新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0104民初４４３５号原告：新疆绿源天惠市政景观工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。法定代表人：惠建刚，该公司总经理。委托代理人：张红，女，汉族，1976年1月20日出生，该公司办公室主任，住乌鲁木齐市新市区。委托代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。被告：孙伟红，女，汉族，1972年9月18日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托代理人：沈长江，新疆衔锦律师事务所律师。原告新疆绿源天惠市政景观工程有限公司（以下简称绿源天惠公司）与被告孙伟红劳动争议一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绿源天惠公司的委托代理人张红、安施华，被告孙伟红的委托代理人沈长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告绿源天惠公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金22727元；2、判令原告不支付被告2018年元旦过节补助500元；3、由被告承担本案诉讼费及邮寄费。事实和理由：2016年6月30日，被告与原告续签劳动合同，《劳动合同》中约定的期限为2016年6月30日至2017年12月29日。因此在2017年12月29日后，被告因劳动合同到期而终止与原告的劳动合同关系，被告与原告无法就调岗协商一致，没有续签劳动合同，原告应当承担的是给付被告经济补偿金的义务，不存在违规解除劳动合同的事实，不应当承担经济赔偿金。被告的工资是以打卡的方式支付，对仲裁委确认的被告平均工资3787.92元有异议。2017年12月29日被告与原告的劳动合同关系因《劳动合同》自然到期中止，自2018年起，被告拒不接受岗位调整，亦未与原告续签《劳动合同》，2018年1月1日至4日被告没有正常上班，亦没有向原告履行正常的请假手续，2018年的元旦过节补助500元，是原告对2018年与原告存在劳动合同关系的员工的过节福利补助，被告不同意与原告续签劳动合同，无法享受以上福利待遇。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、劳动合同书一份，证实劳动合同的期限。2、银行工资打卡明细一份，证实被告的平均工资为2850元/月。3、劳动合同补充合同一份、绩效考核表一份、考核办法一份。证实被告因为考核不合格，也不愿意调岗才主动离职的。4、会议签到单2份。证实被告在公司参加了绩效考核办法的学习。5、营业执照复印件一份、股东会决议一份，证实公司的经营地址变更了，所以重新签订了劳动合同，我们的合同是一年一签，合同起止日期是2016年12月1日至2017年12月31日。被告孙伟红辩称，一、被告2015年3月至2018年1月8日期间在原告单位从事出纳工作，在与原告签订劳动合同书时，原告要求签订日期栏不填写，2018年初原告对被告在内的9名员工进行裁员，不给任何经济补偿，经与原告协商无果后，我申请了仲裁，裁决书第9页认定，原告单方面原因致使合同不能继续履行，被告主张的理由符合劳动法的规定，因此原告主张不支付解除劳动合同经济赔偿金的请求不能成立。二、被告2017年1月至12月工资为50600元，绩效工资为9600元，合计工资为60200元，每月工资5016.66元，与原告认为仲裁委认定的3787.92元有误差。三、原告元旦、春节、端午、国庆均发放过节福利，被告在2018年1月仍然在原告单位上班8天，因原告违规开除，所以原告不予发放元旦过节补助500元不成立。因此请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：1、工作证及出入证各一份。证实被告在原告公司上班。2、谈话录音2份。证实原告对被告辞退后，2018年1月8日被告与原告公司的副总经理协商经济补偿，原告副总经理王建波在录音中明确说明当时签订合同时没有日期，证实原告提供的合同签订日期是后补上去的。2018年1月9日被告与原告单位张红协商，张红说为了让被告辞职理由体面一些，将被告的辞退理由由不胜任工作改为合同到期。3、原告公司2017年1月至12月工资表、绩效工资表明细各一份。证实被告工资数额及月度绩效1000元，考核系数0.8，应发9600元。4、原告公司元旦、春节、端午福利表一份，原告公司2018年1月工资表，证实2018年1月被告出勤6天，应发工资1227.27元，同时证明2018年元旦前后在原告单位上班，原告应当向被告支付元旦福利500元。5、乌高（新）劳仲【2018】第298号仲裁裁决书一份，证实原告单方面解除劳动合同。庭审后经原告申请，本院向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会调取了乌高（新）劳仲字（2018）第298号仲裁庭审笔录。经质证，原告认为可以证实被告在仲裁庭审中自己陈述工资以打卡形式发放。被告认为仲裁委的笔录记载不全，工资一部分打卡，一部分现金发放。经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但合同签订日期是后补的，对原告要证明的问题不予认可。对证据2中原件的部分真实性认可，关联性不认可，对复印件部分真实性不认可。