江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终588号上诉人（原审原告）：顾从刚，男，1970年12月11日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：章炳骏，江苏冠誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊冕，江苏冠誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘广红，男，1965年12月13日出生，汉族，户籍地涟水县，现住涟水县。被上诉人（原审被告）：江苏五建工程集团有限公司，住所地涟水县经济开发区新港新天地会所。法定代表人：时中花，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水澳泰房地产开发有限公司，住所地涟水县涟城镇东门村。法定代表人：宋前亮，该公司董事长。原审被告：朱志洪，男，1978年12月11日出生，汉族，住涟水县，现在常州监狱十六监区服刑。上诉人顾从刚因与被上诉人刘广红、江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）、涟水澳泰房地产开发有限公司（以下简称澳泰公司）及原审被告朱志洪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾从刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持顾从刚的一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程全部合同、协议均应无效。刘广红挂靠五建公司与澳泰公司签订的建设工程施工合同因违反法律法规的规定而无效。在此基础上，刘广红以五建公司名义与朱志洪签订的人防工程分包合同、2011年5月10日朱志洪和顾从刚签订的债权转让协议、2012年8月28日朱志洪、刘广红及案外人房正泰等签订的债权转让协议也均应无效。一审法院应在确认总承包合同无效的基础上，收缴五建公司收取的管理费，五建公司应对刘广红承包该项目发生的全部债务承担连带责任。二、刘广红系首府国际花苑实际总承包人，其在多个诉讼案件中均认可首府国际花苑三期人防工程第三标段主体工程实际施工人为顾从刚，而非朱志洪或案外人房正泰。顾从刚在重审程序中变更诉讼请求，要求刘广红承担工程款支付责任，一审法院驳回错误。三、朱志洪陈述第三标段系其本人施工虚假，其陈述无任何证据证明，亦明显不合常理，其陈述瓦工、木工、钢筋工、塔吊工的工资由其支付，但支付工资的收条却在顾从刚处，其陈述亦与苏某、李某等包工头的证词不符。五建公司经理周某的谈话笔录不能作为证据使用，其陈述与刘广红的陈述矛盾，且其与五建公司存在利害关系。四、在朱志洪、顾从刚、徐某合伙分包首府国际花苑三期人防工程第一、二标段期间，朱志洪未经徐某、顾从刚同意，将徐某、顾从刚支付约110万元预付款的500多吨钢材，以远低于市场价卖掉300多吨。在顾从刚准备进行第三标段施工时，顾从刚要求朱志洪返还被偷卖的钢材，朱志洪遂从案外人朱礼文处赊购79万元钢材返还给顾从刚。朱礼文发现朱志洪无法支付钢材款，便请顾从刚作为原告向五建公司、刘广红主张钢材款。在发现这样诉讼可能损害自身利益后，顾从刚主张撤回了诉讼。朱礼文后来如何主张钢材款，顾从刚不知情。根据五建公司提供的相关证据，朱礼文的钢材款应由朱志洪承担，与顾从刚无关。尽管朱志洪从朱礼文处赊购的钢材用于第三标段，但顾从刚无义务向朱礼文支付钢材款。即使刘广红有证据证明其为朱志洪向朱礼文支付过钢材款，也与顾从刚无关。五、顾从刚在施工中使用的钢材数量、金额得到了刘广红的认可，但一审法院却以未能提供钢材供应商为由否认顾从刚施工，无视刘广红作为总承包人的陈述和自认的效力。