广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初9467号原告：宋志伟，男，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：罗永洪，广东骏和律师事务所律师（受佛山市南海区法律援助处指派）。委托诉讼代理人：李杰南，广东骏和律师事务所律师（受佛山市南海区法律援助处指派）。被告：卜庭伴，男，汉族，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：陈学丰，广东品高律师事务所律师。原告宋志伟与被告卜庭伴劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月4日受理后，依法适用简易程序，分别于2018年7月16日、8月7日两次公开开庭进行了审理，原告宋志伟及其委托诉讼代理人罗永洪、被告的委托诉讼代理人陈学丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人于2018年5月10日曾以佛山市南海区晋宏机械厂（以下简称晋宏机械厂）为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年5月14日作出佛南劳人仲案字[2018]1419号不予受理通知书，以被申请人的主体不适格，不符合受理条件为由，不予受理。2.原告的诉讼请求。原告请求法院判令：（1）被告向原告支付2016年7月至10月期间的高温津贴600元；（2）被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金5596元（2798元/月×2倍）；（3）被告向原告支付医疗费4962.2元、后续治疗费15000元（依据鉴定意见书）、司法鉴定费4500元、停工留薪期工资30591.47元（2017年5月16日至2018年4月9日）、护理费49200元（2017年5月16日至2018年4月9日，每天150元计算）、营养费20000（根据医嘱及鉴定意见书）、交通费5000元（根据收款收据，实际发生2520元）、一次性伤残补助金60462元（按照2016年的标准计算，3359元/月×18个月）、一次性就业补助金167950元（3359元/月×50个月）、一次性工伤医疗补助金33590元（3359元/月×10个月）、伤残津贴468552元（2789元/月×70%×12个月×20年）；（4）诉讼费由被告承担。3.劳动合同签订情况。原告与晋宏机械厂签订了书面的劳动合同。4.参加社会保险情况。晋宏机械厂没有为原告参加社会保险。5.原告的受伤情况。2016年10月3日10时40分左右，原告在晋宏机械厂的生产车间吊运钢材的过程中因钢材坠落而被砸伤。经佛山市南海区中医院诊断为：1.创伤性失血性休克；2.右股骨开放性骨折；3.右髌骨粉碎性骨折；4.右胫骨上段粉碎性骨折；5.急性心肌损害；6.右下肢伤口感染；后原告被转院至佛山中医院继续住院治疗。原告申请工伤认定，佛山市南海区人力资源和社会保障局于2017年6月27日作出佛南人社认工[2017]2598号认定工伤决定书，认为原告是晋宏机械厂的“钻床工”，并认定原告的受伤属于工伤。后被告不服该认定工伤决定书，提出行政复议，佛山市南海区人力资源和社会保障局重新于2017年7月5日作出佛南人社认工重[2017]2598号认定工伤决定书，认为原告是晋宏机械厂的“杂工”，并认定原告的受伤属于工伤。2018年1月29日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初[2018]75号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，确定被告停工留薪期为2016年10月3日至2017年7月2日，劳动功能障碍等级为五级。6.另需说明的情况：（1）原告出院后，从2017年11月1日起至2018年7月16日继续进行门诊治疗，共产生门诊费用3871.4元[原告提供的医疗费发票原件记载的医疗费合共4962.2元，其中2017年11月1日共有四张医疗费发票，金额分别是：252.1元、140.5元、698.2元、334.8元；而金额为252.1元、140.5元、698.2元的医疗费原告在（2017）粤0605民初10225号案中已主张，金额为334.8元的医疗费未主张，故原告的医疗费损失实际为3871.4元（4962.2元-252.1元-140.5元-698.2元）]。（2）晋宏机械厂是2010年6月7日成立的个体工商户，经营者是卜庭伴，该厂于2017年2月9日由被告卜庭伴申请经工商行政管理部门核准后予以注销，注销的原因是生意清淡。（3）原告宋志伟与被告卜庭伴、晋宏机械厂劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月7日受理，于2017年11月2日公开开庭进行了审理，并于2017年11月24日作出（2017）粤0605民初10225号民事判决书，认定原告的入职时间为2016年7月27日，原告受伤前的月平均工资2798元，并判决：一、被告卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋志伟支付医疗费差额97081.64元（2017年11月2日前的医疗费）；二、被告卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋志伟支付从2016年10月3日起至2017年5月15日期间的停工留薪期工资20669.1元；三、被告卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋志伟支付住院伙食补助费差额6433元和护理费差额16200元；四、被告卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋志伟支付交通费800元；五、被告卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋志伟支付残疾器具费5090元；六、驳回原告宋志伟的其他诉讼请求。