新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2101民初922号 原告：杨生平，男，回族，1984年9月27日出生，宁夏固原市人，包工头，现住吐鲁番市。 委托代理人：李辉，新疆建权律师事务所律师，执业证号16521199010662451。 委托诉讼代理人：马乐，新疆建权律师事务所律师，执业证号65041712210588。 被告：新疆旭光自强劳务派遣有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区中湾街南二十六巷18号2单元201室。 法定代表人：魏双宁，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李海军，新疆庸和律师事务所律师。 原告杨生平诉被告新疆旭光自强劳务派遣有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案后，经审理依法作出（2016）新2101民初768号民事判决，原告不服提出上诉，吐鲁番市中级人民法院依法作出（2017）新21民终164号民事裁定书，裁定撤销本院上述判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开审理。原告杨生平及委托诉讼代理人李辉、马乐，被告新疆旭光自强劳务派遣有限公司委托诉讼代理人李海军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杨生平向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告应得工程利润491,498.25元，并承担违约金147,449.47元，以上合计：638,947.7元；2.判令被告承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：在2015年6月，被告与原告签订了《通信建设工程施工合同》，合同约定，由原告组织提供施工人员，承建2015年中国电信新疆吐鲁番本地光缆工程，施工期间自2015年6月10日至2016年1月25日。同时原被告又签订了《居间合同》合同约定，对于原告组织人员施工的2015年中国电信新疆吐鲁番本地光缆工程的居间费用，被告按照该工程造价审计数额的税后价50%支付。实际上该工程在2015年4月下旬就已经开工施工了。原告施工的工程经中国电信股份有限公司吐鲁番分公司确认完工，经审计审定工程造价为1,747,851.82元，除去税收及所有工程开支，剩余利润为982996.5元。被告应支付原告50%即491,498.25元，被告违约不予支付，现诉至法院，请求依法判令被告支付原告491,498.25元，并承担违约金147,449.47元。 新疆旭光自强劳务派遣有限公司辩称：1.原被告之间实际上签订的是临时用工劳动合同，被告方也按照工资标准给原告发放了工资，2.原告在用工期间所从事的劳动出现质量问题现在基本已经返工，给公司造成了十几万元的损失，3.原告首先违反了合同约定，我公司认为违约金过高，并且不应由我公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原被告之间是何种法律关系的事实争议。原被告双方几乎在同一时间签订了三份合同，一份是《通信建设工程施工合同》，一份是《居间合同》，还有一份是被告方提供的《2015年通信工程临时用工-劳动合同》。被告主张双方之间是劳动合同关系，已向原告发放工资。原告认为是劳务施工合同关系。从查明的事实看，通信工程施工开始于2015年5月份，合同补签于同年6月17日。《通信建设工程施工合同》未对利润分配作出约定，故双方又补签了一份《居间合同》对双方利润分配作出了明确约定。而《2015年通信工程临时用工-劳动合同》中对原告的劳动报酬待遇未作出明确约定。实际施工中，是由原告组织施工人员进行施工，实际施工人为原告。同时被告已向原告支付20余万元的事实均能反映出合同双方实际是按劳务施工合同关系履行的。临时用工劳动合同没有实际履行。二、关于工程量价格争议。合同约定按照按设计竣工审计为据。原告所提供的审计定案表是由建设单位和施工单位共同确定的，被告虽然表示不认可，但各方结算均是以该审计定案表为依据，原施工单位工程技术负责人（制图人）曹达靖也证实了该审计定案表即为结算依据的事实。被告也未另行提供结算依据。对原告提供的该审计定案表应当采信。即工程价款合计为1,747,851.82元。三、关于工程税收与成本争议，原告提供了一份（两页）记载所谓成本的手写便条，认为是由被告负责人签字确认的，反映成本情况。但被告方对便条不予认可，称该便条不是写给原告的，也不证明成本情况。经鉴定便条上铅笔签名确为被告法定代表人魏双宁书写。在此情形下，被告也没有提供其他证据证明成本支出情况。原告主张扣除税收及支出成本后，工程施工总利润为982,996.5元。本院对原告的主张予以采纳。四、关于原告借款数额的争议。双方对被告已向原告支付劳务费及借支234,851元，均无异议。对价值30000元的溶铅机被丢失，应当由谁承担责任，双方产生争议。从被告提供的证据看，原告作为施工方，被告将溶铅机交其使用，原告有保管的义务，其施工期间丢失，应当承担赔偿责任。故被告要求将30,000元计入已付款数额的主张合理。加上该30,000元，则已付款金额总计为264851元，应与认定。 本院认为：原被告之间是劳务合同法律关系还是劳动合同法律关系以及被告是否拖欠原告施工劳务费，还欠多少劳务费是双方争议的主要焦点。首先，就本案查明的事实来看，原被告之间虽然签订了三份不同性质的合同，但实际履行是按照《通信建设工程施工合同》履行的，该工程施工劳务合同系双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方均具有约束力。《居间合同》主要约定双方对工程利润的分配方式。实际是对建设工程施工合同内容的补充。而《2015年通信工程临时用工-劳动合同》未约定原告的报酬及支付方式，现实中是无法履行的。故双方之间实际是建设工程劳务施工合同法律关系。其次，被告有义务对原告进行结算并提供结算凭据。庭审中，被告既不认可成本又不提供其他有效结算证据的情形下，按照举证规则，本院作出不利于被告的认定，即对原告主张总工程款扣除税费成本支出后，利润应当为982,996.5元的事实予以认定。按照约定，原告应得50%即491,498.25元。第三，庭审已查明，被告新疆旭光自强劳务派遣公司给杨生平先后给付了234,851元，再加上30,000元溶铅机赔款，实际给付数额为264,851元。从原告应得利润中扣除后，原告还应得226,647.25元。该数额就是被告应向原告支付的工程劳务费。被告称按照劳动合同约定已向原告支付全部报酬的主张没有依据，本院不予采信。关于原告主张的违约金，本院认为双方虽在《居间合同》中约定“甲方违约支付居间费，乙方有权从工程款中直接扣除居间劳务费，并要求甲方赔付居间费总金额30%的违约金”，但何时支付居间费没有明确约定，且双方存在结算数额的争议，违约行为难以确认。因此原告要求被告赔偿违约金147,449.47元的诉讼请求本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告新疆旭光自强劳务派遣公司于本判决生效后三日内一次性给付原告杨生平工程劳务费人民币226,647.25元； 二、驳回原告杨生平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9,967.2元，由原告杨生平负担6,478.68元，被告新疆旭光自强劳务派遣公司负担3,488.52元。司法鉴定费6000元，由被告新疆旭光自强劳务派遣公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。 审 判 长 何     辉 审 判 员 再同古丽斯马义 人民陪审员 袁  素  琴 二〇一九年二月二十日 书 记 员 庞  佳  宜