贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民初1号原告：福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司，住所地贵州省松桃苗族自治县盘信镇街上。负责人：余劲松，经理。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。被告：松桃万福置业有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县盘信镇街上。法定代表人：林莉琴，总经理。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。原告福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司（以下简称来宝建设松桃分公司）与被告松桃万福置业有限公司（以下简称万福置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月2日公开开庭进行了审理。原告来宝建设松桃分公司的负责人余劲松及其委托诉讼代理人赵勇、被告万福置业公司的委托诉讼代理人龙秀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来宝建设松桃分公司向本院提出诉讼请求：1、解除来宝建设松桃分公司、万福置业公司于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》和2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》；2、万福置业公司支付来宝建设松桃分公司工程款750万元并从2015年2月25日起按年利率24%计算利息至该款项还清时止（最终以法院委托评估机构作出的评估报告为准），以上费用不包括万福置业公司已支付给来宝建设松桃分公司的费用；3、万福置业公司支付来宝建设松桃分公司违约金和经济损失费400万元（包括材料费、停工费、窝工损失费、工地生活区建设费、设备损失费）；4、来宝建设松桃分公司对所修建的万福置业公司所有的位于松桃苗族自治县盘信镇万福城开发项目74、75、76号洋房房屋和联体别墅10、11、12、14、16、17、19房屋享有优先受偿权；5、诉讼费、保全费、鉴定费由万福置业公司承担。事实和理由：2013年6月1日，来宝建设松桃分公司、万福置业公司在平等、自愿的原则下协商一致，签订了《建设工程施工合同》。2013年6月6日，双方又签订了《松桃“万福城”项目施工合同书》。合同约定由来宝建设松桃分公司承建万福置业公司所有的位于松桃盘信镇万福城一期工程，工程内容为土建、水电安装、消防等工程，工程结算依据及结算方法为土建工程按2004年《贵州省建筑工程计价定额》，水电安装工程按2004年《贵州省安装工程计价定额》，土建别墅工程按以上规定计算后按定额内直接费上浮10%计算，所采购的材料由甲方按市场价格上浮5%补给乙方，同时还约定由乙方垫资施工建筑面积10000m2，每期垫资施工至10000m2外墙后，万福置业公司按已完成的工程进度80%拨付工程款给来宝建设松桃分公司，若万福置业公司无法按协议付款，则万福置业公司必须支付来宝建设松桃分公司资金占用利息，利息按年利率24%计算。若一方违约，应赔偿给另一方违约金100万元，并赔偿相应的经济损失。合同签订后，来宝建设松桃分公司按约进场施工。2015年2月25日，来宝建设松桃分公司按约完成所有工程，并通知万福置业公司进行现场确认和验收。但当来宝建设松桃分公司要求万福置业公司支付工程款时，万福置业公司一拖再拖，不予支付。2016年1月6日，经盘信镇人民政府调解，双方达成协议，但万福置业公司还是不按协议履行义务，至今未付工程款。万福置业公司辩称，来宝建设松桃分公司的起诉程序违法，万福置业公司于2016年12月26日向松桃县人民法院提起诉讼，请求判令来宝建设松桃分公司配合竣工验收并承担延误工期违约金，该案已中止审理。本案诉讼构成重复起诉，应裁定驳回起诉。2016年1月6日，万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订调解协议，约定以建筑面积按800元/m2结算工程款，工程总价款为1500余万元，万福置业公司已按约支付1400余万元工程款，即支付了93.62%，按双方合同约定在工程未竣工验收前只要支付进度款80%，万福置业公司已超额支付约定的工程进度款。来宝公司未完成竣工验收，构成违约，应承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的营业执照、法人代表身份证明等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、来宝建设松桃分公司提供的证据：1、万福置业公司与来宝建设松桃分公司于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》。证明目的：该合同为备案合同，实际未履行。经质证，万福置业公司认可该合同为备案合同，以2013年6月6日签订的合同为准。经审查，万福置业公司与来宝建设松桃分公司未实际履行该合同，对该合同不予采信。2、万福置业公司（甲方）与来宝建设松桃分公司（乙方）于2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》。