四川省夹江县人民法院民 事 判 决 书(2018)川1126民初521号原告：夹江县广博商业管理有限公司。住所地：夹江县漹城镇新华村三社。统一社会信用代码：91511126314549303L。法定代表人：李九江，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩秀兰，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈建荣，四川索理律师事务所律师。被告：汪守清，男，1971年4月17日出生，汉族，住四川省夹江县。被告：张庆生，男，1976年9月4日出生，汉族，住四川省夹江县。委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。本院于2018年5月17日立案受理原告夹江县广博商业管理有限公司（以下简称广博公司）与被告汪守清合同纠纷一案，诉讼中，本院根据原告广博公司的申请依法追加了张庆生作为本案被告参加诉讼。2018年6月16日和7月2日，本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。原告广博公司的委托诉讼代理人陈建荣和韩秀兰、被告汪守清、被告张庆生及其委托诉讼代理人刘春华和尹莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广博公司向本院提出诉讼请求：一、要求二被告履行合同，立即支付原告2017年度的经营管理等费用60190元，2018年度的经营管理等费用82762元，两年共计142952元；二、要求二被告支付从2016年11月12日起至款项付清之日止的第一年的违约金（违约金按60190元×5‰/日计算），要求二被告支付从2017年11月12日起至款项付清之日止的第二年的违约金（违约金按82762元×5‰/日计算）；三、本案诉讼费用由二被告全部承担。庭审中，原告明确经营管理等费用是指运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费以及物管费。其中运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费为2017年、2018年的，计算方式为：1253.96平方米×12元/平方米×8个月（每年4个月）=120380元；物管费是2018年的，计算方式为：1253.96平方米×3元/平方×6个月=22572元。以上两项费用共计142952元。事实和理由：2016年7月19日，原告与被告汪守清签订《品牌入驻经营管理合同》，合同约定：被告汪守清经营的商铺位于“广博国际家居生活广场”商场第一幢三层3B-11、12、13、15½、16、17号，面积1253.96平方米，被告汪守清用于灯饰、窗帘类商品经营；经营使用期限为三年，年经营费用为16.67元/平方米/月；实行先付费后使用原则。合同生效后，被告汪守清进驻经营，原告按约履行管理义务。现经营期间所产生的水电费已履行，2016年11月12日-2017年11月12日物业管理费用已支付，但被告汪守清未按约支付原告2017年、2018度的经营费用142952元。经查，被告张庆生在实际经营被告汪守清所经营的商铺，并向原告缴纳相关费用。经原告多次向被告张庆生催收，被告张庆生拒绝支付。被告汪守清辩称：签订合同是事实，但我经营的项目除了灯饰和窗帘，还有鱼缸和热水器。原告根本没有管理团队，没有客服，没有售后，没有运营，原告完全没有履行管理义务。原告诉称多次催收，被告张庆生不履行不是事实，被告张庆生到原告财务处交钱，但原告不收。从2017年5月24日我退出与原告签订的商业服务合同以后，我原来在广博家居生活广场的所有经营项目由张庆生全部接受，所有权利和义务都由张庆生享有和承担，所有法律责任都由张庆生承担，所有费用都由实际经营者张庆生交纳，与我无关。我和张庆生签订了退股协议，约定我承担共同经营期间租金的一半，我已经支付。我退出之前的费用是结清了的，因为原告欠我货款，原告用这个货款来抵扣，他们说扣什么就扣什么，我也不清楚扣的具体是什么费用。对于原告要求我承担责任的诉讼请求，退股之前的我同意承担，退股之后的不同意承担。被告张庆生辩称：一、汪守清签订合同是事实，当时我也在场。在汪守清退出之前，我和汪守清是一起经营，后来汪守清退出后，就是我自己经营。当时签合同时，是汪守清代表我们去签的；二、原告对商家做出的承诺以及合同的内容并没有完全实际的履行。比如：原告承诺有专业的精英管理团队，其核心管理团队的成员均拥有20年以上的全国一线大型同业商业运营经验，至今没见过；原告承诺每年投入近千万的广告宣传，在夹江电视台黄金时段栏目广告宣传有五年的签约期，至今也没见过；另11乡11镇的主要出入交通路口自建200平方米的户外宣传看台，仍然承诺有十年的签约期，至今也未兑现；原告承诺打造夹江首座国际标准化商业广场是由政企商联手打造的五星级家居建材购物场所，目前也未看到达到标准；原告承诺除家居建材外规划了大型超市、品牌影院、五星级酒店、三无公寓、特色商业街的二期工程，至今也未看到；原告承诺配有商业物流仓储配送中心，也没有见到；原告承诺对商家进行统一管理、统一规划、统一推广、统一运营，利用其先进的管理经验为商家规避后期的经营风险，以实现买全球卖全球的广告承诺仍然没有兑现。