新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23���终955号上诉人（原审原告）：王建军，男，1972年9月9日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：翁欢欢，新疆昌吉市新华法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋俊丽，新疆昌吉市新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康西路26号（26区2丘3栋）。法定代表人：熊新红，该公司经理。被上诉人（原审被告）：王军，男，1974年6月8日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人��金建成，新疆公论律师事务所律师。上诉人王建军因与被上诉人王军、被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司提供劳务受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018)新2301民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建军及其委托诉讼代理人翁欢欢、蒋俊丽，被上诉人王军的委托诉讼代理人金建成到庭参加诉讼。被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建军上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并判决二被上诉人承担连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案��在程序违法的情况。本案一审系简易审理的案件，但是一审审理却是由书记员一人组织双方举证、质证、陈述辩论意见，之后法官才参与了案件的审理，因此导致一审法官对案件事实没有全部清楚了解的情况下，就作出判决，明显程序不当。且一审法院对于上诉人并未起诉的医药费，即被上诉人垫付的33800元按照比例进行扣除超出了上诉人的一审诉讼请求，也属于程序违法。二、一审法院依据《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条和第三十五条的规定划分双方责任属于适用法律不当。上诉人和被上诉人王军之间系雇佣关系，王军给上诉人提供的车辆属于超载、超宽、超重的车辆，为了躲避路政和交警的惩罚，被上诉人要求上诉人夜间行车，且路线偏僻崎岖，被上诉人未提供安全的驾驶环境，将上诉人置于危险之中，才导致事故的发生，故二被上诉人应当承担全���责任。上诉人在发现车身倾斜后，就立即将车辆停在路边查看原因的行为，本就是对于自身安全和货物安全的注意。上诉人被突然滑落的铝粉砸伤，也是上诉人自身力量无法避免的情况，一审法院认为上诉人自己没有尽到安全注意义务，判决上诉人承担40%责任明显错误。三、被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司系车辆的登记车主，应当与王军承担连带赔偿责任。王军答辩称，一、一审法院程序合法。一审时被上诉人先到，书记员只是对程序进行了询问，一审法官开庭也是依法进行的。二、上诉人作为王军的驾驶员，应当有安全注意义务，上诉人被车上的铝粉砸中，自己也应当承担部分责任。三、一审中，上诉人主张的各项费用过高，上诉人并未构成伤残，一审法院根据诊断证明和实际情况认定护理期和误工期正确。四、至于上诉人要求昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司一并承担责任的理由没有事实和法律依据。昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司未出庭，也没有提交书面答辩意见。王建军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付人身损害赔偿款86358元，其中：治疗费1293元、后期医疗费8000元、误工费46170元（270天×177元∕天）、护理费20520元（120天×177元∕天）、住院伙食补助费550元（22天×25元∕天）、营养费3000元（120天×25元∕天）、鉴定费1440元、交通费205元、打印费180元、精神损害抚慰金5000元。2、本案诉讼费及其相关费用由二被告承担。