杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0106民初3953号 原告：潘松梅，女，1970年12月11日出生，侗族，户籍所在地贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：唐绪登，男，1968年3月16日出生，苗族，户籍所在地贵州省天柱县，系潘松梅妹夫。 被告：杭州西湖焊接设备有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道畈里郑家**。 法定代表人：郑洪云，执行董事。 委托诉讼代理人：胡辉，浙江泽大律师事务所律师。 本院先后受理了潘松梅与杭州西湖焊接设备有限公司（以下简称西湖焊接公司）劳动争议一案及西湖焊接公司与潘松梅劳动争议一案，依法适用简易程序进行并案审理。因西湖焊接公司对工伤认定书不服，提起行政诉讼，本院于2017年7月7日裁定中止诉讼，2018年1月9日恢复诉讼，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。潘松梅及其委托诉讼代理人唐绪登、李忠明，西湖焊接公司的委托诉讼代理人胡辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘松梅向本院提出诉讼请求：1.西湖焊接公司支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元；2.西湖焊接公司支付潘松梅一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计37272元；3.西湖焊接公司支付潘松梅停工留薪期工资13000元；4.西湖焊接公司支付潘松梅伤残医务劳动鉴定费300元；5.西湖焊接公司支付潘松梅2016年1月至2016年5月25日前休息日加班费工资2180元；6.西湖焊接公司支付潘松梅经济补偿金2600元；7.西湖焊接公司为潘松梅缴纳2016年1月至11月的社会保险。 事实与理由：潘松梅于2011年10月进入西湖焊接公司从事装配操作工。西湖焊接公司一直未与潘松梅签订劳动合同，也一直未为潘松梅缴纳社保。2011年至2014年底潘松梅工作上、下班都以打卡记录考勤，2015年开始工作上、下班以指纹打卡记录考勤。2016年5月25日，潘松梅在西湖焊接公司处工作不慎受伤。事故发生后，潘松梅被送至杭州市富阳中医骨伤科医院救治，经诊断为：1.拇指末节开放性骨折；2.右拇指肌腱损伤。因西湖焊接公司为了节省相关医疗费用，不同意让潘松梅住院治疗，致使潘松梅的伤情得不到正规治疗。医院虽出具了三个月的休假证明，但三个月后潘松梅的伤情仍然没有康复，2016年10月21日最后一次到医院复查，相关病诊资料显示潘松梅右拇指骨折线仍可见，伤情尚未恢复，须进一步休息治疗。院方以潘松梅不再其医院治疗为由拒绝出具休假证明，休息治疗期间，潘松梅多次要求与西湖焊接公司补签劳动合同以申请工伤认定并支付停工留薪期工资，均遭到西湖焊接公司拒绝和无故拖延。2016年10月5日，潘松梅在被迫的情况下在西湖焊接公司所写的承诺书上签字，西湖焊接公司才与潘松梅补签劳动合同，才能正常申请工伤认定。合同约定，潘松梅在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为2400元，工作实行标准工时制，要求潘松梅每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天。潘松梅在西湖焊接公司每日工作8小时，每月出勤26天至30天，每月双休日工作加班32小时至64小时。2016年1月至2016年5月25日前，潘松梅双休日工作加班160小时。西湖焊接公司一直未向潘松梅支付休息日加班工资。2016年10月8日，杭州市西湖区人力资源和社会保障局认定潘松梅构成工伤。2016年12月29日，经杭州市劳动能力鉴定委员会评定，潘松梅构成九级伤残。2016年11月8日，潘松梅要求西湖焊接公司支付停工留薪期工资并要求给予安排轻松的工作，但与该公司负责人产生纠纷，故自此潘松梅未回西湖焊接公司上班。2017年2月7日，潘松梅向杭州市西湖区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求西湖焊接工资支付工伤保险待遇、加班工资、经济补偿金等。后仲裁委员会作出仲裁裁决，但原告对裁决事项不服，具体如下:一、根据规定，潘松梅的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准为4个月杭州市上年度职工月平均工资，即37272元（4659元/月×4个月×2）；二、潘松梅受伤后，需要暂停工作接受工伤治疗。医院以潘松梅不在其医院住院治疗为由只同意出具三个月休假证明。但潘松梅于2016年10月21日到医院复查，病诊显示潘松梅右拇指骨折线尚可见，可以证明潘松梅的伤情仍然没有康复，需要休息治疗，故停工留薪期工资应当按照5个月计算，即13000元；三、根据劳动合同之约定，潘松梅的月工资标准为2400元。潘松梅在西湖焊接公司每月工作26天至30天，每月双休日加班32小时至64小时。