江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终734号 上诉人（原审原告）：戴庚秀，女，1967年9月15日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：辛洪斌，江西求理律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：况沙，女，1987年8月12日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：戴庚秀，女，1967年9月15日生，汉族，系况沙母亲，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：辛洪斌，江西求理律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：况浪，男，1990年4月5日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：戴庚秀，女，1967年9月15日生，汉族，系况浪母亲，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：辛洪斌，江西求理律师事务所律师 上诉人（原审被告）:张英国，男，1962年12月14日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：王晓波，安义县法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：况俊祥，男，1978年5月3日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：张海燕，江西竞平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：况俊洋，男，1982年3月15日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：张海燕，江西竞平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜芳宋，男，1965年12月9日生，汉族，住江西省靖安县。 委托诉讼代理人：张海燕，江西竞平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜芳安，男，1969年7月19日生，汉族，住江西省靖安县。 委托诉讼代理人：张海燕，江西竞平律师事务所律师。 上诉人戴庚秀、况沙、况浪与上诉人张英国、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2017）赣0123民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人戴庚秀、况沙及况浪共同上诉请求：撤销原审判决；改判戴庚秀、况沙及况浪对本次事故承担不超过10%的民事责任，后在本院审理过程中，改为其承担不超过15%的责任；诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：戴庚秀、况沙、况浪家属况俊狮与其他侵权人一起参与砍树，对树倒向何方因具体分工与距离远近有不同认知，杜芳宋、杜芳安与被砍的树距离最近，能更直接了解树可能倒向何方，用绳子拉树的况俊狮、况俊洋因与被砍树距离较远，对树断、倒的时间及倒的方向不及直接砍树的杜芳宋、杜芳安清楚，或因意外或其他侵权人疏忽的原因致树倒下方向发生偏差，况俊狮来不及躲闪而发生伤害，且躲闪时亦可能有地面不平或有其他障碍物等影响躲闪的因素，总之况俊狮躲闪不及不是过失，更不属过错，不应成为较其他侵权人承担较多责任的原因。况俊祥工作时临时离开岗位，增加了况俊狮受伤的危险性，故应加重况俊祥的责任。综上，请求二审法院改判支持上诉人上诉请求。 张英国对戴庚秀、况沙及况浪的上诉辩称：张英国将树木赠与况俊狮等人，况俊狮在砍树过程中注意不够，存在过错，应承担责任，一审判决对戴庚秀、况沙、况浪责任的判决合理。综上，请求驳回戴庚秀、况沙及况浪的上诉。 况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安对戴庚秀、况沙及况浪的上诉辩称：况俊狮有××未告诉医生而自行服用癫痫药导致肝功能损伤而死亡，况俊狮家属应承担上述情况导致的扩大损失。 上诉人张英国上诉请求：撤销原审判决第二项，改判张英国无需再承担赔偿责任；诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：张英国将已倒下的两棵树赠予况俊狮，况俊狮因仅拖走该两棵树不合算，要求再锯几棵树，张英国表示同意。该过程中，张英国不出工资，所锯树木由况俊狮自行处理，因此，双方属赠予关系。况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、与杜芳安自带工具锯树未注意安全，未采取安全防护措施，损害结果应由况俊狮及况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安承担，与张英国无关。况俊狮2017年2月20日受伤后入江西省人民医院治疗时，向医生否认有××、结核等传染性病史，在治疗中使用了对肝脏损害严重的药物卡马西平片，且在未有服用卡马西平片的医嘱情况下出院后一直服用卡马西平，而事实上没有证据能够证明况俊狮出院后一直服用卡马西平。