辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终2255号上诉人（原审原告）：马振兵，男，1965年10月9日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区大陆街***栋*单元*层**号。委托诉讼代理人：张晓颖，女，1969年5月20日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区大陆街***栋*单元*层**号。上诉人（原审被告）：鞍山鞍明实业有限公司。住所地：鞍山市铁西区达旗街**号。法定代表人：曲德家，该公司董事长。委托代理人：李春艳，该公司员工。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，该公司员工。上诉人马振兵与上诉人鞍山鞍明实业有限公司（以下简称鞍明实业）劳动争议一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马振兵上诉请求：补充鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初56号民事判决第一项，撤销第三项，改判：1.鞍明实业向马振兵支付经济补偿金的二倍赔偿金1500元×14×2倍=42000元；2.病假工资差额部分（1500元×90%-523.02-330）×3=1490.94元；3.为马振兵办理失业金申领、医保续保，如果此项受损，由鞍明实业给予经济补偿；4.本案的诉讼费由鞍明实业承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不全。一、一审判决鞍明实业违法辞退马振兵赔偿金21000元不符合事实和法律规定，马振兵在2004年3月就已入职鞍明实业工作至今将近14年，鞍明实业几经变更公司名称，其中目的不排除为了中断员工龄；二、马振兵的病假工资差额部分应根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定按90%计发；三、鞍明实业违法辞退马振兵，应为马振兵办理失业金申领、医保续保。鞍明实业辩称：上诉人提出的解除劳动补偿金不符合法律规定。企业成立于2010年6月22日。其辞退时间是2017年10月31日，这个时间段一次性计算工资补偿金为11250元。一审判决鞍山鞍明实业有限公司支付劳动合同补偿金是错误的。我们是合法解除劳动合同。对方请求病假工资不对，我们不认同，马振兵病假期已经结束，本人也认可病治好后要来工作。并且马振兵最开始得病是在2016年1月份。我们认为不应该支付补偿金。一审法院计算是按照2017年计算，马振兵开始发病是在2016年。失业保险金马振兵本人不到场办理不了。社保要求本人办理。鞍明实业上诉请求：1.请求二审法院依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初56号民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部上诉费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。1.一审判决认定“被告应承担举证不能的责任，被告径行解除与原告之间劳动合同关系应属违法”是错误的。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3.马振兵有病期间公司进行多次调岗，第一次调岗为马振兵脑出血，治疗结束后因脑血栓未痊愈从铣床操作工调整到治安保卫岗（证据：调岗前后的工资单，劳动仲裁及一审判决书中马振兵个人证词）。第二次调岗为马振兵在家跌倒脚筋撕裂，休息三个月治疗结束上班时，其不能正常走路不能胜任治安保卫工作。经公司工会帮助协调，也不能胜任其它任何岗位工作（证据：离职工会决议，一审判开庭中马振兵因病不能出庭的实际身体情况）。4、请二审法院要求马振兵本人出庭，由法官根据马振兵的身体状况裁决其能否胜任机械加工等岗位工作。5、实际情况说明：鞍山鞍明实业有限公司（后简称公司）成立于2010年6月22日，马振兵同志于2010年7月1日应聘为公司员工，马振兵同志2016年1月30日晚在家突发疾病，其个人向公司申请理由是脑出血。2016年8月25日治疗结束后上岗报道，并向当时的制造部部长张辉（出庭证人）主动提出现有的身体状态不能在从事铣工岗位工作，申请调岗。经过制造部部长张辉及综合管理部与马振兵多次协商，由于其身体原因调岗到公司车工、钳工、冲压、焊接和木工岗位马振兵同志都提出身体不能胜任工作，最终经过协商一致调岗到公司综合管理部治安保卫岗位。马振兵同志在调岗到治安保卫岗位工作后日常工作表现非常散漫，岗位工作经常不能完成并且多次出现离岗睡觉情况，保安部负责人李波（出庭证人）多次对其提出警告批评，马振兵同志2017年7月10日起未经公司任何领导批准无故不来上班，后来综合管理部李春艳部长通过保卫其他员工得知马振兵在家跌倒脚筋撕裂。