北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终8362号上诉人（原审互为原、被告）：孙来贵，男，1963年9月17日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人（原审互为原、被告）：京安安达（北京）保安服务有限公司，住所地北京市东城区永定门外大街64号三层301-7。法定代表人：樊晓，总经理。委托诉讼代理人：赵华，男，京安安达（北京）保安服务有限公司员工。原审第三人：史泰博（上海）有限公司北京商贸分公司，营业场所北京市朝阳区草场地93号。负责人：杜婉芬（JACKIEVOONFUNGTOH，澳大利亚国籍）。委托诉讼代理人：王立群，史泰博（上海）有限公司北京商贸分公司员工。上诉人孙来贵因与上诉人京安安达（北京）保安服务有限公司（以下简称京安保安公司）、原审第三人史泰博（上海）有限公司北京商贸分公司（以下简称史泰博北京分公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2018)京0101民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙来贵上诉请求：同意一审判决第一、二、三、六、八项，请求撤销一审判决第四、五、七项，改判京安保安公司支付我：1.2015年4月10日至2017年9月30日期间法定节假日加班工资6468元；2.京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间双休日加班工资19992元。事实和理由：我在京安保安公司工作期间，节假日、双休日每天均加班4个小时。根据京安保安公司与史泰博北京分公司签订的合同能够证明我存在加班，一审法院以我提交的考勤表不足以证明2017年3月1日以前的加班情形为由，未认定此前的加班属于认定事实错误。京安保安公司应当支付我相应的加班费。京安保安公司辩称，不同意对方的上诉请求。京安保安公司上诉请求：同意一审判决第一、七项，请求撤销一审判决第二、三、四、五、六、八项，改判我公司无需支付孙来贵工资、工资差额、休息日和法定节假日加班费以及解除劳动关系补偿金。事实和理由：我公司已安排赵华于2016年11月9日通过手机银行支付孙来贵工资4000元，孙来贵未将欠条还给我公司，孙来贵称该4000元系其他欠款，未提交任何证据，故一审认定我公司还需支付孙来贵工资4000元有误。我公司已足额支付孙来贵20**年1月1日至9月30日期间的工资，孙来贵20**年8月12日至27日因自身原因休假，休假期间不应发放工资，一审法院认定该期间工资总额19800元错误。孙来贵在史泰博北京分公司的工作时间是周一至周五；周六日休息，不须提供任何安保服务，我公司从未安排孙来贵周六日和法定节假日加班；孙来贵一直居住在史泰博北京分公司免费提供的宿舍，但并非加班。孙来贵自2017年8月12日起因自身原因休假，并非我公司提出的解除劳动合同。史泰博北京分公司述称，同意一审判决。孙来贵向一审法院起诉请求：1、京安保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金11000元；2、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间法定节假日加班工资6468元；3、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间双休日加班工资19992元；4、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间每天加班4小时的加班工资44100元。同意仲裁裁决确认的双方自2015年4月10日至2017年9月30日期间存在劳动关系、京安保安公司支付2016年2月1日至3月31日期间工资4000元及2017年1月1日至9月30日期间工资差额7000元。京安保安公司向一审法院起诉请求：1、不支付2016年2月1日至3月31日期间工资4000元；2、不支付2017年1月1日至9月30日期间的工资差额7000元；3、不支付2017年3月1日至9月30日期间休息日加班费12137.9元；4、不支付2017年3月1日至9月30日期间法定节假日加班费910.3元。