内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2017）内08民终1724号上诉人（原审原告）：内蒙古科汇建筑工程有限责任公司。法定代表人：杨某。上诉人（原审原告）：刘某1。二上诉人委托诉讼代理人：冯某，内蒙古律源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁某1。被上诉人（原审被告）：丁某2。二被上诉人委托诉讼代理人：黄某，1977年9月5日。原审第三人：刘某2。上诉人内蒙古科汇建筑工程有限责任公司（以下简称科汇建筑工程公司）、刘某1因与被上诉人丁某1、丁某2，原审第三人刘某2合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院(2017)内0823民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人科汇建筑工程公司、刘某1的委托诉讼代理人冯某，被上诉人丁某1及其委托诉讼代理人黄某（亦为被上诉人丁某2的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。原审第三人刘某2经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。科汇建筑工程公司、刘某1上诉请求：1、依法撤销原判决，发回原审重审或査清事实后改判撤销“顺风顺水北区基槽结算单”。2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、“顺风顺水北区基槽结算单”显失公平，应当撤销。2013年，上诉人刘某1承揽了顺风顺水开发工程项目，挂靠了上诉人内蒙古科汇建筑工程有限责任公司，上诉人刘某1作为项目经理开发了顺风顺水工程。被上诉人丁某2分包了顺风顺水北区1-6栋的基槽开挖工程。被上诉人分包时，双方口头约定了工程价款按照市场行情计算，工程量根据测量后的方数计算。事实上，当年的基槽开挖市场行情为每立方为7元，被上诉人的工程量粗略估算为6万方左右，而被上诉人的工程量一直未进行测量。2015年2月15日，根据顺风顺水北区基槽开挖总工程量款的核算，第三人作为技术人员向上诉人刘某1出具了“顺风顺水北区基槽结算单”写清了基槽开挖总工程量为130万元结算单。当时，该结算单放到了上诉人刘某1的桌子上，上诉人不清楚该结算单怎么到了丁某1、丁某2手中，所以，结算单是作为我们项目部内部核算单，并非给丁某1、丁某2出具的。再者，施工人员如结算需项目经理核准后，由项目部出具结算手续。第三人是工程项目中的技术人员，其无权向丁某1、丁某2出具结算单。现在，丁某1、丁某2拿第三人向上诉人出具的结算单索要工程款是错误的。事实上，顺风顺水北区基槽开挖总工程量为1-10栋住宅楼综合楼、商业网点等开挖工程，丁某1、丁某2仅仅分包了顺风顺水北区1-6栋基槽开挖部分，是该结算单中的一部分。其余部分的基槽开挖工程上诉人发包给了马刚，双方签订了“建筑工程施工合同”，在原审中上诉人已将该合同提交法院，原审法院怎么能够认定“未能提供一有效证据证明还有他人承包顺风顺水北区的基槽开挖工程”。根据“中华人民共和国合同法”第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（二）在订立合同时显失公平的。现在被上诉人以“顺风顺水北区基槽结算单”提起诉讼要求上诉人给付其130万元属显失公平，应当撤销。2、原审认定事实是错误的。第三人刘某2在顺风顺水工程中职务是技术人员，可在原审认定了第三人作为项目经理给丁某1、丁某2出具“顺风顺水北区基槽结算单”是错误的，顺风顺水工程的项目经理是上诉人刘某1。在原审中被上诉人提供了顺风顺水八区7号楼1单元3楼132室和人区7号楼1单元6楼162室的二把钥匙作为抵顶其工程款的证据。一方面，上诉人并未将房屋抵顶给被上诉人，并未与其办理相应的抵顶手续；另一方面，上诉人从未向被上诉人交付楼房钥匙。事实上，被上诉人仅仅在要求看房时到顺风顺水售楼部借过钥匙。3、原审已剥夺了上诉人鉴定的权利，属程序不合法。