北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终7996号上���人（原审被告）：赵一任，男，1978年1月1日出生，汉族，住安徽省毫州市谯城区。被上诉人（原审原告）：郑志军，男，1984年8月1日出生，汉族，住江苏省通州市。上诉人赵一任因与被上诉人郑志军网络购物合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵一任及郑志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵一任上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郑志军的诉讼请求或将本案发回重审；2、二审诉讼费由郑志军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、一审依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定作出判决，但是赵一任出售的灵芝孢子粉属于人工种植的灵芝，具有初级农产品的属性。根据《本草纲目》、《神农本草经》记载“灵芝性平，味苦，无毒，主胸中结，益心气，补中，增智慧，不忘，久服轻身不老，延年神仙。”灵芝经过深加工可以作为药材或保健食品原料使用，该记载表明，灵芝未经过深加工时并非保健食材，它与普通农产品相同，成熟之后经过简单处理即可食用，故灵芝属于农产品。禁止生产的产品和食品添加剂与本案灵芝孢子粉没有关联性，只是《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]390号）与中国古籍《本草纲目》、《神农本草经》记载有不同解释，而不是产品本身质量的问题，产品更没有任何其他添加物。二、“十倍价款赔偿”的责任形态类型。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定：消费者因不符合食品安全的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者���求赔偿损失。其中关键词是“消费者”和“受到损害”，郑志军并不符合这两个关键词。郑志军购买灵芝孢子粉后到法院起诉，其在不同法院有多起关于购买灵芝孢子粉的案件，单一个品种的灵芝孢子粉进数百斤之多。按照正常一人一年用量最多2斤计算，其购买超出正常食用范围。灵芝孢子粉仅有两年保质期，郑志军多次大量购买明显不是正常消费者行为，应当属于故意恶性购买，郑志军没有食用也没有受到损害，故不符合十倍赔偿条件。三、“十倍价款赔偿”的适用前提。根据《中华人民共和国》第一百四十八条第一款的具体规定可以看出，该条款确立的是一种侵权责任形态，第二款的“十倍价款赔偿”制度是对第一款责任形态的深化和延伸；“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”是适用该条款的前提。也就是说，当消费者购买到不符合安全标准的���品时，若该食品尚未对消费者造成人身损害，则可依据合同法的相关规定请求消费者承担违约责任，但是不能启动十倍赔偿，目的就是避免某些人利用该法律条款获取不正当的诉讼利益，造成诉讼资源的浪费，进而遏制生产者、销售者的积极性。四、郑志军是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中所保护的消费者。网上公开可以查到的信息显示郑志军与季海燕等人之间为家庭成员关系，由郑志军和季海燕操作网络购物起诉的案件就有150多起，请求赔偿金额高达两百多万元，其通过诉讼为自身牟利，以获得巨额赔偿、获取巨大经济利益为目的，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》所保护的消费者身份，一审判决判定其身份有误。五、赵一任是在淘宝网上进行经营，经营类目明确归纳为食用农产品。破壁灵芝孢子粉是初级食用农产品，初级农产品到��用农产品，其食用农产品性质没有改变。赵一任辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回郑志军的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、国家卫计委国卫办食品函[2014]390号中已明确破壁灵芝孢子粉已入中药，因此破壁灵芝孢子粉不属于初级农产品。郑志军将药物包装成普通食品销售，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款关于禁止销售用非食品原料生产普通食品或可能危害人体健康的食品的规定，因此涉案商品不符合安全要求，属于不符合安全标准的食品。二、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确规定，食品及药品的生产者、经营者以购买者明知食品药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。司法解释使用的是“购买者”的概念，���非普通消费者，赵一任认为郑志军不是消费者的意见与法律规定不符，应不予采纳。三、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条已经明确，惩罚性赔偿不以人身损害为前提，只要销售者销售了不符合食品安全要求的食品，郑志军就有权主张十倍赔偿。郑志军向一审法院起诉请求：1、赵一任退还货款2803元，同时郑志军向赵一任返还所购破壁灵芝孢子粉60袋；2、赵一任支付赔偿款28030元；3、赵一任承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月29日，郑志军在淘宝网店铺中购买了世圣牌富硒破壁灵芝孢子粉60盒，单价为46.8元，商品总金额为2803元（优惠券省5元），订单号为64292762308949750。卖家信息昵称为君祥物流，真实姓名为赵一任。郑志军提交的商品实物外包装载明：产品名为：世圣牌富硒破壁灵���孢子粉；净含量：100克（1克×100包）；破壁率≥98%，原料：天然富硒破壁灵芝孢子粉；硒含量：每克含有机硒20微克；适宜人群：中老年人；不适宜人群：少年儿童；食品生产许可证号：QS341516010378；注意事项：本品不能替代药物；保质期：24个月；生产日期：见内包装。涉案商品外包装上没有药品或者保健品的批准文号。《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》国卫办食品函[2014]390号载明：食品药品监管总局办公厅：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。一审法院认为，郑志军从赵一任在淘宝商城经营的店铺购买了涉案商品，郑志军与赵一任成立合法有效的买卖合同法律关系，该买卖合同关系未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。赵一任销售的灵芝孢子粉标识的破壁率为≥98%，属于破壁灵芝孢子粉，并非作为农产品食用的灵芝孢子粉，且涉案商品外包装并未标注任何药品或保健品批准文号，涉案商品应当属于普通食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”现国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司已复函确认破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料使用。