北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终6903号上诉人（原审原告）：宋宜斌，男，1970年9月6日出生，汉族，中国ＸＸＸ基金会职员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：姚志明，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓晓，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈坚果，男，1945年12月24日出生，汉族，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：鄂贺英（陈坚果之妻），1953年4月12日出生，二炮政治部幼儿园退休教师，住北京市西城区。委托诉讼代理人：米保平，北京市中满律师事务所律师。上诉人宋宜斌与上诉人陈坚果因房屋租赁合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法���(2017)京0102民初12214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋宜斌上诉请求：1、撤销一审判决第三、四、五项判决，依法改判陈坚果返还我支付的房租16万元，赔偿我直接经济损失装修费31.5万元，为签署案涉房屋租赁合同支付的转让费24万元，赔偿我可得利益损失23.6万元，或依法将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由陈坚果承担。事实和理由：一、一审判决在认定陈坚果构成违约的同时认定我也存在违法经营行为，应当为合同解除承担一定的责任，该事实认定错误。1、企业名称变更登记通过初步审核后，至2016年4月份双方发生矛盾以来，装修未彻底完成，不可能存在经营行为；我方对陈坚果提供的大众点评网广告打印件真实性有异议，即便该打印件是真实的，那也仅是我们���常的宣传行为；陈坚果更未提供任何证据证明我超范围经营。2、一审判决认定我至少经营至2016年8月31日，亦属事实认定错误。一审判决认定2016年4月28日陈坚果指使案外人许惠英主动注销了营业执照，那么此后我的经营行为即为违法经营，但一审判决同时认定没有证据证明我存在违法经营行为，前后明显矛盾。事实上营业执照注销后，双方矛盾十分尖锐，陈坚果亦提起诉讼，我不可能经营至8月31日。本案系陈坚果人为将本应签署10年半的合同理解成仅签署了半年，并在合同到期之前，将出租房屋内原本已经注册的饮料店营业执照注销，导致我无法正常经营，这是我无奈之下要求解除合同的根本原因。陈坚果是本案的根本违约方，我不存在任何过错行为。二、一审判决大幅减少我的直接经济损失认定，属于认定事实错误。(一）我和案外人闫存根签署转让协议得到了��坚果的许可，支付给闫存根24万元为了弥补其因退出案涉房屋经营的可期待利益损失费及部分房租、押金等损失，其中就包括了一审判决支持的2.6万元的押金。一审法院在认定押金应当返还的情况下却认定24万元转让款与本案无关，自相矛盾，该24万元转让款毫无疑问属于我的直接经济损失。(二）关于我支付的租金是8万元还是16万元的问题，根据一审查明的事实，我一共交了两次租金，2015年9月1日通过汇款转给陈坚果8万元，2015年12月1日签署合同时又以现金形式交付了8万元租金，这笔租金有陈坚果手书及录音为证。一审判决仅仅认定我支付了租金8万元，且在我没有营业的情形下，全部不予退还。一审查明我租金交至2016年6月1日，4月28日营业执照被注销后我就不可能经营了，这之后的租金陈坚果应当返还。另一审法院在已认定陈坚果违约，案涉房屋无法正常经营的情���下，装修期间房屋占用费判决仍由我承担显然错误。(三）关于可期待利益损失问题，一审判决仅支持2.8万元，显然太少。1、我所主张的一年至少应当从法院认定我经营结束开始计算一年。