浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）浙民申3818号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省恒烨贸易有限公司,住所地河南省郑州高新技术产业开发区桂花西街6号院181号楼15号。 法定代表人：孙伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张豪，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波市江北金沃进出口有限公司，住所地浙江省宁波市江北区大庆北路564弄5号。 法定代表人：张爱玉，该公司董事长。 再审申请人河南省恒烨贸易有限公司（以下简称恒烨公司）因与被申请人宁波市江北金沃进出口有限公司（以下简称金沃公司）合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2017）浙02民终892号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 恒烨公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定事实错误，多处事实未予查明。首先，关于《委托代理进口牛肉合同》有无成立的问题。一审法院认为恒烨公司虽未在合同上签字盖章，但实际已认可并履行了涉案合同，主要表现在恒烨公司按约支付了保证金2万元及预付款20万元且未提出合同效力问题，甚至以恒烨公司在微信中提及“你给我有合同的”来认定恒烨公司与金沃公司间的《委托代理进口牛肉合同》已成立。二审法院对一审认定的事实予以确认。一、二审法院未认清涉案合同性质导致无法查明具体事实，而本案合同事实部分与一、二审法院认定多处不符：1.关于牛肉厂号问题。恒烨公司从未否认双方曾达成恒烨公司要求金沃公司代理进口牛肉的合意，也约定相应代理费用，金沃公司亦在微信中多次陈述其仅赚取相应代理费（该进口行业的受托人的收益来自于其报价与国外进价的差额，而不会明确具体的代理费费用），但本案系恒烨公司委托金沃公司代理进口指定厂号的牛肉，具体厂号在金沃公司单方面制定的合同里并未体现，导致牛肉厂号问题在后续微信磋商记录及面谈记录中均存在争议。也就是说假设涉案合同成立，关于具体代理进口牛肉厂号仍属于恒烨公司指示金沃公司进一步履行合同事宜，而金沃公司未按恒烨公司指示完成，显属违约。根据国家质量监督检验检疫总局进出口食品安全局官方网站中验检疫总局进出口食品安全局官方网站中公布的《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》明确载明了巴西的冷冻剔骨牛肉经我国注册的牛肉厂家的注册号有“SIF4507”。金沃公司作为专业牛肉进口代理商，理应明确知道相关牛肉厂家注册号、不同的国家或地区对应不同的厂家注册号以及不同的厂家注册号代表不同的牛肉质量之事实，且有义务明确告知恒烨公司相关区别。而在商业磋商的过程中，金沃公司故意混淆上述事实，随意变更厂家注册号，通过电话、微信聊天等多种联系方式，并意识地采集仅对自己有利的电话录音证据，恶意欺诈心理明显。合同本身未明确具体牛肉厂号，双方微信磋商记录中对厂号存在极大争议，金沃公司在发函给恒烨公司解除合同前几日仍欺骗恒烨公司变更为不存在的4507厂牛肉以致双方委托代理进口牛肉厂号最终无法达成合意。牛肉厂号属于合同内容的重要条款，对重要条款都未达成最终合意，试问涉案合同或双方间关于具体代理进口指定厂号牛肉的事实合同如何成立？本案中，因双方无法对具体牛肉厂号达成合意致合同最终未成立，恒烨公司无继续付款的义务，假设合同成立，恒烨公司也无继续付款的义务，因为金沃公司未按恒烨公司指示履行代理义务，恒烨公司可随时要求中止或中断继续代理。2.关于支付保证金2万元及预付款20万元的事实。一、二审法院依据恒烨公司支付了相应款项认定恒烨公司认可并实际履行涉案合同属于事实认定不清。恒烨公司支付2万元系对委托金沃公司代理进口牛肉行为的确认，此时尚未提及具体牛肉厂号等合同其他重要条款，支付20万元系在金沃公司三次确认代理进口4507厂牛肉的前提下支付的，现金沃公司恶意误导恒烨公司，金沃公司无法按照恒烨公司指示继续完成代理行为，其无权占有、使用属于恒烨公司的资金。退一万步讲，假设合同成立，恒烨公司也有权随时更改指示或不支付相应款项，金沃公司有其救济途径，而无权适用定金罚则。其次，关于支付款项性质问题。