山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终1279号上诉人（原审被告）：王超，男，1975年2月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：韩念壮，山东韩念壮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤伟，男，1972年11月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：邢茂彦，日照东港开元法律服务所法律工作者。上诉人王超因与被上诉人汤伟建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王超上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审中，上诉人提交了被上诉人签字确认的收款凭证，其中数额累计为15万元的收款凭证虽有涂改痕迹，但涂改痕迹并不影响认定上诉人已向被上诉人支付该15万元的事实。被上诉人对收到该笔款项也是认可的，却又辩称该15万元是“港湾”项目，不是“未来城”项目的款项。根据举证规则分配原则，被上诉人应该对该15万元是“港湾”项目款项承担举证责任，若被上诉人举证不能，在计算上诉人欠付被上诉人“未来城”项目人工费时，应扣除上诉人已支付的15万元，至于“港湾”项目的纠纷应另案处理。一审法院在被上诉人未提供证据的情况下认定该15万元是“港湾”项目的款项，违反了举证责任分配的有关法律规定。综上，一审认定事实错误，致判决错误，请求撤销原审判决，依法改判。汤伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人承认收款凭证中涂改痕迹系其所为，被上诉人对涂改的痕迹并不知情，也未签字确认，上诉人所称的“未来城”项目中的15万元并未支付。汤伟向一审法院起诉请求：1、判令王超支付汤伟劳务费151080元；2、诉讼费用由王超承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年3月2日，汤伟、王超签订了《分包协议书》，约定王超将山东西湖建设有限公司承包的位于兰州路东、大连路北的安泰未来城1#楼模板工程分包给汤伟，汤伟按包工方式承包王超模版工程人工费。标准层按照模版的砼接触面积21.5元/平方米的价格计算包人工费，施工内容包括内架架设和支拆，清理模版，并清理到公司指定场地。非标准层（阁楼、闷顶层）价格另议，获益日工方式计算，王超也可以另找人干。付款方式为标准层每3层为一个节点，付3层工程量的80%，主体竣工后，付总工程量的90%，余款年底付清。涉案工程王超陆续向汤伟付款合计962420元。2016年12月，汤伟持写明尚欠261080元的劳务费人工清单要求王超支付未付劳务费，王超在该清单上书写了“已付96.2420万，王超确认”的内容。后王超于2016年腊月28日支付汤伟9万元、于2017年10月3日支付汤伟2万元。双方之间因剩余劳务费产生纠纷，汤伟主张经催要未果，为此诉至一审法院，要求依法判决。诉讼中，王超自认其向被挂靠人日照市东港区振宇劳务分包有限公司支付挂靠费，工程实际由其操作，该公司不参与管理；王超认可日照市东港区振宇劳务分包有限公司与山东西湖建设有限公司之间签订了《建设工程施工劳务分包合同》，且认可该合同约定的进度款山东西湖建设有限公司已支付完毕，余款未到支付时间，支付账户为其个人账户。诉讼中，王超自认其与汤伟之间曾存在市直三区工程，该工程发包人是“港湾建筑公司”，工程由恒方劳务承包，恒方劳务又分包给王超，王超又雇佣了汤伟等人。该工程的工资是一天一结算，个人领取个人工资，工资已经全部付完，具体付了多少王超已记不清，王超和汤伟之间除了安泰未来城工程没有其他纠纷。双方均认可王超提交的《收款凭证》全部是汤伟书写，王超主张《收款凭证》上面涂改的内容是笔误，具体写的什么记不清了，但王超自认是其涂改。同时查明，涉案工程由案外人山东西湖建设有限公司承包。