一审法院将可期待利益计算时间认定为2016年9月1日至2016年11月30日,明显曲解了我的意思，应予以纠正。2、根据陈坚果提供的证据，如果正常经营，我每年纯获利23.6万元，我据此主张23.6万元可期待利益损失，有理有据，应予支持。(四）关于装修损失31.5万元问题，我已提供证据证明我实际花费装修费用31.5万元。但一审法院根据鉴定报告，最终仅认定装修费用114656元，所有屋外部分及屋内不确定部分装修损失全部由我承担，极不公平，亦不合法。首先，屋外建设是经过陈坚果许可后开始装修的，即便被认定为违法建筑，损失也应由双方共同承担；其次，鉴定结论中所谓不确定部分，并非指我方没有装修，而是部分装修由于属于隐蔽工程，无法确定工程量，但鉴定机构还是给出了一个工程量参考数据，但一审判决直接将全部不确定工程量抹去，仅此一项我就损失20万元；再次，一审判决在我根本没有经营、刚刚装修完成的情况下就进行所谓折旧，极不公平。综上，一审判决认定事实错误，对我的直接经济损失认定明显不公。我直接经济损失超过100万元，最终只得到了16万多元，陈坚果的恶意违约行为，不仅没有损失一分钱，反而得到了全部房屋租金和装修成果。一审判决对我极为不公平，为维护我的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法裁判。陈坚果上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回宋宜斌全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由宋宜斌承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：(一)房屋租赁期间是宋宜斌违约而非我违约，一审判决认定我方注销营业执照的行为构成违约与事实严重不符。1、宋宜斌未经我同意，以合作形式将案涉房屋擅自转租，属于严重违约，并且合作协议中要求案外人对我保密，一审判决对此未予认定。2、宋宜斌与案外人超范围违法经营，属于严重违约。我提交的《营业执照》中核准的经营项目为“制售饮料”，但宋宜斌自2016年2月底对外开业就超范围擅自经营餐饮，且未釆取任何减排油烟和安全防护的措施，导致被举报，由工商部门暂扣执照。3、我与照主许惠英为了自我保护，才将个体执照注销，对我的这种自我保护措施，不能简单地认定为违约。宋宜斌受行政处罚的依据是《个体工商户条例》第23条，但是一审判决却主观认定我未提交其受到处罚的相关证据。(二)关于个体营业执照的变更，并非我没有积极配合，而是根据相关规定案涉房屋根本���能办理个体执照的“个改企”手续，也就不能认定我方“未尽附随义务”。一审判决认定“原告申请企业更名手续已获通过”，上述认定与事实严重不符。我与照主许惠英曾向宋宜斌承诺协助办理个体执照的“个改企”手续，而非“企业更名手续”。本案中“个改企”只进行到“企业名称预先核准”就终止了。终止的原因为我出租的房屋是住宅，无法提供商业用房的证明，另外环评一项也根本无法通过。一审判决混淆了“个改企”与“企业名称变更”的区别，把“个改企”手续中的前期准备工作当成了“个改企”手续已全部完成，将未尽“附随义务”的责任完全推到我身上，属于不顾基本事实与法律规定的误判。(三)房屋租期是半年，而非三年，一审判决推定错误，而且一审判决对宋宜斌私自涂改租期的行为亦未予以认定。本案如果宋宜斌手中的租赁合同没有涂改，则属于租期约定不明，可以宣布无效。但现有证据证明宋宜斌手中的租赁合同租期是擅自涂改的，一审判决应当认定涂改后的租期无效，不能将未经涂改的租期与经过涂改的租期一并认定为无效。(四)装修费用的负担问题，一审判决认定《评估报告》中确定部分的总鉴定造价为124152.82元，不确定部分总鉴定造价为54511.81元，与事实不符。一审中，我一再强调宋宜斌的装修项目，不含室内搭建的钢结构二层与卫生间改造，后者是案外人顾红、吴莼未经我的同意擅自改建的。