山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0303民初481号 原告：杨东升，男，1976年6月29日生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姜晓华，山东鑫科律师事务所律师。 被告：淄博东大弘方化工有限公司。住所地，淄博市高新区热电厂以东、309国道以北。 法定代表人：袁长春，董事长。 委托诉讼代理人：刁文杰，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李阳，男，1985年6月17日生，汉族，系淄博东大弘方化工有限公司职工，现住淄博市张店区。 原告杨东升与被告淄博东大弘方化工有限公司（以下简称东大弘方公司）劳动争议一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告杨东升及其诉讼代理人姜晓华、被告东大弘方公司委托代理人刁文杰、李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨东升向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告在2017年10月30日作出的《关于对杨东升同志的处理决定》违法；2.判决确认被告做出的《解除、终止劳动合同证明书》违法；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金79200元；4.判决被告支付原告带薪年休假工资56000元；5.判决被告支付原告2017年10月份、2017年11月份的工资及保健费14400元；6.判决被告支付原告2017年5月至2017年11月份的每月提成工资20000元；7.判决被告支付原告2017年度年终提成资金10000元；8.判决被告支付原告2017年的年终奖1500元；9.判决被告支付原告2017年7月至11月的每月报销电话费1000元；10.判决被告支付原告2017年度的取暖费1000元；11.判决被告支付原告所垫付的客户业务费2000元；12.判决被告赔偿原告2017年11月份的社会保险费损失2067元；13.判决被告赔偿原告2017年11月份的住房公积金损失960元；14.判决被告支付原告2012年7月至2017年4月销售提成工资差额30000元。事实和理由：原告自1993年在“淄博东大化工股份有限公司”工作，2012年7月因单位改制和被告签订劳动合同，原告根据被告安排一直从事“淄博东大化工股份有限公司”产品的销售工作，劳动合同履行地在张店区，一直到2017年11月原告都在为被告工作。在2017年11月6日，被告向原告交付2017年10月30日作出的《关于对杨东升同志的处理决定》，以原告旷工为由单方解除劳动合同。该处理决定不符合被告的《员工手册》，明显违反法律。被告决定中认定未按照公司打卡制度进行打卡属于旷工行为，但《员工手册》中奖惩制度第四条规定违反打卡制度属于一般性质违纪，酌情给予警告、负激励、通报批评。被告据此处理决定作出的《解除、终止劳动合同证明书》理由和时间也不成立。解除劳动关系、终止社会保险费和停发各项待遇均不合法。被告单方解除劳动合同系违法解除劳动合同，依法应当按照解除劳动合同经济补偿金的两倍向原告支付赔偿金，按照11个月的本人工资计算。原告在本单位工作5年零5个月，被告没有依法安排带薪年休假，应当支付三倍的带薪年休假工资。被告在2017年11月6日通知原告解除劳动合同，依法应当支付2017年10月份和11月份应发的工资、保健费、取暖费、电话费等，赔偿2017年11月份的社会保险费损失和2017年度的年终奖待遇损失。被告2012年7月至2017年4月销售提成拖欠每吨30元工资差额3万元，自2017年5月至2017年11月期间拖欠原告工资提成，以及2017年度每月少发提成工资预留作为2017年度年终提成奖金，都应当向原告支付，还应当支付拖欠原告的2017年7月至11月的每月应报销电话费，支付原告从事销售员工作所垫付的客户业务费用2000元。为此，特诉至法院，请求判如所请。 东大弘方公司辩称，1.经公司调查，原告在职期间私下开办与单位有竞争及利益关系的淄博仁世商贸有限公司并在2015年担任该公司董事及经理一职，存在双重劳动关系。2.原告因严重违反公司规章制度，单位与其解除劳动合同，不应该支付赔偿金。3.原告旷工休息天数远远大于带薪休假天数，且自2015年便在淄博仁世商贸有限公司任职工作，公司都是全额发放其工资，不应该再享受带薪休假待遇，且带薪休假具有仲裁时效。4.单位不存在拖欠工资情况，单位也没有所谓保健费等费用。5.原告要求单位承担所谓年终提成奖金、年终奖、电话费、取暖费、垫付客户业务费等没有事实及法律依据。6.保险及住房公积金不属于人民法院受理范围。综上，请求驳回原告的诉求。 原告在诉讼中提交如下证据：1.