北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8198号上诉人（原审被告）：生活·读书·新知三联书店有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：路英勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄力，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：力度国际文化传媒集团有限公司，住所地北京市海淀区复兴路乙11号一层C186室。法定代表人：李旭东，执行董事。委托诉讼代理人：党春雨，北京市科华律师事务所律师。上诉人生活·读书·新知三联书店有限公司（以下简称三联书店）因与被上诉人力度国际文化传媒集团有限公司（以下简称力度公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初19472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三联书店上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判驳回力度公司的全部诉讼请求；3.请求判决力度公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决未就案涉协议签署前双方的履约过程和案涉协议的签署背景作出认定，遗漏重要案件事实。二、一审判决认定案涉协议约定的“冲抵广告代理费”及“违约责任”等内容对双方在2016年4月1日至2016年10月10日期间的履约行为具有溯及力，系事实认定错误，应予以纠正。三联书店认为，一审判决的上述认定罔顾案涉协议的缔约背景、协议条款的具体约定、商业惯例以及诚实信用的基本原则，完全是对案涉协议约定内容的蓄意曲解，存在严重的事实认定错误。（一）从案涉协议的签署背景看，双方在签约前实际维系了广告代理关系，并通过签署案涉协议完成了对案涉协议签署前（2016年4月1日至2016年10月10日期间）履约行为的确认和结算。（二）从案涉协议的具体约定看，双方对2016年4月1日至2016年10月10日期间的履约行为进行了确认和结算，力度公司通过签署案涉协议确认了三联书店之前的履约行为。（三）从基本商业惯例和商业逻辑上看，力度公司已通过签订案涉协议确认了其对三联书店签约前的履约行为不存在异议。（四）力度公司存在明显不诚信行为，一审法院却以其不诚信行为作为裁判依据，严重损害司法权威。三、一审判决关于三联书店存在违约行为，即存在未经允许发布商业性文章的行为的认定，存在事实认定错误。（一）一审判决关于案涉协议约定的商业性文章“应以是否具有商业价值进行判断”的认定，系对案涉协议条款的错误解读。（二）三联书店不存在未经允许发布商业性文章的行为，一审判决关于三联书店存在违约行为的认定系事实认定错误。（三）即便按照一审判决所认定的三联书店违约情况。三联书店也只是部分违约。（四）三联书店提交的证据足以证明三联书店已全面、适当履行了案涉协议项下义务，所刊载内容均取得了力度公司的确认，不存在未经许可擅自发布商业性文章的违约行为。四、一审判决关于三联书店在履行案涉协议过程中存在违约行为，即应当向力度公司支付600万元违约金的认定属于基本事实认定错误及法律适用错误。（一）案涉协议第四条第2款为三联书店根本违约责任条款。（二）三联书店不存在根本违约。五、力度公司已经在另案中提出反诉请求，与其在本案中的诉讼请求显然属于重复主张，依法应当予以驳回。力度公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当依法维持。一、三联书店与力度公司就2015年度广告代理协议已经履行完毕，与2016年度广告代理协议的签署没有关联性，三联书店上诉理由不成立。二、2016年度广告代理协议，对于2016年4月1日至2016年10月10日期间的履约行为具有约束力，且双方在协议中已经对于未经力度公司允许发布的商业性文章及内容的计算进行约定。三、2016年度广告代理协议，对于商业性文章的定义有明确的约定，三联书店未经力度公司允许发布商业性文章，属于违约行为。四、三联书店应当向力度公司支付600万违约金，原审法院认定和适用法律正确。五、三联公司与力度公司所签订的合同，均有明确的合同约定。