因此，确定部分应减去两个室内搭建的钢结构二层计7086.27×2=14172.54元，不确定部分应减去卫生间改造3330.73,合计17503元。另外，双方在《房屋租赁合同》第2条明确约定乙方装修费用自负，这是双方的合意，但这个合意被一审法院有意忽视，反而让我负担大部分装修费用，显失公平。(五)押金返还中，���有扣除“室内设施损坏”应予恢复的费用和应当交纳的水费，一审判决仅要求我返还押金，只字未提宋宜斌应当依据《房屋租赁合同》的约定负担室内设施的恢复费用14400元与水费2000多元。二、一审判决在事实认定上证据不足。1、一审判决仅依据《房屋租赁合同》中双方“三年中房屋租金不变”的约定推定双方的租期至少为三年属于证据不足。房屋租期与房屋租金之间相互独立，不存在必然的逻辑关系，故一审判决推定错误。2、宋宜斌与案外人在经营期间，严重超范围经营，存在严重的安全隐患，在营业执照被注销后，仍然无照经营。但一审判决却要求我支付2016年9月至2016年11月宋宜斌无照经营期间2.8万元的预期可得利益损失，属于证据不足。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，支持我的上诉请求。陈坚果针对宋宜斌的上��请求辩称，宋宜斌的上诉请求没有事实和法律依据，一、合同中“房屋租金从2015年12月1日至2018年12月1日（三年中的房屋租金不变）”的意思是如果续租3年之内房屋租金不变，该承诺是在宋宜斌的胁迫下写的，因此房屋租期都不能确定，无法确定可得利益。二、宋宜斌提供的录音是合成，并且有诱导，当时是妻子鄂贺英接待的，陈坚果并未接待宋宜斌。当时的情形是纠纷发生后，宋宜斌要求我们卖房，然后从卖房款中支付其100万，让其偿还另外两个合伙人的60万。综上，请求二审法院驳回宋宜斌的全部诉讼请求。宋宜斌针对陈坚果的上诉请求辩称，陈坚果的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，一、我们于2015年12月16日申请营业执照变更，获得6个月核准期，但就在这期间对方将营业执照主动注销。二、关于租赁期限，我们盘店、交付房屋租金以及装��，半年之内花费了50多万元，如果租期是半年根本不符合常理。当时签署的合同确实有很多涂改，而且他与合作伙伴签订的合作合同期限也是十年半。三、关于向原房主保密的问题，因合同系从互联网下载的模板，前面进行了修改，后面未进行修改。在双方返还原物纠纷案件中，陈坚果已经拿到了合作合同，所以我方并未有意隐瞒。四、关于对方主张的转租问题，我只是为了方便管理经营，找了两个女孩帮忙管理，并非转租，而且案涉房屋我投入很大。五、关于办理营业执照，因签合同之前我们就签署了指定授权委托书，陈坚果同意帮助我们办理营业执照相关手续，但后来又授意许惠英注销营业执照，注销营业执照的行为是不可逆转的，导致我方无法经营。六、关于我们交的租金是16万还是8万，我认为我方提供的录音中陈坚果的“嗯嗯”可以证明其已经认可我方交���了16万元租金。综上，陈坚果系本案根本违约方，应赔偿其违约行为给我方造成的损失，请求二审法院驳回陈坚果的上诉请求。宋宜斌向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除宋宜斌与陈坚果于2015年12月1日签署的房屋租赁合同。2、请求法院判令陈坚果返还宋宜斌支付的房租16万元（2015年12月1日至2016年12月1日）。3、请求法院判令陈坚果返还房屋押金2.6万元。4、请求法院判令陈坚果支付宋宜斌直接经济损失55.5万元（装修费31.5万元、转让费24万元）。5、请求法院判令陈坚果支付宋宜斌可得利益23.6万元（3.3万元乘以12个月减去租金16万元，2015年12月1日至2016年11月30日）。6、陈坚果承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：宋宜斌自述宋宜斌（承租人、乙方）与陈坚果（出租人、甲方）于2015年12月1日签订《房屋租赁合同》，约定陈坚果将坐落于北京市西城区×××205号临街房三间出租给宋宜斌使用。