四川省攀枝花市中级��民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终1133号上诉人（原审原告）:李宝春，男，汉族，1963年9月22日出生，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：肖前容，四川卓别律师事务所律师，执业证号：15101201211991635。上诉人（原审被告）：周世国,男,汉族,1975年2月9日出生，住四川省会理县。委托诉讼代理人：夏忠团，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201010988158。被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司,住所地：四川省成都市高新区天府大道中段1366号天府软件园三期2栋2楼、11-14楼，统一��会信用代码：9151000057276281X4。负责人：邹红，该公司总经理。上诉人周世国、李宝春因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司（以下简称：人寿保险四川公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭进行审理，上诉人周世国及其委托诉讼代理人夏忠团、上诉人李宝春的委托诉讼代理人肖前容到庭参加诉讼；被上诉人人寿保险四川公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李宝春的上诉请求：1.请求二审法院依法改判赔偿李宝春误工费29402元；2.一、二审案件受���费由被上诉人承担。事实和理由：对一审判决中除误工费以外的费用均无异议，但一审判决没有支持李宝春误工费的请求是错误的。由于李宝春系尚未年满55周岁有劳动能力的劳动者，因交通事故造成其不能劳动，减少收入，应当计算其误工费。同时，因李宝春系城镇户口居民，其误工费应当按照四川省全部单位就业人员平均工资标准计算至评残前一日，共计141天。上诉人周世国辩称，在一审中，李宝春未提供证明其有工作并存在误工损失的证据，一审判决未支持误工费是正确的。上诉人周世国上诉请求：1.请求撤销（2017）川0402民初3661号民事判决第二项，改判周世国仅承担检查费5000元；2.诉讼费依法承担。事实和理由：1.一审判决支持李宝春的医疗费错误，明显违背了公平、公正原则。李宝��颈部椎间盘突出并非交通事故造成，其住院治疗的是自身疾病，并非交通事故造成的伤害；2.攀枝花市法正司法鉴定中心作出的损伤参与度鉴定，属于无效鉴定。其作出的鉴定结论认定交通事故参与度为85%，不符合鉴定适用规范；3.李宝春的后续治疗费不应予以支持。李宝春治疗的是其自身疾病，后续治疗费须待实际发生后另行起诉，且李宝春颈部手术适用的钢板不属于必须取出的材料。因此，一审判决支持后续治疗费，对周世国不公平；4.一审判决认定营养期110天错误。上诉人李宝春辩称，从李宝春的病历资料可以看出，本案治疗的是因交通事故造成的脊髓损伤，应当由周世国承担全部医疗费用。交通事故是造成李宝春受伤的直接原因，李宝春没有过错，不应当按照参与度鉴定结论承担责任。后续治疗费是经过鉴定机构予以鉴定，合法有效。在李宝春的出院医嘱和门诊复查中，均有加强营养的要求，一审判决支持110天的营养费是正确的。李宝春系下岗工人，下岗后无固定职业，平时打零工，无法出具减少收入的证明，但希望二审法院支持其误工费的请求。被上诉人人寿保险四川公司未予答辩。李宝春向一审法院起诉请求：1.请求判决被告周世国赔偿原告因本案交通事故造成的各项损失共计154075.12元（医疗费48468.82元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费20天×80元/天＝1600元、营养费：130天×40元/天＝5200元、护理费：20天×36218元/年/12月/21.75天＝2775.3元、误工费141天×54425元/年/12月/21.75天＝29402元、残疾赔偿金28335元/年×20年×10%＝56670元、精神抚慰金3000元、残疾辅助器具费3432元、交通费1000元、鉴定费2200元、其他费���327元，合计164075.12元，保险公司已经支付10000元，从中扣除），被告人寿保险四川公司在保险责任范围内承担赔偿责任并直接支付给原告，精神抚慰金优先在交强险内赔付；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2017年4月4日21时许，周世国驾驶川Ｄ×××××号车，沿从泸商天桥方向往金雅仙客方向行驶，当行驶至水木风华路段时，遇李龙驾驶并搭乘李宝春、熊先尧的川Ｄ×××××号车沿从泸商天桥方向往金雅仙客方向行驶，行至该处，两车追尾，造成李宝春、熊先尧受伤的交通事故。2017年4月5日，攀枝花市公安局交通警察支队二大队作出第5104022201700978号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定：周世国负全部责任，李龙、李宝春、熊先尧不承担事故责任。李宝春受伤后到攀枝花市医结合医院治疗，住院20天，花费住院医疗费46028.58元（其中：人寿保险四川公司垫付10000元、周世国垫付3000元），李宝春自己垫付门诊费2248元，周世国为李宝春垫付门诊费1293.57元。