江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终3230号上诉人（一审原告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人:校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人:张檬予，该公司业务经理。委托诉讼代理人:孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡灵山元一投资发展有限公司，住所地无锡太湖国家旅游度假区七里风光堤99号。诉讼代表人：张伟，无锡灵山元一投资发展有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人:沈颐，上海君澜（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人:张圆圆，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）因与被上诉人无锡灵山元一投资发展有限公司（以下简称灵山公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建八局公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一审对优先受偿权认定错误。一、关于优先受偿权的行使方式。首先，建设工程领域主张优先受偿权通行的操作惯例都是通过发函进行主张，而且大多数案件中都认可发函的效力。其次，如果必须通过诉讼才能主张优先受偿权，不仅增加诉累，也不符常理。工程款基本是分期支付，有的按时间节点，有的按进度节点，如其中一期未按约支付，承包人主张优先受偿必须通过诉讼，会引起多个诉讼。第三，发函也是债权人即施工单位积极行使权利的一种方式，如果以怀疑恶意串通而将发函否定有失偏颇。其公司于2011年12月通过报告主张优先受偿权，报告的真实性已由一审认可，其公司已行使过权利，无须重复主张。二、关于优先受偿权的起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。《无锡世界佛教论坛接待中心项目土建工程施工补充协议》、第五条第四款约定;甲方接受完整齐全的决算资料后三个月内完成工程决算审核，逾期视为认可。其公司分别于2010年3月26日、8月4日向灵山公司报送酒店、会议中心、健康中心、11-13#楼施工部分的完整竣工结算资料，但灵山公司逾期超过三个月未审核。其公司于2011年12月26日提交的报告主张工程款的行为视为对灵山公司逾期审核结算资料的一种确认，即确认按照其公司提供的结算资料所载金额进行结算。其公司在确认该结算金额之日也同时催要工程款及主张优先受偿权。尽管2014年11月签署《工程造价审核定单》，但该文件的签署仅是其公司愿意按照结算书的金额收取工程款，进行一部分让利，但不影响其公司对该建设工程优先受偿权的行使。灵山公司辩称，1、请求优先受偿权合法有效的方式只有两种：承包人与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，并不包括发函方式，发函也无法实现建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权作为一种优于抵押、普通债权的优先权利，其行使必须通过法定途径，否则会损害其他债权人的合法权益。特别是本案为破产衍生诉讼案件，其他债权人对可以受偿的破产财产有合理预期。2、关于优先受偿权的起算点，若以竣工时起算，发函时已超过六个月，若根据一审以双方约定审计作为确定工程款金额，双方审计时间是2014年，现在中建八局公司起诉主张优先权也已超过建设工程价款优先受偿权的优先期间。并且中建八局公司在之前的两个工程款诉讼中均未主张优先权，视为放弃优先权。中建八局公司向一审法院起诉请求，依法确认其就灵山公司结欠的工程款7119423.11元在无锡世界佛教论坛接待中心酒店、国际会议中心、酒店公寓、健康中心工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2008年1月20日，中建八局公司（承包方）与灵山公司（发包方）签订《无锡世界佛教论坛接待中心项目土建工程施工补充协议》一份，由中建八局公司承建灵山公司位于无锡市马山镇的无锡世界佛教论坛接待中心项目土建工程工程，承包范围包括项目总体规划设计中的五星级酒店、温泉会馆、会议中心、酒店公寓、健康中心等建筑的土建、安装工程。中建八局公司承诺在2008年4月30日前完成承包范围内的土建工程。关于工程款约定:外脚手架拆除后七日内支付至已完工程量的90%，承包范围内全部单体在施工图范围内的工作内容均完成、竣工验收合格并在验收合格后5日内向灵山公司完成全部工程移交任务，灵山公司接受完整齐全的决算资料后三个月内完成工程决算审核，逾期视为认可，工程决算审核完成之日起一个月内支付至工程决算总价的95%，余款5%作为质保金。质保金在质保时间满二年后一周内返还70%，满五年后一周内返还余下的30%。中建八局公司进场进行了施工。后该工程酒店部分于2009年3月19日完成竣工备案登记，会议中心于2009年竣工，健康中心和酒店公寓未有竣工验收资料。2014年，灵山公司与中建八局公司就酒店、温泉会馆、会议中心、酒店公寓、健康中心等完成工程造价审核。2016年5月3日，中建八局公司向该院起诉，要求灵山公司支付上述工程欠付工程款及逾期利息【案号：（2016）苏0211民初2603号】。