江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终954号上诉人(原审被告)：新沂市港头镇新圩村村民委员会，住所地江苏省新沂市港头镇新圩村。法定代表人：张同兰，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶书敬，男，1959年8月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：田成海，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙浩轩，江苏众耕律师事务所律师。上诉人新沂市港头镇新圩村村民委员会（以下简称新圩村委会）因与被上诉人叶书敬建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新圩村委会负责人张同兰及该村委会委托诉讼代理人马洛阳、被上诉人叶书敬及其委托诉讼代理人田成海、孙浩轩到庭接受询问。本案现已审理终结。新圩村委会上诉请求:撤销一审判决,发回重审或依法改判。事实与理由:一、一审法院委托鉴定的徐州仁和工程造价咨询有限公司(以下简称仁和公司)鉴定的工程量和计价标准无事实和法律依据。1、叶书敬施工的道路工程,按双方合同第三条约定,路及下水道的价格以农办为准(基础白灰,土碾压找平后两灰碎石15cm,混凝土18cm)，标准按市农办要求做(按照新农村建设[2007]第1号文件规定的以奖代补进行操作)。叶书敬所施工的道路并未达到合同约定的质量标准,仁和公司仍以该标准计价缺少事实和法律依据。2、在双方对账过程中,叶书敬曾就公厕后南北水泥路的价格签字确认为55元每平方米。新圩村委会一审举证时，叶书敬认可系其签名。双方2010年4月22日签订的新圩村居民楼15栋、16栋室外道路合同，约定道路单价也是每平方米55元。据此足以推定当时叶书敬施工的水泥道路的市场价为每平方米55元,而仁和公司认定价格约75元每平方米,明显超出市场价。仁和公司鉴定报告不能客观反映涉案工程量及价款,不应作为认定案件事实的依据;3、沉淀井和下水道计价标准过高,叶书敬实际施工与合同约定质量不符。二、鉴定报告中有关间接费用不应计取。一审法院只扣除了鉴定报告中的利润,将其他费用均认定为折价补偿的范围错误。安全文明施工费、临时设施费、检测费等项目是否计取，应由施工方提交证据证明,不是必须产生的费用。在施工方缺少证据的情况下,鉴定机构不应计取。管理费是指有承包资质的企业进行施工管理产生的费用,叶书敬作为不具备施工资质的个人承包施工，不存在管理费用。三、一审判决支持叶书敬主张的利息没有法律依据。根据最高院司法解释规定，利息从应付工程款之日起计算。本案应付工程款之日为涉案工程款通过造价鉴定确认之日,并非工程交付使用之日。导致本案工程款拖延支付的原因是双方签订的协议没有就工程计价方式明确约定,在之后对账过程中双方也没有达成一致意见，延期付款利息损失不应由新圩村委会单方承担。四、叶书敬主张的大棚防渗渠工程不属于新圩村委会发包项目。新圩村委会《关于新圩村村民委员会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中提到“大棚内防渗渠道没有施工合同,也没有研究会议记录”，并不能证明新圩村认可该项工程系村委会发包,只能说明存在该项工程。如系村委会发包,则叶书敬提交的新圩村委会《叶书敬在新圩村小区所做工程量如下》中应该有所体现,而该份证据中恰恰没有大棚防渗渠项目。对于村委会出具的该份工程量清单，叶书敬未提出异议,充分说明大棚防渗渠工程不属于新圩村发包范围内（大棚防渗渠工程已经支付了20万元，一审判决未计入已付工程款）。新圩村委会当庭补充上诉理由：一、管理费和税金不应计取。根据2009年《江苏省建设工程费用定额》规定，建设工程费用由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。分部分项工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体性项目的各项费用，由人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润构成。管理费是指企业管理费，是指施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用。