四川省威远县人民法院民 事 判 决 书(2018)川1024民初1787号原告：四川威远农村商业银行股份有限公司,住威远县严陵镇顺城街72号。法定代表人：刘阳德，董事长。委托代理人：李明、四川融众律师事务所律师。委托代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。被告：李成，被告：ＸＸ，委托代理人：张鹏，四川普佑律师事务律师。原告四川威远农村商业银行股份有限公司与被告李成、ＸＸ金融借款合同纠纷一案，本院于2018年07月09日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告四川威远农村商业银行股份有限公司委托代理人李毅,被告ＸＸ委托代理人张鹏到庭参加诉讼，被告李成经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告对四川省威远县新店丝绸有限责任公司(已注销)(下称丝绸公司)设定抵押的位于威远县新店镇交通街21、31、36号房屋和位于威远县新店镇新和村四、五社的国有土地使用权的变价款享有优先受偿权；2、判决被告李成、ＸＸ在第1项请求标的范围内向原告承担连带清偿责任；3、判决二被告承担法律服务代理费(包括四川融众律师事务所律师前期工作包干费用3万元整和原告实现债权本息的1.2%)事实和理由：2014年1月23日，借款人威远县正宜贸易有限公司(以下简称正宜公司)与原告签订了《流动资金循环借款合同》。约定正宜公司向原告借款1300万元，利息计算至2018年7月5日为617719.88元。同日，抵押人丝绸公司与原告签订《最高额抵押合同》，约定丝绸公司将位于威远县新店镇交通街21、31、36号房屋和位于威远县新店镇新和村四、五社的国有土地使用权作抵押担保，并办理了抵押登记。2014年7月8日，丝绸公司注销。二被告作为丝绸公司股东以虚假的清算报告办理了注销。被告李成未提出答辩意见。被告ＸＸ辩称：1、丝绸公司已注销，抵押人不存在则抵押权不存在，原告不能享有优先受偿权。抵押物已被威远县人民政府收储中心收储了。2、被告李成、ＸＸ已被法院生效裁判文书判决了对主债务承担连带责任，现原告要求被告承担赔偿责任，构成重复起诉。3、原告主张的主权实现费用已在2866号判决中处理，现原告起诉属重复起诉。本院经审理认定事实如下：2014年11月17日，经四川省内江市工商行政管理局准予，威远县农村信用合作联社更名为四川威远农村商业银行股份有限公司。2014年1月10日，被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪分别向威远县农村信用合作联社出具《承诺书》，载明：“威远县农村信用合作联社：威远县正宜贸易有限公司于2014年1月10日向你社申请借款壹仟叁佰万元整，期限24个月（具体借款日期、金额和期限以与威远县农村信用合作联社签订合同、借据为准）。我自愿承诺为威远县正宜贸易有限公司的该笔借款承担连带责任保证担保，保证期限为借款之日起至到期（含展期到期）后两年。保证范围包括借款本金、利息、复息、罚息以及债权人为实现债权的一切费用”。被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪在《承诺书》上签字捺印确认。2014年1月23日，以被告威远县正宜贸易有限公司为甲方（借款人）、威远县农村信用合作联社为乙方（贷款人），双方签订了《流动资金循环借款合同》，合同主要约定，甲方向乙方借款1300万元；借款用途为购硫化钠；借款额度支用有效期间自2014年1月23日至2016年1月22日；借款利率为执行月利率9.92970‰；罚息利率为本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款实际执行利率上浮50%即月利率14.89455‰。合同还约定了其他事项。同日，以丝绸公司为甲方（抵押人）、威远县农村信用合作联社为乙方（抵押权人），双方签订了《最高额抵押合同》，合同主要约定，丝绸公司愿意用位于威远县新店镇交通街21、31、36号的房屋（产权证号：威远县房权证威房监证字第0027924、0027921、0027929、0027927、0027922、0027928、0027920、0027925、0027930、0027926、0055054、0055055、0055056、0055058、00279**号）和位于威远县新店镇新和村四、五社的国有土地使用权（国有土地使用证号：威国用（2001）字第2-3-29、2-3-28、2-3-30、2-3-27、2-3-309、2-3-31、2-3-62）为被告威远县正宜贸易有限公司（债务人）与威远县农村信用合作联社在2014年1月23日至2016年1月22日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等提供最高额抵押担保。担保的范围与最高债权限额为：1、本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；2、本最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币1300万元。如甲方根据本合同履行担保义务的，该最高额按履行的金额相应递减；3、主合同项下的贷款、垫款、利息、费用或乙方的任何其他债权的实际形成时间即使超出债权确定期间，仍然属于本最高额抵押的担保范围。