江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终2906号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司金湖支行，住所地金湖县。负责人：吴晓芳，该支行行长。委托诉讼代理人：薛忠凯、高鹏，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵军。被上诉人（原审被告）：王海英。被上诉人（原审被告）：淮安市金汇房地产开发有限公司，住所地金湖县。法定代表人：彭克年，该公司董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司金湖支行（以下简称工商银行）因与被上诉人邵军、王海英、淮安市金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2018）苏0831民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判工商银行对位于金湖县翡翠城3-01号一套271.84平方米商用房的折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审法���认定工商银行对涉案房屋折价、拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权错误。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案抵押预告登记即是指前述法律中规定的抵押物登记。预购商品房抵押的预告登记可以产生抵押效力，工商银行有权主张优先受偿权。邵军辩称，同意工商银行的上诉意见。王海英、金汇公司未作答辩。工商银行向一审法院起诉请求：1.判令邵军、王海英归还个人商用房贷款本息856521.93元，其中本金848893.65元，利息7628.28元（计算至2018年5月5日），以及至实际还款之日的利息，金汇公司承担连带偿还责任；2.对抵押权人为工商银行的金湖县翡翠城3-01号一套271.84平方米商用房的折价、拍卖、变卖的价款，工商银行享有优先受偿权；3.由邵军、王海英、金汇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月10日，王海英向工商银行出具共同还款承诺书，承诺对邵军向工商银行申请的个人商品房贷款自愿承担共同还款义务。同日，王海英向工商银行出具共有人同意抵押担保承诺书，同意用其与邵军共同拥有的位于翡翠城房产为邵军向工商银行申请的个人商品房贷款提供担保。2013年2月1日，工商银行与邵军签订个人购房借款担保合同、房地产抵押合同各一份，约定邵军、王海英以位于金湖县××翡翠城××室房产向��商银行抵押借款，借款金额为149万元，借款期限为10年，还款方式为按月等额本息还款法，还款周期为一个月，还款日与贷款实际发放日相对应。合同同时约定，借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，罚息利率在约定的利率基础上加收50%。借款人连续三个月或累计六个月未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间的其他合同项下未偿还借款的其他融资款项立即到期，有权要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息和其他费用。金汇公司为邵军、王海英向工商银行提供阶段性连带责任保证，保证人对正式抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后到期的借款人的债务免除保证责任。即自合同签订之日起，至贷款人收到载有上述正式抵押登��信息的房屋他项权证书之日止，金汇公司对邵军、王海英的债务承担连带保证责任。2013年2月5日，原、被告在金湖县住房和城乡建设局就位于金湖县××路北侧、××路东侧××3-01门面办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押金额为149万元，抵押期限为2013年2月1日至2023年2月1日。2013年2月5日，工商银行向邵军发放贷款149万元，借款期限从2013年2月5日至2023年2月5日，贷款利率为年利率6.55%上浮10%，即7.205%。贷款后，邵军、王海英未按约定及时偿还借款本息，截止2018年5月11日，已累计六个月以上未按时足额偿还贷款本息，工商银行遂诉至一审法院。一审法院认为，原、被告签订的个人购房担保借款合同、房地产抵押合同、共同还款承诺书不违反法律强制性规定，应属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。工商银行依约已向邵军、王海英���行了发放贷款义务，邵军、王海英作为借款人应当依约及时足额履行还款义务。现邵军、王海英未按合同约定及时足额偿还贷款本息，工商银行有权依据合同提前收回贷款。金汇公司为涉案贷款向工商银行提供阶段性保证，本案中用于抵押的房产尚未办理他项权证书，工商银行有权按照合同约定要求金汇公司承担保证责任。关于工商银行主张的对预抵押的房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，首先，邵军、王海英以其购买的期房向工商银行抵押借款，并进行了抵押权预告登记，但由于邵军、王海英对涉案房产并未取得房屋所有权证，也就是说并未完成现实中房产物权登记。银行作为该房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就对抵押物办理抵押登记的请求权，并可排他性的对抗他人��对抵押物的处分，但并非对抵押物已享有现实的抵押权。其次，不动产以登记为要件，才能取得所有权，本案中的房产并未完成登记，也就是说邵军尚未取得房屋所有权，也就无法在该房屋上设立抵押权，工商银行在未取得抵押权的情况下主张优先受偿权无法律上的依据。故一审法院对工商银行的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：一、邵军、王海英于判决发生法律效力之日起十日内偿还工商银行借款本金848893.65元、利息7628.28元（算至2018年5月5日）及从2018年5月6日起按合同约定利率算至实际还款之日止的利息、罚息；二、金汇公司对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回工商银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12366元，减半收取6183元，由邵军、王海英、金汇公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：涉案房屋虽办理了抵押权预告登记，但并未办理抵押权设立登记，而抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。工商银行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，故工商银行基于涉案房屋办理抵押权预告登记而主张优先受偿权，无法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12366元，由中国工商银行股份有限公司金湖支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  宋慧林审 判 员  许银朋二〇一八年八月三十一日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