江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终488号上诉人（原审被告）：响水县福港酒店投资有限公司，住所地在响水县陈家港镇黄海大街北侧。法定代表人：刘志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高明，江苏大直律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱怀君，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏世龙达装饰工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道办事处新丰村四组华邦国际西厦13A01室。法定代表人：王春，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。上诉人响水县福港酒店投资有限公司（以下简称福港酒店）因与被上诉人江苏世龙达装饰工程有限公司（以下简称世龙达公司）建设工程装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福港酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回世龙达公司的诉讼请求。事实和理由：1、《补充合同》并没有约定按固定价结算的条款，仅约定了最高控制价1700万元，且工程量及总价款是要进行审计的。2、关于工程质量问题，双方在交接时，就已经对存在的问题进行了确认，在酒店试营业后，装修的质量问题日益严重，使用的材料、产品大量存在以次充好、粗制滥造、偷梁换柱的行为，工程明显达不到1700万元的标准，一审中福港酒店已经提起了反诉，一审法院却以诉求不明、未交反诉费为由未予理涉，但福港酒店并未收到缴费通知。3、双方是在协商一致的情形下办理了交接手续，且双方在交接时对已存在裸露在外的质量问题进行了书面的确认，在之后对工程验收问题进行多次会办，故福港酒店不构成擅自使用。4、世龙达公司恶意屡诉屡撤，导致一审程序违法和不公，并造成福港酒店缴纳的25万元鉴定费白白损失。5、世龙达公司已经将债权转让给案外人沈建明，故世龙达公司不再享有诉权。世龙达公司答辩称，1.涉案工程应认定属于固定总价的工程。（1）涉案工程招投标阶段，按照福港酒店对工程量以及施工方面的具体要求，经测算工程投标报价为1960万元。（2）中标通知书明确载明中标价为1700万元。（3）双方签订的《补充合同》第一条明确约定经双方协商确定装饰总造价为1700万元，除此之外合同中还载明增项工程以甲方签证为准，另行结算。因此，涉案工程合同内的部分为1700万元固定总价，合同外部分以双方签证确定的事项另行结算。2.关于涉案工程的质量，福港酒店认为应进行验收不能成立。涉案工程的质量无需验收，也无法验收。因为案涉工程在2013年10月28日被福港酒店擅自使用，从法律层面讲，再组织验收不应得到支持，且结合已使用四年多的实际状况，客观上当时的装饰装潢情况已经发生了巨大变化，无法进行验收。福港酒店要求对工程量进行审计的上诉理由违背客观事实。另说明，交付与使用是两个不同概念，世龙达公司将装饰完毕的工程交付给福港酒店，福港酒店陈述因为经营需要使用了工程，表明福港酒店是擅自使用。福港酒店称双方约定了先使用后验收，无证据支持。即使有约定，也因违背法律规定而无效。3.关于屡诉屡撤的问题。涉案工程交付后，世龙达公司多次向福港酒店追索工程款，在追索无果情况下不得已向法院提起诉讼。之所以出现撤诉情形，是因为在诉讼过程中福港酒店承诺庭外和解，世龙达公司基于对福港酒店的轻信而造成的。撤诉后再起诉并不违反法律规定。福港酒店上诉称世龙达公司保全其亿元资产不属实，我方保全申请书中有明确金额，法院也未超标的查封。4.福港酒店上诉称世龙达公司已将债权转让给案外人沈建明，无依据证明。世龙达公司仅向福港酒店出具过委托书，该委托书的内容显示为一种委托代理关系，并非权利义务转让问题。综上，请求二审法院尽快维持一审判决。世龙达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令福港酒店支付工程款13150000元（其中12098000元自2014年4月28日至偿还完毕之日止，按照月利率8‰计算利息，1052000元自2015年4月28日起至偿还完毕之日止，按照月利率8‰计算利息）；2、判令福港酒店承担世龙达公司经济损失450000元；3、本案诉讼费用由福港酒店承担。