山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1311民初5094号 原告：临沂大地建设工程有限责任公司，住所地：临沂市兰山区通达路0001号盛世金源A号楼1203-1206号。 法定代表人：王斌，经理。 委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王孝远，系该公司员工。 被告：临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会，住所地：临沂市罗庄区高都街道肖杭村。 代表人：肖士光，村主任。 委托诉讼代理人：马永胜，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。 原告临沂大地建设工程有限责任公司与被告临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂大地建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人曾进、王孝远，被告临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会的代表人肖士光及委托诉讼代理人马永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂大地建设工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1，判令被告支付原告工程款5900000元及利息、违约金；2，诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月17日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告建设被告开发的高都滨河新村7#、9#、20#、23#住宅楼建设工程，建筑面积约14807.87平米，工程造价每平方米为900元，并根据变更情况进行调整。合同约定工程款支付为“主体完成三层时付合同价30%，主体封顶时再付合同价的30%，内外墙装饰地面完成时再付合同价的15%，工程竣工验收一个月付到工程结算价的95%，剩余5%作为保修金，保修金返还见保修协议”。工程已于2015年3月15日竣工并交付居民入住。2016年1月19日原告又将竣工结算书及结算资料邮寄至被告，但被告仍迟迟不予支付工程价款，被告的行为已成违约，现请求法院依法支持原告诉求。 被告临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会辩称，1，依据2013年8月17日签订的合同，根据约定的建筑面积，工程款为13327083元，被告自2013年12月19日至2015年5月13日分6次已支付10759406无了，施工中原告施工经理王孝远及其子王吉龙分别于2015年3月10日至2015年9月22日分9次向肖士光、肖士宾、肖飞借款2074131元（已于2017年8月5日债权转让给被告），扣除5%质保金666354元，已超支172808元，被告付款的依据应是双方的结算合同价款，现在双方尚未结算。2，7#楼存在质量问题，由于楼房建造时放线错误，造成7#楼比后面几座楼向西突出51厘米，山墙冲路是老百姓一大忌，现村民向村委要求退房、退回购房款、赔偿损失。3，多处卫生间、厨房、车库、楼顶等多处出现漏水现象，被告多次通知原告，至今无人过问。4，原告所称2015年3月15日竣工验收，2016年1月19日向被告邮寄竣工结算书及结算资料，被告不知晓，也未收到任何资料。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： A1、2013年8月13日原告与被告签订的《建设工程施工合同》及所附高都滨河新村7#、9#、20#、23#楼编制说明、土建材料价格表一份，证明被告将其开发建设的高都滨河新村7#、9#、20#、23#住宅楼土建及水电暖安装工程承包给原告。双方对编制说明及材料价格进行了约定； A2、《现场签订记录》共计39张，证明原告在施工时有关现场签订变更的具体情况； A3、2014年9月30日《竣工工程质量验收报告》，证明原告涉案工程的涉案工程已于2014年9月30日进行了五方验收，并验收通过，该日起一个月内被告应将工程款付至95%，被告未按期付款已构成违约； A4、原告制作的《施工图预结算书》一份，证明原告根据合同约定和实际变更情况编制了施工图，工程总造价为14775090.82元，编制完成后原告根据合同约定将上述预结算书邮寄给了被告； A5、特快专递详情单一份及短信回执打印件一份，证明原告于2016年1月19日将预结算书邮寄给了被告村委，被告已经予以实际签收，原告认为根据合同约定，被告在收到原告竣工结算资料后28天不支付工程价款的，被告应当自第29天其按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任； A6、零活及零星费用单据，证明合同之外原告为被告从事零活或垫付费用共计301713元，其中代交电费押金1600元、不锈钢围墙3800元，复合板房款36288元、不锈钢防盗窗款10025元、代垫沙石款250000元。 