四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终9223号上诉人（原审原告）：成都敏华家具有限公司，住所地：四川省成都市红牌楼佳灵路9号红星美凯龙世博家居生活广场一楼B8133。法定代表人：罗小芬，经理。委托诉讼代理人：贺广炳，男，1966年4月22日出生，系成都敏华家具有限公司工作人员，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审被告）：杨利，女，1981年9月10日出生，汉族，住四川省双流县。上诉人成都敏华家具有限公司（以下简称敏华公司）因与上诉人杨利劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初10643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。敏华公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初10643号民事判决第一项、第二项、第三项并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。关于7000元考核金，杨利在任店长期间，自愿与敏华公司签订《自营分公司店长单店增长协议》。按照约定，杨利应缴纳考核金7000元，但考虑到另行缴纳考核金麻烦，所以双方同意在工资中分三个月予以扣除，其性质不是杨利的工资，与扣除工资有严格区别。关于周末加班工资，一审法院并未认定敏华公司已经安排杨利调休的事实。事实上敏华公司已经安排杨利调休，对无法调休的，也按照综合工时制的规定支付了加班工资。杨利系商场营业员，按照工作性质和行业特点，无法对其实行标准工时制。因此，敏华公司对其实行综合工时制并依法计算加班费符合法律规定。关于违法解除劳动合同赔偿金。一审法院仅以杨利关于被取消打卡权限和开单权限，被限制正常工作为由，认定敏华公司系违法解除劳动合同，明显属于事实认定错误，用人单位与劳动者解除劳动合同，无论过失还是非过失辞退，均应采取书面形式通知。敏华公司并未在2017年2月23日书面通知杨利解除劳动合同，故一审法院认定该时间解除劳动合同没有依据。此外，一审法院对经济补偿金的计算基数有错误，并未扣除加班工资及非常规性的奖金、津贴、福利等。杨利辩称，敏华公司扣除工资违反了相关规定。关于加班工资，周末应按照200%进行计算，节假日没有支付3倍工资。从2006年至2017年，敏华公司都没有支付加班工资。杨利上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初10643号民事判决，改判敏华公司向其2016年2月至2016年4月期间扣取的工资7000元；支付2006年4月至2014年7月31日期间周末加班工资及法定节假日加班工资22141元，支付2004年8月1日至2017年1月31日期间周末加班工资及法定节假日加班工资22083元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金134274.96元。事实和理由：2016年2月24日敏华公司与杨利签订了《自营公司店长单店增长协议》，若是不签敏华公司就要取消杨利店长职务，协议约定内容是敏华公司每月从杨利薪酬中扣除2333.33元，连续扣取3个月共计7000元作为考核金，考核期从2016年2月至2016年12月31日截止。2016年12月17日，敏华公司将杨利调店并降职，杨利服从调配，但敏华公司未将从杨利工资中口扣取的7000元予以返还。敏华公司扣取工资作为考核金的行为违反了《工资支付暂行归档》第十五条之规定，应返还给杨利。一审已查清并依法判决，请求二审予以维持。杨利从2006年3月21日入职敏华公司，在2017年1月31日期间，所有周末和节假日都没有休息，但敏华公司仅按照标准工资150%支付了加班工资，而周末加班工资不应低于200%，节假日加班工资不应低于300%。一审法院未查清2016年2月至2017年1月节假日加班的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，敏华公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金134274.96元，一审法院已经查清该项事实，但判决确认的金额有误。敏华公司辩称，关于7000元考核金，是为了避免店长自己拿钱，才与店长约定好的，并非扣工资。关于周末加班工资、节假日加班工资，敏华公司在仲裁和一审中提交了考勤明细表，考勤与工资发放的数额一一对应。关于解除劳动合同的问题，因员工申请仲裁，公司要求员工回来上班不要起诉，但员工不同意。公司领导讲话可能比较生气，如果继续保留杨利岗位会影响公司业绩。2017年2月28日敏华公司向杨利发出调岗通知，仅是对杨利工作的地点进行了改变。但杨利没有去，一直在原店面，但原店面取消了杨利打卡权限，一直处于旷工状态。直到3月8日，因杨利未到新店报到上班，敏华公司向其发出了解除劳动合同通知书。敏华公司向一审法院起诉请求：判令不支付杨利2016年2月至2016年4月期间克扣的工资7000元；不支付杨利2016年2月6日至2017年1月31日期间周末及法定节假日加班工资7804.6元；不支付杨利违法解除劳动合同的赔偿金120616.86元。一审法院认定事实：杨利于2006年8月28日进入敏华公司处工作，入职时岗位为店员，后升至为店长，离职时岗位调整为店员。工作期间，双方签订了书面劳动合同，敏华公司对杨利进行了考勤。