陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕07民终848号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司四平中心支公司，地址：吉林省四平市铁西区。主要负责人：马永光，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂芹，女，1953年12月30日出生，汉族，住陕西省城固县。委托诉讼代理人:熊贵宣，城固县许家庙法律服务所法律工作者。原审被告：张新坡，男，1981年9月8日出生，汉族，系xxx号车驾驶员，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：李龙庆，陕西兢业律师事务所律师。原审被告：吴稳，男，1986年1月17日出生，汉族，系xxx号车所有人，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：李龙庆，陕西兢业律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称人寿财险四平中心支公司）因与被上诉人王桂芹、原审被告张新坡、吴稳机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2018)陕0722民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险四平中心支公司的委托诉讼代理人陈晓兰，被上诉人王桂芹的委托诉讼代理人熊贵宣，原审被告张新坡、吴稳的委托诉讼代理人李龙庆到庭参加诉讼，上诉人人寿财险四平中心支公司的主要负责人马永光、被上诉人王桂芹、原审被告张新坡、吴稳经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。人寿财险四平中心支公司上诉请求：1、撤销陕西省城固县人民法院(2018)陕0722民初388号民事判决书，依法改判或发回重审;2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决我公司赔付被上诉人王桂芹误工费25480元事实不清，缺少证据。一是被上诉人王桂芹每日误工费70元过高。一审法院认定被上诉人是在清扫高速公路时发生事故，必定产生误工损失，酌情确定每天误工费为70元。被上诉人既然因清扫高速公路发生事故，确有误工事实，应提供事故发生前三个月的工资流水、银行流水，考勤打卡记录来确定其实际减少的收入，而不应酌情确定每日误工费，误工足月的应按月计算，不足月的按日计算。二是一审法院依据人损解释二十条“误工时间可以计算至定残日前一天。”认定被上诉人王桂芹364天误工期限过长，根据被上诉人王桂芹的伤势及司法鉴定所依据的《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.22及9.1.1及10.2.11b项显示，被上诉人王桂芹的误工期限上限为270天。被上诉人王桂芹于2017年2月9日出院，却在2017年11月14日才进行司法鉴定，而且司法鉴定中各项期限、费用均进行了鉴定，但偏偏没有对误工期限进行鉴定，存在拖延定残的情形，应依法减少对误工期限的认定。综上所述，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。王桂芹辩称，1、上诉人认为“被上诉人王桂芹每日误工费70元过高”，并认为被上诉人“应提供事故发生前三个月的工资流水、银行流水、考勤打卡记录来确定其实际减少的收入”，法院不应酌情确定每日误工费。答辩人认为，根据陕西省统计局公布的“2017年陕西省非私营单位就业人员年平均工资”来看，从事环境和公共设施管理业平均工资43375元／年，平均日工资119-173元。答辩人虽超过60周岁，但法律并不禁止60周岁以上的劳动者参与力所能及的劳动或劳务活动。本案中，答辩人在西汉高速公路从事保洁工作，事故也发生在高速公路上，对答辩人误工的事实上诉人也并不否认，鉴于此，法庭考虑答辩人的年龄因素、工作情况，酌情核定每日误工费70元并无不妥。2、关于误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案答辩人因交通事故构成两处伤残，其中一处“右股骨下端骨折（开放性、粉碎性），现右膝关节活动功能丧失38%，”必然导致持续误工。答辩人起诉时误工天数是主张到定残日前一天，也就是364天，这并不违背司法解释的规定。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，关于误工期、误工费的认定，符合规定，也体现了法官在诉讼中公正、衡平的法律精神和法律原则。上诉人的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。张新坡、吴稳述称，一审判决正确，我方没有异议，请求驳回上诉，维持原判。