云南省景洪市人民法院行 政 判 决 书（2017）云2801行初31号原告勐腊县瑞达商贸有限公司。住所地勐腊县勐腊农场四分场1队（3公里碑桩）。统一社会信用代码91532823309650933D。法定代表人张晓艳，职务总经理。委托代理人马敏慧，云南震南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人唐劲松，广东铭宇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告西双版纳傣族自治州财政局。住所地景洪市勐泐大道**。统一社会信用代码115328000151087001。法定代表人王岭松，职务局长。出庭负责人刀金海，系该局副局长。委托代理人刀勇，系该局调法科科长，代理权限为一般诉讼代理。委托代理人杨志忠，云南博仲律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司。住所地四川省成都市青羊区金盾路******。社会信用代码91510105562028857R。法定代表人王顺国，职务经理。委托代理人万晓彬，男，1977年4月17日出生，汉族，系该公司中标负责人，身份证住址四川省西充县，代理权限为特别授权代理。原告勐腊县瑞达商贸有限公司不服被告西双版纳傣族自治州财政局作出的西财复字（2017）1号关于B包的行政复议决定一案，于2017年8月24日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年8月29日、9月11日分别向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案，原告勐腊县瑞达商贸有限公司的法定代表人张晓艳及其委托代理人马敏慧、唐劲松，被告西双版纳傣族自治州财政局的出庭负责人刀金海及其委托代理人刀勇、杨志忠，第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司的委托代理人万晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告西双版纳傣族自治州财政局于2017年8月17日就第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司不服勐腊县财政局2017年6月15日作出的勐腊县财政局政府采购投诉处理决定公告（2017）1号，作出西财复字（2017）1号行政复议决定书，内容为：勐腊县2017年农村义务教育学校食堂大宗食品统一采购项目公开招标项目，经评标委员会评审过程合法，勐腊县财政局作出废标处理决定违反法定程序，事实认定不清，证据不足，适用法律依据错误：一、程序违规(一)根据《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)第十七条第(二)款：“投诉缺乏事实依据的，驳回投诉”的规定，勐腊县财政局认为勐腊县瑞达商贸有限公司投诉不成立，但未驳回其投诉，不符合《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)第十七条的法定程序。(二)根据《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)第二十一条：“财政部门做出处理决定，应当制作投诉处理决定书，并加盖印章”的规定，勐腊县财政局未按程序制作投诉处理决定书并送达与投诉事项相关的当事人。(三)根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十三条第一款：“对可以质疑的采购文件提出质疑，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日”，本采购项目在公告期满前没有供应商对采购文件进行过质疑，因此供应商已无权再对采购文件进行质疑和投诉。二、事实认定不清、证据不足(一)违规收取中标服务费证据不足。招标代理机构与教育局签订的委托代理协议明确中标服务费按云南投资审批中介超市中选金额包干价计算，包干价为l5000元。但招标文件第12页“中标服务费”载明，按照《招标代理服务费收取管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)和发改办价格[2002]534号收取，被申请人认为此项不合理收费增加了采购中标成本，会影响潜在投标人的投标积极性及中标结果产生。本机关认为证据不足，代理机构收取代理费用属于市场行为，双方约定，不影响招标。三、适用依据错误(一)勐腊县财政局按照《采购法》第三十六条，确定本次采购行为违法，责令A、B、C三个包重新开展采购活动处理决定适用法律依据错误，按照《采购法》第三十六条：“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”规定，应予以废标，而经评标委员会对招标文件响应的三家供应商评审过程合规合法。(二)勐腊县财政局称招标文件第51页肉类、54页蔬菜类、55页调味类的检测标准均与国家最新规定不符，认为大宗食品采购关系着学生的身体健康，所采用的适用标准必须是国家最新标准。本机关认为：作为食品检验的判定标准，相关检验机构在检验时均按国家最新强制标准进行检验，不会对招标结果产生实质影响。