云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云06民终1353号上诉人（原审原告）秦本宽，男，汉族，1968年7月23日出生农民，初中文化，昭通市大关县人，无业，住大关县。委托代理人张镔，云南朱提律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司。住所地：云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处荷花社区居民委员会**。法定代表人：冉旗，系公司董事长。统一社会信用代码：91530600678714437T。委托代理人张毅，云南振诚律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）昭通交投混凝土经营有限公司。住所地：昭通市昭阳区永丰镇绿荫塘村法定代表人：谢仁聪，系公司经理。统一社会信用代码：915306005823605827。上诉人秦本宽因与被上诉人昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司、昭通交投混凝土经营有限公司损害股东利益责任纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2017）云0602民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审人民法院经审理确认的法律事实是：2011年6月1日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司（甲方）与秦本宽（乙方）签订《合作经营协议》，协议约定甲乙双方共同出资经营“昭通交投混凝土经营有限公司”，协议还约定双方各自出资比例，利润分成等。2012年6月25日，昭通交投混凝土经营有限公司制定了《昭通交投混凝土经营有限责任公司章程（2012年6月25日修正）》，2017年5月10日，昭通交投混凝土经营有限公司制定了《昭通交投混凝土经营有限责任公司章程》。2016年2月4日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司（甲方）和昭通交投混凝土经营有限责任公司（乙方）作为发包方与丙方邹行签订《承包合同书》将昭通交投混凝土经营有限责任公司的经营权承包给邹行经营；双方约定承包金每年为700万元；承包年限为三年，从2016年1月1日起至2018年12月31日止。合同各方约定了其他各方的权利和义务以及其他条款。秦本宽于2017年7月7日委托云南朱提律师事务所律师致函并送达昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司，要求昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司向秦本宽拨付昭通交投混凝土经营有限责任公司2016年承包费210万元，并承担给秦本宽造成的财务利息损失。2017年11月27日，秦本宽起诉至法院，请求：一、判决昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司停止对秦本宽股东利益和昭通交投混凝土经营有限公司自主经营权的侵害，返还占用昭通交投混凝土经营有限公司的承包费、保证金，承担昭通交投混凝土经营有限公司未按时分红给秦本宽造成的财务利息损失；二、判决昭通交投混凝土经营有限公司按照《昭通交投混凝土经营有限责任公司章程》定期召开股东会，向秦本宽提交财务会计报告，分配红利，二项合计210万元；三、案件受理费由昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司承担。另查明，1、2012年6月27日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东会决议，吸收秦本宽为公司新股东，股东为二人，分别为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司（出资额为3000万，出资比例为70%）和秦本宽二人（出资额为1350万，出资比例为30%）。2、昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司于2016年12月30日收到昭通交投混凝土经营有限责任公司往来款460万元。3、云南昭通永信会计事务所有限公司于2017年4月19日对昭通交投混凝土经营有限责任公司的《审计报告》显示，昭通交投混凝土经营有限责任公司2016年12月31日资产负债9641674.43元。一审人民法院经审理认为：第一，关于本案当事人诉讼主体资格问题。秦本宽作为昭通交投混凝土经营有限责任公司股东，其请求昭通交投混凝土经营有限责任公司按照《昭通交投混凝土经营有限责任公司章程》分配公司利润，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十一条：“股东请求分配公司利润纠纷案件，应当列公司为被告”的规定，因此，昭通交投混凝土经营有限责任公司应当作为“被告”参加诉讼。第二，关于秦本宽请求昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司停止对其股东利益和昭通交投混凝土经营有限公司自主经营权的侵害，返还占用昭通交投混凝土经营有限公司的承包费、保证金，承担昭通交投混凝土经营有限公司未按时分红给秦本宽造成的财务利息损失的诉讼请求应否得到支持的问题。1、关于秦本宽请求昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司停止对秦本宽股东利益和昭通交投混凝土经营有限责任公司自主经营权的侵害的问题。2011年6月1日，秦本宽和昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司双方签订了《合作经营协议》，由双方共同出资经营并成立了昭通交投混凝土经营有限责任公司。2012年6月27日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东会决议，吸收秦本宽为公司新股东，秦本宽作为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司和昭通交投混凝土经营有限责任公司两个股东。