江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）锡民初字第0030号 原告：林钿茂，男，1982年5月10日生，汉族，户籍所在地广东省潮安县，现住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：高鸣、陈传玉，江苏云崖律师事务所律师。 被告：申锡机械有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉中一路121号。 法定代表人:吴杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江维明，男，1972年12月7日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。 委托诉讼代理人：施国锋，江苏正太和律师事务所律师。 第三人：赵惠良，男，1957年5月25日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：府徐驰，江苏卓达律师事务所律师。 原告林钿茂与被告申锡机械有限公司（以下简称申锡公司），第三人赵惠良财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年03月28日受理后，依法组成合议庭进于2015年10月19日第一次公开开庭进行了审理；变更合议庭组成人员后，又于2017年9月21日公开开庭进行审理，林钿茂及其委托诉讼代理人高鸣、陈传玉，申锡公司的法定代表人吴杰及其委托诉讼代理人江维明、施国锋，赵惠良及其委托诉讼代理人府徐驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林钿茂向本院提出诉讼请求：申锡公司赔偿其因火灾发生的直接经济损失27849998.8元及营业损失2200000元，合计30049998.20元。事实和理由：一、其承租申锡公司部分厂房用作仓库存储卫浴用品，与赵惠良所使用的申锡公司的厂房相邻；因赵惠良使用的厂房内起火造成其仓库过火烧毁存储的卫浴用品，造成直接经济损失及营业损失。火灾的损失经南京阳光智恒保险公估有限公司（以下简称智恒公估公司）鉴定为18020057元，其对鉴定意见并无异议，但是主张的赔偿金额仍为诉请的金额。二、赵惠良所称经营的配重器件厂在工商部门未能查询到，故赵惠良实际系在申锡公司的车间内进行生产作业，从事申锡公司的经营活动，造成的后果应由申锡公司承担责任。三、其不能明确选择依据合同还是侵权主张权利，其要求申锡公司承担责任的理由是提供的厂房安全消防设施不到位。 被告申锡公司辩称，一、对公安消防部门作出的火灾事故认定不予认可，认定的起火部位错误、认定的程序存在违法，请求重新勘验起火原因。二、智恒公估公司的鉴定程序违法，鉴定意见依据不充分，不予认可。三、林钿茂不选择合同或侵权，其无法进行答辩。如果林钿茂选择合同之诉，因为双方仅存在厂房租赁关系，而其并没有违反厂房租赁合同约定的义务，无需承担赔偿责任。如果选择侵权之诉，按照火灾事故认定书的意见，因为火灾发生于赵惠良使用的厂房内，所以其不是本案适格的被告。四、林钿茂主张的损失超过3000万元，本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。综上，请求法院驳回林钿茂对其的诉讼请求。 第三人赵惠良述称，一、火灾事故的起火点实际在林钿茂承租的部位内；即使按照消防部门对火灾事故的认定意见，也没有直接认定火灾由其造成。二、智恒公估公司鉴定的损失不正确，存在错误，请求调查林钿茂的纳税记录，以推算销售额，进而推算库存损失。三、林钿茂将承租的厂房改为仓库使用，违反了消防法的规定，存在违法的故意。申锡公司将厂房出租，有责任对房屋的安全、消防承担保障义务；火灾发生后，由于申锡公司的消防水龙头出不了水，导致火苗最终蔓延成灾难性损失，原、被告均应对火灾的发生及造成的损失承担责任。四、不论林钿茂选择哪一种法律关系主张权利，都应当以有无过错来确定是否承担相应的赔偿责任。综上，林钿茂的诉讼请求缺乏依据，法院不应支持。 本院经审理查明： 林钿茂系崇安区威奇林卫浴用品经营部（以下简称威奇林经营部）的经营者。申锡公司于1997年12月10日核准开业，原名称为锡山市申锡建筑机械有限公司，于2001年9月25日变更名称为无锡市申锡建筑机械有限公司，于2007年10月9日变更名称为江苏申锡建筑机械有限公司，于2014年9月3日变更为现名称。无锡市锡山区申锡建筑机械厂（以下简称申锡机械厂）于1998年1月8日成立，法定代表人吴仁山（系申锡公司法定代表人吴杰父亲），住所地无锡市××区东亭镇××号。 2009年6月23日，林钿茂以威奇林经营部的名义向申锡公司承租位于无锡市××区××路××号申锡机械厂的厂房，厂房租赁合同载明：西面最后一个车间1540平方米及1号门502，车间租赁费15万元/年、宿舍8000元/年、门卫费2000元/年、计16万元/年，每半年支付一次；租期5年，自2009年9月1日起算；合同对于消防责任未作约定。 2012年9月30日上午9时许，位于华发路6号的厂房发生火灾，造成林钿茂与赵惠良使用的部位过火，并向南蔓延造成其他车间过火。