河北省石家庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）冀01民再195号二审上诉人(一审被告)：石家庄建设集团有限公司。法定代表人：王呈肖，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建强，该公司职工。二审被上诉人(一审原告)：田保中，男，1955年9月14日出生，汉族，石家庄市藁城区人。二审上诉人石家庄建设集团有限公司与二审被上诉人田保中建设工程施工合同纠纷一案，一审石家庄市新华区人民法院于2006年4月26日作出（2005）新民二初字第28号民事判决，石家庄建设集团有限公司不服，上诉于本院。本院于2006年9月1日作出（2006）石民四终字第00418号民事判决。2010年6月18日，本院作出（2010）石民再终字第00202号民事判决，撤销原一、二审判决，发回重审。2011年3月14日，新华区人民法院作出（2010）新民再初字第10号民事判决，石家庄建设集团有限公司不服，上诉于本院。本院于2011年11月15日作出（2011）石民再终字第00222号民事判决，已经发生法律效力。后经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，本院于2018年6月19日作出（2018）冀01民申134号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。新华区人民法院一审查明,原告田保中与石家庄中亚建设集团有限公司十二分公司2OO3年7月23日签订了施工协议书，协议约定:一、由原告施工石家庄计算机职业学院学生公寓及教师住宅楼。二、工程地点五七路169号后院内。三、建筑面积约6453平方米，工程造价每平方米460元，暂定为总造价296万元，工期2OO3年7月25日至2004年5月30日。四、工程质量优良。五、工程概况地上六层，混转结构。六、付款方法甲方按工程进度给付乙方分二、四、六层封顶三次拨款，每次付总造价的10%，一层抹灰完成付60万元，工程达到验收合格，交钥匙甲方留3%的保修金，其余款在7日内一次性给乙方，保修金满一年后5日内付给乙方。七、乙方付甲方管理费13万元，合同签订首付甲方3万元。主体结顶付甲方5万元，抹灰完成付甲方5万元。双方责任乙方向甲方缴纳管理费3万元之后，从第二天开始由甲方清退原施工队材料费人工费等相关事宜，待三日内甲方负责组织打桩队伍进场，费用甲方负责，并附有试桩报告，合同签订第四天，乙方进场施工准备，如果甲方未有行动，甲方无条件退还乙方履约保证金，日罚金3%-5%，依次累推超过第五天，双方有权自由判令。十五、如一方不能按合同执行,另一方可终止合同，一切后果可全由违约方负责。合同签订后，2003年7月25日原告按约进行了施工教师楼盖到一层半,学生公寓盖到3层，原告田保中因被告未按约给付工程款于2003年11月撤离施工工地。石家庄中亚建设有限公司十二分公司支付工程款52800元，原告田保中交石家庄中亚建设有限公司十二分公司支付管理费3万元。庭审中，原告田保中称石家庄中亚建设有限公司十二分公司欠工程款102万元，被告辩称该工程属未完工的工程。经双方协商同意，并由原告申请，经该院委托河北立信工程造价咨询有限公司审计原告施工造价，按施工图纸及相关资料进行了审核，石家庄计算机职业学院教师宿舍楼（一层至三层）及单身楼（一层至一又三分之一层）工程造价结果：1、教师宿舍楼土建部分，建筑面积1389.30平方米，单方造价381.71元/平方米，工程单价528645元。2、单身宿舍楼土建部分，建筑面积592平方米，单方造价566.92元/平方米，工程造价335619元。3、教师宿舍楼及单身楼安装部分，合计建筑面积1981.30平方米，单方造价6.75元/平方米，工程造价13380元，工程总造价合计为881644元。庭审中，被告称1、原告施工的部分不合格，被告已拆除，但未举出相关证据。2、石家庄中亚建设有限公司十二分公司未设立。并提交了2005年4月1日石家庄市工商行政管理局企业注册分局证明。另查，田保中不是石家庄中亚建设有限公司的职工，其本人没有承包建筑工程的资质。2003年4月1日石家庄中亚建设有限公司更名为石家庄建设集团有限公司。