广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0102民初6558号 原告：广西长江天成投资集团有限公司，住所地：广西南宁市朝阳路65号天成一品C2518号。统一社会信用代码：91450100799736552E。 法定代表人：罗长兰，该公司总经理。 委托代理人：包文懂，男，1980年10月30日出生，壮族，住南宁市青秀区，该公司职员。 被告：曾丽美，女，1984年2月9日出生，汉族，住南宁市。 原告广西长江天成投资集团有限公司（以下简称：长江天成公司）与被告曾丽美劳动合同纠纷一案，本院原于2015年12月20日受理，于2015年12月15日作出（2015）兴民一初字第1833号民事判决，长江天成公司不服提出上诉，南宁市中级人民法院经二审审理于2017年7月4日作出（2016）桂01民终2467号民事裁定，裁定将该案发回重审。本院于2017年10月19日重审立案受理后，由审判员罗剑兵担任审判长，与人民陪审员周国萍、人民陪审员黄恒派组成合议庭，书记员刘艳担任法庭记录，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。原告长江天成公司委托代理人包文懂，被告曾丽美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长江天成公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告无需支付被告2014年8月27日至2014年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额9500元；2、判决原告无需支付被告2014年中秋、国庆节法定节假日加班费1380元；3、判决原告无需支付被告2014年7月27日至2014年11月20日延时加班费2760元；4、判决原告无需支付被告解除劳动合同关系经济补偿金1250元；5、判决原告无需支付被告售房提成款2500元；6、判决原告无需支付被告笔迹鉴定费2000元；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月1日，被告应聘到原告处从事商品房销售工作，月工资为2500元。被告入职后，原告即按法律规定于2014年8月29日将劳动合同书发至被告手上，告知被告签字后交回原告处盖章，被告于2014年9月1日将签好字的劳动合同书交到原告处。被告在任职期间出现严重违反公司规章制度，自2014年8月1日起至2014年11月3日共计迟到55次、旷工7日，且工作中严重不负责任，多次出现重大失职，更严重的是被告还在工作中有辱骂客户的行为，严重影响公司形象。后原告经研究决定，于2014年11月3日向被告发出《严重违纪辞退通知书》，并当场送达被告，但被告拒绝签收，后被告在没有办理任何离职手续的情况下擅自离职。基于上述事实，原告认为：一、原告于2014年8月29日将劳动合同书发至被告手上，签字后于2014年9月1日交回原告处盖章。但后来被告否认签订劳动合同的事实，广西金桂司法鉴定中心的鉴定结果也认定并非被告署名，原告对此有理由怀疑被告拿到劳动合同书后是让他人代签，而事实上双方已经签订书面劳动合同，要求支付二倍工资差额没有依据。二、因被告的工作岗位是销售人员，因此节假日安排上班是正常现场，但是原告在时候都会安排其进行补休，且被告已经进行了补休。要求原告支付被告2014年中秋节、国庆节加班费1380元没有事实和法律依据。三、被告在职期间，原告从来没有要求被告延时加班，原告的员工上班时间是早上8:30上班，下午6:00下班，考勤以指纹考勤机记录的为准，早上上班及下午下班各打一次指纹记录（一天打两次），早上8:30之后才打指纹记录的视为迟到，下午6:00之前就打指纹记录的视为早退；若某员工的某天的打卡记录有超过两次记录的（经常有员工多次打记录的现象），则早上的考勤以打卡记录最早那次为准来判定是否迟到，下午以打卡记录最晚的那次来判定是否早退。下午下班时间到后，原告一般不会要求员工一定要准时打卡后下班，很多员工下班时间到后都会晚一些时间打卡下班，纯属员工的自愿行为，不是原告要求延时加班的现象。而且从常理推断，下午晚打考勤记录的，并不代表加班，但是早上如果超过8:30才有第一次记录的，则一定是迟到了。劳动仲裁委认为原告提供的员工考勤记录不可信而没有认定被告存在迟到和矿工现象，但确以这个考勤记录认定原告存在要求被告延时加班的现象，对原告实属不公平。被告认为原告要求其延时加班的，应该提交证据证明。四、原告与被告解除劳动关系，是被告存在严重违纪的行为，符合法律规定，不需要支付被告解除劳动关系经济补偿金。 五、售房人员在原告处售房，如果确定成交且回款后，原告都按规定在当月给予提成，但如果客户签订认购书后又反悔等，最终未达成成交的，销售人员即没有提成。因此，当月销售提成是当月结算的，没有业绩的月份就没有提成可拿。