山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终9729号上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司。法定代表人：朱贤进，经理。委托诉讼代理人：马世强，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍荣平。被上诉人（原审原告）：陈忠焕。委托诉讼代理人：王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣晗，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司。主要负责人：时连彪，经理。上诉人镇江第二建筑工程有限公司因与被上诉人陈忠焕及原审被告镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇江第二建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法驳回被上诉人陈忠焕的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人陈忠焕承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院未查明《借款往来说明》上所加盖的青岛分公司印章及时连彪签名是否真实、是否是其真实意思表示。2.被上诉人在诉状中诉称“上诉人因经营需要，以镇江二建青岛分公司名义于2012年5月8日向其借款人民币300万元”。上诉人不仅无依据以分公司名义向其“借款”。而且其提交的证据是“青岛博盛西屋商贸有限公司”出具的“汇款往来”，难以自圆其说。庭审中，上诉人对该证据的真实性持有异议，原审法院也要求被上诉人对该笔“300万元借款”提交相应证据。被上诉人庭审中陈述2012年6月7日，青岛博盛公司支付的280万元是代其支付，而从该证据的内容来看，无论是付款时间、付款金额、款项用途等均与本案无关联性。该证据显然不能作为人民法院认定事实的根据。3.原审法院依据被上诉人在庭审中的单方陈述及《借款协议》复印件便认定这一事实是错误的。被上诉人在诉状中诉称案涉200万元是借款，是上诉人以青岛分公司的名义于2013年10月18日转账借款，但其未能提交转账借款200万元的相应证据。庭审中提交《借款协议》复印件，后又陈述案涉200万元是“债权转让”，其中100万元是转账，100万元是现金支付。其陈述不仅相互矛盾，更未提交相应证据。证人阮某出庭作证，更是拒绝回答相关提问，无法排除虚假可能。上诉人认为，不仅《借款协议》的真实性无法确认，且“借款”与“债权转让”完全性质不一。原审法院以该证据及被上诉人的陈述认定“债权转让200万元”，显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人无借贷合意，且被上诉人也未能提交“借贷280万元”及“债权转让200万元”的相应证据。2.根据民间借贷习惯或交易习惯，只有个人借款方才捺印，如果是单位借款，个人显然不会在借条上捺印，出借方也不会要求借款人在借据上捺印。双方均明知该民事行为是个人行为。因此，被上诉人应明知与其存在借贷关系的相对方是时连彪，根据合同相对性院里，被上诉人应向其相对方主张权利。3.本案中原审原告的诉讼请求是请求判令上诉人承担连带责任，而原审法院竟然变更了被上诉人的诉讼请求，判决上诉人与原审被告共同承担偿还责任。4、众所周知，分公司没有任何权利以高额利息向他人借贷如此巨大的款项，总公司也无权对其书面授权。案涉款项如果真实存在，总公司账册应有记载。而本案中上诉人并无记载，也无证据证明案涉款项用于经营。原审判决上诉人承担偿还责任，无法律依据。本案如果涉嫌犯罪，人民法院应将本案移送至公安机关。三、程序违法。本案诉争的两笔借款，一笔是借款，另一笔的性质是债权转让，二者性质完全不同，分别属于两个不同的法律关系。被上诉人一并起诉，原审法院不应合并审理。四、所有证据应当经过法庭质证，未经质证的证据不应当作为定案依据，代理人在阅卷过程中看到，原审卷宗的电子付款清单、转帐凭证、进帐单四份在一审中均未质证，该证据不能作为定案依据。被上诉人陈忠焕辩称，一、1.《借款往来说明》的真实性毋庸置疑，这与该证据形成前后的借条（借条上面均有青岛分公司的印章和时连彪的签字捺印）、转款凭证等证据相印证。此外，作为青岛分公司的设立方，上诉人与时连彪一直保持沟通上的畅通，时连彪不仅是青岛分公司的负责人，还是上诉人的第三大股东，上诉人完全可以自行向时连彪核实签字的真实性。以此作为主要上诉理由，完全是浪费司法资源。一审中时连彪拒绝到庭，放弃了抗辩的权利，一审法院认定该证据真实没有任何错误。2.青岛博盛西屋商贸有限公司按照答辩人的指令转款至上诉人的账户280万元，就是借款300万元中的一部分。2012年6月7日12：06:22，答辩人通过工商银行将280万元转入青岛博盛西屋商贸有限公司账户内，当日16:05:58青岛博盛西屋商贸有限公司将280万元转入上诉人在青岛兴业银行开设的账户内，银行记录非常清楚。此外，收到款的账户正是上诉人在青岛开设的银行账户。