四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川15民终1272号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆标冠房地产营销顾问有限公司，住所地重庆市江北区金果园1号附37号。法定代表人：黄明伟，总经理。委托诉讼代理人：杨钦，四川博绅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖斌，系该公司员工。被上诉人（原审被告，反诉原告）：宜宾市宏泰房地产开发有限公司，住所地四川省长宁县宋家坝工业集中区。委托诉讼代理人：黄家红，四川丰宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳，四川丰宜律师事务所律师。上诉人重庆标冠房地产营销顾问有限公司（以下简称重庆标冠公司）因与被上诉人宜宾市宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰房地产公司）合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2018）川1524民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆标冠公司的委托诉讼代理人杨钦、李靖斌、被上诉人宏泰房地产公司的委托诉讼代理人黄家红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆标冠公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，改判确认本案涉及《营销代理委托合同》解除时间为2017年6月，并由宏泰房地产公司向重庆标冠公司支付违约金500000元；2.本案的诉讼费和上诉费由宏泰房地产公司负担。事实和理由：1.本案涉及的《营销代理委托合同》已经被宏泰房地产公司的主要股东何涛于2017年6月，通过微信的方式予以解除。何涛一直以宏泰房地产公司代表的身份与重庆标冠公司接洽，宏泰房地产公司在诉讼中对何涛的行为进行了确认。同时宏泰房地产公司在解除合同时明确解除合同原因是自身单方面的原因，按照双方合同约定，应当给予重庆标冠公司500000元的违约金。但一审法院混淆了合同解除的时间，又将合同解除的原因与合同履行过程中的细节混淆，得出宏泰房地产公司无需承担违约责任的错误结论，属认定事实错误，适用法律不正确。宏泰房��产公司辩称，根据宏泰房地产公司及重庆标冠公司在一、二审过程中提供的证据足以表明宏泰房地产公司解除合同是由于重庆标冠公司不履行合同义务造成的，因此重庆标冠公司以宏泰房地产公司单方面无故解除合同为由主张500000元不应得到人民法院的支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。重庆标冠公司向一审法院起诉请求：1、请求宏泰房地产公司履行双方签订于2015年的《营销代理委托合同》；2、请求宏泰房地产公司支付违约金100万元；3、本案诉讼费用由宏泰房地产公司承担。宏泰房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、请求解除双方于2015年4月28日签订的《营销代理委托合同》；2、请求重庆重庆标冠公司退还已支付的项目前期策划费用人民币5万元，并支付违约金50万元；3、本案反诉费用由重庆标冠公司承担。一审法院认定事实：宏泰房地产公司、重庆标冠公司双方于2015年4月28日签订《营销代理委托合同》，《合同》主要内容约定：由重庆标冠公司对宏泰房地产公司开发的“宏泰.龙湾半岛二期”进行全程营销代理（含市场调研、产品策划、营销策划、销售代理、客户服务等）工作，并由宏泰房地产公司支付重庆标冠公司前期策划费用及销售代理佣金。