河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀0204民初78号 原告：张彪，男，1969年8月25日出生，汉族，个体户，现住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琼英，河北渤澳律师事务所律师。 被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号，统一社会信用代码9132102372902682X6。 法定代表人：蒋彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁顺，该公司员工。 委托诉讼代理人：殷勤，该公司员工。 原告张彪诉被告江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序,于2018年2月6日公开开庭进行了审理。原告张彪及其委托诉讼代理人徐景生、刘琼英，被告江苏天宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人鲁顺、殷勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张彪提出诉讼请求如下：1、判令被告给付原告工程款2077671元以及利息（自2016年1月9日开始，到2017年1月8日止暂估：124660元），按照人民银行同期同类贷款利率计算，直到付清之日止，两项共计2202331元；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年6月22日，原告与被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）签订了《合同协议书》，由被告天宇公司将自己承包的位于唐山市古冶区和逸居项目的3、4、5、6、8号楼住宅楼及连体商业A段商业楼、B段商业楼、车库第一、二防火分区所有电器、水、排水、采暖等工程的预埋和安装工程分包给原告。原告已于2015年2月份将工程交付被告。2016年1月9日原被告双方工程总造价为2885379.89元。按照双方签订的《合同协议书》第3条的约定，被告应付原告工程款总造价的98%即2077671元，经原告多次催要未果。为维护自身合法权益，故向人民法院提起诉讼，恳请贵院判如所求。庭审过程中，原告张彪变更诉讼请求如下:工程款数额变更为1690721.45元；以拖欠的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2016年1月9日起至付清之日止的利息。 被告天宇公司辩称：一、原被告之间没有按照双方合同约定进行工程款结算，原告起诉的标的不知从何而来；二、原告依据被告向甲方进行工程款计算的预算书来起诉我们作为证据使用显然是不妥当的。不知原告是通过什么渠道获取到我们交给甲方的预算书？取得证据是不是合法？我们与甲方的预算还没有得到甲方的认可，原告就依据不知从什么地方取得预决算书来起诉我们是不得当的。我们与甲方的结算不等于原告和我们之间的结算，这个证据不能作为原告起诉的依据，因此我们要求法庭驳回原告的起诉。原告增加利息问题，起始时间是我们报送甲方预算书的时间，这是没有道理的，我们和甲方还没有达成一致意见，原告就依据这个来要求支付利息是不妥当的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告张彪提交1、《合同协议书》及承诺书。经审查，该《合同协议书》有原告张彪签字捺印，被告天宇公司签字盖章，本院对该协议的真实性予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条约定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原告张彪并没有施工资质，故该协议书应认定为无效。《承诺书》有被告天宇公司和逸居项目部公司驻现场负责人签字，且被告对该承诺书的真实性没有异议，故本院对《承诺书》的真实性、合法性、关联性予以确认。2、2016年1月9日由被告出具的《工程概（预）算书》及2014年4月26日由原被告双方形成的工程量签证一份，即关于4#楼10层因砼质量出现问题造成返工损失部分的书面材料。经审查，该证据加盖被告天宇公司公章，被告天宇公司对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为该概（预）算书系自己与建设单位之间的，与本案无关，但未提交有效证据予以佐证，且原告张彪持有该概（预）算书，故本院依法确认该概（预）算书发生在原被告之间；该概（预）算书出具的时间为2016年1月9日，在原被告双方认可的工程完工日2014年11月之后，故该概（预）算书的性质为原被告之间的工程决算书；被告天宇公司对工程量签证无异议，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3、施工日志、唐山市古冶区人民法院（2018）冀0204民初79号案庭审笔录、涉案工程现场照片，证明原告施工节点，原告所施工的工程在内的全部工程已经验收质量合格并交付业主使用，工程质量合格。经审查，施工日志记载了原告张彪施工内容及时间，结合当事人陈述，被告天宇公司认可原告张彪施工，并对工程量无异议，故本院对该组证据予以确认，结合双方当事人陈述，本院依法确认涉案工程于2014年11月完工。4、付款明细，证明被告已经付款72万元。