江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终2118号上诉人（原审原告）：杨守成，男，1968年9月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏神采映画动漫影像有限公司，住所地徐州市解放南路中国矿业大学国家科技园内徐州软件园B座。法定代表人：陈丽丽，总经理。委托诉讼代理人：李政，江苏运通律师事务所律师。原审被告：陈颖，男，1965年5月15日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李政，江苏运通律师事务所律师。上诉人杨守成因与被上诉人江苏神采映画动漫影像有限公司、原审被告陈颖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨守成及其委托诉讼代理人况世同、被上诉人江苏神采映画动漫影像有限公司与原审被告陈颖共同委托诉讼代理人李政到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杨守成的上诉请求为：1、撤销泉山区人民法院（2017）苏0311民初6394号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人和被上诉人之间为承揽合同关系错误。1、被上诉人在楼顶加盖房屋的行为，没有经过任何批准手续，属于违法建筑。其加盖行为违反了法律的强制性规定，所以建立在该违法建筑基础上的建筑施工、装饰装修等相关合同均为无效合同，不受法律保护。2、墙体切割属于装饰装修工作的一部分，装修工作要求必须由有相应资质的装修公司具体施工，而上诉人不具有承揽人的相应资质。3、切割墙体并不要求很强的技术含量，只要两个人抬着切割机按要求的尺寸切割即可，只是一般的家庭并不常用，所以雇佣有切割机的人从事该项工作，上诉人和邓某合伙购买切割工具完全是为了从事该劳务的需要。不能因其自带工具、双方按量计酬即认定双方为承揽关系。这种关系在日常生活中大量存在，最常见的如农村雇佣几名工人自建、修缮房屋、院落均为雇员自带工具，按量计酬；农村找人栽种农作物、收割农作物也均是自带工具、按量计酬。这些均是日常生活中较常见的雇佣关系的例子。所以一审认定双方为承揽关系错误。二、一审法院全部驳回上诉人的诉讼请求错误。1、不论依据何种法律关系，被上诉人在该起事故中均存在过错，其在建筑、装修过程中没有任何安全防护措施也是造成事故的主要原因，所以其应对违法建筑、装修过程中没有安全防护措施的行为承担责任。2、被上诉人将本应由有资质的装修公司的工作交由不具有资质的个人操作，其也应当承担选任错误的法律责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人江苏神采映画动漫影像有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、在本案中，实际上被上诉人与上诉人之间连承揽关系也不存在，原因是被上诉人是与案外人邓某之间建立的承揽关系，建立承揽关系后，邓某又与上诉人一同进行加工承揽活动，也就是上诉人与邓某之间存在雇佣或劳动关系。2、涉案的上诉人受伤行为是发生在承揽活动完成之后，在运输切割机离开工作现场的过程中，因为上诉人与案外人邓某严重的重大过失，在没有固定和绑定好切割机的情况下，就贸然将设备进行运输才导致了伤害的发生。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告陈颖辩称，同江苏神采映画动漫影像有限公司答辩意见。杨守成向一审法院起诉的请求为：1、判令江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖赔偿杨守成医疗费103815元、误工费20076元、护理费6600元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、交通费1000元；2、诉讼费由江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖承担。一审法院认定事实：江苏神采映画动漫影像有限公司购买怡美家园小区2号楼1单元1303室房屋后为建立书画家俱乐部拟对该房屋顶层进行改造，陈颖作为江苏神采映画动漫影像有限公司（大彭）书画家俱乐部项目负责人曾于2016年12月与邓某联系切墙工作，双方商定以每米120元的价格计算报酬。随后邓某与杨守成一起自带工具于2016年12月24日完成了该次工作，陈颖按双方约定的计价标准支付了相关费用。后约在2017年1月14日，陈颖再次与邓某电话联系，要求邓某对怡美家园小区2号楼1单元13楼楼面（即14楼）加盖的房屋墙面切割出197厘米×78厘米的门洞。2017年7月15日，邓某邀请原告杨守成携带切墙工具到达施工地点，邓某操作他人放置在14楼楼面的电动升降机（吊车）将其携带的工具吊至工作面进行墙体切割施工。当日下午15时40分许，邓某与杨守成完成切墙工作后，将切墙工具捆绑在电动升降机上向楼下运送，由邓某操作升降机、杨守成到楼下接应。在第二次运送过程中，捆绑工具用的铁丝散开导致锯片脱落，锯片落地后弹起崩到杨守成面部致伤。杨守成伤后被送至徐州市矿山医院治疗，入院诊断为：1、左侧面部皮肤撕脱伤；2、下颌骨体部开放性粉碎性骨折；3、上颌骨开放性骨折；4、左侧下颌骨升支开放性粉碎性骨折；5、左侧面神经损伤？入院后行左侧面部皮肤撕脱伤清创缝合术+下颌骨开放性粉碎性骨折、上颌骨开放性骨折复位内固定术+气管切开术，后于2017年2月15日出院。出院医嘱：一周复查，继续对症治疗，不适随诊，建议休息，必要时行义齿修复。杨守成此次治疗产生医疗费103815元。2017年1月15日下午17时57分，邓某向陈颖发送内容为“切墙费用。黄春雨的农行账号62×××71”的短信。陈颖接此短信后于同日安排江苏神采映画动漫影像有限公司会计张进通过尾号为9516的中国建设银行卡向户名为黄春雨的尾号为2271的中国农业银行卡转账700元。