吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)吉24民终1164号上诉人(一审被告)：延边永安水利水电工程有限公司，住所：吉林省延吉市河南街。法定代表人：郑清涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨现波，该公司项目经理。被上诉人（一审原告）：宋喜珍，女，1968年11月19日出生，汉族，农民，户籍地：吉林省桦甸市金沙乡金星村。现住吉林省和龙市头道镇龙门村。上诉人延边永安水利水电工程有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人宋喜珍之间财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2017）吉2406民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安公司上诉请求：撤销吉林省和龙市人民法院（2017）吉2406民初1056号民事判决；依法改判驳回被上诉人宋喜珍的诉请，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：上诉人依法投标、中标、合法施工，没有任何过错。上诉人是严格按照工程设计图纸进行施工，本案这段工程设计图纸中确实没有引水口，施工单位如擅自预留引水口属于违法施工，要面临被罚款的处罚，上诉人完全按照工程设计图纸施工合法合规。上诉人作为施工单位无权改变工程设计图纸，在施工过程中没有接到导流和改水道的指令，工程预算中也没有导流费，上诉人完全是按照工程设计图纸施工，该段工程设计图纸中确实没有引水口。上诉人不存在不慎截断水流一说，上诉人不存在侵权的故意或过失，不应承担任何赔偿责任。一审判决仅凭利害关系人水田发包人宋继仁的证言作为基本依据推算所谓的水稻损失，既不科学也于法无据。上诉人不是本案适格被告，如果非要追究赔偿责任，应当追究本项目的建设单位和龙市水利局，因为上诉人作为施工单位必须要按照工程设计图纸施工，不得擅自修改工程设计。综上，上诉人所进行的施工完全是按照施工合同、施工图纸进行合法施工，上诉人主观上没有任何过错，客观上没有任何违法行为、损害事实和因果关系，所以不应承担任何侵权赔偿责任。宋喜珍二审中未答辩。宋喜珍向一审法院诉讼请求：1.判令永安公司赔偿因其断水行为导致宋喜珍的水稻损失60642元；2.本案诉讼费由永安公司负担。一审法院认定如下事实：2017年3月1日，原告宋喜珍与第三人宋继仁签订土地流转合同，宋继仁将其合法承包的8.5公顷水田转包给原告宋喜珍耕种，期限为：2017年3月1日至2017年12月1日止。2017年7月27日，被告永安公司与和龙市水利局签订《长仁河和龙市亚东段治理工程》协议，对沿途堤防工程进行施工。2017年8月份，被告在施工过程中，不慎将原告用于灌溉水稻的唯一水源截断。导致原告未能正常灌溉水稻10多天，当时正值水稻灌浆期。嗣后，和龙市头道镇水利所所长桑魁伟向被告交涉上述情况后，被告永安公司的工作人员恢复了被截断的水源。因原告的水稻错过了重要的灌浆期，导致原告的水稻造成不同程度的减产。后原告将其减产、受灾的93440斤水稻以每斤1.4元的价格出售外地水稻商贩。因原告跟被告永安公司就赔偿问题多次交涉无果，原告遂诉至法院要求被告赔偿其水稻损失60642元。另查，原告向和龙市法院申请鉴定其水稻损失后，和龙市法院曾委托鉴定部门鉴定原告宋喜珍的水稻损失。后鉴定部门以和龙市本地农委不能出具初步报告，本公司无法鉴定为由，撤回了和龙市法院的委托鉴定申请。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被告永安公司在施工过程中，将原告农田灌溉使用的水源不慎截断，导致原告的水稻无法正常灌浆，以至原告的水稻造成不同程度减产，被告应当承担侵权责任。故本院对原告要求被告永安公司赔偿其水稻损失的诉讼请求，予以支持。被告永安公司称，其承揽的工程并未涉及原告用于灌溉的水源，故对原告的损失，与其并无关系的主张，本院不予支持。另外，原告的水稻损失，虽未经价格评估，但根据有多年水稻种植经验的老农户、证人宋继仁的证言以及原告提交的“忠信米业收购单”、“卖水稻证明”等证据综合认定，可以推算出原告的水稻损失。关于原告的水稻减产损失数额的问题。根据证人宋继仁的证言以及原告的庭审陈述，宋继仁承包给原告的水田，如能正常收割，每公顷可收14000斤水稻。按照证人宋继仁的经验推算，每斤水稻正常可出售1.5元。另根据证人宋继仁的证言以及原告在庭审中的自认，原告水稻受灾面积应认定为7公顷，而非8.5公顷。