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山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1840号罪犯温学南，绰号“小温”、“大牙”，现服刑于山东省青岛监狱。山东省高级人民法院于2014年9月11日作出（2013）鲁刑三终字第174号刑事裁定，认定被告人温学南犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）。现已执行刑期六年二个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯温学南减刑六个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、任航出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯温学南的悔改表现，有罪犯温学南的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯温学南在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯温学南减去有期徒刑六个月（刑期自2012年6月7日起至2023年12月19日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  薛维红审判员  徐友仁审判员  刘述明二〇一八年八月三十日书记员  张鲁滨书记员  司文雯
吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)吉02民辖终59号上诉人（原审被告）：吉林炭素厂附属企业总公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：王有安，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林汇烨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市恒通机动车驾驶员培训学校，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：艾雪，该校校长。委托诉讼代理人：贲春学，吉林江城律师事务所律师。上诉人吉林炭素厂附属企业总公司（以下简称吉林炭素厂）因与被上诉人吉林市恒通机动车驾驶员培训学校（以下简称恒通学校）占有排除妨害纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2549号民事裁定，向本院提起上诉。吉林炭素厂上诉称，请求：撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2549号民事裁定，将本案移送至吉林市昌邑区人民法院审判。理由为：一、本案基础法律关系是租赁合同关系，并非侵权案件，原审法院没有审判权。吉林炭素厂不存在侵权行为，原审法院无权管辖。恒通学校与史永强恶意串通，吉林炭素厂不存在侵权事实，恒通学校诉讼主体不适格。吉林炭素厂与恒通学校没有合同，本案纠纷发生在艾雪与史永强之间，他们之间的合同，吉林炭素厂不是参与人，对吉林炭素厂不具有约束力。二、原裁定适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条之规定，本案应由被告住所地人民法院管辖。吉林炭素厂住所地位于吉林市昌邑区和平街70号，不在原审法院辖区内，请求撤销原裁定。本院经审查认为，恒通公司的诉请系要求吉林炭素厂排除妨碍，赔偿损失。根据其诉请及事实理由，本案系占有排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”之规定，侵权行为地人民法院及被告住所地人民法院对本案均具有管辖权，恒通学校可选择其中一个人民法院起诉。本案侵权行为地即涉诉土地位于吉林省吉林市船营区沙河子乡育林村，位于原审法院辖区内，恒通学校选择向侵权行为地人民法院提起诉讼，符合法律规定，原审法院对本案具有管辖权。关于吉林炭素厂提出的本案是租赁合同关系，并非侵权责任纠纷的主张。吉林炭素厂与恒通学校并未签订租赁合同，恒通学校系依据与吉林市永强除尘设备厂（后更名为吉林松江工业炉窑安装公司吉林市通达除尘设备厂）签订的租赁合同，要求吉林炭素厂排除妨害其行使租赁物使用权的行为，故本案不是租赁合同纠纷，而是因占有物权受到侵害而产生的纠纷。至于吉林炭素厂是否存在侵权行为，需通过实体审理查明，不属于管辖权异议审查范围。综上，原裁定适用法律正确，本院予以维持。上诉人吉林炭素厂的上诉请求及理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  孟宪玲代理审判员  李 昂代理审判员  李亚妮二〇一八年八月三十日书 记 员  伊 娜（此件共3页，印13份）
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终5554号上诉人（原审被告）：邹敬清。委托诉讼代理人：陈娴、李珊珊，山东齐鲁（青岛）律师事务所。被上诉人（原审原告）：董安顺。委托诉讼代理人：魏大国，山东元衡律师事务所。上诉人邹敬清因与被上诉人董安顺民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初10535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈娴、李珊珊，被上诉人的委托诉讼代理人魏大国参加了诉讼。本案现已审理终结。邹敬清上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。被上诉人未交付20万元款项。上诉人只是作为中间人帮助被上诉人处理一些事物和关系，这20万元是作为处理关系的花费，由被上诉人直接分别支付给处理关系的人员。董安顺答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。董安顺向一审法院提起的诉讼请求：1.判令邹敬清偿还借款20万元；2.诉讼费用由邹敬清承担。一审法院认定事实：2003年7月21日被告邹敬清为原告董安顺出具借条一份，载明：“今借到董安顺人民币贰拾万元整.(200000.00)借款人：邹敬清2003年.7.21号”。原审法院认为，本案的焦点问题为：当事人双方之间的借款关系是否成立并生效。首先，邹敬清对董安顺提交的借条的真实性无异议，但辩称双方不存在借贷关系，未收到该200000元，邹敬清只是作为中间人帮助董安顺从中处理一些事务及关系，该200000元都分别给了处理关系的人，因董安顺不放心，故邹敬清给董安顺出具了本案借条。对此辩称，邹敬清未提交证据加以证明，“因董安顺不放心，故给董安顺出具了本案借条”的辩称理由亦是有违常理，故对邹敬清的该辩称，原审法院不予采纳。其次，邹敬清辩称未收到该200000元，同时称“该200000元都分别给了处理关系的人”，由此可以看出，邹敬清认可并知晓该200000元的存在，但当原审法院继续询问该笔款项的具体去向以及其所陈述的事发经过的相关具体细节时，邹敬清均回以“不清楚”、“提供不了”等进行消极作答。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案中，邹敬清就其辩称理不仅未能由提交证据加以证明，更是未能尽到充分说明义务，应承担不利的法律后果，故对邹敬清的该辩称内容，原审法院不予支持。综上，原审法院认定当事人双方之间的借贷关系成立并生效。邹敬清辩称，董安顺所诉借款已过诉讼时效。原审法院认为，董安顺所诉借款未约定借款期限，依据相关法律规定，未约定履行期限的借款合同，其诉讼时效从出借人主张返还之日的次日起开始计算满三年。故对邹敬清的该项辩称内容，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：邹敬清于判决生效后十日内返还董安顺借款人民币200000元。逾期则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由邹敬清承担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，围绕上诉人邹敬清的上诉请求，二审争议的焦点问题是：能否认定被上诉人向上诉人实际出借20万元款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案被上诉人持有上诉人出具的20万元借条，该借条载明”借到”20万元，表明上诉人实际收到20万元出借款项。同时，上诉人解释称双方不存在借贷关系，未收到该200000元，上诉人只是作为中间人帮助被上诉人从中处理一些事务及关系，该200000元都分别给了处理关系的人，因被上诉人不放心，故上诉人给被上诉人出具了本案借条。该解释并不合理，也不符合通常做法，且上诉人并不能证明其所称的该款项给了处理关系的人。基于上述事实和法律规定，原审法院认定被上诉人向上诉人实际出借20万元款项并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人邹敬清负担。本判决为终审判决。审判长 程 超审判员 冷 杰审判员 李鸿宾二〇一八年八月二十日书记员 王 越
江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)苏03民辖终461号上诉人（原审原告）：江苏通泰工业科技有限公司，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区第二工业园闽江路9号。法定代表人：宋军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王威，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区汇有精密模具配件实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良五沙居委会新悦路10号之—B区。法定代表人：高桂有，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏欢，广东广顺律师事务所律师。上诉人江苏通泰工业科技有限公司因与被上诉人佛山市顺德区汇有精密模具配件实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初5364号民事裁定，向本院提起上诉。江苏通泰工业科技有限公司上诉称，因被上诉人供应的产品不合格造成上诉人财产损失，上诉人诉讼请求是索赔，并不是要求对方履行供货责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定，上诉人所在地属于产品销售地和侵权行为发生地。上诉人住所地位于徐州市铜山区，故原审法院应当依法受理上诉人的起诉。故请求撤销原审裁定，本案由原审法院审理。本院经审查认为，本案系因买卖合同纠纷提起的诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十五规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。本案中，上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题不符合技术标准，给其造成经济损失。因涉案合同中并没有明确约定合同履行地，被上诉人应履行按照合同约定提供符合技术标准产品的义务，属其他标的，履行义务一方即被上诉人佛山市顺德区汇有精密模具配件实业有限公司的住所地为合同履行地。被上诉人的住所地为广东省佛山市顺德区。综上，被上诉人即原审被告的住所地、合同履行地均为广东省佛山市顺德区，故本案应由广东省佛山市顺德区人民法院管辖，原审法院不具有管辖权。综上，上诉人江苏通泰工业科技有限公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘树华审判员  顾开龙审判员  张 雷二〇一八年八月三十日书记员  郭春涛
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1830号罪犯万延亮，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市城阳区人民法院于2016年3月4日作出（2016）鲁0214刑初82号刑事判决，认定被告人万延亮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元（未缴纳），不得假释。现已执行刑期二年九个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯万延亮减刑六个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、任航出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯万延亮的悔改表现，有罪犯万延亮的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯万延亮在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯万延亮减去有期徒刑六个月（刑期自2015年11月10日起至2023年11月9日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  薛维红审判员  徐友仁审判员  刘述明二〇一八年八月三十日书记员  张鲁滨书记员  司文雯
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1920号罪犯杨强（又名杨海），现服刑于山东省北墅监狱。山东省临沂市中级人民法院于2009年11月26日作出（2009）临刑一初字第39号刑事附带民事判决书，认定被告人杨强犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、放火罪，判处有期徒刑十九年，共同附带赔偿经济损失354713.5元（2016年3月21日赔付4万元）。2016年7月减刑十一个月，现已执行刑期十年四个月。执行机关山东省北墅监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯杨强减刑五个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，执行机关山东省北墅监狱指派工作人员张登东、赵明高，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、任航出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯杨强的悔改表现，有罪犯杨强的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表、罚没款收据、区民政部门出具的困难证明等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯杨强在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省北墅监狱提请减刑的意见予以采纳，对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯杨强减去有期徒刑五个月（刑期自2008年4月12日起至2025年11月15日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  刘述明审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  杨 坤书记员  胡晓东
浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)浙10民终2120号上诉人（原审原告）：台州杜伊特进出口有限公司，住所地：台州市东环大道638号6幢6101－2室。法定代表人：周小燕，该公司经理。上诉人（原审被告）：陈莉娅，女，1992年8月12日出生，汉族，住台州市路桥区。上诉人台州杜伊特进出口有限公司与上诉人陈莉娅劳动争议纠纷一案，双方均不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，上诉人台州杜伊特进出口有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。上诉人陈莉娅自愿申请撤回上诉。本院认为，上诉人台州杜伊特进出口有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其主动撤回上诉。上诉人陈莉娅在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条、第一百七十三条之规定，裁定如下：一、本案按上诉人台州杜伊特进出口有限公司撤回上诉处理。二、准许上诉人陈莉娅撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费10元（上诉人台州杜伊特进出口有限公司预交），减半收取5元，由上诉人台州杜伊特进出口有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人陈莉娅预交），减半收取5元，由上诉人陈莉娅负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 阮丹军审 判 员 胡精华审 判 员 王安安二〇一八年八月二十九日代书记员 郭巧燕
湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)湘07民辖终105号上诉人(原审被告)：湖南恒欣建设工程有限公司，住所地湖南省常德市。法定代表人：向建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱天华，湖南龙马律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司，住所地湖南省常德市。法定代表人：熊华，该公司总经理。上诉人湖南恒欣建设工程有限公司(以下简称恒欣工程公司)因与被上诉人常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司(以下简称江南新城)不当得利纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定，向本院提起上诉。恒欣工程公司上诉请求：撤销鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定。事实与理由：1、虽然江南新城在起诉时确定本案为不当得利纠纷，但恒欣工程公司认为本案系在施工合同履行过程中因工程肢解分包、工程造价审计、工程款的支付等发生的争议，实质上属于建设工程施工合同纠纷。江南新城与恒欣工程公司在《湖南省建设工程施工合同》中约定了解决该合同履行过程中所产生的纠纷的仲裁条款，恒欣工程公司在一审答辩期内同时提出了主管异议和管辖权异议，故本案不属于人民法院主管范围；2、即使本案由人民法院主管，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，返还不当得利纠纷案件也应当由原审被告恒欣工程公司住所地的湖南省常德市武陵区人民法院管辖。江南新城辩称：1、江南新城与恒欣工程公司签订的《湖南省建设工程施工合同》虽然约定了仲裁，但约定的仲裁内容仅限于“委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的”。本案是江南新城追讨履行合同时多付的工程款。追讨多付的工程款不属于约定仲裁的内容；2、仲裁条款约定不明，约定的“常德市仲裁庭”不具有唯一性、特定性。常德市没有“常德市仲裁庭”这个单位，同时，常德市还有很多仲裁机构，如常德市劳动仲裁委员会、常德市仲裁委员会等。因事后也未达成仲裁补充协议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议无效；3、本案系因道路施工引起的纠纷。道路属于不动产，且施工地点位于鼎城区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，应由不动产所在地人民法院管辖；4、本案比较复杂，只有法院审理才能查明案件事实。故请求驳回恒欣工程公司的上诉请求。本院经审查认为，江南新城向原审法院起诉恒欣工程公司请求返还不当得利，实际上是请求返还多付的工程款。无论工程款是否多付，恒欣工程公司最初取得是有其依据的，故本案性质不符合不当得利的构成要件，应为建设工程施工合同纠纷。经查，江南新城与恒欣工程公司在双方签订的《湖南省建设工程施工合同》“第二部分合同通用条款”“24争议的解决”“24.1争议的解决方式”中约定“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，先应友好协商解决或委托中介机构或专业部门进行鉴定，检测或审核。也可提请建设行政主管部门的专门机构进行调解。合同当事人友好协商解决不成，不愿委托中介机构或专业部门鉴定、检测、审核、也不提请调解的，或不接受鉴定、检测、审核结论或调解意见的，应在合同专用条款中约定下列一种方法解决。(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”双方在“第三部分合同专用条款”“22争议的解决”“22.1争议的解决方式”中约定“争议经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的，采取下列方式中第一种方式解决。(1)向常德市仲裁庭申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”现江南新城要求返还工程款，说明双方或者是“不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解”，或者是“经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见”，在这种情况下，应采取选择的方式解决争议。尽管双方选定的是常德市仲裁庭，但常德市范围内从事该仲裁的只有常德仲裁委员会，无论如何不会联想到劳动仲裁，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，应当认定江南新城与恒欣工程公司选定了仲裁机构。故鼎城区人民法院受理本案错误，应予纠正。恒欣工程公司的主管异议成立，对江南新城的起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，裁定如下：一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定；二、驳回常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  龚哲羲审判员  刘祖军审判员  郭 洪二〇一八年八月二十九日书记员  高菲菲附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1875号罪犯柳意先，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市城阳区人民法院于2015年12月31日作出（2015）城刑初字第1028号刑事判决书，认定被告人柳意先犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元（2018年7月3日缴纳）。服刑期间执行刑期未变动，现已执行刑期二年十一个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯柳意先假释。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请假释程序合法，并同意执行机关提请假释意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，假释建议书所述罪犯柳意先确有悔改表现，假释后没有再犯罪的危险，有罪犯柳意先的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表、社区调查评估报告、罚没款收据等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯柳意先现已执行原判刑期二分之一以上，服刑期间能够认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。对报请机关山东省青岛监狱提请假释的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其假释的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第八十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯柳意先准予假释（假释考验期限至2020年9月8日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  杨 坤书记员  胡晓东
新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民事判决书(2018）兵07民终128号上诉人（原审原告）：克拉玛依西建建材有限责任公司，住所地新疆克拉玛依市五五工业园区世纪大道18号。法定代表人：张新生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，该公司法务部职员。上诉人（原审被告）：奎屯九鼎建材有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市西郊（西区）。法定代表人：王学良，公司总经理。上诉人克拉玛依西建建材有限责任公司（以下简称西建公司）因与被上诉人奎屯九鼎建材有限公司（以下简称九鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西建公司的委托诉讼代理人刘洋、被上诉人九鼎公司的法定代表人王学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西建公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项关于上诉人赔偿被上诉人资金占用损失42,195元的内容。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决西建公司支付资金占用损失42,195元的判决不当。双方签订的是买卖合同,理应按照买卖合同确定违约金或资金占用损失的方法计算九鼎公司的损失。一审法院仅根据九鼎公司的主张,判决西建公司支付合同未约定的费用,违反合同自由原则。九鼎公司未提供买卖合同,双方在合同中也没有关于违约金、资金占用损失的约定。一审法院判决让西建公司承担资金占用损失,显然有悖合同签订初衷。九鼎公司辨称:由于西建公司长期拖欠的材料款没有支付，故坚持要求其支付42,195元的利息,请求驳回西建公司上诉请求，维持一审判决。九鼎公司一审的诉讼请求:1、判令西建公��支付材料款470,000元,利息58,200元。2、本案的诉讼费及邮寄费由西建公司承担。诉讼过程中,九鼎公司增加诉讼请求,要求西建公司支付2016年-2017年拖欠材料款578,847.87元。一审法院认���事实：一、九鼎公司自2012年以来一直向西建公司供应砂石料,2018年初,西建公司向九鼎公司发出往来账项询证函,内容为:截止到2017年12月31日止,西建公司欠九鼎公司材料款578,847.87元。九鼎公司法人王学良在询证函上签名确认,并加盖了九鼎公司的单位印章。二、九鼎公司提交收据复印件2份及相应的记账凭证复印件,证明于2016年1月12日九鼎公司给西建公司出具收据2份,金额分别为200,584元和299,416元,共计500,000元,而西建公司仅于2017年1月12日以转账方式支付了30,000元,剩余470,000元至今未付。一审法院对此予以确认。一审法院认为，九鼎公司未对西建公司2016年-2017年的欠款要求支付资金占用损失,其对2015年的欠款��张利息的请求符合法律规定,但其对利息的计算有误,利息应为42195元。一审法院判决：一、西建公司于判决生效后二十日内支付九鼎公司材料款1,048,847.87元,赔偿九鼎公司资金占用损失42,195元,邮寄费222元,合计1,091,264.87元。二、驳���九鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费7,382元(已减半收取),由九鼎公司负担107元,西建公司负担7,275元。二审中,西建公司提交了2015年、2016年、2017年与九鼎公司的合同复印件三份,拟证实双方在合同中没有关于违约金、资金占用损失的约定。九鼎公司质证意见:对合同的真实性认可，合同虽然没有约定违约金，但是西建公司没有按照合同的约定及时支付货款,拖欠时间太长,应当承担欠付货款的利息。本院认证意见:由于九鼎公司仅主张2015年欠付货款的利息,且双方在2015年的《洗砂洗石买卖合同》中对支付货款有明确约定,双方应当按照该约定执行,因此,对西建公司的辩解,本院不予支持。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为，西建公司与九鼎公司在2015年的《洗砂洗石买卖合同》第九条结算方式、时间及地点中明确约定:“2015年12月31日付清所有货款。”九鼎公司依照合同约定提供了砂石料,而西建公司未依照合同约定偿付九鼎公司的货款,九鼎公司请求西建公司支付欠付货款的利息,符合法律规定,本院予以支持。因此，西建公司的上诉请求不成立。综上所述，上诉人西建公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费855元，由上诉人克拉玛依西建建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长刘双全审判员张心慧审判员姚春辉二〇一八年八月二十七日书记员汪哲1
