四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0191民初11089号 原告：四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司。住所地：成都市天府新区兴隆街道道场镇社区正街********。 法定代表人：魏胡勇，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张伟，四川法锐律师事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：高凡，男，汉族，1986年12月8日出生，住成都市双流区，系公司员工，一般授权代理人。 被告：中国水电建设集团房地产（成都）有限公司。住。住所地：成都高新区天府二街****/div> 法定代表人：叶超，系公司董事长。 委托诉讼代理人：周娇，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：蒋昊，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。一般授权代理人。 原告四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司（以下简称：四川奥创）与被告中国水电建设集团房地产（成都）有限公司（以下简称：中国水电）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案受理，由审判员吴翔依法适用简易程序独任审判。于2017年10月18日、11月14日、2018年1月25日公开开庭进行了审理,原告四川奥创的法定代表人魏胡勇及公司的委托代理人张伟、高凡，被告中国水电的委托代理人周娇到庭参加诉讼；于2018年2月5日进行开庭,原告四川奥创的法定代表人魏胡勇及公司委托代理人高凡到庭参加诉讼，被告中国水电经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告四川奥创向本院提出诉讼请求：被告向原告支付佣金1322261.46元。事实与理由：2015年9月15日，原告与被告达成协议，原告为被告“云立方”项目商品房的代理销售商，按照双方约定提供佣金，并形成了“合同谈判记录”，正式合同以后补签，在约定时间2015年10月1日-2015年12月31日内，原告共销售房产38套，被告应支付佣金571869.18元。2015年12月31日原被告双方签订合同，原告继续代理销售被告“云立方”项目的商品房，在约定的2016年1月至2016年2月期间，原告共销售房产26套，被告应支付佣金312389.06元，此款被告已于2017年1月20日支付给原告。之后，双方口头约定，原告再继续代理销售被告“云立方”项目的商品房，相关待遇与双方在2015年12月31日签订之合同相同，正式合同以后补签，2016年8月15日，双方形成了“合同谈判记录”，2016年10月30日，双方代表签字确认了“关于云立方项目分销公司客户回访情况说明”，由于被告方领导人事变动等原因，时至今日，双方2015年10月1日至2015年12月31日与2016年3月至2016年4月合作的合同一直未能得到补签，被告也一直拖延原告佣金1322261.46元。在2016年3月到4月之间共销售商品房42套。为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定，原告特向法院提起诉讼。 被告中国水电答辩称，我们认可原告在2015年10月1日到12月31日期间的销售代理行为，也认可2016年3月到4月的销售代理的情况，但是具体的销售房屋套数以及这两个时间段双方约定的佣金标准，我们需要核实。 经审理查明，2015年10月1日至2016年4月30日，被告中国水电委托原告四川奥创作为电建地产云立方项目房产销售分销方。四川奥创在此期间进行了电建地产云立方项目房产的销售。 2015年12月31日原告（乙方）与被告（甲方）签订了《电建地产.