山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终1179号上诉人（原审被告）：刘永福，男，1957年7月10日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：梁文彬，山东滕平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兖矿鲁南化肥厂，住所地山东省滕州市木石镇。法定代表人：刘强，厂长。委托诉讼代理人：吕士梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人刘永福与被上诉人兖矿鲁南化肥厂（以下简称鲁化）劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永福上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回鲁化的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鲁化承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。刘永福事实上一直在为鲁化从事留守工作，双方存在劳动关系。一、鲁化己在《产权转让书》中约定接收刘永福，双方存在建立劳动关系的合意。1999年9月7日签署的《关于滕州市化工厂、滕州市化工总厂、滕州市科力木糖有限责任公司的产权转让书》的约定，由鲁化接收关于滕州市化工厂、滕州市化工总厂正式员工。根据一审庭审调查可知，实际上鲁化也接收了上述人员。从常理上讲，刘永福属于滕州市化工总厂的正式员工，应属于调入人员。而2000年3月28日的《协议书》第2条的注明中，明确写明“注：经审核刘永福同志属转入鲁南化肥厂的正式职工”。以上书证，足以证明双方己达成建立劳动关系的合意。二、刘永福一直按照与鲁化的约定为鲁化提供劳务。在1999年12月31日的《滕州市化工总厂资产划转遗留问题专题协调会议纪要》中，第七条明确约定“对接收过程中的留守人员的工资，按临时工工资标准从接收之日起发放。”这首先证明，滕州市化工总厂的资产和人员实质已鲁化实际接收，滕州市化工总厂不再对外经营（资产和人员转移了，无法正常营业），否则不必设立留守人员。其次，刘永福作为滕州市化工总厂厂长，滕州市化工总厂优质资产转让和正式工作人员转移至鲁化，离不开刘永福配合，刘永福系留守人员。而2000年3月28日的《协议书》第2条中也明确约定：“鲁南化肥厂尊重滕州市冶化工业总公司的意见，由刘永福同志继续负责滕州市化工总厂的工作”。该约定首先确定刘永福系鲁化的接收人员，否则，刘永福作为滕州市化工总厂的厂长，何需与鲁化协商才能继续工作？其次，该约定中所说的工作，应为留守工作。否则，如刘永福办理的是滕州市化工总厂正常的经营工作，不必和鲁化协商。只有留守工作，才需要与鲁化协商、同意。再次，该约定确定是由鲁化承担留守人员的工资，证明留守人员是为鲁化服务的。本案中，双方对刘永福从事的工作（留守工作），工作的地点（留守工作组的工作地点系鲁化提供，系借用滕州化工总厂房屋五间），刘永福的待遇（按临时工工资标准从接收之日起发放）均作了详细的约定，而刘永福也履行了相关的职责，因为接收人员的工作出现了困难，鲁化以工作未完成为由拒绝给刘永福签订正式的劳动合同，安排正式的岗位，是其违约，应依法承担责任。根据滕州市冶化工业总公司和兖矿鲁南化肥厂、滕州市化工总厂于2000年3月28日所签订的协议书，在协议书中第二项明确说明，刘永福同志属于转入鲁南化肥厂的正式职工，可以理解刘永福已经属于鲁南化肥厂的正式职工，在化工总公司工作只是服从鲁化的工作安排，而且通过和刘永福沟通，鲁化曾口头答应给刘永福一年3万元工资，但后来也没有履行，通过这个可以认定，刘永福就是鲁化的职工，请求二审法院支持刘永福的请求。鲁化辩称，刘永福的上诉没有事实和法律依据。一、根据2000年3月28日的协议书，刘永福从资格上是具备转入资格，但是其没有和其他同志一起转入鲁南化肥厂，原因是滕州市冶化工业总公司要求刘永福继续负责滕州市冶化总公司的工作，按照该条规定，刘永福调入鲁南化肥厂要具备三条，一是其所负责的滕州市化工总厂的工作已经完成，二是完成以后要调入滕州市冶化工业总公司，三是经滕州市冶化工业总公司再调入鲁南化肥厂。刘永福没有完成鲁南化工总厂的工作，还一直代表鲁南化工总厂起诉鲁化。二、刘永福所说的鲁化曾口头承认一年三万元，在原审、一审、二审以及发回重审里刘永福从来一直没有提到过此观点，鲁化更没有这种承诺。鲁化向一审法院起诉请求：确认与被告刘永福不存在劳动关系。一审法院认定事实：1999年9月17日，滕州市人民政府（甲方）与原告鲁化的前身山东省鲁南化肥厂（乙方）签订产权转让合同书一份，约定：乙方一次性买断甲方所属的滕州市化工厂、滕州化工总厂、滕州市科力木糖有限责任公司的部分有效资产，同时接收符合国家用工政策规定的滕州市化工厂、滕州化工总厂的正式职工。产权转让后，由甲方负责注销滕州市化工厂和滕州市科力木糖有限责任公司的企业法人资格，继续保留滕州化工总厂。滕州市化工厂、滕州市科力木糖有限责任公司剩余的资产和债权、债务一并转入滕州化总厂。所有遗留问题以及产生的各种纠纷由滕州化工总厂负责处理。为实施该合同，滕州市冶金化学工业总公司、山东鲁南化学工业集团公司滕州化工总厂（简称滕州化工总厂）与原告鲁化于2000年3月28日签订补充协议一份，约定：鲁南化肥厂暂借给滕州化工总厂房屋5间，地点在原化工厂服务社一楼2间（作办公室）、其他3间存放档案资料。借房期限暂定3年，如产权转让工作提前完成，本协议同时终止。鲁南化肥厂尊重滕州市冶化工业总公司的意见，由刘永福同志继续负责滕州化总厂的工作，待任务完成具备条件时经滕州市冶化工业总公司转调入鲁南化肥厂（注：经审核刘永福同志属转入鲁南化肥厂的正式职工）。