江西省浮梁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）赣0222刑初126号 公诉机关浮梁县人民检察院。 被告人郑某，男，1999年1月15日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，无业，户籍地：湖北省咸宁市咸安区，家住湖北省咸宁市咸安区，案发前租住湖北省咸宁市咸安区碧桂园碧湖环立2街1号，因本案于2017年1月13日被江西省景德镇市公安局陶瓷工业园分局抓获，同年1月14日被刑事拘留，2017年2月21日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人江文华，江西三人行律师事务所律师。 被告人樊某，男，1998年10月25日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，无业，户籍地：湖北省咸宁市咸安区，家住湖北省咸宁市咸安区，案发前租住湖北省咸宁市咸安区碧桂园碧湖环立2街1号，因本案于2017年1月13日被江西省景德镇市公安局陶瓷工业园分局抓获，同年1月14日被刑事拘留，2017年2月21日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人叶芳禄，男，江西三人行律师事务所律师。 被告人周承龙，男，1998年3月8日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，中专肄业文化，淘宝客服，户籍地：湖北省嘉鱼县，家住湖北省咸宁市咸安区，案发前租住湖北省咸宁市咸安区碧桂园碧湖环立2街1号，因本案于2017年1月13日被江西省景德镇市公安局陶瓷工业园分局抓获，同年1月14日被刑事拘留，2017年2月21日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人江晓辉，男，江西三人行律师事务所律师。 被告人万凯，男，1997年12月26日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，厨师，户籍地：湖北省咸宁市咸安区，家住湖北省咸宁市咸安区，案发前租住湖北省咸宁市咸安区碧桂园碧湖环立2街1号，因本案于2017年1月13日被江西省景德镇市公安局陶瓷工业园分局抓获，同年1月14日被刑事拘留，2017年2月21日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人柴智强，男，江西三人行律师事务所律师。 被告人郑某、周承龙、樊某、万凯被控非法经营一案，浮梁县人民检察院于2017年9月27日以浮检公诉刑诉[2017]115号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，于2017年11月29日召开庭前会议后建议公诉机关补充侦查，2018年1月8日，公诉机关向本院移送补充证据，本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。2018年2月7日对相关证据进行了补充质证。浮梁县人民检察院代检察员江某出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人江文华、法定代理人石子荣、郑耀志，被告人樊某及其辩护人叶芳禄、法定代理人樊友越，被告人周承龙及其辩护人江晓辉、被告人万凯及其辩护人柴智强等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 浮梁县人民检察院指控，×××年6月开始，被告人郑某通过QQ认识在网络上销售卷烟的上线，带着被告人樊某、周承龙在QQ空间发布各类低于市场价格的卷烟信息，并通过添加好友发展下线销售卷烟；×××年9月，三被告人改用微信平台销售卷烟，此时被告人万凯也加入。客户需要购买卷烟时，通过支付宝转账、微信红包或微信转账方式将购烟款汇至四被告人各自对应账户，每天晚上，被告人樊某、周承龙、万凯分别在扣除自己利润后将自己客户所需香烟品种、数量、地址及钱款汇总发给被告人郑某，郑某汇总后加上自己客户需购买的香烟数量、购烟款一并发给上线，再由上线集中发货。