中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂01民初2151号之一原告：微软公司（MicrosoftCorporation)，住所地：美国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号。法定代表人：理查德•H•萨奥尔（RichardH.Sauer），助理秘书。委托诉讼代理人：张斌，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：车路平，北京市立方律师事务所实习律师。被告��武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：中华人民共和国湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。法定代表人：陈少杰，总经理。委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。本院在审理原告微软公司诉被告武汉斗鱼网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷【软件名称：MicrosoftOffice（微软办公）系列计算机软件】一案过程中，原告微软公司以与被告武汉斗鱼网络科技有限公司达成和解为由，于2018年8月15日向本院提出撤诉申请。本院认为，原告微软公司的撤诉申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第五项的规定，裁定如下:准许原告微软公司撤回起诉。本案案件受理费人民币18743.38元，减半收取人民币9371.69元，由原告微软公司负担。审 判 长  赵千喜审 判 员  余 杰人民陪审员  郭家乐二〇一八年八月二十三日法官 助理  徐 蕾书 记 员  张 莉
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1793号罪犯张宁，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市城阳区人民法院于2013年9月6日作出（2013）城刑初字第476号刑事判决，认定被告人张宁犯非法拘禁罪、容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳）。2015年8月7日减刑六个月。现已执行刑期五年十个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯张宁减刑九个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯张宁的悔改表现，有罪犯张宁的评审鉴定表、奖���审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯张宁在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯张宁减去有期徒刑九个月（刑期自2012年10月15日起至2020年7月14日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  王婧华审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  杨 坤书记员  胡晓东
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1805号罪犯魏希杰，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市市北区人民法院于2013年12月6日作出（2013）北刑初字第497号刑事判决，认定被告人魏希杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金2万元（判决时已缴纳）。现已执行刑期五年九个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯魏希杰减刑八个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯魏希杰的悔改表现，有罪犯魏希杰的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯魏希杰在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯魏希杰减去有期徒刑八个月(刑期自2012年11月16日起至2020年9月15日止)。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  钟新海书记员  胡晓东
湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)湘07民终1225号上诉人（原审原告）：柴云兰，女，1970年2月17日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。被上诉人（原审被告）：曾雪庆，女，1962年12月18日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。上诉人柴云兰因与被上诉人曾雪庆民间借贷纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，柴云兰向本院提交撤诉申请书，称其与曾雪庆就本案民间借贷争议事项已达成和解，款项已结清，故申请撤诉。本院认为，柴云兰在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律的规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，裁定如下：准许柴云兰撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费2300元，减半收取1150元，由上诉人柴云兰负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 程金明审 判 员 郭 洪审 判 员 刘祖军二〇一八年八月十七日法官助理 陈 明书 记 员 高菲菲附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)吉02民辖终56号上诉人（原审被告）：王煜博，男，1994年3月5日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审原告）：齐向阳，男，1978年4月8日出生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：李艳红（系齐向阳妻子），女，1979年1月19日出生，汉族，住吉林省舒兰市。上诉人王煜博因与被上诉人齐向阳买卖合同纠纷一案，不服舒兰市人民法院（2018）吉0283民初1574号民事裁定，向本院提起上诉。王煜博上诉称，请求：撤销舒兰市人民法院作出的（2018）吉0283民初1574号民事裁定，将案件移送至黑龙江省肇州县人民法院审理。理由为：王煜博住所地为黑龙江省肇州县肇州镇壮大村于清永屯，购车协议的签订以及交付车辆地点为河北省迁安市杨店子镇，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，舒兰市人民法院无管辖权，应由被告住所地黑龙江省肇州县人民法院或河北省迁安市人民法院受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。齐向阳伪造了车辆营运许可证，有欺诈违法行为，双方之间签订的车辆买卖合同属无效合同，应互相返还财产，并不是给付货币的纠纷，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款之规定。原审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误，认定事实不清，证据不足，应撤销原裁定，将本案移送至黑龙江省肇州县人民法院审理。王煜博保留追究齐向阳刑事责任的权利。本院经审查认为，本案为买卖合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”。本案中齐向阳起诉要求王煜博履行车辆买卖协议，给付拖欠的购车款并支付违约金，争议标的为给付货币，接收货币一方，即齐向阳住所地为合同履行地。齐向阳住所地位于吉林省舒兰市，故舒兰市人民法院对本案具有管辖权。关于王煜博提出双方签订的合同属无效合同，应互相返还财产，并非给付货币，应由被告住所地人民法院管辖的主张，因合同是否无效，需通过实体审理查明，不属于管辖权异议审查范围，故对此项主张，本院不予支持。综上所述，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王煜博的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 钰审 判 员  孟宪玲代理审判员  李亚妮二〇一八年八月十七日代理书记员  伊 娜
湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)湘07民辖终108号上诉人(原审被告)：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西南宁市。法定代表人：宁明忠，董事长。委托诉讼代理人：朱天华，湖南龙马律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司，住所地湖南省常德市。法定代表人：熊华，该公司总经理。上诉人兴华建工集团股份有限公司(以下简称兴华建工集团)因与被上诉人常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司(以下简称江南新城)不当得利纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初914号之一民事裁定，向本院提起上诉。兴华建工集团上诉请求：撤销鼎城区人民法院(2018)湘0703民初914号之一民事裁定。事实与理由：1、虽然江南新城在起诉时确定本案为不当得利纠纷，但兴华建工集团认为本案系在施工合同履行过程中因工程肢解分包、工程造价审计、工程款的支付等发生的争议，实质上属于建设工程施工合同纠纷。江南新城与兴华建工集团在《湖南省建设工程施工合同》中约定了解决该合同履行过程中所产生的纠纷的仲裁条款，兴华建工集团在一审答辩期内同时提出了主管异议和管辖权异议，故本案不属于人民法院主管范围；2、即使本案由人民法院主管，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，返还不当得利纠纷案件也应当由原审被告兴华建工集团住所地的广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院管辖。江南新城辩称：1、江南新城与兴华建工集团签订的《湖南省建设工程施工合同》虽然约定了仲裁，但约定的仲裁内容仅限于“委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的”。本案是江南新城追讨履行合同时多付的工程款。追讨多付的工程款不属于约定仲裁的内容；2、仲裁条款约定不明，约定的“常德市仲裁庭”不具有唯一性、特定性。常德市没有“常德市仲裁庭”这个单位，同时，常德市还有很多仲裁机构，如常德市劳动仲裁委员会、常德市仲裁委员会等。因事后也未达成仲裁补充协议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议无效；3、本案系因道路施工引起的纠纷。道路属于不动产，且施工地点位于鼎城区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，应由不动产所在地人民法院管辖；4、本案比较复杂，只有法院审理才能查明案件事实。故请求驳回兴华建工集团的上诉请求。本院经审查认为，江南新城向原审法院起诉兴华建工集团请求返还不当得利，实际上是请求返还多付的工程款。无论工程款是否多付，兴华建工集团最初取得是有其依据的，故本案性质不符合不当得利的构成要件，应为建设工程施工合同纠纷。经查，江南新城与兴华建工集团在双方签订的《湖南省建设工程施工合同》“第二部分合同通用条款”“24争议的解决”“24.1争议的解决方式”中约定“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，先应友好协商解决或委托中介机构或专业部门进行鉴定，检测或审核。也可提请建设行政主管部门的专门机构进行调解。合同当事人友好协商解决不成，不愿委托中介机构或专业部门鉴定、检测、审核、也不提请调解的，或不接受鉴定、检测、审核结论或调解意见的，应在合同专用条款中约定下列一种方法解决。(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”双方在“第三部分合同专用条款”“22争议的解决”“22.1争议的解决方式”中约定“争议经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的，采取下列方式中第一种方式解决。(1)向常德市仲裁庭申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”现江南新城要求返还工程款，说明双方或者是“不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解”，或者是“经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见”，在这种情况下，应采取选择的方式解决争议。尽管双方选定的是常德市仲裁庭，但常德市范围内从事该仲裁的只有常德仲裁委员会，无论如何不会联想到劳动仲裁，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，应当认定江南新城与兴华建工集团选定了仲裁机构。故鼎城区人民法院受理本案错误，应予纠正。兴华建工集团的主管异议成立，对江南新城的起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，裁定如下：一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初914号之一民事裁定；二、驳回常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  龚哲羲审判员  刘祖军审判员  郭 洪二〇一八年八月二十九日书记员  高菲菲附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。
