山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终4913号上诉人（原审被告）：仁新节能环保设备（上海）有限公司。法定代表人：俞玉蓉，总经理。上诉人（原审被告）：上海仁新电子科技有限公司。法定代表人：胡亚春,总经理。两上诉人委托诉讼代理人：施赟，上海瀛东律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：傅荣，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：青岛正大海尔医药有限公司。法定代表人：王明刚,董事长。委托诉讼代理人：苏源，山东海鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁尔宇，山东海鲲律师事务所律师。上诉人仁新节能环保设备（上海）有限公司（以下简称仁新节能公司），上诉人上海仁新电子科技有限公司（以下简称仁新电子公司）因与被上诉人青岛正大海尔医药有限公司（以下简称正大海尔公司）合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2017)鲁0212民初2645号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭于2018年7月18日审理了本案。本案现已审理终结。仁新节能公司、仁新电子公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回正大海尔公司全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、仁新节能公司生产的制氧机设计、工艺、规格、型号、包装等全部经正大海尔公司事先审查、事中管理、事后确认，系代工生产，所有产成品均基于与正大海尔公司的合意，不构成违约。根据《战略框架协议》约定，仁新节能公司系涉案产品的生产方，正大海尔公司系制造方，且负有监制和品牌管理职责。由仁新节能公司出售给正大海尔公司，正大海尔公司再出售给仁新电子公司进行销售，同时收取品牌管理费。不可能构成对正大海尔公司的违约。二、生效判决确认仁新节能公司经海尔集团及正大海尔公司授权，有权在产品上使用“Haier”标识和海尔兄弟图标，不构成违约。上海市普陀区人民法院（2015）普民三（知）初字第155号生效判决第23页第二段表明“根据第三人（即正大海尔公司）母公司正大海尔制药公司的章程、章程修正案、原告（青岛海尔投资发展有限公司）与海尔集团公司签订的《股权转让协议》、原告与海尔集团公司、正大永福有限公司签订的《股权转让补充协议》、第三人出具给两被告的授权书及双方签订的《产品购销合同》以及海尔集团官方网站的相关页面截屏、官方服务热线电话录音等证据，可证实两被告获得了海尔集团公司及原告对海尔集团涉案核心主商标的再行（间接）商标授权许可，并在第三人的经营范围产品上使用涉案商标，未构成侵权”。需要指出，海尔集团官网也销售正大海尔公司——为仁新节能公司生产的标注有“Haier”图标、海尔兄弟图形的制氧机，且客服热线表明涉案产品系正宗海尔制氧机。上述证据表明“Haier”及海尔兄弟的商标权利人和正大海尔公司均授权并认可仁新节能公司在为正大海尔公司生产的制氧机产品上使用“Haier”及海尔兄弟标识，该行为基于合法授权及双方合意，不构成违约。三、正大海尔公司基于仁新节能公司、仁新电子公司使用“海尔字样”进行营销而解除合同。该合同解除生效后，正大海尔公司无权就合同解除后所发生新的事实主张违约责任。正大海尔公司于2015年8月发出《关于制氧机合作协议终止的通知函》，解除协议的理由是两上诉人“违反约定，擅自在淘宝、天猫等网站使用海尔字样的商标进行营销，给被上诉人以及海尔集团造成重大负面影响”，原审确认该通知函于2015年7月1日发生法律效力，两上诉人实际收到日期是2015年8月。无论收悉日为何，双方之间的合作协议已解除，理由是在淘宝、天猫等网站使用海尔字样进行营销，而不是在产品上使用“Haier”及海尔标识等。现合作协议均已解除，正大海尔公司购买所谓制氧机产品的时间是2017年（上诉人对涉案产品的真实性、合法性均不予认可，青岛市市北区市场监督管理部门查扣的制氧机LP-92A、LP-5L-90B等无两上诉人的发票，且该证据形成的理由是青岛海尔投资发展有限公司投诉上述产品侵权，该理由明显违背其已知悉的生效法律文书，系违法恶意投诉）。