四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终950号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司，住所地：四川省西昌市胜利南路二段市设计院新区侧D幢1、2层，统一社会信用代码：91513400754712936N。负责人：唐华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张进，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200310294257。被上诉人（原审原告）：邬华康，男，1967年2月9日生，汉族，住四川省会理县。委托诉讼代理人：肖前容，四川卓别律师事务所律师，执业证号：15101201211991635。被上诉人（原审被告）：赵天祥，男，1967年3月16日生，汉族，住四川省会理县。被上诉人（原审被告）：赵平荣，男，1985年1月2日生，汉族，住四川省会理县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人邬华康、赵天祥、赵平荣机动车交通事故责任纠纷��案，不服四川省盐边县人民法院（2018）川0422民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.撤销四川省盐边县人民法院（2018）川0422民初63号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.虽然成都联合司法鉴定中心（2018）临鉴字150号鉴定意见书认定邬华康为部分护理依赖，但也特别说明其正在康复阶段，待两年后恢复期满重新评定为准，一审判决认定邬华康的护理依赖期限二十年，系认定事实错误；2.保险公司只是基于保险合同约定承担合同责任，而非交通事故侵权人，一审判决保险公司承担保险合同之外的非医保药费用、鉴定费用、诉讼费用是错误的。被上诉人邬华康辩称，邬华康���伤至今已近一年半，其伤情恢复并不理想，伤情并没有发生变化，一审判决确定二十年的护理期限符合邬华康的伤情实际需要。因查清案情产生的费用和医疗费用应当由保险公司承担。因此，请求二审法院驳回保险公司上诉，维持一审判决。被上诉人赵天祥辩称，其向保险公司购买了100万元的机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者商业责任保险（以下简称：商业三者险），鉴定费、自费药费用、诉讼费都应当由保险公司承担。被上诉人赵平荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，一审判决应予维持。一审原告邬华康向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赵天祥、赵平荣赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计872407.05元，被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险优先赔付；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理认定的事实：2016年12月9日，赵天祥驾驶川Ｗ×××××号车从和爱乡往会理县黎溪方向行驶，行至盐边县和爱乡烂大路1KM+200M弯道处与邬华康驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成邬华康受伤的交通事故。当日，邬华康即被盐边县第二人民医院救护车送至攀枝花市中西医结合医院住院治疗，并于2017年3月27日出院，共计住院108天，产生医疗费95387.65元。其中2016年12月9日至2017年1月9日期间（31天）需要两人陪护，1月10日至3月27日期间（77天）需要一人陪护。邬华康出院医嘱为休息2月。经盐边县公安局交通管理大队交通事故认定书认定，赵天祥负此次事故的全部责任，邬华康无责任。2017年8月23日，经攀枝花法正司���鉴定中心鉴定，邬华康的误工期为受伤之日起至结案止、护理为120日、营养为120日，产生鉴定费1400元；致残程度为壹个陆级、壹个玖级、贰个拾级，产生鉴定费1400元；护理依赖为部分依赖，产生鉴定费1000元；劳动力丧失程度为大部分丧失，产生鉴定费1000元。邬华康进行上述鉴定产生检查费434元。因保险公司对邬华康伤残等级、护理依赖鉴定有异议，申请对以上两项进行重新鉴定及非医保医疗费进行鉴定。2018年3月23日，经成都联合司法鉴定中心鉴定，邬华康的致残程度为一个六级、一个十级，产生鉴定费1200元；护理依赖为部分依赖，产生鉴定费800元；非医保医疗费15108.72元，产生鉴定费1500元。邬华康进行第二次鉴定产生交通费840元、住宿费120元、餐饮费180元，共计1140元。保险公司、赵天祥分别为邬华康垫付医疗费4万元。邬华康进行第二次鉴定的鉴定费用共计3500元由保险公司垫付。赵平荣系川Ｗ×××××号事故车辆车主，赵天祥系赵平荣父亲，川Ｗ×××××号车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险（限额为100万元）。邬华康从2014年8月24日起一直在攀枝花市奥磊工贸有限责任公司（愚巅酒店）从事保安工作，2014年8月24日至2016年12月9日期间居住于。邬华康因颅脑损伤产生残疾辅助器具费3000元。另查明：四川省统计局、国家统计局四川调查总队公布的四川省2016年度有关统计数据，其中：2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元，2016年居民服务、修理及其他服务业平均工资36218元，2016年四川省农、林、牧、渔业平均工资40087元。现月计薪天数为21.75天。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他���民事权益，应当承担民事责任。”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”的规定，此次交通事故造成邬华康受伤，赵天祥负全部责任。赵平荣虽系事故车辆车主，但赵天祥作为实际驾驶人，具备驾驶资质，赵平荣对事故的发生不具有过错，故赵平荣不承担赔偿责任。因赵天祥驾驶的事故车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，故邬华康的损失应由保险公司在保险限额内代赵天祥承担赔偿责任。关于邬华康的营养费、误工费、护理费计算问题，其中：1.关于营养费问题，因邬华康提供的医嘱中没有关于加强营养的记载，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意���确定。”的规定，一审法院对邬华康要求营养费的诉讼请求，依法不予支持；2.关于误工费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款的规定，邬华康的误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，因邬华康向一审法院提交的住院病例中医嘱记载休息2月，故邬华康的误工时间结合住院时间、医嘱及进行两次鉴定花费的时间确定为173天；3.