四川省达州市达川区人民法院民 事 判 决 书(2018)川1703民初318号原告：谭胜举，男，汉族，生于1963年9月8日，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：郑钦波，四川弘旺律师事务所律师。被告：达州全成房地产开发有限公司,住所地：四川省达州市达川区。法定代表人：夏守珍，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈翔禹，四川博立信律师事务所律师。被告：柏令成，男，汉族，生于1951年10月26日，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：熊国进，四川博立信律师事务所律师。原告谭胜举诉被告达州全成房地产开发有限公司（以下简称全成公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本院于2018年5月11日依法追加柏令成为被告，于2018年6月20日、2018年8月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑钦波，被告全成公司的委托诉讼代理人程翔禹，被告柏令成及其委托诉讼代理人熊国进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭胜举向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付投资补偿款1849644元（36989.32㎡×50元/㎡），并自2015年11月16日开始按照年利率24%的标准赔偿原告资金占用利息损失；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：全成公司因运作“富丽楠山项目”需前期投资，于2007年10月16日由谭胜举个人对该项目投资30万元，并由全成公司当时法人代表柏令成出具《收条》，该《收条》载：“收到谭胜举现金30万元。此款已包含在富丽楠山项目增加的（每平方米伍拾元）补助款内，不再退还”。后该项目（富丽楠山）运作成功，全成公司与国丰公司签订施工合同由国丰公司承建该项目，谭胜举为该富丽楠山项目的经理。为进一步明确该谭胜举个人投资利润分红，2009年7月5日，以全成公司为甲方，谭胜举为乙方签订了《协议书》，该《协议书》载“1、经乙方（谭胜举）请求甲方（全成公司）同意在该栋号工程按照2009年7月1日签订的合同条款全部竣工验收合格后按该栋号工程的实际竣工总面积每平方米50元，另外补偿给乙方谭胜举。2、该协议约定的补偿款必须在碧翠庭栋号工程全部竣工验收合格后60天之内一次性付清。3、以上协议经双方签字生效，如有违约由违约方赔偿守约方的一切损失”。2015年9月16日，XXXX“XXXX”项目整体竣工验收合格，按照《协议书》达成的约定，柏令成及全成公司应于2015年9月16日后60日内向原告个人支付利润分红。但全成公司及柏令成未在约定的时间履行协议约定的义务。2016年，全成公司与四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）建设工程施工合同纠纷一案上诉至四川省高级人民法院时，谭胜举向四川省高院提交了第三人参加诉讼申请书，要求四川省高院将该50元/平米补助款一事一并解决，四川省高院判决书载明：①谭胜举主张的该款项不属于工程款范围，应为谭胜举对案涉工程的资金投入，……案涉争议案由为建设工程施工合同纠纷，谭胜举主张的法律关系是合资、合作开发房地产合同纠纷，谭胜举与本案没有法律上的利害关系……本院对其申请不予准予，②XXXX“XXX”项目的面积为36989.32平米。综上所述，案涉工程整体竣工验收已近两年，但全成公司及柏令成仍拒不履行其义务。为维护原告的合法权益，特根据《民事诉讼法》、《合同法》等相关法律法规诉至贵院，敬望贵院依法判准原告的诉讼请求。在诉讼中，本院向原告谭顺举释明可变更诉讼请求，原告将本案案由变更为民间借贷纠纷，诉讼请求为要求被告返还借款本金30万元及资金利息共计1849644元。被告达州全成公司辩称，1、原告谭胜举诉称向全成公司开发的XXXX项目投资30万元无证据支持，系凭空捏造事实。全成公司系“XXX”工程的发包人，有独立开发的资金实力，无需对外进行融资开发。