四川省西昌市人民法院行 政 判 决 书(2018)川3401行初32号原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司，住所地：宜昌三峡坝区枫箱沟。统一社会信用代码：91420500780935287C。法定代表人张昌文，该公司总经理。委托代理人赵刚,四川淇典律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局，住所地：四川省西昌市正义路109号。统一社会信用代码：11513400579642247C。法定代表人罗卫平，该局局长。委托代理人王晓丽，宁南县人力资源和社会保障局劳动监察队工作人员。代理权限为特别授权。委托代理人郑晓玲，凉山彝族自治州人力资源和社会保障局政策法规科工作人员。代理权限为特别授权。第三人赵思涵（系死者赵某之女），女，汉族，1994年8月15日出生。第三人杨捷（系死者赵某之妻），女，汉族，1985年9月18日出生。委托代理人赵斌,四川纪明律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司（以下简称国昌劳务公司）不服被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局（以下简称凉山州人社局）劳动、社会保障行政确认，于2018年5月16日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年5月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭审理了本案。原告国昌劳务公司的法定代表人张昌文及委托代理人赵刚，被告凉山州人社局的委托代理人王晓丽、郑晓玲，第三人赵思涵、杨捷的委托代理人赵斌到庭参加诉讼，被告凉山州人社局的负责人未到庭。本案现已审理终结。被告凉山州人社局于2017年11月2日作出凉人社工决〔2017〕5—17号《工伤认定决定书》，内容如下：一、2015年8月27日9时，杨某驾驶租赁的川Ｌ×××××号猎豹牌小型客车搭乘刘军宏、杨乐、赵某等人由宁××白鹤××镇往云南省巧家县租赁模板，在行至宁南县××处××路面翻于桥下，造成杨某、赵某当场死亡。二、国昌劳务公司违反法律规定，将承包的业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人郑国君，郑国君转包给岳奎，岳奎又包给牟武，赵某系牟武工地的管理人员。因此，国昌劳务公司承担赵某的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡。原告国昌劳务公司诉称：一、被告采用宁南县人力资源和社保局收集的不合程序法的证据，作出被诉行政行为违法，应予撤销。宁南县人力资源和社保局的调查笔录，只有记录人的名字，并无两名以上相关调查人员的签字，调查收集证据的程序违法，该笔录不应作为证据使用。二、被告据以作出行政行为的主要证据存在矛盾，应予撤销。第一、赵某与案外人刘军宏等人共同前往云南省巧家县租赁钢模板纯属杜撰。原告及管理人从未以任何形式和任何人的名义安排赵某等四人前往云南省巧家县租赁钢模板。该四人外出纯属私人行为，原告不应承担任何用工主体责任。第二、由于模板事关工程质量核心，水电四局有不成文的禁令不允许下属施工单位在场外租赁模板。各施工单位与水电四局均有模板租赁合同，价格远低于场外价格，租用后水电四局与原告统一结算。且在此之前刘军宏下属工程用料（包括钢模板）均是刘军宏从原告处记账领用，因此不存在刘军宏下属施工班组私自外出租用模板的可能性。第三、4人的身份组成复杂让外出租模板难以自圆其说，疑点重重。根据被告采信的证词：杨乐为水电四局正式质检员，其工作职责在工地现场质检。杨某为牟武施工队的混凝土工、刘军宏为原告分包的包工头、赵某为牟武从刘军宏处转包工程的管理人。如果4人的共同目的是外出租赁模板则会得出这样的结论：杨乐本应白天休息却陪被管理单位的普通员工去做和自己不相干的事，但是去看模板了自己又不下车也不发表意见。赵某是牟武的管理人，赵某为牟武的工程去租模板却要使用刘军宏租借的车辆还要刘军宏自己掏钱加油，还要刘军宏找一个和租赁模板无关的混凝土工杨某做司机。而杨某上了车还不知道去哪里。这些不同常理的举动只印证了一个事实：刘军宏、杨乐均没有说出4人驱车几十公里的真正目的，也就是说该2人在公安机关的调查笔录上做了伪证。而刘军宏才是这一行程的组织策划者，但被告却未采信对原告有利的证据。第四、到云南省巧家县租赁模板不符合正常人的本能选择。1、白鹤滩水电站系大型水电工程，原告承包的工程只能使用1015、3015和6015三种规格的钢模板且对质量有严格的要求，场外模板符合要求的不多。2、白鹤滩镇有数十家建材租赁站均集中在坝区附近几公里。从白鹤滩镇至巧家县几十公里内均无模板租赁，根据调查显示云南省巧家县基本没有这样的钢模板出租。这种舍近求远的超常规思维并非当事人的标新立异，而是刘军宏、杨乐关键证人为推脱责任，利用知情者已死，无法质证这一事实，编造故事、颠倒黑白，让原告无辜承担巨额的赔偿。三、被诉行政行为所适用法律与其认定的事实自相矛盾，应予撤销。第一、《工伤保险条例》第十四条第五款中的“职工”是指和企业有劳动关系或者事实劳动关系的劳动者，而不是指建筑施工企业违法分包情况下的劳动者。《关于执行若干问题的意见》第七条对违法分包情况下的工伤认定做了专门的规定。同时，根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第62条之规定，用工主体责任，并不是事实劳动关系下的用人单位责任。