贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔民终1063号 上诉人（原审被告）：核工业华南建设工程集团公司，住所地广东省广州市花都区新华镇滨江大道1号202房。 法定代表人：李强强，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张涛，系该公司法律事务部主任。 被上诉人（原审原告）：何成，男，汉族，1981年10月21日生，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。 原审被告：彭龙，男，1975年12月10日生，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：王强，贵州勤维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李波，贵州勤维律师事务所律师。 原审第三人：陈吓琴俤（曾用名：陈仁德），男，汉族，1970年8月26日生，住贵州省贵阳市观山湖区。 上诉人核工业华南建设工程集团公司（以下简称核工业华南公司）因与被上诉人何成、原审被告彭龙、原审第三人陈吓琴俤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初41号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 核工业华南公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项内容，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决混淆了合同相对性原则。被上诉人与上诉人之间并无建设工程施工合同关系，无权诉请上诉人支付工程款。根据被上诉人和原审被告彭龙、上诉人下属贵州省毕节至都格高速公路T15合同段项目经理签订的《承诺书》条款，彭龙是被上诉人在涉案工程中的唯一债务人，债权债务与上诉人无关。根据《承诺书》规定，上诉人仅对何成与彭龙之间的的劳务施工合同关系负监督责任，同时，《承诺书》第一条：“乙方（何成）为甲方在毕都15标属下的劳务分包队伍，甲方（彭龙）为乙方在毕都15标劳务结算的实际债务人，承担支付工程劳务款的全部责任”。原审判决却判令作为第三方的上诉人与彭龙一起承担付款责任，明显混淆了合同的相对性原则，系适用法律不当。2、被上诉人所施工工程质量存在严重缺陷，导致涉案工程未能竣工验收合格，同时，被上诉人诉请的工程款金额与实际结算金额严重不符，原审法院未经审核即判令上诉人承担支付责任，严重背离案件事实。被上诉人无证据证实其实际完成的工程量，所提供的结算单及相关结算说明仅有彭龙的签字，没有上诉人或第三方的签章确认，不能由此作为判令上诉人与彭龙共同承担支付责任的依据。资料显示，被上诉人的工程量存在重复计算、叠加的情形，其所起诉金额未扣除缺陷工程处置费用、质量保证金。原审法院根本没有查清被上诉人实际完成的工程量是多少，哪些是有效的工程量，哪些是无效的工程量。被上诉人提供的《何成合伙施工队工程量结算单》及相关结算说明，均无上诉人或业主、监理单位的签章确认，根本不具有真实性。而原审法院在对这些证据真伪未进行仔细审查的基础上，就武断的作出了认定，因此，原审法院认定事实严重失实，以致判决错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令上诉人承担责任，系法律适用错误。涉案工程虽于2016年12月29日正式通车，但并不代表工程已经竣工验收合格。因被上诉人所施工工程的质量不合格，其所施工的路基工程未按照设计方案施工，出现开裂、坍塌等质量问题，至今尚未处置完毕，导致工程不能竣工验收，被上诉人应承担相应的维修费用。同时，被上诉人作为涉案工程实际施工人，所施工工程存在严重的质量瑕疵，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项之规定，被上诉人无权获得工程款。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 何成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。1、本案实质上不涉及合同相对性问题。第一，被上诉人一审提交的工程结算单、《承诺书》及银行流水等已经证实，上诉人认可被上诉人为实际施工人，对被上诉人施工工程进行结算，并直接向上诉人支付工程款。即使在《承诺书》签订后，上诉人也积极向被上诉人支付了500余万元工程款，证实上诉人已与被上诉人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，其依法应向被上诉人支付工程款。第二，上诉人在三方签订的《承诺书》中明确自愿用其在业主方的未计量工程款和质保金作为担保向被上诉人支付，承诺书约定不违反法律、行政法规的强制性规定，承诺依法有效。