安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民终174号 上诉人（原审原告）：徐振宇，男，1957年8月20日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：张庆宇，安徽烁光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜海芳，女，1967年3月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 被上诉人（原审被告）：黄凯，男，1973年2月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：高岳，男，1975年2月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 上诉人徐振宇因与被上诉人杜海芳、黄凯民间借贷纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐振宇及其委托诉讼代理人张庆宇，被上诉人杜海芳及其与黄凯共同的委托诉讼代理人高岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐振宇上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或改判支持其一审诉讼请求，一二审诉讼费由杜海芳、黄凯负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定165000元借款已还错误。“已还杜海芳”字样是还的续借所应付清的利息，而且是从2012年10月17日所还90000元扣除的。徐振宇手中持有的杜海芳、黄凯的借条，一审认定已撕与事实不符。2.一审认定2011年11月2日的100000元借款已还错误。杜海芳、黄凯2012年10月17日所还90000元，徐振宇出具了收条，并注明还165000元的续借利息及80000元、100000元要求延期利息。3.张瑞华受骗给杜海芳、黄凯所补70000元收条所还款项认定错误。该补收条与本案没有关联。此款是还130000元本金的。4.王建义所还40000元是属于王建义还徐振宇利息。5.一审对杜海芳、黄凯在诉讼期间转移资产合法性认定错误。该房产徐振宇在诉讼之初办理财产保全。二、一审程序违法。庭审期间换掉审判员和书记员，且没有提出申请回避。三、一审没有让杜海芳、黄凯出示还款证据，引导杜海芳、黄凯说谎。 杜海芳、黄凯共同辩称：一、事实方面：1.案涉165000元借款系经杜海芳、黄凯之手借与孙世龙（即参军），杜海芳、黄凯不是实际借款人，且该笔借款早已归还。杜海芳所借徐振宇款项均是先还本金后还利息。该笔借款续期到2012年7月20日，杜海芳在该借据上注明已还。该笔借款的利息为月息1角，杜海芳已偿还之后利息较低的借款，而未偿还利息特别高的165000元前期借款，不具有合理性。2.杜海芳于2012年10月17日付徐振宇90000元，加上替徐振宇偿还王成峰的10000元，案涉100000元借款已偿还完毕。结合双方先还本金后还利息的惯例，该借据上明确到2012年11月1日止，费息贰万元已付清，能够印证杜海芳、黄凯已偿还徐振宇100000元借款的事实。3.张瑞华作为徐振宇的妻子所出具的收条，能够证实杜海芳支付款项的事实，徐振宇上诉称张瑞华系受骗而为，又称是偿还130000元借款，没有事实依据。4.王建义所谓还40000元利息与本案不具关联性。案涉借款与抵押承诺不具关联性。 徐振宇向一审法院起诉请求：1.判决杜海芳、黄凯偿还徐振宇借款345000元及利息（按月利率2%，借款80000元从2013年3月29日起，借款100000元从2013年4月1日起，借款165000元从2012年12月20日起，均计算至还清款之日止）；2.本案诉讼费用由杜海芳、黄凯承担。 一审法院查明：挖机的抵押承诺相对应的200000元借款已经偿还，该抵押承诺书的内容不在徐振宇诉讼请求的范围内。本案的三笔借款均不在两份抵押承诺书约定的借款范围之内。2012年6月20日的165000元借款借据虽然由徐振宇持有，顶部有杜海芳书写的“已还杜海芳”字样，且徐振宇2013年7月3日出具的“海芳总借款情况（对账用）”中载明165000元的借款人是孙世龙（参军），该条交海芳已撕，故能够认定165000元已经还清。2011年11月2日的100000元借据约定借款期限6个月，月利率2%，息已付清，后又续借6个月，杜海芳于2012年5月6日支付至2012年11月1日的利息20000元，2012年10月17日杜海芳偿还徐振宇90000元，又代徐振宇偿还王成峰10000元，至此该笔借款已经还清。