辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终4186号上诉人（原审原告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方家栏路**。法定代表人：郭宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：石宏伟，男，1992年3月24日出生，满族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张德江，男，1983年7月14日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：周香培，男，1962年7月7日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司与被上诉人周香培建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。中铁第三公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由周香培承担。事实与理由：一审法院认定的超拨款金额有误。第一，根据司法鉴定结论并集合周香培签认的《棋盘山项目施工一队付款明细》，已造成超拨款670613.94元；第二，因周香培就案涉工程对外拖欠材料款等费用引起的另四起诉讼，我方共替周香培垫付欠款本金、违约金、案件受理费、保全费、执行等费用共计5566807.16元，但原审法院仅认定其中3306802.69元由周香培承担责任是错误的。根据双方签订的《劳务承包合同》7.5条的约定，我方向周香培的拨款符合合同的约定，且其在另四起诉讼前后均未向我方提交过请款报告，故因另案产生的所有费用均应由周香培承担。周香培辩称，同意一审判决，请求法院依法驳回中铁第三公司的上诉请求，维持原审判决。理由：中铁第三公司的停工通知系停工后补发，停工后施工队继续留场看护，中铁第三公司欠付我许多费用。中铁第三公司所述合同系由项目部领导签字，非周香培一方私下签订，与材料供货商所达成的协议系与刘经理、财务总监共同认定，确认为仅给付本金。因未给付工程款导致法院强制执行，因此产生的费用不应由我承担。中铁第三公司向一审法院起诉请求：1、判令周香培返还超拨款4560332.05元及利息（2015年12月28日起至实际给付之日以央行同期贷款利率计算，以上利息金额暂计算至起诉之日）；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由周香培承担。一审法院认定事实：2013年4月25日中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司万邦东北总部基地工程项目经理部作为甲方与周香培作为乙方签订劳务承包合同一份，将棋盘山沈阳东北亚国际健康科技企业城总部园一期房建工程12#、13#地库及别墅组团房建工程（包括12#、13#地库及78#-81#、90#-97#、105#-108#共计16栋别墅工程）分包给周香培施工，工作期限为以甲方现场通知为准。另外该劳务承包合同第7.1条约定:“本工程的劳务报酬依据业主对甲方的最终结算单价或总价，在业主对甲方最终结算单价或总价基础上，甲方收取8%的管理费（本工程的营业税、城市维护建设税及教育费附加由甲方承担缴纳），剩余单价或总价做为甲方对乙方结算的劳务报酬合同单价或总价（业主批复的变更及合同外签证工程按上述原则计算费用并给予乙方计量）。对不合格、未经甲方认可、超出设计图纸范围及因乙方原因造成返工的工作量，甲方不予计量。业主不给予计量的工程项目、工程数量以及设计变更，甲方亦不予计价，由乙方自行承担费用。”第7.5条约定：“劳务报酬支付的方式和时间：乙方根据甲方计量时间要求在计量前将已完成的工程量报送甲方，甲方对乙方按技术交底和现场指令施工并达到质量标准要求的已完工程量进行核实，并上报给业主。甲方依据业主计量批复及支付情况，对乙方的劳务报酬进行计价和支付，支付的比例为：每个地库封顶，支付已完工程总价的70%；每个地库上组团别墅工程全部封顶，支付已完工程总价的75%；每个地库存组团工程全部完工，支付已完成工程总价的75%；每个地库组团全部单体工程四方验收合格（并竣工资料取得档案馆回执），支付至该组团已完工程总价的85%；竣工结算后，支付到已完工程总价的95%；剩余5%做为质量保证金，待保修期满并经业主审计结束后扣除缺陷修复费等所有应由乙方负担的费用后剩余部分无息返还。”2013年8月8日中铁第三公司向周香培下发通知，主要内容为：由于目前我项目业主资金紧张，致使项目无法继续正常施工，截止2013年7月底，现场各工序均处于停工状态，劳务人员已全部离场，何时复工待项目部与业主明确后再行通知。周香培承包上述工程后因拖欠材料款等费用，中铁第三公司多次涉诉，并依据生效的民事判决为周香培承包工程垫付各种费用共计5566807.16元，即（2015）皇民三初字第145号民事判决所确定本案中铁第三公司给付被告周香培拖欠沈阳市承恒豪创建材商贸中心钢材款1647088.89元、违约金952804.27元，此案后续执行费用包含案件受理费19624元、保全费5000元、执行费28645元，合计2653162.16元；（2016）辽01民终7649号民事判决确定本案中铁第三公司给付本案周香培拖欠魏玉飞脚手架租赁费金额1835957.17元（周香培使用期间签字确认的租金为621765.8元）、2015年10月起至2016年6月12日期间租费337594.96元、返还赔偿629808元，此案后续执行费用案件受理费35817元、保全费5000元、二审案件受理费35817元，合计2491723元；（2015）浑南民三初字第00128号民事判决确定本案中铁第三公司给付本案周香培拖欠刘茂辉可租凭费用132550元、利息8596元，此案后续执行费用包含一审诉讼费3122元、二审受理费5231元、执行费2064元，合计146332元；（2016）辽0103民初5550号民事判决确定给付金额275590元。