云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0602民初2359号原告昭通市湘通混凝土有限公司（统一社会信用代码：915306026812520267），住所地：昭通市昭阳区龙泉路**。法定代表人徐达双，该公司董事长。委托代理人崔汝红，男，汉族，1966年10月28日出生云南省昭阳区人，住昭通市昭阳区（特别授权）。被告昭通市开发投资有限责任公司（统一社会信用代码：91530600678723712Ｔ），住，住所地：昭通市昭阳区万都国际大厦**/div>法定代表人吕德林，该公司董事长。委托代理人刘昌伟，云南关河律师事务所律师（特别授权）。被告中扶建设有限责任公司（统一社会信用代码：91110108101143799Ｗ），住所地：北，住所地：北京市海淀区西三环北路**世纪经贸大厦****>法定代表人庄清良，该公司董事长。委托代理人王峰敏，河北华友律师事务所律师（特别授权）。委托代理人齐建民，1986年7月29日出生男，汉族，住山西省寿阳县，中扶建设有限责任公司昭通分公司职工（特别授权）。被告中扶建设有限责任公司昭通分公司，住所地：云南省，住所地：云南省昭通市昭阳区珠泉路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人王国正，该公司经理。委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师（特别授权）。委托代理人王峰敏，河北华友律师事务所律师（特别授权）。委托代理人齐建民，1986年7月29日出生男，汉族，住山西省寿阳县，中扶建设有限责任公司昭通分公司职工（特别授权）。原告昭通市湘通混凝土有限公司（以下简称“湘通公司”）诉被告昭通市开发投资有限责任公司（以下简称“开投公司”）、被告中扶建设有限责任公司（以下简称“中扶公司”）、被告中扶建设有限责任公司昭通分公司（以下简称“中扶公司昭通分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告湘通公司委托代理人崔汝红，被告开投公司委托代理人刘昌伟，被告中扶公司、中扶公司昭通分公司委托代理人王峰敏、齐建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘通公司诉称,被告昭通市开发投资有限责任公司为昭通新师专Ａ、Ｂ、Ｃ幢及信息中心教职工食堂建设项目的投资方，原告与被告友好协商，双方按照诚实守信的原则自愿签订了一份关于昭通师专二期项目Ａ、Ｂ、Ｃ幢学生宿舍《建设工程预拌砼供应合同》，合同约定被告应从混凝土主体（单栋）结构封顶完工之日起28天内付清该工程所有未付货款。原告同被告于2015年5月12日办理结算手续，在此次结算中被告未将原告供应给此项目中的泵送砂浆及Ｃ20细石、Ｃ25细石、Ｃ30细石、Ｃ35、ＢＣ20Ｐ6细石、ＡＣ25早强混凝土款801890元及税金25018.97元结算支付给原告；按合同约定若甲方未付清货款，经按该工程商品混凝土供应总额的3%支付违约金，此项目混凝土货款及税金共7462242.64元，被告应支付原告违约金223867.28元。原告已完全按照合同履行供应砼的义务之后，原告多次要求被告支付货款及违约金，被告认为我公司要求其承担多供应的材料货款扭曲了事实。原告认为被告是合同执行的主体方，泵送砂浆及上述所用的混凝土确实用在昭通新师专Ａ、Ｂ、Ｃ幢及信息中心教职工食堂桩建设工程项目上，并且被告方的现场管理人员及施工方的材料员已签字认可，被告理应支付原告混凝土货款、税金及违约金共计1050776.25元。被告中扶公司为昭通新师专新校区二期项目建设方，原告与被告经过友好协商，双方按照诚实守信的原则自愿签订了一份关于昭通新师专新校区二期项目《混凝土釆购合同》，合同约定剩下尾款待工程验收后2个月付清，原告于2012年11月完全按照合同履行完砼的供应义务，原告多次要求被告支付货款及违约金，被告以昭通市开发投资有限责任公司未完全付清工程款为由，迟迟不支付原告混凝土款及违约金共2753873.96元。综上所述，原告认为被告拖欠货款的行为已经违背诚实守信原则，构成严重违约，并侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，要求三被告对拖欠原告货款以及违约金承担责任，望依法支持原告诉求。1、请求依法判决被告昭通市开发投资有限责任公司承担原告货款税金826908.97元及违约金223867.28元（违约金从2015年7月1日计算到2016年9月1日）的责任；两项合计1050776.25元。