河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2016）豫10民初10号原告：泌阳县康龙石业有限公司，住所地河南省驻马店市泌阳县黄山乡安庄村委贾林村。法定代表人：赵连泉，任公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱超杰，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：万小伟，河南国基律师事务所实习律师。被告：中州万基城市建设有限公司（原许昌市万基城市建设有限公司），住所地许昌市建设路与榆柳街交叉口。法定代表人：杨俊峰，任董事长。委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。被告：长葛市丽园城市开发建设有限公司，住所地长葛市科技工业园区。法定代表人：袁金恒，任董事长。委托诉讼代理人：高金涛，河南葛天律师事务所律师。第三人：杨彦章，男，1964年9月15日出生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：赵春峰，河南德典律师事务所律师。原告泌阳县康龙石业有限公司（以下简称泌阳康龙公司）与被告中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，作出（2015）许民初字第76号民事裁定，裁定：驳回康龙公司的起诉。原告泌阳康龙公司不服，上诉至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院经审理后，作出（2015）豫法民终字第00091号民事裁定，裁定：一、撤销许昌市中级人民法院（2015）许民初字第76号民事裁定;二、指令许昌市中级人民法院对本案进行审理，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在本院审理过程中，原告泌阳康龙公司诉状变更案由为建设工程施工合同纠纷，申请追加长葛市丽园城市开发建设有限公司（以下简称长葛丽园公司）为被告参加诉讼，被告万基公司申请追加杨彦章为第三人参加诉讼，本院经审查予以准许。原告泌阳康龙公司的委托代理人朱超杰、万小伟，被告万基公司的委托代理人马红军，被告长葛丽园公司的委托代理人高金涛，第三人杨彦章的委托代理人赵春峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泌阳康龙公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中州万基建设有限公司支付工程款26709397元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息;二、判令被告长葛市丽园城市开发建设有限公司在欠付被告中州万基城市建设有限公司长葛市科技文化广场工程款范围内，承担连带付款责任;三、判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由如下：2011年3月2日，原告泌阳县康龙石业有限公司（以下简称康龙公司）与被告中州万基建设有限公司（以下称万基公司）就长葛市科技广场签订花岗岩石材供应施工合同，合同约定被告万基公司将该广场石材供应、铺装工程承包给原告，并约定了单价、付款方式等。原告按照合同约定完成了石材的供应及铺装施工任务，2011年9月5日，建设单位长葛市丽园城市开发建设有限公司（以下简称丽园公司）、总包单位万基公司、分包单位康龙公司、监理单位河南卓越工程管理有限公司四方签署了《长葛市科技文化广场石材铺装工程量清单》。根据康龙公司向万基公司交付石材数量、实际施工数量及合同单价、被告万基公司应向原告支付工程款为26709397元。被告丽园公司系长葛市科技广场工程发包方，原告系该工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，丽园公司应在欠付工程款范围内与万基公司承担连带付款责任。被告万基公司辩称：一、被告万基公司与原告之间不存在承揽合同关系，原告要求被告承担合同违约责任没有事实依据。原告提起诉讼后，经过万基公司了解，案件基本情况是，赵丽发、郭新云夫妇通过熟人在杨彦章个人手中承揽的工程，杨彦章反映没有和原告方签订任何书面协议，他们之间已经办理400多万的结算，原告方不起诉杨彦章，却起诉万基公司，明显系恶意诉讼。二、长葛市科技文化广场工程合同总价才1607.19万元，原告起诉要求2700多万元及利息明显没有依据。三、因为本案原告的错误诉讼和保全，已经给万基公司造成巨额损失，万基公司保留向原告索赔的权利。四、建议驳回原告对万基公司的诉讼请求。被告长葛丽园公司辩称，1、我方于原告不存在建设工程施工合同关系，与原告形不成诉讼关系。2、原告不是涉案工程的实际施工人的，不具备施工资质，要求我方承担付款责任无任何法律依据。第三人杨彦章述称：我方从未与原告签署任何采购或承揽或建设工程施工合同。对原告主张的承揽合同的款项等我方均不清楚。第三人只是将很少部分的地砖的铺设让赵丽发夫妇来做的工程，但是与原告无关。工程不论石材还是很少部分的劳务第三人均已支付完毕款项。或按照赵丽发夫妇指定的账户均已汇款完毕。原告泌阳康龙公司为支持自己的主张提供的证据有：第一组：1、中标通知书、2、建设工程施工合同。