.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民再9号上诉人（原审被告、再审申请人）：隆德县天天鲜商贸城。住所地：宁夏隆德县解放街东侧（原隆德县电视机厂）。法定代表人：苏宁国，该商贸城总经理。委托诉讼代理人：叶小龙，宁夏明禛律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、被申请人）：宁夏兴宇建设工程有限公司。住所地：宁夏固原市隆德县城南门外玻璃厂后院。法定代表人：张海升，该公司经理。委托诉讼代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：陶利，男，1965年4月12日出生，汉族，大学文化，隆德县建设局职工，住宁夏隆德县。上诉人隆德县天天鲜商贸城因与被上诉人宁夏兴宇建设工程有限公司、原审被告陶利建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2017）宁0423民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人隆德县天天鲜商贸城的委托诉讼代理人叶小龙,被上诉人宁夏兴宇建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵志宏、原审被告陶利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆德县天天鲜商贸城上诉请求：1、撤销隆德县人民法院（2017）宁0423民再2号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、再审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、再审判决对”附属工程”法律关系的认定，缺乏证据。事实为上诉人在主楼工程完工后，将附属工程交给陶利承包施工，至于陶利是否让被上诉人参与施工及施工多少，上诉人概不知情。这点与陶利直接向被上诉人付款、《天天鲜商贸城结算书》指定由陶利负责与张海升结算等方面完全一致。而再审判决在没有任何证据的情况下仅凭被上诉人及陶利的陈述就认定上诉人与被上诉人存在合同关系，况且陶利跟本案具有重大利害关系，因此再审判决关于法律关系的认定明显证据不足。二、再审判决对被上诉人的施工量及工程款的认定缺乏证据。本案中被上诉未提供任何书面证据证明其曾参与施工、已完工程量及造价，再审判决仅依据陶利的陈述、证明来认定工程量及造价，而且陶利的当庭陈述也是在记忆完全达不到相应的证明标准，其陈述具有极大的不确定性。三、本案据以认定事实的关键证据陶利签字的”索款证明”未经举证质证；四、本案涉案工程于2007年11月10日竣工验收合格之后交付使用，《天天鲜商贸城结算书》确定附属工程的工程款应分两次在2009年1月和6月全部结清，至今已有九年，被上诉人的诉讼请求已超出诉讼时效。综上，上诉人认为再审判决书认定关键事实的证据仅有陶利模糊不清、前后不一的陈述及未经举证质证的证明，证据明显不足，导致事实认定严重错误。宁夏兴宇建设工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，具体理由为：一、根据上诉人在本案申请再审时提交的支付工程款证据可以证明该案的原审被告陶利系其工程代理人，因此陶利所签署的一切文书均能代表上诉人。二、上诉人的附属工程就是由被上诉人全部完工的，只是对工程量及工程款由于上诉人的原因未结算，但是陶利能够证明附属工程量及工程款。三、在该案工程完工后，由于上诉人的法定代表人严重失信，导致被上诉人无法向其通过协商的方法处理，但是被上诉人并未放弃权利，而是向其代理人陶利主张该权利，因此诉讼时效并未超过。原审被告陶利辩称，上诉人称将附属工程交给我施工不属实，附属工程是交给被上诉人施工的，我对原审判决无意见。宁夏兴宇建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款23万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告宁夏兴宇建设工程有限公司原为隆德县顺达建筑有限责任公司，因顺达公司法定代表人张海滨死亡，其弟弟张海升即本案原告法定代表人接收顺达公司的全部债权债务，并于2009年8月25日将隆德县顺达建筑有限责任公司更名为宁夏兴宇建设工程有限公司。2007年6月，被告开发修建隆德县天天鲜商贸城，2007年6月8日，被告同顺达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将隆德县天天鲜商贸城的土建、水暖电承包给顺达公司施工，由被告自筹资金，2007年6月9日开工，11月10日竣工，工期为120天，工程质量为优良，工程总价款为2263296元。