江西省铅山县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣1124民初1040号原告（反诉被告）：徐水根，男，1957年2月3日出生，汉族，铅山县人，高中文化，个体户，现住江西省上饶市信州区。委托代理人：吕培涛，江西赣瀛律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：陈晓龙，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：徐火仔，男，1951年5月18日出生，汉族，铅山县人，户籍所在地江西省铅山县，现住江西省铅山县。委托代理人：张帆，江西红谷律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：李宁，江西红谷律师事务所实习，一般代理。原告（反诉被告）徐水根诉被告（反诉原告）徐火仔合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，本案于2017年11月1日依法中止审理，于2017年12月11日恢复审理。原告（反诉被告）徐水根及其委托代理人吕培涛、陈晓龙到庭参加诉讼，被告（反诉原告）徐火仔及其委托代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告徐水根向本院提出诉讼请求：一、依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的合伙协议，并对合伙企业进行清算；二、请求判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润合计1,370,403元（以实际清算结果为准）；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中改变其诉讼请求为：依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的而协议；二、判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润1,370,403元；三本案诉讼费由被告承担。本诉事实及理由：2000年徐水根从他人处受让了铅山县杨林乡螺丝坞煤矿（以下简称螺丝坞煤矿），2008年因螺丝坞煤矿发生矿难，政府下文停产整顿（实际为政府关闭煤矿）。2010年徐水根向县政府、市政府申请恢复螺丝坞煤矿生产，政府同意邻矿整合。2010年2月25日，原告徐水根与被告徐火仔签订了《协议》一份，双方约定原告将其名下螺丝坞煤矿作价3,000,000元入股并入到被告铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿（以下简称扫竹坞煤矿）名下，扫竹坞煤矿作价12,000,000元（双方煤矿已交的风险保押金除外），螺丝坞煤矿并入后由原告向被告支付差价450万元，原、被告则各执扫竹坞煤矿50%股份，享受相应的股份分红。此后原告将上述款项4,500,000元全部付清，付款组成为：2010年3月3日支付到徐某在中国农业银行账户20万元，于2010年4月1日支付到徐火仔在中国农业银行账户200万元，于2010年7月2日通过胡彩凤支付到许鹏在中国农业银行账户账户60万元，于2010年7月2日支付到许鹏在江西农村信用社铅山县信用联社（现江西铅山农村商业银行股份有限公司）账户90万元，于2010年7月5日打入徐火仔在中国工商银行账户15万元，于2010年8月24日打入徐某在中国农业银行账户20万元及现金支付45万元。于2018年1月12日更改主张，认为450万元的组成为：2010年4月1日支付到徐火仔在中国农业银行账户200万元，于2010年7月2日支付到许鹏账户的两笔款项150万元，于2010年7月5日打入徐火仔在中国工商银行账户15万元，于2010年10月19日打入徐火仔账户65万元，以及支付至徐某账户两笔20万元中的一笔组成。但原告实际未参与扫竹坞煤矿管理，秦洪虽系原告妹夫，但其因有资质而被双方共同聘请。2012年3月15日，原、被告签订《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》，其中约定：1、被告将其享有的扫竹坞煤矿50%股份作价1,130万元转让给原告；2、在合作中账面上现有资金各一半，煤场的煤各一半。截止2012年3月底，根据财务报表显示，扫竹坞煤矿账面除原、被告在合伙初期共出资的80万元流动资金外，还有未分配利润1,820,806元。但是，被告却私自挪用该部分利润，将应分配给原告的款项领走。而且，被告还私自将12万元煤对外进行出售，所获钱款则全部被被告侵吞。2012年春节期间，扫竹坞煤矿矿井被水淹没，一直未能正常生产经营。