贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终4839号上诉人（原审原告）:王昕，男，1971年8月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：谷粒，贵州心典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州亿昂实业股份有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区粑粑坳。法定代表人：余红华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海，贵州民族律师事务所律师。委托诉讼代理人：余鹂，贵州民族律师事务所实习律师。上诉人王昕因与被上诉人贵州亿昂实业股份有限公司（以下简称亿昂公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018)黔0113民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王昕上诉请求：一、依法判决撤销贵阳市白云区人民法院（2018)黔0113民初128号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项；二、依法改判支持王昕上诉请求：1、判令亿昂公司支付自2015年1月1日至2017年9月27日止拖欠的王昕工资共计44569.1元；2、判令亿昂公司向王昕支付解除劳动合同经济补偿金18227.64元；3、判令亿昂公司向王昕支付自2011年8月起未休年休假工资报酬12570.3元；4、判令亿昂公司向王昕支付无故拖欠劳动者工资经济补偿金11392.28元；5、判令亿昂公司向王昕支付自2016年9月6日至2017年9月27日止未签订劳动合同的两倍工资36455.28元；三、本案一审、二审诉讼费用全部由亿昂公司承担。事实和理由：一、原判决有关王昕入职亿昂公司的时间、双方签订劳动合同及解除劳动关系的相关情况、仲裁认定王昕2017年9月以前12个月平均工资为3037.94元的部分事实认定正确。但本案中，亿昂公司自2015年1月起即未按月发放劳动者工资，亿昂公司实际欠发王昕15个月的工资，原判决将亿昂公司欠发王昕2015年3月至2017年9月26日期间的工资总额3037.94元/月×15月=45569.1元错误认定为3037.94元/月×12月=36455.28元，并在计算亿昂公司应支付给王昕的解除劳动关系经济补偿金时适用错误的计算标准，以致将应支付的该解除劳动关系经济补偿金3037.94元/月×6月=18227.64元错误认定为9113.82元，应予纠正。且原审法院在原审判决中已经依法认定双方书面劳动合同至2016年9月6日期满后未再续签，但该判决在计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额时所适用的计算公式错误，将该支付金额错误计算为6个月3037.94元/月×6月=18227.64元，与已查明认定的案件事实不符，因此亿昂公司实际未与王昕签订书面劳动合同的双倍工资差额应为3037.94元/月×12月=36455.28元。二、带薪年休假实际属于用人单位的企业内部考勤记录类型证据，该证据由用人单位单方面保管，不应将该证据的举证责任归于王昕。且在一审庭审中，亿昂公司仅提交所谓的2016年、2017年春节期间年休假与春节同休通知，却无法举证2016年以前有关职工带薪年休假相关安排，应承担举证不利的后果。而亿昂公司长期经营不善，拖欠工资报酬长达两年之久，未休年休假的工资报酬也处于持续拖欠状态之中，该持续的拖欠状态不适用《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，故原审判决认定王昕没有提供证据证实其未享受2016年之后的带薪年休假，且王昕主张的2016年前的未休年休假工资报酬已超过一年的诉讼时效，对王昕的该项诉请不予支持属于认定事实错误，适用法律错误，判决错误。三、因在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条中对时间仅限定为“在规定的时间内”而非一审法院认定的“劳动行政部门责令的限期”，该规定的时间根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，应认定为工资应当按月足额支付，故原审法院对法律进行违法的、无权的扩大解释，错误认定王昕未提供证据证实亿昂公司存在经劳动行政部门责任限期支付后仍不支付的情形，对王昕的该项诉请不予支持系认定事实错误，适用法律错误，判决错误。综上所述，原判决认定事实部分正确、部分错误，适用法律部分错误，判决错误。王昕的请求具有充分的事实和法律依据，依法应当撤销错误部分判决并改判。