湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂96民终548号上诉人（原审被告）：湖北华宏建筑有限责任公司。住所地：湖北省仙桃市龙华山办事处和合门栋*楼。法定代表人：董观健，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡传林，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：樊洪洋，男，1958年12月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：黄德生，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。原审第三人：仙桃嘉ＸＸ物科技有限公司。住所地：仙桃市郭河镇东工业园。法定代表人：陈成发，该公司总经理。委托诉讼代理人：李瑶，湖北龙田律师事务所律师。上诉人湖北华宏建筑有限责任公司（以下简称华宏公司）与被上诉人樊洪洋及原审第三人仙桃嘉ＸＸ物科技有限公司（以下简称嘉康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宏公司的委托诉讼代理人胡传林、被上诉人樊洪洋的委托诉讼代理人黄德生及原审第三人嘉康公司的委托诉讼代理人李瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宏公司上诉请求：撤销原判，改判驳回樊洪洋的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由樊洪洋承担。事实和理由：华宏公司编制的工程结算书是在双方预算员共同确认的工程量的基础上形成的，且该工程结算书在湖北省仙桃市××河镇相关工作人员主持调解时得到双方基本认可和接受。樊洪洋在双方就工程结算基本达成一致意见后，自行委托湖北惠通建设工程管理有限公司编制工程结算编制报告书。该结算编制报告书违反鉴定程序，在委托人主体资格、鉴定范围、编审依据等方面严重违反规定，属于无效证据。一审法院不应以该工程结算编制报告书作为定案的基本依据。针对一审法院委托鉴定被退回的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，华宏公司不是委托鉴定申请人，不负有提供鉴定资料的义务，更不存在拒不提供鉴定资料的情形。一审法院以华宏公司违法分包和不服从一审释明及要求为由，认为华宏公司应承担一审委托鉴定被退回的不利后果，明显违法。关于个人所得税的问题，双方在合同中明确约定，且华宏公司本来就是纳税主体，一审法院不应将应缴纳税款判给樊洪洋。关于返工费的问题，樊洪洋在郭河镇领导组织调解时已予认可，华宏公司主张在工程款中扣减返工费符合规定。关于5000元赔偿款的问题，樊洪洋在仙桃市××河镇组织调解时认可并接受该款作为工程结算款，一审法院不应再评析。综上，原判决认定事实和适用法律错误，程序违法，应予改判。樊洪洋辩称，华宏公司与樊洪洋对工程量未能核算一致。根据涉案《仙桃嘉ＸＸ物科技有限公司厂房及配套设施工程量核对汇总表》，涉及模板的10项科目，华宏公司核算的工程量与樊洪洋核算的工程量相差480.612㎡，仅有仓库一层二次构件的71.52㎡相同；涉及混凝土的9项科目，工程量相差49.343m3；涉及砌块及墙面抹灰的7项科目，砌块5项科目的工程量相差15.616m3，墙面抹灰的2项科目，工程量相差91.7917㎡；涉及钢筋的9项科目，甲方栏中由华宏公司认可的数量是768.915t，乙方栏填写的数量是838.507t，但樊洪洋的预算员未在其上签字。仙桃市××河镇组织调解形成的备忘录第5条也明确记载，后期遗留问题由华宏公司与樊洪洋落实，双方就工程结算并未达成一致。一审法院对华宏公司自行编制的工程结算书不予采信，并无不当。