山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4397号上诉人（原审原告）：山东澳青置业有限公司(原青岛澳青房地产开发有限公司)，住所地山东省青岛市。法定代表人：LiuChunmei，董事长。委托诉讼代理人：段淑文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董海磊，男，1977年1月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苑晓军，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宗学成，男，1964年12月8日出生，汉族，住山东省桓台县。被上诉人（原审被告）：罗建华，女，1963年10月9日出生，汉族，住山东省桓台县。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：郝芳芳，山东祥天律师事务所律师。上诉人山东澳青置业有限公司（以下简称澳青公司）因与被上诉人董海磊、宗学成、罗建华案外人执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。澳青公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判立即停止对青岛市东海中路17号碧海花园小区6号楼2单元501室的强制执行，并解除对该套房屋的查封；确认该套房屋归澳青公司所有；3.判决立即停止对平安银行青岛分行账户为l005571847701的房屋按揭贷款还款账户中的108000元强制执行，确认该户房屋按揭贷款还款账户的108000元为澳青公司所有，并予以返还：4.本案一审、二审诉讼及保全、执行费用由董海磊、宗学成、罗建华承担。事实与理由：一、涉案房产归澳青公司所有，被执行人宗学成、罗建华并非所有权人，法院无权执行该房产。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。宗学成既未对涉案房屋进行产权登记，也并非预告登记，并不产生物权效力，不是房产的所有权人。澳青公司因为开发建设而取得涉案房屋的所有权，涉案房屋所在小区的房产大证在澳青公司名下，澳青公司才是涉案房产法律上的产权人。澳青公司与宗学成关于该房产的买卖合同，仅仅依据行政管理法规进行了合同备案登记，预售合同登记备案的目的是为保全以将来发生不动产物权变更为目的的请求权而进行的登记行为，是请求权，而非物权，《商品房买卖合同》经登记备案，预购登记人的请求权便取得了对抗第三人的效力，但并非取得了物权。在产权过户登记前，商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就意味着无论合同履行状况如何，出卖人澳青公司仍然是标的物法律意义上的产权人。在涉案房屋具备确权条件后，澳青公司和宗学成仍需办理所有权登记手续。届时，不动产登记部门将根据职权，审核现有材料，办理不动产登记手续，最终将由不动产登记部门确定登记的不动产所有权人。原购房合同已解除的情况，将直接影响本案房屋最终权属的确定。《商品房买卖合同》登记备案只是政府行政化管理手段，实践中包括抵押登记、预售登记等。人民法院作为司法审判机关，不应代为履行不动产登记部门的职责，提前确定宗学成系本案房屋的所有人。因此，法院执行宗学成时查封了涉案房屋，是查封的不属于宗学成的财产，是错误的，应当在第三人执行异议之诉中得到纠正，解封涉案房产。二、法院执行依据错误，且严重违反相关法律规定。一审判决应当适用而没有适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。依照该条规定，涉案房屋能被法院查封的条件，一是需要被执行人(宗学成、罗建华)已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，二是虽未办理产权过户登记手续，但需要申请执行人(董海磊)已向第三人(澳青公司)支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付。然而本案涉案房屋显然不具备这两个条件，一审法院适用法律错误，理由如下：(一)宗学成没有支付任何价款。1.一审判决认定，宗学成认可欠条中的欠款包含房屋首付款，且宗学成未实际缴纳房屋首付款。