北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终7076号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军某部队。法定代表人：刘广彬，团长。委托诉讼代理人：张培培，北京旭坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊才，男，该部队副处长。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴荆州，男，1964年12月17日出生。委托诉讼代理人：贾东初，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人中国人民解放军某部队（以下简称某部队）因与上诉人吴荆州土地租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初5398-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某部队上诉请求：撤销原审判决第二项，改判我方不承担赔偿责任或降低赔偿数额。事实和理由：已使用年限应当扣除，应当按比例确定补偿责任，且我方仅承担极小部分责任，评估鉴定存在虚增项目、重复评估的情况，管理用房损失、果树损失应由吴荆州自行承担，有两座蓄水池属于小水峪村的蓄水池应从损失中扣除。吴荆州上诉请求：在原审判决第二项的基础上加判我方开荒损失。事实和理由：一审法院应当依据鉴定评估价认定补偿款，对开荒损失未予评估和补偿，应该加判补偿。某部队向一审法院起诉请求：1、解除双方于2010年5月12日签订的《果园承包合同》；2、判令吴荆州立即将位于北京市昌平区流村镇水涧某部队13号、12号、11号哨所至通信兵西南山洼区域内的土地归还某部队；3、本案诉讼费用由吴荆州负担。吴荆州向一审法院反诉请求：1、请求某部队补偿吴荆州的损失4152183．8元，其中包括果树损失823045元，地上设施投入损失1129036．28元，管理用房损失290499．25元，荒山荒地开垦投入损失1831603元，围网损失78000元；2、反诉费由某部队承担。一审法院认定事实：2010年5月12日，某部队（甲方）与吴荆州（乙方）签订《果园承包合同》，约定：吴荆州承包部队位于北京市昌平区流村镇水涧某部队13号、12号、11号哨所至通信兵西南山洼（四至：东至通信兵冲击沟南侧坡，西至13号——12号哨所对面山脊线，南至村界，北至部队工程接近简易道路路边）的区域，进行经济林、果树种养植。承包期限自2010年5月11日起至2040年5月11日止，共计30年。关于承包费用计算方法及缴纳情况：甲方承担前期果园树坑开挖费用，果园建设中期投入的人工、苗木、肥料及各种其他费用均由乙方承担。在作物产果期，由甲乙双方指定负责人对果园产量进行估算，按照双方议定的产量，以当年果种市场实时均价进行核算，其总产量的50%作为果园承包费，于当年12月31日前以现金形式交予甲方。甲方进行的采摘记账，由甲方指定负责人签字生效，年底统一清算。关于双方的权利义务：……甲方应按约定为乙方提供水电等相关配套设施和种植条件，保障乙方正常管理种植。在约定的承包期内，因军事用途或其他特殊原因，甲方需收回乙方对承包项目使用权，甲方需提前通知乙方，双方对乙方的实时投资进行评估补偿。……乙方应根据约定按期支付承包费，并承担因承包经营而产生的各项费用。关于合同的解除：乙方逾期30日未支付承包费用的，甲方有权解除合同。甲方或乙方因自身原因需提前解除合同的，应提前15日书面通知对方，经协商一致后办理解除承包合同，其他手续由乙方自行办理。关于免责条款：因不可抗力或其他不可归责于双方的原因，使场地不适于使用或承包使用时，甲方应通过与乙方商议减收相应的承包费用。合同还约定了其他条款。合同签订后，吴荆州开始开荒、种植果树，并修建了蓄水池、铺设了浇水管线等。