江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0684民初2842号 原告：南通绿洲节能环保产品有限公司，住所地江苏省海门市临江镇闸西路60号。 法定代表人：黄斌，董事长。 委托诉讼代理人：沈燕，江苏东洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐辉，江苏东洲律师事务所律师。 被告：昆山市张浦镇东祥精密模具厂，住所地江苏省昆山市张浦镇浦西街2号。 经营者：李祥，男，1983年9月12日生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 被告：上海劲鹏机械有限公司，住所地上海市宝山区沪太路6950号。 法定代表人：陈昆劲，总经理。 委托诉讼代理人：金兴发，男，该公司员工。 两被告委托诉讼代理人：李根，上海君澜律师事务所律师。 原告南通绿洲节能环保产品有限公司（以下简称绿洲公司）与被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂（东祥模具厂）、上海劲鹏机械有限公司（以下简称劲鹏公司）定作合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，于2017年6月20日组织了庭前会议，并依法适用普通程序于2017年7月28日和2018年1月8日两次公开开庭进行了审理，期间还于2017年8月2日、8月28日两次听证。原告的委托诉讼代理人沈燕到庭参加了庭前会议、第二次庭审、两次听证，原告的委托诉讼代理人徐辉到庭参加了第一次庭审，两被告的委托诉讼代理人李根到庭参加了庭前会议、两次庭审和第二次听证，被告东祥模具厂的经营者李祥参加了第一次听证，被告劲鹏公司的法定代表人陈昆劲参加了两次听证和第二次庭审，被告劲鹏公司的委托诉讼代理人金兴发参加了庭前会议、第一次听证和第一次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，要求：1、解除其与两被告订立的设备定制合同及技术协议；2、两被告返还设备款人民币174万元（以下币种同）；3、两被告支付违约金58万元。事实和理由：其向两被告订购制砖设备，并按双方订立的《设备定制合同》的约定向两被告支付了部分设备款174万元。两被告虽提供了设备，但设备至今未调试成功，无法生产，该行为已构成根本性违约。现为维护自己的合法权益，提起诉讼，诉如前请。 被告东祥模具厂辩称：其向原告提供了符合质量标准的设备，无违约行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告劲鹏公司辩称，其与原告间不存在买卖合同关系，也未收取原告货款，原告提出的诉讼请求与其无关。 经审理查明，2016年7月24日，原告（甲方）和被告东祥模具厂（乙方）、劲鹏公司（丙方）订立编号为LZ2016-001号的《设备定制合同》一份，主要条款如下：第一条、乙方为甲方定制HN200㎜*500㎜*333㎜型石膏砌块成型机和HN100㎜*500㎜*400㎜型石膏砌块成型机各一台，单价分别为130万元和160万元。第二条、设备必须符合技术协议约定标准，并按照乙方承诺及甲方提出的技术要求对乙方定制的设备进行验收。第四条、按照甲方确认的产品规格、型号、产地、品牌、技术参数、图纸等相关材料作为交货验收的依据。货物到达现场后甲乙双方按发货清单验收，并由乙方负责安装，乙方安装调试期限为20-30个工作日。设备发现质量问题乙方应及时调整，如在质保期内出现不能修复或者出现严重质量问题的，乙方必须对该零件或部件无条件予以调换，直至达到约定要求，由此产生的直接、间接损失由乙方承担。如从甲方提出质量问题之日起30日内问题不能解决或设备不能正常运转，视为乙方根本违约。第五条、设备质保期为设备安装调试并正常运转后20个月。第六条、合同生效后3天内支付总额的30%，合同生效后40天内甲方根据乙方生产进度支付合同总额的30%，货到之日起3天内支付总额的10%，安装调试正常运转后30天内支付总额的20%，余额10%为质保金，12个月内无质量问题支付总额的8%，质保期满支付总额的2%。正常运转的定义为：连续运转正常并产品合格（因原料原因导致产品不合格的除外）。第九条第1款乙方逾期交货，每天按合同总价万分之五向甲方支付违约金，供货逾期30天的，视为根本违约。