云立方项目住宅分销服务合同》对2016年1月1日起至2016年2月28日止的房屋销售事宜进行了约定：1、委托期限：2016年1月1日起至2016年2月28日止，甲方委派孙某翔】作为授权人负责对接工作，乙方委派【高凡】作为授权人负责对接工作；2、合同金额及佣金结算、支付方式、相关费用：成交30套以内（不含30套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的2%支付给乙方；成交30-40套以内（不含40套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的2.5%支付给乙方；成交40套以内（含40套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的3%支付给乙方；3、客户确认方式：（1）乙方所带客户到甲方销售场所，经甲方指定工作协调人确认并在《客户确认书》上签字的为乙方客户，未经甲方确认的不算乙方客户；（2）该客户在乙方提交《客户确认书》之日以前90天内曾与甲方销售部门联系并留有相关记录的，甲方有权拒绝确认该客户为乙方客户；（3）经甲方确认的乙方客户，只有当该客户最终与甲方签署《商品房买卖合同》的，方可视为乙方销售初步成功，乙方可按本合同约定与甲方结算佣金。该客户经乙方介绍与甲方达成交易后，又另行与甲方成交的，或其所属的企业或者组织，以及该客户的亲属、委托人、代理人或有关联的人和甲方成交的，如无经甲方指定人员确认的客户确认书则不应视为乙方销售成功，乙方不得以此为理由向甲方要求结算佣金；（4）甲方自行销售的房屋，不计入乙方佣金结算范围；（5）在合同履约期内，乙方提交的《客户确认单》经甲方确认后：……B：乙方上述客户在经确认后的60天内未能与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为无效客户，若日后该客户又与甲方成交的，不计入乙方佣金结算范围；（6）乙方介绍的客户与甲方签订《商品房买卖合同》后，因非甲方原因退房或拒不按《商品房买卖合同》支付购房款的，则该套房屋不计算佣金，如甲方已支付的，则甲方可在当期应付佣金中扣除。 2015年10月1日至2015年12月31日，2016年3月1日至2016年4月30日，双方未签订书面合同，但是原告实际进行了房产销售。 另查明，原被告双方于2015年9月15日进行了合同内容谈判，并签订了《合同谈判记录》，主要内容为：1、合同期限：2015年10月1日-2015年12月31日，2、佣金结算标准：成交20-30套（不包括30套）总房款2%，成交30-50套（不包括50套）总房款2.5%，成交50套以上总房款3%；3、如有退房，则不计佣金。上述记录由原告方代表高凡，被告方代孙某翔、霍钢、罗迪、邹婧签字。 2016年8月15日原被告双方再次进行了合同内容谈判，并签订了《合同谈判记录》，主要内容为：1、补签2015年10月1日-2015年12月31日合同，会议原件作为依据；2、2016年3月-2016年4月无合同部分，签订相应会议纪要，完善后补签合同；3、由综合办对成交客户进行核查，核查完成进行佣金结算。上述记录由原告方代表高凡，被告方代孙某翔、何伟、叶航签字。 上述两份《合同谈判记录》虽原告只提供了复印件，但是其申请出庭作证的证孙某翔，正是在上述记录中签字的被告方代表之一，且现已离职，是事情的亲历者，其所作证言详细、清晰，被告虽对证人作证动机提出质疑但是未提供相应证据予以证明，因此，对其证言予以采信，同时，结合其证言对上述两份《合同谈判记录》复印件真实性予以采信。 2016年9月22日至24日，被告对原告提供的2015年10月至2016年4月成交151组客户进行了回访，确认应该归属原告业绩的客户59组，制作了回访汇总表及带有回访情况记录的回访详表，其中每页回访详表下有证孙某翔的签字，并将上述结果统计入一份电子表格中，反映在“回访结果”一栏；其后，原告根据被告提供回访详表，对其上显示无法确认为原告业绩的客户再次进行了回访，对回访进行了视频录像，并提供被告再次进行回访核对，被告分别于2016年10月9日及10月13日分别对原告提供的68份、13份视频，进行了核对，并将核对结果最终统计入电子表格“行销视频”一栏之中，电子表格为最终形成了《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》，载明：客户部组织了三次回访及核定，最后核定结果为，总计回访151组客户，电话确认65组、视频确认65组。 2016年10月30日，证孙某翔在上述“情况说明”中签订确认，被告工作人员张媛在情况说明上签字“电话已确认130组，请领导审批。”，被告工作人员（现为被告公司副总经理）李永志签署：“请按已确认的人员完善手续。”上述事实有“情况说明”复印件、证孙某翔证人证言予以佐证，鉴孙某翔证人证言的效力已经在前文中进行了论述，在此不再赘述，同时，被告提供的电子表格内容也与上述事实相印证，故对“情况说明”真实性、被告提供电子表格内容真实性，以及其共同佐证的上述事实予以认定。 2016年12月9日，原告向被告提交了2016年1月-2月案涉项目分销服务结算申请，共结算26套，佣金标准2%，被告公司何姓工作人员2016年12月13日在《竣工结算报告》“甲方执行人”一栏上签字“同意”，并在审批表“区域总部执行部门”一栏签字，2016年12月20日被告公司张媛在审批表“区域总部执行部门经理”一栏签字，2016年12月22日，被告工作人员黄小碧在《工程竣工结算审核明细表》上签字：“已核实”。