为证明其主张，宋宜斌提交《房屋租赁合同》（下称承租人合同）用于证明。承租人合同记载以下内容：“1、甲方出租给乙方坐落在西城区×××205号临街房三间。2、乙方在租赁期间所装修的费用自付。乙方为营业而进行的装修不得影响房屋主体结构安全。4、在租赁期间，乙方要按照国家法律所允许的从事正当经营活动。5、乙方在租赁期间未经甲方同意不得将此三间房转租、转让、转借等。如不遵守，甲方将三间房收回。……11、租房押金是2.6万元，室内设施如有损坏从押金扣除。合同期满如双方不再续租。……12、房屋租金为半年捌万元，付款方式为半年付。13、本合同期限为2015年12月1日起至2026年6月1日止。……房屋租金从2015年12月1日至2018年12月1日（三年中的房屋租金不变）”陈坚果认可双方签订租赁合同的事实，但对该合同记载期限的真实性不予认可，主张合同期限为2015年12月1日起至2016年6月1日止。对于该合同其他记载事项的真实性予以认可。陈坚果为证明合同期限，提交《房屋租赁合同》（下称出租人合同）一份用于证明。出租人合同记载的租赁期限为2015年12月1日至2016年6月1日，其他记载事项与承租人合同无异。关于租赁时间记载不一致的情况，庭审中，陈坚果主张宋宜斌篡改了合同。宋宜斌主张陈坚果有修改合同的习惯，且根据交易惯例，以及合同约定的“房屋租金从2015年12月1日至2018年12月1日”内容来看，双方的租赁时间不可能为半年之短。关于205号房屋的租赁情况，205号房屋原系租赁给案外人闫存根用于经营咖啡厅使用。后陈坚果同意宋宜斌在闫存根剩余租期内租赁使用205号房屋。庭审中，宋宜斌主张其为了从闫存根处获得205号房屋租赁使用���权益，向闫存根支付了转让费24万元。为证明其主张，宋宜斌提交其与闫存根签订的《北京市房屋租赁转让合同》以及收据、银行转账凭证用于证明。陈坚果对该证据的真实性不予认可，主张其并不知情。关于房租的支付情况，宋宜斌称其向陈坚果交纳了押金2.6万元以及2015年12月1日至2016年12月1日的租金16万元。为证明其主张，宋宜斌提交以下证据用于证明：一、《收条》。内容显示：2015年12月1日，陈坚果收到宋宜斌交纳的2015年12月1日至2016年6月1日租金8万元；二、陈坚果本人与宋宜斌的通话录音；三、宋宜斌于2016年6月1日张贴的《缴纳房屋租赁款通知》，记载如下内容“……按合同约定，2016年6月1日至2016年12月1日的房屋租赁款，本人已经多次上门缴款，您均不接受，现通知您遵守合同约定，尽快接收房屋租金，因此而造成的后果都有陈坚果先生承担”��陈坚果认可上述证据一、三的真实性，主张根据该两份证据，陈坚果认可宋宜斌交纳了押金2.6万元及租金8万元；不认可证据二真实性及关联性,主张根据对话内容均无法证明宋宜斌交纳过8万元以外的其他租金。关于205号房屋的经营使用情况，宋宜斌主张其承租案涉房屋后，花费31.5万元对房屋进行了装修。因205号房屋上存在北京天伦享友饮料店（经营者：许惠英，下称饮料店）的个体户营业执照，宋宜斌需要在原执照上进行增项并成立餐饮公司用于经营，故在获得饮料店的授权下，宋宜斌在工商行政部门办理了“北京天伦享友餐饮有限公司”的登记注册手续，并于2015年12月16日获得工商行政部门企业名称变更的核准。但是许惠英在陈坚果的指使下于2016年4月28日注销了饮料店的营业执照，导致宋宜斌无法再行进行工商登记注册，故合同目的无法实现。为证明上述主张，宋宜斌提交以下证据：一、宋宜斌（甲方、发包方）与案外人北京汉唐伟业装饰有限公司（乙方、承包方，下称装饰公司）《房屋装修合同》。记载：装饰公司承包205号房屋的装修工程，工期为2015年9月20日至2015年12月20日，工程总价款为31.5万元，施工项目为：1、房屋门口临街双层钢结构露台搭建；2、房屋中西两间房落地门窗钢结构改造；3、三间房全部地暖安装、水电改造；4、东间屋后墙加固、地板水泥自流平、磁（瓷）砖；二、指定（委托）书。