河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2018)豫0191刑初216号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人殷茂军，男，1968年8月25日出生，汉族，专科文化程度，原郑州市体育馆馆长，中共党员，住河南省郑州市金水区。无前科。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪，于2017年9月7日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2018年3月26日被本院取保候审。指定辩护人郭慧柯，河南言东方律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2018]46号起诉书指控被告人殷茂军犯受贿罪、挪用公款罪于2018年2月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员陈卓出庭支持公诉，被告人殷茂军及其指定辩护人郭慧柯到庭参加诉讼。因案情复杂，经郑州市中级人民法院批准，本院决定延长审理期限三个月。现已审理终结。郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：一、受贿罪。2007年至2013年期间，被告人殷茂军利用其担任郑州市体育馆馆长的职务便利，多次以借款、分红等名义非法收受或索取樊某财物共计1088947元人民币，为樊某在郑州市体育馆门面房承租等方面提供帮助。二、挪用公款罪。2008年以来，郑州市体育馆将门面房、体育场地等租赁收入由出纳陈捷存入其个人账户进行保管，违规设立“小金库”。2015年10月左右，被告人殷茂军利用其担任郑州市体育馆馆长的职务便利，私自决定并安排陈捷将“小金库”内的资金20万元借给朱某使用，后朱某将该款项用于家庭支出和门店装修，后于2016年12月通过陈捷个人账户予以归还。针对指控的上述事实，公诉机关提供并当庭出示了户籍证明、无前科证明、任职文件、干部履历表、到案经过、忏悔书、郑州市体育馆登记资料、银行交易记录、扣押物品清单、记账记录、企业登记相关资料、协议、商品房买卖合同、购房手续、发票、车某和登记材料、拆除违章建筑相关材料、情况说明，证人樊某、朱某、李某、罗某、艾某、曹某等人证言，被告人殷茂军、同案人陈捷的供述与辩解等证据，据此认为应当以受贿罪、挪用公款罪追究被告人殷茂军的刑事责任，遂提起公诉，请求依法判处。被告人殷茂军对公诉机关指控其犯受贿罪的犯罪数额有异议，辩称其中的48万余元房款系其购房时借樊某的，不应认定为受贿数额；对公诉机关指控其挪用20万元的事实无异议，辩称其所在单位系自筹自支单位，其对自筹的款项出借不构成挪用公款罪。其辩护人对公诉机关指控的受贿罪、挪用公款罪的罪名无异议，对指控受贿的数额有异议，辩称48万余元的购房款应为借款，不应认定为受贿罪的犯罪数额；被告人系初犯，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系坦白，案发后已退回赃款10万元，现身体状况不好，请求对其从轻处罚。经审理查明:一、受贿罪。2007年至2013年期间，被告人殷茂军利用其担任郑州市体育馆馆长的职务便利，多次以借款、分红等名义非法收受或索取樊某财物共计108.8947万元人民币，为樊某在郑州市体育馆门面房承租等方面提供帮助。案发后，被告人殷茂军于2017年9月12日退回赃款10万元。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1.被告人殷茂军的供述，证明：其于2004年6月至2004年12月，在郑州市体育馆任党支部书记。2004年12月至今，在郑州市体育馆任馆长兼法定代表人。其工作职责是负责郑州市体育馆的行政、党务等全面工作。2007年，蔡家山租赁郑州市体育馆门面房的租期到了，蔡家山约其吃饭，其去了之后发现樊某也在。蔡家山表明想把他承租的郑州市体育馆北面的七间门面房转给樊某继续承租。临走时，其收了一个手提袋，回到家看了之后是10万元，后来其将该10万元放在了自己的办公室，用于日常花销。他们给这笔钱的原因是为了让其同意由樊某接替蔡家山承租体育馆的门面房。现在这10万元已经交到检察机关的赃款账户上了。2010年，其要购买大观国际小区的房子，但有48万多元的缺口，其就打电话给樊某向他借48万元，樊某同意了。去售楼部交钱的时候，其给樊某打电话，樊某用他自己银行卡以刷卡的方式替其缴纳了48.8947万元的房款。该款项没有打借条，也没有约定利息和还款时间。因为其还给樊某他一直没有要，其以后就没有还。2013年6月，樊某承租的郑州市体育馆门面房被定性为违章建筑，要被拆除，樊某还想继续承租就去办公室找其，其跟他签订了一个意向合同。过了一段时间，樊某说租的门面房赚了不少钱，要给其一点，其将交通银行的银行卡号给了樊某，后来其要买车的时候才知道樊某给其交通银行卡上转了50万元。该50万元用于买本田CRV汽车、出借他人以及自己使用。