浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终345号 上诉人（原审被告）：杭州弧途科技有限公司，住所地：杭州市余杭区仓前街道良睦路****楼**。 法定代表人：邓建波，总经理。 委托代理人：袁少颖、杨继平，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈佳骏，男，1990年12月1日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托代理人：王滔，浙江铭广律师事务所律师。 上诉人杭州弧途科技有限公司（以下简称弧途公司）因与被上诉人陈佳骏劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年12月15日，弧途公司向陈佳骏转账9255元；2016年1月15日，弧途公司向陈佳骏转账4955元；2016年1月30日，弧途公司向陈佳骏转账2500元；2016年2月29日，弧途公司向陈佳骏转账2050.83元；2016年3月2日，弧途公司向陈佳骏转账2300元；2016年3月15日，弧途公司向陈佳骏转账3225元；2016年4月15日，弧途公司向陈佳骏转账6305元；2016年5月10日，弧途公司向陈佳骏转账38957.62元；2016年5月13日，弧途公司向陈佳骏转账5405元。2016年5月10日转账的摘要为“零售汇入汇款RYTB”，其余转账摘要均为“批量支付款项AGSH”。在该段区间内，千橡世纪科技发展（北京）有限公司（以下简称千橡公司）及其关联公司于每月月初向陈佳骏打款，摘要为“代发工资AGPY”。2017年5月11日，陈佳骏申请仲裁。请求弧途公司支付：1.2016年5月1日至6月27日工资23735元（12492元+11243元）。2.2015年11月1日至2016年6月27日未签订劳动合同的双倍工资98688元（9255元+4955元+2500元+2050元+2300元+3225元+6305元+38957元+5405元+12492元+11243元）。3.违法解除劳动关系赔偿金24984元（12492元×2）。2017年6月30日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2017]第0307号《仲裁裁决书》。裁决：一、弧途公司于本裁决书生效后十日内一次性支付陈佳骏2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同加付的一倍工资50285.09元。二、驳回陈佳骏其余仲裁请求。陈佳骏仍然不服，故诉至法院，其诉讼请求为：一、判决弧途公司支付陈佳骏2016年5月1日至2016年6月27日的工资合计23735元。二、判决弧途公司支付陈佳骏因未签订书面劳动合同的加付的一倍工资98688元。三、判决弧途公司支付违法解除劳动合同赔偿金24984元。四、本案诉讼费由弧途公司承担。 弧途公司的诉讼请求为：1、判决弧途公司无需向陈佳骏支付2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同加付的一倍工资50285.09元。2、本案诉讼费用由陈佳骏承担。 原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”一、陈佳骏与弧途公司是否存在劳动关系。本案中，陈佳骏提供了招商银行交易明细表证实弧途公司自2015年12月15日至2016年5月13日向其转账，并以该转账款为弧途公司支付给陈佳骏工资为由主张双方存在劳动关系。弧途公司主张该款项为业务费，但对双方之间的业务关系以及转账款项性质均未能提交充分有效的证据予以证明，理应承担不利后果，故原审法院采信陈佳骏的主张，认定该款项为工资。劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。故对弧途公司主张因陈佳骏已经与千橡公司及其关联公司存在劳动关系，故与弧途公司不存在劳动关系的主张，原审法院不予采信。综上，原审法院确认陈佳骏与弧途公司存在劳动关系。二、弧途公司是否应当支付陈佳骏2016年5月1日至2016年6月27日的工资。陈佳骏主张其工作至2016年6月27日，但未能提交有效证据证明其在2016年5月1日之后仍在弧途公司处付出劳动，其要求弧途公司支付2016年5月1日至6月27日工资合计23735元的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。三、弧途公司是否应当支付陈佳骏因未签订书面劳动合同加付的一倍工资。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案双方当事人存在劳动关系，未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条之规定，弧途公司应支付陈佳骏加付的一倍工资。