被告对上述证据质证意见如下：证据A1无异议。证据A2对其真实性有异议，其中我村成立专门的监理小组，包括老党员、群众代表，我们需要变更的话，需要他们和我村聘用的监理、设计方共同研究决定，需有这些人签字后才能变更的。证据A2的公章是真实的，公章是由专人管理的，我村出一张盖章证明就可以去盖章，存在我们出证明让其盖章，加盖内容不真实。证据A3验收报告我方不知情，这个报告是需要五方：设计单位、勘探单位、监理部门、甲方、乙方共同验收签字注明才能是我们验收合格。证据A4施工预算书属于原告方单方制作，我方并不知晓。证据A5不予认可，签收人是肖士军，我村委并不认识此人。证据A6不认可，所有的零工收据不在施工合同范围内，本工程属于大包工程，没有零工之说。 被告为证明其主张，提供如下证据： 证据B1、记账凭证及建筑业统一发票，证明原告在施工期间已支付现金，已支付10759406元工程款的事实； 证据B2、债权转让协议书一份，证明原告方施工经理王孝远及其儿子王金龙在施工期间向村民肖士光、肖飞、肖士宾分别于2015年3月10日至2015年9月29日分八次借款，本息共计2074131元现金的事实； 证据B3、收据两张，证明原告向被告支付现金24.9万元的事实； 证据B4、证明一份，证明原告在施工期间向肖杭村村民借款以2%利息兑现的事实。 原告对被告提供证据质证意见如下：证据B1的真实性有异议，该发票系原告根据被告的要求所开具的，并非是被告付款的凭据，不能够证明被告已将发票中的款项支付给了原告，原告实际在收款时，同时向被告出具相应的收款收据，因此不能证明发票的款项已实际支付。2015年5月13日，原告公司所开具的200万元发票，被告并没有完全支付，在其发票右上角部分也由相应的人员肖士宾等作出说明，实际支款100万元，剩余100万元并未支付，即使已经支付100万元，也由高都街道经管站拨付给村委，村委也并未拨付给原告。证据B2三性均有异议，原告并不知情该债权转让协议，也未收到债权转让通知书，不符合债权合同法所规定的债权转让程序，同时该协议基础法律关系即民间借贷纠纷也与被告无关，且相应借据中也并未约定利息，没有月息2%的字样。证据B3真实性无异议。证据B4有异议，证明的人未出庭，系被告村委的居民，与被告存在关系，内容也不真实，未提供收取相应利息的凭证。 根据当事人举证及本院查证，本院查明以下事实： 2013年8月17日，被告作为发包人、原告作为承包人签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称为高都滨河新村7#、9#、20#、23#住宅楼，工程地点：高都滨河新村小区内。工程内容：砖混结构5+2层，约14807.87m2，资金来源：发包方自筹。承包范围：土建、水电暖安装。合同工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2014年2月20日，合同工期总日历天数180天。合同价款：金额（大写）：暂定壹仟叁佰叁拾贰万柒仟零捌拾叁元（￥13327083.00元），该合同由原被告盖章确认。第三部分专用条款约定：合同价款：采用可调价格合同，合同价款调整方法：平方米单价：900元/m2（建筑面积+变更价款+材料差价），工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：主体完成3层时付合同价的30%，主体封顶时再付合同价的30%，内外墙装饰地面完成时再付合同价的15%，工程竣工验收一个月付到工程结算价的95%，剩余5%作为保修金，保修金返还见保修协议。约定发包人违约应承担的违约责任为每拖延一天发包方承担工程总价的万分之三违约金。承包人每拖延一天承担工程总价的万分之三违约金。补充条款约定：本合同价为暂定价，工程竣工结算时从实体建筑面积据实结算。工程质量保修书约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，工程竣工满1年返2%，满2年返还2%，满3年付清全部保修金。施工过程中，经原被告及临沂华鹏建设监理有限公司盖章确认，对以下工程进行了变更：7#楼：车库电动卷帘门改为电动翻板门，计20个，储藏室普通铁门改为保温卷帘门，计4个，楼宇门由普通铁门改为不锈钢门，计2个。交壁橱门120mm墙改为240mm墙，北卧门口墙由120mm改为240mm墙，标一至阁楼，阳台交2、10、12、20增加独立柱四棵，高2.5米。结施04中，增加结构柱，配4号配筋，高度2.4米高。阁楼层在2-10轴交A-B轴与12-20轴交A-B轴之间高上翻梁，阁楼层屋脊标高为增加200mm，阳台标高增加100mm，山墙与北墙标高增加1100mm。结施04中，储藏室柱在A轴南增加墙体1.8长13道，2.1米高，38.4米长一道，240宽，2.1米高，上部相应增加圈梁。