四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终979号上诉人（原审被告、反诉原告）：叶启富，男，1966年4月出生，汉族，户籍地四川省会东县。委托诉讼代理人：陈德兵，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华坪县凌波矿业有限责任公司。住所地：云南省丽江市华坪县中心镇华兴社区（中国大地财产保险公司旁）。法定代表人：凌庭秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新，男，1965年3月出生，汉族，户籍地四川省峨眉山市，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：白金明，四川森焱律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：会东县金坤矿业有限责任公司。住所地：四川省会东县松坪镇长松林坪村二社。法定代表人：叶熙玉，该公司总经理。委托��讼代理人：邹科，男，1980年10月出生，汉族，户籍地四川省会东县，该公司办公室主任，代理权限为一般授权。上诉人叶启富因与被上诉人华坪县凌波矿业有限责任公司（以下简称凌波公司）及原审被告会东县金坤矿业有限公司（以下简称金坤公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2017）川3426民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶启富及其委托诉讼代理人陈德兵，被上诉人凌波公司的委托诉讼代理人陈新、白金明，原审被告金坤公司的委托诉讼代理人邹科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶启富上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的变更诉讼请求。2、一审、重审、二审案件受理费由被上诉人负担。3、判令被上诉人退回上诉人向被上诉人提供的前期投入资金的组成清单及盗走的设备及用具。事实和理由：1、重审事实不清。一审判决对双方签订的《合伙经营协议书》认定无效错误，属于对双方的协议事项认定不清，其重审理由是：“双方没有探矿、采矿的相关资质，违反了法律强制性规定，签订的协议无效。”本案事实是叶启富在与凌波公司签订《合伙经营协议书》之前，与金坤公司于2012年4月15日签订了《铁角林矿点风险投资探采承包劳务合同》，经重审查明金坤公司具有相关的矿产品经营许可证，也说明叶启富与金坤公司之间是合法的劳务承包合同关系，其探、采矿权的主体是金坤公司。因叶启富资金等方面的原因，与凌波公司签订的协议也是共同投资探、采金坤公司的探、采矿石劳务协议，并未改变或变更矿产权属金坤公司的事实，退一步讲就是金坤公司要变更或没有采矿权主体，在尚未依据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第二项的规定办理批准手续之前，也不能根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、五项认定叶启富与凌波公司之间签订的探、采合伙协议无效，因为批准手续的办理是采矿权转让合同的法定特别生效条件，况且叶启富与凌波公司都是在为金坤公司进行劳务探采工作。2、重审适用法律不当。重审认为：根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、五项规定，认定叶启富与凌波公司无探矿权、采矿权资质，故认定双方合同无效，属于适用法律不当。本案依据上述事实，叶启富与凌波公司的确无任何探、采矿的相关资质是事实，但本案是探采劳动，探、采矿石协议挖掘承包合同纠纷，并不与探、采矿权发生矛盾。叶启富与凌波公司的合作经营协议，实质就是共同出资劳动探、采矿石，其矿权是属于金坤公司的，叶启富与凌波公司都是以自身设备或劳动为金坤公司探、采矿石，其采矿权主体不发生变化。在实际履行过程中，对外关系均是金坤公司的名义。故协议只是合同双方当事人之间权利义务关系，在叶启富与金坤公司的内部约定范围内，叶启富与凌波公司的约定不以转让采矿权为合同目的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，应当适用《中华人民共和国矿产资源法》第二条的相关规定。综上所述，请求二审法院查明事实，确认叶启富与凌波公司的协议有效，判令凌波公司承担违约责任，赔偿叶启富的一切损失。凌波公司辩称，1、一审法院认定事实清楚。