关于个人所得税的问题，华宏公司不是代征代缴税款义务人，无权在合同中约定由樊洪洋向其交纳个人所得税，且华宏公司也没有举证证明其已替樊洪洋缴纳个人所得税。关于返工费的问题，樊洪洋已实际进行了返工，且有嘉康公司聘请的监理人员的证实，嘉康公司也实际接收了涉案工程并将工程投入使用，再行提出质量问题，依据不足。关于5000元赔偿款的问题，该5000元赔偿款系因樊洪洋聘请的农民工之间发生斗殴产生的，斗殴发生后，樊洪洋拿出5000元交由嘉康公司负责处理，嘉康公司又将该5000元退还给樊洪洋。关于湖北惠通建设工程管理有限公司编制的工程结算编制报告书的问题，该工程结算编制报告书并非经司法委托形成的鉴定意见，华宏公司主张该工程结算编制报告书违反司法委托鉴定相关规定，没有依据。且该工程结算编制报告书是具有结算造价编制资质的机构作出的，并有建设工程质量检验合格文件及其他足以确认合同外工程量的证据作为依据，依法可以作为认定工程造价的文件。一审中华宏公司没有提出足以反驳的相反意见，应当承担举证不能的后果。关于一审司法委托鉴定被退回的问题，因用于鉴定的主要资料由华宏公司、嘉康公司保管，该二公司拒不提供鉴定资料，导致司法委托鉴定被退回，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对举证责任的分配并无不当。嘉康公司述称，一审法院没有扣减返工费于法有悖。关于税款的问题，本案不仅涉及到个人所得税，还包括建安税等，相关税款可以在嘉康公司与华宏公司进行结算时抵扣。华宏公司与樊洪洋签订的合同明确约定了合同内工程的计价标准和方式，应当按照合同约定结算工程价款，不需要鉴定。华宏公司与樊洪洋仅对合同外的工程量有争议，只应对合同外的工程进行鉴定。一审法院判决华宏公司承担因鉴定不能产生的不利后果是错误的。湖北惠通建设工程管理有限公司的工程结算编制报告书不能作为本案定案依据。樊洪洋向一审法院起诉请求：1.判令华宏公司及嘉康公司支付樊洪洋工程款323704.54元，工程返工费30237.21元、赔偿款5000元，共计358941.75元；2.判令华宏公司及嘉康公司从2014年9月28日起，按应给付樊洪洋的工程款数额，参照银行同期贷款利率支付利息；3.本案的诉讼费用由华宏公司及嘉康公司承担。一审法院认定事实：2013年9月8日，嘉康公司与华宏公司签订《建设工程施工合同》，将该公司厂房及配套设施以包工包料形式发包给华宏公司承建。2014年1月6日，华宏公司将该工程所涉1、4、5、6、7、8号楼主楼、门卫室、仓库、机修室、浴室、锅炉房及地下室的项目建设分包给樊洪洋，并签订工程施工合同。工程施工合同主要内容为：1、承包方式：①模板工程包工包料：由樊洪洋提供安装材料、一切施工机具，并负责模板工程的制作、安装、拆除、清理，负责预留孔洞（含拉结筋）的预埋；②钢筋安装工程包工：樊洪洋提供一切施工机具，含钢筋制作、箍筋、板筋绑扎、场内二次运输，垂直运输机械由华宏公司负责提供，直螺纹机械连接（包工包料）、电渣压力焊（包工包料）、含下料表，华宏公司提供钢材原料；③泥水砼混工程包工：樊洪洋提供施工机具，地下室基础及附属用房等基础机械土方开挖后，需要人工清理，承台、地板、地梁底的残余土方、清理管桩内侧淤泥挂砂袋桩芯砼及地下室人工抽水，全部由樊洪洋负责，不计人工费；1、4、5、7号楼基础土方清理及清理管桩内测淤泥挂砂袋桩芯砼，华宏公司按每栋补贴5个工作日给原告（人工费每天200元×20天=4000元），由樊洪洋负责清理施工，开挖机械由华宏公司负责，加气砖砌体，内、外墙抹灰，厂房地面、屋面、砂浆找平、防水屋面砂浆保护层，主体砼楼板面原浆收光机械打磨。