六、澳泰公司并未与五建公司、刘广红结清工程款，故澳泰公司应在未结清工程款范围内，对五建公司、刘广红应当支付给顾从刚的工程款承担连带责任。五建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘广红、澳泰公司、朱志洪未作答辩。顾从刚向一审法院起诉请求：判令五建公司支付工程款3148115.22元，支付拖欠至2015年5月31日的工程款利息645363.58元（2015年6月1日后利息顺延计算），合计3793478.80元，并承担本案诉讼费用。在一审诉讼过程中，顾从刚变更诉讼请求即判令刘广红支付涉案工程款，五建公司承担连带责任，澳泰公司在未付工程款范围内承担连带责任，不要求朱志洪承担责任。一审法院认定事实：2010年3月3日，澳泰公司与五建公司签订建设工程施工合同，约定：澳泰公司将首府国际花苑1#、2#、4#、5#、7#-B、7#-C、10#、11#、13-1#、13-2#、13-3#、14#及人防、土建、安装、消防、装饰和室内外总体工程发包给五建公司施工，暂定价款为54834388.09元，以结算为准，施工工期为2010年3月10日至2011年3月9日（具体以补充协议为准）。2010年5月6日，五建公司与刘广红签订工程项目经济承包责任合同，约定五建公司将涟水首府国际花苑商住楼三期1#、2#、4#、5#、7#-B、7#-C、10#、11#、13-1#、13-2#、13-3#、14#楼及人防工程发包给刘广红承包施工，工程造价约80000000.00元，建筑面积约70000平方米，施工工期为2010年3月1日至2011年3月1日（以甲方或监理批准的开工报告为准）。2010年6月10日，刘广红与朱志洪签订首府国际花苑三期人防工程建筑合同，约定刘广红将首府国际花苑人防三期工程发包给朱志洪施工，工程内容为土建包工包料（门窗除外），工程造价付款暂定2000元/平方米，工程范围为首府国际花苑小区三期人防工程从基础以上的土建全部工程内容，按实际面积计算，施工依据设计施工图纸施工联系变更图纸会审纪要等有关文件执行。2011年1月18日，五建公司出具任命书，任命周某为该公司涟水县首府国际花苑三期工程项目总指挥，刘广红为该项目副总指挥，兼任项目部行政主管，全权处理目前已开工工程的前期问题，并协助周某处理项目部所有行政事务。2011年2月17日，五建公司出具授权委托书，授权刘广红为该公司代理人，以五建公司名义参加澳泰公司的涟水县首府国际花苑三期工程的管理活动。2011年5月10日，朱志洪与顾从刚签订转让协议，协议记载：“朱志洪愿意将首府国际花苑三期人防工程三标段转让给顾刚，顾刚不承担朱志洪任何债权债务，工人工资由顾刚自行负责，三标段垫资款项由顾刚自行负责，三标段的债权债务与朱志洪无关。双方协议人：朱志洪顾刚2011年5月10日”。在该协议尾部，刘广红与周某签同意此方案。同日，刘广红出具补充协议书，该补充协议记载：“经双方协议将首府小区人防三标段给顾刚施工，所投入的资金有刘广红确认后有刘广红拨付人防款给顾刚，不问盈亏与顾刚无关，确保顾刚投入资金到位。同意刘广红2011年5月10日。同意此协议周某”。2012年6月3日，刘广红与朱志洪签订补充协议，该补充协议记载：“甲方刘广红乙方朱志洪1、涉及人防土建工程的所有债权债务由乙方承担，其中债权包括：人防工程及合同价款以及一切实际发生尾款，由乙方与开发商结算，从五建公司专账债务扣除混凝土尾款。2、对于甲方从开发商处支付的工程款数额，乙方只承认由乙方签字的付款总额，若存在多支出的款项，但无乙方签字票据，乙方不予承认，造成一切后果由甲方承担。3、签订本协议后，乙方按时完成工程进度计划包括主体验收和竣工验收，确保人防工程土建在2012年6月15日之前主体报验收，否则此协议作废。4、甲方放弃原合同11%提点。5、本协议一式三份，甲乙双方及五建公司各执一份，自三方签字盖章之日起生效，请五建公司确认。