因此，被告适用法律错误，应予纠正。第二、依据《工伤保险条例》第十四条第五款之规定，因工外出期间和工作原因受到伤害是两项缺一不可的事实条件认定，本案的证据均不具备能够证明以上两项缺一不可的事实证据。诉讼请求：1、撤销被告凉山州人社局作出的凉人社工决[2017]5-17号《工伤认定决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。原告国昌劳务公司向本院提交了以下证据：1、《道路交通事故认定书》。证明：杨某承担此次事故的全部责任，在该认定书中并没有认定杨某、赵某等一行4人到云南巧家县租赁模板的事实。2、谢保卫出具的《情况说明》及其上岗证。证明：杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机。3、宁南县城关法律服务所陈启荣、巫建兰对杨乐的调查笔录（2015年9月5日）及杨乐出具的《事情经过》。证明：杨乐害怕自己承担责任，在交警处所作的陈述不是实事求是的；杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机，并非因工外出。4、江朝军的出具的《证明》及其居民身份证复印件。证明：在KTV调解纠纷时，刘军宏把手机砸坏了，从而印证杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机。5、中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局出具的《证明》4份、《钢模板租赁协议》、工程耗材领取凭证。证明：中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局与原告签订有钢模板的租赁合同，原告不需要外出购买或租赁钢模板；2015年2月以后，刘军宏都是在原告处领取模板等工程耗材的事实；杨乐2015年8月23日—8月29日都在上夜班，白天没有工作安排；杨某、赵某在白鹤滩施工局没有任何的培训记录，更没有上岗证，两人不是施工人员；2015年8月22日，白鹤滩施工局的安全人员刘世明在施工巡查中发现杨某、赵某无证上岗后，立即要求两人离开工地，此后并未发现该两人在白鹤滩施工局参与施工；杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机，是因私外出。6、《水电四局白鹤滩施工局安全培训教育管理办法》、培训合格证。证明：杨某、赵某不符合中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的管理规定，并未与原告形成事实上的劳动关系。7、《租车合同》。证明：刘军宏在施工区域外私自租车，本人无驾驶证；刘军宏租车期限是到2015年8月27日止，与前面的证据相互印证，证实是外出买手机，因私外出。8、西昌市人民法院（2016）川3401行初4号判决书。证明：杨乐在2016年的庭审中出庭作证，证明杨某等人前往巧家县的目的是给刘军宏购买手机，而非因工外出；钢模板是刘军宏在原告处直接领用。9、光盘一张、宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》、凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》。证明：被告作出的案涉行政行为，未重新收集新证据，以同一事实和理由作出与原行政行为基本一致的行政行为，程序违法。被告凉山州人社局辩称：一、答辩人具备执法主体资格。二、本案的基本事实清楚。赵某系国昌劳务公司牟武工地现场负责人。2015年8月27日，赵某受牟武安排，安排受其管理的杨某同自己、刘军宏、杨乐驱车去租赁模板，在宁××白鹤××镇往宁南县葫芦口镇方向，当车行至沿××+600M处时，冲出路面翻于桥下7M处，造成杨某、赵某当场死亡，杨乐、刘军宏受伤，川Ｌ×××××号小型汽车受损的交通事故。另查明，国昌劳务公司与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局签订建设工程施工合同后，经过多层转包，部分工程转包给了没有用工资质的自然人郑国君、岳奎、牟武等。三、答辩人作出的行政行为程序合法。2015年9月4日，赵某的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）提出工伤认定申请，宁南人社局于当日受理，并于2015年9月9日作出宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日发生的死亡事故为因工死亡。国昌劳务公司不服向答辩人提起行政复议，答辩人于2015年12月16日作出凉人社复决〔2015〕09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书。国昌劳务公司不服复议决定，向西昌市人民法院提起诉讼，西昌市人民法院于2016年6月28日作出（2016）川3401行初4号行政判决书，以“宁南人社局在用人单位不承认工伤且在尚未达到自己给用人单位所确定的举证期限的情况下作出工伤认定决定书这一行政行为程序违法”为由，判决撤销宁南人社局的宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，由宁南人社局于判决生效后60日内重新作出工伤认定。