辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽13民终1628号上诉人（原审被告）：中安国信恒达通信工程有限公司朝阳分公司。负责人：王贵学。委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王贵学。委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王恒利。委托诉讼代理人张亚轩，辽宁晟然律师事务所律师。原审被告中安国信恒达通信工程有限公司。法定代表人：王晓斌，总经理。上诉人中安国信恒达通信工程有限公司朝阳分公司（以下简称中安朝阳分公司）、王贵学、原审被告中安国信恒达通信工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人王恒利合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2017）辽1302民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人中安朝阳分公司、王贵学的委托诉讼代理人王文旭及王贵学，被上诉人王恒利的委托诉讼代理人张亚轩到庭参加诉讼。原审被告中安公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中安朝阳分公司、王贵学的上诉请求：一审判决旨查错误，程序违法，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人王贵学是中安公司任命的朝阳分公司经理，其履行的是职务行为，签订的合同也是分公司与被上诉人签订的，不是王贵学个人与被上诉人签订的，项目也是总公司的项目，所收的款项也是分公司出具的收据，且此款交到总公司王贵学没有将此款占为己有。二、上诉人中安朝阳分公司不是独立法人单位，不能作为承担民事责任的主体。三、因总公司的负责人王晓斌涉嫌诈骗，已经被逮捕，因此案牵涉其中，应当中止审理此案。被上诉人王恒利答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。原审判决详细的分析了各方当事人提供的证据，并公开了判断的理由和结果，并依据全部证据认定了本案的基本事实。二、关于分公司是否可以作为民事责任的主体问题。在程序法上《民事诉讼法》第48条，民诉法解释第52条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。在实体法上，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定。分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，分公司承担责任后其财产减损的后果最终还是归属到法人的身上，而本案判决第二项也注明了总公司承担补充责任，只有分公司财产不能清偿债务时，可以将总公司纳入清偿义务的范围。对此法律有规定，最高院《执行工作若干顺利的规定》第78条第一款规定：被执行人为企业法的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。由此可见分支机构可以做为承担民事责任的主体。三、王贵学签订合同、收取款项等行为的性质及承担返还义务的根据。王贵学强调履行职务行为是错误的，首先王贵学的分公司没有财务人员及财务帐目，更没有银行帐户，所收款项均由本人收取和支付，是皮包公司。财产混同，业务混同，人事混同，构成了法人人格混同。本案赢利归自己，亏本了归公司，显然是想逃避债务，规避法律。在没有总公司授权的情况下，王贵学擅自发包根本不存在的工程项目，并自己收取了30万元现金存在自己名下。在答辩人索要时，被答辩人再三承诺予以退还，因此并非是职务行为，而是个人行为，理应承担返还的义务。四、关于中止审理。本案不属于《民事诉讼法》第150条规定情形，王晓斌涉嫌犯罪与本案无关，不需要中止审理。请求二审法院维持原审判决。中安国信恒达通信工程有限公司既未参加本院诉讼亦未提交其意见。