河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终3194号上诉人（原审被告）：安徽印迹装饰设计工程有限公司，所在地安徽省合肥市庐阳区北一环万豪广场****。统一社会信用代码：91340100058497873R。法定代表人：余莉娟，经理。委托诉讼代理人：余智明，安徽晟川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽通灿商贸有限公司，所在地安徽省合，所在地安徽省合肥市政务区休宁路与聚云路交叉口汇林阁**13-503码：913401005845601151（1-1）。法定代表人：孔红美，经理。委托诉讼代理人：甘怀锋，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽印迹装饰设计工程有限公司（以下简称印迹公司）因与被上诉人安徽通灿商贸有限公司（以下简称通灿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2018）豫1729民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人印迹公司的委托诉讼代理人余智明、被上诉人通灿公司的委托诉讼代理人甘怀锋到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人印迹公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判，或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定涉案工程量无事实依据；2.涉案工程存在严重的工期延误和工程质量的问题，一审法院对此并未审查；3.一审法院适用法律错误。通灿公司答辩称，上诉人二舍期间提交的证据不是新证据，在举证期间内没有提交，应不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。通灿公司向一审法院起诉请求：1.要求判令印迹公司支付所欠工程款60180.47元；2.判令印迹公司支付违约金自2016年6月16日起按照年利息24%计算至履行清结之日止；3、判令印迹公司支付其因实现债权所支付的律师费3000元；4.本案诉讼费用由印迹公司承担。一审法院认定事实：通灿公司、印迹公司均系安徽省合肥市从事装修行业的公司，之前也互有业务往来，印迹公司总承包格林豪泰酒店的装修，通灿公司分包印迹公司的加气块内墙体的施工工程。2016年5月18日通灿公司与印迹公司签订《加气块内隔墙施工工程合同》，实际上工程施工开始的时间为2016年4月份，该合同是在工程施工中补签的，合同的第八条第3项载明工程款支付方式为“工程完工三日按实际工程量核算工程总造价，做出决算报告，并付至95%工程款；合同第八条施工项目附表中还约定了10厘米加气块隔墙每平方59.50元、15厘米加气块隔墙每平方71.50元、10厘米地梁每平方58元、15厘米地梁每平方85元；合同第九条第3项载明“甲方未按合同约定如期支付工程款的，每延误一天由甲方向乙方支付拖欠款的0.6%作为罚息；乙方有权停止施工，直至甲方付款，因此造成窝工损失按实际到场工人的工资赔偿，工期顺延。”合同第九条第6项载明“如甲方拖延付款，乙方起诉甲方所产生的诉讼费用和聘请律师费用均由甲方承担”。该工程完工后，由于种种原因，验收结算工作无法进展，但从每次双方的工程量面积单上能识别出工程的总面积数，工程变更的单上也能看到工程的数量及金额，工程变更一上的金额为3760元、工程变更二上的金额为6255.14元、工程变更三上的金额为1120元，在每次的工程量面积及工程变更后的金额上均有印迹公司单位指定的工程部负责人方兆云签字确认。经合计总计算印迹公司共欠原告通灿公司145180.47元的工程款，在工程施工中印迹公司已支付了85000元，下欠60180.47元一直未付，为此，通灿公司提起诉讼，请求依法判令印迹支付所欠工程款60180.47元；支付违约金自2016年6月16日起按照年利息24%计算至实际付清为止止；支付通灿同时因实现债权所支付的律师费3000元。另查明：位于河南××和大道附近的格林豪泰酒店现已经投入使用，正式对外营业，通灿公司为实现债权本次支出律师费为3000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，通灿公司已按照工程合同的约定完成了工作任务，虽然工程没有实际验收交付，但印迹公司已把其装修的格林豪泰酒店交付给业主实际使用，则印迹公司理应及时全部支付给通灿公司工程价款，但印迹公司至今未全部支付该价款，故通灿公司要求印迹公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定。关于通灿公司主张支付违约金的诉讼请求，依照合同约定的日支付工程总造价的0.6%实属过高，按照通灿公司的要求年利率24%没有法律依据，根据公平原则，适用同期银行的贷款利率计算违约金的方式更为妥当。关于通灿公司主张的实现债权的费用，因为双方在合同中有明确具体的约定，应以该约定为准。综上所述，通灿公司要求印迹公司及时支付拖欠的工程款、支付违约金、承担实现债权费用的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审法院判决：一、安徽印迹装饰设计工程有限公司支付安徽通灿商贸有限公司工程款60180.47元；二、安徽印迹装饰设计工程有限公司支付安徽通灿商贸有限公司违约金（以60180.47元为本金，利率以同期银行贷款利息计算，从2016年6月16日起至2018年5月4日止）；三、安徽印迹装饰设计工程有限公司支付安徽通灿商贸有限公司实现债权的费用3000元。上述一、二、三、项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1031元，由安徽印迹装饰设计工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。印迹公司向法庭提交以下证据：1.施工合同一份，证明印迹公司与通灿公司之间就涉案工程施工合同达成合议，对工期、合同履行以及验收结算、工期延误的违约责任作出了约定。2.通灿公司现场负责人的承诺书一份，证明存在工期延误的情况。因被上诉人擅自离场，导致工程无法验收，被上诉人承诺由甲方验收，且存在质量问题，从工程款中扣除。3.施工现场照片6张，证明通灿公司施工不合格，存在严重的质量问题。4.施工协议及收条，证明通灿公司拒绝修复整改，印迹公司委托第三方进行修缮，为此花费了相应的修缮费用。通灿公司质证意见：关于证据1，合同书内容不全，且该证据有部分是双方签订合同后，印迹公司单方在合同上添加的内容，合同内容与通灿公司提供的合同内容不同，不是双方合议。合同开工日期并不是2016年5月20日，上诉人与被上诉人关于格林豪泰施工是在2016年4月份施工，合同是在施工过程中补签的，关于竣工日期也不是合同要求的2016年5月26日，在施工过程中，上诉人多次对施工提出特殊要求，所以施工竣工日期并不是那么严格。关于证据2，我们认可承诺书是上诉人施工方负责人的签字，但不能证明工期延期。2016年6月15日，对方还给了我们工程变更单，证明不了被上诉人的擅自离场。2016年6月10日我们完成竣工。2016年6月11日竣工结算单交给对方，竣工四天后，印迹公司才给我签的单子，不代表我们擅自离场。针对证据3，不是在2016年6月15日拍摄的，是在2016年的5月份施工过程中进行拍摄的，对方提供的照片没有显示拍摄人及拍摄时间。根据双方的质证意见和证据本身的证明力，上诉人提供的上述证据不足以证明其主张。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。本案争议的焦点问题：上诉人印迹公司是否应向通灿公司支付工程款60180.47万元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的应承担不利的后果。首先，根据查明的事实，印迹公司与通灿公司签订的《加气块内隔墙施工工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。通灿公司依约完成工程施工，涉案工程虽未经竣工验收，但印迹公司已经将其装修的格林豪泰酒店投入使用，其又以部分工程质量不符合约定不支付工程款的，理由不足。且印迹公司庭审中提供的证据，不具有客观性、真实兴及关联性，该证据不足以证明通灿公司施工工期延误的事实。故印迹公司应当支付工程款。其次，原审法院根据印迹公司工程部负责人方兆云签字确认的施工工程量面积单、工程变更单核算出印迹公司共欠通灿公司工程款60180.47元（已支付85000元）有事实依据，本院予以维持。综上所述，安徽印迹装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1031元，由安徽印迹装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  郭留会二〇一八年八月二十三日书记员  王贞懿