.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2018）甘08民终550号上诉人（原审被告）：甘肃第三建设集团公司，住所地甘肃省兰州市武都路**。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶某1，甘肃第三建设集团分公司副经理。委托诉讼代理人：韩某，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶某2，现住甘肃省平凉市。原审被告：甘肃第三建设集团工程承包公司平凉市广电新闻中心项目部。负责人：冯效悟，甘肃第三建设集团工程承包公司平凉市广电新闻中心项目部经理。委托诉讼代理人：姜某，甘肃律杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，甘肃律杰律师事务所实习律师。上诉人甘肃第三建设集团公司因与被上诉人陶某2、原审被告甘肃第三建设集团工程承包公司平凉市广电新闻中心项目部（以下简称平凉广电项目部）民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃第三建设集团公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陶某2对甘肃第三建设集团公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陶某2负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案所涉陶某2向冯效悟出借60万元，陶某2始终未向法院提供银行打款凭证，也未向法院提交自何处取款凭证，也无证据证明该笔款项进入到甘肃第三建设集团公司的资金账号。项目部无对外签订任何合同的权利。2.一审开庭时，陶某2和冯效悟表述出奇的一致，配合相当默契，还存在相互补充说明的情况，根本无法排除陶某2与冯效悟串通，侵害甘肃第三建设集团公司合法权益的可能性。冯效悟也未提供该笔借款的具体去向。也没有证据证明该笔款项用于支付人工费、钢材款等工程款。3.本案无法排除虚假诉讼的可能性。陶某2辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.借条能证明借款真实有效，陶某2在一审已经说得很清楚，分三次现金借款20万元共计60万元；2.平凉广电项目部不具有独立承担民事责任的资格，由法人承担民事责任。平凉广电项目部述称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定事实清楚，甘肃第三建设集团公司提出的没有打款凭据及款项进入其账户的凭证，现在项目部贷款施工是市场惯例，陶某2分三次给平凉广电项目部经理冯效悟借钱，双方对交易已经认可，按照法律规定，出借人和借款人均认定的事实不需要再证明。平凉广电项目部经理冯效悟为保证工程完成借的款，其行为就是职务行为，该三笔借款冯效悟在一审已经做了陈述，30万元用于支付人工费，30万元用于支付钢材款，甘肃第三建设集团公司所说的未提供打款凭证的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，在承包工程中的交易习惯是项目部经理垫付工程款，甘肃第三建设集团公司下设的工程承包公司与平凉广电项目部经理冯效悟签订的工程项目目标责任书中约定甘肃第三建设集团公司提供工程款，甘肃第三建设集团公司不提供，平凉广电项目部经理冯效悟自筹资金保证工程完成，没有过错。2.本案不构成虚假诉讼，借款真实，用途清晰，不能还款原因在于平凉市广播电影电视局没有按约定时间付款，导致甘肃第三建设集团公司未足额向平凉广电项目部支付工程款，造成平凉广电项目部无力还款。借款当时，冯效悟不是以个人名义借款，因为借款用途是用于工程，甘肃第三建设集团公司支付工程款是应当的；鉴于该笔借款是职务行为，又因为该工程的款项没有结清，按照工程项目目标责任书约定所有资金都要进入甘肃第三建设集团公司资金中心，故还款也应由甘肃第三建设集团公司承担。因此，一审判决认定平凉广电项目部不是本案适格被告，同时认定冯效悟的行为是职务行为，是正确的。陶某2向一审法院起诉请求：1.要求甘肃第三建设集团公司、平凉广电项目部归还借款60万元，并支付利息622000元（2012年12月5日至2017年8月5日，按照月利率2%计算）；2.本案诉讼费由甘肃第三建设集团公司、平凉广电项目部负担。一审法院认定事实：2011年12月18日，甘肃第三建设集团公司与平凉市广播电影电视局签订建设工程施工合同，约定甘肃第三建设集团公司承建平凉市广播电影电视局开发的平凉市广播电视新闻中心建设项目工程。2011年12月27日，平凉广电项目部负责人冯效悟以"平凉广播电视新闻中心建设项目项目经理部"的名义与甘肃第三建设集团公司下设的甘肃第三建设集团工程承包公司签订了工程项目目标责任书，约定将平凉广播电视新闻中心建设项目工程承包给平凉广电项目部，由项目部实际施工，并由甘肃第三建设集团公司工程承包公司给平凉广电项目部配发了"甘肃第三建设集团工程承包公司平凉市广电新闻中心项目部"的公章。该项目部施工期间，由于发包方平凉市广播电影电视局的工程款不到位，2012年12月5日，由平凉广电项目部负责人冯效悟经手，以平凉广电项目部的名义向陶某2借款60万元，并出具借条1张，约定借期1年，月利率2%，并加盖了"甘肃第三建设集团工程承包公司平凉市广电新闻中心项目部"的公章。该笔借款用于支付人工费、钢材款等工程款项。借款期限届满后，平凉广电项目部负责人冯效悟于2017年1月左右向陶某2支付利息5万元，之后便再未归还，陶某2找平凉广电项目部催要，其均以甘肃第三建设集团公司未拨款为由推诿未还，陶某2遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点有三个方面：1.甘肃第三建设集团公司、平凉广电项目部的诉讼主体是否适格。本案中，陶某2向甘肃第三建设集团公司成立的平凉广电项目部借款60万元，借条上加盖了平凉广电项目部的印章，平凉广电项目部负责人冯效悟出具借条的民事活动是履行其职务的行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任"。