王恒利向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告共同返还原告交付的工程承包款30万元，并自2015年11月1日起至偿清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计付债务利息。三被告承担连带责任；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年10月份，被告王贵学称他公司有阜蒙县通信管网建设工程项目，可以分包给原告。经双方协商于2015年10月30日原告与第一被告签订了一份《内部工程承包协议书》，约定第一被告将阜蒙县通信管网建设项目承包给原告10公里，每公里23万元。协议第五条第2项约定：“乙方（原告）应向甲方交付每公里3万元总公司收取的协调费用，此协调费用包含在每公里的总承包价格内”。协议签订后，原告当天依约交付了现金30万元，第一被告出具了专用收款收据一份。事后原告与被告王贵学多次联系，并按王贵学通知的时间、施工地点，派出了机械设备技术人员，达到阜蒙县。但该县的管网建设根本没有三被告的工程，无奈原告撤回了设备、人员。造成了一定经济损失，后原告多次联系王贵学讨要该笔款项，均遭推诿。原告认为第二被告中安公司在朝阳设立分公司没有任何投资，并且没有尽到管理责任，导致分公司及其负责人招摇撞骗，分公司用不恰当的手段导致原告做出错误判断，交付了所谓的“协调费”30万元，而协议体现这30万元是总公司收取的，因此三被告应该承担连带清偿责任。故原告依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告中安朝阳分公司、被告王贵学庭前提交的答辩状辩称：2015年，经王恒力（利）托人于2015年10月30日与我公司签订内部承包协议一份，王恒利与中安公司承包的阜蒙县新型管网建设工程。合同中注明：施工时间为2015年9月至2016年10月，县级以上的机关单位由我公司协调，县级以下的机关由王恒利负责。王恒利自接手后，无视合同约定，没有协调当地和乡政府的关系，没有施工，耽误了工期。又以妻子生小孩为由，协调不利，妄图毁约。合同第二款第四项明确协调费不予退还，后果由乙方负责。另外，原告方没有向法庭提供真实的全部材料，只提供一份甲乙双方之间的合同。仅此说明不了我们之间的责任问题。再者，原告王恒利在诉状中称，该县的管网建设根本没有三被告的工程……及分公司的负责人招摇撞骗，对此，请法院查明。此工程现已大部分竣工，只有王恒利的十公里段没有动工，为此要求王恒利必须赔偿因此而产生的一切损失。庭审中辩称：中安朝阳分公司是按照中安公司的要求成立的，公司任命王贵学为分公司的负责人，这个工程也是中安公司让王贵学施工的，并且授权分公司组织人员施工，本案原告基于这种情况到这施工，现在经过我们的了解，中安公司提供给我们这个项目是虚假的，我们所收取的30万元已经交到总公司，并不是王贵学收取的，与王贵学个人无关，中安公司的部分人员因涉嫌诈骗被检察机关逮捕，我们认为这个案子涉嫌刑事犯罪，王贵学本人也是受害人。被告中安公司庭前提交的答辩状辩称：第一，王恒力（利）经他亲属介绍确实与我公司签订过合同；第二，该合同的履行地为阜新蒙古族自治县；第三，我公司所在地在北京市朝阳区青年路12号院2号楼7层725号。第四，此合同与王贵学个人没有任何法律经济上的关系，另外，朝阳分公司属自负盈亏也与此案无关；第五，王恒利没有按合同履行应尽义务，耽误工期。此工程没按期竣工，应承担因此而造成的一切经济损失。最起码他应承担他所承包地段的损失，我们准备反诉。庭审中辩称：总公司（中安公司）让王贵学自己施工，不是让他把工程外包给第三方，王贵学实施了外包行为违反了协议，同时收取原告款项拒不返还，属欺诈行为，所以涉嫌诈骗的是王贵学和分公司，不是总公司，所谓30万元钱交到总公司，这是不存在的，这钱是王贵学自己收的。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据，一审法院认定如下：1、2015年10月30日，原告与被告中安朝阳分公司签订的《内部工程承包协议书》一份，证明双方约定在阜蒙县通信管网建设工程由原告承包10公里，协议第二条第2款第1项约定甲方（被告）联系乡政府或街道和政府部门的接洽工作。