四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终1005号上诉人（原审被告）：四川省泸州市第三建筑工程公司。住所地四川省泸州市纳溪区永宁路53号，统一社会信用代码915105002047109365。法定代表人：周远素，该公司总经理。委托诉讼代理人：白金明，四川森焱律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：罗光华，男，1972年10月出生，汉族，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：邓赵伦，四川省安宁律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：罗之能，男，1972年12月出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。原审被告：杜德平，男，1971年3月出生，汉族，住四川省会东县。上诉人四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建司）因与被上诉人罗光华，原审被告罗之能、杜德平买卖合同纠纷一案，四川省米易县人民法院于2014年6月11日受理后移送四川省会东县人民法院，四川省会东县人民法院作出（2015）东民初字第988号判决，泸州三建司上诉后，四川省凉山彝族自治州中级人民法院作出（2015）川凉中民终字第782号民事裁定书，撤销（2015）东民初字第988号判决，驳回被上诉人罗光华的起诉。罗光华向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2016年9月7日作出（2016）川民申855号民事裁定，指令四川省凉山彝族自治州中级人民法院再审。四川省凉山彝族自治州中级人民法院以（2017）川34民再7号民事裁定书将本案发回四川省会东县人民法院重审。四川省会东县人民法院于2018年3月30日作出（2017）川3426民初1699号民事判决后，泸州三建司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案受理后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷，询问当事人并听取委托诉讼代理人意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。泸州三建司上诉请求：1．请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款认定被上诉人持有债权凭证认定其诉讼主体适格错误。该条款是针对债权凭证没有载明债权人时持有凭证的人诉讼主体适格。本案“欠条”明确载明欠风神庙砂石料场砂石款贰拾万元整,同时载明收款人为罗光明（欠条载明此款付如下卡罗光明）。被上诉人罗光华即不能证明其是风神庙砂石料场业主,也不是欠条载明的收款人,所以一审判决认定其诉讼主体适格错误。二、一审判决书认定欠条上的“所担保的此款在2014年3月10日前付清,超期每天按2000结算”系杜德平书写,并凭此内容判决上诉人按年利率24%为计算利率标准,给付从2014年3月11日起至付清本息时止的利息与事实不符,且违反法律规定。1.没有任何证据证明此内容系杜德平书写,因为此内容是在杜德平签字后面书写的,上诉人与一审被告罗之能对此均没有认可,被上诉人也没有提供其他证据证明系杜德平本人书写,也没有鉴定此内容系杜德平本人书写;2.即使此内容系杜德平本人书写,因上诉人及一审被告罗之能不清楚此内容,且对此内容不认可,担保人杜德平自己书写的违约金内容对上诉人没有约束力,只对书写人本人有约束力;3.罗之能只在欠条上书写了欠款本金及付款时间,没有书写利息及违约金,按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。罗之能在欠条中没有书写利息,也没有书写违约责任,依法只能在到期后按照银行同期年利率计算利息,而不是按照年利率24%为计算利率标准。4.《中华人民共和国担保法》第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。从这条规定看,即使“所担保的此款在2014、3、10前付清,超期每天按2000结算”内容系杜德平书写,因为担保合同是从属于主合同的,主合同都没有约定违约条款,从合同的约定当然不发生法律效力。三、欠条是罗之能以其本人名义出具的,不是以上诉人项目部名义出具的,且担保人也是杜德平以个人名义签名,罗光华没有提供任何证据证明所谓的砂石送到了上诉人承包的项目工地,因为罗之能还承包有其他建筑工地。所以一审判决仅仅凭借《协议书》中载明罗之能系项目经理就判决上诉人承担连带责任缺乏事实依据。综上所述,请求二审法院撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。罗光华答辩称，一、关于罗光华的原告诉讼主体资格，四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2017)川34民再7号民事裁定书已确认。罗光明仅仅是代为收款的收款人，并不是债权人。二、本案的《购销合同》、《结算单》，罗之能均是以上诉人项目部的名义签订和办理，足以证明罗光华所供砂石用于上诉人承建的工程，上诉人主张用于罗之能其它建筑工地，其并未提供任何证据加以证明，上诉人的该陈述反而能够证明罗之能并非上诉人员工，而是罗之能挂靠上诉人。三、双方在《购销合同》中明确约定了违约责任和违约金标准(所供材料总价的百分之二十)，一审法院只是认为双方约定的违约金标准过高，参照民间借贷的司法解释给予了调减。事实上，答辩人供应给上诉人的砂石，是从云南省巧家县运输到会东县的，运输费都是砂石费用的三分之二，上诉人的违约行为不仅给答辩人造成了资金利息损失，还导致该案自2013年起，答辩人不仅多次找上诉人和罗之能主张债权无果后，从米易县人民法院起诉、公告，到移送会东县人民法院管辖，又到凉山中院上诉，再到省高院申请再审，再到凉山中院再审，再到会东县人民法院重审，现又上诉，给答辩人造成了巨额的诉讼成本损失，也浪费了大量国家司法资源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，泸州三建司上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。