山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0983民初2794号原告：陈家顺，男，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：王甲齐，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。被告：肥城市新城办事处大桥村民委员会，住所地肥城市新城办事处大桥村。法定代表人：李卫东，村主任。委托诉讼代理人：苏亮，山东鸿祥律师事务所律师。被告：北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇北京良路临29号院内2幢一层03室。法定代表人：刘刚，经理。委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。被告：刘刚，男，1967年1月25日出生，汉族，住北京市大兴区。被告：张汝长，男，1950年7月12出生，汉族，住肥城市贵和园Ｂ区。被告：张泗磊，男，1973年5月15日出生，汉族。被告：张艳红，女，1969年10月22日出生，汉族，住北京市大兴区。以上四被告共同委托诉讼代理人：陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。被告：张鲁刚，男，1963年4月4日出生，汉族，住肥城市。被告：张汝祥，男，1955年4月4日出生，汉族，住肥城市。被告：郝振军，男，1972年5月1日出生，汉族，住黑龙江省林甸县。原告陈家顺与被告肥城市新城办事处大桥村民委员会（以下简称肥城大桥村委会）、北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称北京盛达公司）、刘刚、张汝长、张泗磊、张艳红、张鲁刚、张汝祥、郝振军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。原告陈家顺及其委托诉讼代理人王甲齐、张绪强，被告肥城大桥村委会的委托诉讼代理人苏亮，北京盛达公司的法定代理人刘刚及其委托诉讼代理人李静，被告刘刚、张汝长及其与被告张泗磊、张艳红的共同委托诉讼代理人陈波，被告张鲁刚、张汝祥到庭参加诉讼。被告郝振军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈家顺向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款1143500元及利息（自起诉之日起计算）。2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2010年被告合作开发肥城市新城办事处大桥村便民市场工程，原告分别于2010年、2011年先后两次以肥城市建筑装饰装璜工程公司名义与被告签订了肥城市新城办事处大桥村便民市场一期1#、2#楼及二期工程建设工程施工合同，合同签订后原告组织施工人员履行了合同全部义务，该工程己经投入使用。2015年8月5日，经原告与被告北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司结算，被告尚欠原告工程款1262500元未支付，并向原告出具了欠条，后经原告多次催要，被告仅支付119000元，尚欠1143500元未支付。庭审中，原告陈家顺变更诉讼请求，主张利息自2015年8月5日出具欠条之日计算。被告肥城大桥村委会辩称，一、被告大桥村与被告盛达世纪公司系土地租赁合同关系，原告诉称被告大桥村与被告盛达世纪公司系合作开发涉案工程是错误的。2010年6月14日，被告大桥村将其位于居民楼西土地35亩出租给被告盛达世纪公司，被告盛达世纪公司每年向被告大桥村交纳租金31万元。两被告系典型的土地租赁关系，而非原告诉称的合作开发关系，故原告以两被告合作开发为由要求被告大桥村与其他被告承担连带支付工程款的义务是错误的。被告大桥村虽与肥城市建筑装饰装潢工程公司签订过建设工程施工合同，但是，该合同不管是原告还是其他被告与被告大桥村从未实际履行过，被告大桥村根本不是合同的履行主体，不应对本案承担任何的责任，原告要求被告大桥村承担连带付款义务是无事实及法律依据的。二、原告列被告大桥村作为被告主体是错误的，其请求被告大桥村向其支付工程款无事实及法律依据，请法院依法审理后，驳回原告对被告大桥村的诉讼请求。原告起诉的案由系建设工程施工合同纠纷，原告从未与被告大桥村签订过任何的建筑工程施工合同，双方根本不存在就涉案工程进行过建设施工的事宜。