江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终1370号上诉人（原审被告）：何杰成，男，1978年11月24日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：丁建斌，泰兴市珊瑚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：许新生，男，1971年8月8日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：马征，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。上诉人何杰成因与被上诉人许新生追偿权纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初9879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何杰成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许新生要求何杰成给付担保代垫款70000元的请求，一、二审诉讼费由许新生承担。事实与理由：1.（2015）泰河民初字第1081号民间借贷案件中，法院对借条中涉讼款项285000元未实际交付，双方之间未成立民间借贷的法律关系进行确认，并依法作出了判决。2.何杰成与许新生在借贷案件中所陈述的担保与反担保的说法，双方陈述不一致，亦没有得到法院的确认。3.何杰成与许新生民间借贷案件中主张借贷关系的请求被法院依法驳回后，却又持相同的证据再次诉讼要求确认反担保法律关系，显然错误。原审法院仅从何杰成的陈述中断章取义，而忽视了许新生自认的事实，明显是对证据的漏认。4.何杰成作为债权人，在主张债权时不可能为债务人及其他人进行反担保行为，原审法院认为何杰成系债务人以外的其他人，适用法律错误。许新生辩称，一审法院判决公平公正，认定事实清楚，适用法律正确，何杰成的上诉请求以及事实理由依法不能成立，在多次的庭审中何杰成多次陈述是反担保，请求依法驳回何杰成的上诉请求，维持原判。许新生向一审法院起诉请求：判令何杰成立即给付担保代垫款70000元。何杰成一审中辩称，1.何杰成于2013年1月17日出具给许新生的285000元借条已经于2015年泰兴市人民法院审理终结，法院依法作出的（2015）泰河民初字1081号民事判决书已经发生法律效力。许新生主张借贷关系已经被法院驳回，现在又以相同的证据来主张反担保法律关系，显然不符合法律的规定；2.许新生自始至终都清楚宏泰公司及肖红根、蒋某等6个股东欠何杰成700000元的债务，也清楚蒋某向肖红根借300000元是用于偿还700000元中的部分债务，在整个事情中，何杰成都是以债权人的身份行使权益，现宏泰公司及所涉股东已经全部偿还700000元的债务，何杰成在整个事件中的权利义务也已经自行消失；3.2013年1月17日蒋某出具给肖红根的300000元借条，蒋某虽然未拿到300000元的现金，但肖红根用此300000元中的285000元通过银行转账支付给了何杰成，用于还的是他们共同700000元债务中的部分。肖红根与蒋某及宏泰公司如何结算此款与他人无关。2013年1月17日何杰成出具给许新生的285000元的借条实际就是收到肖红根转账的这笔还款。许新生与何杰成之间并没有实际的借贷事实，当时是因为何杰成心情比较焦急，急于取得700000元的债权，加之该700000元债权中有150000元是许新生亲家徐东海共同享有的，许新生担心何杰成收到此285000元后不与徐东海分配，就要求何杰成出具了这份借条给他，何杰成当时未能考虑后果，就写了这份借条；4.何杰成作为宏泰公司及其股东700000元债务的债权人，在主张债权时不可能为债务人及第三人进行反担保行为，法律也有规定反担保应采用书面形式订立担保合同，何杰成在2013年1月17日的借条中并没有明确注明此款是为许新生在蒋某向肖红根借款中，许新生作为担保人而为其提供的反担保。本案中许新生主张反担保法律关系成立，何杰成认为从反担保的形式要件、法律构成的基本要素等方面均不能成立；5.宏泰公司及其6个股东所欠何杰成700000元的债务已经履行完毕，双方的权利义务关系已经不存在。许新生就此700000元中的285000元还款要求何杰成承担担保追偿责任显然是错误的。假设何杰成承担责任后，何杰成又怎样去向谁要这笔钱，因此说许新生作为蒋某的担保人，其承担的担保责任只能向蒋某主张追偿，请求驳回许新生对何杰成的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年，何杰成持泰兴市宏泰混凝土有限公司出具的、并由该公司股东肖红根、蒋某等担保的700000元借条向该公司要款。肖红根认为该款项实际系蒋某所欠，2013年1月17日，肖红根与蒋某协商，确定由蒋某出具300000元借条给肖红根，约定用期6个月，许新生在该借条上签字担保。当日，肖红根汇款285000元至何杰成账户。