上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0115行初889号原告潘某某，男，汉族，住上海市浦东新区。被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴伟平。委托代理人王洁，女。委托代理人朱玮瑛，女。原告潘某某不服被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市场局)作出的举报答复行为，于2017年8月31日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月1日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。原告潘某某、被告浦东市场局的委托代理人王洁、朱玮瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告浦东市场局于2017年7月20日向原告潘某某作出《举报答复书》，内容为，针对原告潘某某举报上海必胜客有限公司(以下简称必胜客公司)旗下餐厅在2016年万圣节期间推出的“幽灵巫婆指”宣传使用了杏仁，实际并非杏仁的情况，答复原告：对当事人在菜单及官网上宣传“手指饼干妆点上红色杏仁指甲，摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧”的内容，实际该商品使用的配料表中无杏仁这一情况，该局已对必胜客公司及上海环胜广告有限公司(以下简称环胜广告公司)作出罚款的行政处罚。原告潘某某诉称，原告向被告举报必胜客公司各餐厅发布的菜单广告中介绍“手指饼干妆点上红色杏仁指甲，摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧！”原告购买后发现产品中并无杏仁成分。原告即向被告进行了举报。被告于2017年7月20日作出答复，告知已对必胜客公司作出行政处罚。被告的行政处罚决定书认定，必胜客公司在2016年万圣节期间发布菜单广告，其中对“幽灵巫婆指”介绍为“手指饼干妆点上红色杏仁指甲”，而事实上该款产品指甲部分使用的原材料是扁桃仁，并无杏仁成分。该行为属于表述不够清晰，未将商品的真实属性进行明确的传达。但无故意误导消费者的情节，对消费者选择商品也不足以造成实质性的影响。被告认定必胜客公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款的规定，对该公司处罚款人民币3万元。原告认为被告认定事实不清、法律适用严重错误，故请求撤销被告于2017年7月20日作出的《举报答复书》，重新作出处理决定并答复原告。原告潘某某提供了下列证据：1.被告作出的《行政处罚决定书》及《举报答复书》，证明原告投诉后，被告受理并给予答复的情况。2.国家质量监督检验检疫总局作出的《行政复议决定书》，证明扁桃仁与杏仁是两种完全不同的食品。3.上海市第一中级人民法院作出的《民事判决书》，证明该判决与本案的情形相似，可以参考借鉴。4.《侵害消费者权益行为处罚办法》(工商总局令第73号)，证明被举报人必胜客公司系虚假宣传。5.《广告法案例精解》，证明必胜客公司菜单上的宣传内容也属于宣传，该书中的案例与本案类似，可以参考借鉴。被告浦东市场局辩称，被告在接到原告的举报后依法开展了调查，事实清楚，程序合法，并依法对被举报人作出罚款3万元的处罚决定，被告的行政行为及处理决定并无不当。此外，原告与本案涉及的行政处罚没有法律上的利害关系，不是适格原告。故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告浦东市场局向本院提供了以下证据材料及法律依据：1.原告的投诉举报材料、其他单位移送的原告投诉举报材料，证明原告的投诉举报情况。2.投诉举报受理通知书、举报书面答复，证明被告针对原告的投诉举报事项依法进行受理，并在法定期限内作出了书面答复，告知了办结结果，被告已依法履行了投诉举报处理的法定职责。3.立案审批表、案件办理延期审批表、处罚决定书及上海市工商行政管理局指定管辖邮件，证明被告依法进行案件受理、立案、办理延期及最终做出处罚决定，并统一由上海市工商行政管理局指定被告管辖，整个办案过程完全符合法律规定。4.对必胜客公司下属部分餐厅的现场检查笔录，对必胜客公司的委托代理人的询问通知书、询问笔录；必胜客公司及名下所有餐厅的证照情况；必胜客公司提供的情况说明；涉案广告菜单实样，证明被告已经依法履行职责，对必胜客公司涉嫌广告违法行为进行调查。5.