广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民再7号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢业威，男，1989年7月出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：巫杰，广西玉洲律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏祖业，男，1959年3月出生，汉族，住玉林市福绵区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西玉林宏业房地产开发有限公司，住所地玉林市中秀路****楼****。信用代码：914509005690551880。 法定代表人：苏钊，该公司执行董事。 以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：覃健文，广西国锐律师事务所律师。 再审申请人谢业威与再审申请人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，谢业威和苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司均不服玉林市中级人民法院（2017）桂09民终280号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2017年12月25日作出（2017）桂民申2069号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人谢业威的委托诉讼代理人巫杰、再审申请人苏祖业及广西玉林宏业房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人覃健文到庭参加诉讼。再审期间当事人申请庭外调解时间一个半月，但未能达成协议。本案现已审理终结。 谢业威申请再审称，请求依法撤销玉林市中级人民法院（2017）桂09民终280号民事判决，维持玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初521号民事判决。事实与理由：一、玉林市中级人民法院（2017）桂09民终280号民事判决认定事实与适用法律相互矛盾，判决适用法律断章取义。1、担保合同不存在无效的情形。本案担保合同是当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的相关规定，不属于五种合同无效的情形。2、担保合同成立且生效，抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。抵押权属于担保物权，具有物权属性，登记要件只是为了对抗善意第三人，登记与否不影响担保合同的成立。二、玉林市中级人民法院（2017）桂09民终280号民事判决适用法律错误，事实认定部分与所适用的法律相互矛盾。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，是对担保合同无效情形下担保人责任承担问题的规定，而不是担保合同成立并且生效的情形下的担保人责任承担问题的规定。另，债权人在设立担保物权中并未存在过错，设立抵押登记应该是债务人自行积极履行的义务，债权人只须配合而已。债务人没有证据证明其已积极履行，而债权人不予配合。相反，债权人多次催讨，债务人拒不履行。故应由被申请人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司承担不能实现担保物权的过错，并承担违约责任。2、《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，合同成立即生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”（2017）桂09民终280号民事判决没有弄明白当事人签订的抵押担保合同但未办理抵押登记的情况，该如何认定该抵押合同的效力问题。在《物权法》与《担保法》规定不一致的，应适用《物权法》的规定。3、本案抵押担保合同成立并且生效，只是未办理抵押登记，按照法律规定只是不能主张优先受偿而已，担保人还得按照有效成立的担保合同在抵押物价值内承担连带赔偿责任。因此玉林市中级人民法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定认定广西玉林宏业房地产开发有限公司对苏祖业债务不能清偿的部分承担三分之一的偿还责任是错误的。 苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司辩称，1、苏祖业于2015年8月12日并未直接收到谢业威现金30万元的借款，借款是2014年9月12日以谢建军名义转款给苏祖业（或覃坚），苏祖业再出具借条给谢业威，该30万元是对之前借款重新立写的借条。2、广西玉林宏业房地产开发有限公司作为一个担保人，其承担的是一般保证责任，应按《中华人民共和国担保法》第十七条的规定处理。 苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司申请再审称，请求：1、依法撤销玉林市福绵区人民法院作出的（2016）桂0903民初521号民事判决及玉林市中级人民法院作出的（2016）桂09民终280号民事判决；2、依法判决驳回被申请人谢业威的诉讼请求；3、本案诉讼费由被申请人谢业威承担。事实与理由：再审申请人虽在2015年8月12日出具的《借条》中载明收到被申请人谢业威以现金出借的30万元，但实际上谢业威当天没有交付任何现金给再审申请人。