贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终3459号上诉人（原审被告）：赵立金，男，1970年11月1日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县，委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，贵州庭野律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢庆宇，男，1988年3月13日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，委托诉讼代理人：杨光明，贵州于道律师事务所律师。原审第三人：张晓卫，女，1981年11月18日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，上诉人赵立金因与被上诉人谢庆宇，原审第三人张晓卫合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵立金上诉请求：一、请求撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初775号民事判决，发回重审或改判驳回谢庆宇的全部诉讼请求；二、一二审案件受理费由谢庆宇承担。事实与理由：一、谢庆宇、张晓卫商量种植烤烟，后与赵立金协商三人共同达成口头合伙协议：1、以赵立金的名义与原遵义县烟草公司沙湾烟叶合作站签订《烟叶购销合同》，约定合伙三人种植的烟叶，烘烤出来的烟叶必须要卖在赵立金与沙湾烟叶工作站签订的《烟叶购销合同》账号上，否则不予收购；2、由谢庆宇负责收集出售烟叶的码单；3、由张晓卫负责登记出售烟叶的资金收入和付出账目；4、由赵立金负责出售烟叶的资金保管烤烟专用账户；5、三个合伙人无论是在烟叶的采集、烘烤、出售任何环节均是严格按照分工在负责，尤其是谢庆宇、赵立金二人随时都是在一起的，所有的合伙事务的办理都是由谢庆宇、赵立金二人一起完成的。二、谢庆宇、赵立金、张晓卫三人将烟叶出售完后，于2016年12月16日进行了结算，根据被上诉人谢庆宇提供的码单及记账凭证数据显示，烟叶出售完后收支结算为亏损，故三人以签订《合同协议》的方式，将亏损的资金分摊到各自的名下，合伙三人均对该《合同协议》无异议，经三人当场签字确认。三、在三人合伙期间，谢庆宇与赵立金利用赵立金的烤烟账户上资金另行在外收购烟叶2万多公斤，销售价款为446289.05元，与三人合伙种植的烟叶一道通过上诉人赵立金的烤烟账户出售给了烟草公司，所以从上诉人赵立金的售烟专户上显示出来的总计资金额为972190.05元。换言之，上诉人赵立金的销售烤烟专用账户内的资金总额包含了谢庆宇、张晓卫、赵立金三个合伙种植的烤烟销售款和谢庆宇、赵立金二人私自在外购买的烟叶销售款这两部分，其中谢庆宇、张晓卫、赵立金三个合伙种植的烤烟销售款525901元，也就是三人于2016年12月16日结算确认的数额。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误，主要体现在：—是没有确认2016年12月16日三人所签订的合伙结算协议的效力是错误的，理由是该协议是三人在合伙事务结束后经三方对账核算后就合伙账务的结算，其中单据来源于谢庆宇，记账来源于张晓卫，还有在场人见证，故该结算协议是三方当事人的真实意思表示，应当确认其证据效力；二是原审判决没有对谢庆宇、赵立金二人私下利用三人合伙资金在外购买烟叶，并通过赵立金烤烟专用账户过账的事实没有确认是错误的，理由是谢庆宇、赵立金二人私下在外购买烟叶转买的过程中是一起的；三是原审法院认定“在烤烟收购结束后，三方进行账目清算时，遗漏了卖入沙湾镇连阡收购点的烤烟收入446289.05元，该笔收入已汇入赵立金的个人账户，三人对该笔收入应按等份共有，每人应得148763.02元”是错误的,而一审法院认定该所谓的“收入”并不是三人的合伙种植出售的烤烟款，而是赵立金、谢庆宇二人私自在外购买烟叶利用赵立金的烤烟资金专户所过的流水账，并不是三人的合伙收入，更不是三人的合伙利润，故一审法院认定该金额属于遗漏显属错误。