文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终2054号上诉人(原审原告):史庆友，男，1959年10月6日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：朱林叶，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建国，男，1960年1月17日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：杨阳，江苏证融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宁君，女，1959年4月11日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：杨阳，江苏证融律师事务所律师。上诉人史庆友为与被上诉人徐建国、李宁君合伙协议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初7624号民事判决，于2018年7月10日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史庆友的上诉请求为，撤销原审判决，并改判支持史庆友向原审提出的全部诉讼请求。事实与理由：1、双方所签订的合伙协议并未实际履行。首先，双方没有共同经营的事实。史庆友认可在合作平台即源康建材厂工作，但由于该厂除史庆友外只有一个工人即钱历，而史庆友在该厂所做工作与钱历相同。史庆友与徐建国虽然签订了合伙协议，且双方也有共同劳动，但合伙协议签订后，徐建国除接受史庆友的资金外，对于合伙协议约定的其他条款都没有履行，没有会计记账亦没有财务报表，此时的合伙财产根本就不是由合伙人统一管理使用，而是完全把控在徐建国的手中。原审仅凭史庆友曾经代表源康建材厂签订过一份购买原材料的合同及签收凭证，就认定史庆友与徐建国共同经营依据不足。其次，双方没有明确的合伙财产。双方在合伙协议中约定，以源康建材厂作为合伙经营的平台，而源康建材厂的生产经营活动在合伙协议签订前后没有任何区分，使得合伙财产不明确。同时，依照合伙协议的约定双方共同投资，而合伙协议签订后，徐建国以哪些财产共同投资及其投入多少资金，徐建国均未能予以明确。基于上述两点，史庆友认为，双方所签订的合伙协议并未实际履行。2、因协议并未履行故双方清算没有基础。原审期间，史庆友就已提出，合伙协议签订后，双方没有会计记账亦没有财务报表。对此，徐建国并未予以否认。由于合伙财产不明确，且史庆友未签字确认过任何合伙经营的单据，现仅凭徐建国私下所制作的源康建材厂流水账单，双方根本就不可能进行清算。3、该协议因合伙目的不能实现应予解除。即使双方所签订的合伙协议已经履行，史庆友现在仍有法定解除权。由于合伙协议签订后，作为合伙平台的源康建材厂没有财务报表，以致史庆友不了解合伙的经营状况，不能主张利润分配，也就不能实现合伙的目的。原审期间，徐建国亦认可源康建材厂于2016年就已停产。况且，双方合伙经营的平台又为徐建国所实际控制。在此情况下，继续履行合伙协议根本没有可能，该协议因合伙目的不能实现依法应予解除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持史庆友的上诉请求。徐建国答辩称：1、双方所签订的合伙协议已实际履行。原审期间，双方均认可实际于2013年12月开始合作。史庆友曾经多次代表公司对外参与商事谈判，并于2014年1月3日与外单位签订买卖合同，在2014年至2015年期间负责管理货物签收，在货物清点验收合格后签字确认。上述事实证明双方协议约定的合伙事宜已经开展，史庆友也实际参与合伙经营活动。因此，徐建国认为，双方所签订的合伙协议已实际履行。2、现史庆友的行为有违诚实信用原则。史庆友向徐建国给付的款项为合伙投资款项，而合伙投资必然存在风险。原审期间，双方都认可在合伙经营过程中分配过利润。现由于合伙经营的产品利润较低，且有部分货款未能回笼，导致双方合伙经营的项目陷入困境。在此困难时期，史庆友作为合伙人本应协助徐建国追收债权，而史庆友却以合伙协议并未实际履行，要求解除合同并退还投资款项。因此，徐建国认为，史庆友的该行为有违诚实信用原则。3、未经清算即主张退还款项没有依据。现双方合伙经营项目未经审计核算，对具体账目未进行审计及清算。原审期间，史庆友也未提出审计及清算的申请。根据相关法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。因此，原审以双方未能进行合伙清算为由，驳回史庆友的诉讼请求，符合相关法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李宁君辩称：李宁君并非合伙协议的相对方；本案与李宁君无关，故李宁君不应承担相应民事责任。史庆友向原审提出诉讼请求：1、判令解除原告史庆友与被告徐建国签订的合伙协议；2、两被告返还原告的投资款625000元，并从2015年1月1日起按同期银行贷款利率的1.5倍赔偿原告的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的两被告系夫妻；史庆友与徐建国于2014年5月28日签订《协议书》（实际在签订之前已经生产），利用源康建材厂和国茂化工公司进行生产经营；徐建国出具收条，注明收到史庆友投资款62.5万元；源康建材厂曾于2014年1月3日与山东万山化工有限公司签订《工业品买卖合同》，史庆友在合同中作为源康建材厂代表签字；2014年-2015年期间，史庆友在源康建材厂的送货单中签收货物，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、钱历的微信聊天记录，由原告提供，被告认为证人应当出庭作证，对聊天记录不予质证。