云南省勐腊县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云2823民初806号 原告（反诉被告）：张牙里，男，1982年4月20日出生，哈尼族，云南省红河县人，住红河县。 委托诉讼代理人：周后华，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：烟门，男，1962年10月17日出生，哈尼族，云南省勐腊县人，住勐腊县。 委托诉讼代理人：粟实明，云南西米律师事务所律师。特别授权代理。 原告张牙里与被告烟门承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序审理。诉讼中，被告烟门于2017年9月1日向本院提出反诉，本院予以受理后于2017年9月22日合并第一次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周后华、被告烟门及其委托诉讼代理人粟实明到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告张牙里于2017年8月7日向本院申请对位于勐腊县勐捧镇温泉村委会跃进村被告烟门家的住房工程量、附属工程的工程量和造价进行评估鉴定，本院于2017年10月13日移送委托鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2018年5月21日作出鉴定意见书1份。本案于2018年7月12日恢复审理，并于2018年7月25日合并公开开庭进行了第二次审理。原告委托诉讼代理人周后华、被告委托诉讼代理人粟实明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张牙里向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告建房款75122元(以鉴定结果为准)。2.本案受理费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告长期在勐腊县以包工包料形式为村民建盖住宅。2014年2月初，被告烟门告知原告要在村里建盖1栋二层楼房。原、被告双方于2014年2月10日签订《合同书》1份，约定原告为被告建盖1幢建筑面积约为253平方米的二层房屋，第一层为框架结构，层高3.4米，第二层为砖混结构，层高3.3米。另口头约定安装毛柱6根，每根580元，被告承担4根的费用，原告承担2根的费用。合同签订后，原告购买材料和组织工人在被告监督下建盖房屋。被告按合同约定支付大部分的建房款。房屋按期完工后，双方丈量房屋总面积为248.72平方米。被告搬进新房居住后，经原告多次催要建房尾款，被告拒不支付。被告于2016年8月18日写了份建房款为219000元的收条给原告。根据合同约定的每平方米以1170元计算，248.72平方米，合计建房款为291002元，扣除已付的219000元，尚有72002元未付。另毛柱4根，每根580元，共计2320元，后期附属工程800元，现被告尚欠原告建房款75122元未付。 被告烟门辩称，建房面积248.72平方米与实际建房面积不符，但被告确认支付了原告建房款219000元，该款项未包含在被告垫付勐捧百姓建材店装修材料款49313元，若加上该款项，被告支付原告的建房款已达26万元多。对原告所说房屋有6根毛柱，被告承担4根的说法不认可，合同有明确约定毛柱包含在包干价中。房屋建好后，被告发现原告建盖的房屋存在大量质量问题，被告多次要求原告返修，但原告至今未返修，双方至今也未结算建房款。 庭审中，被告烟门表示《合同书》签订后，原告开始建房，房屋于2014年11月10日完工，被告于当月入住使用房屋，因为儿子在新家结婚是2014年11月20日。毛柱共有6根，主要是起到支撑作用，原告主张的罗马柱是装饰费用，应含在包干价，不应由被告承担。约定的保修期是1年，被告找不到原告，就一直没有起诉主张质量问题。 反诉原告烟门向本院提出诉讼请求：判决反诉被告支付反诉原告因房屋质量不合格的返修费50000元（以鉴定结论为准）。