福建省平潭县人民法院 行 政 判 决 书 （2017）闽0128行初23号 原告：蔡和生，男，汉族，1957年5月12日出生，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：蔡海燕（系蔡和生之女），住福建省平潭县。 被告：平潭县流水镇人民政府，住所地平潭县流水镇流水村。 法定代表人：林传国，镇长。 委托诉讼代理人：陈炜钊，平潭县流水镇人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：吴自然，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原告蔡和生不服被告平潭县流水镇人民政府城建行政强制一案，本院于2017年3月11日作出（2016）闽0128行初13号行政判决，蔡和生不服，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院认为，蔡和生的三项诉讼请求系针对不同的行政行为（行政处罚、行政强制、行政赔偿）提起的诉讼，应当分别立案，分别裁判；且一审法院未对蔡和生的第一项请求作出裁判，属于遗漏当事人诉讼请求，遂于2017年5月18日以一审法院审判程序违法为由裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院于2017年6月26日立案后，两次向蔡和生释明未果，遂于2017年8月16日依法将蔡和生的三项诉讼请求分开，对行政处罚和行政赔偿另行分别立案，并依法重新组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭合并审理了上述三案。原告蔡和生及其诉讼代理人蔡海燕、被告的诉讼代理人陈炜钊、吴自然到庭参加诉讼。本案（行政处罚）现已审理终结。 原告蔡和生诉称，原告于1992年7月在福建省××流水镇××村加工厂村庄承建空心砖房二间（建筑面积65平方米）（以下简称案涉房屋）。原告在建房时已通过审批，取得建许字（1992）XX号《福建省村镇建筑许可证》，并办理了岚集建（1992）字第025XXX号《集体土地建设用地许可证》。2016年9月1日被告突然发出（2016）XX号《责令改正违法行为通知书》，通知书内容为：“蔡和生：你在未取得合法手续的情况下，违章搭盖空心砖房二间，建筑面积约65平方米，未办理任何手续，属违章建筑。该违建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，现责令你自收到本通知书之日起至9月4日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法追究法律责任。”原告于2016年9月3日才看到该通知书贴在门口，被告在2016年9月7日就违法强拆了案涉房屋。案涉房屋有取得合法的建房手续，不属于违章建筑。被告滥用职权、违法强拆，侵害了原告的合法权益。故请求判决：1.依法撤销被告2016年9月1日作出的（2016）XX号《责令改正违法行为通知书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： A1.身份证复印件，证明原告主体资格； A2.[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》，证明通知书是违法的，拆除行为也是违法的； A3.建许字（1992）XXX号《福建省村镇建筑许可证》，证明被拆除的房屋是合法的，被拆除的房屋于1992年已搭盖，1992年7月6日审批许可建筑180平方米，被告拆除的案涉房屋在该建筑许可证范围内； A4.岚集建（1992）字第0256XXX号《集体土地建设用地使用证》，证明用地面积167.4平方米，建筑占地40.0平方米。 A5.《利用原有土地扩建、改建、改变用途申请审批表》（编号为003XXX），证明占地面积和建筑面积都是合法的，最终确权的面积是440平方米，用地面积是167.4平方米； A6.《福建省村镇个人住宅建设许可证》（编号为3173XXX），证明案涉房屋经过合法审批。 被告平潭县流水镇人民政府辩称，一、原告建设的空心砖建筑物属于违法建筑，认定事实清楚。2016年7月26日，被告经巡查发现原告建设的空心砖建筑物可能属于违法建筑，并及时制作《违法违章建筑巡查记录表》。2016年8月1日，被告决定对原告的违法事实进行立案查处，指定执法人员吴建平、陈剑鸣依法进行办理。2016年8月4日，根据被告的现场勘验结果，结合原告的产权资料《建设许可证》（存根）（岚建村宅[2006]XXX号）、《土地勘丈记录表》、《宗地界址申报表》、《土地登记审批表》（岚集建[1992]字第025XXX号）进行核对，认定案涉房屋在上述产权资料批准的范围之外，属于未经合法审批擅自建设的情形，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定以及《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条规定。因此，原告未依法取得《乡村建设规划许可证》擅自建设的空心砖建筑物属于违法建筑，认定事实清楚。二、被告向原告作出［2016］XX号《责令改正违法行为通知书》的行政行为程序合法。根据《福建省行政执法程序规定》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，被告发现原告存在违法事实，便制作了《行政执法立案审批表》，履行报批手续，并及时组织调查取证形成《行政执法现场勘验笔录》，符合调查的程序要求。另外，因本案讼争的空心砖建筑物属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被告有权责令原告限期自行拆除，原告逾期不拆除的，被告有权予以拆除。2016年9月1日，被告向原告送达《责令改正违法行为通知书》，责令原告自收到通知之日起至9月4日前自行拆除违法建筑。被告作出《责令改正违法行为通知书》的行政行为认定事实清楚、程序合法，符合城乡规划法规定，原告请求撤销该具体行政行为无事实及法律依据，应予驳回。 被告向本院提交了以下证据、依据： B1.法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格。 B2.《违法违章建筑巡查记录表》，证明被告发现原告建设的空心砖建筑物可能属于违法建筑； B3.岚建村宅（2006）XXX号《福建省村镇个人住宅建设许可证》（存根）、《土地堪丈记录表》、《宗地界址申报表》、岚集建（1992）字第025XXX号《土地登记审批表》，证明原告建设的空心砖建筑物不在《住宅建设许可证》及《集体土地建设用地使用证》批准的用地范围之内，原告建设的空心砖建筑属于违法建筑； B4.（2015）岚流政行立字第XX号《行政执法立案审批表》，证明被告依法履行立案报批手续； B5.