广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5865号上诉人（原审原告、反诉被告）：周诗艺，女，汉族，1989年9月4日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈佳娜，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗永坤，广东盈宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈敬波，男，汉族，1967年11月13日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张雯，女，汉族，1991年6月10日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张飚，广东国道律师事务所律师。上诉人周诗艺因与被上诉人陈敬波、张雯合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。周诗艺向一审法院提出诉讼请求如下：1.解除周诗艺与陈敬波签订的《幼儿园承包经营合同》，陈敬波所享有的20%股份由周诗艺收回其中的10%；2.陈敬波向周诗艺支付承包费120800元及逾期支付滞纳金120800元（周诗艺按股东协议应得承包费的40%，即151000元×2×40%，滞纳金暂计至2017年12月5日，共应支付302000元，302000元×40%=120800元）；3.本案诉讼费由陈敬波承担。陈敬波一审提出反诉请求如下：1.周诗艺向陈敬波交还佛山市南海区里水童翠德×幼儿园（以下简称德×幼儿园）营业的全部证照（详见列表）；2.周诗艺协助陈敬波办理上述证照的变更登记手续；3.本案诉讼费由周诗艺承担。庭审中，陈敬波明确诉讼请求为要求周诗艺交还房屋租赁合同、房屋安全鉴定报告、消防验收合格意见书、食品经营许可证（正、副本）、收费备案表、佛山市公安消防支队南海区大队建设工程消防验收意见书、佛山市公安消防支队南海区大队建设工程消防设计审核意见书、佛山市南海区新办托幼机构卫生评估报告（卫生保健合格意见书原件）、检验检测机构资质认定、民用建筑工程室内环境质量检验报告、建设项目环境影响登记表、公证书、幼儿园筹建批文、幼儿园同意办学批文。周诗艺配合办理食品经营许可证（正、副本）以及收费备案表的变更手续。一审法院查明：周诗艺、陈敬波及张雯于2016年3月28日签订《幼儿园股东合作办学协议书》，约定三方合作开办德×幼儿园，合作期限自2015年11月1日至2030年12月31日。出资认购，周诗艺占40%，陈敬波占20%，张雯占40%。2017年8月7日，周诗艺、陈敬波及张雯作为甲方，陈敬波作为乙方签订《幼儿园承包经营合同》，约定甲方将德×幼儿园发包给乙方承包。承包期限自2017年9月1日起至2030年12月31日止，承包费每月151000元，上月底交纳下月承包费，如超过当月1号，每超过1天滞纳金为应交金额的5%，如超过1个月没有按时交纳，甲方有权单方面收回承包权。付款方式为每月通过银行账户划款。合同生效后，甲方须及时将幼儿园所有资产清单交给乙方使用（所有资产清单见附件一）。承包经营期内所有涉及到承包经营的法人变更、注销登记手续必须按登记机关的规定处理，本协议的双方必须提供相应的协助。同日，周诗艺、陈敬波及张雯作为甲方，陈敬波作为乙方签订《补充协议》，约定乙方先交纳3000000元作为承包条件之一，该款项为幼儿园原股东所有，按原股东各自的股比收回相应的投资款。该笔款项自协议签订后5日内一次性支付给甲方，否则甲方有权解除承包合同。在承包经营期内，如没有按时交纳承包经营费用，则甲方除有权单方解除《承包经营协议》外，还将无条件零元收回乙方在德×幼儿园所占的20%股份。承包经营合同期满后，甲乙双方共同确认德×幼儿园一切经营设施均归乙方（包括办学许可证的牌照和经营牌照），甲方协助乙方办理相应的变更手续。2017年8月9日，陈敬波分4笔向周诗艺转账支付了1200000元。2017年8月31日、9月30日，陈敬波分别向周诗艺转账支付了2017年9月、10月的承包费各60400元。2018年1月2日，陈敬波向周诗艺转账支付49.46元，备注“幼儿园旧股东欠承包经营者欠账结余款”。周诗艺在庭审中陈述，陈敬波已转账支付了2018年2月的承包费。