广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)桂11民终478号上诉人（原审被告）：广西贺州华安汽车运输股份有限公司。住所地：贺州市八步区钟山西路*号。法定代表人：陈振鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃小舒，男，1971年4月6日出生，壮族，住贺州市八步区。委托诉讼代理人：朱晓莹，广西佰纳律师事务所律师。上诉人广西贺州华安汽车运输股份有限公司（以下简称“华安公司”）因与被上诉人覃小舒劳动争议一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：1.撤销（2017）桂1102民初3699号民事判决书的第一项、第三项判决，依法驳回被上诉人请求支付2016年国家法定节假日加班工资差额720元及解除劳动合同的经济补偿金41400元的诉请；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于覃小舒2016年法定节假日加班工资差额。上诉人认为，该项请求应当适用《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条第一款第（三）项及《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发【2015】13号）的规定，计算劳动者节假日加班工资，在不低于国家要求的最低工资标准的情况下，首先是以集体合同约定的工资基数计算。本案存在合法并经备案的集体合同，劳动合同对该项又约定不明，因此上诉人2016年的加班费标准56元/天是按2016年《广西贺州华安汽车运输股份有限公司工资集体合同》第二十四条第（二）款的约定发放的，符合法律规定，不存在被上诉人所诉差额问题，原审判决以实际工资为基数计算法定节假日工资没有依据。二、关于解除劳动合同的经济补偿金。原审认定上诉人无故拖欠工资报酬，迫使被上诉人提出解除劳动合同是错误的。1.上诉人不存在无故拖欠工资报酬的行为。（1）上诉人未足额支付加班费的行为不属于劳动合同法第三十八条未及时足额支付劳动报酬的情形。按照劳动合同法第八十五条之规定，把劳动报酬与加班费分开列明，说明这两个项目不是同一概念、互不包含，因此上诉人在足额支付了劳动报酬的情况下，未违反劳动合同法第三十八条规定。（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定，劳动者可以要求经济补偿金的情形是单位拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，而本案上诉人并未拒不支付，只不过是存在对相关加班费的规定及计算方式理解不同，造成未能足额支付。（3）上诉人未足额支付2015年法定节假日工资是因对国家法律政策的理解错误，并非主观恶意不支付，被上诉人提出诉求时也及时更正，不属于拒不支付。即使按原审判决，上诉人全部未足额支付的部分也只有988.20元，还达不到迫使被上诉人因此辞职的严重后果。在上诉人更正加班费数额通知被上诉人领取时，其拒绝，而后又以上诉人拒付劳动报酬要求支付经济补偿金是违反诚实守信的行为，法院对此不应当支持。按原审判决，上诉人未足额支付部分只有988.20元，却要支付41400元补偿金，会产生不良的社会效果。2.本案首先是被上诉人主动辞职，上诉人依法不应当承担经济补偿金。上诉人认为被上诉人的辞职理由无法律依据，因此不同意其辞职，以书面、电话、报纸上公告的形式通知其回来上班，但被上诉人提出辞职后即旷工，上诉人根据《员工管理办法》第五十四条第（一）款及劳动合同法第三十九条之规定辞退了被上诉人，根据劳动合同法的规定不应支付经济补偿金。3.上诉人认为一审按被上诉人入职开始计算经济补偿金不符合事实，2001年7月份企业进行改制，对于被上诉人工龄已经给予了补偿，在此之前不存在经济补偿金这一说法。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院查清事实并依法改判。覃小舒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。1.关于被上诉人的2015年加班工资差额，上诉人也予以认可并同意支付，说明被上诉人的部分请求是有事实和法律依据的，一审判决正确。2.上诉人主张2016年法定节假日加班工资按上诉人的集体合同标准工资计算，既违反法律规定也损害劳动者利益。一审判决按被上诉人的标准工资计算是正确的。3.关于经济补偿金的问题，被上诉人是依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，根据劳动合同法第四十六条的规定，上诉人应依法支付经济补偿金。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。覃小舒向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2015年1月至2016年10月国家法定节假日加班工资差额1710元；2.判决被告支付原告2015年未休年休假的工资2311元；3.判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金41400元。一审法院认定事实：原告于1994年9月进入被告单位工作，解除劳动合同前的工作岗位是速递员，2007年6月1日与华安公司最后一次签订无固定期限聘用合同。2016年11月14日，原告向被告华安公司的劳动争议调解委员会申请要求补休2015年年休假、补发法定休假日加班工资差额、辞职经济补偿等。华安公司人力资源部于2016年11月30日作出了书面答复。2016年11月26日开始，原告不到华安公司正常上班。2016年12月5日，原告以被告存在未按时足额支付劳动报酬及被告单位规章制度违反法律法规为由解除与被告劳动合同。被告于2016年12月6日收到该解除劳动合同通知书后，书面通知原告返岗未果，于2016年12月29日以原告连续旷工18个工作日、严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款及《员工管理办法》第五十四条第（一）款为由解除与原告的劳动合同。原告于2017年8月24日向贺州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付2015年1月至2016年10月法定节假日加班工资差额1629元、2015年年休假工资3465元、经济补偿金41400元。贺州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月27日作出贺劳人仲案字[2017]第16号仲裁裁决书，裁决被告支付原告法定休假日加班工资988.2元，未休年休假工资2311.7元，对其他仲裁请求不予支持。原告不服仲裁裁决，诉至该院。另查明，2015年原告法定休假日加班7天，被告按90元/天共发放给原告法定休假日加班工资630元。2016年原告法定休假日加班9天，被告按2016年《广西贺州华安汽车运输股份有限公司工资集体合同》以56元/日为加班工资计发基数，共发放给原告2016年法定休假日加班工资1512元。