内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内09民终71号上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行，住所地乌兰察布市集宁区。负责人：薛岭，该分行行长。委托诉讼代理人：贾义平，该分行监察室主任。委托诉讼代理人：李令华，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵俊，男，汉族，1965年11月14日出生，现住乌兰察布市察右前旗土贵乌拉镇。委托诉讼代理人：赵雪华，女，汉族，1966年11月17日出生，现住乌兰察布市察右前旗土贵乌拉镇，系被上诉人赵俊妻子。上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行因与被上诉人赵俊劳动争议纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2017）内0926民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月04日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行的委托诉讼代理人贾义平、李令华，被上诉人赵俊及其委托诉讼代理人赵雪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行上诉请求：依法撤销（2017）内0926民初412号民事判决第二、三、四项判决内容,并依法改判。事实和理由：一、本案已超劳动仲裁时效,不应当被立案受理。双方已于2012年3月30日依法解除劳动合同,而被上诉人于2015年1月才提起劳动仲裁，超过了一年的仲裁时效,一审法院对仲裁时效既没有查明,也没有认定。二、被上诉人在2004年8月至2006年7月任察右前旗支行总会计期间，由于其严重失职，对支行的会计核算工作的管理和监督失控，未履行及未正确履行监督检查职责，发生了个人金融业务部主任卢某某挪用公款刑事案件和由于员工违规操作引发四起储蓄合同纠纷案件，以及前旗支行营业室主任郑某、柜员姚某某违规开立虚拟账户、公款私存、将借款借给他人使用等严重问题，造成直接经济损失219万元的严重损害后果。三、一审法院对本案认定事实有误。首先,对被上诉人赵俊在担任前旗支行总会计期间所发生的刑事犯罪案件、四起民事案件和所造成的损失是否承担责任,以及前旗支行营业室主任郑某、柜员姚某某违规开立虚拟账户、公款私存、将借款借给他人使用等问题，没有进行认定；其次,对《关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定》因使用改制前的公章,认定该决定不发生法律效力,缺乏法律依据。四、一审法院依据2014年乌兰察布市在岗职工月平均工资标准计算被上诉人工资等各项损失,缺乏法律依据。2012年3月30日上诉人作出解除与被上诉人劳动合同关系,应当依据被上诉人在2011年4月到2012年3月计十二个月的平均工资为依据计算，而不应当依据2014年乌兰察布市在岗职工月平均工资计算。五、一审法院认定上诉人支付赔偿金缺乏事实根据和法律依据。被上诉人赵俊自2006年9月28日被用人单位作出开除处分之后至今没有向用人单位提供劳务。但在此期间的工资收入一直由前旗法院执行到2012年3月,期间被上诉人的工资收入没有受到损失。依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定,是指用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的处罚性规定。本案是因员工违反用人单位规章制度,给用人单位造成巨大损失和损害后果,由用人单位单方解除劳动合同关系而发生的争议和纠纷,不适用克扣或者无故拖欠劳动者工资的有关规定。所以,一审法院判决上诉人支付赔偿金的认定缺乏事实根据和法律依据。综上所述,请求二审依法支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。赵俊辩称，一、答辩人诉上诉人劳动争议一案不存在超出法定申请时效的问题。2012年3月30日上诉人解除与答辩人的无固定期限劳动合同，答辩人在收到《解除劳动合同通知书》后在法定期限内向察右前旗劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2013年3月28日该委向答辩人送达了《补充证据通知书》，认为尚未具备立案条件，要求答辩人在15日内补充相应证据。2013年4月12日该委又向答辩人送达了前劳人仲定字（2013）2号决定书，决定延期立案。以上事实可以看出，本案不存在超出法定时效的情形，2015年4月10日察右前旗劳动人事争议仲裁委员会对本案进行了审理。二、上诉人解除与答辩人的劳动关系缺乏事实和法律依据。答辩人在担任总会计期间发生卢某某事件，上诉人从而解除与答辩人的劳动关系。后经过察右前旗劳动人事争议仲裁委员会、察右前旗人民法院、乌兰察布市中级人民法院认定，上诉人解除与答辩人的劳动关系属无效行为。期间在没有新证据和事实的情况下，上诉人又以同一事实和理由解除与答辩人的劳动关系没有事实和法律依据。三、用人单位为其员工缴纳社会保险是劳动关系存续期间的法定职责。四、既然上诉人单方解除劳动合同违法，上诉人应该给予劳动者经济补偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告的仲裁申请已经超过了法定申请时效，驳回被告的仲裁申请请求；2、依法判令原告作出的解除与赵俊的劳动合同关系合法有效；3、依法判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金115680元；4、依法判令原告不需要向社会保险行政部门或住房公积金管理中心为被告寻求解决社会保险、住房公积金等费用；5、依法判令原告不需要支付被告的薪金147173元；6依法判令原告不需要支付被告未及时足额支付劳动报酬的赔偿金147173元。一审法院经审理查明，1988年7月份被告赵俊被分配到中国工商银行察右前旗支行工作。在2004年8月至2006年7月任察右前旗支行总会计期间，察右前旗支行发生了员工挪用公款的刑事案件和部分员工违规办理业务的民事纠纷。