因此原告没有克扣被告售房提成款的情况，劳动仲裁委裁决原告支付被告2500元售房提成款没有事实和法律依据。 综上，南宁市劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决没有法律及事实依据，原告为了维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 被告曾丽美辩称：被告于2014年7月27日至2014年11月20日期间到长江公司从事置业顾问工作，长江公司未与被告签订劳动合同，未缴纳五险一金，月工资2500元，原告安排被告加班未支付加班费，其中法定节假日加班4天，分别为中秋节1天，国庆节3天，休息日加班16天，法定节日加班费1364元，延时加班16天，每天8小时，延时加班费为3635元，原告也未及时告知公司制度，直至2014年8月28日，被告才知道公司规章制度，迟到3次会被扣工资500元，被告认为被扣工资500元不合理。2014年11月3日，原告无正当理由单方面与被告解除劳动关系，但是并未支付经济补偿金，未支付售车位和售房提成4806.22元。在原告提供的《员工考勤管理制度》最后一页上被告的签订是2014年8月28日签的，其余页面的内容无骑缝章，内容与被告在职时看到的内容并不相同。原告发放工资和提成是通过中国工商银行卡发放的，从《牡丹灵通卡账户历史明细清单》显示共发放4次，第一次2014年9月17日2966元，第二次2014年10月17日2400元，第三次2014年11月20日3146元，第四次2014年12月19日6523.19元。第一次发放的1966元应包含2014年7月27日至2014年7月31日工资595元与8月工资2470元及售房提成700元（客户吴文静2014年8月16日购房金额350000元，提成为千分之二，佣金为次月发放）共3795元，而原告仅发2966元；第三次发放3146元为10月工资2440元及售车位的提成706元；第四次发放6523.19元，应含工资1650元及销售提成4873.19元，被告在职期间共售房7套、售车位7个，销售金额总计5192706元，提成为10385.41元，原告尚欠4806.22元未发放。请求法院驳回原告的诉讼请求，支持被告的仲裁请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理认定事实如下： 原告长江天成公司处存有一份合同当事人为原、被告的《劳动合同书》，签订日期为2014年8月29日，合同期限为2014年8月29日至2015年8月29日，工作岗位为销售部门销售岗位，执行标准工作制，月工资为2000元。 双方因发生劳动争议，曾丽美于2015年1月8日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令长江天成公司：1、支付2014年7月27日至2014年8月27日被克扣的工资500元；2、支付2014年7月27日至2014年11月20日未签订书面劳动合同的二倍工资差额9500元；3、支付2014年7月27日至2014年11月20日法定节假日加班费1380元、休息日加班费3680元、延时加班费2760元；4、支付解除劳动关系经济补偿金1250元；5、支付2014年工作期间售房提成2500元。劳动仲裁审理过程中，经委托广西金桂司法鉴定中心对《劳动合同》中曾丽美的签字进行了笔迹鉴定，2015年8月3日，广西金桂司法鉴定中心做出《文书鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2015]文鉴字第56号），鉴定意见为，该劳动合同书中第12页、16页上贰处“曾丽美”签名字迹与送检的“曾丽美”样本字迹均不是同一人所写。该次鉴定由曾丽美支付了笔迹鉴定费2000元。该仲裁委经审理，于2015年9月21日作出南劳人仲裁字〔2015〕第1317号仲裁裁决书，裁决长江天成公司：1、支付曾丽美2014年8月27日至2014年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额9500元；2、支付曾丽美2014年中秋节、国庆节法定节假日加班费1380元；3、支付曾丽美2014年7月27日至2014年11月20日延时加班费2760元；4、支付曾丽美解除劳动关系经济补偿金1250元；5、支付曾丽美提成款2500元；6、支付曾丽美笔迹鉴定费2000元。 另查明，被告在原告处工作期间，原告对被告实行指纹考勤管理。被告每周休息一天，2014年中秋节1天、国庆节3天上班。被告的月工资由基本工资2500元及提成构成，原告分别于2014年9月17日、2014年10月17日、2014年11月20日、2014年12月19日向被告支付2014年8月至2014年11月的工资2966元、2400元、3146元、6523.19元，平均月工资为3758.80元。原、被告对双方劳动关系于2014年11月20日解除无异议。 