湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初1529号原告：湖南树栖酒店投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路**海华花园****。法定代表人：赵春霖，董事长。委托诉讼代理人：詹海燕，四川奥伦济律师事务所律师。被告：胡晓斌，男，1967年8月27日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。第三人：湖南国晟金属贸易有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路**海华花园****iv>法定代表人：赵春霖，董事长。委托诉讼代理人：朱慧春，湖南华硕律师事务所律师。第三人:湖南树栖星之营地文化服务有限公司，住所地湖南省长，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路**海华花园****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张凌，总经理。委托诉讼代理人：杜紫薇，女，1993年12月8日出生，汉族，住湖南省桃源县。系湖南树栖星之营地文化服务有限公司员工。原告湖南树栖酒店投资管理有限公司（以下简称树栖酒店公司）与被告胡晓斌（以下简称被告）、第三人湖南树栖星之营地文化服务有限公司（以下简称树栖文化公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，2016年9月18日作出（2016）湘0111民初22号民事判决，树栖酒店公司不服，提出上诉，长沙市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）湘01民终3863号民事裁定，将本案发回本院重审。本院重审过程中，追加了第三人湖南国晟金属贸易有限公司（以下简称国晟公司）参加诉讼。本案现已审理终结。原告树栖酒店公司提出诉讼请求：1．判令树栖酒店公司无需向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分6316.42元；2．判令树栖酒店无需向被告支付经济补偿金8000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.原、被告间不存在劳动关系，原告不需向被告支付二倍工资及经济补偿。被告是赵春霖的私人顾问，其顾问工资是赵春霖委托国晟公司发放的。树栖酒店于2015年2月份到5月份发放给胡晓斌每月3500元是受赵春霖委托，替其发放私人顾问费。2.本案已经过诉讼时效。被告胡晓斌辩称，不认可是赵春霖的私人顾问，树栖酒店成立之初，所有员工都知道被告是代表树栖酒店公司来管理酒店的，不可能是代表赵总个人，被告与赵春霖之间不存在劳务关系。被告的实际月收入为8000元工资是事实，但该工资是赵春霖从国晟公司还是树栖酒店公司发放，被告并不清楚，只认卡上到账这么多钱。被告2015年8月离职，并不存在超过诉讼时效的问题。第三人国晟公司陈述称，对树栖酒店公司的诉请、事实和理由均没有异议。按照被告的陈述，被告在2013年7月到2015年5月是为赵春霖个人打工。第三人树栖文化未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实和证据，本院认定如下：原告树栖酒店公司提供了长沙市中级人民法院的谈话笔录及二审庭审笔录，拟证明被告与赵春霖个人存在劳务关系，且被告在2014年7月进入树栖酒店，其2015年9月申请劳动仲裁已超过诉讼时效。本院经审查认为，被告在一、二审的庭审中多次陈述并强调只知道是为赵春霖做酒店工程管理工作，鉴于赵春霖同时系树栖酒店公司和国晟公司的法定代表人的事实，从被告的陈述并不能得出被告与赵春霖个人形成劳务关系的结论。结合当事人提交的证据及对事实的陈述，本院认定如下事实:2014年6月中旬，被告入职国晟公司处工作，工作职位为副总经理。2014年7月至2014年12月的月工资均为7950元，2015年1月的工资为7702元，由国晟公司发放。2015年2月至2015年5月，国晟公司及树栖酒店公司共同向被告发放了该期间的工资，国晟公司每月发放4234.30元，树栖酒店公司每月发放3500元，合计每月工资为7734.30元。2015年5月，被告离职。2015年6月开始，被告转入树栖文化公司工作，树栖文化公司向被告发放了2015年6月及2015年7月的工资。2015年7月1日，被告与树栖文化公司签订了期限为2015年7月1日至2016年6月30日的书面劳动合同。另查明，1、国晟公司为被告缴纳了2014年4月至2015年6月的社会保险费，树栖文化公司自2015年7月开始为被告缴纳社会保险费。2、被告2015年6月及2015年7月的工资转入账号户名均为李龙龙(树栖文化公司员工)。3、2015年9月，被告以国晟公司及树栖酒店公司为被申请人向仲裁委提出了劳动仲裁申请，称其在2014年8月至2015年8月在国晟公司及树栖酒店公司处任职，工资为8000元每月，在国晟公司及树栖酒店公司处工作期间双方未签订书面的劳动合同；2015年6月后，国晟公司及树栖酒店公司无故停发被告工资。诉请裁决：（一）国晟公司及树栖酒店公司支付被告未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分96000元；（二）国晟公司及树栖酒店公司支付被告解除劳动关系的经济补偿8000元。仲裁委经审理后，认定被告月平均工资为7610.14元，并于2015年11月10日裁决：（一）国晟公司支付被告未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分76101.40元；（二）树栖酒店公司支付被告未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分6316.42元；（三）二被申请人支付被告经济补偿8000元。