广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤03行终1060号上诉人（原审原告）文春英。委托代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。委托代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市罗湖区规划土地监察局，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道文锦中路罗湖管理中心大厦**，统一社会信用代码11440303576388730Q。法定代表人张鑫，系该局局长。出庭应诉负责人李奕赋，系该局副局长。委托代理人王荆平，广东博界律师事务所律师。上诉人文春英因诉被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局规划土地监察行政处罚决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初2281号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，1993年3月1日，案外人邓某某以非草埔村原村民身份取得编号为xxx的《建设工程规划许可证》，许可证中建设规模一栏记载为1幢3.5层380m2,该许可证载明本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。2004年3月23日，邓某某与上诉人签署《合作建房合同书》，约定双方合资建住宅楼一栋十层，上诉人取得503房一套，楼房落成后该套房屋产权归上诉人永久性所有。申报编号为208070100xxxxA《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》显示涉案建筑物位置为罗湖区东晓街道马山社区xxxxx栋，开工时间为1996年3月1日，竣工时间为1997年10月15日，建筑层数为10层，建筑面积为1000平方米。2017年2月27日，被上诉人执法发现涉案建筑涉嫌违法，并进行了立案。被上诉人还委托深圳地质建设工程公司对涉案建筑进行测绘，《测绘报告》显示涉案xxxxx栋为10层，基底面积为137.87m2,总建筑面积为1576.14m2。之后，被上诉人向上诉人发出《当事人申请回避权利告知书》、《行政处罚告知书》等文书。2017年6月3日，被上诉人作出罗规土罚字[2017]第08034号《行政处罚决定书》，认定涉案罗湖区xxxxx栋为违法建筑，无法采取改正措施消除影响，且存在安全隐患，又不能整改消除，依法应当予以拆除，上诉人系罗湖区****的实际拥有人，负有拆除该房屋的义务，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（一）项、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定，限上诉人在收到上述行政处罚决定书之日起七日内自行拆除上述涉案房屋。上诉人不服，遂向原审法院提起诉讼。另查明，2016年5月25日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队作出《消防安全评估委托书》，委托清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心对罗湖区“二线插花地”棚户区木棉岭片区、玉龙片区和布心片区的消防安全现状进行综合评估。该中心出具评估报告，结论为涉案建筑物消防安全等级为m级，为高风险区域。判决认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权；2、涉案建筑是否应当限期拆除；3、本案是否已经超过两年的处罚期限。关于焦点一，被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权。《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：。（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作……本案中，虽涉案建筑进行过历史遗留违法建筑申报，但截至开庭结束涉案建筑也未获得确认产权，因此涉案建筑仍是违法建筑，被上诉人有权对涉案违法建筑进行查处。关于焦点二，涉案建筑是否应当限期拆除。首先，《建设工程规划许可证》允许上诉人共同建设3.5层380ｍ2的建筑一栋，现上诉人建设涉案建筑建筑面积为1576.14平方米，高10层，超过许可建设规模。《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定，建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除;不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的……。根据上述规定，涉案建筑为无法采取改正措施消除影响的情形，应当拆除。其次,《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条规定，存在有严重安全隐患且不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。本案中，根据清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心出具的《木棉岭区域消防安全风险现状评估报告》显示，涉案建筑物处于消防安全等级为高风险，存在重大火灾安全隐患。因此，涉案建筑物存在重大安全隐患且不能整改消除，依法应当予以拆除。关于焦点三，本案是否已经超出两年的处罚期限。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原审法院认为，该条不仅包括对正在实施的建设行为的查处，也包括对已经建设完毕的违法建筑的查处。涉案违法建筑处于持续状态，因此，被上诉人依据该条进行查处，并没有违反行政处罚法第二十九条规定的两年的处罚期限。此外，被上诉人在作出行政处罚决定的过程中履行了立案、调查等程序义务，符合法律的规定，程序合法。综上，上诉人诉请撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。