河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2871号上诉人（原审原告）：徐文丽，女，1975年3月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：杨光明，男，1985年11月20日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：王印，河南国俊律师事务所律师。上诉人徐文丽因与被上诉人杨光明合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐文丽及其委托诉讼代理人王印，被上诉人杨光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐文丽上诉请求：撤销驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初502号民事判决，依法公正审理。事实与有理由：原审法院认定事实错误，其接受履约保证金20000元及10000元会员卡退费款并不代表双方协商一致解除合同，因保证金及会员卡退费均不是损失赔偿，其领取该两笔款项并未同意协商解除联营协议；双方联营协议不能继续履行系被上诉人违约造成的，给上诉人造成经济损失，应当承担违约责任。被上诉人杨光明辩称，原审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。徐文丽向一审法院起诉请求：要求被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失60000元。一审法院认定事实：一、2016年10月3日，被告杨光明、案外人邢海洋（乙方）与案外人驻马店市天街物业管理有限公司（甲方，以下简称天街公司）签订《厂商代（联）营销售合同》一份，约定：1、经营场地、用途及经营品牌。甲方同意将位于天中天街二层B区给乙方经营使用。乙方未经甲方事前和书面许可，不得自行变更其经营区域和经营范围，不得擅自转租、转让与第三人合租、合作或改变其经营场地的用途。2、经营期限。本合同期限为5年，自双方签字日起生效。3、管理费、其他费用及支付时间。甲方扣取乙方销售额的25%作为联营抽成。……备注：前3年扣点不变，从第4年开始递增等条款。二、2016年10月3日，杨光明（甲方）与徐文丽（乙方）签订了《联营协议书》一份，约定：甲乙双方共同经营天中天街二楼儿童乐园，经双方协商达成以下协定。1、甲方杨光明经营二楼B区123、124、125、126、127区域；乙方徐文丽经营二楼B区121、122、128、129区域（项目淘气堡、沙滩乐园）。2、甲乙双方以甲方与天中天街所签正式合同为准，签订五年合同。前三年扣点为25%。三年后以商场要求为准。五年合同到期后若乙方愿意继续经营，则甲方不得转租给别人，继续由乙方经营，经营模式一切以商场合同为准。3、由乙方给甲方保证金壹万伍仟元整（15000）保证金在乙方终止与甲方的合同后由甲方退还乙方或在商场退还保证金的同时甲方一并退还乙方的保证金。4、结账约定为在商场给甲方结账的同时由甲方一并给乙方结账。5、项目不得重复等条款。三、2016年10月10日，杨光明（甲方）与徐文丽（乙方）又签订《联营协议书》一份，约定：甲乙双方共同经营天中天街二楼儿童乐园，经双方协商达成以下协定。1、甲方杨光明经营不得与乙方区域冲突，乙方徐文丽经营二楼B123、B124、B125、B126区域（项目百万球池）。2、甲乙双方以甲方与天中天街所签正式合同为准，签订五年合同。前三年扣点为25%。三年后以商场要求为准。五年合同到期后若乙方愿意继续经营，则甲方不得转租给别人，继续由乙方经营，经营模式一切以商场合同为准。3、由乙方给甲方保证金伍仟元整（5000），保证金在乙方终止与甲方的合同后由甲方退还乙方或在商场退还保证金的同时甲方一并退还乙方的保证金。四、结账约定为在商场给甲方结账的同时由甲方一并给乙方结账，不得超过商场结账两天。五、项目不得重复等条款。2016年10月4日、2016年10月10日，原告分别向被告交付15000元保证金、5000元保证金，合计20000元保证金。2016年12月起，原告开始对位于天中天街二楼B区121、122、123、124、125、126、128、129的场地进行装修，于2017年1月1日开业，于2017年10月24日开始撤场并于2017年10月25日撤场完毕。2017年10月20日至10月25日期间，被告分四次向原告返还保证金20000元。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。一审法院另查明，①2017年10月10日，被告杨光明因无力经营向天街公司提出将商铺退回公司的撤场申请。