包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2438号上诉人(原审被告)：赵飞，男，1982年3月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人(原审原告)：胡彦南，男，1978年6月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘明，内蒙古培隆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安福，男，1976年7月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。上诉人赵飞因与被上诉人胡彦南、被上诉人安福民间借贷纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2017）内0202民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵飞、被上诉人胡彦南及其委托诉讼代理人刘明、安福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵飞上诉请求：撤销原判，改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认定仅凭借条、赵飞提供给安福的购房合同及购房收据认定借款事实存在错误，借款合同属实践性合同，借贷双方不仅需有借贷合意，还要有交付凭证或存在有交付借款的客观事实。客观事实是上诉人签字时借条是空白的，未填写任何内容，无本金、利息、还款期限的约定。购房合同及购房收据赵飞是交给安福的，赵飞最终并未收到10万元借款。一审庭审查明，胡彦南与安福系同事，对于借款的交付经过，只有二人陈述，无其他证据证明，因胡彦南与安福之间有利害关系，其陈述不应被采信。胡彦南辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回赵飞全部上诉请求。胡彦南一审提交的借条兼具借款协议和收条的性质，借条第二条“以上协议双方签字后，此借条既已生效，同时乙方签字后，既已收到甲方款项人民币壹拾万元整。”明确反映赵飞与胡彦南既达成借贷合意又收到了胡彦南给付的借款。事实上，当时赵飞通过安福找到本人说要借款十万元以解燃眉之急，承诺按月付息并以房屋作抵押，确保还本付息；安福为其借款作担保。为此赵飞当面签署借条并提供房产相关手续给本人；本人将拾的十万元现金当场交付给赵飞，赵飞付过两个月利息后便开始一直躲避，至今再未履行还本付息义务。被上诉人安福辩称，同意被上诉人胡彦南的答辩意见。胡彦南向一审法院起诉请求，判令被告赵飞、安福返还借款10万元、利息11万元，支付律师费4500元，承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告胡彦南提供借款借条作为证据以证明被告赵飞向其借款10万元，被告安福承担连带保证责任的事实。借条记载借款人为赵飞，借款为10万元，借款人若在约定期限内未还清借款，需承担因违约产生的诉讼费及律师费并按银行同期利率的四倍支付违约金，在保证人和共同借款人处被告安福均签字，签订日期为2012年8月19日。原告胡彦南另提供被告赵飞的购房合同和购房交款收据，以证明被告赵飞为向其借款而将购房合同和交款收据予以质押。现原告诉至法院请求：1、判令被告返还借款人民币十万元；2、判令被告给付借款利息十一万元；3、判令被告支付律师费4500元；4、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认为，被告赵飞与原告胡彦南借款10万元的事实存在，原告提出诉请，且有10万元借条（并附带借款协议）和原告持有的被告赵飞的购房合同及购房收据予以佐证。被告赵飞提出未实际收到原告所述借款，原告庭审中提供的借条（并附带借款协议）原本是空白的，原告所持有其购房合同及购房收据是其提供给另一被告安福的，不是提供给原告的抗辩理由。被告的抗辩理由与生活常理明显不符，且其就抗辩未提供证据，故该院对被告的抗辩理由不予采纳。原、被告双方未明确约定借款期限，根据法律规定，出借方有权随时催要借款，故对原告要求被告还款的主张，予以支持。原、被告在借条（并附带借款协议）中未约定还款期限，亦未约定借款利息，对违约情况约定不明，且原告提供的证据不足以证明其关于利息的主张，所以对原告要求被告自2012年10月20日起至2017年5月26日止按月息2分给付借款利息11万元的主张，不予支持，但原告可以自起诉之日即2016年5月25日起按年利率6％主张利息。另外，在原告提供的10万元借条（并附带借款协议）中明确约定借款人若在约定期限内未还清借款，需承担因违约产生的诉讼费及律师费。原告起诉后，被告赵飞否认借款。原告要求被告承担本案的代理律师费，并提供律师代理费4500元的发票。原告提供发票的出具律所与原告委托的代理律师所在律所相一致，故对原告要求被告承担代理律师费的主张，该院予以支持。原告在庭审中认可被告安福是连带责任保证人，安福也自认是保证人，被告赵飞提出安福既是保证人，又是共同借款人，因为被告安福不但在保证人处签了字，在共同借款人处也签字了。