正大海尔公司无权就协议解除后新产生的事实基于协议要求对方承担违约责任。四、原审法院判决遗漏上诉人提出违约金过高，要求根据实际损失调整的主张。原审中，上诉人当庭提出被上诉人主张违约金过高，因被上诉人购买仁新节能公司生产的产品后，再加价出售给仁新电子公司，其并没有任何经营风险，纯获收益。因此六十万元违约金约定过高，请求法院根据合同法第一百一十四条之规定予以调整，相关内容记入庭审笔录。然而原审法院判决遗漏该合理主张，未作处理，请二审法院据此改判或发回重审。五、原审法院判决严重违反程序，依法应发回重审。原审合议庭三人，审判组织四人。除审判长刘宗欣法官外，审判员宋丽娜、刘思宏从未出席证据交换或庭审，自始自终未见到。书记员臧凤仅记录第一次开庭，第二次开庭更换男性书记员，该书记员名字未在裁判文书上体现。该审判组织严重违反程序，剥夺上诉人的知情权和申请回避权，请二审法院查明事实发回重审。正大海尔公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正大海尔公司向原审法院起诉请求：1.判令仁新节能公司、仁新电子公司立即赔付违约金600000元；2.案件受理费由对方承担。原审法院查明，对当事人无争议的事实认定如下：2011年12月24日，正大海尔公司（甲方）和仁新节能公司（乙方）签订《产品供应合同书》，约定：乙方作为供方，甲方作为需方，乙方同意供应自行设计、生产制造的制氧机产品给甲方。甲方同意仅在LP-3L-90A产品上使用“海尔”商标及LOGO，订货合同或本合同终止时，应由乙方自行处理带有甲方商标、标识的货物、模具或其他材料，乙方应在销售、出租给第三方或作其它处理前去除甲方标记，甲方并有权予以监督。另合同约定其他色系款贴仁新品牌的产品，仁新公司可自主安排生产和销售，但不得使用LP-3L-90A或相近似的型号。合同的有效期限为五年。合同约定如双方未续签合同，而本合同项下的业务继续进行的，则该部分业务受本合同的约束。2012年12月28日，正大海尔公司（甲方）和仁新节能公司（乙方）签订《产品供应合同书》，约定：乙方作为供方，甲方作为需方，乙方同意供应甲方的制氧机产品是按照甲方提出的技术指标进行设计、生产制造……。甲方同意仅在LP-3L-90A及LP-5L-90B产品上使用“海尔”商标及LOGO。另合同约定本合同及其附件经双方口头协商形成，构成甲乙双方关于合作之全部协议，并取代以前双方之间所有关于合作之全部讨论、谈判和协议。双方所有与本合同条款的规定有任何抵触的文件，应当以本合同条款的规定为准。2013年6月14日，正大海尔公司（甲方）、仁新节能公司（乙方）、仁新电子公司（丙方）签订《战略框架协议》，约定：乙方受甲方委托新设计开发的产品，均为甲方市场专享产品。新产品开发全过程甲方应负有监制确认职责，乙方应在设计开发全过程与甲方保持紧密的沟通。甲方授权丙方作为正大海尔制氧机系类产品的全球独家总经销商。协议各方竭诚合作，致力于将正大海尔制氧机系列品牌产品打造成全球行业龙头。丙方只能经营贴有“正大海尔”标识的制氧机系列产品，不得经营除甲方产品之外的其他任何相同或类似产品。乙方开发的产品不得与海尔集团开发和经营的产品相冲突。丙方的经营和销售宣传不得侵犯甲方、海尔和正大的声誉和知识产权等。2013年6月28日，正大海尔公司（甲方）和仁新节能公司（乙方）签订《产品供应合同书》，合同约定:甲方向乙方订购的氧机系列产品，标注“正大海尔”LOGO。标注甲方为生产厂家，不标注乙方和第三方名称和标识。乙方生产的制氧机系列产品，只能出售给甲方，不能以任何方式提供给任何第三人，也不得以任何方式授权第三人生产相同或类似产品。乙方供应给甲方合同产品LP-90系列制氧机、3L家用制氧机和5L医用制氧机，合同附件约定制氧机规格为LP-3L-90A，LP-5L-90B。由甲方或甲方代理商仁新电子公司在中国大陆销售（不含港澳台地区）。海外市场由乙方销售，销售期限至2015年12月31日。合同约定，甲方同意仅在本协议附件一规定的产品和经甲方确认的新开发产品上使用正大海尔LOGO，不在未经甲方授权的任何产品或宣传上使用甲方及甲方股东的标识和名称。订货合同或本合同终止时，应由乙方自行处理带有甲方商标、标记的包材、模具或其它材料，乙方在销售、出租给第三方或作其它处理前去除甲方标记。合同约定如果乙方生产的制氧机系列标注了除甲方之外任何第三方的标识或名称，乙方应当立即改正，并向甲方支付60万元违约金。