浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民初229号原告：曹星星，男，1986年6月26日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。被告：瑞安市杰娣交通设施有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇鲍田鲍三村环镇北路。法定代表人：邹水兵，该公司总经理。委托代理人：林天高，浙江裕阳律师事务所律师。委托代理人：石圣科，浙江裕阳律师事务所律师。原告曹星星为与被告瑞安市杰娣交通设施有限公司（以下简称杰娣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭。被告杰娣公司在提交答辩状期间提出管辖异议，本院于2017年3月30日作出裁定，驳回被告的管辖异议，被告不服本院裁定，依法上诉。2017年5月4日，浙江省高级人民法院作出（2017）浙民辖终88号民事裁定书，驳回原告的上诉，维持原裁定。2017年4月28日，杰娣公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委提起无效宣告请求，并向本院提出中止审理申请，本院经审理后作出（2017）浙10民初229号民事裁定中止审理本案。专利复审委于2017年11月20日作出审查决定书后，本案恢复审理。本院于2017年5月24日、12月11日、2018年1月3日三次公开开庭对本案进行了审理。原告曹星星的委托代理人苑新民、被告杰娣公司的委托代理人林天高三次开庭均到庭参加诉讼，被告杰娣公司的委托代理人石圣科第一次开庭时到庭。本案现已审理终结。原告曹星星起诉称：原告于2014年7月15日申请了一种名称为“交通指挥棒（AB－293）”的外观设计专利，并于2014年11月26日获得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.8，该专利现处于合法有效状态。原告经调查发现，杰娣公司在阿里巴巴1688网站上销售的交通指挥棒落入了原告涉案专利保护范围。原告认为被告未经专利权人的许可，擅自以生产经营为目的制造、销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的产品，给原告造成较大经济损失。为维护自身合法权益，原告诉请法院判令被告：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20143023××××.8号“交通指挥棒（AB－293）”外观设计专利权的产品；2、赔偿原告经济损失40万元；3、承担原告维权支付的合理费用及本案全部诉讼费用。被告杰娣公司答辩称：1、原告涉案专利为现有设计，被告于2017年4月28日针对该专利提起了专利权无效宣告请求；2、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，被诉侵权产品与涉案专利之间至少存在8处明显区别，具有明显不同的设计特征；3、原告诉请的赔偿数额没有依据；4、原告在本案中的诉讼明显是恶意诉讼。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。原告曹星星为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、涉案专利证书及专利授权公告文本，拟证明专利保护的内容；2、专利权评价报告，拟证明专利权的稳定性；3、（2017）浙三证字第28号公证书（以下简称第28号公证书）；4、（2017）浙台正证字第506号公证书（以下简称第506号公证书）；5、（2017）浙台正证字第533号公证书（以下简称第533号公证书）；证据3－5拟证明被告生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实；6、销售商销量的网页截图，拟证明被诉侵权产品的部分销售量；7、被告不再侵权的承诺，拟证明被告明知侵权而故意侵权；8、专利登记簿副本，拟证明专利权维持有效；9、律师函，拟证明2016年1月11日已向被告发送律师函，被告存在恶意侵权；10、公证购买的被诉侵权产品实物，拟证明被告侵权事实；11、原、被告的聊天记录网页截图，拟证明第506号、第533号公证书所涉公证购买的被诉侵权产品系被告生产，杭州明呢苏达交通材料有限公司是其经销商；12、2017年315晚会曝光名单一览表网页截图，拟证明网页时间可以更改；13、国家知识产权局专利复审委第33865号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权被维持有效。