四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1512号上诉人（原审原告、原审被告）：任彦文，男，1975年5月15日出生，汉族，住南充市嘉陵区。上诉人（原审被告、原审原告）：张泽宏，男，1978年10月30日出生，汉族，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。上诉人任彦文与上诉人张泽宏劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。任彦文向本院上诉请求：1、撤销原判第四项，改判张泽宏支付任彦文违法解除劳动关系的赔偿金差额2816.12元；2、改判张泽宏向任彦文支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2816.12元；3、改判张泽宏赔偿任彦文社会保险待遇损失7200元；4、改判张泽宏赔偿任彦文因总裁诉讼产生的误工工资损失；5、改判张泽宏支付任彦文适当的加班费；6、改判张泽宏补发任彦文2016年10月工资。事实与理由：一、原审法院对用人单位解除劳动者劳动关系是否合法未予认定。且仲裁机关与一审法院只支持了解除劳动关系的经济补偿金，违法解除劳动关系的应按经济补偿金二倍支付赔偿金，还应支持一倍的经济补偿金作为违法解除劳动关系的赔偿金差额；二、一审认定事实不清，对本案解除劳动关系属于哪种情形未作认定。本案用人单位的工商登记信息载明用人单位的性质为个体工商户，而不是企业，根据《劳动合同法》第四十一条规定只有企业适用经济性裁员，所以仲裁和一审法院均出现理解法律错误；三、根据最高法审理劳动争议案件司法解释，主张社会保险待遇损失不经过劳动争议仲裁委员会仲裁可起诉，而且任彦文仲裁和一审提出社会保险的请求具有一致性，不可分性。一审法院以劳动者在仲裁请求中未提出赔偿社会保险待遇损失为由而不做处理，是适用法律错误；四、用人单位单方解除劳动关系后，因用人单位未尽法定义务，劳动者仲裁诉讼产生的误工费以仲裁45天，一审3个月，二审三个月计算，共7.5个月，按双方无争议的工资计算，应为21120.9元，按南充市最低标准月工资1380元，也应是10350元。至少都应赔偿6次开庭的误工损失1454.3元（按照2017年平均工资5260元计算）；五、《华易足道内部管理条例》充分证明用人单位存在加班事实。而且用人单位拒不提供工资发放和加班工资发放的证据，一审法院应推定劳动者任彦文加班工资的主张成立；六、一审法院认定事实不清，推论缺乏法律依据。张泽宏向本院上诉请求：1、撤销原判第二、第三项判项，改判上诉人不向被上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资20601.7元，不支付2016年7月份工资2816.12元。事实及理由：一、被上诉人在仲裁前置程序中并未请求2016年7月工资。一审判决超出被上诉人的请求范围；二、法律并未规定入职登记表必须要劳动者签字确认，用工实践中大量的入职登记表都是由用人单位对入职员工基本情况进行登记，单方面制作的，所以，不能以单方面制作而否定其合法性。张泽宏答辩称：1、违法解除合同赔偿金的问题，我们认为不应支付，本案中用人单位属于亏损，店也注销了，属于工作岗位自然消失，双方的劳动关系法定终止，用人单位在解除劳动关系中没有过失，不存在违法解除的情形。经济补偿金我们认可。2、提前1个月通知的问题，也是因为用人单位注销，属于法定终止劳动关系的情形，不属于劳动合同法提前一个月通知的情形。3、社会保险待遇，因为劳动者主张的程序不符合，其在仲裁是要求补缴，或按应缴金额偿还，一审时是要求赔偿损失，在仲裁前置程序上不合法。另外这也是行政机关依法征缴处理的范畴。4、因仲裁，诉讼误工的损失，我们认为不应支付，因为用人单位因注销导致劳动关系法定终止。另外其又没有提供劳动，误工工资没有法律依据。5、给予适当加班工资的问题，从仲裁和一审来看，对方没有提供基本证据证明其加班的事实和加班的时数，且根据法律规定，举证责任在上诉人。不应支付。6、10月的工资，其在一审和仲裁是都没有提出，结合我们举出的证据，也不应当在本案中处理。任彦文答辩称：1、对方引用的依据不属于司法解释，不应作为依据，劳动者应该是知晓入职需办理相关手续，用人单位也应当履行法定的手续订立劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的两倍工资问题。