浙江省台州市路桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙1004刑初996号 公诉机关台州市路桥区人民检察院。 被告人陈建，男，l987年10月29日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，经商，住浙江省台州市路桥区。2016年12月7日因犯开设赌场罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元,缓刑考验期自2016年12月26日起至2021年12月25日止，罚金已缴纳。2017年3月10日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年4月13日经台州市路桥区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人张通，浙江京衡律师事务所律师。 辩护人张海红，浙江新平律师事务所律师。 台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2017）639号起诉书指控被告人陈建犯开设赌场罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院于2018年1月18日召开庭前会议，并于2018年1月24日依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院检察员何筱椰出庭支持公诉，被告人陈建、辩护人张通、张海红到庭参加诉讼，现已审理终结。 台州市路桥区人民检察院指控： 2014年11月至l2月期间，被告人陈建伙同卢某（已判决）、徐某琦（另案处理)等人在路桥区路北街道洋叶村玉宏半岛花园1号楼507室以“德州扑克”形式开设赌场，并雇佣林某2(另案处理)等人为赌场发牌和抽头。该赌场开设一个星期左右，期间非法获利至少人民币二万元。被告人陈建系该赌场股东。 2017年3月10日上午，被告人陈建被公安机关传唤到案。 为指控上述事实，公诉机关提供了证人石某、林某1、尤某、张某1、林某2、陈某1、陈某2、卢某、柯某、张某2的证言、被告人陈建的供述与辩解、辨认笔录、户籍证明、刑事判决书、执行通知书、线索移交函、接受证据清单、房屋租赁合同、情况说明、举报材料、抓获经过等证据，认为被告人陈建的行为构成开设赌场罪，且系缓刑考验期发现漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第七十七条、第六十九条的规定予以惩处。 被告人陈建当庭对公诉机关指控其犯开设赌场罪提出异议，辩称自己只是一般赌博行为，并未开设赌场，当庭表示不认罪。 辩护人对公诉机关指控被告人陈建犯开设赌场罪提出异议，辩称本案指控的时间点及地点，被告人陈建并未有开设赌场的行为，其只是与熟人之间进行一般的赌博，没有抽头获利，并提出，即使认定在指控的时间点及地点存在赌场，也没有证据证明被告人陈建系赌场股东。辩护人同时提出，被告人陈建提供他人犯罪线索的行为系立功，应对其从轻处罚。 为支持辩护意见，辩护人向本院提供了（2015）台路刑初字第684号、（2015）浙台刑一终字第580号刑事判决书、证人林某1的三份笔录、“德州扑克”现场图片等证据。 经审理查明： 2014年11月至l2月期间，被告人陈建伙同卢某（已判决）、徐某琦（另案处理)等人在路桥区路北街道玉宏半岛花园1号楼507室以“德州扑克”形式开设赌场，并雇佣林某2(另案处理)等人为赌场发牌和抽头。该赌场开设一个星期左右，期间非法获利至少人民币二万元。被告人陈建系该赌场股东，在赌场开设期间存在招揽赌客、为赌客更换筹码、与赌客结算赌资等行为。 2017年3月10日上午，被告人陈建被公安机关传唤到案。 