被告杰娣公司对原告提供的上述证据质证意见如下：对证据1、2的证明目的即涉案专利的稳定性不认可；对证据3公证书涉及的公证购买被诉侵权产品的真实性予以认可，但不认可被诉侵权产品落入涉案专利保护范围；对证据4、5公证书与本案的关联性不予认可，所谓的商家是案外人，与本案被告没有关联；对证据6的真实性不予认可，此系原告自行从网上下载，其第2页记载月销量是111，累计评价是134，而在证据4即506号公证书第16号截图中，月销量是20，累计评价是135，对其真实性不予认可，且与本案没有关联性；对证据7的真实性无异议，但与本案没有关联性，在承诺上明确注明不再生产销售“此产品”，即与涉案专利相同的产品，但被诉侵权产品与涉案专利完全不一样，不应将证据7作为赔偿额参考依据；对证据8的真实性有异议，系原告自行打印；证据9的律师函，质证意见同证据7，律师函与本案没有关联性；对证据10实物证据，证据4、5即第506号、第533号公证书指向的产品与本案没有关联性，28号公证书指向的产品被告予以认可，至于是否构成侵权将结合技术比对进行评价；证据11是原告自行打印的截图，对其真实性有异议；对证据12的真实性有异议，对其证明内容即所有的网站证据都可以伪造不予认可，同时也与本案没有关联性。对证据13无效审查决定书的真实性无异议，但审查决定书的内容是不合理的，对被告提交的现有设计证据皆未采信，被告已经尽到举证责任，被告将就该审查决定书提起行政诉讼。本院认证如下：证据1、2、8是涉案专利的专利证书、专利授权公告文本、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告，本院经核对原件，对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据3是由公证部门出具的公证书，对其形式上的真实性予以认可，至于是否能够证明待证事实，有待下文论证。证据4、5、6、11拟共同证明杭州明呢苏达交通材料有限公司是被告经销商，然而证据6、11只是原告自行打印的网络截图，其真实性难以认定，证据4、5两份公证书中名称为“MNSD旗舰店”的天猫店铺与本案被告的关联性难以确定，本院对证据4、5、6、11不予采信。证据7、9是分别是2016年1月11日原告发给被告的律师函和同年1月12日被告法定代表人在涉案专利授权公告文本上签字盖章的承诺书，原告对其真实性无异议，本院予以确认，至于本案被诉侵权产品是否构成与涉案专利相同的产品，有待下文论证。证据10被诉侵权产品实物有两组，一组是证据3即第28号公证书对应的公证购买的实物，另一组是证据4、5即第506号、第533号公证书对应的公证购买的实物。本院对证据4、5不予采信，其对应的实物亦不予认定，对证据3对应的实物，结合公证书拍摄的快递单据、收货过程、货物照片等，对第28号公证书对应的公证购买实物予以确认。证据12系原告自行打印的网页截图，对其真实性不予认定，且其证明内容即网页时间可以更改，与本案并无关联性，本院对该证据不予认定。证据13无效宣告请求审查决定书，是由国家知识产权局出具，本院对该证据的真实性予以确认。被告杰娣公司为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：1、专利文献ZL201630238543.7，拟证明被诉侵权产品有自己的专利，与涉案专利并不相同；2、专利文献ZL200630001923.5（以下简称1923号专利），即无效请求证据材料中的证据6，拟证明交通指挥棒的常规形状为头部、中部（灯管）和尾部（手柄），细节设计不同对视觉效果影响显著；3、针对涉案专利的专利权无效宣告请求书、证据材料，拟证明涉案专利为现有设计；4、（2017）浙温东南证内字第2937号、（2017）浙温东南证内字第2938号、（2017）浙温东南证内字第4303号公证书，分别为对百度文库、优酷视频、阿里巴巴1688网站相关内容的证据保全公证书，台州市路桥星星塑料制品厂、台州市中星安全设施有限公司工商登记信息及股东情况，拟证明原告关联企业开设的网店在涉案专利申请日前已公开销售涉案专利产品；5、专利文献ＺＬ20103014××××.0、专利文献ＺＬ20123048××××.5、专利文献ＺＬ20093023××××.6、专利文献ＺＬ20133004××××.5，拟证明横形槽和竖形槽构成的手柄防滑纹是最常见的防滑纹设计，早已被公开，涉案专利的手柄防滑纹设计并非区别于现有设计的创新内容，即并非涉案专利的区别设计特征。