甲方有权解除本协议而不支付任何解约金，同时乙方应赔偿甲方包括预期应得利益损失在内的各种直接和间接损失。合同有效期从2013年7月1日至2017年6月30日。基于乙方与甲方代理商仁新电子公司存在关联关系，甲方与仁新电子公司在履行《制氧机产品经销合同》过程中发生的权利义务和债权债务关系，乙方同意向甲方承担仁新电子公司之义务或债务的无限连带责任。经双方同意，可以在合同期满前两个月协商延长合作期限，由双方续签合同。因不可抗力或市场重大变化等原因，双方可协商中止或解除本合同。合同约定双方此前签署的《产品供应合同书》未履行部分自行失效。2015年7月1日，正大海尔公司向仁新节能公司出具《关于制氧机合作协议终止的通知函》，通知函载明“仁新节能公司、仁新电子公司：根据《战略合作协议》和《制氧机系列产品供应合同书》，贵公司应当严格履约。但贵公司违反约定，擅自在‘淘宝’、‘天猫’等网站使用‘海尔’字样的商标进行营销，给我公司以及海尔集团造成重大负面影响。因此，我公司根据协议中有关条款，决定终止协议，不再授权使用‘正大海尔’标识。其他有关事项，双方依法协商处理。”仁新节能公司、仁新电子公司认可于2015年8月收到《关于制氧机合作协议终止的通知函》，而在（2017）鲁0212民初2791号案件中又认可2017年9月收到《关于制氧机合作协议终止的通知函》。对于何时收到该函，庭审中双方均未提交直接证据予以证明具体收到日期。从仁新节能公司、仁新电子公司提交的（2017）鲁0212民初2791号案件诉状的事实陈述及案件庭审中仁新节能公司要求正大海尔公司自2015年7月1日起给付厂房租金等经济损失，原审法院认可仁新节能公司、仁新电子公司系于2015年7月1日知晓的终止合作协议通知书。原审法院又查明，青岛海尔投资发展公司作为原告于2015年3月31日在上海市普陀区人民法院对仁新电子公司、仁新节能公司提起侵害商标权诉讼。本案被告正大海尔公司作为上述案件的第三人被诉至法院。庭审中正大海尔公司未到庭参加诉讼。上海普陀区人民法院经审理认为“根据正大海尔公司母公司正大海尔制药公司的章程、章程修改案，原告与海尔集团公司签订的《股权转让协议》、原告与海尔集团公司、正大永福有限公司签订的《股权转让补偿协议》、正大海尔公司出具给仁新电子公司、仁新节能公司的授权书及双方签订的《产品购销合同》以及海尔集团官方网站的相关页面截屏、官方服务热线电话录音等证据，可证实仁新电子公司、仁新节能公司获得了海尔集团公司及原告对海尔集团涉案核心主商标的再行（间接）商标授权许可，并在第三人的经营范围产品上使用涉案商标，未构成侵权。故青岛海尔投资发展公司要求仁新电子公司、仁新节能公司停止侵犯其注册商标权，并赔偿经济损失等的诉讼请求，本院难以支持。据此判决：对青岛海尔投资发展有限公司的诉讼请求不予支持。”原审法院另查明，仁新节能公司认可除代工生产正大海尔公司的品牌外，还有自主品牌G3品牌制氧机。对当事人有争议的证据认定如下：庭审中，正大海尔公司为证明对方实际违约除提交合同外，另提交：1、（2017）青市南证民字第161号公证书、（2017）青市南民字第323号公证书及青北市监商处字（2017）48号行政处罚决定书原件。欲证明双方自2015年7月1日终止合作协议后，仁新节能公司、仁新电子公司一直以自己名义生产并以自己名义私自销售涉案产品，销售产品上标注“海尔制氧机”字样。另庭审中正大海尔公司申请法院调取青北市监商处字（2017）48号行政处罚决定案卷的决定书以及涉案制氧机图片等相关材料，原审法院依法予以调取，证明事项同上。庭审中经仁新节能公司、仁新电子公司申请，原审法院当庭依法打开了涉及（2017）青市南证民字第161号公证书、（2017）青市南民字第323号公证书中的制氧机，两公司对公证书中记载的制氧机进行了现场查勘。仁新节能公司、仁新电子公司对上述证据及法院依法调取的证据质证认为：对正大海尔公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为相关产品不是从其处购买，货物交易无发票，认为产品来源不合法。不能证明所要证明的事实。对于法院依法调取的证据的真实性无异议，但对在案的六台制氧机的合法性及真实性不予认可。原审法院对上述证据认定如下：正大海尔公司提交的（2017）青市南证民字第161号公证书能够证明经青岛海尔投资发展有限公司申请，青岛市市南公证处对证据保全的过程：2017年5月3日，青岛海尔投资发展有限公司委托代理人陈延来通过360安全浏览器在网址为http:∥www.j1.com购买标注为海尔医用分子筛制氧机LP-1L-1Y，并在公证人员的监督下，该制氧机经查验后由公证员在外包装的纸箱上粘贴封条进行封存。