陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕08民终1841号上诉人（原审被告）：王江艳，女，汉族，1976年2月13日出生，住陕西省靖边县。委托代理人：白海余，陕西辅衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靖边县弘泰油井工程技术有限公司，住所地：靖边县张家畔镇。法定代表人：王晓英，系该公司经理。委托代理人：田雅，陕西秦晋律师事务所律师。第三人李耀明，男，1961年7月29日生，汉族，住靖边县张家畔镇。委托代理人王正国，男，1958年11月19日生，汉族，住靖边县张家畔镇。第三人袁海江，男，1970年1月18日生，汉族，住靖边县张家畔镇。第三人李玉芬，女，1973年7月18日生，汉族，住靖边县张家畔镇。上诉人王江艳因与靖边县弘泰油井工程技术有限公司执行异议之诉一案，不服靖边县人民法院作出（2017）陕0824民初872号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王江艳上诉请求：1、依法撤销靖边县人民法院作出（2017）陕0824民初872号民事判决，并查清事实重新改判驳回被上诉人请求或者将本案发回重审。2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决认定靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司为实际承包人的事实错误，因被上诉人弘泰公司本系有资质的公司，无需挂靠。挂靠行为本身是被法律禁止的，属违法行为，不能被法律保护；涉诉本案工程款是现金属于种类物，并非特定物，种类物对外而言就是金龙公司所有与弘泰公司无关。本案判决中未引用实体法律，所引用法条规定的内容不针对本案的情形。故一审法院适用法律错误。被上诉人答辩认为，依照最高人民法院《关于审理建筑合同纠纷若干规定的司法解释》第二条之规定，借用资质，但经交付验收合格后，应当按照有效处理，则金龙公司仍然应支付相关施工费用。2016年11月其公司已与金龙公司就工程款涉诉调解，涉案款被上诉人于2017年2月划拨。第三人李耀明答辩称，金龙公司是有限责任公司，后因另一人退出成为他一人有限责任公司，公司早已经将井架全部卖掉，只靠其他人挂靠打井，收取挂靠费。该款项属于弘泰公司的，而且他是担保人，借款人有能力偿还借款。弘泰公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016）陕0824执2531号、（2016）陕0824执异2531号执行裁定书，立即对属于原告在第三人名下钻井产生的陕西延长石油钻井工程有限公司钻井工程款予以解冻；2、依法判令因保全错误给原告赔偿所造成的实际损失。3、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2015年6月10日，靖边县金龙商贸有限公司（甲方）与靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司（乙方）签订协议书，该协议约定：经甲乙双方协商一致，就甲方在延长石油勘探南区宜川县内的钻井工程，由乙方承揽钻探达成协议。二、竣工结算。1、乙方在施工完，需要办理结算时，甲方负责提供公章、签字工程合同。2、工程款打入甲方账户，甲方应即把工程款及时打入乙方指定账户内（中国银行股份有限公司靖边县支行：103634183040）甲方不得挪用挤占，更不能付给第三方以保证工程顺利完成。五、特别约定。1、乙方挂靠甲方公司，并且使用甲方公司在延长勘探公司中标钻井队号：靖边金龙4063队，该队号在乙方使用期间，甲方不得以任何形式转让或出卖给其他公司及个人。2、乙方挂靠甲方公司期间，甲方收取挂靠管理费用工程款的1%费用。在甲方给乙方指定账户内打款时扣除。双方还就其他权利和义务进行了约定。协议签订后，原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司以第三人靖边县金龙商贸有限公司靖边金龙4063队的名义实施了延长石油钻井工程有限公司的延1753井的钻井工程。被告王江艳与第三人李耀明因民间借贷纠纷涉诉法院，经被告王江艳申请，靖边县人民法院于2016年10月18日作出（2016）陕0824执2531号执行裁定书，冻结了靖边县金龙商贸有限公司在陕西延长石油钻井工程有限公司的工程款。后原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司提出执行异议申请。靖边县人民法院于2017年1月6日作出（2016）陕0824执异2531号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。现原告向本院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为1、案外人原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司是否是延长石油勘探南区宜川县内的延1753井钻井工程的实际承包人。2、案外人原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司异议请求是否有法律依据，该请求能否得到支持。关于第一个争议焦点，原告可以认定为实际承包人，理由如下，首先通过原告提供的《协议书》可以证实靖边县金龙商贸有限公司与发包人延长石油钻井工程有限公司的钻井合同后，即将在延长石油勘探南区宜川县内的延1753井钻井工程由原告挂靠金龙商贸有限公司进行施工，而靖边县金龙商贸有限公司仅收取挂靠管理费用工程款的1%费用。其次，合同签订后，原告组织工人进行施工完成了该工程。再次，通过延长石油钻井工程有限公司出具的转款对账单可以证实，延长石油钻井工程有限公司将工程款分批支付给靖边县金龙商贸有限公司，靖边县金龙商贸有限公司分批支付给原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司。综上，延长石油勘探南区宜川县内的延1753井钻井工程系原告挂靠靖边县金龙商贸有限公司，独立完成该工程。关于本案第二个焦点案外人原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司异议请求是否有法律依据，原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司作为挂靠靖边县金龙商贸有限公司并作为实际施工人，虽然与延长石油钻井工程有限公司没有承包合同，但靖边县金龙商贸有限公司由原告挂靠，建设工程施工合同的义务都是由原告履行。原告已经全面实际履行了发包人延长石油钻井工程有限公司与承包人靖边县金龙商贸有限公司之间的承包合同并形成了事实上权利义务关系。原告对本院冻结的工程款提出异议，应视为原告对被告王江艳享有的对第三人李耀明为法人代表的靖边县金龙商贸有限公司对延长石油钻井工程有限公司到期债权的合理阻却。综上，原告的主张于法有据，本院依法应当予以支持。本院对该工程款的冻结措施不当应当停止执行。对原告赔偿实际经济损失的诉讼请求，因其未提供相应证据，本院不予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项第二款，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条第二款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、停止对（2016）陕0824执2531号执行裁定书扣划靖边县金龙商贸有限公司工程款的执行。二、驳回原告靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告承担。二审中，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审法院查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人可以认定为本案中的实际承包人。通过被上诉人提供的《协议书》、收取挂靠管理费用工程款的1%费用记录以及延长石油钻井工程有限公司出具的转款对账单可以证实，靖边县金龙商贸有限公司与发包人延长石油钻井工程有限公司签订钻井合同后，将延长石油勘探南区宜川县内的延1753井钻井工程交由被上诉人公司进行施工，而靖边县金龙商贸有限公司仅收取相应的挂靠费用，被上诉人组织工人进行施工后，延长石油钻井工程有限公司将工程款分批支付给靖边县金龙商贸有限公司，靖边县金龙商贸有限公司再分批支付给被上诉人靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司。故延长石油勘探南区宜川县内的延1753井钻井工程系被上诉人挂靠靖边县金龙商贸有限公司，独立完成该工程的事实清楚，上诉人的上诉理由，不予支持。关于上诉人所持靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司的挂靠行为属违法行为，不能被法律保护的理由，经查，依照最高人民法院《关于审理建筑合同纠纷若干规定的司法解释》第二条之规定，借用资质，但经交付验收合格后，应当按照有效处理，靖边县弘泰油井工程技术服务有限公司已按要求进行施工，则金龙公司应按约支付相关施工费用，故其该上诉理由，亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王江艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  李海源审 判 员  冯骥飞代理审判员  白东艳二〇一八年八月二日书 记 员  马 莉