山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终4556号上诉人（原审原告）：何金标。委托诉讼代理人：薛东龙，山东慧勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛凯悦达国际商务有限公司。法定代表人：李琰，董事长。委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，山东天和人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李琰。委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，山东天和人律师事务所律师。上诉人何金标因与被上诉人青岛凯悦达国际商务有限公司（以下简称“凯悦达公司”）、李琰旅游服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何金标上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审对被上诉人实际开销事实认定不清，证据不足。1.被上诉人有时间也有能力避免涉案团费的实际开销。上诉人于2016年11月22日向被上诉人支付涉案团费25980元，而旅行团出行时间为12月5日，本身被上诉人组织时间仓促，在此情况下，上诉人于11月底向被上诉人明确表达拒绝出行。退一步讲，即使按电话录音证据认定的上诉人于2016年12月2日才告知拒绝出行，被上诉人也有能力和足够时间在支付完款项后，及时联系酒店等单位处理退费事宜，这符合行业惯例，也基于被上诉人与协议单位的常年合作关系而具有操作性。综上，被上诉人负有减损义务，且实际具有减损能力，在上诉人通知其取消行程后，被上诉人应停止其考察团项目的开销，减少实际费用的继续发生。2.一审对涉案实际开销费用认定证据欠缺形式要件，证据不足。被上诉人一审提交的证明其旅行团国外酒店餐宿、交通费实际开销及不能退费的证据，系国外单位形成和提供，应经美国相关机构公证、认证才能作为定案依据，否则不具有法律效力。二、即使上诉人对被上诉人单方提价等根本违约行为证据不足，被上诉人也存在违约行为和明显过错，应对已付款负部分返还义务。1.被上诉人存在违约行为且在本案中存在过错。被上诉人作为常年从事国境商务考察的专业公司，竟然未与上诉人签署正式旅游服务书面合同，未向作为消费者的上诉人尽到诸如团费项目等的全面告知义务，存在明显过错。被上诉人在组团过程中存在诸多问题：如临近出行行程仍在变动、出国面签时北京所住酒店预定问题等。2.原审判决处理不符合公平原则。合同已不能继续履行，上诉人并未实际享受服务，原审法院径行认定实际开销包括签证费1104元、机票7501元、酒店餐宿费及交通费21980元，共计30585元，被上诉人违约在先的情况下，径行认定被上诉人实际开销超过上诉人已付款25980元，认定结果不合理、不公平。三、上诉人的护照由被上诉人持有，而未判决其向上诉人返还处理不当。上诉人提交了被上诉人领取护照的授权书、领取护照信息表证据，证明2016年12月6日，被上诉人工作人员张嘉翊领取上诉人护照，而原审判决上诉人可另行主张补办费用而对该项请求未予支持，不符合诉讼经济原则。四、被上诉人存在虚假陈述，请求法庭司法惩戒。被上诉人不承认持有护照，而后上诉人提交领取护照手续材料后，被上诉人又辩解称原领取人张嘉翊已辞职、无法联系为由称护照事宜不清楚，被上诉人恶意逃避责任。被上诉人凯悦达公司、李琰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由均不能成立，应维持一审判决。理由如下：一、上诉人第一条第1项上诉理由不能成立。虽然上诉人在11月22日付款，12月5日即出行，但被上诉人之前已经进行了微信报名活动，不存在组织时间仓促的问题。