贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初5170号原告:李鑫益，住贵州省兴义市。被告：姚君国，住贵州省兴义市。被告：岑明伦，住贵州省兴义市。原告李鑫益与被告姚君国、岑明伦民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，因被告岑明伦下落不明，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告及被告姚君国到庭参加诉讼，被告岑明伦经本院在2017年9月20日的《贵州民族报》A3版进行公告传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李鑫益向本院提出诉讼请求：1.判决二被告归还原告借款50000元；2.判决二被告按同期银行贷款利率的四倍向原告支付从2015年9月23日起的利息直至本金付清为止（到起诉时已产生21000元利息）；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月30日，被告岑明伦因资金不足（借款时岑明伦未说明借款用途），以工资卡抵押向原告借款30000元，约定借期为12个月，月利息为5%，胡元贵自愿为该笔借款提供保证担保。原告扣除一个月的利息1500元后，将本金28500元支付给被告岑明伦。因杨兴隆尚欠原告的借款7000元，被告岑明伦又欠杨兴隆的借款，所以，岑明伦自愿代杨兴隆偿还杨兴隆向原告所借的借款7000元。2015年3月22日，被告岑明伦向原告出具代为偿还杨兴隆的借款的《借条》一份，载明借款金额为7000元，利息按照月利率5%计算，借款期限为两年，后杨兴隆和原告之间的借条就撕毁了。2015年9月23日，原告找到被告岑明伦索要前述两笔借款本息，加上原告找岑明伦催收借款的费用，经计算，共计50000元，原告要求被告岑明伦重新出具借条并找担保人担保，岑明伦便找来被告姚君国作为担保人，并书写了一张50000元《借条》交与原告，《借条》载明：“今借到李鑫益借款人民币伍万元（￥：50000元整），双方约定的月息为2.5%，管理费用为总金额的2.5%计算，用款期限为2年，按月支付利息，用工资卡作为抵押，到期偿还本金并收回借条。担保人承诺：（如借款人到期未偿还借款及利息及借款人发生其他原因及死亡，本人自愿承担偿还借款及利息），岑明伦在借款人处签名捺印，姚君国在担保人处签名捺印”。本金岑明伦未偿还，利息原告从被告岑明伦抵押的工资卡中取出一笔钱，利息支付至2015年9月23日前。为维护原告的合法权益，故原告诉至本院，提出前述诉请。另，被告姚君国于2015年4月11日向原告借款30000元，经原告索要，被告姚君国的叔叔姚道刚于2016年5月24日替代姚君国偿还原告借款30000元。被告姚君国辩称，1.被告于2015年9月23日签名担保的50000元《借条》未生效，被告对该借款事项不承担清偿责任。理由是：民间借款合同属于实践性合同，公民之间的借款合同自借款交付时生效。本案中，因为姚君国、岑明伦与原告在签订了《借条》后根本就没有收到原告的任何款项，故《借条》未生效，姚君国无需承担偿还原告所诉借款的责任；2.原告李鑫益已经收到的“还款”30000元，应当返还给姚君国。理由是：原告多次以索要本案的借款本息为由，骚扰姚君国的生活、工作乃至家人。姚君国的亲叔叔姚道刚不堪其扰，于2016年5月24日与原告协商一致：由其代姚君国“履行”保证责任，支付原告李鑫益30000元。原告李鑫益出具的《收条》清楚载明“债务”已结清，并无其他债务。因2015年9月23日的《借条》未生效，姚君国不承担担保责任，故原告应将姚道刚支付原告的30000元返还给姚君国。综上所述，由于原告与姚君国之间是有借贷的形式，而确实没有借贷的实质内容，双方的借贷关系不成立，恳请贵院查明事实，支持姚君国的抗辩意见。被告岑明伦经本院公告传唤未到庭，亦未以其他方式向本院提交答辩意见。本院经审理认定事实如下：被告岑明伦经本院公告传唤未到庭，视为其对自己举证权利及质证权利的放弃，故本院认定如下法律事实：2014年4月30日，被告岑明伦因资金不足（借款时岑明伦未说明借款用途）向原告借款30000元并向原告出具《借条》一份，约定借期为12个月，月利息为5%，胡元贵自愿为该笔借款提供保证担保，岑明伦将工资卡交由原告。原告扣除一个月的利息1500元后，将借款28500元支付给被告岑明伦。2015年3月22日，被告岑明伦代他人偿还原告的借款，向原告出具《借条》一份，载明借款金额为7000元，利息按照月利率5%计算，借款期限为两年。