广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)桂11民终554号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司，住所地贺州市贺州大道53号一楼。负责人：宋保，该公司经理。委托诉讼代理人：杨俊意，广西灵丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭世标，男，1954年9月4日出生，汉族，住钟山县。委托诉讼代理人：陈耀宗，贺州市法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄存寿，男，1994年4月19日出生，汉族，住贺州市平桂区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司（以下简称平安财保贺州支公司）因与被上诉人郭世标、黄存寿机动车交通事故责任纠纷一案，不服钟山县人民法院（2018）桂1122民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。平安财保贺州支公司上诉请求：依法改判上诉人不承担被上诉人损失44520.64元；一二审诉讼费、鉴定费由两被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人郭世标的部分诉讼请求不合理，上诉人请求一审法院对被上诉人郭世标因交通事故造成的伤残等级程度申请重新鉴定未得准许，且郭世标一审诉前进行的伤残等级鉴定缺乏科学性和客观性，导致一审判决缺乏公正。被上诉人郭世标因交通事故造成右侧锁骨新鲜闭合性骨折，2017年5月12日进行锁骨骨折切开复位钢板内固定，截止一审判决前内固定仍在位，其治疗未终结。且根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》5.17.3锁骨骨折的伤残认定应当符合临床治愈的情况，而临床治愈的情况应当达到:“骨折对线对位满意，有连续性骨痂形成，断端无压痛，无冲击痛，功能恢复。”但被上诉人郭世标一审陈述其伤口存在疼痛，可见被上诉人郭世标在一审诉前鉴定不符合临床规范，不符合鉴定时机，被上诉人郭世标一审期间提交的鉴定意见存在重大鉴定瑕疵，鉴定意见认为郭世标鉴定之时符合鉴定时机的认定缺乏依据，鉴定意见对其锁骨骨折构成伤残的认定不符合鉴定意见应当具备的科学性和客观性，依法不应采纳。本案应当在被上诉人郭世标锁骨骨折内固定物拆除之后，待其伤情稳定后，才能进行伤残鉴定，伤残费用在重新鉴定后再予以确定，本案不应支持后续治疗费6000元及因锁骨骨折造成的伤残赔偿金38520.64元并申请对被上诉人郭世标因交通事故造成的伤残等级进行重新鉴定。二、诉讼费、鉴定费不应由上诉人承担。1.上诉人不是侵权人，上诉人也不存在拒绝履行赔偿责任而导致被侵权人或被侵权人的权利人引起诉讼的责任。2.根据保险法第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。即如有合同约定的，诉讼费、鉴定费则不由保险人承担。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第一款第四项的规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付；（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”及上诉人与被上诉人黄存寿签订的《机动车第三者责任强制保险》的规定：“下列原因导致人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”，因此本案诉讼费不应由上诉人承担。被上诉人郭世标辩称：被上诉人郭世标因道路交通事故致腰2-5左侧横突性骨折和左侧锁骨新鲜闭合性骨折，已经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定二处十级伤残，上诉人对被上诉人左侧锁骨新鲜闭合性骨折十级伤残有异议，要求重新鉴定，无事实和法律依据。桂林市正诚司法鉴定中心对被上诉人的受伤程度进行评残，程序合法，鉴定意见具有科学性、客观性、公正性。一审法院依据相关规定以18%计算赔偿合法有据，虽然被上诉人内固定物未取出，需要后续治疗费，一审以医院认定的6000元后续治疗费进行判决，是正确的。上诉人认为被上诉人伤情治疗未终结，需待被上诉人锁骨内固定物拆除后才能进行伤残鉴定的上诉理由，没有法律依据，二高三部颁布施行《人体损伤致残程度分级》4.2条款规定：“鉴定时机，应在原发性损失及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，桂林市正诚司法鉴定中心正是基于被上诉人的伤情根据该规定进行鉴定的，程序合法。上诉人提出重新鉴定的目的是想拖延或逃避对被上诉人的赔偿，其理由是不能成立的。同时也加重诉讼成本，一审法院不允许上诉人重新鉴定是正确的。综上一审法院判决程序合法，适用法律正确，判决公正，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄存寿在二审期间未作书面或者口头答辩。