广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初2949号原告：梁慧欣，女，汉族，1988年1月27日出生，住址广州市海珠区。委托代理人：梁伟斌，男，汉族，1960年3月7日出生，住址广州市越秀区，系原告父亲。委托代理人：高亦镠，广东中粤云天律师事务所律师。被告：广州市越秀区食品药品监督管理局，住所地广州市越秀区龟岗大马路德安路**之二。法定代表人：赵春荣，该局局长。委托代理人：梁丽珍。委托代理人：杨晨，广东国智律师事务所律师。原告梁慧欣不服被告广州市越秀区食品药品监督管理局（以下简称越秀区食药监局）于2017年5月27日作出的（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》，于2017年8月21日向本院提起诉讼，本院于同年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。原告梁慧欣及其委托代理人梁伟斌、高亦镠律师，被告越秀区食药监局的委托代理人梁丽珍、杨晨律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告越秀区食药监局于2017年5月27日作出（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》，主要内容为：“经查，你（单位）在2016年5月到2016年10月销售标签不符合法律规定的预包装食品‘樱花金箔酒（180ml）’，该涉案产品添加了金箔，同时你（单位）采购‘樱花金箔酒（180ml）’时未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告。本案货值金额为2068元，违法所得为886.63(1880-99.337×10)元。……你（单位）经营用非食品原料生产的及中文标签不符合法律规定的进口预包装食品，采购食品未查验供货者的许可证及食品合格证明的行为事实清楚、证据确凿，我局决定对你（单位）未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告及销售用非食品原料生产及中文标签不符合法律规定的进口预包装食品的行为作出责令改正并对你（单位）作出以下处罚：1.对其未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告的行为给予警告；2.没收违法所得886.63元；3.没收1瓶樱花金箔酒（180ml）；4.并处罚款125000元；罚没款合计125886.63元。”原告梁慧欣诉称：一、被告的行政处罚决定书认定事实不清。（一）广州市越秀区欣欣食品店在2017年1月11日已经办理了工商注销手续，但是，被告在2017年6月20日作出决定书时没有对此查明，仍然将欣欣食品店作为处罚主体。（二）被告所谓查明“樱花金箔酒”添加金箔，没有证据证实。在听证时原告要求被告出示化验报告，但是，被告从未出示，显然所认定的添加金箔完全是被告的主观臆断，并没有证据证实。（三）退一步说，即使“樱花金箔酒”添加的是金箔，被告也没有证据证明金箔对人体有害。《国家卫生计生委办公厅关于征求拟批准金箔为食品添加剂新品种意见的函》曾经拟批准金箔为食品添加剂新品种，虽然现在仍未正式批准。二、被告适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项对原告罚款125000元显然适用法律不当。因为被告没有证据证明“樱花金箔酒”添加的是金箔，而且金箔酒是可以食用的。原告不是生产单位，销售的“樱花金箔酒”不多，货值也仅有1880元，没有造成人身伤害，对原告实施重罚是对法律的错误适用，根本与教育和处罚相结合的法律原则相悖。而对于同样销售“樱花金箔酒”的月影铁板烧餐厅，举报人何壹杰向广州市白云区食品药品监督管理局举报后，该局适用《食品安全法》第五十三条第一款、第九十七条的规定只对其处罚3万元，并没有适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定对其处罚十几万元。由此可见，针对同一事实，不同处罚机关适用法律和作出处罚都不同。特起诉，请求：撤销被告越秀区食药监局作出的（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》。被告越秀区食药监局辩称,一、被告作出的（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律准确，程序正当。2016年10月21日，被告收到杨锦宏投诉举报，反映在原告的淘宝店铺猪之日韩屋购买的10件价值1880元的樱花金箔酒（180ｍｌ）违反国家法律规定，要求被告对其进行查处。2016年10月28日，被告派出执法人员对原告的经营场所进行检查，现场检查发现1瓶涉案产品，经局领导同意，执法人员对现场发现的1瓶涉案产品进行先行登记保存。因原告涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，被告决定对原告进行立案调查，分别于2016年11月3日和11月10日对原告作出询问调查并制作了《询问调查笔录》。根据调查，原告承认其在2016年10月1日售出10件总价为1880元的樱花金箔酒（180ｍｌ），已售出的樱花金箔酒（180ｍｌ）与被告现场检查时先行登记保存的1瓶樱花金箔酒（180ｍｌ）一致。