上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0112刑初1878号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人茹艳枝，女，1977年11月25日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区。辩护人姚丹文，上海市四方律师事务所律师。辩护人陈秋丹，上海市和平律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2016]1668号起诉书指控被告人茹艳枝犯合同诈骗罪，于2016年7月22日向本院提起公诉，2017年9月15日撤回起诉。同年10月13日，上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]1773号起诉书指控被告人茹艳枝犯诈骗罪，向本院提起公诉，经报请上海市第一中级人民法院决定由本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员冯某某出庭支持公诉，被告人茹艳枝及其辩护人姚丹文、陈秋丹，被害人徐某某、李某1到庭作证。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：被告人茹艳枝在经营其服装店过程中与来店消费的被害人徐某某、李某1相识。后被告人茹艳枝以投资入股共同经营服装店为名，诱使被害人徐某某、李某1分别投资67万元、40万元(人民币，下同)共同经营，从而逐步获取被害人信任。在2009年2月至2013年11月间，被告人茹艳枝先后虚构多个经济项目，尤以向法国公司申请代理奢侈品生意需要资金为由，骗取被害人徐某某、李某1钱款共计2,490万余元。期间，被告人茹艳枝归还两名被害人钱款(包括为骗取被害人信任支付的所谓“分红”及正常借贷还款)共计353万余元，其余用于个人挥霍殆尽。具体事实分述如下：(一)2009年3月，被告人茹艳枝向被害人徐某某、李某1虚构基因胶囊、针剂项目，承诺有渠道以原价六折的价格购买品牌胶囊、针剂，再以原价八折的价格出售赚取利润，直至2011年3月期间，多次以合伙购买胶囊和针剂为由，分别从徐某某处骗取195万余元，从李某1处骗取252万余元。2009年12月8日，被告人茹艳枝通过银行转账向被害人李某1返还该项目“分红”22.5万元。(二)2009年7月，被告人茹艳枝向被害人徐某某、李某1虚构北京某公司药品代理项目，直至2011年8月期间，多次以向北京某公司购买、代理浙江、上海等地区口服抗生素药品及其他药品为由，分别从徐某某处骗取70万元，从李某1处骗取582万元。被告人茹艳枝向被害人徐某某返还该项目“分红”计63万元，向被害人李某1返还“分红”计64.2万元。(三)2009年10月，被告人茹艳枝向被害人徐某某、李某1提出承租位于闵行区红松路、金汇路路口的“金汇广场”一、二楼商铺用于开设奢侈品买手店、美容院及转租他人，直至2010年4月期间，多次虚构支付商铺租金、装修费等事实，分别从徐某某处骗取252万余元，从李某1处骗取438万元。(四)2010年4月，被告人茹艳枝与被害人徐某某、李某1约定共同投资成立上海舜瑞商贸有限公司，同年4月12日、15日，茹艳枝分别以支付流动、注册资金为由，从徐某某、李某1处分别骗取50万元。(五)2011年8月，被告人茹艳枝向被害人徐某某、李某1提出共同投资“奢侈品代理”项目，先以“金汇广场”项目因故无法继续，已将前期投资款全部转投“奢侈品代理”项目作为奢侈品货款为由取得被害人信任，后于2013年3月至11月期间，被告人茹艳枝又虚构已为该项目租赁“中信泰富”商铺的事实，以支付租金、装修费为由，分别从徐某某处骗取356万元，从李某1处骗取161万余元。(六)2011年10月，被告人茹艳枝与被害人徐某某、李某1约定共同成立“七莘商贸公司”，同年10月7日，被告人茹艳枝虚构支付该公司注册资金的事实，从李某1处骗取85万元。2015年5月27日，被告人茹艳枝被公安人员抓获，其到案后仅承认收取两名被害人部分投资款，拒不交代诈骗事实。经查，上述钱款被被告人茹艳枝分别用于转账支出、ATM取款、消费、还信用卡及贷款还本还息而挥霍殆尽。为证实上述指控的事实，公诉机关在庭前会议开示、当庭举证了被害人徐某某、李某1的陈述，证人金某、李某2、沈某某、陈某某、王1、杨某、胡某某、朱某某的证言，李某1提供的小账本，银行转账记录，相关收条，相关协议书，还款协议书，承诺书，公证书，建设工程竣工验收备案证书，租赁意向书，相关收据和银行回执单据，上海司法会计中心的司法鉴定意见书和相关补正意见，档案机读材料，出入境查询记录，相关物品真伪鉴定和物价鉴定，公安机关出具的扣押清单和到案经过等证据。