证明目的：（1）原被告之间存在建设工程施工合同关系；（2）合同约定，万福城项目总建筑面积约46万m2，工程总造价约35000万元，并约定了工程结算依据和方法、工程款支付方式，还约定了工程的验收方法及其他权利义务。万福置业公司未按约定支付工程款，则应以未支付工程款为基数按年利率24%支付利息。经质证，万福置业公司对该合同的客观性、合法性、关联性无意见。经审查，该证据证实万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订了建设工程施工合同，在合同中约定了双方的权利义务及工程结算依据、支付方式、违约责任等。本院予以采信。3、监理机构广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司出具的进场通知和监理工程师联系单。证明目的：因施工场地未满足开工条件，不能在原定日期2013年11月10日开工，监理机构决定另行决定开工时间。经质证，万福置业公司提出因是监理方的通知，其真实性需核实。经审查，该证据有监理单位广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司盖章，有总监理工程师杨朝辉签名，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，万福置业公司虽提出意见，但未提供有效证据反驳。本院予以采信。4、万福置业公司关于施良春、陈成银等人任职的通知。证明目的:万福置业公司任命陈成银为公司工程部经理，负责主持工程部、监理部全面工作。陈明春在任职通知上签名。经质证，万福置业公司对真实性无异议，但陈成银等人的行为是否有效要根据其合法授权来认定。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。5、来宝建设松桃分公司在施工过程中发出的5份工程联系单。证明目的：（1）来宝建设松桃分公司进场后保质保量的进行施工，但万福置业公司多次不配合；（2）其中编号为13-006陈明春的工程联系单证明所有因图纸变更、取消及万福置业公司分包的分部分项项目，如果验收不合格，与来宝建设松桃分公司无关。来宝建设松桃分公司分部分项验收合格就算通过。经质证，万福置业公司对陈明春签名的工程联系单予以认可，对监理单位唐博签字的需要核实，且认为与本案关联性不大，达不到证明目的。经审查，唐博签名的工程联系单上无监理单位印章，且来宝建设松桃分公司未证实唐博的身份，对唐博签名的4份工程联系单不予采信。万福置业公司对陈明春签名的工程联系单予以认可，本院予以采信。6、会议签到表、会议记录表、2017年9月28日关于2017年9月22日函的回复、EMS快递单。证明目的：⑴来宝建设松桃分公司积极组织万福置业公司、监理公司等单位于2015年11月2日召开工程验收会议，万福置业公司已参会；⑵工程无法验收系万福置业公司的原因，会议记录表上1-4项是万福置业公司负责施工，因资料不全及需要进行整改导致无法组织验收，5-7项是来宝建设松桃分公司施工，来宝建设松桃分公司已整改；⑶万福置业公司对来宝建设松桃分公司施工的工程已销售、使用。经质证，万福置业公司认为开会是事实，会议记录表上1-4项是万福置业公司负责施工，5-7项是来宝建设松桃分公司施工。是否达到验收状态，还需其他证据证明。回复是单方出具的，不能作为证据采信，快递单不能证实寄出的是什么材料。经审查，万福置业公司对会议事实认可，回复函、EMS快递单与会议记录能相互印证。本院对以上证据予以采信。7、松桃苗族自治县住房和城乡规划建设局松住建发{2015}3号文件。证明目的：所有工程项目必须由建设、勘察、设计、施工、监理单位法定代表人签署授权书，明确本单位在该工程的项目负责人。经授权的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目负责人、监理单位总监理工程师应当签署工程质量终身责任承诺书。未按要求签订授权书、承诺书的工程，松桃住建局不予办理工程竣工验收备案。经质证，万福置业公司对文件真实性无异议，但认为未签授权书、承诺书不是工程未验收的原因。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。8、内部资料移交清单和工程结算催促函、竣工验收事项告知、催清工程进度款催款函、两张快递单。证明目的：来宝建设松桃分公司已把竣工验收资料移交给万福置业公司，并于2016年11月11日作出竣工验收事项告知函，于2016年12月8日作出催清工程进度款催款函、工程结算催促函，向万福置业公司催收工程进度款，告知已于2015年12月26日移交所有竣工验收资料，应由万福置业公司负责竣工验收，并催促万福置业公司结算审核。以上函件于2016年11月11日、12月10日以特快专递方式邮寄给万福置业公司。经质证，万福置业公司认可移交清单是陈成银签的，但资料是否收到需核实。对快递单的真实性无异议，但认为不能证实邮寄的具体内容，对催款的事实无异议，但函是单方告知程序，反而证实了工程未竣工验收。经审查，内部资料移交清单上均有万福置业公司工程部经理陈成银签名认可，本院予以采信。快递单上明确注明了邮寄的内容，证据间能相互印证，且万福置业公司对催款事实无异议，本院对竣工验收事项告知函、催清工程进度款催款函、工程结算催促函、两张快递单予以采信。9、结算单相关清单及接受登记表、清单汇总表、竣工验收资料接受单、竣工图清单。证明目的：来宝建设松桃分公司的所有验收资料已经移送给万福置业公司，万福置业公司均己签收的事实。经质证，万福置业公司认可资料、签字是事实，但认为达不到证明目的。