河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终3109号上诉人（原审原告）张永生，男，生于1967年11月9日，汉族，住湖北省襄樊市襄城区，现住南阳市宛城区。委托诉讼代理人李云朋，河南言莹律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南林九建设工程有限公司。统一社会信用代码：9141058155161050XD。法定代表人郭发有。上诉人（原审被告）吴丹，男，生于1985年1月20日，汉族，住河南省镇平县。上诉人（原审被告）吴国杰，男，生于1965年3月20日，汉族，住河南省镇平县。以上三人委托代理人胡培光，河南宛信律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）邓州云商信息产业科技有限公司，基本情况同一审。法定代表人谢涛，总经理。委托代理人秦书军，公司员工。一般代理。上诉人张永生、河南林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰与被上诉人邓州云商信息产业科技有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服邓州市人民法院（2017）豫1381民初4778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人张永生、河南林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰及其委托代理人李云朋、胡培光，被上诉人邓州云商信息产业科技有限公司的委托代理人秦书军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永生上诉请求：1、请求依法撤销邓州市人民法院作出的（2017）豫1381民初4778号民事判决第（二）项即“驳回原告张永生的其他诉讼请求”的判决；2、依法改判为：（1）、被上诉人立即支付上诉人为履行双方的《建筑工程劳务合同书》实际支出的费用758511.5元。（2）、被上诉人邓州市云商信息产业科技有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未采信上诉人提交的关于证明为履行双方的《建筑工程劳务合同书》实际支出的费用的相关证据是上诉人在履行《劳务合同》中实际支持的费用单据，其中有原材料出售人的收据和签字、实物运输司机的运费收据以及劳务人员的考勤表，这些均是上诉人的实际支持单据，并非是与被上诉人按照劳务合同结算分务费用的依据，因此并不需要与被上诉人予以核实与决算，这些单据足以证实上诉人的实际支出，因此一审法院不予采信以此驳回上诉人关于被上诉人对此的诉讼请求实属错误。二、关于被上诉人邓州市云商信息产业科技有限公司是否拖欠被上诉人河南林九建设工程有限公司的举证证明责任在于被上诉人邓州市云商信息产业科技有限公司。若被上诉人邓州市云商信息产业科技有限公司不能够举证证明其不拖欠被上诉人河南林九建设工程有限公司工程款，其须对上诉人的诉讼请求承担连带责任，在本案中，被上诉人云商公司并未出示相关证据证明其不拖欠林九公司工程款，因此其须承担连带责任。河南林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰针对张永生的上诉答辩称：一、本案上诉人与被上诉人签订的建筑工程劳务合同书因上诉人张永生无施工劳务资质，根据最高人民法院关于审理建设施工合同的司法解释规定，应为无效合同。二、一审判决被上诉人支付上诉人1240000元严重错误。被上诉人收取上诉人定金20000元、工程保证金600000元，并未收取履约金。且合同中关于履约金约定的内容性质上不属于定金条款应属违约金条款，如“每延迟一月退还，履约金翻倍计算”。因主合同无效，违约金或双倍返还定金的请求亦无法律依据，故一审法院适用《合同法》规定的定金罚则判决被上诉人支付上诉人1240000元严重错误，应依法改判。三、本案中，工程未竣工，亦无验收，被上诉人投入的劳务建设未经发包方及监理方签证认可，也未提交经双方核实与决算的依据。目前上诉人请求被上诉人支付工程款不符合《建设工程司法解释》的规定，应不予支持。且涉案工程因发包方原因停工给被上诉人造成极大损失，包含被上诉人自身投入的人力、物力损失和被上诉人转包劳务作业部分即上诉人的损失，已经邓州市人民法院立案审理之中，可待发包方赔偿后再由被上诉人与上诉人据实进行结算。河南林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰上诉请求：一、依法改判由上诉人返还被上诉人保证金62万元。二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人双倍返还保证金无事实根据，判决结果错误。1、原审认定被上诉人张永生在签订协议一个月后未开工的事实错误，与客观事实不符。被上诉人张永生在协议签订后的一个月内已经组织劳务人员和施工机械进场施工，而且是在准备浇筑筏板混凝土时因争议项目发包方手续不全才导致停工，上述事实由被上诉人在原审中所提供的证据予以佐证，该事实争议双方均予以认可，足以说明争议项目处于已开工但因故停建的状态而并非始终未开工。2、上诉人认为，保证金不应双倍返还。首先，争议双方约定双倍返还保证金的条件在双方签订的《建筑工程劳务合同书》第十条约定“……乙方在交一定数额履约金，并签订协议后一月内甲方应双倍退还乙方履约金……”，本案中，争议项目已实际开工，不存在双倍返还保证金的事实条件，原审法院在判决书中一方面对上述事实予以认定（判决书第4页：……原告依约组织人员及相关机械设备进场施工……），但另一方面又依据合同约定作出了错误的判决结果，明显自相矛盾，丧失公正。二、上诉人林九公司不应承担赔偿责任。原审法院判决上诉人林九公司承担责任没有事实和法律依据。首先，该判决违反了合同的相对性原则，上诉人林九公司并未在上诉人吴丹、吴国杰与被上诉人张永生所签订的《建筑工程劳务合同书》上签名盖章；其次，被上诉人上交的62万保证金系上诉人吴丹、吴国杰实际收取，该笔款项与林九公司无任何关系。张永生答辩意见：1.根据双方签订的建筑工程劳动合同书第一条第五项约定，开工日期以甲方通知的为准。