广东省惠州市惠城区人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤1302行初132号原告：张迪夫，男，汉族，1973年4月29日出生，住址：惠东县。委托代理人：钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。被告：惠州市国土资源局。地址：惠州市惠城区江北三新南路7号。法定代表人：黄伟涛，局长。委托代理人：曾景游，该局工作人员。委托代理人：荣艳，广东宝晟律师事务所律师。原告张迪夫诉被告惠州市国土资源局（下称市国土局）请求确认鉴定行为违法一案，原告于2017年11月16日向本院提起诉讼，本院于2017年11月16日立案。本院立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文件。本院依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。原告委托代理人钟洪青律师、被告委托代理人曾景游及荣艳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张迪夫起诉称，原告在老家××县安墩镇××村委三坑水地段转承包了一部分耕地，以发展现代农业。今年夏天，因当时天气连续下大暴雨，耕地排水系统因长期失修和大水冲击而造成堵塞无法正常排水，县国土局因此怀疑原告将耕地挖鱼塘，在未经调查核实的情况下于2017年7月14日作出国土资函（2017）1212号《关于耕地破坏程序的鉴定意见》，惠东县国土资源局（下称县国土局）以此为依据将案件移送惠东县公安局，要求立案侦查，并追究原告的法律责任。但事实上，原告在2017年间，没有在涉案耕地上开挖鱼塘等毁坏耕地行为。在今年夏天，经原告粗略修复排水系统后还进行了农业耕作，现种下稻谷即将收成，丰收在望，不知被告认定原告严重毁坏耕地10.96亩的事实依据是什么？原告认为，被告作为市级行政机构，对耕地是否被毁坏和毁坏程度如何，在法律上是没有技术资质的，其工作职责并不包括技术鉴定，行政行为在程序上严重违法；其次，被告在没有任何调查研究，未向原告了解是否有存在开挖鱼塘、是否有毁坏耕地的行为存在的事实，就在没有任何客观依据的情形下，随意作出所谓《鉴定意见》，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告依法提起行政诉讼，请求：1、判令被告2017年7月14日作出的国土资函（2017）1212号《关于耕地破坏程序的鉴定意见》的行政行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。被告市国土局答辩称，一、原告诉讼请求1中的“惠市国土资函﹝2017﹞1212号《关于耕地破坏程序的鉴定意见》”是上、下级国土资源管理行政机关的内部往来文书，不是具体行政行为，不具有可诉性。1.原告的诉讼请求1为“依法判令被告2017年7月14日做出的惠州市国土资函﹝2017﹞1212号《关于耕地破坏程序的鉴定意见》的行政行为违法。”由此看出，原告提起的是要求法院判令惠市国土资函﹝2017﹞1212号《关于耕地破坏程序的鉴定意见》（以下简称鉴定意见）违法。依据国土资发﹝2008﹞203号《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》规定：移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。答辩人出具该鉴定意见的前提是答辩人收到县国土局的惠东国土资﹝2017﹞271号《关于耕地破坏程序进行鉴定的请示》，答辩人针对该《请示》的回复，属上下级国土资源管理行政机关间的内部往来文书，不对外，也没有针对原告发出。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条明确规定的不属于人民法院行政诉讼的受案范围的情形，上述鉴定意见不属于行政可诉范围，应依法驳回原告的起诉。2.从《鉴定意见》内容看，是答辩人派员实地踏勘，套用国土资源法定资料《土地利用总体规划图（局部）》和《土地利用现状图（局部）》该地块土地利用总体规划中基本农田保护区10.96亩；认定该地块挖鱼塘行为已导致10.96亩基本农田种植条件严重毁坏，才出具本案所涉的《鉴定意见》，并附鉴定人员《行政执法证》《统一社会信用代码证书》及鉴定过程中的影像资料；3.因原告非法占用耕地的行为，将案件移送公安机关立案侦查的行政机关是县国土局，并非答辩人，也即是说对原告产生影响的具体行政行为是县国土局作出的《国土资源涉嫌犯罪案件移送书》；如原告对其因非法占用耕地被移送公安立案侦查不服，那么也应针对县国土局作出的《国土资源涉嫌犯罪案件移送书》而提起行政诉讼，不应对不具可诉性的答辩人做出的《鉴定意见》提起行政诉讼。二、对耕地破坏程度进行鉴定，是答辩人作为国土资源行政管理行政机关的职责范围，出具《鉴定意见》，事实清楚。1.