广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21667、21668号上诉人[原审（2017）粤0115民初2833号案原告、原审（2017）粤0115民初2848号案被告]：中国石油天然气运输公司广东分公司，住所地广东省广州市南沙区。负责人：李光玉，该公司经理。委托代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：李晨，女，1967年4月9日出生，汉族，系该公司员工，联系地址。上诉人[原审（2017）粤0115民初2833号案被告、原审（2017）粤0115民初2848号案原告]：张锡雄，男，1975年8月4日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。上诉人中国石油天然气运输公司广东分公司（以下简称中石油运输公司）与被上诉人张锡雄因劳动合同纠纷两案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2833、2848号案民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，双方对于中石油运输公司返还张锡雄押金20000元并无异议，原审法院予以确认。张锡雄在2015年申请劳动仲裁，主张2009年11月至2010年11月期间的未签订劳动合同双倍工资，早已超过仲裁时效，且此后双方已经签订劳动合同，原审法院不予支持。结合双方的诉辩意见，对本案归纳以下三个争议焦点并予评析：一、关于高温津贴，高温补贴系用人单位发放给劳动者的福利，并非劳动报酬的构成部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，应适用一年的仲裁时效。张锡雄于2015年3月16日申请仲裁，其主张2014年之前的高温补贴已经超过一年的时效。原审法院核算2014年的高温津贴，一方面，从中石油运输公司提交的证据看其转账支付高温津贴时标注用途为报销款，2014年7月30日发放400元，8月28日发放225元，9月25日发放200元、11月28日发放225元分别是2014年6月至10月的高温津贴，结合张锡雄提交的账户交易明细看，前述三笔400元、225元、200元与账户交易明细均能够对应，可以证明是当年6月至9月的高温津贴。另一方面，张锡雄主张在2014年10月20日已请病假但未提交任何证据予以证明，其病历记载的就诊时间均在当年11月份，结合其10月实发工资金额以及考勤记录可知，其在10月份休事假及病假。高温津贴作为用人单位支付给劳动者在高温环境下工作的福利性津贴，应当是劳动者提供了劳动的情况才能获得，原审法院对此不予支持。二、关于中石油运输公司解除劳动关系是否合法问题。本案系中石油运输公司以张锡雄连续旷工构成严重违纪为由解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，中石油运输公司对解除行为的合法性负有举证责任。中石油运输公司提供的证据足以证明其已就严重违纪构成解除劳动关系的公司规章履行了告知培训义务。中石油运输公司将张锡雄在2013年12月14日因非法存储汽油被行政处罚作为解除事由，但其在张锡雄被行政处罚时并未及时按照公司规章制度作出处罚，而是在超过一年后以此为由进行解除，明显超过合理期限且缺乏法律依据。至于张锡雄存在触犯劳动合同约定解除条件的行为，中石油运输公司在向张锡雄发出解除通知时，并未告知其具体违纪情形即符合约定解除条件的具体情形，也没有告知其是以张锡雄非法存储汽油被行政处罚而予以解除劳动关系，故原审法院对其主张不予采信。根据中石油运输公司向张锡雄发出的《返岗通知书》记载，结合《解除劳动合同通知书》可知，若张锡雄存在旷工行为，则中石油运输公司的解除行为合法，否则构成违法解除。中石油运输公司主张张锡雄在2014年12月1日至2015年1月26日旷工，除提交《返岗通知书》外并无其他证据证明其要求张锡雄返回公司上班。张锡雄作为油罐车驾驶员，其陈述的工作流程符合实际及其岗位特征，在中石油运输公司不派单、不安排车辆的情况下，张锡雄即便到公司也无法提供劳动，且张锡雄的考勤是由中石油运输公司记载，其个人无法登记考勤，难以证明其到公司报到上班。结合张锡雄的法庭陈述及其提交的证据，原审法院认为其主张较为可信。中石油运输公司提交的证据不足以证明张锡雄存在旷工行为。综上可知，故中石油运输公司以张锡雄存在前述三种情形为由解除劳动关系违法，应支付经济赔偿金。至于张锡雄离职前十二个月工资，根据原审法院核实的数据可知，中石油运输公司制作的工资表尽管有张锡雄的签名，但其记载的工资金额与实际发放给张锡雄的工资完全不一致，即实发至张锡雄账户的工资金额普遍高于工资表中列明的应发工资金额，故原审法院以张锡雄提交的账户历史交易明细记载的金额为准。鉴于张锡雄在2014年1月-2月以及2014年10月之后的出勤及工资异常，原审法院从公平角度出发剔除异常月份按照2013年11月至2014年10月发放的月平均工资（即2013年10月至2014年9月份的工资、同时剔除2014年1月及2月）作为计算经济赔偿金的基数。至于视频奖是否为工资的问题，从中石油运输公司提交的证据看，其接受销售公司的委托针对驾驶员、押运员在执行工作任务过程中按规程操作进行奖励（视频奖），该做法符合危化物品运输行业的惯例。中石油运输公司在编制工资台账时也并未将视频奖列入张锡雄的工资，在发放时也并非以工资名义发放，该部分奖金并非由中石油运输公司的实际支出而是由销售公司支出，故原审法院采信中石油运输公司的主张。