这证明了，在首付款方面，宗学成未实际履行付款义务，并通过“欠条”的方式，确认了其仍欠澳青公司包含首付款在内的房屋总价款。宗学成虽主张“澳青公司欠其工程款，双方约定以欠付工程款抵顶房屋首付款”，但其未提交充分证据证明该主张，更无证据证明澳青公司曾做出利用房屋价款抵顶工程款的意思表示。因此，该主张无证据支持，不具有真实性。2.一审判决认定，宗学成、罗建华自认2016年10月份之前的涉案房屋按揭款均由澳青公司偿还。实际发生的情况与一审法院认定的上述事实一致，除首付款外，澳青公司还将每期还款金额转入宗学成的按揭贷款账户，通过这种方式利用其自有资金偿还了涉案房屋的贷款。3.2005年1月25日，宗学成开具的欠条可以印证上述事实，因其拒不履行合同，已经与澳青公司就退房一事已达成一致，合同解除后由澳青公司一直承担了偿还按揭贷款的义务，证明了宗学成欠购房款而不是如其所说的是借购房款，且未履行义务。(二)宗学成没有实际占有涉案房屋，该房产自宗学成签订购房合同之日起，至今从未交付过宗学成，一直由澳青公司占有使用并管理。宗学成自办理退房手续起，多年来未向澳青公司主张过房屋产权也未要求偿还按揭贷款，同样也印证了宗学成己自知不再拥有房屋，房屋的实际所有者系澳青公司。因此宗学成不符合上述规定中“并实际占有该财产”的必要条件。(三)自2006年开始，宗学成的购房合同已经解除，因宗学成拒不配合的原因，一直未办理撤销涉案《商品房买卖合同》登记备案的手续。但实际上，无论是从原购房合同的解除，还是从澳青公司实际支付了购房款而言，澳青公司系涉案房屋的实际所有人。三、一审判决认定事实错误。涉案《商品房买卖合同》已经被解除。因宗学成违约，且违约事实十分明显，己构成根本违约，根据合同以及相关法律的规定，澳青公司享有法定解除权，而合同的解除权是形成权，在澳青公司以一定方式将解除合同的意思表示送达给宗学成，合同即告解除。法院在没有相应的诉讼请求存在的情况下，按照错误认定的事实，否定合同已解除的事实，剥夺澳青公司的权利，毫无法律依据，也明显违反审判原则。2004年11月28日，澳青公司与宗学成签订涉案房屋《商品房买卖合同》，2006年1月18日澳青公司给宗学成发出《关于办理退还“碧海花园”Hl楼西单元501房屋手续的通知》确认退房事宜，系明确的解除合同的意思表示；2007年5月8日宗学成签署关于收到2006年1月18日的“退房通知”的便条，并认可合同己解除所导致的法律后果，即涉案房屋产权归澳青公司所有。一审庭审中宗学成对上述“退房通知”和“便条”的真实性都没有异议。但一审判决却无视这一事实，认定澳青公司未行使解除权。本案购房合同的根本目的系购买房屋，而《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501房屋手续的通知》在实质上提出了与合同目的相反的主张。该《通知》应当理解为澳青公司发出的解除合同通知，宗学成确认收到并认可该“通知”，按照《中华人民共和国合同法》的规定，涉案房屋《商品房买卖合同》已经被解除。澳青公司发出的涉案房屋《商品房买卖合同》解除通知已经到达宗学成，双方的《商品房买卖合同》已经依法解除。然而由于宗学成恶意拖延、拒绝配合澳青公司，导致双方至今仍未办理解除合同的登记备案以及撤销涉案《商品房买卖合同》登记备案手续。宗学成为逃避合同义务，伪造了2006年5月16日“退房确认书”中的签名提供给澳青公司，此签名和宗学成于2005年1月25日签字的欠条从表面上看或是书写习惯是一致的，鉴于澳青公司专业水平限制，仅能从表面判断该签名是宗学成签订的。此外2007年5月8日的“收到通知证明”再次说明了宗学成己实际知晓并承诺同意澳青公司解除合同的通知，再次就宗学成从未履行按揭贷款的还款义务，也从未向澳青公司主张权利也同样印证了合同已经双方合意解除这一事实。一审法院判决自相矛盾，因果关系混乱。法院判决一方面认为“合同解除后，涉案房屋的预售登记应当撤销……”一边又说“涉案房屋预售登记记载的权利人一直为被告宗学成……据此可证实涉案商品房买卖合同并未实际解除”。本案中，澳青公司基于双方协商一致的合意，请求依法确认该房屋归澳青公司所有，但一审判决在无法否认宗学成本人多次认可合同解除、房屋归澳青公司、其早已放弃了继续购买该房屋之意愿的情况下，强行认定了其“取得对未来房屋所有权转移的期待权”，一审判决如此认定没有事实和法律依据。四、按揭还款账户中的108000元款项，应当为澳青公司所有。