江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0111民初9979号 原告：江启盛，男，1974年11月24日生，汉族，住南京市建邺区。 委托代理人：**，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被告：江苏国大装饰工程有限公司，住所地在南京市汉中路180号星汉大厦6楼。 法定代表人：石燕，公司董事长。 委托代理人：闵志军，男，1976年10月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。系江苏国大装饰工程有限公司员工。 委托代理人：顾永辉，男，1970年6月27日生，汉族，住江苏省建湖县。系江苏国大装饰工程有限公司员工。 被告：南京市浦口区国有资产投资经营有限公司，住所地在南京市浦口经济开发区天浦路1号3FA106座。 法定代表人：赵修汉，公司董事长。 委托代理人：孙刚，江苏孙刚律师事务所律师。 委托代理人：毛华贵。北京大成（南京）律师事务所律师。 原告江启盛与被告江苏国大装饰工程有限公司（以下简称国大装饰公司）、南京市浦口区国有资产投资经营有限公司（以下简称浦口区国有资产投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月4日、2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告江启盛及其委托代理人**，被告国大装饰公司的委托代理人闵志军、顾永辉，被告浦口区国有资产投资公司的委托代理人孙刚、毛华贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江启盛向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告国大装饰公司之间存在挂靠关系，原告为南京市浦口区市民中心建设项目装饰装修工程的实际施工人；2、判令被告浦口区国有资产投资公司应当支付的剩余装饰装修工程款归原告所有，由被告浦口区国有资产投资公司立即向原告支付工程款合计6372297.226元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月16日，原告借用被告国大装饰公司的名义及资质承接了被告浦口区国有资产投资公司开发的南京市浦口区市民中心项目A栋（一层至六层）、B栋（负一层至四层）、C栋（四层至六层）装饰装修工程，2016年1月4日正式中标。2016年1月18日，原告以被告国大装饰公司的名义与被告浦口区国有资产投资公司签署了《建设工程施工合同》，合同约定将上述中标的装饰装修工程发包给国大装饰公司施工，合同签约价为33545979.37元，工程计价形式为固定单价，并对工期、支付方式等做了明确约定。2016年1月29日，原告与被告国大装饰公司签署《承包经营协议书》，其中明确约定涉案工程由原告以被告国大装饰公司的名义履行与被告浦口区国有资产投资公司施工合同的一切责任和义务，原告仅需向被告国大装饰公司交纳工程总价2%的挂靠管理费，涉案工程的标书制作费、投标的诚信保障金、投标保证金、中标后的招标代理服务费、工程交易中心综合服务费均由原告支付，被告国大装饰公司收到涉案工程款后扣除2%管理费和2%保证金后全数返还给原告指定账户。上述合同签订后，原告于2016年1月26日即组织人员进场施工，涉案工程主要材料购买及支付、前期资金垫付、工人工资发放、施工管理等均由原告实际完成。2017年4月18日涉案工程竣工验收合格，原告作为实际施工人已完成了涉案工程的全部约定工程量，经原告方预算涉案工程造价为34769219.14元，被告浦口区国有资产投资公司已支付2492万元工程款，被告浦口区国有资产投资公司尚未完成工程款的最终审计工作。因年关将至，原告面临大量工人工资、材料款等急需支付，诉至法院，请求判如所请。 被告国大装饰公司辩称，原告与被告国大装饰公司不是挂靠关系，被告国大装饰公司有内部承包协议，工程招标后，国大装饰公司将涉案工程发包给原告。 被告浦口区国有资产投资公司辩称，1、针对原告提出挂靠，浦口区国有资产投资公司不知晓，浦口区国有资产投资公司是通过对外招标，被告国大装饰公司中标，具体原告与被告国大装饰公司何种关系，浦口区国有资产投资公司原先不知晓，现已听说，故希望法院依法查明。2、针对浦口区国有资产投资公司应付给被告国大装饰公司的工程款，在法院依法查明事实的基础上，浦口区国有资产投资公司在该工程最终结算出来后，将会依据法院的判决向应该支付的对象支付。3、浦口区国有资产投资公司针对被告国大装饰公司可能存在的未付工程款，已被东台市法院强行扣划了人民币681万元，现浦口区国有资产投资公司正向东台市法院提出执行异议，如果该款能够依法返还给浦口区国有资产投资公司，在此基础上，浦口区国有资产投资公司会依据该工程的最终审计结果向应该支付的对象支付所欠工程款。 经审理查明，2015年，原告江启盛以被告国大装饰公司名义投标被告浦口区国有资产投资公司南京市浦口区市民中心建设项目南京市浦口区市民中心项目A栋（一层至六层）、B栋（负一层至四层）、C栋（四层至六层）室内装饰装修工程，并于2015年12月14日、15日分别交纳了投标保证金、诚信履约金。