四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1776号上诉人（原审被告）：四川启帆建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾路61号1栋4楼410号，统一社会信用代码91510000058214722Y。法定代表人：周纯梁，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，男，1989年2月9日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审原告）：刘德超，男，1977年2月17日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：兰瑞鹏，四川省蓬安县相如法律服务所法律工作者。原审被告：张乾福，男，1972年5月18日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。原审被告：四川卓荣建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区光荣路10号1层，统一社会信用代码91510000323395115R。法定代表人：汪兵，董事长。委托诉讼代理人：刘聪，女，1990年10月2日出生，汉族。原审被告：四川省第一建筑工程公司，住所地四川省成都市马鞍西路1号，统一社会信用代码915100002018029740。法定代表人：谌ＸＸ，董事长。上诉人四川启帆建筑劳务有限公司因与被上诉人刘德超、原审被告张乾福、原审被告四川省第一建筑工程公司、原审被告四川卓荣建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初3206号民事判决，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川启帆建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决刘德超的护理费所适用的标准错误。一审法院按照2016年四川省建筑业就业人员的平均工资计算护理人员的护理费，有悖于法律，费用明显过高。根据法律规定护理人员有收入的按照误工费计算标准，无收入的则按照当地居民平均生活费的标准计算。刘德超的妻子并未能证明其收入情况，一审法院武断的按照刘德超的口述，直接认定其妻子为建筑工人的行为严重侵害了上诉人的合法权益。按照证据举证规则，上诉人认为在刘德超举证不利的情况下，应推定为护理人员无具体收入，按照当地居民平均生活费的标准计算。一审法院判决刘德超的交通费所适用的标准错误。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘德超仅提供一系列连号的发票，根本不与就医地点、时间、人数、次数吻合，应承担举证不利的后果，一审法院酌定500元不当，其交通费不应认定。三、一审法院判决刘德超的残疾赔偿金所适用的标准错误，刘德超作为临时的在工地作业，且其户口系农村户口，仅凭其提交的房屋订购书，并不能证明其在城镇居住，收入来源于城镇。上诉人请求法院按照其农村居民纯收入作为标准，依法判决。四、一审法院判决刘德超精神损害赔偿5000元无依据，一审法院判决的精神抚慰金过高。刘德超辩称：1、一审法院认定事实清楚，请求维持原判。刘德超应该按照城镇户口的标准进行计算，在城镇购有住房并居住。在城里到处务工，刘德超是个砖工，其妻配合。一审按照建筑行业平均工资进行计算护理费正确。2、交通费主张2500元，判定500元，治疗期间跑了十几次，不止500元。3、精神抚慰金判决符合规定。刘德超向一审法院起诉请求：1.要求张乾福、四川卓荣建筑劳务有限公司、四川启帆建筑劳务有限公司、四川省第一建筑工程公司连带赔偿原告医疗费497元、续医费3200元、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费13419.90元（90天×149.11元/天）、误工费14515.40元（120天×44151元/年÷365天/年）、残疾赔偿金56678元（28339元/年×20年×0.1）、精神抚慰金5000元、交通费2500元，合计97610.30元；2.一审案件受理费由张乾福、四川卓荣建筑劳务有限公司、四川启帆建筑劳务有限公司、四川省第一建筑工程公司负担。一审法院认定事实：刘德超生于1977年，系农村户口。2017年5月15日，刘德超在四川省第一建筑工程公司承建，四川启帆建筑劳务有限公司进行劳务分包的工地上从事砌砖劳务时因木架断裂摔伤。随即，张乾福将其送至仪陇县中医医院进行门诊治疗，门诊医嘱：建议休息一月，必要时行膝关节镜下左膝内侧半月板损伤修复术。2017年8月16日，刘德超再次在该医院进行门诊治疗，门诊医嘱：休息2周，门诊外敷中药，骨科随访。期间，张乾福垫付了刘德超于2017年5月15日及2017年5月20日所产生的诊疗费用，刘德超自行支付了2017年8月16日及8月19日的两次诊疗费用497元。依刘德超申请，南充鼎正司法鉴定所于2017年9月20日作出南鼎司鉴〔2017〕法临鉴字第520号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘德超伤残等级评定十级；2.