贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)黔02刑终179号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭海军，男，1977年11月27日出生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，初中文化，无业，住重庆市石柱土家族自治县。1999年03月因犯强奸罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑七年；2007年09月因犯盗窃罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元；2012年07月因犯盗窃罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2013年07月因犯盗窃罪被重庆市江���区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；2014年11月04日因犯盗窃罪被重庆市丰都县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；2015年03月因犯盗窃罪被重庆市九龙坡区判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元，2016年12月24日刑满释放；2017年08月29日因犯盗窃罪被江苏省江阴市人民法院判处拘役三个月，2017年10月15日刑满释放。2018年01月16日因本案被刑事拘留，同年02月13日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人李浩，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人谭海军犯贩卖毒品罪一案，于2018年05月25日作出（2018）黔0222刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人谭海军不���，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人谭海军、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年01月15日21时许，被告人谭海军在盘州市亦资街道杜鹃招待所303号房间内贩卖毒品时被当场抓获，查获毒品嫌疑物零包2个,净重0.52克及其用于作案的黑色直板手机一部，经鉴定，从毒品嫌疑物中检验出甲基苯丙胺成分。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人谭海军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；对查获的涉案毒品甲基苯丙胺0.52克，予以没收；作案通讯工具黑色直板手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人谭海军不服，以“属于引诱犯罪；量刑过重”为由提出上诉。辩护人李浩的辩护意见是，谭海军具有坦白、认罪、认罚，一审量刑过重，应当减轻处罚；毒品较少、没有流入社会，社会危害性较小，应依法从轻或者减轻处罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人谭海军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）而贩卖，且当场被查获毒品甲基苯丙胺0.52克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人谭海军及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人谭海军所提“属于引诱犯罪”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实谭海军供述其将自己从云南省昆明市带来的毒品冰毒卖给敖选祥时被当场抓获，系有货待售，故谭海军的上诉理由不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人谭海军的辩护人提出“毒品较少、没有流入社会，社会危害性较小，应依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实谭海军明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，虽然当场被查获毒品甲基苯丙胺片剂0.52克，但具有一定的社会危害性，故谭海军辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于上诉人谭海军所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“谭海军具有坦白、认罪、认罚，一审量刑过重，应当减轻处罚”的辩护意见。经查，谭海军明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且当场被查获毒��甲基苯丙胺0.52克的犯罪行为，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。谭海军没有任何法定的减轻处罚的情节，原审法院考虑到谭海军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，依法应当从重处罚，但其具有坦白、认罪、认罚等情节，依法对其从轻处罚的量刑并无不当，故谭海军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谭海军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，且当场被查获毒品甲基苯丙胺0.52克的行为构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据谭海军犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定��下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任天贵审 判 员 石瑞勇审 判 员 肖祥云二〇一八年八月二十日法官助理 李学明书 记 员 吴利娜附：适用的相关法律一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没��。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。