据此，公诉机关认为被告人茹艳枝的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人茹艳枝辩称：其和被害人说起过基因、药品抗生素项目，但后来均未做成，没有以此为由诈骗两名被害人的钱；收取的钱款都是之前就彼此说好，所有的款项后面都转入到奢侈品代理项目中；为了帮助被害人李某1向家人隐瞒消费情况才签了协议书。辩护人提出公诉机关指控事实不清、证据不足等辩护意见，具体如下：(一)公诉机关在撤回起诉后，并未作出不起诉决定，而是自行对案件进行侦查。诈骗刑事案件的侦查权在公安机关，故公诉机关属于程序违法，自行调查的证据材料不应采信；公诉机关本次提起公诉时间是2017年10月13日，而在2018年5月22日第二次庭审前还在提供证据材料，亦属程序违法；公安机关在侦查过程中对茹艳枝经营奢侈品进行扣押的程序违反法律规定，致使无法反映客观事实；起诉书指控的第一、二节事实及证据不能认定为是新证据，故不能再次起诉。(二)被告人茹艳枝主观上是要通过合伙投资盈利，而非虚构事实诈骗钱款，收取的投资款已经全部投入到项目中，未有私吞挪用的情况。(三)指控的第一节基因项目两名被害人的投资款转入了其他投资款中；指控的第二节药品代理项目被告人茹艳枝没有收取过两名被害人的投资款，公诉机关据以指控的证据(协议书)，是李某1为了向其家属隐瞒购买大量奢侈品的事实而让茹艳枝帮助签订的虚假协议，所以上面只有茹艳枝的签名而无李某1的签名。(四)两名被害人的历次陈述内容前后矛盾、审计报告认定金额不实。辩护人提交的证据为：双方往来账目，证人施某、张某、沈某某、胡某某、王2、陈某某、周某等人的证言，奢侈品外包装空盒照片，手机微信截屏等证据(第一次起诉时提交并装订入卷)。辩护人还申请两名被害人出庭作证，以证明被告人茹艳枝与两人只是合伙做生意导致亏损，不存在诈骗的主观故意和客观行为。经审理查明：被告人茹艳枝和被害人徐某某从2008年结识，原系个体商户从业者与客户之间的关系。2009年1月20日，被告人茹艳枝和被害人徐某某签订一份《协议书》，约定茹艳枝经营的“韩日风”服装店由徐某某投资并参与经营等内容。该协议于当月22日经上海市东方公证处依法进行公证备案。2009年4月之后，经被害人徐某某介绍，被告人茹艳枝与徐某某、李某1三人达成口头协议，被害人李某1也参与上述服装店的共同经营。在合同履行过程中，被告人茹艳枝实际负责服装店的经营管理，被害人徐某某、李某1仅负责投资，前期三方均投入了资金，定期进行盈利分配，后又商定投资“奢侈品”经营项目。2009年下半年起，被告人茹艳枝及被害人徐某某、李某1先后投资购买了美容院、投资“基因”胶囊、针剂等项目，但不久即放弃。2010年初，三人决定投资位于闵行区金汇路、红松路口的“金汇广场”二期商铺租赁项目。为此，三人于同年5月27日成立了上海舜瑞商贸有限公司，法定代表人茹艳枝，注册资本100万元，由三人共同出资。此后，被害人徐某某、李某1又向公司追加投资。在“金汇广场”租赁项目因故无法承租的情况下，三人决定扩大投资“奢侈品代理”经营项目。至2011年底，被告人茹艳枝经过实地走访、咨询和了解，明知已不具备从事“奢侈品代理”条件的情况下，未将实情告诉两名被害人，并谎称该代理项目将继续实施，要求两人继续投资。2013年3月至11月期间，被告人茹艳枝以共同投资的“奢侈品代理”项目需要租赁位于淮海路“iapm”商场、南京西路“中信泰富”商铺为由，虚构支付租金、装修费等事实，分别骗取徐某某207万元、骗取李某1161万余元。2015年5月25日，被害人徐某某至公安机关报案。5月27日，公安人员将被告人茹艳枝传唤到案。6月4日，公安机关从被告人茹艳枝位于红松路XXX号的服装店扣押涉案物品“36箱包”。在本案审理过程中，经公安机关对上述部分物品进行清点并委托有关部门进行鉴定及价格评估，其中已评估的部分物品价值24万余元。上述事实，由以下经依法举证、质证的证据予以证实：1、被害人徐某某于2017年9月20日在公诉机关的询问笔录及当庭陈述：2011年上半年，茹艳枝说“宝虹”项目(即“金汇广场”项目，下同)商铺大产证办不出来，提出不再承租这些商铺，并把这些租金全部退回来，同时提出做“奢侈品代理”项目，说在高档商场租商铺，向欧洲一贸易公司申请60个国际奢侈品牌的代理权。2011年9、10月份，她说“宝虹”项目的租金中的1,200万全部汇入该公司作为前期货款。她提到过认识工商局领导可以办理办奢侈品营业执照。办理执照要40万元，我们每人出10万元，最后10万元等执照下来了再给她朋友。我记得一次性给了她13万元现金。