证明：被告中州万基承建了长葛市丽园城市开发建设有限公司建设的长葛市文化科技中心项目。第二组：建设工程委托监理合同。证明：长葛市文化科技中心项目的监理单位为河南卓越工程管理有限公司。第三组：1、长葛市科技文化中心广场铺装材料石材招标文件;2、投标书；3、原告购买招标文件付款收据。证明：万基公司就其承包的长葛市科技文化中心广场铺装对外招标，原告方向万基公司购买了招标文件并进行了投标。第四组：长葛市科技广场花岗岩石材产品供应合同。证明：原告康龙公司与被告万基公司订立了石材产品供应合同。（说明：1、时间属笔误，后边签的时间是2010年，封面打印是2011年。实际日期是2011年3月2日。2、合同实际履行了，7613的印章同时在万基公司和丽园公司签订的补充协议上用过。该协议在长葛市审计局。3、项目部的印章在工程材料构配件社会报沉表也适用的是项目部的章，其是万基和监理单位卓越管理公司共同形成，其文件也在长葛市审计局）。第五组：1、工程材料、构配件、设备报审表9份;2、长葛市科技文化广场石材铺装工程量清单。证明：原告履行了合同义务的情况。第六组：结算报告。证明：原告向万基公司供应石材及施工价款总计26709397元。第七组：万基公司工商登记信息。证明：1、万基公司于2014年4月2日由许昌市万基城市建设有限公司变更为：”中州万基城市建设有限公司”。2、万基公司于2015年5月9日登记设立了“许昌万基城市建设有限公司长葛分公司”。第八组、第九组证据：科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议、长葛市产业集聚区资金拨付审批表（复印于长葛市产业集聚区管理委员会规划建设办公室）。被告万基公司针对原告泌阳康龙出示的证据发表质证意见为：针对第一组证据：对真实性无异议。对中标通知书的真实性无异议，但与本案的处理无直接联系。对《建设工程施工合同》真实性无异议，但就关联性发表以下质证意见：该合同第九条明确约定：工程款必须转入万基公司账户；该合同第二十六条对工程款支付的时间和约定，鉴定验收后付80%。验收合格后付95%。针对第二组证据：万基不是合同的主体，我们不清楚合同的内容。针对第三组证据：1、万基公司从未就该工程进行过招标。上述材料加盖印章系虚假印章。2、万基公司从未收到过该投标书。另外，原告也没有提供中标通知书，同时自认没有按照招投标文件签订施工合同，其提供的石材供应合同是在业主单位重新考察后，依照新确定的石材规格、材质、以及新的施工图纸签订，进而证明该组证据与本案没有直接关联性。3、万基公司从未收取过标书费用，收据上边加盖印章系虚假印章。针对第四组证据：1、该证据上加盖的行政印章系虚假印章，项目专用章系私刻印章。万基公司从未与原告签订过任何合同。2、该证据上仅有赵丽发的签字，而没有甲方任何人员的签字，来源不明。3、该合同签署日期为2010年3月2日，当时发包单位丽园公司尚未发包工程，明显是虚假合同。4、退一步讲，按照该合同关于付款的条款，也不能支持原告诉讼请求。针对第五组证据：一、1、项目的章并非是万基公司有效印章，万基也并未刻过这个章。2、此证据与原告无关。3、原告持有此原件不符合常理，来源不明。4、我们有相反证据证明广场工程的石材是赵丽发夫妇及杨彦章个人之间的交易。原告明知此事实。二、该清单上印章系虚假印章，万基公司没有签过该清单，清单上也没有万基公司人员签名。针对第六组证据：该证据是原告单方制作计算的，我方不予认可。原告所计算的依据原告所计算的依据也不真实。针对第七组证据：真实性无异议，与本案无关。打印的信息，从证据可看长葛分公司的负责人是谁，经济范围是建材销售，不可能有招投标范围。针对第八组证据，印章属虚假印章，公司不予认可。其证据是复印件须核实其真实性。被告长葛丽园公司针对原告泌阳康龙公司出示的证据发表质证意见为：针对第一组证据：1、真实性有异议。不是从丽园公司处取得的，盖得不是丽园公司的章。2、该工程未经审计不具备付款条件。该工程与原告无任何关系。针对第二组证据：真实性无法确定，不是从丽园公司处取得。针对第三组证据：该组证据真实性有异议。原告不是实际施工人，该证据与丽园公司无关。针对第四组证据：该组证据不真实。原告不是施工人，其他同被告一的意见。针对第五组证据：真实性、关联性均有异议。即与丽园公司无关也与原告无关。针对第六组证据，质证意见同被告万基公司的意见。针对第七组证据：该证据打印时间是2015年3月15日，且该证据与丽园公司无关。针对第八组证据，其证据也是复印件须核实其真实性，核实后发表意见。第三人杨彦章针对原告泌阳康龙公司出示的证据发表质证意见为：针对第一组证据：对真实性有异议。关于付款方式及付款条件同意第二被告的意见。即使该合同是真实的与原告也无关。原告不是工程的施工人。针对第二组证据：本合同证明目的是为了证明长葛科技广场建设工程由被二委托的监理单位，因被二主张此合同无法证明其真实性，第三人也无法证实。针对第三组证据：1、招标文件不真实。2、投标书应该保存在第三人处等，原告自行拿过来可能是其自己制作的，不能证明其证明目的。3、第三人没有收过原告的标书费用。收到主体是驻马店康龙石材有限公司，与原告不是同一主体，时间也有明显改动痕迹。收据不真实，即使是真实的也与原告无关。针对第四组证据：合同的时间2010年3月2日，尽管原告作了辩解，与原告处的收据上的时间是一致的。合同书只有最后一页有原告所称的被一的印章。没有骑缝章。其余意见同被一。其余意见同被一。针对第五组证据：1、此表与原告无关。原告也不应持有与其无关的文件原件。