重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终859号上诉人（原审被告）：叶任辉，男，汉族，1963年4月14日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：余培和，重庆市江津区贾嗣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨斌，男，汉族，1980年10月24日出生，住重庆市云阳县。上诉人叶任辉因与被上诉人杨斌民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。叶任辉上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2017）渝0235民初4540号民事判决，并请求发回重审或者改判驳回杨斌一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨斌承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，判决纯属主观臆断。1.叶任辉与杨斌原系很好的朋友关系，双方在2012年到贵州合伙做厦榕高速公路清镇至织金第一标段的边坡防护工程项目，各需交20万元保证金。杨斌将应付保证金交给叶任辉交纳，后因未做成工程，叶任辉答应负责追回20万元保证金还给杨斌。由于叶任辉一直未追回，杨斌逼迫叶任辉将此款转为借款，并出具借款条，但当事人未约定支付利息。在2013年间叶任辉还款6万元，是由杨斌提供其妻子的账户打款的。2014年5月21日杨斌带几人催要余款，由于叶任辉当时无钱偿还，杨斌要叶任辉以每月0.8%计算本息为192400元，强迫叶任辉书写借条一张，定为2014年6月30日前还清。由于叶任辉的生意一直不顺，加之叶任辉认为强迫加此款的0.8%的月息，心中一直不服气，而到期仍未偿还，所以杨斌又一次带上“追款人员”于2016年6月18日晚上找到叶任辉，以威胁、恐吓方式要叶任辉及家人开门，在迫于无奈的情况下其妻子才开了门，进屋后杨斌便拿出192400元的借条，再一次强迫叶任辉写下纯属不愿写的两张借条，分别为385000元和100000元，并要求叶任辉分别在当年9月和10月还清此款。杨斌的行为是在当晚经叶任辉报案后，警方给杨斌等接听电话警告后才离开叶任辉的住所，叶任辉在写完两张借条后便收回了192400元的原有借条。根据一审判决书的第三页第二行“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的原、被告身份证明、借条、银行交易凭证、通话录音，本院予以确认并在卷佐证”。这说明了一审法院对叶任辉通话的内容进行了确认，况且杨斌当庭也对通话录音进行了认可，是法律上的一种自认，而一审法院主观将2013年叶任辉偿还的6万元认定为4万元，这是与通话录音相矛盾的，在杨斌的通话录音中自认叶任辉通过三次打款给杨斌妻子的事实，只是究竟打款多少有些记不清而已，但并没有抗辩不是6万的事实。一审法院认定4万元的事实是错误的。2.在一审庭审中杨斌称叶任辉借的本金是21万元，利息是27.5万元，共计48.5万元的借款不成立。叶任辉虽然向杨斌出具2张借条，但是借贷合同并没有履行完成，是在黑社会追账公司的强迫下书写的，不应该受到法律保护，一审法院应该驳回杨斌的诉讼请求。叶任辉在杨斌处代收了20万，一审法院在没有证据情况下将此款认定为21万，在杨斌出示的借条中没有约定利息，同时杨斌在一审中并没有主张要求借款利息。在一审庭审中叶任辉代理人在杨斌的通话录音证明了叶任辉在2013年通过杨斌的妻子付款1次为6万元的事实，叶任辉在庭审中还举示了向杨斌支付13万元的银行凭证，应认定为叶任辉向杨斌还款19万元的事实成立，叶任辉只欠杨斌1万元。一审法院将叶任辉在杨斌处借款20万认定为21万元，还款的19万元认定为17万，且把17万认定为利息。3.叶任辉在举证期间内向一审法院提交了《证据查询申请书》要求一审法院对叶任辉在2013年期间查询杨斌老婆的姓名和由叶任辉向杨斌老婆打款6万元的银行流水，可一审法院没有对叶任辉提出申请作出明确的回答和告知查询结果，这一点违背了民诉法和相关司法解释应为当事人调取证据的相关规定，导致叶任辉对6万元举证不利。一审法院对该案的审理较为草率。（二）一审法院判决不公，适用法律错误。1.叶任辉出具的借条中没有约定利息，一审庭审中杨斌也没主张利息，而一审法院判决叶任辉承担2%的月利息至结算日止，并将叶任辉已还的19万本金认定为叶任辉还杨斌的17万元利息，叶任辉已还杨斌借款本金19万，尚欠1万元，一审法院判决叶任辉偿还杨斌借款本金20万、利息5.3067万不公。2.