广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤15刑终56号原公诉机关广东省陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶治艳，男，1965年4月29日出生，汉族，广东省陆河县人，初中文化，原系陆河县上护镇护径村委主任，中共党员，住广东省陆河县上护镇护径村委会桥下村10号。因本案于2017年1月3日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人陈建明，广东扬权律师事务所律师。辩护人刘志文，广东扬权律师事务所律师。广东省陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控原审被告人叶治艳犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年11月24日作出（2017）粤1523刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人叶治艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年6月，彭某向陆河县上护镇护径村民委员会租赁位于陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山用于投资种植速生桉树，该山地一直由被告人叶治艳负责管理。2016年12月初，被告人叶治艳在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山制造假冒的“利群”牌香烟。2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在“大窝”山上查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机生产线一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，假冒“利群”牌烟支及生产香烟原材料一批。经鉴定，扣押的利群半成品价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，上述伪劣产品共计价值人民币2569874.2元。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、被告人的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人叶治艳利用承租管理的山地生产、销售伪劣烟草制品，货值金额共计价值人民币2569874.2元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。鉴于被告人叶治艳生产的伪劣烟草制品尚未销售，系犯罪未遂，依法予以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，作出判决：（一）被告人叶治艳犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金人民币45万元；（二）公安机关查获的YJ14一台、YJ22一台、半成品烟支168万支、烟丝1750公斤、卷烟纸320公斤、滤嘴棒21万支、银白色（车牌号粤Ｄ×××××）江铃牌货车一辆、沃泰柴油发电机一台、手机一部，由公安机关依法予以处理。上诉人叶治艳上诉提出其将护径村大窝山斜山地其中的约100亩出租给“杨某”种植山药，对“杨某”生产假烟并不知情，请求判决宣告其无罪。其辩护人辩护提出，上诉人叶治艳是否参与了制假犯罪行为，没有充足的证据证明，本案定案的证据存疑，涉案假烟的价格认定错误。请求二审作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。经审理查明，2006年6月，彭某向陆河县上护镇护径村民委员会租赁位于陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山用于投资种植速生桉树，该山地一直由上诉人叶治艳负责管理。