云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1344号上诉人（原审原告）：云南周淮机械设备有限公司。住所：云南省昆明市官渡区东聚五金机电精品市场******。法定代表人：雷光，总经理。委托诉讼代理人：马金涛，男，汉族，1987年8月8日出生，系云南周淮机械设备有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司。住所：。住所：云南省昆明市五华区大普吉村公鸡坡**iv>法定代表人：董金刚，总经理。委托诉讼代理人：邓浩，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南周淮机械设备有限公司（以下简称：周淮公司）因与被上诉人昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司（以下简称：欣平公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初9482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经双方当事人申请调解扣除审理期限，现已审理终结。周淮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持周淮公司的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由欣平公司承担。事实和理由：1、一审审理程序违法。欣平公司没有在举证期限内提出鉴定申请，而是在审理过程中才提出，明显属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案欣平公司申请的事项是对复印件上的印章与周淮公司提供的证据合同上的公章是否具有一致性，根本无法证明合同上的公章是否系周淮公司的印章，欣平公司申请鉴定的事项与待证事实没有一点关联性，一审法院依法不应准许该鉴定申请。2、鉴定意见存在严重错误，检材是复印件，鉴定方法没有科学依据而采取肉眼观察，一审法院采信该鉴定意见明显错误。在一审中鉴定人出庭针对周淮公司的提问不能准确答复，对复印件是否失真，是否是一比一复印件还是照片或扫描件打印根本不能答复，针对鉴定方法，鉴定人明某示是放大后重合对比仅凭肉眼观察得出印章不同一的结论。面对放大多少倍的质询，鉴定人毫无依据的回答为200倍，鉴定人仅凭肉眼观察受限于人的年龄、视力、大脑辨别能力等太多因素，鉴定意见完全没有依据和说服力。该鉴定意见检材不合法，检材应为公安局备案的印鉴证明，而不应是加盖市场监督管理局印章的一份复印件。该鉴定意见明显不能成为认定本案事实的证据。3、周淮公司提出一审法院可以通知欣平公司的法定代表人董金刚与周淮公司当庭对质或者接受质询，但一审法院未予准许。周淮公司认为完全有必要通知欣平公司的法定代表人接受询问，董金刚无法解释与周淮公司的员工马金涛有多次的通话记录。欣平公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周淮公司向一审法院起诉请求：1.判令欣平公司立即向周淮公司返还C5510标准节59节、C5015标准节21节、休息平台19套、爬梯80个、标准节螺丝1600套、标准节连接销轴610颗、立柱销324颗、C5510附墙框5套、C5015附墙框4套、附墙框销轴99颗、楔铁36块；2.判令欣平公司立即向周淮公司支付租金764690元、利息339180元（计算至欣平公司退还上述设备之日止，暂计算至2016年12月30日）；3.本案诉讼费由欣平公司承担。一审法院认定事实：2017年8月25日，云南公正司法鉴定中心出具的云南公正[2017]文鉴字第1051号司法鉴定意见书就鉴定检材（《塔机标准节租赁合同》、昆明市五华区市场监督管理局提供的盖有“昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司”印章印文的工商档案材料）中印章印文是否为同一枚印章所盖进行鉴定。鉴定结论为检材印文与样本印文差异点的总和反映了两枚印章不同的印面结构特征，已构成了否定同一的客观依据。一审法院认为：周淮公司出具的《塔机标准节租赁合同》，经鉴定落款处印章与欣平公司工商备案印章不一致，无法核实真实性，故一审法院对该份合同不予采信。周淮公司提交的五份《借条》，由五位不同自然人签署，均无欣平公司签章认可，且周淮公司未提交证据证明上述五位自然人为欣平公司公司员工。同时，周淮公司提交的2014年11月30日签订的《塔机标准节租赁合同》（周淮公司认为是送货单），无欣平公司印章确认，且签署人并非欣平公司法定代表人，无法认定是代表欣平公司行为还是签署人的个人行为。综上所述，周淮公司应承担举证不能的不利后果，周淮公司的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：“驳回原告云南周淮机械设备有限公司的诉讼请求。”