亿昂公司辩称，一、王昕主张的未休年休假工资报酬已过诉讼时效。首先，本案中，亿昂公司因经营不善长期停工，未正常经营，不存在《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定的因工作需要不能安排职工年休的情形。故在未经王昕同意的情况下，王昕从未享受时起已明知自己的权利被侵害，王昕从未向亿昂公司或相关部门主张该项权利，其该项诉请已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效。其次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，300%的年休假工资报酬中的100%系正常工作期间的工资收入，其余200%是一种惩罚性赔偿。本案中，王昕等主张的未休年休假的工资报酬应当是扣除正常的年休假工资后的200%的惩罚性赔偿，但王昕的该诉请并未扣除亿昂公司已经支付了其中的100%，王昕的该主张中有重复计算行为，且该主张已超过一年的仲裁时效，应不予支持。二、王昕主张的亿昂公司支付无故拖欠工资经济补偿金的诉请无法律依据。首先，人力资源社会保障部于2017年11月24日下发的人社部发[2017]87号《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》中明确废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，故王昕按照该补偿办法主张亿昂公司支付经济补偿金于法无据。其次，本案中，亿昂公司因生产经营发生严重困难，发放职工工资困难，王昕等人并未向劳动监察部门举报，亿昂公司不存在经任何劳动行政部门责令限期支付的情形。且亿昂公司没有恶意拖欠工资的行为，也承诺职工会尽快安排支付拖欠的工资，故王昕主张的拖欠工资补偿金于法无据。三、王昕主张的因未续签劳动合同的两倍工资无法律依据。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款中规定的“用工之日起”是指劳动关系建立之日，且应是指首次建立用工合同，未明确将续签劳动合同问题包括在内，故王昕在劳动合同期满后未续签书面劳动合同不适用二倍工资罚则。其次，根据《劳动部关于劳动合同制度若干问题的通知》第十四条的规定，在未续订劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同”，因此王昕在合同期满后未续签劳动合同的情形不适用双倍工资罚则。综上，王昕的主张于法无据，请求依法判决驳回王昕的诉讼请求。王昕向一审法院起诉请求：1、判令亿昂公司支付自2015年1月1日至2017年9月27日止拖欠的王昕工资共计45569.1元；2、判令亿昂公司向王昕支付解除劳动合同经济补偿金18227.64元；3、判令亿昂公司向王昕支付自2009年9月起未休年休假工资报酬12570.3元；4、判令亿昂公司向王昕支付无故拖欠劳动者工资经济补偿金11392.28元；5、判令亿昂公司向王昕支付自2017年4月1日至2017年9月27日止未签订劳动合同的两倍工资36455.28元；6、本案诉讼费由亿昂公司承担。一审法院认定事实：王昕于2011年8月3日受聘于亿昂公司，分管水务、地产部门，任副总经理一职。王昕与亿昂公司分别于2011年8月3日、2013年9月5日两次签订书面劳动合同。2016年3月31日合同期满后，王昕仍继续工作，至2017年9月27日王昕与亿昂公司解除劳动关系之日起，亿昂公司未与王昕续签书面劳动合同。2017年9月26日王昕向亿昂公司邮寄和留置送达了解除劳动关系通知书，之后未再上班。亿昂公司从2015年3月开始未按月发放工资，截止2017年8月18日亿昂公司才支付王昕2016年10月前的工资。另查明，亿昂公司多次向白云区人社局及白云区社保收付管理中心报备因经营不善企业亏损导致停产，决定解除部分劳动关系。亿昂公司提供的春节放假通知显示亿昂公司2016年春节放假17天、2017年春节放假23天。一审法院认为，亿昂公司虽然在2017年9月1日向白云区人社局报备解除包括王昕在内的9名员工的劳动关系，但未与王昕办理解除劳动关系的相关手续，本次与王昕一起诉讼亿昂公司的黄霞、孙贵雷等劳动者也证实2017年9月26日王昕等向亿昂公司递交解除劳动关系通知前均在正常上班，亿昂公司未提供证据证实王昕2016年8月以来一直处于待岗状态，因此一审法院认定双方劳动关系自2017年9月26日终止。关于拖欠的工资，《贵阳市白云劳动人事争议仲裁委员会裁决书》白劳人仲裁字[2017]第49号第4页“经审理查明，王昕2017年9月以前十二个月的月平均工资为3037.94元”，2016年9月至2017年9月亿昂公司未发放工资应当发放，亿昂公司欠发的工资总额为3037.94元/月×12月＝36455.28元。