医院为李宝春开具陪护证明，载明：2017年4月5日至4月25日需要陪护一人。出院证载明：休息1个月，加强营养。李宝春出院后，医院为其开具疾病诊断证明书三份，医嘱休息时间共计3个月，加强营养，休息时间截止2017年8月10日。李宝春购买了矫形器花费3432元，购买了生活用品花费327元。2017年8月10日，李宝春委托攀枝花法正司法鉴定中心对自己的后续治疗费、残疾等级进行了鉴定，该中心2017年8月23日作出攀法正[2017]临鉴字第902-1、902-2号司法鉴定意见书，902-1号的结论为:伤者李宝春的致残程度为10级，902-2号的结论为：李宝春其后续治疗费需要10000元。两次鉴定的鉴定费为2200元，由李宝春垫付。同���查明：1.李宝春自己花费的门诊费2248元中有503元没有门诊病历、处方、医嘱；2.周世国为川Ｄ×××××号车向人寿保险四川公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险），保险期间是2016年6月10日至2017年6月9日，交强险规定的死亡伤残赔偿限额是110000元，医疗费用的赔偿限额是10000元，财产损失赔偿限额是2000元；3.四川省2016年度居民服务业年平均工资为36218元，攀枝花市行政事业单位工作人员市内出差伙食补助费为每天80元；4.攀法正[2017]临鉴字第1304号司法鉴定意见书的结论为：李宝春其颈脊髓损伤与交通事故参与度为85%，鉴定费为1500元，由人寿保险四川公司垫付。一审法院认为，周世国、人寿保险四川公司对李宝春陈述的交通事故的经过没有异议，一审法院予以认定。攀枝花市公安局交通警察支队二大队作出的认定周世国负全部责任，李龙、李宝春、熊先尧不承担事故责任的第5104022201700978号《道路交通事故认定书》客观公正，一审法院对该份《道路交通事故认定书》的证明力予以确认。周世国对此次交通事故给李宝春造成的损失应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔��；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”根据以上规定，人寿保险四川公司作为川Ｄ×××××号车的保险人，依法应在该车的交强险责任限额范围内对李宝春承担赔偿保险金的责任。对李宝春的相关损失，一审法院作如下认定：1.李宝春在攀枝花市医结合医院花费住院医疗费46028.58元，周世国垫付了门诊费1293.57元，双方当事人无争议，一审法院予以认定，李宝春自己花费的门诊费2248元中有503元没有门诊病历、处方、医嘱，一审法院不予认定，认定李宝春自己花费的门诊费为1745元（2248元－503元），故一审法院认定李宝春的医疗费共计49067.15元（46028.58元＋1293.57元＋1745元）；2.李宝春住院20天，其主张应当享受住院费伙食补助费1600元（20天×80元/天），符合有关法律规定，一审法院予以支持；3.李宝春主张交通费1000元，虽然其未提供交通费票据，结合其住院治疗的事实，一审法院酌情支持200元；4.李宝春主张护理费2775.3元（36218元÷12月÷21.75天×20天），符合有关法律规定，一审法院予以支持；5.李宝春主张营养费5200元（130天×40元/天），根据医嘱，一审法院认定为4400元（110天×40元/天）；6攀法正［2017］临鉴字902-1号的结论为:伤者李宝春的致残程度为10级，据此，一审法院认定李宝春的残疾赔偿金为56670元（四川省2016年度城镇居民人均可支配收入28335元×20年×10%）；7.攀法正［2017］临鉴字902-2号的结论为：李宝春其后续治疗费需要10000元，据此，一审法院认定李宝春的后续治疗费为10000元；8.李宝春主张残疾辅助器具费3432元、鉴定费2200元，提供了购物发票、鉴定费发票证明，符合有关法律规定，一审法院予以支持；9.李宝春主张其他费用327元，虽然提供了购物发票证明，但不符合有关法律规定，一审法院不予支持；10.李宝春主张误工费29402元，误工应当是有劳动能力、且在从事劳动的人员耽误的劳动，李宝春未提供证据证明其因为本期交通事故造成其耽误劳动的事实，故一审法院对其主张的误工费不予支持；11.李宝春因为本次交通事故造成伤残，其精神受到损害，应当给予精神抚慰，其主张精神损害抚慰金3000元，并优先在交强险内赔付，符合有关法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”此次交通事故造成李宝春、熊先尧受伤，李宝春、熊先尧同时向本院起诉，二人可以按照各自的损失比例分享交强险的赔偿数额。具体分享比例金额为：1.一审法院核定李宝春的医疗费为49067.15元、后续治疗费为10000元、住院费伙食补助费1600元、营养费4400元，合计65067.15元，熊先尧的医疗费为4842.24元，住院费伙食补助费560元，合计5402.24元，二人的医疗费用损失之和为70469.39元，超出了川Ｄ×××××号车投保的交强险医疗费用10000元的赔偿限额，人寿保险四川公司应当在交强险规定的医疗费用的赔偿限额10000元内��李宝春赔偿65067.15元÷70469.39元×10000元＝9233元；2.