陈佳骏的入职时间及工资发放情况，系用人单位掌握管理的相关证据，应当由弧途公司提供，弧途公司未能提交有效证据证明，应承担不利后果。故原审法院采信陈佳骏关于其于2015年9月中旬入职，2015年9月、10月工资分别为4310元及8855元的主张。如前所述，陈佳骏未提供2016年5月、6月实际付出劳动的有效证据，故原审法院认定该段区间内弧途公司需支付陈佳骏加付的一倍工资的数额为0元。原审法院结合陈佳骏提交的招商银行明细表中弧途公司向陈佳骏转账的数额，认定陈佳骏2015年10月1日至2016年4月30日月平均工资为11972.64元。原审法院根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》第三十八条认定需支付加付一倍工资的基数。陈佳骏要求弧途公司支付2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同加付的一倍工资98688元中的合理部分50285.09元（11972.64元×70%×6个月+0元），原审法院予以支持。四、弧途公司是否应当支付陈佳骏违法解除劳动合同赔偿金。陈佳骏主张双方劳动关系于2016年6月27日因弧途公司向陈佳骏发出解除通知书解除，但未能提交有效证据予以证明，应当承担不利后果。故对陈佳骏要求弧途公司支付违法解除劳动关系赔偿金24984元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、弧途公司于判决生效之日起三十日内向陈佳骏支付2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同加付的一倍工资50285.09元。二、驳回陈佳骏的其他诉讼请求。三、驳回弧途公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2016）浙0110民初11940号案件受理费5元、（2017）浙0110民初12228号案件受理费5元，均由弧途公司承担。 宣判后，弧途公司不服，向本院提起上诉称：一、本案中，弧途公司在原审庭审中辩称双方之间系兼职劳务关系，并非原判决认定的业务关系，弧途公司自2015年12月15日至2016年5月13日向陈佳骏转账，系向陈佳骏支付兼职劳务报酬，转账时摘要均为“批量支付款项AGSH”，其中一笔款项38957.62元不是劳务报酬，转账摘要为“零售汇入汇款RYTB”。弧途公司系一家提供兼职平台的科技公司，陈佳骏在与千橡公司及其关联公司存在劳动关系的情况下，注册成为弧途公司平台青团社的用户，从而兼职为弧途公司推广APP产品，弧途公司向陈佳骏支付兼职劳务报酬，双方真实的关系为兼职劳务关系，弧途公司原审中提供的证据1和证据2足以相互印证。弧途公司认为，司法实践中认定劳动关系应由承担举证责任的劳动者提供劳动时间及考勤记录，每月工资发放等证据综合认定，但在本案中，陈佳骏并未提供为弧途公司提供劳动时间及考勤等证据，原判决仅凭双方之间的款项往来即认定双方之间系劳动关系属明显的事实认定错误。二、原审中，从弧途公司提交的招商银行交易明细表中可以看出，弧途公司支付给陈佳骏的兼职劳务报酬除2015年12月15日为9255元，2016年4月15日为6305元，2016年5月13日为5405元以外，其余均在5000元以下，并且，2016年5月13日在已经支付过5405元的情况下，原判决无视单月重复支付报酬的不合理及弧途公司证据3的真实客观性，仍强行将该笔38957.62元巨额费用认定为系弧途公司支付给陈佳骏的工资，原判决的该认定完全违背了以事实为依据的司法裁判原则。同时，陈佳骏在原审庭审中并未就弧途公司为何会支付该笔如此高额的款项给陈佳骏作出合理的解释，相反，弧途公司提供证据证明是弧途公司委托陈佳骏交纳的劳保费、物业费和租房保证金，做出了解释。因此，原判决认定弧途公司应支付陈佳骏一倍工资中的合理部分50285.09元系明显错误。三、双方之间除本案外无任何争议，原审法院判决弧途公司承担（2016）浙0110民初11940号案件受理费5元没有任何事实和法律依据，属错误认定。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈佳骏的全部诉讼请求，支持弧途公司的诉讼请求。2、弧途公司无需承担（2016）浙0110民初11940号案件受理费5元、（2017）浙0110民初12228号案件受理费5元。3、二审诉讼费用由陈佳骏承担。 