江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终2092号上诉人（原审原告）：何凯，男，1968年6月5日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：徐西周，江苏沭新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新长铁路有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区樱铁村1号。法定代表人：蒋辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路上海局集团有限公司，住所地上海市静安区天目东路80号。法定代表人：侯文玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振平，男，汉族，该公司法律顾问，住上海市静安区。委托诉讼代理人：周涛，男，汉族，该公司高级经济师，住上海市黄浦区。原审第三人：江苏省通达劳务服务有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区盛世华庭凤泽苑8幢01室。法定代表人：吴福超，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦文娟，女，汉族，该公司职工，住江苏省淮安市淮阴区。上诉人何凯因与被上诉人新长铁路有限责任公司（以下简称新长公司）、被上诉人中国铁路上海局集团有限公司（以下简称中铁上海公司）、原审第三人江苏省通达劳务服务有限责任公司（以下简称通达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人何凯及其委托诉讼代理人徐西周，被上诉人新长公司的委托诉讼代理人李宝强，被上诉人中铁上海公司的委托诉讼代理人张振平、周涛，原审第三人通达公司的委托诉讼代理人秦文娟到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人何凯上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审法院不支持上诉人要求与被上诉人新长公司签订无固定期限劳动合同的请求是错误的。首先，根据劳动合同法的规定，在符合条件的情况下，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，如果用人单位故意不与劳动者签订，而法院又不能强令当事人签订，劳动者的权益无法得到保护；其次，仲裁裁决书明确裁决新长公司与何凯补签无固定期限劳动合同；再次，根据相关逆向派遣的规定，上诉人在主要岗位工作，与新长公司之间仍然存在劳动关系，且连续工作满10年，同时新长公司至今未与上诉人签订书面劳动合同，故根据劳动合同法的规定，双方应当签订无固定期限劳动合同，或者应视为双方已经签订无固定期限劳动合同。2、一审法院不支持上诉人关于同工同酬诉请是错误的。首先，一审法院认定上诉人的工作量应当属于辅助性工作是错误的；其次，在新沂市××区的指挥人员是高伟龙，也是线路工，与上诉人一样。也有其他工人资历不如上诉人，工资却比上诉人高；再次，根据相关规定，上诉人仍然在主要岗位从事工作，报酬应与同岗位工人一致。被上诉人新长公司答辩称：1、关于无固定期限劳动合同问题。何凯上诉的事实理由与一审的有变化，一审诉讼请求中要求和新长公司以及中铁上海公司签订无固定期限劳动合同，二审中请求和新长公司签订无固定期限劳动合同，其变更了原审诉讼请求，且未经过劳动仲裁和一审程序，应当驳回上诉。2、新长公司不是完全的独资公司，是由江苏省、浙江省、中国铁路总公司组成的公司，与何凯有关的单位是中铁上海公司及通达公司，何凯实际的工作地点是中国铁路上海局集团有限公司新长工务段，新长工务段是用工单位，通达公司是派遣单位，新长工务段隶属于中铁上海公司，但是和新长公司没有任何关系，新长公司是独立的法人。3、上诉人请求与新长公司签订无固定期限劳动合同，无事实和法律依据。一审时已经提交了调解书证据，调解书中已经明确双方劳动关系终止，并且双方今后无其他争议，且从2008年至今何凯一直是经过劳动派遣在新长工务段工作，并没有和新长公司发生任何关系。综上，何凯与新长公司的劳动关系终止已达10年之久，其后双方也没有发生任何关系，所以其提出与我方签订无固定期限劳动合同无事实和法律依据。据上诉人一审上诉请求与中铁上海公司签订无固定期限劳动合同，同样没有任何法律依据。对于劳务派遣性质的用工，能否签订无固定期限劳动合同，江苏省高级人民法院已经做出了明确的会议纪要作为指导意见，明确阐明劳务派遣工如果要求签订无固定期限劳动合同是不予支持的。