徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0312民初7268号 原告：吴辉（7600号被告），男，1975年6月出生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。 被告：江苏朗恩机械制造有限公司（7600号原告），住所地徐州市铜山区拾屯街道办事处杨东村拾新路6号。 法定代表人：孙洪亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨波，江苏京楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈建丽，该公司职员。 吴辉与江苏朗恩机械制造有限公司（以下简称朗恩公司）劳动争议纠纷两案，本院分别于2017年8月7日、8月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。吴辉及其委托诉讼代理人许大伟、朗恩公司的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴辉向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决朗恩公司向吴辉支付医疗费用23174.65元、住院伙食补助费3200元（50元/天*64天）、护理费73000元（100元/天*365天*2人）、营养费19162.5元（35元/天*365天*1.5）、停工留薪期工资54000元（4500元*12月）、一次性伤残补助金49500元（4500元*11月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、交通费1000元、鉴定费200元、经济补偿金13500元（4500元*3个月），共计351737.15元。事实与理由：吴辉于2014年5月23日到朗恩公司处工作从事铆工岗位，朗恩公司与吴辉未签订劳动合同且未缴纳社会保险。2015年4月11日，吴辉在与同事一起加班，由于同事在吊件过程中失误导致物件脱钩致使吴辉严重受伤。后吴辉在徐州医学院附属医院住院治疗，经诊断：1、左侧胫骨开放性粉碎性骨折；2、左侧腓骨远端骨折；3、左耳外伤；4、颧骨骨折。病情稳定后吴辉向徐州市铜山区人力资源社会保障局申请工伤认定，徐州市铜山区人力资源和社会保障局依法作出了铜人社工认字【2015】第275号工伤认定决定书，认定吴辉所受伤害属于工伤。2017年4月28日徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通【2017】第201703372号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定吴辉为八级伤残，吴辉受伤后朗恩公司仅支付部分费用，其他费用拒不支付。吴辉于2017年6月6日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2017年7月26日作出仲裁裁决，吴辉不服该仲裁裁决，为维护吴辉合法权益，特提出诉讼，请求法院依法支持诉请。 朗恩公司辩称，1、事故发生后，公司为吴辉预付了医疗费等共计113900元（门诊费2994.55元、住院费107643.2元、生活费2585.75元、租车费等其他费用）。2、住院伙食补助费，吴辉主张过高，无法律依据，应该按照每天20元计算。3、护理费，吴辉经鉴定无护理依赖，只应当支付住院期间护理费，并且出院医嘱并无护理内容，说明吴辉出院后无护理需要。4、对于营养费，该请求无法律依据。5、停工留薪期工资，根据吴辉的伤情，参照北京市等省市关于停工留薪期分类目录的规定，吴辉的停工留薪期工资应为6个月，其次，工伤发生前，吴辉前12个月的平均工资为2558元，所以停工留薪期工资应以2558元作为基数计算6个月，同时应当扣减单位预付给吴辉相应的费用。6、一次性伤残补助金请求过高，其工伤前平均工资为2558元。对一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金无异议。对鉴定费以票据为准。对交通费，公司已经为吴辉支付了交通费用等费用计534元，吴辉的该费用无事实及法律依据，根据工伤保险条例的规定，只有到外地就医才产生交通费。对经济补偿金，公司已经承担工伤待遇，不应再重复承担责任。退一步讲，如果计算经济补偿金，也应当以解除劳动关系前12个月平均工资计算，而非吴辉主张的4500元。 朗恩公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决朗恩公司无需向吴辉支付医疗费22974.65元、住院伙食补助费1280元、护理费5120元、停工留薪期工资20587.99元、一次性伤残补助金42485.19元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、鉴定费200元、经济补偿金11586.87元；2.诉讼费由吴辉承担。事实和理由：吴辉于2015年4月在朗恩公司受伤，受伤后朗恩公司共计为其垫付了医疗费用113900元及相关费用，但是吴辉治疗结束后一直未到单位上班，其后，吴辉申请劳动仲裁，因劳动仲裁委认定事实和适用法律均有错误，导致错误裁决，故此，朗恩公司依法向贵院提出诉讼，请求依法支持朗恩公司的诉讼请求。 吴辉辩称，对于住院伙食补助费，应当按照每天50元予以计算；护理期限根据吴辉的病情证明书，结合人身损害受伤人员护理和营养期限的评定准则，应当给予不低于100天的护理期限和营养期限，相应的标准护理费按照80元/天进行计算，营养费按照34元/天予以计算；对于停工留薪期间的工资，根据医院出具的病情诊断证明和相应的治疗记录，吴辉伤后直到2016年12月才取出内固定，在内固定取出之前，根据实际情况是不适宜参加劳动，医疗单位也出具了诊断证明，证明吴辉伤后不宜负重，加强锻炼，因此其停工留薪的期限应当按照实际不能够参加劳动的期限来予以认定，而不应当适用北京市相关地区的规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2014年5月23日，吴辉到江苏朗恩机械制造有限公司工作，朗恩公司未与吴辉签订劳动合同且也未缴纳社会保险费。2015年4月11日夜里23时左右，吴辉在单位车间内准备到行车吊起的动力架前画线上件时，动力架从行车的钩子上脱落砸伤吴辉。