湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0105民初3699号原告：湖南信远智邦置业有限公司，住所地湖南省长沙市听泉路**溪泉雅苑营销中心。法定代表人：彭振刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静文，湖南一星律师事务所实习律师。被告：叶应云，男，汉族，1950年10月28日出生，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：李天赐，湖南见田律师事务所律师。原告湖南信远智邦置业有限公司与被告叶应云劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王剑锋公开开庭进行了审理。原告湖南信远智邦置业有限公司的委托诉讼代理人陈丹，被告叶应云及其委托诉讼代理人李天赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南信远智邦置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无须支付被告2010年至2017年8个月的经济补偿73336元；2、原告无须支付被告2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资8429元；3、原告无须支付被告2017年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资28765元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告无须支付被告2010年至2017年8个月的经济补偿73336元。被告系临近退休时从外单位返聘到原告公司工作，已实际享受基本养老保险待遇，双方是劳务关系，并非劳动关系，根据《劳动协议书》的约定，原告无须支付经济补偿金。二、原告无须支付被告2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资8429元。被告2016年、2017年两年的年休假已休，原告无须发放年休假工资。并且，被告的仲裁请求是要求2010年至2014年的年休假补偿，其并未主张2016、2017年的年休假工资，仲裁裁决要求原告支付2016年1月1日至2017年12月31日的年休假工资，属于明显认定事实不清、违法越权裁决。三、原告无须支付被告2017年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资28765元。《劳务协议书》明确约定了要遵守原告公司的规章制度，被告的工作报酬根据公司相关制度核发，加班工资的计算应以基本工资为准。被告的加班工资均已足额发放到位，不存在少发或未发加班工资的情况。综上，长沙市劳动人事争议仲裁委员会在没有查明本案事实的情况下，裁决结果显失公证，原告作为依法成立、依法经营的国有企业，始终遵守相关法律法规。现原告为维护自身合法权益，特向法院起诉。被告叶应云辩称，1、被告在原告上班期间并未享受职工养老保险待遇，故原、被告双方是劳动关系。本案系原告主动终止与被告的劳动关系，应依法支付经济补偿金。2、被告入职原告公司时工作年限已满10年，依法每年应享有10天年休假，但被告上班期间并未享受该年休假，原告亦未支付相应的未休年休假工资。3、被告在劳动仲裁阶段就未休年休假所提仲裁请求为要求原告支付未休年休假工资，而非要求原告支付某几年期间的年休假工资，其在事实与理由当中所提的计算方式仅是对事实部分的阐述，作为仲裁庭的参考，并非具体的仲裁请求。4、原告在劳动仲裁阶段所提交的考勤表，被告在原告上班期间存在明显的加班事实。原告围绕诉讼请求向本院提交了四份劳务协议书、被告2016年、2017年度员工年休假审批表、长劳人仲案字（2018）第160号裁决书、薪酬管理制度、湘高广人资2013第16号关于印发湖南省高广投资有限公司加班管理细则的通知、原告的收文记录、原告2017年度月加班考勤汇总表12份、被告2017年度月支付劳务费用表12份等证据材料，被告向本院提交了被告上班期间考勤表及考勤汇总表、工作证明、工作证及工作帽照片、终止劳务协议通知书及资产内部转移表、被告2017年度绩效工资银行流水、被告叶应云离职前12个月平均工资、未发加班工资计算表、被告2015年度工资银行流水等证据材料。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭审审查，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2010年4月19日，被告叶应云入职原告湖南信远智邦置业有限公司，原告安排其在工程技术部负责土建工程工作。自2014年3月11日起，原告与被告先后共签订四份《劳务协议书》，期限分别为：2014年3月11日至2015年3月10日、2016年3月11日至2017年3月10日、2017年3月10日至2017年8月31日、2017年9月1日至2017年12月31日。协议约定：原告根据工作需要，安排被告在工程技术部工作，被告必须按照原告对岗位任务和职责的要求，完成规定的数质量指标或工作任务；原告根据双方约定及被告完成工作任务的情况按月核发被告应得的工资；协议还对工作条件、工作纪律、社会保险及福利待遇等进行了约定。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险。2017年12月29日，原告以与被告签订的《劳务协议书》于2017年12月31日到期为由，通知被告劳务协议在到期后终止。双方《劳务协议书》到期终止后，被告因社保缴费年限不足无法享受基本的养老保险待遇。