安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖01刑更3432号罪犯潘坤群，男，汉族，1963年7月23日生，小学文化，安徽省金寨县人，现在安徽省蜀山监狱服刑。安徽省金寨县人民法院于2010年6月24日作出（2010）金刑初字第0053号刑事判决，以被告人潘坤群犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二十万元。案经安徽省六安市中级人民法院二审，于2010年10月9日作出（2010）六刑终字第00127号刑事判决，维持对潘坤群的刑事判决。判决发生法律效力后交付执行。安徽省合肥市中级人民法院于2014年09月18日裁定，对该犯减去有期徒刑一年六个月；于2016年07月25日裁定，对该犯减去有期徒刑一年。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯潘坤群确有悔改表现，于2018年8月15日提出减刑建议，报送本院审理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯潘坤群在服刑期间确有悔改表现，建议对其予以减刑。经审理查明，罪犯潘坤群在服刑期间，能认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。至2018年06月获表扬奖励三次。另查明，该犯有财产性判项未履行，其狱内月均消费较高，超过规定标准。上述事实，有罪犯改造表现奖励审批表、罪犯大帐消费统计表等证据证实。本院认为，罪犯潘坤群在服刑期间确有悔改表现，符合法定减刑条件。但该犯有财产刑未能履行，其在服刑中消费较高，有一定执行能力，减刑幅度应从严掌握。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯潘坤群减去有期徒刑六个月（减刑后刑期自2009年6月17日起至2020年6月16日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 洪 琳审判员 姚本茹审判员 吴 陶二〇一八年八月三十日书记员 徐基亮
安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖08刑终214号原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）王红星，男，汉族，1968年5月30日出生于安徽省太湖县，小学文化，无业，住太湖县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年3月8日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，同年3月22日经安庆市宜秀区人民检察院批准并由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人王红星犯抢劫罪一案，于2018年7月10日作出（2018）皖0811刑初48号刑事判决。原审被告人王红星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年3月8日3时许，被告人王红星进入安庆市宜秀区白泽湖乡独秀社区沈店组被害人江某家中实施盗窃，被发现后逃跑至户外，在江某追赶抓捕过程中，被告人王红星打了江某头部和腰部各一拳，致使江某倒地，王红星也被拽倒在地，继而扭打在一起，致使江某右侧胸壁软组织挫伤。原判认定上述事实的证据有：书证受理案件登记表、诊断证明、到案经过、情况说明、身份信息等，被害人江某的陈述，被告人王红星的供述与辩解，人身检查笔录及照片、辨认笔录及照片，视听资料等证据。原判认为：被告人王红星以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。被告人王红星已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未取得财物，也未造成被害人轻伤以上后果，系未遂，结合其认罪态度，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条之规定，以被告人王红星犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。上诉人王红星上诉提出：1.一审认定上诉人在被害人江某追赶抓捕过程中对江某实施暴力，致江某倒地，此后二人扭打在一起，致使江某右侧胸壁软组织挫伤等与事实不符。在被抓捕之前其并未对江某实施暴力，而是在被抓住衣领后，为了逃脱抓捕，用拳头击打了江某，其行为未转化为抢劫。2.其在明知他人报警的情况下，仍在原地等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实，构成自首。庭审中尽管对自己的行为进行了辩解，但并非对此前供述的否认，不影响自首的成立。综上，请求二审法院在查明事实的基础上对其从轻判处。王红星的辩护人提出了与其上诉理由基本相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院对原判认定的事实和证据均予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人与此相关的辩护意见，结合本案的事实、证据及法律适用，综合评述如下：对上诉人及其辩护人所称的王红星的行为未转化为抢劫的上诉理由及辩护意见。经查，王红星进入江某家中实施盗窃，被发现后逃跑至户外，在江某追赶抓捕过程中，王红星打了江某腰部和头部各一拳，致使江某倒地，王红星也被拽倒在地，继而扭打在一起，致使江某右侧胸壁软组织挫伤。该事实有被害人的陈述、被害人人身检查笔录及照片、王红星的供述等证据相互印证，予以证实。王红星在被追赶抓捕过程中对江某实施的击打行为系主动的攻击行为，不管该行为发生在其被江某抓住衣领之前还是之后，抓捕是一个连续的过程，其行为明显属于为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，符合转化型抢劫罪的构成特征。故上诉人的上述上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见不能成立，依法不予采纳。对上诉人及其辩护人所称的王红星成立自首的上诉理由及辩护意见。经查，王红星抗拒抓捕不成，被控制后带至江某家中，在江某报警时系处于被控制状态，并非自觉在现场等待，不属于主动投案，且其在一、二审中均推翻其在侦查阶段所作的供述。故上诉人及辩护人关于王红星成立自首的上诉理由及辩护意见不能成立，依法不予采纳。本院认为，上诉人王红星以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。王红星已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因既未劫取财物，又未造成被害人轻伤以上后果，系抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上述情节原判在量刑时已予以考虑。综上，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱祖琴审判员  方国松审判员  唐 毅二〇一八年八月二十七日书记员  刘琳璘附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)浙10民终2122号上诉人（原审原告）：台州杜伊特进出口有限公司，住所地：台州市东环大道638号6幢6101－2室。法定代表人：周小燕，该公司经理。上诉人（原审被告）：江晶晶，女，1988年11月5日出生，汉族，住温岭市。上诉人台州杜伊特进出口有限公司与上诉人江晶晶劳动争议纠纷一案，双方均不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，上诉人台州杜伊特进出口有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。上诉人江晶晶自愿申请撤回上诉。本院认为，上诉人台州杜伊特进出口有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其主动撤回上诉。上诉人江晶晶在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条、第一百七十三条之规定，裁定如下：一、本案按上诉人台州杜伊特进出口有限公司撤回上诉处理。二、准许上诉人江晶晶撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费10元（上诉人台州杜伊特进出口有限公司预交），减半收取5元，由上诉人台州杜伊特进出口有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人江晶晶预交），减半收取5元，由上诉人江晶晶负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 阮丹军审 判 员 胡精华审 判 员 王安安二〇一八年八月二十九日代书记员 郭巧燕
江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣10民终701号上诉人（原审原告）:肖来英，女，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：龚国庆，江西论研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何清莲，女，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：揭正荣，抚州市临川区荆公路法律服务所法律工作者。上诉人肖来英因与被上诉人何清莲民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2018)赣1002民初2628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭进行了审理，上诉人肖来英及其委托诉讼代理人龚国庆，被上诉人何清莲及其委托诉讼代理人揭正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖来英上诉提出：2015年被上诉人儿子吴江瑞因资金短缺，分别于2015年3月11日、4月6日、7月17日向上诉人借款3万元、4万元、3万元，并分别出具了借条，且约定了利息为月息2分。借款后，吴江瑞由于资金紧张未及时支付利息，直至2016年7月31日，吴江瑞才向上诉人了转账15000元支付了部分利息，本金未付。之后，经催收被上诉人支付了利息，最终于2017年6月30日被上诉人出具了涉诉借条，之前三张借条已归还被上诉人。以上事实有相应银行取款凭证和吴江瑞的付息凭证印证。一审法院认定事实有误，被上诉人向上诉人借款10万元事实清楚、证据充分，请求撤销原判，依法判决被上诉人支付借款10万元及利息4000元（暂计算至2018年5月底），一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人何清莲答辩提出：上诉人所诉的3笔款项与其儿子吴江瑞根本就没有发生过。应驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。肖来英向一审法院提出的诉讼请求：2017年6月30日，被告何清莲因资金短缺向原告借款10万元整，口头约定月息2分，并出具了借条。之后原告多次向被告催收还款，但被告却以各种理由拖延，至今本金分文未还，利息也只支付到2018年3月底，为维护原告的合法权益，请求判令被告偿还借款本金人民币10万元并按月息2分计算利息至清偿时止，诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：被告何清莲与原告丈夫的父亲蔡国行系邻居，被告何清莲与蔡国行之间有民间借贷纠纷，2017年6月30日，被告何清莲向原告肖来英出具借条一张，借条上注明被告向原告借款10万元。庭审过程中，原告陈述该10万元系前几次小额贷款累计计算起来现金给付的数额，但未提供相关证据加以证明；被告认为是其与蔡国行的一笔27万元借款的利息，该借款事实没有发生。后被告向原告催要此款未果。一审法院认为,原告作为出借人应当就当事人之间存在民间借贷合同关系以及已经实际出借资金的事实承担举证责任，原告提供被告书写的10万元借条一份，并主张以现金支付的方式出借款项，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，一审法院认为，考虑借款金额较大，原告未提交其他证据证明该10万元人民币已经给付，原告本人亦未到庭进一步作出说明，根据现有证据无法确认该10万元人民币的借贷事实已经发生，原告应为此承担举证不能的后果。现依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告肖来英的诉讼请求。案件受理费1150元由原告肖来英负担。二审中上诉人肖来英提供了其银行流水一份，拟证明涉诉借款其分别于2015年3月11日取款3万元，4月6日取款4万元，7月17日取款2.8万元，另现金0.2万元，吴江瑞并于2016年7月31日转账支付了利息1.5万元。被上诉人何清莲质证认为该银行流水中除吴江瑞于2016年7月31日转账支付的1.5万元外，其余部分与本案没有关联性。本院认为，涉诉借条是2017年6月30日出具的，而吴江瑞转账支付1.5万元发生于何清莲出具借条之前的2016年7月31日，说明何清莲出具借条之前吴江瑞与肖来英确有经济往来，肖来英主张该经济往来就是涉诉借款，何清莲虽然否定肖来英该银行流水的关联性，但又未提供相应的证据证明，且认可其子吴江瑞借了肖来英的钱，综合何清莲又再向肖来英出具涉诉借条，对肖来英提供的涉诉银行流水真实性、合法性和关联性均予以确认。经审理查明：2015年被上诉人儿子吴江瑞因资金短缺，分别于2015年3月11日、4月6日、7月17日向上诉人肖来英借款3万元、4万元、3万元，并约定了利息。肖来英分别于2015年3月11日取款3万元，4月6日取款4万元，7月17日取款2.8万元，另加现金0.2万元，共计支付了借款10万元。借款后，吴江瑞于2016年7月31日通过转账向肖来英支付了15000元。2017年6月30日，何清莲同意向肖来英出具了10万元的借条“今借到肖来英币拾万元正，此据，今借人：何清莲，2017年6月30日”，以归还吴江瑞之前的借款10万元。上述事实有双方当事人的陈述、涉诉借条和银行流水等证据证实，足以认定。关于涉诉借款的利息。经查，涉诉借条并未约定借款期限内的利息和逾期利息，肖来英主张口头约定了月息2分的利息并支付了部分利息，但未得何清莲的认可，也未提供相应证据，因此，涉诉借款的利率约定不明，视为未约定借款期限内利息，也未约定逾期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，对肖来英主张借款期限内利息的主张不予支持；肖来英也未约定逾期利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，肖来英只能主张自逾期还款之日起按年利率6%的利息。关于涉诉借款的借款期限。经查，涉诉借条也未约定借款期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“对借款期限没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款可随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，涉诉借款经肖来英催告何清莲仍不归还，直至肖来英起诉要求何清莲归还，何清莲归还借款的合理期限可计算至肖来英起诉之日。本院认为，被上诉人何清莲向上诉人肖来英出具借条，同意归还其子吴江瑞之前向肖来英的借款10万元，系双方真实意思表示，合法有效，何清莲应当依法承担归还借款本金及年利率6%的延期付款的利息责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人肖来英上诉请求何清莲归还借款本金的理由基本成立，应予以支持，但对其请求的利息部分证据不足，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：（一）撤销江西省抚州市临川区人民法院(2018)赣1002民初2628号民事判决。（二）被上诉人何清莲于本判决生效之日起十日偿还上诉人肖来英借款10万元及利息（以本金10万元，自2018年5月16日起按年利率6%计算至还清本息止）。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2460元，共计3610元，由被上诉人何清莲负担3200元，由上诉人肖来英负担410元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  葛 明审 判 员  揭 颖审 判 员  万燕飞二〇一八年八月十日法官助理  余 磊书 记 员  鄢佳慧
