云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云08民终493号上诉人(原审原告)：叶树能，男，1970年6月3日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：和宇明，云南裕承律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告)：云南玉溪综合工程实业发展有限公司。住所地云南省玉溪市红塔区九龙池公园旁。法定代表人：梁龙本，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡学荣，云南格元律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：赵艳林，男，1974年4月27日生，住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人叶树能因与被上诉人云南玉溪综合工程实业发展有限公司（以下简称玉溪综合公司）、原审被告赵艳林建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2017）云0821民初663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2018年8月6日组织法庭调查质证。上诉人叶树能及其委托诉讼代理人和宇明；被上诉人玉溪综合公司委托诉讼代理人蔡学荣；原审被告赵艳林委托诉讼代理人杨宏伟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶树能上诉请求:1.请求撤销宁洱县人民法院(2017)云0821民初663号民事判决，并依法改判由玉溪综合公司支付工程款607625元,违约金729150元；2.一、二审案件诉讼费用由玉溪综合公司承担。事实与理由：一、一审法院认定玉溪综合公司向叶树能支付的3390000元的款项为宁洱项目工程款的事实不清、证据不足，是错误的。其中630000元不是宁洱项目的工程款，而是澜沧项目的工程款。宁洱项目一标段工程于2014年4月开建，而叶树能的工程只涉及一标段工程中的路面沥青铺筑，属一标段路面收尾工程，于2015年4月从玉溪综合公司手中承揽，工期一个月。2016年3月一标段工程竣工，6月验收合格，其中叶树能所完成的工程量为75158㎡。工程验收后，于2016年9月18日，玉溪综合公司承诺叶树能在一星期内对澜沧及宁洱两地的工程款进行清算。2016年9月23日、l0月11日、l0月20日，叶树能与玉溪综合公司财务人员马利江就澜沧和宁洱工程分别进行了三次对账。玉溪综合公司财务人员马利江从用友财务软件上分别打印出单号为(11910)和(11903)的两份对账单【见(11903)及(11910)号《其他应收款明细账》】，并在(11903)号对账单上用铅笔注明了金额为“3666525”的字样，用碳素笔注明了“叁百陆拾陆万陆仟伍百贰拾伍元”及“澜沧”的字样。“澜沧”字样所要说明的是：对账单所对的款项为澜沧工程款(便于与已支付的(11910)号宁洱项目的工程款区分出来)。“3666525”及“叁百陆拾陆万陆仟伍百贰拾伍元”字样所要说明的是：玉溪综合公司财务人员马利江已支付给叶树能的澜沧工程款的总金额为3666525元，其中包括单子右下方用铅笔标注的由马利江代叶树能支付的3笔款项。一审中，玉溪综合公司认可(11910)号对账单的上的款项是已支付的宁洱项目工程款，却不认可标注有“澜沧”字样的(11903)号对账单上的款项是已支付的澜沧项目工程款。叶树能一审时曾向法庭上提出，如果就(11903)号对账单的真实性难以认定，叶树能请求法庭对(11903)号对账单上马利江的亲笔签字进行司法鉴定，但一审法院在判决做出前没有进行鉴定，也没有对叶树能提出的请求进行释明，便以(11903)号对账单上没有加盖核算单位(杰联市政公司)的印章为由对其真实性不予认可。(11903)及(11910)两份对账单均为马利江给叶树能留存的对账凭证，且(11903)号对账单上有马利江的亲笔标注，而(11910)号对账单上同样也没有加盖核算单位(玉溪综合公司)的印章，一审法院却认可并采信了该对账单，相反否认了具有高度盖然性的(11903)号对账单存在的真实性。一审法院的做法明显背离了证据采信须服从证明标准的基本原则，这对叶树能来说是极为不公平的。