浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1520号上诉人（原审原告）：浙江中海建设集团有限公司海洲分公司。住所地：海宁市海洲街道海昌南路**中海大厦****。注册号:330481000213106。负责人：祝贵松，经理。委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐县秦山混凝土有限公司。住所地。住所地：海盐县武原街道盐湖公路金星段******会信用代码:91330424727212688Y。法定代表人：戴春燕，董事长。委托诉讼代理人：李胜华，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：方燕，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。原审第三人：海盐县海圣法律服务所。住所地：海盐。住所地：海盐县武原街道海丰西路**代码：52330424556174911P。负责人：张峻，主任。委托诉讼代理人：鲁如生，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。上诉人浙江中海建设集团有限公司海洲分公司（以下简称中海公司）为与被上诉人海盐县秦山混凝土有限公司（以下简称秦山公司）、原审第三人海盐县海圣法律服务所（以下简称海圣所）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：撤销原判，改判支持中海公司的诉讼请求。事实和理由：中海公司未按和解协议约定的期限向秦山公司付清款项是客观存在的，但在逾期后的2017年10月25日，双方重新协商付款期限，秦山公司未主张中海公司违约、未表示恢复执行原判决，证明其同意付款期限延长到2017年11月30日。故双方就和解协议的付款期限进行变更，达成了新的合同条款。秦山公司不认可重新协商结果，系其与委托代理人之间的纠纷，与中海公司无关。和解协议涉及放弃金额为256250元，而秦山公司申请恢复执行金额343307.80元，原审未查明依据和来源。秦山公司二审答辩称：1.中海公司未按和解协议约定的期限付款，秦山公司取得了恢复执行生效判决的权利。2.中海公司提供的与海圣所工作人员的电话录音，并不能否认其已违约的事实，中海公司逾期付款并没有得到秦山公司的同意，秦山公司也没有放弃权利。3.双方并没有达成变更付款期限的合同。中海公司一审中对343307.80元付款金额没有异议，现又不认可，违反诚信。请求驳回上诉，维持原判。海圣所陈述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中海公司向一审法院起诉，请求判令秦山公司：1.返还货款343307.80元；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定：中海公司因承建浙江明佳科技环保有限公司、鼎乾塑料有限公司、嘉兴宏达包装科技有限公司、浙江禧尔森服饰有限公司工程需要，曾于2015年至2016年间向秦山公司购买混凝土。双方因支付货款问题产生纠纷，秦山公司于2016年10月25日向一审法院提起诉讼，要求中海公司支付货款、逾期违约金并承担相应诉讼代理费。一审法院于2016年12月22日作出（2016）浙0424民初5073号民事判决：一、中海公司支付秦山公司货款3503584.57元、违约金12500元（暂算至2016年10月25日，以后违约金按日万分之五，以逾期支付的货款金额为基数，算至货款付清之日止），并偿付秦山公司为实现债权支付的诉讼代理费126115元，以上款项，由中海公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回秦山公司其余诉讼请求。如果中海公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36398元，由秦山公司负担566元，中海公司负担35832元。上述判决生效后，中海公司未能按照判决主动履行付款义务，秦山公司向一审法院申请强制执行上述判决。执行过程中，中海公司、秦山公司于2017年8月7日达成和解协议，双方确认：1、截止2017年8月6日中海公司欠秦山公司款项3173461元及执行费用39180元；2、秦山公司同意中海公司在2017年8月30日支付30万元，在2017年9月30日支付100万元，在2017年10月30日付1617211元，余款申请人放弃；3、如逾期支付，则秦山公司可要求法院对该案恢复原判文书执行，并加算利息及迟延债务利息。另外和解协议中中海公司的付款义务由嘉兴博阳建设有限公司自愿提供担保。执行和解协议签订后，中海公司按照协议内容于2017年8月30日支付秦山公司30万元。2017年9月30日，中海公司支付50万元，按照协议少支付50万元。2017年10月20日，中海公司支付126115元。2017年10月25日，中海公司方由卜兴国出面与鲁如生[（2016）浙0424民初5073号案件中秦山公司诉讼阶段及执行阶段的委托诉讼代理人，当时为海圣所基层法律服务工作者]进行沟通，双方关于货款的支付问题进行了交流。