浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终366号 上诉人（原审被告）：杭州金辉纸业有限公司，住所地：杭州市萧山区河上镇联发村（江家桥）。 法定代表人：董生凤，董事长。 委托代理人：颜峰群，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：浙江**清环保设备工程有限公司，住所地：杭州市江干区杭海路****。 法定代表人：陈利明，总经理。 委托代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州金辉纸业有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人浙江**清环保设备工程有限公司（以下简称华清公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初10342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：甲方金辉公司与乙方华清公司于2016年1月9日签订了《1×25/h锅炉烟气处理项目商务合同》一份，约定：项目名称为杭州金辉25t/h锅炉烟气处理（包括SNCR脱销、布袋除尘、钠碱法脱硫）工程。工程完成时间：合同签订生效后5天内，提交设备图纸，由甲乙双方签字认可后甲方安排施工，乙方在合同签订生效后35天设备到场，到场后25天内全部完成该工程的安装调试。工程合同总价130万元。此价为交钥匙工程。调试和工程移交：安装结束后三个月因甲方原因不具备调试、移交条件，则视同工程全部移交。监测合格的标准和方法。甲方应在工程投运后30天内或设备完工后60天内向环保部门提出环保监测申请，监测费用由甲方承担。测试验收通过后，项目上报环保验收，验收合格后本工程竣工。付款方式。合同签订即日甲方预付给乙方，计40万元，作为工程预付款。主体设备到现场后的三个工作日内，甲方向乙方支付50万元，作为工程进度款。环保验收合格后的三个工作日内，甲方向乙方支付，计人民币40万元。违约责任。甲方责任：未能及时支付乙方工程款，超过五个工作日，则工期顺延等内容。施工过程中，金辉公司已支付华清公司工程款52万元。 2016年6月16日，杭州市萧山区环境保护局向金辉公司作出萧环处罚（2016）136号《行政处罚决定书》：经萧山区环境监察大队执法人员于2016年6月13日执法检查查实，你公司检查当日生产正常，废水处理设施正在运行中。检查发现你公司将河道水打入废水酸化池和细化处理池，用于稀释废水浓度。执法人员现场在公司废水排放口取样，经萧山区环境监测站分析：排放口所排废水悬浮物浓度为17mg/L，超过国家排放，对此决定对你单位作出行政处罚决定：责令立即改正；罚款10万元。 2016年7月7日，杭州市萧山区环境保护局向金辉公司作出萧环处罚（2016）76号《行政处罚决定书》：经萧山区环境监察大队执法人员于2016年4月13日执法检查查实，你公司检查当日生产正常，现场取样经萧山区环境监测站分析：总排放口五日生化需氧量浓度为10.6mg/L，悬浮物浓度为24mg/L，超过国家排放，对此决定对你单位作出行政处罚决定：责令立即改正；罚款92000元。 金辉公司于2017年4月11日向华清公司出具函告一份:贵单位在2016年初在我公司内建设安装的“1×25t/h锅炉烟气处理项目”。由于去年受“G20峰会”在杭州召开的影响，被迫于去年6月中旬我公司实行全面关停。自关停到现在已将近一年，当地政府和上级有关部门多次督促将厂区内所有设施设备进行全面拆除，我们已于今年初开始对设备和有关钢结构房进行拆卸。为此特函告贵公司于本月底前请派工作人员来抓紧将锅炉烟气处理设备拆除运走。否则，等到政府部门进入强拆之时，一切后果和损失由贵公司负责和承担。 华清公司于2017年4月25日向金辉公司出具回函一份:我司与贵司于2016年1月9日签订《1×25/h锅炉烟气处理项目商务合同》，工程合同总价为人民币130万元；合同对项目概况、双方工作、付款方式、违约责任等事项约定。合同签订后，华清公司依约履行了合同的全部义务。但金辉公司仅支付两期工程款，分别为30万元、22万元，尚有78万工程尾款未支付。我司曾多次与贵司协商沟通，但一直未能得到贵司实质性回复。贵司未能如约支付工程余款，已构成严重违约，却又于2017年4月11日向我司发函，声称“由于全年受G20峰会在杭州召开的影响，被迫于去年6月中旬我公司实行全面关停……否则，等到政府部门进入强拆时，一切后果和损失由我司负责和承担”，属推卸责任行为。综上，贵司的行为已严重侵犯了我司的合法权益，望贵司切实诚信，全面履行合同，积极支付工程尾款。如贵司未能在收到我司回函后7日内，与我司协商并支付上述78万工程尾款事宜，我司保留进一步追究贵司法律责任的权利。 2017年7月3日，华清公司起诉至原审法院。审理中，华清公司提出对《1×25/h锅炉烟气处理项目商务合同》中约定的工程是否已施工完毕，案涉工程是否符合调试条件提出鉴定的申请。后华清公司变更鉴定申请要求对所建工程是否符合调试条件进行鉴定。2017年9月28日，浙江出入境检验检疫鉴定所向原审法院出具（2017）杭萧法委鉴字第635号锅炉烟气处理设备鉴定退回说明：因在规定时限内未收到鉴定费用，故退回相关材料。 华清公司的诉讼请求为：1.金辉公司立即支付“25/h锅炉烟气处理工程”价款78万元，支付自2016年7月1日起至付清款项日止的逾期付款利息损失（其中计算至起诉日计35000元）；2.