因此，我认为原告并没有对商家实现其合同义务，无权要求商家履行义务，收取相关费用；三、根据原告与汪守清签订的合同1.2条约定：该商铺的最终计费面积=乙方进场装修时双方实际测量的使用面积÷（1-公摊35%），但事实上双方并未进行实际测量，所以原告诉状上计算的标准和基数都不确定，因此其主张不应得到支持；四、合同第3.1条约定的费用构成有5项，与之相附随的5项管理义务，原告并未实际履行，因此我不应支付相关费用；五、根据合同6.9条，原告应持续的对商场进行广告宣传，这项义务原告方也未履行；六、关于我方履行义务的情况，经营期间产生的水电费和2017年的物管费已结清，其中除了抵扣货款，我方另支付了部分现金，有的通过转账，有的通过现金支付。综上，我方要求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：二被告系合伙关系。2016年7月19日，被告汪守清（乙方）代表二被告与原告广博公司（甲方）签订《品牌入驻经营管理合同》，约定甲方系“广博国际家居生活广场”商场的专业运营管理公司，乙方系签约预定“广博国际家居生活广场”商铺经营特定家居品牌的特约商户；乙方经营的商铺位于“广博国际家居生活广场”商场第一幢三层3B-11、12、13、15½、16、17号，该商铺预测计费面积为1253.96平方米，公摊面积为441.68㎡，预测使用面积812.28㎡，该商铺最终计费面积=乙方进场装修时双方实际测量的使用面积÷（1-公摊35%）；乙方确认在该商铺内经营灯饰、窗帘类商品，专营佛山照明品牌的灯饰、窗帘系列商品；乙方的经营期限为三年。本商场预计2016年9月9日正式开业；该商铺的经营费用按最终计费面积收取，每年度的经营费用为16.67元/平方米/月。具体费用构成如下：1、运营管理费3.75元/平方米/月（交4个月送8个月）；2、商场管理费4.5元/平方米/月（交4个月送8个月）3、客服及售后管理费3.75元/平方米/月（交4个月送8个月）；4、物业管理费3元/平方米/月；5、推广服务费1.67元/平方米/月。上述经营费用不含水、电、空调等能耗费用及政府对乙方的行政性收费；该商铺按“先付费后使用”的原则，乙方应按季向甲方支付经营费用，并从商场正式开业当天起算。首季度的经营费用乙方应于本合同签订时一次性付清（暂按预测计费面积收取，最后按最终计费面积收取并多退少补），后续经营费用乙方应在下一计费季度开始的30日前交付，乙方可享受前述交4个月送8个月的政策优惠。乙方在签订本合同后应当向甲方预交第一年第一季度的经营费用；甲方应持续对商场进行广告宣传和营销策划，为商场聚集人气、财气；乙方应按时足额交纳本合同约定及相关管理规定要求交纳的相关费用。如乙方未按期足额向甲方交纳（或补足）相应费用或款项的，应按逾期应付款项的每日千分之五向甲方支付违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，收回经营商铺，责令乙方退场；本合同履行过程中如发生争议，协商不成的，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同并就相关事项进行了约定。原告、被告汪守清分别在合同上签章。签订合同时，被告张庆生在场。合同签订后，二被告进场装修、铺货，其经营的品牌为佛山照明、佳美嘉窗帘，双方未对商铺面积进行实际测量。2016年11月12日，“广博国际家居生活广场”商场正式开业。经营期间，二被告付清了案涉商铺2017年（从2016年11月12日至2017年11月12日）的物管费和经营期间所产生的水电费，其中部分用原告欠被告的款项抵扣，部分系现金支付或转账。2017年6月30日，原告出具给被告张庆生的收据记载：“交款单位：AO史密斯、浩源水族、佛山照明、佳美嘉（张庆生）；人民币24239元；收款事由：物管费（2016.11.12至2017.8.12）；应收42753元，实收24239元，欠18514元于2017年7月30日前付清。”2017年8月20日，原告出具给被告的收据记载：“交款单位：佛山、佳美嘉（张庆生）；收款方式：刷卡；人民币11286元；收款事由：物管费（2017.8.13-2017.11.12）。”2017年8月8日、2017年12月18日，被告张庆生经营的浩源水族和AO史密斯两个品牌退场。被告张庆生签字的退场表记载：浩源水族的租赁面积为77.04平方米，AO史密斯经营面积为252.49平方米。至今，被告未向原告交纳运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费以及2018年的物管费。2018年6月1日，被告汪守清、张庆生等广博国际家居生活广场的商户向夹江县市场和质量监督管理局投诉，称广博家居在招商期间进行了大量的虚假宣传，商场并没有履行宣传承诺，导致商户蒙受惨重的装修损失和经营损失。