2016年3月9日中铁第三公司、周香培双方签订《代付款协议书》，主要内容为：周香培同意将中铁第三公司依据法院判决支付给沈阳市承恒豪创建材商贸中心钢材款1647088.89元在工程款中予以扣除。2016年5月25日周香培向中铁第三公司出具《承诺书》，主要内容为周香培同意中铁第三公司依据法院判决支付给魏玉飞的脚手架租金中的一部分，即自租赁之日起至2013年8月31日之前施工期所产生的租赁费（经判决认定此部分费用为621765.8元）及负责返还判决第四条中提及的钢管、扣件等或赔偿相应价款（生效判决赔偿629808元）在工程款中予以扣除；2016年7月14日周香培向中铁第三公司出具《承诺书》，主要内容是周香培在施工过程中拖欠抚顺博晟商品混凝土公司商混款275590元在工程款予以扣除。庭审时周香培亦表示对因其拖欠货款和租金本金部分同意在工程款中扣除，具体金额为3306802.69元（1647088.89元＋621765.8元＋629808元＋132550元＋275590元）；对于所产生的利息、执行费用、保全费用、违约金、诉讼费用等共计2260004.47元不同意支付。周香培签字确认的《棋盘山项目施工一队付款明细》显示中铁第三公司已给付周香培工程款18344758.25元，因该明细表中包含（2015）皇民三初字第145号民事判决已执行完的货款1647088.89元，故扣除该笔货款后中铁第三公司共计支付给周香培其他工程款16697669.36元，该工程款与中铁第三公司为周香培垫付的货款和租金3306802.69元，合计金额为20004472.05元。庭前经一审法院委托鉴定机构对周香培承包工程已完成工程造价进行了鉴定，鉴定定案金额为19211026.42元；劳务承包合同中约定总包收取施工队管理费用为工程总价的8%，即管理费为1536882.11元，鉴定费用为400000元。现中铁第三公司支付相关费用后向周香培主张超拨款，双方协商未果，诉至法院。一审法院认为，劳务承包合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。合同中约定，本案中铁第三公司作为甲方应当按时支付周香培（合同乙方）资金。周香培承包的工程因不可归责于周香培的原因而终止，从中铁第三公司提供的明细表可以看出，周香培施工过程中以中铁第三公司的名义对外拖欠的材料款和租金，中铁第三公司没有及时拨付导致其涉诉，并产生额外的违约金、利息、保全费、诉讼费等费用，该部分损失与周香培无关，且中铁第三公司涉诉后，没有按照生效判决及时履行金钱给付的法律责任，导致后续利息、执行费用、保全费用等费用的产生，结合周香培向中铁第三公司出具的承诺书，故一审法院认定中铁第三公司依据判决书中给付第三方的本金及部分租金从周香培的工程款中予以扣除，具体金额为3306802.69元，中铁第三公司的已拨款应为20004472.05元（3306802.69元+16697669.36元）。综上，超拨款应为中铁第三公司已拨款减去工程造价加上周香培应支付给中铁第三公司工程造价8%的管理费，金额为2330327.74元（20004472.05元-19211026.42元+1536882.11元）。关于中铁第三公司主张的自2015年12月28日起支付超拨款利息的诉讼请求，该日期为中铁第三公司第一次针对劳务合同涉诉案件被执行的日期，一审法院认为，超拨款的利息起算时间应当自本案提起诉讼之日起，故应为2017年5月12日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条之规定，判决如下：一、周香培于本判决生效之日起十日内给付中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司超拨款2330327.74元；二、周香培于本判决生效之日起十日内给付中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司超拨款2330327.74元的利息（自2017年5月12日起至周香培实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司其他诉讼请求及周香培的抗辩。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43282元，由周香培负担25443元，由中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担17839元；鉴定费202000元，由中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担101000元，由周香培负担101000元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程因中铁第三公司于2013年8月8日单方下发通知而停工，此时该公司应及时对外拨付周香培以其名义对外拖欠的材料款和租金，但其并未履行而产生诉讼，该责任应由中铁第三公司承担，一审法院未支持其提出的因诉讼而产生的违约金、利息、保全费、诉讼费等费用正确，对中铁第三公司提出的上诉理由，本院不予支持。综上，中铁第三公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第一项：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43282元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 刚审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一八年八月二十三日法官助理吕志真书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；