江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏06民终2225号上诉人（原审被告）：南通翔龙园林绿化有限公司，住所地如皋市。法定代表人：司福明，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：张成彬，男，1968年4月17日生，住如皋市。被上诉人（原审原告）：章龙圣，男，1972年5月2日生，住如皋市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：贲惠泉，北京汉卓（上海）律师事务所律师。上诉人南通翔龙园林绿化有限公司（以下简称翔龙公司）因与被上诉人张成彬、章龙圣买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初9375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翔龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.张成彬、章龙圣所供苗木未按合同约定规格供货，该部分苗木取价未经询价或提请估价，也未经双方协商或其他方式予以确认价格；2.部分苗木收料单未见质检员、收料员、项目负责人签字，部分苗木收料单中收料员、项目负责人的签字均系代签，仅有一人签字，所供苗木无法确认是否真实送货；3.根据44号和45号收料单复印件认定我司收到苗木缺乏事实依据。首先，张成彬、章龙圣提供了八份收料单复印件，法庭仅认可我司对其中六份的抗辩理由成立，对另外两份却不支持我司抗辩理由，适用标准不一。其次，44号收料单未按合同约定规格供货，并没有核减。再次，一审中张成彬、章龙圣提供的通话录音无法确认通话人的身份，不能证明任何问题，法庭仅凭复印件上有项目部印章就主观推定符合真实性、合法性、关联性，缺乏事实和法律依据；4.2号苗木供应单内1400棵高杆女贞，32号和34号苗木供应单内红玉兰100棵，双方签订的供货合同内根本就没有该品种和规格，更没有价格，一审法院直接按照张成彬、章龙圣提供的数量和价格予以确认，没有事实和法律依据；5.一审认定的自2015年10月30日至2016年1月23日的43份苗木收料单总价为2398659.4元，我司根据计算应该为2353281元。张成彬、章龙圣辩称：1.关于苗木的数量、单价是双方依据海安221省道绿化工程苗木采购协议、苗木收料单据实结算得出的；2.上诉状所述的供苗汇总表有虚假陈述的嫌疑，翔龙公司有明显的违约行为，我方未上诉只是想尽快拿到货款；3.案涉L7标段和L9标段已经竣工并且有审计结果公告，翔龙公司已经收回全部苗木款项，没有所谓规格和质量的问题。张成彬、章龙圣向一审法院起诉请求：1.要求翔龙公司立即给付苗木款1585620元并承担违约金719598元；2.由翔龙公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：翔龙公司与张成彬、章龙圣商定张成彬、章龙圣向翔龙公司承建的海安221省道绿化工程供应苗木，双方于2015年8月15日签订《海安221省道绿化工程苗木采购协议》1份，另制作了4份供货明细表作为协议的附件。协议及供货明细表对供货品种规格、质量要求、运输方式、供货时间地点、验收方法、付款方式、合同价格、违约责任等作了约定。其中验收方法：翔龙公司按实收数量和规格验收，由翔龙公司工地技术负责人刘洪森、保管员ＸＸ林两人同时签字确认供货品种、规格和数量，翔龙公司出具苗木收货单作为张成彬、章龙圣结算依据，苗木质量由翔龙公司工地技术负责人刘洪森和现场监理确认，经现场验收苗木到场规格不符合翔龙公司技术要求的退回或按成活结算。付款方式：张成彬、章龙圣送货到翔龙公司工地指定地点，经现场有关人员验收合格，张成彬、章龙圣凭翔龙公司出具的收货单和验收手续向翔龙公司财务部门结账，具体付款方式如下：第一次付款张成彬、章龙圣供苗满10万元时，金额30%（3万元）；第二次付款2016年2月7日前，金额供货总额的50%；第三次付款2016年农历春节前。