2、请求依法判决被告中扶公司承担原告货款2138100.9元及违约金615773.06元（违约金从2013年2月计算到2016年8月31日）的责任；两项合计2753873.96元。本案审理过程中，原告湘通公司变更了诉讼请求：第二项违约金变更为1043650.29，计算违约金起止日期从2013年1月至2016年8月31日变更为2013年1月计算到2018年7月31日。补充1份计算书。被告开投公司辩称，原告的诉请没有事实依据，我公司已全额支付原告的货款，因此请驳回原告的诉讼请求。被告中扶公司、被告中扶公司昭通分公司辩称，分公司是依法设立的，是独立的民事主体，有承担民事责任的能力和义务，原告将总公司立为被告，总公司在本案中主体不适格。对货款总额有异议，原告变更的部分砼单价与合同价不一致。合同约定的条件未成就，我公司不应该承担违约责任，且对违约金的计算方法、起算时间和数额不认可。造成货款没有及时支付的是我们的甲方开投公司没有及时支付造成的。综合当事人诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：被告中扶公司主体是否适格；各被告是否应当支付原告货款、税金和违约金及支付金额是多少。针对以上争议，原告湘通公司向本院提交如下证据：1、原告营业执照（1份）、法定代表人身份证明书（1份），证明原告的主体身份。2、建设工程预拌砼供应合同（1份）及砼采购合同（1份），证明原被告之间的预拌砼供应关系。3、结账单（7份）、对账单（1张）、统计表（1张）、结算书（1份），证明原被告之间的预拌砼往来结算。4、原告文件（1份）、律师函（复印件1份），证明原告一直主张权益。5、昭通市开发投资有限责任公司工作联系回复函（1份）、律师函（1份）、法律意见书（复印件1份），证明原被告办理结算被告承担税金。6、付款凭证（复印件1份），证明案件诉讼时效。7、代扣砼款的请求（1份），证明被告对欠原告货款金额的确认。经质证，被告开投公司发表如下质证意见：证据1、2，三性无异议。证据3、三性均有异议没有我公司负责人签字及印章，原告主张的统计表中有钢筋，但我公司并未向原告购钢筋。证据4，律师函是原告发给中扶的，与我公司无关；文件是单方出具的，与本案无关。证据5，无异议，证明了我公司依合同与原告进行了结算。证据6，三性无异，我公司已支付原告工程尾款635333.76元。证据7，无关联性，我方也无义务扣除应付给中扶公司的款项。被告中扶公司、被告中扶公司昭通分公司发表如下质证意见：证据1，无异议。证据2，对ＸＴ-011001无异议，其他的合同与我方无关，不发表意见。证据3，对账单，对量无异议，但对价格，因原告作了调整，所以对价格有异议；对该组证据的其他证据与我方无关，不发表意见。证据4，认可其真实性，但是后来开投公司不同意代扣。证据5－7，与我方无关，不发表意见。被告开投公司针对其答辩理由向本院提交如下证据：凭证（1张）、应结算表（2张）、昭通新师专ＡＢＣ幢及信息中心教职工食堂桩预拌砼供应结算书（1份）、建设工程预拌砼供应合同（1份），证明我公司已与原告按合同进行结算，并已按结算书支付结算款项6635333.76元。经质证，原告发表如下质证意见：凭证无异议。应计算表是被告开投制作的，有开投公司负责人的签字，我公司认可；没有我公司的签字和盖章，但我公司无异议。昭通新师专ＡＢＣ幢及信息中心教职工食堂桩预拌砼供应结算书无异议，但开投公司未将附表一同提交。对建设工程预拌砼供应合同无异议。被告中扶公司及中扶公司昭通分公司表示不发表意见。被告中扶公司及中扶公司昭通分公司针对其答辩理由向本院提交如下证据：结帐单5页（复印件），证明我公司按合同约定Ｃ30的价格应该是295元/立方，6月30日价格变更为305元/立方.Ｃ10的价格是255元/立方，7月3日价格变更为265元/立方；Ｃ20的价格是275元/立方，7月3日价格变更为285元/立方；Ｃ30的价格是295元/立方，7月3日价格变更为305元/立方。以上价格变更系原告单方变更。我方现场人员只是对砼的量进行签认，但对价格的变更没有认可。经质证，原告发表如下质证意见：对量无异议，单价不是我方单方变更，是我公司和中扶昭通分公司王国正经理口头约定的变更。被告开投公司表示与其无关，故未发表质证意见。通过当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据1，二被告均无异议，依法予以采信。