湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终906号上诉人（一审原告）：张红，女，1974年12月9日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：李国芳，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中百超市有限公司黄石分公司，住所地黄石市开发区宏维小区6号楼1-（29-31）。法定代表人：刘文兰，该公司副总经理。被上诉人（一审被告）：中百超市有限公司，住所地武汉市江汉区新华西路24号。法定代表人：杨晓红，该公司董事长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡宝国，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人张红因与被上诉人中百超市有限公司黄石分公司（以下简称中百黄石分公司）、中百超市有限公司（以下简称中百公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院(2018)鄂0204民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张红上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认中百黄石分公司与其解除劳动合同违法或解除决定无效，并确定双方之间的劳动关系自判决确定之日起解除，由中百黄石分公司支付其2017年停付直至判决生效之日止的工资和赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金、延长工作时间和休息日加班工资及赔偿金；由中百公司承担补充责任。事实和理由：一、中百黄石分公司与其解除劳动合同违法、无效，故双方至今未解除劳动合同。1、其没有违反单位违章制度。其原在中百黄石分公司颐阳路店面工作，2017年4月，该店关停，其被安排至离家距离较远的门店上班，打乱了其生活规律，且新门店负责人经常要求其加班加点，其均予以拒绝，为此，其口头请假外出散心。散心回黄石后，其提出销假恢复上班，门店负责人告知其已被解除劳动合同。由此可见，其临时离岗的原因是工作岗位发生重大变化，双方未协商一致所致，不属于旷工，中百黄石分公司无权与其解除劳动合同；2、中百黄石分公司向其送达解除劳动合同决定程序违法。被上诉人虽提供了将解除劳动合同决定书粘贴在其家门窗上的照片，但该决定书有被风吹掉或者被人撕掉的可能，不能证明其收到了该解除决定书。短信记录也只能证明被上诉人告知其已将解除合同决定书放置其家窗台，但未征得其同意，该电子送达方式违法，不发生法律效力；3、其并非武汉中百集团股份有限公司（以下简称中百集团）的员工，中百黄石分公司依据中百集团的规章制度与其解除劳动合同依据不足，且引用条款错误。二、一审判决在加班事实举证责任分配以及适用法律上均存在错误。1、其每周至少有一天延长劳动时间加班几小时，每周有一个休息日加班，中百黄石分公司并未支付加班工资，该事实有中百黄石分公司提交的考勤表和《情况说明》印证，足以认定；2、其加班证据均由中百黄石分公司保存，举证责任不应由其承担。三、中百黄石分公司提交的工资表能证明其近12个月发放的月平均工资为2000多元，而一审判决认定为1879.10元错误。中百黄石分公司、中百公司共同答辩称：1、张红于2017年4月18日至25日连续旷工8天，严重违反公司的规章制度，其解除劳动合同合法，无需支付赔偿金；2、其调整张红工作的门店具有必要性和合理性，没有降低张红的待遇和损害张红的合法权益，张红也未对此提出异议，不属于对劳动合同的变更；3、中百集团的规章制度均适用于所有子公司，该规章制度也向张红进行了宣读，对张红当然具有约束力；4、张红每天工作时间为6.5小时，每周休息一天，每周工作39个小时，符合法律规定，其无需支付张红延时加班和休息日加班工资。张红向一审法院起诉请求：1、中百黄石分公司解除劳动合同违法，解除行为无效，确认自判令之日起劳动合同解除；2、中百黄石分公司支付其2017年停付至判决生效之日止的工资及其50—100%的赔偿金；3、中百黄石分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金；4、中百黄石分公司向其支付自建立劳动关系起至判决生效之日止的延长工作时间加班工资及50—100%的赔偿金；5、中百黄石分公司向其支付自建立劳动关系起至判决生效之日止的每周休息日加班工资及50—100%的赔偿金；6、中百公司就以上请求承担补充或全部责任。一审法院认定事实：2005年4月，张红进入中百黄石分公司（原黄石中百便民超市连锁有限公司）工作，后双方签订了书面劳动合同。2017年3月底，张红所工作的颐阳路店关停，中百黄石分公司工作人员短信安排张红2017年3月29日至2017年4月3日起到黄石二中店工作；2017年4月18日，中百黄石分公司将张红调至百世威店工作，但张红未前往该店上班，亦未办理请假手续。2017年4月20日，中百黄石分公司三名工作人员前往张红家中送达催促当事人到岗的通知，内容为：通知张红于2017年4月21日前到岗上班或办理相关手续，逾期不到岗或不办理将视为无故旷工，旷工达五天者将依据劳动法及公司规定，予以解除劳动合同处理，后张红未理会该通知内容。2017年4月25日，经中百黄石分公司工会同意，中百黄石分公司解除与张红签订的劳动合同，并于当日指派三名工作人员再次前往张红家中送达《关于解除张红劳动关系的决定》，因张红不在家，工作人员将决定放置于张红家窗台，并通过手机短信方式告知张红送达内容，张红亦回复了该信息。2017年11月28日，张红向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出裁决后，张红不服，诉至法院。