被告人郑某通过这种方式增加自己在上线处的销售业绩并领取返点。×××年12月31日，浮梁县烟草专卖局从被告人郑某的下线汪某1处查获大重九、硬中华、软牡丹、硬芙蓉王、软黄鹤楼、新版利群等香烟40余条。经检测，从汪某1处查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。自×××年6月至2017年1月，被告人郑某、樊某、周承龙、万凯在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，分别销售卷烟2703960支、2567940支、2193000支、521600支。公诉机关提供了被告人供述与辩解、证人证言、电子数据、鉴定意见及相关书证等证据，认为被告人郑某、樊某、周承龙、万凯的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。其中，被告人郑某、樊某作案时未满十八周岁，具有《中华人民共和国刑法》第十七条第三款规定之情节，请求依法判处。 被告人郑某、樊某、周承龙、万凯表示认罪，但辩解实际销售卷烟数量达不到起诉书认定的数量。郑某的辩护人提出的意见是：1、辩护人通过郑某笔记本电脑中销售卷烟快递单号及快递单截图统计，得出未投妥信息数量1876000支，故被告人郑某实际销售卷烟数量为827960支，此数量尚不包括在网上用于宣传所用快递单所包含的数量，故郑某不具有情节特别严重情形；2、本案缺乏卷烟实物证据。3、被告人郑某四人的行为不属于共同犯罪。4、被告人郑某犯罪时未满十八周岁，且当庭认罪，属初犯，无前科劣及，无论平时还是在校表现均良好。综上请求对被告人郑某从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。为此，向法庭举证郑某涉案快递单号查询结果汇总表一份、平时表现良好证明二份。被告人樊某的辩护人意见：1、辩护人经对樊某笔记本电脑记录统计，其中未投妥信息数量为2391220支，该数额还包括为吸引人气复制的记录，樊某实际销售卷烟数量为176720支；故认定被告人樊某非法经营卷烟250余万支，情节特别严重，事实不清，证据不足。2、本案缺乏卷烟物证。3、本案四被告人不属于共同犯罪。4、被告人樊某平时表现一贯良好，且当庭认罪，作案时未满十八周岁，请求对被告人从轻或减轻处罚。为此，向法庭举证被告人樊某物流信息一份、平时表现良好证明二份。周承龙的辩护人意见：1、被告人周承龙与本案其他被告人在网上操作电脑、手机，系单独联系买家，单独承担费用，单独计算获利，与其他被告人不构成共同行为。2、被告人周承龙与其上家相比属于从犯。3、经查电脑快递单号记录有部分系复制而来，且通过快递公司网站查询记录，快递单号没有发出和送达记录的，统计有1228420支，有送达记录的只有925360支，故指控周承龙销售卷烟2193000支，证据不足。4、本案被告人上线是否具有烟草专卖许可证，没有证据证实，本案又缺乏卷烟实物，仅有被告人口供，指控证据不足。请求对周承龙宣告无罪。为此，向法庭举证周承龙快递无送达记录数量表一份、平时表现良好证明二份。被告人万凯的辩护人提出意见：1、本案仅有被告人口供及未经查实的电子快递信息，没有其上线和下线经营卷烟证据，更无卷烟物证，指控存疑。2、经辩护人查询，万凯电脑记录中没有投递成功的有658000支，有投递成功数量只有10.42万支，未达到定罪标准，故万凯行为不构成犯罪。为此，向法庭举证万凯涉案快递单号查询结果汇总表一份、平时表现良好证明二份。 经审理查明。 ×××年6月，被告人郑某通过QQ认识在网络上销售香烟的上线，得知网上贩卖香烟获利途径，打算也在网上贩卖香烟，便将此想法告诉同学樊某、周承龙，得到樊某、周承龙的一致同意。之后，三人在湖北省咸宁市碧桂园环湖二街一号租了一套房子，各自购买所需电脑和手机等设备，在网上各自注册QQ号，郑某（87×××16）、樊某（17×××10）、周承龙（24×××97），后三人通过QQ添加好友并在QQ空间发布各类低于市面市场价格的香烟销售信息，郑某、樊某、周承龙各自发展下线买烟客户。樊某、周承龙下线客户需要购买香烟时，先叫客户将购烟款分别转到他们支付宝“172×××＠ＱＱ.