同意仲裁裁决确认的双方自2015年4月10日至2017年9月30日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2012年5月7日，北京京安安达保安技术服务有限公司名称变更为京安安达（北京）保安服务有限公司。京安保安公司与孙来贵自2015年4月10日至2017年9月30日期间存在劳动关系。京安保安公司（乙方）与史泰博北京分公司（甲方）签订有期限自2016年10月1日至2017年9月30日的保安服务合同，约定乙方应安排人员按照甲方的要求为甲方提供24小时换班制的服务，乙方自行安排其派遣保安人员的工作时间；保安服务费合计为每月22000元；甲方与乙方派遣的保安员之间不存在任何雇佣或聘用关系；乙方派遣至甲方的所有保安人员必须为乙方正式员工；乙方自行负责发放保安员的工资和奖金，提供保安员执勤所需的制式服装等内容。孙来贵被指派到史泰博北京分公司从事保安员工作。孙来贵入职时的月薪标准为2000元，2016年11月涨至2200元；2016年9月开始以银行打卡方式发放工资。2017年1月1日至9月30日期间，京安保安公司通过银行转账方式支付孙来贵工资共计12800元。2017年11月30日，孙来贵向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求：1、确认与京安保安公司自2015年4月10日至2017年9月30日期间存在劳动关系；2、京安保安公司支付2016年2月1日至3月31日期间工资4000元；3、京安保安公司支付2017年1月1日至9月30日期间工资差额8800元；4、京安保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金11000元；5、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间法定节假日加班费6468元；6、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间休息日加班费19992元；7、京安保安公司支付2015年4月10日至2017年9月30日期间延时加班费44100元。2018年3月2日东城仲裁委作出京东×××[2018]第635号裁决书，裁决：1、确认2015年4月10日至2017年9月30日期间双方存在劳动关系；2、京安保安公司支付2016年2月1日至3月31日期间工资4000元；3、京安保安公司支付2017年1月1日至9月30日期间工资差额7000元；4、京安保安公司支付2017年3月1日至9月30日期间休息日加班费12137.9元；5、京安保安公司支付2017年3月1日至9月30日期间法定节假日加班费910.3元；6、驳回孙来贵其他仲裁请求。孙来贵不服裁决第四至六项，京安保安公司不服裁决第二至五项，双方均起诉至法院。庭审中，孙来贵提交了2016年9月20日至2017年10月5日银行对账单及欠条一张，内容为“有孙来贵2-3月份工资没开共计4000元肆千元正。赵华2016.6.27”，证明京安保安公司欠发其2016年、2017年6个月工资，其中2016年2月1日至3月31日期间工资4000元。京安保安公司认可该组证据真实性，不认可证明目的，主张已于2016年11月9日通过手机银行转账方式向孙来贵支付该4000元，仅是忘记收回欠条。劳动仲裁庭审中，京安保安公司主张该4000元系于2016年8月通过张某转交，但未提供证据加以证明。关于加班费，孙来贵提供了2017年3月至9月保安考勤表及证人张某的书面证言。京安保安公司认可考勤表的真实性，不认可证明目的，主张为了图省事不管来不来都画上了；关于张某的证言内容，京安保安公司仅认可其中孙来贵在史泰博北京分公司工作的部分，证人张某未出庭。京安保安公司主张工作时间系孙来贵、张立新、张某三人自行安排并轮班，自己记考勤。考勤表仅显示日期，出勤日期划勾；2017年3月至9月期间，根据2017年8月考勤表文字记录，孙来贵除2017年8月12日至8月27日休假外，每天均出勤，共计休息日出勤54天，法定节假日出勤3天；考勤表中未显示每天工作时间。关于劳动关系解除情况，孙来贵在劳动仲裁及数次庭审中陈述不一。在本案劳动仲裁庭审中，孙来贵主张“京安保安公司与史泰博北京分公司的《保安服务合同》到期后，史泰博北京分公司通知其2017年10月起不需要再去公司上班，其联系京安保安公司的项目经理赵华，但联系不上。孙来贵认可虽然其本人、京安保安公司均未向对方提出过解除劳动关系，但是，其无法上班、京安保安公司又不为其安排工作、不发工资的行为已经代表京安保安公司解除了双方的劳动关系”。