广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初899号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人梁某某，男，1985年8月24日出生于广东省信宜市，汉族，文化程度大学，户籍住址广东省信宜市。因本案于2017年8月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。辩护人许胜利，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人颜永立，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕765号起诉书指控被告人梁某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉。本院于2018年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员何倩出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人许胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2016年1月，被告人梁某某入职于广州市远翔房地产开发有限公司，任职远洋天骄项目销售主管，负责该项目的营销费用管理、使用等工作。2016年8月份开始，梁某某利用其负责管理、支付房地产渠道代理商的代理销售佣金等职务之便，截留公司支付给渠道公司的佣金共计人民币172313.49元。2016年11月至12月，被告人梁某某利用推荐渠道代理商的职务便利，收受广州恒景中介公司法定代表人林某1贿送的钱款共计人民币71180元。2017年8月24日，被告人梁某某向广州市远翔房地产开发有限公司退回人民币150000元，取得公司谅解。2017年8月25日，被告人梁某某自动投案，如实供述了其截留公司款项的犯罪事实。公诉机关认为被告人梁某某的行为已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪是自首，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人梁某某提出如下辩解：一、其对公诉机关指控的职务侵占罪罪名无异议，但侵占的数额应为14.9万余元，起诉书指控的侵占数额中有23804.33元是其先垫付给了公司与裕丰地产合作的中间人好处费，后从公司账户中提现至其账户内，应从侵占数额中剔除。二、其没有受贿，林某1给其的人民币71180元是一个挂靠在林某1的恒景公司的小中介公司的佣金，远翔公司先将佣金给了林某1，林某1转给被告人梁某某后，梁某某又转给了该中介公司。被告人梁某某的辩护人提出如下辩护意见：一、认定职务侵占的数额应当是14.9万元，而不是起诉书指控的172313.49元。二、被告人梁某某收受的71180元不应认定为非国家工作人员受贿罪，而是职务侵占罪，被告人表示愿意退赔。经审理查明：职务侵占事实2016年1月，被告人梁某某入职于广州市远翔房地产开发有限公司（以下简称远翔公司），任职远洋天骄项目销售主管，负责该项目楼盘的销售工作。2016年8月份开始，梁某某利用其负责管理、支付房地产渠道代理商的代理销售佣金等职务之便，截留远翔公司支付给渠道公司的佣金共计人民币148509.16元。2017年8月24日，被告人梁某某向广州市远翔房地产开发有限公司退回人民币150000元，取得公司谅解。2017年8月25日，被告人梁某某自动投案，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有证人李某的证言及辨认笔录，远翔公司委托书、报案书、营业执照、梁某某劳动合同书、渠道营销代理协议、谈话笔录，远翔公司的工商登记资料，远翔公司给被告人梁某某账户汇款记录及票据凭证，被告人梁某某截留渠道合同公司佣金记录及相关佣金收据、发票，被告人梁某某的兴业银行借记卡交易明细，司法会计专项审计报告、梁某某向远翔公司还款15万元人民币银行客户回单及进账单、远翔公司的谅解书，元岗派出所接警经过，被告人梁某某的身份信息材料及供述与辩解等证据，足以证实。二、非国家工作人员受贿事实2016年11月至12月，被告人梁某某利用推荐渠道代理商，管理、支付代理公司佣金的职务便利，向广州恒景房地产代理有限公司（以下简称恒景公司）的林某1索取房屋销售代理佣金回扣共计人民币71180元。