协议第5条第2项约定的乙方向甲方交付每公里3万元总公司收取的协调费用，此费用包含在每公里的总承包价格内，甲方不予返还，因此该款应该属于工程款。原告不是分公司的内部员工，所签订内部承包合同，因主体不适格应属于无效。合同没有开工、竣工时间和确切地点，实际上无法履行。被告中安朝阳分公司、王贵学对原告提供的该协议的真实性没有异议，认为因总公司提供了这个项目，总公司要求分公司组织人员施工，所以我们找到原告来施工，并且按照公司的要求收取了保证金，收取保证金后我们又交到总公司，王贵学的行为当时都是代表总公司。被告中安公司认为，被告中安朝阳分公司、王贵学所说的不属实，他们和原告签这个合同总公司不知情，王贵学的行为代表总公司是不对的，他是独立核算，钱也没有交到总公司，上次开庭他已经自认了钱是他收了，所以应由王贵学自己承担。一审法院认为，因王恒利不是中安朝阳分公司内部人员，且不具有施工资质，故该协议为无效协议。2、2015年10月30日，属名收款单位为王贵学加盖分公司印章的专用收款收据一张，证明在签订合同当天原告交付给王贵学现金30万元。被告中安朝阳分公司、王贵学对收到该款项认可，但认为是代表公司收取，所收取的款项已经交给了总公司。被告中安公司认为，因为是分公司所为，他认可了我们没异议，这个事情是王贵学和分公司所为，与总公司无关，分公司是独立核算。一审法院认为，该收款收据能够证明原告将30万元协调费给付给中安朝阳分公司。3、中国联通查询通话详单2份，证明2016年9月20日8:44:17王贵学用1834216****给原告手机号为1554107****打电话，原告是被叫；2016年11月8日14:09:21原告给王贵学1894053****打电话，原告主叫。上述两次通话录音证明王贵学承诺退还收取原告的30万元。被告王贵学承认通话录音的真实性，但认为证明不了什么问题，钱交给总公司了，总公司说年末还款170万元。被告中安公司认为，被告王贵学承认这个事，我们没有异议，分公司是个人独立经营的，钱是王贵学收的，与总公司无关。一审法院认为，原告提供的通话录音，能够证明被告王贵学承诺退还原告的款项。4、律师调查专用证明二份，2017年3月28日原告律师去阜蒙县政府，卧凤沟乡政府调查本案的相关情况，证明原告施工工程，当时的村书记说没有任何部门下发的文件，没有任何公司、任何组织出面协商，因此不同意原告施工的情况属实。被告中安朝阳分公司、王贵学认为，这份证据证明不了任何问题，只是调查的一种自述。被告中安公司对上述情况不清楚。一审法院认为，原告提供的律师调查证明，虽属自述材料，但能够证明原告施工的工程未经相关部门批准的事实。5、被告中安公司的工商档案，工商登记地址为北京市朝阳区青年路12号院2号楼7层25以及其它工商登记信息，被告网页的截图一份，照片5张，证明被告中安公司工商登记、网站地址均是虚假的。被告中安朝阳分公司、王贵学对该情况不清楚，认为当时就知道有总公司存在，至于总公司在哪办公不清楚。被告中安公司对工商档案的真实性没有异议，工商档案注册地址是北京市，有租赁协议、房屋产权证，证明公司原来在注册地经营，现在搬到了鞍山。对原告提供的被告中安公司工商档案的真实性，一审法院予以确认；根据被告中安公司提供的企业营业执照，证明该公司现住所地为辽宁省鞍山市高新区越岭路**。6、北京市住房与城乡建设委员会政府信息不存在告知书两份，证明北京市住建委没有为被告颁发建筑业企业资质证书和安全生产许可证，因此不能组织施工。北京市住建委登记回执两份，证明本案原告代理律师到北京住建委查询被告安全生产许可证、建筑业企业资质的相关信息。被告中安朝阳分公司、王贵学真实性没有异议。被告中安公司认为，原告查不到这些资料是正常的，因公司已迁到鞍山了。对原告提供的上述证据的真实性，因被告未提出异议，一审法院予以确认并在卷佐证。7.原告申请证人贾立宏、常守林出庭作证，证明原告与中安朝阳分公司签订协议后，接到被告王贵学通知，原告于2015年11月中旬带领技术工人和工具设备等到阜蒙县卧凤沟乡卧凤沟村去施工，得知并没有该工程。原告对证人证言没有异议。被告中安朝阳分公司认为，这个工程项目是总公司给我们的，让我们去施工，现在我们了解是工程没有立项。被告王贵学意见，签订协议时让原告方自己协调，他们协调不了就回来了。