北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终6513号上诉人（原审原告）：张哲林,男,1977年9月1日出生。委托诉讼代理人：张立广,北京圣伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东方卓越房地产开发有限公司,住所地北京市平谷区兴谷经济开发区。法定代表人：马云林,总经理。委托诉讼代理人：凌芸，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：计永胜，北京市中永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵家,女,1981年3月22日出生。委托诉讼代理人：潘茂华，北京市仁人德赛律师事务所律师。上诉人张哲林因与被上诉人北京东方卓越房地产开发有限公司（以下简称东方卓越公司）、赵家确认合同无效纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8044号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张哲林上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.2011年东方卓越公司曾经和许某签订房屋买卖合同，约定的房屋单价是25000元，东方卓越公司与赵家签订合同约定的单价是6500元，远低于与许某约定的单价，房屋价格不真实；2.赵家没有提供任何付款凭证，无法证明赵家支付了房款；3.东方卓越公司认可其与赵家之间没有真实的房屋买卖关系，就是为了逃避债务，转移房产；4.房屋买卖合同和转移登记申请书不是赵家签字，是宋某签字，赵家对房屋买卖不知情，买卖是宋某和东方卓越公司办理的，只是借赵家的名义进行代持。以上事实可以证明东方卓越公司与宋某以签订房屋买卖合同的形式转移财产，逃避债务，依据合同法第52条第二项和第三项，房屋买卖合同构成恶意串通损害我的利益以及以合法形式掩盖非法目的。根据担保法解释第49条，抵押应当是有效的，且房屋买卖合同侵害了我对于东方卓越公司的债权，与我是否有抵押权无关。东方卓越公司辩称，我公司当时欠了很多外债，为了规避债务的执行想留下一套房子。我公司与股东宋某商议，通过签订房屋买卖合同来让宋某的儿媳赵家代持。赵家没有就涉案房屋给我公司支付任何购房款。我公司本意上是想让赵家代持，规避对于公司债务的执行。不同意张哲林的上诉理由。赵家辩称，同意一审判决，不同意张哲林的上诉请求，亦不同意东方卓越公司的陈述。我与东方卓越公司之间是真实的买卖，不存在恶意串通，我支付了全部购房款，因为东方卓越公司内部管理混乱，导致没有给我任何票据。由于东方卓越公司高层发生管理权纠纷才产生了本案诉讼，也还有类似诉讼也在进行中。我认为本案涉及的担保函是后补的，其上加盖的公章不是真实的，担保的债务是个人债务，并不是东方卓越公司应当承担的债务。而且债权不能优于物权效力。张哲林向一审法院起诉请求：1.确认东方卓越公司和赵家于2011年7月19日签订的《北京市商品房现房买卖合同》无效；2.确认东方卓越公司与赵家于2011年8月4日签订的《房屋所有权转移登记申请书》无效。一审法院认定事实：2011年7月19日，东方卓越公司与赵家签订《北京市商品房现房买卖合同》，东方卓越公司将海淀区602号房屋出售给赵家，房屋单价每平方米7261.13元，总价款1211665元。2011年8月4日，宋某作为赵家代理人与东方卓越公司签署《房屋所有权转移登记申请书》，将该房屋过户至赵家名下。2013年6月7日，张哲林与马某1签订《还款协议》。其上载明：鉴于马某1在2010年1月10日向甲方借款150万元，由于马某1未能按约定还款，双方协商于2011年9月9日签订了还款协议。但由于马某1经济困难，未能按协议执行，故重新商定还款协议。双方约定：还款金额为100万元，马某1于2013年7月20日前支付10万元、于2013年9月20日前支付30万元、于2013年12月20日前支付60万元。若马某1未按约定的还款日期归还款项，从2013年1月1日开始计息（国家同期贷款利率4倍计算）。2015年6月6日，马某1向张哲林出具《还款确认单》。其上载明：截至2015年6月6日，依据马某1与张哲林于2013年6月7日签署的《还款协议》，马某1尚欠张哲林本息共计149万元。同时，承诺2015年12月30日前偿还149万元，如到期不还，按照月息2%支付张哲林。东方卓越公司作为担保人在《还款确认单》上盖章，承诺自愿对马某1的上述借款及利息偿还承担无限连带担保责任。2016年，张哲林将马某1、东方卓越公司诉至北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院），海淀法院经审理后作出（2016）京0108民初23682号民事判决书，判令：一、马某1于本判决生效之日起十日内偿还张哲林149万元及相应利息（自二Ｏ一五年十二月三十一日起至实际偿还之日止，以149万元为基数，按照月息2%标准计算）；二、北京东方卓越房地产开发有限公司担连带责任；三、北京东方卓越房地产开发有限公司，有权在承担保证责任的范围内向马某1追偿；四、驳回张哲林的其他诉讼请求。