四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终3537号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川绵阳新华建筑总公司，住所地：四川省绵阳市剑南路**。 法定代表人：孙明麟，总经理。 委托诉讼代理人：袁皓，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙晓春，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆深港建设发展有限公司，住所地：重庆市北部新区高新园金开大道****。 法定代表人：缪荣，董事长。 委托诉讼代理人：谭钦文，重庆隆科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许军，四川兴睿峰律师事务所律师。 上诉人四川绵阳新华建筑总公司（以下简称新华公司）与被上诉人重庆深港建设发展有限公司（以下简称深港公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2014）温江民初字第3558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并将一审判决第三项改判为“重庆深港建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付四川绵阳新华建筑总公司停窝工损失、签证费用和补偿费用2444532.25元，……同时按照22.8万元/月从2014年1月5日起计算特殊措施费至判决生效之日止”。二、本案的一审、二审诉讼费用由深港公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误并遗漏重要事实：1、新华公司根据合同约定，在进场后采购了大量案涉工程所需材料，其中部分材料已加工至半成品，但是由于深港公司变更设计而导致新华公司购买和加工的材料无法使用，深港公司应向新华公司赔偿该部分材料损失125825元。2、在深港公司已付款4739852.15元中，包含了工伤赔偿费用550000元，该550000元赔偿费系经双方当事人协商后确定由深港公司承担的部分，不应认定为深港公司支付的工程款，一审判决在认定深港公司已付工程款金额时未对该550000元予以扣除。二、一审法院认定的特殊措施费不符合当事人约定，且明显与现实情况不符。首先，经双方签署的《特殊措施费（外架搭设）协商意见》已明确约定特殊措施费在两个半月期间内的计算标准为每月228000元。其次，《协商意见》虽未明确约定两个半月届满后特殊措施费的计算标准，但两个半月届满后至今各施工单位仍继续使用外架搭设，且未单独支付使用费，深港公司也未发出变更费用标准的意思表示。最后，一审法院将特殊措施费的标准调整为599元/天，该标准明显过低，与实际情况严重不符。 深港公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 深港公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令深港公司与新华公司签订的《装饰工程承包合同》已于2014年8月26日解除；二、判令新华公司立即撤出施工场地，停止妨碍行为；三、判令新华公司返还深港公司多支付的款项2558446.26元，并支付违约金400000元；四、判令本案诉讼费由新华公司承担。 新华公司向一审法院提出反诉请求：一、请求判令深港公司继续履行与新华公司签订的《装饰工程承包合同》；二、请求判令深港公司向新华公司支付施工过程中的停窝工损失及签证及补偿款，暂定金额为13055308.92元；三、本诉、反诉诉讼费用等由深港公司承担。 