广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终2288号 上诉人（原审原告）：桂林昊天物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区凯风路********门面，统一社会信用代码：91450300077128774K。 法定代表人：周斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何自通，男，汉族，1985年3月21日出生，住广东省怀集县。 委托诉讼代理人：苏联生，桂林市名流法律事务所法律工作者。 上诉人桂林昊天物业服务有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人何自通房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人龚泽锦、被上诉人何自通及其委托诉讼代理人苏联生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初573号民事判决，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:1.一审判决遗漏事实。本案涉诉门面一直处于被上诉人占用使用状态，直到2018年3月12日才将租赁门面返还上诉人，被上诉人应当承担其实际占有和控制期间的门面租金。2.一审判决错误理解合同条款内容。合同约定的是承租人逾期交租，出租人有权解除合同。一审判决归纳为出租人有解除合同的义务，不解除就应自行承担门面租金。一审法院的理解完全背离了合同应当全面履行的基本原则。3.一审判决适用法律错误。原告诉请要求被告履行根据租赁合同实际占有租赁门面期间应当支付租金的义务，并未要求被告赔偿损失。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于一方违约后，对方应防止损失扩大的规定，是适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人按合同约定支付租金并承担违约责任。 被上诉人何自通答辩称，一审判决是正确的，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉:1.关于应当交纳的租金，合同中已明确约定，但上诉人故意拖延了三年才提出诉请，属于故意扩大损失。2.本案上诉人并未提供证据证明答辩人应当支付物业费。由于上诉人虚假宣传、无相应证照，答辩人在免租期内已经搬离。3.答辩人搬离承租门面前已将钥匙还给了物业办公室的工作人员。答辩人为减少损失，经营不到三个月就已经搬离。 上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告将租赁房屋退还原告；2.依法判令被告支付原告租金20429.64元,物业服务费4246.56元,逾期违约金7402.86元,公摊水电费180元,以及2018年1月16日起至交付房屋之日止的租金；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：桂林市象山区门面（产权证号：房权证桂林市象山区字第**）所有权人系桂林国城房地产开发有限公司（以下简称国城公司）。2013年10月1日，原告与国城公司签订《承包协议》，约定将包括桂林市象山区门面在内的共214间门面经营权承包给原告，原告在承包期限内对该门面享有使用和收益的权利，并有权对门面进行招商招租，租金价格由原告自行制定并收取，承包期限自2013年10月1日起至2032年9月30日止。 2014年12月13日，原告（甲方、出租人）与被告（乙方、承租人）签订《第一期商铺租赁合同》，约定（节录）：甲方出租的门面坐落在桂林市象山区商铺，建筑面积为一楼29.49平方米，二楼0平方米，乙方对所租赁商铺现状经现场确认无异议；租赁期从2015年1月16日起至2018年1月15日止；租金价格第一年一楼25元/平方米/月，二楼15元/平方米/月，每月租金合计737元，以后各年按照年10%涨幅上涨；物业费一楼4元/平方米/月，二楼1.5元/平方米/月；乙方一次支付三个月租金；乙方必须在租金和物业费到期前一个月的1日缴纳下期的租金及物业费，逾期缴纳，每天按所欠费用的5%收取滞纳金，逾期15天，视同乙方违约，甲方有权解除合同，收回门面使用权，押金不退，乙方承担一切经济损失；水电费按照电表数据由甲方代收代缴，公摊水电费收费标准为5元/户/月；本合同签订时乙方应向甲方交纳租赁保证金和业态保证金，保证金合计人民币5000元整，租赁保证金由甲方保管，租赁期满无违约现象发生，该保证金不计利息如数退还乙方；在本合同租赁期未满，甲乙双方不得单方面解除合同，如有特殊情况和正当理由需要提前解约的，应提前六十天书面通知对方，对方同意后，方可办理解约手续。