文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0106民初8063号原告：罗应贵，男，1969年2月1日出生，汉族，住重庆市长寿。委托诉讼代理人：杨洪，男，住重庆市渝**。被告：巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城南二路********，统一社会信用代码91500106305156129A。诉讼代表人：陈宏伟，巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司经理。委托诉讼代理人：程伟峰，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冲，河南瀛豫律师事务所律师。被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市，住所地北京市通州区梨园镇北场洼**代码91110000100024296D。法定代表人：陈建光，中国建筑第二工程局有限公司董事长。委托诉讼代理人：游婷，女，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张问问，男，住重庆市沙坪坝区。原告罗应贵与被告巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司（以下简称恒达重庆分公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法由审判员龚陵川独任审判，适用简易程序公开开庭进行审理。原告罗应贵的委托诉讼代理人杨洪，被告恒达重庆分公司的委托诉讼代理人赵冲、程伟峰，被告中建二局的委托诉讼代理人游婷到庭参加诉讼。审理中，双方申请和解期限60日。本案现已审理终结。原告罗应贵向本院提出诉讼请求：1、被告恒达重庆分公司参照《二次结构班组承包协议书》向原告支付首创光和城项目二次结构劳务承包尾款844636元；中建二局在欠付恒达重庆分公司工程款的范围内支付上述款项。2、被告支付本案案件受理费。事实和理由：1、2015年3月3日，原告与被告恒达重庆分公司签订《二次结构班组承包协议书》。协议约定：原告承包被告位于重庆市沙坪坝区西永镇微电园内首创光和城3-5、4-1号楼二次结构，工程量以图纸为准，承包单价为高层83元/平方米，保证金为100000元。同时约定工程款应当于工程竣工后1个月支付至工程总价的95%，余款5%作为质保金，于竣工验收合格后半年内付清。2、合同签订后，原告承包范围内的工程已经全部施工完毕并且验收合格1年有余，被告恒达重庆分公司却拒绝与原告办理工程款结算。3、原告曾向重庆市沙坪坝区人民法院起诉过二被告，要求其支付工程款并返还保证金，因原告认为该合同为有效合同，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2017）渝0106民初字10176号民事判决，认为该合同无效，遂判决驳回原告的诉讼请求，并告知原告起诉方式有误，可另行起诉。4、被告恒达重庆分公司在（2017）渝0106民初字10176号案件审理过程中，认可应支付工程款3638636.82元。现已实际支付劳务承包款约2794000元，尚未支付844636元。5、现原告基于《二次结构班组承包协议书》无效，请求法院参照该承包合同的约定，判令被告恒达重庆分公司支付上述款项。6、被告中建二局作为本项目的发包人，对以上事实知情，并扣留了所欠恒重庆分公司的部分款项用于解决实际施工人劳务费问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，被告中建二局应在未付工程范围内向原告支付工程款。现原告依法提起诉讼，请求判如所请。被告恒达重庆分公司辩称：1、原告罗应贵于2017年6月20向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼，要求本公司、中建二局给付费用870000元并承担案件受理费用。重庆市沙坪坝区人民法院于2017年11月29日作出判决驳回原告罗应贵的诉讼请求，法定期限内原被告均未上诉，该判决已经生效。现原告的前诉与后诉的当事人相同，审判对象相同，又就同一标的和同一被告，再次提起诉讼的，应按不符合受理条件裁定驳回起诉。