四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终848号上诉人（原审原告）：薛磊，男，1975年8月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：高扬，四川益华律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海，四川益华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨俊霞，女，1954年10月8日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区石麟镇麒麟街***号，现住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：李敬，四川乐嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖川，四川乐嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨敏英，女，1974年10月28日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。上诉人薛磊因与被上诉人杨俊霞、杨敏英申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人薛磊的委托诉讼代理人高扬、周海，被上诉人杨俊霞的委托诉讼代理人李敬、赖川到庭参加诉讼。被上诉人杨敏英经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。薛磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判准许对案涉房屋继续采取执行措施；2.本案一二审诉讼费用由杨俊霞承担。事实与理由：1.一审判决认定在案涉房屋查封前杨俊霞已经与杨敏英签订购房合同、付清全部房款并占有使用至今属于认定事实错误。该购房合同的形成时间不能确定，不排除双方恶意串通订立合同进行虚假诉讼，房款40万的现金交付没有证据，没有办理过户登记是杨俊霞自己的过错造成的，不符合排除执行的情形；2.一审判决适用法律错误，案涉房屋未经抵押权人同意进行转让，应属无效。杨俊霞辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉、维持原判。一审中杨俊霞已经提供购房合同、购房款项交付的收条以及归还房贷的银行记录和证人证言证明双方实际交易和履行合同的情况。没有办理过户是因为房屋抵押给银行，而杨敏英尚未涤除抵押权所致，杨俊霞对此没有过错。因此杨俊霞对房屋所享有的权利能够排除薛磊的执行。杨敏英未发表答辩意见。薛磊向一审法院起诉请求：判决准许对乐山市市中区西岸第一城××楼2栋4单元1楼1号房屋继续采取执行措施。一审法院认定事实：一审法院在审理薛磊诉杨敏英民间借贷纠纷一案中，于2014年2月24日作出（2014）乐中民保字第17号民事裁定，查封了杨敏英位于乐山市市中区“西岸第一城”一期的房产一套（即门牌号为××楼2幢4单元1层1号房屋；合同编号：014156号）。该案经审理，该院作出（2014）乐中民初字第978号民事判决。杨敏英不服判决，向本院提出上诉，上诉期间，当事人达成调解协议，本院于2014年7月29日作出（2014）乐民终字第80××民事调解书，确认：杨敏英应分期归还薛磊借款150万元，如未在2014年8月31日前按期归还首笔款项30万元，薛磊有权对全部150万元借款申请强制执行。2014年9月3日，薛磊向一审法院申请强制执行，执行标的为150万元及利息。执行中，该院强制执行了杨敏英银行存款17762元，除已查封的案涉房屋外未发现其他财产，该案遂终结本次执行程序。2017年6月14日,薛磊申请恢复执行，该院予以立案。2017年7月11日，该院作出（2017）川1102执恢125号执行裁定，对案涉位于乐山市市中区天罗坝“西岸第一城”一期××楼2幢1楼的住房一套[房产证号（合同编号）：014156号]予以查封，查封期限为三年。杨俊霞以案涉房屋由其购买为由提出执行异议。2017年10月27日，该院作出（2017）川1102执异60号执行裁定书，裁定中止对杨敏英名下位于乐山市市中区天罗坝“西岸第一城”一期××楼2幢1楼的住房一套[（合同编号）：014156号]的执行。一审法院另查明：2008年10月25日，杨敏英与乐山新城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：014156），购买位于乐山市市中区天罗坝“西岸第一城”一期××楼2幢1楼的房屋（即房号：××楼2幢4单元1层1号），建筑面积为148.79平方米，合同价款单价为每平方米4063.33元，总价为581828元。杨敏英以工程价款抵偿首期购房款，另向工商银行乐山滨江路支行按揭贷款40万元支付了剩余购房款，并以案涉房屋作为贷款抵押物。2009年4月11日，杨俊霞与杨敏英及其丈夫王雪霖签订《商品房转卖合同》，约定杨敏英、王雪霖将该房转卖给杨敏英，房屋价款为人民币55万元；杨俊霞在签订合同当日应支付10万元预付款，杨敏英、王雪霖在收到预付款20日内应办理商品房买卖合同，经杨俊霞确认合同备案属实后当场交付剩余45万元购房款。合同签订当日，杨敏英、王雪霖向杨俊霞出具收条，载明收到杨俊霞交来购房预付款10万元，并对案涉房屋予以交付。2009年5月20日，杨敏英、王雪霖向杨俊霞出具收条，载明收到购房款40万元。杨俊霞接收房屋后，对房屋进行了装修、入住，之后交纳了案涉房屋自2012年起至今的物业管理费。2011年5月27日，杨俊霞与乐山新城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：063346），购买了位于乐山市市中区天罗坝“西岸第一城”一期××楼2幢库房-××，建筑面积17.01平方米，总价款25515元。