该合同附件《第一期门面合同优惠政策》：享受优惠条件，2015年1月16日装修完成并开业经营，每月开门营业的时间不低于28天，每日开门营业的时间不低于8小时；租金优惠，给予1年免租期；物业费优惠，第1年1层2元/平方米/月、2层0.5元/平方米/月，第2年1层3元/平方米/月、2层1元/平方米/月，第3年1层3.5元/平方米/月、2层1.5元/平方米/月。上述合同签订后，原告将涉诉商铺交由被告使用，被告给付原告5000元保证金，其后被告未再向原告缴纳过任何租金、公摊水电费及物业费。庭审时，原告称被告从2015年3月开始门面就处于关门未营业的状态，原告曾经电话联系过被告，但被告拒绝缴纳交还门面和缴纳租金。在本案审理过程中，被告签署了《返还租赁门面交接表》，原告现已收回门面，其表示不再重复主张第一项诉讼请求。原告表示不再重复主张第一项诉讼请求，对第二项诉讼请求中的租金、物业费只要求计算至2018年1月15日止。 一审法院认为，原告依据其与国城公司签订的《承包协议》取得对涉诉门面的占用、使用、收益等相关权利，并将该商铺转租给被告。原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的《第一期商铺租赁合同》内容、形式均未违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。结合原、被告的诉辩主张，一审法院确定本案争议焦点为：免租期满后被告未向原告缴纳租金的行为是否构成违约。 本案中，被告主张涉诉租赁合同在免租期内已经解除，故其无须再向原告支付免租期后的租金。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任规则，被告应当对其主张的解约事实承担举证责任。而被告除个人陈述外，并未提供有力证据证明其已就解约事宜与原告协商一致或曾依法、依约单方面向原告通知解除合同，被告应对此承担举证不能的不利后果。因此，对被告该主张一审法院不予采纳，即涉诉租赁合同在免租期内并未解除，被告未依约向原告缴纳租金的行为已经构成违约，被告应向原告支付租金及违约金。 关于被告应缴纳租金的金额。涉诉租赁合同约定被告须在租金到期前一个月的1日支付下期的租金（租金每三月一付），逾期15天未缴纳原告则有权解除合同，收回门面使用权。据此，自被告违反合同约定未缴纳首期租金至今已长达两年多时间，且此后连续多期租金亦未缴纳，其已通过自己的欠租行为向原告明确表示拒绝履行付租义务，不愿再继续租赁门面；而原告在免租期内即明确知晓被告所租赁门面一直处于关门未营业状态，在多次联系被告亦无果的情况下，其并未依约在合理期限内积极主动行使解除权，及时收回门面减少损失，而是任由损失不断扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故对原告主张合理期限以外的门面租金，于法无据，一审法院不予支持。关于合理期限的认定。根据合同约定，被告应当于2015年12月1日前向原告支付首期租金（2016年1月16日至2016年4月15日），2016年3月1日前支付第二期租金（2016年4月16日至2016年7月15日）。本案中，被告在免租期届满后未按约定时间支付第一期租金，即以实际行为表示不履行付租义务，在被告连续欠缴第二期租金并达十五日后（即2016年3月15日），其违约的意思表示更为明确，此时原告仍未主张要求收回门面已超出主张租金损失的合理期限，故一审法院综合本案的实际情况以及原告采取相关止损措施的时间与成本，同时根据公平原则，酌定原告主张租金损失的合理期间为免租期后两个月（2016年1月16日至2016年3月15日）。被告应支付该期间的租金1621.4元（737元/月×110%×2个月）及14个月（含免租期）的公摊水电费70元（5元/户/月×14个月）。 关于物业费。一审法院认为，涉诉租赁合同虽约定了物业费收费标准及缴纳方式，但被告抗辩称原告从未为其提供物业服务，对此，原告未能提供进一步证据证实其实际提供了物业服务，故原告的该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于违约金，双方约定的每日按欠款金额5%支付违约金的计算标准过高，现原告自行降低计算标准为按欠缴费用的30%计算，符合法律规定，一审法院予以确认，故被告应支付违约金486.42元（1621.4元×30%）。本案审理过程中，原告已收回门面，其表示不再重复主张被告交付门面，一审法院予以准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告何自通应于本判决生效之日起十日内支付原告桂林昊天物业服务有限公司门面租金1621.4元、违约金486.42元、公摊水电费70元；二、驳回原告桂林昊天物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费606元，减半收取计303元（原告已预交），由原告桂林昊天物业服务有限公司负担280元，被告何自通负担23元。 