安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初4569号原告（反诉被告）：芜湖金晖健康产业投资有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：沈诗林，董事长。原告（反诉被告）：芜湖宜居投资（集团）有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：沈诗林，董事长。原告（反诉被告）：芜湖宜居置业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：沈诗林，董事长。上述三原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。上述三原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人：谭啸，安徽纬纶律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽国祯商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人：李效丰，执行董事。被告（反诉原告）：芜湖邦祯商业运营管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：王强，执行董事。上述两被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人：张亚，安徽景森律师事务所律师。上述两被告（反诉原告）共同的委托诉讼代理人：文建荣，该公司副总经理。原告芜湖金晖健康产业投资有限公司（以下简称金晖投资公司）与被告安徽国祯商业运营管理有限公司（以下简称安徽国祯公司）和被告芜湖邦祯商业运营管理有限公司（以下简称芜湖邦祯公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月6日受理后，被告安徽国祯公司和被告芜湖邦祯公司于2017年11月29日提起反诉，本院遂将本诉和反诉合并，依法适用普通程序，于2018年1月15日公开开庭进行了审理。2018年4月12日双方申请和解，延长审限2个月。因芜湖宜居投资（集团）有限公司（以下简称宜居投资公司）和芜湖宜居置业发展有限公司（以下简称宜居置业公司）应作为本诉的共同原告参加诉讼，本院依法通知上述两公司作为本诉原告参加诉讼，被告（反诉原告）安徽国祯公司和芜湖邦祯公司遂依法申请将宜居投资公司和宜居置业公司追加为反诉被告。2018年6月7日，本院依法将本诉和反诉合并，再次开庭进行了审理。2018年6月25日，双方再次申请和解，延长审限2个月。三原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人陶新伯、谭啸和两被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人张亚、文建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，判令：1、两被告共同退还三原告已支付的74万元固定招商月费，并共同向三原告支付57.6万元违约金；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：三原告为了促进其开发的商业地产招商进度，于2016年10月1日对芜湖城东六号地块项目、宜居星河湾配套商业项目、皖江财富广场商业内街项目营销策划代理及招商对外招标。被告安徽国祯公司竞标成功，三原告与被告安徽国祯公司于2016年10月1日签订了《招商代理合同》，委托被告安徽国祯公司就上述三个项目全部商业面积提供独家招商代理服务，总招商建筑面积为20万平方米。三原告向被告支付固定招商月费和招商佣金，固定月费总额为288万元，分12期付款，由原告芜湖金晖投资公司统一按月支付。