既然一审法院认定了宁洱项目工程(11910)号对账单的真实性，也就认定了对账单上的总金额2760000元【实为2774485(276000+14485)，玉溪综合公司无l4485元的付款清单而没有列进去】，也就是说，宁洱项目的工程款只有2760000元。一审法院却定玉溪综合公司支付给叶树能的宁洱工程款为3390000元，那么多出的630000元(实为615515元)又是什么款呢?不难看出，630000元正是(11903)号清单上所标注的玉溪综合公司向叶树能支付的②③④⑤⑥⑦项款，付款时间和金额彼此一一对应，属澜沧项目的工程款。二、一审法院认定玉溪综合公司付款清单上②③④⑤⑥⑦项630000元的款项为支付宁洱项目的工程款事实不清、证据不足。玉溪综合公司应当承担举证不能的不利后果。首先，玉溪综合公司提供的②③④⑤⑥⑦项付款清单的摘要上只显示为“划款及人工费”并没有说明是付宁洱项目的工程款，只能证明玉溪综合公司曾给叶树能支付过630000元的款项，并不能证明该笔款项就是支付宁洱项目的工程款，一审法院仅凭玉溪综合公司单方提供的付款清单就因此而认定该笔款项为宁洱项目的工程款，事实不清、于法无据，且与叶树能提供的(11903)号对账单上所反映的客观事实(澜沧工程款)是自相矛盾的。显然，一审法院认定②③④⑤⑥⑦项付款清单上的工程款为宁洱项目的工程款，不但事实不清、证据不足，而且是错误的。相反，(11903)号对账单并不是独立存在，它与玉溪综合公司提供的②③④⑤⑥⑦项付款清单上的付款金额和时间一一对应，互为印证，且其付款时间与《路面沥青铺筑工程合同》第六条中约定的宁洱项目工程款支付的前后时间上有着根本的区别。②③④⑤⑥⑦项款均在宁洱工程合同还没有签订，机械设备还没进场开工之前就已经支付，与宁洱项目的工程款没有半点关系。②③④⑤⑥⑦项款项是澜沧项目的工程款，而不是宁洱项目的工程款。其次，从合同第六条约定的宁洱工程款支付的时间和金额与(11910)号对账单上的付款时间和金额及①⑧⑨⑩⑩⑥⑩⑩⑩⑩⑨⑩⑩⑩⑨项付款清单上的时间和金额一一对应，互为印证，核算单位为玉溪综合公司(宁洱项目中标单位)，总金额为2760000元【见(11910)号对账单】；(11903)号对账单上的付款时间和金额与②③④⑤⑥⑦项付款清单上的时间和金额也一一对应，互为印证，核算单位为杰联市政公司(澜沧项目中标单位)，总金额为630000元【见(11903)号对账单】。显然，②③④⑤⑥⑦项付款清单上的款项不是宁洱项目的工程款，而是澜沧项目的工程款。再次。宁洱项目工程一标段《路面沥青铺筑工程合同》工期从2015年4月1日开始(4月13日补签合同)。叶树能与玉溪综合公司在合同中明确约定，合同签订机械设备进场后支付300000元。也就是说，此300000元是宁洱项目的第一笔工程款，支付时间是2015年4月4日，是在机械设备进场开工之后支付的，金额为30万元，摘要为：工程款，核算单位为：玉溪实业公司，这与合同中约定的完全一致。既然2015年4月4日支付的款项是玉溪综合公司支付给叶树能宁洱项目的第一笔工程款，那么在4月4日之前支付给叶树能的款项明显不是宁洱项目的工程款，与宁洱项目无关。正如，②③④⑤⑥⑦项630000元的款项支付的时间分别②为2014年12月，③④⑤⑥为2015年1月，⑦为2015年2月，均在2015年4月1日之前。所以，②③④⑤⑥⑦项630000元的款项不是宁洱项目的工程款。反过来想一想也能够佐证，玉溪综合公司在合同还没有签订，机械设备还没有进场作业的情况下，就把本合同的工程款打给叶树能，也明显不符合商业逻辑，更不符合工程项目施工需先行垫资的商业惯例。一审法院认定②③④⑤⑥⑦项付款清单上的款为宁洱项目的工程款，缺乏事实和依据，是错误的。在此，特别提示二审法院重视并考虑的是，玉溪综合公司提供的①一⑨项付款清单与叶树能提供的(11910)及(11903)号两份对账上的付款金额及付款时间完全一一对应。既然，一审法院对(11903)号对账单的真实性不予认可，却又认可了该对账单上标注的②③④⑤⑥⑦630000元的款项是玉溪综合公司支付给叶树能的宁洱项目工程款，那么对在同一个对账单上的其余1969549元的款项为什么又不认可为宁洱项目的工程款呢?这仅仅是因为玉溪综合公司提供了②③④⑤⑥⑦项的付款清单吗?且玉溪综合公司付款清单的摘要上也并没有表明②③④⑤⑥⑦项是支付宁洱项目的工程款。一审法院的做法完全违背了证据采纳和采信的基本原则和标准，严重损害了叶树能的合法权益!