一审法院认定事实：1、被告王军雇佣原告王建军为其驾驶员，2016年12月29日，原告驾驶王军自有的挂靠在聚兴公司的×××号重型半挂牵引车，在火车站货场至102团甘泉堡路段，因感到车身倾斜，为保证货物安全下车查看，不慎被车上滑落的铝粉砸伤，造成右胫、腓骨中断骨折，在新疆医科大学第六附属医院住院治疗22天（2016年12月30日至2017年1月21日），出院诊断：右胫、腓骨中断骨折。2017年6月12日影像检查报告检查所见：右胫、腓骨干骨折固定术后，胫骨髓腔内见固定影，胫骨骨端见骨痂形成，周围软组织未见明显异常，诊断意见:右胫、腓骨骨折内固定术后。2017年8月10日影像检查报告检查所见右胫、腓骨干中段见边缘模糊的不规则透亮线，胫骨髓腔内见金属内固定影，诊断意见:右胫腓骨骨折内固定术后。2017年3月26日诊断证明书建议：全休两周，门诊定期拍片复查；2017年6月12日诊断证明书建议：全休两周、定期门诊复查；2017年6月27日诊断证明书建议：全休两周、陪护一人；2017年7月11日诊断证明书建议：全休两周、患肢避免剧烈运动、门诊随访；2017年7月27日疾病诊断证明建议：全休两周、患肢避免剧烈运动、门诊随访；2017年8月10日疾病诊断证明建议：全休两周、患肢适当功能锻炼、随诊；2017年8月25日疾病诊断证明建议：全休两周、患肢适当功能锻炼、定期门诊复查。2017年2月21日、2月26日、3月5日、3月12日，原告在乌鲁木齐德正骨伤医院门诊支出骨折夹板外固定术（小）共支出门诊费750元。2017年10月17日原告伤情经新疆天诚司法鉴定所鉴定：外伤致右侧胫骨腓骨中断骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为8000元；从受伤之日起误工期评定为270天、护理期评定为120天、营养期评定为120天。2、2016年12月29日至2017年1月21日原告住院期间，被告王军向原告王建军垫付医疗费38800元并支付原告生活费3000元。3、对原告各项损失核定如下：（1）治疗费���原告主张1293元，二被告对此不认可，对原告在乌鲁木齐德正骨伤医院门诊支出骨折夹板外固定术（小）共支出门诊费750元予以支持，对原告提交的新疆医科大学第六附属医院门诊预交款收据543元，因无法确认是否结算，不予支持。对原告此项主张按照750元予以支持。（2）后期医疗费：原告主张8000元，二被告不认可。原告因此次事故右侧胫腓骨中断骨折内固定金属在位，需根据骨折愈合情况择期住院手术取出，必然要支出相应的费用，现鉴定机构自治区医疗服务价格按三级医院等级收费标准，其住院、手术费用核定为8000元，在合理范围内，对原告此项主张予以支持。（3）误工费：原告主张46170元（270天×177元∕天），二被告对计算标准无异议，误工天数遵医嘱。原告主张从受伤之日起，依据中华人民共和国公共安全行业标准GA∕1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.C及附录A,A.2之规定，评定出误工期为270天，但该标准中误工期的评定在120至180日之间，鉴定机构依据此规定做出误工期为270天的鉴定结论并未结合个体差异、临床治疗、恢复等因素进行具体分析，无事实和法律依据，不予采信，相应的鉴定费不予支持。原告住院22天，原告出院医嘱：全休2个月（60天），新疆医科大学第六附属医院分别于2017年3月26、6月12日、6月27日、7月11日、7月27日、8月10日、8月25日出具的疾病诊断证明书均要求全休2周（14天），共计全休180天（22天+60天98天），核定原告误工期为180天，二被告对原告误工费按照每天177元计算无异议，确认原告误工费为31860元（180天×177元∕天）。（4）护理费：原告主张20520元（120天×177元∕天），二被告对计算标准无异议，对护理天数认可82天。原告主张从受伤之日起，依据中华人民共和国公共安全行业标准GA∕1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.C及附录A,A.2之规定，评定出误工期为270天，但该标准中护理期的评定在30至90日之间，鉴定机构依据此规定做出误工期为120天的鉴定结论并未结合个体差异、临床治疗、恢复等因素进行具体分析，无事实和法律依据，不予采信，相应的鉴定费不予支持。