一审法院经审理查明的事实：2012年10月9日，世龙达公司（乙方）与福港酒店（甲方）签订《补充合同》一份，约定：“一、经甲、乙双方协商确定该项目装饰的总造价为1700万元。二、工程结算方式：甲方声明总造价1700万元是该项目投资的最高控制价。所有主材为甲控乙供，辅材必须合格、环保，待甲方相关人员认可后全部封样留存。工作量清单如有部分漏项的小项（如：消防楼梯、房间五金等）也由乙方完成，不再增加费用。本工程新增项目以甲方签证的方式另行结算。三、工期：自2012年10月12日开工到2013年2月11日完工，控制在四个月内完成。装饰档次、质量、效果必须达到设计要求。四、工程款支付完成：本补充合同签订乙方进场后十天内，首付总造价的10%作为工程预付款，接下来四个月的工程施工过程中，甲方双方约定：由乙方每月25日前出具工程量完成清单报表，经甲方现场审核后，工程量完成总工程量的25%，甲方承诺在下个月5日之前支付总造价的10%款项作为进度款，如工程量当月没有完成总工程量德25%，则甲方付给乙方当月完成工程量的50%资金。因甲方融资等原因（甲方承诺超过的付款期满30天承担相应银行利息，约定为月8‰）。付款周期一个循环可宽限到45天，若过45天后，乙方还拿未拿到上个月款项的，乙方有权停工，并可以要求甲方赔偿相应的经济损失。如因乙方自身原因影响了工程的不顺利进行，或导致工程的延期，甲方有权向乙方要求赔偿相应损失。本年度项目完工后，甲方承诺的50%工程款按上述约定付到位的前期霞，春节前乙方不能以支付农民工工资等借口，向甲方追讨工程款。另外剩余50%的工程款甲、乙双方协定，在本工程结束验收合格，经双方确定审计工程总价后六个月付总价的42%，余额8%为质量保证金。保证金按规定退还。若甲方拖延付款乙方有权向甲方追讨相关经济损失……”。《补充合同》签订后，世龙达公司组织人员对案涉工程进行装修。世龙达公司认为在2014年4月28日将该装修工程交付给福港酒店使用。福港酒店认可案涉工程的工期为2012年12月12日至2013年2月11日，在2013年11月初才陆续完工，同时福港酒店认可福港酒店在2013年10月28日试营业，正式营业为2014年4月份到5月份之间。在审理过程中，世龙达公司申请对福港酒店福港公司所有的位于响水县陈家港镇黄海大街北侧的房屋（产权证号：CJG008**）在700万元范围内予以查封；对被申请人响水县福港酒店投资有限公司的银行存款在300万元范围内进行冻结。庭审后世龙达公司书面陈述，要求法院对1700万元已付工程款890万元之外的部分，增项工程中双方已经确认的399899.30元部分先行判决，并承担自2014年4月28日起按月8‰承担银行利息。对增项工程中的其余部分，将另行主张权利。一审法院认为，世龙达公司与福港酒店就福港酒店装饰装修工程签订的协议合法有效。1、关于世龙达公司的诉讼主体是否适格。福港酒店认为世龙达公司在2014年11月17日将其债权转让给案外人沈建明。福港酒店提供2014年11年7日世龙达公司与案外人沈建明签订的委托书1份，世龙达公司对该证据的真实性无异议。从该委托书的内容看，不具有债权转让性质，而是世龙达公司委托沈建明索要工程款，在委托关系存续期间，福港酒店向沈建明履行的义务视同对世龙达公司履行的义务，世龙达公司具有世龙达公司的主体资格。2、关于世龙达公司已完成的工作量。对于合同约定的工作量，世龙达公司提供补充合同证明合同总价为1700万元，福港酒店认为合同虽然约定总价为1700万元，但世龙达公司没有按照1700万元的约定的数量、品质、型号进行装修，存在以次充好、偷梁换柱的行为。一审法院认为，本案中福港酒店已认可案涉工程响水县福港酒店有限公司已经使用、营业多年。对该合同总价应予以认定。关于增项工程，世龙达公司提供汇总明细表1张，13份签证新增项目中对方以签字确认的价款，经汇总金额为399899.30元。福港酒店质证意见为，签证单上有我们注明价格的没有意见，但是总价款我没有核对。一审法院认为世龙达公司提供的签证单，福港酒店公司签字确认，世龙达公司根据福港酒店认可的价格进行汇总，应予以认定。3、关于有争议的增项工程，世龙达公司认为已经客观实施，但对方目前没有做出认定，世龙达公司表示将另案主张，一审法院予以准许。