山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终1320号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：王辉，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海雷，北京海雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤锦康，男，1955年10月28日出生，汉族，上海启乐劳务服务有限公司职工，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：杨子兴，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔件兴，男，1969年2月23日出生，汉族，江苏南通二建集团有限公司项目部负责人，住江苏省启东市。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人汤锦康、崔件兴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南通二建公司上诉请求：依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初4084号民事判决，驳回被上诉人汤锦康原审的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人崔件兴在南通二建公司承建聊城高新区辛屯安置房项目已停建且南通二建公司不知情的情形下，崔件兴个人与被上诉人汤锦康个人签订劳务分包意向协议并收取汤锦康300万保证金汇入了崔件兴个人账户据为己有。所以崔件兴私下认可汤锦康所谓的为南通二建公司工地支付了166000元人工费的虚假事实，后由汤锦康起诉南通二建公司给付300万保证金、166000元人工费，再由崔件兴为其作证证明上述虚假事实，企图达到侵占南通二建公司财产的非法目的。汤锦康和崔件兴的上述行为性质是恶意串通，已构成诉讼欺诈。但聊城市东昌府区人民法院却支持了汤锦康和崔件兴的恶意串通诉讼欺诈的行为，判决南通二建公司给付汤锦康300万保证金、166000元人工费。其唯一理由是南通二建公司为崔件兴出具所谓的一份授权委托书，委托崔件兴为涉案建设工程工地总指挥，但加盖在该份授权委托书上的南通二建公司的公章是虚假伪造的公章。据此，原审判决属认定事实错误，适用法律错误，且完全丧失了人民法院判决应有的社会导向意义，实质是将人民法院判决书“变相”成为了汤锦康和崔件兴诉讼欺诈行为的庇护伞，用“法院判决的形式”保护了汤锦康、崔件兴恶意串通侵占南通二建公司财产的违法行为。一、涉案工程“聊城高新区辛屯安置房北区项目”(以下简称北区项目)并非南通二建公司施工范围，南通二建公司无权对外发包。聊城高新区辛屯安置房项目分为南区和北区，南通二建公司作为总包施工范围是南区，北区项目不属于其施工范围。公司和公司任何员工均无权对外分包，职务行为的基础不存在。二、原审法院认定崔件兴签订“分包意向书”和收取保证金的行为是职务行为错误。首先，如前所述职务行为前提是公司有权为之，在北区项目南通二建公司本身不是总包，也无权分包的情况下，崔件兴代表谁履行职务行为，只能说明是其个人行为。其次，职务行为必须有明确具体的法律上或约定上的权利来源。原审查明的事实可见，公司没有任何的明确授权崔件兴可以代表公司对外签订合同，以自己的私人账户收取保证金，更没有授权其对外签证、承诺高额利息。三、原审法院遗漏南通二建公司原审中提交的关键证据“崔件兴的证明”的认定，该证据足以证明崔件兴签订分包意向书和保证金的一系列行为，公司均不知情，是其个人行为。在该份书面证明中崔件兴承认“我将北区项目分包给季裕忠、汤锦康施工的合作意向书，我未向公司报备未经公司批准，总包合同内容只履行了南区范围。”崔件兴亲笔签名的这份书面证明足可证实:崔件兴依据未经公司批准、没有公司盖章认可的一份分包意向书，私下收取季裕忠、汤锦康600万保证金据为己有、再恶意串通季裕忠、汤锦康起诉由南通二建公司退还600万保证金并按25%计算利息的行为已构成诉讼欺诈。但是对崔件兴恶意串通季裕忠、汤锦康上述诉讼欺诈的行为却得到了原审法院的支持，属原审错审错判。四、原审明知崔件兴以建设工程保证金为由用私人账户收取汤锦康300万保证金，而未审查300万元的去向之事实。