四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川15民再10号再审上诉人（一审原告、再审申请人）：宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司，住所地:四川省宜宾市南溪区桥柏公寓三号楼13、14、15号门市。统一社会信用代码：915115036948493316。法定代表人：陈忠华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周笃红，重庆周笃红律师事务所律师。执业证号：15001200310722471。委托诉讼代理人：唐益彬，重庆周笃红律师事务所律师。执业证号：15001200310823493。再审被上诉人（一审被告、被申请人）：四川省江安县迎安建筑工程总公司，住所地:四川省江安县江安镇东风路2号，统一社会信用代码：915115232091054521。法定代表人：黄泽文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄泽民，该公司员工。委托诉讼代理人：钟林江，四川致高律师事务所律师。执业证号：15101200610947037。宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛房地产公司）与四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称迎安建司）建设工程施工合同纠纷一案，中盛房地产公司不服四川省江安县人民法院（以下简称江安县法院）（2015）江安民初字第1448号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）川15民申45号民事裁定，指令江安县法院再审本案。2017年6月20日，江安县法院作出(2017)川1523民再1号民事判决,驳回中盛房地产公司的再审请求。中盛房地产公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月16日作出（2017）川15民再9号民事裁定:一、撤销四川省江安县人民法院(2017)川1523民再1号民事判决；二、发回四川省江安县人民法院重新审判。2018年3月20日，江安县法院作出(2018)川1523民再3号民事判决,驳回中盛房地产公司的再审请求。中盛房地产公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了听证。再审上诉人中盛房地产公司的委托诉讼代理人周笃红、唐益彬，再审被上诉人迎安建司的委托诉讼代理人黄泽民、钟林江到庭参加了听证。本案现已审理终结。再审上诉人中盛房地产公司上诉称，原审认定开工日期以及工期延误的事实缺乏相应证据证明，属认定事实错误。理由如下：1、本案不存在工期延误的事实和后果。2、外墙保温工期应当包含在总工期内，外墙保温工程不必然导致土建工程延期。3、基础超深只是工程量增加，不会导致工期延误。4、水电气消防的配套工程属于土建工程的配套工程，施工时间应该重叠在土建施工工序中。请求：一、撤销江安县法院（2018）川1523民再3号民事判决；二、撤销（2015）江安民初字第1448号民事判决，并依法判决迎安建司向中盛房地产公司支付因延误工期255天而产生的违约金255万元。再审被上诉人迎安建司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回再审上诉人的上诉请求。2015年12月14日，中盛房地产公司诉至江安县法院，请求判决迎安建司给付中盛房地产公司因工程延期433天而产生的违约金433万元。迎安建司辩称，造成工期延误是中盛房地产公司的责任，请求驳回中盛房地产公司的诉讼请求。江安县法院（2015）江安民初字第1448号民事判决书认定事实如下：2012年12月13日，中盛房地产公司与迎安建司签订了《建设工程施工合同》，该合同在《专用条款》第13.1条约定“双方约定工期顺延的其他情况：除人力不可抗拒的自然灾害等特殊情况之外，工期不得延误，工期延误一天罚款壹万元，提前一天奖励壹万元。”双方在合同书上签名盖章。之后，迎安建司承建并完成该项工程。在中盛房地产公司、迎安建司签订的《建设工程施工合同》组成文件之《专用条款》第5.2条中载明“监理单位委派的工程师姓名：张家田职务：监理工程师”，第5.3条中载明“发包人派驻的工程师姓名：邹年丰职务：甲方施工”，第8.1条载明“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……（2）将施工所需的水、电线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前完成，并保证施工期间的需要。……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：发包方、承包方各自办理施工所需的证件、批件，在定位放线前完成，之后由监理公司发布开工许可令。”《通用条款》第13.1条中载明“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……（4）设计变更和工程量增加;（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”第13.2条中载明“承包人在13.1条情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”中盛房地产公司提交的证据在《工程开工报审表》中载明由监理工程师张家田签署的“符合开工条件，同意开工”时间为2013年3月26日。