次日至5月29日，吴辉在徐州市医学院附属医院住院治疗47天，出院医嘱：“1、注意休息，暂时避免患者负重；2、注意保持患肢伤口干燥，预防伤口感染；3、出院后一月复诊；4、不适随诊；5、若骨折愈合满意，一年后取出内固定。”2016年12月5日至22日，吴辉再次在徐州市医学院附属医院住院治疗17天。出院医嘱：“1、功能锻炼；2、门诊定期随访。”吴辉受伤后，除朗恩公司支付的医疗费外，吴辉自付门诊及住院医疗费用合计23116.65元（其中包括劳动能力鉴定检查费157元）。吴辉认可在其住院治疗期间共收到朗恩公司支付费用2585.75元。 2015年12月31日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定吴辉所受伤害为工伤。2017年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴辉为八级伤残、无生活自理障碍。吴辉支付劳动能力鉴定费200元。 2017年6月6日，吴辉向朗恩公司邮寄送达解除劳动合同通知书，内容为：朗恩公司一直未与吴辉签订劳动合同，且自吴辉入职以来，朗恩公司不按时为吴辉缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第三十八条规定，提出解除劳动合同，要求朗恩公司支付经济补偿金。朗恩公司认可收到该解除通知。 吴辉受伤前12个月实发及应发工资金额如下：2014年5月实发工资550元、应发工资670元，6月实发工资1397元、应发工资1397元，7月实发工资3305元、应发工资3323元，8月实发工资5532元、应发工资5662元，9月实发工资4085元、应发工资4118元，10月未实际发放工资、应发工资266元，11月实发工资834元、应发工资839元，12月无工资，2015年1月实发工资4049元、应发工资4090元，2月实发工资4126元、应发工资4166元，3月实发工资4542元、应发工资4598元，4月实发工资2275元、应发工资2284元。除去吴辉2014年10、11、12月非正常工作期间工资，再除去吴辉刚入职及发生工伤未正常出勤的两个月工资，其余7个月吴辉月平均实发工资为3862.29元、月平均应发工资为3907.7元。 2017年，吴辉以诉请事由将朗恩公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2017年7月26日该委作出铜劳人仲案字〔2017〕第229号仲裁裁决书，吴辉及朗恩公司不服该仲裁裁决进而诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点为：吴辉主张的各项工伤保险待遇及经济补偿金有无计算依据。 一、关于吴辉主张的各项工伤保险待遇。吴辉因工伤导致伤害，朗恩公司虽然未给吴辉缴纳工伤保险，但其应当按照工伤保险的赔偿项目予以赔偿。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。吴辉在伤前的月平均应发工资为3907.7元，故本院支持其一次性伤残补助金42984.7元(3907.7元*11月)。2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省政府令103号）第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为八级80000元。一次性伤残就业补助金的标准为八级35000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。根据吴辉两次住院的病案材料及所受伤害部位，本院酌情支持吴辉8个月停工留薪期工资，吴辉伤前月平均实发工资为3862.29元，朗恩公司应支付吴辉30898.3元（3862.29元*8月）。4、护理费，吴辉受伤期间应由朗恩公司承担护理责任，朗恩公司未在本院限定的期间提供派人护理的证据，其应承担举证不能的风险。本院支持吴辉两次住院期间护理费5120元（64天*80元）。5、鉴定费及医疗费，关于鉴定费200元，吴辉提供了鉴定费票据，本院予以支持。吴辉在徐州市医学院附属医院门诊及住院治疗花费医疗费23116.65元，朗恩公司应予支付。6、住院伙食补助费，吴辉两次住院治疗64天，故本院支持住院伙食补助费3200元（64天*50元）。7、交通费，吴辉未到统筹地区以外就医，故对吴辉主张的交通费，本院不予支持。8、营养费，因《工伤保险条例》并无营养费的规定，故对吴辉的该请求不予支持。 二、关于吴辉主张的经济补偿金问题。本案中，朗恩公司未依法为吴辉缴纳社会保险费，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，吴辉事先通知朗恩公司解除劳动合同并说明理由，履行告知程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，吴辉伤前月平均应发工资为3907.7元，根据吴辉的工作年限，朗恩公司应支付吴辉3.5个月的经济补偿金，吴辉仅主张3个月的本院予以支持，郎恩公司应支付吴辉11723.1元（3907.7元*3月）。朗恩公司虽然提供了两份证人证言，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，无论劳动者是否知晓和愿意，均不免除单位的法定义务，上述两份证人证言无法证明吴辉个人主动不愿意缴纳社会保险，故朗恩公司的抗辩意见不能成立。 朗恩公司合计应支付吴辉工伤保险待遇和经济补偿金共计232242.75元，扣除朗恩公司已经支付的2585.75元，朗恩公司还应支付吴辉229657元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八、第四十六、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省政府令103号）第二十一条、第二十七条的规定，判决如下： 一、江苏朗恩机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴辉各项工伤保险待遇及经济补偿金合计229657元； 二、驳回吴辉、江苏朗恩机械制造有限公司其他请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 两案件受理费20元，由江苏朗恩机械制造有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  黄 敏 审 判 员  陈 琪 人民陪审员  刘安民 二〇一八年二月十三日 书 记 员  郭轩驰