被告中安公司的意见，现在不能确定证人说的这个村我方取得工程项目的村，是不是我们的施工范围；分公司和王贵学说是总公司安排的项目，没有证据证明，假使是总公司安排的，总公司安排王贵学来干，不是让他发包，所以他说的情况和本案事实不符。因被告已确定该工程没有立项，故证人证言本院予以采信。被告中安朝阳分公司、王贵学围绕其答辩意见提交了下列证据，一审法院认定如下：1、中安公司的答辩状，证明总公司知道这个事，也认可这个事，与王贵学个人和分公司没有关系。原告对答辩状的真实性没有异议，对证明事实有异议，认为和王贵学个人有关系，整个业务的洽谈和收款都是王贵学个人。被告中安公司认为答辩状不真实，内容都是王贵学写的，总公司盖的章。本院认为，对被告中安公司提交的答辩状的真实性予以确认，但与其当庭答辩意见不一致，相互矛盾。2、收款收据，证明我们收到钱后交给了总公司，总公司给开的收款收据。原告的质证意见，该证据并非原件，不能做为证据使用，这是辽宁省财政厅专用收据，公司在北京注册经营，不可能用辽宁省专用收款收据，有伪造的可能，收据有明显的涂改，注明的是管理费，这是分公司与总公司的管理费，和原告没有关系，不能证明本案原告这30万元直接由分公司转给总公司，而且交款人是王贵学，恰恰说明收款是王贵学个人收的。被告中安公司认为，收据写的内容和实际内容不符，实际是总公司和王贵学个人借了30万元钱，不是收的原告的钱，这个款总公司已经还给他了，我们有还款收据。因中安公司承认收到30万元款项，对收款收据的真实性本院予以确认并在卷佐证。被告中安公司围绕其答辩意见向本院提交了下列证据，一审法院认定如下：1、协议书一份，证明分公司是独立经营，自负盈亏，应该依法经营，30万元是总公司和他的借款，协议写着是借款30万元，分公司不向总公司交协调费，只交管理费，所以协调费不是真实情况，实际是借给公司30万元。2、收据一张，2016年8月30日总公司把这钱还给了王贵学，有他签收的收据，证明借的钱已经拿回去了，和王贵学提供的30万元收据是一笔钱。原告对协议书不发表质证意见，关于收据，王贵学向总公司交的钱已经退回了，对这个事我们不清楚，是他们内部往来与原告无关。被告中安朝阳分公司对协议书的真实性没有异议，对证明问题有异议，该工程分公司投入了很多钱，包括借款30万元和我们交的管理费没有关系，我们收钱后按照规定必须交给总公司，所以说这个钱不是总公司向我们借款，而是我们收到钱后交给了公司。对协议书及收款收据的真实性，因被告中安朝阳分公司及被告王贵学不持异议，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告中安朝阳分公司是由被告中安公司于2015年9月23日在朝阳设立的不具备法人资格的分支机构，负责人为王贵学，经营范围：施工总承包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月30日，被告中安朝阳分公司（甲方）与原告王恒利（乙方）就阜蒙县实施新型通信管网建设工程合作事宜签订《内部工程承包协议书》一份，协议约定，工程地点：阜蒙县，本管网工程以阜蒙县规划设计院定线为准，施工依据为通信管道设计文件及通信管道施工技术规范和中华人民共和国的法律法规。甲方以每公里23万元承包给乙方，以平均8孔管道为基数，增加或减少管道孔数，以实际孔数结算。乙方承包10公里；协议书未填写开工时间和竣工时间；协议还约定了双方权利义务及违约责任，结算方式，工程质量及验收标准，工期和农民工工资保证金等条款。协议第五条第（2）项约定，合同签订：乙方应向甲方交付每公里3万元总公司收取的协调费用。费用交付后签订此合同。此协调费用包含在每公里的总承包价格内，甲方不予返还。协议签订当日，原告王恒利向被告王贵学交纳了协调费30万元，王贵学为原告出具了专用收款收据，收据注明：付款单位（交款人）王恒力，收款单位（领款人）王贵学，金额30元，收款事由：阜蒙县管网工程协调费；收据加盖了中安朝阳分公司的财务专用章。2015年11月中旬，原告接到被告王贵学的通知后，带领技术工人、工具及设备到阜蒙县卧凤沟乡卧凤沟村施工，得知没有协议约定的工程，因协议不能履行，原告要求被告王贵学退回所交协调费未果，故诉至本院。审理中，被告中安朝阳分公司、王贵学提出所收取原告的30万元协调费已交给被告中安公司，并提交了2015年11月5日中安公司为中安朝阳分公司、王贵学开具的收款收据，收款项目为“预收协调管理费”，金额30万元。