四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川20民终296号上诉人（原审被告）：华贯建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区永康路***号。统一社会信用代码：9151000077748688XM。法定代表人：刘建春，董事长。委托诉讼代理人：罗佳富，四川经纬通律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢远军，四川杰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省三和建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段**号。统一社会信用代码：91510000784730246D。法定代表人：陈希友，总经理。委托诉讼代理人：周飞，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟福蓉，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王大友，男，1967年9月17日出生，汉族，居民，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审第三人）：陈学义，男，1963年1月21日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。上诉人华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）与被上诉人四川省三和建筑劳务有限责任公司（以下简称三和公司）、王大友、陈学义建设工程合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华贯公司的委托诉讼代理人罗佳富、谢远军，被上诉人三和公司的委托诉讼代理人周飞到庭参加诉讼，被上诉人王大友、陈学义经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华贯公司上诉请求：撤销或改判一审判决，驳回三和公司对华贯公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由三和公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。1.一审判决认定事实和适用法律错误。（1）一审判决认定华贯公司收到履约保证金与事实不符。一审判决书第5页第9行至第17行查明事实部分以及第6页第3段，将三和公司的财务人员张泽芝通过其个人账户向王大友、陈学义的个人账户各转账500,000元认定为系三和公司向华贯公司缴纳的保证金属于事实认定错误。首先，华贯公司与三和公司签订的劳务分包合同约定“合同自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。”合同签订的主体是公司，而非个人。其次，王大友、陈学义仅因签订合同而持有加盖华贯公司印章的合同，华贯公司并没有授权其收取履约保证金。王大友、陈学义收取保证金的行为亦不构成表见代理，华贯公司不应承担合同责任。最后，三和公司缴纳保证金应当向华贯公司交纳，而不是如一审判决书认定的：在王大友、陈学义要求三和公司将保证金支付到其个人账户时，三和公司就有充分的理由相信王大友、陈学义有权代表华贯公司收取保证金。理由充分在哪，三和公司未举证证明，一审法院也并未阐明，而想当然的认为。明显违背了民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则。（2）一审判决认定三和公司人工费、机械租赁费、材料费、运费等损失125,586元与事实不符。首先，根据三和公司从四川省住房和城乡建设厅官网查询信息，华贯承包的柠都欧城项目的备案时间是2015年4月1日，劳务承包人是四川众志建筑劳务有限公司，劳务合同的备案时间是2015年4月8日。2014年4月8日四川众志建筑劳务有限公司已经进场，而三和公司主张其管理人员是2015年5月才进场，在2015年6月以后开始租赁设备、购买木方，三和公司已不存在进场施工的可能性。其次，从三和公司提供的钢筋租赁合同，出租方为永兴租赁公司，签订时间为2015年6月3日，而根据华贯公司在国家企业信用信息公示系统查询并无名为“永兴租赁公司”或者“永兴机械租赁站”的公司。华贯公司在启信宝和天眼查网站查询永兴租赁结果显示成都仅有一家名为“成都永兴租赁有限公司”的企业，该公司工商登记信息显示其营业期限是2001-09-27到2011-09-26，该公司的经营状态显示为“吊销，未注销”。一审判决对三和公司所提供的明显不具有证明力的证据均予以认可，属于事实认定错误。最后，从三和公司提供的木方租赁合同显示，该合同约定运费由卖方提供，运费已包含在货款中，就不可能存在一份“一车木料转运费”3000元的事实。显然系伪造的证据，而一审法院均予以认可。（3）一审判决认定华贯公司应当承担违约金，属于事实认定错误。首先，华贯公司与三和公司之间的合同并未生效，无违约的前提条件。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的是损失赔偿额应当相当于违约造成的损失，即补偿非违约人所遭受的损失。三和公司受到的损失是由于第三人王大友、陈学义的欺诈而产生的，与华贯公司无关。且其并未主张实际损失的构成，一审法院直接根据未生效的合同约定认定，属于事实认定和法律适用错误。