贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终1432号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司，住所地：浙江省温州市鹿城区温州大道1707号哼哈大厦贰层西北面，统一社会信用代码：91330300755919461C。负责人：陈崇豪，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：温明庆，男，1978年9月30日生，汉族，住贵州省盘州市，委托诉讼代理人：熊瑾，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201111170058。委托诉讼代理人：高忠苏，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201611814246。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环中路83号附9号201室，统一社会信用代码：91520200780182190M。负责人：龙浩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄光兴，男，1984年12月1日生，汉族，系该公司职工，住贵州省水城县，被上诉人（原审被告）：张兴善，男，1984年10月26日生，彝族，住贵州省盘州市，上诉人天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司（以下简称“天安财险鹿城支公司”）因与被上诉人温明庆、天安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称“天安财险六盘水支公司”）、张兴善机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财险鹿城支公司上诉请求：撤销原判，并依法予以改判，本案诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：被上诉人温明庆伤残鉴定意见不合理，一审法院不予重新鉴定属于事实不清，加重上诉人赔偿义务，应当撤销一审判决，对被上诉人温明庆伤残进行重新鉴定。被上诉人温明庆向一审法院提交的由曲靖明鉴司法鉴定中心出具的[2017]明鉴字第439号鉴定意见书作出的鉴定结论：被上诉人温明庆因道路交通事故受伤后，致右下肢坐骨神经损伤，肌力3级，评为七级伤残；被上诉人温明庆右髋臼骨折内固定术后，待骨折完全愈合后，需住院手术取出内固定钢板，后期医疗费用约需15000元；温明庆误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90。上诉人认为该鉴定结论不符合法律规定，且鉴定结论的内容与事实不符，不能作为定案依据，理由如下：1、被上诉人温明庆在事故发生后，无临床病情描述有神经损伤，仅凭唯一的一份肌电图来认定肌力3级，却并未在鉴定结论后附上肌电图，再者感觉障碍不影响肌力，鉴定结论明显依据不足。2、关于鉴定时限的问题，神经损伤临床法医鉴定时机均需要考虑神经恢复的可逆性情形，故鉴定时机选择一般在六个月到十二个月内，本案被上诉人温明庆在出险四个月左右就鉴定，选择鉴定的时间提前，故该伤残鉴定结论有待商榷，不应予以采信。3、被上诉人温明庆内固定仍在位，对伤残的评定有一定的影响，按照鉴定原则，应当在内固定拆除后再进行伤残等级鉴定。综上所述，一审法院审理案件事实不清，于法无据，应当予以纠正。请求二审法院支持上诉人的请求，依法对本案进行改判。温明庆辩称，一、一审法院不予重新鉴定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。1、上诉人申请重新鉴定的依据不足，一审法院依法不予重新鉴定于法有据。一审诉讼过程中，上诉人对于温明庆提供的伤残鉴定意见仅仅是不予认可，并未提供相反的证明予以反驳和推翻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中上诉人认为该鉴定意见书鉴定的伤残等级过高，加重赔偿义务，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据予以支持其重新鉴定的申请。因此，一审法院依据被上诉人温明庆提供的曲靖明鉴司法鉴定中心[2017]明鉴字第439号司法鉴定意见书判决上诉人承担赔偿责任于法有据。2、曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定机构及鉴定人员均具有资质，程序合法，上诉人称鉴定机构作出的鉴定意见依据不足无事实依据。根据一审诉讼过程中温明庆提交的司法鉴定意见书可知，该司法鉴定意见书中有资料摘要、鉴定过程及附有相应的诊断证明书，其中该证据第9-11页附有曲靖市第二人民医院肌电图和诱发电位检查报告单，并非如上诉人所称仅凭肌电图认定为七级伤残，且该司法鉴定意见书中所附材料只是部分病历，鉴定机构系根据《法医临床检验规范》及相关规定运用法医临床相关专业知识作出鉴定，一审法院系在查明事实的基础上作出判决，并无不当。3、本案中温明庆病情稳定后才申请司法鉴定，鉴定时机适当，曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定程序合法。