浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民再311号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵翠宁，女，1981年12月3日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区。 委托诉讼代理人：何兰江，浙江富奥律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯林仙，女，1961年5月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐全法，男，1958年8月26日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 再审申请人赵翠宁因与被申请人冯林仙、徐全法保证合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2873号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月23日作出（2016）浙民申3403号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日进行公开开庭审理。再审申请人赵翠宁及其委托诉讼代理人何兰江到庭参加诉讼，被申请人冯林仙、徐全法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 赵翠宁申请再审称：（一）一审判决认定赵翠宁与冯林仙、徐全法签订的协议担保书无效，属适用法律错误。虽然刑事判决认定冯徐对相应款项承担退赔责任，但至今并无任何款项退给赵翠宁。本案担保人冯林仙、徐全法明确保证以其所有的房屋抵押给赵翠宁，归还冯徐骗取的款项。一审认定协议担保书意思表示不清楚存有不当，即使主合同无效，担保合同中担保方也应承担相应的责任。（二）二审认定协议担保书未成立，属法律适用错误。本案各方对冯林仙、徐全法代冯徐归还诈骗款已达成合意，不违反法律的禁止性规定，协议已依法成立并生效，二审判决认定协议不生效是一种支持不诚信而获利的行为。请求撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求。 被申请人冯林仙、徐全法未提交答辩意见。 赵翠宁向一审法院的诉请为：1.冯林仙、徐全法归还合作款项19万元；2.本案诉讼费用由冯林仙、徐全法承担。 一审法院认定事实：2012年8月至11月期间，案外人冯徐以非法占有为目的，谎称可以采用收购二手汽车再转卖的方法赚取差价，虚构收购一辆本田轿车等事实骗取赵翠宁信任，以办理手续、疏通关系、修理汽车等名义，多次从赵翠宁处骗取款项共计19万元左右。2012年11月10日，案外人冯徐与赵翠宁签订合作协议一份。同日，冯徐向赵翠宁出具内容为“收到赵翠宁用于购买本田思铂睿购车款19万元”的收条一份。2012年12月18日，案外人冯徐与赵翠宁签订协议担保书一份，内容为“因冯徐诈骗赵翠宁车款19万元，现由父母徐全法、冯林仙以房屋做抵押做担保，还清诈骗款”等，冯林仙、徐全法在该协议担保书担保人处签名。协议担保书中对保证方式和保证期间未作约定。2014年11月28日，赵翠宁向一审法院起诉，要求冯林仙、徐全法归还合作款项19万元，因赵翠宁在接到受理案件通知书后，未在法定期限内交纳案件受理费，被一审法院于2014年12月30日裁定按撤诉处理。另查明，2014年3月20日，一审法院以案外人冯徐犯诈骗罪判处有期徒刑四年四个月，并责令退赔违法所得，发还赵翠宁。 一审法院认为，公民之间的合法债权债务关系受法律保护。本案中，案外人冯徐以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取赵翠宁财物，并与赵翠宁签订合作协议，因该协议违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为无效，案外人冯徐应向赵翠宁返还合作款。案外人冯徐犯诈骗罪的刑事案件判决中，对上述合作款做出了处理，责令案外人冯徐退赔违法所得，发还赵翠宁。现赵翠宁起诉，要求冯林仙、徐全法承担保证责任。从赵翠宁提供的协议担保书的文字表述看，无法推定冯林仙、徐全法存在为上述合作款归还提供保证担保的明确意思表示。同时，根据案外人冯徐的刑事判决“责令被告人冯徐退赔违法所得，返还赵翠宁”的判决表述，明确此款应由案外人冯徐返还赵翠宁。综上，赵翠宁的诉讼请求，于法无据，不以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵翠宁的全部诉讼请求。本案案件受理费4100元，减半收取2050元，由赵翠宁负担。 赵翠宁不服一审判决，上诉称：刑事判决认定冯徐对相应款项承担退赔责任，但从刑事判决至今，冯徐并未退还款项，从实际情况来看，冯徐也无法退还。本案担保人明确表示自愿以其所有的房屋抵押给赵翠宁，保证归还赵翠宁被冯徐骗取的款项。赵翠宁基于对担保人的信任，且法律知识欠缺，误以为农村房屋可以抵押，故同意冯林仙、徐全法以农村房屋作抵押用于担保归还案涉款项。因此，冯林仙、徐全法出具协议担保书的意思表示真实，无论抵押权的约定是否符合法律规定，但其表述均明确提到愿意代为归还冯徐所欠款项。因主合同无效，债权人是否可以要求担保人承担相应法律责任，法律没有明确规定。但根据最高人民法院民间借贷司法解释第八条规定，相应案件应刑民分离，主合同无效，并不必然导致担保人不需承担任何法律责任。同时，根据担保法司法解释，主合同无效，担保人有过错，则应承担相应责任。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由冯林仙、徐全法承担本案诉讼费用。 冯林仙、徐全法二审中未提供书面答辩意见。 二审法院查明事实与一审认定事实一致。 二审法院认为：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。依法成立的债权受法律保护。本案中，案外人冯徐以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取赵翠宁19万元，该19万元系冯徐应向赵翠宁归还的诈骗款，诈骗款的返还应通过刑事追赃途径。然而，赵翠宁与冯徐签订本案协议担保书，并由徐全法、冯林仙签字担保承诺在协商时间内如期归还诈骗款19万元。从签订协议目的来看，赵翠宁意欲通过民事途径索回诈骗款项，而徐全法、冯林仙意欲替冯徐归还诈骗款项以使其免于刑事追究。事实上，在冯徐、徐全法、冯林仙未归还案涉款项后，赵翠宁选择了刑事报案，冯徐也受到了刑事制裁，并被责令退还违法所得。因此，赵翠宁与徐全法、冯林仙之间达成的由徐全法、冯林仙为案涉诈骗款19万元退还承担担保责任的协议，不符合法律规定，即本案担保债权并未依法成立，不受法律保护。现赵翠宁上诉要求徐全法、冯林仙承担担保责任，依据不足。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，赵翠宁的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由赵翠宁负担。 再审中，各方当事人均未提交新证据。 本院再审查明的事实与一、二审认定的一致。 本院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。法律承认合法的民事行为，对于非法行为则不受法律保护。本案赵翠宁系依据其与冯徐、冯林仙、徐全签订的协议担保书，要求冯林仙、徐全法承担民事责任，而该协议中明确约定冯林仙、徐全法为冯徐诈骗赵翠宁车款以房屋作抵押担保，还清冯徐的诈骗款，因该民事法律行为不符合法律规定的民事法律行为成立应具备的条件，在此情形下，赵翠宁主张冯林仙、徐全法为冯徐提供担保的事实不能成立，其诉请冯林仙、徐全法承担责任的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵翠宁的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 维持杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2873号民事判决。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  颜晓杰 二〇一八年一月三十一日 书记员  吕 俊