2.一审判决遗漏当事人，程序违法。陈学义、王大友并非本案的第三人，而是本案的共同被告。（1）一审法院并未对陈学义、王大友的身份进行确认，既不认为其是华贯公司的员工，也不认为此二人是华贯公司的委托代理人。仅仅就因为其持有加盖有华贯公司公章的合同就认定其有权要求三和公司将保证金支付到其个人账户。此二人收取三和公司的履约保证金是引起本次诉讼的根本原因，其产生的权利义务关系也应当由此二人共同承担。（2）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条，下列情形，以行为人为当事人：……（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；……。第六十五条，借用业务介绍信，合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，陈学义、王大友并非本案的第三人，而是本案的共同被告。一审判决书第9页认定：第三人王大友、陈学义经合法传唤逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果自负。一审法院错列和遗漏当事人，应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。三和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决查明三和公司两次支付保证金的事实清楚。华贯公司对王大友、陈学义的授权范围、该公司内部对工程劳务分包的程序性规定，都没有告知三和公司。一审判决认定王大友、陈学义有权代表华贯公司收取履约保证金正确。2.本案所涉合同对华贯公司具有约束力，其所产生的法律后果应由华贯公司承担。本案所涉合同系在华贯公司所签订，合同约定缴纳保证金后合同生效，但合同中并没有约定保证金如何缴纳，更没有约定需要签订履约保证金合同，因此，三和公司向华贯公司授权的两位代表缴纳保证金是正确的。华贯公司与其他公司签订合同未与三和公司协商，王大友、陈学义与华贯公司是内部关系，由于该公司没有规范化的管理，自身存在重大过错，因此，应该承担相应的法律后果。3.三和公司是2015年3月进场施工，125,000多元的损失三和公司提供了充分的证据予以证实。4.由于华贯公司的根本违约，一审判决依合同约定按合同总造价的3%确认违约金是正确的。5.因王大友、陈学义与华贯公司系内部关系，因此，将其二人作为本案第三人，其目的是查清案件事实，因此，本案并没有错列和遗漏当事人，一审程序合法。王大友、陈学义未作答辩。三和公司向一审法院起诉请求：1.解除三和公司、华贯公司于2015年2月17日签订的《劳务分包框架协议书》和2015年3月1日签订的《建筑工程劳务分包合同》；2.华贯公司退还保证金1,000,000元，并赔偿资金占用期间的利息损失（从2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；3.华贯公司赔偿三和公司人工费、机械租赁费用损失125,586元；4.华贯公司支付三和公司违约金1,428,000元。一审法院认定事实：2015年2月17日，三和公司、华贯公司就安岳县柠都欧城项目签订了《劳务分包框架协议书》，协议约定：1.华贯公司承包范围内的柠都欧城1＃、2＃、3＃、4＃工程（建筑面积约140,000㎡）由三和公司依法进行劳务分包，劳务人工费（包括但不限于民工工资、管理费、安全文明施工费、利润和相关税费）为340元/㎡（其他周材和机械费用84元/㎡,建筑面积由项目部和三和公司另行签订协议）；2.在2015年3月1日前双方依法签订正式的劳务分包合同。2015年3月1日，三和公司、华贯公司就柠都欧城项目正式签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同主要约定：建筑面积约140,000㎡，劳务分包单价为340元/㎡（包括各项人工费、机械费、利润、管理费等综合包干价），总工期为520天，开工时间以项目部书面通知为准；任何一方无正当理由不得单方面终止合同，否则除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总造价3%的违约金；合同自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。2015年2月17日，三和公司的财务人员张泽芝通过其银行账户向王大友的银行账户汇入500,000元，王大友、陈学义于2015年2月16日向三和公司出具收条一张，收条载明：今收到三和公司陈希友缴纳柠都欧城劳务总包保证金伍拾万元整（小写500,000.00元）。2015年3月4日，三和公司的财务人员张泽芝通过其银行账户向陈学义的银行账户汇入500,000元，当日陈学义即向三和公司出具收条一张，收条载明：今收到安岳柠都欧城项目劳务保证金伍拾万整，小写（500,000元）。合同签订并缴纳了保证金后，三和公司依约进入安岳柠都欧城项目进行了前期施工，产生了125,586元的费用支出，其中砖工、抹灰班于2015年5月24日进场对塔机基础施工，产生人工费用2438元；钢筋班于2015年6月3日进场至7月3日退场，产生机械租赁费、运费、机械遗失损失、材料费、人工费等共计39,575元；现场管理人员于2015年5月6日进场至6月12日退场，工资共计15,773元；三和公司从眉山市新崃山建筑材料科技有限公司购买了72立方米木材，并于2015年5月31日运至安岳县柠都欧城项目工地，木材款为64,800元，运费为3000元。