上海市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）沪02执异92号申请人(被执行人)：上海翊辉投资管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：黄翊，董事长。委托诉讼代理人：欧阳俊超，广东景达律师事务所律师。被申请人(申请执行人)：长江证券(上海)资产管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：罗国举。委托诉讼代理人：金震华，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧娟，上海汉盛律师事务所律师。被执行人：张春辉，男，1970年10月30日出生，汉族，户籍地广东省广州市。本院在执行申请执行人长江证券(上海)资产管理有限公司(以下简称长江资管)与被执行人上海翊辉投资管理有限公司(以下简称翊辉公司)、张春辉公证债权文书纠纷一案中，翊辉公司请求不予执行湖北省武汉市江天公证处(以下简称江天公证处)作出的赋予强制执行效力的(2017)鄂江天内证字第8253号公证书及(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。翊辉公司称，1、本案债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书。本案中赋予强制执行效力的《股票质押式回购交易协议书(三方协议)》(以下简称《交易协议》)、《股票质押式回购交易业务协议(三方协议)》(以下简称《业务协议》)、《长江证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议补充协议》(以下简称《业务补充协议》)、《长江证券(上海)资产管理有限公司股票质押式回购交易业务担保协议》(以下简称《担保协议》，上述四份协议合称《质押回购协议》)不属于《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)中可赋予强制执行效力的债权文书的范围，且不符合“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”的条件；执行证书中执行标的第5项“向有管辖权的法院申请执行质押股票，如质押股票不足以清偿债务时，不足部分由被申请人继续清偿”，该项内容未能确定翊辉公司、张春辉承担补充责任的数额，属于给付内容不明确。2、公证程序违反法律规定。长江证券超越理财乐享1天集合资产管理计划(以下简称乐享1天资管计划)系《质押回购协议》的当事人和资金融出方，长江资管仅为乐享1天资管计划的管理人，其无权向江天公证处申请公证书与执行证书；在办理《质押回购协议》公证时，翊辉公司法定代表人黄翊并未亲自到场，而是由程尧签署《交易协议》《业务协议》《业务补充协议》，江天公证处未说明程尧有无获得承诺接受强制执行的特别授权；江天公证处在签发执行证书前未就债权债务履行情况向翊辉公司核实，亦未在《核实函》确认长江资管可向人民法院申请执行质押股票及公证费由翊辉公司承担的内容，属于程序违法；长江资管、翊辉公司及张春辉住所地、本案法律事实或行为发生地均不在武汉，江天公证处无管辖权。3、《业务协议》等已约定诉讼管辖条款，发生纠纷应通过法院诉讼解决，不能由江天公证处出具执行证书进行强制执行。4、执行证书内容与事实不符，且违反法律强制性规定。执行证书中剩余应付本金、剩余应付利息与剩余应付违约金数额与事实不符；执行证书要求翊辉公司承担剩余应付利息和剩余应付违约金的合计应缴税额无依据；执行证书规定“向有管辖权的法院申请执行质押股票”与《交易协议》《业务协议》等约定不符，质押股票应由长江证券股份有限公司(以下简称长江证券)通过交易所集中竞价系统处置；执行证书确定翊辉公司承担长江资管的律师费无事实依据，《业务协议》约定资金融入方承担融出方律师费，但未确定律师费的具体金额及计算方法，江天公证处不应自行确定律师费为100万元；《业务协议》除约定购回年利率为6.6%，还规定当翊辉公司违约时，购回年利率可调整至18%，两者差额部分实质为违约金，但《业务协议》又约定违约金为每日0.05%，导致实际违约金过高；执行证书以每年24%计算利息和违约金无任何依据，且剥夺翊辉公司申请调整违约金的权利。5、执行证书内容不明确，不具有可执行性。执行证书未明确长江资管向法院申请执行质押股票的执行方式以及质押股票的名称与数量，未确定长江资管对质押股票享有优先受偿权，长江资管在申请执行证书时亦未主张，法院在执行时不应裁定长江资管对质押股票享有优先受偿权。综上，翊辉公司认为《质押回购协议》法律关系复杂，执行证书存在错误且内容不明，请求法院裁定不予执行江天公证处(2017)鄂江天内证字第8253号公证书及(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书。长江资管辩称，1、《质押回购协议》属于《联合通知》中“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”，债权债务关系明确并具有货币给付内容，实质为有担保的债权债务关系，《质押回购协议》就债务履行方式已明确规定，不存在争议。