甲方刘广红乙方朱志洪五建公司（盖章）2012年6月3日。”2012年8月15日，刘广红与顾从刚签订协议书，该协议书记载：“甲方五建公司委托代理人刘广红乙方顾从刚甲、乙双方经过友好协商，达成如下协议：一、2011年5月份，甲方将首府国际花苑小区三期人防三标段工程发包给乙方施工。甲方认可乙方投入该人防工程钢材款元。后由于种种原因，甲方又将该人防工程发包给别人施工。截止目前，甲、乙双方经核算，甲方结欠乙方钢材款1481820元。二、由于甲方资金困难，甲方暂时无力偿还所欠乙方款项，甲方愿意用澳泰公司划拨给甲方的商品房（注：2012年6月8日，澳泰公司与甲方签订协议书，澳泰公司用价值2千余万元的房屋冲抵所欠甲方的工程款）冲抵甲方所欠乙方款项。甲方具体用那几套房屋冲抵欠款，待乙方到实地（首府国际花苑小区三期）看房，乙方选定好房屋的楼层位置、户型结构、面积后，甲、乙双方再进一步协商签订协议书。三、以上协议，经甲、乙双方签字后生效，不得反悔。四、因履行本协议发生纠纷，由淮安仲裁委员会仲裁。违约方自愿承担守约方因仲裁发生的仲裁费、律师代理费等一切费用。甲方刘广红乙方顾从刚2012年8月15日。”2012年8月28日，朱志洪（甲方）、房正泰（乙方）、刘广红（丙方）、江苏同信工程项目管理有限公司（五建公司）（丁方）四方签订债权转让协议。该债权转让协议载明：一、截至本协议签署日前，甲方朱志洪将发包的首府国际花苑小区三期在建人防工程建筑面积6700.00平方米，工程造价约款共计17000000.0元，将该在建工程及剩余应收工程款转让给乙方。二、2010年7月12日甲方朱志洪与丁方签订的《专业工程分包合同》终止履行。现甲方征得丙方、丁方的同意，将该在建人防工程未完成的工程量即涟水县城首府国际花苑小区三期在建人防工程未完成的工程量转让给乙方承建，即甲方将以上工程及债权转让与乙方，乙方同意受让后续工程并按照甲方与丙方签订合同继续履行，丙方同意。四、甲方朱志洪与丙方刘广红共同确认：甲方朱志洪本人、委托徐某及顾从刚代领工程款合计为壹仟零伍拾玖万捌仟壹佰捌拾贰元整。五、本协议签订后，2010年6月10日甲方朱志洪与丙方刘广红签订的《首府国际花苑三期人防工程建筑合同》及2012年6月3日刘广红与朱志洪签订的《补充协议》自行作废。七、甲方在履行施工合同期间所产生的债务。2、涟水法院（2012）涟民初字第1642号案件（现已撤诉）的标的款791085元，该款丙方已经依据合同给付甲方。现甲方没有将该款给付实际债权人，如果因此再次发生纠纷，则由甲方负责。2017年7月13日，刘广红在中院庭询时陈述：将整个工程转给房正泰，顾从刚是知道的。2012年7月27日，顾从刚起诉五建公司、刘广红（2012）涟民初字第1642号建设工程施工合同纠纷一案，在该案民事起诉状中，顾从刚诉称五建公司承包首府国际花苑三期工程后，将该工程中的人防工程转包给刘广红。刘广红经五建公司同意后和顾从刚于2011年5月10日又签订一份转让协议：约定将上述人防工程三标段转让与顾从刚。协议签订后，顾从刚按约履行了协议。被告支付了工人工资等部分费用后，尚有791085元材料款未支付给顾从刚，要求判令被告给付原告材料款791085元。在该案庭审笔录中，刘广红陈述，顾从刚与朱志洪2011年5月10日签订的转让协议并未实际履行，顾从刚从未在工地上做过事。签订协议时因为朱志洪没有能力，协议签订后，朱志洪反悔，继续进行施工，朱志洪为实际施工者。2012年8月14日，刘广红、朱志洪、五建公司就涉案材料款791085元达成协议，协议约定：因（2012）涟民初字第1642号案件所涉标的物为朱礼文供给朱志洪使用，故该案标的款791085元，诉讼费11710元，由朱志洪承担。协议签订后，顾从刚向一审法院申请撤回了起诉。2013年2月25日，顾从刚向淮安仲裁委员会递交仲裁申请书，要求仲裁裁决五建公司支付其钢材款148.182万元。