2016年5月24日，某部队向吴荆州发出《告知书》，告知其根据中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》文件精神，双方签订的《果园承包合同》在清理范围内，要求吴荆州保持果园现有规模与设施不变，并停止果园建设经济投入，于六月底前将近年果园林木种植、设施建设数量和经费投入数量进行统计，双方约定时间进行核实登记。做好解除果园承包合同相关准备工作，有偿服务清理工作相关问题可与部队沟通联系。庭审中，吴荆州称2016年9月与某部队清点完后已将涉案土地交还给部队，某部队对此不予认可。吴荆州提交《通知书》一份，证明某部队于2016年11月11日通知其限期自行拆除管理用房，并提供照片一张，证明部队于下发通知的第二天即2016年11月12日拆除了管理用房。部队称因北京市昌平区流村镇政府向部队发函告知管理用房已被北京市国土局认定为违法建设，故部队给吴荆州发函要求其自行拆除，房屋并非由部队拆除，因管理用房已不存在，相应的损失部队不予补偿。吴荆州提交微信聊天截图一张，证明2016年9月与部队清点、核实了地上果树的数量及相关数据。某部队对该证据的合法性及关联性不予认可，认为没有部队相关人员的签字及盖章，并非双方共同清点、核实，且涉案土地并没有果树，故对于吴荆州关于果树的损失不应补偿。另，某部队认可与吴荆州微信聊天的卢令旗系部队工作人员。吴荆州提供购买围网的收据及围地照片，某部队对该组证据的真实性及关联性均不认可。经法院现场勘验，管理用房、围网、果树均不存在。吴荆州称部队将其管理用房拆除后，其便撤出涉案场地，果树、树苗、围网被附近村民损毁、偷盗。案件审理过程中，吴荆州申请对其在涉案土地上的投入所产生的损失及原有果树（吴荆州提交的卢令旗微信发给吴荆州的表格中的果树）的价值进行评估。法院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司（以下简称中新国地公司）进行评估。中新国地公司出具GD2018-ZJ15-JD15号《造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：（一）涉案土地上原有的果树价值823045元。（二）吴荆州在涉案土地上投入造价1129036．28元，分为无争议、有争议两部分：无争议部分932233元，有争议部分196803．28元。该鉴定结论中的造价包括定额直接费、分部分项工程费，现场管理费、措施项目费，企业管理费，利润，规费，税金。吴荆州支出鉴定费40000元。某部队对该《造价鉴定意见书》提交书面质询意见：“一、根据《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012），是否规范的是北京市建设工程项目？是否包括本案中未经任何审批和备案、未办理任何施工许可的项目？二、根据鉴定意见书，单项工程按照建造当期的北京工程造价信息及市场价格来确定造价。《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）及“市场价格”反映的是工程的成本还是包含利润？三、确定鉴定结论时，没有考虑施工工期、施工质量对鉴定结论可能造成的影响，如考虑施工工期、施工质量的影响，鉴定结论会作何调整？四、关于《果树价值计算表》，鉴定意见书中“2016年9月北京工程造价信息机市场行情”具体是什么？每种果树的单价如何确定到具体的数额，是否有明确的规定或依据，具体内容是什么？五、关于《工程费用汇总表》中，现场踏勘记录第18项“引水管井16座”，部队仅认可3座，该项内容在“引水管道、灌溉管道浇地管道井”无争议部分中如何反映？荒山荒地开垦、场地平整等项目，如何确定开垦及平整之前的地形地貌？”。中新国地公司对部队的该质询出具书面造价鉴定复议书，答复：“一、《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）适用于北京市行政区域内的工业与民用建筑、市政、园林绿化、轨道交通工程的新建、扩建；复建仿古工程；建筑整体更新改造；市政改建以及行道新辟栽植和旧园林栽植改造工程。根据法院的鉴定函、回复函确定的评估基准日，我们分别执行《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）。