广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1421号上诉人（原审被告）：明永清，女，1973年12月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审原告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司，住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园凤凰商业广场1层办公综合区。负责人：李长江，该公司经理。委托诉讼代理人：张斌，该���司职员。委托诉讼代理人：马艳，该公司职员。上诉人明永清因与被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司（以下简称物业分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人明永清，被上诉人物业分公司的委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明永清上诉请求：一、撤销原判第一、二项；二、本案一、二审诉讼费用由物业分公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。(一)物业分公司并未完全履行合同义务。2013年下半年，明永清居住浈江区韶关碧桂园云林水岸ll座408号房屋楼下住户私建围栅将该幢楼后公用停车位占为己有，严重影响明永清享用公共停车服务。明��清随后多次依据《韶关碧桂园前期物业服务协议》规定向物业分公司提出要求，妥善解决此住户侵占公用停车位问题，但时至今日，物业分公司一直未能依约解决该问题，违反了《韶关碧桂园前期物业服务协议》下第二章第二条第1项“劝阻、制止破坏房屋建筑共用部位的行为，”第二章第二条第7项“劝阻、制止扰乱交通与车辆停放秩序的行为”。(二)物业分公司也并未提出证据证明其履行了合同义务。根据一审审理情况，物业分公司并未提供任何证据证明其依约履行了《韶关碧桂园前期物业服务协议》下的各项任务。二、一审法院适用法律错误。如前所述，一审法院因为认定事实错误，进而错误适用法律并作出了错误的判决。综上，明永清不交物业管理费系物业分公司未依约履行有效制止他人侵占公用停车位、扰乱停车秩序的合同义务而致，依据《中华人民共和��合同法》第六十六条之规定，物业分公司未履行义务前，明永清有权拒绝履行缴交物业费义务。恳请二审法院查清事实，维护明永清合法权益，依法支持上诉请求。物业分公司口头辩称，明永清所述的违约金，物业分公司已经适当进行了减免。物业分公司服从法院的判决。一审法院认定事实：一、明永清与物业分公司签订《韶关碧桂园前期物业服务协议》的时间：2012年8月7日；二、物业分公司服务的小区位置和名称：韶关碧桂园；三、物业服务合同约定的物业服务费标准：房屋建筑面积为1.8元/㎡；四、物业服务合同约定的物业服务费缴纳日期：每月5日前；五、物业服务合同约定的拖欠物业服务费违约金标准：从逾期之日起每日按应付物业服务费的5‰支付违约金；六、物业分公司的资质：一级资质；七、明永清房产位置：韶关碧桂园云林水岸93街11座408号；八、明永清房产用途：住宅；九、明永清房产建筑面积：房屋建筑面积为131.47㎡；十、明永清每月应缴纳物业服务费数额：236.65元；十一、明永清拖欠物业服务费期间：2015年12月至2018年2月；十二、明永清拖欠物业服务费数额：6376.2元；十三、明永清拖欠物业服务费违约金计算方法：223.3元×5‰×773天+236.65元×5‰×9450天=12044.77元；十四、需要说明的其他事项：明永清到庭参加诉讼辩称，其未支付物业服务费的主要原因是楼下的业主私建围栅将该幢楼后公用停车位占为己有，严重影响明永清享用公共停车服务，且明永清的车辆被堵住、被扔垃圾，物业分公司未依约履行制止他人侵占公共停车位、扰乱停车秩序的合同��务，明永清有权拒绝缴纳物业服务费，因此不是明永清违约，明永清不应缴纳违约金；十五、物业分公司的诉讼请求：1.明永清向物业分公司支付韶关碧桂园云林水岸93街11座408号房屋暂计至2018年2月的物业服务费6376.2元；2.明永清以每月拖欠物业服务费为基数，按所欠物业服务费每日5‰为标准，向物业分公司支付至明永清交付全部拖欠物业服务费之日止的违约金，暂计至2018年3月14日的违约金为12044.77元；3.本案的全部诉讼费用由明永清负担。一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《物业管理条例》第四十二条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。明永清与物业分公司签订《韶关碧桂园前期物业服务协议》，双方之间形成物业服务合同关系。物业分公司与明永清之间的物业服务合同依法成立并生效，当事人应当按照���定履行自己的义务。物业分公司依约履行了对物业共用部位和共用设施设备等进行维护和管理服务的义务。明永清没有全面履行支付物业服务费的义务，应对此承担违约责任。物业分公司要求明永清支付2015年12月至2018年2月的物业服务费共6376.2元，有事实和法律依据，该院予以支持。物业分公司要求明永清按合同约定的每日5‰标准计付违约金12044.77元，过分高于造成的损失，该院对违约金予以适当调整，物业分公司主张的违约金按年利率24%计算为宜，即223.3元×24%÷365天×773天+236.65元×24%÷365天×9450天=1583.97元，超出部分该院不予支持。由于物业分公司提供物业服务涉及物业小区全体业主的公共服务，如果部分业主以各自理由不交纳物业服务费，将影响物业小区的整体公共服务，损害已缴费业主的合法权益。而物业分公司在进行物业服务过程中，也应广���听取业主就物业服务所提出的建议和意见，对业主提出的合理要求宜及时予以协助。