吉林省公主岭市人民法院刑 事 判 决 书（2018）吉0381刑初124号公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。被告人张智，男,现住吉林省公主岭市。曾因犯妨害作证罪，于2006年12月18日被本院判处有期徒刑二年，2008年1月22日刑满释放；现因涉嫌虚假诉讼罪，于2017年7月4日被公主岭市公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。辩护人司洋，吉林英诚律师事务所律师。辩护人王振东，吉林天岭律师事务所律师。吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2018）109号起诉书，指控被告人张智犯诈骗罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案，公主岭市人民检察院代理检察院石岁丰、书记员宋娇出庭支持公诉，被告人张智及辩护人司洋、王振东；被害人吉林慧智房地产开发有限公司法定代表人董某1及其委托代理人曹景学到庭参加诉讼。现已审理终结。吉林省公主岭市人民检察院指控：董某1于2015年6月20日至2016年8月25日先后与被告人张智签订了四张用贯通公司商砼抵顶价值约人民币1063万元楼房的收据（协议），后被告人张智入住或占有相关楼房。截至案发，被告人张智只给了董某1价值约20万元的商砼。被告人张智于2017年1月23日以非法占有为目的，捏造董某1拖欠其商砼人民币880万元的事实，向公主岭市人民法院提起民事诉讼起诉董某1，后被告人张智又于2017年2月9日向公主岭市人民法院申请财产保全申请，公主岭市人民法院于2017年3月21日进行了开庭审理，后相继出具了（2017）吉0381民初219号，（2017）吉0381民初219之一号、（2017）吉0381民初219之三号的民事裁定书，查封房屋并冻结董某1工商银行卡里的人民币40万元。董某1应诉后向公主岭市人民法院表示，被告人张智向法院提供的相关证据系伪造，于是公主岭市人民法院将此案移交给公主岭市公安局。公主岭市公安局办案人员找到被告人张智，被告人张智向公安机关提供董某1出具的人民币1100万元欠条一张，并表示其将以民间借贷纠纷向公主岭市人民法院另行起诉董某1。经公安机关依法侦查，此欠条实为2016年12月20日，董某1从被告人张智处借款人民币100万元，该款直接汇到北京赵某处，此100万元董某1于2017年1月12日通过汇款的方式已归还被告人张智。经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定：1、送检《欠条》正文第一行和第二行上“1100万元”中的第一个“1”与其他数字不是一次形成，而是后添加的。2、送检《协议书》两页的形成方式不正常，分别经光照老化而非正常环境条件下保存。案发后，被告人张智被公安机关依法传唤到案。吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：被告人张智的供述与辩解，被害人董某1的陈述，证人张某1、马某、苏某等的证言，到案经过，违法犯罪记录查询，银行卡客户交易明细信息，公主岭市人民法院民事裁定书，鉴定意见，搜查笔录，视听资料等。吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人张智以捏造的事实提起民事诉讼，意图非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究被告人张智的刑事责任。鉴于被告人张智系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被害人董某1及其委托代理人的意见是：1、被害人与被告人除了20万元和100万元的两笔借贷关系以外，没有证据证明被告人陈述的600余万元借款的事实；2、2016年12月20日前后被害人与被告人所谓的对账的事实没有证据证明这一事实的存在，但是被害人与被告人共同认可的是2016年12月20日这一天发生被害人向被告人借款100万元的事实；3、被告人的行为是诈骗既遂，既然借贷关系的事实不存在，那么被告人已经实际占有和使用被害人价值1464560元的房产，那么减去被告人供货20万元以及此前借的借款20万元，实际既遂的是106万元，本案的事实和证据非常清楚，被告人与被害人是一种易货贸易的形式，被告人在被害人为其开具1100余万元的房票之后，仅向被害人供应了价值20万元的混凝土，此后便以伪造证据，捏造事实的手段，通过虚假诉讼达到不履行双方合同约定的目的，其实就是想要占有1100余万元的房产，被告的上述行为显然是构成诈骗行为，被告人认罪态度不好，应该从重处罚。