ｃｏｍ”、“134××××7276”，然后，将下线客户所需香烟品牌、数量及地址统一发给郑某，并将购烟款除去利润后转到郑某的支付宝（155××××6605），再由郑某和其上线联系，并由上线直接通过快递方式将客户所需要的香烟邮寄给客户，上线将快递单号发给被告人郑某，郑某再发给樊某、周承龙，樊某、周承龙将快递单号发给各自客户。×××年9月，三人转入微信平台销售卷烟，被告人万凯也加入。郑某微信账号：（×××）、（a155××××6605）,名字都是叫“A00冠军商贸一手总仓世纪”，樊某微信账号：×××、云梦大亨1，周承龙的微信账号：×××,万凯微信账号：×××、×××，郑某的上线寄给郑某一张尾号为6792的中国建设银行卡（开户名：赵富红），其上线可以在外地从这张卡的附属卡直接取钱。四被告人通过微信平台在网上贩卖香烟。×××年12月31日，浮梁县烟草专卖局从被告人郑某的下线汪某1处查获大重九、硬中华、软牡丹、硬芙蓉王、软黄鹤楼、新版利群等香烟40余条。经江西省烟草质量监督监测站检验，从汪某1处查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年1月13日，四被告人在湖北省咸宁市咸安区碧桂园碧湖环立2街1号租住房中被公安民警抓获。 经统计，自×××年6月至2017年1月，被告人郑某、万凯、樊某、周承龙四人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，分别销售卷烟13519.8条（2、703、960支）、2608条（521、600支）、12839.7条（2、567、940支）、10965条（2、193、000支）。四人把销售香烟所得的利润分别提现到各自的银行卡上，将钱款用于日常开销。 2018年1月31日，控辩双方对郑某、樊某、周承龙、万凯四人销售卷烟数量进行核实，经控辩双方协调确认，被告人郑某、樊某、万凯销售卷烟数量，按公诉机关指控数量认定，被告人周承龙销售卷烟数量，以其辩护人查询的快递单号有送达记录的925360支为犯罪既遂认定，快递单号未投妥的1228420支为未遂认定。 上述事实，有经庭审质证的下列证据证实： （一）被告人供述与辩解 1、郑某的供述与辩解，证明郑某从×××年6月开始和樊某、周承龙一起在QQ上网络卖烟，其QQ账号为“云霄仙总”（87×××16），有人买烟就将钱打到其支付宝上（155××××6605），绑定一张农行卡（账号62×××72），再通过QQ打钱到上家建行卡里，并留下买家的邮寄地址，由上家直接将烟寄过去。郑某称从上家进的烟主要是硬中华、普通芙蓉王、玉溪等，卖给下家一般都是加价10-20元不等每条。周承龙、樊某所需的烟汇总到郑某处由其联系上线。×××年9月开始在微信上卖烟，万凯也加入卖烟。郑某微信号为（×××）、（a155××××6605）,名字都是叫“A00冠军商贸一手总仓世纪”，周承龙、万凯、樊某也会将他们需要的烟钱从微信上转账，由郑某联系上线。其只收他们三人的烟钱，利润他们已经扣下来了。他们三人通过郑某拿烟会提高其的销售业绩，上线会不定期返现金，一共返过15000元现金，其的苹果7手机是上线送的。前面QQ只绑定了自己的农行卡，后面用微信绑定了农行卡加上线给的一张建行卡(62×××92)。每次郑某将钱提现到建行卡里，上线就可以在外地用复制卡直接将钱取走。下家如果想做其的代理，其就叫对方缴纳388（或是188元，不记得了）元代理费，但不会赚取钱，主要是想通过多发展代理，从中赚取代理费；其与樊某、周承龙、万凯一起租住咸宁市碧湖环玉二街一号房子，房子里被扣押的苹果牌笔记本电脑和一台台式电脑、一部黑色苹果7手机、一部白色苹果6手机（没有手机号）是其用于网上销售香烟的工具，其笔记本电脑中有从上家拿烟的记录，这些记录是其与下家成功交易的记录，没有成功的记录都被其删除了，其个人从×××年6月至今获利共计约十万元左右，均存于个人农行卡（62×××72），出去开支，现卡上还有5万元，此卡上没有其他来源，都是网上销售香烟的获利。其上家微信号为：×××，樊某之前通过支付宝172×××＠ＱＱ.ｃｏｍ转账，改用微信后用FanShipol和云梦大亨1转账，周承龙之前使用支付宝134××××7276转账，改用微信后用×××转账，万凯通过yunmengjit-uan转账。 2、樊某的供述与辩解，（QQ号17×××10、支付宝账号是：172×××＠ＱＱ.ｃｏｍ,微信号×××、云梦大亨1）。 