山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁12民终413号上诉人（原审被告）：莱芜市恒汇祺和实业有限公司，住所地莱芜市钢城区。法定代表人：潘志斌，经理。委托诉讼代理人：金宝，莱芜钢城城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高强，男，1986年7月16日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：尚庆学，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。上诉人莱芜市恒汇祺和实业有限公司（以下简称恒汇祺和公司）因与被上诉人高强劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2018)鲁1203民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒汇祺和公司的委托诉讼代理人金宝、被上诉人高强及其委托诉讼代理人尚庆学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒汇祺和公司上诉请求：撤销莱芜市钢城区人民法院作出的(2018)鲁1203民初274号民事判决,改判驳回高强的诉讼请求。事实和理由：一审中,高强提供的全部证据均不能证实与恒汇祺和公司存在劳动关系，可以证实高强与潘志斌个人之间存在雇佣劳动关系。一审法院之所以认为高强与恒汇祺和公司之间存在劳动关系,主要是因为潘志斌个人与山东信莱建筑工程有限公司签署的山钢新天地水电施工工程的施工协议,以及恒汇祺和公司的营业执照中的经营范围中包括水电暖安装一项，以此认定潘志斌的行为不是个人行为而是恒汇祺和公司的职务行为，从而认定恒汇祺和公司与高强之间存在劳动关系，该认定明显错误。一审庭后,恒汇祺和公司提交了一份恒汇祺和公司具备的施工资质查询记录,该记录证实恒汇祺和公司只有“建筑业防水防腐保温工程专业承包二级”,在恒汇祺和公司营业执照经营范围虽然有水电暖安装工程的记录,但是在后面有加注(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。水电暖安装资质属于劳务资质,恒汇祺和公司不具备该资质,恒汇祺和公司不经营该项业务，一审法院对此没有审查清楚,导致作出错误认定,进而作出错误的推论,将个人行为与职务行为混淆。恒汇祺和公司是股份公司,公司还有其他股东,一审法院将潘志斌个人行为认定为职务行为,加重了公司其他股东的责任,有违公平原则。高强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高强向一审法院起诉请求：1.依法确认高强与恒汇祺和公司之间自2017年2月15日开始建立事实劳动关系；2.诉讼费用由恒汇祺和公司承担。一审法院认定事实：高强经狄鲁豫介绍，于2017年2月15日到恒汇祺和公司工作，双方没有签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。高强提交了恒汇祺和公司企业信息及项目责任承包协议一份，证实2017年3月28日潘志斌与山东信莱建筑工程有限公司签订承包协议，潘志斌作为项目负责人整体负责山东信莱建筑工程有限公司在山钢新天地广场项目二标段水电安装工程的建设和施工任务。高强还提交载有“济南山钢新天地工程高强从2017年2月份到2017年10月份合计出勤202.7个工，每个工按240元。特此证明（用于高强去公司核对工日、工资等）。经办人：恒汇祺和狄鲁豫20**年10月19日”证明一份，并提供2017年2月至2017年10月考勤记录照片打印件9页，记载包括高强等人在济南山钢新天地出勤情况，其中高强自2017年2月15日至10月19日共计考勤202.7天；高强还提供印有恒汇祺和公司并有狄鲁豫签字的工程施工日志，记载山钢新天地水电自2017年6月21日至10月18日工程情况及出勤情况，记录人狄鲁豫或高强；高强亦提供其与名称为狄鲁豫来往短信截图打印件两份及记账凭证打印件一份，短信内容系2017年10月24日至26日高强让狄鲁豫和公司协调其工资发放问题，狄鲁豫回复内容有：“这周解决，潘总出发了”、“公司还没欠过谁的工资，你不相信我可以相信公司”，高强10月26日在记账凭证上签字后短信发送给狄鲁豫，称“签完字了说下午打钱”，狄鲁豫回复：“没问题，下午肯定打上”；记账凭证载明：“2017年10月26日，结清高强工资19828元”，并有高强的签名；高强还提供其个人账户自2017年2月21日至11月1日收入交易明细，显示自2017年2月21日开始潘志斌每月都给其汇入钱款，其中5月至8月有多次备注“5月工资”、“6月工资”、“工资”、“预付工资”、“预支工资”、“菏泽差旅费”、“济南一次性套管”等内容，2017年10月26日收到潘志斌汇入的19828元。恒汇祺和公司出具说明，称经核实该公司没有叫高强的工作人员，经办人：盖贤刚，高强声称其在公司工作期间，公司出钱让其外出培训，曾因退还公司多支付培训费的事与公司工作人员盖贤刚有银行往来，其提供的个人银行账户交易明细载明2017年5月31日高强转款600元给盖贤刚。为确认双方存在劳动关系，高强向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与恒汇祺和公司之间于2017年2月15日开始建立劳动关系。