.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终469号上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏伟德���房地产开发有限公司，住所地：宁夏泾源县荣盛路58号。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欢，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审原告，反诉被告）：宁夏易联房地产经纪有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区星光花园14号楼综合楼正立面五层9号房。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏伟德通房地产开发有限公司（以下简称”伟德通公司”）与上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司（以下简称”易联公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初1181号民事判决���向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟德通公司的委托诉讼代理人王欢、上诉人易联公司的委托诉讼代理人邱福荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟德通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求。2.本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.我公司反诉证据充分，应予以支持。一审判决以双方均存在违约为由直接驳回我公司反诉请求没有事实和法律依据。我公司没有违约，反而是易联公司不通知客户提交贷款资料、不协助客户办理产权过户、一房二卖、倒卖VIP卡等行为违法、违约。因此，我公司依法享有先履行抗辩权，有权在易联公司在未完全履行合同义务的情况下拒绝支付佣金。2.合同关于佣金计算的约定是促成房屋交易的总价款乘以相应的佣金比例，但合同约定的佣金比例不能直接在本案中适用，因为易联公司没有完全履行合同义务，如果按照合同约定的佣金比例直接计算佣金，则应当认定其违约，并支持我公司的反诉请求，否则对履约情况认定事实不清。二、一审判决予以支持被上诉人120多万元未付佣金诉请的的证据不具备真实性、合法性。1.易联公司主张未付佣金的证据由5份销售统计表和10份台账组成。其中销售统计表是其单方打印的一些数字，而且全部是一张一张的活页，并没有装订成册，仅在个别页数上出现过陈某某签字，其他台账上均没有双方盖章签字核对的痕迹，完全是易联公司单方提供的数据,这样的证据缺乏真实性、合法性。2.一审法院将易联公司主张的120多万元佣金的举证责任划分给我公司是错误的。易联公司应当举证其完成了120多万元佣金对应的促成房屋交易的证据。我公司提交的证据可以直接证明易联公司主张的120多万元佣金没有事实和法律依据，但是一审法院采信易联公司单方制作的不真实、不合法统计表和台账作为定案依据，导致本案判决不公。三、一��判决适用法律错误。本案是居间合同纠纷，易联公司也认可，按照合同法相关规定，其没有促成房屋交易也就是过户的不得要求支付佣金。易联公司提供的台账存在大量没有促成交易的房屋，但是一审判决直接认定其单方制作台账上的房屋销售总金额，显属适用法律错误。易联公司辩称：伟德通公司的上诉理由不能成立，原审判决认定的拖欠佣金数额准确，举证责任的划分清楚正确，陈某某是伟德通公司的员工，具体负责与我公司进行销售业绩的对接和确认。通过一审庭审可以看出，双方在合作过程���时间长达三年之久，除了陈某某之外，没有任何人进行过销售业绩的对接工作，依据常识足以认定陈某某就是负责与我公司进行销售对接的责任人，特别是在二审中陈某某也作为伟德通的证人参与出庭，由此可见陈某某本人一直在伟德通公司任职，因此，我公司认为原审判决认定陈某某与我公司进行对接台账的事实是正确、客观的，能够反映出我公司的具体销售业绩和金额。伟德通公司的上诉理由本身自相矛盾，其中第一点说拒绝支付佣金，后面又提出降低佣金比例。通过陈述可以看出其拖欠佣金的事实。而且原审判决在佣金数额提取比例等事实认定方面适用法律正确。本案不是居间合同纠纷。综上，请求驳回伟德通公司的上诉请求。易联公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人违约金100万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决采信证据错误。我公司不存在伟德通公司所称的违约行为。所谓的一房二卖，根据法律规定也是开发商伟德通公司的责任。根据代理合同的约定，我公司出售房屋必须要经过伟德通公司的同意。