云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终626号上诉人（原审原告）：祥云县易美家装饰部，住址祥云县祥城镇祥华中学**１楼商铺，注册号532923600134701。经营者：周恒君，男，1978年10月6日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云，住祥云县iv>委托诉讼代理人：张浙生，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：刘军晓，男，1981年2月6日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云，住祥云县iv>上诉人祥云县易家美装饰部（以下简称“易美家装饰部”）与上诉人刘军晓装饰装修合同纠纷一案，双方均不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：易美家装饰部系经营者周恒君设立的个人经营的个体工商户。2016年4月，刘军晓向易美家装饰部提交《施工图》，由易美家装饰部做装修预算。2016年5月5日，刘军晓（甲方）与易美家装饰部（乙方）签订《家庭居室装饰工程施工合同》约定：甲方将祥云县祥城镇印象花园刘芳牙科口腔诊所一、二层楼房的装饰装修工程承包给乙方施工；承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；开工日期2016年5月6日，竣工日期2016年6月21日；工程预算造价为132906元，该款项未含工程追加部分，附家庭装饰工程预算书；甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，甲、乙方各一份；材料供应，按合同约定由乙方提供材料、设备应为符合设计要求的合格品，乙方应在材料到施工现场前通知甲方，双方共同验收；工程款支付方式，第一次于开工前三天支付65%，即86000元；第二次于隐蔽工程验收后两日内支付30%，即40000元；第三次于双方验收合格后付清尾款，按实际工程量结算，违约责任，甲方未按期支付第二、三次工程款，每延误一天向乙方支付违约金100元；其他约定，工程结算按实际工程量结算，在总工程量不减少的前提下，结算后总款优惠5000元；合同还约定了其他内容。另，易美家装饰部制作了《刘芳口腔诊所室内装修预算》，载明装修工程的工程量及工程项目单价，由刘军晓签字确认。上述合同签订后，易美家装饰部组织人员进场施工。2016年5月底，刘军晓向易美家装饰部提交第二套《施工图》，变更、增加了部分工程量。施工中，刘军晓及其父刘天锁、其妻刘芳就易美家装饰部完成的乳胶漆、泥工、水电、木工等工程项目的工程量明细多次进行了签字确认。期间，刘军晓多次向易美家装饰部支付工程款合计18万元。2016年8月8日，易美家装饰部将完成的装修工程交付刘军晓，并提交了工程结算表。刘军晓安装成品柜、医疗设备器材后，于2016年8月25日迁入涉案楼房并使用至今。此后，因对工程结算产生争议，双方未能结算工程款。易美家装饰部在施工中还为刘军晓代付了地弹门、推拉铝门、不锈钢门订制、地弹门大拉手的款项30775.60元。经易美家装饰部申请，法院委托大理建峰司法鉴定所按合同、《刘芳口腔诊所室内装修预算》约定的单价及双方确认的工程量，单价无约定部分按2016年8月的市场价格对装修工程款进行鉴定。2018年2月27日，该鉴定所作出《司法鉴定书》载明：涉案装修工程款为245732.45元（代付部分不在鉴定范围），其中合同约定单价部分为206556.08元，合同外无单价部分为39176.37元。易美家装饰部支付鉴定费3500元。原审原告易美家装饰部的诉讼请求：1.判令被告刘军晓支付原告工程尾款100449.97元，并支付该款自2016年8月8日起至付款之日止按每天100元计算的违约金；2.判令被告赔偿原告本案鉴定费3500元及承担诉讼费用。一审法院认为，双方之间的合同为有效合同，被告刘军晓关于装修工程存在质量问题的抗辩主张，其所举证据不足以证实，且被告亦未对此提起反诉，本案不予审查。关于工程款数额的认定，本案合同并非按固定价结算工程价款，应依据合同约定，按实际工程量结算。被告刘军晓在《刘芳口腔诊所室内装修预算》签字确认了装修工程大部分工程项目的单价，故该部分工程项目的工程款应按约定单价计算，对于合同外未约定单价部分的工程款，应根据双方变更、增加工程量实际按2016年8月的市场价格计算。依据鉴定意见，本案工程款为245732.45元。刘军晓尚应支付易美家装饰部余款91508.45元。