.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终655号上诉人(原审原告):谭小林被上诉人(原审被告):吴庆华。被上诉人(原审被告):民乐县阳光水利水电工程有限公司第二项目部。被上诉人(原审被告):民乐县阳光水利水电工程有限公司。上诉人谭小林因与被上诉人吴庆华，被上诉人民乐县阳光水利水电工程有限公司第二项目部，被上诉人民乐县阳光水利水电工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，甘肃省民乐县人民法院作出（2015）民民初字第1585号民事判决后，谭小林不服向本院提起上诉，本院依法审理后将该案发回重审。甘肃省民乐县人民法院又作出（2016）民民重字第3号民事判决，谭小林不服，再次向本院提出上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭小林及其委托代理人万德斌，被上诉人吴庆华的委托代理人付华到庭参加了诉讼，被上诉人民乐县阳光水利水电工程有限公司第二项目部、民乐县阳光水利水电工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。谭小林上诉请求：1、依法撤销（2016）民民重字第3号民事判决，改判被上诉人吴庆华赔偿上诉人谭小林医疗费、康复费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、伤残赔偿金等共计人民币566401.6元。2、被上诉人民乐县阳光水利水电工程有限公司对被上诉人吴庆华承担的各项损害赔偿费负连带责任。3、被上诉人吴庆华、被上诉人民乐县阳光水利水电工程有限公司，共同负担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审认定上诉人的误工损失日为165天，本案中上诉人谭小林因伤至残持续误工的损失日已经司法鉴定结论确定为180天，就应当以司法鉴定结论确定的误工损失日为准。所以，本案中上诉人谭小林的误工损失日应按180天计算。一审认定康复费8000元待实际产生后另行起诉，属适用法律不当。经司法鉴定确定的康复费8000元，理应与受害人谭小林已经发生的医疗费一并予以赔偿。二、一审认定上诉人谭小林每日误工费为87．5元，该认定于法无据。上诉人谭小林从事木工支模工作中，多年来的日工资均在300元至500元之间。因支模工作不是天天都有，所以上诉人谭小林无固定收入，很难统计出近3年的平均收入状况。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款之规定，受害人不能举证证明其最近3年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算。根据甘肃省2015年度公布的统计资料载明：”职工年均工资为46960元。”所以，本案上诉人谭小林每日的误工费应当为179．92元。三、一审重审认定上诉人谭小林为完全民事行为能力人，应对损害造成的损失承担30％的责任，该认定于事实无据。一审中，上诉人对此提交了12份证据，其中7份证据，即证人证言4份和事故现场照片3张，足以证明被上诉人在本次事故中存在重大过错。一审在2015年11月3日、2016年1月12日、3月31日3次开庭审理本案中，被上诉人在法庭上既未提出上诉人存在过失，也未向法庭提供上诉人有过失的任何证据。一审重审时，在无任何证据证明上诉人有过失的情形下，仅以上诉人谭小林为完全民事行为能力人为由，就认定上诉人谭小林应对损害的发生承担30％的责任。该认定完全脱离了”以事实为根据，以法律为准绳”的审理原则。吴庆华辩称，被上诉人吴庆华应当赔偿上诉人谭小林医疗费、康复费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、伤残赔偿金等共计人民币566401.6元，这个赔偿数额除了伤残赔偿金是有误的，其他都是属实的，应当予以确认。对于上诉人主张的误工损失，应当从受伤之日起算。对于误工费的计算，一审法院认定是正确的，应当予以确认。本案中因谭小林本身存在过失，应当承担相应的责任。综上，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。谭小林向一审法院提出诉讼请求：1、按照重庆市人均可支配收入计算残疾赔偿金数额，判令被告吴庆华赔偿原告谭小林住院医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、后续医疗费、残疾赔偿金、精神损失等共计人民币569695.60元；2、被告民乐县阳光水利水电工程有限公司第二项目部、被告民乐县阳光水利水电工程有限公司对被告吴庆华承担的各项赔偿费用承担连带责任。一审法院认定的事实：2015年3月15日，被告吴庆华雇佣原告谭小林在民乐县玉都大厦从事立柱支模工作，同年3月30日晚8点半左右，给被告吴庆华带工的杨春华要求，原告谭小林在加班量一楼西侧转角支柱的尺寸时，踩在未设置任何警示标志的一楼通往负一、二楼的预留孔上搁置的木板上，人随木板一起坠入负二楼受伤，原告受伤后在张掖市人民医院住院治疗7天后转入民乐县人民医院住院治疗，2015年4月24日，原告到兰州军区总医院对病情进行检查，2015年4月29日，原告入住第三军医大学西南医院住院继续治疗。原告的伤情经兰州军区总医院诊断为：”胸12、腰1椎体压缩性骨折，胸12、腰1-2椎体骨髓水肿，腰3-4、4-5椎间盘膨出，相应平面对侧神经根受压，腰5骶1椎椎间盘突出，骶椎骨折并错位。原告摔伤后花费医药费97530元，被告吴庆华给原告支付医药费等费用116000元。2015年9月15日，重庆市渝东司法鉴定中心作出原告谭小林此次受伤构成一处五级伤残，一处九级伤残，其神经源性膀胱后期每月所需的导尿管费用预估人民币300元；本次外伤的康复费用预估人民币捌仟元；本次外伤出院后的营养时限评定为5个月；误工损失日综合评定为180日。原告为此花用鉴定费5500元。被告吴庆华对原告谭小林的伤残等级及神经性膀胱后期每月所需费用提出异议，申请重新鉴定，经双方协商一致，提交甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定。2015年11月23日，甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定结论确定原告谭小林的伤残等级为一处五级伤残，一处十级伤残；其神经源性膀胱后期每月所需的导尿管费用预估人民币300元，对此鉴定结果双方均无异议。被告吴庆华为此花用鉴定费2200元。