(三)针对勐腊县财政局提出的违规行为第(三)项，本机关认为：采购文件中的采购预算限定价是总价而非单价，只要总报价没有超过预算价并且各单项报价没有违反相关规定即不存在超出预算价。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》第三十条第三项“公开项目预算金额时需要注意的几个问题”，本项目中供应商报价并没有超出预算价。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第(三)项第1、3目规定，本机关决定如下：撤销勐腊县财政局2017年6月15日作出的《勐腊县财政局政府采购投诉处理决定公告([2017]1号)》。原告勐腊县瑞达商贸有限公司向本院提出诉讼请求:要求撤销被告于2017年8月17日作出的西财复字【2017】1号《西双版纳州财政局行政复议办公室行政复议决定书》关于B包的复议决定。事实与理由：1、《招标文件》关于中标服务费由中标人支付违法，中标服务费实行“谁委托谁付费”。即中标服务费依法应由采购人支付。《招标文件》规定“由中标人支付”违法，1号行政复议决定认为“代理机构收取代理费用属于市场行为”，并认为由中标人支付服务费属“双方约定，不影响招标”。被告作为采购监督机关不制止采购活动的违法行为，却支持并为违法行为辩护。2、采购过程中对第三人投标资格审查、把关不严。《采购法》及实施条例和《招标法》及实施条例对投标人投标资格有严格规定，对审查、把关也作了相应的严格要求。但采购活动中采购方未按照《招标文件》第9页“投标人资格要求”对第三人的投标资格进行严格审查把关。3、《招标文件》对所采购食品关于肉类不全面，牛肉是一种较普及的食品且营养价值高，但《招标文件》未列为采购目录；蔬菜类对采购蔬菜的主要品种应当明确，更主要的是对采购数量应当明确。否则往往被中标人钻空子，留下许多隐患。4、《招标文件》第40页“投标报价(唱标)一览表”关于综合单价(元／天／人)设定不合理也不合法。比如B包中标综合单价为6.5元／天／人，由于采购人对采购食品数量及品种不明确，中标供应商为了自身之利益，不可避免钻《招标文件》的空子往往在食品数量及品种上作文章，最终的受害者还是这些学生。因此，该“投标报价(唱标)一览表”应当多设一项关于食品数量及品种。综上所述，被告作为政府采购的监督管理部门，尤其是这次针对数万名中小学生的食品采购活动，责任重大，被告更应当履行自己的职责。然而却把采购活动中的违法行为认定为合法行为，说什么1号投诉处理决定公告“事实认定不清、证据不足”等等。因此，1号行政复议决定撤销1号投诉处理决定公告缺乏事实及法律依据。庭审中原告表示放弃第3点、第4点理由。原告勐腊县瑞达商贸有限公司向本院提供的证据：1、原告投诉书，欲证明原告是投诉人，主体适格。2、勐腊县财政局（2017）1号处理决定公告，欲证明原告主体适格，本次采购行为违法，A、B、C三个包重新开展采购活动。3、西双版纳州财政局行政复议办公室行政复议决定书（2017）1号，欲证明撤销勐腊县财政局（2017）1号处理决定公告，原告可以提起行政诉讼。4、云南通投招标有限公司更正公告，欲证明更正后的A、B、C三个包预算价。5、采购人与原告延期补充协议，欲证明原告为原供应商。6、勐腊县教育局关于指导义务教育食堂大宗食品配送的函，欲证明2017年8月31日勐腊县教育局向勐腊县市场监督管理局发的函，第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司因无法在2017年9月1日实施配送，要求给予5个月的项目前期准备时间。7、勐腊县市场监督管理局关于对勐腊县教育局“关于指导义务教育食堂大宗食品配送的函”的复函，欲证明勐腊县市场监督管理局建议由取得《食品经营许可证》的单位完成本学期的食品配送。被告西双版纳傣族自治州财政局辩称，一、原告诉称其因对涉案B包的招投标程序质疑答复不满意，于20l7年5月8日向勐腊县财政局投诉。2017年6月l5日勐腊县财政局作出(2017)1号《勐腊县财政局政府采购投诉处理公告》。上述过程中已存在诸多违法之情况，理由如下：l、勐腊县财政局在收到原告的投诉后，未履行中华人民共和国财政部令第20号《政府采购供应商投诉处理办法》第十二条规定的程序，即：“财政部门应当在受理投诉后3个工作日内向被投诉部门和与投诉事项有关的供应商发送投诉书副本。”2、如果本项目程序上确实违反了相关法律法规，应该在发现问题的时候直接终止评标，直接废标再重新招标，而不是等到评审结果出来并在网上发布了中标公示以后再去挑问题来废标，这样是浪费招标人的各项资源和时间，并变相的增加了招标人的采购成本”，相关政府采购部门有违法之举。二、原告诉称的2017年6月15日勐腊县财政局作出的（2017）1号《勐腊县财政局政府采购投诉处理决定公告》，已非常清楚地表明了这只是公告。迄今为止，勐腊县财政局从未按照《中华人民共和国政府采购法》第五十六条“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人”的程序依法制作处理决定书，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人，而仅仅履行了此法定前置程序之后的后续程序，即《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条的规定“财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。