另认定，1、黄石中百便民超市连锁有限公司成立于2004年5月12日，于2016年1月4日注销，其权利、义务均由中百黄石分公司承继；2、张红与中百黄石分公司（原黄石中百便民超市连锁有限公司）签订的劳动合同约定，旷工达3天者，中百黄石分公司可以解除劳动合同；3、中百集团于2009年12月9日召开第十八届一次职工代表大会，中百黄石分公司派职工代表刘静参加，大会审议通过了《武汉中百集团员工奖惩办法》，约定：员工连续旷工5天以上，集团将依法解除劳动合同；4、张红于2017年4月18日至2017年4月25日间连续旷工8天；5、中百黄石分公司系中百公司的分公司；6、张红离职前12个月平均工资为1879.10元。一审法院认为，1、2017年3月底，张红所工作的中百黄石分公司颐阳路店关停，中百黄石分公司安排张红前往其他门店工作。张红于2017年4月18日既未前往被调至的百世威店工作，亦未办理请假手续，且在收到催促到岗的通知后继续旷工，中百黄石分公司为此解除与其之间的劳动合同，并前往张红家中送达《关于解除张红劳动关系的决定》，中百黄石分公司解除与张红的劳动关系程序符合法律规定，故对张红要求中百黄石分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。对张红要求中百公司承担全部责任的请求，如前所述，亦不予支持。庭审中，张红提出其未收到书面解除劳动合同的通知的抗辩意见，尽管中百黄石分公司在张红不在家的情况下将通知留置窗台的做法存在瑕疵，但其已短信通知张红，且收到张红的短信回复，表示张红已经知晓中百黄石分公司与其解除劳动关系的事实，故对该抗辩意见不予支持。2、对张红提出要求中百黄石分公司支付加班工资及赔偿金的诉讼请求，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，当事人提交的证据均不足以证明张红存在加班的事实，故对该诉讼请求不予支持。3、对张红提出要求中百黄石分公司支付2017年停付至判决生效之日止的工资及赔偿金的诉讼请求，因中百黄石分公司已合法解除与张红的劳动合同，且张红未提供证据证实中百黄石分公司未支付其在职期间的工资，故对该诉讼请求，依法不予支持。故此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除张红与中百黄石分公司的劳动合同关系；二、驳回张红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、中百黄石分公司与张红解除劳动合同是否合法；二、张红是否存在加班事实。关于焦点一。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同。本案中，张红无正当事由连续旷工5日以上，经中百黄石分公司通知上班仍不到岗，严重违反了用人单位规章制度，中百黄石分公司有权与张红解除劳动合同。张红提出其系因中百黄石分公司未与其协商一致任意调整其工作地点，造成其生活不变而拒绝上班的上诉理由，由于张红之前所在的颐阳路店关停，中百黄石分公司在征求张红的意见后将张红安排到黄石二中店工作，张红工作几天后，黄石二中店负责人向中百黄石分公司以张红不服从安排和管理为由，将张红退回中百黄石分公司，中百黄石分公司又将张红安排至距离黄石二中店较近的百世威店工作，工资待遇不变，以上行为系中百黄石分公司行根据企业的生产经营状况和生产经营需要行使用工自主权的方式，其调整张红的工作地点均在黄石城区，距离较近，交通方便，没有对张红的生活造成不便，不存在履行合同困难的问题，故中百黄石分公司调整张红的工作地点具有合理性，非用工自主权的滥用。张红在接到调整通知后，也参加了百世威店的员工会议，现其以此为由连续多日不到岗上班，缺乏合法性和合理性，故中百黄石分公司以张红旷工为由解除劳动合同理由充分。因中百公司系中百集团的下属公司，《武汉中百集团员工奖惩办法》系中百集团组织集团内各公司职工代表参与并经过民主程序制定的规章制度，中百公司参加制定该规章制度的职工代表有35人，其中就有中百黄石分公司的职工代表，该规章制度应适用于中百集团所有的上下级企业，且规章制度的相关内容已告知张红，中百黄石分公司依据该规章制度与张红解除劳动合同并无不当。另，虽然中百黄石分公司在张红不在家的情况下将解除劳动合同通知留置窗台的做法存在瑕疵，但其已短信通知张红，且收到张红的短信回复，表示张红已经知晓中百黄石分公司与其解除劳动关系，之后张红为此而提起劳动仲裁进一步说明其知道劳动关系被解除的事实，况且法律并未规定送达瑕疵会导致解除劳动合同的决定违法，因此，张红主张中百黄石分公司向其送达解除劳动合同通知书违法，所以与其解除劳动合同无效、违法的上诉理由亦不能成立。综上，对张红要求确认中百黄石分公司与其解除劳动合同违法或解除决定无效，并确定双方之间的劳动关系自判决确定之日起解除，由中百黄石分公司支付其2017年停付直至判决生效之日止的工资和赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。二、关于焦点二。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张红提交的证据不足以证明其存在加班的事实，中百黄石分公司提交的证据也不能反映张红存在加班事实，故对张红要求支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。三、根据张红的银行账户交易明细反映，张红被解除劳动合同前工资为1700元左右，张红主张其月平均工资2000多元缺乏依据，且不影响本案的处理结果。综上，张红的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡志刚审 判 员 乐 莉审 判 员 南又春二〇一八年八月二十九日法官助理 周 希书 记 员 孟华飞