本案中施工人系无资质的个人，不会产生定额中规定的管理费。造价鉴定报告中的管理费287751.77元不应该计取。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。本案系新农村建设项目，按文件规定是采取以奖代补的方式与施工方进行结算。施工方作为个人在领取款项时不需要开具任何发票，没有缴纳任何税费，所以该部分费用173818.37元不应该计取。被上诉人叶书敬答辩称：一、仁和公司审计报告认定的工程量和计价标准正确。审计报告作出后，新圩村委会没有在法定期限提出异议，也没有提出重新鉴定申请，说明新圩村委会认可该份鉴定结论。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、安全文明施工费、临时设施费、检测费、管理费等，不管有无施工资质，均有该部分支出。一审法院认定为实际施工人施工成本，并无不当。2、新圩村委会主张利息应按双方过错程度分担，无法律依据。工程款利息属于法定孳息，新圩村委会有关从造价鉴定确定之日支付利息的主张，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定。三、大棚防渗渠工程属于新圩村委会发包范围。在新圩村委会出具的《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中，明确记载叶书敬承建的工程项目中包含“大棚防渗渠工程”。虽然没有就此签订合同，没有会议记录，但并不能推翻该排水工程由新圩村委会发包给叶书敬施工的事实。叶书敬向一审法院提出诉讼请求：判令新圩村委会向叶书敬支付工程款4356792.75元及利息。诉讼过程中，叶书敬将诉讼请求变更为：1.判令新圩村委会向叶书敬支付工程款2438131.84元及利息（自2008年12月起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令新圩村委会向叶书敬支付违约金20万元。事实和理由：2007年，叶书敬先后承建新圩村委会发包的村部大楼、道路及排水管道、桥梁、沉淀井、滴水坡、大棚排水等六项工程。上述工程竣工并交付使用。但新圩村委会至今只向叶书敬支付工程款约300万元（以领条为准），下余款项至今未付。一审法院查明：2007年10月初，叶书敬进场施工建设水泥道路及排水管道、沉淀井工程；2010年3月工程竣工并交付使用。2007年10月18日，叶书敬进场施工建设新圩村村部大楼；工程竣工后，于2008年9月8日使用。2008年1月，叶书敬进场施工建设通康桥和致富桥工程，同年6月工程竣工并交付使用。2008年8月，叶书敬进场施工建设滴水坡工程，同年12月工程竣工并交付使用。以上工程的承包方式均为包工包料；其中水泥道路和排水管道工程于2010年5月经验收合格，其他工程均未组织验收。本案一审审理中，根据叶书敬的申请，一审法院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审计。2017年10月12日，该公司作出如下鉴定意见：涉案工程的造价为5271131.84元，其中人工费977655.47元、材料费3265934.37元、机械费233882.82元、规费（安全文明基本费、临时设施费、检测费）193173.40元、税金173818.37元、管理费287751.77元、利润138915.64元。鉴定中，为了便于鉴定人员勘查、复尺、记录，诉讼当事人提供村部大楼施工图一套，但非原始设计施工图，只是描述房屋形状、构造的示意图；鉴定时参照该图对房屋可视部分进行了勘查、复尺，并以此结果作为计算工程量的依据；对于不可视部分，按定额含量和常规做法计算。叶书敬对该鉴定意见没有异议；新圩村委会对鉴定意见也无异议，但认为，鉴定意见中所列的间接费用，如管理费、利润等不应计取。一审另查明：1.新圩村委会向叶书敬出具《叶书敬在新圩村小区所做工程量如下》材料一份，该材料上记载的工程项目有：道路及排水管道、沉淀井、滴水坡、村部办公楼、两座桥、16号楼。2.2016年10月20日，新圩村委会向叶书敬出具《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》一份，记载的主要内容为：（1）叶书敬于2007年至2011年在新圩村施工的工程和具体情况是：①建村部大楼和水泥道路及排水工程时，签订了施工协议，约定按市农办所定价格执行，但经村委会核实，农办根本没有为村级建村部和水泥路规定过价格。