综上，况俊狮死亡系擅自服用卡马西平所致，该后果应由况俊狮自行承担，一审认定况俊狮死亡与共2017年2月20日头部受伤存在直接因果关系，参与度为75%，将况俊狮死亡的全部损失判决原审被告承担，没有事实依据。综上，请求支持张英国的上诉请求。 戴庚秀、况沙及况浪对张英国的上诉辩称：况俊狮系被张英国叫去砍树，砍树时张英国应在场而未到场，且张英国没有做好安全防护措施，致况俊狮在砍树过程中躲闪不及被树木压倒，张英国应承担40%到50%的赔偿责任。 况俊祥、况俊洋、杜芳宋及杜芳安对张英国的上诉辩称：其系帮工，应由雇主张英国承担主要责任。 况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，改判上诉人无需再承担赔偿责任；诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：司法鉴定意见书载明如确证况俊狮外伤出院后一直口服卡马西平，则其死亡与本次外伤之间存在直接因果关系，参与度为56%-95%，参考均值75%。一审中鉴定人员表示在鉴定时没有证据显示况俊狮外伤出院后一直口服卡马西平，一审判决认定况俊狮死亡与其2017年2月20日头部受伤存在直接因果关系，其参与度为75%，并将况俊狮死亡的全部损失判由本案各当事人来承担，没有事实依据，扩大了上诉人赔偿责任。即使况俊狮外伤出院后一直口服卡马西平，亦应对况俊狮死亡结果发生的责任及过错分清，不应把死亡的全部过错和损失判由本案当事人来承担，法院应将扩大损失区分，并判由况俊狮家属自行承担80%的责任。张英国系雇主，雇请况俊狮及况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安砍树，未提供安全防护措施，亦未审查况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安及况俊狮是否具备砍树的技术和设备条件，更没有现场监督，张英国应对况俊狮的死亡承担过错责任，一审判决张英国承担20%的赔偿责任，不符合法律规定。 戴庚秀、况沙、况浪对况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安的上诉答辩称：不发表意见，请法院依法判决。 张英国对况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安的上诉答辩称：况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安在砍伐树木过程中没有注意安全导致事故发生，张英国系将树木赠予况俊狮，因此一审判决况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安承担80%的责任合理。 戴庚秀、况沙及况浪向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费等损失共计387809.61元；2、本案诉讼费由原审被告负担。 一审法院审理查明：2017年2月，张英国遇到况俊狮，与况俊狮商量把张英国房屋前的树木砍掉，双方协商同意张英国不支付工钱，砍下的树由况俊狮及况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安自行处理。2017年2月20日，况俊狮与况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安一行五人自带工具去张英国家门口砍树。事故发生时，况俊祥临时离开现场，况俊洋和况俊狮在拉绳，杜芳宋、杜芳安在砍树，树被砍倒的过程中况俊狮因未及时躲避被倒下来的树砸到头部。事发后，况俊狮被及时送至江西省人民医院进行治疗，诊断为硬膜外血肿、脑疝、颅骨骨折、脑脊液耳漏、头皮血肿、肺部感染，住院治疗24天后出院。在江西省人民医院住院治疗期间，医院为况俊狮进行了甲型××、乙型××、丙型××测定，其化验检查证明谷丙转氨酶、谷草转氨酶正常，即肝功能尚可。医院为其开具了3盒卡马西平片药物。2017年6月24日况俊狮因健康状况恶化入南昌大学第一附属医院住院治疗19天，于2017年7月13日出院，出院诊断为肝衰竭、慢性重型××、肝性脑病、继发性癫痫、受伤后颅骨缺失等病症，其出院记录记载：“2月前有脑外伤行开颅手术史，后坚持口服卡马西平药物治疗”。出院当日，况俊狮转院至安义县人民医院住院治疗12天，但病情未见好转，2017年7月25日经家属要求出院，其出院记录记载：“患者家属诉缘于4个多月前因颅脑损伤前往江西省人民医院急诊手术。术后出现继发性癫痫、右侧颅骨缺损，遵医嘱坚持口服卡马西平片”。况俊狮出院当日因肝性脑病伴急性肝衰竭在家中死亡。2017年11月16日，受一审法院委托，江西神州司法鉴定中心就况俊狮的死亡与其被树木压伤是否存在因果关系及其因果关系大小（参与度）进行了鉴定，鉴定结论为：如确证况俊狮外伤出院后一直口服卡马西平，则其死亡与本次外伤之间存在直接因果关系，其参与度为56%-95%，参考均值为75%。又查明，事故发生后，张英国垫付况俊狮医疗费18500元及丧葬费20000元，合计38500元。况俊祥、况俊洋、杜芳安、杜芳宋各为况俊狮垫付医疗费15000元，合计60000元。 一审法院认为：张英国与况俊狮及况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安约定其不给付工钱，砍下的树木由况俊狮及况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安自行处理，其实质是张英国将砍下的树木作为报酬进行给付，因此双方之间形成事实劳务合同关系。