被告人张智否认公诉机关指控的事实，对公诉机关当庭出示、宣读的证据部分有异议。被告人张智自我辩护称，协议书是董某1提前打好的，一式三份，甲乙双方各一份，盖上章的那一份给其了，甲乙双方的位置签错了，都是董某1改过来，董某1应该提供协议书对峙。欠条和汇款的事是其向公安机关提出的，其没有以1100万元欠条提起诉讼，只是在公安机关了解情况时其拿该欠条来证实董某1多次开具的购楼收据和协议书的真实性，是和欠条1100万元相符的，该欠条是董某1写好后给其的，真假与其无关，董某1企图侵占其个人财产，达到赖账目的。其是在多次向董某1索要钱款未果后，于2017年1月20日起诉他，后来其撤诉了，其不够成虚假诉讼。其住的11号楼3单元301，已经交了各项费用，购楼协议上明显表明说房款已经全部结清，包含在1100万元当中的。欠的1100万元是本金和利息，都是现金借给董某2的。辩护人司洋的辩护意见是：张智对公主岭市万鑫房地产开发有限公司及董某1提起诉讼的行为不能构成虚假诉讼罪及因此延伸而来的诈骗罪（未遂）。公诉机关对张智提出的以非法占有为目的，通过伪造证据的虚假诉讼方式实施诈骗行为并构成诈骗罪的指控证据不足。一、张智提起诉讼所依据的以房抵债《协议书》真实有效。二、张智向侦查机关提供的1100万元欠条未作为民事诉讼证据提供，现有证据也无法认定系张智对欠条上的数字进行了更改,该欠条不能作为张智构成诈骗罪的证据。在民事诉讼中，该欠条未作为证据使用，因此该份证据的真伪与本案无利害关系，另因侦查机关的鉴定结论不具有法定效力，因此不能认定该欠条中1100万元中的数字系由张智变造而形成的。三、在没有证据证明张智提起民事诉讼所依据的证据系伪造的前提下，张智因诉讼主张与事实不符已撤诉，没有造成妨害司法秩序的损害结果，不能构成虚假诉讼罪及诈骗罪。辩护人王振东辩护意见是：被告人是涉嫌虚假诉讼，依照择一重罪的原则，转化为诈骗罪的，也就是按照《刑法》第307条之一的规定提起的。这起案件是先前民事案件的被告董某1到公安机关报案的，不是法院在审理过程中发现有犯罪行为移送给公安机关的。报案之前并没有造成董某1产生巨额诉讼费、律师费、鉴定费等，对“协议、欠条”产生的鉴定费并不是在张智提起民事诉讼的过程中产生的，张智的行为根本不构成虚假诉讼的必要条件和结果要件。从事实和证据上进行分析，起诉书指控被告人以捏造的事实提起民事诉讼，意图非法占有他人财物的诈骗犯罪事实不清，证据不足，被告人张智同样不构成诈骗罪。一、否定协议书真实性的证据不足。二、否定欠条真实性的证据不足。三、否定被告人与被害人之间的其他借贷资金证据不足。四、被告人没有非法占有他人财物的主观故意。综上所述，指控被告人以捏造的事实提起民事诉讼，意图非法占有他人财物的诈骗犯罪事实不清，证据不足。按照疑罪从无的原则，应当认定被告人无罪。经本院审理查明：被告人张智只供给董某2价值约20万元左右的商砼，仍以其儿子张某1的名义于2017年1月23日向本法院提起民事诉讼，主张董某1拖欠其商砼人民币880万元，并提交了协议书，董某1应诉后向本法院表示被告人张智向法院提供的相关证据系伪造，并于2017年6月15日向公安机关报案，张某1于2017年6月27日向本院申请撤回起诉，本院于2017年6月28日准予张某1撤回起诉，并于2017年6月30日将此案移交给公主岭市公安局。公主岭市公安局办案人员于2017年7月3日找到被告人张智，被告人张智向公安机关提供董某1出具的人民币1100万元欠条一张，并表示其将以民间借贷纠纷向本院另行起诉董某1。经公安机关依法侦查，此欠条实为2016年12月20日，董某1从被告人张智处借款人民币100万元，该款直接汇到北京赵某处，此100万元董某1于2017年1月12日通过汇款的方式已归还被告人张智。经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定：1、送检《欠条》正文第一行和第二行上“1100万元”中的第一个“1”与其他数字不是一次形成，而是后添加的。2、送检《协议书》两页的形成方式不正常，分别经光照老化而非正常环境条件下保存。案发后，被告人张智被公安机关依法传唤到案。