贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终464号上诉人（一审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路**。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州金凤凰建兴商砼有限公司，，住所地：贵州省兴仁县陆关工业园区法定代表人，王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡林，贵州蔡林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：兴仁县苏源商砼有限公司，，住所地：贵州省兴仁县东湖办事处南山小区法定代表人：彭卫，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡林，贵州蔡林律师事务所律师。第三人：贵州省兴仁盛丰商贸（置业）有限公司，，住所地：贵州省兴仁县盛丰国际商贸城****法定代表人：颜克勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）因与被上诉人贵州金凤凰建兴商砼有限公司（以下简称金凤凰公司）、兴仁县苏源商砼有限公司（以下简称苏源公司）以及一审第三人贵州省兴仁盛丰商贸（置业）有限公司（以下简称盛丰商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西三建公司上诉请求：1.撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民初122号民事判决，发回重审或依法改判。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏当事人。一审判决遗漏了广西建工集团第三建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称三建兴义分公司）这一当事人。三建兴义分公司是本案必须参加诉讼的当事人。理由：（1）根据《最高人民法院关于适用的解释》第48条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。三建兴义分公司依法设立并领取营业执照，应当将其列为当事人参加诉讼。只有分支机构非依法设立或虽依法设立但没有领取营业执照的情况下，才以设立该分支机构的法人为当事人。（2）将三建兴义分公司列为诉讼的当事人，有利于查明案件事实。2.一审判决认定货款支付的事实错误。一审判决将三建兴义分公司支付给苏源公司208万元商砼款认定为系代本案第三人盛丰商贸公司支付给苏源公司的商砼款（盛丰商贸城二期工程商砼款），系认定事实错误。该款应为三建兴义分公司支付给苏源公司、金凤凰公司的商砼款的欠款（盛丰商贸城一期工程商砼款）。理由：三建兴义分公司确实代盛丰商贸公司支付过部分盛丰商贸城二期商砼款共计620万元，但其在代第三人盛丰商贸公司支付商砼款的银行转账凭证中均注明“代盛丰公司支付商砼款”或“盛丰二期商砼款”字样。而另外12份共计208万元的银行转账凭证仅注明“商砼款”字样。因此这12份共计208万元的转账应认定为三建兴义分公司支付其所欠的盛丰商贸城一期工程商砼款。3.一审判决认定本案货款支付条件已成就的事实错误。一审判决认定广西三建公司应支付金凤凰公司、苏源公司商砼款（盛丰商贸城一期工程商砼款）。这属于事实认定错误。广西三建公司支付金凤凰公司、苏源公司商砼款条件并未成就，因而其不存在违约行为。理由：（1）根据其与金凤凰公司签署的《建兴商砼有限公司混凝土销售合同》，金凤凰公司应当在混凝土龄期达到后7天内向广西三建公司提交混凝土强度实验报告，以及二十八天商品砼强度实验报告。提交这些报告是金凤凰公司根据合同应当履行的义务，而金凤凰公司至今没有提交报告。因而根据合同的先履行抗辩制度，广西三建公司有权拒绝履行其支付货款的义务。（2）根据法律规定，苏源公司应对其受到广西三建公司的货款开具发票，而苏源公司至今没有开具发票。因而根据合同的同时履行抗辩制度，广西有权拒绝履行其支付货款的义务。4.一审判决广西三建公司按年利率24%支付违约金，属于认定事实错误和适用法律错误。理由：（1）广西三建公司支付金凤凰公司、苏源公司商砼款条件并未成就，因而其不应承担违约金。(2)既使承担违约责任，一审法院判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将违约金调整为按照年利率24%计算，属于法律适用错误。