2、承包单价：①模板工程：按展开面积计算，包工包料单价为69元/㎡；②钢筋安装工程：钢筋a厂房包工单价为710元/吨、钢筋b宿舍办公楼包工单价为850元/吨，直螺纹机械连接包工包料单价为9元/个，电子压力焊包工包料单价为5元/个；③泥水砼混工程：砼混工程包工单价为30元/m3，水泥实心砖砖胎膜包工单价为200元/m3,加气砖厂房包工单价为200元/m3，加气砖宿办包工单价为165元/m3，内墙抹灰厂房（展面）包工单价为19元/㎡，内墙抹灰宿办（展面）包工单价为16元/㎡，外墙抹灰包工单价为30元/㎡，厂房地面、屋面、砂浆找平、防水屋面砂浆保护层包工单价为16元/㎡，主体砼楼板面原浆收光机械打磨包工单价为6元/㎡等。所有单价包含个人所得税2%，工程量以施工图纸（包括设计变更、增减项目）作为计算基准，该单价为质量达到合格的价格，该单价为一次性包干单价，樊洪洋不得以任何理由或借口要求增加其他费用，工程质量等级评定以仙桃市质监站最终检查评定为准。工程款分阶段支付，按工程月进度工程量的80%支付，主体结构全部通过验收后的二个月支付至90%，所有零星构件全部完成后三个月再支付余款5%，工程竣工验收后一个月内再支付余款5%。合同同时还约定了其他权利义务。合同签订后，樊洪洋组织施工班组进行施工。2014年6月19日，樊洪洋、华宏公司又达成一份《施工补充协议》，终止樊洪洋对原合同中6、8号楼（即主体厂房、车间）所有的承建工作，并且樊洪洋不再承担值班室、卫生间、锅炉房、仓库的泥水、砌砖、装修等工程，樊洪洋继续对1、2、3、4号楼的模板、钢筋、混凝土进行施工直至工程结束，并对工期进行了再次安排和约定。2014年9月28日，华宏公司向樊洪洋发出解除合同通知书，要求与樊洪洋解除合同，此时，樊洪洋所承包的工程尚未完工。2014年10月22日，华宏公司由其预算员陈露萍进行工程核算，核算合同内工程款为3981222.66元，合同外工程款为109119.02元，总工程款共计4090341.68元，樊洪洋由其预算员张弛进行工程核算，核算合同内工程款为4115673.94元、合同外工程款为437596.10元，总工程款共计4553574.04元，因双方核算工程量和工程款均存在较大分歧，未能达成一致的结算意见。2014年11月18日，在仙桃市郭河镇政府有关领导的主持下，樊洪洋与华宏公司、嘉康公司的代表以及各施工班组代表参加协调会，形成如下共识意见并制作备忘录：华宏公司与樊洪洋签订的工程施工合同从2014年11月18日起终止；华宏公司于2014年11月19日给付樊洪洋工程承包款969762.79元（其中根据陈成发批复意见，已扣减瓦工段东平组返修款30237.21元）用于结算雇佣人员工资；樊洪洋实际完成的工程总量及工程款结算，由樊洪洋与华宏公司、嘉康公司另行协商落实。之后，华宏公司支付施工工人工资969833元。2016年6月20日，樊洪洋委托湖北惠通建设工程管理有限公司进行工程结算编制，2016年7月7日，该公司作出鄂惠造字[2016]353-J结算报告书，结论为：工程造价合计4282002.54元（合同内工程款4011772.83元+合同外工程款270229.71元），华宏公司已付款3973298元，华宏公司还应支付樊洪洋308704.54元。在诉讼过程中，华宏公司及嘉康公司均对上述结算编制报告书提出异议，但经一审法院释明后均明确表示不申请对工程造价进行对外委托鉴定。2016年12月14日，一审法院根据樊洪洋的申请，对本案所涉工程造价进行对外委托司法鉴定。在鉴定过程中，一审法院通知各方当事人提交鉴定所需资料，并多次释明不提交鉴定资料会产生的法律后果，但最终仍因鉴定核心资料提交不全，导致对外委托鉴定被退回。还查明，华宏公司向樊洪洋支付工程款2943465元，向施工工人支付工资969833元，垫付施工工人受伤的医疗费60000元。在施工过程中，因樊洪洋的施工工人陈想中将嘉康公司管理员余登虎打伤，事件经调解赔偿解决后，嘉康公司退还陈想中支付的赔偿款5000元。在诉讼过程中，樊洪洋同意减少诉讼请求27082.96元。另查明，华宏公司具备相关建筑施工资质，樊洪洋不具备建筑施工资质。