贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终4812号上诉人（原审原告）：施书江，男，1956年8月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：夏贵学，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳市公共交通（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路西侧滕祥?迈德国际A2栋。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。上诉人施书江与上诉人贵阳市公共交通（集团）有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，因双方不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初5042号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施书江上诉请求：1、改判公交公司向施书江支付一次性伤残补助金10万元；2、全部诉讼费用由公交公司负担。事实和理由：《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。而本案中，对于施书江的工资标准，一审时经一审法院释明公交公司未提供施书江工资发放的相关证据，故一审法院以���审时双方均认可的每月3200元标准作为计算一次性伤残补助金的基数。根据贵州省人社厅、统计局联合下发的黔人社发（2018）10号文，2017年度贵阳市城镇从业人员年平均工资为66724元（在岗67488元）。故有关施书江一次性伤残补助金的计算公式为：66724÷12=5560.33元，5560.33×60%=3336.2元，3336.2×21=70060.2元。综上，现施书江酌情主张10万元，提出如前上诉请求，请依法裁判。公交公司辩称，其答辩意见与该公司上诉意见一致。公交公司上诉请求：1、一审法院违反法律规定，事实认定不清，请求二审法院依法予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用由施书江承担。事实和理由：一、根据《工伤保险条例》第六十四条第二项“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，一审法院应当以1981年1月施书江受伤前12个月的平均月缴费工资作为一次性伤残补助金的计算基数，但是一审法院却直接以2015年6月以后的工资标准作为计算基数，明显违反法律规定。该一审判决查明施书江2015年前半年的工资是2039元/月，2015年6月开始是每月3100元至3200元，故即使是一审法院要以施书江2015年的平均工资作为计算基数，亦不能直接以2015年6月以后的工资3200元作为计算标准，该一审判决不仅违反法律规定，而且事实认定不清。二、公交公司与施书江签订《施书江通知因公致残（鉴定为四级）退出工作岗位的安排及相关补贴待遇的约定》，在施书江应享受的各项待遇外另行向施书江支付了32696.08元，该笔款项应当在公交公司向施书江支付的一次性伤残补助金中予以扣减。综上所述，一审判决事实认定不清，违法法律规定，恳请依法予以改判。施书江辩称，公交公司针对施书江的工资标准没有提供证据证明，应承担不利的法律后果，请求法院支持施书江的诉请。施书江向一审法院起诉请求：1．判决公交公司向施书江支付一次性伤残补助金人民币10万元；2．诉讼费用由公交公司承担。一审法院认定事实：施书江系公交公司员工，公交公司为施书江缴纳了社会保险。1981年1月27日（应为1981年11月27日），施书江在工作中受伤，致右眼球摘除。2014年12月16日贵州省人民医院出具《疾病证明书》，载明：施书江右眼义眼，左眼视力0.1（不能矫正）。2015年1月30日贵阳市劳动能力鉴定委员会作出（鉴定书编号：9999201538533）《劳动能力鉴定结论》，认定施书江构成四级伤残。2015年3月19日公交公司人力资源部作出《施书江同志因工致残（鉴定为四级）退出工作岗位的安排及相关补贴待遇的约定》。2015年2月11日公交公司为施书江��贵阳市人力社会资源保障局工伤保险处提交了《贵阳老工伤人员工伤待遇纳入统筹申请表》，贵阳市人力社会资源保障局工伤保险处向施书江发放了《老工伤人员确认表》。后双方因一次性伤残补助金的问题发生劳动争议，施书江向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月18日作出筑人劳仲不字（2016）第61号《不予受理通知书》，以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，决定不予受理。施书江不服该决定，向法院提起诉讼，提出诉请如前。另查明，2016年11月24日庭审时公交公司在庭审中陈述施书江的工资系通过银行发放，2012年是1000元，2013年、2014年是1300元，2015年前半年是2039元，2015年6月开始是3100元至3200元，施书江亦当庭认可。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于公交公司应否向施书江支付工伤保���待遇中的一次性伤残补助金的问题。参照《贵阳市人民政府办公厅印发关于将参保企业老工伤人员待遇逐步纳入工伤保险统筹的意见的通知》“二、经对我市参保企业的老工伤人员相关待遇费用进行调查测算，确定逐步将参加工伤保险的企业老工伤人员的1-4级伤残津贴（在职）、生活护理费（含退休老工伤人员）、供养亲属抚恤金纳入基金支付。对企业现行缴费费率不作调整，不另行缴纳工伤保险费。企业老工伤人员的旧伤复发医疗费、辅助器具费暂不纳入工伤保险基金支付；企业老工伤人员享受的一次性伤残（工亡）补助金（根据黔劳社厅函[2006]273号规定），不纳入工伤保险基金支付范围”，《贵州省劳动和社会保障厅关于企业老工伤人员相关待遇逐步纳入社会统筹管理的意见》（黔劳社厅发[2006]37号）“六、……经鉴定符合伤残等级的老工伤人员，以其受伤时间的相关政策为依据，待遇项目及标准按照《劳动保险条例》、《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》和《贵州省实施办法》的规定及现行有关政策执行。纳入社会统筹管理的老工伤人员可享受一次性伤残补助金的，原则上由单位负责，不纳入工伤保险基金支付范围”的规定，本案应由公交公司向施书江支付一次性伤残补助金。又根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”的规定，施书江经鉴定为四级伤残，其一次性伤残补助金为其21个月的工资。