河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终737号上诉人（一审原告）：刘某1，女，汉族，1979年7月3日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：李富功，河南省偃师市法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：刘某2，男，汉族，1976年12月24日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：刘火高，男，汉族，1944年9月8日出生，住河南省偃师市，系刘某2之父。上诉人刘某1因与上诉人刘某2离婚纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初5249号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人李富功，上诉人刘某2及其委托诉讼代理人刘火高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：依法查清共同财产104100元的事实，改判刘某2支付刘某152050元。事实与理由：本案在一、二审中刘某1已经向法庭陈述存折由刘某2拿着交到法庭，刘某1并未取一分钱，该款是为了购车并于2011年8月17日打入武宗军账户50400元、8月19日打入王五霞账户10700元，存折上的钱都在刘某2手里，共同财产104100元应当分给刘某1一半52050元，请求二审法院依法支持刘某1的上诉请求。刘某2辩称：关于104100元为夫妻共同财产的上诉理由，该款法院已经查清，刘某1的上诉理由不能成立。刘某2上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判不支持刘某1的离婚诉求；三、依法认定双方婚姻关系存续间刘某2为抚养子女借款等债务共30余万元应当由双方共同承担；四、收回刘某1非法所取诸葛镇房产的房产权。事实与理由：一、刘某1提出刘某2实施家暴的上诉理由不能成立。二、1、双方在婚姻关系存续期间，刘某1未尽一点抚养义务，刘某1应当承担一半抚养费。2、儿子刘某3先天性喉管炎，因缺少母爱造成精神抑郁确诊为“癔症”，需漫长治疗及高昂费用，刘某2和刘某1应当共同承担治疗费。3、因刘某1感情失信致使刘某2从2003年至今常年吃药住院，鉴定为精神分裂，住院及后期诊治疗费用刘某1应当负担。三、诸葛镇房产是刘某2父亲刘火高为防老出资，在诸葛村卖最后一批房子时，委托两村书记村长刘西良、王军峰、赵献军买的，只是在抓号、交款的时候暂借刘某1父亲刘景明名字使用，刘某1及其父亲二人均未参与，不是夫妻共同财产，再者户主刘火高二子兄弟均未分家，从未口头或书面证据证明分给刘某1及其父亲二人，现产权名刘某1是刘某1自己偷填的，请法院依法判决。刘某1辩称：1、按《婚姻法》32条规定，判决离婚是正确的；2、刘某1起诉时考虑到生活习惯的实际情况，请求抚养女儿，刘某2抚养儿子。刘某2坚持有能力抚育两个子女，法院又征求儿、女意见愿意跟着父亲，因此法院判决符合刘某2诉讼请求，符合法律规定；3、104100元存款刘某1离开时在银行卡上面没取一分钱，全用在刘某2经营的摩托门市；4、诸葛镇房产是刘某1的。刘某1向一审法院起诉请求：一、离婚；二、子女两个，女儿由原告抚养，儿子由被告抚养，互不承担抚养费；三、原告婚前财产归原告所有，婚后共同财产依法分割（摩托车门市归被告留给儿子，诸葛房产归原告，原告付被告12万元）；四、原告的责任田归原告管理收益。一审法院认定事实：原被告双方于××××年××月××日在偃师市民政局登记结婚。××××年××月××日生育长女刘某4，××××年××月××日生儿子刘某3。原被告于2011年8月分居至今，分居期间，女儿刘某4随原告生活到2017年8月回被告处生活，儿子刘某3随被告生活。庭审后该院征求双方子女刘某4、刘某3意见，二人均表示如父母离婚愿随父亲生活。2008年12月30日，原被告双方在诸葛××诸葛村购买房产一处，登记在原告刘某1名下，由偃师市人民政府颁发偃集用（土）第0414107号集体土地使用权证，地类为住宅，使用权类型为批准拨用宅基地，使用权面积133平方，双方均认可为210000元购买，系夫妻共同财产。被告辩称为买房借自己父亲136000元，原告不认可，并辩称即便是有也是赠予。被告提供原告存折一本，内有存款104100元，称经中院查证原告取走65600元用于买车，被告取走38500元，附洛阳市中级人民法院查询通知及查得的原告4张取款单。另提交2011年6月24日原告购买民生人寿保险股份有限公司分红通知单一份，显示2011、2012年各交纳保费3155.99元，被告提出从2011年至2016年共交纳保费21039.9元，要求应当作为夫妻共同财产分割。