华发路6号厂房登记的所有权人为申锡公司，房屋状况有3幢，发证日期为2008年6月25日。申锡公司陈述，发生火灾的房屋不在登记薄的范围内，系申锡公司原来的厂房拆迁后，政府提供给其和申锡机械厂无偿使用。无锡市锡山区公安消防大队（以下简称锡山××大队）所作的火灾现场勘验笔录载明：北侧厂房有锡山经济开发区建造，因拆迁问题交付申锡机械厂无偿使用，于2009年由申锡机械厂出租给威奇林经营部作仓库使用；威奇林经营部租用的厂房西侧铁棚为遗留建筑，由申锡机械厂出租给赵惠良，做为配重器件厂。 2012年11月30日，锡山××大队作出锡锡公消火认字﹝2012﹞第0011号火灾事故认定书（以下简称火灾事故认定书），载明：一、火灾中烧毁厂房，卫浴用品、生产设备及部分原料、成品、半成品等物品。二、起火部位位于配重器件厂内，具体部位为配重器件厂内扳钢筋台处与威奇林经营部仓库相邻的西侧隔墙墙脚的地面，从威奇林经营部仓库北墙面往南3.7米至5.83米范围内；起火原因排除1.自燃起火，2.威奇林经营部仓库西北侧铁门及配重器件厂东门外电焊引起的火灾，3.雷击起火，4.电器线路故障引起的火灾；不能排除的起火原因有遗留火种引发火灾。林钿茂、赵惠良对火灾事故认定不服，均提出复议。2013年2月6日，无锡市公安消防支队分别作出锡公消火复字﹝2013﹞第0004号、第0006号火灾事故认定复核决定：火灾事故认定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，起火原因认定正确；维持原火灾事故认定。 2013年4月，申锡机械厂向无锡市锡山区人民法院起诉锡山××大队，请求撤销火灾事故认定书并判令重新出具认定书。该院作出（2013）锡法行诉初字第0001号行政裁定：对申锡机械厂提起的行政诉讼不予受理。申锡机械厂不服提起上诉，本院于2013年6月25日作出（2013）锡行诉终字第0001号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。申锡机械厂向本院申请再审，本院于2015年4月2日作出（2015）锡行诉监字第00002号行政裁定认为，火灾原因认定和火灾事故责任认定是公安消防机构从专业的视角、借助一定的科学方法和手段，经过勘验调查得出的结论性书面意见。其本身并非行政确认行为，在民事案件中仅是作为一种证据，而并未最终确定申锡机械厂在火灾事故中的权利义务；申锡机械厂以锡山××大队为被告提起的行政诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。裁定：驳回申锡机械厂的再审申请。 争议事实一，起火部位的认定 2014年9月，根据申锡公司的申请，本院至锡山××大队调取了火灾事故调查卷。 经质证，申锡公司认为，一、火灾事故认定书送达给申锡机械厂时，申锡公司的法定代表人吴杰虽在场，但只是作为被调查人配合调查，并非火灾事故的当事人，故其没有收到该认定书，也没有提出复核。二、火灾事故认定书属于证据，不属于锡山××大队作出的行政确认，可以推翻。（一）锡山××大队的笔录形式存疑。其持有的火灾现场勘验笔录上没有签名，而法院调取的笔录有签名，存在锡山××大队补签名的情形；与之前给其的笔录复印件形式不一致，锡山××大队提供的材料不完整，申请法院继续调取完整的笔录。（二）起火点应位于林钿茂使用的部位。1.根据询问笔录，林钿茂及相关人员均发现起火点不是在西北侧就是中间，而赵惠良使用的部分在西侧，说明起火点在林钿茂使用的部分。2.玻璃从林钿茂的仓库往外爆裂，且仓库里面烧毁严重，外部仅烧毁局部，应该是内部起火；配重器件厂的过火并不严重，不可能是配重器件厂内部先起火。3.起火当日为中秋节，起火原因可能与林钿茂在厂房内祭祀有关。据此，火灾事故认定书存在疑点，请求法院重新勘验现场，在诉讼中对起火原因进行鉴定。（三）无锡市公安局刑警支队（以下简称刑警支队）曾向吴杰、赵惠良做过笔录，刑警支队对火灾起火部位有过分析，申请法院向刑警支队作调查。 赵惠良认为，1.锡山××大队没有在火灾发生的当日勘验现场，而是于火灾发生后的12日进行勘验，违反公安部《火灾现场勘验暂行规则》与《火灾事故调查规定》。2.其复印的火灾现场勘验笔录没有签名，说明存在其他勘验笔录。 2016年3月9日，本院至刑警支队进行调查，该支队丁敏浩支队长答复：火灾发生后，该支队刑科所技术人员和侦查大队对现场进行了勘查，对主要当事人及有关人员进行现场访问，认为现场起火点在仓库内西北侧；当时与消防部门一起开会分析时提出了支队的意见。 2016年4月28日，根据林钿茂、申锡公司的申请，本院再次至锡山××大队进行调查，该大队参谋虞昊陈述：此次火灾事故的调查由其承办，1.确实向当事人做过数份笔录，在笔录审查时，发现有的笔录内容与火灾现场情况不符，进行了排除，未装订于火灾事故调查卷中；一般被排除的笔录不保留，本案比较慎重，进行了保留。2.刑警支队当时对相关当事人也进行过询问，相应的笔录也在上述被排除之列，刑警支队没有与其沟通过对起火原因的分析意见。3.根据现场勘验，玻璃窗两侧都有玻璃碎片，无法仅从碎片位置来判断起火位置；而铝合金窗底部、外部有烧穿，内部完好，另根据窗框顶部的烟熏痕迹，综合判断后作出起火部位的认定。 经质证，林钿茂认为，刑警支队与锡山××大队的侦查方向不一样，起火点的确认应该以专门机构即消防部门的认定为准；其在消防笔录中所述看到的是着火部位，不是起火点；其祭祀系在厂房外面，距离起火点位置100多米。 