案发后，被告人梁某某退回赃款人民币71180元（赃款暂由本院代管）。以上事实，有经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：证人林某1的证言及辨认笔录：2016年期间，我知道广州市远翔房地产公司在广州市天河区有一个“广州远洋天骄”楼盘项目准备销售，所以我就直接去到上述楼盘项目经理办公地咨询是否需要代理公司代理销售上述楼盘的房子。当时接待我的“广州远洋天骄”楼盘项目经理就是梁某某，因此我与梁某某认识了。当时我问梁某某什么条件资格可以代理这个楼盘项目的房子进行销售，我想代表恒景公司能成为广州远洋天骄项目楼盘的销售代理商。梁某某刚开始是拒绝我的请求并回答称这个楼盘已经有自己的房屋销售团队，不需要其他房地产代理公司进行代理销售。后来，梁某某又对我说，如果恒景公司能将销售这个楼盘房屋的前三笔房屋买卖交易的佣金中的七成作为回扣返还给梁某某本人，那恒景公司可以作为代理商销售广州远洋天骄项目楼盘的房产。我当时答应了他的要求。2016年9月期间，恒景公司作为代理商帮助广州远洋天骄项目楼盘销售三套房产，从广州市远翔房地产公司获得销售佣金11万元的人民币。后我按照与梁某某商量好的，在2016年11月30日，通过手机银行将我名下的建设银行账户中的30000元人民币房屋销售佣金回扣款汇进了梁某某指定的中国银行账户梁凤至的银行账户中。2016年12月9日，通过手机银于将我名下的建设银行账户中的41180元人民币房屋销售佣金回扣款汇进了梁某某指定的中国银行账户名梁凤至的银行账户。后在2017年1月19日，我通过手机微信，将我上述两次汇款的情况告知了梁某某，梁某某也在微信上回复：“收到”。经辨认，林某1辨认出被告人梁某某。证人陈某的证言及辨认笔录，我是广州市远翔房地产开发有限公司的员工，代表公司来举报梁某某的违法犯罪行为。2017年8月29日，我公司收到合作方中介地产公司反映，在2016年期间，梁某某与多家中介公司谈合作过程中，向中介公司索要回扣。其中一家名叫广州恒景中介公司称，该公司按照梁某某的索取回扣的要求，钱转给梁凤至的个人银行中国银行的账户中（账号62×××84），第一次是在2016年11月30日转账30000元。第二次是2016年12月9日转账41180元，2次总计71180元。2017年1月19日14时，广州恒景中介公司经办人通过手机微信将汇款情况告知梁某某，梁某某也在手机微信中回复：收到。广州恒景房地产公司的老板称，这两笔费用是梁某某索取的中介售房佣金的回扣，梁某某作为远洋天骄项目的销售主管，有权影响广州恒景房地产代理有限公司的业务合作及佣金支付的高低，梁某某利用自己的职务权力影响，要求广州恒景公司在应收的佣金中，拿出相应的回扣给梁某某，否则将不能给广州恒景公司相关业务。收取合作方回扣的行为属于违法犯罪问题，公司是坚决不允许的。陈某辨认出被告人梁某某。证人温某的证言：2017年8月份左右，我当时在远翔公司任职营销部经理，梁某某是我一个下属，任销售经理，梁某某跟我说，在2016年年底有个不是公司合作中介的公司介绍客户购买了公司的房产，具体买了几套不记得了，他就让中介公司挂钩到我司的合作公司进行购买，具体合作公司的名称记不清了，只记得梁某某提到过林某1的名字，公司就将佣金支付给林某1公司，由林某1再将佣金转给他，再由他转给带来客户的中介公司，我记得梁某某提到过金额是7万多。梁某某事前没有跟我说，而到2017年8月份左右才跟我讲，我觉得梁某某的这种行为，不是公司的正常的销售行为，所以才没有及时跟我讲，也可能是为了公司的业绩指标的原因。因为我的下属梁某某出现了这个事情，我觉得在公司都没有发展空间，所以我就辞职了。银行交易明细及微信聊天记录截图，证实林某1通过中国银行账户分两笔转账入梁凤至的银行账户，分别为41180元、30000元。远翔公司的营业执照、工商登记资料、情况说明、劳动合同书，证实梁某某是该私营企业工作人员，负责远洋天骄项目销售等工作，包括销售合作方管理、项目渠道营销佣金的结算、支付等。远翔公司情况说明、证明，证实：广州恒景公司共为远翔公司销售5套房源。2016年9月至10月，两组客户购买了远翔广州天骄项目5-302及7-1003两套房屋，该两组客户均系恒景地产与筑家易公司合作介绍。远翔公司通过广州筑家易网络科技有限公司结算佣金，其中５-302室拥金为41303.7元，7-1003室佣金为65243.9元，合计佣金106547.6元。