罗光华一审诉讼请求：1．被告泸州三建司支付原告沙石款200000元、违约金172426元，合计372426元；2．判决被告罗之能、杜德平承担连带责任；3．被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：泸州三建司与会东县明阳开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，由泸州三建司承建会东县明阳开发建设有限公司发包位于会东县工程，罗之能是该项目的项目经理，且作为委托代表人在该合同上签字。2012年7月22日，泸州三建司会东润锦新城项目经理部与风神庙砂石料场签订《风神庙砂石料场购销合同》，罗光华作为风神庙砂石料场代表人（或委托代理人）签字，罗之能作为泸州三建司会东润锦新城项目经理部代表人（或委托代理人）签字。该合同约定，由风神庙砂石料场向泸州三建司会东润锦新城项目经理部供应砼砂、卵石、细砂，每立方分别为143元、118元、148元，该合同还约定“以供料方的销售票据（经购料方签收）为依据，每1000ｍ3”砂石料到约定料场时进行现金支付（由供料方提供公司银行账户购料方进行现金支付）”、“若供料方已提供的砂石材料达到1000ｍ3而购料方未进行相应款项支付，供料方可停止供料并按已供料款的百分之二十收取购料方违约金”。后经罗光华和罗之能分别于2012年10月30日、2012年12月13日、2013年元月28日3次进行结算，风神庙砂石料场共向泸州三建司会东润锦新城项目经理部供应了2362.48ｍ3沙和4443.21ｍ3石，总计货款862132元。2014年3月1日，罗之能出具欠条一张“经双方对帐尚欠风神庙砂石料场砂石款共计貮拾万元整，此款在2014年3月10日前付清。（付清此款后原所有欠条、单据、合同作废）”。同时由被告杜德平提供担保，杜德平承诺逾期每一天按2000元计算。一审法院认为，本案争议的焦点为１、原告主体资格是否适格；２、被告罗之能与被告泸州三建司之间的法律关系；３、谁是欠条所载货款清偿责任人；４、三被告是否对清偿欠条货款承担连带责任；５、原告主张给付违约金172426元及被告杜德平提供担保承诺逾期按每天2000元结算是否支持。对此，一审法院评析并认定如下：针对焦点1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告罗之能、杜德平未到庭参加诉讼和举出证据，应自行承担相应的法律责任。原告提供有被告罗之能签名并书写的欠条及结算单等证据证实欠货款20万元的事实，被告泸州三建司抗辩欠条不是向原告出具致原告主体不适格，但未提出相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”的规定，原告经营的风神庙砂石料场未办理注册登记，原告系欠条的实际持有人，被告罗之能系欠条的书写者及署名人，可以认定原告为债权人，原告为此提起诉讼主体适格。被告泸州三建司的抗辩意见不能成立。针对焦点2、基于前述一审法院对有争议的证据和事实认定2，二被告罗之能、泸州三建司之间系委托法律关系，即被告罗之能为被告泸州三建司在“浩远润锦新城鲹鱼河人家”第1标段施工中的委托代理人。针对焦点3、根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告罗之能作为被告泸州三建司的委托代理人向原告履行买卖砂石等行为，其后果应由被告泸州三建司承担，即被告泸州三建司应向原告承担清偿所欠货款的责任。针对焦点4、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，原告未举出证据证实被告罗之能与其余二被告应当承担连带责任的法律规定及约定，被告罗之能不应与其余二被告承担连带责任。被告杜德平在欠条上记载“所担保的此款在2014年3.10前付清，超期每天按2000结算。”，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告杜德平应对清偿所欠货款及支付违约金承担连带责任。针对焦点5、原告提出违约金172426元，计算依据是按结算单合同总价款862131元的20%计算。被告泸州三建司提出逾期按每天2000元结算过高。一审法院认为，原告与被告罗之能及担保人杜德平在欠条上明确了经双方对账尚欠20万元，为此可以认定原、被告双方对履行合同后进行了核算，应以所欠20万元为结算依据。根据原告对违约金的计算依据及方法，可以认定该违约金的性质为逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，原告主张赔偿违约金的请求应予支持，但对计算方法应予调整。由于被告未遵守民事行为中的诚实信用原则，未按期支付货款，给原告造成了法定孳息的损失。欠条记载逾期按每天2000元结算，可以认定双方对逾期损失的计算有约定，但约定过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，一审法院认定逾期利率计算标准为年利率24%为宜，计算起点为2014年3月11日起。综上所述，对原告要求被告泸州三建司、杜德平承担连带责任支付欠款20万元并按年利率24%的标准支付违约金的主张予以支持，对其他请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司、杜德平承担连带责任于本判决生效后十日内向原告罗光华支付欠款20万元，并以20万元为计算利息基数，以年利率24%为计算利率标准，给付从2014年3月11日起至付清本息时止的利息。二、驳回原告罗光华的其他诉讼请求。案件受理费人民币6886元，由被告四川省泸州市第三建筑工程公司、杜德平各承担3443元。二审审理期间，双方当事人未提供新的证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点是：1．罗光华诉讼主体资格是否适格；2．泸州三建司是否应承担清偿货款的责任；3．一审判决认定逾期利率计算标准为年利率24%是否正确、是否存在超判。关于第一个争议焦点。