故原告称，应以8.5公顷计算受灾的水稻面积以及水稻正常价格为每斤1.55元的主张，本院不予支持。现原告8.5公顷水稻的实际总收成为93400斤，其中1.5公顷水稻为正常收成，按照每公顷正常可收14000斤计算，原告水稻正常收成为21000斤，即：原告受灾的水稻应为72400斤。现原告将受灾的水稻以每斤1.4元的价格，出售给了外地水稻商贩。经本院酌情认定，原告的水稻损失数额计算如下：（正常水稻收入：7公顷×14000斤×1.5元=147000元）-（减产后实际收入：72400斤×1.4元=101360元）=45640元。故原告的赔偿数额中超过部分，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告延边永安水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告宋喜珍水稻损失45640元；二、驳回原告宋喜珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元。由原告宋喜珍负担375元，被告延边永安水利水电工程有限公司负担941元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，永安公司表示其不清楚其在进行涉案堤防工程施工前，宋喜珍的涉案水田是由何水源及渠道进行供水，也不清楚宋喜珍的涉案水田的水源是如何被截断的。只是在施工过程中，其接到水利所工作人员的电话后才知道宋喜珍家的涉案水田没有水了，其后应水利所的要求，在口头约定帮忙的情况下，在合同约定以外帮助施工恢复了宋喜珍家的涉案水田的供水。当时宋喜珍的涉案水田附近并无其他人或公司进行施工。本院认为：一审法院根据宋喜珍在一审中所提交的宋喜珍与永安公司的法定代表人郑清涛、项目经理杨现波、工作人员“小胖”的通话录音，以及证人和龙市头道镇水利所所长桑魁伟、宋继仁的证人证言等证据，综合认定永安公司在施工过程中因不慎将农田灌溉使用的水源截断，导致宋喜珍的水稻无法正常灌浆而造成不同程度的减产，永安公司对其上述侵权行为应当承担侵权责任，有事实和法律依据，并无不当。至于永安公司在实际施工过程中是否是按照建设单位的工程设计图纸进行施工，这是其与建设单位之间的合同法律关系，与本案诉讼无关，并不影响本案的其在施工过程中是否存在侵权行为及应否承担侵权责任的认定。因为定作人指示过失责任的形态是替代责任，其特点是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。定作人指示过失责任的赔偿权利人可以请求造成损害的侵权行为人即承揽人承担赔偿责任，也可以直接向定作人请求赔偿。如果受害人证明不了定作人的过失，则只能向承揽人请求赔偿。造成损害的行为人即承揽人承担赔偿责任后，可以向有指示过失的定作人追偿。永安公司作为涉案工程的施工人即承揽人，如果认为是因涉案工程的建设单位即定作人的原因，因其指示（设计图纸有误）有过失，而应由其承担赔偿责任，可另案进行诉讼追偿。故永安公司关于其是按照施工合同、施工图纸进行合法施工，不应承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。对于宋喜珍的水稻减产损失虽未经价格评估，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于自然规律、众所周知的事实、根据法律规定推定的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实等事实，当事人无须举证证明的规定，因某地区一定范围内的某种普遍种植的农作物的正常年景的普遍产量这一客观事实，属于上述法律规定的免证事实的范畴，永安公司虽对宋喜珍的水稻减产损失存有异议，但其未能提供足以反驳的相反证据，故一审法院根据当地有多年水稻种植经验的老农户、证人宋继仁的证言来推算本案中宋喜珍所受的水稻损失（如能正常收割，每公顷可收13000斤或15000斤水稻，每斤水稻售价1.4元或1.5元。该水稻产量与售价幅度范围均在当地众所周知的水稻产量与售价的正常范围以内），并无明显不当。一审判决综合上述情况后酌定每公顷正常产水稻14000斤、每斤水稻售价1.5元，并以此计算宋喜珍的水稻减产损失，判决结果并无明显不当，本院不再予以调整。综上，永安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费941元，由永安公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  张玉石审判员  咸柱英二〇一八年八月二十三日书记员  薛 超