第一条第2款约定重庆标冠公司为宏泰房地产公司提供的服务内容包括：“2.1营销策划2.1.1市场研究及定位工作：定期对长宁县房地产项目进行市场调查及研判并形成书面报告，对本项目的产品进行定位策划和规划设计及调整建议；2.1.2营销策略制订：根据宏泰房地产公司对现金流平衡、利润实现和品牌创建的要求，制订项目全程、阶段之营销策略/策划方案和销售计划；2.1.3价格策略制订：根据当时、当地房地产市场情况和宏泰房地产公司合理要求，制订阶段性价格体系；2.1.4包装推广策略制订：各营销阶段之包装推广策略的研制，制订全程及各阶段营销推广费用预算；2.1.5公关、促销活动策划：按照经反诉原告批准的包装推广策略实施公关、促销活动的策划、开盘及交房活动策划；2.1.6阶段性营销任务的制订：根据当时、当地房产市场情况和宏泰房地产公司合理要求制订阶段性营销任务；2.1.7物业管理方案建议。2.2销售管理及执行，包括销售管理、房源控制及价格管理、销售执行，重庆标冠公司派驻项目现场人员的管理。2.3客户服务管理，包括合同签审管理、客户关系管理，协助物业交付。第二条约定：代理期限，自2015年4月28日至2018年5月31日止。第三条第1款第1.1��约定：项目第一批次开盘时间计划为2016年1月1日或之前。第四条第1款约定：前期策划费用，重庆标冠公司向宏泰房地产公司提供项目前期策划服务，包括市场调研、产品定位、规划设计建议、整盘策略等，项目前期策划费用为人民币10万元，该费用在项目正式开盘后5个月内每月扣取；前期策划费用支付方式，即本合同签订后宏泰房地产公司支付重庆标冠公司前期策划费用5万元，重庆标冠公司收到该款项后7日内组建前期服务团队并开展工作；本合同签订后30日内（可根据项目实际情况和进度需要进行调整）重庆标冠公司向宏泰房地产公司提交《长宁市场调研报告》、《项目产品定位报告》、《项目规划设计建议书》，项目售楼中心开放前提交《项目整体营销报告》，宏泰房地产公司再支付重庆标冠公司前期策划费用5万元。第十一条第4款约定：合同履行期间，非对��原因，双方均不得单方面解除本合同，否则，违约方应向守约方支付人民币50万元作为违约金。同时，若重庆标冠公司单方解除本合同，暂扣的项目保证金及未结算的销售代理佣金宏泰房地产公司概不予结算；若宏泰房地产单方解除本合同，还应支付代理期间重庆标冠公司应结未结算的销售代理佣金及暂扣的项目保证金。第十一条第5款约定：本合同生效后，双方任何一方公司内部出现的股权转让、股东变更、法定代表人变更或宏泰房地产公司将本项目整体或部分转卖第三方及其他原因均不构成修改或终止本合同的理由，否则违约方须于违约行为发生之日起三十日内一次性向对方支付违约金，违约金为人民币50万元，因此造成合同一方名誉或经济损失的，应予以相应赔偿。双方在《合同》签订后，宏泰房地产公司于2015年4月29日支付了重庆标冠公司前期策划费用5万元��另查明：2015年7月16日，宜宾新天地置业有限责任公司设立。案涉项目A1、A7地块于2016年5月13日登记在宜宾新天地置业有限责任公司名下。宏泰房地产公司于2015年5月13日至2016年12月29日先后向重庆标冠公司发送29封邮件，邮件内容为案涉项目的效果图、户型图、设计说明等，重庆标冠公司于2015年5月4日向宏泰房地产公司邮件发送《宏泰.龙湾半岛二期规划设计任务书》、《长宁县房交会消费者问卷调研统计分析》，之后发送《龙湾半岛二期户型配比的优化建议》的资料。重庆标冠公司未参与案涉项目主管部门，于2017年5月23日主持的项目规划设计方案调整听证会，长宁县住房城市规划建设和城镇管理局在2017年11月17日、2018年3月2日分别发文审查并通过案涉项目两地块的建筑设计方案。一审法院认为，依法成立的合同受法律的保护，本案为委托合同纠纷。根据双方的诉辩主张和庭审查明的事实，对于本案的争议焦点，一审法院分别评判如下：第一、关于涉案《营销代理委托合同》解除的认定问题。宏泰房地产公司与重庆标冠公司之间签订的《营销代理委托合同》，系其双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在审理过程中重庆标冠公司、宏泰房地产公司双方对解除《营销代理委托合同》均无异议，一审法院依法予以认定。第二、关于《营销代理委托合同》解除后违约责任的认定问题。重庆标冠公司、宏泰房地产公司双方对导致合同解除的原因和责任各执一词。重庆标冠公司认为，宏泰房地产公司因自身股权变更原因致单方面解除合同构成违约，要求宏泰房地产公���根据《营销代理委托合同》约定支付其违约金50万元。宏泰房地产公司认为，根据《合同法》第四百一十条规定，宏泰房地产公司作为委托方可以随时解除与受托方重庆标冠公司签订的《营销代理委托合同》，且因受托方重庆标冠公司未履行合同约定的服务内容，导致合同目的根本不能实现，由此应当认定重庆标冠公司违约，并应当向宏泰房地产公司支付违约金50万元。