福建省霞浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0921刑初15号 公诉机关霞浦县人民检察院。 被告人许岩，男，1972年1月26日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省仙游县，住霞浦县。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月25日被霞浦县公安局取保候审，2017年11月24日被霞浦县人民检察院取保候审，2018年1月5日被本院取保候审。 辩护人伍孝信，福建建达（霞浦）律师事务所律师。 辩护人苏惠琴，福建建达（霞浦）律师事务所实习律师。 霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2018]5号起诉书指控被告人许岩犯销售假药罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人许岩及其辩护人伍孝信、苏惠琴到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年10月份，被告人许岩在未获得药品经营许可的情况下，通过网络以人民币36元的价格购买一盒“金汉子”（内有36粒药丸），后摆放于其在霞浦县经营的“老东方”成人用品店内销售。期间，被告人许岩以人民币2元的价格向他人出售1粒该药丸。2016年10月28日15时许，公安机关在该店内当场查扣35粒尚未销售的“金汉子”药丸，并抓获被告人许岩。经宁德市食品药品监督管理局认定，上述被查扣的35粒“金汉子”药丸按假药论处。 就上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1、证人阮某1证言；2、霞浦县公安局出具的被告人到案经过、情况说明、查询违法犯罪记录情况说明、扣押清单、被告人许岩人员基本信息等书证；3、涉案“金汉子”药品照片；4、宁德市食品药品监督管理局出具的关于“金汉子”是否认定为假药的复函；5、现场勘验笔录、现场图、现场照片；6、霞浦县公安局现场检查笔录；7、被告人许岩供述与辩解。因此，公诉机关认为，被告人许岩违反国家药品管理秩序，销售假药，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人许岩对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人伍孝信、苏惠琴提出的辩护意见是：起诉书指控的部分罪责失实，适用法律不当，依法应宣告被告人许岩无罪。 经审理查明，2016年10月份，被告人许岩在未获得药品经营许可的情况下，通过网络以人民币36元的价格购买一盒“金汉子”（内有36粒药丸），后放置于其在霞浦县经营的“老东方”成人用品店内销售。期间，被告人许岩以人民币2元的价格向他人出售1粒该药丸。2016年10月28日15时许，公安机关在该店内当场查获该盒“金汉子”（内有35粒药丸），并抓获被告人许岩。经宁德市食品药品监督管理局认定，上述被查获的35粒“金汉子”药丸按假药论处。 在本院审理期间，被告人许岩退出违法所得人民币2元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、证人阮某1证言，证实其系许岩妻子。其丈夫许岩经营的“老东方”成人用品店位于霞浦县，其从来没有去过该店铺，是许岩一个人在经营，平时也是他一个人在管理和看店，听许岩说该店铺主要是经营成人用品之类的东西，许岩自己没有食用壮阳之类的产品。 2、霞浦县公安局现场检查笔录、涉案“金汉子”药品照片、扣押清单、霞浦县公安局出具的被告人到案经过，证实2016年10月28日15时许，霞浦县公安局松城派出所民警及霞浦县市场监督管理局的工作人员联合对霞浦县“老东方”成人用品店依法检查时，在该店铺柜台抽屉内查获一盒外包装为“金汉子”的壮阳药并予以扣押，该盒被查获的“金汉子”内包装有35粒金黄色胶囊，民警对该店主许岩进行询问时，该店主许岩无法提供外包装为“金汉子”的壮阳药的正规进货手续，随后民警依法口头传唤许岩到霞浦县公安局松城派出所接受进一步调查。 3、宁德市食品药品监督管理局出具的关于“金汉子”是否认定为假药的复函，证实经宁德市食品药品监督管理局认定，上述被公安机关查获的35粒“金汉子”药丸按假药论处。 4、霞浦县公安局查询违法犯罪记录情况说明，证实经公安机关民警使用公安信息化系统进行查询，未发现被告人许岩有违法犯罪记录。 5、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场状况。 6、福建省政府非税收入票据，证实被告人许岩在本院审理期间退出违法所得人民币2元。 7、被告人许岩人员基本信息，证实被告人许岩在犯罪时已达法定刑事责任年龄。 8、被告人许岩供述，证实了上述犯罪事实。 上述证据，本院予以确认。 对于辩护人伍孝信、苏惠琴提出起诉书指控的部分罪责失实，适用法律不当，依法应宣告被告人许岩无罪的辩护意见。经查，在案证据证实，被告人许岩在未获得药品经营许可的情况下，通过网络以人民币36元的价格购买一盒“金汉子”（内有36粒药丸），后放置于其经营的“老东方”成人用品店内销售，期间，以人民币2元的价格向他人出售1粒该药丸的事实，其行为符合销售假药罪的构成要件，已构成销售假药罪。销售假药罪在犯罪形态上属于行为犯，只要实施了销售假药的行为，即构成犯罪。故辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人许岩明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人许岩到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人许岩在本院审理期间已退出全部违法所得，可酌予从轻处罚。综合以上情节，对被告人许岩可从轻处罚并宣告缓刑。辩护人提出起诉书指控的部分罪责失实，适用法律不当，依法应宣告被告人许岩无罪的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人许岩犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人许岩退出的违法所得人民币2元，予以没收，上缴国库；扣押于霞浦县公安局的35粒“金汉子”药丸，予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈晓红 人民陪审员  曾凤杰 人民陪审员  姚鸿建 二〇一八年二月二日 书 记 员  梁妍岑 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国药品管理法》 第四十八条禁止生产（包括配制。下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。