山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4478号上诉人（原审被告、反诉原告）：马兴芳，女，1979年8月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东金元通信息工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张凯，总经理。委托诉讼代理人：许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李全玉，女，1970年8月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。原审被告（原审被告、反诉原告）：皮忠波，男，1981年12月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。上诉人马兴芳、上诉人山东金元通信息工程有限公司（以下简称金元通公司）因与被上诉人李全玉、原审被告皮忠波合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马兴芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李全玉的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当、遗漏当事人。（一）一审法院未查明《委托协议书》的效力问题。《委托协议书》第二条明确约定：“甲方自愿委托乙方为账户管理人，全权负责账户的投资管理和经营，甲方委托乙方所管理的账户开户所在外汇平台为OXP……”。李全玉将款项支付给案外人王宜羚和林荣辉，案外人给李全玉提供虚假的外汇账户，然后李全玉委托马兴芳去操作该虚假平台账户，委托事项本身就不具备合法性。提供的账户是虚假的外汇账户，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，按照《中华人民共和国担保法》的规定，《委托协议书》作为主合同无效，马兴芳担保无效，因此一审判决认定《委托协议书》是有效的，属于事实认定错误。另外，一审法院未查明李全玉本金损失的原因。李全玉委托马兴芳操作的账户里没有本金，实际的本金在案外人王宜羚和林荣辉处。李全玉本金的损失在向王宜羚和林荣辉打款时就已发生，与马兴芳无关，李全玉的本金损失不是马兴芳造成的。因此一审判决认为李全玉的本金损失是由马兴芳造成的，属于事实认定错误。（二）一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》属于适用法律错误。本案不属于民间借贷。本案的案由是委托合同纠纷，马兴芳无义务垫付相关款项，双方未约定利息，利息损失亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（三）一审法院遗漏当事人。王宜羚和林荣辉是李全玉汇款的资金接收人，是审查款项目的和资金走向的关键诉讼参与人，该二人因虚构外汇交易平台，已被刑事拘留，与本案的审理有直接关联性，二人是否能归还本金都不得而知。因此应当追加二人为被告或者作为第三人参加诉讼。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持马兴芳的上诉请求。李全玉针对马兴芳上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。（一）马兴芳与李全玉于2011年就已形成了委托理财关系，从2011年10月10日《承诺书》的内容可知，李全玉委托马兴芳理财，双方意思表示真实明确，2012年的《委托协议书》也是对2011年双方达成的合意的进一步确认，因此，该《委托协议书》合法有效。（二）理财的账户不是李全玉自己开立的，相关账户由马兴芳进行操作，其上诉称对委托事项不知情，明显虚假。另外，无论账户虚假与否，无论是否涉嫌欺诈，马兴芳均承诺补足本金的事情。因此，马兴芳应当按其承诺履行义务。（三）本案证据可显示马兴芳向李全玉提供的款项为理财本金利息收益以及退回的部分本金，并非垫付款，而王宜羚和林荣辉是马兴芳指定的理财本金接收人，马兴芳本人对此也认可，其二人参诉没有意义，一审程序正当。（四）一审法院在认定本案为委托理财合同纠纷的基础上，认为马兴芳在承诺补足本金的情况下，自李全玉向其主张本金时计算利息，以弥补李全玉实际损失，并无不当。以民间借贷法律规定标准计息符合公平原则，应予支持。金元通公司、皮忠波针对马兴芳的上诉均未陈述意见。金元通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李全玉的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当、遗漏当事人。一审判决认定事实不清。一审判决认定金元通公司应当承担李全玉的损失责任。金元通公司虽然同李全玉签订《委托协议书》，但是双方并未实际履行此协议。即使认定金元通同李全玉签订的《委托协议书》合法有效，但是该协议明确约定时间为2012年5月21日至2012年8月21日，此期间李全玉的利益并未受损，且存在获利事实。