山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终2445号上诉人（原审原告）：郑俊花，女，汉族，1969年11月21日出生，现住山东省高青县。被上诉人（原审被告）：淄博金海针织有限公司。住所地：山东省高青县芦湖街道张田路**号。法定代表人：齐晓政，董事长。上诉人郑俊花因与被上诉人淄博金海针织有限公司（以下简称金海针织）劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑俊花上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人金海针织承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，回避了金海针织单方违法解除劳动合同的事实，我已按仲裁程序对金海针织违法解除劳动合同的事实提供证据证实，对赔偿数额进行了仲裁。金海针织单方违法解除劳动合同的事实：我于2007年6月招聘到金海针织工作，我与金海针织不间断签订书面劳动合同，合同期限至2019年9月15日。自2017年8月金海针织以各种理由拒绝支付工资。2017年11月15日，金海针织未和职工协商，转移生产设备变更劳动场所至青城镇工业园，强迫我们到青城车间上班。依据劳动合同第四条约定若工作地点变动调整，须经双方协商同意，订立变更协议。金海针织擅自变动劳动场所，属于单方违法解除劳动合同的行为，应当支付经济补偿金21253.87元、经济赔偿金42508.00元。二、2017年9月25日高青县安监局对金海针织的生产车间和库区进行安全检查，有25项安全不合格事项。2017年9月30日高青消防大队因消防安全问题将生产车间及库区全部查封。在职工的强烈要求下，金海针织于2017年11月16日发放了8月份工资，11月18日经花沟镇调解委员会调解，发放了9月份工资，金海针织至今仍拖欠10月、11月工资。我们向高青县法院申请财产保全，高青县法院查封后，金海针织又撕毁法院封条，转移生产设备至青城镇。三、应支付加班费28982.00元。我在仲裁时提供了金海针织的监控录像图片及物资出库登记表，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，金海针织应当支付2007年6月至2017年的加班费28982.00元。金海针织未提交书面答辩状。郑俊花向一审法院起诉请求：1、请求确认金海针织于2017年11月15日已违法解除双方签订的劳动合同。2、请求判令支付2017年10月、11月份工资3864.34元。3、请求判令支付因违法解除劳动合同经济补偿金21253.87元。4、请求判令支付因违法解除劳动合同经济赔偿金42508.00元。5、请求判令支付2007年6月至2017年9月加班费28982.00元。一审法院认定事实：郑俊花在金海针织从事缝纫工工作，双方签订书面劳动合同，合同期限至2019年9月15日。郑俊花自2011年9月开始参保，社保已交至2018年1月份。2017年9月30日，高青县公安消防大队对金海针织的车间进行了查封。2017年11月23日，金海针织对全体员工发出张贴通知、个人短信通知，通知全体员工到财务处领取停产补贴，已通知到郑俊花本人。2017年11月13日，金海针织通过群组及个人短信通知全体员工，于2017年11月15日到公司上班，已通知到郑俊花本人。2017年11月29日，金海针织再次向郑俊花发送短信通知。2017年11月18日，金海针织支付了郑俊花2017年9月份工资。2018年1月11日，高青县劳动人事争议仲裁委员会因郑俊花与金海针织的工资、经济补偿、赔偿金及加班费劳动争议一案，出具高劳人仲案字(2017)第233号仲裁裁决书一份，裁决：1、金海针织支付郑俊花2017年10月份工资1932.17元，支付2017年11月份生活费1029.00元；2、驳回郑俊花的其他仲裁请求。2018年2月11日，金海针织与郑俊花解除终止劳动合同，并于2018年2月26日在高青县人力资源和社会保障局进行了备案，解除、终止劳动合同证明书上郑俊花未签名，金海针织就此事于2018年1月12日在“今日高青”上发出通告。另查明，金海针织车间被查封后，于2017年10月1日至11月14日停产，同年11月15日工作场所转移到高青县青城镇恢复上班。郑俊花自2017年12月至2018年2月10日一直旷工。一审法院认为，郑俊花与金海针织签订的劳动合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对涉案劳动合同的合法有效性，予以确认。当事人应依法依约享有权利、履行义务。一、关于金海针织是否已经违法解除了双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议…”，第五条规定：“发生劳动争议…不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”郑俊花诉请的关于金海针织违法解除劳动合同的主张，未经过仲裁委员会仲裁，不符合法院审理的范围，故对郑俊花的此项诉求，不予支持。二、关于郑俊花主张的工资。