第2款、如果甲方逾期付款，每逾期一天，按万分之五向乙方支付违约金，逾期付款30天的，视为根本违约。第3款、任何一方根本违约，应按合同总额的20%承担违约金，同时另一方有权解除合同。如一方违约造成的实际损失超过本协议约定违约金的，受损方可要求按实际损失赔偿。第十条、丙方作为乙方履行本合同的担保单位，对乙方在本合同中的全部义务承担连带责任，担保期限至乙方履行全部合同义务。 同日，原、被告订立《石膏砌块制砖机技术协议》，首部载明的签约方为需方绿洲公司，供方东祥模具厂、劲鹏公司，尾部两被告分别以供方一、供方二的身份签名、盖章。主要条款：1、总则本协议用于石膏砌块制砖机安装调试及使用等方面的技术要求，经双方确认后作为合同附件，与合同正文具有同等法律效力。2、设备参数设备产能连续生产平均6模/小时，设备所生产成品尺寸应满足建材行业国家标准，在标准公差范围内。3、设备使用说明设备包括上料系统、搅拌系统、成型固化模具、废料回收系统、成品起吊移动吊具系统、电气控制系统等六个系统。设备具有手动和自动两种模式，手动模式主要用于调试及紧急情况下使用，手动操作模式1人操作1台设备，自动操作模式可1人操作2台设备。自动模式指正常生产模式，上料系统按设定比例自动上料，上料完成后自动搅拌，搅拌时间可设定（按原材料特性设定），搅拌充分后倒入成型模具，成型固化时间可设定（按原材料特性设定），基本固化后废料回收系统工作回收多余废料，废料经过粉碎搅拌可回收利用，达到固化时间模具自动顶出，成品起吊移动吊具自动就位，吊取成品，将成品放置指定位置，在吊取成品同时上料系统开始上料，设备循环动作。7、设备验收供方将设备发送至需方后，及时对设备进行安装调试，需方提供合格的原材料。设备合格标准：连续自动产出各项指标符合标准和要求的石膏砌块，尺寸（误差率）符合建材行业国家标准……。调试合格后由供方出具设备调试合格单，需方在合格单上确认签字。 2016年7月25日，原告（甲方）、东祥模具厂（乙方）、劲鹏公司（丙方）订立《补充协议》一份，主要内容：就乙方为甲方定制石膏砌块成型机事宜订立了设备定制合同，现就丙方在合同中的担保责任范围变更：丙方为甲方定制的石膏砌块成型机程序控制软件和电器控制部分生产单位，丙方对程序控制软件和电器控制部分的质量、进度和技术承担责任。丙方承诺，针对甲方的生产工艺流程和实际使用情况的需要免费为甲方提供不少于两次的软件升级。 除上述合同和协议外，原、被告间就设备定制未订立其他书面合同，也无口头约定。 合同订立后，原告分别于2016年7月28日、10月27日向被告东祥模具厂各支付价款87万元，共计付款174万元。 2017年1月13日，原告签收了由劲鹏公司发送的两台设备。尔后，两被告着手安装调试。 2017年3月18日，HN200㎜*500㎜*333㎜型机器设备空转调试，调试中出现了液压系统损坏等问题。3月19日，定作双方在场人员共同签名确认《设备讨论会》，明确设备厂商保证在3月24日前能将设备调试正常，设备全自动运行。指出设备目前需解决的8项问题：1、考虑到设备发生故障石膏凝固特性，设计紧急处理装置，保证设备故障后石膏粉及时倒出。2、绿洲公司确认石膏初凝4分钟、终凝6分钟。3、绿洲公司认为顶升的压力可能不够，设备厂应予足够重视。4、需添加拌料桶的手动快速卸料装置。5、脱膜剂自动操作系统有待完善。6、废料回收装置实际操作中无效。7、在试车过程中出现故障需在4个小时内提出解决方案，24小时内必须解决问题。8、设备厂应及时提供设备清单及操作手册。 2017年3月20日，定作双方签署《320试机备忘录》。主要内容：设备调试运行过程中出现一系列具体问题，双方于昨天进行了讨论，形成8条一致意见。今天下午调试过程中，设备厂就石膏料的搅拌进行了实料调试并准备试验制砖，然由于搅拌机出现故障或设计功率太小，无法对已加水调和的石膏粉进行充分搅拌就自动停机，造成石膏全部凝固在搅拌筒中，为此请工人进行清理，且因石膏已经中凝，清理难度较大。设备厂调试人员认为系设备设计出现问题，搅拌机的设计功率偏小，搅拌转速偏低，以致在放水搅拌过程中不能及时搅拌均匀，尚未搅拌均匀的石膏粉迅速下沉筒底并初凝，造成搅拌机不能承受而自动停机。设备厂考虑先行更换功率更大的电机及相应的变速箱进行测试。绿洲公司提出设备至今未能正常运转，希望加速整改。 嗣后，两被告对设备予以改造，但未能调试至可正常连续生产状态。2017年4月20日，根据设备状况，劲鹏公司签字确认《补充说明》。