北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)京01刑终433号上诉人（原审自诉人）郭敬明，男，1983年6月6日出生，汉族，户籍所在地为上海市静安区。诉讼代理人吴刚，北京市中创律师事务所律师。诉讼代理人李剑鹏，北京市中创律师事务所律师。原审被告人李枫，男，1988年8月31日出生，汉族，户籍所在地为湖南省长沙市雨花区。辩护人韩骁，北京市康达律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理郭敬明控告李枫犯诽谤罪一案，于2018年5月14日作出(2017)京0108刑初2232号刑事裁定。原审自诉人郭敬明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，分别听取了上诉人郭敬明的诉讼代理人、原审被告人李枫及其辩护人的相关意见。本案现已审理终结。北京市海淀区人民法院经审查认为，自诉人郭敬明指控被告人李枫犯诽谤罪，缺乏罪证。故裁定：驳回自诉人郭敬明对被告人李枫的起诉。上诉人郭敬明的上诉理由为：原裁定认定自诉人指控“缺乏罪证”的事实认定明显错误。自诉人已向原审法院提交了足够罪证；原审法院不向自诉人释明哪方面证据不足，需要补充哪方面证据，不具体询问自诉人是否可以补充某特定方面证据，即驳回起诉，限制了自诉人正确行使举证权利，程序严重违法；自诉人提交了足够的证据，被告人犯罪事实清楚，人民法院应当开庭审理。原审裁定驳回起诉剥夺了自诉人遭遇侵害时的司法救济请求权，程序严重违法；综上请求二审法院撤销一审裁定，指令原审法院审理本案。除上述上诉理由外，上诉人郭敬明的诉讼代理人还提出以下代理意见：原审法院告知李枫即将“开庭审理”的事实证明，原审法院向李枫送达起诉书副本和证据时曾认为上诉人指控有“足够的证据”；原审法院要求李枫举证的事实证明，原审法院当时并不认为上诉人的指控“缺乏罪证”；李枫向原审法院所做陈述证明，他也不认为上诉人的指控“缺乏罪证”；2018年1月16日原审法院询问上诉人时仍不认为指控“缺乏罪证”；李枫接到自诉状和证据后并未向原审法院提交任何反驳证据，2017年9月11日后本案举证状况并未发生任何变化，原审法院无端改变了上诉人自诉指控和证据认定，缺乏事实依据，违背基本的法律逻辑推理，违背了刑事诉讼法规定的“以事实为依据、以法律为准绳、平等适用法律”的基本原则；原审法院对本案的审查大幅度超出法定审理期限，严重侵害上诉人合法权益。原审被告人李枫及其辩护人在二审审理期间表示对一审裁定结果无异议。双方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。合议庭经对上诉理由及代理意见进行归纳，上诉人一方主要围绕以下两方面对一审审理程序及结果提出意见：一是上诉人在一审期间就其指控所提交的证据是否“缺乏罪证”；二是一审法院审理过程中是否存在程序违法之处。对于上述相关上诉理由及代理意见，合议庭评析如下：1、上诉人在一审期间就其指控所提交的证据是否“缺乏罪证”首先应当明确一点，一审裁定书论述的“缺乏罪证”并非对于案件进行实体评价，而是依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条之规定，认为基于原审自诉人提交的证据情况，案件尚未达到开庭审判的条件。立法之所以对刑事自诉案件从证据角度规定开庭审判的基本条件，主要是考虑到公诉案件在进入法院审判程序之前，法律对侦查和审查起诉环节均作出了关于证据标准的规定，如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条关于人民检察院应当审查“证据是否确实、充分”的规定等。而相对于公诉案件，自诉案件，特别是本案涉及的诽谤罪等“告诉才处理”案件，系自诉人直接向人民法院提起自诉，在没有前置审查程序的情况下，如立法不对自诉案件开庭审判的基本条件进行必要的规制，势必造成大量普通纠纷进入刑事庭审程序，甚至由此蕴含滥用诉权的风险。正是基于前述法律规定及精神，一审法院在立案受理原审自诉人的起诉后，对本案证据是否达到“犯罪事实清楚，有足够证据”的开庭审判条件依法进行了必要的审查。具体而言，原审自诉人为证明其关于原审被告人李枫构成诽谤罪的指控，向一审法院提交了《公证书》等证据。经审查上述证据能够证明的事实为：原审被告人李枫在其微博上发表了涉案文章，且浏览次数达到5000次以上，被转发次数达到500次以上。此外，一审法院向原审被告人李枫送达自诉状时，李枫表示其微博文章内容并非捏造。由此可见，本案关于诽谤罪指控的核心的内容，即涉案文章内容是否系被告人故意捏造并散布，并无足够证据支持。如果基于本案此种证据情况即对被告人进行开庭审判，庭审则极有可能成为要求被告人自证无罪的过程，这显然与“谁主张谁举证”以及“无罪推定”的基本刑事诉讼原则是相违背的。故根据本案证据审查情况，在原审自诉人一方经告知未提出补充证据的情况下，一审法院以“缺乏罪证”为由裁定驳回起诉是符合法律规定的。