广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终10598号上诉人（原审被告）：广州市金树皮革有限公司，住所地广州市花都区狮岭镇自编旗新村第二工业区9号之二。法定代表人：袁永强，职务：总经理。上诉人（原审被告）：袁永强，男，1965年11月7日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审被告）：谭慧开，女，1975年4月22日出生，汉族，住广州市越秀区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：宋立，广东经纶律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州市融资担保中心有限责任公司，住所地广州市越秀区长堤大马路252-256号三楼。法定代表人：黄强，职务：董事长。委托诉讼代理人：吴紫维、欧阳达辉，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市金树皮革有限公司（以下简称为金树皮革公司）、袁永强、谭慧开因与被上诉人广州市融资担保中心有限责任公司（以下简称为融资担保公司）担保追偿权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。金树皮革公司、袁永强、谭慧开上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回融资担保公司的全部诉讼请求；2.融资担保公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、2016年3月31日，中国建设银行股份有限公司广州建行花都支行（以下简称为建行花都支行）与金树皮革公司签订了一份《人民币流动资金贷款合同》，约定建行花都支行向金树皮革公司贷款人民币2400000元。但是该笔贷款由建行花都支行于2016年3月31日的晚上20:10:51发放到金树皮革公司账号后，又于当晚20:44:35从同一账号中收回。因此，2400000元贷款实际上没有发生，故不存在融资担保公司所主张的1951091.63元保证追偿债务。二、依照《中华人民共和国合同法》第52条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”的规定可知，建行花都支行与金树皮革公司的《人民币流动资金贷款合同》无效。依照《中华人民共和国担保法》第5条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定可知，金树皮革公司与融资担保公司于2016年3月31日签订的《保证合同》也属无效。因此，金树皮革公司、袁永强、谭慧开无需对本案融资担保公司的保证偿款承担还款责任。三、袁永强和谭慧开为金树皮革公司向建行花都支行贷款提供了位于广州市花都区联润一街xx号及同心街xx号的房产抵押。依照《中华人民共和国担保法》第28条关于“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定可知，在本案的上述抵押房屋不能清除贷款之前，本案的保证人袁永强和谭慧开无需对本案的贷款承担还款责任。四、融资担保公司向金树皮革公司所提供的《人民币流动资金贷款合同》第四条关于逾期利息及复利的计算标准以及《委托担保合同》第六条关于逾期担保违约金、实现债权的费用等约定，是其为了重复使用而预先拟定，其在订立合同时，未与金树皮革公司、袁永强、谭慧开协商，该条款属于格式条款。依照《中华人民共和国合同法》第40条关于格式条款的规定，融资担保公司关于本案的逾期利息、复利及担保违约金等方面的计算明显加重了金树皮革公司的责任，因此上述条款属于无效条款。综上，请求二审法院驳回融资担保公司的全部诉讼请求。融资担保公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金树皮革公司、袁永强、谭慧开的全部上诉请求，维持原判。因本案纠纷，融资担保公司于2017年8月4日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.金树皮革公司向融资担保公司清偿款项1951091.63元；2.金树皮革公司向融资担保公司支付违约金390218.32元（1951091.63×20%）及滞纳金（以代偿金额1951091.63元为基数，自代偿之日起计算至清偿之日止，按每日1‰计算）；3.金树皮革公司支付融资担保公司逾期担保费48000元（担保额度2400000元×1%×200%）；4.