广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法民二初字第21号原告：青岛宏兴达道路工程有限公司，住所地为山东省青岛市莱西市马连庄镇福安路6号法定代表人：史永良。委托诉讼代理人：廖剑锋，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：关学军，广东品峰律师事务所律师。被告：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区华北路**。法定代表人：邓勇，董事长。委托诉讼代理人:汤莹霞，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈广兵，广东诺为律师事务所律师。第三人：陕西省咸阳路桥工程公司，，住所地为陕西省咸阳市人民西路**法定代表人：王宁，总经理。委托诉讼代理人：荣建生，陕西秦瀚律师事务所律师。第三人：代修筑，男，汉族，1963年9月29日出生，住广东省广州市天河区，委托诉讼代理人：余淼军，系第三人朋友。原告青岛宏兴达道路工程有限公司（以下简称：宏兴达公司）诉被告中铁二十局集团有限公司（以下简称：中铁公司）、第三人陕西省咸阳路桥工程公司（以下简称：咸阳路桥公司）、第三人代修筑建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告宏兴达公司的委托诉讼代理人廖剑锋，被告中铁公司的委托诉讼代理人汤莹霞、陈广兵，第三人咸阳路桥公司的委托诉讼代理人荣建生，第三人代修筑及其委托诉讼代理人余淼军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏兴达公司向本院提出诉讼请求：1、判令中铁公司立即向宏兴达公司支付税后工程款29175852元及利息，从宏兴达公司起诉之日（即2014年12月22日）至付清之日止，按人民银行同类同期贷款利率计付）；2、本案诉讼费用由中铁公司承担。宏兴达公司当庭变更第1项诉讼请求的金额为28795057元及利息。事实与理由：2009年12月，中铁公司以其临时设立的中铁二十局集团有限公司博深高速公路第九合同段项目经理部（以下简称：第九项目部）的名义与宏兴达公司、咸阳路桥公司在东莞市签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁公司将其承包的博深高速公路第九合同标段中的路基、桥梁分包给宏兴达公司和咸阳路桥公司共同施工。工程款则按清单单价和现场确认的工程量进行计算。2012年10月，分包工程基本完工后，双方进行了工程结算。经两次结算会议，中铁公司确认计价应付项目的工程价款为人民币113429664元，扣除已支付工程款和税款等费用人民币105974835元后，中铁公司应付已计价而未付的工程款为人民币7454829元。对于变增项目的工程款人民币21721023元（税后），中铁公司则提出待其与业主（广东博大高速公路有限公司博深分公司）商量批复后支付。此后，宏兴达公司与咸阳路桥公司虽多次催促中铁公司支付剩余的全部工程价款合计人民币29175852元，但中铁公司一直以业主未批复为由，拖延拒付。2014年11月19日，宏兴达公司与咸阳路桥公司达成协议，确认剩余的案涉工程款应属宏兴达公司所有，咸阳路桥公司不再享有权益，由宏兴达公司自行向中铁公司追收，一切法律后果均由宏兴达公司自行承担。现为维护自身合法权益，宏兴达公司只能依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向法院提起民事诉讼，望判如诉请。被告中铁公司答辩称，宏兴达公司诉中铁公司建设工程施工合同纠纷一案（[2015]东三法民二初字第21号）已由贵院受理，现就宏兴达公司的起诉提出如下意见：宏兴达公司并非本案的适格原告，恳请人民法院依法驳回其起诉。中铁公司认为，中铁公司与咸阳路桥公司、宏兴达公司均不存在工程分包关系，二者并不存在共同施工的事实。同时，咸阳路桥公司转让其合同权利给宏兴达公司的行为与中铁公司无关，不能据此作为起诉中铁公司的依据。理由如下：其一，就宏兴达公司所提供的证据一《建设工程施工劳务分包合同》来看，其合同文本未见中铁公司盖章，该文本有被改动过的痕迹，咸阳路桥公司和宏兴达公司在合同上所盖印章痕迹清晰，与合同文本新旧程度明显不符。加盖印章的行为明显不是合同签订时所为。据此根本不能说明中铁公司与咸阳路桥公司、宏兴达公司建立了建设工程劳务分包关系。其二，就宏兴达公司所提供的证据一中《排榜路基施工补充协议》来看，其上仍未见宏兴达公司的印章，更未见其有任何宏兴达公司代表参与，据此根本不能说明中铁公司与咸阳路桥公司、宏兴达公司建立了建设工程劳务分包关系。