江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终780号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏贵鑫石油装备有限公司，住所地在盐城市盐都区大冈镇工业集中区。法定代表人：杨桂青，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨桂琪，男，1955年7月6日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏鸿泰通建设工程有限公司（现更名为江苏鸿泰通建设集团有限公司），住所地在盐城市开放大道91号。法定代表人：李标，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵祥庆，该公司职工。委托诉讼代理人：卞长华，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）诉江苏贵鑫石油装备有限公司（以下简称贵鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年8月19日作出（2015）都大民初字第0209号民事判决书，鸿泰通公司、贵鑫公司均不服向本院提起上诉。本院于2017年3月1日作出（2016）苏09民终4254号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院经重审于2017年12月4日作出（2017）苏0903民初2579号民事判决，贵鑫公司不服向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵鑫公司上诉���求：1、对（2017）苏0903民初2579号民事判决依法予以改判或发回重审。2、由鸿泰通公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：1、关于工期违约问题。（1）一审认定因贵鑫公司原因导致工程被责令停工计30天没有事实依据，有关部门从未发过停工通知；（2）工程逾期竣工系鸿泰通公司没有及时整改到位所致。鸿泰通公司依法应承担工程逾期竣工的全部违约责任，一审判决贵鑫公司承担70%的工期违约责任没有事实和法律依据。2、关于鸿泰通公司虚报阳光板面积的工程款问题。（1）一审以鸿泰通公司的投标文件中不含办公楼门窗、地板报价，而实际施工了该部分项目为由，认定鸿泰通公司投标时存在不均衡报价，进而对阳光板面积误差的价款不予调整，没有依据，实际上在投标文件的工程量清单与计价表中明确含有门窗和地板的报价，鸿泰通公司没有提供任何证据证明其为不均衡报价；（2）所谓低价中标的事实也不存在，鸿泰通公司投标时只存在虚报和多报，涉案工程造价明显高于市场价。一审法院对虚报阳光板面积的工程款不予扣减显失公正。3、关于1#厂房增项的价款问题。案涉合同为包死价合同，贵鑫公司从未提出过1#厂房的工程增项要求，鸿泰通公司在鉴定时提交的设计变更图纸是其伪造的，不能说明合法来源，贵鑫公司也从未因所谓的工程增项而收益。一审法院将所谓的1#厂房增项工程款强加于贵鑫公司承担，毫无道理。4、关于工程款利息计算问题。（1）补充协议对原合同的付款节点变更为“工程竣工后30日内支付合同价款的70%”，同时约定鸿泰通公司对提前支付的30%部分的工程款要承担90万元的利息、在支付工程款时扣除，因此至2014年10月9日贵鑫公司应付款为（1946万元-90万元���*70%=1299.2万元，此时贵鑫公司实际已付款1210万元，只欠付89.2万元；补充协议约定“竣工满一年支付合同价款下余的30%，其中留50万元作为工程质量保证金”，故应付款为（1946万元-90万元）*30%-50万元=506.8万元，此期间又付款450万元，仅欠付56.8万元，至此总欠付146万元；一审法院计算的工程款利息本金错误。（2）由于在最后工程款付款节点到期时，鸿泰通公司拒绝对账，且弄虚作假高达200余万元，又对工程质量问题置之不理，造成工程尾款未及时结算，该责任在于鸿泰通公司，贵鑫公司依法不应当承担逾期付款利息。5、鸿泰通公司在本案中应负全部责任，应承担全部的诉讼费用。鸿泰通公司答辩称，1、关于工程逾期违约金问题。根据鸿泰通公司向一审法院提交的竣工报告，1#厂房的开工时间为2013年3月25日，竣工时间为2013年9月30日，办公楼的开工时间为2013年6月15日，竣工时间为2014年1月15日，而贵鑫公司于2013年7月30日取得建设用地规划许可证、2013年12月26日取得建设工程规划许可证、2014年1月13日取得建设工程施工许可证，按照相关法律规定，承包人向发包方出具竣工报告，发包人应当及时申请组织竣工验收，逾期没有及时申请竣工验收的应以竣工报告出具日期为竣工日期。上述时间反映鸿泰通公司的工期没有延误。2、关于阳光板面积误差的价款问题。