贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔26民终1681号上诉人（一审原告）：贵州省国豪房地产开发有限公司，住所地：贵州省麻江县杏山镇迎宾北路西侧。统一社会信用代码：9152263509645476X9。法定代表人：曾攀，公司总经理。委托诉讼代理人：胡世江，贵州重元律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：古开明，���，汉族，1964年3月1日出生，住四川省泸县，上诉人贵州省国豪房地产开发有限公司（下称国豪房开公司）因与被上诉人古开明劳动争议纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2018)黔2635民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国豪房开公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人不支付被上诉人2017年5月1日加班工资1103.44元和休息日加班工资81,655.17元;2.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定上诉人支付被上诉人的月工资是8000元并据此作出判决，认定事实错误。一审时，上诉人提供的大量证据证实被上诉人从事的工作并不属于上诉人工作范围和被上诉人职责范围，而是曾攀挂靠其他公司的工作，证明了曾攀个人支付被上诉人5000元月报酬的事实，一审法院没有采纳是错误的。上诉人所有员工月工资均未超过3000元，而被上诉人怎么个人达到8000元，这与客观事实事实不符，也不合常理。2.被上诉人已经每月正常领取月工资3000元，即每天137.93元（3000元/月÷21.7天），即使被上诉人存在加班的事实，在计算加班工资时，也应当扣除已经领取的部分，而一审判决没有扣除，直接判决支付300%与200%,是错误的。应判如请求。古开明辩称，被上诉人于2015年3月15日受邀入职上班，受聘为工程部经理，月工资为8000元。此工资含本人每月生活费，其他诸如住宿、水电、工资中的个人税费等概由公司负责。上诉人每月支付被上诉人3000元是被上诉人当月的生活费，在年终工资结算总款中已扣除，剩余5000元是年终结算时一次付清的。上诉人所称每月另5000元是曾攀个人所给不是事实。应驳回上诉人的请求���国豪房开公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告2017年5月1日加班工资1103.44元和休息加班工资81,655.17元；2.判决驳回被告要求原告支付其社会保险费的请求；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告国豪房开公司于2014年4月8日成立，类型为：有限责任公司（自然人投资或控股）。原告公司法定代表人曾攀与被告系亲戚关系，2015年3月15日被告到原告公司从事工程部总经理职位工作，原告一直未与被告签订劳动合同，同时未向社会保险经办机构办理被告的社会保险登记以及缴纳社会保险费。从2015年3月15日至2017年12月14日，被告一直在原告公司上班，从未缺勤，且原告一直按每月8000元工资向被告发放。被告在2015年9至12月的双休日加班天数为24天（其中：9月为5.5天、10月为5天、11月为7天、12月为6.5天），2016年2至12月为61天（其中：2月为2天、3月为8天、4月为5.5天、5月为5.5天、6月为6天、7月为7天、8月为5天、9月为4天、10月为7天、11月为5天、12月为6天），2017年2至7月为36.5天（其中：2月为4天、3月为8天、4月为8.5天、5月为4天、6月为5天、7月为7天）。2017年5月1日被告上班。被告因原告未向其支付电话费不愿与客户联系而与原告法定代表人曾攀发生争执，于2017年12月26日直接向麻江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；二、裁决由被申请人向申请人支付因被申请人始终不与申请人签订劳动合同双倍工资248,000元；三、裁决由被申请人向中请人支付申请人到被申请人处工作以来的社会保险费；四、裁决由被申请人向申请人支付因被申请人违法解雇申请人的双倍经济补偿金48,000元；五、裁决由被申请人向申请人支付2017年五一、国庆两节加班工资4413.79元；六、裁决由被申请人向申请人支付申请人到被申请人处工作以来的休息日加班工资91,769.73元；七、裁决由被申请人向申请人支付申请人入职被申请人处以来的电话费3100元。麻江县劳动人事争议仲裁委员会审理认为，原告未与被告缴纳社会保险，应支持被告解除劳动关系的请求；因被告已超过申请未签订劳动合同两倍工资的一年仲裁申请时效，其请求支付两倍工资不予支持；被告应根据社会保险法第五十八条的规定为被告办理保险；被告未提供证据证实原告存在违法解除劳动合同情形，被告请求支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金不予支持；被告仅提供2017年5月份出勤表证实其5月1日加班的事实，未提供有2017年10月1日的加班依据，应支付被告2017年5月1日的加班工资1103.44元（8000元/月÷21.75天×300%）；被告提供2015年9、11、12月，2016年2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12月，2017年2、3、5、6、7月的出勤统计表证实被告休息日共加班111天，应支付被告加班工资81,655.17元（8000元/月÷21.75天×200%×111天）；电话费不属仲裁委员会受案范围，不予支持。