该制氧机外包装上标注“正大海尔”及产品型号LP-1L-1Y，并标注G3分子筛家用制氧机。生产批号：20150901生产日期：2015-9-9。该制氧机上标注有“Haier”标识和海尔兄弟图标。（2017）青市南证民字第323号公证书能够证明经正大海尔公司申请，青岛市市南公证处对证据保全的过程：公证员张焕红、公证员助理孙娟娟随同正大海尔公司委托代理人丁尔宇于2017年10月10日中午在位于辽宁省营口市西市区辽河大街西23号“财富公馆1号”6号楼1单元3号的王某某居民家中取得一台标注“Haier”等字样的“多浓度多功能家用制氧机”及一张《上海增值税普通发票发票联》。且同时在场的王某某孙女孙某某亲笔书写《情况说明》一份。该情况说明结合公证书中的相关内容能够证明LP-93A制氧机系于2017年2月2日从淘宝网购买，淘宝卖家为“健康365养生会馆”。《上海增值税普通发票发票联》开具时间为2017年2月7日，载明型号为LP-93A，合计价格2100元，销售方为仁新节能环保设备（上海）有限公司，并盖有销售方发票专用章。该制氧机实物上有海尔兄弟图形标识及“Haier”标识。青北市监商处字（2017）48号行政处罚决定书及原审法院依法调取的该行政处罚案卷的相关材料能够证明：2017年3月，青岛市市北区市场监督管理局从青岛某健康管理有限公司处查扣青岛某健康管理有限公司对外销售的LP-92A、LP-5L-90B两种型号制氧机共计3台，另外青岛某健康管理有限公司已经对外销售LP-92A、LP-5L-90B两种型号制氧机各三台。青岛某博健康管理有限公司法定代表人李某某陈述上述制氧机系从仁新电子公司购进。其中LP-92A制氧机实物上标有“Haier”标识，生产日期标注为2014年10月17日。LP-5L-90B制氧机上标有“Haier”标识，生产日期标注为2015年12月10日。原审法院认为，本案争议焦点为，一、仁新节能公司、仁新电子公司是否构成违约应否承担赔偿责任。从查明事实看，仁新节能公司和正大海尔公司先后签订的多份《产品供应合同书》以及仁新节能公司、仁新电子公司和正大海尔公司签订的《战略框架协议》，上述数份合同书以及《战略框架协议》均是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，均应按照协议内容履行自己的义务。庭审中双方均认可2013年6月28日仁新节能公司和正大海尔公司签订的《制氧机系列产品供应合同》系双方签订的最后一份供应合同，该合同明确约定，双方此前签署的《产品供应合同书》未履行部分自行失效。故自2013年6月28日起双方应当以该合同的约定作为权利行使及义务履行的依据。另外该合同约定如下内容：正大海尔公司向仁新节能公司订购的氧机系列产品，标注“正大海尔”LOGO。标注正大海尔公司为生产厂家，不标注仁新节能公司和第三方名称和标识。仁新节能公司生产的制氧机系列产品，只能出售给正大海尔公司，不能以任何方式提供给任何第三人，也不得以任何方式授权第三人生产相同或类似产品。乙方供应给甲方的合同产品LP-90系列制氧机、3L家用制氧机和5L医用制氧机。双方约定不在未经正大海尔公司授权的任何产品或宣传上使用正大海尔及正大海尔股东的标识和名称。合同约定如果仁新节能公司生产的制氧机系列标注了除正大海尔公司之外任何第三方的标识或名称，仁新节能公司应当立即改正，并向正大海尔公司支付60万元违约金。正大海尔公司有权解除本协议而不支付任何解约金。2013年6月14日，正大海尔公司、仁新节能公司、仁新电子公司签订的《战略框架协议》也约定若仁新电子公司只能经营贴有“正大海尔”标识的制氧机系列产品，不得经营除正大海尔公司产品之外的其他任何相同或类似产品。另外，从（2017）青市南证民字第161号公证书中证据保全的LP-1L-1Y制氧机，该包装上标注“正大海尔”及产品型号LP-1L-1Y，生产批号：20150901生产日期：2015-9-9。该制氧机上标注有“Haier”标识和海尔兄弟图标。青北市监商处字（2017）48号行政案卷中记载并查扣的的涉及LP-92A制氧机实物上标有“Haier”标识，生产日期标注为2014年10月17日。LP-5L-90B制氧机上标有“Haier”标识，生产日期标注为2015年12月10日。