申锡公司认为，锡山××大队作出的事故认定存在以下问题：1.按照刑警支队的分析，起火点系在林钿茂仓库内。2.公安部《火灾现场勘验规则（GA839-2009）》第4.10.2条规定的排除，仅针对火灾现场，而不包括之后的询问笔录。锡山××大队排除部分笔录的行为，违反了公安部消防局《公安消防执法档案管理规定》关于火灾事故调查卷归档内容及保存时间的规定。3.消防部门隐瞒证据，林钿茂、朱锡芬、赵惠良等人的笔录均存在缺页，被排除及短缺的笔录应可以证明起火点在林钿茂的仓库。4.锡山××大队提交的现场照片系火灾后12日拍摄，现场不应该有消防车，而照片却显示还有消防车在洒水，所以照片系伪造。 赵惠良除同意申锡公司意见外还认为：2012年10月12日，林甸茂在询问笔录中陈述，其起初发现起火部位是靠近仓库西北角的北侧墙上的铁门附近；救火现场应当有录音录像；锡山××大队的虞昊多次向法院陈述不实事实，作出的事故认定也不能作为认定起火部位的证据。 争议事实二，两次鉴定经过 诉讼中，林钿茂提交了其自制的盘点清单，载明库存产品的名称、数量、价格，用于证明被烧毁的产品价值21423076元。因申锡公司、赵惠良对林钿茂的证据不予认可，林钿茂申请对损失金额进行评估。本院第一次委托无锡中天衡资产评估事务所（以下简称中天衡所）对损失进行鉴定。 鉴定中，中天衡所要求林钿茂补充提交烧毁卫浴用品资产明细清单、产权依据。2015年4月10日的证据交换中，林钿茂称其妻子负责记账，可能有财务账册。2015年6月19日作火灾现场勘验、评估方案探讨时，林钿茂陈述，其在2012年5月改造仓库时开始盘点，一直到9月结束；原始数据记录在本子、纸、纸板上，由其妻子据此和进货单、发货单在火灾发生后输入电脑，其可以提交这些书面材料。申锡公司、赵惠良认为，事发超过2年，现场未保全，已经与火灾后不一致，不同意清点，应参考纳税记录、销售额推算。中天衡所答复，纳税记录、销售额不能作为评估依据。2015年6月29日的证据交换中，林钿茂又称，没有找到具体材料；至于现金交易，因为都是当场结账而无保留凭据，仅记录现金金额未记录具体交易量；记录数据的硬盘损坏导致数据丢失。因为林钿茂未能提供评估需要的全部资料，付款凭据、购货发票，供货方的送货单，入库验收单，运输结算单等，中天衡所的评估程序终结。 后，林钿茂再次申请对损失进行鉴定，本院于2016年3月8日委托智恒公估公司对林钿茂存储的物品因火灾发生的损失进行鉴定，智恒公估公司于2016年7月25日出具P20160000000071号《公估报告》，鉴定结论：1.评估依据GA185-2014《火灾损失统计方法》；2.评估过程，直观判断、证据推定、相关核对、同类对比、合理推测；3.火灾致使事故现场货品资产损毁严重，大部分实物货品状况已无法通过查勘清理清点来确定，因此依据现场能发现的线索与现存证据，随机抽查走访上下游相关厂家商户进行调查取证，重新核算相关单据后得出的平衡结果，并作出合理结论；4.林钿茂仓库手工账本上，部分未标注金额相关人员（商户）的交易金额已无法核实；5.本次评估结果未考虑仓库在2012年以前的库存量；6.火灾造成的库存财产损失金额为18020057元。林钿茂交纳评估费用300000元。 申锡公司、赵惠良认为，一、启动第二次鉴定程序违法，第一次鉴定经中天衡所对损失进行评估未果，不应再鉴定。二、智恒公估公司在鉴定过程中程序违法。1.《中华人民共和国保险法》第95条规定“保险公司的业务范围：（一）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；（三）国务院保险监督管理机构批准的与保险有关的其他业务。保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。保险公司应当在国务院保险监督管理机构依法批准的业务范围内从事保险经营活动。”第129条规定“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。前款规定的机构和人员，因故意或者过失给保险人或者被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。”据此，本案不属于保险事故，智恒公估公司不得从事本案的公估活动；2.智恒公估公司不具有鉴定的资质，不具有非保险事故类资产评估的资质；3.智恒公估公司进行的数次勘验现场，其均未到场，勘验程序违法。 智恒公估公司答复：一、即使非保险标的，其公司亦可以对损失进行评估。二、其去过现场4次，2016年3月25日由林钿茂带领前往，同年3月30日与4月的2次系自行前往，7月6日的1次被申锡公司、赵惠良当场阻拦而未能进入现场。现场未能清点出数量，勘查了货品摆放位置，能从残留物分辨出货品种类；报告中的示意图与摆放位置非常接近。 争议事实三，对《公估报告》的异议 《公估报告》载明：经现场测量确认，仓库仓储区下层可利用面积约1300平方米，上层可利用面积约600平方米，合计可存放货物的面积约1900平方米。 （一）银行流水，林钿茂提供的材料虽然繁多，但有关材料需进一步验证，鉴于时间跨度已超3年以上，故要求林钿茂提供其名下银行卡（2012年1至9月）流水账单，三张不同银行卡的账单显示，付款金额11014090元,收款金额6021442.72元，相互转账金额3956200元，其它交易金额包含贷款金额及现金注释的贷款还息、费、卡年费、基金购买、信使费等计3155685.57元，现金消费458500元。 （二）购货金额，公估师通过银行流水信息及厂家送货单证，随即抽查了与林钿茂在2012年1至9月间存在合作及交易的上游厂家进行针对性走访调查，对其中21家（林钿茂提供的有45家）进行取证，但均因该类工厂多为家庭式作坊，缺乏专业财务，未做相应账务记录，故无财务资料提供，有部分厂家由于各种原因，已经倒闭无法联系；收集到部分厂家提供的2012年1至9月间，与林钿茂合作时的电脑简易记录和原始送货单；智恒公估公司经核对后，确定为原始单据；部分厂家保留有过时的产品包装，与仓库现场发现的残存包装一致，可见双方存在合作；2012年1至9月，林钿茂总计购货金额26574771元。 （三）仓库出库金额，1.随机抽查林钿茂在2012年1至9月有合作往来的下游商户进行调查取证，由于间隔时间长，有部分下游商户无法联系上，仅从部分商户那里收集到少量留存的送货单及手工账本；林钿茂2012年2至9月账本上记录的出库销售额为5364830元，1月的未登记，且2月的登记不完全，为公平起见，3至9月取平均后估算1、2月，计算得2012年1至9月的出库销售额为6773146元。2.手工账本存在部分商户只标准编号与日期而无金额，进过调查走访，已调查到的未标金额项的核算金额为883974元，其中有部分人员的交易金额系根据商户陈述统计；有部分商户无法联系或不愿配合，相应交易金额无法确定。合计出库销售总金额为7657120元。 （四）门市批发金额，根据309张门市批发单统计，最高一天为2012年9月11日的11209元，最低一天为2012年9月25日的3067.20元，折中核算每天批发销售额经计算得2012年1至9月门市批发金额1646771元， （五）门市零售金额，现有单据不完整，门市零售存在交易频率高、客户人群分散等特点，经走访卫浴洁具市场，推算林钿茂的经营规模，取单月销量最大月份即2012年5月发生的46375元核定，2012年1至9月门市销售金额417375元。据此，2012年1至9月的对外销售应收款总额为（三）（四）（五）三项的合计金额9721266元。 （六）损失计算。经查阅《中国卫浴行业发展研究报告》，国家统计局统计数据载明2010年卫浴行业销售毛利率为19.73%，2011至2015年预测为20%，考虑到林钿茂经营销售实际状况，未采用20%。经下游商户送货单的货品金额，核对上游厂家送货单相同货品金额，考虑到受损货品型号繁多，购销差率的差别，根据存储状况及购销比重，取12%计购销差率。购销差额为9721266×12%=1166551.92元。 综上，损失应为2012年1至9月购货总成本金额-（销售总金额-购销差额），即26574771-（9721266-1166551.92）=18020057元。 经质证，林钿茂对《公估报告》无异议。申锡公司、赵惠良在《公估报告》出具后，其质证意见主要针对启动鉴定的程序、鉴定机构的资质、鉴定人员勘验现场的经过提异议，以及比对和复印鉴定人员收集的材料，没有及时对《公估报告》的实体内容包括各项数据的依据、统计方法、计算经过等仔细核查。本院多次引导申锡公司、赵惠良进行实体方面的质证，并酌情延长异议期和重新指定举证期限。 申锡公司对报告实体部分的意见主要有：一、如果购货成本2600万元属实，那么银行流水仅1100万元，则现金交易1500万元不合理。二、另提交了230页的异议书，主要对上游厂家的供货金额的真实性提出异议，并指出存在以下疑点：第一类分3种情况：1.异议书第8至16页，金额为887351元的单据所涉厂家名称不在林钿茂起诉的盘点清单内；该部分单据在提交评估之前质证的证据中没有出现，故对该金额不予认可。2.异议书第16至65页，金额为4007429元的单据所涉厂家名称虽然在上述盘点清单内，但是记载相应品名、数量的单据不存在。3.异议书第65至76页，金额为3743547元的单据不在盘点清单内，而在林钿茂于2015年10月提交的证据内。第二类，异议书第76至213页，没有取得经营许可而与林钿茂存在交易的，相互把单据重叠或者重复使用的，交易金额自相矛盾的，以及未出现在以前的质证中。 赵惠良除同意申锡公司提出的意见外另认为，林钿茂向智恒公估公司提交的大量单据没有在第一次鉴定时提出，不能确认真实性；林钿茂曾在2015年6月29日的证据交换中每个月缴纳定额税仅500元以上，据此反推销售额，进而反推出不可能有3000万元的库存，请求法院调取2006年1月至2012年12月31日七个会计年度威奇林经营部缴纳的应纳税所得额，即税务部门核定的销售额，据此来估算损失。 智恒公估公司2016年10月9日的工作联系函载明：一、林钿茂从事的卫浴五金洁具销售行业，整体纳税情况并不容乐观，纳税记录只是证明有纳税；定额税本身征收方式即自行申报制，纳税人若隐瞒或逃税，税收管理机关会依法处理，简单以纳税记录来确定损失并不客观。二、考虑到林钿茂从事行业的特殊性，上游厂家能提供的相关资料均已提供，对上游厂家全部调查走访已非实际，个别厂家由于各种原因现已倒闭无法联系；鉴于节省验证成本原则，采取分层抽样方法，将需调查对象按与申请人经营时来往交易大小，预先分成大、中、小，然后再对这些厂家进行随机抽样，针对性走访。