一审判决认定同时宗学成、罗建华也自认2016年10月份之前的涉案房屋按揭款均由澳青公司偿还，澳青公司依照办理贷款手续时的月供数如期转账至“宗学成”按揭贷款账户中。澳青公司是该房屋按揭贷款的实际还款人，自偿还第一笔贷款至今逐月转入该账户月供l3000元，因按揭贷款逐年递减，至2016年11月10日账户余额108000元，该款项应为澳青公司所有。一审中，澳青公司已经对此充分举证，一审判决驳回该款项的诉讼请求，明显没有证据和法律依据。澳青公司与宗学成在按揭贷款账户中不存在其他经济往来，澳青公司没有理由每月将按揭款支付给宗学成。该账户系涉案房屋按揭贷款的还款账户，澳青公司作为涉案房屋的实际所有者，每月正常偿还房屋按揭款，澳青公司向宗学成账户支付该款项的目的并非是将该款项交由澳青公司支配，而是借用还款账户的便利，向贷款银行履行还款义务。因此，澳青公司基于还款便利将每月的房屋按揭款项转至宗学成账户，在没有澳青公司意思表示的情况下，该款项不能理解为宗学成的财产，应当理解为澳青公司为偿还银行贷款，暂时存放在宗学成账户处的，其实际应当为澳青公司的财产。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》认定该款项属于宗学成所有，应属事实认定不清。该规定并未明确指出当事人向其他人按揭贷款账户转账，目的是为了银行自动扣收当月贷款本息的情况时的银行存款所有权认定方法。鉴于法律规定具有一定的滞后性，人民法院应当谨慎查明事实，根据本案事实适当地适用法律，维护司法公正。综上所述，澳青公司提交的涉案房屋所有人是澳青公司，宗学成、罗建华没有支付涉案房屋购房款(包括首付款和按揭)、涉案房屋《商品房买卖合同》已经被解除和涉案款项为澳青公司所有的证据能够证明其对执行标的(涉案房屋和款项)享有足以排除强制执行的民事权益；一审判决适用法律和认定事实存在错误。请求法院支持澳青公司上诉请求。董海磊辩称，其作为执行申请人，申请执行债务人宗学成名下房产及银行存款，完全合法合规。一、涉案房产所有权人系宗学成，法院可以对涉案房产进行强制执行。（一）澳青公司主张涉案房屋《商品房买卖合同》已被解除，事实上该合同合法成立，自始有效存在。1.澳青公司无法定解除权。澳青公司称其因宗学成根本违约而享有法定解除权，其不认同。据一审认定事实，2004年11月28日，被执行人宗学成与澳青公司签订《商品房买卖合同》，合同第六条约定：买受人按贷款方式按期付款，（1）买受人应于2004年11月8日前支付人民币叁万元整；（2）买受人应于2004年11月18日前支付人民币贰佰肆拾柒万伍仟肆佰伍拾元整，余款人民币壹佰伍拾万元办理银行按揭；（3）买受人应于2004年11月28日前到深圳发展银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约（按揭款全部到达出卖人账户，视为办妥贷款手续）。2004年11月18日，澳青公司向宗学成出具预收购房款收据一份，载明收到宗学成交纳购房款2475450元。2005年2月21日，澳青公司配合被执行人宗学成于深圳发展银行青岛分行办妥住房按揭贷款1500000元，由宗学成按揭贷款账户交易明细可知，多年来宗学成依贷款合同约定按约按时偿还涉案房屋贷款。虽然澳青公司主张宗学成未实际支付购房首付款，但澳青公司并未提供足以推翻其于2004年11月18日出具的预收房款收据效力的证据，根据最高院相关问题审查案例可知，被执行人对案外人主张的认可并不免除案外人的举证责任，因此，澳青公司称宗学成未实际支付房屋首付款的主张不能成立。另外，即便被执行人宗学成并未实际向澳青公司支付相应款项，依澳青公司向被执行人出具的预收购房款收据及被执行人宗学成以工程款抵房屋首付款的主张判断，二者至少达成以房屋首付款为目的的借款关系：即被执行人宗学成向澳青公司借款以付清应支付给澳青公司的房屋首付款。不论款项来源为何，交易流程是否完整，被执行人实际上履行了合同义务：按约支付了房屋首付款，其余房款也以银行贷款方式全额支付给澳青公司。综上，宗学成事实上履行了《商品房买卖合同》全部义务，期间虽有迟延履行，但澳青公司对后续履行默示接受，被执行人宗学成与澳青公司之间就《商品房买卖合同》不存在履行争议，宗学成显然不构成根本违约，澳青公司称其享有法定解除权无事实依据。2.澳青公司享有的约定解除权业已消灭。涉案房屋《商品房买卖合同》第七条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，（1）……（2）逾期超过30天后，出卖人有权解除合同。