另，陈敬波主张德×幼儿园2017年8月前的亏损为452876.36元，周诗艺按其股权份额应承担181150.54元，该款项经与2017年11月、12月、2018年1月的承包费抵销后，应付承包费49.46元，已于2018年1月2日转账支付予周诗艺。张雯自认其2017年9月至2018年2月均是现金收取承包费，并已支付其应承担的亏损181150.54元。一审法院认为：周诗艺、陈敬波及张雯签订了《幼儿园承包经营合同》约定周诗艺、陈敬波及张雯将其合作开办的幼儿园交由陈敬波经营，陈敬波支付相应的费用，周诗艺、陈敬波是合同关系，故本案应为合同纠纷。周诗艺请求解除周诗艺、陈敬波签订的《幼儿园承包经营合同》，该合同约定陈敬波应在当月月底通过银行转账的方式交纳下月的承包费给甲方，如超过一个月没有按时交纳，则甲方有权单方收回承包权。合同的甲方为周诗艺、陈敬波及张雯，现周诗艺主张陈敬波违约而要求解除合同，但张雯并不同意解除合同。周诗艺主张陈敬波已逾期超过1个月未交纳承包费，陈敬波则辩称并非逾期交纳，而是用以抵销周诗艺应承担的德×幼儿园2017年8月前的部分亏损。从陈敬波举证的证据以及当事人的陈述可知，陈敬波、张雯对德×幼儿园2017年8月前德×幼儿园亏损为452876.36元无异议，并按照出资比例承担了亏损，因周诗艺持有不同意见，陈敬波直接以应付给周诗艺的承包费予以抵销，这与陈敬波恶意拖欠承包费有本质上的不同，不能以此认定陈敬波构成违约。而且，周诗艺也确认陈敬波已依约支付了2018年2月的承包费，《幼儿园承包经营合同》仍在继续履行，故本案合同解除的条件尚未成就，对周诗艺主张解除合同以及收回股权的请求，一审法院不予支持。关于周诗艺请求陈敬波支付2017年11月、12月的承包费120800元及逾期支付承包费滞纳金120800元的诉讼请求，虽陈敬波主张2017年11月、12月的承包费已与周诗艺应承担的德×幼儿园2017年8月前的亏损相抵销，但陈敬波主张的德×幼儿园在2017年8月前的亏损452876.36元，并无周诗艺的确认，双方对德×幼儿园在2017年8月前的财务清算还存在争议，未能达成一致协议，陈敬波单方主张抵销无法律依据，故陈敬波仍应向周诗艺支付2017年11月、12月的承包费120800元，陈敬波认为周诗艺应承担德×幼儿园2017年8月前的亏损，应另案处理。对周诗艺主张的逾期滞纳金，因不认定陈敬波违约，故对周诗艺该请求，一审法院不予支持。关于陈敬波反诉请求周诗艺交还房屋租赁合同、房屋安全鉴定报告、消防验收合格意见书、食品经营许可证（正、副本）、收费备案表、佛山市公安消防支队南海区大队建设工程消防验收意见书、佛山市公安消防支队南海区大队建设工程消防设计审核意见书、佛山市南海区新办托幼机构卫生评估报告（卫生保健合格意见书原件）、检验检测机构资质认定、民用建筑工程室内环境质量检验报告、建设项目环境影响登记表、公证书、幼儿园筹建批文、幼儿园同意办学批文，周诗艺否认持有该材料，陈敬波也无证据证明该材料为周诗艺持有或保管，对陈敬波该请求，一审法院不予支持。关于陈敬波反诉请求周诗艺配合办理食品经营许可证（正、副本）以及收费备案表的变更手续，陈敬波无证据证明上述证件需周诗艺配合办理变更且周诗艺拒不配合，对陈敬波该项反诉请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、陈敬波应于判决发生法律效力之日起十日内向周诗艺支付2017年11月、12月的承包费共120800元；二、驳回周诗艺的其他诉讼请求；三、驳回陈敬波的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序结案，一审案件本诉受理费63040元（周诗艺已预交），由周诗艺负担61809元，由陈敬波负担1231元并于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，周诗艺可于判决生效后向一审法院申请退回1231元。一审案件反诉受理费50元（陈敬波已预交），由陈敬波负担。周诗艺不服一审判决上诉请求：1.撤销佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19886号民事判决第二项；2.判令陈敬波支付2018年1月承包费60350.54元；3.判令陈敬波支付滞纳金951300元（10月：60400元×5%×173天=522460元；11月：60400元×5%×142天=428840元，共计951300元，暂计算至2018年3月23日，以实际清偿日为准）；4.