2、翊辉公司、张春辉作为债务人与连带保证人，主张对债务承担补充责任无法律依据。3、公证程序未违反法律规定。本案资金融出方为乐享1天资管计划，但根据《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》第十八条第三款、第二十条第二款以及第二十三条规定，长江资管作为乐享1天资管计划的管理人，有权作为当事人签署《质押回购协议》，并申请公证书和执行证书。《质押回购协议》已载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺，无需特别授权；翊辉公司出具的授权书证明程尧有权代黄翊签署公证书。江天公证处已于2018年4月28日向翊辉公司住所地、办理公证时承诺的联系地址等四处地址寄送《核实函》，但均被退回或拒收。《核实函》确认的内容为债务履行的情况，无需确认执行质押股票与承担公证费事宜，且该事宜并未超出长江资管的请求范围。签署《交易协议》《业务协议》《业务补充协议》当事人之一长江证券位于武汉市，《担保协议》作为从合同，以主合同确定案件管辖，故由江天公证处进行公证符合规定。4、本案《质押回购协议》系赋予强制执行效力的债权文书，根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，当人民法院裁定不予执行时，当事人、利害关系人方可向人民法院起诉。5、翊辉公司未能证明公证债权文书确有错误。执行证书中剩余应付本金数额并无错误，剩余应付违约金与剩余应付利息数额已由江天公证处更正。《业务补充协议》约定融出方发生的增值税由翊辉公司承担，融出方应缴纳税种、税率等均已由法律规定，翊辉公司认为相关税负基数、税率等未进行约定并无依据。《质押回购协议》已被赋予强制执行效力，现质押股票已被冻结、长江证券无法通过交易所竞价系统对质押股票处置，长江资管有权向人民法院申请执行质押股票。《业务协议》约定律师费等与强制执行公证及强制执行相关的费用由翊辉公司承担，长江资管与上海汉盛律师事务所于2018年8月7日签订的《专项法律服务合同》约定律师费为100万元。《质押回购协议》约定质押股票破预警线时购回年利率上调至18%，在发生违约情形时违约金按每日0.05%计算，当股票破预警线与违约情形同时发生时，长江资管有权一并主张以18%计算的购回利率与违约金，但相应调整确保两者合计不超过每年24%，不存在利息过高或者违约金过高以及违反法律的情形。6、执行证书内容明确，具有可执行性。根据法律规定长江资管对质押股票享有优先受偿权，且执行方式亦有法律规定；执行证书中已载明质押股票名称，质押股票已办理质押登记，数量确定，无需在执行证书中写明。本院查明，2017年5月31日，江天公证处作出(2017)鄂江天内证字第8253号公证书，公证《质押回购协议》并赋予其强制执行效力。2018年5月2日，江天公证处作出(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书，确认长江资管可持该执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为翊辉公司、张春辉，执行标的为：1、剩余应付本金329,203,263.75元(暂计算至2018年3月29日，计算方式为：初始交易金额430,000,000元-已偿还的融资本金100,796,736.25元)；2、剩余应付利息12,096,090.75元(暂计算至2018年3月29日，计算方式为：按上述协议中约定计算)；3、剩余应付违约金24,055,244.43元(暂计算至2018年3月29日，计算方式为：按上述协议中约定计算)；4、剩余应付利息和违约金合计应缴税额1,218,300.00元(以36,151,335.18元为基数计算，利息和违约金合计金额*税率3.37%≈1,218,300.00元。其中，税率计算方式：1/{(1+3%)/3%/(1+12%)-1}≈3.37%。其中，增值税(价外税)3%，附加税12%=城市维护建设税7%+教育费附加3%+地方教育费附加2%)；5、向有管辖权的法院申请执行质押股票，如质押股票不足以清偿债务，不足部分由翊辉公司、张春辉继续清偿；6、长江资管为实现债权、质押权所支付的费用(包括但不限于律师费1,000,000元、公证费250,000元)应当由翊辉公司、张春辉承担。2018年8月8日，江天公证处作出《关于(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书的补正》，将执行证书中执行标的第二项与第三项更正为：一、剩余应付利息18,966,666.1元(暂计算至2018年3月29日，计算方式为：按上述协议中约定计算)，剩余应付利息数额以法院认可为准，以受法律保护的为限。二、剩余应付违约金17,184,669.08元(暂计算至2018年3月29日，计算方式为：按上述协议中约定计算)，剩余应付违约金数额以法院认可为准，以受法律保护的为限。