江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8206号上诉人（原审原告）:周婧，女，1987年12月19日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京一条龙装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区长江路111号1001、1002室。法定代表人：薛磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱海战，江苏德序律师事务所律师。原审第三人：彭钦，男，1979年11月5日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：徐雷，江苏德序律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丽，江苏德序律师事务所实习律师。上诉人周婧因与被上诉人南京一条龙装饰工程有限公司（以下简称一条龙公司）、原审第三人彭钦不当得利纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周婧，被上诉人一条龙公司的委托诉讼代理人朱海战，原审第三人彭钦的委托诉讼代理人徐雷、余丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周婧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，由一条龙公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.本案没有任何证据证明案涉5万元与原审第三人彭钦存在法律关系。一条龙公司收取案涉5万元系不当得利。一审判决与南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5115号案件民事判决相冲突，该案所涉50万元款项被认定为不当得利。彭钦一审中陈述虚假，彭钦一审中陈述周婧及魏涛在一条龙公司办公场所见面，与彭钦在他案中的陈述不一致。2.一审程序违法。本案周婧一审中已将请求权基础变更为不当得利，而一审判决以民间借贷法律关系进行审理，超出了周婧的诉讼请求范围。一审法官李海桥于2017年4月28日向周婧释明本案案由由民间借贷变更为不当得利，但周婧不同意变更。南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）（2016）苏0115民初8412号案件中魏涛与南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4847号案件中彭钦的委托诉讼代理人均系同一人，违反法律规定。一条龙公司辩称：1.本案彭钦一审中出庭接受了质询，证明了一条龙公司收取案涉5万元款项具有合法依据。一审法院（2016）苏0102民初5115号案件经二审审理，在二审裁判说理部分对该案所涉50万元是否是不当得利进行了更正。关于律师代理的问题，江宁法院（2016）苏0115民初8412号、一审法院（2016）苏0102民初4847号具有明显关联性，且各被告之间的利益并不冲突，委托诉讼代理人经过当事人授权，具有合法代理权。2.一审法官向周婧释明法律关系，是否变更请求权基础是周婧自己的选择。综上，请求驳回周婧的上诉请求，维持原判。原审第三人彭钦陈述：其同意一条龙公司的意见。周婧向一审法院起诉请求：一条龙公司归还借款本金5万元且支付利息（自起诉之日起按照银行贷款利率支付至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2016年4月14日11：07：37，受理银行为招商银行南京河西万达支行，以POS机的形式周婧曾向一条龙公司汇款5万元。一审法院另查明：1、2016年7月13日，手持2016年4月14日周婧书写的借条，案外人魏涛诉至江宁法院，要求周婧归还借款本金55万元。周婧辩称：2016年4月14日，由彭钦将其带至魏涛处，在发现招商银行卡可以转账后，魏涛就将5万元转入周婧的招商银行卡中，后又要求周婧将该5万元转给一条龙公司；随即魏涛又将50万元转入周婧银行卡中，由于当日银行转账存在限额，魏涛担心周婧将不返还50万元，故要求周婧书写了55万元的借条，并要求周婧将该50万元转给朱庆。江宁法院于2016年9月29日作出（2016）苏0115民初8412号民事判决书，判令周婧归还魏涛借款本金55万元。虽然周婧不服该民事判决且提出上诉，但是在二审期间周婧又撤回上诉。2、2016年8月29日，周靖以彭钦作为被告诉至一审法院，要求彭钦偿还借款本金23万元；彭钦辩称，周靖应当偿还所欠其借款50多万元，周婧的多次汇款均是偿还该笔债务。在一审法院审理时，彭钦提供了手机短信公证文书和银行交易明细清单等材料作为证据，拟证明：2013年9月4日，周靖曾请求彭钦借款30万元，且委托彭钦将该借款转给案外人李道艳，至周靖起诉时该笔借款尚未偿还；2016年6月3日，在发给彭钦的手机短信中，周婧明确表示，2016年4月27日和5月20日已向彭钦还款15万元，“下面的钱也是还给你彭钦”，公证文书上所列的周婧电话号码为180××××3588。