据此，宁南人社局于2016年8月29日向双方当事人发出了《关于撤销宁人社工决〔2015〕16号的通知》，并于2016年9月5日向双方当事人发出了《工伤认定举证通知书》。2016年11月6日，因受害职工与用人单位准备就劳动关系是否成立进行劳动争议仲裁或民事诉讼，宁南人社局作出了《工伤认定时效中止通知书》。因工伤认定执法主体资格变更，由凉山州人社局委托宁南人社局进行工伤认定工作变更为凉山州人社局进行工伤认定，统一使用人社部制发的工伤认定申请表、加盖凉山州人社局工伤认定专用章，2017年8月3日，宁南人社局作出《关于工伤认定案件启用凉山州工伤认定专用章的告知书》，对双方当事人告知此情况，并对赵某工伤认定一案进行了移交。同日，答辩人作出了《关于撤销通知》。经过调查核实，双方均没有新的证据补充。2017年11月2日，答辩人依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，作出凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡。相关文书在法定期限内依法送达。此外，在认定工作中进行调查时均由两名工作人员参与，一名询问一名记录，搜集证据程序合法，故答辩人认为，国昌劳务公司所称答辩人搜集证据程序不合法不能作为行政行为依据的理由不成立。四、答辩人作出被诉行政行为的事实和理由。国昌劳务公司与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局签订建设工程施工合同后，经过多层转包，部分工程转包给了没有用工资质的自然人郑国君、岳奎、牟武等。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，作为建设工程施工单位国昌劳务公司应承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，国昌劳务公司应当对牟武招用的劳动者承担用工主体责任及工伤保险责任。牟武安排其工地现场负责人赵某租赁模板，赵某安排受其管理的杨某与其共同前往租赁模板，在驱车前往租赁模板的途中发生交通事故，致杨某、赵某死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，应依法认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡。综上所述，答辩人作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告凉山州人社局向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：1、《工伤认定申请表》及附件；2、宁人社工受〔2015〕18号《工伤认定申请受理决定书》及送达回执、宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》及送达回执、《行政复议决定书》、（2016）川3401行初4号《行政判决书》；3、《宁南县人力资源和社会保障局关于撤销宁人社工决〔2015〕16号的通知》及送达回执、《宁南县人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书》及送达回执、《凉山州人力资源和社会保障局工伤认定时效中止通知书》及送达回证、《宁南县人力资源和社会保障局关于工伤认定案件启用凉山州工伤认定专用章的告知书》及送达回证、《凉山州人力资源和社会保障局关于撤销通知》及送达回证、凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》及送达回执。证明：被告作出被诉工伤认定决定程序合法。第二组证据：4、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及居民身份证复印件；5、《建设工程施工合同》、《协议书》、领款单、领条、《关于2015年国昌公司管理制度和措施》、《白鹤滩工程用工劳务合同书》；6、宁南同仁医院体格检查表、赵某在工地的照片；7、《道路交通事故认定书》、宁南交警大队执法人员对刘军宏和杨乐的询问笔录；8、宁南县人力资源和社会保障局工作人员对邱明香、刘军宏、郑明柱、牟武的询问笔录及邱明义的书面证言。证明：原告与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局签订《建设工程施工合同》后，经过层层转包，部分工程转包给了没有用工资质的自然人郑国君、岳奎、牟武等。牟武安排其工地现场负责人赵某租赁模板，作为牟武工地现场负责人赵某安排受其管理的杨某与其本人及刘军宏、杨乐共同外出租赁模板，在驱车外出租赁模板的途中发生交通事故，致杨某、赵某死亡。被告提供的依据为：1、《工伤保险条例》第十四条；2、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条；3、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条；4、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条。第三人赵思涵、杨捷述称，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。一是被告作为工伤认定主体，有相应职权；二是被告作出的工伤认定决定程序合法，事实清楚；三是被告认定第三人与原告具有劳动关系，依法认定工伤，这一认定符合法律的规定。