偿金的主张不予支持。同理，吉永升要求按照协议约定的月息2%支付违约金的主张亦不予支持。鉴于豫盛房开公司在房屋竣工验收备案后长达一年的时间内都未将剩余工程款支付给施工方，导致吉永升实际上产生了损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。即以欠付工程款3,943,653.92元为基数，从最后一次房屋竣工验收备案时间2016年2月1日起计算。 关于停工损失费用，从吉永升提交的证据来看，仅有一份清镇市建筑工程质量监督站出具的《责令停止违法行为通知书》可以证明涉案项目5号楼因未按施工图施工，被监督站要求停止施工，其余几栋楼的停工证据均是联合公司与案外第三人签订的停工补偿协议，不足以证明系豫盛房开公司原因导致的停工，而《责令停止违法行为通知书》也只能证实施工方未按施工图施工的事实，一审法院认为吉永升提交的证据不能充分证明其主张，对停工损失部分不予支持。 关于钢材运费、上下车费、材料采保费、代缴环评费、人防部分费用、排污费等问题，在《建设工程施工合同》专用条款第27.1条中明确约定一切材料由承包人自行采购，则材料的采购产生的运费、上下车费、采保费等均应由承包人自行承担，吉永升主张由豫盛房开公司承担没有事实和法律依据，一审法院不予支持。环评费吉永升主张系为豫盛房开公司缴纳的环境评估费，但并没有正式票据，对此一审法院也不予支持。排污费系施工单位自己在施工过程排污产生的费用，与发包方豫盛房开公司无关，对该笔费用一审法院亦不予支持。人防工程吉永升自认属于《建设工程合同》中约定工程范围，而1-6号楼的工程双方均进行了结算，吉永升又再次要求另行计算于法不符，对此一审法院不予支持。 关于人工费差价补助费、项目取消补助费问题，吉永升主张由于实际施工过程中有变更，即将加气砼砌块改空心砖产生了人工费价差，对此一审法院认为该施工变更内容在双方两次进行结算前就产生并完成，而双方两次对工程款进行核对时，均未提出要另行计算该部分费用，且吉永升主张该部分费用按10元/平方米计算并无相关依据，豫盛房开公司对此也不予认可，故一审法院对该部分费用不予支持。同理双方在结算时也未提出项目取消补助费问题，吉永升主张该部分费用按50元/平方米计算也无相关依据，对此一审法院亦不予支持。 一审法院据此判决：一、贵州豫盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吉永升工程款3,943,653.92元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的履行期限届满之日止（利息以3,943,653.92元为基数，从2016年2月1日起计算）；二、驳回吉永升、贵州省建筑工程联合公司的其余诉讼请求。案件受理费239,504.3元，由贵州豫盛房地产开发有限责任公司负担35,926元，由吉永升、贵州省建筑工程联合公司共同负担203,578.3元。 二审诉讼过程中，上诉人吉永升、联合公司围绕上诉请求向本院提交了以下证据：1.豫盛房开公司通知、《建设项目施工图程序性审查意见书》答复意见，证明豫盛房开公司更改5号楼设计导致停工；2.豫盛房开公司拨款情况说明，证明结算时补助款10,397,563元及保证金700万元已经结算支付，实际支付的工程款只有2,480.2万元。3.会议纪要，证明5-6号楼补偿金每平方增加20元。豫盛房开公司向本院提交了以下证据：1.授权委托书，证明吉永升于2010年11月26日取得联合公司的授权，借款合同在2010年11月25日签订，施工合同在2010年11月30日签订，吉永升没有施工资质，合同无效吉永升存在明显的过错。2.函告，证明截止2016年3月15日，吉永升还在向豫盛房开公司主张退还1-6号楼保证金600万元，同时证明2014年的情况说明不是双方的真实意思表示。 本院组织双方当事人对证据进行质证，豫盛房开公司、田国胜、田军民、田爱民、谢成芬对吉永升、联合公司提交的第1组证据的真实性无异议，认为施工过程中5号楼设计确实有变更，但是整个施工过程并未因此而停工。2014年10月16日清镇市质量监督站发过通知之后没有停工。认为第2组证据不应采信，一是该组证据不属于二审新证据；二是该证据产生的原因是当时税务部门要求施工单位缴税，施工单位为少纳税而制作，不是施工合同权利义务的真实意思表示；三是该证据与合同约定的内容不符，双方是按照补充协议来履行保证金退还义务的；四是从一审原告的诉讼请求及二审的诉请均在主张保证金及补偿款可以看出原告也认可情况说明不是双方的真实意思表示。我方申请对情况说明个人的印章进行鉴定。对第3组证据的真实应予以认可，但是约定的补助款在合同无效的情形下不应当得到支持。吉永升、联合公司对豫盛房开公司提交的第1组证据的真实性无异议，但是授权是在借款合同签订后取得，合同是联合公司法定代表人和豫盛房开公司签订的，并没有吉永升的签字，是由豫盛房开公司和联合公司洽谈后由吉永升施工，吉永升不存在过错。对第2组证据真实性持异议，因为没有原件。 