于2018年2月8日，作出麻劳人仲案字[2017]第18号《仲裁裁决书》，裁决书裁决：一、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；二、裁决被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2017年5月1日加班工资1103.44元；三、裁决被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人休息日加班工资81,655.17元；四、裁决被申请人在本裁决书生效之日起十五日内到社会保险部门为申请人补缴社会保险；五、驳回申请人其他仲裁请求。原告收到该裁决后，对裁决不服，特向法院提起诉讼。一审法院认为，原告国豪房开公司系自然人投资或控股的有限责任公司，符合劳动法及劳动合同法所规定的用人单位，被告到原告公司上班，虽未签订劳动合同，但原告为被告提供了上班的工作岗位并向被告支付了相应的劳动报酬，被告为原告履行了项目部经理的工作义务，双方已形成事实劳动关系，应受法律保护。根据被告提供的考勤统计表体现被告到原告公司上班后一直至2017年12月14日期间，被告一直为原告公司上班，不存在单独为原告公司的法定代表人曾攀从事其他工作，同时根据原告提供的2017年12月15日《收据》、被告提供的《管理人员工资表》、2016年2月3日《收款收据》、电汇凭证等证据证实被告在原告公司上班期间每月工资为8000元。原告称被告在原告公司上班的月工资为3000元，非8000元的主张，证据不足，不予支持。（一）关于解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社��保险，缴纳社会保险费”规定，这既是用人单位和劳动者缴纳社会保险的法定义务，同时又是劳动者享有社会保障，应当获得用人单位为其缴纳社会保险的权利，因此已建立劳动关系的，用人单位应当按照法律法规规定为劳动者缴纳用人单位承担的社会保险费。原告未向社会保险经办机构为被告申请办理社会保险登记和向社会保险费征收机构缴纳社会保险费，被告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，因此被告申请解除与原告的劳动关系，应予解除。（二）关于支付2017年5月1日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（��）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”规定，5月1日应为法定休假节日，根据劳动法第四十四条第（三）项“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”规定，国际劳动节即5月1日上班的，用人单位应向劳动者支付300%的工资。根据被告提供原告国豪房开公司2017年5月份考勤统计表证实，被告在2017年5月1日为上班工作状态，即属法定休假日工作，原告国豪房开公司应向被告支付300%的工资，被告月工资为8000元，即应支付1103.44元（8000元/月÷21.75天×300%）。（三）关于支付休息日加班工资的问题。劳动法第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，1995年3月25日国务院发布的《国务院关于修改的规定》对这一工时标准进行了修改，即《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”规定，从1995年5月1日起，我国标准工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时的8小时工作制，同时实行星期六和星期日为周休息日，企业可根据实际情况灵活安排周休息日。劳动法第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”规定，用人单位安排劳动者在休息日即星期六和星期天工作又不能安排补休的，应当向劳动者支付工资的200%的工资报酬。被告在2017年12月26日申请仲��，请求原告支付从2015年3月15日上班以来至2017年12月期间休息日上班的加班工资，被告提供能够证实被告在原告国豪房开公司休息日上班的证据有原告国豪房开公司2015年9至12月，2016年2至12月，2017年2至7月的《出勤统计表》，上述出勤统计表证实被告在2015年9至12月期间休息日上班为24天，2016年2至12月期间休息日上班为61天，2017年2至7月期间休息日上班为36.5天，共计121.5天。虽然《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，被告申请支付休息日加班工资属劳动报酬争议范畴，且属劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生的争议。故被告申请从2015年3月15日上班以来的休息日加班工资，不受申请仲裁一年时效期间的限制。应当以被告月工资8000元按121.5天计算，同时根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定月计薪天数21.75天计算。被告休息日加班工资应为89,379.31元（8000元/月÷21.75元×200%×121.5天）。