……”被执行人宗学成未按合同约定于2004年11月18日前办妥贷款手续，逾期超过了30天，澳青公司自2004年12月18日起享有约定解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。而澳青公司主张的行使合同解除权的通知系2006年1月18日出具，已过一年除斥期间，其享有的约定解除权早已消灭。3.澳青公司主张其发出的《关于办理退还“碧海花园H1楼西单元501户房屋手续的通知》即为解除合同的通知，然而此通知中未明确表达解除合同的意思表示，只是主张涉案房屋所有权归澳青公司所有。主张物权与主张合同解除权是两个完全不同的法律概念，虽然此通知在实质上提出了与合同目的相反的主张，但其关于解除合同的意思表示并不明确，不能以其确认物权的主张推定其欲解除合同的内心意思表示，故该通知不能视为澳青公司行使合同解除权的通知。4.从合同解除的效力分析，合同解除后，涉案房屋预售登记应当撤销，被执行人宗学成与深圳发展银行、澳青公司签订的个人住房借款担保合同应当解除，澳青公司应将其已收取的银行贷款返还给被执行人宗学成。但截至本案一审诉讼期间，涉案房屋预售登记记载的权利人一直为被执行人宗学成，涉案房屋按揭贷款一直按约偿还，澳青公司亦未向被执行人宗学成返还购房款。据此，可证实涉案商品房买卖合同并未实际解除。（二）被执行人宗学成按约偿还贷款。澳青公司称其将每期还款金额转入宗学成按揭贷款还款账户，以自有资金偿还了涉案房屋贷款。这实际在澳青公司与被执行人宗学成之间形成新的法律关系。澳青公司称其并未与宗学成就借款还贷一事达成合意，则二者之间并不形成债权债务关系而是因法律事实形成不当得利关系，但不论法律关系性质为何，并不能否认宗学成账户按约正常偿还贷款的事实。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。澳青公司作为房产开发商，因开发房产而原始取得房屋产权，涉案房屋并未进行产权登记。据上述规定，未登记不动产权属判断应以相关证据为依据。现根据涉案房屋《商品房买卖合同》、涉案房屋抵押登记所记载的他项权利人、按揭还款账户户名、还款明细等多项证据，可认定宗学成系涉案房屋产权人。被执行人宗学成与房产公司即澳青公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，履行了合同全部付款义务，虽未办理产权登记手续，但理应为涉案房屋实际所有权人，澳青公司不具有足以排除强制执行的民事权益。二、涉案108000元款项存于被执行人宗学成名下银行账户，法院有权进行划扣。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；……。据此，因涉案款项108000元存于被执行人宗学成名下的银行账户，该款项的权利人应为被执行人宗学成。货币系种类物，即使涉案款项系澳青公司委托他人转入宗学成账户，因澳青公司并未将款项特定化，资金自转入被执行人账户之时即发生所有权转移。因此，澳青公司对该款项不具有所有权，不享有足以排除强制执行的民事权益。宗学成、罗建华辩称：一、宗学成系涉案房屋的权利人对涉案房屋享有合法权益，澳青公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权益，其要求停止执行、确认涉案房屋归其所有的主张，不能成立。（一）宗学成对涉案房产享有合法权益。1.宗学成与澳青公司就涉案房产于2004年11月28日签订房屋买卖合同，宗学成根据合同约定，于2004年11月8日及2004年11月18日向澳青公司支付房屋预付款2505450元。剩余房款150万元，宗学成、澳青公司与深圳发展银行青岛分行于2005年2月21日签订《房地产买卖抵押贷款合同》，宗学成从银行贷款将剩余款项支付给澳青公司。因此，对于涉案房产，宗学成已经履行完毕全额支付购房款义务。2.根据青岛市房地产他项权利审核表记载，涉案房产权利人系宗学成，且，2004年至今，涉案房产在房管局一直存在预售登记，权利人系宗学成。3.涉案房产抵押权人系深圳发展银行青岛分行，并在青岛市国土资源和房屋档案馆办理了抵押登记手续，并取得了他项权证，证号为：青房地权市他字第137388号，房屋权利人系宗学成，如涉案房产确认归澳青公司所有，将严重侵害案外人深圳发展银行青岛分行对涉案房产享有的合法权益。4.