关于上诉人请求同工同酬问题，上诉人要求新长公司来支付同工同酬待遇，但其和新长公司劳动关系早已终止，其后也没有和新长公司发生任何关系，更不存在劳动关系或劳务关系，故上诉人要求新长公司支付劳动报酬无事实依据，更别谈同工同酬的额外报酬。新长公司目前根本不从事具体的生产经营，所有的生产经营都是委托中铁上海公司进行，新长公司仅仅作为资产管理方进行资产管理。一审判决中已经查明，上诉人虽然具备相应的资质，但并没有从事具体的工作，仅仅是在工作中从事辅助工作。故其要求中铁上海公司承担同工同酬义务也无事实依据。关于加班工资问题，虽然在上诉人的上诉状中未提到该问题，但在一审中上诉人已经明确加班工资的时期和主体均是要求新长公司来支付何凯在新长公司工作期间产生的加班费，这个请求已经远远超过法律规定时效，也涉及一事不再审原则。因为何凯在与新长公司2008年发生劳动争议时已经通过法院调解书明确双方今后再无其他争议，何凯再次提出相应的请求，显然已经违背一事不再审原则，应予驳回。被上诉人中铁上海公司答辩称：同意新长公司答辩意见。上诉人是通过劳务派遣方式进入新长工务段工作的，具体工作是线路辅助工，劳动合同法规定的同工同酬中，同类岗位的认定不应简单理解为从事同样的工作，而应综合考虑劳动者的工作经营、技能等各方面，在技术管理方面直接与中铁上海公司签订劳动合同的员工承担了更多的安全后果，同酬需要相应的业绩效应，相同岗位不同工作量和业绩的情况下允许报酬存在差异。故本案不存在同工同酬的问题。原审第三人述称：自2013年1月1日起，通达公司与何凯每两年签订一次劳动合同，共签订三次，最后一次合同期限至2018年12月31日。通达公司自2013年起为何凯缴纳社会保险费，直到现在。2008年至2012年期间，何凯的社会保险费由淮安市淮海人力资源有限公司缴纳。何凯向一审法院起诉请求：1.判令新长公司、中铁上海公司向何凯支付自1991年起至今的同工同酬工资差额1952832.96元；2.判令新长公司、中铁上海公司与何凯签订无固定期限劳动合同；3.判令新长公司、中铁上海公司向何凯支付1991年至2008年10月期间的加班工资172125元；4.判令新长公司、中铁上海公司为何凯办理社会保险申报手续并补缴1991年至今的社会保险费。一审法院认定事实：何凯原在新淮公司工作，后新淮公司被新长公司吸收合并。2008年6月，新长公司与原上海铁路局签订委托协议，委托原上海铁路局管理新长铁路运输生产业务等。2008年10月6日，广陵法院立案审理新长公司与何凯劳动争议一案，经该院调解，双方自愿达成如下协议：1.新长公司于2008年11月27日前给付何凯1994年至2007年从事劳务期间经济补偿18900元；2.新长公司于2008年11月27日前给付何凯2008年2月至2008年9月双倍劳务报酬9425元；3.新长公司于2008年11月27日前补贴何凯因劳动争议发生的费用5000元；4.本调解协议为一次性处理协议，此后双方再无其他争议，何凯放弃进一步追诉新长公司责任和履行仲裁裁定的权利。2008年10月27日，广陵法院作出（2008）杨广民一初字第1411号民事调解书对上述调解协议的效力予以确认。自2008年12月起，劳务派遣企业与何凯订立劳动合同并将何凯派遣到原上海铁路局新长工务段工作。2017年，何凯向新沂仲裁委申请仲裁，要求新长公司和中铁上海公司与其订立无固定期限劳动合同，为其缴纳社会保险费，支付同工同酬工资差额及加班工资。2017年10月16日，新沂仲裁委作出不予受理决定。何凯于法定期限内提起该案诉讼。一审法院另查明：1.何凯主张其应当与张伟同工同酬。2.何凯于2012年3月19日取得线路工初级培训合格证书。3.为证明其应当与张伟同工同酬，何凯提供以下证据：（1）张伟等人的工资单，记载的主要内容为张伟的工资数额及构成情况。（2）何凯的银行账户交易明细，记载的主要内容为：何凯的工资及奖金收入情况。（3）高流工区7月份考核奖明细照片打印件一张，记载的主要内容是：何凯、张伟等人的奖金数额情况。（4）照片打印件八张，记载的主要内容是：工人现场工作情况。4.何凯称，其工作内容为：负责线路捣固、起拨、换枕、换轨、更换夹板、整理边坡、清理杂草、雨检、栅栏网维修、处理三级天乘、维修平常使用的工具。一审法院判决：人民法院受理社会保险争议的范围是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且不能补办的，因此给劳动者造成社会保险待遇损失；劳动者起诉要求用人单位赔偿该社会保险待遇损失所产生的争议。而何凯要求新长公司、中铁上海公司为其办理社会保险手续并补缴社会保险费，显然不属于上述范围，该争议不属于人民法院主管范围，何凯可向社会保险费征缴机构申请解决。