陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终1066号上诉人（一审被告）渭南西潼燃气管网有限公司。法定代表人罗丁，系该公司董事长。委托诉讼代理人张紫娟，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）西安亚剑石化设备有限公司。法定代表人李剑华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人余东霖，陕西德伦律师事务所律师。上诉人渭南西潼燃气管网有限公司（以下简称渭南西潼公司）因与被上诉人西安亚剑石化设备有限公司（以下简称西安亚剑公司）定作合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2017)陕0502民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭的代理人进行了审理。上诉人张紫娟、被上诉人的代理人余东霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渭南西潼公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：涉案合同为履行部分双方已协商解除，故上诉人不应赔偿被上诉人的任何损失，且被上诉人所主张的实际损失没有依据和证据支持，故其认为一审认定事实不清，证据不足，使用法律错误，故提起上诉，请求驳回被上诉人的诉讼请求。亚剑公司答辩称：案涉合同订立后，其公司根据对方提供的图纸完成了加工定做后，华县、罗敷两个站的货物交付及款项给付中双方均能按合同执行，但因潼关站的项目许可审批手续未通过，故在其不断催促对方提货未果的情形下，无奈发出合同解除通知并提起诉讼，对方虽在诉讼中同意解除合同，但以定做物的验收程序、质量参数、交付等环节存在问题为由所作抗辩显然不符合逻辑。故其认为上诉人的上诉理由不能成立，原判依法判决上诉人承担403986的货物损失于法有据，请求驳回上诉，维持原判。亚剑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告赔偿设备损失403986元、仓储费30000元及违约金（从2013年11月15日按照每逾期一日支付万分之五的标准计算至实际给付日）；2.本案诉讼费由渭南西潼公司承担。事实与理由：2013年6月20日，原、被告签订《加工定作合同》，约定被告公司委托原告公司定作收球筒、发球筒等标的物，合同总价1705980元。根据合同约定，原告在被告支付总价款65%的发货款后方可发货，但被告只支付了790200元。原告完成了全部定作工作，被告仅接收部分物件，对原告制作完成的其余定作物（包括收球筒一台、汇管一台、DN600旋流分离器二台、高效过滤器二台和地脚螺栓M16四套、M20二十四套、液位计两套，货值金额500579元）拒不提货，导致原告产生大额仓储费和其他损失。随后，原告发函通知被告解除合同。一审法院认定事实：2013年6月20日，原告西安亚剑公司（乙方），与被告渭南西潼公司（甲方）签订《加工定作合同》一份，约定甲方委托乙方定作收球筒、发球筒等标的物（货值金额1685800元），并由乙方代采购非标设备所需液位计6套、各类地脚螺栓108套（货值金额20180元），合同总价1705980元。乙方制造完成定作物后，必须经甲方到场验收同意出场后，才允许出场，乙方按照甲方指定地点交货。同时约定，甲方在本合同生效后，向乙方预付合同总金额30％的预付款（即511794元）；在乙方制作完成合同设备且经甲方到乙方现场检验合格后，由甲方支付合同总金额65％的款项（即1108887元）后，由乙方送货至甲方指定地点；其余5％（即85299元）作为质保金，质保期满3个工作日内由甲方支付。上述合同签订后，原告西安亚剑公司完成全部定作物，并于2013年9月22日、2013年11月13日，向被告渭南西潼公司交付定作物收球筒1台、发球筒2台、汇管3台、DN600分离器2台、DN800分离器2台、高效过滤器2台及地脚螺栓80套、液位计4套（货值金额1205401元）；剩余定作物收球筒1台、汇管1台、DN600分离器2台、高效过滤器2台及代购部件地脚螺栓28套、液位计2套（货值金额500579元）未完成交付，现由原告保管。被告分别于2013年3月4日、2013年8月8日、2013年9月23日、2013年11月15日，向原告支付货款100000元、411794元、323700元、466500元，共计1301994元。2015年1月21日，被告通过电子邮件向原告发送《关于推迟发货的通知》，称其潼关分输站因重新选址另建，尚不具备施工条件，无法安排设备到货安装、存放，故通知原告将相关设备延迟发货，被告另行通知发货时间。