王桂芹向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告损失共计184781.50元，第一被告已经支付医疗费35000元，减除原告自己承担的40231.83元，被告方仍欠原告各项损失94246.72元；2、原告至今生活不能自理，如果发生双下肢瘫痪，造成终生护理依赖，原告将在本案保留追诉权，另行起诉；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月29日10时45分许，被告张新坡驾驶被告吴稳的xxx号重型半挂牵引车，从汉中向西安方向行驶，行至京昆高速公路下行线1329km+400m（城固县境内），与行车道横穿公路的王桂芹（在高速公路内执行清扫公路作业）及两轮自行车擦挂，致王桂芹受伤、自行车受损的交通事故。王桂芹受伤后，被送往汉中市中心医院住院治疗。主要诊断为：低血容量性休克；其他诊断：右股骨下端骨折（开放性、粉碎性）、胸椎骨折、腰骶横突骨折、骨盆骨折、头皮血肿、头皮裂伤、左额部硬膜下积液、多发肋骨骨折、双侧胸腔积液，住院治疗72天。原告王桂芹支付医院门诊检查费3664.66元、住院治疗费60305.39元（其中吴稳支付35000元）、救护车费150元、急救辅料123元、购买辅助器具拐杖1付，支付现金80元。2017年11月14日，原告王桂芹经城固县许家庙法律服务所委托陕西蓝图司法鉴定中心进行伤残等级鉴定；护理期、营养期评定；后续治疗费有评估；后续治疗天数评估。2017年11月29日，该所作出（2017）法临鉴字第H228号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人王桂芹左侧第1-6肋、右侧第6肋骨折，构成十级伤残。被鉴定人王桂芹右股骨下端骨折（开放性、粉碎性），现右膝关节活动功能丧失38%，构成十级伤残。2、被鉴定人王桂芹本次损伤，其护理期、营养期分别自受伤之日起综合评定为110日、80日。3、被鉴定人王桂芹后期行右股骨下端骨折（开放性、粉碎性）内固定物取出手术，后续治疗费评估为7000.00-8000.00元。原告支付复查费94.50元、支付鉴定费2600元；原告提交交通费450元，票据11张。2016年12月13日，汉中市公安局交警支队高速公路大队作出汉公高交认字（2016）第20161129001号《道路交通事故认定书》，认为张新坡驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条之规定，王桂芹违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条及第六十七条之规定，是造成事故的原因。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第（二）项之规定，认定王桂芹承担事故的主要责任，张新坡承担次要责任。2016年7月18日，吴稳在被告人寿财险四平支公司对xxx号车投保机动车交通事故强制保险（简称交强险）和三者险1000000元（含不计免赔率险），本起事故发生在保险期内。被告张新坡、吴稳承认原告王桂芹在本案中所主张的事实，对原告提交的证据无异议。被告人寿财险四平支公司承认原告王桂芹在本案中所主张的部分事实，但对王桂芹提交的交通费450元的票据和护理人员的护理费领条有异议。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告张新坡违法驾驶车辆致原告王桂芹受伤造成损失，存在过错。原告王桂芹对损害的发生也有过错，应当减轻被告的赔偿责任。原告王桂芹起诉要求被告承担赔偿责任，符合法律规定，本院应予支持。事故发生前，被告吴稳在被告人寿财险四平中心支公司投保机动车交强险和三者险，按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，人寿财险四平中心支公司应当首先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。不足部分，按照保险合同的约定和事故责任分担责任。庭审中，双方争议的问题：1、原告提交其从医院出院的出租车票据5张，计币150元；到汉中市做伤残鉴定支付出租车费票据6张，计币350元。人寿财险四平中心支公司认为交通费票据上无乘车时间，不能证明交通费是原告在治疗期间支出的费用。经审核，以上票据确无乘车时间。结合原告王桂芹从汉中市中心医院出院回家和伤情复查、鉴定的事实（保险公司对以上事实无异议），产生的交通费用为合理费用，本院酌情确定交通费350元。2、原告出示护理人员领取护理费的领条2张，以证明已支付护理人员60天的护理费9000元。因无护理协议、护理人员身份证等证据佐证，本院不予采信。护理人员的护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员，因医疗机构或者鉴定机构没有明确意见，确定护理人员人数为1人。护理费标准，被告愿意按照136.04元计算，本院予以准许。3、误工费，原告要求按照每天100元计算误工费，被告人寿财险四平中心支公司认为原告的年龄已超过六十周岁的退休年龄，已经享受国家社保待遇，不应产生误工费。经当庭核实，原告是农民身份，年龄已过六十周岁，但其并未丧失劳动能力，仍然在从事力所能及的体力劳动，具有一定的经济收益。