四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川15民终1086号上诉人（原审被告）：四川欧铂威建设集团有限公司，住所地四川省达州市达川区翠屏街道袁家巷7号，统一社会信用代码915117002101630864。法定代表人：蒋金宏，总经理。委托诉讼代理人：朱治钢，四川迪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜宾市远大混凝土销售有限公司，住所地四川省宜宾市外南街38号（非生产地），统一社会信用代码9151150072552352XC。法定代表人：梁波，董事长。委托诉讼代理人：张静，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川竹海律师事务所律师。上诉人四川欧铂威建设集团有限公司（以下简称欧铂威公司）因与被上诉人宜宾市远大混凝土销售有限公司（以下简称远大混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2018)川1502民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。欧铂威公司向本院上诉请求：撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2018)川1502民初683号民事判决，改判驳回远大混凝土公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由远大混凝土公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，认定半纤维项目供货金额错误。⑴一审法院混淆了工程项目。编号为YH-2017-02-09和编号为YH-2017-04-26《建设工程商业砼供应合同》分别为不同业主单位，互不相关，人员及货品没有任何交叉。⑵错误认定收货人员，完全背离事实。一审法院查明了两个合同指定收货人分别为“候宽”“张旭”，二人为各自项目业主单位人员，互不相关。远大混凝土公司明知候宽无权代张旭收货，在候宽完全不知情的情况下，让候宽认定半纤维项目的供货数量，应当认定无效。⑶一审法院认为两个项目都位于盐坪坝就认定候宽就能越权代为收货，实属牵强附会，两个工地相距甚远。⑷远大混凝土公司无供货单据支撑对帐单的合法性。2、合同中明确约定远大混凝土公司提供的商品砼混凝土没有质量问题的情况下，上诉人才向其付清货款，但本案中远大混凝土公司并未提交双方验收或涉案项目验收的证据，一审法院认定流于形式。3、一审法院传唤程序不合法。4、一审两个合同互不相关，也互不交叉，应当分别审理，一审混在一起，程序错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人请求。远大混凝土公司答辩称：1.一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。2.关于混凝土质量问题，合同中有约定，质量检测在上诉人，按照合同约定，上诉人在没有提出质量问题的情况下视为质量合格。远大混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判决欧铂威公司支付其货款2339402.5元；2.判决欧铂威公司支付从2017年8月19日起计算至2018年3月28日的违约金344671.97元，从2018年3月29日起计算至货款付清之日止的违约金以尚欠货款为基数按月利率2%计算；3.本案诉讼费由欧铂威公司承担。一审法院认定事实：2017年9月29日，四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰建设公司）在工商行政管理部门登记的企业名称变更为“四川欧铂威建设集团有限公司”。2017年2月1日，国丰建设公司含半纤维碱液生产木糖综合利用产业化项目部（甲方）与远大混凝土公司（乙方）签订编号为YH-2017-02-09《宜宾市远大混凝土销售有限公司建设工程商品砼供应合同》，合同约定：使用方国丰建设公司，供应方远大混凝土公司；工程名称为含半纤维素碱液生产木糖综合利用化产业项目；工程地点盐坪坝；混凝土的单价为：C15等级为260元/m3,C20等级为270元/m3，C25等级为280元/m3，C30等级为290元/m3，C35等级为305元/m3；甲方现场收货人为张旭，签收后的供货单中所记载立方米数之和计算，甲方指定的现场收货人签字的小结算单作为甲乙双方最终结算付款依据；首次款项甲方每三天结算一次，满足10万元，后续供应混凝土，甲方按两月最后一日作为双方结算日，在4月30日甲方支付乙方上两月砼供应总产值的100%；甲方没有按时、按量支付款项等发生其他使合同无法履行的行为，视为甲方违约，承担违约责任；本合同经甲乙双方签字生效后，双方不得因单位名称的变更而不履行合同义务，不得以任何形式、理由终止合同。