河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1087号上诉人（一审被告）：郑州市二七区正大百货商行，注册经营场所河南省郑州市**侯寨乡郑密路中原第一城******，实际经营场所河南省郑州市**中原第一城北门**Ｂ3－7。经营者：高金梅，女，1972年2月28日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：秦三宽，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛春在，河南振山律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人郑州市二七区正大百货商行（以下简称正大商行）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正大商行的经营者高金梅及其委托诉讼代理人秦三宽、牛春在，被上诉人诺曼公司的委托诉讼代理人徐雪晨，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大商行上诉请求：撤销一审判决，改判正大商行不承担赔偿责任。事实和理由：一、正大商行销售的产品来源合法。正大商行销售的“皇族”牌打火机是从义乌市楚斌打火机商行（以下简称楚斌商行）采购的，正大商行经营者高金梅的丈夫吴兴华通过支付宝转账的方式向楚斌商行指定账户支付货款，楚斌商行向高金梅出具了销货清单，正大商行销售的被诉产品来源合法，正大商行不知道销售的产品为侵权产品，主观上不存在侵权的故意，依法不应承担赔偿责任。二、被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，依法不构成侵权。三、正大商行采购的侵权产品数量少、获利甚微，并且已经停止销售。二审法院应当考虑诺曼公司“商业打假”的行为，依法不支持诺曼公司的诉讼请求。诺曼公司辩称：正大商行提供的证据不能证明其与楚斌商行存在买卖合同关系，不能证明其所售产品具有合法来源。被诉侵权产品是侵犯诺曼公司涉案专利权的三无产品，正大商行作为批发商，让三无产品进入市场，应当承担侵权赔偿责任，诺曼公司有权通过合法途径维护自身合法权益。诺曼公司不清楚正大商行是否已经停止销售侵权产品，即使已经停止销售，正大商行也应当对其销售侵权产品期间的行为承担侵权赔偿责任。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，正大商行应当承担侵权赔偿责任。一审判决赔偿数额适当。请求驳回上诉，维持原判。诺曼公司向一审法院起诉请求：1、正大商行立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（X2）”的产品；2、正大商行赔偿诺曼公司经济损失15000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、正大商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：漆仕勋于2014年8月7日向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20143027××××.4名称为“打火机（X2）”外观设计专利，授权公告日为2014年12月24日。该外观设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上下部间的轮廓形状，设计1为长款设计，设计2为短款设计。最能表明设计要点的图片是设计1立体图。其主视图上部左侧为按键，中部为圆形突出砂轮头，右侧为风罩，风罩上有一弧形凹槽，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩左边砂轮正下方设有定位扣，风罩上还有一方形凹槽，风罩右上角有弧形凹槽，主视图下部为机身。其后视图与主视图相同。其左视图上部可见按键及两侧带耳朵的砂轮组件，下部为机身。其右视图上部可见砂轮头突出部分，风罩两侧有弧形凹槽，风罩中间有凹进的X图案，风罩下部有可左右调节出气量的装置。其俯视图为有竖条纹的按键，中间为砂轮，砂轮两侧耳朵分别有方形槽口，右侧为出气口。其仰视图左侧为充气孔，中部有封闭环装弧形凹槽。该专利文书附有十四幅图片体现其设计要点。2014年12月24日，漆仕勋作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案专利权订立一份专利实施许可合同，约定该专利的许可方式是独占许可，独占许可的期限是2014年12月24日至2019年12月23日，使用费为每年8万元，本专利的相关维权活动由被许可方行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，被许可方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。双方于当日在合同上签字差章。2017年9月22日，漆仕勋和诺曼公司就上述实施许可合同向国家专利局登记备案。2017年7月21日，国家知识产权局出具专利检索报告载明：涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年10月24日，山东京杭律师事务所受诺曼公司的委托，到山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。2017年12月1日15时22分至15时26分，公证员与公证员助理贾传伟及申请人的委托代理人赵成娟来到河南省郑州市二七区中原第一城北门B区B3-7一处悬挂“正大火机”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行了拍照。在该店铺内，赵成娟以普通消费者身份，以240元购买了皇族砂轮打火机四盒，并取得《正大火机百货》单据壹份及名片壹份。公证人员对上述行为进行监督，上述商品由公证人员拍照封存后角赵成娟保存。上述事实有山东省枣庄市运兴公证处（2017）枣运兴证民字第1667号公证书予以确认。经一审当庭拆封，被诉侵权产品为皇族打火机。其包装盒底部显示“皇族”字样，包装盒及机身上并无生产厂家讯息。该皇族打火机为一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件。其主视图从左到右分别为按键、砂轮头、风罩，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩上设有定位扣、方形凹槽及弧形凹槽，下部为机身，机身上有女士图案。其左视图上部由按键及两侧带耳朵的砂轮件构成，下部为机身。机身上有彩色图案。其右视图上部可见砂轮组件，风罩两侧同样有弧形凹槽，风罩中部有凹进的X图案，风罩下部有可左右调节火焰大小的装置。其俯视图可见左侧有竖条纹的按键，中部为砂轮，砂轮两侧耳朵分别有一方形槽口，左侧为出气口。其仰视图底部左侧为充气孔，中部有封闭环装弧形凹槽。诺曼公司称其维权支付公证费600元、律师费10000元，调查差旅费62元，取证差旅费316.4元，立案差旅费37.3元，开庭差旅费109.6元，购买侵权产品240元，共计11365.3元。一审法院认为：漆仕勋依法享有第ＺＬ20143027××××.4名称为“打火机（X2）”外观设计专利权，并交纳了年费，该专利权应受法律保护。