山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)鲁02民终5189号上诉人（原审被告）:武光红。委托诉讼代理人：王迪业，山东岛城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙拥军。委托诉讼代理人：张奎国，山东华政律师事务所律师。原审被告：张君。原审第三人：马忠昊。上诉人武光红因与被上诉人孙拥军、原审被告张君、原审第三人马忠昊民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人武光红及其委托诉讼代理人王迪业、被上诉人孙拥军的委托诉讼代理人张奎国、原审被告张君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人武光红上诉请求：一、依法撤销原审判决主文的第三项、第四项；二、对马忠昊收取的本案借款利息81000元的事实予以确认；三、本案的诉讼费用由孙拥军承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.马忠昊受孙拥军的委托，收取利息81000元的事实一审法院未予认定。马忠昊系青岛鼎信房产中介有限公司员工，长期从事民间借贷业务，张君分三次通过银行转账和现金的方式支付给马忠昊共计81000元，应当认定该款项系向孙拥军支付本案借款利息。2.一审判决认定孙拥军对抵押财产享有优先受偿权错误。本案所涉《抵押借款合同》中无武光红的签字，《同意处置声明》中武光红的签字为张君代签，但并无授权。可以证明：孙拥军在明知抵押房产为武光红与张君共同所有的房产的情况下，未取得共有人同意，签订抵押合同，一审法院依据该抵押合同作出抵押担保有效的判决，没有事实依据。二、一审法院法律适用错误。一审法院认定涉案债务为夫妻共同债务，既违反了法律的具体规定，更违反了法律的实质正义。涉案债务发生之前，武光红与张君之间夫妻关系早已名存实亡，分居多年，武光红对张君的对外举债以房屋抵押的事实不知情，更不用说用于家庭共同生活。张君对外举债以房屋抵押的事实已经超出了“家事代理”的范畴，依法不应该认定为夫妻共同债务。张君与孙拥军签订的《房屋抵押借款合同》无效。根据我国《担保法》的司法解释第五十四条、《城市房地产抵押管理办法》第十九条、《物权法》第九十五条，应当认定涉案抵押合同无效，孙拥军对抵押房产不享有抵押权。被上诉人孙拥军辩称：一审认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张君述称：张君长期从事赌博，与武光红分居多年，高利贷还不上了，其私自作主，将房屋做二押，向孙拥军借款还其他人的高利贷，马忠昊对此也知情，有银行的转账记录明细为证。张君向马忠昊共计支付三笔即81000元，马忠昊只对其中的3.3万元予以认可，对其他款项不予以认可。原审第三人马忠昊未作陈述。孙拥军向一审法院起诉请求：一、张君偿还孙拥军借款本金380000元及自2015年1月15日起至实际支付之日止，按月利率2%计算的利息；二、武光红对上述债务承担连带清偿责任；三、孙拥军对位于青岛经济技术开发区黄浦江路X号房屋折价、拍卖、变卖等价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费由张君、武光红、马忠昊承担。一审法院认定事实：一、2015年1月14日，孙拥军与张君签订借款合同一份，约定：借款金额为380000元；借款期限及借款日期以借条为准。2015年1月15日的借条载明：根据2015年1月14日签订的借款合同，借款人今借到380000元，借款期限3个月；如借款人逾期还款，借款人按借款金额的30%对出借人承担违约金，并对未清偿的全部借款每天分别按千分之五承担违约金及逾期利息并承担实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。2015年1月15日，孙拥军通过银行向张君转账340000元，对于剩余款项40000元，孙拥军称系现金交付并提交张君出具收条两份予以证明，该两份收条分别载明：今收到孙拥军转账340000元；今收到孙拥军现金40000元正。张君辩称，实际借款数额为340000元，并未收到40000元现金，所谓的现金支付40000元，系提前支付的3个月的利息39900元，孙拥军支付张君100元凑成40000元并出具40000元的借条。另查明，2015年1月15日孙拥军将340000元转账支付张君后其账户内余额显示为16996.58元。孙拥军提交2015年1月15日的取款记录一份证明孙拥军于当日取款40000元，该取款记录显示当日孙拥军现存40000元，又取出40000元。