同日，夹江县市场和质量监督管理局对其投诉立案调查。另，2017年5月24日，二被告签订《退股协议》，被告汪守清退出合伙经营，协议约定张庆生经营期间所有产生的债权债务以及安全事故都与汪守清无关。被告随后将退伙情况告知了原告。之后，案涉商铺由被告张庆生经营。庭审中，二被告认可根据原告出具的收取物管费的收据，物管费是按照合同约定面积收取的，但认为是原告直接从其所欠被告的款项中扣减的，不认可其计费面积。原被告一致陈述，根据合同约定，运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费为交4个月送8个月，第一年度的4个月为2016年11月12日至2017年3月12日，首季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费为2016年11月12日至2017年2月12日，于签订合同时交纳，剩余1个月的费用于2017年1月12日交纳。第二年度的第一季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费于2017年10月12日交纳，剩余1个月费用于2018年1月12日交纳。经本院释明，二被告主张对违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准予以调整。上述事实，有当事人陈述、原告与被告汪守清签订的《品牌入驻经营管理合同》、原告出具给被告的收取物管费的收据、商户退场表、消费者投诉登记表及投诉信、退股协议、当事人的身份资料等证据证实。本院认为：原告与被告汪守清签订的《品牌入驻经营管理合同》是当事人真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。虽然合同由被告汪守清签订，但合同所涉商铺由二被告合伙经营，被告张庆生也认可被告汪守清代表二被告签订合同的事实，故该合同对被告张庆生亦具有拘束力。根据合同约定以及双方在庭审中的陈述，商铺实行先付费后使用原则，被告应按季向原告支付经营费用，首季度经营费用于签订合同时支付，后续经营费用在下一计费季度开始的30日前支付。其中运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费的支付为交4个月送8个月，即每年只缴纳4个月，物业管理费按月计费。第一年度第一季度的时间周期为2016年11月12日至2017年2月12日，以后以此类推。第一年度第一季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费、物业管理费，被告应当于2016年7月19日签订合同时交纳，剩余1个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费于2017年1月12日前交纳，第一年度后续物业管理费按季分别于2017年1月12日、2017年4月12日、2017年7月12日前支付。第二年度第一季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费于2017年10月12日交纳，剩余1个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费于2018年1月12日前交纳。第二年度的物业管理费按季分别于2017年10月12日、2018年1月12日、2018年4月12日、2018年7月12日前支付。至今，二被告除支付2016年11月12日至2017年11月12日的物业管理费外，前述其他经营费用未向原告支付，已构成违约，原告有权要求二被告继续履行并承担逾期付款的违约责任。案涉商铺被告张庆生一直参与经营，被告张庆生应对所欠原告的全部经营费用承担责任。被告汪守清于2017年5月24日与被告张庆生签订《退股协议》，退出合伙经营，并通知了原告，根据法律规定，被告汪守清对其参与合伙经营期间所欠原告的经营费用承担连带责任。原告主张的经营费用的计算标准和时间符合合同约定，本院予以确认。关于计费面积，虽然双方未对面积进行实际测量，但根据原告出具给被告的收取物管费的收据以及退场表，通过计算可知，被告所交物业管理费的计费面积为合同约定的预测计费面积，且原告也认可实际收取的物管费是按照合同约定的预测计费面积计算的，也即双方是按照合同约定的预测计费面积实际履行合同的，故合同约定的面积可以作为计算经营费用的依据。综上，被告应支付原告的经营费用为：两个年度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费分别为1253.96㎡×12元×4个月=60190.08元，原告诉请的金额为60190元，未超出该范围，本院予以支持；第二年度前六个月的物业管理费为1253.96㎡×3元×6个月=22571.28元。原告诉请的金额为22572元，超出部分，本院不予支持。关于违约金。虽然合同约定被告未按期足额向原告交纳费用，应按逾期应付款项的每日千分之五向原告支付违约金，但原告并未举证证明被告逾期付款给其造成的损失，因被告未按期付款客观上占用了原告的资金，故按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失可以认定为被告违约给原告造成的损失。