四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终10029号上诉人（原审原告）：成都市新都三新实业有限公司,住所地：四川省成都市新都区新都镇新东村。法定代表人：陈吉元，董事长。委托诉讼代理人：邹伟，男，系成都市新都三新实业有限公司工作人员。委托诉讼代理人：黄晓明，四川朗照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任秀清，女，1969年3月18日出生,汉族，住四川省南充市顺庆区。上诉人成都市新都三新实业有限公司（以下简称三新实业公司）因与被上诉人任秀清劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2018)川0114民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人三新实业公司上诉请求：撤销成都市新都区人民法院(2018)川0114民初2223号民事判决，依法改判不支付任秀清经济补偿金15000元。事实和理由：任秀清在三新实业公司工作期间，不服从公司正常工作调动安排，未履行法定劳动义务，不享有法定权利。一审法院根据工资支付凭证作为证据，认定三新实业公司与任秀清之间系全日制劳动关系定性错误。从三新实业公司在一审庭审中提交的证据、证人证言，证明任秀清每月平均工作16.2次，每日工作时间不到1小时，任秀清每月平均报酬为443元，公司每月额外支付任秀清1357元，公司因停产支付任秀清的劳动津贴55529.09元。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持三新实业公司的上诉请求。被上诉人任秀清答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三新实业公司向一审法院起诉请求：1.请求判决三新实业公司无须支付任秀清经济补偿金24000元；2.请求判决任秀清承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：三新实业公司为成立于2000年11月2日的有限责任公司。任秀清主张其于2004年9月2日入职三新实业公司，工作地点位于成都市新都区。三新实业公司认可任秀清于2004年9月2日入职的是成都金佶利家具制造有限公司，工作地点位于成都市新都区，2012年以后，入职三新实业公司，三新实业公司未为任秀清缴纳社会保险费。三新实业公司自称其是成都金佶利家具制造有限公司的股东，但三新实业公司未提供证据说明，在工作地点未发生变更的前提下，是基于何种原因导致任秀清的用工主体从成都金佶利家具制造有限公司变更为三新实业公司。三新实业公司认可2012年后，其和任秀清双方存在劳动关系，但对双方是否为非全日制用工关系，双方存在争议。三新实业公司主张2012年后双方为非全日制用工关系，任秀清对此不予认可。任秀清于2017年10月15日后未到三新实业公司上班，并随后于2017年10月17日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以三新实业公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求三新实业公司支付其经济补偿31200元。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月8日作出新都劳人仲案字（2017）第0527号仲裁裁决书，裁决由三新实业公司支付任秀清经济补偿24000元。三新实业公司不服该仲裁裁决提起诉讼。证人陈某系任秀清所在包装组的主管，其应三新实业公司的申请出庭作证。一审庭审中，一审法院询问其是否知晓任秀清的工资情况，是以什么标准发放，其回答“好像是1.5元一套，效益不好的时候工资肯定就不够，公司就给他保底工资”。被问到三新实业公司什么时候效益不好时，其回答“几年前经营状况就不是很好，当时本来约定1.5元计件算，后面效益不好就约定1800元保底。”另，其还作证称三新实业公司有规章制度需要遵守，比如打卡，任秀清也需要遵守规章制度也需要打卡。2014年4月以前，任秀清的工资是以现金按月支付。从任秀清中国农业银行银行卡交易明细清单显示，2014年4月至2015年12月期间，任秀清的工资一般为按月发放，金额为1790元/月。2015年12月份过后，任秀清的工资计算方式为计件（按任秀清砂底、贴皮、包报纸的数量进行计件），并按月发放，但金额不固定。一审法院认为，三新实业公司认可其和任秀清于2012年后存在劳动关系，但主张系非全日制用工关系，因而无需支付任秀清经济补偿。故案件的争议焦点是2012年后，三新实业公司与任秀清之间是否为非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至第七十二条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。一、从双方是否达成非全日制用工的合意来看，三新实业公司未提供证据证明其公司已与任秀清通过书面或口头的形式达成任何非全日制用工的合意。二、从任秀清工资发放的周期上看，三新实业公司系按月给任秀清发放工资，超过了非全日制用工劳动报酬最长十五天的结算周期。