福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽07民终728号 上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路******。 法定代表人：安冬梅，董事长。 委托诉讼代理人：郑庄，福建佐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建南平联强混凝土有限公司，住所地南，住所地南平市延平区夏道镇文田村v> 法定代表人：庄强，董事长。 委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。 上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人福建南平联强混凝土有限公司（以下简称联强公司）买卖合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2018)闽0702民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人王茂盛，被上诉人联强公司的委托诉讼代理人高继榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫泰公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院(2018)闽0702民初778号民事判决，改判驳回联强公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《〈预拌混凝土购销合同〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条约定，工程所需要的各种砼标号的销售单价，按供应当月《南平工程造价信息》发布的“南平市预拌混凝土市场指导价”表中相应子目优惠15元/m³，适用臂架泵送机械费加30元/m³，车载泵加20元/m³。“南平市预拌混凝土市场指导价”表中已区分“非泵送”和“泵送”两种类型的不同价格，且特别注明“泵送商品砼包括水平和垂直合计30米以内的固定式泵送距离”，故泵送砼指导价已包含了机械费在内。故本案泵送混凝土的单价应以“非泵送砼”的单价为基数，臂架泵送加30元/m³机械费，车载泵送加20元/m³机械费，鑫泰公司实际应支付的总货款数额为15280649.73元。联强公司曲解合同内容，以“泵送砼”单价为基数分别计算臂架泵送砼、车载泵送砼的单价，重复计算机械费，多计算货款730655.27元。一审判决认定鑫泰公司还欠付货款611305元，属认定事实错误。二、联强公司重复计算了机械费，鑫泰公司实际并未欠付货款，故鑫泰公司无需支付违约金。即便需要支付违约金，截至目前，一审判决应支付的违约金已远超过联强公司主张的货款本金（611305元）数额，该违约金计算标准过高，只能根据中国人民银行同期贷款基准利率确定违约金数额。三、联强公司尚有约3000000元发票未开具给鑫泰公司，违反合同约定，鑫泰公司有权待联强公司开具足额发票后再付尾款。综上，一审判决错误，请求二审予以改判。 联强公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。首先，商品砼原则上仅分为“泵送”与“非泵送”两种，二者单价并不相同。而“泵送砼”又分为“车载泵送”（固定式泵送）与“臂架泵送”（移动式泵送）两种，二者单价也不相同。《补充协议》第二条关于臂架泵、车载泵的单价约定是为了区分该两种不同泵送砼的价格。其次，“南平市预拌混凝土市场指导价”中关于“泵送商品砼包括水平和垂直合计30米以内的固定式泵送距离”的说明只针对30米内的固定式泵送即车载泵，与臂架泵送无关。且本案中，鑫泰公司承揽的“中辰水岸林居工程”总高近80米，长宽均在40-50米，即便是车载泵送的商品砼也均超过30米的范围。故本案的车载泵送砼、臂架泵送砼均超过前述指导价的说明范围。再次，正由于对指导价说明的理解存在争议，新的指导价已在说明中明确“本商品砼的价格不含泵送费，泵送费用由双方协商确定”。因此，鑫泰公司主张“重复计算”机械费，无事实与法律依据。二、鑫泰公司主张货款数额计算有误，不是事实。从2015年10月至2017年1月的《联强公司商品砼结算单》可确定总方量为40530.5m³，总价款为16011305元，扣除已付货款，鑫泰公司尚差611305元，其中部分数字系鑫泰公司私自涂改，联强公司计算的货款数额并无错误。三、双方买卖合同中明确约定违约金按日1‰标准计算，且鑫泰公司经一审法院传票传唤拒不到庭参与诉讼，亦未要求减免违约金，应视为放弃抗辩权利，其在二审中提出减少违约金的主张，依法不应予以支持。故一审根据合同约定判决鑫泰公司支付违约金并无不当。四、联强公司是否开具发票需由双方财务人员核对，即便联强公司未足额开具发票，亦不能成为鑫泰公司拒付货款的理由。如鑫泰公司付清货款，联强公司会立即交付发票。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 联强公司向一审法院起诉请求：鑫泰公司立即支付还货款611305元及违约金（暂计算至2018年1月25日止为596495.15元，之后按日1‰的标准计算至货款付清之日止）。 