包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2018）内02刑终209号   原公诉机关包头市九原区人民检察院。   上诉人（原审被告人）田军生，男，1965年10月21日出生，汉族，中专文化，群众，个体工商户，捕前住包头市昆都仑区。2017年1月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年1月26日经包头市九原区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市九原区看守所。   辩护人郭志杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   包头市九原区人民法院审理包头市九原区人民检察院指控原审被告人田军生犯合同诈骗罪一案，于2018年7月19日作出(2017)内0207刑初149号刑事判决。原审被告人田军生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员高建锋出庭履行职务。上诉人田军生及其辩护人郭志杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院判决认定:2014年11月19日被害人林某与被告人田军生在包头市九原区天福广场办公室签订了北奔车购买合同。合同约定，林某以每台车37万元的价格从益祥泰公司购买30台北奔汽车，首付每台车5万元，余款以贷款方式24个月支付，车辆在30天内全部交清。合同签订后，2014年12月20日林某从东鸿物流公司给益祥泰公司转款90万元作为首付款，并口头约定每台车先付3万元，交车时每台车再付2万元。田军生收到首付款后并没有及时履行合同，而是将首付款转账到其妻子付某农业银行账户上。合同履行期限届满后，田军生未按时交付车辆，并告知林某由于北奔生产的车是国三标准，无法上户，让林某购买华阳中基公司的联合重卡车，林某当时表示同意，并称要再定5台车。2014年12月25日田军生代表益祥泰公司与华阳中基公司签订了采购协议。协议约定：“益祥泰公司向华阳中基公司购买联合重卡车头及挂车35台，每台车51.5万元，总价1825万元，每台车首付款5万元，但是首付款分三个阶段支付，预付款到账30个工作日交付车辆”。后田军生向林某称要将之前每台车2万元的首付款补上，新定的五台车每台车再付5万元首付款，林某表示同意，并于2014年12月26日给华阳中基公司转账85万元。之后被告人田军生仍未按约定时间交车，后经林某的多次催促，田军生于2015年1月答复说华阳中基公司有2台车在新疆，让林某联系华阳中基公司的总经理甄某，先把那两台车租上。林某联系到甄某，甄某让林某到新疆哈密开走了2台联合重卡。2015年5月8日田军生与甄某、林某在包头市九原区天福广场田军生的办公室见面，三方签订了前期业务处理协议，协议约定华阳中基公司用以租代购的形式付给林某旧车，但该协议实际未履行。事后林某虽多次向田军生催要90万元首付款，但田军生一直采用逃避的形式拒绝还款。   原审认定上述事实的证据有被害人的报案材料、证人证言、书证、辨认笔录及被告人供述等。   原审法院认为,被告人田军生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中收受被害人林某给付的挂车预付款90万元后逃匿，其行为侵犯了被害人林某的财产权利，数额特别巨大，已经构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人田军生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；被告人田军生的违法所得人民币90万元依法继续追缴，返还被害人林某。   一审宣判后，原审被告人田军生不服，向本院提出上诉。其上诉理由为一审法院认定的基本事实错误、未认定公安机关及公诉机关的侦查起诉重点方向与所适用的法律依据不相符错误、未认定公安机关及审查起诉期间的程序违法错误，二审应当纠正。其辩护人的辩护意见为本案存在一些关键事实未查清，田军生在与林某签订合同后存在履行合同的行为，二审法院应当对本案所涉汽车采购协议的履行顺序和履行不能的根本原因作出认定，以田军生对林某所缴纳90万元的定金用途作为判断田军生具有非法占有目的的依据是错误的，田军生不存在逃匿问题，另外公诉机关认定田军生构成合同诈骗罪的依据一审及二审公诉人做出相互矛盾的指控，希望二审法院将本案发回重审。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为原审判决认定上诉人田军生构成合同诈骗罪事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。   经审理查明：2014年11月19日，上诉人田军生与被害人林某在包头市九原区天福广场办公室签订了北奔车购买合同。合同约定，林某以每台车37万元的价格从包头市益祥泰汽车销售有限公司购买30台北奔汽车，首付每台车5万元，余款以贷款方式支付，车辆在30天内全部交清。2014年12月20日林某从乌拉特中旗东鸿物流有限责任公司给包头市益祥泰汽车销售有限公司转款90万元作为首付款，并口头约定每台车先付3万元，交车时每台车再付2万元。田军生收到首付款后并没有及时履行合同，而是将首付款转账到其妻子付某账户上。合同履行期限届满后，田军生未按时交付车辆，并告知林某由于北奔生产的车是国三标准，无法上户，让林某购买华阳中基公司的联合重卡车，林某当时表示同意，并称要再定5台车。2014年12月25日田军生代表包头市益祥泰汽车销售有限公司与华阳中基远洋控股有限公司签订采购协议。协议约定：“包头市益祥泰汽车销售有限公司向华阳中基远洋控股有限公司购买联合重卡车头及挂车35台，每台车51.5万元，每台车首付款5万元分三个阶段支付，预付款到账30个工作日交付车辆”。后田军生向林某称要将之前每台车2万元的首付款补上，新定的五台车每台车再付5万元首付款，林某表示同意，并于2014年12月26日给华阳中基远洋控股有限公司转账85万元。