双方应当按照合同约定来履行。而合同明确约定违约的程度为无法正常履行，而非无法履行。因此，三联书店应当应当按照合同的约定承担违约责任。六、三联书店无论在其上诉状以及在一审过程中，均称其已经诚实信用的保证了力度公司作为独家广告代理商的权益，其所上的文章均已经力度公司确认，但是经原审法院的调查，力度公司所出具的叫三联周刊广告版位确认表中并没有力度公司所主张的全部商业性文章及在新媒体的中发布的品牌推广广告。七、根据2016年度广告代理协议第四条违约责任第9条的约定，本合同项下违约金如无法弥补损失，有权进行追偿。力度公司向一审法院起诉请求：要求三联书店支付违约金600万元、律师费20万元、公证费2.6499万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月10日，三联书店（甲方）与力度公司（乙方）签订《力度公司独家代理经营全媒体广告协议书》（以下简称广告协议书）约定，就乙方独家代理三联书店所属《三联生活周刊》全媒体广告事宜达成一致，并在平等自愿的基础上签署本协议；甲方授权乙方周刊全媒体广告的独家代理权，授权代理范围包括：周刊杂志（包括增刊、专刊、插页等）、官方APP、官方微信公众号、官方微博公众号以及与周刊相关的新媒体广告代理（备注：松果属于第三方非周刊相关新媒体）；乙方独家广告代理期限为2016年4月1日至2017年3月31日，广告代理费总额为6300万元；甲方保证在本协议的有效期内，乙方为甲方周刊全媒体广告的独家代理公司，除乙方外，甲方不得以任何直接或间接方式自营或授权、许可任何第三方代理周刊全媒体广告业务，在本协议约定的代理期限届满时，同等情况下乙方享有优先续约的权利；甲方保证在本协议的代理期限内不得减少版面，不得减少广告版面的比例，不得未经通知改变出版时间，不得自行或授权、许可任何第三方发布商业性文章及内容，不得未经乙方许可以任何直接或间接方式介绍、宣传、推广甲方或第三方的商品、服务或经营性行为；在本协议有效期内，甲方每期免费送给乙方2000本的杂志用于广告宣传用途，出刊后10日内递送至乙方办公地址；甲方在周刊版权页以及在新媒体平台（包括但不限于官方APP、官方微信公众号、官方微博公众号）上注明乙方为周刊的“全媒体广告总代理”，并注明乙方的联系方式；周刊全媒体中，具体涉及企业品牌、商业性文章内容，须在采编前与乙方沟通并经乙方确认对市场招商无影响后方可进行；为了保证乙方全媒体广告独家代理权益，并保障一切广告传播及商业运作出口统一，避免市场混乱导致乙方无法完成协议约定的额度，现约定周刊全媒体中涉及的甲方未经乙方允许发布商业性文章及内容，均需要参照广告计算商业性文章版面商业价值，依照乙方的销售认可价格进行核算，折合代理费冲抵乙方的当期广告代理费；本合同内所指的商业性文章是指，为了推广有关第三方品牌、商标及标志、商号、产品、服务、活动、企业特色等而进行的有目的采写编辑的带有广告、推广、介绍性质的所有宣传内容，包括但不限于软文广告、阐释性文章、特定新闻报道、深度分析文章、故事短文、案例分析等乙方确认的方式；甲方以周刊名义参与的商业活动，需由双方共同进行，信息必须第一时间共享，给予乙方至少4周招商时间，双方可共享利润、共担成本，具体合作方式另行书面约定，甲方不得自行进行商业行为以避免冲击乙方广告经营市场；甲方需保证乙方在周刊所有新媒体平台（包括但不限于官方APP、官方微信公众号、官方微博公众号）上的独家广告代理权；乙方应于每月5号之前全额支付当月广告代理费，支付金额为年总代理费的月平均数（每月应支付金额：6300÷12=525万元），如确因资金周转困难，乙方提出书面申请，经甲方同意后可延迟至当月15号前付款，2016年4月1日至合同签订月的广告款项可顺延至合同签订后10个工作日内支付；任何一方违反自己的保证、不履行协议约定义务或者履行义务不符合协议约定，均视为违约行为，守约方有权要求违约方继续履行、采取补救措施，并赔偿由此给守约方造成的全部损失，乙方进行广告款项支付时，独家代理权益及结算事宜如有异议延迟或暂停支付情况下，不属于乙方违约，本协议对于违约责任另有特别约定的，按照特别约定执行；若甲方在本协议项下存在违约行为，或者甲方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，甲方应向乙方支付600万元违约金，且乙方有权停止支付广告代理费，或者要求减少广告代理费额度；若乙方