江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终2153号上诉人(原审被告)：陈浮祥。被上诉人(原审原告)：薛正洪。上诉人陈浮祥因与被上诉人薛正洪合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈浮祥的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系属于认定事实错误，双方不存在合伙关系。合伙关系的存在，必须有合伙人合意，必须是合伙人的真实意思表示。本案中，上诉人与被上诉人之间没有合伙合意，上诉人也没有向被上诉人发出合伙的真实意思表示。同时，被上诉人依法应就合伙关系的存在承担举证义务，但是其举证并不足以证明合伙关系存在，被上诉人自己也否认支付了50%的利润给上诉人；2、上诉人与被上诉人之间存在的委托关系在被上诉人受伤之后。在被上诉人发生事故受伤住院不能处理树木事务，上诉人接受被上诉人委托，为其处理卖树事务，上诉人完成被上诉人的委托事务，没有致被上诉人损害，被上诉人受到的损害与上诉人无关；3、上诉人与被上诉人之间系居间合同关系。上诉人介绍被上诉人向出卖人购买树木，被上诉人与出卖人之间也订立了买卖合同，上诉人与被上诉人之间的口头居间合同成立并生效。被上诉人应该根据约定支付上诉人居间费用，被上诉人未支付，上诉人保留向被上诉人主张居间费用的权利。另外，被上诉人与上诉人之间关于支付居间费用的约定，不能成为上诉人承担损害赔偿责任的依据；4、一审法院适用法律错误。因上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，被上诉人没有为上诉人利益进行活动，上诉人不是本案的受益方，故一审根据我国《民法通则》第157条的规定，以合伙关系作为上诉人承担人身损害赔偿责任的基础错误。另外，法律上也没有关于居间费用可以作为人身损害赔偿的法律规定。薛正洪答辩称：上诉人与被上诉人之间是合伙卖树的关系，上诉人也将卖树的钱拿走了，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。薛正洪向一审法院起诉请求：1、要求被告陈浮祥赔付原告经济损失27341.62元；2、诉讼费由被告负担。一审法院查明，2017年，因被告所在地区遭遇大风侵害，很多树木被刮倒。被告联系原告到其地区收树。在运输树材过程中，原告被车上掉下的树枝砸伤腰椎受伤，分别至淮安市××医院、淮安市第一人民医院就诊，共住院12天，花费医疗费36842.24元，医嘱卧床休息三个月。一审审理中，原告陈述，原、被告双方系合伙经营木材生意，并提交了其在住院期间与被告之间的手机通话录音资料一份及被告书写的记账凭证，同时申请证人刘某、王某出庭作证，证明原、被告系合伙关系。上述通话录音中，被告陈述不知原告星期五住院，剩了12000元给了一部分树钱、工人工资，后买了一些树，还要发工人工资，双方就树的问题讨论后，被告表示过两天去看原告，并递钱给原告。在录音中被告曾讲“我跟我家家属讲，四哥这手术，我这次挣钱一万也好，两万也好，都给他，我只当玩得”等；证人刘某、王某陈述，两证人的工资都是被告发放，做工期间，原、被告都称自己为老板，工人们认为原、被告是合伙关系，但两人之间怎么结算不清楚。在被告书写的账目情况中，被告对购树款、人工工资，总收入、总支出情况等均作了详细记载。一审审理中，被告陈述，其系介绍原告买树，并帮原告做饭，在原告住院期间接受原告委托买卖树木及给付工人工资，对此，被告申请了四名证人出庭作证，证明证人的树木系原告所收购，被告仅是介绍人。证人陈某、张某1、葛某陈述，证人家中的树是卖予原告，证人张某2系被告妻子，其陈述听被告讲家中树是卖予原告。一审审理中，法院询问被告是否将其所陈述的赢利的钱给付原告，被告称赢利的钱都给了原告，但对于具体怎么给付记不清楚了；在法院询问被告是否扣除其报酬情况时，其陈述账目都给原告了。一审审理中，原告陈述，其是在出售树枝卸货时受伤，因为树枝装得多，原告的电动车又没有电，原告就未将车熄火，车子抖动致树枝掉下砸伤原告腰部。后原告打电话给被告，被告骑电动车赶到现场。