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1、常住人口信息查询，证明被告人张智的刑事责任年龄。2、到案经过，证明案发后，被告人张智被公安机关传唤到案。3、违法犯罪记录查询及刑事判决书、释放证明书，证明被告人张智2006年12月18日因妨害作证罪被公主岭市人民法院判处有期徒刑二年，并于2008年1月22日刑满释放。4、协议书、欠条、收条，证明2015年10月4日，张某1与董某1签订以楼房抵顶880万元材料款（混凝土）的协议书；张智提供的2016年12月20日与董某1之间欠款1100万元，董某1自愿用楼房抵顶欠款的欠条；张智于2016年12月20日收到物业交给其董某1自愿用楼房抵顶欠款的楼房钥匙。5、辽宁仁和司法鉴定中心鉴定意见书、照片，证明（1）送检的2016年12月20日的欠条，正文第一行和第二行上“1100万元”中的第一个“1”与其他数字不是一次形成，而是后添加的；（2）送检的协议书两页的形成方式不正常，分别经光照老化而非正常环境条件下保。6、搜查笔录、扣押清单，证明经公安依法组织对公主岭市范家屯镇硅谷京苑小区11号楼3单元301室进行搜查，在住宅处未发现涉案的相关书证，在车库内发现一台黑、蓝相间电脑（机箱上有NT-1020字样）及黑色电源线一个，公安机关依法予以扣押。7、证人赵某出具的情况说明及银行卡明细、银行凭证，证明2016年12月20日，董某2向张智借款100万元，汇到赵某处。8、工商银行汇款凭证及银行流水，证明2017年1月12日，董某1将借款100万元还给张智，跨行转到张某1的建设银行卡（×××）。9、抬款帐，证明2014至2015年董某1借贷情况。10、存款明细表、《关于董某1于张智民间借贷纠纷一案事情经过》及公安机关出具的情况说明，证明张智账号为×××银行卡于2014年4月25日在伊通县大孤山镇信用社贷款50万元，此款于2014年4月26日被张智转入账号为×××银行卡。2014年4月2日至2014年5月17日分28次以现金的方式支取。在张智出具的其借给董某1钱款的来源为天维等公司归还其材料款共计1348万元，按照张智的供述，因收款没有账目和具体时间，无从查证。11、案件移送函及（2017）吉0381民初219号卷宗，证明被告人张智于2017年1月23日以董某1拖欠其商砼人民币880万元的事由，向本院提起民事诉讼，后被告人张智又于2017年2月9日向公主岭市人民法院申请财产保全申请，公主岭市人民法院于2017年3月21日进行了开庭审理，后相继出具了（2017）吉0381民初219号，（2017）吉0381民初219之一号、（2017）吉0381民初219之三号民事裁定书，查封房屋并冻结董某1工商银行卡里的人民币40万元。董某1应诉后向公主岭市人民法院表示，被告人张智向法院提供的相关证据系伪造，本院将此案移交给公主岭市公安局。12、收款收据，证明2014年6月20日，董某1开具NO.1519967号收据，以商混抵楼，2015-2016年抵顶完毕，楼房价值约960万元；2015年7月18日开具NO.1520028号收据，张某1，楼房顶贯通混凝土款；2015年12月11日开具NO.5705673号收据，张某2，楼房顶混凝土款；2016年8月25日开具NO.6972253号收据，朱某1，预约楼房。13、证人李某1出具的情况说明及证明，证明公主岭市万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司是董某1个人投资，公司一切事务均由董某1处理，与其无关。14、易货合同、混凝土结算三方协议书，证明2015年7月6日、2016年5月1日，被告人张智与吉林省贯通商砼有限公司签订易货沙子和商品混凝土。董某1提供的张智、硅谷京苑、贯通公司的三方协议书，三方均未签字盖章。15、吉林省贯通商品混凝土公司送货单及结算单，证明2014年向万鑫房地产开发有限公司出售混凝土12801立方米，2015年出售544立方米混凝土，万鑫公司欠款共计130477元。2014年向张智出售混凝土1731立方米，2015年5月30日前销售612立方米，2015年5月30日起至2015年11月30日前出售4235立法米，2016年出售1212立方米。16、吉林省福泉混凝土有限公司出具的情况说明及台账明细表，证明2013年8月10日至11月8日共计向张智销售混凝土10105立方米，2014年4月14日至11月6日共计销售23522立方米。