成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0115民初2090号 原告：四川省新鹿药业有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市科技产业开发区天府大道。 法定代表人：席锐剑。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川迪扬律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师，一般授权。 被告：四川科创制药集团有限公司，住所地：成都市武侯区武科西二路**。 法定代表人：张燕，总经理。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师，特别授权。 被告：四川创业融资担保有限公司，住所地：成都市武侯区武科西二路**。 法定代表人：何俊明，董事长。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师，特别授权。 原告四川省新鹿药业有限公司（以下简称四川新鹿公司）与被告四川科创制药集团有限公司（以下简称科创制药公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业融资担保公司）合同纠纷一案，因上级法院指定管辖，由本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告四川新鹿公司的委托诉讼代理人黄晓波、刘佳，被告科创制药公司、创业融资担保公司的委托诉讼代理人程曲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川新鹿公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告科创制药公司立即向原告支付违约金5000000元，并赔偿给原告造成的实际损失11385404.37元(承担四川新鹿公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费即预缴土地变性费用资金占用费按日万分之五计算)；2.被告创业融资担保公司对上述债务承担连带责任；3.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年4月29日，原告与被告科创制药公司、案外人成都新鹿药业有限公司签订《合作投资经营协议书》。该协议约定：在协议生效之日起7个工作日内，被告科创制药公司向原告支付12000000元搬迁保证金；被告科创制药公司将成都新鹿公司的生产场地从原告的场地搬离。该协议签订后，被告四川科创公司未缴纳搬迁保证金，也未将生产场地搬离。2011年9月2日，被告创业融资担保公司出具12000000元保函，明确承诺在其12000000元保函范围内对科创制药公司的搬迁义务及其违约责任承担连带保证责任。2011年9月22日，原告、被告科创制药公司及案外人成都新鹿药业有限公司签订《合作投资经营协议书补充协议》（以下简称补充协议），约定被告科创制药公司最迟不超过在2012年1月31日前完成搬迁工作；逾期未搬迁的，被告科创制药公司承担违约金5000000元，并赔偿给原告造成的实际损失。上述协议签订后，被告科创制药公司一直未搬迁。2015年1月19日，原告、案外人成都新鹿药业有限公司通过公证送达方式向被告科创制药公司送达《解除通知书》，被告科创制药公司收到并完成了解除合同的各种交接手续。综上，被告的上述行为已经构成严重违约，应当按照合同约定向原告支付违约金，并赔偿给原告造成的实际损失，故请求法院判如所请。 被告科创制药公司辩称，对原告诉称事实，除原告因被告违约产生的损失不认可外，其他均认可。同时提出：1.原告请求科创制药公司支付违约金5000000元已超过诉讼时效。科创制药公司与原告签订的补充协议约定，科创制药公司最迟不超过在2012年1月31日前完成搬迁工作，逾期未搬迁的，科创制药公司承担违约金5000000元。故科创制药公司逾期未搬迁，从逾期第一天即2012年2月1日起就应当知道可以主张违约金，但原告在长达5年的时间里从来没有向科创制药公司主张。故原告现在起诉支付违约金已经超过诉讼时效。2.科创制药公司未履行搬迁案外人的义务，是由于政府违约造成的。按照政府规划“科创制药集团·新鹿药业工业生态园”项目总用地面积193亩，已经挂牌79亩和33亩，尚有57亩未整理征报。故政府土地未挂牌出让，是造成无法搬迁的主要原因。3.双方在补充协议约定的违约金过高，违约是多方原因造成的，不应当全部由科创制药公司承担责任。4.违约金和损失不能同时主张。5.原告提出的土地出让金支付凭证不能作为被告给原告带来的经济损失。 被告创业融资担保公司答辩意见与科创制药公司相同，同时认为创业融资担保公司的保证期间已过，不应当再承担保证责任。2011年9月2日，创业融资担保公司出具保函，未约定担保期间，故保证期间只有6个月，且保证期间是除斥期间，故创业融资担保公司的保证期限已过，不应承担担保责任。 本院经审理认定事实如下：2011年4月29日，原告四川新鹿公司、被告科创制药公司与案外人成都新鹿药业有限公司签订《合作投资协议书》一份，其中约定在协议生效之日起七个工作日内，科创制药公司向四川新鹿公司支付12000000元搬迁保证金；科创制药公司以案外人成都新鹿药业有限公司名义与都江堰政府相关部门签订土地出让协议后，四川新鹿公司退还6000000元搬迁保证金；在科创制药公司征得土地并交纳全部土地出让金后，四川新鹿公司退还3000000元保证金；在科创制药公司完成新厂建设投资总额不低于75000000元情况下，四川新鹿公司再退还3000000元保证金。科创制药公司承诺不超过五个月时间内完成将案外人成都新鹿公司从现所在四川新鹿公司的场地搬迁。之后，科创制药集团一直未履行支付搬迁保证金的义务，同时也没有完成搬迁义务。2011年9月2日，创业融资担保公司向四川新鹿公司出具保函载明：科创制药公司在《合作投资经营协议书补充协议》签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿药业公司的搬迁相关事项。如科创制药集团未能履行上述义务，创业融资担保公司为科创制药公司履行《合作投资经营协议书》及补充协议在12000000元内承担连带责任。 