经审查，该证据系中国建设银行股份有限公司唐山古冶支行出具的明细，该明细记载原告张彪收款72.5万元，但庭审中，原告张彪称其中5000元系原告张彪代被告天宇公司支付的员工工资，但未提交被告天宇公司与员工张国兴的劳动合同等相关证据，被告天宇公司亦不认可该事实，本院难以仅通过原告张彪的陈述认定原告张彪代被告天宇公司支付员工工资5000元的事实，故本院依法确认被告天宇公司向原告张彪支付72.5万元工程款。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月22日，原告张彪（乙方）与被告天宇公司（甲方）签订《合同协议书》，约定“一、分包工程概况。1、分包名称：唐山市古冶区恒和-和逸居住宅小区项目。2、工程地点：唐山市古冶区京华道南侧-富贵路北侧。3、工程内容：3号、4号、5号、6号、8号住宅楼及连体商业A段商业楼、B段商业楼、车库第一、二防火分区所有电器、水、排水、采暖等工程的预埋和安装工程……2、乙方承包工程结算总价支付甲方各种管理费、税费和配套费等合计15%。3、工程款支付。（1）主体工程：乙方垫资施工至主体工程10层封顶后15天内甲方按已完成进度的80%支付给乙方工程进度款。后续进度款以每月15日前支付上月进度款。工程具备竣工验收条件支付至工程进度款到85%，工程竣工验收完成一个月内支付至工程结算总造价的90%，工程竣工六个月内办完结算手续后30天内付至工程结算总造价的95%,扣除5%的保修款，保修期满2年无质量问题支付结算总价的98%，保修期满5年无质量问题支付至结算总价的100%。（2）甲方未按合同规定支付工程款造成一切损失由甲方承担，超过15天的还须向乙方支付应付款项的同期贷款利息……”2014年8月28日，被告天宇公司向原告张彪出具《承诺书》，约定“原来付款比例不足，在主体完成结算后，由天宇公司拨付补足到80%，年底保证达到90%，特此承诺。”但并未按承诺履行。原告张彪于2014年11月按合同约定完成了施工内容。2016年1月9日，被告天宇公司出具《工程概（预）算书》实为决算书，对原告张彪分包工程确定结算价款为2892579.89元（2885379.89+7200），被告天宇公司共向原告张彪支付工程款725000元。目前，涉案工程已交付使用。 本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，原告张彪与被告天宇公司虽签订了《合同协议书》，但因原告张彪无施工资质，故《合同协议书》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，现涉案工程于2014年11月完工，且已经使用，原被告双方未向本院提交涉案工程竣工验收的证据，结合双方当事人陈述，本院以原告起诉状中“2015年2月交付被告天宇公司”认定涉案工程于2015年2月验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告天宇公司在原告张彪完成施工内容之后出具《工程概（预）算书》，对原告张彪所完成的工程量进行了确认，能够认定该预算书为双方结算的依据，涉案工程确定造价为2892579.89元，根据双方签订的《合同协议书》约定原告张彪承担各种管理费、税费和配套费等合计15%，保修期满2年无质量问题支付结算总价的98%，故截至开庭日，被告天宇公司应支付涉案工程款2409519.05元（2892579.89×0.85×0.98），扣除被告天宇公司支付原告张彪的工程款725000元，故对原告张彪要求被告天宇公司支付1684519.05元（2409519.05-725000）工程款的诉讼请求，理据充足，予以支持。超出部分，理据不足，不予支持。关于原告张彪要求被告天宇公司支付以拖欠的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2016年1月9日起至付清之日止的利息的主张，根据《合同协议书》约定“保修期满2年无质量问题支付结算总价的98%……超过15天的还须向乙方支付应付款项的同期贷款利息”及2014年8月28日《承诺书》约定在主体完成结算后，“年底保证达到90%”，故对原告张彪要求被告天宇公司以中国人民银行同期贷款利率计算，分别以1487823.6元【截至2016年1月9日，被告天宇公司的应付款为1487823.62元（2892579.89×0.85×0.9-725000）】为基数，支付自2016年1月9日至实际付清之日止的利息，以196695.43元【2892579.89×0.85×（0.98-0.9）】为基数，支付自2017年3月15日（合同约定验收合格后两年，并超过15天）至实际付清之日止的利息的主张，理据充足，予以支持。关于被告天宇公司辩称《工程概（预）算书》系被告天宇公司与建设单位之间的，与本案无关，不能作为双方结算的依据进行抗辩，但未提交有效证据予以佐证，故本院对该抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张彪工程款1684519.05元；并以中国人民银行同期贷款利率计算，分别以1487823.6元为基数，支付自2016年1月9日至实际付清之日止的利息；以196695.43元为基数，支付自2017年3月15日至实际付清之日止的利息。 二、驳回原告张彪的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24419元，减半收取12210元，由被告江苏天宇建设集团有限公司负担9980元，由原告张彪负担2230元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  么伟利 二〇一八年二月二十七日 书记员  沈 波 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。