重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终786号上诉人（原审原告）:中国农业银行股份有限公司重庆渝中支行，住所地重庆市渝中区五一路**，统一社会信用代码：915001039028691782。负责人：陈克，行长。委托诉讼代理人：许春林，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭康，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:钟帮英，女，1978年12月10日出生，住重庆市大足县。上诉人中国农业银行股份有限公司重庆渝中支行（以下简称农行渝中支行）与被上诉人钟帮英金融借款合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。农行渝中支行的委托代理人谭康到庭参加了诉讼，钟帮英经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行渝中支行上诉请求：1、撤销原判，改判对钟帮英名下的位于大足区房屋折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；2、本案上诉费由钟帮英承担。其上诉的主要事实及理由：一审适用法律错误，认定事实不清。根据2017年12月21日重庆市大足区国土资源和房屋管理局出具的司法查询证明和渝20**大足区不动产权载明：钟帮英所有的位于大足区房屋与个人购房担保借款合同、预购商品房抵押合同中位于大足区房屋系同一套房屋，该房已办理抵押，抵押权人为中国农业银行股份有限公司重庆渝中支行。因此我方对该房屋享有优先受偿权。被上诉人钟帮英未答辩。农行渝中支行一审法院起诉请求：1、钟帮英偿还借款本金173659.62元；2、钟帮英支付正常息、罚息、复利，具体为：①截止2017年2月8日，正常息5439.50元、罚息20.47元、复利72.92元；②自2017年2月9日起至借款本息偿清时止,以借款本金173659.62元为基数，按本合同约定的借款执行利率上浮50%计收的罚息；③自2017年2月9日起至借款本息偿清时止,以2017年2月8日产生的未付利息5459.97元（包含未付正常息5439.50元和未付罚息20.47元）为基数，按本合同约定的借款执行利率上浮50%计收的复利；④自2017年2月9日起至借款本息偿清时止,在此期间产生的未付罚息计收的复利，即先以借款本金173659.62元为基数，按本合同约定的借款执行利率上浮50%计算出罚息，再以该部分未付的罚息为基数，按本合同约定的借款执行利率上浮50%计收的复利；3、其对位于重庆市大足区房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、钟帮英承担律师费2000元；5、诉讼费由钟帮英承担。一审法院认定事实：贷款人：农行渝中支行。借款人：钟帮英。抵押人：钟帮英。借款本金及用途：177000元，用于购买房产。借款期限：360个月，从2014年11月28日起至2044年10月27日止。借款执行利率：以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮10%；借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，借款执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整。罚息计收标准：借款执行利率基础上上浮50%。复利计收标准：对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息）；借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。约定还款方式：按月等额本息还款法。提前收贷的约定：借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。抵押担保情况：钟帮英以其预购的位于重庆市大足区房屋为案涉贷款提供抵押担保；抵押担保范围包括《个人购房担保借款合同》项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及诉讼（仲裁费）、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用。律师费的约定：因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。实现债权的费用：农行渝中支行委托重庆伟豪律师事务所代为诉讼，并支付律师费2000元。欠款情况：截至2017年2月8日，钟帮英尚欠农行渝中支行借款本金173659.62元、利息5439.50元、罚息20.47元、复利72.92元。一审法院认为，农行渝中支行与钟帮英签订的《个人购房担保借款合同》《重庆市预购商品房抵押贷款合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。农行渝中支行在按约发放了贷款后，钟帮英没有按照合同约定偿还借款本息，其行为已构成违约。因此，农行渝中支行有权按照合同约定要求钟帮英立即偿还全部借款，并按照合同的约定要求钟帮英支付罚息、复利及律师费。关于农行渝中支行要求以2017年2月9日至借款本息偿清期间所产生的罚息为基数计收复利的诉讼请求。农行渝中支行庭审中未能明确2017年2月9日之后产生的罚息的具体数额，根据我国民事诉讼法的规定，当事人起诉应当有明确的诉讼请求，对于法院释明后仍然不能明确的诉讼请求部分，不予支持，故本院对农行渝中支行的该项诉讼请求予以驳回。关于农行渝中支行要求对位于重庆市大足区房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》之规定，以建筑物和其他土地附着物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，农行渝中支行与钟帮英签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定钟帮英以其预购的位于重庆市大足区房屋作为案涉贷款的担保，但并未办理抵押登记手续，因此农行渝中支行对该房产所设定的抵押权并未依法设立。故对于农行渝中支行的该项请求，因证据不足，不予支持。钟帮英经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、钟帮英自判决生效之日起十日内偿还农行渝中支行借款本金173659.62元以及截至2017年2月8日的利息5439.50元、罚息20.47元、复利72.92元；并支付自2017年2月9日起至借款本息偿清之日止，以未还的本金173659.62元为基数按贷款执行利率上浮50%计算的罚息，以未付的利息5439.50元和罚息20.47元共计5459.97元为基数按贷款执行利率上浮50%计算的复利；二、钟帮英自判决生效之日起十日内支付农行渝中支行律师费2000元；三、驳回农行渝中支行的其他诉讼请求。案件受理费3924元，由钟帮英负担。本案二审审理期间，上诉人农行渝中支行围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1、大足区房管局出具的司法查询，拟证明抵押权人为农行渝中支行；2、证明，拟证明原销售房号大足区xxx，现派出所改为大足区xxx；3、不动产权证书，拟证明钟帮英以其坐落于大足区xxx办理产权证，该产权证上注明已抵押给其。钟帮英未发表质证意见。对以上证据本院综合全案查明事实予以综合评述。二审审理中，本院向农行渝中支行释明，要求其对涉案房屋办理抵押登记，其未办理。农行渝中支行称，涉案房屋其办理了预售抵押登记，不动产权证书盖有抵押登记专用章，其是抵押权人。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案争议焦点在于涉案抵押物是否设立了抵押权。本院认为,抵押权自登记时设立。本案中，农行渝中支行与钟帮英签订的《重庆市预购商品房抵押贷款合同》合法有效。农行渝中支行虽举示其办理了预告抵押登记的证据，但期房抵押证明与房屋他项权证有区别，不是正式的抵押登记，两者并不完全等同。司法查询虽标明抵押权人为农行渝中支行，但未指明是为涉案抵押贷款合同办理的抵押登记。不动产权证书也只是记载办理预售抵押登记的相关情况。故农行渝中支行未举示充分的证据证明其为涉案《抵押协议》中的抵押物办理了抵押登记，即设立抵押权，应承担举证不能的法律后果,对其主张就前述贷款合同约定的抵押物优先受偿的诉讼请求不予支持。综上所述,根据现有证据，农行渝中支行的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3924元由中国农业银行股份有限公司重庆渝中支行负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  章若微审判员  吴宝山二〇一八年八月一日书记员  卢秋君