2、清单上被一已经否认其印章的真实性，工程量已经发生，不可能再出现以实际发生工程量为准的字样。原告仅是供货单位，并非施工方。即使材料进场，按照行业管理，谁进的材料谁保管，材料以实际工程量为准，材料进场后谁看守等原告均应出示证据证明材料处于谁的监管状态下。针对第六组证据：同被一意见。针对第七组证据：打印时间与原告证明目的不符。针对第八组证据，核实后等原件调出后发表质证意见。原告泌阳康龙公司申请法院调取长葛市文化科技中心广场总工程资料（调取地点：长葛市审计局）。现我院依申请在长葛市审计局调取了《科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议》、《长葛市文化科技中心建设项目第一标段竣工结算书》原告方针对调取证据发表质证意见为：对补充协议的真实、关联性、合法性无异议。1、该协议的效益和项目的总包合同是一个级别，是主合同的修订，这个协议我方认为依据证据的来源及证明的内容应认定为万基公司的行为。2、补充协议对工程款的约定变更，现变成了3300多万。3、补充协议所用的印章和我们提供的合同的印章是同一编号的同一印章，万基以印章没有备案为由否定合同的意思表示是不能成立的。对《长葛市文化科技中心建设项目第一标段竣工结算书》的意见为：1、工程结算和主张工程款及另一份催款证据能证明索要工程款是万基在实施，该证据的章是万基变更为中州万基后经过备案的印章。2、该工程已经竣工，庭上也说到该工程已经交付使用，我方主张的工程款均符合法律规定。3、结算书仅土建就3900多万，原已超过我们主张的款项，万基提到我们主张的2700多万和总包合同矛盾是不成立的。被告万基公司针对调取证据的质证意见为：一、补充协议我方不认可，对真实性有异议，章不是我们公司的章，公司不知道也没有参与。合同是长葛新区办公室和杨彦章签的，我公司并不知情，合同就本案的关联性来看与原告及杨彦章的结算并无关系，原告方赵丽发与杨彦章之间的供应石材与证据本身无任何直接联系，该证据是杨彦章与政府之间结算的东西。二、结算书的印章也是假的，肉眼均可看出是假的，公司也并没有这个东西也不知道有这个结算书，该证据与原告的起诉没有直接关系。第三人杨彦章对调取的证据发表质证意见为：一、对协议。真实性需要和杨彦章核实。该协议与原告无关，该协议是在2013年签订的补充协议，该协议主要部分的3300万元，是对完工的LED屏幕等重新评审，并不是原告所称的完成的工程。二、结算书与原告无任何关联，原告主要依据是其有供应合同书，该结算书的实际施工人还是名义施工人均与原告无关。本案的实际情况是，原告的负责人赵丽发经人介绍认识第三人杨彦章后，杨彦章碍于情面同意购买原告的部分石材用于科技广场并承诺部分工程可以由赵丽发来施工。但是，因为工程款给付的不及时造成工程一直断续施工，因此赵丽发在铺装一部分的施工过程中在其承诺的那一部分也没有施工完就退出该工程，剩余工程是杨彦章组织其他很多施工队完成的，杨彦章把工程款给赵丽发至少400多万，且赵丽发与另一个长葛行政大道的工程款，因其欠当地民工工资，第三人也替赵丽发支付几十万的农民工工资。被告万基公司为支持自己的主张提供的证据有：证据1：公章刻制、备案证明一份。证明：原告提供的证据中加盖的“许昌市万基城市建设有限公司”印章系虚假印章。证据2：杨彦章承包合同一份证明：杨彦章系“长葛市文化科技广场中心建设项目”的实际施工人，施工中产生的债权债务由杨彦章个人承担。证据3、杨彦章书面说明一份。证明目的：同证据2的意见。证据4、工程款收到条二份。1、2012年6月18日，50万元收到条。证明：2012年6月18日，万基公司按照杨彦章的要求向郭新云付“长葛市文化科技广场中心建设项目”工程款50万元，同时，该证据与证据8相互印证（证据8中郭新云陈述工程是从杨彦章个人手中承揽的）。2、2012年1月13日，郭新云出具的80万元的收据。证明：本案原告提出的万基公司曾经给郭新云支付过80万元，支付的实际是长葛市建设局通周大道工程款，与本案无关。证据5：康龙公司工商登记一份。证明：赵丽发系原告泌阳县康龙石业有限公司股东。同时，该证据与证据8相互印证（证据8中赵丽发陈述身份系康龙公司董事长）。证据6：赵丽发承包合同一份。证明：赵丽发通过杨彦章介绍承揽了“长葛市葛天大道人行道铺装工程”，赵丽发系该工程的实际施工人。该证据与证据7、8相互印证。证据7、长葛市葛天大道人行道铺装工程合同一份。证明：该证据与证据6相互印证，证明“长葛市葛天大道人行道铺装工程”系杨彦章介绍给赵丽发，以万基公司名义签订的施工合同。证据8：郭新云、赵丽发询问笔录各一份。来源：长葛市反渎局（原长葛市产业聚集区规划办公室主任张书田滥用职权、受贿案件卷宗档案）。证明：?、郭新云（赵丽发妻子）自己陈述2010年8月份左右，杨彦章找到她丈夫说自己承揽了长葛市葛天大道人行道和新市政府前广场的石材供应和铺装工程，资金不够，让他们公司给他送石材，然后垫资给他送了价值1000多万的石材。?、郭新云陈述与杨彦章个人有财务纠纷：系承揽了长葛市葛天大道人行道和新市政府前广场的石材供应和铺装工程，他们给杨彦章送的石材。2010年8月与至2011年初左右，他们公司给杨彦章送了价值约1000多万的石材。?、赵丽发笔录显示：赵丽发身份系康龙公司董事长，同时，赵丽发通过向“长葛市文化科技广场中心建设项目”的政府主管单位长葛市新区规划建设局工作人员送礼的方式获取石材款的多次结算。该组证据充分证明：康龙公司与万基公司没有合同关系，赵丽发夫妇明知“长葛市文化科技广场中心建设项目”系杨彦章个人承揽。