陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕06民终945号上诉人（原审原告）延安农村商业银行股份有限公司（原延安市宝塔区农村信用合作联社，以下简称延安农商行），住所地：陕西省延安市宝塔区勇兴路信合大厦。法定代表人：高小鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人冯海浪、亢文斌，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）燕林勇，男，，汉族，陕西省志丹县人。委托诉讼代理人高庆萍，河北九度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）延安汇丰工贸有限公司，住所地：延安市宝塔区南泥湾镇。法定代表人：白雪东，系该公司经理。被上诉人（原审被告）加永飞，男，汉族，陕西省志丹县人，现住址不详。被上诉人（原审被告）艾雪，女，汉族，陕西省志丹县人，现住址不详。上诉人延安农村商业银行股份有限公司、燕林勇因金融借款合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初4263号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人冯海浪、亢文斌、上诉人燕林勇及其委托诉讼代理人高庆萍到庭参加诉讼。被上诉人延安汇丰工贸有限公司、加永飞、艾雪经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延安农村商业银行股份有限公司的上诉请求：一、撤销（2017）陕0602民初4263号民事判决第三项，改判上诉人就判决书第一项债务对燕林勇提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有有限受偿权，依法拍卖、变卖抵押物后所得价款清偿前述债务后尚有不足的，燕林勇对不足部分承担连带清偿责任。2、维持（2017）陕0602民初4263号民事判决第一、二项。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：燕林勇自愿对拍卖、变卖抵押物后所得价款清偿债务后不足部分承担连带清偿责任保证，该意思表示真实、有效，应当判决其就不足部分承担连带清偿责任，一审法院对该事实未予认定错误。燕林勇辩称，即使抵押担保合同有效，燕林勇在抵押物拍卖、变卖所得的价款承担抵押担保责任后，不再承担保证责任。上诉人所说的抵押担保合同第7.3条属于格式合同，依据合同法第四十条格式条款具有规定情形或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的该条款无效，信用社所说的第7.3条，内容是加重燕林勇一方的担保责任，将抵押担保扩大，显然属于合同法第四十条规定加重对方责任的情形，该条款又是由信用社一方提供，对于条款内容抵押人没有能力要求修改，属于合同法规定的格式条款，所以信用社上诉的理由不能成立。燕林勇的上诉请求：1、撤销（2017）陕0602民初4263号民事判决，改判驳回被上诉人农商行的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院未合法传唤上诉人即缺席审理，侵害上诉人的诉讼权利。农商行不能提供向汇丰公司发放贷款的银行转账记录，农商行向汇丰公司发放贷款700万元的事实不能成立。2、农商行在一审中提供的凭证不属于客观发放的证据，因为记账凭证是信用社单方制作，是用于财务的资料，不是客观发放的凭据，根据一审法院查明的事实，信用社将700万贷款，转至末尾数是46833的账号内，账款应当有银行的转款记录，我方在庭前向本院申请调取信用社出借700万给汇丰公司的转账记录或者46833的账户明细，只有出具转账的客观信息，才能证明转账700万的事实。如果发放贷款，那么在发放贷款时没有审核汇丰公司与陕西某公司是否有采购机械设备合同，根据信用社和汇丰工贸签订的借款协议，第6.1条，借款人要向贷款人提供商务合同等提款资料，6.2条，贷款人对提款资料进行审核，根据一审卷宗，农商行对用途不知情，所以农商行未审核过汇丰公司与陕西公司是否有购买设备的交易关系，没有进到贷款发放审核义务，我方是依据信用社和汇丰公司签订的抵押贷款担保，信用社没有尽到义务，加重了我方的担保风险，所以从该情况来看，一是700万是否真实的出借。二是汇丰公司和加永飞等人虚构了贷款用途，是属于虚构事实骗取贷款，可能构成骗贷的形式贷款。燕林勇用生化厂对面房产作抵押，抵押无效。抵押房产在家庭共同承包土地上修建，属于家庭共有财产，签订抵押担保合同时，农商行知道燕林勇之妻已经去世的事实，无论从继承角度，还是从房屋登记档案显示，抵押房产属于家庭共同共有，抵押未经其他共有人同意，抵押无效。延安农村商业银行股份有限公司辩称，1、一审法院经过合法传唤，上诉人在法定的传唤时间未到庭参与诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院审理程序合法，2、一审中，农商银行提供了贷款发放凭证和记账凭证，证明700万元贷款发放至汇丰公司在宝塔区联社永兴路分社开设的账户，账户尾数是46833，银行转账记录一审中已经提供。