河北省衡水市桃城区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀1102民初6075号原告：衡水天祥房地产开发有限公司，住所地：衡水市桃城区红旗大街**。法定代表人：张玉根，经理。委托诉讼代理人：顾霜，河北仁浩律师事务所律师。被告：天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会，住，住所地：天津市东丽区金钟街道徐庄村/div>法定代表人：王树本，代理村主任。委托诉讼代理人：赵少可、王敏，国浩律师（天津）事务所律师。被告：天津市振东旅馆，住，住所地：天津市东丽区金钟街道徐庄村/div>法定代表人：赵治生，经理。委托诉讼代理人：赵少可、王敏，国浩律师（天津）事务所律师。原告衡水天祥房地产开发有限公司与被告天津市振东旅馆（以下简称振东旅馆）民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，依职权追加天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会（以下简称徐庄村委会）为本案被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾霜，二被告委托诉讼代理人赵少可、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告衡水天祥房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令原告对被告天津市振东旅馆偿抵押物进行拍卖、变卖所得价款优先受偿，或对抵押物折价抵偿抵押担保的借款本金、利息共计663.3666万元，其中，利息按月息2分，自2014年3月6日起计算至2017年11月18日止，以后以350万元为基数按月息2分计算至实际偿还结清之日，实现债权产生的律师费、估价、登记过户费用等由被告承担；二、本案诉讼费用、保全费等由被告承担。事实与理由：被告天津市振东旅馆为徐庄村委会与原告于2014年3月6日签订的编号为2014030601的借款合同提供抵押担保，并签订了《抵押担保合同》，约定：为了确保前述借款合同项下借款人的义务得到切实履行，被告愿意向原告提供抵押担保，担保的主债权为依据前述借款合同发放的贷款，金额350万元人民币，担保范围包括：借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权产生的全部费用。前述费用包括但不限于律师服务、财产保险、鉴定、估价、登记、过户、保管及诉讼（含保全措施）的费用。原告将款项支付至被告指定收款账户，如约履行了付款义务，但是，借款人天津市东丽区金钟街道徐庄村委会没有按合同约定偿付借款本息，故诉至法院。被告天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会辩称：应驳回原告对徐庄村委会的全部诉讼请求。一，涉案的《借款合同》不是徐庄村委会的真实意思表示，原告与村委会之间不成立借贷民事法律关系。首先，徐庄村委会印章由金钟街道办事处保管，经核实，办事处没有借款合同及收条等材料的盖章记录；其次，天津市公安局东丽分局起诉意见书（津丽公（济）诉字【2017】142号）已经查明赵治明、周昆伪造、盗用金钟街道办事处、徐庄村委会及其下属振东旅馆的印章与他人签订经济合同，天津市公安局东丽分局立案决定书（津丽公（济）立字（2017）253号）对赵治明涉嫌合同诈骗罪立案，徐庄村委会对涉案借款事宜完全不知情；第三、经依法鉴定，证实原告提交的证据材料中加盖的徐庄村委会的印文与样本印文不一致。二、即使《借款合同》成立，《借款合同》因违反法律的强制规定而无效。三，赵治明的签字即使真实，也不构成表见代理，也不属于职务行为，而属于个人诈骗行为，原告作为大额款项的出借人，明显没有尽到合理的注意义务，不构成善意且无过失。约定的款项没有实际支付。四、本案不是单纯的经济纠纷，本质上已经涉嫌刑事犯罪。被告天津市振东旅馆辩称：请求依法驳回原告对振东旅馆的全部诉讼请求。一、涉案《抵押担保合同》对振东旅馆不具有法律效力。从主从合同关系角度，主合同即借款合同无效，抵押担保合同作为从合同也应当认定为无效；抵押担保合同约定内容违反法律强制性规定而无效，振东旅馆属于村集体企业，所使用的土地所有权人是徐庄村委会，违反《村民委员会组织法》第二十四条的规定；抵押物清单中的抵押物未办理抵押登记，依据法律规定抵押权未设立。二、即使抵押担保合同中加盖的被告的印章真实，也不能证明被告与原告达成了抵押担保的合意。三、振东旅馆对赵治明犯罪行为所造成的经济损失不应承担民事责任。四、原告没有实际履行付款义务，振东旅馆不承担担保责任，原告主张的款项未实际支付，资金均汇入了魏立军账户。