北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终4818号上诉人（原审被告）：王健，男，1963年9月14日出生，汉族，无业，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：北京中石伟业科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区东环中路3号。法定代表人：吴晓宁，董事长。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨民，北京格通律师事务所律师。上诉人王健因与被上诉人北京中石伟业科技股份有限公司（以下简称中石伟业公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王健、被上诉人中石伟业公司之委托诉讼代理人杨雨民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王健上诉请求：撤销一审判决，改判中石伟业公司支付我2015年10月1日至2016年7月31日克扣的工资56919.76元、解除劳动合同经济补偿金48183元及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金26000元。事实和理由：1.中石伟业公司未按照与我约定一致的方式进行业绩考核。我与中石伟业公司签订的《北京中石伟业科技股份有限公司资源开发部门资源开发总监岗位2015年度绩效考核指标计划表》约定按照年度绩效进行考核。2015年8月14日中石伟业公司完成对我的2015年上半年绩效考核，而未对我进行全年度绩效考核，就以考核结果未能达到本岗位工作要求为名，单方面调整我的工作岗位及薪酬。另外，中石伟业公司设定的考核指标中公司业绩指标项（包括销售收入和税后净利）均超出了公司以邮件形式向我发送的《入职通知书》中约定的岗位职责。2.中石伟业公司与我关于调整工作岗位及薪酬从未协商一致。2015年9月29日中石伟业公司人力资源部向我送达《员工调岗通知书》，我当场在该通知书下方回执处书面回复“本人不能接受降职降薪的决定，这不公平”并当场将该通知书交回公司人力资源部，目前该通知书仍于公司处保管。我于2015年11月10日收到银行代发的2015年10月工资，知悉工资大幅减少后，于2015年11月13日通过邮件箱中石伟业公司索取2015年9月及10月工资单，并多次表达不同意调整薪酬。2016年4月26日，我收到中石伟业公司下达的《工资调整确认书》，我于当日通过书面形式回复“我合同中的基本工资是26000，去年九月底我明确表示不同意降薪，顾（故）不存在工资由18000调整至20000问题”，后交公司人力资源部，目前该确认书仍在公司处保管。2017年2月10日，中石伟业公司与我协商解除劳动合同时，我以书面形式再次要求公司补发克扣我的工资，并需根据克扣工资前的应得工资计算解除劳动合同经济补偿金。3.双方就代通知金已有约定。根据2016年6月24日中石伟业公司向我发送的《放假通知》中表明的放假待岗原因为国内经济形势较差，导致公司客户需求下降、订单不足、利润大幅下滑，足以表明客观情况与合同订立时发生了重大变化。故中石伟业公司应当支付我一个月工资作为代通知金。中石伟业公司辩称，同意一审判决，我公司已足额支付王健工资，仅需按原判数额支付解除劳动合同经济补偿金，请予维持。中石伟业公司向一审法院起诉请求：1.中石伟业公司无需向王健支付2015年10月1日至2016年7月31日期间的克扣工资56919.76元；2.中石伟业公司无需向王健支付解除劳动合同经济补偿金48183元。一审法院认定事实：王健于2014年5月12日入职中石伟业公司，任资源开发总监，月工资为26000元，双方签订了起止期限为2014年5月12日至2017年6月30日的劳动合同。2015年9月29日，中石伟业公司以“2015年半年绩效考核结果未能达到本岗位工作要求，且经沟通后在第三季度未能得到改进”为由，通知王健将其工作岗位调整为资源开发经理，月工资调整为18000元。中石伟业公司从2015年10月1日起按照每月18000元的标准向王健支付工资，王健在工资发放后未就此提出异议。2016年4月起，王健的月工资调整为20000元，中石伟业公司开始按照该标准向王健支付工资，王健未提出异议。