财政部门对投诉事项作出的处理决定，应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告”。三、关于原告变更诉讼请求申请书中补充增加的对《招标文件》关于中标服务费由中标人支付及《招标文件》对采购目录不明确、不全面等违法的主张。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十三条规定“政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日”，然而，在上述原告质疑的《招标文件》法定应知其权益受到损害之日届满后，原告才于2017年5月3日向云南通拓招标有限公司提出书面质疑。按其质疑陈述：2017年3月lO日招标公告已发布，其在2017年4月28日顺利进入了勐腊县公共资源交易中心举行的“勐腊县2017年农村义务教育学校食堂大宗食品统一采购项目B标”竞标。显然，原告严重违反了《中华人民共和国政府采购法》第五十二条“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”的规定，并且，延迟提出的书面质疑并未提及中标服务费的主张。综上所述，原告作出的本案所涉l号行政复议决定事实清楚、证据充分，原告的主张不能成立，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告西双版纳傣族自治州财政局于2017年9月11日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、投标单位签到表，欲证明原告于2017年4月28日签到投标竞争B包。2、标书递交登记表，欲证明原告于2017年4月28日8时30分递交标书，顺利进入竞标程序。3、采购项目B包标书递交情况登记表，欲证明原告标书于2017年4月28日8时30分递交后经验收合格。4、原告对采购项目B包的招标过程及结果的投诉书，欲证明原告仅就招标竞标过程及结果投诉。5、答复函，欲证明第三人已依法向勐腊县财政局作出答复并附相关依据。6、勐腊县财政局局班子会议纪要，欲证明对原告提出的B标中标价格低于成本价的投诉不成立，时间是2017年6月14日下午。7、勐腊县财政局文件（第六期），欲证明勐腊县财政局在上午会议决定重新开展采购，与下午的会议决定相矛盾。8、会议签到册，欲证明勐腊县财政局作出上述决定的程序状况。9、原告对B标的招标质疑函，欲证明原告对招标文件书面提出质疑的时间是2017年5月3日。10、云南通拓招标有限公司的回复函，欲证明云南通拓招标有限公司已依法回复。11、勐腊县财政局对第三人的投诉事项通知，欲证明勐腊县财政局仅向第三人依法履行投诉告知的义务。12、勐腊县财政局处理决定公告，欲证明原具体行政行为机关仅履行了公告义务。13、第三人提起的行政复议申请及所附相关证据，欲证明被告依法启动复议程序的合法依据。14、行政复议申请接收单，欲证明被告依法履行复议受理程序。15、行政复议申请基本情况表，欲证明被告依法履行复议受理程序。16、行政复议受理通知书，欲证明被告依法履行复议受理程序。17、行政复议被申请人答复通知书，欲证明被告依法履行复议受理程序。18、行政复议答复书，欲证明勐腊县财政局对原告提出的B标价格低于成本价不当竞争的投诉不成立。19、西双版纳州财政局行政复议办公室第三人提供行政复议材料通知书，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。20、勐腊县教育局关于学校食堂大宗食品统一采购的情况说明，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。21、通拓招标有限公司关于州财政局复议办公室第三人提供行政复议材料的回复函，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。22、勐腊县政务服务管理局情况说明函，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。23、勐腊县公证处现场监督公证情况说明，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。24、西双版纳州财政局行政复议案件调查取证记录表，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。25、州财政局关于邀请专家对行政复议相关材料进行复核的函及其附表，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。26、勐腊县2017年农村义务教育学校食堂大宗食品统一采购项目情况汇报，欲证明被告依法启动行政复议程序的调取证据程序。27、州财政局行政复议会议记录表，欲证明被告依法进行行政复议程序。28、州财政局行政复议被申请人参加调解的通知，欲证明被告依法进行行政复议程序。29、2017年7月27日州财政局行政复议调解签到表，欲证明被告依法进行行政复议程序。30、州财政局行政复议案件调查取证记录表，欲证明被告依法进行行政复议程序。31、州财政局行政复议会议记录表，欲证明被告依法进行行政复议程序。32、州财政局主管领导签发的发文稿纸，附复议决定书，欲证明被告依法进行行政复议程序。33、送达回证，欲证明被告依法进行行政复议程序。