记载：饮料店委托宋宜斌向工商行政管理机关办理北京天伦享友餐饮有限公司的登记注册手续。委托期限自2015年12月16日至2016年6月31日。委托事项为报送登记文件、领取营业执照和有关文书，营业执照的审核变更。三、加盖北京市工商行政管理局西城分局公章的《企业名称变更核准通知书》。记载工商行政部��准予饮料店的企业名称变更为北京天伦享友餐饮有限公司。四、工商登记注册基本信息。显示，饮料店个体工商执照于2016年4月28日注销。陈坚果不认可上述证据一的真实性，认可证据二、三、四的真实性。陈坚果对上述证据的证明目的均不予认可，并主张以下内容：一、陈坚果对宋宜斌的装修情况不知情，且对宋宜斌的装修行为提出过异议。二、并非陈坚果指使许惠英注销营业执照。因2014年之后个体营业执照不允许变更和增项，只能注销重新办理新执照。宋宜斌是想从个体工商户变更为企业用房，但205号房屋是民宅并非商业经营用房，故无法提供变更登记的材料。因宋宜斌在经营过程中实际从事餐饮行业超出了原证照的经营范围被工商没收，存在处罚的可能，于是我方注销了营业执照。为证明宋宜斌存在超范围经营的情况，陈坚果提交大众点评网网络截图20张用��证明。该20张截图展示了205号房屋以下经营状态：一、205号房屋系经营餐厅使用，并非饮料店；二、截至2016年8月31日前，网友对餐厅的菜品及经营存在持续性评价；三、2016年9月2日、2016年9月11日，有网友评价该餐厅已停止经营。宋宜斌对截图的真实性予以认可，但是不认可证明目的。2017年6月14日，双方办理房屋205号房屋的退房及交接手续。关于205号房屋上的装修价值问题，宋宜斌在审理过程中申请对205号房屋的室内装修残值进行鉴定，法院提请北京市高级人民法院摇号确定鉴定单位为北京求实工程管理有限公司（下称鉴定公司）。因鉴定公司仅具备工程造价资质，故宋宜斌变更申请对205号房屋2015年9月20日的工程造价进行鉴定。后鉴定公司出具《工程造价鉴定意见书》（下称鉴定意见书），鉴定结论意见为：一、确定部分：1、装饰工程；2、安装工程；总鉴定造价124152.82元。二、不确定部分：1、墙面抹水泥、刷白灰；2、吧台；3、屋顶木板；4、卫生间改造；5、地暖；6、东边房间配电箱；7、装饰设计费；总鉴定造价54511.81元。宋宜斌认可鉴定意见书的内容，主张虽然鉴定价格较低，但是所有工程都是宋宜斌所做。陈坚果对于鉴定数额不予认可，主张确定部分的鉴定结果依据的是宋宜斌提交的房屋装修合同，陈坚果对于装修合同施工项目中的地暖安装面积、室内钢架二层及房屋门口的露台不认可，其于施工项目认可。不确定项目中的1、2、3、4、6项均非宋宜斌所做，第5项面积不认可，第7项不认可。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方虽然在两份租赁合同上均予以签字确认，但是两份合同记载的租赁期限并不一致，在双方未提交证据证明合同期限的修改系双方合意的情况下，租赁合同关于租赁期限的约定条款应属无效。根据合同约定“房屋租金从2015年12月1日至2018年12月1日（三年中的房屋租金不变）”来看，本院确定租赁期限至少应持续到2018年12月1日。根据双方陈述，案涉205号房屋目前不具备办理餐饮公司营业执照的条件，且双方已办理完毕房屋交接手续，故宋宜斌租赁205号房屋的经营目的无法实现，宋宜斌要求解除合同，存在事实及法律依据，本院予以支持。关于返还押金，合同解除后，押金应予以退还，对于押金一项诉讼请求，本院予以支持。关���房租，宋宜斌提交的证据仅能证明其曾向陈坚果交纳2015年12月1日至2016年6月1日的租金8万元，考虑到双方于2017年6月办理完毕房屋交接手续，故宋宜斌要求陈坚果返还该笔租金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约责任，案涉205号房屋的用途为经营使用，且双方签订租赁合同时,205号房屋上已经注册有营业执照,陈坚果显然负有维持证照的使用以及配合宋宜斌办理各项工商登记手续的附随义务，陈坚果虽主张注销个体营业执照的目的在于防止受到工商处罚，但是并未提交其受到处罚的相关证据，故在宋宜斌申请企业更名手续已获通过的情况下，无论后续企业变更结果如何，陈坚果均应审慎履行其附随义务。