山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4109号上诉人（原审原告）：宋学年，男，1961年1月3日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：张绍坤，莱州市程郭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：毛建跃，男，1978年2月11日出生，汉族，农民，住莱州市。上诉人宋学年因与被上诉人毛建跃建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2017）鲁0683民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋学年上诉请求：依法撤销莱州市人民法院（2017）鲁0683民初2692号民事判决，改判被上诉人给付工程款124000元或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，将应由被上诉人承担的费用让上诉人承担是错误的。一、2014年4月28日上诉人宋学年和王平合伙与被上诉人毛建跃签订《莱州服务区综合楼土建筑承包》合同一份，约定由上诉人及王平为被上诉人承揽的莱州高速公路服务区综合楼北区餐厅、卫生间、南区卫生间进行土建施工，工程为包清工，承包单价每平方米270元，建筑面积780平方，承包价格为210600元，承包方提供所有的施工设施设备。工程期限自2014年4月27日至2014年6月11日。在施工过程中，上诉人根据被上诉人的要求，在合同承包项目外增加了两个化粪池，并约定每个化粪池造价3500元，在工程总款外增加7000元。而一审分析认为，合同约定的工程里面包含厕所，高速路施工工程处于农村，厕所不能接入城市排污管道，因此需要在厕所外挖化粪池，高速路服务设施都是统一设计的图纸，设计图纸中厕所自然包含化粪池，其认为化粪池是厕所的一部分。一审法院分析认为是错误的，上诉人在施工中完全按照合同约定的项目进行施工，施工中应被上诉人的要求增加两个化粪池，是设计图纸外的工程。上诉人有设计图纸为证，所以上诉人在施工中所增加的两个化粪池是设计图纸之外的项目，被上诉人应该给付增加设施项目7000元。而一审法院认定增加的项目化粪池7000元包括在合同总造价里是错误的。二、上诉人于2014年5月14日从被上诉人处支取的购买木方、木胶板的费用3万元，一审法院认定从合同总造价扣除完全是对建筑承包合同第五条的承包方提供所有施工设备的错误理解。2014年5月14日上诉人从被上诉人支取的3万元，上诉人并给被上诉人出具收条“今收到工程款（外）费用3万元整”，庭审时经双方辨认均认可一个外字（涂改）但都指称是对方涂改。被上诉人指认系上诉人涂改有违常理，因为上诉人给被上诉人出具收条，收条由被上诉人提供，又在被上诉人手里，上诉人怎么可能将一个“外”字涂改，显然不符合常理。而一审认为：双方签订的合同第五条约定承包方提供所有施工设施，上诉人购买木脚板木方，是用于混凝土浇注施工中的临时支撑保护模板其用途来看应属于辅助工具设备，根据合同约定施工设备由上诉人提供，该费用属于工程款外费用，但是该费用上诉人从被上诉人处支取，故被上诉人要求从欠付上诉人的工程款中抵扣应该支持。既然一审已经认定工程款外费用，为什么又从工程款中抵扣，互相矛盾。三、租赁钢模板的费用让上诉人承担，是对合同中约定“设备由被施工方提供”概念界限的不清。上诉人工程承包方式是包清工，其负责提供的施工设备是指搅拌机、振动棒、电缆、拖拉机、托盘及施工工具。上诉人在施工中租赁的钢筋模板钢管不属于施工设备范围，应属于施工辅助材料，应由被上诉人负责提供，所用租赁费应由被上诉人承担。而一审的认定将施工设备和辅助材料概念不清，将钢筋模板钢管的租赁费让上诉人承担，明显显失公平。毛建跃辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋学年向一审法院起诉请求：依法判令毛建跃立即支付宋学年工程款124700元；诉讼费由毛建跃承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，宋学年和王平合伙与毛建跃签订《莱州服务区综合楼土建筑承包合同》一份，约定由宋学年及王平为毛建跃承揽的莱州高速公路服务区综合楼北区餐厅、卫生间、南区卫生间进行土建施工；工程为清包工，承包价格为每平方米270元，总建筑面积为780平方米，合同总工程款为210600元，承包方提供所有施工设备；工程期限自2014年4月27日到2014年6月1日。宋学年施工过程中，经毛建跃签证同意增加14个人工，宋学年据此主张增加工程款2520元，毛建跃认为过高，经双方当庭协商确定人工费每日100元，共计1400元。关于付款，双方对王平及宋学年分别先后从毛建跃处收取的工程款3万元、6.5万元，共计9.5万元的事实无争议。后王平退出与宋学年的合伙，并将涉案合同的债权转让给宋学年。一审庭审中，对双方当事人没有争议的证据予以确认，对有争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：一、关于化粪池是否属于合同约定的工程范围内的问题。宋学年主张，经双方口头协商其在合同约定的工程范围之外还施工了两个化粪池，每个造价3500元，共计7000元。毛建跃对宋学年主张不认可，表示合同约定的工程里面包含厕所，高速路设施工程处于农村，厕所不能接入城市排污管道，因此需要在室外挖化粪池，高速路服务设施都有统一设计的图纸，设计图纸中厕所自然包括化粪池，其认为化粪池是厕所的一部分。宋学年承认是按照设计图纸施工，但表示图纸中没有化粪池，现在图纸没有保存。宋学年不能提供该部分增加工程量的签证。一审法院认为，高速公路服务区卫生间工程是有资质的设计机构设计，设计应当是完善的，宋学年承认按照图纸施工，却又表示化粪池在卫生间图纸中没有设计，有违常理。