被告大桥村并非涉案工程的投资人，也非涉案建设工程的合同履行人，更非涉案工程成果的接受人，被告大桥村更未就涉案工程与其进行过任何的审计结算，被告大桥村只是将土地出租给被告盛达世纪公司使用，被告大桥村与涉案工程的建设及施工无任何的关联性。庭审中被告张鲁刚等人已经认可涉案工程系由其合伙投资，工程已经交付其合伙人使用并受益，合同的整个履行过程与被告大桥村无任何的关系，故原告要求被告大桥村支付工程款的请求是错误的，被告大桥村没有向原告支付工程款的义务，依据合同的相对性原则，原告要求被告大桥村承担连带支付工程款的请求是错误的，其主张不能成立。被告北京盛达公司辩称，一、原告陈家顺主体不适格，其并非建设工程施工合同的相对人，其无权请求盛达世纪公司向其支付工程款，请法院依法审理后，驳回原告陈家顺的起诉。原告所诉的涉案工程系肥城市建筑装饰装璜工程公司进行施工，盛达世纪公司未与原告签订过任何的合同，根据合同的相对性原则，原告并非该纠纷的权利人，其无权作为原告行使追要工程款的权利。原告诉称系借用肥城市建筑装饰装璜公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人为由作为权利主体，假如原告与肥城市建筑装饰装璜工程公司系借用资质关系的话，那么原告适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是错误的，该条解释的适用前提是针对违法分包及非法转包的情形根本不适用挂靠或借用资质的情形，即原告以实际施工人的身份直接主张权利是无法律依据的，请法院依法审理后驳回原告的起诉。二、被告盛达世纪公司与原告及肥城市建筑装饰装璜工程公司从未签订过合同，原告列盛达世纪公司为被告承担责任是无事实及法律依据的，请法院依法审理后驳回原告对盛达世纪公司的诉讼请求。1、原告所提供的两份与“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”签订的建设工程施工合同中承包方所加盖的公章并非盛达世纪公司所为，我方对该两份合同中盖章的真实性提出了异议，认为该合同上的公章并非被告盛达世纪公司加盖，该公章系伪造的，原告对此没有对真伪申请鉴定，那么说，原告无法依据该两份合同认定与盛达世纪公司存在建设工程承包合同关系，更无法要求盛达世纪公司承担工程款的付款责任。2、被告盛达世纪公司对涉案工程未进行过任何的投资、未委派过任何人在工地进行监督施工、未支付过工程款也未委托过任何人与原告进行过结算，原告也未向盛达世纪公司交付过工程标的物、更未对该标的物进行过支配并获取过任何的收益。庭审中张鲁刚等自然人被告已经认可涉案工程系其个人合伙投资所建设，且涉案工程也是由被告张鲁刚等个人经营并收取利益。故原告要求被告盛达世纪公司承担连带支付工程款的义务是错误的。3、被告盛达世纪公司只因为与被告大桥村签订《土地租赁合同》系因该项目系招商引资项目，引进的项目必须是泰安辖区以外的单位或个人，所以，盛达世纪公司才与被告大桥村签订的土地租赁合同书，盛达世纪公司与被告大桥村签订租赁合同的行为与原告建设工程无任何的法律关系。三、原告起诉所依据的欠条并非被告盛达世纪公司出具，原告依据该欠条主张工程款是无事实及法律依据的，请法院依法审理后驳回原告的诉讼请求。1、原告为主张工程欠款向贵院提交2015年8月5日的欠条一份，从该欠条的形式来看，系向原告本人出具，而被告盛达世纪公司从未与原告签订过任何的工程施工合同，原告并非涉案工程的权利人；从欠条的出具单位看，落款为“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”，而被告盛达世纪公司从未与原告进行过任何的工程结算，也未向原告出具过任何的欠款凭证，更未在2015年8月5日中的欠条加盖过公章，该欠条中的公章并非被告盛达世纪公司所为，该公章系伪造的，原告诉称该公章系被告盛达世纪公司交付被告张鲁刚所加盖是无事实及法律依据的。从欠条中被告张鲁刚签字的行为来看，张鲁刚此人并非盛达世纪公司的工作人员，被告盛达世纪公司也从未委托或委派过张鲁刚对涉案工程与任何人进行过结算及出具欠款凭证，张鲁刚的行为无法代表被告盛达世纪公司。假如对涉案工程进行结算的话，也应系与涉案工程的施工单位肥城市建筑装饰装璜工程公司进行审核并进行结算，涉案工程从未进行过结算，故根本不存在欠条而言，原告起诉所依据的欠条及合同均对被告盛达世纪公司不产生任何法律效力。2、原告提交的工程造价核定总表属张鲁刚个人伪造印章加盖，并且鉴定依据和鉴定方式与备案合同明显不一致，其工程核定总表，不能作为定案依据。