体育馆门面房的出租程序：一般都是租户想承租时先找到其，其和租户商量租金和租期，达到初步一致后，其把情况在体育馆办公会上通报一下，然后再由其报给郑州市体育局主管体育馆的副局长，主管副局长在郑州市体育局办公会上提出来并经办公会认可后，主管副局长通知其，其代表郑州市体育馆和承租人签订协议。实际上承租人员是由其确定，租金和租期由其提出意见，最终由郑州市体育局决定。2.证人樊某的证言，证明：2005年底，其找蔡家山，想让他将郑州市体育馆的7间门面房的承租权转让给其，用来抵销他的欠款。蔡家山说他的租期马上就要到了（到期时间是2007年6月30日），想要继续承租就要给殷茂军送礼（10万元）。后来其、蔡家山和殷茂军一起吃饭，其从银行取了10万元现金放到手提袋里，吃饭的时候其和蔡家山请殷茂军帮忙把市体育馆的门面房续租下来，殷茂军表示会尽可能办好。吃完饭临走前，其将装有10万元现金的手提袋交给了殷茂军。后来用其实际控制的郑州瑞富贸易有限公司（以下简称瑞富公司）将郑州市体育馆的7间门面房给租下来了。截至目前，殷茂军没有将这10万元归还给其。2010年7月左右的一天，殷茂军给其打电话说要买房子，想借其50万元左右，其同意了。过了几天，殷茂军给其打电话让其去大观国际售楼部帮他把房子的首付款给付了，其到了售楼部用交通银行卡刷卡支付了48.8947万元，之后就直接回家了。2011年底或2012年初，殷茂军说抽空偿还几十万元买房子的钱，其说现在租了这7间门面房的事少不了要麻烦，还想把一楼的那9间杂物间给租下来，到时还得让他帮忙。殷茂军听其说完这些话就没有再提还钱的事。他当时说是借的钱，但实际上就是让其替他出钱，他不会真的还钱。截至目前，殷茂军或者他家人没有还过这笔钱。2011年6月，瑞富公司和体育馆的门面房租赁协议再有一年就到期了，当时想取代其租这7间门面房的人很多，其感觉不一定能续期，就打算拉殷茂军入伙。其和殷茂军说，两人合伙成立一个公司，租下门面房，赚取的利润对半分红，殷茂军同意了，其和殷茂军都找了别人的身份证注册了郑州晟堡电子科技有限公司（以下简称晟堡公司）。2012年5月，其代表晟堡公司与市体育馆签订了关于租赁市体育馆7间门面房的协议。殷茂军没有实际出资，也没有出过一分钱，没有参与过公司的经营管理，主要是利用他郑州市体育馆馆长的身份，为晟堡公司承租下来市体育馆的门面房，疏通、协调关系。其负责商户招租、收取租金、定期给殷茂军分红以及疏通规划局的各种关系。2013年下半年，其去殷茂军的办公室把2012年7月1日到2013年6月30日的分红给他，殷茂军给了其一个银行卡号，其就到交通银行的营业网点给殷茂军转了50万元。这50万元是殷茂军的干股分红，不可能还其。2016年3月31日，其和殷茂军商议后，把晟堡公司对这九间门面房的承租权转让给了朱某。3.证人罗某的证言，证明：其是殷茂军的爱人。2010年其和殷茂军一起到大观售楼部买房，为了交钱及时定房，殷茂军就给樊某说了买房情况，需要借50万元，樊某过来后直接刷的银行卡刷了48万多元。购买过这个房子后半年左右，其凑够了48万元给殷茂军让他还给樊某，后来殷茂军给其说樊某不着急用钱，就没还给他。这些钱存到了殷茂军的银行卡上，用于装修大观国际小区的房子、看病、买本田CRV车。本田CRV车是2013年9月29日买的，价款是22.78万元。4.车某和登记材料、购房手续、商品房买卖合同、发票，证明：2010年7月10日，被告人殷茂军向河南金林置业有限公司交纳购房款定金2万元；2010年7月30日，樊某向河南金林置业有限公司刷卡48.8947万元，同日河南金林置业有限公司开具50.8947万元购房款的发票；2013年9月29日，被告人殷茂军以其爱人罗某的名义购买价值22.78万元的本田CRV牌小型汽车一辆。5.殷茂军、樊某交通银行回单，证明：樊某于2010年7月30日通过POS机刷卡48.8947万元支付殷茂军购买河南金林置业有限公司的房款。6.查封扣押财物、文件清单、结算票据、中国工商银行回单、涉案财物入库清单，证明：2017年9月12日，被告人殷茂军向郑州高新技术产业开发区人民检察院退回赃款10万元。7.干部履历表，证明：被告人殷茂军的任职情况。8.户籍证明、无前科证明、到案经过，证明：被告人殷茂军已达完全刑事责任年龄，无前科，系被传唤到案。二、挪用公款罪2008年以来，郑州市体育馆将门面房、体育场地等租赁收入由出纳陈捷存入其个人账户进行保管，违规设立“小金库”。2015年10月左右，被告人殷茂军利用其担任郑州市体育馆馆长的职务便利，私自决定并安排陈捷将“小金库”内的资金20万元借给朱某使用，后朱某将该款项用于家庭支出和门店装修，并于2016年12月通过陈捷个人账户予以归还。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1.被告人殷茂军的供述，证明：2015年下半年，租用停车场的朱某提出来愿意把空闲的一间房开发成门面房并承租，其同意了。改造过程中朱某家里出事，手头没钱装修改造，朱某就和其商量能不能先从体育馆的账上先借20万元给他使用，其就同意了。