北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8392号上诉人（原审被告）：汉唐艺术品交易所有限公司，住所地北京市石景山区实业大街30号院3号楼2层D-1073。法定代表人：吕长河，副董事长。委托诉讼代理人：房崇红，女，汉唐艺术品交易所有限公司员工。委托诉讼代理人：孙锁堂，北京市天沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京东方文化资产经营公司，住所地北京市东城区。法定代表人：李桦，董事长。委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚婉婷，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人汉唐艺术品交易所有限公司（以下简称汉唐公司）因与被上诉人北京东方文化资产经营公司（以下简称东方公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉唐公司的委托诉讼代理人孙锁堂、房崇红，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人涂五洋、尚婉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉唐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东方公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由东方公司负担。事实和理由：一、一审法院未将全体董事列为第三人，违反法定程序。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条规定：“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”本案属于确认董事会决议不成立之诉，一审法院应当将汉唐公司的全体董事追加为第三人,否则将导致案件事实无法查清。二、一审法院事实认定错误。关于诉争董事会决议的效力，东方公司曾起诉后又撤诉，撤诉理由为“双方之间的纠纷另案解决”，故其再次起诉要求董事会决议不成立不应得到支持。三、一审法院法律适用错误。汉唐公司已经完成了举证，证明汉唐公司召开了本次董事会会议。董事会决议上有全体董事的签字，东方公司称李桦没有参加会议，但并不能代表其他董事没有参加董事会会议。同时，一审法院判决以汉唐公司没有提供证据证明“通知召集董事会会议”为由判决董事会决议不存在，属于法律适用错误。东方公司辩称，同意一审判决，不同意汉唐公司的上诉请求和理由。涉案董事会决议上李桦的签字并非李桦本人所签，汉唐公司现有证据无法证明召开了涉案董事会，故一审法院认定董事会决议不成立并无不当。东方公司向一审法院起诉请求：确认汉唐公司于2016年6月15日作出的董事会决议（内容为：1、同意选举吕长河担任公司副董事长职务；2、同意聘任吕长河担任经理职务；3、其他事项不变）不成立并由汉唐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：汉唐公司系成立于2011年3月29日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本10000万元，公司股东为包括：北京中文娱乐有限责任公司（认缴出资额5850万元）、东方公司（认缴出资额1150万元）、中国文化艺术有限公司（认缴出资额1150万元）、郑惠文（认缴出资额1000万元）、山西中宝投资有限公司（认缴出资额850万元）。汉唐公司的公司章程修正案（2013年1月23日版）规定，公司设立董事会，其成员为七人，由股东会选举产生、董事任期3年，任期届满，可连选连任；董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；经理为公司法定代表人。根据汉唐公司的工商档案，2016年6月15日，汉唐公司做出董事会决议两份，其中一份决议载明：汉唐公司于2016年6月15日在公司会议室召开全体董事会议，全体董事一致通过如下决议：1、同意解聘陈纪新经理职务；2、其他事项不变。落款处李桦、冯伟、陈纪新、徐长崎、丁华俊、王冬梅、李东升签字。另一份决议（以下简称涉案董事会决议）载明：汉唐公司于2016年6月15日在公司会议室召开全体董事会议，全体董事一致通过如下决议：1、同意选举吕长河担任公司副董事长职务；2、同意聘任吕长河担任经理职务；3、其他事项不变。落款处李桦、吕长河、肖钦民、李某、文丽华、连某、荣源签字。