张鲁刚仅是涉案工程实际投资人之一，并非被告盛达世纪公司的工作人员，其对工程造价伪造公章加盖的行为与被告盛达世纪公司无任何关系。所以，该工程造价核定报告不能作为法院定案依据。四、涉案工程基础及主体存在严重质量问题，原告无权主张工程价款，工程质量不合格实际施工人无权主张工程价款。本案不管是原告借用肥城市建筑装饰装璜工程公司资质还是与肥城市建筑装饰装璜工程公司形成挂靠关系，双方签订的建设工程施工合同均无效。在庭审时张鲁刚等5被告向法院提交大量的证据证实，涉案工程基础及主体存在严重质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》第二条、第三条之规定，施工合同无效，工程竣工验收不合格的，发包人不予支付工程款，经修复合格的，发包人有权要求承包人承担修复费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》第十三条规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。所以本案工程基础及主体存在质量问题不应视为工程验收合格。其主张工程价款没有事实和法律依据。五、被告盛达世纪公司虽系刘刚个人独资成立的公司，但是被告盛达世纪公司与被告刘刚的财产各自独立，根本不存在混同的情况。另被告盛达世纪公司对于涉案工程根本没有进行过任何的投资，原告以独资公司财产混同为由要求被告刘刚承担责任也是无事实及法律依据的，其主张不能成立。综上所述：原告并非涉案工程适格的原告主体，其主张权利所依据的欠款凭证及合同也非答辩人为其出具，故原告要求被告盛达世纪公司承担支付工程款的义务是错误的，请贵院依法审理后驳回原告的诉讼请求。被告刘刚、张汝长、张鲁刚、张泗磊、张艳红辩称，一、原告诉讼主体不适格，根据原告提交的相关证据，涉案工程的承包单位为肥城市建筑装饰装璜工程公司，本案原告不是涉案主体，其作为原告起诉其主体不合格；二、涉案工程未竣工验收，双方未进行工程结算，原告起诉要求被告支付工程价款没有事实及法律依据，涉案工程防水未过质保期，并且防水工程存在严重质量问题，其维修费用应在工程款中扣除；三、肥城市建筑装饰装璜工程公司施工的工程主体及基础存在严重质量问题，造成地面下沉，形成裂纹，并且肥城市建筑装饰装璜工程公司并没有将涉案工程全部完成，严重拖延工期，至今至使建设工程未竣工验收，因未其提供相应的施工资料，造成消防工程至今未验收，给被告的使用造成极大的经济损失，就该问题我方予以反诉。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请院驳回原告的诉讼请求。被告张汝祥辩称，现在工程没干完没验收，活弄毁了，要钱是不可能的，耽误的工期损失要补回来。被告郝振军未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年，被告肥城大桥村委会取得了对大桥村居民楼以西，通盛源小区路以北，13785.2平方米的国有土地使用权、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。涉案土地性质为商用，建设项目名称为“城中村”改造便民市场。经人介绍，被告张鲁刚和被告肥城大桥村委会取得联系，经多次商谈，被告张鲁刚决定对“城中村”改造便民市场建设项目进行投资。2010年6月14日。肥城大桥村委会作为甲方和署名为北京盛达公司作为乙方签署了书面协议书一份，主要内容为：一、甲方同意将本村居民楼西土地35亩出租给乙方，由乙方自行投资建设经营“便民市场”。甲方协助乙方办理建设及经营过程中所需的水电配套设施的建设手续，所需费用由乙方承担。二、租赁期限：建设周期一年。租赁经营期限20年，自2011年9月1日至2031年8月31日止。三、租金及交纳方式，每年乙方支付甲方土地租金31万元整，合同签订之日，乙方应向甲方缴纳保证金155万元，如乙方在一年内按约定的投资额将工程竣工验收合格，其所交纳的保证金抵作第一至第五年的租金，第六年至合同终止，乙方应在每年合同签订对应日期（即9月1日）之前交纳当年租金，交足为止。四、甲方将该宗土地清理完毕后交付乙方建设，乙方在甲方交付土地后，保证30日内开工建设，因建设而支出的各种费用由乙方自行承担，乙方在现有的土地上依据甲方提供的设计规划图纸自行投资建设沿街商铺及钢结构大棚。投资额不得低于一千万元。在甲乙双方共同协商的情况下，可对设计的规划图纸进行局部调整。五、乙方应自甲方交付土地之日起一年内自行投资将市场建设完毕，并竣工验收，预期乙方不得再继续建设，甲方有权解除合同。