送石材的价值为1000多万元。证据9：张书田询问笔录：来源：长葛市反渎局（原长葛市产业聚集区规划办公室主任张书田滥用职权、受贿案件卷宗档案）。证明：?、张书田证实杨彦章承揽了长葛市葛天大道人行道和新市政府门前广场（本案诉争工程）的石材供应和铺装工程，然后转包给赵丽发夫妇。?、郭新云给他送礼的目的是为了感谢他协调支付“长葛市文化科技广场中心建设项目”的工程款。?、张书田证实通过他的帮助给赵丽发、郭新云夫妇结算了部分石材款，结算方式是通过政府部门拨付给杨彦章，然后杨彦章再支付给赵丽发、郭新云夫妇，因为他们夫妇是从杨彦章手中转包的工程。证据10：长葛市法院（2013）长刑初字第00347号刑事判决书一份。证明：长葛市人民法院已经对张书田滥用职权、受贿案作出判决，与证据8、9相互印证。证据11、照片4张。证明：在其他不是以万基名义承揽的工程上，杨彦章个人与赵丽发夫妇也有石材供应业务往来。再次证明，赵丽发夫妻是基于对杨彦章个人的信任与之发生的业务，与万基公司没有关系。证据12：2015年5月5日许昌中院询问笔录一份。证明：1、根据法院对杨彦章所作的笔录，杨彦章个人认可是原告通过熟人介绍找到他，他们没有签合同。2、他认为原告应该向他要钱，不应该向万基公司要。原告泌阳康龙公司针对被告万基公司出示的证据发表质证意见为：针对证据1：对其证据真实性无异议，但是对其主张目的有异议。其没有提供所有备案印章。2、加盖公章不是必要的。3、现实中承建单位，施工企业刻制印章很普遍，万基依据此证据否认双方的合同关系不能成立。针对证据2、证据3：对该证据真实性我们并不知情，该证据不能支持万基的证明目的，更能证明杨彦章的行为就是代表万基公司的职务行为。对证据3表述内容同证据2质证意见。针对证据4、证据8、证据9、证据10，发表质证意见为：1、这些证据与本案无关。询问笔录是刑事案件中形成的诉讼材料，并未被核实和确认。其判决只对各当事人的行贿受贿情况询问，并未对承包项目进行询问，该材料没有康龙公司是认可的。被询问人都是案外人，其不能证明康龙公司的案件事实。2、这些证据是口头证据，并不能推翻我们提供的得到双方认可的收据、合同等依据。针对证据5、证据6、证据7、证据11质证意见为：1、工商登记真实性无异议。但是对其证明的事实有异议，赵丽发是康龙的股东，但其不是实际控制人。2、赵丽发的承包合同是虚假的，且经我方对赵丽发询问其称从未签署该承包合同。3、内部承包合同与本案无关。4、第十一份证据与本案无关。针对证据12，真实性无异议，但对其证明目的有异议。被告长葛丽园公司针对被告万基公司出示的证据发表质证意见为：针对证据1：对真实性无异议。针对证据2、证据3的质证意见：丽园无法确定其真实性。也不清楚原告与万基及杨彦章之间的关系。针对证据4、证据8、证据9、证据10的质证意见为：1、对转账凭证真实性无异议，但是该组证据与丽园公司无关。2、询问笔录和刑事判决书的真实性无异议，该证据与丽园公司无关，丽园不清楚万基与原告之间的关系。针对证据5、证据6、证据7、证据11的质证意见为：1、对第五份证据真实性无异议;2、对合同无异议;3、其余证据均与丽园公司无关，丽园公司不清楚原告与万基的关系。第三人杨彦章针对被告万基公司出示的证据发表质证意见为：针对证据1：对真实性无异议。针对证据2、证据3的质证意见：认可其真实性。针对证据4、证据8、证据9、证据10，发表质证意见为：1、对第四份证据真实性及万基证明目的均无异议，均属实。2、对询问笔录真实性无异议。讯问笔录可以说明赵丽发是先认识管委会主任张书田（音）后认识本案第三人杨彦章。通过其介绍让杨彦章给其部分劳务工程款。以此可看出赵丽发夫妇与张书田关系非常好，原告出具的第五组证据，工程量清单及工程材料报审表为什么会在原告手中作出了合理的解释。针对证据5、证据6、证据7、证据11的质证意见为：1、对真实性与证明目的均无异议。赵丽发不仅是股东还是公司的经理，其对公司业务事项应是清楚的。2、赵丽发承包合同是赵丽发所签署，第三人并不清楚，庭后需向第三人当事人核实。3、对第十一份证据也不是很清楚。对证据12，真实性无异议。被告长葛丽园公司无证据出示。本院依第三人杨彦章申请调取其向原告泌阳康龙公司付款的银行转账流水单。证明：该证据证明就涉案工程杨彦章已向原告方实际付款400多万元，就今天所举证据的中原银行、浦发银行流水。浦发银行2011年6月28日，杨彦章儿子杨凯向原告付款100余万元；中原银行2011年1月3日杨彦章向原告方的郭新云付款150万元;原告认可被一万基公司就本案向原告支付过50万元。此外本案庭审中因杨彦章个别银行流水，现正在调取中无法在本次庭审提供，且杨彦章还把其一辆车辆抵给，待第三人从车管所调取相关文件后可以另外质证。原告泌阳康龙公司针对第三人杨彦章申请调取的银行转账流水发表质证意见为：1、100万与本案无关，且付款人不是本案当事人。2、150万元与本案无关，该款项发生在2011年1月3日，双方合同订立于2011年3月2日，是双方其他法律关系的资金往来。因各方当事人对涉案长葛文化广场合同主体、原告泌阳康龙公司的施工量及价款、存在重大分歧，为查明案件事实，原告泌阳康龙公司申请本院对长葛市文化科技中心广场工程中原告方的施工工程量及价款、原告方供应石材总价款进行鉴定。本院委托河南立恒工程管理咨询有限公司对长葛市科技文化中心广场由泌阳康龙公司施工的施工量、价款及该公司供应石材总价款进行工程造价司法鉴定。