其三，就宏兴达公司所提供的证据二中2012年8月15日会议纪要、2013年5月31日会议纪要、2014年1月1日会议纪要、2014年1月20日验工计价表来看，其上均未有原告的盖章，亦不能说明中铁公司与咸阳路桥公司、宏兴达公司存在合同关系。其四，宏兴达公司证据三《协议书》中，咸阳路桥公司将债权转让给宏兴达公司，但中铁公司博深项目部从未与咸阳路桥公司签订建设工程施工合同，也无任何业务往来，该协议书所转让的债权与我公司无关。因此，宏兴达公司依据并不存在的债权起诉我公司，明显诉讼主体不适格。综上所述，中铁公司与宏兴达公司、咸阳路桥公司均无合同关系，其债权转让行为对中铁公司不发生任何效力。因此，宏兴达公司诉讼主体不适格，请求人民法院驳回宏兴达公司起诉。第三人代修筑答辩称，2009年11月期间，陕西省咸阳路桥工程公司广州分公司经咸阳路桥公司授权与中铁公司签订《建设工程劳务分包合同》。代修筑作为签约代表在合同上进行了签字，同时相关的授权手续也交付给了中铁公司留存。工程开工后，因为工期紧，应中铁公司多次要求，宏兴达公司同意加入案涉工程共同施工。宏兴达公司在咸阳路桥公司与中铁公司的合同上，加盖宏兴达公司公章表示同意按原合同约定履行权利义务。2010年7月左右，宏兴达公司与咸阳路桥公司因工程利润、管理等各种原因，达成口头协议。咸阳路桥公司退出分包合作项目，案涉分包工程全部由宏兴达公司负责，工程项目的盈亏及一切责任与咸阳路桥公司无关。工程施工期间和竣工后，宏兴达公司也多次委托代修筑参与工程验收计价等事宜，但因原、被告分歧较大，双方无法最终达成一致意见。为此，宏兴达公司才向法院提起诉讼。同时因咸阳路桥公司早已退出案涉工程合作项目，故双方签订书面协议，约定案涉工程款的收取工作由宏兴达公司自行进行，并承担全部责任，一切后果均与咸阳路桥公司无关。咸阳路桥公司答辩称，1、咸阳路桥公司及广州分公司从未自己或授权委托他人联系、签订过中铁公司承揽修建“博深高速公路工程第九合同标段”的劳务分包合同。代修筑在2015年6月11日提交的“民事答辩状”所述内容无任何依据，咸阳路桥不予认可。2、中铁公司、宏兴达公司各自提交的《建设工程劳务分包合同》无论是文字表达，还是合同乙方盖章均不是咸阳路桥公司的意思表示。且中铁公司认可合同是与代修筑订立并履行与咸阳路桥公司无关。3、案涉工程已完工，前期工程款中铁公司已向代修筑或宏兴达公司支付，案涉工程的实际履行者显然是中铁公司与代修筑或宏兴达公司。咸阳路桥公司与中铁公司没有该工程上任何经济往来。4、咸阳路桥公司与宏兴达公司从未谋面、也无业务往来，根本不存在2014年11月19日签订的协议书，该协议书上加盖“陕西咸阳路桥工程公司”及“王宁印”印章是伪造的，对宏兴达公司这一行为，咸阳路桥公司通过相关司法程序解决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明认定事实如下：中铁公司中标广东博大高速公路有限公司博深分公司（以下简称：业主）的项目“博深高速公路工程第九合同标段”后，将工程进行分包，并与分包人签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称：《劳务分包合同》），合同中工程发包方（甲方）为中铁公司，劳务分包方（乙方）身份存在争议，现宏兴达公司主张其为实际劳务分包人，向本院诉请支付工程款。本案的争议焦点在于：争议焦点一，宏兴达公司是否适格原告。宏兴达公司和代修筑均主张案涉工程是由中铁公司分包给咸阳路桥公司和宏兴达公司，而后来咸阳路桥公司与宏兴达公司达成协议，案涉工程的后续工程款和权益全部由宏兴达公司享有。据此，宏兴达公司是本案适格原告。而中铁公司则主张案涉工程是分包给代修筑的，与宏兴达公司无关。上述争议各方提交的证据如下：合同方面。宏兴达公司提交了以下证据：1、《劳务分包合同》，合同中的发包方为“中铁二十局集团有限公司博深高速公路第九合同段项目经理部”，劳务分包人为“陕西省咸阳路桥工程公司（盖章）”和“青岛宏兴达道路工程有限公司（盖章）”，但“青岛宏兴达道路工程有限公司”字样的手写的。合同落款劳务分包方的签字人为“代修筑”并盖有咸阳路桥公司和宏兴达公司公章。2、《协议书》，协议书有咸阳路桥公司和宏兴达公司双方盖章和双方法定代表人印鉴。协议约定“咸阳路桥公司同意双方合作施工博深高速公路第九合同标段路基、桥梁工程中剩余工程款及其他权益全部归宏兴达公司所有”。中铁公司不认可宏兴达公司提交的《劳务分包合同》，认为该合同中手写“青岛宏兴达道路工程有限公司”以及咸阳路桥公司和宏兴达公司的盖章均是宏兴达公司擅自添加的。为证明其主张，中铁公司提交了另外一份《劳务分包合同》，该合同并没有手写“青岛宏兴达道路工程有限公司”字样，在抬头和落款处也没有咸阳路桥公司和宏兴达公司的盖章，其他内容一致。对于两份合同的差异，宏兴达公司的解释是合同签订后双方均拿回去盖章，但中铁公司没有将盖章后的版本交付宏兴达公司。