广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终1782号上诉人（原审被告）：斗门区莲洲镇焕源商行，经营场所：广东省珠海市斗门区。经营者：欧焕源，男，汉族，1968年5月16日出生，身份证住址：广东省珠海市斗门区，被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。委托代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。上诉人斗门区莲洲镇焕源商行（以下简称“焕源商行”）与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初11554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日进行了法庭调查。上诉人焕源商行的经营者欧焕源、被上诉人上海家化公司的委托代理人王小文到庭参加二审调查。本案现已审理终结。焕源商行上诉请求：撤销一审判决，重新审理改判。事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定，“销售不知道是侵犯已注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人有进货单，并有批发部指定地点。二、被上诉人委托代理人与公证人员到焕源商行购买花露水一瓶，他们是知假买假，以打假名义谋取暴利，根据《消费者权益保护法》规定只能获得双倍赔偿，上诉人出于敲诈目的不受法律保护。三、如果经营工商部门确定该商品为假，根据新《消费者权益保护法》“退一赔三”的规定，上诉人只赔3倍的罚金45元。四、被上诉人知假买假应赔偿上诉人侵权费2000元及误工费2000元、交通费500元，以后的受理费由被上诉人负担。上海家化公司辩称，一、焕源商行并没有直接的证据证明其销售的花露水具有合法销售来源，不符合商标法及商标实施条例第七十九条规定。二、上海家化公司委托公证处进行公证，公证程序合法有效，依照我国民诉法第六十九条规定，一审查明事实清楚，焕源商行没有任何相反证据推翻。三、上海家化公司基于商标受到侵犯而进行的知识产权维权诉讼，依据的是《商标法》，并不适用焕源商行所说的《消费者权益保护法》，更不适用“假一赔三”的规定。四、上海家化公司为维护自身权益采取的调查取证、律师出庭诉讼等相关合理支出均应由侵权人承担，同时结合上海家化公司的商标知名度、影响力，原审法院判决数额适当，对于焕源商行提出的上海家化公司应赔偿其相关费用没有事实与法律依据，与本案也没有直接关系，若其认为上海家化公司对其有侵权行为可以另行主张。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求。上海家化公司向一审起诉请求：1.判令焕源商行立即停止侵犯上海家化公司的第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；2.判令焕源商行赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计20000元；3.判令焕源商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：上海家化公司是第1116603号“六神”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏等，有效期限自1997年10月7日起，经续展至2027年10月6日止。经过长期使用和推广，上海家化公司的“六神”品牌获得了广大消费者的广泛认可。2002年3月22日，“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2017年8月22日，中华人民共和国江西省南昌市洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某与上海家化公司委托代理人金某、陈某来到广东省××镇××市场的“孖仔百货”店内，金某、陈某以普通消费者的身份在该店内购买花露水一瓶，并取得收据一张。所购商品由公证人员封某交予陈继华保存。公证员和公证人员对上述过程进行了拍照。2017年10月24日，中华人民共和国江西省南昌市洪城公证处出具（2017）赣洪城证内字第19564号《公证书》，证明公证书所附的照片为现场所拍照片打印取得，内容与现场实际状况相符。一审庭审时，经当庭拆封公证封存物品，内有花露水一瓶、收据一张。花露水正面瓶身标签中部有“六神”字样，经比对，该字样的读音、字形与上海家化公司第1116603号“六神”商标标识在视觉上基本无差别，为相同的商标标识。收据上有“花露水、15元”等字样。另查明，上海家化公司提交的2017年8月22日出具的《产品鉴别书》记载，上述公证购买的产品气味与上海家化公司真品不符、包装与上海家化公司真品不符，属假冒产品。据此，上海家化公司主张焕源商行销售假冒“六神”注册商标的商品的行为侵犯了上海家化公司的注册商标权，依法应当赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支，合理开支如下：公证费1000元、调查取证费3000元、律师费5000元。经核，公证费、商品购买费有上海家化公司提供的证据予以证实，其他费用上海家化公司未能提供相应证据。还查明，焕源商行提交了两份销售单，抬头载明“林记小百货销售单”字样及电话号码、日期，还记载了“六神喷雾花露水”、“六神花露水”及数量、单价等，但没有任何签名或者盖章。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。上海家化公司是第1116603号“六神”商标的注册人，且注册商标处于有效期内。因此，上海家化公司在第3类商品上享有上述注册商标的专用权，上海家化公司的合法权益依法应受保护。关于焕源商行的行为是否构成侵权。一审法院认为，中华人民共和国江西省南昌市洪城公证处出具的（2017）赣洪城证内字第19564号《公证书》详细记载了上海家化公司委托公证机关在焕源商行的经营场所进行公证取证的全过程并以附件的形式提供了照片等。