四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终953号上诉人（原审原告、被告）：泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司，住所地：泸州市江阳区江阳南路6号楼6楼。法定代表人：俞斌，公司董事长。委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：林祥，国浩律师（福州）事务所实习律师。被上诉人（��审被告、原告）：钟华，男，生于1973年5月3日，汉族，住四川省泸州市江阳区。上诉人泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司（以下简称：土地整理开发公司）因与被上诉人钟华劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人土地整理开发公司的委托诉讼代理人魏来、林祥，被上诉人钟华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人土地整理开发公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.依法改判上诉人不予支付被上诉人工资及补偿金；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审未查明上诉人经营存在重大困难及被上诉人未上班的事实，直接认定上诉人应当支付其2017年8月至10月的工资及补偿金属于事实认定错误；2.一审判令上诉人赔偿被上诉人工资及补偿金属适用法律错误。被上诉人于2017年8月起未到上诉人处上班，因其未提供劳动，故无需支付工资，在上诉人不存在违法解除与被上诉人劳动合同关系的情况下，也无需支付经济补偿金。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人钟华辩称，自己从2012年在公司工作了7年，作为公司开发部部门经理，在没有得到公司通知的情况下，一直都在上班，包括了8月15日接待工作组工作，10月的停电通知，11月的土地原件交接及处理6号地块产权相关事宜，还包括2018年的创卫工作等，自己一直都在公司上班，公司没有以任何形式作出任何通知告知说不上班了，作为开发部是一个长期的工作形式，不可能把工作停下。土地整理开发公司向一审法院起诉请求：1.判令土地整理开发公司不支付钟华工资及经济补偿金共计67547.76元；2.本案诉讼费由钟华承担。钟华向一审法院起诉请求：1.判令土地整理开发公司支付钟华拖欠的2017年6月至12月工资49000元；2.判令解除双方的劳动关系，并判令土地整理开发公司向钟华支付经济补偿金38500元；3.判令土地整理开发公司向钟华支付经济赔偿金77000元；4.本案诉讼费由土地整理开发公司承担。一审法院认定事实：钟华于2012年7月20日入职土地整理开发公司，双方先后3次订立劳动合同书，其中2014年6月23日订立无固定期限劳动合同，合同约定钟华主要从事开发主管工作，工资为6000元/月，合同期限从2014年7月19日起至法定的或本合同约定的终���条件出现时止。钟华工作至2017年10月，于2017年11月向泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，以土地整理开发公司拖欠劳动报酬为由请求解除双方的劳动关系，并要求其支付经济补偿金、工资共计82250元。2018年1月29日，该委裁决土地整理开发公司支付钟华工资32165.60元、经济补偿金35382.16元共计67547.76元，双方劳动关系自2017年10月31日解除。土地整理开发公司与钟华均不服该裁决，分别向原审法院提起劳动争议之诉。一审另查明：钟华入职后，土地整理开发公司向其发放工资至2017年5月，代扣代缴社会保险费后前12个月平均工资为6440.55元/月。土地整理开发公司为钟华缴纳社会保险费至2018年1月。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系问题。钟���与土地整理开发公司之间于2014年6月23日订立无固定期限劳动合同后，法定的或该劳动合同约定的终止条件并未出现，双方之间劳动合同关系一直存在。钟华于2017年11月申请劳动争议仲裁要求解除双方劳动关系，因其提供的证据不足以证明2017年10月后仍在公司上班，本院据此认定双方劳动关系于2017年10月31日解除。土地整理开发公司主张钟华于2017年6月开始未再上班，已自动解除劳动关系，但对此未提供证据予以证明，其事实主张不能成立。关于拖欠工资问题。土地整理开发公司拖欠钟华2017年6-10月共5个月的工资应依法足额向其支付，因土地整理开发公司在此期间已为钟华缴纳社会保险费，故工资标准按代扣代缴社会保险费后前12个月的平均工资6440.55元/月确定更为合理，拖欠工资可确定为6440.55元/月×5个月﹦32202.75元。关于经济补偿金和经济赔偿金问题。钟华以土地整理开发公司拖欠劳动报酬为由解除双方的劳动关系，土地整理开发公司应依法支付经济补偿金，但该事实不符合支付经济赔偿金的法定情形，故无需支付经济赔偿金；计算经济补偿金的工资标准为钟华的应得工资，不应扣除社会保险费，根据钟华扣除社会保险费后的平均工资6440.55元/月，可推定钟华的应得工资为7000元/月，故经济补偿金确定为7000元/月×5.5个月（工作年限5年零3个月）﹦38500元。综上，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适��法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、钟华与泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司之间的劳动关系于2017年10月31日解除；二、泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付钟华工资32202.75元、经济补偿金38500元，合计70702.75元；三、驳回泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司的诉讼请求；四、驳回钟华的其他诉讼请求。案件受理费原审法院免予收取。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了：1.泸州市江阳区人民政府办公室关于成立新恒基·翡翠城项目推进工作领导小组的通知（复印件），拟证明泸州市江阳区人民政府办公室成立“新恒基翡翠城工作组”，2017年8月至12月期间，上诉人公司处于停滞状态。被上诉人质证认为，证据是真实的，当时自己就参与了该会议，时间是8月14日下午两点过开的，上诉人无一人参加，会议主要是针对业主上访稳控、解决需求、处理进展，所有对外报批报件都是由自己负责。本院认为，该证据是当地政府成立项目推进领导小组的通知，并不涉及上诉人公司营业事宜，不能达到上诉人以此证明其公司停滞的目的，故对该证据，本院不予采信。被上诉人围绕其主张提交了：1.2016年5月22日至2017年12月24日上下班时间的滴滴出行行程单一份；2.2017年6月至2018年2月12日的工作记录电子档一份，两份证据拟证明此段时间自己在公司上班，协助相关部门及政府办理有关事宜情况。上诉人质证认为，对滴滴出行行程单无法确认真实性，2016年5月22日至2017年7月28日的行程与本案没有关联性，同时，也无法证实2017年7月29日至12月24日在上诉人处提供劳动；对第二份证据里的图片及文件，因绝大多数是发生在2017年7月29日之前，无法确认，对关联性也有异议；2017年7月29日之后形成的政府文件，因被上诉人是原先上诉人指定的开发人员，故材料交接及联系实属正常，但并不能以此证明其提供了相应劳动服务，另对2017年12月30日这张股东收购签约照片，不知其来源，不符合客观事实。本院认为，该两份证据虽均系复印件，但结合上诉人陈述是公司股东间发生争执，公司从2017年7月28日停滞，以及被上诉人未接到停工通知和2017年11月向劳动仲裁申请解除劳动合同的具体情况，对被上诉人从2017年8月至2017年10月仍在公司工作的相应证据，因能相互印证，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本���认为，本案争议的主要焦点是：被上诉人钟华2017年8月至10月是否在上诉人公司上班。对此，上诉人仅以向本院提交的《泸州市江阳区人民政府办公室关于成立新恒基·翡翠城项目推进工作领导小组的通知》，来证实上诉人已停止经营，被上诉人未在此期间上班。经当庭询问，上诉人于2017年7月28日股东发生争执后，并未下发有任何通知，告知被上诉人等员工停工，结合被上诉人提供的有关工作记录，以及上诉人为被上诉人缴纳社会保险的情况，能证明被上诉人在此期间仍在劳动，故上诉人的该主张，因证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”和第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应承担举证不利的法律后果。综上，上诉人土地整理开发公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 王志红审判员 李 野二〇一八年八月二十八日书记员 郑健雄