2018年2月2日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字[2018]第3号仲裁裁决书，裁决驳回高强的仲裁请求。高强不服该裁决书，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为双方于2017年2月15日是否存在劳动关系。首先，根据劳动部劳社部发（2005）12号文中关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。现高强提供了恒汇祺和公司企业信息以及2017年3月28日潘志斌与山东信莱建筑工程有限公司签订承包协议，潘志斌作为项目负责人整体负责山东信莱建筑工程有限公司在山钢新天地广场项目二标段水电安装工程的建设和施工任务，证实潘志斌是恒汇祺和公司法定代表人，该公司经营范围包括水电暖安装工程，潘志斌可以依法代表公司对外进行民事活动，其与山东信莱建筑工程有限公司签订的承包协议，系在公司经营范围和自身职权范围内所签署的合同，其签名和加盖公司公章具有相同的效力。此外，高强还提供了2017年2月至2017年10月考勤记录照片打印件、印有恒汇祺和公司并有狄鲁豫签字的工程施工日志，记载山钢新天地水电工程情况及出勤情况，以及载有“济南山钢新天地工程高强从2017年2月份到2017年10月份合计出勤202.7个工，每个工按240元。特此证明（用于高强去公司核对工日、工资等）。经办人：恒汇祺和狄鲁豫”的证明，上述书证相互印证，证实高强在山钢新天地工作时的出勤情况。除此之外，高强还提供其与名称为狄鲁豫往来短信截图打印件两份、记账凭证打印件一份，以及其个人账户自2017年2月21日至11月1日收入交易明细，证实自2017年2月21日开始潘志斌每月都给其汇入钱款，其中有多个月份备注工资，10月24日至26日通过狄鲁豫和公司协调工资情况，以及10月26日收到潘志斌汇入的工资19828元。恒汇祺和公司辩称与高强不存在劳动关系，提供公司证明，称经核实该公司没有叫高强的工作人员，经办人：盖贤刚，但高强不予认可，称公司出钱让其外出培训，其曾因退还公司多支付培训费的事与盖贤刚有银行往来，并提供个人银行账户交易明细载明2017年5月31日高强转款600元给盖贤刚印证其陈述。结合双方的陈述及举证，高强提交的证据能够形成证据链，应认定其与恒汇祺和公司之间存在劳动关系。其次，高强主张自2017年2月15日到恒汇祺和公司工作，并提交考勤记录照片证实，根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于能体现入职时间的相应招用记录、考勤记录等原件，恒汇祺和公司并未提供，应承担举证不能的后果，一审法院认定高强入职时间为2017年2月15日。综上，高强主张自2017年2月15日与恒汇祺和公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：高强与莱芜市恒汇祺和实业有限公司于2017年2月15日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担。二审审理查明，盖贤刚为恒汇祺和公司职工。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：高强与恒汇祺和公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依照上述规定，在劳动争议案件中，仍应遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，高强主张与恒汇祺和存在事实劳动关系，其应当提供初步证据证明其与用人单位存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，双方对高强在济南山钢新天地工地干活均无异议，该工程内容涉及强电、给排水等，水电暖安装在莱芜市恒汇祺和公司经营范围内，高强提供的劳动是恒汇祺和公司业务的组成部分。高强提供的工程施工日志印有“莱芜市恒汇祺和实业有限公司”名称，记录人为狄鲁豫，狄鲁豫为高强出具的证明落款显示“经办人：恒汇祺和狄鲁豫”，与狄鲁豫的微信聊天记录也显示潘总及公司解决拖欠工资的事宜，支付拖欠的19828元与微信聊天记录内容相印证，能够证实高强受恒汇祺和公司的劳动管理。高强提供的建筑特殊工培训费、书、作业费山东省非税收入通用票据打印件显示的交款人是莱芜市恒汇祺和实业有限公司，金额是1033元，日期是2017年5月31日，提供的建设银行账户交易明细显示2017年5月31日给盖贤刚转款600元，盖贤刚为恒汇祺和公司职工，与高强主张接受恒汇祺和公司安排培训领取培训费1633元，退款600元的陈述相印证，上述证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。依照上述规定，能够证实高强与恒汇祺和公司存在劳动关系，高强提供的考勤表考勤记录开始时间是2017年2月15日，能体现入职时间的相应招用记录、登记表等证据，应由恒汇祺和公司提供，其未提供应承担举证不能的后果，一审法院认定高强入职时间为2017年2月15日并无不当。综上所述，恒汇祺和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年八月十四日书记员  吕 敏