陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)陕刑终228号原公诉机关咸阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）高德，又名高元，男，1985年12月12日出生于陕西省泾阳县，汉族，农民，高中文化，住泾阳县云阳镇东街四组20号。2015年6月至2016年9月因吸毒多次被西安、咸阳公安机关强制戒毒或行政拘留。2015年9月因犯非法持有毒品罪被判处拘役三个月十五天，2015年9月18日刑满释放。2016年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于三原县看守所。上诉人（原审被告人）杨阳，男，1989年12月30日出生于陕西省三原县，汉族，农民，初中文化，住三原县城关镇山西街88号-2号。2008年9月因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，剥夺政治权利一年，2015年9月13日刑满释放。2016年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。上诉人（原审被告人）瞿亮，男，1988年1月31日出生于陕西省泾阳县,汉族，农民，小学文化,住泾阳县龙泉乡中山二组86号，2013年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金6000元,2015年6月17日刑满释放。2016年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于淳化县看守所。辩护人第五军、闫亚维，陕西吉尔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李宗秦，男，1989年11月3日出生于陕西省泾阳县,汉族，农民，初中文化，住泾阳县龙泉乡岳家村二组15号，2009年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金5000元,2016年2月2日刑满释放。2016年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。上诉人（原审被告人）闫军胜，又名闫小军，男，1975年9月17日出生于陕西省三原县，汉族，农民，中专文化，住三原县城关镇西匣口37号。2016年6月至2016年9月因吸毒三次被咸阳市公安机关行政拘留。2016年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控被告人杨阳、高德、瞿亮、李宗秦、闫军胜犯贩卖毒品罪一案，于二O一八年五月二十五日作出（2017）陕04刑初22号刑事判决。宣判后，被告人高德、杨阳、瞿亮、李宗秦、闫军胜均不服判决，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、提讯各上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定下列犯罪事实：1、被告人杨阳、瞿亮、高德均系吸毒人员，2016年8月初，瞿亮、高德从杨阳处得知杨阳能从西安市毒品上线张杰(另案处理)处购得冰毒。2016年8月l0日，高德联系瞿亮，由瞿亮让杨阳与西安毒品上线张杰联系，购买冰毒100克，杨阳经与张杰联系双方谈好每克价格140元，瞿亮让杨阳给高德说每克145元，由杨阳每克抽5元。在此过程中，瞿亮与被告人闫军胜联系，闫军胜表示购买冰毒，双方约定以每克150元的价格购买30克。后由高德提供资金，并联系被告人李宗秦驾驶车辆提供帮助到西安市购买毒品，高德、瞿亮将财物交由杨阳出面与张杰交易，购得毒品100克。后高德、瞿亮、杨阳等人在西安市龙首村高德的朋友樊小雁住处吸食部分毒品后，高德分给瞿亮冰毒49克，自己留45克。后由李宗秦开车拉载四人及剩余毒品返回三原、泾阳。瞿亮将其中30克冰毒在三原县沈家堡路口贩卖给闫军胜。闫军胜将其中部分冰毒向三原县吸毒人员高媛、刘鑫多次贩卖（其中三次向刘鑫贩卖冰毒各0.5克共1.5克，向高媛贩卖冰毒0.5克）。2、2016年8月21日，被告人高德的朋友樊小雁(另案处理)联系高德购买250克冰毒，高德为从中赚取差价遂联系瞿亮，瞿亮让杨阳与张杰联系，经杨阳与张杰联系，双方约定以每克130元的价格购买250克冰毒。后高德联系李宗秦驾车与杨阳一起到西安市，由杨阳出面在张杰处拿到250克冰毒，并将250克冰毒交给高德。高德将冰毒卖给樊小雁介绍的女子。期间，李宗秦在车上帮助高德清点毒品交易赃款，并为高德提供工商银行卡，以帮助其筹集毒品交易款项。高德用所赚利润替李宗秦支付租车费用3000元。3、2016年8月31日，被告人高德与瞿亮联系购买毒品，并将自己银行卡交给瞿亮。瞿亮让杨阳与张杰联系购买50克冰毒。