如果把(19903)号对账单上的所有2599549元金额都认定为宁洱项目的工程款，加上(11910)号对账单上宁洱项目的工程款，那么这些款项足足有5359549元(2599549+2760000)，这与宁洱工程总价款3382110元相差1991924元，且也都是由玉溪综合公司财务人员马利江支付给叶树能的，这是不合理的。只有一种解释，玉溪综合公司是用澜沧项目630000元的工程款来充抵宁洱项目的工程款。显然，一审法院所认定的事实不清楚，证据不足。玉溪综合公司对证明②③④⑤⑥⑦630000元的款项为宁洱工程款应当承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。三、一审判决认定玉溪综合公司已向叶树能支付全部宁洱项目工程款的事实不清、证据不足，且是错误的。2015年5月一标段整体工程还没有完工，2016年6月工程才验收，叶树能与玉溪综合公司于2016年9月才进行核算对账，怎么可能玉溪综合公司在2015年5月份就已完全支付了宁洱项目全部的工程款呢?如果像一审法院所认定的那样2014年5月26日至2015年5月31日期间玉溪综合公司已经给叶树能支付全部宁洱项目的工程款3390000元，那么玉溪综合公司在2016年9月18日就没有必要再向叶树能出具《承诺书》，承诺在一星期内清算澜沧及宁洱项目的工程款，这在逻辑上是说不通的。所以说，一审法院确认2014年5月26日至2015年5月31日期间玉溪综合公司已全部支付完叶树能的宁洱项目工程款与客观事实不符，是错误的。四、叶树能向法庭提供的《合同》《承诺书》以及两份(11910)及(11903)号对账单彼此之间已经形成有力的证据链，足以证实①⑧⑨⑩⑩⑧⑩⑩⑩⑩⑥⑩⑩⑩⑨和②③④⑤⑥⑦款项的性质，②③④⑤⑥⑦款项是澜沧项目的工程款，而不是宁洱项目的工程款。玉溪综合公司支付的3390000元的款项中须剔除与本案无关的澜沧项目工程款630000元，剩余的才是本案玉溪综合公司支付给叶树能的宁洱工程款2760000元。叶树能实际收到的工程款为2774485元(2760000+14485)，只是玉溪综合公司没有提供出该笔款14485元的支付清单而已。宁洱工程总价款3382110元扣除叶树能实际收到的2774485元，玉溪综合公司还应支付叶树能607625元。玉溪综合公司答辩称:叶树能的上诉理由不能成立，应当依法驳回，维持原判。一审认定事实清楚，在一审时，一审法官已经很负责任的到我方公司去进行调查了。本案中付款的性质应当由叶树能与玉溪综合公司双方进行确认，如双方不能确认的时候，应当由发款人进行确认，所以我方认为630000元的工程款应当就是本案争议的工程款，我方支付给叶树能的款项就是本案所涉及的工程款。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵艳林述称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。玉溪实业公司支付给叶树能的3390000元的工程款就是本案所涉及的工程款。叶树能一审起诉请求:1.判令玉溪综合公司、赵艳林向叶树能支付劳务工程款607625元，违约金729150元，合计1336775元。2.本案诉讼费由玉溪综合公司、赵艳林承担。一审法院认定事实:2013年10月16日，玉溪综合公司在宁洱县2013年农村公路路面硬化工程中中标夺得第一合同段（宁洱县同心镇至会连至那柯里）农村公路工程，并成立了宁洱县2013年农村公路路面硬化工程第一合同段项目部，该项目部由顾红魁负责代表玉溪综合公司对项目工程组织实施，顾红魁将第一合同段的沥青路面铺筑工程分包给不具备建筑施工资质的赵艳林，2015年4月13日，赵艳林将第一合同段的沥青路面铺筑工程分包给不具备建筑施工资质的叶树能承包施工，并就该项目工程的有关问题双方签订《路面沥青铺筑工程承包合同》，其中合同约定：工程内容为路面沥青铺筑施工，施工地点为宁洱县会连路第一合同段，工程承包方式为包工包料，合同约定的综合单价为45元/平方米，施工面积约70000平方米，付款方式为：1.本合同签订、机械设备进场后支付300000元，铺筑过程中双方协商支付，工程完工后支付总工程款的80％，验收合格后支付总工程款的95％，剩余5％作为质保金一年内付清;2.本工程税金由发包承担。合同签订后，叶树能对该工程进行组织施工，于2016年3月20日竣工，2016年9月3日经验收，该工程合格。叶树能实际完成的工程量为75158平方米，工程款为3382110元(75158×45)。