内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再255号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南三建建设集团有限公司。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：许敏，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：开封市华中空间钢结构有限公司.5公里处路东。法定代表人：秦孝建，总经理。委托诉讼代理人：鲁加东，该公司副总经理。再审申请人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建）与被申请人开封市华中空间钢结构有限公司（以下简称华中公司）不当得利纠纷一案,河南三建向内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院提起诉讼，该院于2015年9月6日作出（2013）东商初字第193号民事判决。河南三建不服提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）内06民终3号民事判决。河南三建不服，向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）内民申1077号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南三建的委托诉讼代理人陈亮、许敏、华中公司的法定代表人秦孝建及公司委托诉讼代理人鲁加东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南三建申请再审称，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，且河南三建取得了涉案工程的蓝图，因此本案应依法予以改判。理由为：（一）河南三建取得了新的证据即本案工程的蓝图，足以推翻一、二审判决，进入再审程序。二审判决以“白图”为由驳回河南三建的诉讼请求，收到该判决书后，河南三建与发包方沟通协调，发包方向河南三建交付了蓝图。（二）法律并未规定白图不能作为证据使用，且还有施工现场的存在这一基本客观事实。虽然鉴定必须以图纸为依据，但法律规定的证据是能够证明案件事实即可，“白图”上有发包方的印章，况且鉴定时还要勘察现场，即依据图纸、对照现场来进行，因此鉴定结果也是有客观依据的。（三）在河南三建出示了“白图”，华中公司不认可，但其没有相反证据的情况下，法院应当认定“白图”的证明力。（四）法院应当在提供检材之初来界定检材的效力，并向河南三建明示依据白图鉴定的结果不予采信。而河南三建是在一审法院审理的程序中申请了鉴定，整个过程是在法院的引导下进行的，但法院却未进行释明，造成河南三建的损失。华中公司答辩称，（一）本案系不当得利纠纷，但河南三建未出示相应的证据，其在一二审中的证据都不能足以证明被申请人具有不当得利行为。（二）本案的重要证据工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，没有任何显失公平或重大误解之处。且该合同被申请人已经实际履行完毕。该合同中已经明确约定工程造价为12825000元，但是截至到目前，申请人仅支付工程款594万元，河南三建仍拖欠华中公司工程款。且双方都是施工企业，都具有专业的策划团队和专业的财务团队，河南三建不可能多支付巨额的工程款380多万元。故本案不存在不当得利的行为，而是河南三建应该支付工程尾款。（三）本案从河南三建的一审的诉状及其提交的工程竣工报验单能够证实合同签订后我方依约施工，并于2011年9月完工，说明我方已按合同施工完毕，完成工程总额是12825000元。（四）因分包协议具有不公平性，所以双方在同一天又重新签订了承包协议。承包协议否定了分包协议，承包协议是双方当事人的真实意思表示，具有合法性。综上，一、二审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。河南三建一审诉讼请求：1、返还已超付工程款3862924.5元及从起诉之日起至实际退还之日止的利息（利率按照银行同期贷款利率计算）；2、由华中公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，2010年9月30日，河南三建与华中公司签订《工程承包合同》，约定：华中公司承包孟克烛拉美食城建筑工程-珠玛宴宫，承包范围为业主提供的设计图纸，设计变更和河南三建与业主签订的《工程合同》规定的所有钢结构内容；华中公司按工程最终决算值的5%包干上缴河南三建管理费，并按规定纳税；华中公司单独核算，自负盈亏；单价暂定1350元/平方米，总价12825000元（9500×1350元）；完工后据实结算；取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准；预付金40%，现场验货付款30%，工程竣工验收合格后付至总造价的95%，留5%作为质保金；质保期为一年，质保期内无质量问题，质保金全部退还。