而谢庆宇撤回对三合伙人于2016年12月16日三人所签订的合伙结算协议撤销的诉讼请求后，该结算协议仍然是产生法律效力的，而一审法院却对该协议不作任何评判而作出与协议相反的判决，显然有违契约精神，属于典型的认定事实错误。综上，特提起上诉，请求支持赵立金的上诉请求。被上诉人谢庆宇辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。赵立金称与谢庆宇私下购买私烟不属实，所出售的烤烟都是由赵立金出卖，至于出售完毕后是否将码单全部交付给谢庆宇，谢庆宇并不清楚；二、赵立金并没有证据证明所出售的剩余的446289.76元是由其在外进行购买，且没有证据证明购买的金额；三、《合同协议》明确约定了只是对部分账目进行核算，并不是对全部账目进行结算；综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张晓卫述称：张晓卫只收到第一次卖烟的码单（金额为4万多元），其余烤烟的出售情况不清楚。被上诉人谢庆宇向一审法院起诉请求：一、判令赵立金立即支付谢庆宇148763.25元；二、本案诉讼费用由赵立金承担。一审法院认定事实：2016年，谢庆宇与赵立金及张晓卫在遵义市××区泗渡镇油村坡租赁土地种植烤烟，三人共同出资、平均盈亏，种植烤烟281亩，以赵立金的名义与遵义县烟草公司签订了《销售协议》，烤烟收成后，三人将烤烟卖入沙湾镇连阡收购点，销售金额为972190.05元，该笔款项全部汇入了赵立金的个人账户。烤烟收购结束，谢庆宇与赵立金及张晓卫于2016年12月16日签订《合同协议》，协议载明：“…在连阡山庄经过合作三人协商对可以算清的部分账目为：（652232元收入）含卖入连阡收购点36000斤，码单金额525901元，沙湾收购点8040斤，金额85666元，卖在王安江合同上2684.15公斤，金额56458.11元……”。谢庆宇对卖入沙湾收购点及其他个人处的烤烟数量、金额及债务分担均无异议。对卖入连阡收购点的烤烟金额有异议。经核对，三人结算时对卖入连阡收购点的烤烟漏算972190.05元-525901元=446289.05元。以上事实：有谢庆宇提供的《合同协议》、连阡点收购烟叶款项明细表等及当事人当庭陈述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为：谢庆宇与赵立金及张晓卫种植烤烟共同出资，平均盈亏，系合伙关系。在烤烟收购结束后，三方进行账目清算时，遗漏了卖入沙湾镇连阡收购点的烤烟收入446289.05元，该笔收入已汇入了赵立金的个人账户。三人对该笔收入应按等份共有，每人应得148763.02元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：赵立金于本判决生效后十日内支付谢庆宇烤烟收入148763.02元。案件受理费1640元（已减半收取），由赵立金承担。本案二审期间，上诉人赵立金向本院提交新证据如下：1、个人账户明细账查询清单，证明赵立金与谢庆宇于2016年10月11日到开阳县楠木××陈某处购买烟叶，共计取款15万元；2、调查笔录，证明赵立金与谢庆宇于2016年10月11日到开阳谢凡龙处收购烤烟的事实，支付的货款也是十多万元；3、合同协议，证明该协议是谢庆宇书写，其中还有谢庆宇修改的痕迹。被上诉人谢庆宇质证意见如下：1、对银行账户真实性无异议，但对其证明目的及关联性有异议，该证据不能证明取款是用于在外购买私烟。就算购买私烟是事实，但其购买私烟的本钱仅为149998元，与其对外销售获得款项不符；2、该调查笔录属于证人证言，应由当事人到庭接受询问。且调查人只有一名，存在虚假的嫌疑，即使调查笔录是真实的，也不能证明所购买的私烟出售到了三人合伙的专用账户上；3、对合同协议的真实性无异议，但隐瞒的账目并未进行结算，该协议对没有约定的部分没有效力。原审第三人张晓卫质证意见如下：1、对银行账户流水信息不清楚；2、对询问笔录的真实性有异议；3、对合同协议的真实性无异议。二审中，上诉人赵立金申请了证人陈某出庭作证，证人陈某作证称谢庆宇与赵立金于2016年到开阳县楠木××镇购买过三次以上烟叶，分别是从赵咸文家及谢凡龙家购买，在赵咸文家购买了1万多斤，金额大概是十多万元，在谢凡龙家拉了五车烟叶，金额大概也是十多万元。