涉案产品的外包装盒上贴有中文标签，标签内容为“樱花金箔酒（180ｍｌ），原料与辅料：酿酒酒精、焦糖、樱花花瓣、山梨酸，原产国：日本，生产日期：2016年5月，酒精度：11%ＶＯＬ，保质期：5年，存储条件：避光、常温卧放，制造商：株式会社北岗本店，净含量：180ｍｌ，经销商：奈良县吉野郡野町上市61，地址：香港青山公路荃湾，电话：852-26122744，友情提示：过量饮酒有害健康”。原告称，涉案产品是其托朋友从香港带回到大陆的，无法提供供货商的经营资质证明，但其向供货商索要了涉案产品的《中华人民共和国海关进口货物报关单》和《入境货物检验检疫证明》。调查中，被告发现《中华人民共和国海关进口货物报关单》和《入境货物检验检疫证明》上标注的商品名称是“樱花加香葡萄酒”而并非涉案产品的名称。根据原告的陈述，原告自2016年5月到2016年10月期间从事涉案产品的销售活动，其一共在香港购进涉案产品20瓶，实际购进总价格是2304.00港币，按当日汇率折合人民币为1986.74元，单价为99.337元／瓶。其中，有9瓶酒用于自用，10瓶酒在2016年10月1日卖给了投诉人，有1瓶由被告先行登记保存。2016年11月21日被告将涉案产品外包装日文标签图片送广东省广州市广州公证处进行公证翻译。2016年11月28日，被告收到广东省广州市广州公证处公证翻译件，根据公证翻译件内容，涉案产品上的日文标签内容为“原材料：酿造酒精、糖、櫻花、柠檬酸、蔬菜色素、金箔”。经查，原告在2016年5月到2016年10月销售涉案产品期间存在如下违法行为：（一）原告采购“樱花金箔酒（180ｍｌ）”时未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款笫（三）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；”的规定作出处罚。（二）原告经营标签不符合法律规定的预包装食品，违反《中华人民共和国食品安全法》第九十七条和第六十七条第三款和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（ＧＢ7718-2011）3.8.2的规定，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定对其作出处罚。（三）原告经营的“樱花金箔酒（180ｍｌ）”中添加了金箔，根据《卫生部法监司关于对“金箔酒”进行卫生监督有关问题请示的批复》（卫法监食便函〔2001〕107号）的内容，原告的经营行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品……”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定对其作出处罚。本案货值金额为2068元，违法所得为886.63（1880-99.337×10）元。原告经营用非食品原料生产的及中文标签不符合法律规定的进口预包装食品，采购食品未查验供货者的许可证及食品合格证明的行为事实清楚、证据确凿，由于原告的同一行为违反了《中华人民共和国食品安全法》内两个以上不同内容的条、款、项的规定，根据《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十八条第二款“同一行为违反两部或以上不同内容的法律法规，或者同一行为违反一部法律法规内两个或以上不同内容的条、款、项的，应当依据法定处罚最重的规定给予行政处罚并可从重处罚”的规定，可以予以原告从重处罚。鉴于原告配合查处其违法行为，根据《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十一条第二款第（八）项的规定，可以从轻处罚。综上所述，被告拟对原告按《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条的规定，予以一般处罚。被告于2017年2月28日向原告送达（穗越）食药监食罚告〔2016〕30083号《行政处罚事先告知书》，告知原告被告拟对其作出如下处罚：1.对其未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告的行为给予警告；2.没收违法所得886.63元；3.没收1瓶樱花金箔酒（180ｍｌ）；4.并处罚款125000元；罚没款合计125886.63元。同时，被告向原告发出（穗越）食药监食听告〔2016〕30036号《听证告知书》告知其享有举行听证的权利。2017年3月2日，原告向被告提出听证申请，被告依法于2017年3月20日举行听证会并制作《听证笔录》，原告在听证结束后拒绝在笔录上签字。被告在审查原告的听证陈述笔录后认为本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，且本案的处罚已经充分考虑到原告可以从轻处罚的情节，遂维持原处罚意见。2017年7月20日，被告向原告送达（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》、（穗越）食药监食物凭〔2016〕30017号《没收物品凭证》、（穗越）食药监食物凭〔2016〕30017号《没收物品清单》及《广州市非税收入缴款通知书》（编号531700340218）。至此，被告依法依规对原告的违法行为进行了调查、取证、听证和行政处罚。原告的违法行为事实清楚，证据充分，被告适用的法律及其程序并无不当。二、原告梁慧欣诉求事实理由不足。（一）原告在做出违法行为之后办理工商注销手续与被告依法处罚其违法行为没有冲突。