经审查，结算单相关清单及接受登记表、清单汇总表、竣工验收资料接受单、竣工图清单等证据有万福置业公司工程部经理陈成银签名认可，证实来宝建设松桃分公司分别于2015年10月24日、2015年12月26日、2016年1月4日、2016年1月5日、2016年1月21日移交给万福置业公司水电结算书、竣工报告及工程质量竣工验收记录等、土建及水电竣工图、保温节能检测报告及水电预埋隐蔽工程检验批材料等。该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。10、万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议、盘信镇人民政府出具的2份证明及万福置业公司出具的2份工程审核意见书。证明目的：⑴万福置业公司与来宝建设松桃分公司因项目工程款的事宜在盘信镇政府的调解下达成了调解协议；⑵调解协议中的800元/m2指的是双方约定的土建工程进度款拨付暂定单价，同时证明了陈明春为万福置业公司实际负责人；⑶来宝建设松桃分公司按进度保质保量的施工，万福置业公司却不按进度拨付工程款。另，经来宝建设松桃分公司申请，我院对松桃盘信镇党委组织委员（原盘信镇副镇长）龙书华进行了调查。龙书华证实：2016年1月6日，以盘信镇政府名义组织万福置业公司和来宝建设松桃分公司调解。双方达成的协议中第四条：“甲方（万福置业公司，下同）承诺于2016年3月30日前支付乙方（来宝建设松桃分公司，下同）工程款至总工程价款的95%（按800元／m2计算）。”第五条：“甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜。”第六条：“甲方承诺于工程结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。”第四条中的“按800元／m2计算”，真实意思是暂按800元／m2计算，该价格不是工程最终结算价，最终应按市场价结算，否则第五条、第六条就不可能存在了。经质证，万福置业公司对调解协议无异议；认为盘信镇人民政府出具的证明无单位负责人签字，且证明内容与调解协议相冲突，不能作为证据采信；对工程审核意见书的真实性无异议，是工程进度款支付依据，不能证实万福置业公司逾期支付进度款；认为龙书华的证言不属人民法院调取证据的范围，来宝建设松桃分公司的申请不符合法律规定，证明内容无效。来宝建设松桃分公司对龙书华的证言无异议。经审查，盘信镇政府于2016年1月6日组织万福置业公司和来宝建设松桃分公司调解，双方达成协议。后盘信镇政府又出具书面证明，对调解事宜进行证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第一百一十五条规定，人民法院可以向制作证明材料的人员进行调查核实。本院向龙书华进行调查符合法律规定。龙书华的证言与调解协议内容能够相互印证，证实调解协议中第四条：“甲方承诺于2016年3月30日前支付乙方工程款至总工程价款的95%(按800元/m2计算）。”是指进度款拨付按800元／m2计算，该价格不是工程最终结算价。第五条：“甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜。”第六条：“甲方承诺于工程款结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。”第五、六条所指的结算工程总价款才是结算最终工程款，工程总价款不是按800元／m2计算。万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议、盘信镇人民政府出具的2份证明、万福置业公司出具的2份工程审核意见书、龙书华的证言能相互印证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。11、来宝建设松桃分公司与万福置业公司现场签证单。证明目的：北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对来宝建设松桃分公司所做工程进行造价鉴定中万福城A组团一期工程签证费用193220.59元，有万福置业公司现场签证单予以证实。经质证，万福置业公司认为签证费用193220.59元，系隐蔽工程，签证单上虽有万福置业公司员工陈成银签字，但陈成银已于2015年12月离职，万福置业公司不知道有该隐蔽工程。根据双方签订的合同第九条第2项规定：“乙方（来宝建设松桃分公司）在施工过程发生的附加费用签字应在发生后48小时内通知甲方（万福置业公司）现场代表，由甲方代表签证并加盖公章后方可生效，超过时间事后补签的一律不计算相应费用。”该批签证单未盖章，应属无效。经审查，签证材料大部分经万福置业公司工程部经理陈成银签字确认，万福置业公司虽提出陈成银于2015年12月离职，但陈成银签字的签证材料均发生在2015年12月之前。少部分签证材料有陈明春、陈孝基签字确认，之前万福置业公司对陈明春签名的工程联系单予以认可，可认定陈明春能代表万福置业公司签字，在本院组织质证时，陈孝基以万福置业公司工程师身份参与质证，万福置业公司的委托诉讼代理人予以认可，可认定陈孝基能代表万福置业公司签字。故可认定签证材料经万福置业公司现场代表签字认可。签证上虽无万福置业公司盖章，与双方合同约定不符合，但经万福置业公司现场代表签字认可，可证实相关工程确实客观存在。故对签证材料予以采信，对签证费用予以认可。12、工程处两塔吊及电缆、一塔基被埋的现场图片。证明目的：来宝建设松桃分公司在该工程上所做的一个塔基及相关电缆遭万福置业公司掩埋。经质证，万福置业公司承认有两个塔吊。