证明：×××年3月开始和郑某、周承龙三人在未办理烟草专卖许可证的情况下，一同在QQ上贩卖假烟；到×××年10月开始用微信销售，万凯是×××年8、9月时加入他们一起开始销售假烟。其销售香烟的获利全部存在农行卡：62×××78（支付宝绑定）及建设银行卡号：62×××43（微信绑定，用其外婆杨友桂的身份证办理），共获利约10万元左右，出去日常开支里面应该还有3万元钱，均存在农行和建行卡里。卖烟程序是和客户谈好价钱订单后，收到钱，按郑某给的价格把原价款发给郑某，后由郑某联系上家老板进行发货。樊某会在郑某给的价格的基础上加几元到几十元人民币进行出售。樊某将钱转给郑某一般是支付宝、微信或者农业银行转账。每晚11时许，三人将各自客户需要香烟的品种、数量、地址发给郑某集中，客户的购烟款各自扣除利润后转账给郑某，郑某再将四个人的购烟款一起打给他的上线，郑某的上线接到数据后，按照地址用快递形式将香烟发到大家各自客户手中，再将发货单给郑某，郑某再将发货单交给大家。其没有烟草专卖许可证。其不认识上线老板，只有QQ，听口音像是福建云霄人，他给的退货地址是福建云霄县水果市场百世汇通。 3、周承龙的供述与辩解，（微信账号是：×××,QQ账号是：24×××97、支付宝账号：134××××7276）。 证明：×××年6月开始，周承龙与郑某、樊某三人开始通过QQ贩卖香烟，其QQ号（24×××97）。×××年9月开始，加上万凯四人开始在微信平台上销售香烟，其微信号（×××），期间共获利5、6万元。卖烟都是在郑某给的价格的基础上每条加几元进行销售，周承龙先跟下线联系好，下线付款后，其将客户需要的订单和地址发给郑某，由郑某跟上线联系。大部分时候是微信转账给郑某，有时候数字太大会直接ATM转账，其贩卖香烟获得的钱都用于自己平时的开销、微信推广，以及在农行和工商银行卡里。微信和QQ绑定一张工行卡（卡号：62×××70），支付宝绑定一张农行卡（卡号：62×××12），两张银行卡均被公安扣押了。其销售香烟的账本在电脑里，被公安机关扣押。其平时没有收入来源，都是靠在网上卖烟赚钱。 4、万凯的供述与辩解，（微信号：×××、×××；QQ号：17×××24；手机号：183××××1971）证明：×××年8、9月参与销售烟草，先是用QQ，后来到10月份左右开始用微信。万凯、周承龙、樊某是各做各的，然后单独和郑某接头结账。其和郑某等人一起网上销售香烟有4、5个月的时间，销售的是中华、芙蓉王、黄鹤楼等香烟，共获利5万余元，非法获得的利润都在用其奶奶开的尾号为5276的农行卡上，没有账本，但电脑上每笔在网上销售卷烟都会有转账记录，被平时开销用掉。 （二）证人证言 1、汪某1的证言证明：×××年7月，一微信名叫“AOO冠军商贸一手世纪总仓”（手机号152××××9697）在汪某1在微信（微信名为信誉商贸）上请求添加为好友，汪某1同意后发现对方朋友圈里全是卖香烟的照片，后微信转账180元代理费成为一手世纪总仓的代理。汪某1在未办理烟草专卖许可证的情况下，明知一手世纪总仓销售的烟是高仿烟，属假烟，还通过微信朋友圈转发卖香烟信息，在有人需要买香烟后让买家把香烟的烟微信转给汪某1，其再把钱转给上家，并告诉上家所需香烟的品种、数量，由上家直接把货发给外地买家。若是本地买家，则上家快递寄到汪某1处，再汪某1自己上门送烟，汪某1自己从中间挣取差价。结合从汪某1微信中提取到的微信转账记录，其与微信号为×××，即犯罪嫌疑人郑某之间的微信存在多笔转账交易，明确郑某即为汪某1的上线。 2、汪某2证言，汪某2为韵达快递公司主管运营工作，其证言证明如果快递单号是韵达公司的，就能在本公司系统查询到快递物流信息，而利用手机百度软件输入韵达公司快递单号查询，因为百度上查询物流信息单号属于第三方软件，故查询不到物流信息属于正常，特别是在快递接受之后，之前数据保留会丢失。 3、舒某证言，舒某为申通物流快递业务员，其证言证明只要是申通公司的快递单号，申通快递系统都能查询到物流信息，但如果用百度上第三方软件查询，假如客户没有签收，是可以查询到的，但客户签收了，第三方软件查询系统就会自动更新未签收的物流单号，很难查询到历史记录。 （三）书证 （1）协助调查复函. 20170208，湖北省烟草专卖局专卖监督管理处出具。 证明：犯罪嫌疑人郑某、万凯、樊某、周承龙在湖北省未办理烟草专卖零售许可证。 （2）房屋租赁合同. ×××1214，犯罪嫌疑人郑某与沈艳明所签订。郑某租住其位于碧桂园碧湖环立2街1号的房屋，每月租金4500，租期为×××1214-20171213. （3）抓获经过四份. 证明：2017年1月13日12时许，民警在咸安区碧桂园碧湖环立2街1号清理出租屋时，发现在此居住的郑某、周承龙、樊某、万凯在出租屋内从事非法活动，故将四人带回所审查。 （4）银行流水 ①关于郑某： a.郑某卡号为62×××72的农行交易流水. 证明：该卡自×××0806开卡以来至20170111，收入全部为转存、现存或者支付宝转入，截止至20170111，该银行卡上余额为53508.36元； 且×××0907-×××1105间，郑某从该张银行卡陆续转账到赵富红（6228482069499147471）账户，合计为688771元；万凯、樊某也向该张银行卡上有过几笔转账。 b.朱奇贵账号为62×××92的建行卡交易流水. 郑某供述该卡号是上家老板给其的一张建行卡，其用微信绑定该张银行卡，提现后上家会直接以这张卡的复制卡在外取钱。 结合该银行卡与郑某微信之间的记录，朱奇贵账户上从×××年12月—2017年1月共有八笔收入系郑某微信提现所得，合计124065.93元。 ②关于樊某： a.樊某卡号为62×××78的农行交易流水. ×××0601-20170112，该卡余额为891.38元；收入主要为支付宝付、财付通转，也有转存。因樊某供述称该张卡曾经有用于游戏代练，故不宜认定对卡上的收入一并认定为香烟销售所得款。 与郑某尾号为6972农行卡银行流水相对应，郑某在×××1026、1027、1030、1105、1106、1129收到樊某打款，合计41139元。 b.杨友佳账号为62×××43的建行卡交易流水. 樊某供述称以其外婆名义所开；该卡于×××1209所开，截止20170112，银行卡余额为34670.45元；自×××1209-20170109共有23笔XF提现、杨友佳支付宝转账，合计收入119199.38元。 ③关于周承龙： a.周承龙卡号为62×××12的农行交易流水. 证明：截止至案发余额为86.75元，通过支付宝收入73327.05元，通过绑定该银行卡的支付宝，周承龙陆续在×××1201、1202、1203、1204向郑某支付宝打款18675元；后陆续在×××1206-×××1229向朱奇贵支付宝打款33565元。两项差额收入在21087.05元。 b.章更生卡号为62×××70的工商银行交易流水. 周承龙供述称其以其奶奶章更生名义开的户，在客户将钱通过微信、支付宝转账后把钱体现到该卡上，截止至案发余额为647.35元；×××1211-20170111，该卡上收入全部来自DF提现和章更生支付宝提现，收入共计51466.8元。 ④关于万凯： 陈细莲卡号为62×××76的农行交易流水. 万凯供述中称是其用其奶奶身份证所开，称是专门用来提现销售卷烟的获利；该卡×××1203开卡，里面的收入全是来自财付通（经核对万凯微信转账记录，该部分收入全部来自于万凯×××的微信），至20170113截止，共有38笔进账，合计收入88306.18元。 （5）常住人口详细信息表. 证明：郑某出生于1999.01.15，万凯出生于1997.12.26，樊某出生于1998.10.25，周承龙出生于1998.03.08，作案时间为×××年6月，作案时被告人郑某、樊某未成年。 （6）搜查证. 20170112，景德镇市公安局陶瓷工业园分局对被告人郑某租住场所进行搜查。 （7）扣押物品清单及照片. 20170113，从被告人郑某处扣押一张中国农业银行卡（62×××72）、一张中国建设银行卡（62×××92）、一部苹果6Plus、一部苹果7（158××××2444）、一台苹果笔记本电脑、一块苹果手表、一台台式组装电脑、一部黑色诺基亚手机（号码为135××××1909）。 20170113，从被告人周承龙处扣押一张中国农业银行卡（62×××12）、一张中国工商银行卡（62×××70）、一部苹果6Plus（152××××4573）、一部苹果7Plus（134××××7276）、一部无卡酷派手机、一台麦本本笔记本电脑。 20170113，从被告人樊某处扣押一部vivo手机（183××××8303）、一部苹果7Plus手机（134××××3569）、一部麦本本笔记本电脑、一台台式电脑、一张建设银行卡（62×××43）、一张中国农业银行卡（62×××78）。 