.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终46号上诉人（原审原告）：张波，男，汉族，1975年2月5日出生，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，北京市中银（银川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曹涛，男，汉族，1964年7月5日出生，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王希德，男，回族，1962年8月10日出生，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠市古城建筑工程有限公司。住所地吴忠市利通区富康商务中心*层*号。法定代表人：马维宾，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：石嘴山市众安房地产开发有限公司。住所地石嘴山市大武口区世纪大道****号*层。法定代表人：嵇刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。上诉人张波、曹涛因与被上诉人王希德、吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称古城公司）、石嘴山市众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。张波、曹涛及其委托诉讼代理人陈露、吴迪，王希德的委托诉讼代理人魏晋喜，古城公司的法定代表人马维宾，众安公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波、曹涛上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判王希德、古城公司向张波、曹涛支付工程款31627465.57及利息4361080.90元，合计35988546.47元（利息自2014年10月20日起暂算至2017年12月20日止，并请判至实际履行日），众安公司在欠付工程款范围内承担付款责任或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定应付工程款金额的唯一依据是鉴定结论，而该鉴定结论采用的工程量清单价与实际施工图完全不相吻合，从而导致鉴定结论严重失真，不能如实反映本案工程造价，一审法院以该鉴定结论为基础所作出的判决必然产生根本性错误。1.本案中存在两份内容完全不同的图纸，即招标图纸和实际施工图纸，鉴定使用的工程量清单所对应的是未进入施工环节的招标图纸，而对其清单价进行套用的却是与之截然不同的实际施工图纸，鉴定结论不能作为认定工程造价的依据，工程造价应以真实的、与实际施工图匹配的工程量清单为计算依据。2.间接费、利润及劳保基金不应当从工程价款中扣除。3.鉴定结论遗漏多项应计费项目。4.一审判决遗漏了古城公司、众安公司这两个工程款清偿主体。王希德辩称：王希德不欠张波、曹涛的工程款，一审对王希德应付工程款和已付工程款金额没有查清。张波、曹涛的上诉理由成立，同意将本案发回重审。古城公司辩称：古城公司与张波、曹涛之间不存在合同关系，原审认定事实清楚，适用法律正确。众安公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。张波、曹涛向一审法院起诉请求：1.判令王希德、古城公司向其支付工程款31712469元、违约金1500000元、工程款利息1800000元（以中国人民银行同期贷款利率从2014年10月20日交工至实际付款日止），众安公司在欠付古城公司的工程款范围内向张波、曹涛承担责任；2.判令王希德、古城公司连带向其返还招标保证金270000元、农民工保证金500000元。一审法院认定事实：2012年3月30日，曹涛向王希德在宁夏银行的尾号为0603的银行账户转账2000000元。2012年5月18日，众安公司对其开发建设的”众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目工程施工Ⅰ标段（二期）和”众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目工程施工Ⅱ标段（三期）同时进行了公开招标。2012年5月22日，众安公司作为发包单位，古城公司作为承包单位，就”众安.府佑水乡”南区S-G、S-J组团别墅项目施工I标段（SG14-19、27-32#楼；SJ11-19#楼）和”众安.府佑水乡”南区S-G、S-J组团别墅项目施工Ⅱ标段（SG20-26、33-40#楼；SJ20-34#楼）签订两份《建设工程施工合同》，合同约定I标段工程价款为29309562元，Ⅱ标段工程价款为43560706.99元，除工程价款以外，两份《建设工程施工合同》的内容完全一致。合同约定工期为：开工日期2012年5月24日,竣工日期2012年11月24日，工期为180日历天（以中标通知书开竣工日期为准）。