之后又受到政府政策影响，扫竹坞煤已被政府强令关停，而原、被告双方签订的《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》也已被上饶市中级人民法院判决依法解除。现原、被告继续的合伙目的已经无法实现，故要求解除原被告之间的合伙关系，对合伙企业进行清算，并要求被告偿还应分配给被告的利润。2017年12月19日徐水根又主张扫竹坞煤矿为个人独资企业，认为其与徐火仔之间纠纷系个人合伙纠纷，以此要求被告分配利润。为支持其本诉主张，本诉原告徐水根提交了以下证据：一、原告徐水根身份证复印件一份，用以证明原告徐水根身份情况及诉讼主体资格；对该组证据徐火仔质证意见是：无异议。二、《协议》复印件一份（当庭核对原件），用以证明2010年2月25日双方签订协议，约定原告将螺丝坞煤矿作价300万元划入被告扫竹坞煤矿，扫竹坞煤矿作价1,200万元（双方煤矿已缴纳的风险保押金除外），螺丝坞煤矿划入后由原告向被告支付差价450万元；2、原告按协议约定支付给被告450万元后，原、被告各自享有扫竹坞煤矿50%股份，并享有分红。对该组证据徐火仔质证意见是：对协议的证据三性均无异议。三、原告徐水根履行支付差价的书证：1、《收条》原件一份，内容为：“今收到徐水根加入扫竹坞煤矿50%股金肆佰伍拾万元整所收属实”；2、2010年3月3日中国农业银行的无折存款回单原件一份；3、2010年4月1日中国农业银行进账单复印件一份；4、2010年7月2日中国农业银行银行卡取款业务回单复印件一份；5、2010年7月2日江西省农村信用社（合作银行）（回单）复印件一份；6、2010年7月5日中国工商银行个人业务凭证（填单）原件一份；7、2010年8月24日中国农业银行无存回单原件一份；8、2010年10月9日中国农业银行银行卡取款业务回单原件一份及银行卡取款凭条（银行打印）复印件（加盖了中国农业银行股份有限公司铅山县支行业务专用章）一份；9、2011年1月26日中国邮政储蓄银行取款凭单原件一份；10、中国农业银行股份有限公司铅山县支行出具的业务凭证一份及账号户名为（1436×××00徐某）的中国农业银行活期存折明细清单打印件（加盖该支行业务章）一份；11、中国农业银行股份有限公司铅山县支行出具的已销户明细查询打印件、中国农业银行已销户活期账户明细清单打印件各一份（账户均为许鹏，账号为62×××14，均加盖该支行业务章）；12、江西铅山农村商业银行股份有限公司出具的账户明细清单（账户为许鹏，账号为62×××07，加盖该行业务公章）打印件一份；13、被告徐火仔于（2016）赣1124民初199号案件出具的《民事起诉状》复印件及《申请变更事实及理由》原件各一份，用以证明被告已自认原告已经按协议约定支付了450万元的事实，许鹏是徐火仔亲属。且被告在（2016）赣1124民初199号案件庭审中自己陈述已经承认原告付清全部股权转让款450万元。结合双方签订的《协议》原、被告各自享有扫竹坞煤矿50%股份，并享有分红。被告徐火仔的质证意见是：1、对该组证据1-7的真实性、合法性无异议。2010年3月3日、2010年8月24日支付给徐某的两笔不是股权转让金，是双方共同运营煤矿期间的流动资金储备，该两笔就是原告在诉状所称的原被告在合伙期间共同出的80万元流动资金中的40万元，对其他单据的关联性有异议，其未标明款项性质，且有部分不是支付给被告的。原、被告之间的转让款支付不是一次性支付，其中有部分是双方在经营中以经营利润进行冲抵。收条出具时间是2011年2月13日，合同约定的付款时间是2010年3月30日前付款200万元，其余300万元在2010年6月30日前付清，合同约定总价款是500万元，原告在2011年2月13日才付清450万元，结合《协议》证明原告存在违约行为2、对证据8中国农业银行银行卡取款业务回单原件及9对该组证据的三性均不予认可，这是两张白条无任何银行印章，不能证实该笔交易的真实性，也不能反映该笔款项的性质和用途，也不能证明该两笔款项是支付给徐火仔的股权转让款。其中对于2011年1月26日是取款凭单，徐水根取款行为不能证明其向徐火仔支付了该笔款项。对证据7中中国农业银行股份有限公司铅山县支行加盖其业务专用章的银行卡卡取凭条（银行凭证）复印件的质证意见是确实收到该笔款项，但该笔款项不是股权转让款。3、对证据10的质证意见是：对该组证据真实性合法性无异议，但对关联性有异议，虽此账户系徐某个人账户，但该账户实际系扫竹坞煤矿专用账户，徐水根转入的40万元系其出具的40万元流动资金，并非原告支付付给被告的股权转让款。4、对证据11、12的质证意见是：对该组证据的三性均不予认可，原告是否向许鹏支付该笔款项以及许鹏收取该笔款项的用途被告均无法确认，但可以肯定被告从未指示原告将股权转让款支付给许鹏或其他任何第三人，徐水根支付给许鹏款项不是徐水根应当支付给徐火仔的转让款，具体是何款项与徐火仔无关。