根据《委托协议书》，账户名称及其密码都是李全玉自己设置，超过协议约定时间后一切损失李全玉应当自负，且马兴芳作出的单方面允诺，不能代表金元通公司的意志。因此金元通公司不应当在超过《委托协议书》约定时间范围外，为李全玉的损失承担责任。其他上诉理由同马兴芳的上诉状。李全玉针对金元通公司上诉请求辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。金元通公司作为独立法人在明知《委托协议书》约定的相关内容的情况下，签章确认，应视为本案理财本金的共同还款人，应该按照相关约定履行还款义务。其他的答辩意见同针对马兴芳上诉的答辩意见。马兴芳、皮忠波针对金元通公司的上诉均未陈述意见。李全玉向一审法院起诉请求：1.判决马兴芳、皮忠波和金元通公司返还理财本金15.5万元及利息（以15.5万元为基数，自2013年7月17日起计算至判决生效之日止）；2.本案诉讼费由马兴芳、皮忠波和金元通公司承担。马兴芳、皮忠波向一审法院反诉请求：1.请求李全玉依法返还258420元及利息（利息自反诉之日起以258420元为基数，按人民银行同期借款利息计算至判决生效之日止）；2.反诉费由李全玉承担。一审法院认定事实如下：1．2011年10月10日，马兴芳给李全玉出具《承诺书》一份，载明：本人马兴芳与李全玉签订外汇操盘委托协议，现承诺严格按照协议约定内容操作协议，如造成巨大损失，未能补偿，李全玉有权将我的房产拍卖以补偿损失。注：房产证由李全玉存管至委托期结束，户名为马兴菊，实为我的房产。马兴菊已发短信证明实为马兴芳的房产。马兴芳在该承诺书的落款本人签名处予以签名、捺印，李全玉亦在该承诺书的落款时间下方签名、捺印确认。2．2011年10月11日，李全玉向案外人王宜羚账户转账20万元，李全玉、马兴芳均认可该款项即是上述《承诺书》中的委托理财款项。2011年11月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2011年12月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2012年1月10日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2012年2月17日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2012年3月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2012年4月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2012年5月14日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。李全玉认为其收到马兴芳的上述转账系其委托马兴芳理财，以20万元为基数，按月息2%支付的利息。马兴芳、皮忠波认为2011年11月15日至2012年3月15日的汇款2万元系李全玉申请的减少出资，因马兴芳系李全玉投资理财的介绍人，案外人王宜羚遂将退出的出资2万元转账至马兴芳手中，马兴芳又转账给了李全玉；2011年4月15日、2011年5月14日的8000元转账系迫于李全玉催要而垫付的款项，现要求李全玉返还。3．2012年5月20日，李全玉（作为委托方，甲方）与金元通公司（作为受托方，乙方）签订《委托协议书》一份，双方约定：……二、委托方式1、甲方为了保证资金的有效运作，获取投资盈利，同时基于对乙方的特别信赖，委托乙方就资金的投资增资提供咨询及管理服务。2、甲方自愿委托乙方为账户管理人，全权负责账户的投资管理和经营。甲方所委托乙方管理的账户开户所在地外汇平台为OXP，账户名为liquanyu，交易账号为5114589，初始资金叁拾万元整。甲方承诺除本协议终止外，不再另行委托他人为该账户管理人。3、甲方以自己的名义在外汇平台开立账户，并在相关文件上书面声明将该账户的指令下达授予乙方或指定乙方为本账户的指令下达人。4、甲方和乙方特别约定：未经乙方书面同意，甲方不得在委托期限内擅自变更账户的指令下达人。三、甲方乙方的权利义务1、甲方权利（1）按协议规定，取得账户盈利；（2）从外汇平台处获取账户交易账单；（3）在一个委托管理周期结束后，自由增减资本或退出账户；（4）获取账户清算后的剩余资产；（5）本协议规定的其他权利。2、甲方的义务（1）甲方以自己的名义委托乙方从事国际黄金外汇保证金交易，保证身份证明的真实性，甲方如实声明不具备下列情形：无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人；外汇监管部门或交易所的工作人员；外汇市场禁止进入者；（2）甲方保证其资金来源符合外汇交易管理条例的相关规定。（3）不经乙方同意，不得在账户委托管理期内撤资，否则甲方向乙方支付违约金（甲方初始入金总额的3%）。3、乙方的权利（1）依协议规定对账户进行管理（2）依协议获得委托管理费。4、乙方的义务（1）自账户设立协议生效之日起，以诚实信用，勤勉尽责的态度管理账户资金；（2）遵循资金、信用、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，努力实现甲方投资盈利的最大化，但乙方没有义务承诺或保证该账户的资金一定会获得盈利或者不能遭受损失；（3）根据甲方的要求，为其投资情况保密。