江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏07刑终182号原公诉机关连云港市海州区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔玉春，女，1967年1月17日出生于江苏省沭阳县，汉族，文盲，无业，住江苏省宿迁市沭阳县（户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县）。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。辩护人王翠红，江苏连大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡方名，男，1985年1月17日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，住连云港市海州区（户籍所在地江苏省东海县）。曾因犯聚众斗殴罪，于2009年11月17日被原连云港市新浦区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月10日刑满释放。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人谷晓平，江苏苏诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张洁，女，1973年3月29日出生于江苏省苏州市，汉族，小学文化，个体，住江苏省苏州市昆山市。因本案于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人徐国庆，江苏盈喆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈娇，女，1985年9月24日出生于浙江省长兴县，汉族，初中文化，无业，住浙江省湖州市长兴县（户籍所在地浙江省长兴县）。因本案于2016年8月8日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人唐舒祥，江苏苏商律师事务所律师。原审被告人张森国，男，1969年4月5日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，无业，住江苏省宿迁市沭阳县。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2018年2月13日被取保候审。原审被告人张慧，女，1988年2月8日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住江苏省宿迁市沭阳县（户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县）。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。原审被告人姜玲，女，1988年12月29日出生于江苏省连云港市，汉族，大专文化，原系连云港市人民政府行政管理局会议接待中心员工，住连云港市海州区（户籍所在地连云港市海州区）。因本案于2016年3月30日被取保候审，2017年8月23日被逮捕，2018年2月13日被取保候审。原审被告人卞晶晶，女，1988年5月18日出生于江苏省连云港市，汉族，中专文化，务工，住河南省郑州市金水区（户籍所在地连云港市海州区）。因本案于2016年9月12日被取保候审。原审被告人张娜娜，女，1985年9月16日出生于江苏省连云港市，汉族，高中文化，务工，住连云港市海州区（户籍所在地连云港市海州区）。因本案于2016年3月30日被取保候审。原审被告人孙艳，女，1982年4月24日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，务工，住连云港市海州区。因本案于2016年3月30日被取保候审。原审被告人江帆，女，1989年11月14日出生于江苏省连云港市，汉族，大专文化，无业，住连云港市连云区（户籍所在地连云港市连云区）。因本案于2016年8月31日被取保候审。原审被告人徐瑶，女，1987年9月25日出生于江苏省连云港市，汉族，中专文化，务工，住连云港市海州区（户籍所在地连云港市海州区）。因本案于2016年8月30日被取保候审。原审被告人赵英，女，1988年2月28日出生于江苏省连云港市，汉族，中专文化，个体，住连云港市海州区。因本案于2016年3月31日被取保候审。连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人崔玉春、张森国、张慧犯生产、销售假药罪，被告人胡方名、张洁、陈娇、姜玲、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英犯销售假药罪一案，于2018年3月23日作出（2017）苏0706刑初9号刑事判决。原审被告人崔玉春、胡方名、张洁、陈娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人崔玉春、胡方名、张洁、陈娇，听取江苏省连云港市人民检察院、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，一、2014年至2016年间，被告人崔玉春在江苏省沭阳县李恒镇柴南村张西组221号未经任何审批生产药膏并对外销售，宣称可以治疗牛皮癣等皮肤疾病。被告人张森国在此过程中参与获取药膏制作方法，被告人张森国曾两次帮助被告人崔玉春生产药膏。