西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初6602号原告：杜金玲，女，汉族，1973年11月5日出生，籍住陕西省岐山县蔡家坡镇解放路****楼******，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张志娟，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫斌，陕西方强律师事务所实习律师。被告：张爱梅，女，汉族，1970年11月18日出生，住西安市，住西安市新城区v>第三人：陕西正大森立环境科技有限公司，住所地：西安市雁塔区电子城电子西街**西京国际电气中心A1011。法定代表人：张爱梅，该公司总经理。第三人：陕西正大环保科技有限公司，住所地：西安市高新区电子工业园电子西街**西京国际电气中心A1011。法定代表人：张爱梅，未担任职务。委托诉讼代理人：张晓博，男，汉族，1974年10月14日出生，籍住陕西，籍住陕西省岐山县蔡家坡镇解放路****楼******市雁塔区，该公司总经理。原告杜金玲诉被告张爱梅、第三人陕西正大森立环境科技有限公司及陕西正大环保科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜金玲及其委托诉讼代理人张志娟、闫斌，被告张爱梅、第三人陕西正大森立环境科技有限公司（以下简称“正大森立”）的法定代表人张爱梅、陕西正大环保科技有限公司（以下简称“正大环保”）的法定代表人张爱梅及其委托诉讼代理人张晓博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜金玲诉称，2008年8月6日，正大环保经工商部门批准依法成立，注册资本2000万元，张爱梅、杨晓龙为公司股东，张爱梅为法定代表人并任执行董事，杨晓龙任监理，公司主要经营范围为：环保监测仪表及试剂、环保设备、智能控制设备、节能设备、计算机系统软硬件产品的研发、生产、销售等。2011年10月10日，正大环保召开股东会议，决议杜金玲受让杨晓龙10%的出资额、张爱梅80%出资额成为公司股东。后正大环保一直稳定经营，直至2017年，杜金玲发现张爱梅开始怠于经营，且不断笼络公司核心技术人员，孤立其他股东，并于2017年10月23日未经股东会决议，擅自成立同业竞争的正大森立，正大森立注册资本人民币360万元，张爱梅为法定代表人并任执行董事兼总经理职务，主要经营范围为：生态环境治理设备、材料、仪器的研发与销售；计算机软件及物联网信息化系统的开发、集成与技术服务；环保治理及生态修复工程的设计、施工及技术咨询等。正大森立成立后，张爱梅仍继续参与正大环保的正常经营，利用其法定代表人兼执行董事之职务不断吸纳正大环保骨干人员，为正大森立谋求商业机会，直接或间接造成了正大环保的经营损失。杜金玲先后多次与其沟通协商，均未有实际效果，眼看正大森立日益兴盛，正大环保日益衰微，杜金玲身为公司股东难以坐视。2018年3月22日，杜金玲根据相关法律规定致书正大环保监事杨晓龙，请求杨晓龙依法代表公司提起对张爱梅的诉讼，后杨晓龙以对事件具体细节不详为由书面回复并拒绝起诉。杜金玲认为张爱梅作为正大环保法定代表人、执行董事兼总经理，身为公司高管在外自行设立具有同业竞争的公司，吸纳正大环保骨干人员的行为违反了公司所负的法定忠实义务，违反了公司高级管理人员的同业禁止规定，违反了公司章程上所约定的基本义务，并直接或间接造成了正大环保各项经营损失。故诉至法院，请求判令：1、被告张爱梅立即停止侵权行为（即在被告陕西正大环境科技有限公司从事的经营活动）。2、被告张爱梅赔偿第三人正大环保损失人民币10万元（暂估金额，以最终确认实际金额为准），经营同类竞争企业期间所得归第三人正大环保所有。3、本案案件受理费由被告承担。