2016年12月6日下午2时许，桥下村村民叶某1（原山主）发现“大窝”山搭有棚寮，有十几名工人在制造假烟，工人被发现后往树林方向逃跑。过了十多分钟后，上诉人叶治艳开车来到制假现场，威胁叶某1不要把这件事说出去。2016年12月12日中午，叶治艳到叶某1家中，叶某1的儿子叶某2叫叶治艳不要租他的山制造假烟，要求叶治艳搬走，叶治艳拿1000元给叶某1叫其不要说出去，被叶某1拒收。同月19日晚上7时许，叶某3（原山主）骑着摩托车上“大窝”山，遭一名拿着对讲机的中年男子阻拦，在叶某3提出报警后，该男子放行，叶某3到后发现棚寮里面有四五个工人在制造“利群”香烟。2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在上诉人叶治艳承租管理的“大窝”山上查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机生产线一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，假冒“利群”牌烟支及生产香烟原材料一批。经鉴定，查获的烟支是假冒注册商标且伪劣卷烟；其中，利群香烟半成品烟支价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，共计价值人民币2569874.2元。公安机关于2016年12月26日对上诉人叶治艳进行传唤，叶治艳于2017年1月3日自动到案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（1）物证、书证1.陆河县公安局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》及《破案经过》，证实根据群众举报，2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山上，查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，疑似假冒“利群”牌烟支及生产香烟原材料一批。经查，该场地是由上护镇护径村委桥下村村民叶治艳于10年前向同村的叶某1承租来种植速生桉，并有证人指证叶治艳涉嫌参与生产假烟。经济犯罪侦查大队于同年12月26日对上诉人叶治艳进行传唤，叶治艳于2017年1月3日到陆河县公安局接受讯问，同日被陆河县公安局刑事拘留。2.陆河县公安局上护派出所出具的《户籍证明》及《无违法犯罪记录证明》，证实上诉人叶治艳的出生日期等身份的基本情况及无违法犯罪记录情况。3.陆河县公安局经济犯罪侦查大队出具的《扣押清单》，证实在本案中公安机关扣押了YJ14一台、YJ22一台、半成品烟支168万支、烟丝1750公斤、卷烟纸320公斤、滤嘴棒21万支、银白色（车牌号粤Ｄ×××××）江铃牌货车一辆、沃泰柴油发电机一台、手机一部。4.上诉人叶治艳与彭某签订的《承包土地经营合同》，证实彭某向叶治艳承包上护镇护径村“大窝”山斜山地一片约2000亩，每年每亩8元，期限从2006年6月至2036年6月。5.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的通话清单，证实机主叶治艳手机号码137××××9712与彭某手机号码135××××5211、叶某2的手机号码137××××7152、叶某8的手机号码138××××2336于2016年10月13日至2016年12月24日有通话记录，机主叶治艳在2016年12月22日至24日期间的所在位置分别在陆河县的上护、河口镇、陆丰市城东、金厢公岭。（二）鉴定意见1.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实经检验，涉案散装利群品牌烟支属假冒注册商标且伪劣卷烟。2.陆河县价格认证中心出具的陆价鉴字[2017]15号《价格认定结论书》，证实经鉴定，涉案的利群香烟半成品烟支价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，卷烟机价值人民币340000元，接装机价值人民币100000元，沃泰牌柴油发电机价值人民币7500元，江铃牌货车价值人民币1800元，合计人民币3019174.2元。3.