四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终13782号 上诉人（原审原告）:代涛，男，1980年11月12日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：马健，四川中研律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:郑娟，女，1982年7月25日出生，汉族，住武汉市东湖开发区。 上诉人（原审被告）：叶志恒，男，1982年8月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张立君，四川道略律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 上诉人代涛与上诉人郑娟、叶志恒因房屋买卖合同纠纷一案，均不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代涛上诉请求：撤销一审判决第二、第四项，判令郑娟、叶志恒支付违约金100000元及赔偿损失120000元，本案一、二审诉讼费用由郑娟、叶志恒承担。事实与理由：1.根据合同第九条约定双方选择的违约责任是第二款，一审判决适用合同第九条第一款认定违约责任存在错误。2.根据合同第九条约定，违约金不足以支付守约方实际损失时，差额部分由违约方赔偿，并且郑娟、叶志恒违背诚实信用原则，另外造成代涛缴纳中介费的损失，郑娟、叶志恒应给予赔偿。 郑娟、叶志恒辩称，代涛没有按照合同履行支付房款的义务，其违约行为属于根本性违约，我方没有违约行为，一审适用违约金条款适用错误。对方主张的损失没有事实和法律依据，一审判决对其有关损失的主张未予支持正确。 郑娟、叶志恒上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，由代涛承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，郑娟、叶志恒从未明确同意代涛迟延支付第二笔购房款273329元，一审认定现有证据隐含郑娟、叶志恒同意代涛迟延支付，代涛不存在违约，郑娟、叶志恒配合办理更名手续与代涛的付款义务，没有约定履行的先后顺序，属于事实认定错误。2.一审判决认定双方在履行合同的过程中皆存在过错，应当分别承担相应的违约责任。但一审判决适用《合同法》第一百一十四条，判决郑娟、叶志恒承担55000元违约金是错误的。双方只选择了一种违约责任方式，一审法院另认定郑娟、叶志恒向代涛返还定金50000元于法无据。3.因开发商的原因导致更名顺延，之后出台的限购政策致使代涛丧失购房资格，同时双方都是按揭购房，办理整个更名至少需要一个月，也不可能在政策出台前办理完毕。因而不是自己的原因造成违约，故请二审法院查清事实，支持其上诉请求。 代涛辩称，由于第一次限购政策的出台，中介人员向双方提出付款和更名都要往后顺延且双方同意，对方提交的微信聊天记录第一页也能证明这一事实。对于付款的先后顺序问题，根据中介方的通知及三方协议、聊天记录都能证明首付款、办理更名手续是同时进行的。对方于2016年11月初开始违约，中介协调开发商可以更名后通知双方到场去办理付款、更名手续，但是从11月9日开始，对方故意不回微信、电话、短信，不配合进行更名手续的变更，所以限购政策出台后无法办理更名是对方故意拖延造成的。关于违约金问题，自己愿意履行合同，但限购政策出台导致合同无法继续履行，故应根据合同第九条第二款来认定违约责任，一审认定按照5%支付违约金没有超出自己的诉讼范围。关于是否应当退还定金的问题，由于是对方违约，无故拖延、不露面，导致无法履行合同，故对方应当退还自己支付的定金。 代涛向一审法院起诉请求：1.判令解除代涛和叶志恒、郑娟之间签订的《房屋买卖合同》；2.判令叶志恒、郑娟向代涛返还定金50000元；3.判令叶志恒、郑娟支付违约金100000元及赔偿损失120000元。 一审法院查明的事实：代涛和叶志恒、郑娟以及中介方成都大唐房屋中介有限公司于2016年9月30日签订了《房屋买卖合同》。该合同约定，①代涛购买叶志恒、郑娟位于成都市天府新区房屋一套，总价款为1100000元。②签订合同时，代涛支付叶志恒、郑娟定金50000元。③该房原购价776671元，差额为323329元，剩余273329元由代涛于2016年10月23日—2016年10月31日之间向叶志恒、郑娟付清。叶志恒、郑娟自行偿还银行贷款，剩余776671元由代涛在万华投资集团有限公司、成都万华新城发展股份有限公司签订合同后由开发商直接转款给叶志恒、郑娟。代涛承担更名费和开发商退出的契税（以契税票据为准）。④代涛和叶志恒、郑娟在2016年12月30日前到产权交易中心办理房屋产权过户手续。如房屋为已经备案正在办理产权证的房屋，过户时间另行协商。如果双方清楚房屋为未办理产权证的房屋，事后任何一方又以无产权证为由主张合同无效或解除合同，违约方不因合同是否有效均不承担不低于约定违约金的赔偿责任，实际损失大于违约金的仍应承担赔偿责任。