至于涉及本案中的工程项目是否有审批、备案、施工许可等手续，请向法院主张。二、按照《北京市建设工程预算定额》（2001）的规定，工程造价的组成包含定额直接费、现场管理费、企业管理费、利润、规费及税金。按照《北京市建设工程预算定额》（2012）的规定，工程造价的组成包含分部分项工程费、措施项目费、企业管理费、利润、规费及税金。鉴定意见中已将各项费用分类列出，并做详细说明。鉴定意见第九项“特殊说明”中已有详细说明：按建设工程造价的划分，定额直接费、分部分项工程费、现场管理费、措施项目费是直接发生在施工项目上的费用。至于企业管理费、利润、规费及税金是否发生（或发生多少），根据现有鉴定资料我们无法判断，为此我们将其分开计列，提请法院判决时注意该项问题。三、若该工程存在工期、质量方面的问题，则申请方应提供相应的证据资料，我司会根据证据资料的具体情况，按照相关规定调整工程造价。四、具体内容和依据是北京市住房和城乡建设委员会主管、北京市建设工程造价管理协会主办的《北京建设工程造价信息》（总第9期）、“中国建材在线”及市场询价。五、根据现场勘查记录，鉴定意见应做如下调整：将部队认可的3座引水管井仍归集在“引水管道、灌溉管道及浇地管道井-无争议”中，另外13座归集在“引水管道、灌溉管道及浇地管道井-有争议”中，详见调整后的明细表。关于委托书中荒山荒地开垦项目，因无具体施工做法，我们暂按照绿化专业中定额子目1-1（人工整理绿化用地）计算，若实际施工与该定额不符，双方提供相应证据另行调整。中新国地公司出具复议结论：（一）涉案土地上原有的果树价值823045元。（二）吴荆州在涉案土地上投入造价1129036．28元，分为无争议、有争议两部分：无争议部分909065．27元，有争议部分219971．01元。”吴荆州对中新国地公司出具的GD2018-ZJ15-JD15号《造价鉴定意见书》提出书面质询：“一、关于荒山荒地开垦部分。1、开垦面积，鉴定机构未出示现场测量的草图。2、评估项目、评估标准，鉴定机构直接按照人工绿化用地整理的标准计算，与实际情况不符。二、关于漏评的围网部分。要求鉴定机构补充评估围网的价值。”中新国地公司对该质询的回复：“1、双方签字认可的现场踏勘记录方可作为我单位鉴定的依据。2、关于委托书中荒山荒地开垦项目，因无具体施工做法，我们暂按照绿化专业中定额子目1-1（人工整理绿化用地）计算，若实际施工与该定额项不符，双方提供相应证据另行调整。至于吴荆州提交的图片、视频资料、雇佣人员和机械付费凭证等资料不足以完整的反映施工前的地貌及施工做法，若吴荆州能提供相应完整的证据资料，请向法院主张。3、围网工程不在鉴定范围内。”庭审中，吴荆州认可鉴定意见书中关于荒山荒地开垦的面积，但仍认为鉴定机构按照人工整理绿化用地标准计算不妥，并提交证人证言、收条、照片证明开荒时系利用机械清除荆棘、石头并开挖整理，评估机构应当按照建设工程标准重新评估。某部队对于证人证言的真实性及证明目的均不予认可，认为吴荆州完全可以利用原有地形进行种植，没有必要进行开垦挖掘，故对荒山开垦一项的造价不予补偿。关于鉴定意见中有争议的部分包括：荒山荒地开垦,土路,引水管道、灌溉管道及浇地管道井三项。其中荒山荒地开垦部分，吴荆州称前期开荒时部分地面高低不平，挖方进行平整。部队对此不予认可，认为没有必要平整；土路部分，系东山沟以东，两处山地挖方，部队认为没有必要挖，对挖方事实不予认可；引水管道部分，部队称现场并没有明设PVC管，而鉴定机构按照吴荆州自述存在1400米进行评估，与事实不符。庭审中，应吴荆州的申请，出具《造价鉴定意见书》的造价工程师王长勇、彭庆文出庭接受质询。对于双方有争议的荒山荒地开垦，鉴定人员表示系东山沟西北角、玻璃钢水罐南、进门处院落的位置，确实有挖方的痕迹，部队认为没有必要挖方所以列为争议项；关于土路争议项，系蓄水池周边挖方筑堤并平整，现场有挖方痕迹，但部队不认可；关于引水管道明设PVC管的争议，现场勘验时并未见到明设PVC管，以吴荆州口述为准计算的。关于阀门井的争议，鉴定人员表示现场勘验时只看到3个阀门井，鉴定结论16个阀门井亦是按照吴荆州口述计算，鉴定复议书中亦做了相应调整。