四、利润与分成乙方在市场趋势不明确情况下决不入市，市场趋势确定后，稳健操作。利润分配的具体事项如下：1、结算周期为每月结算一次，开始时间为资金到交易账户日期算起；2、委托账户乙方保证甲方的合同约定期限到期盈利至少为2%（保底盈利），超过部分由甲乙双方按照五五的比例进行利润分配，即甲方获得合同约定期限到期时超额盈利部分的50%，乙方获得合同约定期限到期时超额盈利部分的50%。若盈利达不到2%（保底盈利），乙方负责补足（保底盈利）。每月盈利=当月月底结算权益-当月月初结算权益每月超额盈利=当月月底结算权益-当月月初结算权益-保底盈利当月月初结算权益=上月月底结算权益+当月入金-当月出金。3、甲方须在每月结账时将甲方不足保底盈利打到甲方交易账户，甲方对逾期部分按照每日千分之二收到滞纳金。五、协议的解除和终止1、委托管理期限届满，本协议终止。2、甲乙双方可以协商一致解除本协议。3、本协议解除和终止时，本协议除保密义务外的其他权利义务终止。九、其他……3、委托期限：2012年5月21日至2012年8月21日。李全玉在该《委托协议书》的落款处甲方签名并捺印，金元通公司在《委托协议书》落款处乙方盖章确认，马兴芳在该公司的“授权签字”处予以签名。对该《委托协议书》的签订，李全玉陈述称实系马兴芳借用金元通公司的名义继续与李全玉签订委托理财协议，因李全玉对马兴芳不信任，遂要求马兴芳增加履行主体而签订的该协议，协议内容既是李全玉与马兴芳之间的约定，也是李全玉与金元通公司之间的约定。马兴芳与皮忠波称该《委托协议书》系因李全玉在OXP平台投资，该平台的工作人员王宜羚不愿与李全玉续签理财协议，李全玉要求马兴芳提供一个公司与李全玉签订理财协议，故马兴芳就用其丈夫皮忠波时任法定代表人的金元通公司与李全玉签订了《委托协议书》，实际仍是马兴芳操作管理李全玉在OXP平台上的投资账户。金元通公司称该公司未履行过该《委托协议书》，该《委托协议书》实系李全玉与马兴芳、皮忠波之间的事情，李全玉从未向金元通公司提交过相关账号资料、资金等任何信息。4．2012年5月21日，李全玉又转账至案外人林荣辉名下10万元。5．2012年6月3日，李全玉作为委托方、马兴芳作为受委托方、马兴菊作为担保人，三方签订《担保书》一份，载明：李全玉做外汇投资，入金叁拾万元整，委托马兴芳为其理财，并签订正式委托理财协议，协议内容是保本保收益的。在理财期间，如果本金有损失，马兴芳需在协议规定时间内补齐损失。本人马兴菊以本人名下房产，济南市天桥区大桥镇新苑小区3号楼2单元502为马兴芳做担保，马兴芳如果不能补齐李全玉本金，李全玉有权要求本人用房产补偿。双方均认可该《担保书》中的30万元包括李全玉向王宜羚转账的20万元、向林荣辉转账的10万元；亦认可《担保书》中的“正式委托理财协议”系上述2012年5月20日马兴芳借用金元通公司的名义与李全玉签订的《委托协议书》。6．2012年6月14日，案外人林荣辉转账至李全玉账户6072元。2012年7月16日，马兴芳转账汇入李全玉账户6000元。2012年8月14日，马兴芳转账汇入李全玉账户6000元。2012年9月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户6000元。2012年10月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户6000元。2012年11月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户6000元。2012年12月5日，马兴芳转账汇入李全玉账户10万元，该款项双方均认可系李全玉申请减持投资而退回的本金。2012年12月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年1月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年2月16日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年3月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年4月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年5月16日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年6月15日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年7月16日，马兴芳转账汇入李全玉账户4000元。2013年8月18日，马兴芳转账汇入李全玉账户2000元。2013年9月29日，马兴芳转账汇入李全玉账户25000元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“本金余额177000元”。2013年10月28日，马兴芳转账汇入李全玉账户3770元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“尊敬的李全玉客户：您好，马兴芳已成功向你尾号为0134的账号转入人民币3770元，请注意查收。