在本协议项下存在违约行为，或乙方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，乙方应向甲方支付600万元违约金，且甲方有权与乙方解除本协议，要求乙方立即支付欠付的广告代理费并赔偿损失，因甲方违约在先时，乙方不承担上述责任；本协议自双方签字盖章之日起成立生效，但本协议效力溯及至2016年4月1日，有效期为2016年4月1日至2017年3月31日；因本协议产生的或与本协议有关的争议应首先通过协商解决，如未能协商一致，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼，因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等合理费用由过错方/败诉方负担；广告代理期限届满后是否续约，甲方各方应在2017年1月31日前书面通知对方……。2017年1月25日，三联书店向力度公司发送函件（以下简称通知函）称：根据本公司与力度公司于2016年10月10日签订的广告协议书，双方合作期限至2017年3月31日届满，经研究，本公司决定待协议书约定的合作期满后，与贵公司不再以独家代理经营方式合作，原合同到期后不再续约，贵我双方今后的广告代理合作方式，另行单项协商约定。合同履行过程中，力度公司与三联书店针对力度公司要求发布的广告内容于《三联生活周刊》上刊前通过电子邮件进行沟通确认。同时，《三联生活周刊》杂志刊载了包括《男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生》（2016年4月18日第16期）、《三亚学院：十二年创新民办大学之路》（2016年12月26日第52期）等文章；《三联生活周刊》微信公众号刊载了包括《寻好茶|武夷岩茶诞生记》（2016年8月24日，文章末端附有购买链接）、《马未都：我的收藏观|民生·三联“私享+”文化沙龙开讲》（2016年11月21日松果生活）、《将“虎鲸”做戒指，化作绕指柔》（2016年12月21日，文章末端附有购买链接）等文章；《三联生活周刊》APP刊载了《男孩成长》（2016年4月21日）等文章。前述列举的《三联生活周刊》刊载的文章未包含在力度公司与三联书店之间通过电子邮件发送的《三联生活周刊广告版位确认表》中，三联书店亦未提供其他证据证明前述文章的刊载经过力度公司的确认。诉讼中，力度公司主张其一直在对《三联生活周刊》未经力度公司允许发布的广告和商业性文章提出异议，由于三联书店长期存在违约行为，双方在此背景下签署了2016年度广告协议书，降低力度公司的广告代理费，且三联书店未经力度公司同意发布的商业性文章及内容应当折抵力度公司的代理费，为此，力度公司提供其于2016年4月及2016年9月分别针对《三联生活周刊》微信、微博等力度公司所主张的三联书店违约的刊载内容所做的公证书以及力度公司员工李嘉（以下简称李）与三联书店员工常绍民（以下简称常）的微信聊天记录作为证据，微信聊天记录的部分内容如下：2016年3月3日，李：而去年茶博会同意给我们200万结果被李鸿谷免费合作，……我们再怎么投入也无法和李伟竞争经营出口……常总，我最近整理一些合作经营要求给您，您看看是不是我们就现在的经营做个明确分工和合理分担费用？所有商业一经刊出，我们都希望折合广告费用，再这样免费下去，我们基本不能有市场了，接下来我们就合作及分工再明确到补充协议里面吧，周刊尊重商业市场这个事情越来越离谱了，我们无法为免费上刊商业传播的杂志社承担任何成本……“活动+新媒体+封面选题+售卖产品”还将在四月推出“有关茶叶”内容，涉及商业传播内容也会是全部免费的，他们已经在和茶博会策划中了，我从茶博会客户那里得知已经和记者对接在写文章了，而我们联系茶博会时客户就俩字，不做。常：抓紧做个补充协议吧。2016年4月11日，李嘉发送“活动召集|怎样培养精英：中英教育对话”、“中国学生上不了伊顿公学？身边的伊顿男神这样说”并称：这个伊顿是我们客户，今晚的招募是三联阅读汇做的，没跟我们沟通。这个客户通过我们做了软文和新媒体，但是招募活动没跟我们沟通，您过问一下？我没得到客户的活动预算，常总，我们急切盼望知道我们是不是客户唯一沟通渠道，有点不安，第二个文件是我们招商的，第一个文件是没通过我们的招募，现在客户对话都不能统一了，我们特别需要经营安全感。常：我明天问鸿谷，不过伊顿已经报道过好几次了。