随后中海公司于2017年11月2日支付50万元，于2017年11月30日支付100万元，于2017年12月4日支付491096元(上述款项中2017年11月30日的100万元为二张银行承兑汇票，其余均为中海公司付款至一审法院，一审法院开具执行款发票时间。中海公司认为2017年10月20日的126115元其支付时间为10月18日，2017年12月4日的491096元其提交的证据显示支付时间为2017年11月30日)。2017年12月18日，秦山公司以中海公司未按执行和解协议约定的期限支付款项为由申请一审法院恢复执行，一审法院依法向中海公司送达恢复执行通知书，并强制执行中海公司343307.80元，该款项已经实际交付秦山公司。现中海公司以其付款时间已经取得鲁如生同意，双方达成新的合意，秦山公司无权申请恢复执行为由，要求秦山公司返还其货款343307.80元。一审法院认为，中海公司对于如若按（2016）浙0424民初5073号判决书所判应当支付秦山公司343307.80元的数额没有异议。本案的争议焦点主要是中海公司付款时间是否已经征得秦山公司同意，即双方就付款时间是否达成了新的合意。一审法院认为，按照执行和解协议的约定，中海公司应当于2017年9月30日支付秦山公司100万元，但实际其仅支付了50万元，此时其已经违反协议约定，秦山公司取得申请恢复原判决文书执行的权利。中海公司提供的证据是2017年10月25日其工作人员与秦山公司鲁如生的电话录音，但是此时双方对于后续款项支付的协商，不能否决中海公司已于2017年9月30日违约的事实，除非秦山公司明确对中海公司的逾期行为予以追认且放弃其自身权利。中海公司与鲁如生就谈话内容的理解存在差异，但是谈话中鲁如生未就中海公司迟延支付2017年9月份50万元的行为予以明确的评价，故不能视为中海公司逾期付款已经征得秦山公司同意。另外，结合中海公司诉称的事实和理由，中海公司认为如果秦山公司不同意延期到2017年11月底，中海公司也一定会及时付款，不至于多付343307.80元。但中海公司陈述与实际显然不符，实际情况是中海公司于2017年9月份在未与秦山公司协商的情况下，已经逾期付款。综上，中海公司未能按照执行和解协议支付秦山公司货款，秦山公司有权申请恢复原判决文书的执行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百三十条之规定，判决：驳回中海公司的全部诉讼请求。本案受理费3225元，由中海公司负担。二审中，中海公司提供一份执结通知书，以此证明一审法院认定的时间是错误的。秦山公司质证认为，对证据有异议。海圣所质证认为，对证据有异议。秦山公司、海圣所二审中未提供新的证据。本院审查认为，一审法院认定秦山公司于2017年12月18日申请恢复执行生效判决，但未涉及强制划款时间，中海公司提供的执结通知书不能证明一审法院的该节事实认定错误。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：案件争议的焦点是中海公司于2017年11月30日付清和解协议第2条规定的款项能否认定和解协议已经履行完毕。中海公司、秦山公司在执行中自行和解达成的协议，系双方真实的意思表示，对当事人具有法律约束力。根据和解协议约定，在中海公司按期足额付款的前提下，秦山公司给予中海公司付款金额的减让，如中海公司逾期则秦山公司有权恢复原判决的执行。中海公司承认其的确未按和解协议规定的期限付款，但称逾期后与秦山公司协商一致，将和解协议第2条的付款期限延长至2017年11月30日，中海公司已按变更后的期限付清款项，和解协议履行完毕，秦山公司无权再恢复生效判决的执行；秦山公司否认与中海公司就付款期限延长达成变更协议，更没有放弃追究中海公司逾期付款的责任。本院认为，中海公司主张双方对和解协议进行了变更，则应提供证据予以证明。中海公司本案中提供其工作人员与鲁如生通电话的录音，以证明其逾期付款后与秦山公司代理人达成延期付款的协议，但秦山公司及鲁如生本人均不认可中海公司的说法。本院审查认为，根据电话录音，不足以认定秦山公司和中海公司达成变更付款期限至2017年11月30日的协议，更无法认定秦山公司已同意延期付款时仍按和解协议第2条约定的金额履行，中海公司对此应承担举证不能的后果。中海公司逾期付款，根据和解协议约定，秦山公司在和解协议中向中海公司作出的款项减让失效，中海公司应按生效判决确定的金额履行给付义务，秦山公司享有申请恢复执行生效判决的权利。中海公司超过和解协议第2条规定的期限付款，则应按和解协议第3条规定履行，即给付金额依生效判决文书确定，因此，中海公司虽于2017年11月30日前按和解协议第2条规定的金额付清款项，但由于逾期给付，不能认定和解协议已经履行完毕，一审法院根据秦山公司的申请，恢复执行生效判决，并无不当。另外，中海公司对强制扣划金额提出异议，对此本院认为，如中海公司认为强制扣划金额多于生效判决确定的金额，可通过执行回转解决。综上，中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6450元，由上诉人浙江中海建设集团有限公司海洲分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一八年八月十七日书记员  金孝佩