事实和理由：2014年2月10日，反诉原告与反诉被告签订《合同书》1份，由反诉被告包工包料为反诉原告建盖房屋，合同约定工程造价按1170元每平方计算，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，反诉原告按约履行义务，但反诉被告在施工中忽视质量问题，不按操作要求施工，工程完工后，反诉原告发现卫生间、二楼走廊等多处漏水，外墙漆、外墙瓷砖脱落，地板砖空心不平，内墙刮塑只刮一次，楼层高度与合同约定不一致等质量问题。反诉原告要求反诉被告进行修复遭到反诉被告拒绝，还不接反诉原告的电话，致使双方未结算建房款。反诉被告以反诉原告欠其工程款为由起诉反诉原告不能成立。反诉被告建盖的房屋存在严重的质量问题，应对工程质量承担修复责任。 反诉被告张牙里辩称，反诉原告2014年8月就已搬入涉案房屋，至今已有3年时间，已超过双方约定的瑕疵质量保修期限。反诉被告在2018年上半年还在反诉原告寨子里建盖房子，直至要求反诉原告支付工程款前，反诉原告均未提出房屋存在质量问题，故反诉原告的反诉主张缺乏事实及法律依据，请驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交如下证据： 1、《合同书》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原、被告于2014年2月10日签订合同书，合同约定了付款方式、造价、用材规定、房屋结构、面积计算方法、质量保修等问题。 2、本院（2016）云2823民初951号之一民事裁定书复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告曾就本案建房款争议诉至勐腊县人民法院，原告在诉讼中申请鉴定，但因鉴定费过高暂时无法支付，撤诉后再次起诉的事实。 3、诉讼中，原告张牙里申请对位于勐腊县涉案的房屋、附属工程的工程量及造价进行鉴定，本院于2017年10月13日移送委托鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2018年5月21日作出鉴定意见书1份。该鉴定意见书载明的鉴定意见为：“通过现场取证、测量、核实以及计算，对该工程造价鉴定意见如下：1、房屋一、二、三层造价为278284.5元（详见工程结算书1）；2、毛柱（罗马装饰柱共6棵）每棵单价为500元；3、装饰材料等（被告购买）造价为45551.6元（详见工程结算书2）；4、附属工程造价为800元（该部分造价是建立在附属工程若判定为原告施工的情况下，方能成立。）”。 经质证，原告对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。 经质证，被告烟门认可原告证据1、2的真实性、合法性、关联性，但不认可原告的证明观点，认为原告包工包料建盖房屋，建房的全部材料应由原告承担，包工包料包装修装饰的情况下，约定造价为1170元每平方米计算建房款，按照合同约定，毛柱包含在包工包料的建房款中，原告建盖的房屋存在大量的质量问题。认可鉴定意见书的真实性、合法性、关联性，认为对第三层楼梯间单价按1170元/平方米计算其造价缺乏依据，第三层楼梯间的结构与第一、二层房屋结构不一样，造价要低于第一、二层，毛柱不应单独计算价款，因为毛柱包含在包工包料的建房款中，附属工程另行计算费用没有依据，被告垫付的材料款是双方一起去购买，数量、种类都由原告确定，垫付的材料款应按清单记载的金额计算。 被告向本院提交如下证据： 1、收条复印件1份（与原件核对无异），欲证明被告已支付原告建房款219000元的事实。 2、装修材料清单、证明复印件各1份（与原件核对无异），欲证明被告代原告垫付的各种装修材料费49313元的事实。 3、申请证人刘某（男，1981年10月12日出生，汉族，湖南省祁东县人）出庭作证称，被告提交的证据2中的清单是证人制作，订购材料时原、被告双方当事人都在场，需要的材料数据都由原告提供给证人，材料订购后，原告没有付款，材料款由被告支付证人。因为当时订购材料时需要本地人在场，证人才会同意订购，原告不是本地人，所以要求被告到场，当时双方还协商好由被告代付材料款。原、被告双方都看过证人制作的材料清单，证人出具的清单一开始并没有制作，是证人家里有留底的清单，去年原告找证人索要清单，说是要拿清单和被告结算，证人才将清单开具给原告。证明是证人妻子制作，在去年2、3月份出具的，送货给原告工地时并没有提供销货清单给原、被告，但材料每次都由原告签收，证人家里留底的销货清单也没有原、被告的签名。 