合同专用条款4.5.1约定承包人项目经理为王希德，第15.4约定因变更引起的价格调整按照本款约定处理：15.4.1变更按照《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《宁夏回族自治区建设工程工程量清单计价相关规定》、确认的取费类别以及2008年宁夏回族自治区《建设工程计价定额》《安装工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》和费用定额。材料价格执行《宁夏工程造价》2012年第1期中石嘴山发布价，《宁夏工程造价》石嘴山发布价中没有的价格，经发包人确认后执行；作为合同附件的《工程质量保修书》中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分包计算质量保修期；工程质量保修金为施工合同价款的3%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为879286.86元，在质量保修期满后7天内，将剩余保修金和利息返还。2012年5月24日，石嘴山市建设工程招标投标管理中心作为招标代理单位制作招（施）字【2012】第08号和第09号《中标通知书》，确定古城公司为中标人。招（施）字【2012】第08号中标通知书载明，工程名称为”众安.府佑水乡”南区S-G、S-J组团别墅项目施工I标段；建设地点为大武口区世纪大道以东，大沙路以北；结构层数为框剪、半地下一层，地上二层，面积为10555.96平方米；工期质量为180日历天合格；中标价为29309562元；中标内容为众安.府佑水乡南区S-G、S-J组团别墅项目施工I标段施工图纸及招标文件范围内的全部内容；建造师为王希德。招（施）字【2012】第09号中标通知书载明工程为”众安.府佑水乡”南区S-G、S-J组团别墅项目施工Ⅱ标段；建设地点为大武口区世纪大道以东，大沙路以北；结构层数为框剪、半地下一层，地上二层，面积为15697.3平方米；工期质量为180日历天合格；中标价为43560706.99元；中标内容为众安.府佑水乡南区S-G、S-J组团别墅项目施工Ⅱ标段施工图纸及招标文件范围内的全部内容；建造师为王希德。2012年5月30日，古城公司作为甲方，王希德作为项目承包方（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，由古城公司将”众安.府佑水香南区S-G、S-J组团别墅工程别墅1-2标段图纸中全部内容”承包给王希德，协议约定工程造价为”I标段29309562元，Ⅱ标段43560706元，合计72870268元”，建筑面积为26253.26㎡，结构层数为3，开竣工日期为2012年5月25日至2012年11月25日。协议同时约定”乙方应向甲方按时如数上缴承包该工程总造价的百分之伍提成（含税金）合计3643513元（以工程决算造价为准）”、”乙方承包的工程债权债务盈利或亏损由乙方负责”。2012年7月3日，王希德作为甲方、张波作为乙方、曹涛作为担保方签订《协议书》，由王希德将”石嘴山市众安.府佑水香工程别墅二期、三期标段”工程承包给张波，协议约定承包方式为”包工包料，土建及水暖电安装，图纸中包含的所有施工内容”，建筑规模为”51栋，约2.5万平方米”，工程结构为框剪，工程造价为”建设单位竣工决算后的85%，除甲供材料外”，在双方的权利和义务中约定：1、甲方负责配合乙方投标前的一切工作及竣工后的决算，但不承担由此发生的一切费用。在施工过程中向建设单位索要工程款，如建设单位拨付后应及时按比例支付给乙方，如挪用或克扣工程款，承担一切经济责任。2、甲方在本工程中不投入任何机械设备和资金，如乙方挪用建设单位顶给甲方的商品房用来顶本工程施工过程中的材料款或租赁费以及用于本工程的甲方设备及材料，在适当的时候，甲方如数按实价予以扣回。3、甲方不承担本工程的一切法律责任即经济责任。4、乙方在施工过程中必须遵纪守法、尽职尽责，按时发放农民工工资，如因农民工工资造成的一切责任由乙方承担。5、乙方在本工程的施工全过程中承担进度、质量、安全及效益的全部责任。合同签订后，张波组织工人就上述工程项目进行了施工。2014年7月24日，众安公司以众安.府佑水香别墅二、三期工程已完工为由，向古城公司发出竣工结算的通知，要求古城公司尽快报送工程结算资料。因张波、王希德、古城公司与众安公司之间就工程结算存在诸多争议，众安公司多次组织由建设单位、施工单位、监理单位参加的工程结算专题会议，但双方最终未能就工程结算达成一致意见。2015年8月6日，众安公司作为建设单位与监理单位宁夏宏建建设监理有限公司、审核单位宁夏鼎新工程招投标代理有限公司对”众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目工程施工2标段和I标段（SJ、SG二期工程）进行审查定案，确定I标段的审定金额为20937198.86元，2标段的审定金额为29758948.11元（不含劳保基金）。2015年8月18日，众安公司在《吴忠日报》刊登通知，通知古城公司府佑水香SG、SJ组团施工一、二标段于2014年7月24日进入工程结算阶段，经建设单位、监理单位、第三方中介机构共同审定最终结算值为50696146.97元。