故原审法院认为，首先仁新节能公司、仁新电子公司未提交证据予以证明其生产、销售的LP-1L-1Y制氧机标注有“Haier”标识和海尔兄弟图形标识系经正大海尔公司授权。青北市监商处字（2017）48号行政案卷中记载并查扣的涉及LP-92A制氧机实物上标有“Haier”标识，生产日期标注为2014年10月17日。LP-5L-90B制氧机上标有“Haier”标识，生产日期标注为2015年12月10日。上述二种型号制氧机的生产日期均在2013年6月28日签订的《制氧机系列产品供应合同》之后。故仁新节能公司、仁新电子公司的行为已经违反了2013年6月28日《制氧机系列产品供应合同》的约定以及《战略框架协议》的约定。故仁新节能公司、仁新电子公司的行为构成违约。依据2013年6月28日仁新节能公司和正大海尔公司签订的《制氧机系列产品供应合同》的约定，正大海尔公司请求仁新节能公司支付违约金60万元有事实和法律依据，依法予以支持。庭审中，正大海尔公司提交涉及仁新电子公司签字的合同仅有《战略框架协议》，而该协议中未约定违约责任，而仁新电子公司和仁新节能公司系具有独立法人资格的有限责任公司，其具有独立承担法律责任的资格，庭审中正大海尔公司称其二公司混同未提交证据予以证明，故对正大海尔公司请求仁新电子公司支付违约金60万的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、仁新节能环保设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内赔付青岛正大海尔医药有限公司违约金600000元；二、驳回青岛正大海尔医药有限公司对上海仁新电子科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9800元，由仁新节能环保设备（上海）有限公司承担。二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，二审庭审中，询问对方认为不构成违约，正大海尔公司意见时，其主张“鉴于被上诉人的监管责任，发现两上诉人在生产和经营过程中，有违约行为之后，于2013年6月14日与上诉人签订战略框架协议以及2013年6月28日签订最终的产品供应合同书，以此确定双方的权利义务，在该两份协议中，明确约定上诉人不得使用除正大海尔标识以外的任何其他标识。依据战略框架协议，其中第一条第三款，乙方在设计开发全过程，应与甲方保持全面沟通，但是事实上，基于两上诉人为关联企业，住所地均在上海，虽然合同约定是上诉人1（即仁新节能公司）为生产，上诉人2（即仁新电子公司）为销售，但实际上产品并不经过被上诉人中转，系由上诉人1直接给上诉人2，在此过程中，对于上诉人的违约行为，上诉人并未向被上诉人沟通，而且在此过程中，上诉人的违约行为一直是持续的”。询问上诉的第三个理由如何理解时，上诉人主张“被上诉人行使了合同解除权，虽然我们不认可。在2015年7月1日寄送了终止合同的函件，这个函件致使我们的合作合同已经解除，但是被上诉人主张我们违约的事实，是称在2017年在青岛市北区有经销商在销售产品，我们认为被上诉人在合同解除后，针对这种新的事实，是不能要求主张违约的，被上诉人主张是在合同期内和合同之外的违约事实”、“被上诉人主张的是合同期内的60万元，但是一审判决将这两部分都作了认定，如果被上诉人在一审中主张的合同期间是2013年6月14日-2015年7月发函解除，被上诉人提到2017年的证据材料，不应作为考量的对象”、“我方的观点是2015年7月1日，被上诉人发函解除合同，是提前违法解除，我们对发函这个事实予以确认，我们并不认为合同因此而解除”。被上诉人主张“一审主张的60万元违约金是基于2013年6月28日制氧机系列产品供应书第15.2条。我们提交的证据4判决书认定了上诉人的违约行为，另外我们提交的一审证据5、证据6、证据7证明在2015年7月之前和之后均有违约行为”、“上诉人认为2015年7月1日之后，已经与被上诉人解除合同，有一审证据证明上诉人在双方解除合同之后，仍然从事生产和销售，被上诉人据此依据合同主张违约金，于法有据”。询问违约金过高的问题，上诉人主张“因为从生产环节来说，上诉人1是代工生产商或加工商，上诉人2是销售商，被上诉人是生产商或授权生产商，从这个关系来看，每销售一台制氧机，被上诉人都能获得相应利益，不存在任何经营风险，也不存在我们有经销费不给的现象，所以是一种纯获益的行为。