安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终5649号上诉人（原审被告）：汪霞，女，1970年8月29日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县，现住合肥市汉嘉都市。被上诉人（原审原告）：刘玉珍，女，1950年12月28日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住合肥市汉嘉都市。委托诉讼代理人：董快快，安徽公众律师事务所律师。上诉人汪霞因与被上诉人刘玉珍饲养动物损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘玉珍一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院“本院认为:饲养动物造成他人损害的,饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。本案中,……,汪霞辩称刘玉珍身体欠佳不应遛狗且其摔倒系自行摔倒,原告对此不予认可且被告也未提交相关证据予以证明,故对此不予采信。因被告未提交证据证明刘玉珍在本次事件中具有故意或重大过失的行为,故对于刘玉珍的损失,汪霞应当承担全部赔偿责任”不是事实。一审法院在审理该案时,汪霞提交了被上诉人女婿在汉嘉都市森林小区QQ群中聊天记录一页,其女婿称“谢谢管老师和各位邻居的关心。是我岳母被大狗吓得摔倒”,可以证实不是上诉人的狗撞倒被上诉人的,是被上诉人自己跌倒的,被上诉人当庭也认可聊天记录是其女婿所述,是事实。2017年2月15日,上诉人、被上诉人均在遛狗,被上诉人遛的狗小一点,上诉人遛的狗稍微大一点,从被上诉人提供的视频中可以清晰地看见,事故发生地是一个陡坡且不平整,被上诉人所穿的鞋似乎是一双普通的球鞋,应该也不防滑，上诉人遛狗过程中一直拉着狗绳,不让狗乱跑,在上诉人遛狗到达案发处时,刚巧被上诉人缓缓摔倒,上诉人的狗绳仍然在上诉人手中,狗也没有碰到被上诉人,也就是说上诉人的狗和被上诉人的身体没有任何接触。被上诉人提供的视频是有角度的,并非是发生事故的正上方,不能客观的反映案件事实,所以看上去似乎是狗和被上诉人的身体有接触,事实是上诉人的狗与刘玉珍的身体之间是有缝隙的,根本没有任何接触,被上诉人女婿在事件发生小区群中所称被大狗吓得摔倒,不管是否吓到,其女婿的陈述可以证实一个事实就是上诉人的狗没有碰到被上诉人。二、一审法院程序违法。一审法院“上述事实,有原告刘玉珍提交的……劳务合同1份、误工证明1份、工资表1组……等证据和各方当事人当庭陈述在卷佐证”对上诉人提交且经过当庭质证的重要证据QQ聊天记录只字不提,而提到被上诉人不知何时提交的工资表,上诉人没有见到工资表且该工资表没有经过上诉人质证,本案证据材料没有经过质证即作为认定案件事实的证据,程序违法。刘玉珍辩称，对于原审查明的事实,被上诉人予以认可,根据事故现场的监控录像,被上诉人受伤确系上诉人大狗扑咬惊吓所致,且上诉人在上诉状中自认具有大狗的惊吓行为,因此上诉人不仅给被上诉人的身体造成重大损害,也给被上诉人精神造成重大损害,保留主张精神抚慰金的权利。刘玉珍向一审法院起诉请求：判令汪霞赔偿刘玉珍损失24817.6元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月15日上午8时左右，刘玉珍在小区内草坪上遛狗，汪霞也在小区内遛狗。刘玉珍的狗体型尚小，汪霞的狗系阿拉斯加雪橇犬，属大型狗。汪霞所牵的大狗见到刘玉珍的小狗后向刘玉珍及小狗处跑去，在跑至刘玉珍小狗处时致牵着小狗的刘玉珍摔倒受伤。当日，刘玉珍被送至合肥急救中心治疗，后至中国人民解放军第一零五医院治疗，经诊断为腰部外伤。刘玉珍于2017年3月9日、2017年5月22日、2017年8月1日又至中国人民解放军第一零五医院、合肥急救中心复诊，产生医疗费4776.7元，其中汪霞垫付医疗费2100元。刘玉珍委托安徽爱民司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年8月9日，安徽爱民司法鉴定所出具皖爱民司鉴【2017】法临鉴字第598号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘玉珍因故致胸12椎体压缩性骨折，其损伤误工（休息）、护理、营养期，评定依序为150日、60日、60日。刘玉珍支出鉴定费用850元。本案审理过程中，汪霞申请对刘玉珍的T12椎体压缩性骨折是否是外力所致,以及外力作用与其T12椎体压缩性骨折之间的因果关系及参与度进行鉴定。一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，2017年12月27日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴【2017】法临鉴字第1119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘玉珍的胸12椎体压缩性骨折符合脊柱屈曲型损伤的致伤机制,与2017年2月15日外伤之间存在直接因果关系,参与度建议为100%。