国丰公司是富丽楠山工程项目的总承包人，谭胜举是XXXX“XXX”栋号项目的负责人、实际施工人。谭胜举诉称其与全成公司构成投资、合作开发与其实际施工人的身份相矛盾。同时，谭胜举没有书面协议或其他证据能够证明与全成公司进行合资、合作开发，也未对富丽楠山项目进行管理、参与项目决策、分红，故原告诉称对富丽楠山项目进行合资、合作开发并投资30万元的说法与事实不符。根据民诉法的规定，生效判决认定的事实无需举证。生效判决认定的事实是指本院审理查明部分，并不涉及到本院认为中对案件的认识和评判问题。四川省高院判决并未对谭胜举作为第三人参与该案进行实质审查，仅是根据第三人谭胜举的自述及第三人参加诉讼申请书进行说明和初步分析，并未对谭胜举作为第三人参加诉讼案件进行审理和定性。同时，全成公司也未对谭胜举作为第三人提交的证据进行质证，因此，四川省高院187号判决并不能作为本案定性的依据；2、国丰公司在2009年4月21日函告全成公司，谭胜举在“XXX”栋号工程的身份就是代表国丰公司，其签订相关协议的法律义务承担主体是国丰公司。谭胜举在本案的诉讼主体资格不适格；3、全成公司与国丰公司对施工合同及补充协议进行了多次变更，确定双方权利义务的最终协议是2009年11月15日原、被告签订的补充协议。该协议明确约定双方此前的一切协议作废，并以980元/平方米的价格对“XXX”项目进行大包干，不再支付任何费用；4、原、被告之间没有民间借贷的意思表示，不符合民间借贷的实质，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告柏令成辩称，1、我收到原告支付的30万元属实，但是这30万元的性质是原告为获得承包开发权而支付的，并非原告诉称的合资、合作开发；2、原告谭胜举是“XXX”项目经理，代表的是国丰公司，其个人没有进行投资合作。全成公司系“XXX”工程的发包人，有独立开发的资金实力，无需对外进行融资开发。合同约定的2011年1月9日交房，原告在2011年10月才交房，已经违约270天，我答应的50元/㎡是在原告不违约的前提下，现在原告违约我们不应支付。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告全成公司成立于2007年3月30日，被告柏令成于2007年3月30日至2016年12月21日担任被告全成公司的法定代表人。2007年10月16日，原告谭胜举通过其妻刘某某向被告全成公司的时任法定代表人被告柏令成通过银行转账30万元，同日，被告柏令成出具收条一张，该收条载明：“收到谭胜举现金叁拾万元。此款已包含在富丽楠山项目增加的(每平方伍拾元)补助款内不再退还。此据收款人柏令成2007年10月16日”。庭审中，被告全成公司与被告柏令成均认可此款用于被告全成公司的日常开支。2008年1月24日，四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）与被告全成公司签订《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程竣工日起算，建施工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，质保金为施工合同价款的1%。2009年4月21日，国丰公司函告被告全成公司，内容载明“贵公司于2009年4月21日的来函已收悉，望贵公司就‘碧翠庭’工程项目的相关事宜，直接与我公司该项目负责人谭胜举联系并协商处理。以保障工程顺利进行”。2009年7月1日，被告全成公司与国丰公司签订《施工合同》约定，被告全成公司将XXXX“XXX”发包给国丰公司施工，原告谭胜举与案外人邱正敏以国丰公司委托代理人的身份在该协议上签名。2009年7月5日，被告全成公司作为甲方与原告谭胜举作为乙方签订《协议书》约定:1、经乙方谭顺举请求甲方全成公司同意在该栋号工程按照2009年7月1日签订的合同条款全部竣工验收合格后按该栋工程的实际竣工总面积每平方50/㎡，另外补偿给乙方谭胜举；2、该协议约定的补偿款必须在碧翠庭栋号工程全部竣工验收合格后60天之内一次性付清；3、以上协议双方签字生效，如有违约由违约方赔偿守约方的一切损失。2009年11月15日，被告全成公司与国丰公司签订《补充协议》约定，被告全成公司同意按照建筑面积以每平方980元大包干计价方式计算工程款（以实际竣工面积为准），被告全成公司均不再向国丰公司支付任何费用（地梁下口以下部分的工程量及抗滑桩高架桥等不包含在内）。