因为投标时是不均衡报价，贵鑫公司当时没有提供工程量清单，鸿泰通公司已经按图纸施工完毕，不应当调减该价款。3、关于工程增项价款问题。该工程采取的是包死价，就争议的增项、减项经一审法院委托司法鉴定，贵鑫公司差欠该工程款属实。4、关于利息计算问题，贵鑫公司应当按照补充协议约定��支付时间承担逾期支付的利息。5、一审对诉讼费用的负担认定正确。请求驳回贵鑫公司的上诉。鸿泰通公司向一审法院提出的本诉诉讼请求：贵鑫公司支付所欠工程款2462147.54元、质保金500000元、逾期的利息659262.6元、鉴定费33000元，合计3654410.14元，以及411392.71元自2013年11月21日起、85528.381元自2014年2月6日起、1965226.449元自2014年2月6日起，均至实际还款之日止按黄海农商银行同期贷款利率计算的利息。贵鑫公司向一审法院提出的反诉诉讼请求：因鸿泰通公司工期延期385天，应承担按合同价日万分之二计算的违约金1498535.5元。一审法院认定的事实：贵鑫公司于1998年4月1日经登记注册成立，企业类型为有限责任公司，股东为境内中国公民杨桂青、王龙花，注册资本���3256万元。2013年3月15日，贵鑫公司在未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下，与鸿泰通公司签订建设工程施工合同，约定：贵鑫公司将1#厂房和办公楼工程发包给鸿泰通公司承建，承包范围为招投标设计图纸范围内的全部土建、安装工程，合同工期：办公楼为210日历天、厂房为150日历天，开工日期2013年3月31日（以开工令为准），工程质量标准为合格，合同价款为19461566.42元，本价款为固定总价、包死价；工程竣工验收合格后7日内付合同价款的40%，工程竣工验收合格满一年付合同价款的30%，工程竣工验收合格满两年付合同价款的30%，在不提交竣工验收报告前不支付任何款项；如因施工单位的原因不能按期竣工，每延期一天，按合同价以日万分之二承担违约金；双方还就其他事项作了详细约定。2013年3月25日，1#厂房开工；2013年6月15日，办公楼开工，由鸿泰通公司分别出具《工程开工报审表》和《开工报告》。因贵鑫公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，不具备开工条件，大冈镇政府通知停止施工，停工时间从2013年4月9日至4月20日，建设单位、监理单位、施工单位代表签署工程现场签证单。鸿泰通公司于2013年7月10日向贵鑫公司发函：因贵鑫公司手续不全，导致无法正常施工，要求支付已完工的工程款，并承担施工功效不足和停工损失。2013年7月19日，因未取得施工许可证，盐城市盐都区住房和城乡建设局向鸿泰通公司发出责令限期改正通知书。鸿泰通公司于2013年7月26日再次向贵鑫公司发函：因土地、规划、开工批复、施工许可等施工手续未办理，致无法履行合同，要求终止合同、支付已完工的工程款、赔偿停工损失。2013年8月5日，双方签订补充协议书，约定，一、原工程款支付的方式和时间变更为：1、工程竣工后30日内发包人向承包人支付合同价款的70%，其中提前两年支付的“合同价款30%”的利息中，承包人只承担90万元，其余利息与承包人无关，此利息在发包人支付厂房和办公楼工程款时分别扣除45万元。2、工程竣工满一年时，发包人向承包人支付合同价款下余的30%，其中留50万元作为工程质量保证金，在工程竣工满两年、工程无质量问题时，发包人支付给承包人。二、如工程款支付逾期超过10天，发包人须按黄海农商行同期贷款利率向承包人支付逾期利息；本协议签订后，承包单位立即恢复施工，并按工程进度竣工，不得再停工、窝工；承包人配合发包人办理工程招投标等相关许可手续。2013年9月5日，贵鑫公司向鸿泰通公司发出中标通知书。1#厂房、办公楼施工图纸由江苏弘盛建设工程集团有限公司设计，并报盐城市盐都区住房和城乡建设局审查备案。贵鑫公司项目负责人为朱大吉、现场代表为陈国洋。陈国洋在一审法院调查时电话陈述：贵鑫公司委托变更设计的图纸由陈善涛带回来交给了鸿泰通公司。施工中，贵鑫公司未要求完全按照原来的设计图纸施工，鸿泰通公司在事实上发生了施工变更，其中有增项，有减项，双方对增、减项未签订书面的变更协议，也未签署现场签证单，但贵鑫公司未提出反对意见。施工结束后，鸿泰通公司向贵鑫公司提出1#厂房和办公楼变更增加决算总价，其中1#厂房变更增加总价为1607100.19元、办公楼变更增加总价为100934.74元。贵鑫公司法定代表人杨桂青在1#厂房决算总价首页上签署“厂房增减项乙方”，并另附纸张记载下列内容：“一、工程款1946万元，二、减变更支付时间差价90万元，三、加办公楼7万，四、加车间130万，五、工棚加1万，合计1994万元，已付1210万元，留尾款734万元和质量保证金50万元。存在几个问题提醒：一、真石漆质量问题，二、幕墙质量问题，三、大楼楼顶防雨防漏存在问题，四、四楼阳台，五、门窗、插排没按要求品牌采购，存在使用劣质产品问题。”