湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终649号上诉人(原审原告)：卢满容，女，1967年9月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李军，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南乐邦制药有限公司，住所地：岳阳市经济技术开发区王家畈路**。法定代表人：付猛，董事长。委托诉讼代理人：赵梦颖，女，汉族，1989年4月17日出生，住岳阳市岳阳楼区，公司员工。委托诉讼代理人：彭宇鹏，男，汉族，1974年12月9日出生，住岳阳市岳阳楼区，公司员工。上诉人卢满容因与湖南乐邦制药有限公司（以下简称乐邦公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。卢满容上诉请求：请求二审撤销（2017）湘0602民初3240号判决第一项，维持第二项；依法改判一审判决第一项中的护理费为5074元，被上诉人支付上诉人经济补偿金6054元，失业保险金12000元，未购买社会保险的经济损失5940元。事实与理由：一、原审判决对护理费的计算标准原应参照湖南省2015年度城镇非私营单位在岗职工公司标准计算，但却错误参照2014年的标准计算。二、原审判决仅凭上诉人领取一次性工伤医疗补助金便主观认定系上诉人单方申请解除劳动关系，证据不足，也与事实不符。三、为劳动者购买社会养老保险是被上诉人的法定义务，被上诉人未购买社保且扣缴上诉人工资不予返还，已导致上诉人的保险损失。四、原审判决适用法律错误。湖南乐邦制药有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。二、判决已经适当照顾了上诉人的权益。湖南乐邦制药有限公司向一审法院起诉请求：依法维持一审判决。一审法院认定事实：1、2013年1月7日，卢满容进入湖南乐邦制药有限公司上班，从事生产工作。2015年10月3日1时左右，卢满容在前处理车间清洗药池时，因地面湿滑水渍较多，不慎摔倒受伤，次日被送往岳阳市广济医院住院治疗12天，诊断为右胫骨外侧平台骨髓挫伤。出院后在岳阳市一人民医院住院治疗29天，花费医药费2170元，已报销1284元，卢满容垫付886元。2015年10月26日，岳阳市人力资源和社会保障局认定卢满容本次受伤为工伤。2016年8月18日，岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定卢满容的伤情构成十级伤残。卢满容受伤前的平均工资为2018元/月。卢满容受伤后，乐邦公司共计向其发放工资13965元。2、2017年2月4日，卢满容向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湖南乐邦制药有限公司支付一次性伤残补助金16982元、一次性工伤医疗补助金14556元、一次性伤残就业补助金14556元、护理费5075元、交通费800元、伙食补助费2580元、医药费2710元、停工留薪工资24216元、失业保险金13638元。2017年4月14日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决：湖南乐邦制药有限公司一次性支付卢满容伤残就业补助金12108元、停工留薪工资差额部分10251元、护理费4214元、医药费886元。卢满容不服仲裁裁决，起诉至本院。关于双方合同解除的原因。卢满容主张系因卢满容受伤不能继续工作，自2016年6月起湖南乐邦制药有限公司不再支付卢满容工资，卢满容才提出解除合同。湖南乐邦制药有限公司主张系卢满容主动提出解除劳动合同。一审法院认为，根据《湖南省实施办法》规定，劳动合同期未满的，卢满容申请解除劳动关系的，有权获得一次性工伤医疗补助金。本案中，卢满容已领取了工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，故应认定为系卢满容申请解除劳动合同。一审法院认为，卢满容与乐邦公司之间系劳动合同关系，卢满容因工受伤，依法应获得赔偿。关于卢满容主张的请求乐邦公司支付停工留薪工资10251元、医药费886元的诉讼请求，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决予以支持，乐邦公司无异议，予以确认。关于卢满容主张一次性伤残就业补助金13674元，卢满容受伤前的平均工资为2018元/月，卢满容因伤构成十级伤残，一次性伤残就业补助金计2018元*6=12108元，由乐邦公司支付。关于卢满容主张的交通费500元，因卢满容受伤后在岳阳就医，并未去统筹地区以外就医，不予支持。关于卢满容主张的伙食补助费2580元，卢满容因伤住院治疗41天，以10元/天计算，计410元，由工伤保险基金支付，乐邦公司负有协助、补足的义务。关于卢满容主张的护理费5074元，卢满容未提交证据证实其需要生活护理，但乐邦公司对岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决的4214元，不持异议，予以确认。关于卢满容主张的经济补偿金6054元、失业保险金12000元，因卢满容系主动提出辞职，无权获得赔偿，故对卢满容的该项诉讼请求，不予支持。关于卢满容主张请求被告支付未购买养老保险的损失5940元，因养老保险可以补缴，不属于民事争议纠纷，卢满容可另行主张权利，本院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第四条，《工伤保险条例》第十一条，《湖南省实施办法》第二十六条、《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，判决：一、湖南乐邦制药有限公司于判决生效之日起七日内支付卢满容一次性伤残就业补助金12108元，停工留薪工资差额部分10251元、医疗费886元、护理费4214元，共计27459元；二、由岳阳市工伤保险基金支付卢满容伙食费410元，湖南乐邦制药有限公司负有协助、补足义务；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免收。上诉人卢满蓉及被上诉人乐邦公司在二审期间均未向本院提供证据。二审经审理查明，卢满蓉于2015年10月3日因工受伤，进行住院治疗。2015年城镇非私营单位在岗职工中居民服务、修理和其他服务业年平均工资为42494元（日平均工资为116.42元）。乐邦公司提出卢满蓉系主动提出解除劳动合同，但未提供证据证实。本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，卢满蓉因工受伤后，未到乐邦公司上班，双方均在解除劳动关系及终止工伤保险关系证明签字盖章，双方的劳动合同关系于2016年12月7日终止。本案的争议焦点为，一、护理费数额的认定是否合理？二、卢满蓉主张的经济补偿金及失业保险金能否得到支持？关于焦点一，卢满蓉于2015年10月3日因工受伤，进行两次住院治疗，共计41天，乐邦公司应当支付护理费。参照2015年城镇非私营单位在岗职工中居民服务、修理和其他服务业年平均工资为42494元（日平均工资为116.42元），其护理费数额为4773元。关于焦点二，1、卢满蓉在劳动合同期间并提出主动辞职申请，其在劳动仲裁中才提出解除劳动关系的申请。卢满蓉提供了解除劳动关系及终止工伤保险关系证明中也无卢满蓉主动辞职的意思表示，本案中，系卢满蓉因工伤与乐邦公司协议解除合同，乐邦公司应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金。乐邦公司提出多次通知卢满蓉上班，但未提供证据予以证实。根据一审查明的事实，卢满蓉受伤前的月平均工资为2018元，工作时间未满三年，超过两年半，按三年计算，其经济补偿金数额为6054元。2、因卢满蓉无失业情况的证据证实，卢满蓉主张失业保险金本院不予支持。综上，卢满蓉的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3240号民事判决第二项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3240号民事判决第一项为湖南乐邦制药有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢满蓉一次性伤残就业补助金12108元、停工留薪工资差额10251元、医疗费886元、护理费4773元，共计28018元。三、湖南乐邦制药有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢满蓉经济补偿金6054元；四、驳回卢满蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一八年八月十五日书记员  方晶晶