.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   辽宁省本溪市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽05民终649号   上诉人（原审被告）：灯塔市顺鑫打井队，住所地辽宁省灯塔市。   经营者：刘廷禄，男，1960年11月1日出生，汉族，现住辽宁省灯塔市。   委托诉讼代理人：刘奎华，男，1949年11月6日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。   委托诉讼代理人：王作勇，辽宁德民达功律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：本溪水洞风景名胜区管理局，住所地辽宁省本溪满族自治县。   法定代表人：钟克，该局局长。   委托诉讼代理人：谢涛，该局工作人员。   委托诉讼代理人：姚格平，辽宁成功金盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：谢大田，男，1954年2月11日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。   上诉人灯塔市顺鑫打井队（以下简称顺鑫打井队）因与被上诉人本溪水洞风景名胜区管理局（以下简称水洞管理局）、谢大田侵权责任纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   顺鑫打井队上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回水洞管理局对我方的诉讼请求，诉讼费用由水洞管理局、谢大田承担。事实与理由：1、我方对损害的发生没有过错，不应当承担赔偿责任。我方是依照谢大田的要求和确定的地点打井，出现一切问题应由谢大田承担；谢大田作为当地人都不清楚地下有个水洞，我方作为外地人没有预见地下有水洞的客观条件；水洞管理局未按《风景名胜区条例》规定设置任何警示标识，未作告知和宣传，也未禁止当地村民进行农业活动，应当承担全部责任或大部分责任；是否领取取水许可证不是本案事故发生的主要原因，与事故过错无关，与是否造成损失没有关联性，且农业用水不需要办理取水许可证，一审判决以没有办理取水许可作为认定承担事故责任的依据，没有法律依据。2、一审判决遗漏责任主体，应当将高明松、白家强作为共同被告，如果承担责任，也是共同承担。打井协议由我方签字盖章的原因在于我方有营业执照，但协议明确写高明松打井给谢大田，高明松包活，与我方是共同打井的主体，也约定利润平均分配；实际提供打井设备及雇佣工人的是白家强，利润大多归其所有，我方与高明松负责护管钱，只是赚点信息费。3、损失金额证据不足，不符合事实。水洞管理局提供的修复费用26万元的证据不具有排他性，而且未经专业机构鉴定，作为定案依据不符合法律规定。4、水洞管理局主体不适格，一审法院应裁定驳回起诉。现阶段本溪水洞的经营主体于2016年11月变更为本溪水洞旅游（集团）股份有限公司，本案诉讼权利应当由该公司或本溪国有资产监督管理委员会行使。   水洞管理局辩称，谢大田与顺鑫打井队有合同关系，白家强、高明松与顺鑫打井队之间关系不影响谢大田和顺鑫打井队因错误施工给我方造成损失的赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。   谢大田辩称，我从2007年开始种植，地下的事我不懂，打井的懂，一审判我承担太高。   水洞管理局向一审法院起诉请求：谢大田、顺鑫打井队共同赔偿经济损失费26万元，并承担案件受理费。   一审法院认定事实：2015年4月22日，谢大田经同村人高明松介绍，与顺鑫打井队在谢家崴子干沟子打井，将水洞管理局景区支洞凿穿，造成钟乳石损坏。2015年6月8日，水洞管理局找到本溪市平山区天鑫施工队为其封闭处理水井施工，支付26万元工程款。   一审法院认为，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换、恢复原状或者请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中顺鑫打井队经高明松介绍，给位于谢家崴子村干沟子谢大田果园处打井。顺鑫打井队自己提供钻井设备，用自己的技术劳力完成打井工作，与谢大田形成承揽合同关系。顺鑫打井队未取得作业资质，打井行为造成水洞管理局钟乳石损坏事实的发生，应负有相应的法律责任。本案中谢大田在打井前其妻子苗桂兰到镇水务局询问打井审批事宜，可知其明知不符合不需要申请领取取水许可证的情形，明知打井需要审批，但未等到审批手续批下来即擅自找人打井以致造成水洞管理局的损失。另法律规定定作人在完成工作过程中造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。