此后，国晟公司及树栖酒店公司均不服该裁决，分别于2016年1月6日诉至本院。在本案的审理过程中，经树栖酒店公司申请，本院依法追加了树栖文化公司为第三人。此外，国晟公司不服仲裁裁决与被告劳动争议一案与本案系对同一劳动争议仲裁裁决不服而提起的诉讼，故本院依法将两案合并审理。本院认为，本案争议的焦点为被告与树栖酒店公司之间是否存在劳动关系以及是否应支付经济补偿。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第（一）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同时，工资支付记录、缴纳各项社会保险费可作为认定双方存在劳动关系时的参照凭证。本案中，2015年2月至2015年5月期间，国晟公司及树栖酒店公司分别为被告发放了工资。树栖酒店公司主张被告在2015年2月至2015年5月期间至该公司从事兼职工作，双方不存在劳动关系，但未提交相关证据证实其主张。树栖酒店公司的该项主张，本院不予采信。此外，树栖酒店公司与国晟公司法定代表人为同一人，登记住所地相同，又据被告提交的银行卡记录，被告在2015年2月至2015年5月期间从两公司获取的工资数额之和恰与被告在此前从国晟公司处获取的工资数额大致相当。因此，本院认定，被告在2015年2月至2015年5月期间与国晟公司及树栖酒店公司同时存在劳动关系。另外，国晟公司虽为被告缴纳了2015年6月的社会保险费，但据被告提交的银行卡客户交易查询表，其2015年6月及2015年7月的工资的转入的帐户名均为李龙龙（树栖文化公司员工），且被告自认2015年7月的工资为树栖文化公司发放，而被告也于2015年7月1日与树栖文化公司签订了书面劳动合同，故被告关于2015年6月的工资为树栖酒店公司发放的主张，本院不予采纳。被告未提交其他证据证实其2015年6月及之后与国晟公司及树栖酒店公司存在劳动关系，故本院认定双方的劳动关系于2015年5月底解除。关于未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的数额。据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。原告于2014年6月中旬入职国晟公司，国晟公司应于2014年7月中旬前，即被告入职一个月内与被告签订书面劳动合同，但国晟公司未与被告签订书面劳动合同，故需自2014年7月中旬开始至2015年5月向被告支付二倍工资。被告2014年7月至2014年12月的工资为7950元，2015年1月的工资为7702元，因此，本院酌情确认国晟公司应支付被告未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分为68364.20元（7950元÷2+7950元×5+7702元+4234.30元×4）。因此，本院对仲裁裁决确定的数额予以核减。此外，树栖酒店公司应支付被告未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分14000元（3500元/月×4月），仲裁裁决确认的该项数额为6316.42元，被告不持异议，本院予以确认。关于是否应支付经济补偿的问题。被告自2014年6月中旬入职国晟公司处，至2015年5月底因调整工作发生纠纷，被告离职，可视为用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同，根据劳动合同法第三十六条、第四十六条及第四十七条规定，国晟公司及树栖酒店公司应该支付被告相当于一个月工资的解除劳动合同经济补偿。另外，因被告在2015年2月至5月期间与国晟公司和树栖酒店公司同时存在劳动关系，故核定被告平均工资时应以两公司向被告发放的工资之和为依据。仲裁裁决认定被告的月平均工资数额为7610.14元，被告不持异议，国晟公司及树栖酒店公司虽不认可，但未提供相应的反驳证据，应据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定承担举证不能的后果，故本院对仲裁裁决的认定予以确认。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，国晟金属公司及树栖酒店公司应连带支付被告解除劳动关系的经济补偿7610.14元（7610.14元/月×1月）。仲裁裁决的相关数额，本院予以核减。关于原告提出的诉讼时效问题，原告在原一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院在本案中不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告湖南树栖酒店投资管理有限公司在本判决生效之日起3日内支付被告胡晓斌未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分6316.42元；二、原告湖南树栖酒店投资管理有限公司在本判决生效之日起3日内支付被告胡晓斌解除劳动合同的经济补偿7610.14元（该项支付义务与湖南国晟金属贸易有限公司承担连带清偿责任）；三、驳回原告湖南树栖酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南树栖酒店投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  林湘邕人民陪审员  曹群湘人民陪审员  朱楷人二〇一八年八月二日书 记 员  旷豪才附：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。