双方书面劳动合同至2016年9月6日期满后未再续签，应当依照劳动法及劳动合同法的相关规定扣除一个月的宽限期后支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，且双倍工资差额应以王昕实得工资计算，因此亿昂公司未与王昕签订书面劳动合同的双倍工资差额为3037.94元×6月＝18227.64元。亿昂公司拖欠王昕工资导致解除劳动合同，亿昂公司应当依照劳动法和劳动合同法的相关规定支付解除劳动合同的经济补偿，王昕2009年3月1日起（应为2011年8月3日）到亿昂公司处工作，至2017年9月26日解除劳动关系，其解除劳动关系的经济补偿金为36455.28×25%=9113.82元。关于未休年休假的工资报酬，截止解除劳动关系前王昕虽确实在亿昂公司处工作，但亿昂公司从2015年3月开始未按月发放工资，也多次向相关职能部门报备停产，结合亿昂公司提供的其春节放假通知等证据可以证实公司确实存在经营不正常的状况，王昕也没有提供证据证实其未享受2016年之后的带薪年休假，且未休年休假工资报酬的诉讼时效期间为一年，2016年前的未休年休假工资报酬已超过诉讼时效，故对王昕的该项诉请不予支持。亿昂公司确实拖欠了王昕的工资，但王昕未提供证据证实亿昂公司存在经劳动行政部门责任限期支付后仍不支付的情形，故对王昕诉请亿昂公司支付拖欠工资的经济补偿不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州亿昂实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王昕拖欠的工资36455.28元；二、被告贵州亿昂实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王昕未签订书面劳动合同的双倍工资差额18227.64元；三、被告贵州亿昂实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王昕解除劳动关系的经济补偿9113.82元；四、驳回原告王昕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告贵州亿昂实业股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，二审中，王昕称对一审判决认定的事实无异议，认可一审判决认定的王昕的工资基数，但认为一审判决有关拖欠工资的计算月数不正确。同时称其要求亿昂公司支付无故拖欠工资的经济补偿金11392.28元的请求，起诉前未经过劳动行政部门处理。亿昂公司称王昕自2017年8月31日即未到公司上班，对一审判决认定的其余事实无异议，认可亿昂公司拖欠王昕等人的工资，还称其对一审判决认定的王昕2017年9月以前十二个月的平均工资为3037.94元/月无异议。同时查明，王昕于2017年9月12日向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决亿昂公司向其支付被拖欠的工资42117.46元、解除劳动合同经济补偿金18050.34元、未休年休假工资报酬12448.4元、无故拖欠工资的经济补偿10529.37元、未签订劳动合同的两倍工资36100.68元。该仲裁委于2017年11月20日作出白劳人仲裁字[2017]第49号裁决书，裁决主要内容为：一、自本裁决生效之日起十五日内，由亿昂公司一次性支付王昕2015年3月至2017年8月期间所欠发的工资人民币42214.29元；二、自本裁决生效之日起十五日内，由亿昂公司一次性支付王昕解除劳动关系经济补偿人民币18227.64元；三、对王昕的其它仲裁请求不予支持。还查明，王昕一审时提交的2017年9月份的《遵义市播州区水务局会议纪要》载明亿昂公司的参会代表为该公司员工王昕等三人。而《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号）部分内容载明，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》因有新规定替代，该补偿办法被宣布废止。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于要求支付拖欠工资的问题。二审中，王昕称对一审判决认定事实无异议，认可一审判决认定的王昕的月工资基数，但认为一审判决有关拖欠工资的计算月数不正确；而亿昂公司对一审判决认定的该公司拖欠王昕等人的工资以及王昕解除劳动关系前十二个月的工资基数为3037.94元/月予以认可，但称王昕自2017年8月31日未再到公司上班。因亿昂公司诉讼中对此未提供直接证据进行佐证，而王昕不予认可亿昂公司该辩解意见，且王昕一审时提交的2017年9月份的《遵义市播州区水务局会议纪要》亦载明亿昂公司的参会人员为该公司员工王昕等人，故综合亿昂公司自2015年3月起未按月发放劳动者工资，该公司截至2017年8月18日支付王昕2016年10月前的工资，王昕于2017年9月26日向亿昂公司邮寄、留置送达解除劳动关系通知书，双方当事人均认可王昕解除劳动关系前十二个月的平均工资为3037.94元/月等情况，原判认定亿昂公司应向王昕支付拖欠的工资数额为3037.94元/月×12月＝36455.28元并无不当，本院予以维持。