现该笔款项已按结算金额于2017年1月20日支付给原告。被告提供电子表格中对上述已结算客户在“结算时间”一栏中注明结算时间为“2016/12/13”。 庭审中，因被告提供的电子表格2016年1-2月已结算部分不齐备，只有一页为余攀到赖元洪共计18组客户，双方就上述18组客户与《工程竣工结算审核明细表》中客户进行了逐一核对，对于电子表格中“回访结果”一栏中注明为“行销”的被告直接予以了确认结算，对“回访结果”一栏中为非行销的，但是在“行销视频”一栏为“有人带”的，被告亦予以了确认结算。 同时，双方就原告诉请的2015年10月至12月的38组客户，2016年3月至4月的42组客户与被告提供的电子表格中相应内容进行逐一核对，除在38组客户中对胡琦；在42组客户中对马燕、钱绪平、潘远鑫外，其余原告诉请清单上的客户在电子表格中要么在“回访结果”一栏中注明为“行销”，要么“回访结果”一栏中为非行销的，在“行销视频”一栏中注明为“有人带”，双方对客户所对应的房号以及签约总价均无异议，但被告认为被告没有对上述电子表格内容进行确认，即便已经结算的2016年1月-2月结果与电子表格能够对应，亦并不能表示被告已经对电子表格的其余部分进行确认。 双方确认在38组客户中，客户胡琦在电子表格“回访结果”一栏中显示为“朋友介绍”，“行销视频”一栏中显示为“视频为朋友介绍”。在42组客户中，客户马燕在电子表格“回访结果”一栏中显示为“自然到访”，“行销视频”一栏中显示为“有人带”，“备注”一栏中显示“视频中业主说好像有一个小伙子带”，客户潘远鑫，显示为“朋友加行销”，客户钱绪平，显示的“朋友介绍，好像行销带过”，行销视频”一栏中都显示为“有人带”；潘远鑫的《客户确认书》由被告工作人员黄小碧签字，钱绪平的《客户确认书》由被告工作人员蒋维逍签字。 本院认为，本案的争议焦点如下：1、双方在2015年10月1日-2015年12月31日、2016年3月-2016年4月是否存在商品房分销服务合同关系；2、原告分别在上述两个期间为被告销售房屋的套数及签约金额；3、被告应该按照何种标准向原告支付佣金。 一、双方在2015年10月1日-2015年12月31日、2016年3月-2016年4月是否存在商品房分销服务合同关系。 双方争议焦点在于上述两个期间没有像2016年1月至2016年2日期间那样签订正式的书面合同，因此，被告认为双方之间没有合同关系，佣金标准无法确定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然双方没有签订，也没有按照两份《合同谈判记录》补签书面的合同，但是原告事实上在为原告提供分销服务，完成了主要义务，而被告也接收了原告提供的服务，被告对此并不持异议，因此，双方之间的商品房分销合同已经成立，而该合同并不违反法律以及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应该依约履行合同。原被告双方之间存在商品房分销合同关系，被告应该向原告支付佣金。 二、原告分别在上述两个期间为被告销售房屋的套数及签约金额。 （一）被告提供的电子表格中载明内容能否作为确定双方进行业绩确认的依据。 对此，双方在庭审中各执一词，本院从以下几个方面进行考量：1、本案原告销售业绩的确定依赖于原被告双方的共同确认，确认的方式主要以电话回访为主，因销售的时间为2015年10月至2016年4月，房屋出售以后因购房人再次转手、电话变更或时间过长记忆变模糊等原因，致使间隔时间越长回访结果与其时的客观情况出入越大，因此，应以双方离销售时间最近一次共同核对结果为确认依据；2、证孙某翔为被告公司负责该项目工作人员，其两次出庭作证的证人证言，清楚明晰的介绍了双方2016年9月至10月，三次核对原告销售情况，根据核对内容制作电子表格，根据统计结果形成《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》的过程，真实可信，从当庭查明的情况，《情况说明》与电子表格内容确能相互对应，证明双方在上述期间对原告的销售情况进行了核对，并进行了确认；3、电子表格中已结算的2016年1月至2月部分，与本院责令被告提供的结算资料中据以结算的《工程竣工结算审核明细表》在结算时间、客户情况等都能够进行对应；4、电子表格为被告提交，来源于被告，并且从其已结算部分“结算时间”一栏为2016/12/13，可以看出被告公司以此表格为基础并对之进行更新与汇总；5、虽然被告当庭抗辩称其提供的电子表格不能作为双方进行确认的依据，且其中存在不合理之处，但是从证人证言可以明确电子表格内容为双方确认的统计，被告未能提供相应证据证明其主张，亦未提供证据证明证孙某翔有不利于被告倾向的证据，故对其抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定事实存在。”