本院对于当事人二审提交的证据认定如下：吉永升所举第1组证据，不能证明因5号楼设计变更而停工的事实，本院对其证明目的不予采信；第2组证据与吉永升、联合公司诉讼主张退还保证金及请求支付补偿款相矛盾，本院不予采信；第3组证据与本案具有关联，是否采信在本院认为部分具体陈述。豫盛房开公司所举第1份证据与本案具有关联，本院予以采信；第2组证据因未提交证据原件，吉永升和豫盛房开公司对其真实性不予认可，本院不予采信。 本院对一审查明案件事实予以确认。 吉永升、联合公司一审主张的代缴环评费，因无法提交费用票据，故二审中自愿放弃。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.吉永升、联合公司诉请豫盛房开公司支付工程款中1-4号楼150元/㎡和5-6号楼170元/㎡补偿金、单栋补助金是否应当支持；2.保证金是否应当退还及退还的金额问题；3.人防工程工程款、排污费、采保费、运输费、上下车费、停工损失、变更设计人工差价补偿费、项目取消费等费用是否应当支持；4.违约金是否应当支持。 关于上诉人主张的以上各项费用是否支持，本院逐一分析如下： （一）吉永升、联合公司诉请豫盛房开公司支付工程款中1-4号楼150元/㎡和5-6号楼170元/㎡补偿金、单栋补助金是否应当支持 首先，关于1-4号楼150元/㎡和5-6号楼170元/㎡补偿金是否应当支持。根据一审查明案件事实，1-4号楼工程款39,625,705.28元，5-6号楼工程款25,557,614.64元，共计65,183,319.92元。吉永升、联合公司对工程款金额无异议。豫盛房开公司认为，结算的工程价款中不应当包含非工程价款的1-4号楼150元/㎡的补偿金。一是因建设工程施工合同被认定无效，补充协议或补偿协议作为主合同的从合同应当无效，因此，补充协议或补偿协议关于1-4号楼150元/㎡的补偿金的约定无效。二是合同无效后，豫盛房开公司承担的是缔约过失责任，缔约过失责任赔偿的是信赖利益，而不是履行利益，但在本案中，上诉人已经认可1-4号楼150元/㎡的补助款属于工程利润，即属于履行利益，而非信赖利益。本院认为，案涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定而被认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因无效合同取得的财产应当相互返还，不能返还的应当折价补偿。具体到本案中，已经物化于案涉工程项目上的劳动力及建筑材料无法返还，故只能采取折价补偿方式返还。关于折价补偿的标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，在建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人可以请求参照合同约定要求发包方支付工程价款。因此，建设工程施工合同无效后的折价补偿在建设工程经竣工验收合格前提下可以参照合同约定的工程价款作为折价补偿标准。即建设工程施工合同领域，因承包人（实际施工人）施工的工程已经竣工验收合格，故其所享有的请求发包方支付工程价款的权利并不因合同是否有效而有所区别，参照合同约定支付的工程价款中当然地包括了通过履行合同可以获得的利润，应当支付的税金及其他间接费用。豫盛房开公司上诉主张应按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于享有优先受偿权的工程价款的范围认定合同无效情形下折价补偿的范围，但建设工程价款优先受偿权保护的是合同有效情形下承包方享有优先受偿权的工程价款范围，其他工程款项及违约金等并非不受保护，只是其他款项的实现不享有优先受偿权。因此，不能以享有优先受偿权的工程价款范围作为认定建设工程施工合同无效后的折价补偿范围。豫盛房开公司的该项主张于法无据，本院不予支持。 本案中，关于双方争议的1-4号楼按150元/㎡补偿的约定所涉及的协议的效力及该条约定是否属于合同无效情形下主张工程价款可以参照适用的条款。本院认为，补充协议或补偿协议均是主合同的从合同，并非针对案涉项目所作单独的结算协议，故在主合同无效情形下作为从合同的补充协议或补偿协议在效力上当然无效。而150元/㎡给予补偿的约定，来源于吉永升与豫盛房开公司签订的借款协议附带条件第2条，约定为豫盛房开公司除应支付工程结算价款外，还应按此项目建筑面积以150元/㎡补偿吉永升，后转化为补充协议或补偿协议中的150元/㎡，而补充协议是针对建设工程施工合同所作补充，其中关于按150元/㎡支付补偿金的约定条款，是针对合同约定计价方式计算工程价款外发包方给予施工方工程价款的补偿，属于在建设工程施工合同无效情形下施工方主张工程价款时可以参照适用的约定条款，故应当参照适用。况在本案中，经豫盛房开公司审核同意并加盖印章的案涉建设工程项目1-4号楼《工程结算审核结果汇总表》第七项履约保证金补偿4166707.5元（备注为垫资补偿）已对该150元/㎡进行审核并包含在1-4号楼工程结算款中，豫盛房开公司对该部分款项再行提出异议的行为有违诚实信用原则。