原告住院22天，出院医嘱要求：住院期间和出院全休2个月期间需陪护一人2017年6月27日疾病诊断证明书中建议：全休两周（14天），陪护一人，核定原告护理期为96天（22天+60天+14天），二被告对原告护理费按照每天177元计算无异议，对原告护理费确认为16992元（96天×177元∕天）；（5）住院伙食补助费：原告主张550元（22天×25元∕天），二被告对此无异议，对此予以支持。（6）营养费：原告主张3000元（120天×25元∕天），二被告认可��养期为82天。原告主张从受伤之日起，依据中华人民共和国公共安全行业标准GA∕1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.C及附录A,A.2之规定，评定出营养期为120天，但该标准中护理期的评定在60至90日之间，鉴定机构依据此规定做出误工期为120天的鉴定结论并未结合个体差异、临床治疗、恢复等因素进行具体分析，无事实和法律依据，不予采信，相应的鉴定费不予支持。二被告认可原告护理期为82天，原告主张营养费按照每天25元计算，均在合理范围内，确认原告营养费为2050元（82天×25元∕天）。（7）鉴定费：原告主张1440元，二被告对此不认可。鉴定费系原告确认其损失，必然支出的合理费用，因原告后期医疗费的鉴定结论采信，对其相应的鉴定费应予支持，对误工期、护理期、营养期的鉴定结论未采信，相应的鉴定费800元不予支持。对原告主���的鉴定费按照660元（含技术照相费60元）予以支持。（8）交通费：原告主张205元，二被告对此无异议，予以确认。（9）打印费：原告主张180元，二被告对此不认可，原告提交费收据无法证据其复印费支付与本案有关，对原告此项主张不予支持。(10)精神损害抚慰金：原告主张5000元，二被告对此不认可。根据双方过错程度，侵权行为的后果、原告伤情、受诉方所在地平均生活水平等因素，酌定原告精神损害抚慰金为1000元。一审法院认为，原告王建军与被告王军系雇佣关系，王建军受雇与王军从事车辆驾驶工作系提供劳务一方，被告王军系雇佣方，接受王建军为其提供劳务。王军所有的×××号事故车辆（重型半挂牵引车）挂靠在被告聚兴公司，事故发生时，该事故车辆由原告王建军驾驶。原告作为驾驶人员在向被告王军提供劳务过���中因车辆发生倾斜，被车上滑落的铝粉砸伤，其本人作为完全民事行为能力人及该车辆的驾驶人员，在其对他人提供劳务时应本着谨慎注意义务，不仅应完成工作，还应确保安全驾驶，了解车辆安全状况及承载货物情况，确保安全驾驶，安全完成承载工作任务。原告在从事作业过程中发现车辆发生倾斜，其作为雇员为了雇主利益下车察看被车滑落的铝粉砸伤，自身存在一定过错，其应当对此次事故造成的损失承担一定责任。被告王军作为雇主在雇佣原告从事车辆驾驶工作，应当对原告进行必要的安全警示教育、提供安全的工作环境，对车上承载货物应当进行必要的遮盖和捆绑，避免车辆行驶过程中，车上承载的铝粉滑落，确保原告及车辆承载货物的安全，其在本案中存在主要过错。根据双方过错程度，综合全案各方面因素，被告王军在本案中承担60%的赔偿责任，原告在本案中承担40%的赔偿责任较为合理。经核算原告损失如下：治疗费750元、后期医疗费8000元、误工费31860元、护理费16992元、住院伙食补助费550元、营养费2050元、鉴定费660元、交通费205元，共计61067元，被告王军应负担其中的60%即36640.20元（61067元×60%），精神损害抚慰金已经按照双方过错比例认定，不再划分责任比例，由被告王军赔偿原告精神损害抚慰金1000元。因被告王军在本案中向原告垫付的住院期间的医疗费33800元，因原告并未在本案中主张住院期间的医疗费，故对于被告王军垫付的该笔住院费应当按照比例进行扣减，该笔住院费33800元，因由被告王军承担60%即20280元（33800元×60%），对于被告王军向原告垫付的剩余40%即13520元（33800元×40%）及支付原告的3000元生活费应在本案中进行扣减，扣减后被告王军实际应当向原告赔偿治疗费、后期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，共计21120.20元（36640.20元+1000元-13520元-3000元）。被告昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司与原告之间不存在雇佣关系，也不存在过错，其在本案中不应承担赔偿责任。遂判决：一、被告王军赔偿原告王建军治疗费、后期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计21120.20元；二、被告昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告王建军的其他诉讼请求。