辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽13民终1635号上诉人（原审原告）：于永新。被上诉人（原审被告）：朝阳县天衡房地产开发有限公司。法定代表人：王化峰，经理。委托诉讼代理人：张晓光，辽宁晟然律师事务所律师。原审被告：高玉东。上诉人于永新与朝阳县天衡房地产开发有限公司（以下简称天衡公司）、高玉东因民间借贷纠纷一案，不服双塔区人民法院（2018）辽1302民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人于永新，被上诉人天衡公司委托诉讼代理人张晓光到庭参加诉讼。原审被告高玉东经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于永新上诉请求：撤销双塔区人民法院（2018）辽1302民初41号民事判决第三项，改判在被上诉人高玉东不履行判决确定的偿还借款义务时，上诉人可申请拍卖与被上诉人天衡公司签订的买卖合同的标的物，并就被上诉人高玉东应付的借款本息在拍卖所得价款范围内优先受偿或判令被上诉人天衡公司对上述借款本息未能偿还部分承担赔偿责任。事实和理由：一、被上诉人天衡公司与上诉人签订《商品房买卖合同》并出具收款收据、办理登记备案的行为系让与但保行为，依法应承担法律责任，原审判决驳回此项诉讼请求错误。首先，上诉人将款项出借给高玉东前，为保证该款项能够得到偿还，经高玉东联系，与被上诉人天衡公司签订《商品房买卖合同》，由被上诉人天衡公司为上诉人出具了收款收据并办理登记备案手续，因上诉人与被上诉人天衡公司之间并无真实房屋买卖意思表示，该行为完全符合基于担保债权而签订买卖合同的让与担保情形。其次，300万元借款是一笔巨额资金借贷，上诉人与高玉东既不熟悉、亦无极特殊关系，根据日常生活习惯，没有还款保障，上诉人不可能将款项借给高玉东，担保行为必然存在。第三，从签订买卖合同和借款时间来看，上诉人通过高玉东与天衡公司签订买卖合同并登记备案在先，向高玉东借款行为在后，这种以先签买卖合同为担保后借款的行为完全符合当前民间借贷让与担保的习惯做法，足以证明本案签订合同与借款具有关联性。第四、上诉人与被上诉人天衡公司并无任何纠纷和利益，在上诉人没有购房意思表示、未支付任何房款的情况下，被上诉人天衡公司却能与上诉人签订房款价格为1700余万元的商品房买卖合同并为其出具收款收据、办理登记备案，明显不符合房屋交易习惯，却与名为买卖实粉担保的行为相一致，只能得出此买卖行为实为担保行为这一种合理解释。第五、原审出庭证人李宏伟、赵宇海均证实高玉东向上诉人借款时，被上诉人天衡公司实际控制人傅景礼同意愿以天衡公司的房产作为担保并与上诉人签订的买卖合同、出具的收款收据。而且本案在首次发回重审的庭审笔录记载天衡公司代理人在回答法官问话时称高玉东向于永新借款，于永新提出得有担保，高玉东找到傅景礼，要求以傅景礼的房屋进行担保，高玉东明知傅景礼不能答应，就采用欺骗方法致使傅景礼相信后签订的合同。据此上诉人的确要求必须有担保存在，天衡公司是受到高玉东的欺骗而不是上诉人。因此原审判决以未有“但保”字样为由驳回上诉人的相关诉讼主张适用法律错误。二、本案上诉人出借行为系基于对被上诉人天衡公司行为的信赖，被上诉人天衡公司应承担法律责任。上诉人所以能够将款项出借给被上诉人高玉东，完全基于对被上诉人天衡公司与其签订的商品房买卖合同和登记备案行为的信赖，认为天衡公司的行为已对此笔借款有了足额还款保障。不论被上诉人天衡公司是否存在担保的真实意思表示，因其对此负有明显过错，其应依法承担过错责任。被上诉人天衡公司称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二、被上诉人天衡公司没有和于永新签订《商品房买卖合同》，没有为其出具收款收据，更没有和其办理房地产登记备案。1.被上诉人未收到于永新一分钱，于永新也没有任何证据证明被上诉人收到其任何房款。2.于永新所持《商品房买卖合同》、收款收据系另一被上诉人高玉东，以可以为天衡公司销售房屋的名义从天衡公司骗取的空白合同和收据，其合同和收据的上内容是高玉东和于永新自行填写的。3.于永新曾在庭审中明确说：“我们和高玉东去房产局备案。”这里的我们不包含天衡公司的任何人，且天衡公司的人根本就不认识于永新，于永新所说的商品房买卖合同登记备案是虚假的，在网上根本查不到。天衡公司在原审已经向法庭提交了朝阳市房产局2016年7月7日出具的证明，该证明证明没有涉案房屋的备案信息。并加盖有合同备案专用章。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，不适用本案。1.