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（文检）字[2017]06001号《鉴定书》，证实上诉人叶治艳提供的本案涉案山地护径村“大窝”山斜山地一片租给杨某（公民身份号码）的《租山协议》上“杨某”签名不是杨某本人所写。（三）勘查笔录现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实陆河县公安局刑侦大队三中队于2016年12月23日18时40分至24日零时20分对现场进行了勘验。现场位于陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山上。现场东侧有一条公路，公路东北侧通往上护镇，西南侧通往新田镇，现场东北侧是护径村委，西侧是观音坐莲山。现场周围为山，东侧有条山路通往公路，山路陡峭，为泥路。现场为简易帐篷结构，由东向西分别为工厂、发电机棚、厨房、休息室、现场勘查时，工厂南侧见一帐篷覆盖一辆江淮好运轻卡货车，车上悬挂粤Ｄ×××××车牌。车后货厢上装载有制造假烟机器。货车上放有一台电焊机，在货车车头北侧有一堆白胶漆，白胶漆北侧有已包装好香烟，打开包装见内装“利群”牌香烟。在白胶漆西侧有一电子称，在电子称上放有一部正在充电的黑色手机，电子称西侧为香烟过滤头，电子称与香烟过滤头北侧为香烟纸，香烟纸北侧为过道，过道上有一木桶，木桶周围有黑色包装胶纸和空箱子，在木桶上有两个已饮用过东鹏矿泉水瓶。木桶西侧为香烟过滤头，香烟过滤头南侧为两堆香烟丝。工厂西侧6米处有一简易棚，棚内见有一台正在工作的发电机，发电机旁边有6桶柴油，工厂西侧30米为厨房，厨房由东向西有煤气台、两台饭桌。在西南方向饭桌上有一套茶具。在现场西侧角落有三个简易帐篷，内各有一张大床。现场提取矿泉水瓶、牙刷、手机等痕迹、物证。（四）证人证言1.证人叶某1的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情。制假烟窝点是在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，制假烟的地方是我出租了给别人种植速生桉的。我10年前把山地租给叶治艳与彭某。叶治艳是陆河县上护镇护径村委会桥下村人，彭某是陆河县河田镇人。此山地有签订承包合同，合同在叶治艳手上，至今一直由叶治艳使用，租期30年，当时租的时候他说是用于种植速生桉，我以每亩每年7元的价格出租100多亩的山地给他。叶治艳租了陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山地后由叶治艳本人主权管理，我原先不知道那个地方提供给别人制假烟。2016年农历11月初八（12月6日）下午2时许，我听村里叶光晋说，有人开钩机上我大窝山做“风水”（指坟墓），然后我自己走路上到大窝山，看见在我的山地上已经搭有棚寮，然后我走进棚寮，发现是做烟支，旁边还有很多纸箱，机器还在运作，再上面的地方是用柴油机发电，又上面搭有棚寮是用于做饭及住人，棚里的十几个人看见我，都往树林方向逃跑了。过了十多分钟后，我村的叶治艳开着车来到山上，对我说：“如果是制毒的，你现在已经没命了。”并威胁我让我不要把这件事说出去。我把这件事告诉了我儿子叶某2后，2016年12月12日我儿子叶某2打电话跟叶治艳说不要在我山做假烟，当天中午叶治艳来到我家，我和我儿子叶某2都在家，我坐在一旁，我儿子叶某2和叶治艳坐在客厅里喝茶，之后我听到我儿子叶某2叫叶治艳不要在大窝山做烟，叶治艳答应会在月底搬走，还有一些我没听清楚，他俩说完后，叶治艳拿了1000元给我说给我买烟抽的，并让我不要把这件事说出去，我没有收他的钱，还跟他说让他不要做，他跟我说会很快搬走，之后他就离开了。叶治艳开白色的吉普车，车比较残旧，车牌我记不住了。我跟叶治艳是同大房关系，按照辈分他叫我叔公，平时跟他没有联系也没有矛盾。2.证人叶某2的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情。2016年12月6日我父亲叶某1听人说大窝山上有人做风水，然后他就上去看，发现那里搭有棚，有做假烟的工具，还有人在那居住的宿舍，之后叶治艳上去告诉我父亲，让他不要把这事说出去，然后还威胁我父亲说：“如果是制毒，你现在已经没命了”。过了几天我父亲就告诉我这个情况。