2011年9月5日的80000元借据约定借款期限6个月，月利率2%，息已付清，后又续借，杜海芳支付利息至2012年9月5日。2013年至2014年9月，杜海芳又陆续偿还徐振宇70000元，70000元应当先还利息，再还本金。产权调换协议，杜海芳、黄凯与徐振宇没有办理不动产抵押登记，徐振宇没有取得抵押权。徐振宇也认可王建义欠徐振宇的钱，由杜海芳经手偿还。徐振宇提供的个人的记账本不能作为证据使用。徐振宇2013年7月3日书写的“海芳总借款情况（对账用）”的内容能够证明借款165000元已经归还。张瑞华出具收条的70000元应当是偿还杜海芳借款。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据上述认定的证据，徐振宇主张的三笔借款，其中借款165000元及100000元已经还清。2011年9月5日借款80000元，借款到期后，又延期6个月，杜海芳、黄凯支付利息至2012年9月5日。2014年9月23日张瑞华给杜海芳、黄凯出具了70000元的收条，以后杜海芳、黄凯偿还徐振宇的欠款为代王建义偿还。2012年9月5日至2014年9月23日按月利率2%计算利息为39200元，70000元-39200元=30800元，杜海芳、黄凯尚欠本金为80000元-30800元=49200元。杜海芳、黄凯应当偿还徐振宇借款本金49200元及约定的利息。该笔债务为杜海芳、黄凯夫妻共同债务，应当由杜海芳、黄凯夫妻共同偿还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、杜海芳、黄凯于判决生效后十日内共同偿还徐振宇借款49200元及利息（从2014年9月23日起至还清款之日止，按月利率2%计算）；二、驳回徐振宇的其他诉讼请求。案件受理费6475元，减半收取计3238元，由徐振宇负担2723元，杜海芳、黄凯负担515元。 二审期间，徐振宇提供了其记录的记账本二页，证明张瑞华所出具的70000元收条是还张敏130000元的，与本案无关。本院组织当事人进行证据交换与质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：该记账本系徐振宇单方所记，杜海芳、黄凯不予认可，达不到其证明目的，本院不予认定。本院经审理查明：2011年9月5日徐振宇与杜海芳签订借据一份，主要内容为：出借方徐振宇借款方杜海芳、黄凯借款金额80000元借款期限六个月借款利率2%还本付息方式息已结清借款用途建房时间2011年9月5日至20年3月4日；该借据上部左侧手写内容为：再续借6个月，延长到2012.9.29号徐振宇再续借半年到2013.3.29号，息从2012.10.17付9万元中扣除，结到2013.3.29该借条上部右侧手写内容为：利息已付按3%续杜海芳2012.6.4。该借条上部左侧字体与右侧书写字颜色不同。2011年11月2日徐振宇与杜海芳签订借据一份，内容为：出借方徐振宇借款方杜海芳、黄凯借款金额100000元，借款期限六个月月利率2%还本付息方式息已结清借款用途建料厂借款时间2011年11月2日至2012年5月1日；借据上方手写内容为：按月息3%再续借六个月，至2012年11月1日止，费息贰万元已付清，徐振宇2012.5.6杜海芳再续半年到2013.41日止，费息从2012.10.17号9万元扣除。2012年6月20日徐振宇与杜海芳签订借据一份，载明：出借方徐振宇借款方杜海芳借款金额165000元还本结息方式每月付息壹万伍仟元借款用途采石周转时间2012年6月20日至2012年6月20日借据上部载明续1个月，到7月20日杜海芳已结息延期到8月20号交壹万元，欠5000元杜海芳已还杜海芳2012.10.17号又续4个月，到2012.12.20号。其中“8月20号交壹万元，欠5000元杜海芳”被划掉。2014年9月30日徐振宇之妻张瑞华向杜海芳出具收条一份，内容为：收条从2013—2014.9.23号总共收到现金7万元整（柒万元）以上条子都作废。这个条子作数。张瑞华2014.9.23号。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审是否违反法定程序；2、案涉165000元、100000元借据所借款项是否已偿还；3.张瑞华出具的70000元收条是否偿还本案80000元借据所借款项。 （一）关于一审是否违反法定程序的问题 一审开庭及质证均由审判员张雅丽主持，仅是在庭后质证变换由谢小平担任记录，并不违反法定程序。故徐振宇关于一审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。