山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)鲁08民终3546号上诉人（原审被告）秦某某，男，1966年6月2日出生，汉族，住鱼台县。委托代理人（特别授权）秦家运，鱼台经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）鱼台县张黄镇人民政府，住所地：鱼台县张黄镇驻地。法定代表人贾存旭，镇长。委托代理人（特别授权）兑义，山东英辩律师事务所律师。原审被告秦某某1，男，1987年3月20日出生，汉族，住鱼台县经济开发区。委托代理人（特别授权）田艳春，鱼台县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人秦某某因排除妨害纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院认为，根据一审查明的事实，在鱼台县张黄镇人民政府塑料工业园区厂房存放稻壳的行为人为山东鑫岚商贸有限公司和秦某某。在本案中山东鑫岚商贸有限公司为必要共同诉讼参加人，一审不应准许被上诉人撤回对山东鑫岚商贸有限公司起诉的申请。现一审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：一、撤销鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初751号民事判决书；发回鱼台县人民法院重审。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年八月十三日书记员  黄 灿
.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院民事裁定书（2018）晋09民辖终42号上诉人（原审被告）:朱玉臣，男，1964年3月11日出生，河南省鄢陵县人。被上诉人（原审原告):李永铭，男，1973年1月11日出生，忻州市人。上诉人朱玉臣因与被上诉人李永铭追偿权纠纷管辖权异议一案，不服忻府区人民法院（2018）晋0902民初1307号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱玉臣上诉称:上诉人与李永铭之间不存在书面合同，也没有约定履行地点。李永铭行使追偿权，应根据民诉法第二十一条的规定确定管辖权。忻府区人民法院对本案无管辖权，应移送河南省鄢陵县人民法院审理。本院经审理认为：李永铭作为朱玉臣向中国邮政储蓄银行借款10万元的担保人，在上诉人朱玉臣未履行还款义务时履行了担保还款义务。朱玉臣本应积极履行偿还借款义务，但在李永铭代其履行义务后仍不偿还欠款，李永铭向人民法院提起诉讼追偿欠款，李永铭就是接受货币的一方。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第十八条的规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。李永铭的住所地在忻州市××区，忻府区人民法院对本案享有管辖权。上诉人朱玉臣的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长杨建荣审判员冯慧波审判员刘海霞二〇一八年八月二十八日书记员张雅芬
江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终1690号上诉人（原审被告）：陶拥全，男，1976年8月12日出生，汉族，江西省庐山市人，住庐山市。被上诉人（原审原告）:查代英，女，1967年8月20日出生，汉族，江西省庐山市人，现住庐山市。委托诉讼代理人：龚歆，庐山市星光法律服务所法律工作者。上诉人陶拥全因与被上诉人查代英民间借贷纠纷一案,不服庐山市人民法院(2018)赣0483民初917号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人陶拥全上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年2月，上诉人向被上诉人借款用于资金周转，并于2016年7月3日至2018年1月25日期间，按照被上诉人的还款要求，陆续将15000元人民币汇入曹美玲（被上诉人的女儿）的银行账户（开户行：江西省农村信用社；账户号码：62×××58），作为归还给被上诉人的借款。后被上诉人将上诉人起诉至法院，并否认上诉人汇入被上诉人女儿曹美玲账户的15000元人民币为归还给被上诉人的借款。上诉人申请追加曹美玲为第三人，由法庭对15000元人民币转账款项进行调查，以及申请调取银行监控证据（上诉人、被上诉人、曹美玲一同前往银行查询流水），均被一审法官口头拒绝。据此，上诉人认为，一审法院事实认定不清，程序存在瑕疵。被上诉人查代英答辩：1.上诉人归还借款被上诉人均办理了相关手续。2.上诉人与案外人曹美玲之间的经济往来跟被上诉人没有任何关系。3.上诉人申请调查取证不符合规定。同时也没有去银行查询这么回事。再者，是否去银行查询根本案归还借款没有任何关系。被上诉人查代英一审诉请：1.请求依法判令被告归还原告借款人民币26000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2010年8月份，被告陶拥全向原告查代英借款6万元，实际借款57000元。原告曾于2011年9月就上述借款向法院起诉，后又撤诉。此后被告陆续归还一部分欠款。2013年2月8日，经过算账，扣除已还款，尚余39000元未还。陶拥全为此重新书写借条一份，载明：今借到查代英人民币叁万玖仟元整（￥39000）。对于该份借条的形成时间双方有争议，但均没有证据证实自己主张。在借条的下方空白处载明“2016.2.4以还陆仟元整，陶拥全”，“至2016.7.3号以还伍仟元整，陶拥全”。对于借条载明的上述两笔还款，被告自述是还款的当日由自己在借条上书写；原告则称是被告书写借条当日书写，应包括在已扣除的还款之内。但双方均没有证据证实自己的主张。在借条的背面上方空白处另载明“2017.11.9还款贰仟元整，现金支付，陶拥全”。2017年11月23日，被告另有一笔还款贰仟元整，原告为此打有收条一份。对这两笔还款，原告查代英无异议。另查明，自2016年7月3日起，被告陶拥全通过支付宝先后多次转账给曹美玲共计14000元，曹美玲系原告查代英的女儿。被告称14000元是受原告指示打款，系还款；原告则称，此14000元与其无关。原审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。原告查代英已向被告陶拥全提供借款，被告陶拥全也应及时归还欠款。双方争议的焦点为被告归还的欠款数额究竟是多少？关于被告陶拥全在欠条上注明的两笔还款合计11000元是否包括在已扣除还款之内？首先，借条落款时间是2013年2月8日，而借条载明的两笔还款时间分别是2016年2月4日、7月3日。其次，借条一般是由原告保管，被告须事先经过原告的同意才能在借条上加注。因此，该两笔还款应认定为2013年2月8日后的还款。关于被告转账给曹美玲的14000元是否应认定为还款？首先，原告并无证据证实该转款系原告指示；其次，原告也无证据证实14000元转款是还款；且原告主张14000元与其无关。因此，依据现有证据，原审法院无法认定此14000元系还款。综上所述，扣除15000元还款后，被告尚需偿还原告24000元。原告诉求被告归还借款人民币26000元，24000元部分，原审法院予以支持；超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、被告陶拥全应于本判决生效后七日之内归还原告查代英借款24000元；二、驳回原告查代英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元减半收取275元，由原告查代英负担21元，由被告陶拥全负担254元。二审中，上诉人向本院提交二笔其向案外人曹美玲支付宝转账的凭证，其中一笔2016年8月3日的1000元转账凭证是原审中遗漏未提交的实际共向曹美玲转账15000元。另一笔是2017年4月1日的2000元，转账说明处标注为还款。证明其向案外人曹美玲转款系归还本案借款。被上诉人质证：1.不属于新证据；2.不是通过银行打印出来的凭证；3.该凭证与本案没有关联性；4.这恰好证明了上诉人与案外人之间有经济往来，上诉人在一审时主张14000元，现在又主张15000元，说明他与案外人曹美玲之间有经济往来。经审理查明，本院认定的事实除将：“另查明，自2016年7月3日起，被告陶拥全通过支付宝先后多次转账给曹美玲共计14000元，曹美玲系原告查代英的女儿。被告称14000元是受原告指示打款，系还款；原告则称，此14000元与其无关。”修改为：“另查明，自2016年7月3日起，被告陶拥全通过支付宝先后多次转账给曹美玲共计15000元，曹美玲系原告查代英的女儿。被告称15000元是受原告指示打款，系还款；原告则称，此15000元与其无关。”其他与一审认定的基本一致。本院认为，上诉人主张通过案外人曹美玲向被上诉人还款15000元，但被上诉人予以否认，且在二审中经本院释明相关法律责任和后果后，仍然坚称上述15000元款项与本案无关，并非本案借款的还款，并自愿承担相应法律责任。故本案认为因上述15000元款项发生于上诉人与案外人曹美玲之间，在无证据证明上述款项确系归还本案借款的情况下，不宜认定为本案借款的还款。另外，在上诉人无法举证其与被上诉人之间就通过案外人曹美玲还款达成了合意的情况下，其与案外人曹美玲之间的经济往来无法和上诉人与被上诉人之间的贷款关系产生必然直接的联系，案外人曹美玲参与本案审理亦无必要，原审未追加案外人曹美玲参加诉讼并无不当。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人陶拥全负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一八年八月三十日书记员 陈 昕
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1812号罪犯叶兴雷，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市中级人民法院于2012年5月16日作出（2012）青刑一初字第72号刑事判决，山东省高级人民法院于2013年6月24日作出（2012）鲁刑四终字第158号刑事裁定，认定被告人叶兴雷犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，不得假释。2016年5月3日减为有期徒刑十八年十一个月，剥夺政治权利五年。现已执行刑期二年三个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯叶兴雷减刑六个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯叶兴雷的悔改表现，有罪犯叶兴雷的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯叶兴雷在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯叶兴雷减去有期徒刑六个月(刑期自2016年5月3日起至2034年10月2日止)。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  钟新海书记员  胡晓东
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1791号罪犯李永建，现服刑于山东省青岛监狱。山东省青岛市城阳区人民法院于2011年11月25日作出（2011）城刑初字第247号刑事判决、山东省青岛市中级人民法院于2012年1月27日作出（2012）青刑一终字第19号刑事裁定，认定被告人李永建犯某罪、非法拘禁罪、故意伤害罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，不得假释。2016年12月29日减刑一年六个月。现已执行刑期八年一个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯李永建减刑六个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派检察员蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯李永建的悔改表现，有罪犯李永建的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯李永建在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，可以减刑。鉴于罪犯李永建存在曾因犯强奸罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强制猥亵妇女罪被数罪并罚，后于假释期内再犯故意伤害罪被数罪并罚，释放后又犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪被数罪并罚，并构成累犯，且因犯强奸罪被判处十年以上有期徒刑等多个情节，减刑时依法从严把握，对执行机关报请的减刑幅度予以调整，对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款以及《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》第十六条第一款第二项之规定,裁定如下：对罪犯李永建减去有期徒刑五个月（刑期自2010年7月23日起至2022年2月22日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  王婧华审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  杨 坤书记员  胡晓东