李：今年的所有报道都是通过我们付费的，无论怎样这是我们的客户，做活动应该跟我们沟通商业机会。常：好的。……2016年4月21日，常绍民发送“4.23塞和三联共读新知！你在听吗？”给李嘉并称，此事未向我汇报过，天塞和你们有关系吗？李：没有，都没有任何消息关于这个事。常：不能过度使用周刊为一款酒背书吧……李鸿谷的反应，我已制止此事。……2016年4月22日，李：常总早，我的客户表扬了这个活动的支出，可以完全证明，周刊的活动做了我们客户的事并且活动合作我们给这个客户推广过，现在通过活动周刊给客户做了招募和回顾两次传播，无形做了两次线上的新媒体广告传播，这是严重侵犯广告独家代理权益的，这个客户也有预算做广告，已经和我们付两次费做了新媒体广告合作，杂志社以免费活动的名誉又免费做了两次新媒体广告传播，李伟这样搞活动无非就跟李三写商业一样的性质，自行与商业客户进行对接冲击广告经营，严重侵犯了广告经营市场的稳定，只要经营出口的对话通道不统一在力度，力度无法交上要求的承包款，这样的事已经一年四个月了……常总我让法务起草补充协议周一给您，我会尽快配合解决去年的问题，您放心。常：周刊活动会予以控制，补充协议中也可加以规范，另12年周刊我配齐了，你还需要吗？李：需要……。2016年5月25日，李：现在他发过来这个链接，说这个链接内容不属于合作的广告结算内容，希望不要钱在三联新媒体上进行，我说这就是广告。常：你们定。李：您觉得这是不是就是我们所说的要支付最低成本的传播内容呢？我不收他钱可以把这个费用减免冲抵我的广告额不？常：确定为广告可以。李：好嘞！……2016年9月1日，李嘉发送“明月千里、心过重山、中秋选礼这一份就够了”并称：常总，这算商业价值吗？没通过我们。常：我明天问下；2016年9月2日，常：我已制止，有空面谈。……2016年11月22日，李嘉发送“马未都：我的收藏观|民生·三联‘私享+’文化沙龙开讲”，常：我问下……他们说和你说好了，钱也入的你们的账。李：没有签合同，事情就做了，价格也没谈……只跟我说要出合同，什么都没谈就执行了，合同也没定。常：那我知道了。李：我从没见过这样的业务合作……跟我说有这个活动，要签合同他们去谈价格，利润五五，结果活动就办了，资源就用了，以后我觉得不用跟我说了，本质是他们决定就好了，我不签这个合同了，因为价格我没有参与谈判……常：我调查下，确实有问题。……鸿谷，马未都事，望小魏拿出与力度合同，或文字记录，否则我无法就此事项签字，类似意见此前曾表示过，另外，微公号上文有无规矩，谁在管？望说明。……我致函鸿谷。2016年11月23日，常：李鸿谷来了回信，我一会转你。松果嘉年华活动，已要求暂停，下为我刚刚给周刊的要求。这样的事已不止一次，连续好几起……我和路总商量一下，松果推广没问题，是否由它承担嘉年华，再考虑。我们注意，加强管理！李鸿谷回复。信已转你QQ邮箱。在已转发的电子邮件中，常绍民于2016年11月23日给李鸿谷发送电子邮件称：还有一事，微公号上我们自己的茶叶礼品等，更不必说其他非力度产品宣传，发之前全部先报送我，我们上线似不必那么急，请告知周刊有关人员。该邮件为回复“有关民生银行马未都活动的说明”，其中，李鸿谷在电子邮件中称，马未都一事，民生银行走流程比较缓慢，同时对方是我们尝试未来大客户活动的第一单，为了抢时间，事实上是先办活动后办合同手续，昨天对方才把合同拿过来，如此局面，小魏在合同未拿过来之前，只是跟力度的吉楠口头沟通着这事儿，未有签署合作协议，当然，从合作关系上讲，未有与力度达成书面的沟通与确认，就把民生银行的活动给办了，实有不妥，这是我方的问题，择机我会向李嘉解释并道歉，并且未来尽量避免使双方误会的行为，具体到这件事儿上，我们的失误，也有一系列不得已的因素致成，比如合同问题，除了对方流程之缓慢，我们也确实想拿到这份合作，并想为明年的继续合作打下基础……。2016年12月3日，常：……另，小魏说民生银行事已和你说好，具体啥情况？李：我们不能事后签约，投资股东建议这单先不签，小魏说先走书店签约。2016年12月18日，常：三亚书院软文事，这次会上，广告费我和你商定，应不会低。李：好的常总。微信内容我已经不知道说什么了……里面卖东西，也有生活集市，松果三联好东西混为一体，严重影响了市场出口，能卖货还能打广告谁会找我们只打广告呢？常：我清楚，尽量剥离。2016年12月20日，李嘉发送“三亚学院”的相关文章的图片并称：常总，李伟做事太不规矩了，我是您介绍的客户，走的我们流程递交需求，然后上刊自行决定，这个流程走的让您都说不出来……常：这事他说和吉楠说好了。