在2013年6月5号的《监理日志》中载明“2、拆除发电机供电施工线路，重新安装现场施工用电。”在2014年7月14日迎安建司向中盛房地产公司及四川省兴恒信项目管理咨询有限公司提供的《工程情况的报告》中有“1、增加的外墙保温工程……增加工期实际时间为105天，工期顺延。2、基础超深水钻钻坚石、排水、清淤、运石增加工期延误了70天，工期顺延。……3、你公司负责的水、电、消防、天然气安装工程……造成工期延误达2个半月之久。……”同时在2014年8月28日有黄泽民、周（邹）年丰、张家盛（迎安建司施工员）参加所形成的《会议纪要》，该会议中张家盛、周（邹）年丰发言对工期延误的责任认为不在施工单位，建设及监理单位需要进行协调。此外，在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》中，工程验收结论时间为“2014年12月29日”，在备案编号：江住建备[07]号《四川省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书》中，竣工验收日期为“2015.2.9”，而在迎安建司提交的《江安中盛上城小区业主接房入户证明表》中，有业主签名的“入住时间”最早为2014年12月31日。江安县法院（2015）江安民初字第1448号民事判决认为，依法成立的合同受法律保护。中盛房地产公司与迎安建司因“宜宾江安·中盛上城”项目工程修建签订建设工程施工合同。在工程竣工后，中盛房地产公司以迎安建司工期延误并超出合同约定期限为由，要求迎安建司按合同“工期延误一天罚款壹万元”的约定支付工程延期433天的违约金433万元。对此，迎安建司提出工程实际开工时间是在2013年3月26日，竣工时间是2014年12月20日，至于因不具备开工条件、基础超深及其他工程造成综合验收备案延误与迎安建司承建工程无关。同时，迎安建司已经在2014年7月14日以《工程情况的报告》形式书面向中盛房地产公司提出并送达签收，按照合同《通用条款》第13.2条约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”迎安建司在向中盛房地产公司方工程师邹年丰送交报告后，应视为对工程延期的认可。故江安县法院认为，对于开工时间，中盛房地产公司提交的证据《工程开工报审表》中载明了总监理工程师同意开工时间为2013年3月26日而非2012年12月13日。迎安建司提交的监理日志记载，应由中盛房地产公司负责的实际建设用电开通时间为2013年6月5日。即使中盛房地产公司认为迎安建司在此期间已施工，但不能当然免除中盛房地产公司的合同义务。故江安县法院确定实际开工时间为2013年6月5日。对于竣工时间，中盛房地产公司主张以备案书记载的时间2015年2月9日为竣工时间，但双方当事人对迎安建司未承建全部附属工程不持异议，迎安建司就自身承建土建工程部分报告中盛房地产公司验收最后时间为2014年12月29日。同时，迎安建司提供了中盛房地产公司向业主交房的证明表，业主接房入住最早时间为2014年12月31日，因此，可以确定迎安建司最迟在2014年12月31日已将该工程交付中盛房地产公司，中盛房地产公司已实际接收使用。故江安县法院确定竣工时间为2014年12月31日。对于工期延误时间，根据合同约定，迎安建司已向中盛房地产公司提交了工期延误的书面报告，中盛房地产公司在约定时间内没有提出不同意见，按合同约定视为同意顺延工期。对该书面报告中明确清楚的250天（105天+70天+75天）延误时间，江安县法院予以采纳。综上，迎安建司抗辩实际施工时间未超出合同约定380日的异议成立，中盛房地产公司主张迎安建司延误工期应按合同约定支付违约金的诉求，江安县法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第二百七十九条、第二百八十三条之规定，判决：驳回宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费41440元，由宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司负担。一审判决生效后，中盛房地产公司以原判决程序违法，认定事实和适用法律错误为由向本院申请再审。本院（2016）川15民申45号裁定认为，一审判决关于开工日期和工期延期的认定缺乏相应的证据证明，中盛房地产公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。裁定：一、指令四川省江安县人民法院再审本案；二、再审期间，终止原判决书的执行。江安县法院（2017）1523民再1号民事判决认定事实与该院一审查明的事实一致。另查明，迎安建司与中盛房地产公司因工程结算、违约金、利息、经济损失和提前完工奖金发生纠纷，迎安建司另案向江安县法院提起诉讼，其中请求判决中盛房地产公司给付提前完工奖金1040000元。该院审理后作出（2015）江安民初字第1730号民事判决书，认定迎安建司提前完工56天，判决中盛房地产公司向迎安建司支付提前完工奖金56万元。中盛房地产公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）川15民终1471号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。中盛房地产公司不服一、二审判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2017年4月5日作出（2017）川民申288号民事裁定书，裁定驳回中盛房地产公司的再审申请。