江西省赣州市章贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0702民初1165号 原告：熊萍，女，1971年10月8日生，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：刘文生，男，1952年1月1日，住江西省赣州市章贡区。 被告：赣州中南汽车贸易有限公司，住所地：江西赣州市章贡区杨公路10号16铺。 组织机构代码证：71650526-6。 法定代表人：刘文生，系该公司董事长。 被告：周雪兰，女，1955年1月17日生，住江西省赣州市章贡区。 被告：刘中仪，女，1980年10月3日生，住江西省赣州市章贡区。 被告：杨剑，男，汉族，1975年10月7日生，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：刘玮，江西南芳律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘国旺，江西南芳律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告熊萍与被告刘文生、赣州中南汽车贸易有限公司（以下简称为中南公司）、周雪兰、刘中仪、杨剑民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊萍及其委托诉讼代理人肖文君，被告刘文生（被告中南公司法定代表人）、刘中仪、杨剑及其委托诉讼代理人刘玮到庭参加诉讼，被告周雪兰经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘文生向原告归还借款本金3970667元；2、判令被告刘文生向原告支付借款利息1747093元（利息按2%/月计算，自2015年4月1日起暂计算至2017年4月3日，其后利息按2%/月计算至所有款项清偿之日止，利随本清）；3、请求法院依法判令被告刘文生向原告支付律师代理费壹万元；4、判令被告刘文生以其单独所有的抵押房产（详见抵押清单），对上述第一、二、三项诉讼请求承担抵押担保责任，原告对上述抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、判令被告周雪兰、刘中仪、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月1日，被告刘文生因其经营的被告中南公司资金周转困难与原告签订《借款合同》。合同约定，被告刘文生向原告借款人民币4000000元，月利率18‰，借款期限自2015年4月1日起至2015年5月31日止，被告刘文生应在2015年5月31日前通过银行转账方式还款。如被告刘文生违约，应在原月利率18‰的基础上每逾期一天按借款总额的千分之十向原告支付违约金（即每日肆万元），以及承担原告因实现债权发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用。就上述借款，被告刘文生于2015年3月31日与原告签订一份《借款抵押合同》，约定被告刘文生自愿以其单独所有的位于赣州市杨公路10号越秀花苑馨秀轩2号楼9#、10#、11#店面及写字楼（房屋所有权证号分别为：赣房权证字第××号、赣房权证字第××号、赣房权证字第××号，详见抵押物清单）提供抵押担保，抵押担保的范围包括但不限于本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费和实现债权的其他合理费用。双方就上述抵押财产于2015年3月31日在江西省××赣南公证处办理了公证，并于当日在房管部门办理了抵押登记手续，取得了他项权证（他项权证号：赣房他证字第××号）。另，被告周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司于2015年4月1日分别向原告出具《保证函》，承诺对被告刘文生的上述借款本金、利息、违约金及其他依据合同应承担的费用承担连带保证责任，保证期间为《借款合同》规定的借款期限届满之日起贰年。上述合同签订后，原告依约于2015年4月1日向被告刘文生指定账户转款4000000元，被告刘文生在收到该款项后向原告出具了借据，截至2017年4月3日期间，被告刘文生除于2015年6月3日支付200000元外（其中，借款利息170667元，本金29333元），仍欠原告借款本金3970667元，利息1747093元，本息合计5717760元。 被告刘文生、中南公司、刘中仪在本院指定的期间内未作答辩。 被告杨剑辩称：1、本案实际借款金额为本金360万元，并非合同载明的借款本金400万元。