被告以证人刘某证言，欲证明材料由原告提供数据，双方当事人到证人店里购买，材料都用在本案的建房工程，材料款都是被告支付的事实。 经质证，原告对被告证据1的真实性、合法性、关联性无异议。不认可证据2的真实性、合法性、关联性，认为本案为包工包料，被告没有必要自己购买材料，如双方一起购买材料，材料清单上应有原告签名，但材料清单上没有原告签名，故材料清单系被告为诉讼单方准备的证据，被告在（2016）云2823民初951号案件当中也没有提交证明，证明也没有出具证明的时间，根据证据规定，证明人应当出庭作证。不认可证人刘某的证言，认为证人陈述了证明及清单均是后期制作，且清单上没有双方当事人签名，清单也不能证明原告和被告到证人家购买材料，证人的陈述没有事实依据。 反诉原、被告均未提交反诉证据。 本院认为，原告证据1、2，双方当事人无异议，本院予以采信。证据3系西双版纳州金和司法鉴定所作出的鉴定意见书，该鉴定意见书系司法鉴定人员按照规范的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行鉴定后对本案所涉房屋作出的专业鉴定意见，与本案具有关联性，本院予以采信。被告证据1，双方当事人无异议，能证明被告支付了原告建房款219000元的事实，本院予以采信。证据2系案外人制作的购买材料清单和证明，原告不认可，出具证明的人未到庭接受法庭质询，无其他证据佐证其真实性，本院不予采信。证人刘某的证言，能证明被告到证人店铺购买了建房材料用于本案房屋建设，材料款由被告支付的事实，本院予以采信；其余证人证言，因无其他证据佐证，原告也不予认可，不能确认证言的真实性和本案的关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年2月10日，（甲方）烟门与（乙方）张牙里签订《合同书》1份，约定甲方将位于勐腊县私人住房发包给乙方建盖，工程概况为住宅一幢（其中第一层为框架结构，第二层为砖混结构，一层高3.4米，二层高3.3米，面积大约253平方米）。承包方式为包工包料（土建装修）。工程总造价按实际面积计算，一层框架和二层砖混均为每平方米1170元。工程计价方式按实际面积计算，挑头全算，雨棚折半计算（屋顶水坡不计算）。承包范围为本工程的土建、水电安装、防水环保涂料及环保漆，本工程不包括灯泡和窗帘，外墙砖全贴到90公分，墙砖单价10元/片，地板砖用80×80，订价为每片60元，60×60在35元，面砖做窗台以下，窗为红塔塑钢，第一层窗单价280元/平方米，第二层窗单价240元/平方米，第一层的大门2300元/道，内门在600元/道，本工程设计变动由甲乙双方协商处理。结算方式为甲方付款，乙方买材料施工，甲方要支付启动资金6万元，打好地板甲方支付4万元，第一层浇灌好，支付5万元。第二层浇灌好，支付5万元。工程完工后甲方只能留2万元保修金，一年为限房子不漏水，没有其他问题，甲方要全部付清工程款给乙方。楼梯扶手、木料、楼梯泡砖30元/泡。该《合同书》还约定了其他的权利义务。《合同书》签订后，张牙里即开始建房，烟门为张牙里垫付了部分建房材料款45551.6元。建房工程于2014年11月完工，烟门于当月入住使用该房屋。至今，烟门共支付张牙里建房款219000元。 诉讼中，张牙里申请就位于勐腊县涉案住房和附属工程的工程量和造价进行鉴定，本院于2017年10月13日移送委托鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2018年5月21日作出鉴定意见书1份，该鉴定意见书载明的鉴定意见为：“通过现场取证、测量、核实以及计算，对该工程造价鉴定意见如下：1、房屋一、二、三层造价为278284.5元（详见工程结算书1）；2、毛柱（罗马装饰柱共6棵）每棵单价为500元；3、装饰材料等（被告购买）造价为45551.6元（详见工程结算书1）；4、附属工程造价为800元（该部分造价是建立在附属工程若判定为原告施工的情况下，方能成立。）”。 本院认为，原告与被告签订《合同书》，约定原告包工包料为被告建盖一幢二层的住房，原告按照被告的要求提供劳务完成建房工作并向被告交付房屋，被告支付原告劳动报酬，本案为承揽合同纠纷。关于被告应支付原告多少建房款的问题。因本案建房工程已完工且已交付被告使用，故原告有权向被告主张建房款。