江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣03民终481号上诉人（原审原告）：萍乡市五快信息科技有限公司，住所地江西省萍乡市安源区城郊山下管理处虎形山63号，统一社会信用代码91360302MA35J2J82X。法定代表人：方琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，江西百姓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭育萍，男，1983年7月20日出生，汉族，户籍所在地萍乡市，现租住萍乡市。委托诉讼代理人：彭龙，江西振武律师事务所律师。上诉人萍乡市五快信息科技有限公司（以下简称“五快公司”)与上诉人彭育萍劳动争议纠纷一案，双方均不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五快公司的委托诉讼代理人李平，上诉人彭育萍的委托诉讼代理人彭龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五快公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人五快公司不需要向彭育萍支付129591元。一、二审诉讼费由彭育萍承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人五快公司向法庭提交了月工资证明，12天共支付1329元，彭育萍也认可该工资，能够确切的反映彭育萍的月工资为3322元，但一审法院未采纳该证据，属于事实认定错误。彭育萍辩称，在交通事故发生后，五快公司出具了每月5000元工资的证明，应该按每月5000元计算工资。彭育萍上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，支持安源区劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字【2017】48号裁决所确定的内容。事实和理由：一、2017年4月17日，上诉人到五快公司上班，每个月的工资为5000元，但五快公司未与上诉人签订劳动合同也未办理保险，在交通事故发生后，五快公司也出具了工资证明，证明上诉人的工资为5000元/月。二、上诉人总共住院81天，因此按照81天计算护理费并无不当。三、仲裁委员会支持的停工留薪期是2017年4月28日至2017年7月17日，该81天是上诉人的住院期间，按照法律规定员工因为交通事故住院期间是不能解除劳动合同的，因此，仲裁结果的计算是没有错误的，按照日工资计算也符合法律规定。四、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款确定了除医疗费外，其他的应当按照工伤保险待遇执行，本案中，第三人只承担了部分医疗费，五快公司也没有支付任何的治疗费用。五快公司辩称，应该按照实际发放工资来计算彭育萍的工资标准，即每月3322元，至于其他的护理费、营养费等费用已经在交通事故事故中获得赔偿，在本案不能重复赔偿。五快公司向一审法院起诉请求：判令五快公司不应向彭育萍支付工伤待遇人民币194667元。本案诉讼费由彭育萍承担。一审法院认定事实：彭育萍于2017年4月17日与五快公司建立劳动关系，工作岗位为配送员，双方未签订书面劳动合同，五快公司未给彭育萍缴纳社会保险。2017年4月28日，彭育萍上班时驾驶赣Ｊ×××××摩托车在送餐途中发生交通事故，当即被送往湘雅萍矿合作医院住院治疗，于2017年5月3日转至萍乡市中医院治疗，住院75天，出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折等，护理期为2个月。彭育萍于2017年7月17日出院，出院后未再向五快公司提供劳动，五快公司亦未再向彭育萍发放工资。期间，五快公司于2017年5月1日向彭育萍出具一份固定月工资5000元的收入证明，并于同年5月18日将工资1329.21元转账至彭育萍妻子杨艳红银行账户。2017年6月26日，彭育萍在萍乡市安源区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年8月22日萍乡市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残九级。之后，彭育萍向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决1.确认申请人与被申请人解除劳动合同；2.被申请人支付医疗费9000元、护理费6000元、伙食费2400元、营养费800元、6个月停工留薪期工资30000元、交通费1000元、后续治疗费8000元；3.被申请人支付半个月工资的经济补偿金2500元；4.被申请人支付因未签订劳动合同而应该承担的双倍工资5000元；5.被申请人支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金85000元。萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月5日作出安劳人仲字[2017]48号仲裁裁决书，裁决“一、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人五快公司一次性支付申请人彭育萍工伤待遇共计人民币194667元。二、驳回申请人彭育萍其他仲裁请求。”五快公司不服上述仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。彭育萍在交通事故处理中获得了81天护理费和误工费、医药费赔偿。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规保护。五快公司、彭育萍虽未签订书面劳动合同，但彭育萍于2017年4月17日起在五快公司工作，受五快公司管理，由五快公司发放工资，双方已形成事实劳动关系。彭育萍于2017年7月17日出院后未再向五快公司提供劳动，并向五快公司主张相关工伤保险待遇，五快公司亦停发了彭育萍的工资，同时双方均认可劳动关系于2017年7月17日解除，法院予以确认。彭育萍在上班送餐途中发生交通事故，经萍乡市安源区人力资源和社会保障局认定为工伤，依照《工伤保险条例》的规定依法有享受相应工伤保险待遇的权利。因彭育萍工作期间，五快公司未为彭育萍缴纳工伤保险，彭育萍的相关工伤保险待遇应由用人单位即五快公司支付。彭育萍经鉴定为九级伤残，其主张解除与五快公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。本案中，五快公司主张应按照已支付的工资1329.21元以此推算彭育萍的月工资为3322元，而彭育萍则主张其月工资为5000元，提供了五快公司出具的收入证明证实，本院认为，因彭育萍的工作性质为配送员，配送行业系现如今迅速发展的新型特殊行业，配送员每月的接单配送数量直接影响其当月的收入水平，类似于计件工资，庭审中五快公司亦陈述其公司的配送员的底薪为1200元，前300单没有提成，300单以上则按照每单4元计算提成，因此，五快公司主张将已发放的工资按照天数以此推算彭育萍的月工资与实际情况不符，且不符合公平原则。另一方面，彭育萍虽主张其月工资有5000元，但仅提供一份收入证明，未举证其他证据予以佐证，不足以证实其主张，故其该项意见不予采纳。