②建通康桥和致富桥时，没有签订施工合同，也没有预算造价。③建瓦港路西大棚地防渗渠（大棚排水工程）时，没有签订施工合同。④建秸秆气站时，没有签订过施工合同。⑤建小区高层时，有施工合同。（2）双方共同找出当年施工协议及村委会关于以上几项工程有关材料，经查实，具体情况如下：①村部大楼价格为500元/平方米，水泥道路为55元/平方米，两座桥为64万元或按1000元/平方米计算。②秸秆气站属政府补贴个人配套，谁投资谁经营，自负盈亏。③防渗渠工程没有施工合同，也没有研究会议记录。（3）村委会主张有合同的，按合同约定价格结算；没有合同或合同上没有约定价格的，又找不出其他明确规定的，就按2011年1月22日新圩村两委研究商定的价格结算；没有合同和会议记录的工程，就实际工程量可找第三方有资质的专业部门评估。由于叶书敬不同意两委研究决定的价格，故以上工程价款的结算无法进展。3.支委会记录复印件一张，记载的主要内容为：2011年1月22日，经新圩村支委会研究，对水泥道路及排水管道、村部大楼、滴水坡、门面房填沙、沉淀井、两座桥等工程的造价进行确定。4.新圩村委会提供付款凭证复印件若干，金额合计4385623元。叶书敬对以上付款凭证的真实性没有异议，但认为该款中有部分款项用于支付其承建的新圩村委会发包的其他工程价款。叶书敬一审还提供以下证据：（1）张同兰等村委会干部签名出具的核账明细，记载的主要内容为：2017年10月23日，经核账，其中有高层楼房价款43.7万元、秸秆气站价款4万元、外户两户款2万元，以上合计49.7万元不在此次算账范围内；2012年8月29日新区工程款15万元，待查新区道路明细后再算。（2）书面材料复印件三张，记载的主要内容为：新圩村委会共欠叶书敬工程款954.689万元，已支付809.092万元，尚欠145.597万元，不包括叶书敬报来的未计算的七项工程价款。新圩村委会认为，叶书敬提供以上证据实际上是要求增加诉讼请求，但本案法庭辩论已经结束；故对以上证据不予认可，不同意在本案中一并处理。一审法院认为：新圩村委会虽然辩称大棚排水工程（即防渗渠工程）不是其发包给叶书敬施工；但其向叶书敬出具的《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中明确记载叶书敬在新圩村承建的工程中包括该工程，只是双方没有订立书面合同，也没有会议记录；且主张对该工程的价款，按第三方机构的评估结论予以确定。该证据足以证明大棚排水工程由新圩村委会发包给叶书敬施工。新圩村委会将涉案工程发包给不具备资质的叶书敬施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的工程承包合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案的工程承包合同虽然无效，但叶书敬已经按照约定建设完成工程并已交付使用，叶书敬为建设工程付出的人工、材料、机械、管理等已经物化于工程内，客观上不能返还，只能折价补偿。安全文明基本费，是指施工方在施工过程中因安全施工、文明施工所支出的费用；临时设施费，是指为建造工程而搭建临时设施所支出的费用；检测费，是指建筑材料等进场及其他因工程检测所支出的费用；税金，是指施工方应当依法缴纳的税款，拒不缴纳的，由税务等相关部门依法征缴；管理费，是指施工过程中因项目管理、工程技术管理、财务管理等支出的费用；以上税费，不管是有资质的施工单位施工，还是无资质的实际施工人施工均会支出或应当缴纳，故应当认定为实际施工人的施工成本。利润属于合同履行所产生的收益，不应当计入施工成本。因新圩村委会与叶书敬订立的工程承包合同为无效合同，故新圩村委会向叶书敬折价补偿的范围应当包括除利润之外的其他费用。结合涉案工程造价审计意见，新圩村委会应当向叶书敬支付的折价补偿款应当确定为5132216元。叶书敬提供的张同兰等村委会干部签名出具的核账明细，系新圩村委会对其主张其已向叶书敬支付工程款数额的再次确认，与本案基本事实有关，应当予以采纳。该明细可以证明新圩村委会提供的付款凭证中记载的已付款中有64.7万元不是涉案工程的价款。据此，一审法院认定，新圩村委会向叶书敬支付的涉案工程价款为3738623元（4385623元-64.7万元）。叶书敬提供的书面材料复印件三张，真实性无法确定，不能证明叶书敬承建的除涉案工程之外的新圩村委会发包的其他工程的价款，也不能证明新圩村委会提供的付款凭证中记载的款项有用于支付涉案工程价款及以上64.7万元（非涉案工程价款）之外的其他工程价款。