针对弧途公司的上诉，陈佳骏答辩认为：1、原审判决关于双方存在事实劳动关系及弧途公司应当支付双倍工资差额部分的事实认定及法律适用无异议，符合本案客观事实，故双方系兼职劳动关系是错误的，请求驳回；2、2016年5、6月工资未发放和未认定弧途公司系违法解除合同系事实不清，陈佳骏原审中依法提交了微信聊天记录，两名工作人员承认仍拖欠陈佳骏劳动报酬，其中还向陈佳骏发送解除劳动合同书，要求陈佳骏签字才能发放之前工资，陈佳骏明确表示不同意解除，弧途公司的行政总监在微信中于2016年6月27日告知陈佳骏公司主动解除双方劳动合同，故双方存在劳动合同关系、弧途公司拖欠陈佳骏劳动报酬、弧途公司违法解除双方劳动合同。上述相关事实陈佳骏已经提供微信聊天记录及申请证人出庭，证人也认可陈佳骏一直工作至2016年6月，陈佳骏提交与员工的聊天记录证明陈佳骏2016年6月7日及2016年6月12日至14日与弧途公司的员工有工作交接，弧途公司向余杭区劳动仲裁委提交的其公司2015年9月至2016年6月2日工资发放清单中均有上述员工及职务情况，陈佳骏在原审后找到一份《业务外包协议》，上有弧途公司的合同专用章，可以证明陈佳骏一直工作至2016年5月。故关于拖欠2016年5月、6月工资及违法基础合同已经形成完整证据链，具有高度盖然性，请求法院查清事实后予以改判；3、本案诉讼费用应由弧途公司承担。关于双方存在事实劳动关系的认定，余杭区仲裁委及法院在裁判文书中已经明确，弧途公司的上诉没有事实和法律依据，陈佳骏未提起上诉。 二审举证期限内，弧途公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。陈佳骏向本院提交如下证据材料： 业务发包协议，陈佳骏2016年5月也在弧途公司处工作的事实。 上述证据材料经出示，弧途公司发表意见称：该证据不属于二审新证据，不同意质证。在此基础上发表意见：真实性无异议，关联性有异议，仅凭联系人处写的是陈佳骏，不能证明陈佳骏2016年5月与弧途公司存在事实劳动关系。最后一页的结算方式、单价等恰恰证明双方之间系劳务关系。 本院经审核认为，弧途公司对上述证据的真实性予以认可，但仅凭该证据尚不足以证实陈佳骏在2016年5月仍与弧途公司存在劳动关系。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：二审案件应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，故对陈佳骏于答辩意见中对原审判决提出的异议，本院不予审查。弧途公司上诉提出双方之间系劳务关系而非劳动关系，陈佳骏则主张双方之间存在事实劳动关系。本院认为，对陈佳骏为弧途公司提供劳动，弧途公司支付报酬的事实，通过双方的诉辩意见可以确认。弧途公司具有用人单位资质，而陈佳骏亦事实上为弧途公司提供了劳动，故弧途公司如认为双方之间系劳务关系，应就此事实承担举证义务，根据现有在案证据，本院认为尚难以认定双方之间系劳务关系。原审法院对此节问题处理正确，本院予以维持。弧途公司与陈佳骏之间存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，故陈佳骏有权要求弧途公司支付未签订书面劳动合同的另一倍工资，经核实，对于弧途公司支付陈佳骏的款项中2016年5月10日的38957.62元，陈佳骏二审中认可该款项是租房保证金，不是工资，并表示愿意从平均工资中扣除。据此，本院核算其月平均工资为6407.26元，弧途公司应支付陈佳骏2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同的另一倍工资为26910.49元（6407.26元×70%×6个月+0元）。本院根据陈佳骏二审中的自认对原审判决予以改判。本案仲裁裁决后，双方当事人均不服仲裁裁决，分别向原审法院起诉，原审法院分别立案为（2016）浙0110民初11940号与（2017）浙0110民初12228号，根据司法解释的规定并案审理，并案判决，并根据本案的审理情况确定两案的诉讼费用分担，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11940号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分。 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11940号民事判决第一项。 三、杭州弧途科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈佳骏支付2015年11月1日至2016年6月27日未签订书面劳动合同加付的一倍工资26910.49元。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州弧途科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年二月八日 书记员  徐森燕