上诉人应当知道该笔款项，本案不涉及虚假诉讼、刑事犯罪等理由。由此也可见，上诉人的内部管理混乱到何等程度。此外，该款转给上诉人后，青岛分公司也出具了借条、《借款往来说明》以及后来支付利息126万元。如果上诉人没有收到借款300万元，不会支付利息。3.关于阮某于2013年10月18日转给答辩人的债权，在《借款往来说明》中表达的非常清楚，而且在2014年1月29日、2014年10月7日时连彪和青岛分公司均给答辩人出具了借条，并注明了利息的计算方式。该事实时连彪最清楚，该款也是用于上诉人在寿光市等地的工程上。二、关于上诉人提出的法律适用问题。1.本案的借款事实有大量证据，如《借款往来说明》、多份借条、银行转账记录、还款记录等等，而不是单纯依靠一个借据。2.被上诉人出借如此巨额资金，要求借款人盖章，并要求经办人签字捺印，符合交易习惯。3.上诉人提出分公司不具有法人资格，不能对外借款没有法律依据。事实上，作为建筑类的分公司，在总公司之外的全国各地负责招揽工程并施工，发生各类经济行为很常见。这类分公司负责人通常是总公司的股东或董事等高管，就是为了出现对外负债后，内部便于清理追责。本案中的上诉人青岛分公司在青岛及山东其他地区承建了大量工程，一审法院进行财产保全时也到过几处工地，发现上诉人的管理极其混乱，与建设单位均存在结算纠纷，建设单位均不配合结算。三、关于一审程序，完全是合法的。至于上诉人提出的涉及刑事犯罪、虚假诉讼等，毫无事实依据。对于其内部管理上的混乱，不能对抗答辩人提起的诉讼请求，更不能免除上诉人的付款责任。四、该四份银行转帐单并没有作为本案的定案依据，判决书也未体现该证据，实际上该证据与本案没有关联性，是被上诉人当庭申请法院调取的，调取后发现该证据与本案并无关联性。原审被告述称，关于280万元的借款，借款往来说明中所列的第一条2012年5月8日借陈忠焕人民币300万元，而是2012年6月7日才收到的这笔钱，但是年息36%是从2012年5月8日开始计算。2014年1月29日的280万元和307万元的二张借条和借款往来说明是我在受胁迫的情况下出具，该借条是陈忠焕带了几个人胁迫我打的借条和盖章，不打借条就不让我走。阮某借给郑由海的200万元现金，我作为担保人，截止到2013年10月18日本金200万元，利息200万元，经过陈忠焕、阮某和我协商一致同意，郑由海借阮某的款约定利息200万元，由我作为担保人转移支付给陈忠焕。2012年6月7日打给我的280万元的用途是工程款，我们总公司于2002年给陈忠焕作了一个工程，2006年1月10日陈忠焕写了一份90万元的还款协议：2006年1月25日前付30万元，2006年6月底前付30万元，2006年12月底前付30万元。截止到2012年6月7日，这90万元连同年息36%就是280万元左右，所以这280万元应该是陈忠焕支付给我的工程款及利息。阮某转给陈忠焕的200万元支付的是利息，不是200万元本金，我不应承担这200万元利息的还款责任。被上诉人陈忠焕向一审法院起诉请求：1、判令镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司偿还陈忠焕借款本金5000000元，利息4320000元；2、判令镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司向陈忠焕支付自2016年1月9日至实际清偿之日按年利率24%计算的利息；3、判令镇江第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；4、判令本案诉讼费用由镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、镇江第二建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：案外人时连彪系镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司的负责人。镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、案外人时连彪于2014年1月29日向陈忠焕出具《借款往来说明》，内容为：1、2012年5月8日借陈忠焕人民币3000000元；2、2012年5月8日至2013年7月8日利息1260000元已全部付清；3、2013年7月9日至2014年2月8日欠利息630000元未付；4、2013年10月18日阮某转账时连彪借陈忠焕2000000元；5、2013年10月18日至2014年2月18日利息240000元未付；6、合计未还本金5000000元，尚欠利息870000元。同日，镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、案外人时连彪向陈忠焕出具借条两份，分别载明借陈忠焕3070000元，计划2014年2月18日还款；借陈忠焕2800000元，计划2014年5月9日还款。后案外人时连彪于2014年10月7日分别在上述两份借条中确认2014年2月8日至2014年10月18日计息750000元，即3000000元*3%*8.33月=750000元；2014年2月18日至2014年10月18日计息480000元，即2000000元*3%*8月=480000元。