5、对证据13的质证意见是：《变更事实及理由》第一段陈述只是其原来律师引述双方签订协议的内容，表明双方协议约定的义务，不能代表徐火仔自认徐水根履行了上述义务，应当由徐水根提交相关证据予以证实其履行了协议相关义务。四、资产负债表复印一份、利润表复印一份（当庭提供原件核对），黄乾辉证言，李九初证言，领条复印件（当庭提供原件）两张，用以证明根据资产负债表和利润表显示，截止2012年3月底扫竹坞煤矿账目除原、被告初期共出资的80万元流动资金外，还有未分配利润1,820,806元；被告未经原告同意授权其子徐某私自将价值12万元的煤炭对外出售，所获的煤款均被被告侵吞；被告徐火仔未经原告同意私自将扫竹坞煤矿应分配的利润挪用，并将应分配给原告的款项领走。被告徐火仔的质证意见是：1、对资产负债表及利润表的真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告的证明目的有异议：（1）该182万余元的分配利润，其中螺丝坞煤矿有50万元保押金被原告私自领走，而扫竹坞煤矿100万元保押金被告无法领走，利润中100万元冲抵保押金用于退还给原扫竹坞煤矿小股东；（2）双方签署合同中约定螺丝坞煤矿作价300万元，全部是设备设施款项，但螺丝坞煤矿设备设施均被原告私自出售，所得款项被原告侵吞，故未分配利润全部用于冲抵原告私吞款项，另有原告在经营期间将扫竹坞煤矿部分煤（110余吨）拉出去私自销售，所得款项未入账，被原告私吞，因此该扫竹坞矿不存在未分配利润；（3）所有煤矿账目包括2012年4月1日至2017年9月期间的账目都由原告掌管，原告应当提供完整的该煤矿账目，以便查明其所称的未分配利润是如何处理的；2、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，如证人作证需证人到庭接受咨询。3、对两张领条真实性、合法性、关联性无异议，但当时2012年6月1日这笔货款总共价格147万元，根据双方合同约定一人一半，因之前合同中约定原螺丝坞煤矿设备设施作价300万元入股，但实际该煤矿设备设施均被原告私卖了，那实际情况是其欠付扫竹坞煤矿入股款300万元，根据双方合同约定，其中一半150万元属于被告所有，但原告一直未向被告支付，故被告将原告应得147万元的一半款项（73.5万元）扣下用于冲抵其欠付的150万元的一部分，剩余不足部分在其他款项予以扣减；2011年6月8日条子，因为原告将螺丝坞煤矿保押金私自领走，未予支付被告，故被告再次扣除应领的50万元用于冲抵其应付的保押金；4、李九初证言三性予以认可，2012年5月2日被告徐火仔共计从合伙账户领取247万元，该笔款项中有一半123.5万元系徐火仔应得款项，另123.5万元其中有50万元用于冲抵原告应承担的扫竹坞煤矿保押金，余款73.5万元系冲抵原告应当出资的螺丝坞煤矿做价款。五、《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》复印件一份、铅府字（2017）44号文件复印件一份、（2017）赣11民终178号民事判决书原件，用以证明：1、2012年3月15日，原被告双方协议，被告将其享有的50%股权作价1130万元转让给原告，但因受政府政策影响扫竹坞煤已被强制关停，该协议被上饶市中级人民法院判决依法解除；2、扫竹坞煤矿被政府强制关停后双方合伙的目的已经无法实现。被告徐火仔对该组证据的质证意见是：对铅山县杨林镇中洲扫竹坞股权转让协议书的真实性、关联性、合法性均无异议，系双方签署的真实合法有效协议，双方应当遵守；对铅山县政府文件真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该文件是2017年4月20日印发，而本案诉争煤矿早在2012年3月份已经完全转让给原告方，由原告负责经营，被告已经完全履行合同义务，而原告违反合同约定，一直拖延未按合同约定支付转让款项，不存在原告所诉称的合同无法履行的情形；对于上饶市中级人民法院民事判决书真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，该判决书认定事实错误，适用法律错误，严重侵害被告合法利益，被告已经就该民事判决书向江西省高级人民法院申请再审，相信该院会作出公正裁判，撤销该民事判决书。本诉被告徐火仔提出以下辩解意见：1、原告诉称其2010年2月25日的协议约定原告向被告支付差价450万元，另有50万元保押金，合计为500万元，但被告实际并未支付该款全部，有部分款项是在后期以利润款冲抵，（2016）赣1124民初199号案件庭审中陈述拿到了450万元是因为徐水根两次付款了215万元，所以被告就承认了拿了450万元成交，但实际原告未支付该款，另外如果原告支付给被告50万元保押金，被告会向其出具条子；2、该合作煤矿所有经营利润在双方签署2012年3月15日股份股权转让协议书时已经全部清算完毕，不存在还有需要分配的利润；3、原告在合伙期间存在多次侵吞合伙资产及违反合伙协议的行为，付款时间逾期且未支付完毕全部款项；4、该上述煤矿在2012年3月15日双方签订股权转让协议书约定将煤矿全部交由原告徐水根经营管理。