被告人张慧在此过程中帮助联系买家、向买家发货等。2015年至2016年间，被告人崔玉春以8元1瓶的价格向被告人胡方名销售药膏约8万瓶，销售金额60余万元。2016年4月至9月间，被告人崔玉春以8元至9元1瓶的价格向被告人张洁销售药膏约2万瓶，销售金额20余万元。2016年9月8日，民警从正在发货的张慧处扣押药膏600个。经连云港市食品药品监督局鉴定该药膏中含有西药成分“阿司匹林”。依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，该药膏为假药。另查明，在该院审理期间，被告人崔玉春、张森国、张慧共同赔偿受害人武某损失，取得受害人武某的谅解。再查明，在该院审理期间，被告人崔玉春的家属向该院退出赃款25万元。二、1.被告人胡方名在微信上建立销售网络，招募销售代理销售其从被告人崔玉春处购得的上述药膏。代理从高到低分别是省代（省级代理）、市代、区代、一级、二级等。胡方名规定各级代理的初始进货数量及每次补货数量。各级代理只能从其直接上级代理购买药膏。被告人陈娇系胡方名招募的浙江地区销售假药的代理。被告人姜玲系被告人胡方名招募的连云港地区代理。被告人胡方名将从被告人崔玉春处购买的药膏以60元1瓶的价格对外出售，其中向被告人陈娇销售3万瓶左右，销售金额170余万元。向被告人姜玲销售7千瓶左右，销售金额40万元。2.被告人张洁将从崔玉春处购买的药膏以50元1瓶的价格向被告人陈娇出售约6千瓶，销售金额约30万元。2016年8月7日，公安机关从被告人张洁处扣押药膏6785瓶。另查明，在该院审理期间被告人张洁赔偿被害人武某损失，取得被害人谅解。三、1.被告人陈娇从被告人胡方名处以170余万元的金额购进假药约30000瓶，从被告人张洁处以30余万元的金额购进假药约6000瓶，以70元1瓶的价格在浙江省长兴县等地向宋某1、朱某1、周某、胡某、朱某2等人出售。其中向宋某1销售至少500瓶、向朱某1销售至少300瓶、向周某销售至少700瓶、向胡某销售至少800瓶、向朱某2销售至少700瓶、向何某2销售至少600瓶、向赵某销售至少1100瓶、向蒋某销售至少50瓶、向凌某销售至少700瓶。被告人陈娇在浙江地区共计销售药膏至少5450瓶，销售金额至少381500元。2016年8月8日，民警从被告人陈娇处扣押药膏2瓶。2.被告人姜玲从被告人胡方名处以40余万元的金额购进假药约7000瓶，以至少70元1瓶的价格在连云港市海州区等地向被告人卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英等人出售。其中向被告人卞晶晶销售约30余瓶、向被告人张娜娜销售约180瓶、向被告人孙艳销售约15瓶、向被告人江帆销售约245瓶、向被告人徐瑶销售40余瓶、向赵英销售约150瓶、向徐某1销售7瓶，共计约667瓶，销售金额约46690元。2016年3月31日，公安机关从被告人姜玲处扣押药膏48瓶。3.2015年8月至2016年3月间，被告人江帆多次从被告人姜玲处购买药膏。其以1瓶人民币80元至168元不等的价格向潘某、金某等人销售100余瓶。4.2015年下半年至2016年3月间，被告人张娜娜先后多次从被告人姜玲、卞晶晶处购买药膏。以1瓶人民币80元至168元不等的价格向管某、张某2、孙艳等人销售20余瓶。5.2015年下半年，被告人卞晶晶多次从被告人姜玲处购买药膏。其以1瓶人民币110元至168元不等的价格向被告人张娜娜、孙艳等人销售20余瓶。6.2016年2月至3月间，被告人徐瑶多次从被告人姜玲处购买药膏。其以1瓶人民币90元至168元不等的价格向苏某等人销售10余瓶。7.2015年下半年至2016年3月间，被告人孙艳先后多次从被告人姜玲、卞晶晶、张娜娜处购买药膏。其以1瓶人民币150元至168元的价格向武某、徐某2等人销售20余瓶。2016年3月29日、2016年3月30日公安机关分别从被告人孙艳处扣押药膏12瓶、10瓶。8.2015年下半年至2016年3月，被告人赵英多次从被告人姜玲处购买药膏。其以1瓶人民币110元至168元不等的价格向王某等人销售。2016年3月31日，公安机关从被告人赵英处扣押药膏93瓶。在该院审理期间，被告人孙艳赔偿受害人武某损失人民币1万元，取得其谅解。再查明，公安机关从被告人姜玲处扣押人民币2万元，从被告人张娜娜处扣押人民币1万元、从孙艳处扣押人民币2千元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人崔玉春、张森国、张慧、胡方名、张洁、陈娇、姜玲、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英等人的供述和辩解，被害人武某的陈述，证人黄某、证人张某1、何某1、高某、罗某、金某、潘某、苏某、徐某1、徐某2、王某、管某、张某2、荀某、宋某1、朱某1、周某、胡某、朱某2、何某2、赵某、蒋某、凌某等人证言，电子数据，书证扣押决定书、银行流水记录、搜查证及搜查笔录、搜查照片、药品抽样记录、凭证、检验报告书、手机微信截图、发破案经过等。原审法院认为，被告人崔玉春、张慧、张森国生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人崔玉春、张森国共同实施的犯罪部分是共同犯罪。被告人崔玉春、张慧共同实施的犯罪部分是共同犯罪。在共同犯罪中被告人崔玉春起主要作用，是主犯，被告人张森国、张慧在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人胡方名、张洁、姜玲、陈娇、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英销售假药，其行为已构成销售假药罪，被告人崔玉春、胡方名情节特别严重。