山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁14民终1738号上诉人(原审原告、原审被告)：马秀华，女，1970年8月27日出生，汉族，住宁津县。委托诉讼代理人：孟凡森，男，1972年6月20日出生，汉族,住宁津县，系马秀华丈夫。上诉人（原审被告、原审原告）：宁津县建宏机械有限公司,住所地宁津县宁城街道办事处刘振雷工业园区。法定代表人:李文华，经理。委托诉讼代理人：刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。上诉人马秀华与上诉人宁津县建宏机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审��终结。马秀华上诉请求：请求依法撤销山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初2388号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审判决曲解法律法规，故意偏袒被告一方。原告存在加班事实。根据一审认定事实，被告对原告提供证据1无异议，对证据2内容无异议。根据证据2内容能推出原告每小时工资7.77元，每天正常上班9小时。关于原告小时工资，工作时间的计算方法在一审起诉书中有详细说明，在此不重复。根据原告每天正常上班9小时和证据1可以推出原告2017年1月份至5月份工作时间分别为：1月份183.3小时，2月份211.5小时，3月份271.9小时，4月份250.5小时，5月份94.1小时。此数据是在原告实发工资的基础上得出的结果，其与以应发工资计算的加班明细及工作时间数据略有差距。关于原告2017年1月份至5月份上班时间的计算方法在一审“我的答辩意见”中有���细说明，在此不重复。根据证据2内容：原告2016年10月份连续工作11天，根据劳动法第38条至少有一天加班，11月份工作时间260小时，12月份工作时间266小时，根据劳动法第41条和国务院令第174号第1条，原告不但存在加班事实，而且超过法定加班时间上限(每月加班时间不得超过36小时)。原告2017年1月份上班时间183.3小时，1月份法定节日4天(元旦1天、春节3天)，根据国务院令第l74号第一条，职工2017年1月份法定工作小时数应当为4周×每周工作40小时+3天×8小时(1月份为4周零3天)一4天×8小时(1月份4个法定节日)=152小时，183.3小时一152小时=31.3小时，原告1月份加班时间最少31.3小时，5月份上班时间94.1小时，原告5月份上班时间为l至11日，11天为l周零4天，1号为法定节日，根据国务院令第174号第1条，职工5月1号至5月ll号法定工作小时数应当为1周×40小时+4天×8小时一1天×8小时(1号为法定节日)=64小时，94.1小时一64小时=30.1小时，原告5月份加班时间至少30.1小时。2月份、3月份、4月份上班时间均超过法定加班时间上限。综上原告2017年1月份至5月份每个月均存在加班事实。根据国务院令第174号第一条，山东省企业工资支付规定第二十条，周一至周五工作时间累计满40小时的，周六周日加班时间每天满8小时的，当月没有安排补休的，周六周日加班应当按照休息日加班标准计算加班费。根据法释[2001]第9条第3项，根据法律规定和已知事实，能推出的另一事实，当事人无需举证证明。根据国务院令第174号第一条，职工日法定标准工作时间为8小时；根据证据2内容能推出原告每天正常工作9小时，原告每个正常工作日均有一小时加班。一审认为原告未对加班事实提供证据明显偏袒被告一方。根据已知事实证据2内容和证据l及相关法律法规，能推出原告2016年10月份至2017年5月份，每个月均存在加班事实，根据一审判决书，被告负责记录原告工作时间和计算工资，由此能够证明被告掌握原告加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，被告应当提供原告加班的证据，一审被告未能提供该证据，依法应当支持原告诉讼请求，一审判决却以原告未提供加班事实证据为由，不支持原告要求支付加班费的主张显然是错误的。根据鲁高法[2010]84号第36条，对于原告提供加班事实，被告否认，但不能对原告未加班的事实举证，依法应当支持原告诉讼请求。根据一审判决书和劳动争议调解仲裁法第6条，因被告负责记录原告工作时间和计算工资，根据证据2内容和证据1及相关法律法规，能推出原告2016年l0月份至20l7年5月份，每个月均存在加班事实，所以被告应当承担举证责任。因���告未能举证，所以应当支持原告诉讼请求。综上所述：一审判决对原告要求支付加班费的主张不支持是错误的，请依法改判。二、一审判决不支持最低工资差额是错误的。根据劳部发[1995]309号、劳动和社会保障部令第21号第12条，最低工资不包括延长工作时间的工资。根据劳社部发[2008]3号，月计薪天数21.75天。根据国务院令174号第一条，职工每日工作8小时。根据证据2原告每小时工资7.77元。