杨利的工作时间为每周工作六天，休息一天，但休息日不能是周末和法定节假日。杨利在担任敏华公司设在好百年商场的店面店长期间，于2016年2月24日与敏华公司签订了一份《自营分公司店长单点增长协议》，该协议约定：敏华公司每月从杨利的薪资中扣取2333.33元，连续扣取三个月共计7000元作为考核金，考核期从2016年2月至12月31日截止，该考核金最终发放与否，按杨利负责管理的店面2016年同比2015年增长率确定。2016年12月17日，敏华公司将杨利调至其设立在红星美凯龙商场的店面任店员，杨利服从调配，并如期到新店面报到上班。因敏华公司未将从杨利工资中扣取的作为考核金的7000元返还给杨利，杨利提请劳动仲裁。杨利申请仲裁后，继续回到敏华公司处工作。2017年2月23日，敏华公司取消了杨利的考勤打卡及开单权限，单方解除与杨利的劳动关系。杨利工资领取情况为：2016年2月工资4797.51元，2016年3月工资5103.02元，2016年4月工资5059.73元，2016年5月工资5183.48元,2016年6月工资6587.55元，2016年7月工资5110.55元，2016年8月工资7329.12元，2016年9月工资5481.27元，2016年10月工资4409.77元，2016年11月工资8530.42元，2016年12月工资6739.72元，2017年1月工资4591.81元，共计68923.95元。一审法院另查明，杨利于2017年2月6日提请仲裁，请求裁决敏华公司支付杨利2016年2月至2016年4月期间被扣除的工资7000元、2016年12月1日至16日期间店长店面管理补贴1850元、2006年3月至2017年1月期间周末及法定节假日加班工资共计131023元、违法解除劳动合同的赔偿金128832元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月18日出具成武劳人仲裁字（2017）第226号仲裁裁决书，裁决敏华公司支付杨利2016年2月至2016年4月期间被扣除的工资7000元、2006年3月至2017年1月期间周末及法定节假日加班工资7804.6元、违法解除劳动合同的赔偿金120616.86元，并驳回杨利的其他仲裁请求。敏华公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，敏华公司自用工之日起与杨利建立劳动关系，敏华公司应当按照合同约定和国家规定，向杨利及时足额支付劳动报酬，不得克扣劳动者工资。该案双方签订《自营分公司店长单点增长协议》约定敏华公司每月从杨利的薪资中扣取2333.33元，共计扣取7000元作为考核金，考核期从2016年2月至12月31日截止，该考核金最终发放与否，按杨利负责管理的店面2016年同比2015年增长率确定。此后，敏华公司从杨利工资中连续三个月共计扣取了7000元的。虽然双方签订了该协议，但敏华公司从杨利工资中扣取考核金的行为违反了《工资支付暂行规定》第十五条之规定，敏华公司应当予以返还，故敏华公司诉请不支付杨利2016年2月至2016年4月期间克扣工资的理由不成立，不予支持。关于杨利2006年3月至2017年1月期间周末及法定节假日加班工资。杨利主张敏华公司系按标准工资的150%支付的周末加班工资，未支付法定节假日加班工资。敏华公司主张按200%支付周末加班工资。双方提交的考勤表及工资表相比对，敏华公司每月向杨利支付的加班工资系按照标准工资的150%计算。故对杨利主张的事实予以采信。关于法定节假日，敏华公司安排杨利加班的，应支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休。故敏华公司应向杨利支付法定节假日加班工资以及补足周末未支付部分的加班工资。杨利于2006年入职，于2017年2月6日提请劳动仲裁，杨利主张的2016年2月6日之前的加班工资已超过仲裁时效，故只对时效范围内的加班工资予以支持。经核算，杨利2016年2月6日至2017年1月31日期间周末共计加班49天、法定节假日均未加班，敏华公司仅应补足杨利该期间的周末加班工资，因仲裁按照杨利月基本工资3500元，作为加班工资的计算基数，杨利未提出异议，视为对仲裁裁决结果的认可，因此，敏华公司应向杨利支付2016年2月6日至2017年1月31日期间周末加班工资3942.53元（3500元/月÷21.75天×49天×0.5倍）。关于双方劳动关系的解除。敏华公司主张于2017年3月1日调整杨利的工作岗位，杨利拒不接受调岗，从3月1日起连续旷工7天，严重违反了敏华公司处的规章制度，敏华公司以此为由于2017年3月8日解除了与杨利的劳动关系。杨利主张敏华公司于2017年2月23日取消了杨利所有的工作权限，包括考勤打卡权限和开单权限，限制杨利正常工作，违法解除了与杨利之间的劳动关系。杨利提交的录音证据以及证人的证词能够相互印证证明杨利主张的事实，敏华公司的上述行为已构成单方面解除劳动关系，解除的时间为2017年2月23日。根据《劳动合同法》第八十七条规定，敏华公司应支付杨利违法解除劳动合同的赔偿金127516.34元（68923.95元+3942.53元）÷12个月×10.5个月×2倍）。因仲裁裁决结果为120616.86元，杨利未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。故敏华公司诉请不支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不成立，不予支持。