安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖01刑更3456号罪犯王应林，男，布依族，1965年5月18日生，初中文化，贵州省关岭布依族苗族自治县人，系累犯，现在安徽省蜀山监狱服刑。安徽省池州市贵池区人民法院于2008年5月28日作出（2008）贵刑初字第68号刑事判决，以被告人王应林犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二万元。判决发生法律效力后交付执行。安徽省合肥市中级人民法院于2012年05月16日裁定，对该犯减去有期徒刑一年二个月；于2014年09月18日裁定，对该犯减去有期徒刑一年四个月。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯王应林确有悔改表现，于2018年8月15日提出减刑建议，报送本院审理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯王应林在服刑期间确有悔改表现，建议对其予以减刑。经审理查明，罪犯王应林在服刑期间，能认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。至2018年05月获表扬奖励五次。另查明，该犯有巨额财产性判项未履行。上述事实，有罪犯改造表现奖励审批表、罪犯大帐消费统计表等证据证实。本院认为，罪犯王应林在服刑期间确有悔改表现，符合法定减刑条件。该犯无证据证实其不履行生效裁判中巨额财产性判项，减刑幅度应从严掌握。因该犯系累犯，减刑幅度应从严掌握。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯王应林减去有期徒刑七个月（减刑后刑期自2007年12月21日起至2018年11月20日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 洪 琳审判员 姚本茹审判员 吴 陶二〇一八年八月三十日书记员 徐基亮
新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民事判决书(2018）兵07民终107号上诉人（原审原告）：新疆天澳牧业有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯天北大道11号2楼。法定代表人：王军，公司董事长。委托诉讼代理人：薛兴勇，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌苏市鼎瑞棉业有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市四棵树镇。法定代表人：王向峰，公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：田金宝，男，该公司副经理。上诉人新疆天澳牧业有限公司（以下简称天澳公司）因与被上诉人乌苏市鼎瑞棉业有限责任公司（以下简称鼎瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天澳公司的委托诉讼代理人文永明、薛兴勇，被上诉人鼎瑞公司的委托诉讼代理人ＸＸ、田金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天澳公司上诉请求：1、依法撤销（2018）兵0701民初79号民事判决；2、改判解除双方签订的《全棉籽代购代储供货合同》，判令鼎瑞棉业退还货款1,494,154.5元；3、判令鼎瑞棉业承担一、二审的诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2016年12月13日，天澳公司与鼎瑞公司签订了《全棉籽代购代储供货合同》，天澳公司按照合同约定支付了1500吨棉籽的货款4,275,000元，鼎瑞公司仅完成供货975.63吨，尚余524.37吨未能供货，价值1,494,154.5元。天澳公司有证据证实鼎瑞公司未完成全部供货义务，鼎瑞公司没有出示任何证据证实其履约足量供货。一审法院仅听鼎瑞公司的口头辩解，认定天澳公司证据不足，驳回天澳公司的诉讼请求，实属错误。二、天澳公司有证据证实曾多次向鼎瑞公司催要货物，鼎瑞公司违反约定和承诺不予履行合同义务的事实。双方约定的合同履行期限是2016年12月10日至2017年4月30日，但鼎瑞公司以各种理由推脱，多次延迟供货。2018年1月2日双方达成《协商纪要》，鼎瑞公司承诺于2018年1月8日前给出归还天澳公司棉籽或货款的准确日期，可鼎瑞公司再次违反承诺，已构成严重违约。根据《合同法》第九十四条规定，鼎瑞公司应当承担违约责任。鼎瑞公司辨称:天澳公司的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天澳公司一审的诉讼请求:1、判决鼎瑞公司继续履行合同义务向天澳公司交付棉籽524.37吨(价值1,494,154.5元),或返还已支付的合同价款1,494,154.5元;2、判令鼎瑞公司向天澳公司支付违约金298,830.9元;3、鼎瑞公司承担全部诉讼费用。后变更为解除双方的《全棉籽代购代储供货合同》,退还未交付的货物的价款1,494,154.5元。一审法院认定事实：2016年12月13日，天澳公司与鼎瑞公司签订了《全棉籽代购代储供货合同》，合同约定鼎瑞公司向天澳公司交付全棉籽1500吨,单价2850元/吨(此单价包括:代购、代储、保管、装运费用),天澳公司向鼎瑞公司支付货款4,275,000元,合同有效期自2016年12月10日至2017年4月30日,结算以实际送货量为准。送货方式为鼎瑞公司按照天澳公司通知的时间、地点和数量及时送货。若是由于鼎瑞公司的原因造成迟延交货的,每迟延一日,按照迟延交货部分价值的10%向天澳公司支付违约金。若是鼎瑞公司提供的产品质量不合格,天澳公司可以要求鼎瑞公司无偿更换,仍不合格的有权退货,鼎瑞公司必须在收到退货通知后三日内无条件拉走全部货物,否则按照合同总价的20%向天澳公司赔偿损失。天澳公司按照合同约定支付了1500吨棉籽的货款4,275,000元，鼎瑞公司仅完成供货975.63吨，尚余524.37吨未能供货，价值1,494,154.5元。天澳公司为诉讼产生邮寄送达费159元。一审法院认为，双方签订的是代购代储合同,合同约定的单价并非单纯的货物价值,还包含储存和运输费用。合同第四条明确约定,鼎瑞公司是根据天澳公司通知的时间、地点和数量及时送货。天澳公司未能提供证据证实其已按照合同约定通知过鼎瑞公司交付货物,也未提供证据证实鼎瑞公司拒绝交付货物,天澳公司应当承担举证不能的法律后果。现鼎瑞公司明确表示同意继续供货,本案不符合约定解除的条件,同时也不具备法定解除的条件。故天澳公司要求解除合同并由鼎瑞公司承担违约责任、赔偿损失的诉讼主张,于法无据,应予驳回。鼎瑞公司主张天澳公司违约应赔偿损失并按照每吨每月20元的标准支付储存费,属单独之诉,应另案解决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回新疆天澳牧业有限公司的诉讼请求。案件受理费10468元(减半收取),由天澳公司负担。二审中,一、天澳公司出示《协商纪要》一份,拟证明：1、天澳公司向鼎瑞公司主张过继续供货或者退还剩余货款。2、鼎瑞公司承诺在2018年1月8日前给出供棉籽或货款的准确日期，但鼎瑞公司拒绝履行合同义务。鼎瑞公司质证意见：该证据是天澳公司将鼎瑞公司的负责人关在天澳公司的办公室，逼迫其签字的，该证据只能证明鼎瑞公司承诺在2018年1月8日前给出供棉籽或货款的准确日期，并不能证明鼎瑞公司承诺退还货款，鼎瑞公司愿意继续给天澳公司供应棉籽。本院认证意见：该证据仅证明鼎瑞公司承诺归还天澳公司棉籽或货款的准确日期，不能证明天澳公司的诉讼请求，对该证据，本院不予采信。二、鼎瑞公司出示《司法鉴定意见书》一份，拟证明其公司有能力向天澳公司履行棉籽交付能力。天澳公司质证意见：对该鉴定意见书的合法性不予认可，该鉴定中心不具备相应的鉴定资质。本院认证意见：该鉴定意见书是鼎瑞公司因其他案件，单方面委托作出的鉴定，本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，一、合同在当事人之间产生的法律效力,对合同双方都具有法律拘束力,双方应当共同遵守。本案中天澳公司与鼎瑞公司签订的《全棉籽代购代储供货合同》中明确约定:乙方(鼎瑞公司)根据合同数量按甲方(天澳公司)要求和数量配送,乙方按甲方通知的时间、地点和数量及时送货。乙方负责将货送到甲方指定地点,甲方收货时,应当对货物数量、质量进行验收。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。作为一审原告,天澳公司应当对其提出的诉讼请求提供有力的证据以证实其主张。但天澳公司在诉讼中没有提供确实充分的证据来证明其要求鼎瑞公司送货而鼎瑞公司拒绝送货,也未能提供鼎瑞公司不具备按照合同要求及时送货的证据,其应当承担举证不能的后果。二、对于天澳公司要求解除合同的主张,一审法院已经进行详细论述,在此不再赘述。因此，天澳公司的上诉理由不成立,其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人新疆天澳牧业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10468元，由上诉人新疆天澳牧业有限公司负担(上诉人天澳公司已预交)。本判决为终审判决。审判长刘双全审判员张悦审判员姚春辉二〇一八年八月二十七日书记员李阳
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1814号罪犯张连伟，现服刑于山东省青岛监狱。山东省原即墨市人民法院于2017年3月6日作出（2017）鲁0282刑初43号刑事判决，认定被告人张连伟犯某罪，判处有期徒刑二年六个月，现已执行刑期二年。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯张连伟减刑四个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯张连伟的悔改表现，有罪犯张连伟的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯张连伟在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯张连伟减去有期徒刑四个月(刑期自2016年8月19日起至2018年10月18日止)。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  钟新海书记员  胡晓东
山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁02刑更1796号罪犯李忠波，现服刑于山东省青岛监狱。山东省原即墨市人民法院于2014年12月11日作出（2014）即刑初字第774号刑事判决，认定被告人李忠波犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金10万元（未缴纳），剥夺政治权利二年，不得假释。2016年12月减刑五个月，现已执行刑期四年四个月。执行机关山东省青岛监狱于2018年8月6日向本院提请对罪犯李忠波减刑六个月。山东省青岛市人民检察院向本院提交了检察意见书，认为提请减刑程序合法，并同意执行机关提请减刑意见。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。执行机关山东省青岛监狱指派工作人员王晓飞、王昊，青岛市人民检察院指派蔡文锋、张太然出庭履行职务。现已审理终结。经审理查明，减刑建议书所述罪犯李忠波的悔改表现，有罪犯李忠波的评审鉴定表、奖励审批表、罪犯计分考核统计表等证据证实，经综合审查后，本院予以确认。本院认为，罪犯李忠波在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。对报请机关山东省青岛监狱提请减刑的意见予以支持。对山东省青岛市人民检察院同意其减刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定,裁定如下：对罪犯李忠波减去有期徒刑六个月(刑期自2014年3月31日起至2027年10月30日止)。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李军玲审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一八年八月三十日书记员  钟新海书记员  胡晓东
安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖01刑更3419号罪犯王小五，男，汉族，1985年1月1日生，初中文化，安徽省霍邱县人，现在安徽省蜀山监狱服刑。安徽省淮南市田家庵区人民法院于2008年5月21日作出(2008)田刑初字第98号刑事判决，以被告人王小五犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑八年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，罚金一万元，剥夺政治权利五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，罚金一万元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二万元，剥夺政治权利五年。案经安徽省淮南市中级人民法院二审，于2008年7月18日作出(2008)淮刑终字第055号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后交付执行。安徽省合肥市中级人民法院于2012年01月05日裁定，对该犯减去有期徒刑九个月；于2014年01月17日裁定，对该犯减去有期徒刑一年；于2016年07月25日裁定，对该犯减去有期徒刑一年四个月，剥夺政治权利五年不变。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯王小五确有悔改表现，于2018年8月15日提出减刑建议，报送本院审理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯王小五在服刑期间确有悔改表现，建议对其予以减刑。经审理查明，罪犯王小五在服刑期间，能认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。至2018年06月获表扬奖励三次。另查明，该犯有财产性判项未履行，其狱内月均消费正常。上述事实，有罪犯改造表现奖励审批表、罪犯大帐消费统计表等证据证实。本院认为，罪犯王小五在服刑期间确有悔改表现，符合法定减刑条件。因该犯系抢劫被判处十年以上有期徒刑的罪犯，减刑幅度应从严掌握。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯王小五减去有期徒刑六个月（减刑后刑期自2007年4月19日起至2023年9月18日止），剥夺政治权利五年不变。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 洪 琳审判员 姚本茹审判员 吴 陶二〇一八年八月三十日书记员 徐基亮