一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、二百零五条、二百零六条、二百二十一条第二款的规定作出叶任辉按月息2%计付利息的判决，属于适用法律错误。上述条款是在明确约定利息的条件下才计算借款利息，本案应该适用合同法第二百二十一条第二款规定，在杨斌举示的借条上面没有约定利息，应该视为不支付利息。3.一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一的规定属于适用法律错误。4.一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条作出裁判是错误的，因为叶任辉和杨斌之间没有约定利息。5、一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定作出裁判是错误的，叶任辉在一审举证期间内向一审法院提交了《证据查询申请书》，要求查询杨斌老婆姓名和叶任辉向杨斌老婆打款6万元的银行流水，可一审法院没有对此作出明确回复和告知查询结果。总之，本案是当事人双方共同合伙出资承揽工程中，因出资保证金发生的纠纷，从当事人出资的情况看，叶任辉在工程中还有10万元未收回，叶任辉负责将杨斌20万保证金收回。杨斌不仅不对叶任辉代偿还19万元感激，还利用黑社会逼迫其写借条，损害了叶任辉的合法权益，一审法院也认定事实错误，适用法律错误。杨斌辩称，杨斌和叶任辉以前是朋友关系，叶任辉说杨斌拿钱给叶任辉作为保证金，杨斌的证据证明合伙前提是杨斌借款给叶任辉。叶任辉所说的计息的原始单据杨斌不知道是如何来的，杨斌持有原始借条。叶任辉所说的蒲军威胁他，杨斌不知道是如何来的。杨斌和蒲军是合伙人，也是第一次在叶任辉家去现金交付的人，杨斌不在的情况下也是蒲军去杨斌家拿钱。双方是有约定利息。杨斌有短信及现场照片为证，并不是叶任辉所说的在叶任辉家，而是在叶任辉家对面的酒店里面。叶任辉在上诉不说有利息时候二人是很好的朋友关系，后面说要算利息的时候说杨斌在威胁他。在10月后叶任辉就应该还款，后来还款没有这么多，叶任辉出具的所有条子都是叶任辉的真实意思，说受到威胁出具条子是与事实相悖的，不符合常理的。杨斌向一审法院起诉请求：1.判决叶任辉偿还杨斌借款本金485000元；2.本案诉讼费由叶任辉承担。一审法院认定事实:叶任辉2012年在贵阳做工程，向杨斌借款20万元并约定利息。2013年，叶任辉偿还了杨斌4万元。2016年6月18日，双方结算后叶任辉给杨斌出具了借条两张。一张金额为38.50万元，约定2016年9月底还清，另一张金额为10万元，约定2016年10月以前还清。两张借条均包含前期未支付的利息，利息分段计算，月利率有按4%计算的，也有按5%计算的。叶任辉后于2016年10月至2017年5月偿还了杨斌13万元，余款至今未还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。叶任辉向杨斌借款，借贷关系明确合法，叶任辉应当按照约定履行全部还款义务。杨斌要求叶任辉偿还借款，理由正当，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。叶任辉主张偿还杨斌的款项系本金，未能提供证据予以证实，一审法院对其意见不予采纳，对叶任辉已经偿还杨斌的17万元，一审法院认定为系利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。杨斌自认月利率部分为4%、部分5%，违反了国家关于年利率不得超过24%的规定，超过部分的利率无效，但对于叶任辉已支付的利息中未超过年利率36%的部分，不得要求予以返还。对于叶任辉已支付的17万元，按照月利率3%折算，对应支付利息的天数为28个月零10天。由于杨斌未能举证2012年借款的具体时间，应当承担不利的法律后果，本院确定利息从2012年12月31日开始计算，17万元利息对应支付至2015年5月10日。对于该日之后的利息，一审法院按照月利率2%计算至双方结算日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决:（一）叶任辉在本判决生效后十日内偿还杨斌借款本金20万元、利息53067元；（二）驳回杨斌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4287元，杨斌负担1700元，叶任辉负担2587元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实：1.2012年9月10日，叶任辉为甲方、杨斌为乙方，双方签订《合作经营项目协议》。协议内容为：“一、合作项目及工程地址。由于甲方其他项目投资过大，工程项目多等原因，需要找一家有实力的施工队伍合作经营共同发展。