经查，原告自2016年5月至2016年10月期间从事涉案产品的销售活动，即其违法行为在2017年1月1日其办理工商注销手续之前已经做出。此外，广州市越秀区欣欣食品店的经营类型为个体工商户，即违法行为的行为人与被告作出行政处罚的对象都是广州市越秀区欣欣食品店的经营者梁慧欣，不涉及第三人，若因原告的注销行为而终止对行为人的处罚，显然违反违法必究的原则。因此，被告在原告注销其营业执照之后继续对其已实施的违法行为作出处罚符合相关法律规定。（二）被告认定涉案产品“樱花金箔酒（180ｍｌ）”的原料中含有金箔，证据充分。2016年11月21日，被告将涉案产品外包装日文标签图片送广东省广州市广州公证处进行公证翻译，根据公证翻译件的内容，涉案产品的原包装上的日文标签内容为“原材料：酿造酒精、糖、樱花、柠檬酸、蔬菜色素、金箔”，且肉眼可见涉案产品的瓶内有少量金色碎片状沉淀物。因此被告认定涉案产品内含金箔，有理可依。（三）无论金箔对人体是否有害，原告都构成违反《中人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项之规定。根据《卫生部法监司关于对“金箔酒”进行卫生监督有关问题请示的批复》（卫法监食便函〔2001〕107号）中“……金箔既不是酒类食品的生产原料，也不能作为食品添加剂使用，应当禁止将金箔加入食品中……，”的内容，金箔不属于食品原料。此外，金箔在国际部分地区被作为食品添加剂使用的习惯及其使用标准还未被纳入到我国的食品安全标准之中，因此无法作为我国行政处罚的考量依据，因此被告认定金箔属于非食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项明确规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”，即原告作出经营用非食品原料生产的食品的行为，即构成违反该法第三十四条第（一）项的相关规定，至于金箔对人体是否有害，不影响被告对其违法行为的认定。（四）被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项对原告作出处罚并无不当。原告经营用非食品原料生产的进口预包装食品的行为事实清楚、证据确凿，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品……”的规定对其作出处罚。因原告的货值金额不足一万元，依该条规定应当处以十万元以上十五万元以下的罚款，被告在考虑原告的违法情节后决定对其予以一般处罚，最后对原告作出罚没款125886.63元的处罚，该处罚数额在法律规定的处罚范围之内。而白云区食品药品监督管理局与被告没有隶属关系，其对类似案件的处罚决定对被告没有指导性作用。因此，被告对原告所作出的罚款处罚符合相关法律规定，并无不当。综上所述，被告在处理原告梁慧欣涉嫌销售不符合法律法规的食品案中认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，恳请法院驳回原告的诉讼请求并由原告承担本案的诉讼费用。经审理查明，2016年10月21日，被告越秀区食药监局收到杨锦宏的投诉举报，反映在原告梁慧欣的淘宝店铺购买的10瓶价值1880元的“樱花金箔酒（180ｍｌ）”添加金箔且没有中文标签，要求被告对原告进行查处。2016年10月28日，被告的执法人员到位于广州市越秀区的广州市越秀区欣欣食品店进行检查，该食品店经营者为梁慧欣，现场检查发现1瓶“樱花金箔酒（180ｍｌ）”。被告对该产品予以先行登记保存，并制作《现场检查笔录》、（穗越）食药监食登保〔2016〕30017号《先行登记保存物品通知书》及先行登记保存物品清单。同日，被告向原告发出《调查通知书》，要求原告于2016年11月3日9时提交相关商品进销存记录及其原始单据和复印件、涉案商品第三方检验合格证明、涉案商品生产厂商以及供货商的资质证明等材料。被告又分别于2016年11月3日、11月10日对原告进行调查询问并制作《询问调查笔录》。原告在《询问调查笔录》中陈述：涉案产品是其委托朋友从香港带回到大陆的，无法提供供货商的经营资质证明，但是其向供货商索要了涉案产品的《中华人民共和国海关进口货物报关单》和《入境货物检验检疫证明》，该报关单和检验检疫证明标注的产品名称是“樱花加香葡萄酒”，其共购进20瓶，实际购进总价格是2304.00港币，按当日汇率折合人民币为1986.74元；其从2016年5月开始经营该产品，同年10月初停止销售，其间，共销售10支该产品，与被投诉举报产品为同一产品，总售价1880元，9瓶其留存自用，剩下1瓶由被告先行登记保存；另外，涉案产品的外包装盒上贴有中文标签，标签内容为“樱花金箔酒（180ｍｌ），原料与辅料：酿酒酒精、焦糖、樱花花瓣、山梨酸，原产国：日本，生产日期：2016年5月，酒精度：11%ＶＯＬ，保质期：5年，存储条件：避光、常温卧放，制造商：株式会社北岗本店，净含量：180ｍｌ，经销商：奈良县吉野郡野町上市61，地址：香港青山公路荃湾，电话：852-26122744，友情提示：过量饮酒有害健康”。2016年11月21日，被告将涉案产品的日文标签图片送广东省广州市广州公证处进行公证翻译。广东省广州市广州公证处于2016年11月28作出翻译件，该翻译件载明涉案产品上的日文标签内容为“原材料：酿造酒精、糖、樱花、柠檬酸、蔬菜色素、金箔酒精度：11度奈良县吉野郡吉野町上市六一利口酒请二十岁以上人士饮用株式会社北冈本店内容量180ｍｌ”以及“有可能发生沉淀现象，沉淀物为原材料。樱花可使用ＰＡＴＮＯ.3997254”。