河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民再57号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐明山，男,1962年12月3日生，汉族，住新县。委托诉讼代理人：黄诚，北京市硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉华，河南金誉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤誉程，男,1978年12月28日生，汉族，住新县。委托诉讼代理人：董明，河南问通律师事务所律师。再审申请人徐明山因与被申请人汤誉程民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）豫15民终267号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月31日作出（2018）豫15民申55号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐明山及其委托诉讼代理人黄诚、张玉华、被申请人汤誉程及其委托诉讼代理人董明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐明山申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，现有新的证据足以推翻原判决。事实上双方之间的借款合同并未实际履行；2、原一、二审程序严重违法。原审判决遗漏了必须参加的借款人徐忠新和实际出借人胡乃琦。原二审判决认定的主要证据即向胡乃琦、徐忠玲、余辉三位证人的调查笔录未经质证，申请人也不知情；一审适用简易程序审理错误应按照普通程序审理。请求：1、撤销（2017）豫15民终267号终审判决；2、判令驳回被申请人在一审的诉讼请求；3、判令被申请人承担全部诉讼费用。汤誉程辩称：本案事实清楚，证据确凿，被答辩人提供的证据不是新证据，当事人之间的借贷关系应受法律保护。答辩人在一审提交的证人证言得到充分质证，二审只是进一步核实，程序并不违法。请求维持原审判决。汤誉程向一审法院起诉请求：1、判令被告徐明山偿还借款200万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月25日上午，被告徐明山给原告汤誉程打电话让原告到其办公室,向原告汤誉程借款200万元，原告问被告借钱的原因，被告让其不用管，只要把钱汇入其指定的银行账户就行了，徐忠新也在现场。原告称可以出借该笔钱，但需要向他人筹钱，原告当即打电话找到亲戚胡乃琦，向其告知了被告想借款但原告现有资金不足，并问胡乃琦能否借钱给原告，胡乃琦同意调款给原告。被告遂将与其有经济往来的徐忠新持有的两个银行卡账号提交给原告，一个是徐忠新朋友余辉的工商银行账号，另一个是徐忠新妹妹徐忠玲的建行账号。后被告徐明山亲笔给原告汤誉程写下借条一张：“借到汤誉程现金人民币贰佰万元整（转卡号徐忠新）2015年5月25日”。原告遂安排胡乃琦分别将120万转至余辉的工商银行账号、70万元转至徐忠玲的建行账号，原告并将转帐情况告知了被告。后原告在徐忠新车内向其交付了10万元现金。对于该笔借款的利息，原告称双方口头约定利息为月息3分，被告则称该笔借款没有实际发生。被告提供了一张银行流水的打印表格（未加盖银行印章），证明徐忠新于2015年9月3日起至2016年7月16日，共向胡乃琦建行卡账户转入了700余万元，主张该笔借款已由徐忠新向胡乃琦进行了清偿。另查明，2016年11月28日，新县公安局经侦队就该笔借款相关情况对徐忠新进行了讯问，徐忠新称其曾找过胡乃琦借款，胡乃琦不愿意和其发生借贷关系，因被告徐明山也欠有徐忠新的钱，被告才答应为他帮忙借款，并于2015年5月25日通过转账徐忠新收到了200万元的借款，并且该笔借款没有归还。以上事实，有借条、转账凭证、讯问笔录、开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，被告徐明山为帮助他人筹款自愿向原告汤誉程借款200万元，并向原告写下借条一张，注明（转卡号徐忠新），原告遂分两次将其调集的190万元现金打入该银行卡账号，另外付现金10万元，原、被告之间的借款合同成立并已实际履行，被告应当按照原告要求履行还款义务，被告经原告催要，未偿还欠款的行为违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，被告应当偿还借款200万元。对原告主张的月息3分的利息，因借条中并未注明，且原告亦未提供相关证据予以证实，故对原告要求被告按月息3分支付借款利息的请求，法院不予支持,但根据相关司法解释,因借条中未约定还款期限,借款利息自原告起诉之日即2016年11月22日起按年利率6%计算，应予以支持。对被告提供的一张银行流水打印表格（未加盖银行印章），证明徐忠新于2015年9月3日起至2016年7月16日共向胡乃琦建行卡账户转入了700余万元，该间接证据只能证明徐忠新、胡乃琦二人另有经济往来，为另一民事法律关系，与本案无关，故对此法院不予采信。对被告提出的被告只是担保人、是替徐忠新写的借条、该笔借款属于徐忠新非法集资犯罪中的非法集资的辩解，因被告出具的是担保合同而非借条，该辩解没有事实和法律依据，故对此亦不予采纳。一审法院判决：被告徐明山所借原告汤誉程现金200万元，利息自2016年11月22日起按年利率6%计算至还款之日，于本判决生效后三十日内一次性付清。徐明山不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。二审审理期间，为核实一审期间胡乃琦、余辉、徐忠玲出具书面证言的真实性，本院二审依法对该三人进行了询问。胡乃琦称，一审期间提交的书面证言是自己书写和加按手印，我和汤誉程是好朋友，经常互相帮忙借钱，2015年5月25日转给余辉和徐忠玲的钱是受汤誉程委托。