合同签订后，被告安徽国祯公司将《招商代理合同》约定的权利、义务委托给被告芜湖邦祯公司履行，并要求将应支付的全部合同款项转入被告芜湖邦祯公司。在《招商代理合同》履行期间，被告违反合同约定仅为原告金晖投资公司开发建设的芜湖城东六号地块项目（罗兰小镇）开展了招商代理工作。原告金晖投资公司为支持被告的招商代理工作，在被告未能完成任何招商目标的情况下，前后向被告芜湖邦祯支付了74万元招商固定月费。然而由于被告未能按照其承诺配备招商人员、招商态度消极，并且采取欺骗手段谎称对外招商。直至合同约定的12个月服务期满，各项招商目标均未能完成。被告的行为已严重影响了三原告的项目招商工作，给三原告造成了巨大经济损失。原告为维护自身合法权益，现提起诉讼，望判如所请。两被告共同辩称，（一）双方签订的招商代理合同并未解除，仍然处于合同期内，按照代理合同的对应条款第四条规定，虽然服务期为12个月，但只是暂定，且条款明确规定双方尚未履行完毕合同项下的权利义务，需继续履行义务。按照招商的工作实际情况，一个项目不可能在12个月招商完成。（二）安徽国祯公司的被告主体不适格，该公司作为投标人的主体参与合同签订，在中标之后按照双方的约定，合同的全部权利义务由被告芜湖邦祯公司继承，且已根据合同第十条第8项的规定，原告支付的74万元已全部转入被告芜湖邦祯公司账户，故原告诉请返还固定招商费用应与被告安徽国祯公司无任何关联性。（三）招商工作的范围以及被告代理此次招商工作是独家代理，在合同中均有体现。但原告支付的费用分为两个部分：固定费用和佣金费用，被告已经完成了全部的招商工作，已履行了全部的义务。（四）按照《招商代理合同》第四条关于各项目具体进场时间以甲方书面通知为准的约定，原告宜居投资公司和宜居置业公司并未向被告发出书面的进场通知；同时，原告的诉状中明确表示了其开发的项目仅为罗兰小镇项目，原告已经认可了被告已为原告金晖投资公司完成了招商代理工作。另外，被告也为原告宜居投资公司和宜居置业公司提供了招商代理服务。因为三个项目在不同的地方，被告进行招商时会按照先后顺序进行招商，被告对同一个客商会依次为其进行介绍、宣传、策划、推荐，这不仅符合情理，也符合被告参与此次招商的根本目的。被告投标参与原告的招商，是为了将客商引进，为了挣得佣金，没有理由不为客商推荐原告宜居投资公司和宜居置业公司的招商项目，故被告为三原告进行了招商工作。（五）原告违约在先，按照合同约定，固定月费应在下个月10个工作日内支付，但原告没有按照约定及时支付，每月均有拖欠。被告为原告招商成功了一个酒店，原告也未按照代理合同约定给付被告佣金。原告诉状中陈述的被告违约情形均不成立。综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。三原告为证明其主张，向本院提交证据及两被告的质证意见如下：1、被告企业登记信息查询表，证明两被告主体资格。两被告：无异议。2、招商代理合同，证明合同第六条1.2款中约定，合同的固定月费是由原告金晖投资公司按月统一支付，费用支付的主要权利都是由原告享有的；另，合同第十二条第1项约定：如因乙方的原因未能按时完成各阶段招商工作，甲方（即三原告）有权追究乙方（即安徽邦祯公司）的责任。若甲方认定乙方无法完成招商工作，甲方有权解除合同。按照这两条的约定，乙方在代理过程中是否符合规定是由甲方评判，甲方有权决定是否支付佣金。两被告：原告在证据目录中已经表明原告为被告提供独家代理服务。合同第六条中提到的固定月费由金晖投资公司按月支付，该条不能证明原告金晖投资公司可要求被告返还费用。费用确由金晖投资公司支付，但评判并不能由其单独进行，考核的主体是甲方。金晖投资公司每期的费用支付都有拖欠。根据合同第十二条约定，被告至今未收到甲方解除合同的通知，三原告的诉请中也无此意思表示，所称乙方未能完成各阶段的招商工作需要证据佐证。3、委托书，证明被告安徽国祯公司将《招商代理合同》的权利、义务委托给被告芜湖邦祯公司履行。两被告：无异议。4、城东6号地块招商倒推表、招商计划表，证明被告未能按照招商计划完成各项招商目标。