被告张爱梅辩称，一、杜金玲所述侵权和赔偿损失毫无根据，纯属无中生有、另有所图。首先，其没有实施侵权行为的必要和过错。张爱梅现在陕汽集团从事技术工作，为技术干部、高级工程师，工作和收入稳定。2008年正大环保成立，虽作为法定代表人，但从设立至今没有参与公司经营管理，公司的实际管理者为弟弟张晓博和杜金玲（双方为夫妻关系）。张晓博和弟媳杜金玲是本案第三人正大环保的实际管理者，张爱梅在正大环保只占5%的份额，没有任何话语权，既未参与公司管理，更没有领取过一分钱的报酬，如何侵犯正大环保的权益？其与张晓博、杜金玲是一家人，家里人的利益是一致的，没有理由、没有机会、也没有必要损害正大环保的利益，而且在正大环保资金不足的情况下，张爱梅以个人信誉担保，为正大环保贷款30万元。其次，行为的违法性是构成侵权行为的第一要素，而且只有违反了法律禁止性或强制性规定的行为才属于侵权行为。第三人正大森立是经工商部门依法核准注册成立的合法公司，注册过程合法，杜金玲诉张爱梅侵权理由不成立。再次，张爱梅没有给正大环保造成任何损害结果。第三人正大森立自设立以来没有开展任何业务，也没有任何收入，正大环保损失了什么？10万元损失是如何计算出来的？事实上，杜金玲才是侵害正大环保的罪魁祸首。为了让法庭了解真实的情况，公正审理本案，张爱梅有必要向法庭证明杜金玲严重损害正大环保利益的行径。正大环保于2008年7月30日由股东张爱梅和杨晓龙发起设立，注册资本300万元，实缴注册资金300万元，其中张爱梅占比90%(270万元)，任法定代表人，杨晓龙占比10%(30万元)。正大环保的实际经营者为总经理张晓博。张爱梅和张晓龙实际是搭建公司架构的角色，均未参与公司实际经营管理。自2009年2月17日正大环保第一次章程修订之日起及之后的所有股权变更、股东会议等法律文件，涉及本人签字均为杜金玲自行伪造签名，均未征求张爱梅的意见。尤其是2011年10月10日所谓的股东会决议及2016年11月14日形成的增资扩股股东会决议，所有张爱梅的签名均由杜金玲伪造，其目的是控制公司，蚕食公司资产。因张晓博与杜金玲是夫妻关系，考虑到毕竟是家庭内部事务，本人和弟弟张晓博对杜金玲的飞扬跋扈和胆大妄为一直忍让，不想为此闹纠纷。然而，一再的忍让换来的却是杜金玲的变本加厉。自2016年、2017年期间，杜金玲利用其财务负责人的身份，利用控制网银U盾、财务印章及法人私章、公司账册的机会，私自将公司220万元经营资金转至自己名下，据为己有，造成公司资金链陷入断裂，公司经营难以为继。出于维护公司员工队伍稳定和业务的持续的考虑，正大环保仅仅解除了杜金玲财务负责人的职务，没有追究其法律责任，但杜金玲不仅没有体察公司的宽仁，反而变本加厉，到公司煽风点火，挑唆员工与张爱梅对立，甚至采取诱导、偷偷录音等手段获取所谓本人侵犯正大环保的信息。二、杜金玲在诉状中声称设立正大森立属于同业竞争，理由根本站不住脚。首先，正大森立与正大环保的经营范围分属不同领域，正大环保的经营范围是：环境监测仪器仪表及试剂、环保设备、智能控制设备、节能设备、计算机软硬件系统的研发、生产、销售；相关设备的系统集成、技术咨询及运维服务；集中通风系统的污染检测与清洗、污染防治工程、治理工程、绿化工程及节能节水工程的设计施工及运营服务。目前经营的产品有大气颗粒物检测采样设备、水中油检测设备、水质自动监测站集成设备、微纳米曝气设备等四大类。正大森立的经营范围是：生态环境治理设备、仪器、材料的研发与销售；计算机软件及物联网信息化系统的开发、集成与服务；环保治理及生态修复工程的设计、施工及技术咨询服务。目前产品“森立一号”正在研制中，还未投放市场，是一种环境治理的新仿生材料。以上可知：正大环保以环境监测为主营业务，产品为检测设备；正大森立以环境治理为主营业务，产品为新材料。两个公司的主营业务方向差距较大，根本不是同类产品，没有可比性，更不存在替代性，也就无法竞争。