呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2018）内01民终141号上诉人（原审原告）：曾宪忠，无业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：郝毅，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：朱梦丽，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）：李春利，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙苑房地产开发有限公司。法定代表人白雅力格，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人曾宪忠因与被上诉人李春利、内蒙古蒙苑房地产开发有限公司（以下简称蒙苑公司）执行异议之诉一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾宪忠的委托诉讼代理人郝毅、朱梦丽，被上诉人李春利，被上诉人蒙苑公司的委托诉讼代理人柯保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾宪忠的上诉请求：依法撤销一审裁定并指令一审法院审理。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审裁定认定曾宪忠提出的诉讼请求否定了已生效的法律文书，应该按照审判监督程序办理。曾宪忠认为，曾宪忠提出的请求不是否定原生效判决的效力，而是基于合法的执行程序提出的异议之诉，即两个生效的执行依据发生冲突，哪个权利优先的问题。曾宪忠享有的是物权性质的法律文书，李春利享有的是债权性质的法律文书，依据物权优于债权原理，曾宪忠享有明确的排除对执行标的的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。一审裁定认定李春利依据生效的法律文书请求蒙苑公司交付房屋，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须依法进行登记，李春利申请强制执行的内容并不涉及房屋所有权的变更，并不妨害曾宪忠抵押权的行使。曾宪忠认为，李春利依据生效的判决申请进入执行程序，如一审法院裁定蒙苑公司应当向李春利交付房屋，李春利依据生效的法律文书确定的权利到相关房屋管理部门申请房屋所有权变更，那么曾宪忠的抵押权将无法行使。李春利申请的执行案件与曾宪忠申请的执行案件涉及同一被执行人，同一标的。曾宪忠2012年向一审法院申请执行，直到上诉之日，历时五年之久，一审法院未对抵押财产进行拍卖，该抵押财产包含本案诉争房屋。为何对曾宪忠2012年申请执行的案件无动于衷，却极力执行李春利2016年申请执行的案件？本应该积极执行曾宪忠申请的案件，由李春利提出执行异议，但一审法院不积极履行职责，曾宪忠不得已提出异议之诉。李春利辩称，1、财富中心（原白领公寓）5-10层早已在2006年4月23日公开向社会销售，在贾贵忠与曾宪忠2012年4月27日为借款提供抵押担保，并办理他项权利时，绝大部分房屋已经销售完成，并有部分购房者已经交付使用并入住。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项规定，所有权，使用权不明或者有争议的财产不得抵押。贾贵忠与曾宪忠所签订的抵押担保房产属于不得抵押的财产，该项抵押违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违法法律法规强制性规定的合同无效，由于该抵押合同无效，他项权利登记也应视为无效。2、曾宪忠向呼和浩特市新城区人民法院提出的执行申请是抵押公证债权文书，但《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。由于曾宪忠向呼和浩特市新城区人民法院提出的执行申请是抵押公证债权文书，该文书违反法律法规的强制性规定，并且违背社会公共利益，公证债权文书确有错误，人民法院应裁定不予执行。3、关于该标的抵押给曾宪忠的问题，在李春利与蒙苑公司合同纠纷二审和再审过程中，蒙苑公司多次提出，二审法庭和再审法庭都进行了庭审调查，明确指出目前该争议房屋的所有权仍是蒙苑公司，蒙苑公司仍应按合同约定继续履行交房义务，对蒙苑公司以此为理由解除合同不予支持。现曾宪忠作为案外人，认为李春利物权争议房屋申请执行，属于认为原生效判决文书错误，应驳回。4、曾宪忠与贾贵忠所签的抵押担保于2012年4月27日，担保物为财富中心5-10层。李春利与蒙苑公司签订的购房合同是2006年4月23日，合同中约定的交房日期为2007年6月30日。期间由于合同纠纷，蒙苑公司没有向李春利交付房屋。但是其他没有发生纠纷的购房者已于2009年以前交房并入住，而曾宪忠却视而不见，所以曾宪忠与贾贵忠签订抵押合同时，应当知道贾贵忠对抵押的房产无权处分，所以异议之诉曾宪忠抵押担保并非善意，至少属重大过失情形。因此异议之诉的诉求应予驳回。5、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。6、在该案强制执行过程中，蒙苑公司已经向李春利交付了房屋。综上所述，曾宪忠并不享有足以排除强制执行的权益，应当予以驳回。蒙苑公司辩称，曾宪忠的上诉理由能够成立，上诉请求应得到支持。曾宪忠向一审法院起诉请求：终止对呼和浩特市新城区兴安北路169号财富中心810号、811号商品房的执行。