包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2891号   上诉人（一审被告）：包头云龙骨科医院。   法定代表人：武英，院长。   委托诉讼代理人：刘浩，内蒙古钢苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张万军，内蒙古钢苑律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：杨自义，男，1967年11月18日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑博宇，内蒙古天祺律师事务所律师。   上诉人包头云龙骨科医院因与被上诉人杨自义医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   包头云龙骨科医院上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初5642号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担40%的次要责任上限赔偿比例，责任认定严重失衡。被上诉人的原始伤系第三人造成，在其前往上诉人处进行专业检查后，上诉人已经将其病情严重，可能截肢的后果告知了被上诉人的家属，上诉人履行了告知义务，诊疗行为无过错。导致被上诉人截肢系其病情导致，截肢手术的实施没有过错，专业鉴定结论也予以认可。二、被上诉人诉请的费用中既包括治疗本身疾病所产生的医疗费用，也包括因上诉人过错扩大的费用，原审法院未查明第三方致害的原因，直接按照被上诉人诉请的全部费用为基数计算，认定数额有误。被上诉人申请的护理依赖鉴定并未支持，但原审法院仍判令护理依赖的鉴定费用由上诉人承担。判决存在错误。请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。   杨自义辩称，一审法院认定被答辩人承担40%的赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确。答辩人的损害后果与被答辩人的医疗过错行为有直接必然联系，与第三人侵权无关。鉴定费用应当由被答辩人根据责任比例承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   杨自义向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费329370.39元、误工费10388元、出院后误工费28290.74元、护理费20776元、出院后护理费12720元、交通费1500元、残疾赔偿金329750元、住院伙食补助费9800元、被抚养人生活费113720元、营养费9800元、精神损害抚慰金15000元、残疾器具辅助轮椅、拐杖等费用2970元、残疾器具辅助器具费275333.3元、安装假肢是住宿伙食费1050元、北京鉴定时住宿费278元、资料复印费143元、共计1160889.43元，乘以40%，等于464355.77元；2、鉴定费、诉讼费由被告承担；3、后续治疗费、康复费原告保留诉权。   一审法院认定事实：2017年6月15日，原告在装卸锅炉过程中致右下肢受伤，被送往被告云龙骨科住院手术治疗至2017年6月20日，经诊断为:右小腿重度挫伤伴血管神经损伤、右胫腓骨开放粉碎性骨折、右股骨粉碎性骨折、右腓骨颈骨折、左大腿皮肤脱套伤、右侧缝匠肌断裂、右侧腘静脉血栓。出院医嘱意见为：建议转到包头医学院第一附属医院进一步治疗、术后1周后行原VSD取出，VSD再次植入，必要时行植皮修复术治疗的可能、功能锻炼、定期换药，按时拆线。同日，原告转入包头医学院第一附属医院住院治疗至2017年6月22日，当日再次入住云龙骨科医院住院治疗至2017年8月5日，期间原告进行两次截肢手术。2017年8月5日，原告又入住包头医学院第一附属医院住院治疗至2017年9月19日，出院医嘱意见为：继续功能练习，需陪护2人、加强营养，对症治疗，3个月后佩戴义肢、不适随访。原告在包头云龙骨科医院、包头医学院第一附属医院分别住院两次共计98天，花费医疗费329370.39元。本案审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，要求鉴定：1、被告是否存在医疗过错；2、医疗过错行为与原告损害后果是否存在因果关系及原因力；3、原告右腿截肢的伤残等级；4、护理依赖程度及护理期限。本院依法委托北京天目司法鉴定所进行司法鉴定，2018年6月13日，该所出具（京）天目司法鉴（2018）临鉴字第029号司法鉴定意见书，结论为：（一）包头云龙骨科医院的诊疗行为存在医疗过错；医疗过错行为与原告损害结果之间存在一定因果关系；医疗过错参与度（原因力）拟为次要作用。（二）杨智义伤残等级为六级。（三）杨智义护理期为120日。（四）杨智义无护理依赖。   一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据司法鉴定意见书，被告存在医疗过错，医疗过错行为与原告的损害后果存在因果关系，故由此造成原告六级伤残的民事赔偿责任应由被告承担。因被告医疗过错行为的原因力为次要作用，结合本案实际情况，被告承担40%赔偿责任，原告自行承担60%责任。原告四次住院治疗共计98天，其相关赔偿费用均以住院98天计算。