60万元的违约金，相对于我们利润而言，是非常高的，我们对制氧机项目没有产生利润，对于被上诉人获得每台制氧机的利润而言，每台可以收到150元的授权使用费，其再主张60万元的违约金，我们认为过高”、“假设认定违约的话，我们认为应当减少到10万元，从每台1**元授权使用费可以计算出利润”。被上诉人主张“60万元是合理的，并且60万元并不足以弥补被上诉人包括预期应得利益在内的各种直接或间接损失。在上诉人起诉青岛海尔投资发展有限公司的另外一个案件中，本案也曾经在青岛中院审理，后来上诉人撤诉。在该案中，上诉人主张持有3000万元的损失，并且在起诉状的事实和理由部分，罗列了上诉人的利润，具体是金额多少，记不清了，大约上亿的销售额。按照上诉人的说法，该60万元的违约金对应上诉人近上亿的销售额，其实一点都不多，并且该60万元的违约金，也是双方合同明确约定的”、“没有”证据证明自己的损失情况。在原审法院（2017）鲁0212民初2791号案件中，正大海尔公司为被告，仁新节能公司、仁新电子公司作为原告，其诉讼请求判令正大海尔公司赔偿仁新节能公司经济损失8000000元。因正大海尔公司于2015年7月1日致函违法解除《战略框架协议》、《制氧机供应合同》导致其法取得的生产及经销权因此被提前终止，该违约行为给其造成了重大的经济损失。仅计算由此直接造成的重大经济损失，则从2015年7月1日到2017年6月30日期间的厂房租金损失4876505元；投入固定资产残余净值1985000元；辞退员工补偿金1448350元；剩余“海尔”贴牌材料及库存1160367元，总共合计直接经济损失9470222元。根据战略框架协议约定，仁新节能公司、仁新电子公司制氧机产销量2013年应达到2万台，2014年3万台，2015年5万台，2017年8.5万台，2018年10万台。从仁新节能公司近三年来实际利润增长情况结合2015年上半年实际利润2647479.8元合理推定因违约而导致仁新节能公司从2015年7月1日到2017年6月30日两年利润损失至少在10589919.2元以上。综合考虑包括但不限于诉讼成本，市场变量影响等因素，在总损失数额内，要求赔偿其中的8000000元。询问上海市法院判决的有关商标侵权案件时，上诉人主张“青岛海尔投资作为商标权人起诉两上诉人商标侵权，依据是青岛海尔投资是海尔商标权人，认为两上诉人生产销售正大海尔制氧机存在商标侵权，这个期间是从上诉人1生产开始到起诉之日止，该案审理过程中，两上诉人提交了1份证据，是一份正大海尔医药公司的母公司，正大海尔制药公司得到了海尔集团和正大集团无偿使用正大商标和海尔商标的授权，该授权体现在正大海尔制药公司设立的协议上。所以两上诉人使用正大海尔商标，是有得到当时海尔集团的明确授权，是合法行为，因此普陀区法院驳回了商标权人青岛海尔投资的商标侵权诉讼。在该案审理过程中，被上诉人经法院传唤未到庭应诉，作为该案的第三人放弃了相关的权益，并且被上诉人在知情的情况下，向两原告发出了2015年7月1日的解约函件，我们据此认为被上诉人是违法提前解除相关的协议，还给我们造成了巨大损失”。被上诉人主张“针对上诉人的第二上诉理由，发表意见如下：1、上诉人完全混淆的侵权和违约两个不同的法律关系，本案是合同纠纷，上诉人已构成违约，普陀区法院审理的是侵权纠纷，该案中上诉人是否构成侵权，均不能否认上诉人的违约事实。2、被上诉人并非海尔商标权人，被上诉人必须经过商标权人的授权许可，才能使用海尔商标，被上诉人更无权对外许可。3、反而是普陀区法院的判决事实认定部分，认定上诉人的违约事实，违反了战略框架协议和产品供应合同书。4、鉴于上诉人的违约行为，被上诉人才于2015年7月1日向上诉人发出解约函，上诉人对该解约事实，也没有异议”。要求被上诉人明确授权上诉人1生产制氧机应当标注内容时，被上诉人主张“正大海尔”、“2013年6月14日的战略框架协议第3条第2款、第6款（内容略），还有第4条第2款。2013年6月28日产品供应书第1.2条、1.5条、9.1条、15.2条。双方的权利义务以2013年6月份战略框架协议和产品供应合同书为准，在2013年6月28日的产品供应合同书中第18.4条，双方此前签署的产品供应合同书未履行部分自行失效，在一审判决中有提过。自2013年6月份起，上诉人应当严格按照双方最终的合同履行，被上诉人是严格禁止上诉人使用其他标识的，双方的权利义务应以2013年6月份的合同为准”、“只有正大海尔四个字，还有一个图形，是矩形里面的弧线，是禁止使用海尔和海尔兄弟”、“我们不是商标权人，无权许可”。