余辉称，我和徐忠新一起做过生意，平时来往比较多，一审提交的书面证言是我本人书写和加按手印，为了将银行卡的流水增多，我就将一张尾号为6988的银行卡交给徐忠新使用，这张卡从办理不久直至2016年1月间，一直在徐忠新处使用，这张卡办的还有网银，中间徐忠新将银行卡绑定的电话换成他自己的，这张卡还给我之后，我又将绑定电话换回来了。徐忠玲称，我和徐忠新是兄妹关系，一审提交的书面证言是我自己书写和加按手印，我尾号为5457的建行卡从办理开始一直在徐忠新处使用。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，对于2015年5月25日徐明山出具借条的真实性，双方均不持异议，对此予以确认。上诉人徐明山上诉称虽然出具有借条，但是该借款合同并未实际履行，经查，2015年5月25日徐明山出具借条的当日，案外人胡乃琦向余辉、徐忠玲二人名下银行卡合计转款190万元，余辉、徐忠玲陈述接受胡乃琦转款的银行卡一直在徐忠新处使用，而徐忠新在接受公安机关讯问时，亦认可2015年5月25日的借款已经收到，且没有偿还，以上证据能够形成完整的证据链条，证明汤誉程虽然没有将借款直接转至徐忠新名下银行卡，但是徐忠新事实上已经收到了该笔借款，借款合同的目的已经实现，故上诉人的该上诉理由不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认定的事实与原一、二审相同。根据申请人的再审申请及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方之间200万元借款是否得到实际履行。二、原审程序是否违法。一、关于双方之间200万元借款是否得到实际履行问题。申请人主张此笔借款未予履行，为支持其主张，其再审中提供以下新证据：一、证人韩某、杨某、黄某、张某、郑某、王某1、王某2、游某的证人证言及新县派出所对胡军的询问笔录。以证明被申请人汤誉程不具有出借资金的能力、200万元出借资金的出处因互相矛盾而不能采信、借款未履行借条已作废。二、徐明山与汤誉程的通话录音。以证明汤誉程对汇款与否糊涂不清，200万元借款是胡军送的。三、余辉尾号为6988的银行卡流水19页。以证明余辉与胡乃琦经常有经济往来，无法证明120万元系汤誉程支付的借款。四、徐忠新给徐明山出具的400万元的借条一份。以证明徐忠新在公安机关所作的讯问笔录不能采信。本院再审认为，上述证据或系言辞证据，证明力较低、或无其他证据相印证、或证据本身无法达到该借款未予履行的证明标准，且此组证据亦不能推翻原始借条、银行转账、公安机关所作的讯问笔录所记载的证明力，故对申请人提出的此组证据，本院不予采信。现申请人提出该笔借款的出借人汤誉程未履行付款义务，申请人要求所借款项打入徐忠新卡号为62×××26的农行卡，但被申请人并未按要求将借款打入该卡，该笔借款未得到实际履行。经查，2015年5月25日徐明山出具的借条显示：此笔借款的出借人为汤誉程，借款人为徐明山。该借条注明：“转卡号徐忠新”。但该借条并未注明“62×××26”的具体卡号。徐忠新在原审亦未主张汤誉程转款必须转至该卡号及提及该卡号。2015年5月25日徐明山向汤誉程出具200万元借条的当日，案外人胡乃琦向余辉名下尾号为6988的工行卡转款120万元、向徐忠玲名下尾号为5457的建行卡转款70万元，汤誉程称其向徐忠新给付现金10万元。胡乃琦在原一、二审及再审中均认可其系接受汤誉程的委托向余辉和徐忠玲的银行卡转款。余辉、徐忠玲在原一、二审及再审中均认可接受胡乃琦转款的银行卡一直在徐忠新处使用。申请人徐明山在再审审查期间向本院提交的其向新县公安局经侦大队调取的案外人徐忠新涉嫌非法吸收公众存款罪案件的刑事侦查卷宗记载：“存到余辉卡上”、“打款到建行徐忠玲卡”、“徐总安排转账余辉卡”、“徐总调款，徐忠玲卡上”等内容，此证据亦证明余辉、徐忠玲的银行卡在徐忠新处使用。而徐忠新在接受公安机关讯问时，亦认可2015年5月25日的借款已经收到，且没有偿还。以上证据能够形成完整的证据链条，证明双方之间的借款得以实际履行。故原审认为二人借款合同的目的已经实现并无不当，申请人的此项申请理由不能成立。二、本案原审程序是否合法问题。首先，关于徐忠新、胡乃琦是否系本案必要诉讼参与人问题。申请人指出，本案的实际出借人胡乃琦和实际借款人徐忠新均系本案的必要诉讼参与人，应当追加其二人参与诉讼。就本案而言，借条出具的双方为出借人汤誉程与借款人徐明山，胡乃琦系接受汤誉程的委托打款，徐忠新系徐明山指定的收款人。胡乃琦、徐忠新与本案借贷发生的事实有关联，但其二人均非本案借款合同的相对方，基于合同的相对性原则，汤誉程向徐明山主张权利于法有据。至于胡乃琦与汤誉程及徐明山与徐忠新之间存有何种法律关系，均与本案借款合同无关，也非本案审理的范围。故胡乃琦与徐忠新非本案必须共同诉讼参与人，原审依法未予追加并无不妥。其次，关于申请人提出原二审判决认定的主要证据即向胡乃琦、徐忠玲、余辉三位证人的询问笔录未经质证问题。经查，原二审对三人的询问笔录系二审开庭后所形成。根据相关法律规定，该三份询问笔录应当再组织双方进行质证，但原二审未予质证，在程序上确有瑕疵。但在再审中，本院给予了补正。徐忠玲、余辉、胡乃琦均到庭证实其在一审中所作的证明及原二审对其所作的询问笔录均是亲笔签名捺印，均系真实意思表示。双方再审庭审中对本院二审所作询问笔录的真实性亦不持异议。再次，关于原一审适用简易程序是否适当问题。经本院再审审查，本案原一审所认定的事实清楚，权利义务关系明确，原一审适用简易程序进行审理，不违反民事诉讼法的相关规定，原审适用简易程序审理本案亦无不当。综上所述，本院再审认为，申请人的再审理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2017）豫15民终267号民事判决本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 金 磊二〇一八年八月十日书记员 李秋爽