经审查，该组图片虽证实有塔吊等设备，但不能证实相关设备的价值，故本院不予采信。13、鉴定费发票。证明目的：因鉴定产生鉴定费19万元。经质证，万福置业公司认可以票据为准。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。14、照片32张；购房合同2份（复印件），判决书2份。证明目的：来宝建设松桃分公司承建的万福一期工程已完工，并已交付给万福置业公司，其中部分门面万福置业公司已用于经营，部分房屋已出卖。经质证，万福置业公司对照片、判决书的真实性无异议，承认已经使用、出售了小部分房屋，但认为照片不能证实是哪些房屋进行了装修。对购房合同不认可。经审查，购房合同为复印件，且无相关购房人证实，本院不予采信。照片和判决书能够相互印证，证实万福置业公司出售、装修、使用了部分涉案工程房屋，且万福置业公司对照片和判决书的真实性无异议，亦认可使用部分房屋的事实，本院对照片和判决书予以采信。15、福建省来宝建设工程有限公司营业执照、建筑业企事业资质证书三份、安全生产许可证。证明目的：来宝建设松桃分公司具有相关建筑承包资质。经质证，万福置业公司未提出异议，请法院核实。经审查，以上证据能证实来宝建设松桃分公司具有相关建筑承包资质，本院予以采信。16、北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出的华证鑫诚鉴字（2017）010号工程造价鉴定意见书。诉讼中，经来宝建设松桃分公司申请，我院依法委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程量和工程造价鉴定。该公司作出华证鑫诚鉴字（2017）010号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：来宝建设松桃分公司完成工程造价为18007955元。经质证，来宝建设松桃分公司对鉴定报告无意见。万福置业公司对鉴定报告提出以下意见：㈠双方对工程结算已有约定，应按约定结算，不应采信鉴定报告。㈡总造价还应核减1598868.59元。1、双方签订的“松桃‘万福城’项目施工合同书”中规定别墅人工费补贴为“定额内直接费”的10%，鉴定单位计算为“分部工程直接费”的10%。“定额内直接费”不包括主材市场价，而“分部工程直接费”包括主材市场价在内，所以应核减，多算了（679003+495294+404287+527366+276059+43519)×10%=242553元，实际上应为：442083-242553=199530元；2、“夜间施工费”按贵州省费用定额规定属于有发有算无发生不计算的范围，本项目我方（即建设方）并无通知施工单位加班施工，也没有甲、乙双方签证凭据，不应计算“夜间施工费”，应核减17799元；3、“屋面波形瓦”套用定额有误，本项目使用的是波形瓦，应套用波形瓦定额子目，不能套用琉璃瓦定额子目，应核减：波形瓦：4093m2×(84.98-45.71)元/m2=159095元，波形瓦瓦脊：786m×(49.87-21.88)元/m=22000元。两者共核减181095元；4、商品砼计算有误，本项目双方合同规定用现场自拌砼，不使用商品砼，也没有双方签证要用商品砼，而鉴定单位计算结算砼时部分砼按商品砼计算，应核减133m3×(335.42-207.58)元/m3=17003元；5、别墅混合结构板套用定额有误，混合结算按规定应套用平板，而鉴定单位套用有梁板定额，应核减35000元；6、所有地面砼垫层全部套用定额有误，应套用地面垫层定额，而鉴定单位套用整体面层定额，应核减5000元；7、大门口罗马柱项目只能计算人工挖孔桩，其他项目已结算已付款，应核减22000元；8、39#土方外运1公里4196m3无双方现场签证，不能证明施工方是否有做，不应计算，应核减6900元；9、75#、76#楼30米超高费中裙楼不能计算，应核减5000元；10、鉴定报告中注明有异议部份的隐蔽签证193220.59元，实属于没有万福置业公司领导签证也没有公司盖章,不符合“松桃‘万福城’项目施工合同书”中第九条第3点有关签证规定，所以不能计算，应全部核减；11、定额编号A3-2子目10#、11#、74#、75#、76#栋：24墙实心墙1398m3应改为空心砖墙，应核减造价368909元；12、定额编号A3-73子目74#、75#钢筋砼楼梯多算325.60m3，应核减192865元；13、定额编号A4-191子目楼梯钢筋多算13.70吨，应核减29085元；14、定额编号A9-62子目楼梯措施费多算325.60m2，应核减59971元；15、定额编号A4-209子目10#、11#、74#、75#、76#栋钢筋接头现场施工没有做电渣压力焊，应核减拉头5164个，即核减50869元；16、定额编号A4-210子目钢筋接头机械连接现场没有做，应核减1235个，即核减46348元；17、定额编号A10-4子目砌体脚手架多算了5825m2，应核减28744元；18、定额编号Bl-123*0.50子目所有楼梯现场只做打底，鉴定单位计算全面粉刷，应核减460.40m2，即核减18978元；19、定额编号AB-52子目所有砖混结构别墅没有做钢筋网外墙，应核减460.40m2，即核减103285元；20、74#楼75#楼76#楼厨房排烟道多算269.8m，应核减269.8m×64元/m=17267元。