2016年5月21日，灵山公司与中建八局公司达成调解协议，灵山公司确认结欠中建八局公司工程款6910359.89元及逾期付款违约金（自2014年12月23日起至2016年5月31日止，按中国人民银行5年期以上贷款基准利率计算）。付款方式：灵山公司于2016年6月10日前支付2000000元，同年7月10日前支付2000000元，8月10日前支付2910359.89元及逾期付款违约金（自2014年12月23日起至2016年5月31日止，按中国人民银行5年期以上贷款基准利率计算）。另查明：2008年6月23日，灵山公司（发包方）、中建八局公司（总包方）和无锡二建公司（分包方）签订《安装施工合同》一份，三方约定无锡世界佛教论坛接待中心酒店地下室的给排水、电气安装工程，由中建八局公司分包给无锡二建公司施工。合同约定竣工日期为2008年9月15日，关于工程款的支付约定，施工结束后一周内付至完成量的85%，工程经质检部门验收并经灵山公司职能部门结算审核认定后，十五天内支付总价的95%，留5%作为工程质量保证金，二年后的十五天内无安装质量问题一次付清。每次付款时，在灵山公司拨付工程款给中建八局公司后5个工作日内，中建八局公司支付给无锡二建公司，同时扣除4%配合管理费及水电费，另扣除工程报建费用，政府行政收费及其他相关费用。后无锡二建公司实际进行了施工，该工程于2009年3月进行验收及使用，工程价款灵山公司与无锡二建公司于2011年5月完成审计。2015年6月16日，江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称无锡二建公司）在该院起诉中建八局公司、灵山公司，要求支付上述工程的工程款【案号：（2015）锡滨民初字第01305号】。2016年1月8日，无锡二建公司、灵山公司与中建八局公司达成调解协议，灵山公司确认结欠无锡二建公司工程款1285293.78元。灵山公司确认结欠中建八局公司工程款209063.22元，该款由灵山公司于2016年1月31日前直接支付中建八局公司41812.64元，于2016年4月1日前支付83625.28元，于2016年7月1日前支付83625.28元。后灵山公司未按（2016）苏0211民初2603号和（2015）锡滨民初字第01305号民事调解书支付工程款，中建八局公司向本院申请强制执行，执行程序中灵山公司仍未支付中建八局公司任何款项。该院于2017年9月6日作出（2017）苏0211民破4-1号民事裁定书，正式受理交通银行股份有限公司无锡分行对灵山公司的破产清算申请。中建八局公司决定自行向破产管理人进行债权申报，并向该院提交书面申请撤回两案的执行。现灵山公司尚在破产清算过程中。还查明：中建八局公司在（2016）苏0211民初2603号和（2015）锡滨民初字第01305号案件中，均未主张建设工程优先受偿权。本案中，中建八局公司提交2011年12月26日其向灵山公司发送的《报告》一份，载明:中建八局公司承建工程内容为1-10#酒店部分，国际会议中心，11-13#楼公寓，健康中心的土建及安装工程并且配合甲方的指定分包施工工程。中建八局公司于2010年3月26日递交1-10#酒店部分结算资料，2010年3月26日递交国际会议中心结算资料，2010年8月4日提交11-13#部分结算,2011年6月21日报送健康中心结算，但灵山公司一直未进行结算审核工作。故中建八局公司要求灵山公司按照合同约定和其报审工程价支付工程款6256万元。另外，对于灵山公司结欠的工程款中建八局公司有权以承建的工程折价、拍卖的价款优先受偿。中建八局公司陈述，该报告于2011年12月26日由灵山公司的周静签收，并提交了周静签字的文件发送记录表和周静在灵山公司的社保缴纳证明。灵山公司主张因灵山公司已破产且周静早已离职，无法核实周静签名的真实性，且即便真实，中建八局公司发报告时工程竣工已超6个月。另外退一步说，即便中建八局公司发函主张优先权未超过法定期限，但在本案起诉时已超过诉讼时效。对此，中建八局公司认为，工程竣工时工程价款尚未届清偿期,优先受偿权的行使期限应结合工程款的清偿期限予以认定。其在2011年12月26日发函时，已明确具体应付工程款的金额，同时主张了优先权，其在工程款应清偿之日起6个月前已主张过优先权，故当然享有该权利。优先受偿权是其法定权利，不适用诉讼时效。以上事实，有《无锡世界佛教论坛接待中心项目土建工程施工补充协议》、《安装施工合同》、报告、文件发送记录表、社保缴纳证明、竣工报告、工程结算审核报告、（2016）苏0211民初2603号民事调解书、（2015）锡滨民初字第01305号民事调解书、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中建八局公司承建灵山公司发包的涉案相关工程，故中建八局公司有权申请确认享有建设工程优先受偿权。结合中建八局公司提交的文件发送记录表和周静的社保缴纳证明，该院认定2011年12月26日灵山公司收到中建八局公司发送的《报告》。关于优先受偿权的行使方式，根据法律规定，承包人与发包人协商将该工程折价抵偿欠付的工程款或以诉讼形式要求确认享有优先受偿权均为合法有效的方式。中建八局公司在二次工程款诉讼中均未要求确认优先受偿权，本案中，其以曾向灵山公司发函主张过优先受偿权为由，即要求法院确认其享有优先受偿权，不应受法律保护。理由：1、从优先受偿权的性质看，该权利设置的目的在于担保承包人的建设工程价款债权，具备一般担保物权的属性，其权利性质类似于法定抵押权。