经杨阳联系与张杰约定每克135元。后瞿亮联系闫军胜，双方协商闫军胜以每克160元的价格购买冰毒30克，并通过微信转账将4800元转账至瞿亮。后瞿亮联系李宗秦、杨阳，在三原县大庆路建行从高德银行卡中支取现金5900元，连同自己账户资金共付给杨阳共计6000余元，后三人驾车到西安市，由杨阳出面与张杰交易，以每克135元的价格购得冰毒50克，随后李宗秦驾车拉载瞿亮、杨阳及所购毒品返回三原县，后瞿亮与闫军胜联系，在三原县油坊道东口将30克冰毒交给闫军胜后返回泾阳。当晚返回云阳镇后，瞿亮与高德联系，在东一路路口交给高德10克冰毒。当晚，高德以200元的价格向魏洋出售冰毒约0.4克。当晚至次日凌晨，高德、瞿亮、杨阳、李宗秦先后被公安机关抓获，从高德处查获冰毒9.97克，从瞿亮处查获冰毒9.18克。2016年9月1日，闫军胜继续联系瞿亮购买毒品时被公安机关掌握，当日下午，瞿亮带领侦查人员将被告人闫军胜抓获，从闫军胜处查获剩余冰毒4.53克。依据上述事实，原判认为，被告人高德、杨阳、瞿亮、李宗秦、闫军胜以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人高德贩卖甲基苯丙胺354克，在共同犯罪中被告人高德提起犯意、提供毒资且卖出毒品，起主要作用，系主犯；其因非法持有毒品罪被判过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人杨阳主动与上线联系，贩卖甲基苯丙胺400克，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其2008年因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应当从重处罚。被告人瞿亮贩卖甲基苯丙胺394克，在共同犯罪中联系用于贩卖毒品的车辆且卖出毒品，起主要作用，系主犯,其2013年因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应当从重处罚；其协助公安机关抓获被告人闫军胜，有立功表现，可以从轻处罚。被告人李宗秦贩卖甲基苯丙胺300克，在共同犯罪中主要提供车辆用于贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；其2009年因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应当从重处罚。被告人闫军胜贩卖毒品甲基苯丙胺60克，且当庭认罪态度好，可以从轻处罚。被告人高德、瞿亮、杨阳、闫军胜均有以贩养吸的情节，依法均应对其从轻处罚。关于被告人高德的辩护人、杨阳的辩护人以及李宗秦提出公安机关对被告人高德、杨阳以及李宗秦有刑讯逼供行为之意见，经查，被告人高德的辩护人、杨阳的辩护人以及李宗秦就该点意见未提出相关证据及线索，且入所体检表显示被告人高德、杨阳、李宗秦体表无异常，故其该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人高德及其辩护人辩称起诉书指控的第二宗事情不对以及其辩护人辩称该宗事情证据不足之意见，经查，证明该宗事实的证据有被告人高德、杨阳、李宗秦供述、现场指认笔录、证人石云证言、转帐记录等证明，以上证据能够相互印证，形成证据锁链，故被告人高德及其辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人高德的辩护人辩称对被告人高德第一起行为应当认定为非法持有毒品罪之意见，经查，被告人高德系有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的冰毒数量认定其贩卖的数量，故被告人高德的辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人高德的辩护人提出被告人高德如实供述，认罪态度好，有悔罪表现之意见，经查，被告人高德对公诉机关指控的部分犯罪事实拒不承认，认罪态度不好，故被告人高德的辩护人所提该点意见亦不能成立，不予采纳。关于被告人杨阳称其只参与购买毒品，未参与贩卖，以及被告人杨阳的辩护人提出对2016年8月10日杨阳帮助瞿亮购买的100克毒品，因不存在贩卖的故意，不应计入杨阳贩卖的数量之理由，经查，被告人杨阳同时与贩毒者张杰、购毒者瞿亮等人共谋，联络促成双方交易，其与贩毒者张杰构成贩卖毒品罪的共同犯罪，故被告人杨阳及其辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人杨阳的辩护人提出杨阳既非犯意的提起人，又未提供毒资，且未从中获利，应当认定为从犯之理由，经查，被告人杨阳在买卖毒品上下线之间起着桥梁和纽带的重要作用，且毒品、毒赃的交接都是经过他完成的，故被告人杨阳的辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