山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终2649号上诉人（原审原告）：山东人文置业有限公司。住所地：山东省济宁市古槐西路、机电一路北（人文嘉园沿街商业）。法定代表人：沈京文，总经理。委托诉讼代理人：刘延玺，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王露，女，汉族，1990年1月18日出生，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：钱冬梅，山东千诚律师事务所律师。原审第三人：山东益生源酒店管理有限公司。住所地：山东省济宁市古槐路与机电一路交汇处。法定代表人：田宵，董事长。委托诉讼代理人：刘延玺，山东宏易律师事务所律师。上诉人山东人文置业有限公司（以下简称人文公司）因与被上诉人王露、原审第三人山东益生源酒店管理有限公司（以下简称益生源公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初10205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。人文公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判人文公司不向王露支付经济补偿金；一、二审诉讼费用均由王露承担。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实错误。认定经人文公司同意，王露调至益生源公司工作，双方终止劳动关系是错误的。人文公司提供的《解除/终止劳动合同证明书》《职工转移（调动）函》以及益生源公司提供的《职工转移（调动）函》《劳动合同书》均能证明王露因个人原因于2016年11月与人文公司解除劳动合同的事实。《解除/终止劳动合同证明书》有王露的签字，《职工转移（调动）函》《劳动合同书》盖有济宁市济人力资源和社会保障局企业人员流动专用章。双方解除劳动关系是王露先向人文公司提出，双方协商一致解除劳动关系，王露的劳动关系转移至益生源公司。（二）一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条及第三十六条规定，只有用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，用人单位才需支付经济补偿金。本案中，王露因个人原因向人文公司提出解除劳动关系，于2016年11月与人文公司协商解除了劳动合同。本案不存在符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故一审法院依据劳动合同法第三十六条及第四十七条规定判令人文公司支付经济补偿金属于适用法律错误。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部[1996]354号）第21条规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”。王露系在劳动合同期限内转移工作单位，其并未失业，人文公司有权不支付经济补偿金。王露辩称，（一）人文公司陈述不实。王露于2014年3月19日到人文公司工作，担任出纳一职。入职以来，工作勤恳，至2014年6月人文公司才开始为其缴纳社会保险且一直未签订书面劳动合同。2016年8月，王露按照规定休产假5个月，产假未到期，人文公司强行于2016年11月1日将其调至关联公司即益生源公司工作。2017年3月，无故扣发工资1000元。2017年4月份工资至今未付，在职期间加班费从未支付。人文公司主张王露于2016年11月因个人原因提出，双方协商解除劳动关系并将王露转入益生源公司与事实不符。（二）人文公司应当向王露支付经济补偿金。人文公司未能及时为王露缴纳社会保险、签订书面劳动合同及未经王露同意强行解除劳动合同，将王露调至其关联公司的行为已严重违反劳动合同法。根据相关证据可以证明，益生源公司的财务支出均需人文公司法定代表人沈京文签字，益生源公司的财务受人文公司的控制和管理，益生源公司系人文公司的关联公司。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。故，人文公司应当依照劳动合同法第三十六条、第三十八条、第四十六条向王露支付解除劳动合同的经济补偿金。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部[1996]354号）作为旧法和下位法，与前述规定相矛盾，一审法院适用新法和上位法判令人文公司支付经济补偿金，并无不当。益生源公司述称，对人文公司的上诉意见没有异议。而且，益生源公司在支付工资时，因失误多支付给王露6771.62元，益生源公司有权要求其返还。人文公司向一审法院起诉请求：1.确认人文公司与王露自2014年6月至2016年11月存在劳动关系；2.判决人文公司不向王露支付经济赔偿金。一审法院认定事实：王露于2014年3月19日入职人文公司工作，担任出纳一职。2014年6月，人文公司为王露办理缴纳社保。2016年11月份,经人文公司同意，王露调至益生源公司工作,双方终止劳动合同关系。王露于2017年向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法确认王露与人文公司自2014年3月起至今存在劳动关系；2.裁决人文公司与王露解除劳动合同，并支付经济补偿金13973.96元；3.支付加班费6632.24元；4.请求益生源公司返还2017年3月份工资1000元；4.人文公司支付王露支付未休带薪年休假工资4415.06元。2017年9月6日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出济任劳人仲案字（2017）第280号裁决：一、确认王露与人文公司自2014年3月至2016年11月存在劳动关系；二、人文公司支付王露经济补偿金9557.55元；三、驳回王露的其他仲裁请求。人文公司不服该仲裁裁决，于2017年10月24日向一审法院起诉。另查明，王露2015年11月至2016年10月平均工资为3185.85元。一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故王露与人文公司自2014年3月即建立劳动关系。另根据劳动合同法规定，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金，标准为每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一个月计算，故人文公司应依法向王露支付三个月工资合计9557.55元的经济补偿金。王露提起的反诉请求，无法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳动合同法第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人文公司与王露自2014年3月至2016年11月存在劳动关系；二、人文公司于本判决生效之日起五日内支付王露经济补偿金9557.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由人文公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据人文公司的上诉请求，结合王露的答辩意见，本案的争议焦点为：人文公司与王露解除劳动合同的原因是什么？人文公司是否应当向王露支付解除劳动合同的经济补偿金？对此，本院分析认定如下：虽然人文公司提交的《解除/终止劳动合同证明书》载明的解除劳动合同的原因为“由于工作调动.个人原因”，但是仅此不足以证明系王露主动提出解除劳动合同，理由如下：其一，王露主张“个人”两字与其他手写字体笔迹不同且系事后添加，本院认为，即便“个人”二字是同一人同时书写的，也不能证明双方解除劳动合同的唯一原因为王露主动提出，因为该证明书同时载明还有一个原因就是“工作调动”。而且，这里的“工作调动”应当是非因个人原因引起的工作调动，否则就没有必要在“工作调动”之外再写明“个人”；其次，王露提交的益生源公司财务支出审批表复印件中均有人文公司法定代表人沈京文签名，虽然人文公司和益生源公司对审批表复印件不予承认，但是由于益生源公司可能持有原件，其未提供同时期相关财务审批表予以反驳。因此，可以认定人文公司和益生源公司系关联公司。王露露的所谓工作调动，非因其个人原因。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。如前所述，本案中王露的工作调动属于在人文公司与益生源公司关联企业之间的调动，其与人文公司解除劳动关系，应当视为人文公司先提出解除请求，王露表示同意，双方协商解除了劳动合同。根据前述法律规定，人文公司应当向王露支付解除劳动合同的经济补偿金。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部[1996]354号）属于部门规范性文件，劳动合同法属于法律，二者规定相冲突的，根据上位法优于下位法的法律适用原则，应当适用劳动合同法的规定。因此，人文公司依据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部[1996]354号）第21条规定，主张不支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，人文公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东人文置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋汝庆审判员  张 芳审判员  吕玉宝二〇一八年八月七日书记员  周平平