且一审也已经查明上诉人在业主方的未计量工程款和质保金尚剩余4000余万元，远远超出其应向被上诉人支付的金额。因此，一审法院据此判决上诉人向被上诉人承担工程款支付义务，有事实和法律依据。第三，本案的合同关系与上诉人根本不知道实际施工人是谁这样的转包、分包行为有着本质区别，在本案中，虽然上诉人主张与被上诉人彭龙签订的协议无效，但协议无效的根本原因在于上诉人违法将工程分包给彭龙所致，且在其知晓上诉人作为实际施工人后并未制止，而是直接参与被上诉人施工工程结算，并直接向被上诉人支付工程款，说明其对被上诉人作为实际施工人的身份是明知的，也是认可和接受的，其与被上诉人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，上诉人依法应向被上诉人支付工程款。第四，在签订三方承诺书且彭龙也为本案诉讼当事人的情况下，本案上诉人向被上诉人支付工程款后不会对其形成二次支付的法律风险。且一审也已经查明其与彭龙之间还未结算支付，因此，其也应当承担支付义务。2、关于工程款金额确定问题。被上诉人所主张工程款金额计算方式有二，第一，根据三方签订的《承诺书》，确定截止至2016年9月25日，尚欠工程款金额为1766万元，减去上诉人之后已支付金额，暨为被上诉人的请求金额。第二，各方已于2016年12月24日进行了结算扣减，也再次确认了未付工程款金额为被上诉人所主张的金额。3、关于工程质量问题。第一，一审已经查明被上诉人仅是负责土石方开挖与运输劳务，不涉及工程主体结构部分，即使工程有质量问题或质量缺陷，相关的缺陷责任也与被上诉人无关。第二，上诉人未提供证据证明工程存在质量问题或质量瑕疵，并进一步证明该质量问题或质量瑕疵与被上诉人有关联关系。因此，其上诉理由不成立。 彭龙口头答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人请求撤销一审判决依据不充分，请求依法维持原审判决。 陈吓琴俤口头述称，认可一审判决，请求维持原审判决。 何成一审诉讼请求：1、依法判令被告彭龙、核工业华南建设工程集团公司立即连带支付原告建设工程劳务款10527729.22元及逾期付款违约金390052.28元（违约金以10527729.22元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算，其中7830000元自2017年2月1日起暂计算至2017年3月5日，金额为167040元；剩余2697729.22元自2016年11月1日起暂计算至2017年3月5日，金额为223012.28元；前述金额总计390052.28元，之后违约金按照前述标准计算至欠款清偿之日止），前述款项总计10917781.50元；2、本案诉讼费、保全费、邮寄送达费、公告费、财产信息查询费等由二被告共同承担。 一审审理查明：核工业华南公司于2012年通过招投标方式取得了贵州省毕节至都格高速公路T15合同段（毕都高速）的施工权。中标后，核工业华南公司依法成立了毕都高速15合同段项目经理部，并指派该公司员工刘育春担任项目部负责人，具体负责该建设工程施工事宜。后毕都高速15合同段项目经理部将部分工程分包给彭龙进行施工。2012年3月8日，何成与彭龙签订《协议劳务合同》，约定双方共同承包毕都15标路基工程施工，其中路基工程由双方共同承包，路基爆破和土方运输由何成单独承包。何成负责路基工程的现场施工组织、生产及管理，彭龙负责配合提供生产所需。合同约定，何成施工爆破方量按设计图纸计算，以单价1.82元／m3进行结算，土石方运输按照每公里运距4元计算，路基工程土方按12元/m3、石方按19元／m3进行结算。合同还约定，项目拨付资金做到专款专用，何成每月向彭龙提供拨付资金需求明细，经双方负责人审核签字后由彭龙监督发放，下月资金拨付需核销上月使用计划后方能拨付，资金必须首先满足现场生产使用需要。同时合同还明确约定了代表何成签字的负责人为第三人陈吓琴俤。前述合同签订后，何成按照合同约定组织施工。后双方因工程劳务款结算问题，何成与彭龙、毕都高速15合同段项目经理部签订《承诺书》，约定何成为彭龙毕都15标属下的劳务分包队伍，彭龙为何成在毕都15标劳务结算的实际唯一债务人，承担支付工程劳务款的全部责任。截止至2016年9月24日，彭龙确认尚欠何成最终结算劳务工程款1766万元（2016年8、9月份柴油、炸药等材料款、支付何成现金未对账，最终彭龙欠何成劳务款以双方财务结算为准）。彭龙向何成承诺，2016年9月30日前支付何成劳务款200万元，毕都高速15合同段项目经理部监督将该款项发放给何成工人作为工资。彭龙欠付何成的工程劳务余款，从2016年9月25日起，由毕都高速15合同段项目经理部监督彭龙从最近三期业主方贵州高速公路集团有限公司拨付给毕都高速15合同段项目经理部的计量款中支付给何成，其中第一期于2016年10月前支付余款的50%，第二期于2017年1月前支付余款的30%，第三期支付余款的20%，并承诺第三期款项最迟不超过2017年6月30日前全部付清。