2015年9月23日，原告找到被告岑明伦索要前述两笔借款本息，加上原告找岑明伦催收借款的费用，经双方结算，共计50000元，被告岑明伦为此重新书写了一张50000元《借条》交与原告，《借条》载明：“今借到李鑫益借款人民币伍万元（￥：50000元整），双方约定月息为总金额的2.5%，管理费用为总金额的2.5%计算，用款期限为2年，按月支付利息，用工资卡作为抵押（本人自愿抵押），到期偿还本金并收回借条。担保人承诺：（如借款人到期未偿还借款及利息及借款人发生其他原因及死亡，本人自愿承担偿还借款及利息）”，岑明伦在借款人处签名捺印，姚君国在担保人处签名捺印。同时查明，被告姚君国于2015年4月11日向原告书写借款30000元的《借条》一份，经原告索要，被告姚君国的叔叔姚道刚于2016年5月24日替代姚君国偿还原告借款30000元。另查明，本院依职权从（2016）黔2301民初2991号案件中调取该案的庭审笔录（该案是原告以姚君国为被告，岑明伦为第三人，所诉的借款本息为本案原告诉请的借款本息，后姚君国上诉，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院以（2016）黔民终1589号裁定将该案发回重审，本院以（2017）黔2301民初923号进行审理，审理中原告拒绝将岑明伦追加为被告，后该案以裁定驳回起诉结案），庭审笔录中岑明伦作为第三人对本案借款的陈述：“具体是哪天借的30000元，我不清楚了，当时的担保人是胡元贵，现金是28500元，扣除1500元的利息，书面约定月利率是5%，借条和现在这张大致相同，30000元的借条在原告手中，50000元是我拖欠还款期限，原告找我也花了一定的钱，所以就改成50000元的借条，工资卡在原告处，我的工资是3千多，我还将密码告诉了原告，每个月原告扣取利息1500元后，工资卡剩余的钱原告还我。现在，我无能力还钱，从9月份开始找班上慢慢的还。借款50000元是从30000元的借款衍生而来，我并没有收到原告的50000元，50000元不是客观存在的，所以姚君国不承担保证责任。”原告持有的被告岑明伦在中国工商银行的银行卡（卡号：62×××16、工资卡），该工资卡分别于2014年5月19日取出3000元、6月18日取出2790元、7月18日取出2800元、8月10日取出3000元、8月17日取出2795元、9月17日取出2700元，10月10日取出2800元、10月17日取出9400元、11月15日取出2800元、12月12日取出2800元、2015年1月14日取出3200元。该工资卡在2015年1月13日后无工资发放记录。2015年9月24日，原告分四次向该账户转款20000元、1000元、19000元、10000元，共计50000元，在转账后均又立即取出。结合李鑫益所举的《借条》中载明用工资卡做抵押，李鑫益也认可取出部分款项，故本院确认被告岑明伦在（2016）黔2301民初2991号案件中对利息支付的陈述，即“每个月原告扣取利息1500元后，工资卡剩余的钱原告还我”。可确认岑明伦支付李鑫益利息共计13500元（1500元×9个月）。对于2015年3月22日，被告岑明伦向原告出具《借条》中的借款7000元表述为“另案外人杨兴隆也曾向原告李鑫益借款，杨兴隆将其中的5000元借给岑明伦，经李鑫益、杨兴隆、岑明伦协商，同意由岑明伦向杨兴隆的借款5000元和利息2000元共计7000元，转由岑明伦负责归还原告李鑫益”。经查，2015年3月1日至2015年10月24日，中国人民银行公布的2年期的人民币贷款基准年利率为4.75%。本院认为，李鑫益与岑明伦的涉案借款合同关系合法有效，应受法律保护。借款期限届满后被告岑明伦未偿还李鑫益借款构成违约，应承担继续履行返还李鑫益借款本金的责任。关于本金，李鑫益主张借款本金为50000元，虽有其于2015年9月24日打款50000元到岑明伦账户的记录，但打款后，李鑫益又持岑明伦的工资卡取出，该款实际并未交付，故不能以转账记录确定借款本金。结合李鑫益和岑明伦陈述的借款本金是岑明伦于2014年4月30日、2015年3月22日向李鑫益所借的两笔借款本息并为一笔借款而来，故李鑫益主张的借款本金应根据2014年4月30日出具的《借条》的借款事实及2015年3月22日出具的《借条》的借款事实进行确认。