关于要求支付解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，王昕于2011年8月3日入职亿昂公司处。因亿昂公司拖欠王昕的工资未及时发放，王昕于2017年9月26日向亿昂公司邮寄、留置送达了解除劳动关系通知书，王昕与亿昂公司的劳动关系于2017年9月26日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，以亿昂公司认可的王昕解除劳动关系前十二个月的平均工资3037.94元/月为基数进行计算，亿昂公司应支付给王昕的经济补偿即为：3037.94元/月×6月=18227.64元。原判对此认定为9113.82元不当，本院予以纠正。关于要求支付自2011年8月起未休年休假工资报酬的问题。本案中，王昕主张其自2011年8月起至2017年9月期间一直未休年休假，要求亿昂公司支付其自2011年8月起未休年休假工资报酬共计12570.3元。因王昕诉讼中未直接举证证明本案存在时效中止、中断的情形，故原判以王昕就其主张的未休年休假工资于2017年9月12日才申请仲裁，认定其2016年以及之前的带薪年休假工资的请求已经超过了一年的时效不予支持并无不当，本院予以维持。而对于王昕2016年之后的带薪年休假的主张，亿昂公司一审时提供了2016、2017放假通知及《申请书》、《离职证明》等证据，拟证明该公司多次向相关职能部门报备停产，且该公司2016年、2017年春节期间均为当年的年休假与春节同休。王昕对此虽不予认可，但诉讼中又未提供其他直接证据予以反驳，故原判对于王昕主张的2016年之后的带薪年休假工资亦未支持并无不当，本院予以维持。关于要求支付无故拖欠工资的经济补偿金11392.28元的问题。二审中，王昕认可其该项请求在起诉前未经过劳动行政部门处理，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，原判对王昕该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于要求支付未签订劳动合同二倍工资的问题。本案中，王昕于2011年8月3日入职亿昂公司后，双方分别于2011年8月3日、2013年9月6日签订书面劳动合同。在第二份书面劳动合同期限于2016年9月6日届满后，亿昂公司未与王昕再签订书面劳动合同，但王昕仍在亿昂公司工作至其于2017年9月26日向亿昂公司送达解除劳动关系通知书止。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”、第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，亿昂公司应在扣除一个月的宽限期后，向王昕支付未签订书面劳动合同的二倍工资数额为：3037.94元/月×11月=33417.34元。原判将该支付金额认定为18227.64元不当，本院予以纠正。王昕该项请求超出部分，本院不予支持。另，因对亿昂公司向王昕支付未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿的数额予以改判，一审判决第四项“驳回原告王昕的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回王昕其余诉讼请求的判项。综上所述，王昕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第二款、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2018)黔0113民初130号民事判决的第一项；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2018)黔0113民初130号民事判决的第四项；三、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2018)黔0113民初130号民事判决的第二项、第三项为：贵州亿昂实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向支付王昕未签订书面劳动合同的二倍工资33417.34元及解除劳动关系的经济补偿金18227.64元，共计51664.98元；四、驳回王昕的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州亿昂实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一八年八月十日书记员  陈 燕