2014年12月12日，鸿泰通公司向贵鑫公司出具无拖欠工程款证明，载明：我公司已收到贵鑫公司支付的1#厂房、办公楼项目的应付工程款1946.16万元，贵鑫公司无拖欠工程款。2014年12月22日，贵鑫公司向鸿泰通公司出具承诺书，载明：“鸿泰通公司出具给我公司的证明仅作到建设主管部门办理并领取相关费用，不作其它用途。我公司与贵公司应付工程款约1994万元（最终以商定价为准），至今已付1210万元，余额未付。”审理中，双方对减项无异议，贵鑫公司对办公楼的变更图纸和增项予以认可，但对1#厂房的变更图纸和增项不予认可，认为是鸿泰通公司擅自变更，其提供的1#厂房的变更图纸是伪造的。鸿泰通公司主张其持有的图纸是贵鑫公司提供的，贵鑫公司工地现场代表陈国洋承认由陈善涛将变更图纸交给了鸿泰通公司，贵鑫公司未提供与之内容不同的图纸。在质证过程中，贵鑫公司提出鸿泰通公司编制的投标文件中分项工程量清单与计价表注明阳光板面积11940平方米，实为1194平方米，多报价417303元，应予扣减；另办公楼弱电、防雷接地工程4.55万元，按照合同和招标文件应由施工方承担，但施工方未承担，应当扣减。在原二审中，经鉴定单位计算并经双方确认的图纸阳光板面积为1164.8平方米。鸿泰通公司认为，贵鑫公司发出的招标文件，明确采用低价中标法，招标文件未编制工程量清单，未确定标底，其采取的是不均衡报价，有的项目多，有的项目少，如混凝土少报了，办公楼门窗、地板图纸上没有，实际做了，但没有追加工程款，也没有作为增项计算；关于弱电、防雷接地工程已按图纸做完了，招标文件中不包含该部分造价，不应当扣减。根据当事人的申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分公司对案涉1#厂房及办公楼增项和减项工程造价进行鉴定，于2016年4月14日作出鉴定意见，鉴定结果为：1、减项工程：厂房工程造价为369631.26元、办公楼工程造价为490878.43元，合计860509.69元。2、增项工程：厂房工程��价为1651023.97元、办公楼工程造价为211633.26元，合计1862657.23元。鉴定机构作出鉴定说明：1、本鉴定依据施工图并结合现场实际施工情况进行考虑。减项根据双方谈话中认可的项目。2、增项工程中的部分项目因鸿泰通公司投标文件中无该项目，因招投标时无法测算鸿泰通公司在投标时的让利标准，故增项工程在本鉴定结果中未考虑下浮。3、对阳光板面积误差问题，由于本工程招标无工程量清单，由投标人根据施工图纸编制投标报价，鸿泰通公司中标并签订了固定总价合同，由于该项目在施工中没有变更，故不予调整。4、连廊工程中有部分未施工，未施工工程按原投标文件报价扣减，即扣减245901.41元。5、办公楼屋面防水的SBS防水卷材厚度与施工图纸不符，贵鑫公司认为应调减该项造价。由于本工程屋面防水没有变更，SBS防水卷材厚度与施工图纸不符，属施工质量问��，本鉴定中不予考虑。6、关于弱电、防雷接地工程，贵鑫公司认为：弱电、防雷接地工程鸿泰通公司未施工，由其他专业施工单位施工并已结算付款，应从其结算价中扣减（即扣除24550元）；鸿泰通公司认为：施工图中注明弱电、防雷接地工程由专业施工单位施工，投标文件中未包含该部分造价，不应扣减；因投标文件的安装工程造价中没有该分部分项工程量清单，无法判断投标文件是否含该部分造价，故弱电、防雷接地工程未列入鉴定结果的减项工程。鸿泰通公司垫付了增项鉴定费33000元，贵鑫公司垫付了减项鉴定费22790元。后贵鑫公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构对水泥地坪增厚没有采样。后鉴定机构组织双方现场钻孔取样，根据实际测量数据，于2016年7月1日作出补充说明，经鉴定对厂房室内地面工程造价在原鉴定结��的基础上调减525510.95元，其中减少3︰7灰土170厚、减少碎砖25厚、减少C30砼21.33厚，合价490997.05元。调减后，增项工程造价变更为1337146.28元（1862657.23元-525510.95元）。贵鑫公司于2013年7月30日取得1#厂房、办公楼建设用地规划许可证，于2013年12月26日取得建设工程规划许可证，于2014年1月13日取得建筑工程施工许可证。2013年9月30日、10月20日，鸿泰通公司分别提交1#厂房《竣工报告》；2013年12月30日、2014年1月5日，鸿泰通公司分别提交办公楼《竣工报告》。2013年12月30日、2014年8月20日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五大部门对办公楼、1#厂房验收的《单位工程竣工验收报告》注明的验收日期为2014年9月9日。2014年9月9日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位���城建档案管理机构六部门对办公楼、1#厂房竣工验收合格，并出具《单位工程竣工验收证明书》。