2016年3月1日，经日照市东港区振宇劳务分包有限公司授权（授权内容：以公司名义处理安泰未来城1号楼木工分包项目的一切事宜），王超代表公司与案外人日照市东港区振宇劳务分包有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定山东西湖建设有限公司将位于大连路北、银川路西的安泰未来城1#住宅楼及地下车库模版及内脚手架安装、拆除与清理工程分包给有相应资质的日照市东港区振宇劳务分包有限公司，工期为2016年3月1日至2016年12月1日。合同同时约定不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。2017年8月11日，涉案工程竣工验收合格。另查明，王超提交的由汤伟出具的《收款凭证》上涂改内容隐约可见“港湾”字样，但该两字已被王超反复勾划、涂抹。一审法院认为,王超挂靠案外人对外承揽工程，其又以个人名义与汤伟签订工程《分包协议书》，约定将涉案模板工程分包给汤伟，由汤伟组织人员施工，由王超支付人工费，可见王超虽系违法转包，但汤伟、王超双方之间建立了事实上的建设工程劳务分包合同关系。汤伟、王超双方个人虽均不具备承揽及用工的相关资质而导致双方签订的《分包协议书》无效，但协议中约定的条款内容系双方的真实意思表示，故本案的裁决仍以该协议约定的条款作为依据。本案争议焦点为：安泰未来城1#楼模板工程劳务费实际未支付数额。结合双方庭上陈述、举证、自认，一审法院分析如下：汤伟提交《分包协议书》及《结算单》，主张涉案工程未付劳务费为261080元，王超对汤伟的主张不予认可，提交了支取人工费《收款凭证》，从以上证据分析：一、汤伟提交的《结算单》三份为连续页，该《结算单》载明了劳务人员姓名、公民身份证号码、联系电话及个人劳务费数额，最后一页同时记载了未付劳务费数额为261080元，以上内容清晰、明确，王超在最后一页签字确认“已付劳务费962420元”。该《结算单》上无其他内容的特别记载，王超在诉讼中抗辩签字确认时没有“尚欠劳务费261080元”的字样，但其未向一审法院提交相关证据证实其抗辩意见，亦未在该处记载备注异议内容，可见王超对汤伟向其出示的《结算单》内容是认可的，即认可至2016年年底双方结算日，王超尚欠汤伟261080元；二、双方均认可王超在《结算单》签字时间为2016年年底，王超在《结算单》签字后，又分别于2016年腊月28日、2017年10月3日向汤伟支付劳务费90000元、20000元，可见，王超认可结算后尚欠汤伟部分劳务费的事实；三、王超抗辩双方之间工程量不能确定，但未向一审法院提交证据证实双方依据测量确定的部分工程量支付已付人工费的原始凭证，亦未向一审法院提交汤伟施工工程量的鉴定申请，可见，在双方默认形成“结算”的情况下，王超亦认为无此必要性；四、王超提交的《收款凭证》存在涂改迹象，且自认是其本人涂改，但其未能对涂改原因作出合理说明，涂改处亦未得到汤伟的“签字确认”，且涂改部分的人工费数额累计为150000元，恰好与汤伟本案主张的未付劳务费151080元基本吻合，可见王超的该涂改行为，有规避履行付款义务之嫌；五、王超认可其与汤伟之间曾存在港湾工程，且双方已经结算完毕，汤伟亦陈述《收款凭证》中涂改的部分即为“港湾”，据肉眼观察，被涂改的字样仍依稀可见“港湾”字样，可见汤伟陈述的该累计数额150000元的付款，系王超向汤伟支付“港湾”工程费用的可能性较大；六、王超主张涂改部分累计150000元系支付汤伟“未来城”人工费，如属实，则王超在《结算单》下部签字确认前的累计已付款为1112420元（2016年3月20日付款122420元＋2016年4月24日付款120000元＋2016年4月30日付款100000元＋2016年5月16日付款50000元＋2016年5月30日付款200000元＋2016年6月6日付款60000元＋2016年6月15日付款20000元＋2016年6月30日付款120000元＋2016年7月5日付款50000元＋2016年7月12日付款120000元＋2016年9月3日付款30000元＋2016年9月13日付款30000元＋2016年9月20日付款90000元），然王超在《结算单》下部明确记载了“已付962420元王超确认”，王超系完全民事行为能力人，其在明知已付款是1112420元的情况下，依然在2016年年底确认已付款为962420元，与常理严重不符；七、上述付款总额1112420元，扣除汤伟主张的系“港湾”项目付款的、王超已涂改的150000元（累计），剩余962420元与汤伟主张的已付款数额吻合，亦与王超在《结算单》上签字确认的已付款数额相同。