江安县法院（2017）1523民再1号民事判决认为：本案审理的是双方于2012年12月13日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程施工期限及奖罚条款争议，合同中约定的工期380日并非绝对工期，同时约定了顺延工期的情形。原审对迎安建司提供的应当顺延工期的证据材料进行了审查，认为延迟开工、外墙保温工程、基础超深和外包给第三方的辅助工程延迟等应当扣减工期，迎安建司实际施工期限未超过380日。中盛房地产公司未提起上诉致判决书生效。迎安建司另案以建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，其中一项请求就是对本案中争议的事实主张中盛房地产公司给付提前完工奖金1040000元。江安县法院审理后作出（2015）江安民初字第1730号民事判决书，认定迎安建司提前完工56天，判决中盛房地产公司向迎安建司支付提前完工奖金56万元。中盛房地产公司不服该判决，依法提起上诉和申请再审，四川省宜宾市中级人民法院对本案争议的事实和其他争议事实一并进行了审理，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。四川省高级人民法院受理再审申请后，对案件进行了审查并组织了听证，最后认定再审申请的理由不能成立，裁定驳回中盛房地产公司的再审申请。故本案争议的事实和权利主张被另案的判决文书所确认和处理，且判决书被上级法院审理后依法予以维持并生效。尽管另案所依据的事实是本案一审认定的事实，但依法定程序被上级法院审查后进行了确认，根据审级规定，不属于江安县法院审查范围，一审判决应予维持，再审申请人中盛房地产公司在再审中提出的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，经江安县法院审判委员会讨论决定，判决：驳回再审申请人宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司的再审请求。中盛房地产公司不服江安县法院（2017）1523民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法作出（2017）川15民再9号民事裁定：一、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523民再1号民事判决；二、发回四川省江安县人民法院重新审判。江安县法院（2018）川1523民再3号民事判决书认定事实与该院第一次再审一致。该次再审中，双方对迎安建司承建的土建工程部分竣工验收时间为2014年12月29日无异议。江安县法院（2018）川1523民再3号民事判决认为，本案再审的争议焦点：一、开工日期的确定；二、因外墙保温工程、基础超深、水、电、气、消防等工程施工是否导致工期顺延及顺延的工期是多少的问题。一、关于开工日期的确定。中盛房地产公司主张开工时间应为2013年3月26日，迎安建司主张开工日期为2013年6月6日。审理查明:总监理工程师同意开工时间为2013年3月26日，中盛房地产公司负责接通建设用电时间为2013年6月5日。江安县法院认为,接通建设用电既是开工建设的实际条件，又是中盛房地产公司应提供“三通一平”的合同义务。迎安建司在此期间自购发电机施工,是积极履行合同的表现，但是不能以此免除中盛房地产公司保障通电的合同义务，故原审以动力电接通时间2013年6月5日为开工日期是恰当的，再审予以支持。二、关于外墙保温工程、基础超深、水、电、气、消防等工程施工是否导致工期顺延及顺延的工期是多少的问题。1、庭审中双方确认：外墙保温工程从工序上是主体工程中的一部分，中盛房地产公司将土建工程发包给迎安建司，并不当然由迎安建司承包外墙保温工程。因此，中盛房地产公司与迎安建司于2012年12月13日签订土建工程的建设施工合同后，在该合同履行中，2014年4月5日又签订了外墙保温工程建设施工合同。两个合同的工程范围、合同价款、工期要求均不同，是两个相互独立存在的建设施工合同。两个合同均未约定外墙保温工程的工期60天包含在土建工程约定的工期380天内。中盛房地产公司主张“外墙保温、基础超深、增减工程”涉及的工期包含在380天内，该主张加重了迎安建司的合同义务，却未提供充足的证据证明，江安县法院对其主张不予支持。外墙保温工程的实施必将导致人力、物力的额外投入，导致工期顺延。2、基础工程是否为关键线路，基础超深是否导致工期顺延的问题。中盛房地产公司在庭审中陈述关键线路（项目）上的工程量增加可导致工期顺延。万丈高楼从地起，基础未完成，后续的工程项目也无法进行，故基础工程系工程关键线路，也即关键项目。基础超深必然导致工程量的增加，导致工期顺延。3、庭审中双方认可水、电、气、消防等工程由迎安建司以外的单位负责施工，其合同的签订迎安建司并未参与或控制。中盛房地产公司土建建设工程施工合同未明确约定工期包含在380天的合同工期之内。中盛房地产公司主张工期不顺延，但未提供充足证据证明。故江安县法院对中盛房地产公司的主张不予支持。4、关于顺延天数是多少的问题。2014年7月14日，迎安建司向中盛房地产公司及四川省兴恒信项目管理咨询有限公司递交了《工程情况的报告》，中盛房地产公司工程师邹年丰及四川省兴恒信项目管理咨询有限公司均已收到，但未作书面回复。该《工程情况的报告》载明:“1、增加的外墙保温工程……增加工期实际时间为105天，工期顺延。2、基础超深水钻钻坚石、排水、清淤、运石增加工期延误了70天，工期顺延。……3、你公司负责的水、电、消防、天然气安装工程……造成工期延误达2个半月之久。