明知崔件兴的行为已涉嫌侵占公司财产，但却给予包庇纵容且故意作出崔件兴个人私下收取汤锦康300万所谓保证金的行为属职务行为的判决，显然原审判决没有法律依据。依据《公司法》的相关规定，即使是公司董事长或法定代表人，如果将公司财产汇入个人账户占为己有也属犯罪行为;而原审仅以崔件兴系南通二建公司工地负责人为由，便认定崔件兴个人收取汤锦康保证金300万占为己有的行为属职务行为，应由南通二建公司给付汤锦康300万保证金。原审如此判决实质是用人民法院判决的形式庇护了汤锦康和崔件兴的诉讼欺诈行为及崔件兴涉嫌侵占公司财产的犯罪行为。五、原审判决认定南通二建公司支付人工费无事实和法律依据。原审即查明该项目并没有实施施工，又判令向汤锦康支付人工费自相矛盾。原审判决认定汤锦康为南通二建公司工地发生了166000元人工费，除了崔件兴和汤锦康两人“恶意串通利益共同体”相互作证外，没有任何客观合法证据证实汤锦康为南通二建工地支付了166000元人工费，但也得到了原审判决的全部支持，据此原审认定事实错误。汤锦康辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，南通二建公司辩称理由不成立。一、关于南通二建公司称崔件兴个人与答辩人签订《劳务分包意向协议书》且将保证金个人占为己有与事实不符，崔件兴有南通二建公司亲自盖章的授权委托书，且明确载明“兹委托我单位崔件兴同志全权代表我集团公司负责贵司聊城市高新区辛屯安置房项目工程施工管理，并担任该施工总承包项目工程总指挥”，可以明确看出崔件兴的代理范围及代理权限，且从崔件兴出具的证明也可以看出，其将保证金用于工程，并未个人占有。二、关于南通二建公司称北区项目非其施工范围，其无权对外发包的理由不能成立。聊城市高新区辛屯安置房项目并无明确具体划分南区和北区，在南通二建公司与山东民生置业有限公司（以下简称民生置业公司）签订的合同中也无划分，同时从委托书中也可以看出崔件兴负责的是聊城市高新区辛屯安置房项目整个工程，而非所称的南区。三、关于南通二建公司称“崔件兴签订分包意向书及收取保证金的行为非职务行为”不能成立。崔件兴以南通二建公司名义在授权范围内与汤锦康签订的协议及收受的保证金，并将该保证金用于辛屯安置房项目的行为，是合法有效的，根据《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，崔件兴的代理行为系职务行为。四、南通二建公司称“崔件兴的证明是未向公司报备也未经批准，总包合同只履行了南区范围”的说法，一方面汤锦康对该证据的真实性不认可，崔件兴作为南通二建公司的员工及全权代表，其与南通二建公司有利害关系，其证言不具有证明效力；另一方面，崔件兴有无向南通二建公司报备或批准，系其内部管理问题，对于包括汤锦康在内的第三人是不可能知情的。其次，从该证明中内容“总包合同只履行了南区范围”也可以看出，总包合同是包含北区的，这也能更进一步证明南通二建公司称北区项目非其施工范围，其无权对外发包的理由不能成立。五、南通二建公司称原审法院未审查300万元去向，不能成立。原审中，崔件兴已出具证明，且庭审中也认可款项用于工地费用及工人工资、上访费用，答辩人对此表示认可，对于自认的证据，法院应以当事人自认的事实作为适用法律的事实基础，对于自认的事实，不需要其他证据加以证明，因此也不需要再去查该300万元去向。六、南通二建公司称“判定支付人工费和材料费没有事实和法律依据”理由不成立。汤锦康案中，并不存在法院判决支付材料费的情况。关于人工费，众所周知，建筑工程开工涉及很多方面，前期动工需要很长时间及很大人力成本作准备，虽然约定的北区项目最终未实际开工，但是根据双方的协议及事实情况来看，答辩人确实已将人员安排到位，且准备工作已经就绪，必然会产生人力成本和材料成本，同时，南通二建公司也已经对人工费进行了认可，支付了230000元，因此判令支付人工费，合法合情合理。崔件兴辩称，南通二建公司针对季裕忠及汤锦康所签署的北区的分包协议是建立在工程停工的基础上所签署的，我方不予认可，因为在山东高院针对南通二建公司及与民生置业公司所签订的合同已经说明了一切，不存在停工以后所签署汤锦康与季裕忠的施工协议，并且山东高院针对北区项目的损失已作出了判决，判决民生置业公司已承担了北区项目违约的补偿。针对本人与民生置业公司及南通二建公司的付款手续、崔件兴所签署的一切文件，山东高院及民生置业公司及当地政府及南通二建是认可的，山东高院也已经做出了判决并已经生效了。汤锦康向一审法院起诉请求：1.被告南通二建返还履约保证金3000000元及自2015年5月15日起按月息1.5%计算至实际给付之日的逾期利息；2.