陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终484号上诉人（一审被告、反诉原告）：西安航昌网络科技有限公司。法定代表人：赵航，该公司总经理。委托诉讼代理人：田凯，陕西鼎源律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西共享同城网络科技有限公司。法定代表人：李庆龙，该公司销售主管。委托诉讼代理人：吕元。委托诉讼代理人：张志娟，陕西方强律师事务所律师。上诉人西安航昌网络科技有限公司（以下简称：航昌公司）因与被上诉人陕西共享同城网络科技有限公司（以下简称：共享网络公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人航昌公司的法定代表人赵航、委托诉讼代理人田凯，被上诉人共享网络公司的委托诉讼代理人吕元、张志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人航昌公司上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初108号民事判决，依法驳回被上诉人要求上诉人支付开发款72000元的诉讼请求；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金27000元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信存在明显错误。（1）一审法院没有查清上诉人与被上诉人之间的软件是否已经交付。软件的交付具有特殊性，根据涉案合同的约定，可以看出被上诉人向上诉人提供临时账号密码，上诉人在将软件开发完成后通过该密码将软件部署到服务器后，即完成软件的交付。由于被上诉人更改了服务器密码，上诉人已经将软件进行了交付，但却无法证明自己已经交付的事实。2、根据上诉人提交的聊天记录可以看出，上诉人已经交付软件，被上诉人也向上诉人提出异议。2、一审法院审理有失公允。（1）被上诉人违约，应承担违约责任。被上诉人在履行合同时，没有或不及时提供软硬件、通信线路、设施等设备坏境，至今也没有申请到涉案软件在苹果系统运行中需要的账号密码，导致上诉人无法继续履行合同。（2）被上诉人并未按照合同约定提供专业辅助人员配合上诉人的软件开发工作。3、一审法院审理程序存在瑕疵。被上诉人共享网络公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据涉案合同的约定,被上诉人在完成开发后,上诉人应向被上诉人提出验收申请，而且需经过验收并经被上诉人的确认，但被上诉人从未收到验收申请。共享网络公司向一审法院起诉请求：1、判令航昌公司开发并交付符合双方合同要求的APP；2、判令航昌公司退还已付款72000元；3、判令航昌公司支付违约金27000元；4、判令航昌公司支付逾期罚款1800元；5、本案诉讼费由航昌公司承担。航昌公司向一审法院提出反诉请求：1、判令共享网络公司支付航昌公司合同尾款18000元；2、判令共享网络公司向航昌公司支付违约金27000元；3、本案本诉与反诉的诉讼费用由共享网络公司承担。一审法院认定事实：2017年4月6日，陕西一起飞商务信息咨询有限公司（甲方）与航昌公司（乙方）签订《乐享红包大数据共享服务平台A**系统开发合同》。主要条款及内容如下：一、项目内容：1、甲方委托乙方开发软件《乐享红包大数据共享服务平台》的安卓和苹果的两个版本分别可以正常在安卓、苹果开发环境运行，软件开发需求双方协商确定；2、本合同APP应用开发的语言、内容、架构及相关使用功能开发细节由《APP开发需求表》载明并作为合同附件。二、合同价款和付款方式：1、本合同总价款包括乙方相关的税费及软件开发期间办理相关手续的所有费用。除上述款项外，甲方无需支付任何其它款项；2．付款方式：本次APP移动商务软件的开发总金额为90000元。（1）预付款：软件开发之前甲方与乙方在签订本合同之后，一个工作日之内，甲方应向乙方支付合同总金额的50%，作为预付保证金：45000元。（2）期间款：乙方向甲方说明项目进度，并进度不低于总体项目进度50%,并提供项目测试地址或V1版本APP。甲方向乙方支付开发费用为合同总金额的30%，为27000元。(3)验收款：乙方交付本移动商务软件后，经甲方调试数据，调试时间经双方协商为3天，甲方验收数据后向乙方结清余款为合同总金额的20%，计18000元。三、开发进度：自本合向签订日起，乙方将在60个工作日内完成本软件的安卓版本及苹果版本开发，此时间并不包括AppShop审核时间和甲方调试数据时间。如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延。乙方的工作时间从本合同签订之日的次日起开始计算。四、甲方的权利义务：3．项目交付后，乙方提供APP源代码、后台系统及配套软硬件设施给予甲方，并培训甲方使用，前期乙方协助甲方上传部分资料，完善APP整体测试版效果展示，后期甲方自行上传管理文字、图片资料录入等更新操作；4．甲方按合同中的本软件的乙方开发交付时间，按照合同约定的付款方式的要求，及时向乙方支付费用，如果甲方未向乙方及时按照合同支付费用，乙方有权向甲方做出解除合同，并要求甲方向乙方支付合同总金额的30%作为赔偿金。如果乙方未能按照合同约定期限交付APP软件使用，那么乙方退还甲方全部开发费用并赔偿总开发费用的30%作为违约金。