2017年7月31日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒【2017】鉴字第006号长葛市科技文化中心广场石材铺装工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定的长葛市科技文化中心广场石材铺材工程造价为18322615.82元（其中：原被告各方委托人签字确认原告供材并施工部分工程价款为5005286.48元;原被告各方委托人签字确认原告供材未施工部分工程价款为5005286.48元;原被告各方委托签字确认原告供材未施工部分工程价款为281102.9元;原被告各方委托人签字确认有异议部分工程价款为2831875.12元;原告单方面主张部分工程价款为10204351.32元）。原告泌阳康龙公司针对鉴定意见书发表质证意见为：我们对鉴定报告里涉及到原告方供材并施工部分，其中包括双方无异议部分，双方有异议部分，和原告单方主张部分的鉴定结果没有异议。我们认为这三部分是原告供材并施工的工程总量及工程价款。对原告供材未施工部分其中包括双方无异议部分、被告有异议部分和原告单方主张部分，此结论证明了现场所存在的原告供应石材未施工的总量，但并非原告实际供应石材未施工的石材总量，该部分应以双方往来证据及相关合同为依据。被告万基公司针对鉴定意见书发表质证意见为：鉴定依据的是供应合同，我方对此提出意见如下：1、万基没有给原告签过供应合同，意见书的第四页第二、三、四行表述引用内容表述错误。2、根据杨彦章陈述，杨彦章认可与康龙公司赵丽发之间存在石材铺装事实，对于石材铺装的价格应征求杨彦章意见，若其同意按照原告提供材料价格计价本鉴定才有意义，若其不同意，合同不合法价格就有问题。应该征求杨彦章的意见是否认可取价的价格。3、鉴定意见的结论，我们认为只有双方认可部分作出的鉴定意见才能作为法庭裁判案件依据，双方不认可有异议的部分有原告继续举证，单方主张的没有任何依据无任何意义。鉴定根据原告提供的证据出的鉴定没有采纳的价值。原告单方的主张部分被告没有参与，程序也不合法。被告长葛丽园公司针对鉴定意见书发表意见为：1、涉案工程属于政府工程，应以政府审计价为准，依据供应合同计算没有依据，可能致使国有资产流失。2、3意见同中州万基公司的意见。第三人杨彦章针对鉴定意见书发表质证意见为：1、同意被告万基、丽园意见。鉴定意见书在工程费用汇总表上计价依据是定额价，按定额价计算，但在工程结算表上采用的价格是直接按原告单方提供被告及第三人不认可的石材产品供应合同书上的价格直接认定，且工程结算表有些价格在后边合同书中也无法找到，计价依据不合适且原告在以前的举证的第三组证据中举证过一个投标书，投标书显示的价格与原告举证合同书价格相差成倍。白麻投标书价格是207.59元，合同书中是507元，因此该部分价格相差较大，应是原告举证的投标书比较客观真实。政府工程应以审计价格为准，举证证据：万基竣工结算书、长葛科技广场设计工程审计报告，里边的价格也与鉴定意见书的价格相差甚远。白麻火烧面政府审计报告中是310多元，其中包含施工费、材料费还有30厘米厚水泥砂浆费用，原告供材的道沿在政府审计报告中价格是407元，但其中并不仅是石材加铺装，仍包含混凝土、碎石、夯实路面等所有价格。2、工程决算表中原告工程未施工部分，鉴定中认定未无异议部分，第三人只是对原告铺装的工程量无异议，并不是对石材的价格无异议。现场大家仅是测量工程量有多大，鉴定不应直接将价格列上。虽然大家对工程量无异议，但是对工程完成部分有异议，北广场有100多地灯，因为原告仓促离场，所有地灯和石材都没有铺装，装地灯的人工量可能是铺十块以上其他地砖的工程量，另外中间还有谁的地方，因为原告仓促离场有很多没有铺装和烂的，完工时候都是第三人从新铺装的。带孔地砖的工程量仍是其他没有带孔地砖的十倍，因此我们对原告供材并施工面积无异议，但是原告没有干完，把比较困难的部分都留给了杨彦章完成的，这些应在工程量里边扣除。原告供材未施工部分的B6，本身合同约定价格是原告要把这些石材做好和铺装，但是原告仓促离场其仅提供了毛坯石材并未对石材进行任何加工，也是第三人把石材快打磨切割钻孔铺装，价格实际包含了应该由打磨切割钻孔价格，但是原告并未做，这些也应该扣除。B7同样是这样，原告没有做任何加工。原告工程未施工部分很多都需要再现出切割打磨，有些要钻孔，这些人工费远比石材高。原告所报的价是包含了这些内容的，但是原告并未做，仅是把毛材运到了工地，当时勘察现场时候原告、被告、第三人都认可了这些事情。原告工程未施工费用基本每项都很高，因为人工费较高，这些在鉴定里边体现原告供材，但是第三人加工部分，应在原告价格中扣除，此项大家认可也符合建筑市场行情。3、有异议部分和原告单方主张部分原告应举证证明其提供了材料或者施工，原告举证没有达到被告或第三人确认，不应在鉴定意见书中出现。本院对原告泌阳康龙公司出示的证据，经审核后认为，对第一组证据，因协议一方的被告万基公司对其真实性无异议，虽协议合同另一方被告长葛丽园公司有异议，但被告长葛丽园公司在发包人处盖有长葛市丽园城市开发建设公司合同专用章，且与原告提供的第二组证据（证据来源：从长葛市产业聚集区管理委员会规划建设办公室复印）建设工程委托监理合同印证，故本院对原告出示的第一组证据的真实性予以确认。对第二组证据，该证据来源于长葛市产业聚集区管理委员会规划建设办公室，与原件相符，本院对该证据予以确认。