三和公司在施工过程中，华贯公司单方将案涉劳务工程另行分包给他人施工，并要求三和公司施工人员离场，三和公司施工人员退场后，三和公司留在工地上的木料被其他施工人使用。之后三和公司多次要求华贯公司退还保证金并解决遗留问题，至今无果。一审法院认为，三和公司、华贯公司所签订的劳务分包框架协议书和建筑工程劳务分包合同，三和公司由其法定代表人陈希友签字并加盖三和公司公章，华贯公司均由王大友、陈学义签字并加盖华贯公司公章，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定三和公司向华贯公司缴纳保证金后即生效，但并未约定缴纳保证金的方式、方法，王大友、陈学义系华贯公司的合同签订人，在王大友、陈学义要求三和公司将保证金支付到其个人账户时，三和公司有充分的理由相信王大友、陈学义有权代表华贯公司收取履约保证金。且三和公司从2015年2月、3月支付保证金到同年5月进场施工，华贯公司均未就保证金的收取提出异议。故三和公司通过其财务人员银行账户向王大友、陈学义支付保证金1,000,000元后，三和公司、华贯公司签订的合同即发生效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，华贯公司在双方签订的合同已生效并进场施工的情况下将案涉工程擅自另行分包给他人，致三和公司无法继续施工，华贯公司的行为已明确表示拒绝履行三和公司、华贯公司之间的合同，属于根本性违约。故对三和公司要求解除双方之间签订的劳务分包框架协议书、建筑工程劳务分包合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。华贯公司因自身的违约行为致使合同被依法解除，其所收取的保证金依法应当返还三和公司，并应赔偿三和公司因前期施工所产生的人工费、机械租赁费、材料费、运费等损失，故对三和公司要求华贯公司返还保证金1,000,000元并赔偿人工费、机械租赁费、材料费、运费等损失125,586元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案合同中违约责任条款约定，任何一方无正当理由单方面终止合同时应向对方支付合同总造价3%的违约金。该违约责任条款系三和公司、华贯公司在合同签订时充分预见到合同履行后各方可获得利益的情况下所约定的，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有法律约束力，故华贯公司应当对自己的根本性违约行为按照合同约定的总造价3%给付三和公司违约金1,428,000元（140,000㎡×340元/㎡×3%）。对三和公司要求华贯公司给付违约金1,428,000元的诉讼请求亦予以支持。关于三和公司主张的保证金利息，三和公司、华贯公司双方在合同中并未对保证金约定利息，因此在三和公司、华贯公司之间的合同关系存续期间，不应对保证金计算资金利息，且三和公司所主张的违约金已能充分填补三和公司的损失，故对三和公司要求华贯公司给付资金占用期间的利息损失的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。庭审中，华贯公司辩称三和公司施工人员未进场施工及第三人未得到华贯公司授权等，但华贯公司未举出充分的证据予以证明，对华贯公司的辩称理由不予采信。王大友、陈学义经合法传唤逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此所产生的法律后果自负。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告四川省三和建筑劳务有限责任公司与被告华贯建设有限公司于2015年2月17日签订的《劳务分包框架协议书》及2015年3月1日签订的《建筑工程劳务分包合同》；二、限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川省三和建筑劳务有限责任公司履约保证金1,000,000元；三、限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省三和建筑劳务有限责任公司人工费、机械租赁费、运费、材料费等损失共计125,586元；四、限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川省三和建筑劳务有限责任公司违约金1,428,000元；五、驳回原告四川省三和建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,850元，财产保全费5000元，公告费460元，共计33,310元，由被告华贯建设有限公司负担。二审诉讼中，三和公司申请了付某、曹某两位证人出庭作证。付某出庭作证的主要内容为：付某是三和公司钢筋班组的工作员，该班组于2015年6月3日进场，工地上的钢筋切断机等机器是从永兴租赁公司租的，永兴公司在租金收据上盖了章，但付某不知道永兴公司是否有营业执照，三和公司共租赁了钢筋切断机、弯曲机、对焊机等5台机器。拿到机器后就在工地上安装了，钢筋也送来了，进场时是兰工与付某交涉的，只知道兰工是项目总包方，一共做了一个多月就没有做了，机器一直放在那里，也没有通知三和公司退还机器，到2016年7月才退的机器，是三和公司钢筋老板许三木通知的退机器，退机器时还掉了一台。证人曹某出庭作证的主要内容为：曹某与付某在租赁建筑器材上存在长期合作关系，租赁协议上注明租赁哪些机器，曹某在外面找车将设备运至工地，付某自己付车费。曹某对外开展租赁活动是以永兴租赁公司名义进行的，永兴租赁公司没有在工商机关登记，公章是曹某找人刻的，目的是方便做生意。