被告南通二建赔偿原告工人工资损失166000元。一审法院认定事实：2013年11月5日被告南通二建向民生置业出具法人授权委托书，内容为“兹委托我单位崔件兴同志全权代表我集团公司负责贵司聊城市高新区辛屯安置房项目工程施工管理，并担任该施工总承包项目工程总指挥”。2014年9月23日原告向被告崔件兴账户转款1400000元。2015年3月5日原告与南通二建聊城辛屯项目部崔件兴签订一份劳务分包意向协议书，约定甲方南通二建（总承包方），乙方汤锦康（劳务分包方），协议主要约定工程地点为聊城市辛屯项目北区；2015年春节后，乙方有意在甲方总承包范围内的各项工程，承接劳务分包15万建筑平米（以最终签订的分包合同为准）；具体开工时间及施工进度要求以甲方书面指令为准；本合同为双方意向性合同，且就本合同项下实施的劳务单价∕合同总价等尚未确定，因此，项目以双方最终签订的分包合同为准；乙方按节点将完成的工程量根据双方验收人员签订的工程质量合格的数量，备齐各项资料，经甲方相关部门和总工程师分别审核后，由项目经理最终审批、签订，作为中期支付的依据；乙方应于签订本协议后的24小时内向甲方交纳3000000元的现金履约保证金，乙方按约定全面履行合同项内所有义务，对已完成的工作内容通过验收后，到结构封顶后15日内甲方不计利息返还乙方履约保证金，如2015年5月份未能签订正式合同，甲方不计利息返还乙方履约保证金。2015年3月6日原告向崔件兴账户转款1500000元；2015年3月13日原告又向其交纳保证金100000元，同日南通二建聊城辛屯安置区项目部向原告出具了金额为3000000元的收据，并在收据上加盖了该项目部技术、签证专用印章。2015年5月15日原告与南通二建聊城辛屯项目部崔件兴签订一份协议，协议主要约定：由于民生置业聊城分公司单方面原因，聊城辛屯北区项目终止开发建设，导致南通二建聊城辛屯北区项目未能在预计情况下正常开工；原计划劳务分包队伍汤锦康承包的辛屯北区（约15万平米）无法施工，汤锦康于2015年3月6日缴纳的合同履约保证金3000000元，2015年5月15日前不计利息，2015年5月15日以后所产生的利息按月息1.5%计算，最晚还款时间为2015年12月31日。2015年5月31日原告制作一份南通二建聊城辛屯项目北区汤锦康劳务队职工工资表，该工资表载明2015年2月28日至2015年6月30日应当向沙安超、沈雨春等9人发放工资396000元。崔件兴在该工资表上签名认可。2016年2月6日南通二建向原告账户转款230000元，其转款交易详情载明“崔件兴赔汤锦康”。诉讼中，原告认可上述230000元系南通二建向其支付的工人工资。另查明：2014年3月13日被告南通二建与上海广瑞钢铁有限公司签订一份钢材购销合同，约定甲方南通二建向乙方上海广瑞钢铁有限公司购买购钢材用于聊城辛屯安置区工程……。崔件兴在合同落款处以甲方委托代理人的身份签名，该合同甲方落款处盖有南通二建的公章。2015年4月29日双方对上述钢材购销合同又签订一份补充协议。崔件兴在合同落款处以甲方代表人的身份签名，该合同甲方落款处盖有南通二建的公章。一审法院认为：原告汤锦康与被告崔件兴签订劳务分包意向协议书、协议等行为，是在被告南通二建已就聊城高新区辛屯安置房项目对被告崔件兴授权的情况下实施的，且授权范围为工程施工管理和担任该承包项目工程总指挥，同时，被告崔件兴的该授权是在被告南通二建已经与案外人民生置业聊城分公司签订辛屯安置房项目合同协议书的情况下取得的，取得授权后，被告崔件兴又以被告南通二建名义与案外人上海广瑞钢铁有限公司签订了该项目的钢铁购销合同及补充协议，该合同及补充协议又盖有被告南通二建公章，可见，被告崔件兴在辛屯安置房项目中有权代表被告南通二建对外签订合同，故被告崔件兴与原告签订的两份协议及其收取保证金的行为应视为被告南通二建的授权职务行为。同样，被告崔件兴在原告劳务队职工工资表上签字认可应发396000元职工工资的行为也应视为被告南通二建的授权职务行为，故被告崔件兴签订上述协议并收取保证金的职务行为对被告南通二建均合法有效。原告将3000000元的保证金打入被告崔件兴个人账户以及崔件兴本人签字认可欠原告方职工工资的行为，并不影响被告崔件兴行为系被告南通二建职务行为的成立，故被告南通二建对外应依约定返还原告保证金3000000元及约定的利息。被告南通二建辩称其与原告不存在合同关系，不应承担还款责任的理由缺乏事实和法律依据，其理由本院不予采信。