江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0311民初2号 原告：徐州汉邦商贸有限公司，住所地徐州市和平路**帝都大厦**。 法定代表人：吕玉朴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜长春，江苏永伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娟，江苏永伦律师事务所律师。 被告：吴全新，男，1982年4月2日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：李锋，江苏汉斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇佳，江苏汉斯律师事务所实习律师。 原告徐州汉邦商贸有限公司（以下简称汉邦公司）与被告吴全新委托合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案后，经审理于2017年9月4日作出（2017）苏0311民初177号民事裁定书。原告汉邦公司不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院于2017年11月8日将本案指令本院审理。本院于2018年1月2日立案后，另行组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。原告汉邦公司法定代表人吕玉朴及其委托诉讼代理人杜长春、王娟、被告吴全新及其委托诉讼代理人李锋、张宇佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汉邦公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告欠款189000元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至法院生效判决确定给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年初被告以原告名义对外开展业务，因业务产生的来往款项均打入原告账户中，业务产生的各项费用由原告垫付后，再与被告进行结算，有时被告因经济周转需要资金，也从原告处借支款项使用。由于原告的法人与被告是朋友及老乡关系，所以对被告特别信任，在合作期间未进行过详细清算。2011年原、被告合作关系终止，双方对合作期间的账目进行审计，审计结果最终是被告尚欠原告款为206688.77元。原、被告对这一审计结果均签字盖章予以认可。原告多次向被告催要上述欠款，被告拒不来公司还款，仅于2014年9月1日向原告法人农行账户打款17688.77元外，剩余189000元欠款至今迟迟不愿返还给原告。虽经原告多次索要均无结果，为维护原告的合法权益，遂诉至法院。 被告吴全新辩称，原、被告虽存在委托关系，但并非原告所述被告业务产生的费用由原告先行垫付后，再与被告进行结算，该陈述是不属实的。被告业务产生的费用是被告先行支付给原告后，再由原告按照被告的要求打款给被告的客户，双方不存在先行垫付的关系。即使被告出现资金周转困难的时候，在货款收回后，原告也会予以扣除，从原告的日记账及余额中能够体现。原、被告终止委托关系后，虽进行了审计，但审计的是原告提供的财务凭证，该财务凭证系原告自行制作。原告除了制作财务凭证外，还制作了双方之间的资金往来账及现金流水账。原告工作人员制作的日记账中能够反映被告的交款情况，但原告的工作人员由于工作失误，遗漏了被告的交款情况，未将被告的打款凭证入账，才造成审计时无法体现被告的交款，因而出现被告欠款的情形。由于原告的财务混乱，审计的财务凭证不是完整的凭证，不能真实反映原被告之间的款项往来情况，原告还应提供现金流水账结合财务凭证进行比对，确认是否遗漏款项，进行重新审计，以便查明案件事实。原、被告双方在2013年3、4月份的时候因账务不清楚委托了原告法定代表人的朋友进行了审计，审计结束后，原被告把审计中不存在争议的部分先行确认，存在争议的部分双方约定再进行核对，后被告与原告提供的现金流水账进行仔细核对后发现有几笔款项原告未入账，被告多次解释，原告不予认可，执意要求按照审计结果付款。被告依据审计结果结合未入账的款项给原告打款17688.77元，被告不但不欠原告的款项，原告还应返还被告多支付的费用，被告保留对原告追诉的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供1、双方签订的代理出口协议两份，分别为2006年1月1日-2007年12月31日、2008年1月1日-2009年12月31日，其他合同找不到了，证明双方存在委托代理关系，约定由被告生产或组织货源，由原告代为出口，代理出口的费用由发票金额的一定比例进行计收，还约定被告组织出口费用经原告同意后可以在代理业务中列支，年终业务如果发生亏损，被告应该负责弥补亏损，及支付代理费用给原告。