四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1815号上诉人（原审原告）：德阳市杂技团有限责任���司。住所地：四川省德阳市河东区亭江街***号。法定代表人：周小衡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭华林，四川和创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川十二生肖文化传播有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道南段**号。法定代表人：田大儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖晓慧，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈南猛，四川蜀兴律师事务所律师。上诉人德阳市杂技团有限责任公司（以下简称德阳杂技团）与被上诉人四川十二生肖文化传播有限公司（以下简称十二生肖公司）合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人德阳杂技团委托诉讼代理人彭华林、被上诉人十二生肖公司委托诉讼代理人廖晓慧、陈南猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德阳杂技团的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。占用场地不能导致合同目的不能实现，被上诉人不享有合同解除权，一审法院认定被上诉人于2016年6月13日向上诉人发出《关于终止“欢乐大马戏”演出的通知》系被上诉人的权利处分行为系事实认定错误。上诉人要求被上诉人继续履行合同，支付47万元演出费，并非要求被上诉人赔偿损失47万元，一审法院将上诉人的诉请认定为赔偿损失违背了处分原则。上诉人无需举证证明成本及收益，一审法院举证责任分配错误。十二生肖公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。演出合同已终止，终止的原因系不可抗力事由的出现，被上诉人履行了合同约定的书面通知义务，双方债权债务关系已消灭。被上诉人已支付给上诉人63万元，上诉人不存在任何损失。德阳杂技团向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告47万元演出费；2.判决被告赔偿原告拖欠演出费给原告造成的损失（自2016年6月25日起至被告付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年2月24��金额为2.56万元）；3.本案受理费及财产保全费、财产保全担保费用由被告承担。一审法院经审理认定，被告承办2016年度第三届绵州之夏啤酒文化节，与绵阳科发会展旅游有限责任公司合作2016绵阳五国联合国际大马戏。2016年4月27日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《演出邀请合同书》，约定甲方邀请乙方参加“欢乐大马戏”演出方面事宜，演出时间2016年5月26日至2016年6月26日（共31天），演出地点：绵阳市九州体育馆，演出场次平时每天演出2场，节假日每天演出2-3场；约定甲方支付乙方演出费用110万元，合同签订后三日内付演出费定金22万元，2016年5月26日支付33万元，2016年6月16日前支付33万元，2016年6月25日前支付余款22万元；约定任何一方违反本协议约定，视为违约并承担因违约行为给守约方造成的经济损失，且守约方有权单方面解除协议，任何一方如因不可抗力需要延期履行，或全部或不能履行本协议约定时，应及时以书面形式通知对方，并各自承担由此造成的损失。合同签订后，原告于2016年5月26日进场，5月28日开始演出，平时每天1场，周六、周日、儿童节、端午节一天两场，至6月9日累计演出19场。因中共绵阳市委宣传部2016年5月25日印发的绵委宣传发【2016】40号文件通知，将于2016年6月29日在绵阳九州体育馆举办“中国共产党建党95周年暨纪念红军长征胜利80周年群众歌咏晚会”，需要提前进场搭建设施，6月11日绵阳市高新区公安分局永兴派出所对九州体育馆进行场地消防、治安检查，原告于6月10日停止演出，6月13日被告向原告送达“关于终止欢乐大马戏演出的通知”，通知载明“绵阳九州体育馆将举办‘中国共产党建党95周年暨纪念红军长征胜利80周年群众歌咏晚会’，场地被占用，我公司决定于2016年6月13日提前终止与贵公司签订的‘演出邀请合同书’合同中的演出事宜，关于我公司还应支付的合同尾款，待我公司研究后解决处理。”，原告员工易从祥签收该通知，原告工作人员离场。合同签订后至庭审截止原告累计收到演出款63万元，其中最后一笔款项8万元为双方纠纷发生后被告于2016年6月22日支付。另查明，诉讼过程中原告于2018年3月26日向本院提出财产保全的申请，要求以50万元为限对四川十二生肖文化传播有限公司予以查封、冻结。中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司向本院出具财产保全保单保函一份，为本案保全提供连带责任担保。本院以（2018）川0703民初2083号民事裁定书裁定对四川十二生肖文化传播有限公司得财产予以查封、冻结，原告向中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司支付保险费2000元。