二审期间，上诉人提交下列新证据：1、《返还租赁门面交接表》，拟证明被上诉人返还租赁门面的时间是2018年3月12日；2、上诉人2015-2017年员工工资表，拟证明上诉人一直有相对固定员工上班值日。 被上诉人对上诉人提交的新证据均不认可。 本院对上诉人提交的新证据作如下认定：上诉人提交的新证据从形式上均为上诉人自己制作，《返还租赁门面交接表》没有被上诉人的签名确认，针对证据2上诉人未能提交劳动合同和实际发放工资的银行凭证予以佐证，因此对其真实性无法确认。 被上诉人二审期间提交了下列新证据：1.桂林生活网视频剪辑，拟证明上诉人出租门面市场并无物业管理；2.广告册，拟证明上诉人虚假宣传的事实；3.报警记录，拟证明被上诉人曾就双方纠纷向公安机关报案，公安机关未予立案。 上诉人对被上诉人提交的新证据的质证意见是:证据1不是新证据；对证据2的关联性不予认可；对证据3的真实性不予认可。 本院对被上诉人提交的新证据作如下认定：证据1、2无其他证据予以佐证，无法证明待证事实，本院对上述证据不予采信；证据3与本案无关联性，本院不予认定。 综合诉辩双方的意见，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人诉请的房屋租金、物业服务费、逾期违约金、公摊水电费应如何计算。 上诉人与被上诉人签订的《第一期商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。合同双方当事人应按照合同约定行使权利和履行各自义务。被上诉人承租上诉人的商铺进行经营，应当按照合同约定交纳租金和物业费。根据合同约定，在合同租赁期未满，甲乙双方如有特殊情况和正当理由需要提前解约的，应提前六十天书面通知对方，对方同意后，方可解除合同。上诉人书面承诺给予被上诉人一年的免租期。双方之所以作上述约定，是基于涉案商铺为新开发商业区，其经营前景具有不可预知性，存在经营风险，从客观情况出发，存在一个试业的期间，具有风险共担的性质。对于租金和物业费交纳，合同约定为在租金和物业费到期前一个月的1日缴纳下期的租金及物业费，逾期15天，视同租赁方违约，出租方有权解除合同，收回门面使用权，押金不退，承租方承担一切经济损失。被上诉人如果确因客观原因无法继续经营，可以按照合同约定向上诉人提出解除合同的主张，此亦是合同中赋予租赁方之权利，但被上诉人以客观原因导致其无法继续经营为由，于租赁期内自行撤离，并未按照合同约定提前通知上诉人，并经其同意解除合同，存在明显过错。被上诉人未交纳租金和物业费，按照合同约定的期限，因系提前一个月交纳，如果上诉人及时催缴，即使经过15天，仍然距离下期租赁期有15天的时间，上诉人有足够的时间采取适当的措施。在被上诉人逾期未交纳租金和物业费并已实际撤离租赁门面、租赁合同实际已处于无法继续履行的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人述称被上诉人自合同签订后至起诉时从未交纳租金，上诉人作为出租人应当及时行使自己的权利，对被上诉人进行催缴，但上诉人从未对被上诉人进行催收，在被上诉人明确表示不愿继续履行合同时，怠于行使合同权利而放任损失扩大，对扩大的损失部分存在过错，应当自行承担责任。按照合同约定，被上诉人租赁的门面租金为737元/月，以后每年租金上涨10%，租金交纳方式为一次性支付三个月的租金，公摊水电费为5元/户/月。根据合同双方当事人的履约情况，结合合同约定的门面租金、优惠条件和合同履行过程中的客观实际情况，从公平角度考量，被上诉人应当补交免租期后三个月的门面租金及15个月（含免租期）的公摊水电费。因此，被上诉人应当交纳的租金为2432.1元（737元/月×110%×3个月），公摊水电费为75元（5元/户/月×1户×15个月）。 至于上诉人主张的物业费，上诉人提供的证据不能证明其实际提供了物业服务，因此，上诉人的该项诉请本院不予支持。至于逾期违约金等损失，由于被上诉人交纳了押金，按照合同约定，因租赁方违约而解除合同的，押金不予退还，该押金足以抵消上诉人的其他损失，故对上诉人除租金和公摊水电费以外的其他诉请，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，但实体判决不当，本院依法更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初573号民事判决； 二、被上诉人何自通支付上诉人桂林昊天物业服务有限公司门面租金2432.1元及公摊水电费75元； 三、驳回上诉人桂林昊天物业服务有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费303元，二审案件受理费50元，合计353元（上诉人已预交），由上诉人桂林昊天物业服务有限公司负担176.5元，被上诉人何自通负担176.5元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 周 霞 审判员 潘文华 审判员 丁 勇 二〇一八年八月二十九日 法官助理黄赟 书记员庾嘉慧