2016年12月11日晚上我打电话给叶治艳，跟他说过这件事，2016年12月12日中午，我打了两次电话给叶治艳，然后13时多叶治艳走路来到我家，我跟他坐在客厅沙发上喝茶，我先问叶治艳：“艳哥，我听我父亲说，你在租我的山上做假烟？”叶治艳跟我说：“不是假烟，只是没有交税的”，我跟他说：“艳哥，你搬走吧，不要在我山上做假烟了。”他跟我说：“这个月底会搬走，那里制烟我也有份，我投资了近百万，你不要说出去，被别人知道我会有麻烦的，我跟制烟那里的老板一人拿出500元，这1000元当给你父亲买烟抽。”他拿1000元给我父亲，我父亲没有收他钱，我和我父亲让他不要在那里做假烟，他还跟我和我父亲说很快会搬走，之后他自己就离开了。我不知道那里做假烟的老板，叶治艳没有告诉我，我没有到山上去看过，因我跟叶治艳是同村人，他又威胁过我父亲及我，所以我就不敢及时向有关部门报告。经我查我手机通话记录，叶治艳的手机号码是137××××9712，我的手机号码是159××××4552。叶治艳开白色的吉普车，挂牌是粤Ａ×××××，我跟叶治艳是同大房的关系，平时没有太多来往，没有矛盾。经混杂相片辨认，证人叶某2辨认出上诉人叶治艳就是向其父亲租山的人。3.证人叶某3的证言：叶某4是我亲哥，我们家分的山在麻竹径大窝山，以前我的父亲（已去世）把我们家的山租给了我们村原来的主任叶治艳种桉树，现在叶治艳在那个山做假烟被查到了。他们刚用钩机挖那个地方的时候我就知道叶治艳在那个地方做假烟了，因为我常去那边放牛，后来听说做假烟。我是在冬至节前三日骑摩托车去新田看完戏，大约是晚上7点多的时候我就骑车上山去看，半路被一根大树棍拦在路上，有一个中年男子放哨，他手里拿着对讲机，这个男子我不认识，说客家话，他问我干什么，我说这个山是我的，我要上去看，他叫我不要上去，我说不让我上去看我就报警，他就要我不要报警，让我上去。我上到那个地方，看到一个棚寮，里面有机器，有四五个工人在做烟支，我拿了一支起来抽，烟上写有“利群”两个字，我抽了一支烟就走了。我那个山是租给叶治艳的，村里的人都说是叶治艳在做烟，我虽没看见叶治艳在那个地方出现，但我常常看见叶治艳的车（白色吉普车，车牌记不住，但他的车我们都认得，他开很久了）在上山去那个做烟的地方的路边停着，那条路去不了其他地方，只通那个做烟的地方，所以我说是叶治艳在那个地方做假烟。4.证人叶某4的证言：麻竹径“大窝”山上的山有共148亩山林是我家与我叔叶某1共有的，那些山于2006年或2007年租给本村原村主任叶治艳种桉树，当时签有合同，不是我签的，是我父亲叶国梅（已去世）签的。近期叶治艳叫来一帮外地人在我的山上做假烟，后来被公安局查获了。叶治艳叫一帮人在那个地方做假烟这个事情村里很多人都知道，我是听我叔叶某1的儿子叶某2于2016年12月12日打电话跟我说的，我听到就到叶某2家中，我们商量了，很生气，都表示不同意让他们做假烟，让他们马上搬走。叶某2还说叶治艳要补1000元给老人抽烟，但他们没有收，我说不收就对了，让他们搬走，过了十多天就听说给公安局查了。我听说我弟叶某3上去过，村里很多人知道这个假烟点是谁做的，我是事后（案发后）听村里面议论说被抓之前都有很多人知道。5.证人彭某的证言：我在陆河县上护镇护径村委桥下村租的大窝山上被人制假烟一事，现来陆河县公安局反映情况。我是2016年12月23日案发后陆河县护径村委桥下村的山主叶某2和叶某4两兄弟都打过电话跟我说他要收回山地，因为有人在那里制假烟，所以我才知道，随后我就打电话给叶治艳，他的电话打不通，呼叫转移，之后再也没联系过叶治艳，叶某2和叶某4两兄弟大概是案发后两三天打电话告诉我的。我租的山在陆河县上护镇护径村委桥下村跟新田镇交界的地方，我租来是用于种植速生桉的，叶治艳先跟村民租好后，再转租给我的。我是2006年7月跟叶治艳租的，租30年，大约租了一千多亩，租金每亩每年8元，租山协议是叶治艳起草的，我有保留租山协议的复印件。我租来的山平时都是叶治艳在管理，我好几年没有去看了，叶治艳帮我管理种树、施肥、砍树，这些工钱都是我付的，他帮我管理。叶治艳说有两个人帮忙，我每个月给2400元当那两个人的工钱，工资是每年结一次，叶治艳手机号码是137××××9712。6.证人叶某5的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情，是陆河县上护镇护径村委会干部告诉我的。