如前述款项超期未支付，彭龙承诺按中国人民银行同期贷款利率的四倍向何成支付违约金。同时毕都高速15合同段项目经理部同意用业主方贵州高速公路集团有限公司扣留的质量保证金和未付工程款作为抵押。《承诺书》还约定了纠纷管辖法院为项目所在地人民法院。前述《承诺书》签订后，何成按照《承诺书》约定履行完毕所有施工义务，且该高速公路已竣工验收合格，并于2016年12月29日正式通车。2016年12月24日，何成的代表陈吓琴俤与彭龙进行了最终结算，并签订了《何成合伙施工队工程量总决算单》及相关决算说明。经双方最终结算，何成路基土石方工程劳务款总计81400725元，扣除前期核工业华南公司、彭龙已支付给何成部分，截止至2016年12月24日，彭龙尚欠付何成工程劳务款总计10527729.22元。 一审法院归纳本案的争议焦点：1、何成主张的工程款是否属实；2、核工业华南公司是否应对本案工程款承担连带支付责任；3、何成主张的本案逾期付款违约金是否应得到支持。 一审法院审理后认为，何成与彭龙对涉案工程进行合作的事实，何成提供了《协议劳务合同》、《承诺书》等证据予以证实，现涉案工程已竣工通车，因此，彭龙应当支付何成相应的工程款。经结算，何成与彭龙、毕都高速15合同段项目经理部签订《承诺书》，明确截止至2016年9月24日，彭龙确认尚欠何成最终结算劳务工程款1766万元（2016年8、9月份柴油、炸药等材料款、支付何成现金未对账，最终彭龙欠何成劳务款以双方财务结算为准）。后双方又于2016年12月24日进行最终结算签订了《何成合伙施工队工程量总决算单》及相关决算说明，明确截止至2016年12月24日，彭龙总计尚欠何成工程劳务款10527729.22元。因此，彭龙尚欠工程款的数额清楚，何成要求彭龙偿还工程劳务款10527729.22元的诉讼请求应当予以支持。在何成与被告彭龙、毕都高速15合同段项目经理部签订的《承诺书》中，各方明确约定，工程款项超期未支付，彭龙承诺按中国人民银行同期贷款利率的四倍向何成支付违约金，该约定未违反法律规定，因此，何成要求按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款利息的诉讼请求应予支持。但何成对利息的计算有误。本案中，虽各方在《承诺书》中明确第一期于2016年10月前支付余款的50%，第二期于2017年1月前支付余款的30%，第三期支付余款的20%，第三期款项最迟不超过2017年6月30日前全部付清。但因最后双方结算时对所欠工程款作了重新明确，何成无充分证据证实其所主张的计息期间，因此逾期利息应自最后付款日2017年6月30日起开始计算。中国人民银行同期贷款基准利率为每年4.35%，故本案利息应从2017年6月30日起按每年17.4%计算至判决履行期限届满之日。在《承诺书》中，毕都高速15合同段项目经理部同意用业主方贵州高速公路集团有限公司扣留的质量保证金和未来工程款为彭龙尚欠何成的本案工程款项做抵押，该约定未违反法律规定，一审法院对其效力予以认定，对签订该承诺的核工业华南公司有约束力，核工业华南公司认为其不是本案适格被告的抗辩理由不能成立。一审庭审中，核工业华南公司认可扣留的工程质保金及其与彭龙尚未计量的未来工程款尚有4000多万元，该数额超过了彭龙尚欠何成的债务，因此核工业华南公司应对本案工程款及利息承担共同偿还责任。何成所提的邮寄送达费、公告费、财产信息查询费等费用，因其未提供证据予以证实，不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告彭龙、核工业华南建设工程集团公司于本判决生效后十五日内支付原告何成工程款10527729.22元及逾期付款违约金（违约金以10527729.22元为基数，按照每年17.4%的利率从2017年6月30日起计算至本判决履行期限届满之日）；二、驳回原告何成的其他诉讼请求。一审案件受理费87307元、财产保全费5000元，共计92307元，由原告何成负担3298元，由被告彭龙、核工业华南建设工程集团公司负担89009元。 本院二审期间，上诉人核工业华南公司提供以下证据并经对方质证。第一组证据：1、黔高速集团毕节至都格公路项目办文件《关于杭瑞高速毕都项目T15合同段工程移交存在缺陷问题需整改的第三次函》；2、贵州高速公路集团有限公司建设项目杭瑞高速贵州省毕节至都格（黔滇界）公路工程联系单；3、贵州高速公路集团有限公司建设项目杭瑞高速贵州省毕节至都格（黔滇界）监理指令单；4、T15合同段缺陷问题；5、黔高速毕都总监办纪要[2017]6号。证明目的：被上诉人所施工工程存在严重质量问题，且经过总监办、监理单位、上诉人的催工，工程仍未在规定期限内按设计标准完成施工，同时，证明该涉案工程并未竣工验收。何成对该组证据的三性不予认可，认为有部分是复印件，真实性无法核实，该组证据形成时间是一审辩论终结之前，一审庭审时上诉人没有举证，在二审时提交，不符合新证据的认定规则，不能作为本案的裁判依据使用。