被上诉人谢庆宇对证人证言的质证意见如下：证人证言不真实，证人陈述与一审时陈述不吻合，且证人称在两处购买的应该是20多万的烟叶，与赵立金取款的金额不相符，就算赵立金在外购买烟叶，也不能证明是谢庆宇与赵立金一同购买，且该烟叶是出售到三人共同的账户内。原审第三人张晓卫对证人证言的质证意见如下：对证人陈述的内容不清楚。经庭审质证，本院对上诉人赵立金提交的第1、3号证据的真实性、合法性及关联性予以采信；对2号证据的真实性不予采信；证人陈某的证言与赵立金提供的第1号证据能够相互印证，本院对其真实性予以采纳。本院在二审中查明：2016年，谢庆宇与赵立金及张晓卫在遵义市××区泗渡镇油村坡租赁土地种植烤烟，三人约定每人出资三万元共同经营、共享收益、共担风险。三人以赵立金的名义与遵义县烟草公司签订了《销售协议》，合同约定种植烤烟的规模为281亩，产量为70250斤。合伙期间，三人还以张晓卫名义在外借款28万元，其中255000元投入合伙种植烤烟事务，剩余25000元由张晓卫保管。2016年12月16日，赵立金与谢庆宇、张晓卫对合伙期间的资产进行结算并签订《合同协议》，约定“现烤烟已收购结束，于2016年12月16日在连阡山庄经过合作三人协商对可以算清的部分账目为652232元收入（含卖入连阡收购点36000斤，码单金额525901元；沙湾收购点8040斤，金额85666元；卖在王安江合同上2684.15余斤，金额56458.11元；涂生祥155.55共计，金额3210.23元；刘龙宪1349.65公斤，金额25098.13元。沙湾新拓烟综合合作社）。到2016年12月16日止，赵立金支出578696元，下余75036元，赵立金手中，现因赵立金应支付个人在连阡烘烤工场烘烤自己种植烟叶5568.6斤，折合金额8910元，总算下来赵立金下余83945元在手中。以下是未付款：1、郑万登36230元，吴治彬4350元，万老七1800元，共计42380元；2、谢庆宇46546元（含杨华容工资、谢庆宇所请工人工资和物资款）；3、赵彬、唐小倩、周老四共计工资13000元；4、张春香负责处工资及土地款176729元；5、周碧负责处工资64111元；6、张晓卫借款227450元（借款280000元，利息52450元，共计332450元，赵立金还款80000元，张晓卫手中25000元，下欠227450元）；7、唐安云借款本息共计17100元；8、刘永健肥料款35000元；9、徐方才、徐华福工资共计600元。经赵立金、谢庆宇、张晓卫三人共同协商对所欠款项如下分配：1、赵立金用手中开支余款及塑料薄膜回收补贴款支付周碧负责处工资64111元，赵斌、唐小倩、周老四工资13000元，唐安云借款17000元及徐方才、徐华福工资600元（此款共计94811元，赵立金订立支付，与张晓卫、谢庆宇无关）；2、郑万登负责处工资42380元，谢庆宇处46546元，张春香负责处176729元，张晓卫借款227450元，刘永建肥料款35000元，共计528105元，由赵立金、谢庆宇、张晓卫共同承担支付，平均每人应支付176035元。其中，赵立金支付张春香负责处工资及土地款176729元；谢庆宇负责支付郑万登负责处42380元，谢庆宇处46546元，刘永建肥料款35000元，共计123926元；张晓卫支付张晓卫借款227450元中的176035元。因谢庆宇支付只有123926元，与平均数相差52109元，故应支付赵立金应付款超出部分的694元，张晓卫借款超出部分51415元。三人还在附件中注明：在新拓合作社连阡烘烤工场烘烤三人合伙种植的干烟：67476斤，加上梅子烘烤的烤烟2500斤，共计69976斤，其中含未收的烟叶9752斤，赵立金自种的烟5568.6斤，谢庆宇自己的烟822斤，三人合作种植烟的合同号：2016520321002777，卡上销售的烟叶多少现不知，烟叶收购过程中的损耗烟叶不清。庭审中，赵立金、谢庆宇与第三人张晓卫均认可出售烤烟的单价为13.165元/斤，三人共同种植但未出售的烟叶为9752斤。赵立金主张三人合伙种植的烤烟为67674斤加2500斤，减去赵立金自己种植的5568.6斤，减去谢庆宇自己种植的822斤，共计63783.4斤；谢庆宇不认可，称烘烤之后没有进行称重；张晓卫称其不清楚。