2012年初，我和李某1没有见到奢侈品及新公司的营业执照，茹艳枝以各种理由拖，2013年3、4月份，她就和我们说在“iapm”商场二楼租了一个门面开奢侈品店，需要每人投资207万元租金。我在2013年3月14日转了207万元。2013年9、10月左右，茹艳枝又跟我们说奢侈品项目的货款是2,400万元，扣除之前的投入，还差450万元，我们一人又投了149万元作为进货的尾款。这笔钱我是在2013年9月12日和11月14日分别通过支票转给涵明贸易和友敬商贸公司，他们再转给茹艳枝。2013年年底，茹艳枝说“iapm”商场租金太贵，想把商铺转到“中信泰富”。我们同意了。李某2提出要看一看“中信泰富”的商铺，本来茹艳枝说联系了物业管理的经理，而我们三人在路上时茹艳枝又说那个经理去香港了。我们到“中信泰富”二楼一家商铺，茹艳枝指了一下说是她租的。当时商铺在营业，租期未到，所以我们就没有进去。我们没有看到任何书面材料。2014年3月，李某2觉得不对劲，就要求退伙，之后茹艳枝就签了一张还款协议。上述陈述主要证实，三人自合作起至“金汇广场”项目后，三人将该项目的投资款转投到了“奢侈品代理”项目。2013年3月起，按照被告人茹艳枝的要求，先后投资“iapm”、“中信泰富”的商铺租赁和装修，至2014年3月份也没有将“奢侈品”商店开起来等事实。被害人徐某某于2015年5月25日在公安机关的询问笔录陈述：2009年初，茹艳枝向我提出一起投资做奢侈品店的生意，向我描述她认识的一个朋友认识法国奢侈品总代理，并且说在中国开奢侈品店需要正规执照，说她朋友有能力办出这样的执照，并且说以后要是别人开这样的奢侈品店都要借用这样的执照，而每次借用执照的费用4年是300万到400万。当时我同意了，合伙人就我和茹艳枝两个人。(后来)奢侈品专卖店这个项目又增加了一个人李某1。2013年3月，茹艳枝向我提出奢侈品专卖店“iapm”房租需要140万和装修款67万，总共207万。我通过我的朋友王明友的卡分别向茹艳枝的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工行卡转账49万、48万、47万、46万、17万，共计207万人民币(转账凭证我正在向银行查证，等有结果后我会及时向公安机关提供)。“iapm”是在淮海路陕西南路一商场的名字，当时茹艳枝说在“iapm”租了一个200平方米的门面，需要租金是140万，装修需要67万。2013年9月，茹艳枝又是以奢侈品专卖店进货需要资金为由向我要了79万，我是通过王明友的卡打到茹艳枝的卡尾号5364的卡里79万人民币(转账凭证我正在向银行查证，等有结果后我会及时向公安机关提供)。2013年11月，茹艳枝又是以奢侈品专卖店进货需要资金为由向我要了70万，我通过我朋友上海涵明商贸有限公司的卡号为XXXXXXXXXXX********打到茹艳枝尾号是5364的卡里70万(转账凭证我已经向公安机关提供)。2009年2月起，茹艳枝邀我开始合伙做奢侈品店投资项目，2009年6月茹艳枝又邀李某1加入该项目，直至2014年初我和李某1开始怀疑该项目的真伪。2014年4月，我约谈了茹艳枝，明确告诉她要她退还奢侈品投资款1,000多万元，茹艳枝于2014年4月10日向我签署协议，并承诺退回投资经营的1,000万元，约定具体还款时间为2015年3月30日还我500万，到2016年3月30日前再还我500万。在我们签署协议之后，茹艳枝就各种方式逃避我，至今没有归还我一分钱，2015年3月，我和李某1再次约谈茹艳枝要求其退还奢侈品店投资项目款，当日茹艳枝向李某1也签署了一张1,090万的还款单，整个约谈过程近3个小时，我们全程录音了(该录音我已经向警方提供)。2015年4月，茹艳枝至今未归还，始终在逃避我。上述陈述主要证实，三人自合作“奢侈品”项目后的主要投资情况，以及按照被告人茹艳枝的要求，先后投资商铺租赁和装修并产生纠纷等经过。2、被害人李某1于2017年9月21日的询问笔录及当庭陈述：2011年5、6月份，茹艳枝说“宝虹”商铺大产证办不出来，提出不再租商铺，把租金全部退出。这时茹艳枝提出做“奢侈品代理”项目，她先说认识工商局领导可以办理营业执照，但要40万元。我们每人13万元(实际未支付，用之前抗生素项目返利抵扣)。茹艳枝说她可以通过朋友向法国的一家公司申请多个国际奢侈品品牌的代理权并进货，然后再租赁实体商铺，将买入的奢侈品放在商铺售卖。之后她说已经将“宝虹”项目的租金中的1,200万元全部汇入法国公司作为奢侈品前期货款。但没有说过向哪家法国公司申请代理权，也没有书面凭证。我们把1,200万元打进茹艳枝个人账户，是因为她说是以个人名义汇入法国公司的，如果再以舜瑞商贸公司名义汇款的话，对方公司不会同意。