涉案商品添加非食品原料违反食品安全法的相关规定，故对于郑志军要求赵一任退货并退款2803元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明��是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。赵一任销售的涉案商品中添加了不能作为食品原料的破壁灵芝孢子粉，属于不符合食品安全标准的商品。故对于郑志军要求赵一任承担十倍赔偿28030元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、赵一任于该判决生效之日起十日内向郑志军返还购物款2803元，同时郑志军向赵一任退还世圣牌富硒破壁灵芝孢子粉60盒；二、赵一任于该判决生效之日起十日内向郑志军支付赔偿款28030元。如果赵一任未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人��共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人分别提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵一任提交第一组证据：安徽省金寨永平生物科技有限公司（系涉案产品生产商，以下简称永平公司）2016年7月30日出具的委托书，永平公司营业执照（副本）复印件、生产许可证复印件，上海世圣实业有限公司营业执照复印件、商标注册证复印件，政府公开生产厂家信息打印件，涉案产品条形码扫描后信息照片打印件，永平公司总经理通讯信息、代理商通讯信息、业务转账信息以及赵一任去涉案商品生产厂家考察的照片打印件。以上证据用以证明赵一任尽到了对涉案商品的查验义务。第二组证据：涉案商品实物照片打印件、淘宝网店页面截图、安徽省食品药品检验研究院检验报告复印件，证明赵一任是在淘宝网上经营，类目明确归纳为食用农产品，涉案商品质量合格，不违反食品安全规定。第三组证据：赵一任在网络上收集的灵芝介绍材料打印件，证明破壁灵芝孢子粉无毒无害。郑志军对赵一任提交的上述证据，发表以下质证意见：关于第一组证据，不认可委托书的形成时间，对委托书的真实性不予认可，对该组证据中其他证据的关联性不予认可。该组证据即使是真实的，也不能证明赵一任进行了审查，生产许可只是蔬菜制品，不能适用于本案产品。关于第二组证据，涉案商品外包装上的生产许可证QS341516010378是普通食品生产许可证号，不属于证据的范围；对检验报告的真实性、关联性不予认可。关于第三组证据，对该组证据的真实性、关联性不予认可。郑志军提交的证据一：浙江省农业厅《咨询事项答复意见书》，证明破壁灵芝���子粉不是初级农产品；证据二：国家食品药品监督管理总局办公厅于2014年6月27日给浙江省农业药品监督管理局的复函，证明涉案商品不能作为普通食品原料。赵一任对郑志军提交的上述证据，发表以下质证意见：对于证据一，赵一任销售的类目是食用农产品，不是药品，答复书中写的是初级农产品，食用农产品是通过初级农产品加工而来的。对于证据二，认可其真实性，不认可其关联性和证明目的，该文件是管理文件，不是定性文件。对于赵一任和郑志军在二审期间提交的证据，本院认证如下：赵一任在二审中向本院提交的证据以及郑志军向本院提交的证据二均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。综上，赵一任在二审中提交的证据及郑志军在二审提交的证据二不构成二审新证据，且与待证事实无关联性，对其证明效力本院不予认定。对于郑志军提交的证据一，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明：浙江省农业厅于2018年7月19日作出的《咨询事项答复意见书》载明：“郑志军：你于2018年7月16日来信咨询‘破壁灵芝孢子粉是否为初级农产品’收悉。根据《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》（食药监办食监三函[2014]291号）精神，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。灵芝孢子粉（破壁）已收载为《浙江省中药炮制规范》（2015年版）品种名单。因此，破壁灵芝孢子粉不是初级农产品。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑志军通过赵一任在淘宝网经营的店铺购买了涉案商品，因此郑志军与赵一任成立真实有效的买卖合同���系，合同内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效，本院予以确认。根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：第一，涉案商品是否符合我国食品安全标准；第二，承担“十倍价款赔偿”责任是否以消费者受到损害为前提；第三，承担“十倍价款赔偿”责任是否以郑志军在本案中具有消费者身份为前提。一、涉案商品是否符合我国食品安全标准。根据本案查明事实，赵一任销售的世圣牌富硒破壁灵芝孢子粉商品实物外包装载明：破壁率≥98%，属于破壁灵芝孢子粉，并非作为农产品食用的灵芝孢子粉，且涉案商品外包装并未标注任何药品或保健品批准文号，涉案商品应当属于普通食品。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”。《中华人民共和国食品安全法》第二十七条第一款规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。据此可知，国家卫生和计划生育委员会有权就食品安全国家标准相关问题作出答复。本案中，《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]390号）中已明确破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料使用。涉案商品作为普通食品以破壁灵芝孢子粉为原料违反我国食品安全法的相关规定，属于不符合食品安全标准的食品。赵一任关于涉案商品为初级农产品且涉案商品符合食品安全标准的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、承担“十倍价款赔偿”责任是否以消费者受到损害为前提。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”因此，消费者主张“十倍价款赔偿”的前提是食品经营者“销售明知是不符合食品安全标准的食品”，而非销售行为是否给消费者造成了实际损害。因此，赵一任关于承担“十倍赔偿责任”是以消费者受到损害为前提的主张，与法律规定不符，本院不予支持。三、承担“十倍价款赔偿”责任是否以郑志军在本案中具有消费者身份为前提。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》���三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，赵一任关于郑志军以营利为目的恶意大量购买涉案商品，其不符合消费者身份，不适用惩罚性赔偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赵一任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费501元，由赵一任负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一八年八月二十四日法官助理  张子才书 记 员  李超男