湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终1003号上诉人（原审被告）：许伟杰，男，1969年5月22日出生，汉族，住湘潭县。上诉人（原审被告）：周刚，男，1975年10月15日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。上述两上诉人的委托诉讼代理人：王刚，湘潭市岳塘区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:胡曙明，男，1972年3月17日出生，汉族，住湘潭县。委托诉讼代理人：朱峰，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人许伟杰、周刚因与被上诉人胡曙明民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出的（2018）湘0304民初356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人许伟杰、周刚上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初356号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初356号民事判决书存在程序错误、事实认定错误，应该予以撤销。二、本案不存在违约金5万元，上诉人已经偿还了全部欠款，不存在违约的基本事实。被上诉人胡曙明答辩称，一审判决正确，请求予以维持。胡曙明向本院提出诉讼请求：1、判令许伟杰立即归还借款本金6万元并支付违约金5万元；2、判令周刚对上述债务承担保证责任；3、判令许伟杰、周刚承担本案诉讼费用。原审判决认定：2014年5月30日，许伟杰向胡曙明借款22万元并出具了一份借条，约定在2014年6月20日归还借款。2014年7月7日，许伟杰再次向胡曙明借款12万元并出具了一份借条，约定在2014年8月30日前归还借款。许伟杰借款后，未依约归还。2016年4月9日，许伟杰出具了一份《还款协议》，约定许伟杰欠胡曙明借款共计34万元，在2016年4月30日前归还；如到期未还，则支付违约金5万元。同时，《还款协议》上还载明“周刚自愿为上述欠款负法律连带责任”，周刚作为担保人在《还款协议》上签字。协议出具后，许伟杰于2016年4月30日归还了借款3万元，周刚于2016年5月6日归还了借款10万元，张澄江受许伟杰、周刚委托于2016年5月31日归还了借款15万元，剩余借款6万未还。胡曙明催要未果，遂诉至法院。原审判决认为：本案系民间借贷纠纷。本案中，胡曙明与许伟杰之间的债权债务关系明确，许伟杰借款后未依约归还全部借款本金是引起此次纠纷的直接原因，应当承担本案的全部责任。胡曙明要求许伟杰归还借款本金6万元的诉讼请求，本院予以支持。许伟杰的行为构成违约，双方在《还款协议》上约定的违约金为5万元，未超出法律规定的年利率24%的范围，胡曙明主张许伟杰支付违约金5万元的诉讼请求，本院亦予以支持。《还款协议》明确约定，周刚自愿为“上述欠款”承担连带保证责任，应当认定周刚担保的范围为借款本金，不包括本案违约金。周刚应当对许伟杰的6万元借款承担连带保证责任，对5万元违约金不承担责任。周刚承担保证责任后，有权向许伟杰追偿。胡曙明主张周刚对借款及违约金承担违约责任的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、许伟杰归还胡曙明借款本金6万元,并支付违约金5万元，上述款项共计11万元，自本判决生效之日起五日内一次性支付；二、周刚对许伟杰上述债务中的本金6万元承担连带清偿责任；周刚承担保证责任后，有权向许伟杰追偿；三、驳回胡曙明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由许伟杰负担。在二审中，上诉人许伟杰、周刚向本院提交了如下证据：证据1，谈话笔录（提交了与原件核对无异的复印件），拟证明周勇受胡曙明的委托收取了许伟杰的尾款6万元的事实。证据2，收条（复印件），拟证明周勇收款后出具了凭据。证据3，延期开庭申请书（复印件），拟证明上诉人申请一审法院延期开庭有正当合理的理由，但一审法院没有采纳。被上诉人胡曙明对上述证据质证后认为，对证据1、2的三性均有异议，首先周勇没有出庭，该笔录的真实性无法核实，周勇并没有经过被上诉人的授权，上诉人将款项支付给第三人与被上诉人无关。对证据3的三性也有异议，与本案无关。本院经审查后认为，证据1系证人证言，该证人并未出庭，未接受质证，无法确认其证言的真实性，故不予认定。证据2是复印件，无法确认真实性，不予认定。证据3，不能达到上诉人主张的证明目的，不予认定。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、上诉人许伟杰向被上诉人胡曙明的借款数额为多少。二、一审判决确认的违约金是否过高，是否应予调整。关于焦点一，上诉人许伟杰向被上诉人胡曙明共出具了34万元的借条。后上诉人许伟杰又出具了一份《还款协议》给被上诉人胡曙明，再次确认借款数额为34万元，故可确认上诉人许伟杰向被上诉人胡曙明的借款数额为34万元。上诉人许伟杰、周刚上诉提出“上诉人起诉中所涉及的6万元已经由被上诉人的原合伙人周勇在2016年领取……周勇接受被上诉人的委托收取了上诉人的尾款6万元”的理由无相应的证据证实，故对其上诉意见，本院不予支持。关于焦点二，上诉人许伟杰、周刚已明确表示一审判决确认的违约金过高，要求调整。上诉人许伟杰向被上诉人胡曙明出具的《还款协议》中约定违约金为5万元，上诉人许伟杰虽存在违约行为，但结合其违约的主观恶意、过错程度及违约行为给上诉人胡曙明造成的实际损失分析，违约金5万元已明显过高，应予调整。调整至按同期人民银行贷款基准利率的1.5倍计算为宜。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分处理不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初356号民事判决的第二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初356号民事判决的第一、三项；三、上诉人许伟杰于本判决生效之日起五日内归还借款本金60000元给被上诉人胡曙明，并按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2016年5月1日始，按本金60000元计算支付违约金给被上诉人胡曙明直至付清之日止。四、驳回被上诉人胡曙明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2500元，减半收取计1250元，由上诉人许伟杰负担。二审案件受理费2500元，由上诉人许伟杰负担2000元，被上诉人胡曙明负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一八年八月八日代理书记员  许玉婵附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零六条【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……