一审法院认为，原被告签订《演出邀请合同书》，为双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方均应按照合同约定享有权利，承担义务。被告在演出场地被收回合同无法继续按约履行的情况下提前终止合同，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应赔偿原告损失。被告以不可抗力抗辩，双方在签订《演出邀请合同书》时并未界定不可抗力范围，依据《中华人民共和国民法通则��第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况’之规定，被告在经营活动中应对各项风险自行承担责任，在不能确保自己享有2016年5月26日至2016年6月26日九州体育馆场地使用权的情况下贸然与原告签订《演出邀请合同书》，对合同可能不能正常履行应有预判，故《演出邀请合同书》履行期间演出场地被收回并非不可抗力的情形，对被告该抗辩不予采信。被告抗辩以8万元了结纠纷原告不予认可，被告亦无证据，不予采信。《演出邀请合同书》并未约定违约金或损失的计算方法，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，该对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后���以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原告主张的47万元及该款自2016年6月25日起至款清之日按照中国人民银行同期贷款利率支付的资金利息系被告按照合同约定应支付演出费余款的利息，系将未能收到的演出费余款本息视为自己的可得利益损失。原告按照合同履行后可以获得的利益主张违约赔偿，但预期可得利益应与合同履行情况对应考虑，相比非违约方已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，其尚未履行完毕合同义务的情形应有所区别。原告主张的可得利益是其在合同正常履行的情况下实现的全部利益，不仅仅需要被告履行合同义务，原告自身亦需投入资金、人力、设备完成工作，本案中在2016年6月9日后原告已停止演出，6月13日离场，因合同解除，原告后续演出义务并未实际履行，对应所需费用是否实际发生，原告是否为继续履行合同投入相应成本，原告所举证据并未证实上述情况，致使本院难以判断原告可以从案涉合同中获取的纯利润。虽然本案当事人订立的《演出邀请合同书》约定了“预付款＋进度款”的付款方式，按照《演出邀请合同书》约定和演出计划能够原定的场次，但原告未能举证证明其相关履行成本的情况，无法扣减未履行部分的成本，致使原告按照合同履行后可以获得的利益无法明确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告承担举证不利的责任，对其47万元本金及利息的诉请不予支持。原告主张诉讼保全产生的担保费2000元并非必然产生的损失，合同也并未约定该费用由被告承担��亦不予支持。遂判决如下：驳回原告德阳市杂技团有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费4367元、保全费3020元，诉讼保全担保费2000元，由原告德阳市杂技团有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人提交了《绵阳演出成本费用统计表》，拟证实上诉人在履行演出合同时所花费的成本。经质证，该组证据大部分为非正式发票，无法确定真实性及关联性，且部分票据的形成时间不在合同履行期间，故本院对上述证据不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人德阳杂技团与被上诉人十二生肖公司签订的《演出邀请合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人十二生肖公司在演出场地被收回合同无法继续履行的情况下提前终止合同，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，继续履行是违约方承担责任方式之一，但是当继续履行也不能实现合同目的时，就不应将其作为违约方承担责任的方式。因被上诉人十二生肖公司承办2016年度第三届绵州之夏啤酒文化节，与绵阳科发会展旅游有限责任公司合作2016绵阳五国联合国际大马戏的背景下，与上诉人德阳杂技团签订了《演出邀请合同书》，现被上诉人十二生肖公司的违约行为致使合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”之规定，被上诉人十二生肖公司于2016年6月13日通知终止欢乐大马戏演出，该合同已于2016年6月13日解除。且一审庭审中，上诉人德阳杂技团当庭陈述对于终止演出无异议，双方一直在协商赔偿事宜。现上诉人德阳杂技团要求被上诉人十二生肖公司继续履行合同约定支付47万元演出费的诉讼请求于法无据。上诉人在一审中的诉讼请求为继续履行合同约定的付款义务，但一审法院错误认定其主张违约金，应予纠正。但实体处理结果正确，应予维持，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人德阳杂技团的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8734元，由上诉人德阳市杂技团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建国审 判 员 石 军审 判 员 代 艳二〇一八年八月二十一日法官助理 王 燕书 记 员 薛亚春