.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终726号上诉人(原审原告)：张掖市发年农产品有限责任公司被上诉人（原审被告）：赵某被上诉人（原审被告）：张某上诉人张掖市发年农产品有限责任公司（以下简称发年农产品公司）因与被上诉人赵某、张某建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2018)甘0702民初1340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018月7月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人发年农产品公司的委托诉讼代理人，被上诉人张某到庭参加了诉讼，被上诉人赵某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本案依法缺席审理。本案现已审理终结。发年农产品公司上诉请求：请求二审法院撤销张掖市甘州区人民法院作出的（2018）甘0702民初1340号民事判决第二项，并改判赵某、张某承担违约金27万元，并赔偿损失65240元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。2017年4月，发年农产品公司与赵某、张某达成口头协议，由赵某、张某以每米1450元的价格为发年农产品公司修建八座钢屋架大棚。2017年9月1日，为进一步明确双方的权利义务，发年农产品公司与赵某、张某签订了一份内容与口头协议内容完全一致的《工程承包建设合同》，发年农产品公司与赵某、张某对《工程承包建设合同》的内容确认后分别签字盖章。但在合同履行过程中，赵某、张某无故停工，不履行合同义务，并无理信访，导致发年农产品公司的工程至今未能完工，造成合同目的无法实现。赵某、张某的行为不仅违反了合同的约定，构成违约，而且给发年农产品公司造成了很大的经济损失。因此，不存在原审判决认定的”关于原、被告就付款方式口头与书面约定不一致”及”原告提交的诉状中刻意隐瞒了双方存在口头约定，动工又补签合同”的问题，原审判决的这两处认定，既没有事实根据，又没有法律依据。发年农产品公司不存在违约的事实。二、根据双方当事人签订的《工程承包建设合同》，作为违约方的赵某、张某理应向发年农产品公司承担违约责任，并赔偿发年农产品公司的损失。1.根据发年农产品公司与赵某、张某签订的《工程承包建设合同》第二条、第三条的约定，赵某、张某在履行合同过程中，无故停工，其行为已违反了合同的约定，应根据双方签订的合同向发年农产品公司承担违约责任，并赔偿发年农产品公司的损失。虽赵某、张某在诉前多次信访，但信访行为并不能免除其违约责任。2、双方当事人签订的《工程承包建设合同》第八条虽有中途借支的约定，但双方约定的付款条件是在所有工程完工后经发年农产品公司验收后一次性付清。在合同履行过程中，赵某、张某违反双方对付款方式及期限的约定，上访闹事给发年农产品公司施加压力，是违背诚实信用的原则和双方约定的表现，是明显的违约行为。因此，在履行合同过程中的违约方是赵某、张某，并非发年农产品公司，赵某、张某理应向发年农产品公司承担违约金并赔偿损失。张某辩称：发年农产品公司要求赵某、张某承担违约金及损失的请求不能成立。发年农产品公司没有给赵某、张某付清工程款，赵某、张某不存在违约行为。上诉状中所称的赵某、张某无故信访导致工程没有完工的内容不属实，前期工程已经完工。后期因发年农产品公司不付款，无法继续施工。不存在赵某、张某违背诚实信用原则的问题。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，发年农产品公司的上诉请求应予驳回。赵某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。发年农产品公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除与赵某、张某2017年5月1日签订的《工程承包建设合同》；2.要求判令赵某、张某承担违约金27万元、赔偿损失65240元，合计335240元。一审法院认定的事实：赵某与张某系合伙关系。2017年4月，赵某与发年农产品公司口头达成由赵某以每米1450元的价格为发年农产品公司修建八座钢屋架大棚的协议。协议达成后，赵某于同年4月中旬开始动工，并完成了部分工程，期间发年农产品公司未给赵新国借支工程款。2017年9月1日，就赵某、张某合伙承建的温室大棚，由发年农产品公司作为发包人（甲方）、赵某作为承包方（乙方），双方补签工程承包建设合同。