一审法院审理认定的事实：2013年4月7日，深港公司（甲方）与新华公司（乙方）签订了《天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程施工承包合同》（以下简称《装饰工程承包合同》），李劲松在甲方授权委托人栏签名，该合同约定甲方将天来国际广场商业二、三、四层公共区域（C标段）装饰：走廊、卫生间、电梯厅装饰工程委托与乙方施工，施工范围为施工图纸和合同预算范围；合同第三条约定，开工时间以甲方书面通知为准，工期90日历天，如果因甲方原因而迟延完工经甲方书面确认后，工期方可顺延，且甲方不承担任何因此产生的任何费用和损失，因甲方原因而迟延完工超过一周以上的情况双方另行协商；第四条、第五条约定本工程乙方按甲方书面确认的施工图、工程量清单，采用固定单价合同，工程量按照竣工图计算，如竣工图的工程量与现场实际收方的工程量不符，则以甲方实际收方的工程量为准，合同暂定总价8895413元，实行综合单价包干；合同签订前乙方应向甲方交纳本合同暂定总价5%的履约保证金，合同签订后乙方组织进场施工，当施工人员达到50人以上，板材龙骨等基层材料的10%到达现场，临时设施、安全文明措施全部完成，经甲方确认后10日内支付合同暂定总价5%的进度款，次月起，乙方每月25日向甲方报送工程进度产值表，甲方7日内审核完成，审核完成后15日内按审定后产值的70%支付工程进度款，本工程完工经甲方及监理验收合格书面确认后，一月内支付至已完产值总价的80%，工程全部竣工验收合格后，乙方完成全部工程移交并完善手续，乙方将竣工资料及工程造价资料全部提交甲方后，甲方审核合格组织双方办理完毕结算后，甲方在次月15日内支付至工程结算总价的95%，履约保证金在工程竣工验收合格并移交甲方后10日内无息返还，工程结算总价的5%作为质保金，质保期两年满后由甲方工程部和物管公司确认符合质保要求，则在10个工作日内支付扣除相关质保费用和违约金后的全部剩余质量保证金（不计利息）；第七条约定，甲方指派工地总代表文长江代表甲方履行甲方义务，参加乙方组织的本工程的中间验收和竣工验收，来往函件甲方签收人任晓梅；对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付工人劳动报酬、社保、意外保险、工伤费用等，如因乙方员工（包括农民工）发生拉横幅、围攻、闹事、静坐甲方项目现场（包括售楼现场）、办公场地或有关政府部门等的过激行为，乙方须按相关规定向甲方支付违约金，甲方还有权解除合同并勒令乙方限期退场，没收履约保证金，全部损失由乙方承担。 2013年6月25日，深港公司向新华公司发出《工程开工令》，通知新华公司天来国际广场商业二、三、四层装饰工程具备开工条件，同意开工。 2013年10月30日，李劲松与新华公司施工单位代表龙晓春签订《停窝挡等问题补偿的意见》，主要内容为：针对新华公司提出的补偿及核价问题，经协商意见如下：1、新华公司C标段装饰工程由于种种原因停停做做，所发生的人工及机械停、窝、挡损失经过协商，按非正常施工工期5个月计算共450000元进行补偿；2、由于装饰材料改变，工程总价下调1367400元，其工作难度加大，管理费有增无减，按合同管理费和相关费用测算协商管理费和相关费用补偿200000元；3、不属于施工单位原因造成的工期延长，每延长一个月按照90000元补偿计入结算（含机械台班停置、窝工人工费、现场成品保护费及管理费等），现暂按延长工期3个月计算，即补偿270000元（实际延长时间以完工时间为准）；4、施工中实际产生的二次搬运费远远超过核定的金额，经协商按120000元进行补偿；5、复工进出场费（施工机械进出场及临设等），按照160000元进行补偿，由于未按时支付装饰工程款导致的材料价格上调按100000元进行补偿。 同日，李劲松与新华公司施工单位代表龙晓春签订《特殊措施费（外架搭设）协商意见》，主要内容为：1、特殊措施费（外架搭设）：协商为570000元（新华公司不得向共同使用外架的其他单位收取任何费用，外架使用按两个半月计算，每月228000元，起算时间10月20日）；2、由于设计变更导致玻璃定金损失80000元由天来承担。 工程施工期间，深港公司从2013年9月至2014年4月先后向新华公司支付工程款4739852.15元，具体明细如下：2013年9月17日分别支付589548.9元、500000元，2013年10月30日支付224484.83元，2013年11月22日支付500000元，2013年12月23日支付528983.42元，2014年1月7日支付900000元，2014年1月22日支付965700元，2014年4月11日支付531135元。 2014年8月26日，深港公司向新华公司发出《关于解除施工合同的函》，主要内容为：新华公司所属劳务班组聚集数十名工人于2014年8月2日对深港公司项目售楼部进行围堵，8月5、6、7日连续围堵深港公司项目写字楼，在售楼部内静坐，严重损坏深港公司名誉和正常生产经营秩序，深港公司根据《装饰工程承包合同》第七条第二项第11点约定，即时解除与新华公司签订的《装饰工程承包合同》，请新华公司接函后十个工作日内派人速来办理退场事宜。 