关于护理费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理可以参照医疗机构或者鉴定机构的意见确定，故邬华康住院期间的护理期应以医嘱意见确定。综上，对邬华康提交的攀枝花法正司法鉴定中心进行的三期鉴定一审法院不予采信。关于邬华康伤残等级问题，因保险公司对邬华康自行进行的伤残等级鉴定有异议，向一审法院申请重新鉴定，重新鉴定后邬华康的伤残等级已变更为一个六级、一个十级，重新鉴定由一审法院组织并对外委托进行，较之邬华康单方鉴定从程序上具有更强的公开性与公平性，效力上应当优于其单方鉴定，故一审法院对邬华康提交的攀枝花法正司法鉴定中心进行的伤残等级鉴定不予采信，邬华康的伤残等级应以第二次鉴定机构的意见确定。关于部分护理依赖问题，因重新鉴定结论与第一次鉴定意见一致，故对该鉴定意见一审法院依法予以采信，结合邬华康的年龄、伤情及鉴定机构的鉴定意见，一审法院酌情认定邬华康出院后的护理依赖期限为二十年。关于鉴定费及诉讼费问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，本案中，伤残鉴定、护理依赖鉴定等系当事人主张损害赔偿必然发生的、合理的费用，应当由保险公���承担。交通事故发生后，保险公司未有效履行其保险金赔付义务而形成诉讼，保险公司应在其赔付范围内承担诉讼费用。因此，邬华康的各项损失依法核定为：1.医疗费95387.65元、鉴定检查费434元，共计95821.65元；2.住院伙食补助费5400元（108天×50元/天）；3.残疾辅助器具费3000元；4.误工费24006.57元（2016年居民服务、修理及其他服务业平均工资36218元/年÷12个月÷21.75天×173天）；5.护理费381468.51元，住院期间的护理费19288.51元（36218元/年÷12个月÷21.75天×139天），出院后的护理费362180元（36218元/年×20年×50%）；6.鉴定费5500元（在攀枝花法正司法鉴定中心进行的三期鉴定、伤残等级鉴定未被一审法院采信，该两项鉴定费2800元由邬华康自行承担）；7.残疾赔偿金289017元（2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元/年×20年×0.51）；8.精神损害抚慰金12750元（最高限额5万元×伤残系数0.51÷2）；9.交通费1000元（结合邬华康出院及复查、进行第一次司法鉴定等必然会产生交通费用的实际情况，及其家与医院的实际距离，对该项诉讼请求，一审法院依法予以支持）；10.邬华康至成都联合司法鉴定中心鉴定产生交通费、住宿费共计960元（因一审法院计算了邬华康进行第二次鉴定期间（3天）的误工费，故对其伙食费180元不再支持）。以上共计818923.73元。保险公司依法在交强险及商业三者险限额内对以上费用承担赔偿责任，因邬华康的医疗费、检查费、住院伙食补助费共计101221.65元，已超过交强险项下医疗费用限额1万元，超出部分的91221.65元，应在商业三者险限额内赔偿。因邬华康要求精神损害抚慰金在交强险中优先支付，故精神损害抚慰金12750元在交强险中优先赔偿，其余护理费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计704952.08元，因超出交强险死亡伤残赔偿限额，故超出部分应在商业三者险限额内赔偿。综上，保险公司应赔偿邬华康各项损失共计818923.73元。保险公司已为邬华康垫付的医疗费40000元、鉴定费3500元，共计43500元，应在以上赔偿款中扣除，故保险公司还应赔偿邬华康各项损失775423.73元。对于赵天祥垫付的40000元医疗费，邬华康应予退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告邬华康医疗费、鉴定检查费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计775423.73元；二、原告邬华康在领取上述赔偿款时，应退还被告赵天祥垫付款40000元；三、驳回原告邬华康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6208元，由邬华康承担430元，中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司承担5778元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，赵天祥驾驶川Ｗ×××××号车与邬华康驾驶的两轮摩托车相撞，造成邬华康受伤，经交通事故责任��定，赵天祥负全部责任。因此，赵天祥对邬华康受伤应当承担赔偿责任。由于川Ｗ×××××号车在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险公司应当在保险范围内承担赔偿保险金的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”的规定，保险公司应当举证证明超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分费用，其有权拒绝支付。本案中，保险公司虽然提交证据证明其主张的自费药费用，但未举证证明该费用���于超过基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费部分，故对其不承担自费药费用的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险公司承担。”的规定，本案中的鉴定费用系查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险公司承担。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三人者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，只有在保险合同中约定保险人不承担诉讼费的情况下才可以免除保险人承担诉讼费的责任。同时，保险人不承担诉讼费的约定系保险合同（格式合同）的免责条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险公司应当就其不承担诉讼费用的约定向投保人作出提示或者说明，保险公司未能举证证明其履行了该提示或说明的法定义务，故保险公司不承担诉讼费用的免责约定无效，故对其不承担诉讼费用的主张，本院不予支持。本案中，邬华康受伤致残需要护理，一审判决确定其护理期限二十年，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人保险公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4277元，由中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长 鲜 林审判员 胥��审判员 刘 立二〇一八年八月六日书记员 程子懿