4、对于福港酒店提出的工程质量存在问题，要求进行鉴定。本案属于建设工程装饰装修合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程虽未经验收，但响水县福港酒店有限公司已经使用世龙达公司装修的工程营业多年，对其提出的鉴定申请，不予准许。5、对福港酒店提起的反诉，因反诉没有明确具体的诉讼请求，且也未缴纳反诉费用，不予理涉。6、对于工程款的给付，世龙达公司与福港酒店均认可已经支付合同内的工程款890万元，对福港酒店辩称的受世龙达公司公司委托，福港酒店公司已经支付给沈建明的45万元，世龙达公司不认可，且福港酒店未提供已经将该45万元交付给沈建明的相关证据，不予采信。综上，福港酒店尚应支付世龙达公司工程款8499899.30元。对世龙达公司主张的逾期支付工程款的利息，世龙达公司认为从福港酒店酒店试营业的2013年10月28日推后6个月即2014年4月28日开始计算到支付完毕之日止，按照合同约定逾期支付工程款，应承担相应银行利息，按月利率8‰。对此双方签订的合同上对逾期支付工程款承担利息有约定，予以支持。对世龙达公司主张的律师代理费，因合同上未约定，且福港酒店公司不认可，不予支持。对世龙达公司主张的之前两次诉讼的损失30000元，福港酒店公司不认可，且无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、福港酒店在判决生效后十五日内支付世龙达公司工程款8499899.30元及利息（从2014年4月28日起算至给付完毕之日止，按照月利率8‰计算）；二、驳回世龙达公司其他诉讼请求。案件受理费103400元（世龙达公司申请缓交），保全费5000元，合计人民币108400元，由世龙达公司负担38332元，福港酒店负担70068元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。福港酒店提交了：证据一、世龙达公司2014年1月制作的竣工决算书、2013年4月1日的授权委托书、2015年9月18日双方对于减项和减量部分的共同确认单，证明世龙达公司制作的1700万元决算书是虚假不客观的，其并未完成竣工决算书上的所有项目，双方共同确认了减项部分、存在的质量问题减量的部分。证据二、响水县招标投标管理办公室、盐城市公共资源交易中心出具的说明各一份，证明案涉工程未进行招投标和备案。证据三、扬中市同明装饰工程有限公司出具的证明两份、世龙达公司2014年2月12日的收条两份，证明福港酒店的装饰工程是甲方自主议标，江苏众达装饰有限公司未参加，最后确定世龙达公司承建1-4层的装饰项目，扬中市同明装饰工程有限公司承建5-16层的装饰项目，并在合同中确认了工程的最高控制价；为办理竣工验收手续，协商由王春出面协调找有资质的江苏众达装饰有限公司，扬中市同明装饰工程有限公司还支付了6万元给王春用于办理相关手续。证据四、监理卞乘东出具的证明一份，证明其未对案涉工程进行跟踪检查，只是为了配合竣工验收对监理资料进行补签。证据五、曹亚东的情况说明一份，证明2012年7月曹亚东草拟的招标文件范本未向任何单位发布过，其参加了福港酒店的议标会，设计图纸、工程量清单、补充合同均由其制作。证据六、张彪的证明一份，张彪是福港酒店的工作人员，不是监理公司的监理，其于2014年3月在相关验收资料上签字均是为了完善报验手续。世龙达公司对福港酒店提交证据的质证意见为：证据一不属于新证据，其中2015年9月18日所谓的减项、减量材料，福港酒店的代理人刘新华一审中提交后又撤回了，卞荣庚的签名不能确认是本人签，即使是本人签，也已经超过授权期限，何况也只有第一页有签名，其余各页均无签名，对该证据的真实性不予认可。对证据二至五，不属于新证据，已过举证期限，单位名义出具的证明不具有合法性，个人出具的证明无法核实真实性，均与本案无关联性，也从侧面证实了世龙达公司与曹亚东通话录音事实是存在的。世龙达公司提交了：证据一、关于石材、吊顶、地毯、木饰面、油漆、找平六项无质量问题的证据：包括进场使用报验单、检验报告、检验合格证、工序质量报验单、质量验收记录等，福港酒店的项目经理张彪在监理工程师处签字确认，证明涉案工程的质量全部经确认合格。证据二、案涉工程的招标文件一份，证明涉案工程为固定总价。证据三、工程开工报审表，证明实际开工时间在签订《补充合同》之后，同时张彪就是甲方的项目经理。