北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终8329号上诉人（原审互为原、被告）：窦坤，男，1985年10月11日出生，汉族，无业，住湖北省南漳县城关镇万山路**号。委托诉讼代理人：高乐，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：上海立菲生物技术有限公司，住所地上海市徐汇区龙吴路2715号2号楼101-104、106、108、201-206、308、310室。法定代表人：TONYACCIARITO，董事长。委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。上诉人窦坤因与上诉人上海立菲生物技术有限公司（以下简称立菲生物公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初8411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窦坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判1.立菲生物公司支付窦坤2017年5月未足额发放的工资差额6075.85元；2.立菲生物公司支付窦坤自2003年11月至2017年6月解除劳动合同经济补偿金192336.76元。事实和理由：窦坤与立菲生物公司解除劳动合同前12个月的平均工资为13738.34元，5月份发放了7662.49元，差额应为6075.85元；窦坤陈述的入职时间为2003年11月，并非2005年3月25日；按照相关法律规定，2008年1月1日之前的工作年限也应计算在经济补偿年限内。立菲生物公司辩称，不同意支付工资差额及解除劳动合同经济补偿金。立菲生物公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判立菲生物公司无需向窦坤支付2017年5月的工资差额5550.83元；2.撤销一审判决第二项，改判立菲生物公司无需向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金137383.4元；3.窦坤承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决对本案的事实认定及法律适用存在错误，立菲生物公司系因窦坤存在严重管理失职行为进行调岗，再基于岗位变动调整窦坤的劳动报酬，有法律依据、劳动合同依据及员工手册规定，不存在拖欠劳动报酬的情形，无需支付窦坤解除劳动合同补偿金及工资差额。窦坤辩称，解除劳动合同经济补偿的年限应从2003年11月计算。窦坤向一审法院起诉请求：1.立菲生物公司向窦坤支付2017年5月的工资差额6075.85元；2.立菲生物公司向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金192336.76元。立菲生物公司向一审法院起诉请求：1.立菲生物公司无需向窦坤支付2017年5月的工资差额6075.85元；2.立菲生物公司无需向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金103037.55元；3.本案诉讼费用由窦坤承担。一审法院认定事实：窦坤于2005年3月25日入职中国国际技术智力合作公司（以下简称中智合作公司），并被派遣至立菲生物公司的前身公司工作；2010年4月1日，窦坤入职中智上海经济技术合作公司（以下简称中智上海公司），双方签订了起止期限为2010年4月1日至2013年3月31日的劳动合同，中智上海公司从2010年4月1日起将窦坤派遣至立菲生物公司的前身公司担任合成组长。2013年4月1日，中智上海公司、立菲生物公司和窦坤签订三方协议，约定中智上海公司与窦坤签订的劳动合同终止，立菲生物公司同意窦坤原在中智上海公司的工作年限视为在立菲生物公司的工作年限。2013年4月1日，立菲生物公司与窦坤签订了无固定期限劳动合同，约定：窦坤的工作岗位为合成部门生产经理；立菲生物公司根据生产经营需要，依照窦坤的工作能力与工作表现，可调整窦坤的工作岗位以及工作地点；立菲生物公司根据业务需要、经营情况以及窦坤的工作表现和职责变化有权在法律范围内合理调整窦坤的工作岗位和工资。窦坤的工资支付周期为自然月。2017年3月起，窦坤的月工资标准调整为16800元。窦坤的工作地点位于北京经济技术开发区。2017年5月9日，因合成部门厂房设施和设备进行停产改造，立菲生物公司决定对包括窦坤在内的合成部员工集体放假，并按全薪向放假员工发放2017年5月的工资。2017年5月11日，立菲生物公司向窦坤送达工作岗位调整通知书，以业绩表现（对所在部门员工的大规模违纪行为没有及时发现和制止，存在严重的管理失职；对所在部门严重的业绩滑坡，存在不可推卸的管理责任）可证明窦坤不胜任目前的工作为由，通知窦坤从2017年5月12日起将其工作岗位调整为合成车间技术员（组长），月工资调整为7000元。窦坤未同意立菲生物公司的调岗降薪决定。立菲生物公司在扣除窦坤应负担的社会保险费和住房公积金（共计3245.81元）和个人所得税（340.87元）后，向窦坤发放了2017年5月的工资7662.49元。2017年6月16日，窦坤以立菲生物公司按照降薪后的标准发放2017年5月的工资为由，与立菲生物公司解除了劳动合同。窦坤在其与立菲生物公司解除劳动合同前12个月的平均工资为13738.34元。2017年6月26日，窦坤到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.立菲生物公司向窦坤支付2017年5月的工资差额6075.85元；2.立菲生物公司向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金192336.76元。2018年3月12日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第850号裁决书，裁决：一、立菲生物公司向窦坤支付2017年5月的工资差额6075.85元；二、立菲生物公司向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金103037.55元。