.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1409、1431号上诉人（原审原告、被告）：耿永利，住河北省定州市。委托诉讼代理人：耿文波（系耿永利哥哥），住河北省定州市。委托诉讼代理人：耿永波，河北方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘利峰，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人耿永利因与被上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）因劳动争议二案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2664、2721号民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2018年5月15日、17日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人耿永利委托诉讼代理人耿文波、耿永波，被上诉人兴吉隆泰公司委托诉讼代理人刘利峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿永利上诉请求：依法判令兴吉隆泰公司向耿永利给付如下工伤待遇和损失：1、支付自2014年8月31日-2017年2月24日期间护理费178800元；2、支付交通费5000元；3、支付自2014年8月31日-2014年11月15日期间伙食费7500元；4、支付自2014年6月15日-2017年2月24日期间工资145500元；5、支付自2017年2月24日起的伤残津贴，每月2700元，按月支付（当地政府对伤残津贴上调的，按同等上调比例上调耿永利工伤津贴）；6、支付2016年8月7日-8月31日住院期间：医疗费32787元、伙食费2500元、护理费5000元等费用；7、一次性伤残补助金72000元；8、诉讼费用由兴吉隆泰公司承担。事实和理由：2014年6月15日，耿永利到兴吉隆泰公司呼和浩特通顺街小学圣经学校施工地开始工作。2014年8月31日下午6点左右，耿永利在工地开搅拌机工作时，被塔吊上的木板坠落砸头上，当场颅骨粉碎性骨折昏迷，被送内蒙古医科大学附属医院手术。医院诊断：急性重型开放性颅脑损伤1、双额部，左颞脑挫裂伤，硬膜下、外血肿；2、蛛网膜下腔出血：3、双额颞骨，右额窦前后壁，前中颅窝底，右侧颧弓，舌骨右侧骨折；4、气颅；5、双侧额部皮肤裂伤；6、左侧额颞，右侧额部颅骨缺损修补术后；7、眼外直肌不全麻痹，留下智力损伤、癫痫、复视等严重后遗症。2016年7月14日，呼和浩特市人力资源和社会保障局认定工伤。2017年2月24日经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。据玉泉区住建局书面答复，此工程为违建。兴吉隆泰公司未与耿永利签订书面劳动合同。事故发生后，兴吉隆泰公司未依法给付耿永利的诉请工伤待遇和赔偿损失，给耿永利造成重大伤害和经济损失。一审法院判决事实不清，适用法律错误。兴吉隆泰公司辩称，对于耿永利提出的共计七项上诉请求，一审法院对七项请求作出的判决是正确的。对于事实理由部分，对于耿永利陈述的基本事实是认可的；耿永利在兴吉隆泰公司工作受伤的事实是认可的。耿永利向一审法院起诉请求：1、判令兴吉隆泰公司向耿永利支付自2014年8月31日-2017年2月24日期间护理费178800元；2、兴吉隆泰公司支付耿永利交通费5000元；3、兴吉隆泰公司支付耿永利自2014年8月31日-2014年11月l5日期间伙食费7500元；4、兴吉隆泰公司支付耿永利自2014年6月15日-2017年2月24日期间工资145500元；5、兴吉隆泰公司支付耿永利自2017年2月24日起的伤残津贴，每月2700元，按月支付（当地政府对伤残津贴上调的，按同等上调比例上调耿永利工伤津贴）；6、兴吉隆泰公司支付耿永利2016年8月7日-8月31日住院期间：医疗费32787元、伙食补助费2500元、护理费5000元；7、兴吉隆泰公司支付耿永利一次性伤残补助金72000元。兴吉隆泰公司向一审法院起诉请求：1、判令兴吉隆泰公司不承担给付耿永利交通费1000元；2、兴吉隆泰公司给付耿永利工资32821.2元、一次性伤残补助金26743.2元，核减已经给付的4万元。一审法院认定事实：耿永利于2014年6月15日开始在兴吉隆泰公司呼和浩特市玉泉区通顺街小学圣经学校工地担任搅拌机操作工，双方未签订劳动合同，也没有缴纳社会保险费。2014年8月31日下午6时左右，耿永利在工作时受伤，被送往内蒙古医科大学附属医院救治，诊断为：急性重型开放式颅脑损伤。2014年8月31日至2014年10月5日住院治疗35天，出院医嘱：定期复查，神经外科随访。2016年7月14日，经呼和浩特市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年2月24日，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为：劳动功能障碍伤残等级六级，属大部分丧失劳动能力；生活自理障碍等级无。兴吉隆泰公司未支付耿永利2014年6月15日至8月31日期间的工资。耿永利住院期间，兴吉隆泰公司派员工给付其4万元。耿永利出院后未要求兴吉隆泰公司安排工作，兴吉隆泰公司也未安排其工作。耿永利向呼和浩特市玉泉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出玉劳人仲裁字（2017）第184号仲裁裁决书，双方均不服，诉至该院。一审法院认为，耿永利在工作中受伤，被认定为工伤且构成六级伤残，兴吉隆泰公司未给耿永利缴纳社会保险，应当按照工伤保险待遇的项目和标准向耿永利支付各项费用。