案件受理费14735元、鉴定费8000元，由原告云南周淮机械设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欣平公司对周淮公司提交的《塔吊和施工电梯对账单》真实性无异议，但认为与本案无关，该对账单中显示承租方为上海伍斯建筑安装工程有限公司、欣平公司，涉及的项目为保利六合项目，与本案中租赁合同的工程项目不一致，因《塔吊和施工电梯对账单》并未涉及本案的工程项目租赁设备的结算，故本院对周淮公司提交的《塔吊和施工电梯对账单》不予采信。二审中，周淮公司申请证人冯某出庭作证，欲证实周淮公司与欣平公司存在设备租赁的合同关系，欣平公司欠付租金的事实。经质证，周淮公司对证人的陈述无异议，欣平公司对证人的陈述真实性无异议，但认为证人证言并未涉及到与本案租赁关系的事实，证人也陈述不清楚欣平公司是否欠付周淮公司租金的情况，故对其关联性不予认可。因证人陈述其仅作为《塔吊和施工电梯对账单》的见证人签字，并不清楚双方的项目及租赁合同关系，故本院对证人证言不予采信。周淮公司对一审判决认定的事实提出以下异议：检材系欣平公司提供的复印件。针对周淮公司所提事实异议，本院将在本院认为部分予以评述。对一审判决确认的其他事实经审理无误，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、一审审理程序是否违法？二、周淮公司的诉讼请求是否成立？本院认为：一、一审审理程序是否违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”依据该条规定，法院可以根据案件情况决定是否对待查事实进行鉴定，一审法院在审理过程中，欣平公司当庭对《塔机标准节租赁合同》中加盖的公司印章真实性不予认可，向一审法院提出对公司印章真实性进行鉴定的申请，因《塔机标准节租赁合同》中欣平公司的印章真实性涉及到该合同是否由欣平公司签订及是否应承担相应的合同责任，该鉴定事项与本案基本事实相关，一审法院案件审理中的请款准许欣平公司提出的鉴定申请并无不当，程序合法，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，当事人的鉴定申请可以而非必须在举证期限届满前提出，故一审法院启动鉴定程序也未违反法律规定。综上，周淮公司提出一审法院审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予采信。二、周淮公司的诉讼请求是否成立。周淮公司认为其与欣平公司签订了《塔机标准节租赁合同》，双方约定了设备租赁的相关事宜，并依据丁文龙等人出具的借条确认了欣平公司所租赁的设备类型及数量，据此向欣平公司主张欠付租金及返还租赁设备。首先，欣平公司于一审中否认与周淮公司签订过《塔机标准节租赁合同》，并对《塔机标准节租赁合同》中加盖的“昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司”的印章真实性提出异议，并向一审法院提出鉴定申请。经鉴定，云南公正司法鉴定中心作出云南公正[2017]文鉴字第1051号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《塔机标准节租赁合同》中“昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司”的印章与昆明市五华区市场监督管理局提供的工商档案材料上“昆明欣平建筑机械设备租赁有限公司”样本印章的印文不是同一枚印章所盖。该检材中加盖了“昆明市五华区工商行政管理局企业留存专用章”，云南公正司法鉴定中心依据由工商部门提供的检材作出鉴定意见并无不当。一审中，鉴定人员已到庭接受质询，并对鉴定事项作出了相应的陈述，周淮公司虽对鉴定过程提出异议，但其并未有相应证据或充分理由证实该鉴定意见确有错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。另，周淮公司提交的《借条》系丁文龙等个人所出具，但欣平公司否认丁文龙等人系其公司工作人员，且《借条》并未加盖欣平公司的印章，故周淮公司应提交其他有效证据证实向欣平公司交付了案涉的租赁设备，周淮公司一、二审中均未提交证据证实，故周淮公司应对此承担举证不能的法律后果，其所提应由欣平公司返还案涉租赁设备并支付租金的诉讼请求及事实异议缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，周淮公司的上诉请求不能成立，本院予以不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14735元，由上诉人云南周淮机械设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  方 玲审判员  陆有林二〇一八年八月三十一日法官助理殷肖书记员袁艺