2012年初，因为没有看到任何奢侈品营业执照和新成立公司的营业执照，我们就催茹艳枝，她以各种理由拖着不把材料拿出来。2013年3月份，茹艳枝说已经确定租赁“iapm”的商铺，需要每人出157万元作为租金。我在2013年3月11日转给了她20.65万元(其余用100万的借款和36.35万元的抗生素项目返利抵扣)。到了5月份，茹艳枝又提出需要支付200万元装修费，我们一人投67万元。2013年5月3日，我分三笔转给茹艳枝共16.2万元(其余用2012年2月21日和9月3日的15万元和10万元借款、25.8万元的抗生素返利抵扣)。之后，茹艳枝说租金太贵，决定把商铺转到“中信泰富”。到了9月，茹艳枝说奢侈品全部货款2,400万元，扣除之前投入的1,956.9783万元，剩443.0217万元，所以每人需要再投资147.6739万元，我都用抗生素的返利抵消了。2013年年底，因为店铺一直没有开出来，营业执照等材料也没有，徐某某和李某2就约了茹艳枝去“中信泰富”看商铺。后来听徐某某说约的物业经理回香港了，就只指了一下商铺。上述陈述主要证实，三人自合作起至“金汇广场”项目后，将该项目的投资款转投到了“奢侈品代理”项目，两名被害人听信被告人茹艳枝关于“奢侈品”项目“买手店”的具体运作方法，从2013年3月起，按照被告人茹艳枝的要求，先后投资“iapm”、“中信泰富”商铺租赁和装修，以及各项资金的支付情况等。被害人李某1于2015年5月25日在公安机关的询问笔录陈述：2009年4月，我通过徐某某认识了茹艳枝，随后我们加入茹艳枝邀请合伙的一个奢侈品专卖店的项目。她说可以通过朋友搞到奢侈品经营的执照，开奢侈品专卖店赚钱，我从2009年7月正式入伙。2009年7月，茹艳枝向我提出需要奢侈品店进货资金，我通过银行转账给她，转账记录在查询中，稍后我会提供给警方。2013年3月，茹艳枝向我要求投入“iapm”房屋租金用157万，第一笔是2011年12月29日茹艳枝向我借了100万，现在算她不需要还给我，直接投入到这个项目。第二笔，2013年3月11日，我用李某1名义的建行卡打了206,500元给茹艳枝的银行卡。第三笔加上茹艳枝之前欠我的363,500元，共计157万，在我的小账本上都有记录。2013年底，我和徐某某发现茹艳枝在该项目中投入多年，但是从未看到营业执照、奢侈品专卖店地址或是任何奢侈品，我的1,090万资金和徐某某近1,000万资金都是打到茹艳枝的私人账户，之后资金去哪里了我们都不知道，我们向茹艳枝索要营业执照、奢侈品报关单、资金转账明细，茹艳枝说的头头是道，说是什么都有，但是历经了4、5年，我们什么都没看到。而且我和徐某某向其告知决定诉讼法律的时候，她就开始避而不见。2015年3月底，我和我的丈夫罗明以及徐某某三个人终于约谈到了茹艳枝，最后茹艳枝向我签署了还款协议，但是至今我一分钱也没拿到。2015年4月茹艳枝称去法国洽谈奢侈品项目，她一直迟迟不回国以逃避我们。(双方之间)有(其他经济往来)，2009年我还和茹艳枝做过其他小生意，但是那些都是小钱，我也不想计较。上述陈述主要证实，三人自合作起至2015年4月，两名被害人听信被告人茹艳枝关于“奢侈品”项目的具体运作方法，按照被告人茹艳枝的要求，先后投资多种项目以及2013年3月至2013年年底进行所谓商铺租赁和装修的资金支付情况等。3、证人陈某某(原“中信泰富”工作人员)于2016年12月23日的证言：2013年下半年，茹艳枝找到我们想要租赁我们中信泰富的商铺，我接待的她。她就是来问我有没有商铺可以租赁用于做服装，具体做什么服装我记不得了。有问过租金、租期的事情，但我只回答了个大概。她当时说需要一个面积较大的商铺，那时B1楼有个商铺需要调整，我跟她提过那个商铺可以租。但具体租金什么的都没说。茹艳枝当面咨询过1次，电话沟通过1次，电话里就问有没有商铺空出来之类的。茹艳枝之后并没有租赁商铺。上述证言证实，被告人茹艳枝未实际租赁“中信泰富”的商铺的事实。4、证人李某2(被害人徐某某的丈夫)于2017年7月6日的证言：我在2008年左右通过我老婆认识茹艳枝。当时徐某某和茹艳枝在合伙开服装店。后来又说在“宝虹”项目中租赁一整层的商铺用于转租。我听说三个人一人投了200万元左右。“宝虹”项目黄掉后，茹艳枝提出成立一家公司，三人合伙在“iapm”商场租赁一家商铺做“奢侈品”项目。徐某某和茹艳枝都和我说过此事。茹艳枝一开始说准备开奢侈品店，里面安排四五十个奢侈品牌，说可能一人要准备投资1,000万元左右。我老婆的投资是分批转的。我问茹艳枝要过向法国公司进货的凭证，但她一直推，说2,400万元已经打到法国公司了，但是没有看到转账凭证。我让徐某某和茹艳枝去一趟法国，茹艳枝也是一直找理由推。