四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终2038号上诉人（原审原告）：绵阳城区天地行汽车修理救援服务部（系个体工商户）,住所地绵阳市涪城区临园路中段67号十一普院内05幢04-03楼。组织机构代码L5324096—7。经营者：朱广民，男，汉族，生于1966年2月21日，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，现住绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：杨英杰，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢明辉，男，汉族，生于1967年7月29日，住四川省绵阳市游仙区。上诉人绵阳城区天地行汽车修理救援服务部（简称：天地行服务部）因与被上诉人谢明辉劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判长刘立冬、审判员谭红与审判员马翰霖组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天地行服务部的上诉请求为：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付双倍工资差额及经济补偿金。被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要理由为：一审认定事实错误，适用法律错误。双方未签订书面劳动合同的原因在于被上诉人本人拒绝签订，上诉人在公司以张贴通知的方式告知了所有员工签订劳动合同，部分劳动者也实际签订。且被上诉人在工作期间经常在需要救援时无法取得联系，上诉人因此遭受大额罚款。被上诉人突然离职也给上诉人造成巨大损失。被上诉人在2016年12月30日通过电话通知被上诉人相关人员其要求辞职，并未提出系因未购买社保而辞职，依法不应支持其经济补偿金的请求。原审法院计算被上诉人的月平均工资错误。被上诉人谢明辉答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同且未购买社保情况属实。上诉人到被上诉人处工作后一直要求签订书面未果。被上诉人当时以未签订书面劳动合同及未购买社保为由向上诉人提出辞职得到同意后于次日办理交接手续离职。上诉人所称已通知所有员工签订合同而被上诉人拒签劳动合同情况不属实。上诉人天地行服务部的一审诉讼请求为：1、判决原告不向被告支付双倍工资差额以及经济补偿金。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2016年2月21日被告谢明辉入职原告处从事驾驶员工作，原告未与被告签订书面劳动合同，亦未为被告缴纳社会保险，因被告提出辞职，原告同意后，被告办理工作移交事项，双方于2016年12月31日解除劳动关系。被告工作期间工资总额为45390元（其中2月：基本工资1500元，出勤天数9天，实发工资450元。3月：基本工资1500元，出勤天数31天，提成工资1212元，实发工资2570元。4月至12月实发工资42370元）。2017年被告向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额44940元，支付未购买社会保险导致被告离职解除劳动合同的经济补偿4494元。该仲裁委于2017年11月2日作出裁决书，裁决原告向被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额43227元，经济补偿金4494元。原告不服该仲裁裁决，在收到裁决书十五日内向本院提起诉讼请求判如所述。上述事实有，仲裁裁决书、公证书、仲裁庭审笔录、工资表及原、被告当庭陈述等证据在案佐证，事实清楚，足以认定。原审法院认为，本案争议焦点，未签订书面劳动合同的原因、被告双倍工资及解除合同的经济补偿仲裁请求是否应予支持。第一、关于未签书面劳动合同双倍工资问题。依据劳动法规定，用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务，支付二倍工资是指用人单位在法定期限内不与劳动者签订书面合同所承担的惩罚性赔偿责任，用人单位需要对自己没有签订书面合同没有过错，而劳动者本身存在过错承担举证责任。本案中原、被告之间的劳动关系已持续近一年之久，双方未签订书面劳动合同，原告称未签订合同的原因系被告拒绝导致，但未举证证明，即使仲裁提交的《要求员工签订合同通知》等证据也不足以证明其主张事实，应承担举证不能的法律后果，故被告要求原告支付双倍工资的仲裁请求应予支持。第二、解除合同的经济补偿问题。原告主张被告旷工、未办理离职手续与事实不符，不予确认。原告未与被告签订劳动合同、未依法为被告缴纳社会保险，本身存在过错，被告辞职后以未购买社会保险为由提起仲裁请求经济补偿，以此可确认被告主张解除合同的理由成立，其经济补偿的仲裁请求应予支持。综上，《中华人民共和国劳动合同法》八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，遂判决：一、原告绵阳城区天地行汽车修理救援服务部在本判决生效后10日内向被告谢明辉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额43199元（2570元÷31天×10天＋42370元）。二、原告绵阳城区天地行汽车修理救援服务部在本判决生效后10日内向被告谢明辉支付解除合同经济补偿金4403元【月平均工资计算为45390元÷（9天÷29天）个月＋10个月）】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费5元，由原告绵阳城区天地行汽车修理救援服务部承担。二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据，本院查明事实与一审一致。本院认为，首先，上诉人主张双方未签订书面劳动合同的原因在于被上诉人拒签，但并未能提供相应证据证明其有效通知被上诉人签订书面劳动合同，而被上诉人拒不签订的事实，被上诉人对该主张亦不予认可。本院对上诉人该项意见不予采信。原审法院判令上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。其次，上诉人未为被上诉人购买社保以及被上诉人于2016年12月30日提出离职并于次日办理交接手续情况属实。双方对于离职原因各执一词，又均未能提供充分证据证明解除劳动合同的具体原因，现无法认定被上诉人系因其它原因提出离职，而被上诉人在申请仲裁时已明确提出因上诉人未为其购买社保应当支付经济补偿金的请求。故原审法院判令上诉人应当支付经济补偿金亦符合法律规定。第三、关于上诉人提出的被上诉人月工资标准计算错误的问题。因被上诉人于2016年2月21日入职，当月仅工作9天，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，原审法院按照被上诉人实际工作的月份计算平均工资并无不当，其实际工作月份确为（9天÷29天）个月＋10个月。但一审判决在判决主文处的书写存在瑕疵，本院予以更正，被上诉人月平均工资的计算公式为：45390元÷[（9天÷29天）个月＋10个月]。综上，上诉人天地行服务部的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绵阳城区天地行汽车修理救援服务部负担。本判决为终审判决。审判长  刘立冬审判员  谭 红审判员  马翰霖二〇一八年八月十五日书记员  唐梓菡