新疆维吾尔自治区额敏县人民法院民事判决书（2018）新4221民初2090号原告：王刚，男，1990年9月出生，蒙古族，现住新疆额敏县。委托代理人：陈玉莲，系新疆新额律师事务所律师。被告：汪小波，男，1986年12月出生，汉族，户籍所在地：新疆额敏县，现住新疆克拉玛依市。被告：徐玉婷（系汪小波妻子），女，1989年7月出生，汉族，户籍所在地：新疆额敏县，现住新疆克拉玛依市。被告：杨金峰，男，1985年3月出生，汉族，现住新疆额敏县。原告王刚与被告汪小波、徐玉婷、杨金峰民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年11月6日公开（缺席）开庭进行了审理。原告王刚的委托代理人陈玉莲，被告汪小波到庭参加诉讼。被告徐玉婷、杨金峰经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案缺席进行了审理，现已审理终结。原告王刚向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告借款90000元；二、判令被告给付利息19800元（90000元×0.02×8月，2017年11月29日至2018年11月1日）；三、要求被告承担律师费5600元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月29日，被告向原告借款90000元。双方约定，期限为3个月，月利率2%，如借款方违约不能按时还款承担诉讼律师代理费。第三被告承担连带责任担保。合同到期后，被告没有按约定返还借款，经原告多次索要无果，故诉至法院。被告汪小波答辩称：我虽借款90000元，但实际拿到手是80000元。前3个月的利息已经一次性扣除了，按几分扣的利息我不知道。我后面又付了两个月的利息，一共付了5个月的利息。被告杨金峰、徐玉婷未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。本院经审理查明确认事实如下：2017年11月29日，汪小波、徐玉婷与原告签订《借款合同》一份。双方在合同中约定，被告汪小波向原告借款90000元；借款支付方式为，由原告通过银行转账方式向被告支付；借款利息为月利率2％；借款期限为自2017年11月29日至2018年2月28日；被告杨金峰为被告汪小波、徐玉婷的借款提供连带责任担保，担保期限为2年；被告汪小波将自己所有的一辆车牌号为×××的汽车抵押给原告。双方还约定，如被告不按时还款，按照合同约定的利率继续支付利息，如引起诉讼，产生的律师代理费由违约方负担等内容。原告、三被告在上述借款合同上签字确认。上述合同签订后，被告汪小波将抵押的车牌号为×××的车辆在车辆管理行政部门办理了抵押登记。2017年11月30日，原告向被告汪小波的银行账户（×××）转入80000元。同日，被告汪小波给原告出具《收条》一张，该收条载明“今收到王刚给付的借款玖万元整（小写90000元），其中捌万元整（小写80000元整）为银行转账，壹万元整（小写10000元整）为现金。”。借款期间届满后，被告汪小波未按约定还本付息。经原告索要未果后，遂将三被告诉至法院。另查明，被告汪小波与被告徐玉婷未夫妻关系；原告为实现本案的债权支出律师代理费5400元。上述事实，有原告提交的《借款合同》一份、《收条》一份、《中国农业银行交易回单》一份（复印件）、《新疆增值税电子普通发票》三份（诉讼费发票）、《民事委托代理合同》一份，及原、被告双方的当庭陈述予以证实，本院予以采信。作为认定案件事实的根据。本院认为，自然人的合法权益应当受到法律的保护，被告汪小波欠原告的借款80000元，有原告提交的《借款合同》、《收条》、《中国农业银行交易回单》等证据及双方的当庭陈述、答辩予以证实，本院予以确认。被告汪小波应当遵守诚实信用原则，按照约定偿还原告的借款及利息，不予偿还构成了违约。因此给原告造成的损失，应当予以赔偿。现原告主张要求被告汪小波偿还借款80000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告汪小波给付以现金支付的10000元的诉讼请求，在被告汪小波不予认可，原告不能举证证实该10000元确已交付的情况下，本院结合涉案借贷关系是在专业的金融理财投资公司居间下形成的实际情况。本院认为在理财公司的业务实践中，经常出现合同约定借款90000元，原告实际交付为80000元，其中的10000元作为借期利息提前予以扣除的情况。被告汪小波的辩解意见也证实了该交易习惯存在。且原告通过银行转账给被告汪小波交付80000元借款，同时又以现金的方式给被告汪小波交付10000元借款的行为不符合常理。因此，应当认定原告给被告汪小波出借的本金实际为80000元。所以，对原告要求被告汪小波偿还原告借款90000元中的10000元借款本金的诉讼请求，本院不予支持。由此造成的不利后果由负有举证责任的原告承担。对原告要求被告支付利息19800元的诉讼请求，因双方在借款合同对借款期间的利率及其违约后继续按照借款期间的利率计算违约利息作了约定，被告汪小波违约的事实存在，原、被告双方关于利率的约定也符合法律的规定。因此，本院对原告主张借款期间的利息及违约利息计算合理合法的部分予以支持，但应当以本院认定的借款本金80000元为计息基数予以计息，即本院支持借期利息及逾期利息为17600元【80000元×2％×11个月（2017年11月30日至2018年10月30日）】。被告杨金峰因在本案中为被告汪小波的借款向原告提供了两年期的连带担保，故原告要求被告杨金峰承担连带保证责任请求，符合法律规定，本院予以支持。但因被告汪小波用自己所有的一辆车牌号为×××汽车向原告提供了不动产抵押并办理了抵押登记。所以，依据法律关于物保与人保的实现顺序，原告应当先就被告汪小波所抵押的车辆在折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿权后，就不足的部分再要求被告杨金峰承担连带清偿责任。对原告要求被告承担律师代理费5600元的诉讼请求，因原告提供了律师《委托代理合同》及其支付律师代理费的《发票》，且双方在借款合同中明确约定该笔费用由被告负担，故原告的该项主张符合双方的约定，不违反法律规定，本院予以支持。但原告提供的《民事委托代理合同》的金额与《新疆增值税电子普通发票》的金额不符，故本院只对发票所载金额予以认定，即支持律师代理费为5400元。本院对被告汪小波关于其已偿还两个月利息的辩解及证人毛某的证言不予采信。因为，在被告汪小波向原告借款的同时，证人毛某也在原告处借取了款项。原告诉证人毛某的民间借贷纠纷案件已由本院判决【详见本院（2018）新4221民初1464号民事判决书】。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告汪小波、徐玉婷于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王刚借款本金80000元、利息17600元、律师代理费5400元，合计103000元。二、原告王刚对被告汪小波抵押的车牌号为×××的折价、拍卖、变卖价款，享有优先受偿权。三、被告杨金峰对原告王刚就被告汪小波抵押的车牌号为×××折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿后的不足部分承担连带清偿责任。四、驳回原告王刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件争议标的数额115400元，案件受理费2608元，减半收取1304元，（原告已预交1250元、需补交54元），由原告王刚负担140元，由被告汪小波、徐玉婷负担1164元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审判员 高智军 二○一九年二月一日书记员 王梅杰本判决所引用的法律条文为：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零五条【利息的支付】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。