2013年底左右，我打电话给茹艳枝问商铺租好了没有，后来我们约了个时间去“中信泰富”。去的车上我问茹艳枝要租赁合同、营业执照，她说都已经办好了，租赁合同在“中信泰富”物业管理负责人手上，营业执照在办理执照的人手上，她说那天“中信泰富”物业管理负责人不在。到了“中信泰富”，茹艳枝指了下2楼还是3楼的一家商铺，说是已经租好的，那个商铺二、三个月之后就到期，之后就是由我们续租开奢侈品店。2014年上半年，徐某某让茹艳枝写了张1,000万元的欠条。上述证言证实，从2008年起，被告人茹艳枝和被害人徐某某合伙做生意，收取大笔投资款。至2013年底，也未见被告人茹艳枝所称租赁的“中信泰富”商铺的事实。5、证人王1(杭州“金标”店员工)于2017年10月9日的证言：茹艳枝到杭州金标店购买物品，一般买的就是包、衣服等大牌商品。大部分时候是她自己来，有时也带小姐妹一起来。买东西的时候，男式女式都买，有的一件衣服不同尺码会买个二、三件，不同尺码都会买点。有时消费二十多万，最少也有几万。买的东西挺杂的。茹艳枝很多年前提过开奢侈品店的事情，但具体记不清了。也提过办理奢侈品营业执照的事情，但我不懂，也搞不清楚。几年前我们在做“PP”的代理，茹艳枝提出要加入，后来和老板没谈成功。茹艳枝在我们店里买东西后再卖出去也能盈利，她没有要求过开发票。上述证言证实，被告人茹艳枝为实施其“奢侈品代理”项目，实地走访实体店和了解相关开办条件的情况。6、证人沈某某(原闵行区工商局金虹桥工商所工作人员，现在闵行区市场监督管理局)于2016年12月21日的证言：2006年因工作关系认识了茹艳枝，她向我咨询过租赁房子的产证、开服装店的营业执照如何办理、开奢侈品店的相关情况。她当时打电话给我说她想开奢侈品店，但没有具体咨询如何办理奢侈品营业执照等事宜，我感觉就是她的一个想法，根本没有实际行动过。因为个体户开奢侈品店一般消费者不大愿意去买的，而且办理营业执照要提前准备材料、到工商所领表格，茹艳枝都没有做过。目前并没有特别办理奢侈品营业执照，只要材料齐全5个工作日就能办理出来。办理营业执照很容易的，也不存在向他人租赁执照这种事情。上述证言证实，被告人茹艳枝为实施其“奢侈品代理”项目，曾经向工商局工作人员咨询和了解相关办理工商营业手续的情况。7、被害人李某1提供的账本及司法会计鉴定意见补正书(沪司会补鉴字[2015]176号)证实，案发后，公诉机关委托上海司法会计中心进行司法鉴定，该中心依据两名被害人的陈述，被告人茹艳枝及所涉及人员的银行对账单、欠款单、被告人茹艳枝的出入境记录、银行外币汇率资料等鉴定材料出具鉴定意见，“2013年3月至11月期间，徐某某转账3,560,000元，李某1转账1,618,500元”。(李某1自称“我在2013年3月11日转给了她20.65万元，其余用100万的借款和抗生素项目返利抵扣。2013年5月3日，我分三笔转给茹艳枝共16.2万元，其余用2012年2月21日和9月3日的15万元和10万元借款抵扣”)。8、《还款协议书》及《承诺书》分别载明：“茹艳枝承诺于2016年3月30日分三次退还徐某某2011年1月至2013年12月间陆续转入茹艳枝个人账户用于经营投资的1,000万，具体为2015年3月30日之前500万，2015年—2016年3月30日之前分2次退还500万。茹艳枝、徐某某签名，签署日期2014年4月10日”；“茹艳枝和李某1于2010年合作品牌服饰店，李某12010年至2013年汇入茹艳枝个人账户用于经营品牌服饰店投资款共计1,090万。茹艳枝承诺2015年3月30日前归还500万，2016年3月30日前归还500万。茹艳枝、李某1签名，签署日期2015年3月27日”。9、真伪鉴定结论及物品价格认定结论证实，在本案审理过程中，经公安机关对扣押的部分物品委托路易威登马利蒂(法国)、古乔古希股份公司、CHANELLIMITED品牌公司鉴定：其中，9件“LV”中3件正品、6件假冒伪劣产品；“Gucci”6件系正品、27件为假冒产品；“CHANEL”31件为假冒产品。另提交北京精萃知识产权代理有限公司出具的真伪鉴定，送检样品大部分为假冒伪劣产品。经公安机关对扣押的部分物品进行清点后，委托上海市闵行区价格认证中心进行价格评估，共计价值24万余元。其中，奢侈品(闵价认[2017]0935号)鉴定结论：共计价值人民币69,120元。服装价格(闵价认[2018]0140号)认定结论：共计价值160,134元。皮草价格(闵价认[2018]0294号)认定结论：共计价值18,666元(其余为假冒伪劣产品不予估价)。10、被告人茹艳枝于2017年10月12日在公诉机关的供述：2011年的时候，我去金标咨询了(奢侈品项目)这个事情，他们说一二千万根本不够开奢侈品店的，那时候我就知道无法继续奢侈品项目的。