广西三建公司逾期给付商砼款给金凤凰公司、苏源公司所造成的损失仅为银行同期存款利息，一审判决认定的违约金超过了实际损失的30%，属于违约金过高，应予调整。应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照预期罚息利率标准计算。被上诉人金凤凰公司、苏源公司辩称，1.一审不存在遗漏当事人问题。广西三建公司在一审过程中，未提出遗漏当事人的问题，其在答辩中是以自己的名义进行。三建兴义分公司不具有民事主体的能力和资格，其责任和义务应当全部由广西三建公司承担。2.208万商砼款是支付盛丰商贸城二期工程商砼款。从广西三建公司、金凤凰公司、苏源公司的银行回单、对账单、计划支付函以及第三人盛丰商贸公司与苏源公司签署的《商品混凝土购销合同书》等证据均充分表明，208万商砼款是支付二期工程商砼款。3.违约金应按照合同约定计算，不应调整。合同双方约定的违约金按照年利率30%计算，是双方真实意思的表示，并不违反法律的规定。金凤凰公司、苏源公司向一审法院起诉请求：1.解除金凤凰公司、苏源公司与广西三建公司签订的《建兴商砼有限公司混凝土购销合同》；2.判令广西三建公司支付金凤凰公司、苏源公司货款4739090元；3.判令广西三建公司支付金凤凰公司、苏源公司2016年3月24日前的迟延支付违约金2120492.36元，并以4739090元为基数，按日1‰计算迟延支付违约金至实际清偿完毕之日止；4.本案诉讼费由广西三建公司承担。在本案一审过程中，金凤凰公司、苏源公司以与广西三建公司之间的合同已经履行完毕，放弃了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年5月6日，盛丰商贸公司作为发包人与广西三建公司签订《贵州兴仁盛丰国际商贸城工程项目建设合作框架协议书》，约定由广西三建公司承建贵州省兴仁县盛丰国际商贸城工程。2014年5月7日，双方再次签订《贵州兴仁盛丰国际商贸城工程项目建设合作框架补充协议书》，对工程价款的支付和结算进行约定。因工程建设需要，广西三建公司兴义分公司（甲方）与金凤凰公司（乙方）于2014年6月13日签订《建兴商砼有限公司混凝土销售合同》（以下简称“混凝土购销合同”），约定由金凤凰公司向盛丰商贸城项目提供混凝土20000立方米，双方对商砼混凝土价格、方量结算、货款支付、技术质量要求、违约责任等进行了约定。其中，约定：前期甲方预付200万，然后乙方垫资至封顶；封顶后20日内付至总货款的80%，剩余20%二个月内结清;乙方应在混凝土龄期到达后7天内向甲方提交混凝土强度试验报告，以及二十八天商品砼强度试验报告；商品砼的验收标准按ＧＢ14902.2003《预拌混凝土》、ＧＢＪ107-87《混凝土强度检验评定标准》执行；商品混凝土浇筑后，如发现质量问题，应在30天内书面通知乙方，及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门，由此造成的损失由责任方承担；甲、乙方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法有关条款；甲方未能按合同付款，须承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的1‰计算；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。在交易过程中，双方对2014年6月至2015年2月期间每月的商砼方量、价款进行了对账确认，且双方于2015年4月13日结算确定：2014年6月至2015年2月，金凤凰公司、苏源公司向广西三建公司供混凝土共计30623立方米，价款9089090元，其中广西三建公司于2014年6月支付货款200万元，于2015年2月支付货款70万元。最后一次供货时间为2015年2月4日。上述供货，双方均认可系用于盛丰商贸城一期工程。同时，广西三建公司于2015年5月12日、2015年6月24日、2015年7月29日、2015年9月30日、2016年3月28日向苏源公司账号为13×××81中国银行账户汇款50万元、50万元、30万元、15万元、20万元，共计165万元。双方均认可该165万元系支付盛丰商贸城一期工程商砼款。2015年6月19日，广西三建公司向金凤凰公司发出《计划支付函》记载：截止2015年6月19日已支付金凤凰公司商砼款320万元，还欠款5889090元，并提出于2015年7月31日前支付200万元、于2015年8月31日前支付100万元、于2015年8月31日以后每个月支付50万元直至清偿的还款计划。2015年1月12日，盛丰商贸公司（甲方）与苏源公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同书》，约定由苏源公司为兴仁瑞丰商贸城项目（二期）提供混凝土。