六、乙方不得将土地转租或变相以合作的方式转让第三人使用，否则甲方有权解除合同，乙方所交的保证金无权要求甲方退回，乙方投资所建的地上附属物无偿归甲方所有。七、乙方将楼房及附属设施建成后，如需办理房产证，房产登记户主为甲方，所需费用由乙方承担，甲乙双方均不得将地上附属物作任何形式的抵押、担保、买卖，否则甲方有权解除合同。该协议书乙方的签字盖章处有“刘刚”二字并加盖了名称为“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”的印模。2010年8月5日出具的编号为01012010105及编号为01012010216的中标通知书备案表显示，涉案工程经招投标，案外人肥城市建筑装饰装璜工程公司中标。肥城市建筑装饰装璜工程公司中标后曾与肥城大桥村委会签订过两份建设工程施工合同，该两份施工合同，双方并未履行。2010年8月19日，肥城市建筑装饰装璜公司与名称为“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”签定了建设工程施工合同。合同约定合同价款为5439060元。2011年1月15日，肥城市建筑装饰装璜公司与名称为“肥城市新城办事处大桥村民委员会”签定的建设工程施工合同。合同约定，合同价款为5572600元。该合同发包人的位置加盖了名称为“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”的印章，承包人处加盖了名称为“肥城市建筑装饰装璜工程公司”的印章。2017年6月6日，肥城市建筑装饰装璜工程公司出具书面证明，证明原告陈家顺是实际施工人。施工合同签订后，原告陈家顺于2010年农历8月26日开始对涉案工程组织施工。被告张鲁刚对涉案工程实际进行现场管理并一直代表发包方参与工程对接。2012年农历12月份涉案工程竣工，但未进行竣工验收。2015年3月27日泰安中信工程造价咨询有限公司对一期二期涉案工程出具了泰中信审报字［2015］第014号、泰中信审报字［2015］第015号审核报告书。该审核报告书加盖了名称分别为被告北京盛达公司、肥城市建筑装饰装璜工程公司、中信造价公司的印章确认。该报告结论为：一期工程是4748839.5元，二期工程3950869.27元。此外，原告陈家顺在合同外还对一号楼、二号楼水电工程进行了施工。2015年3月24日，原告陈家顺与被告张鲁刚对上述工程进行了结算，结算价为260000元。因施工中曾出现人员伤亡，2015年5月28日，被告张鲁刚在结算单上注明结算价外加100000元。2015年8月5日被告张鲁刚为原告陈家顺出具欠条一张，内容为：“欠条陈家顺1、2号楼及中间商场工程款一佰贰拾陆万贰仟伍佰元整（￥1262500.00元）”被告张鲁刚在欠条上签字并加盖名称为“北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司”的印章。2015年8月5日出具欠条后，2016年2月3日通过陈家顺支付工程款5000元，2016年8月19日通过张汝长支付工程款7000元，2017年5月3日，通过张汝长支付工程款70000元，2017年1月23日通过张汝长支付工程款9000元，2016年11月25日通过张汝长支付工程款5000元，2016年8月29日通过张汝长支付工程款20000元，2016年7月16日通过张汝长支付工程款3000元，以上共计119000元。另查明，被告张鲁刚和被告刘刚是大桥村便民市场合伙投资的主要发起人，被告刘刚、被告张鲁刚、被告张汝祥、被告张汝长、被告张泗磊、被告张艳红、被告郝振军和案外人张汝其是自然人合伙关系。截止2015年8月5日工程款结算完毕，形成工程款欠条时，被告刘刚、被告张鲁刚、被告张汝祥、被告张汝长、被告张泗磊、被告张艳红、被告郝振军上述合伙人之间没有签订书面合伙协议。本案起诉时，案外人张汝其已去世。本院认为，本案的焦点主要有：一、肥城大桥村委会和北京盛达公司的关系。本院认为，从肥城大桥村委会和北京盛达公司签订的协议内容来看，该便民市场并非双方投资兴建，对于建设便民市场是出租方对出租土地使用的约定，从实际履行情况来看，肥城大桥村委会对建设便民市场并未出资，北京盛达公司实际向肥城大桥村委会交纳了土地租赁费。综上，二者之间并非合建而是租赁关系。因此，发包人与土地使用权人签订租赁合同，发包人以自己的名义对外签订施工合同，根据合同相对性原理，应当以施工合同的发包人为被告。二、关于陈家顺在涉案工程中的地位。本案中，陈家顺没有取得相应资质，而是借用肥城市建筑装饰装璜公司的资质承包涉案工程，涉案工程施工中陈家顺自行投资，自行组织施工，因此，肥城市建筑装饰装璜公司与发包方签订的建设工程施工合同为无效合同。