打井队作为承揽人在完成工作过程中造成了水洞管理局景区支洞钟乳石的损坏，谢大田作为定作人，顺鑫打井队受其的指派，为其提供打井服务，且谢大田没有审查作业资质，可知谢大田在指示打井地和选任顺鑫打井队有过失，未尽必要的注意义务，导致水洞管理局损害的发生，其存在过错，应当承担相应的民事法律责任。水洞系风景名胜区，按照《风景名胜区条例》规定应当在风景名胜区内设置风景名胜区标志和路标、安全警示等标牌。本案中水洞管理局并未在事发地点设置警示标牌等，且谢大田在水洞管理局风景区内种植多年，期间水洞管理局并未禁止谢大田进行种植等活动，也未提出异议，其自身存在过错，故水洞管理局应承担相应的责任。关于谢大田、顺鑫打井队提出的水洞管理局修复费用过高一节，因未能举出相反的证据证明，故该答辩意见不予采纳。关于主体资格问题，水洞管理局在事发当时及诉讼期间虽经改制，但作为独立法人一直存在，所以水洞管理局为本案的适格主体。综上，从根据侵权规定精神，结合过错程度等因素综合评定，酌定水洞管理局、谢大田、顺鑫打井队的责任比例以2；4；4为宜，即水洞管理局自身承担损失26万元×20%即5.2万元，谢大田承担损失26万元×40%即10.4万元，顺鑫打井队承担损失26万元×40%即10.4万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《风景名胜区条例》第二十六条第一款、第三十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告谢大田赔偿原告本溪水洞风景名胜区管理局的损失10.4万元；二、被告灯塔市顺鑫打井队赔偿原告本溪水洞风景名胜区管理局的损失10.4万元；三、驳回原告本溪水洞风景名胜区管理局其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告本溪水洞风景名胜区管理局负担1040元，被告谢大田负担2080元，被告灯塔市顺鑫打井队负担2080元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，水洞管理局提交的本溪市平山区天鑫施工队营业执照、水井封闭处理工程预算及工程费用预算表，证明水井修复费用合理，本院予以采信；顺鑫打井队提交的尚某、臧某证言，因水洞管理局提出不能证明顺鑫打井队、高明松、白家强之间关系，且主张谢大田与顺鑫打井队依据打井协议承担赔偿责任，故本院不予采信。另查明，2015年4月21日谢大田与顺鑫打井队签订打井协议。本溪水洞风景名胜区管理体制改革方案规定，水洞管理局承担景区规划、保护、监督、管理等职能。本溪市平山区天鑫施工队为个体工商户，经营范围是土建工程施工、钻井服务。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，谢大田在当地居住并进行种植活动多年，顺鑫打井队从事专业技术行业应对打井所处地理位置、地质结构等进行勘察，故谢大田、顺鑫打井队应当知道打井位置位于风景名胜区范围内，共同实施的打井行为违反《风景名胜区条例》第二十九条第三项在风景名胜区内进行改变水资源、水环境自然状态的活动应当经风景名胜区管理机构审核后报有关主管部门批准的规定，并造成损害后果；水洞管理局对风景名胜核心景区未做警示标识，未尽管理职责。根据过错导致损害后果的原因力，一审判决谢大田、顺鑫打井队承担主要责任及水洞管理局承担次要责任正确，本院予以维持，对顺鑫打井队提出其没有过错、水洞管理局应当承担全部责任或大部分责任的上诉理由本院不予支持。   关于顺鑫打井队提出一审判决遗漏责任主体，应当将高明松、白家强作为共同被告，共同承担责任的上诉理由，因水洞管理局对顺鑫打井队、高明松、白家强之间关系不予认可，且赔偿权利人有权选择部分或全部侵权人承担责任，现水洞管理局主张谢大田与顺鑫打井队依据打井协议承担赔偿责任，故该上诉理由本院不予支持。   关于顺鑫打井队提出损失金额证据不足，不符合事实的上诉理由，因实施水井修复的本溪市平山区天鑫施工队具有土建工程施工、钻井服务的经营范围，水洞管理局提供水井封闭处理工程预算及工程费用预算表证明修复费用合理，可以认定水洞管理局完成举证责任，而顺鑫打井队应当就损失不符合事实的反驳主张承担举证证明责任，但未提供证据，故该上诉理由本院不予支持。   关于顺鑫打井队提出水洞管理局主体不适格的上诉理由，依据本溪水洞风景名胜区管理体制改革方案，水洞管理局具有景区规划、保护、监督、管理等职能，具备诉讼主体资格，故该上诉理由本院不予支持。   综上所述，顺鑫打井队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《风景名胜区条例》第二十九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费二千零八十元，由上诉人顺鑫打井队负担。   本判决为终审判决。   审判长 解芳   审判员 刘杰   审判员 刘颖     二○一八年八月二十八日   书记员 张阔   附：本案所适用的法律条文