2017年7月4日，杨守成以陈颖为被告诉至一审法院要求赔偿医疗费103815元、误工费20076元、护理费6600元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、交通费1000元。该案审理过程中，邓某作为证人到庭作证，称：其与杨守成多年合伙干活，在事发地点其与杨守成一起干活两次。其中第二次即2017年1月15日这次是被告陈颖联系对怡美家园14层进行改造，切墙工具由其与杨守成自备。工作完成后邓某要求陈颖将700元报酬汇入其妻黄春雨的账户。该院于2017年9月11日对该案作出(2017)苏0311民初4238号民事判决，认为陈颖从事的是职务行为，所产生的法律后果应由江苏神采映画动漫影像有限公司承担，遂判决驳回杨守成要求陈颖赔偿的诉讼请求。2017年10月17日，杨守成以江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖为共同被告诉至一审法院要求赔偿，江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖到庭后分别以辩称理由不同意杨守成的诉讼请求。本案审理过程中，一审法院曾就本案法律关系对杨守成进行释明，询问杨守成是否将其与江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖之间的法律关系变更为承揽合同纠纷，但杨守成坚持以提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼。一审法院认为，根据双方当事人及邓某在他案中的陈述，陈颖作为江苏神采映画动漫影像有限公司书画家俱乐部项目负责人与邓某洽谈切墙工作时虽未对合同关系进行明确约定，但双方口头商定由邓某自带切墙工具完成切墙工作、江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖按每米120元的单价支付报酬，且在邓某与杨守成完成工作后陈颖将工作报酬700元汇付邓某指定的黄春雨账号，从中可以看出，邓某接受江苏神采映画动漫影像有限公司的工作后，与杨守成凭借自有的工具、技术和劳力自主完成并一次性向江苏神采映画动漫影像有限公司提供工作成果，并从江苏神采映画动漫影像有限公司处一次性获得劳动报酬；其工作场所虽因设计不动产而接受被告的安排，但在工作期间被告并未派员在现场，而是由邓某与杨守成自由决定工作时间和工作进程，与江苏神采映画动漫影像有限公司之间并不存在控制、支配和从属关系；杨守成与邓某从事的切墙工作也非江苏神采映画动漫影像有限公司的业务活动组成部分，而是具有相应的独立性，因此，杨守成及邓某在本案中与江苏神采映画动漫影像有限公司之间应属于承揽合同关系而非雇佣关系。根据法律规定，承揽合同法律关系中，除非定作人对定作、指示或者选任存在过失，否则定作人对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。本案中，杨守成所受伤害系在完成承揽工作后运送工具的工程中受伤，且受伤的原因系邓某与杨守成捆扎不牢固的锯片在运输途中脱落所致，而现并无证据表明邓某操作运用工具的电动升降机得到升降机控制人的授权或基于江苏神采映画动漫影像有限公司的指示，故在杨守成坚持以提供劳务者受害责任纠纷要求江苏神采映画动漫影像有限公司、陈颖对其所受伤害承担赔偿责任且经释明仍不愿意变更其诉讼的基础法律关系的情况下，对杨守成的诉讼请求不予支持。另外，业已生效的(2017)苏0311民初4238号民事判决已驳回杨守成要求陈颖赔偿的诉讼请求，杨守成在本案中继续要求陈颖承担赔偿责任构成重复起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，遂判决：驳回杨守成的诉讼请求。二审中，上诉人杨守成提交照片四张，拟证明：事故现场没有任何防护措施，属于高度危险作业环境。经庭审质证，被上诉人江苏神采映画动漫影像有限公司、原审被告陈颖发表质证意见为：1、对于该四张照片的证据三性均不予认可，达不到上诉人的证明目的。2、从照片内容显示并不能确定这是取自于案发现场。3、从证据规则来说，上诉人也称该照片是在事发后第二天2017年1月16日拍摄，但本案一审两次开庭均未提交，本次提交不应当认定为新证据。4、上诉人的受伤行为在事实上是在对于切割机运输到半空的过程中，由于对于切割机本身的固定不牢固，导致机器脱落造成损伤，实际上也与其顶楼究竟有无安全防护不存在因果关系。5、该吊机的照片被上诉人在一审庭审中已经向法庭提交，该吊机是属于他人的施工机器，在被上诉人提交的照片中清晰能够看到有禁止使用的标示，并且该吊机并不是被上诉人提供给上诉人使用的。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，劳动者工作的目的是向雇主提供劳动，接受劳务一方出资购买的是劳动者的劳动力。接受劳务方一般要为劳动者提供生产场地、劳动工具和设备等，提供劳务者要听从接受劳务方的指挥、安排，并由接受劳务方予以管理、考勤等并支付报酬。本案中，根据各方当事人及证人邓某的证言可知，杨守成利用其和邓某合伙购买的切割工具、技术等为江苏神采映画动漫影像有限公司切墙，杨守成提供的并非单纯的劳务而是劳动成果，江苏神采映画动漫影像有限公司仅是对杨守成等的切墙工作提供必要的配合，但并不需要对杨守成的工作进行指挥、监督、管理等，杨守成与江苏神采映画动漫影像有限公司之间不具备雇佣关系的一般特征，一审法院认定双方不构成雇佣关系有事实及法律依据。杨守成以其与江苏神采映画动漫影像有限公司之间成立雇佣关系，要求江苏神采映画动漫影像有限公司及陈颖承担相应责任的主张，依据不足。在一审法院对其进行释明后，其坚持以雇佣关系主张权利，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人杨守成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人杨守成负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈小兵审判员 赵淑霞二〇一八年八月三十日书记员 马 松