广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初1032号原告：莫美兴，女，1965年11月25日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被告：广东大飞洋游艇设备有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：原少权，该公司经理。被告：广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：吴清华，该公司经理。两被告共同委托的诉讼代理人：黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。两被告共同委托的诉讼代理人：冼洪枝，广东保信律师事务所律师。原告莫美兴与被告广东大飞洋游艇设备有限公司（以下简称大飞洋公司）、广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司（以下简称十里堤岸公司）公司决议撤销纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2016年7月25日，本院作出（2016）粤2072民初1032号民事裁定，中止本案诉讼。中止诉讼的原因消除后，本院于2018年1月15日恢复本案诉讼。原告莫美兴及两被告共同委托的诉讼代理人黄嘉焯、冼洪枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫美兴向本院提出诉讼请求：1.判决确认并宣告选举、委派和聘任吴清华担任被告十里堤岸公司执行董事（法定代表人）兼经理自始无效，撤销相关的股东会决议、任命书、任免证明及工商登记备案，确认和宣告吴清华行使执行董事（法定代表人）兼经理的行为自始无效；2.判决撤销选举、委任原少权担任被告十里堤岸公司监事及工商登记备案，解除其监事职务；3.判决由原告担任被告十里堤岸公司的执行董事（法定代表人）兼经理或监事；4.判决被告十里堤岸公司的公章由原告及被告大飞洋公司共同监管；5.判令被告提供财务会计报告和公司会计账簿等给原告查阅、复制。诉讼中，原告撤回了上述第5项诉讼请求。事实和理由：被告大飞洋公司、吴清华和原少权都负有数额巨大的债务到期未清偿。吴清华自己也亲口承认对外借贷负债高达6亿多元。根据《公司法》第一百四十六条的规定，原告在2015年8月12日的公司股东会上依法反对吴清华担任法定代表人，并要求解除原少权的监事职务。但被告却于当天就以隐瞒真实情况、利用不实的材料擅自强行向中山市工商局申请办理了变更十里堤岸公司的法定代表人为吴清华，又不解除原少权的监事职务，严重违反了法律的强制性禁止性规定，依法应当确认并宣告选举、委派和聘任吴清华担任公司执行董事（法定代表人）兼经理自始无效，撤销相关的股东会决议、任命书、任免证明及工商登记备案，确认并宣告吴清华行使执行董事（法定代表人）兼经理的行为自始无效。同时，撤销选举、委任原少权担任监事及工商登记备案，解除其监事职务。因把持公司又不规范运作的被告大飞洋公司负有数额巨大的债务到期未清偿，依法不得担任和推选公司的董事、监事，应判决由原告担任执行董事（法定代表人）兼经理或监事，被告十里堤岸公司的公章也应由双方股东（即原告与被告大飞洋公司）共同监管，以保障股东的合法权益。两被告共同辩称，一、原告并不是被告十里堤岸公司的股东。虽然工商登记中反映其为股东，但原告从来没有受让过被告十里堤岸公司的股权。之所以原告在工商登记是被告十里堤岸公司的股东，源于原告与案外人中山市力信科技发展有限公司、中山市鸿成商业有限公司等存在借贷关系，应原告的要求，两被告提供了涉案的被告十里堤岸公司的股权，作为借款的担保。为此，就上述借款，原告曾经向江门市江海区人民法院提起了相关的诉讼，该协议书作为诉讼中原告的证据。另外，被告大飞洋公司就该协议书里原告作为被告十里堤岸公司股东资格也提出了另案的诉讼，正在法院审理中，案号为（2016）粤2072民初2052号。该案能清楚反映原告并不是被告十里堤岸公司的股东。二、原告就撤销吴清华作为被告十里堤岸公司的法定代表人及撤销原少权作为监事的诉求，在另案中曾经向中山市第一人民法院提出行政诉讼，诉讼的主体是工商局，诉讼的内容与本案的诉讼内容基本一致，所以我方认为原告是重复起诉。另外，该行政诉讼至今没有生效判决。三、原告提起本案诉讼的法律依据是公司法第146条，但两被告认为该规定不是效力性强制性规定，而是一个管理性的规定。