两被告：对真实性无异议，但达不到原告的证明目的。被告严格按照工作倒推表和计划表来履行招商工作的。工作倒推表所指的项目是原告金晖投资公司开发的罗兰小镇项目，时间为2016年10月-2017年7月，该地块的工作被告已完成，原告对此也是认可的。对于招商工作计划表，被告已经按照约定的时间完成了第一、二阶段的招商计划，且促成了一家酒店落位，即将开业。通过计划表可看出总共分6个阶段，最终的开业运营时间为2018年12月，也印证了招商工作系一个长期的工作，与《招商代理合同》第四条关于合同期限的问题不谋而合。计划表最后一行表明招商工作可以因工程条件而顺延，因在第二阶段该项目主体结构并未封顶，但被告仍然为原告金晖投资公司进行招商工作。5、《本项目专业工种（项目团队主要人员）安排表》，证明被告未能按照其承诺配备招商人员进行招商。两被告：已严格按照合同配备了人员并提供了招商服务，不仅在芜湖设立了子公司，在合肥总部也专门组成团队为原告提供招商服务，原告仅凭一张表格进行否认与事实不符。6、《项目管理费用构成明细报价分析表》，证明招商代理合同的固定月费系由三个项目组成，目前被告仅进行了罗兰小镇的招商工作，另外两个项目至今并未开展工作。两被告：对真实性无异议，但不能达到证明目的，质证意见同答辩意见。且备注中第2点说明固定月费是保底费用，跟佣金的性质不一样。7、支付凭证，证明原告已支付的招商代理费金额74万元。两被告：对真实性无异议，对付款总额也认可，但此费用是支付给被告芜湖邦祯公司的，三原告没有按照合同约定的时间和数额付款，已经构成违约。两被告本诉部分没有证据提交。两反诉原告向本院提起反诉请求，判令各反诉被告：1、支付招商月费214万元；2、支付招商佣金29.6万元；3、返还履约保证金14.4万元；4、承担反诉费用。事实和理由：2016年10月1日，反诉原告安徽国祯公司与三反诉被告签订《招商代理合同》，双方约定由安徽国祯公司代理三反诉被告开发的项目招商事宜，并约定由反诉被告向反诉原告支付固定招商月费和招商佣金。本次招商代理合同暂定服务期限为12个月，如合同期限届满，若非乙方（反诉原告）原因，双方尚未履行完毕本合同项下的各项权利和义务，则本合同期限自动顺延至双方履行完毕各项权利和义务时终止，固定月费总额为288万元，由反诉被告金晖投资公司按月支付，同时约定按照40元/平方米出租面积向反诉原告支付招商佣金。在合同履行期间，反诉原告尽职尽责按照合同约定的义务履行，但反诉被告对招商月费及招商佣金总是拖延支付，已构成违约，为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，望依法裁判。三反诉被告共同辩称，（一）宜居置业公司与宜居投资公司无需向反诉原告支付招商固定月费及招商佣金。《招商代理合同》第六条第1.2项约定，招商固定月费由金晖投资公司统一支付，故宜居置业公司与宜居投资公司无支付招商固定月费的义务。反诉原告主张其成功为罗兰小镇进行了酒店招商，假使反诉原告的主张成立，罗兰小镇系金晖投资公司的开发项目，应由金晖投资公司支付相应佣金，与宜居置业公司、宜居投资公司无关，该两公司对此无需支付任何的招商佣金。（二）反诉被告无需向反诉原告支付招商月费214万元。《招商代理合同》明确约定，委托安徽国祯公司独家代理的是芜湖城东六号地块项目（罗兰小镇）、宜居星河湾和皖江财富广场三个项目的招商代理工作。本合同所约定的招商固定月费也是涉及到三个项目的招商固定月费。但实际上宜居星河湾和皖江财富广场两个项目的招商代理工作，安徽国祯公司和芜湖邦祯公司并没有进行。因此，由于两反诉原告未能按照合同约定开展招商工作，金晖投资公司不应向上述两公司支付固定月费。另根据《招商代理合同》第六条第1.2项约定，固定月费支付方式：乙方每月的工作完成后，经甲方考核完成后，于次月10个工作日内，根据考核结果支付上月相应比例的固定月费。第十条第7项约定，乙方须按照甲乙双方确任后的招商计划表展开工作，甲方将按招商工作计划表对乙方进行招商任务考核，如乙方能按时完成招商计划各阶段工作并保证在规定时间完成商家入驻率80%以上，视为招商成功。