案外人青岛博盛西屋商贸有限公司于2012年6月7日代陈忠焕向镇江第二建筑工程有限公司银行转账2800000元。陈忠焕于庭审中陈述该2800000元系上述《借款往来说明》中的3000000元借款。2010年12月15日，案外人阮某、郑由海、时连彪签订《借款协议》，约定案外人郑由海向案外人阮某借款2000000元，月息3%，由案外人时连彪承担连带担保责任。2010年12月20日，案外人郑由海向案外人阮某出具借条，载明借到案外人阮某1000000元，此借条与上述《借款协议》属同一借款内容，实际借款数额以借条为准。2011年3月10日，案外人郑由海、时连彪向案外人阮某出具借款单，载明借到案外人阮某现金1000000元。陈忠焕于庭审中陈述案外人阮某将上述2000000元债权转让给陈忠焕，后镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司及其负责人时连彪在上述《借款往来说明》中予以确认，并承诺还款。一审法院认为，根据陈忠焕提交的《借款往来说明》、借条，足以证明陈忠焕与镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司之间存在借贷关系，镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司作为借款人，应完全、及时的履行还款义务，偿还陈忠焕借款本金及利息。关于《借款往来说明》载明的3000000元借款，因实际转账金额为2800000元，故该笔借款本金应为2800000元；关于《借款往来说明》载明的2000000元借款，由该《借款往来说明》内容可知该债权系案外人阮某转让给陈忠焕，且证明原借贷关系的《借款协议》及借条均在陈忠焕处，故陈忠焕依法享有该2000000元债权，镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司应按约偿还。关于借款利息，因《借款往来说明》中约定利率过高，原审法院依法调整为按年利率24%计算，其中2800000元借款自2013年7月9日计算至实际清偿之日，2000000元借款自2013年10月18日计算至实际清偿之日。镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司隶属于镇江第二建筑工程有限公司，其民事责任由镇江第二建筑工程有限公司承担。镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、镇江第二建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还陈忠焕借款本金2800000元及按年利率24%计算借款本金2800000元自2013年7月9日至实际清偿之日的利息；二、镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、镇江第二建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还陈忠焕借款本金2000000元及按年利率24%计算借款本金2000000元自2013年10月18日至实际清偿之日的利息；三、驳回陈忠焕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77040元，保全费5000元，由陈忠焕负担11000元，镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司、镇江第二建筑工程有限公司负担71040元。二审中，上诉人提交证据一、上诉人与被上诉人于2002年5月签订的协议书，拟证明上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系。证据二、被上诉人陈忠焕与原审被告的法定代表人时连彪于2006年1月10日签订的还款协议，拟证明被上诉人陈忠焕拖欠工程款90万元。被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但是该合同已经履行完毕，而且工程款也已经结清，与本案没有关系。此外，发包方为宁阳旺臣房地产开发有限公司，并非是被上诉人，该工程由镇江第二建筑工程有限公司青岛分公司承建的，签订合同、履行合同、结算均是与时连彪进行的。证据二系复印件，对其真实性有异议。该款在2007年已经付清。还有一份还款协议书，工程款从90万元变更为80万元，并已还清。原审被告述称，对证据一、二的真实性及证明事项均无异议。本院认为，各方对证据一的真实性无异议，本院予以确认。证据二系复印件，本院对该证据不予采信。被上诉人提交证据一、协议书复印件一份，被上诉人与原审被告的法定代表人时连彪于2007年11月5日签订的协议书，拟证明陈忠焕作为宁阳旺臣房地产开发有限公司的法定代表人与时连彪所代表的上诉人签订了关于宾馆改造项目尾款的还款协议，里面约定由丙方负责归还工程尾款80万元，时连彪收到80万元后，全部结清工程款。证据二、收款收据复印件，拟证明按照上述证据一的协议，尾款80万元已经付给了上诉人。