北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终5139号上诉人（原审原告）：刘程华，男，1974年12月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：高尉泷，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：时光远，北京市中伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京盛大百年科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区清河营东路2号院3号楼15层1530。法定代表人：董文军，总经理。委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉来，北京市君致律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董文军，男，1971年5月18日出生，汉族，北京盛大百年科技发展有限公司总经理，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。上诉人刘程华因与上诉人北京盛大百年科技发展有限公司（以下简称盛大百年公司）、上诉人董文军借款合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初12835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘程华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘程华要求董文军对全部400万元借款承担连带保证责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由盛大百年公司、董文军负担。事实和理由：一、一审判决关于董文军就增加的200万元借款不承担连带保证责任与刘程华达成合意的认定，属于事实认定不清。刘程华并未与董文军达成免除其对增加的200万元借款承担连带保证责任的合意。1.一审判决基于《借款协议之补充协议》（以下简称补充协议）“鉴于”部分第2条中以黑线划去“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”并经刘程华与董文军签字为由，认为“按照通常理解，被黑线划去意味着被划去部分已作废”，认定双方合意删除该约定，因此董文军对增加的200万元贷款不承担连带保证责任。但从涉案补充协议约定的条文内容来看，其首部明确董文军为协议项下担保方，补充协议正文第三条第（1）款明确约定“《借款协议》其他条款不变。”在补充协议正文条款未对董文军依据案涉《借款协议》第10.6款约定承担的连带保证责任作出任何明确变更的情况下，《借款协议》第10.6款持续有效。且董文军作为担保方也在补充协议末尾签字确认。从补充协议的形式及条文内容的实质来看，均无法做出刘程华就董文军对于增加的200万元借款免除连带保证责任达成合意的认定。补充协议鉴于条款第2条仅是通过划线方式表示对“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”表述的“删除”，并没有改变《借款协议》第10.6款对于董文军连带担保责任的确认。2.董文军以其行为明确对案涉全部400万元借款承担连带担保责任。补充协议“鉴于”部分第2条表述“根据增资协议，在借款方适当履行增资协议的前提下，投资方或其指定方将向借款方提供两笔本金金额为200万元（合计本金金额为400万元）的借款”，从条文的前后关系来看，一审判决中认定的合意删除内容所针对的对象应是全部400万元借款，而不是通过补充协议增加的200万元借款，如果认定该划线删除部分是对董文军连带担保责任的免除，按照通常文义理解，应当是确认董文军对全部400万元借款均不再承担连带担保责任。然而，一审判决的认定与条文表述所显示的文义矛盾。该表面“矛盾”更加证明，双方并未就免除董文军对增加的200万元借款的连带担保责任达成任何约定。