综上能推出原告每月法定工作时间工资，21.75天×8小时×7.77元=l35l.98元。根据鲁政字(2016)117号德州市所辖县市月最低工资标准为1390元。综上能推出原告月工资标准比德州市所辖县市月最低工资标准低1390—1351.98元=38．02元。综上：一审判决以包括加班费在内的实发工资高于最低工资标准为由不支持原告诉求是错误的，请依法纠正。三、一审判决以原告实发工资为基数计算经济补偿金���未签劳动合同的二倍工资差额，涉嫌支持企业违法。根据劳动合同法实施条例第二十七条，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，被告支付原告经济补偿应当包括计时工资和加班工资，并且不应扣除饭费，所以一审判决以实发工资(不包括加班费和饭费)计算经济补偿金是错误的，应依法改判。因本案被告支付原告实发工资经依法折算低于当地最低工资标准，如果以实发工资为基数计算经济补偿金和未签劳动合同的二倍工资差额，则形成人民法院支持企业违法行为的事实，所以应当依法改判。四、原告诉讼请求均是以最低工资标准为基数计算，依法需要被告提供执行最低工资报送备案资料，如果被告不能提供该证据，人民法院以最低工资标准为基数计算原告诉讼请求，损害原告权益，请依法公正裁判。宁津县建宏机械有限公司答辩称：同上诉状的理由：1、马秀华不是我公司招聘的员工。2、马秀华请求支付经济补偿金、双倍工资缺乏法律依据。宁津县建宏机械有限公司上诉请求：请求依法撤销山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初2388号民事判决，并依法改判驳回被上诉人马秀华的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人不是上诉人招聘的员工，与上诉人不存在劳动关系。一审判决上诉人承担双倍工资和经济补偿金缺乏事实和法律依据。一、马秀华不是宁津县建宏机械有限公司招聘的员工。一审庭审查明，马秀华是自己上门找活干，当时找到了公司老板的妻子栾建红。栾建红在公司没有职务，平时就干些家务，给员工们做做饭。由于栾建红查出腰间盘突出，正愁没法干活，马秀华找上门来，栾建红就雇佣马秀华帮忙做饭，马秀华干了一段时间后无故不来上班，打电话叫她来上班也不来，栾建红就把工资全部给马秀华结清了。上述情况说明马秀华只是和栾建红个人存在雇佣关系，她与公司没有建立劳动关系。为证明这一点，我方还提交了于凯丽的书面证明(仲裁时已出庭作证)、刘丽娟的书面证明和律师调查笔录以及平时公司的招聘启事。进一步说明马秀华根本不是公司招聘的员工，公司招聘的员工都是具有一定专业知识和技能的人员。二、马秀华请求支付经济补偿金、双倍工资等缺乏法律依据。在雇佣关系中，主体间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的契约自由精神，用人方没有义务向被雇佣方支付经济补偿金、双倍工资等款项。马秀华答辩称：马秀华是公司员工，栾建红是公司的股东，她有权利雇人，她是公司的负责人，李文华基本不管公司的事。马秀华在公司给全体员工做饭，还是公司仓库的保管员，还为车间打扫卫生。马秀华做的工作是为公司服务，不是为栾建红个人服务的，所以马秀华是公司里的员工。应该支付马秀华经济补偿金、双倍工资。马秀华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2016年11月20日至2017年5月11日未签劳动合同二倍工资14830.83元；2、判令被告支付经济补偿金2204.97元；3、判令被告支付加班费4552.58元；4、判令被告支付最低工资差额329.20元。以上四项合计21917.58元。宁津县建宏机械有限公司向一审法院起诉请求：请求撤销宁劳人仲案字[2017]第77号仲裁裁决书，驳回被告仲裁请求。一审法院认定事实：根据原告起诉，被告答辩，双方当事人争议的焦点是：一、原告马秀华是否是被告宁津县建宏机械有限公司正式职工，是否存在劳动关系？二、被告宁津县建宏机械有限公司是否应支付原告马秀华双���工资、经济补偿、加班费、最低工资差额及数额？针对以上焦点，马秀华向法庭提交证据一、农行银行明细；证据二、栾建红书写的前三个月发放现金的证明，证明宁津县建宏机械有限公司给马秀华发工资，存在劳动关系；证据三、自己计算的加班明细及工作时间。宁津县建宏机械有限公司对交易明细无异议，栾建红作为雇佣方，已经把工资支付给了马秀华；对证据二，应提供原件，对于证明内容无异议，工资已经发放；对证据三不认可。宁津县建宏机械有限公司向法庭提交证据一、证人刘丽娟的书面证明、身份证复印件和律师调查笔录一份，证明马秀华不是公司招聘的员工，是栾建红找的帮忙做饭的，其报酬由栾建红个人支付，马秀华与公司不存在劳动关系。栾建红在公司没有职务，其行为不是公司的行为；证据二、于凯丽证明一份，证明马秀华不是公司职工��证据三、公司招聘启示，证明公司没有招过炊事员。马秀华质证称，对证据一不认可，合法性真实性均不认可，对证据二、证据三均不认可。