②2017年10月19日，杨光明向天街公司出具“协议书”一份，显示：“乙方按规定撤场完毕后，甲方给予乙方营业期间会员损失费贰万元，后期欢乐谷儿童乐园出现任何事宜均与甲方无关，乙方负责处理会员并善后一切问题，不得给甲方造成损失。本协议生效后，双方再无任何纠葛”。③2017年10月24日原告开始撤场，至2017年10月25日撤场完毕。④2017年11月6日，原告向被告出具《保证协议书》，写明：“我保证处理解决好天中天街淘气堡、球池、沙池会员卡后续问题”。⑤2017年11月8日、11月9日，被告向原告支付10000元补偿款。诉讼中，被告杨光明提交其与原告徐文丽之间自2017年10月24日至2017年11月9日期间的微信聊天记录，显示“徐文丽：我已经装货走了两车了，把保证金给我退回来吧……杨光明：已经转过去了，下午把押金条拿着，我晚上过去拿。徐文丽：钱要回来了没有。……徐文丽：那个钱还没要回来，要回来再说吧，你不说那个钱负责问你要吗。……杨光明：天街补偿款批下来了，你带着之前的押金条和合同找我领你的补偿款，领补偿款时，要签一份协议。我给天街协商补偿款的时候，签的有一份协议，既然分你补偿款了，你也有义务把属于你那边的会员处理好，省得给天街带来麻烦。徐文丽：嗯”。被告杨光明用以证明：2017年4月28日，天街公司要求提前终止联营合同，被告接到通知后通知了原告，原告不同意提前终止联营合同，并提出如提前终止需赔偿经济损失，被告就和原告一起与天街公司协商，直到2017年10月10日天街公司最终愿意赔偿20000元，原告与被告协商各得1万元，所有协商无异议后，被告才与天街公司签订撤场申请书，原告撤场没有任何人强迫，是自愿退场的。原告退场期间，被告分四次将保证金退还给原告，并将1万元赔偿金交给了原告。原告的质证意见为：真实性无异议，但是被告逼着原告退场，被告存在违约，不能证明原、被告之间的纠纷已经妥善解决，不能说原告退场了就不追究其他责任，原告不退场损失会更大，原告的退场是为了主动避免不必要的损失扩大。原告收到的10000元是被告愿意赔偿，原告收钱是应该的，但是原告收到这笔钱，不代表原告放弃追究违约责任的权利。诉讼中，原告徐文丽提交：⑴2016年12月2日的收款收据，写明：“攀岩石，56个，单价62.5，金额3500元”；⑵2016年12月22日的收款收据，写明：“白色塑料沙，金额10500元”；⑶2016年12月18日的收款收据，写明：“滑梯、秋千、毛毛虫、小鸟，合计金额5820元”；⑷2016年12月20日的收款收据，写明：“攀爬架900×200cm，金额12800元”；⑸杨光明（乙方）与徐文丽（甲方）签订的《承包协议》一份，约定：甲方委托乙方天中天街淘气堡整体设备安装，甲方付乙方30000元费用为淘气堡整体设备及安装的费用；⑹2016年12月14日的转账记录一份，显示：徐文丽向杨光明转账1950元的墙贴款；⑺2016年12月8日的转账记录一份，显示：徐文丽向杨光明转账160000元的淘气堡闯关款；⑻2016年12月7日的转账记录一份，显示：徐文丽购买淘气堡配件防护网、儿童乐园安全网、尼龙网防坠网，金额为720元；⑼2016年12月3日的转账记录一份，显示：徐文丽购买淘气堡游乐场儿童乐园泡沫地垫海洋拼接加厚宝宝爬行垫，金额为3750元；⑽2016年11月17日的转账记录一份，显示：徐文丽购买郑州球池款，金额为10000元；⑾2016年12月6日的转账记录一份，显示：徐文丽购买球池二期款，金额为5000元；⑿2016年12月6日的转账记录一份，显示：徐文丽购买球池三期款，金额为3650元；⒀2016年12月7日的转账记录一份，显示：徐文丽购买淘气堡配件pvc包管泡沫管子海绵pvc包皮管护套儿童乐园尼龙扎带，金额为400元；⒁2016年12月6日的转账记录一份，显示：徐文丽购买幼儿园益智EVA拼插积木游乐园拼插软体积木墙儿童泡沫创意积木墙，金额为900元；⒂2016年12月6日的转账记录一份，显示：真人版愤怒的小鸟等多件，金额为1944元；⒃2016年12月2日的转账记录一份，显示：徐文丽购买充气蹦床水上跳床水上弹力床2米pvc夹网蹦床等多件，金额为6000元；⒄2016年12月16日的转账记录一份，显示：徐文丽向杨光明支付闯关安装费1000元；⒅2016年12月6日的转账记录一份，显示：徐文丽支付运费球池款2600元；⒆2017年10月26日儿童乐园设备拆卸、装车、卸车费用6000元收据一份；⒇2017年10月26日儿童乐园设备运费1500元收据一份；（21）徐文丽与案外人王刚于2017年10月22日签订的租赁合同一份，约定：“今租用王庄王刚院内房子及院内一部分作为仓库使用，年租金7000元，租赁日期为2017年10月26日至2018年10月