浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0702民初7445号 原告（反诉被告）：罗建能，男，1978年02月15日出生，汉族，住金华市婺城区。 原告（反诉被告）：董旭红，男，1977年02月06日出生，汉族，住金华市婺城区。 两原告共同委托诉讼代理人：贾立新、傅炳华，浙江赤松律师事务所律师。 被告（反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地：金华市婺城区金衢路****。 法定代表人：李跃松，总经理。 委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。 原告罗建能、董旭红为与被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）房屋租赁合同纠纷一案，于2017年6月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王莺独任审判，后被告于同年7月17日向本院提起反诉，原告自愿放弃举证期和答辩期，本院于同年7月17日公开开庭进行了审理。罗建能、董旭红的共同委托诉讼代理人贾立新、傅炳华，百事达开发公司的委托诉讼代理人陈自力到庭参加诉讼。在审理过程中，双方均要求调解，但未达成一致意见，本案现已审理终结。 原告罗建能、董旭红共同向本院提出诉讼请求，判令：1.被告支付原告商铺收租金56893.14元、逾期违约金5631.73元（按每逾期一日，支付逾期款项万分之五，从2016年1月1日起算至2016年12月31日），此后仍按上述方式计算至实际支付之日止。2.被告承担诉讼费。事实与理由：2015年11月16日，原告与被告签订《商铺委托经营管理合同》（以下简称合同），合同约定：1.原告将位于金华市商铺委托给被告用于统一经营管理。2.委托期限：自2014年6月1日起至2027年5月31日止，共计13个合同年度。3.本合同委托期第1至第2年度由被告在2015年12月31日前向原告支付该商铺收益人民币41207元；本合同委托期第3年度由被告在2016年12月31日前向原告支付该商铺收益人民币41207元；以后各委托期商铺收益逐年递增，并做了明确的约定。4.如被告未按约定支付委托经营收益或转付租金，每逾期一日，应向原告支付逾期款项万分之五的违约金。合同签订后原告依约向被告交付了商铺，但被告没有依约向原告支付第1至第2年度的商铺收益，只在2016年7月26日、2016年8月15日分别向二原告支付了12760.43元商铺收益，尚欠15686.14元第1至第2年度的商铺收益，第3年度的商铺收益至今分文未付，原告多次催告后被告仍不予支付。被告的违约行为已严重损害了原告的利益。为维护自身合法权益，原告诉至本院，要求判如所请。 被告百事达开发公司答辩称：1.原告主张收益款的请求未扣除被告在第一、二期代扣代缴的税款，也没有扣减第三期应扣缴的税款。故其主张的款项数额有误，据以计算的违约金有误。2.市场受到冲击，出现合同签订当时没有预料的情形，导致出现被告无法支付的情况。3.被告是原告经营商铺的代理人，代理的后果应由原告承担，现被告公司承担不能实现收益款的责任，不符合合同的法律特征，故请求法院撤销、变更不合理诉请。4.双方在合同中明确委托被告经营必须是在赢利的基础上的，现原告主张被告支付收益款，不符合合同的公平原则。5.保底条款无效，合同只约定了赢利的收益，未约定风险的责任，尤其是合同第四条第七款保底收益的约定有违合同法的原则，该条款应认定为无效。综上，请求法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交的证据：1.身份证复印件1份、企业基本信息复印件2份，证明原、被告的主体，2013年被告的法定代表人成立关联企业亿都公司。2.《商铺委托经营合同》复印件各1份，证明2015年11月在被告的要求下，原、被告双方方签订《商铺委托经营合同》。被告向本院提交的证据：税票复印件1份，证明被告在支付各原告收益金后，已扣除个人所得税。 反诉原告百事达开发公司向本院提出反诉请求：变更或解除反诉原告与反诉被告签订的《商铺委托经营管理合同》。事实与理由：1.反诉被告与反诉原告签订《商铺委托经营管理合同》约定委托经营管理。合同签订之第二年起每年按7%直至11%不等的经营收益，反诉原告支付给反诉被告。合同签订履行后，反诉原告支付了数期收益款，但随着国家经济改革的进一步深化，供给侧改革的转行步骤的加快，互联网经营的模式替代了传统的市场经营。导致反诉原告所经营开发的“建材城”经营受到了前所未有的冲击，财务状况严重恶化。截止2027年底，反诉原告将亏损3.938亿元。根据《合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》法释（2009）5号解释第26号规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。反诉原告与反诉被告合同成立后，由于经济环境的变化，国家重大政策的调整，致使合同赖以成立的环境或基础发生了重大变化。导致了原、被告之间的预期权利、义务严重不对等，从而失去了本来的平衡和公平。2.根据双方合同第七条第二款之规定，一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。3.根据《合同法》第94条之规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”迟延履行一方可解除合同，但应赔偿合理损失。本案商铺委托经营管理合同，也可根据《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”综上，无论双方的合同约定和《商铺委托经营管理合同》的法律特征以及合同法的规定，当一方当事人实际不能支付到期的债务，继续履行合同不能实现合同目的，都可以解除合同，但违约方应支付合理的赔偿。