20170113，从被告人万凯处扣押一部oppo手机（182××××6489）、一部苹果7Plus手机（183××××1971）、一部小米手机、一台苹果笔记本电脑、一块苹果手表、三张农行卡（6228482409733710579、62×××76、62×××71）、一张储蓄银行卡（62×××07）、一台组装台式电脑。 （8）调取证据材料通知书. 2017年1月，景德镇市公安局陶瓷工业园分局从中国农业银行调取账号为(62×××72、62×××75、62×××70)六个月的银行流水；调取账号为(62×××12、62×××76、62×××78、62×××72)的银行流水； 从中国建设银行调取账号为（62×××43、62×××92）六个月的银行流水； 从中国工商银行调取账号为（62×××70）六个月账户银行流水； 从财付通支付科技有限公司调取（×××、a5555526605、a139××××6761、×××、FanShipol、×××、a407126443）7个微信×××年7月至2017年1月的微信转账流水记录； 从支付宝（中国）网络技术有限公司调取（172×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、134××××7276、155××××6605）三个账号×××年7月至2017年1月的支付宝流水信息。 （9）诉辨协调笔录. 证明：2018年1月31日，控辩双方对郑某、樊某、周承龙、万凯四人销售卷烟数量进行核实，因被告人郑某、樊某、万凯的辩护人按电脑中提取的快递单号查询而提出未投妥数量，因百度上查询物流单号的软件属于第三方软件，快递被接受之后，该部分数据就会被覆盖导致物流动态难以查询；而被告人周承龙的辩护人按照各物流公司本系统软件对快递单号进行查询，统计出被告人周承龙销售卷烟有送达记录数量为925360支，快递无送达记录数量为1228420支，经控辩双方协调确认，对被告人郑某、樊某、万凯销售卷烟数量，按公诉机关指控数量认定，对被告人周承龙销售卷烟数量，以其辩护人查询有送达记录的925360支为犯罪既遂认定，快递单号未投妥的1228420支为未遂认定。 （10）社区调查评估意见书，咸宁市咸安区司法局评估意见认为，被告人郑某、樊某、周承龙、万凯社区矫正环境较好，适宜适用非监禁刑刑罚。 （四）鉴定意见 （1）证据先行登记保存批准书，鉴别检验委托书、鉴别检验报告. ×××1231，浮梁县烟草专卖局对从汪某1处查获的香烟进行登记保存，同日委托鉴定； 20170106，经江西省烟草质量监督监测站检验，送检的从被告人郑某下线汪某1处扣押的新版利群、硬中华、硬芙蓉王、软大重九、软黄鹤楼、软牡丹香烟均包装完整，且检验结论为：假冒注册伪劣商标且伪劣卷烟。 （2）涉案卷烟价格认定表. 经浮梁县烟草专卖局认定，以可查清品牌涉案卷烟的单价来认定，被告人郑某涉案销售金额为3、853、032.8元，万凯721、165元，周承龙3、259、649元，樊某3、718、232.7元。 （五）辨认等笔录 （1）辨认笔录十二份. 20170114，四名被告人均互相辨认，四人系一起销售假冒香烟。 （2）检查笔录. 20170113，对被告人郑某等人租住的房屋进行依法搜查，在租住的一楼大厅内当场缴获用于网上贩卖香烟的作案工具笔记本电脑4台、台式机3台，用于微信的作案手机12部。 （3）电子物证检查笔录四份及U盘一个. 浮梁县烟草专卖局统计的香烟销售记录. ①景德镇市公安局电子物证鉴定中心对从被告人郑某处扣押的苹果笔记本电脑、万凯处扣押的苹果笔记本电脑、樊某处扣押的小麦2s笔记本电脑、周承龙的小麦2s笔记本电脑中的涉案数据进行提取、固定，笔记本电脑中四名被告人记录的销售卷烟记录。 详细记录了郑某×××.6.28-2017.1.8、樊某×××.10.24-2017.1.8、万凯×××.11.19-2017.1.7、周承龙×××.9.21-2017.1.8每天每笔销售香烟的记录，包括收货方地址、电话、香烟品种、数量、销售的价钱等详细信息。 ②经统计，郑某销售卷烟数量为13519.8条、万凯销售数量为2608条、周承龙销售数量为10965条、樊某销售数量为12839.7条。 （4）电子证物检查工作记录四份、光盘叁张. 