而咸阳路桥公司对上述《劳务分包合同》和《协议书》的真实性均予以否认，主张其没有参与案涉工程的劳务分包，上述证据中咸阳路桥公司及其法定代表人的印章都是伪造的。实际施工人方面。中铁公司主张案涉劳务的实际施工人是代修筑，理由是案涉项目的2012年8月15日、2013年5月31日、2014年1月1日三份会议纪要、以及1-30期、40期《验工计价表》等重要文件均只有代修筑签字，没有宏兴达公司或者咸阳路桥公司的任何盖章。而宏兴达公司则主张，《验工计价表》虽然没有宏兴达公司盖章，但中铁公司编制的1-30期《验工计价表》上，均写明施工单位为“第四架子队（咸阳路桥有限公司）”或者“第四架子队（青岛宏兴达道路工程有限公司）”，由此可见，宏兴达公司是实际施工人。上述会议纪要、验工计价表的真实性，原、被告双方均予以确认。工程款支付方面。中铁公司在2015年6月11日庭审中确认，有按照代修筑的授权向宏兴达公司直接支付过工程款。但具体收款明细，宏兴公司称由于时间久远，无法从银行打印相关流水。宏兴达公司为证明其从中铁公司收取工程款的情况，向本院提交了一份《中铁二十局博深高速第九合同段项目部与第四架子队财务付款明细对账单》以及数份付款委托书（复印件），委托书内容是宏兴达公司委托中铁公司直接将工程款支付到劳务队负责人。其中2012年12月20日付款委托书的金额为1360000元，与《付款明细对账单》第102、104项吻合；2013年8月28日付款委托书的金额为1876000元，与《付款明细对账单》第106项吻合；2013年8月29日付款委托书的金额为1135000元，与《付款明细对账单》第107项吻合。中铁公司确认《付款明细对账单》的真实性，但称没有收到过付款委托书，对付款委托书不予确认。综合上述合同、实际施工人和工程款支付方面的证据，本院认为宏兴达公司是本案适格原告。理由如下：第一，案涉工程的《劳务分包合同》中劳务分包人虽有争议，但从中铁公司编制的1-30期《验工计价表》可以看出，宏兴达公司确有参与施工，且工程款有部分是由中铁公司直接打入宏兴达公司账户。第二案涉工程已经完工，中铁公司并未提出质量异议，双方只是对工程款的金额存在争议。中铁公司主张案涉工程是代修筑做的，代修筑称其只是宏兴达公司和咸阳路桥公司的代表，咸阳路桥公司又明确否认其有参与该工程。庭审中，代修筑和咸阳路桥公司均否认其是《劳务分包合同》中工程款的权利人，那么宏兴达公司向中铁公司主张工程款，并不增加中铁公司的付款义务。争议焦点二，已计价未付工程款的金额和支付期限。原、被告双方确认于2015年3月28日签订一份《中铁二十局博深高速第九合同段项目部与第四架子队计量付款及其他扣款明细确认表》，该确认表写明，截止40期，实际应付金额86215034.63元，实际支付金额79141000元，未付金额为7074034.63元（含质保金5668920元）。关于质保金的支付，《劳务分包合同》第十四条第2点有约定：“质量保证金返还：缺陷责任期2年，保修责任期5年。工程项目结算完毕，在业主缺陷责任期结束后，在业主返还甲方基础上，一个月内无息返还保证金50%，保修责任期满，在业主返还甲方的基础上，一个月内无息返还保证金50%”。同时，原、被告双方确认博深高速公路工程第九合同标段已经完工，并于2013年1月28日通车。中铁公司提交了其与业主的结算文件《粤湘高速公路博罗至深圳段土建工程施工第九合同段工程结算书》（以下简称：《结算书》），该《结算书》宏兴达公司予以确认。根据该《结算书》，中铁公司于2016年2月20日与业主进行了结算，而中铁公司在2018年1月31日庭审中也明确，质保金在结算中已进行了抵扣，业主与中铁公司已结清质保金。对于上述已结算未付款项，宏兴达公司主张除质保金外的工程款1405114.63元在工程完工通车后即应支付，而实际上通车至今已满5年，质保金也已到期。中铁公司则主张上述结算只是暂时计价，双方未最终结算，因此，上述款项全部未到支付期。对于上述争议，本院认为，原、被告双方于2015年3月28日签订的《中铁二十局博深高速第九合同段项目部与第四架子队计量付款及其他扣款明细确认表》对实际应付金额、实际支付金额和未付金额均已进行明确，且在后面备注了（已确认），而未确定的只是“未计价”部分，因此，本院认为中铁公司未付金额7074034.63元（含质保金5668920元）并无争议，本院予以确认，中铁公司应按《劳务分包合同》约定的期限向宏兴达公司予以支付。争议焦点三，双方未计价部分工程款。宏兴达公司提交了一份自行制作的《博深高速九标二工区未计价或未足额计价项目明细及说明》，主张对工程未计价项目进行支付。中铁公司认为，上述未计价项目是变更工程，根据《劳务分包合同》第十条、第十一条的规定，工程变更应报主业审批，按主业批复的价格进行计价。