辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)辽08刑终220号原公诉机关营口市站前区人民检察院。上诉人（原审被告人）王军，男，1964年10月4日出生，户籍所在地及捕前住址：营口市站前区。因本案于2016年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。辩护人刘鹏，北京大成（沈阳）律师事务所律师。辽宁省营口市站前区人民法院审理辽宁省营口市站前区人民检察院指控原审被告人王军犯诈骗罪一案，于2017年9月25日作出（2017）辽0802刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人王军不服，提出上诉。本院经审理，于2017年12月16日作出（2017）辽08刑终408号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。营口市站前区人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，于2018年5月29日作出（2018）辽0802刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人王军不服，再次向本院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王军的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了王军，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人王军系营口骅×石油化工有限公司法定代表人，2013年8月28日，被告人王军到被害单位营口市站前区金×小额贷款有限公司（以公司经营需要借款为由贷款，并以骅×公司为借款人与金×公司签订了两份抵押借款合同。合同约定，骅×公司向金×公司借款人民币共计人民币1000万元。被告人王军称，骅×公司在营口市老边区工业园区投资购得土地41753平方米，该公司库存燃料油2180吨，并以该宗土地权及公司库存燃料油2180吨作为借款的抵押物,同时提供购燃料油的增值税专用发票五张、辽宁省营口市企业投资项目备案书、营口市老边区工业园区建设投资发展有限公司代收人民币3,330,675.00元土地款专用收款收据两张。金×公司将人民币1000万元分两笔汇入骅×公司出纳员王某某农业银行卡中。另查，被告人王军向被害单位金×公司借款之前，骅×公司已于2013年6月12日向营口市老边区工业园区管理委员会申请撤销其投资项目，该管委会于当月返还其购地保证金人民币3,130,675.00元，骅×公司于2013年6月18日将该笔款项以背书形式付给营口盛×房地产开发有限公司。截止到2013年8月被告人王军借款时，骅×公司库存燃料油仅为187.533吨，并非被告人王军所称的2180吨。借款到账后，被告人王军偿还此前欠文某某人民币714万元，偿还欠洪某某人民币100万元。期间，被告人王军陆续以支付利息款名义向金×公司还款人民币150万元。后金×公司曾多次向被告人王军索要欠款，被告人王军均未还款。原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明和无刑事犯罪检索记录证明：被告人王军的自然情况和此前无前科。2.抵押担保借款合同、借据、收取营口骅×石油化工有限公司利息明细证明：2013年8月28日王军从金×公司两次共获款人民币1000万，支付150万利息的事实；3.营口市老边区工业园区建设投资发展有限公司专用收款收据和购货人为骅×公司的浙江增值税专用发票、营口市企业投资项目备案确认书证明：王军向金×公司借款时虚构并使用的抵押物及证明材料；4.项目撤销情况说明、骅×公司专用收款收据、营口银行转账支票及对账单、营口市老边区工业园区管委会情况说明证明：2013年6月12日骅×公司向老边区工业园管委会提出因其公司自身问题，项目无法实施要求撤销项目，营口市老边区工业园区建设投资公司于2013年6月17日将保证金3130675.00元退还给骅×公司，退还的3130675.00元为保证金而非购地款；5.骅×公司汇（付）款申请单和银行转账凭证证明：被告人王军向金×公司支付利息的情况；6.骅×公司设立登记表、公司章程、股权转让协议等材料证明：被告人王军为骅×公司的法定代表人及2012年3月12日被告人王军成为骅×公司股东的事实；7.王军名下中国农业银行账户交易明细、王某某名下中国农业银行账户交易明细证明：王军、王某某名下账户资金往来情况。8.借款合同及中国银行网上银行电子回单证明：2012年12月13日舟山×泰石油公司马某某向文某某所在东×实业公司借款700万元的事实；9.营口东×实业有限公司情况说明证明：2012年12月13日，舟山×泰石油化工有限公司因资金短缺向文某某所在营口东×实业有限公司借款700万，由于银行停止对舟山×泰公司贷款，该钱款至今未还，目前该笔钱款在东×公司是挂账状态；10.中国农业银行、中国银行网上银行电子回单、借条证明：2013年7月19日和2013年7月31日，被告人王军向文某某个人两次借款共计1250万元的事实。11.借款合同、营口市西市区人民法院民事调解书及银行交易单证明：2013年4月1日被告人王军向金×公司借款700万，已偿还200万，后金×公司起诉王军及骅×公司，经调解，王军以房产一处抵偿欠款200万，东×实业公司因担保义务偿还金×公司300万及利息20万；12.