此外，各方于2015年12月16日签订的《借款协议》第二次补充协议首部仍将董文军作为协议担保方，且在该补充协议未对董文军的连带担保责任作出任何改变的情况下通过协议第三条第（1）款再次强调“《借款协议》其他条款不变”，再一次肯定了《借款协议》及补充协议中明确的董文军连带担保责任。另外，董文军在签订《借款协议》当日与刘程华签订了《抵押合同》及《股权质押协议》，就案涉借款向刘程华提供物的担保，尽管在协议签订后，并未就股权质押及房屋抵押办理登记，但不影响上述担保协议的效力。董文军自始至终并未与刘程华就解除上述担保协议达成任何约定，更没有在涉案补充协议签订后向刘程华表达过解除担保协议的任何意思表示，该行为也表明其认可对案涉《借款协议》及补充协议约定的全部400万元借款承担连带保证责任。二、一审判决适用法律错误。在刘程华通过《借款协议》及2份补充协议证明董文军对全部400万元借款承担连带担保责任的情况下，无法基于刘程华提供的证据作出董文军对增加的200万元借款不承担连带保证责任的判定。根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第1款的规定，董文军应当对引起其承担全部400万元借款连带保证责任合同关系变动的事实承担举证证明责任，如其不能证明，应当承担举证不能的不利后果。一审判决错误的将应由董文军承担的证明责任分配给刘程华，属于明显的适用法律错误。董文军答辩称，一、刘程华已经具备香港籍身份，其内地身份已经灭失，法律主体已经不存在，本案应驳回其起诉。根据董文军在香港公司注册处查询刘程华个人成立的普利成有限公司注册信息显示，刘程华已经拥有香港身份证。因此刘程华已经丧失内地身份，其内地的身份主体已经灭失，在法律上是一个不存在的主体，不具备起诉的主体资格，本案应当裁定驳回起诉。二、本案是刘程华与盛大百年公司的增资交易，不是借款交易，刘程华起诉民间借贷法律关系错误，应驳回起诉。本案案涉的交易是增资交易，如果有法律纠纷，应当是《民事案件案件案由》中规定的增资纠纷，而不是民间借贷纠纷。三、本案的借款是不成立的，因此担保作为借款的附属也是不成立的，应驳回刘程华的起诉。本案的借款行为是名为借款，实为投资，是刘程华整个增资交易的一个环节，是为增资服务的，从属于增资行为。借款是双方共同的非真实意思表示，只是增资的一个中间过桥环节而已，并非真实的借款。四、董文军没有担保的意思表示。因为本案本身就是增资交易，增资才是双方的意思表示，借款不是双方的真实意思表示，而且董文军明确表示拒绝提供担保。五、退一步讲，在借款协议的补充协议中双方已经书面合意免除担保责任，而且免除的是全部400万的担保责任。补充协议鉴于条款第2条明确为：“根据增资协议，在借款方适当履行增资协议的前提下，投资方或其指定方将向借款方提供两笔本金金额为200万元（合计本金金额为400万元）的借款（以下称“贷款”）；为上述目的，经投资方和贷款方协商一致，兹决定以刘程华作为贷款方；担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保；”而此处最后一句“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”整句已经被划线删除，而且刘程华和董文军均在此处签字同意。这说明双方已经通过书面签字确认的方式达成了新的协议即免除了董文军的担保责任，注意免除的不仅是连带保证，而且是全部的保证，因为划线部分删除的不单是“连带”二字，而且是整句担保的内容。至于刘程华提到《借款协议》10.6条并未进行变更是不正确的。因为《借款协议》10.6条说的是让董文军承担连带责任保证。但是在补充协议的鉴于条款第2条中已经明确的以书面签字确认的方式免除了董文军的担保责任。虽然补充协议中没有单独再修改《借款协议》10.6条，但是补充协议第三条的第（3）项第2句明确写明了“本补充协议与《借款协议》具有同等法律效力，如有冲突，以本补充协议为准。”因此，原《借款协议》中10.6条与补充协议鉴于条款第2项双方达成的免除董文军担保责任的内容相冲突的，应以“本补充协议为为准”，即应以免除董文军担保责任为准。此外，从《借款协议之补充协议二》的内容也可以看出，董文军的担保责任已经被免除。