江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣11民终1201号上诉人（原审被告）：江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司。住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区外双溪，统一社会信用代码91361100056431109U。法定代表人：占平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴贤朝，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李林，男，1980年1月3日出生，住江西省上饶市信州区。上诉人江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司因与被上诉人李林建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2018）赣1123民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人以上诉人为被告提起诉讼错误。虽然被上诉人以江西省泰兴建设工程有限责任公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，施工内容为上诉人的天伦剧场，该合同没有履行。后被上诉人承包建设天伦宾馆加层工程，该工程的发包人为上饶市三清山风景名胜区天伦国际大酒店有限公司，该公司与上诉人系不同的民事主体。二、原审判决未认定“质保金2014年8月23日前归还”，系认定事实错误。2013年12月1日，天伦宾馆的工程施工负责人朱晓良经与被上诉人结算，就总工程款、已付工程款、代付款、代扣税款、质保金进行了确认，在该结算单上有朱晓良书写的“质保金2014年8月23日前归完”，该内容应当认定为结算单的内容之一，不应被排除在外。本案因未签订书面合同，既然在结算单中约定了质保金，质保期的约定当在情理之中。三、被上诉人的起诉明显超过诉讼时效。本案中，除天伦宾馆于2014年1月23日支付被上诉人工程款后，至被上诉人起诉之日，被上诉人没有任何证据证明其向天伦宾馆要求过支付剩余工程款（主要为质保金）。李林辩称：双方产生劳务关系，这几年来一直在催款，因找不到对方，故到法院起诉。李林向一审法院起诉请求：1.要求被告归还所欠工程款157,139元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2012年12月12日，原告应被告要求借用泰兴公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其三清山天伦剧场发包给泰兴公司承建。该合同因故双方未实际履行，后被告将其三清山天伦大酒店加层工程交由原告施工，双方未签订书面合同，履约过程中原告均系以泰兴公司的涉案工程负责人的名义进行的。2013年12月1日，该工程经竣工验收合格后，原告与被告法定代表人占平对工程款进行结算，工程款总计1,529,556.51元，扣减被告已经预付的、代付及垫付的工程款880,417元，被告应付工程余款为649,139.51元。此后，被告先后三次向原告支付工程款合计49.2万元（其中于2013年12月25日转账给原告15万元，于2014年1月23日转账给原告29.2万元），原告于2014年1月23日向被告出具了领款金额分别为5万元、15万元及29.2万元的领（付）款凭证各一份，余下工程款157,139.51元被告至今未付。以上事实，有原告提交的工程竣工验收单、委托天伦宾馆付款明细表、三清山天伦大酒店土建工程验收结算单、借款单（其上均载明：借款单位为泰兴公司、借款人为李林、借款理由为天伦宾馆加层进度款，时间分别为2013年2月8日、同年5月1日及同年5月19日，借款数额依次为10万元、20万元及12万元）复印件三份，领（付）款凭证（其上均载明：领款人为李林、用途为三清山天伦酒店加层工程款，时间2014年1月23日，借款数额分别为5万元、15万元及29.2万元）复印件三份、2013年5月2日至2014年5月25日止原告所持的账号为62×××72的工商银行卡的资金往来流水及泰兴公司与被告于2012年12月12日签订的《建设工程施工合同》复印件在卷为证，被告对原告提交的前述证据的真实性均无异议，但对其关联性有异议，认为这些证据所指向的施工单位均为泰兴公司，原告仅为项目负责人，该院认为，该些证据相互承接、佐证，反映了原告所主张的涉案工程款的事实，也反映了整个施工过程中被告均向原告个人支付工程款、与原告个人进行结算的事实，泰兴公司未就涉案工程与被告签订建设施工合同、也未参与涉案工程的施工过程，再结合被告辩称中承认泰兴公司是起初应其对施工资质的要求而由原告联系的及涉案工程也是以泰兴公司的名义承包的内容，可以认定原告系涉案工程的实际施工人，故这些证据与本案具有关联性，该院均予确认，并结合庭审双方陈述认定前述事实。对被告提供的载明质保金及代扣税费内容的结算单，原告称其在该结算单上签名时没有任何手写的内容，故对该结算单的真实性有异议；被告解释称双方先签订了原告提供的那份结算单，因为漏写了质保金和代扣税费，所以后来双方又签订了第二份结算单；该院认为，被告提供的结算单中手写的关于质保金的金额、代扣税费的比例及金额、应付工程余款的大小写金额的内容，因原、被告双方结算的目的在于确定被告应付的工程余款，如果没有最终结算的应付工程余款金额，那双方在此前已经签了一份结算单的情形下，再签订该份结算单毫无意义，既然双方在该结算单上签名，按常理应推定双方对被告应付工程余款进行了进一步的结算，该结算单上手写载明的质保金、代扣税费及应付工程余款的内容系经双方认可的；而手写载明“质保金2014年8月23日前归完.