关于耿永利主张的2014年9月1日至2017年2月24日期间的陪护费，因耿永利住院治疗35天，此期间的陪护费应予支持，按照呼和浩特市2013年度职工月平均工资4052元的70%计算，具体数额为4564元（4052元÷21.75天×35天×70%）。兴吉隆泰公司称由公司安排员工陪护，但未提供证据予以佐证，该院不予采信。出院后的陪护费没有医嘱，且劳动能力鉴定书鉴定结论为生活自理障碍等级无，因此，出院之后的陪护费不应支持。关于交通费，耿永利提供的票据与其住院的时间不符，但考虑到耿永利居住在河北省定州市，来往呼和浩特市必然会产生交通费用，该院酌情支持1000元。关于住院伙食补助费，根据《呼和浩特市人民政府关于贯彻执行〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉有关事宜的通知》第四条第一项的规定，工伤职工在统筹地区内住院伙食补助费标准为每人每天15元。住院伙食补助费为525元（35天×15元/天）。关于2014年6月15日至2017年2月24日期间的工资，2014年6月15日至2014年8月31日期间，耿永利为兴吉隆泰公司提供了劳动，应当取得报酬。耿永利因工伤治疗期间，享受停工留薪期待遇，此期间原工资待遇不变。根据耿永利的伤残情况，可以享受24个月的停工留薪期待遇。因无法确定耿永利的工资数额，按照呼和浩特市2013年度职工月平均工资4052元计算。兴吉隆泰公司应当支付耿永利2014年6月15日至2016年8月31日共计26.5个月的工资107378元（4052元×26.5个月）。2016年9月以后的工资没有法律依据，不予支持。关于伤残津贴，耿永利伤残等级鉴定后未要求兴吉隆泰公司安排工作，也没有提供证据证明难以安排工作的情形，耿永利可先向兴吉隆泰公司要求安排工作，在难以安排的情况下再主张伤残津贴。关于2016年8月7日至8月31日住院期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费，根据耿永利提供的住院病历，此次住院是因为骑摩托车摔伤所致，并非工伤，因此，对该项请求，该院不予支持。关于一次性伤残补助金，耿永利因工致残被鉴定为六级伤残，兴吉隆泰公司应当支付其16个月工资的一次性伤残补助金，兴吉隆泰公司称其公司上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，但仅提供了呼和浩特市社会保险费基数申报核定花名册，未提供其公司实际发放工资的证据，该院不予采信，因无法确定耿永利的工资数额，按照呼和浩特市2013年度职工月平均工资4052元计算，一次性伤残补助金的数额为64832元（4052元×16个月）。耿永利住院期间，兴吉隆泰公司派员工给付其4万元，并称给付的是生活费，耿永利称是医疗费，双方均提供证据证明该4万元的性质，但耿永利收到4万元属实，应当从其主张的费用中核减。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条第三款、第三十条第一款、第二款、第三十六条第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、兴吉隆泰公司于本判决生效后十日内支付耿永利住院期间陪护费4564元、交通费1000元、住院伙食补助费525元、工资107378元、一次性伤残补助金64832元，以上共计178299元，核减已支付的4万元，再支付138299元。二、驳回耿永利关于支付伤残津贴的诉讼请求。三、驳回耿永利关于支付2016年8月7日至8月31日住院期间医疗费32787元、伙食补助费2500元、护理费5000元的诉讼请求。案件受理费5元，免于缴纳。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：耿永利请求兴吉隆泰公司支付护理费、交通费、伙食费、工资、伤残津贴、2016年8月7日-8月31日期间医疗费、2016年8月7日-8月31日期间伙食补助费、2016年8月7日-8月31日期间护理费、一次性伤残补助金具体数额是否有事实及法律依据。针对本案争议焦点，耿永利于2014年8月31日在工地工作期间受伤的情形已被呼和浩特市人力资源和社会保障局认定为工伤，且兴吉隆泰公司在耿永利入职后未为其依法缴纳工伤保险，故依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定兴吉隆泰公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向耿永利支付费用，耿永利请求兴吉隆泰公司支付相应的护理费、交通费、伙食费、工资、一次性伤残就业补助金有事实及法律依据。至于上述费用的具体数额，根据呼和浩特市2013年度职工月平均工资4052元的计算基数，兴吉隆泰公司应当按比例、住院天数、工伤治疗期间、伤残等级支付耿永利住院期间陪护费4564元、住院伙食补助费525元、工资107378元、一次性伤残补助金64832元。一审法院经综合考虑耿永利异地到呼和浩特市必然产生的交通费，酌定由兴吉隆泰公司支付耿永利交通费1000元正确。关于耿永利请求兴吉隆泰公司支付2016年8月7日-8月31日住院期间：医疗费32787元、伙食补助费2500元、护理费5000元事宜，耿永利提交证据并不能证明是因治疗工伤而产生费用，一审法院未予支持该请求正确。关于耿永利请求兴吉隆泰公司支付伤残津贴事宜，双方并未就安排工作进行最终协商，且耿永利在呼和浩特市玉泉区人民法院另一案中已提出相应请求，本案未予支持该请求并无不当。综上所述，耿永利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长巴特尔仓审判员何建军审判员蔡世杰二〇一八年八月八日书记员王侯