安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终5180号上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司,住所地安徽省芜湖市南陵县南翔路118号,统一社会信用代码91340223756848220N。法定代表人：汪锡文,董事长。委托诉讼代理人：季红，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安徽大富装饰股份有限公司,住所地安徽省合肥市包河区大连路6686号徽商总部广场C座19层,统一社会信用代码913401006103204820。法定代表人：孙运峰,董事长。委托诉讼代理人:贾超，安徽天禾律师事务所律师。上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）与被上诉人安徽大富装饰股份有限公司（以下简称大富装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁班建设公司上诉请求：撤销一审判决并改判对鉴定报告中未实际鉴定出的工程杂家599656.6元不承担给付责任，一、二审诉讼费用及鉴定费用由大富装饰公司承担。事实和理由：1、一审判决关于工程总造价的事实依据认定错误。对于鉴定过程中未能鉴定出的且现场已不存在的单列部分工程造价307316.6元，仅按照大富装饰公司的诉请予以确认显失公平。大富装饰公司不能提供其已施工的相应图纸，仅凭借本公司现场工作人员张巨国在长丰县人民法院2015年第一次审理本案期间补签的工程决算单作为结算依据。因争议较大，双方申请现场测量鉴定，工程量现场鉴定的主要依据应是现场测量的数据，未能测量到的已不可见的工程量不能作为鉴定结论的依据。虽然本公司在诉安徽广力电气科技发展有限公司（以下简称广力电气公司）案件中主张了该部分工程，但不能一概而论的认定本公司在另案所主张的工程总量即大富装饰公司应向本公司主张的工程量，也不能当然认定为全部由大富装饰公司施工。本案中，大富装饰公司不能提供出已施工施工的图纸，连当初采购钢结构的合同、清单等均不能提供，显然不符常理。现场未见到的钢结构工程量达32.97吨，其悄然消失也不符常理。对于门卫形象墙工程的工程量虽现场有实际丈量出工程量，但因大富装饰公司未能提供形象墙装饰面层装饰材料价格及工程做法等说明，一审法院仅简单的按照大富装饰公司提供单价予以确认工程量没有任何事实依据。2、一审判决中关于屋面钢结构铝塑板工程造价292340元的工程量认定仅是将大富装饰公司提供的工程量简单与现场鉴定中已确认的工程量相减得到，显然更没有任何事实和法律依据。一审判决对于铝塑板总工程量的认定依据是按照其提供的张巨国、窦亚洲、陶春、杨集合签订确认的“工程量计算清单”，本公司一直强调张巨国并非本公司员工，其签字行为并非职务行为，且未经本公司授权，张巨国的签字确认行为及效力不能当然认定为本公司的确认行为，对本公司不发生效力。原判提及的上述“工程量计算清单”中铝塑板的工程量为1378.32平方米与本公司诉广力电气公司案中主张的工程量相当，但本公司向广力电气公司主张工程量是依据合同及实际施工中的工程量确认的，而大富装饰公司主张的工程量无任何依据。3、一审法院认定本公司仅支付工程款70万元错误，本公司已提供证据证明支付工程款80万元及代为支付的26200元的检测费应由大富装饰公司承担。大富装饰公司辩称，一审判决合法有据正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉。大富装饰公司向一审法院起诉请求：一、判令鲁班建设公司立即支付欠付的工程款693469.78元及利息损失（利息损失自起诉之日起以693469.78元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至款清时止）；二、鲁班建设公司承担本案诉讼费，鉴定费等全部费用。对“工程造价鉴定意见书”中双方当事人争议较大：1、屋面钢结构有无及工程量问题，屋面钢结构是否外包铝塑板及铝塑板工程量问题；2、门卫室G型钢结构及G型钢结构油漆（氟氮漆）有无及工程量问题；3、门卫形象墙综合单价问题。一审法院经审查，作如下认定：1、根据双方当事人签订的“广力电气外装饰、钢结构施工分包合同”第九条“关于工程款的支付”第2项“外立面和屋顶钢架毛坯施工结束，付总工程款的30%”；第3项“外立面大理石、铝板，屋顶铝板施工完成工程量60%以上，付至总工程款的50%”。根据上述约定，可证实大富装饰公司工程施工中存在屋顶（屋面）钢结构的工程量且钢结构外包铝塑板，同时，双方在合同附件中对屋顶钢构约定了合同单价为8300元/吨；本案鲁班建设公司作为一级总包单位在该院起诉广力电气公司建设工程施工合同纠纷一案中所主张的工程款，包含屋顶（屋面）钢结构、装饰板墙面（铝塑板）这部分费用且依法得到法院支持。在本案中大富装饰公司主张屋面钢结构的工程量为23.2㎡，铝塑板（装饰板墙面）的工程量为1378.32㎡，有双方现场管理人员张巨国、窦亚洲、陶春、杨集合于2013年4月26日共同签字认可的“工程量计算清单”，该工程量与鲁班建设公司向广力电气公司所主张的这部分工程量相当，故一审法院对大富装饰公司所主张的上述工程量予以认可。