同时，中铁公司提交了一份《合作协议书》（复印件），该《合作协议书》由代修筑和案外人（案外人为个人，名字无法辩认）签订，《合作协议书》第二条约定“合作范围为：广东粤湘高速公路博罗至深圳段项目C类隧道标”，第四条第3点约定“甲方（案外人）应按业主对待甲方的计量方式，办理对乙方（代修筑）的工程计量和变更。”中铁公司出示该《合作协议书》拟证明代修筑承诺参照业主对中铁公司的计量方式进行计价。宏兴达公司不认可该《合作协议书》，认为《合作协议书》的范围与本案工程不一致，且《合作协议书》并非本案《劳务分包合同》的附件，与本案无关。而代修筑则称，该《合作协议书》确实签署了，但案外人无权代表中铁公司，合作协议无法履行，并已作废撕毁，所以没有原件。中铁公司为证明其与业主结算计价情况，提交了：1、《结算书》，《结算书》203-1-8子目弃方、203-1-9子目弃运土石方为空白（即没有计价），第四项第8子目大运公园路改桥弃土计价为5279387元。2、《关于尽快确认博深高速土建第九合同段结算费用审计调整确认表的函》，该函显示“破碎锤开挖石方”单价为52.59元/m3。中铁公司主张“弃方”、“破碎锤开挖石方”等项目，应按业主与其结算的计价标准对宏兴达公司进行计价。而宏兴达公司不认可按主业批复作为计价标准，并向本院申请了工程造价鉴定。关于变更设计和计价决算，双方签订的《劳务分包合同》约定为：“第十条、变更设计：l、甲方（中铁公司）有权对乙方（宏兴达公司）承担的工程提出变更设计，乙方按照变更设计组织施工。2、乙方提出工程变更时，由乙方提交变更设计相关基础资料，报甲方技术安质部门审核后编制变更设计单，上报业主，待业主批准后方可实施。3、因变更设计引起的工程数量增减，合同工程数量按变更工程数量增减而增减，其单价按照本合同单价执行。变更项目与合同清单子目不相符者，根据甲方施工成本定额并参考本合同单价的编制范围和原则重新确定该分项工程单价，并另行签订补充协议，作为本合同文件的一部分。4、发生设计变更时，甲方应提前7天以书面形式通知乙方，并提供相应的变更图纸及说明。乙方擅自进行的变更，费用和由此导致的损失，由乙方自行承担。第十一条、计价与决算：乙方须在每月18日前，将业主批复并已支付的工程项目及工程数量报甲方现场技术、质量人员审查。……确认已完成分项工程数量无误且达到质量标准及验收标准，资料提交齐全时按合同给予计价”。对于计价规则的争议，本院认为，第一、《劳务分包合同》并无约定变更项目以业主批复作为计价标准，而是约定“变更项目与合同清单子目不相符者，……另行签订补充协议”，因此，变更工程是否应以业主结算价计价，应以双方的补充约定为准。事实上，从中铁公司和宏兴达公司双方确认的2014年1月1日《博深高速九标项目部与合作方第二次工程结算会议纪要》（以下简称：《2014年1月1日会议纪要》）中可以看出，双方在全线弃土方计价和隧道碴体二次挖运费用问题上存在分歧，对其他未计量项目，包括：喷播植草、三维网喷播植草（路堑）、三维网喷播植草（路堤）、植生混凝土防护边坡厚10mm、路基整修、60mm钢锚管（厚4mm），双方达成统一意见为“根据业主的批复计量情况进行计价结算”。第二、宏兴达公司只是承包了博深高速公路工程第九合同标段的劳务部分，其与中铁公司的结算范围和金额，远小于中铁公司与业主方结算的范围和金额，二者结算的标准有可能并不一致。第三、宏兴达公司并无权参与中铁公司与业主的结算，如果直接按业主结算价计价，等于剥夺了宏兴达公司对计价进行抗辩的权利。综上，本院认为除原、被告双方明确约定按业主结算计价的项目，其他项目不应按业主结算价计价。为核算未计价项目金额，本院依据宏兴达公司的申请委托广东华联建设项目管理咨询有限公司东莞分公司（以下简称：鉴定机构）对部分争议项目进行了鉴定，鉴定机构向本院出具了《工程造价司法鉴定意见书》，并根据原、被告的异议和本院的通知书，出具了《关于鉴定的异议回复》、《关于鉴定的补充异议回复》、《鉴定的通知回复》。未计价项目中双方无争议的项目包括：1、喷播植草，13元/㎡×21394.8㎡=278132元。2、三维网喷播植草（路堑），44.63元/㎡×4137㎡=184634元。3、三维网喷播植草（路堤），38.37元/㎡×1954.1㎡=74979元。4、植生混凝土防护边坡厚10mm，27.09元/㎡×13033.8㎡=353086元。5、60mm钢锚管（厚4mm），176.17元/m×2154m=379470.18元。以上共计1270301.18元未计价项目中双方有争议的项目包括：（一）隧道渣体二次挖运。原、被告双方在《2014年1月1日会议纪要》中对该费用存在争议。会议纪要记录为“隧道碴体二次挖运费用问题：根据设计文件，隧道碴体参与路基土石方调配，由于征地拆迁及设计变更等原因，项目前期隧道施工的部分碴体无路基填方施工面而堆弃于隧道洞口，合作方（即宏兴达公司，下同）施工路基时产生了二次挖运费用，项目部（即中铁公司，下同）也向业主方上报了变更但未批复。