人杨阳的辩护人提出该案毒品纯度低，存在掺杂、掺假情况，量刑时应考虑之理由，经查无证据支持，故被告人杨阳的辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人杨阳的辩护人提出被告人杨阳如实供述其罪行，有悔罪表现之意见，经查，被告人杨阳当庭拒不承认部分犯罪事实，并无悔罪表现，故被告人杨阳的辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人杨阳的辩护人提出杨阳主动交代上线张杰的姓名、联系方式等，积极协助公安机关抓捕张杰，有立功表现之理由，经查，张杰系西安市公安机关根据其他线索所抓获，与被告人杨阳并无关系，故被告人杨阳的辩护人所提该点理由亦不能成立，不予采纳。关于被告人瞿亮提出他没有参与前两次事实，第三次不是50克，而是10克之理由，经查，起诉书指控的三起犯罪事实的证据有被告人供述、证人证言、辨认笔录、通话记录、转账记录，以上证据能够相互印证，形成证据锁链，故被告人瞿亮所提该点意见不能成立，不予采纳。关于被告人瞿亮的辩护人提出被告人瞿亮在犯罪中起辅助、次要作用，属于从犯之意见，经查，被告人瞿亮参与贩毒犯罪预谋、联系贩卖毒品犯罪所用车辆、联系杨阳购买毒品并贩卖部分毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故被告人瞿亮的辩护人所提该点理由不能成立，不予采纳。关于被告人瞿亮的辩护人提出被告人瞿亮配合公安机关抓获被告人闫军胜，有立功情节之意见，经查属实，予以采纳。关于被告人李宗秦提出他只管开车，其余事情他都不知道之意见，经查，证明李宗秦第一次就明知高德、瞿亮等人贩卖毒品而为其提供帮助的证据不足，但是从第二次起，高德在车上同贩毒人员进行毒品交易，李宗秦就在车上，并为其帮忙数钱、提供银行卡等行为来看，其是知道高德等人在进行贩卖毒品，故被告人李宗秦所提该点意见部分成立，予以部分采纳。关于被告人李宗秦的辩护人提出被告人李宗秦在本案中仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯之理由，经查属实，予以采纳。关于被告人李宗秦提出他只有在第三次接送他人途中，当其他被告人吸食毒品时才能意识到是毒品之意见，与查明事实不符，不予采纳。关于被告人李宗秦的辩护人提出被告人李宗秦具有坦白情节，认罪态度好，且系初犯、偶犯，经查，被告人李宗秦当庭不承认其部分犯罪事实，认罪态度不好，且其系累犯，并非初犯，故其辩护人所提该点意见无事实依据，不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十八条以及第三百五十六条，判决被告人高德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元；被告人杨阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元；被告人瞿亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元；被告人闫军胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元；被告人李宗秦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元（限判决生效后30日内缴清）；作案工具高德中国建设银行卡一张(卡号6236684220001482000)、OPPO牌手机一部；瞿亮OPPO牌手机一部、闫军胜vivo牌、TGstar牌手机各一部依法予以没收。高德上诉提出：公安机关对其和同案被告人严刑逼供、屈打成招的供述被一审错误采纳，请求纠正；一审认定的事实不清，证据不足，请求二审重新认定事实，纠正一审判决认定毒品数量的错误；其前两次购买毒品是用于自己吸食，属于非法持有毒品，原判认定其贩卖毒品，属于定罪错误；其认罪悔罪，应当从宽处罚。瞿亮上诉提出：其在犯罪中属于从犯；一审判决认定其第一次贩毒的事实，证人刘鑫、魏洋证明的时间和银行交易明细单记载的时间存在矛盾，其是2016年8月13日才贩卖的；其对第一、第三次事实的交代是在公安机关刑讯逼供下形成的，其曾提出排除非法证据;否认其参与第二起犯罪。瞿亮的辩护人提出：瞿亮没有具体参与第二起250克毒品的交易；认定其共贩卖394克毒品的事实不清，证据不足；其具有立功、不属于最主要的主犯等法定、酌定的从宽处罚情节，原判量刑有重。杨阳上诉提出：其只参与了买毒品，没有卖过毒品，其参与买毒品是为了自己吸食，其没有与瞿亮等人共谋，不属于贩毒的共犯；第二宗犯罪一审认定的毒品数量250克只有口供证明，自己中途走了，对交易情况不清楚；原判对其量刑过重。闫军胜上诉提出：原判对其量刑过重，请求公正处理。