谢业威未履行该《借条》中载明的交付30万元借款的义务，双方在2015年8月12日的民间借贷关系没有生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，一二审判决仅凭再审申请人在《借条》及《担保还款保证书》签名盖章的行为就不加分析认定再审申请人借了谢业威30万元借款，没有审查谢业威是否交付了借款，就草率认定再审申请人借了谢业威30万元，显然证据不充分。综上，谢业威对现金来源及现金交付方式这两个至关重要的因素，既无确实充分证据证实，又无法作出合理的解释，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定的“其他因素”，依法应当认定本案的借贷事实并未实际发生，而一二审法院均作出了相反的认定。请再审依法改判。 谢业威辩称，借款30万现金已交付给被申请人苏祖业。苏祖业出具《借条》时是完全民事行为人，对后果是明知的；没有证据证实苏祖业出具《借条》时存在胁迫情形。从2015年8月12日出借款至起诉本案时长达七个月，苏祖业对借款并无异议，且谢业威在一二审时已陈述出具《借条》的经过，借款已交付给苏祖业。广西玉林宏业房地产开发有限公司出具《担保还款保证书》，是其真实意思表示，无论是抵押担保还是让与担保，不影响其清偿本息的义务。请求法院支持谢业威的再审诉请。 谢业威向一审法院起诉请求：1、判令被告苏祖业归还借款本金人民币30万元及利息（利息的计算方法：以人民币30万元为基数，从2015年8月13日起至付清之日止，按月利率约定2%计算利息）给原告；2、判令被告广西玉林宏业房地产开发有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月12日苏祖业向谢业威借款现金人民币30万元用于生意周转，双方约定借款至2015年11月11日到期时本息一并还清，借款期间的利息为月利率2％，到期未还清的利息按月利率3％计付。谢业威收执的借条内容载明：“借条因经营需要，今收到谢业威（身份证号：）以现金出借的￥300000．00（叁拾万元整），借期叁个月，月利率2％（佰分之贰），贰零壹伍年拾壹月拾壹日到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按月利率3％（佰分之叁）计付逾期利息。立此为据。借款人：苏祖业（身份证号：）担保人：广西玉林宏业房地产开发有限公司（加盖公司公章）（营业执照注册号：450900200039024）贰零壹伍年捌月拾贰日”。广西玉林宏业房地产开发有限公司对该笔借款作为担保人承担连带保证责任。担保还款保证书内容载明：“担保还款保证书我公司自愿用玉林宏业家园1#08号商铺为苏祖业于2015年8月12日向谢业威借款叁拾万元作抵押担保，如借款人苏祖业借款到期未还清本息，本公司同意该商铺以壹万元／平方的价格卖给出借方，且在20天内到房管部门办理备案登记给谢业威指定名字。我公司提供的营业执照复印件、购房合同、法人代表身份证复印件等，内容均真实有效，且该商铺未销售、抵押、查封，且在借款本息未还清之前不抵押、查封、不转让，否则为诈骗行为，我公司承担一切刑事和民事责任。保证人（盖章）：广西玉林宏业房地产开发有限公司（加盖公司公章）法人代表签字（签章）：苏祖业（加盖指模）贰零壹伍年捌月拾贰日附：营业执照复印件、购房合同、法人代表身份证复印件”。借款到期后，苏祖业未能按时归还本金及利息。一审法院判决：一、被告苏祖业于本判决生效之日起10日内归还原告借款本金人民币30万元及利息（利息的计算方法：以人民币30万元为基数，自2015年9月5日起至本判决履行期限届满之日止，按月利率2%计息）给原告谢业威；二、被告广西玉林宏业房地产开发有限公司对被告苏祖业上述应付款项承担连带保证责任。一审案件受理费6520元（原告谢业威已预交），由被告苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司负担。 苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，并判决驳回被上诉人谢业威的诉讼请求。二审法院认定事实：一审判决查明事实除其中“广西玉林宏业房地产开发有限公司对该笔借款作为担保人承担连带保证责任”不属实外，其余查明的事实属实，二审予以确认。二审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借条无特殊约定即为借贷凭证，没有充足的证据反证，应认定借条的效力。本案中，苏祖业自愿出具了借条给谢业威，出具借条时，苏祖业是完全民事行为能力人，应该知道出具借条后应当承担的法律后果。苏祖业主张本案的借款没有实际交付现金，但其没有提供证据证实，不能推翻借条所载明的事实，对其主张，二审不予采信。因此，一审法院认定双方借贷关系成立有效并判决苏祖业归还本金及支付利息正确，二审予以维持。广西玉林宏业房地产开发有限公司在本案的借条上作为担保人加盖了公司的印章，并出具了《担保还款保证书》给谢业威，因此，应认定广西玉林宏业房地产开发有限公司作出了为本案借款作担保的意思表示，双方签订的担保合同成立。广西玉林宏业房地产开发有限公司在《担保还款保证书》中约定，用玉林宏业家园1#08号商铺为本案的借款作担保。双方的约定是以房产作为担保，该担保方式应是抵押，而非保证，因此，一审判决广西玉林宏业房地产开发有限公司承担连带保证责任错误。本案房产没有到相关部门进行抵押备案登记，因此抵押权并没有设立，谢业威并未取得约定房产的抵押权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条所规定的关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本案中，借款人苏祖业、出借人谢业威、抵押人广西玉林宏业房地产开发有限公司对本案的房产没有进行抵押登记都存在着一定的过错，应各自承担三分之一的责任。因此，广西玉林宏业房地产开发有限公司承担的担保责任是对借款人苏祖业未能偿还本案的债务时，对该未能偿还的债务的三分之一承担还款责任。