浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终326号上诉人（原审被告）：浙江海氏实业集团有限公司舟山船舶管业分公司，住所地舟山市定海区白泉镇北蝉星马社区（新港地块）。负责人：庄亚康，经理。上诉人（原审被告）：浙江东海岸实业有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道兴建路**，现住所地舟山市普陀区浦西工业园区新驰路**（融海水产内）。法定代表人：方盛兆，执行董事。上诉人（原审被告）：浙江海氏食品科技有限公司，住，住所地舟山市定海区白泉镇北蝉星马社区港地块）。法定代表人：张如民，执行董事。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：林松林，浙江恒顺律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：包爱红，浙江恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司，住，住所地舟山市普陀区展茅街道晓辉工业园区展辉路**/div>负责人：刘勇，经理。委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓纬律师事务所律师。上诉人浙江海氏实业集团有限公司舟山船舶管业分公司（以下简称海氏管业分公司）、浙江东海岸实业有限公司（以下简称东海岸公司）、浙江海氏食品科技有限公司（以下简称海氏食品公司）因与浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司（以下简称双堰舟山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司的委托诉讼代理人林松林、被上诉人双堰舟山分公司的委托诉讼代理人林海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回双堰舟山分公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、双堰舟山分公司编制的《工程款报审表》，上诉人的代表张如民签名后又被双堰舟山分公司收回，其并未实际收到，且双堰公司没有按约提供工程进度月报；二、一审判决上诉人支付3664983元，有违双方约定。2016年6月27日的《补充协议》，约定工程总造价为4300000元，且须提供验收报告和决算书才能支付，否则上诉人有权拒绝付款；三、一审程序严重违法。上诉人对笔迹《鉴定意见书》有异议，申请鉴定人员出庭接受质证，鉴定人员一审未出庭接受质询，故该鉴定结论不能作为定案依据。且一审判决书对上诉人提供的2016年6月27日《补充协议》未予提及和评判，程序违法。双堰舟山分公司辩称，一、被上诉人提交过月报表，以《工程款报审表》形式向发包人提出支付要求，符合行业履行惯例，不能否认其合法性。呈报《工程款报审表》是一式两份，一份张如民签名后拿回存底，上诉人以签过名的原件在被上诉人处推定没有收到过《工程款报审表》和月报表不符常理；二、关于2016年6月27日的《补充协议》，其第一页是上诉人伪造的，第二页是真实的，该《补充协议》已在双方另案质量纠纷诉讼中进行了鉴定，结论为两张协议纸不是同时期形成，属于伪造；三、关于鉴定问题。一审庭审中上诉人从未提出过要求重新鉴定或要求鉴定人员出庭接受质询的申请。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。双堰舟山分公司向一审法院起诉请求：海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司共同向其支付工程进度款3664983元，并支付自2016年6月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付逾期付款利息；二、其对上述工程款在北蝉工业园区厂房工程的拍卖或变卖价款中优先受偿。审理中，其将利息起算日期变更为起诉之日。一审法院认定事实：2016年3月15日，双堰舟山分公司分别与海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司各签订一份《建设工程施工合同》。该三份合同除发包人分别为海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司外，合同约定的内容基本一致。该三份合同主要约定：海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司分别作为发包人将北蝉工业区的厂区改扩建工程中的旧厂房钢结构工程发包给双堰舟山分公司，工程内容包括厂房一1-14轴交D-J轴屋面结构檐口标高下降到9米位置，原结构钢构件除锈及油漆防腐处理，屋面板、墙面板及天沟拆除更换；厂房二1-9轴交A-D轴范围内的夹层，层面覆盖单层彩钢瓦及更换天沟等；厂房三3-10轴交A-C轴和10-15轴交A-G轴延伸段范围内的夹层；厂房一和厂房二、三之间通道上方盖顶，屋面覆盖单层彩钢瓦及更换天沟等；具体依据发包人要求按时增减；签约合同价按实际工程金额结算；发包人指定的接收承包人提供的文件的人为业主派驻现场代表；发包人代表为张如民；发包人对发包人代表的授权范围为工程进度与工程量的确认等；承包人应当在每月25日前向发包人提交已完工程量的报告，发包人接到报告后由发包人审定，10天内核实已完工工程量，发包人收到承包人报告后10天内未核实已完工程量，从第11天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据；工程进度款的付款周期为按月支付；承包人每月前按实上报工程量，并按双方商定的预决算定额上报工程款，发包方在审核后按当月工程款的80%发放给承包人；合同还就其他事项进行了约定。