内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书                                            （2018）内民终68号 上诉人（一审原告、案外人）：呼伦贝尔金新化工有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗巴彦库仁镇。法定代表人：李英翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董香英，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：安春志，女，1967年11月29日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：韩兴安，内蒙古誉昊律师事务所律师。一审第三人（被执行人）：房大旭，身份信息不详。一审第三人（被执行人）：辽宁省装饰工程设计院呼伦贝尔市分院，住所地不详。法定代表人：房大旭，该院院长。上诉人呼伦贝尔金新化工有限公司（以下简称金新公司）因与被上诉人安春志及一审第三人房大旭、辽宁省装饰工程设计院呼伦贝尔市分院（以下简称辽宁装饰呼分院）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金新公司的委托诉讼代理人张文彬、董香英，被上诉人安春志的委托诉讼代理人韩兴安到庭参加诉讼，一审第三人房大旭、辽宁装饰呼分院经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金新公司上诉请求：请求撤销一审法院作出的（2017）内07民初9号民事判决，发回重审或依法改判；撤销一审法院作出的（2017）内07执异1号民事裁定，支持金新公司在欠付辽宁装饰呼分院工程款中扣除超合同限额与超额送审费合计31.48万元，并停止对该部分财产的执行；一、二审案件受理费由安春志承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律不当。金新公司与辽宁装饰呼分院签订的合同中对超合同限额部分和超额送审费有明确约定，超出部分由辽宁装饰呼分院承担，本案中超出部分的费用为31.48万元应由辽宁装饰呼分院承担。而一审法院作出的执行裁定和民事判决对此未予认定，冻结金新公司存款错误。一审法院认定金新公司在法院裁定采取保全措施后再行向辽宁装饰呼分院支付工程款的行为，属于擅自支付无事实依据。（二）一审法院程序违法。一审法院将（2013）呼执字43号责令协助单位追款通知书的内容列入判决书，程序违法。安春志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院作出民事裁定，对房大旭所有的财产及辽宁装饰呼分院、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司在金新公司应结算的施工款等应收债权中等值450万元的财产予以保全。金新公司在法院采取保全措施后，擅自减除了超合同限额部分18.96万元和超额送审费12.52万元错误，因此一审法院又于2016年冻结金新公司140万元正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。房大旭、辽宁装饰呼分院未发表意见。金新公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2017）内07执异1号民事裁定，确认金新公司有权在欠付第三人辽宁装饰呼分院工程款中扣除超合同限额部分及超额送审费31.48万元，并停止对该部分财产的执行。一审法院认定事实：2009年，安春志因民间借贷纠纷一案，在一审法院对房大旭、辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司提起诉讼。2009年12月30日，安春志提出财产保全申请，请求对房大旭价值450万元的财产予以保全。一审法院于2010年12月31日作出（2010）呼民初保字第73号民事裁定，对房大旭所有的财产及辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司在金新公司应结算的施工款等应收债权中等值450万元的财产予以财产保全。该案判决生效后，一审法院于2016年9月26日冻结了金新公司140万元，金新公司提出异议，一审法院于2017年1月11日作出（2017）内07执异1号执行裁定，驳回金新公司的异议请求。金新公司不服该裁定提起本案诉讼。2008-2009年，金新公司与辽宁装饰呼分院签订了四份《建设工程施工合同》，分别是“1、2号宿舍楼装修工程”、“3号倒班宿舍部分土建及装修工程”、“4号倒班宿舍建筑与装修工程”、“篮球场土建工程”，以上合同均已履行完毕。一审法院在对安春志与房大旭、辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司民间借贷纠纷一案生效判决执行中，委托呼伦贝尔市海信会计师事务所对“辽宁装饰呼分院承建的金新公司的工程款支付情况及该工程保证金账户情况进行了审计鉴定”。经鉴定：金新公司于2013年5月减除了超合同限额部分18.96万元；2013年1月至审计报告作出之日2016年4月29日金新公司在应付辽宁装饰呼分院工程款中扣除超额送审费13.89万元。2016年7月11日，一审法院作出（2013）呼执字第43号责令协助单位追款通知书，责令金新公司在收到本通知书30日内如数追回擅自支付的款项1409859.68元。