答辩人出具破坏耕地鉴定书是依职权出具，根据《中华人民共和国土地管理法》第一条、第四条、第五条、第三十六条、第六十六条等规定，国家对土地实行用途管制，而土地规划、土地调查认定是国土资源部门的职能之一，该《鉴定意见》可以理解为对原耕地（含基本农田性质）性质土地破坏后仍是否能认定为耕地（含基本农田性质）进行认定出具；2.鉴于国家对耕地破坏类型未出台相应的技术职称和鉴定人员执业操守，所以鉴定机构及鉴定人均无资质材料。答辩人作为国土资源管理行政机关，履行作为国土资源破坏耕地鉴定的鉴定机构并出具鉴定意见合法有据。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第二项国家对充实下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。该《决定》第17条又规定“物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。”显然国土资源破坏耕地鉴定不属于司法鉴定业务范畴，也无对应的鉴定人员的技术职称。综上所述，答辩人认为，上述《鉴定意见》不是具体行政行为，不具有可诉性，原告所提起的诉讼请求于法无据，请贵院查明并依法驳回原告的起诉。经审理查明，2017年6月21日，县国土局向被告市国土局提交《关于对耕地破坏程度进行鉴定的请示》。在《请示》中，县国土局初步认定原告占用基本农田保护区（10.96亩）、占用林业用地区（7.62亩）开挖鱼塘的事实，请求被告市国土局根据国土资源部、最高人民检察院、公安部的国土资发[2008]203号《关于国土资源行政部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》的规定，对涉案耕地的破坏程度予以鉴定。被告市国土局接到《请示》后，经实地勘查，并套用《土地利用总体规划图（局部）》和《土地利用现状图（局部）》等相关国土资源法定资料后，于2017年7月14日作出惠市国土资函[2017]1212号《关于耕地破坏程度的鉴定意见》，主要内容是：“经勘查，该地块位于到惠东县安墩镇××村委××、山口等地段，占地面积18.58亩，现该地块已开挖鱼塘。经核实，该地块土地利用现状为水田10.96亩，有林地7.62亩；土地利用总体规划为基本农田保护区10.96亩，林业用地7.62亩。综上所述，我局认定该地块挖鱼塘行为已导致该地10.96亩基本农田种植条件严重破坏。”2017年9月15日，县国土局向原告送达了《关于耕地破坏程度的鉴定意见》，原告本人签收。随后，县国土局将案件移送惠东县公安机关侦办。2017年9月26日，县国土局向原告发出《责令整改意见书》，依照《基本农田保护条例》第二十九条的规定，责令原告限期整改，在七日内自行恢复7305.09平方米基本农田原始耕作条件，否则将承担相应法律后果。原告不服被告市国土局的《鉴定意见》，向本院提起行政诉讼，请求判如所请。本院认为,《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）第二、关于移送证据（三）规定：“移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，由省级国土资源行政主管部门按照国土资源《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（国土资发[2005]175号）出具鉴定结论；需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”本案中，被告市国土局是根据县国土局的《请示》请求，依照上述规章的规定，在对现场进行实地勘查后，套用相关国土资源法定资料，最终认定涉案地块开挖鱼塘行为已导致该地10.96亩基本农田种植条件严重毁坏，作出《鉴定意见》。被告市国土局作出《鉴定意见》，当然是其行政行为，但是基于上述规章的规定利用其掌握的国土资源资料、勘查的技术（专业）优势而作出的技术性、专业性鉴定结论，是对案涉土地的性质、原本的状态以及鉴定时的状态进行鉴定，如同公安交通管理部门作出的《道路交通事故认定书》一样，并不是《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所规定的人民法院行政诉讼受案范围。同时，被告作出的《鉴定意见》也不是针对原告而作出，而是针对客观事实作出。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及上述所引用的法律、规章的规定，裁定如下：法规标题中华人民共和国土地管理法(1998修订)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期1998.08.29时效性已被修改驳回原告张迪夫的起诉。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨兆强审 判 员  陈希希人民陪审员  丘小浪二〇一八年二月五日书 记 员  林碧科