证明目的:三和公司在华贯公司承包的工地进行了施工，三和公司向曹某租赁的机械是以永兴租赁公司的名义办理的，产生的租赁费、运费是真实的。华贯公司质证意见为：对付某的证言请合议庭评议，曹某的证言，因三和公司与曹某长期存在合作关系，双方存在利害关系，其证言不可采信。三和公司的质证意见为：对付某、曹某证言的真实性、合法性、关联性予以认可。付某在华贯公司安岳柠都欧城项目工地受三和公司安排从事钢筋工作，其陈述了在该工地做工的经过及了解的相关情况，华贯公司未提出异议，本院予以采信。曹某虽与三和公司长期存在合作关系，但其陈述的内容与三和公司在一审提交的安岳柠都欧城项目工地租赁机械的相关书证一致，本院予以采信。华贯公司未提交新的证据。本院二审查明，本案所涉2015年2月17日的《分包框架协议书》载明的甲方为华贯公司，乙方为三和公司，合同尾部加盖了华贯公司和三和公司的印章，王大友以华贯公司经办人身份签字，并书写了身份证号码：，三和公司法定代表人陈希友以该公司经办人身份签字，并书写了身份证号码：。2015年3月1日的《建筑工程劳务分包合同》以及2015年3月3日的《工程劳务分包价格内容》、《合同主要内容》载明的甲方均为华贯公司，乙方均为三和公司，尾部均加盖了华贯公司和三和公司的印章，陈学义、王大友在华贯公司处签字，并书写了手机号码：189××××8777，陈希友在三和公司处签字，并书写了手机号码：138××××5417。《建筑工程劳务分包合同》第一条1（3）约定工程建筑面积：约140,000㎡。该合同第五条约定分包劳务单价：按建筑面积计算，1#、2#、3#、4#及地下室包干单价为340元/㎡，单价包括各项人工费、机械费、利润、管理费等综合包干价。该合同第十条（9）约定：任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总造价3%的违约金。该合同第十五条“其他事项”6约定：劳务分包合同自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。《建筑工程劳务分包合同》第１６页系三和公司提交的《单价报价表格》，其中载明的管理费、利润为３１元/㎡（综合价）。2015年2月16日，王大友、陈学义向三和公司出具收条一张，内容为：“今收到三和公司陈希友缴纳柠都欧城劳务总包保证金伍拾万元整（小写500,000.00元）。此收条华贯公司王大友。农行成都新南支行卡号：62×××16王大友。陈学义2015.2.16.”2015年2月17日，三和公司财务人员张泽芝通过其62×××70银行账户向王大友的62×××16银行账户汇款500,000元。2015年3月4日，陈学义向三和公司出具收条一张，内容为：“今收到：安岳柠都欧城项目劳务保证金伍拾万元整（小写500,000元）。以汇款凭证为准。收款人：陈学义2015.3.4.卡号：62×××38成都银行陈学义”同日，三和公司财务人员张泽芝通过其62×××84银行账户向陈学义的62×××38银行账户汇款500,000元。二审庭审中，华贯公司提出三和公司主张的违约金过高，请求调整违约金，按实际损失的30%计算。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案所涉及的《劳务分包框架协议书》、《建筑工程劳务分包合同》、《工程劳务分包价格内容》、《合同主要内容》，甲方均为华贯公司，乙方均为三和公司，其尾部均加盖了华贯公司和三和公司的印章，王大友以华贯公司经办人的名义在《劳务分包框架协议书》上签字，三和公司法定代表人陈希友在经办人处签字。《建筑工程劳务分包合同》、《工程劳务分包价格内容》、《合同主要内容》尾部有陈学义、王大友、陈希友签字。因此，三和公司有理由相信王大友、陈学义有权代表华贯公司签订劳务分包合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陈学义、王大友在《劳务分包框架协议书》、《建筑工程劳务分包合同》、《工程劳务分包价格内容》、《合同主要内容》上签字的行为，就是代表华贯公司的行为。因此，一审判决认定《劳务分包框架协议书》、《建筑工程劳务分包合同》系华贯公司和三和公司双方真实意思表示，合法有效正确。双方虽在《建筑工程劳务分包合同》第十五条中约定：劳务分包合同自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效，但双方并未约定履约保证金缴纳的金额、方式、方法及收款人及其账户。三和公司应华贯公司合同经办人王大友、陈学义的请求，通过该公司财务人员张泽芝向王大友、陈学义提供的银行账户各汇款500,000元，系三和公司履行双方合同约定的缴纳履约保证金义务，该缴款方式并不违反合同的约定，王大友、陈学义向三和公司收取1,000,000元履约保证金的行为就是代表华贯公司的行为。因此，从2015年3月4日起，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》生效，对双方均具有法律约束力。华贯公司关于双方间合同并未生效，王大友、陈学义收取保证金的行为不构成表见代理，华贯公司不应承担合同责任以及一审判决将三和公司的财务人员张泽芝通过其个人账户向王大友、陈学义的个人账户各转账500,000元认定为系三和公司向华贯公司缴纳的保证金属于事实认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。合同签订后，三和公司随后进场施工，而华贯公司在未经三和公司同意的情况下，将工程另行承包给他人，导致三和公司无法继续施工，因此，一审判决确认华贯公司构成根本性违约正确。