立菲生物公司和窦坤均不同意开发区劳仲委的上述裁决，双方均诉至法院。立菲生物公司和窦坤对上述事实没有争议，法院予以确认。对于双方当事人有争议的事实，法院认定如下：1.关于立菲生物公司是否有权单方降低窦坤的月工资标准。本案中，立菲生物公司以窦坤不胜任工作为由，单方通知窦坤从2017年5月12日起将其工作岗位由合成部门生产经理调整为合成车间技术员（组长），并将窦坤的月工资标准从16800元调整为7000元；窦坤未同意立菲生物公司的调岗降薪决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。由此可见，立菲生物公司单方调降窦坤月工资标准的做法不符合法律规定。虽然立菲生物公司在其与窦坤签订的劳动合同中存在关于“立菲生物公司根据业务需要、经营情况以及窦坤的工作表现和职责变化有权在法律范围内合理调整窦坤的工作岗位和工资”的约定，但该约定内容亦不符合法律规定。综上，法院认定，立菲生物公司无权单方降低窦坤的月工资标准，窦坤在2017年5月的工资标准仍应为16800元。2.关于窦坤经中智合作公司派遣至立菲生物公司的前身公司期间是否应视为在立菲生物公司的工作年限。本案中，窦坤从2005年3月25日开始经中智合作公司派遣至立菲生物公司的前身公司工作；2010年4月1日，窦坤又经中智上海公司派遣至立菲生物公司的前身公司继续工作。窦坤主张其在立菲生物公司的工作年限应从2005年3月25日起算。立菲生物公司主张窦坤在其公司的工作年限应从2010年4月1日起算，称根据其公司与中智上海公司和窦坤签订的三方协议的约定，其公司仅同意承接窦坤在中智上海公司的工作年限。根据已查明的事实，窦坤从2005年3月25日起便连续在立菲生物公司的前身公司和立菲生物公司工作，立菲生物公司通过不同的劳务派遣公司派遣窦坤到其公司工作的做法涉嫌规避连续计算窦坤的工作年限，而立菲生物公司未就不应将窦坤经中智合作公司派遣至其公司工作期间的工作年限计入窦坤在其公司的工作年限进行举证或作出合理解释。综合上述情况，立菲生物公司相应主张明显违反公平原则，法院对此不予支持，并认定窦坤经中智合作公司派遣至立菲生物公司工作期间的工作年限应视为窦坤在立菲生物公司的工作年限。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，立菲生物公司未足额支付窦坤2017年5月的工资，故对窦坤关于要求立菲生物公司向其支付该月的工资差额的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。立菲生物公司未足额支付窦坤2017年5月的工资，且对此存在明显过错，窦坤亦是以此为由与立菲生物公司解除的劳动合同，故窦坤有权要求立菲生物公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。鉴于窦坤系以立菲生物公司未足额支付其劳动报酬为由而与立菲生物公司解除的劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，窦坤要求将该日之前的工作年限作为其经济补偿年限的主张没有依据，故窦坤的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算。综上，法院对窦坤相应诉讼请求中的合理部分予以支持。判决：一、上海立菲生物技术有限公司于判决生效之日起10日内向窦坤支付2017年5月的工资差额5550.83元；二、上海立菲生物技术有限公司于判决生效之日起10日内向窦坤支付解除劳动合同经济补偿金137383.4元；三、驳回上海立菲生物技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回窦坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，窦坤主张其在立菲生物公司的工作年限应从2003年11月起算，但立菲生物公司不予认可，窦坤亦未提交有效证据予以佐证，故本院对窦坤的上述主张不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，立菲生物公司以窦坤不能胜任工作为由，单方通知窦坤从2017年5月12日起对其调岗降薪，因立菲生物公司未能举证证明双方系协商一致调岗降薪，亦未能对调岗降薪的原因提供有效的证据予以佐证，故一审法院认定立菲生物公司的单方调岗降薪行为不具有合理性，并判令立菲生物公司支付窦坤2017年5月的工资差额并无不当，本院予以维持。立菲生物公司上诉主张无需支付工资差额，依据不足，本院不予支持。窦坤上诉主张工资差额计算有误，亦依据不足，本院不予支持。基于前述分析，立菲生物公司违法调岗降薪，未足额支付工资，窦坤以此为由提出解除劳动关系，属于因用人单位拖欠工资而提出解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故窦坤的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算。窦坤要求将该日之前的工作年限作为其经济补偿年限的主张，依据不足，本院不予支持。一审判决立菲生物公司支付窦坤解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。立菲生物公司上诉主张无需支付解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上海立菲生物技术有限公司、窦坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海立菲生物技术有限公司负担5元（已交纳），由上诉人窦坤负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳审 判 员  窦江涛审 判 员  王 磊二〇一八年八月二十七日法官助理  张 倩书 记 员  张 晨