甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘民终340号上诉人（原审被告）：陕西金泰建设有限公司。住所地陕西省西安市碑林区南广济街**。法定代表人：张忠昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁增斌，该公司职工。委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庆阳市西峰区正洋小额贷款有限责任公司，住，住所地庆阳市西峰区古象西路**/div>法定代表人：魏正乾，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟浩文，该公司职工。被上诉人（原审被告）：严治尧。被上诉人（原审被告）：庆阳铭信投资担保有限责任公司。住所。住所地庆阳市西峰区老城巷**div>法定代表人：孙敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡永青，甘肃陇凤律师事务所律师。上诉人陕西金泰建设有限公司(以下简称陕西金泰公司)因与被上诉人庆阳市西峰区正洋小额贷款有限责任公司(以下简称正洋小贷公司)、庆阳铭信投资担保有限责任公司(以下简称铭信公司)、闫治尧借款合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院(2016)甘10民初48号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陕西金泰公司的委托诉讼代理人丁增斌、王蓝云，被上诉人正洋小贷公司的委托诉讼代理人翟浩文，被上诉人庆阳铭信公司的委托代理人蔡永青到庭参加诉讼，被上诉人严治尧经公告送达未到庭。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判金泰公司不承担偿还借款的责任。2、由被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：(一)本案涉及《借款合同》无效，一审判决认定有效是错误的。1、庆化项目部无签订《借款合同》的资格。庆化项目部是金泰公司和甘肃总建联合施工的庆化项目而设立的临时性施工管理部门，其职责是负责庆化项目的具体施工管理。该项目部没有营业执照，更不是陕西金泰公司的分支机构，没有固定的资产，没有偿还贷款的能力，也没有陕西金泰公司的授权，不具有法律规定签订借款合同的民事权利能力和行为能力，无权作为借款的主体而签订借款合同。2、《借款合同》是严治尧的个人行为而非职务行为。建设部国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB／T503582005)对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备借贷的职权，且陕西金泰公司的《建设工程项目承包责任合同书》和给严治尧出具的授权委托书也十分明确，项目经理只是负责庆化项目实行全面管理，对融资和借贷等并没有授权，陕西金泰公司也没有对严治尧的借贷行为予以追认，因此，严治尧的行为完全是个人行为，而不是职务行为。《借款合同》中项目部印章只是严治尧利用其职务便利所为，且严治尧也承认借款是个人行为，与陕西金泰建设有限公司无关。因此，本案《借款合同》明显违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。一审法院认定合同不违反法律法规，认定借款合同为有效合同，显然是错误的。(二)庆化项目部和陕西金泰公司都没有收到和使用正洋小贷公司诉称的借款，也没有归还过借款本金和利息。1、正洋小贷公司没有将出借的两笔借款转入庆化项目部和陕西金泰公司账户内，而是转入了担保方铭信担保公司的账户内，而且也没有庆化项目和严治尧个人出具的收款收据。庆化项目部和陕西金泰公司也没有实际使用上述贷款，因此，庆化项目部没有与正洋小贷公司发生借款事实。2、铭信担保公司出具的《保证合同》和《借款合同》，与正洋小贷公司提供的《保证合同》和《借款合同》主体明显不一致，结合严治尧的承诺书和四份合同，说明贷款人是严治尧个人，结合贷款的转入和归还本息等证据，充分说明贷款人名义上是严治尧，而贷款的真正使用人是铭信担保公司。一审法院仅根据《借款合同》上盖有庆化项目部印章，将还款责任认定给陕西金泰公司，违背法理。（三）项目负责人严治尧没有对外借款的代理权，项目负责人对外借款行为也不构成表见代理，金泰公司不承担还款责任。