之后该煤矿的经营事项均由原告原告负责，被告对该煤矿无经营管理权限，但原告一直拖欠股权转让款未支付，关于股权转让款纠纷，原、被告仍在江西省高级人民法院进行再审，有关案件事实需要等待江西省高级人民法院作出最终裁判才能确定；5、因我方与原告之间股权纠纷正在再审，我方有关本案诉争煤矿的部分证据材料原件交由股权纠纷案件审理法院保存，我方暂时无法取得，恳请法院延长我方举证期限，待再审案件案卷调入江西省高级人民法院后我方再向再审法院复印案卷，向贵院提交；6、我方与原告之间就本案诉争的扫竹坞煤矿存在重大股权纠纷，我方认为本案诉争事实查明与双方之间股权纠纷再审案件存在重大关联，本案应该在高级人民法院作出裁决前中止审理。为证明其主张，本诉被告徐火仔向本院提交以下证据：一、铅山县葛仙山乡人民政府分别于2011年5月20日、2011年7月25日、8月16日、9月20日出具的《扫竹坞煤矿现场检查笔录》，铅山县煤矿安全生产管理局分别于2010年5月22日、10月10日出具的《铅山县煤矿督查表》，证明2010年2月25日之后至2012年3月期间扫竹坞煤矿实际负责人一直是秦洪，而秦洪是徐水根妹夫受徐水根指派参与管理。对于该组证据徐水根的质证意见是：对真实性无异议，秦洪是煤矿井下矿长，检查笔录是一定要他签字的，不能证明徐水根参与管理，秦洪不是徐水根指派的，是扫竹坞煤矿聘请的；二、黄乾辉于2015年10月10日出具的《证明》复印件一份，用以证明原告私卖煤矿，所以被告徐火仔同意卖12万元煤矿，该12万元确实系徐火仔收到。对被告证据徐火仔的质证意见是：对该证据的三性均有异议，与原告提交的证明不一致，证人应当出庭作证，无法核对该证言真实性。三、许某在询问笔录及庭审中陈述：“徐火仔是我姐夫，我儿子是许鹏，就是法院给我看的常住人口登记表的许鹏……许鹏无法到庭接受询问……账号为62×××14开户人为许鹏的中国农业银行账户是我以我儿子名义开的，账号62×××07开户人为许鹏的江西铅山县农村商业银行的账户是我以我儿子名义开的，以上两账户实际我在使用。2010年7月2日徐水根在账户62×××07存入90万元及该日在62×××14账户存入60万元是徐水根给我，用于我征山用的，其中60万元全部发给当地群众，其余90万元用于吃饭等开支。两笔款项的具体花费记不清了，也没有做账。征山协议没有徐水根签字，只有扫竹坞煤矿委托书，征山是为了开煤矿，2017年元月3日笔录属实，是我签字。”许某在庭审中向法院提交一份征山协议复印件。对于该证言，徐水根的意见是：徐水根未委托许某征山，该款是徐水根支付给徐火仔的股权转让款。四、徐某在询问笔录及庭审中陈述：“我是徐火仔儿子，我父亲与徐水根是扫竹坞煤矿合伙人，2012年徐火仔将扫竹坞煤矿转给徐水根之前我一直是扫竹坞煤矿矿长（主要负责买材料和对外事项），之后就离开该煤矿了。徐水根妹妹徐兰红及妹夫秦洪在合伙后才开始参与煤矿管理，其中徐兰红于2011年9月份为给孩子陪读离开煤矿，账户14×××00中国农业银行账户是我个人账户，煤矿虽然有自己账户，但进出钱需要开支票，合伙后也一直使用我的该账户为煤矿账户，两笔款项确实打到我的账户上，但该款是给煤矿的备用金（启动资金），除此外徐水根没有支付过钱给煤矿。徐水根没有支付过现金给我。2012年后我卖过煤给一个姓黄的人。但2012年后徐水根也卖过合伙的煤，具体经手的是秦洪。”对于该证言徐徐水根的意见是，该两笔款项中有一笔20万元是支付给徐水根的股权转让款，另支付给扫竹坞煤矿的流动资金（启动资金）由其中一笔20万元转账和现金20万元组成。反诉原告徐火仔向本院提出以下诉讼请求：一、判令反诉被告徐水根向反诉原告徐水根支付股权转让款285万元及相应利息（利息自2010年6月30日起，按银行同期贷款利率，暂计算至2017年12月10日止为127万元），合计412万元，之后利息仍按银行同期贷款利率计算到付清之日止；二、反诉被告承担全部反诉费。事实与理由：2010年2月25日，反诉原告徐火仔与反诉被告徐水根签订了一份合伙协议书，约定将被告经营的螺丝坞煤矿并入原告经营的扫竹坞煤矿，双方合作经营，各占50%股份。其中螺丝坞煤矿作价300万元，扫竹坞煤矿作价1,200万元，反诉被告向反诉原告支付差额450万元。另扫竹坞煤矿原交煤矿保押金100万元，反诉被告承担50万元，故反诉被告应向反诉原告支付500万元。前期200万元于协议签订时支付，剩余款项在2012年6月30日之前付清。然而协议签订后，反诉被告仅向反诉原告支付了215万元，剩余285万元款项一直未支付，上述款项经多次催收，未果。