广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终11943号上诉人（一审原告）：秦培英，男，汉族，1972年9月22日出生，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘静，女，汉族，1969年9月22日出生，住广州市越秀区。被上诉人（一审被告）：广东乾龙教育咨询有限公司，住所地：广州市天河区天河北路574-578号401-403自编A房。法定代表人：刘静。上诉人秦培英诉被上诉人刘静、广东乾龙教育咨询有限公司（以下简称乾龙公司）民间借贷纠纷案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。秦培英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持秦培英一审时全部诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由刘静、乾龙公司共同承担。事实与理由：一、一审法院用抵押物变现的表面价值1558155.6元抵押借款的做法是错误的，本案应当用抵押物变现的净值570357.04元进行抵扣。因为本案中的抵押物房产尚欠银行部分抵押贷款并被抵押银行提起诉讼，为避免扩大损失，刘静与秦培英协商后，由秦培英垫资赎契，并以抵押物的净值充抵欠款。秦培英垫付款项包括：1.银行还款830096.68元、2.银行起诉的诉讼费用12402元、3.银行律师费28782元、4.公证费520元、5.交易税金70099.88元及该部分垫资利息2730元、6.代还银行款24000元、7.针对银行还款、诉讼费、律师费三项费用利息19168元，上述7项共计987798.56元。在扣除垫资费用及利息后变现净值为570357.04元。二、一审法院将表面价值1558155.6元作为变现款，而将垫资费用作为普通债权而改变受偿顺序的做法有违常理。本案中如果不进行垫资就无法实现抵押物的变现，进而会进一步损害债权人的合法权益，因此秦培英的垫付行为依附于抵押物的变现，不能作为普通债权，而应当先予以扣除，否则有违公平原则。三、抵押物变现后被抵押人实际得到的可支配款项才是被抵押人用于抵债的资产。四、基于上述表述，按照双方之间的三份借款合同中约定的清偿顺序，抵押房屋变现后实际可支配款项570357.04元，应当先清偿2016年4月1日至2016年9月30日之间共计130万元债款的利息共计273000元。清偿之后的剩余款项为297357.04元，用于清偿本案所涉部分本金后，刘静尚欠秦培英402643元，并且该欠款金额于2017年9月30日进行了对账确认。五、一审法院依职权调取了抵押房屋的房产档案信息，但并未向当事人出示也未组织之争，程序违法。刘静、乾龙公司答辩称：1、秦培英的高利贷行为并不合法，月息达到3.5%，超过法律规定的上限。2、借款130万后，由于一直没有钱清偿借款利息，因此秦培英以帮刘静保管为名，将刘静的房子按照9000元/平方签署文件抵押给秦培英，因此刘静才签署本案所涉的相关文件。上述情况均有录音作证，一审时已经提交给一审法院了。秦培英向一审法院起诉请求：一、判令刘静立即向秦培英归还借款402643元及支付2016年10月1日至2017年9月30日的利息96624元，并按月利率2%的标准计付自2017年10月1日起至实际付清款项之日止的款项利息（暂计至2018年1月25日为31138元）。二、判令刘静向秦培英支付实现债权的律师费50000元。三、判令乾龙公司对刘静的上述债务承担连带清偿责任。四、本案全部诉讼费用由刘静、乾龙公司共同承担。一审法院认定事实：秦培英（甲方）与刘静（乙方）、乾龙公司（丁方，担保人）签订了“贷2016.01.20-70B”《借款合同》，约定甲方向乙方提供700000元借款，借款期限为2016年1月20日至2016年7月19日，到期一次性全额清偿本息；每月28号前支付当月利息，月息3.5%；甲方将通过账户将上述借款划入乙方指定的账户；丁方自愿作为担保人，以自有的全部财产对乙方向甲方的借款本息及履行本合同项下的所有责任连带责任保证，保证人之间承担连带责任；担保的范围包括借款本金、利息（包括利息及逾期利息）、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费等），担保期限至乙方还清欠甲方的所有款项为止；乙方同意以其拥有产权位于南沙区××房及南沙区××房作为抵押物为本合同内乙方债务作抵押担保；乙方逾期还款后，应首先向甲方清偿全部违约金、利息、逾期利息，再清偿借款本金，并须承担甲方因追讨款项而产生的一切费用（例如包括律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费、登记费等）。2016年1月20日，秦培英通过其农村商业银行账户向刘静账户转账700000元。