1、正洋小贷公司十分清楚庆化项目部没有《营业执照》，也没有法人资格，不具备签订《借款合同》的资格，被上诉人完全可以调查和审核项目部的资格和还款能力等，而怠于行使核实项目部的资格和能力，也明知严治尧个人与陕西金泰公司没有隶属关系和劳动关系，项目负责人对工程现场管理和对外借款没有必然的关联性，严治尧持有的庆化项目部印章不具各对外签订经济合同的效力，而且也知道庆化项目部有独立的账户等，但是正洋小贷公司还是将贷款汇入铭信担保公司，铭信担保公司也接受贷款并归还贷款利息，也说明正洋小贷公司不是善意的，也不是无过失的。2、两笔借款全部是转入了铭信担保公司名下，归还借款本息也是铭信担保公司所为，陕西金泰公司及庆化项目部未参与任何款项的借入和利息的支付。因此，更说明被上诉人的行为不符合正常的借贷行为，《借款合同》和《担保合同》的签订，款项的实际使用，三被上诉人都十分清楚，完全有串通的嫌疑。正洋小贷公司辩称：一、借款合同依法成立，上诉人应依法承担还款责任。正洋小贷公司向金泰公司庆化项目出借款项共计290万元，根据上诉人作出的《关于成立陕西金泰建设有限公司庆化项目部的决定》内容及其当庭陈述，严治尧系上诉人成立的庆化项目部负责人，全面管理庆化项目部的工程等相关一切工作，实行自行管理、独立核算，并出具法人授权委托书，授权严洽尧负贵项目的施工、结算和经营管理。严治尧代表陕西金泰公司庆化项目部与庆阳正洋小贷公司、庆阳铭信公司签订借款合同及保证担保，各方当事人签订合同时，意思表示真实，合同内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。因庆化项目部系上诉人的内设分支机构，无独立承担民事贵任的能力，其签订合同所产生民事责任应由陕西金泰公司承担，严治尧作为项目部负责人和实际施工人，根据上诉人授权负贵该项目的施工、结算和经营管理等一切工作，以上诉人成立的庆化项目部的名义向被上诉人正洋小贷借款的行为应认定为陕西金泰公司的法人行为，应由上诉人承担还款义务。依据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。即使严治尧无权代表被告对外借款，本案也构成了表见代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故上诉人陕西金泰公司关于其与庆阳正洋小贷公司之间不存在借贷关系、不承担还款责任的理由依法不能成立。二、担保责任依法成立，庆阳铭信公司应依法承担保证责任。保证担保借款合同约定，保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证范围为贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用。2013年6月27日，通过庆阳铭信公司俄振林的账户给正洋小贷公司汇款30万元，用以归还本案部分借款本息，俄振林作为签订保证担保借款合同时庆阳铭信公司的代理人，通过自己银行账户归还借款的行为，应依法视为庆阳铭信公司的还款行为；庆阳铭信公司在保证期间内，代替借款人归还借款的行为应视为庆阳铭信公司承担保证责任，本案保证合同的诉讼时效应从庆阳铭信公司归还借款达日起计算，故正洋小贷公司要求庆阳铭信公司承担保证责任的诉讼请求成立。综合以上事实及相关法律规定，正洋小贷公司认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应依法上诉，维持原判。庆阳铭信公司辩称：根据本案的事实和证据铭信公司不应承担连带清偿责任。理由如下：1、正洋小贷公司为多收利息，未及时主张还款，与金泰公司合意延长了借款期限，也就是变更主合同没有得到保证人的书面同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，銘信公司不再对本案的借款承担保证责任。2、根据保证合同的约定，本案两笔借款的保证期间分别于2014年3月22日、3月28日届满，这期间正洋小贷公司未主张过担保权。其后正洋小贷公司才起诉主张担保权，已超过约定的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，铭信公司的保证责任已经免除。3、一审法院错误地将案外人俄振林于2013年6月27日给正洋小贷公司付款30万元视为铭信公司的还款行为，进而认定本案保证合同诉讼时效从2013年6月27日开始计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，连带保证合同的诉讼时效是在保证期间内债权人的主张时开始计算，正洋小贷公司在保证期间届满前没有向铭信公司提出担保权的主张，就不存在保证合同诉讼时效的起算问题。综上所述，一审判决铭信公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。请求撤销原审判决第二项，并改判铭信公司不承担本案借款的清偿责任。被上诉人严治尧经本院公告送达应诉通知书、举证通知书和开庭传票后，未应诉答辩。