广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)桂11民终559号上诉人（原审原告）：贺州市金泰粮油集团有限公司。住所地：贺州市八步区新兴北路*号。法定代表人：王丁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢东方，该公司董事长助理。委托诉讼代理人：李红，广西裕华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵文波，男，1968年12月19日出生，住广西桂林市秀峰区。委托诉讼代理人：龙刚，广西桂山律师事务所律师。上诉人贺州市金泰粮油集团有限公司（以下简称“贺州市金泰粮油公司”）因与被上诉人赵文波不当得利纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺州市金泰粮油公司上诉请求：1.依法撤销贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3469号民事判决书；2.判令被上诉人返还上诉人投资款100万元及利息（利息从2012年8月6日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算）或发回一审法院重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或者发回一审法院重审。事实和理由：一、本案的事实为，被上诉人因投资项目资金不足向上诉人借投资款200万元，上诉人公司财务罗小梅于2012年8月6日转账给被上诉人200万元（转入赵文波桂林建设银行62×××85账户），因被上诉人暂未投资项目返还100万元给上诉人，尚欠100万元留其投资所需未返还给上诉人。之后，被上诉人赵文波又以投资办事情能通天，将该100万元用于投资其他项目。但经上诉人近来了解到这100万元实际上并未用于投资其他项目，被上诉人也未将投资什么项目的情况向上诉人报告。而是将其中50万元由赵文波账户转入车诒芬（左世清的老婆）个人账户用于购买小客车一部，余下50万元赵文波用于购买皇冠小客车一部，实际是由赵文波与车诒芬私分了该款，并对上诉人隐瞒该款项的实际用途。以上事实特申请二审法院予以调查银行流水，查实当时该款项的实际去向。二、一审法院混淆了借款（投资款）主体。本案的100万元投资款的出借方是上诉人、借款方是被上诉人，根据合同的相对性，本案100万元投资款归还的受领对象也应该是上诉人，与桂林金世邦实业有限公司无关。上诉人作为桂林金世邦实业有限公司的大股东，根据该公司2015年3月10日的股东会决议确定上诉人投资款数额。此后的转账均是赵文波控制桂林金世邦实业有限公司的行为，而当时上诉人并没有主张该投资款为该公司的投资款，被上诉人也没有主张该款项作为上诉人投入该公司的投资款在本次股东会决议中予以确认，因此，该100万元与桂林金世邦实业有限公司是否结算也无关联性。赵文波利用其作为桂林金世邦实业有限公司总经理的职务之便，将该公司款项在其与名桂传媒和金世邦公司之间相互转移来做平挪用该款的财务账，予以混淆公司财产以达到私吞公司财产的违法行为。如果不是双方2015年8月以后发生矛盾，赵文波也不会通过桂林金世邦实业有限公司转入名桂传媒和赵文波个人账户进行平账。上诉人保留依法追究其刑事责任权利。三、本案被上诉人提供的收据纯属赵文波的个人行为。上诉人于2015年10月23日（法院受理时间）起诉被上诉人要求其把桂林金世邦实业有限公司公章、财务章等交回法定代表人处，而公章、财务章等至今没有交回。2015年10月30日被上诉人出具书面公司收据，显然该收据上加盖的公章不是在桂林金世邦实业有限公司实际控制公章的情况下加盖的，且在法庭上被上诉人代理人对该公章是几时盖的也不敢回答。可见，该收据是在赵文波盗取桂林金世邦实业有限公司公章非法占用期间加盖的，请法院予以调查清楚。四、一审法院认定诉讼时效已过错误。上诉人付给被上诉人的100万元款不是送给赵文波的，没有约定是桂林金世邦实业有限公司的投资款，也没有约定不用归还和归还期限，在上诉人财务账上是应收款。因此，本案中的100万元实际是上诉人与被上诉人之间并未形成书面的借款。在此种情形下，当事人对于还款期限以及利息的计算等问题也未形成合意，只能依据法律的规定认定债务的事实，做出上诉人与被上诉人双方之间并未约定归还期限及要求支付利息的推断。根据诉讼时效司法解释第六条明确规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计。”上诉人与被上诉人于2016年年底因桂林金世邦实业有限公司事宜发生纠纷，后了解到被上诉人借的投资款挪作其他用途，于是要求其予以归还，因此诉讼时效也应从上诉人要求被上诉人归还投资款的宽限期届满或被上诉人明确表示不予归还之日起计算。况且被上诉人主张该100万元已作为上诉人的投资款投入了金世邦公司，同时又主张诉讼时效已过是矛盾的，对于该100万元的具体去向，一审法院并未查清也未予以认定，而是以上诉人于2017年初才开始向被上诉人追讨，已过诉讼时效进行错误判决，既有违诉讼时效制度的基本法理及其设立的初衷，又损害了上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，本案的定性应当依上诉人付给被上诉人的100万元款项真实的行为性质确定案由，上诉人认为这100万元转给赵文波时是预借款，待该款项明确是投资具体项目用途后就是投资款，赵文波挪用购车或用于个人消费，性质转变为不当得利，如果该款项是挪用金世邦公司款项转账平账则构成诈骗或职务侵占。