判令解除周诗艺与陈敬波、张雯所签订的《幼儿园承包经营合同》；5.判令陈敬波、张雯承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决中，已经认定陈敬波主张承包款用于抵销亏损无法律依据，且陈敬波未就抵销行为向周诗艺履行通知义务，故抵销行为无效。第一，周诗艺与陈敬波、张雯从没有就承担案涉幼儿园的亏损达成一致合意，更没有作出同意承担该亏损的意思表示，而在庭审中，陈敬波、张雯亦没有举证证明抵销行为的事实依据。周诗艺认为，不能因为三方合作中两方就抵销行为达成一致就推定为三方亦达成一致，在没有相关证据的印证下，这种认定对周诗艺是极其不公平的；周诗艺有理由相信，所谓的承包款项用以抵销亏损，只是陈敬波、张雯的串通行为。第二，案涉幼儿园的亏损报表并不是由具有合法资质机构制作，周诗艺质疑数据的准确性及真实性，且该报表亦没有经过周诗艺的审核同意，对周诗艺不应具有法律效力。第三，退一步说，即使抵销行为具有事实及法律依据，该抵销行为亦不具有法律前提。在本案中，陈敬波欠付的是承包费，是基于周诗艺与陈敬波、张雯签订的《幼儿园承包经营合同》，即使周诗艺需承担幼儿园2017年8月的亏损，这与陈敬波所欠付的承包款，债务性质完全不一样，因此不属于可以互相抵销的债务类型；即使债务性质一致可以相互抵销，陈敬波从来没有就承包费用以抵销亏损向周诗艺发出通知，在庭审中，陈敬波亦没有就已经向周诗艺履行通知义务进行举证，即没有对自身主张进行充分举证，应承担举证不能的不利后果。周诗艺认为，通知作为抵销行为的重要构成条件，应当在证据确实、充分的情况下，方能认定陈敬波已经履行该通知义务。二、既然抵销行为无效，即陈敬波存在迟延支付承包款的违约行为，一审判决对该事实的认定自相矛盾，应当予以撤销。一审法院认定抵销行为没有法律依据，即认定抵销行为无效，故陈敬波迟延支付承包款的行为已经构成违约，应当按照合同约定向周诗艺支付滞纳金，并且按照《补充协议》《幼儿园承包经营合同》的约定，解除条件已经成就，周诗艺行使该权利合法合理。但一审判决陈敬波仍需向周诗艺支付2017年11月、12月承包款共计120800元，这与抵销行为无效的认定是自相矛盾的。另外，若抵销行为无效，陈敬波主张已用于抵销亏损2018年1月的承包费60350.54亦应当予以支付给周诗艺。周诗艺认为，一审判决中认为陈敬波主张的抵销行为与恶意拖欠承包款有本质上的不同，但具体如何不同，并没有在判决书中阐明，判决中认定事实应当具体明确。而且，《补充协议》中仅对陈敬波迟延支付承包款的行为予以规定，至于迟延支付的理由是正当抵销还是恶意拖欠，在讲究契约精神的现代社会，周诗艺认为，该理由与行使自身解除权毫无关系。三、周诗艺在一审中承担诉讼费用过高，应当予以调整。由于一审判决仍然支持周诗艺要求支付承包费2017年11、12月份承包费的主张，故周诗艺并不是完全的败诉方，承担高额诉讼费不符合法律规定，望二审法院能够基于对事实的查清，予以调整。二审中，周诗艺补充上诉意见如下：（2）一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）陈敬波没有任何理由，恶意拖欠承包费，明显违约，一审法院认定事实错误。本案中，陈敬波恶意拖欠承包费，在周诗艺起诉后，才以所谓的抵销损失为由，作为其违约的借口和说辞。其主张毫无合同和法律依据。具体如下：1.陈敬波所主张的用于抵扣的幼儿园亏损的所谓证明材料，属于其单方自行制作、真实性明显存疑，且所谓的报表在本案诉讼之前从未向周诗艺出示过。2.涉案幼儿园自经营开始就没有出现亏损，如果幼儿园确实存在亏损，陈敬波在一审时已经提起反诉，为何陈敬波没有将其所谓的亏损金额弥补作为反诉的请求之一？唯一的解释就是所谓亏损是虚假的，是陈敬波单方伪造的。3.对于陈敬波所主张的亏损抵销问题，一审法院在判决书中第九页第二段中也明确认定，陈敬波主张的亏损并无周诗艺的确认，双方对财务清算还存在争议，陈敬波单方主张抵销没有法律依据。由此可见，陈敬波是故意违约，恶意拖欠承包费拒不支付，已存在明显的主观过错，而一审法院认定“陈敬波直接以应付给周诗艺的承包费予以抵销，这与陈敬波恶意拖欠承包费有本质上的不同，不能以此认定陈敬波构成违约”，明显错误，违背事实。（二）合同的违约责任是严格责任而非过错责任，不以合同当事人是否存在主观过错为前提。