证据四、世龙达公司法定代表人王春与张彪的通话录音光盘，附整理的文字记录，证明张彪认可代表福港酒店签署资料。证据五、世龙达公司法定代表人王春与曹亚东的通话录音和视频录像，其陈述招标文件（即证据二）是福港酒店法定代表人刘志华委托其个人制作的，其于2012年7月24日通过邮件发送给刘志华。证据六、监理单位对卞乘东的规划任命书及监理单位的监理规划，证明监理单位及监理人员均是福港酒店委托。福港酒店对世龙达公司提交证据的质证意见为：对证据一的“三性”均不认可，该证据中所有章印均为第三方江苏众达装饰有限公司，而非世龙达公司。该组所有资料均是世龙达公司为办理验收手续准备的。张彪是我方聘请的现场管理人员，并非监理人员，他无权签这些资料。对证据二的“三性”均不认可，证据来源不明，福港酒店从未在任何媒体、网络、报纸上发布过招标文件。对证据三、四的“三性”均不认可，酒店实际开工时间为2013年10月20日，并非10月12日，工程开工报审表是为了验收报备而制作。对证据五的“三性”均不认可，由于曹亚东本人未到场，对其陈述内容的真实性无法核实。对证据六“三性”均不认可，福港酒店与盐城市星展工程监理有限公司无任何委托手续，客观上该公司未提供过监理服务，该材料也是为了报备验收手续准备的。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2012年10月7日，福港酒店向江苏众达装饰有限公司发出一份中标通知书：福港酒店的室内装修工程由江苏众达装饰有限公司中标，中标价为1700万元。2012年10月12日，福港酒店与江苏众达装饰有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为1700万元。2012年10月27日，福港酒店与世龙达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定采用总价包干的方式确定价款为1700万元。2013年10月26-27日，福港酒店与世龙达公司签订福港酒店物件数量移交清单，其中载明了部分质量问题。世龙达公司陈述一直施工至28日开业前，已经全部整改到位。福港酒店认可世龙达公司进行了部分修复，但还有修复不到位的。2014年1月5日，福港酒店邀请设计单位、监理单位、两家施工单位对酒店装潢工程进行验收，形成一份会议纪要。结论为：1、1-16层所有石材与封样小样不符。2、1-4层木色面未按设计要求及封样小样材质进行施工。3、所有胶水收口基本上没有到头。4、吊顶平整度达不到要求。5、地毯等级达不到设计要求。6、油漆质量不符合要求。7、房间地毯与石材不相平，存在高差。对1-4层存在的具体质量问题以附件作出说明。世龙达公司案涉工程项目经理卞荣庚在会议纪要参会人员处签字，在附件中注明：以上问题待核实后回复。2015年9月18日，福港酒店制作了两份清单，分别为：1-4F取消项目清单5页共217项、工程量减量清单30页共700项。世龙达公司案涉工程项目经理卞荣庚分别在两份清单第一页上签名。关于卞荣庚的授权，福港酒店提交了世龙达公司2013年4月1日的委托书，内容为：现任命卞荣庚先生为响水福港大酒店装修工程项目经理，自今日起至工程竣工验收交付为止。本院认为，福港酒店1-4层的装饰装修工程系由江苏众达装饰有限公司中标，并由江苏众达装饰有限公司与福港酒店签订了《建设工程施工合同》。但该工程实际由世龙达公司承建，福港酒店与世龙达公司于2012年10月9日签订一份《补充合同》。双方当事人均认可该《补充合同》为真实履行的施工合同。世龙达公司自认无承建案涉工程的相应资质，其系借用江苏众达装饰有限公司名义中标后，与福港酒店签订《补充合同》并进行实际施工，故双方签订的《补充合同》违反法律法规的强制性规定，依法应认定为无效。关于福港酒店陈述的债权转让问题。2014年11月17日，世龙达公司向福港酒店出具一份授权委托书，委托案外人沈建明与福港酒店结算工程款。该委托书并不符合债权转让特征，福港酒店亦未举证证明其已经与沈建明结算了工程款，故世龙达公司有权提起本案的诉讼。关于工程款是否符合支付条件的问题。双方《补充合同》约定：剩余50%的工程款甲、乙双方协定，在本工程结束验收合格，经双方确定审计工程总价后六个月付总价的42%，余额8%为质量保证金。现案涉工程尚未通过竣工验收，双方亦未通过审计确定工程总造价。