2015年5月22日，贵鑫公司通过邮寄向鸿泰通公司发出通知，要求对1#厂房屋顶渗漏问题进行修复，鸿泰通公司拒收，事实上也未进行维修。经鉴定，办公楼存在屋面SBS防水卷材厚度与施工图纸不符的施工质量问题。鸿泰通公司亦自认存在小的质量问题。双方一致认可已支付工程款金额为1660万元，具体付款时间为：2013年8月28日付款30万元，2013年11月11日付款300万元，2013年12月30日付款100万元，2014年1月16日付款100万元，2014年1月23日付款300万元，2014年5月27日付款360万元，2014年6月18日付款20万元，2015年2月2日付款400万元（2笔200万），2015年2月16日付款50万元。另贵鑫公司提出2013年9月5日为鸿泰通公司垫付综合服务费12110元，鸿泰通公司不予认可，认为该费用应当由贵鑫公司承担，贵鑫公司提供的汇款凭证载明收款人为朱大吉（贵鑫公司员工）。2015年4月23日，鸿泰通公司起诉至一审法院，一审法院于2016年8月19日作出（2015）都大民初字第209号民事判决书，判决：一、贵鑫公司1号厂房和办公楼工程款1946万元，减项部分工程款860509.69元。增项部分工程款1136574.34元。质保金50万元暂不予归还。贵鑫公司承担延迟付工程款利息30万元。扣减三七灰土50000元，贵鑫公司己付工程款1660万元，鸿泰通公司承担提前支付工程款约定贴息900000元，故贵鑫公司尚欠工程款1986064.65元。二、鸿泰通公司承担延期交房损失70000元。三、驳回鸿泰通公司其他诉讼请求。四、驳回贵鑫公司其他诉讼请求。一审法院认为，建设工程合���是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。本案争议的焦点主要有：1、关于案涉建设工程施工合同和补充协议书的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”贵鑫公司是由自然人投资的民营企业，案涉工程资金来源于企业自有资金，由企业自主进行招投标，不属于必须经过行政招投标程序的工程范围，故双方签订的建设工程施工合同和补充协议书是双方的合意，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。2、本案当中鸿泰通公司是否具有诉权。2013年3月15日，鸿泰通公司与贵鑫公司签订建设工程施工合同，以后施工验收都是鸿泰通公司所为，若因张顺挂靠鸿泰通公司从事施工，则为张顺与鸿泰通公司之间的法律关系，现鸿泰通公司向法院主张权利，故鸿泰通公司在本案中享有诉权。3、关于开工、竣工时间的认定问题。对于开工时间，有《工程开工报审表》和《开工报告》，且经双方确认，1#厂房的开工时间为：2013年3月25日，办公楼的开工时间为：2013年6月15日。关于竣工时间，应以竣工验收合格之日为竣工日期，根据五大部门验收的《单位工程竣工验收报告》和《单位工程竣工验收证明书》，1#厂房和办公楼的验收时间均为：2014年9月9日，应当认定该时间为竣工日期。由于贵鑫公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等手续即开工建设，主管部门处以停工整改措施，从2013年4月9日至4月20日、2013年7月19日至8月5日两次被责令停工，这是贵鑫公司的原因造成的，应当相应扣减鸿泰通公司的施工时间，计30天。4、关于贵鑫公司是否存在拖延验收的情形及其造成的原因与责任问题。鸿泰通公司于2013年9月30日、10月20日提交1#厂房的《竣工报告》，于2013年12月30日、2014年1月5日提交办公楼的《竣工报告》，而五��部门验收的《单位工程竣工验收报告》填报的日期为：办公楼的竣工验收填报时间2013年12月30日、1#厂房的竣工验收填报时间2014年8月20日，竣工验收日期为2014年9月9日。贵鑫公司于2013年7月30日取得1#厂房、办公楼建设用地规划许可证，于2013年12月26日取得建设工程规划许可证，于2014年1月13日取得建筑工程施工许可证，而没有取得行政许可证是无法进行竣工验收的，故导致迟延验收并迟延交房的原因是贵鑫公司造成的，但鸿泰通公司对此是明知的，其明知贵鑫公司未取得开工所需的行政许可证,不具备合法的开工条件，仍然进行施工，双方在施工中亦达成了配合贵鑫公司办理相关许可手续的合意，除了上述原因外，还有其他因素造成，因此，贵鑫公司应承担主要责任，鸿泰通公司也应承担一定责任。5、关于质保金是否应予退还的问��。双方约定工程竣工满两年、无工程质量问题时，发包人向承包人支付保证金50万元。工程竣工日期为2014年9月9日。在质保期内，贵鑫公司提出质量问题，要求予以修复，鸿泰通公司拒绝接受，亦未进行维修。一审法院委托鉴定机构对增减项造价进行鉴定时，亦发现办公楼存在屋面SBS防水卷材厚度与施工图纸不符的质量问题。故质保金不符合支付的约定条件，暂不应予以退还。待条件成就时，可另行主张。