一审法院以陈敬波不属于恶意拖欠承包费为由认定陈敬波不构成违约显然属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任是严格责任，不以违约行为人是否存在主观过错为前提。本案中，陈敬波明显存在恶意违约的情况，存在严重的主观过错。无论陈敬波是否存在主观过错，其违约行为已事实存在，不因其是否存在主观过错而免责。以行为人的主观过错为前提是侵权责任的构成要件，但不是违约责任的构成要件，一审法院明显将两种责任的认定进行了混淆。如果按照一审法院的观点，只要没有证据证明存在违约行为的合同当事人存在恶意违约的故意，即便实际行为违反合同约定，也不能认定为违约及要求其承担违约责任。那么，合同条款的法律约束力将大大削弱，当事人可随意以其不存在主观恶意作为逃避违约责任的理由，守约方还应当举证证明违约方存在主观故意的情况下才能要求其承担违约责任，这显然与合同法的立法目的及契约精神相违背，市场秩序将会被严重扰乱，守约当事人的合法权益将无法获得充分有效的保护。为此，一审法院适用法律明显错误。二、陈敬波无权主张以未经确认的亏损额抵销承包款，一审法院同样在认定陈敬波的抵销行为不成立的情况下，仍然认为陈敬波未付承包款的行为不属于违约，实属自相矛盾，难以自圆其说。（一）亏损表是陈敬波单方制作，周诗艺未予确认。所谓的亏损表是陈敬波单方制作，并非第三方审计或会计机构出具，且未经周诗艺确认，所谓的亏损金额无法认定。（二）幼儿园的亏损与承包款不属于可互相抵销的债务。陈敬波应当支付给案涉幼儿园及其他两位股东的承包款，实际上是陈敬波（债务人）对案涉幼儿园及其他两位股东（债权人）应付的债务，而即使是幼儿园出现亏损，在各个股东未实缴全部出资时，亏损额应由各股东根据自己的出资比例将应承担的金额并缴入幼儿园的公账中，各个股东之间并不具有直接的债权债务关系，简单来说就是，陈敬波对案涉幼儿园或周诗艺负有支付承包款的债务，却不对周诗艺或案涉幼儿园享有收回亏损额的债权。故，陈敬波主张的抵销债务实际属于两种不同性质的债务以及并非对应相同的当事人，根本无权直接抵销承包款。（三）即便存在可互相抵销的债务，抵销亦未生效而不成立。陈敬波从未按照合同法第九十九条的规定向周诗艺发出过有关抵销的通知，即便存在真实的可以相互抵销的债务，抵销行为也并未生效。（四）一审法院自相矛盾，应予纠正。一审法院亦认为陈敬波主张的债务抵销不成立，即陈敬波无权自行将承包款与幼儿园的亏损额进行抵销，其未按期支付承包款的行为没有事实及法律依据，但一审法院却仍然认为陈敬波未按照承包合同的约定支付承包费的行为不构成违约，显然自相矛盾。三、承包合同实际已经解除，一审法院却否定合同解除的效力，实属适用法律错误。（一）案涉承包合同在本案的起诉材料送达陈敬波之日起已解除。在陈敬波明显存在违约的前提下，周诗艺在2017年12月17日以提起诉讼的方式要求解除合同，按照合同法第九十六条的规定，合同通知自送达给陈敬波之日起解除，即陈敬波在收到法院送达的周诗艺的起诉材料之日，承包合同已经解除。（二）陈敬波单方向周诗艺支付2018年2月份以后的款项，无法改变合同已经解除的事实。陈敬波在周诗艺起诉之后强行向周诗艺支付了2018年2月份及之后的承包费，并不能改变合同已经解除的事实。作为幼儿园的股东之一，陈敬波在合同解除后仍然强行占有幼儿园的承包权，拒不移交承包权，并据此获益，为了最大限度降低损失，周诗艺收取陈敬波无理占有幼儿园承包权的费用，无可厚非，也是周诗艺积极止损的正确做法。同时，本案诉讼仍然在进行，周诗艺明确合同已解除的意思表示非常明确而直接，如果周诗艺收取了后续的费用即被视为是认同合同继续履行，那么周诗艺提起本案诉讼和上诉又应做何解释？一审法院在一审中认定“周诗艺也确认陈敬波已经依约支付了2018年2月的承包费，《幼儿园承包经营合同》仍在继续履行，故本案合同解除的条件尚未从成就”驳回周诗艺要求解除合同的请求，该认定明显错误。四、陈敬波在经营承包案涉幼儿园期间内，存在多种严重的违法违规行为，幼儿受伤及家长投诉事件频发，幼儿利益无法获得保障，随时可能引发严重的社会问题，案涉承包合同的目的已经无法实现，应当依法解除。（一）案涉幼儿园存在多处违法违规现象，严重损害幼儿身心健康。1.为追求高利润，罔顾幼儿身心健康，超额4倍以上违规招生。