被告中安公司提出该款项已退还王贵学，并提交了王贵学2016年8月30日开具的收款收据，收据载明：付款单位中安国信公司，收款单位分公司王贵学，金额30万元，收款事由退回协调费。王贵学认为，所退款项并不是原告交纳的协调费。但未提供证据证明是何款项。一审法院判决认定：被告中安朝阳分公司系由被告中安公司申请成立的分支机构，其经营范围为施工总承包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本案被告中安朝阳分公司与原告王恒利就阜蒙县实施新型通信管网建设工程合作签订的《内部工程承包协议书》，因阜蒙县实施新型通信管网建设工程未经相关部门批准，且原告王恒利既不是中安朝阳分公司的人员，也不具有施工资质，故该《内部工程承包协议书》无效。协议签订后，原告王恒利按约向被告中安朝阳分公司交纳了每公里3万元的协调费，被告中安朝阳分公司将该款项作为协调管理费交给了被告中安公司。后被告中安公司又将该款项退回给了中安朝阳分公司王贵学，被告王贵学在为中安公司出具的收款收据收款事由中注明“退回协调费”。审理中，被告王贵学虽提出所退款项不是原告交纳的协调费，但未提供证据证明是何款项，且原告通过电话向其催要该款项时，被告王贵学承诺还款。因被告中安朝阳分公司为被告王贵学的一人公司，没有财务人员及财务账目，也未提供银行账户，所收款项均汇给了王贵学本人，故中安朝阳分公司在财产、业务、人员等方面存在人格混同。被告中安朝阳分公司在没有建设工程项目的情况下收取了原告的工程款且不予退还，属违约行为，应承担违约责任。所收取的原告工程承包款被告中安朝阳分公司、被告王贵学应共同承担返还责任。因被告中安朝阳分公司不具备法人主体资格，被告中安公司作为中安朝阳分公司的主管单位，提交的答辩状与其庭审答辩前后矛盾，故被告中安公司对原告诉请返还工程承包款应承担补充责任。原告未对该建设施工项目做详细了解，且明知不是中安朝阳分公司的人员，没有施工资质而与被告中安朝阳分公司签订《内部工程承包协议书》，原告存在过错，对其诉请被告自2015年11月1日起至偿清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计付债务利息的主张，本院不予支持。其要求被告承担利息的主张应自其起诉之日（2017年3月6日）起计算，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，该院判决如下：一、被告中安国信恒达通信工程有限公司朝阳分公司、被告王贵学自本判决生效之日起10日内返还原告王恒利工程承包款30万元，并自2017年3月6日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、被告中安国信恒达通信工程有限公司对上述还款承担补充责任。三、驳回原告王恒利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元（原告预交），由被告负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。本院认为：上诉人中安朝阳分公司与被上诉人王恒利就阜蒙县实施新型通信管网建设工程合作签订的《内部工程承包协议书》，因阜蒙县实施新型通信管网建设工程未经相关部门批准，且原告王恒利既不是中安朝阳分公司的人员，也不具有施工资质，故该《内部工程承包协议书》无效。中安朝阳分公司虽然是中安公司申请成立的，但其独立结算，独立开展业务，向甲方按工程总造价3%交纳管理费，其实质是一人独资公司。其负责人应与企业共同承担责任。故二上诉人应将收取的协调费退还被上诉人王恒利。原审被告中安公司作为中安朝阳分公司的主管单位，并收取3%的管理费，其应对被上诉人诉请返还工程承包款应承担补充责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中安国信恒达通信工程有限公司朝阳分公司、王贵学负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一八年八月二十日书记员  贲 娜