一审判决认定双方签订的《合伙经营协议书》无效，是依据该协议书的实际内容进行的认定，而实际内容就是对涉案矿点进行采矿。一审法院查明双方无探矿资质和采矿资质，因此协议应为无效。退一步讲，即使是劳务也应具备一定的资质，因为采矿必须要有采矿资质。2、一审法院适用法律正确。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》，基于双方没有相关资质，故不能进行探矿和采矿。虽矿权属于金坤公司，但金坤公司也只有探矿权，没有采矿权，而协议约定是进行采矿，根本不是劳务。协议约定该矿点全部由双方投资，并根据采矿数量进行利润分配。因此，一审认定协议无效正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。金坤公司述称，金坤公司与叶启富就是单纯的劳务承包关系。金坤公司划定一片区域，由叶启富掘进，必然要产生工程矿，工程矿在法律上是允许销售的。凌波公司向一审法院起诉请求：1、解除原告凌波公司与被告叶启富之间签订的《合伙经营协议书》。2、判令被告叶启富返还原告凌波公司投资款612，247.00元，并支付违约金100，000.00元，合计712，247.00元。3、诉讼费由被告叶启富承担。在举证期间，原告凌波公司变更诉讼请求为：1、判令原告凌波公司与被告叶启富之间签订的《合伙经营协议书》无效。2、判令被告叶启富返还原告凌波公司投资款596，815.00元。3、诉讼费由被告叶启富承担。叶启富向一审法院反诉请求：1、解除双方于2014年8月12日签订的《合伙经营协议书》。2、判令反诉被告凌波公司赔偿反诉原告投入资金1，516，000.00元及30%的违约金454，800.00元，合计1，970，800.00元。3、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）凌波公司与被告（反诉原告）叶启富均无探、采矿山资质。被告金坤公司对诉争的矿山下姚家湾子矿山等区域享有探矿权。2012年4月15日，被告金坤公司与被告（反诉原告）叶启富签订了《铁角林矿点风险投资探采承包劳务合同》，约定由被告（反诉原告）叶启富自筹资金进行探、采矿工程。所采的矿石可交由金坤公司销售或由叶启富向金坤公司付费后自行销售。2014年8月12日，凌波公司与叶启富签订了一份《合伙经营协议书》，约定合伙经营的期限为2014年8月12日至下姚家湾子的全部矿石开采完为止。合伙经营期间双方的股份比例各占50%。经营期间的盈利和亏损均按照双方的股份比例进行分配和分担。凌波公司同意确认叶启富前期投入资金为1，516，000.00元，并由叶启富提供资金的组成清单。凌波公司投入的资金、设备、材料等需由双方共同签字认可后作为凌波公司的投入资金。双方约定在投入生产前，因一方违约造成协议书不能正常履行的，违约方应赔偿守约方100，000.00元。在合伙经营期间一方违约的，应当赔偿守约方的全部投入资金，并按照守约方的全部投入资金的30%赔偿违约金。双方在签订该协议后就开始生产经营，叶启富未再进行资金的投入，但参与生产管理。凌波公司陆续投入资金共计439，014.00元，该资金主要用于矿山机械设备的采购及日常人工、运营开支。2015年9月11日，凌波公司至下姚家湾子采矿点准备将购买的机械设备拉走时，被叶启富发现并阻挡，双方发生冲突后并报警。自当天发生冲突以后，双方均没有继续履行合伙协议，也停止了生产经营。因合伙协议纠纷，原告（反诉被告）凌波���司不服一审法院2016年11月16日作出的(2016)川3426民初1330号民事判决，向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉。凉山彝族自治州中级人民法院以(2017)川34民终566号民事裁定书裁定：撤销一审法院(2016)川3426民初1330号民事判决书，发回重审。为查明金坤公司与叶启富之间签订的合同系何种法律关系，以便进一步确定叶启富与凌波公司签订的《合伙经营协议书》的法律效力，一审法院于2017年10月13日通知金坤公司作为本案的被告参加诉讼。另查明，凌波公司在未经叶启富同意的情况下，擅自将矿山上使用的珂嘉18Y变拖拖拉机拉走并在其它工程施工中使用。凌波公司与叶启富在经营期间没有盈利。一审法院认为，由于国家对行使探矿权、采矿权有严格的条件限制和批准程序。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条：“勘��、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，结合庭审查明事实，凌波公司与叶启富均无探矿权、采矿权资质。因此，原、被告签订的《合伙经营协议书》为无效合同。