2014年9月11日，新华公司作出《＜关于解除施工合同的函＞回函》，主要内容为：关于深港公司发出的《关于解除施工合同的函》中提到的问题，经新华公司核实发现深港公司函中提到的劳务班组围堵深港公司的行为并非新华公司人员所为，可能为四川亚泰建设有限公司工人所为，与新华公司无关。新华公司人员并未违约，深港公司不应解除双方的合同，要求新华公司退场。 根据一审法院向成都市公安局温江区分局涌泉派出所调取的《接（报）处警登记表》显示，2014年9月26日，成都市公安局温江区分局涌泉派出所接110转报天来广场有人准备打架，涌泉派出所处警人员抵达现场后，经了解，莫皓东等人到天来国际工地讨要工资，民警已在天来国际现场协调处置。 一审另查明，新华公司申请一审法院调取（2017）川0115民初3248号案件的相关材料（包括民事审判笔录、《天来国际广场项目商业内街采光顶制作安装工程施工承包合同》、单位工程开工报告、子分部工程质量验收报告、工程交工验收书、工程结算书审核表），深港公司、新华公司双方对一审法院调取的审判笔录和证据材料的真实性无异议。上述证据证明以下事实：天来国际广场项目商业内街采光顶制作安装工程是由成都天来房地产开发有限公司发包给重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，双方于2013年3月15日签订施工承包合同。工程于2013年9月22日开工，于2016年5月20日竣工。 一审法院再查明，关于案涉工程已完工工程量的造价鉴定。一审审理过程中，深港公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求一审法院依法指定司法鉴定机构对“天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程”的已完工工程量的工程造价进行鉴定。经一审法院技术室组织双方当事人通过摇号方式随机选定成都钟鼎建设工程项目管理有限公司为本次已完工工程量的造价鉴定机构。深港公司垫付鉴定费用66000元。 2016年2月1日，成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具蓉鼎造鉴［2016］字第022号《工程造价鉴定报告书》，认为根据现有送鉴资料并结合现场实际施工情况进行鉴定，本次鉴定由以下三部分组成，具体意见如下：1、天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程（已完全按合同清单项目实施完整的项目采用中标综合单价），鉴定工程造价为129815.21元；2、天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程（原合同清单中没有的项目执行2009定额组价），鉴定工程造价为131730.46元；3、天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程（未完全按合同清单实施完整的项目），分两种计取方式进行处理：a、未完全按合同清单项目实施完整的项目，按施工承包合同约定的2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件组价执行，鉴定造价为1234766.68元；b、未完全按合同清单项目实施完整的项目，根据中标的综合单价分析表按已完工序的实际情况，结合2009定额的人工及机械比例调整中标单价进行计算，鉴定工程造价为1448241.86元。 一审法院向深港公司、新华公司双方送达了《工程造价鉴定报告书》，经过一审庭审质证，深港公司对该《工程造价鉴定报告书》没有异议，新华公司提出了书面异议，但未被鉴定机构采纳。新华公司在一审庭审中表示准备提出重新鉴定申请，一审法院当庭告知其应指定的期间内向一审法院提交书面鉴定申请，否则视为放弃提出重新鉴定申请，但新华公司在指定期间内未向一审法院提出重新鉴定申请。 一审法院再查明，关于案涉工程停窝工损失、签证及补偿款等费用的鉴定。本案一审审理过程中，新华公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求对新华公司在反诉状中所提出的第二项诉讼请求项下的停窝工损失、签证及补偿款等费用进行司法鉴定。经一审法院技术室组织双方当事人通过摇号方式随机选定四川海林建设工程项目管理有限公司为本次停窝工损失、签证及补偿款等费用的鉴定机构。