广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤01民终14750号上诉人（原审原告、反诉被告）：傅克业，男，1975年4月22日出生，壮族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：朱国华，广东君直律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉芬，广东君直律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭志平，男，1975年3月25日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人傅克业与上诉人彭志平因相邻关系纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9377号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，傅克业于2018年8月2日、彭志平于2018年8月6日，均以双方当事人达成庭外和解协议并已履行完毕为由，分别申请撤回起诉、反诉，并同意对方撤回诉讼。本院认为，傅克业、彭志平在本案审理期间分别提出撤回起诉、反诉的请求，已经对方当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，裁定如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9377号民事判决；二、准许傅克业撤回起诉；三、准许彭志平撤回反诉。一审案件本诉受理费200元，减半收取100元，由傅克业负担；一审案件反诉受理费25元，减半收取12.50元，由彭志平负担。二审案件受理费250元，减半收取125元，由傅克业负担100元，彭志平负担25元。本裁定为终审裁定。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年八月九日书记员  江亭利
贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）黔01民终4990号上诉人（原审被告）：贵州通跃易车易购汽车管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路B-24-121号（华超木业公司内），统一社会信用代码：91520113314353351P。法定代表人：王良平。被上诉人（原审原告）：韦华，男，1969年9月28日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区，上诉人贵州通跃易车易购汽车管理有限公司（以下简称通跃易车公司）定金合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通跃易车公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人支付的85920元属于让利款，一审将该款认定为购车款与事实不符。双方签订的《汽车销售合同》及《一点公益-信使消费确认书》明确约定，被上诉人自愿将总车价的24%委托上诉人向深圳前海中盛一点科技有限公司支付为参与购车激励活动，此后，上诉人将该款转账给深圳前海中盛一点科技有限公司（均有转账凭证）。该款项已在合同中明确了实际用途，上诉人不存在任何违约行为。韦华辩称，当时买车时签了购车合同，交了定金。上诉人说买车可以返利，但4个月后上诉人不同意提车，我找上诉人，上诉人才返还4万多元定金，我要求上诉人将我所交纳的定金返还。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。韦华向一审法院起诉请求：1.判令通跃易车公司双倍返还原告购车定金171840元；2.本案诉讼费用全由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年12月15日到被告处选购雷克萨��汽车，双方签订《汽车购销合同》，车辆总价358000元，原告缴纳定金128880元，约定4个月后交车，交车地点为被告经营场地。同日，原告签署了《一点公益—信使消费确认书》，确认此次在商家的消费行为即购买雷克萨斯2015款锋尚版汽车系自己真实意愿下进行，没有受到任何方式的诱导或欺诈，完全知晓商家及一点公益对消费激励并不存在任何时间及程度上的承诺以及契约责任，并约定首期支付车款36%定金，四个月后付64%尾款提车，并开始报章激励（若中途平台有不正常返利，公司承认车款的百分之十二为车款定金，其余百分之二十四消费者自行承担风险）等内容。合同签订当日，原告向被告转帐支付128880元定金。合同履行期限届满后，被告未能如期向原告交车。2017年5月8日，被告退还部分预付款42960元，其余85920元款项未退还。一审法院认为，本案中，原告与被告签订书面购车合同，明确了购车型号、颜色、成交价、预付款、交车时间等具体事项，被告向原告收取了定金，且原告向被告出具的确认书亦再次确认了购车行为系自己的真实意愿下进行，故以上购车协议系双方真实意思表示，原、被告之间成立买卖合同关系；原、被告作为买卖合同的相对方，均应按合同约定全面履行自己的约定，现合同履行期限届满后，被告未能如期向原告交车，而是退还了部分款项，合同没有继续履行的基础，虽然双方约定原告交纳的款项为定金，但通过合同来看，应当认定为预付购车款，故对原告主张双倍返还未退还部分定金的诉请，不予支持，而只支持退还物件尚未退的部分款项，即退还85920元款项。对被告提出原、被告之间并非单纯的买卖合同关系，本案所涉的购车协议的车辆原告已自行在雷克萨斯4S店购买并已实际提车，被告不应承担返还用于投入消费返利本金的责任的辩解，由于交车时间是原、被告双方自行明确约定的，被告并未提供证据证明双方就交车时间另外作了附条件的约定，亦未提供双方关于共同投资一点公益并共享利润共担风险的证据，故对此辩解，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告贵州通跃易车易购汽车管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告韦华购车款本金人民币85920元。二、驳回原告韦华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3736元，减半收取1868元，由被告贵州通跃易车易购汽车管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，韦华与通跃易车公司于2016年12月15日签订的《汽车购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。韦华根据合同约定向通跃易购公司交纳了购车定金128880元，履行了合同约定的义务。但通跃易购公司未按约定交付车辆，已构成违约，通跃易购公司应承担相应的违约责任。通跃易购公司上诉主张案涉85920元属于让利款，一审将该款认定为购车款与事实不符。双方签订的《汽车销售合同》及《一点公益-信使��费确认书》明确约定，被上诉人自愿将总车价的24%委托上诉人向深圳前海中盛一点科技有限公司支付为参与购车激励活动，此后，上诉人将该款转账给深圳前海中盛一点科技有限公司（均有转账凭证）。该款项已在合同中明确了实际用途，上诉人不存在任何违约行为。对此，本院认为《一点通公益-信使消费确认书》约定的是支付尾款提车时开始报单激励。而本案事实是韦华交付定金后，通跃易购公司未按约定交付车辆，并未达到确认书约定的条件。故本院对通跃易购公司的上诉理由不予采信。因韦华未对一审判决提起上诉，视为其服从一审判决，本院从其自愿。综上所述，通跃易购公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3736元，由贵州通跃易车易购汽车管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一八年八月九日书记员 曹 艳
安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖01刑更3436号罪犯杨昌林，男，汉族，1972年12月15日生，小学文化，重庆市梁平县人，系累犯，现在安徽省蜀山监狱服刑。福建省泉州市南安市人民法院于2010年4月1日作出（2010）南刑初字第72号刑事判决，以被告人杨昌林犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。判决发生法律效力后交付执行。安徽省马鞍山市中级人民法院于2014年01月24日裁定，对该犯减去有期徒刑七个月；于2016年11月28日裁定，对该犯减去有期徒刑一年五个月。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯杨昌林确有悔改表现，于2018年8月15日提出减刑建议，报送本院审理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯杨昌林在服刑期间确有悔改表现，建议对其予以减刑。经审理查明，罪犯杨昌林在服刑期间，能认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。至2018年01月获表扬奖励三次。另查明，该犯有财产性判项未履行，其狱内月均消费较高，超过规定标准。上述事实，有罪犯改造表现奖励审批表、罪犯大帐消费统计表等证据证实。本院认为，罪犯杨昌林在服刑期间确有悔改表现，符合法定减刑条件。但该犯有财产刑未能履行，其在服刑中消费较高，有一定执行能力，减刑幅度应从严掌握。因该犯系累犯，减刑幅度应从严掌握。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯杨昌林减去有期徒刑五个月（减刑后刑期自2009年7月17日起至2021年2月16日止），剥夺政治权利二年不变。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 洪 琳审判员 姚本茹审判员 吴 陶二〇一八年八月三十日书记员 徐基亮
河南省新乡市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2018)豫07刑终340号原公诉机关河南省辉县市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）程冠领，男，1979年7月8日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市，现住辉县。系本案被害人。原审被告人任四喜，男，1980年1月21日出生，汉族，初中文化，住河南省辉县。因涉嫌故意伤害犯罪，于2017年12月25日被辉县市公安局刑事拘留，2018年1月26日被辉县市公安局逮捕。原审被告人李伟，男，1983年6月17日出生，回族，高中文化，住河南省辉县。因涉嫌故意伤害犯罪，于2017年12月25日被辉县市公安局刑事拘留，2018年1月26日被辉县市公安局逮捕。河南省辉县市人民法院审理河南省辉县市人民检察院指控原审被告人任四喜、李伟犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2018年6月27日作出（2018）豫0782刑初333号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人程冠领不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月24日21时许，被告人任四喜因家庭琐事，伙同李伟驾车到程冠领住处找程冠领理论。在程冠领住处附近（辉县市中医院停车场）,任四喜、李伟和程冠领发生争执，任四喜持菜刀，李伟持甩棍对程冠领进行追打，致程冠领受伤。程冠领的损伤属于轻伤一级。案发后，附带民事诉讼原告人程冠领到辉县市中医院、中国人民解放军第三七一医院治疗，程冠领的经济损失为58121.99元。认定上述事实的证据有：1.物证木棍1根；2.书证被告人任四喜、李伟户籍证明、辉县市公安局城关派出所到案证明、辉县市公安局受案登记表、接处警登记表、中国人民解放军第三七一医院诊断证明书、伤情照片、户籍证明；3.证人王某、证人张某、范某1、范某2证言；4.辉县市公安局物证鉴定室（辉）公（法医）鉴（损伤）字（2018）107号法医学人体损伤程度鉴定书；5.辨认笔录；6.被害人程冠领陈述；7.被告人任四喜、李伟供述与辩解；8.附带民事诉讼原告人提供的证据：中国人民解放军第三七一医院住院收费票据、门诊收费票据、病人费用清单各一张、辉县市中医院门诊收费票据二张、中国人民解放军第三七一医院资金往来结算票据二张、辉县市中医院收据一张、中国人民解放军第三七一医院出院小结、诊断证明各一份等。根据上述事实和证据，河南省辉县市人民法院认定被告人任四喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人任四喜、李伟赔偿附带民事诉讼原告人程冠领经济损失58121.99元；驳回附带民事诉讼原告人程冠领的其他诉讼请求。上诉人程冠领上诉称，请求撤销原判第三项，改判被告人赔偿上诉人医疗费48585.87元、误工费8800元、护理费4441.8元、住院伙食补助费660元、营养费660元、后续治疗费8000元，共计71147.67元。经本院二审审理查明的犯罪事实和证据与一审一致，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。另查明，上诉人程冠领一审时提供了雇佣协议、房屋租赁合同、诊断证明书、住院收据等相关证据证实，程冠领受雇于他人驾驶搅拌车，因原审被告人任四喜、李伟的犯罪行为住院治疗44天，其经济损失为医疗费48585.87元、误工费6688.44元、护理费4441.8元、住院伙食补助费660元、营养费660元，共计61036.11元。上诉人提交的上述证据亦经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人程冠领上诉称，请求撤销原判第三项，改判被告人赔偿上诉人医疗费48585.87元、误工费8800元、护理费4441.8元、住院伙食补助费660元、后续治疗费8000元，共计71147.67元的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，上诉人程冠领一审时提供了雇佣协议、房屋租赁合同、诊断证明书等相关证据，证明程冠领从事交通运输业，其因原审被告人的犯罪行为住院治疗44天，故上诉人程冠领关于因住院44天的误工费及营养费的上诉请求予以支持，误工费按照河南省交通运输业平均工资计算即152.01元/天×44天＝6688.44元；上诉人住院期间营养费应当予以支持，即15元/天×44天＝660元；上诉人后续治疗费可以在实际发生后另行起诉；其他请求事项原判已支持。本院认为，原判认定犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程冠领的上诉理由合法部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2018）豫0782刑初333号刑事附带民事判决书第一、二、四项即“一、被告人任四喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。四、驳回附带民事诉讼原告人程冠领的其他诉讼请求。”部分；二、撤销河南省辉县市人民法院（2018）豫0782刑初333号刑事附带民事判决书第三项即“被告人任四喜、李伟于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人程冠领经济损失58121.99元。”部分；三、原审被告人任四喜、李伟于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人程冠领经济损失61036.11元。本判决为终审判决。审判长  吴俊喜审判员  蔡永广审判员  李延年二〇一八年八月十七日书记员  李芳芳