甲方就贵州清镇到贵州织金的高速公路一标和二标的挂网及框架梁项目和乙方合作经营。……二、利润分成和财务管理。……三、双方合作条件。甲乙双方合作前提是，乙方借给甲方人民币二十万元整，由甲方打借条及还款日期，借款到期后，甲方无条件返还给乙方。如到期不能归还，按银行贷款利率支付违约金。……”。同年9月21日，叶任辉为甲方、杨斌为乙方，双方签订《合作经营项目协议补充》。该协议第三条“双方合作条件”约定，“甲乙双方合作前提是，乙方借给甲方人民币贰拾万元整，由甲方打借条及还款日期，借款到期后，甲方无条件返还给乙方。如到期不能归还，按银行贷款利率2倍支付违约金”。同日，叶任辉向杨斌出具借条，内容为“今借到杨斌先生现金人民币共计贰拾万元正。（￥：200000-）此条。叶任辉。（此款在2013年元月30日还清）”；2.2016年6月18日，叶任辉向杨斌出具借条2份，内容分别为，“今借到杨斌先生人民币叁拾捌万伍仟元正。（￥：385000-）此条。注：此款定于2016年9月底还清”、“今借到杨斌先生人民币壹拾万元正。（￥：100000-）注：此款定于2016年10月底还清”；3.叶任辉在出具前述2份借条后向杨斌共计支付13万元，即2016年10月17日支付4万元，2016年11月25日支付4万元，2017年1月17日支付3万元，2017年5月24日支付2万元。本案审理中，叶任辉主张在2013年间（2013年1月30日后）先后采用银行转账方式向杨斌妻子李长蓉共支付6万元；杨斌主张叶任辉在2013年间共向其妻子支付4万元。叶任辉与杨斌均认可叶任辉2016年6月18日出具的2份借条是针对2012年9月21日叶任辉出具借条中的20万元所出具。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1.叶任辉就本案借款在2013年间（2013年1月30日后）向杨斌归还的数额；2.叶任辉尚未归还的借款数额如何确定。关于第一个讼争焦点，叶任辉主张已归还6万元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条、第九十一条规定，应承担举证证明责任。叶任辉主张该6万元系采用银行转账方式支付给杨斌妻子李长蓉，并在一审中申请人民法院调取李长蓉的银行交易明细加以证明。民事诉讼法第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，民诉法解释第九十四条第一款规定，“民事诉讼法第六十条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”。叶任辉在一审申请调取的证据系李长蓉的银行交易明细，其目的是证明叶任辉在2013年间采用银行转账方式向李长蓉支付款项的情况，但叶任辉作为款项的支付者，其完全有能力收集相关证据进行证明，无需通过调取交易对方的记录来加以证明，叶任辉申请调取的证据不属于民事诉讼法第六十四条第二款规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，因此，一审法院未予调取并不违反相关法定程序。叶任辉虽未举证证明其在2013年间向杨斌支付6万元，但杨斌在审理中认可叶任辉在2013年间支付4万元，故叶任辉应就其主张除杨斌认可的4万元外另支付2万元的事实承担举证不能的不利后果。因此，本院确认叶任辉在2013年（2013年1月30日后）间就本案借款向杨斌归还4万元。关于第二个讼争焦点，本案双方于2012年9月21日建立民间借贷合同关系时的借款本金为20万元，约定2013年1月30日归还。叶任辉2012年9月21日出具的借条中虽未明确表明支付利息，但依据借条所载内容，叶任辉“如到期不能归还，按银行贷款利率2倍支付违约金”。借条中虽称叶任辉逾期应支付违约金，但出借人在借款中获取的主要利益是利息，可认定叶任辉所指“违约金”就是利息。借条中虽指“按银行贷款利率”，未明确何种标准，按照通常理解可认定借条所指利率是指中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率。因此，叶任辉主张双方未约定支付利息与查明事实不符，本院不予采纳。根据借条载明的“如到期不能归还，按银行贷款利率2倍支付违约金”可知，支付利息是附生效条件的，即叶任辉按期归还20万元，利息条款不生效，反之则利息条款生效，叶任辉应自借款提供之日，即2012年9月21日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率的2倍为利率标准支付利息。根据查明事实，叶任辉在借款逾期后在2013年间支付杨斌4万元，其后于2016年6月18日就本案借款向杨斌出具借款总额为48.5万元借条2份，杨斌也依据该2份借条向叶任辉主张权利。