六、交付验收事宜：乙方自合同生效日60个工作日之内必须按甲乙双方确认的方案完成项目的开发并交付甲方验收及将APP投入试运行。十、违约责任：1、任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视作违约，守约方有权要求违约方承担责任；5．如乙方无正当理由逾期交付系统，从应交付之日起，一个月后开始计收逾期罚款，按项目造价的2%加收罚款。双方在合同中还对各方的权利义务、知识产权的归属、保密条款、系统维护等事项做了详细约定。合同签订后，陕西一起飞商务信息咨询有限公司于2017年4月10日支付航昌公司45000元。2017年5月17日，陕西一起飞商务信息咨询有限公司经西安市工商行政管理局高新分局审核后变更为共享网络公司。2017年5月19日，共享网络公司支付航昌公司27000元。截至共享网络公司起诉，航昌公司未完成合同约定的APP应用系统软件的开发。本案庭审中，共享网络公司将其诉讼请求第一项变更为：要求解除与航昌公司签订的涉案合同。一审法院认为，本案共享网络公司与航昌公司签订的《乐享红包大数据共享服务平台A**系统开发合同》，确系双方真实意思表示，合同主体、内容均不违反法律规定，一审法院依法认定该合同有效。依据法律规定，依法成立的合同，对当事人双方均具有法律约束力，当事人双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，共享网络公司没有依照合同约定的时间及时支付预付款，尽管其迟延支付时间较短，对航昌公司开发涉案APP软件的影响程度较小，但依据合同约定，任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款均被视作违约，故共享网络公司迟延支付合同预付款的行为，构成违约。航昌公司未在合同约定的60日完成软件的开发和交付，严重违反了合同约定，构成违约。由于共享网络公司与航昌公司在履行合同期间均存在违约行为，依法应当各自承担相应的违约责任，故对共享网络公司提出的要求航昌公司支付27000元违约金、逾期罚款1800元的诉讼请求以及航昌公司要求共享网络公司支付违约金27000元的反诉请求，一审法院均不予支持。由于航昌公司至今未能完成涉案合同约定的APP软件开发义务，导致共享网络公司签订涉案合同的目的不能实现，共享网络公司要求解除与航昌公司签订的涉案合同，法律依据充分，一审法院依法予以支持。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于航昌公司未能履行开发和交付APP软件的义务,故航昌公司要求共享网络公司支付其合同尾款18000元的反诉主张，没有法律依据，一审法院不予支持。因航昌公司迟延履行合约义务的行为导致涉案合同被依法解除，故共享网络公司要求航昌公司退还已付款72000元，依据充分，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、解除原告陕西共享同城网络科技有限公司与被告西安航昌网络科技有限公司于2017年4月6日签订的《乐享红包大数据共享服务平台A**系统开发合同》；二、本判决生效后10日内，西安航昌网络科技有限公司退还陕西共享同城网络科技有限公司合同款72000元；三、驳回陕西共享同城网络科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回西安航昌网络科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2316元，陕西共享同城网络科技有限公司预交，由陕西共享同城网络科技有限公司负担926元，西安航昌网络科技有限公司负担1390元。反诉费463元，西安航昌网络科技有限公司预交，由西安航昌网络科技有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，共享网络公司与航昌公司签订的《乐享红包大数据共享服务平台A**系统开发合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规，应为有效合同，双方均应依约履行合同义务。根据涉案合同的约定，航昌公司必须在自合同生效日60个工作日内完成APP开发并交付共享网络公司验收及将其投入试运行，如航昌公司未能按照约定期限交付APP软件使用，航昌公司退还共享网络公司全部开发费用并赔偿违约金。航昌公司上诉称其已完成APP软件的开发并予以交付，但其提交的证据难以证明其主张。航昌公司庭审中亦称完成交付APP软件的时间是在合同约定的60个工作日之外，违反了合同约定。因此，一审法院根据涉案合同约定判决航昌公司退还已付款72000元，并无不当。航昌公司认为合同无法继续履行的主要原因是共享网络公司未提供软硬件等设备坏境，未提供专业辅助人员配合，并要求共享网络公司赔偿27000元违约金，但其并未提供证据予以证明，故航昌公司的该项主张不成立。至于航昌公司认为一审法院审理程序存在瑕疵的主张，经本院审查，一审法院审理程序并无不当之处，本院对其主张不予支持。综上所述，航昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由西安航昌网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  同惠会代理审判员  罗亚维代理审判员  卢建莉二〇一八年八月一日书 记 员  李怡然