对原告提供的第三组证据，原告提供的长葛市科技文化中心广场铺装材料石材招标文件与投标书、原告购买招标文件许昌万基城市建设有限公司长葛分公司收取的标书费用的收据可以相互印证，可以印证证明万基公司就其承包的长葛市科技文化中心广场石材铺装对外招标，原告方向万基公司购买了招标文件并进行了投标。对第四组证据，本院认为，虽《供应合同》万基公司加盖的印章（编号：411020007613）和向公安机关备案的印章不一致，但加盖公司印章或加盖经过备案的印章并不是公司行为的必要条件，且该印章（编号：411020007613）不但在《供应合同》中使用过，在《长葛市科技文化广场石材铺装工程量清单》和《科技文化广场铺装及土建工程补充协议》中该印章亦使用过，且第三人杨彦章亦认可其将长葛市文化科技广场石材的铺装工程部分交与原告方施工。故本院对该供应合同予以确认。对第五组证据，证据1、工程材料、构配件、设备报审表九份。该9份报审表系承包单位许昌市万基城市建设有限公司向河南卓越工程管理有限公司报审泌阳康龙公司供应的涉案石材的型号、规格、产地、批量、证明文件/验收依据，进场日期的凭证，该报审表加盖有许昌市万基城市建设有限公司长葛项目部印章和河南卓越工程管理有限公司长葛市文化科技中心广场建设工程项目监理部印章，故本院该9份报审表的真实性、关联性予以确认。证据2，《长葛市科技文化广场石材铺装工程量清单》。因被告及第三人对原告主张的石材铺装工程量有异议，且该工程量清单上标注以实际发生工程量为准，原告方亦申请本院对长葛市文化科技广场中原告方施工的工程量及价款及原告方供应石材总价款进行司法鉴定，故本院对该证据不予采信。对第六组证据，结算报告。因该结算报告系原告方单方制作，且被告方、第三人均不认可，故本院对该组证据不予采信。对第七组证据，万基公司工商登记信息。因各方当事人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据予以采信。对第八组证据，《科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议》该证据与原告申请法院到长葛市审计局调取其存放的《科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议》一致，本院对该证据的真实性予以确认。对第九组证据，长葛市产业集聚区资金拨付审批表。该表从长葛市产业聚集区管理委员会办公室复印，本院对其真实性予以确认。本院针对被告万基公司出示的证据，经审核后认为，对证据1，因原告泌阳康龙公司、被告长葛丽园公司、第三人杨彦章对其公章刻章、备案证明的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但因被告万基公司对承包长葛科技文化中心项目的事实是认可，在其提供的证据工程内部承包合同及协议书中亦使用盖有许昌市万基城市建设有限公司名称的印章，并未使用备案证明的印章，故该证据并不能证明原告泌阳康龙公司提供的证据中加盖的“许昌市万基城市建设有限公司”系虚假印章，故对该证据的证明力本院不予采信。对证据2、证据3，杨彦章承包合同、杨彦章书面说明一份。因合同一方的杨彦章认可其真实性，且与涉案工程有关联，本院对该工程内部承包合同、书面说明的真实性予以确认。对证据4，2012年6月18日，50万元的中心广场工程款收到条，因原告方、第三人杨彦章均对其真实性无异议，故本院对其予以确认。对2012年1月13日80万的收到条，原告主张系被告万基公司支付的长葛科技文化广场工程款，但被告万基公司不予认可。经审核收到条上标注系长葛市建设局通周大道工程款80万元，与本案长葛科技文化广场的工程款无关联，故本院不予采信。对证据5，康龙公司工商登记。因原告、被告长葛丽园公司、第三人杨彦章对其真实性均无异议，本院予以确认。对证据6、7、8、9、12与原告提供的证据及双方的陈述相互印证，证明万基公司承包了长葛市葛天大道人行铺装工程和长葛市文化科技广场中心建设项目，万基公司与杨彦章、赵丽发分别签订了工程内部承包合同，将长葛市葛天大道人行铺装工程发包给赵丽发，将长葛市科技文化广场中心建设项目发包给杨彦章，后杨彦章将长葛市科技文化广场中的石材产品供料、铺装承包给了以赵丽发为代表的泌阳康龙公司，故本院对被告万基公司提供的证据6、7、8、9、12证据的真实性予以确认。对证据11、12,该两份询问笔录与被告提供的其它证据相互佐证，证明了原告知情第三人杨彦章承揽了长葛市葛天大道和长葛市政府前广场（即长葛科技文化广场）的石材供应和铺装工程，杨彦章找到原告要求其提供涉案工程的石材，故本院对该证据11、12予以采信。本院针对原告申请法院调取长葛市文化科技中心广场总工程资料（调取地点：长葛市审计局）经审核后认为，我院在长葛市审计局调取了《长葛市文化科技中心建设项目第一标段竣工结算书》、《科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议》，该两份证据与本案待证事实存在关联，且与原、被告双方提供的证据可以相互印证，证明被告万基公司承包了长葛市文化科技广场中心建设项目，万基公司通过内部承包的方式将其承包的涉案工程交与项目经理本案的第三人杨彦章承包施工，第三人杨彦章以被告万基公司的名义对外施工的事实。故，对该两组证据本院予以确认。本院针对第三人杨彦章申请调取的银行转账流水单经审核后认为，第三人杨彦章调取该证据证明就涉案工程已向原告泌阳康龙公司实际付款400多万元，原告方认可其收到涉案工程款项130万元。