四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终12010号 上诉人（原审原告）：刘宗金，男，1969年7月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：波鸿集团有限公司，住所地：四川省成都高新区天韵路********。 法定代表人：董平，董事长。 委托诉讼代理人：冯嫕，四川西同律师事务所律师。 上诉人刘宗金因与被上诉人波鸿集团有限公司（以下简称波鸿公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宗金上诉请求：撤销一审判决，判决波鸿公司支付因故意延期办理离职手续导致其失业的损失149.4万元。事实与理由：（一）其于2017年3月28日提交了一组证据材料，一审法院未审理和采信其提交的新证据违法。（二）一审认定事实错误。1.其与新的单位未签订劳动合同的原因就是缺少离职证明，一审认为的可能存在其他原因导致未订立劳动合同错误。2.波鸿公司故意不出具离职证明导致其失业，应当承担赔偿责任。（三）其提供的新证据直接证明缺少离职证明是为订立劳动合同的唯一原因。 波鸿公司辩称，（一）刘宗金未获得离职证明，系自身存在重大过错。（二）录用通知书仅是单方要约，不等于必然损失，亦不是实际损失。（三）刘宗金不能证明缺少离职证明是不能入职的唯一原因。 刘宗金向一审法院起诉请求：裁令波鸿公司向刘宗金支付因波鸿公司故意延期办理刘宗金的离职手续从而导致刘宗金不能到新单位就职而失业的损失149.4万元。 一审法院认定事实：（一）刘宗金于2010年5月17日进入波鸿公司工作，先后在法务部、审计部等岗位工作，双方订立了期限自2010年5月17日至2013年5月16日止、期限自2013年5月17日起至2014年12月31日止的两份劳动合同。2014年7月11日，刘宗金以波鸿公司克扣薪资、奖金、福利以及非法滥用经济处罚措施等理由向波鸿公司递交了《解除劳动合同关系通知书》，提出解除与波鸿公司之间的劳动关系，且从2014年7月12日刘宗金离职，再未到波鸿公司履行工作职责。刘宗金陈述其从波鸿公司离职后一直未工作，刘宗金提交的《个人养老保险实缴信息》显示，自2014年8月起刘宗金以个人身份缴纳社保。 （二）2014年7月18日，案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司向刘宗金发出《录用通知书》，载明：1.报到时间为2014年8月18日；2.携带材料包括与原单位解除劳动合同的证明材料原件；3.薪资为年薪100万元（税前，平均按12个月计算），年终奖具体数额视公司业绩和个人绩效、在职时间等而定；4.本《录用通知书》有效期为60天，自签发之日起计算，如到期止应聘者未能入职，此通知书自动作废。刘宗金及案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司在《录用通知书》上签章。 （三）2014年7月21日，刘宗金向波鸿公司员工贾凌之及何林询问办理终止手续事宜。同日，波鸿公司审计部对刘宗金进行任期审计。 （四）刘宗金提交的2014年8月1日QQ聊天记录显示，成都高德盛综合部小郑：“您如何考虑是否来我司上班呢？您有跟冯董谈过没有？您原来预计是8月几日入职的？”刘宗金回复：“因为在外的原因，没有和冯总谈哈。因为这边的事还需处理，估计八月底才能哈。” （五）刘宗金2014年10月14日向波鸿公司员工李小丽发送短信询问手续什么时候办，该员工回复随时可以回来办。波鸿公司员工李小丽2014年10月15日向刘宗金发送的短信载明：“……你的离职要求是正常的，故你的离职手续应该是按公司规定正常办理。根据公司的要求，你应该是亲自或以书面形式委托其他人到集团人力资源部办理相关手续。……目前部门分工是我负责办理员工的入职和离职手续……”。 （六）刘宗金因另案劳动争议向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月2日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2014）第249号《仲裁裁决书》，裁决结果第四项为被申请人（即波鸿公司）为申请人（即刘宗金）出具解除劳动合同证明。刘宗金不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼。2015年8月11日，一审法院作出（2015）高新民初字第3408号《民事判决书》，判决结果第四项为波鸿公司应于判决生效之日起十日内为刘宗金出具解除劳动合同证明并支付经济补偿金53599.46元。刘宗金不服一审判决结果，上诉至成都市中级人民法院。2016年2月19日，成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第9458号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 （七）刘宗金提交的短信记录显示，波鸿公司员工徐昕彤2016年3月31日通知刘宗金亲自或让委托人携带刘宗金本人亲笔签名的委托书及身份证复印件到波鸿公司办理相关手续。因双方就波鸿公司履行生效判决的方式存在争议，波鸿公司未向刘宗金出具解除劳动合同的书面证明。 （八）2016年1月18日，刘宗金向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第7号《不予受理通知书》。刘宗金向一审法院起诉，诉请如前。 一审法院认为，刘宗金于2014年7月11日单方解除与波鸿公司的劳动合同，劳动合同解除后波鸿公司未向刘宗金出具解除劳动合同的书面证明。刘宗金要求波鸿公司赔偿未出具解除劳动合同的书面证明的损失，首先，刘宗金陈述其工作岗位为公司高管，工作内容涉及商业秘密，刘宗金应聘的新工作也为高管职务，新单位为避免招用与其他单位存在劳动关系的劳动者带来的法律风险，均要求入职时出示解除劳动合同证明，结合刘宗金在波鸿公司的工作职务等证据，一审法院对刘宗金陈述的情况予以采信，解除劳动合同的书面证明是刘宗金从波鸿公司离职后获得一份与其职业经历和知识结构相适应的工作的必要条件。其次，刘宗金主张其存在损失依据为案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司出具的《录取通知书》及与该公司员工的QQ聊天记录，虽波鸿公司对上述证据的真实性不予认可，波鸿公司并未提交证据反驳，故一审法院认可上述证据的真实性。但是，刘宗金的证据可以证明案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司向刘宗金发出过建立劳动关系的意思表示，不能证明其未与案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司订立劳动合同的原因是缺少离职证明，刘宗金据此主张损失证据不足，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对刘宗金的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回刘宗金的全部诉讼请求。案件受理费收取5元，由刘宗金负担（刘宗金已预交）。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）二审中，刘宗金提供了与案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司的法律顾问陈主任律师的邮件往来，邮件往来包括刘宗金自拟的《承诺书》。《承诺书》载明刘宗金将使用成都高德盛股权投资基金管理有限公司向其出具的录用通知书作为书面证据之一。（二）二审中，刘宗金提供的其与案外人成都高德盛股权投资基金管理有限公司董事长以及该公司法律顾问往来短信、邮件中，均未载明成都高德盛股权投资基金管理有限公司未录用刘宗金的原因系刘宗金不能提供与原单位解除劳动合同的证明材料。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明……”的规定，为劳动者出具离职证明是用人单位应当主动履行的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中，刘宗金提供的高德盛股权投资基金管理有限公司向其出具的《录取通知书》虽能证明成都高德盛股权投资基金管理有限公司向其发出过建立劳动关系的意思表示，但刘宗金提供的承诺书、往来短信、邮件中均未载明其与成都高德盛股权投资基金管理有限公司未能建立劳动关系的原因系缺少离职证明，因此刘宗金在本案中提供的证据不足以证明其主张，故本院对其要求波鸿公司向其支付未出具离职证明造成损失的主张不予支持。 综上所述，刘宗金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘宗金负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 夏旭东 审判员 范艾玓 二〇一八年八月二十三日 书记员 黄 洲