6、向杭州阿里巴巴广告有限公司调取证据的复函，即台州市路桥星星塑料制品厂在阿里巴巴1688网站上售卖AB－293交通指挥棒相关商品图片的最早发布时间信息，拟证明涉案专利产品早于该专利申请日之前即已公开销售。原告曹星星对被告提供的上述证据质证意见如下：对证据1、2专利文献的真实性予以认可，对其证明内容有异议；证据3、证据4中的三份公证书及相关来源于网络的内容，对其内容和上传时间有异议，且图片和视频不清晰，不能显示完整外观，对其真实性及证明内容不予认可，对两份工商登记资料的真实性予以认可；证据5四份专利文献所涉专利的类别都属专利分类表LOC（9）CL.26-02类“手电筒、手提灯和灯笼”，涉案专利的分类号是LOC（9）CL.10-06类“信号设备和装置”，属于不同类产品，不能作为对比设计使用。证据6系第三方出具的书证，该第三方应出庭接受质证，对该证据的真实性不予认可。且该证据证明台州市路桥星星塑料制品厂在阿里巴巴1688网站上售卖AB－293交通指挥棒相关商品图片发布在涉案专利申请日之后，对涉案专利并无影响。本院认证如下：证据1外观设计专利的申请日为2016年6月14日、公告日为2016年9月14日，均晚于涉案专利申请日，且被告是否拥有专利并不影响对其侵权行为的认定，故该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。证据2外观设计专利的申请日为2006年2月8日，公告日为2006年11月22日，是涉案专利的现有设计，对其真实性、关联性予以确认，至于是否能证明待证事实，有待下文论证。证据3被告提供无效宣告请求书及其证据材料的证明目的是涉案专利为现有设计，不属于本院审查范围，本院对无效宣告请求书本身不予采信，至于其所附证据，与证据4内容重复。证据4中的（2017）浙温东南证内字第4303号公证书记载，2017年4月14日，被告委托代理人在浙江省温州市东南公证处公证人员的监督下，操作该处电脑，登录阿里巴巴1688网站，搜索“LED荧光指挥棒”，找到台州市路桥星星塑料制品厂销售的三款交通指挥棒产品；证据4中包含台州市路桥星星塑料制品厂的工商登记资料；证据6系本院依被告申请向杭州阿里巴巴广告有限公司调取证据的复函，复函明确了台州市路桥星星塑料制品厂在1688网站上经营的店铺中售卖的商品“指挥棒AB－293”相关图片首次发布时间均晚于涉案专利申请日。至于第4303号公证书第23页“产品视频链接”指向的优酷视频，该视频链接与第2938号公证书第19页相同标题的视频链接地址并不相同，且第4303号公证书第23页、第24页相结合不能证明该视频的上传时间。故上述第4303号公证书、台州市路桥星星塑料制品厂的工商登记资料及杭州阿里巴巴广告有限公司的复函，三者结合明显不能证明被告的待证事实，本院对该三份证据不予采信。至于第4303号公证书第25页，系在优酷网搜库搜索引擎中搜索“星星塑料制品厂”，与第2938号公证书重复，有待下文论证。证据4中的另一份工商登记资料，即台州市中星安全设施有限公司的企业信息与股东信息，被告试图通过该公司自然人股东为曹星星、曹建军，而曹建军又是台州市路桥星星塑料制品厂的投资人，证明第2938号公证书搜索关键字“星星塑料制品厂”指向的“星星塑料制品厂－交通指挥棒－AB－233RG黑手柄”、“星星塑料制品厂－交通指挥棒－AB－293”、“星星塑料制品厂－交通指挥棒－AB－233R”三段产品视频及台州市路桥星星塑料制品厂介绍视频均为原告关联企业上传，经本院核实，企业名称为“星星”的塑料制品相关企业在全国范围内不只一家，三段产品视频上标注的“星星塑料制品厂”并不必然指向“台州市路桥星星塑料制品厂”。更进一步说，视频是否为原告关联企业上传也与本案无关，仅视频上传时间与本案有关联，因此，上述台州市中星安全设施有限公司的工商登记信息与本案没有关联性，本院不予采信。证据4中涉及的（2017）浙温东南证内字第2937号、（2017）浙温东南证内字第2938号两份公证书，由公证机关制作，对其形式上的真实性予以认可。然而，公证书显示的视频和文档上传时间虽早于涉案专利申请日，但优酷视频可以设定对外开放权限，既可以对所有人开放，也可以对部分人开放，也可以任何人均不能访问，且可以随意更改开放的权限，即其是否公开具有较强的随意性。同时，优酷的访问权限设置和更改不会在服务器上留有记录，即优酷视频上传的时间取决于优酷视频访问权限的开放时间，故而不能直接确定优酷视频上传当时的访问权限为所有人可见且上述访问权限设置是发生在涉案专利申请日之前，即不能证明该视频在涉案专利申请日之前已构成专利法意义上的对外公开。