2016年4月11日，双堰舟山分公司与海氏管业分公司签订《建设工程合同》补充协议，双方约定增加、更改相应工程内容，并约定双堰舟山分公司提供发票事宜。上述合同签订后，双堰舟山分公司进行了施工。2016年6月2日，双堰舟山分公司将《工程款报审表》报送发包方，海氏食品公司的指定代表人张如民于2016年6月7日在该表收件人处签字。该表载明：工程名称为东海岸公司厂区改扩建项目；建设单位为东海岸公司；截止2016年5月31日已完成工程量折合造价6398174元，其中4月份造价5146037元，5月份造价1252137元，本期应支付工程进度款3964983元，现上报5月份工程量月报，请予以审核付款；计算方法：下浮3%：（5146037+1252137）*（1-3%）=6206229元；支付比例：6206229*80%=4964983元；上期已支付：1000000元；本期应支付：3964983元。审理期间，海氏管业分公司就《工程款报审表》中“张如民”的签字笔迹申请司法鉴定，并支付鉴定费26400元。一审法院依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年12月30日出具司法鉴定意见书，认定送检的工程款报审表上收件人处“张如民”签名字迹与张如民书写的样本字迹，是同一人的书写笔迹。海氏管业分公司分别于2016年5月30日、7月7日向舟山市普陀东昘钢结构有限公司（以下简称东昘公司，其法定代表人系双堰舟山分公司的负责人刘勇）支付款项1000000元、300000元，合计1300000元，作为向双堰舟山分公司支付的工程进度款。2017年3月14日，浙江双堰建筑工程有限公司向一审法院出具情况说明，说明该公司对双堰舟山分公司与海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司签订的《建设工程施工合同》的效力予以确认，该公司拥有相应的建筑施工资质，在上述工程合同履行过程中，该公司对双堰舟山分公司提供技术、资金、人员、设备等方面的全方位支持。涉案工程坐落于定海区蝉星马社区（新港地块），土地使用权人为浙江海氏实业集团有限公司，国有土地使用证号为舟国用（2008）第××号。涉案工程至今尚未竣工验收，现已交付发包人使用。一审法院认为，双堰舟山分公司与海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司分别签订的三份《建设工程施工合同》未违反法律规定，且经双堰舟山分公司的总公司即浙江双堰建筑工程有限公司确认，应为合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。由于上述三份《建设工程施工合同》均为同一日签订，所指向的工程均为同一个工程，海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司共同指定张如民为发包人代表，故认定海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司为涉案工程的共同发包人。双堰舟山分公司作为承包人依约进行了施工，并向发包人提交了已完工程量的报告及工程款报审表，发包人共同指定的发包人代表张如民签收了工程款报审表，发包人未在合同约定的期限内进行审核，视为其确认双堰舟山分公司报告的工程量，发包人未按约支付工程进度款，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。根据双堰舟山分公司提供的工程款报审表，海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司应支付工程进度款4964983元，由于双堰舟山分公司自认海氏管业分公司向东昘公司支付的1300000元系其向双堰舟山分公司支付的工程进度款，该节事实系其对自身不利的陈述，且工程款报审表载明的已支付1000000元的内容及东昘公司的情况说明等予以印证，法院予以采信，扣除该1300000元后，海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司尚需支付工程进度款3664983元，故对双堰舟山分公司要求海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司支付工程进度款3664983元的诉讼请求，予以支持。关于双堰舟山分公司主张的利息。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自起诉之日即2016年7月18日起计付，符合法律规定，予以支持。关于建设工程价款优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。建设工程价款包括工程进度款，双堰舟山分公司主张发包人欠付的工程进度款在涉案工程范围内享有优先受偿权的诉请，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司于判决生效之日起十日内共同向双堰舟山分公司支付工程进度款3664983元，并支付自2016年7月18日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、双堰舟山分公司就上述判决主文第一项中确定的工程进度款3664983元在坐落于舟山市定海区白泉镇北蝉星马社区（新港地块）[国有土地使用证号:舟国用（2008）第××号]的厂区改扩建工程折价或拍卖所得价款中优先受偿。案件受理费36120元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费26400元，合计67520元，由海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司共同负担。