虽然况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安向张英国提供劳务，但张英国并不对施工过程进行控制、具体指示，况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安在施工过程对施工具有较大的自主性，其提供的劳务具有独立合同工的性质，其较多特征与承揽合同相似，由于其权利义务的标的为劳务，因此，它不是承揽合同。基于与承揽合同的相似性，作为接受劳务的张英国应承担必要的选任过错责任，以及作为接受劳务方应承担一定的安全预防、安全保障义务。况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安作为施工人对于事故的发生负有直接责任，其行为系直接侵权行为，其作为一个整体对事故的发生负有主要责任。砍树系危险作业，张英国选任不具有专业能力及经验的况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安施工，并不在施工现场，负有一定的选任责任和安全防范义务责任，承担间接侵权责任，对于整个事故的发生承担次要责任。况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安作为共同施工人，其行为构成共同侵权，首先应作为共同侵权人共同对造成的损失承担责任，然后，据此依据责任大小分别承担责任。综上，张英国承担况俊狮因树木砸伤头部所造成的损失的20%；况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安共同承担损失的80%，因况俊狮躲闪不及，其相对其他共同侵权人应承担较多的责任；虽况俊祥作为共同合伙施工人临时离开施工现场，亦应承担共同侵权责任，但相对其他共同侵权人应承担较小的责任。在本案中，况俊狮死亡后的民事权利义务由作为其近亲属的戴庚秀、况沙、况浪承受。对于况俊狮的死亡是否与2017年2月20日其头部受伤有直接因果关系，一审法院认为，戴庚秀、况沙、况浪提供的江西省人民医院的费用清单证明，况俊狮在该院住院治疗期间就开始服用卡马西平，医院为其开具了卡马西平三盒；南昌大学第一附属医院的出院记录，证明况俊狮行开颅手术后坚持口服卡马西平药物治疗时，并没有提到是据以况俊狮口述所作出；即便是据以况俊狮口述作出的，如果确信在当时的情形、语境下其口述是真实的，同样可以单独作为证据使用或者与其它证据相互印证而证明相关事实，当事者的口述或陈述并非绝对不能作为证据使用。且安义县人民医院的出院记录亦佐证了相关事实。戴庚秀、况沙、况浪提供的欲证明况俊狮一直口服药物卡马西平的证据，能够相互印证，即使没有达到确实、充分的证明程度，亦达到高度盖然性的证明标准，对其证明的相关案件事实应予认定。对于况俊狮外伤出院后是否一直口服卡马西平，鉴定机构没有作出认定，不影响法院对此依法作出认定。因此，一审法院结合鉴定意见，认定况俊狮的死亡与其头部受伤之间存在直接因果关系，其参与度为75%。综上，对况俊狮因事故造成的损失认定为：医疗费，按照正式医疗发票确定的数额计算。安义县人民医院的医疗费票据，虽为核对件，但经过医院核实，且该票据中已载明医保统筹支付及个人支付的数额，可以确定况俊狮实际支付金额，因此，一审法院对于所有票据中已医保报销的部分不计算在内，认定医疗费为134050.21元，即95436.31+63406.53+11893.65+3646.5-32410.08-7922.7=134050.21元；护理费应参照江西省2016年度居民服务和其他服务业私营单位就业人员年平均工资31010元的标准，以住院实际天数55天为限，按每天一人计算，即31010元/年÷360天/年×55天=4737.7元；营养费按每天20元计算，以住院天数55天为限，即20元/天×55天=1100元；住院伙食补助费按江西省国家机关一般工作人员出差补助标准每人每天100元计算，以住院天数55天为限，即100元/天×55天=5500元；况俊狮系农村务工人员，其误工费参照江西省2016年度农、林、牧、渔业私营单位就业人员年平均工资26620元/年标准，按原告主张的70元/天计算，误工时间以住院天数55天为依据，即70元/天×55天=3850元；况俊狮死亡时未满60周岁，死亡赔偿金应以江西省2016年度农村居民人均年纯收入计算20年，即12138元/年×20年=242760元；丧葬费28735元；精神损害抚慰金酌定50000元;戴庚秀、况浪、况沙没有提供正式的交通费票据，交通费酌定550元；以上各项损失合计471282.91元。根据一审法院认定的况俊狮死亡与头部受伤之间存在直接因果关系的参与度75%计算，戴庚秀、况浪、况沙因况俊狮受伤、死亡造成的实际损失为353462.18元。按照责任比例，张英国应承担其中的20%即70692.44元；况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安共同承担80%，即282769.75元；其中况俊狮承担80000元，况俊洋、杜芳宋、杜芳安各承担53192.44元，况俊祥承担43192.