参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的房产提出异议的，符合签订书面买卖合同、购买用于居住且无其他用于居住的房屋、已付款超过25%三个条件的前提下，能够排除执行，宗学成完全符合该规定的三个条件。因此，宗学成系涉案房产的权利人，澳青公司主张涉案房屋的所有权没有任何事实及法律依据。5.涉案房屋不适用物权法的相关规定。涉案房屋买卖合同签订于2004年，系在物权法实施（物权法于2007年实施）之前，根据“法不具溯及既往效力”，物权法关于预告登记的规定不适用本案，涉案房产的预售登记依然有效，澳青公司企图以物权法的规定，排除宗学成对涉案房屋权利的主张不能成立。6.澳青公司作为涉案房产开发商的特殊身份，不同于普通房屋买卖合同的出售方，其本身就是涉案房屋所涉及项目及土地的初始登记权利人，但是，法律并没有赋予开发商在其出售房屋后，可以利用其初始登记的身份，再行主张物权的权利。更何况，在买受人已经全额支付购房款，澳青公司的诉讼请求无法律依据。（二）涉案《商品房买卖合同》并未解除，澳青公司关于合同已经解除的主张不能成立。1.澳青公司主张合同解除无合同依据。本案根本不具备合同解除条件，对于涉案房屋答辩人已经付清全部购房款，宗学成的合同义务已履行完毕，澳青公司主张解除合同根本无合同依据。2.宗学成主张合同已经解除亦无有效证据支持。（1）对于澳青公司提交的《退房确认书》已经司法鉴定，确定《退房确认书》上“宗学成”签字并非其本人所签，足以证实澳青公司为达到占有宗学成享有合法权利的房产，伪造证据，严重侵害了宗学成的合法权益。（2）澳青公司提交的2006年1月18日《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501房屋手续的通知》并不能产生《商品房买卖合同》解除的效力，该通知澳青公司并未明确表明解除合同的意思表示。3.澳青公司主张合同解除无事实依据，通过后续商品房买卖合同的实际履行情况，也可以表明合同并未解除。澳青公司主张合同解除与实际履行情况自相矛盾，其一方面未向房管局办理撤销网签登记手续，另一方面也未向宗学成退还已经收取的购房款，而且，宗学成至今一直偿还涉案房屋银行贷款。因此，涉案房产根本不存在解除合同的事实，澳青公司的主张不能成立。二、一审判决认定宗学成平安银行账户内108000元为宗学成所有正确。涉案108000元款项系宗学成银行账户中资金，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定，该款项的权利人应当为宗学成。综上诉述，澳青公司的上诉请求无事实及法律依据，请求法院依法判决驳回上诉，维持原判。澳青公司向一审法院起诉请求：一、判令立即停止对青岛市东海中路17号碧海花园小区6号楼2单元501室的强制执行，解除对该房屋的查封，确认该房屋归澳青公司所有；二、判令立即停止对平安银行青岛分行账号为10005571847701的房屋按揭贷款还款账户中的108000元的强制执行，确认该账户里的108000元为澳青公司所有，并予以返还。一审法院认定事实：2004年11月28日，澳青公司与宗学成签订合同编号为H1-西-501的《商品房买卖合同》一份，约定由宗学成购买澳青公司开发建设的位于青岛市市南区东海中路17号第H1幢西单元501号商品房一套，总价款4005450元。该《商品房买卖合同》第六条约定：“买受人按贷款方式按期付款，（1）买受人应于2004年11月8日前支付人民币叁万元整；（2）买受人应于2004年11月18日前支付人民币贰佰肆拾柒万伍仟肆佰伍拾元整，余款人民币壹佰伍拾万元办理银行按揭；（3）买受人应于2004年11月18日前首付款付清后持有关材料于2004年11月28日前到深发展银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。（按揭款全部到达出卖人账户，视为办妥贷款手续）”该合同第七条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的日万分之五向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之伍的违约金”。该合同签订后，澳青公司与宗学成办理了涉案房屋的预售登记，预售登记记载的权利人为宗学成。2004年11月18日，澳青公司出具预收购房款收据一份，载明收到宗学成交纳的H1-西-501室购房款2475450元。