以上事实由经庭审质证的下列证据予以证实： 1、证人石某的证言：证实2014年11、12月份左右，陈建、卢某、张超超、徐佳琦及陈建亲兄弟等人在路桥区路北街道玉宏半岛花园五楼西面第一间开了一个“德州扑克”的赌场，林某2负责发牌和抽头，徐某琦的女朋友也在赌场里发牌，赌场开了大概一个多月，最先是林某1带其到这个赌场的，后来赌场股东资金周转困难，就将赌场部分股份转给其和林某1、周某。赌场结束的时候，陈建拿账单给林某1看，还和林某1商量赌客欠的钱怎么要回来，其和卢某在旁边听着，其还特意看了一下账单。其接手前，也经常在这个赌场里玩，当时赌场每天获利一万多元。 2、证人林某1的证言：证实2014年11月左右，卢某打电话叫其到路桥区玉宏半岛花园1号楼507室他开的一个“德州扑克”的赌场里赌博，之后只要赌场有人玩，卢某或徐某琦就会打电话叫其去赌博，赌场是用筹码的，赌博结束后再现金结算。玩了十多天后，其了解到赌场的股东是卢某、陈建、徐某琦、张某3、陈某2等人，张某3负责记账，林某2和徐某琦的女朋友负责发牌和抽头，从其知道这个赌场的十多天里，赌场每天抽头三、四千元，总共获利三、四万元。后来因为股东资金紧张赌场开不下去了，卢某就让其接手这个赌场，其和陈建商量后，感觉开赌场利润高，就接手赌场，考虑到要账，其就让石某入股一起接手了赌场，赌场股东变成其和石某、陈建、陈某2，仍由林某2负责发牌和抽头。 3、证人尤某的证言：证实2014年11月份左右，陈建打电话叫其到路桥区玉宏半岛花园1号楼507室玩，其到了之后发现有人在玩“德州扑克”，其认识的有卢某、陈建、徐某琦、张某3、林某3等人，林某2在发牌和抽头，其他人在赌博，当天其只是看了看没玩。过了三四天，其又去过三次，这三次间隔有十多天，其没有去的时候，听说赌场也是开着的。赌场是用筹码玩的，结束之后再现金结算，徐某琦女朋友或林某2在发牌和抽头，其都是向陈建拿筹码赌博的。赌场抽头的数目是不一定的，但是每局都抽，谁赢了就问谁抽，多少根据赢的多少决定的，赌场每天至少抽头获利五千元。其在这三次一共输了三千元钱。其赌博是陈建叫其过去的，输赢的钱也是和陈建结账的，陈建肯定是有股份的，陈建也和其说过股东还有卢某和徐某琦。大概又过了一星期，陈建又打电话叫其去赌博，其到了才知道赌场的股东发生变化，由刚开始的卢某、陈建、徐某琦、陈某2、张某3变成陈建、石某和林某1。 4、证人张某1的证言：证实2014年12月初的一天，卢某打电话给其，称和陈建在玉宏半岛花园1号楼507室开了一个“德州扑克”的赌场，其到之后发现陈建、徐某琦、林某1、陈某1等人已经在赌博了，林某2在发牌和抽头。赌场是用筹码玩的，赌博结束后再用现金结算。其之后又去这个赌场玩了几次，每次都是问陈建要的筹码，林某2基本在发牌抽头，但有一次是徐某琦女朋友在发牌和抽头。赌场的股东是卢某、陈建和徐某琦，大概开了一个星期左右，赌场每天抽头至少五、六千元，其知道赌场开设的六、七天中赌场至少获利三万元。后来卢某和徐某琦因资金问题退出了赌场，陈建和林某1、石某接手。 5、证人陈某1的证言：证实2014年12月份左右，陈建打电话给其，说他在路桥区路北街道玉宏半岛花园1号楼507室开了一个“德州扑克”的赌场，让其去玩，过了几天，其来到陈建的赌场，发现已经有人在赌博了，其认识的有陈建、卢某、徐某琦，还有几个其不认识，林某2在发牌，其向徐某琦拿了一些筹码就开始加入赌博，之后，其多次接到卢某或徐某琦的电话，叫其过去赌博，其先后去了好几次，每次都是跟徐某琦拿筹码和结账。赌场是有抽头的，赢的多就多抽点，赢的少就少抽点，不过都是在3%-5%之间，赌场开了两个星期左右，每天抽头获利至少三千元。大概过了两星期左右，其发现赌场的股东换了。 6、证人林某2的证言：证实2014年10月底左右，卢某打电话给其，说他在路桥区个“德州扑克”的赌场，让其去帮忙抽头和发牌，过了几天，其就到这个赌场抽头和发牌了，抽头的时候也是抽筹码的，大概根据一局下注总额的3%-5%抽头。