浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民终2646号 上诉人（原审原告）：杨航斌，男，1977年11月17日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：葛春良，北京中银（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝石机电股份有限公司，住所地：台州市椒江区机场南路1号。 法定代表人：阮小明。 原审第三人：冯素莲，女，1973年10月20日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人杨航斌因与被上诉人浙江宝石机电股份有限公司、原审第三人冯素莲劳动争议一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨航斌上诉请求：一、依法撤销（2017）浙1002民初228号民事判决书，改判支持上诉人向原审法院提出的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及律师费由被上诉人承担。一、一审法院认定的事实错误。1、一审法院认为2015年11月23日被上诉人支付的89000元系2014年和2015年奖金的事实具有高度可能性。而事实情况从2010年开始，历年来的年薪都在增长，一审法院对事实的认定与常理不符。根据领取该笔款项时的同批记录，被上诉人发放奖金时并非单独为上诉人结算，而是与其他员工一起发放，结合往年的奖金发放惯例，证明这个时点发放的奖金应该是2014年的奖金，2015年的奖金因为没有到发放的时间，所有员工都没有发放，包括上诉人。一审法院无视这些事实，认为该笔奖金为两年合发，作出对上诉人不利的判决，既不符合事实，也不公平。2、一审法院仅凭工资发放记录来认定上诉人的薪资水平，将被上诉人的拖欠薪资行为合法化，违反了事实，也不符合法律规定。二、一审法院作出判决的适用法律错误。2010年被上诉人因为企业合并分立等原因，与上诉人劳动关系的主体有变化，但是根据规定，被上诉人的企业变更行为应视为合同的延续，所以经济补偿金的计算应从2008年开始计算。 浙江宝石机电股份有限公司未作答辩。 冯素莲未作陈述。 杨航斌向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的2009年1月1日起至2015年9月30日止的工资187500元；2.判令被告支付2008年9月至2015年10月的加班工资280284元；3.判令被告立即支付原告违法解除劳动合同的赔偿金200000元（12500元/月×8月×2）；4.判令被告立即支付原告35天带薪年休假工资60346元（575元/天×35天×3）。第一次庭审中，原告杨航斌将第4项诉讼请求变更为：被告支付原告带薪年休假工资34500元（2014年和2015年各10天，575元/天×20天×3）。第二次庭审中，原告杨航斌又将第1项诉讼请求的工资金额减少为145000元（2010年6月至12月未发17500元+2011年未发30000元+2012年未发30000元+2015年1月至9月未发67500元），将第2项诉讼请求中的加班工资金额减少为222081元。 一审法院认定事实：被告于2010年6月28日成立。原告自被告成立起即在被告处工作，担任人力资源部部长，工作时间为单休，每天工作8小时。原告在被告处实际工作到2015年9月30日，自2015年10月起到浙江上工宝石缝纫科技有限公司（以下简称上工宝石公司）。原告在被告处工作期间每月实发的工资如下：2010年6月至12月分别为4577.16元、4655.11元、4646.46元、4668.20元、4602.06元、4603.41元、4603.41元；2011年1月至2011年12月分别为：4570.51元、3786.76元、4631.51元、4725.21元、4819.12元、4610.40元＋640元（分两笔发放，下同）、4198.68元＋640元、4220.18元＋640元、4220.68元＋640元、4212.73元＋640元、4201.08元＋640元、4202.08元＋640元；2012年1月至12月分别为4211.68元＋640元、4211.18元＋640元、4218.58元＋640元、4163.48元＋640元、4328.92元＋640元、4162.70元＋640元、4179.77元＋640元、4162.77元＋640元、4205.17元＋640元、4198.87元＋640元、4173.97元＋640元、4288.87元＋640元；2013年1月至12月分别为4288.87元＋640元、4115.87元＋640元、4288.87元＋640元、4098.55元＋640元、4288.87元＋640元、4269.47元＋640元、4265.83元