关于对吴荆州提出的荒山开垦部分的评估标准不应按照人工整理绿化用地标准一节，鉴定人员的答复：绿化工程按照整体规划用地，是按照面积计算。本案中荒山开垦如用工程标准计算造价，必须要有相应的工程量，工程量应以立方数计算，立方的大小、范围在吴荆州提交的照片中反映不出来，而且原始地貌已经不存在，现场只有相对比较平整的面积，双方也没有达成一致意见的工程量的数据，所以我司只能按照人工整理绿化用地，依据相关规定按照面积计算。案件审理过程中，吴荆州坚持申请对于2016年11月12日被拆除的管理用房进行造价鉴定，并提交该房屋的构造草图。某部队对于该草图的真实性、合法性、关联性均不认可，部队认为该房屋现已不存在，且并非部队拆除，不同意对此进行评估、鉴定。法院经释明吴荆州相应风险后，启动了鉴定程序，委托北京京评价格评估有限公司进行评估。评估结论：经运用成本法评估，管理用房于评估基准日2018年6月20日的评估结论为290499元。为此，吴荆州花费鉴定费3000元。经询问，吴荆州表示地上物及基础设施并非由正规的建筑公司施工建造，且未取得合法的规划建设审批手续。另，法院于2018年5月28日作出（2018）京0114民初5398-1民事判决书，先行判决解除某部队与吴荆州于2010年5月12日签订的《果园承包合同》，双方均未上诉。上述事实有《果园承包合同》、《告知书》、（2018）京0114民初5399-1民事判决书、造价鉴定意见书、造价鉴定复议书、价格评估报告书及当事人陈述等证据在案作证。一审法院认为，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，关于合同解除的日期，吴荆州认为2016年9月与部队清点完地上物后已将涉案土地交还部队，故合同应于2016年9月解除。部队对此不予认可，吴荆州亦未提交充分的证据证明双方已经就地上物进行清点并完成土地交接，故法院对吴荆州该项辩解不予采信。双方之间的《果园承包合同》系因不可归责于双方当事人的事由导致合同无法继续履行，某部队于2018年2月27日起诉至法院要求解除合同，吴荆州于2018年3月7日收到该起诉状，故合同解除日期应为2018年3月7日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后某部队要求吴荆州返还涉案土地，合法有据，法院予以支持。关于吴荆州主张补偿损失一节，具体分析如下：第一，关于吴荆州在涉案土地上投入所产生的经济损失。因双方之间的租赁合同由于不可归责于双方的事由已解除，综合双方合同约定的租赁期限、吴荆州对涉案土地的使用情况及合同解除的原因，基于公平原则，确定某部队对于该部分损失的补偿数额。因吴荆州在建造地上物及基础设施时未取得合法的规划建设审批手续，亦非由正规的建筑公司按照建筑行业标准施工，故吴荆州的损失不应包括鉴定结论中的企业管理费、利润、规费、税金。对于双方存在争议的荒山荒地开垦、土路部分，结合现场状况及造价工程师庭审中的陈述，可以认定吴荆州对于该部分进行过施工，吴荆州主张该部分的造价损失，法院予以支持。对于双方有争议的引水管道中的明设PVC管一项，因鉴定人员出庭表示现场并未勘验到明设PVC管，鉴定结论系按吴荆州自述长度计算的，庭审中，吴荆州亦未提交其他证据证明该部分的损失，故吴荆州主张该部分损失，无事实依据，法院不予支持。对于双方存在争议的阀门井一项，因鉴定人员表示现场只勘验到3个，并调整鉴定结论，将吴荆州口述的另外13个列为争议项，故法院根据鉴定机构出具的鉴定结论及双方当事人的举证情况，确认吴荆州的该项损失为双方无争议部分；第二，关于吴荆州在涉案土地上种植果树的损失。某部队于2016年5月向吴荆州发出《告知书》，要求吴荆州保持果园现有规模与设施不变，于六月底前将近年果园林木种植、设施建设数量和经费投入数量进行统计，双方约定时间进行核实登记，做好解除果园承包合同相关准备工作。之后部队工作人员卢令旗发给吴荆州清点树木的表格，结合当事人的陈述，依据经验法则，可以认定吴荆州在涉案场地确实种植了相应的果树。根据双方庭审中的陈述、举证情况、合同履行情况及现实状况，基于公平原则，法院酌情确定某部队对吴荆州种植果树损失的补偿；第三，关于管理用房的损失。