广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1528号上诉人（原审原告）:陈清云，女，1974年9月22日出生，汉族，住广东省中山市**。委托诉讼代理人：李雄（系陈清云丈夫），住广东省中山市**。上诉人（原审被告）：中山市热度服饰有限公司，住所地广东省中山市**金昌工业路**厂房**。法定代表人：杨志鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所律师。上诉人陈清云与上诉人中山市热度服饰有限公司（以下简称热度公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初13465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。陈清云上诉请求：撤销一审判决第二项有关支付加班费的事项，判令热度公司支付陈清云20**年4月至2017年1月的延时加班费及休息日加班费30887.20元。事实与理由：一审未全面审查证据与错误分配举证责任导致认定事实错误，热度公司应支付加班费给陈清云。陈清云于2016年4月1日与热度公司建立劳动关系，包括法定假日在内，热度公司只安排陈清云平均每月只休息一日，并且每天工作超过8小时。陈清云除了做完自己的面料和跟单工作，热度公司还安排陈清云到生产车间做包装工作。陈清云在一审提交了订购合同书与QQ邮箱书面证据，证明陈清云休息日加班的事实和工作内容。陈清云也申请一审法院要求热度公司提供陈清云20**年4月至2017年1月份的考勤记录，由于考勤记录属于用人单位掌握，用人单位应当承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。热度公司辩称，双方不存在劳动关系，热度公司无需支付加班费。热度公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈清云全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定热度公司与陈清云之间存在劳动关系认定属事实错误。陈清云一审中提交的银行流水记录并未显示是工资，热度公司在质证过程中也指出陈清云所谓的工牌与正式员工的工牌不同，是热度公司发给陈清云的门禁卡，所谓的工牌字迹是手写，并非正式打印件。陈清云的短信形成于双方发生矛盾之后，是陈清云有意识有针对性的诱导热度公司的员工进行聊天取证，属于非法证据。一审法院根据前述内容认定热度公司与陈清云之间存在劳动关系，属认定事实错误。热度公司否认录音的真实性、关联性、合法性。陈清云也没有任何证据证明录音的人员身份，一审法院根据无法确认的录音这一孤立证据认定热度公司无正当理由解除劳动关系属于认定事实不清。至于双薪制度，任何法律都没有规定年终发放双薪。是否发放年终奖、年终双薪是企业的自主权的范畴，一审判决支付年终双薪属于适用法律错误，认定事实错误。陈清云辩称，一审判决判项第一项合法合理，请二审法院维持原判。陈清云向一审法院起诉请求：1.热度公司支付陈清云未签订劳动合同的11个月工资合计49563元；2.热度公司向陈清云支付自2016年4月至2017年1月的延时加班费及休息日加班费共计30887.2元；3.热度公司向陈清云支付2016年4月到2017年4月单位应缴纳的社会劳动保险费11700元；4.热度公司向陈清云支付2017年1月份上半月拖欠的工资190元；5.热度公司向陈清云支付2016年的年终双薪3562.5元；6.热度公司继续履行与陈清云的劳动合同，维持劳动关系，补发陈清云暂定2017年1月16日至同年4月正常上班工资15855元。热度公司向一审法院起诉请求：1.热度公司不承担陈清云的工资差额116.94元；2.热度公司不承担陈清云未签订劳动合同工资共38164.94元。一审法院认定事实：陈清云于2016年4月1日入职热度公司，从事面料采购跟单工作，双方未签订劳动合同，热度公司未为陈清云参加社会保险。陈清云在热度公司最后上班至2017年1月14日，陈清云称热度公司的人事经理王加章口头通知其2017年1月15日不用上班，但陈清云当日继续打卡上班并于次日寄发继续履行劳动合同函，内容为要求维持劳动关系。热度公司于2017年1月20日自行发放陈清云20**年1月1日至15日的工资，陈清云认为热度公司违法解除劳动合同，于2017年5月2日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决热度公司支付：１.未签订劳动合同的11个月工资合计49563元；２.自2016年4月1日至2017年1月15日的延时加班费及休息日加班费共计30887.2元；3.2016年4月到2017年4月应缴纳的社会劳动保险费11700元；4.2017年1月1日至15日工资差额190元；5.2016年的年终双薪3562.5元；6.继续履行劳动合同并补发2017年1月16日至同年4月30日工资15855元。该委员会做出中劳人仲案字〔2017〕1588号仲裁裁决书，裁决：热度公司支付2017年1月工资差额116.94元、2016年5月1日至2017年1月15日期间未签订劳动合同加付一倍工资38164.94元。陈清云、热度公司均不服该裁决起诉至一审法院。陈清云提交了工作证、与热度公司生产经理庹秋林关于办理手续的短信等证明其入职热度公司任采购的情况；其提交银行流水显示2016年4月至2017年1月9、10号左右由佘荣荣（热度公司的财务人员）汇入款项，分别为4530元、4263元、4530元、4530元、4530元、4530元、4530元、4530元、4530元、2057元。陈清云称热度公司违法解除劳动合同及双方约定年底发放双薪，提交录音录像等证据，热度公司均不确认。