本案中，两反诉原告未能按照合同约定，开展宜居星河湾配套商业项目、皖江财富广场商业内街项目的招商代理工作。而已经开展的罗兰小镇项目的招商代理工作，也没有按照《招商工作计划表》的承诺，完成每一个阶段的招商工作。基于上述原因，两反诉原告无法达到合同约定的乙方完成每月的工作这一考核前提，三反诉被告对两反诉原告的招商工作进行考核的前提都不存在，更谈不上按照考核结果支付固定月费。（三）反诉被告无需支付反诉原告招商佣金29.6万元。经查明，反诉原告在合同履行期内，未能按照招商工作计划表进行招商，更没有为本项目成功招商签订租赁合同。反诉原告主张罗兰小镇A1号楼由其招商成功。但事实上，该项目系金晖投资公司通过对外招投标进行的，最终由合肥浩客喆啡酒店管理有限公司中标。且该公司中标后，金晖投资公司与该公司进行了多次的磋商，最终于2017年11月16日签订了《酒店经营管理合同》。该项目的招商并不属于反诉原告取得的招商成果。根据《招商代理合同》约定，金晖投资公司支付招商佣金需要同时符合以下条件：1、在合同期限内；2、反诉原告为项目成功招商签订租赁合同；3、收到商家交付的履行保证金。显然，反诉原告诉请各反诉被告支付招商佣金，并不符合上述支付条件，各反诉被告无需支付招商佣金。（四）反诉被告无需向反诉原告返还履约保证金。反诉原告是向芜湖市公共资源交易中心缴纳的履约保证金，反诉被告并未收取，对此不负有返还义务。综上，应依法驳回反诉原告的反诉请求。两反诉原告为证明其主张，向本院提交证据及各反诉被告的质证意见如下：1、《招商代理合同》，证明由反诉原告代理反诉被告开发的项目招商事宜，并约定由反诉被告向反诉原告支付固定招商月费和招商佣金等事项。三反诉被告：根据合同第二条约定，固定月费是为3个项目的招商而支付的，反诉原告目前只涉及到城东6号地块，其他的两个地块至今未开展任何的招商工作。2、差旅费票据，证明反诉原告按约履行义务。三反诉被告：抬头均是安徽国祯公司，没有一份是芜湖邦祯公司的，经反诉被告核对所涉的工作人员均不是芜湖邦祯公司的。反诉原告提供虚假票据，夸大工作成本，故对其真实性不予认可。3、罗兰小镇A1#楼酒店经营管理服务单位招标文件及中标候选人公示、中标通知书，证明反诉原告按约履行义务，并已取得成效。三反诉被告：反诉原告应当提交招标意向通知书，合肥浩客喆啡酒店管理有限公司是金晖投资公司通过公开挂牌招商的，与反诉原告无关。反诉原告：该酒店的中标，系反诉原告2017年6月份招商到的合肥浩客喆啡酒店管理有限公司，以186万元/年与反诉原告成交，超出反诉原告拟定的100万元/年的价格，为反诉被告带来486万的收入，理应按照40元/平方乘以招商面积7400平方米来支付佣金。三反诉被告：合同第六条中2.1约定：招商佣金必须在合同期内支付，与合肥浩客喆啡酒店管理有限公司的合同签订是在2017年10月份以后，并不在与反诉原告的合同期内，且反诉原告已于2017年9月底撤场，此时该公司的履约保证金尚未缴纳。4、招商工作计划、工作总结、市场调研、招商洽谈、调研报告、项目可行性报告、反馈调查、租金政策建议、拟定合作方案、品牌落位方案、营销建议、租赁合同、委托经营管理协议等证据一组，证明反诉原告按约履行义务。三反诉被告：反诉原告未完成其招商计划，除了几张无法得知出处的照片以外，没有其他证据证明按约履行了招商义务。且反诉原告没有提供星河湾项目和皖江财富广场项目的具体招商资料。5、招商手册、合作意向书，证明反诉原告按约履行义务。三反诉被告：该组证据中甲方是东信资产管理有限公司，并不是本案的原、被告，与本案无关联，合同上双方也未加盖公章，对真实性不予认可。6、费用支出票据，证明反诉原告按约履行义务。三反诉被告：不符合双方对外招标的约定。7、月度工作评估表3张，证明反诉原告按约履行义务。三反诉被告：系反诉被告的单位内部资料，无原件无法进行核对，且作为复印件也不完整，因为领导并未批示，故对其真实性有异议。8、国内支付业务付款回单2份、芜湖市公共资源交易中心材料2份，证明反诉原告按约缴纳履约保证金。