正洋小贷公司向一审法院起诉请求：l、被告连带归还借款本金2510000元，并支付借款利息、罚息及复息至归款之日(其中180万元借款自2012年9月30日至2015年1月22日结欠利息956000元；90万元借款自2012年3月29日至2015年1月28日结欠利息539800元)；2、由被告承担本案诉讼费、律师费等其他费用。一审法院认定的事实：2009年10月16日，陕西金泰公司作出陕金建发(2009)023号文件，决定在甘肃省庆阳市成立陕西金泰建设有限公司庆化工程项目部，并委派严治尧为项目负责人，全面管理庆化项目部的工程等相关一切工作，实行自行管理、独立核算。同日，陕西金泰公司出具了法人授权委托书，全面授权委托严治尧为庆化项目部负责人，负责该项目的施工、结算和经营管理。委托有效期为本工程合作工期结束。2011年12月23日，正洋小贷公司(甲方、贷款人)与陕西金泰公司庆化项目部(乙方、借款人)、庆阳铭信公司(丙方、保证人)签订借款合同，约定：乙方向甲方借款200万元，借款期限3个月，从2011年12月23日至2012年3月22日，月利率2％，庆阳铭信公司与贷款人负连带返还借款本息的责任。当天，还签订了保证担保借款合同(借款人为严治尧，在借款人处盖了项目部的公章)，约定保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。庆阳铭信公司给正洋小贷公司出具了保证担保承诺书，承诺为确保借款按期归还本息，其自愿以信用作担保，并负连带责任。正洋小贷公司将200万元汇入了庆阳铭信公司财务人员(农行转账支票收款人为刘庆玲)名下的账户，陕西金泰公司庆化项目部在正洋小贷公司出具的借款凭证上盖章确认：上述借款已入借款人账户，负责人严治尧签章并签名。后分别于2011年12月31日、2012年3月16日、2012年3月26日、2012年7月10日、2012年8月31日支付利息40000元、50000元、30000元、100000元、100000元。2013年6月27日，由庆阳铭信公司俄振林账户支付利息110000元，共计支付利息430000元。2013年4月3日归还本金200000元。2011年12月29日，正洋小贷公司(甲方、贷款人)与陕西金泰公司庆化项目部(乙方、借款人)、庆阳铭信公司(丙方、保证人)签订借款合同，约定：乙方向甲方借得90万元，借款期限3个月，自2011年12月29日至2012年3月28日，月利率2％，庆阳铭信公司与贷款人负连带返还借款本息的责任。当天，还签订了保证担保借款合同，约定保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。正洋小贷公司将90万元汇入了庆阳铭信公司工作人员俄振林名下的账户，陕西金泰公司庆化项目部在正洋小贷公司出具的借款凭证上盖章确认：上述借款已入借款人账户，负责人严治尧签章并签名。后分别于2011年12月31日、2012年3月26日支付利息18000元、36000元，共计54000元，2013年6月27日，由庆阳铭信公司俄振林账户归还本金190000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案借款为陕西金泰公司借款还是严治尧个人借款，借款本息的清偿责任如何承担；2、庆阳铭信公司是否承担保证责任；3、借款本金和利息数额如何认定。关于涉案借款为陕西金泰公司借款还是严治尧个人借款，借款本息的清偿责任如何承担的问题。2009年10月16日，陕西金泰公司决定成立陕西金泰建设有限公司庆化工程项目部，委派严治尧为项目负责人，全面管理庆化项目部的工程等相关一切工作，实行自行管理、独立核算，并出具法人授权委托书，授权严治尧负责项目的施工、结算和经营管理。2011年12月23日、12月29日，严治尧代表陕西金泰公司庆化项目部与正洋小贷公司、庆阳铭信公司签订借款合同及保证担保借款合同，各方当事人签订合同时，意思表示真实，合同内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。陕西金泰公司庆化项目部属于陕西金泰公司成立的内部分支机构，无独立承担民事责任的能力，其签订合同所产生民事责任应由陕西金泰公司承担。严治尧作为项目部负责人和实际施工人，根据公司授权负责项目的施工、结算和经营管理等一切工作，其在公司未对项目部对外借贷融资等事项进行明确细化授权的情况下即以项目部名义签订借款合同，本人未出庭，亦未提交相关证据证实借款、还款、借款用途、工程账务等方面的事实，应与陕西金泰公司共同承担本案本息的清偿责任。陕西金泰公司关于其与正洋小贷公司之间不存在借贷关系、不承担还款责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于庆阳铭信公司是否应承担保证责任的问题。