合作方意见：隧道施工的碴体堆弃于隧道口是由于项目部自身的原因造成，所产生的二次挖运费用应由项目部承担，以实际发生二次挖运数量180864m3(隧道全部挖方的80%)，8元／m3的单价给予计量，金额为1446912元。项目部意见：此项由于合作方自身施工组织造成，项目部不予认可。若通过争取得到业主补偿，再进行计量，数量双方现场复核。庭审中，宏兴达公司主张其承担的二次挖运的数量为180864m3(隧道全部挖方226080m3的80%)，单价为8.84元/m3。而中铁公司则主张隧道全部挖方中有80000m3是由其挖运并弃土的，因此宏兴达公司承担的挖运数量应为226080m3-80000m3=146080m3，同时中铁公司认为二次挖运是宏兴达公司的责任，业主也没有对二次挖运进行计价，该部分费用不应由中铁公司承担。鉴定机构在对该项目鉴定时，认为双方均无法证明自己实际负责挖运的部分，分别按原、被告的主张计算了两个金额供法院参考，而二次挖运的单价鉴定为5.9元/m3。根据鉴定结论，如按宏兴达公司主张，则价格为5.9元/m3×180864m3=1067098元；如按中铁公司主张，则价格为5.9元/m3×146080m3=861872元。对于上述争议，本院认为：第一、从《第二次会议纪要》内容看，隧道碴体二次挖运费用产生原因表述为“由于征地拆迁及设计变更等原因”，虽然宏兴达公司和中铁公司均认为对方应对此负责，但本院认为，从字面理解，宏兴达公司作为劳务分包人，不应承担“因征地拆迁及设计变更”而产生的二次挖运费用。第二、由于中铁公司及宏兴达公司均无法证明自己承担的挖运部分，鉴定机构也无法查明，在此情况下，本院酌定按双方主张的中位数计算，即宏兴达公司挖运的部分为（180864m3+146080m3）÷2=163472m3。至于二次挖运的单价，鉴定机构鉴定计价为5.9元，本院予以采纳。因此，中铁公司应向宏兴达公司支付的隧道渣体二次挖运费为（1067098元+861872元）÷2=964485元。（二）土方弃土。原、被告双方《2014年1月1日会议纪要》中对土方弃土问题未达成一致，会议纪要记录为“全线弃土方计价结算问题：原合同清单中没有该工程内容，由于路变桥、施工工作面不匹配等原因，导致施工内容增加了土方外弃，项目部也对全线土方外弃申报了变更，业主初步签认外弃数量为560149.3m3，并以暂定单价16.69元／m3给予项目部进行暂计价，金额为9348892元，项目部对合作方以4481194元进行计价。合作方要求：按业主暂批复总额当期给予计价。需补价差4867698元。项目部意见：维持暂计价，等业主最终批复后扣除项目部外弃的部分（数量约8万m3，最终由双方确认，单价为业主的最终批复价计算）后再按业主批复的数量和单价进行结算。理由是施工过程中，项目部也外弃部分隧道碴体约8万方（隧道碴参与路基土石方调配），同时合作方并未按变更申报的指定弃土场堆弃，该变更总金额的批复存在一定的风险”。对于弃土的费用，宏兴达公司主张弃土数量为850000m3，单价为23.84元/m3，共计20264000元，已计价560149.3m3×8元/m3=4481194.4，差价15782805.6元。中铁公司则主张，业主最终批复的弃土数量为242263m3，总价为5279387元，在此基础上要减去中铁公司自己外弃的80000m3，并减去宏兴达公司乱弃在红线内的土方数，才是应支付给宏兴达公司的弃土费用。至于乱弃在红线内的土方数，由于现有证据无法确定，中铁公司于2017年12月28日向本院申请测量鉴定。对于上述土方弃土费用，鉴定机构鉴定意见按“弃方数=挖方数-填方数-中铁公司挖运方数-宏兴达公司在红线内弃土数”计算，对于上述计算方式，鉴定机构列出的争议项包括：1、挖方数和填方数的计算方式。一种方式是按照设计图纸计算挖方数和填方数，另一种方式是按照原、被告双方签字确认的2014年1月20日《工程验工计价表（第40期）》计算挖方数和填方数。2、原设计图产生的弃土石方58315.9m3是否应对宏兴达公司计价。3、关于中铁公司的挖运数。中铁公司主张参与隧道碴体挖运8万m3，宏兴达公司则主张中铁公司只负责了隧道碴体挖运20%，即45216m3。4、关于红线内弃土，鉴定机构意见为：“现场勘察时，中铁公司主张除本桩利用外均弃于红线内，宏兴达公司主张只弃于红线内2万m3，其余运至弃土场，由于双方均未能提供弃于红线内土方数量依据，我司暂按宏兴达公司《博深高速九标二工区未计价或未足额计价项目明细及说明》扣除弃在神仙岭、望恢岭等桥下数量46544.83m3”。对于土方弃土费用的计算，本院认为，首先，根据本院认定的计价规则，弃土费用一直存在争议，原、被告没有明确约定按业主批复价格进行计价，应按鉴定机构鉴定结果作为计价参考。其次，对于计价方法，鉴定意见的计价方式为“弃方数=挖方数-填方数-中铁公司挖运方数-宏兴达公司在红线内弃土数”，本院予以采纳。