正大森立在发起设立时，发起股东有明确约定，正大森立不得研发、生产与正大环保类似的产品。其次，关于同业竞争，我国相关法律法规，包括公司法和司法解释并无明确的界定和规定，而且同业竞争存在于上市公司及其关联企业之间，也就是企业或企业集团的内部竞争或自我竞争。杜金玲及其代理人采取移花接木、转移概念的方式，或者压根就是没有学好公司法，想以同业竞争之名证明张爱梅所谓的侵权，那必须向法院提供三个方面的充分证据：一是与谁竞争？二是竞争内容是什么？三是是否产生竞争？如前所述，正大森立与正大环保的产品领域不同，既不是同业，又不同产品，就不存在竞争。如果非要说存在竞争，那也是等正大森立正式开展业务后与生态环境治理领域的产品相同企业的竞争，不存在与正大环保竞争的可能。何况正大森立目前还没有任何业务，没有任何收入，何来竞争？杜金玲既然想索要正大森立的所得，那须向法庭提供正大森立的收入证明。最后，我国法律和行政法规并不禁止同业竞争，禁止或者限制同业竞争的相关规定多出于较低层次较低部门的规章和规范性文件，如银监会、证监会，公司法和司法解释均没有限制同业竞争的规定。三、关于损害公司利益的前置程序。杜金玲声称多次与本人沟通协商未果，眼看正大森立“日益兴盛”，正大环保“日益衰微”，身为股东难以坐视，但未提交任何证据。为了达到诉讼程序要求，明知杨晓龙已辞职多年，监事任期已满，采取所谓的“致书”方式完成起诉的前置程序，对法庭是一种欺瞒的手段！正大环保自2008年7月设立至今已长达十年之久，按照公司法和公司章程的规定，监事的任期为三年，也就是说，如果杨晓龙是公司监事，其任期也只能到2011年7月，之后并没有进行任何选举连任，杨晓龙本人压根没有参与公司事务，也没有履行监事职责，杨晓龙早已丧失了监事资格。事实上，杜金玲没有与正大环保的总经理张晓博（控股股东）和张爱梅就正大森立的设立以及是否侵犯正大环保的权益进行任何沟通和协商，也就是说，从程序上讲，杜金玲并没有穷尽内部救济手段，仅凭杨晓龙的回复不能必然获得以自己的名义提起损害公司利益纠纷程序。综上所述，张爱梅没有损害正大环保的利益，正大森立也没有损害正大环保的利益，杜金玲起诉本人侵权是没有任何事实根据和法律依据的，故请求依法驳回杜金玲的全部诉讼请求。第三人正大森立述称，一、正大森立的经营范围与正大环保不同，业务方向和产品也不同，没有可替代关系，不构成同业竞争；二、正大森立目前没有任何经营活动，无任何收入。也没有损害正大环保的任何行为，没有造成损失，也没有侵犯正大环保的合法权益；三、同意张爱梅的答辩意见。第三人正大环保述称，一、同意被告张爱梅的答辩意见。二、作为正大环保的总经理，对公司的情况最有发言权。张爱梅答辩和举证的证据均属实，请求驳回杜金玲的全部诉讼请求。经审理查明，正大森立公司成立于2017年10月23日，法定代表人为张爱梅，注册资本为360万元，经营范围为：生态环境治理设备、材料、仪器的研发与销售；计算机软件及物联网信息化系统的开发、集成与技术服务；环保治理及生态修复工程的设计、施工及技术咨询服务。正大环保成立于2008年8月6日，法定代表人为张爱梅，股东为张晓博、张爱梅、杜金玲，监事为杨晓龙注册资本为2000万元，经营范围为：环境监测仪器仪表及试剂、环保设备、智能控制设备、节能设备、计算机软硬件产品的研发、生产、销售；相关设备的系统集成、技术咨询及运维服务；集中通风系统的污染检测与清洗；污染防治工程、治理工程、绿化工程及节能、节水工程的设计、施工及运营服务；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定或禁止公司经营的商品和技术除外）。正大环保在杨晓龙监事任期届满后，未选举新的监事。杜金玲于2018年3月22日向杨晓龙邮寄了请求起诉书，杨晓龙于2018年3月28日回复杜金玲，称其不知晓此事细节，故不代表公司提起诉讼。