保证担保借款合同约定，保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年，因此，庆阳铭信公司的保证期间应分别至2014年3月22日、2014年3月28日届满。2013年6月27日，庆阳铭信公司俄振林账户给正洋小贷公司汇款30万元，用以归还涉案借款本息，俄振林作为签订保证担保借款合同时庆阳铭信公司的代理人，通过自己银行账户归还借款的行为，应视为庆阳铭信公司的还款行为；庆阳铭信公司在保证期间内，代替借款人归还借款的行为，视为庆阳铭信公司承担保证责任，本案保证合同的诉讼时效应从庆阳铭信公司归还借款之日起计算，故正洋小贷公司要求庆阳铭信公司承担保证责任的诉讼请求成立。庆阳铭信公司认为正洋小贷公司未主张权利，其不再承担保证责任的抗辩理由不能成立。关于借款本金和利息数额的认定问题。借款合同签订后，正洋小贷公司依据合同的约定支付了相应款项，200万元借款支付时间为2011年12月23日，2011年12月31日归还利息40000元，该笔利息超过合同约定的利息，对超过约定部分的利息应予以抵顶本金。经核算，至2013年月27日，200万元的借款合同下欠本金为177.2万元，利息305957元。90万元借款支付时间为2011年12月29日，2011年12月31日归还利息18000元，该笔利息超过合同约定的利息，对超过约定部分的利息应予以抵顶本金。经核算，至2013年6月27日，该笔借款下欠本金693800元，利息280400元。据上，截至2013年6月27日，拖欠本金数额共计为2465800元，利息586357元。对于未清偿部分的利息，双方约定的借款月利率为2％，未超过中国人民银行发布的同类银行借款利率的四倍，应按约定利率清偿利息。庆阳正洋小贷公司要求支付复息、罚息及律师费等费用的请求的诉讼请求，其未提交相关证据，不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告陕西金泰建设有限公司、严治尧在判决生效后30日内共同归还庆阳市西峰区正洋小额贷款有限责任公司借款本金2465800元，2013年6月27日之前的利息586357元，并按月利率2％承担从2013年6月28日至归款之日的利息；二、被告庆阳铭信投资担保有限责任公司对上述借款本金和利息承担连带清偿责任；三、驳回庆阳市西峰区正洋小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38847元，由庆阳市西峰区正洋小额贷款有限责任公司3847元，陕西金泰建设有限公司与严治尧共同负担35000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉借款合同是否有效；2、金泰公司对其项目部的借款行为应否承担民事责任。关于案涉借款合同是否有效的问题。金泰公司设立庆化工程项目部，委派严治尧为项目负责人，全面管理项目部的工程等相关一切工作，并出具法人授权委托书，授权严治尧负责项目的施工、结算和经营管理。严治尧以庆化项目部名义与正洋小贷公司签订借款合同，同时在借款合同上加盖项目部印章，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，且正洋小贷公司已按约定履行了支付款项的义务，本案借款及担保合同应属有效。陕西金泰公司关于合同无效的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于陕西金泰公司对其项目部的借款行为应否承担民事责任的问题。金泰公司发文成立庆化项目部，并委派严治尧为项目部负责人，全面管理项目部的工程等相关一切工作。严治尧持项目部印章，以项目部的名义对外签订借款合同。在双方签订的借款合同中，有项目部负责人严治尧签名并加盖项目部印章，借款用途为资金周转。出借人正洋小贷公司有理由相信严治尧为工程项目部负责人，向其借款是代表金泰公司的职务行为。本案所涉庆化工程项目部系金泰公司设立的临时机构，不属于民事法律关系的主体，不能以自己的名义独立从事民事行为，其不具备民事主体资格，也无相应的民事责任能力，其民事行为应由设立该项目部的法人金泰公司承担。至于所借款项是否转入金泰公司及项目部账户，是否用于工程项目，并不影响其借款性质。金泰公司关于其对严治尧及项目部的借款并不知情，所借款项并未打入金泰公司及项目部账户，借款系严治尧个人行为，不构成表见代理的理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，陕西金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38847元，由陕西金泰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文轩审判员  徐长飞审判员  赵学平二〇一八年八月二十三日书记员  赵宝玉