同理，关于5-6号楼约定的150元/㎡补偿也应当支持。况在本案中，根据2014年3月6日建设单位田国胜与施工单位吉永升在建管站潘峰参与下形成的会议纪要第4条，5-6号楼继续施工，建设单位在原合同及补充协议基础上补助施工单位每平方米20元。因此，5-6号楼应按170元/㎡进行补偿。关于5-6号楼的建筑面积，根据《建筑工程竣工验收报告》记载，5#楼建筑面积11780.58㎡，6#楼11670.48㎡，共计23451.06㎡。经计算，5#、6#楼按170元/㎡计算补偿金额为3,986,680.2元。豫盛房开公司还应支付的工程款补偿金为3,943,653.92元+3,986,680.2元=7,930,334.12元。 其次，关于单栋补助金210万元是否应当支持。根据2012年9月11日豫盛房开公司法定代表人田国胜与吉永升代表的联合公司签订的《清镇市和谐水乡工程施工合同补充协议》对第一部分《借款协议》附带条件第1条所作修改，修改后为土建按《2004年贵州省建筑工程计价定额》、《2004年贵州省装饰工程计价定额》的定额计价方式及相关文件计价，材料价按贵州省同期造价信息执行，缺项材料按甲乙双方共同询价执行，由于承包方垫资至主体封顶，1-8号楼封顶初验合格另行补偿承包方280万元人民币，15个工作日内支付，逾期按2%月息计付。根据补充协议该条规定，单栋补助金210万元系1-6号楼垫资至主体封顶情形下的补偿。本案中，根据吉永升和联合公司所举关于工程进度款申请，案涉项目是按照进度拨付工程款，并非垫资至主体封顶后付款，因此，即使约定有效，吉永升和联合公司的主张也不符合双方约定的补偿金支付条件，其该项主张本院不予支持。 （二）保证金是否应当退还及退还的金额问题 案涉项目保证金系由吉永升与豫盛房开公司签订借款协议约定的700万元借款通过补充协议转化而来，由于案涉建设工程施工合同及其补充协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同的处理规则，因无效合同取得的财产应当予以返还，故保证金应当返还。关于保证金的金额问题，虽一审中吉永升和联合公司在2017年9月7日的谈话笔录中主张保证金600万元，但在二审本院组织的调查质证程序中明确为700万元，由于总的诉讼金额并未变更，为减少当事人讼累，豫盛房开应当一次性退还吉永升保证金700万元。况本案所涉合同及补充协议等均被认定无效，根据无效合同处理规则，保证金同样属于豫盛房开公司因无效合同取得的财产，也应当予以全部返还。 （三）人防工程工程款、排污费、采保费、运输费、上下车费、停工损失、变更设计人工差价补偿费、项目取消费等是否应当支持 第一，人防工程工程款。根据吉永升和联合公司上诉主张，人防工程是另行签订合同约定的工程，工程价款约定为437500元，且人防工程尚未完工。由于案涉人防工程并未完工，工程量及工程价款尚未结算确认，因此，吉永升和联合公司按合同约定价款主张人防工程的工程款缺乏事实依据，本院不予支持。吉永升、联合公司可通过另案诉讼解决。 第二，排污费。根据《建设工程施工合同》专用条款第9.1款第（8）项约定，承包人在施工期间造成的环境污染或纠纷等自行解决并承担所产生的费用。虽施工合同被认定无效，但合同是否有效属于价值判断，对合同效力的评价并不影响双方签订合同约定各自在合同中享有的权利和应负担的义务。因此，关于排污费的承担，应当由吉永升和联合公司承担。吉永升主张其交纳的排污费59,000元系进场前产生，应由豫盛房开公司负担。本院认为，虽然从交费的时间看，产生于进场之前，但就排污费交纳是对已产生排放污染物的排污行为而交纳还是为进场后即将产生的排污行为而交纳吉永升和联合公司未举证证明。虽其主张系在进场前为豫盛房开公司垫付排污费，但未提交证明豫盛房开公司要求其垫付的证据，故本院对其该项主张不予支持。 第三，采保费、运输费、上下车费。根据吉永升和联合公司的主张，采保费、运输费和上下车费系根据04定额规定的费用，应当予以支持。本院认为，上述三项费用在双方约定的计价定额中已经包括，且1-6号楼双方也系根据04计价定额结算，不应再行主张，本院对吉永升和联合公司关于上述三项费用的诉请不予支持。 第四，变更设计人工费差价补助费。因双方1-6号楼结算时已经包含人工费，如案涉项目变更设计确实增加了人工差价应当予以补助，则吉永升和联合公司与豫盛房开公司结算时就应当提出并予以结算，其结算时未提出并结算，且未就需要增加的人工费并经豫盛房开公司确认的证据举证，故对其该项主张不予支持。 第五，项目取消费。根据2012年9月11日《清镇市和谐水乡工程施工合同补充协议》第二部分关于《建设工程施工合同》的修改第35.1条后增加项：“消防、电梯等工程由发包方发包后配合费用不另行补助承包方。”的约定，吉永升、联合公司主张的项目取消费2,560,550元本院不予支持。 第六，停工损失。吉永升、联合公司主张的是其实际赔偿给施工班主的费用149,216.31元，但联合公司所举证据系清镇市建筑工程质量监督站对其未按施工图纸施工而责令停工，不能证明系豫盛房开公司原因停工，故本院对其该项主张亦不予支持。 （三）关于吉永升、联合公司主张的逾期违约金是否应当支持。吉永升、联合公司上诉人认为，违约金起算时间应当按各栋房屋竣工时间起算，且标准应当为月息2分。本院认为，因本案所涉建设工程施工合同及其补充协议和补偿协议均被认定无效，因此，关于违约金约定的相应条款无效。 基于前述分析，本案中，豫盛房开公司存在欠付工程款补偿金和逾期退还保证金的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，即使双方未约定逾期付款利息,发包方逾期付款的也应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。逾期付款起息日问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，一审查明豫盛房开公司尚欠工程款为3,943,653.92元，但结算的工程款中包含了1-4号楼150元/㎡补偿金4,166,707.5元，因此，豫盛房开公司实际欠付的工程款项实际为约定的工程款补偿金。关于补偿金的支付时间，2012年9月11日《补充协议》第三部分第二条关于支付方式的修改，修改后为：“一、二期补偿金均在单栋外架拆除后，按单栋建筑面积的60%×150元支付给乙方，其余40%经相关部分验收合格后（15个工作日内）一次性支付，超过15个工作日后，按发包人应付款的2%月息支付给承包方。”由于吉永升和联合公司并未举证证明每栋楼的外架拆除时间，故本院从竣工验收之日起支持逾期支付补偿金的利息。又因为1-4号楼、5-6号楼竣工验收时间不一致，为便于裁判，1-4楼统一从竣工验收时间2014年1月23日之次日起算，5-6号楼统一从竣工验收时间2015年11月30日之次日起算。 其次，关于保证金的退还，双方在2012年9月11日《补充协议》第三部分第一条中修改为：“该笔保证金在单栋主体封顶初验合格后，每栋楼在15个工作日内退还100万元，超过15个工作日后，按发包方应付价款的2%月息支付给承包方。”案涉项目1-6号楼均已竣工验收备案并交付使用，退还保证金的条件已经成就，豫盛房开公司逾期退还保证金必定造成吉永升和联合公司损失，故应当支付相应的资金占用利息。利息标准虽双方存在约定，但保证金在借款协议已约定了150元/㎡的补偿，故本院酌定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。利息的起算时间，因各栋楼之间主体封顶初验时间不同，为便于裁判，本院酌定从吉永升提起诉讼的2017年5月10日起算。 综上所述，吉永升、联合公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。豫盛房开公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初564号民事判决； 二、贵州豫盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吉永升工程款补偿金7,930,334.12元及利息（利息分两部分计算，其中1-4号楼的利息以3,943,653.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算从2014年1月24日起至实际给付之日止；其中5-6号楼的利息以3,986,680.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算从2015年12月1日起至实际给付之日止）； 三、贵州豫盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还吉永升工程履约保证金7,000,000元并支付利息（利息以7,000,000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算从2017年5月10日起至保证金实际退还之日止）； 四、驳回吉永升、贵州省建筑工程联合公司其余诉讼请求； 五、驳回吉永升、贵州省建筑工程联合公司其余上诉请求； 六、驳回豫盛房地产开发有限责任公司上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费239,504.3元，由吉永升、贵州省建筑工程联合公司负担128,122.3元，由豫盛房地产开发有限责任公司负担111,382元；吉永升、贵州省建筑工程联合公司二审预交案件受理费203,578.3元，由豫盛房地产开发有限责任公司负担111,382元，吉永升、贵州省建筑工程联合公司负担92,196.3元。豫盛房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费35,926元，由豫盛房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年二月二十八日 法官助理王奇 书记员饶灿