被告人陈娇、张洁犯罪既遂部分属于情节严重。被告人张慧、张洁、陈娇、姜玲、孙艳、赵英所实施的部分犯罪行为是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡方名曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人卞晶晶、江帆、徐瑶犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张娜娜、孙艳、赵英归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈娇协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。被告人崔玉春、胡方名、张森国、张慧、张洁、陈娇、姜玲当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第四条第一款第（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十五条，作出如下判决：1.被告人胡方名犯销售假药罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币460万元；2.被告人崔玉春犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币160万元；3.被告人陈娇犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元；4.被告人张洁犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元；5.被告人姜玲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；6.被告人张森国犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；7.被告人张慧犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；8.被告人江帆犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；9.被告人卞晶晶犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；10.被告人张娜娜犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；11.被告人孙艳犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；12.被告人徐瑶犯销售假药罪，有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；13.被告人赵英犯销售假药罪，有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；14.禁止被告人张森国、张慧、姜玲、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；15.继续追缴被告人崔玉春、张森国、胡方名、张洁、陈娇、姜玲、张慧、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英的违法所得；16.在案扣押的假药依法予以没收。上诉人崔玉春及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.涉案药膏属于民间配方，有一定的疗效，崔玉春不知道生产的药膏属于假药，主观上没有生产假药的故意；2.连云港市药品检验所没有资质作出鉴定意见；3.原审判决认定崔玉春犯罪金额为80余万元的证据不足；4.崔玉春具有坦白、退赃等情节，且未造成严重的社会后果，原审判决对其量刑过重。上诉人胡方名及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.原审判决认定胡方名的犯罪金额错误，部分药膏因变质没有销售；2.胡方名在二审期间有立功表现，原审判决对其量刑过重。上诉人张洁及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.原审判决认定张洁犯罪金额为30余万元错误，应认定10余万元；2.张洁的犯罪行为轻微，社会危害不大，原审判决对其量刑过重。上诉人陈娇及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.原审判决认定陈娇的犯罪金额错误，其与胡方名的部分转账记录为虚假交易，应从犯罪金额中扣除；2.陈娇主观恶性不深，没有造成严重的危害后果，且有坦白、从犯等情节，原审判决对其量刑过重。江苏省连云港市人民检察院的书面意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。并提交了情况说明、违法犯罪线索登记表、询问笔录等材料，以证明胡方名的检举行为不构成立功。