山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终3488号上诉人（原审原告）：董夏娥，女，xx出生，汉族，住山西省芮城县。委托诉讼代理人：赵慈，山西双丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：景一峰，山西双丰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山西大学，住所地山西省太原市坞城路**。法定代表人：贾锁堂，职务：校长。委托诉讼代理人：侯珏，男，xx出生，汉族，山西大学法律事务办公室科长，住太原市坞城路**山西大学宿舍。委托诉讼代理人：赵俊杰，男，xx出生，汉族，山西大学法律事务办公室工作人员，，住山西省阳泉市城区新华东街********上诉人董夏娥因与上诉人山西大学劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1964号民事判决，提起上诉。本院于2018年7月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董夏娥及其委托诉讼代理人赵慈、景一峰、上诉人山西大学的委托诉讼代理人侯珏、赵俊杰到庭参加了诉讼。上诉人董夏娥上诉请求：一、依法改判山西大学支付董夏娥公休日、法定节假日上班按国家规定应多支付的双倍、三倍工资74455元；二、依法改判山西大学赔偿董夏娥不能享受养老保险的损失209160元；三、诉讼费用由山西大学承担。事实与理由：首先，关于双休日、节假日加班工资问题，没有任何法律法规规定劳动者知道工作性质工作时间就不应当要求公休日节假日加班工资，一审判决适用法律错误。第二，关于不能享受养老保险待遇的损失问题，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务，在用人单位没有及时为职工办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇上，劳动者请求赔偿损失是有明确法律依据的。因为山西大学未给董夏娥办理社会保险，造成的损失是在年老丧失劳动能力的时候不能按月享受退休金养老待遇，劳动者的损失应当以实际损失为准，按照山西省人均寿命75岁，董夏娥要求赔偿自达到退休年龄的2009年起按当年平均退休金标准计算15年养老金，完全合理合法。上诉人山西大学答辩：对董夏娥提出的事实与理由不予认同。上诉人山西大学上诉请求：一、依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2017）晋0105民初1964号民事判决，驳回一审董夏娥对山西大学的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由董夏娥承担。事实与理由：一、董夏娥于2009年8月8日达到法定退休年龄，此时双方的劳动关系已经停止，董夏娥不能以劳动合同为依据请求山西大学为其缴纳养老保险。董夏娥请求山西大学支付其达到法定退休年龄之前的养老保险费用的诉讼请求时效已于2011年8月9日届满，故山西大学无理由按照原判决支付其养老保险费用。二、2009年8月8日后，山西大学与董夏娥已不是劳动关系，山西大学无义务按劳动合同法的规定为董夏娥办理社会保险，董夏娥达到法定退休年龄前的社保费用，由于已届诉讼时效，山西大学无理由支付。上诉人董夏娥答辩：山西大学所称2009年8月8日双方劳动关系停止，没有任何法律规定，达到退休年龄就不能与单位形成劳动关系，双方签订了劳动合同，劳动关系一直持续到2016年8月。本案是从董夏娥退休后形成的侵权，实际上至2016年8月才终止了劳动关系，虽未办理退休手续，但我方已实际没有了工作，所以侵权是从2009年应办理退休手续开始，持续到现住，不存在诉讼时效问题。董夏娥在一审提出诉讼请求：判令山西大学支付未签订劳动合同双倍工资15840元；判令山西大学支付董夏娥从1998年5月份至2016年8月份的公休日加班工资65049元；判令山西大学支付董夏娥从1998年至2010年的法定节假日加班工资9406元；判令山西大学赔偿董夏娥养老保险损失209160元，赔偿董夏娥医疗保险费6609元；判令山西大学补发董夏娥从1998年至2016年实发工资低于山西省最低工资标准的差额共计12252元，以上五项费用共计318316元；诉讼费用由山西大学承担。原审法院认定事实如下：董夏娥于1998年5月经人介绍开始在山西大学下设物业服务中心从事环卫工作，主要从事室外打扫工作，工作时间为早上4点30分至8点30分、下午14点至18点，期间有垃圾再清扫，节假日、休息日亦照常工作。2011年9月23日，董夏娥、山西大学签订劳动协议书，主要约定：董夏娥属于年龄为51-60岁女性，劳动协议期限为2011年1月1日至2013年12月31日止，山西大学安排董夏娥担任卫生工岗位，工作地点为山西大学校园内，执行标准工时制度，每月月底前以货币形式支付董夏娥工资980元（按照太原市最低工资标准执行），如安排董夏娥延长工作时间可适当给予董夏娥一定数额的补贴，鉴于董夏娥年龄问题山西大学应为董夏娥办理意外伤害保险，同时根据岗位性质，结合单位实际情况发放福利待遇。2014年1月1日，董夏娥、山西大学续签劳动协议书，期限至2015年12月31日，工资标准为太原市最低工资标准，其他内容同上一份协议。2016年1月1日，双方签订劳动协议续签协议书一份，期限至2016年8月30日止。2016年8月31日，双方签订解除劳动关系协议书一份，终止双方劳动关系，2017年1月20日，山西大学向董夏娥发放一次性劳务补偿金19440元。在董夏娥工作期间，山西大学按月向董夏娥发放了至2016年8月份的工资，未为董夏娥办理社会保险。关于董夏娥实际领取的工资情况，2011年之前为现金发放，董夏娥、山西大学均未提交领取证明等证据对具体数额加以证明；之后为银行转账支付，对于具体工资数额山西大学提供了2012年至今的工资发放证明加以证明，与董夏娥提交的工资存折记载基本一致，工资发放表显示董夏娥每月领取的工资中每逢法定节假日均有一定补助、平时均有加班费项目，每月实际领取的工资均超出同时间段的太原市最低工资标准。