3、抵押合同的效力已经经过延安市中级人民法院2016陕06民终40号民事判决书确认，上诉人向高院申请的再审的请求（2016）陕民审2122号已经被驳回，所以抵押担保合同是有效的。延安农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉，1、判令被告汇丰工贸公司偿还借款本金700万元并支付利息、罚息（利息按月利率9‰从2013年7月15日起计算至2014年7月8日，罚息按月利率13.50‰从2014年7月9日起计算至实际付清之日）；判令被告汇丰公司承担本案律师费231560元、公告费相关费用；2、判令原告就前述债务对被告燕林勇提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；抵押物拍卖、变卖后仍不能清偿债务的，被告燕林勇对不足部分承担连带清偿责任；3、判令被告加永飞、艾雪对前述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年7月9日，被告汇丰工贸公司与原延安市宝塔区农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》，约定被告汇丰工贸公司向原告贷款700万元，期限自2013年7月9日至2014年7月8日止，月利率9‰，按季结息，到期还本，借款到期不能按时归还，自逾期次日起计收罚息，罚息计算为月利率13.5‰。同日，被告燕林勇与原延安市宝塔区农村信用合作联社签订《保证担保合同》，约定由被告燕林勇以其名下位于志丹县生化厂对面房产一套（房产证号为志房权证2005字第28**号，土地证号为志国用（2003）第21**号，建筑面积1385.71平方米）提供抵押担保。被告加永飞、艾雪也于同日与原延安市宝塔区农村信用合作联社签订《保证担保合同》，就被告汇丰工贸公司的上述借款承担连带责任保证担保，保证期限为借款到期之日起两年。2013年7月15日，被告汇丰工贸公司向原告出具借款借据，同日，原延安市宝塔区农村信用合作联社将700万元贷款发放至被告汇丰工贸公司在宝塔区联社永兴路联社开设的账户（2709013401201000046833）内。贷款到期后，被告加永飞于2013年9月21日偿还利息142800元，再未偿还。另查明，原延安市宝塔区农村信用合作联社于2015年7月6日变更名称为延安农村商业银行股份有限公司。上述事实有《流动资金借款合同》、贷款发放凭证、记账凭证、借据、贷款本金、利息及罚息对账单、委托代理合同、法律服务费发票、《抵押担保合同》、抵押物清单、抵押人身份证明、房产证、房屋他项权证书、《保证担保合同》、保证人身份证明、谈话笔录及当事人陈述在卷为证。一审法院认为，原告延安农商银行与被告汇丰工贸公司签订的《流动资金借款合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效后，双方当事人应按约履行。原告延安农商银行按约发放贷款后，被告汇丰工贸公司应按约全面履行还款义务。被告汇丰工贸公司逾期归还本息，构成违约，原告延安农商银行有权根据合同约定，要求被告汇丰工贸公司归还全部欠付的本金和利息。根据借款合同约定，借款月利率为9‰，如借款到期不能按时归还，自逾期次日起计收罚息，罚息计算方法按本合同执行利率上浮50%，即为月利率13.50‰，该利息及罚息的约定符合法律规定，本院依法予以支持。借款合同约定借款期限为2013年7月9日至2014年7月8日，实际借款时间为2013年7月15日，实际借款期限应为2013年7月15日至2014年7月14日，据此，本院对利息、罚息的起算时间予以调整。本案中，被告燕林勇与原告签订的《抵押担保合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。双方办理抵押登记后，原告延安农商银行依法享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”故原告延安农商银行依法享有对被告燕林勇所设定的抵押担保物，在抵押担保债权范围内享有优先受偿的权利。被告加永飞、艾雪与原告签订的《保证担保合同》系当事人的真实意思表示，依法成立并生效，被告加永飞、艾雪应当按约承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故原告延安农商银行要求被告加永飞、艾雪就被告汇丰工贸公司上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院依法予以支持。