原告和被告均不服上述判决，向佛山市中级人民法院提出上诉，该法院作出（2018）粤06民终694号民事判决书予以驳回上诉，维持原判。（4）2018年3月23日，原告自行委托广东经纬司法鉴定所对其后续治疗费等进行鉴定，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：参照《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，评定原告需拆除右下肢骨折内固定物的后续医疗费约15000元；原告的误工期、护理期、营养期均至评残之日。为此原告支付了鉴定费4500元。（5）诉讼中，本院发函至佛山市劳动能力鉴定委员会询问原告的护理等级情况，佛山市劳动能力鉴定委员会出具复函，主要内容为：经查，对被鉴定人宋志伟的原始鉴定资料再次核对，确认被鉴定人的伤情并不具有达到护理等级的条件，故（佛南劳鉴初[2018]75号）中未予列出。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提供如下证据：1.原告的身份证、被告的个体工商户设立登记申请书；2.佛南劳人仲案字[2018]1419号不予受理通知书；3.佛山市南海区晋宏机械厂的个体户机读档案登记资料；4.佛南人社认工重[2017]2598号认定工伤决定书、佛南劳鉴初[2018]75号劳动能力初次鉴定（确认）结论书；5.收款收据；6.广东省医疗收费票据、广东省医疗机构（挂号、诊金）收费收据、佛山市中医院门诊病历；7.（2017）粤0605民初10225号民事判决书、（2018）粤06民终694号民事判决书；8.鉴定意见书、鉴定费发票。经质证，被告对原告提交的证据1-4、7均无异议。对证据5的真实性不予确认，这不是正常合理的交通费票据。对证据6的真实性无异议。对证据8的真实性无异议，证明内容有异议，该份鉴定意见书是按照人损标准进行鉴定，且与原告提交的佛南劳鉴初[2018]75号劳动能力初次鉴定（确认）结论书自相矛盾，鉴定费发票也是包含了非确定工伤待遇的鉴定项目。二、诉讼中，被告没有提交书面的证据材料。三、诉讼中，本院当庭出示了佛山市劳动能力鉴定委员会对本院的复函。经质证，原告对复函的真实性没有异议，但结合原告的伤情，法院应当从原告出院之日起适当计算护理费。被告对该复函没有异议。对于双方有争议的事项，本院认定如下：晋宏机械厂是被告卜庭伴开办的个体工商户，由于晋宏机械厂是由被告经营的个体经营户，晋宏机械厂的对外债务在该厂注销后，应当由其个体经营者即被告卜庭伴承担。一、关于原告与晋宏机械厂劳动关系存续期间的问题。（2017）粤0605民初10225号民事判决书中已认定原告的入职时间为2016年7月27日，故原告与晋宏机械厂从2016年7月27日建立劳动关系；2016年10月3日10时原告发生工伤事故，停工留薪期为9个月，双方的劳动关系继续延续。但晋宏机械厂于2017年2月9日由被告卜庭伴申请经工商行政管理部门核准后予以注销，晋宏机械厂的用工主体资格不存在，双方的劳动关系因晋宏机械厂注销而终止，故原告与晋宏机械厂的劳动关系存续期间为自2016年7月27日起至2017年2月9日止。二、关于原告请求被告支付2016年7月至10月期间的高温津贴600元的问题。根据广东省劳动和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会于2012年5月24日发布并实施的《关于高温津贴发放的管理办法》和《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下的，用人单位应当按照每人每月150元的标准向劳动者发放高温津贴。同时《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放的情况，并至少保存两年。劳动者从事高温作业的情况及高温津贴发放的情况，由用人单位承担举证责任。由于被告未能提供充分的证据证明在2016年7月至10月期间已将原告的工作环境降低至33度以下或已向原告发放了该期间的高温津贴，应承担举证不能的责任，被告应当向原告支付该期间的高温津贴。原告于2016年7月27日入职，经核算,被告应向原告支付2016年7月至10月期间的高温津贴为355.2元（6.9元/天×5天+150元+150元+6.9元×3天）。原告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院予以驳回。三、关于原告请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。如上述第一点分析，本案是因晋宏机械厂注销而导致双方的劳动关系终止，并非晋宏机械厂违法解除与原告之间的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。