景德镇市公安局电子物证鉴定中心对从四名被告人处扣押的手机中存储的电子检材进行检查： ①郑某：提取到手机数据209773条，其中3个微信账号昵称为a冠军商贸一手总仓、A00冠军商贸新微信看朋友圈、AAA+仙总只做幕后，对应微信号为×××、×××、a155××××6605。2个QQ（昵称：云霄仙总，QQ号58×××27；昵称：A+仙总只做幕后人，QQ号87×××16）。从提取到的证据报告中反映，以上微信和QQ聊天记录中大部分是在谈论销售卷烟一事，并向对方发送卷烟销售目录，接受对方发送来的卷烟红包，对方还会发来收货地址，并谈论卷烟包裹快递等信息。 ②万凯：提取到三个微信号，微信昵称为：a.冠军商贸一手总仓（账号为wxid_fvy052vcsd0q22、微信号为×××），昵称为：A@冠军商贸一手总仓（账号为wxid_rf610zrj136322、微信号为×××），昵称为：A+冠军总仓（账号为wxid_d6n1tk5e038e12、微信号为×××；QQ号码17×××24，昵称小絮。其中聊天记录中均有销售香烟的聊天记录。 ③周承龙： 2个微信（昵称：A云梦、微信号：×××、账号：wxid_wz0ps1vufmeu22）、（昵称A00鼎盛商行视频看货、微信号：×××、账号wxid_k605qjoa2swi12）；QQ号24×××97存储的内容。其中聊天记录中均有销售香烟的聊天记录。 上述证据分析，四被告人及其辩护人提出公诉机关指控贩卖香烟数量有误，辩护人依据公安机关扣押电脑中提取的销售记录核实，提出所指控的数量中有未投妥物流记录，应予扣减。其中郑某未投妥记录1876000支、樊某未投妥记录2391220支、周承龙未投妥记录1228420支、万凯未投妥记录658000支，其中被告人郑某的辩护人、樊某辩护人、万凯辩护人用手机百度软件进行查询统计得出上述数量，周承龙辩护人使用各物流公司本系统软件查询得出上述数量。针对该情形，证人汪某2、舒某证实，查询不到物流快递信息是因百度上查询的物流单号软件系第三方软件，快递接受之后，该部分数据就被覆盖导致物流动态难以查询所致，但使用本物流公司系统是能查询的。结合诉辨双方协调意见，综合被告人郑某在公安机关关于电脑中的记录均为交易成功记录，未交易成功的已经删除的供述，可认定被告人郑某销售卷烟2703960支、樊某销售卷烟2567940支、万凯销售卷烟521600支，周承龙销售卷烟2153780支，其中未遂1228420支。 本院认为，被告人郑某违反国家规定，未经许可非法经营专卖的卷烟270余万支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。归案后，能如时供述自己的罪行，属坦白，依法可予从轻处罚；家属积极代为缴纳罚金，酌情可予从轻处罚。被告人及其辩护人提出，因物流快递未投妥记录1876000支，非法经营卷烟未达到270余万支的意见，经查，与被告人郑某原在侦查阶段的供述相矛盾；另快递被接受之后，该部分数据就会被覆盖，使用第三方软件难以查询，而辩护人使用手机百度查询属第三方软件，而非各物流公司本系统软件，按照证人“韵达”快递公司运营主管汪某2、“申通”物流快递业务员舒某的证言，使用手机百度第三方软件查询不到物流信息属正常现象，且各物流公司快递系统历史记录保存有时间限制的证言，结合诉辨协调意见，对被告人郑某及其辩护人提出的该意见不予采纳；辩护人提出本案缺乏卷烟实物证据的意见，经查，虽公安机关未从被告人郑某处查获赃物，但被告人郑某在公安机关供述的犯罪事实有从其电脑中提取的销售卷烟记录、其下线汪某1处扣押的卷烟及物流快递单号相印证，应予认定，故该意见不予采纳；提出被告人郑某犯罪时未满十八周岁，且当庭认罪，属初犯，无前科劣及，无论平时还是在校表现均良好，综上请求对被告人郑某从轻或减轻处罚，并宣告缓刑的意见，经查，有常住人口信息、平时表现证明及社区调查评估意见相印证，与事实相符，予以采纳。 被告人樊某违反国家规定，未经许可非法经营专卖的卷烟250余万支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。归案后，能如时供述自己的罪行，属坦白，依法可予从轻处罚；家属积极代为缴纳罚金，酌情可予从轻处罚。