2012年3月30日，原告工商银行召集行长办公会议、职工代表大会表决通过对被告赵俊解除劳动合同关系的决定，下发工银乌发[2012]101号“关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定”的文件，以“赵俊担任前旗支行总会计期间，由于严重失职，对支行的会计核算工作的管理和监督失控，未履行监督检查职责，对支行业务人员违规行为和后果负有监督检查责任，造成发生个人金融业务部主任卢某某挪用公款176405.42元的刑事案件和由于员工违规操作引发四起储蓄合同纠纷案件，以及前旗支行营业室主任郑某、柜员姚某某违规开立虚拟账户、公款私存将存款借给他人使用等问题，直接经济损失2312811.42元的严重损害后果，对此，赵俊作为支行总会计违反了《中国工商银行总会计工作规定》（工银发[2000]80号）总会计职责范围（二）、10、（三）和《中国工商银行会计业务处理事权划分办法》（工银办[2000]396号）第三章第八条第三项规定。依据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）项、《劳动合同法》第三十九条第（三）项及《劳动合同书》第十八条第（四）项的规定，由市分行行长办公会议研究决定，解除赵俊事实劳动合同关系。”2012年3月30日原告工商银行向被告赵俊送达加盖“中国工商银行乌兰察布分行”公章的解除劳动合同决定书。被告赵俊不服该决定，于2013年3月27日向察右前旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，察右前旗劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月28日给被告赵俊送达补充证据通知书，2013年4月12日作出前劳人仲字[2013]2号《察右前旗劳动人事争议仲裁委员会决定书》，决定延期立案；2015年1月5日被告赵俊又向察右前旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月5日察右前旗劳动人事争议仲裁委员会作出前劳人仲字[2015]2号《察右前旗劳动人事争议仲裁委员会决定书》，决定对此案重新立案处理；2015年7月25日作出前劳人仲字[2015]2号《察右前旗劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决为“一、确认被申请人违反《劳动合同法》解除劳动合同，并且劳动合同已经不能继续履行；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金115680元；三、对于申请人要求的社会保险金，应当由被申请人向社会保险行政部门为申请人寻求解决；四、申请人申请的福利费本委不予支持；五、被申请人向申请人支付所欠薪酬147173元；六、由被申请人向申请人支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金147173元。以上共计410026元。”工商银行不服该仲裁裁决向一审法院提起了诉讼。另查明，中国工商银行乌兰察布分行进行改制，并于2005年10月28日将中国工商银行乌兰察布分行名称变更为中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行。原告工商银行从2006年9月至今未给被告赵俊安排工作岗位。被告赵俊的工资已被一审法院执行到2012年3月份。一审法院认为，2012年3月30日，中国工商银行乌兰察布分行作出工银乌发[2012]101号“关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定”。2005年10月28日中国工商银行乌兰察布分行变更为中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行，该解除事实劳动合同关系虽经行长办公会议、职工代表大会的法定程序通过，但加盖的公章是改制前的公章，原告工商银行称因企业庞大，改制后更换公章程序复杂，电子印章一直沿用原有公章，但无证据证明，实属主体不合适。原告工商银行下发工银乌发[2012]101号关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定不发生法律效力。但由于原告工商银行从2006年9月至今未给被告赵俊安排工作岗位，致使劳动合同无法履行，故应解除双方的劳动合同关系。因被告赵俊不再担任察右前旗支行总会计职务，要求以总会计的工资标准支付其工资，不符合相关工资待遇的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，一审法院认为以[2015]2号《察右前旗劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》上一年度即2014年乌兰察布市在岗职工平均工资4175.67元计算为宜，原告工商银行已给付被告赵俊工资截止2012年3月份，从2012年4月到2015年7月依法应予给付被告赵俊经济补偿等费用，故原告工商银行给付被告赵俊经济补偿112743.09元[27个月（1988年—2015年）×4175.67元/月(2014年乌兰察布市在岗职工月平均工资）]、补足被告赵俊的薪金167026.8元[40个月(2012年4月-2015年7月)×4175.67元/月]。因原告工商银行未按劳动合同约定足额支付被告赵俊的劳动报酬，故原告工商银行应支付被告赵俊未足额支付劳动报酬的赔偿金167026.8元。原告工商银行应按照中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行在职职工的标准和种类给被告赵俊缴纳社会保险等相关费用，个人应承担部分由被告赵俊承担。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行与被告赵俊的劳动合同关系；二、原告中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行于本判决生效后三十日内给付被告赵俊经济补偿112743.09元、薪金167026.8元、赔偿金167026.8元，合计446796.69元；三、原告中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行在本判决生效后三十日内按照中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行在职职工的标准和种类给被告赵俊缴纳社会保险等相关费用，个人应承担部分由被告赵俊承担；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、案件受理费10元，由原告中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实基本一致,本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议关键系被上诉人赵俊于2015年1月提起劳动仲裁是否超过仲裁时效期间，以及上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行于2012年3月30日解除与被上诉人赵俊的劳动关系，是否属于违法解除劳动合同。