民事诉讼法第七十六条当事人可以就査明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。在原审举证过程中，上诉人向原审提出了“对丁某1、丁某2分包的××区基槽开挖工程的工程量（立方米）及每立方米单价进行鉴定”。可原审在已经接收了上诉人的鉴定申请后，对是否允许鉴定未作出口头或书面答复，在上诉人还满怀希望时作出了判决，属程序不合法。提出鉴定是当事人享有的权利，鉴定结论能够证实乌拉特前旗顺风顺水北区1-6栋基槽开挖工程的工程量（立方米）及每立方米单价，从而才能认定刘某2出具的“顺风顺水北区基槽结算单”内容是显失公平的。希望二审法院采纳上诉人的鉴定申请，不要剥夺上诉人鉴定的权利。4、被上诉人主张本案已超诉讼时效方面。上诉人知道被上诉人持有“顺风顺水北区基槽结算单”的时间是在2016年10月21日，接到乌拉特前旗人民法院送达的丁某1、丁某2诉上诉人建筑合同施工合同纠纷的应诉通知时。中华人民共和国合同法第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；为此，上诉人本案诉讼未超诉讼时效。丁某1、丁某2辩称，上诉人主张涉案结算单是被上诉人偷来的，根据法律规定撤销权适用的是重大误解或显失公平、胁迫情形的救济，并不适用盗窃情形，如上诉人继续主张涉案结算单是被上诉人盗窃所得，本案应属刑事调整。刘某2未作述称。科汇建筑工程公司、刘某1向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令撤销被告丁某1、丁某2持有的2015年2月15日第三人刘良书写的《顺风顺水北区基槽开挖结算单》壹佰叁拾万元整。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年刘某1作为实际施工人挂靠科汇建筑工程公司的资质承包了乌拉特前旗乌拉山镇顺风顺水北区的建设工程。同年5月，刘某1将顺风顺水北区基槽开挖工程口头承包给了丁某1、丁某2。2015年2月15日，科汇建筑工程公司的项目经理刘某2出具了顺风顺水北区基槽开挖结算单，内容为：“基槽开挖总工程款为壹佰叁拾万元整（1300000元）注：须挂账时核对已付工程款和扣除垫付工程款。”该结算单的原件由丁某1、丁某2持有。施工过程中，刘某1给丁某1、丁某2抵顶了乌拉山镇长隆湾三期的楼房一套。2015年5月14日，由马刚出具两份顶账申请，申请人为丁某1，内容为：兹有顺风顺水A区7号楼1单元3楼132室，面积174.79㎡，单价为3350元/㎡，总房款为伍拾捌万伍仟伍佰肆拾柒元（585547元）；顺风顺水A区7号楼1单元6楼162室，面积174.79㎡，单价为3590元/㎡，总房款为陆拾贰万柒仟肆佰玖拾陆元（627496元），抵顶给丁某1土方工程，并将两套房屋钥匙交付于丁某1、丁某2。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护，民事活动应当按照诚实信用、等价有偿、公平交易的原则进行协商、缔结并切实履行合同义务。本案中双方当事人的主要争议在于双方约定的基槽开挖工程结算是否违反了诚实信用、公平交易的原则，双方缔结合同过程中是否存在可撤销的法定事由，科汇建筑工程公司、刘某1主张丁某1、丁某2仅做了顺风顺水北区部分基槽开挖工程，但其以私自从财务室拿走的上述结算单要求科汇建筑工程公司、刘某1支付全部基槽开挖的工程款无事实依据，请求撤销该结算单。丁某2抗辩工程结算单是与科汇建筑工程公司公司的员工刘某2核对后出具的，并不存在科汇建筑工程公司陈述私自拿走的情形。丁某1抗辩科汇建筑工程公司不是本案适格主体，不享有结算单的撤销权。刘某1对结算单主张撤销权已经过了诉讼时效。刘某1主张工程款结算显失公平没有事实依据。