在本案2018年4月18日及4月28日的一审庭审中，孙来贵主张2017年9月15日左右赵华口头通知其10月1日之后别来上班了，10月就联系不上公司了，11月27日赵华才给其发了微信，但此时孙来贵已申请劳动仲裁。在2018年6月6日的一审庭审中，孙来贵又主张8月中下旬京安保安公司通知其不要来上班了，9月15日史泰博北京分公司亦通知其10月1日后不用来上班。对此，孙来贵提供了微信聊天记录截屏，证明因史泰博北京分公司与京安保安公司解除了保安服务合同，不让其上班，并非自己辞职，且京安保安公司的经理赵华对其微信通知置之不理。京安保安公司认可该微信聊天记录，但主张并未在保安服务合同到期前通知孙来贵，及告知双方劳动关系是否终止或解除，故双方劳动关系并未解除，且在2017年10月中上旬告知孙来贵和张某后续安排等通知，11月27日微信联系孙来贵，但其一直没有回来工作。庭审中，京安保安公司与史泰博北京分公司均认可2017年11月双方续签了保安服务合同，张某仍留在史泰博北京分公司继续担任保安员岗位工作。一审法院认为，双方认可自2015年4月10日至2017年9月30日期间存在劳动关系，法院不持异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并保存二年备查。京安保安公司主张已足额支付孙来贵工作期间工资，但未提供工资支付记录加以证明，且双方庭审中均认可孙来贵的工资自2016年11月开始调整为2200元/月，2017年1月1日至9月30日期间，京安保安公司通过银行转账方式支付孙来贵工资共计12800元，故京安保安公司尚欠孙来贵20**年1月1日至9月30日期间工资差额7000元，应予补足。京安保安公司认可孙来贵提供的欠条，主张已于2016年11月9日通过手机银行支付，但未提供证据加以证明，且该主张与其在本案劳动仲裁庭审中的陈述不一致，故法院对该主张不予采信，京安保安公司应按照欠条记载向孙来贵支付2016年2月至3月工资共计4000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙来贵提供了2017年3月至9月的考勤表，京安保安公司认可考勤表的真实性，仅主张内容系随便填写。根据京安保安公司与史泰博北京分公司签订的保安服务合同约定，京安保安公司需为史泰博北京分公司“提供24小时换班制的服务”。根据考勤表记载及京安保安公司的庭审陈述，其仅安排孙来贵等三人负责24小时换班制的保安服务，故法院对孙来贵工作期间存在加班的主张予以采信。京安保安公司主张孙来贵不存在加班，但未提供证据加以证明，故其不同意支付2017年3月1日至9月30日期间的法定节假日和休息日加班费，于法无据，法院不予支持。根据考勤表记载，2017年3月1日至9月30日期间孙来贵共计出勤休息日54天，法定节假日3天，故京安保安公司应支付上述期间孙来贵休息日加班费共计10924元，法定节假日加班费共计910.3元。孙来贵未提供证据证明其2015年4月10日至2017年2月28日期间的加班情况，亦未提供证据证明其每天存在4小时延时加班，故对其要求支付2015年4月10日至2017年2月28日期间法定节假日及休息日加班工资、2015年4月10日至2017年9月30日期间延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。关于解除一节，孙来贵仅提供了微信聊天记录截屏证明京安保安公司违法解除与其的劳动关系，但该聊天记录中并没有京安保安公司与其解除劳动关系的意思表示，而显示2017年11月27日京安保安公司的项目经理赵华联系孙来贵时，其并未回复；且孙来贵在劳动仲裁庭审中认可京安保安公司并未有解除劳动关系的意思表示，但在本案庭审中又主张京安保安公司曾于保安服务合同到期前告知其不用再来上班了；另孙来贵于2017年11月30日向东城仲裁委提出劳动仲裁申请，而非其主张的京安保安公司在收到其仲裁申请后才与其联系；京安保安公司亦不认可曾与孙来贵解除劳动关系，而是要求其等待下一步工作安排。综合京安保安公司又于2017年11月与史泰博北京分公司续签保安服务合同，张某仍在原工作地点、工作岗位从事保安员工作等事实，孙来贵提供的证据不足以证明京安保安公司违法解除与其的劳动关系，故其主张京安保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，法院不予支持。