湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终1256号上诉人（原审原告）：房县君安商务宾馆（曾用名房县艳阳天宾馆）。住所地：湖北省房县城关镇东城门路西侧***号。企业注册号：420325600206621。经营者：唐炜，男，生于1981年11月5日，汉族，个体工商户，住湖北省房县。委托诉讼代理人：邵波，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十堰大千装饰设计工程有限公司（一审判决错误记载为十堰大千装饰设计有限公司，现予更正）。住所地：湖北省十堰市人民北路**号荣华大厦**楼****号（注册为**楼）。法定代表人：张谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈喆，男，生于1989年11月6日，汉族，该公司法律顾问，住湖北省十堰市。上诉人房县君安商务宾馆（以下简称房县君安宾馆）与上诉人十堰大千装饰设计工程有限公司（以下简称十堰大千装饰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。房县君安宾馆上诉请求：撤销一审判决，改判十堰大千装饰公司赔偿损失25万元，并承担诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误。材料差价、工艺差价系大千装饰公司未完全履行合同义务的具体体现，防水质量不合格的原因只能是采用低廉的工艺造成的。一审法院将材料差价、工艺差价和防水工程不合格造成的损失都认定为是可能因使用中的不当行为造成，是对案件客观事实的认定错误。2、一审适用法律错误。案涉合同的争议部分并不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认为上诉人丧失了以质量不合格来主张权利也是错误的。3、上诉人的经济损失25万元是直接经济损失，大千装饰公司应予赔偿。十堰大千装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判本公司不支付任何费用，一、二审诉讼费用由房县君安宾馆承担。事实和理由：1、房县君安宾馆未提交任何证据证明案涉装修工程施工质量存在问题，一审判决也予以了阐述，其针对施工质量问题要求本公司承担赔偿责任的请求没有任何事实依据。2、房县君安宾馆在工程未全部验收的情况下擅自使用工程的行为使其丧失了以工程质量不符合约定主张权利的事实基础和法律基础，其诉讼请求无法律依据。3、即使按照诚信和公平原则，一审判决50%比例的补偿金也明显偏高，显失公平。房县君安宾馆向一审法院起诉请求判令：十堰大千装饰公司继续履行合同，使装修的房屋质量达到合同约定和国家规定的标准；返还因使用部分不符合约定的材料造成的差价4万元，或按约定重新更换材料；原配电柜、线路改造费用33280元，返还部分约定施工项目与实际施工项目不符之间的差额共计48070.36元；赔偿因施工过程中质量不合格造成的各项经济损失（以司法鉴定为准）；承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年12月24日，房县艳阳天宾馆（甲方、发包方）与十堰大千装饰公司（乙方、承包方）签订一份《房县艳阳天宾馆装饰装修施工合同》。合同约定：1、工程名称：房县艳阳天宾馆装饰装修工程。2、施工范围：由乙方提供并且经过甲方审定的装饰设计施工图纸及报价表中所列的施工项目。3、质量标准：所有工程达到合格，符合设计要求。4、付款办法：在签订施工合同后，甲方付给乙方备料款叁拾万元，乙方给排水工程做完，木工进场前，甲方再付进度款叁拾万元。木工工程进行50%，甲方再付工程款贰拾万元，其余捌万元待工程全部完工交付使用前一次性付清。合同尾部，有甲方代表人唐炜和乙方代表人张谦的签名。2013年5月7日，发包方（甲方）房县君安宾馆（原房县艳阳天宾馆，工商注册因重名改为房县君安宾馆）与承包方（乙方）十堰大千装饰公司签订了一份《房县君安商务宾馆装修工程补充合同》。合同约定：1、增加201948.50元增项工程；2、工程造价优惠后合计1070000元。3、现实际付款情况：截止到2013年5月2日甲方总共付款590000元；4、约定了下欠工程款付款方式。