安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书(2018）皖0102民初6201号原告:张鹏，男，汉族，1992年3月31日出生，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：席礼国，安徽宝文律师事务所律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：赵杰，董事长。委托诉讼代理人：洪潇文，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：陈萧耿，董事长。委托诉讼代理人：洪潇文，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。原告张鹏与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称博锐公司）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告张鹏及其委托诉讼代理人席礼国、被告博锐公司的委托诉讼代理人洪潇文，圣大公司的委托诉讼代理人洪潇文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鹏向本院提出诉讼请求：一、判令被告安徽博锐商业管理有限责任公司支付原告自2017年10月1日至2018年6月30日期间的经营收益28134元（第5年收益率12%）以及违约金3587.09元（暂计算至2018年6月30日，此后违约金以28134元为基数，按日万分之五计算至款清之日止）；二、判令被告安徽圣大房地产开发有限公司对第一项诉讼请求款项承担连带保证责任；三、二被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2013年8月26日，原告与被告安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大公司）签订《商品房买卖合同》两份，约定原告购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区东二环路与裕溪路交口东侧的“圣大商业广场”B幢2层2010室商铺，总金额312600元。上述合同签订后，原告（合同甲方）又与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（合同乙方，以下简称博锐公司）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》两份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2013年10月1日起至2021年9月30日止，共八年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第2年，共计24个月无收益，第3年至第4年，共计24个月无收益，第5年至第6年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%），第7年至第8年，共计24个月，合同价的26%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金。另外，原告（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》两份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，原告依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未按照《合同》约定的期限支付原告经营收益。原告多次向两被告催讨无果，故诉至法院，望判如所请！被告博锐公司辩称：一、答辩人已于2017年11月20日向所有业主发解除通知，委托经营管理合同已经解除，因此原告要求支付2017年12月1日以后的租金无依据。二、答辩人对原告诉请经营收益2017年10月1日至2017年11月30日的经营收益6252元表示认可，但其中代扣代缴个人所得税625.2元，2017年12月1日后的经营收益我方不予认可。三、原告主张立即支付经营收益及违约金没有依据。原告与被告签订《圣大商业广场委托经营管理合同》后，被告积极对外招租，一直按期支付经营收益。但因原告违反合同约定义务，长期到被告处吵闹，聚集闹事，干涉商场经营管理，严重影响答辩人的商业信誉，致使商铺无法正常出租经营，故原告主张立即支付经营收益及违约金没有事实与法律依据。四、原告主张的违约金明显过分高于实际损失，请求法院依法核减。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原告的实际损失仅为同期银行贷款利率计算的利息损失，现银行同期贷款年利率为4.35%，原告主张的一年的违约金高达18.25%，明显过分高于实际损失，请法院予以核减。综上所述，原告的所有诉讼主张均没有任何的事实和法律依据，请贵院依法驳回原告的全部诉请。被告圣大公司辩称：一、同意博锐公司的答辩意见；二、《补充协议》作为《委托经营管理合同》的从合同，主合同依法解除，从合同业已解除，圣大公司无需继续履行《补充协议》；三、圣大公司作为担保方，依据《补充协议》的约定以及法律的规定，圣大公司仅承担一般保证责任，而非原告所主张的连带保证责任。本院认为：涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。原告依约向被告博锐公司交付涉案商铺，被告博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，现原告要求被告博锐公司支付2017年10月1日至2018年6月30日期间的经营收益28134元符合合同约定，本院予以支持。关于被告博锐公司辩称应该扣除税款的意见，虽然纳税是法定义务，但博锐公司并未举证证实现已实际缴纳税款，待实际支付时凭税务机构的代扣代缴凭证可予以扣除代缴数额。关于被告博锐公司辩称其2017年11月20日已发出解除合同通知，2017年12月1日之后的经营收益不予认可的意见，因其解除涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》的理由属于其自身进行市场经营活动中产生的商业风险，不属于不可抗力因素，在原告已实际交付涉案商铺且要求继续履行合同的情况下，被告博锐公司解除合同的条件不成立，其发出的解除合同通知不具有效力，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。关于原告主张的违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。根据合同约定，被告博锐公司应在每季度前五日支付经营收益，故2017年10月1日至2018年6月30日经营收益的违约金应以28134元为基数，自2017年10月6日起计算至款项付清之日止。关于被告圣大公司的保证责任问题，因原、被告约定被告圣大公司仅在被告博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故被告圣大公司应对被告博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定债务部分，承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张鹏2017年10月1日至2018年6月30期间的经营收益28134元及违约金(违约金以28134元为基数，自2017年10月6日起按照日万分之二点五计算至款项付清之日止）；二、若被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回原告张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费590元，减半收取295元，财产保全费340元，合计635元，由被告安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  陈林二〇一八年八月十日书记员  孟芹