一审法院认定事实：2015年9月25日，鑫泰公司（甲方）与联强公司（乙方）签订《预拌混凝土供需合同》（合同编号：FJXY-2015－SG-009），双方约定：“由南平中辰置业发展有限公司（以下简称建设单位）投资建设位于延平区西芹镇恒大米业的中辰水岸林居工程，该工程由鑫泰公司承建，本工程项目所需混凝土均由乙方提供，双方就本工程混凝土供需事项协商一致，订立本合同。……五、单价及货款结算。1.结算单价：各种标号混凝土的结算单价按照施工（供应）当月《南平工程造价信息》编辑委员会发布的“南平市预拌混凝土市场指导价”表中相应子目的单价结算。中间结算时由于信息指导价未发布，结算时暂按其结算前期的信息指导价结算，待信息指导价发布后予以调整，多还少补。水下混凝土以施工（供应）当月泵送水下砼造价信息价为准，其余信息指导价表中没有列入的特种混凝土及合同内没有体现的，双方另行协商其单价。2.结算依据：按指定的现场代表所签收的供货单实际量计算。3.结算方式：甲方应于每月3日前根据施工方签收的供货单与乙方核对上月所供应的商品砼数量，核对无误后签署上月一式贰份的结算单，施工方、供货方双方各执一份。按混凝土方量结算，每月结算后10日内一次性付清货款。若甲方未能及时支付砼款，乙方有权暂停供应商品砼。停止供应混凝土期间，甲方不得向第二家搅拌站要求供应混凝土，否则甲方必须一次性结清乙方货款。并按应付砼款（日1‰）向甲方收取违约金。”同日，双方签订《补充协议》，并约定：“二、甲乙双方签订的《预拌混凝土购销合同》中订立的销售单价，工程所需要的各种砼标号，按供应当月《南平工程造价信息》编辑委员会发布的“南平市预拌混凝土市场指导价”表中相应子目优惠15元/m³（含税）。另C15单价是在C20基础上减去15元。使用臂架泵送机械费加30元/m³，若单次泵送使用量小于70m³，则按70m³，车载泵加20元/m³。作为甲、乙双方商品混凝土货款的结算依据，抗渗砼P6加20元，P8加30元,P10加40元，P12加60元，其余信息指导价表中没有列入的特种混凝土，双方另行协商其单价。三、付款方式：月结。次月初核对数量，每月结算后于15号一次性付清货款。四、在施工过程中，由于甲方施工原因造成混凝土搅拌车停留时间过长，甲方应补贴100元燃油费给乙方，成品交货单上注明作为结算依据。五、本补充协议与原签订的编号为FJXY-2015－SG-009号的合同具有同等法律效力，如有不同之处，以本补充协议为准，经双方签字或盖章即生效。”鑫泰公司在甲方处加盖公章，联强公司在乙方处加盖公章。协议签订之后，联强公司自2015年10月起向中辰水岸林居工程供应水泥。其中，2015年10月供应水泥货款合计为680742元，同年11月供应水泥货款合计为253340元，同年12月供应水泥货款合计为1373989元，2016年1月供应水泥货款合计为1562176元。同年2月供应水泥货款合计为290521元，同年3月供应水泥货款合计为1026330元，同年4月供应水泥货款合计为1008144元，同年5月供应水泥货款合计为1669196元，同年6月供应水泥货款合计为1699000元，同年7月供应水泥货款合计为1181387元，同年8月供应水泥货款合计为1394966元。同年9月供应水泥合计货款为1200363元，同年10月供应水泥货款合计为1250693元，同年11月供应水泥货款合计为1092214元，同年12月供应水泥货款合计为300056元，2017年1月供应水泥货款合计为28188元；累计供货16011305元。鑫泰公司于2015年11月20日支付货款300000元，累计付款2116039元，于12月11日支付货款200000元，于12月29日支付货款200000元，于2016年1月15日支付货款700000元，于1月21日支付货款200000元，于2月3日支付货款400000元，于2月26日支付货款1000000元，于3月3日支付货款300000元，于3月17日支付货款300000元，于4月12日支付货款900000元，于5月19日支付货款900000元，于6月20日支付货款1500000元，于7月15日支付货款1800000元，于8月16日支付货款1500000元，于9月14日支付货款1000000元，于9月28日支付货款300000元，于10月17日支付货款1000000元，于10月31日支付货款500000元，于11月11日支付货款1000000元，于12月5日支付货款200000元，于12月20日支付货款500000元，于2017年1月26日支付货款300000元，于6月2日支付货款200000元，于7月25日支付货款200000元；共计支付货款15400000元。一审法院认为，联强公司与鑫泰公司签订的《预拌混凝土供需合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同签订之后，联强公司实际向鑫泰公司供应混凝土16011305元，有每月鑫泰公司在工地现场的负责人对数量及价款予以核实后签署的结算单为证。鑫泰公司接收货物后，仅支付货款15400000元，累计尚欠联强公司货款611305元，其拖欠货款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。因《预拌混凝土供需合同》对违约责任作了明确约定，根据上述约定联强公司有权要求鑫泰公司自供货后的次月15日起按合同约定支付违约金。经计算，截至2018年1月25日的违约金应为596495.15元。综上，联强公司诉请要求鑫泰公司支付货款611305元及违约金的诉请于法有据，予以支持。