因被告刘文生做生意需要资金，与赣州市宏泰担保有限公司法定代表人赖延东协商借款事宜，赖延栋口头同意向被告刘文生提供400万元借款，并指派公司员工熊萍、吴迪（真名：吴化冰）负责被告刘文生的借款事宜。2015年3月31日，以原告熊萍为借款人与被告刘文生办理了房产（房产证号：Ｓ0××50、Ｓ0××48、Ｓ0××49）抵押登记。根据借款人要求，签订借款合同前须被告刘文生、刘中仪须先返还40万元现金，被告刘中仪遂于当日在招商银行支取40万元现金。2015年4月1日，被告刘文生、刘中仪邀请朋友吴某、公司法务张某作见证，由张某在中南公司楼下交给吴化冰40万元现金。同日，被告刘文生与原告熊萍签订《借款合同》，约定向被告刘文生提供400万元借款，借款期限为2015年4月1日至5月31日。根据被告刘文生口述，本案借款发生前，被告刘文生也曾向赣州市宏泰担保有限公司借过款项，也是以熊萍的名义与刘文生签订借款合同，且签订正式借款合同前，刘文生也预先返还了部分款项。因此出于对赣州市宏泰担保有限公司的法定代表人赖延东的信任，本案借款合同的借款人、《他项权证》的抵押权人均为熊萍，刘文生也无提出任何异议。原告熊萍虽向被告刘文生转款400万元，但被告刘文生已预先返还了40万元，故本案实际借款金额为本金360万元；2、被告刘文生已于2015年6月3日向原告熊萍还款20万元本金，后续利息计算应当以320万元为基数计算。原告的诉状中载明，被告刘文生已于2015年6月3日还款20万元。根据《借款抵押合同》的内容，被告刘文生归还的20万元欠款至少也应认定为同时归还原告熊萍360万元的借款本金及利息。3、被告杨剑系《借款合同》的保证人，原告熊萍实现抵押权后，仍不足以清偿其全部债权的情况下，才有权要求被告杨剑承担保证责任。为担保《借款合同》项下债务的履行，被告刘文生已用自身房产（房权证号：Ｓ0××50、Ｓ0××48、Ｓ0××49）向原告熊萍办理抵押登记，按照《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此，本案中应先被告刘文生自身抵押的房产先清偿320万元的本金及相应利息，原告熊萍实现抵押权后无法得到清偿的部分，被告杨剑才需要承担保证责任。 经审理查明：2015年3月31日，被告刘文生与原告熊萍签订《借款抵押合同》，约定：被告刘文生以其名下坐落在赣州市杨公路10号越秀花苑馨秀轩2号楼9#、10#、11#店面及写字楼（房屋所有权证号：赣房权证字第Ｓ0××48、Ｓ0××49、Ｓ0××50号）为被告刘文生向原告熊萍借款400万元提供抵押担保，担保范围：包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费和实现债权的其他合理费用。合同中还约定了其他事项，并经赣州市赣南公证处公证。同日，原告熊萍取得上述抵押房产的房屋他项权证（他项权证号：赣房他证字第××号）。2015年4月1日，被告刘文生与原告熊萍签订《借款合同》，约定：被告刘文生向原告熊萍借款400万元，利息按月利率1.8%计息；借款期限自2015年4月1日至2015年5月31日（借款日期以实际出款日为准）；被告刘文生不得逾期还款，否则，在原月利率1.8%的基础上每逾期1天被告刘文生按借款总额的千分之十向原告熊萍支付违约金（即每日4万元）；原告熊萍将借款金额通过银行转账转入被告刘文生指定的账户（开户行：农业银行章贡支行，户名：刘文生，账号：62×××75），款到后，被告刘文生向原告熊萍出具借据，借据与借款合同具有同等法律效力；如因被告刘文生未在合同约定期限内归还借款，被告刘文生应当承担违约金以及因实现债权发生的费用（包括但不仅限于律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）。合同中还约定了其他事项。同日，被告周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司向原告熊萍出具《保证函》，承诺：被告周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司自愿为被告刘文生向原告熊萍的借款本金、利息、违约金及其他依据合同应承担的费用等提供连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起2年。2015年4月1日，原告熊萍通过银行转账的方式向被告刘文生指定的账户支付借款本金400万元。被告刘文生于2015年4月1日向原告熊萍出具借据，确认收到原告熊萍支付的借款本金400万元。2015年6月3日被告刘文生向原告熊萍支付20万元，此后被告刘文生未再向原告熊萍支付借款本息。原告熊萍多次催收未果，遂起诉。 以上事实有原告提交的原告身份证复印件、被告身份证复印件、被告刘文生与周雪兰结婚证复印件、被告中南公司企业营业执照与组织机构代码证复印件、《借款合同》、《公证书》、《借款抵押合同》、房产证复印件、他项权证、保证函、银行转账凭证、借据及当事人的庭审陈述予以证明，足以认定。 