温州市鹿城区人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）浙0302执异1142号 异议人（案外人）：程美华，女，1967年10月6日出生，住浙江省温州市。 申请执行人：招商银行股份有限公司温州分行，住所地：温州市鹿城区吴桥路鸿盛锦园2、4、5幢一、二、三层，机构代码:720007286。 法定代表人:诸葛洛。 被执行人：陈阳，男，1964年4月29日出生，住温州市鹿城区。 本院在执行招商银行股份有限公司温州分行与陈阳金融借款合同纠纷一案中，异议人（案外人）向本院提出执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现本案已审查终结。 异议人（案外人）程美华称：贵院在执行招商银行股份有限公司温州分行与陈阳金融借款合同纠纷一案中，依法作出了（2013）温鹿执民字第1958号执行裁定书，裁定查封并拍卖被执行人陈阳名下坐落于温州市××车站大道××商厦××室房屋，并要求异议人腾空上述涉案房屋，异议人特提出以下异议：1、保留异议人（案外人）对涉案房屋相应部分的居住使用权后，其余权利在拍卖；或由申请执行人对异议人（案外人）给予合理使用权价值补偿后在将房屋完整拍卖；2、依法释［2015］10号第二十条责令申请执行人履行对执行标的的处分的前提条件：按照当地廉租房住房保障面积标准为被执行人及所抚养家属提供居住房屋。事实和理由如下：异议人（案外人）对执行标的的房屋有合法的居住权。异议人（案外人）与被执行人十多年来以夫妻名义长期同居于房屋中，因此被执行人在贷款前事实上已经让渡房屋的部分使用权，双方业已形成了事实上得互相抚养关系，并在2006年签订了协议书。异议人（案外人）先于申请执行人取的用益物权（房屋的居住使用权），其是从所有权分离出来的物权，其设定无需登记，而是根据法律事实认定。所以获得用益物权虽没有登记，但仍享有属于排他性的权利。因此后在房屋上依公示主义设定的抵押行为不能剥夺异议人（案外人）的居住权。事实上《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号）中的第二十九条及第三十一条关于房屋买卖不破租赁规定就是对用益物权排他性的有力注释。因此本案采用保留使用权，拍卖所有权的执行方式诉求合理合法，建议对异议人（案外人）出资购买的部分使用权，按女性平均年龄计算异议人（案外人）的未来居住时间，并以租金为标准由申请执行人给予金钱补偿后，再完整拍卖。另，异议人（案外人）有权提出“保障被执行人必需的居住房屋”的诉求。《民事诉讼法》第二百四十四条规定：“……但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。”这里的“应当”说明保障被执行人必需的居住房屋是法院执行中应当注意的法定义务，这种义务并不依赖于当事人的请求。本案被执行人由于逃避申请执行人的追责的原因没有亲临温州提出这种请求，但不能据此认定被执行人弃权。推定默示行为的含义要有法律的明确规定，本案认定被执行人弃权于法无据且与《民事诉讼法》规定相背。法释【2015】10号第二十条出现“被执行人以……由提出异议”字样，是针对执行异议来说的，异议的启动与保障被执行人的权利是两个不同的概念。事实上上述法释针对唯一住房的强制执行规定前提为“申请执行人按照当地廉租房租住住房保障面积标准为被执行人及所抚养家属提供居住房屋”。请求法院对唯一住房采取处分性执行措施前向执行申请人释名其法定义务，如执行申请人拒绝履行保障基本居住权，法院应当拒绝执行。本案异议人（案外人）有权否决“被执行人弃权”的主张，因为异议人（案外人）对执行标的的有居住权，同样对于因执行标的而派生出得居住权也有居住权，“弃权”严重损害异议人（案外人）的利益，异议人（案外人）作为利害关系人对被执行人的居住权有代位请求权。最后，执行员2017年10月27日所作的谈话笔录不能作为判断执行行为合法性的依据。笔录中出现异议人“保证于2017年12月15日腾空”字样，执行行为是法院的单方行为，并不依赖异议人（案外人）的“保证”。异议人（案外人）有居住权的情况下，没有义务向任何人“保证”。