＋640元、4217.33元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元；2014年1月至12月分别为4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4265.83元＋640元、4246.54元＋640元、4246.54元＋640元、4246.54元＋640元、4246.54元＋640元、4246.54元＋640元、4246.54元＋640元；2015年1月至9月分别为4246.54元＋640元、4867.34元＋640元、4867.34元＋640元、4246.54元＋640元、4206.54元＋640元、4246.54元＋640元、4338.42元＋640元、4241.42元＋640元、4241.42元＋640元。原告于2015年11月23日在一张借款（费用报销）凭证上的领款人处签名，该凭证载明款项为奖金89000元，扣借款41000元，被告于当日通过第三人的账户向原告转账48000元。除上述款项外，被告的法定代表人阮小明于2011年3月31日向原告转账47000元；第三人于2014年4月25日向原告分别转账55000元和38000元，银行卡交易明细清单上显示的摘要/附言为工资。原告在被告处工作期间未享受过带薪年休假。原告认为被告违法解除劳动关系，拖欠工资等，于2016年9月28日向台州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称台州仲裁委）提起劳动人事争议仲裁申请，该委立案后，被告对管辖权存有异议，台州仲裁委将该案移送椒江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称椒江仲裁委）。椒江仲裁委于2016年11月18日立案后进行了审理。原告的仲裁申请为：要求被告支付原告拖欠的2009年1月1日至2015年9月30日的工资187500元；被告支付原告2008年至2015年9月加班工资280284元；被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金200000元；被告支付原告带薪年休假工资35天60346元。椒江仲裁委于2016年12月27日作出仲裁裁决书，裁决被告支付给原告未休年休假工资3065.13元（80000元÷12个月÷21.75天×5天×200%），驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院起诉。 另查明：杰克缝纫机股份有限公司为原告缴纳了2006年12月至2008年5月的职工基本养老保险，宝石控股（集团）有限公司为原告缴纳了2008年6月至2011年9月的职工基本养老保险，被告为原告缴纳了2011年10月至2015年11月的职工基本养老保险。杭州市社会保险服务局核发的社会保险手册记载了原告参加工作时间为2004年8月至2005年3月。2013年7月1日至2014年6月30日，台州市劳动力市场人事经理的工资指导价位为：高位数10525元、中位数4989元、低位数2719元；2014年7月1日至2015年6月30日，台州市劳动力市场人事经理的工资指导价位为：高位数10636元、中位数5167元、低位数3134元；2015年7月1日至2016年6月30日，台州市劳动力市场人事经理的工资指导价位为：高位数11242元、中位数5489元、低位数3215元。 一审法院认为，原告减少诉讼请求，系其对诉权的正当行使，不违反法律规定，予以准许。原、被告自2010年6月28日起建立劳动关系，原告在被告处实际工作至2015年9月30日，之后到上工宝石公司工作，原、被告对于解除劳动关系的时间陈述不一致，原告认为于2015年10月1日解除，被告认为于2015年9月30日解除，因原告在2015年10月份已经开始在上工宝石工作，在没有证据表明原告存在双重劳动关系的情况下，原、被告间的劳动关系应当在其到上工宝石公司工作前已经解除，故该院确认双方劳动关系解除时间为2015年9月30日。对于原告减少后的各项诉讼请求，该院逐一分析如下。 第一，关于原告主张的被告拖欠2010年6月至2015年9月的工资145000元问题。原告未提供充足证据证明双方约定年薪为150000元，且未提供证据证明被告尚拖欠原告工资，相应诉请不予支持。 第二，关于原告主张的加班工资222081元问题。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。换言之，在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁，劳动者可在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资。