三反诉被告：保证金是支付给管理中心的，与反诉被告无关。9、房屋租赁合同，证明反诉原告租赁房屋用于招商代理工作，租赁合同是与宜居置业公司签订的，该协议明确约定为罗兰小镇招商设立临时接待中心。三反诉被告：仅对罗兰小镇进行招商，并未对另外两个项目开展招商工作。10、芜湖嘉仕曼酒店管理有限公司企业信息，证明反诉原告为反诉被告招商成功。三反诉被告：与本案无关。三反诉被告无证据提交。经本院对证据审查，认为：一、关于本诉部分原告提交的证据1、3，被告无异议，本院予以确认；证据2证明了双方之间的合同关系，且招商固定月费和佣金需经原告考核的事实；证据4虽然反映了原告对招商工作的要求，但未提交证据佐证，无法达到其证明目的；证据5系被告提交的招商人员名册，但从被告提交的差旅费票据中反映，仅有该名册中少数人员为此开展招商工作。证据6不能达到其证明目的，但该证据并未反映出被告所称招商固定月费系保底费用的事实；证据7证明了原告已支付招商费用的事实。二、关于反诉部分反诉原告提交的证据：对证据1、6、9符合证据的“三性”要求，予以采信；证据2中仅有部分出差人员与其提交的名册相符，在无其他证据证明的前提下，无法达到反诉原告关于名册上的工作人员均为反诉被告开展招商工作的证明目的；证据3、10，结合反诉原告于2017年9月底已撤回招商人员即实际终止《招商代理合同》的事实以及芜湖嘉仕曼酒店管理有限公司设立的时间，不能达到罗兰小镇A1#楼系其招商成功的证明目的；证据4-5证明了反诉原告开展了涉案三个项目的招商工作，但重点仅是金晖投资公司项下的招商地块，且在2017年1月和6至9月间的招商工作并无证据证明，反映其招商工作的图片也存在重复使用并与时间不符的情形；证据7虽是复印件，但来源于反诉被告，根据反诉原告已在上述期间内开展工作的情形，因反诉被告不予提交证据，本院根据相关法律规定，依法予以认定；证据8与反诉被告无关，对该组证据的证明目的不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2016年10月1日，甲方金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司和乙方安徽国祯公司，经友好协商，签订了《招商代理合同》，合同约定：就甲方开发的芜湖城东六号地块项目、宜居星河湾配套商业项目、皖江财富广场商业内街项目委托乙方独家代理招商事宜；乙方以专业招商运营服务运作模式为基础……。合同第二条对三个代理物业作了具体概括，即芜湖城东六号地块项目由金晖投资公司开发建设；宜居星河湾配套商业项目由宜居投资公司开发建设；皖江财富广场商业内街项目由宜居置业公司开发建设。在合同第三条合作方式及服务形式中约定：1、乙方接受甲方委托为该项目提供独家招商代理服务，甲方向乙方支付招商月费和招商佣金。2、独家招商代理指当双方签署本合同后，一切商户的询问、协商及现场视察或关于出租该项目的任何部分之询问或介绍，一律须由乙方处理及完成。乙方应当提前提交各商铺的租金水平、相关商务条件、品牌落位方案及招商进度计划表等内容给甲方确认，负责目标商家的商务谈判过程，和商户签订租赁意向书、租赁合同和收取履约保证金。第四条合同期限：本次为项目全程招商代理合同，暂定服务期限为12个月，各项目具体进场时间以甲方书面通知为准。各项目分月下达目标任务，分月进行考核，不合格扣除相应费用。如合同期限届满，若非乙方原因，双方尚未履行完毕本合同项下的各项权利和义务，则本合同期限自动顺延至双方履行完毕各项权利和义务时终止。第五条招商工作：1.甲方委托乙方就该项目的全部商业面积进行独家招商，总招商建筑面积约为20万平方米。2.工作内容：本合同项目下，独家招商代理工作的具体内容见附件一。3.招商计划：1）合同签订时制定阶段性节点计划（作为本合同有效附件之一）；2）进驻项目后确定详细的整体招商工作计划（作为本合同有效附件之一）。