新华公司垫付鉴定费用138000元。 2016年5月30日，四川海林建设工程项目管理有限公司出具川海造鉴【2016】001号《鉴定报告》，鉴定结果为：经鉴定，天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程确定的停窝工损失及签证费用、补偿费用金额为4632543.95元。停工损失争议项目金额为1899000元，即不属于施工单位原因造成的工期延长，每延长一个月按照90000元计入（含机械台班停置、窝工人工费、现场成品保护费及管理费等），争议项目起止时间2014年8月26日以后至2016年5月30日，详见第八点鉴定情况说明第1点、每月90000元的补偿费用（含机械台班停置、窝工人工费、现成品保护费及管理费等）鉴定情况。此外：1、特殊措施费（外架搭设）费用详见第八点鉴定情况说明特殊措施费（外架搭设）鉴定情况第（2）点鉴定过程及结论。2、因法院判决时间的不确定性，在正式鉴定报告出具日之后的有关损失费用由法院另行裁决。 一审法院认为，一、关于案涉合同的效力。深港公司、新华公司签订的《装饰工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并具有法律效力。深港公司主张新华公司将其承包的工程非法转包给自然人龙晓春，违反法律禁止性规定。但深港公司提供的证据不能证明龙晓春系案涉工程实际承包人，不能证明案涉合同属于无效合同。 二、关于深港公司请求判令《装饰工程承包合同》已于2014年8月26日解除，并要求新华公司立即撤出施工场地，停止妨碍行为的诉讼请求，以及新华公司请求判令深港公司继续履行与新华公司签订的《装饰工程承包合同》的诉讼请求。 深港公司主张其已于2014年8月26日发出《关于解除施工合同的函》，请求法院判令双方合同于2014年8月26日解除，解除理由是新华公司所属劳务班组聚集数十名工人围堵深港公司售楼部、项目写字楼，符合双方合同约定的解除条件。深港公司为证明其主张，提供其录制的视频、天来国际广场装饰项目部通讯录以及申请法院调取的公安机关处警记录。一审庭审中，深港公司自述其录制的视频时间是2014年8月31日，一审法院在公安机关调取的处警登记表显示时间是2014年9月26日。而深港公司发出解除合同函是在2014年8月26日，其在解除函中陈述的新华公司于2014年8月2日、5日、6日、7日连续围堵深港公司办公场所，均无相应证据佐证。故深港公司主张《装饰工程承包合同》于2014年8月26日深港公司发出解除函之日解除，其理由不能成立。对于深港公司主张新华公司没有在合同约定的期限内完工，且经催告后在合理期限内仍未完工，故深港公司依法有权解除合同。新华公司主张工程停工是因为深港公司不能提供进行施工的作业面，并非新华公司原因，双方因此签订了《停窝挡等问题补偿的意见》、《特殊措施费（外架搭设）协商意见》两份补偿协议，由深港公司对新华公司进行补偿。另据新华公司申请一审法院调取的（2017）川0115民初3248号案件的相关材料证实，天来国际广场项目商业内街的采光顶施工由案外人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负责，自2013年开工后直至2016年5月20日才完成竣工。期间因采光顶施工未完成，客观上影响了新华公司负责的商业内街装饰工程的施工进度。故深港公司提供的证据不能证明是因新华公司原因导致工程停工，一审法院对深港公司的该项主张不予支持。 关于《装饰工程承包合同》是否继续履行的问题。案涉合同系承揽合同性质，是深港公司委托新华公司完成其天来国际广场的装饰工程，原定工期为90日历天，但工程因种种原因未能如期完工，双方于2013年10月30日就工程停窝挡等问题达成补偿意见，由深港公司对新华公司就工程延期、设计变更等原因给予补偿。但工程至2014年8月仍未完工，深港公司以新华公司多次围堵深港公司为由，发出解除施工合同的函，双方遂诉至法院。《装饰工程承包合同》约定项目暂定总价为8895413元，但经成都钟鼎建设工程项目管理有限公司鉴定，案涉工程已完工程量造价不到2000000元。经一审法院组织调解，双方亦未能就争议事项达成一致意见，深港公司明确提出解除合同，不愿意继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……。”