同日，何杰成向许新生出具借条一份，载明：“今借到许新生贰拾捌万伍仟元正（￥285000.00），用期六个月”。2014年5月12日，肖红根向一审法院起诉要求许新生承担连带担保责任。在该案审理过程中，肖根红与许新生均申请追加蒋某参与诉讼，并变更诉讼请求，要求蒋某偿还所欠借款300000元，许新生承担连带清偿责任。同时，许新生申请追加收款人何杰成参与诉讼。2014年7月21日一审法院作出（2014）泰河民初字第0416号民事判决书，判决蒋某偿还肖红根借款300000元，许新生负连带清偿责任。2015年7月16日，肖根红向一审法院申请执行，许新生于2016年11月2日、2017年1月23日、2017年1月25日分别向一审法院交纳执行款50000元、15000元和5000元。2015年10月16日，许新生持何杰成出具的285000元的借条向一审法院起诉何杰成、朱丽华（何杰成之妻），要求何杰成、朱丽华偿还借款285000元及利息。一审法院经审查认为许新生除提供借条外，未能举证证明借款实际交付，故于2016年6月16日，作出（2015）泰河民初字第1081号民事判决书，判决驳回许新生的诉讼请求。一审法院认为，当事人以借据等债权凭证为依据提起诉讼，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，许新生为债务人蒋爱民向债权人肖根红的借款300000元提供保证担保，其主张何杰成以出具借条的方式提供了反担保,双方反担保法律关系予以认定，其理由是：第一，双方均一致认可该借条所涉款项285000元并未实际交付，双方之间并未成立民间借贷法律关系；第二，何杰成、许新生均具有成立反担保合同的真实意思表示。在一审法院审理的（2015）泰河民初字第1081号案件中，2016年1月18日开庭审理时，何杰成的代理人陈述“许新生怕承担300000元的担保责任，就要求实际收款人何杰成于同日出具了内容相似的借条一份，以此说明担保责任的免除”、“在此情况下许新生要求实际收款人何杰成出具300000元的借条来免除他的担保责任”。何杰成本人陈述“出具借条是为许新生为蒋某的担保提供反担保”。同案中，一审法院于2016年2月4日和2016年4月20日对蒋某所做调查笔录中，蒋某分别陈述“一开始许新生也不同意担保，在何杰成到场后由何杰成出具借条他才同意担保”、“一开始许新生不同意担保。后来何杰成说没有事，不行的话我打一份285000元的条子给许新生，这种情况下许新生才担保的”。据此，可以认定诉争借条系在许新生不愿承担担保责任时、何杰成作出反担保的意思表示后才出具的，即该借条出具在前，许新生为蒋某担保在后，故出具诉争285000元的借条时许新生、何杰成均具有反担保的意思表示；第三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。何杰成系债务人以外的其他人，其自愿以出具借条的形式为许新生的担保行为提供反担保，双方均具有成立反担保合同的意思表示，双方行为也不违反法律的强制性规定，故应依法确认；第四，何杰成辩称当时心情焦急、未能考虑后果就出具了诉争借条的理由，何杰成作为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，应当对自身的行为承担法律责任，其在借条出具后长达五年的时间内、在案涉纠纷多次涉诉的过程中，均未依法提起撤销或者确认无效之诉，故对何杰成此节辩称意见不予采信。综上所述，本案诉争借条名为借条，实际系反担保凭证。现许新生已代蒋某向肖红根履行70000元的担保责任，其要求反担保人何杰成承担反担保的保证责任，返还其代垫的70000元，依法应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条之规定，判决：何杰成于判决生效后十日内给付许新生70000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由何杰成负担（此款许新生已预缴，何杰成于判决生效后十日内给付许新生）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许新生为证明自己的主张，提供了何杰成出具的借条一份、何杰成在（2017）苏1283民初1375号庭审笔录中对借条形成过程的陈述以及证人蒋某的证词，上述证据能够证明案涉借条名为借条，实为反担保凭证，现何杰成否认不仅与其之前所作陈述相矛盾，亦未提出相关证据反驳许新生主张，同时案涉借条存在五年之久、多次涉诉，何杰成作为完全民事行为能力人，均未通过合法途径予以救济，与常理不符。综上，何杰成举证不能应承担对其不利的法律后果，一审法院认定何杰成与许新生之间的反担保关系成立，于法有据，许新生已代为履行其担保责任，何杰成应当承担反担保责任。综上所述，何杰成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由何杰成负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴宏文审判员  李志霞二〇一八年八月十七日书记员  王 春