我没有租过“iapm”、“中信泰富”的商铺，但我实际考察过，押金、租金都大概计算过。考察“iapm”时是和一个微信号叫“小路子”的接触，她以前是服装店的客人，我只知道她是新鸿基租赁部的一个主管(现在联系方式我已经没有了，微信号她也把我屏蔽了)，我当时向她咨询过租赁“iapm”商铺的情况，她告诉我商铺的价格、租期等等，后来她又告诉我商场楼下要改建地铁，不利于商铺经营，所以最后商铺没有租成。考察“中信泰富”时联系的是陈某某，我当时直接去的她办公室，当时因为没有空余的商铺，李某2也不再愿意投钱，所以就没有再租商铺经营奢侈品店。没有租成“iapm”商铺的原因我告诉徐、李的。(和徐、李说过飞到法国公司奢侈品进货)大概2011年左右说过的，具体时间不确定。因为李某2一直追问恐吓我，我就告诉他一部分钱投到服装店里了，一部分投到法国公司了，这是2013年的事情，之前没有说过。上述被告人茹艳枝的供述证实，至2011年底，被告人茹艳枝经过实地走访、咨询和了解，已明知资金数额不够开设奢侈品商店，且“中信泰富”没有空余商铺可租赁的情况下，仍以此为由要求两被害人继续投资等经过。被告人茹艳枝于2015年11月26日在公安机关的讯问笔录供述：2008年我在自己开的红松路XXX-XXX号店内认识了徐某某。2009年初，徐某某提出和我一起经营服装店，我们在南京西路的上海公证处，公证了一份合伙经营的合同，证明这个服装店是由我和徐某某共同经营，所获盈利五五分账，然后徐某某也投入了几十万的合伙费。我们是每天清点分账的。开店经营期间，徐某某介绍了李某1来我店内消费，之后徐某某、李某1表示想一起经营，后来我们3个人每人出资66万，总共投入200万，开始由我们三个人共同经营这个店。当时在金汇路、红松路口有一个由宝虹集团开发的商铺租赁项目，我们三个人就想把那些商铺租下来，然后隔开借给别人，为了这个项目我们成立了一个公司，注册资本100万，我出了34万，徐某某和李某1各出了33万，他们后来又追加注入了198万，徐某某和李某1各出了99万。后来这个“宝虹”项目做不成功，钱都在我这里保管。期间，我们三个人又共同商议决定把投资奢侈品项目做大，具体工作由我负责，她们负责投资，在“宝虹”不成功之后，让我把所有投资的钱都投入进奢侈品项目中去。之后，徐某某陆陆续续给了我600多万元，李某1给了我700多万。(三人之间)没有合同，就是口头约定，我们三人就是约定赚的钱大家分掉，亏的钱大家一起承担。但是约定在项目做成之前，每年我都要按照她们两个人的投资额的30%作为每年的分红给她们。一开始我没有和她们说过(如何经营)，到了2010年年底的时候，李某2也参与进来了，因为徐某某的钱都是李某2的，所以他要我明确说明她们投资的钱用在什么地方了。因为我前期也投资了钱，而当时我正通过个人当“买手”的形式经营自己的店，这是一种不正规的方式，而且我面临着30%这样一个分红的情况，不能让李某2撤资，所以我就说了一个正规的投资方案给李某2，告诉他们我在法国找了一个代理。我给徐某某和李某1她们每人共计300万不到，这些就是当时说好的做生意的利润，都是通过转账形式给她们的。还有就是逢年过节，我都会从我们的店里拿出一些礼品，赠送给她们双方家庭成员，这笔钱大概就是每年40万左右，4年下来大概就是200万左右。最后徐某某和李某1她们两个人各自从我的店内拿走了货物大概是有100万不到点。除了这些钱还有其他的经济往来，都是她们打钱给我，叫我买东西给她们的，这些钱跟这次奢侈品的生意没有关系。李某1这些年大概一共转账给了我1,800万左右，徐某某大概是在1,000万左右。(徐某某、李某1给的1,300万)全部都是进了奢侈品货、租门面、装修店面。(购买地)都是在国内就是上海、杭州、绍兴三个地方。在上海只是去米兰坊，奥特莱斯、恒隆商场、梅陇镇商场、久光商场、寺库，上海其他的地方我不去买的，去上面几个地方也是打折或者是有员工内部价的时候去。杭州就是“金标”名店、“阿卓拉”两家、绍兴是在锦江迪生买的。国外有香港、韩国、美国、日本、泰国、澳门、马来西亚。都买了主要是衣服、包包、鞋子、首饰、化妆品，表等物品。牌子很多，LV、香奈儿等一些大的品牌。消费方式是信用卡和现金。国内大概是在1,500万左右，国外大概是在1,000万左右，这是总的消费情况。上述被告人茹艳枝的供述证实，被告人茹艳枝和两被害人从合作开始的大致实际经营情况和相关经济往来。11、公安机关出具的《到案经过》、《逮捕证》证实，2015年5月25日，被害人徐某某至公安机关报案，5月27日，上海市公安局闵行分局刑侦支队将被告人茹艳枝抓获归案，次日决定立案并对其取保候审。2017年10月12日由闵行公安分局执行逮捕。