况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况和履行合同双方当事人存在利益严重失衡，造成一方当事人不平等的财产支付，继续履行合同已没有必要和严重不公平。 反诉被告罗建能、董旭红共同答辩称：1.双方签订的合同，系对双方及亿都公司三方的合同的更改。2.反诉原告单方要求解除合同，无事实和法律依据。3.本案不适用情势变更原则，反诉原告认为本案发生无法预测的情形，但反诉被告认为不存在这种情形。根据最高院指导意见，人民法院应对情势变更进行审慎、严格审查。本案不存在适用情势变更原则的事实。反诉原告要求适用情势变更，没有事实和法律依据。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。反诉原告向本院提交的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成破产倒闭。反诉被告向本院提交的证据：1.企业登记信息1份，证明亿都公司与原告公司是关联公司，2.宣传广告、《商铺委托经营合同》、《商品房买卖合同》示范文本各1份，证明2013年反诉原告与关联企业打出丰厚的广告，让反诉被告相信能得到很丰厚的回报，才签订上述两份合同。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 本诉原告向本院提交的证据2，本诉被告对《商铺委托经营管理合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，百事达是房产开发商，百事达与亿都是两个不同的公司，因为亿都公司亏损，百事达才接管亿都业务。合同明确约定了税费的承担按相关法律规定，还约定双方均不得擅自终止管理合同，如任何一方擅自终止合同或有本合同约定其他违约情形，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。本院认为原、被告对签订商品房买卖合同、《商铺委托经营管理合同》，并约定双方的权利义务的事实均无异议，确认其证明力。本诉被告向本院提交的证据，本诉原告对真实性无异议，对证明内容有异议，双方合同中没有约定被告方可以代为缴纳，不能由原告支付税款。本院认为被告代缴的税款事实，且按合同约定应从商铺收益款中扣除，确认其证明力。 反诉原告向本院提交的证据，反诉被告有异议，认为1.仅是被告的单方陈述；2.计算依据不正确，不能以平均数据来计算亏损数额。2015年12月，双方重新签订合同，当时收取的租金和支付的租金，反诉原告是清楚的，反诉原告为培育市场，头几年亏损是很正常的，反诉原告据此主张情势变更不能成立，不能达到反诉原告的证明目的。本院认为情况说明、计算依据系反诉原告的自行制作，并无其他证据予以佐证（如相关审计部门审计等），不能证明其待证观点，不予确认其证明力。对反诉被告提交的证据2，反诉原告认为《商品房买卖合同》示范文本签订时间是2013年，合同的主体是反诉原告，商铺委托经营合同是2015年签订的，签订方是亿都公司。该组证据签订方是两个不同的主体，对宣传广告宣传方是亿都公司出发的广告，百事达系开发商，广告建立的基础，不仅亿都是这样做但是周边的公司都是差不多的，该证据与反诉原告无关。本院认为宣传广告不符合证据的法定要件，不予确认其证明力。《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》的合同相对方对签订合同，并约定各方的权利义务的事实均无异议，根据《商铺委托经营管理合同》约定，原反诉被告与金华亿都公司及反诉原告签订的《商铺委托经营合同》在新合同签订后，原合同自动解除不再履行，反诉原、被告的权利义务按新合同履行，确认其证明力。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月21日，詹永林、詹文洁（买受人）与百事达开发公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，买受人向出卖人购买坐落于金华市商铺。出卖人应当在2014年05月31日前将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用。出卖人于2014年11月30日前取得相关土地、房屋权属证书，交付给买受人；买受人委托出卖人办理该商品房转移登记；约定日期起90日以后，出卖人仍不能取得权属证书或登记证明的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日止，按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金；买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。办理房屋所有权证、土地使用证所需的税费等由买受人支付。2015年11月18日，罗建能、董旭红（甲方）与百事达开发公司（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定甲方将商铺委托乙方统一经营管理，商铺价款为588675元，委托期限为自2014年6月1日起至2027年5月31日止，共计13年。由乙方按委托年度于每年度的第二季度末向甲方账号为62×××73的农业银行账户支付商铺收益，合同委托期第1至第2年度，商铺收益41207元乙方在2015年12月31日前向甲方支付；第3年度乙方在2016年12月31日前向甲方支付商铺收益41207元；第4年度乙方在2017年12月31日前向甲方支付商铺收益47094元；第5年度乙方在2018年12月31日前向甲方支付商铺收益47094元；第6年度乙方在2019年12月31日前向甲方支付商铺收益52981元；第7年度乙方在2020年12月31日前向甲方支付商铺收益52981元；第8年度乙方在2021年12月31日前向甲方支付商铺收益58868元；第9年度乙方在2022年12月31日前向甲方支付商铺收益58868元；第10年度乙方在2023年12月31日前向甲方支付商铺收益64754元；第11年度乙方在2024年12月31日前向甲方支付商铺收益64754元；第12年度乙方在2025年12月31日前向甲方支付商铺收益64754元；第13年度乙方在2026年12月31日前向甲方支付商铺收益64754元；第11年度至13年度还约定如当年该商铺实际租金高于乙方支付的保底委托收益，则超出部分甲乙按9：1分成。