为支持其主张，反诉原告徐火仔提交了以下证据予以证明：一、2010年2月25日双方共同签订的协议原件一份，证明被告徐水根应当向原告徐火仔支付股权转让款共计500万元，其中2010年3月30日前付200万元，其余300万元在2010年6月30日前付清。对于该组证据徐水根的质证意见是：协议真实，但徐水根已经向徐火仔付清全部股权转让款；二、铅山县葛仙山乡人民政府分别于2011年5月20日、2011年7月25日、8月16日、9月20日出具《扫竹坞煤矿现场检查笔录》共四份；铅山县煤矿安全生产监督管理局分别于2010年5月22日、10月10日出具《铅山县煤矿督查表》共两份（当庭核对原件，庭后提供复印件）（本诉部分已提交），证明徐火仔按照合同约定共同经营共同管理扫竹坞煤矿，徐水根指派其妹夫秦洪对扫竹坞煤矿进行管理。对该组证据的质证意见是：对该组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，秦洪是扫竹坞煤矿聘请，而非徐水根指派。反诉被告徐水根提出以下答辩意见：1、徐水根已经将2010年协议约定的股权转让款向反诉原告付清，徐火仔也出具了相应的收条；2、协议中扫竹坞煤矿风险保押金因为徐火仔一直未提供收据，无法确定保押金数额，现保押金仍在徐火仔名下，故徐火仔反诉无法律依据；3、协议约定的股权转让款时间在2010年6月30日，现至今已有7年，徐火仔要求徐水根支付转让款显然已经过诉讼时效。故反诉原告要求反诉被告支付转让款285万元及利息无事实及法律依据，请求法庭驳回其请求。为支持其主张，反诉被告徐水根提交了以下证据证明：《收条》原件一份，银行存取款业务凭证（5份原件1份复印件），民事起诉状、《申请变更事实及理由》（以上证据本诉已经出示，证明目的与本诉相同）。对反诉被告的举证，反诉原告的质证意见是：1、反诉被告没有付清450万元款项，只收到215万元，其他款项均不是反诉被告支付给反诉原告的股权转让款，反诉原告从没有收到过反诉被告支付的任何现金。收条虽然是反诉原告本人书写，但是基于对反诉被告的信任，认为书写收条后反诉被告会尽快付钱，但反诉被告未支付剩余款项。收条本身不属于原始财务凭证，不能证明反诉被告已经付款事实，应当结合其他证据进行综合认定。2、对民事起诉状及变更事实及理由不具备任何证明效力，上面所记载的内容未得到原案件生效判决认可，不可以作为证据使用，故对此三性均有异议。对本诉原、被告及反诉原、被告的庭审举证、质证情况，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院综合认证如下：1、对于本诉原告提交的第一组证据，被告徐火仔对该证据的质证意见是无异议，经审核该证据原件，本院对该组证据予以认定；2、对本诉原告提交的第二组证据，被告徐火仔的质证意见是对该组证据的三性均无异议，经审核该组证据原件，本院对该组证据的予以认定，认定如下：该《协议》系原、被告双方真实的意思表示，但该协议第一条约定将“原螺丝坞煤矿矿区划入到扫竹坞煤矿，其螺丝坞煤矿矿区范围全部隶属扫竹坞煤矿所有”该约定违反了《中华人民共和国矿产资源法》第十八条、第十九条之规定欲擅自更改国家划分的矿区而属于无效条款，至于其他条款不违反法律强制性规定，故该协议整体有效；该协议是个人合伙协议，受《民法通则》、《合同法》等相关规定调整。至于双方的作价可以视为双方对于未来的期待利益的判断，按该协议约定原告应向被告支付差价450万元，并负担原扫竹坞煤矿交至煤治局的风险保押金100万元中的50万元。3、对本诉原告提交的第三组证据结合证人徐某、许某的证言认定如下：（1）收条在法律上通常是履行义务的凭证，不仅是双方已对账确认已付款的性质，还具有双方合意进行结算的性质。原告提交《收条》目的是为支持其诉求，证明协议有效且得到履行而提供的，进一步而主张其有享有利润分配的权利，但被告进行抗辩，认为其没有收到该转让款，是基于信任而提前出具的，只收到215万元，剩余285万元未收到。为说明该问题原告进行证据补强，已提供八份银行凭证，三份账户银行清单，一份银行卡取款凭条（银行打印）复印件和被告本人在（2016）赣1124民初199号案件中提交的《变更事实及理由》。对2011年1月26日中国邮政储蓄银行取款凭单因无任何单位盖章故不予认可；对于其他七笔转账，虽部分被告不予认可但经审查以上证据，本院认定其他七笔转账确实发生，数额共计490万元，两笔转账共40万元转账至徐某（徐火仔儿子）账户上，两笔转账150万元转至许鹏（根据被告徐火仔舅子许某，即原扫竹坞煤矿矿长陈述本案提及的许鹏系其儿子）账户上，从金额上看转账资金已经远远超过450万元，而被告抗辩仅口头反对，并无证据证实。（2）从到庭的徐某、许某2位证人看，首先两证人身份特殊系徐火仔近亲属依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定对其证言中对徐火仔有利部分证言采纳应当审慎。