案涉幼儿园的办学许可证核准可招收幼儿人数为120人，但周诗艺提供的经佛山市南海区教育局盖章确认的《2018年3月全国学前教育管理信息系统幼儿园在园幼儿人数》第36项显示，案涉幼儿园在园人数高达480人（实际人数500多人），已经严重超出教育主管部门批准招生人数的4倍，违反《广东省教育厅关于幼儿园管理的规范》。由此可见，陈敬波仅将幼儿园的经营作为其获取暴利的工具，在牺牲幼儿活动空间的基础上追求自身的巨额私利，罔顾幼儿的身心健康，严重违规超额招生，与幼儿园的公益性质及我国幼儿保育和教育的目的严重相违背。2.案涉幼儿园的幼儿园园长、教师、保育人员不具有法定资质。依据教育部颁布的《幼儿园工作规程》第七章幼儿园的教职工的规定，幼儿园的园长应当具有教师资格并取得岗位培训合格证书，幼儿园教师应当具有教师资格，保育员应当受过保育职业培训。但据周诗艺调查了解，陈敬波为追求利润、节省经费，聘请的教职工均不具有有效的资质，幼儿园园长更是其他岗位的职工挂职，并无实际承担园长的职责，在此情况下，幼儿的教育、安全、卫生工作根本得不到保障。3.家长多次投诉幼儿在园期间遭受伤害，安全无法获得保障。如上所述，陈敬波经营的幼儿园存在严重违法违规的现象，幼儿的安全根本得不到保障，在其承包经营期间内，多次出现幼儿被食物烫伤、因卫生环境达不到标准而生病等恶性事件，家长委员会的代表曾代表全体家长致信上级教育主管部门、人民政府要求监管、整顿、彻查案涉幼儿园，部分家长更是在幼儿遭受伤害之后退学，众多幼儿的身心健康受到了严重的损害。（二）案涉承包合同约定的合同目的已经无法实现，依法应当予以解除，如生效判决继续支持陈敬波经营案涉幼儿园，可能引发严重的社会问题。《幼儿园承包经营合同》第一条办学的原则、目的第3款约定“提高本幼儿园的办学质量，办成一所高质量的幼儿园”，周诗艺同意将案涉幼儿园承包给陈敬波经营也是因为陈敬波当初承诺会经营管理好幼儿园。但实际情况是，陈敬波在承包案涉幼儿园后并未致力于实现该合同目的，而是以损害幼儿权益为代价将案涉幼儿园作为其快速敛财的工具，显然已与各方最初的合作目的相违背，该承包合同的合同目的已经无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，周诗艺有权依法要求解除该承包合同，收回承包权。如由陈敬波继续承包经营幼儿园，仍由其继续违法违规经营下去，几百名幼儿的身心健康无法获得保障，牵涉幼儿背后几百个家庭的幸福生活，如一旦出现大规模不良事件，将会引发严重的社会问题，这显然也不是法律的应有之意。五、一审法院未对案件的关键事实进行充分调查，导致案件基本事实认定不清。张雯在一审中主张其是通过现金的方式收取陈敬波的承包费，又向陈敬波支付了其应当承担的亏损金额。而《幼儿园承包经营合同》第二条第3款明确约定承包费通过银行转账的方式支付，张雯所述的收款方式与合同约定的显然不一致，且通过常理分析也可知，张雯每月应收取的款项有6万多且并非整数，通过现金收取显然不符合交易习惯及常理。在张雯的说法显然存在疑点的情况下，一审法院却未进一步要求张雯提供相应的证据对其主张的事实予以证明。另外，张雯主张其已向陈敬波支付亏损金额，但却未能提供相应的银行转款凭证予以支撑，一审法院未对其说法进一步深入调查的情况下，便迳行对张雯的单方陈述予以认定，并以张雯对亏损金额无异议及其已向陈敬波支付亏损金额，作为认定陈敬波并非恶意拖欠周诗艺承包款的依据，显然不符合民事证据认定的规定。被上诉人陈敬波答辩称：1.陈敬波并不同意周诗艺的上诉请求，不同意解除《幼儿园承包经营合同》，理由如下：首先，合同各方除2017年8月至2018年1月之间的承包费存在争议外，其余都在履行《幼儿园承包经营合同》，周诗艺也收取了承包费，周诗艺以其实际行为放弃了解除权；其次，根据合同的约定，周诗艺并没有解除合同的权利。根据合同约定，甲方是指周诗艺、陈敬波、张雯，即使出现解除的条件，也应由三人一致决定解除合同，而本案中陈敬波、张雯一致不同意解除合同，即合同不存在解除的合意；再次，陈敬波本身就是幼儿园的股东，其是通过承包协议获得承包权，即便《幼儿园承包经营合同》被解除，陈敬波同属实际的经营权人，因此，周诗艺要求解除《幼儿园承包经营合同》没有事实和法律依据，也没有实际的意义。2.关于滞纳金的问题，德×幼儿园是存在过清算的，但有争议，该清算得到了陈敬波、张雯的认可并实际履行，陈敬波行使抵销权是事出有因的，并不属于违约。3.周诗艺在二审中提出支付2018年1月的承包费，明显超出一审的审理范围，综上，请合议庭驳回周诗艺的全部上诉请求。被上诉人张雯答辩称：1.