对上述争议本院分析认定如下：法律规定已经订立并生效的合同可予撤销的情形，即指当事人意思表示不真实，通过行使撤销权而使已经生效的意思表示归于无效，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了合同可因重大误解订立、订立合同时显失公平、以欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方表意失真订立等三种情形可撤销，以上三种情形本案科汇建筑工程公司、刘某1未主张，其向法院提出鉴定申请，认为丁某1、丁某2仅承包了顺风顺水北区1-6栋基槽开挖工程，但其未能提供有效证据证明还有他人承包顺风顺水北区的基槽开挖工程，故其对工程量及单价进行鉴定的请求不予准许。因科汇建筑工程公司、刘某1主张的理由不符合法定撤销条件，故本院对科汇建筑工程公司、刘某1的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，判决：驳回内蒙古科汇建筑工程有限责任公司、刘某1的诉讼请求。案件受理费16500元，减半收取8250元，由内蒙古科汇建筑工程有限责任公司、刘某1负担。本院二审期间，上诉人科汇建筑工程公司、刘某1围绕上诉请求提供马刚证明（2018年1月2日）一份，证实工程范围为顺风顺水A区7、8、9、10商业网点综合楼重工工程，其中包括基槽开挖，以上项目的基槽开挖土方量为1万方。被上诉人丁某1、丁某2质证：不认可，证人未到庭作证，马刚的身份与本案无关，该证明的随意性太大。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。刘某1于2013年挂靠科汇建筑工程公司的资质承包了乌拉特前旗乌拉山镇顺风顺水北区的建设工程，后刘某1将顺风顺水北区基槽开挖工程口头承包给了丁某1、丁某2。2015年2月15日，科汇建筑工程公司的项目经理刘某2出具了顺风顺水北区基槽开挖结算单，内容为：“基槽开挖总工程款为壹佰叁拾万元整（1300000元）注：须挂账时核对已付工程款和扣除垫付工程款。”该结算单的原件由丁某1、丁某2持有。施工过程中，刘某1给丁某1、丁某2抵顶了乌拉山镇长隆湾三期的楼房一套。2015年5月14日，由马刚出具两份顶账申请，申请人为丁某1，内容为：兹有顺风顺水A区7号楼1单元3楼132室，面积174.79㎡，单价为3350元/㎡，总房款为伍拾捌万伍仟伍佰肆拾柒元（585547元）；顺风顺水A区7号楼1单元6楼162室，面积174.79㎡，单价为3590元/㎡，总房款为陆拾贰万柒仟肆佰玖拾陆元（627496元），抵顶给丁某1土方工程，并将两套房屋钥匙交付于丁某1、丁某2。科汇建筑工程公司、刘某1上诉称丁某1、丁某2仅做了顺风顺水北区部分基槽开挖工程，但其以私自从财务室拿走的上述结算单要求科汇建筑工程公司、刘某1支付全部基槽开挖的工程款无事实依据，请求撤销该结算单。依据现有证据不足以证实科汇建筑工程公司、刘某1上诉的主张符合法定的撤销条件，故科汇建筑工程公司、刘某1的该主张不能成立。科汇建筑工程公司、刘某1上诉称向法院提出对工程量及单价进行鉴定的申请，因本案科汇建筑工程公司、刘某1向一审法院起诉请求人民法院依法判令撤销被告丁某1、丁某2持有的2015年2月15日第三人刘良书写的《顺风顺水北区基槽开挖结算单》壹佰叁拾万元整，且其未能提供有效证据证明还有他人承包顺风顺水北区的基槽开挖工程，故原审认定该鉴定申请不予准许并无不当。关于本案是否超过诉讼时效的问题。科汇建筑工程公司、刘某1陈述知道丁某1、丁某2持有“顺风顺水北区基槽结算单”的时间是在接到乌拉特前旗人民法院送达的丁某1、丁某2诉科汇建筑工程公司、刘某1建筑合同施工合同纠纷的应诉通知时即2016年10月21日，后科汇建筑工程公司于2016年12月15日诉至乌拉特前旗人民法院，后因科汇建筑工程公司经传票传唤不到庭，按科汇建筑工程公司撤诉处理。科汇建筑工程公司又于2017年4月11日诉至乌拉特前旗人民法院，经审理后认为科汇建筑工程公司不是结算单中的当事人，驳回科汇建筑工程公司的起诉。本案是2017年7月18日立案，故科汇建筑工程公司、刘某1的起诉未超过诉讼时效。综上所述，科汇建筑工程公司、刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人科汇建筑工程公司、刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二○一八年二月六日书记员 尚 静