叶任辉虽主张该2份借条是在杨斌胁迫下出具，但未就此提供证据证明，也未在借条出具一年内请求撤销该2张借条，且在借条出具后仍向杨斌归还借款，以此说明叶任辉于2016年6月18日向杨斌出具借条系其真实意思。由于2016年6月18日的两张借条所载借款总额远远高于双方建立借款合同关系时杨斌提供的借款数额，可以确认该两张借条所载数额是双方经过结算形成的数额，包括本金及截止2016年6月18日未支付的利息。但本案双方在诉讼中没有提供充分证据证实2016年6月18日的借条所载数额的形成过程，即本金数额多少，利率标准，利息计算的起始时间。本院综合全案证据，并结合双方陈述，对叶任辉未清偿的借款数额作如下认定：1.叶任辉在2013年（2013年1月30日后）间向杨斌支付4万元，鉴于双方均未提供证据证明款项支付的时间，本院确认支付时间为2013年12月31日；因双方均未举证证明该4万元是利息还是本金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应先抵充利息，后抵充本金。双方约定按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率2倍为计算利息的标准，而双方约定的借款期限在6个月内，中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率为年利率5.6%，因此，2012年9月21日的借条中所指借款利率为年利率11.2%，该利率约定符合法律规定。按此原则计算，叶任辉应支付自2012年9月21日至2013年12月31日的利息为28995.56元（20万元×11.2%÷360×466天）。叶任辉于2013年12月31日支付4万元，抵充应付利息28995.56元，余下抵充本金11004.44元。故截止2013年12月31日，叶任辉尚有本金188995.56元未清偿；2.杨斌虽未充分证明叶任辉于2016年6月18日出具的借条所载金额的形成，但结合双方陈述，可知双方在2016年6月18日对借款进行结算时并未按2012年9月21日借条上的利率计算利息，而是对利率进行了变更。若以本金20万元按年利率60%计算自2013年12月31日至2016年6月18日止的利息为30万元，本息合计50万元；若以本金20万元按年利率48%计算自2013年12月31日至2016年6月18日止的利息为24万元，本息合计44万元。因此，杨斌主张双方是按月利率4%、5%计算利息具有较大可能性。然月利率4%、5%均已超过法律规定的利率标准，其超过年利率36%（月利率3%）的部分无效。以截止2013年12月31日叶任辉未清偿的借款188995.56元为基数，以年利率36%计算自2013年12月31日至2016年6月18日止的利息为170096元，本息合计359091.56元。叶任辉在2016年6月18日出具借条后向杨斌支付的13万元尚不足以清偿，因此叶任辉支付的该13万元应先抵充按年利率36%计算自2013年12月31日起的利息，抵充完毕后，再从抵充完毕之日起按年利率24%计算至2016年6月18日应支付的利息，加上尚未清偿的本金才是叶任辉尚未清偿的本案借款数额。按此原则计算，以截止2013年12月31日叶任辉尚未清偿的借款188995.56元为基数，以年利率36%计算自2013年12月31日起至2015年11月18日止，叶任辉应支付利息129839.95元（188995.56元×36%÷360×687天）。叶任辉支付的13万元抵充该利息后，余下160.05抵充本金，截止2015年11月18日叶任辉尚有借款188835.51元未清偿。以188835.51元基数，以年利率24%计算自2015年11月18日起至2016年6月18日止的利息为26814.64元（188835.51元×24%÷360×213天），加上截止2015年11月18日叶任辉尚未清偿的借款188835.51元，截止2016年6月18日，叶任辉尚有借款215650.15元未清偿。综上所述，因二审出现新证据，导致一审法院认定基本事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销云阳县人民法院（2017）渝0235民初4540号民事判决；二、叶任辉在本判决生效后十日内偿还杨斌借款215650.15元；三、驳回杨斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费4287元，二审案件受理费5096元，合计9383元，由杨斌负担3135元，叶任辉负担6248元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一八年八月十七日法官助理 杨晓婷书 记 员 张 蕾