广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书(2014)珠横法民初字第219号原告：珠海永成发建筑工程有限公司，住所地珠海市唐家镇珠海大学北教师住宅楼2栋604房。法定代表人：张永成，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉蔚，广东海鸥律师事务所实习律师。被告：武汉地质勘察基础工程有限公司，住所地武汉市解放大道342号。法定代表人：钟明。委托诉讼代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭树明，广东非凡律师事务所实习律师。被告：珠海中海桐建设工程技术有限公司，住所地珠海市横琴红旗村宝中路3号四楼4017室。法定代表人：夏红富。原告珠海永成发建筑工程有限公司（以下简称永成发公司）与被告武汉地质勘察基础工程有限公司（以下简称武汉地质公司）、珠海中海桐建设工程技术有限公司（以下简称中海桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢伟强、被告武汉地质公司的委托诉讼代理人徐德廷到庭参加了诉讼。被告中海桐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告永成发公司向本院提出诉讼请求：1.两被告支付蓝琴土石方工程款1032532.8元；2.两被告支付违约金460000元；3.两被告支付物料费421075元；4.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年，两被告之间签订了《蓝琴国贸大厦深基坑支护工程施工分包协议书》（以下简称蓝琴分包施工协议书）和《洲际航运大厦深基坑支护工程施工分包协议书》（以下简称洲际分包施工协议书），同年2月28日、3月28日，被告中海桐公司分别与原告签订了编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，原告于同年5月进场施工。2012年12月，两被告以种种理由要求解除上述两份合同，又不与原告结算和确认工程量，原告于2013年春节撤出工地。经多方协调，被告武汉地质公司以865876.4元的最终结算价格向原告支付了洲际航运大厦的工程款，但至今未支付蓝琴国贸大厦工程款，原告只能根据己方实测数据主张权利。原告与被告所签两份合同真实有效，被告应依合同约定承担相应违约责任。被告武汉地质公司辩称，原告与武汉地质公司之间从未签订建设工程施工合同，因此原告以合同关系向武汉地质公司主张的诉求均无法律和事实依据，请求法院依法予以驳回。事实与理由如下：一、武汉地质公司与中海桐公司之间签订的分包协议书，只是用于中海桐公司申请贷款所用，不得向第三方进行发包及转包。两被告之间就该分包协议书专门签订了补充协议进行了明确约定，而且该分包协议书第八条约定，协议书未经双方代表人签字不能生效。原告提供的分包协议书，系伪造武汉地质公司法定代表人签字，因此属于无效分包协议书。所以原告和中海桐公司之间签订的施工合同也没有法律效力，更不能作为依据向武汉地质公司进行主张。其签订的施工合同中，约定的违约责任，也没有事实和法律依据，均不成立。因此原告基于该合同向武汉地质公司主张的工程款、违约金及物料费均不能成立。二、原告诉状所称的工程款是因其单方行为不参与武汉地质公司以及监理公司和原告共同进行确认工程量的情况下，导致三方未能对工程量进行确认。因此原告单方所主张的工程量及工程款数额不能成立，责任也应当由其自行承担。实际的施工量及工程款数额，应当以武汉地质公司与工程监理公司共同确认的为准。但是基于原告和武汉地质公司之间没有合同关系，原告也无权向武汉地质公司主张。综上请求法院依法驳回原告对武汉地质公司的诉请。被告中海桐公司缺席，无答辩及举证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被告武汉地质公司提交的蓝琴分包施工协议书及《补充协议书》、洲际分包施工协议书及《补充协议书》、蓝琴基坑场地土方计算图、底标高图、顶标高图、蓝琴工地施工前坐标图，原告不持异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告提交的对原告提交的通知单6份、处罚通知书、联系单、2012年3月30日蓝琴工地开挖前实测底标数据、2013年5月20日《横琴国贸大厦基坑土石方开挖方量汇总表》、《横琴国贸大厦基坑土石方开挖方量施工工期统计表》、《洲际、蓝琴工地矛盾解决方案》、2013年3月23日《复函》、不予立案通知书、2013年5月24日工程通知单2份、2013年7月25日联系函、2013年12月5日华润银行支付系统普通业务凭证，被告武汉地质公司认可其真实性，但认为不能达到原告的证明目的，故本院对上述证据予以采纳作为认定案件事实的依据，至于能否达到原告的证明目的，则由本院综合全案事实判定；2.