综上几点分析，王超抗辩其涂改的累计已付款150000元系付本案“未来城”项目款项的抗辩意见，一审法院不予采信，对汤伟主张的涉案项目至2016年年底已付款962420元的事实一审法院予以确认。汤伟自认王超在双方结算后有两次付款（90000元、20000元），结合以上分析及审理查明的事实，一审法院对涉案工程未付劳务费数额确认为151080元（261080元－90000元－20000元）。因涉案工程已经竣工验收，且《分包协议书》约定的付款日期已到，故一审法院对汤伟要求王超支付劳务费151080元的诉讼请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：王超于判决生效之日起10日内支付汤伟工程人工费151080元。如王超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3322元，由王超负担。二审中，汤伟提交2018年2月7日与王超之间的通话录音两份，证明在通话过程中王超承认尚欠汤伟未来城项目的人工费。经质证，王超称该通话录音不能确定通话人即为王超，具体通话时间、录音取得方式无法确定，且通话内容模糊，不能证实汤伟主张的事实。本院认证，对汤伟提交的通话录音，本院将结合其他证据综合认定。经查阅一审卷宗，王超提供的收款凭证中记载的款项数额总计为1112420元，王超主张该款均是支付汤伟未来城项目的人工费。在其提供的收款凭证中共有四处进行了涂改，分别为2016年5月16日汤伟预支港湾人工费五万元；2016年6月15日汤伟预支港湾人工费贰万元；2016年7月5日汤伟预支港湾人工费伍万元；2016年9月13日汤伟预支港湾人工费叁万元。该四处中的港湾均被划掉，其中2016年9月13日的收款凭证中港湾被划掉后另书写了“汤伟”二字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点是王超已支付汤伟的15万元是否为未来城项目的人工费。对此本院分析如下：首先，对于该15万元，汤伟主张系支付港湾项目的人工费，王超认可其与汤伟之间存在港湾项目工程，并认可双方就港湾项目人工费已结算完毕。在汤伟主张该15万元系支付港湾项目人工费，而王超予以否认的情况下，王超有责任提供证据证明港湾项目人工费的支付情况，以证明该15万并非支付港湾项目人工费，而本案中，王超并未提交证据予以证明。其次，王超称收款凭证中涂改的痕迹系笔误，而在同一张收款凭证中连续出现多次同样的笔误与常理不符。且其涂改部分通过肉眼仍能看出系“港湾”字样，因王超认可其与汤伟之间存在港湾项目工程，且该项目的人工费已支付完毕，在王超未提供证据证明港湾项目人工费如何支付的情况下，其提供的收款凭证中涂改部分的款项系支付“港湾”项目具有高度可能性。再次，王超提供的收款凭证记载的支付款项数额总计为1112420元，最后一笔款项支付时间为2016年9月20日。而王超在汤伟提供的“结算单”中签字确认已付962420元的时间为2016年底，若其提供的收款凭证中记载的款项均是支付未来城项目，则其在2016年底却确认已支付962420元，与常理不符。同时王超认可在2016年底签字确认已付962420元后，其又陆续向汤伟支付了部分人工费，若其提供的收款凭证中记载款项均系支付未来城项目人工费，则2016年9月20日之前其已支付完毕，2016年底及2017年其又陆续支付汤伟部分人工费，亦与常理不符。综合上述分析，王超主张该15万元系支付未来城项目人工费，无事实依据，一审法院认定该15万元系支付港湾项目人工费，王超尚欠汤伟未来城项目人工费151080元并无不当。王超的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3322元，由上诉人王超负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年八月一日书记员  李双玲