广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤13民终2578号上诉人：惠州市飞云端网络科技有限公司，住所地：惠州市惠阳区秋长高岭村东方新城******。法定代表人：谭飞球。委托诉讼代理人：叶发满，系惠州市飞云端网络科技有限公司员工。被上诉人：常州卡米文化传播公司，住所地，住所地：常州市新**太湖东路****1901-1905iv>法定代表人：陈雷。委托诉讼代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。上诉人惠州市飞云端网络科技有限公司因与被上诉人常州卡米文化传播公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初11221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人叶发满到庭参加诉讼，被上诉人经传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市飞云端网络科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实和理由如下：一、上诉人不构成侵权。涉案作品是由网站系统自动抓取4399游戏网站的链接，上诉人仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、链接等网络服务，也并无任何对涉案作品进行编辑、修改、推荐的行为，且上诉人在得知涉案作品可能存在侵权之时，已经迅速删除了涉案作品。二、一审判决认定侵权，赔偿经济损失适用法律错误。涉案作品并未传播，仅是被上诉人访问，且没有产生任何经济损失。一审法院认定事实：2009年4月2日，原告将陈X、阮X、鲁X20**年5月4日完成（原告已取得三作者的授权）的《炮炮兵之炮炮》美术作品向江苏省版权局申请登记并获得《作品登记证》，作品如图：原告自述，上述美术作品用于动画片及漫画绘本，动画片在各大视频网站可查询播放。随着动画片的传播，原告获得各种荣誉。2012年7月，原告的炮炮兵形象获得中国动画学会深圳动漫节组委会颁发的“中国十大卡通形象”奖。2013年5月，原告获得中国动漫十大名片评选委员会办公室颁发的荣誉证书，炮炮兵被评为中国动漫十大形象。2017年6月1日，原告委托张XX向浙江省杭州市国立公证处申请见证证据保全，在公证人员的见证下，将电脑连接互联网，登录原告的主页××,点击页面底部“联系我们”，网页的底部有一段声明，内容如下：“抵制不良游戏，拒绝盗版游戏，注意自我保护，谨防受骗上当，适度游戏益脑，沉迷游戏伤身，合理安排时间，享受健康生活。作品版权归作者所有，如果侵犯了您的版权，请联系我们，本站将在3个工作日内删除”。打开相应的页面，在搜索框中输入“炮炮兵大战僵尸”，打开相应的页面，点击“开始游戏”，打开相应的页面，在等待游戏载入的过程中出现宣传游戏的FALSH，PK100即在其中，FALSH结束后即出现游戏页面，点击可免费试玩，“炮炮兵大战僵尸”游戏使用了与原告在广东省版权局登记的炮炮兵相似的动漫形象，适宜低龄儿童玩乐。原告取得上述证据后向本院提起诉讼，以侵害作品信息网络传播权为由请求被告停止侵权，赔偿损失。当庭播放了公证书封存的光碟，被告确认××是其经营宣传游戏的主页，未否认其网站中有本案被控侵权的游戏“炮炮兵大战僵尸”，但被告提出如下抗辩：第一，被告并不是游戏的开发者，游戏是系统自动搜索出来的，被告只是链接的提供者，根据《网络信息传播权条例》第二十三条的规定，被告不承担侵权责任。第二，被告的经营时间较短，2016年7月核准成立公司，2017年2月准备好服务器开始运营。2017年10月，被告收到本院送达的诉讼文书之后，已自行将链接断开，且关闭网站。法庭要求被告当庭登录××,被告登录后，显示“页面无法显示”，法庭告知双方，确认被告已断开被控侵权游戏的链接，若庭审结束日后再发现被控侵权游戏出现在被告网站××中，即视为新的侵权行为。双方均认可法庭确认这一事实。第三，被控侵权的游戏在被告的网站中被访问量极少，只有原告取证及被告核实的时候访问过。为此，被告提交了第三方统计网站https://web.XXX.com统计被控侵权游戏的被访问量，被控侵权游戏共被访问共2次，平均页面停留时间为3.5秒。被告还提交了一个网络链接，意在证明“炮炮兵大战僵尸”游戏来源于下列网站：××/flash/XXX.htm，点击上述网站，出现“炮炮兵大战僵尸”游戏，原告不认可被控侵权游戏由上述网站上传。原告为申请证据保全向公证处支付公证费2000元，公证书中搜索的被控侵权游戏共58个，其中10个游戏与被告相关联。除公证费以外，原告的维权成本主要包括律师费、差旅费，但原告未提交证据证实律师费及差旅费分别是多少。一审法院认为：本案应解决的问题是：一、原告是否享有合法的权利？二、被告是否侵犯了原告的合法权利？