被告人樊某辩解销售卷烟数额没有达到250余万支及其辩护人提出公诉机关指控被告人樊某非法经营卷烟250余万支，情节特别严重，事实不清，证据不足的意见，经查，有被告人樊某在公安机关的供述及电脑销售记录予以证实，故不予采纳，辩护人提出樊某笔记本电脑记录统计中未投妥信息数量为2391220支、本案缺乏卷烟物证的意见，经查，与郑某辩护人提出意见相同，结合诉辨协调意见，该意见不予采纳；提出本案四被告人不属于共同犯罪的意见，经查，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人知道自己是和其他人配合共同实施犯罪，且预见到自己的行为和他们的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系，主观上的共同故意和客观上共同行为是有机统一的。本案中，虽然四被告人同时在同一出租屋内销售卷烟，但却是各自分别销售卷烟，单独联系买家，单独承担费用，单独计算获利，主观上与其他人之间并无相互配合实施，不符合共同犯罪构成，该辩护意见予以采纳；提出被告人樊某平时表现一贯良好，且当庭认罪，作案时未满十八周岁，请求对被告人从轻或减轻处罚的意见，经查，有常住人口信息、平时表现证明及社区调查评估意见相符，予以采纳。 被告人周承龙违反国家规定，未经许可非法经营专卖的卷烟210余万支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。其中120余万支属犯罪未遂，依法可予减轻处罚。归案后，能如时供述自己的罪行，属坦白，依法可予从轻处罚；家属积极代为缴纳罚金，酌情可予从轻处罚。被告人及其辩护人提出有送达记录的只有925360支，故指控周承龙销售卷烟2193000支，证据不足的意见，经查，公诉机关指控数量有被告人的相关供述及从被告人电脑中提取的销售记录证实，其销售卷烟数量210余万支可予认定，只是因物流快递单号未投妥不能证实该卷烟已销售成功，辩护人利用各物流公司本系统软件查询的未投妥卷烟1228420支，应认定为犯罪未遂，结合诉辨协调意见，对该意见不予采纳；提出被告人周承龙不构成共同犯罪的意见，与被告人樊某的辩护人意见相同，予以采纳；提出被告人周承龙与其上家相比属于从犯的意见，因本案不属共同犯罪，故该意见不予采纳；提出本案被告人上线是否具有烟草专卖许可证，没有证据证实，本案又缺乏卷烟实物，仅有被告人口供，指控证据不足，请求对周承龙宣告无罪的意见，经查，被告人周承龙本人未办理烟草专卖许可证即销售专卖的烟草制品，可认定为非法经营；提出本案缺乏卷烟实物的意见与上述其他辩护人提出的理由一致，不予采纳；故对辩护人提出对周承龙宣告无罪意见不予采纳。但结合被告人周承龙的认罪态度、平时表现及社区调查评估意见，可对其减轻处罚并宣告缓刑 被告人万凯违反国家规定，未经许可非法经营专卖的卷烟52余万支，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。归案后，能如时供述自己的罪行，属坦白，依法可予从轻处罚；家属积极代为缴纳罚金，酌情可予从轻处罚。辩护人提出本案仅有被告人口供及未经查实的电子快递信息，没有其上线和下线经营卷烟证据，更无卷烟物证，指控存疑的意见，经查，与本案其他辩护人提出的辩护意见相同，不予采纳；提出万凯电脑记录中没有投递成功的有658000支，有投递成功数量只有10.42万支，未达到定罪标准，故万凯行为不构成犯罪的意见，经查，与其他辩护人意见相同，结合诉辨协调意见，对该意见不予采纳。但结合被告人万凯的认罪态度、平时表现及社区调查评估意见，可对其从轻处罚并宣告缓刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）. 二、被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）. 三、被告人周承龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）. 四、被告人万凯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）. 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  方 俊 人民陪审员  孙航宇 人民陪审员  杨尚才 二〇一八年二月十二日 代书 记员  许 颖