建设工程已实际交付的，价款应当于交付之日起支付。涉案工程至迟于2010年3月交付使用，故新圩村委会应当于该月向叶书敬支付工程款；逾期支付的，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。工程款利息系法定孳息，并非叶书敬的损失；且新圩村委会占有工程款期间，也给其带来了免予支付利息而使用该款的利益。因此，新圩村委会要求按过错分担利息损失，没有法律依据，不予支持。涉案工程承包合同为无效合同，且双方没有约定违约金条款；叶书敬要求新圩村委会支付违约金，没有法律依据。综上，新圩村委会应当向叶书敬支付涉案工程价款1393593元（5132216元-3738623元）及利息（自2010年4月起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。叶书敬超出以上范围外的请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：一、新沂市港头镇新圩村村民委员会于判决发生法律效力之日起十日内向叶书敬支付工程价款1393593元及利息（自2010年4月起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回叶书敬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41654元，由叶书敬负担10563元，新沂市港头镇新圩村村民委员会负担17342元；下余13749元，由一审法院退还给叶书敬。鉴定费54200元，由新沂市港头镇新圩村村民委员会负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、村委会是否应对大棚防渗渠工程承担付款责任。2、一审判决对其余工程项目价款及利息的认定是否正确。二审中，上诉人新圩村委会提供如下证据：1、新圩村委会申请江苏顺达工程检测有限公司作出的《路面厚度实验检测报告》。证明叶书敬施工的新圩村新居民区水泥道路工程，经检测二灰垫层厚度没有达到15㎝。双方《道路承包合同》第三条约定二灰垫层厚度是15㎝；仁和公司造价鉴定报告按照15㎝垫层进行取费计价。公厕东南北路（长389m×宽9m=3501㎡）没有垫层，按照仁和造价报告计算方法（3501㎡÷100×2037.94=71348.28元），这条路就多计算71348.28元。综上，叶书敬道路部分施工未达到合同约定的二灰垫层15cm标准，该部分工程价款应按55元每平方计算。一审鉴定报告按照75每平米计算道路部分价款不当。2、《叶书敬在新圩村施工工程款表格共计9张》，该材料系叶书敬去新圩村委会结算时提供。（1）材料第6页有“灰土路基20公分厚找平压实，二灰土垫层18公分厚，C30砼路面18公分厚，新史路是老水泥路破碎、填沟近三米深、多层灰土压实找平、二灰石垫层20公分厚”的内容。证明该材料对道路质量的要求比合同约定的二灰石垫层15公分还高。（2）材料第8页《大棚区防渗渠道概况及预算表》，页面底部有叶书敬书写的内容“于2010年下半年施工完成，当时卞书记安排，工程款农业局付伍拾万元，其余村里负责。”证明叶书敬自认大棚防渗渠工程不是新圩村发包，付款主体是农业局，新圩村只在价款50万元之外付款。仁和公司造价报告中大棚防渗渠造价为470898.91元，没有超过50万元，故新圩村委会不具有付款责任。3、2011年1月8日新圩村委会结算凭证一份、2011年2月1日叶书敬收条一张，收条用途说明为“防渗渠工程款”。证明叶书敬领取了20万元大棚防渗渠的款项，此款系新沂财政局拨到新圩村，新圩村委会代为支付。一审判决就此款项未予处理。4、证人于某证言。于某陈述：于某是村里退休干部，于某现在新圩村物业公司帮忙，物业公司给于某发补助费。叶书敬为村里施工了道路、房子、秸秆气站、防渗渠等工程项目。2018年4月19日，于某接到村委会通知，说顺达检测公司要对叶书敬施工的工程进行检测，安排于某作为参与。当时检测了5条道路，取10个点进行检测。于某、胡某和刘计学全程参与检测。检测的道路分别位于公厕东南北路，通康路，村部东第一条南北水泥路，村部西第二条南北水泥路，居民楼门前东西三级道路。5、证人胡某证言。胡某陈述：胡某在新圩村物业公司帮忙，村里发工资。因为叶书敬和新圩村委会打官司，新圩村委会请检测公司检测道路情况。