广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终10553号上诉人（原审被告）：萧俊宁，男，1983年5月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：郭丽华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈煜科，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王源源，男，1980年12月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：周倩仪，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹知佚，广东诺臣律师事务所实习人员。原审被告：陈晓霞，女，1985年11月19日出生，汉族，住广东省化州市。上诉人萧俊宁因与被上诉人王源源及原审被告陈晓霞民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。萧俊宁上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王源源的全部诉讼请求；2.案件诉讼费由王源源承担。事实和理由：（一）一审法院对于涉案借款属于夫妻共同债务的认定错误。据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，陈晓霞所借的涉案7笔款项不属于夫妻共同债务，所以萧俊宁不应当承担共同清偿责任。涉案借款是陈晓霞以个人名义所借，相关资金往来未经过萧俊宁的手，且当时两人已经分居，所以萧俊宁并不知情。陈晓霞没有固定职业，萧俊宁也没有开设过企业，没有任何经营行为，陈晓霞的银行卡交易流水涉及的款项进出频繁且金额巨大，显然不合常理，据萧俊宁提交的陈晓霞书写的保证书及其提供的陈晓霞个人公安档案记录及相关证据，说明陈晓霞的借款是用于借新还旧、清偿赌债、进行赌博等非法活动而非用于家庭共同生活的。萧俊宁已经举证证明陈晓霞的借款明显超出日常生活及生产经营所需，据《最高人民法院关于当前民事审判工作中若干具体问题（2015）》第三点的规定，举证证明责任不应如一审判定的由萧俊宁承担，且据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》，陈晓霞的举债是非法债务，王源源主张的债权，人民法院应不予支持。（二）一审法院对陈晓霞向王源源还清“借款”的基本事实以及双方借贷关系的事实认定不清。陈晓霞称该笔“借款”是其代朋友吴某向王源源所借，而一审法院却未查实吴某是否才是真的借款人;陈晓霞已还清王源源涉案的7笔借款，据萧俊宁提交的银行转账记录，陈晓霞等人已于2013年2月7日至2014年7月15日期间还款7434200元，其中包含涉案7笔借款，王源源所称的另外19笔843万元的借款与实际转账记录不符，其将差额解释为现金支付和预先扣付利息（服务费），这两个表述王源源均没有证据证明。一审法院没有对陈晓霞的银行交易流水记录依职权进行调查，而是直接依据陈晓霞提供的有限的证据材料来审查，最终在无法查清的情况下依据王源源所述的26笔1073万元（未有证据证明完全成立）大于陈晓霞等人转账的7609700元来认定陈晓霞没有还清欠款，这是有失偏颇的。（三）一审法院对王源源主张的律师费没有查清事实。王源源提供了其与律师事务所的委托合同和律师费发票拟证明其支付了律师费，而现实生活中却存在大量未付款而先开发票的行为，所以不能证明王源源实际支付了律师费。王源源二审答辩称，同意一审判决，一审判决已充分查明王源源与陈晓霞之间借款的事实，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。陈晓霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。王源源向一审法院诉讼请求：1.陈晓霞、萧俊宁共同归还王源源借款300000元；2.陈晓霞、萧俊宁共同向王源源支付逾期付款滞纳金（按照银行同期贷款利率四倍计算至实际归还之日）；3.陈晓霞、萧俊宁共同承担律师费（律师费按照实际发生金额计算，暂计至起诉之日为22000元）；4.陈晓霞、萧俊宁共同承担诉讼费用（包括但不限于受理费、财产保全费）。