2013年7月18日，十堰大千装饰公司将争议工程向房县君安宾馆交付验收，在工程验收单上，有房县君安宾馆的经营者唐炜的签名，唐炜在其签名后备注“部分施工工艺及质量未达到交接使用要求”。2014年12月2日，双方对装修工程款进行了结算，房县君安宾馆向十堰大千装饰公司出具了工程款对账单，对账单载明“经双方核对，房县君安宾馆欠大千装饰设计工程有限公司装修工程款29.6万元”。2014年12月3日，房县君安宾馆出具了《付款计划书》一份，内容为：“君安商务宾馆于12月3日付大千装饰公司壹万元整，大千公司开始对君安宾馆进行装修遗留问题整改（漏水、渗水、墙纸、地毯、设备等）。12月30日，君安宾馆支付贰万元，2015年1月30日再支付贰万元，在此之前，所有的维修工程结束并交接。2015年2月30日（事实上没有2月30日）至12月30日，君安宾馆每月支付壹万元给大千公司，剩余装修款于2016年1月30日前全部付清。另外，2014年12月30日付足叁万元大千公司开始动工维修。若以上事项未按期支付，则君安宾馆按3倍银行利息补偿大千公司”。该付款计划书出具后，十堰大千装饰公司对付款计划书所列的工程质量进行检修。2014年12月7日维修完成后，十堰大千装饰设计工程有限公司出具了售后服务记录表，对回访检查情况进行了记录，该记录表载明了地板、墙纸、花洒等仍存在问题，尾部有唐炜及十堰大千装饰公司负责人员的签名。2015年3月24日，十堰大千装饰公司提起诉讼，要求房县君安宾馆向其偿还剩余装修工程款266000元及利息。房县君安宾馆于2015年5月27日提起反诉，1、要求依法判决反诉被告按合同约定对未施工的部分进行补充施工，达到合同约定；2、支付因使用部分不符合约定的材料差价款4万元（以鉴定为准），或按合同约定重新更换材料；3、支付因施工工艺不当给反诉原告造成的损失共计251402.2元（以鉴定为准）；4、返还部分施工项目与实际项目之间的差额，共计47000元。并于2015年5月27日申请对合同约定用材和实际用材区别及价格差价、施工工艺、线路整改导致的营业损失进行鉴定，一审法院于2015年10月分别向原、被告送达了湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造鉴字（2015）第287号鉴定报告和十堰市物价局价格认证中心十价鉴字【2015】23价格鉴定结论书。2015年12月24日，房县君安宾馆申请撤回反诉。对拖欠工程款案件，一审法院经审理于2015年12月24日作出（2015）鄂房县民二初字第00047号民事判决书，判决房县君安宾馆已到期装修工程款12万元并支付利息。2016年3月2日，十堰大千装饰公司再次提起诉讼，要求房县君安宾馆向其偿还之后到期的剩余装修工程款136000元及利息。一审法院于2016年5月3日作出（2016）鄂0325民初307号民事判决书，判决房县君安宾馆支付装修工程款136000元，并支付利息。现十堰大千装饰公司已就该两份判决申请强制执行。另查明：十堰大千装饰公司经营范围为室内外装饰工程设计、施工；装饰材料、建筑材料、水暖器材销售。具有建筑装修装饰工程专业承包叁级资质。一审法院认为：房县君安宾馆的诉讼请求实际是依赖于湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造鉴字（2015）第287号鉴定报告和湖北中正价格评估事务所鄂中正鉴字【2017】100号鉴定意见书的鉴定意见提出的，但前述两份鉴定报告分别只对涉案工程材料差价、工艺差价及不能使用项目恢复的损失造价进行了鉴定、防水修复费用进行了评估，并未对涉案工程施工是否存在质量问题及存在质量问题的原因力出具鉴定意见。而涉案工程于2013年7月18日交付投入使用，交付时确认的几项存在质量问题的部分，之后于2014年12月初又作了相应维修，经维修唐炜签名确认仅地板、墙纸、花洒等数项仍存在质量问题，而鉴定结论所计算的损失项目范围已超出唐炜已签名确认的仍存在质量问题的项目范围，并且宾馆内部的装饰装修现状与交付使用时相比已经发生了重大变化，加之房县君安宾馆称曾经委托过案外人进行维修，所鉴定的受损部位到底是施工质量问题引起、还是使用不当造成、还是案外人维修原因导致已无法确认，现若再次进行质量问题原因鉴定显为不当且已为不可能，综上，上述两份鉴定报告可参考使用。