对于原告方职工工资，在被告南通二建已支付230000元的情况下，余款166000元应由被告南通二建支付，其不同意向原告支付工资的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、限被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告汤锦康履约保证金3000000元并向原告支付自2015年5月15日起以3000000元为基数按月利率1.5%计算至实际给付之日的利息损失；二、限被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内向原告支付其工人工资166000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32128元、财产保全费5000元，均由被告江苏南通二建集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一是崔件兴与汤锦康签订分包意向书以及有关保证金、人工费的相关约定的行为是否是职务行为，二是涉案工程是否是南通二建公司的施工范围，三是一审判决南通二建公司支付给汤锦康保证金、人工费及相应利息是否正确。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南通二建公司与山东民生置业有限公司聊城分公司签订合作协议，由南通二建公司承包辛屯安置区工程，没有区分为南区和北区；汤锦康提交的由南通二建公司出具给崔件兴的法人授权委托书虽然不是原件，但崔件兴认可该委托书是其交给汤锦康的，该委托载明：“兹委托我单位崔件兴同志全权代表我集团公司负责贵司聊城市高新区辛屯安置房项目工程施工管理，并担任该施工总承包项目工程总指挥”；崔件兴作为南通二建公司的员工，参与了辛屯安置区工程的施工及此后南通二建公司起诉山东民生置业有限公司的另案诉讼[案号为（2015）鲁民一初字第47号]；崔件兴收到汤锦康的300万元保证金后出具了盖有南通二建聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用印章的收据；汤锦康在辛屯安置区北区的施工前期准备工作是公开进行的，南通二建公司作为辛屯安置项目的承包人对此应是知情的；生效的（2015）鲁民一初字第47号民事判决书载明，南通二建公司在该案中将本案（2016）鲁1502民初第2510号判决书作为证据，要求山东民生置业有限公司赔偿相应损失。据此，一审认定崔件兴的涉案行为系职务行为，证据充分，本院予以维持。一审诉讼中南通二建公司提交的崔件兴出具的书面证明，效力低于崔件兴的当庭陈述，对该证明本院不予采信。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。生效的（2015）鲁民一初字第47号民事判决明确认定：根据双方所签订的《建设工程施工合同》约定，南通二建公司的承包工程施工范围包括辛屯北区工程，南通二建公司施工了南区的16栋住宅楼，北区的28栋住宅楼工程仅进行了临时设施、道路及围墙的施工，并根据鉴定单位的鉴定意见确定该部分工程造价为2009871.48元，并计入涉案工程总造价。对此，南通二建公司未提交足以推翻上述事实的证据，本院对上述事实予以确认。南通二建公司在本案中主张其总包施工范围是南区，北区项目不属于其施工范围，有违诚信，本院不予采信。关于第三个焦点问题。如焦点一所述，崔件兴在本案中的行为是职务行为，该行为的法律后果应由南通二建公司承担；辛屯北区工程是否实际施工建设不是涉案人工费产生的充分必要条件，即便辛屯北区工程未最终施工，前期准备工作亦产生了相关费用，且在（2015）鲁民一初字第47号案件中南通二建公司已将其作为自己的损失向山东民生置业有限公司及其聊城分公司主张了权利，应视为南通二建公司对该损失的认可，据此一审判决南通二建公司返还保证金、支付工人费及相应利息，事实清楚，于法有据，本院予以维持。南通二建公司主张汤锦康与崔件兴恶意串通、侵占其财产，证据不足，本院不予采信，且其中的崔件兴是否侵占公司财产问题，属于内部管理问题，不能对抗汤锦康的诉讼请求。综上所述，上诉人南通二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32128元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任家红审 判 员 关 淼审 判 员 杨 轲二〇一八年八月九日法官助理 徐营营书 记 员 刁元龙