结施03中，A轴1.8m处增设结构柱，增加基础墙。A轴南向南增加1.8m筏板基础，配筋不变，垫层宽度相应增加。标五增加楼梯四挂，位置在每户书房，结施04中，储藏室车库门达到要求的，均改为2.4m宽，相应内邦宽度改为2.4m，共计20个。9#住宅楼：车库电动卷帘门改为电动翻板门，计20个，储藏室普通铁门改为保温卷帘门，计4个，楼宇门由普通铁门改为不锈钢门，计4个。交壁橱门120mm墙改为240mm墙，北卧门口墙由120mm改为240mm墙，标一至阁楼，阳台交2、10、12、20增加独立柱四棵，高2.5米。结施04中，增加结构柱，配4号配筋，高度2.4米高。阁楼层在2-10轴交A-B轴与12-20轴交A-B轴之间高上翻梁，阁楼层屋脊标高为增加200mm，阳台标高增加100mm，山墙与北墙标高增加1100mm。结施04中，储藏赛马场柱在A轴南增加墙体1.8长13道，2.1米高，38.4米长一道，240宽，2.1米高，上部相应增加圈梁。结施03中，A轴1.8m处增设结构柱，增加基础墙。A轴南向南增加1.8m筏板基础，配筋不变，垫层宽度相应增加。标五增加楼梯四挂，位置在每户书房，结施04中，储藏室车库门达到要求的，均改为2.4m宽，相应内邦宽度改为2.4m，共计20个。20#住宅楼：车库电动卷帘门改为电动翻板门，计20个，储藏室普通铁门改为保温卷帘门，计4个，楼宇门由普通铁门改为不锈钢门，计2个，结施03中，A轴南向南增加1.8m筏板基础，配筋不变，垫层宽度相应增加。阁楼层在2-10轴交A-B轴与12-20轴交A-B轴之间高上翻梁，阁楼层屋脊标高为增加200mm，阳台标高增加100mm，山墙与北墙标高增加1100mm。标五增加楼梯四挂，位置在每户书房，结施04中，储藏室柱在A轴南增加墙体1.8长13道，2.1米高，42m长一道，240宽，2.1米高，上部相应增加圈梁。结施04中，增加结构柱，配4号配筋，高度2.4米高。标一至阁楼，阳台交2、10、12、20增加独立柱四棵，高2.5米。结施03中，A轴1.8m处增设结构柱，增加基础墙。结施04中，储藏室车库门达到要求的，均改为2.4m宽，相应内邦宽度改为2.4m，共计20个。23#楼：车库电动卷帘门改为电动翻板门，计30个，储藏室普通铁门改为保温卷帘门，计6个，楼宇门由普通铁门改为不锈钢门，计3个。结施03中，A轴南向南增加1.8m筏板基础，配筋不变，垫层宽度相应增加。A轴1.8m处增设结构柱，增加基础墙。标五增加楼梯五挂，位置在每户书房，结施04中，储藏室柱在A轴南增加墙体1.8长13道，2.1米高，57.92m长一道，240宽，2.1米高，上部相应增加圈梁。阁楼层在2-10轴交A-B轴与12-20轴交A-B轴之间高上翻梁，阁楼层屋脊标高为增加200mm，阳台标高增加100mm，山墙与北墙标高增加1100mm。标一至阁楼，阳台交2、10、12、20增加独立柱六棵，高2.5米。结施04中，储藏室车库门达到要求的，均改为2.4m宽，相应内邦宽度改为2.4m，共计30个。对上述四号楼，原合同约定内容一层至阁楼无内墙项腻子施工，应要求所有楼号一层至阁楼楼层屋顶下翻20厘米，基层清理找平并刮腻子两遍。临沂市富鑫规划勘测设计有限公司作为设计单位，原告作为施工单位、临沂华鹏建设监理有限公司作为监理单位、被告作为建设单位分别于2014年9月30日、2015年3月15日对20#、23#、7#、9#住宅楼出具竣工工程质量验收报告，验收结果为合格。 查明，2015年7月30日，原告根据工程量制作施工预结算书邮寄给被告，结算书载明7#、9#、20#、23#工程款分别为3035403元、3312765元、3312765元、4553496元，7#、9#、20#、23#变更工程款分别为128706.74元、128706.74元、121130.02元、182118.32元。 原告自认收到被告交付工程款8974801.5元。其中2013年10月28日收到220万元，单据号为0096884；同年11月18日收到100万元，收据号0089534；2014年5月8日收到200万元，收据号0097368；2014年12月24日收到80万元，收据号0078071；2015年3月11日收到1625801.5元，收据号0045571；2015年4月1日收到110万元，收据号0045577；2015年5月14日收到100万元，收据号0042674；2015年9月22日收到4.9万元，收据号0038342；2015年6月29日收到20万元，收据号0038298。 另查明，原告资质及等级：建筑工程施工总承包贰级，防水防腐保温工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。 上述事实，根据原被告提供证据及庭审查证材料认定，有关书证均收集记录在卷。 本院认为：原被告签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。双方对建设的标的物均无异议，根据庭审查明，对上述建筑物已进行了验收应予以认定。