此外，虽然房县君安宾馆反复强调涉案工程在交付时就存在质量问题且唐炜在验收单上明确注明，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程验收不合格的，不得交付使用。房县君安宾馆在验收时既然明知工程存在一定的问题，就应该拒绝验收并要求十堰大千装饰公司返修，但房县君安宾馆未对此作出恰当的处理，而是直接接受了十堰大千装饰公司的交付并将工程投入实际使用，这是导致双方发生纠纷的重要原因。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”之规定，房县君安宾馆在工程未全部验收的情况下擅自使用工程的行为致其丧失了以质量不符合约定主张权利的事实基础和法律依据。鉴于十堰大千装饰公司作为工程承包方，对工程负有相应的维修义务，且交付之后经其公司数次维修仍有部位未能修复，结合本案无法确定涉案工程的受损部位到底是施工质量问题引起还是使用不当等原因造成及涉案工程造价较低的实际情况，部分采纳湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造价鉴字（2015）第287号鉴定报告对涉案工程材料差价、工艺差价及不能使用项目恢复的损失造价的鉴定意见和湖北中正价格评估事务所鄂中正鉴字【2017】100号鉴定意见书对防水修复费用的评估意见，酌情认定房县君安宾馆的损失为25万元，依照诚信和公平原则，酌定十堰大千装饰公司在维修义务内对该损失承担50%的补偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、十堰大千装饰设计工程有限公司于本判决生效后90日内给付房县君安商务宾馆补偿款125000元；二、驳回房县君安商务宾馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6412元，由房县君安商务宾馆负担3206元，十堰大千装饰设计工程有限公司负担3206元。二审期间，双方都未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。二审另查明：因房县君安宾馆租赁的房屋系军产，本院已经发生法律效力的（2018）鄂03民终1132号民事判决已经判决将该房产返还给部队。本院认为：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条虽然规定了“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，双方签订的《房县艳阳天宾馆装饰装修施工合同》虽然也约定了工程保修期为一年，但《建设工程质量管理条例》中明确规定了建设工程的最低保修期限，本案涉及的防水问题的保修期应为5年。该期限内的保修责任为法定的质量保修责任，与发包人是否擅自使用该工程无关，也足以排除双方对保修期限约定条款的适用。故本案中房县君安宾馆诉请十堰大千装饰公司承担质量保修责任有事实和法律依据。2、鉴于房县君安宾馆租赁的房屋已经返还给部队，本案中已无重新进行质量原因鉴定的必要，质量保修责任的承担方式也以赔偿损失为宜。关于损失数额的确定及责任承担问题。一审法院综合本案无法确定涉案工程的受损部位到底是施工质量问题引起还是使用不当等原因造成以及涉案工程造价较低的实际情况，部分采纳湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造价鉴字（2015）第287号鉴定报告对涉案工程材料差价、工艺差价及不能使用项目恢复的损失造价的鉴定意见和湖北中正价格评估事务所鄂中正鉴字【2017】100号鉴定意见书对防水修复费用的评估意见，酌情确定房县君安宾馆的损失为25万元和双方各承担50%的责任并无明显不当。综上，一审判决认定的基本事实清楚，虽然判决十堰大千装饰公司承担补偿责任在适用法律上存在错误，但判决十堰大千装饰公司承担50%责任的最终处理结果并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人房县君安商务宾馆负担5050元，由上诉人十堰大千装饰设计工程有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长 王广泉审 判 员 袁 昆审 判 员 王宇鹏二〇一八年八月一日法官助理 柯 幻书 记 员 刘亚琼