双方约定：供货期限拟自2015年1月12日开始施工至2015年9月30日主体砼浇筑完成；付款方式为本合同签订之日甲方预付给乙方混凝土备料款10万元，合同履行中先款后货；甲方未依照合同约定履行付款义务的，乙方有权拒付各项商品混凝土技术资料，且停止供混凝土。经双方结算，盛丰商贸城二期工程，原告方共交付商砼混凝土29004.5立方米，价款8295945立方米。盛丰商贸城二期工程的商砼款，原告金凤凰公司、苏源公司及第三人盛丰商贸公司均称盛丰商贸公司已经支付828万元货款，上述款项均由广西三建公司代为支付；广西三建公司称仅代盛丰商贸公司支付620万元，并提供34份向苏源公司账号为13×××81中国银行账户汇款的业务回单及《支付苏源商砼款明细》，上述业务回单备注有“代盛丰支付商砼款”、“代盛丰置业支付商砼款”、“代盛丰2期付商砼款”、“盛丰二期商砼款”等字样，同时提供时间为2015年6月9日至2016年1月4日期间广西三建公司向苏源公司账号为13×××81中国银行账户汇款的业务回单12份，共计金额208万元，并称上述回单未注明“代盛丰支付商砼款”等字样，系支付盛丰商贸城第一期工程商砼款。为此，原被告双方发生纠纷，诉至法院。另查明，在一审法院诉讼过程中，盛丰商贸公司与广西三建公司签署《对账函》并附有《盛丰置业拨付工程进度款汇总表》、《盛丰置业拨进度款明细（一期）》、《盛丰置业拨进度款明细（二期）》、《盛丰置业拨商砼款明细》，确认广西三建公司收到盛丰商贸公司拨付商砼款828万元。其中，《盛丰置业拨商砼款明细》对付款时间及金额作了明确记载，时间为2015年1月13日至2016年1月4日，共计46次，金额共计828万元，且2015年6月9日支付25万元。再查明，金凤凰公司与广西三建公司所签订的混凝土购销合同并未对金凤凰公司若未在混凝土龄期到达后7天内向甲方提交混凝土强度试验报告以及二十八天商品砼强度试验报告的情况下，享有拒绝支付货款的权利进行约定，同时亦未约定发票如何开具及何时开具等事宜。另，虽与三建公司兴义分公司签订涉案合同的主体为金凤凰公司，但金凤凰公司、苏源公司称其二者系向广西三建公司提供商砼混凝土的同一主体，且广西三建公司对此不持异议。一审法院认为，本案争议焦点为：1.广西三建公司尚欠金凤凰公司、苏源公司商砼混凝土货款数额为多少；从2015年6月9日至2016年1月4日期间广西三建公司分12期支付给苏源公司的208万元系支付盛丰商贸城一期工程商砼款还是代第三人盛丰商贸公司支付盛丰商贸城二期工程商砼款。2.广西三建公司支付货款的条件是否成就。3.金凤凰公司、苏源公司所主张的延迟支付违约金是否应当予以支持；若支持，是否应当进行调减。关于争议焦点一。金凤凰公司、苏源公司与广西三建公司对于涉案合同商砼款总计为9089090元并无异议，对此一审法院予以确认。金凤凰公司、苏源公司主张广西三建公司仅支付货款435万元，尚欠4739090元；广西三建公司辩称已支付643万元。对于广西三建公司所提抗辩，金凤凰公司、苏源公司及盛丰商贸公司均称其中争议的208万元系代盛丰商贸公司支付与苏源公司签订的《商品混凝土购销合同书》中约定的商砼款。经查，首先，据盛丰商贸公司与苏源公司所签订的《商品混凝土购销合同书》约定双方供货方式为“先款后货”，并约定若盛丰商贸公司未按期给付商砼款，苏源公司可停止供货，则若争议208万元货款系支付盛丰商贸城一期工程商砼款，苏源公司不可能持续向盛丰商贸公司提供商砼至2016年1月；其次，据盛丰商贸公司与广西三建公司于2016年10月12日对账，盛丰商贸公司于2015年1月13日至2016年1月4日期间共计支付广西三建公司商砼款46次，金额共计828万元，而同日或次日，广西三建公司又将上述款项支付苏源公司，且据广西三建公司所提供的注有“代盛丰支付商砼款”等字样的银行业务回单来看，盛丰商贸公司与苏源公司所签订的《商品混凝土购销合同书》约定的给付货款义务应当均为广西三建公司代为支付；再次，据广西三建公司于2015年6月19日向金凤凰公司发出的《计划支付函》记载，截止2015年6月19日，广西三建公司仅支付金凤凰公司涉案合同约定的商砼款320万元，而争议的208万元款项中，广西三建公司于2015年6月9日支付25万元，若该款系支付广西三建公司与金凤凰公司所签订混凝土购销合同约定中的商砼款，与《计划支付函》相互矛盾。综上，本案讼争208万元系广西三建公司代为支付盛丰商贸公司与苏源公司所签订《商品混凝土购销合同书》约定的商砼款，而非广西三建公司与金凤凰公司所签订涉案混凝土购销合同所约定的商砼款。广西三建公司因与金凤凰公司所签订的涉案混凝土购销合同仍差欠货款4739090元。关于争议焦点二。