对于30000元的借款，本院依职权从（2016）黔2301民初2991号案件中调取该案的庭审笔录中岑明伦的陈述与李鑫益的陈述相互一致，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得在本金中扣除利息，预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故确认2014年4月30的借款本金为28500元。对李鑫益主张的借款本金7000元，根据岑明伦陈述为岑明伦代他人（杨兴隆）偿还尚欠李鑫益的借款5000元及按月息5%计算八个月的利息2000元，在（2016）黔2301民初2991号案件中也对该事实作出确认，李鑫益及岑明伦对该认定未提出异议，故该笔借款本金应以5000元进行确认，借款本金为33500元（28500元+5000元）。关于利息，根据岑明伦于2014年4月30日出具的《借条》和2015年3月22日出具的《借条》中均以“工资卡”作为抵押，根据本院调取的银行流水标注有工资汇入的卡号（62×××16）于2014年5月19日至2015年1月14日每月均有取款，结合岑明伦在（2016）黔2301民初2991号案件中对利息支付的陈述，即“每个月原告扣取利息1500元后，工资卡剩余的钱原告还我”。可确认岑明伦在借款后按5%的利率向李鑫益支付利息至2015年1月30日。对已经支付的利息，以不超过年利率36%为限，超过部分因岑明伦及姚君国均未提起反诉，本院不宜处理，未支付的利息，以月利率2%为上限，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，超过月息2%的部分不能计入后期本金，根据李鑫益诉请利息的支付利率，故第一笔借款应以28500元为本金，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍从2015年2月1日起计算利息；同理，第二笔借款，超过月息2%的部分不能计入后期本金，故第二笔借款应以5000元为本金，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍从2014年7月22日起计算利息。关于姚君国是否承担保证责任问题，姚君国在借条上保证人处签名捺印，约定的保证条款为“如借款人到期未偿还借款及利息及借款人发生其他原因及死亡，本人自愿承担偿还借款及利息”，从该条款约定的保证责任方式来看，应为一般保证，双方未约定保证期间，约定的保证范围为借款本息，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月”的规定，故姚君国应当就前述本院确认的借款本息向李鑫益承担保证责任，又因双方约定的保证责任为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，据此规定，被告姚君国在岑明伦的财产被依法强制执行仍不能履行本案的借款本息债务后，姚君国应依法向李鑫益承担保证责任，姚君国承担保证责任后，依法可向岑明伦追偿。关于姚君国抗辩要求李鑫益返还其叔叔姚道刚已支付的30000元问题，对此，李鑫益的举证证实姚君国于2015年4月11日向原告出具30000元的《借条》一份，并以此主张姚君国向其借款30000元，与姚君国的叔叔姚道刚于2016年5月24日替代姚君国偿还李鑫益借款30000元的《收条》相互印证，故对姚君国的此抗辩意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款、第二十八条的规定，判决如下：一、限岑明伦于本判决生效之日起十日内返还李鑫益本金33500元，并支付从2015年2月1日起，以本金28500元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，及从2014年7月22日起，以本金5000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；若岑明伦的财产被依法强制执行仍不能履行前述债务，则被告姚君国应对前述借款本息承担保证责任，姚君国承担保证责任后，可依法向岑明伦追偿。二、驳回李鑫益的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2175元（其中：案件受理费1575元；公告费600元），由李鑫益负担900元，被告岑明伦、姚君国共同负担1275元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  陈莹莹人民陪审员  胡 瀛人民陪审员  颜 丽二〇一八年二月二十八日书 记 员  黄毓爱