江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终559号上诉人（原审原告）：马兴民，男，1952年9月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：崔远圣，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马兴华，男，1956年9月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王伟，江苏周济律师事务所律师。上诉人马兴民因与被上诉人马兴华排除妨害纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初7188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马兴民上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持马兴民诉请。事实和理由：1.涉案地块东西长6.5米、南北宽6.5米，面积约42.2平方米。马传金登记土地面积为28平方米，其四至为北至路、南至马兴民、东至马兴民、西至路，北至有房屋墙基为界确定地界。2000年9月4日，马传金签字的村民宅基地登记表，签字系非本人所签，系伪造的。2.有证据证明马兴民对涉案房屋，享有合法的物权。马兴民于2015年2月1日将马兴刚所有的1幢2间1层房屋（砖混结构、建筑面积35.75平方米、字94号房屋所有权证）部分损毁，两间损坏1间，有照片、民警出警记录、录像，证明时间、地点。在马兴民与马兴刚因房屋恢复原状纠纷从2015年5月28日至2016年9月28日结束，双方就房屋恢复原状及买卖达成买卖协议。期间房屋另一间又被杨世勇家人二次损毁、强拆，致完全损毁。杨世勇与马兴民有利害关系。3.有证据证明马兴民拥有涉案土地上树木的所有权。栽种树苗时间与马兴华所证明时间不一��，可查树的年轮证实。马兴华辩称：1.涉案土地马兴华有使用权。马兴民的房屋并非为马兴华所拆，马兴华与所拆房屋诉讼无关。梧桐树为马兴华所栽，属于马兴华所有。2.经马兴华向郑集镇土地所工作人员询问，马兴民并未取得涉案土地使用权证，现涉案土地使用权仍登记在马传金名下。马兴民向一审法院起诉请求判令：1、马兴华把车移走，并将该地段恢复原状，并赔偿马兴民损失费8000元；2、本案的诉讼费等费用由马兴华承担。一审法院查明，马兴民、马兴华及第三人马兴刚系一母同胞兄弟。其父亲为马传金（已经于2013年去逝）。1992年4月8日，铜山县房屋土地清查登记发证办公室向马兴刚就郑集镇郑东村九队一处建筑面积为35.75平方米的房屋发放房屋所有权证书。其标明的四至北为杨士永，南为马兴民，东为马兴民、西为路。2000���9月4日，由马传金签字的村民宅基地登记表显示，涉案房屋的土地户主姓名为马传金，土地面积为28平方米，其与房屋面积不一致。其标明的四至北为杨云，南为马兴民，东为马兴民、西为路。2012年5月3日，马传金作为声明人作出声明，其表示自愿将上述的35.75平方米的宅基地变更登记为马兴刚。但是至诉讼时，涉案土地仍登记为马传金。马兴民于2014年11月份将涉案房屋拆除后，第三人马兴刚于2015年至2016年两次以侵权为由起诉至一审法院。第二次诉讼庭审前双方自行协商由马兴民赔付马兴刚200000元，马兴刚同意将座落于徐州市铜山区郑集镇郑东九队登记在马兴刚名下的1幢2间1层房屋（砖混结构，建筑面积35.75平方米，字第94号房屋所有权证）交由马兴民使用。马兴刚撤回了该次诉讼。另查明，2017年7月5日，马兴华将一辆无牌照的车辆放置在涉案的土地上引发该次纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。那么其前提是其享有合法的物权。通过马兴民、马兴华所提供的证据可以看出，涉案土地物权登记为马传金。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。故本案中虽然马传金声明变更为马兴刚，但是没有到相关登记部门办理物权的变更登记，故物权的变更不产生法律效力。第三人马兴刚虽然同意将座落于徐州市铜山区郑集镇郑东九队登记在马兴刚名下的1幢2间1层房屋（砖混结构，建筑面积35.75平方米，字第94号房屋所有权证）交由马兴民使用。但是通过查明的事实可以看出，在双方达成协议时，房屋已经实际被拆除，房屋物权已经消灭，无法使用。在马兴民未享有物权的情况下，其诉请排除妨碍的请求，一审法院不予支持。