所以原审认定上诉人��约，如滥发会员卡等不符合《策划及销售代理合同》约定，合同中对双方的权利义务和出售房屋的流程作了详细约定，上诉人只能策划制定销售方案，伟德通公司看中的也是我公司的专业销售能力，并不是附属义务即为客户办理房证的义务。办理房证的主体在于伟德通公司，本案之所以没有办理房证是因为伟德通公司开发的工程不符合办证条件。因此，没有办证的责任不在我公司。二、原审判决认定我公司对解除合同存在一定的责任无事实依据。签订合同后，我公司积极履行合同义务代理销售房屋，而且销售效益较好。伟德通公司所谓的滥发会员卡的责任也不在我公司。因为我公司的任何销售策划行为都是经过伟德通公司审批的，其可以在销售价格上和签订合同时提出拒绝而不是进入诉讼后才提出。三、原审认定我公司没有完成附属义务属认定事实错误。根据合同约定，我公司仅有办理房产证的协助义务，帮助客户告知提交的办证材料，但前提是伟德通公司开发的房屋符合办证条件，但其在原审中没有提供任何证据证明其开发的房屋符合办证条件。四、原审认定我公司没有完全履行合同义务，进而不支持违约金的请求不符合合同约定。伟德通公司拖欠佣金是事实，合同中明确约定了100万元违约金，根据合同关于逾期支付佣金的约定，每天支付千分之二的违约金。按照120万元的佣金计算，每天2400元，伟德通公司也予以认可，故我公司主张的拖欠佣金的违约金不违反法律的规定，原审未支持不符合法律规定。伟德通公司针对易联公司上诉请求及依据的事实和理由辩称：易联公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，支持我方的上诉请求。易联公司说其协助客户办理产权手续是合同的附随义务不属实。合同中约定协助客户办理产权手续是其主要义务。易联公司擅自离场，不动产中心通知我方协助办理产权登记，至今还有大量的产权手续未办理，需要大量人力物力。其没有证据证明我方逾期付款，其要求支付违约金的请求不能成立，我方财务没有与对方公司对账，在对方履行义务之后我方才有付款义务。由于易联公司职工的失误造成损失，一房二卖的责任在易联公司。其出示的台账最后一页合计金额没有陈某某的签字，不能作为支付佣金的依据。易联公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除《全案策划及独家销售代理合同》；2.判决伟德通公司支付拖欠销售代理佣金1200613元；3.判决伟德通公司支付违约金100万元；4.本案诉讼费由伟德通公司承担。伟德通公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令易联公司向伟德通公司一次性支付100万元违约金，并赔偿伟德通公司100万元的经济损失；2.本案诉讼费用全部由易联公司承担。一审法院认定的事实，被告（反诉原告）伟德通公司在泾源县开发八方隆地产项目，在策划销售时，经与原告（反诉被告）协商双方于2015年03月30日签订了固原市泾源县八方隆房地产开发项目《全案策划及独家销售代理合同》。约定：被告委托原告就泾源县八方隆地产开发项目营销等事宜进行全案策划、独家代理销售，由被告按照正常住宅、营业房、办公楼销售额的1.7%，拆迁安置房每套2000元，工程顶账房销售额的1.0%向原告支付佣金。原告的主要权利和义务为：在期限内，完成各阶段的推广、宣传、策划工作；原告制定的所有方案最终由被告书面确认后方可执行；在代理期间，原告负责该项目销售部的一切咨询、销售工作，并随时接受被告的督促和检查；在签订认购书后负责通知客户将首期房款在签订《商品房买卖合同》的同时支付给被告；负责通知以按揭方式购房的客户，按贷款银行的要求提交申请贷款的有关资料，协助客户办理产权过户手续；原告与客户订立的《商品房买卖合同》、《认购书》等格式文本由原告自费提供并必须经过被告审核，审核后的范本双方确认后各自留存一份。被告的权利和义务：根据本合同相关条款向原告支付佣金；向原告提供相关的文件、资料；负责办理项目销售所需的各项证件，为按揭购房客户提供贷款银行；指定专人作为被告代表，负责与原告正常的业务沟���，指派专人审核、批准认购书、销售合同并予以签字盖章，负责保存这些文件；配备工作人员办理购房客户的产权备案及银行按揭相关工作。合同签订后，原告组织人员开始进行策划、营销活动，被告的工作人员陈某某作为其委托代理人参与销售。在营销过程中，由于双方不能正确对待客户的要求，发生了争执，被告于2017年07月口头通知原告解除合同，原告于2017年09月01日与被告的工作人员陈某某对账，向被告进行了交接后撤离该售楼部。经过核对，原告共策划销售顶账房48套，总金额为27457161元，佣金274571.61元、住宅185套，总金额为28449073元，佣金为483634.24元、平层商铺69套，总金额为17020143元，佣金为289342.43元，商业107套，总金额为61003188元，佣金为1037054.20元、拆迁户8户，佣金16000元，共计佣金为2100602.48元。