.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省本溪市中级人民法院民事判决书（2018）辽05民终1293号上诉人（原审原告）：武莲传，女，汉族，1938年11月21日出生，公民身份号码：×××，住址辽宁省本溪市。委托诉讼代理人：韩钰、包宁，辽宁晓云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：本溪客运集团有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。法定代表人：于钦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖延伟，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司本溪中心支公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人：王娜，该公司总经理。委托代理人：王生，该公司工作人员。上诉人武莲传因与被上诉人本溪客运集团有限公司（以下简称客运公司）、天安财产保险股份有限公司本溪中心支公司（以下简称天安本溪公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武莲传上诉请求：撤销原审判决，依法改判客运公司、天安本溪公司支付误工费36954.08元和医药费2100元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、武莲传由于从2016年3月1日开始住院后长期卧床，导致左下肢静脉血栓，由于武莲传年事较高，手术具有风险，所以采取保守治疗，服用药物。所以由此发生的医药费2100元应当支持。二、武莲传一直经营土特产商店，一审判决以武莲传年满79周岁而不支持误工费的诉讼主张没有法律依据。武莲传具有劳动能力，由于事故身体受到损害，无法继续从事劳动，由此导致的误工损失应当支持。客运公司辩称：不同意武莲传的上诉请求。医药费2100元，并不是本钢总院出具的，擅自转院治疗，应视为扩大损失。关于误工费的问题，误工费和个体经营的营业损失是不同的概念，误工费是在误工当中的损失，与经营损失无关，虽然武莲传身体受到了损害，但营业损失没有减少，也没有证据予以证明。天安本溪公司辩称：同意客运公司的意见，登记为王铭发是经营者的个体工商户与武莲传无关。武莲传向一审法院起诉请求：1.判令客运公司、天安本溪公司给付医药费2100元、住院伙食补助费13850元、营养费3000元、护理费39476.13元、误工费39355.42元、交通费1500元、残疾赔偿金16438元、精神损害抚慰金9862元及鉴定费1720元，上述费用合计125201.55元；2.诉讼费由客运公司、天安本溪公司承担。一审法院认定事实：2016年3月1日上午8时许，客运公司雇佣司机驾驶28路公交车，车辆行至银座站点停靠时，武莲传为方便车上其他乘客下车，便下车为其他乘客让位，当武莲传欲再次上车尚未完全上车时，司机突然启动车辆致使武莲传摔倒受伤。事故发生后，武莲传被送至本钢总医院住院治疗277天，其住院小结记载“二级护理277天，卧床休息3个月（期间2人护理）”。武莲传住院期间发生医疗费均由客运公司垫付。本案审理过程中，经武莲传申请，经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院法医司法鉴定所对武莲传的伤残情况进行鉴定，2018年5月25日，该鉴定机构出具鉴定结论，意见为：1.武莲传腰部损伤的伤残程度为十级；2.武莲传营养期为60天。由武莲传预交鉴定费1720元。另查：客运公司所有的该肇事车辆在天安本溪公司投保了道路客运承运人责任保险，保单号为×××，保险期间为2016年1月2日至2016年7月1日，其中保险赔偿限额为25万元，其中医疗费用赔偿限额为5万元（项下赔偿医药费、住院伙食补助费及营养费），死亡伤残赔偿限额20万元。保险条款第六条约定：“第六条下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿……”。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护，造成他人人身损害的应予以赔偿。客运公司所雇佣的司机驾驶机动车造成武莲传受伤，客运公司作为车辆所有人，应对武莲传所受损害承担赔偿责任。天安本溪公司作为承保该车辆机动车道路客运承运人责任保险的保险公司，应当对武莲传所受损失承担赔偿责任。关于武莲传请求赔偿项目和数额的认定：（1）医药费：因武莲传提供的医药费收据均为中国医科大学附属第一医院出具，且未提供证据证明其需要转院治疗，故对该诉讼请求，不予支持；（2）营养费：3000元，客运公司、天安本溪公司对此不持异议，予以支持；（3）住院伙食补助费：13850元，武莲传住院277天，每天50元予以计算；（4）护理费：39476.13元，客运公司、天安本溪公司对武莲传主张护理费的计算标准无异议，对于护理等级及天数，根据武莲传提交的由本钢总医院出具的医嘱记载，武莲传住院277天，其中二级护理277天、3个月需两人护理，故护理费为39476.13元；（5）误工费，武莲传受伤住院时已年满79周岁，且误工费与武莲传设立个体工商户的营业损失也非同一概念，故对武莲传主张误工费的诉讼请求，不予支持；（6）交通费：734元，原告共计住院277天，其中需两人护理天数为90天，按照住院期间每人每日2元予以计算，为734元；（7）残疾赔偿金:16438元，客运公司、天安本溪公司对此不持异议，予以支持；（8）精神损害抚慰金：9862元，客运公司对此不持异议，予以支持；（9）鉴定费：1720元，由本溪市中心医院出具的鉴定费发票为准。关于天安本溪公司的赔偿责任及赔偿数额。天安本溪公司作为承肇事车辆道路客运承运人责任保险的保险公司，应在保险限额内对武莲传进行赔偿。故天安本溪公司应在医疗费用项下赔偿限额5万元内赔偿武莲传住院伙食补助费及营养费16850元；在死亡伤残项下赔偿限额20万元内赔偿原告护理费、交通费及残疾赔偿金56648.13元，上述费用合计73498.13元。关于客运公司的赔偿责任及赔偿数额。客运公司作为机动车所有人，应当赔偿武莲传鉴定费及精神损害抚慰金，共计11582元。据此判决：一、天安本溪公司于判决生效后10日内在道路客运承运人责任保险限额内赔偿武莲传各项经济损失73498.13元；二、客运公司于判决生效后10日内赔偿武莲传精神损害抚慰金及鉴定费11582元；三、驳回武莲传其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2804元，由客运公司负担1905元，武莲传负担899元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，武莲传在发生案涉交通事故前，经营一家字号为本溪市明山区丽歷土特产商行，营业执照登记经营者为武莲传丈夫王铭发，实际经营者为武莲传。本院认为：关于武莲传所主张的误工费问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，武莲传已经提供证据证明其从事个体经营，且具有劳动能力，其主张应参照2017年度从事批发和零售业的平均工资计算误工费有事实和法律依据，故武莲传的误工费应为36954.08元（48694元÷365天×277天），应由天安本溪公司予以赔偿。一审判决以武莲传年满79周岁为由不予支持误工费的诉讼主张缺乏法律依据，应予更正。关于武莲传主张的2100元医药费一节，因该项费用与本案因交通事故其所受到的伤害有关，故武莲传此项上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实基本属实，但适用法律有误，导致判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初587号民事判决第二项、第三项；二、变更辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初587号民事判决第一项为：天安财产保险股份有限公司本溪中心支公司于本判决生效后十日内在道路客运承运人责任保险限额内赔偿武莲传各项经济损失十一万零四百五十二元二角一分。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二千八百零四元，由被上诉人本溪客运集团有限公司负担二千四百元，由上诉人武莲传负担四百零四元；二审案件受理费八百三十五元，由被上诉人本溪客运集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李广宇审判员赵丹阳审判员孙燕二○一八年八月十七日书记员刘莎莎附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。