2、签署日期2013年4月25日的审计会同表一份，证明通过对账，确认自2006年到2011年，被告拖欠原告费用为206688.77元，该数额经双方签字确认。3、被告与原告的法定代表人吕玉朴通过msn的聊天记录，证明被告向吕玉朴账户汇入的49000元及向吕琴账户汇的40000元系被告与吕玉朴个人之间的债务，与公司无关。 被告质证认为：1、真实性无异议，被告认可与原告之间存在委托代理关系。2、真实性无异议，但不能证明原告主张的观点，原被告在审计之前，双方对委托期间产生的账务产生争议，后委托审计公司进行审计，审计结束后，原被告双方确认部分双方无争议的款项，对审计结果中出现的差额部分，双方约定另行核对。被告拿到审计结果后，与原告提供的现金流水账进行核对发现有几笔款项只有出项，没有进项，审计报告不能完整的反映双方之间的款项往来情况。3、聊天记录的真实性无异议，但恰能证明吕玉朴向被告借款18万元，而该笔款项原告的法人并未偿还给被告，而是直接将该89000元记录在现金流水账中作为被告交款。 被告为证实其辩称意见，提供1、现金日记账，是被告的财务人员吕琴制作，现金账中明确记载2008年5月8日被告缴款10万元。2、被告与原告的员工刘静之间的邮件往来打印件，证明2008年5月8日，原告收到了被告10万元，与吕琴制作的现金日记账是一致的。该10万元打入原告财务主管陈曼银行账户中，但该笔款项在审计的时候却没有体现。3、银行流水，证明2010年3月10日，被告通过中国农业银行向吕玉朴账户内打款49000元，通过中国银行向吕琴银行账户内打款40000元，合计89000元，该笔款项原告也没有将打款凭证纳入财务凭证中，审计时也遗漏了该笔款项。4、现金日记账，证明在2010年3月份，有89000元进入原告的账户内。5、陈曼中国农业银行的明细清单及银行制作的回单，结合被告与刘静之间的邮件往来对话以及现金流水账，能够证明2008年5月8日被告将10万元款项打入原告员工的卡内，而该笔款项在原告的现金流水账内也能够明确体现，但在审计时未进行审计，因为原告的财务人员没有将该笔款项制作凭证，纳入审计范围。6、现金流水账及中国银行流水明细，证明原告在制作现金流水账时记录了被告借款5万元，并备注11月18日还款5万，存入中行，但在审计时只记了借款而没有记录还款。 原告质证认为，1、现金流水账并非是被告所说现金日记账，对来源的合法性持有异议，因为该证据是原告公司的财务账册，被告取得该组证据并没有得到原告的同意，该组内容显示日期2013年4月25日对账之前的事项，在审计对账时被告对两笔事项并没有提出异议，同时，被告并没有提供其向公司打款10万元的记录凭证。2、从邮件内容上看，不能显示是本案被告，内容均是来件人自己的陈述，并没有得到邮件中刘静的认可，并没有对邮件进行回复。即使在后面有内容的回复，并没有涉及款项的问题，所以该组证据不能证明被告的观点，无法证明2008年5月8日该笔款项向原告支付的事实。3、被告向吕玉朴个人转账49000元，系其与吕玉朴个人之间存在债权债务关系，与原告无关，而且发生款项在双方在最后审计对账之前产生的款项，被告在审计的时候未提出。被告向吕琴打款，真实性没有异议，但关联性有异议，不予认可，同样也无法证实该笔款项是支付给原告的款项。4、真实性不予认可，没有任何来源和出处，更无法证明被告的观点。5、对证据本身的真实性不持异议，对关联性有异议，这是被告与陈曼之间个人的债权债务关系，与公司没有关联性，正常情况下被告如果向原告付款应该直接向原告的公司账户付款，而不应该向个人账户付款，同时由公司向被告开具收据，双方审计签字确认的时候，被告也没有提出异议；所谓现金流水账复印件真实性有异议，该证据并不是原告现金流水账。6、该笔5万元不能够证明是被告向原告的还款行为，因为原告曾以自己的名义向银行借款，银行将所借款项打入原告的账户，与被告没有任何关联性。该笔借款系公司行为，而且审计时对该笔款项已经作出说明。 本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二四十条规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。本案中，原、被告签订的《代理出口协议》中均约定，双方产生争议时，由中国贸促会仲裁解决。故原告应当向中国国际贸易促进委员会申请仲裁。遂裁定驳回原告汉邦公司的起诉。原告不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院认为，双方之间虽有仲裁协议的约定，但原告向一审法院提起诉讼后，被告未对人民法院受理该案提出异议，应视为放弃仲裁协议，一审法院应继续审理本案。遂撤销原裁定，将本案指令本院审理。 本院在继续审理过程中，原告为证实被告所称的89000元系吕玉朴与被告个人之间的借款，补充提供1、2010年11月26日中国银行转账8万元凭证及中国银行转账支票存根；2、记账凭证及2010年11月26日吕玉朴8万元的借据原件。