李：按道理我们对接然后走上刊报送。常：我不清楚你们具体程度，让他们按规矩，我负责要来钱……具体程序。李：这事李伟有故意违反流程做合作的行为，他知道是您介绍的，我不说他认为他们以前做的也不过也不过，说了，您的客户他会觉得是您的业务我找不着他，所以我给您看下过程……我有一个问题一直没有答案：为什么我们代理两年没有一天是保障全媒体独家广告运营权益？2016年12月26日，常：海南三亚学院软广按每面15万收如何？如无问题，让吉楠对接周刊与对方订协议收款。李：常总好：关于三联生活周刊新媒体未通过力度公司直接上刊第三方品牌一事我们已经沟通过多次，也明确作出未经力度公司认可并通过的传播内容，不得有第三方品牌或者未报备品牌，若没有履约而出现第三方商业品牌在三联生活周刊全媒体平台传播的，我们将一律依照我方指定广告价格进行核算，有关松果年底活动支持，我们也在活动合同中注明此次活动使用三联生活周刊平台不得超过三个品牌，并且每次稿件需要与力度公司进行确认后才能传播，我们以支持的态度做了条件确认，但周刊屡次不进行履约，我公司将非常严肃的就2016年度周刊屡次违约问题进行总结并进一步依照合约规定，如有违约以我方指定价格结算额度……。2017年2月14日，李嘉发送“《三联生活周刊》招聘财务及广告总监”一文并称：我要求马上撤下这则通告，这是违约行为，如果现在不立即撤掉，由此造成的力度公司去年的损失将无比放大，你们未与我公司确认并解决下一步合作事宜就单方公告，属于严重违约，而且在制造更大的损失，这样做太过分了，三联生活周刊的违约行为已经做得太夸张了……你们上这条广告未经我们允许是违约行为，因为我们还在代理期，这是再次冲击目前我们的代理权益。就合作未尽事宜我也与您做了沟通并对前面和后续工作的事情也做了约定，即不能影响尾款结算又不能将后续市场强行毁约，这则违约上刊广告由此给力度造成的损失已经不是一条微信广告价值所能弥补的，它的违约上刊行为已经有可能造成去年广告市场大部分经济损失，因为贵刊屡次违约，整整两年的广告市场都在李伟李鸿谷的暗中运作以各种名义各种致歉各种社会公关公司来破坏和影响我卖你的独家代理权益及市场，这是李鸿谷逼的三联，他经得起查吗？如果经得起我奉陪到底！……针对上述微信聊天记录，力度公司进行了公证并提交了公证书，三联书店表示，力度公司提供的微信聊天记录不完整，常绍民的手机损坏了，无法提供微信聊天记录以核实具体内容，故不认可真实性。本案审理过程中，《三联生活周刊》副主编李伟、编务总监程昆到庭陈述，李伟表示，力度公司在《三联生活周刊》发布的商业性文章、广告，均需力度公司进行最后确认，其他的商业报道不需要由力度公司同意即可上刊，力度公司从未针对《三联生活周刊》自行采编的报道提出过异议；程昆表示，杂志在印刷之前会有一个样刊，力度公司会针对其要求上刊的广告有无遗漏，文字、图片有无遗漏、错误进行确认，除此之外的其他内容不需要力度公司确认，在核对杂志样刊时，没有书面的确认文件或签字等行为，均为口头确认，力度公司从未针对杂志的样刊提出过异议。诉讼中，为证明力度公司因为本次诉讼支出的诉讼费、公证费，力度公司提供力度公司（甲方）与北京市天元律师事务所（乙方）签订的《委托代理协议》及支付凭证显示，甲方委托乙方为甲方的利益处理甲方与三联书店之间独家代理广告协议民事纠纷案，一审阶段代理费20万元，力度公司分别于2017年3月24日、3月28日向北京市天元律师事务所支付10万元。力度公司另提供四张发票，其中三张收款单位均为北京市海诚公证处，其中，开票时间为2016年4月21日的发票显示力度公司支付5000元公证费，开票时间为2016年9月23日的发票显示力度公司支付6500元公证费，开票时间为2017年3月10日的发票显示力度公司支付1500元公证费；另有一张收款单位为北京华信通电讯有限公司、开票时间为2016年4月8日的发票显示，力度公司支付首云P1的费用为499元。三联书店认可上述票据及合同的真实性，但认为力度公司提供的证据仅证明为本案支付的公证费为1.3万元，不足以证明公证费为2.6499万元。一审法院认为，力度公司与三联书店签订的广告协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。