一审法院在原审一审中认定事实：2013年10月14日，王源源（甲方）与陈晓霞（乙方）签订《借据》，合同约定：乙方向甲方借款300000元，借款期限为1个月，如乙方逾期不清还全部借款或未经甲方同意延期还款，乙方须按日计付借款总额3%滞纳金给甲方，直至清还全部借款。如乙方不按时还款，甲方为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保存费用等）均由乙方承担。同日，陈晓霞出具收据，称已收到借款300000元。为证明上述借款交付情况，王源源提供了中国工商银行电子银行回单两张，银行回单显示在2013年10月14日21时57分、58分，王源源分别向陈晓霞个人账户转款200000元、79000元，王源源称余款21000元为现金支付。陈晓霞与萧俊宁于2011年3月17日登记结婚，2014年4月21日办理离婚登记，上述借款发生在两人婚姻关系存续期间。离婚协议书约定：萧俊宁名下所有房产及车辆均系其婚前购买，离婚后均归萧俊宁所有；登记结婚后，萧俊宁出资购买给陈晓霞的奥迪小轿车归陈晓霞所有，各自名下其他财产归各自所有；双方确认在婚姻存续期间没有产生任何共同债权、债务，离婚后双方名下各自债权由双方各自享有，如对外负有债务的，由负债方独自承担。王源源为证实因本案产生的律师费用，出具了2014年8月1日与广东诺臣律师事务所签订的《委托合同》以及律师费发票22000元。萧俊宁对该证据的真实性无异议。萧俊宁为证实涉案债务非夫妻共同债务，举证了离婚证、离婚协议书，王源源认为离婚协议书属于内部协议，对外不具有法律效力；举证了陈某玲诉陈晓霞、萧俊宁、吴某民间借贷纠纷案的起诉状及传票；举证了陈晓霞书写的保证书，王源源对该证据的真实性不予认可；举证了萧俊宁名下三套房产、两辆车的所有权情况，拟证实其名下财产均属婚前取得与陈晓霞无关，王源源认为借款是用于家庭生活、经营共同需要，该证据不能起到证明目的。一审法院另查，2014年8月29日，广西南宁市公安局作出南公立字[2014]14067号立案决定书，决定对陈晓霞涉嫌票据诈骗案立案侦查，并于次日对陈晓霞执行拘留，将其羁押于广西南宁市第一看守所。2014年9月30日，广西南宁市青秀区人民检察院以票据诈骗罪批准逮捕陈晓霞。2014年11月7日，一审法院发函广西南宁市公安局，至今未收到函复。2015年1月12日，一审法院依照萧俊宁的申请发函广州市公安局，告知拟将案件移送该局处理。2015年3月26日，广州市公安局经侦支队复函称：2014年9月19日，以涉嫌非法吸收公众存款罪对吴某进行逮捕，已移交提起公诉，未发现吴某有诈骗本案王源源的犯罪事实；陈晓霞因涉嫌票据诈骗，已于2014年8月30日被广西南宁市公安局刑事拘留并执行逮捕。故不接受案件移送。王源源认为本案属于民间借贷纠纷，未曾向公安机关报案，亦不同意一审法院将案件移送公安机关处理。一审法院在原审一审中认为，王源源为证实其与陈晓霞之间存在借贷关系提交了借据、电子银行回单，该证据足以证实双方有借贷的真实意思表示，陈晓霞确认借款事实的存在，双方借贷关系成立。虽然陈晓霞因涉嫌票据诈骗已被广西有关部门批捕，但因本案涉及的是民间借贷，无证据证实二者涉嫌同一犯罪事实，王源源亦未曾向公安机关报案，现其提起民事诉讼，王源源的合法权益理应受到法律保护。陈晓霞向王源源借款后，至今未履行还款义务，其行为已构成违约，依法应将借款返还王源源。王源源表示共向陈晓霞实际支付300000元，其中279000元通过银行转账、21000元通过现金支付，但未能提交证据证实上述21000元已实际支付陈晓霞，且在一审法院他案中双方之间有不同时间段发生的多笔大额借款，均存在大部分款项通过银行转账、小额现金支付的情况，明显有违常理，故在无证据证实现金已实际支付的情况下，本案借款本金应以279000为准。至于陈晓霞称有归还过欠款给王源源，但因其未提交证据证实，且王源源对此予以否认，故一审法院对陈晓霞已经归还部分欠款的主张不予采信。至于逾期付款滞纳金，借据中按日计付借款总额3%滞纳金的约定违反法律规定，现王源源要求按照银行同期贷款利率四倍计算至实际归还之日，合理合法，一审法院予以支持。即本案利息应以279000元为本金，从2013年11月14日起以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际清偿之日。另，借据中约定陈晓霞未依约还款，应承担王源源为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保存费用等），故王源源要求陈晓霞支付律师费22000元的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。