一审法院认定上诉人于12月3日才告知拒绝出行，并不是上诉人所称的12月2日。被上诉人在一审时提交的证据证实，被上诉人2016年11月28日为上诉人支出签证费1104元、2016年12月2日为上诉人支出机票费7501元，2016年11月30日为上诉人支出境外费用21980元。上述费用均已实际支出。被上诉人提交的证据表明上诉人于2016年12月3日才明确提出拒绝出行，属单方违约解除合同，所有的花费均在此之前，被上诉人仓促之间难以取消有关消费的订单，且也无法取消。二、上诉人第一条第2项上诉理由不能成立，被上诉人在一审中提交的“银行转账”记录证实已经为其支付了有关费用21980元。三、上诉人第二条第1项上诉理由不能成立。根据一审查明的事实，被上诉人在整个事件过程中无违约行为，违约方是上诉人。第2项上诉理由不能成立，上诉人未实际享受服务的过错在上诉人。上诉人未实际享受服务，是因为上诉人违约在先，导致其未能出行。如前所述，被上诉人为上诉人办理了签证花费1104元、预订了机票7501元、预付了美国境内花费21980，共实际支出30585元，已经超过了上诉人支付的团费25980元。被上诉人一审提交的证据形成了完整的证据链条，足以证实。12月5日出行，上诉人在12月3日才提出不随团出行，所有花费在此之前已经实际支出。正是由于上诉人违约行为，才造成了被上诉人经济上的损失。四、上诉人的第三条上诉理由不能成立。关于护照，一审判决并未认定由被上诉人公司持有，只认定由被上诉人工作人员张嘉翊代为签收。因张嘉翊已经出国，被上诉人无法与其取得联系，也无法确定其是否领取了上诉人的护照，因此不能判决由被上诉人返还。何金标起诉请求：一、解除双方之间订立的《美国硅谷商业精英培训游学团》合同；二、依法判令凯悦达公司、李琰向何金标返还已付款25,980元并赔偿自2016年11月22日起至实际支付之日的利息；三、凯悦达公司、李琰返还何金标的护照。2016年11月，何金标与凯悦达公司达成一致，何金标参加该公司组织的《美国硅谷商业精英培训游学团》活动。2016年11月22日，何金标向李琰支付旅游团费25,980元。而后，凯悦达公司又向何金标要求增加国际往返机票费用6000-7000元。何金标认为凯悦达公司、李琰这一行为严重违反合同约定，请求法院判如所请。原审查明，何金标与李琰通过参加中国海洋大学EMBA总裁班相识。2016年11月，凯悦达公司的工作人员张嘉翊通过微信向何金标发布有关组织《美国硅谷商业精英培训游团》的信息，该旅游团费为25,980元,包括签证费和美国境内所有花费。何金标遂于2016年11月22日向李琰转款25,980元。但在本案中，双方均未举证证明订立了书面合同。凯悦达公司于2016年11月下旬通过中信银行为何金标办理了赴美签证，2016年12月6日，凯悦达公司的工作人员张嘉翊将何金标的护照领走。2016年12月上旬，凯悦达公司通知何金标交纳往返美国国际机票费后，双方发生争议，何金标即未随团出行。按照凯悦达公司之安排，旅行团于2016年12月5日自上海浦东国际机场出行。该团最终成行的成员为于占海、郭光华、杨永敏和李琰。何金标与凯悦达公司、李琰关于事实的争议焦点为：第一，何金标所交团费25,980元是否包含往返中美的国际机票价格在内；第二，何金标何时提出拒绝跟团出游进而凯悦达公司应否有足够的时间避免何金标团费的开销，或者避免损失的扩大。关于焦点一，被告举证同团出游的其他成员所签订书面合同明确约定，往返机票需要在团费之外另交。何金标认为订立合同时并未说明，嗣后再提出并无依据。原审认为，根据双方往来的微信内容，凯悦达公司的工作人员并未承诺团费中包含往返机票，而根据同团其他成员所签合同的约定，往返机票也并未包含在团费之中，此事实应由何金标承担证明责任，但何金标并未予以证明。关于焦点二，何金标主张其于2016年11月底即向凯悦达公司提出拒绝出行，但何金标所提证人陈某、于某、刘某证言均表述模糊，均未能确证何金标拒绝出行的时间。