2016年1月至2016年5月25日前，潘松梅双休日加班160小时，故加班费为2180元。仲裁庭审时，西湖焊接公司承认潘松梅工作以指纹打卡考勤，但称打卡记录已经删除无法提供。后西湖焊接公司向仲裁委员会提供了一份考勤记录，只记录潘松梅周六加班的事实，未记录周日加班的事实，与潘松梅自己记录的考勤内容相差较大，故西湖焊接公司提供的考勤记录不应予以认可；五、2016年11月8日，潘松梅要求西湖焊接公司支付停工留薪期工资并协商工伤保险待遇，双方发生口角，潘松梅才正式向公司提出解除劳动关系，故西湖焊接公司应支付经济补偿金2600元。 西湖焊接公司辩称：一、关于潘松梅是否构成工伤问题，西湖焊接公司对工伤认定不服提起行政诉讼，一审、二审法院均驳回西湖焊接公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力，故现西湖焊接公司对工伤认定无异议。但西湖焊接公司认为潘松梅的伤情不足以构成伤残，故对伤残等级鉴定有异议，且已向杭州市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定，故潘松梅的工伤保险待遇须怠复查结论才能予以确定。假设潘松梅构成九级伤残，则对仲裁裁决的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金无异议；二、根据双方签订的劳动合同的约定，潘松梅的月工资2400元包括了社保补贴200元，故潘松梅的实际工资为2200元。停工留薪期为三个月，故该期间工资因为6600元；三、关于潘松梅主张的加班费，应当提供证据对加班事实予以证明，但其未能提供有效证据，故不予认可；四、潘松梅在医院出具的建休期届满后未回到西湖焊接公司处上班，公司电话通知潘松梅上班但其仍未到岗，应视为自动离职，双方劳动关系解除，公司无须支付经济补偿金；五、西湖焊接公司对补缴社保的仲裁裁决事项没有异议。 西湖焊接公司向本院提出诉讼请求：1.判决西湖焊接公司无须向潘松梅支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金和鉴定费；2.判决西湖焊接公司支付原告停工留薪期工资6600元；3.判决潘松梅返还西湖焊接公司社保补贴1000元。 事实与理由：2016年1月1日，潘松梅与西湖焊接公司签订劳动合同，约定劳动期限为2016年1月1日至2016年12月1日，每月报酬为2400元。合同第五条约定，如潘松梅不需要缴纳社会保险，西湖焊接公司按月补助200元在潘松梅工资中。合同最后落款处，潘松梅写明其自愿放弃社会保险。同日，潘松梅向西湖焊接公司出具《承诺书》一份，承诺自愿放弃社会保险，公司每月补贴200元。2016年5月25日，潘松梅在工作时不慎受伤，经诊断为拇指末节开放性骨折，右拇指肌腱损伤，建议休息三个月。虽潘松梅的伤情经鉴定构成九级伤残，但西湖焊接公司认为，潘松梅已经完全恢复，并未达到残疾的程度，故公司无须支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金和鉴定费。另，潘松梅每月领取的2400元中有200元是社保补贴，不属于工资，应当予以返还，停工留薪其工资应为6600元而非7200元。 潘松梅辩称：一、西湖焊接公司起诉已超过诉讼时效。西湖焊接公司于2017年4月26日签收了仲裁裁决书，而其于2017年5月12日提起诉讼，已超过15天，故应当驳回西湖焊接公司的诉讼请求；二、潘松梅于2011年10月进入西湖焊接公司工作，双方一直未签订劳动合同，用人单位也未为潘松梅缴纳社保。2016年5月16日，潘松梅因工受伤，因未签订劳动合同，无法进行工伤认定。潘松梅多次向有关部门反映情况，在多方压力下，西湖焊接公司于2016年10月5日才同意补签劳动合同，但前提是要求潘松梅自愿放弃社会保险。潘松梅因需要劳动合同进行工伤认定，故在被迫的情况下在劳动合同和承诺书上放弃社保。西湖焊接公司一直未按劳动合同约定向潘松梅足额支付劳动报酬及加班工资，更没有向潘松梅支付过200元的社保补贴。潘松梅受伤后，西湖焊接公司一直未要求和通知其上班。潘松梅是在2016年11月8日催讨停工留薪期工资和工伤保险待遇无果后才提出辞职。后，潘松梅被认定构成工伤，且经鉴定构成九级伤残。潘松梅认为，工伤认定和伤残鉴定程序合法，客观公正，应当按此计算各项工伤保险待遇。 潘松梅提交如下证据： 1.仲裁裁决书1份，用于证明潘松梅与西湖焊接公司的劳动争议已经仲裁前置程序； 2.劳动合同1份，用于证明潘松梅与西湖焊接公司存在劳动关系，合同约定潘松梅在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为2400元，并实行标准工时制； 3.病历本1份，用于证明潘松梅工伤后的治疗情况，2016年10月21日是最终就诊治疗时间，病历本上明显记载，右拇指末节骨折线尚可见，潘松梅的伤情还没有康复，仍然需要休息治疗； 4.工伤认定书1份，用于证明潘松梅因工受伤，经杭州西湖人力资源和社会保障局认定为工伤； 5.劳动能力鉴定表1份，用于证明杭州市劳动能力鉴定委员会评定潘松梅工伤的伤残等级为九级； 6.诊断证明书1份，用于证明潘松梅的受伤情况，医院建议休息三个月； 7.