之后，顾从刚申请撤回仲裁申请。2015年3月9日，顾从刚就同一事实再次向淮安仲裁委员会递交仲裁申请书，要求仲裁裁决五建公司支付其工程款4333268.34元。2015年4月10日，淮安仲裁委员会对该案作出无管辖权的决定。2016年4月6日，一审法院调查证人徐某，徐某陈述：首府国际花苑三期人防工程，从第一标段开始是朱志洪和徐某合伙做的，朱志洪单独算一股，顾从刚与徐某两人算一股。第一、二标段结束后，因为要不到钱，徐某三标段也就不做了。顾从刚与朱志洪签订转让协议时徐某不在场，协议签订后，顾从刚拿给徐某看的。三标段人防工程施工时不在现场，顾从刚做到什么程度，徐某不清楚。同日，一审法院调查证人苏某、李某，出示他们于2011年6月15日出具的收条，苏某、李某均证实收条是他们打的，徐某给他们钱，条子是打给徐某的。2017年10月25日，一审法院与顾从刚谈话，顾从刚陈述：徐某与顾从刚合伙向一、二、三标段投资，一、二、三标段是朱志洪与刘广红签订的承包合同，朱志洪在一、二标段施工结束后，无法继续施工，徐某也没有继续投资，实际上徐某是一、二标段的合伙人，三标段时徐某已经退出。2016年7月18日，一审法院调查证人周某，周某陈述：周某在五建公司是副总经理，是公司派驻首府国际工程施工现场的负责人。刘广红挂靠五建公司从澳泰公司承建了首府国际的工程，刘广红又将首府国际人防工程分包给了朱志洪。朱志洪在施工期间欠人家钱财，人家整天到工地上去闹事要钱，导致工程无法正常施工，周某和刘广红要求朱志洪想办法解决，朱志洪就想了个办法，由他请连襟顾从刚签了首府国际人防工程三标段的转让协议，应付外面要钱的人，我们都知道这个协议是假的，实际上这个工程仍由朱志洪做的。顾从刚在三标段既不是实际施工人，也不是现场管理人，三标段都是朱志洪一直在现场的，例如人防工程三标段打封顶混凝土的时候，打了一天一夜，朱志洪就一夜没睡觉在现场指挥的。三标段转给顾从刚做是假协议，为了让外人相信，表面上工人领工资都是工程队队长打领条，顾从刚签字，刘广红给钱的。但实际上刘广红是事先得到朱志洪同意后才付钱的，朱志洪不同意，刘广红是不会付钱的。最后三标段封顶的混凝土打好过后，朱志洪做不下去了，整个人防土建工程包括三标段的收尾工作就转给房正泰，协议上面有刘广红、朱志洪、五建公司的董事长顾小金、房正泰签字的，顾从刚也应该知道这个协议。在审理过程中，因涉案工程目前尚未结算与审计，顾从刚申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但提供不出涉案工程施工图纸。五建公司、澳泰公司均不同意启动司法鉴定程序。五建公司认为，涉案工程不是顾从刚实际施工，没有必要鉴定。澳泰公司认为，涉案工程应当由五建公司组织验收后，向澳泰公司出具结算报告表，由澳泰公司进行审计。一审法院认为，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、自然人等民事主体。判断某一民事主体是否为实际施工人，应当严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。同时，应当审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，是否参与承包合同的签订与履行，是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，方可认定为实际施工人。本案中，顾从刚为证明其为首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人，存在实际施工行为，向一审法院提供了刘广红出具的三张钢材款证明，李某、苏某等谈话笔录，木工、钢筋工、瓦工、塔吊工等出具的收到工资的收条。