对于原告提交的蓝琴分包施工协议书和洲际分包施工协议书，被告武汉地质公司认为原告在上述书证上伪造了被告法定代表人签名，不予认可。本院经审查认为，经对比，被告武汉地质公司提交的两被告盖章的上述协议书文本内容与原告所举证据一致，被告虽主张原告伪造了其法定代表人签名，但并未举证证实，也未申请笔迹鉴定，故本院对被告的抗辩意见不予采纳，对原告所举之证据予以认定；3.对于原告提交的洲际航运大厦土方工程数据，被告武汉地质公司认为与本案无关。本院经审查认为，上述证据可以反映原被告之间的实际履行情况，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据；4,对于原告提交的无被告项目部负责人毛怡法签名的蓝琴土方工程数据、函，被告武汉地质公司不予认可。本院经审查认为，上述书证确无法证明已经得到被告确认，被告质证意见成立，本院不予认定；5.对于原告提交的费用汇总表、记账凭证、收据、费用结算单，被告武汉地质公司认为属于原告单方制作，不予认可。本院经审查认为，上述书证确无法证明已经得到被告确认，被告质证意见成立，本院不予认定；6.对于原告提交的编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，《关于退回合同履约保证金证明》，反映的是原告与被告中海桐公司之间的关系，原告已经提交了原件核对，被告中海桐公司拒不发表质证意见，本院依证据规则对上述证据予以采纳；7.对于被告武汉地质公司提交的被告代表冯诚签名的图片，原告不予认可。本院经审查认为，该证据并无原件核对，亦未经过专业鉴定，原告质证意见成立，本院不予认定；8.对于被告武汉地质公司提交的2012年12月8日蓝琴工地实测数据，原告认为其当时未退场，该数据不能说明原告实际完成的工程量。本院经审查认为，该数据上有被告及监理单位签章，可以证明当时被告与监理单位实测数据的情况，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据；9.对于被告武汉地质公司提交的工程通知单，原告认为未收到，不予认可。本院经审查认为，被告并无证据证实上述书证已向原告送达，原告质证意见成立，本院对此不予认定；10.对于被告武汉地质公司提交的评估报告，原告不予认可，认为施工现场早已不存在，鉴定前提缺失，且该鉴定所依据的资料都是被告单方提供的。本院经审查认为，原告质证意见成立，该评估报告所援引的数据未经双方确认，确实存在评估依据不客观的情形，故本院不予采纳；11.经原被告共同申请，本院依法委托广东巨正项目管理有限公司对原告完成的蓝琴国贸大厦土石方工程量进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定人亦出庭作证。被告武汉地质公司对鉴定结论无异议，原告认为，1.该鉴定报告不具有真实性，该报告引用被告提交的手写收方底标不当，却没有采用原告提交的电子数据收方底标，电子数据一旦经过测量在仪器上是不可更改的；2.根据原告提交的《横琴国贸大厦基坑土石方开挖方量施工工期统计表》，被告项目部负责人毛怡法签名确认截至2012年7月4日，土石方完成量约为3万方，而鉴定结论是18075.63方，差距巨大，而且从2012年7月份到2013年2月10日原告在继续施工；3.被告提交的收方底标形成于2012年12月8日，原告提交的收方底标形成于2013年1月25日，原告在2013年5月20日将己方测量数据计算成方量49461方提交给被告，被告签收之后没有回复，应当视为被告默认该方量，故原告认为鉴定机构鉴定报告错误，应当重进行重新鉴定。鉴定人杨某出庭作证称，除2012年3月30日的开挖前实测数据之外，双方在整个工程中没有其他共同确认的数据，原告提交的《横琴国贸大厦基坑土石方开挖方量施工工期统计表》虽有被告签收，但被告签署意见是待实际测量，不能代表被告认可原告的数据，被告提交的2012年12月8日收方底标数据虽无原告确认，但有监理公司签字盖章，故可信程度较高，鉴定机构据此作为案涉工程的收方底标出具鉴定结论。