2017年3月14日董夏娥就本案相关事项向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲不字【2017】第14号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由驳回了董夏娥的仲裁申请。另查明，1998年-2008年山西省在岗职工平均工资分别为5641元、6065元、6918元、8122元、9357元、10730元、12943元、15645元、18300元、21525元、25828元、28469元。原审法院认为，本案中董夏娥自1998年5月起开始在山西大学处从事保洁工作，建立劳动关系，双方之间自2011年开始签订书面劳动协议书，2016年8月31日双方签订解除劳动关系协议书；工作期间董夏娥的工资按照同期太原市最低工资标准执行。在上述董夏娥、山西大学双方均认可无异议的事实基础上，本案的争议焦点在于董夏娥所主张的各项费用是否有合理依据。关于董夏娥主张的未签订劳动合同双倍工资15840元，董夏娥于1998年5月开始在山西大学处工作，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，按照规定山西大学应在2008年2月1日前与董夏娥签订书面劳动合同，而山西大学于2011年与董夏娥第一次签订书面劳动协议书，故其应向董夏娥支付2008年2月至12月的双倍工资；本案中董夏娥于2017年申请劳动仲裁，其主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过一年的时效，故对董夏娥的该项诉讼请求，法院不予支持。关于董夏娥主张的从1998年5月至2016年8月的公休日加班工资65049元，加班是指劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，董夏娥的该项主张应提供相关证据加以证明，现董夏娥2012年之前所领取的的工资情况无记录可以证明，但董夏娥自2012年开始的工资领取记录显示每月工资中均有一定加班费用，且每月实际领取工资也都超出了同期太原市最低工资标准，同时董夏娥的工作性质为保洁工作，从其工作性质及岗位特点而言，其从入职就应当知道其岗位工作时间情况，在此前提下，董夏娥主张公休日加班工资的诉讼请求，理由与依据不足，法院不予支持。关于董夏娥主张的1998年至2010年法定节假日加班工资9406元的诉讼请求，同前述关于公休日加班工资之分析，法院亦不予支持。关于董夏娥主张的养老保险损失209160元、医疗保险费6609元，董夏娥、山西大学自1998年起即已建立起事实劳动关系、2011年建立书面劳动关系，山西大学作为用人单位应当为董夏娥交纳达到退休年龄之前社会保险费用，使劳动者达到法定退休年龄后可依法享受到养老保险待遇；本案中至2016年8月双方解除劳动关系山西大学未为董夏娥办理基本社会保险，因2009年8月董夏娥年满50周岁，已达到法定退休年龄，亦不能通过劳动行政部门加以处理，故董夏娥在双方之间劳动关系解除后不能享受养老保险待遇，山西大学应赔偿董夏娥相应损失，具体损失法院酌定为山西大学自1998年5月至2009年8月期间应为董夏娥向社保单位交纳的以全省职工平均工资100%为养老保险缴费基数中用人单位应承担的20%，具体计算为1998年为5641元÷12月×8月×20%=752.13元，1999年为6065元÷12月×12月×20%=1213元，2000年为6918元÷12月×12月×20%=1383.6元，2001年为8122元÷12月×12月×20%=1624.4元，2002年为9357元÷12月×12月×20%=1871.4元，2003年为10730元÷12月×12月×20%=2146元，2004年为12943元÷12月×12月×20%=2588.6元，2005年为15645元÷12月×12月×20%=3129元，2006年为18300元÷12月×12月×20%=3660元，2007年为21525元÷12月×12月×20%=4305元，2008年为25828元÷12月×12月×20%=5165.6元，2009年为28469元÷12月×8月×20%=3795.87元，合计为31634.6元；关于董夏娥主张的医疗保险费用，山西大学未给董夏娥办理医疗保险，应向董夏娥支付一定补偿，董夏娥主张的6609元未超出合理范围，法院予以支持；以上两项费用合计为38243.6元。关于董夏娥主张的1998年至2016年实发工资低于当地最低工资的差额12252元的诉讼请求，缺乏相关证据予以证明，法院不予支持。综上，山西大学应赔偿董夏娥未给其交纳社会保险和医疗保险的损失合计为38243.6元。故判决如下：一、山西大学于本判决生效之日起三日内赔偿董夏娥未交纳社会保险和医疗保险的损失38243.6元。二、驳回董夏娥的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，董夏娥主张的公休日、法定节假日加班工资74455元，根据其提供的银行存折所示，每月发放的工资金额均高于劳动合同中约定的工资数额，对于多支付的部分，应当认定为用人单位为劳动者支付的加班费用,此外,董夏娥主张的加班费用的金额计算不明确，该上诉主张本院不予支持。一审法院对于山西大学赔偿董夏娥不能享受养老保险、医疗保险的费用计算准确，本院予以确认。山西大学认为，董夏娥在2009年8月就达到法定退休年龄，此前的社保费用诉讼时效已过，法院不应再予以支持。因董夏娥直至2016年8月才终止在山西大学的工作，在其为山西大学提供劳务期间存在不能主张权利的客观障碍，因此董夏娥主张权利的时效期间应从2016年8月起算，本案不存在时效经过的抗辩事由，对山西大学的主张本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人董夏娥缴纳的二审案件受理费10元由其承担；上诉人山西大学缴纳的二审案件受理费10元由其承担。本判决为终审判决。审判长 曹轶群审判员 张俊红审判员 唐 璐 二0一八年八月九日书记员 乔潞潞