呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终3049号上诉人（原审原告）：段恩，男，1976年3月9日出生，汉族，住乌兰察布市察哈尔右翼后旗乌兰哈达苏木段家村。委托诉讼代理人：赵长春，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永胜，男，1972年2月4日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市赛罕区馨康花园27号楼4单元201号。委托诉讼代理人：黄栓成，内蒙古鸿举律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：土默特左旗诚联建筑有限责任公司，住所地呼和浩特市土默特左旗察素齐镇人民路北。法定代表人：樊茂林，该公司经理。委托诉讼代理人：武在刚，男，1949年7月30日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市土默特左旗察素旗镇二中后富祥源小区一单元四楼东户。上诉人段恩因与被上诉人张永胜、土默特左旗诚联建筑有限责任公司（以下简称诚联建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段恩及其委托诉讼代理人赵长春，被上诉人张永胜的委托诉讼代理人黄栓成，被上诉人诚联建筑的委托诉讼代理人武在刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段恩上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持段恩的上诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由张永胜及诚联建筑承担。事实和理由：一审法院存在对段恩所举全部证据并未全面、客观审核;且并未依照法律规定对能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源合法的张永胜、诚联建筑已认可的双方唯一的工程款结算证据作为认定案件事实的根据。仅片面的依据张永胜、诚联建筑认可的工程款结算单存在部分形式瑕疵为由而否定了本案段恩完工的实际工程建筑面积数据和工程款结算方式等主要事实。明显存在认定事实和适用法律错误问题请求二审法院予以纠正。一、一审法院认定事实部分,认定已查明土左旗紫玉商务酒店和沙尔沁公租房钢筋两部分工程由段恩实际施工并已经完工事实属实。二、一审法院认定事实部分,依据张永胜、诚联建筑所出示该酒店施工图纸记载面积6363.7㎡为由,认定应结算工程款为350003.50元明显错误(6363.7㎡×55)。理由为,依据双方所签订《工程劳务轻包协议书》约定及双方口头明确约定,该工程钢筋组人工费按实际建筑面积计算而非图纸面积,且张永胜、诚联建筑事实上也按照实际建筑面积6934㎡为段恩进行了结算也支付了大部分款项(6934㎡×55=381370元)。且该工程2014年已经完工,结算清单为2016年所出具,如双方按照图纸面积结算,则出现完工后两年多张永胜、诚联建筑出具结算清单时出现近600㎡差值的事实无法合理解释,且张永胜、诚联建筑与甲方所结算总工程款也是按实际面积计算而非图纸面积。且该图纸也未组织质证。故,一审法院不顾上述事实片面参照该图纸且违反逻辑的认定结算面积数据6363.7㎡明显错误。请求二审法院纠正。三、一审法院认定事实部分,就土左旗沙尔沁公租房工程,并未结合张永胜、诚联建筑已认可完工且已结算事实进行客观审核认定(13137㎡×50),而是错误的理解和机械的套用《工程劳务轻包协议书》,完全机械适用未进行二次加固则按70%支付,否认张永胜、诚联建筑结算单已认可的工程款总额,认定明显错误且违背客观事实。理由为,双方就该沙尔沁工程并未签订任何合同便实际施工,并张永胜、诚联建筑口头承诺工钱别人多少给你多少,不用再签合同了,参照签过的认可实际施过工事实存在即可。双方参照已签过的协议仅仅欲证实段恩在该工地实际施过工的事实,并非一审法院错误和机械的理解和认定完全沿用已签过的紫玉酒店工程《工程劳务轻包协议书》且因当时该工程是否能顺利完工是否进行二次加固并不确定,双方约定主体完工则按50元/㎡付款(不含二次加固),且事实上张永胜、诚联建筑在完工后近两年之久时间也按双方当时实际完工面积和50元/㎡为段恩进行了结算也支付了大部分款项(13137㎡×50=656850元),并未按70%计算工程款。