因为《借款协议》以及第一份补充协议均提到了连带保证，但是在第一份补充协议连带保证被划线删除以后，第二份补充协议就没有再提连带保证，而且明确肯定了“2015年9月16日签订了《之补充协议》，对借款协议的条款进行了修改和补充。”这说明第二份补充协议已经再次肯定并延续了第一份补充协议的意思，即免除董文军的连带担保甚至全部担保责任。六、刘程华提到董文军以行为明确对400万承担连带责任是错误的。一是，董文军在2015年9月14日的邮件中已经明确拒绝承担连带保证，这恰恰与2015年9月16日在补充协议中免除担保责任的约定相互印证。二是，董文军拒绝承担连带保证以及保证的意思在借款协议的补充协议中得到双方书面签字确认。三是，虽然第二次补充协议页首列有董文军，但是这份补充协议只是刘程华给出的格式文本，是完全照抄《借款协议》而来，并非董文军的意思。而且关于双方的权利义务应以具体协议的约定内容来判断，那么在鉴于条款第2条中，双方已经明确免除董文军的担保责任才是权利义务约定的内容。董文军在尾部的签字也是对此约定内容的再次确认，而不是对担保的确认，即作为担保的义务已经确认免除。四是，虽然双方也签订了《抵押合同》、《股权质押协议》，但这两份协议是与《借款协议》同日签订即2015年7月3日签订，但事后均未履行，而且刘程华至今也从未要求履行过，这也说明抵押、质押均不是双方的真实意思，均没有打算履行。此外，在上述协议签订后的2015年9月14日，董文军已经明确在邮件中拒绝承担担保责任，同时以2015年9月16日在借款协议的补充协议中又得到了双方的共同确认。显然，后面的行为和意思表示已经改变了原来的意思表示，即最终确定为不再承担担保责任。而非刘程华说的以前面的行为来推翻后面的行为。七、关于刘程华所述举证责任问题，一审并未错误。虽然是谁主张谁举证，但是一审刘程华本身应当举证证明董文军承担连带保证责任，而从刘程华自己举证提交的借款协议之补充协议二来看，已经证明董文军的保证责任已经免除，此协议董文军在一审作为证据提交了，足以证实保证责任免除。此外，二审中董文军也提交了2015年9月14日的邮件公证内容，证明董文军明确提出拒绝承担保证责任。关于保证责任免除的事实清楚、证据充分。只是在免除的数额认定上，一审存在理解错误，应当纠正。盛大百年公司答辩称，同意董文军的答辩意见。盛大百年公司、董文军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘程华的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘程华承担。事实和理由：一、一审判决认为《借款协议》及补充协议与《增资协议》及补充协议可以独立履行与事实不符。1.两份协议中从没有说相互独立，各自履行。2.两份协议中前后各8处白纸黑字明确表述，二者是不可分割的一个整体。3.两份协议签订时间一致，每一次变化相同。《增资协议》及补充协议分别签订于2015年的7月3日、9月16日、12月16日，而《借款协议》根据《增资协议》的签订与变化，同步于2015年的7月3日、9月16日、12月16日，做出对应的变化。4.两份协议中主体是一致的。《增资协议》的主体是刘程华个人投资和控制的普利成有限公司和盛大百年公司。《借款协议》的主体是刘华程和盛大百年公司。5.两份协议中的标的物一致而且指向的是同一笔钱。《增资协议》中的增资款与《借款协议》中的借款是一个标的物，而且是同一笔钱，这也是为什么存在两份协议，而刘程华人只出了一份钱。6.两份协议中的款项用途是一致的，都是为了刘程华的目的和其自己的利益即增资。《增资协议》中的增资款与《借款协议》中的借款首先都是用于清偿盛大百年公司往期的债务，余额作为增资用于公司经营。7.刘程华出了一笔400万元以后，其身份就已经变成盛大百年公司的股东和董事。本案虽有两份协议，《增资协议》和《借款协议》，但刘程华就出了一份钱，然后就成为了盛大百年公司的股东和董事，并参与了公司的各项经营管理、财务管理，再次证明刘程华的出资是投资而不是借款。二、本案于借款而言存在如下矛盾而不合常理之处。1.刘程华在诉讼中未主张任何利息。400万元于常人来讲也算是巨额款项，而刘程华与盛大百年公司和董文军在此前也并无联系，刘程华在诉讼中支付了诉讼费和律师费等成本和费用，而居然不主张任何利息以弥补上述花费，明显不合常理。