又查明，2016年，秦培英（甲方）与刘静（乙方）、案外人胡仲文（丙方，担保人）、乾龙公司（丁方，担保人）签订了“贷2016.01.18-30A”《借款合同》，约定甲方向乙方提供300000元借款，借款期限为2016年1月18日至2016年7月17日，到期一次性全额清偿本息；每月28号前支付当月利息，月息3.5%；丙方、丁方自愿作为担保人，以自有的全部财产对乙方向甲方的借款本息及履行本合同项下的所有责任连带责任保证，保证人之间承担连带责任；担保的范围包括借款本金、利息（包括利息及逾期利息）、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费等），担保期限至乙方还清欠甲方的所有款项为止；乙方同意以其拥有产权位于南沙区××房及南沙区××房作为抵押物为本合同内乙方债务作抵押担保；乙方逾期还款后，应首先向甲方清偿全部违约金、利息、逾期利息，再清偿借款本金，并须承担甲方因追讨款项而产生的一切费用（例如包括律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费、登记费等）。2016年1月18日，秦培英通过其广州农村商业银行账户向刘静账户转账300000元，刘静、案外人胡仲文及乾龙公司于同日向秦培英出具《借款借据》，确认已收到上述借款合同中项下的借款300000元。2016年2月27日，秦培英（甲方）与刘静（乙方）、案外人胡仲文（丙方，担保人）、乾龙公司（丁方，担保人）签订了“贷2016.02.27-30C”《借款合同》，约定甲方向乙方提供300000元借款，借款期限为2016年2月27日至2016年8月26日，到期一次性全额清偿本金；每月28号前支付当月利息，月息3.5%；甲方将通过账户将上述借款划入乙方指定的账户（银行汇款263914元，现金支付36086元）；丙方、丁方自愿作为担保人，以自有的全部财产对乙方向甲方的借款本息及履行本合同项下的所有责任连带责任保证，保证人之间承担连带责任；担保的范围包括借款本金、利息（包括利息及逾期利息）、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费等），担保期限至乙方还清欠甲方的所有款项为止；丙方同意以其名下位于越秀区一德路旧部前街51号和白云区梓元岗路85号605房作为担保，丁方以其公司名下所有有形及无形资产作为担保；乙方同意以其拥有产权位于南沙区××房及南沙区××房作为抵押物为本合同内乙方债务作抵押担保；乙方逾期还款后，应首先向甲方清偿全部违约金、利息、逾期利息，再清偿借款本金，并须承担甲方因追讨款项而产生的一切费用（例如包括律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费、登记费等）。2016年2月27日，秦培英通过其招商银行账户向刘静账户转账263914元，刘静、案外人胡仲文及乾龙公司于同日向秦培英出具《借款借据》，确认已收到上述借款合同中项下的借款300000元，其中银行转账263914元，现金支付36086元。秦培英就上述两份借款合同项下的本息已向一审法院提起诉讼，案号为（2018）粤0112民初821号（以下简称“821号案”）2016年9月27日，秦培英与刘静共同在《刘静资金往来清单》中签名，根据该清单内容，双方确认至2016年9月27日，刘静共欠秦培英借款本金1300000元（除本案所讼争的700000元外，还有821号案中讼争的600000元），2016年4月1日至9月30日之间的利息273000元（每月45500元，共6个月）；另有公证费520元、银行还款830096.68元、诉讼费12402元、律师费28782元、税金70099.88元、代还银行款24000元，税金利息2730元，上述银行还款与诉讼费和律师费的利息19168元，以上合计2560798.56元。转让房产给秦培英后的变现款项为1558155.6元，扣减该变现款后，刘静尚欠秦培英款项为1002642.96元。上述变现的房产系南沙区湖海街3号203房，且由秦培英以其父亲秦镇球的名义购买。2017年9月30日，秦培英与刘静共同在《对账单》中签名，根据该对账单内容，双方确认2016年1月18日的300000元借款尚欠本金300000元，欠2016年10月1日至2017年9月30日之间的利息72000元；2016年1月20日的700000元借款尚欠本金402643元，欠2016年10月1日至2017年9月30日之间的利息96624元；欠2016年2月27日的300000元借款尚欠本金300000元，2016年10月1日至2017年9月30日之间的利息72000元。自2016年10月1日起按月息2%计息。双方还明确2016年9月27日的清单中房屋变现款余值297357元首先在700000元借款中扣减本金。秦培英称《刘静资金往来清单》中所列欠款除130万借款及利息外，其余为其代刘静垫付的银行借款、诉讼费、律师费、税金、公证费、另一个银行的贷款，及秦培英代垫上述款项的利息，垫付款及利息共计987798.56元。