综合以上证据，本院分析评判如下：首先，根据被告人茹艳枝的多次供述，到2011年底，其经过实地走访、咨询和了解，在预算投入和实际需要相差巨大的情况下，已明知三人的投资金额不具备从事“奢侈品代理”项目的条件，为了避免两名被害人撤资并要求收回此前已经使用的资金，仍谎称该代理项目将继续实施。其次，根据被告人茹艳枝供述及两名被害人的陈述可以印证，被告人茹艳枝不仅未将上述实情告诉两名被害人，而且继续谎称为实施共同投资的“奢侈品代理”项目，需要租赁位于淮海路“iapm”商场、南京西路“中信泰富”商铺，虚构了支付商铺租金、装修费等事由，分别骗取了两名被害人的“商铺投资款”。据此，可以确认，被告人茹艳枝主观上明知不可能实施或者不再计划开设“奢侈品代理”项目商店，依然通过虚构事实、隐瞒真相的手段，取得两名被害人的“商铺投资款”。在客观方面，被告人茹艳枝采用带领被害人看商铺等方式欺骗被害人，使两名被害人按照被告人茹艳枝的“计划”进行了完全不存在的商铺“投资”，达到了被告人茹艳枝非法占有上述资金的目的。因此，其具备诈骗的主客观要件。最后，被告人茹艳枝上述行为获取的实际资金，根据两名被害人的陈述和相关司法会计鉴定可证实，2013年3月至11月间，两名被害人分别向被告人茹艳枝支付过不同性质的数笔款项，并非鉴定报告列举的同一种性质资金。结合被告人茹艳枝的供述可以确定，其一为商铺租赁、装修款项，被害人徐某某投入207万元，被害人李某1投入161.85万元；其二为被告人茹艳枝在此期间向二人索要的进货款。被害人徐某某自述通过其他两家公司分别转账共计投入149万的进货尾款。其中，商铺租赁和装修属于被告人茹艳枝虚构的事实，相关款项应认定为诈骗款项。进货款属于被告人茹艳枝和两名被害人之间的长期合作经营范围，资金性质无法界定，尚不足以认定为本节指控的诈骗款项。故对被告人茹艳枝在2013年9月12日、11月14日分别收取被害人徐某某的790,000元、700,000元从指控的金额中予以扣除。以上事实清楚，证据确实充分，应予认定。关于公诉机关指控的第一、二、三、四、六节事实，本院经审理后认为：公诉机关据以指控犯罪的证据主要为两名被害人的陈述和李某1提供的账本，以及在此基础上所做的司法会计鉴定，现有证据尚不足以证明被告人茹艳枝具有非法占有的主观故意，客观方面也不能证明其实施了隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为，故对上述指控的事实无法认定。具体分述如下：1、关于指控的第一、二节事实。被告人茹艳枝及其辩护人认为“基因项目”的合作事项客观存在，辩称只是后来没有做成功，被告人茹艳枝将投资款转为其他项目投资或者抵扣款项。结合两名被害人的陈述，徐某某拿到过“基因项目”的返利，李某1打了一个疗程的针剂(羊胎素)，并见过基因胶囊。被害人徐某某、李某1作为和被告人茹艳枝的合作方，对各方的投资款数额均没有详细账目，仅能根据银行对账单分别陈述自己的款项，且存在用途的不确定性。其中夹杂其他同期的合作经营项目和被告人茹艳枝个人欠款等费用。相关司法会计鉴定意见依据为被害人徐某某和李某1的相关询问笔录及李某1个人记账本中的记录，仅能证明双方在被害人所述时间节点存在银行资金往来，尚不能证明款项的确切用途。对于药品代理项目，被告人茹艳枝及辩护人提出被告人茹艳枝不是项目发起人，其本人没有做过该项目，且存疑的协议书不能作为定案依据。两名被害人对彼此的投资款具体数额说明并不准确。公诉机关据以指控犯罪的证据仅有被害人陈述及司法会计鉴定意见补正书，所依据的被害人徐某某和李某1的相关询问笔录及李某1个人记账本中的记录，仅能证明双方在被害人所述时间节点存在银行资金往来，尚不能证明款项的确切用途。而被害人徐某某、李某1也陈述拿到过该项目的返利，且本项目及后续其他项目的投资中存在药品的返利抵扣，存在经营活动的可能。故上述两节指控的证据不充分、事实存疑，尚不足以认定。2、关于指控的第三、四节事实。被告人茹艳枝就两名被害人的投资款项等基本事实不持异议，但根据两名被害人的陈述、档案机读材料等证据可证实：第一，“金汇广场”项目以及针对该项目三人决定成立“上海舜瑞商贸”公司的事实，是三方协商同意的合作项目。在“金汇广场”租赁项目无法继续实施的情况下，被告人茹艳枝将退回的两名被害人前期投资款以及“上海舜瑞商贸”公司的注册资金套现后转用至“奢侈品进货、然后放到服装店卖”、“奢侈品项目后续投资”均客观存在；第二，两名被害人对被告人茹艳枝将上述投资款转为扩大“奢侈品”项目投资和进货的做法也是经过商议同意和明知的；第三，被告人茹艳枝的供述、工商局工作人员沈某某、杭州“金标”店员工王1及两名被害人的陈述可以相互印证，被告人茹艳枝并未以虚构事实、隐瞒真相的方式实施上述行为。