浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙09民终710号 上诉人（原审原告、反诉被告）:舟山市东日建筑有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道新驰路33号。 法定代表人：张敏，董事长。 委托诉讼代理人：潘诗孟，上海中优律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:顾高仕，男，1969年10月26日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：夏邦宏，浙江晓纬律师事务所律师。 上诉人舟山市东日建筑有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人顾高仕建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东日公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.东日公司在收到业主单位反馈的质量问题后，立即通过电话、短信、微信等方式通知过顾高仕，在顾高仕迟迟不履行保修义务的情况下才书面发函。根据双方约定，东日公司可以委托他人修理，修理费用在保修金中直接扣除。目前委托他人修理的费用虽然部分尚未支付，但已经形成了确定的合同债务，应予支持；2.根据双方合同约定，水电费1237818元、保险费166291.55元应由顾高仕承担，一审未予支持，明显不当。 顾高仕辩称，其在2016年8月前已按合同约定履行了维修义务。东日公司提供的有关维修事实的证据与实际情形不符，无法确认维修金额。其仅为涉案工程土建部分的分包人，仅应承担涉及土建部分的水电、保险、维修费用。请求二审驳回上诉，维持原判。 东日公司向一审法院起诉请求：1.判令顾高仕支付保修费用人民币2299052.10元（保修费用暂计算至2017年6月15日）；2.诉讼费用（包含受理费和保全费）由顾高仕承担。 顾高仕向一审法院反诉请求：1.判令东日公司立即支付拖欠的工程款2888947元，并自2016年11月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至款项清偿之日止；2.诉讼费由东日公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月27日，东日公司与顾高仕签订《“融信·新新家园”分包合同》，约定：东日公司为甲方（发包方），顾高仕为乙方（承包方）；甲方于2010年12月与舟山市融城房地产开发有限公司（以下简称业主单位）签订融信·新新家园土建工程…施工单位西区为东日公司...双方订立如下协议，一、本合同采用可调总价合同；二、本合同分包范围：1、包括融信·新新家园施工图纸部分土建工程量，施工栋号：9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼；2、包括业主单位和设计单位已提出的图纸变更，即设计变更图、技术核定单和工程签证所表示的所有工程内容，亦作为分包范围；3、不包括：打桩、挖土、水电、消防、门窗、电梯、景观、绿化、专业配套管线、楼梯阳台栏杆及其他甲方需要另外分包的工程；…七、（二）付款方式…双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月支付，乙方于每月25日前按当月完成的工程量向甲方送报，次月20日前由甲方审核后支付实际完成工程量的80%工程款。待工程竣工验收合格后三十天内支付至工程量的85%，其余待工程结算审核完成并出具档案验收合格证后90天内支付至审核造价的95%，留5%作为工程保修金。工程验收合格后无结构施工质量问题的，在工程验收合格之日起两年内返还一半；另一半保修金在五年后一次性返还，若在期间发生质量问题，必须进行整改，在整改完成之日起五年后一次性返还另一半保修金；甲方向乙方收取工程总价7.5%的管理费（包括个人所得税），由甲方财务部门每月在甲方支付乙方工程进度款中直接扣除其中，第六项第5条约定，施工期间的临电、临水头子由甲方提供，临电、临水布线和接装计量表由乙方负责，每月所发生的水电费用由业主单位在每月支付的工程进度款中扣除；第七项约定：本工程承包中乙方所雇佣民工须交纳的社会养老保险、工伤保险费等五大保险费由甲方代为乙方向有关部门交纳，费用均由乙方承担。双方另就权利、义务作出了约定。双方均确认，工程进度款支付过程中未扣除水电等费用。作为合同内容的《质量保修书》对各分项工程的保修期限作出了约定，并明确：1、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；2、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日二十四小时派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用在乙方的保修金中扣除；3、发生紧急抢修事故的，承包人在将接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，否则所引起的一切后果自负；4、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述合同签订后，顾高仕组织人员进行了施工，讼争工程于2014年10月28日经竣工验收合格并在住建部门备案。