根据双方往来电话录音，何金标及其友于某于2016年12月3日曾与李琰交涉，表示如25,980元团费（不）包含机票，则拒绝出行。凯悦达公司在接受何金标出行请求后，为其办理签证花费1104元，为何金标预订了往返中美的国际机票，共花费人民币7501元。此外，凯悦达公司主张为何金标出行预订酒店餐宿费、交通费，按平均应摊3140美元，按当时汇率折合人民币21,980元。何金标则主张凯悦达公司所举证据系复印件，不能确认其真实性。因何金标早已告知凯悦达公司其不再出行，故何金标所称其支出的上述费用本可避免，不应由何金标承担。其中关于预订机票部分，凯悦达公司提交了其通过北京荣祥航空服务有限公司为何金标预订的往返中美之间的电子机票，承运人为加拿大航空公司，共支出7501元购票款，其工作人员武某通过加拿大航空公司客服电话联系，确认此类机票售出后不予退票。凯悦达公司曾于2016年11月23日通过户名为“李明”的北京银行银联卡向户名为“朱凌寒”的账户转账支付人民币131,880元,交易摘要记载为“付李琰等6人12.5美国硅谷团境内费用”,何金标质证称该证据与本案无关联性。凯悦达公司、李琰还提交其预订的位于美国的酒店住宿发票以及交通费发票，以证明其已为何金标预交相关住宿、就餐和交通费用，何金标对此质证称与本案无关。原审认为，何金标与凯悦达公司之间虽未签订书面合同，但双方通过实际履行的方式已经建立了旅游服务合同法律关系。鉴于双方均已明知以旅行团方式出游，按照旅游行业的惯例，如无特殊情形，何金标的合同权利义务内容应当与同团其他成员相一致。因此，对于何金标所主张的、其所缴纳的25,890元团费包括往返机票，因与凯悦达公司与同团其他成员的合同规定不符，何金标亦未提供充分证据证明，不予采纳。何金标于旅游行程开始前拒绝出行，属于单方解除合同，根据合同性质，双方之间的合同关系应予解除。凯悦达公司为保证何金标顺利出行，提前为其办理签证、预订国际机票以及安排在美国住宿、交通、就餐等，是履行合同义务的行为，签证费1104元已实际发生，理应由何金标承担。按合同约定，何金标应于2017年12月5日出行，而本案证据表明其于2016年12月3日才明确提出拒绝出行，根据出国旅游的惯例，结合本案相关电话录音可以看出，凯悦达公司为何金标所订机票不能退票，由此造成的损失不应由何金标承担。至于凯悦达公司为何金标所预订在美国的住宿、交通、就餐所支出的相关费用，根据已经成行的其他团员在美国的消费情况，结合凯悦达公司所提银行转账记录，原审认为凯悦达公司已为其支付了有关费用合计21,980元。何金标本应于2016年12月5日出行，却仅仅于出发前二日通知被告拒绝出行，按照涉外旅游的惯例，凯悦达公司仓促之间难以取消有关消费的订单，由此造成的损失，应由何金标自行承担。关于何金标所主张返还之护照，虽有凯悦达公司的工作人员为其签收，但如迳行责令凯悦达公司返还护照，则当该公司不能返还时，势必仍需何金标配合向主管机关申请重发，由此造成的何金标损失，仍需何金标主张赔偿，故对此项请求难以支持。李琰与凯悦达公司是不同的民事主体，何金标未能举证证明李琰应对凯悦达公司的债务承担责任，对其诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第第九十条第二款之规定，判决：一、解除何金标与青岛凯悦达国际商务有限公司之间的旅游服务合同关系；二、驳回何金标的其他诉讼请求。案件受理费450元，由何金标承担。二审期间，本院到中信银行青岛崂山支行调查领取何金标护照记录显示：2016年12月6日，被上诉人工作人员张嘉翊领取了何金标护照。张嘉翊领取护照时，预留了自己及何金标的身份证复印件，并出示了何金标领取护照的授权书。二审查明，与何金标一同前往美国的于某因需额外承担往返美国机票费用，拒绝组团出行。于某支付被上诉人8000元款项未退还，被上诉人亦未向于某主张权利。被上诉人承认，2016年12月4日，郭光华在被上诉人购买机票后决定不出行，2016年12月26日，被上诉人退还郭光华全部团费。