2016年6月27日，中石伟业公司因订单不足、利润大幅下滑安排王健放假待岗，并按20000元的月工资标准向王健支付了2016年6月1日至2016年7月26日期间的工资，按北京市最低工资标准的70%+4722元的标准向王健支付了2016年7月27日至2016年7月31日期间的工资。2017年2月10日，由中石伟业公司提出并与王健协商一致，双方的劳动合同解除。王健在其与中石伟业公司的劳动合同解除前的12个月的平均工资为12560.38元。2017年3月10日，王健到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.中石伟业公司向王健支付2015年10月1日至2016年7月31日期间的克扣工资56919.76元；2.中石伟业公司向王健支付解除劳动合同经济补偿金48183元；3.中石伟业公司向王健支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金26000元；4.中石伟业公司向王健支付解除劳动合同经济补偿金的100%的赔偿金48183元；5.中石伟业公司向王健支付未出具离职证明的损失60000元。2017年11月13日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第480号裁决书，裁决：一、中石伟业公司向王健支付2015年10月1日至2016年7月31日期间的克扣工资56919.76元；二、中石伟业公司向王健支付解除劳动合同经济补偿金48183元；三、驳回王健的其他申请请求。王健同意开发区劳仲委的上述裁决；中石伟业公司不同意上述裁决，诉至法院。一审法院认为，根据已查明的事实，中石伟业公司已按相应的调整后的月工资标准向王健支付了2015年10月1日至2016年7月31日期间的工资和待岗工资，而王健在中石伟业公司按相应调整后的月工资标准向其发放工资后至双方劳动合同解除（2017年2月10日）前，从未提出过异议，由此可以认定双方已就王健的月工资标准调整达成了一致。王健在上述期间调整后的月工资标准的数额不违反法律的规定且无明显不合理之处，故王健要求中石伟业公司按照其月工资标准调整前的数额为基数核算其诉争期间工资，并据此要求中石伟业公司向其支付克扣工资的主张，没有依据。综上，法院认定，中石伟业公司已足额支付王健2015年10月1日至2016年7月31日期间的工资，并对中石伟业公司关于其公司无需向王健支付该期间的克扣工资的诉讼请求予以支持。用人单位依照法律规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，王健于2014年5月12日入职中石伟业公司，双方的劳动合同于2017年2月10日由中石伟业公司提出并与王健协商一致而解除，由此可以认定中石伟业公司应向王健支付解除劳动合同经济补偿金。王健在其与中石伟业公司的劳动合同解除前的12个月的平均工资为12560.38元。开发区劳仲委相应裁决的数额，高于法院核定的数额，法院予以调整。判决：一、北京中石伟业科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王健解除劳动合同经济补偿金37681.14元；二、北京中石伟业科技股份有限公司无需向王健支付2015年10月1日至2016年7月31日期间的克扣工资56919.76元；三、驳回北京中石伟业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审查，在一审审理中，王健主张其对中石伟业公司的调岗降薪行为提出了异议，并提交《员工调岗通知书》、电子邮件打印件、《工资调整确认书》予以证明。中石伟业公司对上述证据的真实性均予以认可。其中，《员工调岗通知书》中王健手写“本人不能接受降职降薪的决定……”，落款日期为2015年9月29日。电子邮件亦体现了2015年11月27日和2015年12月9日王健先后就降薪问题向中石伟业公司相关人员提出异议的内容。《工资调整确认书》中，王健书写“我合同中的基本工资是26000，去年九月底我明确表示不同意降薪，顾不存在工资由18000调整到20000问题”，落款日期为2016年4月26日。另，一审庭审中，中石伟业公司提交2015年经理岗年度绩效考核评分表，证明王健2015年年度考核不合格。王健认可该证据的真实性。该证据显示王健在考核评分表下方书写“若是经理岗位，前两项公司指标不应再考核我；对于双供应商的工作，需相关部门的更多支持”，签字日期为2016年2月1日。