1、关于挖方数和填方数。《工程验工计价表（第40期）》有原、被告确认，该表比设计图纸更符合实际施工情况，应以该表作为计算挖方数和填方数的标准。2、关于原设计图产生的弃土石方58315.9m3。该部分弃土石方是实际已产生的工作量，应该进行计价。而《劳务分包合同》并没有对弃土费用进行约定，因此，该部分弃土费用也应参照鉴定机构鉴定的单价进行计价。3、关于中铁公司的挖运数。本院在隧道渣体二次挖运费用中已进行认定，由于原、被告均无证据证明自己承担的工程量，按双方主张的中位数酌定。4、关于宏兴达公司红线内弃土数。中铁公司申请对红线内弃土数量进行鉴定，认为不但应扣除宏兴达公司在红线内弃土数，且应扣除因红线内弃土而产生的环保费、修复费等费用。对于中铁公司的鉴定申请，宏兴达公司认为，宏兴达公司在对案涉工程的施工过程中，一直是由业主、监理、中铁公司以及当地政府部门监管下完成，除根据设计、施工图纸，将极少部分土方用于工程修建临时便道之用外，宏兴达公司根本无机会将弃土堆砌在红线内，如果宏兴达公司有乱弃土行为，中铁公司不可能支付工程款，案涉工程也无法通过验收。对于鉴定争议，本院认为：第一、中铁公司在双方结算和会议纪要材料中，并未对宏兴达公司红线内弃土主张扣款。第二、业主在结算书中未列明红线内弃土项目，也未就该问题对中铁公司进行扣款。第三、案涉工程已完工逾五年，施工现场是否变化无法查证，即使进行鉴定，也无法证明该弃土为宏兴达公司所为。第四、本案立案已逾三年，中铁公司到2017年12月28日才提出新的鉴定申请，已严重超出举证期限。综上，本院对中铁公司的鉴定申请不予准许。宏兴达公司红线内弃土数鉴定机构认定为46544.83m3，本院予以采纳。综上，本院认定土方弃土费用未计价部分应按鉴定机构2018年1月25日《鉴定的通知回复》第2页第3、第4种计算方式的中位数再加上原图弃土石方造价计得，金额为：（13175977.41元+12346726.85元）÷2+1390251.06=14151603.19元。（三）破碎锤开挖石方。原、被告对破碎锤开挖石方的数量100872.3m3无异议，但对单位有异议。宏兴达公司主张采用现场测算得出的单价为77.15元/m3，中铁公司则主张按业主与其结算文件的单价52.59元/m3。鉴定报告则称“由于提供的证据没当初现场测定的数据，鉴定人员根据设计图中的石质的软石、次坚石、坚石的比例套用定额计价为71.08元/m3，下浮后为64.54元/m3”。对于上述争议，本院采纳鉴定报告的结论，破碎锤开挖石方工程中铁公司已按54元/m3向宏兴达公司计价，差价为64.54元/m3-54元/m3=10.54元/m3，中铁公司应支付宏兴达公司的差价为100872.3m3×10.54元/m3=1063194.04元。（四）路基整修。在《2013年5月23日会议纪要》中，原、被对路基整修费用存在争议，上面记录为：“6、第200章中路床整修细目计量问题。按照合同约定，路床整修为合作方工作内容，该支付项目以清单细目总额3437038元出现在合同中。业主给项目部计量总额的80%（2749630元），项目部也已2749630元对合作方进行中期计价。合作方要求：应维持中期计价，剩余部分业主计价后全额给其计价。项目部意见：中期计价应扣回398696元，剩余部分业主计价后再按14.5%比例扣回。理由是2012年8月以后，排榜互通区主线、E、F、H匝道路床整修为项目部施工，此段路床占全线路床的比例为14.5%”。在《2014年1月1日会议纪要》中，原、被告把有争议的路基整修20%费用687408元被列为“其他剩余未计量项目”，对该问题达成一致意见为“双方根据业主的批复计量情况进行计价结算”。中铁公司与业主的《结算书》显示，206-1路基整修的费用总计价为3437038元。对于上述路基整修20%未付费用，中铁公司主张要按14.5%的比例扣回，并提交了其与案外人曾亚军的《工程施工劳务分包合同》，拟证明曾亚军施工了14.5%路基工程。宏兴达公司则主张，曾亚军施工的只是路基建设，而路基整修是全部由宏兴达公司施工的，20%的路基整修余款应全部支付给宏兴达公司。对于上述争议，本院认为，《2014年1月1日会议纪要》在《2013年5月23日会议纪要》之后，且原、被告双方在《2014年1月1日会议纪要》中对路基整修问题已达成一致意见，应以《2014年1月1日会议纪要》记载为准。该会议纪要将路基整修20%列为未计量项目，计价依据是“双方根据业主的批复计量情况进行计价结算”。按字面理解，未计量项目应是中铁公司未向宏兴达公司计价的项目，否则没有必要列出来。此外，业主在结算时按3437038元全额向中铁公司进行了计价，按照《2014年1月1日会议纪要》，中铁公司也应全额向宏兴达公司计价，也就是说，中铁公司应向宏兴达公司支付未计价的20%路基整修费用687408元。