2016年1月4日，国大装饰公司收到中标通知书。 2016年1月18日，被告国大装饰公司（承包人）与浦口区国有资产投资公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：国大装饰公司承包南京市浦口区市民中心项目A栋（一层至六层）、B栋（负一层至四层）、C栋（四层至六层）室内装饰装修工程。合同约定签约合同价33545979.37元。计划开工日期：2016年1月26日，计划竣工日期：2016年9月16日，工期总日历天数：228天。 2016年1月29日，原告江启盛作为承包人与被告国大装饰公司签订《承包经营协议书》，约定：项目名称为浦口市民中心A栋1-6层、B栋负1-4层、C栋4-6层装饰工程，项目建设单位为南京市浦口区国有资产投资经营有限公司，项目地点在南京市××区××中学旁，项目规模33545979.37元，开工日期2016年1月26日，工期228天，本人自愿承包经营该项目，自主经营、独立核算、自负盈亏。本人履行施工合同的一切责任和义务，也享有本工程除上交公司管理费后的所有收益。本人对该项目的工期、质量、安全、财务、税务等承担一切经济法律责任。本人接受公司的服务，指导和监督管理，按工程总价的2%向公司交纳管理费用，工程来款后，公司按合同价一次性扣清预估管理费，最终管理费按最后审定价收取，多退少补。本工程的标书制作费、投标的诚信保障金、投标保证金、中标后的招标代理服务费、工程交易中心综合服务费等均由承包人支付。本工程需在工程所在地交纳的营业税、教育费附加税、城市建设维护税、印花税由承包人承担，所得税和其它税费由公司承担。在每一批本项目工程款进账时，需预留实际到账金额的2%，作为质保、安全、农民工工资保障、建账发票、过程资料、竣工资料的保证金，待工程清算后退还。工程款汇至公司指定的账户，公司扣除上述2%管理费及2%保证金，在收到发票[其中材料发票占75%、工资表占22%（烟酒、餐饮、礼品发票无效，无江苏国大装饰工程有限公司名称的发票均无效）]后3个工作日内，汇入承包人确认账户。本承诺书签订前向公司提交中标通知书、合同书，工程结束后向公司报送完整的工程竣工资料一套存档（包括竣工验收报告、竣工图、及竣工图电子档、材料的检验报告、复检报告及工程过程资料、施工日志等），同时归还项目部专用章印（项目部专用章由公司提供）。 合同签订后，原告即组织人员进场施工，并投入了材料款，支付工人工资等费用。 原告提交了中标通知书、工程诚信履约金收据、投标保证金收条、情况说明等证据证实案涉工程的诚信履约金为1000000元，投标保证金为380000元，由原告指定的个人朱明霞向国大装饰公司缴纳，再由国大装饰公司以其名义缴存至招标文件指定的被告浦口区国有资产投资公司银行账户，对此被告国大装饰公司不持异议，并陈述事先谈好由原告交钱，如中标该工程由原告承建；被告浦口区国有资产投资公司对中标通知书不持异议，对收据、收条、情况说明等其表示不清楚，且与其无关。原告提交发票及转账记录证实被告国大装饰公司在收取被告浦口区国有资产投资公司支付的工程进度款后，按照与原告签订的《承包经营协议书》约定扣除2%管理费后将剩余款项直接支付给原告指定的银行账户，对此被告国大装饰公司、浦口区国有资产投资公司亦无异议。原告提交PVC地板销售及施工合同、瓷砖购销合同、劳务分包合同、支付凭证等证实原告系案涉工程的实际施工人，对此被告国大装饰公司不持异议；被告浦口区国有资产投资公司对证据的真实性不持异议。原告提交发票、转账记录证实原告与被告国大装饰公司之间系挂靠关系。对此被告国大装饰公司、浦口区国有资产投资公司均无异议。原告提交“工程竣工验收证明书”证实南京市浦口区市民中心建设项目南京市浦口区市民中心项目A栋（一层至六层）、B栋（负一层至四层）、C栋（四层至六层）室内装饰装修工程于2017年4月18日经过竣工验收。被告国大装饰公司、浦口区国有资产投资公司对此均无异议。 在2018年2月7日庭审中，原告陈述本案在诉讼过程中，原告与被告浦口区国有资产投资公司就施工过程中形成的两份增项工程量进行了核对和结算，确认两份签证对应的工程增项价款合计201458.74元,分别为A栋六层A-6轴线增加防火墙对应的工程价款为112506.46元。另一份是施工过程中因被告浦口区国有资产投资公司的要求增加了B幢-1楼卫生间的施工工程量，确定的造价审计为88952.28元。另在诉讼过程中，浦口区清理拖欠工程款和民工工资领导小组向被告浦口区国有资产投资公司发出浦清欠函（2018）1号“关于加快处理市民中心项目拖欠民工工资问题的函”，明确经该办公室核实，涉案工程尚拖欠74名民工工资共计3878100元，浦口区清欠办公室要求二被告进行对接工作，妥善解决民工欠薪问题，故原告变更诉讼请求为：1、确认原告与被告国大装饰公司之间存在挂靠关系，原告为南京市浦口区市民中心建设项目装饰装修工程的实际施工人；2、判令被告浦口区国有资产投资公司应当支付的剩余装饰装修工程款归原告所有，由被告浦口区国有资产投资公司立即向原告支付工程款合计201458.74元；3、判令确认原告就上述工程款享有建设工程优先受偿权；4、判令被告承担本案诉讼费用。对原告上述陈述，被告国大装饰公司予以认可，并表示同意于2018年2月10日前支付原告工程款3000000元，但认为原告与国大装饰公司是合作关系。