关于该借款是否为夫妻共同债务、萧俊宁是否需要承担还款责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款（夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）规定情形的除外。本案中，萧俊宁虽然举证了离婚协议、婚前财产状况等证据，但均未达到上述证明效力，故在婚姻关系存续期间所借款项，依法应认定为夫妻共同债务，萧俊宁应与陈晓霞共同偿还所欠王源源的本金、滞纳金及律师费。一审法院在原审一审作出如下判决：一、本判决生效之日起十日内，陈晓霞、萧俊宁共同偿还王源源借款本金279000元及逾期还款滞纳金（滞纳金以279000元为本金自2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止）；二、本判决生效之日起十日内，陈晓霞、萧俊宁共同支付王源源律师费22000元；三、驳回王源源的其他诉讼请求。原审一审判决后萧俊宁不服上诉至本院，本院认为，原审对陈晓霞是否已经向王源源偿还涉案借款以及偿还的具体金额等基本事实认定不清，裁定撤销原审一审判决，发回一审法院重审。一审法院于重审中查明，除本案诉讼外，王源源、陈晓霞、萧俊宁另有六件民间借贷案同时于一审法院审理，七案合计借款本金（按王源源诉请）共230万元。另萧俊宁提交自2013年2月7日至2014年7月15日期间由陈某玉、李某、陈晓霞、陈某波向王源源、萧某共计转账7434200元的记录，王源源对此确认收取，但主张全部为归还其它借款的收支，否认是针对本案及上述六案230万元的借款还款，并提出陈晓霞向王源源另有19笔合共843万元本金的借款，就此王源源提交自2013年1月12日至2014年6月28日期间由萧某、王源源向陈某霞、陈某玉、陈某玲、陈某君、梁某、李某合共639万元的转账记录，王源源对639万元转账与其主张的843万元本金差额的解释为：包括一笔（2014年6月28日）现金支付的1715000元（并提交了借据及收条复印件）及其余18笔以先行扣付利息（服务费）形式支付的325000元。萧俊宁对其中收支方为王源源及陈晓霞的4539000元转账收支无异议，但表示不清楚是否为借款。陈晓霞以书信向法庭陈述表示其已全部偿还了王源源的借款，相关银行转账证据由萧俊宁的律师代为提供。一审法院在重审庭审中，王源源到庭确认其本七案主张出借金额与实际转账金额的差额均是提前扣除了利息（服务费），原审起诉陈述的以现金方式给付借款并不属实；另王源源向法庭陈述与陈晓霞之间结算清还借款的方式是将还清的某一笔借款相应的借据、收条交回陈晓霞，其与陈晓霞之间前后共有上述26笔借出的款项，除本七案外，其余均已还清，故仍持有七份借（收）据。萧俊宁代理人表示曾向陈晓霞了解过清还完毕的借（收）据都没有收回。一审法院认为：本案与王源源和陈晓霞、萧俊宁之间的另案提起的六件借款合同诉讼均是发生于王源源与陈晓霞之间的基于不同借据而产生的借款关系；同时，双方之间除此之外还发生过其它另外多笔的借款关系。对此，由于双方对陈晓霞（含陈晓霞所指定的转账人）向王源源方（含王源源确认的收款人）转账支付的相关款项，并没有明确区分是对应清还之前哪一笔借款的，由此所产生的交叉混同，无法于本案中单独查清，故一审法院将另案六件诉讼合并审理，并结合王源源及陈晓霞之间的其它另外多笔借款及还款情况，综合审查认定相应的事实。现本案发回重审要求审理中重点查清所涉七案的借款是否有还款以及还款的金额。对此问题，一审法院经重审认为，陈晓霞仍不能证实其对涉案借款已作偿还。在本案重审期间，一审法院已经着重进行了审查，王源源与陈晓霞、萧俊宁亦反复提供了双方款项往来的新证据以资证实双方之间的（借还）资金往来。总括而言，王源源提交证据主张其向陈晓霞共借出26笔款项本金合共1073万元，而陈晓霞方目前所举证且经王源源确认的还款金额则共有743.42万元。虽然王源源不能完全确证26笔1073万元借款全部成立；但陈晓霞方认为743.42万元已经还清了王源源的全部借款或属于本七案的借款还款的主张也是证据不足的。理由如下：1.关于萧俊宁认为实际转账的金额才是借款金额的抗辩，从王源源持有的借（收）据记载金额以及借据上没有约定借款期间利息，还有王源源在重审期间自认是采取预扣利息方式借款的事实，可以认定相关的约定出借金额应以王源源主张的金额为准。至于实际出借金额与约定出借金额的不符，只是法律施以的保护范围不同，但对于除本案所涉借款之外双方已结清的借款，其清还本金标准应该是按约定出借金额履行则不存疑义，因此，陈晓霞所归还款项对应的原出借金额，不能以实际转账金额为准。