根据《法医临床检验规范》3.2“鉴定以原发性损伤为依据的，应尽可能在损伤早期检验并记录，鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”的规定，温明庆受伤时间为2017年7月26日，鉴定日期为2017年11月22日，距离事故发生之日已达4个月，病情已稳定，鉴定时机适当。上诉人诉称应在6-12个月期间鉴定无任何依掘，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、本案上诉人为达到拖延诉讼的目的滥用诉权，浪费国家司法资源，故意拖延损害受害人的合法权益，其上诉应依法予以驳回。本案中因温明庆系家里经济支柱，家庭主要生活来源均依靠温明庆，其上有老人赡养，下有两个未成年孩子需抚养，温明庆受伤后伤势严重且经济困难，不能继续在医院住院治疗，便回家休养，一审诉讼过程中，温明庆积极与上诉人协商以便尽快得到赔偿后做手术，经多次调解未果。一审判决后上诉人主动联系温明庆要求提供银行卡及身份信息，便于支付一审判决所确定的赔偿数额，且分别于2018年4月23日、4月25日承诺尽快支付赔偿金，但温明庆满怀希望等来的却是上诉人已于2018年4月24日提起上诉，上诉人企图通过诉讼拖延给付时间，耽误温明庆的治疗时间，上诉人的行为属于恶意行使诉权。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求应予以驳回。被上诉人天安财险六盘水支公司、张兴善二审中未提交书面答辩意见。温明庆向一审法院起诉请求：1、判决被告天安财险六盘水支公司、天安财险鹿城支公司在保险限额内赔偿原告因交通事故造成的经济损失356775.45元，不足部分由被告张兴善赔偿；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，被告张兴善驾驶浙Ｃ×××××号小型普通客车，从盘州市柏果镇千年红农家乐往柏果镇猛者方向行驶，20时20分行驶至盘州市××马过河村便道（小地名：磨打嘎）处左转弯时，因转弯的机动车未让直行的车辆先行，致使该车的左前保险杆与原告温明庆（无有效机动车驾驶证、无牌未落户、超员行驶）驾驶的从猛者往鸡场河行驶的普通二轮摩托车前保险杠相撞，造成原告温明庆下肢等部位受伤，无号牌普通二轮摩托车乘车人侯小笑下肢等部位受伤，无号牌普通二轮摩托车乘车人温桂连腰部等部位受伤，无号牌普通摩托车乘车人温城隆头部等部位受伤，浙Ｃ×××××号小型普通客车前保险杠受损和无号牌普通二轮摩托车前保险杠受损的交通事故。原告受伤后被送至贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗后转院至昆明医科大学第一附属医院住院治疗18天后出院，原告自行支付了医疗费21661.60元，被告天安财险鹿城支公司支付了医疗费10000元，被告张兴善支付了医疗费7000元。同时，被告张兴善还为伤者侯小笑支付了医疗费436.83元。2017年8月18日，盘州市公安局交通警察大队作出黔公交认字[2017]第00243号道路交通事故认定书，认定被告张兴善承担此次事故的主要责任，原告温明庆承担此次事故的次要责任，侯小笑、温桂连、温城隆无责任。2017年11月22日，曲靖明鉴司法鉴定中心对原告之伤作出明鉴司法鉴定中心[2017]明鉴字第439号司法鉴定意见书，认定原告之伤达七级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费约需15000元。原告为进行鉴定支付了鉴定费2600元。另查明，原告系贵州盘江精煤股份有限公司山脚树矿合同制职工，其一直居住在其购买的盘江和谐小区的房屋中，交通事故时在该地区已经生活和居住一年以上。原告的户口性质为家庭户，原告的长女温桂连出生于2008年3月26日，次子温城隆出生于2011年5月17日，原告的父亲温绍良出生于1950年2月14日，温绍良共有五个成年子女。浙Ｃ×××××号小型普通客车的实际支配人和所有人均为被告张兴善，2016年12月25日，被告张兴善为该车在被告天安财险鹿城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），保险限额为122000元，并投保了保险限额为200000元的商业第三者责任保险，且均投保了不计免赔险，上述保险的保险期间为2016年12月25日0时起至2017年12月25日24时止。原告所驾驶的无号牌二轮摩托车经定损，其受损价值为2980元。经询问，案外人侯小笑明确表示其作为温桂连和温城隆的法定代理人，因侯小笑、温桂连和温城隆受伤较轻，对于三人的损失不再主张权利。2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为39047元/年，2017年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为29080元/年，城镇常住居民人均消费支出为20348元/年。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告温明庆因交通事故所受的损失应当由谁承担赔偿责任，责任应当如何划分；2.原告主张的各项费用金额应当如何确定。关于第一个争议焦点，原告温明庆驾驶的无号牌二轮摩托车与被告张兴善驾驶的浙Ｃ×××××号小型普通客车发生交通事故，造成原告受伤，原告驾驶的车辆受损，原告在负事故次要责任，被告张兴善负事故主要责任，被告张兴善驾驶的浙Ｃ×××××号小型普通客车在被告天安财险鹿城支公司投保了交强险，原告温明庆的损失应当首先由被告天安财险鹿城支公司在交强险限额122000元的范围内进行赔偿。由于原告温明庆在事故中无有效机动车驾驶证、无牌未落户、超员行驶，根据当事人在交通事故中的过错程度，由被告张兴善驾驶的机动车一方承担70%的责任，原告温明庆自行承担30%的责任为宜。