一审法院认为，广西三建公司与金凤凰公司所签订的涉案混凝土购销合同中并未约定在金凤凰公司若未在混凝土龄期到达后7天内向其提交混凝土强度试验报告及二十八天商品砼强度试验报告的情况下，享有拒绝支付货款的权利，亦未约定以此作为支付货款的前提条件。并且，广西三建公司并未举证证实其所称金凤凰公司未在混凝土龄期到达后7天内向其提交混凝土强度试验报告、二十八天商品砼强度试验报告的事实，以及此足以导致其拒绝支付货款的事实。同时，双方亦未约定发票如何开具及何时开具等事宜。故一审法院认为，广西三建公司所提支付货款的条件不成就的辩解，不能成立，不予采纳。广西三建公司应当支付尚欠金凤凰公司、苏源公司因与金凤凰公司所签订的涉案混凝土购销合同所产生的商砼款4739090元。关于争议焦点三。一审法院认为，金凤凰公司与广西三建公司所签订的涉案合同约定，前期广西三建公司预付货款200万元，然后金凤凰公司垫资至封顶，封顶后20日内付至总货款的80%，剩余20%二个月内结清；广西三建公司未按合同付款，须承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每天按欠款金额的1‰计算。而本案中，据金凤凰公司、苏源公司与广西三建公司双方对账单，金凤凰公司最后供货日期为2015年2月4日，之后并未进行供货。同时，据双方结算单，广西三建公司在2015年2月支付了金凤凰公司货款70万元，据此可以认定2015年2月4日金凤凰公司的供货义务完结，则截止2015年2月24日广西三建公司应当支付货款至所有货款的80%即7271272元（广西三建公司实际支付270万元，尚余4571272元未支付），余款1817818元在2015年4月25日前全部付清。截止本案一审辩论终结前，广西三建公司尚欠货款4739090元，广西三建公司应当按照涉案混凝土购销合同的约定承担违约责任。本案中，原被告双方所约定的违约金为每日未付款项的1‰，实已超过法律及司法解释所保护的民间借贷中的最高利息收益，金凤凰公司、苏源公司并未举证证明其具体损失数额，而本案金凤凰公司、苏源公司因广西三建公司未依约给付货款的损失为资金被占用的利息损失，故双方约定的违约金明显过高，且广西三建公司要求调减违约金，故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，并考虑金凤凰公司、苏源公司方在长期垫资的情况下完成了供货义务，酌情将违约金调整为以未付款项为基数按照年利率24%计算逾期付款违约金。关于违约金的起算截止时间，应当根据合同的约定的付款时间（双方约定封顶后付至总货款的80%，剩余20%二个月内支付）及实际付款情况（2015年5月12日、2015年6月24日、2015年7月29日、2015年9月30日、2016年3月28日分别付款50万元、50万元、30万元、15万元、20万元）分段计算。即自金凤凰公司、苏源公司主张的2015年3月1日至2015年4月25日，以4571272元（9089090元×80%-270万元）为基数按照年利率24%×违约天数56天计算为170660.82元；2015年4月26日至2015年5月12日，以6389090元（9089090元-270万元）为基数按年利率24%×违约天数17天计算为72409.69元；2015年5月13日至2015年6月24日，以5889090元（9089090元-320万元）为基数按年利率24%×违约天数43天计算为168820.58元；2015年6月25日至2015年7月29日，以5389090元（9089090元-370万元）为基数按年利率24%×违约天数35天计算为125745.53元；2015年7月30日至2015年9月28日，以5089090元（9089090元-400万元）为基数按年利率24%×违约天数61天计算为206956.33元；2015年9月29日至2016年3月28日，以4939090元（9089090元-415万元）为基数按年利率24%×违约天数183天计算为602568.98元；2016年3月29日至本院确定的履行期限届满之日止，以4739090（9089090元-435万元）为基数按年利率24%×违约天数计算。