四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终2438号上诉人（原审被告）：江长路，男，生于1978年3月21日，汉族，户籍地址：四川省盐亭县，现住绵阳市游仙区。被上诉人（原审原告）：四川智亚广告有限公司，住所地：绵阳市涪城路64号2栋3单元4楼8号。法定代表人：陈晓阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗彪，绵阳市天一法律服务所法律工作者。上诉人江长路因与被上诉人四川智亚广告有限公司（简称：智亚公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判长刘立冬、审判员谭红与审判员马翰霖组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江长路的上诉请求为：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金45000元，及2017年11月12月工资共10000元、2017年未休年休假工资919元。其主要理由为：原判认定事实不清，适用法律错误。一审法院在公司没有公示告知上诉人规章制度的前提下认定上诉人违反公司制度错误。工资表并不能体现公司规章制度，被上诉人作出开除决定缺乏依据。原审判决认定上诉人履行工作职责缺乏责任意识，给被上诉人造成损失缺乏充分依据。被上诉人常给上诉人安排非岗位或不合法的工作，且出现失误后均由上诉人自行承担。上诉人虽在公司为亲属做过广告业务，但与公司客户无关，对公司业务并无影响。实际上上班空闲时间为亲属做点东西是得到公司认可的。上诉人注册个体工商户营业执照亦与被上诉人无任何关系，无证据证明严重损害了被上诉人经济利益，双方之间并无竞业限制约定。被上诉人单方解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，系违法解除，原审法院适用法律错误。被上诉人智亚公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在上班期间，长时间接打电话、接私活，并在自己负责的项目上多次出错，均严重违反公司管理规定，且在被上诉人发现后拒不改正错误。被上诉人辞退上诉人合理合法。被上诉人智亚公司的一审诉讼请求为：一、请求判决原告不支付被告2017年11月-12月工资6324元，带薪年休假工资982元;二、请求判决原告不支付被告赔偿金41400元。原审法院认定事实：2013年12月被告江长路到原告公司应聘设计一职，入职后未签订劳动合同。2017年12月8日，原告书面通知辞退被告,因11月工资问题和补偿问题,被告于2017年12月26日正式接受辞退通知。同时查明,因被告妻子从事服装销售工作,被告上班时间利用原告的设备和资源为其妻设计制作广告,并在负责苏宁广告设计项目上出现差错,给原告造成一定的经济损失。另查明,被告于2016年11月1日,登记注册成立“绵阳市涪城区尚亚广告策划中心”,组成形式为个人经营,经营者为被告江长路,经营范围为电脑、图文设计、制作、企业形象策划、展览展示服务、会务服务。2018年4月23日绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会根据江长路的仲裁申请作出绵涪区劳人仲案（2018）104-1号和（2018）104-2号仲裁裁决书，裁决原告向被告江长路支付解除劳动关系经济补偿金41400元、11、12月工资6324元、未休年休假工资982元。原告不服裁决起诉至本院，要求不予支付经济补偿金及工资和未休年休假工资。庭审中根据原告提供的被告江长路签字确认的2017年工资表反映,被告江长路2017年的工资由基础工资2600元、交通信息费1000元、技能提高费800元、工龄工资200元／年、社保津贴400元组成,共计5000元。被告江长路在仲裁及本案庭审时均认可本人月平均工资为4600元。原审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同,但已形成事实上的劳动关系,根据劳动法律相关规定，劳动关系可以解除和终止。本案争议的焦点是原告解除与被告的劳动关系是否合法，是否应向被告支付赔偿金。被告的行为是否违反了劳动合同法及原告的各项规章制度。结合本案事实和到案证据，该院认为，被告作为劳动者应聘到原告处工作,依法享有取得劳动报酬、休息休假的权利、享受社会保险和福利的权利及法律规定的其他劳动权利。同时劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,遵守劳动合同法的规定和用人单位制定的各项规章制度,遵守职业道德,履行应有的忠诚义务。原告虽无证据证明将其制定的规章制度告知被告和公示,但其工资发放表可以表现出被告在被录用时的概括性同意。被告作为原告聘用的员工在工作时间利用原告的设备和资源为其亲属设计制作广告谋取经济利益,且被告在履行工作职责时,缺乏责任意识,给原告的商业信誉和经济造成了一定的损失的行为,同时利用在原告处工作的便利条件,私下注册成立与原告业务范围相同的营利性机构,谋取自身利益的行为,严重损害了原告的经济利益,违反了作为劳动者应遵守的职业道德和对企业应有的忠诚义务。且在原告发现其行为后,拒不改正。其行为性质比《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形更为严重,属违反劳动合同法的行为。原告作出辞退被告的决定并无不当,被告不应享有获得经济补偿的权利。原告的此项主张该院予以支持。仲裁机构认定原告违法解除与被告的劳动关系,并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定裁决原告支付被告赔偿金不当,应予纠正。对于被告的工资的问题。该院认为,原告不能证明被告收到解除劳动关系书面通知的时间,应以被告2017年12月26日正式接受辞退通知的时间为解除劳动关系的时间,原告理应支付被告11月、12月的工资,其支付标准应按原告提供的2017年工资表计算,即每月5000元,共计10000元。对于被告未休年休假的问题,原告应承担举证责任,仲裁委对被告未休年休假的工资认定符合举证责任的分担,但工资基数应按原告提供的2017年工资表认定为5000元为宜,故原告应支付被告未休年休假工资919元(5000元÷21.75×2天×200％)。对原告的上两项主张,该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条的规定，遂判决：一、原告四川智亚广告有限公司不向被告江长路支付赔偿金41400元。二、原告四川智亚广告有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告江长路2017年11月、12月份工资共10000元及2017年未休年休假工资919元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告四川智亚广告有限公司负担。二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。因一审诉讼中，被上诉人所提交证据无法充分证明江长路在负责苏宁广告设计项目上出现差错,给原告造成一定的经济损失的事实，故本院除上述事实外，其余查明事实与一审一致。本院认为，江长路对于在上班期间利用被上诉人设备及资源为其亲属做私活以及登记注册成立经营范围与被上诉人重合的“绵阳市涪城区尚亚广告策划中心”个体工商户的事实不持异议，虽现有证据不能充分证明被上诉人向上诉人公示告知了相关公司规章制度，以及江长路的行为给智亚公司所造成的严重经济损失。但上述营私及竞业行为确实违反了作为劳动者应遵守的基本职业道德和对企业应有的忠诚义务。上诉人作为完全民事行为能力人对上述行为的性质应有准确认识。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款所规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”中的重大损害不应仅理解为经济损失，劳动者在工作期间营私舞弊及违反竞业禁止基本原则不仅可造成用人单位不同程度的经济损失，更重要的是侵犯了用人单位内部自主管理权。据此，原审法院认为上诉人上述行为违反劳动合同法，被上诉人辞退上诉人合法并无需支付赔偿金并无不当。综上，上诉人江长路的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江长路负担。本判决为终审判决。审判长  刘立冬审判员  谭 红审判员  马翰霖二〇一八年八月三十一日书记员  唐梓菡