2、7月份工资的问题，一审是支持的，根据举证责任来说，7月份的工资是因为出差的原因没有发，用人单位发忘了，就没有补。答辩人在申请支付拖欠工资时，是包含了这部分内容的。7月份含在拖欠工资的范围之内。任彦文向一审法院诉讼请求：1、判令张泽宏向任彦文支付违法解除劳动关系的赔偿金6000元及50%的额外经济补偿金3000元；支付未提前一个月通知任彦文解除劳动关系的代通知金3000元；赔偿因违法解除劳动关系给任彦文造成的工资收入损失12800元及25%的赔偿金3200元至判决书生效之日。2、判令张泽宏支付拖欠工资11189元及25%的补偿金2798元；判令支付未支付试用期工资差额的100%加倍赔偿金368元；返还不当罚款200元。3、判令张泽宏赔偿任彦文社会保险待遇损失7200元。4、判令张泽宏向任彦文支付未签订书面劳动合同的第二倍工资22552元。5、判令张泽宏向任彦文支付节假日加班、休息日加班、工作日加班的加班工资24488元及25%的经济补偿金6122元。6、判令张泽宏向任彦文支付2016年未休年休假工资5382元。7、判令张泽宏向任彦文支付已由任彦文预交的诉讼费10元，支付维权资料制作费150元。张泽宏向一审法院诉讼请求：1、判令张泽宏不应向任彦文支付未签书面劳动合同的第二倍工资20748.65元；2、本案诉讼费由任彦文承担。一审法院认定事实：任彦文于2016年2月22日开始在南充市顺庆区馆工作，任部长一职，试用期为一周，试用期工资共计领取382元。南充市顺庆区馆未为任彦文缴纳社会保险费用。2016年10月30日，南充市顺庆区馆以业绩持续下降，亏损严重为由，解除了双方的劳动关系。南充市顺庆区馆在员工休息室张贴解除劳动关系的公告，载明：“由于近几月华易足道西山店业绩持续下降，尤其是2016年10月公司亏损严重，现经公司领导研究决定，取消本店部长一职，由技术部长周麟林负责白班管理工作，店经理谭波负责夜班管理工作。原部长任彦文、曾建明予以解聘”。解除劳动关系后，任彦文（申请人）以南充市顺庆区馆、张泽宏为被申请人向南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金3000元及50%的额外经济补偿金1500元，未提前一个月通知劳动者解除劳动关系的代通知金3000元，违法解除劳动关系的第二倍经济补偿金3000元及50%的额外经济补偿金1500元。请求撤销被申请人一作出的辞退决定，支付劳动者维权的工资损失12000元并加付25%的赔偿金3000元以及仲裁期间的工资损失并加付25%的赔偿金。2、用人单位按招聘现场约定工资3000元支付拖欠工资1591元，按2400元支付试用期拖欠工资598元，支付拖欠工资25%的补偿金548元。3、用人单位到南充市社保机构为申请人补缴2016年3月-10月的基本养老保险费，以社保机构核定为准，社保机构认为不能补缴的医疗保险、失业保险，以用人单位应缴而未缴的费用赔偿申请人。4、用人单位支付2016年3月22日至10月31日未签订书面劳动合同的第二倍工资22552元。5、用人单位支付劳动者节假日加班、休息日加班、巩固总日加班的工资24488元，支付拖欠加班工资25%的经济补偿金6122元。6、用人单位支付2016年13天未休年休假工资5382元。该仲裁委员会于2018年1月8日作出南顺劳人仲案〔2017〕51-1号、南顺劳人仲案〔2017〕51-2号仲裁裁决书，其中〔2017〕51-1号裁决书裁决：一、被申请人二张泽宏向申请人任彦文支付解除劳动关系的经济补偿金2816.12元；二、被申请二张泽宏向申请人任彦文补足试用期工资346.82元。〔2017〕51-2号裁决书裁决：一、被申请人二张泽宏向申请人任彦文支付未签订书面劳动合同的第二倍工资20748.65元；二、驳回申请人的其他诉讼请求。双方对仲裁委的部分裁决事项不服，均向顺庆区人民法院提起诉讼。针对仲裁委员会裁决的关于张泽宏向任彦文支付解除劳动关系的经济补偿金2816.12元、补足试用期工资346.82元，双方均不持异议。双方对仲裁委员会认定的月平均工资为2816.12元均不持异议。南充市顺庆区馆为个体工商户，于2011年4月12日注册成立，组成形式：个人经营，经营者：张泽宏，经营范围及方式：浴足，服务。该足道馆于2017年5月4日经工商行政管理部门许可后被注销。一审法院认为：案涉南充市顺庆区馆系个体工商户，张泽宏为该个体工商户的经营者。