包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2963号   上诉人（一审被告、反诉原告）：北京一万山食品销售部，经营场所北京市。   经营者：王再德，女，1978年4月8日出生，汉族，住北京市通州区颐瑞西里**楼**。   委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史维娜，内蒙古金矢律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：北京德欣源伟业商贸有限公司。   法定代表人：郭亚，该公司经理。   委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史维娜，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古小肥羊调味食品有限公司。   法定代表人：李暾（TEDTUERNLEE），执行董事。   委托诉讼代理人：钟磊，上海市浦栋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱文慧，上海市浦栋律师事务所律师。   上诉人北京一万山食品销售部、上诉人北京德欣源伟业商贸有限公司因与被上诉人内蒙古小肥羊调味食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2018)内0291民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2018)内0291民初1472号民事判决第五项，判令被上诉人支付年度返利769882.20元、低价处理库存损失781700元及产品遗弃处理损失346415.64元；判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）上诉人要求被上诉人给予销售金额5%的业绩折扣属于一直以来的销售惯例，其在2015年将该项返利给予上诉人。在2015年被上诉人一直以《2013年经销合同签定的管理办法》为准计算返利，这点从2015年供货的情况也可以推算出来，按照常理推断2016年也应该具有返利。而对于2016年底赊销给上诉人3003100元的货物，量非常大，没有返利于理不合，上诉人系被上诉人多年合作伙伴，被上诉人无视《2013年经销合同签定的管理办法》是违背诚信原则和销售惯例的。（二）产品过期是由于被上诉人经销政策失误，不应当由上诉人承担损失。自2016年上诉人接受赊销产品后，被上诉人对于上诉人的销售政策支持就中断，导致上诉人库存无法投向市场；而被上诉人在未解除与上诉人的经销代理关系时，就已经允许新的经销商在北京地区进行经销，对上诉人造成极大冲击，导致上诉人货物销售受到阻力，几乎无法在市场上按照正常进价销售。故对于该部分损失，被上诉人有不可推卸的责任，应由其承担。   内蒙古小肥羊调味食品有限公司辩称，一审法院查明事实清楚，关于2016年的返利，上诉人与被上诉人在经销合同中约定了标准，上诉人未达到双方合同约定的2016年销售任务，返利当然不应给付。关于产品过期导致的损失，系因上诉人自身原因所致，应由其承担。   内蒙古小肥羊调味食品有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告货款2131999.21元；2.依法判决被告给付原告上述货款至实际给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期银行贷款年利率4.35%计算，暂为121932.87元，其中2071999.2元货款自2017年3月1日起开始计算利息，暂计算至2018年6月19日的利息为118924.12元，其余60000.01元货款自2017年4月30日起开始计算利息，暂计算至2018年6月19日的利息为3008.75元；3.本案诉讼费由被告承担。   北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决反诉被告向反诉原告支付代垫费用、返利折扣、年度返利以及处理赊销库存损失共计3126269.64元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年3月6日起计算至实际给付之日止，其中包括：（1）赊销3003100元产品的6赠1政策金额499954元；（2）2016年9月促销代垫费用625800元、11月促销代垫费用90900元；（3）销售额达15630000元，返利5%，应给予返利781500元；（4）低价处理赊销产品库存造成的损失781700元；（5）产品过期遗弃处理（产品均超过保质期）346415.64元；2.反诉费由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告变更第1项诉讼请求中的第（3）项：销售额达15397644元，返利5%，应给予返利769882.2元。   一审法院经审理认定事实：2016年1月1日，原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司（甲方）与被告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司（乙方）签订《小肥羊调味食品2016年度经销合同》，合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日止，合同约定甲方授权乙方在合同有效期内在北京市区域内经销甲方所有的或经授权享有使用权的品牌，包括“小肥羊”品牌等等，上述授权为非独家授权。任务及支持政策：1.销售任务：乙方在本合同期限内的含税销售任务为17000000元，按照甲方的单价计算；2.支持政策：甲方按照乙方进货及销售情况给予一定的折扣支持，具体条件详见附件二。货款结算方式为款到发货。