由于彭育萍在五快公司仅工作12天即发生交通事故，双方在本案中所举证据均不足以证明彭育萍的月工资情况，而根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算”，该月缴费工资系由工伤保险行政部门依法所核定的数额，并非职工的实际工资，故参照彭育萍受伤前一年度统筹地区即2016年度萍乡市职工月平均工资3927元作为相关待遇的计算依据。关于彭育萍应享受的工伤待遇，认定如下：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，彭育萍被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金，故五快公司应支付彭育萍一次性伤残补助金35343元（3927元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，彭育萍被鉴定为九级伤残，其提出解除劳动合同，五快公司应支付一次性工伤医疗补助金27489元（3927元×7个月）、一次性伤残就业补助金66759元（3927元×17个月）；3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《江西省工伤保险待遇计发办法》第9条亦规定“交通事故已有民事赔偿的，企业和社保机构不再重复支付相应待遇；如果民事赔偿低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金补足差额部分。”本案中，彭育萍因交通事故受伤住院81天，其在交通事故处理中已获得了81天的误工费赔偿，且其未向法庭提供停工留薪期为6个月的相应证据，故其该项仲裁申请不予支持。4.护理费、伙食补助费，因彭育萍在交通事故处理中已获得护理费、伙食补助费赔偿，根据《江西省工伤保险待遇计发办法》第9条规定，其该项仲裁申请不予支持。5.医疗费、后续治疗费、营养费，因彭育萍未提供任何医疗费票据及后续治疗费、营养费的证据，且彭育萍所受伤害系第三人的原因所造成，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，应当由第三人承担医疗费。因此，彭育萍的上述仲裁申请不予支持。6.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，本案彭育萍受伤后均在本地医院就医，故其该项仲裁申请不符合法律规定，不予支持。关于彭育萍申请仲裁的未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。因本案彭育萍在五快公司工作时间未满一个月，故其主张未签订书面劳动合同的双倍工资不符合上述规定，不予支持。关于彭育萍申请仲裁的经济补偿金问题，因彭育萍系在出院后向五快公司主张工伤保险待遇申请的解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿的情形，故该项仲裁申请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第一条、第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除五快公司与彭育萍之间的劳动关系；二、五快公司于本判决生效之日起十日内向彭育萍支付一次性伤残补助金35343元、一次性工伤医疗补助金27489元、一次性伤残就业补助金66759元，合计129591元；三、驳回五快公司的其他诉讼请求；四、驳回彭育萍的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由五快公司负担。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。彭育萍与五快公司建立劳动关系后，五快公司依法应为彭育萍参加工伤保险。彭育萍遭受工伤事故，依法应享受工伤保险待遇。由于五快公司未为彭育萍参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”的规定，彭育萍的工伤保险待遇应由五快公司支付。双方当事人对解除劳动关系并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点有两个方面，一是彭育萍工资确认问题，二是双重赔偿问题。关于彭育萍工资确认问题。本案中，彭育萍与五快公司并未签订书面的劳动合同对工资进行明确约定，而彭育萍的工作岗位性质为配送员，五快公司陈述彭育萍的底薪为1200元，前300单没有提成，300单以上则按照每单4元计算提成，即接单配送数量和彭育萍收入直接挂钩，该工作性质存在多劳多得的情形，而彭育萍在工作12天后即发生交通事故无法继续工作，其在五快公司处的月工资无法有效的进行体现，无论是五快公司主张的将已发工资按天数以此推算彭育萍月工资为3322元，还是彭育萍主张的按五快公司在交通事故中为其出具的书面证明确定月工资为5000元，均不能完全的反映彭育萍工资的真实情况，在无其他证据佐证的情形下，一审判决以2016年度萍乡市职工月平均工资3927元为标准确认彭育萍工资并计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以支持。因此，五快公司、彭育萍提出的一审判决认定彭育萍工资数额错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于双重赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第十二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第八条第三款关于“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，彭育萍在获得民事侵权损害赔偿后，仍有权主张工伤保险待遇。但从我国工伤保险制度创设的目的及民事侵权赔偿法律机制的制裁和预防功能来看，彭育萍的损害结果只能获得有限的双重赔偿，即对民事侵权损害赔偿中已经获得的赔偿项目不应在工伤保险中重复赔偿，而只对工伤保险的特别项目予以赔偿。《江西省工伤保险待遇计发办法》第9条规定，交通事故已有民事赔偿的，企业和社保机构不再重复支付相应待遇；如果民事赔偿低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金补足差额部分。本案中，彭育萍虽未提供有效证据证明其在交通事故中获得的赔偿项目和具体金额，但其认可在交通事故中已经获得了相关赔偿，因此，一审判决对于其在交通事故中已经获得赔偿的误工费、护理费、伙食补助费等不予支持双重赔偿并无不当，本院予以支持。一审判决对医疗费、后续治疗费、营养费、交通费、经济补偿金、双倍工资等的处理并无不当，本院予以支持。因此，上诉人彭育萍提出的应支持安劳人仲字【2017】48号裁决所确定的内容的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，五快公司、彭育萍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由萍乡市五快信息科技有限公司、彭育萍各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  黄 薇审 判 员  严林伟二〇一八年八月九日代书记员  曾 娜