根据广告协议书的约定“若甲方在本协议项下存在违约行为，或者甲方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，甲方应向乙方支付600万元违约金，且乙方有权停止支付广告代理费，或者要求减少广告代理费额度”，因此，若三联书店在履行广告协议书的过程中存在违约行为，即应当向力度公司支付600万元违约金。结合双方提供的证据及陈述，本案存在以下争议焦点：一、广告协议书对于2016年4月1日至10月10日双方的行为是否具有溯及力。首先，从合同约定的有效期间来看，广告协议书明确约定“本协议效力溯及至2016年4月1日，有效期为2016年4月1日至2017年3月31日”，“甲方保证在本协议的有效期内”、“甲方不得以任何直接或间接方式自营或授权，许可任何第三方代理全媒体广告业务”，因此合同并未针对有效期间进行区分。其次，从合同约定的权利义务内容来看，广告协议书在对“甲乙双方的权利义务”进行约定时，并未对于合同签订之前与之后的义务进行区分，因此，相关权利义务应为约束整个合同期。第三，从合同关于计费的约定来看，双方“现约定”、“甲方未经乙方允许发布的商业性文章及内容”、“均需参照广告计算商业性文章版面商业价值，依照乙方的销售认可价格进行核算，折合代理费冲抵乙方的当期广告代理费”，说明双方对于合同有效期内已经发生的或者尚未发生的“甲方未经乙方允许发布的商业性文章及内容”的情形的处理方式已经做出了约定，即从当期广告代理费中抵扣。第四，从合同的签订背景来看，李嘉与常绍民在合同签订之前，已经针对三联书店已经发布的文章商谈折抵广告费的事宜，并协商签订补充协议，这与合同约定的内容相一致。第五，从力度公司提供的公证书的公证时间及公证内容来看，力度公司于2016年4月及2016年9月分别针对《三联生活周刊》微信、微博等其所主张的三联书店违约的刊载内容进行了公证，该公证行为恰好便于双方按照广告协议书中所约定的“甲方未经乙方允许发布的商业性文章及内容”、“均需参照广告计算商业性文章版面商业价值，依照乙方的销售认可价格进行核算，折合代理费冲抵乙方的当期广告代理费”的内容履行合同义务，进一步印证了双方签订合同的背景及目的。综合上述分析，广告协议书的内容适用于约定的有效期间，双方自2016年4月1日至2017年3月31日的行为均应受广告协议书的约束。二、三联书店是否存在违约行为，即三联书店是否未经力度公司允许发布了商业性文章。首先，从广告协议书关于“商业性文章”的定义及合同目的来看，“本合同内所指的商业性文章是指，为了推广有关第三方品牌、商标及标志、商号、产品、服务、活动、企业特色等而进行的有目的采写编辑的带有广告、推广、介绍性质的所有宣传内容，包括但不限于软文广告、阐释性文章、特定新闻报道、深度分析文章、故事短文、案例分析等乙方确认的方式”，根据该定义，商业性文章并不拘泥于具体的表现形式，亦不以是否收费作为判断标准，而应以是否具有商业价值进行判断；力度公司系为了取得三联书店所属《三联生活周刊》全媒体广告的独家代理权限而与三联书店签署广告协议书，因此，如果三联书店未经力度公司同意而发布的内容具有商业价值，将对力度公司的广告招商造成影响，即违背了双方的合同目的、违反了合同约定。其次，结合具体刊载内容，以2016年12月26日出版的2016年第52期《三联生活周刊》刊登的名为《三亚学院：十二年创新民办大学之路》的文章为例，（一）从文章的内容来看，该篇文章介绍了民办大学三亚学院的建校背景、学科设置、配套设施、培养模式、合作院校、就业状况、办学理念等问题，具有很强的商业价值；（二）从双方的沟通情况来看，一方面，该篇文章未出现在《三联生活周刊广告版位确认表》中，并非通过力度公司与三联书店沟通确认版位而上刊，另一方面，三联书店虽主张力度公司提供的李嘉与常绍民之间的微信聊天记录不完整，但又称手机损坏、无法提供完整的微信聊天记录与之核实，故法院对于该聊天记录的真实性予以认可，通过李嘉与常绍民的微信聊天记录可见，双方曾在该篇文章上刊之前就三亚学院软文及广告费事宜进行过沟通，李嘉亦在杂志出版之前就此事向常绍民提出过异议，但该篇文章最终刊登在《三联生活周刊》2016年第52期，常绍民在杂志出版之后与李嘉沟通广告费事宜，恰恰说明了该篇文章属于商业性文章，按照广告协议书的约定应当由力度公司独家代理相关事宜。因此，三联书店违反了合同约定。同理，三联书店在《三联生活周刊》刊载《男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生》（2016年4月18日第16期）、在《三联生活周刊》APP刊载《男孩成长》（2016年4月21日）等文章，亦存在上述情况，违反了合同约定。