被告于2016年11月30日通知原告领取2015年法定休假日补足差额的加班工资448元，原告拒绝领取。仲裁开庭答辩时，被告同意补发少发原告的2015年加班工资987元。被告未安排原告休2015年年休假，也未支付未休年休假工资报酬。2015年原告月工资为1676元，2016年月工资为1800元。一审法院认为，关于2015年1月至2016年10月国家法定节假日加班工资差额的问题。双方共同确认2015年原告法定休假日加班7天，2016年原告法定休假日加班9天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、第三十五条“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”的规定，集体合同约定的只是最低标准，职工实际劳动报酬高于集体合同的，应按照职工的实际工资作为计算基数。原告2015年国家法定节假日加班工资应为1618.2元（1676元÷21.75天×7天×3），2016年国家法定节假日加班工资应为2234.5元（1800元÷21.75天×9天×3），合计3852.7元。扣除被告2015年已经支付的630元，2016年已经支付的1512元，被告尚欠原告2015年1月至2016年10月国家法定节假日加班工资1710.7元，原告请求被告支付1710元，该院予以支持。关于2015年未休年休假的工资2311元，被告同意原告的该项请求，该院予以支持。关于原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金41400元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……。”的规定，被告无故拖欠原告的工资报酬，迫使原告提出解除劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准支付原告经济补偿金41400元（1800元/月×23年）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条之规定，判决：一、被告广西贺州华安汽车运输股份有限公司支付原告覃小舒2015年1月至2016年10月国家法定节假日加班工资差额1710元。二、被告广西贺州华安汽车运输股份有限公司支付原告覃小舒2015年未休年休假的工资2311元。三、被告广西贺州华安汽车运输股份有限公司支付原告覃小舒解除劳动合同的经济补偿金41400元。本案受理费10元（原告已预交），由被告广西贺州华安汽车运输股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。双方当事人对一审认定事实无异议。经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.被上诉人覃小舒2016年国家法定节假日加班工资按什么标准计算；2.上诉人华安公司是否应支付经济补偿金给被上诉人覃小舒。本院认为，被上诉人覃小舒于1994年9月进入上诉人华安公司工作，2007年双方签订了无固定期限劳动合同，双方之间形成了劳动关系。被上诉人覃小舒2015年法定节假日加班7天，上诉人华安公司支付了加班工资630元，2016年法定节假日加班9天，上诉人华安公司按2016年《广西贺州华安汽车运输股份有限公司工资集体合同》以56元/日为加班工资计发基数支付了加班工资1512元，双方因补休年休假以及法定节假日加班工资的计算标准发生争议。被上诉人覃小舒申请劳动仲裁时，上诉人华安公司同意补足2015年的加班工资，上诉人对一审判决上诉人支付2015年加班工资无异议，本院对此不予审查。上诉人对一审判决2016年加班工资的计算标准有异议，认为劳动合同约定不明应按集体合同约定计发基数56元/日计算，根据上诉人与被上诉人签订的《聘用合同书》第四条“劳动报酬、社会保险、福利待遇”约定“1、甲方根据国家、自治区有关规定和本企业制定的内部分配办法，每月按时以货币形式向乙方支付劳动报酬和各项补贴、津贴；2、甲方在国家规定的节假日安排乙方工作的，按《劳动法》有关规定的标准支付劳动报酬。”根据上诉人印发的《2016年度薪酬方案》被上诉人覃小舒岗位工资为1800元/月，该工资标准与《聘用合同》劳动报酬的约定相对应，应视为劳动合同有明确约定工资标准为“本企业制定的分配办法”，因此，一审判决按1800元/月作为被上诉人覃小舒法定节假日加班工资计算标准是符合法律规定的。关于被上诉人覃小舒主动提出辞职后上诉人华安公司应否支付经济补偿金的问题。经济补偿金是劳动合同解除或终止后由用人单位一次性依法给付劳动者的经济上的补助。设置经济补偿金制度具有约束用人单位解除或终止劳动合同并有利于用人单位与劳动者保持长期稳定的用工关系的作用。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者被迫依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……。”本案中，上诉人华安公司与被上诉人覃小舒形成劳动关系近23年中，均依劳动合同的约定支付了被上诉人的劳动报酬，不存在克扣或无故拖欠被上诉人基本工资的事实，因此，不适用该司法解释（二）、（三）项的情形。双方发生争议的是上诉人华安公司2015年度未安排被上诉人覃小舒休假也未支付未休假工资以及2015年、2016年法定节假日加班工资未足额支付，根据查明事实，造成双方发生纠纷主要是上诉人华安公司对国家法律、政策理解错误造成的，经劳动仲裁部门调解后，上诉人同意按劳动仲裁部门意见支付，只是双方仍对2016年法定节假日加班工资计算标准持不同意见，因此，上诉人华安公司不具有主观恶意拒不支付被上诉人覃小舒延长工作时间工资报酬的情形，在被上诉人主动提出辞职申请后，上诉人还通过多种渠道和形式通知被上诉人回公司上班，不属于依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条被迫向上诉人提出解除劳动合同，因此被上诉人覃小舒要求上诉人华安公司支付经济补偿金的诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院判决上诉人华安公司支付经济补偿金给被上诉人覃小舒属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人华安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3699号民事判决第一项、第二项；二、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3699号民事判决第三项；三、驳回被上诉人覃小舒要求上诉人广西贺州华安汽车运输股份有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金41400元的诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人广西贺州华安汽车运输股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人覃小舒负担。本判决为终审判决。审 判 长  苑 山审 判 员  吕小莉审 判 员  严永茂二〇一八年八月一日法官助理  傅 媛书 记 员  钟秋燕