法院认定，根据涉案委托合同之约定及提供的证据证明，重庆标冠公司履行合同义务确实不符合重庆标冠公司、宏泰房地产公司双方签订的《营销代理委托合同》约定的服务内容，在合同的履行期间，重庆标冠公司向委托方宏泰房地产公司发送的电子邮件，但发送的电子邮件内容不符合合同约定的要求，即没有在收到宏泰房地产公司支付的前期策划费用5万元后7日内，组建前期服务团队并开展工作；��有在《营销代理委托合同》签订后30日内向宏泰房地产公司提交书面《长宁市场调研报告》、《项目产品定位报告》、《项目规划设计建议书》等报告。重庆标冠公司的主张与本院查明的事实不符，其要求宏泰房地产公司承担违约责任并支付违约金50万元的诉请，一审法院不予支持。对宏泰房地产公司反诉主张，要求重庆标冠公司支付违约金50万元的诉请，不符合《营销委托代理合同》第十一条第4款、第5款约定的情形，法院不予支持。宏泰房地产公司反诉要求重庆标冠公司退还已支付的前期策划费用5万元的诉请的主张，鉴于重庆标冠公司在《营销委托代理合同》履行过程中，开展一定的工作和实际产生了部分费用，根据公平、合理的原则，宏泰房地产公司的此项反诉请求，法院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第四百一十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、驳回原告重庆标冠房地产营销顾问有限公司的诉讼请求；二、解除反诉原告宜宾市宏泰房地产开发有限公司与反诉被告重庆标冠房地产营销顾问有限公司于2015年4月28日双方签订的《营销代理委托合同》；三、驳回反诉原告宜宾市宏泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案受理费8800元，由原告重庆标冠房地产营销顾问有限公司负担；本案反诉受理费9300元，由反诉原告宜宾市宏泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人重庆标冠公司提交了情况说明及三份附件：情况说明概述了重庆标冠公司在案涉项目的工作成果及内容；附件一是宜宾长宁龙湾半岛二期营销沟通案、提案的终稿,拟证明宏泰房地产公司采用了重庆标冠公司的名字和方案,但是邮件过期，附件已无法打开,重庆标冠公司提供给法院的内容是公司电脑保存的书面的内容;附件二是消费者问卷调研分析、宏泰龙湾半岛规划设计任务书,拟证明重庆标冠公司做了大量的前期工作;附件三是售楼部景观设计方案,拟证明重庆标冠公司参与了售楼部的设计。被上诉人宏泰房地产公司对上诉人重庆标冠公司提交的证据的质证意见为：对于情况说明和附件一的三性不予认可，因为首先附件一是在合同签订前重庆标冠公司为了获得项目的代理权设计的演示文稿，在情况说明的第二页以及附件一里面，与4月13日发给宏泰房地产公司的终稿完全不一致,宏泰房地产公司收到的文件备选名里没有中央公园城,文件���邮箱过期已无法打开。案涉项目名称一直都叫中央城市公园，宏泰房地产公司的董事长通过走访考察、核算最终取名叫中央公园城,宏泰房地产公司一审中提供证据的62页也可以证实2017年3月住建局会议才认可宏泰房地产公司项目名称更名为中央公园城，所以上诉方提供的证据是虚假的,达不到其证明目的；2.附件二，是2015.4.28委托合同签订后重庆标冠公司做的工作,只有半页纸,最终宏泰房地产公司的设计方案书和与重庆标冠公司提的任务书设计建议完全不一致,其建议根本没有被采纳,特别是110平米以下的大户型,重庆标冠公司提交的方案是110平米以下占60%，但是最终设计定稿的小户型只有12%,重庆标冠公司的调研分析不是按照长宁市场来做的。3.对于附件三《宜宾项目售楼部景观设计方案》的真实性无异议，但是证明目的有异议，关于2015.5.13的截图,重庆标冠公司��确说明发送此邮件的目的是推荐这家单位来给宏泰房地产公司售楼部搞装修，而宏泰公司最后采用了宜宾本地的装修公司，方案也与重庆标冠公司提供的不一致。本院经审核，对重庆标冠公司提交的证据认定如下：对于情况说明和附件一，因是重庆标冠公司单方说明，双方的邮箱过期，文件电子文档已无法打开，而双方提供的书面文件内容不一致，本院认为该证据无法核对真实性，不予采信；对于附件二和附件三，真实性予以认可，是否能达到证明目的在本院认为部分论述。