湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2802民初2855号原告：周小芳，女，1972年12月18日出生，汉族，个体工商户，住重庆市渝**，委托诉讼代理人：邓爱福，利川市诚信法律服务所法律服务工作者。被告：利川市创格尔房地产开发有限公司，住所地利川市土产小区**楼****，统一社会信用代码91422802568309289L。法定代表人：周松林，董事长，委托诉讼代理人：袁绪达，湖北序达律师事务所律师。被告：利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部，住所，住所地利川市谋道镇药材村**div>负责人：王文魁，该项目部经理，委托诉讼代理人：牟方平、王绍勇，重庆正章律师事务所律师。原告周小芳与被告利川市创格尔房地产开发有限公司（以下简称创格尔公司）、利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部（以下简称新天地项目部）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周小芳及其委托诉讼代理人邓爱福，被告创格尔公司委托诉讼代理人袁绪达，被告新天地项目部负责人王文魁及其委托诉讼代理人牟方平、王绍勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小芳向本院提出诉讼请求：⒈判令被告将其位于利川市谋道镇药材村一组“新天地项目部中的16号楼A1层11、12号（门面）及A2层11号（门面）三套房屋”交付给原告入住使用，被告承担相应的违约损失至房屋交付日止；⒉本案受理费由被告承担。诉讼过程中，周小芳变更第一项诉讼请求为：判令被告返还原告购房预付款930349元。事实和理由：原、被告于2016年9月11日签订了“商品房认购合同”，原告分四次给被告转账930349元，被告于2016年10月10日给原告出具了两份收据。原、被告约定购房余款398721元待被告交付房屋时付清。约定交房期满后，原告多次向被告催要房屋，但被告均以各种理由拒绝，至今未按约交付涉案房屋给原告。原告认为双方签订的商品房认购合同依法成立，原告已按约支付了第一期购房款930349元，但被告未按约交房给原告，侵害了原告的合法权益，特提起诉讼，请求明判。创格尔公司辩称，创格尔公司不是案涉房地产项目的开发人，不应对此承担责任，请求驳回原告对创格尔公司的诉请。新天地项目部辩称，创格尔公司只是名义上的代表，案涉房地产项目实际为王文魁的个人资产。本案商品房认购合同并不是由王文魁所签，王文魁、新天地项目部、创格尔公司均没有收到原告支付的购房款，该款被无权代理人肖祥伦侵占，王文魁已就肖祥伦涉嫌侵占罪向公安机关报案。原告没有诉请确认商品房认购合同是否无效或者解除该合同，而直接请求返还购房款缺少法律基础，原告的诉请不全面。综上，应当驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年7月5日，创格尔公司与王文魁就合作开发“新天地避暑山庄”项目事宜达成协议并签订《房地产开发合作协议书》，其中约定：项目位于利川市××药材村××组“厚柏树”（小地名），项目暂定名为“新天地避暑山庄”；合作形式根据优势互补、互惠互利的原则，采用合作开发、自负盈亏的形式，乙方（王文魁）负责办理项目前期的土地出让、图纸设计等相关手续并承担相关费用，甲方（创格尔公司）负责监督审核，乙方在此基础上支付给甲方人民币每平方米20元总计费用不低于500000元，超过面积按实际面积计算总价，作为甲方为该项目处理相关事务的收益和费用，乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，并独立享有项目销售的全部收益。2014年11月，王文魁利用《房地产开发合作协议书》中加盖的创格尔公司印章印文为样本，请人私刻了“利川市创格尔房地产开发有限公司”印章1枚及“利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部合同专用章”印章1枚，并先后使用了所伪造的印章。2016年11月30日，本院作出（2016）鄂2802刑初425号刑事判决书，判决：王文魁犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。2016年9月11日，新天地项目部（出卖人）与周小芳（买受人）签订《商品房买卖（预售）合同书》二份，分别约定：出卖人以出让方式取得坐落于谋道镇药材村一组的建设用地使用权，经批准在上述地块上建设的商品房项目核准名称为谋道镇新天地避暑山庄；本协议为出卖人与买受人双方意向性认购，在签订前出卖人已明确告知买受人暂未取得商品房预售许可证（办理中），乙方充分了解基本情况并愿意购买该房屋，待出卖方取得预售房许可证后再签订正式《商品房买卖合同》；该商品房为上述项目中的16号楼一单元A1层11、12号（建筑面积122.61平方米，单价为每平方米7000元，总价款为858270元），A2层11号（建筑面积94.16平方米，单价为每平方米5000元，总价款为470800元）；付款方式为分期付款，首期于2016年10月10日支付（600789元＋329560元），二期于2017年4月30日支付（257481元＋141240元），出售该商品房的全部房价款应当存入出卖人资金监管账户用于本工程建设；出卖人应当在2017年4月30日前向买受人交付该商品房，逾期超过15日，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。上述合同书中，出卖人处除加盖有“利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部合同专用章”外，还有新天地项目部副经理肖祥伦签名。合同签订后，周小芳通过其本人及张志军、张志彬的账户向新天地项目部出纳员徐红的账户转账支付了购房款共计930347元，新天地项目部于2016年10月10日向周小芳出具《收据》二份，分别载明收到周小芳“购买利川市苏马荡新天地门面16号楼A1-11、12号”600789元、“购买利川市苏马荡新天地门面A2-11号（16号楼）”329560元。因二被告未按约向原告交付上述商品房，亦未退还原告已付购房款，原告遂诉至本院。审理中，新天地项目部称涉案商品房尚未取得预售许可证，现由案外人马林春占有使用。上述事实，有经庭审质证的《商品房买卖（预售）合同书》、《对私客户对账单》、《收据》、《房地产开发合作协议书》、（2016）鄂2802刑初425号刑事判决书、当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，“新天地避暑山庄”16号楼至今尚未取得商品房预售许可证，故新天地项目部与周小芳签订的二份《商品房买卖（预售）合同书》均应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，周小芳支付购房款930347元后，新天地项目部出具了《收据》二份予以认可，该事实本院予以确认。创格尔公司与王文魁签订的《房地产开发合作协议书》中，虽约定由王文魁“负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，并独立享有项目销售的全部收益”，但在该项目建设和销售过程中，王文魁均以创格尔公司或者冠有创格尔公司名称的新天地项目部名义签订合同，创格尔公司对此知道或者应当知道而未作否认表示，依法应当视为同意，据此周小芳有理由相信涉案商品房由创格尔公司开发建设。周小芳要求创格尔公司退还购房款930347元的理由正当、于法有据，该部分诉讼请求本院予以支持。新天地项目部既非法人或法人的分支机构，亦未依法办理登记，不符合非法人组织的法定条件，因此既非能够独立承担民事责任的民事主体，也不是适格的民事诉讼当事人，周小芳要求新天地项目部退还购房款930347元的诉讼请求，本院不予支持。创格尔公司关于其不是案涉房地产项目的开发人，不应承担责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。新天地项目部关于其没有收到原告购房款的抗辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、确认周小芳与利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部签订的二份《商品房买卖（预售）合同书》无效；二、利川市创格尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还周小芳购房款930347元；三、驳回周小芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13104元，减半收取计6552元，由周小芳负担3252元，由利川市创格尔房地产开发有限公司负担3300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄忠富二〇一八年八月七日书记员  牟云谦