赵立金主张已向烟叶收购站出售的烟叶是44040斤；谢庆宇称可以算清的是44040斤，还有部分码单赵立金未提供；张晓卫称其不清楚。根据遵义市烟草公司汇川分公司出具的《种植主体交烟情况汇总表》，以赵立金为种植主体的2016520321002777合同号收购总重量为35135公斤，收购总金额（含补助）为972190.05元，均价为26.33元/公斤。本院认为，本案争议的焦点是：一、赵立金、谢庆宇与张晓卫于2016年12月16日签订的《合同协议》是否是对合伙期限账目的清算协议；二、三人在《合同协议》中是否漏算了合伙期间的收入，赵立金是否应支付谢庆宇148763.25元。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，赵立金、谢庆宇与张晓卫约定共同出资合伙种植烤烟，三人之间成立个人合伙关系。烤烟收购结束后，三人于2016年12月16日共同签订《合同协议》，对合伙期间的合伙出资、合伙收入、合伙支出及债务进行了结算清理，并对债务承担进行了约定，该《合同协议》应视为三人对合伙期间收入及债务的清算协议。针对争议焦点二，根据三人签订的《合同协议》附件所载明的内容，赵立金与谢庆宇、张晓卫合伙种植的干烟为67476斤，加上在梅子烘烤的烤烟2500斤，共计69976斤，其中三人均认可未出售的烟叶为9752斤，赵立金自种的烟叶为5568.6斤，谢庆宇自己的烟为822斤，即三人合伙种植的烟叶为[(67476斤＋2500斤)－5568.6斤－822斤]＝63585.4斤，其中还有9752斤尚未出售，即便在不考虑烤烟出售过程中烟叶不达标及损耗的情况下，按照三人共同认可的26.33元/公斤计算，三人出售烤烟的合伙收入为[（63585.4斤-9752斤）×13.165元/斤]＝708716.711元，并非谢庆宇在诉状中所主张的1098521.76元。根据三人《合同协议》第一页中载明的内容，三人共同签字确认“可以算清的部分账目”中合伙收入仅为652232元，且详细罗列了该收入的组成情况，其中卖入连阡收购点的数量为36000斤，金额为525901元。至于遵义市烟草公司汇川分公司出具的《种植主体交烟情况汇总表》中载明以赵立金为种植主体的2016520321002777合同号收购总重量为35135公斤，收购总金额（含补助）为972190.05元的问题。本院认为该972190.05元不能认定为三人合伙期间的收入，理由如下：首先，根据三人在附件中签字确认的内容，三人合伙期间种植的烤烟仅为63585.4斤，且尚有9752斤未出售，与《种植主体交烟情况汇总表》中载明的赵立金户出售的烤烟70270斤（35135公斤×2）明显不符；其次，根据赵立金所申请的证人陈某的证言，除三人合伙种植的烤烟外，赵立金还在外收购烤烟出售，遵义市烟草公司汇川分公司出具的《种植主体交烟情况汇总表》中载明的收购总金额（含补助）972190.05元中包含了赵立金在外收购烤烟出售的收入，该972190.05元不能视为三人合伙种植烤烟的收入。因赵立金、谢庆宇与张晓卫在《合同协议》中已确认合伙期间收入为652232元，且根据该《合同协议》载明的内容，三人已对合伙期间的收入、债务进行了清理结算，并对合伙期间债务的分担进行了约定，赵立金并不负有向谢庆宇支付合伙款的义务，现谢庆宇提供的证据并不能证明《合同协议》中存在漏算合伙收入446289.76元的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于谢庆宇要求赵立金支付148763.25元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人赵立金的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初775号民事判决；二、驳回谢庆宇的诉讼请求。一审案件受理费1640元，二审案件受理费3280元，由被上诉人谢庆宇负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  张 鹏二〇一八年八月二十日书记员  刘守迪