留言为：还本金2000元，本金余额175000元整【建设银行】由955332013年10月28日15：13”。2013年11月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1750元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“尊敬的李全玉客户：您好，马兴芳已成功向你尾号为0134的账号转入人民币1750元，请注意查收。【建设银行】由95533”。2013年12月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1750元。2014年1月28日，马兴芳转账汇入李全玉账户6750元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“尊敬的李全玉客户：您好，马兴芳已成功向你尾号为3666的账号转入人民币6750元，请注意查收。留言为：还本金5000元，余额170000元整【建设银行】由955332014年1月28日13：12”。2014年2月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1700元。2014年3月28日，马兴芳汇入李全玉账户3700元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“尊敬的李全玉客户：您好，马兴芳已成功向你尾号为3666的储蓄卡账号转账存入收入人民币3700元，活期余额3734.25元。【建设银行】由：955332014年3月28日15：47”。同日，马兴芳汇入上述款项后，向李全玉发送短信称“还本金2000元，余额168000元。由：马兴芳2014年3月28日15:52”。2014年4月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号3680元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“马兴芳4月29日14时14分向您尾号3666的储蓄卡账号转账存入收入人民币3680元，活期余额3724.25元。【建设银行】由：955332014年4月29日14：14”。同日，马兴芳就上述汇款向李全玉发送短信称“还款2000元，本金余额166000元。由：马兴芳2014年4月29日14:17”。2014年5月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1660元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“马兴芳5月28日21时10分向您尾号3666的储蓄卡账户转账存入收入人民币1660元，活期余额8336.25元。【建设银行】由：955332014年5月28日21：10”。2014年6月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号3660元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“马兴芳6月28日11时12分向您尾号3666的储蓄卡账号转账存入收入人民币3660元，活期余额11837.37元。【建设银行】由：955332014年6月28日11：12”。同日，马兴芳就上述汇款向李全玉发送短信称“还款2000元，本金余额164000元。由：马兴芳2014年6月28日11:22”。2014年7月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1640元，该款项汇出后，建设银行95533向李全玉发一系统短信，载明“尊敬的李全玉客户：您好，马兴芳已成功向您尾号为3666的账号存入人民币1640元，请注意查收。【建设银行】由：955332014年7月28日15：51”。2014年8月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号1640元。2014年9月30日，马兴芳转汇入李全玉账号1640元。2014年10月28日，马兴芳转账汇入李全玉账号1640元。2014年11月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号3620元，其中李全玉自认包含本金2000元。2014年12月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号1620元。2015年1月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号5000元，李全玉自认全系本金。2015年2月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号3550元，其中李全玉自认包含本金2000元。2015年3月2日，马兴芳转账汇入李全玉账号1550元。2015年3月30日，马兴芳转账汇入李全玉账号1550元。