被告于2015年09月5日至2017年07月14日共向原告支付90万元��剩余款项至今未付。一审法院认为，原、被告双方所订立的《全案策划及独家销售代理合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法、有效，双方应本着诚实信用的原则履行合同。本案争议的焦点一是双方的合同是否应当解除；二是被告应支付原告多少佣金；三是被告的反诉请求是否成立。一、关于合同是否应当解除的问题。原、被告双方签订的《策划及销售代理合同》系双方的真实意思表示，符合法律的规定，属有效合同，对双方均具有约束力。由于被告未能与原告及时结算佣���，原告不再履行合同义务，被告口头通知原告解除合同，原告就撤离了售楼部，不再参与销售，应视为合同已经解除。故原告要求解除合同的诉讼请求，已无实际意义，本院不予支持。二、关于支付佣金的问题。根据双方的合同约定，原告的佣金按已销售金额的1.7%、1.0提取，原告共策划销售顶账房48套，总金额为27457161元，佣金274571.61元、住宅185套，总金额为28449073元，佣金为483634.24元、平层商铺69套，总金额为17020143元，佣金为289342.43元，商业107套，总金额为61003188元，佣金为1037054.20元、拆迁户8户，佣金16000元，共计佣金为2100602.48元。被告理应支付佣金，被告认为给原告支付的佣金已超过原告实际销售房屋的数量的辩解意见，没有提供相应的证据支持，原告要求被告支付佣金的请求，本院予以支持，原告请求被告支付100万元违约金的请求，不符合本案实际，被告虽然没有付清原告佣金，但原告在策划销售房屋中也存在着一些义务不尽，滥发会员卡等行为，给被告的工作造成一定的影响，对于解除合同其也有一定的责任，因此对原告的此项请求不予支持；3、关于被告的反诉请求能否成立的问题，原告虽然没有完成合同约定的一些附随义务，但由于双方遇事不能很好的进行协商，导致不能继续合作，都有违约行为存在。因此被告的反诉请求不能成立，本院不予支持；综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、四百零六条之规定，判决：一、解除原告宁夏易联房地产经纪有限公司与签订的《全策划及独家销售代理合同》；二、被告宁夏伟德通房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告宁夏易联房地产经纪有限公司支付佣金1200602.48元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付内容，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告宁夏易联房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宁夏伟德通房地产开发有限公司反诉请求。本案本诉案件受理费24405元，反诉案件受理费22800元，由被告宁夏伟德通房地产开发有限公司负担4万元，原告宁夏易联房地产经纪有限公司负担7205元。二审中，上诉人伟德通公司围绕其上诉请求向法庭提交两组证据。证据一：收款收据一份、退房申请一份��证明：4-301的购房人马武英于2018年3月15日向我公司提出退房申请，我公司向马武英退房117002元，是其丈夫马文杰代签字，该套房款对应的佣金不能再支付；证据二：申请证人陈某某出庭作证，证明：对易联公司提供的台账情况予以说明，由于每一份台账最后合计金额上没有陈某某的签字，所以这些台账不能作为支付佣金的依据。易联公司质证认为：对证据一的三性和证明目的均不认可，该证据记载的退房理由是资金不足，与本案争议无关，即使确实存在退房情形，上诉人伟德通公司的损失可以通过其���购房人签订的房屋买卖合同违约责任条款弥补损失。该退房事实发生于易联公司退场后，双方关系已经解除，没有任何证据证实该退房与易联公司有何关系；对证据二证人陈某某证言的三性及证明目的均不认可，其陈述违背客观事实，不符合常理。陈某某所签的销售台账第一页明确记载了销售的统计金额，其当庭向法庭陈述仅是因为收到才签字违背客观常理。易联公司提交的十五份台账上均有陈某某的签字，足以说明其就是负责与易联公司进行销售业绩的对接责任人。特别是本案中伟德通公司在法庭上的陈述说张蓉是负责对账的责任人，但是双方却没有任何一份关于与张蓉进行对账的书面证据。伟德通公司解释双方没有进行对账，不符合客观实际。伟德通公司已经向易联公司支付了90万元的佣金，既然没有对账何来支付佣金。由此可见双方进行了对账，陈某某是代表伟德通公司进行对账。本院认为，上诉人伟德通公司提交的证据一反映的退房事实发生在易联公司已经退出代理事宜之后，因其未能进一步举证证明该事实与易联公司未能履行合同义务存在关联，故达不到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据二证人陈某某的证言部分陈述与常理不符，且其与上诉人伟德通公司存在隶属关系，相互之间有利害关系，因此在没有其他证据佐证的情况下无法达到其证明目的，对其证明效力本院亦不予确认。