6、关于阳光板面积误差是否应予扣减造价的问题。根据贵鑫公司的招标文件，采用低价中标法，招标时未编制工程量清单，鸿泰通公司依据贵鑫公司提供的施工图纸编制投标文件，后中标并签订固定总价、包死价合同，该项目在施工中没有发生变更；虽然投标文件中注明的阳光板面积与实际计算确认的面积有误差，但投标文件中没有注明办公楼门窗、地板报价，而实际上鸿泰通公司在施工中实施了门窗、地板项目，尽管贵鑫公司不承认委托鸿泰通公司实施该项目，进而，可以证明并认定鸿泰通公司在投标时存在不均衡报价的情况，且贵鑫公司在接受投标文件时对该项目的报价是知晓的，并接受了鸿泰通公司的标书，应当认定贵鑫公司是认可的，双方达成了合意，故对该部分误差不予以调减。7、关于工程增项和减项问题。审理中，双方对工程减项已无异议，根据鉴定结果，减项工程造价为860509.69元。贵鑫公司认可减项工程，并要求在工程款总价中予以扣除。关于增项工程，贵鑫公司对施工中实际发生的变更是知晓和认可的，施工现场有贵鑫公司的代表、有监理公司人员，否则，鸿泰通也不可能完成增项工程的施工，只是贵鑫公司不同意支付该增项部分的工程款，认为是鸿泰通公司未经其同意而擅自变更，应当自行承担责任。审理中，贵鑫公司对办公楼的变更图纸和增项部分没有异议，对1#厂房的变更图纸和增项部分不予认可。对减项工程，双方未办理签证和变更手续，贵鑫公司予以认可并要求扣减相应造价。对增项工程，双方亦未办理签证和变更手续，贵鑫公司对办公楼增项予以认可，但对1#厂房增项不予认可。贵鑫公司认可减项工程和办公楼增项工程，也承认1#厂房增项工程实际发生了，虽不认可，但施工时未提出明确反对意见并予以阻止，说明贵鑫公司对增、减项工程都是默认的。如果，双方不能达成变更的合意，鸿泰通公司不可能顺利完成施工。因为合同是固定总���、包死价，贵鑫公司只认可减项工程和办公楼增项工程，但双方并未就合同价款达成变更合意。如仍按照原合同的包死价，则对贵鑫公司不公平；如不认可1#厂房的增项，则对鸿泰通公司不公平。实际上，鉴定机构是根据施工图纸并结合现场实际施工情况所作的鉴定意见，1#厂房的增项是客观存在的，也是得到贵鑫公司默认的，故对办公楼和1#厂房的增项应当予以认定。根据鉴定结果，增项造价为1337146.28元（1862657.23元-525510.95元）。鉴定结果对增项未考虑下浮，同样，对减项也未考虑下浮。8、关于对弱电、防雷接地工程款24550元是否应予扣减的问题。贵鑫公司提出鸿泰通公司对该项目未施工，而是由其他专业施工单位施工并已结算付款，应当从其工程款总价中扣减24550元。因鸿泰通公司的投标文件的安装工程造价中没有该分部分项工程量清单，贵鑫公司在招标时也未编制工程量清单，无法判断投标文件是否包含该部分造价，鉴定机构未将该项目列入减项工程，双方对该项目是否扣减也没有一致的合意，故贵鑫公司主张在工程款总价中予以扣减，缺乏证据证明，不应当予以支持。9、关于本诉欠付工程款的利息计算，以及反诉延期竣工违约金的计算问题。关于提前付款贴息90万元的问题。双方签订的《补充协议书》约定，原定“工程竣工验收合格满二年支付30%的价款”，现提前至“工程竣工后30日内支付”，由鸿泰通公司承担利息90万元。同时，还约定，如逾期10天付款，则按黄海农商行同期贷款利率支付逾期利息。该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效约定，但该贴息约定是以提前付款为附加条件的。工程竣工时间为2014年9月9日，合同价款为1946万元，按照协议约定，贵鑫公司应在工程竣工后30日内即2014年10月9日前付款70%即1362.2万元，工程竣工满一年时即2015年9月9日付款30%即583.8万元。根据贵鑫公司付款情况，在2014年10月9日前计付款1210万元，在2015年2月16日前付款计1660万元。按照时间进度，贵鑫公司对70%的价款即1362.2万元是提前支付了，约定贴息所附条件已经成就，故鸿泰通公司应当按约承担贴息90万元。至于贵鑫公司提出垫付费用12110元，鸿泰通公司不予认可，且收款人朱大吉是贵鑫公司的员工，故该笔汇款不能认定为贵鑫公司的已付款。关于欠付工程款的利息计算问题。双方对付款的时间约定如前所述，如逾期10天付款，则按黄海农商行同期贷款利率支付逾期利息。贵鑫公司按约定在工程竣工后30日内即2014年10月9日前付款计1210万元，70%应付价款1362.2万元中有152.2万元逾期，截止到2015年2月2日（付款400万元）逾期113天，按照黄海农商行同期贷款利率标准计算；工程竣工满一年时即2015年9月9日付款30%即583.8万元，截止2015年2月16日前贵鑫公司对30%应付价款583.8万元中已经支付297.8万元(400万+50万-152.2万)，尚有286万元(583.8万-297.8万)逾期未付款，应从2015年9月19日起计算逾期付款利息，按照黄海农商行同期贷款利率标准计算。关于延期竣工违约金计算问题。