本案审理过程中，经法院释明，双方均同意“如法院无法认定违法解除事实，则视为由用人单位提出双方协商一致于2017年9月30日解除劳动关系”，据此京安保安公司应支付孙来贵解除劳动关系经济补偿金5458元。判决：一、确认孙来贵与京安安达（北京）保安服务有限公司自二〇一五年四月十日至二〇一七年九月三十日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，京安安达（北京）保安服务有限公司支付孙来贵二〇一六年二月一日至二〇一六年三月三十一日期间工资4000元；三、自判决生效之日起七日内，京安安达（北京）保安服务有限公司支付孙来贵二〇一七年一月一日至二〇一七年九月三十日期间工资差额7000元；四、自判决生效之日起七日内，京安安达（北京）保安服务有限公司支付孙来贵二〇一七年三月一日至二〇一七年九月三十日期间休息日加班费10924元；五、自判决生效之日起七日内，京安安达（北京）保安服务有限公司支付孙来贵二〇一七年三月一日至二〇一七年九月三十日期间法定节假日加班费910.3元；六、自判决生效之日起七日内，京安安达（北京）保安服务有限公司支付孙来贵解除劳动关系经济补偿金5458元；七、驳回孙来贵的其他诉讼请求；八、驳回京安安达（北京）保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对于欠条所载的4000元，京安保安公司主张已于2016年11月9日通过手机银行支付，孙来贵主张收到该4000元，但该笔钱款是2016年9月、10月的工资，京安保安公司尚欠其2017年2月、3月的工资4000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审法院判决第一项均未提出上诉，本院对此不持异议并予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方于庭审中均认可孙来贵的工资自2016年11月开始调整为2200元/月，京安保安公司主张已足额支付孙来贵工作期间的工资，但未提供相应工资支付记录加以证明，其对此应当承担不利后果。2017年1月1日至9月30日期间，京安保安公司已通过银行转账方式支付孙来贵工资共计12800元，故京安保安公司尚欠孙来贵20**年1月1日至9月30日期间的工资差额7000元应予补足，一审法院对此处理正确，本院予以确认。关于孙来贵主张的2016年2月1日至3月31日的工资4000元，京安保安公司主张已于2016年11月9日通过手机银行支付，孙来贵亦认可收到该笔4000元，但主张此为2016年9月、10月份的欠付工资。鉴于该欠条原件仍由孙来贵持有，京安保安公司认可该欠条真实性但未能就此作出合理解释，一审法院判令京安保安公司需按照欠条记载的内容向孙来贵支付2016年2月至3月的工资4000元并无不当。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于2017年3月1日至9月30日期间的加班费，孙来贵提供了上述期间的考勤表，对于2015年4月10日至2017年2月28日期间的加班费，孙来贵未能提交相应考勤证据予以证明。京安保安公司认可考勤表的真实性，但主张孙来贵的工作地点为史泰博北京分公司所在地，考勤均系保安自行填写内容较为随意。根据京安保安公司与史泰博北京分公司签订的保安服务合同约定的内容，本院对孙来贵工作期间存在加班的主张予以采信，但结合孙来贵工作内容的性质、地点以及考勤记录的方式等因素，一审法院核算京安保安公司应当支付孙来贵休息日加班费10924元以及法定节假日加班费910.3元并无不当，本院对此应予确认。关于劳动关系的解除，孙来贵提交的证据不足以证明京安保安公司存在违法解除劳动关系事实，且经一审法院释明，双方均于一审庭审中明确表示同意“如法院无法认定违法解除事实，则视为由用人单位提出双方协商一致于2017年9月30日解除劳动关系”，据此一审法院判令京安保安公司支付孙来贵解除劳动关系经济补偿金5458元，并无不当。综上所述，孙来贵、京安保安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙来贵、京安安达（北京）保安服务有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 卜晓飞审 判 员 王 磊审 判 员 刘 艳二〇一八年八月十六日法官助理 金 铭书 记 员 陈 津