新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终2729号上诉人(原审原告)：新疆一鸣房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木��经济技术开发区上海路1号商一区27号。法定代表人：杨红珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄玲，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李其江，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：金胜利，男，1962年2月17日出生，汉族，新疆胜天房地产开发有限公司职员，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：赵晓林，新疆施安律师事务所律师。上诉人新疆一鸣房地产开发有限公司(以下简称一鸣公司)因与被上诉人金胜利损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一鸣公司的委托诉讼代理人黄玲和李其江、被上诉人金胜利的委托诉讼代理人赵晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一鸣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判金胜利返还我公司款项700万元及利息716,625元。事实和理由：一、预测利润不是实际利润不得作为红利分配。《一鸣公司清产核资结论报告》中的主要资产第一项1,365.64万元为账上现有资金，其他各项都是应收账款。该报告中的预计可实现可供分配利润为4,983.29万元。附件五“一鸣房产利润预测表”的收入中包括已销售未收回款和未销售款项作为利润的计算依据，而成本也是预测成本。因报告中的利润为预测利润，故三股东间在报告中关于分红款分别抵减金胜利、李长根所欠一鸣公司往来款的约定内容违法。二、即便有利润也应当依法分配税后利润。我国公司法规定，公司分配当年税后利润，应当提取法定公积金。法定公积金不足以弥补上一年度亏损应当先用当年利润弥补亏损。这里的亏损是指上一年度亏损，而一审法院却让我公司举证证明2013年当年的会计年度是否有亏损，显然对法律理解错误。根据法律规定，公司弥补亏损和提取公积金后，所余税后利润才能进行分配。即便我公司不能举证当年亏损，但未提取公积金、未缴纳税款就分配利润是没有法律依据的。三、新疆胜天房地产有限公司(以下简称胜天房产公司)不认可该清产核资结论报告，金胜利的债务就无法抵销完毕，该清产核资结论报告就无实际意义。金胜利管理公司期间，以各种名义将公司资产转移至其关联公司胜天房产公司名下。如胜天房产公司���可该清产核资结论报告，我公司可以不通过诉讼就可收回胜天房产公司欠我公司的款项，这是李长根和李长清签订清产核资结论报告的原因。由于胜天房产公司不认可清产核资结论报告，该报告附件三“金胜利及关联公司往来资金明细表”中属于胜天房产公司与我公司的往来就不是金胜利与我公司的往来，那么该明细中金胜利的欠款也不是9,677,969.75元，而是2,600余万元。金胜利制作该报告的目的就是用分红款抵销他的全部债务，而就目前看，抵销9,677,969.75元后，还有16,322,030.2元无法抵销，故我公司要求金胜利归还700万元是正确的。金胜利辩称，一、清产核资结论报告中，预测利润为4,983.29万元，而实际分配的利润是1,983.29万元，且分配的利润已实际取得。二、股东会决议后，确定可分配利润是9,677,969.75元，金胜利实际只用了700万元，剩余的款仍留在一鸣公司。一鸣公司如何处理剩余款项，我方不知晓。三、胜天房产公司与一鸣公司是两个独立的法人，一鸣公司与股东之间的纠纷与胜天房产公司没有关系。胜天房产公司与一鸣公司之间的债权债务已通过诉讼作出生效判决，且已执行完毕，现双方间无债权债务纠纷。四、本案诉讼中，我方以股东身份在头屯河区人民法院另案提起解散一鸣公司之诉。我方认为一鸣公司的其他股东也使用了公司的钱，公司账目不清，故提出中止审理的申请。当时一审法院也作出中止审理的裁定，但之后一鸣公司提出应当继续审理，本案即恢复审理。综上，请求维持一审判决。一鸣公司向一审法院起诉请求：判令金胜利返还我公司款项700万元及利息716,625元。一审法院认定事实：一鸣公司于2009年4月15日成立，注册资本2,000万元。其中，李长清2010年5月31日实缴出资200万元、李长根2010年5月31日实缴出资800万元、杨静2010年5月31日实缴出资1,000万元。杨静代金胜利持股50%，金胜利为一鸣房地产公司隐名股东。2011年至2013年8月期间，一鸣公司由金胜利经营管理。2012年5月3日和2012年8月10日，金胜利将一鸣公司账户中的200万元分四次打入公司经理陈文军个人卡内，将500万元分四次打入出纳周芳卡内。后上述款项700万元金胜利个人使用。2013年7月31日，受一鸣公司股东委托，对一鸣公司截止2013年7月31日进行了清产核资。