（四）关于社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，不属于人民法院民事案件的受案范围，应不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条第（二）（三）项、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，参照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条的规定，判决：一、解除原告贵州省国豪房地产开发有限公司与被告古开明的劳动关系；二、原告贵州省国豪房地产开发有限公司在判决生效��日起10日内向被告古开明支付2017年5月1日加班工资1103.44元；三、原告贵州省国豪房地产开发有限公司在判决生效之日起10日内向被告古开明支付休息日加班工资89,379.31元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州省国豪房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国豪房开公司提交了三组证据，本院组织当事人进行了质证。第一组证据：工资（回单）两份共两页及工资表一份1页。拟证明古开明的月工资应当是3000元。古开明质证意见：这个3000元是平时预付给我的。在年终结算的时候支付给我的工资里面已扣除。第二组证据：国豪房开公司考勤统计表（2015年9月份至2015年12月份）118页、（2016年7月份至2016年12月份）313页、（2017年2月份、4月份、6月份、7月份）109页。拟证明：古开明的工资发放应按国豪房开公司考勤统计表来计算。古开明质证意见：对2017年3月份的考勤统计表有意见，其他的考勤统计表应以一审双方质证的考勤统计表为准。第三组证据：国豪房开公司2015年度财务报表15页及2016年度（1—12月）财务报表5页。拟证明：古开明的工资发放情况不应该把休息日、节假日等都算在工资里面。古开明的工资应当为3500元，扣除了500元的水电费及房租。古开明质证意见：这个财务报表是公司为了逃避国家的税收，是不正确的。作为一个公司的部门经理，一个月的工资不止3500元，我的微信里面还有2017年的收款收据。上述证据，本院审查认为，第一、第三组证据因与其他年终支付凭证不吻合，其证明目的不予采信因一审时国豪房开公司法定代表人曾攀已对古开明提交的国豪房开公司考勤统计表质证认可���“出勤表是真实的，证明目的没有异议”，现提交第二组证据意图否认其前述自认，有违禁反言规则，且古开明对2017年3月的考勤统计表真实性有异议，故对二审中国豪房开公司的该组考勤统计表的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及事实理由，本案争议焦点为：1.古开明的月工资标准是3000元还是8000元？2.加班工资的计算是否错误？1.关于古开明的月工资标准是3000元还是8000元的问题。国豪房开公司上诉提出，其支付给古开明的月工资是3000元，并举示工资回单及古开明签字的工资表予以证实，并称国豪房开公司不具备建筑资质，不能从事建设工程，古开明从事的工作是曾攀挂靠贵州发展建设工程有限公司、黄平县第二建筑工程公司承包的建设施工业务，每月8000元中的5000元是曾攀另行个人给付。经查，该工资与其提交的财务报表中的月工资3500元并不吻合；收款收据及电汇凭证中均表明已扣除预支款，如果古开明月工资只有3000元，且为国豪房开公司支付，则不存在再扣除的问题。一审中，曾攀在回答法庭“原告方，被告举出的这份证据，你们财务上有没有？”的询问时，承认该电汇凭证保存在国豪房开公司财务账上是：“有的，16年以后是有的，在税务机关也可以查到”。如果是曾攀个人支付的劳务报酬，但该电汇凭证又存于国豪房开公司财务账上，不符合财务规范；此外，收款收据中十个月工资为八万元，如果是曾攀个人支付的劳务报酬，也与曾攀每月另行开支给古开明劳务费5000的自述不符。至于双方年终结算凭证，并不足以否定该工资系国豪房开公司支付的事实。一审庭审时曾攀承认没有证据证明单独安排古开明去做自己个���其他的项目。虽然古开明大部分工作是为曾攀挂靠贵州发展建设工程有限公司、黄平县第二建筑工程公司承包的建设施工业务，但系受曾攀指派。因曾攀是国豪房开公司的法定代表人，指派古开明从事的工作是法定代表人的行为，其后果依法应由公司承担。因此，古开明的月工资应为8000元。国豪房开公司有关古开明月工资为3000元，另5000元是为曾攀另行提供劳务的报酬的上诉理由证据不足，本院不予支持。2.关于一审判决加班工资的计算是否错误的问题。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定月计薪天数按21.75天计算。法定节、假日不包括在计薪时间内。双方对5月1日法定节日上班的事实并无异议；一审中曾攀认可古开明提交的国豪房开公司考勤统计表“出勤表是真实的，证明目的没有异议”，综合本案其他证��可以证明古开明休息日加班天数为121.5天。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）第四条第二款规定：“根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工作报酬，一般不安排补休”。因月工资8000元是以计薪日21.75天计算，并未包括法定休息日和休假日。而前述规定是另外支付百分之二百和百分之三百的工资，故国豪房开公司所称应当减扣已支付的每月3000元再行计算加班工资的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，贵州省国豪房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用���律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州省国豪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一八年八月十三日书记员  顾静玲