本案的焦点为：一、合同工程价款的总额及被告支付工程款的数额；二、原告称为被告垫付费用共计301713元的认定；三、王孝远及其儿子王金龙在施工期间向村民肖士光、肖飞、肖士宾借款债权转让是否成立；四、保修金是否应予退还；五、利息及违约金的计算。 一、合同工程价款的总额及被告支付工程款的数额；根据 原被告签订的合同约定，工程总价款为13327083元，根据原告提供签证记录，原被告及监理单位对工程量变更均予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据原被告合同约定，原被告应按照实际工程量具实结算。根据原告提供原被告及监理单位盖章确认的现场签证记录及工程结算造价，原告已将结算报告邮寄给被告，至庭审结束时，被告亦未对原告提供的结算报告提出异议，据此，原告所称工程价款为14775090.82元，应予以认定。关于被告支付原告工程款的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据举证规则，被告作为工程款付款义务人负有举证证明支付工程款相关证据的责任，被告仅提供记账凭证及建筑业统一发票证明付款数额，记账凭证系被告单方制作，发票只是款项记载，作为原被告之间支付大额工程款，在被告未能提供具体的资金支付的证据的情况下，不能仅凭发票认定被告支付工程款数额。因被告未提供具体的工程款转款证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，原告主张被告已付工程款8974801.5元，本院予以采信。据此，被告尚欠原告工程款5800289.32元。 二、原告称为被告垫付费用共计301713元的认定。根据原被告签订的建设工程施工合同，工程款均由原告方垫资，因此，在原告未提供双方对工程款另有约定的情况下，原告因工程垫付的费用，应由原告自行承担，原告称系为被告垫付的主张，本院不予采信。 三、王孝远及王金龙在施工期间向村民肖士光、肖飞、肖士宾借款债权转让是否成立。因王孝远作为原告方施工经理，在工程施工期间所借款行为，他人有理由相信其代表原告所为，因此，王孝远及王金龙在工程施工期间的借款行为应视为其职务行为，应由原告承担相应的还款责任。被告的债权转让协议，称王孝远及王金龙借肖士光等人的借款转让给被告，本案原告诉讼中的委托代理人之一为当时工程施工经理王孝远，对借款事实并无异议，被告在诉讼中提出债权转让，也应视为履行了通知义务。且上述借款发生在王孝远在受原告所托施工过程中所为，被告称应抵扣所欠工程款，本院应予以支持，王孝远在工程施工过程中所借款本金及利息2074131元，应从被告所欠工程款中扣除。至于王孝远的所借款利用问题，系王孝远与原告公司之间内部管理问题，本院不予审理。 四、保修金是否应予退还。根据合同约定，原被告约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，工程竣工满1年返2%，满2年返还2%，满3年付清全部保修金。因原被告工程分二次验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，因此，20#、23#住宅楼的竣工日期为2014年9月30日，7#、9#住宅楼的竣工日期为2015年3月15日。根据合同约定，20#、23#工程的保修期已满3年，7#、9#工程保修期已满2年，未满3年，据此，7#、9#工程应扣除1%保修金，根据7#、9#工程款，应扣除保修金为66055.85元，待保修期满后，可另行主张权利，本案不予审理。 五、利息及违约金的计算。因利息的计算，双方未作约定，本院不予支持，但原被告在合同中对违约金的计算方式已作约定，该约定不违反法律规定，本院予以准许。因原告自2016年1月19日将结算报告送达给被告，在未收到具体结算数额前，被告不应该对数额不确定的工程款承担逾期支付的违约责任，但收到结算报告后未支付，应承担相应的责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下 一、被告临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会支付原告临沂大地建设工程有限责任公司工程款3660102.47元（不含保修金66055.85元）及逾期付款违约金（按3660102.47欠款额、日万分之三自2016年1月20日计算至判决付款之日止），于本判决生效后十日内履行； 二、驳回原告临沂大地建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53100元，由原告临沂大地建设工程有限责任公司负担20160元，被告临沂市罗庄区高都街道肖杭村村民委员会负担32940元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨化恕 人民陪审员  王玉玺 人民陪审员  钱明银 二〇一八年二月二十三日 书 记 员  陈薪如