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在本案焕源商行未能提出相反证据的情况下，一审法院依法确认（2017）赣洪城证内字第19564号《公证书》的证明效力，认定焕源商行销售了涉案侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。同时，该条第一款第（三）项还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。具体到本案而言，焕源商行销售印有“六神”商标标识的花露水，该花露水与上海家化公司的第1116603号“六神”注册商标核定使用的花露水为同一种商品。并且，二者使用的商标标识是相同的商标标识。因此，在焕源商行无证据证明其获得商标权人的许可的情况下，其销售上述商品的行为，侵犯了上海家化公司的商标专用权，依法应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。据此，对上海家化公司诉请焕源商行停止销售侵权商品并承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。关于具体赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，上海家化公司未能举证证明因焕源商行侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、焕源商行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，一审法院将上海家化公司主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定焕源商行赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共3500元。至于焕源商行的答辩意见，一审法院认为，第一、焕源商行虽提交了进货单，但上面没有任何签字或盖章，不能证明涉案花露水是其从“林记小百货”处购进。第二、法律并未禁止公证机关跨地域公证。第三、上海家化公司选择自行制止侵权行为、工商查处还是公证取证后提起民事赔偿，均为上海家化公司的权利，并无先后顺序的设定和要求。选择起诉销售者还是生产者都是上海家化公司的权利。第四、公证人员未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份，并不违反法律规定，除非焕源商行有相反证据，否则应当认定公证取证的证据。此外，若公证过程有侵权行为，当事人可以另循法律途径解决。因此，一审法院对焕源商行的相关答辩意见不予采纳。综上，一审法院依法作出如下判决：一、焕源商行立即停止侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的行为；二、焕源商行于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计3500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由上海家化公司负担150元，焕源商行负担150元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标专用权纠纷。根据焕源商行的上诉请求和上海家化公司的答辩意见，本院对本案二审争议焦点评述如下：焕源商行上诉主张其提供有进货单，并有批发部指定地点，依法不应承担赔偿责任。经审查，《中华人民共和国商标法》第六十四条第三款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，侵权商品的销售者除了主观上不知道外，还应证明其所销售的商品是自己合法取得的并说明提供者，才能免除赔偿责任。本案中，根据一审法院查明的事实，焕源商行虽然提交了相关的销售单抬关载明“林记小百货”，但该销售单没有任何签名或者盖章，不能证明该销售单记载内容的真实性。因焕源商行未能提交合法有效的证据证明其销售的侵权产品有合法来源，一审法院判决其停止侵权行为并承担赔偿损失的民事责任，并无不当，应予维持。关于一审法院确定的赔偿数额是否合理。本案中，因上海家化公司未能提供相应的证据证明其实际损失或焕源商行因其侵权行为而取得的收益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、焕源商行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，同时将上海家化公司主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定焕源商行赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共3500元，处理并无不当，本院依法予以维持。至于焕源商行上诉提出的根据新消费者权益保护法“退一赔三”的规定，其只应3倍的罚金45元。对此，本院认为，本案是上海家化公司基于商标侵权而进行的知识产权维权诉讼，适用的法律基础是《中华人民共和国商标法》，并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，焕源商行主张适用“假一赔三”的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。此外，焕源商行还上诉主张上海家化公司委托代理人金莎、陈继华及上海家化公司知假买假，应赔偿焕源商行4500元，因与本案审理的商标侵权事宜无关，本院不予审查处理。综上，焕源商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人斗门区莲洲镇焕源商行负担。本判决为终审判决。审判长 孙 志审判员 马 艳审判员 艾欣欣二〇一八年八月三十日书记员 游美婷书记员 杨文采