证据2，二被告均对其与原告签订的协议无异议，依法予以采信。证据3，虽然没有二被告的印章，但有二被告公司负责人的签字确认（开投公司的“周永康”，中扶公司昭通分公司的“胡志云”“王国正”），故本院对该证据依法予以采信。证据4中的文件结合开投公司无异议的证据5中《工作联系回复函》，证实了开投公司收到原告《关于办理昭通新师专A、B、C幢及信息中心教职工食堂桩项目在图算量以外多用预拌砼款结算的请示》，并作出否定回答的事实，本院对该事实依法予以认定；被告中扶公司及其昭通分公司对2016年6月17日的《律师函》真实性予以认可，该证据具有客观性、关联性，本院依法予以采信。证据5，被告开投公司无异议，本院依法予以采信。证据6，被告开投公司无异议，本院依法予以采信。证据7，加盖了被告中扶公司昭通分公司的印章，且有该公司法定代表人的签字，故本院对该中扶公司昭通分公司确认欠原告2788100.9元混凝土款的事实依法予以认定。被告开投公司提交的凭证（1张）、应结算表（2张）、昭通新师专ＡＢＣ幢及信息中心教职工食堂桩预拌砼供应结算书（1份）、建设工程预拌砼供应合同（1份），原告无异议，依法予以采信。被告中扶公司及其昭通分公司提交的结账单（5页），原告对其真实性无异议，该证据具有客观性、关联性，依法予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实:被告开投公司为昭通新师专Ａ、Ｂ、Ｃ幢及信息中心教职工食堂建设项目的代建方，中扶公司昭通分公司为施工方，原告与被告开投公司经协商，于2010年9月15日签订了关于昭通师专二期项目Ａ、Ｂ、Ｃ幢学生宿舍《建设工程预拌砼供应合同》，合同约定砂浆单价与同强等级混凝土同单价，Ｃ20单价为290元/m3，Ｃ25单价为300元/m3，Ｃ30单价为310元/m3，Ｃ35单价为330元/m3。抗渗P6混凝土单价在原强度等级混凝土单价基础上增加40元/m3。合同第六条第1款约定，“在图算量的基础上加上3%的施工误差。甲方（施工现场）应派专人对已方供应小票进行统一签收保管””第六条第3款第（5）项约定“被告应从混凝土主体（单栋）结构封顶完工之日起28天内付清该工程所有未付货款。”第十条第（二）款第1项约定“甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付商品砼款，以及发生其他合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付该工程商品混凝土供应总额的3%的违约金”第4项“若甲方按合同约定时间内未付清货款，须按该工程商品混凝土供应总额3%支付违约金。超过约定付款时间30天后按未付金额3‰每日，支付乙方违约金。”自2010年10月1日至2011年7月31日，原告向被告开投公司供应混凝土及砂浆。原告同被告开投公司于2015年5月12日办理结算手续（在图算量的基础上加上3%的施工误差），结算如下，商品砼款6027860.02元、泵送费406715元、税金200758.74元，合计6635333.76元，该款已由被告开投公司全额支付。此次结算中开投公司未将原告供应的Ｃ20细石247.5m3、Ｃ25细石157m3、Ｃ30细石1.5m3、Ｃ35共185m3、ＢＣ20Ｐ6细石189.5m3、ＡＣ25早强1639m3，及泵送砂浆98m3进行结算。以上混凝土及砂浆由施工方被告中扶公司昭通分公司使用。2015年6月30日，原告向被告开投公司发出《关于办理昭通新师专A、B、C幢及信息中心教职工食堂桩项目在图算量以外多用预拌砼款结算的请示》，请求结算以上未结算混凝土及砂浆的款项。同年7月15日，被告开投公司复函拒绝。被告中扶公司昭通分公司为昭通师专新校区二期项目施工方，原告与其口头约定由原告向被告中扶公司昭通分公司供应砼，并于2011年4月8日补签了昭通师专新校区二期项目《混凝土釆购合同》，合同约定剩下尾款待工程验收后2个月付清，双方未约定违约金。原告向被告供应混凝土的期间为2011年3月31日至2012年11月15日。2012年12月经双方对账，被告中扶公司尚欠原告2788100.9元。原告向开投公司发出《关于代扣师专三期砼款的请求》，请求中明确了中扶公司昭通分公司欠原告2788100.9元，请求开投公司代扣开投公司欠中扶公司昭通分公司的款项转付原告，中扶公司昭通分公司法定代表人王国正于2012年12月4日在请求上签字认可。后开投公司未同意代扣。后2015年2月16日，被告中扶公司昭通分公司支付原告混凝土款40万元；2016年2月4日，被告中扶公司昭通分公司支付原告混凝土款25万元。