另查明之一，根据江天公证处于2018年8月8日向本院出具的《关于本处向上海翊辉投资管理有限公司发函核实债务履行情况的说明》载明，2018年4月18日，长江资管向江天公证处申请出具执行证书，江天公证处于该日下午向翊辉公司《营业执照》住所地、翊辉公司办理赋予强制执行公证时承诺的联系地址、翊辉公司向长江资管承诺的联系地址以及通过“天眼查”查询到的翊辉公司地址邮寄《核实函》，核实债权债务履行情况，但邮件均被退回。根据江天公证处于2018年8月8日向本院出具的《关于本处向张春辉发函核实债务履行情况及收到回函的情况说明》载明，江天公证处于2018年4月18日下午向张春辉身份证上地址与张春辉办理赋予强制执行公正时承诺的联系地址邮寄《核实函》，核实债权债务履行情况。向张春辉身份证上地址邮寄的《核实函》被退回，向其办理赋予强制执行公证时承诺的联系地址邮寄的《核实函》于2018年4月19日被同事签收，但张春辉未能在2018年4月28日核实期限内将《关于不予出具执行证书的请求函》寄至江天公证处。根据江天公证处提供的翊辉公司于2017年5月5日向江天公证处出具的授权书，翊辉公司授权其员工程尧申请办理翊辉公司与长江资管、长江证券签订的《交易协议》《业务协议》《业务补充协议》及与张春辉签订《担保协议》的公证事项并赋予其强制执行效力公证。程尧签署的《质押回购协议》，翊辉公司均予认可，由翊辉公司负责履行并承担相应责任。另查明之二，上海市高级人民法院于2018年5月30日作出(2018)沪执16号执行裁定书，裁定江天公证处(2017)鄂江天内证字第8253号公证书及(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书由本院执行。本院于2018年6月6日以(2018)沪02执416号立案执行，同月12日向翊辉公司、张春辉发出执行通知书，责令翊辉公司、张春辉立即履行执行证书确定的给付义务，并于同月25日轮候冻结了翊辉公司所质押的北京荣之联科技股份有限公司(证券代码：002642)全部股票37,479,890股。上述事实，有江天公证处(2017)鄂江天内证字第8253号公证书、(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书、《关于(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书的补正》《关于本处向上海翊辉投资管理有限公司发函核实债务履行情况的说明》《关于本处向张春辉发函核实债务履行情况及收到回函的情况说明》、翊辉公司出具的授权书、上海市高级人民法院(2018)沪执16号执行裁定书、本院(2018)沪02执416号执行案件受理通知、执行通知书、协助执行通知书、当事人陈述等证据为证。本院认为，人民法院可对确有错误的公证债权文书裁定不予执行，有下列情形的，可认定为确有错误：(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，根据《质押回购协议》的约定，翊辉公司以股票质押回购方式向长江资管融入资金，该债权债务关系明确，并具有给付货币的内容；双方就债权债务的实现与履行在《质押回购协议》中予以明确，翊辉公司、张春辉亦在《质押回购协议》中承诺当其不履行或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行。因此，翊辉公司主张《质押回购协议》不属于赋予强制执行效力的债权文书无事实和法律依据。翊辉公司已委托其员工程尧签署《质押回购协议》并办理强制执行效力的公证事项，江天公证处亦向翊辉公司、张春辉送达《核实函》，江天公证处根据长江资管的申请及赋予强制执行效力的债权文书作出执行证书，程序合法；长江资管作为《质押回购协议》的当事人，根据相关法律法规的规定，有权向位于当事人之一的长江证券所在地湖北省武汉市的江天公证处申请公证书与执行证书，《担保协议》作为从合同，亦可由江天公证处办理公证债权文书事宜。翊辉公司虽主张执行证书的内容与事实不符，但未能提供证据证明公证债权文书的内容与事实不符，且江天公证处已就执行证书中剩余应付利息与剩余应付违约金的数额予以更正；长江资管依据《质押回购协议》的约定主张购回利息与违约金并统一调整，总计不超过年利率24%，不违反法律规定。综上，翊辉公司不予执行公证债权文书的申请不符合法律规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下：驳回申请人上海翊辉投资管理有限公司不予执行湖北省武汉市江天公证处(2017)鄂江天内证字第8253号公证书及(2018)鄂江天内证字第3105号执行证书的申请。如不服本裁定，自本裁定书送达之日起十日内将复议申请书递交本院，并按对方当事人的人数提出副本，向上海市高级人民法院申请复议。审判长  潘明华审判员  朱志红审判员  张常青二〇一八年八月十六日书记员  周乃夫附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。二、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。