山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申2880号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉林省巨峰投资有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街**。法定代表人：高金丹，总经理。委托诉讼代理人：冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:中大空调集团有限公司，住所，住所地山东省德州市经济开发区中大贝莱特工业园div>法定代表人：吴留明，总经理。委托诉讼代理人：律金玖，男，该公司员工。再审申请人吉林省巨峰投资有限公司（以下简称巨峰公司）因与被申请人中大空调集团有限公司（以下简称中大公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终2788号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。巨峰公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，应当裁定再审。主要理由：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审将天津津建工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》作为认定案件所涉工程款这一基本事实的依据属于证据采信错误。通风排烟机、空调机房内冷却水循环泵6台未施工、空调机房内管道、空调机房之附楼二、附楼三地沟处管道及管道保温、支架未施工不应计入已完工程，空调机房、通风排烟、热风幕等系统必须有电力、管道、阀门、板换等相应配套设备、管道保温、配电箱及布线等方能运转，对此配套设施设备鉴定报告均未计入未完工工程量等十一个问题，巨峰公司申请鉴定人出庭作证答疑，申请鉴定机构对此补充鉴定，原审法院未予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，存在严重缺陷的鉴定意见书不能作为认定事实的根据。2.原一审中中大公司提交的集安市气象局证明及孙喜泉的证人证言已被一审确认为无效证据，二审将一审的无效证据作为认定事实的证据错误。二、原审法院适用法律错误。1.本案案由应为建设工程施工合同，即使将空调工程的施工安装理解为加工承揽，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第20条的规定，本案所涉工程的施工现场在吉林省××市，而非山东省武城县，原审法院对本案无管辖权，故原审法院违反合同履行地的法律规定进行审理并判决，属适用法律错误。2.原审法院根据中天公司的要求判令巨峰公司按银行贷款利率的四倍承担违约金，并非合同约定，根据相关法律规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚息利率计算利息。三、原审判决认定巨峰公司延期付款、协调不利、增加工程量等导致工期延误的理由不成立。1.巨峰公司不存在延误付款的问题。巨峰公司依照合同第三条第3款“甲方首付工程款总价的30%即90万元〔含前期吉林省利达暖通空调安装工程有限公司（以下简称利达暖通公司）风道部分工程款〕”的约定，付给中天公司工程款65万元，直接付给利达暖通公司25万元。在冷水机组等主要设备、材料尚未进场的情况下，8月2日又支付第二期款项，而至2010年10月4日解约时，巨峰公司已超付工程款。2.依中天公司证据二开工报告记载，中天公司已确认工地已具备施工安装条件，且巨峰公司工地负责人黄卫平已签署意见。同时，根据中天公司提供的证据也表明，双方沟通协调顺畅，所涉巨峰公司事宜来往函件十余份之多，均由工地负责人、现场工程师及监理负责签收、签发及处理，并没影响施工问题。3.巨峰公司增加的施工工程量非常有限。巨峰公司在施工中仅增加了百余平方米地热工程量，原审判决所列增加的工程并未全部施工，且属于双方所签同第一条第3款项目内容中约定的施工内容，已在合同工期之内。四、原审判决对中天公司未按合同约定的时间完工的违约责任不予认定，对巨峰公司诉请不予支持明显不公。巨峰公司与中天公司签订的《中央空调系统工程合同》约定，室内末端隐蔽工程应在2010年8月18日完成，全部工程应在9月5日完成，而中天公司由于组织施工不利，迟延履行合同，导致隐蔽工程在9月9日才完成。截止10月4日合同解除之日，其主要设备还没有进入现场，根据错误的工程造价报告记载，案涉工程尚有24.24%未完工，中天公司未按期完工构成违约。中天公司提交答辩意见称，一、巨峰公司的再审理由不成立，应予驳回。1.关于工程鉴定意见和鉴定人员出庭的问题。该案一审时，巨峰公司对第一次鉴定结论不服，要求重新鉴定，一审法院应其要求进行了第二次鉴定。第二次鉴定时，应巨峰公司的要求，天津津建工程造价咨询有限公司派员出庭进行了专业解释，还出具了《鉴定意见书的调整及答疑》，原审法院采信该鉴定结论和调整意见及答疑内容，程序合法。2.关于因自然灾害不可抗力导致工期顺延问题。2010年7月至9月，集安市连降暴雨，吉林省地方电视台、中央电视台均进行了连续报道，连日暴雨致使巨峰公司的施工工地地下室进水，再加上巨峰公司没有及时排干积水，未能提供正常施工条件，严重影响了中大公司的生产运输、采购和施工，造成工期延误。