2005年1月25日，宗学成出具欠条一份，内容为：“今欠澳青公司房款陆佰壹拾陆万捌仟伍佰玖拾陆，此款必须在3个月内还清，如不能及时偿还，此房产为澳青公司所有，保证此房不出租，不居住，不转卖，若澳青公司通知来办理有关手续，保证伍天内来办理。各银行每个月的贷款及利息由青岛澳青房地产开发有限公司代付”。据此，澳青公司主张该欠条中的欠款，包括涉案房屋的首付款，即涉案房屋首付款宗学成并未实际缴纳。对此，宗学成予以认可，并主张因澳青公司欠其工程款，故双方约定以欠付工程款抵顶房屋首付款。2005年2月21日，宗学成（借款人、抵押人）、澳青公司（保证人）与深圳发展银行青岛分行（贷款人、抵押权人）签订合同编号为深发青房贷字第20050221001号的《房地产买卖抵押贷款合同》一份，约定宗学成向深圳发展银行青岛分行申请住宅按揭贷款1500000元，借款期限自2005年3月4日至2025年3月4日止，贷款本息按“等额偿还法”偿还，首期还款金额为人民币10158.01元。澳青公司作为开发商为宗学成的贷款提供保证担保，保证期限自《房地产买卖抵押贷款合同》生效起至澳青公司将涉案房屋交付给宗学成，并协助宗学成办妥涉案房屋产权证及抵押登记手续，有关权属证明交贷款人收执和保管为止。同时，宗学成以涉案房屋向深圳发展银行青岛分行提供抵押担保，双方在青岛市房管局办理了抵押登记，在青岛市房地产他项权利审核表中记载的“房地产权利人”为宗学成。该合同签订后，深圳发展银行青岛分行依照合同约定发放了贷款。庭审中，宗学成、罗建华自认2016年10月份之前的涉案房屋按揭贷款均由澳青公司代为偿还，2016年10月之后的贷款由其自行偿还。澳青公司主张，因宗学成未按约定支付房屋首付款，双方签订的《商品房买卖合同》已解除。为证实其主张，澳青公司提交其于2006年1月18日出具的《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知》一份，内容为：“宗学成先生：您购买了澳青公司开发的“碧海花园”H1楼西单元501户房屋，并于2005年1月25日写有欠条……。从您欠款至今已近1年之久。按照您写的欠条内容，此房现应归澳青公司所有。2005年12月27日，您再次来到澳青公司明确告知不能偿还欠款，此房已按约定归澳青公司所有。请您在收到此通知后一周内到澳青公司办理相关手续”。2007年5月8日，宗学成出具说明一份，内容为：“2006年1月18日澳青公司发给本人的关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知本人已收到，本人保证该房屋没有转让、没有抵押、归澳青公司所有。”此外，澳青公司提交2006年5月16日的《退房确认书》一份，内容为：“澳青公司（原青岛澳青房地产开发有限公司）：本人宗学成与贵公司签订了《商品房买卖合同》合同编号：H1-西-501，并与银行签订了银行借款担保合同，购买贵公司开发建设的“碧海花园”小区H1楼西单元五层501户（现6号楼2单元501户）房屋。因申请人资金不足，所购房屋的首付款及银行还贷等费用均由贵公司支付。因我自身的经济条件不能偿还贵公司所垫付的资金及支付银行的贷款，已向贵公司提出退房申请，现向公司做出如下确认：1、本人已将上述所购房屋退回贵公司，归贵公司所有；2、我保证在办理相关手续中按时做好配合工作，按贵公司要求在规定的时间内办好所有退房手续；3、我保证该房屋在我所有期间不存在处置、转让、抵押等损害所有权完整性的情况”。该《退房确认书》尾部有“宗学成”的签名，但宗学成主张该签名系伪造，并提出司法鉴定的申请。一审法院根据宗学成的申请，委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行笔迹鉴定，经鉴定，《退房确认书》尾部“宗学成”的字迹与2005年1月25日宗学成出具的欠条及2007年5月8日宗学成出具的说明中“宗学成”的字迹不是同一人所写。因该鉴定，宗学成预交鉴定费2000元。2008年1月25日，青岛市国土资源和房屋管理局向澳青公司送达《房地产权属准予登记通知书》一份，载明涉案房屋在符合房屋权属登记条件之内。另查明，2006年4月19日，青岛澳青房地产开发有限公司名称变更为山东澳青置业有限公司。再查明，董海磊因与宗学成、罗建华之间存在民间借贷纠纷，董海磊诉至一审法院，案号为（2015）历商初字第1752号。在该案的审理过程中，一审法院根据董海磊的财产保全申请，于2015年12月1日预查封了涉案房屋。