2015年5月6日，马兴芳转账汇入李全玉账号1550元。2015年7月3日，马兴芳转账汇入李全玉账号2000元。2015年8月30日，皮忠波转账汇入李全玉账号1000元，马兴芳、皮忠波均认可该笔转账系皮忠波受马兴芳委托所转。2015年9月30日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2015年11月1日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2015年12月1日，马兴芳转账汇入李全玉账号999.50元。2015年12月31日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2016年2月4日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2016年2月29日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2016年3月31日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2016年5月1日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。2016年5月31日，马兴芳转账汇入李全玉账号1000元。以上共计260491.50元，其中林荣辉支付6072元、马兴芳支付254419.50元，包括本金145000元、收益109419.50元。李全玉称其收到上述款项系返还的理财本金和利息。马兴芳称其向李全玉转账系因OXP投资平台关闭，李全玉无法收回投资而向马兴芳催要，马兴芳迫于无奈而支付的，现要求李全玉返还上述支付款项。7．马兴芳与皮忠波系夫妻关系，于2008年9月11日登记结婚。2012年至2014年7月21日，皮忠波系金元通公司的法定代表人。一审法院认为，对本诉部分，《委托协议书》的签订是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据双方约定的“到期盈利至少2%（保底盈利），超过部分由甲乙双方按照五五的比例进行利润分配。若盈利达不到2%（保底盈利），乙方负责补足（保底盈利）”，可认定李全玉、马兴芳之间的委托理财属保证本息最低回报的理财类型，委托方对于受托人管理资产行为及收益后的分成存在预期，受托人所承担的义务也不仅是还本付息的还款义务，受托人的收益来自于对资产的有效管理而产生的增值部分的分配，因此双方通过风险由受托人承担，收益归双方分享的安排，达到委托理财的目的，该委托理财不同于保证本息固定回报类的理财类型，因此一审法院对李全玉的双方名为理财、实为借贷的法律关系的主张不予认定。经一审法院释明，李全玉变更案由为委托理财合同关系。李全玉、马兴芳均认可该《委托协议书》实为马兴芳借用金元通公司的名义与李全玉签订，且之后马兴芳又和李全玉签订《担保书》，认可该《委托协议书》系双方签订的正式投资理财协议，李全玉的投资是由马兴芳进行操作管理，故李全玉与马兴芳之间的委托理财合同法律关系，证据确实充分，一审法院予以认定，马兴芳应按《委托协议书》和《担保书》的约定向李全玉承担“保本”责任。金元通公司在李全玉与马兴芳签订的《委托协议书》上自愿盖章，视为其同意与马兴芳一起向李全玉承担“保本”责任。现委托期限届满，马兴芳和金元通公司至今未向李全玉返还理财本金，李全玉现主张要求马兴芳和金元通公司返还理财本金，不违反法律规定和双方约定，一审法院予以支持。本案系委托理财合同纠纷，皮忠波不是委托理财合同的主体，根据合同的相对性，皮忠波对李全玉的主张不承担责任。马兴芳于2014年6月28日向李全玉发短信称“还款2000元，本金余额164000元”，结合2013年9月29日、2014年1月28日、2014年3月28日、2014年4月29日的建设银行系统短信和马兴芳给李全玉发送的短信，可认定至2014年6月28日，马兴芳认可李全玉尚未收回的本金金额为164000元，之后的还款36999.50元中李全玉陈述包括本金9000元、收益27999.50元，结合马兴芳的偿还情况及马兴芳的“保本保收益”、“保底盈利”的约定，一审法院对李全玉陈述的事实予以认定，对李全玉现要求马兴芳和金元通公司返还理财本金155000元（164000元-9000元）的诉讼请求，予以支持。对李全玉主张的利息，因双方系委托理财合同关系，自2013年7月17日起至起诉之日止，不存在利息问题，对该期间的利息损失，一审法院不予支持；对自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，以155000元为基数，按年利率6%予以计算。对反诉部分，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。马兴芳、皮忠波主张的款项均是马兴芳转账给李全玉的，根据查明的事实，马兴芳与李全玉之间系委托理财合同关系，马兴芳向李全玉保证“保本保收益”、“保底盈利”，其向李全玉支付本金和收益是其义务，具有合同根据；皮忠波向李全玉转账了1000元，但在庭审中，其认可其系受马兴芳的委托而向李全玉支付的款项，故马兴芳、皮忠波在存在原因关系的情况下，以不当得利主张返还，于法无据。