《行政执法现场勘验笔录》、照片、平面图，证明原告违法建设空心砖建筑物42平方米及楼梯间23平方米，共计65平方米； B6.[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》（存根）、《回执》，证明被告依法送达《责令改正违法行为通知书》，责令原告限期自行拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。 经庭审质证，对于原告提供的证据，被告认为，对A1无异议；对A2真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，该证据恰恰证明违法建筑的事实；对A3、A4、A5、A6真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该四份证据与本案不具有关联性（A6体现的建筑结构是混合结构，而不是空心砖石棉瓦结构），其所对应的是未被拆除的房屋主体结构，而不是案涉的空心砖建筑物，恰好证明被拆除的是违法建筑。 对于被告提交的证据及依据，原告认为，对B1的真实性、合法性、关联性及证明对象无异议；对B2、B4的真实性无异议，对内容有异议；对B3的真实性没有异议，对证明对象有异议；B5中勘验笔录及照片的真实性无异议，对内容有异议，对平面图的真实性及内容均有异议；对B6真实性无异议，对内容有异议，回执体现的是拒签，而不是送达给原告。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：一、关于被告提供的证据：原告虽然对B5中的平面图真实性有异议，但该平面图系被告执法人员经现场勘验丈量后制作的，本院予以确认；原告对被告提供的其他证据真实性均无异议，对其证明力予以确认，可以作为本案认定事实的依据。二、关于原告提供的证据：被告对A1、A2、A3、A4、A5、A6真实性均无异议，可以作为定案依据。 经审理查明，2016年9月1日，被告向原告作出[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》，通知书内容为：“蔡和生：你在未取得合法手续的情况下，违章搭盖空心砖房二间，建筑面积约65平方米，未办理任何手续，属违章建筑。该违建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，现责令你自收到本通知书之日起至9月4日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法追究法律责任。”该通知书于作出当日送达原告。 另查明，1992年7月6日，原告蔡和生取得建许字（1992）XXX号《福建省村镇建筑许可证》，载明：建设项目为住宅，占地面积为12×10=120平方米，建筑面积为180平方米，地址为流水乡后田村，建筑层数为贰，结构质式为混合。1992年11月，原告蔡和生取得岚（流）集建（1992）字第004XX号/岚集建（1992）字第025XX号《集体土地建设用地使用证》，载明：用地面积167.4平方米、建筑占地40.0平方米，用途为住宅。2006年9月23日，原告蔡和生提出翻建申请，理由为因住房长期破烂、无法居住，房屋结构为混合,原用地面积和改建用地面积均为167.4平方米。同年11月24日，原告蔡和生取得岚建村宅（2006）XX号《福建省村镇个人住宅建设许可证》，载明：占地面积14×9.2=129平方米、建筑面积260平方米，建筑层数贰层、结构质式为混合。 本院认为，根据原告提交的《福建省村镇建筑许可证》、《集体土地建设用地使用证》和被告提交的《宗地界址申报表》，1992年7月许可建设的结构质式为“混合”，1992年11月土地确权发证时地上物状况为“石构三木扇二木间一层楼”，而被拆除的案涉房屋为空心砖结构，可见案涉房屋不在1992年建设许可和土地确权的范围内。原告在起诉状中主张案涉房屋为1992年7月建设且经过合法审批，缺乏事实依据，本院不予采信。2006年9月原告申请翻建，同年11月取得的建设许可证，许可建设二层混合结构房屋（占地面积129平方米，建筑面积260平方米），与现有未被拆除的二层石混结构房屋相符，可见案涉房屋亦不在2006年的建设许可范围内。综上所述，案涉房屋为未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建筑。 依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告具有对本辖区内的乡村建设进行管理的行政职责，其对原告作出责令限期改正（自行拆除案涉房屋）的行政处罚，权力来源合法；且被告在《责令改正违法行为通知书》中认定案涉房屋为“违法违章建筑”并无不当，但对原告作出行政处罚前，未告知原告依法享有陈述权、申辩权和有要求举行听证的权利，也未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，判决如下： 撤销被告平潭县流水镇人民政府于2016年9月1日作出的《责令改正违法行为通知书》。 案件受理费50元由被告平潭县流水镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长 吴 强 审判员 郑洁虹 审判员 吴旭新 二〇一八年二月六日 书记员 施 晨 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《中华人民共和国行政处罚法》 第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）违反法律、法规或者规章的事实和证据； （三）行政处罚的种类和依据； （四）行政处罚的履行方式和期限； （五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。 第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织： （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出； （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点； （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行； （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避； （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理； （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证； （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法