第六条招商月费及招商佣金支付方式：固定招商月费及招商佣金总费用包含但不限于招商代理单位涉及本项目服务工作工程中达到合同约定指标、业绩标准、服务质量、招商指标所必须的所有办公用品、办公耗材、人员经费、差旅费、住宿餐饮费、广告设计制作安装费、客户维护费、各类媒体发布平台费用、规费税金等费用。1.固定月费及支付方式：1.1固定月费总额288万元，甲方分12期付款，按月支付。1.2支付方式：乙方每月的工作完成后，经甲方考核完成后，于次月10个工作日内，根据考核结果支付上月相应比例的固定月费（详见附件二：月度工作考核表）。固定月费由金晖投资公司按月统一支付。2.招商佣金及支付方式：2.1招商佣金为合同期内，除甲方确定的业态外，凡是与该项目签订租赁合同的商户，均为乙方独家招商成功的客户，甲方均应按40元/平方米×出租面积向乙方支付招商佣金。2.2招商佣金的支付方式：乙方代理招商过程中，按月度结算招商佣金。在乙方为本项目成功招商签订租赁合同且收到商家交付的履约保证金后，根据所签订的租赁合同总面积，乙方于每月5号前将招商佣金结算单提供给甲方审算，甲方应在接到结算单后的10个工作日内，支付相应招商佣金费用。招商佣金由各项目所属产权公司支付。合同第九条甲方的权利和义务中约定：1、甲方须按合同约定向乙方按时支付招商月费和招商佣金。……7、在本合同执行过程中，甲方不得委托第三方代理上述第五条所规定的商业可租赁面积，否则甲方仍根据本合同第五条向乙方支付该部分招商面积的招商佣金。第十条乙方的权利和义务中约定：1.乙方有权根据本合同约定向甲方收取招商月费和招商佣金。……7.乙方必须按照甲乙双方确认后的招商计划表展开招商工作，甲方将按招商工作计划表对乙方进行招商任务考核，若乙方能按时完成招商计划各阶段工作并保证在规定时间完成商家入驻率80%以上，视为招商成功。8.为利于项目招商工作的顺利开展，满足后续商业运营管理的需要，乙方须在甲方项目地芜湖市注册成立由乙方授权成立的全资子公司。鉴于芜湖子公司尚未办理工商登记手续，待芜湖子公司成立后，本合同约定的乙方的一切合同权利和义务由该公司承继，甲方应支付乙方的所有款项均转入该公司账户。第十一条服务形式：乙方将针对该项目组成专门的项目服务团队，并于驻场前一个月提供项目服务团队的人员名单。第十二条违约责任中约定：1、如因乙方原因，导致乙方未能按时完成各阶段招商工作，甲方有权追究乙方违约责任；若甲方认定乙方无法完成招商工作，甲方有权解除合同。2、如因甲方原因，导致乙方未能按时完成各阶段工作，乙方有权顺延各阶段工作周期，且乙方有权追究甲方违约责任。合同同时还约定了保密条款及争议的解决方式等。在合同的落款处，甲方金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司和乙方安徽国祯公司均盖有各自的公章或合同专用章。合同附件一例举了具体的招商代理工作内容；附件二为《月度工作评估表》，该表确定了对招商工作进行考评的事项及评分权重，总评分为110分，并根据得分确定不同比例的当月招商固定月费。附件三为《招商工作计划表》，该表将整个招商计划分为六个阶段，并制定了阶段参考时间及工程进度节点以及每个阶段的工作内容。并注明：如以上相关工程条件无法达成，则招商时间、招商进度相应顺延。另外，安徽国祯公司向原告提交了其招商项目团队主要人员安排表，确定了为招商工作配备的工作人员。二、合同签订后，安徽国祯公司按照《招商代理合同》的要求，于2016年11月3日，在本市镜湖区设立了芜湖邦祯公司。2016年11月22日，安徽国祯公司向金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司出具委托书，称根据《招商代理合同》的约定，将安徽国祯公司一切合同权利和义务由芜湖邦祯公司承继，应支付安徽国祯公司的款项均转入芜湖邦祯公司账户。2017年2月23日，宜居置业公司与芜湖邦祯公司签订《房屋租赁合同》一份，租赁芜湖皖江财富广场办公用房，用于罗兰小镇临时接待中心。