2、经鉴定机构现场勘查，门卫室G型钢构现场已不可见，对其工程量及G型钢构上油漆有无和工程量无法进行鉴定，但双方于2013年4月26日共同签字认可的“工程量计算清单”，能够证实：门卫室钢屋架钢板展开面积77.716㎡，钢屋架钢板展开面积表面氟氮漆90.796㎡；另外，在鲁班建设公司起诉广力电气公司建设工程施工合同纠纷一案中，鲁班建设公司向一审法院提供的补充证据目录中有广力电气大门楼工程现场照片3张，证实了广力电气门卫室G型钢构的存在，所主张的工程款中也包含了这部分费用且依法得到法院支持。本案中大富装饰公司主张门卫室G型钢构工程量为9.77吨，G型钢结构涂层氟氮漆面积为90.796㎡，一审法院经综合分析判断，对大富装饰公司所主张的上述工程量予以认定。3、因双方均未提供门卫形象墙面层装饰材料价格，导致门卫形象墙综合单价无法鉴定，本案大富装饰公司主张的单价为400元/㎡，而鲁班建设公司作为一级总包单位向广力电气公司所主张的工程款中包含该部分费用，且单价为880元/㎡，故一审法院对大富装饰公司所主张的门卫形象墙综合单价为400元/㎡予以认定。一审法院认定事实：2011年3月25日，鲁班建设公司与建设单位广力电气公司签订《建设工程施工合同》，约定由鲁班建设公司承建广力电气公司的高科技厂房工程；同年6月28日，双方又签订《工程合同书》，约定由鲁班建设公司承建广力电气公司的大门楼工程；同年7月20日，双方再次签订《施工合同》，约定由鲁班建设公司承建广力电气公司的钢构雨棚、屋顶钢构架（钢结构部分）工程。2011年7月28日，本案鲁班建设公司、大富装饰公司签订《广力电气（器）外装饰、钢结构工程分包合同》，约定鲁班建设公司将位于合肥市双凤经济开发区安徽广力电气（器）厂区内广力电气（器）外装饰、钢结构工程分包给大富装饰公司进行施工。2011年8月1日，大富装饰公司根据鲁班建设公司发出的“开工函”组织人员进行工程施工。2013年4月26日，涉案工程发包方现场管理员张巨国、窦亚洲与施工方项目负责人陶春、现场管理员杨集合对工程项目的工程量进行核算，并共同在“工程量计算清单”上签字认可，据此大富装饰公司制作了“工程决算单”，并注明涉案工程总工程款，已付款及剩欠工程款情况，后由当时现场管理员张巨国签字确认。庭审中大富装饰公司自认收到工程款70万元；鲁班建设公司辩称已支付工程款80万元，并为大富装饰公司代付检测费26200元。本案在审理过程中，鲁班建设公司对大富装饰公司提供的“工程决算单”上的工程量及非合同约定的单价不予认可，经大富装饰公司申请，一审法院依法委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定意见：一、涉案工程造价为773881.5元。分述如下：（1）外装饰工程（干挂石材、铝塑板）及变更部分工程造价740348元[干挂石材工程造价为481360元（干挂石材工程量962.72㎡×合同单价500元/㎡）﹢铝塑板工程造价为258988元（铝塑板工程量647.47㎡×合同单价400元/㎡，屋面钢结构是否有铝塑板无法确定,大富装饰公司诉求屋面钢结构处铝塑板未包含在本次工程造价鉴定意见中）]；（2）钢雨篷及变更部分工程造价为33533.5元（钢雨篷工程量51.59㎡×合同单价650元/㎡）。二、门卫室G型钢构、门卫形象墙、门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）三项的单价。（1）门卫室G型钢构综合单价为9467.67元；（2）门卫形象墙，因大富装饰公司、鲁班建设公司未提供门卫形象墙面层装饰材料价格，故门卫形象墙综合单价未鉴定，大富装饰公司诉求门卫形象墙单价为400元/㎡；（3）门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）综合单价为135元/㎡。三、单列工程造价为307316.6元。（1）因屋面钢结构已不可见，故屋面钢结构工程量无法确定，大富装饰公司诉求屋面钢结构工程造价为192560元；（2）因门卫室G型钢构现场已不可见，故门卫室G型钢构工程量无法确定，按大富装饰公司诉求门卫室G型钢构工程量计算，门卫室G型钢构工程造价为92499.14元；（3）因门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）现场已不可见，故门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）工程量无法确定，按原大富装饰公司诉求门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）工程量计算，门卫室G型钢构油漆（氟氮漆）工程造价为12257.46元；（4）因大富装饰公司、鲁班建设公司未提供门卫形象墙面层装饰材料价格，故门卫形象墙单价无法鉴定。门卫形象墙现场丈量工程量为25㎡，按大富装饰公司诉求单价计算门卫形象墙工程造价为10000元。以上价款及单价均不含税金。为此大富装饰公司支付工程造价鉴定费23995元。另查，2013年1月30日，工程建设单位广力电气公司与作为一级总包单位的鲁班建设公司以会议纪要的形式共同确认：高科技厂房（包含大门楼工程和钢构雨棚屋顶钢架工程）已竣工并通过验收；双方约定于2013年春节后进行工程审计以确认剩余工程款。但该工程最终未能审计，建设单位也未能在双方约定的期限及宽限的期限内完成竣工结算报告的审核工作。2015年1月20日，鲁班建设公司作为原告向一审法院起诉，要求广力电气公司支付拖欠的工程款4723905.75元以及相应银行同期贷款利息。