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对万福置业公司提出的异议进行核实，回复如下：1、对异议第一条、第三条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条提出问题作出造价鉴定调整；其中第一条松桃“万福城”项目施工合同书中第四项第4条中土建别墅工程按以上规定计算后按定额内直接费上浮10%计算，贵州2004建筑工程计价定额中直接费=分部分项直接工程费+建筑工程超高增加费+措施费（后附贵州2004建筑工程计价定额直接费计算顺序表)，我公司作出的造价鉴定报告巳经计算了分部分项直接工程费上浮10%的费用，而建筑工程超高增加费+措施费之和上浮10%费用未计算，现计取此费用。原鉴定工程造价总金额为18007955元，调整后工程造价鉴定总金额为17719542元，调减金额288413元。2、万福置业公司对“夜间施工费”的异议不成立，不予调整。3、万福置业公司对商品砼、签证单费用、砖混结构别墅外墙钢筋网片（价值12247元）提出的异议，由法院根据双方举证情况确认。本院对北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司的回复再次组织双方质证。经质证，来宝建设松桃分公司对回复调整金额保留意见，认可砖混结构确实没做钢筋网片。万福置业公司认为，鉴定意见不能作为证据采信，有些异议未回复，来宝建设松桃分公司应举证证实夜间施工事实，钢筋片部分应予核减。经审查，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备相应鉴定资质，其作出的鉴定意见书及回复是根据当事人双方签订的施工协议、签证单及竣工图等证据，依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程工程量清单计价规范》等相关法律法规及规范性文件作出，内容客观真实、鉴定程序合法，能够证实涉案工程的造价，应作为定案证据采信。来宝建设松桃分公司认可所有砖混结构别墅外墙未做钢筋网片，该部分费用12247元应予扣除。根据鉴定意见书、回复及当事人的质证意见，本案工程造价应认定为17707295元。二、万福置业公司提供的证据：1、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》，证据内容：2013年6月1日，万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订《建设工程施工合同》，这是双方在松桃住建局备案的合同,约定合同价格形式为固定价款1600万元，开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2014年6月30日，工期302天。证明目的：合同总价的预估。经质证，来宝建设松桃分公司对真实性无意见，对证明目的有意见，认为只是备案合同。经审查，来宝建设松桃分公司、万福置业公司均认可是以之后签订的《松桃“万福城”项目施工合同》为准，故对《建设工程施工合同》不予采信。来宝建设松桃分公司对《建筑工程施工许可证》无异议，本院予以采信。2、《松桃“万福城”项目施工合同》。证明目的：合同约定了工程款计算及支付标准，来宝建设松桃分公司违约。经质证，来宝建设松桃分公司对真实性无意见，对证明目的有意见。认为根据监理方的通知当时不具备开工条件，万福置业公司经监理多次通知履行义务而未履行，万福置业公司违约。经审查，对该合同本院予以采信。3、《万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议》。证明目的：（1）万福置业公司与来宝建设松桃分公司就工程款结算方式己经达成协议，即以建筑面积按800元/m2计算。（2）本案来宝建设松桃分公司申请司法造价鉴定违反合同约定，本案司法鉴定报告不能作为定案依据。（3）来宝建设松桃分公司拒绝以约定方式结算，构成违约，给万福置业公司造成巨大经济损失。经质证，来宝建设松桃分公司对真实性无意见，对证明目的有意见。800元/m2是指进度款支付标准，并非最终结算价格。经审查，对调解协议书本院予以采信。4、松桃质监站出具的《万福城一期竣工验收资料提交回复函》。证据内容：2017年2月16日，松桃苗族自治县工程质量监督站向万福置业公司复函《万福城一期竣工验收资料提交回复函》，载明收到万福置业公司送来的验收资料，该工程施工单位为来宝建设松桃分公司，经审查缺少资料，应补齐以下验收资料：“1、自检资料签字不全6、消防未做专项检测；7、基础、主体、节能、单位工程验收五方责任主体的评估报告不全；8、缺少植筋的拉拔实验报告11、设计单位未签署五方责任主体项目负责人终身责任承诺书。”其中第1、3、8、9、10项是由来宝建设松桃分公司负责，该公司未完成。证明目的：本案争议工程，至今未竣工验收，来宝建设松桃分公司拒绝提供相关验收资料、配合验收。来宝建设松桃分公司构成违约。经质证，来宝建设松桃分公司认为该证据无单位负责人签字，真实性需核实，合法性有问题。对证明目的有异议。其中第1项来宝建设松桃分公司的自检材料已签字并报送。第3项应由万福置业公司做，第7项五方责任属来宝建设松桃分公司做的已做了。第8项需核实。第9、10项不是由来宝建设松桃分公司做。经审查，该证据不能证实工程未竣工验收的责任在来宝建设松桃分公司，且万福置业公司未提供原件，对该证据不予采信。5、《万福城一期竣工测绘建筑面积汇总》，证据内容：2016年12月2日，贵州松桃利源测绘有限公司出具《万福城一期竣工测绘建筑面积汇总》，74-76、10-12、14、、16-17、19栋总建筑面积18809.96m2。证明目的：按《万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议》约定的工程款结算方式，本案工程款结算价格为：18809.96m2×800元/m2=15047968元。