三、芜湖邦祯公司在招商活动中，配备了相关招商人员，制定了涉案的三个招商地块的《商业定位、业态落位》报告，对本市商圈及相关商业地块的项目、拟予以招商的商业经营单位进行了调研、分析，同时还制定了《具体的招商工作计划》，重点开展了罗兰小镇的招商工作。芜湖邦祯公司对自己2016年10月至12月和2017年2月至9月前的招商工作分别制作了《工作计划总结》，反映其履行《招商代理合同》义务所从事的招商工作，包括对合肥浩客喆啡酒店管理有限公司开展了前期的调研和陪同考察工作。但从芜湖邦祯公司2017年的《工作计划总结》反映，该公司的招商工作从2017年2月第二周开始，且2017年5月招商工作的部分图片来源于2016年10月份的招商工作的记载，另有部分图片中招商和考察人员仍着冬装，明显与其待证事实不符。而2017年6月至9月，芜湖邦祯公司仅有其单方制作的工作计划和总结，提供的商场图片资料基本均是此前其作为招商工作证据的重复利用，并无其他证据证明该公司仍在开展招商工作。2017年9月底，芜湖邦祯公司撤回了招商人员，招商工作已实际终止。四、2017年6月，金晖投资公司通过芜湖盛唐工程项目管理有限公司采取招标方式，选定合肥浩客喆啡酒店管理有限公司以186万元/年中标罗兰小镇A1#楼酒店，并向该酒店出具《中标通知书》。合肥浩客喆啡酒店管理有限公司作为投资人，经工商管理部门于2017年10月31日核准，在罗兰小镇A1#楼开设芜湖嘉仕曼酒店管理有限公司。五、在合同履行工程中，金晖投资公司分别于2016年12月21日、2017年1月6日、1月23日和4月13日，分别向芜湖邦祯公司支付招商月费10万元、19.2万元、21.6万元和23.2万元，合计74万元。六、根据安徽国祯公司和芜湖邦祯公司提供、来源于合同甲方的《2月度工作评估表》和落款时间为5月23日、6月28日的《月度评估表》反映，对芜湖邦祯公司招商工作评分分别为86分、83分和91分。七、安徽国祯公司为参与投标金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司的招商项目，于2016年9月21日前向芜湖市公共资源交易中心支付履约保证金合计14.4万元。本院认为，一、关于合同效力：金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司和乙方安徽国祯公司签订了《招商代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。二、关于合同主体：合同签订后，安徽国祯公司按照《招商代理合同》的要求，于2016年11月3日设立芜湖邦祯公司，并于11月22日向金晖投资公司、宜居投资公司和宜居置业公司出具委托书，将安徽国祯公司一切合同权利和义务转让给芜湖邦祯公司承继，且该公司也以自己的名义开展招商代理工作并收取了金晖投资公司支付的招商固定月费，因此，芜湖邦祯公司应为《招商代理合同》的相对方，案涉该合同的权利义务关系的主体为金晖投资公司、宜居投资公司、宜居置业公司与芜湖邦祯公司，故安徽国祯公司并非本诉的适格被告，由此也不具备反诉原告的主体资格。三、关于本诉部分：芜湖邦祯公司承继了安徽国祯公司的权利义务后，对此前由安徽国祯公司开展的招商工作和该公司成立后进行的招商代理工作，享有按照《招商代理合同》的约定收取固定招商月费的权利。但按照该合同的约定，固定月费由甲方在乙方每月的工作完成后进行考核，依据月度考核表，根据考核结果于次月10个工作日内，由金晖投资公司支付上月相应比例的固定月费。现金晖投资公司于2016年12月21日、2017年1月6日、1月23日和4月13日，分别向芜湖邦祯公司支付招商月费10万元、19.2万元、21.6万元和23.2万元，合计74万元。上述招商固定月费的支付，应是三原告在对被告芜湖邦祯公司（安徽国祯公司）考核的基础上发放的，是对其招商行为的认可，因此，现三原告诉请被告芜湖邦祯公司返还上述招商固定月费于法无据，本院不予支持。虽然双方在合同中约定“如因乙方原因，导致乙方未能按时完成各阶段招商工作，甲方有权追究乙方违约责任”，但该约定并未明确具体的违约金或违约金的计算方式，故本院认为原告诉请被告承担57.6万元的违约金缺乏合同依据，本院亦不予支持。