25日”及王刚出具的7000元租金收据；（22）徐文丽（甲方）与案外人王勇（乙方）于2016年12月11日签订承包协议一份，约定：“今由乙方王勇承包甲方徐文丽位于天中天街二楼儿童乐园，①淘气堡围栏，②百万球池围栏、大滑梯钢架结构，③愤怒的小鸟围栏项目焊接工程，焊接款11000元”及王勇出具的11000元收据；（23）徐文丽（甲方）与案外人高永改（乙方）签订的儿童乐园装修协议一份，约定：“现天中天街B区淘气堡、鞋柜、进场楼梯、后面休息室、天中天街B区、做百万球池、滑梯、鞋柜进场，天中天街B区、沙滩园、围栏、进场楼梯鞋柜，由乙方高永改承包装修……共计21360元”及高永改出具的6000元收据及15000元收据。原告徐文丽用以证明：因提前撤场，原告损失50100元［详见证（17）、（18）、（19）、（20）、（21）、（22）、（23）］再加上一次性投资损失7720元［详见证（6）、（8）、（9）、（13）、（14），该部分物品均是一次性使用］，故原告损失57820元，该安装费用、装修费用、拆装费用、运费、仓库租赁费等系其请求60000元损失的计算依据。被告的质证意见为：1、对证（1）至（4）真实性无法核对，虽然有票，但被告不知其来源。2、对证（5）真实性无异议，确实收到30000元安装费，已为原告安装完毕。对证（6）、（7）真实性无异议，是被告代原告购买的，原告已将钱给被告。但证（6）防撞墙贴不是一次性使用的，可以抹胶继续使用的。3、对证（8）至（16）真实性无异议，但证（8）、（9）、（14）均不是一次性使用的，证（13）是一次性使用的。4、对证（17）真实性无异议，但对证（18）至（23）的真实性无法确定。5、被告没有从原告处赚取过钱，这个损失都给被告没有关系。一审法院认为，被告杨光明将从案外人天街公司处承租的位于天中天街二楼儿童乐园B区部121、122、123、124、125、126、128、129场地转租给原告徐文丽，双方并签订了《联营协议书》二份，原告徐文丽与被告杨光明之间系租赁合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。合同签订后，原告依约向被告杨光明交付保证金20000元，被告杨光明将场地交由原告进行装修经营，后原告徐文丽于2017年12月25日从诉争场地中撤出，被告向原告返还保证金20000元，并将其从天街公司处获取的20000元补偿款中的10000元交付给原告。诉讼中，原告主张系被告逼着其撤场；被告对此不予认可，并称原告是经双方协商一致后才撤场的。因被告提交的微信聊天记录中显示：徐文丽撤场后，其要求杨光明返还保证金20000元，杨光明分批次将20000元保证金返还给徐文丽，同时徐文丽催促杨光明向天街公司要补偿款，该微信聊天记录显示出双方就撤场、保证金返还及补偿金形成了合意，未显示系被告逼着徐文丽撤场，故原告主张系被告逼着其撤场，无事实依据，不予采信。同理，被告辩称的原告是经双方协商一致后才撤场的予以采信。本案中，原告是于2017年12月25日经与被告协商一致后，从诉争场地撤场完毕，故原告与被告的《联营协议书》已于2017年12月25日因协商一致而解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案原、被告之间的《联营协议书》系经双方协商一致而解除，故双方均不存在违约行为。现原告以被告存在违约为由而主张被告向其赔偿损失60000元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回原告徐文丽的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告徐文丽负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人因联营合同发生纠纷。徐文丽上诉称，其与杨光明之间的联营协议并非协商一致解除，杨光明应当向其赔偿损失。根据已查明的事实，徐文丽于2017年12月25日从诉争场地中撤出，同时分批从杨光明处领取保证金20000元，并与杨光明协商取得从天街公司处获取的20000元补偿款中的10000元。双方微信聊天记录显示双方就撤场、保证金返还及补偿金形成了合意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐文丽称杨光明存在违约、其撤场并非出于双方协商同意，但未提供充分证据予以证实，其上诉理由不予采纳。综上所述，徐文丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人徐文丽负担。本判决为终审判决。审判长  王富显审判员  王胜利审判员  郭建平二〇一八年八月二十日书记员  王 聪