为了使抵押财产的物上负担一目了然，实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行，我国法律规定对建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。从权利效力看，优先受偿权的效力高于抵押权，具有极强的排他性。仅以发函作为主张优先权的行使方式，不具备公示公信的外观，极有可能造成当事人恶意串通，侵害其他债权人权利之情形。鉴于我国尚未有建设工程优先受偿权的登记制度，如果承包人以发函形式主张优先受偿权，至少也应以公证发函等具有一定公示公信效力的方式进行主张，未经公证的发函主张优先受偿权不应确认为合法有效的行使权利方式。2、从优先受偿权的实现看，承包人最终实现以承建的工程折价、拍卖的价款优先受偿的前提即为申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人仅通过发函主张优先受偿权，而不通过诉讼等形式尽快将工程进入拍卖、变卖等程序，既无法实现自身的优先受偿权，也使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态。中建八局公司在2011年即已向灵山公司发函主张优先受偿权，却在两次工程款诉讼中均未要求确认优先受偿权，直到2018年才向该院提出要求确认优先受偿权的请求，其显然存在严重怠于行使权利之过错，应当自行承担不利的法律后果。关于优先受偿权的起算点，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据竣工验收报告和中建八局公司向灵山公司发送的《报告》载明的情况，本案所涉所有工程的竣工日期或约定竣工日期与2011年12月中建八局发送《报告》时相隔时间均已超过六个月。但鉴于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。如果工程款债权在工程竣工之日或约定竣工之日尚未届清偿期，建设工程优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算。债权应受清偿的前提是债权金额已经确定，本案中中建八局公司和灵山公司双方约定以审计作为确定工程款金额的形式，双方的审计时间为2014年，此时灵山公司结欠中建八局公司的工程款金额才确定。中建八局公司发函时，主张的工程欠款金额是基于其自行计算的结算报送金额得出，该金额已被后续审计确定的工程价款金额取代，审计金额已由双方认可，且在该院的工程款诉讼案件中也是基于审计金额对工程欠款进行了最终确认，本案中中建八局公司主张的优先权范围也是基于法院调解书中确定的工程欠款金额。结合双方合同的付款约定，应以审计完成作为本案中建八局公司主张优先受偿权的起算点，故中建八局公司在2011年12月26日发函时工程价款尚未确定，优先权尚未起算，故该发函不具有行使建设工程价款优先受偿权的法律效果。综上，中建八局公司要求确认享有优先受偿权的诉讼请求，不应得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：驳回中建八局公司的诉讼请求。受理费80元，由中建八局公司负担。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于优先受偿权的行使方式，根据相关法律规定，承包人与发包人协商将该工程折价抵偿欠付的工程款或以诉讼形式要求确认享有优先受偿权均为合法有效的方式。本案中，中建八局公司以曾向灵山公司发函主张过优先受偿权为由，要求确认其享有优先受偿权，不应受法律保护。理由为：1、中建八局公司在2011年即已向灵山公司发函主张优先受偿权，却在两次工程款诉讼中均未要求确认优先受偿权，直到2018年才向法院提出要求确认优先受偿权的请求，其存在严重怠于行使权利之过错，应当承担不利的法律后果。2、从优先受偿权设置的目的在于担保承包人的建设工程价款债权，具备一般担保物权的属性，其权利性质类似于法定抵押权。从权利效力看，优先受偿权的效力高于抵押权，如果仅以发函作为主张优先权的行使方式，不具备公示公信的外观。3、从优先受偿权的实现看，承包人最终实现以承建的工程折价、拍卖的价款优先受偿的前提即为申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人仅通过发函主张优先受偿权，而不通过诉讼等形式尽快将工程进入拍卖、变卖等程序，既无法实现自身的优先受偿权，也使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态。关于优先受偿权的起算点，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，中建八局公司和灵山公司约定以审计作为确定工程款金额的形式。双方审计的时间为2014年，此时工程款金额才予以确定。中建八局公司发函时，主张的工程欠款金额是基于其自行计算的结算报送金额得出，该金额被后续审计确定的工程价款金额取代，中建八局公司主张的优先权范围也是基于法院调解书中确定的工程欠款金额。故本案应以审计完成作为本案中建八局公司主张优先受偿权的起算点，中建八局公司在2011年12月26日发函时工程价款尚未确定，优先权尚未起算，故该发函不具有行使建设工程价款优先受偿权的法律效果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由中建八局公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  王一川二〇一八年八月二十九日书记员  华茜渝