双方在合同中约定，如因施工单位的原因不能按期竣工，每延期一天，按合同价以日万分之二承担违约金。因贵鑫公司未取得建设工程所需的有关行政许可证，在施工���程中，被政府和行政部门责令停工计30天，不属于施工单位的原因，应当扣除该期间。1#厂房工程约定工期为150天，开工时间为2013年3月25日，竣工时间应为2013年8月25日，实际竣工时间为2014年9月9日，延期379天，扣除30天，实际延期349天。办公楼工程约定工期为210天，开工时间为2013年6月15日，竣工时间应为2014年1月15日，实际竣工时间为2014年9月9日，延期234天，扣除30天，实际延期204天。投标文件的投标总价为1950万元，其中1#厂房投标价为1135.6万元，办公楼投标价为814.4万元，但合同总价为1946万元，按照上述比例，1#厂房合同价为1133.3万元,办公楼合同价为812.7万元。1#厂房延期竣工违约金为:79.10万元(1133.3万元×349天×0.02%);��公楼延期竣工违约金为:33.16万元(812.7万元×204×0.02%)，合计112.26万元。根据造成延期竣工的原因力大小等因素,鸿泰通公司宜承担30%的责任,故鸿泰通公司应承担违约金33.678万元。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、贵鑫公司支付鸿泰通公司工程款1936636.59元(合同价款1946万+增项工程1337146.28元-减项工程860509.69元-贴息90万-质保金50万-已付款1660万)，并从2014年10月9日起至2015年2月2日止以本金152.2万元按盐城农村商业银行同期同类贷款利率支付利息，从2015年9月19日起至实际还款之日止以本金286万元按盐城农村商业银行同期同类贷款利率支付利息。二、鸿泰通公司支付贵鑫公司延期竣工违约金336780元。三、驳回鸿泰通公司的其他诉讼请求。四、驳回贵鑫公司的其他反诉请求。上列一、二项相抵后，限于判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，反诉费9150元，财产保全费5000元，鉴定费55790元，合计108740元，由鸿泰通公司负担43278元，贵鑫公司负担65462元。二审另查明：1、2013年1月25日贵鑫公司发出招标文件，招标内容详见施工图，要求投标人均应自行到工程现场进���踏勘，投标报价采用固定总价报价，并须附有分项报价表、报价汇总表和工程材料清单，投标人的中标价不论遇到何种情况均不作调整，评标办法采用低价中标法。2013年2月21日在盐城市盐都区鞋机展示馆贵鑫公司自行组织包括鸿泰通公司在内的三家施工单位进行议标，鸿泰通公司提交了落款时间为2013年2月21日的投标文件，投标总报价19501514.05元，其中1#厂房报价11356076.18元，办公楼土建部分报价7531136.13元，办公楼安装部分报价614301.74元。因鸿泰通公司对1#厂房报价的工程量清单中未包括水电部分，2013年3月12日鸿泰通公司又对1#厂房重新编制了投标文件，1#厂房土建、钢结构部分报价10687426.18元，1#厂房水电部分报价668650元，合计仍为11356076.18元。2013年3月31日双方签订建设工程施工合同，合同价款为固定总价、包死价19461566.42元。二审中双方均认可2013年9月5日的中标通���书是为了办理施工许可证等手续而补发的。2、贵鑫公司招标时的施工图第7页第五项“门窗”中的第8点载明:“室内门窗由用户装修时自理（防火门除外）”；在第7页第四项“用料说明及室内外装修”中的第（三）分项“楼、地面”的第3点载明:“施工仅做基层，面层由甲方装修时自理”。落款日期为2013年2月21日的施工投标文件中对办公楼土建的投标总价表中的报价清单第16页第58项为地板砖、第84页第1-6项为门窗。一审认定的“鸿泰通公司在投标时存在不均衡报价的情况，该公司在投标文件中没有办公楼门窗、地板报价，而实际该公司在施工中实施了”，与该投标文件内容不符。3、二审中，贵鑫公司提交了一份落款时间为2013年3月12日关于1#厂房水电的投标总价书，证明鸿泰通公司对1#厂房水电重新编制报价的时间是2013年3月12日，贵鑫公司先前的自行招标中，参加投标的三个施工单位都未中标，鸿泰通公司的投标并未中标，其原来关于1#厂房的投标书是无效的，原招标文件中的低价中标法未适用，鸿泰通公司两份投标文件的投标价均为19501514.05元，后贵鑫公司与鸿泰通公司是通过协商签订的合同，合同价是19461566.42元，鸿泰通公司二审中所称对1#厂房的水电未报价而无偿施工、存在不均衡报价的说法，与事实不符，同时在该投标文件的工程量清单与计价表中载明阳光板面积11940平方米、单价34.95元，审理中双方已确认图纸中的阳光板面积为1164.8平方米，故鸿泰通公司虚报阳光板价格376593.24元。