三、参考本案复杂程度，1.要求清点现场烧毁物品不现实；2.调查非正规企业的相关财务资料显然不符合实际情况；3.简易以纳税记录来确定损失而不接纳其他证据的做法明显对受损方有失公允，而选择了最适合最可行的方法。 智恒公估公司2017年5月31日的工作联系函载明：关于申锡公司对上游厂家供货金额的异议，一、确实存在两处计算错误，黄桂鑫在《公估报告》的购货金额为326030.8元，纠正后的金额为99336元，黄伟杰的167301元应为33476元，其他上游厂家经重新查看未发现类似问题；该两家的计算失误造成上游厂家送货金额不准确问题，就整体购物金额合计得出的计算结果2600多万元来看，占比较小，基本不会对整体的购货金额方面产生较大的影响，原先计算的损失金额仍是非常接近实际损失金额。二、其公司通过五金卫浴市场及上、下游厂家调查了解卫浴行业经营实际状况，按商业上合理的买进与销售关系，分别根据留存购货单计算得出的购货总成本金额，根据留存销售单据计算/推定得出销售总金额及购销差额，按评估时点的计算结果得出损失金额。三、其调查了解的1.林钿茂仓库基本情况；2.卫浴行业普遍存在的交易习惯；3.相关当事人的陈述；4.收集到的留存单据；5.银行流水账单等，不论从时间、地点、关联当事人、实际情况等方面，均符合客观上已经发生的事实。 争议事实四，存销比 2018年1月3日，本院依据申锡公司的申请，通过无锡市建材行业协会联系了三位经营者，分别是无锡瓷海家具有限公司总经理吴益春，无锡魔法空间灯饰家具有限公司采购总监陈波，金辉鑫装饰材料经营部经理魏雄，并召集三人与本案当事人在锡沪路名品城××建材行业协会会议室做了咨询调查，主要涉及产品销售量与库存量的比例关系。1.吴益春陈述：现在物流方便，平时的库存量不用很充足；按照一年的销售总量1000万元计算，则每月的库存量最低是30%即300万元；该比例是经营中向他人学习形成的经验，不清楚是否有权威的数据；库存2000万元的卫浴用品，估计要4000至5000平方米的场地存放；其与上游厂家结算一般采用汇款方式而不是现金。2.魏雄陈述：2007年到2012年的时候其做品牌代理，如果一个月销量100万元，会有50万元的进货；现在物流快，库存就少；其现在做零售，没有库存，直接厂家发货。现在都是先付款再供货；1000万元的货，一般要2000平方米的双层。以前做批发，库存量比做零售多，如果销售1000万元，库存要500万元；如果卫浴批发，一年做1000万元，库存要2000万元，做批发的品牌多，库存就要很多；批发备货之所以多，是厂家发来的货，其不用付钱，卖掉之后再与厂家结算；结算一般采用汇款方式，很少现金。3.陈波陈述：其做销售，只备一个月货；如果做家具，基本不需要库存；做灯具的批发，如果一月做200万元，大约30%库存，因为现在物流很快；1000万元的灯具，需要2000平方米的场地，如果是家具，超过5000平方米；都是转账，不通过现金交易。 经质证，林钿茂认为，法庭辩论已经结束，不应再咨询调查；三位被调查人的陈述仅是个人经营情况，与卫浴行业交易习惯无关；存销比没有市场规律；咨询调查内容不应对《公估报告》产生影响。 申锡公司认为，1.根据其网上查询的海鸥卫浴、瑞尔特卫浴、惠达卫浴三家上市公司的卫浴用品存销比，在13.6～31%之间；根据咨询调查的内容，也可以确定存销比在10～30%之间，上述比例符合客观实际，能够否定《公估报告》。2.《公估报告》所涉两家上游厂家，经税务机关核查，并未与林钿茂发生业务，说明《公估报告》的走访调查情况与事实不符。3.根据咨询调查内容，2000万元的卫浴产品最少需要4000平方米的场地存放，而林钿茂承租的房屋面积只有1300平方米，不可能存放2600万元的产品。 赵惠良同意申锡公司上述第2点意见，同时认为，被调查人经营的是知名品牌产品，而林钿茂经营的是杂牌产品，杂牌产品的库存应当少于品牌产品；应当通过调取威奇林经营部的缴税记录来确定销售额。 争议事实五，赔偿责任的认定 林钿茂认为，1.在租赁合同未明确各方消防责任的情况下，房屋建造应符合消防法律规定，消防设施设备必须能够正常运行，应由出租人申锡公司承担消防义务。2.在2012年10月2日锡山××大队向无锡市消防支队安镇中队梁武的询问笔录中，梁武称厂房里面的消防栓出水压力很小，不能保证消防车的供水。申锡公司出租的厂房消防设施瘫痪无法使用，阀门无法打开，造成损失，应承担赔偿责任。 申锡公司认为，1.其将房屋出租给林钿茂并未违反消防法的规定。根据公安部《建设工程消防监督管理规定》第十三条，要建筑面积超过2500平方米且属于劳动密集型的生产加工车间才需要消防验收。其于2009年就向林钿茂出租了房屋，如果涉及到消防法律规定相应的义务应由承租人林钿茂自行完善。2.其出租给林钿茂用的是生产车间，林钿茂擅自改变使用用途，作为堆放货物的仓库，改变房屋用途是造成损失扩大的重要原因。3.如果对火灾起火点认定是赵惠良使用的区域，责任涉及赵惠良，而林钿茂放弃了对赵惠良的主张，不能转而要求其承担责任。无论是事故责任、赔偿责任，其均不存在过错，不应赔偿。 赵惠良认为，1.房屋实际由申锡公司控制，并且也对该房屋的收益进行了全部占有和使用，因此，申锡公司负有消防义务。消防水龙头没有水，有消防人员的笔录为证。2.林钿茂承租房屋后，对房屋没有提出过异议，说明本身也有过错；擅自进行作为仓库使用，违反了消防法的规定。