截至2017年4月，众安公司共计向古城公司付款55973244.74元，其中现金转账19532837.68元、承兑汇票600000元、顶房25780418.47元、代扣税费652321.01元、罚款37615.75元、代扣水电费171262.09元、代付瓷砖和瓦款2484481元、代付文化石940643元，代付井盖64000元，代付商砼款4615567.5元、代付其他材料费518717元、代付维修费104791、代付检测费和影像资料费268020、工程资料制作送检费194465元、顶账房屋看管费和采暖费8105.24元，古城公司未开具发票的工程款金额为9494609.14元。2012年4月16日至2014年12月27日期间，王希德共向张波支付工程款45242803.42元（其中现金24993501.08元，顶房12211495.8元，甲供材、商砼8037806.54元）。经一审法院委托，宁夏永信工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价出具宁永信司鉴字【2017】第001号《司法鉴定意见书》，在意见书中列明鉴定结论：无争议项目结算造价为54299838.68元（其中：甲供材3202028.33元，包含波形彩瓦、陶瓷地砖、文化石、墙面砖、开关、插座、配电箱、端子箱；商品混凝土6265391.36元；劳保基金1581548.70元）；有争议项目结算造价为3567302.32元（其中：劳保基金103902.01元）。原审法院认为，涉案工程系住宅工程，属于《中华人民共和国招投标法》第三条所规定的必须进行招投标的工程建设项目，而众安公司在尚未确定招标人的情形下即与古城公司签订《建设工程施工合同》，属于《中华人民共和国招投标法》第五十五条所规定的中标无效，故相应的建设工程施工合同为无效合同。古城公司其后与王希德签订《建设工程施工承包协议》并将涉案工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人王希德，王希德再将涉案工程以《工程协议书》的方式再转包给不具备相应建筑施工资质的自然人张波、曹涛，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，前述《建设工程施工承包协议》、《工程协议书》均属无效合同。虽《工程协议书》无效，但涉案工程已交付众安公司使用且当事人对工程质量未提出异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张波、曹涛作为涉案工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因双方在《工程协议书》就工程造价约定为”建设单位竣工决算后的85%，除甲供材料外”，结合王希德在其自行制作的《计提管理费计算单》中所载明的”提取比例，工程总造价15%”，可以认定王希德通过工程转包提取15%的管理费，因其转包行为实质上是将其通过与古城公司签订《建设工程施工承包协议》的方式转包而来《建设工程施工合同》的权利义务一并转给张波、曹涛，其不得牟利，且王希德就涉案工程并未提供管理和技术服务，故其提取15%的管理费的约定无效，张波、曹涛有权请求参照《建设工程施工合同》关于工程价款的约定支付工程价款。依照建设部《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：”施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；因合同无效，故利润也不能计取。依照建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因张波、曹涛为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费应当予以扣除。关于劳保基金的问题，因张波、曹涛为无资质的个人，其不享有应由建筑企业享有的劳保基金，故劳保基金应当予以扣除。关于税金的问题。众安公司在向古城公司支付工程款时已代扣代缴45899343元工程款的相应税金，古城公司也以其名义开具了建筑业统一发票，且众安公司已将其代扣代缴的税金652321.01元计入其已支付工程款中，故此部分工程款的税金应当计入张波、曹涛的工程款金额中。综上，涉案工程的工程总价款应为直接费、税金之和。张波、曹涛关于在投标价基础上对新增加的施工面积按招标价与招标面积的比例相应增加工程款6640000元的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。众安公司关于工程总价款中应当扣除间接费、劳保基金、利润的抗辩意见，依法予以支持。古城公司依据其与王希德签订的《建设工程施工承包协议》要求王希德承担合同约定的管理费以及王希德依据其与张波、曹涛签订的《工程协议书》要求张波、曹涛承担管理费的抗辩意见，因案涉合同均为无效合同，各方在合同中关于管理费的约定无效，故对该抗辩意见，不予支持。关于双方争议的部分施工项目的造价问题。1.