原审法院根据前文表格的统计核算，可以确定中石油运输公司制作的“工资表中实发收入”与“工资外实发收入”相加的总金额正好与张锡雄的账户明细中的显示的实发工资（款项性质显示为“工资”而非“报销”）数额一致。张锡雄有理由相信发放到其工资账户中的名为“工资”的款项是其工资而非其他性质款项，故应将工资表及工资外收入表的工资一并纳入计算。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，计算经济补偿金及赔偿金应当以劳动者的应发工资为计算基数。据此，原审法院核算中石油运输公司应当支付的经济赔偿金为73065.08元[（5138.72元+2976.76元+4602.57元+5433.98元+6833.46元+5076.03元+6054.43元+5683.75元+5535.68元+5887.43元+1550元+1050元+1400元+1550元+1500元+1550元+1500元+1550元+1550元）÷10个月×5.5×2倍]，超出部分没有事实依据，原审法院不予支持。因本案中石油运输公司已构成违法解除，原审法院已支持其经济赔偿金，张锡雄主张代通知金没有法律依据，原审法院不予支持。三、关于未足额支付工资的问题。2014年11月15日至2015年1月26日的工资。张锡雄在诉讼时撤回其主张的工资数额27000元，视为认可仲裁裁决支持的数额8210.05元。因中石油运输公司违法解除与张锡雄的劳动关系，根据《广东省工资支付条例》第二十九条之规定，中石油运输公司应当按照张锡雄前十二个月的平均正常工作时间工资标准支付其工资。根据张锡雄的工资构成，剔除其加班工资及奖金等，其2013年下半年每月正常工作时间工资为1680元（基本工资1550元+工龄津贴80元+补发50元），2014年每月正常工作时间工资为1700元（基本工资1550元+工龄津贴100元+补发50元），故2013年10月至2014年9月（2014年10月未提供正常劳动）的正常工作时间工资1695元[（1680元×3个月+1700元×9个月）÷12个月]。参照上述规定，中石油运输公司应支付张锡雄2014年11月15日至2015年1月26日期间的正常工作时间工资3643.28元[1695元×1个月+1695元÷21.75天×（10天+15天）]。至于加班工资。因中石油运输公司依法对张锡雄实行不定时工作制度，根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬……”及第二十三条“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”之规定，张锡雄主张超时工作的加班费没有法律依据。同时，中石油运输公司在计算张锡雄的工资时是基于张锡雄按照要求正常出勤上班，即张锡雄的工资是基于每月的出勤、轮休、病休、法定节假日加班情况均与考勤表记载一致的情况下计算出的。但是，根据原审法院查明的事实，中石油运输公司的考勤记载在部分月份明显与实际不符，存在考勤表记载为轮休，但张锡雄实际在出车运送石油的情况。根据前文表1统计结果，在25天出车中，中石油运输公司仅记载其中14天为上班，其他11天为轮休，与张锡雄的出勤情况不一致。据此可知，中石油运输公司并未足额支付张锡雄的工资，在本应休假的11天里安排张锡雄工作，应当视为加班，中石油运输公司应支付加班工资1567.82元（1550元÷21.75天×11天×2倍）。此外，因中石油运输公司存在节假日安排张锡雄加班的情况，原审法院经核算，中石油运输公司已经按照1550元的加班工资计算基数，按照法定三倍标准支付了对应节假日期间的加班工资，同时，因其未提交2014年10月的工资发放记录以证明其已经发放上一月的加班工资，应当视为其未支付2014年9月8日中秋节的加班工资213.79元（1550元÷21.75天×3倍）。故中石油运输公司应向张锡雄支付2014年11月15日至2015年1月26日期间的工资以及加班工资共计5424.89元（3643.28元+1567.82元+213.79元）。四、关于安全质量服务奖。张锡雄已经当庭明确该项奖励即为视频奖，且仲裁时主张为2012年4月至2015年1月视频奖，根据庭审查明事实可以确认张锡雄所称的安全质量服务奖即为中石油运输公司所称的视频奖。张锡雄的该项诉求已经经过仲裁前置程序。张锡雄在2015年3月16日申请劳动仲裁，主张2013年3月份之前的视频奖已经超过两年的时效。故原审法院对2013年3月至2014年1月份的视频奖进行核实。张锡雄主张其每月的视频奖均是1500元，但结合本案证据看，视频奖并非固定不变，其直接根据张锡雄在驾驶车辆运送石油过程中是否安全规范操作，有无违规行为等直接相关，其提交的驾驶员薪酬管理办法照片仅是中石油运输公司张贴的内容，无法证明双方按照此办法约定了视频奖的发放金额。根据中石油运输公司提交的专项资金使用明细可知，其自认张锡雄2014年1月份的视频奖励金额是309.68元。同时，该视频奖又并非以工资名义发放，张锡雄的账户交易明细也并无显示其实际收到该笔款项，中石油公司未能举证证明其已经以其他方式发放该部分奖金，故应予以支付。此外，张锡雄主张中石油运输公司返还罚款3000元，尽管其提交的录音中有提到罚款的去向问题，但并无显示中石油运输公司的负责人承认已经收取其交纳的3000元罚款，张锡雄也未能提供其他证据证明，应承担举证不能责任，原审法院不予支持。对于本案，需要说明的是张锡雄作为运输危险品的驾驶员，在驾车过程中边看手机边握方向盘、抽烟甚至打瞌睡等诸多行为，是对自身及他人极大的安全隐患，这与其疲劳驾驶直接相关。