湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘31民终660号上诉人（原审被告）：湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司。法定代表人：李叶国。委托诉讼代理人：包亚琼，湖南锦绣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田宇，男，1988年5月11日生，土家族。委托诉讼代理人：周丽群，湖南紫霞湖律师事务所律师。上诉人湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司（以下简称边城风情公司）与被上诉人田宇劳动合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2018）湘3124民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人边城风情公司的委托诉讼代理人包亚琼、被上诉人田宇及其委托诉讼代理人周丽群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人边城风情公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由原告承担。一、本案基本事实：田宇于2013年11月到边城风情公司工作，工作内容为保安工作，每月工资1800元。2016年2月，公司管理人员发现田宇未来上班，经多次催促，田宇以工资太低，已到其他单位工作为由不来公司上班。由此，因田宇擅自离岗在前，并经公司管理人员多次通知后，仍不到岗，边城风情公司为严肃工作纪律才做出解除劳动关系，停发工资的决定。此后，田宇于2016年7月以工资低等理由向边城风情公司提出书面解除劳动合同申请。而后，田宇向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。二、一审认定田宇在上诉人工作年限9年是错误的。其事实和理由是：首先，田宇向花垣县劳动争议仲裁委员会提交的《关于蒋发新等人服务时间的证明》，证明田宇于2006年7月至2012年9月21日是在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作。其次，田宇诉称的其于2007年1月到上诉人边城风情公司处工作不是事实，其理由是：边城风情公司是由花垣县城市建设投资开发有限责任分公司与国开发展湖南“两型”元鼎基金企业投资，并于2012年7月23日设立的有限责任公司。故此，在边城风情公司工作未成立前，田宇没有在边城风情公司工作的时机和事实。再次，边城风情公司成立后，公司的人、财、物及办公场地均独立于花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司，是两家独立的法人企业单位，两家公司之间无投资关系、合作关系。最后，经查边城风情公司就本公司职工发放的工资表，田宇是于2013年11月到边城风情公司工作的。三、边城风情公司无经济补偿责任。1、根据田宇向花垣县劳动争议仲裁委员会提交的辞职申请，证明了田宇辞职申请是在边城风情公司对田宇违反工作纪律制度作出处理后提出的;田宇辞职理由是工资太低，而不是因未交纳养老保险的事由。2、边城风情公司是在田宇擅离工作岗位，经多次劝说教育，仍不到岗的情形下，才作出解除劳动关系，停发工资的决定。故此，根据案件事实，本案不能适应《劳动合同法》四十六条、四十七条之规定，边城风情公司依法不需要给付田宇任何经济补偿。综上所述，边城风情公司认为一审认定部分事实错误，请求二审人民法院依法改判，驳回田宇的诉讼请求。被上诉人田宇答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当维持。一、被答辩人诉称不符合事实。第一、田宇不存在不遵守工作纪律，拒绝上班等情况。因2016年2月7日过年，部分员工放假，部分员工留守岗位，放假的员工年后等通知上班，但一直没有等到通知，为此田宇依据《劳动合同法》第38条给领导打电话口头提出解除劳动关系，领导也表示同意并停发了工资。后面田宇又补充了书面的申请。第二、田宇提出解除劳动合同是因为被答辩人没有足额发工资以及一直都不肯为田宇依法缴纳的养老保险，导致目前为此田宇都没有在社保建立账户。二、原审判决认定田宇的工作年限为7年正确，被上诉人推脱边城风情公司与花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司系不同的公司而不认可上述工作年限是错误的，不符合法律规定。三、用人单位应该支付经济补偿金。答辩人田宇辞职就是因为劳动合同法第38条所列的原因，即被答辩人没有足额为答辩人支付劳动报酬以及没有为答辩人缴纳社会保险，而不是被上诉人歪曲事实所讲的理由。为此，应当适用《劳动合同法》46、47条的规定，给予经济补偿。恳请贵院参考上述意见对本案维持原判。被上诉人田宇向一审法院提出的诉讼请求：1、判决原告与被告终止事实劳动关系；2、判决被告按照《劳动法》第46条(1)规定情形向原告支付经济补偿8000元；3、判决被告按照《劳动合同法》第87条规定向原告支付赔偿金2000元；4、判决被告向原告支付加班工资96000元；5、判决被告赔偿因其不为原告交纳社会保险费所造成的养老、基本医疗、失业损失金。