二审中，上诉人易联公司未向法庭提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.伟德通公司向易联公司支付佣金的数额应当如何认定？2.双方履行合同过程中是否存在违约行为？伟德通公司主张的经济损失是否有事实和法律依据？关于伟德通公司向易联公司支付佣金的数额应当如何认定的问题。伟德通公司认为易联公司提供的销售台账系易联公司单方制作，部分台账内容虽有其公司员工陈某某签字，但未经过其公司盖章确认，且在二审中申请陈某某出庭作证，证明双方未对账确认，而且其公司负责对账的财务人员另有他人，因此易联公司提供的证据不能作为其主张佣金的依据。根据双方签订的《全案策划及独家销售代理合同》第十一条关于销售代理佣金、相关费用及支付办法的约定，认定本案佣金支付数额的前提是易联公司在签订合同后经其策划、代理销售伟德通公司开发的房产项目总额。本案中，双方签订的合同第六条第七项中并未明确约定伟德通公司负责业务沟通、对账工作的人员。伟德通公司认为由张蓉负责财务对账工作，陈某某的签字行为并不能代表其公司，但在一、二审中均未提供任何证据证实，相反，易联公司在一审中提供的销售台账虽未加盖伟德通公司印章，且台账中仅首页有伟德通公司的工作人员陈某某签字，但从陈某某本人签字的内容来看销售台账上均附有易联公司统计的销售收入。虽然该工作人员在二审中证明签字仅代表其收到台账。但作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当能够知晓签字确认销售台账的法律后果，而且易联公司也有理由相信其作为伟德通公司正式员工对销售台账签字确认的效力。故一审法院采信易联公司提供的销售台账认定该公司销售代理总额进而确定佣金数额并无不当。伟德通公司主张易联公司举证不能及一审法院采信证据错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双方履行合同过程中是否存在违约行为以及伟德通公司主张的经济损失问题。民事活动应当遵循诚实信用的原则。双方当事人签订合同后，应按照合同约定全面履行各自的合同义务。但在合同履行过程中，由于双方当事人经营理念不同，不能合理满足客户购房需求，导致合同无法继续履行。伟德通公司通知易联公司解除合同，易联公司以自己的行为即搬离售楼部表示同意��除合同，双方合同已经自行解除，一审法院认定合同已经解除的事实正确，但后又判决解除双方签订的合同不当，二审予以纠正。由于易联公司未能举证证明伟德通公司在合同履行过程中存在合同第十四条第六项约定的承担违约责任的事实，因此其要求伟德通公司支付违约金100万元的主张不能成立。同时，伟德通公司亦未能举证证明合同终止是因易联公司一方原因导致，并不符合合同第十四条第四项约定，故伟德通公司要求易联公司支付违约金的主张亦不能成立。固原伟德通公司主张的经济损失，因其未能提供充分证据证实损失已实际发生及产生的具体数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，即对其经济损失的主张本院亦不予支持。综上所述，宁夏伟德通房地产开发有限公司及宁夏易联房地产经纪有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实正确，适用法律正确，但部分欠妥，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初1181号民事判决第二、三、四项，即”二、被告宁夏伟德通房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告宁夏易联房地产经纪有限公司支付佣金1200602.48元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付内容，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告宁夏易联房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宁夏伟德通房地产开发有限公司反诉请求。”二、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初1181号民事判决第一项，即”一、解除原告宁夏易联房地产经纪有限公司与被告宁夏伟德通房地产开发有限公司签订的《全策划及独家销售代理合同》”。二审案件受理费47205元，由上诉人宁夏伟德通房地产开发有限公司负担22800元，由上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司负担24405元。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员马萍审判员苟改莉二○一八年八月十三日书记员杨静