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十四条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、戴庚秀、况浪、况沙因况俊狮受伤、死亡造成的实际损失为353462.18元，扣除张英国、况俊祥、况俊洋、杜芳安、杜芳平已垫付的98500元及况俊狮应自行承担的80000元，尚应得赔偿款174962.18元；二、张英国赔偿戴庚秀、况沙、况浪损失70692.44元，减去已垫付的38500元，尚应赔偿32192.44元；三、况俊洋、杜芳宋、杜芳安各赔偿戴庚秀、况沙、况浪损失53192.44元，减去已垫付的15000元，各自尚应赔偿38192.44元；四、况俊祥赔偿原告戴庚秀、况沙、况浪损失43192.43元，减去已垫付的15000元，尚应赔偿28192.43元；五、驳回戴庚秀、况沙、况浪的其他诉讼请求。上述应给付的款项，均于判决生效之日起十日内履行。案件受理费7117元，鉴定费5800元，共计12917元，由戴庚秀、况浪、况沙负担4710元，张英国负担1590元，况俊洋、杜芳安、杜芳平各负担1700元，况俊祥负担1517元；戴庚秀、况浪、况沙已预交，原审被告负担的部分均于上述付款时间一并履行。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为：本案上诉的争议焦点为:1、一审认定况俊狮外伤出院后一直口服药物卡马西平是否有事实依据？2、各方当事人对本案损失如何承担赔偿责任？现围绕争议焦点评述如下： 关于一审认定况俊狮外伤出院后一直口服药物卡马西平是否有事实依据的问题。一审法院根据江西省人民医院病人费用清单有3盒卡马西平片（得理多）的记载及南昌大学第一附属医院出院记录入院情况部分关于“2月前有脑外伤行开颅手术史，后坚持口服卡马西平药物治疗”的内容、安义县人民医院出院记录关于“患者家属诉缘于4个多月前因颅脑操作前往江西省人民医院争论手术。术后出现继发性癫痫、右侧颅骨缺损，遵医嘱坚持口服卡马西平片”的内容，认定况俊狮一直口服卡马西平，并无不当。一审法院结合江西SZ司鉴中心[2017]临鉴字第F690号司法鉴定意见书的意见，认定况俊狮的死亡与本案事故存在直接因果关系，有事实依据，应予维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，况俊狮患有肝病及服用药物不属过错，但其在江西省人民医院就诊时否认××等传染病史，影响医生对其进行诊断，对死亡的损害后果有一定过错，一审法院以死亡总损失471282.91元的75%认定本案侵权行为产生的损失，即353462.18元，并无不妥，本院予以维持，但一审的理由不恰当，本院予以纠正。 关于各方当事人对本案损失如何承担赔偿责任的问题。一审法院认为张英国与况俊狮、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安约定其不给付工钱，砍下的树木由况俊狮和其他四人自行处理，实质系张英国将砍下的树木作为报酬进行给付，双方之间形成事实劳务合同关系，符合事实及法律，本院予以维持。砍树具有一定的专业性、危险性，接受劳务方应做好安全预防、安全保障义务，张英国未尽到该义务，有一定过错；砍树人员应采取一定的安全措施，且砍树过程中应互相配合、团队协作，况俊狮未做好安全措施，未对自身危险尽到足够注意义务，应承担相应的过错责任；况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安未与况俊狮有效协作，互相配合，共同做好防止事故发生的措施，亦应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院根据各方当事人对本案侵权损害后果的过错，认定张英国对侵权损害后果承担45%的责任，况俊狮承担15%的责任，况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安各承担10%的责任。结合上述关于本案侵权行为产生的损失为353462.18元的认定，张英国应承担159057.98元的赔偿责任，况俊狮应自行承担53019.32元，况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安各承担35346.22元。鉴于张英国已垫付38500元，况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安已各垫付15000元，扣算后，张英国尚应赔偿120557.98元、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安尚应各赔偿20346.22元。各方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省安义县人民法院（2017）赣0123民初369号民事判决； 二、张英国于本判决生效后十日内支付戴庚秀、况沙、况浪120557.98元； 三、况俊祥、况俊洋、杜芳宋、杜芳安于本判决生效后十日内各支付戴庚秀、况沙、况浪20346.22元； 四、驳回戴庚秀、况沙、况浪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7117元、鉴定申请费5800元，二审案件受理费4287元，合计17204元（由戴庚秀、况沙、况浪预交13833元、张英国预交605元、况俊祥预交504元、况俊洋预交754元、杜芳安754元、杜芳宋754元），由戴庚秀、况沙、况浪负担8244元，张英国负担5348元，况俊祥、况俊洋、杜芳安、杜芳宋各负担903元。 本判决为终审判决。 审判长 段 毅 审判员 黄 琳 审判员 吴红龙 二〇一八年八月八日 书记员 邓 轩