合同第十条甲方义务第5.3项中约定：产品交付给乙方后，因乙方销售不畅导致的过期产品，甲方不予退换，同时禁止乙方在市场上销售，乙方应自费销毁已过期产品，乙方销售过期产品而造成的全部责任，由乙方承担。合同第十一条乙方义务第5.2项：由于乙方库房管理不善而形成的不合格产品、过期产品，严禁在市场销售；乙方需进行销毁处理，相关费用由乙方承担。合同附件二关于销售任务及支持政策中约定：1.销售任务：乙方2016年含税销售收入目标为17000000元。2.销售折扣：销售折扣是指甲方按照乙方单次进货额的一定比例给予乙方随货同行的价格折扣，具体折扣率以季度批复文件为准，甲方有权自行调整折扣率。3.业绩折扣：业绩折扣指甲方按乙方年度销售任务的完成情况给予乙方的奖励折扣，在销售业绩完成的次年分次兑现，若次年双方经友好协商不再续签或提前终止销售合同，甲方将以赠品的方式返还乙方上一年度业绩折扣，乙方2016年度销售收入目标（含税）17000000元，折扣比率为5%。2016年12月29日、2017年2月21日和2017年2月28日，被告分三次从原告处赊购价值共计3063099.98元的产品，被告已给付931100.77元，尚欠2131999.21元。原告已向被告开具金额共计3063099.98元的增值税普通发票。2017年4月，双方终止合作。反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司提供报单日期为2016年12月29日的《内蒙古小肥羊调味食品有限公司订货单》，证明反诉被告内蒙古小肥羊调味食品有限公司未按约定的“买六赠一”政策补偿其价值499954元的产品，并认可正常情况下“买六赠一”的赠品是随货提供，但因双方已终止合作，现要求反诉被告给付赠品金额等值的货款。反诉被告认可未向原告提供赠品，但认为按照合同约定应当以随货同行的产品方式履行，而非以等值货币支付。经查，未赠送的产品规格及数量如下：1.小清汤1066箱，规格为30袋/箱；2.小辣汤633箱，规格为30袋/箱；3.混合态清汤66箱，规格为40袋/箱；4.混合态辣汤46箱，规格为40袋/箱；5.清香蘸料46箱，规格为40袋/箱；6.香辣蘸料35箱，规格为40袋/箱。庭审中，反诉原、被告双方均认可反诉原告2016年度年销售收入金额为15397644元，反诉原告要求反诉被告给付销售收入金额的5%的业绩折扣769882.2元及代垫的促销费用625800元、90900元并提供内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司营销分公司《2013年经销合同签定的管理办法》、北京增值税专用发票及双方往来邮件予以证明。反诉被告以《2013年经销合同签定的管理办法》没有其签章为由，不予认可该文件的真实性，认为业绩折扣应按双方签订的经销合同执行。关于625800元和90900元的促销费用，反诉被告认可上述费用的真实性。按照双方约定的核销原则：销售收入达成目标值的90%，全额核销；达成目标值的70%至90%（含70%），按比例核销；达成目标低于70%，不予核销费用。反诉原告2016年度年销售收入金额为15397644元，已达到目标值17000000元的90%，625800元、90900元的促销费用应全额核销，则上述共计716700元的促销费用应由反诉被告承担。反诉原告要求反诉被告承担低价处理库存及处理过期产品产生的损失781700元及346415.64元并提供损失明细表及损失照片予以证明，反诉被告不认可上述证据的真实性，且认为反诉原告购买产品后，因其自身管理原因导致的损失均应由其自行承担。   一审法院认为，被告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司与原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司签订《小肥羊调味食品2016年度经销合同》，从原告处赊销产品，被告尚欠原告货款2131999.21元，故对原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司要求被告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司给付货款2131999.21元的诉讼请求，本院予以支持。合同约定款到发货，原告在未收到货款即向被告发货，且原告未提供被告无故不付款的相应证据，原告要求被告支付上述货款产生的逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。反诉被告未按约定赠送反诉原告价值为499954元的产品，应继续履行产品赠送义务，未赠送的产品规格及数量如下：1.小清汤1066箱，规格为30袋/箱；2.小辣汤633箱，规格为30袋/箱；3.混合态清汤66箱，规格为40袋/箱；4.混合态辣汤46箱，规格为40袋/箱；5.清香蘸料46箱，规格为40袋/箱；6.香辣蘸料35箱，规格为40袋/箱。反诉原告认可正常情况下“买六赠一”的赠品是随货提供，现要求反诉被告给付赠品金额等值货款的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。反诉原告2016年销售收入金额为15397644元，未达到合同约定的17000000元的销售收入目标，现反诉原告要求反诉被告给付销售收入金额的5%的业绩折扣769882.2元的诉讼请求，法院不予支持。反诉原告要求反诉被告承担716700元的促销费用，符合双方约定，反诉原告的该项诉讼请求，法院予以支持。反诉被告以核减未付货款后的金额确定销售收入的主张，不能成立。关于反诉原告要求反诉被告承担低价处理库存及处理过期产品产生的损失781700元及346415.64元的诉讼请求，合同约定产品交付以后因管理不善及销售不畅而形成的过期产品的责任由反诉原告承担，反诉原告的该项诉讼请求，法院不予支持。