显然，陈坚果径行注销营业执照的行为是导致宋宜斌无法合法经营的首要原因，该行为已构成违约，故陈坚果应承担相应的违约责任。考虑到宋宜斌、陈坚果在��订合同时使用的营业执照为个体营业执照，且营业范围限定为饮品店，而根据大众点评网的点评内容，宋宜斌确实存在超范围经营餐厅的情况，因宋宜斌提交的证据不足以证明陈坚果同意宋宜斌超范围经营，故宋宜斌对于合同的履行不能亦负有一定责任。因租赁合同并未明确约定违约责任，宋宜斌主张的各项损失应被认定为违约造成的损失。一、关于装修损失。因陈坚果未提交证据证明其房屋装修状况，且房屋办理完交接手续后，室内装修物已转由陈坚果占有，本院根据宋宜斌提交的装修合同中装修项目、鉴定意见书的结果，认定陈坚果应承担鉴定意见书中“确定部分”以及“不确定部分”中地暖、装饰设计费的损失。因物品使用存在折旧问题，本院根据剩余合同租期的比例，对于具体的损失数额予以酌定。二、关于预期可得利益损失，根据宋宜斌张贴的通知以及大众点评网的点评内容，本院有充分的理由认定宋宜斌在2016年8月31日前仍处于经营状态，故陈坚果应承担2016年9月1日后的经营损失，因宋宜斌提交的证据不足以证明其确定的营业数额，考虑到通常情况下，经营收益必然覆盖租金支出，故本院根据公平原则以及双方的过错程度，参照合同约定的租金数额，对经营损失数额予以酌定。三、关于转让费。转让费系宋宜斌与案外人之间的约定，宋宜斌要求陈坚果支付转让费缺乏合同及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年12月判决：一、确认陈坚果、宋宜斌于二〇一五年十二月一日就北京市西城区×××205号临街房三间签订的《房屋租���合同》解除。二、自本判决生效之日起七日内，陈坚果返还宋宜斌押金二万六千元。三、自本判决生效之日起七日内，陈坚果赔偿宋宜斌装修损失十一万四千六百五十六元。四、自本判决生效之日起七日内，陈坚果赔偿宋宜斌二〇一六年九月一日至二〇一六年十一月三十日预期可得利益损失二万八千元。五、驳回宋宜斌的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审一致。二审期间，陈坚果提交以下3组证据：1、许某、新街口工商所发布的《关于落实市政府第228号令加强住所登记工作有关问题的通知》、北京市工商局有关办理“个改企”手续的程序性规定、《西城区新增产业的禁止和限制目录（一）》，证明营业执照无法变更原因是国家政策发生变化，私人住宅若不能提供商业用房的证明，客观上不能办理注册登记，宋宜斌在办理“个改企”手续时，因无法提���规定的文件，故仅办理了“企业名称预先核准手续”后就终止了办理，并非陈坚果不尽“附随义务”，亦非照主不配合，宋宜斌超范围经营，照主担心受罚才注销了个体执照；2、崔世平、张建国证人证言，证明次承租人顾红、吴莼自2016年2月底到9月底超范围经营餐饮；3、视频光盘1张，内含十一段视频，证明《房屋租赁合同》原定租期为一年，一审判决推定为三年系错误，且宋宜斌亦明知房屋租期截止至2016年6月1日；营业执照系国家政策原因无法变更，并非陈坚果不尽“附随义务”；宋宜斌将案涉房屋转租，次承租人超范围经营餐饮，且因邻居举报导致营业执照被暂扣；营业执照被暂扣后，宋宜斌主动承担无照经营的责任，并希望租赁期满后续租案涉房屋继续无照经营；营业执照被注销系照主所为，与陈坚果无关；宋宜斌私自将屋内陈坚果所有的3个煤改电暖气卖���；宋宜斌认可室内二层的搭建以及厨房、卫生间的改造系顾红、吴莼出资，但一审判决却将该部分费用错误判给了宋宜斌。