秦培英称本案《借款合同》中所提及的抵押房产中，只有南沙区湖海街3号203房办理了抵押登记，但其只针对本案的借款办理的抵押登记，而非担保的821号案两笔300000元借款。秦培英与刘静在一审庭审中均明确双方之间除本案及821号案借款外，并不存在其他的借贷关系。在诉讼过程中，秦培英向一审法院提出财产保全申请，并提供了相应担保，一审法院经审查后，于2018年2月6日作出（2018）粤0112民初818号民事裁定书，裁定冻结刘静、广东乾龙教育咨询有限公司的银行存款580405元或者查封、扣押其相应价值的财产。为查明案件事实，一审法院前往广州市南沙区房管局调取了南沙区湖海街3号203房产的档案信息，根据该档案信息显示，秦培英与刘静于2016年1月19日向该房管部门提交了一份《抵押合同》与一份《借款合同》，约定刘静向秦培英借款1000000元，并用刘静名下的南沙区湖海街3号203房产为上述借款提供抵押担保，并在该房管部门办理了上述房产的抵押登记手续。2018年1月29日，秦培英与广东人民时代律师事务所签订《委托合同》，约定由该事务所指派律师代表秦培英处理本案诉讼，律师代理费为50000元。2018年2月26日，秦培英已实际向该事务所支付了律师费10000元并开具了发票。秦培英在庭审中称刘静于2016年4月1日以前的借款利息均已结清。刘静称其与秦培英《借款合同》中约定的利率高于国家标准，但经一审法院释明后，其在庭审中明确表示不需要扣减多支出的利息。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷，秦培英与刘静之间的民间借贷没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。刘静确认已实际收到秦培英支付的借款本金700000元。关于南沙区湖海街3号203房产是否作为本案借款抵押物。根据一审法院调取材料，秦培英与刘静在办理该房产抵押登记时，提交的是一份双方于2016年1月19日签订的借款金额为1000000元的内容相对简单的《借款合同》与《抵押合同》，与本案中双方签订的《借款合同》及821号案中的两份《借款合同》均不相同。但考虑到本案借款与821号案中2016年1月18日的300000元刚好与之在时间、金额上均吻合，且秦培英与刘静又均确认双方除本案及821号案借款外不再存在其他的借贷关系，故一审法院认为，南沙区湖海街3号203房产应作为本案中700000元借款及821号案中2016年1月18日300000元借款的抵押物。秦培英与刘静在《刘静资金往来清单》及《对账单》中均明确了南沙区湖海街3号203房产的变现款为1558155.6元，虽然刘静称该房产系秦培英诱骗其变现，但其并未提供证据证明，且其两次在《刘静资金往来清单》及《对账单》中签名确认该变现情况，故对该房产变现价值一审法院予以确认为1558155.6元。由于该房产系作为821号案中2016年1月18日的300000元借款与本案中2016年1月20日700000元借款的抵押物，根据担保债权优先于普通债权的原则，变现款应优先对其所担保的该两笔借款及利息进行清偿。秦培英将变现款优先清偿其为刘静垫付的其他款项及利息共计987798.56元，明显有违上述清偿顺序，且损害了其他担保人即821号案被告胡仲文的合法权益，故一审法院对变现款的清偿顺序及比例进行调整。因双方均确认以2016年9月30日作为结算日期，故本息计算至该日后再进行结算。首先，秦培英确认2016年4月1日前的利息刘静已结清，且刘静经一审法院释明后表示不主张抵扣多支出的利息，故一审法院仅计算自2016年4月1日至9月30日之间共6个月的利息，由于秦培英与刘静在《借款合同》中约定的月利率3.5%已超出法律规定的上限，一审法院将其调整为月利率2%，综上，两笔抵押债权共1000000元借款至结算日的利息共为120000元。变现款1558155.6元扣减该部分本息后尚剩余438155.6元（1558155.6元－1000000元－120000元）。即本案700000元借款本息与821号案2016年1月18日300000元借款本息于2016年9月30日已全部清偿完毕，秦培英无权要求刘静及乾龙公司偿还借款本息。其次，南沙区湖海街3号203房产变现后并清偿完抵押债务的余款438155.6元应按比例清偿剩余同一顺序的债权，即2016年2月27日300000元借款本息及秦培英代刘静的垫付款987798.56元，其中，2016年2月27日300000元借款至2016年9月30日止的利息为36000元。将438155.6元按债权比例清偿后，其中用于清偿2016年2月27日借款利息36000元及本金75210.5元，用于清偿垫付款326945.1元。刘静尚欠秦培英的垫付款660853.46元（987798.56元－326945.1元）秦培英应另行向刘静主张权利。关于律师费，虽然秦培英与刘静在本案《借款合同》中均约定刘静逾期还款后，须承担秦培英因追讨款项而产生的一切费用（例如包括律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费、登记费等）。