湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1002民初2751号 原告卜海宾，男。 委托诉讼代理人刘毅华，湖南楚瑞律师事务所律师。 被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司。 法定代表人黄有德，男，系该公司总经理。 被告黄有德，男。 被告曾云，男。 原告卜海宾与被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司（以下简称鹏洋富安公司）、被告黄有德、被告曾云合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卜海宾及其委托诉讼代理人刘毅华到庭参加诉讼，被告鹏洋富安公司、被告黄有德、被告曾云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卜海宾向本院提出诉讼请求：1、判令被告鹏洋富安公司退还原告履约保证金1000000元，按月息2%支付利息880000元（从2014年11月1日起计算至2018年6月30日止，之后计算至本金退还之日止），共计1880000元。被告黄有德及曾云对此承担连带责任；2、全部诉讼费用由被告承担。 被告鹏洋富安公司、被告黄有德、被告曾云经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 查明的事实 根据原告陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 1、2012年9月15日，被告鹏洋富安公司作为发包人与承包人湖南省衡南第五建筑工程有限公司因郴州市五岭大道柏树东路“福苑花园”住宅小区建安工程签订了一份《湖南省建设工程施工合同》。该合同上发包人有郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司及其法定代表人李志芳的印章，还有委托代理人肖文的签名；承包人有湖南省衡南第五建筑工程有限公司合同专用章和法定代表人何标之的印章，还有作为委托代理人的原告卜海宾的签名。 2、《湖南省建设工程施工合同》约定：开工日期为2013年4月30日，竣工日期为2015年6月30日。合同第三部分合同专用条款的第20条保险和担保中约定：“在双方签订本施工合同内，乙方向甲方支付合同履约金3000000元，甲方按月息2%计算利息支付给乙方。在乙方正式施工进场后，七个工作日内，甲方一次性退（付）乙方履约金本息。超过约定退还履约金时间，超过的时间之日起至开工之日止按银行同期贷款利息4倍计息”。在合同中，未说明谁是甲方，谁是乙方。原告卜海宾陈述：甲方是发包人即被告鹏洋富安公司，乙方是承包人湖南省衡南第五建筑工程有限公司，自己挂靠在湖南省衡南第五建筑工程有限公司，作为合同的实际履行人，代表承包人缴纳了1000000元的履约保证金。其中200000元是在签合同之前的2012年11月2日叫朋友李细双转帐至被告鹏洋富安公司工商银行191100819100065678账户内，100000元是在签合同之后的2012年12月支付的现金，另外700000元是自己筹集之后于2013年12月17日，从自己在中国工商银行股份有限公司卡号为62122619110********的账户内转账支付到被告鹏洋富安公司工商银行191100819100065678账户内的。 3、2013年6月12日，被告鹏洋富安公司为原告卜海宾出具了编号为13067932的《收款收据》如下：“今收到卜海宾交来福泉花园二期建安工程保证金壹佰万元￥1000000”，其上加盖有被告鹏洋富安公司的印章。 4、2015年2月14日，被告鹏洋富安公司作为甲方，与乙方原告卜海宾签订了一份《协议》：“乙方承建甲方福泉花园二期（福苑小区）项目工程所交甲方壹佰万元（￥1000000.00）履约保证金，因种种原因，甲方不能按时交乙方进场施工。鉴于此种种情况和乙方急需并要求退400000元周转之实际，加之甲方年关时节一时拿不出400000元退给乙方应急的情况，经甲乙双方充分协商一致，达成本协议。一、甲方同意将福泉花园一期工程楼盘3栋2308号房源综合作价肆拾万元（￥400000元）网签给乙方，乙方同意接受……三、原乙方交给甲方的履约保证金壹佰万元，原约定从2014年11月1日起，甲方须支付乙方2%/月的利息，现在，因乙方要求退保证金400000元，因此，从2014年11月1日起，甲方不用再支付乙方2%的利息”。该协议上甲方有法定代表人即被告黄有德及在场股东曾云的签名和被告鹏洋富安公司的印章，乙方有原告卜海宾的签名。原告卜海宾陈述，该《协议》签订后，被告鹏洋富安公司没有将3栋2308号房源网签给他，也没有支付400000元保证金给他。 5、原告陈述《湖南省建设工程施工合同》至今都未实际履行，合同中的工程根本没有启动。 判决的理由与结果 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告卜海宾作为承包人湖南省衡南第五建筑工程有限公司的委托代理人与发包人被告鹏洋富安公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方在自愿，平等协商基础上签订的，是双方的真实意思表示，未违背法律法规的规定，合法有效。原告代表承包方按照合同部分履行了缴纳履约保证金的义务，被告不能按照合同履行将工程交付给承包方进场施工的义务，构成违约，应承担退还履约保证金的责任。由于双方2015年2月14日签订的《协议》没有实际履行，被告鹏洋富安公司没有退还原告400000元履约保证金，故，被告鹏洋富安公司仍然应该按照原约定从2014年11月1日起向原告支付2%/月的利息。对原告要求被告鹏洋富安公司退还履约保证金1000000元以及按月息2%支付利息的诉讼请求，本院予以支持。因被告黄有德、曾云与原告卜海宾签订《协议》的行为系代表公司的职务行为，其行为的后果应由其所在公司即被告鹏洋富安公司承担。故，对原告卜海宾要求被告黄有德、曾云承担返还保证金连带责任的主张，本院不予支持。据此，被告鹏洋富安公司应该返还给原告卜海宾履约保证金1000000元，支付利息880000元（1000000*2%*44月=880000元，利息以月利率2%从2014年11月1日计算至2018年6月30日止，2018年7月1日之后利息以本金1000000元，按月利率2%计算至本金实际清偿之日止）合计本息1880000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、限被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告卜海宾工程履约保证金1000000元并支付资金占用期间利息880000元（利息暂计算至2018年6月30日止，2018年7月1日之后利息以本金1000000元，按月利率2%计算至本金实际清偿之日止），合计本息1880000元。 二、驳回原告卜海宾的其他诉讼请求。 如果被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21720元，由被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  周辉丽 人民陪审员  吴 进 人民陪审员  邝 倩 二〇一八年八月二十三日 书 记 员  邓智兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。