重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终3300号上诉人（原审被告）：郝喜婧。委托诉讼代理人：杨宗芳，中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣刚。委托诉讼代理人：巴剑鸿，重庆中渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴成全，重庆中渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨扬。被上诉人（原审被告）:周必福。委托诉讼代理人：文香末，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚建，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人郝喜婧因与被上诉人李荣刚、杨扬、周必福民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年7月26日进行了调查审理。上诉人郝喜婧的委托诉讼代理人杨宗芳，被上诉人李荣刚的委托诉讼代理人吴成全、被上诉人周必福的委托诉讼代理人文香末到庭参加诉讼。杨扬经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人郝喜婧上诉请求：撤销一审判决；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：其系重庆荣邦制药有限公司（以下简称荣邦公司）法定代表人，李荣刚与其及杨扬之间并无实质上的借贷关系，案涉款项系李荣刚、周必福与杨扬之间的工程保证金。2015年6月，杨扬以荣邦公司名义与周必福签订建设工程施工合同，后周必福将工程转包给李荣刚，案涉款项即是该工程的保证金，李荣刚是通过上诉人的账号转账给杨扬。后在工程无法继续的情况下，李荣刚找人到荣邦公司闹事，杨扬与上诉人被迫出具欠条，后周必福与李荣刚在杨扬和上诉人不知情的情况下签订担保协议；同时，杨扬除转账15万元给李荣刚外，还转了5000元给李荣刚。另，一审法院在杨扬涉嫌刑事案件尚未审结的情况下作出判决属于程序错误。李荣刚二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案借款关系合法有效，上诉人未提供证据证明本案事实须以另案刑事案件结果为依据，请求维持一审判决。杨扬二审未作答辩。周必福二审辩称，其不清楚案涉借款实际情形，仅出具了担保协议，如果本案不是民间借贷关系，出具担保协议就不是其真实意思表示，如果是民间借贷关系，担保期限已过，其不承担担保责任。李荣刚向一审法院起诉请求：1.三被告归还借款本金50万元；2.三被告自2015年6月7日起以借款本金50万元为基数，按年利率7%标准计算向其支付利息至还清借款为止；3.三被告自2015年6月12日起以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准计算向其支付其违约金至还清借款为止；4.被告周必福履行对重庆市九龙坡区耀文枫林郡门面办理抵押登记的义务；5.对被告周必福提供的抵押物即重庆市九龙坡区耀文枫林郡门面采取拍卖、变卖等方式进行变价，其对变价后所得款项优先受偿；6.三被告支付其为实现债权和抵押权所支付的律师费4500元、风险代理费50000元。一审法院认定事实：2015年6月7日，原告李荣刚通过中国建设银行向被告郝喜婧转账50万元。2015年6月10日，被告郝喜婧、杨扬向原告李荣刚出具借条，载明：本人郝喜婧向李荣刚借款50万元，还款日期2015年6月12日。借款人处被告郝喜婧、杨扬签字并捺印。2015年6月13日，被告周必福向原告李荣刚出具《担保协议》，载明：本人周必福因杨扬向李荣刚借支现金人民币50万元，今协商杨扬在2015年6月15日归还，如未能归还，周必福愿承担每天2000元利息，如到2015年6月19日未归还，我愿将九龙坡区耀文枫林郡门面抵押，以12000/平方价格计算，无任何条件配合办理手续。2015年6月23日，被告郝喜婧通过中国农业银行向原告李荣刚转账15万元。原告陈述，收到该笔款项15万元属实，但该款项15万元首先用于支付借款本金50万元产生的利息，而其余款才用于偿还借款本金。庭审中，原告李荣刚陈述，被告周必福作为担保人，需承担担保责任，故应归还借款本金。同时，担保协议中约定，被告周必福愿意承担每日2000元的利息，我方认为该约定即为违约金的约定，因该标准超过了年利率24%的标准，故我方主张按年利率24%的标准支付。我方未办理九龙坡区耀文枫林郡门面的抵押登记是因为我方未查询到该门面的产权人为谁。被告周必福陈述，担保协议约定我方愿意承担每日2000元利息的前提为杨扬归还原告借款，并非周必福偿还，且明确了具体承担的范围为利息，不存在违约金问题。担保协议中的房产抵押未经过登记，抵押权不成立，且抵押权不成立的原因是原告没有要求我方办理。另查明，原告李荣刚与重庆中渡律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托重庆中渡律师事务所就其与郝喜婧、杨扬、周必福借款合同纠纷一案提供法律服务。原告李荣刚为此支付代理费4500元。一审法院认为，2015年6月7日，原告李荣刚向被告郝喜婧转账50万元，2015年6月10日，被告郝喜婧、杨扬共同作为借款人向原告李荣刚出具借条，确认向原告李荣刚借款50万元，约定还款日期为2015年6月12日。该借条系原告李荣刚与被告郝喜婧、杨扬的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告李荣刚向被告提供了借款50万元，被告郝喜婧、杨扬作为借款人应按借条的约定在2015年6月12日偿还借款。被告郝喜婧在2015年6月23日通过中国农业银行向原告李荣刚转账15万元，此时其已逾期还款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告李荣刚有权要求被告郝喜婧、杨扬自2015年6月13日起按年利率6%的标准承担逾期还款的利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：当债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，被告郝喜婧向原告李荣刚转账15万元是归还利息还是本金，双方没有约定，根据上述规定应先抵充利息，剩余款抵充本金。