经核算，双方的劳动关系存续期间超过半年未满1年，被告应当向原告支付劳动合同终止的经济补偿金2798元（2798元×1个月）。原告请求的数额超出本院核定的部分，本院予以驳回。四、关于原告的工伤保险待遇问题。原告是晋宏机械厂的员工，双方存在劳动关系，原告于2016年10月3日受伤，被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。晋宏机械厂未为原告参加社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，原告依法能享受的工伤保险待遇应由被告承担。根据原告的诉讼请求，结合本院采信的证据，经核算，被告应当向原告支付下列工伤保险待遇：（一）医疗费差额3871.4元；（二）停工留薪期工资差额4422.65元[（2017）粤0605民初10225号民事判决书中已支持了原告截止至2017年5月15日的停工留薪期工资，2017年5月16日起至2017年7月2日的停工留薪期工资被告尚未支付。经核算，原告从2017年5月16日起至2017年7月2日期间应当得到的停工留薪期工资为4422.65元（2798元÷31天×16天+2798元+2798元÷31天×2天）]；（三）一次性伤残补助金55630.8元（因原告受伤前的月平均工资低于原告受伤前已公布的2015年佛山地区职工平均工资5151元/月的60%，故计算原告的工伤待遇时应当按2015年佛山地区职工平均工资5151元/月的60%即3090.6元/月计算，3090.6元/月×18个月=55630.8元）;（四）一次性伤残就业补助金154530元（3090.6元/月×50个月）；（五）一次性工伤医疗补助金30906元（3090.6元/月×10个月）；（六）营养费2000元（原告受伤的伤情较为严重，且治疗的时间较长，确实需要加强营养，本院酌定营养费2000元）；（七）交通费800元[原告因工伤而就医，在本院（2017）粤0605民初10225号民事判决书作出后仍多次进行门诊治疗，必然会产生新的交通费，本院酌定被告需另外向原告支付交通费800元]；（八）后续治疗费15000元和鉴定费2500元[经原告委托广东经纬司法鉴定所对其后续治疗费等进行鉴定，结论为原告拆除右下肢骨折内固定物的后续医疗费约15000元，该费用明确，且与拆除下肢骨折内固定物的一般医院收费基本相符，从减少当事人诉累的角度出发，本院确定由被告一并予以支付；至于鉴定费，由于原告还进行了其他与本案无关的鉴定，从公平角度出发，本院酌定鉴定费由被告负担2500元]。关于护理费的问题。（2017）粤0605民初10225号民事判决书中已支持了原告住院期间截止到2017年5月15日的护理费，而在2017年5月15日后，原告没有继续住院治疗，故不存在住院期间的护理费；而经佛山市劳动能力鉴定委员会出具复函确定原告没有达到护理等级的条件，故对其所主张因需要护理依赖而产生的护理费，本院也不予支持。关于伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受下列待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位予以补足；（三）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，如上述第一点分析，本案是因晋宏机械厂于2017年2月9日注销而导致双方的劳动关系终止，而伤残津贴的支付以双方仍然存续劳动关系为前提；而且本院在本案中也依法判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等诉请，故对于原告请求被告支付伤残津贴468552元，本院不予支持。综上，被告应当向原告支付高温津贴355.2元、经济补偿金2798元、医疗费差额3871.4元、停工留薪期工资差额4422.65元、一次性伤残补助金55630.8元、一次性伤残就业补助金154530元、一次性工伤医疗补助金30906元、营养费2000元、交通费800元、后续治疗费15000元和鉴定费2500元。原告起诉请求的数额超出本院上述核定的部分，本院予以驳回。裁判结果根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴355.2元予宋志伟；二、卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金2798元予宋志伟；三、卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费差额3871.4元予宋志伟；四、卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额4422.65元、一次性伤残补助金55630.8元、一次性伤残就业补助金154530元、一次性工伤医疗补助金30906元予宋志伟，双方终结工伤保险关系；五、卜庭伴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费2000元、交通费800元、后续治疗费15000元及鉴定费2500元予宋志伟；六、驳回宋志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。本案财产保全费用3520元（宋志伟申请缓交），由卜庭伴负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一八年八月二十四日书记员  何玉嫦