被上诉人承认预定机票时间为2016年12月1日。双方确认：被上诉人通过海大EMBA总裁班建立了微信群，通过该群向包括上诉人在内的群员发送涉案旅行团的相应内容，被上诉人工作人员张嘉翊与上诉人通过微信和电话联系，上诉人参加了该团，并于2016年11月22日支付了25980元的费用。上诉人提交的张嘉翊于2016年11月4日发给上诉人微信内容为：“……凯悦达国际自有的美国办事处一手操作，亲自把关，保证价格最低和参团人员在境外的人身安全度、出行舒适度和用餐贴心度。团费25980元／人，包含签证费和美国境内所有花费，没有任何强制购物和自费项目，真正是花旅游的钱，做深造的事。限额20人，名额所剩不多，报名从速。联系人张经理158××××4511／xx.”。报名微信接龙显示已报名15人（姓名及单位职务）。被上诉人对上诉人提交的微信内容不认可，但经本院释明后，被上诉人未提交自己的微信项目宣传内容。上诉人称，张嘉翊在2016年12月初的微信内容中有“团费25980元／人，费用包含签证费和美国境内所有花费，除国际机票外无其他额外费用”。上诉人认为，原来所称的每人25980元包含机票款，被上诉人后又收取机票款，存在欺诈行为，因此产生纠纷，上诉人和于某不同意出行。被上诉人在一审提交的何金标的电子机票行程单记载：始发地／目的地为：上海浦东、多伦多、达拉斯／沃斯堡、旧金山、温哥华国际；该机票税款金额为2673元，总价款7501元；该机票没有“不得改签、不得签转、不得退票”等内容。2016年11月23日，被上诉人通过李明账户支付给在美国的朱凌寒131800元，被上诉人称该款系支付李琰等6人到美国旅行的全部款项，朱凌寒系被上诉人设在美国办事处的工作人员，但与被上诉人合作的系美中旅行社。经本院释明后，被上诉人未提交其与美中旅行社合作合同和结算单据、结算金额。二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，张嘉翊系被上诉人凯悦达公司工作人员，其根据何金标授权，到中信银行青岛崂山支行领取了何金标的护照，没有证据证明被上诉人将护照返还给了何金标。因此，上诉人何金标要求被上诉人凯悦达公司返还护照有事实根据，应予以支持。被上诉人李琰系凯悦达公司法定代表人，不是旅游服务合同相对人，不属于本案适格的责任主体，不应向上诉人承担责任。本案争议的焦点问题是：被上诉人在履行旅游服务合同时是否有过错，应否返还、怎样返还上诉人服务团费。上诉人提交了张嘉翊微信宣传美国之行的内容，被上诉人虽不认可，在被上诉人认可张嘉翊以微信宣传方式推介美国之行内容时，但又不能提交与上诉人不一样内容的微信，本院对上诉人提交的2016年11月4日微信宣传内容予以采信。该微信有美国之行服务价款、内容，属于要约性质，上诉人收到微信后按微信确定的价款支付25980元服务团费，则构成承诺。自此，双方达成美国之行合意，张嘉翊2016年11月4日的微信内容构成旅游服务合同内容。上诉人没有出行原因系对25980元服务费是否包含往来机票款与被上诉人存在争议。根据张嘉翊2016年11月4日微信内容，“团费25980元／人，包含签证费和美国境内所有花费，没有任何强制购物和自费项目”，并未特别注明是否包含机票款。该微信内容由被上诉人编辑，被上诉人作为经营者，在条款内容存在理解争议时，应作出对被上诉人不利的解释，应认定25980元包含机票款在内。上诉人作为消费者，按通常理解，在总价款之外，不应还有其他另计费项目，被上诉人在微信中亦承诺“没有任何强制购物和自费项目”，据此，同样可以得出25980元应包含机票款在内的全部价款。因此，在被上诉人要求上诉人另外支付往返机票款时，上诉人有权拒绝。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，“旅游行程出行前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”该规定系旅游者单方解除合同时，经营者应返还尚未实际发生的费用。