天衡公司未和于永新签订买卖合同，也没有为民间借贷合同提供担保的任何条款，所谓的让与担保不存在。2.天衡公司的《商品房买卖合同》和收款收据上所以能交给高玉东，因高玉东谎称为公司销售商品房，高玉东是帮肋天衡公司售房，无优先权和其他用途。3.天衡公司和于永新无任何担保协议和约定，涉案商品房买卖合同备案不存在。天衡公司没有任何人和于永新办理登记备案手续，而依据《不动产登记暂行条例》第十四条一款的规定“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的应当由当事人双方共同申请”，天衡公司没有为于永新提供担保的意愿，更没有任何具体行为。四、上诉人在上诉人中说借款在先，担保在后，符合民间借贷让与担保的习惯做法，这是错误的，借款尚未成立，担保不存在。五、上诉人称其无购房的意思表示，那么为什么要签购房合同，上诉人在原审庭审中曾说给付了现金170万元，后又说过向天衡公司一次交纳了全部房款，于永新每次说的都不同，明显在说假话。本案完全是高玉东和于永新之间的行为，与天衡公司无关。天衡公司也完全不知情。六、原审庭审证人李宏伟、宇海所述证言是编造的，2015年2月12日，傅景礼根本没去过高玉东办公室。而两个证人和于永新确存在着特殊关系。综上所述，天衡公司在本案中无担保行为，请求二审法院维持原审判决。高玉东既未参加本院庭审亦未提交陈述意见。于永新向一审法院起诉请求：1、请求判令被告高玉东立即偿还借款本金300万元并自2015年5月14日起至借款本金付清之日止按年利率6%支付利息；2、请求判令在被告高玉东不履行判决确定的偿还借款本息义务时，原告可以申请拍卖双方买卖合同的标的物，并就被告高玉东应付的借款本息在拍卖所得价款范围内优先受偿或判令被告朝阳县天衡房地产开发有限公司对上述借款本息未能偿还部分承担赔偿责任；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年2月12日高玉东向其借款300万元，被告以开发的房屋为高玉东作担保并与其签订商品房买卖合同开具了收款收据，现还款期限届满，被告高玉东拒不偿还借款，故原告起诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告高玉东未到庭，无答辩。被告朝阳县天衡房地产开发有限公司辩称：我公司和于永新不认识也从未和于永新签订过房屋买卖合同，2015年初经朋友介绍，高玉东持一份土地出让协议到我公司，要我公司为其开发的项目工程施工建设，过一段时间后，高玉东称有朋友要买我公司开发的商业网点房，条件是高玉东提出人名、签完合同并开收据，由高玉东带买房人来我公司交清房款后，网上签订正式房屋买卖合同，缴款期限一个月，因此我方在合同上仅约定了一次性全额缴款的房价，其他合同内容未约定，到现在为止我方未收到原告房款，事后调查得知于永新根本不是真心买房子，而是高玉东向原告借款，高玉东以工程施工为诱饵骗取我单位房屋买卖合同及收款收据为其借款作担保。我公司和于永新借款给高玉东之间无任何法律关系，收据和合同当时的日期都是空白的，是当时高玉东与原告签的，没有我公司的任何人到场，根据司法解释规定，大前提是买卖合同的目的，就是为了借款担保，刚才质证的时候也说了，担保应是双方或第三方协商确定下来的东西，在本案中我公司没有任何担保的迹象。围绕当事人的诉讼请求，一审法院重审对原、被告提交的证据认定如下：1.原告提交的被告高玉东于2015年2月13日出具的借条一份，证明被告高玉东向原告借款300万元，并载明2015年5月13日还清。对此证据，一审法院予以确认并在卷佐证。2.原告提交的由其签名并加盖有被告朝阳县天衡房地产开发有限公司公章、落款时间均为2015年2月12日的商品房买卖合同、专用收款收据各七份及备案登记证书一份，以此证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司以其开发的富丽公寓3号楼101、201、104、204、105、205、108及4号楼103、203、111、211、112、212号房产为被告高玉东向其借款提供担保。因上述证据无“担保”意思表示，且被告朝阳县天衡房地产开发有限公司予以否认，原告证明目的一审法院不予确认。3.原告提交的被告朝阳县天衡房地产开发有限公司与案外人签订的商品房买卖合同及照片，以此证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司就上述商品房在与原告签订商品房买卖合同之前已经出售他人，被告朝阳县天衡房地产开发有限公司与其签订商品房买卖合同的行为属于担保行为。因上述证据无“担保”意思表示，原告证明目的一审法院不予确认。