本案中原、被告间的劳动关系已经于2015年9月30日解除，对于原告主张的2013年9月30日之前的加班工资均已经超过仲裁时效，不予支持。至于2013年10月1日至2015年9月30日期间的加班工资，原告在2016年9月28日申请仲裁，并未超过仲裁时效。现原告主张的上述期间的加班工资包含周六加班工资、非春节期间值班的加班工资、春节期间值班的加班工资。对于非春节期间值班的加班工资，原告对值班的事实未提供充足证据证明，不予支持。对于2013年10月1日后的春节期间值班的加班工资，原告主张其在2014年1月28日（农历二十八）值班，其提供的证据不足以证明值班情况，且该日并非法定节假日，属于工作日，故对于该加班工资，亦不予支持。对于周六的加班工资，原告自进入被告处的工作时间一直为单休，每天工作8小时，故存在休息日加班的情况，被告抗辩认为经双方约定的年薪80000元已经包含了26天/月工作制内的加班工资。关于被告实际支付给原告的工资中是否已包含加班工资的问题，因双方均未提供充足的证据，该院酌情对比被告支付给原告的工资数额折算的月工资数额与台州市同时期相应职业（工种）的劳动力市场工资指导价位：如果被告支付给原告的工资数额折算的月工资数额不低于台州市同时期相应职业（工种）的劳动力市场工资指导价位，则可以认定被告支付给原告的工资已包含了加班工资。上述期间内，原告收取的款项除了每月固定的两笔（4000余元＋640元）外，还有第三人于2014年4月25日分别转账的55000元和38000元及被告于2015年11月23日支付的奖金48000元。2014年4月25日的55000元和38000元，银行卡交易明细清单载明为工资，原告认为该款项系第三人代被告发放，被告一开始否认该款项系第三人代被告发放，后又认可该款项第三人代原告发放的2011年、2012年、2013年奖金，第三人认为系原告向第三人的借款，但未提供证据证实，故该院在本案中确认该两笔款项系第三人代被告发放给原告的工资。原、被告对于该款项的性质为预留工资还是奖金存在争议，结合2015年11月23日应发的款项89000元为奖金，且大额款项发放金额和时间并不固定，在没有证据证明双方有约定预留工资的情况下，认定该款项奖金为宜。计算加班工资的基数应为加班职工上月正常工作情况下的工资收入，不应包括上述非常规性的奖金，现原告每月的实发工资均上下较为接近，但并不完全相同，而原、被告均认为原告每月工资在扣除代缴的社会保险费、税收等费用前为5000元左右，故该院酌情按原告的每月应得收入5000元进行折算月工资数额。经折算，原告的月工资为3575.34元[（5000元×12÷（365-104+52×2）×21.75）]，且该金额尚未考虑奖金情况，故原告的月工资并不低于台州市同时期相应职业（工种）的劳动力市场工资指导价位。因此，该院确认被告已向原告支付2013年10月1日至2015年9月30日期间的周六加班工资，对于原告要求被告支付周六加班工资的诉请，不予支持。 第三，关于原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。原、被告的劳动关系已经解除，对于解除的过程，被告陈述因业务经营需要，被告经与原告协商并经原告同意后，将原告的劳动关系变更至上工宝石公司，原告认为被告未与原告协商直接将原告的劳动关系转入上工宝石公司。事实上原告从2015年10月起即在劳动关系解除后就开始到上工宝石工作，原告未提供证据证明其并非出于自愿到上工宝石工作，结合案件的具体情况，可以确认本案系被告向原告提出解除劳动合同并与原告协商一致解除劳动合同，故本案不符合支付经济赔偿金的情形，但符合支付经济补偿金的情形。鉴于在审理过程中，该院曾询问原告如对其经济赔偿金的请求不能支持，是否要求被告向其支付经济补偿，原告表示要求被告支付经济补偿金，被告也已经发表相应的意见，为减少诉累，该院在本案中对经济补偿金问题直接进行处理。现被告抗辩认为经济补偿金应由新单位上工宝石公司承担，依据不足，对其抗辩不予采纳，被告应支付相应的经济赔偿金。原告根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条主张将其在宝石控股（集团）有限公司的工作年限合并计算为被告处的工作年限，但未提供证据证明符合该条规定的“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”等属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，该院对其主张不予采纳。经济补偿金的计算应按劳动者在本单位工作的年限计算，根据原告在被告处的工作年限，被告应向原告支付5.5月的工资作为经济补偿金，且月工资应按照劳动者应得工资计算，以劳动合同解除前十二个月即2014年10月至2015年9月的平均工资进行计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但不包括加班工资。