之后，一审法院经审理，于2016年1月11日作出（2015）历商初字第1752号民事判决，判令宗学成、罗建华共同偿还董海磊借款本金350万元及利息。该判决书生效后，因宗学成、罗建华未主动履行判决确定的金钱给付义务，董海磊向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中，于2016年11月10日划扣了宗学成在平安银行青岛分行的按揭贷款账户（账号为1005571847701）内的108000元款项。澳青公司向一审法院提出执行异议，主张涉案房屋归其所有，划扣的108000元归其所有，要求停止执行。一审法院经审查，于2016年11月17日作出（2016）鲁0102执异64号执行裁定，认为澳青公司未提交证据证明预告登记已失效，故澳青公司对执行标的房屋的异议依法不能成立，且存款存入谁的账户，即应认定归谁所有，据此裁定驳回了澳青公司的执行异议。之后，澳青公司遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、澳青公司对按揭还款账户中的108000元款项，是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、澳青公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点问题一，关于宗学成按揭还款账户中的108000元款项，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；……”。据此，因涉案108000元款项系从宗学成名下的银行账户中扣划，该款项的权利人应为宗学成。即使该款项为澳青公司委托他人存入，但该款项在存入宗学成的账户起即发生所有权转移，应当视为宗学成的财产。因澳青公司委托他人代还按揭贷款而在其与宗学成之间形成的新的债权债务关系与《商品房买卖合同》及《房地产买卖抵押贷款合同》无关。因此，澳青公司对该款项不具有所有权，其要求对该款项停止执行、确认其为该款项权利人，并要求返还的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于焦点问题二，即澳青公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题，一审法院认为应当从涉案《商品房买卖合同》是否已解除、涉案商品房预售登记的效力两方面进行分析。首先，关于涉案《商品房买卖合同》是否已解除的问题，涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，已成立并生效。澳青公司据以主张该合同已解除的证据为其2006年1月18日出具的《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知》及2006年5月16日的《退房确认书》。关于2006年5月16日的《退房确认书》，经一审法院委托笔迹鉴定，该《退房确认书》上“宗学成”的字迹与2005年1月25日宗学成出具的欠条及2007年5月8日宗学成出具的说明中“宗学成”的字迹不是同一人所写，故澳青公司提交的证据不足以证实《退房确认书》系宗学成本人签订，故该《退房确认书》不发生合同解除的效力。关于《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知》，解除合同通知是合同一方当事人在一定条件下通过单方行为终止合同效力的意思表示，该意思表示必须具体、明确。而澳青公司向宗学成发送的《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知》中未明确表达解除合同的意思表示，而只是主张涉案房屋所有权归澳青公司所有。一审法院认为，主张物权与主张合同解除权是两个完全不同的法律概念，故该通知不能视为澳青公司已行使了合同解除权。另一方面，从合同解除的效力方面分析，合同解除后，涉案房屋的预售登记应当撤销，澳青公司应当将其已收取的银行贷款返还给宗学成。但是，在该通知发送后直至本案诉讼期间，涉案房屋预售登记记载的权利人一直为宗学成，澳青公司亦未向宗学成返还购房款，且涉案房屋的按揭贷款一直按约偿还，据此可以证实涉案商品房买卖合同并未实际解除。综上，一审法院认为，澳青公司主张涉案《商品房买卖合同》已解除，证据不足，一审法院不予认定。