合同价格：（详见副表）按实际供货数量和规格为准按实结算，总价为暂定价，约55万元。违约责任：双方如有任何一方违约，违约方承担违约责任和违约金，违约金额按照合同金额30%标准约定。合同签订后，张成彬、章龙圣陆续向翔龙公司供货。据张成彬、章龙圣统计至2016年6月共供货51批，累计供货价值2765620元，翔龙公司已付款118万元，尚欠1585620元。张成彬、章龙圣于2017年8月10日提起本诉。审理中，一审法院依张成彬、章龙圣申请采取了诉讼保全措施。又查，张成彬、章龙圣提交了51份苗木收料单，其中自2015年10月30日至2016年1月23日的43份苗木收料单系原件，收料单上载明了标段，有质检员、收料员签字并加盖了“南通翔龙园林绿化有限公司S221省道绿化工程项目部”的印章，43份苗木收料单合计苗木款2398659.40元。另有2016年3月15日和2016年3月19日-2016年3月30日的两份苗木收料单系复印件，两份收料单上载有标段也有翔龙公司工作人员签字和“南通翔龙园林绿化有限公司S221省道绿化工程项目部”的印章，两份苗木收料单合计苗木款168100元。其余自2016年6月10日至2016年6月21日的6份苗木收料单上未注标段，仅有苗木名称、数量，没有实际规格，仅有质检员佘恩祥签名，没有收料员签名，且苗木收料单应为一式三份（此前43份苗木收料单均用复写纸复写），而该6份苗木收料单都是单份。翔龙公司对张成彬、章龙圣提交的自2015年10月30日至2016年1月23日的43份苗木收料单的真实性无异议，但称部分收料单上签字不全或由他人代签，部分收料单上未注明实际规格；对张成彬、章龙圣提交的2016年3月15日和2016年3月19日-2016年3月30日的两份苗木收料单复印件，翔龙公司认可已收2016年3月19日-2016年3月30日苗木收料单上的苗木，但称收料单上注明有部分苗木不符合要求，对2016年3月15日的苗木收料单，翔龙公司以质检员未签字而不予认可；对张成彬、章龙圣提交的自2016年6月10日至2016年6月21日的6份苗木收料单的真实性翔龙公司均不予认可。另查，为证明佘恩祥系翔龙公司单位员工，张成彬、章龙圣提供了其他供货单位的加盖有“南通翔龙园林绿化有限公司S221省道绿化工程项目部”的印章苗木收料单，单上有质检员佘恩祥的签名。张成彬、章龙圣还提交了公安机关的接处警工作登记表，证明因佘恩祥不同意出庭作证，张成彬、章龙圣与佘发生纠纷的事实。另张成彬、章龙圣提供了与翔龙公司单位员工秦甜甜的通话录音，录音中秦甜甜称苗木收料单本来应该一式三份，但张成彬、章龙圣有的只提交了一份苗木收料单，所有原件收在公司，给张成彬、章龙圣的是复印件。一审法院认为，一、对张成彬、章龙圣提交的51份苗木收料单的认定。1、对自2015年10月30日至2016年1月23日的43份苗木收料单的三性予以认定。该43份苗木收料单上载明了标段，有质检员、收料员签字并加盖了翔龙公司项目部的印章，翔龙公司虽辩称部分收料单上签字不全、代签及未注明实际规格，但其加盖项目部印章的行为应视为对收料单中内容的确认，即使收料单上存在翔龙公司所称的上述情形，后果亦应由其承担。2、张成彬、章龙圣提交的2016年3月15日和2016年3月19日-2016年3月30日的两份苗木收料单虽系复印件，但有证据证明该两份苗木收料单的原件应在翔龙公司处，翔龙公司持有证据而不提供，故可推定该两份苗木收料单具备三性。同上理由，翔龙公司加盖项目部印章的行为应视为对收料单中内容的确认，对不符合约定规格的苗木，其未按约定退回而是接受，应视为认可。3、张成彬、章龙圣提交的自2016年6月10日至2016年6月21日的6份苗木收料单与约定符合，不能作为结算依据。