《补充说明》首部列明的当事人为甲方绿洲公司，乙方东祥模具厂，丙方劲鹏公司。主要内容：一、HN200㎜型石膏砌块成型机自调试至今，乙方和丙方已经进行了多次设计修改，因对石膏性能不完全了解，未能取得效果。乙方和丙方邀请有经验的第三方给予协助，承诺在2017年5月10日前完成设备修改并调试合格。两台设备设计相同，故在一台设备调试不成功后另一台没有启动调试，乙方和丙方也在2017年5月10日前同步修改并调试合格。鉴于两台设备设计上存在较多问题，一般改动已不能解决问题，乙方和丙方将对设备的设计进行较大的改动和调整，因在甲方工厂难以完成，需将两台设备运回上海工厂进行修改。二、对于甲方已经采购的制砖原料面临质保期满报废的问题，乙方和丙方采取紧急措施，以维持设备的临时性运转，将已购510吨石膏粉制砖使用完毕。如乙方和丙方的临时性运转方案不能成功，所有损失由乙方、丙方承担。三、对于甲方等待生产期间所造成的损失，根据甲方的实际损失进行友好协商。劲鹏公司的法定代表人陈昆劲作为丙方代表签名，其余两方未签名确认。 因原告不同意被告运走设备，故两台设备未被搬移，两被告的派出人员撤离了原告公司。直至原告提起本案诉讼，两被告未向原告出具“设备调试合格单”或“程序控制软件和电器控制部分设备调试合格单”。 审理中，两被告曾提起反诉，要求原告支付未付价款及违约金。后，两被告未在本院指定的期间内缴纳反诉案件受理费。故就两被告提起的反诉，本院按撤回起诉处理，裁定书另行制作。 上述事实，由原告提供的、被告无异议的《设备定制合同》、《石膏砌块制砖机技术协议》、《设备讨论会》、《320试机备忘录》、《补充说明》各一份，被告提供的、原告无异议的《补充协议》一份，以及原、被告一致陈述等为证。 本案的争议焦点之一、设备质量是否符合标准。 原告称，被告提供的两台设备均已安装，其中的一台经反复调试，存在大量质量问题，始终不能正常运转，不符合合同约定的质量标准。因两台设备设计相同，故另一台未开机检测，亦应认定不合格。 两被告称，一台设备已经开机试验，达到生产要求，且试验过程中产出的成品符合国家标准，故设备是合格的。 审理中，原、被告一致同意就设备是否合格委托鉴定机构鉴定。因案涉设备系非标产品，故未寻得检测机构。随后，原、被告一致同意：双方共同在场再次对HN200㎜型石膏砌块成型机开机测试，开机运转实况作为评判设备是否能连续正常生产的依据，亦视为另一台设备的测试结果。 在两被告对设备调整、自测完毕，并报告符合开机测试条件后，由原、被告双方派员在场，于2017年8月23日至25日对设备进行开机生产测试，原、被告派员对开机生产状况进行现场记录，双方在现场记录上签字确认。 在开机测试后，本院根据双方当事人的意愿，委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对在开机测试过程中产出成品进行质量检测，检测标准为原、被告共同确认的中华人民共和国建材行业标准JC/T698-2010。送检样本为原、被告共同在场随机抽取样本中的6块，鉴定机构将其中3块作为检材。因受石膏砌块砖的规格限制，鉴定机构只能就外观质量、尺寸偏差、表观密度进行检测，并出具了《检测报告》。检测结果：外观质量不合格，尺寸和尺寸偏差不合格，表观密度合格。具体的不合格之处：其中两块砖的缺角处数、缺角尺寸都超出技术要求许可范围，三块砖长度偏差均超出技术要求许可范围。 经质证，双方当事人对鉴定结论的真实性、客观性、合法性无异议。原告认为根据鉴定结论，足以认定产品不合格。被告认为，根据鉴定结论，可以认定产品的重要质量要素-表观密度合格，至于外观质量、尺寸偏差是可以完善的。 根据原、被告共同确认的开机生产测试现场记录、江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》，对照双方签订的《设备定制合同》及所附的《石膏砌块制砖机技术协议》，本院对设备的质量情况评判如下：1、自动上料、自动搅拌、自动将水灰材料倒入模具、自动吊取成品，在吊取成品的同时上料系统开始上料，设备循环动作，符合《技术协议》第3条。2、设备中无自动化废料回收装置，人工回收的废料未能再利用，不符合《技术协议》第3条。