本案诉讼费用由金辉公司承担。 原审法院认为：华清公司、金辉公司签订的《1×25/h锅炉烟气处理项目商务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，以上合同合法有效，双方当事人均应全面履行。合同约定华清公司在合同签订生效后35天设备到场，到场地后25天内全部完成该工程的安装调试；并约定华清公司设备安装并冷态调试后，接金辉公司书面通知并经双方确认满足热态调试的条件，金辉公司配专职操作人员和必要的物料后，华清公司安排技术人员进场调试；72小时试运行结束，双方签字确认调试合格，全部工程移交金辉公司。若金辉公司未安排人员接收，视同工程移交，同时华清公司退出系统并且人员撤离。审理中，华清公司就工程是否符合调试因未交纳鉴定费用被退回委托鉴定后，提供了杭州市萧山区环境保护局作出的行政处罚决定书和申请鉴定前提供的双方的往来函件可以认定华清公司施工的工程已完工并已交付金辉公司使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据双方的合同约定及最高院司法解释的规定，华清公司所施工的工程应视为验收合格。金辉公司应按约向华清公司支付工程款，合同约定主体设备到现场后的三个工作日内，金辉公司向华清公司支付50万元，环保验收合格后的三个工作日内，金辉公司向华清公司支付40万元。因该工程未经竣工验收，但金辉公司实际已在使用，故以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合杭州市萧山区环境保护局作出的行政处罚决定书，可以认定金辉公司已于2016年4月13日前使用案涉工程。故华清公司诉请金辉公司支付工程款，已符合合同约定的支付条件。案涉工程总价款为130万元，金辉公司已支付52万元，尚应支付华清公司78万元。因双方对欠付工程款利息如何支付未作明确约定，故由金辉公司按法定向华清公司支付欠付工程款利息，即金辉公司支付欠付工程款从建设工程实际交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。现华清公司仅主张从2016年7月1日起计算欠付工程款利息的诉请，原审法院予以准许。综上，原审法院对华清公司的诉请予以支持。金辉公司未按约履行，主张解除合同的事实和理由均不成立。原审法院对金辉公司主张合同已解除的抗辩不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决:一、金辉公司在判决生效之日起十日内支付华清公司工程款78万元；二、金辉公司在判决生效之日起十日内支付华清公司欠付工程款78万元自2016年7月1日起至本判决履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。如金辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11950元，减半收取5975元，保全费4420元，合计10395元，由金辉公司负担。 宣判后，金辉公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定的事实：1、华清公司施工的工程已完工；2、案涉工程已交付金辉公司使用。一审法院错误认定上述事实的依据：1、杭州市萧山区环境保护局作出的行政处罚决定书；2、双方的往来函件。（一）杭州市萧山区环境保护局作出的行政处罚决定书。所谓的行政处罚决定书是指杭州市萧山区环境保护局于2016年6月16日、7月7日作出的针对金辉公司因污水排放存在问题而作出的处罚决定。需要注意的是该两份行政处罚决定书都只针对污水排放问题，而非废气排放问题。一审法院认定案涉工程已被金辉公司使用，其逻辑出发点是：因行政处罚决定书所涉期间内（2016年4月13日——2016年6月13日）金辉公司在生产过程中存在违法排放污水的行为，所以该行为说明在此期间金辉公司是正常生产的；且又因处罚的是金辉公司违法排放污水问题而不是违法排放废气问题，故又由此得出案涉废气工程已被金辉公司使用正常。金辉公司所在区适逢召开G20峰会，因金辉公司存在环保不足的问题，特别是本应用于处理废气排放的工程华清公司没有按期完工，致使金辉公司于2016年6月中旬被迫关停。金辉公司被迫关停前当然是正常生产的，但这并不能表示案涉工程已由金辉公司在使用中。更不能因针对“废气”的排放没有进行处罚就可以推断出案涉工程的运行是正常的、是合格的。金辉公司自成立起至关停时的十多年，就一直处于正常生产状态，而在此期间废气排放也未被处罚过。那么按此逻辑是不是可以认为案涉工程金辉公司已使用十多年且运行正常？显然以此逻辑得出的结论非常令人难以信服。在一审审理中金辉公司提供的证据二中就已经说明之所以由华清公司施工建设案涉工程是因为：萧山区政府已明确对其辖区内存在废气的排放问题的企事业单位作出了时间上的要求，根据该行动方案，相关部门将在2016年7月1日至8月31日期间对废气排放处理工程进行考核验收。因华清公司的违约行为致使金辉公司已不可能在2016年7月1日至8月31日期间通过政府的考核验收。这也可以回答为什么在2016年4月13日-2017年6月13日期间，环保部门未对金辉公司的废气排放进行检查或者处罚，原因仅是考核验收时间未到而已，也正因如此，金辉公司为避免被处罚，唯有被迫关停。（二）往来函件。