至于马兴民主张马兴华赔偿损失的问题，同样没有证据证明也不能成立，一审法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马兴民的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由马兴民负担。二审期间，上诉人马兴民提供证人马某书面证言一份，证明涉案宅基地上的梧桐树是由马兴民所栽种。马兴华质证认为，对该证言的真实性、合法性有异议。在（2017）苏03民终5026号民事案件开庭时，马兴华作为证人出庭，马某打了马兴华，马兴民与马某有利害关系。被上诉人马兴华提供书面证言四份：1.证人宗某1证言，证明涉案梧桐树是马兴华所栽。2.证人郑某证言，证明涉案房屋所占的地基为马传���所使用。3.证人李某证言，证明涉案土地地基归马传金所使用。4.证人杜某、宗某2、郭某、胡某、郑某、梁某、王某1、王某2证言，证明2015年马兴民动用机械把其父母的门面房拆除，当拆除到95%的情况时，被马兴华知道后制止。当时马兴华同马兴民及开挖掘机的司机发生冲突，剩余不足八平方的围墙，因离杨世勇太近，为考虑家人和孩子的人身安全，剩余的围墙由杨世勇家拆除，这事当时是人所共知的。马兴民质证认为：1.对宗某1的证言，证人应当到庭接受询问，该证人仅提交证明一份，不具有证明效力。该证明的内容也没有明确马兴华栽树的时间、地点以及与本案所涉梧桐树是否为同一颗树均无法得到证实。2.对郑某、李某的证言，宅基地的使用权是以政府的相关部门颁发宅基地使用权证为准，而不是由某一个人证明是谁使用就是谁使用。3.对第四份证言，证人均未出庭接受法庭询问，该份证明与本案没有关系。本院认证认为，上述证据均为书面证言，鉴于原被告均未证实其证人未到庭有法定的事由，故本院对上述证据均不予采信。上述证据的证据效力本院将结合全案证据及法律规定综合分析。本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本案二审的争议焦点为，一审法院驳回马兴民要求马兴华排除妨害、恢复涉案地段原状以及赔偿损失的诉讼请求，有无事实及法律依据，是否适当。本院认为，一审法院未支持马兴民的各项诉请并无不当。具体分述如下：一、马兴民并未取得涉案房屋所有权、涉案土地使用权，其无权以此为由以权利人身份要求马兴华排除妨害、将涉案地段恢复原状。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和���灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，马兴民主张依据其与涉案房屋所有权人马兴刚在2016年9月28日签订的《协议书》，涉案房屋所占土地使用权已归其所有，其有权要求马兴华排除妨害、将涉案地段恢复原状。对此本院认为，马兴民并未提供证据证明其已将涉案房屋物权变更登记在自己名下，其并未取得涉案房屋所有权。马兴民与案外人马兴刚针对涉案房屋在2016年达成买卖协议时，涉案房屋已不复存在，涉案房屋已无根据该协议交付（转移占有）的可能。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。根据一审查明，涉案房屋的土地户主姓名为马传金，2012年5月3日，马传金虽作为声明人作出声明，表示愿意将涉案35.75平方米宅基地变更登记为马兴刚，但直至本案诉讼时，涉案房屋所占宅基地使用权仍登记在马传金名下，并未变更登记为马兴刚，马兴民亦未提供证据证明涉案房屋所占宅基地使用权已变更登记在自己名下。故马兴民既非涉案房屋（已拆除）所有权人，亦非涉案房屋所占宅基地使用权人，其仅依据与马兴刚达成的房屋买卖《协议书》，即要求马兴华排除妨害、恢复涉案地段原状，无事实及法律依据。二、马兴民并未提供证据证明诉争树木归其所有，一审法院对其主张的的经济损失未予支持，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马兴民主张诉争树木归其所有，马兴华擅自伐倒其所有的树木，应承担赔偿责任，马兴华则认为其享有诉争树木所有权，双方对诉争树木所有权各执一词。对此本院认为，马兴民作为提出赔偿损失请求的一方当事人，其一、二审期间提供的证据均不足以证实诉争树木归其所有，应承担举证不能的不利后果，其要求马兴华赔偿诉争树木损失的诉讼请求，无事实及法律依据，一审判决未支持该诉请并无��当。综上所述，马兴民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马兴民负担。本判决为终审判决。审 判 长 张演亮审 判 员 赵 涛审 判 员 杜 林二〇一八年八月三十日法官助理 王亚南书 记 员 李思雨