北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终10004号上诉人（原审被告）：湖北八方鸿运劳务有限公司，住所地孝昌县邹岗镇农贸街162号。法定代表人：张付华，执行董事。委托代理人：马小亮，男，湖北八方鸿运劳务有限公司职员。被上诉人（原审原告）：林玉奎，男，1960年5月17日出生，住河北省承德市平泉县被上诉人（原审被告）：徐立伟，男，1980年3月7日出生，住河北省承德市平泉县。上诉人湖北八方鸿运劳务有限公司（以下简称八方鸿运公司）因与被上诉人林玉奎、徐立伟建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八方鸿运公司上诉请求：请求撤销原审法院判决，改判八方鸿运公司无需承担连带责任。事实和理由：1、本案工程系由八方鸿运公司转包给案外人王国强，王国强又转包给徐立伟。八方鸿运公司与王国强之间按涉诉工程总量进行结算，具体施工单位八方鸿运公司并不掌握。2、八方鸿运公司已向徐立伟拨款7万元，多付了地面组劳务费，本次无需再支付。3、八方鸿运公司有理由相信林玉奎与徐立伟之间有利益关系，徐立伟不参加诉讼导致法院无法查明事实，最终判令八方鸿运公司承担连带责任。4、一审法院在未查明事实的情况下，仅以八方鸿运公司发包涉诉工程仍有部分质保金及余款未付即判令八方鸿运公司承担连带给付责任，有失公平。综上，请求二审法院判如所请。林玉奎同意一审法院判决，针对八方鸿运公司的上诉，答辩称，徐立伟找林玉奎干活，徐立伟只支付了5000元就跑了。徐立伟欠付的款项应当由八方鸿运公司承担连带给付责任。八方鸿运公司的上诉理由不成立，请求维持原判。徐立伟未到庭。林玉奎向一审法院起诉请求：1、要求支付林玉奎施工费95310元；2、本案诉讼费由由八方鸿运公司、徐立伟承担。一审法院认定事实：八方鸿运公司将杨镇住宅楼二次结构工程分包给案外人王国强，王国强将部分工程再次分包给徐立伟。林玉奎系徐立伟手下地面班组领班人员。根据八方鸿运公司提交王国强、徐立伟所签订《劳务分包合同》，内容为：1、劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称：杨镇住宅楼二次结构工程。工程地点：北京顺义杨镇。分包性质：包工（乙方自备工具）。2、分包工作期限：开始工作日期：从2016年3月15日起，工期限定为60天。3、质量标准：工程质量必须达到国家及地方相关规范，规程的合格要求，并满足甲方与监理公司所提的合理性要求。4、工程定价：甲、乙双方商定，乙方按：建筑平米57元（伍拾柒整）元／m2（此处将55涂改为57），承接此工程；乙方中途退场，甲方不予支付任何费用。乙方因人员不足造成工期延误，甲方为完成工期自行派人施工，所完成的工程量按市场价格予以乙方工程款中扣除。5、工作内容包含：二次结构砌筑、抹灰、钢筋制作绑扎、打眼植筋、通风道安装、楼内地面施工、卫生间防水保护层、找平层、室外台阶、散水、坡道（不含面层）、屋面工程（淡含防水）。6、甲方义务：1）负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作关系。2）甲方应派管理人员对现场的施工进行监督、管理和检查。3）按时提供图纸，及时交付应供材料，由乙方派驻代表书面签收。4）按本合同约定，向乙方支付劳务报酬。7、乙方义务：1）对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责，乙方完全具备本合同劳务作业资质，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作；自觉遵守法律法规及有关规章制度；2）乙方的工程进度须满足现场总体时度的要求，若不能满足进度要求甲方有权进行处罚，或安排其他劳务分包人施工（甚至更换乙方）赶工所需费用从乙方报酬中扣除，超出报酬部分由乙方承担。3）严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准；科学安排作业计划，投入足够的人力，保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全；加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场卫生问题造成的损失及各种罚款；4）自学（觉）接受甲方及有关部门的管理、监督和检查；接受甲方随时检查材料保管及使用情况，及其操作人员的有效证件、持证上岗情况；与现场其他单位协调配合，照顾全局。乙方保证施工人员均参加并缴纳工伤保险，乙方施工所造成的一切人身损害及财产损害责任均由乙方承担；5）按甲方统一规划堆放材料、机具，按甲方标准化工地要求设置标牌，搞好生活区的管理，现场每天必须做到工完料净地清的标准，做好自身责任区的治安保卫工作；6）按时提交报表、完整的原始技术经济资料，配合甲方办理交工验收；7）做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线和已完工程部分的成品保护工作，因惭（乙）方责任发生损坏，乙方自行承担由此引起的一切经济损失及各种罚款；8）妥善保管、合理使用甲方提供给乙方使用的机具、周转材料及其他设施；9）乙方须服从甲方转发的发包方及工程师的指令；10）乙方应对其作业内容的实施、完工负责，严格按施工图施工；11）乙方应对其人员安全负责，甲方安全管理到位情况下，由乙方原因发生的一切安全事故责任由乙方自行承担。