检测公司检测了5条道路，10个点，当时新圩村委会马律师也在场。被上诉人叶书敬质证意见：证据1三性有异议，是否实际进行了检测，检测对象是否为叶书敬施工的道路，叶书敬不清楚，无法确定。该道路施工完毕交付使用已近10年，在使用过程中，可能因使用导致所谓的灰层低于15cm。2010年5月23日新圩村委会出具的道路验收记录上明确记载“质量合格”。该道路交付使用多年，新圩村委会现在提出质量问题，不符合客观情况。证据2真实性无异议，关联性有异议。叶书敬书写“于2010年下半年施工完成，当时卞书记安排，工程款农业局付伍拾万元，其余村里负责”这句话，意思是工程款超过50万元，由村里卞书记向农业局请示，农业局拨款到村里，由村里再支付给是施工方。不能证明农业局是发包方。证据3真实性无异议，叶书敬认可领到20万元。这20万元中实际上还包括其它6所小桥的工程款。如果新圩村委会要从本次工程款中扣除，那另外6所小桥工程款仍然还要支付。证据4-5证人证言有异议。证人与新圩村委会有直接利害关系，证人证言可信度较低。二审期间，被上诉人叶书敬未提交新证据。本院对新圩村委会二审提交证据认证意见：对证据1及证据4-5的形式真实性予以认定。对证据2-3真实性予以认定。本院经审理查明：2007年11月12日，新圩村委会（甲方）与叶书敬（乙方）签订《合同书》，约定新圩村委会将新区服务中心（综合楼）承包给叶书敬施工。…服务中心造价以市农办为准，总额也以农办为准。除市农办认可面积后，其余部分由村委会负责。2007年11月12日，新圩村委会（甲方）与叶书敬（乙方）签订另一份《合同书》，约定新圩村委会将新居民区的水泥路面及下水道，以村指定米数，包工包料给乙方施工，但用料及质量标准必须按照市农办技术意见执行。路及下水道价格以农办为准（基础白灰、土碾压找平后两灰碎石15cm，混凝土18cm）,标准按照市农办要求作。…除市农办认可面积后，其余部分由村委会负责。…除上述合同外，其余涉案工程项目，双方未签订书面合同。2010年5月23日，新圩村委会对水泥道路、排水管道、窖井工程进行分项工程验收，结论为“合格”。新圩村委会袁夫颂、袁宗明等人在建设单位处签字。关于涉案工程施工基本情况如下：2007年10月初，叶书敬进场施工建设水泥道路及排水管道、沉淀井工程；2010年3月工程竣工并交付使用。2007年10月18日，叶书敬进场施工建设新圩村村部大楼；工程竣工后，于2008年9月8日使用。2008年1月，叶书敬进场施工建设通康桥和致富桥工程，同年6月工程竣工并交付使用。2008年8月，叶书敬进场施工建设滴水坡工程，同年12月工程竣工并交付使用。以上工程的承包方式均为包工包料；其中水泥道路和排水管道工程于2010年5月经验收合格，其他工程均未组织验收。施工后，双方就结算事宜进行协商。新圩村委会向叶书敬出具《叶书敬在新圩村小区所做工程量如下》材料一份（日期不详，该材料上加盖新圩村委会印章），该材料上记载的叶书敬工程项目有：道路（33563.5平方米）、排水管道（12549平方米）、沉淀井（包括分水池）、滴水坡（1240平方米）、村部办公楼（建筑面积1200平方米）、小区西边建两座桥、16号楼一栋（建筑面积5404平方米）。2016年10月20日，新圩村委会向叶书敬出具《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》一份（加盖新圩村委会印章），记载的主要内容为：一、叶书敬于2007年至2011年在新圩村施工的工程和具体情况。1、建村部大楼和水泥道路及排水工程时，签订了施工协议，约定按市农办所定价格执行，但经村委会核实，农办根本没有为村级建村部和水泥路规定过价格。2、建通康桥和致富桥时，没有签订施工合同，也没有预算造价。3、建瓦港路西大棚地防渗渠（大棚排水工程）时，没有签订施工合同。4、建秸秆气站时，没有签订过施工合同。5、建小区高层时，有施工合同。二、双方共同找出当年施工协议及村委会关于以上几项工程有关材料，经查实，具体情况如下：1、村部大楼价格为500元/平方米，水泥道路为55元/平方米，两座桥为64万元或按1000元/平方米计算。2、秸秆气站属政府补贴个人配套，谁投资谁经营，自负盈亏。3、防渗渠工程没有施工合同，也没有研究会议记录。三、村委会主张有合同的，按合同约定价格结算；没有合同或合同上没有约定价格的，又找不出其他明确规定的，就按2011年1月22日新圩村两委研究商定的价格结算；没有合同和会议记录的工程，就实际工程量可找第三方有资质的专业部门评估。