三、被告应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告出示了《炮炮兵之炮炮》美术作品登记证书，可证实其是著作权人，对作品享有合法的著作权利，依法予以保护。第二个问题，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。根据上述法条的规定，被告作为网络服务提供者，在其经营的网站中提供了“炮炮兵之炮炮”游戏供公众免费玩乐，公众可根据个人时间和地点浏览游戏，在被告未证明其游戏有合法来源的情况下，构成侵权。根据公证书证实的事实，被告经营的××网站出现了“炮炮兵大战僵尸”游戏，这一款游戏使用了与《炮炮兵之炮炮》美术作品相似的卡通形象，虽然这一款游戏来源于网站××，但没有证据显示原告授权其它主体使用《炮炮兵之炮炮》美术作品，被告称游戏是从这一网站自动抓取的，这意味着被告在未知抓取的游戏是否有合法来源的情况下放任系统自动抓取，应当承担相应的法律后果。在被告的网站中，等待“炮炮兵大战僵尸”游戏出现时，出现了包括被告在内的广告，被告有从中受益的可能性。因此，根据上述法条的规定，可确认被告侵犯了原告的著作权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，首先应当停止侵权行为，但在庭审过程中，被告提出已自动删除游戏链接，法庭已告知若日后再出现链接即视为新的侵权行为，既然在庭审前已停止侵权行为，就不必再判决停止侵权。侵权的另一个后果是赔偿损失，从如下三个因素衡量被告的侵权行为给原告造成的损失：一、被告不是游戏的开发者，且游戏供免费玩乐；二、“炮炮兵大战僵尸”游戏网络访问量只有2次，实质是原告取证而访问所浏览，并未造成大量传播，虽然原告不认可游戏的访问量，但未提交证据推翻被告初步证实的事实，本院对被告这一部分抗辩予以采纳；三、被告自2017年2月起经营网站，至10月份，删除游戏链接，不足1年，经营时间短，在被告的网络底部，有版权声明，明确声明版权归作者所有，若有侵权即予以删除。综合上述因素，被告向原告赔偿经济损失1200元，已包括维权费用在内。除此之外，驳回原告其它的诉讼请求。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠州市飞云端网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内向原告常州卡米文化传播有限公司赔偿1200元。二、驳回原告常州卡米文化传播有限公司其它的诉讼请求。本案受理费550元，其中400元由原告常州卡米文化传播有限公司负担，其中150元由被告惠州市飞云端网络科技有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，关于被上诉人对本案所涉游戏《炮炮兵大战僵尸》所采用的形象是与被上诉人在广东省版权局登记的炮炮兵形象相似，可以证明被上诉人是著作权人，上诉人对此没有提出异议，本院依法予以认可。本案的争议焦点是上诉人的行为是否构成侵权行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，根据公证书证实的事实，被告经营的××网站出现了“炮炮兵大战僵尸”游戏，这一款游戏使用了与《炮炮兵之炮炮》美术作品相似的卡通形象。飞云端公司上诉称该游戏是从××网站自动抓取的链接，但没有证据显示被上诉人常州卡米文化传播公司授权其他主体使用涉案美术作品，这意味着飞云端公司在未知被抓取的游戏是否有合法来源的情况下放任系统自动抓取。根据上述法律规定，飞云端公司作为网络服务提供者，在其经营的网站中提供了“炮炮兵大战僵尸”游戏供公众免费玩乐，公众可根据个人时间和地点浏览游戏，在飞云端公司未证明其游戏有合法来源的情况下，构成侵权。飞云端公司上诉称其仅提供自动接入、主动传输、链接等网络服务不构成侵权，本院不予认可。虽然上诉人一直强调涉案作品是其建立的网站系统自动抓取4399游戏网站的链接引起的，并且已经在得知涉案作品存在侵权时就迅速删除了涉案作品，涉案作品的访问量基本为零。但通过其网站就可以随意抓取并非他独立自行开发的游戏软件本身就是一种侵权行为，且在点击后有上诉人相关广告宣传内容，因此，上诉人主张的“点击访问的数量”所证明的并不是该行为是否侵权，而是该行为的侵权程度。且上诉人关闭网站是侵权行为发生后所应当承担法律后果即停止侵权，而不是是否构成侵权的认定标准。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合上述因素，判决惠州市飞云端网络科技有限公司向常州卡米文化传播有限公司赔偿1200元处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案收取诉讼费550元，由上诉人惠州市飞云端网络科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一八年八月三十一日法官助理郭宇嘉书记员邹琦