2、原告主张的承包单价有误，合同约定的承包单价为78元/平方米，文明施工工程进度工程质量的单价已包含在78元/平方米之中。3、在（2017）渝0106民初字10176号案件审理过程中，本公司认为合同约定的工程造价为3638636.82元，但并不认可该金额为结算工程造价。4、2017年1月24日至25日，原告组织工人打砸巢本公司办公室办公桌椅，威胁本公司管理人员人身安全，要求解除劳务合同关系，足额支付工程款项，并退还保证金100000元。本公司报警后，双方在辖区派出所协调下，达成协议：解除劳务合同关系，一次性支付该班组长工程款770000元，退还保证金100000元。至此原告只完成本工程85％工程量，后续所有工程量（包括交房后质保）由本公司不得不另寻施工队伍完成。5、本公司已结清原告的全部劳务费用。原告提交《工资发放承诺书》载明：2017年1月25日前本公司已经将劳务款项全部结清，由张朝周（班组组长）代领代发。如因工人工资发放不到位或其他工资纠纷问题，由班组组长张朝周一概承担，与本公司再无任何牵连。6、不同意原告的诉讼请求，请求驳回原告的诉讼请求。被告中建二局辩称：1、本公司与原告无合同关系。本公司已将除质保金外的结算工程造价全部付给了恒达重庆分公司，现不欠付恒达重庆分公司工程款。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，本公司仅为涉案工程的承包人，并非发包人。3、不同意原告的诉讼请求。本院经审理查明：位于重庆市沙坪坝区西永组团L11-2/**宗地的首创˙光和城工程的建设单位系重庆首永置业有限公司，承包人系中国建筑第二工程局有限公司。2014年11月30日，中建二局西南分公司作为发包人（甲方）与恒达重庆分公司作为承包人（乙方）签订《重庆首创西永项目二期主体工程主体劳务合同》（合同编号：CSCEC2B-XN-CQSCXY2-LW-003)。合同约定，l、工程名称：重庆首创西永项目二期3-5#楼及部分商业、人防车库工程主体劳务。2、分包合同内容：重庆首创西永项目二期3-5#楼及部分商业、人防车库工程项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地坪、顶棚及安全、地坪工等内容。2.1本合同分包范围：重庆首创西永项目二期3-5#楼及部分商业、人防车库工程项目基础及主体结构施工等。2.2本合同劳务作业内容：包括但不限于招标图纸中本工程的施工图、会审记录、设计变更、技术核定单中的从基础垫层（含垫层）起至主体结构出屋面楼梯间项层、机房、水箱、女儿墙顶、防水层施工时脚手架的搭拆及安装电梯时脚手架的搭拆、施工场地的地下室顶板加固工作、楼板及外墙洞口的封堵、收边收口补烂、建渣清运及回收、场内材料二次及多次转运、成品及半成品保护、竣工验收及交用户前的卫生清洁的人工费、小型机具费、材料费（各种辅助材料）安全生产及管理、文明施工、标化工地、材料堆码及守护、环境卫生的辅助工作以及交付使用（含保修期内的保修费用）等全部内容。甲方及业主直接分包工程包括但不限于孔桩护壁土石方工程，门窗工程、信箱工程、栏杆制安工程、防水工程、室外外保温及装修工程、装修及二次装修工程、水电安装工程等。工程地点：重庆市沙坪坝区首创西永项目，建筑面积20000平方米。2015年3月3日，罗应贵（承包方，乙方）与恒达重庆分公司（发包方，甲方）签订《二次结构班组承包协议书》。协议约定，工程名称：首创˙光和城3-5、4-1号楼；工程地点：重庆市沙坪坝区西永镇微电园；承包工种及施工内容：本工程及图纸上所有的二次结构和楼面垃圾清理。(1)砖砌体；a各种砖块、砌块的湿润，场内水平及垂直运输。b所有墙体的砌筑（含电梯井道支架圈梁），所有管线、槽洞的留设、及多次修补，预制过梁的制作安装，交叉作业损坏的修补和施工洞砌堵。c砌体脚手架的搭设、拆除及堆码。d各部位、各种拉结筋的制作安放和构造植筋（包括植筋胶和相关工具设备）。e所有室内、阳台、女儿墙等的构造柱、凸窗、压顶混凝土的浇筑、养护。f安排人员进行砌体质量自检。发现问题应及时整改。G砌体后塞口三角形预制混凝土块、栏杆扶手固定处预制混凝土块的制作安装。(2)内墙抹灰；a抹灰脚手架、操作架的搭拆，墙面基层清理、湿润钉挂钢丝网、所有墙洞塞补、门窗四周灌浆塞缝，栏杆、横杆塞缝。B所有洞口收边及各种箱体，盒体安装后的封堵、收边及作业区内其他构件的多次修补。