本院经审查认为，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，对于原告所提质疑，鉴定人亦出庭作证予以合理解释，并无违反法律规定、违背生活逻辑之处，故本院对该鉴定结论予以采信。原告申请重新鉴定理由不成立，本院不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2012年，被告武汉地质公司与被告中海桐公司分别签订洲际分包施工协议书和蓝琴分包施工协议书，约定武汉地质公司分别将洲际航运大厦深基坑支护（含土石方）施工工程和蓝琴国贸大厦深基坑支护（含土石方）施工工程发包给中海桐公司，双方另签署《补充协议书》约定中海桐公司不得将工程转交第三方，中海桐公司凭该协议贷款产生的经济纠纷与武汉地质公司无关。2012年2月28日和3月28日，被告中海桐公司分别与原告签订编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，将“洲际航运大厦深基坑土石方工程”和“蓝琴国贸大厦深基坑土石方工程”委托原告完成，其中蓝琴国贸大厦基坑土石方工程总造价暂定为460万元，如中海桐公司无正当理由单方终止合同，应支付原告10%合同总价的违约金。其后，原告进场施工。2012年3月30日，原告与被告武汉地质公司就蓝琴国贸大厦工地原始底标测量数据予以确认。2012年7月4日，原告向被告武汉地质公司上报已完成开挖土方量约30000立方米，被告项目负责人毛怡法签署了“方量待实测”的意见。2012年7月3日、7月9日、7月12日、7月20日、8月1日，被告武汉地质公司分别向原告发出《通知单》，就每日出土方量的要求、限期将蓝琴国贸大厦西侧堆放的土方运出场外、办理工程运输车辆准行证及统一标识牌、未出席工程例会的处罚、现场配备电工等事项分别通知原告。2012年12月8日，被告武汉地质公司与监理公司共同签字确认原告完成的蓝琴国贸大厦收方底标数据。2013年1月15日，原告向被告武汉地质公司发出《联系单》，要求被告开具开挖蓝琴项目第二层基坑土的开工令。2013年3月7日，原告再次致函被告武汉地质公司，要求被告给予是否开工的明确指示。被告武汉地质公司于2013年3月23日函复原告，称原告在2013年2月底已被警方清场，建设方也不同意原告施工，故不存在原告继续施工的可能性。2013年5月6日，被告中海桐公司与原告共同出具《关于退回合同履约保证金证明》，由中海桐公司退还原告履约保证金75万元，并协调原告到武汉地质公司办理工程款结算事宜。2013年3月11日，原告向珠海市公安局控告被告中海桐公司合同诈骗，该局认为没有犯罪事实，于同年5月10日出具《不予立案通知书》。2013年5月24日、7月25日，被告武汉地质公司分别向原告发出工程通知单和联系函，通知原告派员与被告核对蓝琴国贸大厦和洲际航运大厦的开挖土方量，共同完成工程量签证。2013年9月16日，原告与被告武汉地质公司签订《协议书》，双方就蓝琴与洲际土方工程结算价达成一致，按单价每立方米19.5元进行结算，土方量无争议的先结算付款。2013年12月5日，被告武汉地质公司向原告支付了洲际航运大厦土石方工程款865876.4元，双方就该项目工程款结算完毕。庭审中，原告主张其与被告中海桐公司签订的合同并未实际履行，但双方签订了书面合同，被告中海桐公司应当根据合同约定承担违约责任，向原告支付违约金，被告武汉地质公司作为发包方，应当与被告中海桐公司承担连带责任；原告作为基坑支护工程施工方，要根据环保要求设置洗车槽、打扫马路等，这是都是整个项目辅助费用，在被告把原告赶出工地无法完成整个项目的情况下，被告应当补偿原告物料费用。被告武汉地质公司认为，其是总包方，所有工程款在其处，被告要对总工期负责，原告确实有实际施工，所以被告对原告进行管理并结算工程款，至于中海桐公司与原告之间是否履行合同，其不清楚，原告向被告主张工程款和违约金没有合同和法律依据；原告主张的物料费也是根本不成立的，作为施工过程中所需的机械设备及辅助措施均是施工的必要条件及前提，相关费用也包括在工程款之内，原告无权另行起诉。诉讼中，经原被告共同申请，本院依法委托广东巨正项目管理有限公司对原告完成的蓝琴国贸大厦土石方工程量进行鉴定，该鉴定机构于2017年9月26日出具《工程造价鉴定报告》，载明《2012年3月30日蓝琴工地实测地面标高》应为开挖前实测数据，《2012年12月8日国贸大厦测量数据》应为开挖后实测数据，上述两项测量数据有监理及其他相关单位人员签字确认，原告提供的其他数据无相关人员签名确认，无法作为计算依据。