众安公司以其与李井祥之间的施工协议、建筑安装工程结算初审表、原始地貌标高现场实测图为依据，主张《司法鉴定意见书》对一标段（有争议项目鉴定结果意见）土方及砂夹石垫层施工项目多计算工程价款384989.84元，对一标段（无争议项目鉴定结果意见）SG28#、29#楼土方及砂夹石垫层施工项目多计算工程价款82044.01元，并主张《司法鉴定意见书》多计算了挖机进出场费，因其所提交的证据仅能证实李井祥在涉案工程项目中对部分土石方工程进行施工并结算完毕，不能证实涉案工程中的全部土石方工程均由李井祥施工及张波、曹涛未对该土石方工程进行施工，而《司法鉴定意见书》在计算土石方工程价款时已将李井祥施工的部分予以扣除，仅对剩余土石方工程以及张波、曹涛就该部分工程施工使用挖机的费用计算了相应的工程价款，故众安公司的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。2.众安公司以其与古城公司之间的《建设工程施工合同》为依据，主张《司法鉴定意见书》对涉案工程的土建材料及机械风险费计算有误，应依据《建设工程施工合同》专用条款第16.1条物价波动引起的价格调整，即按照施工期内建筑材料价格单价变化幅度超过±5%以上、机械台班单价变化幅度超过±10%时（以宁夏工程造价2012年第1期中石嘴山市价为准）部分的综合单价进行调整的原则进行调整，而涉案工程的材差均在范围内，不应进行调整。因作为合同附件招标补疑第26条载明”按照自治区相关管理办法，别墅因施工难度大，材料价格风险按5%计入，机械费风险按10%计入”，且众安公司并未提交能够证实《司法鉴定意见书》中所涉及的建筑材料价格单价变化幅度在5%以内以及机械台班单价变化幅度在10%以内，故众安公司的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。3.众安公司主张张波、曹涛未对室外楼梯基础的卷材防水进行施工，《司法鉴定意见书》对一标段（有争议项目鉴定结果意见）室外楼梯基础项目多计算了卷材防水费用41046.40元，对一标段（无争议项目鉴定结果意见）室外楼梯基础项目多计算了卷材防水费用53773.41元，并提交工程现场的开挖照片予以证实，因张波、曹涛未提交其对室外楼梯基础的卷材防水进行施工的证据，故众安公司的该项抗辩意见成立，予以采纳，《司法鉴定意见书》所列室外楼梯基础卷材防水费用94819.81元不计入工程价款中。4.众安公司主张《司法鉴定意见书》所列基础防腐费用未实际发生、二次构件与砌体铺设防裂钢丝网片实为玻璃丝网格布，相应价款不应计入工程价款中，因众安公司提交的由监理公司出具的书面材料以及业务联系单等证据可以证实其上述事实主张，故上述价款不应计入工程价款中，即《司法鉴定意见书》所列基础防腐费用183913.91元、二次构件与砌体铺设防裂钢丝网片费用26741.27元（一标段有争议项目鉴定结果意见11030.94元+二标段有争议项目鉴定结果意见15710.33元），合计210655.18元，不应计入工程价款中。5.众安公司主张《司法鉴定意见书》所列二标段有争议项目防水板混凝土为C20，而《司法鉴定意见书》将该部分的防水板混凝土列为C30，并计入C20与C30材料价差18020.26元，因相应的业务联系单显示该部分防水板混凝土为C20，故C20与C30材料价差18020.26元不应计入工程价款中。6.众安公司以其与石嘴山市环达市政工程有限责任公司之间的合同为依据，主张《司法鉴定意见书》所列一标段有争议项目鉴定结果意见中的散水以外基坑内沙土回填和二标段无争议项目鉴定结果意见散水以外基坑内沙土回填，系石嘴山市环达市政工程有限责任公司施工，不应计入涉案工程的工程价款中，因其所提交的证据仅能证实其与石嘴山市环达市政工程有限责任公司之间存在建设工程施工合同关系，并不能证实该部分施工项目属于该合同项下的施工内容，故众安公司的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。7.众安公司主张《司法鉴定意见书》所列防水层下冷底子油二遍做法和内墙满贴网格布系无变更签证下由张波、曹涛擅自施工，相应价款不应计入工程价款中，因该部分属于实际发生的工程量，且众安公司作为发包方已实际获得利益，从公平原则出发，众安公司的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。8.众安公司主张《司法鉴定意见书》对房心及散水下沙土夯实费用、采暖地沟内干管费用、室外一米长度的给排水管及相应土方费用、商品砼运距增加费用、装饰人工费调整费用、地下室立面防水套定额差费用、散水做法差异产生费用、砂夹石放坡费用计算错误，因其未能提交有效证据证实其主张，故其该项抗辩意见不能成立，不予支持。综上，涉案工程的工程价款应为50769269.42元【有争议项目鉴定结果意见（直接费46227297.14元+税金1739695.51元）+无争议项目鉴定结果意见（直接费3001775.48元+税金114291.68元）-上述应扣减项目（94819.81元+210655.18元+18020.26元）×97%（3%的劳保基金已扣除）】，王希德已向张波支付工程款45242803.42元（其中现金24993501.08元，顶房12211495.8元，甲供材、商砼8037806.54元），故王希德还应支付张波、曹涛下欠工程款为5526466元。关于工程保证金的问题。