2017年5月3日，国丰建设公司（甲方/使用方）与远大混凝土公司（乙方/供应方）签订编号为YH-2012-04-26《宜宾市远大混凝土销售有限公司建设工程商品砼供应合同》，约定：使用方系国丰建设公司，供应方系远大混凝土公司；工程名称为废水COD达标排放优化改造二期项目（新建曝气沉淀池土建工程）；工程地点盐坪坝；混凝土单价为：C15等级为270元/m3，C20等级为290元/m3，C25等级为300元/m3，C30等级为310元/m3，C35等级为325元/m3，C40等级为340元/m3；供应时间从2017年4月起至本合同约定范围的砼供完为止；甲方现场收货人为侯宽，签收后的供货单中所记载立方米数之和计算，甲方指定的现场收货人签字的小结算单作为甲乙双方最终结算付款依据；付款时间为该工程项目所有混凝土浇筑完一月内，如乙方商品混凝土没有质量问题，甲方付清该项目混凝土工程全部余款；如甲方不按时支付乙方商砼款，按未付款部分每天收取1%的违约金直至付清该款项时截止；甲方没有按时、按量支付款项等发生其他使合同无法履行的行为，视为甲方违约，承担违约责任；本合同经甲乙双方签字生效后，双方不得因单位名称的变更而不履行合同义务，不得以任何形式、理由终止合同。远大混凝土公司提交了5张混凝土供应量结算单：1.2017年2月23日，C35（自卸），供应时间2月14日-2月21日，结算方量358.5m3，结算单位国丰建司，结算人处有蒲正国签名；2.供应时间2月22日至4月17日，C40（车泵）2114m3，C40（自备泵）402m3，结算单位四川国丰建设集团，结算人处有侯宽签名；3.2017年4月24日，供应时间2月22日至4月17日，C30（自卸）83m3，C35（车泵）471m3，C35（自卸）267m3，结算单位国丰建设集团，结算人处有侯宽签名；4.2017年4月24日，供应时间2月22日至4月18日，C15（自卸）390m3，C15（车泵）49m3，C25（自卸）471m3，C30（车泵）21m3，结算单位国丰建设集团，结算人处有侯宽签名；5.2017年4月26日，供应时间4月18日至4月25日，C35（车泵）438m3，C35（自备车泵）515m3，结算单位国丰建设集团，结算人处有侯梓文签名。2017年4月26日远大混凝土公司向欧铂威公司发出一份对账单，载明：国丰建设公司废水COD达标排放优化改造二期项目（新建曝气沉淀池土建工程），本公司2017年2月14日至2017年4月25日向贵项目部供应部分砼方量及应收款（方量与远大混凝土公司提交的5张结算单的方量一致），合计1824052.5元。“侯梓文”在该对账单上签字确认。2017年6月3日，远大混凝土公司向欧铂威公司分别发出两份对账单，其上均有欧铂威公司现场收货人侯宽签字确认，载明：国丰建设公司废水COD达标排放优化改造二期项目（新建曝气沉淀池土建工程），本公司2017年4月26日至2017年5月31日向贵项目部供应部分砼方量及应收款，合计731600元；国丰建设集团含半纤维素碱液生产木糖综合利用化产业项目，本公司2017年4月26日至2017年5月31日向贵项目部供应部分砼方量及应收款，合计1103402.5元。2017年6月27日，远大混凝土公司向欧铂威公司分别发出两份对账单，其上均有欧铂威公司现场收货人侯宽签字确认，载明：国丰建设公司废水COD达标排放优化改造二期项目（新建曝气沉淀池土建工程），本公司2017年6月1日至2017年6月18日向贵项目部供应部分砼方量及应收款（C30P6），合计699142.5元；国丰建设集团含半纤维素碱液生产木糖综合利用化产业项目，本公司2017年6月1日至2017年6月22日向贵项目部供应部分砼方量及应收款（C20、C25细石、C30、砂浆），合计254865元。2017年7月28日，远大混凝土公司向欧铂威公司分别发出两份对账单，其上均有欧铂威公司现场收货人侯宽签字确认，载明：国丰建设集团公司废水COD达标排放优化改造二期项目（新建曝气沉淀池土建工程），本公司2017年6月19日至2017年7月19日向贵项目部供应部分砼方量及应收款（C30P6），合计392660元；国丰建设集团含半纤维素碱液生产木糖综合利用化产业项目，本公司2017年6月19日至2017年7月19日向贵项目部供应部分砼方量及应收款（C20、C25、C30、砂浆），合计633680元。