吉林省长岭县人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0722民初2116号原告:赵文，男，1954年11月15日生，汉族，个体，住辽宁省营口市老边区。委托代理人：王功利，辽宁营口市正源法律服务所法律服务工作者。被告：李丽波，女，1965年8月9日生，汉族，个体，住辽宁省营口市站前区。委托代理人：张宪君，辽宁省营口市万事达法律服务所法律服务工作者。委托代理人：闫爱群，辽宁省营口市泰山法律服务所法律服务工作者。被告：吉林省世兴农牧科技开发有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区。法定代表人：汪占金，董事长。原告赵文诉被告李丽波、吉林省世兴农牧科技开发有限公司（以下简称“世兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵文、委托代理人王功利、被告李丽波的委托代理人张宪君、闫爱群均到庭参加诉讼，被告吉林省世兴农牧科技开发有限公司的法定代表人汪占金仅参加了第一次庭审，经本院传票传唤，该单位未参加本案后续庭审活动。本案现已缺席审理终结。赵文向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令解除原、被告转包合同；2.给付工程款合计471537.84元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月13日，原、被告签订《工程转包合同》，被告为发包方，原告为承包方，承揽吉林省世兴农牧科技开发有限公司春天温室绿色蔬菜大棚种植基地（吉林省长岭县腰井子牧场十四号村）工程，施工内容：阳光蔬菜温室大棚及蔬菜大棚建设（包工包料）每栋170000元，补充协议约定500个菜棚，每栋单价170000元，20栋一结算，工期2016年8月13日至2017年12月30日。原告按照以上约定进入现场，材料已运到施工现场，原告为工程所投入材料费315867.84元（53420+126000+136447.84）及运费12900元（3700+9200）、农民工工资125770元、铲车费用17000元（8500+8500），以上合计471537.84元。但该施工项目地为吉林省世兴农牧科技开发有限公司所属，该公司不准施工，因此原告再联系被告时，被告拒接电话，导致合同根本违约，双方无法继续履行。第一被告与第二被告签订的承包蔬菜大棚合同，第一被告违约在先，没有足额将保证金支付给第二被告及补充协议中约定第一被告向第二被告支付材料款的50%，因此第二被告在2016年11月2日下发通知书，将原告清除施工现场，导致原告不能实现建设施工，因此被告应按原告实际支出赔偿原告的损失和费用。关于鉴定以外的运费，是为该施工所产生的，应由被告承担。关于鉴定以外的钢材16吨，该材料是用在工程建设所需要的材料，应由被告承担。被告李丽波没有资质，违约在先，将原告所有的农民工清离现场，无法施工，所造成的损失应由被告李丽波承担。被告李丽波委托代理人张宪君辩称，1.不具有解除合同的法律依据。没有任何违反“工程转包合同”所规定的条款行为。2.本案应是建设工程施工合同，无施工资质，合同无效。3.合同被确定无效后财产应当返还。工程是否竣工是否验收都应归所有人所有，所有人即是发包人，发包人对承包人和施工人对工程折价补偿，工程量按照法律规定归发包方，由发包方进行补偿。被告李丽波委托代理人闫爱群辩称，1、认为该次合同纠纷，其实就是承揽合同纠纷，根据合同法相关规定，符合承揽合同要件，无论主合同和补充合同，都约定每栋大棚170000元，每20栋大棚建成后，一次性结算工程款。2、合同约定按甲方图纸使用材料进行施工，更加证明符合承揽合同要件，承揽合同要件已完成成型的按原设计及要求定性的产品，交给定做人，定做人支付对价。不是建筑施工合同是承揽合同。3、特别关注的是造价当中虽然通知了被告，被告到场，没有经过程序指认，就离开现场，也没有签字。程序不合法。4、另一案件的二审案件中，世兴公司法人本人出庭，承认被告李丽波已交保证金350000元，而且不存在材料款交世兴公司。世兴公司合同相对方是李丽波，而不是赵文，至于是否是世兴公司清理原告出现场，应有证据证实。本案如果赵文在工地发生一切纠纷和意外，合同针对方应该是李丽波，所以原告说的世兴公司清退场地，没有法律依据，请求法院不予支持。