至于百度文档，因百度文库是百度网站下的一个子栏目，上传的文档内容经修改后，其初始创建日期可以得以保留，故文库显示的创建日期当时公开的内容无法确定，在无其他证据佐证的情况下，该文档中包含的图片的公开时间不能确认。综上，证据4中第2937号、第2938号公证书内容上的真实性难以确认，本院对该两份公证书不予采信。证据5被告的证明目的是横形槽和竖形槽构成的手柄防滑纹属于常见设计，即该种防滑纹不应认定为涉案专利的区别设计特征。然而，专利号为ＺＬ20103014××××.0、名称为“电筒”的外观设计专利，从图片上看，其手柄上均布较大的砖块状凸起，不同于涉案专利及被诉侵权产品由较密集的轴向经线和圆形外周纬线交叉构成的格子形防滑纹，明显不能实现被告关于被诉侵权产品的防滑纹设计是现有设计、通用设计的证明目的，本院不予采信。证据5中专利号为ＺＬ20093023××××.6、名称为“电筒”的外观设计专利，简要说明记载该外观设计的设计要点为：筒身花纹采用相互错开的方形格子，类似于砌墙时形成的纹路，不同于涉案专利及被诉侵权产品由轴向经线和圆形外周纬线交叉构成的格子形防滑纹，明显不能实现被告关于被诉侵权产品的防滑纹设计是现有设计、通用设计的证明目的，本院不予采信。证据5中专利号为ＺＬ20133004××××.5、名称为“手电筒（WK35）”的外观设计专利，从图片上看，其整体外部由密集的轴向经线与疏朗的圆形外周纬线构成竹节状防滑纹，不同于涉案专利的格子形防滑纹，明显不能实现被告关于被诉侵权产品的防滑纹设计是现有设计、通用设计的证明目的，本院不予采信。综上，被告就其认为的横形槽和竖形槽构成的手柄防滑纹属于常见设计，实际上只提供了专利号为ＺＬ20123048××××.5、名称为“手电筒（TK75）”的外观设计专利，虽其防滑纹与涉案专利较为相似，但孤证难以证明该设计的常见性、通用性，明显不能证明被告的待证事实，本院不予采信。根据对上述有效证据的认定以及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：本案所涉专利号为ＺＬ20143023××××.8、名称为“交通指挥棒（AB－293）”的外观设计专利的专利权人为本案原告曹星星，申请日为2014年7月15日，并于2014年11月26日获公告授权。该专利目前维持有效。2017年11月20日，国家知识产权局作出第33865号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。涉案专利在国际外观设计分类表中属于LOC（9）CL.10-06类“信号设备和装置”，其简要说明中称，该外观设计产品的用途为用于交通指挥，设计要点在于形状，并请求保护色彩，其色彩由红色发光棒、透明塑料体、黑色头部和手柄、黄色尾部组成。2016年11月21日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，该报告引证了10份现有设计文件，初步结论是“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。该评价报告归纳涉案专利设计特征包括：1、带手柄的发光棒；2、手柄较发光棒体短粗；3、手柄表面均布有格子形防滑纹；4、手柄端部有字母图案；5、发光棒体端部为带两小突起的大LED灯；6、手柄与发光棒连接处有六边形隔板；7、手柄与发光棒连接处有大小三个突起圆按钮。该评价报告认为，从检索到的现有设计状况来看，一端带防滑纹手柄的发光棒式交通指挥棒在产品领域较为常见，但手柄与发光棒的长度和直径比例以及防滑纹图案多样，且在LED灯的大小位置、按钮大小位置以及其他细节存在一定的设计空间。该评价报告归纳原告涉案专利与最接近现有设计的区别设计特征在于：1、手柄的防滑纹；2、发光棒端部；3、手柄和发光棒的连接处形状。并认为上述区别设计特征对涉案外观设计的整体视觉效果具有显著影响。2017年1月11日，原告委托代理人向浙江省三门县公证处申请公证保全证据，对其从杰娣公司网址为“http://zjd2010.1688.com”的阿里巴巴1688网店购买指挥棒、并于2017年1月17日在公证人员监督下提货的全过程予以保全证据公证，对购买的被诉侵权产品进行了拍照、密封、加贴封条。浙江省三门县公证处为此出具了（2017）浙三证字第28号公证书。公证书截图显示1688网站上名称为“瑞安市杰娣交通设施有限公司”的公司介绍称其“是专业生产警用警示灯及配套设施的高科技企业”，其主营产品为交通警示灯、交通指挥棒、充电停字牌、充电肩灯等。所在地为浙江省瑞安市塘下镇鲍田鲍三村环镇北路。