除上述保证责任外，张哲林主张东方卓越公司另提供房产作为债务担保，并提交日期为2011年2月23日《担保函》，内容为“2010年1月10日，我公司委托员工马某1代公司向贵方借款150万元，因我公司经营困难，未能按时还款，我公司特此承诺，愿用以下我公司房产为上述借款做担保：1、海淀区302；2、海淀区602，担保期限自借款全部偿还为止”。东方卓越公司对上述担保函予以确认，赵家对担保函上东方卓越公司公章及担保函形成时间不予认可，并申请鉴定，后赵家撤回了上述鉴定申请。张哲林、东方卓越公司就上述担保未办理抵押登记，就未办理原因，张哲林称东方卓越公司告知其诉争602号房屋未取得产权登记，故双方未办理抵押登记。庭审中，张哲林申请对海淀区602号房屋予以查封，法院于2017年4月18日，通知北京市海淀区不动产登记事务中心，对该房屋予以查封。因存在抵押，该房为轮候查封，张哲林就上述保全交纳保全费5000元。另查明，宋某系东方卓越公司股东之一，赵家自认其之前与宋某之子马某2系夫妻关系，后离婚。赵家称其将购房款支付给东方卓越公司员工袁某，但因东方卓越公司内部管理问题，东方卓越公司未向其出具付款凭证，东方卓越公司自认之前其公司其他高管擅自将公司部分财务记录及凭证转移，造成其公司财务记录不完整。一审法院认为，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张哲林提交《担保函》主张东方卓越公司将海淀区602号房屋为其提供担保，但双方就该房屋未办理抵押登记，张哲林并未取得该房屋的抵押权。张哲林主张东方卓越公司与赵家就上述602号房屋的买卖行为系恶意串通，但未提交充分证据证明，且赵家予以否认。另外，东方卓越公司亦自认其公司财务记录及凭证不完整，故对张哲林的上述主张，法院不予采信。综上，张哲林就诉争602号房屋未取得抵押权，故不存在损害其抵押权的事实，且张哲林就东方卓越公司、赵家存在恶意串通未提交充分证据证据证明，故就张哲林的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：驳回张哲林的全部诉讼请求。本院审理过程中，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：张哲林以自己对东方卓越公司享有债权，东方卓越公司与赵家之间签订房屋买卖合同构成恶意串通，损害其合法权益为由，要求确认东方卓越公司与赵家之间的房屋买卖合同及房屋所有权转移登记申请书无效。现有证据可以证明，赵家与东方卓越公司于2011年7月19日签订房屋买卖合同。而张哲林与马某1于2013年6月7日签订《还款协议》，《还款协议》签订的时间晚于房屋买卖合同签订时间。而东方卓越公司于2015年6月才作为保证人承担对于张哲林债权的保证责任，东方卓越公司与赵家签订房屋买卖合同在先，对债权承担连带保证责任在后。因在签订房屋买卖合同时，东方卓越公司对于张哲林的债权并不负有保证责任，故其处分自己所有的财产，不构成对张哲林权利的侵害。东方卓越公司向张哲林出具的落款日期为2011年2月23日的《担保函》存在以下疑点：首先，假设2011年2月23日时确实存在该《担保函》，东方卓越公司在该时间点已经认可马某1系受公司委托向张哲林借款，张哲林对此亦知晓。但在落款日期为2013年6月7日的《还款协议》中，并未明确借款主体是东方卓越公司，反而以马某1的名义继续签订还款协议，直至2015年马某1出具的《还款确认单》中，亦未提及东方卓越公司是借款主体，而是由东方卓越公司承担保证责任；其次，《担保函》中约定东方卓越公司负有用两套房屋对张哲林债权进行抵押担保的义务，但在2013年6月7日的《还款协议》中，以及落款日期为2015年的《还款确认单》中，均未提到双方之间存在抵押约定，却另行约定了东方卓越公司的连带保证责任，对一笔债务进行了重复担保；第三，若《担保函》于2011年2月23日签订，张哲林已于此时享有要求东方卓越公司办理涉案房屋抵押登记的权利，其于此后并未要求东方卓越公司办理抵押登记，或就抵押物行使权利，却提起诉讼要求东方卓越公司承担连带保证责任，亦与常理不合。因此，尽管赵家撤回了对于《担保函》的鉴定申请，本院仍对该《担保函》的真实性存有疑异。即使假设该《担保函》真实，依其内容，东方卓越公司应以其公司的两套房屋为张哲林对马某1的债权进行抵押担保，但依据《中华人民共和国物权法》之规定，不动产抵押权自办理抵押登记时设立。因张哲林与东方卓越公司并未进行抵押登记，故张哲林对涉案房屋并不享有抵押权。在张哲林就涉案房屋并不享有抵押权的情况下，东方卓越公司是否将涉案房屋出售给他人，均不会确定的侵害张哲林的债权。因此，张哲林所持东方卓越公司与赵家签订房屋买卖合同构成恶意串通，损害其合法权利的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。东方卓越公司是否以签订房屋买卖合同的形式规避对其债务的执行，是否存在转移财产的行为，应当由该特定的债权人主张，因张哲林的债权系于2016年经法院确认，故在2011年签订房屋买卖合同时，并不存在规避对于张哲林债权的执行问题。本院对其所持房屋买卖合同构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由不予采纳。综上所述，张哲林的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15704元，由张哲林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  刘国俊审 判 员  刘新泉二〇一八年八月二十四日法官助理  张 超书 记 员  杜 莹