江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终1025号上诉人(原审被告)：陈德忠，男，1974年8月28日生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人:刘军，阜宁县益林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滨海益达混凝土有限公司，住所地江苏省滨海县正红镇黄浦村滨阜交界处堆堤。法定代表人：曹锋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘景夏，江苏法震律师事务所律师。原审被告：盐城市中也冶金设备制造有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇全民创业示范园区C区6号。法定代表人：张永梅，该公司经理。上诉人陈德忠因与被上诉人滨海益达混凝土有限公司（以下简称滨海益达公司）及原审被告盐城市中也冶金设备制造有限公司（以下简称盐城中也公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2016)苏0923民初1898号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈德忠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.由滨海益达公司承担上诉费用。事实与理由：一审判决认定上诉人承担违约责任和超过的189立方米明显错误，无事实和法律依据。1.2013年7月1日上诉人与被上诉人签订混凝土供货合同，上诉人需混凝土大约1万立方米，合同约定被上诉人垫资2000立方米，价格315元/立方米。后被上诉人陆续供货，但经上诉人统计供货数额为1416立方米。在被上诉人诉讼期间，双方从未进行结算。一审庭审中被上诉人仅提供了送货单据，而送货单据也不连续，且无任何证据证明张善安、仲文宏、阎某、韩立荣是上诉人雇佣或委托人员。一审法院对被上诉人提供送货单据全部采信，是主观臆断，不排除被上诉人伪造证据可能。上诉人认为对送货单据，应当经过张善安、仲文宏、阎某、韩立荣本人进行逐一确认、核对。2.合同中约定被上诉人垫资2000立方米，上诉人认为被上诉人供货数额达2000立方米后，上诉人再支付货款。因被上诉人供货数额未达2000立方米，故被上诉人从未主张权利的情况下，一审法院判决要求上诉人承担违约责任，无事实和法律依据。3.2016年9月双方继续供货，对原混凝土合同继续执行，上诉人支付了70万元货款。因此，上诉人根本没有违约，不应承担违约责任。4.被上诉人收取货款后一直未提供税票，上诉人要求被上诉人交付税票或在支付货款中予以扣除。二审审理中，陈德忠补充：一审开庭中我提出开多少发票，就付多少钱，后我去税务机关举报，益达公司才开具税票给我。滨海益达公司辩称，1.一审认定事实正确，陈德忠只承认他自己和张善安的收货，但也只有七百余立方，上诉人陈德忠自己还认可1416立方米。2.双方签订的供货合同约定供货10000立方米，约定供货期六个月，但陈德忠仅购1605立方米，就停止购货，并且不支付已供货的货款，目的就是骗取滨海益达公司混凝土。3、陈德忠在2016年9月份介绍朋友从滨海益达公司业务员手中购买70余万元混凝土，并非继续履行本案合同，该混凝土的购买主体不是陈德忠。3.税票已向陈德忠开具。4.案涉合同主体是滨海益达公司与陈德忠，陈德忠未按合同约定支付货款，已构成违约，应承担违约责任，如果违约金约定过高，法院可调整，但不得低于银行同期贷款利率的四倍，一审法院违约金认定过低。盐城中也公司未陈述。滨海益达公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求陈德忠、盐城中也公司立即归还所欠货款本金511107.5元及违约金755493.33元（计算方式：自实际欠款日起至2016年3月24日止，每月每方加息16元）；2.本案的诉讼费由陈德忠、盐城中也公司负担。一审法院认定事实：2013年7月1日，滨海益达公司与陈德忠、盐城中也公司签订预拌混凝土供货合同，约定滨海益达公司向陈德忠承建的中旭新材料厂房、道路工程供应所需混凝土约10000m³，双方约定强度等级C15单价为285元/立方米，C30单价为315元/立方米，C35单价为335元/立方米，结算方式和期限为：供方垫资2000立方米，价格315元/立方米，所垫货款结束后二个月结清，如在春节前不能结清，每月每方加息16元，最长2014年3月30日。同时双方对违约责任进行约定，即需方中途停止用货视为违约，若需方违约则需立即付清所欠货款，另按未履行部分的货款10%向供方支付违约金，需方超过合同规定的付款时间，每超一天则以千分之五计付逾期付款违约金。滨海益达公司在合同供方处盖印，并由法定代表人曹锋签名，陈德忠在需方处签名，盐城中也公司在担保方处盖印。协议签订后，滨海益达公司于2013年7月25日起陆续向陈德忠的工地运送混凝土，其中C15总计253.5立方米、C30总计1276.5立方米、C35总计75立方米，总量合计为1605立方米。在滨海益达公司送货过程中，陈德忠签收40立方米，张善安签收687立方米、案外人仲文宏签收750立方米、阎某签收120立方米、韩立荣签收8立方米。2014年3月20日，陈德忠的工地因发包方资金短缺停止施工，滨海益达公司因此也停止供货。现滨海益达公司因陈德忠、中也公司未能支付所欠货款，诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。滨海益达公司与陈德忠之间的商品混凝土买卖合同关系，有双方签订的混凝土供货合同及送货单予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。