就徐某证言，该证言与徐火仔主张一致，而原告主张前后不一致，原告自己无确实证据证明款项性质，故该款项认定为流动资金。原告主张通过付现金方式而无证据证明，故对其主张不予认定。对许某证言，其当庭提交征山协议，徐火仔对此事未表态，仅从该协议无法认定徐水根有征山的意思表示，其中90万元许某称用于其它开支，无清单无去向，故其证言陈述款项用途不可信，两次转账至许鹏账户共150万元，无徐水根给付其该款的依据，且《征山协议》上载明的款项也仅是60万元，征山协议写明的是扫竹坞煤矿征山，而其陈述仅徐水根一人出钱，故其该部分在证言违背常理，结合许鹏、许某与徐火仔特殊关系及徐火仔出具的收条，本院认为原告主张该笔款项属于徐水根支付给徐火仔的股权转让款的事实存在具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，本院认定该款系股权转让款。即原告补强证据上看，原告已经达到举证目的，虽有部分款项未举出，但时间久存在记忆模糊和证据保存不善问题，不应苛责。（3）仅收条本身来说，其是履行法律义务的凭证，确认的是付款事实，内容确实证明收到款项。收条是徐火仔本人出具的，其作为成年人，陈述收到款项，并注明所收属实。现徐火仔仅口头辩解未到款项无信服力，又未举出证据证明其反驳主张的事实，该收条出具时间是2011年2月份，此前原告的补强证据证明的转账发生在此前，可以印证原告主张属实，故本院认为被告抗辩不成立，故对该辩解不予采信。综上，本院认为徐水根主张其已于2011年2月13日出具收条前已支付给徐火仔股权转让款450万元的事实存在存在高度可能性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，本院认定徐水根已于2011年2月13日出具收条前支付给徐火仔股权转让款450万元。4、对本诉原告第四组证据结合被告徐火仔举证、陈述认证如下：被告在原告举证阶段中原告提交的黄乾辉证明三性均有异议，但被告自己举证时又对于2012年3月份双方签订协议后黄乾辉支付12万元购煤款金额认可，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，本院认定被告于2012年3月份双方签订协议后被告收到12万元购煤款。对利润表、负债表、李九初证言，被告对此均予以认可，流动资金80万元双方也均予以认可，截止2012年3月份未分配利润为182万余元，共有款项也未予以否认，故本院认定截止2012年3月底扫竹坞煤矿尚有未分配利润182.0806万元，流动资金80万元。被告对原告提交的两张领条证据三性均无异议，故可以认定被告2012年5月2日领取了扫竹坞煤矿账户上账面资金247万元。至于被告主张的领款理由，扫竹坞煤矿的保押金可以退回，故对此不予考虑。综上，现已能确认的在徐火仔处已存在扫竹坞煤矿的款项259万元。5、对本诉原告的第五组证据认定如下：被告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定，对于被告辩解上饶市中级人民法院出具的（2017）赣11民终178号民事判决书不合法，称其已申请再审，本院认为（2017）赣11民终178号民事判决书系生效判决，非经法定程序不可更改，至于被告主张再审，但其未提交任何再审立案、审理、处置的证据，故对其辩解主张本院不予采信。故本院对原告提交的该组证据予以采纳。6、对于本诉被告徐火仔第一组，本院认证如下：本院对该组证据的三性予以认定，但该证据与本案无关。7、对本诉被告徐火仔第二组证据，本院认证如下：此系复印件，黄乾辉未到庭作证，不符合证据形式，故对该组证据不予采信，但对于徐火仔承认其受到12万元卖煤矿，此系其自认，予以认定该事实。8、对于本诉被告徐火仔第三组、第四组证据，本院认证观点已在本诉原告第三组证据认证中阐述，不再进行重复。9、对反诉原告徐火仔及反诉被告徐水根举证，因其举证与本诉中举证重复，本院对该部分证据不再论述。综上，本院认定以下事实：一、螺丝坞煤矿原系独资企业，投资人为徐水根；扫竹坞煤矿原系独资企业，投资人为徐火仔。2008年6月16日铅山县人民政府作出铅府字〔2008〕53号文件同意关闭螺丝坞煤矿。后徐水根与徐火仔认为扫竹坞煤矿有望扩边开采螺丝坞煤矿，双方遂于2010年2月23日，签订《协议》，协议甲方为徐火仔，乙方为徐水根，协议约定：“经甲、乙双方共同协商，乙方愿将螺丝坞煤矿矿区范围划入甲方扫竹坞煤矿，有关事宜如下:1、自协议签订之日起，原螺丝坞煤矿划入扫竹坞煤矿，将其原螺丝坞煤矿矿区范围全部隶属扫竹坞煤矿所有。2、原螺丝坞煤矿划入扫竹坞煤矿时各自作价，螺丝坞作价叁佰万元（甲乙双方煤矿已交的风险保押金除外）。划入后由乙方付甲方煤矿差价人民币肆佰伍拾万元正。原螺丝坞煤矿交煤治局风险保押金归乙方所有，原扫竹坞煤矿交煤治局的风险保押金壹佰万元由乙方承担伍拾万元，合计人民币伍佰万元。