关于被上诉人赵俊申请劳动仲裁是否超过仲裁时效期间的问题。2012年3月30日上诉人向赵俊送达解除劳动合同决定书，赵俊于2013年3月27日向察右前旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年3月28日给赵俊送达补充证据通知书；2013年4月12日作出前劳人仲字［2013］2号仲裁决定书，决定延期立案；2015年1月5日作出前劳人仲字［2015］2号仲裁决定书，决定对此案重新立案处理；2015年7月25日作出前劳人仲字［2015］2号仲裁裁决。从上述时间可以看出，赵俊申请劳动仲裁未超出法律规定的仲裁时效。上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行对察右前旗劳动人事争议仲裁委员会的仲裁流程提出质疑，认为上述事实不真实，但无相关依据予以证实，故本院对上诉人请求确认被上诉人赵俊申请仲裁已超出时效的请求不予支持。关于上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行是否存在违法解除劳动合同的情形。上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行主张赵俊在担任察右前旗支行总会计期间,由于严重失职,对支行的会计核算工作的管理和监督失控，未履行监督检查职责，对支行业务人员违规行为和后果负有监督检查责任，给用人单位造成严重财产损失，主张按照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）、（三）项的规定，解除与赵俊的劳动关系。对此，从用人单位解除劳动合同的原因看，被上诉人赵俊担任察右前旗支行总会计期间，未履行监督检查职责，造成多人利用职务便利违法、违规办理金融业务,给用人单位造成财产损失。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定用人单位可以解除劳动合同的情形有：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损失的。本案中，被上诉人赵俊非违法、违规办理金融业务的直接责任人员，其作为支行总会计，履行的是监督检查职责，由于疏于管理发生上述事件，显然与《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于用人单位可以解除劳动合同的情形不同，赵俊的行为应属于不能胜任本职工作的情形。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同”。上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行在被上诉人不能胜任工作的情况下，未进行培训或调整工作岗位，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）、（三）项的规定直接解除与赵俊的劳动合同，违反上述法律规定，属于违法解除劳动合同。一审法院以工银乌发［2012］101号“关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定”加盖的公章是改制前的公章，认定关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定不发生法律效力。用人单位沿用改制前的公章，并不影响解除劳动合同的效力，解除劳动合同的主体始终为与赵俊形成劳动关系的的中国工商银行乌兰察布分行，故一审法院对此认定不当。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行合同或者已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条规定“用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行自2006年作出开除决定后，双方事实上已不能正常履行劳动合同，故应以上诉人2012年3月30日作出“关于解除赵俊事实劳动合同关系的决定”的时间作为双方劳动关系解除时间，用人单位应当支付非法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。按照相关法律规定，被上诉人赵俊连续工龄应为1988年7月份至2012年3月30日，以解除劳动合同前十二个月的平均工资3078.66元[（2011年社平工资2956.5×9+2012年社平工资3455.08×3）÷12]为标准，按照24个月双倍计算经济补偿金为147775.68元。一审法院判决用人单位承担给付赔偿金的责任，另行计算经济补偿金无相关法律依据。另，上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行自2012年3月30日解除劳动合同，未支付被上诉人赵俊赔偿金等相关费用至今已历时多年，相关损失客观存在，故本院按照中国人民银行同期贷款利率对该损失酌情予以支持。被上诉人赵俊主张用人单位缴纳相关社会保险，因劳动关系存续期间社会保险属于社会保险行政部门强制征缴范围，不属于本案民事审理范围，被上诉人可另行主张。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销察哈尔右翼前旗人民法院（2017）内0926民初412号民事判决；二、上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行与被上诉人赵俊劳动合同关系自2012年3月30日解除；三、上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行给付被上诉人赵俊赔偿金147775.68元。上述款项于本判决生效后十日内履行，并按照中国人民银行同期贷款利率从2012年3月30日计算相应利息至给付时止。四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行负担。本判决为终审判决。审判长 邓 华审判员 王凤兰审判员 王小琪二〇一八年二月二十三日书记员 孙跃飞