一审法院认为，本案争议焦点是：（一）金新公司在欠付第三人辽宁装饰呼分院的工程款中扣除超合同限额部分款18.96万元及超额送审费12.52万元，是否属于擅自向第三人辽宁装饰呼分院支付工程款；（二）一审法院在金新公司欠付第三人辽宁装饰呼分院的工程款范围内强制执行超合同限额部分款18.96万元及超额送审费12.52万元，是否损害金新公司的合法权益。关于第一个焦点问题，金新公司作为案外人提起的本案执行异议之诉，源于安春志对房大旭、辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司民间借贷纠纷一案的生效判决，在该案诉讼中，一审法院根据安春志的申请，于2010年12月31日作出（2010）呼民初保字第73号民事裁定，对房大旭所有的财产及辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）、呼伦贝尔市兰竹商贸有限公司在金新公司应结算的施工款等应收债权中等值450万元的财产予以财产保全。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十五条“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施”及第一百六十八条“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”的规定，一审法院对房大旭、辽宁省装饰工程设计院（含呼伦贝尔市分院）在金新公司应结算的施工款等应收债权予以财产保全的时间是2010年12月31日，金新公司收到上述保全裁定的时间是2011年；于2013年在应付辽宁装饰呼分院工程款中减除了超合同限额部分18.96万元、扣除超额送审费12.52万元，金新公司在人民法院裁定采取保全措施后，再行向第三人辽宁装饰呼分院支付结算工程款的行为，属于擅自向第三人辽宁装饰呼分院支付工程款。关于第二个焦点问题，金新公司即便提交的证据能够证实其主张的超合同限额部分款18.96万元与超额送审费12.52万元应当由辽宁装饰呼分院承担，但是在金新公司与辽宁装饰呼分院结算以上两笔款项之前，安春志就依法对辽宁装饰呼分院在金新公司处的债权进行财产保全，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十九条“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿，该他人要求偿付的，由人民法院提存财务或者价款”的规定，对已保全的财产，安春志应当首先获得清偿，故一审法院在金新公司欠付第三人辽宁装饰呼分院的工程款范围内强制执行超合同限额部分款18.96万元及超额送审费12.52万元，并未损害金新公司的合法权益。金新公司的诉讼请求因无事实及法律依据，该院不予支持。判决：驳回金新公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金新公司提交两份新证据：证据一，审定说明及审定造价汇总表，证明送审造价高于双方合同约定的20%，超出部分由辽宁装饰呼分院承担。证据二，建筑安装工程审定书20份，证明送审造价超过双方审定造价的5%。安春志对上述证据不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据金新公司的上诉请求和理由及安春志的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）金新公司提出超合同限额部分18.96万元，超额送审费12.52万元，合计31.48万元排除强制执行的上诉理由是否成立；（二）一审判决是否程序违法。（一）关于金新公司提出超合同限额与超额送审费共计31.48万元排除强制执行的上诉请求是否成立的问题安春志因民间借贷纠纷起诉房大旭、辽宁装饰呼分院，因辽宁装饰呼分院为金新公司施工，安春志在民间借贷纠纷案件中申请保全案外人金新公司尚未支付的工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”、第二款规定“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”、第三款规定“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。一审法院依法冻结辽宁装饰呼分院对金新公司的债权并无不当，但金新公司对超合同限额部分18.96万元，超额送审费12.52万元，合计31.48万元提出异议，且该部分未经裁决，不能确定属于金新公司对辽宁装饰呼分院的欠款，安春志请求对该部分强制执行，人民法院不予支持。金新公司提出排除对超合同限额部分18.96万元，超额送审费12.52万元强制执行的上诉理由成立。（二）关于一审判决是否程序违法的问题一审法院作出的（2013）呼执字第43号责令协助单位追款通知书是客观发生的与本案相关的事实，将此文书写入一审判决是为了全面叙述本案事实，并未违反法定程序。金新公司提出一审判决程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，金新公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。房大旭、辽宁装饰呼分院经公告传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2017)内07民初9号民事判决；  二、不得对冻结金新公司超合同限额部分18.96万元，超额送审费12.52万元强制执行。  一、二审案件受理费12044元，由被上诉人安春志负担。  本判决为终审判决。   审判长  徐雷审 判 员  白海荣 审 判 员  王菁馨    二○一八年八月二十日 法 官 助 理  孔耀闻书记员 杨晴