河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终867号上诉人（原审原告）：李杰，男，1957年4月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：崔莹，河南九嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭锦波，男，1970年2月13日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉隆房地产（河南）有限公司，住所地焦作市山阳区人民大道利安花园**楼。法定代表人：郭锦波，总经理。委托诉讼代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市朝阳置业有限责任公司，，住所地焦作市朝阳路朝阳小区物业楼法定代表人：许长征。被上诉人（原审被告）：河南万基置业有限公司，，住所地焦作市解放区工业路公路巷口**法定代表人：郭锦涛。被上诉人（原审被告）：河南普利置业有限公司，住，住所地新乡市平原路**/div>法定代表人：许长征。上诉人李杰与被上诉人郭锦波、嘉隆房地产（河南）有限公司（以下简称嘉隆公司）、焦作市朝阳置业有限责任公司（以下简称朝阳公司）、河南万基置业有限公司（以下简称万基置业公司）、河南普利置业有限公司（以下简称普利公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）郑民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李杰的委托诉讼代理人崔莹，郭锦波、嘉隆公司的委托诉讼代理人孙保红到庭参加诉讼，朝阳公司、万基置业公司、普利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杰上诉称：郭锦波系嘉隆公司的法定代表人，自2011年10月起以个人名义多次向李杰借款，并提供相同的保证人，所借贷款用于公司及关联企业生产经营，双方参照银行“借新还旧”的方式进行利息结算，办理利息转本，有银行流水为证。一审对该事实未认定，属认定事实不清，应当依法改判。郭锦波答辩称：本案是李杰和郭锦波之间的民间借贷纠纷，一审中郭锦波出庭对借款事实认可，对李杰的上诉无异议。李杰向一审法院起诉，请求依法判令：1、郭锦波立即偿还李杰借款本金7650万元及利息38668000元（利息计算至目前，以后利息按照法律规定计算至实际清偿之日止）；2、严露洁、郭锦涛、郭锦敏、许长征、嘉隆公司、焦作市朝阳置业有限责任公司（以下简称朝阳公司）、郑州东泽置业有限公司（以下简称东泽公司）、河南万基联合集团有限公司（以下简称万基联合公司）、万基置业公司、普利公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由郭锦波等被告承担。一审庭审中，李杰申请撤回对严露洁、郭锦涛、郭锦敏、许长征、东泽公司、万基联合公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院经审理查明：李杰与郭锦波在2013年7月12日签订四份《借款/担保合同》，合同编号分别为（2013）借字第071201号（借款期限自2013年7月12日至2013年10月31日、借款金额为1100万元）、（2013）借字第071203号（借款期限自2013年7月12日至2013年11月28日、借款金额为1200万元）、（2013）借字第071204号（借款期限自2013年7月12日至2013年11月28日、借款金额为1800万元）、（2013）借字第071207号（借款期限自2013年7月12日至2013年11月28日、借款金额为1450万元），在2013年7月13日签订两份《借款/担保合同》，合同编号分别为（2013）借字第071301号（借款期限自2013年7月13日至2013年10月31日、借款金额为800万元）、（2013）借字第071302号（借款期限自2013年7月13日至2013年11月28日、借款金额为1300万元）。以上六份《借款/担保合同》的借款本金共计7650万元，双方约定的借款利率均为月利率30‰，另外双方还对借款用途、违约责任等内容进行了约定。郭锦波在2013年7月12日向李杰出具四份借款收据，在2013年7月13日向李杰出具两份借款收据，指定以上六份《借款/担保合同》的收款账户为收款人张惠敏在工商银行账号为62×××88的账户，并分别确认以上六份《借款/担保合同》的转款已收到。上述六份《借款/担保合同》签订后，李杰在2013年7月12日和2013年7月13日，通过其在工商银行账号为62×××98、浦发银行账号为62×××15的账户，多次向张惠敏在工商银行账号为62×××88的账户转款，但张惠敏又分多次直接或通过案外人吕守仓的账户，将李杰所转款项全部转回李杰账户。