上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初11006号原告(反诉被告)：杭州本兴建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：韩海鹏，总经理。委托诉讼代理人：程治国，北京市京大律师事务所上海分所律师。被告(反诉原告)：吴多红，男，1980年9月7日生，汉族，户籍地安徽省阜阳市。委托诉讼代理人：周祖超，上海申蕴和律师事务所律师。第三人：茅辰斐，男，1976年8月26日生，汉族，户籍地江苏省苏州市姑苏区阊门内下塘街XXX号。原告杭州本兴建筑装饰工程有限公司(反诉被告，以下简称原告)与被告吴多红(反诉原告，以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，追加茅辰斐为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人韩海鹏及其委托诉讼代理人程治国，被告吴多红及其委托诉讼代理人周祖超到庭参加诉讼，第三人茅辰斐经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款65万元及逾期付款违约金(其中45万元自2015年5月1日起至清偿之日，20万元自2015年8月17日起至清偿之日，均按每日5‰计算)。事实和理由：2014年4月，原被告签订《装修合同》，约定原告为被告位于嘉定区榆中路的格林豪泰酒店进行装修，价款为3,868,000元，工期105天，如有变动另行计价，工期顺延。付款方式为在原告人员材料进场后三天内支付预付款30%即1,160,400元，进度完成60%付款达到60%即1,160,400元，工程完工家具进场酒店营业三天内付款547,200元，余款100万元验收合格格林上线后分4个月，每月付20万元，剩余20万元工程完工后一年(2015年8月16日)付清，所有款项均支付至合同约定的指定账户，否则视为未付款。如被告未按约支付工程款，每延误一天应按当期应付工程款5‰支付违约金，工期顺延。施工中，被告增加工程量，增加工程款60,032.58元，故工程总价为3,928,032.58元。2014年9月14日，原告书面提请被告验收，被告于同月17日签字确认并营业至今，且于同年12月使用格林豪泰品牌上线经营。但被告未按约定的付款时间支付工程款，至今仍拖欠65万元。原告催讨未果，故诉至法院。被告辩称，2015年9月13日，双方做了结算，被告共欠款20万元，故不存在违约金等事项。被告提起反诉要求：1、判令原告对装饰工程重做、返工修复；2、判令原告赔偿经济损失300万元，即要求原告按照鉴定意见进行修复，如修复不好则要求赔偿，其中质量损失200万元、营业额损失100万元。事实和理由：双方于2014年4月签订装修工程合同，约定工期105天，但原告逾期1个月，造成被告损失。2015年9月13日，双方经结算达成协议，被告只欠原告20万元未付。因原告工程质量差劣，被告催原告来领款并承担修复责任，但原告害怕承担修复责任而不来领款。2016年1月，被告委托律师函告原告就工程修复协商处理，但原告仍不敢面对解决，故被告不存在逾期付款的违约责任。装修工程合同是被告代上海简墨宾馆有限公司(以下简称“简墨公司”)与原告签订，简墨公司成立后应由简墨公司承担。另合同中还有第三人茅辰斐作为当事人签订并承担权利义务。本案争议主要是工程质量问题，工程结束时双方就因质量问题多次发生争议，因原告没有按照国家装修施工规范及格林豪泰酒店管理有限公司装修标准进行，对于家具、门、地毯、马桶、开关等均没有按要求采购，工程偷工减料。宾馆开业后，经格林豪泰质检不合格，存在房间隔墙厚度不够导致不能隔音，墙壁开裂，卫生间、房间漏水等，造成营业额减少100万元，偷工减料损失200万元。因原告对于被告要求不予理睬，故被告提出反诉。反诉被告辩称，装修工程全程由被告参与跟踪，所有家具、洁具等被告均参与采购制作，不存在违反合同约定。2014年9月工程就经过竣工验收，由格林豪泰总部允许上线经营，至今已有三年。关于工程质量问题，被告验收或使用了就不得以质量为由提出意见，要求驳回被告反诉请求。第三人茅辰斐未作述称。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月，被告(发包人)与原告、茅辰斐(承包人)就发包人的格林豪泰酒店嘉定榆中路店装修有关事宜签订装修合同，约定：双方采用包工包料方式，工程期限105天，自2014年5月1日至8月16日；合同价款3,868,000元，承包范围为所有酒店装修工程、酒店客房内的家具家电(按照格林酒店标准)、屋顶采光顶、酒店弱电系统、酒店广告(按照格林酒店标准)、酒店大堂、热泵系统、房间内装饰画、大堂内小桌椅，房间按照80间计算，如增减房间按每间4万元增减；发包人委托承包人设计施工图纸，经发包人确认后发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议，同时调整工程费用及工期；由承包人提供的材料，承包人应在材料运到施工现场前通知发包人，并接受发包人检验，如承包人提供的材