同时，该组证据存在相互矛盾，相关的工程联系单以及会议纪要载明存在质量问题路段zk209+380-zk209+490、爆破合同，被上诉人施工的范围和缺陷范围不是同一路段，该组证据并未认定该路段存在缺陷的原因是自然原因还是施工原因。一审已经查明被上诉人只是负责土石方的开挖和运输，不涉及道路的施工，即使存在缺陷，也与被上诉人的施工行为无关。彭龙认为，该组证据不属于新证据，理由与何成的质证意见一致，上诉人认为工程没有验收，根据法律规定，工程没有验收发包人擅自使用有问题的不予支持，上诉人的证据达不到证明目的。陈吓琴俤与何成的质证意见一致。第二组证据：1、毕都15标俄脚收费站匝道施工费用明细；2、核工业华南建设工程集团公司毕都15标项目部路基工区何成结算支付说明；3、路基土石方数量计算表；4、路基土石方爆破合同。证明目的：被上诉人结算金额与其起诉金额不符，实际应该是扣除质量保证金、缺陷修补后的余额。何成对该组证据的三性不予认可，认为匝道施工明细表是复印件，没有签名签章，不具备证据的形式要件，真实性无法核实，无法证明其内容与本案有关联性。结算支付说明也是复印件，没有上诉方的签名签章，该份说明写的李经理不应当是人名，也无法核实李经理是什么身份，因此，该份证据不符合证据形式要件，因各方未签名签章，不属于各方的真实意思表示或已经达成一致，证据再次确认被上诉方施工的总金额为8140725元。该组证据形成时间是一审辩论终结之前，一审庭审时上诉人没有举证，在二审时提交，不符合新证据的认定规则。路基土石方和计算表的时间是2015年，双方签订承诺书是分别是2016年9月25日和11月24日，双方最终结算时已经扣除予以结算，因此，该组证据达不到证明目的。本院认为，二审中核工业华南公司向本院举证的证据均形成于一审庭审辩论终结前，不属于新证据，且与本案缺乏关联性，达不到其证明目的，对此本院不予采信。 根据诉辩双方的主张，归纳本案二审争议焦点：（一）案涉工程支付条件是否成就；（二）欠付工程款的金额；（三）核工业华南公司是否应当承担连带支付责任。 （一）案涉工程支付条件是否成就 核工业华南公司作为案涉工程的承包人，其取得案涉工程的施工权后将部分工程分包给彭龙施工。彭龙取得施工权后又通过与何成签订《协议劳务合同》的形式将部分工程分包给了何成，对何成系案涉工程实际施工人的身份在庭审中核工业华南公司不持异议。因彭龙与何成均系自然人，不具有建设工程施工资质，故，核工业华南公司与彭龙之间的分包合同、彭龙与何成签订的《协议劳务合同》违反法律的禁止性规定，均为无效合同，对此本院予以确认。虽然案涉施工合同无效，因案涉工程已经实际使用，应当认定案涉工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，何成请求支付工程价款的主张，应予支持，案涉工程支付条件已经成就。 （二）欠付工程款的金额 根据何成与彭龙、毕都高速15合同段项目经理部签订的《承诺书》，明确截止至2016年9月24日，彭龙确认尚欠何成最终劳务工程款1766万元（2016年8、9月份柴油、炸药等材料款、支付原告现金未对账，最终彭龙欠何成劳务款以双方财务结算为准）。后双方又于2016年12月24日进行最终结算签订了《何成合伙施工队工程量总决算单》及相关决算说明，明确截止至2016年12月24日，彭龙欠何成工程劳务款10527729.22元。核工业华南公司上诉主张，何成施工工程质量存在严重缺陷，应当承担相应维修费用，但其未提供证据证明案涉工程因质量问题产生了相应的修复费用，故应承担举证不能的责任。彭龙与何成的决算应当作为案涉工程的支付依据。虽然案涉施工合同无效，但《承诺书》系对案涉工程债务的清理和结算，具有单独的效力，故《承诺书》中对违约金的约定有效，一审判决关于违约金支付时间和标准的确定正确，本院予以维持。 （三）核工业华南公司是否应当承担连带支付责任 核工业华南公司认为根据《承诺书》，已确定彭龙系实际债务人，应当承担支付劳务款的全部责任。本院认为，该《承诺书》除了约定彭龙为实际债务人外，同时约定，“业主同意第三方（核工业华南公司）以贵州省毕节至都格高速公路T15合同段项目经理部存留在业主单位的质量保证金及本项目未来工程款为乙方（何成）应收甲方（彭龙）剩余劳务工程款做抵押，第三方也同意。”该项约定实际上系核工业华南公司同意以留存在业主单位的质量保证金和业主单位欠付其的工程款为彭龙欠付何成的工程款提供担保，一审审庭中，核工业华南公司认可其和彭龙未结算的工程款加上质保金接近4000多万元。该数额超过了彭龙欠何成的债务，因此原审判决判令核工业华南公司对本案工程款及利息承担连带支付责任并无不当，核工业华南公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，核工业华南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87307元由核工业华南建设工程集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年二月七日 书记员 饶 灿