C分层抹灰找平罩面压抹，落地灰及地面打扫等全部工作内容。(3)地面：（结合图纸)地面梯间的楼面（包括踏步、平台）各种管道楼面。B卫生间，厨房间，阳台楼面（包括r角）。C烟道管的安放及其楼面洞口吊模。D所有基层清理、抓毛、湿润、钢丝网铺设吊洞及塞补，楼面分层找平、罩面压光、养护清洗地面等相关其他工作内容。(4)屋面：（结合图纸）a基层处理、修补、湿润，楼面吊洞及塞补。B分层找平、罩面压光养护等相关其他内容。(5)二次结构放线时，必须无偿提供技术人员配合施工员放线及超平。乙方作业的责任与义务:所有的相关施工工具或辅助工具由乙方自行配置或购买。甲方除提供人货电梯外，将不在提供任何工具和机械。保证金的提交与返还：乙方在与甲方签订合同之时须向甲方缴纳保证金：100000元整；甲方在乙方所有工程主体工程完工验收后，达到合同要求，一个月内甲方返还乙方全额无息保证金。承包单价：按本工程实际建筑面积78元／平方米，其中文明施工2元／平方米，工程进度1元／平方米，工程质量2元／平方米。以上单价均包含所有工作内容，如全部达到合同要求，甲方将全额结算工程款。反之承包总价以乙方实际完成的施工工程量对应结算。付款方式；乙方在二次结构施工中，砌体和相应工作面（如构造柱、门窗过梁钢筋制作绑扎，构造柱及其他混凝土构件模板制作、拆除、浇筑等）需达到标10层，一个月后甲方将支付乙方其工程量的60%。以后每月的进度款，将以本月实际完成工程量的70%进行支付。工程竣工验收达到合同要求后，一个月内付至乙方总价的95%。余款5%作为质保金等竣工验收合格后半年内付清。其他：如因甲方工程临时需要抽调或安排乙方工人安排干活，甲方将不论技工或普工，按每人每天160元进行工资结算（一天按10小时结算，工种搭配必须合理）。工程质量：乙方所完成的工程质量应达到设计图纸要求的及劳务合同约定标准，中途如有质量不符合要求造成的质量事故及延误工期、工料等一切损失由乙方自负，甲方还要视情节给予一定的处罚，直至有权勒令乙方五日内自动退场，乙方无任何理由向甲方提出任何要求以无理取闹，反之，后果自负。违约处理：如因甲方原因，造成合同终止、工程无法继续正常施工，甲方将按乙方实际完成工程量进行结算，同时全额返还保证金。如因乙方原因，造成工程停工、工期延误、人员不足、技术质量及安全文明施工，达不到合同与甲方要求，在提出书面通告后，仍不整改，甲方有权与乙方终止合同协议、并勒令乙方退场。工人退场后甲方给乙方办理结算，按实际完成工程量的70%进行结算，同时保证金将不予返还。如乙方在施工过程中，出现严重的质量事故或安全事故，甲方有权单方面与乙方终止合同，其一切损失和后果，由乙方全权负责承担、并视情节严重给予相应的经济处罚或移交由政府法律部门全权处理，同时保证金将不予返还。罗应贵向恒达重庆分公司支付保证金100000元。合同签订后，罗应贵组织人员进场施工。2017年1月，中建二局与恒达重庆分公司对重庆首创项目二期3-5#、4-1#主楼及3#车库、4#车库部分工程项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地坪、顶棚及安全、地坪工等内容进行了结算，审定结算金额为13700477.26元，其中质保金411014.32元。罗应贵班组工人张朝周出具《工资发放承诺书》。该承诺书载明，本人张朝周自2015年4月12日至2017年1月25日带领以下所有工人，（工人签名）首创光合城3-5、4-1井模。2017年1月25日前所有工人工资全部付清，包括一切劳务纠纷与恒达劳务公司无关，安全问题与劳务公司无关，人工77万元+保质币10万元，合计87万，在中建二局首创光和城项目部恒达公司承包砖工班组施工工程，应得合同约定工人工资款（工资）77万元，现已有恒达劳务公司全部结清。经所有工人（本人）同意由本人张朝周代领代发，如发生因工人工资发放不得到位或其他工资纠纷问题，其一切后果，由本人一概承担，与项目部和恒达劳务公司将再无任何牵连，班组所有工人（本人）解除于巢湖市恒达建筑劳务有限公司一切劳务合同关系，特此承诺。2017年4月20，首创˙光和城（四期）工程（4-1#至4-4#楼及附属商业、四期车库，不含4－A、B独立商业）取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，该证载明，竣工验收时间为2017年4月14日。2017年6月20日，罗应贵以恒达重庆分公司、中建二局为被告向本院提起建设工程分包合同纠纷诉讼。