本案工程款未能确定系被告拒绝与原告结算所致，原告申请司法鉴定支出的鉴定费3500元属原告的损失范围，酌定刘军晓承担3000元，原告自行承担500元。刘军晓关于双方未约定相关工程项目单价的主张，与其在《刘芳口腔诊所室内装修预算》签字确认所载工程项目单价的事实不符，不予确认。刘军晓及其父刘天锁、其妻刘芳施工中多次签字确认原告完成的工程量，对原告提供的材料未提出异议，工程竣工后刘军晓亦接收、使用了装修工程，应视为被告以其行为认可原告提供的材料符合约定，刘军晓申请大理建峰司法鉴定所按2016年8月份市场价格评估本案工程款而作出的《司法鉴定意见书》，其计价方法和标准与本案合同约定及查明的事实不符。关于逾期付款违约责任问题，刘军晓主张双方约定的违约金过高，根据公平原则和诚实信用原则，将逾期付款违约金确定为由刘军晓自逾期付款之日即2016年8月9日起至付款之日止按年利率6%支付原告资金占用利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘军晓于判决生效后五日内支付原告祥云县易美家装饰部工程款、代付款合计91508.45元，并支付该款自2016年8月9日起至付款之日止按年利率6%计算的资金占用利息；二、被告刘军晓于判决生效后五日内赔偿原告祥云县易美家装饰部鉴定费3000元；三、驳回原告祥云县易美家装饰部的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告刘军晓负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的案件事实本院予以确认。上诉人易美家装饰部上诉称，双方约定的违约金每天100元，略高于法律规定的同类贷款利率的四倍即年利率24%，本案中合同发生逾期付款时，双方之间形成民间借贷的法律关系，即使认定违约金每天100元过高，也应按24%的年利率计算资金占用利息。易美家装饰部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘军晓向上诉人支付所欠工程款、代付款91508.45元自2016年8月9日起至付款之日止按年利率24%计算的资金占用利息；2.二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人刘军晓上诉称，上诉人不具有故意拖欠工程款的故意，只是上诉人感觉结算超出预算，被上诉人又不同意按市场价格进行决算，导致工程无法正常决算。第二套图纸与第一套图纸相比仅增加了墙面造型设计部分，不存在工程变更，且一审法院只采信了出具给易美家装饰部的鉴定意见书错误，工程量只是少量变更、增加，决算价格比预算翻了一番，明显错误；被上诉人提供的鉴定意见书中合同无单价约定部分工程款重复计算包门套及包门芯面层的工程款，被上诉人的施工存在质量问题，且被上诉人未按约定日期交付装修工程，给被上诉人造成直接经济损失。上诉人刘军晓上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。认为，双方签订的《家庭居室装修工程施工合同》有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。双方对易美家装饰部完成的工程量没有争议，刘军晓在《刘芳口腔诊所室内装修预算》上签名，认可了约定部分单价，对于未约定部分，按照2016年8月工程完工时的市场单价进行计算符合本案实际，一审采信出具给易美家装饰部的司法鉴定意见书正确，刘军晓上诉称鉴定意见书存在重复计算的的理由不成立，不予支持。因在施工中刘军晓向易美家装饰部提供第二份图纸，增加、变更了工程量，原约定的工期顺延，刘军晓主张易美家装饰部未按约定时间完成装修工程的理由不成立，不予支持。关于刘军晓主张的质量问题，因刘军晓已实际使用案涉楼房，一审不支持其质量抗辩正确，本院予以维持。关关于资金占用利息的问题，一审根据案件实际情况将逾期付款违约金确定为由刘军晓自逾期付款之日即2016年8月9日起至付款之日止按年利率6%支付原告资金占用利息符合本案实际，易美家装饰部上诉称应当按照民间借贷法律关系计算资金占用利息，因装饰装修合同关系与民间借贷不属于同一法律关系，易美家装饰部的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人祥云县易美家装饰部、上诉人刘军晓的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人祥云县易美家装饰部负担1150元，由上诉人刘军晓负担1150元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一八年八月十日书记员 杨晓丹