一审法院另查明，1、民乐县玉都大厦系民乐县金阳光房地产开发有限公司投资建设。民乐县金阳光房地产开发有限公司和该案被告民乐县阳光水利水电工程有限公司申请注册设立申请人及法人系同一主体。2、民乐县金阳光房地产开发有限公司作为民乐县玉都大厦的投资开发商，未对玉都大厦的工程办理合法发包手续，也未在民乐县建设局登记备案。3、依据庭审中原告方提交的《建设工程劳务分包协议书》复印件的内容来看，吴庆华承包该工程没有资质。4、民乐县阳光水利水电工程有限公司第二项目部系民乐县阳光水利水电工程有限公司设立的下属单位，无法人资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。二人以上共同故意或共同过失致人损害，或者无共同故意共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，原告谭小林受雇于被告吴庆华，其雇佣关系成立。被告吴庆华作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告谭小林在从事被告吴庆华安排的工作中受伤，因受伤造成的损失，雇主吴庆华应当承担赔偿责任。被告吴庆华和民乐县阳光水利水电开发有限公司第二项目部的工程劳务分包协议书虽为复印件，但被告均未提举有效证据予以否认，可认定该工程的实际承建人应为阳光水利水电开发有限公司第二项目部，第二项目部为阳光水利水电开发有限公司设立，责任应由该公司承担。被告吴庆华作为原告的雇佣人，在原告加班时，未能提供安全的场所，应承担主要责任，阳光水利水电工程有限公司向无资质的个人发包工程，对此应承担连带责任。原告谭小林作为完全民事行为能力人，该次事故中未能尽到自身安全的注意义务，也应承担相应责任。原告谭小林居住生活，来源均以打工为主，且经核实的户籍证明为居民委员会成员，应按城镇人员的标准对待。故此，原告的损失应认定为：1、医药费97530元，有医药费票据为证；2、伤残赔偿金306793元（25147元/年×20年×0.61）；3、误工费14437.5元（87.5元/天×165天)；4、护理费9275元（106天×87.5元/天）；5、住院期间的伙食补助费2912元（91天×32元/天）；6、营养费4500元（150天×30元/天）；7、法医鉴定费7700元；8、交通费酌情认定1000元；9、住宿费6700元；10、神经源性膀胱后期每月所需的导尿管费用合计72000元（3600元/年×20年）；10、精神抚慰金酌情认定10000元，以上共计532847.9元。由二被告承担70%合计金额为372993.53元，扣除被告吴庆华已经支付的116000元，剩余256993.53元由被告吴庆华承担，民乐县阳光水利水电开发有限公司承担连带责任。被告阳光水利水电工程有限公司第二项目部、民乐县阳光水利水电工程有限公司经一审法院传票传唤未到庭，视为对其权利的放弃。据此，依照《最高人民法院关于》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告谭小林受伤后的医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等损失共计532847.9元，由被告吴庆华承担赔偿70%，合计为372993.53元，扣除被告吴庆华已经支付的116000元，剩余256993.53元，限于判决生效后一月内履行完毕。二、被告民乐县阳光水利水电开发有限公司对吴庆华的赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告谭小林的其他诉讼请求。案件受理费3303元，由原告谭小林负担991元，被告吴庆华、民乐县阳光水利水电开发有限公司共同负担2312元。在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于谭小林误工费、护理费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，一审法院依据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》农、林、牧、渔业的标准计算谭小林误工费、护理费错误，应予纠正。因谭小林所从事的立柱支模工作属建筑业，其误工损失应以甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中建筑业的标准予以确定，即119.86元/天。对误工费的计算期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”因谭小林受伤时间为2015年3月30日，定残时间为2015年9月15日，一审法院将其误工时间确定为165日并无不当。对谭小林认为其在重庆住院期间由护工护理，护理费应以180元/天计算的主张，其未提交相应证据予以印证，因其在民乐住院时由其父亲护理，对护理费应以119.86元/天予以确定。对谭小林主张康复费8000元应在本案中一并处理的问题。因甘肃政法学院司法鉴定中心所做（2015）甘政司（法）鉴字第（431）号鉴定书中并未涉及康复费用，对此费用可待实际产生后另行主张。关于责任划分问题。谭小林作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到注意义务，一审法院结合案件事实对赔偿责任的划分是适当的。综上，谭小林的部分上诉理由成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，缺席判决如下：一、维持甘肃省民乐县人民法院(2016)民民重字第3号民事判决第二、三项；二、变更甘肃省民乐县人民法院(2016)民民重字第3号民事判决第一项为：谭小林受伤后的医药费97530元、伤残赔偿金306793元、误工费19776.9元、护理费12705.16元、住院期间伙食补助费2912元、营养费4500元、鉴定费7700元、交通费1000元、住宿费6700元、神经源性膀胱后期每月所需的导尿管费用合计72000元、精神抚慰金10000元，以上共计541617.06元，由吴庆华赔偿70%，即379131.94元，扣除吴庆华已经支付的116000元，剩余263131.94元，限于判决生效后一月内履行完毕。一审案件受理费3303元，由谭小林负担941元，吴庆华负担2362元，民乐县阳光水利水电开发有限公司承担连带责任。二审案件受理费1124元，由谭小林负担。谭小林预交的二审案件受理费2179元予以退还。本判决为终审判决。审判长袁建银审判员岳小芸审判员任斌文二○一八年八月十五日书记员王欢