.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1562号上诉人(原审被告)：赛罕区环卫所（原名为呼和浩特市赛罕区环境卫生管理局）。法定代表人：郭瑞平，该所所长。委托诉讼代理人：盛渊，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王来锁，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘荣建，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人赛罕区环卫所因与被上诉人王来锁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初第4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赛罕区环卫所的委托诉讼代理人盛渊，被上诉人王来锁及其委托诉讼代理人刘荣建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛罕区环卫所上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由王来锁承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为赛罕区环卫所未与王来锁签订劳动合同，也未给王来锁缴纳五险一金，因而赛罕区环卫所与王来锁之间就是劳务关系，一审法院的这一认定是完全错误的。最高人民法院关于审理劳动争议案件的相关司法解释早就对上述问题做出了明确规定，即是否签订书面劳动合同，是否参加社保即缴纳”五险一金”不影响劳动关系的成立，且在之前的大量司法实践中赛罕区环卫所与本单位的环卫工人之间都被依法认定为劳动关系，而非劳务关系，可见一审判决对本案事实和法律关系的认定是错误的。二、一审判决违反法定程序。赛罕区环卫所与王来锁之间是劳动关系，王来锁主张赛罕区环卫所承担赔偿责任，必须先履行工伤认定和劳动仲裁程序，在王来锁未履行上述法定前置程序的情况下，一审法院对本案依法应不予受理，受理后也应依法予以驳回。而一审法院却直接作出判决，这是严重违反诉讼法律程序的。赛罕区环卫所之前和现在都有大量工人受伤纠纷，这些案件都依法履行了工伤认定和劳动仲裁程序，之后才进入工伤诉讼程序，且最终都以工伤案件处理结案。三、一审判决适用法律错误。因一审法院对本案法律关系认定错误，导致其适用法律错误。本案赛罕区环卫所与王来锁之间是劳动关系，不适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，只能适用劳动、工伤法律法规，故一审判决适用法律明显错误。王来锁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赛罕区环卫所与王来锁双方存在劳务关系。王来锁开始工作前未经任何招聘程序，双方未签订任何书面合同。王来锁每天的工作时间不固定，赛罕区环卫所未给王来锁缴纳社会保险和住房公积金或提供任何福利待遇。双方之间仅存在经济关系，不存在人身关系，即行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。双方之间仅为王来锁向赛罕区环卫所提供劳务，赛罕区环卫所向王来锁发放劳务报酬的劳务关系，不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系，而非事实劳动关系。王来锁向一审法院起诉请求：1、判令赛罕区环卫所为王来锁在工作期间所造成的伤害垫付赔偿责任，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等312881元；2、本案诉讼费由赛罕区环卫所承担。一审法院认定事实：2015年9月2日6时10分许，王来锁来到滨河北路刚开始工作，被一名身份不明的人打伤，王来锁向公安局赛罕区分局巧报派出所报案，现未果。2016年8月5日，王来锁向一审法院起诉，要求赛罕区环卫所赔偿医疗费105099元、误工费21836元、住院伙食补助费2600元、营养费11600元、护理费12296元、伤残赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费13646.4元、残疾辅助器具费260元、处理交通事故的实际支出费1650、二次手术费5994元，共计312881元。2016年3月30日，王来锁自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所，进行了伤残等级、二次手术费用、三期鉴定。2016年4月7日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所（2016）临鉴字第508号司法意见书，鉴定意见为：1、左胫腓骨开放粉碎性骨折及左内踝骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、二次手术费用2万元；3、三期：误工150-180日，护理60-90日，营养60-90日。王来锁自2013年1月开始在赛罕区环卫所从事清洁工作期间，赛罕区环卫所未与王来锁签订劳动合同，也没有给王来锁缴纳五险一金。一审法院认为，王来锁在赛罕区环卫所从事工作期间，赛罕区环卫所未与王来锁签订劳动合同，也未给王来锁缴纳五险一金，故双方形成的是劳务关系。根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故赛罕区环卫所应当承担赔偿责任。王来锁要求赛罕区环卫所赔偿处理交通事故的实际支出费，因未提交相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、赛罕区环卫所于本判决生效后十五日赔偿王来锁医疗费102449元、残疾赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、误工费21836元、住院伙食补助费2600元、营养费7500元（75天×100元／天）、护理费7950元（75天×106元／天）、被抚养人生活费22744元、二次手术费5994元，以上共计308973元；二、驳回王来锁的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，呼和浩特市赛罕区环境卫生管理局更名为赛罕区环卫所，法定代表人变更为郭瑞平。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院是否存在审理违反法定程序；2、赛罕区环卫所是否应当承担赔偿责任以及有无事实和法律依据。一、关于一审法院是否存在审理违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：”劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”根据二审中王来锁及赛罕区环卫所提交的证据，王来锁受雇于赛罕区环卫所，赛罕区环卫所按月向王来锁发放工资，王来锁受伤发生在工作期间，但赛罕区环卫所未与王来锁签订劳动合同，也没有为王来锁缴纳五险一金，故双方形成的不是劳动关系，而是劳务关系，因此不适用工伤认定和劳动争议仲裁前置程序。二、关于赛罕区环卫所是否应当承担赔偿责任以及有无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，王来锁受雇于赛罕区环卫所，与赛罕区环卫所形成雇佣关系。赛罕区环卫所作为王来锁的雇主，对王来锁在雇佣活动中所遭受的人身损害应当承担赔偿责任。王来锁一审中主张的残疾辅助器具费260元、被抚养人生活费13646.4元（22744元*【20-（71-60）】/3*20%=13646.4元），一审法院认定22744元不当，存在瑕疵，本院予以纠正。综上所述，赛罕区环卫所的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4861号民事判决第二项，即”二、驳回王来锁的其他诉讼请求”；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4861号民事判决第一项为，赛罕区环卫所于本判决生效后十五日赔偿王来锁医疗费102449元、残疾赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、误工费21836元、住院伙食补助费2600元、营养费7500元（75天×100元／天）、护理费7950元（75天×106元／天）、被抚养人生活费13646.4元、二次手术费5994元、残疾辅助器具费260元，以上共计300135.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计11988元，由赛罕区环卫所负担9590元，王来锁负担2398元。本判决为终审判决。审判长达林太审判员包永海审判员赵春兰二〇一八年八月十七日书记员高欢