郭世标向一审法院起诉请求：被告平安财保贺州支公司赔偿原告经济损失121992.90元，不足部分由被告黄存寿赔偿。一审法院认定事实:平安财保贺州支公司与黄存寿均承认郭世标一审主张的事实，故一审法院对郭世标主张的事实予以确认，即2017年5月8日0时30分许，被告黄存寿驾驶桂Ｊ×××××号小型客车沿钟山县北环东路由西往东方向行驶至北环东路德邦物流门前路段时，与步行横过公路的原告发生碰撞，造成原告受伤及桂Ｊ×××××号小型客车局部损坏的道路交通事故。该次事故经钟山县交警大队作出事故认定书，被告黄存寿承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。事故发生当天，原告即到钟山县人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、右侧锁骨新鲜闭合性骨折；2、左侧髂骨新鲜闭合性骨折；3、L2、3、4左侧横突骨折；4、左侧第11肋骨骨折；5、全身多处皮肤软组织挫裂伤。2017年6月7日，原告出院，共住院30天，用去医药费25476.63元。2017年11月20日，经桂林市正诚司法鉴定中心作出司法鉴定，原告因交通事故受伤致腰2-5左侧横突骨折，腰部功能受限构成十级伤残，右肩关节功能丧失40.3%构成十级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日，后续治疗费约为9000元。事故发生前，原告与钟山县凤翔镇人民政府签订了聘用合同，每月工资为1200元；原告住院期间和全休期间由妻子候幼英护理，候幼英系药店合伙人，药店按合伙人在店工作时间进行分红。一审法院认为：本案事故，原告和被告黄存寿均存在过错，应分别承担30%和70%的责任。被告黄存寿为桂Ｊ×××××号小型客车在被告平安财保贺州支公司投保了交强险及商业三者险，因此，原告的损失应由被告平安财保贺州支公司先在交强险范围内赔付，超出交强险范围内的损失按照保险合同的约定进行赔付。关于医药费，被告平安财保贺州支公司主张对原告支出的自费用药部分不承担赔偿责任，但未提供充分的证据证实，该院认定原告的医药费为25476.63元。关于被告平安财保贺州支公司申请重新鉴定的问题，该院认为，原告委托具有鉴定资质的机构作出的鉴定意见书，对该鉴定意见中关于伤残等级及误工期、护理期、营养期的鉴定意见，该院予以采信，但钟山县人民医院作为原告的诊疗机构对后续治疗费的意见更为客观，因此，该院认定原告的后续治疗费为6000元。关于原告的误工费，原告提供了证据证实其与钟山县凤翔镇人民政府存在聘用关系，月工资为1200元/月，原告因本次交通事故的误工期为四个月，产生的误工损失应为4800元。关于护理人员的误工费，原告自认候幼英系药店合伙人，该药店按合伙人在店工作期间分红，候幼英的误工费可参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的居民服务、修理和其他服务业进行计算，即7810.03元（47511元/年÷365天×60天）。关于交通费，原告提交的交通费发票系其子女从外地返回家中探望原告所产生的费用，不属于护理人员产生的交通费，但考虑到原告住院治疗时间较长，护理人员前往医院陪护，往返必然产生交通费，该院酌情支持交通费200元。关于精神损害抚慰金，原告因本次交通事故构成二处十级伤残，该院酌情支持精神损害抚慰金5000元。关于鉴定费，原告为作司法鉴定支出鉴定费2900元，该费用有原告提供的相关票据予以证明，该院支持，但该费用属于诉讼费用范畴，不计算在原告的损失之中。因此，本次事故中，原告的合理损失有：医疗费25476.63元、住院伙食补助费1200元（30天×40元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、后续治疗费6000元、误工费4800元（4个月×1200元/月）、护理费7810.03元（47511元/年÷365天×60天）、残疾赔偿金86671.44元（28324元×17年×18%）。上述损失中属于交强险医疗费项下的为35376.63元（医药费25476.63元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、后续治疗费6000元），属于交强险死亡伤残项下的为104481.47元（误工费4800元、护理费7810.03元、残疾赔偿金86671.44元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元），合计139858.10元。上述损失应由被告平安财保贺州支公司先在交强险范围内赔付114481.47元（医疗费项下10000元+伤残项下104481.47元），超出交强险范围内的损失由被告平安财保贺州支公司在商业三者险中承担70%的赔偿责任即17763.64元【（139858.10元-114481.47）×70%】，合计应赔偿损失132245.11元。事故发生后，被告平安财保贺州支公司已赔付了10000元，还应赔付122245.11元。