乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2017）内09民终1154号上诉人（原审被告）：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道86号。法定代表人：刘建发，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：何星球，该公司四公司项目总工。委托诉讼代理人：郭玉怀，该公司法务。被上诉人（原审原告）：石生亮，男，汉族，现住内蒙古乌兰察布市兴和县。 被上诉人（原审原告）：石保，男，汉族，现住内蒙古乌兰察布市兴和县。被上诉人（原审原告）：张厚，男，汉族，现住内蒙古包头市土默特右旗萨拉齐镇。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：贾仲富，内蒙古瑞民律师事务所律师。原审被告：张应发，男，汉族，现住内蒙古乌兰察布市兴和县。上诉人中国水电基础局有限公司因与被上诉人石生亮、石保、张厚，原审被告张应发劳务合同纠纷一案，不服兴和县人民法院（2017）内0924民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国水电基础局有限公司的委托诉讼代理人何星球、郭玉怀，被上诉人石生亮、石保及委托诉讼代理人贾仲富，原审被告张应发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国水电基础局有限公司上诉请求：请求驳回原审原告的诉讼请求或将本案发回重审，并由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。（一）被上诉人未在举证期限届满前申请变更诉讼请求、提交新证据、申请证人出庭作证，而是在一审二次开庭时当庭提出上述请求。（二）一审二次开庭时，上诉人要求对复核说明预留答辩期，但一审法院未予理睬。（三）一审法院委托的价格认定，上诉人按时提出复核申请，但法庭未予理睬。（四）法院自行委托价格认定是违法的，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定。（五）一审法院未充分听取上诉人的意见就径行判决。二、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人与张应发是违法转包关系，且被上诉人没有劳务分包资格，合同无效。（二）一审法院认定被上诉人与我方对涉案工程单价没有异议纯属臆造，上诉人始终不认可被上诉人提出的价格。上诉人与张应发签订的施工合同及结算单原件对单价有明确约定。（三）一审法院采信被上诉人提供的复印件有悖于事实。（四）被上诉人在一审时当庭认可价格认定的结论，而一审法院对自己委托的价格认定又不予采信。（五）被上诉人的前后主张相互矛盾。（六）被上诉人申请的证人出具的证言不具有真实性及客观性，一审法院不应采信。（七）一审法院不应依据被上诉人提供的车辆数据记录单计算拉运车辆情况，该记录单为电脑打印且模糊不清，不能真实反映车辆数据。（八）1、开挖回填土方量错误。2、坝坡清理及恢复的工程量计算错误。3、填筑料外运费、开挖回填土费用、坝后网格护坡清理费用、坝坡及恢复网格费用总计为311425.60元，我方已经全部向张应发支付完毕。三、一审法院在适用法律上是错误的。（一）三被上诉人作为实际施工人，以上诉人作为一审被告主张权利，没有法律依据。（二）三位被上诉人与张应发之间的转包是违法转包，属于无效合同。综上，一审法院程序违法，事实认定错误，适用法律不当。故向二审法院提起上诉，请求公正判决。被上诉人石生亮、石保、张厚答辩称，一、一审法院适用程序合法，被上诉人当庭明确的是诉讼请求的数额，并不是对诉讼程序的变更。二、一审中被上诉人提交的证据及证人证言符合法律的规定，一审中采纳的证据虽为复印件，但该复印件是张应发提供的，且双方均认可。三、双方对价格有异议而申请鉴定，鉴定程序符合规定，但上诉人无故不认可鉴定结论。四、本案争议应为劳务分包合同纠纷，上诉人将工程承包给无资质的张应发是违法的，应承担连带责任。五、上诉人主张的工程量及单价均没有事实依据，其与张应发签订的工程分包结算单约定的工程量与单价均与张应发与三被上诉人约定的不一致。综上，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告张应发答辩称，2016年张厚要承包本案工程，答辩人在后来认识了另外两位被上诉人石生亮、石保，当时约定答辩人抽管理费及税金，但被上诉人称后来做工程赔钱，答辩人未向被上诉人收取管理费。上诉人中国水电基础局有限公司给答辩人多少钱，答辩人抽取税金后就给被上诉人多少钱。无论结果如何，答辩人均认同法院的判决结果。石生亮、石保、张厚向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告方给付原告636906.4元。2.诉讼费由被告方承担。一审法院认为，根据原被告提供的中国水电基础局有限公司七家营水库防渗工程网格护坡清理、修复及填筑料外运工程分包结算单可以证实：原告承包的施工项目有四项，即填筑料外运、开挖回填土、坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复。其中，原被告对填筑料外运工程量4008立方米、网格护坡清理工程每平米单价25元、坝坡及网格恢复工程每平米单价45元均无异议。故对以上事实予以确认。关于原被告争议的问题认定如下：（一）填筑料外运费问题：填筑料外运4008立方米，原告雇佣车辆拉运数量为167车，每车拉运的立方米数应为24立方米。被告张应发雇佣的1号车拉运155车，2号车拉运149车，共计304车，每车价格65元，按每车24立方米计算，每车拉运费每立方米为2.708元。原告雇佣的两辆车每车共计拉运266元，总计拉运532车，每车价格50元，按每车24立方米计算，每车拉运费每立方米为2.08元。说明原被告雇佣的拉运车辆运费均未超过被告公司填筑料外运定价每立方米5元，故被告公司定价合理，予以确认。原告请求每立方米13元的诉求不予支持。填筑料外运费为20040元（4008立方米×5元）。