录音对话中，陈清云称与热度公司的法定代表人杨总（即杨志鹏）对话，对方以足额支付工作期间工资、给付经济补偿金（陈清云工资÷12月×9.5月）及年底加薪（按制度满一年给一个月，陈清云工资÷12月×9.5月）等条件辞退陈清云，陈清云要求热度公司出具辞职单；录像内容与双方解除劳动关系无关。热度公司不确认上述录音录像真实性。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。通过陈清云的银行记录可见，热度公司通过其员工账号按月向陈清云支付报酬的支付周期、数额基本相同，与陈清云提交工牌、短信内容能相互印证，反映陈清云、热度公司为劳动关系的事实,一审法院确认陈清云与热度公司的劳动关系，因双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，热度公司应支付陈清云20**年5月1日至2017年1月15日期间未签订劳动合同加付一倍工资38164.94元（4263元+4530元+4530元+4530元+4530元+4530元+4530元+4530元+4530元÷31天/月×15天）。关于2017年1月工资差额。陈清云主张其在职期间以4500元/月收取工资，仲裁根据陈清云提交的银行交易明细，认定陈清云月工资为4530元，热度公司未提交其他相反证据的情形下，一审法院确认该工资标准。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，热度公司需支付陈清云20**年1月1日至15日的工资差额116.94元（4530元/月÷31天/月×15天-2075元）。关于陈清云加班工资的请求，陈清云主张双方约定其每月休息4天而实际休息时间少于4天，但未提交证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，由陈清云承担举证不足的不利后果，对陈清云主张加班工资的请求，不予支持。关于解除劳动关系的原因。陈清云提交录音反映与热度公司的法定代表人商谈解除劳动关系事宜，热度公司不确认该录音，但未提交反驳证据或申请鉴定以支持其抗辩理由，故采信该录音证据，确定系热度公司提出辞退陈清云。因热度公司并未对有合理理由解除与陈清云劳动关系举证，对陈清云所述热度公司无正当理由解除与其劳动关系予以采信。因热度公司明确表示反对与陈清云保持劳动关系，故双方的劳动合同已在事实上不可能继续履行，故对于陈清云提出继续履行劳动合同的请求，不予以支持，确定由热度公司向陈清云支付违法解除劳动关系赔偿金9060元（4530元/月×1月×2倍）。同理，按照录音中热度公司确认的年终双薪制度，对陈清云主张热度公司应按约定支付年终双薪3562.5元的请求，予以支持。关于热度公司未缴纳社会保险费的请求，热度公司未为陈清云参加社会保险为实，因社会保险费依法应向社会保险基金管理机构缴纳，并非支付给劳动者，故对于陈清云要求热度公司向其支付应缴社会保险费的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、热度公司于判决生效之日起七日内向陈清云支付2017年1月工资差额116.94元、未签订劳动合同加付一倍工资38164.94元、年终双薪3562.5元、经济赔偿金9060元，合计50904.38元；二、驳回陈清云的其他诉讼请求；三、驳回热度公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由热度公司负担；一审法院（2017）粤2071民初第15006号案件受理费10元，减半收取5元，由热度公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查：一审期间，陈清云提交热度公司的员工庹秋林的短信对话，其中有庹秋林告知陈清云面试时间、热度公司的地点、带身份证、相片等短信；陈清云与热度公司员工佘荣荣微信对话，其中有佘荣荣与陈清云就工资问题的微信对话。二审期间，陈清云称其主张的加班依据是在一审时已经提交过与测试行及供应商电子邮件截图，及色布订购合同书复印件，邮件及订购合同显示时间为周日，证明其周日加班。本院认为，关于热度公司与陈清云是否存在劳动关系的问题。热度公司否认双方存在劳动关系，主张双方是合作关系，但没有能够提供证据予以证实双方存在合作关系的事实。陈清云提供工作证，显示是热度公司的工作证，热度公司称陈清云的是手写的，是发给陈清云的门禁牌，与热度公司正式员工打印件工牌不同，但结合陈清云与热度公司员工庹秋林的短信对话以及佘荣荣微信对话、佘荣荣的汇款等证据，能够反映陈清云通过面试入职热度公司及收取工资的事实。陈清云与热度公司法定代表人杨志鹏的通话录音，热度公司不确认其真实性，但没有对录音真实性申请鉴定，也没有举证予以否定，该录音资料可以作为认定本案事实的依据。据此，陈清云提供的证据足以证明双方存在劳动关系，一审予以认定正确。热度公司否认双方存在劳动关系与事实不符，本院不予采信。关于陈清云的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于陈清云的考勤情况，是否执行考勤登记制度，陈清云没有提供充分的证据予以证明，陈清云主张由热度公司举证的依据不充分。陈清云向一审提交的测试行与供应商电子邮件截图以及色布订购合同，有关证据就算其时间是周日，也不能必然认为就是周日所进行的工作，陈清云提供的证据不足以证明其主张的周日加班的事实，其主张热度公司支付加班费的理由不成立，本院不予支持。关于热度公司应否支付陈清云年终双薪的问题。热度公司的法定代表人杨志鹏在与陈清云的对话中已表示同意以年底加薪一个月等条件辞退陈清云，视为热度公司对陈清云的承诺，一审认定热度公司应支付陈清云年终双薪合法有据，本院予以维持。综上所述，陈清云、热度公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈清云与中山市热度服饰有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一八年八月一日书记员  萧泳欣