合同主要内容为：”一、本工程以包工包料的方式发包给乙方，所有材料及因施工产生的其他费用均由乙方承担（包括但不限于水电及工程清单内所含的所有项目），承包价格为每米1450元。二、乙方应严格按照施工图纸进行施工（附后），全部工程自2017年5月1日至2017年10月31日完工并交付甲方验收（赵新国将9月31日改为10月31日，并在涂改处加盖了指印）。三、如乙方不能按期完工，每延期一日向甲方承担违约金3000元，并赔偿因逾期给甲方造成的所有损失。四、施工要求质量...八、付款方式：全部工程款在所有工程完工经甲方验收后一次性付清，扣押10%的质保金，中途借支在办公室打条借支。......”合同上的落款时间为2017年5月1日，发年农产品公司在甲方处盖章，赵新国在乙方处签名并捺印，收款账户户名为张某，银行账号为张海铭的银行账号。合同签订后，赵新国、张海铭因工程款和农民工工资一直未支付的问题上访至甘州区信访局，并提出解除双方签订的合同。但在甘州区明永镇司法所调查、调解过程中，就双方口头缔结合同时对工程款如何给付的问题发年农产品公司与赵新国、张海铭陈述不一，且经多次调解均未达成一致意见。2018年1月22日，在甘州区明永镇司法所的主持下，发年农产品公司与赵新国就温室大棚建设工程中农民工工资支付事项达成如下协议：1.经镇村两级现场协商，赵新国完成工程量大约为22万元（此工程量仅作为支付农民工工资参考，正式工程量由当事人双方通过其他途径进一步确认）。在工程施工过程中，发年公司于2017年9月份已代赵新国支付修建大棚墙体时所用当地农民土方款101000元。2.支付农民工工资为79300元，用于支付包括修建大棚土建工程、圈梁浇筑、水池、门房修建等农民工工资。3.以上款项为一次性解决以上农民工工资支付问题，发年农产品公司于2018年1月24日前将此款交付镇司法所，由镇司法所负责发放农民工工资，由赵新国提供农民工工资发放花名册，赵新国保证不再出现因此事农民工上访的问题。4.双方因建设发年公司温室大棚发生的经济纠纷由双方当事人通过司法渠道等其他方式解决。5.以上协议为一次性处理协议，双方当事人签字后生效。6.其他无争议。协议达成后，崔发年、赵新国均在协议上签名。次日，赵新国做出承诺，保证提供真实的工程用工花名册，配合甘州区劳动监察大队按时足额发放农民工工资，不发生因农民工投诉和群体性上访事件，就工程款的事宜，通过诉讼程序解决，再不找任何单位和个人。后发年农产品公司给甘州区劳动监察大队打款79300元，由甘州区劳动监察大队向16名农民工发放工资共计79300元。经一审法院释明，就工程款事宜，赵新国、张海铭明确表示本案中不涉及，将另行主张权利。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方当事人于2017年4月就修建八座钢屋架大棚事宜达成口头协议。协议达成后，赵新国、张海铭开始施工修建，完成部分工程后，双方于2017年9月1日补签了书面合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规和国家法律强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。赵新国、张海铭针对其提出的双方达成的口头协议与签订的书面合同不一致的抗辩主张，赵新国、张海铭未提供确凿的证据加以证明，应由赵新国、张海铭承担举证不能的法律后果。一审法院对赵新国、张海铭的这一抗辩主张不予采信。现发年农产品公司要求解除合同，赵新国、张海铭认为合同已解除，即亦同意解除合同，故对发年农产品公司要求解除合同的请求，予以支持。对发年农产品公司要求赵新国、张海铭承担违约金27万元，赔偿损失65240元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。由此可见，违约金的性质应当以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，双方于2017年9月1日签订的合同中虽约定”如乙方不能按期完工，每延长一日向甲方承担违约金3000元，并赔偿因预期给甲方造成的所有损失”。根据发年农产品公司主张的损失，该合同约定的违约金明显过高。经一审法院释明后，赵新国、张海铭认为其不存在违约行为，不承担违约金；如认定其违约，要求对违约金进行调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释二》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，第一，发年农产品公司针对其陈述的实际损失，并未提交相关证据加以证明，故赵新国、张海铭违约给其造成的实际损失无法确定。