五、抵押担保合同中约定的从合同效力不受主合同效力的影响违反了物权法规定的担保物权从属性原则，属于无效约定。六、本案不是单纯的经济纠纷，本质上已经涉嫌刑事犯罪。本院经审理查明认定事实如下：2014年3月6日，被告天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会与原告签订编号为2014030601的借款合同一份，约定被告向原告借款350万元整，月利率为2%，借款期限自2014年3月6日起至2016年3月5日止，同时约定如被告到期未偿还全部本息，则其自愿偿还本息、赔偿损失、偿付违约金并承担诉讼费、律师费、差旅费等原告实现债权的相关费用；合同约定借款汇入被告指定的赵治明名下账户；合同加盖有徐庄村委会的印章及赵治明的法人印章并有赵治明的签字。2014年3月6日被告天津市振东旅馆与原告签订《抵押担保合同》一份，以其名下东丽集用2008更1第01712号土地使用权证及地上建筑物作抵押为上述借款合同向原告提供抵押担保，担保范围包括：借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权产生的全部费用。原、被告双方未办理抵押登记手续。合同签订后，原告于当日将借款汇入被告指定的赵治明账户，金额350万元。被告出具现金收条一份，载明借现金人民币350万元，期限730天，并加盖村委会公章及法人章，由赵治明签字。被告徐庄村委会未按合同约定支付利息，借款到期后亦未偿还借款本金。另查明，赵治明自2012年8月至2016年11月期间担任被告天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会村主任职务。2017年1月19日的天津市公安局东丽分局津丽公（济）立字（2017）253号立案决定书载明决定对赵治明涉嫌合同诈骗案立案侦查。2017年4月7日天津市公安局东丽分局津丽公（济）诉字【2017】142号起诉意见书载明2014年1月至2016年4月期间，犯罪嫌疑人赵治明（另案处理）伙同周昆在明知没有通过徐庄村两委会和村民代表大会决议的情况下，伪造、盗用金钟街道办事处、徐庄村委会和徐庄村下属单位振东货运中心、振东旅馆的公章与他人签订经济合同。上述事实有原、被告提交证据及庭审笔录在案为据。本院认为：关于借款合同及抵押担保合同效力问题。本院依法委托的天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》表明涉案《借款合同》加盖的被告徐庄村委会的印章与其在相关工商档案中加盖的印章样本不一致，但赵治明的签字与样本为同一人所写，即其签字是真实的，赵治明时任该村委会主任，原告有理由相信作为村委会主任的赵治明履行职务行为的真实性，赵治明的行为构成表见代理。村委会主任任职期间持有的印章的真伪，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，若将此全部归属于原告的审查义务，则已超出原告合理审查范围，对其要求过于苛刻，不利于保护交易安全和交易稳定。原告基于对赵治明的村委会主任身份真实性的合理信赖，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条又明确解释“强制性规定”是指效力性强制性规定，并非所有违反法律、行政法规的强制性规定就必然导致合同无效。《村民委员会组织法》是村一级集体组织的行政管理法，属于规范村委会自身行为的法律，使用对象在于村集体经济组织内部，重大事项经过两会三分之二以上通过，属于管理性强制性规定。故本案借款合同并不因未经村民会议或授权村民代表会议讨论决定而无效，应认定借款合同为有效合同。振东旅馆以其名下土地使用权为涉案借款提供抵押担保，没有经过村民会议或者授权村民代表会议讨论决定，其行为违反的是《村民委员会组织法》第二十四条关于“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，经村民会议或授权村民代表会议讨论决定方可办理”的规定，但该规定主要是为加强对村民委员会活动进行监督管理的管理性规定，并不属于效力性强制性规定。经鉴定，抵押担保合同中振东旅馆的印文与样本印文为同一印章形成。被告辩称其对合同的签订并不知情，印章系赵治明盗用加盖，其提交的公安部门出具的立案决定书、起诉意见书并未显示本案合同公章存在盗用行为，被告振东旅馆作为独立法人，对于公章的管理、使用应有严格的程序，签订合同属重大事项，被告称不知情明显有悖于常理，可信度不高。退一步讲，即使被告不知情，被赵治明盗用系振东旅馆对公章疏于管理而导致的后果，应对该后果承担相应责任，故对其主张不予采信。应认定该抵押担保合同为有效合同。关于抵押物未办理抵押权登记的问题。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。