环胜广告公司签订的《合同主体变更三方协议》；百胜咨询(上海)有限公司(必胜客隶属集团，以下简称百胜咨询公司)与广告设计商签订的《服务合同》、与广告印刷商签订的《采购协议》及万圣节菜单的数量清单和制作费用，证明环胜广告公司系涉案广告菜单的广告主，必胜客公司系涉案广告菜单的发布者，且负责江苏、上海、浙江、安徽区域涉案广告菜单的发布。6.对祯祥(苏州)食品有限公司(以下简称祯祥食品公司)委托代理人的询问笔录、样品照片、涉案原料扁桃仁外包装配料表及入境检验检疫证明、扁桃仁供应商资质、涉案产品配料表、原料检验表、表明巴旦木与杏仁价格的发票和采购单；百胜咨询公司与祯祥食品公司签订的《采购协议》、采购清单、技术标准、标签样张、祯祥食品公司资质、涉案产品出厂检验单及第三方检验报告，证明祯祥食品公司系涉案“幽灵巫婆指”饼干的原材料供应商，必胜客公司在涉案产品上使用巴旦木是出于外形考虑，实际巴旦木的采购价格高于杏仁，该公司没有主观恶意。7.对上海休闲食品行业协会沈鸿钧秘书长的《询问(调查)笔录》、沈鸿钧身份证明复印件、《中国商品大辞典(果品分册)》、《中国果品》等文献资料，证明巴旦木在我国有归属于杏仁一类并称为巴旦杏仁的历史，把巴旦木错标为杏仁对消费者购买并无实质性影响。8.对上海农产品中心批发市场经营管理有限公司《现场笔录》，以及对其经营户林致棉、陈圣文的《询问(调查)笔录》，证明消费者在实际购买中，商品名称对消费者的购买无实质性影响。9.广州市越秀区工商局、广州市天河区市场和质量监督管理局、湖北省食品药品监督管理局投诉举报中心、山东省食品药品监督管理局稽查局对相同举报的答复，证明外省市行政管理部门认为涉案产品不构成虚假宣传。10.职权依据：《中华人民共和国广告法》第六条，《中共上海市委关于组建上海市浦东新区市场监督管理局的批复》，《关于上海市浦东新区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、浦东市场局成立公告；执法程序依据：《工商行政机关行政处罚程序规定》第十九条、第五十八条；《上海市市场监督行政处罚程序办法》第十三条、第十四条、第十五条、第四十四条；实体处理依据：《中华人民共和国广告法》第八条、第五十九条。经质证，原告对被告提供的证据无异议。但认为，“幽灵巫婆指”产品中扁桃仁的涂层有添加色素，产品上却没有标明含有色素，不符合食品安全标准。涉案产品为手指饼干，饼干的产品标准为GB/t20980，但实际使用的是糕点生产许可证及产品标准GB/t20977。同时，原告认为不应当按照《中华人民共和国广告法》第八条进行处罚，必胜客公司的该表述不是不够清晰，而是虚假表述，被告亦以涉嫌虚假宣传，拟立案调查，但最终并非按照虚假宣传进行处罚，被告应该全面调查后作出行政处罚。被告对原告提供的证据真实性没有异议。但认为本案处罚决定针对的是必胜客公司的广告文案，不同于产品本身，而原告所举证的都是关于食品标签的规定。对于广告宣传的审查主要看内容是否真实清晰，且不得侵害消费者权益。被告之所以对必胜客公司进行处罚，主要是必胜客公司的宣传存在不清晰之处，而非针对产品本身。经审查，巴旦木比扁桃仁的成本更高，从被举报人的行为看不构成误导消费者的故意。行政执法的依据是法律而不是案例精解等，对案件应当具体问题具体分析，原告不能以偏概全仅引用对其有利的案例。本院认为，原告提供的证据1真实、合法，与本案有关，予以确认。原告提供的证据2-5的真实性可以确认，但与本案不具有关联性，被告的行政行为是否合法应结合本案的具体情况予以认定。被告提供的证据均客观真实、合法，且与本案有关，本院予以采纳。根据本院依法确认的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院经审理查明以下事实：2016年11月初，原告潘某某向被告浦东市场局等本市多个区市场局举报，必胜客餐厅连锁店利用其制作的菜单虚假介绍产品误导消费者购买不符合食品安全标准的产品。原告称其在必胜客餐厅连锁店购买了名称为“幽灵巫婆指”的产品，餐厅菜单描述“手指饼干妆点上红色杏仁指甲，摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧！”食用后发现该款产品中的杏仁并不是杏仁。原告认为被举报人销售的产品中的杏仁系以其他产品冒充，属于以假充真的违法行为。原告购买的单价为22元的上述“幽灵巫婆指”饼干，名称为“手指形酥条”，在配料表中标明了“扁桃仁”，并无杏仁。在宣传单上对该饼干的介绍为：“(万圣节手指饼干)手指饼干妆点上红色杏仁指甲摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧！”2016年11月4日，被告对位于上海市浦东新区世博大道1368号地下一层的必胜客餐厅进行现场检查，查看该店菜单，未见“幽灵巫婆指”的产品。