再以《三联生活周刊》微信公众号刊载的《寻好茶|武夷岩茶诞生记》（2016年8月24日）、《将“虎鲸”做戒指，化作绕指柔》（2016年12月21日）等内容为例，此类内容均以通过介绍茶叶、虎鲸等的方式进行推广宣传，而文章末端购买链接进一步说明了以上文章内容为“有目的的采写编辑”的具有商业价值的宣传内容，三联书店虽称熊猫茶园等为其自营平台，但内容所涉商品均为第三方品牌或产品，符合广告协议书中关于商业性文章的定义，通过微信聊天记录来看，力度公司曾针对相关内容提出过异议，三联书店未提供证据证明其发布上述内容取得了力度公司的同意，因此，三联书店发布前述内容的行为亦违反了合同约定。《三联生活周刊》微信公众号于2016年11月21日发布的《马未都：我的收藏观|民生·三联“私享+”文化沙龙开讲》同样存在违约情况，该篇文章写到：“私享+”文化沙龙由中国民生银行私人银行联合《三联生活周刊》共同打造，是为民生私人银行贵宾专属定制的高端文化与艺术投资沙龙，“私享”+“思想”，正是彰显本次活动为每一位私人高净值客户提供专享的财富增值之道，也融聚文化、艺术与人生价值的探讨……，结合李嘉与常绍民之间的微信聊天记录可见，双方曾就该项事宜进行过沟通，但三联书店为了取得该项合作，在未与力度公司协商具体事宜的情况下即开展了这项活动，其内容具有重要的商业价值，对力度公司的广告招商造成了影响，因此，三联书店违反了合同约定。因此，三联书店在履行广告协议书的过程中存在违约行为，应该按照合同约定支付违约金，故对于力度公司要求三联书店支付600万元违约金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；力度公司要求三联书店赔偿损失的诉讼请求，符合合同约定，三联书店应当赔偿力度公司为本案支付的律师费20万元，但力度公司提供的证据显示其为本案诉讼支付的公证费为1.3万元，其超出该部分的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、生活·读书·新知三联书店有限公司于判决生效之日起十日内支付力度国际文化传媒集团有限公司违约金六百万元；二、生活·读书·新知三联书店有限公司于判决生效之日起十日内赔偿力度国际文化传媒集团有限公司律师费二十万元、公证费一万三千元；三、驳回力度国际文化传媒集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，力度公司与三联书店签订的广告协议书系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。本案二审的争议焦点为双方在履行广告协议书的过程中是否存在违约行为。根据查明的事实，基于本案证据材料，力度公司与三联书店，就力度公司独家代理三联书店所属《三联生活周刊》全媒体广告事宜存在合同关系。现力度公司以三联书店存在违约行为为由，要求承担违约责任。审查双方合同约定，确定三联书店是否存在违约行为是本案的关键问题。双方所签订的协议书约定：三联公司保证在本协议的有效期内，力度公司为三联公司周刊全媒体广告的独家代理公司，除力度公司外，三联公司不得以任何直接或间接方式自营或授权、许可任何第三方代理周刊全媒体广告业务；三联公司保证在本协议的代理期限内不得自行或授权、许可任何第三方发布商业性文章及内容，不得未经力度公司许可以任何直接或间接方式介绍、宣传、推广三联书店或第三方的商品、服务或经营性行为；周刊全媒体中，具体涉及企业品牌、商业性文章内容，须在采编前与力度公司沟通并经力度公司确认对市场招商无影响后方可进行；现约定周刊全媒体中涉及的三联公司未经力度公司允许发布商业性文章及内容，均需要参照广告计算商业性文章版面商业价值，依照力度公司的销售认可价格进行核算，折合代理费冲抵力度公司的当期广告代理费；本合同内所指的商业性文章是指，为了推广有关第三方品牌、商标及标志、商号、产品、服务、活动、企业特色等而进行的有目的采写编辑的带有广告、推广、介绍性质的所有宣传内容，包括但不限于软文广告、阐释性文章、特定新闻报道、深度分析文章、故事短文、案例分析等乙方确认的方式。本案三联书店负有在合同履行期限内不得自行或授权、许可任何第三方发布商业性文章及内容，不得未经力度公司许可以任何直接或间接方式介绍、宣传、推广三联公司或第三方的商品、服务或经营性行为的义务。