依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，南充市顺庆区馆的债务由张泽宏承担。同时，南充市顺庆区馆在任彦文申请劳动仲裁前已被注销，其责任亦应当由其经营者承担，故案涉劳动争议纠纷的用人单位的主体责任由张泽宏承担。双方当事人对南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会认定的张泽宏向任彦文支付解除劳动关系的经济补偿金2816.12元、补足试用期工资346.82元均不持异议，予以确认。针对任彦文主张违法解除劳动关系的赔偿金及50%的额外经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，适用该条规定必须有一个前提，即劳动者应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金等的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，本案任彦文并未提供相关证据，其直接主张不予支持。对于任彦文主张解除劳动关系的代通知金问题，本案用人单位解除双方劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，对该请求不予支持。针对任彦文主张用人单位违法解除劳动关系造成的工资收入损失及赔偿金，任彦文应当对其主张的损失承担举证责任，明确具体的损失内容并举证说明，其未举证说明，应承担不利后果。本案中，任彦文未就该项主张举证说明，故对其该项主张不予支持。针对任彦文主张张泽宏向其支付拖欠工资11189元及25%补偿金的问题，任彦文在本案中未明确主张金额11189元的原由及组成情况，依据任彦文提供的工商银行借记卡流水明细显示，任彦文存在未领取2016年7月份工资的情况。张泽宏质证称该月工资已发放，发放工资不只有转款的方式还存在现金发放的方式，其未提供现金发放的相关证据。同时，张泽宏辩称针对2016年7月份的工资，未经过仲裁前置程序，在本案中不应处理。顺庆区人民法院认为任彦文在申请仲裁时请求了关于拖欠工资的问题，其在诉讼中明确了拖欠的具体月份，与仲裁的请求具有不可分性，无须就此再另行申请仲裁。依据任彦文的工资领取情况，除试用期之外，其月工资在2600元至2900元的浮动范围之内，双方对仲裁裁决书中认定的月平均工资2816.12元无异议，故参照月平均工资2816.12元来认定任彦文2016年7月份的工资，鉴于张泽宏未提供证据证明2016年7月份的工资已经发放，其应当承担举证不能的后果，故认定张泽宏向任彦文支付其拖欠的2016年7月份工资2816.12元，对任彦文主张的超出部分不予支持。对于2016年10月份的工资，虽银行流水中未有记录，但任彦文陈述双方解除合同后进行了结算，用人单位通知其去领取该月工资，具体是否领取已记不清楚，鉴于任彦文并未否认其领取了该月工资，故应视为其已经领取。对于任彦文主张的25%的经济补偿金，因仲裁裁决中已经裁决了经济补偿金，且双方对是否拖欠工资存在争议，故对任彦文再就拖欠工资主张的经济补偿金不予支持。对于任彦文主张的试用期工资的赔偿金，张泽宏对仲裁裁决补足试用期工资无异议，要求任彦文前去领取，并未存在逾期不支付的情形，故对任彦文的该项主张不予支持。对于任彦文主张返还不当罚款200元的请求，针对该项请求其提供了华易足道奖罚单复印件一份，显示该奖罚单的提议人为任彦文、受罚人为任彦文，鉴于该奖罚单系复印件，且任彦文未提供其缴纳罚款的证据，故对其该项主张不予支持。针对用人单位在任彦文工作期间未依法为其缴纳社会保险，任彦文主张的损失赔偿问题。鉴于任彦文在申请仲裁时仅请求了补缴社会保险费以及按照征缴金额偿还的问题，其并未对赔偿社会保险待遇损失申请仲裁，任彦文的该项请求未经过仲裁前置程序，故在本案中不予处理。针对未签订书面劳动合同的第二倍工资赔偿问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。本案任彦文于2016年2月22日开始与南充市顺庆区馆建立劳动关系，于2016年10月30日双方解除劳动关系，期间未签订书面劳动合同。