5、付款方式：工程完工后，支付人工费的60％，验收合格两个月内结清余款。本协议一式两份，甲乙双方各一份，自签订日期起开始生效。一审审理中，王国强到庭作证，并提交了其与八方鸿运公司之前所签订的《劳务分包合同》，除工程定价处单价为82元／m2外，其他内容与徐立伟所签的《劳务分包合同》内容相同。另根据王国强所交《杨镇二三产业基地3#楼二次结构王国强班组人工费拨付说明》，内容为：“王国强班组在杨镇二三产业基地3#楼二次结构施工，所承包人工费总款项为1030000元，前期总拨付款为838600元，工程质保金为5％×1030000=51500元，扣除拨款及质保金，余款为139900元，2017年5月24日拨付131000元，余款8900元。至此除余款及质保金外，所有人工费全部结清，再有工人要未付人工费，由我方出面解决，所产生的任何费用由王国强所承包的质保金中扣除。（合同总款项为1030000元）（质保金待工程完工后两年内拨付）”对于地面班组的费用问题，根据林玉奎所提交的《打地面班组零工结算清单》，费用共计128310元，该清单上有“徐立伟”的签字确认。八方鸿运公司表示，其与王国强核算，地面班组总款为42310元，但该数额未经徐立伟签字确认。根据八方鸿运公司提交的《借支收条》，内容为：“今有我徐立伟承包杨镇二三产业区公寓3号楼二次结构工程，借支人工费，抹灰班组50000（伍万元整）、地面班组70000（柒万元整、砌筑班组50000（伍万元整），由各班组协商并签字确认，各班组领款明细完事后交到公司（各工人签字领款明细）。”其中，林玉奎代表地面班组签字领款。林玉奎表示，其领取7万元后，被徐立伟家人收回，徐立伟另发放款项28000元，但对此未提交证据予以佐证。八方鸿运公司表示，工人未提交领款明细。本院（2016）京0113民初11031、11032、11033、11034、11036、11037、11038号七案中，林玉奎、鲁玉国、鲁国学、韩凤宗、任国清、李宝贞、高文龙分别起诉八方鸿运公司要求给付相应的劳务费。经分别询问，上述人员均认可，林玉奎为地面班组领班人员。林玉奎、鲁玉国、李宝贞、韩凤宗均表示，结算清单系徐立伟所出具。该七案中，七原告均撤回起诉，同意林玉奎以班组名义另行主张班组的劳务费。本案中，林玉奎认可其为地面班组实际施工人，代为主张地面班组的所有施工费，其他人的劳务费由其支付。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告徐立伟经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据林玉奎所提交的《打地面班组零工结算清单》，费用共计128310元。在该院其他案件中，林玉奎、鲁玉国、李宝贞、韩凤宗均表示，上述结算清单系徐立伟所出具。八方鸿运公司表示，其与王国强核算，地面班组总款为42310元，但该数额未经徐立伟签字确认，故该院对此不予采信。林玉奎表示，其领取7万元后，被徐立伟家人收回，徐立伟另发放款项28000元，但对此未提交证据予以佐证。故该院对此不予采纳。根据《打地面班组零工结算清单》和《借支收条》，地面班组尚有58310元施工费未支付。徐立伟系工程的直接承包人，故应承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于八方鸿运公司，其将工程分包给没有劳务分包资质的个人，存在违法分包情节，同时未监督确保上述费用定期发放，对此存在过错，考虑到八方鸿运公司尚有部分质保金及余款未付，本案可支持的施工费数额58310元未超过质保金及余款的总额，故八方鸿运公司应承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第一百四十四条之规定，判决：一、徐立伟给付林玉奎施工费58310元，于判决生效之日起7日内履行，八方鸿运公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回林玉奎的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审笔录予以佐证。本院认为，从林玉奎提交的《打地面班组零工结算清单》可以确认徐立伟欠付款项为128310元，徐立伟未到庭参加诉讼，已丧失了从程序到实体的抗辩权利，上述费用徐立伟应予给付。现林玉奎实际从八方鸿运公司处领取7万元款项，故一审法院判令徐立伟还需支付林玉奎施工费58310元并无不当，本院对此予以确认。本案的争议焦点在于八方鸿运公司应否对此承担连带清偿责任。对此本院认为，对于徐立伟应当偿付的款项，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任，本案中，八方鸿运公司尚有部分质保金及余款未予支付，一审法院判令八方鸿运公司承担连带给付责任的数额并未超过质保金及余款的总额，故此，一审法院的上述判项并无不当，本院予以维持。综上所述，八方鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由湖北八方鸿运劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 孙 京审 判 员 张 帆二〇一八年八月三十日法官助理 王天水法官助理 朱宏哲书 记 员 王秋岩