2015年6月13日至2015年6月23日期间的逾期还款利息为904.11元（500000元×年利率6%÷365天×11天），故被告郝喜婧、杨扬在2015年6月23日时归还的借款本金为149095.89元（150000元-904.11元）。故原告要求被告郝喜婧、杨扬归还借款本金350904.11元（500000元-149095.89元），予以支持，对原告该项诉请超出部分，不予支持。原告要求郝喜婧、杨扬支付利息（以借款本金350904.11元为基数，从2015年6月24日起，按年利率6%的标准计算至借款本金还清时止），予以支持，对原告该项诉请超出部分，不予支持。因被告周必福并非借款人，原告要求被告周必福归还借款本金及支付利息无法律依据，不予支持。被告周必福在2015年6月13日出具的担保协议中约定，被告周必福因杨扬向原告李荣刚借款提供担保，担保被告杨扬在2015年6月15日归还原告的借款50万元，如在2015年6月15日被告杨扬未能归还，被告周必福愿承担每天2000元的利息，如到2015年6月19日仍未归还，被告周必福愿将龙坡区走马镇耀文枫林郡门面抵押，以12000/平方价格作计算，无条件配合办理手续。从担保协议的上述内容看出，被告周必福自愿为被告杨扬向原告李荣刚借款提供保证担保，因担保协议中被告周必福的保证方式约定不明，依照法律规定应认定被告周必福承担连带责任保证。被告周必福出具的担保协议中未约定保证期间，其向原告担保被告杨扬在2015年6月15日、在2015年6月19日归还借款本金50万元，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告李荣刚作为债权人应在主债务履行期限届满即最迟应在2015年6月19日起的6个月内要求担保人周必福承担保证责任，否则担保人免除保证责任。现原告李荣刚未举示证据证明其在主债务履行期限届满之日起的6个月内要求担保人周必福承担保证责任，被告周必福的保证责任已超过了保证期间，故原告要求被告周必福自2015年6月12日起以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准向其支付违约金，不予支持。担保协议的内容系被告周必福出具，被告郝喜婧、杨扬并未签字认可，对被告郝喜婧、杨扬不具有约束力，故原告要求被告郝喜婧、杨扬自2015年6月12日起以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准向其支付违约金，不予支持。关于原告要求被告周必福履行对重庆市九龙坡区耀文枫林郡门面办理抵押登记的义务。一审法院认为，担保协议中抵押物无具体位置、面积，约定不明，且按原告自己的陈述，其未查询到九龙坡区耀文枫林郡门面的产权人是谁，故未办理该门面的抵押登记，即担保协议中的抵押是否具备可履行性尚不确定，同时，法律规定不动产抵押，未办理抵押登记，抵押权不成立，而设立抵押登记是当事人双方的自愿行为，一方不履行办理抵押登记的义务，另一方诉请强制办理抵押登记也无法律依据，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。因担保协议中的抵押权未设立，原告要求对被告周必福提供的抵押物即重庆市九龙坡区耀文枫林郡门面采取拍卖、变卖等方式进行变价后所得款项优先受偿无法律依据，不予支持。因被告郝喜婧、杨扬出具的借条中并未约定违约金、利息、实现债权的费用等，原告要求三被告支付律师费4500元、风险代理费50000元无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.被告郝喜婧、杨扬向原告李荣刚偿还借款350904.11元；2.被告郝喜婧、杨扬向原告李荣刚支付利息（以借款本金350904.11元为基数，从2015年6月24日起，按年利率6%的标准计算至借款本金还清时止）；3.驳回原告李荣刚的其他诉讼请求。一审案件受理费10200元由，原告李荣刚负担2300元，被告郝喜婧、杨扬负担7900元。本院二审期间，郝喜婧举示了以下证据：1.建设工程施工合同，拟证明：杨扬与周必福签订建设工程施工合同，案涉50万元是周必福交给杨扬的工程保证金，而不是借款；2.情况说明（2份）、手机截图（当庭出示）等一组，拟证明：杨扬与周必福签订了建设工程施工合同，案涉50万元是工程保证金，并非民间借贷，杨扬通过郝喜婧除转了15万给李荣刚外，还转了5000元。针对证据1，李荣刚认为，该证据与本案无关，不能达到拟证明目的；针对证据2，李荣刚认为其不属于合法的证据形式，杨扬本人系被上诉人之一，其不能达到拟证明目的；对手机截图的真实性无法认定，其未收到该5000元。针对证据1，周必福对其真实性认可，但称该合同没有履行，其与本案无关，且保证金金额与本案不符，其并未收到任何保证金；针对证据2，其质证意见同李荣刚，对于还款情况不清楚。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，根据借条、转账凭条等证据以及当事人的陈述，足以认定李荣刚与郝喜婧、杨扬之间形成了合法有效的民间借贷法律关系，郝喜婧、杨扬作为借款人，应当承担相应还款责任。现郝喜婧辩称本案中李荣刚与其及杨扬之间并无实质上的借贷关系，案涉款项系工程保证金，但未举示充分证据予以证明，其二审举示的有关证据不足以证实其上述主张，其有关系被迫出具借条的陈述也无证据予以佐证。故本院对其上述主张不予支持。同时，其于二审举示的有关还款的凭据，既不具备合法的形式要件，也存在支付时间缺失等内容上的瑕疵，故其关于杨扬还有5000元还款事实的主张，本院不予采信。另，郝喜婧关于一审法院在杨扬涉嫌刑事案件尚未审结的情况下作出判决属于程序错误的主张，一方面未举示有关杨扬涉嫌刑事案件的证据材料，同时，也无证据显示该情况与本案借款关系具有直接关联，其前述主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，郝喜婧的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由郝喜婧承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 一审 判 员  郑 鹏审 判 员  李 娅二〇一八年八月三日法官助理  刘燕双书 记 员  秦天智