在本院审理中，经询双方中石伟业公司通知王健调岗降薪后王健的工作内容是否发生变化，王健称其工作内容没有变，中石伟业公司称工作职责没有变化。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点有四：一、王健与中石伟业公司是否就王健的月工资标准调整达成一致；二、中石伟业公司对王健调岗降薪的行为是否正当；三、原审判决确定的经济补偿金数额是否正确；四、王健上诉主张的代通知金是否应当得到支持。关于焦点一。在劳动合同发生变更的情形下，对于用人单位和劳动者双方是否达成合意进行审查的法律基础，在于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定。根据上述规定可知，变更劳动合同需用人单位与劳动者双方达成合意。本案中，双方劳动合同约定王健任资源开发总监，月工资26000元。2015年9月29日中石伟业公司以书面形式通知王健将其调为资源开发经理，月工资18000元。根据查明的事实，王健分别于2015年9月29日、2015年11月27日、2015年12月9日及2016年4月26日以书面形式对中石伟业公司上述变更劳动合同的行为提出异议。一审法院认定“王健在中石伟业公司按相应调整后的月工资标准向其发放工资后至双方劳动合同解除（2017年2月10日）前，从未提出过异议，由此可以认定双方已就王健的月工资标准调整达成了一致”，与事实相悖，本院依法予以纠正，确认王健在中石伟业公司按相应调整后的月工资标准向其发放工资后至双方劳动合同解除（2017年2月10日）前，曾明确提出异议。关于焦点二。基于上述分析，在双方未就劳动合同变更协商一致的情况下，中石伟业公司对王健调岗降薪行为的正当性问题，则需从以下两个方面进行审查：（一）中石伟业公司是否有权单方决定调整王健的工作岗位和薪酬标准；（二）本案中中石伟业公司对王健调岗降薪的具体行为是否合法。（一）中石伟业公司是否有权单方决定调整王健的工作岗位和薪酬标准。双方订立的劳动合同第三条第3.4款约定“公司因企业经营需要，按照公平、诚信的原则，具备下列情形之一的，公司可以调整员工的工作岗位（职务），调整工作岗位（职务）时，工资按照公司的工资制度发生相应的变动”，该款下第3.4.2项约定“员工不能胜任工作，经公司业绩评估制度考核，员工的业绩评估考核的结果为不合格时，公司可根据实际情况对员工进行培训或调整员工岗位”。即双方约定了中石伟业公司具有在王健不能胜任工作时，调整岗位（职务）并相应调整工资的权利。另，根据《中华人民共和国劳动劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可知，法律亦赋予了用人单位在劳动者不能胜任工作时调整其工作岗位的权利。工资标准随岗位相应调整亦是应有之意。综合以上分析，在劳动者不能胜任工作的前提下，用人单位调整劳动者的工作岗位，相应调整工资标准是法律赋予用人单位的权利，亦是本案中双方所订立的劳动合同明确约定的内容。（二）本案中中石伟业公司对王健调岗降薪的具体行为是否合法。如上分析，用人单位可以在劳动者不能胜任工作时，调整劳动者的工作岗位和工资标准。具体到本案，中石伟业公司对王健调岗降薪的行为是否符合前述特定条件，则是本案审查的重点。由此引申出两个审查方面：1.不能胜任工作的界定标准；2.王健是否胜任工作。1.不能胜任工作的界定标准。根据查明的事实，双方劳动合同3.4.2项约定为“员工不能胜任工作，经公司业绩评估制度考核，员工的业绩评估考核的结果为不合格时，公司可根据实际情况对员工进行培训或调整员工岗位”。王健入职后签署了2015年总监岗年度绩效考核指标计划表，其上对考核项目及标准作出了明确约定，因此按照该计划表进行年度考核的结果应是界定王健是否胜任工作的重要依据。2.王健是否胜任工作。根据2015年总监岗半年绩效考核评分表，中石伟业公司对王健进行了半年度考核，考核结果为不合格。2015年9月29日，中石伟业公司以“2015年半年绩效考核结果未能达到本岗位工作要求，且经沟通后在第三季度未能得到改进”为由，对王健调岗降薪。中石伟业公司在半年度考核不合格的情况下即认定王健不能胜任工作，显然与王健签署的2015年总监岗年度绩效考核指标计划表所约定的考核周期不符，中石伟业公司亦未能提供半年度考核不合格即可认定王健不能胜任工作的法定或约定依据。另，根据日常生活经验法则，半年考核不合格亦不能当然否认年度考核合格的可能性。因此，本院认定2015年9月29日，中石伟业公司以王健半年度考核不合格且在第三季度未能改进为由对王健调岗降薪的行为，依据不足。