双方约定的违约金明显超过该损失，且被告提出调整违约金的请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金酌情按照按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。关于违约金的起算点和计算基数。根据合同约定，违约金应从逾期之日以逾期应付款项为基数计算。具体为：第一年度首季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费45142.56元，付款日为2016年7月19日，违约金从逾期日2016年7月20日起以45142.56元为基数计算，原告自愿主张从2016年11月12日计算该笔款项的违约金不违反法律规定，本院予以确认；第一年度剩余1个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费15047.52元，付款日为2017年1月12日，违约金从逾期日2017年1月13日起以15047.52元为基数计算；第二年度第一季度的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费45142.56元，付款日为2017年10月12日，违约金从逾期日2017年10月13日起以45142.56元基数计算。原告自愿主张该笔违约金从2017年11月12日起算，不违反法律规定，本院予以确认；第二年度剩余1个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费15047.52元，付款日为2018年1月12日，违约金从逾期日2018年1月13日起以15047.52元为基数计算；第二年度第一季度的物业管理费11285.64元，付款日为2017年10月12日，违约金从逾期日2017年10月13日起以11285.64为基数计算。原告自愿主张该笔违约金从2017年11月12日起算，不违反法律规定，本院予以确认；第二年度第二季度的物业管理费11285.64元，付款日为2018年1月12日，违约金从逾期日2018年1月13日起以11285.64为基数计算。关于被告张庆生提出的原告没有履行合同义务，无权要求被告履行支付经营费用的义务的抗辩意见。首先，对于被告张庆生所主张的原告应当履行的合同义务，除合同第6.9条约定“原告应持续对商场进行广告宣传和营销策划，为商场聚集人气、财气”外，其余均未写入合同，双方对其是否属于合同义务存在争议。而对于6.9条约定的义务，相关的推广服务费原告并未主张；其次，即使属于原告应当履行的合同义务，相较于被告承担的支付经营费用的对待给付义务，合同也并未约定原告应当先行履行该义务或与被告负担的义务同时履行，故其抗辩主张不能对抗原告的请求权；第三，关于经营费用的支付，合同明确约定商铺实行先付费后使用原则，并且明确约定了支付时间，该约定对双方当事人具有拘束力。合同约定的付款期限届满，被告即应当按照约定向原告履行支付经营费用的义务；最后，关于被告所主张的原告的违约问题，根据合同法的规定，被告可以通过追究其违约责任进行救济。综上，被告张庆生提出的该抗辩意见缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告张庆生于本判决生效后十日内向原告夹江县广博商业管理有限公司支付2016年11月12日至2017年11月12日期间应交纳的4个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费60190元，2017年11月12日至2018年11月12日期间应交纳的4个月的运营管理费、商场管理费、客服及售后管理费60190元，2017年11月12日至2018年5月12日期间应交纳的6个月物业管理费22571.28元；二、被告张庆生于本判决生效后十日内向原告夹江县广博商业管理有限公司支付违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至欠款实际给付之日止，其中45142.56元从2016年11月12日起算，15047.52元从2017年1月13日起算，56428.2元从2017年11月12日起算，26333.16元从2018年1月13日起算）；三、被告汪守清对上述第一、二项债务的2017年5月24日前的部分承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3159元，减半收取计1580元，由被告汪守清、张庆生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  齐翠玲二〇一八年八月十五日书记员  陈 星附相关法律规定《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。