张雯同意一审判决的处理，张雯也同意三方所签订的《幼儿园承包经营合同》继续履行，由陈敬波继续作为承包人。2.《幼儿园承包经营合同》在签订后至今正常履行当中，张雯也按照《幼儿园承包经营合同》的约定至2018年6月足额收到了承包费，没有出现违约或导致合同解除的情形。3.张雯除收到承包费以外也按出资比例填补了承包前的亏损，按约定由各股东按比例负担，如果周诗艺对此有异议，可以通过查账的方式查明相关情况，不存在张雯与陈敬波串通的情形。目前由于周诗艺一直没有负担亏损反而有损德×幼儿园的利益。4.本案的承包当时三个股东是约定以竞价的方式来取得承包权，因为陈敬波的出价最高而取得承包权，在《幼儿园承包经营合同》有效的情况下张雯认为应保障承包人的利益。5.对于周诗艺提及的德×幼儿园出现严重管理问题，张雯认为是不存在的，即使存在，也应由三个股东一起协商解决而不是通过诉讼来影响德×幼儿园的声誉和正常经营。二审诉讼期间，周诗艺提交如下新的证据：1.《童翠德×幼儿园一夜间被悄然接管500名孩子教育质量如何保障》投诉信；2.信访登记表；3.《佛山市南海区教育局信访事项申请受理告知书》；4.谈话笔录（家长曹某）；5.谈话笔录（家长陈某）；6.谈话笔录（家长杜某）；7.谈话笔录（园长孔某）；8.《2018年3月份全国学前教育管理信息系统幼儿园在园幼儿人数》，以上1至8项证据拟证明自2017年8月份陈敬波承包德×幼儿园开始，德×幼儿园出现管理混乱、幼儿人数严重超员、园长及教师等工作人员没有幼教资质、卫生环境及伙食差、幼儿活动减少、克扣教师福利等违法违规的现象，严重损害了在读幼儿的权益，导致幼儿家长集体向有关部门投诉、上访，引发严重的社会不良事件。幼儿园作为幼儿的教育机构，带有一定的社会公益性质，但陈敬波仅将幼儿园的经营当成一门生意，不惜牺牲众多幼儿的权益，意图从中获取高额回报。《幼儿园承包经营合同》第一条办学原则、目的第3款明确约定，签订该合同的目的是要提高幼儿园的办学质量，办成一所高质量的幼儿园，但是陈敬波承包后，反而导致办学质量严重下降，合同目的已经无法实现，依法应当解除该承包合同。9.六一文艺汇演比赛结果，第9项证据拟证明陈敬波承包德×幼儿园之前，原来幼儿园的管理团队组织的2017年六一文艺汇演获得了特等奖的好成绩，陈敬波承包之后，2018年六一文艺汇演的成绩是在35家幼儿园中排名倒数第9名，反映出教学质量严重下降。10.幼儿受伤照片，第10项证据拟证明陈敬波招聘的园长、老师及保育人员绝大部分都没有幼教资质，缺乏专业的幼教经验及知识，幼儿受伤事件频发，无法保障幼儿的身心健康。11.德×幼儿园现场照片1（2018年6月19日拍摄），第11项证据拟证明陈敬波为了最大程度获得利润，在幼儿园的天花板出现严重漏水、腐蚀的情况下仍然不肯花钱修缮，随时可能发生幼儿滑倒事故。12.德×幼儿园现场照片2（2018年6月19日拍摄），第12项证据拟证明因陈敬波无幼教经验及卫生安全意识，取消了原定的要求幼儿进入课室之前要换鞋的规定，课室门口的拖鞋形同虚设，幼儿穿自己的鞋子进入课室上课及就寝，会导致外面的细菌进入，家长曹某反映他家的小朋友每个月要生病一次。13.德×幼儿园秋季招生简介，第13项证据拟证明招生简介对外宣传为其教师、保育员均持证上岗，但实际情况是绝大部分老师及保育员都没有有效的资质，明显是虚假宣传，违规招生。对上述证据，陈敬波质证认为：对证据1至8的真实性、合法性和关联性不予确认，该部分不属于二审新证据范围，内容也不属实，德×幼儿园从未因存在违法违规行为受到教育部门处罚。作出证言的家长也未依法出庭作证，无法核实笔录内容真实性。对证据9的真实性、合法性和关联性不予确认，该部分不属于二审新证据范围，文艺汇演名次由诸多因素影响，无法确定是因教学质量下降所致。目前幼儿园核定招生规模为520人，招生符合教育部门规定，南海区教育局正核准德×幼儿园为区级幼儿园，可见无论是教学水平还是硬件水平，幼儿园均得到教育部门认可。对证据10的真实性、合法性和关联性不予确认，该部分不属于二审新证据范围，从照片无法看清小朋友的面容，无法确认是否幼儿园的儿童。对证据11、12的真实性、合法性和关联性不予确认，该部分不属于二审新证据范围，无法确认照片拍摄时间，照片内容也无法印证拟证内容。对证据13的真实性、合法性和关联性不予确认，该部分不属于二审新证据范围，招生简章无法印证拟证内容，幼儿园从未因缺乏资质收到教育部门处罚。张雯对上述证据质证认为：对所有证据的真实性、合法性和关联性均不予以认可。