本院认为，一、关于原、被告之间劳动关系的存续期间。 被告主张，被告于2014年7月27日入职，原告于2014年11月20日无故解除与被告的劳动关系。 原告主张，被告于2014年8月1日入职，因被告工作期间存在迟到及旷工，原告以被告严重违纪为由于2014年11月3日通知被告解除劳动关系，双方劳动关系于2014年11月20日解除。 原、被告双方均认可双方的劳动关系于2014年11月20日解除，本院予以采信。根据《中华人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此应由原告作为用人单位对计算被告工作年限负举证责任，但原告未能提交证据证明被告的入职时间，因此本院采信被告的主张，确认原、被告之间于2014年7月27日至2014年11月20日存在劳动关系。 二、关于原告是否需要向被告支付2014年8月27日至2014年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额9500元。 被告主张，原告一直未与被告签订书面劳动合同，支付未签订劳动合同二倍工资差额。 原告主张，原告已经于2014年8月29日将《劳动合同书》发至被告手上，要求被告签字后交回原告处盖章，广西金桂司法鉴定中心对《劳动合同书》中被告字迹做出司法鉴定后，原告才知道字迹并非被告所签，但是原告有理由相信被告拿到《劳动合同书》后交由他人代签。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，用人单位自用功之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，即原告最迟应于2014年8月26日前与被告签订书面劳动合同，否则应于2014年8月27日起每月支付二倍工资。原告提交的《劳动合同书》中被告的签字并非其本人所签，原告主张其已经将《劳动合同书》交给被告，但是并未提交相关证据证实，因此本院对原告的主张不予采信。因此原、被告之间并未签订书面的劳动合同，原告应向被告支付2014年8月27日起至2014年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15035.19元（2966元+2400元+3146元+6523.19元）。南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应支付被告2014年8月27日起至2014年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额9500元，被告作为劳动者一方并未提出异议，本院对该裁决结果予以确认。 三、关于被告是否存在加班事实，原告是否应向被告支付加班费用。 被告主张，被告工作期间，每周仅休息1天，都安排在周一至周五补休。被告共在休息日加班16天，每天8小时。2014年9月8日中秋节和2014年10月1日-3日国庆节被告均加班，共加班4天，原告从未安排过补休，应该向被告支付加班费。 原告主张，原告从未安排被告加班，被告从事的销售行业，会有周末及节日上班的情况，但是原告会安排补休，认可被告在2014年9月8日中秋节和2014年10月1日-3日国庆节期间上班，但是已经支付了加班费或安排了补休，因此无需向被告支付加班费。 本院认为，被告主张于2014年9月8日中秋节和2014年10月1日-3日国庆节被告均存在加班，原告认可被告该主张，但是主张已经进行了补休或支付了加班费，应由作为用人单位的原告对其主张进行举证，原告未能提交相关证据予以证实，本院对被告的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条及参照原劳动和社会保障部(劳社部发[2008]3号)《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第三条的规定，用人单位安排劳动者在法定节日加班，应按工资300%的标准计付加班费，在休息日安排加班的，应按工资200%的标准计付加班费，而国家法定节日是用人单位应支付劳动者工资的期间范围，法定节日工资已包含在用人单位日常所发放工资之中，故扣减已正常发放的工资，原告还应需按2倍的标准支付被告2014年9月8日中秋节和2014年10月1日-3日国庆节法定节假日加班4天的加班工资差额1382.55元（3758.80元/月÷21.75天×4天×200%）。南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应支付被告2014年9月8日中秋节和2014年10月1日-3日国庆节法定节假日加班4天的加班费1380元，被告作为劳动者一方并未提出异议，本院对该裁决结果予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告主张其在原告处工作时工作日存在延时加班的情形，但是并未提交相关的证据予以证实，本院对被告该主张不予采信，因此被告主张原告支付其延时加班费，本院不予支持。 