被告在答辩中已经陈述，作为非法转包的公司应当承担用工主体责任，被告依法享有认定劳动关系的权力；四是被告适用法律正确。第三人向本院提交了以下证据：1、第三人的委托代理人赵斌、李光明对董新平、邱明香、邱明义所作的调查笔录；证明：邱明香和邱明义都是杨某和赵某的工友，都是牟武聘请的工人，事发当天杨某、赵某被刘军宏叫去外出租赁模板；杨某和赵某在国昌劳务公司刘军宏班组的工地上做工的事实；董新平是和顺钢模租赁站的负责人，他证明当天有4个人开着猎豹越野车到其租赁站问过模板，但由于自己的模板不合格，4人没有要，其中有一人是南充人，能与其他证据相印证，证明杨某、赵某等4人外出是去租赁模板。2、邱明香、邱明义的体检表。证明：邱明香、邱明义与杨某、赵某在同一天，同一个医院做了体检，他们之间属于工友。经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、4无异议。对证据3中的“凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》”提出异议，认为程序不合法，原告一直主张与杨某、赵某之间不存在劳动关系，所以被告应当先仲裁认定劳动关系，然后才能认定工伤。之前的工伤认定决定被法院撤销后，被告以同一事实和理由作出与原来行政行为基本相同的行政行为，对证据3中的其他证据无异议。对证据5中的“《建设工程施工合同》、《关于2015年国昌公司管理制度和措施》、领款单、领条”无异议；对“《协议书》”真实性有异议，认为被告没有出示原件；对《白鹤滩工程用工劳务合同书》的真实性有异议，认为是刘军宏与牟武签订的合同，与原告没有关系。只有郑国君与原告签订有合同。对证据6的真实性有异议，认为该证据没有到中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局去备案。对证据7中的“《道路交通事故认定书》”无异议，但对刘军宏的询问笔录有异议，认为刘军宏是利害关系人；对杨乐的询问笔录也有异议，认为杨乐担心承担责任，被其单位处罚，没有实事求实作陈述。对证据8的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，认为被告调查时没有出示执法证件，也没有两个执法人员的签字，所以程序不合法，证明的内容不真实。对被告提供的依据提出异议，认为被告适用《工伤保险条例》第十四条错误，该条的适用前提是职工，杨某、赵某与原告没有劳动关系，也没有经过仲裁认定其与原告有劳动关系，而且要有证据证明杨某、赵某是因工外出，所以适用该条错误。第三人对被告提供的证据及依据无异议。同时提出被告提供的证据5是第三人向被告提交的，第三人提交的是影印件，是用相机拍摄的，来源于刘军宏处，刘军宏也进行了说明。在之前的行政案件审理中，原告已经认可了刘军宏是原告的现场管理人员，是项目分包人之一，是从原告处分包了工程，然后又分包给了牟武。刘军宏和牟武对分包的事实也在笔录中作了说明。被告对原告提供的证据1的证明目的有异议，认为交警队执法人员所作的询问笔录能反映杨某一行当天驱车外出的目的是去租赁模板。对证据2的真实性有异议，认为上岗证是中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的，被告没有办法核实；谢保卫没有出庭作证，没有办法核实是否是其本人出具的说明，且其说明的内容与杨乐第一次在交警队所作的询问笔录内容矛盾。对证据3有异议，认为杨乐在交警队所作的笔录是事发后第一时间由交警队调查所形成的，并且在调查时，交警队的执法人员也告知其应当如实陈述，所以被告有理由相信该笔录的真实性。杨乐随后的几份笔录是事发后很久以后形成的，作为杨乐本身是中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的工作人员，该局和原告存在合作关系，在事发那么久以后，杨乐的证据材料的真实性值得怀疑，且其笔录与交警队的笔录不一致。对证据4的质证意见与证据2的质证意见一致，其本人未到庭，没有办法核实。对证据5有异议，认为中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局与原告有利害关系，其证明力不强。虽然协议上说了要在中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局领取钢模板，但实际情况可能不是。原告提供的领取模板的借条，最晚的时间只到2015年6月5日，事发是2015年8月27日，不能以此证明当时不是去租模板。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议。虽然有这样的管理办法，但事实上并不一定是严格按此操作，不能证明杨某、赵某与原告不存在事实劳动关系。对证据7有异议，认为租车合同是复印件，无法核实真实性。但是从租车合同上反映出来刘军宏是2015年6月27日就租的车，而非8月27日才去租车，该证据与刘军宏的笔录相互印证。不能达到原告的证明目的。对证据8的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。对证据9中光盘录音内容的真实性无异议，但被告说原告冤，是因为杨某、赵某的死亡不是原告直接造成的，而不是指原告承担工伤责任冤。被告对相关人员的调查以及杨某的日记都印证了杨某一行到巧家县是去租用模板。在原来的行政判决书中是因为宁南县人社局未达到自己给用人单位的举证期限的情况下提前作出工伤认定决定书，程序违法，才予以撤销的。