湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终814号上诉人暨被上诉人（原审原告）：刘金凤，女，汉族，1966年2月28日出生，住黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（原审被告）：武汉梦之蓝科技有限公司（以下简称武汉梦之蓝公司），住所地武汉市东湖高新区高新六路10号众博工业园1幢504室。法定代表人：肖家胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯美雄，男，1963年1月26日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄石市西塞山区市容环境卫生管理局（以下简称西塞山环卫局），住所地黄石市西塞山区颐阳路533号。事业法人：张国家，该局局长。委托诉讼代理人：孟晟，湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人暨被上诉人刘金凤、上诉人暨被上诉人武汉梦之蓝公司与被上诉人西塞山环卫局劳动争议一案，因刘金凤、武汉梦之蓝公司均不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初1467号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。刘金凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决没有认定其与武汉梦之蓝补签的劳动合同违法，错误地将该违法合同作为判案依据，客观上帮助西塞山环卫局规避作为用人单位应承担的责任，违反了法律规定；2、其受损的劳动权益的诉讼时效应当从劳动合同终止或解除之日起算，而不是从侵权行为发生之日起算，一审判决关于部分诉求超过诉讼时效的认定是适用法律错误；3、一审判决没有依照工伤职工劳动合同的解除必须待工伤处理完毕的规定，导致其的工伤认定和劳动能力认定期间的待遇没有计算，属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。1、一审判决认定用人单位已为其缴纳失业保险，在规定的时间内其可以向相关部门领取失业保险金，现其要求西塞山环卫局、武汉梦之蓝公司赔偿失业保险金损失又被认为证据不足，是自相矛盾，且与事实不符；2、其与武汉梦之蓝公司签订的劳动合同存在胁迫情形，一审判决认定其是自愿的与事实不符；3、一审判决还没有认定西塞工业园区承诺补交其的社保至2017年7月、2017年7月才口头通知解除其劳动合同等事实。武汉梦之蓝公司上诉请求：依法改判由西塞山环卫局赔偿刘金凤23800元；不支付刘金凤工伤停工留薪期工资3500元及其住院期间护理费2059元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、刘金凤在西塞山环卫局从事保洁工作长达6年之久，而与其建立劳动关系只有6个月，刘金凤自始至终未请求其赔偿，真实意愿是请求西塞山环卫局承担赔偿责任，一审判决其承担责任错误；2、刘金凤工伤停工留薪期工资3500元、住院护理费2059元在交通事故处理中，保险公司已赔偿，刘金凤不应重复获利，一审判决支付不妥。西塞山环卫局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。刘金凤一审起诉时请求：1、判令西塞山环卫局支付违法解除劳动合同赔偿金27200元（8年×1700元×2）；2、判令西塞山环卫局赔偿未签订劳动合同赔偿金16500元（11个月×1700元/月）；3、判令西塞山环卫局补缴其的社会基本养老保险金和社会基本医疗保险金（自2016年9月至2017年7月）；4、判令西塞山环卫局赔偿其2010年至2011年社会基本养老保险金和社会基本医疗保险损失5400元；5、判令西塞山环卫局赔偿其失业保险金损失18000元（1000元/月×18个月）；6、判令西塞山环卫局支付其待岗期间工资（按照每月1500元，自工伤停工留薪期满至2017年7月）；7、判令西塞山环卫局支付高温津贴2088元；8、判令西塞山环卫局支付其节日加班费2275元；9、判令西塞山环卫局支付其带薪年休假工资待遇2068元；10、判令西塞山环卫局支付其工伤待遇（停工留薪期待遇4500元、护理费2990元、住院伙食补助费1610元）；11、判令武汉梦之蓝公司对上述费用承担连带责任。一审法院认定的事实：2010年2月，刘金凤进入西塞山环卫局从事环卫工作，工作地点在西塞山工业园区内，当年双方未签订书面劳动合同。2011年，西塞山环卫局与刘金凤签订了书面的劳动合同，西塞山环卫局开始为刘金凤交纳社会保险。2016年1月，西塞山区政府决定西塞山工业园区内的环卫工作实行市场化运行，西塞山环卫局不再承担西塞山工业园区范围内的环卫工作，由西塞山工业园区自行组织实施环卫工作。2016年1月26日，西塞山工业园区管理委员会与武汉梦之蓝公司签订《环卫清扫保洁作业承包试运行合同书》，约定河西大道的清扫保洁承包给武汉梦之蓝公司，合同试用期限三个月，自2016年1月28日开始。合同还约定在承包期内，武汉梦之蓝公司以原有保洁人员为主，与所聘人员签订劳动合同，发放工资，办理社会保险。