反诉原告要求反诉被告按中国人民银行同期贷款利率从2017年3月6日起支付代垫费用、返利折扣等共计3126269.64元的利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司货款2131999.21元；二、驳回原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告内蒙古小肥羊调味食品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司价值499954元的赠品，具体明细如下：1.小清汤1066箱，规格为30袋/箱；2.小辣汤633箱，规格为30袋/箱；3.混合态清汤66箱，规格为40袋/箱；4.混合态辣汤46箱，规格为40袋/箱；5.清香蘸料46箱，规格为40袋/箱；6.香辣蘸料35箱，规格为40袋/箱；四、反诉被告内蒙古小肥羊调味食品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司促销费用716700元；五、驳回反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24832元（原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司已预交），减半收取计12416元，由原告内蒙古小肥羊调味食品有限公司负担672元，由被告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司负担11744元；反诉案件受理费15906元（反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司已预交），由反诉原告北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司负担12260元，由反诉被告内蒙古小肥羊调味食品有限公司负担3646元。   二审中，二上诉人提供第一组证据，《补充协议》一份，称系上诉人北京一万山食品销售部与被上诉人签订，并提供证明一份，称系被上诉人员工宋守广出具，该两份证据欲证明上诉人的销售额为15397644元，已达到合同约定的销售任务的90%，被上诉人应按照销售额的5%给予上诉人返利；同时可以证明被上诉人承诺依据销售惯例，对上诉人进行销售支持，支付相应销售费用，直至上诉人消化库存止。被上诉人质证称，《补充协议》真实性、关联性及合法性不认可，协议显示系2016年12月31日郭亚与宋守广签署，没有加盖印章，宋守广无权签署涉及300多万款项的合同，内容与上诉人在一审时陈述一致，怀疑系一审判决作出后上诉人自行作出的协议。一审判决后郭亚一直骚扰被上诉人的员工，故补充协议的内容及形成、来源不认可，且如果一审前已经存在，就应该在一审时提交，该协议可能是一审判决后上诉人逼迫宋守广签字的。关于2018年12月9日宋守广出具的证明，内容上显示销售政策是转述韩笑的，故该证明没有意义，也是上诉人于一审判决后逼迫宋守广作出的；该证明属于证人证言，证人应出庭作证，且宋守广也不是证人，是被上诉人的员工，其陈述不能作为定案依据。双方的权利义务应以签署的合同及书面材料为准。本院认为，该组证据中，《补充协议》显示系郭亚与宋守广签订，但未加盖被上诉人公章，证明显示系宋守广出具，但根据二上诉人与被上诉人签订的《小肥羊调味食品2016年度经销合同》第十条第七项“甲方工作人员向乙方所做的营销支持承诺（包括文件），必须要有甲方法定代表人或委托代表人签字并加盖甲方公章的书面文件，并经甲、乙双方签订了相应的补充协议后视为甲方的公司行为，否则均视为个人行为，甲方不对此承担任何责任”之约定，该组证据不能证明二上诉人与被上诉人就返利及销售政策支持方面达成新的协议，故对于该组证据的真实性及证明目的均不予认定。二上诉人提供第二组证据，被上诉人其他经销商北京鸿昌硕商贸有限公司、北京徽商情商贸有限公司、北京乐佳通商贸有限公司三家公司与被上诉人的合同返利纪要、《经销合同书》及订货单，欲证明对于销售任务为100万、300万、160万的三家公司在完成了合同约定销售任务的90%后，被上诉人即按照合同约定返利比例予以返利，而上诉人销售额达到15397644元，被上诉人更应当按照《2013年经销合同签定的管理办法》给予上诉人5%的返利。被上诉人质证称，盖章的真实性认可，待证事实及关联性不认可，虽然是经销商，但是案外人，与上诉人无关，被上诉人与上诉人间的权利义务应以双方签署的书面合同为准。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为被上诉人应否按照二上诉人销售金额5%的返利标准给付二上诉人2016年度返利金额769882.2元及被上诉人应否给付二上诉人低价处理库存损失781700元、产品遗弃处理损失346415.64元。根据二上诉人与被上诉人签订的《小肥羊调味食品2016年度经销合同》约定，二上诉人2016年的销售收入目标达到17000000元，业绩折扣比率为5%，而二上诉人2016年度的销售金额为15397644元，未达到双方约定的销售收入目标，故二上诉人要求被上诉人按照销售金额15397644元的5%的比率返利769882.2元依据不足，本院不予支持。关于低价处理库存损失781700元及产品遗弃处理损失346415.64元，二上诉人称该两项损失系因被上诉人原因所致，举证不足，故对其要求被上诉人支付该两项损失费用的诉请，本院亦不予支持。   综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21881.98元，由二上诉人北京一万山食品销售部、北京德欣源伟业商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 付   光   审判员 刘 程 燕   审判员 李 雅 滨     二○一九年二月十九日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。