甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘10刑终192号原公诉机关庆城县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵治银，男，1969年11月14日生，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地：甘肃省庆城县，住庆城县。2018年5月4日因涉嫌犯徇私枉法罪被庆城县监察委员会立案调查，2018年6月5日被庆城县人民检察院取保候审。2018年8月31日被庆城县人民法院取保候审。辩护人胡世银。甘肃省庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人赵治银犯徇私枉法罪一案，于2018年11月14日作出（2018）甘1021刑初140号刑事判决，赵治银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员邓伟出庭履行职务，上诉人赵治银及其辩护人胡世银到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年7月份的一天，巢某1前往环县曲子镇赶集时，遇冯某1并得知冯某1在庆城县蔡口集乡蔡口集村长庆油田采油二厂岭北作业区镇481井场看护油井，遂提出到冯看护的井场盗窃原油，冯表示同意。2016年8月7日下午，冯某1电话联系巢某1晚上在镇481井场盗窃储油罐内原油，并告诉巢某1井场路线。巢某1又电话联系孙某驾驶自己的六轮农用车前往井场盗油。8月8日凌晨1时许，巢某1驾驶其中华轿车，孙某驾驶其蓝色六轮农用车（带罐）从庆城马岭镇纸房沟出发，到庆城县蔡口集乡蔡口集村新村部向西300米通往镇481井场的路口，巢某1让孙某驾驶农用车去井场盗油，自己在路上放哨。孙某驾驶农用车到镇481井场高罐下，将管子一端接到高架罐排油口，另一端接到自己农用车上的罐中，冯某1上到高架罐上将排油阀门打开，盗窃原油1.9吨，价值3756.30元。作案后，孙某驾车逃离井场途中，发现山上下来一辆车，遂向井场旁边岔路口行驶，后由于道路太窄无法通行，孙某弃车逃跑。盗油车辆被当时巡查此处的蔡口集派出所所长赵治银和副所长李某查获。8月8日早饭后，赵治银安排李某带领派出所民警张宏彬对镇481井场进行了现场勘验。冯某1在山上躲避至中午回家后，给冯某2打电话告诉其伙同他人在自己看护的井场盗窃原油被派出所发现、车辆被扣的情况，让冯某2找人给赵治银说情了事，巢某1也通过曹鹏找周某1给赵治银说情了事。在冯某2到赵治银办公室提出了事时，赵治银明确告知，案件是三个人所做，每人先交3万元，钱交来了再看的处理事。冯某2将情况告诉冯某1后，冯某1同巢某1、孙某商议，由自己出4万元，巢某1和孙某各出2.5万元。8月8日晚上，冯某2、周某1、曹鹏、孙某、巢某1五人到蔡口集派出所，巢某1在门口等候，其余四人上到赵治银办公室，和赵治银商议先交7万元，剩余2万元由周某1担保第二天上交。赵治银同意后通知李某先将7万元现金收下，并叮嘱不要出具收款手续。在冯某2等人离开后，赵治银将所收现金从李某处拿回放在自己房间保险柜中。8月10日，巢某1和孙某凑齐2万元，在曲子农村信用社存入周某1银行卡上，周某1将钱取出在派出所交给赵治银。9月上旬的一天，受赵治银安排，民警张宏彬对嫌疑人冯某1、巢某1进行询问，冯某1、巢某1如实供述了盗窃原油之前二人预谋及当天伙同孙某在井场盗装原油的详细过程。9月27日，赵治银打电话给周某1，让其通知巢某1、冯某1再次到派出所接受询问，并安排张宏彬将笔录记成盗窃原油的事情是冯某1先提出来，是冯某1提议并联系巢某1盗窃原油，不要有第三人参加。