一审庭审中，为证明涉案董事会决议的签字不是李桦所签，东方公司提供北京华夏物证鉴定中心于2016年8月19日出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见显示，2016年6月15日的两份董事会决议上“李桦”签名字迹与样本上“李桦”的签名字迹不是同一人所写。一审诉讼中，汉唐公司表示，汉唐公司的工作人员于当日通过电话通知公司董事召开董事会，当日，所有的董事均出席会议。但对于通知及召开董事会的情况没有证据提交。一审法院认为，汉唐公司系依法设立的有限责任公司，其股东与公司之间的权利义务按照《中华人民共和国公司法》及相关司法解释、汉唐公司章程的相关规定进行调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的……（五）导致决议不成立的其他情形。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汉唐公司主张其于董事会召开前通知了公司董事，但未提交证据予以证明，本院对其答辩意见不予采信。有限责任公司只有依据法律和公司章程规定召开会议审议并表决通过，方才成立公司决议。现汉唐公司既未举证证明通知了董事参加董事会，亦未举证证明董事会确实召开，其作出的涉案董事会决议欠缺决议成立要件，故东方公司要求确认上述决议不成立，合法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：确认汉唐公司于2016年6月15日作出的董事会决议不成立。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汉唐公司提交《公证书》一份，内容为文立华在《证明》中签字，《证明》内容为：“文立华为汉唐公司董事，汉唐公司于2016年6月15日召开了董事会，我本人参加了，董事会对相关事项进行了表决，选举吕长河担任公司副董事长，聘任吕长河担任公司经理。”东方公司对上述证据的证明目的不予认可，该证据并非二审新证据，且不能证明汉唐公司的证明目的。本案所涉董事均是依据股东会决议选出来的，但股东会决议的效力至今仍在诉讼中尚未确定。此外，汉唐公司申请证人李某、连某出庭作证。证人李某为汉唐公司董事，其称2016年6月15日汉唐公司召开了董事会，选举吕长河为汉唐公司副董事长、经理，对于其他参会人员不清楚。证人连某出庭作证，称其为汉唐公司董事，2016年6月15日汉唐公司召开了董事会，选举吕长河为汉唐公司副董事长、经理。李桦没有参加当天的董事会。东方公司对李某、连某证人真言的真实性、证明目的均不予认可。证人和汉唐公司有利害关系，且上述证言无法证明汉唐公司在2016年6月15日召开了董事会。东方公司提交中国文化艺术有限公司企业信息查询打印件一份，证明证人李某在该公司任职，而该公司的法定代表人为吕长河，李某与吕长河及汉唐公司有利害关系。汉唐公司对该证据的真实性认可，证明目的有异议，李某是中国文化艺术有限公司推荐经汉唐公司选举的董事，符合公司法规定，与其出庭作证并无矛盾。二审中，汉唐公司法定代表人吕长河陈述，2016年6月15日汉唐公司召开了董事会，李桦没有参加该董事会，但其在20多天之前就知道了开会的事宜，董事会决议上李桦的签字是否为本人所签不清楚。本院认为，本案的争议焦点为：汉唐公司于2016年6月15日作出的董事会决议的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。董事参与董事会并对相关决议进行讨论表决是董事行使其权利的基本方式；董事就决议事项作出真实意思表示是董事会决议得以通过并生效的基本条件。根据已经查明的案件事实，汉唐公司2016年6月15日董事会决议上李桦的签字并非其本人签署，且无证据表明李桦曾委托或授权他人参加本次董事会并代其表决、签字，汉唐公司虽主张吕长河、连某、李某、文立华已经证明确实召开了涉案董事会并做出决议，符合表决程序，但现有证据显示李桦并未参加涉案董事会。另，汉唐公司主张其于董事会召开前通知了公司董事，亦未提交证据予以证明。因汉唐公司的证据不足以证明召开过涉案董事会，其作出的涉案董事会决议欠缺决议成立要件，因此一审法院认定该董事会决议不成立，并无不当。此外，汉唐公司主张一审法院未将汉唐公司全体董事追加为第三人存在程序违法情形，因本案不属于必须将全体董事追加为第三人的法定情形，一审法院未予追加，并无不当。汉唐公司另主张东方公司曾就涉案董事会决议效力起诉后又撤诉，无权再次起诉的理由，亦缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，汉唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由汉唐艺术品交易所有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  尚晓茜审 判 员  田 璐二〇一八年八月二十七日法官助理  田静霆书 记 员  刘 畅