王希德收取张波、曹涛所支付的工程保证金2000000元，其在自己制作的《计提管理费计算单》中载明”减曹涛转入贰佰万元整（小写：2000000元）其中：付张波现金伍拾万元整（小写：500000元），付张波投标费用贰拾柒万元整（小写：270000元）”，即王希德在其计算工程价款中已认可其应向张波、曹涛返还招标保证金270000元、农民工保证金500000元，故张波、曹涛要求王希德返还招标保证金270000元、农民工保证金500000元的诉讼主张成立，予以支持。关于古城公司在本案中是否承担责任的问题。古城公司与张波、曹涛之间并不存在合同关系，故张波、曹涛要求古城公司在本案中承担民事责任的诉讼主张于法无据，不予支持。关于众安公司在本案中是否承担责任的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，众安公司作为涉案工程的发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人张波、曹涛承担责任，因众安公司就涉案工程并不存在欠付古城公司工程款的情形，故张波、曹涛要求众安公司在本案中承担民事责任的诉讼主张于法无据，不予支持。关于违约金的问题。王希德与张波、曹涛签订的《工程协议书》为无效合同，双方在合同中约定的违约条款亦为无效条款，故张波、曹涛关于违约金的诉讼主张无法律依据，不予支持。关于欠付工程价款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述司法解释逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的实际施工人具有主张欠付工程款法定孳息-利息的请求权。本案中，张波、曹涛作为无效建设工程施工合同的实际施工人，有权要求与其具有合同关系的王希德向其支付欠付工程价款利息。案涉《工程协议书》中未约定利息计算标准，对付款时间未进行明确的约定，且涉案工程已于2014年7月24日完工并交付众安公司使用，故张波、曹涛要求从2014年10月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计取欠付工程价款利息的诉讼主张有事实和法律依据，予以支持，经核算，欠付工程价款自2014年10月20日至2017年11月20日期间的利息为1090555.96元（以5526466元为本数，按年利率6.4%计算，5526466元×6.4%÷12×37个月），张波、曹涛主张该期间的利息为1800000元，超出部分，不予支持；欠付工程价款自2017年11月21日至判决确定的履行之日的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。综上，张波、曹涛的部分诉讼主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、王希德于判决生效后十五日内支付张波、曹涛工程款5526466元、逾期付款利息1090555.96元（截至2017年11月20日），合计6617021.96元；2017年11月21日至判决确定的履行之日的逾期付款利息以5526466元为本数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、王希德于判决生效后十五日内返还张波、曹涛招标保证金270000元、农民工保证金500000元；三、驳回张波、曹涛的其他诉讼请求。案件受理费221912元，由张波、曹涛负担176405元，由王希德负担45507元；鉴定费200000元，由王希德负担。二审中，各方均表示坚持一审时的举证、质证意见。王希德对众安公司提交的顶房协议补充质证认为，顶房协议不合法，属无效证据，众安公司对幼儿园无权处分。二审期间，张波、曹涛围绕上诉请求依法提交了《众安·府佑水香Ⅰ、Ⅱ标段工程量说明》一份，本院组织当事人进行了质证。王希德对该证据无异议。古城公司不发表意见。众安公司认为该证据是张波、曹涛单方制作，不符合证据形式，不应得到采信。本院认为，张波、曹涛提交的《众安·府佑水香Ⅰ、Ⅱ标段工程量说明》系其单方制作，众安公司亦不认可，不能达到其证明目的，本院不予认证。对原审查明的事实，张波、曹涛提出异议认为，一审判决遗漏了涉案工程存在两套中标通知书的事实；一审法院对鉴定意见征求意见稿与最终鉴定结论存在近2000万元的巨大差异的原因没有查清，遗漏了案件核心事实。经查，张波、曹涛所举另一套中标通知书为复印件，且不能说明来源，一审法院并未作认定。针对鉴定意见征求意见稿与最终鉴定结论存在巨大差异的问题，鉴定意见书中对产生差异的原因已经作了详尽的解释，张波、曹涛对案件事实提出的异议不成立。王希德提出异议认为，幼儿园不能计算在顶房款中，顶账房屋的看管费和采暖费不存在。经查，一审时，古城公司对众安公司的付款情况已经认可，王希德的异议不成立。对原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案工程造价是多少;2.间接费、利润、劳保基金应否从应付工程款中扣除;3.古城公司、众安公司应否承担清偿责任。一、关于涉案工程造价问题。虽然众安公司与古城公司签订的《建设工程施工合同》、古城公司与王希德签订《建设工程施工承包协议》、王希德与张波、曹涛签订的《工程协议书》均属无效合同，但涉案工程已交付众安公司使用且对工程质量未提出异议，张波、曹涛作为涉案工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因张波、曹涛、王希德、古城公司与众安公司之间就工程结算存在较大争议，未能就工程造价达成一致意见。