张宏彬按照赵治银的安排在一楼户籍室重新和冯某1、巢某1进行了谈话，按照二人的供述将笔录记成是冯某1在曲子街道碰见巢某1后，冯某1联系巢某1到其看护的井场盗窃原油，没有出现第一次谈话中提到的另外一个作案人孙某，并受赵治银指示，将巢某1的询问时间改为9月28日，在请示对第一次询问笔录如何处理时，赵治银让其销毁，将第二次材料入卷。2016年10月20日，赵治银隐瞒其收取冯某1等人9万元的事实，让张宏彬将《冯某1、巢某1盗油案》向庆城县公安局进行汇报，提出该案定性为治安案件对每人处罚1万元的处理意见，经县公安局局务会议讨论，同意派出所的处理意见，对冯某1、巢某1各处罚款1万元。会后，赵治银给张宏彬2万元，向县公安局交了冯某1、巢某1的罚款，并开具了罚没款收据，冯某1、巢某1在各自的行政处罚决定书上签字后，案件结案。2017年6月15日，孙某向庆阳市纪委实名举报赵治银索要9万元的事实。7月26日，庆阳市公安局纪检组对此事进行调查，赵治银通过电话让周某1在纪检组调查时，承认7万元已经退还给他，是他没有给当事人退还，为其担责。又给冯某3发短信，称2016年办理了一个涉油案件，扣押了7万元没有退还被人告发，上面在调查，现需要退钱，让冯某3给自己准备6万元，急用。20时许，在纪检组人员同赵治银谈话离开后，冯某3携带准备的6万元到赵治银办公室，赵治银又让冯某3凑的7万元送到周某1家中交给周某1的父亲周某2。23时许，周某1在环县圣运宾馆被市局纪检组调查，其如实向纪检组交代了赵治银同自己商议让自己担责的过程。2017年7月29日、30日、8月2日，市局纪检组收取赵治银所交现金7万元。2017年11月23日，庆城县公安局在接到庆阳市公安局纪检组关于冯某1、巢某1盗窃案件督办函后，11月24日成立专案组对案件重新进行调查，11月28日转为刑事案件立案侦查，12月4日，将市局收取的赵治银7万元现金给冯某1退还3万元、巢某12万元、孙某2万元。2018年1月5日，以巢某1、冯某1、孙某涉嫌盗窃罪移送庆城县人民检察院审查起诉，2018年2月12日，庆城县人民法院以（2018）甘1021刑初23号刑事判决书对被告人巢某1、冯某1、孙某犯盗窃罪进行判处。原审法院认为，被告人赵治银身为司法工作人员，在办理他人涉嫌盗窃案件中，为徇私情、私利，利用职务便利，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，与说情人员串通改变犯罪嫌疑人口供，将刑事案件降格按治安案件处理。其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪。因无证据证明赵治银具有非法占有的目的，关于其收取7万元没有及时退还的行为，与检察机关指控被告人徇私枉法的行为没有关联性，故不予评判。对被告人赵治银辩解根据本案事实及证据认定其行为构成犯罪，请酌情从轻处罚的意见与审理查明的事实一致，可对其酌情从轻处罚，适用缓刑没有再犯罪的危险性，故可宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条一款、第七十二条一款之规定，判决：被告人赵治银犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。赵治银上诉提出，1、其负责办理的冯某1等人非法占有原油案，冯某1当时系长庆油田分公司第二采油厂岭北作业区镇481井场看护工人，与巢某1、孙某内外勾结，相互串通将其看管的井场内原油非法据为己有的行为属职务侵占，且冯某1系主犯。根据最高人民法院的司法解释及庆阳市人民检察院的批复，冯某1等人的行为也应定性为职务侵占。由于以上几人职务侵占的数额达不到刑事案件立案标准，故其按治安案件处理并无不当。