滨海益达公司作为出卖方按照合同约定履行了相应的货物交付义务，陈德忠虽因发包方的原因导致工程于2014年3月20日停工，但第三人的违约并不能免除其违约责任，陈德忠应依据合同约定在工程停工并停止混凝土的供应后向滨海益达公司履行货款给付义务。对于滨海益达公司供应混凝土的数量，陈德忠根据其预算认可收到1416立方米，对滨海益达公司提供的送货单，仅认可其与张善安签收的部分，其余均不予认可，而其本人与张善安签收数量仅为727立方米，与其预算数额出入较大，再结合其他签收人确认的数额，与陈德忠所辩称的预算数额相互矛盾，根据民事诉讼高度盖然性原则，一审法院对滨海益达公司提供的仲文宏、阎某、韩立荣签收的送货单也予以确认，认定滨海益达公司供应的混凝土数量为1605立方米。结合混凝土的强度等级及相应单价，一审法院核算后，陈德忠差欠的货款金额为499470元。对滨海益达公司要求陈德忠自实际欠款之日起至2016年3月24日止，按每月每方加息16元支付违约金755493.33元的诉讼请求，陈德忠辩称其并未违约，即使违约，滨海益达公司主张的违约金过高，应予以降低。对此，一审法院认为，依照法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。结合滨海益达公司因陈德忠违约造成货款迟延支付的利息损失及陈德忠违约的原因和过错程度，经核算，滨海益达公司主张的违约金确实过高，一审法院将自2014年3月20日至2016年3月24日，以所欠货款金额499470元为基数，按年利率6%的1.5倍酌情予以计算，即违约金为90397元。对滨海益达公司要求盐城中也公司承担保证责任的请求，因盐城中也公司为滨海益达公司与陈德忠之间的买卖合同关系提供担保，但未约定保证方式，盐城中也公司应按照连带责任保证承担保证责任，故对滨海益达公司的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审判决：一、陈德忠支付滨海益达公司货款499470元及违约金90397元，合计589867元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、中也公司对陈德忠的上述第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回滨海益达公司的其他诉讼请求。案件受理费16109元，由滨海益达公司负担8547元，由陈德忠负担7562元。二审中，陈德忠提供证据：1.阜宁国税局电子缴款凭证二份，证明：因为钱给了，滨海益达公司没有及时提供税票，导致2017年7月份上诉人被国税局罚款12071.07元，该罚款应由益达公司承担。2.2018年2月11日滨海益达公司开具的增值税发票，证明目的：滨海益达公司之前没有向上诉人开具过发票。滨海益达公司质证认为，1.本案申请执行后，上诉人陈德忠向国税机关举报，滨海益达公司又重新向其开具了税票；2.陈德忠称因滨海益达公司没有开票而被处罚，如果国税机关要处罚，也应当处罚滨海益达公司而不是陈德忠，上述证据没有证明力。本院经审核认为，案涉货款陈德忠并没有支付，该国税税款滞纳金不能证明与本案的货款有关联，且与本案也非同一法律关系，故对关联性不予认定。本院经审理查明事实，与一审法院查明事实无异，对一审查明事实本院予以确认。本案二审审理中，陈德忠提出滨海益达公司上诉不符合法律规定，其未在法定期限内提出上诉。本院经审查，在一审判决后，滨海益达公司未在法定上诉期限内提起上诉，故不能认定滨海益达公司为上诉人，对其认为的违约金过低的主张，不作审查。本案二争议焦点为：1、滨海益达公司的供货量是多少；2、陈德忠是否存在违约行为。本院认为：1.关于滨海益达公司的供货数量。滨海益达公司向陈德忠送货，提供了送货单予以证明，上诉人陈德忠只认可由其签字和张善安签字中的一部分，但其理由不能成立。首先，陈德忠在合同中并没有明确具体签收人。其次，送货单载明了送货时间、数量、强度等级、车次，当天的送货车次和送货量都是连续累计的，同一天送货存在不同的人签字，而陈德忠只认可其中的一部分，显然与客观不符。而其只认可自己和张善安签字的一部分送货单，但该部分送货单仅有700余立方米，与其自己认可的供货量1416立方米，也明显不符，且其也未能举证各强度混凝土的数量，故一审法院以送货单确认的供货量并无不当，陈德忠认为被上诉人仅供货1416立方米的主张，依据不足，本院不予支持。2.关于陈德忠是否存在违约行为。双方在供货合同第六条约定，滨海益达公司在垫资2000立方米后先付款后供货，所垫货款结束后二个月结清，如在春节前不能结清，每月每方加息16元，最长2014年3月30日。在合同的第十条违约责任中载明,需方中途停止用货视为违约，若需方违约则需立即付清所欠货款。在合同履行过程中，陈德忠停止用货。虽然陈德忠陈述是由于发包方的原因导致工程停工，不是其责任。但供货量未达2000立方米并非滨海益达公司导致。依据合同约定，陈德忠中途停止用货即视为违约，其应立即付清所欠货款，但其并没有付清款项，故应承担违约责任。陈德忠认为滨海益达公司从未向其要过货款，且2016年9月双方又继续履行了合同。但滨海益达公司并不认可，即使滨海益达公司没有向陈德忠追要货款，也不表明滨海益达公司已放弃主张违约责任，因为权利的放弃应当明示。在已远超过合同约定的供货期并已长期停止购货后，陈德忠没有证据证明双方对合同进行变更，滨海益达公司并不认可2016年9月是继续履行案涉合同，况且2016年4月滨海益达公司已诉至法院，向陈德忠主张货款和逾期付款的违约责任。故上诉人认为不存在违约行为的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16109元，由上诉人陈德忠负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一八年八月二十一日书记员  吉元昌