经张波、曹涛申请，一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，并出具了宁永信司鉴字【2017】第001号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见程序合法，鉴定机构和鉴定人资质均符合相关规定，可以作为确定涉案工程造价的依据。张波、曹涛虽然认为涉案工程存在两套施工图纸，鉴定意见所依据的工程量清单与实际施工图不符，但并未提交确实充分的证据予以证明，张波、曹涛主张鉴定意见不能作为认定工程造价依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。经鉴定，涉案工程无争议项目结算造价为54299838.68元；有争议项目结算造价为3567302.32元。合计57867141元(含劳保基金1685450.71元)。扣减双方有争议的经一审认定不应计入工程价款中的费用323495.25元(含劳保基金9422.20元)，涉案工程造价应为57543645.75元(含劳保基金1676028.51元)。张波、曹涛主张工程造价遗漏了多项应计入而未计入的费用，但未提交确实充分的证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。截至2014年12月27日，王希德已向张波、曹涛支付工程款45242803.42元，扣减劳保基金1676028.51元（另行支付），应付工程款为10624813.82元（57543645.75元－45242803.42元－1676028.51元）。二、关于间接费、利润和劳保基金应否从工程价款中扣除的问题。因间接费、利润和劳保基金均属工程造价的组成部分，不因合同效力和施工人是否具有施工资质而取舍。一审将间接费、利润和劳保基金从工程造价中扣除不当，应予纠正。张波、曹涛主张间接费、利润和劳保基金应当计入工程造价中的上诉理由成立，本院予以支持。涉案工程劳保基金已由众安公司向劳保基金管理部门缴纳，应由古城公司向劳保基金主管部门申请拨付后，及时向张波、曹涛支付劳保基金款。三、关于古城公司、众安公司应否承担清偿责任的问题。古城公司将涉案工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人王希德，王希德又将涉案工程以《工程协议书》的方式再次转包给不具备施工资质的自然人张波、曹涛，古城公司和王希德均应承担支付工程款的责任。一审未认定古城公司应承担的责任不当，应予纠正。经一审法院组织对账，古城公司认可众安公司共计向其支付工程款55973244.74元，众安公司只在欠付古城公司工程价款范围内对张波、曹涛承担责任。综上，张波、曹涛的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但对部分实体问题处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第97号民事判决第二、三项即：”被告王希德于本判决生效后十五日内返还原告张波、曹涛招标保证金270000元、农民工保证金500000元”，”驳回原告张波、曹涛的其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第97号民事判决第一项，即”被告王希德于本判决生效后十五日内支付原告张波、曹涛工程款5526466元、逾期付款利息1090555.96元（截至2017年11月20日），合计6617021.96元；2017年11月21日至本判决确定的履行之日的逾期付款利息以5526466元为本数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；三、王希德、吴忠市古城建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付张波、曹涛工程款10624813.82元，并以10624813.82元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付自2014年10月20日至本判决确定的给付之日止的利息。石嘴山市众安房地产开发有限公司在欠付吴忠市古城建筑工程有限公司工程款范围内对张波、曹涛承担支付责任；四、吴忠市古城建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向劳保基金主管部门申请拨付劳保基金款后，并及时向张波、曹涛支付劳保基金款。如义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费221912元，由张波、曹涛负担132770元，由王希德、吴忠市古城建筑工程有限公司负担89142元；鉴定费200000元，由王希德、吴忠市古城建筑工程有限公司负担。二审案件受理费188658元，由张波、曹涛负担143965元，由王希德、吴忠市古城建筑工程有限公司负担44693元。本判决为终审判决。审判长吴锋代理审判员卓光泽代理审判员宋成祥二〇一八年八月八日书记员晏润芝