⑤代涛、叶志恒、郑娟如未按照本合同约定履行合同义务，属违约行为，守约方按下列方式追究违约方责任：终止合同，违约方向守约方按总房款的5%支付违约金；合同继续履行，违约方向守约方支付违约金100000元。以上违约金不够支付守约方实际损失的，实际经济损失与违约金的差额由违约方据实赔偿。合同签订当日，代涛支付定金50000元。2016年10月1日，代涛支付中介费20000元。后因代涛、叶志恒、郑娟不能在开发商处办理该房的更名手续，双方欲签订补充协议。虽经中介方协调，截止2016年12月月初，双方仍未能就更名手续的办理和房款273329元的支付达成一致。一审法院另查明，签订合同时，位于成都市天府新区房屋已进行了合同签约备案。 一审法院认为，案涉房屋在代涛和叶志恒、郑娟签订合同时处于签约备案状态，尚未进行房屋产权转移登记，代涛、叶志恒、郑娟签订的《房屋买卖合同》虽系双方当事人真实意思表示，但违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项属于管理性规范，并非效力性规范，故双方所签《房屋买卖合同》的效力不受该规定影响，仍为有效合同。现代涛和叶志恒、郑娟对解除合同均无异议，一审法院对此予以确认。代涛、叶志恒、郑娟解除双方签订的《房屋买卖合同》的时间以双方就合同解除达成一致之日即2017年5月31日为宜。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉房屋在签订合同时仅由开发商进行了签约备案，并未取得产权，代涛和叶志恒、郑娟在合同中约定了更名费和相关契税的承担。由此可见，该合同隐含了由叶志恒、郑娟协助代涛办理更名手续，协助代涛在开发商处办理更名手续是叶志恒、郑娟应当履行的合同义务。因双方未对更名手续的办理和代涛向叶志恒、郑娟支付273329元房款的先后顺序进行约定，上述两项义务应当同时履行。又因双方未在合同中约定何时办理更名手续，且事后双方未能就此达成一致，故双方应在合理期限内办理更名手续。同时，代涛和叶志恒、郑娟约定代涛支付该笔款项273329元的时间为2016年10月23日—2016年10月31日期间，虽代涛至今未向叶志恒、郑娟支付该笔款项，但其申请的证人系中介方，该证人证言和双方提交的微信聊天记录能够形成证据锁链，足以证明代涛和叶志恒、郑娟在办理更名的过程中就付款进行了协商，隐含了叶志恒、郑娟同意代涛迟延支付该款，但双方未能就付款时间和付款金额最终达成一致的事实。故一审法院认为代涛在该笔款项的支付上不存在违约，但代涛也应在合理期限内支付该笔款项。截止2016年12月月初，双方仍未能就更名手续的办理和该笔房款的支付达成一致，一审法院认为双方在履行合同的过程中皆存在过错，应当承担相应的违约责任。因此，一审法院对代涛要求叶志恒、郑娟承担违约责任的主张予以支持。代涛已付定金50000元，该项费用已实际产生，双方解除合同后，该费用应当由叶志恒、郑娟予以返还。 关于代涛主张的其他费用问题，一审法院认为，中介费涉及代涛和中介方之间的居间服务合同关系，不属于代涛、叶志恒、郑娟房屋买卖合同的损失，且双方没有就该项费用的承担进行约定，故对代涛主张的中介费不予支持。代涛依据合同第九条第二款的约定主张违约金，因该违约金条款的适用建立在双方继续履行合同的基础之上，现双方皆同意解除合同，代涛要求叶志恒、郑娟支付违约金所依据的合同条款错误。根据合同第九条第一款“终止合同，违约方向守约方按总房款的5%支付违约金”的约定，因违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，叶志恒、郑娟应承担的违约金应以代涛、郑娟的实际损失为基础，并应根据公平原则和诚实信用原则，同时兼顾合同履行情况、叶志恒、郑娟的过错程度以及预期利益等综合因素衡量后予以确定。因此，一审法院认定叶志恒、郑娟应承担的违约金为55000元。 另外，针对代涛还主张目前该房屋的市场差价损失，一审法院认为应当由代涛就合同约定的违约金不足以弥补其实际损失进行举证。虽代涛提交了互联网交易平台上房屋挂牌销售价拟作证明，但叶志恒、郑娟应承担的损失赔偿额应当与其因违约造成的损失相当，该损失包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉房屋所在行政区域内的房价快速上涨且上涨幅度较大，已超出叶志恒、郑娟订立合同时预见到或者应当预见到的能力范围。代涛以案涉房屋所在住宅小区目前房价与双方签订合同时的房价之间的价差另行主张损失赔偿，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。代涛所举证据不能充分证明其主张，且代涛在履行合同的过程中也存在过错，故对其另行主张的房屋差价损失不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、代涛与叶志恒、郑娟于2016年9月30日签订的《房屋买卖合同》于2017年5月31日解除；二、叶志恒、郑娟自本判决生效之日起三日内向代涛支付违约金55000元；三、叶志恒、郑娟自本判决生效之日起三日内向代涛返还定金50000元；四、驳回代涛的其他诉讼请求。