发现制假烟窝点的山具体位置在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，是叶某1和叶某4的山地。叶某1、叶某4是陆河县上护镇护径村委会桥下村人，叶某1和叶某4是叔侄关系。叶某1和叶某4在“大窝”的山地约10年前已承包给叶治艳种植速生桉树至今，叶治艳承包陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山地是由叶治艳本人主权管理，叶治艳是陆河县上护镇护径村委会桥下村人。他们有承包合同，承包的租金是每年每亩7元，共约面积100亩。7.证人叶某6的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情，今天下午我跟着陆河县护径村委书记一起到陆河县上护镇护径村委山上看过，我看到那里有一个制假烟的棚、一些假烟、制假烟的设备还有宿舍。发现假烟窝点的山在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，我不知道制假烟窝点的山是谁的，当地村长告诉我“大窝”的山地是承包给他人的。8.证人叶某7的证言：我是2013年9月1日开始在护径村委会做护林员。2016年12月22日早上8时许，我和叶某9两人就去大窝山巡山了，因为大窝山是属于经济林园，是有人管的，我和叶某9就走到半山就没有继续往上走了，我们下山后就去别的山巡了，在2016年12月24日早上我才知道护径村委会大窝山制作假烟被公安机关查获的。我知道大窝山是护径村委会前主任叶治艳承包的，他在种桉树，平时我看见他在管理桉树林，种树、打理、砍树都是他在那里请人做。9.证人叶某8的证言：我听村里的人说过在陆河县上护镇护径村委会的山上有制假烟窝点的事情，之前只知道叶治艳在陆河县上护镇护径村委的山上有租山种树，制假烟的详细位置我不清楚，只知道是在陆河县上护镇护径村委的一座山上。我认识叶治艳，有时会帮他修车，叶治艳平时驾驶的车是一辆白色的有后尾箱的“的士头”类小型汽车，车牌我记不起来了。2016年12月23日17时23分，我打电话给叶治艳，叫他快点过河田来吃晚饭，因为之前已约好了一起吃饭，他小声跟我说他没空就挂掉了。2016年12月24日，当天我在陆河县河田镇城南永恒汽修厂打了几次电话给他，他都没有接，之后到2016年12月24日20时21分，叶治艳打电话给我，通话时间是29秒，通话内容是我问他在哪里，他没说话，我又问他你在做什么，他没有告诉我在哪，他只说他很忙，问我有什么事，我说没什么，他就挂掉电话了，我能记得这么清楚，我是查看我自己手机上的通话记录。2016年12月24日，有村民看到陆河县上护镇护径村委微信群叶治艳制假烟的信息，就打电话跟我说：“你主任有做假烟”，我听到后想了解一下，便打电话给他，他的电话打不通。之后我还拨打了几个电话给他，他的手机处于关机状态，叶治艳的手机号码是137××××9712。10.证人叶某9的证言：我从2013年9月份开始被上护镇政府聘请看护山林的，和我一起看护山林的还有我同村的叶某7。我大概三天巡一次山，最近一次巡查护径村委会大窝山大约一个月前，2016年12月初早上，吃完早餐，我就骑着摩托车准备去巡查山林，大约10分钟左右我就到达了大窝山脚下，因为大窝山被人承包，属于经济林，有人看护所以我没有上去巡查，就在山脚下观望了下，并没有上去巡视。后面公安机关查处了上面的制造假烟窝点，我才知道上面在制造假烟。大窝山是被本村上任村委主任叶治艳承包的，叶治艳是上护护径村人，我只知道他承包很久了，不知道从什么时候开始承包大窝山的。叶治艳承包过来种植桉树，平时是他自己在管理，种树，打理，砍树都是他请人做的。11.证人叶某10的证言：2016年12月23日下午我在镇府里面，城建办公室办事。当天下午好像镇府召集镇村干部开会，很多人来坐，后来听说麻竹径查获假烟窝点，其他的事情记不起来那么多。来坐的有干部有群众，我认识麻竹径村原村委主任叶治艳，他当天下午刚好有来办公室坐了几分钟，喝茶，我和他不熟，我们没有聊天，当时很多干部群众都看到他了。12.证人叶某11的证言：我听说了2016年12月23日陆河县上护镇护径村委桥下村大窝山制假烟一事，我认识叶治艳，他是上一届的陆河县护径村委的主任。