2012年7月25日，杨敏英向杨俊霞出具《房屋房贷的委托代缴书》，载明杨敏英因故暂时不能续交乐山市工商银行的房贷按揭款，为履行合同，委托杨俊霞暂时代缴房贷按揭款，届时一并结算，并注明杨敏英在乐山市工商银行房贷存款卡号62×××38。自2012年7月23日起，杨俊霞委托ＸＸＸ通过银行转账、现金存入的方式，为杨敏英按月归还房贷款至今。一审法院认为，本案系执行异议引起的纠纷，争议的焦点是备案登记于杨敏英名下的涉案房屋能否继续执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，在本案中，结合《商品房转卖合同》、《商品房买卖合同》、购房款收条、代交房屋按揭款银行交易明细、物业管理费收据以及证人证言等证据内容进行全面审查，能够相互印证，可以确认在该院2014年2月24日查封案涉房屋前，杨俊霞已于2009年4月11日与杨敏英签订了房屋购买合同，付清了全部房款，并对案涉房屋占有使用至今。案涉房屋至今未办理备案登记变更和未办理过户手续系杨敏英未还清贷款涤除抵押权所导致的，杨俊霞虽有督促杨敏英履行合同的义务，但在支付房款后并不能控制杨敏英对该款的使用，杨敏英将该款挪作他用未及时办理还贷手续并非杨俊霞的过错。关于薛磊认为案涉房屋转卖价格过高不符合常理的意见，一该院认为，根据杨敏英与乐山新城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》的内容，案涉房屋的单价为每平方米4063.33元，总价为581828元，杨敏英转卖给杨俊霞的交易价格为550000元，杨敏英从开发商处购买的价格和转让的价格并无悬殊，并不存在交易价不合常理的问题，故对薛磊的意见不予采纳。关于薛磊认为房款未经转账而现金大额支付不能认定实际交付的意见，以及杨俊霞在支付大部分房款后为杨敏英还贷不符合常理的意见，该院认为结合交易金额、付款人的经济能力、交易习惯和证人证言，可以认定杨俊霞已支付购房款的事实。杨俊霞在支付大部分房款后因杨敏英家庭变故为其继续还贷虽看似不符常理，但考虑到杨俊霞已实际占有使用该房屋，并购买了相邻库房，其陈述基于朋友关系被迫代为交纳房贷以免银行因房贷而对房屋采取措施也是可信的，故对薛磊的意见不予采纳。关于薛磊认为案涉房屋转让未得到抵押权人许可因而无效的意见，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，以及第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，该院认为，房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回薛磊的诉讼请求。一审案件受理费100元，由薛磊负担。二审中，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是杨俊霞就案涉房屋享有的民事权益是否能排除薛磊的强制执行申请？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。杨俊霞就案涉房屋享有的民事权益要排除薛磊的强制执行申请需符合前述法律规定。具体评述如下：第一，是否在人民法院查封前即存在合法有效的合同？本案中，杨俊霞与杨敏英的《商品房转卖合同》签订的时间为2009年4月11日，一审法院依薛磊的申请查封案涉房屋的时间为2014年2月24日，故合同订立时间早于人民法院查封时间；薛磊虽主张《商品房转卖合同》系合同双方为虚假诉讼的目的虚构，但一方面薛磊没有提供相应的证据，另一方面，杨俊霞除提交《商品房转卖合同》之外，还提交了收条和银行还贷凭证，且没有证据显示杨俊霞与杨敏英之间除案涉合同外还有其他债权债务关系，故应当认定该合同是双方真实的意思表示，合同已经成立；关于《商品房转卖合同》的效力问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，该规定系处理抵押权与合同债权之间的冲突。但从前述规定可以看出，我国法律并不禁止抵押物的流通，本案中杨俊霞并未主张对案涉房屋享有物权，故薛磊据此主张合同无效的理由不能成立。第二，是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产？具体到本案，杨俊霞已经提供物管收费的收据证明在人民法院查封前已经合法占有案涉房屋，薛磊虽不予认可，但并未提供证据予以反驳，故应当确认杨俊霞提供的证据能够证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。第三，是否支付全部价款？杨俊霞提供了借条、收条、银行账户信息、归还房贷的银行流水以及证人证言等证据，证明合同约定的价款已经全部支付，同时还支付了合同价款之外的按揭贷款，已经能够形成证据锁链，证明款项实际全部支付。薛磊虽不予认可，但仍然没有提供证据予以反驳，对认为杨俊霞没有支付全部房款的主张本院不予支持。第四，未办理过户登记是否可归责于买受人自身原因？本院认为，买受人知道房屋设定有抵押本身并不必然导致不能过户，案涉房屋至今未办理备案登记变更和未办理过户手续系杨敏英未用杨俊霞支付的购房款涤除抵押权所致，并非杨俊霞的过错。因此，应当认定未办理过户登记并非买受人自身原因造成。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确。薛磊的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由薛磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 璐审 判 员  张开运审 判 员  李 春二〇一八年七月三十日法官助理  王亚丽书 记 员  王文婷