湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终2041号上诉人（原审被告）：宜城市富民建材有限公司。住所地宜城市刘猴镇。法定代表人：李正军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高亚文，宜城市刘猴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：常兴山，男，汉族，1962年7月18日出生，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘林森，湖北联帮律师事务所律师。上诉人宜城市富民建材有限公司（以下简称富民公司）因与被上诉人常兴山买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富民公司上诉请求：请求撤销原审判决；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人2014年9月20日签订了《购销合同》，约定被上诉人给上诉人供应红煤灰每吨95元。合同签订后，被上诉人给上诉人供货，2014年1月12日被上诉人与上诉人结算供应的红煤灰，上诉人收回被上诉人手中的过磅单支付了部分货款，尚欠被上诉人40000元货款并向被上诉人出具了欠条。上述40000元货款上诉人在2014年12月以现金方式付清，并收回了被上诉人手中的欠条，此事实上诉人有现金日记账、分类帐凭证等证据作证。从2014年11月12日双方结算红煤灰后，被上诉人又给上诉人供应黑煤灰，口头约定每吨110元。经核查公司帐目，截止2015年1月15日，被上诉人给上诉人供货602.98吨，上诉人给被上诉人出具有过磅单，虽然双方一直未结算，但上诉人依照《会计法》的财务手续规定，将被上诉人的供货记入上诉人公司财务账簿的应付款分类帐科目。2015年2月17日，被上诉人到上诉人公司要货款，因财会人员春节放假，不能办理结算手续，上诉人先预付被上诉人10000元，被上诉人的手因病无法书写，由上诉人工作人员代写了领条，被上诉人在领条上签名、盖章。事后，被上诉人又电话催要货款，上诉人分别于2016年3月7日、2016年11月5日通过银行转账10000元，20000元并备注付粉煤灰款。上述三次付款，上诉人都按财务规定扎在当月的分类帐科目，上诉人在一审庭审中提交的公司帐表据及现金日记帐都有记录。上诉人提交的公司帐均是原始账簿，一审法院对上述事实认定错误。2.关于36.76吨红煤灰，此过磅单日期是2014年10月30日，是被上诉人2014年11月12日结算时漏掉的1张过磅单，应当按95元每吨计算，一审法院认定此过磅单发生在2014年12月至2015年1月期间，属认定事实错误。3.上诉人将被上诉人的货款计入到公司应付款的分类帐科目，只要帐上有应付被上诉人的货款，上诉人都应支付，因此，虽然被上诉人长达一年多时间没有给上诉人供货，上诉人还给被上诉人支付货款是上诉人预付的应付款，符合财务规定，也符合常理。4.虽然上诉人2014年11月12日给被上诉人出具欠条40000元与上诉人后期预付款40000元金额相等，但时间点不同。2014年11月12日欠条的40000元上诉人已在2014年12月通过现金方式分两次付清，并收回了被上诉人手中的欠条。当时的现金日记账记录的时间为12月4日和12月27－28日，会计分类帐2014年12月应付款科目被上诉人货款为0。上诉人预付款时间都是发生在2015年2月17日以后，即2016年3月7日、2016年11月5日，更有说服力的是2015年2月17日被上诉人出具的领条，若被上诉人所说是付前期欠款，其手中还有上诉人的欠条，欠条和领条两者相互矛盾。常兴山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉状所谓的原始账本是上诉人单方制作，存在造假可能，根据民诉法规定，单方账本不能作为证据采信。常兴山向一审法院起诉请求：1.判令富民公司立即向常兴山支付贷款66327.8元及逾期付款违约金11939元（按年6%计算3年），共计78266.8元；2.本案诉讼费用由富民公司承担。一审法院认定事实：2014年9月20日,常兴山（乙方）与富民公司（甲方）签订一份《购销合同》。合同主要载明：富民公司生产用的原材料粉煤灰由常兴山供应，红煤灰95元/吨，（市场价格有变动时，双方可协商调整）运费由乙方自行承担。货款结算方式：每月10日结算一次。本协议有效期2014年9月20日至2014年12月31日。合同签订后，常兴山陆续为富民公司提供红粉煤灰和黑粉煤灰。富民公司收到常兴山货物后给常兴山出具过磅单作为结算凭据。双方合同约定红粉煤灰95元/吨，黑粉煤灰口头约定110元/吨。常兴山凭富民公司出具的过磅单进行结算，富民公司付款时收回过磅单，过磅单收回后未付款的，富民公司给常兴山出具欠条。2014年11月12日，富民公司对常兴山供应的红粉煤灰进行了结算，富民公司收回由其出具的过磅单凭证后，下欠40000元富民公司未付，富民公司给常兴山出具欠条载明“常兴山煤灰款肆万元（40000元）。富民建材公司，经办人：邹道莲”。截止2015年1月15日，常兴山为富民公司共送黑粉煤灰608.98吨，按110元/吨结算，货款66327.80元。2015年2月17日，富民公司支付常兴山现金10000元，富民公司工作人员为常兴山代写一份领条载明：富民建材有限公司货款壹万元整，10000元（粉煤灰款）。常兴山在领款人处签名。