一审法院核定李宝春的护理费为2775.3元、残疾赔偿金56670元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、残疾辅助器具费3432元，合计66077.3元，熊先尧的护理费为971元、交通费100元，合计1071元，二人的死亡伤残损失之和为67148.3元，二人的死亡伤残损失之和未超出川Ｄ×××××号车投保的交强险死亡伤残赔偿110000元的赔偿限额，人寿保险四川公司应当在交强险规定的死亡伤残的赔偿限额110000元内对李宝春赔偿66077.3元。李宝春因为此次交通事故医疗费用的损失为65067.15元，人寿保险四川公司在川Ｄ×××××号车投保的交通事故责任强制保险医疗费用10000元的赔偿限额范围内赔偿了9233元，不足部分为55834.15元，根据责任划分，应当由周世国予以赔偿，李宝春垫付的鉴定费2200元，不属于交强险赔偿范围，应当由周世国予���赔偿。人寿保险四川公司根据攀法正（2017）临鉴字第1304号司法鉴定意见书,认为其只应当对李宝春承担85%的赔偿责任，一审法院对此作如下评判：根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，人寿保险四川公司因为此次鉴定垫付的鉴定费亦应由自己承担。人寿保��四川公司提出李宝春的非医保范围内的用药不属于保险公司赔偿的范围，根据其提供的商业三者险保险条款第三十六条载明：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。”人寿保险四川公司据此条款抗辩称其有权利扣除医保外用药费用，故其应向人民法院提交双方在签订合同时均同意参照执行的“国家基本医疗保险的标准”，但本案审理中，人寿保险四川公司既未能提交该标准，也未能解释何谓“国家基本医疗保险的标准”及出处，且在举证期限内未提交证据证明李宝春的医疗费中有多少费用不属于国家基本医疗保险的同类医疗费用的报销范围，亦未申请延期举证，应当承担举证不能的后果。人寿保险四川公司、周世国提出的其他应当减少赔偿的辩称，不符合有关法律规定，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一���，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司于本判决生效后三日内在交通事故责任强制保险范围内赔偿李宝春各项损失合计75310.3元，扣除垫付住院费的10000元，还应当支付65310.3元；二、被告周世国于本判决生效后三日内赔偿李宝春各种损失55834.15元、鉴定费2200元、扣除垫付的医疗费的4293.57(住院费3000元+门诊费1293.57)元，还应当支付51540.58元；三、驳回原告李宝春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3382元，减半收取1691元，由李宝春负担406元、周世国负担1285元。二审中，当事人均未提交新的证据。在一审认定的事实中，李宝春没有异议；周世国对李宝春需要“加强营养”提出异议，对其余事实无异议。对双方认可的事实，本院予以确认。本院认为，周世国驾驶川Ｄ×××××号车与李龙驾驶的川Ｄ×××××车追尾，造成川Ｄ×××××车上乘客李宝春受伤，攀枝花市公安局交通警察支队二大队认定周世国负全部责任。因此，周世国侵害了李宝春的人身权益，应当承担侵权赔偿责任。由于川Ｄ×××××号车在人寿保险四川公司投保了交强险，人寿保险四川公司应当在承担保险责任的范围内予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”、“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，在李宝春未能举证证明其误工减少的收入、亦未能举证证明其最近三年平均收入的情况下，其应当举证证明从事的具体工作，才能参照与其工作相同或者相近行业计算其误工费。本案中，李宝春未提供证据证明其从事的具体工作，故一审法院对其误工费主张不予支持是正确的。由于本案交通事故是李宝春受伤住院治疗的直接原因，上诉人周世国认为李宝春治疗的颈部椎间盘突出并非交通事故造成，但未提供充分的证据予以证明，对周世国不承担该医疗费用的上诉主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”，对于损害参与度（原因力）的鉴定仅适用于医疗损害责任纠纷的特殊侵权之中，而不适用于本案交通事故责任纠纷中人身损害赔偿。因此，一审判决未采用损害参与度的鉴定结论是正确的。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治���费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，李宝春的后续治疗费已经鉴定必然要产生，一审一并判决，符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，本案中，李宝春的出院医嘱、出院后两次门诊病历均记载“加强营养”，一审判决以此确定李宝春的营养时间是正确的。综上，李宝春、周世国的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条���一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，李宝春、周世国各承担200元。本判决为终审判决。审判长  鲜林审判员  胥军审判员  刘立二〇一八年八月三十日书记员  刘玲