3.法律没有规定违约侵权只能两选一，违约必然会侵犯合同当事人权利，因此，无论从违约角度还是侵权角度，申锡公司都应该对本案承担赔偿责任。4.其也是承租人，也遭受火灾损失，保留向申锡公司主张赔偿的权利。综上，其在本案中不需要对林钿茂承担任何责任。 争议事实五，营业损失 林钿茂认为，其库存2600万元，不可能仅做销售额几十万、几百万元的生意；如果贷款2000万元，每年贷款利息约120万元，扣除各种费用，每年要销售1000万以上，才可以赚取少许利润，根据库存和报告，其主张按销售额20%计算一年的利润200万元，另有上游厂家的促销返点2%即20万元。 申锡公司认为，营业损失属于可得利益损失，依据不足，不予认可。 赵惠良认为，根据税务机关认定的定额税的情况，林钿茂损失和库存不会超过年销售额250万元。 以上事实，有火灾事故认定书、火灾事故调查卷、行政裁定书、盘点清单、发货单据、购货单据、《公估报告》、照片、咨询调查笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。 本案争议焦点是：一、起火部位的认定；二、启动第二次鉴定及鉴定中的程序是否合法；三、《公估报告》对于火灾损失的证明力及损失如何认定；四、赔偿责任如何划分；五、营业损失是否支持？ 第一，起火部位认定的问题 申锡机械厂与申锡公司虽系不同民事主体，但林钿茂是向申锡公司承租厂房，其仅起诉要求申锡公司赔偿，并未要求申锡机械厂承担赔偿责任，故无需追加申锡机械厂为当事人。申锡机械厂与申锡公司的法定代表人系父子，申锡公司对于火灾事故认定的内容显然知情，对于申锡机械厂不服火灾事故认定而提起的行政诉讼亦知情。 公安部《火灾事故调查规定》第六条规定：“火灾事故的调查由公安消防机构负责实施。”第十条规定：“各级公安消防机构应当配备专职或者兼职火灾事故调查人员。火灾事故调查人员应当按照公安消防监督人员资格管理的有关规定，取得岗位资格。”因此，火灾事故调查和处理机构应当为公安消防机构。国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实。本案中的证据如火灾事故认定书、本院向锡山××大队调取的火灾事故调查卷、向锡山××大队所作的调查笔录，均在庭上向各方当事人出示，并由当事人质证。申锡公司、赵惠良提出的异议，主要围绕火灾调查程序瑕疵展开，锡山××大队在调查笔录中已经就当事人提出的异议进行了答复，无必要再出庭答复；另外，无锡市公安消防支队进行复核时亦认为火灾事故认定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。实体方面，申锡公司主张起火部位在林钿茂承租的区域内，但是其所依据的事实及提出的异议，在火灾事故认定书中均已考虑并作出详细的分析、认定，申锡公司、赵惠良并未提供比火灾事故认定书更高的反证，故本院对火灾事故认定书予以采信，并据此确定起火部位是在赵惠良使用的部位。 第二、启动第二次鉴定及鉴定中的程序是否合法的问题 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。本案中，第二次鉴定的程序合法，理由如下： 其一，林钿茂承租的厂房面积超过1300平方米，火灾后的现场堆积大量残留物足以证明存在一定的库存，失火后的损失必然存在，为查清事实，应准许林钿茂尽其可能进行举证包括申请鉴定。第一次鉴定，中天衡所采用的鉴定方法是林钿茂提供的单据与火灾事故现场清点相结合。第二次鉴定，智恒公估公司采用的鉴定方法是在林钿茂提供的单据之基础上，走访其中的上、下游厂家，并获取上、下游厂家处的交易记录，与银行流水、行业利润等信息综合分析后判断交易的真实性，以此推断库存量。两次鉴定的方法不同，并不存在重复鉴定。 其二，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。林钿茂在起诉时提交了部分证据，尽管其在第一次鉴定中未能按照中天衡所的要求提交相应的证据，但是其仍可以在第二次鉴定中提交证据，至于其举证情节则可以在判断证明力时予以考虑。 其三，中国保险监督管理委员会《保险公估机构监管规定（2015年修订）》第二条规定“本规定所称保险公估机构是指接受委托，专门从事保险标的或者保险事故评估、勘验、鉴定、估损理算等业务，并按约定收取报酬的机构。”第二十七条规定“保险公估机构可以经营下列业务:（一）保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估;（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理;（三）风险管理咨询;（四）中国保监会批准的其他业务。”智恒公估公司不是保险公司，从事的公估业务与保险公司的业务范围不同。本案是对火灾损失进行评估，不是一般意义上的资产评估。林佃茂虽没有投保，但不影响智恒公估公司进行估损理算，其结果可以作为法院对火灾损失认定的依据。 其四，智恒公估公司于2014年5月19日经过江苏省高级人民法院审查合格进入“江苏法院委托鉴定机构电子信息平台”，持有中国保险监督管理委员会江苏监管局颁发的经营保险公估业务许可证，有资质从事本次鉴定。2016年3月1日，林钿茂、申锡公司、赵惠良经通知至本院参加机构重新确定事宜。