2011年9月22日，四川新鹿公司、科创制药公司及案外人成都新鹿药业有限公司签订《合作投资经营协议书补充协议》一份，其中约定原合同约定的搬迁保证金，由科创制药公司委托创业融资担保公司出具保函，在本协议签署之日起三个月内完成搬迁相关事项，原约定的搬迁保证金不再向四川新鹿公司支付；搬迁时间延至2011年12月22日前搬迁（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日），科创集团公司保证在该日期前完成搬迁。同时约定，科创制药集团若未能按时完成将成都新鹿药业公司搬迁的工作，承担违约金5000000元，并赔偿给四川新鹿公司造成的以下实际损失：1.承担因违反《都江堰市人民政府办公室文件[2011]155号文件》第七条给丙方造成的损失；2.承担四川新鹿公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。 2012年5月10日，科创制药公司向四川新鹿公司发送《关于由科创控股集团追加支付400万土地保证金的报告》，载明“新鹿药业工业生态园整体建设规划方案已通过都江堰市规划局批准，但是由于都江堰市政府经济极其困难，至今未全面完成本项目的拆迁和交地工作”。2012年7月24日，四川新鹿公司复函表示认可，并请科创制药公司依约继续办理。2012年8月20日，都江堰市经济开发区管委会向科创制药公司和四川新鹿公司发函要求在十个工作日内缴清尚欠土地款12011680元。2012年8月23日，四川新鹿公司据此向科创制药公司发函，要求科创制药公司缴清尚欠土地款，及时履行协议约定义务。2013年6月5日，四川新鹿公司再次向科创制药公司发出《关于敦请履行等协议的催告函》敦请履行将成都新鹿公司搬出现址的合约义务。 2015年1月19日，四川新鹿公司和案外人成都新鹿药业公司向科创制药公司发出解除合作投资经营协议通知书，后《合作投资经营协议书》及其补充协议解除。 四川新鹿公司于2011年8月22日向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元；2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元。2012年3月21日，都江堰市财政局退回四川新鹿公司1191806.1元。上述土地未变性。 另查明，2016年7月25日，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1405号判决书，现已生效。该判决书对《合作投资经营协议书》及其补充协议在解除前的效力及解除事实进行了确认。 2016年12月，四川新鹿公司向成都市武侯区人民法院起诉本案。 以上事实，有原被告身份信息、原被告陈述、《合作投资经营协议书》《合作投资经营协议书补充协议》、担保公司保函、《关于科创控股集团追加支付400万土地保证金的报告》、《关于由科创集团追加支付400万土地保证金的函》、《关于缴纳“科创制药集团?新鹿药业工业生态园”土地款的函》、《关于敦请履行等协议的催告函》、解除《合作投资经营协议》通知书及公证送达材料、四川省土地出让金专用票据及进账单、（2015）成民初字第1405号民事判决书等证据在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点为：1.原告主张违约金是否超过诉讼时效；2.原告主张创业融资担保公司履行保证责任的担保期间是否已经超过；3.约定的因违约产生的损失是否应由被告承担。 关于原告主张违约金是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，四川新鹿公司和科创制药公司在补充协议中就不履行按时搬迁义务单独制定违约金条款，即科创制药公司原则上最迟不超过在2012年1月31日完成搬迁工作，否则应当承担5000000元违约金，也即2012年2月1日起，原告便可主张该违约金。尽管原告有证据证明在2012年1月31日之后催告科创制药公司进行搬迁相关工作，但该催告并未变更违约金的给付条件，其要求支付违约金的诉讼时效起算时间依然为2012年2月1日。诉讼时效作为拘束权利方积极主张权利的限制性法律规定，原告直至合同解除均未向被告主张违约金，也没有发生时效中断的其他法定情形，故原告于2016年12月向法院起诉要求被告给付违约金，已经超过诉讼时效。 关于原告主张创业融资担保公司履行保证责任的担保期间是否已经超过。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在上述期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，主债务履行期限为2012年1月31日，原告未举证证明2012年2月1日起至2012年7月31日前向被告创业融资担保公司主张过相应权利，故按照上述法律规定，创业融资担保公司已经免除保证责任。 关于约定的因违约产生的损失是否应由被告承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，四川新鹿公司和科创制药公司在补充协议中就逾期未搬迁产生的损失约定了计算方式，即科创制药公司承担四川新鹿公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。虽然四川新鹿公司于2011年8月向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元，2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元，2012年3月21日，都江堰市财政局退回四川新鹿公司1191806.1元，但因该土地尚未变性，没有达到补充协议约定的损失计算条件，且原告也未能举证证明逾期开发都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）是被告科创制药公司未履行搬迁义务造成的，故原告主张该损失即为其缴纳土地变性的资金产生的资金占用费，应以预缴土地变性费用按日万分之五计算损失没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决如下： 驳回四川省新鹿药业有限公司的诉讼请求。 案件受理费120112元，由原告四川省新鹿药业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨晓梅 审 判 员  黄 晖 人民陪审员  肖 莹 二〇一八年二月二十六日 书 记 员  唐秋静