（五）材料价差调整。2014年1月20日，原、被告签订《工程验工计价表（第40期）》时，对中铁公司供应给宏兴达公司的混凝土进行了计价中，并在工程款中进行了扣减，双方对混凝土数量没有异议。但对于单价，宏兴达公司主张，中铁公司利用其强势地位，违反双方合同约定，擅自调高价格，直接从宏兴达公司工程款中扣减了1323527元。因此，要求中铁公司将该部分调价差额予以退还。而中铁公司则主张，《工程验工计价表（第40期）》有双方签字确认，代表双方对该计价表的价格予以认可，宏兴达公司要求退还差额没有依据。对于该项目，鉴定机构同意中铁公司的主张。对于上述争议，本院认为，《工程验工计价表（第40期）》有原、被告签字确认，该价格没有争议，本院采信中铁公司和鉴定机构的意见，对宏兴达公司主张的材料价差调整不予支持。争议焦点四，中铁公司主张在现计价的基础上，应扣除甲供砼业务提成费561312元和中铁公司代建拌合站费用843813元。1、甲供砼业务提成费。《劳务分包合同》第九条第1点第（2）项约定：“甲供材料数量控制:……乙方应严格按照定额用量控制材料消耗，乙方超定额用料，甲方将对超出定额用量部分按照市场价或双方已明确的合同价收取费用外另行加收5%材料业务提成费”。中铁公司主张宏兴达公司超额使用甲供的混凝土，具体数量按照《工程验工计价表（第40期）》计算，按5%的业务提成费标准，计得金额为561312元。而宏兴达公司则主张，施工中并没有超额使用混凝土，该业务提成费没有依据。对于上述争议，本院认为，首先，《工程验工计价表（第40期）》只显示对混凝土进行计价，并没有显示该部分混凝土到底是定额内还是定额外的，中铁公司也没有证据证明定额外使用的混凝土数量。其次，案涉工程早已完工，并于2015年3月28日对已确定的项目进行了结算。混凝土是否超额，应在工程完工前就可以确定，但原、被告多次结算会议纪要中，并未提及到上述业务提成费，中铁公司在2015年3月28日的结算中，也未主张该笔费用，这并不合常理。因此，本院对中铁公司主张的甲供砼业务提成费561312元不予以支持。2、中铁公司代建拌合站费用。中铁公司主张，《劳务分包合同》附件一《工程量清单》中103-1至104-3的项目应由宏兴达公司独立完成，在独立完成的基础上才能按《工程量清单》上的价格进行计价。在实际施工中，上述项目有部分是中铁公司参与施工的，而计价时则全额向宏兴达公司进行了计价，因此，应该将中铁公司参与施工部分的金额予以扣除。按照中铁公司提供的《拌合站费用计算表》，上述扣除金额为843814元。宏兴达公司则主张《工程量清单》上的价格是按宏兴达公司施工的部分计价的，中铁公司施工的部分本身就没有在《工程量清单》上列出来，不应在《工程量清单》的基础上进行扣减。对于上述争议，本院认为，首先，中铁公司没有证据证明其代宏兴达公司施工。其次，中铁公司作为发包方，其对于工程款的支付占主导地位，如果中铁公司真的代宏兴达公司施工了部分工程，可以直接在工程计价时予以扣除，而没有必要在全额支付工程款后，再另行要求扣回来，这明显不符常理。第三，在原、被告多次结算会议纪要中，并未提及到上述扣费。综上，对中铁公司主张扣除代建拌合站费用843813元，本院不予以支持。另查明，宏兴达公司承认自己并没有案涉工程的施工资质和劳务分包资质。以上事实，有建设工程施工劳务分包合同、排榜路基施工补充协议、2012年8月15日会议纪要、2013年5月31日会议纪要、2014年1月1日会议纪要、验工计价表、博深高速九标二工区未计价或未足额计价项目明细及说明、2014年11月19日协议书、2015年3月28日会谈纪要、其他明细表、分割对账单、付款委托书、授权书、合作协议书、发票、律师函、银行转账记录、支付业务回单、博深高速第九合同段路基里程统计表、图纸、路基、防护工程施工劳务分包合同、工程结算书、关于尽快确认博深高速土建第九合同段计算费用审计调整确认表的函、工程造价司法鉴定意见书、关于鉴定的异议回复、关于鉴定的补充异议回复、鉴定的通知回复以及本院庭是笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。主要争议焦点已在事实查明部分进行认定，现就合同效力、工程款数额和付款期限等问题分述如下：关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，宏兴达公司作为承包人，承认自己没有案涉工程的施工资质和劳务分包资质，因此，原、被告签订的《劳务分包合同》应为无效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”事实上，案涉工程宏兴达公司已完工并移交中铁公司，且于2013年1月28日通车，应视为经竣工验收合格，宏兴达公司可以要求参照合同约定支付工程价款。