通过庭审查明，被告赵飞与被告安福相熟，被告安福与原告胡彦南是同事关系。根据民间借贷两方借贷，中间人担保的交易习惯，本院确认被告安福的身份为连带保证人，对被告赵飞提出被告安福既是保证人，又是共同还款人的理由不予采纳，对原告要求被告安福以保证人身份承担还款责任的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告赵飞偿还胡彦南借款10万元；二、赵飞支付10万元的利息，按年利率6％计算，从2017年5月25日起算，利随本清；三、赵飞支付律师代理费4500元；四、安福对前三项判决确定的借款、借款利息和律师代理费承担连带偿还责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费2258．75元和诉讼保全费1570元，共3828.75元，由被告赵飞负担。二审中，上诉人赵飞提供了两组证据，本院组织被上诉人进行了质证和证据交换。赵飞提供的第一组证据是：1.赵飞、胡彦南、安福的账户证明；2.赵飞的银行流水；拟证明10万元借款其使用了55000元，当时说好由他偿还7万元，已经偿还了转账偿还了67000元，现金还了3000元，借款已经还清。第二组证据是其与胡彦南的录音一份，通话时间为2015年4月22日，拟证明10万元已经偿还完毕。胡彦南对账户证明的真实性认可，银行流水中2012年3月27日赵飞转入其本人卡中的4000元认可，对2012年4月26日、2012年6月27日赵飞转入安福卡中的两笔共8000元，认可安福已经转交给他，但偿还的是重新出具借条之前的利息，对其他银行流水因赵飞与安福有其他经济往来不认可；对通话录音的真实性不认可，认为不能辨认是其本人的声音，对通话的内容也不认可，认为其要求赵飞与安福进行对账，对账后再处理；安福对账户证明及全部银行流水的真实性认可，对证明问题不认可，对银行流水及通话录音的质证意见同胡彦南；本院对账户证明、银行流水的真实性予以确认，对证明问题因借条系重新出具，双方均认可借条出具之前的利息已经付清，故借条出具之前的转账是支付的利息，借条出具之后的转账系转到安福账户，但安福不认可偿还的是诉争借款，不予采信；对通话录音因无通话的号码且无法确认是胡彦南本人，不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，诉争借款的实际出借日期是2011年，2012年8月19日的借条系双方重新出具，重新出具借条之前的利息双方已结清。本院认为，本案的争议焦点是诉争借款是否已经清偿完毕。关于诉争借款的利息，通过庭审查明，出借人胡彦南与借款人赵飞均认可2012年8月19日重新出具借条之前的利息已经还清，且赵飞未提出异议，故赵飞提供的银行转款凭证中2012年8月19日之前的转款应视为支付2011年至2012年8月19日之间的利息。而2012年8月19日的借条中并未约定利息，胡彦南称双方口头约定了利息4分，但未提供证据证明，且赵飞不认可，故一审法院认定双方之间未约定利息正确。赵飞提供的银行流水中2012年8月19日以后的转款都是转在安福账户上，而安福、胡彦南均不认可给安福的转款是偿还的诉争借款，且安福与赵飞之间有其他经济往来，故本院不能确认安福将该款项交给了胡彦南，亦不能确认偿还的是诉争借款，赵飞可以就其与安福之间的经济纠纷另行起诉。但胡彦南自认在2012年8月19日借条出具之后收到两三笔利息，每笔4000元，应予以核减；因本院未认定利息，应在本金中核减，胡彦南自认两三笔，应以对其不利的三笔计算，故本院认为10万元本金已经偿还了12000元，剩余88000元赵飞应当继续偿还。关于二审律师费及违约损失，二审中，胡彦南要求赵飞承担合同里约定的违约金，属于新增加的诉讼请求，可以组织调解，调解不成，另行诉讼，本案三方当事人争议较大，无法调解，胡彦南可以另行诉讼。综上所述，因当事人二审期间提供了新的证据，上诉人赵飞的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持包头市东河区人民法院（2017）内0202民初1379号民事判决第三项、第四项；二、撤销包头市东河区人民法院（2017）内0202民初1379号民事判决第五项；三、变更包头市东河区人民法院（2017）内0202民初1379号民事判决第一项为“被告赵飞于判决生效后五日内偿还原告胡彦南借款8.8万元”；四、变更包头市东河区人民法院（2017）内0202民初1379号民事判决第二项为“被告赵飞于判决生效后五日内偿还原告胡彦南借款8.8万元的利息，按年利率6%计算，从2017年5月25日起算，利随本清”；五、驳回被上诉人胡彦南一审其他诉讼请求。一审案件受理费2258.75元、保全费1570元，二审案件受理费4517.5元，由上诉人赵飞、被上诉人安福共同负担3505元，由被上诉人胡彦南负担4841.25元。本判决为终审判决。审判长 王 韬审判员 杨 娜审判员 赵艳敏 二〇一八年二月六日书记员 杨瑞华附、案件依据的相关法律规定最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。