这一点说明《借款协议》的履行是有前提和基础的即《增资协议》约定的增资事宜，也是《借款协议》第2.2条约定的“若拟定交易完成，本协议项下的借款不收取借款利息”。2.刘程华只出了一笔400万，却拥有了两个身份，既是盛大百年公司的股东、董事，又是盛大百年公司的借款人、债权人。本案涉及《增资协议》和《借款协议》两份协议，都应当履行，何以刘程华只出了一笔400万元，而又作为借款人，又作为盛大百年公司的股东、董事参与公司经营管理，享有股东权益？明显不合常理。3.《借款协议》中明确约定了是刘程华自己增资还款而非盛大百年还款。《增资协议》中明确约定了所谓还款仍是以刘程华自己后续增资款偿还并非盛大百年公司来偿还。《增资协议》第2.1条约定：“（刘程华）首次缴付的第一笔增资款金额为4398888元，（盛大百年）公司应当于收到该等款项的当日立即偿还公司所借（刘程华）的200万元过桥贷款”。三、一审认定免除董文军的保证责任正确，但数额表述错误应予纠正。一审认为双方已经做出了免除董文军担保责任的表述，符合事实，但在认定数额上出现错误。根据《借款协议之补充协议》的鉴于部分第2条约定，是免除“上述贷款”即“合计400万元”的担保责任，而不仅是200万元的担保责任，一审对数额认定有误应予以纠正。四、本案作为借款纠纷，一审法院仅适用合同法的规定，却未适用最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，适用法律错误。本案实为增资纠纷，应以增资纠纷进行审理。应驳回刘程华的起诉或诉讼请求。刘程华答辩称，不同意盛大百年公司、董文军的上诉意见。本案双方是存在借款关系的，董文军与案外人签署的增资协议与本案无关。相关协议之中也没有约定董文军可以拒绝履行还款义务。刘程华向一审法院起诉请求：1.盛大百年公司向刘程华返还借款本金400万元；2.董文军对盛大百年公司的上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年7月3日，盛大百年公司（借款方）、刘程华（贷款方）、董文军（担保方）签订《借款协议》，约定根据《增资协议》，在借款方适当履行增资协议的前提下，投资方或其指定方将向借款方提供本金金额为200万元的借款，为上述目的，经投资方和借款方协商一致，兹决定以刘程华作为贷款方，担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保。贷款方将向借款方提供的贷款本金为200万元，若拟定交易完成，本协议项下的贷款不收取贷款利息；若拟定交易未完成，则贷款年利率（单利）为百分之十。借款方仅可将本协议项下的贷款用于按照投资方的要求清理借款方的债务共计1499142.6元，剩余资金补充借款方运营资金。借款方和贷款方同意，本协议项下贷款应当存放在以公司名义开立的银行账户中，贷款资金的任何一笔支出均应由借款方事先告诉贷款方，并经贷款方审批后方可直接支付至交易对方的账户。贷款方委托ACHWorldwideLtd.或其授权代表代为行使其对借款方的财务监管事宜。本协议项下还款日，为2015年9月30日或贷款方同意的其他日期。贷款方可以在还款日或之前选择将贷款转为借款方的股权，具体转股条件按照增资协议约定的估值执行。贷款方应于还款日一次性支付所对应的本金和利息（如有）。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年7月6日，盛大百年公司向刘程华发出《提款通知》，内容为要求刘程华按照于2015年7月3日签订的借款协议中第4条第2款的约定，将约定的借款200万元汇至其指定账户（开户行：上海浦东发展银行北京永定路支行；帐号：xxxx0230）。2015年7月6日至同月9日，刘程华自其个人名下账户（xxxx1288）分四次向盛大百年公司指定账户转款合计200万元。2015年7月6日至同月9日，刘程华自其个人名下账户（xxxx9739）分四次向盛大百年公司指定账户转款合计200万元。