对于原告的损失情况，一审法院认定如下：1、医疗费：36842.24元，原告两次住院费用41842.24元（两次住院费用分别为1923.25元、39918.99元），原告主张按36842.24元，系对其诉讼权利所作处分，符合法律规定，应予以支持；2、误工费：2017年农村常住居民人均可支配收入19158/365*104天（住院14日+医嘱卧床休息3个月）=5458.72元，原告主张按100元/天计算务工收入，未能提供相应证据予以证明，法院根据2017年农村常住居民人均可支配收入计算其误工损失；3、护理费：80元/天*住院天数14天=1120元，原告主张符合法律规定，应予以确认；4、伙食补助费：50元/天*住院天数14天=700元，原告主张符合法律规定，应予以确认；5、营养费：30元/天*住院天数14天=420元，原告主张符合法律规定，应予以确认；6、交通费200元，法院酌定。综上，原告损失共计44740.96元。一审法院认为，本案原、被告对双方之间是合伙还是委托陈述不一致，但从双方陈述，可确认双方在经营木材之初，约定由原告给予被告50%的利润，本院对此予以确认。最高人民法院《关于执行若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者双方的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。本案中，被告对原告的损害的发生并无过错，但其作为原、被告经营活动的受益人，应根据其收益情况给予原告适当的经济补偿。被告虽辩称其已经将利润全部给付原告，但其在庭审中未能陈述具体利润给付情况，也未举证证明且原告对此不予认可，故不予采纳。根据原、被告约定的利润分配比例，结合本案具体情况，法院确定由被告给予原告20%的经济补偿。依照最高人民法院《关于执行若干问题的意见（试行）》第一百五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈浮祥于本判决生效后十日内给付原告薛正洪经济补偿8948.19元；二、驳回原告薛正洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费484元，减半收取242元，由被告陈浮祥负担79元，由原告薛正洪负担161元。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交任何新证据。本案争议焦点为上诉人应否对被上诉人的损失承担补偿责任。本院认为，上诉人应该承担一定比例的补偿责任。理由如下：第一，上诉人属于受益人，依法属于补偿主体。本案中，上诉人存在参与树木买卖及给付工人工资的行为，对于双方行为事实的定性，被上诉人主张系合伙关系，但是未能提供合伙协议，且相关证人证言亦无法独立证明双方合伙事实，故一审法院并未认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，上诉人提出一审法院认定合伙关系错误的理由无事实依据。虽无法确认双方是否存在合伙关系，但根据双方一致陈述，双方在经营木材之初，上诉人承诺给予被上诉人50%的利润，故在无法定性双方关系的情形下，一审法院根据最高人民法院《关于执行若干问题的意见（试行）》第一百五十七条中关于受益人经济补偿的规定，判令上诉人承担一定的经济补偿并无不当。另外，上诉人对其受益人的事实予以否认，主张其已将所有受益给付被上诉人，对此，本院认为，上诉人在本案中属于记账方，其对该主张负有举证责任，在其不能举证的情况下，一审法院认定认定其受益人身份符合法律规定。二、上诉人主张双方成立委托或居间关系，事实及法律依据不足。上诉人主张双方系委托或居间关系，但被上诉人对此不予认可，且上诉人对双方形成委托关系合意的事实举证不足。另外，在居间法律关系中，居间人并不介入委托人与第三人所签订的合同关系，而从上诉人的参与行为可以认定双方亦并非居间关系，故对上诉人以双方系委托或居间关系为由，主张其不应承担经济补偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人陈浮祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费484元，由上诉人陈浮祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋同宝审 判 员 张桂林审 判 员 孙 艳二〇一八年八月二十日法官助理 丁 然书 记 员 夏 冬