徐振宇以谢小平曾审理过其案件，其不满意为由，认为谢小平应自觉回避的辩称，没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。 （二）关于案涉165000元、100000元借据所借款项是否已偿还的问题 徐振宇提供的165000元借据上部由杜海芳签署的“已还杜海芳”，且双方均认可杜海芳还款均是现金还款，故一审认定该借款已偿还并无不当。手写的“2012.10.17号又续4个月，到2012.12.20号”内容系徐振宇书写，且位置在“已还杜海芳”下部，不能证明该内容形成与上部“已还杜海芳”形成为同一时间，“已还杜海芳”是偿还下部“2012.10.17号又续4个月，到2012.12.20号”期间利息。故徐振宇关于“已还杜海芳”字样是还的续借所应付清的利息，是从2012年10月17日所还90000元扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 100000元借据中载明月利率2%，息已结清，借期6个月，时间至2012年5月1日。且徐振宇认可借款期间的利息已在交付借款数额中扣除。故100000元扣除按月利率2%计算6个月12000元的利息，故该笔借款数额为88000元（100000元－12000元）。徐振宇称杜海芳于2012年10月17日偿还其100000元系偿还案涉三笔借款的利息，但徐振宇在该三张借条中上部分别书写的“2012.10.17号又续4个月，到2012.12.20号”、“再续半年到2013.41日止，费息从2012.10.17号9万元扣除”、“再续借半年到2013.3.29号，息从2012.10.17付9万元中扣除，结到2013.3.29号，息从2012.10.17付9万元中扣除，结到2013.3.29”均未经杜海芳确认，提供的证据不能证明该主张，且杜海芳不予认可，故一审对徐振宇该主张不予采纳并无不当。故徐振宇所称2012年10月17日杜海芳所付100000元为偿还该三笔借款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。徐振宇并未辩称该100000元为归还其他借款，故一审认定2012年10月17日所偿还的款项为偿还100000元借据所载借款并无不当。 （三）关于张瑞华出具的70000元收条是否偿还本案80000元借据所借款项的问题 杜海芳所借徐振宇款项较多，虽徐振宇之妻张瑞华于2014年9月30日向杜海芳出具内容为从2013—2014.9.23号，总共收到现金70000元的收条一份，但是杜海芳没有提供证据证明该收条的70000元系偿还本案80000元借据所借款项，故一审认定该70000元系偿还本案80000元借据所借款项及利息不当，本院予以纠正。80000元借据载明月利率为2%，息已结清，借期6个月，徐振宇亦认可其给钱是就扣除了利息，故在借据出具之日，借款利息9600元（80000元×2%×6）已在借款数额中扣除，故该笔借款数额为70400元。该借据上部右侧杜海芳书写“利息已付，按3%续杜海芳2012.6.4”，故该笔借款利息已付至2012年6月4日，故徐振宇要求该笔借款自2013年3月29日计算利息的诉求应得到支持。杜海芳、黄凯应偿还徐振宇借款70400元及利息（利息自2013年3月29日至还清款之日止，按月利率2%计算）。 徐振宇认可王建义所还40000元不是偿还案涉三笔借据载明的借款，与本案不具关联性，本院不予审查。徐振宇上诉称一审没有让杜海芳、黄凯出示还款证据，引导杜海芳、黄凯说谎，没有提供证据证明，本院不予采纳。 综上所述，徐振宇的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3608号民事判决； 二、被上诉人杜海芳、黄凯于本判决生效后十日内共同偿还徐振宇借款70400元及利息（自2013年3月29日至还清款之日止，按月息率2%计算）； 三、驳回上诉人徐振宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6475元，减收收取3238元，由上诉人徐振宇负担2458元，被上诉人杜海芳、黄凯负担780元；二审案件受理费5737元，由上诉人徐振宇负担5407元，被上诉人杜海芳、黄凯负担330元。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  张虹良 审判员  许劲松 二〇一八年二月九日 法官助理朱珊珊 书记员朱晶晶 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。