2015年年度考核周期届满之后，王健于2016年2月1日签字的2015年经理岗年度绩效考核评分表显示王健2015年年度考核不合格。经本院询问，对于调岗前后的工作内容，王健表示其工作内容没有变化，中石伟业公司表示王健的工作职责没有变化，而2015年经理岗年度绩效考核评分表亦显示该考核所涉及的考核项目及标准与王健签署的2015年总监岗年度绩效考核指标计划表完全一致。由此可知，虽岗位调整但王健工作内容未发生实质性变化，根据年度考核结果，王健2015年度未能完成总监岗位所要求的年度绩效考核指标。另，双方均未提交证据证明2016年度中石伟业公司仍以总监岗位标准作为王健的考核指标。根据以上事实，本院认定经2015年年度考核，王健不能胜任双方劳动合同约定的总监岗位工作。结合前文对于焦点一的分析，用人单位在劳动者不能胜任工作时，调整劳动者的工作岗位及工资标准，是法律赋予用人单位的权利，亦属于用人单位经营自主权之范畴。对于劳动者是否胜任工作的界定，要按照双方关于考核内容、标准、周期等具体内容的约定或用人单位合法规章制度及相关法律规定进行。在依法维护用人单位生存发展的同时，避免用人单位滥用考核权侵犯劳动者的合法权益。本案中，中石伟业公司在2015年9月29日通知王健调岗降薪的行为，因不符合双方关于考核周期的约定，故依据不足，中石伟业公司应按总监岗位工资标准补足王健2015年10月1日至2016年1月31日期间的工资差额。经核算，本院确定为32000元（税前）。在经年度考核确定王健不能胜任总监岗位工作的情况下，中石伟业公司按照经理岗位标准支付王健工资，并无不当，本院不持异议。王健上诉坚持主张中石伟业公司按照总监岗位工资标准支付其2016年2月1日至2016年7月31日的工资差额，因事实依据不足，本院不予支持。一审法院判决中石伟业公司无需向王健支付2015年10月1日至2016年7月31日期间的克扣工资56919.76元，部分有误。对于王健该项上诉请求中的合理部分，本院予以支持。关于焦点三。王健于2014年5月12日入职中石伟业公司，双方劳动合同于2017年2月10日协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及该条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，中石伟业公司应按王健离职前十二个月的平均工资支付王健三个月工资标准的解除劳动合同经济补偿金。经核算，一审法院确定的解除劳动合同经济补偿金数额符合本案所认定的事实及上述法律规定。王健上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。关于焦点四。《中华人民共和国劳动争议调解对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”。本案中，开发区劳仲委作出的京开劳仲字[2017]第480号裁决驳回了王健关于代通知金的请求。王健同意该仲裁裁决，未于法定期限内提起诉讼。中石伟业公司提起诉讼亦未涉及该裁决内容。一审法院对本案审理范围所做确定，并无不当。现王健上诉主张代通知金，因法律依据不足，本院不予支持。综上所述，王健的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初1883号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初1883号民事判决第三项；三、变更北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初1883号民事判决第二项为：北京中石伟业科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付王健2015年10月1日至2016年1月31日期间克扣工资32000元（税前）；四、驳回北京中石伟业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京中石伟业科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京中石伟业科技股份有限公司、王健各负担5元（王健已交纳，北京中石伟业科技股份有限公司于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  卜晓飞审 判 员  窦江涛二〇一八年八月一日法官助理  金 铭书 记 员  周 珍