2016年5月25日，西塞山工业园区召开专题会议纪要，要求尽快实施园区环卫市场化招标程序，在招标程序完成前园区环卫市场化运作仍由原试运行单位武汉梦之蓝公司实施，并决定环卫工人月工资提高至1700元。事后，武汉梦之蓝公司与西塞山工业园区管理委员会续签了承包试运行合同书。2016年2月起，刘金凤的工资由武汉梦之蓝公司发放，日常工作由武汉梦之蓝公司安排。因武汉梦之蓝公司的注册地址在武汉，刘金凤的工作地点在黄石，武汉梦之蓝公司无法为其办理社会保险，故刘金凤的社会保险由西塞山环卫局代为交纳，社会保险费用在武汉梦之蓝公司的承包费中扣除。2016年6月8日，刘金凤在黄石大道西塞街车站路段清扫路面时不慎被小车撞伤，遭受交通事故，随后被送往黄石市中心医院住院治疗12天，出院医嘱：继续休息一个月。同年8月5日，刘金凤因此前事故右下肢出现肿胀再次在黄石市中心医院住院治疗11天，出院诊断为右下肢肌间静脉血栓形成跟腱炎。刘金凤出院后，根据复查情况及病情证明书的建议休息至2017年3月。武汉梦之蓝公司自刘金凤发生交通事故后未再向其发放工资。2016年8月17日，武汉梦之蓝公司向刘金凤下达解聘通知书，认为刘金凤发生交通事故后，一直未按公司规章制度办理请假手续，属于恶意旷工，武汉梦之蓝公司决定将刘金凤辞退，终止与刘金凤的劳动关系。西塞山环卫局为刘金凤交纳社会保险至2016年8月，之后未再交纳，武汉梦之蓝公司亦未为其交纳社会保险。2016年11月15日，武汉梦之蓝公司向黄石市人力资源和社会保障局就刘金凤2016年6月8日受到的事故伤害提出工伤申请，该局于2016年11月21日认定刘金凤属于工伤。后刘金凤向黄石市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2017年1月23日，该委作出刘金凤致残程度为无级的鉴定结论。2017年8月14日，刘金凤向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以其超过法定退休年龄为由，未予受理，刘金凤为此诉至法院。一审法院认为：刘金凤自2016年2月起与武汉梦之蓝公司建立劳动关系，其与西塞山环卫局的劳动关系因此自然终止。理由如下：一、2016年2月起，刘金凤的工资和日常工作均由武汉梦之蓝公司发放和安排，双方之间的关系符合劳动关系财产属性和人身属性的本质特征；二、黄石市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书载明刘金凤的用人单位为武汉梦之蓝公司，工伤决定作出后，刘金凤对此并无异议并作为证据提交给法院；三、刘金凤对武汉梦之蓝公司承包西塞山工业园区的环卫保洁工作一事知情，并清楚自2016年2月后，其工资由武汉梦之蓝公司发放。刘金凤直至2017年8月14日，向西塞山环卫局主张未签订合同赔偿金、2010年至2011年社会基本养老保险金和社会基本医疗保险损失的诉请及高温津贴、节日加班费、带薪年休假待遇的部分诉请，已超过法律规定的一年的仲裁时效规定，不予支持。刘金凤于2016年6月8日发生交通事故，事后被认定为工伤，医疗机构建议其休息至2017年3月。武汉梦之蓝公司于2016年8月17日，以刘金凤未向公司履行请假手续为由解除了与她的劳动关系，此解除劳动关系行为不符合法律规定。劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。刘金凤请求支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。刘金凤在武汉梦之蓝公司工作后，其工作地点、岗位和工作内容均未变，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据上述规定，刘金凤在西塞山环卫局工作期间的年限可以合并计算至武汉梦之蓝公司的工作年限，刘金凤2010年2月进入西塞山环卫局，2016年8月17日被武汉梦之蓝公司解除劳动关系，其工作年限超过六年六个月，故武汉梦之蓝公司应支付的赔偿金为23800元（7年×1700元×2）。刘金凤请求补缴其2016年9月至2017年7月的社会基本养老保险金和社会基本医疗保险金，因补缴社会保险不属于法院的受案范围，法院不予审理。刘金凤请求赔偿其失业保险金损失，因刘金凤的用人单位已为其缴纳失业保险，在规定时间内刘金凤可以向相关部门领取失业保险金，现其要求用人单位赔偿失业保险金损失，证据不足，不予支持。刘金凤请求用人单位支付其停工留薪期满后至2017年7月的待岗期间工资，因武汉梦之蓝公司于2016年8月17日通知刘金凤解除与其的劳动关系，其并未要求继续履行劳动合同，故双方的劳动关系应于2016年8月17日终止，刘金凤主张待岗期间工资无依据，不予支持。刘金凤要求支付高温津贴，由于环卫工作是露天作业，根据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发【2013】39号）的规定，高温补贴为6、7、8、9四个月，每天12元，每月工作时间按21.75天计算。刘金凤于2016年2月进入武汉梦之蓝公司工作，其于2016年6月8日发生交通事故后，未再上班，故其高温补贴实际应为72元（12元/天×6天）。