2016年3月7日，富民公司通过农商行向常兴山账户转款10000元，2016年11月5日，富民公司又通过邮政银行向常兴山转账20000元，转款凭证备注付粉煤灰款。庭审中富民公司陈述,2014年11月12日欠常兴山40000元已于2014年12月以现金方式支付，之后，富民公司又分三次支付给常兴山预付货款40000元。同时，富民公司还称2014年10月30日的36.76吨黑粉煤灰单价应按每吨95元进行结算。常兴山陈述，富民公司于2014年11月12日欠常兴山粉煤灰款40000元，富民公司分三次已支付给常兴山，富民公司称支付给常兴山预付款40000元不属实。另，2015年1月7日，常兴山之子常跃胜驾鄂Ｆ××××**大型槽罐车，因操作不当将富民公司大门及钢构厂房撞坏。一审法院认为，常兴山为富民公司供应了红粉煤灰和黑粉煤灰，富民公司收到货物后给常兴山出具有过磅单，虽常兴山、富民公司未签订购销黑粉煤灰的合同，但富民公司已实际收到常兴山货物，常兴山、富民公司之间的买卖合同关系已成立。关于常兴山主张黑粉煤灰的价款问题。一审法院认为，从富民公司开具过磅单记载的文字来看36.76吨煤灰与其他煤灰均系黑煤灰，属同一批货物，过磅单上载明的时间也连续发生在2014年12月至2015年1月期间，供货时间较近。在无证据证明价格有区别外，常兴山请求供应的黑粉煤灰统一按每吨110元进行结算，符合双方的口头约定，也符合交易习惯，故一审法院予以支持。富民公司辩称36.76吨黑粉煤灰应按每吨95元进行结算的理由，一审法院不予采信。关于富民公司辩称支付的40000元是否为预付黑粉煤灰款的问题。富民公司称支付给常兴山的40000元是预付款，富民公司提供了一份领条、二份转款凭证及相关的财务凭证予以证明。常兴山称富民公司未支付预付款，常兴山出具的领条及富民公司的二份付款凭证系富民公司支付之前欠红粉煤灰款。一审法院认为，富民公司提交常兴山出具的领条是富民公司工作人员所代写，领条及二份付款凭证并未载明是富民公司支付给常兴山黑粉煤灰款的预付款。常兴山自2015年1月17日后未再给富民公司供应煤灰，而富民公司提交的两份付款凭证付款时间是在2016年3月7日、11月5日，在常兴山未给富民公司供货长达一年多的时间里，富民公司称还在给常兴山支付预付款，而不让常兴山来结算剩余煤灰款，不符合常理。2014年11月12日，因富民公司就之前已欠常兴山的红粉煤灰款40000元给常兴山出具有欠条，与富民公司在庭审中称已预付常兴山40000元的金额是一致的，在富民公司不能提供充分证据证明已支付上述两笔款的情形下，富民公司以此作为抗辩的理由，于法无据。再结合常兴山之子常跃胜于2015年1月7日驾驶大货车将富民公司公司大门撞坏未进行赔偿，后双方引起纠纷的事实，现常兴山持有富民公司出具的过磅单，请求富民公司支付黑粉煤灰款66327.8元的主张，于法有据，一审法院予以支持。富民公司的上述抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。因常兴山、富民公司对黑粉煤灰未签订购销合同也未约定违约责任及违约责任的承担方式，常兴山要求富民公司支付逾期付款违约金的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告富民公司于本判决生效后五日内支付原告常兴山货款66327.8元；二、驳回原告常兴山的其他诉讼请求。如果被告富民公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，由被告富民公司负担。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人富民公司支付被上诉人常兴山的40000元是预付应付黑煤灰款还是支付2014年11月12日结算欠款40000元问题。上诉人富民公司与被上诉人常兴山在2014年9月20日至2015年1月15日期间存在购销煤灰的买卖关系，双方在2014年11月12日对红煤灰进行结算后，被上诉人继续向上诉人提供煤灰，期间双方是持续交易的过程。上诉人称2014年11月12日结算的40000元欠条款，上诉人在2014年12月以现金方式付清，上诉人分三次向被上诉人支付的40000元是预付本案的诉争货款，上诉人应就此承担举证责任，以证明该欠条载明的40000元债务，上诉人已另行支付款项予以消灭。上诉人提供的财务记账凭证，是其单方制作，被上诉人不认可，不能充分证明其主张的事实，上诉人应承担不利的后果。一审根据本案事实认定上诉人富民公司支付被上诉人常兴山的40000元是支付前期结算欠款40000元并无不当。关于双方诉争的36.76吨黑粉煤灰价格问题，上诉人富民公司称36.76吨红煤灰过磅单日期是2014年10月30日，是被上诉人2014年11月12日结算时漏掉的1张过磅单，应当按95元每吨计算。被上诉人常兴山称36.76吨煤灰过磅单上注明的是黑煤灰，应按黑煤灰价格结算。本院认为，诉争的36.76吨煤灰过磅单日期虽然是2014年10月30日，但过磅单上明确标注是黑煤灰，上诉人对购买的36.76吨煤灰是黑煤灰亦不持异议。而双方在2014年9月20日签订的《购销合同》中，只对红煤灰的价格进行了约定，对黑煤灰价格并未约定。上诉人认为应按《购销合同》中约定的红煤灰价格进行结算，无事实依据。一审按双方后来口头约定的黑粉煤灰每吨110元的价格进行结算，并无不当。综上所述，上诉人富民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由宜城市富民建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一八年八月二十四日书记员  付亚男