承诺书1份，用于证明西湖焊接公司未依法为潘松梅缴纳社会保险，西湖焊接公司在潘松梅放弃缴纳社会保险的情况下，承诺每月向潘松梅支付补贴200元； 8.票据1份，用于证明潘松梅进行劳动能力支付鉴定费用300元； 9.医疗费票据1份、DR报告单1份，用于证明潘松梅于2016年10月21日进行伤情复查，检查结果为右拇指末节骨折线可见，伤情还未康复，仍然需要休息治疗； 10.自记考勤记录册1份，用于证明潘松梅在2016年1月至5月25日前每月周六、周日加班； 11.公司提供考勤表1份，用于证明西湖焊接公司也认可潘松梅在2016年1月至5月25日前每月周六加班； 12.送达回执1份，用于证明西湖焊接公司的起诉已经超过诉讼时效。 13.民事诉讼状1份，用于证明同证据12。 上述证据经质证，西湖焊接公司对证据1-9三性无异议；对证据10三性有异议，系潘松梅单方制作，不予认可；对证据11无法核实三性，要求庭后核实并对此提供书面质证意见；对证据12、13三性无异议，但应以西湖焊接公司收到裁定书的的时间为准，西湖焊接公司是4月26日或者27日收到的，其在2017年5月10日以邮寄的方式向西湖法院寄出的起诉材料。 西湖焊接公司提交如下证据： 1.全日制劳动合同1份，用于证明潘松梅与西湖焊接公司存在劳动关系，每月报酬2400元，潘松梅主动放弃社会保险，西湖焊接每月补贴200元； 2.承诺书1份，用于证明潘松梅自愿放弃社会保险，西湖焊接公司每月补贴潘松梅200元； 3.门诊病历1份、诊疗证明书1份，用于证明潘松梅的伤情不足以构成九级伤残； 4.杭州市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表1份，用于证明同证据3； 5.通知1份，用于证明西湖焊接公司于事故发生后通知潘松梅上班，但其一直未来上班，则双方劳动关系自动解除； 6.仲裁裁决书1份，用于证明本案已经过仲裁前置程序； 7.EMS快递面单1份，用于证明西湖焊接公司于2017年5月10日以邮寄方式向法院起诉，本案未过诉讼时效。 上述证据经质证，潘松梅对证据1三性均无异议，但其并未收到200元的补贴；对证据2的真实性无异议，但是在被迫的情况下才签订承诺书；对证据3、4、6，三性均无异议，对证明对象有异议；对证据5的三性均有异议，潘松梅从未收到过该通知；对证据7的真实性无异议，但是法院收到西湖焊接公司起诉状的时间是5月12日。 潘松梅、西湖焊接公司提交的证据，本院认证如下： 潘松梅提交的证据1-9、12、13，西湖焊接公司对三性无异议，本院予以认定；证据10系潘松梅单方制作，本院不予认定；证据11，潘松梅陈述系劳动仲裁阶段由西湖焊接公司提供，本院给予西湖焊接公司三天时间对该证据的真实性以及是否由西湖焊接公司制作和提供予以核实并要求其提供书面质证意见，亦就其未能提交书面答复的不利后果予以告知，但西湖焊接公司未能在规定时间提交书面答复，则本院对该证据由西湖焊接公司制作的事实予以认定。 西湖焊接公司提交的证据1-4、6，潘松梅对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据5系西湖焊接公司单方制作，且其未能提供证据证明该通知已送达潘松梅，故本院不予认定；证据7，潘松梅对真实性无异议，本院予以认定。从该证据可见西湖焊接公司寄出起诉状之日为2017年5月10日，应视为其提起诉讼之日，故西湖焊接公司的起诉符合起诉条件，本院受理符合法律规定。 本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 潘松梅与西湖焊接公司于2016年1月1日签了一份劳动合同，其中约定:潘松梅从事操作工工作，工作时间实行标准工时制，合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日，潘松梅在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2400元。该合同还约定，如潘松梅不需要缴纳社会保险，由西湖焊接公司按月补助200元在潘松梅工资中。合同尾页，潘松梅在签字落款处写明：“本人自愿放弃社会保险”。劳动合同签订当日，潘松梅出具承诺书一份，载明：“本人我潘松梅因家中已参加农保，在杭州西湖焊接设备有限公司上班时间，自愿放弃社会保险，公司每月补贴（200元）贰佰元，特此承诺。”。2016年5月25日，潘松梅在工作时受伤，于当日送至杭州市富阳中医骨伤医院救治，经诊断为右拇指末节开放性骨折，右拇指伸肌腱损失，并建议休息三个月。建休期满后，医院再未出具建休证明，潘松梅也未回西湖焊接公司处上班。2016年12月8日，潘松梅所受伤害经杭州市西湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年12月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度达到九级。 2017年2月17日，潘松梅向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西湖焊接公司支付工伤保险待遇90078元（一次性伤残就业补助金18636元、停工留薪期工资17658元、护理费3600元、鉴定费300元）、经济补偿金2834元、加班工资2180元（2016年1月至2016年6月），补缴2016年1月1日至2017年1月1日期间社保。