四、关于反诉部分：（一）根据安徽国祯公司和芜湖邦祯公司提供的证据反映，安徽国祯公司为履行招商义务，配备了部分招商人员，安徽国祯公司和此后成立的芜湖邦祯公司自2016年10月至12月和2017年2月至5月，即合计有7个月的时间，对合同约定的三个招商项目、重点是罗兰小镇均开展了招商代理工作。按照合同的约定，招商固定月费的发放需由三反诉被告进行考核，并根据考核评分的结果计算每月的固定月费。现反诉原告并未提供证据证明其每月的招商工作均达到应全额获取招商固定月费24万元的情形，故本院认为三反诉被告已支付的招商固定月费74万元应是实际考核评分的结果。其次，反诉原告实际进行招商代理工作时间段为7个月，其提交的证据不能达到证明其2017年1月和2017年6月至9月仍在履行招商义务，因此，反诉原告诉请三反诉被告支付该期间的招商固定月费无事实依据。综上，本院对反诉原告诉请三反诉被告以合同约定的全部招商固定月费288万元扣减已支付的74万元后，支付拖欠的214万元招商固定月费的主张不予支持。（二）反诉原告提交了三反诉被告对其2017年2月份及落款时间为2017年5月和6月的《月度考核表》，虽然三反诉被告认为该证据形式不符合法定要求，但根据合同的约定和反诉原告已实际开展的工作，本院有理由相信三反诉被告已对上述月度的反诉原告招商工作进行了考核评分，故应推定该事实存在，三反诉被告应向反诉原告支付相应的招商固定月费。根据合同的约定和评分的结果（86分、83分和91分），三反诉被告尚需支付反诉原告芜湖邦祯公司三个月的招商固定月费，即分别为19.2万元、19.2万元和21.6万元，合计60万元。（三）合肥浩客喆啡酒店管理有限公司中标罗兰小镇A1#楼酒店并为此开设芜湖嘉仕曼酒店管理有限公司，系金晖投资公司通过芜湖盛唐工程项目管理有限公司采取招标方式选定，由金晖投资公司与合肥浩客喆啡酒店管理有限公司进行磋商，并在反诉原告、被告业已实际终止《招商代理合同》后的2017年11月16日才与之签订《酒店经营管理合同》，反诉被告在反诉原告芜湖邦祯公司的代理招商过程中也未收到商家交付的履约保证金，故反诉原告据此主张招商佣金并不符合《招商代理合同》第六条第2项的约定，本院据此对反诉原告诉请三反诉被告支付招商佣金29.6万元的请求不予支持。（四）反诉原告是向芜湖市公共资源交易中心缴纳的履约保证金，该款并非由反诉被告收取，反诉原告向反诉被告主张返还无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、驳回原告芜湖金晖健康产业投资有限公司、芜湖宜居投资（集团）有限公司和芜湖宜居置业发展有限公司的诉讼请求；二、反诉被告芜湖金晖健康产业投资有限公司、芜湖宜居投资（集团）有限公司和芜湖宜居置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告芜湖邦祯商业运营管理有限公司招商固定月费60万元；三、驳回反诉原告芜湖邦祯商业运营管理有限公司的其他反诉请求。本诉部分案件受理费16644元，由原告芜湖金晖健康产业投资有限公司、芜湖宜居投资（集团）有限公司和芜湖宜居置业发展有限公司共同负担；反诉部分案件受理费27440元，减半收取13720元，反诉原告芜湖邦祯商业运营管理有限公司负担10564元，反诉被告芜湖金晖健康产业投资有限公司、芜湖宜居投资（集团）有限公司和芜湖宜居置业发展有限公司共同负担3156元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  解江灵人民陪审员  丁盛鑫人民陪审员  高邦国二〇一八年八月十日书 记 员  胡 欣附：本案适用法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己义务。第九十八条合同的权利和义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。