案件受理费2675元，由代涛负担1375元，叶志恒和郑娟负担1300元。 二审中，代涛向本院提交“房天下”、“安居客”网站网上打印材料各一份，载明案涉房屋所在小区不同位置房屋的面积和总价，拟证明不同网站公布的同一小区同户型同面积的房屋价格，已上涨至每平方米1.8万元-2万元，应据此确定其受到的损失。 郑娟、叶志恒质证时对该证据的三性不予认可，并认为房屋的市场价值应由有权机构进行评估，网上的信息不能完全体现房屋的价值，故不能达到代涛的证明目的。 本院审查认为，该证据材料系代涛自行打印，真实性无法确认，本院不予采信。 郑娟、叶志恒也向本院提交了如下证据材料：手机微信打印件2页，拟证明经其与案涉房屋开发商管理二手房过户更名的负责人咨询更名的时间、流程。因双方都是按揭购买房屋，办理更名手续需要一个月。证人梅某的证言，主要内容为：自己是大唐公司的员工，因2016年10月1日出台了一个暂停办理贷款的政策，开发商告知需顺延办理更名手续后，自己通知了双方。代涛说需要先付一半款项，自己向郑娟转达后其同意了。在代涛要求郑娟过来收款时，郑娟有事来不了，后面自己又约了一次，代涛也有事来不了。11月3日代涛出差回来，让自己再次通知郑娟过来收一半的付款。11月3、4号的时候，开发商通知开始更名的时间，自己向双方发了消息，也向郑娟打了电话，但对方都未接。公司的经理也曾通知过郑娟。办理备案更名手续要20至30天。郑娟提供的10月24日的聊天记录是与自己的聊天。拟证明代涛应在合同约定期限内支付首付款的一半，办理更名后再支付另外一半。 代涛在质时认为，证据1无法确认与郑娟一方微信对话人的主体身份，且现在了解的更名期限与履行中中介通知双方办理更名的时间无关，故无真实性和关联性。证据2该证言也证实是因为郑娟不回电话，一直拖延才导致未办理更名手续，故责任不在自己。 本院审查认为，上述证据1为微信联系内容，因无证据证明对方是否为案涉房屋开发商有关工作人员，故无法确认该证据的真实性，本院不予采信。证据2中的证言内容与该证人一审中作证的内容相同，不属于新证据，本院予以确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同是否因郑娟、叶志恒的违约不能继续履行，二是郑娟、叶志恒是否应返还定金。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉合同是否因郑娟、叶志恒的违约不能继续履行的问题，本院认为，第一，案涉房屋一直处于签约备案状态，无法直接办理房屋产权转移登记，故本案仅涉及按合同第五条约定，通过变更备案登记实现产权转移。第二，尽管另行约定代涛支付首付款的期限为2016年10月23日至31日，但双方在合同中未约定支付首付款和办理备案更名手续的先后顺序，本案应认定该两项义务应当同时履行。根据证人梅某的证言和双方陈述，案涉房屋的备案更名手续最初因开发商的原因未能及时办理，后又因成都市限购政策的出台无法办理，故案涉合同最终不能履行及解除属当事人意志以外的原因所造成，本案不应认定郑娟、叶志恒未积极履行备案更名义务而违约，也不应由其对代涛承担违约责任或赔偿损失。一审判决在认定双方未能就付款时间和付款金额最终达成一致，上述同时履行抗辩权仍然存在的情况下，认定双方对合同的不能履行均有过错，并判令郑娟、叶志恒承担违约金，属于法律适用错误，应当予以纠正。 二、关于郑娟、叶志恒是否应返还定金的问题，本院认为，因案涉合同非因当事人的原因而解除，代涛已交付的定金应当返还，故一审判决郑娟、叶志恒返还50000元定金正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人郑娟、叶志恒的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人代涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但认定郑娟、叶志恒支付违约金存在法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初1791号民事判决第一、第三项，即：“代涛与叶志恒、郑娟于2016年9月30日签订的《房屋买卖合同》于2017年5月31日解除”；“叶志恒、郑娟自本判决生效之日起三日内向代涛返还定金50000元”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初1791号民事判决第二、第四项，即：“叶志恒、郑娟自本判决生效之日起三日内向代涛支付违约金55000元”；“驳回代涛的其他诉讼请求”； 三、驳回代涛的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2675元，二审案件受理费5200元，共7875元，由上诉人郑娟、叶志恒负担1458元，由上诉人代涛负担6417元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年二月六日 书记员方丽雯