本院认为，被告刘文生与原告熊萍签订的《借款合同》、《借款抵押合同》，系当事人的真实意思表示，除约定的逾期违约金过高外其余内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。原告熊萍已依约履行义务，但被告未依约向原告支付借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。因被告刘中仪、刘文生申请的证人吴某、张某的证言仅能说明2015年4月1日被告刘中仪采用现金支付的方式向案外人“吴迪”支付了40万元，但被告刘中仪、刘文生未提交证据证明该笔款项系原告熊萍委托案外人“吴迪”收款，且原告熊萍在庭审陈述中对该笔款项未予以认可，故被告杨剑认为借款本金实际为360万元的答辩意见，本院不予采纳。因被告刘文生于2015年6月3日向原告熊萍支付了20万元，该笔款项双方当事人未约定用于归还本金，故应是先归还借款利息，再归还借款本金，即该笔款项归还了2015年4月1日至2015年6月3日的利息14.9333万元（2015年4月1日至2015年5月31日的利息应按合同约定的月利率1.8%计算，即14.4万元；2015年6月1日至2015年6月3日的逾期利息原告自愿按月利率2%计算，即0.5333万元），归还了借款本金5.0667万元（20万元-14.9333万元=5.0667万元）。综上，被告刘文生尚欠原告熊萍借款本金394.9333万元及自2015年6月4日至还款款项之日止的利息，虽双方当事人约定的逾期违约金过高，但原告熊萍自愿按月利率2%计算，符合法律的相关规定，故被告杨剑认为被告刘文生于2015年6月3日向原告熊萍还款20万元系归还借款本金的答辩意见，本院不予采纳，原告熊萍要求被告刘文生支付借款本息的诉讼请求，本院予以部分支持。因原告熊萍未提交证据证明其为本案支出的律师代理费，故原告熊萍要求被告刘文生支付律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。因被告刘文生自愿以其所有的房产为其债务提供抵押担保，并已办理了抵押登记，故原告熊萍要求对被告刘文生提供抵押的房产享有优先受偿权的诉请，本院予以支持。因被告刘中仪、周雪兰、中南公司、杨剑自愿为被告刘文生的债务提供连带保证担保，原告熊萍的起诉未超过保证期间，且被告刘文生以其房产提供抵押担保，当事人亦未对实现担保物权的情形进行约定，故被告杨剑认为原告熊萍实现抵押权后，仍不足以清偿全部债权的情况下，被告杨剑承担保证责任的答辩意见，本院予以采纳，原告熊萍应当先就被告刘文生提供抵押的房产实现债权，被告刘中仪、周雪兰、中南公司、杨剑对被告刘文生的债务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带清偿责任。被告周雪兰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下： 一、由被告刘文生应于本判决生效之日起七日内向原告熊萍支付借款本金394.9333万元； 二、由被告刘文生应于本判决生效之日起七日内向原告熊萍支付利息（利息以尚欠借款本金为基数，按月利率2%计算，自2015年6月4日至还清款项之日止）； 三、若被告刘文生届期不履行上述第一、二项付款义务，原告熊萍有权就被告刘文生提供抵押的房产（坐落在赣州市杨公路10号越秀花苑馨秀轩2号楼9#、10#、11#店面及写字楼，房屋所有权证号：赣房权证字第Ｓ0××48、Ｓ0××49、Ｓ0××50号）行使抵押权，就上述房产折价、变卖或拍卖方式取得的价款的范围内优先受偿； 四、被告刘中仪、周雪兰、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司对被告刘文生的上述第一、二项付款义务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带清偿责任； 五、被告周雪兰、刘中仪、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司承担担保责任后，有权向被告刘文生追偿； 六、驳回原告熊萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51824元，由被告刘文生、周雪兰、刘中仪、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本，按照规定缴纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  吴 芬 代理审判员  赵盈慧 代理审判员  钟 君 二〇一八年二月二十二日 书 记 员  邱煜鹏