原告单位发放的资一部分打卡，一部分以现金形式发放。对证据3、4的三性均不予认可，认为被告未接到原告的约谈及调岗。对证据5的真实性无异议，对证明的问题不认可。经询问，被告认可劳动合同补充条款中被告的签名和指纹、劳动合同书及绩效考核单上的签名系本人所写。经质证，原告对被告提供的证据1的证据形式不认可，认可双方存在劳动关系。对证据2的三性不认可，认为副总在被告所述的时间内不在疆内，因此不可能参与谈话。对证据3的三性均不予认可，认为不能真实反映被告的工资水平，且被告在仲裁庭明确表示工资打卡支付，认可被告2018年1月打卡6天的事实，这6天的工资已发放；从原告提供的银行明细可以看出，原告单位的工资是月底发放的，被告2018年1月初离职，不清楚被告提供的2018年1月工资表从何而来。对证据4的三性不认可，2017年的员工福利在当年已发放完毕，被告的劳动合同2017年12月底到期，被告没有同意续签2018年的合同，且在工作中严重失职，不同意调岗，因此不应当发放2018年元旦福利500元。证据5的真实性认可，但不认可原告存在违法解除劳动合同的情形。经庭审质证，本院对原、被告提供的证据的证明效力结合全案综合予以确认。本院认定事实如下：2015年3月被告至原告单位从事出纳工作并签订了劳动合同，2016年12月30日，双方再次签订劳动合同，约定该合同于2017年12月29日终止，合同期限1年，被告从事出纳工作，月基本工资3000元。被告在仲裁庭审中陈述工资打卡发放，从原告提供的银行打款凭证可以反映，被告2017年1月至12月的平均工资为2836.67元。2018年1月9日原告与被告解除了劳动合同关系。被告与原告因支付绩效工资、赔偿金、周末加班工资、年休假工资、过节补助及足额补缴社保差额产生争议申请劳动仲裁。被告孙伟红作为申请人，将原告绿源天惠公司作为被申请人、向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1、支付2017年1月至12月绩效工资12000元；2、支付违规解除劳动合同经济赔偿金32898元；3、支付2015年3月至2017年12月周末加班工资14160.91元；4、支付2015年3月至2017年12月未休年休假工资7586.2元；5、发放2018年元旦过节补助500元；6、按实际工资补缴2015年4月至2017年12月社保差额。该仲裁委员会于2018年4月23日作出乌高（新）劳仲[2018]第298号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付申请人孙伟红2017年1月至12月绩效工资9600元；2、被申请人新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付申请人孙伟红违规解除劳动合同赔偿金22727.52元；3、被申请人新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付申请人孙伟红2018年元旦过节补助500元；4、驳回申请人孙伟红的其他仲裁请求。原告对该劳动仲裁裁决第二项、第三项不服，诉至本院。本院认为，一、原告是否存在违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中，原、被告双方已签订了二次以上的固定期限劳动合同，原告虽提供了被告2017年度绩效考核分数不达标的证据，但未向法庭提供对被告调整工作岗位的证据，因此对原告关于因劳动合同到期而终止劳动关系、双方无法就调岗协商一致的意见本院不予采信，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，即：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”对原告主张的不支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求本院不予支持，但具体数额以本院查明的被告2017年度实发工资的平均数核定。二、关于原告是否应当向被告发放2018年元旦过节补助的问题。单位福利是每个员工应当享受的待遇，原告在庭审中认可被告2018年1月工作6天，即2018年元旦期间被告仍然系原告单位员工，应当享受该福利待遇，因此对原告关于500元元旦过节补助系对2018年与原告存在劳动合同关系的员工的福利，被告不同意续签劳动合同，因此无法享受该福利待遇的意见不予采信，对原告要求不支付2018年元旦过节补助500元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十条第二项、第四十七条条一款、第三款，第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付被告孙伟红2017年1月至12月绩效工资9600元；二、原告新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付被告孙伟红违法解除劳动合同赔偿金17020.02元（2836.67元×3个月×2倍）；三、原告新疆绿源天惠市政景观工程有限公司支付被告孙伟红2018年元旦过节补助500元。以上给付款项及履行义务，原告新疆绿源天惠市政景观工程有限公司应于判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元由原告负担，退回原告5元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  窦常娟二〇一八年八月十一日书记员  马 焱