综上所述，苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司上诉否认讼争借款的事实没有依据，理由不能成立，对其上诉请求，依法予以驳回。一审判决除认定各方当事人约定的担保责任是连带保证责任错误，对此二审予以纠正外，对其余判决予以维持。二审法院判决：一、维持玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初521号民事判决第一项［即：苏祖业于本判决生效之日起10日内归还谢业威借款本金人民币30万元及利息（利息的计算方法：以人民币30万元为基数，自2015年9月5日起到本判决履行期限届满之日止，按月利率2%计息）给谢业威］；二、变更玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初521号民事判决第二项为：上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司对上诉人苏祖业上述第一项债务不能清偿的部分，承担三分之一的偿还责任。二审案件受理费6520元（上诉人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司已预交），由上诉人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对谢业威提供的视听资料案外人谭超与苏祖业、苏钊的手机通话录音的真实性予以认定，因对话内容提及谢业威借款，而另案起诉苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司的谭超与谢业威是亲戚，该手机通话录音可作为本案认定事实的参考依据。本院再审查明，二审判决查明的事实属实，再审予以认定。另查明，案外人谭超与苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司的（2018）桂09民再8号再审案正在本院审理中，谭超在该案中除提供手机通话录音外还提供一份《玉林市商品房买卖合同登记备案证明》，该证明载明广西玉林宏业房地产开发有限公司承诺用于本案借款抵押担保的1#08号商铺于2015年2月5日已在玉林市房屋产权登记交易监理所办理了商品房买卖合同备案登记，买受人为刘X、刘X，商品房预（销）售许可证号：玉房预售证第**。还查明，广西玉林宏业房地产开发有限公司成立于2011年1月18日，为自然人投资或控股类型的有限责任公司，法定代表人为苏祖业，2016年3月3日变更为苏钊；该公司经营范围为房地产开发经营。 本院认为，关于本案借贷关系是否成立的问题。苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司主张未收到本案借款30万元现金，该30万元实为2014年8月12日以案外人谢建军名义转账给苏祖业（或覃坚），因谢业威提供的《借条》明确载明为“以现金出借”，在苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司未能提供反证否定《借条》这一书证优势证据的情况下，应认定借款已实际交付，本案借贷关系成立。《借条》约定借期利息为月利率2%，符合法律规定，但约定的逾期利息为月利率3%，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，因此，二审判决维持一审判决第一项即苏祖业归还借款本金30万元及按月利率2%支付利息正确。苏祖业向谢业威借款时间为2015年8月12日，利息应从2015年8月13日起算，一审判决从2015年9月5日起算有误，但一审作出判决后谢业威服判不上诉，再审亦要求维持一审判决，对本案利息的判项，再审予以维持。关于广西玉林宏业房地产开发有限公司的担保责任承担问题。广西玉林宏业房地产开发有限公司以担保人身份在2015年8月12日《借条》上加盖公章的同时，还以保证人身份出具了一份《担保还款保证书》给谢业威，足以表明广西玉林宏业房地产开发有限公司有为本案借款提供担保的意思表示，本案抵押合同成立并有效，因承诺作为抵押物的玉林宏业家园1#08号商铺于抵押合同即《担保还款保证书》订立前已备案登记给案外人，致抵押合同因抵押权未设立而履行不能，依法谢业威对抵押物不享有优先受偿权，但并不能据此排除广西玉林宏业房地产开发有限公司的担保责任。广西玉林宏业房地产开发有限公司在2015年8月12日《借条》担保人栏盖章时没有与谢业威约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，广西玉林宏业房地产开发有限公司应对本案债务承担连带清偿责任。据此，二审认定广西玉林宏业房地产开发有限公司对本案债务的担保方式为抵押担保及以因其对抵押合同无效存在过错而应对苏祖业未能偿还的债务的三分之一承担还款责任错误，再审予以纠正。 综上所述，再审申请人谢业威的再审请求成立，应予支持；再审申请人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司的再审请求不能成立，应予驳回。二审判决认定本案借贷关系成立并维持一审判决第一项正确，再审予维持；但二审判决对广西玉林宏业房地产开发有限公司的担保责任认定及法律适用有误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）桂09民终280号民事判决第一项； 二、撤销本院（2017）桂09民终280号民事判决第二项； 三、再审申请人广西玉林宏业房地产开发有限公司对上述判决第一项承担连带清偿责任。 一审案件受理费6520元（谢业威已预交）、二审案件受理费6520元（苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司已预交），全部由再审申请人苏祖业、广西玉林宏业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雪丽峰 审判员  杨祖石 审判员  卢有南 二〇一八年八月二十九日 法官助理姚莉 书记员莫婷