之规定，本院综合考量原告提供的《客户确认书》、《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》、证人证言，以及电子表格本身为被告提供且其内容与其结算材料和《情况说明》能够对应的事实，认为被告提供的电子表格能够证明双方对原告销售业绩进行了核对确认，其载明的内容能够作为本案认定双方争议标的的依据。 （二）、具体销售的房屋数量及签约金额。 以被告提供电子表格为基础，结合已结算部分的认定标准，对于电子表格中“回访结果”一栏中注明为“行销”的予以确认，对“回访结果”一栏中为非行销的，但是在“行销视频”一栏为“有人带”的，予以确认。依据上述方式结合双方在庭审中进行的核对认定如下： 1、2015年10月-12月，原告销售业绩为37套，金额为22171079元；原告主张的客户胡琦在电子表格“回访结果”一栏中显示为“朋友介绍”，“行销视频”一栏中显示为“视频为朋友介绍”。因此不能认定为原告销售业绩。 2、2016年3月至4月，原告销售业绩为41套，金额为24308991元；其中原告主张的客户马燕，在电子表格“回访结果”一栏中显示为“自然到访”，“行销视频”一栏中显示为“有人带”，“备注”一栏中显示“视频中业主说好像有一个小伙子带”，不能确定为原告业绩；对于有争议的客户潘远鑫以及钱绪平，潘远鑫显示为“朋友加行销”，客户钱绪平，显示的“朋友介绍，好像行销带过”，行销视频”一栏中都显示为“有人带”，潘远鑫的《客户确认书》由被告工作人员黄小碧签字，钱绪平的《客户确认书》由被告工作人员蒋维逍签字。参照2016年1-2月签订的合同“……该客户经乙方介绍与甲方达成交易后，又另行与甲方成交的，或其所属的企业或者组织，以及该客户的亲属、委托人、代理人或有关联的人和甲方成交的，如无经甲方指定人员确认的客户确认书则不应视为乙方销售成功”之约定，上述两套房屋应该计入原告业绩。 三、被告应该按照何种标准向原告支付佣金。 在此问题上，本院将以下因素纳入考量：1、原被告双方代表于2015年9月15日签字的《合同谈判记录》上载明了明确的佣金计算标准；2、双方签订的2016年1-2月《电建地产.云立方项目住宅分销服务合同》佣金计算标准在《合同谈判记录》的基础上进行了变更，将佣金2.5%的适用范围从30-50套，变更为30-40套，40套以上的佣金以3%进行计佣，实质上是进行了提高，双方也据之进行了结算；3、从2015年10月至2016年4月，原被告之间的商品房分销服务合同关系是一直存续的，是一个连续、不间断的合同履行过程，因此，不仅《合同谈判记录》明确载明佣金标准的2015年10月1日-2015年12月31日应该以成交20-30套（不包括30套）总房款2%，成交30-50套（不包括50套）总房款2.5%，成交50套以上总房款3%的标准计算佣金，而且2016年3月-2016年4月因未签订书面合同，也应该按照上述标准计算佣金。故，2015年10月1日-2015年12月31日原告销售房屋37套、总价款22171079元，被告应付佣金应该为总价款22171079元*2.5%=554276.98元；2016年3月-2016年4月原告销售房屋41套、总价款24308991元，被告应付佣金总价款24308991元*2.5%=607724.78元，两项合计：1162001.76元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用司法解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国水电建设集团房地产（成都）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司支付佣金1162001.76元; 二、驳回原告四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取8350元，由被告中国水电建设集团房地产（成都）有限公司承担7338元，原告四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司承担1012元。（此款原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 吴 翔 二〇一八年二月五日 书记员 韩亚群