11月11日，被告对必胜客机场镇店进行现场检查，未发现涉案菜单和“幽灵巫婆指”产品，但执法人员现场调取的电脑记录上有该产品的进货记录。11月14日，被告对必胜客公司芳甸路店及芳甸路二店进行检查，现场未发现涉案菜单和“幽灵巫婆指”产品。2016年11月9日，被告电话告知原告，称已收到原告的举报件，经审查决定已受理原告的投诉，目前正在调查核实过程中。被告于2017年11月10日向原告送达《投诉举报受理通知书》。2016年11月10日，被告对必胜客公司的区域经理金健进行调查询问。金健称，原告举报的菜单是2016年万圣节期间(10月17日至11月6日)在必胜客各餐厅使用的，关于涉案菜单的设计、印刷等情况需要询问公司相关部门后才能提供。2016年11月14日，被告以必胜客公司涉嫌违反我国广告法，构成虚假宣传，对原告举报予以立案。2017年2月13日、5月2日，被告经审批两次延长办案期限各三个月。2016年11月16日，被告再次对金健进行调查询问，金健称必胜客各餐厅发布被诉广告是由必胜客公司指定的，万圣节菜单中提及的“幽灵巫婆指”就是“手指形酥条”，产品标签上的配料表中有扁桃仁等原材料，菜单上对“幽灵巫婆指”的描述为“手指饼干妆点上红色杏仁指甲，摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧！”。这个创意来源于三个方面，一是来自于西方的万圣节节日文化，二是手指饼干，三是杏仁形指甲，其中提到的红色杏仁指甲是指食物外形有一部分为杏仁形状，不是对原料的描述，而杏仁指甲的说法网络上有很多。金健提供了百胜(中国)投资有限公司与环胜广告公司等签订的三方协议，环胜广告公司受必胜客各市场法人委托代为办理百胜(中国)投资有限公司的全国行销活动。2016年12月27日，必胜客公司向被告出具情况说明，称为了渲染万圣节的气氛，将产品描述为“手指饼干妆点上红色杏仁指甲”，该“红色杏仁指甲”指的是食物外形有一部分为杏仁形指甲形状，“红色”“杏仁”“指甲”都是对食物外形的描述，为迎合年轻消费者好玩的猎奇心理，并无其他意义。这种类似手指的饼干是万圣节中常见的食物，也是餐饮行业、烘焙行业中常见的食物。“杏仁形指甲”的说法在网络上随处可见，也是美甲行业上的一种指甲形状的叫法。2016年12月30日，被告对必胜客公司公共事务经理贺占鳌进行调查。贺占鳌称，环胜广告公司负责必胜客品牌的广告宣传事宜。这次必胜客公司涉及的印制费用为15,527.66元，但上海的必胜客公司仅负责江苏、浙江、上海、安徽区域菜单的配送。必胜客官网的ICP备案主体是百胜(中国)投资有限公司。2017年1月23日，被告又对必胜客公司公共事务经理贺占鳌进行调查。贺占鳌称必胜客公司官网的广告主体是环胜广告公司，涉案的广告也是该公司在官网发布的。本次万圣节活动的广告设计费用为8,740元，印制费用为15,527.66元。2017年2月8日，被告对本市沪南路农产品中心批发市场内的商户进行调查，商户称市场内在售的干果是巴旦木，就是通常称为杏仁的产品。以前的产品包装上印的是杏仁，现在都开始印巴旦木了。2017年2月27日，被告对祯祥食品公司行政管理部副总经理姚伟国进行询问，姚伟国称该公司根据必胜客公司提出的万圣节企划要求及提供的一些网络样照而设计了一款产品。产品中使用的作为指甲的原材料是美国进口的扁桃仁，进货成本为每公斤120.50元，国产杏仁的成本在每公斤37元。扁桃仁与杏仁是不同的产品，外形、口感均有差异。扁桃仁作为干果比较香，杏仁有苦味。配合万圣节的氛围，扁桃仁尖尖的外形更像巫婆的指甲。该公司一共提供了2004箱手指形酥条至必胜客公司。姚伟国提供了供货商的信息、产品检测报告、供货发票、进口扁桃仁的入境货物检验检疫证明、与百胜咨询公司签订的采购协议等材料。2017年3月16日，被告向中国经营师长三角协作联盟协会的专家咨询委员沈鸿钧进行咨询。沈鸿钧称，中国以前以杏仁为主，没有扁桃仁。80年代从美国引进了大量的桃仁，由于与我国的杏仁长得像，因此叫美国杏仁，实际上美国杏仁就是扁桃仁，也就是巴旦木。扁桃仁个比较大，含油量高，吃口好，比较香，价格比杏仁还要高些，市场上销售的干果其实都是扁桃仁，杏仁很少。《中国商品大辞典果品分册》中介绍，巴旦杏仁又称扁桃仁。2017年3月31日，被告再次对必胜客公司公共事务经理贺占鳌进行询问。贺占鳌在市场上购买了“来伊份”香脆杏仁和巴旦木仁，称从价格上来说，该品牌扁桃仁的单价为每公斤119.80元，杏仁的单价为每公斤99.80元。因此必胜客公司不可能用一款成本高的原材料冒充一款成本低的原材料来达到虚假宣传的目的。万圣节菜单上所称的“杏仁指甲”主要是对指甲形状的一种描述，必胜客公司没有要误导消费者的动机，也没有这个必要。