其次，关于涉案商品房预售登记的问题，宗学成与澳青签订《商品房买卖合同》之后，在房管部门办理了预售登记，预售登记是为保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记行为，是一种特殊的不动产登记，预售登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动，经预售登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，因此预售登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。在预售登记作出以后，预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权，该权利应受法律保护。虽然《中华人民共和国物权法》第二十条的规定“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，但因涉案房屋预售登记发生在物权法实施之前，根据“法不溯及既往”的原则，涉案房屋的预售登记并不发生自动失效的效力。同时，根据我国目前的房屋预售登记制度的现状，房屋预售登记系政府的行政化管理手段，非按规定的程序撤销，预售登记不会自动失效。因此，虽然涉案房屋所在小区的房产大证在澳青公司名下，但因涉案房屋进行了预售登记，宗学成即取得了办理房屋所有权转移的期待权，因此在《商品房买卖合同》依然有效的情况下，宗学成有权要求澳青公司协助办理涉案房屋的过户手续，从而取得涉案房屋的所有权。综上，一审法院认为，澳青公司提交的证据不足以证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故其要求停止执行、确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定判决：一、驳回山东澳青置业有限公司要求对青岛市东海中路17号碧海花园小区6号楼2单元501室房屋停止执行并解除查封的诉讼请求；二、驳回山东澳青置业有限公司要求确认青岛市东海中路17号碧海花园小区6号楼2单元501室房屋归其所有的诉讼请求。三、驳回山东澳青置业有限公司要求对平安银行青岛分行账号为1005571847701的账户内款项108000元停止执行、确认归其所有并予以返还的诉讼请求。案件受理费39710元，鉴定费2000元，由山东澳青置业有限公司负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，虽然宗学成与澳青公司签订了《商品房买卖合同》，但宗学成在涉案房产被查封前并未支付任何对价款，同时澳青公司也一直未将涉案房产交付给宗学成，且根据澳青公司提交的《关于办理退还“碧海花园”H1楼西单元501户房屋手续的通知》及宗学成出具的说明，说明澳青公司与宗学成已就涉案房产达成一致意见，即涉案房产归澳青公司所有。故应当认定澳青公司对涉案房产享有足以排除执行的民事权益。涉案房产虽然在房产管理部门进行了预售登记，但预售登记的效力仅是购房人的优先购买权和期待权，并不具有物权变动效力，现涉案房产仍然登记在澳青公司名下，故，澳青公司要求确认涉案房产归其所有本院不予处理。涉案账户系宗学成所有，相关款项进入宗学成账户后所有权即发生转移，故澳青公司对涉案账户内的108000元不享有排除执行的民事权益。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初253号民事判决第三项；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初253号民事判决第一、二项及案件受理费的负担；三、不得执行青岛市东海中路17号碧海花园小区6号楼2单元501室房屋；四、驳回山东澳青置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39710元，由山东澳青置业有限公司负担2500元，董海磊负担18605元，宗学成、罗建华负担18605元,鉴定费2000元，由山东澳青置业有限公司负担；二审案件受理费39710元，由山东澳青置业有限公司负担2500元，董海磊负担18605元，宗学成、罗建华负担18605元。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一八年八月十六日书记员  李 杨