2016年2月4日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司和昭通交投混凝土经营有限责任公司作为发包方将昭通交投混凝土经营有限责任公司经营权承包给邹行经营。这些行为及经营活动均是以“昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司”和“昭通交投混凝土经营有限责任公司”名义而实施，都是公司经营行为，不存在昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司对秦本宽利益的侵害和对昭通交投混凝土经营有限责任公司自主经营权的侵害，故对于该项诉讼请求，不予以支持。2、关于秦本宽请求昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司返还占用昭通交投混凝土经营有限责任公司的承包费、保证金，承担昭通交投混凝土经营有限公司未按时分红给秦本宽造成的财务利息损失问题。秦本宽作为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司的股东，股东出资设立了公司，但“公司”有自己独立的人格，其享有的财产和权益并不属于股东。股东依法参与公司经营，通过正当程序，实现股权中的收益权，但其无权直接分割公司的财产、获取属于公司的利益，故其请求昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司返还昭通交投混凝土经营有限公司交纳的承包费、保证金的诉讼请求，不予以支持。第三、关于秦本宽请求昭通交投混凝土经营有限责任公司按照《昭通交投混凝土经营有限责任公司章程》定期召开股东会，向秦本宽提交财务会计报告，分配红利，二项合计210万元的诉讼请求。根据该请求，秦本宽是作为小股东请求大股东的利润分配请求权，同时，秦本宽作为昭通交投混凝土经营有限责任公司的股东,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十二条规定：“股东请求分配利润的，应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。”以及第二十三条规定：“有限责任公司虽未召开股东会，但公司章程明确规定了具体分配方案，且公司符合法律和公司章程规定的分配利润条件，股东起诉请求公司依照公司章程向股东分配红利的，人民法院应予以支持。”但秦本宽并不能提交载明昭通交投混凝土经营有限公司具体分配方案的股东会或者股东大会决议，也不能提交符合法律和公司章程规定的分配利润条件等证据证明。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十四条的规定：“有限责任公司小股东请求分配利润并提供证据证明公司有盈利但长期不分配，且大股东利用其控制地位，滥用多数表决权，压榨小股东利益的，人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润。”因此，秦本宽应当提供证据证明以下事实：昭通交投混凝土经营有限责任公司有盈利但长期不分配，且昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司作为大股东利用其控制地位，压榨小股东利益的。但秦本宽并不能提供证据证明昭通交投混凝土经营有限责任公司有盈利但长期不分配的事实以及昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司作为大股东利用其控制地位压榨小股东利益的事实。通过昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司提交的云南昭通永信会计事务所有限公司于2017年4月19日对昭通交投混凝土经营有限责任公司的《审计报告》显示，昭通交投混凝土经营有限责任公司2016年12月31日资产负债9641674.43元。因此，昭通交投混凝土经营有限责任公司不具分配利润能力，故秦本宽的该项诉讼请求没有事实依据和法律根据，不予以支持。综上所述，秦本宽的诉讼请求没有事实依据和法律根据，不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回秦本宽的诉讼请求。诉讼费23600元，由秦本宽负担。一审判决后，秦本宽不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由是：1.一审认定事实不清，秦本宽不是昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司的股东，该公司是国有独资有限公司，现无证据证实秦本宽系其股东；昭通交投混凝土经营有限公司是独立法人，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司未经秦本宽同意便以自己名义将昭通交投混凝土经营有限公司承包给邹行经营，并将承包费收入自己账户，一审认定此行为未侵害混凝土公司的自主经营权、股东权益错误。2.一审引用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条规定均和判决主张记载的法条内容不一致。3.《审计报告》未经股东审核，未提交秦本宽，且因邹行涉嫌犯罪，账务的真实、合法性严重存疑，不应作为定案证据。被上诉人昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司作出服判答辩。被上诉人昭通交投混凝土经营有限公司未作答辩。本案在二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。秦本宽除对其系昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东的事实提出异议外，对一审判决确认的其他事实无异议。一审判决确认的法律事实，双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审认定事实是否恰当；2.一审证据审查、法律适用是否恰当。