安徽省宣城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)皖18民终927号上诉人（一审原告）：胡小宣，男，1964年1月22日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：钱杰，安徽锦宣律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张玉普，男，1953年10月2日出生，汉族，住安徽省宁国市。上诉人（一审被告）：叶根良，男，1950年10月15日出生，汉族，户籍地安徽省宁国市，现住安徽省宁国市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吕世辉，安徽地益律师事务所律师。原审第三人：安徽路畅交通工程有限公司，住所地安徽省宁国市外环南路19号。法定代表人：吴志昂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张树良，安徽西津律师事务所律师。原审第三人：安徽省宁国市普宁基础工程机械有限公司，住所地安徽省宁国市邮电南巷25#。法定代表人：张玉普，该公司总经理。上诉人胡小宣与上诉人张玉普、叶根良及原审第三人安徽路畅交通工程有限公司（以下简称路畅交通工程公司）、安徽省宁国市普宁基础工程机械有限公司（以下简称普宁工程机械公司）合同纠纷一案，安徽省宣城市宣州区人民法院作出（2017）皖1802民初2688号民事判决。胡小宣与张玉普、叶根良均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。胡小宣上诉请求：撤销原判，改判张玉普、叶根良返还工程管理费110万元及利息（自2012年9月4日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。事实与理由：1、张玉普、叶根良借用企业资质投标，中标后将工程转包给胡小宣，该行为违反相关法律规定，案涉《内部分包合同》均属无效；2、一审法院认定按比例返还工程管理费的前提应是张玉普、叶根良实际参与工程管理，但张玉普、叶根良在收取工程管理费之后未参与工程管理。张玉普、叶根良辩称：1、案涉《内部分包合同》均合法有效，路畅交通工程公司也实际参与工程管理；2、各方商定工程管理费是165万元，应以此为依据按比例计算工程管理费的返还数额。请求驳回胡小宣上诉请求。路畅交通工程公司陈述意见：1、路畅交通工程公司对工程进行了相应管理，按合同收取60万元管理费并无不当；2、一审法院判决按比例返还工程管理费适当。请求驳回胡小宣的上诉请求，维持原判。普宁工程机械公司陈述意见：与张玉普、叶根良答辩意见一致。张玉普、叶根良上诉请求：撤销原判，改判驳回胡小宣一审全部诉讼请求。事实与理由：1、案涉工程管理费收费主体为路畅交通工程公司与普宁工程机械公司，并非张玉普、叶根良；2、各方商定的工程管理费是165万元；3、叶根良与胡小宣于2013年7月30日达成协议，明确除胡小宣欠叶根良保证金200万元外，双方对以前该项目发生的所有经济往来无纠纷。现胡小宣要求返还管理费无事实依据。胡小宣辩称：1、普宁工程机械公司已出具证明，证明该公司与本案无任何关系，收取工程管理费均是张玉普、叶根良个人行为；2、各方约定管理费为110万元，并非165万元。请求驳回张玉普、叶根良的上诉请求。路畅交通工程公司陈述意见：同意胡小宣答辩意见，请求驳回张玉普、叶根良的上诉请求。普宁工程机械公司陈述意见：各方约定的工程管理费为165万元。胡小宣向一审法院起诉请求：判令张玉普、叶根良返还工程管理费110万元及利息（自2012年9月4日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年，安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会就良臣路、延藻路、昆山路等三条市政道路施工招标。张玉普、叶根良（两人系合伙关系）以路畅交通工程公司名义投标，并通过普宁工程机械公司向路畅交通工程公司汇款400万元作为投标保证金。路畅交通工程公司中标后，于2011年12月1日，将该工程以内部分包形式转让与叶根良及安徽慈湖建设集团宣城建筑工程有限公司（以下简称慈湖建设集团宣城公司，该公司为安徽慈湖建设集团有限公司控股子公司），双方并签订《内部分包合同》。