上诉人主张“在产品供应书中约定，我们可以使用正大海尔标识，包括战略框架协议，也是约定我们可以使用正大海尔标识。正大海尔不是注册商标，不是商标，也可以说是一个组合，有图形、有文字，有中文有英文，有图形，是各种组合，不是单一的某个商标和图形标识，是正大和海尔的信息”、“被上诉人所述我们有异议，2013年6月13日战略框架协议，并没有完全取代之前签订的相关协议，只是一个框架战略协议，未履行部分自动失效，已经履行和正在履行的部分没有失效，请法庭参考普陀区法院判决书第13页，2011年12月24日，被上诉人与上诉人1签订了产品供应合同书，明确授权上诉人1使用海尔商标及LOGO，合同有效期5年，2011年11月24日，被上诉人许可上诉人2使用海尔标识。2012年12月28日，被上诉人与上诉人1再次签订产品供应合同书，合同书附件确定上诉人1可以使用海尔标识及正大海尔LOGO，合同有效期是2013年1月1日-2016年12月31日，涵盖了战略框架协议以及被上诉人提出解除合同的日期。上述事实足以证明被上诉人从2011年开始就一直同意并许可上诉人1和上诉人2在代工和销售环节可以使用海尔标识。被上诉人不是海尔商标权人，但其是海尔集团控股或参股的企业，其有权授权上诉人使用海尔商标，在获得海尔集团及其母公司的授权之后提出本案的违约之诉，有比较强烈的恶意，请求法庭予以查明。”询问为什么签订框架协议及2013年6月14日框架协议中第3.2条是何意思时，上诉人主张“框架协议没有否定正在履行和已经履行的协议，我们提交的合同不受框架协议的影响，框架协议只是未履行的”、“这份协议只是约定6月13日之后，新研发的产品和制氧机产品要遵循，但之前的没有废止，没有取代。框架协议第1页和第2页是产品的研发和规划，之前的制氧机不受此限，2013年的这份协议不能制约和取代之前的合同书”、“第3.2条明确约定了被上诉人1只是代工生产、贴标，而这个产品是被上诉人的，所以叫甲方产品，因此我们的贴标代工的行为，是完全经过甲方同意的，我们贴的标是经过海尔授权的，有合同和法律依据”。被上诉人主张“自2013年6月份开始，是严格禁止的，不管是之前的产品还是之后的产品，从这个时间节点开始是禁止使用的”、被上诉人最终强调“被上诉人自2013年6月份开始，是完全禁止上诉人使用海尔以及海尔兄弟相关标识的”。法庭辩论时，上诉人主张“被上诉人虽然不是海尔商标的权利人，但是其母公司及海尔集团已经明确授权在涉案产品上贴标正大海尔和海尔标识，因此被上诉人在代工及销售过程中使用贴有海尔和海尔正大标识有合同依据。被上诉人不是商标权人，无权在合同中制约商标权人授权被上诉人在产品上使用海尔和正大海尔标识的行为，商标权人向上诉人发起的商标侵权诉讼中已经败诉，生效判决已经确认上诉人代工销售制氧机产品贴有海尔和正大海尔标识具有合法性，本案不应就上诉人及被上诉人使用海尔商标是否构成侵权或违约行为进行二次评价。被上诉人主张的框架战略协议，并没有取代或变更被上诉人与上诉人之前的协议，因为被上诉人在陈述中明确说明了未履行部分自动失效，已履行和现履行的已经生效，所以我们在这些产品上贴商标是合法的，不构成违约，被上诉人提前解除合同，构成违约。而且退一步讲，被上诉人主张的违约期间，也不能超越2013年6月14日之前，也不能长于2015年7月之后，这是违约金调整的依据之一，请法院酌情参考”。被上诉人主张“1、时间在后的协议与在前协议有冲突的，应当以时间在后的协议约定为准，双方的权利义务以2013年6月的两份协议予以确认。2、上诉人的违约事实清楚，合同条款约定明确，上诉人应当承担违约责任”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，在青岛海尔投资发展有限公司作为原告诉仁新电子公司、仁新节能公司作为被告，正大海尔公司作为第三人的侵害商标权案件中，上海市普陀区人民法院认为“根据正大海尔公司母公司正大海尔制药公司的章程、章程修改案，原告与海尔集团公司签订的《股权转让协议》、原告与海尔集团公司、正大永福有限公司签订的《股权转让补偿协议》、正大海尔公司出具给仁新电子公司、仁新节能公司的授权书及双方签订的《产品购销合同》以及海尔集团官方网站的相关页面截屏、官方服务热线电话录音等证据，可证实仁新电子公司、仁新节能公司获得了海尔集团公司及原告对海尔集团涉案核心主商标的再行（间接）商标授权许可，并在第三人的经营范围产品上使用涉案商标，未构成侵权”，上海市普陀区人民法院更多的系从海尔集团的范围内，根据正大海尔公司与其母公司等公司的公司章程、股权转让的内部关系认定“仁新电子公司、仁新节能公司获得了海尔集团公司及原告（即青岛海尔投资发展有限公司）对海尔集团涉案核心主商标的再行（间接）商标授权许可，并在第三人（即正大海尔公司）的经营范围产品上使用涉案商标”未构成侵权，而本案的当事人正大海尔公司与仁新节能公司、仁新电子公司系通过《战略框架协议》和《产品供应合同书》形成的合同关系。