证明吕玉朴于2010年11月26日向汉邦公司借款8万元，通过转账支票的方式偿还被告。另说明，吕玉朴替被告支付其欠馨诚木业板费3000元，吕玉朴替被告购买商务旅行卡垫付2000元，周海工厂开业垫付贺礼1000元，余下3000元以现金偿还被告。 被告质证认为，证据1不予认可,其上载明用途系劳务费而非还款，且该转账支票存根没有单位主管及会计签字，转账支票系复印件。证据2的真实性有异议，吕玉朴是否向自己公司借款，被告无从知晓，且记账凭证的编码有明显改动，在记账凭证复核位置没有原告财务人员吕琴的个人签章，其他凭证皆有吕琴个人签章，对原告陈述的其他说明皆不予以认可。 被告补充提供：1、被告与陈曼电话录音及整理的书面文字材料，证明原告财务混乱，但被告与原告的财务人员的往来账是代收款行为，而非个人之间的借贷关系，陈曼的银行账户中体现的款项往来均是职务行为。2、2012年5月14日吕玉朴与被告之间的MSN聊天记录，证明在2012年5月被告已经就10万元和8.9万元两笔款项提出了异议，吕玉朴承认公司存在流水账，系财务人员吕琴所制作，故双方在审计时出现189000元的审计误差。 原告质证认为，1、原告提供的明细表中显示了2008年6月第59号凭证10万元已进入原告账务，且在审计时已包含该笔款项，被告已签字确认且未提出异议，所以被告辩称该笔10万元未计入公司账务进行审计的观点不能成立。2、该份证据不符合电子证据的形式要求，对其真实性不予认可。 被告补充陈述，原告提供的2008年6月20日的交款10万元系2008年6月13、19日分两次转账给陈曼，有陈曼的银行流水记录为证，而本案诉争的10万元是2008年5月的10万元，并未计入原告提供的财务凭证中，而原告提供的流水账中也明确记录了2008年5月8日交款10万元、2008年6月13日交款5万元、6月20日交款5万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年初原被告建立代理合同关系，被告以原告名义对外开展业务，双方签订有《代理出口协议》，协议约定被告生产或组织的货源产品由原告代理出口，被告负责组织落实内外销订单，并将可执行的订单业务及时以原告名义操作执行；被告享受内外销盈亏，承担内外销风险；原告同意被告组织落实的订单业务通过原告操作进行，并负责协助被告完成出口业务的执行，提供单证、运输、外汇核销、货款结算及出口退税等方面的服务；原告根据提供工作服务内容，收取一定比例代理出口手续费，不承担出口业务风险及汇率风险。后双方合作关系终止，并对合作期间的账目进行审计。2013年4月25日，双方在审计汇总表上签字盖章，该汇总表确认被告尚欠原告款项为206688.77元。后被告对审计结论存在异议，认为尚有两笔各100000元和89000元未在审计范围内，故被告仅于2014年9月1日向原告汇款17688.77元，其余未付，双方因此产生纠纷。 本院认为，原被告之间存在代理合同关系，双方均应按合同约定履行各自义务。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方在多年的合作关系终止后，虽进行了审计结算，但如确有遗漏款项未予审计，仍应以实际发生的事实为准，对双方亦为公平。 本案中，首先，结合原被告陈述及被告提供的相关证据，可以证实原告的财务人员存在代收款行为，本院对此予以确认。原告虽予以否认，并认为系被告与原告的财务人员存在个人之间的借贷关系，但未提供证据证实，也与现有证据不符，本院不予采信。关于双方诉争的两笔款项，其中涉及100000元部分，从财务人员陈曼的银行明细来看，确存在2008年5月8日入款10万元，6月13日入款5万元，6月20日入款5万元。原告虽认为系同一笔款项，而陈曼也没有再向公司交纳其他款项，其辩称意见与银行明细显示不相一致，即使陈曼未向公司缴纳，也系公司内部管理问题。故对被告主张该100000元应予以扣减的意见，本院予以确认。至于89000元部分，在被告与吕玉朴的聊天记录中，可以看出双方因吕玉朴子女入学事宜达成借贷合意，被告也明确表示已转账89000元，同意吕玉朴在其账户上再转91000元，合计180000元，该款项与本案所涉双方合作事宜并不相干，应系被告与吕玉朴个人之间的借贷关系，故被告仍应支付原告89000元。至于原告辩称该笔借款已偿还完毕，不在本案审理范围，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告吴全新支付原告徐州汉邦商贸有限公司89000元； 二、驳回原告徐州汉邦商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费4080元，由原告徐州汉邦商贸有限公司负担2080元，被告吴全新负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  朱军麟 人民陪审员  苏正军 人民陪审员  吴 刚 二〇一八年八月一日 书 记 员  杨 琳