由于叶书敬不同意两委研究决定的价格，故以上工程价款的结算无法进展。一审中，叶书敬提交新圩村委会支委会记录复印件（加盖新圩村委会鲜章）一份，该记录记载的主要内容为：2011年1月22日，经新圩村支委会研究，对水泥道路及排水管道、村部大楼、滴水坡、门面房填沙、沉淀井、两座桥等工程的造价进行确定。1、水泥路面：平均按55元每平方米（滴水坡除外）；2、滴水坡，按25元/平方米；3、0.8寸水泥管道，180元/平方米。4、村部大楼，按500元/平方米；5、原先第一期路南门面房沟填沙适当补助。6、沉淀井…7、两座桥，按照1000元/平方米。一审中，新圩村委会提交叶书敬签字的《公厕后东面南北水南路》材料一份（复印件，日期不详）。该材料中计算路面如下：路长389m×宽9m=3501平方米×55=192555元，新圩村委会以此证明道路应该按照单价55元/平方米计算价款。新圩村委会一审还提交《中共新沂市委建设社会主义新农村工作领导小组文件》（新建农领[2007]1号）一份，该文件规定“村中主要道路建设，梅平方米补助55元”，证明本案道路应该按照55元/平方米计算价款。叶书敬质证认为：《公厕后东面南北水南路》材料为复印件，真实性不认可。（新建农领[2007]1号）只是政策性原则性规定，不能证明本案道路应按照55元/平方米计算价款。一审中，新圩村委会提供付款凭证复印件若干，金额合计4385623元。叶书敬对以上付款凭证的真实性没有异议，但认为该款中有部分款项用于支付其承建的新圩村委会发包的其他工程价款。本案一审审理中，根据叶书敬的申请，一审法院委托仁和公司对涉案工程的造价进行审计。2017年10月12日，该公司作出如下鉴定意见：1、综合楼（土建）683210.98元；2、综合楼（安装）58732.38元；3、道路工程2530827.96元；4、排水管网工程588320.61元；5、土石方工程56527.37元；6、沉淀井及水池工程294104.04元；7、滴水坡23468.11元；8、防渗渠470898.91元；9、新圩桥（1）282520.74元；10、新圩桥（2）282520.74元。上述工程价款，合计5271131.84元，其中人工费977655.47元、材料费3265934.37元、机械费233882.82元、规费（安全文明基本费、临时设施费、检测费）193173.40元、税金173818.37元、管理费287751.77元、利润138915.64元。一审中，叶书敬对该鉴定意见没有异议；新圩村委会对鉴定意见也无异议，但认为，鉴定意见中所列的间接费用，如管理费、利润等不应计取。本院认为：一、关于新圩村委会主张的路面二灰垫层未达到15厘米厚度问题新圩村委会二审提交其自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，欲以此来证明叶书敬交付的道路工程质量存在问题（道路垫层厚度未达到约定15cm厚度）。该鉴定系新圩村委会自行委托鉴定，叶书敬对该鉴定意见，从鉴定程序到鉴定结论，均提出异议。本院认为，即使新圩村委会自行委托鉴定机构作出的鉴定结论为现在道路二灰层厚度不到15厘米，也不能反推出2010年叶书敬施工完毕向新圩村委会交付时,道路二灰垫层厚度未达到15厘米。首先，涉案工程施工完毕时，经过新圩村委会竣工验收，结论为质量合格。其次，道路从2010年交付使用，至今已8年。道路在正常使用过程中，相关垫层会产生变化。综上，新圩村委会有关道路二灰垫层未达到合同约定的厚度的主张不予采纳。二、关于大棚防渗渠工程问题新圩村委会虽然主张大棚排水工程（即防渗渠工程）不是其发包给叶书敬施工，但新圩村委会向叶书敬出具的《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中明确记载叶书敬在新圩村承建的工程中包括该工程。新圩村委会二审提交了2011年2月1日叶书敬出具的20万元收条，收条上注明为“防渗渠工程款（财政局32棚前）”，该收条也可以间接证明叶书敬施工防渗渠工程，新圩村委会为此支付工程款的事实。综上，根据现有证据，可以认定大棚排水工程由新圩村委会发包给叶书敬施工。新圩村委会二审期间提交叶书敬出具的收条，证实一审判决漏算20万元“防渗渠工程款”，鉴于叶书敬对该收条真实性没有异议，该20万元应从本案未付工程款中予以扣除。三、关于其余项目价款的认定问题新圩村委会主张应从一审鉴定的工程款数额中扣除间接费用、税金、管理费等费用，并提出了利息从鉴定报告出具之日计算，新圩村委会还提出一审鉴定报告中道路的工程价款计算不当等主张。