一审法院认为，本案系在建设工程分包过程中，承包人与分包人对部分已完工工程价款的结算产生争议而引发的纠纷。樊洪洋在起诉状中直接将发包人嘉康公司列为第三人，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条的规定，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼，一审法院审查后认为通知该第三人参加诉讼，对查清案件事实确有必要，嘉康公司称樊洪洋直接将其列为第三人有违民诉法规定的意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。嘉康公司将该公司厂房及配套设施建设工程发包给具备建筑施工资质的华宏公司施工，符合法律规定，其发包行为合法有效，华宏公司作为承包人，将部分工程违法分包给不具备建筑施工资质的樊洪洋，违反法律禁止性规定，樊洪洋、华宏公司之间的建设工程分包合同应属无效合同。无效的合同自始无效，无需解除，但承包人已实际完工部分的工程款应予结算支付，故樊洪洋作为实际施工人有权向华宏公司主张相应的工程款。从合同相对性来说，嘉康公司与华宏公司之间存在建设工程承包合同关系，华宏公司与樊洪洋之间存在建设工程分包合同关系，在三者关系中，嘉康公司与樊洪洋之间不存在合同关系，且嘉康公司的发包行为合法有效，因此，本案诉争的工程款应由樊洪洋与华宏公司进行结算，樊洪洋要求嘉康公司支付工程欠款的诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案中，华宏公司辩称已支付了应支付的全部工程款，其支付依据是华宏公司单方面制作的结算书，根据双方当事人举证及陈述，樊洪洋、华宏公司之间未能就樊洪洋已实际完工部分的工程款达成一致结算意见，对此，应根据“谁主张、谁举证”的举证原则进行认定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于工程造价，樊洪洋已提交湖北惠通建设工程管理有限公司制作的工程结算编制报告书，从举证上来说，已完成基本的举证责任，从证明力上来说，该公司具备工程造价咨询、鉴定资质，其出具的报告书证明力大于当事人各自单方面制作的结算书，华宏公司及嘉康公司对此提出异议，应负有相应的举证责任。在诉讼过程中，华宏公司及嘉康公司明确表示不申请一审法院进行对外委托鉴定，在樊洪洋申请一审法院对外委托鉴定后，华宏公司及嘉康公司应予配合。对外委托鉴定因鉴定资料不全被退回，究其原因，本案华宏公司将工程部分分包给不具备建筑施工资质的樊洪洋，本身系违法分包，在法律上是禁止的，鉴定所需资料不全，华宏公司是负有一定责任的，且从实际情况来看，华宏公司及嘉康公司是部分核心鉴定资料的主要持有人，在一审法院多次释明后，仍然未能提交相关鉴定资料，华宏公司应承担由此带来的法律后果。因此，从举证责任的分配来说，湖北惠通建设工程管理有限公司制作的工程结算报告书应作为本案基本定案依据。经一审法院审查，结算报告书中合同外工程款之临建工程款，其中32556.73元，没有相应证据支持，应在工程款中予以核减。另外，樊洪洋同意减少诉讼请求27082.96元，系对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以认可。关于其他扣减款项和已支付工程款的问题。1、个人所得税：虽然施工合同约定“所有单价包含个人所得税2%”，但华宏公司并未向一审法院提交其代樊洪洋缴纳税款的凭证或税务部门要求其代扣代缴的相关证据，对华宏公司辩称应在工程款中扣减个人所得税2%的意见，不予采纳。2、返工费：华宏公司及嘉康公司认为所涉工程中有30237.21元的工程量为不合格工程需返工，并承诺返工完毕经验收后对返工费再返还，在樊洪洋按照华宏公司的要求进行整改返工，后续也未有专业部门鉴定意见证明工程存在质量问题的情况下，华宏公司不应再扣减返工费30237.21元，对华宏公司辩称应扣减返工费30237.21元的意见，不予采纳。