本起事故是原告在清扫高速公路时发生的，必定生产误工损失，被告应当给予赔偿。原告据此要求被告按照每天100元赔偿误工费，证据不足；被告辩称原告已经享受社保待遇，无证据佐证，本院不予采信。本院根据原告的年龄和务工的事实，酌情确定每天误工损失为70元。伤残赔偿金，本案于2018年3月27日开庭审理，一审法庭辩论终结，故原告的伤残赔偿金应按陕西省统计局公布的2017年农村居民人均可支配收入10265元计算。被告要求按照2015年度的农村居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，原告不同意，且与法不符，本院不予采信。原告王桂芹被鉴定为两个十级伤残等级，赔偿系数应为11%，原告要求按照12%的赔偿系数计算伤残赔偿金，本院不予支持。原告要求被告赔偿二次手术治疗期间的误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费。原告在定残后，已经主张了伤残赔偿金，并已获得了法庭支持。现不能再次主张误工费，故对其主张误工费的请求，本院不予支持。护理费、营养费，在鉴定时，鉴定机构对二次手术期间的护理、营养天数作出综合评定，即自受伤之日至治愈为止，故二次住院期间不再重复计算。住院伙食补助费，按照实际住院天数计算。鉴定时，鉴定机构已经对二次住院时间作出评定，有明确的鉴定意见，故本院对该请求予以支持。被告依据机动车商业第三者保险条款第二十七条第二款“违反安全装载规定的实行10%的绝对免赔率”。要求在商业三者险内赔付时，被保险人应当承担10%的赔偿份额。经对三者险合同的审查，因有合同约定，被告吴稳未表示反对，本院予以支持。原告王桂芹诉讼请求第2项，在本案审理中并未实际发生，故本案不予审理。根据双方当事人的陈述和有效证据，本起事故中造成王桂芹的损失有：1、医疗费71593.05元（医院门诊检查费3664.66元、支付住院治疗费60305.39元、支付急救辅料123元、二次手术治疗费7500元）；2、营养费1600元（评估营养期80天，每天20元）；3、住院伙食补助费2790元（住院72天；二次手术21天，合计93天，每天30元）；4、误工费25480元（根据受害人的误工时间、年龄和收入状况酌情确定每天70元；自受伤之日起至定残之日止364天）；5、护理费14964.40元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。评估110天，每天136.04元）；6、交通费500元（入院救护车费150元、出院150元、鉴定200元）；7、残疾赔偿金19195.55元（根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准10265元计算17年，即10265元×17年×11%）；8、残疾器具费80元；9、精神损害抚慰金，根据原告伤残等级和遭受精神伤害程度确定2200元；10、财产损失380元，共计138783元。判决：一、王桂芹医疗费71593.05元、营养费1600元、住院伙食补助费2790元、误工费25480元、护理费14964.40元、交通费500元、残疾赔偿金19195.55元、残疾器具费80元、精神损害抚慰金2200元、财产损失380元，共计138783元。由人寿财险四平中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿72799.95元（其中在医疗费项下赔偿10000元、在伤残项下赔偿62419.95元、在财产损失项下赔偿380元）。剩余65983.05元，由二被告承担40%，即26393.22元（其中由人寿财险四平中心支公司在三者险赔偿限额内赔偿23753.90元；由吴稳赔偿2639.32元）；由王桂芹承担60%，计39589.83元。二、由王桂芹返还吴稳已支付医疗费35000元。限被告在本判决生效后三十日内履行清结。案件受理费925元，鉴定费2600元，合计3525元，由王桂芹承担2115元、由吴稳承担1410元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、原判确定被上诉人王桂芹误工费的收入标准适当。上诉人人寿财险四平中心支公司上诉认为，原判确定被上诉人王桂芹误工费按每日70元的标准过高，经本院审查，一审判决后，被上诉人王桂芹提交了陕西省高速公路建设集团公司汉宁分公司汉中管理所与城固县恒丰道路养护有限责任公司签订的日常保洁合同、安全生产合同、廉政合同、养护施工合同、王桂芹与城固县恒丰道路养护有限责任公司签订的用工合同协议书、道路养护员百分考核细则、安全操作规程、安全生产承诺书、工资表、城固县上元观镇乐丰村村民委员会的证明，以证实其从事高速公路清扫工作的月工资为2600元，该证据经二审质证，上诉人人寿财险四平中心支公司以不属于新证据为由不予质证，原审被告张新坡、吴稳对该证据无异议。经审查，该证据系上诉人王桂芹于一审开庭后取得，属于能证明案件事实的新证据，证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。据此，上诉人王桂芹月工资收入为2600元，原审确定以每日70元计付并无不当，本院予以确认。