上上诉人文春英不服原审判决上诉称，被上诉人作出的处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误、执法动机不纯，涉嫌以拆违代征收，依法应予撤销。1、行政处罚适用法律错误。本案发生在2000年前，依照《立法法》第九十三条规定理应适用当时的法律法规，现被上诉人依据房屋建成二十年后才制定的法律和规章，去处罚二十年前的建房行为，适用法律明显错误。2、本案已超行政处罚时限。《城乡规划法》第六十四条只是规定违法建筑的查处职权和如何处罚等问题，并未涉及对已经建设完毕的违法建筑的查处期限；《行政处罚法》第二十九条特别规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，被上诉人在没有例外的情况下，在违法行为实施完毕二年之后再行处罚是违法的；行政处罚是对违法行为的处罚，借口违法建筑处于持续状态，纯属对法律的曲解。3、违法建筑查处的职权问题。本案涉案房屋所在地原系深圳的边缘农村，依照《城市规划法》，当时的宝安县布吉镇政府为涉案房屋核发《津设工程规划许可证》，现被上诉人对涉案房屋进行处罚，必须提供涉案地域已经成为城市规划区的相关证据，否则只能依照《城乡规划法》第六十五条规定由乡、镇人民政府进行查处。《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定，经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。现一审判决引用《深圳经济特区规划土地监察条例》认定被上诉人具有违建查处职权，违背上述规定。4、被上诉人的房屋依法不应予以拆除。本案本属“二线插花地”棚改项目，因部分被征收人对征收补偿标准有意见，相关部门便利用被上诉人，借口涉案房屋为违法建筑，且存在地质危害和消防安全隐患等，对上诉人的房屋进行强制拆除，执法目的明显是在配合棚改机构逼签。在“二线插花地”棚改项目范围内，90%以上都是跟上诉人的情况一样或者类似，属于特殊历史时期遗留的特殊产物，相关部门应尊重历史、面对现实，依照《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》规定逐步确权或征收。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销涉案《行政处罚决定书》；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局答辩称，1、涉案建筑属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，依法应予拆除的违法建筑物。建设时间超期，建设规模超面积，存在严重安全隐患。涉案行政处罚决定适用法律正确。2、涉案违法建设行为处于继续状态，依现行法律予以行政处罚，符合法律规定。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查明,根据深圳市罗湖区机构编制委员会《关于加强区、街道规划土地监察机构建设有关问题的通知（罗编【2011】3号）》的规定，罗湖区单独设置深圳市罗湖区规划土地监察大队，加挂区规划土地监察局牌子，其主要职能为负责辖区内规划土地违法案件的调查取证，认定和作出行政处罚决定，组织协调和执行辖区内违法用地清理和违章建筑强制拆除工作。本院认为，《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：…（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作…深圳市罗湖区规划土地监察局作为罗湖区规划土地监察主管部门，有权对辖区内规划土地违法案件进行调查取证、认定和作出行政处罚决定。本案审查的是深圳市罗湖区规划土地监察局作出的涉案行政处罚决定的合法性。本院从认定事实、适用法律和行政程序三个方面进行分析。在认定事实方面，深圳市罗湖区规划土地监察局认定涉案建筑建设时间超期，建设规模超面积，存在严重安全隐患等问题，并提交了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》、《深圳市房屋建筑面积测绘报告》、《木棉岭区域消防安全风险现状评估报告》等证据予以证实，本院予以确认。在法律适用方面，因涉案建筑属于违法建筑，深圳市罗湖区规划土地监察局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（一）项、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定作出限期拆除决定，适用法律正确，本院予以确认。上诉人主张涉案建筑应当根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的相关规定走历史遗留违法建筑申报处理途径，但根据该决定第九条第一款第（一)项，存在严重安全隐患，又不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。故上诉人该项理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张涉案建筑已经超过两年的行政处罚时效。本院认为，对违反规划的违法建设行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案中，涉案建筑违反规划的情形一直持续，深圳市罗湖区规划土地监察局对该行为进行行政处罚，于法有据，本院亦予以确认。在行政程序方面，深圳市罗湖区规划土地监察局在作出行政处罚决定的过程中履行了立案、调查、告知权利义务、送达等程序义务，符合法律的规定，程序合法。上诉人主张张贴送达程序违法，但根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款的规定，对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。本案中，深圳市罗湖区规划土地监察局在邮寄送达被退回的情况下，采取张贴送达程序，并由社区居委会签收，符合法律规定。综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人文春英负担。本判决为终审判决。审判长  王成明审判员  杨宝强审判员  王强力二〇一八年二月一日书记员  叶益力