2、冯某1、巢某1等人涉油案，其要求按治安案件查处后，报庆城县公安局法制大队审核，而且案件的最后裁决权在庆城县公安局，但庆城县公安局并未对案件性质提出改变。请求撤销庆城县人民法院（2018）甘1021刑初140号刑事判决，改判其无罪。辩护人意见，1、冯某1、巢某1、孙某三人盗窃原油的行为，无论从客观事实或是有关法律、司法解释之规定，均应认定为职务侵占。冯某1作为油井的看护工人，只要其参与且起主要作用，不论作案是几人，其行为性质都是职务侵占，案件的性质不以作案人数的增减而改变。因此是否存在赵治银指使民警张宏彬作谈话笔录时将作案人数三人调整为二人，对案件定性没有任何影响。2、由于庆城县司法机关对冯某1等人盗窃原油行为定性错误，导致一审判决对赵治银的行为性质认定不当，且一审判决认定赵治银明知冯某1等人有罪而包庇不使其受到法律追究，无事实依据。请求二审法院查明事实，依法改判上诉人赵治银无罪。经审理查明，被告人赵治银在担任庆城县公安局蔡沟集乡派出所所长期间，查处冯某1、巢某1、孙某盗窃原油案件过程中，以预收罚款之名收取当事人现金90000元，后与中间说情人、当事人串通，指使办案人员违背案件事实制作谈话笔录，并毁掉如实制作的第一份笔录，将冯某1、巢某1、孙某三人参与的盗窃刑事案件，按冯某1、巢某1二人参与的治安案件汇报处罚，以及将收取款额中的20000元交纳罚款后，对下剩70000元现金未及时退还当事人的事实，与原审判决认定一致。以上事实，有经一审法庭当庭质证、认证的下列证据在案证明：（一）书证1、案件移交函，庆城县纪委线索处理单，立案决定书，被告人赵治银徇私枉法一案由市纪委移交庆城县纪委办理，并于2018年5月4日立案调查。2、收条、领条证实，从周某2处收取7万元后被周某2领回退回冯某3。赵治银交纳现金4.74万元。巢某1、冯某1、孙某从庆城县公安局领取3万元、2万元、2万元。3、冯某2手机短信截图证实，2017年7月26日，赵所长（139XXXXXXXX）给其发短信通知“让冯某1躲避一下，有人在找他”的事实。4、会议记录、行政处罚决定书，撤销行政处罚决定书、刑事判决书证实，冯某1、巢某1非法储运原油案经局务会决定每人罚款1万元行政处罚决定，后冯某1、巢某1因盗窃罪被判处刑罚，庆城县公安局撤销对冯某1、巢某1罚款1万元行政处罚决定。5、庆城人民政府文件证实，2016年7月22日赵治银任县公安局蔡口集派出所所长。6、户籍证明证实被告人出生的时间及家庭住址。（二）证人证言1、证人李某证言证实，其系蔡口集派出所副所长，2016年8月几日晚上，蔡口集村一井场有人偷油，其和赵治银在距离井场100米左右处岔路口发现一辆装有油罐的六轮农用车并拖回所里，第二天早饭后，赵治银安排其和张宏彬勘查现场，之后这个案赵治银安排张宏彬具体办理，案发后的一天晚上，赵治银叫我到他办公室把他办公桌上的7万块钱数的收下，说是被扣押的油车来人交的钱，钱收下，先不要出具任何手续，交钱的人走后，赵治银来我办公室就收下的7万元拿走了的事实。2、证人周某3证言证实，其是2016年9月到蔡口集派出所工作的。2016年8月份一天发生一起盗油案，经过勘查，赵治银先让我立行政案件，随后根据情况看。其从赵治银办公室把冯某1和巢某1领到户籍室谈话做笔录，“冯某1讲他和巢某1是如何联系到他看的井场偷的油”，“巢某1讲他是怎样在蔡口集街道碰见冯某1后商量偷油，巢某1叫孙某开车到冯某1看的井场是如何偷油的”，通过这两个人的谈话，能确定是三人作案。赵治银看过笔录后让把笔录先放下。之后的一天赵治银安排我给冯某1和巢某1重新谈一份材料，“材料谈成是冯某1和巢某1两个人互相勾结，由巢某1开车到井场偷油，不要有第三人参加”，这次材料谈完，赵治银让我把第一次材料销毁了，把这次材料入卷。两次谈话都是我一人，中途赵治银交代怎么谈，之后赵治银在笔录上补签字。