而法院撤销原来的工伤认定决定后，被告重新给双方当事人发出了举证通知书，并根据当事人提供的所有证据材料进行核实之后才重新作出了新的工伤认定决定书，程序合法。不能仅因为前后两次的认定结果相同就认为被告的工伤认定不合法。第三人对原告证据的质证意见与被告相同。对证据3，认为杨乐的证词和调查笔录与其在交警队的第一次陈述不一致，且与案件其他证人证明的内容不一致。杨乐是在事后，在中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的关系下改变陈述的，所以不能采纳。对证据5，认为中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的证明不符合证据的要求，单位的证明应当有出具证明人的签名，但这四份证明都没有，依法不予采信。对工程耗材的领取凭证，上面所有刘军宏的签名恰好印证了原告将工程转包给了刘军宏，原告对转包协议的否定是错误的。也印证了被告提供的关于原告层层转包的事实。对证据9，第三人认为其来源不合法，而且录音的时候是宁南县人社局的工作人员，不是凉山州人社局的工作人员，其所作的陈述不是被告的行为。被告作出与之前工伤认定结果相同的认定是符合法律规定的。原告对第三人提供的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告不认识这些人，这些人也没有到中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局进行备案。而且这些证人都没有出庭作证，无法核实其证言，不能达到第三人的证明目的。对证据2的真实性有异议，认为这只能证明邱明香、邱明义去体检过，但没有到中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局或者原告处去备案。被告对第三人提供的证据无异议。本院对上述证据认证如下：被告凉山州人社局提供的证据1、2、3、4具有行政诉讼证据的相关属性，作为认定本案案件事实的依据，本院予以确认。对证据5—8的真实性、合法性、关联性，本院作出的（2016）川3401行初4号生效行政判决书已经进行了确认，该组证据能够证实原告将其承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程中的部份工程转包给郑国君。2015年8月5日，刘军宏与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》，牟武取得白鹤滩水电站劳务项目工程，赵某系牟武承建的该工地的管理人员，杨某、邱明香、邱明义三人均在牟武承建的该工地做工。2015年8月27日上午9时许，杨某驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐、刘军宏、赵某外出租赁钢模板，行至沿××+600M处时，冲出路面翻于桥下，杨某、赵某当场死亡，杨乐、刘军宏受伤的事实，对该事实，本院予以确认。被告提供的依据适用于本案，本院予以确认。原告提交的证据1、6、7、8、9、证据5中的“《钢模板租赁协议》、工程耗材领取凭证”的真实性，本院予以确认，但对其证明效力，本院不予确认。原告提供的证据2、3、4与被告提供的证据7中杨乐、刘军宏的陈述及与被告提供的证据8中邱明香、郑明柱、邱明义的陈述，内容相互矛盾，因宁南县公安局交警大队执法人员在2015年8月27日交通事故发生当天便对杨乐进行了询问，并制作了询问笔录，杨乐在该笔录上签名捺印，对所陈述事实的真实性予以了确认，该询问笔录的可信度更高，且杨乐此次的询问笔录与刘军宏、邱明香、郑明柱、邱明义的询问笔录能相互印证，证实刘军宏、杨乐、杨某、赵某2015年8月27日外出租赁钢模板的事实，所以对原告提供的证据2、3、4的证明效力，本院不予确认。对原告提供的证据5中水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局出具的《证明》4份，因无该单位负责人及制作证明材料的人员签名，所以对该证据的证明效力，本院不予确认。第三人提供的证据1、2具有行政诉讼证据的相关属性，能够证实杨某与邱明义、邱明香三人属工友，2015年8月20日，三人在宁南同仁医院体检；2015年8月27日，杨某、赵某外出租赁钢模板的事实，对该事实，本院予以确认。经审理查明，原告国昌劳务公司于2005年12月7日经核准登记成立。经营范围：建筑劳务分包、机械设备租赁。2014年，原告国昌劳务公司（乙方）与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程。之后原告又将其承建的部份工程转包给郑国君。2015年8月5日，刘军宏（原告国昌劳务公司承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程管理人员）与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》，载明：“甲方：宜昌国昌劳务有限责任公司刘军宏班组；乙方：牟武；工程名称：白鹤滩水电站劳务项目工程；工程内容及施工部位以甲方指定的部位为准；劳务报酬单价：贴坡劳务报酬基本单价为170元／m3；水沟、挡墙按140元／m计算；马道工程量计算方式：设计量0.5m3计算，单价75元／m3。”同时对结算方式、甲乙双方的责任、安全管理内容进行了约定。赵某系牟武承建的该工地的管理人员，杨某、邱明香、邱明义三人均在牟武承建的该工地做工。