虽双方至今未对涉案房屋的建房款进行结算，但根据鉴定意见书载明的“房屋一、二、三层造价为278284.5元（详见工程结算书1）”的内容，可确认涉案房屋的建房款为278284.50元。被告辩称该房屋中三层楼梯间的结构与第一、二层不一样，造价要低于第一、二层的造价的主张。因该楼梯间系在被告的要求下建盖，且该第三层楼梯间和第一、二层房屋已构成房屋的整体部分，现鉴定机构按照双方合同约定的单价计算楼梯间建房款，并无不当，故对被告的该辩解，本院不予采纳。关于被告垫付的材料款数额如何确定的问题。庭审中，原告认可被告在实际建房期间购买了部分建筑材料，也使用了被告购买的建筑材料，现鉴定机构依据合同书的约定，以及参考施工期间《西双版纳州景洪地区建设材料价格信息》结合市场运距综合判断后确认被告垫付的材料价款为45551.6元，符合本案客观实际，并无不当，故本院确认被告为原告垫付的材料款为45551.6元。对被告辩称应以其提交的购买建筑材料的清单作为被告垫付的材料款的辩解，因原告不认可，且清单载明的部分材料款价格超过了合同书的约定，部分材料款价款双方也未作约定，对该辩解，本院不予采纳。关于罗马柱应否由被告承担的问题。因双方签订的合同书已约定为包工包料，且罗马柱属于装饰内容，结合合同书载明的“承包方式为包工包料（土建装修）”的内容，故可确认罗马柱装饰费用属于房屋整体的包干价范围，不应由被告承担，对原告要求被告支付4根罗马柱装饰费用的诉讼请求，因与合同书约定不符，本院不予支持。关于附属工程施工费被告是否应承担的问题。庭审中，双方认可附属工程就是滴水以外的工程（主要是大门、伙房旁的地板施工），原告主张该附属工程由其施工完成，但被告并不认可，认为该工程系被告自己购买材料，另外请原告的工人单独施工完成，与原告无关，双方对此存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”的规定，现原告主张附属工程由其施工完成，故原告应举证证实附属工程由其施工完成的事实，现原告未能举证证实该事实，故应承担举证不能的责任。对原告要求被告支付附属工程施工费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因被告已支付原告建房款219000元，结合鉴定意见书载明的建房款278284.50元，以及被告垫付了应由原告承担的材料款45551.6元，本院确认被告应支付原告的建房款为13732.9元（建房款278284.50元-已付款219000元-垫付材料款45551.6元）。反诉原告认为反诉被告建盖的房屋完工后，反诉原告就已发现反诉被告建盖的房屋存在卫生间、二楼走廊多处漏水，外墙漆和外墙瓷砖脱落，地板砖空鼓，内墙刮塑只有一次，楼层高度和合同书约定不符的质量问题，反诉原告多次要求反诉被告进行返修，但反诉被告拒不维修，据此要求反诉被告支付返工修复费。因反诉被告并不认可反诉原告所主张的质量问题，现涉案房屋已完工，且被告入住使用涉案房屋达3年之久，结合双方签订的《合同书》约定的“工程完工后甲方（被告）只能留2万元保修金，一年为限房子不漏水，没有其他问题，甲方（被告）要付清全部工程款给乙方（原告）。”的内容，故可确认双方约定的质量保修期限为1年，现反诉原告主张的质量问题已超过双方《合同书》约定的瑕疵质量担保期限，对反诉原告要求涉案房屋质量问题进行鉴定的申请，本院不予准许。对反诉原告要求反诉被告支付质量问题修复费50000元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告烟门于本判决生效之日起10日内支付原告张牙里建房款13732.9元。 二、驳回原告张牙里的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告烟门的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1678元，由原告张牙里负担1371元，由被告烟门负担307元；反诉案件受理费1050元，因合并审理，减半收取525元，由反诉原告烟门负担；鉴定费10000元，由原告张牙里负担5000元，被告烟门负担5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  朱正武 人民陪审员  陈连梅 人民陪审员  张文军 二〇一八年八月二十七日 书 记 员  盘丽珍