.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2018）内01刑终96号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人(原审被告人)张宏，男，1972年7月28日出生于安徽省桐城市，汉族，小学文化，无业，捕前住安徽省桐城市。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月21日被呼和浩特市公安局赛罕区分局取保候审，2017年9月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2017年9月18日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人孙学勤、胡瑞军，内蒙古信真律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人张宏犯诈骗罪一案，于2018年5月23日作出（2018）内0105刑初165号刑事判决。宣判后，原审被告人张宏不服，提出上诉。本院于2018年7月24日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，现已审理终结。原审判决认定，2009年5月30日，内蒙古耀翔装饰设计工程有限公司（以下简称耀翔公司）与内蒙古晶晶餐饮管理有限公司签订建筑装饰装修工程承包合同，由耀翔公司承揽晶晶商务酒店内部装修，工期为2009年6月1日至2009年8月15日。耀翔公司委派被告人张宏为该酒店施工工长。2009年11月27日，被告人张宏以耀翔公司的名义向内蒙古晶晶餐饮管理有限公司客房部负责人索要工程款人民币90000元，对此，耀翔公司并不知情，被告人张宏收到90000元工程款后下落不明。2011年10月21日被告人张宏到公安机关投案，2011年12月7日被告人退还赃款人民币90000元。被告人张宏在公安机关办理取保候审后下落不明，公安机关于2013年7月16日对其网上追逃，直至2017年9月4日，被告人张宏被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的证据，有被害单位报案材料、书证、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人张宏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币90000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人张宏退还了全部赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张宏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人张宏上诉称，其有自首情节，其是因为对取保候审这一措施存在错误理解，以为案件就此了结才未定期报到和更换手机号未及时通知公安机关；其退还了全部赃款并取得被害单位的谅解，且系初犯、偶犯，认罪悔罪，主观恶性不大，应对其减轻处罚。请求二审法院依法改判。辩护人提出的辩护意见与上述上诉理由相同。经审理查明，2009年5月30日，达拉特旗耀翔装饰有限责任公司（以下简称耀翔公司）与内蒙古晶晶餐饮管理有限公司（以下简称晶晶餐饮公司）签订了《建筑装饰装修工程承包合同》，承揽了晶晶商务酒店内部装修工程，并委派上诉人张宏为该酒店施工工长。2009年11月27日，上诉人张宏未经耀祥公司同意，以支付洁具款为由向晶晶餐饮公司索要费用，并在收到9万元后下落不明。2011年10月21日，上诉人张宏到公安机关投案并被取保候审。2011年12月7日，上诉人张宏退还赃款9万元，后再次下落不明，公安机关对其进行了上网追逃。2017年9月4日，上诉人张宏被公安机关抓获。认定上述事实的证据有：1、被害单位报案材料，证实2009年7月，晶晶餐饮公司对晶晶商务酒店进行装修，并把装修工程包给耀祥公司，施工过程中，耀祥公司委派张宏为工长；2009年11月27日，张宏要求该公司支付15万元工程款才能保证到期完工，为不影响正常开业，该公司无奈之下给张宏拨了工程款以让其按时交工，双方签订了协议，由该公司向张宏拨付9万元用于工程施工；张宏在拿到该工程款后便不知去向，后经证实耀祥公司对此事并不知情。2、收条，证实2009年11月27日，张宏出具了收到晶晶美食汇洁具款9万元的收条。3、证人证言（1）证人卢某某证实，其系晶晶商务酒店总经理，负责酒店装修和经营管理，张宏是装修公司委派的负责人；2009年11月26日，张宏找其要钱，称洁具和玻璃不给钱，不安装他也没办法；张宏以前就提出要15万元的工程款，后来又说到了10万元，其就和他说今天要是保证12月5日交工，明天就给他10万元，张宏同意；第二天，其提了10万元，正准备给张宏，结果花了几千元，张宏来找其取钱时，其就和他说先拿上9万元，剩下的一两天再给，张宏就把9万元收好，并给其打了个收条，张宏把钱拿走后，就找不到他了；其和张宏的老板郭某1联系，他说不知道这回事。（2）证人杨某某证实，张宏是晶晶餐饮公司的装修公司派来的工长,2009年11月27日,其在大厅干活,看见张宏和酒店财务取了9万元并给打了条子,当天中午其和张宏一起吃饭,其问张宏钱在不在了,他说已经给公司汇走了;从第二天开始就再也没见过张宏了。（3）证人郭某1证实，2008年至2017年，其系耀祥公司法定代表人；2009年5月30日，耀祥公司与晶晶商务酒店签订了《建筑装饰装修工程承包合同》，张宏负责在其公司装修晶晶商务酒店过程中管理工人；公司由其负责和晶晶商务酒店结算工程款，其没让张宏结算工程款，也不知道他结算工程款的事。（4）证人伍某某证实，其为晶晶商务酒店装修提供坐便器，是耀祥公司和其联系的供货业务，都是耀祥公司的郭某2给其结的钱，其不认识张宏。（5）证人蔡某某证实，其为晶晶商务酒店提供卫生洁具，是张宏和其签订的合同；2009年11月27日后，只有耀祥公司的郭某2给了其2万元，以后谁也没给过其为晶晶商务酒店供货的钱。4、在逃人员登记信息表，证实上诉人张宏被公安机关上网追逃的情况。5、上诉人张宏的供述，证实其负责晶晶餐饮公司的装修工程，其是和郭某1承揽下的这个工程，其出工人和技术，结账由郭某1负责；2009年11月27日，其去找晶晶餐饮公司的一个姓卢的经理，和他说给点钱，不然工人不给干活，供货商也不给供货，姓卢的经理说得请示一下领导，其又和他说不给钱恐怕到期完不了工，当天晚上卢经理给其打电话说明天早上给10万元；第二天早上其去取时，卢经理说临时用了1万元，让其先拿9万元，其同意了，当时给打了个收条；其拿到9万元后，给了洁具供货商1万元，剩下的钱拿走了，其再没回去；郭某1不知道其去取钱，也没让其去取钱，其取钱是因为没钱花，孩子上学也没钱，没办法只能拿上钱走了；2011年10月，公安机关给其办了取保候审，其怕坐牢，不敢来，后来又跑了。6、户籍证明，证实上诉人张宏的基本身份情况。以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人张宏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人张宏及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，第一次投案后，上诉人张宏被公安机关取保候审，在其签字的相关法律文书中明确载明了在取保候审期间应当遵守的规定，故其应当知道在取保候审期间应履行的义务，但其仍然离开并更换联系方式，使公安机关无法找到，且其在被抓获后亦供述称失去联系是因为害怕坐牢，可证实其主观上并无将自己置于公安机关控制之下并接受法律制裁的意愿，不具有投案的自动性，不符合自首的法定条件；原审法院在量刑时对其认罪、退赃等情节已予充分考虑，不再重复评价，故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长赵佳娜审判员赛罕审判员田小芳二〇一八年八月二十四日书记员朱捷附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。