国丰公司与被告全成公司建设工程施工合同纠纷一案，达州市中级人民法院于2015年5月16日一审宣判后，国丰公司与被告全成公司均不服上诉至四川省高级人民法院，在2016年4月6日四川省高级人民法院的二审庭审中，原告谭顺举向四川省高级人民法院提交第三人参加诉讼申请书，请求作为第三人参加诉讼，要求判决国丰公司向全成公司主张的每平方米50元造价即1849466元应向谭顺举支付。2016年10月31日，四川省高级人民法院对国丰公司与被告全成公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）川民终187号民事判决书，在该判决书本院认为中表述，案外人谭顺举主张的该款项（即本案争议的该30万元）不属于工程款范围，应为谭顺举对案涉工程的资金投入。本院认为，原告谭胜举向本院诉讼时主张的合资、合作开发房地产合同纠纷是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合资开发房地产的合同产生的纠纷。原告谭胜举通过其妻刘某某向被告全成公司的时任法定代表人被告柏令成银行转账30万元，被告柏令成收到此款向原告谭顺举出具的《收条》中注明“不再退还”，说明原告谭胜举个人要承担项目运作不成功的风险，符合合资、合作法律关系中风险共担的法律特征；但又在该《收条》中注明“此款已包含在XXXX项目增加的（每平方米伍拾元）补助款内”，2009年7月5日被告全成公司与原告谭胜举签订的《协议书》中亦约定每平方米50元另外补偿给乙方谭胜举，印证原告谭胜举在合资、合作中无论是否盈亏，均按每平方米50元收取固定收益，与合资、合作法律关系中风险共担、利益共享的法律特征不相符，并且原告谭胜举亦未实际与被告全成公司、柏令成共同参与全成公司对该项目的经营管理。结合四川省高级人民法院在国丰公司与被告全成公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中认为，案外人谭顺举主张的该款项（即本案争议的该30万元）不属于工程款范围，应为谭顺举对案涉工程的资金投入。因此，本院认为原告谭胜举诉讼时主张的投资与全成公司合资、合作开发房地产的法律关系不能成立，本案法律关系名为投资合资、合作开发房地产，实为民间借贷。经本院向原告释明可变更诉讼请求后，原告将本案诉讼请求变更为要求被告偿还借款30万元及利息，共计1849644元。原告的诉讼请求应视为放弃对50元/平方米的补助款的主张，收条上载明的30万元此款已包含在XXXX项目增加的（每平方米伍拾元）补助款内，既然原告现在放弃主张50元/平方米的补助款，30万元应该由被告返还。原告谭顺举虽将该30万元通过银行转账支付被告柏令成个人，但庭审中被告柏令成称为规避税费才直接打到其个人账户，并且被告全成公司、柏令成均认可该款用于被告全成公司日常开支，因此，应认定被告柏令成收到30万元系职务行为，应由被告全成公司负责返还原告谭顺举。原告与被告全成公司对于利息约定不明，可比照银行同类银行贷款利率计算。原告于2016年4月6日在国丰公司与被告全成公司建设工程施工合同纠纷二审中要求参加诉讼主张该30万元的相关权利，故应从2016年4月6日起计算支付资金利息。对被告柏令成辩称收到该30万元款项的性质系原告谭顺举为获得该项目的承包权支付的款项，对此没有提供相关证据予以证明，本院不予支持。对被告全成公司辩称按980元/㎡结算工程款已包括该30万元的收益的意见，既与被告柏令成的辩称意见不一致，亦无证据证明被告全成公司直接向原告谭顺举支付了相关费用，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告达州全成房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原告谭胜举人民币30万元，并从2016年4月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21447元，由原告谭胜举负担10723.5元，被告达州全成房地产开发有限公司负担10723.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判长  李官恒审判员  张 明审判员  唐 雄二〇一八年八月十七日书记员  周玉洁