四、关于原告是否应向被告支付解除劳动关系补偿金1250元 被告主张，原告无故解除与被告的劳动关系，应当赔偿被告失业保险金损失。 原告主张，被告存在迟到和旷工，存在严重违纪行为，原告解除劳动关系没有违反法律规定，被告实际损失系因其自身原因造成，与原告无关。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此双方当事人对劳动关系的解除存在争议，应由原告承担举证责任。原告主张被告存在迟到、旷工等严重违纪情形，但是本院对原告提交的《打卡记录统计表》的真实性不予采信，原告也未提交其他的证据予以证实，因此本院对原告上述主张不予采信，并采信被告关于原告无故解除双方劳动关系的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者在用人单位工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中原告无故解除与被告的劳动关系，属违法解除劳动关系，应按照上述标准向被告支付相应的经济补偿金。被告于2014年7月27日至2014年11月20日在原告处工作，工作时间不满半年，平均月工资3758.80元，因此原告应向被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金3758.80元（3758.80元/月÷2×2倍），南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告解除劳动关系经济补偿金1250元，被告作为劳动者一方并未提出异议，本院对该裁决结果予以确认。 五、关于原告是否应向被告支付售房提成款2500元 被告主张，原告未支付其向客户刘金艳售房的提成2500元。 原告主张，原告并未克扣被告售房提成款的情况。 本院认为，被告对其主张向本院提交了《天成一品商品房认购协议书》予以证明，原告提出异议，但是并未提交相反的证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，原告作为用人单位，应持有关于被告是否已经与客户达成交易或原告是否已经向被告支付了相应的提成的相关材料，原告也并未提交相关的证据材料，应承担不能举证的不利后果。因此本院对被告的主张予以采信，确认原告应向被告支付售房提成款2500元。 六、关于原告是否应向被告支付笔迹鉴定费2000元。 被告主张，原、被告双方当事人在仲裁阶段共同委托广西金桂司法鉴定中心对原告提交的《劳动合同书》中被告的签订进行笔迹鉴定，由被告支付了笔迹鉴定费2000元，原告应向被告支付该笔款项。 原告主张，原告将《劳动合同书》交由被告签字，被告将该《劳动合同书》交由他人代签，原告无需向被告支付笔迹鉴定费。 本院认为，双方当事人对双方是否签订了书面《劳动合同书》及被告是否已经在《劳动合同书》上签字确认产生了争议，为此原、被告在仲裁阶段委托广西金桂司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，广西金桂司法鉴定中心经过鉴定得出结论为：《劳动合同书》中被告的签名并非被告所签。原告未提交相关证据证实其确实已经将《劳动合同书》交给被告签字，应当承担鉴定结果产生的不利后果。被告预付了该次鉴定的鉴定费2000元，原告应向被告支付该笔鉴定费。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第三项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下： 一、原告广西长江天成投资集团有限公司向被告曾丽美支付2014年8月27日至2014年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额9500元； 二、原告广西长江天成投资集团有限公司支付被告曾丽美2014年中秋节、国庆节法定节假日加班费1380元； 三、原告广西长江天成投资集团有限公司支付被告曾丽美解除劳动关系经济补偿金1250元； 四、原告广西长江天成投资集团有限公司支付被告曾丽美售房提成款2500元； 五、原告广西长江天成投资集团有限公司支付被告曾丽美笔迹鉴定费2000元； 六、原告广西长江天成投资集团有限公司无需支付被告曾丽美2014年7月27日至2014年11月20日延时加班费2760元。 案件受理费10元，由原告广西长江天成投资集团有限公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗剑兵 人民陪审员  周国萍 人民陪审员  黄恒派 二〇一八年二月十二日 书 记 员  刘 艳 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。