原告委托代理人在线购买了标示零售价33元/个的被诉侵权产品指挥棒100个，实际付款1650元。原告为上述公证购买实物及网页证据保全支付了公证费、律师代理费等维权费用。被告在庭审中认可第28号公证书对应的被诉侵权产品系其生产。2016年1月11日，原告委托律师曾向被告发送律师函，要求被告立即停止制造、销售、许诺销售涉嫌侵犯原告涉案专利的产品。被告法定代表人邹水兵于2016年1月12日向原告出具书于涉案专利授权公告文本上的承诺书，承诺“此产品以后不会再生产销售，如有违背，愿意接受处罚销售额5倍。”该承诺书有被告杰娣公司盖章并由法定代表人签名。专利号为CN200630001923.5、名称为“信号棒（260R）”的外观设计专利，申请日为2006年2月8日、授权公告日为2006年11月22日，专利申请人为曹建军，该专利已于2012年4月18日终止。该专利公开的设计特征有：1、带黑色手柄的红色发光棒；2、手柄较发光棒体短粗；3、手柄端部有字母图案。另查明，被告瑞安市杰娣交通设施有限公司成立于2015年3月13日，为私营有限责任公司，注册资本为10万元人民币，主要经营范围是交通标牌、塑料制品、服装、服饰、照明灯具、电气信号设备、交通安全设备制造、销售等。本院认为，本案的争议焦点是被诉侵权产品是否落入原告专利权的保护范围及若落入则被告需承担的法律责任。一、被诉侵权产品落入原告专利权的保护范围。原告曹星星系涉案外观设计专利的专利权人，并已履行了缴纳专利年费的义务。涉案专利现处于有效期限内，法律状态稳定，应受我国法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。其中，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。原告在庭审比对和庭后提交的书面代理词中主要的比对意见是：被诉侵权产品系在相同种类产品上采用与涉案专利设计方案相近似的外观设计。被诉侵权产品与涉案专利整体形状相同、前中后三部分比例相同、功能设置的布局相同、黑红黄三色搭配相同，区别点仅在于：一是涉案专利的金属圆柱有两个，被诉侵权产品的金属圆柱为三个；二是涉案专利的喇叭高于圆柱面，被诉侵权产品的喇叭与圆柱面齐平；三涉案专利手柄与发光棒连接处是六边形隔板，被诉侵权产品相应位置是圆形隔板；四是涉案专利防滑纹界于喇叭以下、环形凸起以上，被诉侵权产品防滑纹界于隔板以下、环形凸起以上。上述区别点仅为数量多寡、基本形状、高低位置上的简单调整，属于局部的、细微的差别，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似的设计，落入原告涉案专利保护范围。被告在答辩状和庭审比对中主要的比对意见是：涉案专利指定色彩中红、黄色皆为功能色，不应予以考虑。喇叭和按钮的设置和布局是由功能决定的设计特征，且涉案专利的喇叭和按钮都是在凸台上设置的突出按钮，是其较为显著的区别设计特征。被诉侵权产品与涉案专利的隔板形状不同。防滑纹的分布范围不同，且防滑纹蚀刻深度不同，并且横形槽与竖形槽构成的应用于手柄上的防滑纹是常见的防滑纹设计，在相近类别、相近功能产品上早已公开了该设计特征。被诉侵权产品头部圆周上均布竖纹，头部有三个金属连接柱，而涉案专利头部圆周是光滑的，头部有两个金属连接柱。另外，被诉侵权产品相比于涉案专利增设了充电口、夹子和系绳，这些都是涉案专利设计不具有的。被告认为，交通指挥棒属于设计空间较小的产品，涉案专利权评价报告中十份对比文件及被告提交的专利号为CN200630001923.5（以下简称1923号专利）、名称为“信号棒（260R）”的外观设计专利，可作为涉案专利现有设计群供参照，黑色手柄部在对比设计1－4、6－10、1923号专利中均已公开，红色灯管部在对比设计1－5、7、1923号专利中均已公开，黑色头部在对比设计4、6、7、10专利中均已公开，手柄端部字母图案在对比设计1、1923号专利中均已公开，涉案专利手柄与发光棒的长度比例为略小于1：1，大部分对比设计公开的手柄与发光棒的长度比例亦为略小于1：1，故以上这些都不是涉案专利的设计要点。而手柄部、手柄与发光棒连接部、发光棒端部正是该产品正常使用时容易被直接观察到的部位，上述区别点足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利设计既不相同，也不近似。经庭审比对，本院结合双方比对意见及实物，归纳被诉侵权产品与涉案外观设计专利的相同之处为：二者属于同类产品，均为交通指挥棒产品。从整体上看，均由头部、发光棒部、手柄部组成，手柄部与发光棒部的长度比例约为1：1，手柄部直径略大于发光棒部。