卢某和徐某琦是赌场股东，他们在赌场记账，其的工资也是他们二人发的，陈建是不是股东，其不清楚。开了大概一星期，由于资金不足，卢某就把赌场转让给林某1、石某、张某3、陈建和陈建的兄弟了。卢某的赌场抽头少的时候二、三千元，多的时候四、五千元，平均一天至少四千元，总获利至少二万元。 7、证人陈某2的证言：证明其听朋友说有人在玉宏半岛花园1号楼507室玩“德州扑克”，但不知道是不是赌场，也记不清听谁说的。其去过一次，看到石某跟一些人用筹码玩“德州扑克”，没有看到陈建、卢某、张某3、林某2、林某1。 8、证人卢某的证言：证明路桥区路北街道玉宏半岛花园1号楼507室是其和陈建、徐某琦、张某3于2014年11月份共同出资租来的，平时用于其四个人赌博，没有其他人参与赌博的，输赢的钱都用来支付房租以及平时吃饭、唱歌，玩牌玩了十天左右，陈建提出要在这里开设赌场，其不同意就退出了，陈建把房租的钱还给其之后，其就没有再去过这个地方。 9、证人柯某的证言：证明根据租赁合同，有租户于2014年12月1日租去玉宏半岛花园1号楼507房间，租期到2015年3月1日，有租户于2013年11月9日租去507房间，租期到2015年11月8日。两个租客的租期冲突，可能是中间租户不租了，转租给别人了。 10、证人张某2的证言：证明其从管家婆中介处租赁了玉宏半岛花园小区1号楼507室，时间是2013年11月9日，本来租两年的，但实际上只租了一年。租期是2013年11月9日到2014年11月8日。因为公司亏了就没有租了，房子租了一年后就还给管家婆中介了。在租期内也没有把房子转租给别人。不认识卢某、陈建等人。 11、房屋租赁合同：印证证人柯某、张某2所陈述的事实。 12、被告人陈建的供述与辩解：辩称2014年12月份至2015年1月份期间，其伙同石某、林某1三个人在玉宏半岛花园1号楼507室开设过赌场，这个事情已经在2016年12月7日被判了。在这个之前，其没有在这个地方开赌场，只是和徐某琦、卢某、张某3等人在这个地方赌博，在此期间，林某2是没有参与的。玉宏半岛花园1号楼507室是谁租来的其不知道，应该是卢某、徐某琦其中一个人租来的。赌了两三天，林某1跟其提议说在这里开赌场蛮好的，他把石某也拉进来，后来其、林某1和石某开了之前所说的赌场。 13、辨认笔录。 14、刑事判决书、执行通知书：证明2014年12月至2015年1月，被告人陈建伙同石某、林某1等人在路桥区路北街道玉宏半岛花园1号楼507室及金宸花园4幢3202室以“德州扑克”形式开设赌场，于2016年12月7日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万，缓刑考验期自2016年12月26日起至2021年12月25日止，罚金已缴纳的事实，并证明被告人陈建在前罪判决之前自2015年12月31日起至2016年6月14日被羁押的事实。 15、线索移交函：证明检察机关在案件办理过程中发现被告人陈建等人犯罪线索，并移交侦查机关的事实。 16、情况说明：证明张某3涉嫌开设赌场的情况，在进一步调查中；曾租赁玉宏半岛花园1-507室的租客朱沐嵩暂无法联系，关于玉宏半岛花园1-507室由何人何时租住的证言及书证，尚在侦查中；证人尤某不愿作证，陈某1暂无法联系。 17、户籍证明。 18、立功材料：证明被告人陈建于2017年11月14日向检察机关举报他人犯罪线索，但办案机关已于此之前掌握该犯罪线索，南通海关缉私分局于2017年10月24日已发出对相关人员的拘留证。 诸证据均经当庭质证，来源合法，内容真实，且能互相印证，足以认定。 