本院认为，对银行流水单上2011年6月28日杨凯付款100余万元，因付款人不是本案当事人，且原告泌阳康龙公司不予认可，故本院不予采信。对2011年1月3日，杨彦章向原告方的郭新云付款150万元，因双方涉案科技广场合同的订立时间是2011年3月2日，而该转账款项发生于2011年1月3日，故与涉案款项无关联，故本院不予采信。本院对豫立恒【2017】鉴字第006号工程造价司法鉴定意见书，结合双方质证意见，经审核后认为：司法鉴定意见书取价依据：1、长葛市科技文化中心广场铺装施工图纸;2、现场勘测记录及其他材料;3、《长葛市科技文化广场花岗岩石材供应合同》。因被告及第三人对鉴定意见取价依据《长葛市科技文化广场花岗岩石材供应合同》有异议，本院认为，虽《供应合同》万基公司加盖的印章（编号：411020007613）和向公安机关备案的印章不一致，但加盖公司印章或加盖经过备案的印章并不是公司行为的必要条件，且该印章（编号：411020007613）不但在《供应合同》中使用过，在《长葛市科技文化广场石材铺装工程量清单》和《科技文化广场铺装及土建工程补充协议》中该印章亦使用过，第三人杨彦章亦认可其将长葛市文化科技广场石材的铺装工程部分交与原告方施工，故鉴定意见书采信该供应合同书为取价依据并无不当。对原被告各方委托签字确认原告供材并施工部分工程价款5005286.48元，本院予以确认。对原被告各方委托人签字确认原告供材未施工部分工程价款281102.9元，本院予以确认。对原、被告各方委托签字确认有异议部分工程价款2831875.12元，虽被告及第三人认为该部分原告泌阳康龙公司未施工，亦未供材，是第三人杨彦章找其他人来施工的，对此主张，第三人杨彦章并未向法庭提供其让其他人来完成此部分工程的相关证据，故被告及第三人提出的该异议不能成立，本院对该部分工程价款2831875.12元予以确认。对原告主张单方面部分工程价款10204351.32元，因被告、第三人对原告方单方主张的该部分工程价款均不认可，且各方当事人在第一、第二次勘验现场时对原告施工范围进行了界定，对双方存在异议部分也进行了签字确认，故本院对原告单方面主张工程价款10204351.32元不予确认。经审理查明，2010年5月5日，被告长葛市丽园城市开发建设有限公司作为委托人，河南卓越工程管理有限公司作为监理人，双方签订了建设工程委托监理合同，被告长葛市丽园城市开发建设有限公司委托河南卓越工程管理有限公司监理长葛市文化科技中心广场建设工程，合同显示工程总投资1736万元。2010年6月，被告长葛市丽园城市开发建设有限公司作为发包人将涉案工程长葛市文化科技广场中心建设项目，发包给许昌市万基城市建设有限公司承建。双方就此事项签订了协议书，协议书第五条约定合同价款为1607.19万元，协议第六条第23.1条约定，合同价款1607.19万元（含安全文明施工，措施费、不含降水费）为固定价，协议书第九条约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（注：此工程款必须转入万基公司帐户，若出现经济纠纷，公司概不负责）。合同工期总天数240天。2010年9月2日，许昌市万基城市建设有限公司作为发包方（甲方），第三人杨彦章以项目经理的身份作为承包方（乙方），双方签订了工程内部承包合同，合同约定：一、工程名称：长葛市文化科技中心建设项目。二、承包范围：施工范围内土建、给水、排水、铺装工程。三、工程量及价款：暂定1607.19万元。四、上交管理费额：按决算工程总价款的1%，计壹拾陆万元上交甲方。七、承包性质：承包者应集权利为一身，盈亏自负，质量安全责任风险自担，故承包为全权承包，风险承包。独立承担经济和民事责任，公司不承担承包人承包项目范围及承包期限以内的一切责任。十、本工程在施工期间，乙方应服从公司的领导和监督管理，接受公司不定期检查和技术监督，并按期上报工程进度计划，按工程进度计划完成施工量。2015年3月11日，杨彦章出具书面说明，内容为：长葛市文化广场中心项目，由我承包施工，我是实际施工人，因该项目产生的债权债务由我个人承担，与万基公司无关。2011年1月6日，许昌市万基城市建设有限公司就其承包的长葛市科技文化中心广场铺装材料石材对外招标，原告泌阳康龙公司于2011年1月9日向许昌万基城市建设有限公司长葛分公司交纳了标书费用600元，2011年1月15日，原告泌阳康龙公司制作了长葛市科技文化中心广场铺装石材材料投标书。2011年3月2日，许昌市万基城市建设有限公司（甲方）与泌阳县康龙石业有限公司（乙方）双方签订了长葛市科技广场花岗岩石材产品供应合同书，双方协商：许昌市万基城市建设有限公司将长葛市科技文化广场石材产品供料、铺装承包给泌阳县康龙石业有限公司。协议约定：……，三、承包形式：石材供料、铺装，及其它零星附材、人工安装，采用包干形式（一次性包死，不含水泥、沙）。四、石材产品名称：以业主的设计图纸设计的石材品种、规格、尺寸为准（乙方应提供石材产品样品以及施工铺装100平方米以上面积为铺装样品供业主、监理确认以后），经三方共同确认后，乙方可大量供货，并按该样品标准进行供料、铺装）。五、石材产品单价：见石材产品供应价格表（附项目清单）含石材铺装价格。六、合同造价（暂定）为人民币：1600万元。（以实际结算为准）。十二、以业主向甲方支付的付款节点比喻（例）支付给乙方。十四、石材工程量清单、单价、造价、安装报价表为本合同附件，做为双方结算验收依据，产品规格、石材品种均按业主指定确认及施工图纸要求为准。