马振兵同志在未上岗的3个多月期间从未向公司提交过任何正式的书面申请病假休息请假资料，根据我方公司劳动制度相关规定可视其不上岗行为为旷工行为处理，公司无责任承担马振兵同志旷工期间的五险一金及生活补助费用。但是公司领导考虑到马振兵同志是老员工并且其家庭的实际情况，公司依旧按员工医疗期间待遇支付五险一金及生活补助费用。马振兵在2017年10月23日私自上岗并向综合管理部说腿治疗好了要上班，经公司与工会委员会开会研究，由于马振兵同志自身实际身体情况不能满足工作岗位要求，依据公司劳动制度的相关规定对马振兵同志给予辞退处理，并于2017年10月26日下发《离职员工通知书》及批准支付代通知金一个月工资1500元。综合管理部于2017年11月1日通知到厂的马振兵《离职员工通知书》相关内容，但是马振兵不认同公司决定，离开公司。2017年11月8日起综合管理部人力资源负责人ＸＸＸ为马振兵办理社会保险停保相关手续，并第一时间联系马振兵通知其到社保就业局失业处办理失业金申请及失业医保续保但是由于马振兵同志不予配合，人事负责人多次联系马振兵同志至今仍没有完全办完。社保就业局失业处办理失业金申领及失业医保续保有明确的时间限定，由于马振兵同志在办理手续时不予配合，办理时限已经过期其失业待遇将会受到很大影响。其失业待遇方面受到的损失将由马振兵自行承担。综合管理部人力资源负责人也多次电话联系马振兵妻子通知办理失业金申领及失业医保续保是当务之急时间有限但马振兵及其妻子都不予理睬和配合，马振兵妻子几次来厂协商也不办理失业金申领及失业医保续保问题。二、一审判决认定被告鞍山鞍明实业有限公司支付原告马振兵赔偿金21000元结论错误，鞍山鞍明实业有限公司严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”的规定办理解除与马振兵劳动合同关系。公司应当只支付与马振兵解除劳动合同关一次性补偿金1500元×7.5个月=11250元。综上所述，一审判决认定事实错误，定性不正确。为了维护鞍山鞍明实业有限公司自身的合法权益，因此请求法院在查明本案全部事实，从本案的事实真相、社会影响出发撤销一审判决，依法进行改判。马振兵辩称：马振兵在从2003年入职到鞍山鞍明实业有限公司，这样计算是14年。2017年7月马振兵发生意外住院治疗。病情恢复治好后2017年10月23日去单位报到，鞍山鞍明实业有限公司就说他的岗位有人了让其回家听信。这个是劳动合同期内是违法辞退马振兵，所以要求按违法辞退补偿金的2倍补偿马振兵。鞍山鞍明实业有限公司说是合法辞退马振兵是错误的。当时马振兵去厂子报到是身体已经恢复了当时是让他回家听信去，说他岗位已经有人了，后来让他去单位说有信了，到单位让马振兵签离职通知书。马振兵不认可，这属于违法辞退。马振兵一审诉讼请求：1.判决被告向原告支付1500×14个月=21000元经济补偿金的二倍赔偿金42000元；2.判决被告支付原告1个月的通知金1500元；3.判决被告支付原告医疗期间的病假工资差额3510元；4.判决被告为原告办理社会保险转移、失业金申领、医保续保；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告马振兵于2004年3月入职到被告单位工作至今，现任保安一职，2017年7月10日晚间在家中冲凉发生意外，右脚不慎滑在便盆里沿处，造成右脚跟腱断裂，进行住院治疗。等到2017年10月23日原告身体恢复去上班，被告说他的岗位已有别人了，怎样安排他，让他先回家听信。2017年10月31日上午被告方电话通知原告已有结果，等到原告当日到单位后，被告就拿出一张“离职员工通知书”让原告签字，说已给原告辞退了。一审法院审理查明：被告鞍明实业成立于2010年6月22日，原告马振兵于2010年7月1日与被告签订劳动合同，从事铣工工作。2017年10月26日，被告做出与原告解除劳动合同的决定及离职员工通知书，理由为原告自身实际情况不能满足工作岗位要求。另查，原告马振兵于2018年7月10日因跟腱断裂入院治疗，并在家休息至10月份。被告鞍明实业按照员工医疗期间待遇支付原告8月、9月、10月的社会保险和住房公积金，并支付生活补助每月330元，共计990元。被告在与原告解除劳动合同后，于2018年11月向原告支付一个月工资1500元作为代通知金。再查，原告马振兵与被告鞍明实业解除劳动合同前12个月平均工资为1500元。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案的争议焦点为被告鞍明实业解除与原告马振兵之间劳动合同关系是否违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告应承担举证责任。对此，被告提供《离职员工通知书》说明辞退原因系原告自身实际情况不能满足工作岗位要求，并提供证人张辉及李波的证言用以证明原告不能胜任工作且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作之事实。