杨晓龙给张爱梅出具了声明，载明：杨晓龙在2008年7月正大环保设立之初，为公司正式员工，受发起人委托担任监事一职，任职三年，但从未执行过监事事务，其于2010年离开了正大环保，再未参与公司任何活动，也不是公司监事，其与正大环保无任何关系。庭审中，杜金玲称《碳纤维生态草的产品介绍》系正大环保的科研产品，正大森立向西安市科技局申报的森立一号的生态修复基质与正大环保的科研产品完全一致，同属生态修复产品，且该申报项目中的项目负责人及主要研究人员张晓博、周胜、武伟、杨光、宋伟均为正大环保的在职员工，资金来源也是正大环保出具承诺书承诺出资100万元，说明张爱梅利用正大环保法定代表人的身份和正大环保的工作场所、人员、资金及设备，将业务揽至正大森立名下。针对该意见，杜金玲提交了《西安市科技计划项目申请书》、《保密协议书》、《保密及竞业禁止协议书》、《技术人员保密协议》、《员工薪资表》、《碳纤维生态草的产品介绍》、转款凭证、缴费明细表予以证明。张爱梅、正大森立及正大环保对此不予认可，称森立一号与正大环保的产品不一样，张晓博只是给张爱梅帮忙，周胜、杨光等人是正大环保的员工，不是正大森立的员工，周胜、杨光等人并未违反保密协议，亦未参与正大森立的项目，纯属是他们的个人兴趣，该几人的教育背景也和项目不符，碳纤维生态草和森立一号属于不同的产品，碳纤维生态草也不是正大环保自主研发的产品。杜金玲称其从未侵占公司资产，其于2017年发现张晓博将公司利益让渡给程素后，遂将其个人购买并租赁给正大环保的房屋租赁费收回，张爱梅不是正大环保真正的股东，仅是代持股东，为规避杜金玲监管，张爱梅伙同张晓博成立正大森立，实则是带领正大环保核心员工脱壳成立正大森立，恶意转移夫妻共同财产。针对该意见，杜金玲提交录音予以证明。张爱梅及正大森立、正大环保对此均不予认可。经杜金玲申请，本院至西安市科技局调取《西安市科技计划项目申报书》，项目名称为一种用于生态修复的仿生基质，申请单位为正大森立，项目负责人为张晓博，该项目尚未立项。原、被告及第三人对本院调取的上述资料真实性认可。经询，杜金玲称其第一项诉讼请求具体是要求张爱梅停止以给周胜、崔凯、宋伟、武伟四人共计10%的正大森立的股权拉拢该四人至正大森立的行为。张爱梅及正大森立、正大环保对此均不予认可，称正大森立从未以股权拉拢上述人员。上述证据，有公司登记基本情况、请求起诉书、EMS快递单、回函、《西安市科技计划项目申报书》及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，关于杜金玲是否完成股东代为诉讼的前置程序，杨晓龙虽已离职，但正大环保在之后未改选新的监事，根据《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款的规定，原监事在改选完成之前仍应履行监事职责，故杜金玲向杨晓龙致函要求杨晓龙代为起诉遭拒后自行起诉，符合法律规定，故对张爱梅该抗辩意见，本院依法不予采纳。杜金玲称其要求张爱梅停止以给周胜、崔凯、宋伟、武伟四人共计10%的正大森立的股权的方式拉拢该四人至正大森立的行为，但其提交的证据及本院调取的《西安市科技计划项目申报书》均无法证明张爱梅以给周胜、宋伟等人正大森立股权的方式拉拢该四人至正大森立，故对杜金玲上述诉请，本院依法不予支持。关于赔偿损失10万元及经营同类竞争企业所得归正大环保一节，杜金玲未提供任何证据予以证明，故对该诉请，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杜金玲的诉讼请求。本案案件受理费2300元，由原告杜金玲承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  朱 华人民陪审员  吴咏梅人民陪审员  刘宏伟二〇一八年八月八日书 记 员  赵 茜打印：扈艳红校对：张雅坤2018年月日送达