一审法院认定的事实：2012年4月27日，曾宪忠作为出借人与作为借款人的贾贵忠，担保人的内蒙古蒙苑房地产开发有限公司、内蒙古北方药都科技发展有限公司（以下简称北方公司）签订了《借款合同》，合同编号：2012年借字第0102号，合同约定：贾贵忠向曾宪忠借款人民币叁仟万元，借款期限为一个月，自2012年4月27日至2015年5月26日止，借款利率按人民银行同期贷款利率的四倍结算；内蒙古蒙苑房地产开发有限公司和内蒙古北方药都科技发展有限公司提供连带责任保证担保，并另行签订《抵押合同》，合同编号为2012年抵字第0102号。同日，蒙正公证处作出（2012）呼蒙正证内字第3686号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对曾宪忠与贾贵忠、蒙苑公司、北方公司签订的编号为2012年借字第0102号《借款合同》进行了公证，公证书具有强制执行的法律效力。2012年4月27日，曾宪忠曾宪忠与蒙苑公司、北方公司签订了《抵押合同》，合同编号：2012年抵字第0102号，合同约定：蒙苑公司以其所有的位于呼和浩特市××区房产，北方公司以其所有的位于呼和浩特市××区，为贾贵忠向曾宪忠的借款进行担保，担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金等费用；抵押期间为债务履行期限届满之日后两年止。同日，蒙正公证处作出（2012）呼蒙正证内字第3689号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对曾宪忠与蒙苑公司、北方公司签订的编号为2012年抵字第0102号《抵押合同》进行了公证，公证书具有强制执行的法律效力。2012年4月27日，曾宪忠与贾贵忠、蒙苑公司、北方公司签订了《还款补充协议》；同日，蒙正公证处作出（2012）呼蒙正证内字第3690号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《还款（补充）协议》进行了公证。2012年7月23日，内蒙古自治区呼和浩特市蒙正公证处（以下简称蒙正公证处）作出（2012）呼蒙正证执字第166号《执行证书》，申请执行人曾宪忠可持本《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为本金叁仟万元整及利息。2013年9月6日，该院作出（2013）新民一初字第175号民事判决书，判决：蒙苑公司向李春利交付白领公寓810、811号房屋及合同中约定的附属家电，并支付违约金。蒙苑公司不服判决，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，2014年6月12日，呼和浩特市中级人民法院作出（2014）呼民一终字第00103号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。蒙苑公司向内蒙古自治区高级人民法院提出再审申请，2015年8月4日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2015）内民申字第487号民事裁定书，裁定：指令呼和浩特市中级人民法院再审。2016年5月12日，呼和浩特市中级人民法院作出（2016）内01民再15号民事判决书，判决：维持（2014）呼民一终字第00103号民事判决。2016年7月28日，该院作出（2016）内0102执恢18号公告，责令被执行人内蒙古蒙苑房地产开发有限公司将白领公寓810、811号房屋腾空，逾期不搬者，该院将依法强制执行。2016年8月18日，曾宪忠作为案外人对执行标的向该院提出书面异议，该院于2016年8月30日作出（2016）内0102执异49号执行裁定书，裁定驳回案外人曾宪忠的异议请求。另查明，曾宪忠于2013年依据具有强制执行效力的债权文书向该院申请强制执行，现涉案标的已进入评估拍卖阶段。一审法院认为，法律文书生效后，即产生既判力，非经法定程序不得随意变更或否定该判决内容。李春利依据生效法律文书请求蒙苑公司交付房屋，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须依法进行登记，李春利申请强制执行的内容并不涉及房屋所有权的变更，并不妨害曾宪忠抵押权的行使；曾宪忠作为案外人，认为李春利无权对争议房屋申请执行，属于认为原生效判决法律文书错误，应当依照审判监督程序办理，曾宪忠不能提起执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，裁定：驳回曾宪忠的起诉。案件受理费人民币4629元，退还曾宪忠。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案是否属于执行异议之诉的审理范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"该条法律规定之所以要求执行异议之诉的诉讼请求与原判决、裁定无关，是因为执行标的与执行依据所确认的标的可能相同，如果原生效判决、裁定即指向执行标的，此时案外人对于执行标的主张的权利实质上是针对执行依据即原生效判决、裁定的异议，而执行异议之诉无法审查原生效判决、裁定是否正确，仅得通过审判监督程序处理。该立法理由同样适用案外人异议程序，如果案外人针对执行标的所提异议涉及原生效判决、裁定所指向的执行标的，那么应当裁定不予受理，告知其通过审判监督程序主张权利。简而言之，在执行标的和执行依据所确认标的相同的情况下，当事人不能通过案外人异议程序及执行异议之诉主张权利，而应当通过法律规定的其他途径寻求救济。本案中，生效裁判文书将被执行财产直接指向了本案涉案房屋，曾宪忠的异议与作为执行依据的裁判文书有关，并非案外人异议及执行异议之诉的审理范围。综上所述，曾宪忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费4629元，退还上诉人曾宪忠。本裁定为终审裁定。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年二月九日书记员 吴丽诗