截止2016年3月28日计算的违约金共计1347161.93元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，一审判决：一、由广西三建公司于判决生效之日起十日内支付金凤凰公司、苏源公司商砼款4739090元及违约金（截止2016年3月28日计算的违约金共计1347161.93元；自2016年3月29日至本院确定的履行期限届满之日止的违约金，以4739090元为基数按年利率24%×违约天数计算）；二、金凤凰公司、苏源公司的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费59817.00元，由广西三建公司负担54403.70元，由金凤凰公司、苏源公司负担5413.30元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审另查明，广西三建公司主张有12份共计208万元的银行转账凭证仅注明“商砼款”、“货款”，经核实，2015年6月—2016年1月间，三建兴义分公司向苏源公司转账的银行业务回单上注明“商砼款”、“货款”字样的共有11份，共计198万元，而非广西三建公司主张的12份、208万元。其中，银行业务回单上注明“商砼款”的转账凭证10份，计183万元；银行业务回单上注明“货款”的转账凭证1份，计15万。银行业务回单上注明“商砼款”的具体转账情况如下：6月9日，转25万；6月29日，转40万（分2次转）；7月3日，转35万；7月6日，转10万；7月8日，转30万；8月18日，转15万；9月14日，转15万；12月22日，转10万；2016年1月4日，转3万。银行业务回单上注明“货款”的具体转账时间为2015年8月14日。二审再查明：一审查明的事实中，金凤凰公司、苏源公司、盛丰商贸公司是与三建兴义分公司签订合同、支付货款及结算对账。又查明，中国人民银行1--5年期贷款基准利率自2015年10月24日开始至今均为年利率4.75%。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审的争议焦点是：1.一审判决是否遗漏当事人；2.双方争议的198万元系广西三建公司为自己支付的货款还是代盛丰商贸公司支付的货款，能否在本案中予以扣除；3.广西三建公司支付案涉货款的条件是否已成就；4.违约金是否应当调整。关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构......”的规定，法人与其依法设立并领取营业执照的分支机构均可以作为民事诉讼的当事人。在本案中，金凤凰公司、苏源公司选择法人即广西三建公司作为被告，符合法律的相关规定，且广西三建公司在一审中亦并未主张遗漏当事人。同时，本案不存在三建兴义分公司不参加诉讼则事实无法查明的问题。本案一审中，广西三建公司提供了三建兴义分公司的银行回单、对账单、计划支付函、合同等主要证据。故三建兴义分公司并非本案必须参加诉讼的当事人，不存在遗漏当事人的问题。广西三建公司关于一审遗漏当事人的上诉理由不成立，本院不予采信。关于双方争议的198万元系广西三建公司为自己支付的货款还是代盛丰商贸公司支付的货款，能否在本案中予以扣减的问题。本院认为，根据证据显示，首先，盛丰商贸公司与三建兴义分公司于2016年10月12日签署《对账函》及其附件《盛丰置业拨付工程进度款汇总表》、《盛丰置业拨进度款明细（一期）》、《盛丰置业拨进度款明细（二期）》、《盛丰置业拨商砼款明细》，盛丰商贸公司于2015年1月13日至2016年1月4日期间共计支付三建兴义分公司商砼款46次，金额共计828万元，而2015年1月14日至2016年1月4日期间，三建兴义分公司又将上述盛丰商贸公司拨付的828万元商砼款项支付给苏源公司，因此，盛丰商贸公司支付给三建兴义分公司的款项与三建兴义分公司代盛丰商贸公司支付给苏源公司的款项之间能够形成对应关系。其次，三建兴义分公司于2015年6月19日向金凤凰公司开具的一期工程商砼款还款支付计划函，计划函并未将之前（2015年6月9日）三建兴义分公司25万元注明“商砼款”的银行转账款视为支付一期工程商砼款。再次，三建兴义分公司在银行转账凭证上注明的“商砼款”、“货款”字样，亦未明确指明是一期商砼款。最后，三建兴义分公司也没有向金凤凰公司、苏源公司及盛丰商贸公司作任何改变付款性质的通知和提醒。在此情况下，金凤凰公司、苏源公司足以相信三建兴义分公司银行转账凭证上注明“商砼款”、“货款”的转账款是代盛丰商贸公司支付二期工程商砼款，金凤凰公司、苏源公司的账簿均将这些转账款视为二期工程商砼款，苏源公司也在此认识的基础上持续地向盛丰商贸公司供应商砼。因此，三建兴义分公司支付的198万元商砼款尽管注明“商砼款”、“货款”字样，但仍应系广西三建公司代盛丰商贸公司支付而非为自己支付的货款，广西三建公司主张予以扣减的上诉理由不成立，本院不予采信。关于广西三建公司支付案涉货款的条件是否已成就问题。本院认为，合同的先履行抗辩制度和同时履行抗辩制度，是以双务合同的对等给付为条件。三建兴义分公司提出的金凤凰公司应当履行的提交相关报告、开具发票的义务均为从给付义务，从给付义务与主给付义务之间不具有对等性。本案中，金凤凰公司已经履行交付货物这一主合同义务，即使金凤凰公司未履行这些从给付义务，三建兴义分公司也不能以此为抗辩理由而拒绝履行付款这一主给付义务。