第一，关于新圩村委会有关道路应按照55元/平方米单价计算价款的主张2007年11月12日新圩村委会与叶书敬就水泥路面签订《合同书》，约定新圩村委会将新居民区的水泥路面“价格以农办为准”，该价款约定并不具体确定。2016年10月20日新圩村委会《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中也认可“建水泥道路及排水工程时，签订了施工协议，约定按市农办所定价格执行，但经村委会核实，农办根本没有为村级建村部和水泥路规定过价格。”新圩村委会一审提交的叶书敬签字的《公厕后东面南北水南路》材料为复印件，该材料不能证明叶书敬认可道路按照55元/平方米价格计算。2016年10月20日新圩村委会向叶书敬出具《关于新圩村委会和工程施工方叶书敬工程款结算的情况说明》中也涉及“水泥路面55元/平方米”的内容，但该材料尾部也有“叶书敬不同意上述两委研究决定的价格，故以上工程价款的结算无法进展”的内容。可见，对道路按照55元/平方米计算，双方在多次协商过程中确实有所涉及（相关材料中有反映），但根据现有证据，应认定对道路按照55元/平方米计算单价，双方并未达成最终一致意见。鉴定机构根据造价信息公布的定额单价对道路部分价款出具鉴定结论。在一审对鉴定报告质证时，新圩村委会并未提出“道路按照55元/平方米计算单价”的质证意见。故一审法院将鉴定结论作为认定道路部分工程价款的计算依据，并无不当。第二，根据建设部、财政部相关规定，建筑安装工程造价的构成包括：直接费、间接费、利润和税金，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，直接费、间接费和税金构成工程实际成本。直接费、间接费和税金等费用，不管是有资质的施工单位施工，还是无资质的实际施工人施工，均会有相应支出。利润属于合同履行所产生的收益，不应当计入施工成本。因新圩村委会与叶书敬订立的工程承包合同为无效合同，故新圩村委会向叶书敬折价补偿的范围应当包括除利润之外的其他费用。结合涉案工程造价审计意见，扣除利润之外，一审判决认定新圩村委会向叶书敬支付折价补偿款5132216元，并无不当。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定和约定不明的，建设工程已经交付的，付款时间为交付之日。本案中，涉案工程至迟于2010年3月交付使用。根据上述规定，一审法院判决从2010年4月1日起按照银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。一审判决认定的新圩村委会向叶书敬支付的涉案工程价款为3738623元（新圩村委会已付款4385623元-非本案工程的已付款64.7万元）。考虑到新圩村委会二审提交的20万元“防渗渠工程款”新证据，本案应认定新圩村委会已付款数额为3938623元（4385623元-64.7万元+20万元）。综上，新圩村委会应当向叶书敬支付涉案工程价款1193593元（5132216元-3938623元）及利息（自2010年4月起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上所述，因二审出现新证据，导致一审认定的部分事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新沂市人民法院（2016）苏0381民初7866号民事判决第二项，即“驳回叶书敬的其他诉讼请求。”二、将新沂市人民法院（2016）苏0381民初7866号民事判决第一项变更为“新沂市港头镇新圩村村民委员会于本判决发生法律效力之日起十日内向叶书敬支付工程价款1193593元及利息（自2010年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27915元（叶书敬预交41654元-因叶书敬变更诉请应退还的13749元），由叶书敬负担14265元，新沂市港头镇新圩村村民委员会负担13650元；一审鉴定费54200元，由新沂市港头镇新圩村村民委员会负担26500元，叶书敬负担27700元。二审案件受理费17342元，由上诉人新圩村委会负担8480元，叶书敬负担8862元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一八年八月十二日书记员 李 婕