形成“新疆一鸣房地产开发有限公司清产核资结论报告”。该报告第四项净资产情况：截止2013年7月31日，在未考虑土地现行市���价值计算增值因素，一鸣公司净资产为9,908.56万元。注：详见附后“一鸣房产截止2013年7月31日股东可分配净资产计算表”（附件六）。第五项关于分配利润情况：截止2013年7月31日，一鸣公司预计实现可供分配利润49,832,891.49元。经一鸣公司股东一致同意，决定分配利润19,355,939.50元（需单独提请股东大会决议），按股东持股比例计算，金胜利可分红9,677,969.75元，李长根可分红9,677,969.75元。分红款分别抵减金胜利、李长根所欠一鸣房产往来款。注：详见附后“一鸣房产分红后股东往来余额计算表”（附件七）。股东：金胜利、李长根、李长清签名，日期为2013年8月16日。在“一鸣房产分红后股东往来余额计算表”（附件七）中包含有本案争议的700万元。2013年8月17日，一鸣产公司召开2013年第一次临时股东大会，由股东李长根、金胜利参加，股东李长清授权委托李长根参加股东大会。形成“新疆一鸣房地产开发有限公司2013年度第一次临时股东大会决议”决议通过了“新疆新疆一鸣房地产开发有限公司利润分配”、“新疆一鸣房地产开发有限公司清产核资结论报告”。一审法院认为，公司是由全体股东出资设立的，公司虽对公司的财产享有法人财产权，但公司股东对公司享有最终所有权。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”第三十七条规定“股东会行使下列权利：决定公司��经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资金作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章”。在本案中，2013年7月31日，受一鸣公司股东委托，对一鸣房地产公司截止2013年7月31日进行了清产核资，形成“新疆一鸣房地产开发有限公司清产核资结论报告”以及“新疆新疆一鸣房地产开发有限公��利润分配”，并形成股东会决议，是全体股东行依法使股东会权利，该股东会议决议经过全体股东认可签名，均同意以分红款分别抵减金胜利、李长根所欠一鸣房地产的往来款，该清产核资结论报告和利润分配为全体股东真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，股东会议决议合法有效。在股东会议决议内容中，明确同意以分红款分别抵减金胜利、李长根所欠一鸣房地产的往来款，在清产核资结论报告附件三中已经包含本案争议的金胜利从一鸣公司转出的700万元款为欠一鸣公司的往来款。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定��积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配，股份公司按照股东持有的股份比例分配，但股份公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东大会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。本案一鸣公司当庭未举证证明在2013年的会计年度，一鸣公司因经营亏损，需要以当年利润弥补亏损或者应当提取公积金数额以及欠缴税数额款，不能确定一鸣公司三名股东必须将违反规定分配了多少利润需要退还公司。一鸣公司所举证的民事判决书仅证明公司负有债务，不能证明在2013年7月31日前公司整体利润和亏损情况，故对一鸣公司要求金胜利返还款项700万元及利息716,625元的诉讼请求不予支持。据此，一审法院遂判决：驳回新疆一鸣房地产开发有限公司要求金胜利返还款项700万元及利息716,625元的诉讼请求。本案二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，围绕一鸣公司的上诉请求和金胜利的答辩意见，结合本案现有证据，本院认定意见如下：首先，本案中的清产核资结论报告是受一鸣公司股东委托对一鸣公司进行清产核资后而形成的报告。其次，清产核资结论报告及利润分配经过一鸣公司股东会决议通过。股东会决议中明确同意以分红款分别抵减金胜利、李长根所欠一鸣公司的往来款。再次，一鸣公司可供分配的利润为49,832,891.49元，而实际经一鸣公司股东一致同意决定分配的利润为19,355,939.50元，可见大部分利润并未进行分配。再者，金胜利可分红9,677,969.75元，但实际其只使用了700万元。最后，从清产核资结论报告所反映的内容看，在预测利润中已经扣除预估应缴纳的税款。鉴于上述事实，本院认为，一鸣公司的上诉缺乏事实和法律依据。综上所述，一鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判.二审案件受理费65,816.38元，由一鸣公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾敏审判员  何新审判员  化豫二〇一八年八月十五日书记员  李崇