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告从原告处赊购混凝土，作为出卖人的原告已向买受人被告开投公司、中扶公司昭通分公司履行了交付混凝土的义务，被告应履行向原告支付价款的义务。关于本案中两个合同尚未支付的价款作如下计算：一、原告与被告开投公司签订的关于昭通师专二期项目Ａ、Ｂ、Ｃ幢学生宿舍《建设工程预拌砼供应合同》双方在结算时虽按约在图算量的基础上加上3%的施工误差，但被告开投公司未予结算的混凝土、砂浆有被告中扶公司昭通分公司的签字确认，故未结算的混凝土、砂浆已实际应用于工程，被告应向原告支付相应价款。Ｃ35混凝土的单价双方合同中约定为以330元/m3，但原告在诉讼中以320元/m3计，依据处分原则，本案中Ｃ35混凝土的单价以320元/m3计算。Ｃ20细石、Ｃ25细石、Ｃ30细石、ＢＣ20Ｐ6细石、ＡＣ25早强混凝土的单价：细石混凝土与普通混凝土相比，石子粒径小，表面积大，需要更多的浆体去包裹，所以胶凝材料多，故价格较普通混凝土贵，单价通常提升一个等级计算，因此Ｃ20细石单价以300元/m3计、Ｃ25细石单价以310元/m3计、Ｃ30细石单价以320元/m3计。BC20P6细石，按合同约定（单价在原强度等级混凝土单价基础上增加40元/m3），单价计算为300+40＝340元/m3。AC25早强混凝土，双方未约定价格，但早强混凝土因需在混凝土中加入早强剂，故其价格高于同等级混凝土，本案中原告以单价320元/m3计算，较C25高20元/m3较为合理，故本案AC25早强混凝土以此单价计算。在建筑实务中，在混凝土泵送前,应以润泵砂浆疏通管路，润泵砂浆常用与混凝土内除粗骨料外的其他成分相同配合比的水泥砂浆。本案中双方在合同中约定砂浆单价“与同强度等级混凝土同单价”，由此得知本案中使用的是润泵砂浆。双方在销售结账单中未明确所用砂浆的等级，故本案中砂浆的单价以本案中所使用的各等级混凝土单价的平均值计，本案中所使用的混有AC15、AC20、AC25、AC30、AC35、C20细石、C25细石、C30细石、BC20P6细石、AC25早强，故砂浆的单价计算为：（280+290+300+310+320+300+310+320+340+320）÷10＝309元。故双方未结算的价款计算为：247.5×300+157×310+1.5×320+185×320+189.5×340+1639×320+98×309＝801792元。依照双方2015年5月12日的结算，税金应由被告开投公司支付，依照该结算中税金计算的方法，未付款的税金计算为801792×3%×（1+4%）＝25016元。以上未付款、税金合计826808元。对于原告请求被告开投公司支付违约金的请求，按双方合同约定及原告诉请计算如下：（826808+6635333.76）×3%＝223864元。以上混凝土款+税金+违约金＝1050672元。二、原告与被告中扶公司昭通分公司签订的昭通新师专新校区二期项目《混凝土采购合同》对于被告中扶公司昭通分公司尚欠原告混凝土款，中扶公司昭通分公司已在《关于代扣师专三期砼款的请求》中认可了尚欠原告2788100.9元，故本院对原告请求被告中扶公司昭通分公司支付混凝土款2788100.9元的请求依法予以支持。对于原告请求被告中扶公司昭通分公司支付违约金的请求，原告与被告中扶公司昭通分公司虽未约定逾期付款违约金及计算方法，但被告违反合同约定逾期未付清款项，已给原告造成逾期付款损失，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”罚息利率通常为50%。关于违约金的起算时间，双方虽然约定了混凝土款的付款条件及比例，但在《关于代扣师专三期砼款的请求》中被告明确了余款2788100.9元，未明确支付时间，故本院酌情以结算后1个月为合理的履行期限，履行期结束即2013年1月为违约金起算时间。违约金具体作如下计算：1、从2013年1月——12月，中扶公司昭通分公司应支付违约金为2788100.9元×6%=167286.054元（中国人民银行2013年一年货款年利率6%）。2、从2014年1月——11月，中扶公司昭通分公司应支付违约金为2788100.9元×6%÷12个月×11个月=153345.55元。（中国人民银行2014年1月——11月一年贷款年利率6%）3、从2014年11月——2015年1月中扶公司昭通分公司应支付违约金为2788100.9元×5.6%÷12个月×3个月=39033.41元（中国人民银行一年贷款年利率5.6%）。