宋宜斌认为上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，陈坚果一审故意不提供，超过举证期限，不应采纳；对许惠英、崔世平、张建国的证人证言，真实性、合法性及证明目的均不予认可，认为证人应出庭作证；对《关于落实市政府第228号令加强住所登记工作有关问题的通知》的真实性认可，但不认可证明目的，认为按照该政策私人住宅2011年起就不允许经营，2016年还强调国家政策变化，明显矛盾；对北京市工商局有关办理“个改企”手续的程序性规定、《西城区新增产业的禁止和限制目录（一）》，真实性、合法性及证明目的均不予认可；认为视频光盘中宋宜斌之外其他人之间的聊天记录真实性无法核实，不予质证，与宋宜斌的聊天记录因时间久远，无法核实真实性，对证明目的亦不认可，并认为陈坚果提交的视频可以证明：宋宜斌从签订合同时就明确表示要经营餐馆，陈坚果也明确同意，认为是可以办理证照变更手续的，并要求许惠英配合办理证照变更；执照注销后，宋宜斌主动要求合作伙伴腾房，表明宋宜斌自始至终均没有表示过自己要违法经营；因证照无法变更，合同无法履行，由此产生的损失也应当根据过错责任进行划分，而非简单解除合同。二审庭审中，陈坚果表示同意返还押金，但主张应扣除“室内设施损坏”应予恢复的费用和应当交纳的水费。宋宜斌对此不予认可，陈坚果亦未就其上述主张提交充分证据。二审补充查明，案涉房屋的规划用途为住宅，2014年由案外人许惠英承租经营饮料店，许惠英作为业主领取北京天伦享友饮料店个体经营执照。后案外人闫存根接手承租仍使用许惠英的执照继续经营咖啡厅，宋宜斌是从闫存根处转让取得的承租权，宋宜斌承租时，许惠英的执照并未注销，宋宜斌将案涉房屋转租，次承租人使用许惠英的执照超范围经营餐饮，后许惠英的营业执照被工商行政管理部门暂扣；营业执照被暂扣后，许惠英于2016年4月28日将其北京天伦享友饮料店个体经营执照注销。2016年5月3日，宋宜斌写下书面保证表示承担无照经营期间所发生的一切问题。本院认为，陈坚果与宋宜斌均认可双方于2015年12月1日签订了案涉房屋的租赁合同，虽然两份合同记载的租赁期限并不一致，但均有双方签字确认，现双方对合同期限意见不一，从合同中载明的“三年中的房屋租金不变”及宋宜斌对案涉房屋装修的规模及其购买承租权投入的转让费等情况分析，双方租赁合同的租期不应仅为一年，如租期确定为一年，显然与宋宜斌所付出的投资成本相比，不符合正常的价值规律。一审判决依据合同中载明的“三年中的房屋租金不变”的约定推断案涉租赁合同租期至少为三年是合理的，本院予以支持。陈坚果上诉主张合同期限为一年有违正常的价值判断，不具有合理性，本院不予采纳。尽管双方各自持有的租赁合同在租期条款上约定不一致，但合同的其他内容相同，合同的其他主要条款均具备，而且依据合同内容及履行情况可以推断出租赁的最短期限，期限瑕疵并不影响整个租赁合同的成立及有效性。现双方因承租房屋不能办理餐饮营业执照，无法正常经营，而于2017年6月14日办理退房交接手续解除了租赁关系，本院对此不持异议。对于双方争议的合同解除过错责任的归责问题，陈坚果上诉主张合同解除的责任在宋宜斌一方，系宋宜斌超范围经营，且案涉房屋系住宅，不能���理餐饮营业执照，故导致合同不能履行的责任在宋宜斌。宋宜斌上诉主张系陈坚果将其提供的许惠英名下的饮料店执照注销，导致宋宜斌不能办理营业执照的变更和增项，宋宜斌才不能经营的，宋宜斌认为合同解除的责任在陈坚果不能配合其办理经营范围变更手续，致使合同目的无法实现而解约。本院认为，案涉合同没有约定宋宜斌承租房屋的用途，宋宜斌称口头告知过陈坚果要在案涉房屋经营餐饮，但陈坚果对此不予认可，陈坚果称宋宜斌使用许惠英的饮料店执照只能经营饮料或咖啡厅，租赁合同约定：“在租赁期间，宋宜斌要按照国家法律所允许的从事正当经营活动”，而住宅是不允许开办餐饮的。宋宜斌并未举证证明陈坚果事先知道其开办餐饮店并同意协助其办理餐饮店执照的事实。宋宜斌以工商局预核准企业名称变更核准通知书证明工商登记部门已经核��其变更企业名称为北京天伦享友餐饮有限公司为由，主张其是可以办理餐饮营业执照的，未能办理执照的过错在于陈坚果将许惠英的饮料店执照注销了。