被告张兴善驾驶的浙Ｃ×××××号小型普通客车向被告天安财险鹿城支公司投保了商业第三者责任保险及不计免赔险，故在交强险赔偿后不足的部分，应当由天安财险鹿城支公司在商业第三者责任保险限额内承担70%的赔偿责任，保险公司在商业第三者责任保险赔偿后仍有不足的部分，应由被告张兴善承担70%的赔偿责任。故原告主张由被告天安财险鹿城支公司在保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由被告张兴善赔偿的理由成立，予以支持，但因被告天安财险六盘水支公司并未为本案肇事车辆浙Ｃ×××××号小型普通客车承保任何保险，不应当承担保险赔偿责任，故原告请求由被告天安财险六盘水支公司承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点，原告温明庆在交通事故中受伤，依法可以向赔偿义务人请求赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用，同时原告的财产损失也可一并主张。因此，对于原告主张的各项费用作如下认定：1.医疗费，原告因交通事故受伤住院，除被告天安财险鹿城支公司及被告张兴善支付的医疗费外，原告提供的医疗费票据证实其自行支付了医疗费21661.60元，予以认定。另外，经鉴定原告还需要后续治疗费15000元，也应计入医疗费，原告主张的医疗费超过上述两项之和的部分不予支持。2.误工费，经鉴定，原告的误工期为180天，但尽管原告提供证据证实其系贵州盘江精煤股份有限公司山脚树矿合同制职工，但其未提交证据证实其受伤前的收入情况，故按照上一年度所有行业中最低工资标准来计算，故原告的误工费应当为19256.05元（39047元/年÷365×180≈19256.05元），原告主张的误工费超出上述标准的部分不予支持。3.护理费，经鉴定，原告的护理期为90日，原告未提供护理人员收入及收入减少的证明，可参照贵州省上一统计年度居民服务业工资标准计算，即应当为9628.03元（39047元/年÷365×90≈9628.03元），原告主张的护理费超出前述标准的部分不予支持。4.交通费，原告受伤后往返家中及医院，进行复查及鉴定，必然产生交通费，但原告提供的交通费票据因部分没有起始站点和日期，结合原告就医和进行鉴定的实际情况，酌情支持500元，超出部分不予支持。5.住院伙食补助费，原告因交通事故受伤后是在本市外（昆明）住院治疗，其住院伙食补助费应当参照市直机关工作人员出差的伙食补助标准100元/天计算，即应当为1800元（100元/天×18天=1800元），原告主张住院伙食补助费1800元的理由成立，予以支持。6.营养费，经鉴定，原告伤后营养期为90日，营养费可参照住院伙食补助费的标准进行计算，即应当为9000元（100元/天×90=9000元），原告主张营养费4500元未超过上述标准，予以支持。7.残疾赔偿金，经鉴定，原告之伤构成七级伤残，原告已提交证据证实其受伤前在城镇居住一年以上，且原告主张按照2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元的标准计算，明显低于2017年贵州省城镇居民人均可支配收入标准，系其对自身权利的合法处分，对原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的请求予以支持，即应当为213940.96元（26742.62元/年×20×40%=213940.96元），原告主张残疾赔偿金213940.95元予以支持。8.被扶养人生活费，被扶养人生活费计算标准也依照城镇居民人均消费支出标准计算，原告主张的计算标准为2016年贵州省城镇居民消费性支出19201.68元，低于2017年贵州省城镇居民消费性支出，予以支持。原告长女温桂连及次子温城隆的抚养义务人为2人，原告父亲温绍良的扶养义务人为5人，其被扶养人生活费还应扣除其他扶养义务人的扶养义务，据此，根据原告的伤残系数进行计算，温桂连的被扶养人生活费为34563.02元（19201.68元/年×9年÷2人×40%=34563.02元），温城隆的被扶养人生活费为46084.03元（19201.68元/年×12年÷2人×40%=46084.03元），温绍良的被扶养人生活费为19969.75元（19201.68元×13年÷5人×40%=19969.75元），且上述三人的被扶养人生活费每年的总额并未超过19201.68元，故原告请求赔偿被扶养人生活费100616.79元的理由成立，予以支持。9.精神损害抚慰金，原告因交通事故造成了七级伤残，造成了一定的精神损害，但原告在交通事故中承担次要责任，存在一定的过错，故原告主张的精神损害抚慰金酌情支持6000元，超出前述标准部分不予支持。10.鉴定费，原告鉴定其伤情支出的鉴定费是因伤支出的合理费用，但从其提供的鉴定费发票看，其鉴定费数额为2600元，超出该部分的不予支持。11.原告温明庆驾驶的普通二轮摩托车在事故中受损，其定损价值为2980元，原被告双方对该笔费用没有异议，予以支持。综上，除被告支付的部分费用外，原告因交通事故主张的合理损失合计为398483.42元，应当由被告天安财险温州市鹿城支公司在交强险限额内赔偿原告各项损失122000元，剩余费用276483.42元，应当由被告天安财险鹿城支公司在商业第三者责任保险限额内承担70%的赔偿责任，即应为193538.40元。由于被告张兴善驾驶的浙Ｃ×××××号小型普通客车投保的商业第三者责任险限额为200000元，且投保了不计免赔险，已经能够足额赔偿原告的损失，故被告张兴善不再承担赔偿责任。