3、三天生产测试期间，有五个连续生产时段，第一天自12点29分至16点26分间，连续生产15模，其中包括部分成型（成型未超过50%）3模和全部未成型2模；第二天上午10点22分至11点06分间，连续生产3模；第二天下午13点13分至16点10分间，连续生产14模；第三天上午9点05分至9点56分间连续生产3模；第三天下午13点23分至14点17分间连续生产5模，其中四个连续生产时间段内的产能为3.53模至4.902模/小时，一个连续生产时间段内的产能为5.556模/小时，产能不符合《技术协议》第2条约定的平均6模/小时。4、根据鉴定机构的鉴定结论，产品长度偏差不符合国家标准，缺角不符合外观质量的国家标准。与《技术协议》第2条“设备所生产产品尺寸应满足建材行业国家标准，在标准公差范围内”的约定不符合。综上，被告所提供的设备，其质量不符合双方《技术协议》约定标准。 争议焦点之二、解除合同的条件是否成就。 原告称，被告交付的设备存在严重质量问题，至今未调试成功，已构成根本性违约，符合解除条件，且其已书面通知被告解除合同，故双方的合同应予解除。 两被告称，其提供的设备符合要求，原告提出解除合同无合理理由，且其从未收到解除合同的书面通知，故合同不应当解除。 围绕本节争议，原告提供以下证据： 1、落款日期为2017年4月23日的《解除合同通知函》一份，发函对象为东祥模具厂、劲鹏公司，内容：鉴于贵单位制作的两台石膏砌块砖成型机经反复调试未能正常运转，而我公司在等待生产中损失越来越大。为了减少双方损失，我公司经慎重评估和考虑，决定解除与贵公司的制砖机设备定制合同及制砖机技术协议。望贵公司接函后及时来我公司处理后续事宜。 2、顺丰速运面单两份。显示：2017年4月24日，原告通过顺丰速运分别向东祥模具厂、劲鹏公司发出寄件，寄件内容为文件，东祥模具厂的邮件由“杨敏”代收，劲鹏公司的邮件未妥投。 经质证，两被告称从未收到解除合同函。 本院认证及分析认定意见：1号证据系原告单方制作的通知书；2号证据系邮寄证明，从2号证据显示原告曾于2017年4月24日向两被告邮寄文件，但劲鹏公司未签收。故即便邮寄文件就是1号证据，从原告提供的证据也不能证明其已将解除合同通知书有效向被告劲鹏公司送达。 本院分析认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，《设备定制合同》约定，如从甲方（定作人）提出质量问题之日起30天内问题不能解决，或设备不能连续运转正常并产品合格的，视为承揽人根本违约。合同还约定，任何一方根本违约的，另一方有权解除合同。由此可以看出，原、被告间约定了一方解除合同的条件。虽原告作为合同的一方当事人曾制作过解除合同通知书，也向另两方当事人即两被告邮寄过文件，但因邮件未有效送达给劲鹏公司，故合同未予解除。根据原、被告共同确认的《设备讨论会》、《320试机备忘录》，可以认定在设备调试过程中，发现了质量问题，双方于2017年3月19日、3月20日确认问题并研讨解决方案。从劲鹏公司确认的《补充说明》看，直至2017年4月20日，设备还存在一般改动不能解决的较多问题，需在设计上对设备进行较大改动调整。再结合审理中的开机测试状况、鉴定机构给出的鉴定结论，足以认定就设备的质量问题，被告未能在合同约定的期间内解决，且设备至今无法正常运转产出合格产品。该情形符合双方在《设备定制合同》中约定的一方解除合同的条件。 争议焦点之三、被告劲鹏公司与原告间存在何种法律关系，劲鹏公司应承担怎样的民事责任。 原告认为，劲鹏公司和东祥模具厂系共同承揽人，应当共同承担承揽人的全部义务。 两被告认为，劲鹏公司是东祥模具厂的担保人，其责任范围是对设备程序控制和电器控制部分的质量、进度和技术承担责任，对原告提出的诉讼请求，劲鹏公司不承担责任。 本院分析认为，《设备定制合同》明确约定，劲鹏公司作为东祥模具厂履行合同的担保单位，对东祥模具厂的全部合同义务负连带责任。在尔后达成的《补充协议》中，劲鹏公司的身份由担保人转变为程序控制软件和电器控制部分的生产单位，对责任范围明确为：程序控制软件和电器控制部分的质量、进度、技术承担责任，并承诺免费提供不少于两次的软件升级。基于上述书面约定，根据“订立在后的合同其效力优于订立在前的合同”的原则，本院认定劲鹏公司系共同承揽人，责任范围为程序控制软件和电器控制部分的质量、进度、技术以及免费提供不少于两次的软件升级服务。 直至本案审理终结，两被告未出具设备调试合格单，被告劲鹏公司也未能出具程序控制软件和电器控制部分合格单。从劲鹏公司签字确认的《补充说明》内容看，机器设备经多次设计修改后，仍存在较多问题，且一般改动已不能解决，劲鹏公司和东祥模具厂将寻求第三方支持，需将机器运回上海的生产厂家修改。