尽管申锡公司拒绝在摇号笔录上签字，赵惠良代理律师在笔录上签署不同意重新选择机构、不承认摇号结果，但申锡公司、赵惠良均已知晓智恒公估公司为法院确定的新机构，其之后在机构提前电话通知情况下，阻拦勘查，于法无据。 第三，《公估报告》对于火灾损失的证明力及损失如何认定的问题 （一）《公估报告》中购货金额的认定 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，林钿茂主张的库存损失的构成为购货总成本减去销售总金额，申锡公司、赵惠良主要对《公估报告》的购货金额提出异议。本院经分析认为，《公估报告》认定的向上游厂家的购货金额26574771元依据不足，理由如下： 其一，在2012年9月20日火灾事故发生后，仓库内的产品已烧毁，故留存的书证将是林钿茂主张损失的关键证据，林钿茂应当对留存书证妥善保管并且对证据的形式、内容、数量有清楚的了解。而林钿茂在2015年6月19日与29日两次证据交换中关于能否提交原始数据记录本、进货单、发货单的陈述，先陈述可以提交，后陈述没有书面材料且电子数据丢失，但是其之后却又补充提交了各项单据，其前后陈述、举证行为之间存在不一致；在申锡公司、赵惠良提出异议后，林钿茂又未能合理解释。据此，林钿茂本人陈述及2015年6月29日之后补充提交的证据的真实性存在疑点，证明力较弱。 其二，虽然智恒公估公司从林佃茂提供的45家上游厂家中已经走访了21家，考虑到智恒公估公司作为鉴定机构的中立性，对其走访的真实性予以确认，可以认定走访的厂家与林钿茂之间发生过交易。但是，因为《公估报告》所采用的第一手资料来自于林钿茂提交的证明力较弱的证据，而且智恒公估公司对于没有走访的厂家发货金额系根据走访结果推算所得，故《公估报告》的结论尚未达到充分的程度，如果林钿茂不能排除申锡公司、赵惠良提出的怀疑，《公估报告》的购货金额将处于真伪不明的状态。主要的疑点有： 疑点1，《公估报告》认定的购货总金额26574771元，接近同期销售总金额9721266元的3倍，相当于囤积3年的产品，即林钿茂需付出极高的资金成本；而对比《公估报告》认定的林钿茂低于2010年卫浴行业销售毛利率19.73%的仅12%的购销差率，其中的成本与利润金额明显失衡。 疑点2，现金支付虽然也是常见的支付方式，但因为受时间和空间的限制，大额现金携带不便，安全风险高，故现金支付通常适用于低价值的交易。林钿茂主张2012年1至9月期间有1500万元的现金交易，说明其与上游厂家存在大量大额、高价值的交易，通常不适用现金支付。林钿茂也并未举证证明其存在独特的交易模式，也未举证其有充足的现金储备。 其三，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。关于咨询调查，系为查清事实，且本院事先通知各方当事人到场，后重新指定举证期限，程序并不违法。就咨询调查的内容，因为三位被调查者系通过建材行业协会联系，并无证据证明与各方当事人存在利害关系，故所作陈述真实；三位被调查者从事不同类产品的经营，如果各自的交易模式存在共同点，则该共同点可以反映一定的交易习惯。根据咨询调查，三位被调查者均采用产品的库存量不超过年销售额30%的比例；均主要使用转账而非现金支付；均估算1000万元的产品需2000平方米的面积库存。上述相同的内容，应当认定为符合交易习惯的经营模式。而林钿茂主张的经营模式，存销比约200%，使用现金交易1500万元且超过转账金额，1800万元产品的库存面积仅1900平方米，与交易习惯均不符。 （二）损失的认定 林钿茂遭受火灾，其库存产品遭烧毁，损失真实发生；虽然当事人已经尽其可能提交了证据，并启动了两次鉴定程序，但仍没有能够直接、充分反映损失真实情况的证据，本院只能根据部分较为真实的证据，结合当事人的意见，采取较为客观、合理的方式来推定损失。 赵惠良申请通过调取林钿茂经营的威奇林经营部的纳税记录来推算销售额。鉴于中天衡所曾答复赵惠良“销售额、交税记录不能作为评估依据”，智恒公估公司在工作联系函中亦载明“林钿茂从事的卫浴五金洁具销售行业，整体纳税情况并不容乐观，纳税记录只是证明有纳税；定额税本身征收方式即自行申报制，纳税人若隐瞒或逃税，税收管理机关会依法处理，简单以纳税记录来确定损失并不客观”，赵惠良提出的方法被两家专业机构先后否认，说明该方法存在很大的缺陷，故本院对赵惠良的意见不予采纳，对其调查申请不予准许。 申锡公司主张通过查明销售量，按存销比（库存量÷当年的销售量）推算库存量。虽然该方法存在推算过程，但因为经咨询调查，30%的存销比是一种交易习惯，故只要有较为可信的销售量，所推算出的库存量也是符合市场客观现状，由此认定的损失不会畸高或畸低，在林钿茂不能提供其他更充分证据的情况下，此方法是最为客观、合理的方法。故本院对申锡公司该意见予以采纳。 关于销售量，《公估报告》已经作出认定，虽然依据的第一手证据也是林钿茂提供，但是因为此类证据越完整，销售量的数字就越高，而库存产品的金额是与销售金额的上升成反比，故库存量将越低，即对林钿茂的主张不利，因此林钿茂虚增销售金额导致损失金额降低的可能性较小，其提交的与销售相关的证据真实性较高。据此，本院对智恒公估公司在《公估报告》中认定的2012年1至9月仓库出库金额、门市批发金额、门市零售金额计9721266元予以采信。