江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终2309号上诉人（原审原告）：刘俊高。委托诉讼代理人：李文猛。被上诉人（原审被告）：淮安优博特健康科技有限公司，住所地淮安经济技术开发区。法定代表人：宋明超，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建强，江苏鑫淮律师事务所律师。上诉人刘俊高因与被上诉人淮安优博特健康科技有限公司（以下除判决主文外均简称优博特公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘俊高及其委托诉讼代理人李文猛、被上诉人优博特公司的委托诉讼代理人徐建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊高上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.优博特公司是单方违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金；计算基数上，一审法院已经认定刘俊高三年的加班工资为8000元，那么月平均工资即为7222元，一审以月平均工资7000元计算经济补偿金不合理，优博特公司应支付刘俊高赔偿金50554元；2.一审法院认为拖欠工资和加班费的赔偿金未经劳动行政部门前置处理不予理涉不成立，刘俊高是经仲裁诉至法院，而劳动仲裁机构属于行政部门，故根据相关法律法规优博特公司应当支付刘俊高拖欠工资与加班费的赔偿金71875元。优博特公司答辩称，一审判决适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决优博特公司支付刘俊高加班费8000元、工资3500元，对该认定优博特公司不予认可，但优博特公司为息事宁人没有选择上诉。一审开庭笔录中明确记载刘俊高离职前12个月平均工资是7000元，包括各项补贴加班费。刘俊高第二点理由没有法律依据。刘俊高向一审法院起诉请求：判令优博特公司支付经济赔偿金65808.54元、2015年8月至2017年8月加班费以及加班费赔偿金515276.31元、2017年11月1日至2017年11月16日工资以及工资赔偿金24137元。一审法院认定事实：2014年10月27日，刘俊高到优博特公司工作，任副经理职务，双方签订了书面劳动合同，后续订劳动合同至2017年10月26日。2017年11月16日，优博特公司向刘俊高作出解除劳动关系决定书，载明因劳动合同到期，优博特公司自2017年11月16日与刘俊高解除劳动关系等内容。优博特公司未向刘俊高发放2017年11月1日至2017年11月16日期间的工资。刘俊高离职前12个月平均工资为7000元。另查明，刘俊高提交2015年8月至2017年8月电子考勤记录、2016年3月至12月加班统计表以及部分加班申请单复印件，用以证明每日上班8小时之外，存在部分平时以及节假日加班的情况。对于加班的内容，刘俊高陈述包括巡查、开会、安排工作，偶尔开叉车出货等内容。优博特公司对上述证据不予认可，亦未提供刘俊高考勤的相关证据。2018年1月，刘俊高与优博特公司因经济赔偿金等发生争议，刘俊高向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间诉至一审法院。一审法院认为，刘俊高于2014年10月27日到优博特公司工作，双方签订书面劳动合同，刘俊高与优博特公司之间劳动关系依法成立。关于经济赔偿金。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。刘俊高与优博特公司之间劳动合同于2017年10月26日到期，刘俊高主张在合同到期后继续工作至2017年11月16日，与优博特公司于2017年11月16日出具的除劳动关系决定书内容一致，一审法院予以采纳。刘俊高与优博特公司之间劳动合同到期后，刘俊高继续在优博特公司工作，优博特公司应与刘俊高补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，用人单位提出终止劳动关系的，应当支付经济补偿金。根据刘俊高的工作年限以及平均工资，优博特公司应支付原告经济补偿金24500元。关于2017年11月1日至2017年11月16日工资。刘俊高在该期间仍在优博特公司上班，优博特公司依法应支付相应的工资，根据刘俊高的工资情况，一审法院酌定优博特公司支付2017年11月1日至2017年11月16日工资3500元。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘俊高主张2015年8月至2017年8月期间加班费，提供了电子考勤记录以及加班统计表，该证据反映刘俊高存在部分平时以及节假日加班的事实，优博特公司虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的责任。考虑到刘俊高的工作岗位为副经理，一审法院根据刘俊高的工作性质、工作强度以及工资发放情况，酌定优博特公司支付刘俊高加班费8000元。刘俊高主张的工资赔偿金、加班费赔偿金未经劳动行政部门前置处理，一审法院不予理涉。一审法院判决：一、淮安优博特健康科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘俊高经济补偿金24500元、2017年11月1日至2017年11月16日工资3500元、加班费8000元；二、驳回刘俊高其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。本院二审期间，刘俊高提交2018年6月8日由淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的劳动保障监察告知书，证明刘俊高要求优博特公司支付工资赔偿金、加班费赔偿金，劳动行政部门不予受理，法院应当处理。优博特公司的质证意见是，对告知书的真实性认可，该证据足以证明一审判决认定事实、适用法律准确。一审判决是2018年4月26日作出，刘俊高是6月5日才向劳动监察大队申请，劳动监察大队是6月8日告知刘俊高不予受理，这些都发生在一审判决后。本院的认证意见是，因优博特公司不表异议，对刘俊高提交证据的真实性予以确认，能否实现刘俊高的证明目的，将在本院认为部分阐释。经审查，刘俊高离职前12个月实际领取的平均工资是7000元。一审认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，关于优博特公司是否系违法解除与刘俊高劳动关系。优博特公司与刘俊高的劳动合同于2017年10月26日到期，优博特公司于2017年11月16日出具“关于与刘俊高同志（终止或解除）劳动合同（关系）的决定书”，以劳动合同到期为由终止双方劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，优博特公司以劳动合同到期为由终止与刘俊高的劳动关系，不违反法律规定，上诉人主张系违法解除无法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的计算基数是否应包括加班工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该规定虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《江苏省工资支付条例》第六十二条均规定工资标准包括加班工资。依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准应包括加班工资。一审在支持刘俊高加班费主张的情况下，未将加班费并入经济补偿金计算基数不当，本院予以纠正。刘俊高离职前12个月实际领取的月均工资是7000元，一审酌定刘俊高2015年8月至2017年8月的加班费是8000元，现刘俊高主张以7222元为基数计算经济补偿金，未超出法定标准，本院予以支持，刘俊高应获得的经济补偿金是25277元（7222元×3.5）。关于刘俊高主张的拖欠工资与加班费的赔偿金应否支持。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条虽对用人单位拖欠工资与加班费的经济补偿金作出了规定，但《劳动合同法》并未延续上述规定，而是在其第八十五条用加付赔偿金取代了原劳动部规定的额外经济补偿金。根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，《劳动合同法》施行后，原劳动部上述规定中的额外经济补偿金不再适用。对《劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费的，劳动者可以向法院起诉，在要求用人单位支付劳动报酬与加班费的同时主张加付赔偿金。但加付赔偿金获得法院支持必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，刘俊高二审提交的证据不能证明其已经经过上述前提程序，一审法院未予支持并无不当。综上所述，刘俊高的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初499号民事判决；二、淮安优博特健康科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘俊高经济补偿金25277元、加班费8000元、2017年11月1日至2017年11月16日的工资3500元，合计36777元；三、驳回刘俊高其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 孙 坚审判员 许银朋审判员 宋慧林二〇一八年八月二日书记员 张成秋