案涉的装饰装修工程合同已事实上无法继续履行，为避免因此产生的损失进一步扩大，一审法院认定双方签订的《装饰工程承包合同》于判决生效之日起解除，新华公司应于判决生效之日起30日内撤出案涉装饰工程施工场地。对新华公司要求继续履行合同的主张，一审法院不予支持。 三、关于案涉工程已完工程量的认定。 经深港公司申请司法鉴定，成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具蓉鼎造鉴［2016］字第022号《工程造价鉴定报告书》，深港公司对此无异议，新华公司对鉴定报告有异议，但经一审法院释明后，未在指定期间提出重新鉴定申请，一审法院对上述鉴定报告的证明力予以确认。 该鉴定意见的第1项129815.21元和第2项131730.46元系确定金额，第3项为争议项，是未完全按合同清单实施完整的项目。鉴定意见对第3项提出了两种计算方式，一种是按《装饰工程承包合同》约定的2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件组价执行，鉴定造价为1234766.68元；另一种是根据中标的综合单价分析表按已完工序的实际情况，结合2009定额的人工及机械比例调整中标单价进行计算，鉴定工程造价为1448241.86元。一审法院认为，虽然该部分项目未完全按合同清单实施完整，但既然有中标的综合单价进行参考，应当结合中标价计算已完工程量，故一审法院对后一种计算方式予以采纳，鉴定工程造价为1448241.86元。 综上，案涉工程已完工程量合计为129815.21元＋131730.46元＋1448241.86元=1709787.53元。 四、关于施工过程中的停窝工损失、签证及补偿款的认定。 经新华公司申请司法鉴定，四川海林建设工程项目管理有限公司出具川海造鉴【2016】001号《鉴定报告》，经一审庭审质证后，四川海林建设工程项目管理有限公司对原《鉴定报告》进行修正后，出具川海造鉴【2016】001号《鉴定修正报告》。深港公司、新华公司均对《鉴定修正报告》提出异议，但经一审法院释明后，深港公司、新华公司均未在一审法院指定期间提出重新鉴定申请，一审法院对上述鉴定报告的证明力予以确认。 该《鉴定修正报告》的鉴定意见包括两部分，一是案涉装饰工程确定的停窝工损失及签证费用、补偿费用金额为2899743.95元，二是争议项目费用3631800元。对于鉴定机构认为确定的停窝工损失及签证费用、补偿费用金额2899743.95元，一审法院予以确认。对于鉴定机构认为存在争议的项目费用3631800元，一审法院认定如下： 1、停工损失争议项目金额为1899000元。即不属于施工单位原因造成的工期延长，每延长一个月按照90000元计入（含机械台班停置、窝工人工费、现场成品保护费及管理费等），争议项目起止时间2014年8月26日以后至2016年5月30日（出具鉴定报告之日）。 该费用的计算依据是李劲松与新华公司施工单位代表龙晓春于2013年10月30日签订的《停窝挡等问题补偿的意见》，深港公司主张其未授权李劲松签订上述协议，对协议效力不予认可。根据一审庭审查明的情况，深港公司、新华公司签订的《装饰工程承包合同》，李劲松是在深港公司方授权委托人栏签名，虽然该承包合同并未明确李劲松的具体权限，但能够证明李劲松在该项目上有一定的代表权。且双方在合同中约定，工程款是按进度支付，而成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具关于案涉项目已完工程量的金额仅为1700000多元，但深港公司实际支付4739852.15元。同时，根据双方确认的收款明细，在签订上述《停窝挡等问题补偿的意见》后，深港公司继续向新华公司支付工程款3650303.25元。上述事实说明深港公司实际履行了上述协议，在已完工程量款项之外支付了新华公司停窝挡等补偿费用。因此，对新华公司主张《停窝挡等问题补偿的意见》是双方真实意思表示，是李劲松代表深港公司方与新华公司签订的意见，一审法院予以采信。 《停窝挡等问题补偿的意见》的内容显示，新华公司从2013年经过充分施工准备后进场至今，由于种种原因停停做做给新华公司造成人工及机械停、窝、挡损失，深港公司按非正常施工补偿450000元，不属于施工单位原因造成的工期延长，每延长一个月按照90000元补偿计入结算，暂按延长3个月结算补偿270000元，实际延长时间以完工时间为准。一审法院另查明天来国际广场项目商业内街的采光顶施工自2013年开工后直至2016年5月20日才完成竣工，期间因采光顶施工未完成，客观上影响了新华公司负责的商业内街装饰工程的施工进度。