2、一审法院审理过程中是否存在程序违法之处综合上诉人所提上诉理由及其代理人所提代理意见，上诉人一方认为一审法院存在以下三方面程序违法之处，合议庭对此逐一进行评析：（1）关于上诉人及其代理人所提一审法院未就证据情况对其进行充分释明从而影响上诉人的举证权利合议庭注意到，上诉人及其代理人在该节上诉理由中多次使用了“释明”这个概念。从这一概念入手，按照法学基本理论，释明是民事诉讼中的一项制度，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不适当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实。我国立法中关于法官释明权的规定，主要体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之中。本案作为刑事案件，显然不能直接适用上述民事诉讼的相关理论和立法。当然这并不代表刑事诉讼中不存在法官释明的问题，按照刑事诉讼法学理论，法官释明可视为一种诉讼关照义务，是指司法机关在刑事诉讼中有义务对被追诉人行使其诉讼权利给予必要关照，有义务协助犯罪嫌疑人、被告人行使其诉讼权利。这是由于相对于代表国家行使追诉权的公权力机关，被告人在诉讼能力及资源方面天然处于弱势地位，为保障控辩双方在刑事诉讼中具有真实的平等性和可抗衡性，法官应当对被告人行使诉讼权利给予必要的关照，进行必要的释明。如德国刑法学家克劳斯·罗克辛教授所概括，这种释明或诉讼关照主要体现为：法官应当向被告人告知相关权利和相关诉讼行为的后果；法院变更公诉中的法律依据或事实依据时，向被告人说明变更的影响并询问其意见；法院变更公诉中的量刑主张时应对被告人进行必要的指示。随着近现代刑事司法的发展，这种诉讼关照或释明的范围发展到包括被害人在内的所有参与刑事诉讼程序的人。从立法看，虽然我国刑事法律并未系统规定法官释明制度，但在确认被告人认罪自愿性并告知法律后果、建议公诉机关补充侦查或变更起诉等方面的规定，实际上也体现了上述关于法官释明的内容。与公诉案件不同，本案作为刑事自诉案件，当事人双方均是自然人且均委托了专业律师，并不存在某一方处于更加弱势地位的情况，法官在进行释明时更加应当注重坚持法官中立的基本原则。因为法官对当事人一方的释明或引导，往往意味着对一方当事人的援助，加强其攻防力量，如过分行使必然造成控辩力量对比失衡。具体到本案，一审法院在诉讼过程中根据法律规定向原审自诉人一方告知其提供的证据不足，并提示其如不能补充证据的法律后果，已经进行了必要的释明，不存在限制其正确行使举证权利的情形。相反，如果要求一审法院必须向原审自诉人一方具体释明哪方面证据不足，需要补充哪方面证据，以及是否可以补充某特定方面证据，那么此时被告人的辩护权又应如何保障？法官的中立地位又何从体现？如此对当事人一方进行具体的、有针对性的举证指导，已超出正常的法官释明界限，而是将法官置于诉讼之中，实际上成为诉讼攻防的一方主体，造成的后果必将如经典法学著作《法律的正当程序》中所形容“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”。故上诉人及其代理人关于此节的相关上诉理由及代理意见，不能成立。（2）关于代理人所提一审法院曾经认为上诉人提交了“足够的证据”并决定开庭审理，后在证据没有变化情况下裁定驳回起诉根据卷宗记载，一审法院从未向当事人双方告知合议庭已决定对案件开庭审理，代理人所列举的有关事实系一审法院告知被告人有权委托律师辩护、有权举证以及依法听取当事人双方的意见并询问是否同意法庭主持调解等，不能将法院对当事人进行的这种程序引导、诉讼权利告知等视为一审法院认为有“足够的证据”并决定开庭审理的依据。代理人的上述代理意见不能成立。（3）关于代理人所提一审大幅度超出法定审理期限严重侵害上诉人合法权益根据卷宗记载，本案一审立案时间为2017年9月1日，宣判时间为2018年5月14日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条第二款规定，被告人未羁押的自诉案件，审理期限为六个月；《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》规定，前述案件经本院院长批准，可以延长审理期限三个月。按照上述法律及司法解释计算，本案一审并未超出法定审理期限，代理人所提该项代理意见不能成立。虽然一审审理周期未超出法定审理期限，并未违反法定程序，但作为二审法院我们也注意到，根据卷宗记载，一审在审理期间未将案件延期审理情况及时告知当事人及律师，在保障当事人及律师的程序性事项知情权方面存在疏漏，本院对该程序瑕疵亦予以指出。本院认为，一审人民法院裁定驳回上诉人郭敬明对原审被告人李枫的起诉，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。对于上诉人郭敬明及其代理人所提相关上诉理由及代理意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条之规定，裁定如下：驳回上诉人郭敬明的上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 鹏审 判 员  郑文伟审 判 员  杨 亮二〇一八年八月三十日法官助理  刘晓英书 记 员  张广云