3、华宏公司已付工程款：华宏公司支付樊洪洋工程款2943465元、支付施工工人工资969833元、垫付施工工人受伤的医疗费60000元，应予认定，但嘉康公司退还工人打架赔偿款5000元，与本案工程款结算无关，不予扣减，依法认定华宏公司已支付工程款3973298元。关于逾期付款利息的问题。双方在合同中并未对逾期付款利息进行明确约定，且合同约定工程款分阶段支付，除双方有争议的少部分工程款外，华宏公司已支付超过90%的工程款，樊洪洋要求华宏公司支付争议工程款逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，本案工程款共计4249445.81元（4282002.54元-32556.73元），扣减华宏公司已支付的3973298元后，华宏公司应支付工程款276147.81元，在诉讼过程中，樊洪洋自愿减少诉讼请求27082.96元，即华宏公司还应支付樊洪洋工程款249064.85元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、华宏公司于判决生效之日起十日内支付樊洪洋工程款249064.85元；二、驳回樊洪洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6684元，由华宏公司负担4638元，由樊洪洋负担2046元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华宏公司上诉称该公司2014年10月22日的工程结算书是华宏公司的预算员陈露萍与樊洪洋的预算员张弛共同核算形成的，一审对此未予查明。嘉康公司述称华宏公司2014年10月22日的工程结算书是华宏公司、嘉康公司、樊洪洋三方共同核算形成的，一审对此未予查明。对此，本院认为，华宏公司、嘉康公司未向本院提交华宏公司的工程结算书系与樊洪洋或樊洪洋指定的工程结算人员共同核算形成的证据，且华宏公司作为工程量结算依据的《仙桃嘉ＸＸ物科技有限公司厂房及配套设施工程量核对汇总表》中华宏公司的预算员陈露萍签字认可的工程量与樊洪洋的预算员张弛签字认可的工程量存在部分差异。故，对华宏公司、嘉康公司的前述主张，本院不予支持。二审经审理查明，2014年10月28日，华宏公司现场负责人王少强在《关于临时工程的几点漏项和单价补充说明》上签署“一、二、四、五、六、八、十、十一已确认”的意见，樊洪洋方面的现场代表陈乔军签署“认同以上王工的条款”的意见。该说明第六项约定“临工款算量的第六项乃至以后多项点工单价是小工160元/天，泥工大工200元/天，木工、钢筋工200元/天”。本案二审期间，华宏公司、樊洪洋共同确认，涉案工程1号楼是科研楼（办公楼），2号楼和3号楼是公寓楼，4号楼是员工宿舍楼，5号楼和7号楼是厂房，6号楼是生产车间，8号楼是车间，锅炉房不是独立的一栋楼，在7号楼旁边。另查明，华宏公司对樊洪洋提供的鄂惠造字[2016]353-J号工程结算报告书核算的合同内工程款中如下部分的工程量、单价及工程价款无异议：1-4#楼0.05m以下砖砌体，1-4#楼0.05m以下砖砌粉刷，五金仓库、卫生间0.05m以下砖砌体，5、7#厂房挡墙粉刷；1-5#、7号楼钢筋制安，1-4#楼二构，5#、7#仓库机修室、浴室、锅炉房、门卫室，1#、2#塔吊基础，钢筋直螺纹套筒、电渣压力焊；1-4#二次构件砼；木工木模工程。