金树皮革公司支付融资担保公司因实现债权而支付的费用（其中律师费10000元、诉讼保全担保费4903元）；5.融资担保公司对袁永强提供名下花都区联润一街29号、谭慧开提供名下花都区狮岭镇同心街xx号的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得款项，享有优先受偿权；6.袁永强、谭慧开对金树皮革公司之债务向融资担保公司承担连带清偿责任；7.金树皮革公司、袁永强、谭慧开承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月31日，金树皮革公司与建行花都支行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定：贷款金额2400000元，借款期限为12个月；贷款利率为固定利率年利率6.4%等。同日，融资担保公司（乙方）与金树皮革公司（甲方）签订《委托担保合同》，约定：乙方应甲方的委托，为甲方向建行花都支行融资提供担保；甲方违约的，乙方有权加收担保费的200%-500%作为违约金；债务履行期届满，甲方未依约还款的，乙方有权要求甲方支付逾期担保费，收费标准为担保费的200%；甲方应向乙方支付乙方代偿金额的20%作为违约金，并自乙方代偿之日起，每日按代偿金额总和的1‰向乙方支付滞纳金，直至甲方或第三人向乙方付清其已代偿的金额之日为止；甲方向乙方支付代垫付的有关费用和为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费等）等。同日，融资担保公司与建行花都支行签订《保证合同》，约定：融资担保公司应金树皮革公司的委托为前述债权提供连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。同日，融资担保公司与袁永强、谭慧开签订《保证反担保合同》，约定：袁永强、谭慧开愿意向融资担保公司提供保证反担保；保证方式为连带责任保证。同日，融资担保公司与袁永强、谭慧开分别签订《抵押反担保合同》，约定：袁永强、谭慧开自愿向融资担保公司提供抵押反担保，抵押物分别为袁永强名下花都区联润一街xx号（第0300184957号）、谭慧开名下花都区狮岭镇同心街xx号（第C0606267号）。2016年3月31日，建行花都支行依约向金树皮革公司发放贷款2400000元。2017年6月16日，建行花都支行向融资担保公司出具《代偿通知书》，载明因金树皮革公司未能按时偿还前述贷款本息，截止至2017年6月16日，尚欠贷款本息1951091.63元，要求融资担保公司承担担保/代偿责任。当日，融资担保公司向建行花都支行承担保证责任，支付代偿款1951091.63元。2017年6月19日，建行花都支行向融资担保公司出具《代偿证明》，确认融资担保公司于2017年6月16日已代金树皮革公司偿还借款本息1951091.63元。一审另查明：2016年4月23日，融资担保公司与袁永强、谭慧开就上述《抵押反担保合同》中的两套房产办理了抵押登记，抵押权人是融资担保公司，债权数额为2400000元，抵押类型为一般抵押，他证证号分别为：粤（2016）广州市不动产证明第08206433号、粤（2016）广州市不动产证明第08206434号。2014年12月10日，建行花都支行与袁永强、谭慧开，就另外一笔7700000元贷款同样提供了本案两套房产作为抵押，抵押权人是建行花都支行，债权数额7700000元，抵押类型为最高额抵押，他证证号分别为：穗花0300168331、穗花0300168332。一审再查明：融资担保公司为追讨案涉债权支出律师费10000元、诉讼保全担保费4903元。一审诉讼中，金树皮革公司、袁永强、谭慧开表示与建行花都支行之间除了本案2400000元贷款之外，还有另一笔7700000元贷款，该笔贷款银行已向花都区人民法院起诉，该案仍在审理中；而且认为已还清案涉贷款给建行花都支行，并提交了银行的扣款明细予以证明，但金树皮革公司、袁永强、谭慧开并无法区分是偿还哪笔贷款。一审法院认为：本案属于担保追偿权纠纷。融资担保公司为金树皮革公司向建行花都支行的借款提供担保，并与金树皮革公司、袁永强、谭慧开签订的上述合同均合法有效，各方均应依约履行。上述合同签订后，在金树皮革公司未能按约向建行花都支行还本付息的情况下，融资担保公司代金树皮革公司偿还了借款本息1951091.63元。现融资担保公司要求金树皮革公司支付代偿款1951091.63元，合法有理，予以支持。融资担保公司依据建行花都支行出具的《代偿通知书》代偿了上述款项，银行还出具了《代偿证明》，该证明足以证实金树皮革公司、袁永强、谭慧开的欠款情况，故对融资担保公司要求追加银行作为第三人参加诉讼的申请，不予准许。关于融资担保公司诉请的违约金、滞纳金及逾期担保费问题。