证据三、银行流水单，拟证明2010年12月20日，青岛海川房地产开发有限公司向郑由海汇款人民币100万元。证据四、情况说明，拟证明证据一中的借款为阮某向郑由海支付的。证据五、青岛博盛西屋商贸有限公司的员工葛卫东出庭作证，拟证明案外人青岛博盛西屋商贸有限公司于2012年6月7日向镇江第二建筑工程有限公司青岛工程有限公司转账280万元，系被上诉人指示付款。证据六、证人阮某出庭作证，拟证明其系青岛海川房地产开发有限公司的股东，青岛海川房地产开发有限公司受其委托向郑由海转账100万元，其向时连彪作为法定代表人的镇江第二建筑工程有限公司青岛分公司出借了100万元，共计200万元债权将本金部分转让给被上诉人。因为其以为时连彪会还钱，故于2017年11月28日在时连彪提前打印好的证明上签字了，证明的内容没有仔细看。上诉人质证称，因证据一、二系复印件，对真实性不予质证。对证据三的真实性没有异议，但与本案没有关联性，该证据只能证明青岛海川房地产开发有限公司向郑由海支付100万元。对证据四的真实性有异议，且该证据与本案没有关联性。对证据五的真实性不予认可，青岛博盛西屋商贸有限公司向银行贷款并于当日下午打入原审被告的账户，款项用途显示为工程款，我方认为是虚假陈述，该280万元涉及套取金融机构信贷资金高利转贷，触犯刑法。对证据六的真实性不予认可。原审被告述称，证据一、二系复印件，对真实性不认可，丙方未向其付款，要求被上诉人提供打款凭证。对证据三的真实性没有异议，郑由海确实收到了100万元的转账。对证据四，郑由海确实收到了阮某的200万元借款，其余不知情。证据五，证人陈述与事实不符，不是银行汇款，而是陈忠焕向其支付了280万元的支票，确实收到该笔款项。证据六、阮某所述的借款200万元的借款人是郑由海。阮某于2017年11月28日签字的证明，阮某看过，其中该200万元中有100万元，不是阮某用现金给付我的，而是也通过转账的形式转给了郑由海。本院认为，证据一、二系复印件，本院不与采信。证据三、各方对举证的真实性没有异议，本院予以确认。证据四、庭审中，法院释明上诉人是否对青岛海川房地产开发有限公司公章申请鉴定，上诉人不申请鉴定，故本院对该证据的真实性予以认可。对证据五，证人出庭作证，符合法定程序，且原审被告认可收到该笔款项，本院对该证据的真实性予以认可。证据六、证人出庭作证，符合法定程序，本院对该证据予以认可。原审被告提交证据阮某于2017年11月28日出具的证明，拟证明，阮某转让的200万元系利息。被上诉人质证称，在阮某未到庭作证的情况下，对证据的真实性不予认可。上诉人质证称，该证据由阮某出具，无法确认证据的真实性。阮某到庭说明该证明的出具情况，否认转让的是利息，本院认为，证人应当出庭作证，因阮某已出庭，应以阮某到庭说明的情况为准，对该证据不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，对本案的争议焦点为原审被告镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司是否为本案借贷的主体，上诉人镇江第二建筑工程有限公司是否应承担还款责任。本案中原审被告的负责人时连彪在其与被上诉人陈忠焕《借款往来说明》及多份借条上签字，且在《借款往来说明》及借条上加盖了原审被告镇江第二建筑工程有限公司青岛工程分公司的公章，上诉人及原审被告对公章的真实性均无异议。时连彪系原审被告的负责人，其在对《借款往来说明》及借条加盖原审被告公章的行为系履行职务行为。本院认为，原审被告在《借款往来说明》及借条的签章系其真实意思表示，原审被告是本案借款人，应当承担还款责任。原审被告系上诉人开办的不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，上诉人应当承担还款责任。对于《借款往来说明》中的300万元，原审被告认可收到款项。结合被上诉人陈忠焕提交的案外人青岛博盛西屋商贸有限公司付款的凭证及青岛博盛西屋商贸有限公司到庭，该款项系被上诉人陈忠焕指示付款，本院认定，该笔借款已向原审被告出借。对于《借款往来说明》中的200万元，被上诉人提交了原始的出借人为阮某、借款人为郑由海，担保人为时连彪的《借款协议》，并提交了部分转款凭证，时连彪亦认可确实收到了200万元的款项，故本院对阮某出借200万元的事实予以确认。原审被告作为借款人在多份借条和《借款往来说明》中反复对该200万元债务进行确认，故一审法院认定，上诉人及原审被告对200万元债权承担还款责任并无不当。原审被告认为，原债权人阮某转让的系利息，被上诉人则主张转让的系200万元本金。阮某、时连彪、陈忠焕虽然均认可没有书面的债权转让合同，但原债权人阮某在二审审理时出庭，明确转让的系本金200万元，被上诉人陈忠焕亦认可该事实，依据合同相对性的原则，债权转让发生在被上诉人与阮某之间，被上诉人及阮某均主张转让的系200万元本金，本院对该事实亦予以确认。综上所述，上诉人镇江第二建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45200元，由上诉人镇江第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张仁珑审判员  张馨月二〇一八年八月二十九日书记员  翟国媛