被告浦口区国有资产投资公司对原告陈述的签证单事实予以认可，但工程款是否直接支付给原告由法院依法判决，并陈述清欠办确实发函给浦口区国有资产投资公司。 上述事实，有原告提交的中标通知书、工程诚信履约金收据、投标保证金收条、情况说明及附件、建设工程施工合同、承包经营协议书、收据、电汇凭证、2016年3月16日专题会议纪要、涉案工程第102、103、110、118、122次工地例会会议纪要、涉案工程项目第125、128、130、133、134次监理例会会议纪要、施工情况说明、PVC地板销售及施工合同、瓷砖销售合同、吸音板购销合同、木门订购安装合同、运动木地板、弹性炳烯酸地板采购及安装合同、南京马斯德克金属制品有限公司产品加工合同、不锈钢、门套、地台、装饰条、踢脚线订购安装合同、成品剥离隔断及安装合同、石材购销合同、原告支付货款的转账汇款付款记录、劳务分包合同、支付凭证、建筑施工人员团体意外伤害保障单、付款回单、南京市建设工程社会保险费预收款收据、国大公司向发包人开具的发票、广福公司的工商登记信息、国大公司向广福公司的转账记录、工程竣工验收证明书、竣工结算预审汇总表、变更费用（增/减）预算报审表两份、函及原、被告的当庭陈述等证据在卷证实。 本院认为，原告江启盛提交的承包经营协议书、情况说明、收据、电汇凭证、会议纪要、PVC地板销售及施工合同、发票、转账记录等证据可以证明原告江启盛借用被告国大装饰公司的资质与被告浦口区国有资产投资公司签订《建设工程施工合同》，在工程之初原告江启盛就参与了工程的投标等事项，之后的工程也实际由原告江启盛承接，江启盛向国大装饰公司交纳管理费后，被告国大装饰公司将被告浦口区国有资产投资公司支付的工程款转交给原告，原告江启盛与被告国大装饰公司形成挂靠关系。被告国大装饰公司认可原告系案涉工程的实际施工人，故对原告主张：确认原告与被告国大装饰公司之间存在挂靠关系，原告为南京市浦口区市民中心建设项目装饰装修工程的实际施工人之诉讼请求，本院予以支持。 关于原告诉请：判令被告浦口区国有资产投资公司应当支付的剩余装饰装修工程款归原告所有，由被告浦口区国有资产投资公司立即向原告支付工程款合计201458.74元。本院认为，原告江启盛系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用国大装饰公司的资质实际施工案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同认定无效。本案中，被告国大装饰公司与浦口区国有资产投资公司签订的《建设工程施工合同》因系原告江启盛借用被告国大装饰公司名义签订，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，从《承包经营协议书》和原告提交的情况说明来看，原告江启盛实质通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上江启盛对其所承包工程自主经营、独立核算、自负盈亏，属于典型的挂靠关系。原告江启盛作为挂靠人向发包人直接主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。原告江启盛作为实际施工人完成案涉工程项目且该工程经验收合格，其向发包人主张工程价款，符合法律规定。被告浦口区国有资产投资公司应当按照原告江启盛与被告国大装饰公司《承包经营协议书》的约定，扣除相应的管理费等费用后，将剩余装饰装修工程款支付给原告，因被告对原告提交的变更费用（增/减）预算报审表不持异议，且被告浦口区国有资产投资公司在该报审表中签字确认，原告据此主张被告支付工程款201458.74元于法有据，本院对此予以支持。 关于原告诉请：判令法院确认原告就上述工程款享有建设工程优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，虽然国大装饰公司与浦口区国有资产投资公司之间的《建设工程施工合同》被认定无效，但合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍。原告江启盛作为实际施工人承建案涉工程，该工程经验收合格，故原告主张工程款优先受偿权，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 原告江启盛与被告江苏国大装饰工程有限公司之间就南京市浦口区市民中心建设项目南京市浦口区市民中心项目A栋（一层至六层）、B栋（负一层至四层）、C栋（四层至六层）室内装饰装修工程施工项目成立挂靠关系，原告江启盛系该项目的实际施工人。 被告南京市浦口区国有资产投资经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江启盛支付工程款201458.74元。 确认原告江启盛对上述工程款享有优先受偿权。 如果被告南京市浦口区国有资产投资经营有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4322元，由被告南京市浦口区国有资产投资经营有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）预交上诉案件受理费4322元。 审 判 长  林咏梅 人民陪审员  吴寄梅 人民陪审员  杜迎春 二〇一八年二月二十三日 书 记 员  王红莲