该鉴定中心出具上述鉴定意见书后，汪霞就鉴定意见提出异议，该鉴定中心于2018年2月1日回函称，委托人提供的鉴定资料中未见有导致骨质疏松发生的疾病因素，亦未见有骨质疏松症的诊断，阅其影像片也难以明确诊断骨质疏松症。虽然就刘玉珍的性别和年龄因素而言可能存在一定程度的骨质疏松及骨强度降低，但由于目前难以直接测量骨强度，我中心对其骨质疏松的参与度在本案中不予分析讨论符合鉴定原则；刘玉珍有胸腰椎退行性变主要以损害关节软骨、椎间盘及关节韧带为主，影响胸腰椎关节活动功能，属其自身病理性改变，目前尚未有资料显示其会显著降低骨强度，故认为与压缩性骨折之间无因果关系；关于刘玉珍肋骨陈旧性骨折不在本次鉴定项目范围内，亦与本次外伤无相关性。胸12椎体新鲜压缩性骨折，已排除陈旧性骨折。上述鉴定由汪霞支付鉴定费1630元。又查，刘玉珍户籍地安徽省合肥市蜀山区南岗镇鸡鸣村马西组2号，事发前在，合肥大融合酒店管理有限公司从事保洁工作，月平均工资约2200元。一审法院认为，饲养动物造成他人损害的，饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，汪霞在小区内遛狗时，该狗跑至刘玉珍所牵小狗处时致刘玉珍摔倒受伤。汪霞作为狗的管理人，应承担侵权责任。汪霞辩称刘玉珍身体欠佳不应遛狗且其摔倒系自行摔倒，刘玉珍对此不予认可且汪霞也未提交相关证据予以证明，故对此不予采信。因汪霞未提交证据证明刘玉珍在本次事件中具有故意或重大过失的行为，故对于刘玉珍的损失，汪霞应当承担全部赔偿责任。刘玉珍的各项诉请，认定如下：1.医疗费，经核对医药费票据，刘玉珍治疗共花费医疗费4776.7元（包括垫付费用2100元）。2.误工费，主张误工费12000元，结合误工期鉴定意见和原告的工资表，刘玉珍误工费为11000元（2200元÷30天×150天）。3.护理费，主张护理费7290.9元，根据护理期鉴定意见，参照安徽省居民服务业平均工资标准计算，予以支持。4.营养费，主张营养费1800元，根据营养期鉴定意见，参照营养费的计算标准计算为1800元（30元／天×60天），予以支持。5.交通费，主张交通费损失200元，结合其伤情、就诊次数和住院天数，酌定其交通费为100元。6.鉴定费，本案因鉴定刘玉珍的伤残等级，误工期、营养期、护理期，损伤是否是外力所致,以及外力作用与其T12椎体压缩性骨折之间的因果关系、参与度，刘玉珍支出鉴定费850元，汪霞支出1630元，刘玉珍主张鉴定费850元系实际发生，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘玉珍因伤造成的医疗费4776.7元、误工费11000元、护理费7290.9元、营养费1800元、交通费100元、鉴定费850元，合计25817.6元，扣除汪霞已垫付2100元，汪霞应于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘玉珍23717.6元；二、驳回刘玉珍的其他诉讼请求。本案案件受理费420元，减半收取为210元，由被告汪霞承担。二审中，当事人没有提交新证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为一审法院查明的刘玉珍摔倒经过及误工费的认定程序是否正确。关于刘玉珍摔倒受伤过程，汪霞上诉认为根据其提供的QQ聊天记录可以证明刘玉珍系被汪霞所牵的狗吓得摔倒，事发地系陡坡且不平整，刘玉珍所穿鞋不防滑共同导致其跌倒受伤。经审查，刘玉珍提供的事发监控视频完整地记录了事发经过，刘玉珍先在小区内草坪上遛小狗，汪霞所牵的大狗见到刘玉珍的小狗后向刘玉珍及小狗处跑去，因汪霞所牵的狗体型较大，汪霞虽在后手持狗绳，但无法控制大狗接近刘玉珍及其小狗，后致刘玉珍摔倒受伤，一审法院关于事发经过的认定符合事实。刘玉珍摔倒受伤完全系由汪霞的大狗引起，汪霞并无证据证实刘玉珍存在过错，一审法院判令汪霞承担全部责任亦正确，本院予以确认。另关于一审法院程序问题，汪霞认为刘玉珍提供的工资表没有经过法庭质证，不应采信。经审查，关于刘玉珍的误工费，刘玉珍已经提供了劳务合同、误工证明用以证明其误工的事实，在汪霞当庭质证对刘玉珍年龄较大仍从事保洁工作表示质疑并要求其提供财务报表和领款单据佐证，法庭给予了刘玉珍三天时间提供相关材料，遂刘玉珍补充提交了工资表，虽工资表未经汪霞质证，但一审法院根据刘玉珍提交的劳务合同、误工证明认定刘玉珍的误工费损失并无不当，一审程序并不违法。综上所述，汪霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费393元，由汪霞负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一八年八月二十一日书记员 梁新鹏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。