4、从2015年3月——12月中扶公司昭通分公司应支付违约金为（①——⑤=95026.52元）。①2015年3月——4月中扶公司昭通分公司应支付违约金2388100.9元×5.35%÷12个月×2个月=21293.9元。（中国人民银行2015年3月——4月一年贷款年利率5.35%）②2015年5月中扶公司昭通分公司应支付违约金2388100.9元×5.1%÷12个月×1个月=10149.43元。（中国人民银行2015年5月一年贷款年利率5.1%）③2015年6月——7月中扶公司昭通分公司应支付违约金2388100.9元×4.85%÷12个月×2个月=19303.82元（中国人民银行2015年6——7月一年贷款年利率4.85%）④2015年8月——9月中扶公司昭通分公司应支付违约金2388100.9元×4.6%÷12个月×2个月=18308.77元（中国人民银行2015年8——9月一年贷款年利率4.6%）⑤2015年10月——12月中扶公司昭通分公司应支付违约金2388100.9元×4.35%÷12个月×3个月=25970.6元（中国人民银行2015年10月——12月一年贷款年利率4.35%）5、2016年1月中扶公司昭通分公司应支付违约金为2388100.9元×4.35%×÷12个月1个月=8556.86元。（中国人民银行2016年一年贷款年利率4.35%）6、2016年2月——12月中扶公司昭通分公司应支付违约金为2138100.9元×4.35%÷12个月×11个月=85256.77元，（中国人民银行2016年一年贷款年利率4.35%）7、2017年1月——12月中扶公司昭通分公司应支付违约金为2138100.9元×4.35%=93007.39元，（中国人民银行2017年一年贷款年利率4.35%）8、2018年1月——7月中扶公司昭通分公司应支付违约金为2138100.9元×4.35%÷12个月×7个月=54254.31元（中国人民银行2017年1月——7月一年贷款年利率4.35%）以上1+2+3+4+5+6+7+8＝695766.86元。计入罚息，违约金总额为：695766.86元×（1+50%）＝1043650.29元。故被告中扶公司昭通分公司尚欠原告混凝土款、违约金共3181751元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告中扶公司作为本案被告主体适格。中扶公司昭通分公司作为依法设立并领取营业执照的分支机构，可作为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利能力和行为能力，其可以其经营管理的财产清偿债务，如其财产不足以清偿，由中扶公司承担补充偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决如下：一、由被告昭通市开发投资有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告昭通市湘通混凝土有限公司混凝土款、税金、违约金共1050672元，如其财产不足以清偿时，由中扶建设有限责任公司承担补充偿还责任；二、由被告中扶建设有限责任公司昭通分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告昭通市湘通混凝土有限公司混凝土款、违约金共3181751元，如其财产不足以清偿时，由中扶建设有限责任公司承担补充偿还责任；三、驳回原告昭通市湘通混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自款项到期之日起至款项付清之日止）。案件受理费40660元，由被告昭通市开发投资有限公司负担10093元、被告中扶建设有限责任公司昭通分公司负担30566元、原告昭通市湘通混凝土有限公司负担1元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间二年内向本院申请强制执行。审 判 长  刘 庆人民陪审员  谢崇辉人民陪审员  杨燕玲二〇一八年八月九日书 记 员  陈 鸿附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十八条出卖人应当按照约定的期限交付标的物。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。