对此，本院认为，世龙达公司完成施工后，已于2013年10月28日将工程交付给福港酒店营业。10月26-27日，双方亦签订了福港酒店物件数量移交清单，故本案中的工程交付应为双方当事人协议交付，福港酒店并不构成擅自使用。但是在工程交付后，福港酒店作为发包人，有义务组织工程的竣工验收，以及对工程价款进行审定。但福港酒店审定工程价款，且案涉酒店营业至今，故福港酒店应履行支付剩余工程款的义务。关于合同内工程价款的认定问题。《补充合同》约定工程总价款为1700万元，并注明该价格为最高控制价。双方对1700万元为固定总价还是最高控制价产生争议。本院认为，第一，世龙达公司的投标报价为1960万余元，双方最终确定价款为1700万元，说明双方在签订《补充合同》时对工程价款进行了比较详细的商谈。第二，《补充合同》中约定了工程总造价为1700万元，并未明确合同内的价款需要通过审计确定。第三，在工程交付后，福港酒店并未及时对工程造价提请审计，导致在使用五年时间后，酒店现状与交付时已并不完全相同，客观上无法对合同内工程价款进行审计。第四，在对工程价款结算方式存有争议的情况下，发包人有义务提交工程的招标文件、主合同等，以进一步确定双方对工程价款如何约定的真实意思，但福港酒店在本案审理过程中未能提交上述证据。综合以上几点，本院确定案涉工程合同内的价款为1700万元，福港酒店要求通过审计确定价款的请求，本院不予支持。关于福港酒店提出工程存在减项的问题。2013年10月26、27日的移交清单以及2014年1月5日的会议纪要及附件，系双方在工程交付前后提出的工程存在的问题，应具有客观真实性，在该两份材料中，均未提及世龙达公司存在未施工的减项问题，仅提出世龙达公司的施工存在部分质量问题。现福港酒店以2015年9月18日的减项清单为证要求认定世龙达公司存在未施工项目，虽然该清单中世龙达公司的案涉工程项目经理卞荣庚签字，但根据世龙达公司对卞荣庚的授权委托书，此时卞荣庚已经不再具有项目经理的权限，福港酒店对此亦是明知的，故卞荣庚在该清单中的签字行为，对世龙达公司并不产生效力。本院对福港酒店提出在工程价款中扣减减项价款的请求，不予支持。关于福港酒店提出工程存在的质量问题。一审审理过程中，福港酒店曾提出反诉，要求世龙达公司承担质量不合格造成损失的赔偿责任。因福港酒店未提出具体的诉讼请求，亦未缴纳反诉费，故一审法院未予受理，对此，福港酒店可以另行提起诉讼主张权利。根据2013年10月26、27日的移交清单以及2014年1月5日的会议纪要及附件内容，案涉工程存在相应的质量瑕疵问题，世龙达公司虽进行了部分整改及修复，但是并无充分证据证明已经整改到位。考虑到双方需要另行处理质量纠纷，为保护双方当事人的合法权益，本院将本案中的工程质量保证金暂予扣减，世龙达公司可待质量问题处理完毕后再行要求返还。综上，福港酒店尚欠世龙达公司的工程款数额为：（17000000元+399899.30元）×0.92-8900000元=7107907.36元。关于逾期付款利息的认定问题。《补充合同》约定的付款期限为工程结束验收合格、经双方确定审计工程总价后六个月付至92%。如前所述，福港酒店作为发包人，在工程交付使用后，有义务组织工程的竣工验收，以及对工程价款进行审定。考虑到对工程价款审计均一定的时间，故本院酌情确认福港酒店从2014年7月28日起承担逾期付款利息。综上，福港酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初1016号民事判决；二、响水县福港酒店投资有限公司应于本判决生效后十五日内支付江苏世龙达装饰工程有限公司工程款7107907.36元，并承担以7107907.36元为基数，从2014年7月28日至实际履行之日止按月利率8‰计算的利息。三、驳回江苏世龙达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103400元（江苏世龙达装饰工程有限公司申请缓交），保全费5000元，合计108400元，由江苏世龙达装饰工程有限公司负担49864元，响水县福港酒店投资有限公司负担58536元。二审案件受理费103400元，由江苏世龙达装饰工程有限公司负担20680元，响水县福港酒店投资有限公司负担82870元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年八月十七日书记员 张 育