呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终3027号上诉人（原审原告）：段金梅，女，汉族，无业，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古乌兰察布市集宁区通达街59号。法定代表人：智效贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹世英，男，汉族，该公司法律顾问，住内蒙古乌兰察布市。委托诉讼代理人：刘永平，男，汉族，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司项目经理，现住内蒙古乌兰察布市。被上诉人（原审被告）：刘永平，男，汉族，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司项目经理，现住内蒙古乌兰察布市。上诉人段金梅因与被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）、被上诉人刘永平建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段金梅及其委托诉讼代理人张斌，被上诉人诚泰公司的委托诉讼代理人曹世英、刘永平，被上诉人刘永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段金梅上诉请求：撤销一审判决,依法改判诚泰公司、刘永平赔偿因质量不合格给段金梅造成的损失或将本案发回重审。事实与理由:一、一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院认为涉案工程段金梅擅自使用并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定系认定事实错误和适用法律错误。段金梅并未使用涉案工程,涉案工程由于诚泰公司、刘永平的违约导致工程并未完工,至今在闲置中,段金梅也并未接收该涉案工程，而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条还规定:“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该工程系住宅楼,质量问题关系着人民群众的安危,诚泰公司、刘永平作为涉案工程的承建方应当保证对主体结构质量。一审人民法院的判决认定事实和适用法律错误,在质量问题不明的情况下草率驳回段金梅的诉讼请求,对涉案工程的质量和以后入住的群众都是不负责任的,一旦因工程质量问题发生事故将背负巨大的责仼。二、一审法院审理违反法定程序。一审中段金梅向人民法院提交了《工程质量鉴定申请书》和《损失鉴定申请书》,一审法院在未委托第三方做鉴定查明事实的情况下驳回段金梅的诉讼请求系违反了法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就査明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定”。一审人民法院并没有口头通知段金梅更改鉴定申请,在没有鉴定的情形下直接驳回了段金梅的诉讼请求违反了法定程序,请求上级人民法院将本案发回重审。诚泰公司辩称，2009年8月30日，诚泰公司承建的楼房全部完工，施工资料齐全，诚泰公司依照合同约定提请段金梅组织验收，但段金梅作为发包方没有土地使用、建设许可、规划许可等合法手续，段金梅承担的室外配套工程也未施工，无法主持和完成竣工验收。2009年9月28日，诚泰公司向段金梅提交竣工报告和竣工资料，段金梅拒绝接收，并向诚泰公司索要赛罕区质监站的验收手续，诚泰公司解释其无权办理，段金梅不履行双方签订的建设工程施工合同。2011年3月，段金梅在工程未验收，法律纠纷还没有解决的情况下，强行打开一层东户占用一层、二层开办了幼儿园，并将部分房屋顶了账。依据生效法律文书，涉案工程自2014年起由段金梅占用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，段金梅应当为其违法行为承担一切不利后果。请求驳回上诉，维持原判。刘永平辩称，同意诚泰公司的答辩意见。段金梅向一审法院起诉请求：一、判令诚泰公司、刘永平连带赔偿因涉案单元楼工程质量不合格给段金梅造成的相应损失（具体损失金额待鉴定结果出来后确定）；二、判令诚泰公司、刘永平承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用、律师代理费、鉴定费等费用由诚泰公司、刘永平承担。一审法院认定事实：2008年8月3日，段金梅（发包方、甲方）与诚泰公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定诚泰公司承建段金梅发包的兴乐迎宾小区住宅楼5#楼接建单元住宅楼，由诚泰公司全额垫资建造。2008年8月1日开工，2009年8月31日竣工，案涉工程未经相关部门验收，但发包人段金梅已实际占有并使用了案涉工程。2014年诚泰公司向本院提起针对案涉工程给付工程款的诉讼，本院于2015年8月6日作出（2014）赛民初字第01404号民事判决书，判决段金梅给付工程款1400400元。