后商业内街的采光顶虽于2016年5月完工，但深港公司已起诉要求解除《装饰工程承包合同》，无意与新华公司继续履行合同。上述证据证明案涉装饰工程项目停工非施工单位即新华公司方的原因。根据《停窝挡等问题补偿的意见》的约定，深港公司应按上述每月90000元的标准进行补偿。但案涉合同已事实上无法继续履行，为避免双方损失进一步扩大，《装饰工程承包合同》应当予以解除。对上述补偿费用，一审法院酌情支持按双方约定标准计算至判决生效之日止。 综上，对鉴定机构计算的停工损失争议项目，从2014年8月26日起计算至2016年5月30日（出具鉴定报告之日）为1899000元，一审法院予以确认。另据《鉴定修正报告》第九点“此外”第2项的陈述：“因法院判决时间的不确定性，在鉴定修正报告出具日之后的有关损失费用由法院另行裁决。”对于2016年5月30日后的停工损失费用，一审法院参照鉴定意见确认的标准按每延长一个月90000元的标准计算至判决生效之日止。 2、特殊措施费（外架搭设）争议项目金额为1732800元，争议项目起止时间2014年1月5日以后至2014年8月26日。 上述特殊措施费的计算依据是李劲松与新华公司施工单位代表龙晓春签订《特殊措施费（外架搭设）协商意见》，一审法院对此予以采信，理由同前述《停窝挡等问题补偿的意见》的采信理由。 根据《特殊措施费（外架搭设）协商意见》的内容，案涉项目的特殊措施费（外架搭设）费用为570000元，新华公司不得向共同使用外架的其他单位收取任何费用，外架使用按两个半月计算，起算时间10月20日。 鉴定机构的意见认为，上述协议约定的两个半月570000元特殊措施费系无争议项，争议项目在于两个半月之后的特殊措施费按何种标准计算。根据鉴定机构在鉴定修正报告第9页第三段的表述：“……我公司参照2015年12月8日三方（深港公司、新华公司、鉴定）共同现场核实签字认可的工程量，详见天来国际广场装饰C标段脚手架工程量……经测算脚手架钢管、扣件租赁费用为599元/天，不含现场管理费、看管费利润税金等费用，供法院参考。” 因《特殊措施费（外架搭设）协商意见》约定的特殊措施费（外架搭设）费用为570000元，有比较明确的时间约定，并未约定该费用标准连续计算。且根据鉴定机构的测算，外架使用的租赁费用为599元/天，与深港公司、新华公司协商的费用差距较大。一审庭审中，新华公司未能举证证明其外架搭设的费用按每月228000元计算的合理性。故一审法院对《鉴定修正意见》中的争议项目连续计算的意见不予采纳，但考虑到脚手架钢管、扣件租赁费用为599元/天，属于新华公司必然产生的费用，且一审庭审中深港公司亦认可其他项目施工单位一直在使用上述脚手架，故此项费用参照脚手架钢管、扣件租赁费用标准计入新华公司的停工损失符合客观实际，一审法院酌情支持2014年1月5日以后的特殊措施费（外架搭设）参照脚手架钢管、扣件租赁费用标准599元/天计算至判决生效之日止。 五、关于深港公司请求判令新华公司返还深港公司多支付的款项2558446.26元，并支付违约金400000元的诉讼请求，以及新华公司请求判令深港公司向新华公司支付施工过程中的停窝工损失、签证及补偿款的诉讼请求。 1、关于深港公司是否超付款项的问题。根据前述已完工程量金额和停窝工损失、签证及补偿款的认定，深港公司应支付新华公司的案涉工程各项费用合计为1709787.53元＋2899743.95元＋1899000元=6,508531.48元，另有后续停工损失费用（每月90000元从2016年5月31日起计算至判决生效之日止），特殊措施费（参照脚手架钢管、扣件租赁费用599元/天从2014年1月5日计算至判决生效之日止）。因深港公司已支付新华公司的费用为4739852.15元，故深港公司并未超付工程款，一审法院对深港公司要求新华公司返还多支付2558446.26元的诉讼请求不予支持。 2、关于深港公司要求新华公司支付违约金400000元的诉讼请求。深港公司主张新华公司没有在合同约定的期限内完工，且在深港公司催告的合理期限内仍未完工，故其有权解除合同并要求违约金。但根据双方签订的《停窝挡等问题补偿的意见》的内容，证明新华公司是从2013年经过充分施工准备后进场施工，深港公司同意给新华公司造成人工及机械停、窝、挡损失按非正常施工补偿。一审法院另查明天来国际广场项目商业内街的采光顶施工自2013年开工后直至2016年5月20日才完成竣工，期间因采光顶施工未完成，客观上影响了新华公司负责的商业内街装饰工程的施工进度。