周诗艺提交上述证据主要想证明德×幼儿园目前经营存在众多违法违纪问题而需要解除《幼儿园承包经营合同》，对此张雯并不同意，周诗艺的主张是不成立的。周诗艺提交的《佛山市南海区教育局信访事项申请受理告知书》没有原件，从内容上看教育局并没有对问题定性，不可以推导德×幼儿园目前出现相应情况，也不属《幼儿园承包经营合同》约定的解除条件。且这些材料都是在一审期间就已经形成的，并不是证据法上的新证据。周诗艺提交的证据4至7是为了让周诗艺重新取得承包权来配合所作的，张雯对此不认同。承包是大家公平竞价所取得的，大家应该尊重承包人取得的承包权，即使《幼儿园承包经营合同》解除，周诗艺也不能得到承包权，只是退回到三方持股的局面，周诗艺是为了达到其个人利益而损害了德×幼儿园的利益。经组织质证，本院对上述证据认证如下：本案争议焦点是陈敬波是否存在违反《幼儿园承包经营合同》约定的情形而应该解除合同。而周诗艺二审期间提交的上述证据均未能反映本案争议焦点的事实，故上述证据与本案并无关联，本院不予采纳。陈敬波、张雯在二审诉讼期间均未提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。另查明，本案一审起诉状等应诉文书通过特快专递方式于2018年1月6日送达陈敬波。本院认为：本案为周诗艺、陈敬波、张雯因履行《幼儿园承包经营合同》而引起的合同纠纷。周诗艺一审起诉请求中除要求解除《幼儿园承包经营合同》外，还请求由周诗艺收回陈敬波享有的德×幼儿园20%股权中的10%股权。一审判决仅判决陈敬波向周诗艺支付2017年11月、12月承包款120800元，驳回了周诗艺的其他诉讼请求，周诗艺上诉请求中亦未对要求陈敬波向其返还德×幼儿园10%股权该项诉讼主张提出上诉，应视为周诗艺服从一审该项判决，故本院对此迳予维持。另外，周诗艺上诉请求陈敬波支付2018年1月承包费60350.54元，因周诗艺在一审诉讼中并未提出该项诉讼请求，二审期间双方对该项诉求又不能达成调解协议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，周诗艺可就该项请求另行起诉，本院在本案中不作处理。综合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、陈敬波将2017年11月、12月应付周诗艺的承包费抵扣德×幼儿园的亏损是否属于《幼儿园承包经营合同》约定的违约行为；二、《幼儿园承包经营合同》应否解除。关于第一个争议焦点，陈敬波主张德×幼儿园在其承包前存在亏损，应由周诗艺、陈敬波、张雯三位德×幼儿园的股东承担亏损，其将应付周诗艺2017年11月、12月承包款用于抵扣亏损，合理合法。对此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，陈敬波应对其该项主张承担举证责任。从陈敬波一审提交的证据反映，其提交的2017年度8月份会计报表属陈敬波自行制作的证据，未经周诗艺方确认；其提交的收据、记账凭证、收入凭证亦仅反映陈敬波、张雯向德×幼儿园缴存“其他应收款”，不能反映幼儿园在2017年8月前存在亏损，德×幼儿园亦未经有资质的会计、审计机构对其经营期间盈亏情况作出审计。故，在陈敬波未能提交充分证据反映其主张的亏损事实情况下，其主张周诗艺等股东应对德×幼儿园2017年8月前的亏损承担责任并扣除周诗艺2017年11月、12月应收承包款项，其行为没有事实与法律依据。依照《幼儿园承包经营合同》第二条第2款的规定，陈敬波逾期两个月向周诗艺支付承包款项，已经构成违约，应承担违约责任。一审判决以陈敬波逾期付款行为没有主观恶意，认定其不属违约行为，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本院在此予以纠正。由于本案属陈敬波逾期支付承包款构成违约，周诗艺主张陈敬波支付逾期付款违约金符合合同约定和法律规定。至于违约金计算标准，陈敬波拖欠周诗艺承包费所造成周诗艺的损失主要属资金占用的损失，本院根据双方履约情况、因违约而给周诗艺造成的损失程度等，同时参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，酌定本案违约金计算标准为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付。对周诗艺主张的违约金高出本院核定部分，不予支持。