文某某提供的情况说明证明：被告人王军为还银行贷款于2013年7月19日至31日向文某某借款1250万，2013年8月28日归还700万，其余550万至今未还。13.骅×公司账目证明：骅×公司2013年8月底暨被告人向被害单位借款时，库存燃料油仅为187.533吨，而非其向被害单位所称库存油量；14.赵某名下农业银行账户资金往来情况证明：2013年8月29日王某某两次给赵某银行账户汇款460400.00元。15.证人洪某某的证言证明：2013年8月28日王军通过骅×公司用骗取款项，通过出纳王某某个人账户汇款100万给洪某某，用于归还其此前借款的事实；16.证人杨某某证言证明：杨某某于被告人王军向被害单位获款前，已在办理土地退款，王军知情的事实。17.证人王某某的证言证明：其在骅×公司任出纳期间负责保管公章，如果使用必须经过王军同意，2013年8月28日其个人银行账户收到1000万汇款，其按被告人王军指示将该笔钱款汇出，该笔钱款没有进入公司的账目；18.证人文某某的证言证明：被告人王军曾经多次向文某某借款、还款的事实以及被告人王军向其还债714万元，系王军欠其债务，并非替舟山×泰公司归还欠款。19.证人陈建红的证言证明：2013年8月28日，骅×公司库存燃油180吨，骅×公司公章由王某某保管，需经王军同意王某某才会盖章的事实。20.证人马某某的证言证明：2012年12月舟山公司曾经向文某某经营的公司借款700万，至今未归还本金及利息，以及马某某否认与骅×公司有任何关系，为帮助被告人王军减轻罪行，马某某曾经向王军的家属提供一份情况不属实的情况说明；21.被害单位代表王某某1陈述证明：金×公司钱款被骗的事实；22.被告人王军供述证明：被告人王军供认虚构借款用途，以虚假抵押物向金×公司抵押借款，后将借得钱款主要用于归还债务的事实。原审法院认为，被告人王军无视国家法律规定，以非法占有为目的，以购买油品需要资金为借口，虚构营口骅×公司具有41753平方米土地使用权和库存燃料油2180吨的事实，以上述虚构的标的物为担保物，骗取被害单位财物，数额特别巨大，并用骗得款项偿还债务，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币300,000.00元；二、责令被告人王军退赔被害单位营口市站前区金×小额贷款有限公司人民币850万元。上诉人王军及其辩护人提出以下上诉理由、辩护意见：1.王军不具有诈骗的主观故意，也没有非法占有的客观行为，涉案的全部债务均是骅×公司的企业债务；2.本案不是诈骗犯罪，系典型的民间借贷行为；3.王军不具有用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为，因为抵押贷款的当时，抵押物土地和油品是真实存在的，贷款当时的油品数量不是骅×公司具有油品的真实数量；4.王军是骅×公司的法定代表人，该公司的实际控制人是舟山×泰公司的马某某，两个公司具有法定的关联公司的特征，案涉款有714万元是替舟山公司还债，因此让王军一人背负此案罪名既不公平、也不合法；5.本案可能存在漏列公司为犯罪主体的问题。营口市站前区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人王军及其辩护人所提其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王军以骅×公司经营需要为由，以公司自有财产41753平方米土地及2180吨燃油为抵押向金×公司贷款1000万元，但根据卷综材料显示，在贷款当时骅×公司并未实际取得该土地的所有权，仅向老边区工业园区管理委员会交付购地保证金300余万元，实际库存燃油量也远低于其抵押燃油数量；在贷款前，上诉人王军同意向老边区工业园区管理委员会申请撤销项目，将退还的购地款项向他人背书转让，虽然上诉人王军对此节不予供认，但有项目撤销情况说明、骅×公司专用收款收据、老边区工业园区建设投资发展有限公司的转帐支票、证人杨某某、王某某的证言证实，可以相互印证，足资认定；另，上诉人王军在公安机关的供述中多次对该笔贷款用于偿还其个人债务一事予以确认，且在第二次庭审中公诉人向其讯问是否向金×公司说明贷款真正用途时，上诉人王军称若其说明真正用途金×公司不会同意该笔贷款。因此，上诉人王军系用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取金×公司财物，其行为已构成诈骗罪，并非民间借贷。关于上诉人及其辩护人提出的骅×公司与舟山公司系关系公司、骅×公司的贷款系用于替舟山公司偿还债务的上诉及辩护理由，与在案证据印证的事实不符，本院不予支持。对辩护人提出本案可能漏列公司为犯罪主体的辩护意见，经查，上诉人王军虽以骅×公司的名义向金×公司贷款，但用于偿还个人债务，并未用于骅×公司的生产经营，不能认定为公司行为，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人王军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害单位钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文。）审 判 长  何 涛审 判 员  张洪举审 判 员  路 璐二〇一八年八月二十九日法官助理  李馥原书 记 员  田 贺