故现有证据不能证明是新华公司原因导致案涉工程超期未完工，一审法院对深港公司要求支付违约金的请求不予支持。 3、新华公司请求判令深港公司向新华公司支付施工过程中的停窝工损失、签证及补偿款（暂定金额为13055308.92元）的诉讼请求。 根据前文所述，扣除深港公司已支付新华公司的费用4,739,852.15元，深港公司还应支付新华公司的案涉工程已完工程量和停窝工损失及签证费用、补偿费用金额为1768679.33元（6508531.48元-4739852.15元），以及后续停工损失费用（每月90000元从2016年5月31日起计算至判决生效之日止），以及特殊措施费（参照脚手架钢管、扣件租赁费用599元/天从2014年1月5日计算至判决生效之日止），一审法院对新华公司的该项诉讼请求予以部分支持。 对新华公司主张其向鉴定机构提交的工作联系函载明新华公司已采购120000多元的材料，采购至深港公司仓库，但该费用在已完工程量鉴定和损失部分鉴定都是没有计算进去的，请法院依法判决。因新华公司未提供与深港公司交接该批材料的证据，无法证明是否存在损失以及损失大小，故一审法院对新华公司的该项主张不予支持。 六、关于本案案件受理费及鉴定费用的负担问题。 本诉深港公司起诉请求判令新华公司返还多支付的款项2558446.26元，并支付违约金400000元，同时提出鉴定申请，因一审法院对深港公司上述诉讼请求未予支持，相应案件受理费及鉴定费用由深港公司自行负担。 新华公司反诉请求判令深港公司支付其停窝工损失及签证费用、补偿费用13055308.92元，并申请司法鉴定。经鉴定其停窝工损失及签证费用、补偿费用为确定项目2899743.95元＋停工损失争议项目1899000元＋后续停工损失项目90000元×19个月＋特殊措施费599元×30天×36个月=7155663.95元（后续停工损失和特殊措施费计算时间估算至出具判决时），停窝工损失及签证费用、补偿费用7155663.95元与新华公司的反诉请求标的13055308.92元之间的比值为0.55，一审法院按此比例在新华公司和深港公司之间分配反诉案件受理费及鉴定费用，故新华公司应负担的反诉案件受理费及鉴定费为188065.93元×0.45=84629.67元，深港公司应负担的反诉案件受理费及鉴定费为188065.93元×0.55=103436.26元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、深港公司与新华公司签订的《天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程施工承包合同》于判决生效之日起解除，新华公司于判决生效之日起三十日内撤出天来国际广场商业二、三、四层公共区域（C标段）装饰工程施工现场；二、驳回深港公司的其他本诉诉讼请求；三、深港公司于判决生效之日起十日内支付新华公司停窝工损失、签证费用和补偿费用1768679.33元，并按每月90000元标准从2016年5月31日起计算后续停工损失至判决生效之日止，同时参照脚手架钢管、扣件租赁费用599元/天从2014年1月5日起计算特殊措施费至判决生效之日止；四、驳回新华公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费30467.57元、鉴定费66000元，共计96467.57元，由深港公司负担；反诉案件受理费减半收取50065.93元、鉴定费138000元，共计188065.93元，由新华公司负担84629.67元，深港公司负担103436.26元。 二审中，深港公司未举示新证据。新华公司主要举示了以下新证据：一、短信聊天记录截图及电脑截图，拟证明深港公司同意承担工伤赔偿费用。深港公司认为该组证据无原件，对其真实性不予认可；二、深港公司出具的《绵阳新华付款清单》1张及中国银行网上银行电子回单1页，拟证明深港公司向新华公司支付的款项包括了工伤赔偿费用550000元；深港公司认为《绵阳新华付款清单》无原件，对其真实性不予认可，对中国银行网上银行电子回单1页的真实性予以认可，但认为不能证明该笔支付的用途为工伤赔偿。本院将在本院认为部分对上述证据的真实性、合法性和关联性以及能否实现其证明目的等问题作出评判。