朱晓良2013.12.5”的内容，落款时间在双方结算之后，且未经原告确认，故该院对该结算单除该部分手写的内容外均予确认。据此，该院认定，原告与被告于2013年12月1日再次结算时，约定了质保金为5万元、代扣税费为107,069元。一审法院认为，首先，原告是涉案工程的实际施工人，其与被告虽未签订书面合同，但双方已就涉案工程形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，故原告是适格的诉讼主体。同时，因原告无相应建设资质，故原、被告之间形成的事实上的建设工程施工合同法律关系违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。其次，现涉案工程已经竣工验收合格，原、被告已就涉案工程的工程款进行了结算并出具了结算单，该结算单是当事人双方就施工合同履行过程中包括工程款在内的相关事项的解决协议，具有相对独立性，并不必然依附于施工合同存在。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程的施工合同虽属无效，但已实际交付使用，且双方已就工程款进行了结算，被告理应向原告支付所结算的全部工程款1,529,556.51元，但被告向原告支付了1,372,417元，故尚欠原告主张的工程款157,139元。最后，前述工程款157,139元中，虽然双方结算时约定了质保金5万元及涉案工程应缴纳的建安税107,069元，但该两笔款项本质上是被告应付未付的工程款，在条件成就时原告仍可主张支付。对于建安税107,069元，原、被告在本案审理过程中就前述建安税从前述未付的工程款中相应扣减后由被告代缴达成一致，双方意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以准许。对于含质保金在内的余下50,070元工程款，被告称双方约定质保金于2014年8月23日前支付，至今已经超过3年，故原告主张返还该款已经过了诉讼时效，且因泰兴公司未履行维修义务，被告自行维修而实际支出的维修费用也已超出了质保金；该院认为，被告未举证证明其因涉案工程存在质量问题而自行维修产生的维修费用已经超出质保金的事实，亦未举证证明双方对质保金5万元何时返还进行过约定，故该院对被告的该抗辩意见不予采纳，原告可以在合理的质保期后要求被告返还，现涉案工程自竣工验收合格交付后至原告诉至该院已四年多，应认定原告就涉案工程给予了被告一个合理的质保期，故原告主张给付的条件已经成就，被告应向原告支付应付工程余款50,070元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李林工程款50,070元。案件受理费3,443元，减半收取计1,721元，由原告李林负担598元，被告江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司负担1,123元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因此，二审法院应当就当事人上诉主张的事实及法律适用问题进行审查。关于江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司上诉提出李林以其为被告提起诉讼错误的问题。本院认为，首先，上诉人于原审期间并未提出该抗辩主张，现二审提出该主张未提供证据证明；其次，涉案《工程竣工验收单》、《三清山天伦大酒店土建工程验收结算单》显示的建设单位是江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司，其法定代表人占平亦在建设方负责人栏处签字。故李林以江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司为被告提起本案诉讼符合法律规定，本院对江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司的该上诉理由不予采信。江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司上诉还提出原审判决未认定质保金2014年8月23日前归完系认定事实错误的上诉理由，经查，上诉人原审庭审中提交的《三清山天伦大酒店土建工程验收结算单》上“质保金2014年8月23日前归完朱晓良2013.12.5”系上诉人方工作人员在双方结算之后单方书写，未得到李林认可，而其又未能提供证据证明双方对质保金的支付时间进行过约定，依法应承担不利法律后果，故原审法院对此节认定正确。江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司上诉又提出李林的起诉超过诉讼时效的上诉意见。本院认为，根据法律规定，诉讼时效应当自债权到期之日起开始计算，因李林与江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司未就剩余工程款50,070元的支付期限进行过约定，诉讼时效应当自李林向江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司主张权利时开始计算。本案中，李林的起诉并未超过诉讼时效，故本院对于江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司的该上诉意见依法予以驳回。综上所述，江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,443元，由江西三清山天伦旅游文化产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇一八年八月二十四日书记员  林 炜