仲裁委员会于2017年4月26日作出仲裁裁决，要求西湖焊接公司支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元、一次性伤残就业补助金17239.6元、一次性医疗补助金17239.6元、鉴定费300元、停工留薪期工资7200元，补缴2016年1月1日至2016年8月25日期间的社保，并驳回了潘松梅的其他仲裁申请。潘松梅、西湖焊接公司对仲裁裁决均有不服，潘松梅于2017年5月10日向本院提起诉讼，西湖焊接公司于2017年5月10日通过邮寄的方式向本院寄送起诉状及证据材料。另查明，西湖焊接公司于2017年4月26日收到仲裁裁决书。 本院认为：潘松梅与西湖焊接公司存在劳动关系，潘松梅在工作中受伤系工伤的事实清楚，可以享受工伤保险待遇。根据规定，用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费。因西湖焊接公司未为潘松梅办理工伤保险，致使潘松梅无法享受工伤保险待遇，该责任应由西湖焊接公司承担，故潘松梅可以要求西湖焊接公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。潘松梅经鉴定为九级伤残，其可享受的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为九级，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。因潘松梅的月工资为2400元，低于杭州地区上年度职工平均工资的60%，根据规定，本人工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2795.4元/月为基数。经计算，潘松梅的一次性伤残补助金为25158.6元（2795.4元/月×9个月）。2.停工留薪期工资。本案中，根据医院开具的建休证明可知潘松梅需要暂停工作接受工伤医疗的时间为三个月，西湖焊接公司未支付该期间工资，故潘松梅有权要求支付停工留薪期工资7200元（2400元/月×3个月）。潘松梅主诉其在建休期届满后仍需停工治疗，但无证据予以证明，本院不予采信。3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因双方劳动关系已解除，且潘松梅构成九级工伤，其有权主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，标准为4个月的劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资。故原告可享受的上述两项补助金的具体数额均为17239.6元（51719元/年÷12个月×4个月）。潘松梅主诉按照杭州市上年度在岗职工月平均工资标准计算，于法无据，本院不予采纳。4.鉴定费。伤残程度鉴定申报属于用人单位的义务，故本院对由西湖焊接公司承担鉴定费300元的诉请，予以支持。综上，西湖焊接公司应支付潘松梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费共计67137.8元。西湖焊接公司辩称潘松梅的伤残等级不足九级，但未提供有效证据予以证明，其虽提起复查申请，但并未推翻九级伤残的鉴定结论，故本院不予采信。西湖焊接公司还辩称潘松梅的实际工资为2200元，另200元系社保补贴，但其提供的劳动合同明确约定2400元为潘松梅提供劳动的劳动报酬，而合同中关于“如乙方（潘松梅）不需要加纳社保，由甲方（西湖焊接公司）按月补助200元在乙方工资中”的表述无法得出2400元包含社保补贴，也可解释为200元补贴与2400元的工资合并发放。故西湖焊接公司的上述答辩意见，依据不足，本院不予采信。 关于休息日加班工资，根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任,但潘松梅未能就其主张提供证据，应承担不利的法律后果。西湖焊接公司制作的考勤表亦无法构成休息日加班的自认，无法免除潘松梅的举证责任。故潘松梅诉请休息日加班工资，本院不予支持。 关于西湖焊接公司返还社保补贴的诉请，未经仲裁前置程序，故本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款、五十条、第七十二条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、六十二条、六十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州西湖焊接设备有限公司于本判决生效之日起七日内支付潘松梅一次性伤残补助金25158.6元、一次性伤残就业补助金17239.6元、一次性医疗补助金17239.6元、停工留薪期工资7200元、鉴定费300元，合计67137.8元； 二、驳回潘松梅的其他诉讼请求； 三、驳回杭州西湖焊接设备有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 代理审判员  孙怡悦 二〇一八年二月七日 书 记 员  朱旭莉