……”。《通用条款》第13.1条中载明“因以下中盛房地产公司因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人中盛房地产公司因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”第13.2条中载明“承包人在13.1款情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”因此，原审中对该250天视为再审申请人中盛房地产公司同意顺延工期是正确的，本次再审予以支持。迎安建司建设土建工程工期从2013年6月5日至2014年12月31日计574天，扣减因外墙保温工程、基础超深、水、电、气、消防等工程延误工期共计250天，则完成土建工程工期为324天，未超出合同约定工期380天。再审申请人中盛房地产公司主张被申请人迎安建司延误工期应按约定支付违约金的诉求，江安县法院不予支持。判决：一、维持四川省江安县人民法院（2015）江安民初字第1448号民事判决；二、驳回再审申请人宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司的再审请求。中盛房地产公司不服江安县法院（2018）川1523民再3号判决，向本院提起上诉。本院审理过程中，再审上诉人中盛房地产公司，再审被上诉人迎安建司均未向本院提交新证据。本院审理查明事实与江安县法院再审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、开工时间应当如何确定；二、外墙保温，基础超深，水、电、气、消防等工程是否导致工期的顺延，工期顺延的责任是否应当由迎安建司承担。关于焦点一，建设工程施工合同的开工时间通常应以开工通知或开工报告为依据，但开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定开工日期。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，本案中，虽中盛房地产公司与迎安建司签订的《建筑工程施工合同》中约定该工程开工时间为2013年3月26日，但此时中盛房地产公司并未按照合同约定履行开工前“三通一平”义务，开工条件尚不具备。被上诉人迎安建司虽在此期间自购发电机施工,是积极履行合同的表现，但该发电机尚不能满足施工用电需要，更不能以此免除中盛房地产公司保障通电的先合同义务。故江安县法院以施工用电接通时间2013年6月5日为开工日期，并认定此期间的工程延误应由中盛房地产公司承担责任并无不当，本院予以确认。关于焦点二，1、关于保温工程工期问题。中盛房地产公司主张，因土建工程与外墙保温工程的施工人均为迎安建司，故外墙保温工程的工期60天应包含在土建工程的工期380天内。经查明，2012年12月13日，中盛房地产公司与迎安建司签订了土建工程建设施工合同；2014年4月5日双方又签订了外墙保温工程建设施工合同。两个合同均单独对工程范围、合同价款、工期作了明确的约定，土建工程的施工合同中并未包含保温工程施工内容，保温工程施工合同也并非土建工程施工合同的补充合同。同时，根据双方签订的土建工程施工合同第5条第2款关于合同价款的约定:“造价不含室内二次装修费、室内门窗工程、外墙保温工程、给水给电工程、消防工程。”故上述两个合同是两个相互独立存在的建设施工合同，应单独计算工期。一审法院认定外墙保温工程的工期不应包含在土建工程工期内并无不当，本院予以确认。2、关于基础超深问题。中盛房地产公司与迎安建司签订的《建设工程施工合同》的《通用条款》第13条13.1款载明“因以下原因造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延”第（4）项“设计变更和工程量。”本案中，根据经建设单位、监理单位、施工单位共同签字确认的基础超深收方图纸载明的信息，基础超深工程已经导致了工程量的增加，故也必然导致工期的顺延。中盛房地产公司主张基础超深工程并非在关键线路（项目）上，但其未提供证据证明该工程非关键线路（项目），以及该工程未导致工程量及工期增加的情况，故对中盛房地产公司的该项主张，本院不予支持。3、关于水、电、气、消防等工程问题。中盛房地产公司将与主体工程配套的水、电、气、消防等项目交由迎安建司以外的单位负责施工，该合同的签订和施工过程迎安建司并未参与也无法控制，因上述工程尚未完工而导致的主体工程无法竣工验收的责任不应由迎安建司承担。故江安县法院认定主体工程的工期应作相应的顺延并无不当，本院予以确认。4、根据双方签订的《建设工程施工合同》的《通用条款》第13.2条“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”的约定，2014年7月14日，迎安建司对上述延误工期的情况以《工程情况的报告》的形式向中盛房地产公司提交，并由中盛房地产公司工程师邹年丰签收。中盛房地产公司在约定时间内未对报告内容提出异议，应视为对顺延工期的认可。江安县法院根据报告内容确定工期顺延时间为250天（105天+70天+75天），并认定迎安建司实际施工时间未超出合同约定380日并无不当，本院予以确认。综上，再审上诉人中盛房地产公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。再审上诉费27200元，由再审上诉人宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邹利华审判员  陈 曦审判员  张 羽二〇一八年八月三日书记员  李璐洁