本合同委托期满10年，若甲方向乙方提出商铺回购要求的，应当于合同委托期届满十年的三个月前提交书面申请，按商铺金额人民币765278元收购，相关税费按国家相关法规由甲乙方双方各自承担。委托经营期间，商铺产生的相关税费，根据甲方业主、乙方经营者的身份，按照国家相关法规由甲乙双方各自承担；经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。在委托期内乙方对受托商铺拥有完整的商铺使用权、自主经营权、管理权及收益权，有权对受托商铺进行功能、格局调整。除支付甲方约定收益外，商铺其他收入均归乙方所有；乙方有权根据需要将受托商铺进行转租等。如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按双方确认的商铺价款的10%作为违约金向另一方赔付等事项。合同签订后，罗建能、董旭红依约向百事达开发公司交付商铺，百事达开发公司于2016年7月26日、8月15日分别向罗建能、董旭红支付12760.43元。同年8月29日百事达开发公司代缴第一至第二年度商铺个人所得税412.07元、房产税2472.42元、印花税41.21元，合计2925.70元。 本院认为，罗建能、董旭红与百事达开发公司签订的《浙江省商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》均系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认各方均应按约履行各自的合同义务。罗建能、董旭红将商铺委托百事达开发公司将进行经营管理并获取收益，并不违反相关法律、行政法规的规定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，受托人依据委托处理事务的后果由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。从罗建能、董旭红与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》的内容来看，百事达开发公司在合同中约定向罗建能、董旭红支付租赁回报，且百事达开发公司在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，百事达开发公司支付罗建能、董旭红的租赁回报是确定的，百事达开发公司通过利用罗建能、董旭红的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属百事达开发公司，故本案的《商铺委托经营管理合同》名为委托，根据合同内容、实际经营模式及庭审查明事实等来看，双方之间实为租赁合同关系。百事达开发公司未按合同约定的时间支付租金，已构成违约，其应承担支付拖欠的租金，并支付违约金（从逾期之日起算）。百事达开发公司代罗建能、董旭红缴纳的税款，按合同约定应由罗建能、董旭红承担，从租金中扣除较为合理。根据《商铺委托经营管理合同》第七条第2款之约定：“除本合同另有约定外，双方均不得擅自终止本委托经营管理合同。如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。”从该条内容看，任意一方擅自终止合同或违约的，应当承担相应的违约责任。百事达开发公司要求解除合同，罗建能、董旭红作为守约方明确表示不同意解除合同，要求继续履行合同，故百事达开发公司作为违约方主张依据该条款其享有约定解除权，本院不予采纳。另涉案商铺签约时一并签订《商品房买卖合同》及《商铺委托经营管理合同》，罗建能、董旭红系基于百事达开发公司承诺回租商铺并支付收益金的前提下才购买商铺。现百事达开发公司在双方签订并履行了商品房买卖合同后，以经营亏损为由要求单独解除《商铺委托经营管理合同》，有违双方签订《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理合同》的整体合同目的，其作为违约方单方行使解除权也缺乏法律依据，涉案商铺由反诉原告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故百事达开发公司反诉要求变更或解除《商铺委托经营管理合同》，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗建能、董旭红从2015年6月1日起至2016年5月31日止的租金12760.43元（已扣税）。 二、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗建能、董旭红从2016年6月1日起至2017年5月31日止的租金41207元。 三、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗建能、董旭红违约金5104.17元（按日万分之五，分别以未付款为基数，从逾期之日起算至2016年12月31日止），此后违约金仍按此标准计算至实际付款之日止。 四、驳回原告罗建能、董旭红的其他本诉部分的诉讼请求。 五、驳回反诉原告金华市百事达市场开发有限公司反诉部分的诉讼请求。 本诉案件受理费682元（两原告已预交，已减半收取），由原告罗建能、董旭红共同负担44元，被告金华市百事达市场开发有限公司负担638元（于履行时支付此款给两原告）；反诉案件受理费40元（反诉原告已预交，已减半收取），由反诉原告金华市百事达市场开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  王 莺 二〇一八年八月十三日 代书记员  周彩娟