关于付款期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《劳务分包合同》没有约定除质保金外的工程款支付期限，因此，应以工程交付之日作为应付款时间。宏兴达公司主张工程于2012年年底交付，但没有提供相关证据，本院以双方确认的工程通车之日2013年1月28日作为工程交付之日，中铁公司应于该时间前向宏兴达公司支付除质保金外的工程款。关于除质保金外的工程款数额。本院在事实认定部分已对工程款数额进行认定，包括如下项目：1、已结算未计价项目：根据2015年3月28日《中铁二十局博深高速第九合同段项目部与第四架子队计量付款及其他扣款明细确认表》，金额为7074034.63元-5668920元=1405114.63元;2、未计价但无争议项目：包括喷播植草、三维网喷播植草（路堑）、三维网喷播植草（路堤）、植生混凝土防护边坡厚10mm、60mm钢锚管（厚4mm），共计1270301.18元;3、隧道渣体二次挖运964485元;4、土方弃土费用14151603.19元;5、破碎锤开挖石方费用1063194.04元;6、路基整修费用687408元。上述2-6项总计18136991.41元，原、被告确认上述金额未含税，按照《劳务分包合同》约定应扣除3.8%税金，即689205.67元。综上中铁公司应付宏兴达公司的工程款（不含质保金）为18136991.41元-689205.67元+1405114.63元=18852900.37元关于质保金。《劳务分包合同》约定“质量保证金返还：缺陷责任期2年，保修责任期5年。工程项目结算完毕，在业主缺陷责任期结束后，在业主返还甲方基础上，一个月内无息返还保证金50%，保修责任期满，在业主返还甲方的基础上，一个月内无息返还保证金50%”。中铁公司承认业主已向其返还质保金，那么中铁公司也应向宏兴达公司返还。质保期从2013年1月28日起算，50%质保金2834460元应在2015年2月28日前支付，另外50%质保金2834460元应在2018年2月28日前支付。其中第二笔质保金未到支付期，对本院未到期的质保金本院不予支持。关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于《劳务分包合同》没有对欠付工程价款利息进行约定，则按中国人民银行同期同类贷款利率计息，起付日期为工程款应付之日的次日。宏兴达公司诉请从起诉之日2014年12月22日起计付逾期付款利息，小于本院认定的部分利息视为其对自身权利的放弃，超出本院认定的部分利息本院不予以支持。按此计算，工程款18852900.37元从2014年12月22日起计付逾期付款利息，50%质保金2834460元从2015年3月1日起计付逾期付款利息。关于鉴定费。宏兴达公司申请造价鉴定预交鉴定费685880元，鉴定项目包括土方弃土、破碎锤开挖石方、隧道渣二次挖运、材料价差，宏兴达公司对上述项目的诉请金额为15782806元+2335194元+1598838元+932258元=20649096元，而本院支持的金额为14151603.19元+1063194.04元+964485元+0元=16179282.23元。根据上述比例，宏兴达公司应负担鉴定费148469.25元，中铁公司应负担鉴定费537410.75元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十条之规定，本院判决如下：一、限被告中铁二十局集团有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告青岛宏兴达道路工程有限公司工程款18852900.37元及利息（利息以18852900.37元为本金，从2014年12月22日起计至付清之日）。二、限被告中铁二十局集团有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告青岛宏兴达道路工程有限公司质保金2834460元及利息（利息以2834460元为本金，从2015年3月1日起计至付清之日）。三、驳回原告青岛宏兴达道路工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费187680元，由原告青岛宏兴达道路工程有限公司负担48171.35元，由被告中铁二十局集团有限公司负担139508.65元。本案鉴定费685880元，由原告青岛宏兴达道路工程有限公司负担148469.25元，由被告中铁二十局集团有限公司负担537410.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  林金莲人民陪审员  邱 霞二〇一八年二月七日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。