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，鉴定机构四川海林建设工程项目管理有限公司向本院补充提交了《关于温江天来国际广场商业公共区域C标段装饰工程停窝工损失及签证费用、补偿费用鉴定报告（川海造鉴2016001号）中因停工造成脚手架租赁每天的现场管理费用、看管费用、利润、税金的分析测算表》，载明脚手架租赁相关费用的金额如下：一、每天的脚手架钢管租赁费用：599元；二、每天的工地现场看管费用152元；三、每天的现场管理费用：30-48元；四、相应利润：39元-55元；五、相应税金：28元至29元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、深港公司是否应向新华公司赔偿存放于工地的原材料半成品损失125852.92元；二、深港公司是否应当承担550000元的工伤赔偿费用，该550000元是否应从深港公司的已付款中扣除；三、一审判决特殊措施费标准是否恰当，新华公司主张按每月228000元的标准付特殊措施费是否有事实和法律依据。 关于深港公司是否应当赔偿损失125852.92元的问题，新华公司主张因深港公司变更设计，导致新华公司采购的材料无法使用，要求深港公司赔偿该部分材料损失125852.92元。新华公司就该项主张仅提供了一份编号为0057号的《工作联系函》，新华公司在该函中要求补偿材料损失125852.92元，深港公司工作人员麦维术在该函中备注：“请预算部采购部对移交到我司库房的该批材料进行预算确认”，但新华公司未举示深港公司对该批材料的数量、品种和规格等进行确认的证据，故仅凭现有证据不足以证明新华公司所主张的材料损失金额，一审法院驳回新华公司该项诉请并无不当，本院予以维持。 关于深港公司是否应当承担550000元工伤赔偿费用、该550000元是否应从深港公司的已付款中扣除的问题，本院认为，首先，根据《装饰工程承包合同》“乙方（新华公司）……必须为其员工或雇佣人员购买保险，并对其人身、财产安全独立承担责任，甲方（深港公司）不承担任何责任”以及“因乙方（新华公司）原因发生安全事故时，乙方除按国家及地方现行规定对外承担全部经济损失和法律责任外……”的约定，工伤赔偿费用应由新华公司承担，不应由深港公司承担。现新华公司主张应由深港公司承担550000元工伤赔偿费用，应由新华公司承担举证责任。而新华公司就此所举示的证据中，一、短信聊天记录和《绵阳新华付款清单》因无原件可以核对，且深港公司对其真实性亦不予认可，故本院不予采信，不能证明深港公司承诺由其承担550000元的工伤赔偿费用；二、电子银行回单的真实性虽然得到深港公司的认可，但该银行上备注的款项用途为“工程款”而非工伤赔偿费用，故不足以证明深港公司支付的工程款中包括了工伤赔偿费用。综上，新华公司关于深港公司应当承担550000元工伤赔偿费用、该550000元应从深港公司已付款中扣除的上诉理由证据不足，本院不予支持。 关于特殊措施费的标准问题，本院认为，虽然新华公司与深港公司签订《特殊措施费（外架搭设）协商意见》约定“外架使用按两个半月计算，每月228000元”，但该协议约定的价格标准具有严格的时间限制，双方并未约定两个半月届满之后外架使用的标准，且根据具有专业知识的鉴定机构的测算，外架使用的租赁费用为599元/天，与双方协商约定的费用差距巨大。在双方未就两个半月之后的费用标准达成一致且新华公司未能对228000元每月的标准合理性进行说明和举证的情况下，一审根据作为专业机构鉴定机构测算得出的脚手架钢管、扣件租赁费用标准而计算该部分费用金额，并无不当，本院予以维持。新华公司上诉认为鉴定机构所计算的费用（599元/天）没有包含现场管理费、看管费利润税金等费用，主张应将现场管理费、看管费利润税金等计入费用，本院认为，李劲松与新华公司所签订的《特殊措施费（外架搭设）协商意见》中明确约定费用类别为特殊措施费，故该费用属于措施费。在工程造价中，措施费属于直接费范畴，而管理费属于间接费范畴，故措施费中不应包括管理费。利润和税金属于与直接费并列的工程造价组成部分，均不包括于直接费中，故利润和税金亦不包括于措施费内。综上，新华公司主张将现场管理费、看管费利润税金计入特殊措施费内的依据不足，本院不予支持。 综上，新华公司的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69535元，由四川绵阳新华建筑总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  李俊 审判员  赵韬 二〇一八年八月二日 书记员  罗菲