原告罗应贵提出诉讼请求，要求被告中建二局在欠付恒达重庆分公司工程款的范围内向罗应贵支付首创光和城项目二次结构工程款870000元（包括保证金100000元）。不足部分由恒达重庆分公司支付。本院经审理认为，罗应贵与恒达重庆分公司签订了《二次结构班组承包协议书》，但罗应贵作为自然人不具备相应建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同属无效合同。本院在审理过程中已向罗应贵释明，并告知罗应贵可以变更诉讼请求，一并对合同无效的后果提出诉讼请求，但罗应贵坚持认为合同关系有效，要求恒达重庆分公司、中建二局依据合同的约定支付工程款。罗应贵的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。2017年11月29日，本院作出（2017）渝0106民初10176号民事判决，判决驳回原告罗应贵的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。2018年5月29日，罗应贵向本院提起诉讼，原告主张其与恒达重庆分公司签订的《二次结构班组承包协议书》属无效协议，要求被告恒达重庆分公司参照《二次结构班组承包协议书》向罗应贵支付工程款及保证金；中建二局在欠付恒达重庆分公司工程款的范围内支付上述款项。本案审理过程中，恒达重庆分公司认为，如罗应贵已按施工图完成全部工程量，工程造价为合同约定的78元/平方米×施工图的面积46649.14平方米=3638632.92元，罗应贵对此予以认可。罗应贵主张恒达重庆分公司已支付工程款2794000元。恒达重庆分公司在本院审理（2017）渝0106民初10176号案件中认为罗应贵向其借支3344737.08元。另查明，《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》所记载的首创˙光和城（四期）工程在被告恒达重庆分公司与被告中建二局签订合同时表述为“重庆首创西永项目二期”工程。上述事实，有原告罗应贵提供的《二次结构班组承包协议书》、（2017）渝0106民初10176号民事判决书，被告恒达重庆分公司提供的《工资发放承诺书》，被告中建二局提供的《重庆首创西永项目二期主体工程主体劳务合同》（合同编号：CSCEC2B-XN-CQSCXY2-LW-003)，《分包（供）工程完工结算审批表》银行付款凭证等书证，当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院现就原告的诉讼请求及被告的抗辩理由，分项评述如下：一、关于本案是否构成重复起诉的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，原告罗应贵系自然人，无建设施工企业资质，其与被告恒达重庆分公司之间签订的《二次结构班组承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。罗应贵在（2017）渝0106民初10176号案件审理过程中，坚持认为《二次结构班组承包协议书》为有效合同，并据此向恒达重庆分公司、中建二局主张合同权利。在本院作出（2017）渝0106民初10176号民事判决，判决驳回罗应贵的诉讼请求后，罗应贵主张其与恒达重庆分公司签订的《二次结构班组承包协议书》属无效协议，再行起诉要求被告恒达重庆分公司参照《二次结构班组承包协议书》向罗应贵支付工程款及保证金；中建二局在欠付恒达重庆分公司工程款的范围内支付上述款项。罗应贵的起诉不属重复起诉。二、关于涉案工程的工程造价和保证金的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已通过竣工验收，故原告罗应贵有权要求被告恒达重庆分公司参照合同约定支付工程款。恒达重庆分公司主张，如罗应贵已按施工图完成全部工程量，工程造价为合同约定的78元/平方米×施工图的面积46649.14平方米=3638632.92元，但罗应贵只完成了涉案工程85％工程量，后续工程由其另寻施工队伍完成。恒达重庆分公司还主张，张朝周出具的《工资发放承诺书》可以证明其已结清全部劳务款项。本院认为，张朝周出具的《工资发放承诺书》从文字表述上仅表达了恒达重庆分公司已向罗应贵支付完结工人的工资770000元，并无恒达重庆分公司已向罗应贵支付了全部劳务工程款的表述。