一审法院认定的事实：原告田宇于2008年1月起在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司（以下简称“茶峒旅游公司”）从事保安工作，直至2012年9月21日。在此期间，原告田宇与茶峒旅游公司未签订劳动合同，茶峒旅游公司亦未为原告缴纳相关社会保险。2013年4月12日，花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要，会议决定“一、花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给边城风情公司，双方应按照程序尽快依法办理相关报批手续。边城镇景区范围内属于县人民政府所有的国有资产统一归集到边城风情公司经营管理。二、边城风情公司严格按照“收支两条线”管理原则，将经营收入纳入县财政非税专户管理。三、原由旅游局负责实施的在建项目，继续由该局组织实施完成。项目建设和资金管理严格按照边城风情小镇旅游开发工程项目指挥部有关要求执行。”原告田宇于2013年11月开始到被告处上班并领取第一个月工资，直至2016年3月被告因原告未到岗停发了原告的工资。在此期间原、被告未签订劳动合同，被告未为原告缴纳相关社会保险。后原告通过电话向被告边城风情公司口头要求解除或终止劳动关系，被告边城风情公司领导在电话中表示同意，但被告边城风情公司没有给田宇出具解除或终止劳动关系的证明。2016年7月29日田宇向公司提交“出具解除劳动关系证明申请书”，申请书中表明其在被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未按照法律规定给原告缴纳相关社会保险，且因工资较低，原告申请解除或终止劳动关系并且请求被告出具相关证明。2017年田宇向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1、裁决申请人与被申请人终止劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人11个月双倍工资11000元；3、裁决被申请人按照法定情形支付申请人经济补偿9000元；4、裁决被申请人向申请人支付赔偿金2250元；5、裁决被申请人向申请人支付加班工资49680元；6、裁决被申请人为申请人缴纳各项社会保险。”2017年11月13日花劳仲案字[2017]588号裁决书裁决：驳回申请人田宇仲裁请求。原告田宇对该仲裁裁决不服，故起诉至法院，请求被告支付相关赔偿款项。另查明，花垣边城茶峒旅游文化开发有限责任公司成立于2004年5月24日。被告边城风情公司成立于2012年7月23日，法定代表人为李叶国。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同的，视为成立事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告于2013年11月进入被告处工作，被告边城风情公司未按国家有关规定与原告田宇签订劳动合同，双方事实劳动关系成立，双方自2014年11月起已订立无固定期限劳动合同，该劳动合同关系依法受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，因被告边城风情公司未按照有关规定为原告田宇缴纳社会保险费，故原告田宇请求终止与被告间的劳动关系的诉请符合法律规定，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被告边城风情公司未按照有关规定缴纳社会保险费，原告田宇请求解除与被告边城风情的劳动关系，被告边城风情应向原告支付经济补偿金。原告田宇自2008年1月至2012年9月21日（共计4年8个月）在茶峒旅游公司从事保安工作，因花垣县人民政府的要求，将茶峒旅游公司的经营管理及人事、财物均转交给被告边城风情公司承接，原告因此自2013年11月起转至被告边城风情公司仍在原工作场所、工作岗位工作，直至2016年3月双方劳动关系实际终止（共计2年4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故原告田宇的工作年限应为7年，月工资基数为1800元，则被告边城风情公司应向原告支付经济补偿金12600元（1800元/月×7个月=12600）。被告主张其公司未按花垣县人民政府的要求承接茶峒旅游公司的经营管理及人事、财物，但其未提交相关证据证明其主张，故该院对被告该主张不予支持。原告主张被告应支付2000元赔偿金，本案中被告的行为不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条规定的情形，故该院对原告的该诉请不予支持。本案中，被告边城风情公司系旅游企业，因旅游景点的实际情况旅游类企业的工作时间相较于其他类型的企业有其特殊性，其经营管理中存在非标准劳动用工的特点。且结合本案的相关证据，可知原告的工资是以基本工资为基数按原告每月工作的天数计算的，即被告支付的工资额度系包含了正常工作时间工资和加班费的工资水平，故可认定被告已经支付的工资中包含加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告的提交的证据及本案其他证据，尚不足以证明被告于休息日安排原告工作又不能补休的事实，故该院对原告请求被告支付加班工资的请求不予支持。