鑫泰公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：鑫泰公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付联强公司货款611305元及违约金596495.15元（暂计至2018年1月25日，之后的违约金按每日1‰计算至实际付清货款之日止）。一审案件受理费7835元，由鑫泰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，即联强公司所供货物的总价款是多少，亦是本案双方争议焦点之一，本院将在裁判理由部分一并予以分析、认定。一审认定的其他事实，因双方均无异议，本院予以确认。 另查明，2018年4月17日，福建鑫辉鼎建设工程有限责任公司向联强公司转账支付176147元款项，其中137638元是代鑫泰公司支付。 本院认为，当事人二审争议焦点为：1.联强公司所供货物的总价款是多少；2.鑫泰公司是否应支付违约金及违约金应如何计算。对此，本院认定如下： 焦点1，联强公司所供货物的总价款是多少。一审法院认定联强公司向鑫泰公司所供货物的总价款为16011305元，鑫泰公司提出了两个方面的异议。其一、关于泵送商品砼应如何计价，鑫泰公司认为，联强公司对泵送商品砼计价时重复计算机械费，应当予以扣除。但是，《补充协议》第二条约定：“工程所需要的各种砼标号，按供应当月《南平工程造价信息》编辑委员会发布的‘南平市预拌混凝土市场指导价’表中相应子目优惠15元/m³（含税）。……使用臂架泵送机械费加30元/m³，若单次泵送使用量小于70m³，则按70m³，车载泵加20元/m³。”根据该约定，臂架商品砼和车载商品砼是以《南平工程造价信息》编辑委员会发布的“南平市预拌混凝土市场指导价”中对应的子目为计价基数。而“南平市预拌混凝土市场指导价”中包含有泵送砼或非泵送砼的子目，鉴于臂架商品砼及车载商品砼均属于泵送商品砼，即其在“南平市预拌混凝土市场指导价”的对应子目为泵送砼，故联强公司主张臂架商品砼和车载商品砼应以泵送砼信息价作为计价基础，完全符合双方合同约定。至于《南平工程造价信息》公布的泵送砼信息价的具体组成，因该内容并不具有强制约束力，且本案双方也并未就此作出特别约定，故并不影响合同内容的解读和效力判断。其二、关于2015年12月3日所供货物具体数量，鑫泰公司认为是568m³，而非627m³。但是，联强公司提交的编号为0025001的《砼供货单》中记载，联强公司2015年12月3日砼供货的“累计方量为627m³”，且由鑫泰公司的工作人员签名确认，足以证实联强公司已将627m³的砼交付给了鑫泰公司的工作人员。而鑫泰公司在结算时提出联强公司仅交付568m³的砼，但并未提供相反证据证明。综上，鑫泰公司就本案货款计算提出的两点异议，均不能成立。结合已查明的其他事实，足以认定联强公司向鑫泰公司所供货物的总价款为16011305元以及鑫泰公司尚欠联强公司611305元货款的事实。 焦点2，鑫泰公司是否应支付违约金及违约金应如何计算。鑫泰公司认为，联强公司尚有部分发票未开具给鑫泰公司，故鑫泰公司有权拒付货款。但《预拌混凝土供需合同》中明确约定，本案双方应于每月3日前进行结算，且鑫泰公司应于结算后10日内一次性付清货款。也即，双方就货款的支付期限约定明确，并未设定其他付款条件。故即便联强公司未全面履行开具发票的义务，鑫泰公司也无权以此拒付货款，其未依约支付货款，已经构成违约，应当承担相应违约责任。鑫泰公司还提出，合同约定每日1‰的逾期付款违约金明显过高，应予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”鉴于鑫泰公司在合同履行过程中陆续支付了绝大部分的货款，且其拒付尾款是因对合同条款理解存有争议所致，故本院酌情将违约金计算标准调整为每月2%。经计算，截至2018年1月25日，鑫泰公司应承担的违约金应为397663.43元。对于鑫泰公司诉讼中通过案外人代付的137638元款项，联强公司要求依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，将该款冲抵鑫泰公司应承担的违约金，其主张有法律依据，可以成立。综上，鑫泰公司应向联强公司支付违约金260025.43元（截至2018年1月15日），并仍应按每月2%的标准计付违约金至货款付清之日止。 综上所述，鑫泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更南平市延平区人民法院(2018)闽0702民初778号民事判决为:鑫泰建设集团有限公司应于本判决生效之日起15日内向福建南平联强混凝土有限公司支付货款611305元及截至2018年1月25日的违约金260025.43元，并按每月2%的标准（以未付货款为基数）支付自2018年1月26日起至货款实际偿清之日止的违约金； 二、驳回福建南平联强混凝土有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费15670元，由鑫泰建设集团有限公司负担13090.4元，由福建南平联强混凝土有限公司负担2579.6元；一审案件受理费7835元，由鑫泰建设集团有限公司负担6545.2元，由福建南平联强混凝土有限公司负担1289.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  熊建安 审 判 员  邱丽琴 代理审判员  胡宝健 二〇一八年八月二十日 书 记 员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。