被告吉林省世兴农牧科技开发有限公司辩称，我与李丽波之间有建大棚的合同，与赵文之间没有合同，我与赵文之间没有直接的合同关系。约定每完成20栋结算百分之九十五至百分之九十七，完成20栋我就返还李丽波全部的保证金，具体多少钱我记不清了。李丽波没有按照通知交材料款。工商注册有长岭分公司，但不是独立的债权债务主体，对外只能由省世兴公司承担债权债务。大棚没有建完20栋，我就不应该给钱。后续庭审中世兴公司未到庭答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案证据和事实认定如下：原告提供的《工程转包合同》及《补充协议》，证实原告与被告李丽波签订了关于蔬菜大棚建设合同的具体内容及交付时间。被告李丽波代理人质证认为，该合同不是承揽合同，实质是建设工程合同；这个合同正在履行期间；这个合同签订的双方均没有资质，应当是无效合同。被告世兴公司质证认为，基础刚干完一部分，没到合同约定的付款条件。2.原告提供的2016年11月2日被告世兴公司给李丽波下发的通知书复印件一份，世兴公司一名姓郝和一名姓曲的工作人员来到现场说要给李丽波送通知书，李丽波不在现场，我就把此通知书送到李丽波在营口的公司姓何的经理了，我当时就留了一份复印件。此证明写的工程材料款不存在，因为原告属于包工包料，至于定金与原告没有关联性。通知书是针对李丽波发的通知，所以材料款谁交是李丽波的事与我们无关，也没有人通知我们交材料款，书面合同上没有约定我们交材料款。被告李丽波的委托代理人质证认为，李丽波也接到通知书了。材料款没交，是通知工程队的人交，我认为应该是由原告来交。被告世兴公司质证认为，这通知书确实是我公司给李丽波下发的，应该由李丽波交材料款，但是李丽波没有交材料款。后期是否施工，施工到什么程度我不知道。原告提供的施工现场照片，证明原、被告签订转包协议后，于2016年8月13日进入工地陆续施工、采购原材料，原告在现场已经进行了建筑施工，已完成7栋大棚基础，彩钢房一栋120平方米，还有60多吨镀锌管在现场放着没用上，大棚支架做完500多个。被告李丽波的委托代理人质证认为，这些照片因为我没到现场我不清楚，不发表意见。但是涉及到工人宿舍和办公室不能算在建大棚的工程中。工程约定就是建完20栋大棚才给工程款。被告世兴公司质证认为，原告进入现场施工属实，但是需要完成20栋大棚我才给钱，没完成就不给施工款。原告提供的材料款、销售清单及运费票据、工资收据、工资单、施工记录、劳务合同一组，证实材料款、运费及工人工资一共503825.84元。其中，电缆在施工过程中可以重复使用，有一些成捆的没拆封的镀锌管和镀锌方，彩板房已经建完。被告李丽波委托代理人质证认为，原告这些材料都是包含在大棚的工程款内。我们对原告要求的赔偿不予认可，如果原告要求损失需要评估机构到现场评估，评估的价格包括材料及人工费，而不是按原告提供的票据计算。被告世兴公司质证认为，大棚建到20栋才能给付工程款，不建完不给钱。5.原告提供的2017年5月20日赵文用1370407****给土地所有人李春田的弟弟李春祥1820444****的号码打电话的电话录音1份，证实问这个活儿现场能不能继续干了，李春祥说图纸改了不能干了。被告李丽波委托代理人质证认为，李春祥是谁不知道，与我们无关。被告世兴公司质证认为，李春祥不是今天任何一方当事人的工作人员，他说的话谁也代表不了。6.被告李丽波的委托代理人提供的2016年7月22日李丽波和世兴公司签订的工程承包合同和补充协议，4枚银行存取款凭证和2枚收据，打条时打的450000元，实际上交的保证金是350000元。其中一枚2016年7月22日的存款和取款凭证是李丽波将钱存到公司会计付晓飞的卡里，另两枚2016年8月6日的农行回单是李丽波将现金存入自己的卡里，又转给工地的管理人员温祥福的卡里。原告质证认为，工程承包合同中补充协议的第六条已经明确约定了被告李丽波应对第二被告付材料款50%，因此根据该补充协议因被告李丽波没有向第二被告付材料款导致第二被告于2016年11月2日下达了通知书，将原告在2016年11月11日清除施工现场。关于保证金的汇款，被告李丽波于2016年7月22日付给付晓飞250000元，该汇款不属于汇给第二被告，关于李丽波于2016年8月6日汇给温祥福100000元也不能证明此款系保证金汇给第二被告，因此根据补充协议和汇款凭证证明被告李丽波违约在先，没有按照合同的约定事项履行导致原告被第二被告清除现场，因此被告应承担原告所发生的各项赔偿事项。