陈家顺在涉案工程中属于实际施工人。三、关于陈家顺能否突破合同相对性直接作为原告起诉。本院认为，从合同内容层面来看，本案中存在出借资质挂靠施工情形，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理；但是从合同的实际履行情况来看，涉案工程的施工、结算以及欠条均是以原告陈家顺的名义，因此，原告陈家顺和发包方形成了事实上的建设工程施工合同关系。所以，原告陈家顺有权主张涉案工程款。四、关于北京盛达公司印章真假对本案责任承担的影响。本院认为，被告刘刚和被告张鲁刚是大桥便民市场合伙人中主要发起人，被告刘刚和被告肥城大桥村委会所签租赁合同曾加盖了被告北京盛达公司的印章。被告张鲁刚作为主要合伙发起人，在随后的大桥村便民市场建设活动多次使用名称与被告北京盛达公司名称相同的印章，被告张鲁刚当庭表示该印章是被告刘刚交付于他，而且，载有被告刘刚签名的支付工程款单据上也显示付款方为被告北京盛达公司，因此，本院推定被告刘刚对被告张鲁刚在大桥便民市场建设活动中使用与其名称相同的印章知情。对于合伙人对外加盖该公司印章产生的债务负连带清偿责任。五、关于被告张鲁刚签订履行合同在涉案工程中的行为效力。本院认为，涉案工程从签订施工合同、工程款支付、工程款结算等被告张鲁刚均是以被告北京盛达公司的名义进行，被告北京盛达公司、刘刚、张汝长、张泗磊、张艳红、张鲁刚、张汝祥、郝振军均没有向原告陈家顺披露合伙事实，更没有向原告陈家顺出示合伙事务的执行权限，而且，在被告张鲁刚出具欠条后，合伙人之一张汝长还向陈家顺支付了部分工程款。因此，被告张鲁刚、刘刚、张汝长、张泗磊、张艳红、张鲁刚、张汝祥、郝振军之间的内部合伙关于职权的约定不能对抗被告张鲁刚对原告陈家顺之间的民事行为。被告张鲁刚、刘刚、张汝长、张泗磊、张艳红、张鲁刚、张汝祥、郝振军之间的内部合伙关系，上述被告可另案主张。六、关于拖欠工程款数额。本院认为，涉案工程经审计第一期工程款为4748839.5元，第二期工程款为3950869.27元，原告陈家顺在合同外还对一号楼、二号楼水电工程进行了施工。2015年3月24日，原告陈家顺与被告张鲁刚对上述工程进行了结算，结算价为260000元。因施工中曾出现人员伤亡，2015年5月28日，被告张鲁刚在结算单上注明结算价外加100000元。被告张鲁刚于2015年8月5日为原告陈家顺出具了1262500元的欠条。原告陈家顺自认出具欠条后又支付了119000元，被告对该欠条形成后又支付119000元的事实亦予以认可。因此，本院认定，涉案工程尚欠原告陈家顺工程款为1143500元。七、关于欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告在庭审中变更了诉讼请求，主张利息自欠条出具之日计算。本院认为，本案涉案工程已经交付使用，且双方已在2015年8月5日进行了结算，因此，本院对原告陈家顺主张自2015年8月5日计算利息的请求予以支持。八、关于被告张鲁刚、刘刚、张汝长、张泗磊、张艳红、张汝祥、郝振军反诉原告陈家顺涉案工程质量，本院认为，从反诉的主体来看，本诉原被告和反诉原被告应为一致对应关系，因此，对被告在本案中提起的反诉不予受理，被告可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张鲁刚、被告刘刚、被告张汝长、被告张泗磊、被告张艳红、被告张汝祥、被告郝振军于本判决生效后十日内共同连带清偿原告陈家顺工程款1143500元；二、被告张鲁刚、被告刘刚、被告张汝长、被告张泗磊、被告张艳红、被告张汝祥、被告郝振军于本判决生效后十日内共同连带清偿原告陈家顺工程款利息（以1143500元为基数，自2015年8月5日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日）；三、被告北京盛达世纪建筑装饰工程有限公司对上述第一、二项应支付款项负连带清偿责任；四、驳回原告陈家顺对被告肥城市新城办事处大桥村民委员会的诉讼请求；五、驳回原告陈家顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15091元，财产保全申请费5000元，共计20091元由被告张鲁刚、被告刘刚、被告张汝长、被告张泗磊、被告张艳红、被告张汝祥、被告郝振军共同负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  李克新审判员  张永卫审判员  李 青二〇一八年二月六日书记员  赵 娜