经质证，来宝建设松桃分公司认为该证据系单方制作，没包括39号基础，无负责人签字。对该证据不予认可。经审查，该证据系万福置业公司单方测绘，无测绘单位负责人及测绘人签名，且万福置业公司未提供原件，无法证实其真实性，本院不以采信。6、《2013年6月至2016年6月30日付福建来宝工程款金额明细》及相关凭证56份。证据内容：2016年1月6日前，万福置业公司已经支付来宝建设松桃分公司工程进度款12587934元，占工程总价款15047968元的比例为83.65%,2016年1月25日，再支付150万元，合计14087934元，占工程总价款15047968元的比例为93.62%。证明目的：（1）万福置业公司支付的工程款金额。（2）万福置业公司按《万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议》约定，2016年1月25日前后合计再支付了来宝建设松桃分公司工程款150万元后，来宝建设松桃分公司拒绝履行“立即完善工程建设管理有关事项，确保工程竣工验收和结算的顺利进行和尽快完成”的合同义务，拒绝对万福城项目进行竣工验收，构成违约，应当依法承担违约责任。经质证，来宝建设松桃分公司认可万福置业公司已支付工程款14066240元，认为2015年1月4日付款的银行手续费50元及2015年4月17日支付的电费21644元应由万福置业公司负担，不应计算在已付工程款内。经审查，根据交易习惯，银行手续费应由付款方负担；来宝建设松桃分公司未举证证实电费应由万福置业公司负担，故对万福置业公司提供的付款凭证予以采信，扣除银行手续费50元，支付工程款总金额为14087884元。7、民事起诉状及案件受理通知书、民事裁定书。证据内容：2016年12月26日，万福置业公司以与来宝建设松桃分公司万福城项目建设工程施工合同纠纷，向松桃县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：“一、判令来宝建设松桃分公司立即向万福置业公司提交松桃县盘信万福城完备的第一期竣工验收资料，配合竣工验收，保证工程竣工验收合格；二、判令来宝建设松桃分公司承担延误工期违约金（暂定）为272.7万元，之后的损失按3000元每天计算（从2016年12月27日算至验收合格之日为止）。”该案在审理过程中被裁定中止审理。证明目的：来宝建设松桃分公司对本案的起诉程序违法，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，构成重复起诉，应裁定驳回起诉。经质证，来宝建设松桃分公司对真实性无意见，对证明目的有意见，认为两案是不同法律关系，不存在重复起诉，且来宝建设松桃分公司起诉在前，万福置业公司起诉在后。经审查，该组证据不能证实本案属重复诉讼，与本案争议无关联，本院不予采信。8、万福置业公司与广东建浩工程项目管理有限公司签订的万福城施工监理合同及合同解除协议书。证明目的：万福置业公司与广东建浩工程项目管理有限公司已解除合同，本案工程的监理方不是广东建浩工程项目管理有限公司。经质证，来宝建设松桃分公司认为无法核实合同的真实性和合法性。经审查，监理合同上双方单位均无法人或委托人签名，解除协议上无日期，无法证实其真实性，本院不予采信。9、来宝建设松桃分公司移交的竣工图之一建筑设计总说明室内装修表。证明目的：竣工图上陈佰汉的签名不是其本人签名，不能以竣工图作为鉴定依据。经质证，来宝建设松桃分公司认为竣工图是真实的，且已移交给万福置业公司，移交时现场监理签了字，应当作为鉴定依据。经审查，万福置业公司已于2016年1月21日收到来宝建设松桃分公司提交的竣工图，移交清单上有万福置业公司工程部经理陈成银签名认可，且万福置业公司收到竣工图后并未提出异议。本院对竣工图予以采信，对万福置业公司的证明目的不予采信。经审理查明：2013年6月1日，万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《建设工程施工合同》，该合同为双方在松桃住建局备案的合同。2013年6月6日，万福置业公司（甲方）与来宝建设松桃分公司（乙方）签订《松桃“万福城”项目施工合同书》。合同约定万福置业公司将其开发位于贵州省松桃苗族自治县盘信镇“万福城”工程项目一期工程发包给来宝建设松桃分公司承建。工程范围为：建筑面积暂定46万m2，消防工程、水电安装工程、基础工程（包括基础土方小开挖）、主体土建工程、墙内外粉刷工程、地面找平工程、外墙面砖工程、屋面波形瓦工程、室内墙地面贴面砖工程、砌体工程、外墙体工程、楼梯栏杆、阳台栏杆等。未发包工程为：外墙门窗工程、入室外附属工程、户防盗门及防火门、人防门安装工程、电话及网络通信工程、煤气管道工程、防盗监控系统工程、电梯设备、变配电工程。工程量以竣工图纸为准按实计算。工程结算依据及结算办法：土建上部工程按照2004年《贵州省建筑工程计价定额》，水电安装工程按照2004年《贵州省安装工程计价定额》。采用定额计价方式。人工机械调整按贵州省相应文件与施工时段政策性调整。土建别墅工程按以上规定计算后按定额内直接费上浮10%计算，多层或小高层按定额计价方式计取。乙方每期垫资施工至10000m2外墙落架后，甲方应按已完成的工程进度80%拨付给乙方，以后依次类推。若甲方无法按协议规定付款，则必须支付乙方资金占用利息，利息按年利率24%计算。工程结算审核后甲方支付分期工程总价款的15%，余5%工程款在工程保修期满后结清，外墙防水、屋面防水工程按当地建设局要求保修，其他工程保修期为一年。