鸿泰通公司经质证认为，因贵鑫公司提出2013年2月21日的投标文件中1#厂房的水电漏项了，鸿泰通公司重新出具了1#厂房的报价，从两份投标报价看，2013年3月12日的1#厂房投标总价中增加了水电部分价款，但土建部分价格下浮了，对阳光板的单价也作了下调，但涉案工程的总投标价未变，也证明了鸿泰通公司投标时严重漏项，存在不平衡报价。4、二审中双方认可，增项部分是按照第一份投标文件鉴定的，减项部分是按照第二份投标文件鉴定的。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人与承包人应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。本案中贵鑫公司与鸿泰通公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务，对履行中产生的争议事项应依法处理。二审中，经本院归纳并经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、鸿泰通公司是否存在被相关部门责令停工30天的事实。2、一审判决贵鑫公司承担70%的逾期竣工责任是否有依据。3、对于投标时多报的阳光板面积价款是否因存在招标时低价招标法及投标时的不均衡报价而应当在总价中核减。4、1#厂房的增项是否客观存在，该增项的变更是否得到贵鑫公司的同意或认可，应否予以支持。5、一审判决的工程款利息的本金基数及计算方式是否正确，贵鑫公司应否承担逾期付款利息。6、一审诉讼费用的负担是否符合法律规定。1、关于是否存在因施工手续不全被相关部门责令整改而导致鸿泰通公司停工30天的问题。（1）关于2013年4月9日至4月20日期间是否存在停工的事实。由建设单位、监理单位、施工单位签署的工程现场签证单载明：由于前期业主工程手续不全，该工程不具备开工条件，大冈镇政府通知停止施工，停工时间从2013年4月9日至4月20日，故该期间停工可以认定。（2）关于2013年7月19日至8月5日期间是否存在停工的事实。2013年7月10日鸿泰通公司向贵鑫公司发函称，因贵鑫公司手续不全，导致无法正常施工，要求支付已完工的工程款，并承担施工功效不足和停工损失；2013年7月19日，因未取得施工许可证等原因盐城市盐都区住房和城乡建设局向鸿泰通公司发出责令限期改正通知书，限期3日内整改，逾期将责令停工；2013年7月26日鸿泰通公司向贵鑫公司发函称，因土地、规划、开工批复、施工许可��施工手续未办理，致无法履行合同，要求终止合同、支付已完工的工程款、赔偿停工损失；2013年8月5日双方签订补充协议书，约定了提前付款和逾期支付利息，并约定本协议签订后承包单位立即恢复施工。上述证据可证明该期间存在停工。2、关于一审判决贵鑫公司承担70%的逾期竣工责任的问题。鸿泰通公司于2013年9月30日、10月20日提交1#厂房的《竣工报告》，于2013年12月30日、2014年1月5日提交办公楼的《竣工报告》，五部门验收的《单位工程竣工验收报告》填报的日期为：办公楼的竣工验收填报时间2013年12月30日、1#厂房的竣工验收填报时间2014年8月20日，竣工验收日期为2014年9月9日。贵鑫公司于2013年7月30日取得1#厂房、办公楼建设用地规划许可证，于2013年12月26日取得建设工程规划许可证，��2014年1月13日取得建筑工程施工许可证，而没有取得行政许可证是无法进行竣工验收的，故导致迟延验收并迟延交工的原因是贵鑫公司造成的，但鸿泰通公司对此是明知的，其明知贵鑫公司未取得开工所需的行政许可证,不具备合法的开工条件，仍然进行施工，双方在施工中亦达成了配合贵鑫公司办理相关许可手续的合意，除了上述原因外，还有其他因素造成。一审法院根据造成延期竣工的原因力大小，确认贵鑫公司承担70%的责任，并无不当。3、关于1#厂房的增项是否是贵鑫公司的要求或得到其认可、该部分价款应否支持问题。涉案工程施工图纸由江苏弘盛建设工程集团有限公司设计，施工中鸿泰通公司在事实上发生了施工变更，其中有增项，有减项，双方对增、减项未签订书面的变更协议��也未签署现场签证单。鸿泰通公司陈述是根据贵鑫公司提供的变更图施工的，贵鑫公司予以否认。对于变更图的来源，贵鑫公司项目原现场代表陈国洋在一审法院原一审调查中电话陈述“贵鑫公司委托变更设计的图纸由陈善涛带回来交给了鸿泰通公司”，一审法院原一审也调查了江苏弘盛建设工程集团有限公司，但没有获得明确答复。贵鑫公司对施工中实际发生的变更是知晓和认可的，施工现场有贵鑫公司的代表、有监理公司人员，但施工中贵鑫公司未提出反对意见，否则鸿泰通公司也不可能完成增项工程的施工。审理中，双方对办公楼的增、减项已达成一致，对于1#厂房的减项也无异议，贵鑫公司认可减项工程和办公楼增项工程，也承认1#厂房增项工程实际发生了，虽不认可承担该部分价款，但施工时未提出明确反对意见并予以阻止，说���贵鑫公司对增、减项工程都是默认的。鉴定机构是根据施工图纸并结合现场实际施工情况所作的鉴定意见，1#厂房的增项客观存在，故对1#厂房的增项价款予以认定。