其让朱某直接找陈捷拿钱，其又给陈捷打了个招呼，后来朱某就从陈捷处借了20万元。大概是2016年11月，郑州市市委巡视组对郑州市体育局巡视期间要对郑州市体育馆进行检查，其就赶紧催朱某还钱，朱某就还了。2.同案人陈捷的供述，证明:1994年年底至今其在郑州市体育馆任出纳。郑州市体育馆属于自收自支的事业单位，为了少缴税金，公账上的余额不能太多，所以就另设了一个小账。大概在2015年年底，郑州市体育馆馆长殷茂军让其从保管的体育馆小账上拿钱出来借给朱某，其按要求让朱某打了借条找殷茂军签字，才给了他钱。朱某因为借钱大概来找过其两三次，每次都是殷茂军先找其说过以后，朱某拿有殷茂军签过字的借条，其才把钱借给朱某，几次加起来一共是20万元。大概过了大半年的时间，在2016年年底，朱某将借的20万元连同租体育馆的租金一共29万元一并打到了其工行尾号为6626的银行卡上，其收到该29万元之后，就把朱某之前打的欠条还给了他本人，同时把朱某已经将钱还了的事告诉了殷茂军。3.证人朱某的证言，证明：2015年10月左右，其找殷茂军商量在郑州市体育馆投资盖门面房并承租的事情，其同郑州市体育馆签订合同后开始进行改造和装修。在施工过程中，其母亲偏瘫了，需要的医疗费较多，改造门面房的花销也超过了预算，其就找到殷茂军想借一些钱，殷茂军说他手头也没多少钱，可以从单位帮忙拿一些。后殷茂军就给其打电话，让其直接去找郑州市体育馆的会计陈捷拿钱，陈捷就以现金的形式将钱交给了其，在随后的将近一个月里，以同样的理由，其又通过殷茂军从陈捷手中借了两次钱，三次加起来一共是20万元。这些钱主要用于门面房装修改造和其母亲的住院费，向殷茂军借钱时也告知了殷茂军借钱的用途。大概在2016年12月的时候，殷茂军让其赶紧把通过他借的钱还了，其就去找陈捷问怎么还，陈捷给了其一个账户，其就按陈捷的要求往该账户上转了29万元，20万元是还的借款，9万元是给郑州市体育馆交纳的租金。当时借钱的时候，其打的有借条，还过钱后陈捷将借条给了其，其撕了。本院认为，被告人殷茂军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人殷茂军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人殷茂军犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人殷茂军及其辩护人辩称用于购房的48.8947万元为借款、不应认定为受贿数额的辩解辩护意见，经查，在案被告人殷茂军的供述、证人樊某、罗某的证言、购房手续及发票、车某和登记材料等证据能够相互印证，证明被告人殷茂军在2010年以购买房子为由向樊某“借款”48.8947万元，被告人殷茂军仅口头向樊某表示还款，但并无实际履行还款的行为，在樊某口头推辞后，再无表示还款，且其在2013年收到樊某支付给其的“分红”50万元后，仍无归还樊某“欠款”的意思和行为，而是将该款用于购置车辆和其他消费，该48.8947万元实为被告人殷茂军以借购房款为名向樊某索要的钱款，在樊某承租郑州市体育馆门面房期间利用自身职务便利为樊某提供帮助，其行为依法应认定为受贿罪。被告人及辩护人的该项辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人殷茂军辩称公诉机关指控其犯挪用公款罪的罪名不成立的辩解意见，经查，在案被告人殷茂军的供述、同案人陈捷的供述、证人朱某的证言能够相互印证，证明被告人殷茂军利用其担任郑州市体育馆馆长的职务便利，指使陈捷将保管的郑州市体育馆“小金库”的20万元款项借给朱某，用于朱某的家庭支出和门店装修，该钱款自2015年10月借出至2016年12月归还，已超过三个月，被告人殷茂军的行为符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，故被告人的该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人殷茂军非法收受、索取他人财物，数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定幅度内量刑。被告人殷茂军挪用公款归个人使用超过三个月未还，数额较大，应在五年以下有期徒刑或者拘役的法定幅度内量刑。被告人殷茂军一人犯数罪，应当数罪并罚，鉴于被告人殷茂军已退还部分赃款，依法可对其从轻处罚。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人殷茂军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人殷茂军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）二、涉案扣押未随卷移送的赃款十万元由扣押机关依法处理，其余赃款依法予以追缴并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  薛 灵审 判 员  李金波人民陪审员  邵 菊二〇一八年八月二十日书 记 员  刘 宾