2017年9月30日，金海针织因为车间被查封后造成2017年10月1日至11月14日停产，郑俊花在此期间未上班无过错，根据《山东省企业工资支付暂行规定》，非因劳动者原因造成单位停工、停产的，企业应当支付劳动者在一个工资支付周期内的工资，超过一个工资支付周期的，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。故郑俊花主张的金海针织支付10月份工资1932.17元，理由充分，予以支持。郑俊花主张金海针织支付11月份的工资，不予支持，应为基本生活费，高青县目前最低工资标准为1470.00元，故郑俊花11月的基本生活费应为1029.00元（1470.00元×70%）。三、关于郑俊花主张的经济补偿金和赔偿金。郑俊花主张经济补偿金和赔偿金依据是金海针织违法解除劳动合同，郑俊花认定金海针织违法解除劳动合同的依据是金海针织擅自转移生产设备，变更劳动场所，强迫其在内的职工到青城车间工作。郑俊花主张的解除劳动关系依据不足，金海针织工作场所的变动属于事实行为范畴，与解除劳动合同的法律行为有着本质的不同，两者不能等同。故郑俊花主张金海针织变更工作场所是劳动关系的解除属于逻辑错误，依此主张经济补偿金和赔偿金，无事实依据，不予支持。四、关于郑俊花主张的加班费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郑俊花主张的加班费不是按照加班天数计算出来的，而是按照每月工资的数额，一年一个月的加班时间来计算的，并无证据提交，金海针织对此不予认可，金海针织提供了郑俊花的考勤记录，证实其并无加班记录，不存在加班的情形，故郑俊花主张的加班费，证据不足，理由不当，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、淄博金海针织有限公司支付郑俊花2017年10月份工资1932.17元、2017年11月份基本生活费1029.00元，共计2961.17元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回郑俊花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由淄博金海针织有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金海针织于2017年10月1日至11月14日停产，11月15日以后郑俊花未再上班。郑俊花于2017年11月20日提起劳动仲裁。郑俊花未提交其存在加班事实的证据。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人郑俊花主张被上诉人金海针织单方违法解除劳动合同是否属实，其主张的解除劳动合同经济补偿金及赔偿金有无事实及法律依据；二、郑俊花主张的金海针织支付其2017年10月、11月工资3864.34元是否成立；三、郑俊花主张的加班费有无事实依据。焦点一，通过一审中郑俊花与金海针织提交的证据及双方的庭审陈述，能够认定2017年9月30日起金海针织车间被高青县消防大队查封，公司停产放假，11月13日金海针织通过手机短信通知员工11月15日回公司上班，但郑俊花在收到通知后未到金海针织工作，而是于11月20日提起劳动仲裁。郑俊花的仲裁请求包括支付经济补偿金、赔偿金等主张，而用人单位支付经济补偿金的前提是劳动关系解除或终止，因此郑俊花与金海针织的劳动关系自郑俊花的仲裁申请书送达金海针织时解除，系郑俊花提出与金海针织解除劳动合同，并不存在金海针织单方违法与郑俊花解除劳动合同的情形，故郑俊花主张的解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决以郑俊花主张违法解除劳动合同未经仲裁前置程序驳回其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由不当，本院予以纠正。根据郑俊花的工资发放记录，其正常工作的情况下月工资一般推后2-3个月发放，金海针织2017年10月停产放假后，郑俊花2017年11月20日提起劳动仲裁要求金海针织支付2017年10月、11月的工资，按照金海针织的工资发放惯例，金海针织并不存在拖欠郑俊花工资的情形，且金海针织于2017年11月23日短信通知郑俊花领取生活费，因此郑俊花以拖欠工资为由主张金海针织支付经济补偿金，本院不予支持。焦点二，金海针织自2017年10月1日停产至11月14日，郑俊花10月份、11月份的工资应当根据《山东省企业工资支付暂行规定》，金海针织支付郑俊花一个月工资后，按照高青县最低工资标准的70%支付基本生活费，因此，一审认定郑俊花10月份工资为1932.17元，11月份基本生活费为1029.00元（高青县最低工资标准1470.00元×70%）正确，应予维持。焦点三，上诉人郑俊花主张2007年6月至2017年9月的加班费28982.00元，未提交初步证据证实其存在加班的基本事实，故对于其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，郑俊花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件10.00元，由上诉人郑俊花负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵绛帼审 判 员  胡晓梅审 判 员  马清华二〇一八年八月二十七日代理书记员  巩俊杰