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、关于一审认定事实是否恰当的问题。秦本宽上诉认为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司系国有独资公司，一审在无证据证实的情况下认定其系昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司的股东不当。本院经审查认为，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司、秦本宽于2012年6月27日共同作出的《昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东会决议》明确载明“昭通交投混凝土经营有限公司就新增股东、增资一事，决议如下：一、吸收秦本宽为公司新股东。……三、公司新增资本、股东出资情况变更为：1.昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司：出资额：3150万元，出资比例：70%，2.秦本宽：出资额1350万元，出资比例：30%”，秦本宽经质证予以认可，该证据证实了昭通交投混凝土经营有限公司吸收秦本宽为公司新股东及秦本宽股份比例的情况。一审在事实认定部分关于“2012年6月27日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东会决议，吸收秦本宽为公司新股东，股东为二人，分别为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司（出资额为3000万，出资比例为70%）和秦本宽二人（出资额为1350万，出资比例为30%）”的认定内容与上述证据相矛盾，系认定事实错误，本院依法改正为“2012年6月27日，昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司股东会决议，吸收秦本宽为昭通交投混凝土经营有限公司新股东，股东为二人，分别为昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司（出资额为3150万，出资比例为70%）和秦本宽二人（出资额为1350万，出资比例为30%）”。二、关于一审证据审查、法律适用是否恰当的问题。秦本宽上诉认为《审计报告》不应作为定案证据。本院经审理认为，《昭永审字[2017]181号》审计报告系昭通交投混凝土经营有限公司依据其公司财务制度聘请云南昭通永信会计师事务所有限公司针对其公司2016年财务状况进行依法审计后，真实出具的财务审计报告，秦本宽虽认为《审计报告》未经股东审核，未提交秦本宽，且因邹行涉嫌犯罪，账务的真实、合法性严重存疑，不应作为定案证据，但其未提交相应证据证实该审计报告审计错误，一审采信该证据并无不当。一审引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十一条、第二十二条、第二十三条及第二十四条的内容，与《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》第二十一条“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”、第二十二条“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。”、第二十三条“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”、第二十四条“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。”的规定不一致，一审针对该部分法条的引用错误，本院予以纠正。关于当事人诉讼主体资格的问题。本院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》第十三条第一款“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。”的规定，秦本宽请求分配利润，一审追加昭通交投混凝土经营有限公司为被告恰当。关于秦本宽请求昭通交投混凝土经营有限公司按照《昭通交投混凝土经营有限公司章程》定期召开股东会，向秦本宽提交财务会计报告，分配红利，二项共计210万元的诉讼请求。本院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》第十四条“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”、第十五条“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”的规定可知，股东请求分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，股东会或者股东大会决议合法有效的，人民法院应判决公司进行利润分配；反之，若股东未能提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，而请求分配利润的，人民法院应判决驳回其诉讼请求，同时，违反法律规定滥用大股东控制地位长期不分配利润给小股东造成损失的除外。结合本案实际，秦本宽未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，股东会或者股东大会决议，同时亦未提交证据证实昭通市交通建设投资开发集团有限责任公司利用其大股东地位压榨秦本宽小股东利益的事实，鉴于云南昭通永信会计事务所有限公司所作《审计报告》关于昭通交投混凝土经营有限公司资产负债9641674.43元的事实，昭通交投混凝土经营有限公司负债情况较为严重，不具备利润分配能力，一审未支持秦本宽要求分配利润的请求恰当，本院依法予以维持。综上所述，原审虽然在引用法律上存在错误，但判决结果正确。本院对原审错误予以纠正。但本案原审判决结果正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由秦本宽负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  肖荣蓉审判员  李恩鹏二〇一八年八月三日书记员  霍晨宇