同时，三建兴义分公司与金凤凰公司在合同中并未对发票的开具作出约定，按照交易习惯，收款人可以在款项付清后一次性开具发票，因而金凤凰公司在三建兴义分公司仍然欠货款的情况下未开具发票并未违约。广西三建公司主张其支付案涉货款的条件未成就的上诉理由，本院不予采信。关于违约金是否应当调整的问题。本院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，双方当事人均未提供证据证明逾期支付货款所造成的损失是多少。本院综合衡量全案情况，认为金凤凰公司、苏源公司因广西三建公司未依约给付货款的损失为逾期未付货款的利息损失。三建兴义分公司与金凤凰公司在合同中约定的年利率36%的违约金明显过高，但一审判决在调整违约金数额时，按照年利率24%计算的违约金数额仍然过高。本院考虑到合同法关于当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的规定，考虑到买卖合同与民间借贷合同、金融借款合同的不同性质，买卖合同旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率，即在年利率4.75%的基础上上浮50%计算所得利息标准为年利率7.13%。具体计算如下：自金凤凰公司、苏源公司主张的2015年3月1日至2015年4月25日，以4571272元（9089090元×80%-270万元）为基数按照年利率7.13%÷360天×违约天数56天计算为50700.49元；2015年4月26日至2015年5月12日，以6389090元（9089090元-270万元）为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数17天计算为21511.71元；2015年5月13日至2015年6月24日，以5889090元（9089090元-320万元）为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数43天计算为50153.78元；2015年6月25日至2015年7月29日，以5389090元（9089090元-370万元）为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数35天计算为37356.87元；2015年7月30日至2015年9月28日，以5089090元（9089090元-400万元）为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数61天计算为61483.28元；2015年9月29日至2016年3月28日，以4939090元（9089090元-415万元）为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数183天计算为179013.20元。截止2016年3月28日违约金共计为400219.33元。自2016年3月29日至本院确定的履行期限届满之日止的违约金，以4739090元为基数按年利率7.13%÷360天×违约天数计算。综上所述，上诉人广西三建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民初122号民事判决；二、由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付贵州金凤凰建兴商砼有限公司、兴仁县苏源商砼有限公司商砼款4739090元及违约金（截止2016年3月28日计算的违约金共计400219.33元。自2016年3月29日至本院确定的履行期限届满之日止的违约金，以4739090元为基数按年利率7.13%计算）；三、驳回贵州金凤凰建兴商砼有限公司、兴仁县苏源商砼有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费59817元，由贵州金凤凰建兴商砼有限公司、兴仁县苏源商砼有限公司负担5981.70元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担53835.30元。二审案件受理费59817.00元，由贵州金凤凰建兴商砼有限公司、兴仁县苏源商砼有限公司负担5981.70元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担53835.30元。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一八年二月九日法官助理唐海清书记员李茂青