上述指控，除两名被害人的陈述、账本及据此生成的司法会计鉴定意见之外，无其他证据证明上述钱款的后续实际用途系被告人茹艳枝用于非法占有。故该节指控的事实不清、证据不足，无法认定。3、关于指控的第六节事实。两名被害人均提及被告人茹艳枝提议新设立“七莘商贸公司”，但被害人李某1陈述其本人为此投资85万元，被害人徐某某的陈述则既不清楚被害人李某1的投资情况，也无其本人的投资内容。被告人茹艳枝亦否认以成立“七莘商贸公司”向两名被害人要过钱。现有证据为被害人李某1的陈述、账本，被害人徐某某的证言及司法会计鉴定意见补正书，无法与其他证据相印证。故对该节指控无法认定。结合上述分析和查证的情况可以确认，三人交往及合作周期始于2009年之初，止于2015年。其中，2009年1月为三方合伙经营服装店的合同起始时间。2010年上半年为开始“金汇广场”租赁项目并成立“上海舜瑞商贸”公司进行投资的起始期，该租赁项目至2011年因故取消，该公司至2013年6月24日被吊销营业执照。从2010年起至2012年为三方实施“奢侈品代理”项目的投资及考察期，虽然“奢侈品代理”项目的商店或者“买手店”未能开办，但根据公诉机关提供的两名被害人的陈述、被告人的供述及扣押物品的清单、真伪鉴定结论、物品价格认定结论可证实，从三方实际合作经营至案发，“奢侈品”代购代销行为客观存在，且数量、金额巨大。由于涉案时间跨度较长，涉及的经营项目种类较多，在资金使用上互有交织。上述期间内，三方涉及合作经营的正常业务包括从事服装店经营、商业租赁、合资设立有限责任公司、开设美容院等等，各类商业合作或者项目运作的时间交叉。根据两名被害人的陈述，在2014年4月10日被告人茹艳枝与被害人徐某某协商出具还款承诺书之后，被害人徐某某、李某1与被告人茹艳枝还有资金往来，甚至在本案案发(2015年5月)后，三方还在就剩余商品进行协商处理。因此，本院对于公诉机关指控的事实，依据证据依法确认的同时，对于辩护人提供的与此相关的证据及关于指控被告人茹艳枝实施诈骗的第一节、第二节、第三节、第四节、第六节事实不成立的辩护意见，予以采纳。本院认为，被告人茹艳枝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人共计钱款人民币360余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的与此相关的部分事实和罪名成立，本院予以确认。关于辩护人提出本案的诉讼程序合法性问题。本院结合事实确认：公诉机关于2017年9月15日撤回对被告人茹艳枝犯合同诈骗罪的起诉后，同年10月13日又以诈骗罪再次向本院提起公诉，指控的内容已发生变化，罪名亦发生变更。同时，向本院提交据以支持上述指控的被害人徐某某、李某1重新调查询问笔录和公安机关重新委托有关部门出具的司法会计鉴定补正报告等证据，属于新证据。因此，本案公诉机关提起公诉的程序合法有据。关于辩护人提出公安机关扣押物品存在程序违法及(真伪鉴定结论、物品)价格鉴定结论存疑的问题。经查：公安机关对被告人茹艳枝店内及住处的衣物、箱包等物品的扣押程序是在被害人报案之后，曾经先由两名被害人与被告人合意以货抵债后，未经清点自行交接。此后，因被告人质疑上述行为的合法性而改为由公安机关依法扣押。在此扣押的过程中，虽有被告人展示实物的照片，但并未逐件清点、检查和登记，而是笼统以“36箱包”表述。辩护人与此相关的辩护意见，与客观事实相符。结合查证的情况，由于无法认定涉案诈骗款项与被扣押的“36箱包”物品存在客观联系，故无法认定为被告人茹艳枝的诈骗犯罪所得。本院经对司法会计鉴定补正报告审核，确认了审理查明的涉案金额，而物品真伪鉴定结论及其价格认定的内容和结论未予采纳，不影响对被告人茹艳枝诈骗金额的认定。综上所述，为保障公民的财产权利不受侵犯，本院根据被告人茹艳枝的犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人茹艳枝犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2028年10月11日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、责令被告人茹艳枝向被害人徐某某退赔人民币二百零七万元、向被害人李某1退赔人民币一百六十一万八千五百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  杨 超人民陪审员  董孟范人民陪审员  张玉丽二〇一八年八月二十二日书 记 员  邵 立附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。