该款全部付清后，甲乙双方各执扫竹坞煤矿百分之五十股份。3、付款方式：乙方在2010年3月30日前付甲方人民币贰佰万元正，其余叁佰万元乙方在2010年6月30日前付清甲方，逾期双方按各自煤矿作价和出资额重新分配扫竹坞煤矿股份。4、甲乙双方各执扫竹坞煤矿百分之五十股份后，共同投资、共同经营管理扫竹坞煤矿，共同承担经济风险，共同享有扫竹坞煤矿利润所得。甲乙双方如有一方出让股份时，需经另一方同意，同等条件下，优先另一方。5、自签订协议后，原螺丝坞煤矿与原扫竹坞煤矿的债权债务由甲乙双方各自承担，划入后扫竹坞煤矿的债权债务由甲乙双方共同承担。6、自协议签订后，原螺丝坞煤矿与扫竹坞煤矿内所有硬性基础设施、设备及软性资料证件、场地协议归扫竹坞煤矿所有，甲乙双方共同管理。7、本协议一式三份，甲乙双方各执壹份，县工商局壹份。经双方签字后生效，具有法律效力。8、不尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，补充协议具有本协议同等法律效力。”。协议签订后徐水根与徐火仔各自投入400,000元启动资金到扫竹坞煤矿账上，徐水根未支付徐火仔保押金500,000元。2012年3月15日，徐水根与徐火仔另签订一份《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》，协议约定：“……一、甲方（徐火仔）自愿将扫竹坞煤矿50%股份一次性转给乙方（徐水根），甲方……二、在合作中账面上的现有资金各一半，煤场的煤各一半……”。协议签订但扫竹坞煤矿一直处于水淹状态，无法恢复生产。2016年徐火仔起诉至铅山县人民法院要求徐水根按2010年2月23日签订的协议支付股权转让款3,300,000元，后更改事实及理由为要求徐水根按《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》支付股权转让款3,300,000元，《变更事实与理由》中陈述“2010年2月23日，原、被告签订一份协议，被告以其名下的螺丝坞煤矿作价300万入股并划入到原告扫竹坞煤矿名下，被告在付清入股款项后，原、被告对扫竹坞煤矿各占有50%股份。后原、被告合作经营了两年……”。后该份协议于本案受理前被上饶市中级人民法院作出的（2017）赣11民终178号民事判决书解除。2017年4月20日铅山县人民政府下发铅府字〔2017〕44号文件关闭扫竹坞煤矿。2010年2月23日至2012年3月15日期间，徐某为扫竹坞煤矿矿长，会计为李九初，出纳为苏奇志。秦洪为扫竹坞煤矿矿长，负责井下安全生产工作，徐玉红在2010年2月23日至2012年3月15日期间曾在扫竹坞煤矿工作。扫竹坞煤矿从2010年2月25日双方合伙至今在工商部门登记中仍登记为个人独资企业，投资人为徐火仔。二、徐水根已于2011年2月13日前支付给徐火仔股权转让款450万元，2011年2月13日徐火仔向徐水根出具了一张收条，收条内容为：“今收到徐水根加入扫竹坞煤矿50%股金肆佰伍拾万元整所收属实”落款收款人处有徐火仔签名，落款时间为2011年2月13日。四、徐某系徐火仔儿子，徐火仔系许某姐夫，许某系许鹏父亲在2010年2月25日双方合伙前系扫竹坞煤矿矿长。秦洪系徐水根妹夫,徐玉红系徐水根妹妹。五、2010年3月份扫竹坞煤矿的未分配利润为负21,987元，负债200,000元；2012年3月份未分配利润为1,820,806元，流动负债为811,852元，其中800,000元负债为徐水根、徐火仔各自投入的启动资金400,000元，另流动债务11,852元为未缴纳的税收。2012年5月2日，徐火仔共从扫竹坞账上分别领取了247万元并于2012年6月1日出具一张金额为1,470,000元的领条，领条载明：“杨林中洲扫竹坞煤矿后期徐水根欠徐火仔股份转让金柒拾叁万伍仟元，徐火仔应领取柒拾叁万伍仟元，合计人民币壹佰肆拾柒万元整所领属实”；于2012年6月8日出具一张金额为1,000,000元的领条，领条载明：“中洲扫竹坞煤矿前期徐水根欠徐火仔入股保压金伍拾万元正，徐火仔应领走伍拾万元，合计人民币壹佰万元整所领属实”；该两份领条领款人处均有徐火仔签名，左下角有李九初备注。2012年3月31日之后黄乾辉曾与徐某买煤矿，徐火仔收到该煤款120,000元。2012年3月份后煤矿曾卖出三车煤，其中两车合计10,574.38元，第三笔煤剩余5,446.27元。本案有争议的焦点是：1、徐水根与徐火仔于2010年2月13日签订的协议是否应当终止？2、对徐水根和徐火仔之间合伙是否应当清算？如何清算？3、徐水根支付应当支付500,000元保押金给徐火仔？徐火仔提起该诉讼请求的请求权是否过诉讼时效？4、徐水根主张的分配利润的利润数额是多少？该如何分配？其请求权是否过诉讼时效？本院认为：对于第一个焦点，2010年2月25日双方签订的协议被2012年3月15日的协议替代而自然终止，不存在本院裁决该协议效力终止的前提事实。