2014年12月24日，诺曼公司通过独占许可方式获得涉案专利许可使用权，并有权以自己名义提起诉讼维权。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品为一种砂轮打火机，与涉案外观设计专利属于同一类别。经比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品打火机外观与涉案外观设计专利技术特征整体视觉效果并无实质性差别，仅在机身图案处有细微差别，二者构成近似，被诉侵权产品的技术特征落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案外观设计专利权。诺曼公司要求正大商行停止销售被诉侵权产品的请求成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、正大商行侵权行为的性质、情节及诺曼公司维权合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、正大商行（经营者高金梅）于判决生效之日起立即停止销售侵害专利号为第ＺＬ20143027××××.4名称为“打火机（X2）”外观设计专利权的产品；二、正大商行（经营者高金梅）于判决生效之日起十日内赔偿诺曼公司经济损失八千元；三、驳回诺曼公司的其他诉讼请求。如果正大商行（经营者高金梅）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费175元，由诺曼公司负担50元，正大商行（经营者高金梅）负担125元。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一审开庭期间，正大商行称“销售时不知道是侵权产品，推销员上门推销，现在无法找到厂家。”二、本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。正大商行提交以下证据：1、2017年8月3日楚斌商行销货清单、高金梅及其女儿吴晓圆火车票购票记录、吴晓圆与楚斌商行的微信聊天记录、楚斌商行的名片、楚斌商行工商登记信息、吴兴华银行卡交易明细清单、吴兴华支付宝交易截图、吴兴华户口簿及退伍军人证明书、医院诊断证明书等证据，拟证明正大商行从楚斌商行处购得被诉侵权产品，支付货款9130元，被诉产品来源合法及高金梅家庭生活困难，无法支付高额赔偿款。诺曼公司认为该销货清单的货物名称与被诉侵权产品名称不一致，销货清单上没有盖章或者签字；火车票购票记录和微信相对方的身份无法查实，微信聊天记录中的销货清单照片与正大商行提交的销货清单单号、所列产品、货款金额均不一致；正大商行向楚斌商行支付货款及吴兴华的退伍军人证明书、医院诊断证明书等无异议，但对正大商行的证明目的不认可。2、诺曼公司发布的《告客户书》一份，拟证明诺曼公司曾向广大市场经营者声明：“已经成为被告的经营者，希望你们能揪出为你们供货的供应商，让他们为自己的行为买单，法律程序中有明确的救济途径，只要你们的供应商承认自己的销售行为，你们是不用承担赔偿责任的。”诺曼公司对该证据的真实性无异议，认为诺曼公司承诺经营者能够提供产品合法来源则不用承担赔偿责任，但是并未承诺经营者仅提供厂家信息就可以免责。3、四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初233号民事判决书，拟证明被诉侵权产品与第ＺＬ20143027××××.4号外观设计专利既不相同也不相近似，不构成侵权。诺曼公司对该证据的真实性没有异议，认为该判决书不是生效判决，被诉侵权产品与涉案外观设计专利极其相似，构成侵权。三、正大商行未提供证据证明供货商承认自己的销售行为。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：正大商行是否应对诺曼公司承担赔偿责任。本院认为，关于正大商行销售的被诉侵权产品是否有合法来源问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，正大商行在本院二审期间提交了销货清单、银行交易明细、火车票购票记录、微信聊天记录、楚斌商行工商登记信息、转款凭证等证据，主张被诉侵权产品是其从楚斌商行进货而来，来源合法。该主张与其在一审开庭期间述称“被诉产品系推销员上门推销、现在无法找到厂家”不一致，正大商行对此未作出合理解释。即使现有证据能够证明被诉侵权产品来源于楚斌商行，但是该产品无产品质量检验合格证明、无生产厂厂名和厂址、无生产日期和安全使用期，属于不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条要求的“三无产品”。正大商行作为销售者应当能够意识到购买、销售该“三无产品”存在较大的侵权风险，却未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，其提供的证据不能证明被诉侵权产品来源合法。正大商行关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于正大商行是否侵害诺曼公司的涉案专利权问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”经一审法院当庭拆封及比对，被诉侵权产品打火机外观与涉案外观设计专利技术特征整体视觉效果并无实质性差别，仅在机身图案处有细微差别，二者构成近似，被诉侵权产品的技术特征落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案外观设计专利权。正大商行销售侵犯诺曼公司外观设计专利权的产品，构成侵权。正大商行提供的四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初233号民事判决书尚未生效，该判决书中被诉侵权产品与本案被诉侵权产品非同一产品，不能据此证明正大商行不构成侵权的事实。正大商行关于被诉侵权产品没有侵犯诺曼公司外观设计专利权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于侵权赔偿责任的承担问题。本院二审期间，正大商行提供一份诺曼公司发布的《告客户书》，拟将《告客户书》中“已经成为被告的经营者，只要供货商承认自己的销售行为，经营者是不用承担赔偿责任的”的内容作为其免除赔偿责任的依据。因被诉侵权产品不具有合法来源，正大商行也未提供证据证明供货商承认自己的销售行为，不符合《告客户书》中所述的免责情形,正大商行关于其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考虑涉案专利的类型、正大商行侵权行为的性质、情节及诺曼公司为维权支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为8000元并无不当。正大商行所称高金梅家庭生活困难与其是否构成侵权无关，亦非免除其承担法律责任的依据。综上所述，正大商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市二七区正大百货商行（经营者高金梅）负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵玉香审判员 梁培栋二〇一八年八月二十九日书记员 孟 晨