本院认为原告提供聊天记录所要证明的相关事项并无其他证据予以佐证，且证人未到庭接受质询，故对其证明目的不予认定；2、收据1份、2014年至2015年发票的34份、租房协议，由被告徐建国提供，原告对其真实性不予认可。本院认为上述证据均以源康建材厂的名义，双方合作协议是利用源康建材厂的平台，并非合作创办源康建材厂，故对该组证据与案涉协议书的关联性，本院不予认定；3、付款协议、江都区人民法院受理案件通知书及民事判决书，由被告徐建国提供，原告对其真实性予以认定，但关联性不予认可，本院认为该组证据均发生于源康建材厂，本院对该组证据与案涉协议书的关联性不予认定；4、原告亲笔书写的62.5万元的构成清单，由被告徐建国提供，原告认为是其根据被告花费出具的清单，本院认为清单并未注明系投资款支出，对被告的证明目不予认定。原审法院认为：史庆友与徐建国签订的《协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方之间的合伙关系事实存在。在合伙期间，各方投入的资金均属于合伙财产，应由合伙人统一管理和使用。双方均认可在协议签订前就已经开始生产，原告作为代表签订过买卖合同且签收送货单，证明双方协议项下的合伙事宜已经开展，且原告实际参与其中，故原告诉称协议未实际履行，本院不予采信。至于原被告之间如何分配合伙财产，因双方未进行清算，在审理中也没有向法院提交会计账簿，致使法院无法主持清算，故合伙财产无法进行分割，应由双方进行清算，如果有多退少补的情况，由双方各自主张权利。现原告以协议未履行为由要求解除协议，退还投资款并赔偿损失的诉求，依据不足，故依法应驳回原告的诉求。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：驳回原告史庆友的诉讼请求。本案受理费10050元，由原告史庆友负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：原审法院所查明的双方无争议的事实属实，本院对此予以确认；对于双方有争议的证据和事实，因实际与双方合伙清算可能具有关联，而本案并不涉及合伙清算，故本院对此不予理涉。另查，原审法院于2017年12月1日向徐建国送达了起诉状副本和应诉通知等诉讼资料。本案双方争议的焦点为：1、双方所签订的合伙协议有无实际履行？2、双方所签订的合伙协议能否予以解除？3、史庆友要求徐建国、李宁君返还投资款项及其利息的请求能否得到支持？本院认为：1、双方所签订的合伙协议已实际履行。史庆友与徐建国所签订的《协议书》系双方真实意思表示，且符合相关法律规定，依法应确认有效，双方均应按协议约定履行义务。本案现有证据表明，双方均认可在该协议签订前就已经开始合作；史庆友已向合伙经营项目投入资金；史庆友也作为代表签订过与合伙事宜相关的买卖合同，且负责相关货物的清点验收；双方已利用协议所约定的平台对外进行经营活动。上述事实证明，双方协议项下的合伙事宜已经开展，且史庆友与徐建国均实际参与其中。因此，本院确认，双方所签订的合伙协议已实际履行。2、双方所签订的合伙协议应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事可以解除合同。本案中，双方在《协议书》中约定，每月由会计提供一份财务报表及所支出费用，一式两份，各执一份。在该合伙协议履行过程中，史庆友已按约向徐建国交付了合伙项目的投入资金，协议约定的合伙经营项目也进行了经营，但徐建国并未按约每月由会计提供财务报表。由于史庆友不能通过财务报表了解合伙经营项目的状况，且双方合伙经营的平台又为徐建国所实际控制，加之双方未能有效的沟通，已失去继续合伙的基本信任，以致合伙协议不能正常履行。现史庆友以合伙协议的目的不能实现为由，要求解除该合伙协议，符合相关法律规定，依法应予支持。根据本案的实际情况，本院确认双方所签订的《协议书》于2017年12月1日予以解除。3、原审驳回史庆友的该请求并无不当。现史庆友主张该合伙协议没有实际履行，要求徐建国返还投资款项及利息。如前所述，史庆友该主张的事实基础并不存在，故本院对该请求依法不予支持。对于该合伙协议解除后，合伙期间的财产如何分割。按照相关法律规定，该分割的财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现因双方未能进行清算，上述可分割的财产无法予以确认。况且，原审期间，史庆友也没有明确提出清算的请求，故原审以双方未能进行清算为由，驳回史庆友要求返还投资款及利息的请求，并无不当。综上所述，史庆友要求解除双方所签订《协议书》的请求，符合法律规定，依法应予支持；史庆友要求返还投资款项及利息的请求，在双方未能进行清算的情况下，依法不予支持；原审判决认定事实清楚，实体处理唯有驳回史庆友要求解除《协议书》的请求有所不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初7624号民事判决及案件受理费用负担部分；二、史庆友与徐建国于2014年5月28日所签订的《协议书》于2017年12月1日予以解除；三、驳回史庆友的其他诉讼请求。一审案件受理费10050元，由史庆友负担5025元、徐建国负担5025元；二审案件受理费10050元，亦由史庆友负担5025元、徐建国负担5025元（应由徐建国负担的一、二审案件受理费计10050元已由史庆友垫付，此款由徐建国于本判决书送达后十日内给付史庆友）。本判决为终审判决。审判长  宦广堂审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一八年八月二十日法官助理唐宏杰书记员王兵