主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。合同还约定了其他事项。威远县农村信用合作联社与丝绸公司在威远县房屋产权监理所、威远县国土资源局办理了抵押登记手续。合同签订后，威远县农村信用合作联社按照合同约定于2014年1月27日向被告威远县正宜贸易有限公司发放了借款1300万元。借款发放后，被告威远县正宜贸易有限公司向威远县农村信用合作联社支付了部分利息，截止2017年9月15日，被告威远县正宜贸易有限公司尚欠威远县农村信用合作联社借款1300万元、利息4280152.74元未付，被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪亦未履行担保责任，丝绸公司亦未履行抵押担保责任。查明，丝绸公司已被注销登记。原告于2017年10月11日向本院提起诉讼，请求判决：1、被告威远县正宜贸易有限公司归还原告借款本金1300万元和利息4280152.74元（利息计算至2017年9月15日，2017年9月15日以后的利息按合同约定计算至贷款本息还清为止）和实现债权费用；2、原告对四川威远县新店丝绸有限责任公司（该公司已注销）设定抵押的座落于威远县新店镇交通街21、31、36号生产用房及座落于威远县新店镇新和村四社、五社的土地使用权折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪对第一项诉求承担连带清偿责任。本院于2018年5月21日作出判决：一、被告威远县正宜贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川威远农村商业银行股份有限公司返还借款1300万元并支付利息及逾期利息，截止2017年9月15日的利息为4280152.74元，2017年9月16日起至付清之日止的利息按月利率14.89455‰计算；二、被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪对本判决的第一项承担连带清偿责任；三、被告王加永、王正华、康赛、李成、ＸＸ、刘承群、宋世聪承担本判决第二项保证责任后，有权向被告威远县正宜贸易有限公司追偿；四、驳回原告四川威远农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。查明，丝绸公司股东为二被告李成、ＸＸ。本院认为，本案争议焦点为：一、原告是否享有原丝绸公司所有的抵押物变价后的价款享有优先受偿。二、二被告是否对抵押物价值范围内债务承担连带赔偿责任。三、二被告是否支付法律服务费用及实现债权的费用。一、关于原告是否享有对原丝绸公司所有的抵押物变价后的价款享有优先受偿。本案讼争抵押物经登记原告取得抵押权，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”之规定，原告有权对讼争抵押物以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。丝绸公司虽注销，但属清算财产，清算义务人股东李成、ＸＸ系该财产管理人，依法对抵押物进行管理，被告ＸＸ辩称抵押人丝绸公司注销，抵押权消灭的理由不成立。该抵押物虽经威远县国土资源储备中心收储，根据物权的追及效力，原告仍享有对收储补偿款优先偿权。二、原告要求二被告承担连带赔偿责任的理由不能成立。其理由：1、《公司法解释二》第十九条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。被告李成、ＸＸ虽为丝绸公司股东，属于清算义务人，原告要求其承担连带赔偿责任属于侵权责任。根据侵权责任构成一般要件。首先原告要有损害事实、有侵权行为，侵权行为与损害事实有因果关系，二被告还应有主观上过错。四个要件缺一不可，二被告虽然对丝绸公司财产进行清算并注销，但未处理抵押物，二被告并未给原告造成损失。2、本院已判决二被告对原告债务承担连带保证责任，该责任为合同责任。现原告要求二被告对同一债务承担侵权之债，根据《合同法》第一百二十二条之规定，二者属于竞合关系，原告只能择一主张，既然原告选择了合同这债，现原告又要求二被告承担侵权之债与法相悖。三、二被告是否支付法律服务费用及实现债权费用。原、被告虽然约定了实现债权费用包括律师费用，但约定不明确，虽然原告与原告代理人约定代理费用明确，但根据合同相对性原理，原告与其代理人的约定对被告不具有约束力，原告该项请求，不予支持。原告在(2017)川1024民初2866号案件中已主张实现债权费用，但已被驳回，原告再次在本案中主张，属一事不再理，原告请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告四川威远农村商业银行股份有限公司对位于威远县新店镇交通街21、31、36号房屋和位于威远县新店镇新和村四、五社的国有土地使用权的变价款享有优先受偿权；二、驳回原告四川威远农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费68523元，由被告负担，于本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。审判员  陈吉云二〇一八年八月一日书记员  刘明坤