四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)川01刑终845号原公诉机关成都市金牛区人民检察院。上诉人（原审被告人）周仲平，男，1972年12月5日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，原成都市仁邦医药有限公司副总经理，户籍所在地成都市青羊区。2017年10月16日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局刑事拘留，同年11月22日经成都市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。指定辩护人潘国均，四川兵法律师事务所律师。成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人周仲平犯非法经营罪一案，于二○一八年六月二十二日作出（2018）川0106刑初487号刑事判决。原审被告人周仲平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，成都市仁邦医药有限公司（以下简称仁邦公司）成立于2012年2月10日，住所地成都市新都区大丰街道蓉北路一段144、146号一层、三层。经营范围：批发：生化药品、中药材、中药饮片、化学原料药、抗生素原料药、中成药、化学药制剂中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生物制品（一类疫苗、二类疫苗）、二类三类医疗器械、预包装食品（以上项目在许可证核定期限内经营）；销售：五金交电、服装、一类医疗器械、仪器、仪表、检测设备、分析设备、电子产品、软件、日用品、消费用品、化妆品（法律、行政法规和国务院决定的前置审批项目除外）。仁邦公司药品经营许可证有效期2015年2月25日至2020年2月24日，经营范围：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品（不含预防性生物制品）、化学原料药、抗生素原料药、中成药、化学药制品、抗生素制剂、生物制剂（一类疫苗、二类疫苗）。2013年11月，被告人周仲平受仁邦公司安排，主要负责该公司疫苗板块业务，2014年9月被仁邦公司任命为该公司销售总监。2014年11月至2015年3月期间，被告人周仲平作为仁邦公司公司销售总监,受仁邦公司总经理张某2安排，明知庞某无疫苗经营资质仍组织公司相关人员分别假借以销售疫苗给简阳市疾控中心、西藏山南地区疾控中心等名义实际向其销售流感疫苗、ACYW135群脑膜炎多糖球菌疫苗等类疫苗，还指定公司财务人员用个人银行卡接收前述疫苗款共计人民币339190元。2017年10月16日，民警接线索在苏坡桥派出所将被告人周仲平抓获归案。原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、成都市食品药品监督管理局关于非法销售疫苗案的线索移送函、到案经过，情况说明，济南市食品药品稽查支队关于庞某等人非法经营案有关问题的说明，鲁越公司出具的人事变动材料，华润济宁医药有限公司出具的委托书，企业营业执照及工商登记资料，医疗器械经营企业许可证，食品流通许可证，药品经营许可证，药品经营质量管理规范认证证书，质量体系调查表，合格供货方登记表，关于对朱某同志和周仲平同志岗位安排的决定、关于岗位人员任免的决定，关于解除与周仲平同志劳动合同的通知，员工登记表，银行交易明细，成都金诚货运公司提供的日表及货运单，关于协查“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的复函（藏食药监函[2016]47号），资阳市食品药品监督管理局关于核查“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的报告（资食药监管[2016]26号）、简阳市疾病预防控制中心关于“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的报告（简疾控[2016]25号），简阳市食品药品监督管理局关于协查“b型流感嗜血杆菌结合疫苗”复函（简食药监函[2016]15号），成都市仁邦医药有限公司销售明细及凭证、销售清单、冷链药品运输记录表、简阳市疾控ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、西藏山南地区疾病预防控制中心ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、西藏自治区疾病预防控制中心ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、成都市仁邦医药有限公司疫苗七个品种销售清单，司法鉴定意见书（川蜀司鉴所[2016]鉴字第15号），行政处罚决定书（川）食药监药罚[2016]6号，（2017）川0106刑初227号刑事判决书，户籍证明及辨认笔录，证人庞某、林某1、毛某、邓某、刘某1、黄某1、汤某、郭某、吴某、何某、胡某、黄某2、谢某、刘某2、杨某、朱某的证言，同案犯张某2、张某1、李某的供述，被告人周仲平的辩解等。