根据在上述加班工资问题中的折算，原告每月扣除加班工资后的月工资为3575.34元，根据被告发放工资的情况来看，被告陈述的2015年11月23日的89000元系2014年和2015年奖金的事实具有高度可能性，予以确认。因对应的每年度的奖金金额不确定，该院酌情平摊到每月，故2014年10月至2015年9月的奖金为50857.14元（89000元÷21×12），相应的经济补偿金为42973.89元[（50857.14元÷12+3575.34元）×5.5]。 第四，关于原告主张的带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月上的，应享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。对于未休年休假工资报酬的仲裁时效，应从次年的1月1日起计算，但劳动关系解除或者终止的，当年的未休年休假工资报酬的仲裁时效从解除或者终止之日起计算。现原告主张的2014年的未休年休假工资，在其未举证证明双方约定跨年度安排年休假的情况下，仲裁时效应从2015年1月1日起算，其在2016年9月28日申请仲裁，已超过仲裁时效，不予支持。原告主张的2015年的未休年休假工资，仲裁时效应从2015年10月1日起算，其在2016年9月28日申请仲裁，并未超过仲裁时效，被告应支付原告2015年合理的未休年休假工资。双方对于原告2015年应休未休的年休假天数存在争议。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。《职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。因此，用于计算年休假时间的累计工作时间并不局限于同一用人单位的工作期间。经计算，原告累计工作时间未满10年，故2015年原告可享受的年休假天数应为5天，因原告当年在被告处工作未满一年，应当按照其当年已工作时间折算应休未休年休假天数，鉴于被告在本案中认可5天，故确认按5天计算。至于未休年休假工资的报酬，因被告已向原告支付正常工作期间的工资报酬，故还应支付每天按照原告日工资收入的200%计算的未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因奖金也属于工资的组成部分，原告在2014年10月至2015年9月的奖金为50857.14元，因此，被告应支付给原告2015年的未休年休假工资为3592.38元[（3575.34元+50857.14元÷12）÷21.75×5天×2]。 综上，原告减少后的诉讼请求的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。第三人冯素莲经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、被告浙江宝石机电股份有限公司于本判决生效后十日内支付给原告杨航斌经济补偿金42973.89元、未休年休假工资3592.38元，合计46566.27元；二、驳回原告杨航斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告杨航斌已预付），由原告杨航斌负担9元，被告浙江宝石机电股份有限公司负担1元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人一审期间提供了微信聊天记录、手机短信等证据证明其年薪为15万元，但上述证据仅能证明双方曾进行协商，不足以认定双方已经协商一致确定上诉人的年薪为15万元。而上诉人上诉主张2015年11月23日被上诉人支付的89000元并非2014年、2015年的奖金，但该款项的借款（费用报销）凭证上明确载明，今收到奖金。故结合上诉人自2015年10月起到上工宝石公司工作的情节，在无其他证据予以佐证的情况下，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据举证规则，一审认定该款项系奖金并无不妥，且根据本案的现有证据，大额款项发放的金额与时间并不固定。上诉人认为其经济补偿金的计算应从2008年开始。但从本案查明的事实看，宝石控股（集团）有限公司为上诉人缴纳了2008年6月至2011年9月的职工基本养老保险，被上诉人为上诉人缴纳了2011年10月至2015年11月的职工基本养老保险。上诉人并未有证据证明其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，故本院对上诉人的该主张不予支持。 综上所述，杨航斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨航斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 汤坚强 二〇一八年二月七日 代书记员 严 凌 ·??14?· ·??15?·