北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终9202号上诉人（原审被告）：朱丛民，男，1963年12月16日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审原告）：相道芳，女，1977年7月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人朱丛民因与被上诉人相道芳劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初11758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱丛民上诉请求：请求二审法院依法判决扣减38240元款项。事实和理由：1.相道芳劳务分包工程款为13.9万元，依照北京市增值税规定需要缴纳16%税额，共计22240元；2.相道芳在湾仔城项目中因施工不合格，被罚款9次共计11000元；3.相道芳分包的隔墙板安装数量是编造的，分包数量每层是267.9㎡，相道芳主张278㎡，相差10.1㎡，应当扣减5050元超额款项。相道芳针对朱丛民的上诉辩称：同意一审判决，不同意朱丛民的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。相道芳向一审法院起诉请求：2014年7月，相道芳、朱丛民在河北省三河市燕郊镇中南集团湾仔城工地产生劳务关系，共13.9万元，已付8万元，下欠5.9万元至今未付。朱丛民总是找各种理由进行推托。有电话录音为证。相道芳诉请法院判令：1．朱丛民给付相道芳劳务费5.9万元；2．诉讼费用由朱丛民承担。一审法院认定事实：关于相道芳施工的时间、地点和施工内容，相道芳、朱丛民双方认可：（1）相道芳施工时间是从2014年7月份到10月1日之前，2014年11月20日开始又干了七八天，就全部完工了；（2）相道芳施工地点是中南集团在河北省三河市燕郊镇湾仔城小区的项目部工地；（3）相道芳施工内容是安装隔墙板。关于相道芳施工的安装隔墙板工程是与何人订立的劳务合同，相道芳表示：（1）以前相道芳和邓明伟都是包工头，邓明伟介绍相道芳去的；（2）相道芳跟朱丛民说的20元一平米，在平谷区朱丛民租赵民的厂子办公室里，当时还有邓明伟、蒋春伟在场；（3）相道芳负责1号楼1层到24层的隔墙板安装，邓明伟干2号楼，相道芳还干了5号楼顶部4层的隔墙板安装，是轻包，只管安装。朱丛民反驳称：（1）朱丛民租用北京益丰盛达建筑材料有限公司的场地、设备和营业执照，朱丛民以北京益丰盛达建筑材料有限公司的名义与中南集团签订的关于新楼盘的隔墙板安装分包合同，朱丛民与北京益丰盛达建筑材料有限公司的租赁关系已经于2017年底结束；（2）朱丛民找邓明伟干的是隔墙板安装的活，邓明伟是包工头，包1、2号楼全部和5号楼部分的隔墙板安装的活；（3）朱丛民知道相道芳是在那干的活，但是不知道相道芳的具体施工范围。邓明伟在2018年5月21日庭审中通过电话表示：（1）邓明伟认识相道芳、朱丛民，邓明伟给朱丛民在燕郊干过活；（2）朱丛民欠邓明伟3万多元，是在燕郊干的活，邓明伟干的2号楼隔墙板安装，相道芳干1号楼隔墙板安装，邓明伟都是给朱丛民干活；（3）相道芳没有给邓明伟干过活，她干她的，邓明伟干邓明伟的，各干各的；（4）相道芳干的1号楼全部和5号楼顶部四层，邓明伟干的2号楼全部和五号楼的第19层和第20层，朱丛民没有把1号楼全部、5号楼顶部4层的隔墙板安装包给邓明伟；（5）邓明伟和相道芳都应该跟朱丛民要钱；（6）邓明伟想让您帮邓明伟跟朱丛民问一下，什么时候给邓明伟钱，邓明伟不知道朱丛民的住址，邓明伟想起诉朱丛民；（7）邓明伟的公民身份号码是×××；（8）邓明伟干的活总共是11万多元，已经拿到了7万元。相道芳出示的录音显示：（1）相道芳及蒋春伟于2016年、2017年多次通过打电话或到朱丛民家索要劳务费，朱丛民以未从中南集团拿到全部工程款项为由表示无法给付相道芳工程款；（2）朱丛民表示在与北京益丰盛达建筑材料有限公司及其法定代表人赵民之间的经济纠纷未解决前，无法与相道芳对账，也无法继续给相道芳钱；（3）相道芳很难打通朱丛民电话。