合同签订后，顺达公司按照合同约定施工，并按照约定的期限将工程交付被告使用。2008年10月18日，顺达公司同被告委托代理人陶利进行结算，结算时仅对主楼部分进行了结算，经结算主楼部分工程款为2071337.67元，对附属工程修建市场内平房（不包括南侧二间房基础以上37.3平方米）、北侧五间房的房心回填土及地面、南侧所有房屋的屋面面层、所有房屋的粉刷及油顶工程、下水、化粪池附属设施工程未进行结算。之后，被告付清了主楼部分的工程款，对附属工程至今未结算也未付款。原告于2016年4月17日向本院起诉后，因证据不足自愿撤诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否应给付原告工程款及工程款数额。针对本案争议焦点，被告将隆德县天天鲜商贸城的土建、水暖电工程承包给顺达公司，并签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思的表示，且顺达公司已按照约定全面履行了自己的施工义务，工程竣工后已交付被告使用，被告同顺达公司之间已经形成建设工程施工合同关系。顺达公司更名为宁夏兴宇建设工程有限公司即本案原告后，原告有权要求被告给付未付工程款，被告应按照结算价款及时给付原告工程款。双方对工程的主楼部分已进行了结算，并已支付了主楼部分2071339.67元工程款，对附属工程未进行结算，因该工程的总价款在建设工程施工合同中已经约定为2263296元，被告已经支付了主楼部分的工程款2071339.67元，剩余191958.32元可以认定为被告应付的附属工程的工程款。另根据被告委托人代理人陶利认可的关于隆德县木器厂平房工程造价及工程款分担情况的证明证实，被告还要承担隆德县木器社平房工程款的70%即39075.36元。以上两项共计231033.69元。原告要求被告给付剩余工程款23万元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告隆德县天天鲜商贸城经本院公告送达开庭传票，期满后仍未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告隆德县天天鲜商贸城于判决生效后十日内给付原告宁夏兴宇建设工程有限公司剩余工程款23万元。宁夏兴宇建设工程有限公司向原审法院再审请求：1.请求依法撤销隆德县人民法院（2016）宁0423民初777号民事判决；2.驳回被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司的诉讼请求。原审法院再审认定事实，被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司（原为隆德县顺达建筑有限责任公司），于2007年6月与再审申请人隆德县天天鲜商贸城签订《建设工程施工合同》，开发修建隆德县天天鲜商贸城主楼土建、水暖电工程，工程合同总价款为2263296元。2008年10月18日，被申请人同再审申请人的委托代理人陶利对主楼工程进行结算，经结算主楼工程价款为2071337.67元，实际已付款1817000元，按照合同扣除保修费后余188337.67元，约定于2008年10月25日前付清。2008年10月24日通过被告陶利给被申请人付清了主楼工程欠款188400元。对被申请人修建的附属工程市场内平房（不包括南侧二间房基础以上（37.3平方米）、北侧五间房的房心回填土及地面、南侧所有房屋的屋面面层、所有房屋的粉刷及油顶工程）、排水、化粪池未进行结算。之后，对附属平房工程，在被告陶利的调解下，经苏宁国同意，于2009年10月2日由被告陶利付清了6万元工程款。对修建的木器厂平房工程、排水工程及化粪池，经被申请人多次找苏宁国算账付款，但苏宁国躲避不予算账。庭审中经被告陶利证明，排水工程价款约为3000元，化粪池价款为1万元。木器厂平房工程根据三方事前约定，由再审申请人承担价款的70%，木器厂承担30%。2014年3月8日被申请人在向木器厂索要30%的价款时，出具证明，证明总造价为55821.94元，再审申请人应承担70%，即39075.36元，木器厂应承担30%，即16746.58元，作为再审申请人代理人的陶利签字进行了证明。被申请人在索要欠款无望时，向本院提起诉讼。根据上述事实认定，再审申请人共欠被申请人工程款为52075.36元。因此，原审认定再审申请人共拖欠被申请人工程款23万元缺乏事实依据。原审法院再审认为，本案的争议焦点为：1.附属工程是被告陶利承包还是由被申请人进行施工，是否签订合同；2.附属工程价款数额是多少，是否已付清；3.原审原告的请求是否超过诉讼时效。再审申请人将隆德县天天鲜商贸城主楼的土建、水暖电工程承包给被申请人（原为隆德县顺达建筑有限责任公司），并签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思的表示，且被申请人已按照约定全面履行了自己的施工义务，双方之间形成建设工程施工合同关系。