且双方在施工过程中为增加十几个人工等微小事项都能进行签证，而大项工程量的变更不可能不进行签证。化粪池如属于增加工程量，也应当签证确认，而宋学年表示没有签证。故对宋学年关于化粪池属增加工程的主张不予采纳。二、宋学年于2014年5月14日从毛建跃处支取的用于购买木方、木胶板的费用3万元应当由谁负担的问题。2014年5月14日宋学年书写的收条，载明：“今收到工程款（黑圈涂改）费用：叁万元整。”涂黑部分经辨认，双方均认可是一个“外”字，但都指称是对方涂改。宋学年主张，涉案工程承包方式是包清工，其负责提供的施工设备是指搅拌机、振动棒、电缆、拖拉机、托盘及施工工具，除此之外，都与其无关。其为毛建跃买木方木胶板，先行垫付了3万元，事后到毛建跃处支取了该3万元，所以在书写时就写了“工程外”收款3万元，故该款是工程外收款，不能算在涉案工程总价款内，且系毛建跃将“外”字涂改；毛建跃表示，清工就是水泥、沙、钢筋、石子等建筑材料承包方不负责，之外的所有设备由承包方负责。按照合同第五条的约定，所有工程施工设备都应当由宋学年提供，木胶板属于设施，合同约定的设备包括设施，所以应当由宋学年负担这些费用。且木胶板可以反复利用，用完后让宋学年拉走，和我没有关系。上述收条是宋学年自己写并其涂抹的，涂抹的可能就是“外”字。一审法院认为，双方签订的合同第五条约定承包方提供所有施工设备。庭审中查明，宋学年购买木胶板、木方，是用于混凝土浇注施工中的临时支撑保护模板，其用途来看应属于施工辅助工具设备。根据合同约定施工设备由宋学年提供，则购买产生的费用应由宋学年承担。该费用属工程款外费用，但该费用宋学年从毛建跃处支取，故毛建跃要求从欠付宋学年的工程款中抵扣应当支持。三、2014年6月30日宋学年签证的拉钢管、打地面的工单，载明：“拉装铁管8个工打地面7个工2400”。毛建跃说明，当时一个房间的地面，因宋学年天天喝酒，一直没有组织施工，我直接找他的工人把地面打起来，费用我直接付给工人了，后来我找宋学年确认，宋学年签证认可。因为该地面在承包工程以内，所以我找宋学年签字确认，也为了将来从工程款中扣除。经审查该签证单上金额“2400”的笔迹与其他笔迹颜色明显不同，有理由相信系后补的，故不能证明该金额已经签证确认。结合庭审中对毛建跃为宋学年签证的增加人工14天，双方当庭协商每工日按100元计算，从公平原则的角度出发，本签证单涉及的人工价格也应当按同样价格计算，即15个工共计1500元认定。四、租赁钢模板的费用应由谁负担的问题。毛建跃提供了收条三份，分别为载明时间2014年8月17日、署名为顺发租赁的收条，载明：“今收到租金玖仟元整”；载明时间2014年8月31日、署名张进辉的收条，载明：“租金叁仟元整钢筋模板”；载明时间2014年9月1日、署名为盛的收条，载明：“今收到租金叁仟元整（租钢筋模板钢管）。”毛建跃主张从工程款中抵扣，宋学年则表示钢模板等的租赁与其无关。与对焦点二的论述同理，因钢管钢模板属于施工设备，应由宋学年提供。上述费用毛建跃已经先行支付，毛建跃主张在工程款中予以抵扣，予以支持。综上，认定工程价款212000元（合同价款210600元+增加人工费1400元），扣减已付款95000元，抵消宋学年应承担的费用46500元（木方木胶板款30000元+钢管钢模板等租赁费15000元+人工费1500元），毛建跃还应向宋学年支付工程款70500元。一审法院认为，宋学年及王平与毛建跃签订的高速路《莱州服务区综合楼土建筑承包合同》，宋学年及王平作为承包方已履约对工程进行建设施工，该工程已施工完毕并已投入使用，毛建跃作为分包方应当按约定履行付清工程款的义务。王平退出合伙，并将涉案合同的债权转让给宋学年，宋学年主张要求毛建跃履行付清欠款的责任，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2017年7月28日判决：毛建跃支付宋学年工程欠款70500元，于判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2794元，由宋学年负担1201元，由毛建跃负担1593元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交承包莱州段高速公路项目图纸，证明上诉人所承包的项目不包括两个化粪池。被上诉人对证据的真实性无异议，对证据的内容有异议，辩称本身化粪池就没有放在图纸之内，只是在地下挖个坑。本院对上诉人提交的图纸的真实性予以确认。上诉人未能提供证据证实两个化粪池的工程费用为7000元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人认可施工设备由其提供,主张施工设备仅是指搅拌机、振动棒、电缆、拖拉机、托盘及施工工具，但没有证据证明。上诉人在被上诉人处支取的3万元费用用于购买木胶板、木方，而木胶板、木方是用于施工过程且起到混凝土浇注的临时支撑保护，从其用途来看应属施工设备，此3万元费用应由上诉人负担，故被上诉人要求从欠付上诉人的工程款中抵扣应当支持。钢筋模板钢管用于施工过程且起到对施工建筑的临时支撑保护，从其用途来看应属于施工设备，相应费用亦应由上诉人承担。因上诉人对被上诉人支付的钢筋模板钢管的费用数额无异议，故一审认定钢筋模板钢管租赁费15000元在上诉人工程款中予以抵扣，并无不妥。上诉人主张其在承包项目之外施工的两个化粪池的工程费用为7000元，被上诉人不认可，上诉人不能提供充分证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对上诉人的诉讼主张，本院不予认可。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2794元，由上诉人宋学年负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一八年二月七日书记员  孙子淋