第一，6份苗木收料单上缺失关键内容，即未注明标段、实际规格，没有收料员签名，没有加盖被告项目部的印章等。第二，按约定，张成彬、章龙圣所供苗木的品种、规格和数量需经工地技术负责人和保管员签字确认，且苗木收料单应一式三份。此前的苗木收料单能符合约定要求，而该6份苗木收料单却出现上述缺失，显然不是疏忽所致。第三，张成彬、章龙圣完全清楚苗木收料单作为结算依据的重要性，该6份苗木收料单不能作为结算依据，责任在张成彬、章龙圣。二、翔龙公司所欠张成彬、章龙圣苗木价款的认定。经核对，自2015年10月30日至2016年1月23日的43份苗木收料单上的苗木总价为2398659.40元，2016年3月15日和2016年3月19日-2016年3月30日的两份苗木收料单的苗木总价为168100元，上述45份苗木收料单上的苗木总价合计2566759.40元，一审法院予以认定。张成彬、章龙圣依据自2016年6月10日至2016年6月21日的6份苗木收料单所主张的198860.6元，因证据不足，故不予认定。综上，认定张成彬、章龙圣所供苗木合计2566759.40元，扣除翔龙公司已付的118万元，翔龙公司尚欠张成彬、章龙圣苗木款为1386759.40元。三、关于翔龙公司是否违约的认定。双方所签协议指向的是221省道7、9标段，暂定总价约55万元，约定最后一次付款日期为2016年农历春节前。但在实际履行中又增加了221省道15标段，一审法院认定的2566759.40元苗木款中即包括15标段的苗木款。张成彬、章龙圣主张供货至2016年6月21日，一审法院认定的最后一批供货也已是2016年3月底，由此可见，原协议约定的最后付款期限客观上已无法履行，而双方又未再行约定付款期限，故张成彬、章龙圣以翔龙公司超过协议约定的付款期限追究其违约责任，一审法院难以支持。据此，一审法院判决：一、翔龙公司于判决生效后十日内给付张成彬、章龙圣苗木款1386759.40元。二、驳回张成彬、章龙圣其他诉讼请求等。二审中，张成彬、章龙圣提供海安县审计局发布的2017年第129号、第130号海安县交通运输局221省道海安段改建工程绿化施工L9标、L7标工程竣工结算审计结果公告各一份，以证明翔龙公司已经收到全部绿化工程款项，并不存在翔龙公司上诉所称我方所供苗木的规格和质量问题。翔龙公司质证意见：这两份公告没有看到过，证据不是原件，不予确认，公告里面的内容是对的，这两个标段审计结束了。本院认证意见，两份审计结果公告，进入海安市人民政府网站政务公开栏目，输入索引号014222309/2017-000386、014222309/2017-000387即可查看，故对张成彬、章龙圣提供的两份公告打印件的真实性予以认定。与本案的关联性在裁判理由部分评述。经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。二审另查明，原海安县交通运输局221省道海安段改建工程绿化施工L9标经招标由江苏艺华园林建设有限公司施工，L7标经招标由常熟市杨园园林工程有限公司施工。原海安县审计局已完成对L9、L7两个标段工程竣工结算审计，并将审计结果予以公告。翔龙公司确认为实际施工人，挂靠在上述两家单位施工。二审争议焦点：1.张成彬、章龙圣一审中主张供应苗木的数量和价款是否合法有据？2.一审认定翔龙公司所欠苗木价款是否存在错误？本院认为，翔龙公司与张成彬、章龙圣签订“海安221省道绿化工程苗木采购协议”，双方成立苗木买卖合同关系，是双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。张成彬、章龙圣为证明已按约供应苗木，提供了51份苗木收料单，予以佐证。原审认定其中45份苗木收料单符合双方合同约定，而对未注明标段、实际规格、没有收料员签名、没有加盖项目部印章的6份苗木收料单予以剔除是正确的。张成彬、章龙圣所供苗木总价款2566759.40元，翔龙公司未能足额给付，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。