2.关于萧俊宁抗辩认为王源源主张的部分借款出账人不是王源源或收款人不是陈晓霞本人问题，一是双方确认的还款记录中也有此情形；二是借款本人陈晓霞对本七案所涉借款当中的类似情形也均确认属实。因此，即使不能确定王源源所主张的此类全部借款成立，但也不能排除其确实如此履行的可能性。这意味着萧俊宁提出的此项抗辩不能在本案中确切地否定王源源与陈晓霞其它相关借款存在的事实。3.最主要的是，从双方的多次借还款往来过程可反映，陈晓霞清还的各笔款项是与借款交错进行的，每笔还款并非明确对应之前某笔特定借款进行清结的。因此，陈晓霞虽然能证实其已偿还（大部分）还款，但其关键仍是必须证明针对本七案的借款已作清还或能证明双方已就全部的债务关系已概括作了结算。萧俊宁方现在所提交的证据尚不足以证实其归还的金额明显地高于王源源向陈晓霞出借的金额，故不能从总体的数额计算上确切地推论出陈晓霞已清还全部借款的结果。因此，仍需以能直接证明双方债权债务存废的证据来认定和处理本七案的争议。对于双方如何对出借的某一笔借款履行结清确认的具体方式问题。王源源本人已到庭明确确认其与陈晓霞之间只剩余本七案（笔）借款，其余的借款已经以将借据交还或撕毁的方式进行结清。陈晓霞本人虽然现因其它刑事案件被羁押未能出庭亲自抗辩，但其诉讼权利并非完全受限，不因此而免除其作为债务人的已还款证明责任。整个审理过程中，陈晓霞也提供了相关的证据，并在原审一审中对法院的询问作了陈述，但作为债务人本人的陈晓霞亦没有提出可表明是确切针对清还涉本七案借款的相关线索。因此，一审法院认为亦不存在有另行依职权调查的必要及正当性，因为对双方其余多笔借款债务的审查限度，应受不同法律关系及“不告不理”原则的限制，在根据现有证据审查而没有迹象表明其它债务直接影响本七案债务的审理时，本七案不应再囊括双方所有债务于本七案中进行审查认定而破坏了双方其它债务的独立性。退一步而言，在陈晓霞将来自行清算后如其确已清偿及被判定清还的债务超出其应负的总债务的，仍可以行使不当得利的请求权得以返还，而非于本七案当中“浑水”后构成有效的抗辩。因为，法律明确规定是由债务人承担债务清偿的举证责任，相应的，不能确证其对于本七案所涉借款已作清偿的不利后果，亦应由债务人自行承担。因此，萧俊宁仍需向王源源承担对本案借款本息债务进行清偿之责任。对于萧俊宁的责任承担问题。原审一审及经二审均进行了审查及明晰了判予承责的理据，重审阶段并无新的事实及法律政策变动，其提出的刑事案件性质亦与本七案明确的借款关系并无关联。因此，萧俊宁仍应按夫妻共同债务与其前妻陈晓霞共同清偿本七案债务。综上及一审法院原审一审之理据，经重审陈晓霞方所提交之证据及论证仍不能充分证明其针对本案之借款已全部或部分清偿，故一审法院现作出如原审一审一致的判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款之规定于2017年7月18日作出如下判决：一、本判决生效之日起十日内，陈晓霞、萧俊宁共同偿还王源源借款本金279000元及逾期还款滞纳金（滞纳金以279000元为本金自2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止）；二、本判决生效之日起十日内，陈晓霞、萧俊宁共同支付王源源律师费22000元；三、驳回王源源的其他诉讼请求。案件受理费6910元、保全费2283元，由王源源负担451元，陈晓霞、萧俊宁共同负担8742元。二审审理期间，萧俊宁提交：1.陈某玉证人证言，拟证明陈晓霞借款用于赌博的事实；2.萧慧敏证人证言，拟证明陈晓霞骗取其400万元用于赌博的事实；3.广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院刑事判决书（2015）青刑初字第402号，拟证明陈晓霞所借大量款项用于非法目的，并非用于夫妻共同生活。王源源质证认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，陈某玉居住在广州，其出庭当庭作证应没有任何阻碍，但其不出庭作证，不符合民事诉讼法的规定，且其手写的证言与本案无关，陈某玉的身份与陈晓霞有关，因此其证人证言不可采信；2.对于证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，萧慧敏居住在广州，其出庭当庭作证应没有任何阻碍，但其不出庭作证，不符合民事诉讼法的规定，且萧慧敏是萧俊宁的姐姐，作为有利害关系的证人，其证人证言不足以证明其所要证明的事实；3.