在履约过程中《三联生活周刊》杂志刊载了包括《男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生》（2016年4月18日第16期）、《三亚学院：十二年创新民办大学之路》（2016年12月26日第52期）等文章；《三联生活周刊》微信公众号刊载了包括《马未都：我的收藏观|民生·三联“私享+”文化沙龙开讲》（2016年11月21日松果生活）。力度公司主张上述文章均违反了双方协议中的约定，属于商业性文章，对此三联公司予以否认，而本案的争议焦点也转化为上述文章的性质认定问题。根据双方协议中的对于商业性文章的定义，商业性文章并不拘泥于具体的表现形式，亦不以是否收费作为判断标准，而应以是否具有商业价值进行判断。从本案中所涉及的文章的内容来看，《三亚学院：十二年创新民办大学之路》介绍了民办大学三亚学院的建校背景、学科设置、配套设施、培养模式、合作院校、就业状况、办学理念等问题，《男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生》、《男孩成长》两篇文章，介绍了拉德利公学的办学理念、培养模式、课程设置、学校设施、录取学生标准等，上述文章内容均存在一定商业经济价值，亦具有较为明显的推广、介绍性质，符合协议中所约定商业性文章的定义，一审法院据此认定上述文章在性质上属于商业性文章正确，本院予以确认。而从上述文章的上刊情况看，均未出现在《三联生活周刊广告版位确认表》中，基于此能够认定上述文章系三联书店在未与力度公司协商情况下刊出的事实。三联书店的上述行为违反了双方协议中三联公司不得自行或授权、许可任何第三方发布商业性文章及内容的约定，已构成违约。在《三联生活周刊》微信公众号刊载的文章《寻好茶|武夷岩茶诞生记》（2016年8月24日）、《将“虎鲸”做戒指，化作绕指柔》（2016年12月21日），文章末端的购买链接证明上述文章具有明显的商业性的特点，而从微信对话记录看力度公司曾针对相关内容提出过异议，据此能够认定双方在该活动办理之前，并未达成关于活动方式、费用收取等方面的一致意思表示，故三联书店该商业行为亦属违约行为。除三联书店上诉指出存在异议的以上文章之外，一审法院就《马未都：我的收藏观|民生·三联“私享+”文化沙龙开讲》文章属于商业性文章的认定并无不当，本院不再赘述。综上，一审法院认定三联书店在合同履行期内存在未经允许发布商业性文章的违约行为并无不当。三联书店主张在新刊出版前力度公司的工作人员参与了刊物的相关会议，对于上述文章刊载应明确知晓，且未提出任何异议，故应视为同意的上诉意见，与三联书店工作人员的相关陈述不符，故本院不予采信。三联公司认为，广告协议书第四条第二款违约责任规定：“若甲方在本协议项下存在违约行为，或者甲方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，甲方应向乙方支付600万元违约金，且乙方有权停止支付广告代理费，或者要求减少广告代理费额度”，其认为该规定为根本违约责任条款，只有导致协议无法正常履行的情况下才应支付违约金。就此本院认为，第一，从协议条款的文义分析，该违约责任条款本身应为并列的逻辑关系，即甲方存在违约行为与甲方违反自己的保证导致本协议无法正常履行两种情形均会导致支付600万元违约金的结果发生；第二，三联书店在未经过力度公司沟通确认的情形下进行广告业务，会在较大程度下影响本应享有独家广告代理权限的力度公司与第三方公司进行广告业务洽谈时的沟通成本、议价能力，故其该违约行为在一定程度上使得力度公司的合同目的无法实现。综上，一审法院判决三联书店支付力度公司违约金600万元并无不当，本院予以维持。另，广告协议书约定，本合同项下约定的违约金如无法弥补守约方的实际损失，守约方有权进行追偿，故力度公司为本案支付的律师费20万元，及其为本案诉讼支付的公证费1.3万元应属力度公司合理支出，一审法院判决三联书店赔偿相关款项并无不当，本院予以维持。综上所述，三联书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由生活·读书·新知三联书店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  玄明虎二〇一八年八月二十八日法官助理  胡震霄书 记 员  高 媛书 记 员  刘 欣