但如上所述，本案债务本息于2016年9月30日时已通过抵押房产的变现款项清偿完毕，故对秦培英支付的律师费一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：驳回秦培英的全部诉讼请求。案件受理费4802元，财产保全费3422.03元，由秦培英自行承担。一审法院认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点为：1、抵押物变现后抵偿借款的顺序；2、抵押物变现后抵偿借款的数额；3、律师费的处理。关于抵押物变现后抵偿借款顺序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，刘静与秦培英在2016年9月27日签订的《资金往来清单》及2017年9月30日签订的《对账单》中对于秦培英垫资的款项抵偿双方之间的3笔借款的顺序以及抵偿数额均予明确约定，双方约定优先偿还秦培英代刘静垫付的银行借款、诉讼费、律师费、税金、公证费、另一个银行的贷款及秦培英代垫上述款项的利息，其次偿还2016年4月1日至2016年9月30日期间产生的三笔借款利息，剩余部分优先抵扣70万元借款的本金。在双方对此有明确约定的情况下，双方均应按该约定履行，即在房屋变现后优先扣除秦培英代刘静垫付的银行借款等款项，剩余部分优先抵扣70万元借款的本金。一审法院认为秦培英代刘静垫付的银行借款等款项属于普通债权因而不能先予偿还，违反了双方的明确约定，本院予以改判。关于抵押物变现后抵偿借款的数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”根据双方的约定及上述司法解释规定，本院对各项费用核算如下：（一）刘静与秦培英在2016年9月27日签订的《资金往来清单》中，对于秦培英代刘静垫付的银行借款等款项予以列明，共计987798.56元。该部分款项本院予以确认。（二）《资金往来清单》中关于“130万的利息，273000元，4月1日至9月30日：6个月×45500元/月”的内容，利息的标准为每月3.5%，超出法律规定的上限，应调整为月息3%的标准，6个月的利息应为234000元。（三）秦培英确认刘静已经结清2016年4月1日以前的借款利息，由于该利息按每月3.5%的标准支付，超出法律规定的上限，亦应调整为月息3%的标准，刘静支付的超出3%月息的款项应抵扣本金。经本院核算，70万元的借款从2016年1月21日（借款次日）至2016年3月30日，刘静超出月息3%的标准向秦培英多支付8167元；30万元的借款从2016年1月19日（借款次日）至2016年3月30日，刘静超出月息3%的标准向秦培英多支付3600元；30万元的借款从2016年2月28日（借款次日）至2016年3月30日，刘静超出月息3%的标准向秦培英多支付1600元，上述三项共13367元，此款项属于刘静支付的超出3%月息的款项，应抵扣本金。根据上述核算，刘静转让房产的价值为1558155.6元，抵扣上述款项后，剩余349724元（1558155.6－987798.56－234000＋13367）可以抵扣刘静欠秦培英的三笔债务。由于双方已明确先抵扣70万元的借款，故对于70万元的借款，刘静尚欠秦培英350276元（700000－349724）。关于律师费的处理。秦培英与刘静在《借款合同》中约定刘静逾期还款后，须承担秦培英因追讨款项而产生的一切费用（例如包括律师费、诉讼费、保全费、公证费、评估费、登记费等）。秦培英因追讨本案借款本息已委托律师出庭诉讼，且已经实际支付了律师费10000元，故本院对该部分律师费予以支持。至于尚未支付的40000元律师费，无相关证据证明该笔律师费是否实际发生，故对该笔尚未支付的40000元，本院不予支持。综上所述,秦培英的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初818号民事判决；二、刘静于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款350276元及利息（利息从2016年10月1日起以所欠借款数额为本金，按年利率24%计至付清款日止）给秦培英；三、刘静于本判决生效之日起十日内向秦培英支付律师费10000元。四、广东乾龙教育咨询有限公司对刘静的上述债务承担连带清偿责任，广东乾龙教育咨询有限公司承担连带责任后，有权在承担责任范围内向刘静追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费8224.03元（包括受理费4802元、财产保全费3422.03元），由上诉人秦培英负担1806元，由被上诉人刘静、广东乾龙教育咨询有限公司共同负担6418.03元。二审案件受理费9604元，由上诉人秦培英负担2109元，由被上诉人刘静、广东乾龙教育咨询有限公司共同负担7495元。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇一八年八月二十八日书记员  翟欣麟郭晓铃