淄博市劳动人事争议仲裁委员会淄劳人仲案字[2017]第567号仲裁仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁前置程序；2.弘方便发(2017)20号文件《关于杨东升同志的处理决定》一份，证明被告于2017年10月30日作出的处理决定中的事实部分“自2017年3月至10月底”以至于事实不清。认定“未按照公司《打卡制度》进行打卡，属于旷工行为”不符合被告《员工手册》中奖惩制度第四条规定。被告单位没有另外的《打卡制度》，属于认定事实无依据。被告公司《员工手册》奖惩制度第六条第二项“员工连续旷工5天及以上或一年内累计旷工10天及以上，予以解除劳动合同”，但被告作出决定书中并没有旷工具体时间和旷工事实。决定书没有明确的决定结论，文书存在重大缺陷，属于无效处理决定；3.《员工手册》一份，证明《关于杨东升同志的处理决定》明显不符合员工手册，员工手册中奖惩制度第四条说明违反打卡制度和旷工属于两种不同事实，员工不按规定打卡不属于严重违反用人单位的规章制度。员工手册中奖惩制度第六条说明“员工连续旷工5天及以上或一年内累计旷工10天”的性质和违反打卡制度的性质完全不同，处理依据和结果完全不同。说明《关于杨东升同志的处理决定》只是引用条文内容，没有最终处理意见。员工手册中考勤管理制度，没有规定员工不打卡属于旷工；4.发票和出库单一宗(97张)，证明原告自2017年3月至11月为被告工作，从事销售业务；5.微信、手机短消息、电子邮件记录(截图54张)，证明原告自2017年3月至11月为被告工作，从事销售业务，原告和客户及被告单位分管人员联络工作情况，被告单位分管人员包括生产厂长崔之田、公司领导蔡振国、车间副主任王民亮、生产车间主任乔宗瑞、东大销售综合科冯泽军；6.买卖合同、发货回执等业务资料(33张)，证明原告自2017年3月至11月为被告工作，从事销售业务；7.淄博市社会保险参保缴费证明一份，证明原告自1993年9月参加工作，计算带薪年休假为80天。每月工资标准不低于每月缴纳保险基数5996元，此外还有提成、奖金等；8.2016年被告制定的二乙烯苯销售经济考核责任制，证明单位规定回款16吨/月保基本工资，超过部分按95元/吨提成，实际是按65元/吨发提成，应当补发差额30元/吨，原告2012年7月至2017年4月销售提成工资差额30000元。单位规定高附加值品种每吨另提取30元，用于不定期奖励。被告应支付原告2017年度年终提成奖金10000元和2017年的年终奖1500元。被告安排原告一直销售“淄博东大化工股份有限公司”的产品，以“淄博东大化工股份有限公司”名义签订合同、开具发票、回收货款；9.业务发票5张，证明被告应当报销原告所垫付的客户业务费用2000元；10.张店农村商业银行工资发放记录三页(自2013年1月份开始到2017年10月为止)，证明被告每月都给原告发放基本工资，同样证明原告是正常上班工作，否则被告不会给原告发放基本工资。特别需要指出的是如果原告长期旷工，或者说为其他单位工作，那么被告不可能到2017年10月还准时给原告发放基本工资。原告认为被告所作出的关于杨东升同志的处理决定与实际不相符；11.原告与被告公司负责销售的经理冯泽军短信聊天记录一份、东大弘方公司2016年4月份奖金分配表一页，证明按照被告单位的规定原告可以每月报销电话费200元；12.淄博东大化工股份有限公司2016年1月发布的2016年二乙烯苯销售经济考核责任制复印件一份、原告与刘涛（东大弘方财务）微信聊天记录三页、被告财务给原告出具的业务员提成表八页，证明原告每月在基本工资的基础上有销售提成。 另外，被告应支付原告2017年7月至11月的每月200元电话费，共计1000元，其中2017年7月至9月的电话费发票已经交给单位至今没有报销。 被告的质证意见是对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明的内容有异议，公司依法与原告解除劳动合同，认定事实清楚；对证据3的真实性无异议，但对证明的内容有异议，原告混淆了未打卡与旷工的相应界限与区别，原告自2017年1月开始经常旷工，未到公司上班及提供劳动，不但违反了公司的打卡制度，也违反了公司的奖惩管理制度。公司依法与其解除劳动合同符合相应的法律依据；对证据4中增值税专用发票的真实性无异议，但对与本案的关联性有异议，本发票显示销售方为淄博东大化工股份有限公司，与被告没有任何的关系，也不能证明原告所主张的事实。对销售出库单的真实性及关联性均有异议，本销售出库单无单位公章，是原告的单方证据，而且也与被告无任何关系，无法证明原告所主张的事实；对证据5的真实性有异议，该证据均为打印件，没有证明效力，也不符合证据规则的证据形式，不能证明原告所主张的内容；对证据6的真实性有异议，其中部分为复印件及彩色打印机打印件，对该部分不予质证，且根据合同公章显示所有合同为淄博东大化工股份有限公司对外签订合同，与被告无任何关系，对关联性亦有异议。