辩护人提供的（2015）台路刑初字第684号、（2015）浙台刑一终字第580号刑事判决书系石某、林某1等人与被告人陈建因合伙开设赌场而被刑事处罚的判决书，与本案指控的被告人陈建与卢某、徐某琦等人合伙开设赌场并非同一事实，无法证明被告人陈建因本案指控的时间点与他人合伙开设赌场已受过刑事处罚的事实；证人林某1的三份笔录系林某1因涉嫌开设赌场罪，到案前期所做的供述，上述供述存在明显的避重就轻特征，与其此后的供述存在矛盾，相应的供述也被生效判决所否定，不能证明本案的相关事实；“德州扑克”现场图片证明了该扑克玩法的相关现场，但无法据此认定该扑克玩法不能用于赌博，该证据与本案待证事实缺乏关联性。辩护人提供的上述证据，均无法证明辩护人的主张，本院不予采信。 本院认为，被告人陈建与卢某等人结伙设立供他人赌博的场所，招揽赌客聚众赌博，并在赌场中以抽头的方式获利，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈建在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈建在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人陈建及辩护人辩称在指控的时间点和地点，只有固定人员进行一般赌博活动，该场所并非法律意义上的赌场，根据在案证据显示，在赌博场所存在期间，被告人陈建通过电话招揽尤某、陈某1等人到赌博场所参赌，且在赌博场所中有专人负责发牌及抽头，并利用筹码下注，在赌博结束后通过现金进行结算，该场所具有明显的赌场特征，并非固定人员用于娱乐的活动场所，对该辩护意见，本院不予支持。辩护人辩称没有证据证明被告人陈建系赌场股东的辩护意见，因该赌场结束后接手人员石某、林某1的证言均明确指认被告人陈建系赌场股东，证人尤某、张某1、陈某1的证言均能证明被告人陈建在赌场开设期间有利用开设者的身份招揽赌客、为赌客更换筹码及资金结算等行为，其参与赌场运营的特征明显，对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。辩护人辩称被告人陈建构成立功的辩护意见，因其在向检察机关检举他人犯罪行为之前，相应的侦查机关已发现该犯罪线索，并作出强制措施决定，被告人陈建亦未协助侦查机关抓获该犯罪嫌疑人，其行为不符合立功的构成要件，对辩护人的此辩护意见，本院不予支持。辩护人在庭审中辩称证人尤某不愿继续作证，其在先的证言应予以排除，对此辩护意见，本院认为，证人在向侦查机关出具相关证言后，其因故不愿继续作证，但未作出与原先陈述矛盾的证言，且其在先的证言与其他在案证据能互相印证的，证言的证明力不受影响，对证人尤某的证言，本院予以采信。辩护人辩称本案指控的开设赌场行为已为生效判决所涵盖，本院根据庭前会议梳理的争议焦点和庭审情况并结合在案证据，足以认定，在2014年11月至12月期间，在路桥区路北街道玉宏半岛花园1号楼507室存在过一个以“德州扑克”为赌博形式，通过抽头获利的赌场，该赌场与已被司法机关查处的，以陈建、林某1、石某等人为股东的赌场存在承继关系，两个赌场所处场所一致，但开设者不同，时间界限清晰，不存在本案指控的开设赌场行为已为以前生效判决涵盖的情况，故对该辩护意见，本院不予支持。综合考虑被告人的犯罪情节和性质，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）浙1004刑初679号刑事判决中对被告人陈建缓刑五年的执行部分。 二、被告人陈建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元，与前罪刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2020年3月25日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  夏俏骅 人民陪审员  杨圣荣 人民陪审员  朱秀君 二〇一八年二月二十四日 代书 记员  林 娟 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 ??