4.原告证人李宏伟、赵宇海出庭作证在原告与被告高玉东、被告朝阳县天衡房地产开发有限公司约定借款及担保事项时其二人在场，并证言证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司用房屋为被告高玉东向原告借款提供抵押担保。因无其他证据与上述证人证言相互印证，故一审法院对证人证言不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院重审认定事实如下：2015年2月13日，被告高玉东向原告于永新借款300万元并为原告出具借条一份，载明借款到2015年5月13日还清。借款期限届满后，被告高玉东未予偿还。本案在审理过程中，原告举示由其签名并加盖有被告朝阳县天衡房地产开发有限公司公章、落款时间均为2015年2月12日的商品房买卖合同、专用收款收据各七份及备案登记证书一份，以此证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司以其开发的富丽公寓3号楼101、201、104、204、105、205、108及4号楼103、203、111、211、112、212号房产为被告高玉东向其借款提供担保。一审法院判决认定：被告高玉东向原告于永新借款并为原告出具借条，双方形成了事实上的民间借贷关系，该民间借贷关系成立，本案应为民间借贷纠纷。原告向被告高玉东提供了借款，被告高玉东应按借条载明期限偿还借款，未按期偿还的行为属违约行为，应承担违约责任，即自被告高玉东为原告出具的借条约定的还款期限届满之日起按年利率6%给付原告逾期借款利息。原告诉请在被告高玉东不履行判决确定的偿还借款本息义务时，原告可以申请拍卖双方买卖合同的标的物，并就被告高玉东应付的借款本息在拍卖所得价款范围内优先受偿或判令被告朝阳县天衡房地产开发有限公司对上述借款本息未能偿还部分承担赔偿责任的诉讼请求，根据《不动产登记暂行条例》第十四条第一款规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，不动产申请必须是双方当事人共同申请，本案中被告朝阳县天衡房地产开发有限公司否认其与原告共同申请过登记，原告也没有向本院提供足够的证据证明其与被告朝阳县天衡房地产开发有限公司的一起前往。因无证据证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司以自有房产为被告高玉东向原告借款提供担保，没有签订担保协议书，原告亦未提供其他证据证明被告朝阳县天衡房地产开发有限公司有明确的担保意思表示，原告与被告朝阳县天衡房地产开发有限公司之间的商品房买卖合同不能证明担保事实的存在，故该主张本院亦不予支持。被告朝阳县天衡房地产开发有限公司关于与原告之间不存在担保法律关系、不承担高玉东借款担保责任的辩解理由，予以采纳。被告高玉东经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对原告起诉的事实和诉讼请求抗辩权的放弃，应自行承担不利后果，本院应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，该院判决：一、被告高玉东偿还原告于永新借款300万元；二、被告高玉东自2015年5月14日起至本判决确定的履行之日止按年利率6%给付原告于永新逾期借款利息；三、驳回原告于永新的其他诉讼请求。上述款项涉及财产给付内容的于本判决生效后10日内履行完毕。二审期间各方当事人未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人于永新与被上诉人原审被告高玉东之间的借贷关系存在。上诉人于永新主张在原审被告高玉东不履行判决确定的偿还借款本息义务时，可以申请拍卖双方买卖合同的标的物，并就原审被告高玉东应付的借款本息在拍卖所得价款范围内优先受偿或判令被上诉人天衡公司对上述借款本息未能偿还部分承担赔偿责任的诉讼请求，因上诉人无证据证明被上诉人天衡公司以自有房产为原审被告高玉东向上诉人借款提供担保。上诉人亦不能证明天衡公司与其共同进行担保备案，而且被上诉人天衡公司否认其与上诉人共同申请过登记。根据《不动产登记暂行条例》第十四条第一款规定，需上诉人与被上诉人天衡公司共同进行备案。至于《商品房买卖合同》及收款收据中上没有记载明确的担保意思表示。故上诉人上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人于永新负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一八年八月二十日书记员  贲 娜