故对凌波公司主张确认原、被告之间签订的《合伙经营协议书》无效的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对��波公司投入资金且经叶启富确认的投资款为439，014.00元，其中扣除凌波公司已拉走的珂嘉18Y变拖拖拉机38，500.00元，剩余金额为400，514.00元。其中采购空压机、离岩机、扒渣机等机械设备合计140，775.00元，其余为矿山日常运营开支259，739.00元。叶启富虽主张相关的机械设备已由凌波公司自行运走，但其提供的证据不能证实该抗辩意见。故对凌波公司出资采购空压机、离岩机、扒渣机等机械设备，叶启富应予返还。对凌波公司支付的矿山日常运营开支259，739.00元，如前所述，双方签订《合伙经营协议书》因双方均无探、采矿资质，违反法律法规的强制性规定。对此，签订协议合伙探、采矿的双方当事人均有过错。根据本案的实际情况，按公平原则，对矿山日常运营开支，以按各50%由双方当事人承担为宜，故叶启富应向凌波公司支付129，869.50元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对叶启富要求被告赔偿其损失、违约金1，970，800.00元，因其主张的投入资金1，516，000.00元，系其在与凌波公司签订《合伙经营协议书》前的投入，在签订《合伙经营协议书》后并未投入资金，故对叶启富的该项诉讼请求，不予支持。对叶启富要求被告凌波公司赔偿其支付的守矿山工人的工资81，000.00元及电费36，723.28元的诉讼请求，因其提供的相关票据不符合民事诉讼的证据形式，该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《中华人民共和国民法通则》第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）华坪县凌波矿业有限责任公司与被告（反诉原告）叶启富于2014年8月12日签订的《合伙经营协议书》无效；二、被告（反诉原告）叶启富于本判决生效后三十内向原告（反诉被告）返还空压机、离岩机、扒渣机等机械设备；三、被告（反诉原告）叶启富于本判决生效后三十内向原告（反诉被告）支付矿山日常运营开支129，869.50元。四、驳回原告（反诉被告）华坪县凌波矿业有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）叶启富的诉讼请求。案件受理费（本诉）9，768.00元，由本诉原告华坪县凌波矿业有限责任公司负担4，884.00元，本���被告叶启富负担4，884.00元。案件受理费（反诉）23，509.20元，减半收取11，754.60元，由反诉原告叶启富承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人叶启富提供的《甲方前期投入资金清单》。经审查，该清单上并无任何印章及签名，不能达到叶启富的证明目的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年4月15日，原审被告金坤公司作为甲方与上诉人叶启富作为乙方签订《铁角林矿点风险投资探采承包劳务合同》，主要约定：“甲方将小街乡铁角林和下姚家湾子承包给乙方进行探采。一、探矿地点：①铁角林。②下姚家湾子。二、施工要求：①乙方负责承担一切工程技术组织管理等全部工作和开支，负责巷道掘进开拓、采准、切割、回采工程维护……。三、配套设施。为了给乙方生产带来方便，出矿后甲方负责修通到达矿洞的公路，矿洞周边一切赔偿由乙方负责赔偿并处理好。五、销售约定：①由乙方自筹资金进行探矿、采矿工程，所采出的铜矿石必须交公司，公司付给乙方采矿费……。②铁矿由乙方自行销售……。十二、其他约定：乙方在探采过程中若发现其它矿种必须立即报告甲方，由甲方处理。若甲方同意乙方开采，采矿承包费另行协商……。”合同甲方处加盖有金坤公司印章，乙方处有叶启富签名。本案只涉及下姚家湾��矿点。2014年8月12日，上诉人叶启富作为甲方与被上诉人凌波公司作为乙方签订了《合伙经营协议书》，主要约定：“一、合伙经营内容：1、甲、乙双方同意合伙共同经营甲方提供的合法有效的铁角林、下姚家湾子矿点风险投资开采承包劳务合同（签订时间2014年4月15日）、探矿工程承包劳务合同补充协议（签订时间2013年10月19日）、探矿工程风险投资劳务承包合同补充协议（签订时间2014年8月10日）等文件的全部内容提供金坤公司该矿点探矿证复印件一份。2、经甲、乙双方协商在第一条文件范围内本次合伙经营的范围不涉及铁角林矿点。