结合恒达重庆分公司的陈述，即使85％工程量计算，工程造价亦达3092837.98元，亦远高于《工资发放承诺书》的工人工资770000元。故本院认为《工资发放承诺书》不能证明恒达重庆分公司已向罗应贵支付了全部劳务工程款。罗应贵系涉案工程的实际施工人，现涉案工程已完成，并通过竣工验收，取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，且中建二局亦与恒达重庆分公司进行了结算，在无相反证据证明的情况下通常可以认为涉案工程系由罗应贵完成。恒达重庆分公司主张罗应贵只完成了涉案工程85％工程量，后续工程由其另寻施工队伍完成，即应当对后续工程由谁完成承担举证责任。审理中，恒达重庆分公司未完成其举证义务，根据“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的举证责任分配的一般规则，应当由恒达重庆分公司承担举证不能的不利后果，故本院认定罗应贵已完成涉案工程，工程造价为78元/平方米×施工图的面积46649.14平方米=3638632.92元。审理中，罗应贵主张恒达重庆分公司已支付劳务工程款2894000元，恒达重庆分公司未就其已付劳务工程款提供证据证明，故本院认定恒达重庆分公司向原告支付劳务工程款的数额为2894000元，尚欠原告744632.92元。罗应贵虽然未提供支付保证金100000元的依据，但《二次结构班组承包协议书》约定“乙方在与甲方签订合同之时须向甲方缴纳保证金100000元”，结合恒达重庆分公司提供的《工资发放承诺书》也记载“保质金100000元”，以及审理中恒达重庆分公司也提出罗应贵要求其退还保证金100000元，且恒达重庆分公司从未否认收到保证金100000元的事实，本院确认恒达重庆分公司向罗应贵收取了保证金100000元。《二次结构班组承包协议书》约定“保证金的提交与返还：甲方在乙方所有工程主体工程完工验收后，达到合同要求，一个月内甲方返还乙方全额无息保证金”，涉案工程已于2017年4月14日通过竣工验收，恒达重庆分公司应返还原告保证金100000元。三、关于中建二局是否应当在欠付工程款范围内向罗应贵承担支付工程款的责任的问题最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条中的“发包人”应理解为建设工程的业主，而非每个分包或转包合同中的“甲方”。重庆首永置业有限公司是涉案工程的发包人，中国建筑第二工程局有限公司是涉案工程的承包人。被告中建二局只是《重庆首创西永项目二期主体工程主体劳务合同》(合同编：CSCEC2B-XN-CQSCXY2-LW-003)的分包人，不是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定所称的“发包人”，不应在欠付工程款范围内向罗应贵承担支付工程款的责任。故本院对罗应贵要求中建二局在欠付工程款范围内向其承担支付工程款的责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，罗应贵已完成涉案工程的劳务施工，有权要求恒达重庆分公司向其支付劳务工程款并返还保证金。中建二局不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定所称的“发包人”，不应在欠付工程款范围内向原告罗应贵承担支付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后三日内给付原告罗应贵劳务工程款744632.92元元，保证金100000元。二、驳回原告罗应贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息及迟延履行金。案件受理费12248元，减半交纳6124元（原告已预交），由被告巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司负担。此款限被告巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后立即给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  龚陵川二〇一八年八月二十七日书记员  张 立