根据《委托担保合同》约定，如金树皮革公司违约应向融资担保公司支付代偿金额的20%作为违约金，并自融资担保公司代偿之日起，每日按代偿金额的1‰支付滞纳金，以及按照担保费200%的标准支付逾期担保费。上述合同约定的违约金、滞纳金及逾期担保费的标准，已超出法律相关规定，各项计算的费用总和应以月利率2%为限，现融资担保公司要求金树皮革公司支付违约金（以代偿款1951091.63元为基数，从代偿之日即2017年6月16日起，按月利率2%计算），合法有据，予以支持。对于融资担保公司主张超出部分的违约金、滞纳金及逾期担保费，已过分高于融资担保公司的实际损失，有违合同的公平原则，对此予以驳回。关于抵押权问题。案涉两套房产办理了抵押登记，但该抵押登记时间后于另一笔债权（抵押权人是建行花都支行，债权数额7700000元），则本案融资担保公司只是第二顺位的抵押权人，故融资担保公司只能在超出第一顺位抵押债权部分享有优先受偿权。融资担保公司为追讨案涉债权支出律师费10000元、保全担保费4903元，属于合理支出，应由金树皮革公司承担。袁永强、谭慧开自愿向融资担保公司提供保证反担保，应对金树皮革公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年4月18日作出判决如下：一、金树皮革公司于本判决发生法律效力之日起十日内向融资担保公司支付代偿款1951091.63元及违约金（从2017年6月16日起，以代偿金额1951091.63元为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、金树皮革公司于本判决发生法律效力之日起十日内向融资担保公司支付律师费10000元、保全担保费4903元；三、袁永强、谭慧开对金树皮革公司的上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向金树皮革公司追偿；四、融资担保公司有权以袁永强名下位于广州市花都区联润一街xx号【他证证号：粤（2016）广州市不动产证明第08206434号】、谭慧开名下位于广州市花都区狮岭镇同心街xx【他证证号：粤（2016）广州市不动产证明第08206433号】的房产折价或以拍卖、变卖所得的价款在超出第一顺位抵押债权的部分优先受偿；五、驳回融资担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26460元、保全费5000元，合计31460元，由融资担保公司负担5230元，金树皮革公司、袁永强、谭慧开共同负担26230元。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，融资担保公司为金树皮革公司向建行花都支行借款提供担保，袁永强、谭慧开为金树皮革公司向建行花都支行借款提供保证，以及袁永强、谭慧开以其名下房产为金树皮革公司借款提供担保和为融资担保公司提供反担保等合同关系，均为各方当事人真实意思表示，除违约金约定之外，其他内容并无违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。金树皮革公司未按照借款合同约定履行还本付息义务，构成违约。融资担保公司履行了担保责任，依法享有向金树皮革公司追偿的权利。金树皮革公司抗辩建行花都支行发放贷款后又立即收回，因金树皮革公司与建行花都支行有多笔贷款，属于二者之间款项往来支付的问题，应另行结算处理。建行花都支行已经向融资担保公司出具代偿证明，金树皮革公司抗辩贷款没有真实发放，缺乏证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，第三人提供物的担保的，债权人有选择物的担保实现债权的权利，也有直接要求保证人承担保证责任的权利。本案金树皮革公司向建行花都支行借款，既有融资担保公司的保证担保，也有第三人袁永强、谭慧开提供的物的担保。建行花都支行选择要求融资担保公司承担保证责任，符合法律规定，并无不当。金树皮革公司、袁永强、谭慧开上诉认为建行花都支行必须先选择以物的担保受偿，融资担保公司直接承担担保责任不当，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对违约责任的认定和处理并无不当，本院予以维持。综上所述，金树皮革公司、袁永强、谭慧开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21230元，由上诉人广州市金树皮革有限公司、袁永强、谭慧开共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  郑怀勇审判员  谭红玉二〇一八年八月二十日书记员  眭 翘李倩妤