对原告要求的其责任田归原告管理收益的诉求，该次重审中，被告称家中责任田人均七分地，原告可以任意选择。另被告提交本人和子刘某3因病多次住院治疗病历及花费以及子女上学支出费用。该次重审中，原告放弃婚前财产的要求以及对摩托车门市的主张，自述每月收入2000元。上述事实，有原被告双方为证明自己的主张所提交的证据及当事人陈述、庭审笔录在卷资证。一审法院认为：一、关于婚姻关系是否维系。原被告从2011年分居至今已六年多，并且原告多次起诉离婚，被告在该院（2014）洛龙伊民初字第89号庭审中也同意离婚，可以认定夫妻感情破裂，原告离婚的请求该院予以支持。二、关于子女抚养问题，婚生女儿刘某4、儿子刘某3虽不是完全民事行为能力人，但已具有一定的认知能力，二人愿意随父亲共同生活，应当考虑二人的意愿，该院确定女儿刘某4、儿子刘某3随被告生活，原告支付抚养费，根据原告的收入和当地的生活水平，酌定原告支付每人每月抚养费各500元至十八周岁为止，原告有探视子女的权利。三、关于夫妻共同财产：1、房产。原被告双方均陈述位于诸葛××诸葛村的房屋系夫妻共同财产，以210000元价格购买，应当作为夫妻共同财产处置。对于被告所述其中136000由其父刘火高支付，应按夫妻债务共同承担，原告不予认可，认为如存在也是赠予，该院对该辩解理由予以采信，该房产从购买至今应当存在增值，但考虑到被告及子女在此生活居住，房产归被告所有更为适宜，被告给付原告90000元作为补偿。2、刘某1人身保险保费，刘某1所购买的保险投保人和被保险人均为刘某1，具有专属的人身性，虽用夫妻共同财产所购买但系对夫妻共同财产的特别约定，不再作为共同财产予以分割。3、对原告存折上的104100元为夫妻共同财产，双方应当平均分割，经中级人民法院查明，原告取走6万余元，被告取走3万余元，原告应再支付被告13550元。关于摩托车门市和原告的婚前财产，因原告放弃主张权利，该院不予处理。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告刘某1与被告刘某2离婚；二、婚生女儿刘某4、儿子刘某3由被告刘某2抚养，原告支付每人每月抚养费各500元至十八周岁止，每月十日前支付。原告有探视子女的权利；三、婚后共同财产，登记在原告刘某1名下诸葛××诸葛村房产一处归被告刘某2所有。被告刘某2补偿原告刘某190000元，扣除原告刘某1应给付被告刘某2存款13550元后为76450元，于判决书生效10日内给付；四、被告刘某2于判决书生效10日内给付原告刘某1责任田七分，由原告刘某1经营管理；五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费300元，由原、被告各负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某1提交证据：农村信用社打印的银行流水一份，证明一审判决中104100元中的60000元通过银行转账，用于购买摩托车，经营摩托车门市。刘某2对刘某1提供的证据发表质证意见称：一审中已经查明，不是新证据。上诉人刘某2提交证据一证人刘西良、马遂刚、薛松涛出具的证明三份，证明涉案的诸葛村房产由刘火高出资购买，证据二河科大第五附院检验单两份，××还在治疗中。刘某1对刘某2提供的证据发表质证意见称：对证据一有异议，该房屋是现房，购房人名字是刘某1父亲的名字，后变更为刘某1名字；对第二组证据有异议，刘某2作为××是应当的，不应作为证据出示。本院对一审法院认定的相关事实予以确认。本院认为：刘某1与刘某2自2011年分居至今，刘某1多次起诉要求离婚，刘某2在庭审中也表示同意离婚，据此一审法院判决双方解除婚姻关系并无不当。关于婚生子女抚养问题，在一审审理过程中该婚生女儿刘某4、儿子刘某3明确表示二人愿意随刘某2共同生活，一审法院对此处理适当。关于刘某2提出为××花费30万元应当由双方共同负担的问题，对其提供的证据不足以证明其主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持；关于刘某2主张夫妻房款中的136000元系刘火高支付，应按夫妻共同债务承担的问题，一审法院根据查明认定的事实并结合本案证据材料判决刘某1名下诸葛××诸葛村房产一处归刘某2所有，刘某2另补偿刘某19万元符合本案实际情况，故本院对其上诉理由不予支持。关于刘某1提出的存折上104100元分割中的60000元通过银行转账，该款用于购买摩托车及经营摩托车门市使用，对其不应当支付13550元，应当由刘某2支付给刘某152050元的问题，在一、二审庭审过程中提交的证据不足以证明其主张，故本院对其上诉理由不予支持。综上，上诉人刘某1、刘某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘某1负担150元，刘某2负担150元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年二月二十六日书记员  游碧瑶