众所周知,钢筋主体完工即使不含二次加固也没有35元/㎡(50元/㎡×70%)的行业市场价,沙尔沁工程比较紫玉酒店不含二次加固每平方米减少5元,行业二次加固价格也仅为每平方米5-7元。故,一审法院完全不顾该案关键性证据的证明效力也未综合考虑双方虽未签订合同但实际认可履行及两年后结算的真实表意行为,逻辑错误的推理和违背日常生活经验法则的片面、机械的认定该工程既然未签订书面合同,则完全适用已签过的紫玉酒店工程《工程劳务轻包协议书》按70%计算确属错误,请求二审法院纠正。四、鉴于以上事实,一审法院以段恩证据不足为由,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条驳回诉求明显适用法律错误。段恩主张要求张永胜、诚联建筑支付两部分工程尚欠工程款76620元有充分的事实依据,应予支持。同时一审法院本院认为部分核算已付工程款金额存在错误。单认定沿用《工程劳务轻包协议》定性错误,应依据法律规定结合完工日期、结算日期、结算金额、支付情况、付款是否违背日常生活经验法则等因素综合判断。而非完全将双方书面及口头约定和完工事实及来源合法的结算数据等所形成完整证据链割裂开来分析,得出错误结论,损害段恩应得的合法权益。张永胜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回段恩诉讼请求。一、土左旗紫玉商务酒店劳务轻包合同和沙尔沁公租房钢筋劳务轻包合同是两个合同，两个工程。张永胜与段恩就土左旗紫玉商务酒店劳务轻包合同签订了合同，而就沙尔沁公租房钢筋劳务轻包合同并未签订书面合同。段恩在一审起诉状中为将两个合同作为一个案件起诉，明确沙尔沁公租房钢筋部分工程沿用土左旗紫玉商务酒店劳务轻包合同，但是一审庭审中发现对自己不利，又推翻沿用紫玉商务酒店劳务轻包合同，可以查一审庭审笔录。二、针对第一个上诉理由，张永胜再次明确沙尔沁公租房钢筋部分工程段恩并未完成。一审庭审中证人冯成心证实沙尔沁公租房主体结构二次工程未做，钢筋工飘窗240个未完成。证人周继彪同样证实沙尔沁公租房主体结构二次工程未做，钢筋工飘窗240个未完成。三、针对第二个上诉理由，段恩认为土左旗紫玉商务酒店该工程钢筋组人工费按实际建筑面积计算，而对实际面积又不能提供证据，一审中主审法官释明就实际建筑面积可以提出实际建筑面积为6934平米，认定依据是结算清单，一审中段恩提交了一张写有数字的A4纸，既没有张永胜签字，也没有诚联建筑盖章，而双方并未结算过。该证据张永胜不认可，一审法院也未认定。一审中张永胜出示该酒店施工蓝图，图纸记载面积6363.7平米，段恩不认可，因此，一审法官庭后对施工蓝图的证据效力进行了核实。三、针对第三个上诉理由，既然沙尔沁镇公租房工程并未签订任何合同，段恩就需要提供证据支持自己的主张，而不能逻辑推理和借用日常生活经验法则的片面、机械的认为自己的主张就是正确的。就沙尔沁镇公租房工程事宜张永胜同意沿用土左旗紫玉商务酒店《工程劳务轻包协议书》，承包范围包括该工程的主体工程的框架结构和二次结构中所有钢筋工程，但是钢筋劳务单价为50元每平米。依据《工程劳务轻包协议书》第五条，本工程钢筋族人工费按照实际建筑面积计算，付款方式：按工程实际完成进度付款，主体完工付到70%，二次结构完成付到85%。因此张永胜支付沙尔沁镇公租房项目钢筋劳务费用应为459795元没有任何问题。综上，请求维持原判。诚联建筑辩称，尊重法院判决。段恩向一审法院起诉请求：一、张永胜支付段恩工程款76620元；二、诚联建筑在其欠付工程款范围内对段恩第一项诉讼请求承担共同偿还责任。一审法院认定事实：2013年6月25日，张永胜与段恩签订了土左旗紫玉商务酒店《工程劳务轻包协议书》，张永胜将其承包的诚联建筑有限责任公司该工程钢筋工种以劳务轻包形式包给段恩。承包范围：包括主体框架结构和二次结构中所有钢筋工程。该协议书内容对工程承包范围、质量要求、款项计算及工期等均进行约定。合同第五条约定：人工费结算按照实际建筑面积计算,每平米55元。付款方式：按工程实际完成进度付款,主体完工付到70%,二次结构完成付到85%。现查明土左旗紫玉商务酒店总建筑面积为6363.7平方米，已完工。故该工程工程款为350003.5元。同年，就土左旗沙尔沁镇公租房工程事宜张永胜与段恩一致同意沿用土左旗紫玉商务酒店《工程劳务轻包协议书》，承包范围应包括该工程的主体工程的框架结构和二次结构中所有钢筋工程，只是钢筋劳务单价变为每平米50元。张永胜认可该工程建筑面积13137平方米。故该项工程款为656850元。但由于沙尔沁镇公租房项目后期项目开发方工程款无法给付，张永胜无法继续该工程的二次结构工程，因此段恩也没有做沙尔沁镇公租房项目的二次钢筋结构工程。