回执单部分也显示供货单位为淄博东大化工股份有限公司，与被告无关；对证据7的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该缴费证明显示现缴费单位为被告，上方所显示的养老保险自1993年并不是说明原告入职时间为1993年9月，只是说明1993年9月原告开始缴纳养老保险，不能证明原告的入职时间及相应的工资基数；对证据8的真实性有异议，该证据为复印件且无单位公章，不予认可；对证据9的真实性无异议，但对证明的内容有异议，其中两份发票显示为淄博东大化工股份有限公司，与被告无任何关系，另外三份发票均系原告个人名字开具，也与被告无关。对证据10的真实性无异议，原告提交的该证据与被告提交的证据3相吻合，也反映了原告离职前12个月的工资情况，法院应依照该材料作为认定工资的参考证据。单位一直发放工资的原因为原告的亲属为该部门的直属管理经理，原告受到该亲属的照顾。故直至2017年原告离职前单位的相关考勤工作人员才发现原告存在长期旷工的情况。原告旷工被发现后2017年10月、11月并未发放工资；对证据11的真实性有异议，该证据无法证明每月报销电话费的主张，单位是否对电话费进行报销应以单位的规章制度为准；对证据12中考核责任制的真实性有异议，该制度未加盖单位公章且为复印件。对原告与刘涛微信聊天记录有异议，该聊天记录的相对方无法证明是刘涛，也无法证明刘涛是被告的财务人员，相应的聊天记录及业务人员提成均没有单位相应的盖章和负责人的签字，被告认为与本案无关联性。原告提交证据中提成的计算没有相应的制度依据。 被告在诉讼中提交如下证据：1.淄博市劳动人事争议仲裁委员会淄劳人仲案字[2017]第567号仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁前置程序；2.劳动合同一份，证明双方签订劳动合同情况及双方权利义务，也证明了原告的入职时间；3.银行工资流水及工资明细表各一份，证明杨东升的工资发放情况；4.杨东升考勤记录一份，证明原告严重违反规章制度的旷工情况；5.工商登记一份，证明原告在职期间主要时间在外私下开办自己的公司并在外任职，存在双重劳动关系；6.员工手册一份，证明公司规章制度情况；7.手册领取表一份，证明原告已经领取并学习过规章制度；8.公司规章制度修改征求意见通知一份；9.新规章制度公示通知一份；10.公示学习照片一宗，证据8-10共同证明公司规章制度经过民主程序制定；11.职工代表解除劳动合同的决议一份；12.会议签到簿一份；13.公司关于对杨东升通知的处理决定一份；14.解除劳动合同证明一份，证据11-14共同证明公司按法定程序与原告解除劳动合同。 原告的质证意见是，对证据1无异议；对证据2的真实性、有效性均无异议；证据3无银行盖章，对真实性有异议；对证据4有异议，该考勤记录完全是被告方一手制作，因此数据可能有改动，无法反映真实的工作情况；对证据5的真实性有异议，并未经过工商行政管理部门出具证明予以证实，且该证据无法证明此公司与被告公司有业务冲突；对证据6、7的真实性无异议；对证据8、9原告不清楚，认为与原告无关；对证据10有异议，根据该照片并不能显示本案原告参加过被告方组织的学习情况；对证据11的真实性及合法性均有异议，因该决议中所依据的杨东升连续旷工达五天以上并没有明确的具体的旷工时间，且按照员工手册的规定，打卡并不是认定旷工的唯一的途径。这种说法是不成立的，因此该决议原告认为是不符合本案事实和相关法律规定的，也不属于员工手册第39条第2项和奖惩制度第6条第2项的规定，因此该决议是不符合法律规定的，是不成立的；对证据12的真实性有异议，这是被告为了举证伪造的；对证据13的真实性无异议，但原告认为不符合劳动法及员工手册相关规定，是不成立的；对证据14的真实性无异议，该证据原告已经收到。 根据本院采纳的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下事实：原告杨东升于2012年7月1日到被告东大弘方公司工作，从事南方市场的销售工作，劳动合同期限自2012年7月1日续签至2020年6月30日。2017年10月30日，被告东大弘方公司以原告严重违反用人单位的规章制度为由与原告解除了劳动合同。原告为此向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年12月22日作出淄劳人仲案字[2017]第567号仲裁裁决书一份，载明：东大弘方支付杨东升带薪年休假工资16807元，并驳回了杨东升其他仲裁请求。原告杨东升对仲裁裁决不服，诉至法院，遂引发此案。另查明，原告作为被告的销售人员，其劳动报酬与其销售业绩之间存在密切的联系。 本院认为，一、关于原告月平均工资的问题。