二、合伙经营的时间为2014年8月12日至下姚家湾子的全部矿石采完为止。三、合伙经营期间的股份比例分配。合伙经营期限内甲、乙双方的股份比例为各占50%。四、债权债务的承担。2014年8月12日前甲、乙双方债权债务��甲、乙双方各自承担。2014年8月12日后所产生的债权债务由甲、乙双方共同承担。五、甲方前期投入资金的认可。经甲、乙双方协商决定，乙方同意甲方前期投入资金1，516，000.00元，并由甲方提供资金的组成清单。六、乙方投入资金的认可。在合伙经营期限内乙方投入的资金、设备、材料等需由甲、乙双方共同签字认可作为乙方的资金投入。七、乙方投入资金认可后对甲方的股份比例资金计算。双方约定由生产需要的预见，当乙方投足生产资金1，000，000.00元时，按双方股份比例对甲方一次性补偿股份比例资金。八、违约责任。1、甲、乙双方合伙经营期间内不得单方面以任何形式、理由违约。当违约方违约时赔偿守约方的全部投入资金并赔偿守约方全部投入资金的违约金30%，赔偿守约方在合伙经营期限内所产生经济效益的8倍经济损失。2、本协议双方签字即生效���具备法律效力，双方不得在正式投入生产前以任何理由违约，违约责任方如造成本协议不能正常履行或故意不履行，赔偿守约履行本协议责任方100，000.00元违约损失。九、涉及矿山安全生产纠纷的责任承担。合伙经营期间内由于甲方前期的原因造成不能正常生产或停产的，由甲方承担全部责任及损失。十、生产管理及财务管理。1、生产管理方面由甲、乙双方共同决定，各自明确、各负其责，并拟定相应的生产经营及工资酬劳决定。2、财务管理方面由甲、乙双方共同拟定原则，其具体方法为：以分公司的名义设立银行对公账户、分公司印鉴、财务印鉴、甲、乙双方私人印鉴，对收入和支出甲、乙双方签字方能生效，由会计执行。会计每月出具会计报表甲、乙双方各一份。3、盈利及亏损分配。当月会计报表汇出后进行盈利和亏损分配，出现盈利时留足生产备用金，��利总数的40%，剩余部分进行股份比例分配。出现亏损时按股份比例全额补足（次月分配上月盈利留足的40%备用金）。十一、终止、解除协议。1、国家政策明令禁止时，双方进行清算按股份比例分配后终止解除协议。2、当遇重大自然灾害和人力不可抗等因素时，可终止解除协议。3、双方任意一方自愿放弃合伙经营权时（2年内不得提出），另一方应同意其要求进行清算并按股份比例分配后同意其自愿放弃退出。十二、其他约定。本协议双方签字生效。甲、乙双方各执一份，交金坤公司一份备案。未尽事宜双方另行协商解决。”合同甲方处叶启富签名捺印，乙方处加盖有凌波公司印章及法定代表人凌庭秀的签名。双方在签订该协议后就开始生产经营，叶启富未再进行资金的投入，但参与生产管理。凌波公司自2014年9月起至2015年8月，陆续投入并经叶启富认可的资金共计439，014.00元，该资金主要用于矿山机械设备的采购（购买空压机、离岩机、扒渣机、材料等支出140，775.00元）及日常人工、运营开支。2015年9月11日，凌波公司至下姚家湾子采矿点准备将购买的机械设备拉走时，被叶启富发现并阻挡，双方发生冲突后并报警。自当天发生冲突以后，双方均没有继续履行合伙协议，也停止了生产经营。另查明，1、金坤公司对涉案的下姚家湾子矿点只有探矿权。2、凌波公司与叶启富均无探矿资质和采矿资质。3、凌波公司在未经叶启富同意的情况下，擅自将矿山上使用的价值38，500.00元的珂嘉18Y变拖拖拉机拉走。4、二审庭审中，凌波公司与叶启富均认可双方在合伙经营期间没有盈利。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、双方于2014年8月12日签���的《合伙经营协议书》是否有效。2、被上诉人凌波公司是否应向上诉人叶启富赔偿投入资金1，516，000.00元及违约金454，800.00元。3、上诉人叶启富是否应向被上诉人凌波公司返还投资款及投资款的数额。关于本案争议的第一个焦点。根据2014年8月12日《合伙经营协议书》约定的内容及凌波公司二审庭审当庭认可：“合伙经营的主要目的是采矿销售后以获取利润。”的事实，证实叶启富与凌波公司合伙的目的是对涉案的下姚家湾子矿点的矿产资源进行以探代采，而叶启富与凌波公司均无矿产资源的探矿资质和采矿资质，同时，金坤公司对涉案的下姚家湾子矿点亦只有探矿权。依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条:“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因叶启富与凌波公司签订的《合伙经营协议书》违反了上述法律强制性效力性规定，应为无效合同。因此，叶启富认为《合伙经营协议书》为有效合同的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案争议的第二个焦点。