但二位证人均系被告员工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”之规定，被告仅提供与自身存在利害关系的证人出具的证言，不能认定该事实的存在，故被告应承担举证不能的责任。因此，被告径行解除与原告之间劳动合同关系应属违法。关于原告主张被告支付赔偿金42000元一节，根据被告成立时间、原告在被告处的工作年限及原告解除劳动合同之前的平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为1500元/月×7.5个月×2=22500元。因被告系违法解除劳动合同，不属于支付代通知金的法定情形，故原告主张被告支付代通知金的诉讼请求该院不予支持，被告已经支付的代通知金1500元应从赔偿金中扣除，故被告尚应支付违法解除劳动合同赔偿金为21000元。关于原告马振兵主张被告鞍明实业支付原告医疗期间的病假工资差额3510元一节，经查被告于原告医疗期间每月支付生活补贴费为330元，原告社会保险及住房公积金个人缴纳费用每月共计542.05元。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条明确规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，但最低工资本身包含了应由劳动者个人承担的社会保险及住房公积金部分，故病假工资亦应包含劳动者个人承担的社会保险及住房公积金部分。2017年鞍山市最低工资标准为每月1320元，故被告应支付原告病假工资差额为（1320元×80%-542.05元-330元）×3=551.85元。关于被告主张的在原告未上岗期间被告亦为其支付社会保险及住房公积金企业缴费部分的答辩意见，该院认为被告支出的该部分费用系用人单位应承担的法定缴费义务，不应视为被告支付给原告的工资，故针对被告的此项答辩意见，该院不予支持。关于原告马振兵主张被告鞍明实业为其办理社会保险转移一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，被告应为原告办理社会保险转移手续，原告的该项诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告马振兵主张被告鞍明实业为其办理失业金申领、医保续保一节，因该诉讼请求不是法院受理范围，故该院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：一、被告鞍山鞍明实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告马振兵赔偿金21000元及病假工资差额部分551.85元；二、被告鞍山鞍明实业有限公司为原告马振兵办理社会保险转移手续；三、驳回原告马振兵其他诉求请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），应由被告承担，被告应案件受理费随上述款项一同支付给原告。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为鞍明实业解除与马振兵之间劳动合同是否违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，鞍明实业应承担举证责任，证明马振兵医疗期满后不能从事原工作，及在马振兵医疗期满后其为马振兵另行安排过工作且马振兵不从事该工作，现鞍明实业未能举出证据，应承担举证不能的法律后果。关于马振兵主张其在鞍明实业工作14年，应支付赔偿金42000元一节。鞍明实业成立于2010年6月22日，未进行过公司名称变更，马振兵主张其在鞍明实业工作14年无事实依据。马振兵2010年7月1日与鞍明实业签订劳动合同，建立劳动关系，一审法院按7.5月计算违法解除赔偿金并无不当。马振兵在鞍明实业工作14年，应支付赔偿金42000元的主张无事实依据，本院不予支持。关于马振兵主张鞍明实业支付其医疗期间的病假工资差额应按工资90%计发一节。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条明确规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，一审法院按此标准计算医疗期间的病假工资符合法律规定。马振兵医疗期间病假工资应按工资90%计发的主张无法律依据，本院不予支持。综上，马振兵和鞍明实业的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人马振兵与上诉人鞍明实业有限公司缴纳的二审案件受理费各10元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇一八年八月二十七日书记员 张小婵