山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3497号上诉人（原审原告）:王加仪，男，1967年9月15日出生，汉族，农民，住济南市。委托诉讼代理人：褚浩言，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪欣，男，1955年6月1日出生，汉族，农民，住济南市。被上诉人（原审被告）：李加军，男，1967年3月1日出生，汉族，农民，住济南市。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张兵，山东齐邦律师事务所律师。上诉人王加仪因与被上诉人刘洪欣、李加军物权保护纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2017)鲁0112民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王加仪上诉请求：请求撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：一审判决适用法律错误。《中华人民国和国农村土地承包法》（简称土地承包法）第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。该规定是对以其他方式取得农村上地承包经营权进行流转时所作的限制，不能扩大解释为以其他方式承包必须经过依法登记己并取得承包经营权证才可发生物权效力。一审判决违反了法律的适用规则，不符合立法本意，依法应予纠正。依据土地承包法第四条、第九条的规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。可依据《中华人民国和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。根据我国现有的土地承包经营的相关法律规定，并未要求以其他方式取得的土地承包经营权必须办理批准、登记等手续，因此本案中的荒山租赁合同（即见证书）应于双方签订之日起便成立并生效。依据《屮华人民国和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。该规定明确无论是家庭承包还是其他方式承包，土地承包经营权均应自土地承包经营权合同生效时设立，发放土地承包经营权证系县级以上人民政府应当履行的义务，并不能因为县级以上人民政府未予发放土地承包经营权证而否认其物权效力。即便王加仪所承包的荒山不具备物权性质，一审法院在审理过程中未能依法行使释明权，审判程序错误，请求贵院依法发回重审。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》第二十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中王加仪依据《荒山租赁合同》主张刘洪欣、李加军排除妨碍，一审认定的案件事实与王加仪主张的法律关系性质并不一致，在此情况下一审在审理过程中应当依法进行释明，而一审法院未予释明便径行判决，审判程序错误，请求依法发回重审。刘洪欣、李家军辩称，原审判决正确，请求依法驳回王加仪的上诉请求。王加仪向一审法院起诉请求：1、刘洪欣移出栽种在王加仪承包的位于涝峪村一道沟子荒山上的树苗；2、李加军移出栽种在王加仪承包的位于涝峪村三道沟子荒山上的树苗；3、诉讼费用由刘洪欣、李家军承担。一审法院认定事实：王加仪、刘洪欣、李加军均系济南市历城区柳埠街道涝峪村村民。1984年1月20日，李加军之父李传祥取得历城区人民政府五荒地治理使用证，治理期限自1984年至1986年，治理形式中，自留山在三道沟子内，面积3亩，东至地根，西至岭顶，南至2队岭头，北至岭头。效益处理为长期不变，收益归本人。1995年1月1日，济南市历城区涝峪村村民委员会将荒山一宗进行招标拍卖，王加仪与济南市历城区涝峪村村民委员会签订《荒山使用权拍卖合同》，并于2005年3月21日经济南历城终军法律服务所见证，约定:一、荒山座落及四至：该荒山位于涝峪村共7处。1、四道沟子槲场一方：上至岭顶，下至耕地10米，南至绰沟村边界（岭脊），北至三道沟子岭脊，本方三亩。2、三道沟子：上至岭顶，下至耕地10米，南至本方岭脊，北至二道沟子岭脊，本方2亩。3、…….。4、二道沟子和一道沟子：上至岭顶，下至耕地10米，南至本方岭脊，北至本方一道沟子岭脊，本方1亩。……6、一道沟子南被阴，上至岭顶，下至耕地5米，东至小道（岭脊），西至安子沟耕地5米，本方半亩。二、王加仪在租赁的荒山范围内用于种植、养殖等其他合法经营项目，如作它用须办理相关合法手续。3、租赁期限自1995年1月1日至2054年12月31日，为期60年。……。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、李加军称其耕种的三道沟子自留山四至与王加仪荒山承包合同四至不重合，提供第三生产小队证明一份、三道沟子土地承包经营权证一份、2017年7月10日村委会证明一份、五荒地治理使用证一份。第三生产小队证明与五荒地治理使用证载明的自留山四至一致，王加仪予以认可，一审法院予以确认。三道沟子土地承包经营权证与本案无关联性，一审法院不予认定。王加仪对2017年7月10日村委会证明中载明的“五荒地治理使用证至今具有法律效力”不予认可，五荒地治理使用证载明治理期限自1984年至1986年，经审查，村委会出具证明的时间治理期限已过，且村委会无权对其效力做出评判，一审法院不予采信。2、刘洪欣称一道沟子为其承包，不认可一道沟子土地在王加仪承包合同内，提供村委会于2017年7月17日出具的证明一份、四队证明一份。2017年7月17日村委会证明只能证实刘洪欣土地的事实，与本案无关联性，四队证明由四队成员签名，且与刘洪欣、李加军存在利害关系，一审法院不予采信。一审法院认为：依据物权法和农村土地承包法的规定，农村土地承包有家庭承包和其他方式承包两种情形，两种承包方式均可以创设用益物权，即土地承包经营权。家庭承包方式取得的土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，无需依法登记承包方即对所承包期内的土地享有物权。以其他方式承包农村土地，只有依法登记取得土地承包经营权，该权利才具有物权性质，以其他方式承包取得的土地承包经营权未经依法登记不发生物权效力。本案中，王加仪与济南市历城区柳埠街道办事处涝峪村村民委员会签订的荒山使用权拍卖合同属以其他方式承包农村土地的情形，未依法登记，故未取得物权。现王加仪依据其与涝峪村委会签订的荒山使用权拍卖合同主张物权，要求刘洪欣、李加军移出栽种在王加仪承包的位于涝峪村一道沟子、三道沟子荒山上的树苗，既无法律依据，也无事实依据，对此一审法院不予支持。王加仪的承包经营权遭受侵害，只能基于合同向合同相对方涝峪村委会主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回王加仪的诉讼请求。案件受理费100元，由王加仪负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，王加仪主张刘洪欣、李加军移出栽种在自己承包的一道沟子和三道沟子荒山上的树苗，刘洪欣、李加军辩称上述土地与王加仪的地不重叠且一直耕种。根据双方的诉辩意见及提交的证据，在1995年1月1日，济南市历城区涝峪村村民委员会依据与王加仪签订的《荒山使用权拍卖合同》向王加仪交付土地时，刘洪欣、李加军已在使用涉案土地，故王加仪在未依法登记取得物权的情况下，认为承包经营权遭受侵害，应基于合同向合同相对方济南市历城区涝峪村村民委员会主张权利。一审判决驳回王加仪的诉讼请求并无不当，济南市历城区涝峪村村民委员会并本案非当事人，一审程序亦无不当。综上所述，王加仪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王加仪负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一八年八月七日法官助理万振驰书记员吴颖颖