后田军生仍未按约定时间交车，经林某多次催促，2015年5月8日田军生与甄某、林某在包头市九原区天福广场田军生的办公室见面，三方签订了前期业务处理协议，但该协议实际未履行。事后林某多次向田军生催要90万元首付款，但田军生一直采用逃避的形式拒绝还款。   认定上述事实的证据有：   1.被害人林某的报案材料和陈述，证实被田军生骗取钱款的时间、经过等。   2.书证：   （1）汽车买卖合同，证实2014年11月19日包头市益祥泰汽车销售有限公司与林某签订汽车买卖合同的相关内容。   （2）中国农业银行电子银行交易回单及收据，证实2014年11月20日乌拉特中旗东鸿物流有限责任公司向包头市益祥泰汽车销售有限公司转账90万元，并由包头市益祥泰汽车销售有限公司出具了收据；2014年12月26日乌拉特中旗东鸿物流有限责任公司向华阳中基远洋控股有限公司转账85万元，并由华阳中基远洋控股有限公司出具了收据。   （3）采购协议两份，证实田军生与林某及华阳中基远洋控股有限公司签订关于采购联合LNG牵引车及半挂车协议的相关内容。   （4）前期业务处理协议，证实田军生、林某及甄强三人因之前的采购协议未如约履行，而进行补充约定的相关内容。   （5）挂车销售合同、催款告知书及关于益祥泰挂车拍卖协议，证实2011年6月，包头市益祥泰汽车销售有限公司与内蒙古合力重工有限公司签订了买卖合同，约定包头市益祥泰汽车销售有限公司购买对方箱式半挂车100台，总价900万元。因益祥泰公司未按约付款，内蒙古合力重工有限公司于2012年进行了催告，并拟将未付款的车辆进行拍卖的事实。   （6）上海浦东发展银行包头分行转账支票、进账单、中国农业银行股份有限公司包头分行账户明细清单，证实田军生将林某支付的90万元转给其妻子付某农行的账户上以及该账户的消费明细。   （7）公安机关出具的抓获经过说明，证实2017年1月19日哈尔滨市公安局香坊分局安埠街派出所民警在南岗区松花江街10号将网上追逃的田军生抓获。   （8）常住人口基本信息，证实上诉人田军生的身份情况。   3.证人证言：   （1）巴某的证言，证实其委托林某向田军生购车，后田军生说北奔车型是国三标准无法下户，不能按合同交付，且说交付其的90万元已打给北奔厂家。   （2）格某的证言，证实其委托林某向田军生购车，后田军生说北奔车型是国三标准无法下户，不能按合同交付，以及其还提供过身份证、户口本等贷款手续。   （3）甄某的证言，证实林某通过田军生向华阳中基远洋控股有限公司购买35台联合重卡车头及挂车，其收到林某支付的85万元后，向田军生要90万元的首付款，但田军生始终没有给付，导致贷款办理不了，合同无法履行。   （4）刘某的证言，证实其收到田军生妻子付某账号转入的钱款是田军生租赁其房屋的租金。   （5）郝某的证言，证实其收到田军生妻子付某账号转入的钱款是田军生租赁其房屋的租金。   （6）董某的证言，证实田军生欠李兴军2万元，因李某没有农行卡，所以田军生就将2万元打到其账户上，再由其将钱交给李某。   （7）王某的证言，证实田军生通过其妻子付某的账号打给他的2万元是处理田军生卖给他车的违章的钱款。   （8）付某的证言，证实对包头市益祥泰公司给其转账的90万元情况不清楚，也没有使用过这笔钱。   （9）张某的证言，证实田军生以及包头市益祥泰公司没有与北奔重汽销售公司有业务往来。   （10）张某1的证言，证实田军生没有让其帮忙办理购买北奔车的贷款事宜。   （11）白某的证言，证实神驰公司是北奔车的经销商，我不认识田军生，没听说过益祥泰公司，我从来没有和田军生以及益祥泰公司发生过销售北奔车的业务。田军生没有从神驰公司购买过北奔车；以及田军生2014年没有找过张国栋购买北奔车。   （12）张某2的证言，证实2014年至今，田军生没有和合力重工联系过协议购买30台挂车的事宜。   （13）高某的证言，证实2011年田军生向其购买了100台挂车的车桥、悬挂、钢圈等配件，目前还有160万元的欠款未支付。   （14）苏某、高某1的证言，证实其委托林某向田军生购车，因北奔车不能上户，所以又确定购买联合重卡，每台车交5万元的首付款，并约定由田军生负责办理贷款。之后其提供了身份证、结婚证、房产证等手续，但是田军生并未按约定履行合同。   （15）李某1的证言，证实其系海通恒信租赁公司包头办事处经理，车头、挂车没有上户或者没有见到车头和挂车的实车以及合格证、发票等手续，任何的贷款公司都无法办理贷款手续。   （16）李某的证言，证实2014年年底，田军生和其说过收了林某的90万元购车预付款，用于个人消费。   （17）李某2的证言，证实田军生没有与其联系为非国标挂车购买合格证以及发票。   4.公安机关出具的辨认笔录，证实林某辨认出田军生、甄强的情况。   5.上诉人田军生的供述，证实其与林某签订购车合同并收受90万元首付款，之后合同没有履行是因为林某没有提供贷款所需的手续以及最终首付款没有退的事实。   上述证据，均经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人田军生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，不具备履约能力而骗取对方财物，其行为已构成合同诈骗罪且数额特别巨大。原审法院判决认定上诉人田军生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。针对上诉人关于“一审法院认定的基本事实错误”的上诉理由及辩护人关于“本案存在一些关键事实未查清”的辩护意见，本院认为根据在案的相关证据以及原审、二审庭审查明的事实，本案认定犯罪的事实已经核实清楚，故该意见不予采纳；其他上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘伟   审判员 常静   审判员 范艳     二○一九年二月二十一日   书记员 姜峰   附：本裁定援引相关法律条文的主要内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决   的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。