现张永胜已经支付土左旗紫玉商务酒店工程借款和各项费用共计348800元（包括支付给连素刚二次结构植筋人工费16000元，其中段恩付1500元），已支付沙尔沁镇公租房项目工程借款和各项费用共计636000元，上述两项合计984800元。但段恩认为张永胜仍欠其工程款76620元，故诉至法院请求支持其诉讼请求。一审法院认为，段恩、张永胜就土左旗紫玉商务酒店签订的《工程劳务轻包协议书》和口头约定沙尔沁镇公租房项目工程沿用上面的轻包协议书是双方真实意思表示，双方对此无异议，合法有效。双方应全面履行，现张永胜已支付上述两项工程工程款合计984800元。段恩称张永胜仍欠其工程款76620元，提供的主要证据是“土左钢筋工”清单，但该清单既未有双方当事人的签字也未确定是工程结算单，而且段恩对清单中某些款项也不认可。另外被告提供的证据证明土左旗紫玉商务酒店建设面积为6363.7平方米，不是清单上写的6934平方米，其工程款应为6363.7×55元即350003.7元。沙尔沁镇公租房项目工程的二次钢筋结构工程没有做，按协议书约定主体工程完工按70%结算则工程款应为656850×70%即459795元。两项工程工程款应为809798.5元。所以段恩提供的证据不能证明张永胜尚欠其工程款，其诉讼请求因证据不足本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回段恩的诉讼请求。案件受理费1716元减半收取858元由段恩负担。二审中，段恩新出示证据：付款银行明细（2016.1.1-2017.5.1、2017.8.28日），拟证明1、证明张永胜尚欠段恩两部分已完工工程款共计76620元事实属实，段恩已履行全部合同义务，所订立合同及结算单合法有效，应受法律保护。2、证明诚联建筑实际受益，其应当在未付张永胜工程款范围内向段恩承担共同付款义务。新证据证明双方当事人履行合同的详细过程。证据二、证人李宏证言，拟证明1、本案段恩实际完工的两部分工程即土默特左旗紫玉商务酒店工程、沙尔沁公租房工程均实际施工并完工。2、对方存在尚欠段恩工程款的事实，且土左旗紫玉商务酒店工程总发包方即诚联建筑事实属实。张永胜的质证意见为：对于新出示的证据，这里面也没说哪笔钱是张永胜支付给段恩的，张永胜质证的意见是恰恰说明张永胜已经给付了段恩工程款。对于证据二、对于李宏证言，由于李宏未出庭，因此对该份证言不予认可。诚联公司的质证意见为：对于证据一、对于支付款项和诚联公司无关。对于证据二、对于证人证言证明的第一个问题诚联公司不清楚，对于第二个证明问题认可。这几个人是否施过工诚联公司不清楚。除以上事实外，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、段恩请求张永胜支付工程款76620元有无依据；二、段恩请求诚联建筑在欠付工程款范围内承担共同还款责任有无依据。针对争议焦点，本院认为，依据双方签订的《工程劳务轻包协议书》第五条约定：“本工程钢筋组人工费按实际建筑面积结算，每平米55元。付款方式：每月按工程实际完成进度付款，主体完工付到70%,二次结构完工付到85%”。双方口头约定沙尔沁镇公租房项目工程沿用上述的《工程劳务轻包协议书》，仅工程单价变更为每平米50元。段恩主张土左旗紫玉商务酒店的实际施工面积为6934㎡，因其所举证据没有张永胜、诚联建筑签字、盖章，且张永胜、诚联建筑不认可该面积。经法院释明，段恩不申请对施工面积进行工程量鉴定，因此，段恩应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定土左旗紫玉商务酒店的施工面积为6363.7㎡并无不当。综上，该工程的总价款为6363.7㎡×55=350003.50元。另沙尔沁镇公租房项目工程的工程总价款为13137㎡×50元=656850元，双方无异议。因张永胜未举证证明沙尔沁镇公租房项目全部完工，故一审法院参照《工程劳务轻包协议书》的约定，认定应当支付工程款的70%即459795元（656850元×70%）正确。对于剩余工程款，段恩可在符合约定后另行诉讼。综上，张永胜应当支付段恩的工程款总额为809798.50元（350003.50元+459795元）。段恩在二审中认可张永胜已支付工程款共计961600元，超出应付工程款数额，故段恩的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，段恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716元，由上诉人段恩负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 韩东妹二〇一九年二月十八日书记员 吴丽诗