二审中，上诉人王建军向本院提交昌吉市人民法院传票两张，拟证明：开庭前一审法院临时更换承办人，导致一审承办人没有了解本案详细情况，就作出判决，属于程序违法。被上诉人王军对该证据没有意见。被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司未出庭，视为放弃质证权利。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人王军、被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：一、一审法院审理过程是否存在程序违法情形；二、一审法院认定双方责任比例是否适当；三、一审法院认定各项损失数额是否正确，王军垫付的医药费是否应当在本案中予以扣除；四、被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司是否应当承担连带赔偿责任。本院认为，关于争议焦点一，上诉人认为一审法院违法更换承办人，且开庭时由书记员一人主持庭审举证、质证和辩论程序，属于程序违法。根据上诉人提交的昌吉市法院传票显示两次传票签发人为邵立忠、赵远建，而非承办人。且在一审卷宗中的民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表中记载本案承办人为赵远建，一审开庭时的主审法官也为赵远建，根据上诉人本人及代理人签字确认的一审庭审笔录记载和被上诉人的陈述可以证实，一审承办人参加并主持了全部庭审过程，故上诉人认为本案违法更改承办人、承办人未参与全案审理的上诉理由无事实依据，本院予以驳回。关于争议焦点二，上诉人认为由于被上诉人王军提供的车辆属于超载、超宽、超重车辆，且被上诉人王军为了躲避检查让上诉人夜间走小路运输，最终造成事故发生，故被上诉人王军应当承担全部赔偿责任。上诉人系持有合法有效驾驶证的驾驶员，其作为专业的司机应当知道超载属于违规行为，但仍然为之，此为过错之一；上诉人作为车辆的驾驶员，车辆载满货物后应当做好货物的固定工作，防止货物在行使过程中散落，但由于其疏忽大意没有做好货物固定工作造成货物倾斜滑落砸伤自己，此为过错之二，一审法院据此认定上诉人自行承担40%责任合理合法，本院予以维持。关于争议焦点三，上诉人认为一审法院否定鉴定部门对于误工期、护理期和营养期的评定而认定的误工费、护理费和营养费明显错误，与事实不符。针对误工费、护理费的认定问题，因连续的医院医嘱可以证实误工天数是180天、护理天数96天，而鉴定机构却在上诉人伤情规定的误工期标准120日至180日之外认定上诉人误工期270日，护理期标准30日至90日之外认定上诉人护理期为120天，相较医嘱的误工期、护理期和规范标准而言明显偏高，故原审法院否定鉴定意见而采信医嘱认定误工期、护理期符合法律规定，本院予以维持。同理，鉴定机构认定的营养期120日明显高于上诉人伤情标准规定的60日至90日的范围，故原审法院否定该鉴定意见亦无不当，上诉人认为一审法院否定鉴定意见关于误工期、护理期、营养期错误的理由无法律依据，本院予以驳回。至于上诉人认为被上诉人王军垫付的费用并不在其起诉范围之内，故不应当在本案中予以扣除的问题。被上诉人王军为上诉人王建军垫付的医药费也是因此次事故造成的损失，虽然不在上诉人王建军的起诉范围之内，也应当按照双方责任比例各自承担，故原审法院按照双方责任比例进行扣除正确，本院予以维持。关于争议焦点四，本案系提供劳务受害责任纠纷。上诉人自行陈述其是由王军雇佣，工资是由王军支付，日常工作行程也是由被上诉人王军安排，故应当认定王军系上诉人的雇主，上诉人在提供劳务过程中受伤应当由雇主王军承担责任。上诉人驾驶的车辆虽然挂靠在被上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司，但是其与上诉人之间并不存在雇佣关系，所以上诉人因提供劳务发生的损害与上诉人昌吉市聚兴商贸运输有限责任公司之间无关，其不应当承担连带责任。上诉人的该项上诉理由无法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王建军的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1431元，由上诉人王建军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 睿审判员 宋晓蕾审判员 贾佳佳二〇一八年八月九日书记员 安 丽