湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11���终1238号上诉人(原审原告)：朱益胜，男，1971年5月8日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：刘育松，咸宁市嘉鱼县鱼岳镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：吴怀安，男，1968年10月9日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：郭存孝，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：吴必中，男，1970年10月23日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人朱益胜因与被上诉人吴怀安、吴必中合伙协议纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。朱益胜及委托诉讼代理人刘育松、吴怀安及委托诉讼代理人郭存��、吴必中到庭参加诉讼。现已审理终结。朱益胜上诉请求：一、依法撤销浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2361号民事判决书，依法改判吴怀安、吴必中支付朱益胜合伙期间的利润82352元。二、由两被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院混淆了上诉人的诉讼请求。上诉人请求的是要求两被上诉人履行2014年和2015年度合伙分红的债务，而不是整个合伙期间的分红，因为2015年12月吴必中就退了股，三个人只合伙了两年，就是这两年产生的利润，朱益胜应获分红合计132352元，两被上诉人只在2015年2月17日付了50000元，剩下82352元未付，而一审法院将被上诉人吴怀安2017年1月2日、2017年5月18日的银行流水误认为是支付欠款。二、被上诉人吴怀安给付的款项属另一法律关系。一审庭审期间被上诉人出示银行流水，说已经给付了欠款，但又说没有在结算单上签字，因此不对他产生法律效力，他也不必在无人催讨的情况下主动承担清偿债务的义务，于理不符，这笔款项是上诉人与被上诉人吴怀安二人合伙期间的往来，根本与本案无关，应属另一法律关系。吴怀安辩称，2014年2月，其与朱益胜、吴必中三人形成了合伙关系，约定朱益胜不参与经营与管理。一审中，因朱益胜所提供的结算凭证并非其共同结算的依据，该凭证是吴必中2016年8月至9月签的，此时吴必中已经退伙，其此行为另有其他目的，其三人之间的结算和给付都没有履行必要手续，而朱益胜就是利用这点达到恶意诉讼的目的。其在2017年1月2日付4万元、2017年5月18日付10万元，包括2015年2月17日的5万，这些都是汇到朱益胜卡上的，彼此之间都没有履行相应的结算手续，朱益胜也不能证明支付此款存在其他法律关系，一审认定为支付所欠利润不存在诉讼请求及法律关系的混淆。自2015下半年始，行业受挫，年底吴必中因此退股，2016年度经营亏损，2017年1月2日支付的4万元不是2016年度利润，是付给以前的，至于2017年5月18日给付的10万元，是由于在2017年初朱益胜也提出退股，并开口10万元，吴怀安未同意，因为2015年底吴必中退股两股也只有12万，经过协商，最终敲定包括之前不管有没有欠的和分的以及退股在内共10万元，彼此合伙关系结算完毕，不存在下欠利润款。吴必中辩称，其与吴怀安不欠朱益胜的钱，4万元和10万元其和吴怀安都给了朱益胜。朱益胜向一审法院起诉请求：一、要求吴必中、吴怀安偿还合伙期间的利润82352元及承担利息18940.96元（根据民间借贷的法律规定，按月利率1%自2016年1月1日算至2017年11月22日）；二、要求吴必中、吴怀安承担该案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年朱益胜与吴怀安、吴必中合伙购买520型吊机在码头装卸货物，朱益胜不参与实际经营，只参与年底结算，由吴怀安管理账务，结算时三人确认收益、开支及各人的应得利润后，由吴必中、吴怀安向朱益胜支付利润。合伙期间2014、2015年度业已结账，吴必中向朱益胜出具了2014年度520型吊机结账情况单并签字；2015年度朱益胜书写结账单，在此单上吴必中亦签字。朱益胜依据该两份结账单主张其应得利润132352元，扣除其2015年2月17日收到的5万元，吴必中、吴怀安还应支付利润款82352元。