二、2015年1月14日，孙拥军与张君签订房屋（抵押）借款合同一份，约定：张君向孙拥军借款380000元，借款期限自2015年1月14日起至2015年4月13日止，共计3个月（抵押期限自2015年1月14日起至2015年4月13日止共计3个月），实际借款日和还款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准；本合同项下借款期限内的月利率为3.5%，利息从贷款发放之日起计算，按期偿还，共分一期，按39900元/期计算，第一期利息于2015年1月15日前付清；借款人逾期偿还本息，每日按逾期金额的千分之三计算逾期利息；抵押人自愿以其有权处分并拥有的位于青岛开发区黄浦江路X室，抵押给贷款人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意，实际抵押额为380000元；抵押担保的范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用；借款人不能履行或不能完全履行本合同项下的还款义务时，贷款人可申请强制执行抵押物变现受偿，借款人在任一期还款期限届满时，未能足额偿还该期应偿还之利息或本金的，即视为不能履行或不完全履行本合同项下的还款义务，视为其根本违反合同。双方还对其他事项进行约定。孙拥军提交的房地产他项权利证书载明：房地产他项权利人为孙拥军；房地产权利人为张君；房地坐落青岛开发区黄浦江路X号（青房地权黄岛区他字第X号）；债权数额为380000元；登记时间为2015年1月15日，持证抵押。武光红辩称对上述抵押情况并不知情且未经过武光红同意，应为无效。三、张君提交收条两份及银行转账凭证一份，证明张君通过第三人马忠昊向孙拥军支付利息共计81000元。孙拥军对上述证据均不认可，辩称并未委托第三人马忠昊向张君收取利息且收条上载明的为利息、服务费。第三人马忠昊对2015年1月15日张君通过银行转账支付33000元予以认可，但称该33000元系中介服务费，收取后由三名中间人分了，对于两份收条的真实性第三人无异议，但称收条中载明的两笔款项并未收到。庭审中第三人认可其系从事民间借贷业务人员。另，马忠昊称孙拥军并未委托其向张君收取利息。四、张君、武光红原系夫妻关系，于1992年登记结婚，后于2016年12月8日登记离婚。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，受法律保护。孙拥军与张君签订的《借款合同》及《房屋抵押借款合同》均系双方真实意思表示，除利息及违约金约定过高外其他内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。关于借款本金的认定。原审法院认为，孙拥军及张君对于借款340000元的事实均无异议，予以确认。对于现金交付的40000元，双方存在异议。原审法院认为，结合银行交易明细，孙拥军转款340000元后卡内余额尚有16996.58元，另行提取40000元现金交付张君不符常理，且孙拥军提交的提取40000元银行交易明细也显示，取款当日孙拥军现存40000元，后取40000元，而上述一系列交易均发生在当日，也与常理不符，孙拥军也未提交证据证明将提取的40000元现金实际交付张君，故孙拥军主张的现金支付40000元，不予采信，张君关于上述40000元系扣除第一期利息39900元及支付100元的抗辩，予以采纳，故本案实际借款金额应为340100元。张君虽辩称通过马忠昊向孙拥军支付利息81000元，但马忠昊及孙拥军对此均不予认可，张君也未提交其他有效证据予以佐证，不予采纳。合同虽对借款利息进行约定，但约定过高，孙拥军自愿诉求按月利率2%计算，符合法律规定，予以照准。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。上述债务发生在张君、武光红婚姻关系存续期间，孙拥军诉求武光红对上述债务承担连带责任，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。双方在合同中对财产担保做了约定并办理了抵押登记，孙拥军主张在抵押登记范围内对抵押物享有优先受偿权，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张君于判决生效之日起十日内偿还孙拥军借款本金340100元；二、张君于判决生效之日起十日内支付孙拥军逾期利息（以340100元本金为基数，自2015年1月15日起至本金偿清之日止，按月息2%计算）；三、武光红对张君应承担的上述第一至二项债务承担连带责任；四、如张君、武光红届时未履行上述第一项至三项付款义务，孙拥军对张君名下的用于抵押的位于青岛开发区黄浦江路X号（青房地权黄岛区他字第X号）房产的折价或拍卖、变卖后的价款在抵押登记范围内按照抵押登记顺序享有优先受偿权；五、驳回孙拥军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元（孙拥军已预交），由孙拥军负担735元，张君、武光红连带负担6265元，于判决生效之日起十日内给付孙拥军。