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限马兴芳、金元通公司于判决生效之日起十日内返还李全玉理财本金155000元，并支付以155000元为基数，按年利率6%，自2016年12月15日起至判决生效之日止计算的利息损失；二、驳回李全玉的其他诉讼请求；三、驳回马兴芳、皮忠波的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3400元，由马兴芳负担；反诉案件受理费2588元，由马兴芳、皮忠波负担。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于马兴芳与李全玉之间的合同效力问题。马兴芳于2011年10月10日向李全玉出具《承诺书》，承诺双方签订外汇操盘协议书，并按照协议约定内容操作,后李全玉向马兴芳交付了相关款项；李全玉、马兴芳均认可李全玉与金元通公司2012年5月20日签订的《委托协议书》实为马兴芳借用金元通公司的名义与李全玉签订，且之后马兴芳又与李全玉签订《担保书》，认可上述《委托协议书》系双方所签订，李全玉的投资由马兴芳进行管理和经营。上述协议书中约定了利润五五分成，亏损由马兴芳承担，李全玉每月保底盈利2%，该约定属于该合同中保证本金不受损失的条款，即保底条款。保底条款为无效条款。因保底条款属于该合同的目的条款或核心条款，保底条款无效即导致双方之间的合同整体无效。一审判决认定双方之间的委托理财合同有效，属于法律适用错误。（二）关于李全玉损失的责任承担。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李全玉委托马兴芳操盘的涉案投资资金本金共计30万元，目前共计回收款项288491.5元。虽然马兴芳于2014年6月28日向李全玉发短信称“还款2000元，本金余额16400元”，但纵观本案马兴芳向李全玉转款的时间及转账金额，基本上是每月以固定数额支付。李全玉主张大部分款项系投资收益，但每月的固定收益与投资理财市场的不稳定性不相符合，故应认定马兴芳是按照双方之间合同关于每月保底盈利2%的约定所支付。因双方所签合同无效，故马兴芳已支付的收益均应充抵本金。扣除已经回收的288491.5元款项，尚有11508.5元本金损失，马兴芳应予返还。对于李全玉主张的经济损失，鉴于双方对合同的签订均存在过错，本院酌定马兴芳自其收到李全玉交付的款项之日起至马兴芳履行完毕还款义务之日止，以收到的款项数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的60%支付利息，一审法院对利息损失的计算有误，应予纠正。（三）关于金元通公司的责任。金元通公司虽在李全玉与马兴芳签订的《委托协议书》上盖章，但鉴于李全玉、马兴芳均认可李全玉与金元通公司签订的《委托协议书》实为马兴芳借用金元通公司的名义与李全玉所签订，且委托期限已经届满，一审判决金元通公司与马兴芳共同承担返还义务欠妥，应予纠正。综上，金元通的上诉请求依法成立，马兴芳的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7907号民事判决第三项，即“驳回反诉原告马兴芳、皮忠波的反诉请求”；二、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7907号民事判决第一项、第二项及诉讼费的负担部分，即“限被告马兴芳、山东金元通信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李全玉理财本金155000元，并支付以155000元为基数，按年利率6%，自2016年12月15日起至判决生效之日止计算的利息损失”、“驳回原告李全玉其他诉讼请求”、“本诉案件受理费3400元，由被告马兴芳、山东金元通信息工程有限公司负担；反诉案件受理费2588元，由反诉原告马兴芳、皮忠波负担”；三、上诉人马兴芳于本判决生效之日起十日内返还被上诉人李全玉理财本金18580.5元；四、上诉人马兴芳于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李全玉经济损失（以20万元为基数，自2011年10月11日起至2012年5月20日止；以30万元为基数，自2012年5月21日起至2012年12月4日止；以20万元为基数，自2012年12月5日起至马兴芳履行完毕还款义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的60%计算）；五、驳回被上诉人李全玉其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3400元，由上诉人马兴芳负担1500元，由被上诉人李全玉负担1900元；一审反诉案件受理费2588元，由上诉人马兴芳、原审被告、反诉原告皮忠波负担；二审案件受理费9388元，由上诉人马兴芳负担3404元，由被上诉人李全玉负担5984元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年八月二十二日书记员  丁青苗