一审法院于2017年4月6日作出的（2016）苏0102民初4847号民事判决书，认为：上述手机短信内容应为周婧本人所发，从两人提供的银行交易明细清单可以看出，双方之间的借、还款项往来中间，存在使用他人银行账户转款的情形，不应仅依据转账凭证即得出双方存在借贷关系的结论，据此驳回周靖的诉请。由于不服上述民事判决，周婧已向南京市中级人民法院提出上诉，现该案件仍然处于二审期间。3.2016年9月9日，周婧又以朱庆作为被告诉至一审法院，要求朱庆偿还借款本金50万元；朱庆辩称，与周婧之间没有借贷关系，之所以收取周婧汇款50万元，是因为受彭钦委托代为收款。一审法院于2017年4月14日作出的（2016）苏0102民初5115号民事判决书，查明：朱庆收到周婧的50万元汇款后，已于当日上午又将该款项转入一条龙公司银行账户内，周婧当时表示，汇给朱庆50万元是根据魏涛的指示。一审法院认为：周婧与朱庆之间并不存在借贷合意，在朱庆提供反证的前提下，周婧仅凭转账凭证不能证明其与朱庆之间存在借贷关系，据此驳回周婧的诉请。由于不服上述民事判决，周婧也向南京市中级人民法院提出上诉，现该案件也处于二审期间。一审再查明：在本案的起诉状中，周婧书写的其本人电话号码为180××××3588。一审审理中，在（2016）苏0102民初4847号民事案件中，作为证据提供的手机短信公证文书，在本案审理中第三人彭钦仍然作为证据要求举证。周婧就此质证认为：发送短信的手机机主不能确定就是周婧本人，且短信内容本身也不完整，不能证明周婧与彭钦之间存在债权债务关系。一审法院认为：原告仅仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩该款项的转账系偿还双方之前的借贷或者债务的，应当对其主张提供充分证据予以证明；被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应关于双方借贷关系是否成立承担举证责任。关于本案双方争议的法律关系，一审法院认为：首先，第三人彭钦提供的手机短信内容，已经过公证机构的公证，公证文书中注明的发送短信的手机号码，与在起诉状中周婧本人的电话号码，完全相同。所以该份公证文书应当具有较高的证明效力；由于短信内容是来源于周婧的手机，在无相反证据反驳的前提下，该短信的发送者应认定为就是周婧；其次，关于涉案5万元的支付理由，在本案审理中，一条龙公司的抗辩意见，第三人彭钦的述称意见，以及在江宁法院（2016）苏0115民初8412号民事案件中魏涛的诉称意见和周婧的抗辩意见，彭钦提供的手机短信等，在内容上互相并不抵触，能够形成一个证据锁链，共同说明：截至2016年6月3日，周婧与彭钦两人应当存在债权债务关系；2016年4月14日，从魏涛处借来款项以后，周婧就将该款项全部给付彭钦，用以清偿其所欠彭钦的金钱债务；包括涉案5万元在内的55万元，均来源于魏涛提供的55万元借款，在魏涛将涉案5万元转入周婧的招商银行卡后，按照彭钦本人的付款指示，周婧又将该5万元再次转给一条龙公司。因此，该笔5万元的性质应当是周婧用于清偿所欠彭钦债务的还款；如果周婧未及时向一条龙公司支付该5万元，周婧据此是向第三人彭钦而非一条龙公司承担违约责任。所以，周婧、一条龙公司双方之间并不存在债的法律关系，一条龙公司之所以收取周婧涉案的5万元，是因为是代表彭钦本人接受周婧清偿债务的还款，在一条龙公司收到该笔款项后，视同彭钦本人已收到涉案的5万元。同理，基于周婧与彭钦之间存在债的法律关系，一条龙公司代表彭钦收取周婧偿还的涉案5万元，完全具有合法根据，也未造成周婧利益的任何损失，依法也无任何理由将涉案的5万元退还给周婧。所以，周婧要求一条龙公司归还涉案5万元的主张，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回周婧的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由周婧负担。二审中，周婧提交如下证据：1.谈话录音，周婧述称该录音系其与一审法院审判员李海桥之间的谈话，拟证明一审法院对其释明本案案由应为不当得利纠纷，并非周婧主动将本案案由民间借贷变更为不当得利，故一审程序违法。2.谈话录音，周婧述称该录音分别系其与一审法院审判员徐垠、陈新娣之间的谈话，拟证明徐垠在其主审的案件判决前与陈新娣、李海桥沟通过。一条龙公司质证意见：对谈话录音的真实性无法核实，周婧对一审法官的法律释明谈话过程进行录音，违反了人民法院有关录音设备不应带入法院的安检规定，也违反了尊重和善意的原则，该证据系周婧违反规定取得，证据来源不合法。一审法院审判人员对周婧耐心善意进行法律释明并没有任何违规和不当言论。该证据与本案无任何关联性。一条龙公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。