经计算，一年的销售额为12961688元（9721266÷9×12）。关于存销比的比率，考虑林钿茂库存面积较大，火灾后现场残留物较多，本院酌定为30%。据此，林钿茂的库存损失为3888506.4元（12961688×30%）。 第四，赔偿责任如何划分的问题 任何单位和个人都有预防火灾、维护消防安全的义务。公安部《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》第八条“实行承包、租赁或委托经营、管理时，产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物，当事人在订立的合同中应当依照有关规定明确各方的消防安全责任。承包、租赁或委托经营、管理的单位应当遵守本规定，在其使用、管理范围内履行消防安全职责。”本案中，配重器件厂是火灾源起，对自身承租的厂房未尽到安全管理义务，对火灾的发生存在明显过错，其业主赵惠良应当承担主要的赔偿责任。失火厂房的消防栓出水压力小，不符合消防安全要求，出租该厂房的申锡公司明知未经过消防验收，将存在消防安全隐患的厂房出租给林钿茂用于仓储，且在租赁合同中未约定消防责任，对火灾发生及扩大存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。林钿茂在与申锡公司订立的租赁合同中未约定消防责任，在未查明消防是否符合要求的情况下即用于仓储，自身对火灾扩大存在一定过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。 根据过错程度及原因力大小等因素，就本次火灾造成的损失3888506.4元，本院确定由被告申锡公司承担20％的赔偿责任即777701.28元，由第三人赵惠良承担60％的赔偿责任即2333103.84元，其余20%的损失777701.28元由原告林钿茂自行承担。 第五，营业损失是否支持的问题 林钿茂主张的营业损失即可得利益损失，尽管其对于选择合同之诉还是侵权之诉没有明确，但并未超出该两种法律关系确定的赔偿范围。按合同之诉分析，林钿茂系主张申锡公司承担违约责任，因为其与申锡公司之间系租赁关系，承租厂房系用于仓库存储，租赁关系中不涉及库存产品的销售，故无法预见库存产品的销售情况，更无法预见营业损失，不予支持。按侵权之诉分析，系以产品当时的市场价确定赔偿金额，不赔偿可得利益损失。据此，林钿茂的该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，林钿茂的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。因为本案中林钿茂仅要求申锡公司承担赔偿责任，并不要求赵惠良承担赔偿责任，故判决中不列赵惠良为赔偿义务人。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国消防法》第五条、第二十八条、第五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条之规定，判决如下： 一、申锡机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林钿茂777701.28元； 二、驳回林钿茂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费192050元，评估费300000元，计492050元（由林钿茂预交），由原告林钿茂负担479316元，被告申锡公司负担12734元（于本判决生效之日起十日内直接支付林钿茂）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  林中辉 审 判 员  王一川 代理审判员  赵 璧 二〇一八年二月十一日 书 记 员  汪丽敏 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《中华人民共和国消防法》 第五条任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。 第二十八条任何单位、个人不得损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距，不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。人员密集场所的门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物。 第五十一条公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。 火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照公安机关消防机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。 公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由，适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。