在履行双方协议时，原审法院认定仁新节能公司、仁新电子公司构成违约是正确的，理由如下，首先，正大海尔公司与仁新节能公司、仁新电子公司，特别是与仁新节能公司签订了一系列协议，之前协议约定在产品上使用“‘海尔’商标及LOGO”，但在2013年6月28日的《产品供应合同书》约定“甲方（正大海尔公司）向乙方（仁新节能公司）订购的氧机系列产品”标注“‘正大海尔’LOGO”、标注“甲方为生产厂家，不标注乙方和第三方名称和标识”，“乙方供应给甲方合同产品LP-90系列制氧机、3L家用制氧机和5L医用制氧机，合同附件约定制氧机规格为LP-3L-90A，LP-5L-90B”，“甲方同意仅在本协议附件一规定的产品和经甲方确认的新开发产品上使用正大海尔LOGO，不在未经甲方授权的任何产品或宣传上使用甲方及甲方股东的标识和名称”，明确约定产品不得标注“第三方名称和标识”，并无两上诉人主张的未履行部分失效，已履行部分继续有效问题，两上诉人也未提交证据证实在“淘宝”、“天猫”等网站使用“海尔”字样的商标进行营销，经过了正大海尔公司授权。其次，双方的协议约定“订货合同或本合同终止时，应由乙方自行处理带有甲方商标、标记的包材、模具或其它材料，乙方在销售、出租给第三方或作其它处理前去除甲方标记”或类似约定，但从正大海尔公司提供的证据看，两上诉人未按该约定履行，在解除协议后，销售的产品中还在使用双方协议约定的标志甚至是海尔集团的标志。第三，双方协议可能存在约定不明或对条款理解产生歧义的地方，但在2015年7月1日，正大海尔公司向仁新节能公司发出《关于制氧机合作协议终止的通知函》后，仁新节能公司在其产品上使用任何与正大海尔公司及其母公司任何标识就没有合同依据了，仁新节能公司明显构成违约；即使仁新节能公司对正大海尔公司终止合同的效力有异议，也应按照公司法第九十六条的规定请求人民法院或仲裁结构确认。两上诉人认为已有生效判决确认，其对正大海尔公司不构成违约的第一、第二个上诉理由不成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，2015年7月1日，正大海尔公司向仁新节能公司发出《关于制氧机合作协议终止的通知函》后，仁新节能公司的违约行为还在继续，正大海尔公司有权要求仁新节能公司纠正违约行为，承担违约责任。故两上诉人认为正大海尔公司无权就协议解除后新产生的事实基于协议要求对方承担违约责任的上诉理由不成立，不予支持。双方2013年6月28日最后一份合同约定“如果乙方生产的制氧机系列标注了除甲方之外任何第三方的标识或名称，乙方应当立即改正，并向甲方支付60万元违约金。甲方有权解除本协议而不支付任何解约金，同时乙方应赔偿甲方包括预期应得利益损失在内的各种直接和间接损失”，现正大海尔公司根据约定主张违约金60万元，虽未提交具体证据证实损失，但原审法院基本将仁新节能公司、仁新电子公司作为原告诉正大海尔公司为被告的（2017）鲁0212民初2791号案件一并审理的，两上诉人主张2015年上半年实际利润2647479.8元，推算的2015年7月1日到2017年6月30日两年利润损失至少在10589919.2元以上。正大海尔公司以此推算其自己的损失超过60万元有一定的合理性，且双方约定支付违约金，“同时赔偿各种直接和间接损失”，现正大海尔公司仅主张违约金情况下，原审法院予以支持，并未予以调减是正确的。两上诉人认为违约金过高的上诉理由不成立，不予支持。经审查未发现原审法院存在违反法定程序可能影响本案审理结果的情形，两上诉人认为原审法院违反法定程度应当发回重审的上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人仁新节能公司、仁新电子公司的上诉理由均不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人仁新节能公司、仁新电子公司负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年八月二十七日书记员  李德军书记员  彭晓凤