同日，胡小宣以精诚土石方工程公司（法定代表人为胡小宣）名义与安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖建设公司）签订《内部分包合同》，受让该工程。该工程实际施工人为胡小宣，路畅交通工程公司、慈湖建设集团宣城公司、精诚土石方工程公司、慈湖建设公司均未实际施工。2011年12月，胡小宣向张玉普、叶根良支付工程管理费10万元。2012年1月21日，胡小宣经张玉普要求向路畅交通工程公司转账支付45万元，张玉普于次日向胡小宣出具收条：“今（收）到胡小宣人民币（大写）肆拾伍万元整￥450000.00元事由路畅交通工程公司管理费具条人张玉普2012年1月22日”。2012年4月6日，胡小宣向普宁工程机械公司转账支付63万元（其中48万元为支付张玉普前述400万元保证金的利息，15万元为工程管理费），张玉普并于同日向胡小宣出具收条：“今（收）到胡小宣人民币（大写）壹拾伍万元整￥150000.00元事由路畅交通工程公司管理费具条人张玉普2012年4月6日”。2012年9月4日，胡小宣经张玉普要求向普宁工程机械公司支付40万元工程管理费。胡小宣在施工过程中，陆续退还张玉普、叶根良200万元工程保证金。2013年7月30日，胡小宣（甲方）与叶根良（乙方）签订《协议》：“关于宣城狸桥经济开发区良臣路、延藻路、昆山路市政道路工程保证金归还事项。经甲乙双方协商达成以下协议：1、如果甲方施工良臣路、延藻路、昆山路，甲方承诺在业主支付工程款1300万元后，后续工程款将先支付乙方200万元保证金，不计利息。2、如果甲方只施工延藻路，甲方承诺在工程完工且收到业主工程款达到500万元后，首先支付乙方200万元保证金，不计利息。3、如果甲方在现有状况下不再施工，甲方承诺直接从现有工程款中支付乙方200万元保证金，不计利息。4、以上三种情况，如工程不足以支付乙方200万元保证金，甲方承诺无条件用其他资金补足。5、此协议签订后，除本合同内容尚欠叶根良200万元保证金外，甲乙双方对以前该项目发生的所有经济往来无纠纷。不得以任何理由反悔”。2016年1月21日，安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会（甲方）与路畅交通工程公司（乙方）签订《合同终止协议》：“安徽宣州狸桥经济开发区良臣路、延藻路、昆山路市政道路工程，于2011年11月26日在宣城市宣州区招投标中心公开招标，由乙方中标，中标价2363.7622万元。工程于2012年2月18日开工建设，工程因拆迁、征地原因，工程建设时限太长，材料、人工工资等调幅较大，导致工程造价变化较大，无法及时履行报批手续，与区政府颁发的招投标工程管理规定不符，无法再继续施工，建设工程施工合同实际已无法履行。现双方对该工程进行了阶段性验收和审计，就有关事项经双方协商达成如下协议：1、该项目施工进程中所发生的全部费用（含人工工资、材料款、水电费等），由乙方全部承担。2、甲方严格按照审计结果和建设工程施工合同的相关条款约定支付乙方的工程款。3、甲方将该项目的后续工程进行重新招标和施工时，乙方无权干涉。4、自本合同终止协议签订后，甲乙双方所签约的安徽宣州狸桥经济开发区良臣路、延藻路、昆山路市政道路工程建设工程施工合同终止。甲乙双方再无其他争议”。2016年12月9日，宣城市宣州区审计局出具审投报[2016]221号审计报告：狸桥经济开发区良臣路、延藻路、昆山路道路工程，中标合同价为23637621.57元，报审造价为19922943.34元，经审计审定造价为14961129.29元，审减额为4961814.05元。2018年3月26日，经胡小宣申请，一审法院裁定：冻结被申请人张玉普、叶根良在精诚土石方工程公司、胡小宣处的债权140万元，期限一年。一审法院认为：张玉普、叶根良以路畅交通工程公司名义竞得案涉工程，由胡小宣实际施工，胡小宣向张玉普、叶根良支付工程管理费110万元。胡小宣在实际施工过程中，因拆迁、征地等原因，致使无法继续施工，上述原因并非胡小宣过错所致，张玉普、叶根良收取的工程管理费应按比例予以返还。依据宣城市宣州区审计局出具的审计报告，案涉工程中标合同价为23637621.57元，审定造价为14961129.29元，故确定张玉普、叶根良应返还胡小宣工程管理费数额为403769元[（23637621.57元-14961129.29元）÷23637621.57元×100%×110万元]，故对胡小宣诉请，在上述范围内予以支持，超过部分，不予支持。