至于施书江的工资标准，经一审法院释明公交公司未提供施书江工资发放情况的相关证据，依据2016年11月24日庭审时，双方均认可2015年施书江工资发放情况，结合本案案情，以施书江每月3200元计算一次性伤残补助金，故公交公司应向施书江支付一次性伤残补助金67200元。施书江诉请超出部分，不予支持。参照《贵阳市人民政府办公厅印发关于将参保企业老工伤人员待遇逐步纳入工伤保险统筹的意见的通知》第二条、《贵州省劳动和社会保障厅关于企业老工伤人员相关待遇逐步纳入社会统筹管理的意见》第六条，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳市公共交通（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施书江支付一次性伤残补助金67200元；二、驳回原告施书江的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵阳市公共交通（集团）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，施书江向本院提交了贵州省人力资源和社会保障厅贵州省统计局文件（黔人社发[2018]10号）《关于公布2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》复印件一份，欲证明2017年度贵阳市城镇从业人员年平均工资为66724元（在岗67488元）。经质证，公交公司称对该文件的真实性无异议，但认为此文件系对于2017年全省城镇单位从业人员年平均工资的认定，不是施书江受伤前12个月的工资认定的规定。同时，公交公司向本院提交了《施书江2015年6月——2016年8月工资发放情况》一份，欲证明公交公司自2015年6月至2016年8月向施书江发放的企业补贴共计人民币32696.08元，该费用应该予以扣减。经质证，施书江称其未收到公交公司发放的工伤补助，并称公交公司一审时未提供该证据，且该公司未一并附上对应的银行流水进行佐证，故施书江对该证据不予认可，不予质证。同时查明，二审中，公交公司称其一审时未明确提起反诉，要求对已发放给施书江的相关工伤费用予以扣减，并称该公司二审不同意调解。还查明，施书江的工伤发生时间为1981年11月27日。公交公司诉讼中提供的《施书江城镇职工工伤保险缴费情况明细》载明，公交公司为施书江缴纳的2015年1月至2015年12月期间工伤保险的月缴费基数分别为：2015年1月至7月均为2962.06元/月、2015年8月至12月均为2424.35元/月。而贵阳市2015年在岗职工年平均工资为58537元。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一次性伤残补助金的支付问题。本案中，施书江于1981年11月27日在公交公司工作时受伤致右眼球被摘除，该伤情于2015年1月30日经鉴定为四级伤残，贵阳市人力社会资源保障局工伤保险处于2015年向施书江发放了《老工伤人员确认表》。故参照《贵州省劳动和社会保障厅关于企业老工伤人员相关待遇逐步纳入社会统筹管理的意见》（黔劳社厅发[2006]37号）第六条“纳入社会统筹管理的老工伤人员可享受一次性伤残补助金的，原则上由单位负责，不纳入工伤保险基金支付范围”的规定，原判认定本案应由公交公司向施书江支付一次性伤残补助金并无不当，本院予以维持。至于支付的数额，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”的规定，因施书江的伤情经鉴定为四级伤残，原判认定其一次性伤残补助金为施书江21个月的工资亦无不当，本院予以维持。二审中，对于该一次性伤残补助金计算标准的工资基数的认定，施书江主张应按照统筹地区贵阳市上年度（即2017年）平均工资5560.33元/月的60%即3336.2元/月作为计算基数，而公交公司则认为应以施书江受伤前12个月的平均工资为计算基数或者以施书江2015年全年的平均工资为基数进行计算。对此，本院认为，因施书江所受工伤发生于1981年，公交公司诉讼中未提供施书江受伤前的工资发放情况，且施书江的该工伤伤残等级的鉴定时间为2015年，而施书江受伤后一直在公交公司工作至2015年，故综合本案情况，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，本案应将公交公司为施书江缴纳的2015年工伤保险的平均月缴费工资与贵阳市2015年职工平均工资的60%数额相结合来确定该基数计算其一次性伤残补助金较为合理。因施书江的2015年工伤保险的平均月缴费工资为（2962.08元/月×7月+2424.35元/月×5���）÷12=2738.01元/月，低于2015年贵阳市职工平均工资58537元÷12=4878.08元/月的60%（即4878.08元/月×60%=2926.85元/月），故本案以2926.85元/月为计算基数，公交公司应支付给施书江的一次性伤残补助金即为：2926.85元/月×21=61463.85元。原判对此认定不当，本院予以纠正。施书江该项请求超出部分，本院不予支持。关于公交公司要求扣减32696.08元的问题。因公交公司一审时对此未明确提起反诉，此为其二审中提出的反诉请求，而公交公司二审中不同意调解，本案二审未能调解，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行���诉”的规定，本院对公交公司二审中要求扣减32696.08元的请求不予处理。另，因对公交公司支付给施书江的一次性伤残补助金的数额予以改判，一审判决第二项“驳回原告施书江的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回施书江其余诉讼请求的判项。综上所述，施书江、公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初5042号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观���湖区人民法院（2017）黔0115民初5042号民事判决第二项为：贵阳市公共交通（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向施书江支付一次性伤残补助金61463.85元；三、驳回施书江的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵阳市公共交通（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由施书江、贵阳市公共交通（集团）有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一八年八月九日书记员  陈 燕