2014年5月26日至2015年5月31日期间，玉溪综合公司宁洱县2013年农村公路路面硬化工程第一合同段项目部的财务人员马利江，以银行转账的方式向叶树能之妻姚丽转款3390000元支付叶树能宁洱工程的工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”本案中，玉溪综合公司承包宁洱县会连路第一合同段农村公路路面硬化工程项目，在实际施工中，将第一合同段的沥青路面铺筑工程分包给不具备建筑施工资质的赵艳林，赵艳林又将该合同段沥青路面铺筑工程转包给不具备建设工程施工资质的叶树能进行施工，因此叶树能与赵艳林双方签订的《路面沥青铺筑工程承包合同》属无效合同。但现叶树能已经实际完成了宁洱县会连路第一合同段沥青路面铺筑工程，且该路段现已经竣工验收合格，故作为该路段承包人玉溪综合公司及转包人赵艳林应当支付原告叶树能相应的工程价款。玉溪综合公司以银行转账的方式向叶树能之妻姚丽转款3390000元支付叶树能宁洱工程的工程款，叶树能在宁洱县会连路第一合同段沥青路面铺筑工程实际完成的工程量为75158平方米，工程款为3382110元，已经支付完毕，故对叶树能要求被告支付尚欠工程款607625元，违约金729150元，合计1336775元的诉讼主张，本院不予支持；对叶树能要求被告支付为被告购买机器设备款200000元的主张，因属另一法律关系，在本案中，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回原告叶树能的诉讼请求。本院二审期间，叶树能围绕上诉请求依法提交了证据《信笺纸对账单》一份:证明宁洱(同心)的工程款2774485元为已付款,玉溪综合公司所提交的2、3、4、5、6中已付款的结算单恰恰是对澜沧工程的已付款，澜沧工程的工程款是2599549元。玉溪综合公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为该对账单看不出是否是马利江所写，且马利江只是代为付钱，公司如若不认可马利江付款的行为，那该行为也是属于无效的。该对账单一看就是属于一张草稿纸，不管马利江认可与否，对账单没有公司的签章，是无效的。赵艳林认为，对证据的三性及证明目的不予认可。认为即便是马利江写的，在2018年1月15日人民法院调取的证据来看该对账单已经被马利江本人否认，所以该对账单不能作为证据使用。本院认为，《信笺纸对账单》的内容不明确，与本案不具有关联性，不具有证明的效力，本院不予采信。理由将在本院认为部分一并阐述。根据调查质证，本院确认如下法律事实:2013年10月16日，玉溪综合公司在宁洱县2013年农村公路路面硬化工程中中标夺得第一合同段（宁洱县同心镇至会连至那柯里）农村公路工程，并成立了宁洱县2013年农村公路路面硬化工程第一合同段项目部，该项目部由顾红魁负责代表玉溪综合公司对项目工程组织实施，顾红魁与赵艳林相识,通过赵艳林的介绍，不具备建筑施工资质的叶树能得到第一合同段的沥青路面铺筑工程。2015年4月13日，叶树能与赵艳林就该项目工程的有关问题签订《路面沥青铺筑工程承包合同》。按照合同的约定，工程内容为路面沥青铺筑施工，施工地点为宁洱县会连路第一合同段，工程承包方式为包工包料，合同约定的综合单价为45元/平方米，施工面积约70000平方米，付款方式为：1.本合同签订、机械设备进场后支付300000元，铺筑过程中双方协商支付，工程完工后支付总工程款的80％，验收合格后支付总工程款的95％，剩余5％作为质保金一年内付清;2.本工程税金由发包方承担。合同签订后，叶树能对该工程组织施工。2016年3月20日工程竣工，2016年9月3日工程经验收合格。叶树能按实际完成的工程量为75158平方米，计算工程款为3382110元(75158×45)。玉溪综合公司认可叶树能所做工程并于2014年5月26日至2015年5月31日期间，玉溪综合公司宁洱县2013年农村公路路面硬化工程第一合同段项目部的财务人员马利江，以银行转账的方式向叶树能之妻姚丽转款3390000元支付叶树能宁洱工程的工程款。本院认为，本案争议的焦点为玉溪综合公司是否应向叶树能支付工程款607625元及违约金729150元。关于3390000元支付主体的问题。2013年10月16日，玉溪综合公司在宁洱县2013年农村公路路面硬化工程中中标夺得第一合同段农村公路工程。2015年4月13日叶树能与赵艳林签订《路面沥青铺筑工程承包合同》，合同签订后叶树能对第一合同段的沥青路面铺筑工程进行施工，该工程于2016年9月3日于验收合格。