对如下部分有异议：（1）1-4#楼承台砖胎膜单价无异议，工程量有异议，工程价款多计算331.39m3×200元/m3－282.12m3×200元/m3=9854元；（2）所有砖胎膜粉刷单价及工程量均有异议，工程量款多计算1257.06㎡×16元/㎡－1165.27㎡×4元/㎡=15451.88元；（3）5-7#厂房挡墙单价无异议，工程量有异议，工程价款多计算103.54m3×200元/m3－99.28m3×200元/m3=852元；（4）1#科研楼、2#、3#公寓楼－0.05以上砖砌体单价无异议，工程量有异议，工程价款多计算859.94m3×165元/m3－853.24m3×165元/m3=1106.99元；（5）浇砼梁柱板单价无异议，工程量有异议，工程价款多计算5612.7m3×30元/m3－5567.15m3×30元/m3=1366.50元；（6）预制件236件×15元/件=3540元、φ6型植筋量4560元、φ12型钢筋4171.2元、φ6型钢筋办公楼造型5720.4元属重复计算。华宏公司对樊洪洋提供的鄂惠造字[2016]353-J号工程结算报告书核算的合同外工程款，仅认可109119.02元，对其他部分均不予认可。又查明，本案一审期间，一审法院依樊洪洋申请，拟就涉案工程施工中有争议的工程量及价款进行司法鉴定，并向樊洪洋、华宏公司、嘉康公司发出关于提交鉴定资料的通知书，列明需提交的鉴定资料，告知不在规定时间提交鉴定资料的法律后果。2017年6月13日，该鉴定委托因提供的鉴定资料不齐全被作退案处理。还查明，2017年9月20日，经一审法院询问，樊洪洋认可湖北惠通建设工程管理有限公司核算的合同外工程价款中塔吊增加费用项和点工补款项有误。樊洪洋主张涉案工程塔吊增加费为800元每次，总共10次计8000元，扣减华宏公司已支付的2次塔吊增加费1600元，尚有6400元塔吊增加费未支付。对该部分点工补款，樊洪洋同意按27180元结算。据此，樊洪洋提出减少27082.96元的诉讼请求数额。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，因樊洪洋不具备建筑施工资质，涉案《工程施工合同》属无效合同。在涉案工程已竣工验收合格的情况下，樊洪洋有权请求违法分包人华宏公司参照《工程施工合同》支付工程价款。根据各方当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：一、樊洪洋已完工程量价款的数额；二、税款、返工费、5000元赔偿款是否应当扣减。对上述争议焦点问题，本院分析评判如下：一、关于樊洪洋已完工程量价款数额的问题本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。樊洪洋为支持自己的诉讼主张，向一审法院提交了湖北惠通建设工程管理有限公司的工程结算编制报告书及工作联系单、华宏公司确认的工程量统计表等证据。其中，湖北惠通建设工程管理有限公司作出的工程结算编制报告书性质上属于樊洪洋单方制作的证据，并不当然具有优先的证明力，但对其中华宏公司认可的部分及有监理签证等其他证据印证的部分，应予采信。华宏公司上诉称该工程结算编制报告书因违反鉴定程序属无效证据，不能作为本案定案证据。对此，本院认为，当事人自行提交的证据不适用司法委托鉴定的程序规定，对华宏公司的该项上诉理由不予支持。经本院组织樊洪洋、华宏公司进行核对，华宏公司对湖北惠通建设工程管理有限公司作出的工程结算编制报告书中合同内1-4#楼0.05m以下砖砌体22516元、1-4#楼0.05m以下砖砌粉刷14159.36元、五金仓库、卫生间0.05m以下砖砌体2458元、5、7#厂房挡墙粉刷19561.92元、1-5#、7号楼钢筋制安505742.35元、1-4#楼二构12954元、5#、7#仓库机修室、浴室、锅炉房、门卫室112665.64元、钢筋直螺纹套筒107226元、电渣压力焊1920元、1-4#二次构件砼3710.70元、木工木模工程2773495.71元的工程量及价款予以认可，合计金额3576409.68元，并认可樊洪洋完成合同外临建工程计109119.02元，本院予以确认。