被告认为双方系劳动关系，要求原告支付经济补偿未果。2018年3月，被告为维护自身合法权益，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付：1、解除劳动合同的经济补偿74306.72元；2、社会保险费损失105600元；3、年休假工资9017.75元；4、休息日加班工资89053.44元；5、延时加班工资60599.28元。2018年5月3日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第160号裁决书，裁决如下：一、原告支付被告经济补偿73336元；二、原告支付被告年休假工资8429元；三、原告支付被告加班工资28765元；四、对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。另查明，2017年1月1日至2017年12月31日期间，被告休息日共计加班41天，原告支付被告休息日加班工资5796元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定被告离职前十二个月的平均工资为9167元，原告无异议，但被告不予认可。庭审中，原告提交被告2016年、2017年度员工年休假审批表，证明被告在2016年、2017年每年已休5天的年休假，原告无须支付被告未休年休假工资。被告称其参加工作时间为1968年，入职原告公司时工作时间累计已满十年，故每年应享有10天的年休假，原告应支付被告未休年休假工资。被告提交2017年度绩效工资银行流水、被告离职前12个月平均工资及未发加班工资计算表，证明被告2017年度除1月至12月工资外，还有绩效工资19905元，故被告离职前12个月实际应得工资为132614.98元，经计算，被告离职前12个月平均工资为11051元（132614.98元/月÷12个月），应发加班工资为28109.98元，实发5796元，未发22313.98元。原告对2017年度绩效19905元予以认可，但被告统计的年平均工资将加班费重复计算，并将在2017年初发放的2016年度绩效也计算到2017年度工资内，与事实不符。本院认为，一、关于原告与被告是否存在劳动关系。2010年4月19日，被告到原告公司工作，距年满60周岁相差6个月，而原告仍聘用被告为工程技术部的人员，表明双方均有建立劳动关系的意思表示，并且被告在入职后即接受原告公司的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，原告按月给被告发放了劳动报酬，符合全日制劳动用工的特点，故被告从2010年4月19日入职之日起即与被告成立了劳动关系。因原告自用工之日起满一年未与被告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与被告订立无固定期限劳动合同。因此，原告以《劳务协议书》约定的期限到期为由解除与被告的劳动关系不合法。2017年12月31日双方劳动关系解除，被告虽已年满60周岁，但无证据证明被告可依法享受城镇职工基本养老保险待遇，而其享有的农村养老保险与城镇职工基本养老保险待遇的性质完全不同，差距较大，根据劳动合同法相关规定，原告应当向被告支付8个月工资的经济补偿。关于被告离职前12个月的平均工资，被告主张11051元，但其提交的证据及计算依据不足，本院不予认可，而长沙市劳动人事争议仲裁委员会根据被告的工资发放情况，认定被告离职前十二个月的平均工资为9167元较为合理，本院予以认可，故原告应支付被告经济补偿73336元(9167元/月×8个月)。二、关于2016年、2017年年休假工资。根据原告提交的2016年、2017年员工年休假审批表，能够证明被告在2016年、2017年每年已休5天的年休假。被告认为其每年应休的年休假天数为10天，但其提交的工作证明、工作证等证据不足以证明可计算被告年休假天数的有效工龄在10年以上，故被告主张2016年、2017年每年有10天年休假本院不予认可。按被告在原告公司的工作时间，2016年、2017年每年可享有5天年休假，现被告已经休完，故原告无须支付被告年休假工资。三、关于加班工资。根据劳动合同法相关规定，劳动者的工资应当按照其应得工资计算，包括基本工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告认为加班工资的计算应以基本工资为基数，无法律依据，本院不予认可。2017年被告在休息日加班天数为41天，被告离职前十二个月的平均工资为9167元即为2017年期间的月平均工资，故原告应当支付被告2017年加班工资34561元（9167元/月÷21.75天×41天×200%）。双方均认可原告已支付加班工资5796元，原告还应支付被告加班工资28765元（34561元-5796元）。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、原告湖南信远智邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告叶应云经济补偿73336元；二、原告湖南信远智邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告叶应云加班工资28765元；三、驳回原告湖南信远智邦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告湖南信远智邦置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  王剑锋二〇一八年八月九日代理书记员  沈 沙附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。