（一）头部。均为黑色扁圆柱，端部有沿圆周均布的金属小突起。（二）手柄部。均为黑色圆柱，手柄表面均布格子形防滑纹，端部为圆形旋盖，旋盖与手柄扣合部位有一圆环状凸起，旋盖正面为黄色，标注“MAGNETIC”字母图案，外周饰花瓣形防滑纹，手柄与发光棒连接处有隔板，从主视图看，喇叭和两个按钮分别位于正上方与正下方。（三）发光棒部。为双层嵌套圆柱，透过透明外圆柱可见红色内圆柱。结合双方比对意见及实物，归纳被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别是：（一）头部。被诉侵权产品头部圆周上均布竖纹，头部有三个金属连接柱，而涉案专利头部圆周是光滑的，头部有两个金属连接柱。（二）手柄部。涉案专利手柄与发光棒连接处是六边形隔板，被诉侵权产品相应位置是圆形隔板；涉案专利的喇叭和按钮是在凸台上设置的较为突出之按钮，被诉侵权产品的喇叭与圆柱面齐平，按钮仅微凸于手柄表面；涉案专利防滑纹界于喇叭以下、环形凸起以上，防滑纹蚀刻较深，被诉侵权产品防滑纹界于隔板以下、环形凸起以上，防滑纹蚀刻较浅。结合上述异同点及涉案外观设计专利图片，本院归纳涉案授权外观设计的设计特征如下：从整体上看，均由头部、发光棒部、手柄部组成，手柄部与发光棒部的长度比例约为1：1，手柄部直径略大于发光棒部。（一）头部。为黑色扁圆柱，端部沿圆周均布金属小突起，透过透明隔板可见内部LED灯。（二）手柄部。为黑色圆柱，端部为圆形旋盖，旋盖与手柄扣合部位有一圆环状凸起，旋盖正面为黄色，标注“MAGNETIC”字母图案，外周饰花瓣形防滑纹，手柄与发光棒连接处有六边形隔板，从主视图看，喇叭和两个按钮分别位于棒体中部区域的正上方与正下方，均为在凸台上设置的较突出之按钮。喇叭与按钮组成的功能区以下、环形凸起以上均布由轴向和周向浅槽平行交叉构成的防滑纹。（三）发光棒部。为双层嵌套圆柱，透过透明外圆柱可见红色内圆柱。外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，即满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。换言之，设计特征必须是在先设计未披露过的特征。根据“谁主张谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的区别设计特征进行举证。不论是专利文件中记载的设计要点，或是专利评价报告中确定的区别设计特征，都应允许他人提供反证予以推翻。人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的区别设计特征。本院就原告提交的专利权评价报告中引证的现有设计和被告提交的证据中的现有设计，经审查后，现有设计披露的设计特征情况如下：从整体上看，较明显由头部、发光棒部、手柄部组成的有对比设计2、4、6、7、9、10，但上述对比设计2、4、6、7、9发光棒与手柄的比例均显著大于1：1，对比设计10手柄部直径明显小于发光棒部。头部为较宽的黑色扁圆柱且透过透明隔板可见内部LED灯的只有对比设计6，但该对比设计没有兼具功能性和装饰性的金属小突起。除对比设计5之外，其余手柄皆近似于黑色圆柱，部分手柄端部扣合有圆形旋盖，对比设计1旋盖正面为黄色，标注“MAGNETIC”字母图案，与涉案专利相同。对比设计1、6、7在喇叭和按钮的布局与设计上与涉案专利近似。发光棒为双层嵌套圆柱且透过透明外圆柱可见红色内圆柱的有对比设计1及被告提交的1923号专利。涉案专利手柄与发光棒连接处的六边形隔板未见披露，甚至10份对比设计及被告提交的1923号专利设计在手柄与发光棒连接处都未见明显的隔板设计，大部分只是稍有圆柱体过渡。由轴向和周向浅槽平行交叉构成的防滑纹未见披露。综上，以上述现有设计中已经披露的设计特征，结合本领域显而易见的公知常识，剔除掉涉案授权外观设计特征中明显不属于区别于现有设计的可识别性创新设计部分，本院归纳涉案授权外观设计的区别设计特征如下：一、头部为较宽的黑色扁圆柱且端部均布金属小突起；二、手柄与发光棒连接处有隔板；三、手柄均布由轴向和周向浅槽平行交叉构成的防滑纹。以上三项区别设计特征均兼具功能性与装饰性，且位于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当重点予以考虑。涉案被诉侵权产品头部也为较宽的黑色扁圆柱且端部均布金属小突起，手柄与发光棒连接处有隔板，手柄均布由轴向和周向浅槽平行交叉构成的防滑纹，这些设计特征皆兼具功能性和装饰性。