经段金梅上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2015）呼民一终字第01232号民事判决书，判决维持原判。后段金梅向内蒙古自治区高级人民法院与呼和浩特市人民检察院分别提起再审与监督申请。另，庭审中，段金梅就其发包工程未提交国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。一审法院认为，段金梅作为发包人，就尚未取得建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人诚泰公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。双方所签订合同虽无效，但已形成了事实上的施工关系。段金梅因案涉工程未经竣工验收一直未予给付工程款，后经法院生效判决判令给付。本案中，段金梅以工程质量不合格为由，请求诚泰公司与刘永平连带赔偿损失，直至开庭时，关于案涉工程质量不合格，段金梅未提交证据予以证明。开庭后向本院提交《损失鉴定申请书》，但因其所提交鉴定申请书申请事项不明确，经本院口头告知后，段金梅亦未作更改，故本院对于该份鉴定申请未予准许。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，经生效判决，以及庭审查明，案涉工程自2014年起由段金梅占用至今，现又以工程质量不合格为由请求赔偿损失，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回段金梅全部诉讼请求。案件受理费100元（段金梅已预交），由段金梅负担。二审中，段金梅新出示证据：证据一、建设工程施工合同，拟证明涉案工程应使用的水泥、钢材产地及质量标准。证据二、一审庭审笔录，拟证明1、在一审中，对方承认在涉案工程中没有使用合同约定的建筑材料。2、一审庭审中段金梅曾要求对涉案工程质量进行司法鉴定，但一审法院并未进行。证据三、内蒙古昆岗项目管理有限公司出具的质量鉴定意见书。证明对方未按合同约定使用合格的建筑材料，以次充好，造成涉案工程质量不合格，应承担民事责任。证据四、涉案工程部分施工资料。证明1、对方提供的施工资料部分与实际工程不相符。2、对方在工程中存在偷工减料、以次充好，不符合合同要求，可能导致工程质量不合格的情况。诚泰公司的质证意见为：对于证据一、对合同真实性认可，但对证明目的不认可。对于证据二、法院笔录是真实的，认可。对于证据三、从原件看是真实的，但诚泰公司不认可鉴定意见，这是段金梅自己委托的鉴定，如果要找鉴定机构应该和诚泰公司进行协商，向一审法庭提出，由法院委托鉴定机构。2009年5月14日诚泰公司向法庭提供过建设工程实体检测报告，这就是针对主体工程合格的报告，这是赛罕区质检站出具的。对于证据四、对真实性认可，对证明问题不认可。段金梅刚才说了资料的收取与实际不符，最早诚泰公司作为原告起诉的时候就移交过竣工资料，当庭移交不接收，二审移交时也不接收，在生效判决里有移交竣工资料，后来诚泰公司申请执行后移交竣工资料段金梅才签收，所以不是诚泰公司之前未移交过，而是多次移交段金梅拒绝签收。刘永平的质证意见为：认可诚泰公司的意见。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、段金梅请求诚泰公司、刘永平赔偿因涉案房屋质量不合格给上诉人造成的损失，有无依据；二、一审是否存在程序违法情形。针对争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，首先，涉案工程是否存在主体结构及地基基础质量问题，段金梅在二审中提交证据《赛罕区金桥兴乐迎宾小区5号楼接建住宅楼工程质量鉴定意见书》，鉴定结论为：现场检测的两根钢筋：三层东户梁（进门客厅处）梁底中间筋、五层西户梁（客厅与阳台处）梁底北边筋直径不符合设计要求。该鉴定意见书未能证明涉案工程存在主体结构及地基基础质量问题，故段金梅应承担举证不能的法律后果。其次，涉案工程已交付段金梅使用，由于该工程未经竣工验收，故段金梅应当承担擅自使用的法律后果，即其再主张工程质量不符合约定没有依据，一审法院不予支持适当。综上，段金梅认为工程存在质量问题并请求赔偿损失的依据不足，本院不予支持。结合以上认定，本院认为，段金梅在擅自使用涉案工程后仅能对主体结构及地基基础质量问题主张权利。本案中，段金梅作为工程发包方，应当提交证据证明涉案工程存在上述质量问题却未提交，且其在一审开庭时提出鉴定请求，在其提交的鉴定申请书也未对上述两项内容申请鉴定，故段金梅认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。段金梅在二审中对主体结构及地基基础质量问题提出鉴定没有依据，本院不予支持。综上所述，段金梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人段金梅负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷二〇一九年二月二十一日书记员 吴丽诗