本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人崔玉春及其辩护人提出“涉案药膏属于民间配方，有一定的疗效，崔玉春不知道生产的药膏属于假药，主观上没有生产假药的故意”的上诉理由、辩护意见，经查，并无证据证实涉案药膏属于民间配方、具有一定的疗效，且被害人武某、证人张某3、管某证实使用该药膏没有效果；崔玉春在未经国家有关部门审批的情况下，私自生产药膏对外销售，销售金额80余万元，其行为符合生产、销售假药罪的构成要件。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人崔玉春及其辩护人提出“连云港市药品检验所没有资质作出鉴定意见”的上诉理由、辩护意见，经查，对于是否属于假药难以确定的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。连云港市药品检验所是省级药品监督管理部门确定的药品检验机构，其有资质对涉案药膏进行检验。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人崔玉春及其辩护人提出“原审判决认定崔玉春犯罪金额为80余万元的证据不足”、上诉人胡方名及其辩护人提出“原审判决认定胡方名的犯罪金额错误，部分药膏因变质没有销售”、上诉人陈娇及其辩护人提出“原审判决认定陈娇的犯罪金额错误，其与胡方名的部分转账记录为虚假交易，应从犯罪金额中扣除”、上诉人张洁及其辩护人提出“原审判决认定张洁犯罪金额为30余万元错误，应认定10余万元”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人崔玉春在侦查阶段的多次稳定供述，与上诉人胡方名、张洁的供述、银行交易明细等在案证据相互印证，足以证实崔玉春向胡方名销售假药60余万元、向张洁销售假药20余万元的事实。胡方名从崔玉春处购买假药后销售给陈娇、姜玲，陈娇从胡方名、张洁处购买假药后销售给宋某1、朱某1、周某、胡某、朱某2、何某2、赵某、蒋某、凌某等人，张洁从崔玉春处购买假药后销售给陈娇，原审判决根据上诉人胡方名、崔玉春、陈娇、张洁原审被告人姜玲等人的供述、银行交易明细、支付宝转账记录等在案证据，认定胡方名销售给陈娇170余万元、销售给姜玲40余万元，并按照有利于被告人原则，就低认定陈娇销售金额至少38.15万元、张洁销售金额约30余万元并无不当。是否存在部分药膏因变质没有销售不影响上述事实的认定。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人崔玉春及其辩护人提出“崔玉春具有坦白、退赃等情节，且未造成严重的社会后果，原审判决对其量刑过重”、上诉人胡方名及其辩护人提出“胡方名在二审期间有立功表现，原审判决对其量刑过重”、上诉人张洁及其辩护人提出“张洁的犯罪行为轻微，社会危害不大，原审判决对其量刑过重”、上诉人陈娇及其辩护人提出“陈娇主观恶性不深，没有造成严重的危害后果，且有坦白、从犯等情节，原审判决对其量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，根据江苏省连云港市人民检察院提供的情况说明、违法犯罪线索登记表、询问笔录等材料，胡方名在二审期间的检举行为不构成立功。张洁销售假药30余万元、陈娇销售假药38.15万元，均情节严重，主观恶性较深，具有较大的社会危害性。对于上诉人提出的具有坦白、退赃、从犯等量刑情节，原审判决均已认定，并在量刑时予以充分考虑；原审判决根据崔玉春、胡方明、张洁、徐某3的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当，且在量刑时对是否造成严重的社会后果也一并予以考虑。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人崔玉春、原审被告人张慧、张森国生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人崔玉春、原审被告人张森国共同实施的犯罪部分是共同犯罪。上诉人崔玉春、原审被告人张慧共同实施的犯罪部分是共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人崔玉春起主要作用，是主犯，原审被告人张森国、张慧起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人胡方名、张洁、陈娇、原审被告人姜玲、卞晶晶、张娜娜、孙艳、江帆、徐瑶、赵英销售假药，其行为已构成销售假药罪，上诉人崔玉春、胡方名情节特别严重。上诉人陈娇、张洁犯罪既遂部分属于情节严重。上诉人张洁、陈娇、原审被告人张慧、姜玲、孙艳、赵英所实施的部分犯罪行为是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人胡方名曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人卞晶晶、江帆、徐瑶犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人张娜娜、孙艳、赵英归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人陈娇协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。上诉人崔玉春、胡方名、张洁、陈娇、原审被告人张森国、张慧、姜玲自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张清磊审判员  葛 进审判员  邢 刚二〇一八年八月十六日书记员  焦瑶洁附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。