甘肃第三建设集团公司应对其下设的工程承包公司及平凉广电项目部所从事的民事活动承担民事责任，平凉广电项目部是甘肃第三建设集团公司的内设机构，未注册登记，不具有独立承担民事责任的资格，不是本案适格的诉讼主体，故陶某2起诉要求平凉广电项目部承担清偿责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。2.陶某2与甘肃第三建设集团公司、平凉广电项目部之间的借款合同行为是否有效。甘肃第三建设集团公司下设的平凉广电项目部给陶某2出具的借条，实质是对该项目部向陶某2借款60万元的确认，故陶某2与该项目部之间的借款合同是双方当事人的真实意思表示，内容真实，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行。该项目部在工程结束之后虽然已经注销，但其负责人冯效悟将该笔借款用于支付平凉市广播电视新闻中心建设项目工程的工队人工费、钢材款等工程欠款的事实，有陶某2及项目部负责人冯效悟的当庭陈述、借条在卷佐证，甘肃第三建设集团公司虽辩称本案可能涉及虚假诉讼，但并未提供相关证据证明，故陶某2与甘肃第三建设集团公司、平凉广电项目部之间的借款行为合法、有效。3.借款本金及利息的计算。平凉广电项目部负责人冯效悟以项目部的名义向陶某2数次借款，双方经过结算，于2012年12月5日出具借款金额为60万元的借条1张，利息约定为月利率2%。2017年1月左右，平凉广电项目部负责人冯效悟清偿利息5万元。故利息应计算为：60万元×2%×56个月（2012年12月5日至2017年8月5日）元-5万元（已支付利息）=622000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限甘肃第三建设集团公司在本判决生效后五日内向陶某2清偿借款本金60万元，利息622000元，本息合计为1222000元；二、驳回陶某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15798元，减半收取7899元，由甘肃第三建设集团公司负担。二审中，陶某2向本院提交了如下证据：陶某2与甘肃第三建设集团公司委托诉讼代理人的微信聊天记录打印件6页，证明：一审判决后，甘肃第三建设集团公司已经认可该判决，与陶某2协商，刚开始说这些款项分期付可以吗，让陶某2写一个还款计划，后来又问陶某2能只还本金不要利息吗，陶某2不同意，甘肃第三建设集团公司就上诉了。甘肃第三建设集团公司质证认为，对真实性无异议，但是这个聊天记录不能证明甘肃第三建设集团公司认可一审未生效的判决，要是认可了，就不存在今天的上诉。该聊天记录仅仅说明当时甘肃第三建设集团公司部分领导的意见，不代表公司的意见。甘肃第三建设集团公司的意见以本案上诉为准。平凉广电项目部质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。该聊天记录表明甘肃第三建设集团公司在一审判决下发后对判决认定事实和结果的接受，有和解迹象。因为委托诉讼代理人的行为受委托人意志左右，陶某2有理由相信该代理人的行为是甘肃第三建设集团公司的意思表示，如果仅仅是部分领导的意见，代理人行为就不能代表公司的意见，但是代理人应该是代表公司意志的，所以甘肃第三建设集团公司的质证意见不能成立。依据双方当事人一、二审提交的证据和二审的陈述查明，甘肃第三建设集团公司下设的工程承包公司与平凉广电项目部签订的工程项目目标责任书约定，本案工程的全部工程款由平凉市广播电影电视局转入甘肃第三建设集团公司的资金管理中心，扣掉管理费、税费、质保金后转入平凉广电项目部账户。平凉市广播电影电视局没有按合同约定时间支付工程款，现在还有一部分款项没有付清。为保证本案工程的正常实施，平凉广电项目部经理冯效悟除了向陶某2借款，还向其他人借了款。一审判决后，甘肃第三建设集团公司的委托诉讼代理人与陶某2协商本案款项的支付问题。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定："第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。"甘肃第三建设集团公司的上诉请求为撤销原判，改判驳回陶某2对甘肃第三建设集团公司一审的诉讼请求，故二审应围绕甘肃第三建设集团公司应否对本案借款承担还款责任进行审理。甘肃第三建设集团公司与平凉市广播电影电视局签订建设工程施工合同，约定甘肃第三建设集团公司承建平凉市广播电影电视局开发的平凉市广播电视新闻中心建设项目工程。因平凉市广播电影电视局没有按合同约定时间支付工程款，现在还有一部分款项没有付清，平凉广电项目部经理冯效悟为保证工程的正常实施，向他人借款，符合常理。本案一审判决后，甘肃第三建设集团公司的委托诉讼代理人与陶某2协商本案款项的支付问题，说明本案借款应是真实的。甘肃第三建设集团公司上诉主张，陶某2未向法院提交银行打款凭证，也未提供自何处取款的凭证，也无证据证明该笔款项进入到甘肃第三建设集团公司的资金账号。陶某2和平凉广电项目部经理冯效悟一审均认可本案借款是交付的现金，陶某2陈述是将其店里的经营款借给了平凉广电项目部经理冯效悟，因此不可能有打款凭证和取款凭证，该笔款项也不可能进入甘肃第三建设集团公司的资金账号。甘肃第三建设集团公司主张平凉广电项目部无对外签订任何合同的权利，但这是甘肃第三建设集团公司与平凉广电项目部之间的内部管理问题，对第三人不发生效力。甘肃第三建设集团公司主张陶某2与平凉广电项目部经理冯效悟之间存在相互串通，侵害甘肃第三建设集团公司合法权益的可能性，本案也可能是虚假诉讼，但未提交证据证实。平凉广电项目部经理冯效悟为保证工程的正常实施，以平凉广电项目部的名义向陶某2借款，其行为属职务行为。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定："法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。"平凉广电项目部是甘肃第三建设集团公司的内设机构，该项目部从事民事活动产生的民事责任，应由甘肃第三建设集团公司承担，一审判决并无不当。综上所述，甘肃第三建设集团公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15798元，由甘肃第三建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏祎晖审判员 张兴平审判员 宫在霞 二〇一八年八月二十九日书记员 王 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