经本院查明，宋宜斌提交的工商局预核准企业名称变更核准通知书中载明：投资人姓名许惠英，预核准的企业名称有效期6个月，预核准企业名称不得用于经营活动。注：1.投资人应符合法定出资资格，不具备出资资格的应当更换出资人。2.变更登记时，有关事项与本通知不一致的，登记机关不得以本通知书预先核准的企业名称登记。3.企业名称涉及法律、行政法规规定必须报经审批，未能提交审批文件的，登记机关不得以预先核准的企业名称登记注册。从上述内容看，预核准企业名称并不必然产生核准登记的效力。另，根据工商登记的相关规定，同一地址只能注册一个营业执照，而案涉房屋已经存在许惠英的饮料店��执照，宋宜斌要注册餐饮的营业执照，经营人和经营范围均与许惠英的执照内容不一致，宋宜斌只能另行注册，而案涉房屋系住宅不能用于经营，因此，宋宜斌在案涉房屋处注册餐饮执照是不符合工商登记规定的，其不能取得营业执照与许惠英执照的注销行为无关。陈坚果对宋宜斌未能领取营业执照并不负有过错。但陈坚果作为出租人出借营业执照给宋宜斌的行为也违反了工商法规的规定，且其没有制止宋宜斌违法经营的行为，其对合同不能正常履行也负有一定的责任。综合上述事实，本院认为租赁双方对于合同解除均负有责任，应共同承担合同解除的损失后果。对于宋宜斌已付租金数额，现有证据仅证明宋宜斌向陈坚果交纳2015年12月1日至2016年6月1日的租金8万元，宋宜斌主张已付租金为16万元，陈坚果不予认可，宋宜斌又未提交相应证据，本院对宋宜斌已付租金为16万元的主张不予采信。考虑到双方于2017年6月办理完毕房屋交接手续，宋宜斌使用房屋无照经营的事实，本院对宋宜斌要求陈坚果返还租金的上诉请求不予支持。鉴于合同解除系双方责任，宋宜斌已付押金予以返还。宋宜斌合理装修损失应由双方按照过错责任分担，一审判决没有区分过错比例，判决全部由陈坚果负担不当，本院依据鉴定结果酌情予以改判。对于宋宜斌提出的预期可得利益损失，因宋宜斌未取得营业执照，系违法经营，不存在可得利益损失，可得利益不应认定为损失范围。一审此项判决有误，本院予以撤销。对于宋宜斌上诉主张的转让费损失，本院认为，对于合同解除，宋宜斌自身存在经营项目选择不合规问题，转让费损失系宋宜斌应自行承担的商业风险，不应由陈坚果赔偿。陈坚果上诉表示同���返还押金，但主张应扣除“室内设施损坏”应予恢复的费用和应当交纳的水费一节。宋宜斌对此不予认可，陈坚果亦未就其上述主张提交充分证据，本院不予支持。综上所述，陈坚果上诉请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回；宋宜斌的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，本院判决如下：一、维持北京市西城区人民法院(2017)京0102民初12214号民事判决第一、二项；二、撤销北京市西城区人民法院(2017)京0102民初12214号民事判决第四、五项；三、变更北京市西城区人民法院(2017)京0102民初12214号民事判决第三项为：自本判决生效之日起7日内，陈坚果赔偿宋宜斌装修损失57328元；四、驳回宋宜斌的其他诉讼请求。如��未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费22800元，由宋宜斌负担11400元（已交纳），由陈坚果负担11400元（宋宜斌已预交，陈坚果于本判决生效之日起7日内给付宋宜斌）。一审案件受理费6655元，由陈坚果负担1240元（宋宜斌已预交，陈坚果于本判决生效之日起7日内给付宋宜斌）,由宋宜斌负担5415元（已交纳）；二审案件受理费10611元，由宋宜斌负担9378元（已交纳8145元，余款陈坚果已预交，宋宜斌于本判决生效生效之日起7日内给付陈坚果），由陈坚果负担1233元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王军华审 判 员 曹 雪二〇一八年八月六日法官助理 黄 骏书 记 员 孙国栋