该公司只在上述两个年度销售给张智混凝土，其他年度未销售。17、张智名下银行卡交易明细，证明被告人张智名下的银行卡开户后的交易情况。18、补充侦查报告书及证人李某2的证言，证明张智提出的借董某1钱款的来源中，公安机关仅找到李某2一人。证人李某2记得，2013年给张智16万元，2014年25万元，2015年24万元，2016年49万元，还替张智归还了张智欠的商混款14万元。这些钱通过转账、现金、承兑汇票的方式偿还的。19、证人张某1的证言，证明其是张智的儿子，2017年1月23日的起诉状，其不知道有没有按指纹，因为其按指纹不止一次，授权委托书也不知道是谁写的，打官司是张智让其去的，具体怎么回事儿不知道。2015年10月4日的协议书甲方张某1的签名以及日期是其签的，当时是张智告诉其买楼需要其签字，其就去了，协议的内容其不知道，是否以商砼抵楼其也不清楚。2017年6月28日张智给其打电话让其去法院签字，说是撤诉，其就去法院了。20、证人马某的证言，证明其是吉林省贯通商砼有限公司的经理，2014年至2016年，贯通公司与张智之间有以沙子易货混凝土的贸易往来。经查账可知，2014年贯通公司给张智商混1731立方米，价值593835元；2015年5月30日之前，给张智商混共计612立方米，价值200650元，在2015年5月30日起至2015年11月30日前，共计给张智商混4235立方米，价值1267860元。2016年给张智商混共计1212立方米，价值334750元。2015年张智给贯通公司送沙子价值1164535元，2016年张智给贯通公司送沙子价值981407元。2014年向万鑫房地产开发有限公司出售混凝土12801立方米，2015年送了544立方米。目前，万鑫公司尚欠款130477元，但这是贯通公司与万鑫房地产公司之间的事情与张智无关。在与张智的易货合同中，张智在贯通公司并不是想拉多少商砼就拉多少，张智提供的沙子款必须超过混凝土款。在2015年6月之前，张智没有在在贯通公司存有10000多立方米混凝土的事实，根据账目往来看，应该是4600立方米。在2016年贯通公司尚存张智价值1811192元的商混。关于张智、董某1、贯通公司三家抹账的事情，三家没有在一起商量过。21、证人苏某的证言，证明其是万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司办公室的工作人员，2016年12月20日，董某1向张智借款100万元的事，其是后期知道的，董某1以楼房抵押，张智签了一份收条，并取走了抵押楼房的钥匙，在董某1归还张智100万元借款后，张智将抵押楼房的钥匙还给了其。欠条当日张智并未归还。2015年10月4日的协议书不是其打的。22、证人朱某2的证言，证明其是万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司办公室的工作人员，董某1还张智100万元欠款，是其与苏某一起去的，董某1还完张智欠款后，张智给了苏某一串钥匙，欠条说是第二天再给董某1。万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司的章、财务专用章以及李某1的法人章都是其在2015年6月16日刻的。23、证人张某3的的证言，证明其与张智系夫妻关系，其只知道家里在硅谷京苑有一套房（301室），还有一个车库，具体入住时间不记得了，张智与前妻生的女儿张某2也在硅谷京苑住，对于2017年6月27日打官司的事，是其陪张某1去法院签字时才知道的。24、证人朱某1的证言，证明2016年8月25日，硅谷京苑分公司给其开具了一张收据，收据号是NO.6972253，内容是朱某1预约11#-1-302室，总计470900元。这套房子是张智帮忙联系购买的，当时张智从其处借了20万元，后来张智带其见了董某1，说他借给董某1的20万元是从其这里借的，让董某1给其开楼票子，折抵借款，差额部分由张智以混凝土折抵，后期其又给了张智11万左右的购楼款。25、证人齐某的证言，证明2015年6月16日，万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司的章、财务专用章以及李某1的法人章是其刻的。当时是一个女人拿着万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司的营业执照来的。