第二被告出具的保证金两枚收据共计450000元，该证据真实性没有异议，但是被告李丽波是否将此款打入第二被告的账户没有证据证明。被告世兴公司质证认为，工程承包合同属实，收款收据属实，但是实际数额是350000元。付晓飞和温祥福都是我的工作人员，我公司收到李丽波的350000元保证金。7.被告世兴公司提供的吉林省世兴农牧科技开发有限公司和吉林省世兴农牧科技开发有限公司长岭分公司的营业执照，证实吉林省世兴农牧科技开发有限公司和吉林省世兴农牧科技开发有限公司长岭分公司的主体资格。这两个公司都分别有营业执照都是企业法人，法定代表人都是一个人。质证均无异议。8.被告世兴公司提供的松原市春天生态农业开发有限公司和吉林省世兴农牧科技开发有限公司于2015年8月10日签订的合作合同，证实土地由春天公司出，大棚由我公司来建设，约定2017年年底完工，现在大棚都没有完工，我的损失谁来负。原告质证认为，对合同的真实性没有异议，合作合同是第二被告与春天公司李春峰共同签署的，至于该合作的合理性以及该土地是否可以承建蔬菜大棚，经过原告提供法庭录音文字材料后，请求法庭予以核实。被告李丽波的委托代理人没有异议。9.被告世兴公司提供的长岭县发改局的文件，当时是为了立这个项才在工商注册的长岭分公司，但是没有账户，一切都由省公司承担。原告质证认为，备案材料只是发改局的一个通知，不属于审批文件。被告李丽波委托代理人没有异议。10.2018年8月1日吉林汇通建设工程造价咨询有限公司“汇通工鉴字[2017]002号”工程造价报告书。原告方质证认为，程序合法，结论原告予以认定。但评估以外的运费，诉请中3700元和9200元共计12900元和剩余未做评估钢材16吨，被告应承担责任。根据合同法规定，同一建设施工合同纠纷中所购置的材料等，应在同一案中解决。请求法院予以判定。该评估报告是由法院、原、被告、鉴定机构四方共同到现场勘查所作出的，程序合法。关于合同质量要求，原告按照被告要求指定厂家进料，如长春耐尔和唐山两个厂家。原告按照被告指定厂家进了两车料，运到施工现场，被告没有提出任何异议，告知原告可以施工，且被告李丽波将原告交付的50000元保证金退给原告，视为认可原告所购置的材料。被告李丽波委托代理人质证认为，对造价报告书2018年8月1日版[2017]002号有异议，该造价书不能作为定案的依据，该造价书显失公平，程序违法，不真实，不客观、不科学，适用法律错误。根据本造价书第2页第3行，原告应该按照合同约定使用耐尔钢材，而且是甲方指定购买单位，根据合同和图纸约定，该大棚底脚应使用槽钢或三角钢，而原告却使用圆钢，违背合同要求，既然鉴定单位根据合同法，就应该根据合同约定所使用的材料进行造价评估。依据合同约定每栋大棚建造价170000元，是双方在平等条件下签订的，既然合同签订170000元，就应该按照合同约定去做，不包括别的费用。约定中，没有彩钢房和挖掘机，鉴定方是依据什么鉴定的，评估的人工费从何而来，原告所有的人工都在170000元之内。取价依据是错误的，依据计价文件是错误的，和农村建设大棚是无关的。委托方的施工图纸与实际材料不一致。被告所提出的依据，鉴定中重大过失，被告认为无论根据合同法和建筑施工解释都不能作为本案定案的依据。本次鉴定的界限，存在瑕疵，指认建筑施工地点是由原告更夫所指认，既不是原告也不是被告，不是本案当事人，这样鉴定结论有悖于法律法规，该造价书是不真实、造假，有片面性的鉴定结论。请求法院予以慎重考虑。合同没有明确约定使用耐尔钢材，是口头约定，但约定主材由甲方指定厂家采购，进场由甲方验收。被告世兴公司未到庭对该证据提出质证意见。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月10日，吉林省松原市春天生态农业开发有限公司与本案被告吉林省世兴农牧科技开发有限公司签订《合作合同》，双方共同组建位于长岭县十四号牧场腰井子村的《腰井子日光温室蔬菜大棚种植园区》合作项目。2016年7月22日，本案被告李丽波与吉林省世兴农牧科技开发有限公司签订《工程承包合同——蔬菜大棚建设》，工期为2016年7月22日至2017年12月31日，约定“每栋200000元，20栋一结算”“材料均由甲方指定厂家采购……进场必须由甲方负责验收……”同日签订《补充协议》一份，双方约定“主材是甲方指定厂家采购……甲方指定的材料，型材乙方付全款，其余钢材乙方付50%，余款工程结算到位后付清……”2016年8月13日，李丽波与本案原告赵文签订《工程转包合同——蔬菜大棚建设》及《补充协议》，工期为2016年8月13日至2017年12月30日，约定“阳光蔬菜温室大棚及蔬菜大棚建设（包工包料）每栋170000元……材料均由甲方指定厂家采购……进场必须由甲方负责验收……”原告交给被告李丽波50000元保证金。