综合考虑再次要求各方当事人提供司法鉴定检材的不确定因素以及诉讼的时间成本、人力成本和费用成本，对湖北惠通建设工程管理有限公司核算的合同内工程价款中华宏公司有异议的部分，本院根据现有证据，审查认定如下：（1）1-4#楼承台砖胎膜331.39m3×200元/m3=66278元，因该部分工程量与华宏公司现场负责人王少强签字认可的基础以下工程款统计表中的工程量一致，单价华宏公司不持异议，本院予以采信；（2）所有砖胎膜粉刷1257.06㎡×16元/㎡=20112.96元，因该部分工程单价有《工程施工合同》作依据，工程量有王少强签字认可的基础以下工程款统计表证实，本院予以采信；（3）5-7#厂房挡墙103.54m3×200元/m3=20708元，本院予以采信，理由同第（2）项；（4）1#科研楼、2#、3#公寓楼－0.05以上砖砌体859.94m3×165元/m3=141891.59元，因该部分工程量系樊洪洋单方核算，没有其他证据相印证，本院仅在华宏公司认可的853.24m3×165元/m3=140784.60元范围内予以采信；（5）浇砼梁柱板5612.7m3×30元/m3=16838.81元，本院仅在华宏公司认可的5567.15m3×30元/m3=167014.50元的范围内予以采信，理由同第（4）项；（6）预制件236件×15元/件=3540元，因该预制件数量有2014年8月26日监理单位签字的工作联系单予以证实，单价未明显超出市场价，本院予以采信；（7）φ6型植筋量4560元、φ12型钢筋4171.2元、φ6型钢筋办公楼造型5720.4元，根据2014年10月3日的工作联系单，该部分钢筋系用于1#办公楼造型植筋和所有各栋楼未砌墙体而植拉墙筋，因湖北惠通建设工程管理有限公司的工程结算编制报告书已计算1-5#、7#楼钢筋制安及6#、8#厂房钢筋的工程价款，樊洪洋未举证证实该三项钢筋用材的独立性，本院不予采信。视此，本院依法认定涉案工程合同内工程价款为3994847.74元（3576409.68元＋66278元＋20112.96元＋20708元＋140784.60元＋167014.50元＋3540元）。对湖北惠通建设工程管理有限公司核算的合同外工程价款中华宏公司不予认可的部分，本院审查认定如下：（1）运输费17861元，根据2014年3月26日的工作联系单，该运输费系因钢筋的场内二次搬运而产生的费用。因二次搬运费是否另行计算属工程计价及价款结算事宜，在前述工作联系单未经华宏公司签批且涉案《工程施工合同》明确约定场内二次运输由樊洪洋负责并计入钢筋安装工程包工的范围的情况下，樊洪洋主张此项场内二次搬运费，本院不予支持。（2）塔吊增加费用18512.96元，湖北惠通建设工程管理有限公司核算该笔费用的依据不足，樊洪洋亦认可该费用计算有误。樊洪洋主张涉案工程塔吊增加费为10次8000元，含华宏公司认可的2次1600元。对此，本院认为，樊洪洋据以主张该项塔吊增加费用的2014年6月22日的工作联系单仅明确用塔吊浇灌主体商砼须增补费用，并未明确增补费用的标准及数额，樊洪洋提供的罗友林的记账页并非领款凭证，不能证明使用塔吊的实际费用，在无其他证据补强的情况下，本院对该项塔吊增加费用仅在华宏公司认可的1600元范围内予以支持。该1600元塔吊增加费用已包含在湖北惠通建设工程管理有限公司核算的合同外临建工程款项下，不予重复计算。（3）点工补款281个×150元/个=42150元，此项点工费用系在华宏公司认可的281个点工、50元/个的基础上核算的增补费用，华宏公司认可的281个×50元/个=14050元点工费用已计入湖北惠通建设工程管理有限公司工程结算编制报告书合同外临建工程款项下。樊洪洋在一审时认可该点工补款计算错误，同意按27180元结算点工补款。对此，本院认为，华宏公司、樊洪洋对点工费用的争议在点工的单价。虽然双方在《工程施工合同》中没有对点工的单价进行约定，但根据涉案《关于临时工程的几点漏项和单价补充说明》第六项中确定的各工种单价，若按160元/天计算点工费用，亦已超出樊洪洋主张的数额。