一审法院认为，关于马秀华与宁津县建宏机械有限公司是否存在劳动关系，通过查询国家企业信用信息公示系统载明栾建红系宁津县建宏机械有限公司股东，负责记录马秀华工作时间和计算工资，并通过个人银行账户给马秀华发放工资，马秀华为宁津县建宏机械有限公司提供劳务，领取报酬，其存在劳动关系。关于被告宁津县建宏机械有限公司是否应支付原告马秀华双倍工资、经济补偿、加班费、最低工资差额及数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，宁津县建宏机械有限公司未与马秀华签订书面劳动合同，应当支付马秀华未签订劳动合同的二倍工资，一审法院通过计算马秀华提供的工资发放情况为9829元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条“……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十七条规定，宁津县建宏机械有限公司应当支付马秀华经济补偿金1572.75元；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定，马秀华针对其加班事实未提供证据，一审法院对其要求支付加班费的主张不予支持；根据鲁政字〔2016〕117号山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（2016年6月1日实施）规定，德州市所辖县（市区）月最低工资标准为1390元，马秀华入职第一个月与离职最后一个月没有全勤，其他月份均高于月最低工资标准，其要求补足最低工资标准差额的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、宁津县建宏机械有限公司给付马秀华未签订劳动合同的二倍工资差额9829元、经济补偿金1572.75元，共计11401.75元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回马秀华其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和���民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宁津县建宏机械有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据马秀华、宁津县建宏机械有限公司的诉辩主张，本案争议焦点为：一、马秀华是否是公司的员工问题。二、公司是否应向马秀华支付经济补偿金、双倍工资以及加班费和最低工资差额的问题。关于第一个焦点问题，事实劳动关系的认定,首先确认劳动者是否为用人单位提供劳动为前提。企业信用信息显示宁津县建宏机械有限公司系栾建红夫妻投资设立的企业，栾建红雇佣马秀华具有表见代理的特征，宁津县建宏机械有限公司主张马秀华系栾建红个人雇佣，但未提供证据予以证明其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，一审认定马秀华与宁津县建宏机械有限公司形成事实劳动关系，马秀华具有宁津县建宏机械有限公司员工的身份，并无不当。关于第二个焦点问题，用人单位是否应向劳动者支付经济补偿金、二倍工资，《劳动合同法》均以列举的方式作出规定，其中包括如果用人单位未与劳动者签订劳动合同以及缴纳社会保险费的，应向劳动者支付经济补偿金以及二倍工资。本案中，宁津县建宏机械有限公司未按照法律规定与马秀华签订劳动合同以及为马秀华缴纳社会保险费，应向马秀华支付经济补偿金以及双倍工资。宁津县建宏机械有限公司以其与马秀华不存在劳动关系为由，主张不应当向马秀华支付经济补偿金以及双倍工资，没有法律依据。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在��担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，马秀华主张加班费，首先应当就其加班事实的存在承担举证责任，其次是有证据能够证明用人单位掌握其加班事实，在马秀华未提供有效证据证明加班事实存在以及宁津县建宏机械有限公司掌握加班事实存在的情况下，应当承担举证不能的后果。一审法院驳回马秀华加班费诉求并无不当，应予维持。关于最低工资差额问题，鲁政字〔2016〕117号山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（2016年6月1日实施）规定，德州市所辖县（市区）月最低工资标准为1390元，马秀华提供的工资明细记载其月工资均高于1390元的最低工资标准，因此对其最低工资差额的诉求应予驳回。综上所述，上诉人马秀华、上诉人宁津县建宏机械有限公司���上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马秀华负担5元，由宁津县建宏机械有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  杨 敏代理审判员  刘 亮二〇一八年八月十一日书 记 员  许秀双