如明永清认为存在楼下业主违建影响其使用公用停车位，且被堵车、被扔垃圾问题的，属另一法律关系，可另行依法解决。一审法院判决：一、明永清应于判决生效之日起五日内支付2015年12月至2018年2月期间的物业服务费共6376.2元给广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司；二、明永清应于判决生效之日起五日内支付上述所欠物业服务费计至2018年3月14日的违约金1583.97元给广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司；三、驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司的其他诉讼请求。物业分公司针对明永清的上诉请求提供了证据：1.《告知书》二份，拟证明物业分公司有书面要求侵占案涉公用停车位业主立即停止施工；2.图片28张，拟证明物业分公司有尽物业管理服务义务。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。明永清认为，物业分公司没有制止侵占案涉公用停车位业主施工。本院二审查明，2012年8月7日，物业分公司(乙方)与明永清(甲方)签订《韶关碧桂园前期物业服务协议》，其中：一、第二章物业管理服务内容第二条约定：“乙方按下列服务内容及标准向甲方和该物业使用人提供物业管理服务：1．……服务内容及标准：根据房屋建筑共用部位的使用情况及使用时间，定期进行巡查及日常维护，发现房屋建筑共用部位有损坏时，依照相关规定及标准，在甲方或该物业使用人的配合下，及时组织对损坏部位进行修复，使受损的房屋共用部位基本恢复原状及外观，保持房屋建筑共用部位处于正常使用状态。劝阻、制止破坏房屋建筑共用部位的行为。”二、第四章甲方的权利和义务第十四条约定：“甲方的权利和义务包括：……7．依法合理使用房屋建筑共用部位、共用设施设备和本园区内共用设施设备和公共场所(地)，同时应积极配合乙方或其他物业使用人进行及时的维修、保养；不得占用、损坏本园区的共用部位、共用设施设备或改变其使用功能。因搬迁、装饰装修等原因确需合理使用共用部位、共用设施设备的，应事先通知乙方，且经乙方同意，并在约定的期限内恢复原状。”三、第五章乙方的权利和义务第十五条约定：“乙方的权利和义务包括：……4．对损坏共用部位或共用设施设备的，乙方可责成当事人对损坏的共用部位或共用设施设备恢复原状或折价赔偿。”四、第七章附则第二十四条约定：“本协议中下列词语的涵义是：……4.物业的共用部位、共有设备设施：是指本园区内单个业主自用部分以外的，属于多个或全体业主共同所有���使用的房屋、空间、场地及相关设施设备。”针对小区其他业主拆掉案涉花园围栏侵占公用停车位的行为，物业分公司于2015年10月12日向该业主发出内容为：“阁下在装饰装修过程中，未经城乡规划行政主管部门批准，自行在花园围栏处开大门(拆掉围栏开大门，大门前面正是露天停车位)。阁下的行为可能已经触犯了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、《中华人民共和国物权法》第八十九条中的有关规定。现我中心就上述有关事项告知阁下，并要求阁下立即停止施工，待向城乡规划行政主管部门办理有关手续，征得其批准后，再申请办理开工手续。否则，由此而造成的任何损失及责任，将全部由阁下承担。我中心建议阁下在住宅装饰装修过程中严格按照国家的相关法律法规进行施工。”的《告知书》，没有��取措施制止该业主施工，也没有恢复被拆花园围栏原状。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对明永清的上诉意见，本案二审争议焦点：物业分公司主张明永清支付2015年12月至2018年2月的物业服务费及违约金应否支持。明永清与物业分公司签订的《韶关碧桂园前期物业服务协议》依法成立。双方当事人应当按照协议的约定全面履行自己的义务。根据物业分公司提供的证据显示，物业分公司已经履行了对物业共用部位和共用设施设备等进行维护和管理服务的主要义务，因此，明永清应履行支付物业服务费给物业分公司的义务。本院对物业分公司主张明永清支付2015年12月至2018年2月物业服务费的请求予以支持。鉴于在明永清向物业分公司反映其他业主擅自拆掉案涉花园围栏侵占公用停车位之事后，物业分公司仅向该业主发出一份《告知书》，不但没有采取任何措施及时制止该业主拆掉案涉花园围栏侵占公用停车位的行为，而且既无责成该业主对损毁的花园围栏恢复原状或折价赔偿，也无及时组织对损毁的花园围栏进行修复，恢复原状。物业分公司怠于作为的行为，违反了《韶关碧桂园前期物业服务协议》第二条、第十五条约定的物业分公司应当履行的义务。因此，物业分公司履行《韶关碧桂园前期物业服务协议》确有瑕疵，存在有待依约作为、完善和改进之处。基于此，本院对物业分公司主张明永清支付违约金的请求不予支持。原审判决明永清支付违约金不当，本院依法予以纠正。综上所述，明永清的上诉请求部分成立。依照《物业管理条例》第三十五条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初729号民事判决第一项；二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初729号民事判决第二项、第三项；三、驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130.26元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司负担。二审案件受理费50元，由明永清负担。本判决为终审判决。审判长 ��韩文锋审判员 赖 凯 文审判员 庄 少 山二〇一八年八月二十日书记员 沈 燕 山