彭钦质证意见：对录音证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据主要内容系一审法官对周婧进行法律释明，与本案基础法律关系无关，不存在违反法定程序之处。本院认证意见：周婧提交的录音反映出本案一审主审法官曾向周婧进行释明，但该证据与一条龙公司收取案涉5万元是否具系不当得利这一待证事实之间欠缺关联性，本院对该证据的证明目的不予采纳。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：1.一审法院（2016）苏0102民初4847号民事判决书认定：（1）2016年6月3日，周婧通过180××××3588手机向彭钦发送手机短信称“就是按实际情况发个短信说明给我就可以，你彭钦委托魏涛打了55万元给我，我已还款15万，下面的钱也是还给你彭钦”；（2）周婧、彭钦之间曾发生多笔借、还款往来。2.周婧不服一审法院分别作出的（2016）苏0102民初4847号民事判决书、（2016）苏0102民初5115号民事判决书，向本院提起上诉。本院经二审审理后，分别于2017年8月7日、2017年8月23日作出（2017）苏01民终4267号民事判决、（2017）苏01民终4819号民事判决，均判决驳回周婧的上诉请求，维持一审判决。2.本案一审第一次庭审后，一审法院向周婧释明告知其可以将诉讼请求所依据的请求权基础由民间借贷法律关系变更为不当得利法律关系。一审第二次庭审中，一审主审法官告知周婧“原告的诉讼请求应由原告自己决定，这是原告对于自己权利的认识和处置，原告应当会做出最有利于自己的判断和决定，法院尊重原告的判断和决定”，周婧在一审第二次庭审中当庭变更其诉请的事实和理由为双方当事人之间没有任何债权债务关系，一条龙公司收取5万元没有任何事实和法律依据。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.一条龙公司是否应当向周婧返还案涉5万元；2.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。现周婧主张就其给付一条龙公司的5万元存在不当得利法律关系，周婧作为使其名下银行账户中的存款发生变动的民事主体，其应当对欠缺给付原因即一条龙公司取得案涉款项无合法根据这一不当得利请求权发生的基本事实构成要件承担举证证明责任，以同时证明自身给付原因的欠缺及对方取得利益的不当性。为此，周婧一审中仅提交了其名下银行交易明细。一条龙公司则认为案涉5万元系该公司代彭钦收取周婧向彭钦的还款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对此，根据已生效的一审法院（2016）苏0102民初4847号民事判决书的认定，周婧、彭钦之间曾发生多笔借、还款往来，以及周婧于2016年6月3日向彭钦发送“就是按实际情况发个短信说明给我就可以，你彭钦委托魏涛打了55万元给我，我已还款15万，下面的钱也是还给你彭钦”，该短信内容与已生效的江宁法院（2016）苏0115民初8412号民事判决书确认周婧于2016年4月14日向魏涛借款55万元相互印证，而本案5万元款项交付发生于2016年4月14日早于该短信，结合彭钦关于其通过一条龙公司收取周婧案涉5万元还款的陈述，一条龙公司的该反驳意见使该公司取得诉争5万元无合法根据这一待证事实处于真伪不明的状态。周婧应当对此进一步举证证明，但其现有证据对不当得利法律关系基本事实的举证证明尚未达到高度盖然性的证明标准，其应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院认定周婧与一条龙公司之间的不当得利法律关系不成立，并无不当。周婧关于一条龙公司收取案涉5万元系不当得利的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序主要是指遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利等情形。经查，本案一审诉讼程序中并无上述情形。至于周婧主张一审法院释明的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审第一次庭审中周婧主张民间借贷法律关系行使请求权，经一审法院释明后，周婧将请求权基础变更为不当得利法律关系，一审法院根据周婧主张的不当得利法律关系进行审查，并根据在案证据及查明事实作出裁判并无不当。本院对周婧关于一审诉讼程序严重违法的上诉意见，依法不予采纳。一审判决裁判说理部分又援引了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，有失妥当，但未影响判决结果，故本院仅对一审法院关于该说理部分予以纠正。综上，周婧的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人周婧负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一八年二月十一日书记员  尹 琪