李宗秦上诉提出：公安机关在未立案的情况下，在办案单位连续三天对其刑讯逼供，逼取口供，请求核实；其租车与瞿亮、高德他们去西安，并不知道瞿亮他们是买毒品；公安人员对其刑讯逼供，自己没有参与贩卖毒品。经审理查明，原审判决认定上诉人高德、杨阳、瞿亮、闫军胜、李宗秦贩卖毒品冰毒的事实，不仅有公安机关的扣押物品清单，毒品称量、指认笔录和辨认照片，物证检验鉴定报告，各上诉人对犯罪现场的指认笔录和照片，银行卡客户交易查询，中国农业银行卡交易明细单、中国建设银行卡客户交易查询明细清单、高德银行卡客户交易查询详单，闫军胜指认手机银行、微信、支付宝等交易记录和照片，李宗秦中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，对各上诉人的现场检测报告等在案证明，而且有各上诉人相互印证的多次供述、对上下线的指认、辨认笔录以及证人刘鑫、高媛、李军、石云、魏洋等人的证言和书证汽车租车合同在案证实，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人高德、杨阳、瞿亮、李宗秦、闫军胜为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人高德在共同犯罪中提起犯意、提供毒资且卖出毒品，共参与贩卖甲基苯丙胺354克，起主要作用，系主犯；其曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。杨阳主动与上线联系，参与贩卖甲基苯丙胺400克，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，又系累犯，依法应从重处罚。瞿亮参与贩卖甲基苯丙胺394克，在共同犯罪中联系用于贩卖毒品的车辆且卖出毒品，起主要作用，系主犯,又系累犯，依法应从重处罚；其协助公安机关抓获闫军胜，有立功表现，依法可从轻处罚。李宗秦参与贩卖甲基苯丙胺300克，在共同犯罪中提供车辆用于贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，构成累犯，依法应从重处罚。上诉人闫军胜贩卖甲基苯丙胺60克，且认罪态度好，可从轻处罚。上诉人高德、瞿亮、杨阳、闫军胜均有以贩养吸的情节，依法均应对其从轻处罚。对高德、瞿亮、李宗秦上诉所提公安办案人员曾对其刑讯逼供的上诉理由，经查，其三人均未提供出可供查证的事实或者证据线索；李宗秦所述办案单位连续三天对其刑讯逼供的理由没有事实依据，因为公安机关于2016年9月1日将其抓获并讯问，于9月2日就将其送交看守所羁押，不存在连续三天在办案单位被讯问的事实；还查明，瞿亮、杨阳、李宗秦于2017年4月曾有通过书写纸条相互串供，否认相关犯罪事实情节的行为，故三上诉人所提此节理由不能成立。对高德关于一审认定事实和定罪错误，瞿亮关于其属于从犯，杨阳认为其不属于共犯的上诉理由，经查，高德与瞿亮、杨阳共同前往西安购买毒品，返回泾阳后根据各自需要分配毒品数量或者获取利益，构成共同贩卖毒品的共犯，原判认定事实和定罪并无不当；高德提出要毒品后，瞿亮与杨阳联系，并找李宗秦驾车，共同前往西安，由杨阳找毒品上线获得毒品，各自分工明确，高德、杨阳、瞿亮在共同犯罪中均起主要作用，属主犯。一审认定瞿亮参与第一次贩卖毒品的时间是2016年8月初，并没有认定具体时间，这是因为各上诉人和证人对本次犯罪的具体时间由于记忆不清，不能确定，但对本次犯罪的基本事实情节均供证一致，原判根据供述和证据认定并无不当。对瞿亮的辩护人所提辩护意见，经查，瞿亮参与第二宗250克毒品交易，不仅有其根据高德的要求与杨阳联系的供述在案证明，而且有同案被告人的供述相互印证，证据确实；其不仅参与购买毒品，而且还向闫军胜贩卖冰毒60克，证据确实充分；其有协助公安机关抓获闫军胜的立功情节，但原判对此在量刑时已作考虑，不再支持；其在犯罪中根据分工不同，起主要作用，特别在出卖毒品中起主导作用。故对辩护人的意见不予采纳。对杨阳所提在第二次犯罪中，到西安后其提前走了，对毒品交易不知情的理由，经查，其参与第二次犯罪的事实，不仅有其多次供述在案证明，而且有同案高德、杨阳、瞿亮、李宗秦的多次供述在案证实，足以认定。对闫军胜的上诉理由，经查，其共贩卖毒品冰毒60克，原判依法对其判处有期徒刑15年是适当的。对李宗秦关于其不知道瞿亮他们是购买毒品的上诉理由，经查，其先后三次为高德、瞿亮、杨阳开车到西安购买毒品，在多次供述中均确认高德、瞿亮、杨阳等人到西安是购买毒品，且还曾供述了其中的一些过程和情节，原判认定其构成毒品犯罪的共犯并无不当。故各上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。对辩护人的意见亦不予采纳。原判定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  景万宗审 判 员  巩 宏代理审判员  王春旺二〇一八年八月二十日书 记 员  石晶晶