合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终4895号上诉人（原审被告）：陈贤学，男，1973年2月5日出生，汉族，住长丰县。委托诉讼代理人：徐庆阳，长丰县双墩镇法律服务所律师工作者。上诉人（原审被告）：庞道银，男，1966年3月1日出生，汉族，住长丰县。委托诉讼代理人：徐庆阳，长丰县双墩镇法律服务所律师工作者。被上诉人（原审原告）：闫其兵，男，1966年6月1日出生，汉族，住淮南市大通区。委托诉讼代理人：孙先祥，安徽正茂律师事务所律师。原审被告：周燕，女，1974年2月1日出生，汉族，住长丰县。原审被告：程业梅，女，汉族，1967年7月1日出生，住长丰县。上诉人陈贤学、庞道银因与被上诉人闫其兵，原审被告周燕、程业梅民间借贷纠纷一案，不服长丰县人民法院（2018）皖0121民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈贤学、庞道银上诉请求撤销长丰县人民法院（2018）皖0121民初733号民事判决，并由闫其兵承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、闫其兵虽提交了陈贤学出具的借条，但截至一审结束闫其兵并没有提供证据证明其按照借条上的约定将300000元支付给陈贤学，陈贤学与闫其兵之间的300000元借款行为只有合意，没有实际发生。2、闫其兵提供的银行交易清单系李某向陈贤学的账号汇款291000元，证明闫其兵没有向陈贤学出借300000元的事实，只能反映李某与陈贤学之间存在民间借贷关系，与闫其兵无关。3、闫其兵提供的手机截屏来源于李某，显示的账户为李某的账户，与陈贤学、庞道银提供的手机短信一致，可见是李某借给陈贤学291000元，从2014年12月14日开始至2017年10月15日，李某与陈贤学就借款还款事宜不断保持联系。4、陈贤学提供的个人账户明细及银行电子回单证明陈贤学与闫其兵之间仅有借款合意，没有实际发生借款的事实，实际出借人李某与陈贤学之间存在借贷关系，李某与陈贤学之间的经济往来不在庞道银的担保范围。5、一审判决查明李某向陈贤学汇款291000元和陈贤学向李某汇款306000元的事实，证明李某与陈贤学之间存在借贷关系，证人李某与本案有利害关系。一审判决未查明涉案的291000元与闫其兵有何联系和是否约定利息等事实的情况下，采信李某的证言认定涉案的291000元是闫其兵的，口头约定借款月利息为3分无事实依据。二、一审判决适用法律错误。1、闫其兵对自己的主张仅提供了借条，而没有提供支付300000元的凭证予以佐证，应当承担不利后果。2、庞道银是对陈贤学与闫其兵之间的300000元借款行为进行担保，但一审法院查明涉案借款为291000元，实际出借人是李某，不是闫其兵，对主合同的变更应当取得庞道银的书面同意，但闫其兵和陈贤学均没有告知庞道银，故庞道银不应当承担保证责任。3、闫其兵提交的银行交易清单是李某的，并非闫其兵自己的，与借条无关联性，故闫其兵应当承担举证不能的后果。4、闫其兵提供的借条上并没有约定利息，一审判决认为口头约定月利息3分的事实存在，判决陈贤学承担利息，显然违背法律规定。闫其兵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回卫爱建的上诉请求，维持原判。一、借贷关系是借款人、出借人、担保人、证人四人在场的情况下形成的，并由陈贤学向闫其兵出具借据，闫其兵安排证人李某通过其银行卡转入陈贤学账户，陈贤学已经实际收到借款，因此双方意思表达真实，借贷关系明确。二、陈贤学与闫其兵虽然没有书面约定利息，但是根据证人证言、陈贤学提交的手机转账记录均显示陈贤学在确定的时间、按照确定的金额和确定的卡号在履行支付利息义务，证人证言及手机短信与陈贤学手机转账记录能够相互印证，因此双方约定利息事实清楚，证据充分。三、保证人庞道银在借据中签名未约定保证方式，依法应当是连带责任保证。闫其兵向一审法院起诉请求判令陈贤学、庞道银、周燕、程业梅连带偿还借款300000元及利息30000元（2017年10月至2018年2月5个月，月息2分，以后息随本清）合计330000元，并由陈贤学、周燕、庞道银、程业梅承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2014年11月15日，陈贤学通过证人李某和闫其兵达成借款300000元的合意，约定由庞道银担保，陈贤学出具借条载明相关事项，庞道银在担保人一栏签字确认。