2015年9月16日，盛大百年公司（借款方）、刘程华（贷款方）、董文军（担保方）签订补充协议，约定根据《增资协议》，在借款方适当履行增资协议的前提下，投资方或其指定方将向借款方提供两笔本金金额为200万元（合计本金金额为400万元）的借款，为上述目的，经投资方和借款方协商一致，兹决定以刘程华作为贷款方；担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保。（上述“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”一句被黑线划去）。各方兹确认，贷款方将向借款方提供的贷款本金合计为400万元，贷款方分两次提取，每次提取金额为200万元。本协议项下的还款日，为2015年12月31日或贷款方同意的其他日期。贷款方可以在还款日或之前选择将贷款转为借款方的股权，具体转股条件按照增资协议约定的估值执行。2015年12月16日，盛大百年公司（借款方）、刘程华（贷款方）、董文军（担保方）签订《借款协议之第二次补充协议》，约定将《贷款协议》第5.1条修改为：本协议项下的还款日，为2016年2月28日或贷款方同意的其他日期。贷款方可以在还款日或之前选择将贷款转为借款方的股权，具体转股条件按照增资协议约定的估值执行。2016年2月29日，刘程华向盛大百年公司、董文军发出《还款通知》，要求盛大百年公司偿还借款400万元及利息，董文军对盛大百年公司的还款义务承担连带责任。一审法院认为，本案双方当事人对于刘程华已向盛大百年公司转款400万元的事实均无异议，刘程华主张该笔款项系根据《借款协议》、《借款协议之补充协议》、《借款协议之第二次补充协议》约定提供的借款；盛大百年公司、董文军主张该笔款项系根据《增资协议》产生的投资款。双方均就此提交了相应的证据，该院已在质证阶段进行了部分阐述，在此不再赘述。本案中，刘程华作为贷款人，与盛大百年公司（借款人）、董文军（担保人）先后签订了三份借款协议，通过解读三份协议的内容，可以看出以上三份协议确与《增资协议》存在一定的关联性，但三份协议中明确约定了双方的法律关系为借款关系，在协议中亦明确了借款金额、还款时间、方式及担保方式，以上三份协议与《增资协议》不存在主从关系，可以独立履行。在此之后，盛大百年公司向刘程华发出的《提款通知》，亦明确要求刘程华按借款协议第4.2款提供约定的借款，刘程华亦在接到通知后陆续提供了400万元款项，对此该院认为双方已就借款形成了一致的意思表示，且双方均已实际履行了三份协议，故该院认定本案中三方签订的《借款协议》、《借款协议之补充协议》、《借款协议之第二次补充协议》均系各方当事人真实意思的表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，亦未侵犯他人的合法权益，应属有效，对此双方均应自觉履行各自的合同义务。刘程华在依约履行提供400万元借款的出借义务后，盛大百年公司未在协议约定的还款期限内偿还借款的行为，显属违约，应承担继续履行的法律责任。刘程华提出的第一项诉讼请求符合合同约定，于法有据，该院予以支持。关于刘程华提出的第二项诉讼请求，经查董文军作为担保人共签订了三份协议，其中《借款协议》约定刘程华向盛大百年公司提供借款200万元，董文军对此承担连带保证担保责任，该项约定对于董文军具有约束力，董文军对此应就盛大百年公司在该份协议中承担的还款义务承担连带清偿责任。董文军虽在《借款协议之补充协议》中以担保人身份签字，但在该协议中“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”一句被黑线划去，董文军与刘程华均在旁边签字予以确认，按照通常理解，被黑线划去即意味着被划去部分已作废，刘程华对此虽称不代表董文军担保责任的免除，但并未就此提交证据加以证明，故该院认定被黑线划代表双方合意删除，故该条约定的内容对董文军不具有约束力，董文军对于《借款协议之补充协议》中增加的200万元借款不承担保证责任。综上，该院认定董文军在200万元范围内对盛大百年公司的债务承担连带清偿责任，对于刘程华提出的第二项诉讼请求不再全部予以支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：1.自判决生效之日起10日内，盛大百年公司向刘程华偿还借款400万元；2.董文军对盛大百年公司的上述债务在200万元的范围内承担连带保证责任；3.