2016年12月23日15时许，叶治艳来我办公室闲坐，之前他是村委主任，一直有来政府办事，他在我办公室坐了一下，几分钟左右他就离开了，我没有跟他说话，我跟同事继续工作。叶治艳来到我办公室没有跟我们说什么，当时多名村干部在这里，叶治艳在办公室坐了几分钟，我没有留意他有没有打电话，我不知道叶治艳离开办公室后去了哪里。13.证人杨某的证言：我没有到过广东省陆河县，我连江苏省都没有出过。我不认识叶治艳这个人，我没有与什么人签订过租山协议。2016年12月3日这个时间我在家，在家只有我的父母，今年我都没有上班，就一直在家玩玩电脑，平时一般不出门。但我村上一个朋友叫李超，一到周末就到我家玩，但我记不清12月3日这个时间他有没有来。我的身份证遗失过两次，第一次2014年的一天到镇江市区去玩，钱包和里面的身份证掉了，后来补办了身份证。第二次是2015年到镇江句容去学厨师，身份证又掉了，之后又补办了身份证，现在就用这个身份证。我身份证遗失没有报过警，但每次到派出所补办都有记录。14.证人倪某的证言：我熟悉村上人杨某，我家住在杨某家后面，跟他关系是比较好的，平时一到周末放假我都到他家玩，吹吹牛，打打游戏。我查了一下2016年12月3日是周六，我应该是晚上到他家和他一起玩的。2016年11月、12月我只要来找他，他都在家。没有其他人和我们俩一起玩了，杨某没有班上，都是在家打游戏。（五）上诉人供述和辩解上诉人叶治艳的供述及辩解：我在湖北省咸宁市的一个医院（医院具体名字我忘记了）照顾我岳父（我不知道他的名字）的时候，我妻子藤芳打电话给她嫂子（我不知道她名字，也不知道她联系方式），并让她嫂子转告我，说在我跟别人租的上护镇护径村委桥下村大窝山上有人在那制作假烟，被公安民警查获，并发了传唤证给我，因此，我到陆河县公安局反映情况。我不知道我妻子家是有五兄妹还是六兄妹，我都不知道姓名。我妻子打电话给她嫂子，她嫂子转告我，我才知道陆河县上护镇护径村委桥下村大窝山上有人制假烟的。我是2016年12月23日早上10时许去湖北省咸宁市，前天（2017年1月1日）在湖北省咸宁市崇阳县坐车回陆河县，昨天（2017年1月2日）回到陆河县。我在湖北省这几天期间，中途没有回陆河县。我妻子家打电话来，跟我妻子说我岳父病重，我妻子一个多月前先去了一趟回来后换我去，我去的时候在陆丰市坐卧铺车去，早上10点多钟在陆丰市国道边坐的车，车票230元，车票丢失了。我的手机号码是137××××9712，我手机在我坐车去湖北省的时候丢掉了。制假烟的场地原来是我跟村民租过来的，山是我村五十多户村民的，我于2007年跟他们租的，租了一千多亩，一年每亩地7元，我跟村民租山地，有签订合同。2016年11月下旬，我在陆河县上护镇护径村委桥下村自己的农场鱼塘养鱼，有两个年轻人来找我，跟我商量租山的事情，他们说要种植药材，让我租约100亩的地方给他们，一个月每亩地10元，三个月交一次钱，他俩找了我三次，到2016年12月3日我跟他俩看完要租的山后，签了租山协议，先付了三个月的租金300元给我，余下部分按季度付，全年租金12000元，协议在我手上（已交给公安民警），当时我留他俩的手机号码，没有拨打过，现在我手机丢失，我不知道他俩的号码。我跟他俩整个协议和看山的过程，没有其他人在场。我根本不知道他俩租山用于制造假烟，我没有参与。找我租山的两个年轻人，一个叫杨某，男，21岁，身份证号码，江苏省镇江市徒区谷阳镇杨溪村人；还有一个我不知道名字，青年男子，约20多岁。我跟他俩签完租山协议后，没有见过他俩，也没有电话联系过他俩，我没有把他的身份证复印件与原人去比对，所以我辨认不出叫“杨某”的人。签完协议后，我没有去租山的地方看过，期间叶某1告诉我在山上有人搭棚，还挖了他的山地，因我当时有事，也没有上山地上去看。当时叶某1是在大窝山路口跟我说的，叶某1说山上搭棚挖到他的地方，要补偿钱给他，我就问挖了他多少地方，叶某1说挖了挺多地方，需要补2000元至3000元，我说挖了不多地方，到时跟老板说补1000元。我去湖北省是因为我岳父生病住院，我不知道我岳父住什么医院，我到湖北省时他已经住了约20多天，住外科，我不记得病房房号，病房在医院一楼，我不知道我岳父的名字，详细住址我也不知道，岳母去世了，岳父家里有一个儿子，一个媳妇，五个女儿，我都不知道他们名字。我上车去湖北省后，我没有使用过手机，没有联系过他人。