原告依约定将材料采购进场开始建设大棚。被告李丽波将50000元保证金退还给原告。2016年11月2日，世兴公司向李丽波发出《通知书》，要求“辽宁营口工程队李立(丽)波经理”交纳工程材料款，被告李丽波未向世兴公司交纳材料款。赵文工程队被清退。2017年9月12日，原告赵文向本院提出评估申请，要求对工程材料、工程材料运费、铲车费用、农民工工资、7栋大棚基础和560个大棚架子已完成工程量等五项内容进行评估。2018年8月1日，吉林汇通建设工程造价咨询有限公司出具的“汇通工鉴字[2017]002号”工程造价报告书，结论为：一、7栋大棚基础和400个大棚架子294013元，1.材料费149773元（含税），不含税价为132100元。2.人工费91861元；二、铲车费用17000元；三、彩钢房22800元，总造价（一+二+三）333813元。现原告诉讼来院，要求：1.请求法院依法判令解除原、被告转包合同；2.给付工程款合计471537.84元；3.本案诉讼费由被告承担。被告李丽波委托代理人认为，鉴定程序不合法，存在瑕疵，李丽波按期交了保证金，请求对原告的请求不予支持。被告世兴公司认为没有完成20栋大棚，就不应该付款。本院认为：被告世兴公司与被告李丽波签订工程承包合同建设蔬菜大棚，被告李丽波与原告赵文签订工程转包合同，被告李丽波、原告赵文均无建设施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因此，本案转包合同及补充协议均系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告世兴公司于2016年11月2日针对被告李丽波发出通知，要求其将建设工程材料款交到公司，交齐全部材料款后，3个工作日内将全部材料运输到工地，而李丽波未向世兴公司交材料款，导致工程停工。赵文在该工地实际进行了建设施工，经原告方申请，并通过松原市中级人民法院委托，鉴定机构对赵文在施工现场的工程量进行了评估，因此，被告李丽波应按照评估报告的数额赔偿原告赵文的损失，世兴公司承担连带赔偿责任。关于评估报告以外的运费及钢材，因原告未提供充分证据证实，本院不予支持，但未加工的材料及工具应当返还给原告。法院组织第一次现场勘查，原、被告双方均未到现场，双方均提出异议。法院组织第二次现场勘查时，原告赵文及被告李丽波委托代理人到达现场，被告李丽波委托代理人未经允许自行离开，被告世兴公司亦未派员到场，二被告属怠于行使权利，应承担不利后果，因此，对被告李丽波的委托代理人认为鉴定程序不合法的观点不予支持。被告李丽波委托代理人称现场施工材料不符合约定，原告赵文带料进场后，被告李丽波将赵文交的保证金50000元返还给原告，应视为对材料验收完毕，且双方在合同中未明确约定建筑材料的具体规格，针对该观点被告李丽波委托代理人未提供充分、可信的证据，本院不予支持。被告世兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加后续庭审活动，且不作应诉及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担不利后果。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告赵文、被告李丽波签订的《工程转包合同》及《补充协议》无效；被告李丽波于本判决生效后立即给付原告赵文工程款333813元，被告吉林省世兴农牧科技开发有限公司于本判决生效后立即将本案施工现场未加工钢材及工具返还给原告赵文；被告吉林省世兴农牧科技开发有限公司对以上款项承担连带给付责任；驳回原告赵文的其他诉讼请求。二被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8373元，鉴定费5000元，共计13373元，由二被告负担11307元，原告负担2066元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。审 判 长  孟 玲人民陪审员  郇艳红人民陪审员  赵丽影二〇一八年八月三十日书 记 员  杨 松