虽然被诉侵权产品在头部圆周设置了竖纹，将金属小突起改为三个，将手柄与发光棒连接处的隔板改为圆形，将防滑纹改为延伸至整个手柄，但仅为数量多寡、基本形状、高低位置上的简单调整，更改部分属于局部的、细微的差异，被诉侵权产品仍再现了涉案授权外观设计的区别设计特征。同时，本院认为，对于授权外观设计相对于在先设计的区别设计特征之外的非区别设计特征，在侵权判断时也应当予以考虑。在非区别设计特征方面，包括被诉侵权产品整体上也由头部、发光棒部、手柄部组成，且手柄部与发光棒部的长度比例约为1：1，整体配色亦由红、黄、黑构成，手柄部直径略大于发光棒部，手柄端部的圆形饰花瓣形防滑纹旋盖及其与手柄扣合部的圆环凸起，喇叭和两个按钮的布局、双层嵌套的红色发光棒等，都与涉案授权外观设计一一吻合、高度近似。综上，被诉侵权产品基本再现了涉案授权外观设计的区别设计特征、再现了涉案专利的大部分非区别设计特征。按照外观设计专利侵权判定中整体观察设计特征、综合判断整体视觉效果的判定方法，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。因此，本院认为被诉侵权产品外观设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。原告主张以第28号公证书第7页左侧的图片作为被告许诺销售被诉侵权产品的比对依据。但上述图片系黑白图片，无法显示发光棒的色彩，故无法比对，对原告认为被告许诺销售落入涉案外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的诉讼主张，本院不予支持。至于被告关于原告涉案专利为现有设计的抗辩理由，不属于本院审查范围；被告关于原告系恶意诉讼的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、被告应当承担的民事责任。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的专利权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《中华人民共和国专利法》第六十五规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案原告没有提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益。原告提供了被告法定代表人邹水兵于2016年1月12日向原告出具的书写于涉案专利授权公告文本上的承诺书，承诺“此产品以后不会再生产销售，如有违背，愿意接受处罚销售额5倍。”从该承诺书的背景、文义及目的看，“此产品”不仅指与涉案专利相同的侵权产品，还包括与涉案专利近似、落入涉案专利保护范围的侵权产品。但原告未提供有效证据证明被告的销售额，本院综合考虑被告的侵权行为包括制造、销售，被告企业注册资本为人民币10万元，原告专利权类别为外观设计专利，被告专利产品零售价为33元、批发价低至16.5元左右，以及被告曾经承诺不再侵犯原告涉案专利等因素，并考虑了原告为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定赔偿数额为人民币80000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第三十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告瑞安市杰娣交通设施有限公司立即停止生产、销售落入原告曹星星ZL201430236722.8号外观设计专利保护范围产品的行为；二、被告瑞安市杰娣交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹星星经济损失人民币80000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告曹星星的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告曹星星负担2920元，由被告瑞安市杰娣交通设施有限公司负担4380元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：62×××60，开户行：中国农业银行杭州市西湖支行营业中心。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】。审 判 长  葛欠喜审 判 员  吴立信代理审判员  方 莹二〇一八年二月二十六日代书 记员  王迎腾·24··23·