朱丛民对此解释为：（1）中南集团发放工程款以取得发票为条件，但北京益丰盛达建筑材料有限公司不配合开具发票和办理结算材料；（2）朱丛民与北京益丰盛达建筑材料有限公司之间有多个诉讼案件，有一个工地的款项20多万元进入了该公司账户，10多个工地没有拿到的工程款有300多万；（3）朱丛民现在手机都不开机，朱丛民今天开庭带的是朱丛民爱人的手机。关于诉讼请求的计算方法，相道芳表示：（1）每层面积278平米，乘以25层，乘以每平米20元，扣除已经给的8万元，要求朱丛民给付5.9万元；（2）相道芳实际施工的楼层总数是28层，但因为1号楼的第1、2、3层劳务施工面积没有那么多，无法提供准确数量，但能确定其他楼层除顶层偏多外，均是278平米，所以只算25层；（3）本案中，将1号楼第1、2、3层的劳务施工面积对应的施工款揉合到其他楼层中，关于涉诉的全部28层安装工程款，仅按本案主张的25层的计算方法主张13.9万元，不再因为涉诉的全部工程向朱丛民主张其他工程款。朱丛民反驳称：（1）不认可相道芳的诉讼请求；（2）不认可相道芳说的施工范围和施工量；（3）朱丛民包给邓明伟的单价是按一平米15元的价格。邓明伟在2018年5月21日庭审中通过电话询问即时表示：朱丛民包给相道芳的安装隔墙板的单价是每平米20元。关于相道芳施工总工程量，相道芳表示：（1）完工后离开工地之前，相道芳测量过单层的施工面积为278平方米，1号楼第4楼到第24层，5号楼顶部4层的每层的户型与面积一致；（2）完工后，中南集团生产经理陈海平（音）要求相道芳们撤场的，撤场之前没有与朱丛民一起共同测量相道芳施工工程量，因为朱丛民会与项目部核算工程量；（3）相道芳与朱丛民共同到中南集团项目部去核算工程量，之后朱丛民称中南集团说相道芳每层的工程量为265平米，相道芳测量的是278平米。朱丛民反驳称：（1）完工后，相道芳没有跟朱丛民核算过工程量和工程款，但撤场前，双方核算过工程量，相道芳也去了，但是因为质检部的王培生因为质量问题不给签字，就没法核算；（2）朱丛民是与相道芳一起到过中南集团项目部核算1、2、5号楼的工程量，但是没核成，因为中南集团的管质量的人不签字，说他们干的活不合格，质量有问题，且被中南集团罚款2万多元；（3）朱丛民给邓明伟提出过维修要求。相道芳反驳称：朱丛民主张因相道芳施工质量有问题而被罚款，需要提供证据。本案中，已经向朱丛民释明：（1）根据相道芳所提供的录音材料和朱丛民的陈述，朱丛民拒绝对账的情况属实；（2）朱丛民没有理由不跟相道芳对账，对此朱丛民应当负法律责任；（3）如果朱丛民不认可相道芳所主张的全部施工量，即6950（计算方法为278×25）平米的工程量，要提供相关相反的证据；（4）如果朱丛民于2018年5月21日后七日内不能提供相反的证据，朱丛民要承担举证不能的法律责任。朱丛民表示听清楚了。关于朱丛民向相道芳给付劳务费的过程，在2018年5月21日的庭审中，双方认可：（1）2014年施工过程中，朱丛民分三次，每次给相道芳5000元，共给了1.5万元生活费；（2）2014年11月18日下午，朱丛民向相道芳汇款1万元；（3）2015年2月14日，朱丛民向相道芳汇款5万元；（4）2017年1月28日上午，朱丛民向相道芳丈夫蒋春伟汇款5000元；（5）没有给其他钱。在2018年5月31日的庭审中，朱丛民又表示除上述8万元外，另有其给付相道芳的7000元款项。朱丛民出示了2015年2月16日两张转账凭证，其中一张显示在2015年2月16日13时21分46秒在中国农业银行从账号×××＊＊＊＊2向＊春伟62284500180353＊＊＊＊0账号转账5万元，另一张显示在2015年2月16日14时08分52秒在北京农商银行从账号×××＊＊＊＊1向张西平名下账号×××＊＊＊＊5转账7000元。在朱丛民所出示的2015年2月16日14时08分52秒在北京农商银行的转账凭证上，正面有朱丛民书写“相道龙”“相道芳”，其中“相道龙”名字在上，“相道芳”名字在下，背面书写“相道龙，张西平，2015年2月16日打卡7000元”。