对此，一审法院认为，顾从刚主张自己是首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人，不知道涉案工程的监理单位，不能明确刘广红出具的三张钢材款证明中的钢材供应商是谁，未能提供详细的送货单据、相应的运输单据与结算付款凭证。苏某、李某在一审法院谈话笔录中陈述，他们于2011年6月15日出具的收条是打给徐某的，徐某给他们钱，收条就打给徐某。而顾从刚及徐某在一审法院谈话笔录中均陈述，三标段时徐某已经退出。另外，苏某、李某、付民出具的三张收条金额分别为100000元、100000元、150000元，落款日期均为2011年6月15日，王海成塔吊全部费用15000元，收条落款日期为2011年5月14日。顾从刚在中院庭询笔录中陈述，三标段施工应该是在2011年8、9月份结束，截止2011年6月15日，工程尚未结束。综上，苏某、李某等人出具的收条不是打给顾从刚的，顾从刚称在签订协议后施工过程中就结算并支付工人工资350000元，协议签订后第三天就支付塔吊全部费用15000元，与常理不符。据此，顾从刚所提供的上述证据，不能证明自己的主张。顾从刚为证明其为首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人，证明自己参与了承包合同的签订与履行，向一审法院提供了刘广红与朱志洪签订的首府国际花园三期建筑合同，朱志洪和顾从刚签订的转让协议，以及刘广红向顾从刚单独提供的补充协议，证明三期的三标段是顾从刚从朱志洪手里转包并实际施工的。对此，一审法院认为，顾从刚在（2012）涟民初字第1642号建设工程施工合同纠纷一案民事起诉状中称，顾从刚在2011年5月10日协议签订后按约履行了协议，被告支付了工人工资等部分费用后，尚有791085元材料款未支付给顾从刚，要求判令被告给付材料款791085元。刘广红在该案庭审笔录中陈述，顾从刚与朱志洪2011年5月10日签订的转让协议并未实际履行，签订协议时因为朱志洪没有能力，协议签订后，朱志洪反悔并继续进行施工，朱志洪为实际施工者。刘广红、朱志洪、五建公司于2012年8月14日就涉案材料款791085元达成协议：（2012）涟民初字第1642号案件所涉标的物为朱礼文供给朱志洪使用，该案标的款791085元，诉讼费11710元，由朱志洪承担，顾从刚就此向一审法院申请撤回了起诉。另外，证人周某亦向一审法院证实，朱志洪在施工期间欠钱，债权人闹事导致工程无法正常施工，周某和刘广红要求朱志洪想办法解决，朱志洪就想了个办法，请他连襟顾从刚与他签了首府国际人防工程三标段的转让协议，应付外面要钱的人，都知道这个协议是假的，实际上这个工程仍由朱志洪做的。最后三标段封顶的混凝土打好过后，朱志洪做不下去了，整个人防土建工程包括三标段的收尾工作就转给房正泰，协议上面有刘广红、朱志洪、五建公司的董事长顾小金、房正泰签字，顾从刚也应该知道这个协议。2017年7月13日，刘广红在中院庭询时陈述将整个工程转给房正泰，顾从刚是知道的。综上，就涉案工程引起的纠纷，顾从刚最初起诉的是钢材款791085元，并称五建公司已支付了工人工资等费用后，尚有791085元材料款未支付，经协调，该款最终由朱志洪承担。朱志洪和顾从刚于2011年5月10日签订的转让协议并未实际履行，协议签订后，朱志洪继续施工仍为实际施工人。顾从刚为证明其为首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人，证明自己存在投资行为，向一审法院提供了刘广红出具的三份证明以及刘广红和顾从刚签订的协议书一份，证明顾从刚为三标段投入的钢材价值为148万元；苏某、李某、付民、王海成分别出具的收条四张；以及刘广红在中院质询笔录中的陈述，并称现在尚未收到刘广红的工程款，没有收款行为。对此，一审法院认为，顾从刚未能明确刘广红三份证明中的钢材供应商是谁，不能提供相对应的送货单据、运输单据与结算付款凭证。苏某、李某等人的收条是打给徐某的，不是打给顾从刚的。