本案中，原告与被告振东旅馆签订《抵押担保合同》后未进行抵押登记，抵押权未设立，但原告可依据该合同向被告振东旅馆主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。关于被告徐庄村委会是否实际使用借款资金问题。如何接收借款资金系借款人的自治范围，如借款人主张指定借款账户信息并非其真实意思表示，或借款人未实际使用借款且并非真实借款人的，应举证证明。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，原告与被告徐庄村委会签订的《借款合同》中明确约定指定收款账户信息，原告向该账户转款且转款数额与合同约定借款数额一致，应视为原告依照合同约定充分履行了出借义务。二被告主张未收取借款，未实际占有、使用、支配借款，但未举证证明《借款合同》中的指定收款账户信息非其真实意思表示，亦未举证证明自身并非实际借款人，出借人依约履行了出借义务，借款人对钱款最后的走向是其内部管理问题，与出借人向借款人主张出借款项无关，故对二被告主张不予采信。关于本案是否涉嫌刑事犯罪问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条、第十一条关于“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”等的规定，明确了以是否“同一法律事实”、“同一法律关系”作为区分民刑交叉案件处理方式的标准，即民、刑分属不同法律事实的，民、刑并行；民、刑属于同一法律事实的，先刑后民。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对“同一事实”的表述亦予采纳。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。对于借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担。在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系。刑事案件的犯罪嫌疑人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。因此，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。本案中，赵治明作为被告徐庄村委会主任，以其名义对外签订借款协议，被告振东旅馆承担抵押担保责任，赵治明是否主观存在非法占有的故意，客观存在虚构事实的行为，并不影响原告向二被告主张民事权利的救济途径。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”据此，在刑民分离的前提下，原告主张被告承担责任并无不当。二被告以本案涉及刑事犯罪为由要求移送司法机关的主张于法无据，本院不予支持。依据前述借款合同，原告向被告徐庄村委会指定账户汇入涉案借款款项，已履行合同出借义务，被告徐庄村委会未按合同约定履行还本付息义务，已属违约，应承担违约责任，向原告偿还本金并支付利息。被告振东旅馆依据抵押担保合同在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，对抵押物价值不足清偿部分承担连带保证责任。对于原告主张的要求二被告承担实现债权产生的律师费、估价、登记过户费用等，因原告未提交证据证实，本院不予支持。据此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十八条第一款，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第三条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告天津市振东旅馆于本判决生效后七日内在抵押物（东丽集用2008更1第01712号土地使用权证及地上建筑物）价值范围内对被告天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会所借原告衡水天祥房地产开发有限公司借款本金350万元及利息（该利息自2014年3月6日起，以350万元为基数，按年利率24%计算至实际清偿完毕之日止）承担清偿责任。二、驳回原告衡水天祥房地产开发有限公司其它诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58236元、保全费5000元，由被告天津市振东旅馆承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审 判 长  单双虎人民陪审员  王淑冬人民陪审员  叶晓权二〇一八年八月二十七日书 记 员  米亚宾