朱丛民主张2015年2月16日该两次转账均是给付相道芳的款项，并主张张西平的账号由相道芳提供。相道芳不认可其向朱丛民提供过张西平的账号，并主张：（1）相道芳与张西平没有经济往来；（2）相道龙也给朱丛民干过活，相道龙是与张西平一起干工地的。朱丛民表示没有证据证明张西平的账号由相道芳提供。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。结合相道芳、朱丛民双方关于相道芳施工内容在朱丛民借用北京益丰盛达建筑材料有限公司名义从中南集团项目部分包劳务范围内的陈述，结合邓明伟对相道芳为朱丛民所施工的范围的陈述，考虑双方所认可朱丛民给付相道芳劳务费的过程，本案认定朱丛民关于相道芳所进行的涉诉劳务施工属于朱丛民与邓明伟成立的劳务合同约定的施工范围内的陈述不实，并认定相道芳涉诉劳务施工内容是相道芳、朱丛民之间的劳务合同所约定的劳务施工范围，且已经施工完毕。在朱丛民所主张的其以借用北京益丰盛达建筑材料有限公司名义的方法与中南集团项目部所订立的分包合同在施工完成后，进行工程量核算和工程款结算为该分包合同施工后的必然之举。在朱丛民自2014年完工后一直拒绝与相道芳核算工程量、结算施工劳务费且缺乏正当理由，且朱丛民实际具备更强的相应举证能力的情况下，如果朱丛民不认可相道芳所主张的工程量，应当由朱丛民承担起提供相反证据的举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在本案限定的举证期限内，朱丛民并未提供相反证据。本案对相道芳安装隔墙板劳务施工总量为6950平方米的主张予以采信。结合邓明伟关于安装隔墙板单价的陈述，本案认定施工单价为每平方米20元。朱丛民出示的证明书与NO0063150号收据扣款所注明的项目内容相互矛盾。朱丛民主张的其因为涉诉安装工程被中南集团罚款的情况，与本案相道芳诉讼请求无直接关系。关于朱丛民所主张的质量问题，本案不予涉及。在相道芳、朱丛民双方认可的朱丛民给付相道芳8万元劳务费之外，朱丛民另主张在2015年2月16日转账给张西平的7000元亦是给相道芳的钱，相道芳不认可，朱丛民没有证据证明张西平的账号由相道芳方提供。对朱丛民该7000元的主张，本案不予采信。相道芳要求朱丛民给付5.9万元劳务费的诉讼请求，有事实与法律依据，本案予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：朱丛民于判决生效之日起七日内给付相道芳劳务费五万九千元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于扣除税费一节。朱丛民与相道芳在分包劳务时，并未对该项目的税费进行约定，朱丛民现主张扣除税费没有依据，本院不予支持。关于扣减罚款一节。本案中，朱丛民借用他人名义承包了涉案项目部分劳务工程，其提交的单据均是项目单位对朱丛民承包项目施工情况的罚款，该罚款与相道芳的劳务施工是否具有关联性、是否得到了相道芳的确认，朱丛民均未提交证据，且对于施工中出现罚款问题如何分担，双方均未进行约定，故，朱丛民主张由相道芳承担全部罚款，依据不足，本院不予支持。关于劳务施工面积一节。朱丛民不认可相道芳主张的施工平米数，一审法院给予了朱丛民充足的举证期限，但朱丛民未进行举证，朱丛民将部分劳务工程分包给他人，其对施工面积举证并不困难，但是其有义务举证而未完成举证，应当由其承担举证不利的法律后果。一审判决认定准确，本院予以维持。综上所述，朱丛民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由朱丛民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 田 璐审 判 员 杜丽霞二〇一八年八月二十九日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