根据双方2013年9月16日签订的《协议书》中确定的单价，蓝琴国贸大厦工程中由原告施工的土石方量为18075.63立方米，造价为352474.29元。本院认为，一、关于原告与被告武汉地质公司之间有无合法有效的建设工程施工合同关系、两被告应否承担连带责任的问题。根据本院查明的事实，虽然原告与被告中海桐公司签订了编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，但是，从本案的实际履行情况看，中海桐公司除退还原告履约保证金之外并未对原告的施工情况进行指令、管理，也未与原告结算并支付工程款，原告主张该合同没有实际履行，两被告亦未提交证据证明上述合同实际履行，故本院认定原告与被告中海桐公司之间的建设工程施工合同没有实际履行。原告虽未与被告武汉地质公司签订书面建设工程施工合同，但是，原告进场施工后，被告武汉地质公司一直有对原告的施工情况进行指示和管理，与原告共同测量开挖前后的数据，与原告协调沟通并签署协议确定工程款单价，并与原告一次性结清了洲际航运大厦的工程款，上述事实足以认定原告与被告武汉地质公司之间实际履行了建设工程施工合同，双方形成事实建设工程施工合同关系，原告具备建设工程施工资质，该事实合同合法有效，被告武汉地质公司作为发包方，应当与原告结算并支付工程款。被告武汉地质公司认为原告无权向其主张工程款的抗辩意见不成立，本院不予采纳。鉴于原告与被告中海桐公司之间的建设工程施工合同没有实际履行，原告诉讼请求判令两被告承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于原告的工程量和工程款应如何确定的问题。如前所述，本院认定广东巨正项目管理有限公司出具的鉴定结论合法有效，本院据此认定原告施工完成的蓝琴国贸大厦工程量为18075.63立方米，造价为352474.29元。原告在2013年2月之后已经撤出工地，双方的合同已经实际解除，被告武汉地质公司应当支付原告完成工程量相应的工程款。原告主张其在2012年12月-2013年2月10日之前仍有继续施工，与原告2013年1月15日向被告武汉地质公司发出《联系单》、要求被告开具开挖蓝琴项目第二层基坑土的开工令的事实相矛盾，原告主张按其提交的数据核算工程量没有事实和法律依据，也未经被告及第三方监理公司确认，本院不予支持；原告主张应按其与被告中海桐公司签订合同约定的单价计算工程款，一来如前所述，本院认定原告与中海桐公司之间的合同没有实际履行，相关合同条款不足以作为原告与被告武汉地质公司之间工程款的结算依据，二来原告与被告武汉地质公司已于2013年9月16日签订协议对工程量单价作出了明确约定，原告上述主张亦违反诚实信用原则，本院不予支持。三、关于被告应否支付违约金和物料费的问题。首先，如前所述，本院认定原告与中海桐公司之间的合同没有实际履行，相关违约金条款对于原告与被告武汉地质公司之间没有法律约束力，而原告与被告武汉地质公司之间并未签订书面建设工程施工合同，原告并未举证证实其与被告武汉地质公司之间就违约金问题有过约定、如何约定，故原告诉讼请求判令被告支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持；其次，原告与被告武汉地质公司之间并未签订书面建设工程施工合同，原告并未举证证实其与被告武汉地质公司之间就物料费问题有过约定、如何约定，原告所举证据均系单方制作，无法证明其存在物料费损失，且正如被告所述，即使原告存在物料费损失，亦是承接工程的必要开支，应通过工程款弥补，原告无权另行主张，故原告该项诉讼请求理据不足，本院亦予以驳回。综上，原告的诉讼请求部分合法有据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告武汉地质勘察基础工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海永成发建筑工程有限公司支付工程款352474.29元；二、驳回原告珠海永成发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22022元，由被告武汉地质勘察基础工程有限公司负担6587元，由原告珠海永成发建筑工程有限公司负担15435元；鉴定费30000元，由原告珠海永成发建筑工程有限公司和被告武汉地质勘察基础工程有限公司各负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  郑 恒人民陪审员  余敏慧人民陪审员  温桂莲二〇一八年二月十三日书 记 员  李智武