故本院对点工补款在27180元内予以支持。（4）焊桩芯、代焊条12480元，因该项费用有2014年3月6日的工作联系单及雷光劲的领款单予以证实，本院予以支持。（5）制作6#、8#厂房柱筋26550元，因该项费用有2014年9月23日的工作联系单及雷光劲的领款单证实，且钢筋的单价为450元，低于涉案《工程施工合同》约定的钢筋制安包干价，本院予以支持。（6）清理1-5#、7#锅炉房基础土方11000元，樊洪洋在2014年10月16日的工作联系单中称因华宏公司要求其提前退场，各栋楼土方清理应在涉案《工程施工合同》约定的1#、4#、5#、7#楼基础土方清理每栋补贴5个工日、每工日200元的基础上，每栋增补15个工日。该工作联系单涉及工程计价及价款结算事项，虽经监理单位签署“情况属实”的意见，但未经华宏公司签字确认，樊洪洋单方主张调整土方清理的增补标准，本院不予支持。参照涉案《工程施工合同》关于基础土方清理费用补贴的约定，本院酌定华宏公司按每个工日200元、每栋5个工日的标准向樊洪洋增补该6栋（含锅炉房）土方清理的费用，计6000元（计算方式200元/工日×5工日×6栋），对超出的部分，本院不予支持。（7）临建工程款141675.75元，该部分工程款中的32556.73元，因没有证据证实，一审法院未予支持，樊洪洋对此未提起上诉，本院对该部分亦不予支持。对该部分中剩余的109119.02元（包含1600元塔吊增加费用和按50元每个计算的281个点工费用14050元），因系华宏公司认可的合同外工程价款，本院予以支持。视此，涉案工程合同外工程价款为181329.02元（计算方式27180元+12480元+26550元+6000元+109119.02元）。故，涉案工程工程总价款为4176176.76元。二、关于税款、返工费、5000元赔偿款是否应当扣减的问题关于税款的问题。虽然涉案的《工程施工合同》是无效合同，但该合同的双方当事人在结算条款中明确约定所有单价均包含2%的个人所得税，该约定系当事人的真实意思表示，故在结算工程款时应参照予以适用。华宏公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。华宏公司在扣减税款后，应支付给樊洪洋的工程款为4092653.22元（计算方式4176176.76元×98%）。关于30237.21元返工费的问题。因樊洪洋已按照华宏公司的要求进行返工，并经监理单位检验通过，在嘉康公司已经使用涉案工程且华宏公司未提供证据证实工程后续仍存在质量问题的情况下，本院对华宏公司扣减该返工费的上诉主张，依法不予支持。关于5000元赔偿款的问题，该5000元赔偿款系因施工工人斗殴而产生，与本案工程款结算无关，且并无樊洪洋同意以该赔偿款抵扣工程款的证据，对华宏公司的该项上诉主张，本院不予支持。视此，扣除华宏公司已支付的3973298元工程款，华宏公司还应向樊洪洋支付工程款119355.22元（计算方式4092653.22元－3973298元）。综上所述，华宏公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2299号民事判决；二、湖北华宏建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付樊洪洋工程款119355.22元；三、驳回樊洪洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6684元，由湖北华宏建筑工程有限公司负担3342元，樊洪洋负担3342元。二审案件受理费5035元，由湖北华宏建筑工程有限公司负担2518元，樊洪洋负担2517元。本判决为终审判决。审 判 长  Ｘ Ｘ审 判 员  丁 盼审 判 员  赵湘湘二〇一八年八月七日法官助理  张 茂书 记 员  宋 捷