关于原告要求赔偿医疗费的请求，根据原告提交票据，按责任支持131748.2元（329370.39元×40%）；关于原告要求赔偿住院伙食补助费的请求，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准按责任比例支持3920元（9800元×40%）；关于原告要求赔偿营养费的请求，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准按责任比例支持3920元（9800元×40%）；关于原告要求赔偿误工费的请求，误工期从原告受伤之日至司法鉴定定残前一日共计362天，参照2017年度居民服务业年平均工资标准，结合原告伤残等级及请求，按责任比例予以支持38501元（38820元/年÷365天×362天×40%）；关于原告要求赔偿护理费的请求，结合2人陪护的医嘱意见，参照2017年度居民服务业年平均工资标准，按责任比例支持住院8338.3元（38820元/年÷365天×98天×40%×2人），同时，根据司法鉴定意见，护理期为120日，根据原告伤情，本院酌定其为出院后护理期，护理费按责任比例支持5105元（38820元/年÷365天×120天×40%）；关于原告赔偿精神损害抚慰金的请求，结合原告的伤残等级，按责任比例支持6000元（30000元×50%×40%）；关于原告要求赔偿被抚养人生活费的请求，因原告长女系壹级残疾，确认属被扶养人范畴，被抚养人生活费按责任比例支持45488元（22744元×20年×50%÷2人×40%）；关于原告要求赔偿交通费的请求，根据原告实际住院天数及交通费票据，按责任比例酌情支持1000元；关于原告要求赔偿残疾赔偿金的请求，参照2017年度城镇居民人均可支配收入，结合原告伤残等级，按责任比例支持131900元（32975元×50%×20年×40%）；关于原告要求赔偿住宿费及复印费的请求，根据原告提供票据，按责任比例支持588.4元[1471元（1050元+278元+143元）×40%]；关于原告要求赔偿残疾辅助器具费的请求，根据原告提供证据，确认其已实际发生的2970元，按责任比例予以支持1188元（2970元×40%），另外，按照原告提交的假肢配制机构出具的证明，原告配制假肢时的年龄为50岁，至平均寿命70岁尚有20年，原告配制的假肢价格为36800元，假肢更换周期为5年，需更换4次，则假肢器具更换费用，按责任比例支持58880元（36800元×4次×40%）；硅胶套费用，价格为8000元，更换周期为3年，则硅胶套更换费用，按责任比例支持21333.3元（8000元×20年÷3×40%）；硅胶套锁具费用，价格为5000元，更换周期4年，需更换5次，则硅胶套锁具费用，按责任比例支持10000元（5000元×5次×40%），假肢的维修费用为假肢价值总额的5%，则维修费用为19920元【（36800元+8000元+5000元）×5%×20年×40%】，原告的残疾器具费合计为110133.3元；关于原告要求赔偿鉴定费的请求，按责任比例支持8900元（22250元×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义医疗费131748.2元；二、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义误工费15400元；三、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义住院伙食补助费3920元；四、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义营养费3920元；五、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义护理费13443.3元；六、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义交通费600元；七、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义残疾辅助器具费110133.3元；八、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义残疾赔偿金131900元；九、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义被扶养人生活费45488元；十、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义精神损害抚慰金6000元；十一、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义住宿及复印费588.4元；十二、被告包头云龙骨科医院赔偿原告杨自义鉴定费8900元；以上第一项至第十二项合计463141.2元，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7069元（原告已预交），由被告包头云龙骨科医院承担。   二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院认定的责任比例是否适当，以及一审法院判决的医疗费及鉴定费是否正确。关于责任比例，双方当事人对于一审中的（京）天目司鉴[2018]临鉴字第029号司法鉴定意见书均予以认可，一审法院采信该鉴定意见，在次要责任的范围内认定包头云龙骨科医院承担40%的赔偿责任并不违反法律规定。包头云龙骨科医院认为一审法院责任认定不当，但是未能提供有力的证据来证明其主张，对其该项上诉请求本院不予支持；关于医疗费和鉴定费，（京）天目司鉴[2018]临鉴字第029号司法鉴定意见书的结论为：包头云龙骨科医院的诊疗行为存在医疗过错，该结论是针对包头云龙骨科医院的整个诊疗过程的评价，一审法院将杨自义在治疗过程发生的全部医疗费用作为认定医疗费的依据符合法律规定。虽然该鉴定意见书结论认为杨自义无护理依赖，但是针对其余三项申请鉴定事项均形成了鉴定意见，一审法院对该次鉴定费予以认定亦符合法律规定。包头云龙骨科医院主张一审法院医疗费、鉴定费认定错误的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人包头云龙骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7069元，由上诉人包头云龙骨科医院负担。   本判决为终审判决。   审判长付光   审判员刘程燕   审判员李雅滨     二○一九年二月十五日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。