协议签订后甲乙双方均不得违约，若一方违约应赔偿给另一方违约金100万元，并赔偿相应的经济损失。双方签订的作为报建用的《建设工程施工合同》与本协议有冲突的，本协议条款优先适用。合同签订后，来宝建设松桃分公司按约组织施工，万福置业公司支付了部分工程款。来宝建设松桃分公司完成施工建设后，分别于2015年10月24日、2015年12月26日、2016年1月4日、2016年1月5日、2016年1月21日移交给万福置业公司水电结算书、竣工报告及工程质量竣工验收记录等、土建及水电竣工图、保温节能检测报告及水电预埋隐蔽工程检验批材料等。因双方对工程款发生纠纷，2016年1月6日，经松桃盘信镇政府主持调解，达成如下调解协议：甲方（万福置业公司）于2016年1月10日前支付乙方（来宝建设松桃分公司）工程款150万元用于解决农民工工资乙方收到相应款项后10日内按甲方要求拆除工程塔吊，并及时办理工程场地移交事宜；甲方应于2016年1月10日前将乙方就工程建设管理未完善事宜清单列出并发函给乙方，督促乙方于1月31日前完成有关事项，乙方接到通知后，应立即完善工程建设管理有关事项，确保工程顺利竣工验收和结算；甲方承诺于2016年3月30日前支付乙方工程款至总工程价款的95%(按800元/m2计算）；甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜；甲方承诺于工程款结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。达成协议后，万福置业公司支付了150万元工程款。万福置业公司共计支付工程款14087884元。经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程量和工程造价鉴定，来宝建设松桃分公司完成工程造价总金额为17707295元。来宝建设松桃分公司支付鉴定费190000元、保全费5000元。另查明，案涉工程现由万福置业公司实际占有管理，万福置业公司已出卖部分房屋，装修了部分别墅，并将一楼门面用于经营KTV、餐馆等。本院认为，一、关于万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《建设工程施工合同》及《松桃“万福城”项目施工合同书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法关于审理建设工程案件的解释》）第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法合同法第五十二条五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程施工必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅等。本案中，双方签订的合同系商品住宅项目建设施工，按照上述法律法规及部门规章规定，应当进行招标，本案所涉工程未进行招标，应认定合同无效。二、关于涉案工程未竣工验收的责任及竣工时间的问题。来宝建设松桃分公司诉称，其按约完成所有工程，并通知万福置业公司进行现场确认和验收，万福置业公司未及时支付工程款；万福置业公司辩称，来宝建设松桃分公司拒绝提供相关验收资料、配合验收，造成工程至今未竣工验收。经查，来宝建设松桃分公司完成施工建设后，于2015年11月2日组织万福置业公司、监理公司等单位召开工程验收会议，并分别于2015年10月24日、2015年12月26日、2016年1月4日、2016年1月5日、2016年1月21日移交给万福置业公司水电结算书、竣工报告及工程质量竣工验收记录、土建及水电竣工图、保温节能检测报告及水电预埋隐蔽工程检验批材料等。《建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例》第十六条十六条规定，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位对工程质量进行竣工验收。《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》第二百七十九条二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。万福置业公司虽提交松桃住建局质量监督站出具的工程竣工验收资料提交回复函证实来宝建设松桃分公司提供竣工验收资料不全，但该证据为复印件，单位负责人及经办人未签字，且因部分工程如室外附属工程、煤气管道工程等不属来宝建设松桃分公司承建，回复函不能证实所缺少的资料应由来宝建设松桃分公司提交。万福置业公司关于系因来宝建设松桃分公司原因导致工程无法竣工验收的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。涉案工程未组织竣工验收的责任在建设单位万福置业公司。《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十四条十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，万福置业公司对涉案工程已部分销售、使用，事实上在管理该工程，可认定工程已实际交付给万福置业公司。对于交付时间，来宝建设松桃分公司陈述在2016年1月6日经盘信镇政府调解后于当月10日即交付了工程，但未能提供充分证据证实工程交付的确切时间。经本院询问，万福置业公司一直回避工程交付事实，称未竣工验收不存在交付问题。