新华区人民法院一审认为，原告田保中与被告石家庄中亚建设有限公司十二分公司签订的建筑工程施工合同，因田保中不是被告公司职工，不具有内部承包资格，田保中本人没有相应资质，被告将其承包的石家庄计算机职业学院学生公寓及教师楼转包给田保中的行为是法律所禁止的行为，故该合同为无效合同，因该合同取得的财产应予以返还，原、被告双方对此均有过错，应各自承担相应的民事责任。鉴于本案涉诉标的不可返还性，原告承建的石家庄计算机职业学院学生公寓及教师住宅楼按实际工程量，价款计算给付原告。经原、被告双方协商，原告申请，该院委托河北立信工程造价咨询有限公司对其该工程进行审计，工程造价为887644元，经原、被告双方质证,本院对其审计结果予以采纳。被告称原告所施工的工程有质量问题，并拆除，但未举出相关证据，该院不予采信。被告称该公司未设立十二分公司且在工商登记注册也未有十二分公司，但从被告提交的2003年7月12日石家庄中亚建设有限公司十二分公司与石家庄中亚建设有限公司基础分公司签订的石家庄计算机职业学院住宅楼地基基础工程承包合同中可以证明，被告石家庄中亚建设集团有限公司内部确成立了十二分公司，但不能证明实际没有,故被告称十二分公司未设立的理由不成立。被告收取的原告管理费3万元，应予以返还。被告石家庄建设集团有限公司尚欠原告工程款834844元。一审判决为:一、田保中与石家庄中亚建设有限公司十二分公司2003年7月23日签订的《施工协议书》无效。二、限被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日十日内偿付原告田保中工程834844元;返还原告田保中管理费3万元。新华区人民法院再审查明事实与原一审一致。另查明，已执行建设集团工程欠款37万元。新华区人民法院再审认为，公民、法人在民事活动中必须遵守国家的法律法规。原审原告田保中没有相应的施工资质，原审被告将其承包的石家庄计算机职业学院学生公寓及教师楼工程转包给田保中属法律所禁止的行为，该合同为无效合同，但实际施工人的利益应予保护。原审被告称原审原告所完成工程存在质量问题，并已拆除的主张,因未提供直接有效的证据,不予支持。该院委托审计该工程造价为887644元的结果并无不当,应予认定。原审被告收取的3万元管理费，应予返还。原审被告石家庄建设集团有限公司除已给付的款项外，尚欠原审原告工程款464844元。原审判决对事实部分的认定及处理结果并无不妥。再审判决为：一、田保中与石家庄建设集团有限公司十二分公司2003年7月23日签订的《施工协议书》无效。二、限原审被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原审原告田保中工程款464844元;返还原审原告田保中管理费3万元。石家庄建设集团有限公司以田保中所建的工程存在严重质量问题已经全部拆除，以及审计鉴定存在问题为提出上诉，请求驳回田保中的诉讼请求。本院二审再审查明的事实与一审再审查明的事实一致。本院再审认为,上诉人提出的被上诉人所建的工程存在严重质量问题已经全部拆除，以及审计鉴定问题，证据缺乏充分，本院不予采信。一审再审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，再审判决为：驳回上诉，维持石家庄市新华区人民法院（2010）新民再初字第10号民事判决。本院本次再审认为，本案田保中起诉石家庄建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案与另案石家庄建设集团有限公司起诉石家庄工程职业学院、孔树才、第三人田保中建设工程施工合同纠纷一案，两案在对田保中对涉案工程施工的事实存在认定事实上的不一致，因另案已经发回重审，为查清本案的争议事实，避免在认定事实上及裁判结果出现矛盾，有利于彻底解决各方当事人的纠纷，两案应当合并审理。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2011）石民再终字第00222号民事判决和石家庄市新华区人民法院（2010）新民再初字第10号民事判决；二、本案发回石家庄市新华区人民法院重审。审判长  郝俊贤审判员  王彦松审判员  高玉坡二〇一八年八月二十七日书记员  申伟佳