张泽宏虽提供了一份任彦文的“入职登记表”用以证明双方已签订劳动合同，但该“入职登记表”系用人单位单方制作，其内容也不具备劳动合同的要件，不能以此认定双方签订了书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，张泽宏应当向任彦文支付2016年3月22日至2016年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20601.70元（2894÷21.75×8+2656+2867+2615+2816.12+2948+2819+2816.12）。故对张泽宏的诉讼请求不予支持。针对任彦文主张工作日、双休日、法定节假日加班工资问题。任彦文主张加班费，其应当对其主张的加班事实承担举证责任。针对该项主张，任彦文提供交接班记录、考勤机照片、华易足道员工手册封面照片、任彦文工作笔记等证据予以证明，对上述证据，就交接班记录、考勤机照片、华易足道员工手册封面照片证明其工作时间，证明力不足，无法证明其在一个周期内工作日存在延时加班以及存在休息日、法定节假日加班的事实。任彦文提供的工作笔记系其个人单方制作，不能作为认定事实的依据，应不予采信。综上，任彦文提供的证据不足以证明其存在加班的事实，一故对其主张的加班工资不予支持。针对任彦文主张的未休年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，带薪年休假享受的必要条件为职工连续工作1年以上。任彦文为提供证据证明其在用人单位已经连续工作1年以上，庭审中其对仲裁裁决书中认定的工作期间2016年2月22日至2016年10月30日不存在异议，即其工作的时间未达到1年以上，故任彦文不符合带薪年休假的条件，故对其该项主张不予支持。针对任彦文主张的维权资料制作费无法律依据，不予支持。故判决：一、张泽宏于本判决发生法律效力之日起十日内向任彦文支付解除劳动关系的经济补偿金2816.12元、补足试用期工资346.82元；二、张泽宏于本判决发生法律效力之日起十日内向任彦文支付未签订书面劳动合同的第二倍工资20601.70元；三、张泽宏于本判决发生法律效力之日起十日内向任彦文支付拖欠2016年7月份工资2816.12元；四、驳回任彦文的其他诉讼请求；五、驳回张泽宏的诉讼请求。任彦文起诉案件受理费10元，由任彦文负担；张泽宏起诉案件受理费10元，由张泽宏负担。二审中，任彦文提供了两份新证据。1、劳动监察大队责令整改通知书；2、工商银行流水明细表。拟证明：张泽宏所开办的南充市顺庆区精品华艺足道馆违反劳动合同法，违法解除与任彦文的劳动关系；张泽宏没有支付任彦文2016年10月的工资。张泽宏提供了一份新证据。即：劳动保障监察大队的调查（询问）笔录。拟证明任彦文承认其在试用期7天每天30元工资发放了，领取工资签了两次在工资表上，其余都是打卡，工资是发到10月底，任彦文所称没有支付10月份的工资与事实不符。二审查明的其他事实与一审认定事实相一致，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对任彦文的六项上诉请求和理由，均与其在仲裁和一审的请求和理由相一致，对此，仲裁裁决书和一审判决已作出了详尽的阐述，说理充分，符合法律规定，故本院不再赘述。任彦文认为一审判决认定事实不清，缺乏法律依据，但未提供相应的证据，其理由不充分，本院不予支持。针对张泽宏的上诉请求和理由，其请求不应当支付任彦文2016年7月份工资。但从任彦文提供的其在工商银行流水明细表看，没有收到2016年7月的工资，张泽宏辩称系发放的现金，但没有相应的证据予以证明，对其该请求本院不予支持。对未签订劳动合同二倍工资的问题，张泽宏认为虽未签订劳动合同，但有《入职登记表》由劳动者签字确认，《入职登记表》是对职工基本情况的登记，与劳动合同的性质一致，不应当支持任彦文的二倍工资。张泽宏的该理由不能成立，因《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而《入职登记表》仅仅是对职工个人情况的登记，是用人单位单方制作的表格，不具备劳动合同的要件，因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，判决张泽宏支付未签订劳动合同的二倍工资差额20601.70元，正确，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由张泽宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕元华审 判 长 刘大轩审 判 员 江春虹二〇一八年八月二十三日法官助理 庞雨鸿书 记 员 罗 满