广陵法院（2008）杨广民一初字第1411号民事调解书所确认法律效力的调解协议中包括“本调解协议为一次性处理协议，此后双方再无其他争议，何凯放弃进一步追诉新长公司责任和履行仲裁裁定的权利。”的条款。何凯主张的2008年10月之前的加班工资显然包含在上述条款范围内，该事项已经广陵法院通过调解的方式予以处理完毕。何凯再次起诉要求新长公司、中铁上海公司支付2008年10月之前的加班工资，属重复起诉，故不应受理。劳动合同法虽然规定在符合该法规定的情形下，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同；但劳动合同再特殊，仍然属于合同，而合同制度的本质特征之一就是契约自由和合同主体的选择空间，合同关系的私域性决定了公共意志不能越俎代庖、包揽一切，人民法院不能以司法权强令当事人签订合同。故对何凯要求新长公司、中铁上海公司与其签订无固定期限劳动合同的请求，一审法院不予支持。按照何凯所述，其工作内容是：负责线路捣固、起拨、换枕、换轨、更换夹板、整理边坡、清理杂草、雨检、栅栏网维修、处理三级天乘、维修平常使用的工具。但是对线路的哪一段及该段中的哪些部位进行维护，如何维护，维护到何种程度，何凯均不能自主决定，应当在有关人员的指挥下进行线路维护工作。因此，从工作内容及工作性质上看，何凯的工作应当属于辅助性工作。通达公司等劳务派遣企业派遣何凯到新长工务段工作，并不违反法律规定。何凯提供的张伟等人的工资表及其自己的银行账户交易明细只能证明其二人的工资收入情况；照片打印件只能证明工作现场的情况；高流工区7月份考核奖明细照片打印件只能证明何凯、张伟等人的奖金数额情况；培训合格证书只能证明何凯取得从事线路工工作的初级资格；以上证据不能证明何凯与张伟的工作岗位和工作内容均一致。何凯要求新长公司、中铁上海公司按照其与张伟的工资差额计算向其支付同工同酬工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第六十三条规定，判决如下：一、驳回何凯要求与新长铁路有限责任公司、中国铁路上海局集团有限公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求；二、驳回何凯要求新长铁路有限责任公司、中国铁路上海局集团有限公司向其支付自1991年起至今的同工同酬工资差额1952832.96元的诉讼请求。二审中，上诉人何凯提交苏劳仲字（2008）第483号仲裁裁决书一份，以证明无固定期限劳动合同属于法院的受理范围，应当判令双方签订无固定期限劳动合同。被上诉人新长公司质证称，对证据的真实性无异议，但是对其合法性关联性不予认可。该裁决书不具备法律效力，该案已经起诉到人民法院。劳动争议案件经过2008年之后发生了许多情况，变化也比较大，何凯本人的工作情况也发生了变化，在当时何凯直接和新长公司建立的劳动关系，但是经过10年之后何凯本人是通过劳务派遣公司派遣到相关单位工作，而且实际用工单位也和新长公司无任何关系，故这份裁决书无任何意义。中铁上海公司质证称，对裁决书的真实性无异议，但该裁决书不具备法律效力。通达公司对裁决书的真实性无异议，但认为该裁决书不具备法律效力。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于何凯提出的应与新长公司签订无固定期限劳动合同的主张。何凯曾与新长公司存在劳动关系，双方因劳动争议纠纷起诉至人民法院，并经广陵法院（2008）杨广民一初字第1411号民事调解书调解结案。后何凯陆续与第三人通达公司等劳务公司签订劳动合同，由通达公司为其缴纳社保费用并将其派遣至新长工务段工作。据何凯陈述，其主要从事负责线路捣固、起拨、换枕、换轨、更换夹板、整理边坡、清理杂草、雨检、栅栏网维修、处理三级天乘、维修平常使用的工具。从上述工作内容及工作性质上看，其工作应当属于辅助性工作。故通达公司等劳务派遣企业派遣何凯到新长工务段工作，亦不违反法律规定，何凯要求与新长公司签订无固定期限劳动合同的主张不应得到支持。二、关于何凯主张的同工同酬问题。何凯所提供的证据仅能证明何凯与其他工人存在着工资差额，但因何凯系从事辅助工作的辅助工，加之其提交的证据无法证明其与张伟、高伟龙的工作岗位和工作内容均一致，故何凯要求新长公司、中铁上海公司按照其与张伟的工资差额计算向其支付同工同酬工资差额没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人何凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一八年八月十六日书记员  汤璐菲