3、证人周某1（周宁宁）证言证实，其为冯某1、巢某1偷油的事向赵治银说过情，最后说定交9万元了事，巢某1一共做过两次笔录，第二次做笔录前赵治银让我给巢某1安顿，“谈话的时候就说成是冯某1联系的巢某1两个人偷油作案，说成这样事情可能好办些”。因市局调查，赵治银叮嘱7万元已退给自己了，是自己没有退还的事实。证人冯某2证言证实，其为冯某1、巢某1偷油的事向赵治银说过情，最后说定交9万元了事的事实。4、证人冯某1证言证实，案发后，我找冯某2从中说情，最后是9万元了事。之后一共在派出所谈了两次话，记了两个笔录，两次是同一人谈的，赵所长（赵治银）只是把笔录看了一下，第一次谈话说是三个人作案，第二次谈话巢某1说是再不要交代孙某的事实。证人孙某证言证实，我们偷油车被扣后，让冯某2给赵所长说情了事，巢某1找周宁宁也给赵治银说，最后说交9万元了事，最后把钱凑的交了。证人巢某1证言证实，案发后，我找周某1从中说情，最终交了9万元了事，我们一共做了两次笔录，是同一个人，赵治银中间来转过，第一次谈话是按真实情况说的，第二次谈话时，周某1让我把冯某1叫上，谈话时说成是两个人作案，谈话前，我把这个情况给冯某1说了，我们统一口径，再没有说孙某。证人巢某2证言证实，其找了装载机把扣下的油车拖回所里，听说事情处理了，不是7万就是9万元。5、证人冯某3证言证实，其应赵治银要求将7万元送至周某1父亲周某2家中。赵治银还让其给周宁宁安顿，“把钱包好放在家里，有人调查的时候就说钱已经退给他了，是他没有退给当事人”的事实。证人周某2证言证实，有人送了7万元现金到其家中的事实。（三）被告人供述被告人赵治银供述与起诉书指控的部分事实一致。（四）辨认笔录及照片辨认笔录及照片证实，经冯某1、巢某1辨认，给其做笔录的人系张宏彬。以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审判决认定被告人赵治银为徇私情、私利，将三人共同参与的盗窃犯罪案件，按两人实施的治安案件办结，使有罪的人不受或免受刑事追究的事实清楚，证据确实、充分，赵治银的行为构成徇私枉法罪。关于上诉人赵治银及辩护人所提冯某1等三人盗窃原油行为应定性为职务侵占，由于涉案数额达不到刑事案件立案标准，因此赵治银按治安案件办结并无不当，故其行为不构成徇私枉法罪。经审查，冯某1确系长庆油田雇用的驻井看护工，但其与巢某1内外勾结，共同盗窃原油的犯意由同案巢某1提出，巢某1为了使盗窃原油活动得以顺利完成，又勾结拥有盗油车辆的孙某参与，纵观整个盗油活动，巢某1起着组织、策划作用，巢某1在共同盗窃原油活动中行为积极主动，所起作用大，属共同犯罪中的主犯，冯某1、孙某为共同犯罪从犯。庆城县人民法院作出的（2018）甘1021刑初23号刑事判决对巢某1、冯某1、孙某三人以盗窃罪定罪判处，且对三人在共同犯罪中的作用亦区分认定，该判决已经发生法律效力，应作为评判认定赵治银行为性质的重要依据。因此上诉人赵治银及其辩护人的该项辩解辩护理由，与在案证据证明的基本事项相悖，不能成立。庆城县公安局法制大队之所以对冯某1、巢某1二人也按治安案件审批，是基于赵治银亲自或指使他人违反规定查处和汇报案情的徇私枉法行为存在，因此即便审批机关存在一定责任，也不影响其犯罪事实成立。故上诉人赵治银该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人赵治银的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审视其情节，对其适用缓刑亦无不当。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 景 锐审判员 杨维荣审判员 陈 媛二〇一九年二月十五日书记员 李 丹