料发包人不认可则承包人应按照发包人的要求采购相应的材料直至发包人认可，发包人不得无故提出购买超出承包人所报价格的材料，如需购买则发包人要补偿超出报价范围内的差价给承包人；质量标准约定为施工质量标准按照国家相应装饰装修施工规范及标准及参照格林豪泰酒店管理有限公司装修标准(格林酒店装修手册，以下简称“装修手册”)；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后2天内组织验收填写工程验收单，自验收合格双方签字之日起保修期为1年；工程款支付方式为：合同签订后承包方人员、材料进场后3天内发包方支付工程款1,160,400元作为预付款，工程进度完成60%发包方支付总价的30%进度款即1,160,400元，工程完工家具进场酒店正式营业3天内发包方支付547,200元，剩余工程款100万元验收合格格林上线后分4个月支付，每个月支付20万元，剩余20万元工程完工1年后付清；发包方必须把所有工程款打到承包方公司指定账号(户名韩海鹏)上，打到任何其他账户均视为未支付工程款，承包方有权要求另行支付；违约责任约定为发包人未按期支付工程款的，每延误1天向承包人支付违约金为当笔工程款金额的5‰作为违约金，工期顺延，由于承包人原因工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延；合同约定了其他权利义务。合同落款处被告作为发包人签字，原告及茅辰斐作为承包人盖章、签字。上述合同签订后，原告即进场进行了施工，被告向原告支付工程款。期间，因施工变更被告多次向原告确认施工联系单，增加工程款为60,032.58元。2014年9月14日，原告出具工程验收单，内容为榆中路XXX号格林豪泰酒店全部施工完毕要求被告进行验收，被告于同月17日签字确认。同年11月2日，上述格林豪泰酒店开始对外营业。2015年4月25日，被告向原告发送情况说明(函)，内容为被告的格林豪泰酒店从开业至今房间漏水、异味等工程问题频繁发生，且维修后问题反复出现，多个房间无法正常营业，酒店于2015年春节后开始报修，原告到2015年4月25日前仍未派人维修，要求原告在5月1日前给予答复及处理方案并派人维修，如不予回应，被告将自行派人维修，费用从工程尾款中给予扣除，并列了问题房间的明细。2015年9月13日，原告(乙方)与被告(甲方)签订协议，内容为甲方承认于2015年9月14日支付乙方工程款30万元，且于2015年10月10日再支付乙方20万元，在甲方支付20万元后乙方进场维修所有问题的房间，乙方全部修好后甲方再支付15万元，此笔款项支付前提为甲方验收过所有修的内容。以上所有款项金额都在遵守所有协议内容为前提，如不遵守此协议内容，则所有协商内容作废，所有内容依然按照原合同条款执行。另在此协商内容中乙方已承担5万元的客房不能入住的损失，在以后维修中不再承担任何损失等。原告法定代表人、被告及第三人等在协议后签字。协议签订后，被告于2015年9月22日支付30万元，于2015年10月16日支付10万元。因双方对维修产生争议，被告未再付款。2016年1月，被告方委托律师向原告发函，要求对工程质量如何修复及损失等问题洽谈，否则将起诉。诉讼中，第三人经本院调查陈述，其与原被告双方都认识，是其介绍双方签订合同，施工均由原告完成；施工完成后双方有矛盾之后，为双方尽快解决问题，其派人维修了楼顶并承担了维修费用；2015年9月13日双方签订协议后因被告未付款故不了了之了；其与被告间有其他业务往来，在本工程中其没有收过被告的工程款。关于工程款支付情况，原告认为被告尚欠65万元未支付，被告则认为已付354万余元(含2015年9月13日协议后所付款)，其中转账给原告302万元，3次现金支付272,000元(没有收据)，2014年10月14日、2015年2月15日分别支付第三人15万元、10万元，第三人再转给原告。原告认可转账收到302万元，认为收到钱款都出具了收据，对于付给第三人的不予认可。被告改称272,000元不是现金支付，而是抵扣原告3次不来维修赔偿的钱款，原告对此不予认可。审理中，被告对工程是否存在质量问题申请司法鉴定，本院依法委托上海源正科技有限责任公司进行司法鉴定。鉴定分析说明为：根据装修手册第87页墙体做法图，客房隔墙厚度应为150㎜，经现场检测，墙体厚度上部为85㎜，下部为120㎜，即客房墙体厚度不足；多处客房门框及窗框处有墙体裂缝，应对受损部位采取修复措施；被检21间客房中8232、8235、8208三间客房内存在卫生间渗水情况，系淋浴区墙面、地面防水处理不当所致；客房房门尺寸满足装修手册要求，其中8222房门套收头粗糙，与粉刷层脱开；客房门锁品牌、客房家具、客房洁具品牌与《工程材料供应商名录》(以下简称“供应商名录”)要求不符；客房地板8292房行走有响声，8252房起鼓松动，不符合规范要求；过道地毯背面无品牌注记，供应商名录要求地毯品牌为海马。鉴定意见为：酒店装修存在客房墙体厚度不足，门锁、家具、洁具与供应商名录所要求品牌不符，部分客房地板行走有响声、起鼓，淋浴房墙地面渗水等质量问题。