上诉人未向张永生下发通知的，该工程也没有取得施工许可证，在此情况下上诉人为满足开工需求做了一系列准备工作并未实际开工，因此请求双倍返还保证金；2.云商公司与林九公司签订了工程承包合同，作为该工程承包方应当与实际承包人吴丹、吴国杰对该工程产生的相关纠纷承担连带责任。综上，上诉人诉讼请求不能成立。云商公司答辩意见：请求维持原判。张永生向一审法院起诉请求，1、依法判令解除原告与被告林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰签订的《建筑工程劳务合同书》并赔偿损失758511.5元；2、判令被告林九建设工程有限公司、吴丹、吴国杰双倍返还原告的工程保证金620000元（即1240000元）；3、依法判令邓州云商信息产业科技有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2015年10月17日，建设单位被告邓州云商信息产业科技有限公司与施工单位被告河南林九建设工程有限公司签订协议书，将邓州市城乡信息化产业园2栋高层约6万平方米的土建装饰安装工程分包给被告河南林九建设工程有限公司，被告吴丹作为河南林九建设工程有限公司的委托代表人在协议书上签订了字。2015年10月21日，被告吴丹、吴国杰作为实际施工人及工程项目部负责人与原告张永生签订《建筑工程劳务合同书》，将上述工程转包给原告张永生，双方在合同书中对合同的解除及履约金进行了约定，其中约定双方可以解除合同的情形包括：由于业主或甲方原因造成工程停建或缓建，导致该工程无法进行施工。乙方交一定数额履约金，签订协议后一月内未开工，甲方应双倍退还乙方履约金，每延迟一月退还，履约金翻倍计算。2015年10月21日，被告吴丹向原告出具收到订金2万元的收条一份；2015年12月28日，被告吴丹向原告出具收到保证金60万元的收据一份，被告吴丹共计收到原告履约保证金62万元整。原告依约组织人员及相关机械设备进场施工，2016年1月，因该项目手续不全导致工程停建至今，现原告诉至法院。一审法院认为：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案所涉工程因项目手续不全停建至今，符合原告与被告吴丹、吴国杰在《建筑工程劳务合同书》中约定的由于业主或甲方原因造成工程停建，导致该工程无法进行施工，可以解除合同的情形。故对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。原告向被告吴丹支付了62万的履约保证金，在原告与被告吴丹、吴国杰签订的合同中，约定了乙方交一定数额履约金，签订协议后一月内未开工，甲方应双倍退还乙方履约金，现因被告方原因致使工程停建，故对原告要求双倍返还62万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。被告吴丹、吴国杰作为实际施工人及履约保证金的收受人，应与被告河南林九建设工程有限公司共同承担双倍返还履约保证金的责任。被告邓州云商信息产业科技有限公司与被告河南林九建设工程有限公司虽然签订了协议书，但原告提交现有证据不能明确被告邓州云商信息产业科技有限公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额，故对原告请求被告邓州云商信息产业科技有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。原告提交的现有证据不能确定其损失的具体数额，对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，可待双方清算后另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》六十条、第九十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告河南林九建设工程有限公司、吴国杰、吴丹于本判决生效后十日内支付原告张永生1240000元。二、驳回原告张永生的其他诉讼请求。案件受理费15960元，保全费5000元，共计20960元，由被告河南林九建设工程有限公司、吴国杰、吴丹负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据本院经审理查明，张永生为进场搭建了工棚、配备了电路、租赁了塔吊设备等工作，张永生实际支出758511.5元。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为，1.张永生为履行合同执行的实际费用是否客观存在，如果存在，应否由林九公司等承担；2.该工程是否开工（引申：林九公司、吴国杰等应否双倍返还保证金）；3.劳务合同的效力。首先，各方当事人对施工过程中因项目手续不全导致工程停建至今的事实不持异议，林九公司进行了地基开挖等工作，张永生为进场搭建了工棚、配备了电路、租赁了塔吊设备等工作，为此林九公司和张永生均有实际支出，林九公司与云商公司的纠纷已经另行诉讼，本案不再涉及。张永生的实际支出为支出的工资和购料款及租赁费，张永生一审向法庭提供了其支付相关费用的条据、合同、证人证言等证据，相对方虽对数额问题提出异议，但均未提供相反证据予以抗辩，对证据的证明力应予认定。该费用本院酌定62万元，由合同相对方河南林九建设工程有限公司、吴国杰、吴丹负担。其次，关于工程是否开工问题，各方当事人对原判认定的“原告依约组织人员及相关机械设备进场施工，2016年1月，因该项目手续不全导致工程停建至今”的事实，均无异议，本院对本工程已开工的事实予以确认。关于履约保证金的性质，履约保证金本身不具有定金性质，该约定属于违约条款，约定双倍返还，明显过高，且不符合双倍返还的条件，应以赔偿实际损失为宜。再次，关于劳务合同的效力，吴国杰、吴丹将工程转包给没有资质的个人，合同当属无效，但合同无效不影响张永生主张实际支出的权利。原判双倍返还履约保证金虽有不当，但与本院酌定的赔偿数额一致，故对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21300元，由上诉人张永生负担11300元，河南林九建设工程有限公司、吴国杰、吴丹负担10000元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  宋池涛审判员  王小军二〇一八年八月二十日书记员  付翔宇