原告杨东升向法庭提交了其与被告单位财务人员聊天记录、2016年4月、6月至9月、12月，2017年7月、8月的业务员提成工资表、2016年4月的奖金分配表复印件及2016年二乙烯苯销售经济考核责任制复印件。结合上述证据，2016年4月的提成工资表数额与2016年4月的奖金分配表中原告领取奖金数额一致，被告虽然对原告存在提成工资不予认可，但被告作为用人单位，对原告负有管理责任，对原告所述不能提供反证予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，本院对原告关于工资组成系基本工资和提成工资的陈述予以采信。对原告的月工资数额，本院认为按山东省2017年度批发和零售业收入标准，计算为5092.3元为宜。二、关于原告主张被告需支付其带薪年休假工资的问题。原告提交的证据能够证实其于1993年9月参加工作，于2012年到被告处工作，被告无证据证明原告已休带薪年休假，亦无证据证实其已向原告支付带薪年休假工资，原告主张被告支付带薪年休假工资的诉求，本院予以支持，原告应休未休带薪年休假天数为71天，数额按基本工资5092.3元予以计算为33246.28元。三、关于原告主张被告违法解除劳动合同及经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告东大弘方公司应当举证证明其解除劳动合同的事实和法律依据，否则应当承担不利后果。被告东大弘方公司主张解除劳动合同的事实与理由是：原告存在严重违反公司规章制度的旷工情况，原告杨东升违反了《员工手册》奖惩制度第六条第二项之规定，应予以解除劳动合同。对于以上问题，本院分析如下：被告东大弘方公司主张原告杨东升不打卡、不上班是否成立。被告主张原告存在不打卡、不上班的违纪行为，并提供原告的考勤记录、员工手册、解除劳动合同证明等予以佐证。庭审过程中，原告杨东升承认并未到公司进行打卡，但辩称其工作性质系公司的销售员，经常在外跑业务，不打卡并非不上班。本院认为，应结合原告工作性质和被告有关管理制度对以上问题进行分析。首先，原、被告均认可原告在被告处从事销售员工作。原告杨东升称，其工作主要是为被告东大弘方公司销售东大化工公司的产品，需要经常在外跑业务，打卡只是一种考勤的形式，对原告这种销售人员来讲，鉴于工作的特殊性，只要能够足量完成销售任务，是不受打卡考勤的限制的。被告东大弘方公司提交证据称原告2017年3月份至10月底连续旷工五天以及累计旷工十天，而原告提交的证据显示被告直至2017年10月还在为原告发放工资，且该期间存在原告杨东升向被告单位联系工作的情形。结合本案证据和庭审陈述情况看，被告东大弘方公司主张原告杨东升于2017年3月份至10月底连续旷工五天以及累计旷工十天依据不充分，本院不予认可。因此，被告解除与原告的劳动关系属于非法解除，被告违反法律规定解除与原告的劳动关系，应根据劳动合同法第八十七条的规定，支付二倍的经济补偿金的标准支付原告赔偿金。原告杨东升在被告处工作5年4个月，赔偿金为56015.3元（5092.3元×5.5个月×2倍）。四、关于电话费、年终提成奖金、年终奖、取暖费及垫付的客户业务费、销售提成工资差额等问题。原告提交的证据不足以证实其主张的数额或者没有证据证实上述主张，因此，对原告的上述诉请，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。五、关于原告主张被告支付2017年10月份、11月份的工资及保健费的问题。被告最后一次为原告发放工资时间为2017年10月13日，2017年10月30日被告解除与原告的劳动合同关系，故被告应当支付原告2017年10月份的工资5092.3元，原告主张的11月份的工资及保健费本院不予支持。六、关于社会保险费和住房公积金的问题。因社会保险费和住房公积金的缴纳属行政管理范畴，不属于人民法院民事案件受理范围，故对原告的上述诉请，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告淄博东大弘方化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨东升违法解除劳动关系赔偿金56015.3元； 二、被告淄博东大弘方化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨东升未休带薪年休假工资33246.28元； 三、被告淄博东大弘方化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨东升2017年10月份工资5092.3元； 四、驳回原告杨东升的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告淄博东大弘方化工有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  刘世龙 人民陪审员  王进军 人民陪审员  荣绍山 二〇一八年八月十五日 书 记 员  王华风