工程竣工交付使用后，双方对主楼工程进行了决算，且再审申请人按照该决算约定的时间，于2008年10月24日付清了主楼工程欠款188400元。后对附属工程市场内的平房双方进行了口头结算，并于2009年10月2日付清了该工程款6万元。对此两笔付款事实有被告陶利的当庭陈述和提供的付款条据予以证实，双方也表示认可，本院予以确认。对被申请人修建的木器厂平房、排水工程和化粪池附属工程，双方虽未签订合同，但被告陶利当庭陈述证明是由被申请人施工建设，其并未承包修建。因此对再审申请人再审主张其将附属工程承包给了被告陶利，并将该附属工程款全部支付给了被告陶利，与被申请人无关的再审理由，无事实依据，本院不予采信。关于再审申请人主张本案已过诉讼时效的问题，根据被告陶利当庭陈述证明此三项附属工程至今未进行结算，款也未支付。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因本案对附属工程款未进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效还没有开始起算。因此，对再审申请人的这一主张，本院亦不予采信。对双方争议的三项附属工程款，因被申请人在修建时未有设计图纸，双方也未签订合同进行约定，且该市场已经拆迁灭失，无法进行丈量确认，再审申请人也未提供相关的结算依据资料。因此，对木器厂平房工程款，应按照被告陶利签字的向木器厂索款证明的数额，即39075.36元予以确定，对排水工程和化粪池应按照被告陶利证明的数额，即排水工程按照3000元，化粪池按照1万元确认工程款。以上再审申请人共欠被申请人工程款为52075.36元。因此，原审判决由再审申请人给付被申请人工程款23万元，缺乏事实依据，应予以撤销。原审原告的诉讼请求部分成立，对成立的诉讼请求，本院予以支持，其他诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告陶利只是再审申请人聘请的工地管理和协调人员，与双方当事人的诉争不具有权利义务关系，因此其不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：1、撤销本院（2016）宁0423民初777号民事判决书；2、由再审申请人（原审被告）隆德县天天鲜商贸城给付被申请人（原审原告）宁夏兴宇建设工程有限公司附属工程款52075.36元，于判决生效后十日内付清；3、驳回原审原告宁夏兴宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；4、被告陶利不承担民事责任。原审案件受理费4750元，再审案件受理费4750元，共计9500元，由再审申请人隆德县天天鲜商贸城负担2375元，被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司负担7125元。二审中，上诉人向法庭提交2008年11月29日向陶利支付工程款1万元借条1张，2009年1月13日支付2万元，2009年10月1日支付10万元的转账凭条2张，以上共计13万元，证明上诉人已向陶利支付包含附属工程、主楼的零星工程、收尾工程等工程款13万元的事实。陶利质证认为，上诉人提交的该证据属实，这13万元全部支付附属工程款。宁夏兴宇建设工程有限公司质证认为：该证据在一审庭审前就已存在，因此不能作为新证据，该款是苏海东支付给陶利的，但并不能证明就是支付给附属工程的。宁夏兴宇建设工程有限公司、陶利均未向法庭提交证据。对于上诉人提供的以上证据经陶利质证予以认可，对其真实性本院予以认定，但以上证据不能证实上诉人已全部支付清附属工程的工程款。本院二审查明的事实与原再审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》将隆德县天天鲜商贸城主楼的土建、水暖电工程承包给被上诉人施工，双方对主楼工程进行了决算并支付了工程款，对此事实双方不表异议。对于隆德县天天鲜商贸城附属工程，因未签订施工合同也未进行结算。上诉人称该工程承包给原审被告陶利施工并已全部结清工程款，但陶利予以否认，上诉人不能提供证据加以证实，其应承担不利的法律后果。陶利在原审证实被上诉人对附属工程进行了部分施工，原审依据陶利的陈述及出具的证明判决由上诉人支付被上诉人附属工程款52075.36元并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉请求及理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；宁夏隆德县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4750元，由上诉人隆德县天天鲜商贸城负担。本判决为终审判决。审判长柯具文审判员王彤代理审判员陈继国二○一八年八月二十一日书记员夏荣波