对于第二个焦点，由于双方主张的利润一致认可资产负债表和利润表，本院在审查该份证据发现，其中有详细开支，记载明确，真实可信，而双方均予以认可，故可以认定截至2012年3月底扫竹坞煤矿未分配利润为1,820,806元，双方投入的流动资金为800,000元；而2012年3月底之后后由于煤矿没有生产，现有的证据只能证明售卖了价款为120,000元煤给黄乾辉及还卖出3车煤共计16,020.65元。至于双方认为扫竹坞煤矿存在其他利润的主张，由于双方互不认可，根据“谁主张，谁举证”原则，其应当举证，而其又未举证证明，故本院对以上主张均不予认可。至于现存的扫竹坞煤矿资金，结合双方举证及陈述，本院可以认定现扫竹坞煤矿资金为被告徐火仔领取的2,470,000元及收到的卖煤矿120,000元，至于其他存在资金主张，由于双方互不认可，而主张方又未举证证明，故对其主张本院均不予认可。综上，本院能查明的扫竹坞煤矿现存的资金为2,590,000元，该款现在徐火仔处。至于被告主张清算，但双方均称重要账目在对方处，双方又互不认可，故法院无法对此事实予以认定，而且该款已经明确，至于有其他款项，应由主张方举证证明，否则依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定应当由主张事实存在方承担举证不能发法律后果。故对本案本院不再清算，就查清的事实作出判决。若双方有新证据证明合伙期间尚存在其他利润、财产，可以另行起诉。对于第三个焦点，扫竹坞煤矿保押金在徐火仔名下，相关部门退还也是退还给徐火仔，徐水根不支付该500,000元不损害徐火仔任何利益，故徐火仔不能要求徐水根支付该500,000元。故也不存在徐火仔反诉请求的诉讼时效问题。对于第四个焦点，徐水根在本诉中主张可分的款项包括两部分，即截至2012年3月底扫竹坞煤矿的未分配利润1,820,806元和双方缴纳的流动资金800,000元，但实际其举证只能证明至其起诉之日扫竹坞煤矿的资金只有2,590,000元在徐火仔处，对于其他钱款，原告未能举证证明，故对其该部分主张不予支持。但该未分配利润和流动资金，依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条之规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，故其主张的款项属于退伙时可分割的财产；依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”，而本案原、被告双方占有扫竹坞50%股份，故自应平均分割，即徐火仔与徐水根各分1,295,000元。至于徐火仔主张的该请求权超过诉讼时效，本院认为扫竹坞煤矿于2017年才关闭，故徐水根本诉的请求权未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国矿产资源法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐火仔支付1,295,000元给原告（反诉被告）徐水根，该款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）徐水根其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐火仔反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,133元，由被告（反诉原告）徐火仔负担16,190元，原告（反诉被告）徐水根负担943元；反诉案件受理费39,760元由被告（反诉原告）徐火仔承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省上饶市中级人民法院。自本判决内容生效之日起，权利人可向本院申请执行，申请执行的期限为二年。审 判 长  吴志华审 判 员  廖卫华人民陪审员  马淑君二〇一八年二月十二日书 记 员  徐 凯附：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国矿产资源法》第十八条国家规划矿区的范围、对国民经济具有重要价值的矿区的范围、矿山企业矿区的范围依法划定后，由划定矿区范围的主管机关通知有关县级人民政府予以公告。矿山企业变更矿区范围，必须报请原审批机关批准，并报请原颁发采矿许可证的机关重新核发采矿许可证。第十九条地方各级人民政府应当采取措施，维护本行政区域内的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内的正常秩序。禁止任何单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。