刘金凤要求用人单位支付节日加班费，《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘金凤并未对节日加班事实进行举证，对此诉请不予支持。刘金凤要求用人单位支付其未享受带薪年休假的工资待遇，刘金凤的工作年限超过六年六个月，根据规定带薪年休假应为每年5天，刘金凤于2016年2月进入武汉梦之蓝公司工作，同年8月17日被解除劳动关系，经计算，其在武汉梦之蓝公司应享受到的带薪年休假的天数为3天，故刘金凤的年休假工资报酬为620元（1500元/月÷21.75天×3天×3）。刘金凤请求用人单位支付其工伤待遇，刘金凤2016年6月8日受伤，先后住院两次，分别住院12天、11天。关于停工留薪期待遇，刘金凤于2016年8月17日被解除了劳动关系，期间为2个月零10天，此期间武汉梦之蓝公司应当支付其工资待遇，经计算为3500元（1500元/月×2.33月）；关于住院期间护理费，刘金凤两次住院共计23天，其护理费为2059元（32677元/年÷365天×23天）；关于住院伙食补助费，因刘金凤有工伤保险，该项费用应从工伤保险基金支付，刘金凤请求支付此项费用于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条之规定，判决：一、武汉梦之蓝公司于判决生效之日起五日内支付刘金凤赔偿金23800元；二、武汉梦之蓝公司于判决生效之日起五日内支付刘金凤高温补贴72元；三、武汉梦之蓝公司于判决生效之日起五日内支付刘金凤年休假工资报酬为620元；四、被告武汉梦之蓝公司于本判决生效之日起五日内支付刘金凤工伤停工留薪期工资3500元；五、武汉梦之蓝公司于判决生效之日起五日内支付刘金凤住院期间护理费2059元；六、驳回刘金凤的其他诉讼请求。本案二审期间，双方均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：谁用工谁负责，这是劳动关系的基本原则。2010年2月至2016年1月期间，刘金凤的用工单位是西塞山环卫局，西塞山环卫局与刘金凤签订书面的劳动合同，并为刘金凤交纳社会保险。2016年1月，西塞山区政府决定西塞山工业园区内的环卫工作实行市场化运行，经招标，武汉梦之蓝公司中标，自2016年1月28日开始与刘金凤等原有保洁人员签订劳动合同、发放工资、办理社会保险。此时，刘金凤的用工单位是武汉梦之蓝公司，一审判决刘金凤在武汉梦之蓝公司用工期间受伤由武汉梦之蓝公司承担相应责任不违反法律规定。民事权益的保护是有诉讼时效的，如没有诉讼时效，一些民事活动就会长期处于不确定状态，这不利于社会稳定。刘金凤直至2017年8月14日，才向西塞山环卫局主张未签订劳动合同赔偿金、2010年至2011年社会基本养老保险金和社会基本医疗保险损失及高温津贴、节日加班费、带薪年休假待遇等部分诉请，显然已超过法律规定的一年的仲裁时效，一审法院对此不予支持并不违反法律规定。一审判决认为武汉梦之蓝公司于2016年8月17日以刘金凤未向公司履行请假手续为由、解除了与她的劳动关系的行为不符合法律规定，且对刘金凤提出的武汉梦之蓝公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持，对此，一审判决没有违反法律规定。故刘金凤提出一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。用人单位已为刘金凤缴纳了失业保险，这是一审法院查明的事实，在规定的时间内刘金凤可以向相关部门领取失业保险金，现刘金凤又要求西塞山环卫局、武汉梦之蓝公司赔偿其失业保险金损失，但没有提供要求西塞山环卫局、武汉梦之蓝公司另行赔偿的证据，一审法院对刘金凤的该项请求不予支持不存在自相矛盾，且与事实相符。刘金凤提出其与武汉梦之蓝公司签订的劳动合同存在胁迫情形，但没有提供证据予以证实，从现有证据看，一审判决认定刘金凤是自愿的与事实相符。刘金凤提出西塞工业园区承诺补交其的社保至2017年7月、2017年7月才口头通知解除其劳动合同等事实，因没有提供相应的证据证实，一审法院不予认定并无不妥。故刘金凤提出一审法院认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。刘金凤虽在西塞山环卫局从事保洁工作时间较在武汉梦之蓝公司长，但刘金凤受伤是在其与武汉梦之蓝公司建立劳动关系期间，无论刘金凤真实意愿是向谁请求赔偿，作为用工单位且是一审被告的武汉梦之蓝公司承担相应责任符合法律规定，故武汉梦之蓝公司提出一审判决其承担责任是错误的上诉理由不成立，本院不予支持；刘金凤是工伤，要求用人单位支付停工留薪期间工资及住院护理费的合理部分符合法律规定，与交通事故的处理不矛盾，故武汉梦之蓝公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上，刘金凤、武汉梦之蓝公司的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由刘金凤、武汉梦之蓝公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长 何秀星审 判 员 卢丽华审 判 员 戴俊英二〇一八年八月二十日法官助理 邓 晶书 记 员 严彬彬