我通话记录上133××××7448的号码是陆河县上护镇政府的叶青杨的，他是我朋友，我记不清楚在公安机关查获制假烟窝点后，我电话为什么会和叶青杨的电话通话6次。在制假烟窝点被查获后，第一个打电话给我的号码137××××7152，我记不得是谁的号码。我认识上护镇护径村委沙坑村村民叶某8，叶某8是护径村委莲花地的村长，我不记得在2016年12月24日，我的手机与叶某8的手机通话说了什么。叶某1、叶国梅（已去世）跟我是同祠堂的，我叫他俩叔公。我平时驾驶一辆白色吉普车，车的型号我记不清，白色吉普车车牌号码我记不清楚了，该车原来是一个南海人卖给我的，该车为报废车，也没有行驶证，现在该车已经拆除了。经混杂相片辨认，上诉人叶治艳无法辨认出杨某。关于上诉人叶治艳的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.本案侦查机关从上述制假窝点共缴获烟丝、卷烟纸、滤嘴棒等制假烟原辅料及烟支共价值人民币2569874.2元的事实清楚，侦查机关依法制作了现场勘验笔录、扣押清单、现场照片，扣押的烟支及辅料均经价格认证中心依照法定程序核定价值，取证和鉴定程序合法、有效，鉴定结论客观、公正，应予以确认。上诉人叶治艳的辩护人提出涉案假烟的价格认定错误的辩护意见不能成立，不予采纳。2.上诉人叶治艳称其于2016年12月3日已将制假地点租给杨某等二人种山药，称与杨某见过三次面并签订了《租山协议》，但经公安机关调查取证，杨某并未来过广东陆河，协议上的“杨某”签名并非其本人所签，叶治艳也无法在混杂相片中辨认出杨某本人，故上诉人叶治艳提出制假地点已出租给杨某，对杨某制造假烟的事实不知情的上诉理由不能成立，不予采纳。3.《承包土地经营合同》及证人彭某等多人的证言均一致证实案发前“大窝”山是上诉人叶治艳在承租管理；证人叶某1、叶某2、叶某3的证言及通话记录等能够相互印证，证实上诉人叶治艳对“大窝”山上有制假烟窝点的事实是知情的。上诉人叶治艳明知他人制造假烟而提供场地，构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，应依法惩处，本案查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人叶治艳及其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人叶治艳违反国家法律，参与生产、销售伪劣烟草制品，货值金额共计价值人民币2569874.2元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。涉案假烟尚未销售即被公安机关查获，上诉人叶治艳的行为属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于本案尚有同案人未归案，上诉人叶治艳在本案中的地位和作用尚无法查清，且其在接到公安机关传唤后能自动到案，结合其犯罪事实和情节，可对其减轻处罚，原判虽对其减轻判处但量刑仍属偏重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑偏重，应予纠正。上诉人叶治艳及其辩护人要求改判叶治艳无罪的意见和理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：一、维持广东省陆河县人民法院（2017）粤1523刑初46号刑事判决第二项及第一项中对被告人叶治艳的定罪部分；二、撤销广东省陆河县人民法院（2017）粤1523刑初46号刑事判决第一项中对被告人叶治艳的量刑部分；三、上诉人叶治艳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币45万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2024年1月2日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  黄定明审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年二月二十六日书记员  曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。