被告黄存寿为原告垫付了医药费13184.70元，原告提起诉讼时已将垫付费用予以扣减，因此，被告黄存寿垫付的医药费可由被告平安财保贺州支公司支付给被告黄存寿，因此，被告平安财产贺州支公司还应赔付原告经济损失109060.41元（122245.11元-13184.70元）。综上所述，一审判决：被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿原告郭世标经济损失109060.41元。案件受理费1370元（已减半收取，原告已预交）、鉴定费2900元，合计4270元，由原告郭世标负担453元，被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司负担3817元。二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据，对一审认定的事实均无异议。但上诉人平安财保贺州支公司对一审采信的桂林市正诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的真实性、客观性、科学性有异议,并在上诉中提出重新鉴定。综合诉辩双方的意见，并结合当事人提交的证据以及对案件事实的陈述，本院认为，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。对于上诉人提出的对桂林市正诚司法鉴定中心对被上诉人郭世标伤残等级作出的鉴定意见有异议的意见，因系本案争议焦点所涉及的内容，故将在以下判决内容再予以一并分析认定。本院认为：关于一审所采信的桂林市正诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否正确，一审所确定的残疾赔偿金、后续治疗费是否正确的问题。上诉人平安财保贺州支公司认为被上诉人郭世标锁骨处所置的内固定未拆除，伤口存在疼痛，治疗尚未终结，被上诉人郭世标鉴定时不符合鉴定时机要求，并申请对被上诉人郭世标伤残等级进行重新鉴定，但（一）上诉人平安财保贺州支公司虽对被上诉人郭世标自行委托作出的鉴定意见有异议，却未能提供足以反驳证据；（二）根据《人体损伤致残程度分级》的规定，是否符合鉴定时机关键在于原发性损伤及其与之确有关联的并发症是否治疗终结或者临床治疗效果是否稳定，是否拆除内固定、是否存在疼痛并非是判定是否符合进行人体损伤致残程度鉴定的鉴定时机的依据。本案中被上诉人郭世标于2017年5月8日因交通事故致右锁骨中断新鲜闭合性粉碎性骨折等，后住院治疗，在已恢复稳定的情况下，于2017年11月20日方对伤残程度进行鉴定，足以符合《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》5.17.3a)所规定的锁骨闭合性骨折治疗终结时间为3个月的要求；（三）《桂林市正城司法鉴定中心司法鉴定意见书》由有资质的鉴定机构中具有鉴定资质的法医师，依据被上诉人郭世标的病历材料，并经过活体检查，依法依规作出的，鉴定程序合法，鉴定结论内容客观真实，与被上诉人郭世标的伤情亦相吻合，因此，一审采信该伤残鉴定意见并未准许重新鉴定并无不当。一审结合被上诉人郭世标年龄、生活居住情况及伤残等级，参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》确定残疾赔偿金为86671.44元（28324元×17年×18%=86671.44元），合法有据，本院予以确认。对于后续治疗费，一审根据钟山县人民医院疾病证明书的建议，在本案一并确认被上诉人郭世标取出右锁骨骨折内固定物费用为6000元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款中“……其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，并无不当，本院予以确认，上诉人保险公司提出本案不应支持后续治疗费6000元及因锁骨骨折造成的伤残赔偿金38520.64元的意见，本院不予采纳。关于上诉人平安财保贺州支公司是否应承担本案的鉴定费、诉讼费的问题。本案中，被上诉人郭世标为确定因本案交通事故所致伤残情况进行鉴定，且该鉴定意见已被采纳，所产生的鉴定费实际产生，实属被上诉人郭世标因本案所造成的损失范畴，应予以支持。至于诉讼费，上诉人平安财保贺州支公司事故发生至今仅赔偿了被上诉人郭世标10000元的损失，与上诉人平安财保贺州支公司依法应承担的赔偿责任存在失衡，因此，一审根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条中“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定决定各方当事人应负担的诉讼费数额合法有据，本院予以维持。上诉人提出不承担诉讼费、鉴定费的意见，本院不予采纳。综上，上诉人平安财保贺州支公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费913元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖雳峰审判员  陈小坤审判员  黄灵峰二〇一八年八月一日书记员  白桂妹