三、从任秀清月工资的计薪方式看，其在职期间大部分时间为保底工资，另外时间段按任秀清砂底、贴皮、包报纸的数量进行计件，均不是以小时计酬，不符合非全日制用工主要以小时计酬的特征。四、从任秀清的工作时间来看，虽然三新实业公司提供证人证言能说明任秀清在近几年工作量小，工作时间短，甚至可能有时平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，但并不能说明此种工作状态是任秀清2012年以来的常态。另外，三新实业公司在诉状和一审庭审中多次陈述其公司处于长期亏损和停产状态。这说明，即使任秀清确实存在平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的情形，也是三新实业公司业务量、工作量不饱和造成的，不能据此得出任秀清与三新公司形成了非全日制用工关系的结论。综上，一审法院对三新实业公司关于其公司与任秀清自2012年起系非全日制用工关系的主张不予采信，双方自2012年起形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”以及第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，三新实业公司未为任秀清缴纳社会保险，任秀清以不上班继而提起劳动仲裁的行为，解除了与三新实业公司的劳动合同，其同时提出要求三新实业公司支付经济补偿的请求符合前述法律规定，一审法院予以支持。关于计算任秀清工作年限的问题，三新实业公司认可任秀清于2004年9月2日入职的是成都金佶利家具制造有限公司，工作地点位于成都市新都区，2012年以后，入职三新实业公司。故基于三新实业公司与成都金佶利家具制造有限公司的关联关系、任秀清的工作地点一直未变更以及三新公司未提供证据说明是基于何种原因导致任秀清的用工主体从成都金佶利家具制造有限公司变为三新实业公司共三方面因素，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”之规定，即使三新实业公司主张的任秀清在2012年前和成都金佶利家具制造有限公司存在劳动关系属实，任秀清从2004年9月2日起至2012年期间的工作年限也应合并计算为其在三新实业公司的工作年限。关于计算任秀清经济补偿月工资基数问题。任秀清不能明确主张何时是其正常工作状态，也未提供充分证据证明其正常工作状态下的月平均工资标准，故任秀清关于其工资标准应按正常工作状态下月平均工资标准进行计算的主张一审法院不予支持。根据任秀清中国农业银行银行卡交易明细清单显示，其与三新实业公司劳动合同解除前十二个月的月平均工资低于2017年度成都市新都区最低工资标准，即低于1500元/月。故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，任秀清月工资的标准应以2017年度成都市新都区最低工资标准1500元/月进行计算其经济补偿。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，因2008年1月1日以前并未规定若用人单位未依法缴纳社会保险费用，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，故任秀清的经济补偿应自2008年1月1日计算至2017年10月17日，为1500元/月×10个月=15000元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、三新实业公司在判决发生法律效力之日起十日内支付任秀清经济补偿15000元；二、驳回三新实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由三新实业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人三新实业公司的上诉理由以及被上诉人任秀清的答辩意见，本案争议的焦点为：三新实业公司与任秀清之间是否建立的非全日制劳动关系。针对焦点问题，本院评判如下：本院认为，劳动法律、法规对非全日制用工劳动关系作出了明确的规定，双方是以小时计算劳动报酬，在同一用工单位一般平均工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式，用人单位向劳动者支付劳动报酬的周期最长不得超过十五日。根据本案查明的案件事实，从三新实业公司向任秀清按月支付劳动报酬以及工作时间形式等来看，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日用工制的规定，双方当事人之间的用工方式并不符合非全日制用工关系的特征，因此，三新实业公司主张与任秀清之间建立的系非全日制劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，成都市新都三新实业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都市新都三新实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一八年八月二十一日书记员 周 涵