董文军承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向盛大百年公司追偿；4.驳回刘程华的其他诉讼请求。二审期间，盛大百年公司、董文军围绕上诉请求依法提交了以下新的证据：公证书，内容为刘程华代理人和董文军之间关于增资交易和过桥借款事项所发的往来邮件，证明刘程华与普利成公司实为一体，涉案款项是投资款的一部分，不是单独的借款，该借款也要转化为股权投资款。董文军提出过不承担连带责任，与补充协议中黑线划掉部分相互印证，董文军不再承担保证责任。刘程华对该证据的真实性认可，对其关联性和证明目的不认可，认为公证书只公证了一个邮件和香港网站的记录，也不是发生在刘程华和董文军之间，邮件本身与本案争议无关，公证的政府信息和普利成公司的信息也与本案无关。经审查，上述证据与本案待证的借贷事实无关，本院对其关联性不予确认。二审期间，本院于2018年7月31日在《北京法院身份信息查询系统》输入刘程华的姓名和身份证号码，可以查询到刘程华的中华人民共和国居民身份证信息。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，通观本案，刘程华与盛大百年公司、董文军三方当事人争议的焦点问题有三：一是刘程华的身份问题；二是刘程华与盛大百年公司之间是否存在借贷关系；三是董文军承担保证责任债权的具体金额是多少？一、关于刘程华的身份问题。盛大百年公司、董文军均主张刘程华已经具有香港居民身份，不再具有中国内地公民身份，故应当驳回刘程华的起诉。对此本院认为，盛大百年公司、董文军虽然主张刘程华不再具有中国内地公民身份，但其提交的证据并不足以证明刘程华系香港居民身份。同时，本院在《北京法院身份信息查询系统》亦查询到刘程华的中华人民共和国居民身份证信息。此外，即便刘程华为香港居民，亦不影响其相应的诉权。盛大百年公司、董文军该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、关于刘程华与盛大百年公司之间是否存在借贷关系的问题。本院认为，盛大百年公司在一审过程就该问题即提出过双方不存在借贷关系的抗辩意见，一审法院对此亦进行了详细的阐述和论证。一审法院对于刘程华与盛大百年公司之间存在合法有效的借贷关系的认定，本院亦持相同意见，故不再赘述。盛大百年公司该上诉意见缺乏事实基础，本院亦不予采信。三、关于董文军承担保证责任债权的具体金额问题。本院认为，董文军作为担保人分别在《借款协议》、补充协议和第二次补充协议中签字。各方在《借款协议》约定，董文军对刘程华向盛大百年公司提供的200万元借款承担连带保证担保责任，其应就盛大百年公司在该份协议中承担的还款义务承担连带清偿责任。董文军虽在补充协议中以担保人身份签字，但在该协议中“担保方同意为上述贷款提供无限连带责任保证担保”一句被黑线划去，董文军与刘程华均签字予以确认。按照通常理解，被黑线划去即意味着被划去部分已作废，故该条约定的内容对董文军不具有约束力。刘程华虽主张黑线划去部分不代表董文军担保责任的免除，但并未就此提交有效证据加以证明，且如其所述，被黑线划掉部分则无法作出合理解释，也没有必要划掉，故董文军对于补充协议中增加的200万元借款不承担保证责任。刘程华该上诉意见不能成立，本院不予采信。同时，因补充协议中仅涉及到200万元借款，且该在该补充协议中并未明确约定董文军对借款协议中的200万元免除保证责任，故董文军仍应对借款协议中的200万元承担保证责任。董文军该上诉意见亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于三方当事人的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，且不能成立，本院均不予采信。综上所述，刘程华、盛大百年公司、董文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58200元，由北京盛大百年科技发展有限公司、董文军负担38800元，由刘程华负担19400元。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 刘 婷二〇一八年八月六日法官助理 孙 鑫书 记 员 亢 娜