第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司陈述同意被告的答辩，未向法庭提交证据。经庭审质证，原告勐腊县瑞达商贸有限公司对被告西双版纳傣族自治州财政局提供的证据质证认为：第13组到第33组证据都是被告收到复议申请之后的程序痕迹，虽然合法，但与本案无关；第1组到第12组证据的真实性认可，我们起诉的不是行政程序的不合法，而是行政复议决定的不适当。原告投诉之后勐腊县财政局没有按规定进行送达、进行公告只是程序上的问题，与作出行政行为本身没有关系。第三人的投标资格不合格，第三人没有在勐腊县办理相关的证照，所以不具备参与投标的条件。第三人以低于市场价格而中标，是不正当竞争，会损害其他竞标人的合法权益。被告完全没有对原告的起诉事实进行举证。第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司对被告西双版纳傣族自治州财政局提供的证据，无意见。被告西双版纳傣族自治州财政局对原告勐腊县瑞达商贸有限公司提供的证据质证认为：证据6、7是2017年11月提交的，不是原件，来源不清楚，且与本案无关，故不认可这两组证据；证据1至证据5未能证明第三人不适格的问题，原告是对中标和结果提出质疑，而不是招标文件，故对其真实性、合法性及关联性没有意见。第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司对原告勐腊县瑞达商贸有限公司提供的证据的质证意见与被告的质证意见一致。经庭审质证，原告提供的证据1-5、被告提供的33组证据，原、被告及第三人均无异议，本院予以采信；原告提交的证据6、7，因系复印件，且在复议后产生的，本院不予采信。经审理查明，勐腊县2017年农村义务教育学校食堂大宗食品统一采购项目的采购人为勐腊县教育局，项目总预算金额为12826.2318万元，按勐腊行政区域及交通条件分为三个标段，其中：A包预算金额4741.266万元、B包预算金额4515.6429万元、C包预算金额3569.3229万元，采购方式为公开招标，供货周期为三学年，由云南通拓招标有限公司代理招标事宜。2017年4月28日，在勐腊县公共资源交易中心开标。2017年4月28日，原告勐腊县瑞达商贸有限公司、第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司和四川丰翰餐饮有限公司参加该项目B包的公开招标项目，2017年5月2日，经评标委员会评审，第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司被确定为B包的中标人，中标总价为人民币2744.43万元。2017年5月9日，因原告勐腊县瑞达商贸有限公司投诉第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司以低于成本价不正当竞争方式竞标。勐腊县财政局审查后于2017年6月15日作出勐腊县财政局政府采购投诉处理决定公告（2017）1号，决定“确定本次采购行为违法，责令A、B、C三个包重新开展采购活动”。2017年6月23日，第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司向被告西双版纳傣族自治州财政局提起行政复议，被告西双版纳傣族自治州财政局于2017年8月17日作出西财复字【2017】1号《西双版纳州财政局行政复议办公室行政复议决定书》，决定撤销勐腊县财政局2017年6月15日作出的勐腊县财政局政府采购投诉处理决定公告（2017）1号。原告勐腊县瑞达商贸有限公司不服，诉至法院。本院认为，《中华人民共和国政府采购法》第三十六条规定：在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。第二十二条规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。本案未出现上述废标情形。原告认为《招标文件》关于中标服务费由中标人支付违法，中标服务费应实行“谁委托谁付费”的理由，因该《招标文件》约定中标服务费由中标人支付，未违反法律、行政法规的禁止性规定；原告提出采购过程中对第三人投标资格审查、把关不严，但未提交相应证据证实，庭审中提到第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司在勐腊县未办理《食品经营许可证》，但第三人成都金源鸿餐饮管理有限公司在四川省成都市青羊区金盾路52号9楼1号拥有《食品经营许可证》，《招标公告》未要求必须是勐腊县的《食品经营许可证》才允许竟标。被告西双版纳傣族自治州财政局作出的行政复议决定（关于B包）认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应予维持；原告勐腊县瑞达商贸有限公司的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告勐腊县瑞达商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告勐腊县瑞达商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  周晓云人民陪审员  黄建明人民陪审员  付桂珍二〇一八年二月九日书 记 员  彭 磊