被鉴定人刘德超续医费评定3200元；3.被鉴定人刘德超误工期120天；4.被鉴定人刘德超护理期认定1人护理90天；5.被鉴定人刘德超评定营养时限60天。此次鉴定费2600元已由刘德超支付。四川启帆建筑劳务有限公司不认可该鉴定意见，提出重新鉴定申请，但无正当理由未参加鉴定机构的选取。案件审理过程中，张乾福称其只是帮一钟姓包工头代发工资，但是未能提交证据证实。刘德超称其受伤期间由其妻（建筑小工）护理，但未能提交证据证明其妻的收入水平。刘德超称其虽系农村户口但已在蓬安县城购买住房并居住，刘德超提交了订购书及两份用水用气发票以证实其主张。一审法院认为，刘德超在四川省第一建筑工程公司承建并由四川启帆建筑劳务有限公司合法分包劳务的工地上受伤，其因此产生的损失应由四川启帆建筑劳务有限公司承担，四川卓荣建筑劳务有限公司不承担责任。张乾福称其是帮包工头发工资的人员不应对刘德超的损失承担赔偿责任，但未能对其主张提供证据予以佐证。四川启帆建筑劳务有限公司在一审法院限定的期限内也未能提交证据证实其与张乾福或者其他人员存在劳动关系或劳务关系的证据。故刘德超的损失应由张乾福与四川启帆建筑劳务有限公司负连带清偿责任。刘德超未尽到足够的注意义务，未能在确保木架板的承重能力的情况下上架砌砖，导致自己在砌砖时因木板断裂摔伤，存在疏忽大意的轻微过失，应当承担一定的责任，法院酌定为10%。据此可以相应减轻赔偿义务人的责任。四川启帆建筑劳务有限公司提出重新鉴定申请，但无正当理由未参加法院组织的鉴定机构选取，故刘德超提交的鉴定意见书可以作为认定损失的证据予以采信。对刘德超主张的各项损失计算如下：1.医疗费，包括2017年5月的两次就诊及检查费（金额未知）和2017年8月的两次检查费497元，前两次就诊及检查费已由张乾福垫付，并且在案件审理过程中刘德超及张乾福均未要求在本案中进行处理，故仅将2017年8月的两次检查费497元纳入刘德超的损失进行计算；2.续医费参照鉴定意见确定为3200元；3.营养费为1200元（60天×20元/天）；4.护理费按照2016年四川省建筑业就业人员平均工资44151元及鉴定意见确定的护理期限计算为10886.55元（90天×44151元/年÷365天/年）；5.误工费按刘德超的主张计算为14515.40元（120天×44151元/年÷365天/年）；6.残疾赔偿金，刘德超虽系农村人口，但其提交的证据足以证实其受伤前一年在城镇生活且收入来源于城镇，其残疾赔偿金应按照2016年四川省城镇居民人均可支配收入进行计算，即56670元（28335元/年×20年×0.1）；7.精神抚慰金酌定为5000元；8.交通费酌定为500元；9.鉴定费2600元。以上损失共计95068.95元，应由张乾福及四川启帆建筑劳务有限公司连带赔偿85562.06元，其余部分由刘德超自行承担。一审判决：一、张乾福与四川启帆建筑劳务有限公司向刘德超连带赔偿85562.06元；二、驳回刘德超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审收取案件受理费1250元，由张乾福、四川启帆建筑劳务有限公司负担。二审中，刘德超提供编号为川（2018）蓬安县不动产权第0002824号的不动产权证书一份，证明其在蓬安县（香山御园）有住房一套。四川启帆建筑劳务有限公司对该证据的真实性、合法性无异议。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：本案争议的焦点是刘德超伤后护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算。1、护理费。刘德超伤后由其妻护理，其未提供其妻的收入情况证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，应按当地护工的劳务报酬标准计算，一审按2016年四川省建筑业就业人员平均工资44151元计算未超过当地护工的劳务报酬标准，四川启帆建筑劳务有限公司主张按当地居民平均生活费计算，无法律依据，本院不予支持。2、交通费。刘德超伤后是在医院门诊治疗，需多次往返医院家里，必然会产生交通费用，一审酌定交通费500元合理，本院予以维持。3、残疾赔偿金。刘德超虽系农村户口，但多年前脱离农业生产，在城镇务工、生活居住在城镇，此事实有蓬安县相如镇东风社区《证明》、香山御园商品房定购书、不动产权证书为证。刘德超居住、收入来源均在城镇，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。4、精神抚慰金。刘德超伤后评定为十级伤残，一审法院确定精神抚慰金5000元合理有据，与我市司法实践掌握的标准相符，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，四川启帆建筑劳务有限公司上诉无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决主文未明确给付期限，应视为判决生效之日起可主张给付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2500元，由上诉人四川启帆建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 伟审 判 员  罗晓翠审 判 员  张梓欣二〇一八年八月十三日法官助理  何 超书 记 员  李 萍