必胜客公司出具情况说明，称涉案“幽灵巫婆指”不是必胜客公司的主打产品，市场上扁桃仁单价比杏仁单价高，因此不存在利用成本高的扁桃仁充当成本低的杏仁吸引顾客消费以不当获利的情况，必胜客公司售卖的“幽灵巫婆指”不存在虚假宣传。2017年5月8日，被告对必胜客公司的区域经理金健进行询问。金健称涉案菜单具体的设计、发布等均是环胜广告公司负责的，具体情况以贺占鳌说的为准。必胜客公司旗下的餐厅均使用了万圣节菜单。2017年11月18日，上海市工商行政管理局发出通知，为方便案件查办，将各区市场监督管理局等单位涉及必胜客公司的举报移送被告统一处理。2017年6月30日，被告作出沪监管浦字[2017]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》。认定“手指形酥条”指甲部分使用的是扁桃仁，并无杏仁成分，必胜客公司发布的菜单上宣传其菜品中有杏仁的行为属于表述不够清晰，未将商品真实属性进行明确的传达，但无故意误导消费者的情况，对消费者选择该商品也不足以造成实质性的影响。必胜客公司的上述行为违反了我国《广告法》第八条第一款的规定，根据《广告法》第五十九条第二款的规定，决定对必胜客公司罚款3万元。2017年7月20日，针对原告的举报，被告向原告发出《举报答复书》，对必胜客公司在菜单及官网上宣传“手指饼干妆点上红色杏仁指甲，摇身变为‘幽灵巫婆指’，一起来搞怪吧！”的内容，实际该商品使用的配料中无杏仁这一情况，该局已对必胜客公司及环胜广告公司作出行政处罚。原告于2017年7月25日收到上述答复书。原告不服，遂诉至本院。另查明，广州市越秀区工商行政管理局、广州市天河区市场和质量监督管理局、山东省食品药品监督管理局稽查局、湖北省食品药品监督管理局均认为涉案产品描述为杏仁是对食品外形的描述，必胜客公司宣传、销售涉案产品不构成虚假宣传或欺诈。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。2014年1月1日起，经上海市人民政府批准，浦东新区人民政府成立浦东市场局，承担原上海市工商行政管理局浦东新区分局、上海市浦东新区质量技术监督管理局、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局的职责。故本案被告具有对原告投诉举报事项进行处理的法定职责。被告在办理了案件延期手续后，在规定的期限内进行了调查处理，并将处理结果告知原告，程序合法。原告向被告举报的事项为必胜客公司销售的涉案手指饼干中以其他产品冒充杏仁，举报内容中并未涉及饼干的生产标准、色素等问题，因此，被告针对原告举报的上述事项进行审查并未遗漏举报事项。“杏仁”与“扁桃仁”属于不同的产品，必胜客公司有关“红色杏仁指甲”的宣传内容会在一定程度上引起相关消费者的误解，以为该产品中使用的是杏仁，该表述显然存在不当。但必胜客公司在涉案产品的配料表中明确标明了配料“扁桃仁”，在产品上并未出现“杏仁”字样，且日常生活中的确有“杏仁形指甲”的称呼，因此被告认定必胜客公司的宣传“属于表述不够清晰，未将商品真实属性进行明确的传达”是恰当的。同时，被告又对“扁桃仁”和“杏仁”的区别及市场价格进行了调查，证明“扁桃仁”的价格高于“杏仁”，进一步说明必胜客公司主观上没有利用其他产品误导消费者从而不当得利的故意，涉案宣传行为也不会对消费者产生实质性影响。由于必胜客公司的广告宣传行为违反了《广告法》第八条的规定，因此被告依据该法第五十九条规定对该公司进行处罚并无不当。被告接到原告投诉举报后予以立案，并对被举报单位必胜客公司、涉案产品生产商的经营资质及原料的合法来源、涉案产品的检测结果、扁桃仁和杏仁的区别及市场价格、广告制作及发布等情况进行了多方调查，根据调查情况依法对必胜客公司作出了处罚决定，并答复原告，被告履行了调查处理的法定职责，其认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故原告要求撤销被告作出的举报答复，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告潘某某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告潘某某负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  倪红霞人民陪审员  李加平人民陪审员  褚云芳二〇一八年二月二十二日书 记 员  陈 瑶附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。