建议修复方案为：客房墙体建议增厚至150㎜，具体做法：单侧增设木龙骨配10㎜纸面石膏板外涂涂料饰面层，中空部分填嵌隔音岩棉；墙体裂缝两侧各100㎜抹灰及饰面层铲除至砖基面，弹性腻子填嵌裂缝，敷设200㎜钢丝网片，按原装修要求恢复饰面层；墙面渗水，渗水区域对应卫生间淋浴房墙面、地面凿除至基层，防水涂料2度，按原装修要求恢复饰面层，对应客房受损涂料及腻子铲除后重新批嵌腻子，涂料1底2面；客房房门、门锁、家具、面盆马桶按供应商名录要求更换；客房地板按相关规范要求更换受损木地板。对于上述鉴定意见，被告没有异议，要求原告按鉴定意见修复。原告则不予认可，认为鉴定在2017年7月进行，被告实际使用已达3年，经实际使用有一定瑕疵是正常的，不能归结于施工质量问题；且施工中均由双方认可墙壁厚度、材料品牌等。本院认为，装修合同中列明承包人为原告和第三人，原告和第三人也在合同后签字盖章，但据装修合同中关于工程款支付的约定及实际合同履行中施工联系单、工程验收单中发出单位均为原告，结合各方当事人陈述情况，本院确认装修合同承包人为原告。原被告间的装修合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按照装修合同履行。双方确认一致合同价款及增加工程款合计3,928,032.58元，现被告认为已付款为354万余元(含质量扣款及支付第三人款项)，但未提供充分证据；对于2015年9月13日双方达成的协议，因被告未按协议付款，故根据协议中关于工程款的结算作废的约定，双方仍应按合同结算履行；原告现认可被告欠款额为65万元，已多于被告所举证付款后的欠款额，故该欠款额本院予以认定。装修工程完工验收后，被告应按合同约定支付工程款，现被告逾期未付，应按合同约定支付工程款。对于被告反诉请求，原告认为早已过了1年保修期，故不予承担。但被告于2015年4月就向原告发送情况说明(函)，且双方在2015年9月13日就付款及维修事项签有协议，第三人也陈述代原告进行过维修，上述情况均在工程验收后的1年内，故原告此抗辩本院不予支持。装修合同关于施工质量标准约定为按照国家相应装饰装修施工规范及标准及参照装修手册，原告认为被告始终参与施工故双方一致认可实际变更了施工质量标准，被告予以否认，原告没有提供证据，故本院不予采信。根据鉴定报告，对于门锁、洁具、地毯等的品牌，装修合同约定由承包人提供的材料，承包人应在材料运到施工现场前通知发包人，并接受发包人检验，如承包人提供的材料发包人不认可则承包人应按照发包人的要求采购相应的材料直至发包人认可，故对于原告提供的上述品牌被告在施工中或验收时现场如有异议可当场提出，而家具则是根据房屋现状(摆放、尺寸等)进行制作，现被告认为上述与供应商名录所要求品牌不符要求更换，本院不予支持。对于部分客房地板行走有响声、起鼓，淋浴房墙地面渗水等问题，因鉴定于2017年7月进行，被告已实际使用了较长时间，被告并未举证上述问题为保修期内存在且延续至今，故被告要求原告承担该部分修复责任的该反诉请求，本院不予支持。对于房间墙体厚度，双方确认按照合同约定的装修手册标准为150㎜，经鉴定厚度小于该标准，墙体厚度显然难以在双方验收时核检，故原告违约应承担相应的违约责任。考虑到酒店处于营业中，墙体厚度不足对被告酒店经营的影响程度，如按鉴定意见进行修复反而会扩大损失，故本院根据实际情况及被告赔偿质量损失的反诉请求，酌定由原告赔偿被告损失30万元。对于被告反诉要求赔偿营业额损失，没有提供相应证据，故本院对被告该反诉请求也不予支持。关于原告主张的逾期付款违约金，因装修工程完工后存在质量问题，双方为维修事项发生争议，故原告该诉请本院不予支持。审理中，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭，其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利的后果自负。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告吴多红应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州本兴建筑装饰工程有限公司工程款65万元；二、反诉被告杭州本兴建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告吴多红损失30万元；三、原告杭州本兴建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求，不予支持；四、反诉原告吴多红其余反诉请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5,150元，减半收取2,575元，由被告负担。反诉受理费15,400元，由反诉原告负担13,860元，反诉被告负担1,540元；司法鉴定费41,000元，由反诉原、被告各半负担20,500元。被告及反诉被告负担之款，应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  徐熙春二〇一八年二月十一日书记员  李佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。