华贯公司关于其无违约行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三和公司在施工中产生了人工费、机械租赁费、材料费、运费等，提交了相关证据予以证实，且在二审诉讼中对华贯公司提出的机械租赁费相关问题申请了证人付某、曹某出庭作证，证实了机械租赁费的真实性。华贯公司提出木料转运费3000元系伪造，但未提供证据予以证实，本院不予采纳。三和公司主张的施工过程中产生的各项损失125,586元真实、合法，一审判决予以确认正确。华贯公司提出一审判决认定三和公司人工费、机械租赁费、材料费、运费等损失125,586元与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因华贯公司的根本性违约，导致合同无法履行，一审判决予以解除正确。双方合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，三和公司请求华贯公司赔偿损失和支付违约金的理由成立。双方当事人在合同中约定任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总造价3%的违约金，因此华贯公司除赔偿三和公司进场施工产生的人工费、机械租赁费、材料费、运费等损失125,586元外，还应向三和公司支付违约金。我国合同法规定的违约金，具有补偿和惩罚双重功能，但主要是以赔偿非违约方的损失为主，而非旨在严厉惩罚违约方。华贯公司在二审诉讼中提出三和公司主张的违约金过高，请求调整。本案中，由于华贯公司不能履行合同，未及时返还三和公司履约保证金，造成了三和公司资金利息的损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对于本案的违约金，主要是三和公司所缴纳的履约保证金的利息，并结合华贯公司根本违约以及三和公司的预期利益等，本院综合确认为1,000,000元。一审判决确认的违约金1,428,000元偏高，本院予以变更。华贯公司关于一审判决认定华贯公司应当承担违约金，属于事实认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。华贯公司提出三和公司主张的违约金过高，请求调整的部分理由成立，本院予以采纳。本案所涉合同载明的双方当事人均为华贯公司和三和公司，而陈学义、王大友只是华贯公司的合同经办人，而非合同的当事人。经审查三和公司的起诉状，三和公司并没有对陈学义、王大友有诉讼请求，其将陈学义、王大友列为第三人是因陈学义、王大友三人参与了签订合同和收取履约保证金的全过程，具有法律上的利害关系，对查清本案的事实具有关键作用。三和公司将陈学义、王大友列为第三人的目的是查清案件事实，因此，华贯公司提出一审判决遗漏当事人，程序违法，陈学义、王大友并非本案的第三人，而是本案的共同被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审第三人王大友、陈学义经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，其行为是错误的。综上，上诉人华贯公司关于违约金过高，请求调整的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初749号民事判决书第一、二、三项，即：一、解除原告四川省三和建筑劳务有限责任公司与被告华贯建设有限公司于2015年2月17日签订的《劳务分包框架协议书》及2015年3月1日签订的《建筑工程劳务分包合同》；二、限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川省三和建筑劳务有限责任公司履约保证金1,000,000元；三、限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省三和建筑劳务有限责任公司人工费、机械租赁费、运费、材料费等损失共计125,586元;二、撤销四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初749号民事判决书第五项，即“驳回原告四川省三和建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求”；三、变更四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初749号民事判决书第四项“限被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川省三和建筑劳务有限责任公司违约金1,428,000元”为“限上诉人华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人四川省三和建筑劳务有限责任公司违约金1,000,000元”；四、驳回被上诉人四川省三和建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27,850元，财产保全费5000元，公告费460元，共计33,310元，由上诉人华贯建设有限公司负担25,590元，被上诉人四川省三和建筑劳务有限责任公司负担7720元。二审案件受理费27,229元，公告费600元，共计27,829元，由上诉人华贯建设有限公司负担20,109元，被上诉人四川省三和建筑劳务有限责任公司负担7720元。本判决为终审判决。审 判 长 梅波审 判 员 张斌审 判 员 刘彤二〇一八年八月二十七日法官助理 陈艳书 记 员 刘学