请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或依法发回一审法院重审。赵文波辩称，1.本案的案由是不当得利，上诉人以民间借贷提起上诉，起诉事实前后矛盾，由此可见上诉人提起的诉讼事实根本就不存在，是虚假诉讼。2.上诉人以不当得利提起诉讼，又以民间借贷提起上诉，显然变更了诉求，根据民事诉讼法规定，应予以驳回。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。贺州市金泰粮油公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赵文波返还原告贺州市金泰粮油公司不当得利1000000元及利息（利息计算：从2012年8月6日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算，暂计至2017年9月20日止的利息为243000元）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012年8月6日通过公司财务罗小梅转账给被告2000000元，作为投资款交给被告运作。被告于2012年8月9日将1000000元转回给原告，但另1000000元至今未转回给原告。原告认为被告不能说明该1000000元投资在何处，要求退回投资款，被告以已经将该1000000元投资到桂林金世邦实业有限公司予以拒绝，该公司经（2017）桂民终45号民事判决书判决解散，尚未完成清算。原告认为被告并未将钱投资到桂林金世邦实业有限公司，为此，于2017年9月22日诉至该院。另查明，桂林金世邦实业有限公司有三个股东，其中贺州市金泰粮油集团有限公司持股90%；桂林市名桂传媒有限责任公司持股5%，赵文波为该公司法定代表人；车诒芬持股5%。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，不当得利的成立包括四个要件：一是一方受益，二是他方利益受损，三是他方受损与一方收益存在因果关系，四是受益方取得利益缺乏合法的依据。本案中，被告提交的证据证实双方有经济往来，双方在庭审时均认可原告转给被告的2000000元是投资款，是否实际投资未经结算，原告以不当得利主张权利，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。即使不当得利成立，原告于2012年8月6日转账给被告2000000元，被告于2012年8月9日转回1000000元给原告，原告在庭审中陈述2017年年初才开始向被告追讨，在2017年9月份才向该院起诉，被告主张本案已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，已经超过诉讼时效，原告也未能提供证据证实有符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的诉讼时效中断的情形，该院予以确认。原告不认可被告将讼争1000000元投资到桂林金世邦实业有限公司，又以被告2015年10月8日才把1000000元打入该公司为由主张未超过诉讼时效，自相矛盾，该主张该院不予采信。综上，原告请求被告返还不当得利1000000元，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条之规定，判决：驳回原告贺州市金泰粮油集团有限公司的诉讼请求。案件受理费15987元（原告已预交7994元），由原告贺州市金泰粮油集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案双方当事人之间是形成合同民事法律关系还是不当得利民事法律关系；2、本案是否超过诉讼时效。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”我国民法对债的发生原因分为合意之债和法定之债，种类包括合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债等。合意之债是当事人基于合同设立法律关系而发生的债权债务关系；不当得利之债务是法定之债，其本身没有在当事人之间设立债的法律关系的意思表示和法律行为，而当事人在给付款项时是基于双方特定的意思表示（有约定）的，属于合同之债，如果要求返还相关已给付的款项首先需要明确双方合同的效力、履行状况、返还请求权的基础，不能因为对方不履行合同就属于没有根据占有财产而认定为不当得利。本案中，上诉人贺州市金泰粮油公司将200万元汇入被上诉人赵文波账户时注明是投资款，双方当事人之间虽然没有签订书面合同，但对该款项双方存在约定的事实没有争议，只是对该款项是投资款还是预借投资款各执一词，应该认定双方之间存在口头合同，形成了有要约和承诺的合同民事法律关系，被上诉人赵文波在返还了100万元后剩余的100万元是否应该返还，属于合同之债，应当根据合同的约定的法律关系和履行的法律事实进行判断，不属于不当得利之债，上诉人贺州市金泰粮油公司以不当得利作为请求权没有法律依据，一审判决认定本案不构成不当得利并驳回上诉人的诉讼请求是正确的。关于诉讼时效问题，因本案不构成不当得利之债，不具备审查是否超过诉讼时效的法律事实作为前提条件，本院不予审查。综上所述，上诉人贺州市金泰粮油公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15987元，由上诉人贺州市金泰粮油集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苑 山审 判 员  吕小莉审 判 员  严永茂二〇一八年八月十三日法官助理  傅 媛书 记 员  温沐瑾