关于争议焦点一，应当认定翔龙公司收到了45份苗木收料单所载苗木，且张成彬、章龙圣所供苗木符合合同约定。翔龙公司上诉主张，张成彬、章龙圣所供苗木未按合同约定规格供货，其价格未经协商，难以确定。具体指第2号苗木收料单中载明的是高杆女贞，而合同约定的是丛生女贞；第32号、第34号苗木收料单载明的是红玉兰，而合同约定的是紫玉兰。对此，翔龙公司在二审中陈述丛生女贞价格较高杆女贞便宜，而张成彬、章龙圣供应的是高杆女贞，依丛生女贞单价结算，显然对翔龙公司并无不利。至于苗木收料单中的红玉兰，张成彬、章龙圣称紫玉兰又称为红玉兰，苗木市场对二者是通称的。二审中，本院要求翔龙公司核实紫玉兰与红玉兰是否为不同品种，但在规定的期限内未提供相关证据。本院从百度搜索“红玉兰与紫玉兰的区别”，搜索结果是两者属同一种植物。紫玉兰在不同的地区叫法有所不同，有的地方辨别紫玉兰还是红玉兰是根据花朵颜色深浅程度，也有地方不因它们花朵颜色深浅，统称为紫玉兰或红玉兰。据此，本院采信张成彬、章龙圣的意见，认定紫玉兰与红玉兰为同一种花木。翔龙公司上诉称部分苗木收料单未见质检员、收料员、项目负责人签字，部分苗木收料单收料员、项目负责人的签字系他人代签，难以确认收到苗木。对此，虽然根据《海安221省道绿化工程苗木采购协议》第五条应由翔龙公司技术人员刘洪森、保管员ＸＸ林同时签字确认供货品种、规格、数量，但实际交易中，翔龙公司相关人员未签字或只有部分人员在苗木收料单上签字，并不影响对张成彬、章龙圣送货事实的认定。首先，上述苗木送料单为翔龙公司制作收货时其相关人员未签字或只有部分人员签字，系翔龙公司未按合同履行验收苗木职责，不能反过来将不规范履行合同的责任推卸给对方。其次，一审认定的45份苗木收料单中有43份均为加盖翔龙公司项目部印章的原件，有两份虽为复印件，但亦有秦甜甜的通话录音证明该复印件是真实的。翔龙公司虽然对通话录音的真实性提出异议，但未在本院规定的期限内提出司法鉴定的申请，对其异议不予采信。加盖项目部印章足可证明张成彬、章龙圣送货的事实。翔龙公司称只有一个人签字可能有猫腻（意即恶意串通），但未提供任何证据加以证明，对其所称不足为信。翔龙公司上诉称第44号苗木收料单中未按合同约定规格供货，价款应予核减。经查该收料单中在国槐6株后面加过“不符合设计要求”字样。根据双方协议第五条，经现场验收苗木到场规格不符甲方技术要求的退回或按成活计算。翔龙公司既不能证明该苗木已被退回，也不能证明该苗木未能成活。原海安县审计局发布的审计结果公告亦未提及国槐数量不足。对其核减要求不予支持。需要指出的是既然6株国槐不符合设计要求，在价款上理应有所区别，考虑到一审虽未支持张成彬、章龙圣违约损失，但其供货至今已两年多，确有损失之实际，对该部分价款不作调整。关于争议焦点二，应当认定翔龙公司所欠张成彬、章龙圣苗木价款为1386759.40元。翔龙公司上诉称，自2015年10月30日至2016年1月23日43份苗木收料单总价应为2353281元，而非一审认定的2398659.40元。经核实，翔龙公司主张的总价并未按照协议附表中小苗价格乘以1.4系数结算总价，故差生较大差异。另，张成彬、章龙圣所供苗木中红花继木和红叶石楠存在两种价格，张成彬、章龙圣称系按翔龙公司的要求高规格供货，且按照高规格的价格结算。二审中，翔龙公司并未列举一审计算错误何在，且其提供的明细中既有按高规格价格结算，也有按第规格价格结算，但未提供收到低规格苗木的证据，对其计算依据不予采信。本院经核实原审判决认定欠款数额正确，翔龙公司此上诉理由不能成立。综上，翔龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25240元，由上诉人南通翔龙园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  陈 卓审判员  沙 楠二〇一八年八月二十三日书记员  薛升鸿