本院认为，《路面沥青铺筑工程承包合同》虽然没有玉溪综合公司的印章或法定代表人的签字,但经玉溪综合公司陈述,赵艳林为公司的介绍人,并且对叶树能的施工行为予以认可亦向其支付工程款,视为对赵艳林签订合同行为的追认,故本案建设工程施工合同的相对方是玉溪综合公司与叶树能。叶树能不具备建筑施工资质，建设工程施工合同无效，鉴于该工程已竣工验收合格，叶树能请求参照合同约定支付工程款的行为，本院予以认可。一审法院认为赵艳林是分包人，不具备建设工程施工资质，赵艳林又将该合同段转包给不具备建设工程施工资质的叶树能，所以双方签订的合同无效的认定，与事实不符，本院予以纠正。玉溪综合公司认为，叶树能的确做了施工工程，虽其工程量未经政府审计没有最终确定，但公司的财务人员马利江已向叶树能转宁洱工程款3390000元。玉溪综合公司已经足额甚至超付了叶树能涉案工程款，不存在支付余款及违约金的问题。对此，叶树能认为根据《其他应收款明细账》和《信笺纸对账单》，其收到的3390000元工程款中，应扣除630000元。因为630000元是其为杰联市政工程有限公司(以下简称杰联公司)完成澜沧工程后，由杰联公司聘请的财务人员马利江支付的澜沧工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:（一）主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本院认为，叶树能提供的《其他应收款明细账》是打印件，不能单独作为认定案件事实的依据。叶树能未向法庭提供其与杰联公司存在民事法律关系，杰联公司认可630000元是由其支付的澜沧工程款的相关证据。叶树能提出《其他应收款明细账》及《信笺纸对账单》中均有马利江亲笔书写，意为澜沧工程及宁洱工程的结算，并申请法院对笔迹进行鉴定。本院认为，从单据形式上看，单据上无签名无公章无日期也没有指明是否为工程结算。从出具单据的主体上看，若真是马利江所书，以马利江的身份其行为是否能产生工程结算的法律效果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款:“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”马利江作为玉溪综合公司财务人员的身份，叶树能是明知的。故，在马利江未得到公司明确授权的情况下，如与他人进行工程结算，其行为属于无权代理，公司不追认则不产生相应的法律效力。且马利江本人对《其他应收款明细账》、《信笺纸对账单》书写的内容并不认可，称其向叶树能累计转款3390000元均是玉溪综合公司向叶树能支付的宁洱工程款。综上，本院认为，在《其他应收款明细账》、《信笺纸对账单》上书写的内容与本案无关联性，叶树能申请对笔迹进行司法鉴定的没有必要，为节约当事人的诉讼成本，本院不予支持。《其他应收款明细账》亦不能证明杰联公司的存在及支付事实。因此，叶树能提出的630000元是杰联公司支付的澜沧工程款应予扣除的上诉意见，本院不予认可。关于3390000元支付时间的问题。叶树能认为，涉案工程2015年4月签订合同，2015年6月完工，2016年3月工程竣工，2016年9月验收合格，2016年9月出具《承诺书》要进行结算支付。玉溪综合公司在2015年5月31日已经向其支付工程款3390000元，有违常理。根据《中华人民共和国合同法》第七十一条第一款:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。”本院认为,财务人员马利江对转款3390000元是玉溪综合公司支付给叶树能的宁洱工程款予以证实，叶树能对马利江转款的行为未提出异议，法律亦并不禁止债务人提前清偿。故，对玉溪综合公司支付行为的合理性，本院予以认可。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，叶树能要求玉溪综合公司支付工程款607625元及违约金729150元的上诉请求，没有事实和法律的依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对叶树能的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16830元，由叶树能负担。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 田  田审判员 胡  荣二〇一八年八月十一日书记员 欧阳成愉