本案中，被上诉人在签订和履行旅游服务合同过程中均存在过错，上诉人在出行前提出终止履行合同，被上诉人应向上诉人返还相应款项。关于被上诉人应返还上诉人金额问题。被上诉人虽举证证明将131800元支付给了被上诉人在美国办事处的工作人员，但该款并未直接支付给被上诉人在美国的旅游合作伙伴美中旅行社，更无证据证明被上诉人与美中旅行社按131800元结算，被上诉人在本院释明后拒不提交与美中旅行社结算单据，应承担不利的法律后果。上诉人于2016年12月3日与被上诉人交涉退费问题，明确表示拒绝出行，被上诉人有时间取消相应的服务。参团人员郭光华于2016年12月4日提出退团，事后，被上诉人全额退还了郭光华团费，证明在行程出行前，被上诉人能够及时与美国客户取消服务项目，退还相应团费。但对于被上诉人为上诉人办理签证所花费的1104元应予以扣除。关于机票款的承担问题。首先，被上诉人应证明涉案机票属于特价机票。通常情况下，特价机票不退款、不改签、不签转，并在机票中注明。被上诉人于2016年12月1日预订机票，12月5日即出行，通常情况下，提前4天很难预订到特价机票。虽然被上诉人提交录音证据证明不退款录音，但上诉人不认可系航空公司录音，对录音证据的真实性不予采信。即使该录音内容真实，但该录音内容中不退款系针对特价机票。而被上诉人没有举证证明涉案机票属于特价机票范围，机票中亦没有注明“不退款”，故被上诉人主张本案机票款不能退还的理由不成立。另外，即使本案系特价机票不退款，因上诉人并未实际乘机，被上诉人也可将2673元机票税款退还。又因，计划与上诉人同行的郭光华未出行，被上诉人全额退还团费，即可证明航空公司向被上诉人退还了机票款。被上诉人在一审期间虽提交了部分预订吃、住、行费用证明，均属涉外证据，未经有权机构翻译和认证、公证，本院不予采信。即使上述证据属实，均系2016年11月28日-30日的预订费用，并非结算费用，不能证明被上诉人已经实际支付。综上，在没有特别注明的情况下，25980元价款应包含往返机票款，被上诉人另外要求上诉人支付机票款，上诉人有权拒绝，或拒绝出行，被上诉人在签订和履行旅游服务合同过程中均存在过错。对于计划一起出行的其他成员，出行前终止合同的，被上诉人已将全部团费给予退还，在被上诉人不能提交证据证明为上诉人承担了本次履行的相应费用的情况下，应承担不利的法律后果，在扣除1104元签证费用后，被上诉人应返还上诉人服务团费24876元及利息。上诉人自2016年12月3日提出退团请求后，应给予被上诉人适当的准备时间，利息自散团后15日（2016年12月28日）返还。原审判决认定事实不清，本院查明后予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初1759号民事判决第一项；二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初1759号民事判决第二项；三、被上诉人青岛凯悦达国际商务有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人何金标旅游服务团费24876元及利息（以24876元本金，自2016年12月28日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计）；四、被上诉人青岛凯悦达国际商务有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人何金标护照。五、驳回上诉人何金标对被上诉人李琰的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费900元，由被上诉人青岛凯悦达国际商务有限公司负担862元，上诉人何金标负担38元。本判决为终审判决。审 判 长  冯 梅审 判 员  胡金鳌审 判 员  曲 波二〇一八年八月十五日法官助理  王 清书 记 员  姚 莉