虽该管理用房现已灭失，根据北京市昌平区流村镇人民政府向某部队所发《关于某部队相关违法建设用地确认的函》可以认定吴荆州在承租涉案土地期间，确实建造了管理用房及地面硬化，结合双方当事人的陈述、吴荆州的举证情况和现实状况，法院酌情确定某部队对于吴荆州该部分损失的补偿数额。某部队主张管理用房系未经合法审批的违章建筑且未经部队同意所建，现已被拆除，不应赔偿一节，因某部队在吴荆州建造该房屋时及建成后长时期内并未提出异议，其对吴荆州的该项损失应承担一定责任，故对于某部队该项抗辩意见，法院不予采信；第四，关于吴荆州称《造价鉴定意见书》中荒山荒地开垦标准有误，应予补充评估荒山荒地开垦造价一节，因吴荆州无法提供证据证明开荒前地形地貌及施工量，也不能证明开垦的面积均系机械操作挖土方、运渣土，结合鉴定人员的陈述，法院认为鉴定结论适用的标准比较客观，对于吴荆州要求补充评估的主张，法院不予支持；第五，关于围网的损失。综合吴荆州提交的购买围网的收据及涉案场地照片，可以认定吴荆州确实进行了围网建设，该部分损失应计算为吴荆州的损失。关于某部队抗辩砖混蓄水池系小水峪村修建一节，因其未提交证据加以证明，且双方签订的租赁合同中亦未注明租赁时存在该蓄水池，结合吴荆州为经营果园修建其他蓄水池的事实，对于部队该项抗辩法院不予采信；关于某部队提出的松树对应的树坑开挖费用，不应补偿一节，结合卢令旗发给吴荆州的树木清点表格中并没有松树一项，吴荆州也并未提供证据证明其种植了松树的事实，故对于部队的该项抗辩意见，法院予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴荆州于本判决生效后十日内将承租中国人民解放军某部队的位于北京市昌平区流村镇水涧某部队13号、12号、11号哨所至通信兵西南山洼（四至：东至通信兵冲击沟南侧坡，西至13号——12号哨所对面山脊线，南至村界，北至部队工程接近简易道路路边）的土地返还给中国人民解放军某部队；二、中国人民解放军某部队于本判决生效后十日内补偿吴荆州各项损失共计1625122元。三、驳回吴荆州的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人提交了新证据，本院组织双方进行了举证质证。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，某部队为执行军队停止有偿服务政策，与吴荆州提前解除合同，双方均不承担违约责任，亦均无主观过错，不能适用违约损害赔偿的相关法律规定，不区分过错大小，而应由双方合理分担相关损失。某部队认为吴荆州应当承担绝大部分责任，没有依据，本院不予采纳。因本案双方合作中吴荆州投入较大，合理预期收益时间较长、收益可能逐步增加，但现已实际履行的期限较短、尚未产生相应的收益，某部队认为应当扣除已经使用年限对应的数额，与本案实际情况不符，没有事实依据。吴荆州配合军队停止有偿服务政策撤出了涉案土地，某部队应当给予其合理补偿，部队主张果树、设施已不存在、损失并非某部队造成等理由，均不能成立。鉴于本案的情况，委托评估结果仅为法院确定合理补偿数额的参考依据，一审法院参照评估情况，已经考虑了评估中某些因素的不确定性，在此基础上酌情确定的补偿数额合理，本院予以确认。某部队对评估具体细节提出的异议，不足以否定最终补偿数额的合理性。本案中评估已包括了开荒费用，吴荆州无法举证证明开荒前原有状态和开荒的具体工程量，评估机构参照绿化平整的工程量对此项进行评估，供法院参考，并无不当，吴荆州要求加判开荒费用相关损失，缺乏证据支持。综上所述，中国人民解放军某部队与吴荆州的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16660元，由中国人民解放军某部队负担70元（已交纳），由吴荆州负担16590元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭燕枝审 判 员 刘 磊审 判 员 赵 蕾二〇一八年八月二十七日法官助理 叶康喜法官助理 张进中书 记 员 李昊婷