关于第二个争议焦点，周诗艺主张陈敬波拖欠两个月承包费已经构成违约，依约周诗艺有权提出解除三方签订的承包合同；陈敬波、张雯主张，虽然依照承包合同的约定甲方在承包方违约的情况下享有合同解除权，但周诗艺、陈敬波、张雯共同作为合同甲方，解约需三方一致同意才能履行合同解除权，双方争议实际上属《幼儿园承包经营合同》条款的解释问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款约定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”照此，本院认为周诗艺的主张更符合《幼儿园承包经营合同》订约的真实意思表示，理由如下：第一，从《幼儿园承包经营合同》第二条第2款“承包金额：2017年09月01日起至2030年12月31日止，每月承包费人民币壹拾伍万壹仟元整（不含税费）。承包费是必须上月底交纳下月承包费给甲方，如超过当月1号，每超过一天滞纳金为应缴金额的5%，如超过一个月没有按时交纳承包费，甲方有权单方面收回承包权。”的条款内容分析，该款除了约定承包期间、承包费计算方法和承包费支付方式外，还约定了逾期支付承包费的违约金计算方法和解约权，故该款“如超过一个月没有按时交纳承包费，甲方有权单方面收回承包权”的约定应理解为保障发包方权益而约定在承包方违约时发包方享有的合同解除权。第二，《幼儿园承包经营合同》的甲方（发包方）虽然为周诗艺、张雯、陈敬波三人，该合同第二条第2款亦约定“甲方”有权单方收回承包权，但如按照陈敬波一方理解，在陈敬波作为承包方发生逾期付款的违约行为时需包括陈敬波在内的三人均一致同意解约的情况下才能行使合同解除权，也即意味着只要违约方陈敬波不同意解约，包括周诗艺在内的守约方就无法解除合同，此必将使该条款的履约保障及违约止损目的无法实现，故对陈敬波的该项主张本院不予采纳。第三，退一步而言，即使如张雯理解，在承包方违约情况下是否解约的问题，应由包括陈敬波在内的三人一起协商投票决定是否解约，但该种解释方法在陈敬波仅拖欠张雯或周诗艺一人承包费的情况下，如陈敬波与另一股东不同意解约，权利受损方亦无法单方提出解除合同。显然，该种解释方法不利于促进合同各方严格履行合同，亦有违诚实信用和公平原则，故本院对该种解释方法亦不予采纳。综上所述，只有采纳周诗艺主张，即在承包方逾期付款构成违约的情况下，合同“甲方”中周诗艺、张雯、陈敬波任何一方均有权提出解除合同，才符合订约的真实意思表示，也能实现保障发包方权益、督促承包方严格履行合同的订约目的。因此，如前所述，陈敬波拖欠周诗艺两个月承包款未付，依约周诗艺可主张解除《幼儿园承包经营合同》。因周诗艺未举证证明其向陈敬波提出解约的具体时间，故本院以本案一审起诉状送达陈敬波之日，即2018年1月6日为合同解除日。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19886号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19886号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19886号民事判决第一项为：陈敬波应于本判决发生法律效力之日起十日内向周诗艺支付2017年11月、12月的承包费共120800元及违约金［违约金计算方法：（一）以60400元为本金，自2017年11月2日起至欠款清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；（二）以60400元为本金，自2017年12月2日起至欠款清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付。］；四、确认周诗艺、陈敬波、张雯2017年8月7日签订的《幼儿园承包经营合同》自2018年1月6日解除；五、驳回周诗艺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费63040元，反诉受理费50元，合共63090元，由周诗艺负担190元，由陈敬波负担62900元。二审案件受理费13904.85元，由周诗艺负担904.85元，由陈敬波负担13000元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  李秀红二〇一八年八月二十二日法官助理杨德超书记员陈婉菲