二审中，双堰公司提交浙江汉博司法鉴定中心出具的浙江汉博（2017）文鉴字第332号《司法鉴定意见书》，拟反驳证明2016年6月27日的《补充协议》第一页系对方调换，不是双堰公司对工程造价的真实意思表示。该《司法鉴定意见书》是舟山市定海区人民法院在（2017）浙0902民初1706号案件中，对海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司提供2016年6月27日的《补充协议》进行司法鉴定的结果，结论为《补充协议》第一页与第二页内容文字系非一次打印形成。双堰公司对该证据无异议。海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司认为该鉴定结果缺乏科学性、关联性，不予认可。本院认为，该《补充协议》的真实性存疑，仅凭该证据尚不能充分证明双方对案涉工程造价进行了确定。本案审理期间，双方同意另行计算案涉工程造价，海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司委托舟山建银工程造价审查中心有限公司对案涉工程进行造价审定，该审定单位于2018年1月10日出具建银审（2）2018-005号《工程造价咨询报告书》，结论为下浮3%后总造价为3902930元。海氏管业分公司、东海岸公司、海氏食品公司对该证据无异议。双堰公司对该结论有异议，认为系对方单方委托，内容与事实不符，计算错误，主要包括部分构件测量错误、取费错误、套取材料信息价错误、漏项、无理由不予计量工程量等，对该证据不予认可。本院认为，造价审定系单方委托，双堰公司未参与，对双方有争议项目、已完工的工程量，未经双方核对确认，故该《工程造价咨询报告书》不能作为本案工程造价依据。除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。现被上诉人要求按约支付工程进度款，理由正当，应予支持。关于进度款金额问题，被上诉人持有上诉人的代表张如民签名的《工程款报审表》，拟证明其已按合同约定将所完工的工程量送报给上诉人，已完成初步的举证责任。上诉人称该报表又被被上诉人取回，其实际没有收到《工程款报审表》，无相应证据证明，本院对此不予采信。至于《补充协议》的证明效力问题。因双方在另案中对2016年6月27日的《补充协议》的真实性进行了司法鉴定。从鉴定结果来看，不能证明该《补充协议》的真实性。故在被上诉人不认可《补充协议》，又缺乏其它证据相印证的情况下，上诉人以《补充协议》为据，主张双方已确定了工程造价的依据不够充分，本院不予支持。此外，在二审中，上诉人单方委托对本案工程进行造价审定的结论，经质证，被上诉人不认可该造价审定的结论，故本院对造价审定的结论不在本案中采纳。因被上诉人仅要求支付进度款，而其依据的《工程款报审表》中只载明附件为2016年5月份工程量月报预算表，对4月份的工程量其有无提供过月报预算表尚缺乏充足的证据，可能使得上诉人无法全部审核。一审完全按照《工程款报审表》计算的应付进度款依据不足，本院予以调整。鉴于上诉人主张《补充协议》系有效的，而在《补充协议》中，上诉人已认可工程造价为4300000元。在目前双方对案涉工程造价无法确定的情况下，本院暂按4300000元确定应付进度款，减去上诉人已付1300000元，尚欠付3000000元，待双方工程最终决算后，可多退少补。关于程序问题。作出笔迹鉴定的司法鉴定单位具有相应资质，鉴定程序合法，一审未通知鉴定人员出庭接受各方质询，虽程序上存在瑕疵，但上诉人在一审第二次庭审中对此未提出异议，也未提供相反证据推翻鉴定结论，故《鉴定意见书》可作为定案依据。上诉人提供的2016年6月27日《补充协议》系在一审庭后提供原件，一审对此也组织过质证，未采信该《补充协议》，一审判决书中未对其进行评判欠妥，但对判决结果并无实质影响。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2387号民事判决。二、浙江海氏实业集团有限公司舟山船舶管业分公司、浙江东海岸实业有限公司、浙江海氏食品科技有限公司于判决生效之日起十日内共同向浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司支付工程进度款3000000元，并支付自2016年7月18日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。三、浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司就工程进度款3000000元在坐落于舟山市定海区白泉镇北蝉星马社区（新港地块）[国有土地使用证号:舟国用（2008）第××号]的厂区改扩建工程折价或拍卖所得价款中优先受偿。一审案件受理费36120元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费26400元，合计67520元，由浙江海氏实业集团有限公司舟山船舶管业分公司、浙江东海岸实业有限公司、浙江海氏食品科技有限公司共同负担62714元，浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司负担4806元。二审案件受理费36120元，由浙江海氏实业集团有限公司舟山船舶管业分公司、浙江东海岸实业有限公司、浙江海氏食品科技有限公司共同负担31314元，浙江双堰建筑工程有限公司舟山分公司负担4806元。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 谢佑审 判 员 褚炅二〇一八年二月十二日法官助理高嘉侃代书记员 毛赟