4、关于阳光板面积误差是否应予扣减工程造价的问题。贵鑫公司的招标文件确定采用低价中标法，招标时未编制工程量清单，鸿泰通公司依据贵鑫公司提供的施工图纸编制投标文件，但投标文件中的工程量清单中注明的阳光板面积与实际计算确认的面积有误差，鸿泰通公司编制的投标文件中分项工程量清单与计价表注明阳光板面积11940平方米，单价34.95/平方米，而在原二审中经鉴定单位计算并经双方确认的图纸中的阳光板面积为1164.8平方米。根据二审查明的合同签订经过，在2013年2月21日的招标会议后，因1#厂房报价的工程量清单中���包括水电部分，鸿泰通公司又对1#厂房重新编制了投标文件，投标报价仍为19501514.05元，其后双方签订的建设工程施工合同约定合同价款为固定总价、包死价19461566.42元。因贵鑫公司招标文件确定采用低价中标法，鸿泰通公司是依据贵鑫公司提供的施工图纸编制的投标文件，虽然两次编制的1#厂房投标文件的工程量清单中注明的阳光板面积与施工图纸有误差，但两份投标文件总价没有变化，且合同约定为为固定总价、包死价，故对合同范围内的工程价款不予调整。5、关于一审判决的工程款利息的本金基数及计算方式是否正确、贵鑫公司应否承担逾期付款利息的问题。双方签订的建设工程施工合同约定“工程竣工验收合格后7日内付合同价款的40%，工程竣工验收合格满一年付合同价款的30%，工程竣工验收合格满两年付合同价款的30%”，补充协议书变更为“工程竣工后30日内支付合同价款的70%，其中提前两年支付的合同价款30%的利息中，承包人只承担90万元，其余利息与承包人无关，此利息在发包人支付厂房和办公楼工程款时分别扣除45万元”。故该90万元利息应在贵鑫公司在该节点付款时作相应抵扣。根据查明的事实，（1）工程于2014年9月9日竣工验收，至2014年10月9日时贵鑫公司应付款为1946万元*70%=1362.2万元，此时实际已付款1210万元，故欠付款为1362.2万元-1210万元-90万元=62.2万元，故此时应以62.2万元为基数计算利息。贵鑫公司于2015年2月2日付款400万元，此时下一付款节点还未到期，故贵鑫公司超付400万元-62.2万元=337.8万元。补充协议约定逾期付款10天须按黄海农商行同期贷款利率向承包人支付逾期利息，故上述利息计算应从2014年10月19日起计算至2015年2月2日止。（2）2015年2月16日贵鑫公司付款50万元，此时贵鑫公司超付337.8万元+50万元=387.8万元。补充协议书约定“工程竣工满一年时，发包人向承包人支付合同价款下余的30%，其中留50万元作为工程质量保证金”，即至2015年9月9日贵鑫公司又应付款1946万元*30%-50万元=533.8万元，而之前贵鑫公司实际超付387.8万元，实际欠付533.8万元-387.8万元=146万元，故贵鑫公司应承担从2015年9月19日起以146万元为基数计算的利息。（3）因双方为增、减项等问题发生争议，应付工程款的总数额尚未最终确定，故对于总欠付工程款应从鉴定确定之日起计算，2016年7月1日鉴定机构作出补充说明，故对于总欠付的工程款146万元+增项工程1337146.28元-减项工程860509.69元=1936636.59元，贵鑫公司应从2016年7月2日起承担利息。上述利息均按照盐城农村商业银行同期同类贷款利率标准计算。6、关于一审诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定诉讼费的负担，一审法院对诉讼费用负担的分配，并不违反该规定。综上，贵鑫公司的上诉理由部分成立，一审判决确定的利息本金基数及计算方式不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初2579号民事判决第一、三项。二、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初2579号民事判决第���、四项。三、江苏贵鑫石油装备有限公司支付江苏鸿泰通建设集团有限公司工程款1936636.59元，并承担从2014年10月19日起至2015年2月2日止以本金62.2万元为基数、从2015年9月19日起至2016年7月1日止以本金146万元为基数、从2016年7月2日起至实际还款之日止以本金1936636.59元为基数,均按盐城农村商业银行同期同类贷款利率计算的利息。四、驳回江苏鸿泰通建设集团有限公司的其他本诉诉讼请求。上列判决内容限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费57100元，由上诉人江苏贵鑫石油装备有限公司负担50000元，由被上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司负担7100元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年八月二十日书记员 成以琴