施工期间集安市自然灾害是众所周知的客观事实，集安市气象部门的证明加盖了公章，巨峰公司不否认公章的真实性，不否认暴雨的真实性，却以无负责人签字不符合证据的要件进行抗辩，是不成立的。证人孙喜泉一二审均出庭作证，证实地下室石膏板现场进水致使无法施工导致工期延误。3.原审法院以承揽合同纠纷审理准确。中大公司按照巨峰公司提供的图纸要求进行加工、制作、安装，合同加工行为地在武城，原审法院以承揽合同案由审理该案定性准确。巨峰公司因管辖权提起异议，均被一二审法院驳回。4.关于违约金支付标准问题。巨峰公司构成违约，理应支付违约金。因合同约定的违约金为日千分之三，违约金过高，一审时双方同意下调，中大公司主动放弃过高约定，主张按同期银行贷款利率的四倍支付违约金是合情合理合法的。巨峰公司引用的相关法律规定不符合本案情形。5.关于巨峰公司延期付款、协调不力、增加工程量的问题。合同约定签订之日起五日内支付90万元，巨峰公司延期支付65万元，其余25万元是其未经通知中大公司同意自行向第三方扣划工程款，属于违约。合同履行过程中，巨峰公司前期没有按照约定明确现场代表履行协助义务，2010年8月26日巨峰公司才确认现场负责人，致使中大公司无法正常施工，导致工期延误。巨峰公司现场安装过程中的变更内容很多，实际发生的变更增项部分显然不是合同约定的辅助内容，属于增项部分，巨峰公司的变更严重影响了工期。二、巨峰公司未按合同约定支付工程款，未履行协助义务，未指派工地现场负责人，改变原设计增项，单方强行解除合同，以上事实均属于巨峰公司违约，应承担违约责任。三、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。本院经审查认为，巨峰公司与中天公司2010年7月8日签订的《中央空调系统工程合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。涉案《中央空调系统工程合同》约定“本合同生效后的5日内，巨峰公司支付首付款工程总价的30%，即90万元。此款中含中大公司应支付给利达暖通公司的风道部分工程款（此款总额由双方同利达暖通公司协商确定）”。巨峰公司于2010年7月20日支付65万元，已经迟于合同约定的付款期限，构成违约。巨峰公司称其向利达暖通公司支付了25万元工程款，符合合同约定，其不存在延迟付款的情况，但巨峰公司向利达暖通公司支付款项的时间为2011年1月7日，远远迟于合同约定的支付首付款的时间，且其支付该款项并未提交同中天公司、利达暖通公司协商确定的相关证据，不能视为已经中天公司的认可。原审判决认定巨峰公司迟延付款并无不当。涉案《中央空调系统工程合同》约定“巨峰公司应指派一名代表负责协调中天公司现场工作”。从中大公司提交的证据二、证据三、证据十三即开工报告、中大公司2010年8月25日公函和巨峰公司负责人秦序2010年8月26日的回复可以证实，中天公司于2010年7月10日提出开工申请，巨峰公司7月11日签署意见，其监理单位在7月16日签署开工意见，而巨峰公司在2010年8月25日前并未派驻代表到工地协调现场工作，致使交叉施工的施工现场无法正常工作，也是导致工期延迟的原因。另外，双方均认可在合同履行过程中有增加工程量的情况存在，从双方往来函件可认定，该增项部分并非只是对原有图纸的深化和调整，而是变更及增加的项目，据此也应相应的顺延工期。巨峰公司在中天公司已完成工程的大部分的情况下提出解除合同，存在过错。巨峰公司在再审申请中主张中天公司延误工期违约证据不足，原审判决对此认定正确。巨峰公司在一审期间对天津津建工程造价咨询有限公司出具的《工程量造价咨询报告书》提出了异议，鉴定人员针对巨峰公司所提异议逐项进行了复核和审核，出具了书面答复意见逐条给予了回复，并在一审庭审时出庭接受了质询，且对意见书的部分造价进行了修改，再次对巨峰公司提出的异议进行了解释；巨峰公司在再审申请中所提到对鉴定意见书的异议也已包含在其一审提出的异议之中。故，原审法院依据巨峰公司的申请重新委托天津津建工程造价咨询有限公司出具的《工程量造价咨询报告书》及《补充报告书》，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，委托程序合法，鉴定结论已通过补充报告的形式予以完善，该《工程量造价咨询报告书》及《补充报告书》可以作为本案认定事实的依据。巨峰公司再次申请补充鉴定并无法律依据，原审准许并无不当。涉案《中央空调系统工程合同》约定“若巨峰公司延迟付款，应按应付款额的3‰每日向中大公司支付违约金”，原审中巨峰公司提出合同约定的违约金过高申请调整，原审法院将其调整为按银行贷款利率的四倍承担违约金并不违反法律规定。巨峰公司申请中所提及的相关司法解释均是规定合同中对逾期付款违约金没有约定的情况，与本案的合同约定不相符，本案中不应适用。巨峰公司再审申请中主张的管辖权问题。因其在原审审理期间已就管辖权问题提出异议，且已经原审裁定驳回其管辖权异议，并已经进行了实体审理。故巨峰公司的该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条提起再审的情形。综上，巨峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林省巨峰投资有限公司的再审申请。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 王爱华二〇一八年八月十四日书记员 朱 桦