当日李某用其账户向陈贤学账户汇款291000元，后陈贤学每月汇款9000元进入李某账户，截止2017年9月29日合计汇款306000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。首先，关于本金及利息问题。2014年11月15日陈贤学通过李某向闫其兵借到现金291000元事实清楚，证据充分。虽然双方在借条中未载明月利息约定3分，但实际上陈贤学一直按月支付300000元×3分/月=9000元至指定账户，故一审法院认为该口头约定月利息3分的事实存在。同时参照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条“借贷双方对本金、利息的偿还顺序有约定的从其约定，没有约定的按照先息后本的顺序认定。超过应付利息数额的部分，应当抵扣本金。”之规定，一审法院对陈贤学关于已还306000元均为本金的辩解不予采信。结合本案实际借款本金为291000元，月利息约定为3分，故2014年11月15日至2017年9月29日期间的陈贤学已还利息应为291000元×3分/月×34个月=296820元，已还本金为9180元。即陈贤学从2017年10月1日始尚欠闫其兵本金281820元，同时应按年利率24%计算至实际还款之日止支付利息。其次，庞道银作为担保人，因未约定担保期限及担保方式，故依法应当对陈贤学在本案中未支付的本金及利息向闫其兵承担连带清偿责任。综上所述，对闫其兵要求陈贤学、庞道银连带偿还借款281820元及支付相应利息的诉请予以支持，超出上述范围闫其兵的其他诉讼请求，一审法院不予支持，陈贤学、庞道银其他辩解没有事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条、第二十九条第二款第二项和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、陈贤学于本判决生效之日起三十日内一次性偿还闫其兵本金281820元并支付利息（利息以281820元为基数，从2017年10月1日起按年利率24%计算至实际偿还之日止）。二、庞道银对上述借款本息承担连带保证责任，在其实际承担保证责任后有权向陈贤学追偿。三、驳回闫其兵的其他诉讼请求。陈贤学、庞道银二审提交手机短信截图打印件一份，证明从2014年12月15日至2017年12月，涉案借款是向李某借的，不是向闫其兵借的。闫其兵对陈贤学、庞道银的手机短信截图的真实性和合法性不持异议，对证明目的有异议。认为短信截图不能证明钱是向李某借的，印证了陈贤学与闫其兵之间的借贷关系是明确约定利息的。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，陈贤学向闫其兵出具借条借款300000元，庞道银在借条上签名为陈贤学提供担保，所借款项由李某向陈贤学实际转账支付291000元的事实，有闫其兵提交的陈贤学所出具的借条、个人账户明细表以及证人证言佐证，本院予以确认。闫其兵通过李某的账户向陈贤学支付借款和收取借款利息，李某亦作为证人到庭予以认可，足以证明闫其兵已向陈贤学实际支付了借款，陈贤学应当与闫其兵形成借贷关系。陈贤学、庞道银认为陈贤学与李某之间存在借贷关系，与闫其兵之间只有借款的合意，借款并未实际支付的主张不能成立，本院不予支持。闫其兵向陈贤学出借款项，所出借的款项是否通过闫其兵本人账户向陈贤学支付，以及闫其兵是否按照借条的约定足额向陈贤学支付借款，并不能免除庞道银的担保责任，庞道银主张李某与陈贤学之间的经济往来不在其担保范围内的理由不能成立，本院不予采信。陈贤学与闫其兵在借条中虽未约定借款利息，但陈贤学每月固定向李某账户支付9000元，与闫其兵主张的月利率3%所计算的数额相符，陈贤学亦不能就其为何每月固定向李某账户支付9000元作出合理的解释，一审判决认定双方口头约定借款利息为月利率3%并无不当，本院予以确认。综上所述，陈贤学、庞道银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由陈贤学、庞道银负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一八年八月八日书记员  胡宇晨附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。