结合案件的实际情况，如今被告十里堤岸公司真正的股东只有被告大飞洋公司一个，而被告大飞洋公司及其股东也是负债较多，没有更合适的人选来担任被告十里堤岸公司的法定代表人及监事。相反，吴清华作为被告十里堤岸公司的法定代表人，是经过法定程序的，原少权作为监事也是经过法定程序的，应当依法予以维持。四、关于原告主张吴清华及原少权都有巨额的债务没有清偿，原告主张吴清华和原少权的债务都是担保债务，原告在具体的案件中也是担保人的角色，债务应当由主债务人清偿。原告也没有证据证明吴清华不能行使法定代表人的职务，原少权不能行使监事的职责。五、原告的丈夫张某某也有巨额的债务没有清偿〔详见（2014）中中法民二初字第5号判决书〕。原告作为张某某的配偶，根据夫妻债务共同清偿的规定，原告对债务有清偿责任。原告认为吴清华不能担任法定代表人的职务，原少权不能担任监事的职务，原告也是没有资格担任的。所以，被告认为原告的诉讼请求没有法律依据。原告提出的诉讼请求第三项及第四项也不应在本案中处理，因为本案是公司决议撤销纠纷，而这两项诉讼请求不属于本案审理的范围。六、江门市中级人民法院（2017）粤07民终229号生效民事判决查清的事实反映原告并非被告十里堤岸公司真正的股东，原告是基于让与担保才有工商登记的股东身份，所以原告无权按照公司法的规定主张股东的权利。本院经审理认定事实如下：被告十里堤岸公司系有限责任公司，注册资本为1000万元，现登记股东为被告大飞洋公司（持股比例66.5%）和莫美兴（持股比例为33.5%），法定代表人（执行董事兼经理）为案外人吴清华，案外人原少权担任监事。2015年12月15日，原告莫美兴诉至本院，以吴清华和原少权背负巨额债务到期未清偿，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的规定，该二人不得担任被告十里堤岸公司的董事（法定代表人）和监事为由，提出前述诉讼请求。两被告提出了前述抗辩意见，被告大飞洋公司亦另行提起诉讼，请求判决确认其与原告莫美兴于2013年7月13日签订的《股权转让合同》无效；原告莫美兴协助其办理被告十里堤岸公司的股权回转变更登记手续，将原告莫美兴持有的被告十里堤岸公司33.5%的股权变更登记至其名下。2016年11月11日，广东省江门市新会区人民法院就被告大飞洋公司提起的前述诉讼作出了（2016）粤0705民初3162号民事判决。该判决查明事实如下：2013年6月27日，张某某作为乙方，与作为甲方的中山市力信科技发展有限公司、中山市鸿成商业有限公司、李某某以及第三人，签订《协议书》一份。内容约定“……至2011年12月31日止，乙方帮助甲方筹集的借款共有31230万元本金。甲方自愿作为借款人保证按有关借款合同的约定，依时还本付息和支付相关费用。……甲方同意乙方在持有中山市鸿成商业有限公司35%股权的基础上，增加持有广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司33.5%的股权，以保障乙方的投资和适应扩大合作。甲方也承诺在广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司取得首批国有土地出让权时，优先提供300亩商住用地给乙方作投资及回报的保证，乙方有权处置出让该300亩土地用于偿还投资及回报款，在同等条件下甲方对该土地有优先购买权。……甲方应主动提供有关资产情况、财务状况和发展规划等给乙方；终止合作时，在甲方依约偿还乙方筹集的借款本息、投资及回报款后，乙方应将鸿成公司35%股权及十里堤岸公司33.5%的股权无条件转让给甲方，双方再另行协商今后的合作。……”甲、乙各方在《协议书》上签名或盖章确认。2013年7月3日，大飞洋公司作为转让方（甲方），与作为受让方（乙方）的莫美兴订立《广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司股权转让合同》。合同约定：“甲方同意将持有广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司33.5%的股权共335万元出资额，以335万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权。乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股权”等。大飞洋公司及莫美兴在该合同上签名或盖章。