辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终5846号上诉人（原审被告）：辽宁林成房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：宋石林，系该公司总经理。委托代理人：戚文腾，辽宁长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行，住所地沈阳市沈河区。负责人：宋刚，该行行长。委托诉讼代理人：夏颖，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国良。上诉人辽宁林成房地产开发有限公司（以下简称“林成房地产公司”）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行（以下简称“邮储银行”）、李国良金融借款合同纠纷一案，不服沈河区人民法院（2017）辽0103民初9039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林成房地产公司上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判驳回被上诉人储蓄银行要求上诉人承担连带给付责任。2、被上诉人共同承担本案诉讼费用。主要事实与理由:1、被上诉人李国良具备办理房屋所有权证和正式抵押登记手续，而恶意不予办理，上诉人不应承担连带保证责任；2、一审法院未向上诉人邮寄送达开庭传票，便直接公告送达，缺席审判违反法定程序。被上诉人邮储银行答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人李国良未提交答辩意见。上诉人林成房地产公司向一审法院起诉请求：原告邮储银行向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《个人购房/购车借款及担保合同》；2.判令被告李国良按借款合同约定偿还所欠本息共计136530.23元（截至2017年5月17日，拖欠本金132294.44元、利息4235.79元，自2017年5月18日至实际还款日按借款合同约定给付利息、罚息及复利），被告林成房地产公司对前述欠款承担连带给付责任；3.判令如被告不能按期偿还借款本息及诉讼费用，原告有权向人民法院申请处置抵押的房地产，并有权就处置所得价款优先受偿；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及律师代理人1000元。事实与理由：2013年1月17日，原、被告签订了《个人消费贷款及担保合同》（以下简称“借款合同”），借款合同约定被告借款16万元，用于购买位于于洪区广业西路128-10号（3-6-2），建筑面积47.07平方米房屋，贷款期限为180个月，初始年利率为5.5675%，采用等额本金还款方式，并以前述购买的房产为合同借款及诉讼费等费用提供抵押担保并登记。被告林成房地产公司提供阶段性连带责任保证，对借款人在办妥贷款所购房屋正式抵押登记手续并贷款人收到他项权证之日前发生的借款人违约而引起的合同项下的债务承担保证责任，担保的范围为贷款本金及其利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、律师费以及贷款人等实现债权的费用等。借款合同签订后，原告按约定全额发放了款项，但被告借款后并未按借款合同约定归还本息，原告催要未果，提起诉讼。一审法院认定事实：2013年1月17日，原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行作为“贷款人、抵押权人”、被告李国良作为“借款人、抵押人”、被告辽宁林成房地产开发有限公司作为“保证人”签订《个人购房借款及担保合同》约定，被告李国良向原告借款16万元；用于购买坐落于于洪区广业西路128-10号3-6-2，建筑面积47.07平方米房产；贷款期限180个月，自2013年1月17日至2028年1月17日，实际放款日与到期日以借据为准；利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率下浮15%；按月等额本息还款；逾期还款的罚息利率为约定利率上浮30%；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；连续3个月或累计6个月未按时足额偿还贷款本息，原告有权宣布贷款提前到期；被告李国良以所购房产提供抵押担保；被告辽宁林成房地产开发有限公司提供阶段性连带责任保证，即抵押登记手续办理完毕，且原告收到房屋他项权利证书后的债务免除保证责任；产生争议向原告所在地人民法院提起诉讼。合同签订当日，原告向被告发放了贷款16万元。2013年4月16日，原、被告办理了所购房产的抵押权预告登记。截至2017年5月17日，拖欠本金132294.44元、利息4235.79元，原告催要未果，诉至本院。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有到庭答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案被告经本院公告传唤未到庭应诉答辩，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依据原告提供的证据对本案事实予以认定。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方均应遵照履行。合同签订后，原告已履行发放贷款义务，被告未如约还款，应承担违约责任。故，原告要求与被告解除合同，并偿还贷款本金132294.44元及给付利息、罚息、复利的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对于原告对抵押财产享有优先受偿权的请求，本案所涉房产上设定的为抵押备案登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。即抵押备案登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为本案所涉房屋的抵押备案登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权。综上，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告辽宁林成房地产开发有限公司是否承担连带责任，根据合同约定，原告起诉时被告辽宁林成房地产开发有限公司尚处在保证期限内，故被告辽宁林成房地产开发有限公司应就被告李国良的债务承担连带清偿责任。对于原告要求被告承担本案律师代理费1000元的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行与被告李国良签订的《个人购房借款及担保合同》；二、被告李国良于本判决发生法律效力后15日内，偿还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行贷款本金132294.44元；三、被告李国良于本判决发生法律效力后15日内，给付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行贷款本金132294.44元、利息4235.79元（截至2017年5月12日）；四、被告李国良于本判决发生法律效力后15日内，给付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行贷款本金132294.44元的利息、罚息、复利（自2017年5月13日至实际清偿之日，按合同约定计算）；五、被告辽宁林成房地产开发有限对本判决第二项、第三项、第四项债务承担连带给付责任；六、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3030元、公告费800元，由被告李国良、辽宁林成房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点是上诉人辽宁林成房地产开发有限公司是否承担连带责任。根据《个人购房借款及担保合同》第二十一条约定“保证人辽宁林成房地产开发有限公司承担保证责任的范围按照下列第（二）种方式确定：（二）由保证人承担阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如满足下列第1项条件的，保证人对该条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：1.本合同第十七条第（二）款约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”，第十七条第（二）款约定“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在贷款人要求的合理时间内办妥登记备案或抵押预告登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应在贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续，在办理抵押登记手续之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管，如抵押人未在上述时间内配合贷款人办理抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿”，只要在被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行未收到房屋抵押的他项权证书之前，上诉人辽宁林成房地产开发有限公司就应该承担阶段性连带责任保证，本案商品房仅进行了预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式抵押登记，且上诉人所提交的沈阳市房产信息网初始登记查询单和房屋办证情况查询单，仅显示涉案房屋的批复日期、处于查封状态的相关内容，并不能证实被上诉人李国良恶意不予办理正式抵押登记手续的事实，故上诉人辽宁林成房地产开发有限公司就应该承担连带责任保证。原审法院向上诉人住所地沈阳市于洪区于洪区乡红旗村采取邮政特快专递等方式送达，无法向上诉人送达诉讼文书，据此，原审法院采取公告送达方式送达诉讼文书并无不当。原审判决对本案的事实认定和法律适用正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，由辽宁林成房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 松审判员 葛 钧审判员 刘 波二〇一八年八月十七日书记员 孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。