胡小宣诉请的逾期利息，应自起诉之日起算，对其诉请超过部分，不予支持。2013年7月30日，胡小宣与叶根良签订的《协议》系双方对案涉工程保证金返还事项进行的约定，且案涉工程停工系发生于上述《协议》之后，故对张玉普、叶根良的答辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和第一百一十二条之规定，判决：一、张玉普、叶根良于判决生效之日起十五日内返还胡小宣工程管理费403769元及利息（自2017年5月25日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回胡小宣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元，由胡小宣负担12500元，张玉普、叶根良负担7200元。本院二审审理查明：精诚土石方工程公司于2008年12月15日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人为胡小宣，公司经营范围为一般经营项目：土石方工程施工。2011年12月1日，路畅交通工程公司将其中标的案涉工程通过内部分包形式转让给叶根良和慈湖建设集团宣城公司，双方签订《内部分包合同》。同日，慈湖建设集团宣城公司又以慈湖建设公司名义通过内部分包形式将该工程转包给精诚土石方工程公司，双方亦签订《内部分包合同》，该合同上甲方盖有慈湖建设公司印章，慈湖建设集团宣城公司负责人陶林在委托代理人处签名，精诚土石方工程公司于乙方处盖章，胡小宣在法定代表人处签名。慈湖建设集团宣城公司和精诚土石方工程公司均无承建该工程的资质。2012年2月18日该工程开工，胡小宣与精诚土石方工程公司之间未签订施工合同。2011年12月，胡小宣通过他人向张玉普、叶根良支付工程管理费10万元。2012年1月21日，胡小宣经张玉普要求向路畅交通工程公司转账支付45万元，张玉普次日向胡小宣出具收条：“今（收）到胡小宣人民币（大写）肆拾伍万元整￥450000.00元事由路畅交通工程公司管理费具条人张玉普2012年1月22日”。2012年4月6日，胡小宣向普宁工程机械公司转账支付63万元（其中48万元为支付张玉普前述400万元保证金的利息，15万元为工程管理费），张玉普并于同日向胡小宣出具收条：“今（收）到胡小宣人民币（大写）壹拾伍万元整￥150000.00元事由路畅交通工程公司管理费具条人张玉普2012年4月6日”。2012年9月4日，胡小宣经张玉普要求向普宁工程机械公司支付40万元工程管理费。胡小宣在施工过程中，陆续退还张玉普、叶根良200万元工程保证金，2013年7月30日，胡小宣与叶根良就剩余200万元工程保证金归还事宜达成协议，该协议上由精诚土石方工程公司盖章、胡小宣和叶根良签名。2016年1月21日，安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会与路畅交通工程公司签订《合同终止协议》。案涉工程均于2015年5月8日完工，并均于2015年9月6日经阶段性竣工验收。本院认为，本案中，胡小宣虽以个人名义陆续支付工程管理费共计110万元，但结合前述《内部分包合同》及工程保证金退还协议签订主体，可以确认案涉合同的相对方系精诚土石方工程公司，胡小宣作为精诚土石方工程公司的法定代表人，其支付工程管理费的行为属于履行职务行为，现其以个人名义起诉要求返还工程管理费，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十九条第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初2688号民事判决；二、驳回胡小宣的起诉。一审案件受理费14700元，退还一审原告胡小宣；上诉人胡小宣预交的二审案件受理费10762元及上诉人张玉普、叶根良预交的二审案件受理费7356.50元均分别予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一八年八月二日法官助理 陶缘希书 记 员 杨 洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。