关于2016年12月1日至16日期间店长店面管理补贴1850元，已经过仲裁处理，双方均为提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。据此，一审法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《工资支付暂行规定》第十三条、第十五条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，判决：一、敏华公司于判决生效之日起十日内支付杨利2016年2月至2016年4月期间扣取的工资7000元；二、敏华公司于判决生效之日起十日内支付杨利2016年2月6日至2017年1月31日期间周末加班工资3942.53元；三、敏华公司于判决生效之日起十日内支付杨利违法解除劳动合同的赔偿金120616.86元；四、敏华公司不支付杨利2016年12月1日至16日期间店长店面管理补贴1850元、法定节假日加班工资。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由敏华公司负担。本院二审期间，杨利向法院提交QQ软件截图、《证明》，拟证明节假日存在加班事实。敏华公司对QQ软件截图真实性不予认定，主张《证明》签字人员未到场，对《证明》真实性不予认可。本院认为，杨利向法院提交QQ软件截图所涉相关人员真实性无法确认，不予采信。杨利向法院提交的《证明》，从性质和内容而言属证人证言，因证人未出庭作证，不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、敏华公司是否应支付杨利扣取的工资7000元；二、敏华公司是否应当支付杨利周末、节假日加班工资。如应支付，具体金额为多少；三、敏华公司是否应当支付杨利违法解除劳动合同的赔偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于考核金7000元的问题。本案中，双方虽签订了《自营分公司店长单点增长协议》，对考核金进行了约定。但根据查明事实，敏华公司系从杨利工资中扣除。而按时、足额支付劳动者劳动报酬系用人单位法定义务。对此，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《工资支付暂行规定》也有明确规定，故一审法院认定敏华公司应退还杨利工资7000元并无不当。关于杨利周末及法定节假日加班工资的问题。敏华公司主张杨利系商场营业员，按照工作性质和行业特点，无法对其实行标准工时制，对其无法调休的，已经按照综合工时制支付其加班工资。但根据法律相关规定，实行综合工时制应依法履行相关行政审批程序。敏华公司未提交证据证明实行综合工时制已经履行行政审批程序，故本院对敏华公司上述主张不予采纳。根据双方提交的考勤表及工资表相比对，一审法院认定敏华公司每月应按照法定标准补足杨利周末加班工资并无不当。就周末加班工资具体金额而言，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故一审法院根据2017年2月6日提请劳动仲裁时间，认定杨利主张的2016年2月6日之前的加班工资已超过仲裁时效并未予支持并无不当。就2016年2月6日至2017年1月31日期间法定节假日加班工资而言，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”杨利虽在一审中提交了相关考勤记录，二审中提交了相关QQ软件截图，但不能证明存在节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定敏华公司仅应补足杨利相应期间的周末加班工资，并根据杨利工资标准认定金额为3942.53元并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。从案涉录音及证人证言，能够印证敏华公司于2017年2月23日取消了杨利所有的工作权限，包括考勤打卡权限和开单权限的事实。上述事实，能够反映敏华公司已经以行为的方式单方解除了与杨利劳动合同。退一步讲，即便如敏华公司主张，系因杨利旷工而解除与杨利的劳动合同。但从敏华公司“只是对地点发生变化。但杨利没有去，一致在原来的店面”的陈述看，能够印证杨利仅未根据敏华公司要求到新的店面，而其仍在原来的店面工作。杨利上述行为也与通常意义的旷工有所区别。用人单位单方解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据上述规定，结合本案而言，即便如敏华公司主张，系因杨利旷工严重违反公司规章制度遂与之解除劳动合同，敏华公司应当就其主张，提交相关杨利旷工、严重违反相关规章制度的事实依据、制度依据及做出的相应处理系按照法定程序作出的证据。敏华公司所提交证据不能证明系合法解除与杨利劳动合同，一审法院认定系违法解除并根据杨利工资标准、工作年限，认定敏华公司应支付杨利违法解除劳动合同的赔偿金127516.34元并无不当。因仲裁作出相应裁决后，杨利对仲裁裁决的金额，即120616.86元未提起诉讼，因视为对仲裁裁决的认可和对自己权利的处分。其在一审中未提起诉讼，在二审中要求敏华公司支付经济赔偿金134274.96元无法律依据，本院不予支持。综上所述，敏华公司、杨利的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都敏华家具有限公司、上诉人杨利各负担5元。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年八月一日书记员  贺 博