2015年5月18日，本院（2015）长民一初字第00479号民事判决书确认以鲁班建设公司提交的“工程结算书”作为诉争工程价款的结算依据，并依法判决：广力电气公司于判决生效后五日内一次性支付鲁班建设公司工程款4723905.75元及利息（从2015年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案大富装饰公司、鲁班建设公司双方签订《广力电气（器）外装饰、钢结构工程分包合同》依法成立，应受法律保护。涉案工程经造价鉴定，一审法院对双方无异议的工程造价773881.5元予以确认，因屋面钢结构是否有铝塑板鉴定机构现场无法确定，故该部分铝塑板造价不含在上述工程造价之中，根据一审法院审查认定的证据，屋面钢结构外包铝塑板事实成立，铝塑板工程量为730.85㎡（1378.32㎡-647.47㎡），按合同单价400元/㎡，故屋面钢结构铝塑板工程造价为292340元，亦予以认定。对工程造价鉴定中单列的工程造价307316.6元，双方虽有异议，但均未提出相反证据予以反驳，且涉案工程已竣工并通过验收，作为一级总包单位的鲁班建设公司通过诉讼程序向建设单位广力电气公司所主张的工程款中包含了本案大富装饰公司所主张的工程款，并全部得到法院的支持，一审法院经综合分析判断，对工程造价鉴定中单列的工程造价依法予以认定。对大富装饰公司要求鲁班建设公司从起诉之日承担拖欠工程款的利息损失，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止，不违反法律法规规定，依法应予准许。对鲁班建设公司辩称不是本案适格主体，一审法院通过对证据的审查和认定，对其辩称意见，依法不予采信；对鲁班建设公司辩称已支付大富装饰公司工程款80万元，并代付工程检测费26200元，大富装饰公司自认收到工程款70万元，对检测费26200元不予认可，因鲁班建设公司未能提供相关支付凭证，故一审法院对其辩称意见不予支持，依法采信大富装饰公司的自认。综上，鲁班建设公司尚应支付大富装饰公司工程款673538.1元[（工程造价773881.5元+单列的工程造价307316.6元+屋面钢结构铝塑板工程造价为292340元）-700000元=673538.1元]。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：安徽鲁班建设投资集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付安徽大富装饰股份有限公司工程款673538.1元及利息（从2016年2月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的实际履行之日止）。案件受理费10734元，由大富装饰公司负担298元，由鲁班建设公司负担10436元。本案鉴定费23995元（大富装饰公司已垫付），由大富装饰公司负担690元；由鲁班建设公司负担23305元，于判决生效之日起十五日内支付给大富装饰公司。二审期间，当事人各方未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，大富装饰公司依据其与鲁班建设公司签订《广力电气（器）外装饰、钢结构工程分包合同》，提起本案诉讼并主张相关工程款项，在诉讼过程中，一审法院根据大富装饰公司的申请，依法委托鉴定部门就双方争议的工程造价进行了鉴定，对于双方无争议的鉴定结果即工程造价773881.5元，本院予以确认。鲁班建设公司上诉认为该鉴定报告中的单列工程造价307316元及屋面钢结构铝塑板292340元两部分工程造价应不予认定。就本案查明的事实反映，该两部分工程属于大富装饰公司承接的工程范围之内，鲁班建设公司也认可该两部分工程实际施工过，且在鲁班建设公司向工程发包方广力电气公司主张工程价款时，该两部分工程量也已经包含在内，且工程量相当，一审法院据此认定该部分工程造价并无明显不当，本院予以确认。鲁班建设公司上诉主张已付款数额应为80万元，但其不能就具体的付款明细举证证实，且大富装饰公司也不予认可，本院对鲁班建设公司的该项上诉请求不予支持。鲁班建设公司上诉提及的应由大富装饰公司承担26200元检测费的意见，因其不能就此举证证实，本院亦不予采纳。本案中，大富装饰公司起诉请求工程款数额为693469.78元及利息损失，一审法院判决支持的数额为673538.1元及利息，但就超出部分的诉讼请求未予处理不当，依法应驳回其他诉讼请求，本院予以纠正。综上所述，上诉人鲁班建设公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初352号民事判决，即：安徽鲁班建设投资集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付安徽大富装饰股份有限公司工程款673538.1元及利息（从2016年2月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的实际履行之日止）；二、驳回安徽大富装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9796元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年八月二十三日书记员 杜 锐附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。