一审法院通过调取相关人员银行转账明细，对本案具体转账明细确认如下：一、2013年7月12日的转账情况：1、13时52分李杰向张惠敏转款900万元，14时10分张惠敏向吕守仓转款900万元，14时26分吕守仓向李杰转款900万元；2、14时29分李杰向张惠敏转款900万元，14时32分、14时34分张惠敏分别向吕守仓转款450万元、450万元（共计900万元），14时44分吕守仓向李杰转款1200万元；3、14时49分李杰向张惠敏转款1200万元，14时55分、14时55分、14时56分张惠敏分别向吕守仓转款400万元、400万元、400万元（共计1200万元），14时59分吕守仓向郑向明（惠济区法院三个案件的原告）转款1200万元（吕守仓在14时46分还向郑向明转款600万元，两次共计1800万元）；4、15时06分郑向明向张惠敏转款1600万元，15时07分、15时08分、15时08分、15时08分张惠敏分别向吕守仓转款400万元、400万元、400万元、400万元（共计1600万元），15时12分吕守仓向郑向明转款1600万元；5、15时19分郑向明向张惠敏转款1500万元，15时21分、15时21分、15时22分、15时22分张惠敏分别向吕守仓转款400万元、400万元、400万元、300万元（共计1500万元），15时24分吕守仓向郑向明转款1500万元；6、15时30分郑向明向张惠敏转款1660万元，15时31分、15时31分、15时32分、15时32分张惠敏分别向吕守仓转款400万元、400万元、400万元、460万元（共计1660万元）；7、15时37分吕守仓向吕高磊转款1450万元，16时41分吕高磊向李杰转款1450万元；8、16时52分、16时54分、16时55分李杰分别向张惠敏转款480万元、480万元、490万元（共计1450万元），16时59分、17时、17时张惠敏分别向李杰转款490万元、490万元、470万元（共计1450万元）；9、17时03分、17时04分、17时05分李杰分别向张惠敏转款400万元、400万元、300万元（共计1100万元），17时10分、17时11分、17时11分张惠敏分别向李杰转款400万元、400万元、300万元（共计1100万元）。二、2013年7月13日的转账情况：1、9时31分、9时32分李杰分别向张惠敏转款400万元、400万元（共计800万元），9时35分、9时35分张惠敏分别向李杰转款400万元、400万元（共计800万元）；2、9时37分、9时39分李杰分别向张惠敏转款450万元、450万元（共计900万元），9时41分、9时41分张惠敏分别向李杰转款450万元、450万元（共计900万元）；3、9时43分李杰向张惠敏转款400万元，9时45分张惠敏向李杰转款400万元。庭后，李杰的委托诉讼代理人冯涛在2016年5月30日向一审法院提交《关于本案事实与理由部分的补充陈述》，主要内容为：李杰其实自2011年开始就与郭锦波进行了借贷业务往来，因郭锦波从事房地产开发，需要资金量比较大，李杰和公司其他股东及一些亲朋就以李杰个人名义给郭锦波筹措资金，并在资金借贷中约定了利息，每笔资金利率基本是按照当时的普遍接受的利率标准。从3分到4分都约定过。因为资金往来数量比较大，在不断的借还中，对于哪些已经偿还，哪些还没有偿还及偿还的利息是多少？双方自己有时也搞乱了。因此到2013年7月份，双方共同决定对之前的债权债务做了一个全面清算。最后经双方确认郭锦波还有总数7650万元的本金没有归还，前期已经偿还的包含本金及2013年7月份之前的利息。在双方全面清算之后并均认可的情况下，重新签订了六份《借款确认书》和六份《借款担保合同》（即已经向法院提交的合同）。这六份《借款担保合同》实际是对之前债权债务的总结。但是郭锦波提出为了避免之前合同约定的违约金、罚息等违约责任，请求李杰采取银行的贷新还旧的模式，也来个借新还旧，李杰也考虑到多年的合作关系，决定不再主张违约金等约定了，就同意了郭锦波的请求。于是双方采取了向郭锦波指定的账户上汇款，随后再返还的方式了结了所谓的以前的借款。从而认定这7650万元是2013年7月重新借款。李杰在2016年6月3日又向一审法院提交《关于李杰与郭锦波借贷一案情况反映》，主要内容为：李杰通过两个银行账户把借款转给郭锦波指定的张惠敏工商银行卡号62×××88。一是2012年通过李杰工商银行卡号62×××98转给张惠敏借款金额10229万元，郭锦波通过张惠敏账户归还本金5579万元，归还利息2204万元，被告还欠本金4650万元，2013年7月借新还旧签订了新的借款合同。（说明：2012年郭锦波所有借款承诺2013年5月楼盘开盘全部还清，结果合同到期郭锦波没有全部兑现。为了避免借款合同中约定的超期加罚，郭锦波再三要求把余下的借款本金以借新还旧的方式把手续过一下账，当时考虑郭锦波的项目正在施工，就同意了他的要求，于是双方协商同意把本金4650万元借新还旧，并于2013年7月12日、13日签订了新的借款合同）。二是2013年7月12日借款金额3000万元，通过李杰浦发银行卡号62×××15转给张惠敏，并签订了借款合同。以上借款7650万元到期后郭锦波没有履行合同，不讲诚信，一拖再拖，2015年11月李杰就进行了起诉。