1、叶启富上诉提出凌波公司应赔偿其投入资金1，516，000.00元。根据《合伙经营协议书》第五条：“经双方协商决定，凌波公司同意叶启富前期投入资金1，516，000.00元，并由叶启富提供资金的组成清单。”的约定，凌波公司在同意叶启富前期投入资金为1，516，000.00元的同时，应由叶启富提供1，516，000.00元的资金组成清单加以确认。但在本案一、二审中，叶启富均不能提供资金组成清单来确认其前期投入资金为1，516，000.00元。叶启富二审庭审中称资金组成清单已交给了凌波公司，但亦未提供证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，叶启富应承担举证不力的法律后果。同时，叶启富主张的投入资金1，516，000.00元，系其在与凌波公司签订《合伙经营协议书》前的投入，在签订《合伙经营协议书》���并未投入资金。因此，叶启富的该上诉请求和理由不能成立，本院不予采纳。2、依照《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，无效的合同自始没有法律约束力。本院在第一个争议焦点中已认定《合伙经营协议书》为无效合同，因此不存在违约及支付违约金的问题。因此，叶启富上诉提出凌波公司应向其支付违约金454，800.00元的上诉请求和理由不能成立，本院不予采纳。3、叶启富提出凌波公司应向其支付垫支的电费36，723.28元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，叶启富应提供确实、充分的证据证实其垫支了36，723.28元的电费，但在本案一、二审中，叶启富均不能提供其垫支电费的证据。因此，叶启富应承担举证不力的法律后果。4、叶启富提出凌波公司应向其支付81，000.00元看守矿山工人的工资。一审中，叶启富提供了姚恩甫、田应顺的4张《领条》以证实其支付了看守矿山工人工资81，000.00元，但4张《领条》系孤证，并无其他确实、充分的证据来加以印证。因此，4张《领条》不具有证明力。同时，该看守矿山工人工资发生在双方合伙实际已经终止以后，且凌波公司不予认可。因此，叶启富的该上诉请求不能成立，本院不予���持。关于本案争议的第三个焦点。经查明，《合伙经营协议书》签订后，凌波公司自2014年9月起至2015年8月，陆续投入并经叶启富认可的资金共计439，014.00元，该资金主要用于矿山机械设备的采购（购买空压机、离岩机、扒渣机、材料等支出140，775.00元）及日常人工、运营开支。因本院在第一个争议焦点中已认定《合伙经营协议书》为无效合同，因此，应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定进行处理。对于凌波公司购买并投入矿山使用的空压机、离岩机、扒渣机，叶启富应予返还。叶启富提出上述机械设备已被凌波公司拉走，但并未提供证据证实，应承担举证不力的法律后果。对于凌波公司投入矿山的其他运营开支259，739.00元（叶启富认可的凌波公司投入资金439，014.00元，扣除购买空压机、离岩机、扒渣机、材料等支出140，775.00元，再扣除凌波公司擅自拉走的珂嘉18Y变拖拖拉机38，500.00元），因叶启富与凌波公司在均无矿产资源探矿资质和采矿资质情况下签订《合伙经营协议书》，双方具有同等过错，根据本案的实际情况，按照公平原则，对凌波公司投入矿山日常运营开支的259，739.00元，以按各50%由双方当事人承担为宜，故一审认定叶启富应向凌波公司支付矿山日常运营开支129，869.50元，正确。另外，叶启富在上诉状中提出：“判令凌波公司退回叶启富向凌波公司提供的前期投入资金的组成���单及盗走的设备及用具。”的诉讼请求，经查，叶启富在一审反诉中并未提出该诉讼请求，该诉讼请求属于二审中新增加的反诉请求，同时，凌波公司对叶启富新增加的该反诉请求不同意调解。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，叶启富在二审中所提的该反诉请求，不属于本案二审审理的范围。综上所述，叶启富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依���《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，537.00元，由上诉人叶启富负担。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一八年八月二十一日书记员  殷任波