虽然中石油运输公司经批准对张锡雄实行不定时工作制，但是结合考勤记录及车载视频可知，中石油运输公司在部分月份安排张锡雄出车时存在严重超时情况，这也是导致张锡雄出现上述行为的因素之一，故双方均应当予以纠正。原审法院对此予以指出。原审法院作出如下判决：一、中国石油天然气运输公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内返还张锡雄保证金20000元；二、中国石油天然气运输公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张锡雄违法解除劳动关系的经济赔偿金73065.08元；三、中国石油天然气运输公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张锡雄2014年1月视频奖金309.68元；四、中国石油天然气运输公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张锡雄加班工资及2014年11月15日至2015年1月26日期间工资5424.89元；五、驳回张锡雄的其他诉讼请求；六、驳回中国石油天然气运输公司广东分公司的其他诉讼请求。两案受理费20元，由中国石油天然气运输公司广东分公司、张锡雄各自负担10元。判后，中石油运输公司、张锡雄均不服该判决向本院提起上诉。上诉人中石油运输公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二、三、四项；2、依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金73065.08元；3、依法改判上诉人无需支付被上诉人2014年1月视频奖金309.68元；4、依法改判上诉人无需支付被上诉人2014年11月15日至2015年1月26日期间工资5424.89元；5、本案全部诉讼费由被上诉人负担。中石油运输公司答辩称：我方答辩意见和上诉状意见一致。上诉人张锡雄上诉请求：请求依法撤销原审判决第五项，支持我方全部诉讼请求。张锡雄答辩称：我方认为中石油运输公司的上诉理由与本案查明事实不符，我方对于原审查明的事实认可，我方不同意中石油运输公司的上诉理由。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院另查明，张锡雄在2013年5月29日签订的《员工承诺书》中第10条载明，日常工作过程中若因个人原因导致车辆或油品损失，我愿意按公司规定承担相应的损失责任，同意优行从贰万元风险保证金中扣减。本院认为，关于中石油运输公司解除与张锡雄的劳动关系是否违法的问题。中石油运输公司于2015年1月26日以张锡雄严重违反单位规章制度为由解除与张锡雄的劳动关系。张锡雄在2013年12月14日存在非法存储汽油并被行政处罚的行为，但中石油运输公司直至2015年才对其作出处理已超过合理的处理期限。中石油运输公司在作出解除处理时，也未明确是以此理由解除。中石油运输公司还主张张锡雄在2014年9月8日在执行从化穗华油站配送计划及2014年9月24日21点执行从化金叶卫东油站配送计划时均存在私自放油导致油品减少的行为，但中石油运输公司在解除通知上仍未明确是因张锡雄存在上述行为。中石油运输公司在原审仅提供视频不足以证实张锡雄存在上述违规行为，中石油运输公司亦未按张锡雄签订的《承诺书》中第10条对张锡雄进行扣款处理，故张锡雄是否存在私自放油导致油品减少的行为存在争议，中石油运输公司并未进行处理。由于解除劳动关系的原因的举证责任在用人单位，中石油运输公司未能对张锡雄的私自放油导致油品减少的行为充分举证，应承担举证不能的责任，故原审未采信中石油运输公司该项解除原因并无不当。在对张锡雄的工作行为存在争议及未处理的情况下，即使张锡雄回到单位，中石油运输公司不派单、不安排车辆，张锡雄也是无法提供劳动，而考勤亦由中石油运输公司记录，故中石油运输公司仅以《返岗通知书》不能证实张锡雄旷工的事实。至于张锡雄在2015年1月12日存在其他的工资收入，中石油运输公司在解除时亦未明确表示是以此项原因解除，故中石油运输公司合法解除与张锡雄的劳动关系依据不足，中石油运输公司解除与张锡雄的劳动关系不符合法律规定，原审认定中石油运输公司承担支付违法解除劳动关系赔偿金的责任并无不当，本院予以维持。中石油运输公司关于该项的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于张锡雄2014年1月的视频奖、张锡雄的加班工资及2014年11月15日至2015年1月26日期间的工资，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，中石油运输公司上诉主张无需支付，但既无新的事实也无新的依据，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对中石油运输公司该两项上诉请求不予支持。而张锡雄除原审已支持的判项外上诉要求支持其其余的全部诉讼请求，但亦未提供任何新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院对张锡雄的上诉主张不予采纳。综上所述，中石油运输公司、张锡雄的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费均10元，共20元，均由中国石油天然气运输公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇一八年二月一日书记员 林芝羽李燕银