另对其他事项进行了约定。同日，河南三建与华中公司又签订了《工程分包协议书》，约定：华中公司承包孟克烛拉美食城建筑工程-珠玛宴宫，承包范围为业主提供的设计图纸，设计变更和河南三建与业主签订的《工程合同》规定的所有钢结构内容；华中公司按工程最终决算值的20%包干上缴河南三建管理费，并按规定纳税；华中公司单独核算，自负盈亏；工程总造价暂定为1200万元；完工后据实结算；取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准；预付金30%，现场验货后付款20%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，竣工决算后付至总造价的95%，留5%作为质保金；质保期为一年，质保期内无质量问题，质保金全部退还。另对其他事项进行了约定。另查明，本案工程的发包方为鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司。2010年，河南三建与鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司签订了《建设施工合同》，约定：河南三建承包孟克烛拉美食城建筑工程图纸范围内的所有工程，建筑面积约92785.69平方米；合同单价（暂定）1350元/平方米，总价125260682元（暂定价，完工据实结算）。合同专用条款第六条约定暂定合同总价一亿元，建筑工程、安装工程、装饰工程按照本合同按2009年版《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额基础价格》、《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》、《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》及其相应的取费和相关费用标准计价；同时，按照工程造价部门公布的价格调整文件和取费文件及政府有关政策性文件进行相应的调整，人工费执行09定额，不进行调整，并且在结算总价款下调2%；材料价格执行鄂尔多斯市造价信息价格，没有信息价的由承、发包人询价后现场确定。另对其他事项进行了详细约定。又查明，华中公司于2011年9月6日出具工程竣工报验单，内容为：我方已按合同要求完成了鄂尔多斯孟克烛拉特色餐饮园球壳工程，经自检合格，请予以检查和验收。还查明，河南三建于2010年10月19日、10月29日、2011年1月25日、4月25日、5月9日、5月16日、6月20日、6月23日、2012年1月13日分别支付华中公司工程款100万元、30万元、15万元、80万元、6万元、129万元、200万元、24万元、10万元，共计594万元。一审法院认为，河南三建应对华中公司没有合法根据，取得不当利益，造成河南三建损失承担举证责任，即河南三建已全额支付华中公司工程款，并超额支付工程款3862924.5元的事实承担举证责任。河南三建、华中公司双方同一天签订的《工程承包合同》、《工程分包协议书》中关于总工程款及单价的约定不一致，但均为暂定价格，完工后据实结算，取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准。庭审中，双方对工程面积有争议，但均未提供有效证据予以佐证，故本案工程总造价无法予以确认，亦无法确认河南三建是否超额支付华中公司工程款，河南三建应对其主张承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回河南三建建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37704元，由河南三建建设集团有限公司负担。河南三建上诉请求：撤销一审判决，改判华中公司返还工程款3862924.5元及利息（按同期银行贷款利率从起诉之日计算至实际支付之日）。二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。二审法院另查明，鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司在一审中接受委托，对本案所涉的工程造价进行鉴定，后于2014年6月17日出具了《关于退回（2014）鄂法外委鉴字第646号鉴定资料的函》，以进行工程造价鉴定的图纸必须是有设计资质的设计院设计的蓝图并且加盖设计院的专业资质章才能进行鉴定，但一审法院要求按河南三建提供的无章白图进行鉴定，其以此白图无法进行鉴定为由，将资料退回。后鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司接受了委托，对本案所涉的工程造价进行鉴定，并出具了鄂鼎基字（2015）第32号审计报告，该审计报告载明其鉴定依据包括河南三建提供的白图。再查明，河南三建提供的工程图只加盖了鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司的印章，且注明依现场施工量据实结算、时间为2014年10月15日。该工程图没有加盖设计单位的相关印章，也没有加盖制图人或设计人等的印章。一审法院以工程图属未经设计院签章的白图，且发包方加盖公章同时注明依据现场施工量据实结算，能够认定白图并非最终工程量，而该施工白图为鉴定依据之一为由，对鄂鼎基字（2015）第32号审计报告不予确认。二审中，华中公司称其按照河南三建提供的正规蓝图施工，但该蓝图与河南三建一审中提供的图纸不同。二审法院认为，鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司将河南三建提供的工程图作为鉴定依据之一，从而作出了鄂鼎基字（2015）第32号审计报告，认为本案所涉工程的造价为2751596元，但该工程图既没有加盖设计单位的相关印章，也没有加盖制图人或者设计人等的印章，属于建设工程中所称的白图，且华中公司认为其施工所依据的蓝图与该白图不同，实际施工所依据的图纸究竟是不是与该白图一致，河南三建亦未提供任何证据予以证明，故不应将该工程图作为鉴定依据，鄂鼎基字（2015）第32号审计报告的鉴定依据明显不足，一审法院对其不予确认并无不当。此外，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，其成立要件包括一方受益、他方受损、一方受益与他方受损之间有因果关系、没有合法根据四个方面，只有同时具备了这四个要件，才能认定不当得利成立。本案中，虽然河南三建给付华中公司594万元，但因鄂鼎基字（2015）第32号审计报告的鉴定依据明显不足，不宜作为定案依据，涉案工程的总造价无法确认，河南三建是否已超额支付工程款也就无法确认，故认定不当利成立缺少必要的要件，河南三建应当承担举证不能对其不利的法律后果。综上所述，河南三建的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37704元，由河南三建建设集团有限公司负担。本院再审认为，本案的争议焦点为河南三建要求华中公司返还超额支付的工程款3862924.5元及利息的依据问题。本案的关键问题在于如何确定涉案工程的总造价。河南三建与华中公司在2010年9月30日签订了两份合同，分别为《工程承包合同》和《工程分包协议书》，在该两份合同中均约定了工程的暂定价以及完工后据实结算的内容，并约定了以河南三建与业主签订的合同中的取费标准为计算造价的标准。涉案钢结构工程施工完毕后（河南三建认可华中公司已完成图纸所标的全部钢结构工程），华中公司于2011年9月6日向河南三建提交了检验申请，但河南三建并未组织进行验收，双方也未再进行结算。后河南三建诉至法院并对涉案工程造价申请鉴定，鉴定单位依据河南三建提供的白图进行了鉴定，鉴定涉案工程总造价数额为2751596元，但华中公司对于作为鉴定依据的白图不予认可。再审时，河南三建提供了盖有设计单位出图章的蓝图，并提供了设计单位出具的证明，欲证明该设计图与其一、二审提交的作为鉴定依据的白图一致，亦是华中公司施工所用图纸，应以鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据。但河南三建提供的盖有设计单位出图章的图纸中的设计单位与一、二审时其提供的未加盖出图章的图纸中出现的设计单位名称不同。河南三建公司对该问题的解释是巴音孟克公司出图时随意盖了一个设计单位的签章交给了华中公司，其该解释并不符合常理，也与再审庭审时其确认的巴音孟克公司只与一家设计单位签订过设计合同的说法不一致，且华中公司也对此提出异议。因此，在河南三建无法证明该图纸与其一、二审提供的图纸为同一设计单位制作的图纸，也无充分证据证明该图纸与交给华中公司的施工图纸一致的情况下，对该新的证据不应予以采信。同时，河南三建再审庭审后提供的设计单位出具的证明，因其不提供该设计单位的联系方式及出具证明的人员联系方式，无法与出具证明的设计单位核实该证明的真实性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，对该证明亦无法予以采信，其可在证据充分后再行主张权利。因此，一、二审法院在查明已付款的基础上，以河南三建无充分证据证明其提供的“白图”即为施工图纸，而未采信鉴定报告认定的工程总造价且未支持其诉讼请求，并无不当。综上所述，河南三建的再审请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终3号民事判决。审判长 梁 静审判员 王佐玲审判员 杜 娟二〇一八年二月一日书记员 涂 彬