一审法院认为，朱益胜与吴怀安、吴必中三方虽未签订书面协议，也无两个以上无利害关系人的证明，但三方有口头约定并共同出资购买520型吊机在码头装卸货物，利润按出资份额分配，符合共同投资、共享收益、共担风险的个人合伙法律特征，朱益胜与吴怀安、吴必中均承认��合伙的事实，可以认定合伙关系依法成立，同时合伙的三方诉讼中均认可2014年度、2015年度合伙期间已结算，对该事实一审法院予以确认。该案中吴必中辩称其出具结账单并签字系应朱益胜要求，违背其真实意思，但未能提供证据证明，故对其辩解意见一审法院不予认可；吴怀安辩称朱益胜据以主张利润款的两张结算单未经其签字而不实，一审法院认为吴怀安在合伙关系中负责管理账目和资金，持有合伙账目证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，故吴怀安应对其辩解意见提出证据证明，其能够提供账目相关证据却未提供，可以推定朱益胜关于利润款82352元的主张成立。吴怀安辩称其已经于2017年向朱益胜支付利润款14万元并提供银行交易明细和转账凭条回单证明。朱益胜起诉要求二吴支付利润款82352元，吴怀安向朱益胜打款的数额高于朱益胜主张的利润款数额，朱益胜认为该14万元是支付的其他款项，与利润分红无关，但未能提供证据予以证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，朱益胜提供的现有证据不足以证明二吴仍下欠朱益胜利润款82352元的主张，故��益胜要求二吴支付利润款82352元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决，驳回朱益胜的诉讼请求。案件受理费1859元，由朱益胜负担。二审中，朱益胜向本院提交两份证据：证据一、吴怀安于2016年9月29日出具的条据一份，拟证明2016吊机分红款4万元是朱益胜和吴怀安两人合伙期间的分红款。证据二、电话录音一份，拟证明2015年的账是从吴必中那里抄下来的，吴怀安应该认可这笔账。经庭审出示，被上诉人吴怀安发表质证意见如下：对证据一的真实性有异议，该条据并非其所书写；对证据二有异议，电话录音是吴怀安所说，该录音并未将2015年的每一笔账报出来，朱益胜断章取义，故不认可该证据。被上诉人吴必中对证据一表示不知情，对证据二有异议，电话录音是吴怀安所说，该录音并非将2015年的每一笔��报出来，朱益胜断章取义，故不认可该证据。被上诉人吴怀安、吴必中未向本院提交证据。本院认为，因吴怀安对证据一有异议，朱益胜未提交其他证据予以佐证，故本院对证据一不予采信。证据二中朱益胜未将整个结算的过程以及每一笔账目的金额予以陈述，故本院对证据二不予采信。经审理查明，2014年，朱益胜、吴必中、吴怀安合伙购买吊机进行装卸货物，三人未签订书面的合伙协议，口头约定朱益胜不参与实际经营，也不参与年底对账，只参与盈余分配，由吴必中、吴怀安实际经营，其中由吴怀安管理合伙期间的账目。后吴必中于2015年退出合伙，三方未对吴必中退伙时合伙期间投入的财产、积累的财产以及合伙期间的债权、债务进行结算。2017年1月2日、2017年5月18日，吴怀安通过银行转账的方式分别给付朱益胜4万元、10万元。另查明，朱益胜与吴必中均陈述朱益胜提交的手写《2015汇详3#结账：520吊机》内容系朱益胜自行书写，吴必中于2016年签名。本院认为，朱益胜上诉要求对2014年、2015年的合伙经营进行分红，因其与吴必中、吴怀安并未签订书面协议约定盈余分配、债务承担等事项，朱益胜以提交的手写《2014年520#吊机账》来主张2014年的分红款，但该手写账目上仅有吴必中签名，而无吴怀安签名，而三人合伙期间的账目是由吴怀安管理，吴怀安对该账有异议，朱益胜未举证证明吴必中有权代理吴怀安签名或事后得到吴怀安的追认，故朱益胜未举证证明其应得到的2014年合伙分红款。朱益胜自行书写的《2015汇详3#结账：520吊机》，吴必中的签名是在2016年退伙后，朱益胜未提交证据证明该账目得到了吴怀安的确认，故其要求按照按手写账目主张2015年分红款，无事实依据。综上所述，朱益胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1859元，由上诉人朱益胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 卫审 判 员  郑 蕾审 判 员  张 严二〇一八年八月八日法官助理  刘延超书 记 员  祁 彪