李杰的委托诉讼代理人袁志强在2016年8月29日又向一审法院提交《李杰借贷案中资金往返情况说明》，主要内容为：李杰借给郭锦波的7650万元，根据双方协商过程及形成的原因，可分为两个部分：一是4650万元（合同编号为071201、071207、071301、071302四份）这部分的协商过程是：2012年以后，李杰通过工商银行卡号62×××98转账给张惠敏，共借款给郭锦波10229万元，郭锦波通过张惠敏账户归还本金5579万元，归还利息2204万元；至2013年7月，郭锦波逾期仍欠本金4650万元。郭锦波借款时承诺2013年5月楼盘开盘全部还清，结果合同到期郭锦波没有全部兑现。为了避免借款合同中约定的超期罚息，郭锦波再三要求把余下的借款本金以借新还旧的方式，建立新的借贷关系。当时考虑到郭锦波的项目正在施工，就同意了他的要求，于是双方协商一致，4650万元采取借新还旧的方式，于2013年7月12日、13日签订了四份新的借款合同。正是为了避免旧借款超期罚息，所以这次借新还旧，郭锦波要求借款、还款均实际交割，因此出现借出的款项随即又转回的现象。二是郭锦波又新增借款3000万元（合同编号为071203、071204）。2013年7月12日双方签订了3000万元借款合同，该款项，李杰自己支付了900万元，向吕守仓分两笔借了900万元、1200万元，李杰按以上三笔，通过浦发银行卡号62×××15转给张惠敏。以上借款7650万元到期后郭锦波没有还款，一拖再拖，李杰于2015年11月起诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李杰虽然提交了《借款/担保合同》、《借款收据》、《借据》、《连带责任保证函》及《中国工商银行网上银行电子回单》、《浦发银行个人跨行汇款汇出回单》等证据，证明李杰将本案借款转入郭锦波指定的收款人张惠敏账户。但经法院核实，李杰每次向张惠敏所转款项，张惠敏均又直接或通过案外人吕守仓的账户，将李杰所转款项全部转回李杰账户，故李杰所提供的证据不足以证明其与郭锦波之间存在真实的借贷关系，其要求郭锦波承担还款责任的诉讼请求不能成立，不予支持。虽然李杰在庭后又提出本案借款系借新还旧，但其亦未能提供充足的证据予以证明，不予采信。因李杰不能证明其与郭锦波之间存在真实的借贷关系，故其要求保证人承担保证责任，亦缺乏依据，不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李杰的诉讼请求。案件受理费617640元、保全费5000元，均由李杰负担。因郭锦波、嘉隆公司对李杰的上诉请求没有异议，根据本案实际情况，本院归纳本案二审审理焦点为：李杰与郭锦波之间是否真实的借贷关系。二审中，李杰提供河南中财德普会计师事务所有限公司出具的豫中德审核字第2018-001号审核报告，经质证，郭锦波、嘉隆公司对审计报告无异议。本院认为，该审计报告系根据委托人郭锦波提供的资料所做出的审核，其真实性不能确定，对审计结论不予采信。郭锦波、嘉隆公司提交焦作市人民检察院焦检公诉刑诉（2018）13号起诉书，郭锦波等人涉嫌非法吸收公众存款犯罪被起诉。李杰经质证认为，本案借款与刑事案件无关。本院认为，刑事案件尚未做出生效判决，其有关事实不做为本案认定事实的依据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，河南中财德普会计师事务所有限公司出具的豫中德审核字第2018-001号审核报告，审核结论是：1、2011年10月12日－2013年11月13日李杰使用的银行卡共转给郭锦波使用的银行卡资金349204400元。2、郭锦波使用的银行卡共转给李杰使用的银行卡资金280593900元，其中，还本金233391400元；付息47202500元。3、郭锦波使用的银行卡未归还李杰使用的银行卡资金115813000元。该报告注明，本次审核是根据委托人提出的委托事项和提供的相关资料所做审核，本报告仅限于委托目的使用，因委托人使用报告不当所造成的后果与本机构及签字人无关。经法庭询问，审核报告中所附《李杰使用的银行卡与郭锦波使用的银行卡之间的往来情况表》中备注内容“1预付利息124.8万元”“2－4借款共计2000万元”“预付利息31万元”等内容系李杰向会计师事务所根据回忆陈述提供的。本院认为：李杰与郭锦波虽然签订有《借款/担保合同》，但根据一审法院查明事实，出借方李杰将出借款项转入郭锦波指定账号后，当天又通过银行转账将出借款转回李杰账号，从双方资金流转的过程，不能反映郭锦波向李杰借款的事实。二审中李杰提交的审计报告所依据的是李杰提供的《李杰使用的银行卡与郭锦波使用的银行卡之间的往来情况表》，该情况表是李杰自行提供，不是银行流水记录，不能客观记录双方资金往来，同时，该情况表中关于对资金借款本金及利息的表述均来源于李杰本人陈述，故审计报告不能证明李杰、郭锦波之间资金往来为借款的事实。综上，李杰上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费617640元由李杰担。本判决为终审判决。审判长  焦新慧审判员  周新峰审判员  庞宝峰二〇一八年八月二十八日书记员  赵丽欢