安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖01刑更3418号罪犯杨玉春，男，汉族，1971年4月10日生，小学文化，安徽省灵璧县人，系累犯，现在安徽省蜀山监狱服刑。安徽省宿州市灵璧县人民法院于2010年10月26日作出（2010）灵刑初字第0234号刑事判决，以被告人杨玉春犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强奸罪，判处有期徒刑九年。决定执行有期徒刑十年。判决发生法律效力后交付执行。安徽省马鞍山市中级人民法院于2016年05月27日裁定，对该犯减去有期徒刑十一个月。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯杨玉春确有悔改表现，于2018年8月15日提出减刑建议，报送本院审理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。执行机关安徽省蜀山监狱以罪犯杨玉春在服刑期间确有悔改表现，建议对其予以减刑。经审理查明，罪犯杨玉春在服刑期间，能认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。至2018年06月获表扬奖励四次。上述事实，有罪犯改造表现奖励审批表等证据证实。本院认为，罪犯杨玉春在服刑期间确有悔改表现，符合法定减刑条件。因该犯系累犯，减刑幅度应从严掌握。依据《中华人民共和国刑法》第七十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条第二款之规定，裁定如下：对罪犯杨玉春减去有期徒刑七个月（减刑后刑期自2010年4月20日起至2018年10月19日止）。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 洪 琳审判员 姚本茹审判员 吴 陶二〇一八年八月三十日书记员 徐基亮
重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终4274号上诉人（原审原告）：刘绍绪，男，1940年8月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处，住所地重庆市渝中区金汤街74号2楼，统一社会信用代码11500103009284548Y。法定代表人：鲁治东，该办事处主任。委托诉讼代理人：邓智勇，重庆智渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺乾隆，重庆智渝律师事务所实习律师。上诉人刘绍绪因与被上诉人重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘绍绪，被上诉人重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处的委托诉讼代理人邓智勇、贺乾隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘绍绪上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持刘绍绪的全部诉讼请求。主要事实和理由：刘绍绪于2008年1月至2011年6月服务于重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处，其中2008年1月至2009年2月16日在七星岗街道办事处综治办公室工作，上述情况有相应的证人及通讯录等证据能够证实；刘绍绪于2009年2月28日在工作中受伤，应得到相应的赔偿，故刘绍绪要求重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处赔偿第三方无力赔偿的部分是合法合理的；一审认为刘绍绪起诉超过诉讼时效也是错误的。因此，一审判决错误，请求二审依法予以改判。重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处辩称，刘绍绪因交通事故受伤造成的损失，已经在（2010）中区民初字第376号案中处理完毕，刘绍绪要求重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处赔偿无法律依据，并且已经超出诉讼时效；刘绍绪与重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处之间并不存在雇佣关系。一审认定事实清楚，判决正确，请求法院驳回刘绍绪的上诉请求，维持原判。刘绍绪向一审法院起诉请求：判令重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处赔偿刘绍绪在交通事故案中未获得的费用25478.31元、律师代理4000元、诉讼费1223元、交通费100元、续医费5000元、双耳助听器7600元、精神损失费5000元。一审法院经审理查明的事实如下：2009年2月28日，案外人徐光富驾驶其子徐可所有的渝AXX8**轿车从观音岩向七星岗行驶至中山一路中天广场路段时，与从车行方向从左至右横过道路的行人刘绍绪相撞，致刘绍绪受伤。渝AXX8**轿车未投保交强险。2010年，刘绍绪起诉至本院，要求徐光富、徐可赔偿其医药费31200.61元、误工费4325元、护理费3600元、住院伙食补助费1440元、营养费5000元、伤残赔偿金16523.2元、残疾辅助器具费7360元、交通费500元、鉴定费1100元、精神损害抚慰金5000元、病例复印费11.5元、财产损失418元。上述案件诉讼过程，刘绍绪申请对渝AXX8**轿车进行冻结。2010年5月，重庆市渝中区人民法院作出（2010）中区民初字第376号民事调解书，内容为：“一、徐光富、徐可赔偿刘绍绪51000元，此款由徐光富于2010年5月10日支付刘绍绪25000元；二、余款26000元，由徐光富、徐可于2010年6月30日前（含当日）向刘绍绪支付，若徐光富、徐可未按本调解协议确定的期限履行，则应当另向刘绍绪支付10000元违约金；徐光富、徐可对以上款项承担连带责任。”徐光富、徐可未按照协议履行义务，刘绍绪于2010年申请执行。当年，双方达成执行和解，刘绍绪于2010年10月领取了执行款32000元。一审庭审过程，刘绍绪举示的2009年8月31日、重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见书载明其左耳基本正常。刘绍绪举示的民事委托代理合同系其起诉徐光富、徐可机动车交通事故责任纠纷一案产生的。刘绍绪举示的离职补偿申请书载明的时间为2011年。刘绍绪举示的病历材料均为调解书达成前产生的。2017年7月17日，刘绍绪向渝中区信访办反映“担任巡防队员期间，于2009年在七星岗中天广场巡逻时被撞伤，伤残鉴定十级，肇事者只赔偿了3000多元，七星岗街道应参照工伤标准赔偿，要求赔偿3万元”。重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处作出回复，认为无依据进行赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”刘绍绪身体遭受伤害，应当得到赔偿，但其应该依照法律规定在期限内主张权利。本例事故发生在2009年，刘绍绪与交通事故车方之间的诉讼发生在2010年且其申请执行并于2010年10月领取了执行款。刘绍绪要求重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处承担赔偿责任，刘绍绪应主张其为重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处提供劳务的证据及损失的相关证据。刘绍绪主张的律师代理费和诉讼费与本案没有关联性；其主张的续医费、双耳助听器、交通费无相关证据，不予支持。因此，刘绍绪提起本案诉讼已经超出诉讼时效，对此诉求全部不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告刘绍绪的全部诉讼请求。本案受理费减半收取508元，由原告刘绍绪负担”。二审中，刘绍绪提交了七星岗街道办事处综治办人员联系名单一份及七星岗街道拆迁应急小组2008年7月-9月值班安排表，拟证明刘绍绪与重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处之间有劳务关系。经质证，重庆市渝中区人民政府七星岗街道办事处对上述证据的真实性、关联性均不予认可，认为与本案无关。本院对上述证据的真实性不予认定，且即使上述证据是真实的，亦不影响本案的处理结果。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人刘绍绪发生交通事故的时间为2009年2月，而刘绍绪在2018年2月才提起本案诉讼，故一审认定刘绍绪提起本案诉讼已超出法律规定的诉讼时效，并无不当。同时，刘绍绪是被案外人徐光富驾驶车辆撞伤，故案外人徐光富才是直接侵权人，徐光富亦是依法应承担最终赔偿责任的义务人，因此，在刘绍绪已与案外人徐光富就事故相关损失达成调解协议并已得到相应赔偿款的情况下，刘绍绪再要求其他单位或个人赔偿，缺乏相应的法律依据，一审判决驳回刘绍绪的诉讼请求，也无不当。综上，刘绍绪的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由上诉人刘绍绪负担（本院予以免收）。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 周 舟审判员 夏兴芸二〇一八年八月八日书记员 陈 丽
四川省德阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)川06民辖终68号上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司，住所地成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层。法定代表人：张绍云，总经理。委托诉讼代理人：王峰，四川汉震律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：四川华西绿舍宏泰混凝土有限公司，住所地广汉市连山镇柳堰村一社。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：谢晓岚，女，30岁，系四川华西绿舍宏泰混凝土有限公司职员，住成都市成华区（特别授权代理）。委托诉讼代理人：黄英，女，36岁，系四川华西绿舍宏泰混凝土有限公司职员，住广汉市（一般授权代理）。上诉人四川华远建设工程有限公司不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初1577-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。上诉人四川华远建设工程有限公司称：双方约定“可向工程所在地人民法院起诉”，而上诉人的实际建设工地在成都市青白江区，并非合同约定的广汉市开发区。请求撤销原审裁定，裁定本案移送成都市青白江区或金牛区人民法院管辖。被上诉人四川华西绿舍宏泰混凝土有限公司未答辩。本院认为，本案为买卖合同纠纷，双方在约定“可向工程所在地人民法院起诉”的同时，明确约定“甲乙双方友好协商，同意将甲方承建的广汉市经开区汉口路片区棚户区改造安置小区标段工程全部由乙方供应混凝土”，故该管辖协议有效，双方均可就合同相关纠纷向合同载明工程所在地广汉市经开区的四川省广汉市人民法院起诉，因此，原审法院对本案有管辖权。上诉人四川华远建设工程有限公司虽提出实际建设工地在成都市青白江区，但并未提供证据支持，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人四川华远建设工程有限公司所提上诉理由不能成立。原审裁定适用法律正确，裁定结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈华刚审判员  王新川审判员  张时春二〇一八年八月三十日书记员  林之一
四川省德阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)川06民辖终61号上诉人(原审被告)：四川天誉制药有限公司，住所地四川省江油市太平镇桥楼村11组72号。法定代表人：刘欣然，该公司执行董事兼总经理。被上诉人(原审原告)：四川金装包装有限公司，住所地四川省广汉市三水镇。法定代表人：安瑞平，该公司总经理。上诉人四川天誉制药有限公司因与被上诉人四川金装包装有限公司承揽合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初1425号民事裁定，向本院提起上诉。四川天誉制药有限公司上诉称，一审裁定错误，被上诉人向法院提交的证据仅为7份被上诉人与案外人云南省曲靖药业有限公司的承揽合同书，上诉人认为据此证据对管辖权提出的异议合法合理；原审法院以被上诉人新提交的证据作为驳回上诉人的管辖权异议有失妥当。综上，请求二审法院依法撤销原审裁定，并将本案移送至被告所在地四川省江油市人民法院审理。本院经审查认为，依据原审原告（被上诉人）的诉请及提供的证据来看，本案系上诉人未支付被上诉人加工费而引起的纠纷。2015年12月10日，上诉人与被上诉人签订的《承揽合同书》第十二条约定发生争议到签订地方人民法院提起诉讼，合同的签订地点广汉市，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖”的规定，该管辖协议约定明确，能够确定本案的管辖法院为四川省广汉市人民法院，且该约定亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定。现被上诉人（原审原告）依约定向四川省广汉市人民法院提起诉讼并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈华刚审判员  王新川审判员  张时春二〇一八年八月二十四日书记员  林之一