26、证人张某2的证言，证明其所居住的硅谷京苑小区9#5单元西门的房子是张智的，其在2016年入冬的时候住的，其手里没有关于房子的手续，张智怎么得到该房子的，其不知道。27、证人朱某3的证言，证明2014年6月份至2015年7月末，其在公主岭市万鑫房地产开发公司当记账员，2015年7月18日，其开具了NO.1520028号收据，内容为张某1预约11#301室，9#一车库（24号）,董某1说张智将来用混凝土抵房款。在2014年12月26日至2015年7月9日的董某1台账款的记载中，没有张智的借款。28、证人张某4的证言，证明2014年3月末至2017年2月末，其在公主岭市万鑫房地产开发公司做收料员和会计工作，NO.5705673号收据是其开的，因为张智与董某1很熟，其没有问董某1就开具了，事后董某1说张智是假冒开的。29、被害人董某1的陈述，证明其跟张智发生现金往来就两次，第一次是2015年7月份，张智从农村信用社的卡打到我卡里20万元，其没有出欠条，当时在场的还有张智爱人；第二次是2016年12月20日，其先找的张智媳妇，要借100万元，张智说没问题，明天给你安排，第二天是张智从建行打给赵某的，还100万元时是打到张某1的卡，2万元的利息给张智的现金。20万元还没有还给张智。30、被告人张智的供述，证明张智否认诈骗的犯罪事实。认为其与董某2之间存在债权债务关系，董某2尚欠其借款1000多万元的本金及利息。880万元是借款，不是商砼款。1100万元欠条是董某2给其的，真假与其无关。被告人张智及其辩护人当庭提供了如下证据：1、现房预约楼号协议书（原件），证明2015年7月18日张某3与万鑫公司签订的，表明房款已结清，同时进一步说明本案被告人张智与万鑫和董某1之间存在借贷关系，否则不会在协议书当中所表明的楼款及车库款达到60余万元的情况下仍然注明楼款已全部结清，而且该楼有11号门302改为301，董某1在协议书签署后一个月予以签字确认；2、2016年9月7日的一个证明，证明公主岭市万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司的负责人是李某1，实际投资人是董某1，由董某1对该项目负全部法律责任。经审查控辩双方的意见后认为：被告人张智是否构成诈骗罪的问题。经查，被害人董某2实际欠被告人张智商砼款20万元，被告人张智通过捏造董某2欠其儿子张某1880万元商砼款的事实向本院提起民事诉讼，要求董某2给付货款，后撤诉。在董某2报案后，公安机关调查时张智拿出董某2出具的1100万元欠条一张，继续用以证明董某2欠其借款，并打算以民间借贷另行提起告诉。经鉴定部门鉴定，送检《欠条》正文第一行和第二行上“1100万元”中的第一个“1”与其他数字不是一次形成，而是后添加的。被告人张智虽然向公安机关提交了1100万元的欠条，该欠条存在后添加的行为，但并未依据此欠条主张权利，尚不足以认定被告人张智存在非法占有被害人董某2财物的目的。被告人张智以非法占有他人财产为目的，以虚假的事实提起民事诉讼，欲骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。董某2实际欠张智商砼款20万元，应当在诈骗数额中扣除，诈骗数额应当认定为860万元。综上，根据上述证据足以认定被告人张智诈骗罪的犯罪事实。本院认为，被告人张智以非法占有为目的，以虚假的事实提起民事诉讼，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张智犯诈骗罪罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人张智已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张智及其辩护人认为无罪的辩护意见，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条（诈骗罪）、第二十三条（犯罪未遂）的规定，判决如下：被告人张智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元（此款于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2022年7月3日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  刘爱华人民陪审员  闫秋平人民陪审员  周锦侠二〇一八年八月九日书 记 员  赵 璐