风神庙砂石场在未进行工商登记成为个体工商户的前提下，其实际经营业主罗光华以自然人身份作为原告，将与其签订砂石买卖合同的相对方作为被告起诉到人民法院，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，故其诉讼主体资格适格。因此，泸州三建司关于一审判决认定罗光华诉讼主体适格错误的上诉主张本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，泸州三建司与会东县明阳开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，由泸州三建司承建会东县明阳开发建设有限公司发包位于会东县工程，罗之能是该项目的项目经理，且作为委托代表人在该合同上签字。2012年7月22日，泸州三建司会东润锦新城项目经理部与风神庙砂石料场签订《风神庙砂石料场购销合同》，罗光华在合同“供料方”处作为风神庙砂石料场代表人（或委托代理人）签字，罗之能在合同“购料方”处作为泸州三建司会东润锦新城项目经理部代表人（或委托代理人）签字,《风神庙砂石料场购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应全面履行合同义务。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。泸州三建司会东润锦新城项目经理部系泸州三建司承建会东县明阳开发建设有限公司发包位于会东县工程，罗之能是该项目的项目经理，泸州三建司亦在一二审中均认可罗之能是泸州三建司会东润锦新城项目经理部的负责人，表明泸州三建司是合同的买受人，项目部因该工程产生的对外经营活动均系职务行为。虽2012年10月30日《结算单》、2012年11月1日至2012年12月13日《结算单》、2012年12月20日至2013年1月24日《结算单》、及2014年3月1日《欠条》未加盖被告泸州三建司“浩远润锦新城鲹鱼河人家”第1标段项目部公章，但结合2014年8月19日调查笔录，罗之能签名属实，结算行为具有法律效力，依照前述民法通则第四十三条的规定，故依法应由泸州三建司承担相应民事责任。因此，泸州三建司关于一审判决仅仅凭借《协议书》中载明罗之能系项目经理就判决上诉人承担连带责任缺乏事实依据的上诉主张本院不予支持。关于第三个争议焦点。一审法院以欠条记载逾期按每天2000元结算，认定双方对逾期损失的计算有约定，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款认定逾期利率计算标准为年利率24%不当，一审判决按照年利率24%计算的违约金显然超过罗光华一审诉请的按结算单合同总价款862131元的20%计算的违约金172462元。本案中砂石买卖合同系主合同，担保合同系从合同，罗之能在2014年8月19日调查笔录中对杜德平承诺超期按每天2000元结算表示不清楚，故杜德平承诺超期按每天2000元结算系单方行为，该承诺不能代替主合同予以履行。砂石买卖合同约定：“若供料方已提供的砂石材料达到1000ｍ3而购料方未进行相应款项支付，供料方可停止供料并按已供料款的百分之二十收取购料方违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定对违约金进行调整。按已供料款的百分之二十收取购料方违约金，该计算标准显然过高。对于合同逾期付款损失问题，罗光华所提供证据不足以证明泸州三建司逾期付款给罗光华造成的实际损失是多少，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为20万元的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，可参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，确定违约金从逾期付款之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，直至付清之日止。因此，泸州三建司关于一审判决按年利率24%为计算利率标准不当且超判,应按照银行同期年利率计算利息的上诉请求，本院部分予以支持。原审被告罗之能、杜德平经本院合法传唤未到庭应诉，视为其认可原审判决并自动放弃质证和抗辩的权利。综上所述，泸州三建司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决杜德平承担直接责任无事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川省会东县人民法院（2017）川3426民初1699号民事判决第二项:驳回原告罗光华的其他诉讼请求;二、撤销四川省会东县人民法院（2017）川3426民初1699号民事判决第一项:被告四川省泸州市第三建筑工程公司、杜德平承担连带责任于本判决生效后十日内向原告罗光华支付欠款20万元，并以20万元为计算利息基数，以年利率24%为计算利率标准，给付从2014年3月11日起至付清本息时止的利息；三、变更四川省会东县人民法院（2017）川3426民初1699号民事判决第一项为：由四川省泸州市第三建筑工程公司在本判决送达之日起十五日内给付罗光华欠款20万元并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2014年3月11日起至付清欠款之日止）；三、驳回罗光华的其他诉讼请求；四、杜德平对以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6886元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担2754.4元，杜德平负担2754.4元，罗光华负担1377.2元；二审案件受理费6886元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担2754.4元，杜德平负担2754.4元，罗光华负担1377.2元。本判决为终审判决。审判长 海来迪波审判员 黄  波审判员 刘 忠 霞二〇一八年八月三日书记员 杨 逢 娟附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。