（二）开挖回填土运费问题：被告张应发雇佣车辆共拉运304车，原告雇佣车辆共拉532车，原被告雇佣车辆总计拉运836车，折换成立方米为20064立方米（836车×24立方米），扣除填筑料外运4008立方米，开挖回填土应为16056立方米（20064立方米-4008立方米），故开挖回填土运费为160560元（16056立方米×10元），其中包括被告张应发雇佣车辆费用72960元（304车×24立方米×10元）。（三）坝后网格护坡清理费用：根据直接施工的工人董某等人证明材料及证人证言、法院判决书及被告公司技术员出具的车辆数据记录单证实，原告的坝后网格护坡清理工程量应包括直接施工工人的网格恢复9300平方米、预留五个网格1920平方米（24米×16米×5个），坝南清理735平方米（10.5米×70米），故共计清理11955平方米（9300平方米+1920平方米+735平方米），原告主张11920平方米在清理范围之内，故坝后网格护坡清理费为298000元（11920平方米×25元）。（四）坝坡及网格恢复费问题：根据相关证据证实，坝坡网格恢复工程量应为9300平方米，故网格恢复费为418500元（9300平方米×45元）。综上所述：填筑料外运费、开挖回填土运费、网格护坡清理费、网格恢复费，总计为897100元（20040元+160560元+298000元+418500元）。被告中国水电基础局有限公司支付原告工程款340425.60元，余欠工程款556674.4元未支付。被告中国水电基础局有限公司、张应发应予以支付原告。被告水电公司辩称预留答辩期请求，因二次开庭中原告诉讼请求是基于工程鉴定后的具体补充和说明，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告中国水电基础局有限公司、张应发支付原告石生亮、石保、张厚尾欠工程款556674.4元。款于判决生效后付清。二、案件受理费9366元，由被告中国水电基础局有限公司、张应发承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中国水电基础局有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了两组证据，分别是财政专项资金审批表、工程量申报表和施工图片，以证明一审法院认定的工程量与单价错误。因财政专项资金审批表、工程量申报表和施工图片无法反应出本案争议工程实际施工面积与单价，且上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新证据”,故对于上诉人提交的证据不予采信。本院认为，三位被上诉人石生亮、石保、张厚要求按照实际完成的工程量结算工程款，并在一审中提交了中国水电基础局有限公司七家营水库防渗工程网格护坡清理、修复及填筑料外运工程分包结算单（复印件）、车辆数据记录（复印件）、证人证言等证据以证明自己的主张。相反，上诉人中国水电基础局有限公司提供了其与原审被告张应发签订的结算单（原件）及施工合同，以证明工程款已经全部支付完毕。因当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，故一审法院依据被上诉人提供的复印件及其他证据认定工程量及单价明显不当。被上诉人完成工程分为四项，分别是填筑料外运、开挖回填土、坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复。（一）上诉人与被上诉人提供的结算单中，填筑料外运、开挖回填土的工程量与单价均相同，且双方无异议，故填筑料外运、开挖回填土两项工程合计工程款为110425元（4008×5+9038×10）。（二）坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复两项工程，因双方当事人对工程量争议较大，一审法院委托乌兰察布市价格认证中心对上述两项工程量进行认定，结论为坝后网格护坡清理面积为11293.12平方米，坝坡及网格恢复面积为8463.12平方米。上诉人不认可价格认证结论，但未提供新的书面材料，且价格认证中心在实地勘测时，上诉人工作人员在场，故本院对于乌兰察布市价格认证中心认定的坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复面积予以采纳。关于上述两项工程的单价问题，因上诉人提供的结算单为原件，且有其与张应发签订的本案争议工程的施工合同予以佐证，又因被上诉人除结算单复印件外无其他证据证明工程单价，故本院对于上诉人提供的结算单原件中坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复的单价予以采信，分别为15元/平方米、25元/平方米，故坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复两项工程合计工程款为380974.80元（11293.12×15+8463.12×25）。综上，填筑料外运、开挖回填土、坝后网格护坡清理、坝坡及网格恢复工程总费用为：491399.80元{（4008×5+9038×10）+（11293.12×15+8463.12×25）}。核减被上诉人已经收到的工程款340425.60元，剩余150974.20元，应由上诉人中国水电基础局有限公司、原审被告张应发支付给被上诉人。综上所述，上诉人中国水电基础局有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销兴和县人民法院（2017）内0924民初304号民事判决；二、改判上诉人中国水电基础局有限公司、原审被告张应发支付被上诉人石生亮、石保、张厚尾欠工程款150974.20元，此款限于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9366元，由上诉人中国水电基础局有限公司、原审被告张应发负担6838元，被上诉人石生亮、石保、张厚负担2528元；二审案件受理费9366元，由上诉人中国水电基础局有限公司、原审被告张应发负担6838元，被上诉人石生亮、石保、张厚负担2528元。本判决为终审判决。 审 判 长 邓 华 审 判 员 强 婷 审 判 员 王小琪二〇一八年二月六日 书 记 员 张 翔