但因原告在本案中主张的损失并不包括被告天安财险鹿城支公司先行垫付的10000元及被告张兴善为原告垫付的7000元，而本案支持的费用已经超过交强险限额，原告承担30%的过错责任，且被告张兴善表示对于其垫付的费用会依法向被告天安财险鹿城支公司理赔，因此，该二被告垫付的费用中并未作出责任划分，即有30%的费用5100元应当由原告予以返还，为妥善化解矛盾纠纷，可以在商业第三者责任险中对上述应当返还的费用进行扣减，因此，被告天安财险鹿城支公司应当在商业第三者责任险赔偿原告的损失为188438.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司于判决发生法律效力之日起十五日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿原告温明庆因交通事故造成的人身及财产损失122000元；二、由被告天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司于判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告温明庆因交通事故造成的人身及财产损失188438.40元；三、驳回原告温明庆的其他诉讼请求。案件受理费3326元，原告温明庆承担432元，被告天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司承担2894元。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人温明庆一审中提交的鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据，上诉人要求重新鉴定的主张是否应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。上诉人对被上诉人温明庆的鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但并未提供足以反驳鉴定结论的证据，针对上诉人提出要求重新鉴定的理由：1、首次鉴定时机未到，被上诉人温明庆在受伤后四个月就进行鉴定，不符合技术规范。被上诉人温明庆2017年7月26日因本案交通事故受伤住院，2017年8月15日治愈出院，病情已基本稳定，2017年11月22日，曲靖明鉴司法鉴定中心对温明庆之伤作鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”及《法医临床检验规范》第3.2.2条“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”的规定，被上诉人温明庆在临床治疗终结出院三个月后进行鉴定并未违反相应的技术规范。上诉人的该理由不成立。2、伤残评定的损伤基础没有，被上诉人温明庆无神经损伤的表现，肌电图检查显示的感觉神经不影响肢体肌力。被上诉人温明庆受伤住院病情诊断为：右侧髋臼后壁横行骨折、坐骨骨折、右侧髋关节后脱位、右坐骨神经损伤、右髋部软组织挫伤；另肌电图诱发电位检查显示：右胫神经、右腓神经存在感觉障碍；法医临床检查：右下肢肌张力低，肌力3级。鉴定机构依据被上诉人温明庆右下肢坐骨神经损伤、肌力3级的伤情评定为七级伤残符合《人体损伤致残程度分级》5.7.1的规范，鉴定机构并非是依据肌电图诱发电位检查显示的神经感觉障碍来评定伤残等级。上诉人的该理由不成立。3、被上诉人温明庆的内固定仍在位，根据鉴定原则，应当在内固定拆除后再进行伤残等级鉴定。《人体损伤致残程度分级》第4.1条的鉴定原则为“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定”，被上诉人温明庆的鉴定未违反该鉴定原则，上诉人提出应在内固定拆除后再进行伤残等级鉴定无任何依据，该理由不成立。因此，对被上诉人温明庆提交的鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员均具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定结论符合被上诉人温明庆的实际伤情及相应的技术规范，合法有效，应当作为本案认定案件事实的依据，上诉人要求重新鉴定的主张不应予支持。关于上诉人申请本院通知鉴定人陈某出庭接受质询，通知专家辅助人员沈志强出庭对鉴定意见书及被上诉人温明庆的伤残评级提出意见，并对鉴定人和某诉人温明庆进行质询的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、第六十一条的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询；当事人可以向人民法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。但上诉人在一审收到被上诉人温明庆提交的鉴定意见书后并未在举证期限内提出申请鉴定人及专家辅助人员出庭，在一审法院对其重新鉴定的申请不予准许后也未提出该申请，系其对自己相应权利的处分，现二审中提出申请鉴定人及专家辅助人员出庭不应予准许。综上所述，天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6652元，由上诉人天安财产保险股份有限公司温州市鹿城支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王广文审 判 员 王大权审 判 员 孙 岩二〇一八年八月十四日法官助理 唐丽红书 记 员 江凤鸣