原告主张被告赔偿不为原告缴纳社会保险所造成的养老、基本医疗、失业损失金等损失，但原告经该院释明后仍未能明确该诉讼请求的具体金额，且未能提交相关证据证明其损失，故该院对原告该诉请不予支持。如前所述，被告边城风情公司应支付原告田宇经济补偿金共计12600元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告田宇与被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的劳动关系；二、被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田宇经济补偿金12600元；三、驳回原告田宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告湘西边城二审期间，被上诉人向本院提交证据：即田宇个人的银行卡流水账各一份，证实：田宇2016年4月都还在发工资以及不足额发放工资。上诉人质证认为：1、不属于新证据；2、对证据真实性没有异议，不能证明被上诉人的证明目的。本院认为该证据不属于二审新证据，不能证明被上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为,本案系劳动争议纠纷，争议焦点是上诉人边城风情公司是否需要向被上诉人田宇支付经济补偿金及如何认定上诉人田宇在上诉人边城风情公司经济补偿金工作年限的问题。一、关于上诉人边城风情公司是否需要向被上诉人田宇支付经济补偿金的问题。田宇先后入职花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司、边城风情公司，虽然均未签订劳动合同，但田宇与两公司成立劳动关系。上诉人提交的田宇等人的“出具解除劳动关系证明申请书”可证实田宇请求解除或者终止劳动关系的原因是双方没有签订劳动合同，也没参加社会保险，缴纳社会保险金。故原告请求被告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院应予以支持。上诉人认为是被上诉人违反公司的规定而进行解除劳动合同，但是上诉人并没有提交被上诉人违反公司规定而进行解除劳动合同的证据，故上诉人提出不应承担经济补偿责任的理由不能成立。二、关于上诉人田宇在上诉人边城风情公司经济补偿金工作年限的问题。2013年4月12日，花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要，会议决定“一、花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给边城风情公司，双方应按照程序尽快依法办理相关报批手续。边城镇景区范围内属于县人民政府所有的国有资产统一归集到边城风情公司经营管理。经济补偿金的计算需认定被上诉人的工作年限。田宇自2008年1月至2012年9月21日（共计4年8个月）在茶峒旅游公司从事保安工作，因花垣县人民政府的要求，将茶峒旅游公司的经营管理及人事、财物均转交给被告边城风情公司承接，田宇因此自2013年11月起转至被告边城风情公司仍在原工作场所、工作岗位工作，直至2016年3月双方劳动关系实际终止（共计2年4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故原告田宇的工作年限应为7年。虽然田宇的月工资基数为1800元，但是田宇的一审对经济补偿金的诉讼请求是1000元/月×8个月=8000元，而原审判决支持支付经济补偿金为1800元/月×7个月=12600元，存在超诉讼请求判决，应当依法予以纠正，即支持田宇的经济补偿金为1000元/月×7个月=7000元。综上，上诉人边城风情公司的部分上诉理由成立，对其提出的上诉请求本院予以部分支持。原判认定事实清楚，但是适用法律不当，存在超诉讼请求判决，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省花垣县人民法院（2018）湘3124民初73号民事判决第一项、第三项，即：一、解除原告田宇与被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的劳动关系；三、驳回原告田宇的其他诉讼请求。”；二、变更湖南省花垣县人民法院（2018）湘3124民初73号民事判决第二项，即“被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田宇经济补偿金12600元；”为“上诉人湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人田宇经济补偿金7000元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司与被上诉人田宇各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  向才文二〇一八年八月八日书记员  闵 敏附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；