2017年12月15日腾空最多仅是法院的通知行为，行为的合法性判断只能是法律，而不是其他。事实上，该谈话笔录根本不是谈话的记录，而是执行员单方设计诱骗的结果。执行员开始称配合执行给10万元补偿，多些可争取，接着出示笔录诉求签字，异议人（案外人）不知笔录内容误为补偿笔录而签字，签字后执行员马上变称“你是本案无关人员，不能补偿，按保证执行。”上述事实有谈话录音为证，法院审查时按要求提供。对于执行员的违法违纪行为，异议人（案外人）另案投诉处理。异议人（案外人）与申请执行的金融机构同为本案的受害人，异议人（案外人）无法正常劳动，且异议人（案外人）作为单身进入更年期无依无靠，在温州经济危机中“破产”，债务累累，生存困难，面临无家可归的局面。综上，请求支持异议人（案外人）的诉求。 本院查明，本案涉案房屋，即位于温州市××车站大道××商厦××室房屋。该房屋产权证上载明为2011年6月27日登记，房屋所有权人为陈阳单独所有，建筑面积为153.46平方米，房产证号为温房权证鹿城区字第××号。2011年6月27日，被执行人陈阳以上述房产为抵押担保，向申请执行人招商银行股份有限公司温州分行借款人民币220万元，并办理抵押登记。因被执行人陈阳未能按合同约定偿还银行贷款，招商银行股份有限公司温州分行诉至本院，本院于2012年11月21日作出（2012）温鹿商初字第2271号民事判决书，判决：一、陈阳于本判决生效之日偿付招商银行股份有限公司温州分行借款本金220万元及利息、逾期利息。二、若陈阳未按期履行上述第一项条款中的义务，则依法拍卖、变卖其提供抵押的坐落于温州市××车站大道××商厦××室房屋（房屋所有权证号：温房权证鹿城区字第××号），所得价款在220万元限额内由招商银行股份有限公司温州分行优先受偿。上述民事判决书生效后，招商银行股份有限公司温州分行向本院申请强制执行，本院于2013年5月16日作出（2013）温鹿执民字第1958号执行裁定书，依法查封了涉案房屋。同年11月27日，异议人（案外人）程美华以对上述涉案房屋享有共有及居住权并要求保留唯一住房的必要居住空间等为由，向本院提出执行异议。本院于同年12月18日作出（2013）温鹿执异字第81号执行裁定书，裁定驳回程美华的执行异议。之后，程美华不服上述裁定，遂诉至本院，本院审理后，于2014年7月15日依法作出（2014）温鹿执异初字第6号民事判决书：驳回程美华请求对坐落于温州市××车站大道××商厦××室房屋停止执行的诉讼请求。 上述事实有异议人（案外人）提供的身份证、（2012）温鹿商初字第2271号民事判决书、（2013）温鹿执民字第1958号执行裁定书、（2013）温鹿执异字第81号执行裁定、（2014)温鹿执异初字第6号民事判决书、协助执行通知书、房屋产权证书、以及异议人申请书等证据所证实。 本院认为：案外人被裁定驳回异议后。再次就同一标的提出异议的，人民法院不予受理。异议人（案外人）对上述涉案房屋享有共有及居住权，并要求保障唯一住房等为由提出停止对涉案执行标的物执行的执行异议，已由本院（2013）温鹿执异字第81号执行裁定、（2014)温鹿执异初字第6号民事判决书予以审查并作出处理决定。异议人（案外人）再次以上述事由对同一执行标的提出执行异议申请的，应予以驳回。在异议人2013年11月27日所提的相关执行异议被驳回后，异议人（案外人）作为涉案房屋的实际占有人，对涉案房屋负有腾空的义务，实际上为协助义务人，执行人员于2017年10月27日向其依法制作谈话笔录，通知其限期腾退涉案房屋，是依法履行法定职责的行为，并无不当，异议人（案外人）拒不按法院责令的期限自动腾空涉案房屋，已属妨害执行行为。综上，异议人（案外人）要求停止对涉案的坐落温州市车站大道诚信商厦2幢404室房屋执行，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款、十七条第（一）项之的规定，裁定如下： 驳回异议人（案外人）程美华的执行异议申请。 如不服本裁定，可以在本裁定送达之日起十日内通过本院，向温州市中级人民法院申请复议。 审判长  周伟敏 审判员  朱 桢 审判员  林 洁 二〇一八年二月二十二日 书记员  闻伟伟