来宝建设松桃分公司提交竣工验收结算文件的最后时间是2016年1月21日，本院认定2016年1月21日为竣工之日。三、关于涉案工程结算依据的问题。虽然施工合同无效，但万福置业公司已实际接收使用涉案工程，根据《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应视为该工程质量合格，参照双方签订的施工合同的约定进行工程价款结算。关于万福置业公司提出根据2016年1月6日双方达成的调解协议，本案工程款应以建筑面积按800元/m2计算的辩解意见。经审查，根据调解协议及组织调解人盘信镇政府原副镇长龙书华的证言证实，调解协议中第四条：“甲方承诺于2016年3月30日前支付乙方工程款至总工程价款的95%(按800元/m2计算）。”是指进度款拨付按800元／m2计算，该价格不是工程最终结算价。第五条：“甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜。”第六条：“甲方承诺于工程款结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。”第五、六条所指的结算工程总价款才是结算最终工程款，工程总价款不是按800元／m2计算，应参照双方合同约定计算工程价款。本案中万福置业公司与来宝建设松桃分公司共签订有两份合同，一份是2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》；另一份是2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》。万福置业公司与来宝建设松桃分公司均表示《建设工程施工合同》是用于在松桃住建局备案，应以《松桃“万福城”项目施工合同书》为准。故可认定《松桃“万福城”项目施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，应参照该合同结算本案工程款。四、关于万福置业公司应支付来宝建设松桃分公司工程款的金额及利息。根据本院查明的事实，来宝建设松桃分公司承建本案工程完成工程造价总金额为17707295元。万福置业公司共计支付来宝建设松桃分公司工程款14087884元，还应支付3619411元。万福置业公司未及时支付工程款，给来宝建设松桃分公司造成损失，应支付欠付工程款利息。根据《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》无效，双方对欠付工程价款利息计付标准无有效约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院对利息计付标准确定为年利率6%。《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，万福置业公司对涉案工程已部分销售、使用，事实上在管理该工程，可认定工程已实际交付给万福置业公司。但万福置业公司对工程实际交付时间予以回避，来宝建设松桃分公司未提供充分证据证实交付工程的具体时间，故无法确认工程交付时间。来宝建设松桃分公司提交竣工结算文件的最后时间是2016年1月21日，本院认定2016年1月21日为应付工程款时间。五、关于来宝建设松桃分公司主张违约金和经济损失费400万元的问题。因万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》无效，故对违约金主张不予支持。来宝建设松桃分公司对其主张的经济损失费未提供相关证据证实，本院不予支持。六、关于来宝建设松桃分公司主张对所修建的涉案工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案认定的工程竣工日期为2016年1月21日，来宝建设松桃分公司于2017年1月3日起诉主张行使优先权，已远远超出六个月的期限。故对来宝建设松桃分公司的该项主张不予支持。七、关于来宝建设松桃分公司主张本案保全费、鉴定费由万福置业公司负担的问题。因万福置业公司不及时支付工程款，来宝建设松桃分公司为实现合法权益提起诉讼，产生保全费和鉴定费，该费用应由万福置业公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条二百七十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条十四条、第十七条规定，判决如下：一、松桃万福置业有限公司支付福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司工程款3619411元及利息（从2016年1月21日起，计算至判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司的其他诉讼请求。以上有支付内容的判项限本判决生效后20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90800元，由福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司负担40000元，松桃万福置业有限公司负担50800元；保全费5000元、鉴定费190000元，由松桃万福置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 张      永      琴审 判 员 谢      稼      祥审 判 员 代静云二〇一八年二月二十二日代书记员 罗      依      婷