2006年1月6日，滕州市人民政府（甲方）与原告鲁化（乙方）签订补充协议一份，约定：根据产权转让合同书乙方接受的滕州化工总厂有效资产总价值296万元，扣减乙方代滕州化工总厂已偿还的债务总计104万元后，剩余的192万元资产全部返还给滕州化工总厂。返还的资产以现金方式支付，用于安置滕州化工总厂的离退休职工及处理遗留问题。乙方将应返还资产交付后，不再接收滕州化工总厂的40名离退休人员，不再为滕州化工总厂的任何经济纠纷承担连带责任。同月23日，原告鲁化将1920000元退还给了滕州市化建工业管理办公室。2006年6月20日被告刘永福以滕州化工总厂法定代表人的名义委托2名诉讼代理人以转让合同纠纷为由将原告鲁化诉至山东省枣庄市中级人民法院，该院于同年11月6日作出（2006）枣民二初字第57号民事判决：驳回原告滕州化工总厂的诉讼请求。另查：1999年12月2日，山东鲁南化肥厂更名为兖矿鲁南化肥厂。山东鲁南化学工业（集团）公司滕州化工总厂系1994年5月11日经滕州市工商行政管理局核准成立的全民所有性质的企业法人，法定代表人为刘永福。因未参加年检，被该局于2005年11月21日吊销营业执照。再查：被告刘永福曾于2007年8月1日以请求确认与被告鲁化存在劳动关系为由向滕州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以滕劳仲案字[2007]第39号立案受理，但至今未作出仲裁裁决。2014年，被告刘永福以要求原告鲁化支付工资253036.40元及缴纳社会保险费为由又向该委申请仲裁，该委于同年6月12日作出滕劳仲案字[2014]第158号裁决：一、被申请人补发申请人2000年12月至2014年4月的工资71582元，由被申请人在本裁决生效后十日内给付申请人；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告鲁化不服该裁决，于2014年6月27日诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，被告刘永福在诉讼中既未提交与原告鲁化签订的劳动合同，又未提交受原告鲁化规章制度的约束和劳动管理且从事其安排的有报酬的劳动的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。因而原告鲁化与被告刘永福不存在劳动关系，亦无须向被告刘永福支付工资。综上所述，原告鲁化诉求确认与被告刘永福不存在劳动关系，事实清楚，证据充分，与法有据，与理相符，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告兖矿鲁南化肥厂不向被告刘永福支付2000年12月至2014年4月的工资71582元。案件受理费10元，由被告刘永福负担。本院二审期间，刘永福提交山东省滕州市社会保险费征收分局出具的证明一份，内容为：兖矿鲁南化肥厂（化工厂）中断人员刘永福，个人编号00XXXXX78，已在我市参加企业养老、职工医疗、大额、工伤、生育保险，企业养老共缴费18年3个月；共中断四个月；最早缴费年月1978年7月；最晚缴费年月1997年1月。鲁化对此证据质证意见为：1999年根据滕州市政府安排，滕州市化工厂、滕州市化工总厂447名在册职工由鲁南化肥厂接收安置，并在滕州社保局缴纳社会保险费。保险户名：化工厂。保险户编号：04XXXX01。2014年8月鲁南化肥厂规范财务管理，按要求将保险户名由“化工厂”更名为“兖矿鲁南化肥厂（化工厂）”，保险户编号不变。原滕州市化工总厂职工刘永福，最晚缴费年月为1997年01月。在1999年兖矿鲁南化肥厂接收前，刘永福就已经在化工厂保险户上办理了减员，不再为其缴纳保险，属于化工厂解除劳动关系中断保险人员。根据社保局的相关规定，解除劳动关系、自谋职业等人员只要缴纳1个月的社保保险，记录一直保留。兖矿鲁南化肥厂（化工厂）账户上有许多不是鲁南化肥广职工而保留缴纳社保记录的人员，刘永福与鲁化没有签订劳动合同，无任何劳动关系，鲁南化肥厂没有为其缴纳过社会保险。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据1999年9月17日滕州市人民政府（甲方）与鲁化的前身山东省鲁南化肥厂（乙方）签订的产权转让合同的约定，可以确定滕州化工总厂通过产权转让，将资产转移给鲁化，同时鲁化接收符合国家用工政策规定的滕州化工总厂的正式职工，刘永福属于鲁化应该接收的人员。另根据滕州市冶金化学工业总公司、滕州化工总厂与鲁化于2000年3月28日签订的补充协议的备注内容“经审核刘永福同志属转入鲁南化肥厂的正式职工”，再结合本案中刘永福提供的山东省滕州市社会保险费征收分局出具的证明中“兖矿鲁南化肥厂（化工厂）中断人员刘永福”的内容，可以认定鲁化已经接收了刘永福，双方形成事实上的劳动关系。一审法院关于鲁化与刘永福不存在劳动关系的认定错误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。工资系劳动者付出劳动以后，以货币形式得到的劳动报酬。因刘永福继续负责滕州化工总厂的工作，鲁化未与刘永福签订劳动合同，亦未办理相关用工手续，滕州化工总厂也未清算注销。对于刘永福仲裁要求鲁化支付253036.4元工资的主张，本案中其未提交证据加以证明，本院依法不予处理。综上所述，上诉人刘永福的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481民初340号民事判决；上诉人刘永福与被上诉人兖矿鲁南化肥厂存在劳动合同关系。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人兖矿鲁南化肥厂负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一八年八月二十七日书记员  马馥君