刘广红在中院质询笔录中的陈述与以前在其他案件中的陈述不一，前后矛盾。2012年6月3日，刘广红还与朱志洪签订补充协议，要求朱志洪确保人防工程土建在2012年6月15日之前主体报验收。2012年8月15日顾从刚与刘广红签订的协议，载明的是刘广红结欠顾从刚钢材款1481820元，是买卖合同关系，与本案不是同一法律关系。综上，顾从刚未能提供证据证明自己在首府国际花苑三期人防工程三标段上存在投资或收款行为。从（2012）涟民初字第1642号案件卷宗材料来看，顾从刚曾于2012年7月27日起诉五建公司要求给付钢材款791085元，在确认所涉标的物为朱礼文供给朱志洪使用与原告无关的情况下，顾从刚自愿撤回起诉。2013年2月25日顾从刚向淮安仲裁委员会申请裁决五建公司支付其钢材款148.182万元，后撤回申请。2015年3月9日顾从刚又就同一事实向淮安仲裁委员会申请仲裁，要求裁决五建公司支付工程款4333268.34元，现又起诉要求五建公司给付工程款3148115.22元。顾从刚就同一事实不断变化诉讼标的，并将材料款转化为工程款，若该工程确系顾从刚实际施工，那么顾从刚在2012年7月27日起诉时，其就应当直接诉讼工程款而不是钢材款。2012年8月28日，朱志洪、房正泰、刘广红以及江苏同信工程项目管理有限公司（五建公司）四方签订的债权转让协议，朱志洪将其分包的首府国际三期人防工程在建工程及剩余应收工程款的债权全部转让给房正泰，顾从刚知道该协议，至今未行使撤销权，进一步证明首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人不是顾从刚。综上所述，顾从刚所提供的证据，不能形成证据锁链，不足以证明其为涟水县首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人。相反，五建公司所提供的证据，证据链较为完整。根据民事诉讼证据优势原则，顾从刚应当承担举证不能的不利后果。故对顾从刚的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：驳回顾从刚的诉讼请求。案件受理费37148元，由顾从刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。顾从刚主张其为首府国际花苑三期人防工程三标段的实际施工人，否认朱志洪为实际施工人，朱志洪则主张其为实际施工人，否认顾从刚为实际施工人。作为挂靠五建公司从澳泰公司处承接工程的刘广红，其对涉案工程实际施工人的陈述前后矛盾，一审法院未采信其所作的顾从刚为实际施工人的陈述，并无不当。苏某、李某均向一审法院陈述，2011年6月15日的收条系出具给徐某，相应款项系徐某给付，而徐某则陈述其仅参与了一、二标段，未参与三标段，顾从刚亦表示徐某未参与三标段，故虽顾从刚持有条据原件，但条据上涉及的款项难以认定系顾从刚在三标段上的投资。2012年8月15日刘广红与顾从刚签订的协议书中仅载明结欠钢材款1481820元，并未涉及其他款项，而顾从刚持有的由刘广红出具的三份证明，仅能证明三标段购买钢材款项问题，难以据此反映顾从刚在三标段上有施工行为。综合本案现有证据，顾从刚主张其为实际施工人，并主张相应工程款，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。另外，本案争议焦点并非合同效力，相关合同的效力对案件处理无实质性影响，一审法院未作认定，并无不当。刘广红挂靠五建公司，双方之间包括管理费在内如何结算，与本案无关。综上所述，顾从刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37148元，由顾从刚负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 华 林审判员 许银朋二〇一八年八月二十七日书记员 周 亚