被上诉人宏泰房地产公司提交的证据有：第一组:《售楼部装修装饰合同》一份和付款依据9组,拟证明装修宏泰房地产公司售楼部的是宜宾锋尚装饰设计有限公司,不是重庆标冠公司推荐的装修公司,即使重庆标冠公司为宏泰房���产公司的售楼部推荐了装修公司,也不能证明标冠公司履行了《营销委托代理合同》约定的内容;第二组:付款依据7组和发票，拟证明负责宏泰房地产公司售楼部外部园林景观装饰和负责绿化工作的是四川筑景园林工程有限公司,不是重庆标冠公司推荐的公司;第三组:《中央城市公园》2015.6的建筑方案和优化方案,拟证明中央城市公园的命名与重庆标冠公司提供的终稿无关。上诉人重庆标冠公司对被上诉人宏泰房地产公司提交的证据的质证意见为：对第一组、第二组的真实性无异议,但这两组证据与本案无关,重庆标冠公司举证的目的是证明重庆标冠公司做了很多辅助性工作;对第三组的真实性无异议,但是不能否认重庆标冠公司给过建议,宏泰房地产公司的主张没有逻辑上的必然联系，应属证明不能。本���经审核，对宏泰房地产公司提交的证据真实性予以认可，是否能达到证明目的在本院认为部分论述。案件审理过程中，本院组织双方当事人到案涉项目售楼部实地核查，售楼部景观与重庆标冠公司邮件中发送的景观设计方案完全不同，重庆标冠公司对这一事实予以认可，但认为在宏泰公司聘请装修公司后其一直在与宏泰公司和装修公司沟通，完善跟进装修，均为口头沟通没有书面依据。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、违约责任由哪一方承担；二、本案中合同解除的时间。针对争议焦点一，即违约责任由哪一方承担的问题。重庆标冠公司与宏泰房地产公司签订的《营销代理委托合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同中第四条第��款中明确约定：“。前期策划费用支付方式，即本合同签订后宏泰房地产公司支付重庆标冠公司前期策划费用5万元，重庆标冠公司收到该款项后7日内组建前期服务团队并开展工作；本合同签订后30日内（可根据项目实际情况和进度需要进行调整）重庆标冠公司向宏泰房地产公司提交《长宁市场调研报告》、《项目产品定位报告》、《项目规划设计建议书》，项目售楼中心开放前提交《项目整体营销报告》，宏泰房地产公司再支付重庆标冠公司前期策划费用5万元。”，重庆标冠公司在《营销代理委托合同》签订后收取了5万元前期策划费用，但在30日内只提交了《宏泰龙湾半岛二期规划设计任务书》和《长宁房交会消费者问卷调研统计分析》，且《宏泰龙湾半岛二期规划设计任务书》中设计的户型配备建议也与宏泰公司最终的规划设计大相径庭。重庆标冠公司在后续的邮件交流中也没有积极回应宏泰房地产公司的需求，其提出参与了售楼部的装修设计也没有提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，重庆标冠公司没有充分证据证明其组建了服务团队一直在开展工作或者宏泰房地产公司使用其工作成果，其应该承担不利的法律后果。故本院认定重庆标冠公司并没有履行合同义务，构成违约。根据双方微信记录，宏泰房地产公司认为双方的微信记录中宏泰房地产公司的股东何涛的意思表示是想委婉地拒绝重庆标冠公司，并不是其真实意思表示。但宏泰房地产公司未能提供证据予以证明，应当承担举证不能。本院从微信记录的字面意思认为宏泰房地产公司违反了合同约定，构成违约。综上，本院认定双方在合同履行过程中都存在违约行为，根据合同约定均应支付50万违约金给对方，品迭后双方互不支付。针对争议焦点二，即合同的解除时间。虽然宏泰房地产公司股东何涛在2017年6月5日的微信中明确表示营销工作已由其他公司接手，但重庆公司在起诉时的诉讼请求仍是继续履行合同，在一审案件审理过程中双方才对解除合同达成合意，一审法院认定合同解除的时间在一审审理过程中并无不当。综上所述，上诉人重庆标冠公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人重庆标冠房地产营销顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张力骁审判员  李 荷审判员  龙 雨二〇一八年八月二十日书记员  王倩影