2013年7月10日，经工商部门核准变更登记，十里堤岸公司股权结构由大飞洋公司持股90%、孙某某持股10%变更为大飞洋公司持股56.5%、莫美兴持股33.5%、孙某某持股10%。张某某与莫美兴系夫妻关系。2014年12月26日、2015年9月6日，张某某与莫美兴作为原告，向江门市江海区人民法院提起诉讼，两案案号为（2015）江海法海民初字第348号、351号，两案被告均为李某某、刘某某、高某某、柯某某、李某甲、黄某、中山市力信科技发展有限公司、中山市力度软件开发有限公司、中山市鸿成商业有限公司、中山市星际数码游乐设备研发有限公司、中山市银信电脑科技发展有限公司、中山市中网通信科技发展有限公司、中山市源信科技发展有限公司、十里堤岸公司。在该两案中，莫美兴主张如下事实：一、《协议书》涉及的31230万元款项系借款而非投资款；二、《协议书》涉及的中山市力信科技发展有限公司、中山市鸿成商业有限公司、李某某以及十里堤岸公司在整个借款交易过程中均是与张某某、莫美兴进行交易，也知道钟某某是张某某的母亲，涉案借款属于张某某、莫美兴所有，十里堤岸公司应对中山市力信科技发展有限公司、中山市鸿成商业有限公司、李某某至2011年12月31日前向张某某的借款31230万元向张某某、莫美兴承担清偿责任。该判决认为，《股权转让合同》系基于《协议书》的约定而签订，双方签订《股权转让合同》的目的是为了担保债务履行，并无股权转让的意思表示。双方当事人的实质是以过渡股权的方式来设定担保，属于一种不同于普通典型担保形式的让与担保。与流质不同，在本案的担保活动中，担保物所有权虽然已经转移给债权人，但担保权人与担保人之间仍存在担保关系，担保权人并非确定地取得标的物的所有权。本案的《股权转让合同》并不涉及流质或流押而应认定为无效的问题。该院对该《股权转让合同》的效力予以认可，并判决驳回了大飞洋公司的全部诉讼请求。大飞洋公司不服上述判决，提起上诉。广东省江门市中级人民法院经审理于2017年4月17日作出（2017）粤07民终229号民事判决，认为双方签订并履行《股权转让合同》系为履行协议书约定的担保义务，双方意思表示真实、明确。本案股权转让合同并非意图实现莫美兴确定地取得股权的后果，在《协议书》甲方清偿借款后，莫美兴应依约返还股权，或在《协议书》甲方未能依约清偿借款的，当事人可根据股权价值协商以变价、抵债等方式以偿还债务。《股权转让合同》属双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。该院判决驳回上诉，维持原判。本院认为，广东省江门市新会区人民法院作出的（2016）粤0705民初3162号民事判决和广东省江门市中级人民法院作出的（2017）粤07民终229号民事判决所确认的上述事实，并无证据予以推翻，应予认定。正如该两份判决所述，根据案涉《协议书》和《股权转让合同》的签订主体、签订时间和协议内容等，足以认定案涉《股权转让合同》的签订和履行系为履行《协议书》中的持股约定，即原告莫美兴与被告大飞洋公司签订《股权转让合同》的目的是为了担保《协议书》所述债务的履行，实质是以过渡股权的方式来设定担保，属让与担保，双方的真实意思并非转让股权。在让与担保纠纷中，为追求当事人之间的利益平衡，从公平原则出发，应施予让与担保债权人以清算义务。即在债务人届期未清偿债务时，债权人可以主张将让与担保的标的物进行拍卖或者换价处理，并以所得的价款获得清偿，而非由其确定地取得让与担保标的物的所有权。否则，此与《中华人民共和国物权法》所禁止的流押和流质无异。本案中，《股权转让合同》虽为有效，但该合同并非意图实现原告莫美兴确定地取得股权的后果。在《协议书》项下的债务人清偿借款后，原告莫美兴应依约返还股权；在债务人未能依约清偿借款时，当事人可主张对股权以拍卖或换价处理的方式偿还债务。综上所述，虽然案涉《股权转让合同》合法有效，且案涉股权已经登记在原告莫美兴名下，但原告莫美兴并不因此取得该股权。其在本案中提出的诉讼请求均应以其系十里堤岸公司的股东为前提，因该前提不具备，故其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告莫美兴的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告莫美兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  陈登烽审判员  钟春连审判员  林谊琼二〇一八年二月十二日书记员  胡沛歅邢晶晶