远大混凝土公司自认欧铂威公司支付了部分货款，尚差欠货款2339402.5元未支付，其中废水COD项目尚欠货款1823402.5元、半纤维项目尚欠货款516000元。一审法院认为：双方当事人签订的两份《宜宾市远大混凝土销售有限公司建设工程商品砼供应合同》（以下简称《商品砼供应合同》）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，予以确认。编号为YH-2017-02-09《商品砼供应合同》的甲方系国丰建设公司含半纤维碱液生产木糖综合利用产业化项目部，该项目部系国丰建设公司内部机构，其权利义务由国丰建设公司享有、承担。国丰建设公司于2017年9月29日更名为四川欧铂威建设集团有限公司，其合同的权利义务不变。远大混凝土公司依约向欧铂威建设公司提供混凝土并为其浇筑，欧铂威公司应当按约在所有混凝土浇筑完一个月内向远大混凝土公司支付货款，即2017年8月19日前支付全部货款。远大混凝土公司提交的供应量结算单和对账单上分别有侯梓文、蒲正国、侯宽三个人的签名确认，但未对侯梓文和蒲正国的身份予以举证，根据合同约定，欧铂威公司并未指定该二人作为收货人和方量结算人，故对侯梓文和蒲正国签字的结算单和对账单不予认可。因含半纤维项目和废水COD项目的工程地点均位于盐坪坝，且提供的均为预拌混凝土，两个合同的供货时间一致，侯宽作为欧铂威公司认可的预拌混凝土收货和结算人员一并接收半纤维项目的混凝土且在方量结算单和对账单上签名确认，应视为欧铂威公司对半纤维项目结算单和对账单的确认。因此，确认有侯宽签名的全部结算单和对账单，金额共计5217520元。现远大混凝土公司自认欧铂威公司支付了部分货款，至今还差欠2339402.5元货款（废水COD项目尚欠货款1823402.5元、半纤维项目尚欠货款516000元），欧铂威公司未对此予以举证反驳，故对远大混凝土公司的诉请，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，远大混凝土公司与欧铂威公司签订的两份商品砼供应合同中，一份合同（含半纤维项目）未约定违约金计算方法，另一份合同（废水COD项目）约定的违约金为按未付款部分每天1%标准计算至付清款项时止。现远大混凝土公司要求全部未付货款的违约金按月利率2%计算的诉请，部分诉请无合同约定，不予支持。依法支持该违约金诉请为：欧铂威公司向远大混凝土公司支付违约金（其中1823402.5元货款的违约金以该1823402.5元尚欠货款为基数，按月利率2%计算，从2017年8月19日起计算至货款付清之日止；其中516000元货款的违约金以该516000元尚欠货款为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2017年8月19日起计算至货款付清之日止）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：四川欧铂威建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向宜宾市远大混凝土销售有限公司支付货款2339402.5元及违约金（计算方式：其中1823402.5元货款的违约金以该1823402.5元尚欠货款为基数，按月利率2%计算，从2017年8月19日起计算至本判决确定的给付之日止；其中516000元货款的违约金以该516000元尚欠货款为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2017年8月19日起计算至判决确定的给付之日止；四川欧铂威公司未按判决确定的给付之日给付款项，上述违约金计算至货款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31130元，减半收取计15565元，保全费5000元，共计20565元，由四川欧铂威建设集团有限公司负担。二审期间，欧铂威公司向本院提供了一份2017年8月12日由甲方国丰建设公司、乙方远大混凝土公司、丙方四川雅华生物有限公司签订的《混凝土三方协议书》。该协议书内容为“根据甲乙双方签订的《商品混凝土采购合同》约定乙方就甲方承建的含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目工程提供所需商品混凝土，乙方为该项目提供商品混凝土总产值人民币3813000元。截止到2017年8月9日，甲方已支付乙方货款人民币1670000元。