一审法院认定金辉公司于2017年4月11日的《函告》及华清公司于2017年4月25日的《回函》可以证明金辉公司已在使用案涉工程。显然一审法院的理解与金辉公司在《函告》中所表达的意思完全背道而驰。对《函告》金辉公司的意思很明确：1、华清公司确实为金辉公司施工了该案涉工程，但未完工；2、因未完工的工程未能发挥合同所期望的目的，合同已无继续履行之意义；3、为避免损失扩大金辉公司建议华清公司采取相应的措施。退一步讲，如果案涉工程已完工或者金辉公司已在实际使用，那么金辉公司没有必要发此函告，而只需向华清公司支付工程款即可，正因为案涉工程华清公司未按合同约定履行，致使金辉公司无法实现合同目的，也故有金辉公司发函华清公司通知其采取相应补救措施之事。（三）一审法院对华清公司未按约出具发票的事实未予认定。合同第七条第2款明确规定华清公司必须提供17%增值税发票。发票的取得是金辉公司支付工程款的前提条件。为维护自己的合法权益，金辉公司使用同时履行抗辩权，在华清公司不消除支付工程款障碍的前提下，是无需支付工程款的。一审法院对金辉公司已使用案涉房屋的事实认定错误，据此事实而适用法律也是错误的。二、本案所涉工程，因华清公司未建设完工，未移交工程，更未竣工验收。案涉工程在合同中明确约定为“交钥匙工程”，何谓交钥匙工程，就是项目承包方（华清公司）负责项目的设计、供货及施工，直至试运行合格后，将项目移交业主方（金辉公司），业主接受后就能够直接进行正常生产。（一）合同第一条第4款“在合同签订生效后5天内，提交设备图纸，由甲乙双方签字认可……，生效后35天设备到场，到场后25天全部完成该工程的安装调试”。合同第五条第1款“乙方设备安装并冷态调试后，接甲方书面通知并经双方确认满足热态调试的条件，甲方配专职操作人员和必要的物料之后，甲方安排技术人员进场调试”。合同第五条第2款“72小时试运行结束，双方签字确认调试合格，全部工程移交给甲方”。合同对双方权利义务已做了明确的约定，但在一审中华清公司并未举证证明其已履行了合同义务。根据《民事诉讼证据规定》第5条，对于合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。值得注意的是在一审法院要求对案涉工程进行“是否安装完毕，是否符合调试条件”的司法鉴定后，华清公司在规定时间内拒交鉴定费。实际上一审法院的最初本意也是对案涉工程是否已安装完毕，是否符合调试条件是存在异议的，但在华清公司拒不缴纳鉴定费后对相关事实的认定却令金辉公司百思不得其解。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回华清公司的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由华清公司承担。 针对金辉公司的上诉，华清公司答辩认为：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求维持原判。2、金辉公司系位于萧山区的造纸企业，该公司委托华清公司进行清洁改造，该工程已于2016年4月完工。后金辉公司因违法排污，被有关部门关停，因关停与华清公司无关，故案涉合同款项金辉公司应如约履行。 二审举证期限内，金辉公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。华清公司向本院提交如下证据材料： 1、照片，拟证明金辉公司只有一人值班，处于停止生产经营状态，且厂区内部部分设施已经拆除的事实； 2、网页打印件，拟证明2016年4月已经完成废气清洁改造，2016年5月环保局对金辉公司的检查中，未发现直接排放废气的情况；金辉公司系因违法排放污水被责令关停的。 上述证据材料经出示，金辉公司发表意见称：不属于二审新证据，但金辉公司愿意质证：证据1三性均无异议；证据2真实性无异议，但无法达到华清公司的证明目的，该证据恰恰可以反映废气工程尚未投入使用，如果使用，就不会有群众反映存在违法排放废气的情况。 本院经审核认为，金辉公司对上述证据材料的真实性均不持异议，本院对其真实性均予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点是案涉工程是否已经实际使用。双方合同中约定，2016年1月9日签订《1×25/h锅炉烟气处理项目商务合同》后5天内提供设备图纸，由双方签字认可后安排施工，合同签订生效后35天设备到场，到场后25天内全部完成该工程的安装调试。华清公司提交的杭州市萧山区环境保护局萧环处罚（2016）136号和萧环处罚（2016）76号所载明的执法检查的时间，均发生在双方合同约定的该工程全部安装调试完成之后，而上述处罚决定书上均载明，金辉公司在检查当日生产正常，结合金辉公司于2017年4月11日向华清公司所发的函告中载明的“由于去年受‘G20’峰会在杭州召开的影响，被迫于去年6月中旬我公司实行全面关停”，本院认可一审法院的认定，案涉已由华清公司施工完成并交付金辉公司使用。双方合同中约定“付款形式：银行承兑汇票方式，付款时乙方必须提供17%增值税发票”，根据上述约定，华清公司提供发票以金辉公司付款为前提，故金辉公司所主张的同时履行抗辩权不能成立。 综上，金辉公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人杭州金辉纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年二月五日 书记员  徐森燕