2015年11月18日，原告通过电子邮件向被告发送《催提货函》，要求被告提货，并付清剩余款项。2016年4月14日，原告向被告邮寄解除合同通知书，称解除原、被告《加工定做合同》中未完成交付的六件设备的相关合同。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后再合理期限内仍未履行……”本案中，原告西安亚剑公司按照合同约定完成了定作任务，被告渭南西潼公司未按照合同约定履行给付报酬的义务，且至今未指定剩余定作物及非标部件的交货地点，被告构成违约。对于被告辩称涉案定作物质量不合格且未经被告验收，系原告违约在先之意见，因被告未提供相关证据予以证明，且表示不提出反诉，故本院依法不予采纳。经原告发出催提货函后，被告仍未履行主要债务，故依据原告已发出解除合同的通知，且被告当庭表示认可合同已解除之意见，本院依法认定涉案加工定做合同已解除。另据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案合同被解除，原告已经按约履行了完成定作物及非标部件的义务，根据相关法律规定，对于其损失赔偿范围，应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故对于原告主张依据下欠货款金额赔偿损失403986元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告主张仓储费损失30000元的诉请，因原告提供的证据不能证明系针对涉案未提定作物及非标部件的仓储费用，故对原告该请求依法不予支持。对于原告主张逾期付款的违约金的诉请，因涉案合同已解除，针对合同约定的违约条款依法不再履行，故对于原告该请求依法亦不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告渭南西潼燃气管网有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西安亚剑石化设备有限公司403986元；二、原告西安亚剑石化设备有限公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费预收9440元，实收7810元，由原告西安亚剑石化设备有限公司负担547元，由被告渭南西潼燃气管网有限公司负担7263元，余1630元退还原告。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了下列新证据：1、高效过滤器技术规格书；2、被上诉人的招投标文件；3、快速开关盲板技术规范；4、流量计检修合同；5、诶尔斯特计量仪表（上海）有限技术服务报价单5份；6、费用统计表；7、流量计故障统计表；8、诶尔斯特检修情况说明5份；9、雷努仪表技术服务（产品）分析报告；10、拆开产品视频光盘。证明目的为：1、被上诉人提供的高效过滤器不达标，经常拥堵，流量计维修五次，拆开后页轮表面颗粒物冲刷损毁严重，产生维修费用20余万元。2、被上诉人实际提供的过滤器采用转臂式快开盲板设计，但实际操作中转臂无法承载盲板重量，达到开闭灵活轻便，只能借助起重工具开启，费时费力且增加运行安全风险。3、按加工定做合同约定及设计院的技术规范要求，产品交货前必须有性能检验报告，且买房签字后准予发货，而本案中被上诉人并未履行货物出厂前的通知验收义务，违约在先且应承担责任。4、因已交付的产品质量存在问题，经上诉人通知，被上诉人到场查看后并未履行维修义务，显系违约。经质证，被上诉人指出上述证据均不属于新证据，且对其真实性、关联性提出异议，对其证明目的不认可。本院认为上述证据反映的是已交付产品的质量及维护问题，与本案被上诉人主张的未履行交付的货物损失不能合并，上诉人可另行主张，故本院对上述证据不予认定。对于原审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点系上诉人应否承担被上诉人的损失403986元。根据案件现有证据分析，被上诉人依据合同约定的内容，完成了定做设备的加工生产后，向被上诉人交付了部分设备（华县、罗敷站已运营），就下余设备被上诉人多次催促交付，因潼关站的项目规划审批出现问题，上诉人一直不提货，后被上诉人无奈发出解除合同的通知并提起诉讼。导致合同不能全部履行的主要责任在于上诉人一方，上诉人所称已交付的设备出厂验收程序与合同约定不符、产品质量及后期维修存在问题，并非合同履行不能的原因和理由，故其应承担合同解除后的货物损失赔偿责任。综上所述，上诉人西潼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7360元，由上诉人渭南西潼燃气管网有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  雷晓宁审判员  杨 军二〇一八年八月二十八日书记员  闵珍珍