现因甲方资金困难，无法支付剩余货款，为保证甲乙双方买卖合同的履行，保证丙方的权益和经济安全，甲乙丙三方经平等协商，达成如下协议：甲方所欠乙方的剩余混凝土货款：人民币2143000元，现转由丙方承担，该部分货款从甲方与丙方的工程结算款中扣除。货款支付方式：剩余货款丙方以转帐付款方式分二笔款支付乙方……”。远大混凝土公司对该协议书未否定其真实性。远大混凝土公司在二审中陈述，国丰建设公司的含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目工程差欠远大混凝土公司货款516000元，国丰建设公司的废水COD项目尚欠远大混凝土公司货款1823402.5元。四川欧铂威公司予以认可。但认为含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目工程所欠货款已经三方协议转由丙方支付，不应当由四川欧铂威公司承担此款的支付责任。其次，四川欧铂威公司主张一审判决四川欧铂威公司支付远大混凝土公司的违约金过高，要求减少违约金数额。本院认为，本案是四川欧铂威公司的前身国丰建设公司因承建含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目和废水COD项目两个工程，与远大混凝土公司分别签订了两个《混凝土商品砼供应合同》，由远大混凝土公司向国丰建设公司供货，国丰建设公司支付商品对价。因此本案的案由应当是买卖合同纠纷。本案争议的焦点：1.一审法院程序是否违法。2.远大混凝土公司向国丰建设公司的含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目工程和废水COD项目工程供货所产生的欠款，是否应当由四川欧铂威公司清偿。3.违约金是否过高。针对焦点一，国丰公司国丰建设公司因其承建的两个项目工程需要商品混凝土，与远大混凝土公司签订了两份买卖合同。经结算国丰公司国丰建设公司承建的两个项目工程均差欠远大混凝土公司商品混凝土款。一审法院对远大混凝土公司就国丰公司国丰建设公司两个项目工程所欠的商品混凝土货款一并提起的诉讼进行审理，并不违反法律规定。其次，一审法院向欧铂威公司送达了开庭传票，欧铂威公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，其传唤程序符合法律规定。针对焦点二，根据国丰建设公司、远大混凝土公司、四川雅华生物有限公司签订的《混凝土三方协议书》约定，国丰建设公司的含半纤维素碱液生产木糖综合利用产业化项目工程所欠货款已经转让由四川雅华生物有限公司承担清偿债务的责任，该款不再由四川欧铂威公司承担清偿责任。关于远大混凝土公司向国丰建设公司废水COD项目工程供货，经结算尚欠货款1823402.5元，四川欧铂威公司当庭予以认可，该货款应当由四川欧铂威公司清偿。针对焦点三，违约金是否过高。远大混凝土公司与国丰建设公司在废水COD项目工程供货合同中约定，如甲方不按时支付乙方商砼款，按未付款部分每天收取1%的违约金直至付清该款项时截止。该违约金的约定严重违反公平原则和诚实信用原则并导致双方利益严重失衡，应予以适当调整。但远大混凝土公司诉讼时已自行调整请求按月利率2%计算违约金，符合法律规定，应予以支持。综上所述，四川欧铂威公司的上诉请求部分成立，对其合理的请求予以支持。一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷不当，对含半纤维项目所欠款认定由四川欧铂威公司清偿有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2018)川1502民初683号民事判决。二、四川欧铂威建设集团有限公司于本判决生效后十日内向宜宾市远大混凝土销售有限公司支付货款1823402.5元，并支付欠宜宾市远大混凝土销售有限公司货款的违约金，违约金的计算方式，以1823402.5元货款为基数，按月利率2%计算，从2017年8月19日起计算至本判决确定的给付之日止；四川欧铂威建设集团有限公司未按判决确定的给付之日给付款项，上述违约金计算至货款付清之日止。三、驳回宜宾市远大混凝土销售有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15565元，保全费5000元，二审案件受理费8960元，共计29525元，由宜宾市远大混凝土销售有限公司负担5000元，四川欧铂威建设集团有限公司负担24525元。本判决为终审判决。审判长  张问桃审判员  陈志彬审判员  陈伟林二〇一八年八月十四日书记员  陈河潘