2、被上诉人王桂芹误工天数为270天。上诉人人寿财险四平中心支公司上诉称，原审确定的被上诉人王桂芹的误工天数364天过长，依据GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》误工期最多270天，经本院审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，计算误工时间必须以医疗机构出具的证明为准，并且只有在持续误工的情况下才可计算至定残日前一天。本案被上诉人王桂芹受伤后住院治疗72天，出院时医嘱为：术后3个月来院复查，依骨折愈合情况决定下步治疗方案。此后被上诉人王桂芹无复查及治疗情况记录。2017年11月，被上诉人王桂芹在委托陕西蓝图司法鉴定中心作司法鉴定时，未委托对误工期进行评定。因被上诉人王桂芹出院后无复查记录，无接受治疗的医疗机构出具的证明及持续误工的相关证据，也未对其误工期进行司法评定，无法确定其受伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间，而根据GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，被上诉人王桂芹的误工期最多270天，故本院确定被上诉人王桂芹的误工期为270天。据此，本院确定被上诉人王桂芹每日收入70元，误工天数270天，误工费损失为18900元。原判在无治疗机构证明的情况下确定被上诉人王桂芹误工至定残日前一天、误工天数为364天过高且缺乏相应依据，由此计算的误工费损失偏高，本院予以纠正。上诉人人寿财险四平中心支公司关于被上诉人王桂芹误工天数最多不超过270天的主张成立，本院予以采信。上诉人人寿财险四平中心支公司、原审被告张新坡、吴稳二审中未提交新证据。原审认定的其余事实，双方当事人均没有争议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议是，原审确定的误工收入标准及误工天数是否妥当，判处的误工费损失有无错误。经本院审查认为，原审确定的误工收入标准符合被上诉人王桂芹在高速路上从事清扫工作的收入实际，以每日70元计付被上诉人王桂芹的误工收入并无不当，本院予以维持。上诉人人寿财险四平中心支公司关于原审确定的误工收入标准有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审确定的误工天数缺乏相应证据证实，应依照GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定并由此计算被上诉人王桂芹误工损失。原审确定的被上诉人王桂芹误工天数、误工费损失偏高，本院予以纠正。上诉人人寿财险四平中心支公司关于原审确定误工天数及误工费损失有误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人人寿财险四平中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《陕西省实施〈中华人民共和国道路通安全法〉办法》第六十九条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初388号民事判决第二项；二、撤销陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初388号民事判决第一项；三、被上诉人王桂芹医疗费71593.05元、营养费1600元、住院伙食补助费2790元、误工费18900元、护理费14964.40元、交通费500元、残疾赔偿金19195.55元、残疾器具费80元、精神损害抚慰金2200元、财产损失380元，共计132203元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四平中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿66219.95元（其中在医疗费项下赔偿10000元、在伤残项下赔偿55839.95元、在财产损失项下赔偿380元），剩余65983.05元，由原审被告吴稳赔偿40%，即26393.22元，该款由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四平中心支公司在原审被告吴稳投保的机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿23753.90元，原审被告吴稳赔偿2639.32元；王桂芹自负60%，计39589.83元；四、驳回被上诉人王桂芹的其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费500元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四平中心支公司负担400元，被上诉人王桂芹负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  黄大鹄代理审判员  李 涛代理审判员  康 馨二〇一八年八月二十二日书 记 员  王希萌