原告诉讼请求的律师代理费，符合借款合同约定且有委托代理合同及法律服务费发票予以佐证，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告延安汇丰工贸有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告延安农村商业银行股份有限公司借款本金700万元及利息、罚息（利息从2013年7月15日起至2014年7月14日止，以人民币700万元为基数，按月利率9‰计算，扣除已还利息142800元；罚息从2014年7月15日起至实际偿还之日止，以人民币700万元为基数，按月利率13.50‰计算）及支付律师代理费231560元；二、被告加永飞、艾雪对上述债务承担连带清偿责任；三、原告延安农村商业银行股份有限公司就上述债务对被告燕林勇提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回原告延安农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72560元、公告费400元，原告已预交，实际由被告延安汇丰工贸有限公司负担，待本判决生效后，兑现案件时一并支付给原告。二审庭审中，燕林勇为证明其主张成立，向本院提交燕林勇与白雪东、加永飞通话录音七段，证明汇丰公司法定代表人白雪东称未见到该笔贷款，被上诉人没有向汇丰工贸发放贷款；按照加永飞的说法，加永飞是借款人，加永飞与汇丰工贸联合骗取贷款。农商行认为第一段到第六段录音时间是2017年的5月至6月，系上诉人本人的通话，应当在一审庭审中提出，上诉人没有参与庭审，视为放弃诉讼权利，所以不属于一审庭审后新发现的证据，二审中不予审查。对第7段录音的真实性和证明目的都有异议，无法认定通话双方当事人是谁，并且贷款是否发放，以及发放给谁，要通过银行的记账凭证来证明，而不是通过其他陈述，所以达不到证明目的。燕林勇提供的第一段至第六段通话录音无其他证据印证，农商行向本院提供了发放贷款的相关证据，故对该组证据不予采信。第七段录音无法确定通话双方的身份，本院对其真实性不予认定。本院依据燕林勇的申请调取了延安汇丰工贸有限公司2013年7月1日至30日期间尾号为46833账户的账目明细，显示该账户于2013年7月15日转入700万元，当事人对该账目明细均无异议。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。本案中，延安农商行与被上诉人延安汇丰公司签订《流动资金借款合同》，向其借款700万元，汇丰公司未按照合同清偿借款，应当承担还本付息的义务。燕林勇称农商行提供的证据不足以证明实际向借款人发放贷款。经审查，审理中农商行提供了贷款发放凭证、记账凭证、借款借据等证据，本院调取的汇丰公司的账目明细，及借款人汇丰公司、保证人加永飞、艾雪在原审庭审中均认可收到贷款但并未偿还，故可以认定农商行已经按合同约定发放了贷款，燕林勇该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。农商行与燕林勇签订《抵押担保合同》，约定燕林勇以房产为汇丰公司借款、利息等提供抵押担保。燕林勇称抵押房产属于家庭共同共有，抵押未经其他共有人同意，抵押无效。经审查，燕林勇曾就该抵押合同的效力另行提起诉讼，经审理，该合同已被人民法院生效判决确认为有效合同，现燕林勇未提供足以推翻该生效判决的证据，故该抵押合同合法有效，被上诉人有权就抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。燕林勇又称该合同的约定为格式条款，加重了其义务，为无效约定。经审查，合同虽然系延安农商行制作并提供，但系双方协商后自愿签订的，合同中明确约定依法拍卖、变卖抵押物后所得的价款清偿债务后尚有不足的，抵押人对不足部分承担连带责任保证，保证期间为拍卖、变卖抵押物之日起两年。该约定并无法定的无效情形，故燕林勇应当就不足部分的债务继续承担连带清偿责任，农商行的该上诉理由可以成立，本院依法予以支持。关于本案送达程序是否违法，是否严重侵害了燕林勇的诉讼权利。本院查阅一审案卷并当庭询问燕林勇后认为，燕林勇变更其填写的《当事人送达地址确认书》上的联系方式后未及时告知原审法院，导致法院无法直接向其送达起诉状、开庭传票等法律文书，故原审采用公告方式向其送达相关文书并无不当，燕林勇认为原审公告送达违法的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2017）陕06民初4263号民事判决第一项、第二项；二、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕06民初4263号民事判决第三项、第四项；三、上诉人延安农村商业银行股份有限公司就上述债务对上诉人燕林勇提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；且前述抵押物拍卖、变卖所得价款不足以清偿债务的，上诉人燕林勇对不足部分仍应承担连带清偿责任；四、驳回上诉人延安农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72560元、公告费400元，上诉人延安农村商业银行股份有限公司已预交，实际由被上诉人延安汇丰工贸有限公司负担。二审案件受理费97080元，由上诉人燕林勇负担97080元。本判决为终审判决。审判长  李欣南审判员  武 烨审判员  刘小涛二〇一八年八月一日书记员  侯序楠