经业主单位委托，上海联合工程监理造价咨询有限公司分别于2015年1月21日及同年2月2日对讼争的新新家园西区零星工程及土建工程价款出具结算审价报告，审定新新家园西区土建工程及零星工程的工程价款分别为103680146元、3276274元，合计106956420元。东日公司、顾高仕及业主单位分别在上述结算审价报告上签字、盖章确认。东日公司、顾高仕对下列金额予以确认：已支付工程款为91871358.91元，工程保修金为5184007元（103680146元*0.05），东日公司可收取的管理费为8021730.95元，审核费为882379元（由顾高仕支付）。关于讼争工程的维修情况，双方确认，东日公司最早于2016年4月13日发函要求顾高仕对工程进行维修，后顾高仕自2016年8月起拒绝对讼争工程予以维修。顾高仕自认愿意承担水电费及保险费700000元，维修费564498.90元。 一审法院认为，双方签订的《工程建设分包合同》虽系双方真实意思表示，但顾高仕作为个人并不具备建筑施工土建承包资质，该合同成立但应认定无效。建设工程分包合同无效，但建设工程包括分包工程经竣工验收合格，分包人可以参照合同约定支付工程价款。顾高仕已依约完成了施工义务且工程质量合格，其有权要求东日公司支付相应的工程款。东日公司认为顾高仕施工的工程质量存在问题，导致工程在质保期多次维修发生大额维修费用，要求扣除工程保修金外，顾高仕另行支付维修费给东日公司，因证据不足，不予确认，予以驳回。对顾高仕自认承担部分维修费，予以确认。针对反诉部分，双方对工程结算审定金额与已付工程款金额、工程质保金，审核费、管理费不持异议，根据双方在《工程建设分包合同》约定的保修金返还与保修期限条款，确定5%保修金即5184007元中的2592003.50元返还条件为竣工验收合格2年内，讼争工程于2014年10月28日经竣工验收合格，该笔保修金支付条件在本案诉讼前已经成就，应予返还；剩余保修金2592003.50元其返还条件尚未成就，可待条件成就后另行主张。但顾高仕自认承担维修费564498.90元和水电费及保险费700000元，视其为对自身权益处分，可在未付工程款和保修金中抵扣。综上，顾高仕要求东日公司支付工程款2324448.74元，应予支持。东日公司按约应于2016年10月28日前支付上述款项，逾期未付应承担逾期付款违约金，顾高仕请求东日公司支付自2016年11月1日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率支付违约金，于法有据，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、驳回东日公司对顾高仕的诉讼请求；二、东日公司于判决生效之日起5日内支付顾高仕工程款2324448.74元，并自2016年11月1日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率承担逾期付款违约金。案件受理费25192元，减半收取12596元，保全费5000元，合计17596元，由东日公司负担。反诉受理费14955元，东日公司负担12697元，顾高仕负担2258元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：一、顾高仕应支付维修费的金额问题；二、顾高仕是否应承担相应的水电费和保险费。 一、关于维修费部分。东日公司主张的维修费金额明显超过顾高仕所负责施工的土建及零星工程正常维修所需，维修时间主要集中在工程竣工验收合格前后几个月内，与一般常理不符，且东日公司提供的证据也不足以证明其要求顾高仕承担的维修费实际已用于上述工程的维修。对东日公司的这一上诉主张，缺乏事实依据，不予支持。一审根据顾高仕对自身权益的处分，确认其自愿承担维修费564498.90元，并无不妥，可予维持。 二、关于水电费及保险费部分。顾高仕并非《水电费分摊协议书》的合同相对人，且根据该协议也无法确认顾高仕应承担的水电费及保险费。对此，东日公司应举证证明顾高仕所负责施工工程占上述分摊协议中的比例或具体金额，但东日公司未提供证据证明这一事实，故应承担举证不利的后果。现顾高仕自愿承担水电费及保险费700000元，一审据此认定，并无不当，亦予以维持。 综上所述，东日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25192元，由上诉人舟山市东日建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 谢 佑 审 判 员 褚 炅 二〇一八年二月二日 法官助理高嘉侃 代书记员 毛 贇