经调查，2017年2月28日，被告向原告发出（穗越）食药监食罚告〔2016〕30083号《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告及销售用非食品原料生产及中文标签不符合法律规定的进口预包装食品的行为作出责令改正并作出以下处罚：1.对未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告的行为给予警告；2.没收违法所得886.63元；3.没收1瓶樱花金箔酒（180ml）；4.并处罚款125000元；上述罚没款合计125886.63元。同时向原告发出（穗越）食药监食听告〔2016〕30036号《听证告知书》，告知原告在收到该告知书的3日内有权要求举行听证。2017年3月2日，原告向被告提出听证申请，被告于2017年3月20日举行听证会并制作《听证笔录》。原告在听证程序中称：投诉者杨锦宏不是普通消费者，其投诉举报行为是恶意索赔，樱花酒是自用商品，被告执法人员将原告自用的樱花酒作为证据不符合相关规定，且认定其销售的樱花酒含有金箔依据不足。原告在听证结束后拒绝在笔录上签字。被告经审查认为原告的听证意见不成立，对该意见不予采纳，并于2017年5月27日向原告作出（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》。同日，被告作出（穗越）食药监食物凭〔2016〕30017号《没收物品凭证》对上述处罚决定书决定没收的涉案物品进行没收，并制作没收物品清单。2017年7月20日，被告向原告送达《行政处罚决定书》《没收物品凭证》及其没收物品清单、《广州市非税收入缴款通知书》（531700340218）。原告收到该行政处罚决定书后不服，诉至本院。以上事实，有被告越秀区食药监局提交的投诉举报信、《现场检查笔录》《先行登记保存物品通知书》和先行登记保存物品清单、《调查通知书》《询问调查笔录》、照片、《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，以及《行政处罚决定书》《听证笔录》《没收物品凭证》和没收物品清单、《广州市非税收入缴款通知书》及送达回执等证据证实，原、被告亦当庭陈述在案。本院认为，本案属于食品药品监督行政处罚纠纷。被告越秀区食药监局作为其辖区的食品药品监督管理部门，具有对食品药品违法行为作出行政处罚的法定职权，是本案的适格被告。本案被告认定原告的违法行为包括：1.采购“樱花金箔酒（180ml）”时未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告；2.经营标签不符合法律规定的预包装食品；3.经营的樱花金箔酒（180ml）中添加了金箔。对于前两项违法事实，原告无异议，据本院查明事实，本院亦予以确认。关于原告经营的涉案产品中是否添加了金箔的问题，被告将产品瓶身加贴的日文标签送广东省广州市广州公证处进行公证翻译。广东省广州市广州公证处翻译件载明涉案产品标签中标注的产品原材料包括金箔，被告根据标签标注的原材料内容认定产品添加有金箔，并无不当之处。在原告未提交证据证实广东省广州市广州公证处翻译件内容有误的情况下，对于原告否认涉案产品添加有金箔的意见，本院不予采纳。根据《卫生部法监司关于对“金箔酒”进行卫生监督有关问题请示的批复》（卫法监食便函〔2001〕107号）中“依据《蒸馏酒及配制酒卫生标准》（GB275781）、《发酵酒卫生标准》（GB275881）和《食品添加剂使用卫生标准》（GB27601996）的规定，金箔既不是酒类食品的生产原料，也不能作为食品添加剂使用，应当禁止将金箔加入食品中。”的批复内容来看，我国禁止将金箔添加进食品中，也就是说金箔不能作为食品原料。因此，原告经营涉案产品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，被告据此依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定对原告进行处罚并无不妥。加之原告经营涉案产品同时存在中文标签不符合法律规定及未查验供货者的证照资料和涉案产品的检验检疫报告的违法事实，被告对原告作出涉案处罚符合《中华人民共和国食品安全法》及《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》的相关规定，处罚适当。关于被告作出的涉案行政处罚决定程序的合法性问题。被告在作出行政处罚决定前，告知原告拟作出的行政处罚决定，并依法举行听证，在听取了原告的陈述及申辩后，及时作出行政处罚决定并依法送达，程序合法。但是，从被告向本院提交的证据来看，其提交的两份（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》落款日期分别为2017年5月27日和2017年6月20日，存在明显文书瑕疵与工作疏漏，本院予以指出，被告在今后的执法工作中应当严格执法行为，但上述程序瑕疵并不足以导致涉案的行政行为程序违法并被撤销。综上所述，原告请求撤销被告作出的（穗越）食药监食行罚〔2016〕30075号《行政处罚决定书》理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告梁慧欣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁慧欣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  汤 倩人民陪审员  李月桂人民陪审员  何国梅二〇一八年二月七日书 记 员  廖旭静