2015年8月27日上午9时许，杨某驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐（中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局建工大队质检员）、刘军宏、赵某外出租赁钢模板，该车由宁××白鹤××镇往宁南县葫芦口镇方向行驶，行至沿××+600M处时，冲出路面翻于桥下，杨某、赵某当场死亡，杨乐、刘军宏受伤。经宁南县公安局交通警察大队认定，此次事故由杨某承担全部责任，刘军宏、赵某、杨乐不承担责任。2015年9月4日，死者赵某的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）提出工伤认定申请，宁南人社局于当日受理，于2015年9月9日作出宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日发生的死亡事故为因工死亡。国昌劳务公司不服向凉山州人社局提起行政复议，凉山州人社局于2015年12月16日作出凉人社复决〔2015〕09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书。国昌劳务公司不服行政复议决定，于2016年1月11日向本院提起行政诉讼。经审理，本院于2016年6月28日作出（2016）川3401行初4号行政判决书，以宁南人社局在原告不承认工伤且在其给予原告15日的举证期限未届满之时便作出工伤认定决定，属程序违法为由，判决撤销宁南人社局的宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，由宁南人社局于判决生效后60日内重新作出工伤认定。2016年8月29日，宁南人社局作出撤销宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》的通知，并向原告及第三人送达。2016年9月5日，宁南人社局出具工伤认定举证通知书，并于同年9月7日、9月14分别向原告及第三人送达。2016年11月6日，凉山州人社局作出《工伤认定时效中止通知书》，中止赵某的工伤认定。第三人不服，于2017年8月3日以凉山州人社局为被告向本院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定时效中止通知书。当日，凉山州人社局作出通知，撤销了该工伤认定时效中止通知书。第三人于同年8月9日向本院申请撤诉，本院于同年8月14日作出（2017）川3401行初32号行政裁定书，准许第三人撤回起诉，并于同年8月16日向被告送达行政裁定书。2017年11月2日，凉山州人社局作出凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡，并向原告及第三人送达。原告国昌劳务公司不服该工伤认定决定书，向本院提起行政诉讼。本院认为，行政主体作出行政行为时需具有法定的职权，同时作出的行政行为需认定事实清楚、程序合法。根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，被告凉山州人社局具有作出本案工伤认定的执法主体资格。本案中，被告作出的被诉工伤认定决定书认定的事实为：宜昌国昌建筑劳务有限责任公司违反法律规定，将承包的业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人郑国君，郑国君转包给岳奎，岳奎又再次包给牟武。但被告提供的证据不能证明郑国君将承建的工程转包给岳奎，岳奎又再次转包给牟武的事实，因此，被告作出的被诉工伤认定决定，属认定事实错误。根据《工伤保险条例》第二十条第一款:“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”的规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。本案中，被告于2016年9月向原告及第三人送达工伤认定举证通知书后，未在上述法定的期限内作出工伤认定的决定，直至2017年11月2日才作出被诉工伤认定决定，属程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”的规定，原告主张被告以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局于二0一七年十一月二日作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》；二、责令被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局在本判决生效后的法定期限内对第三人赵思涵、杨捷的工伤认定申请重新作出处理。案件受理费50元，由被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局承担。州人力资源和社会保障局于二0一七年九月三十日作出的凉人社工决〔2017〕10-35号《工伤认定决定书》的诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。审 判 长  周红春审 判 员  苏红英人民陪审员  殷德仁二〇一八年八月四日书 记 员  许琼月附本判决适用的法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；（四）超越职权的；（六）明显不当的。