对证据3的真实性、合法性没有异议，但不确认关联性，该判决书认定陈晓霞犯罪，但本7案中王源源与陈晓霞属于民间借贷关系，是民事法律关系，该证据本案无关。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明：一审判决后，陈晓霞曾向一审法院递交了上诉状，但是上诉状中并无具体的上诉请求。一审法院书面告知陈晓霞，但陈晓霞未在规定的期限内提交其答复。二审期间，王源源称陈晓霞是通过银行转账还款的，还款时没有注明是归还哪一笔款项，也没有按照借款先后顺序或者借款到期顺序偿还。王源源另称：其之前并不认识陈晓霞，是朋友介绍的，当时陈晓霞开着保时捷的车向其借款，且称自己丈夫名下有很多房产，其相信陈晓霞有足够的偿还能力；陈晓霞有拿过查册表给其看过，其当时看了知道房产是登记在萧俊宁名下，陈晓霞称是属于夫妻共同财产，并告知借款系用于夫妻共同经营所用。王源源无提供证据证明陈晓霞与萧俊宁存在共同生产经营行为，无证据证明陈晓霞所借款项系用于夫妻共同生活、共同生产经营，亦无证据证明借款是萧俊宁与陈晓霞共同的意思表示。王源源称其一审查册时知道萧俊宁名下的房屋是其婚前的财产。萧俊宁称其没有固定的收入来源，但是其母亲以前做生意有钱，其名下有众多财产，不需要向王源源借款，其对陈晓霞借款并不知情，其是通过法院才知道陈晓霞借款的情况，且这些款项都是以陈晓霞个人名义借的，转账至陈晓霞账户。本院认为：陈晓霞虽然在一审判决后递交了上诉状，但未在规定的期限内缴纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条关于“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”的规定，应视为其自动撤回上诉，本院对此不再另行制作裁定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：萧俊宁关于其不应对陈晓霞所欠王源源的债务承担连带清偿责任的主张是否成立。本案中，王源源为证明陈晓霞向其借款，提供了陈晓霞出具的《借据》以及相应的中国银行电子回单等证据。陈晓霞、萧俊宁提供的证据并不足以证明陈晓霞已清偿本案借款，本院对陈晓霞、萧俊宁关于涉案借款已全部清偿的主张不予采信。虽然，陈晓霞向王源源所借的款项发生在陈晓霞与萧俊宁夫妻关系存续期间，但从王源源关于其出借款项的过程来看，向其借款的是陈晓霞，本案现有证据并不足以证明向王源源借款系萧俊宁、陈晓霞的共同意思表示，无充分证据证明萧俊宁、陈晓霞存在共同生产经营活动以及涉案借款系用于萧俊宁、陈晓霞的共同生产经营活动，陈晓霞向王源源所借款项总数远远超出家庭正常的日常生活所需，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本院对王源源关于涉案借款应属于陈晓霞、萧俊宁夫妻共同债务的主张不予支持，萧俊宁关于其不应对涉案陈晓霞所欠债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，萧俊宁关于其不应对陈晓霞的涉案债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：（1）维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8598号民事判决的第三项；（1）变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8598号民事判决的第一项为：本判决送达之日起十日内，陈晓霞偿还王源源借款本金279000元及逾期还款滞纳金（滞纳金以279000元为本金自2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止）；（1）变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8598号民事判决的第二项为：本判决送达之日起十日内，陈晓霞支付王源源律师费22000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6910元、保全费2283元，由王源源负担451元，陈晓霞负担8742元；二审案件受理费6910元，由王源源负担339元，陈晓霞负担6571元。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年八月十四日书记员  贾妍游瑞娜