二审中，孙拥军、张君均认可涉案《共同处置声明》中声明人和共有人栏武光红的签名都是由张君签字，张君称其并未取得武光红的同意，孙拥军称该声明系签订借款合同时张君出具，其有足够理由相信张君基于配偶代理权可以在本声明上签字，并取得了其配偶的同意。武光红称不知情。孙拥军、武光红均认可该证据系孙拥军交给武光红后由武光红在一审中提交。二审审理过程中，各方均未提出新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、本案所涉借款是否为夫妻共同债务；二、张君向马忠昊支付的81000元是否系向孙拥军还款；三、涉案抵押合同是否有效，孙拥军对抵押房屋是否享有抵押权。关于第一个焦点问题,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”涉案借款金额为30余万元，以张君个人名义借款，债权人孙拥军并无证据证明该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营，且现有证据能够证明张君一人与孙拥军签订借款合同及抵押合同，并无证据证明夫妻双方有共同借款的意思表示。综上，不能认定涉案借款为夫妻共同债务，对武光红的该上诉请求予以支持，原审判决认定武光红承担连带责任无事实和法律依据，应予纠正。关于第二个焦点问题,武光红主张张君通过马忠昊向孙拥军支付利息81000元，但马忠昊及孙拥军对此均不予认可，也无证据证明系孙拥军指示张君向马忠昊还款，故本院对其该上诉主张不予支持。关于第三个焦点问题,《中华人民共和国物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案所涉抵押房产为张君、武光红婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共同所有的房产，但张君一人与孙拥军签订借款抵押合同，事前、事中、事后均未取得武光红的同意，属于无权处分，该抵押合同无效。关于债权人是否因抵押登记获得抵押权，还要考虑债权人是否符合善意取得的要件。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了所有权的善意取得要件：一、受让人受让该不动产时是善意的；二、以合理的价格转让；三、转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。根据该条第三款的规定，抵押权的善意取得依法参照上述对所有权的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”该解释第十六条将上述“知道转让人无处分权”、“重大过失”进行细化：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”本案中，债权人孙拥军认可《房屋抵押借款合同》由张君一人签字，亦认可《共同处置声明》中武光红的名字系张君代签。该声明原由孙拥军持有，后交给武光红，武光红作为证据提交，孙拥军称该声明是双方签订借款合同时出具的，其认为张君作为武光红的配偶自然能够代表武光红，但并未提交其他证据证明张君的签字系武光红授权。上述声明恰恰能够证明孙拥军明知涉案抵押房产系夫妻共有财产，一方无权单独处分共同共有房产，然而，孙拥军并未采取审慎的措施取得共有人的同意，故应当认定其具有重大过失，不能善意取得该房屋的抵押权。原审判决认定孙拥军对该房屋享有优先受偿权无事实和法律依据，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十五条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15965号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15965号民事判决第三项、第四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元（孙拥军已预交），其中735元由孙拥军负担，6265元由张君负担；二审案件受理费7617元（武光红已预交），由孙拥军负担。本判决为终审判决。审判长 程 超审判员 冷 杰审判员 李鸿宾二〇一八年八月二十七日书记员 王 越