远翔公司于2016年11月29日，通过梁某某的兴业银行卡（卡号62×××16)支付了筑家易公司渠道佣金。据恒景地产公司经理林某1反映，在林某1收到筑家易公司给其106547.6元佣金后，梁某某提出索贿要求，后林某1按照梁某某要求，分两次将71180元汇至梁凤至的银行账户。公安机关出具的情况说明，对被告人梁某某没有刑讯逼供行为。8.被告人梁某某的供述与辩解：在2016年期间，我主动要求广州恒景中介公司的老板林某1将广州恒景中介公司房地产中介渠道代理销售后收取的佣金中的部分费用作为回扣给我，要不然，我就不向远翔公司推荐广州恒景中介公司，广州恒景中介公司也就不能承接远翔公司的地产中介渠道代理销售工作了。后来，广州恒景中介公司老板林某1答应了我的要求。我在2016年11月30日，使用中国银行，账户名梁凤至，账号62×××84的银行卡收取了广州恒景中介公司林某130000元人民币的回扣；2016年12月9日，使用同一银行卡收取了广州恒景中介公司林某141180元人民币的回扣。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：关于职务侵占的数额问题。被告人梁某某辩解在远翔公司与裕丰地产洽谈合作时，中间人黎某索要了23804.33元的好处费，其先行垫付该笔款项，后将该笔款项提取到个人支付宝账户，故应当从职务侵占总数额17万余元中剔除该笔款项。经查，被告人梁某某归案前在远翔公司内部谈话时即作出该辩解，后远翔公司收到被告人梁某某的15万元退款后对被告人梁某某予以谅解，故本院采纳被告人梁某某的辩解，在职务侵占数额扣除该笔款项，认定职务侵占数额为148509.16元，公诉机关指控被告人职务侵占172313.49元的数额，本院不予支持。二、关于非国家工作人员受贿的事实认定问题。经查，银行交易明细及微信聊天记录证实林某1分两次将71180元转到被告人梁某某指定的梁凤至的银行账户，林某1明确陈述系被告人梁某某索要的房屋销售佣金的回扣。证人林某2及远翔公司的情况说明、佣金结算表、劳动合同书等证实被告人梁某某具有房屋销售管理及佣金支付等职权，恒景公司与筑家易公司合作介绍销售房屋二套，远翔公司于2016年11月29日将佣金106547.6元支付给筑家易公司，后筑家易再将佣金转给恒景公司，该笔款项支付情况与证人林某1证言证实的销售房屋佣金数额、回扣转账时间基本吻合。被告人梁某某在侦查阶段也曾明确供述向林某1索要了71180元的回扣，后其翻供称将该笔款项作为销售佣金给了一家挂靠在恒景公司的小的中介公司，但被告人梁某某未提供该中介公司的名称，以及负责人、经手人的姓名及联系方式等相关信息，其供述通过现金方式给该中介公司，明显与其往常通过手机转账、汇款等资金往来方式不符，被告人梁某某供述在收钱前向其上级温某进行了汇报，但证人温某明确陈述被告人梁某某是在2017年8月份才向其汇报，鉴于2017年8月份远翔公司已经开始对被告人梁某某的职务侵占行为进行调查，故其在2017年8月份向上级温某汇报的行为不能证实其汇报内容的真实性。综上，被告人梁某某索取贿赂的行为有明确的证据证实，其该节辩解无其他证据印证，且明显不符合常理，本院不予采纳。本院认为，被告人梁某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪；被告人梁某某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪。被告人梁某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人梁某某犯罪以后自动投案，如实供述自己职务侵占的罪行，对职务侵占罪构成自首，可以从轻处罚。被告人梁某某退回全部赃款，并获得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。追缴被告人的违法所得上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：被告人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月25日起至2018年9月24日止）。二、追缴被告人梁某某的违法所得人民币71180元上缴国库（赃款暂由本院代管）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  曹之华人民陪审员  谢海梅人民陪审员  罗肖娴二〇一八年八月十日书 记 员  区倩慧