原判认为，成都市仁邦医药有限公司明知庞某无疫苗经营资质仍向其非法销售疫苗，情节严重，被告人周仲平系仁邦公司直接负责疫苗销售业务的主管人员，明知庞某没有疫苗经营资质，仍组织公司相关人员向其销售疫苗，情节严重，其行为已构成非法经营罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人周仲平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。宣判后，原审被告人周仲平不服，提出上诉。上诉人周仲平的上诉理由为：1.其并未参与仁邦公司总经理张某2、库管员李某等人与庞某的非法疫苗经营；2.张某2系成都鹭燕广福公司及仁邦公司的总经理，涉案339190元中有8万余元系从成都鹭燕广福公司混入仁邦公司，应从犯罪金额中扣除；3.原判认定仁邦公司与庞某非法经营疫苗的犯罪时间段为2014年11月至2015年3月，而其于2015年2月从仁邦公司离职，扣除期间农历春节休假的时间，故2015年1月15日之后其对仁邦公司不负管理责任，自此之后仁邦公司与庞某非法经营的数额不应计算在其犯罪金额中。其辩护人提出以下辩护意见：1.周仲平于2015年2月从仁邦公司离职，故此后的犯罪金额不能认定；2.周仲平主观上无犯罪故意，客观上未经手疫苗且未谋得利益，均系受张某2安排，仅是未尽到监管职责；3.周仲平归案后有如实供述情节，认罪悔罪。综上，请求二审从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，成都市仁邦医药有限公司违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，上诉人周仲平系仁邦公司直接负责疫苗销售业务的主管人员，其明知他人无疫苗经营资质仍组织公司相关人员向其销售疫苗，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对上诉人周仲平所提其并未参与仁邦公司总经理张某2、库管员李某等人与庞某的非法疫苗经营以及其辩护人所提周仲平主观上无犯罪故意，客观上未经手疫苗且未谋得利益，均系受张某2安排，仅是未尽到监管职责的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，仁邦公司内勤胡某证实2014年10月份左右，周仲平陆续安排其将疫苗挂在疾控中心账上而实际发往外省，同案犯李某证实其在向山东济南发货时因联系不上庞某的指定收货人薛某将此事向周仲平报告时，周仲平告知其庞某的电话并让其与庞某联系，庞某亦供称周仲平主动联系其将购买疫苗的货款转入周仲平指定的账户中，以上证据表明周仲平明知庞某无疫苗经营资质而安排相关人员以非正常方式与庞某进行疫苗交易，且仁邦公司财务人员邓某还证实其接受周仲平安排将名下的工商银行卡交由公司使用，而该卡正是接受庞某疫苗交易款项的银行卡，综上，在案证据相互印证足以证实周仲平作为仁邦公司疫苗销售业务的负责人，在明知庞某无疫苗经营资质的情况下仍安排仁邦公司相关人员与庞某进行疫苗交易的犯罪事实。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人周仲平所提张某2系成都鹭燕广福公司及仁邦公司的总经理，涉案339190元中有8万余元系从成都鹭燕广福公司混入仁邦公司，应从犯罪金额中扣除的上诉理由，本院经审查认为，用于接受涉案339190元款项的银行卡系邓某名下的工商银行卡，而邓某系仁邦公司财务副经理，其称上述款项均系仁邦公司货款，虽然周仲平辩称上述款项中有8万余元系从鹭燕公司混入仁邦公司，但未有相应证据予以印证。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人周仲平所提原判认定仁邦公司与庞某非法经营疫苗的犯罪时间段为2014年11月至2015年3月，而其于2015年2月从仁邦公司离职，扣除期间农历春节休假的时间，故2015年1月15日之后其对仁邦公司不负管理责任，自此之后仁邦公司与庞某非法经营的数额不应计算在其犯罪金额中以及其辩护人所提周仲平于2015年2月从仁邦公司离职，故此后的犯罪金额不能认定的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，在案证人证言以及仁邦公司出具的相关书证均证实2013年至2015年4月周仲平负责仁邦公司的疫苗销售工作，后在2015年4月中旬因周仲平失联且无故旷工，仁邦公司与其解除劳动合同，表明在2015年3月之前周仲平仍系仁邦公司疫苗销售的主要负责人员，且资金明细证实庞某向邓某转入339190元涉案款项的时间段为2014年11月26日至2015年2月3日，并非在周仲平离职之后，故周仲平应当承担2014年11月至2015年3月期间仁邦公司与庞某非法经营疫苗的刑事责任。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人周仲平的辩护人所提周仲平归案后有如实供述情节，认罪悔罪的辩护意见，本院经审查认为，周仲平自归案后至二审审理阶段均对其参与与庞某的非法疫苗经营行为予以否认，并未如实供述主要犯罪事实。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苟 峰审判员 聂婷婷审判员 戈金梁二〇一八年八月十日书记员 汪灵燕