2011年9月25日，被告长葛市丽园城市开发建设有限公司与许昌市万基城市建设有限公司签订了建设工程施工合同，长葛市丽园城市开发建设有限公司作为发包人将长葛市葛天大道人行道铺装工程发包给许昌市万基城市建设有限公司施工。2011年10月11日，许昌市万基公司城市建设有限公司与赵丽发签订了工程内部承包合同，将长葛市葛天大道人行铺装工程承包给赵丽发。第三人杨彦章亦在该合同签了名。2013年8月12日，长葛市新区规划建设办公室与许昌万基城市建设有限公司签订了科技文化中心广场铺装及土建工程补充协议，协议第二条约定：原双方签订的施工合同，合同价款为16071900元，经过审计部门在2012年4月对科技文化中心广场已完工部分进行审计，审计结果：21789119.85元。同时2013年2月由长葛市财政投资评审中心对未完工的部分进行投资评审，评审结果为：11938057.01元，合计总工程造价为：33727176.86元，超出原合同价：17655276.86元，本次对原合同追加造价：17655276.86元。协议第三条约定：本合同金额、审计金额及评审金额均为暂定金额，待工程竣工后决算时据实结算，不再按投标下浮值优惠。2015年10月，中州万基城市建设有限公司长葛市文化科技中心建设项目第一标段竣工结算书显示，长葛市科技文化广场中心给排水工程竣工结算价为1764255.95元，长葛市科技文化广场中心喷泉土建工程竣工结算价1504121.77元，长葛市科技文化广场土建部分工程竣工结算价39557305.20元。2017年7月31日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒【2017】鉴字第006号长葛市科技文化中心广场石材铺装工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定的长葛市科技文化中心广场石材铺材工程造价为18322615.82元（其中：原被告各方委托人签字确认原告供材并施工部分工程价款为5005286.48元;原被告各方委托签字确认原告供材未施工部分工程价款为281102.9元;原被告各方委托人签字确认有异议部分工程价款为2831875.12元;原告单方面主张部分工程价款为10204351.32元）。结合本案案件事实及司法鉴定意见书，本院确认原告泌阳康龙公司的工程款及材料款总计为8118264.5元。另查明，原告泌阳县康龙石业有限公司法定代表人赵连泉，注册资本500万元，股东赵连泉、张泮、赵丽发，赵丽发任公司经理。2014年4月2日，许昌市万基城市建设有限公司变更为中州万基城市建设有限公司。另查，2012年1月13日，原告方的郭新云收到杨彦章长葛市科技文化中心广场工程款50万元。2013年6月2日、2013年6月9日，长葛市人民检察院对赵丽发、郭新云夫妇进行了询问，郭新云陈述知情第三人杨彦章承揽了长葛市葛天大道和长葛市新市政府前广场（即长葛市科技文化中心广场）石材供应和铺装工程，杨彦章找到他们要求供应广场石材。本院认为，本案中，被告长葛丽园公司将长葛市科技文化中心广场建设项目发包给被告万基公司承建，被告万基公司将涉案工程内部承包给第三人杨彦章施工，第三人杨彦章以万基公司的名义将涉案工程中的石材供料、铺装工程承包给原告泌阳康龙公司施工，原告泌阳康龙公司对杨彦章个人承包涉案工程是明知的，涉案石材供料、铺装工程亦是杨彦章个人联系原告方的，涉案工程价款亦是由杨彦章个人给原告方结算，且涉案工程的经营利益实际由第三人杨彦章获得，故第三人杨彦章应支付原告相应工程价款。关于万基公司应是否承担本案责任的问题。因第三人杨彦章对原告泌阳康龙公司所发生的债务系其承包经营期间以万基公司名义对外经营而产生的，万基公司也获得相应的利润等，故万基公司应对第三人杨彦章欠付泌阳康龙公司的工程款承担补充责任。关于长葛丽园公司应否承担责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告长葛丽园公司未提供其已全部支付涉案工程价款的相关证据，故被告长葛丽园公司应在欠付工程价款范围内承担清偿责任。综上所述，原告泌阳县康龙石业有限公司诉求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、第三人杨彦章于本判决生效后十日内支付原告泌阳县康龙石业有限公司工程款7618264.5元（8118264.5元-杨彦章已支付的500000元）及利息（自2015年1月19日起计算至实际还清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）;二、被告中州万基城市建设有限公司对上述欠款的支付承担补充责任;三、长葛市丽园城市开发建设有限公司在欠付工程款范围内对第一项承担连带清偿责任;四、驳回原告泌阳县康龙石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177137元、财产保全费5000元，由原告泌阳县康龙石业有限公司承担108560元，由第三人杨彦章负担34520元，由被告中州万基城市建设有限公司负担24537元，由被告长葛市丽园开发建设有限公司负担14520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  刘 兵二〇一八年二月二十七日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口