由此表明，劲鹏公司未确认其定作的程序控制软件和电器控制部分合格。鉴于此，对于机器不符合约定标准，导致订购合同予以解除，被告劲鹏公司亦负有责任。原告订购的是整台设备，各部件的质量都是评判设备是否合格的因素，且两被告对导致设备不合格的原因力未予区分，故劲鹏公司应与东祥模具厂对原告承担连带责任。 争议焦点之四、试机和鉴定的费用如何认定。 在开机测试及准备、鉴定产品质量过程中，成本及预付款如下： 1、原、被告确认在开机测试及被告自行开机前准备中，共生产74模，每模用石膏粉0.473吨、耗电4度、用水0.446吨，石膏粉单价为499元/吨，水费4.15元/吨，电费1.2元/度，共计17958.17元，该成本由原告垫支。 2、原、被告确认鉴定产品质量的鉴定费3000元，向鉴定机构送检材的运费800元，该费用由原告垫支。 3、根据原、被告共同确认的现场工作记录，开机测试三天期间，原告方用工如下：运转工1名/天、卸砖工1名/天、上料人员2名/天、空压机站1名/天、现场记录人员1名/天，8月24日清理现场废料人员2名。庭审中，原告主张配合开机测试用工4工/天。原告主张的用工人数少于实际用工数，其主张合理，本院采信。根据双方共同确认的工资单价160元/工，本院认定原告方用工费用1920元。 4、双方确认的被告现场派人员的工资1920元（4工/天*3天*160元/工）。 5、双方确认被告劲鹏公司预付原告1万元。 综上，本院认定，因开机测试和鉴定成品质量，原告垫支费用23678.17元，被告垫支费用1920元，被告劲鹏公司预付原告1万元。 本院认为，原、被告订立的《设备定制合同》、《补充协议》合法有效。根据合同（协议）的约定，原告与被告东祥模具厂、劲鹏公司之间存在设备定作合同关系，被告东祥模具厂、劲鹏公司作为共同承揽人未能交付符合约定标准的定作物，其行为构成违约，且属《设备定制合同》所约定的“根本性违约”，符合《设备定制合同》约定的“另一方提出解除合同”的条件，故原告提出的要求解除合同、两被告支付违约金的诉讼请求，具有合同依据，也符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于案涉机器设备无法调试至合同约定的正常生产状态，原告要求退回设备、对方返还已收货款的诉讼请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、解除原告南通绿洲节能环保产品有限公司与被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司于2016年7月24日订立的《设备定制合同》及所附的《石膏砌块制砖机技术协议》。 二、原告南通绿洲节能环保产品有限公司将HN200㎜*500㎜*333㎜型石膏砌块成型机和HN100㎜*500㎜*400㎜型石膏砌块成型机各一台返还给被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司，设备于本判决发生效力之日起十五日内由被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司拆除、搬离原告处。 三、被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告南通绿洲节能环保产品有限公司价款174万元。 四、被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南通绿洲节能环保产品有限公司违约金58万元。 五、被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南通绿洲节能环保产品有限公司试机、鉴定费用13678.17元（已扣减1万元）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25360元、财产保全费5000元，合计30360元，由被告昆山市张浦镇东祥精密模具厂、上海劲鹏机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费25360元（户名：江苏省南通市中级人民法院;开户行：中国银行南通市濠南路支行;账号：46×××65）。 审 判 长  沈健 人民赔审员陆建英 人民陪审员  黄芬 二〇一八年二月十二日 法官助理姜妮妮 书记员张瑾