第二，根据查明的事实，就涉案大棚，双方先达成口头协议后，由赵新国、张海铭于2017年4月中旬开始施工。土建工程基本完成后，双方才于2017年9月1日补签了书面合同。合同签订后不久，赵新国、张海铭对所签订的合同中的付款方式提出异议，认为与口头约定不一致，并明确表示要求解除合同。关于付款方式口头约定与书面约定是否不一致的问题，双方均无证据证明。而发年农产品公司提交的诉状中刻意隐瞒了双方存在口头约定，动工又补签合同的事实。另外，根据双方所补签合同的约定，付款方式应为待工程完工验收后一次性付清，但双方同时约定，中途借支在办公室打条借支，说明双方在履行施工合同的过程中，发年农产品公司是以赵新国、张海铭借支的方式向赵新国、张海铭预支部分工程款的。赵新国、张海铭以信访方式要求发年农产品公司支付农民工工资也说明双方存在借支的口头约定。但发年农产品公司从赵新国、张海铭开始施工到双方签订书面合同期间，并未给赵新国、张海铭借支过现金，发年农产品公司存在违约的情形。再次，赵新国、张海铭向相关部门信访后，发年农产品公司支付拉土费用并为赵新国、张海铭垫付农民工工资79300元，且双方在明永镇司法所调解达成协议后，就工程遗留问题均怠于行驶各自的权利，造成合同未能严格履行，双方均存在一定的过错。综上所述，赵新国、张海铭虽未按合同约定时间完工，存在违约行为，但发年农产品公司针对其主张的损失，未提交相关证据加以证明，且在合同履行中，双方均存在过错，故对发年农产品公司要求赵新国、张海铭承担违约金27万元，赔偿损失65240元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张掖市发年农产品有限责任公司作为发包人（甲方）与被告赵新国作为承包方（乙方），双方签订的工程承包建设合同（合同落款时间为2017年5月1日）予以解除；二、驳回原告张掖市发年农产品有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6329元，由原告张掖市发年农产品有限责任公司负担6294元，被告赵新国、张海铭连带负担35元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是发年农产品公司要求赵某、张某承担违约金27万元，赔偿损失65240元的请求应否予以支持。对此，本院审查认为，依据双方签订的合同内容，本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院确定为建设工程合同纠纷不准确。但一审法院认定双方签订的合同系有效合同是正确的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十九条第一款规定：”当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案一、二审中发年农产品公司针对其实际损失，未提交证据予以证明，其主张的实际损失无法确定。双方补签的合同约定，付款方式为待工程完工验收后一次性付清，但合同同时约定，中途借支在办公室打条借支。该合同内容说明在履行合同的过程中，发年农产品公司是以赵新国、张海铭借支的方式预支部分工程款的。但发年农产品公司从赵新国、张海铭开始施工到双方签订书面合同期间，并未给赵新国、张海铭借支过现金，赵新国、张海铭向相关部门信访后，发年农产品公司支付拉土费用并为赵某、张某垫付农民工工资79300元，而赵某、张某已基本完成了土建工程，故发年农产品公司存在违约情形，致合同不能继续履行具有一定的过错。另外，根据双方签订的合同的内容，赵某、张某主要是组织农民工进行修建，获取的主要是劳务费用，履行合同的预期利益并不是很多。据上，赵某、张某虽未按合同约定时间完工，存在违约行为，但发年农产品公司在履行合同过程中也存在违约行为，其违约行为致引发纠纷具有一定的过错。结合双方履约中各自的过错、预期利益情况、合同履行情况及对主张的损失未提供证据证明的情况，一审法院对发年农产品公司要求赵某、张某承担违约金22万元的请求未予支持并无不当；对要求赵某、张某赔偿损失65240元的诉讼请求，因未提供证据予以证明，该请求一审法院不予支持亦无不当。综上，发年农产品公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6329元，由上诉人张掖市发年农产品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长张宏志审判员岳小芸审判员任斌文二〇一八年八月二十二日书记员吴冰清