恒烨公司认为涉案合同因主要条款未达成合意而未成立，恒烨公司支付的相应款项为预付款。即使是认定涉案合同成立，恒烨公司支付的款项也不是定金，更不应该适用定金罚则。《委托代理进口牛肉合同》明确约定另外30％定金（含保证金）恒烨公司在委托金沃公司国际汇款前提前汇款给金沃公司，该约定十分明确以下几点：定金系与国外卖家之间的法律关系，不是与代理商之间的关系；涉案款项所有权自始至终属与恒烨公司，否则无法理解如何委托金沃公司国际汇款；根据该条约定，在恒烨公司委托金沃公司国际汇款前提前汇款给金沃公司，即恒烨公司尚未指示或要求金沃公司国际汇款，为何要汇款给金沃公司。（二）二审法院认定相关重要事实不清致适用法律错误。恒烨公司所付款项性质问题，在委托代理法律关系下，恒烨公司与金沃公司之间不可能存在定金法律关系，事实上也不存在定金法律关系。就算存在定金法律关系，也只可能存在恒烨公司与国外卖家之间，与代理人无涉，代理人系接受恒烨公司授权进口指定牛肉，是暂为保管所有权属于恒烨公司的款项，等恒烨公司指示汇款给国外卖家。再且，二审法院对金沃公司二审提交的两份证据都不予认定。因此，金沃公司从未将相应资金划拨至国外卖家。恒烨公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 本院认为，本案的争议的焦点是：1.涉案《委托代理进口牛肉合同》是否成立；2.恒烨公司支付给金沃公司款项的性质。 一、关于涉案《委托代理进口牛肉合同》是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，首先，根据微信记录，金沃公司与恒烨公司就产品名称是牛前90VL、恒烨公司接货的价格是26.7（汇率在6.55内）、数量是四条柜、先期定金金额是30%达成一致意见，与《委托代理进口牛肉合同》中的约定一致。其次，《委托代理进口牛肉合同》中载明的产品名称是阿根廷牛前部位肉90VL、规格型号是板冻/抄码，未约定厂号。而在双方微信磋商过程中，金沃公司初始陈述厂号是4507，后于2016年5月31日告知恒烨公司阿根廷2025在催30%定金，恒烨公司未提出异议并于2016年6月13日支付了20万元，其应已知晓厂号系2025。且在2016年7月17日双方当面磋商时，恒烨公司法定代表人孙伟多次明确陈述收到了金沃公司魏娜第二天告知的厂号为2025的通知。故可以认定双方约定的标的物厂号是2025。最后，金沃公司将《委托代理进口牛肉合同》按照恒烨公司的指示发送至恒烨公司的邮箱和微信，合同约定内容与双方微信内容一致，恒烨公司亦于2016年5月17日支付2万元给金沃公司，该行为与《委托代理进口牛肉合同》约定的恒烨公司先付第一期定金（保证金）金额一致，也与合同载明的签订日期一致。金沃公司多次催促恒烨公司将合同盖章回传，恒烨公司未提出异议。特别是金沃公司在2016年5月31日至6月14日之间多次催促恒烨公司支付30%定金，恒烨公司亦多次表示会支付，并实际支付了20万元。且恒烨公司在微信中陈述“我们最终结算安（按）26.7对吧，你给我有合同”的，亦表示认可双方之间存在合同。综上，案涉《委托代理进口牛肉合同》上虽仅有金沃公司的盖章，恒烨公司未签字或盖章，但其实际已认可并履行了该合同，且能确定合同当事人名称、标的和数量。原审法院据此认定涉案《委托代理进口牛肉合同》成立，有相应依据。 二、关于恒烨公司支付给金沃公司款项的性质，即是定金还是预付款的认定问题。根据现有证据及双方陈述，金沃公司与恒烨公司涉案关系是委托进口合同关系，恒烨公司与外商之间未签订直接买卖合同关系，故金沃公司为协助恒烨公司顺利完成进口涉案牛肉事宜实际负有向外商全额付款的义务。基于此，恒烨公司按照《委托代理进口牛肉合同》中载明的总金额为标的、依照金沃公司告知的比例支付定金，由此为金沃公司对外商的付款义务作担保并不违反法律规定。虽然双方约定的30%定金比例过高，但恒烨公司实际汇付的定金金额并未达到合同总价款的20%，且经金沃公司多次催讨恒烨公司亦未支付，致使金沃公司无法向外商及时、足额履行定金支付义务，最终导致涉案合同解除。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，原审法院据此未支持恒烨公司提出的定金返还主张有相应依据。 综上，恒烨公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南省恒烨贸易有限公司的再审申请。 审判长  汤玲丽 审判员  楼 颖 审判员  王雄飞 二〇一八年二月二十二日 书记员  陈小青 ·1·