山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁11民终1098号 上诉人（原审被告）：兰在文，男，1977年7月17日出生，汉族，居民，户籍所在地日照市东港区，现住日照市东港区。 委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂启友，男，1962年12月9日出生，汉族，居民，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照联华建筑工程有限公司，住所地日照市东港区北京路******，统一社会信用代码913711007924635554。 法定代表人：王安起，总经理。 委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。 原审被告：日照兴邦建筑安装工程有限公司，住所地日照市东，住所地日照市东港区海曲路**码913711026722485274。 法定代表人：李红岩，总经理。 上诉人兰在文与被上诉人桂启友、日照联华建筑工程有限公司（以下简称“联华公司”）、原审被告日照兴邦建筑安装工程有限公司（以下简称“兴邦公司”）劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰在文上诉请求：撤销原判，依法查明事实予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案虽为劳务合同纠纷，但建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，即兴邦公司，指向对象是劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等。故本案虽为劳务合同，实为建设工程施工合同，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即发包方应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。另外，联华公司与兴邦公司签订的工程分包合同中，兰在文系兴邦公司的委托代理人。本案向桂启友支付劳务费的主体应当是联华公司。 桂启友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。 联华公司辩称，兰在文的上诉主张无事实和法律依据，其混淆了劳务合同与建设施工合同的法律关系，联华公司与桂启友无直接的合同关系，双方未形成权利义务关系，应恪守合同相对性原则，驳回兰在文的上诉请求。 兴邦公司未答辩。 桂启友向一审法院起诉请求：一、判令由兴邦公司、联华公司、兰在文共同支付桂启友人工工资195375元并按银行同期贷款利息支付桂启友损失至付款日；二、诉讼费由兴邦公司、联华公司、兰在文负担。 一审法院认定事实：2014年6月-12月，桂启友带领工人在位于日照市东港区海曲东路社区5#6#楼及地下车库从事模板制作与安装、内脚手架安装拆卸外运劳务。2015年2月14日，兰在文在“高家村联华公司5#6#楼工程量结算单”上签字，该结算单内容载明：“5#6#楼总平方75001平方×25元/平方=1875025元，已支1062000元后付607650元，合计1669650元，总钱数-支钱数-个人支款12000元，下欠195375元（捺印），2015.2.14号。其中工程量对，没有扣除罚款及工地，罚款和工地代做人工及鼓模费用。兰在文（捺印）。”兰在文主张该结算单中“2015.2.14号”以上的内容由桂启友书写，之后的内容由其书写，其只是对工程量进行确认，对于欠款数额没有认可，下欠195375元数字上的手印是否为其捺印记不清，且兰在文主张该结算单系向5#6#楼的木工们出具，并非出具给桂启友个人。为证实涉案结算单系出具给桂启友，桂启友申请一审法院对证人陈某、董某进行调查，其二人均系跟随桂启友干活的工人，其二人陈述系兰在文向桂启友出具的结算单，桂启友垫付工人工资后，兰在文与桂启友结算认可尚欠结算条中的款项未付。兴邦公司、联华公司、兰在文对于陈某、董某的陈述均不予认可。 对于兴邦公司、联华公司、兰在文之间的关系问题，桂启友提交2014年6月17日联华公司与兴邦公司签订的分项工程施工劳务分包合同复印件一份，该合同载明工程名称系海曲东路社区5#、6#及部分地下车库工程，联华公司作为工程发包人加盖公章，兴邦公司作为承包人加盖公章，兰在文在承包人委托代理人处签字确认，联华公司对于合同的真实性无异议，兴邦公司对合同的真实性有异议，兰在文对于合同的真实性无异议，主张系其与联华公司联系后借用兴邦公司的资质与联华公司签订合同。 联华公司主张其已经对涉案工程的工程款和人工费支付完毕，联华公司提交2015年2月13日借款单两份和海曲东路社区5#6#楼及局部车库木工班组人工费结算明细一份，该明细单中记载5#6#楼木工班组人工费剩余款项为547650元，由全体工人签字支取，工程款人工费全部结清，因木工班组开人工费本款不够特给补发60000元。由桂启友和兰在文作为班组长签字确认。桂启友陈述其对于上述证据不清楚，兴邦公司主张上述证据与其公司无关，兰在文对于上述证据予以认可。 案件审理过程中，桂启友明确其所主张的损失为以195375元为基数自2015年2月14日起按照中国人民银行贷款利率计算至实际付款之日止。 一审法院认为：桂启友提供高家村联华公司5#6#楼工程量结算单，兰在文虽主张该结算单并非向桂启友出具而是向工人们出具，但结合联华公司提供的已将工人工资支付完毕的证据及由桂启友实际持有该结算单的情况，应认定桂启友自兰在文处分包劳务的事实，桂启友提供的结算单中载明的金额195375元处加盖手印，桂启友主张系由兰在文加盖，兰在文主张是否为其加盖不清楚，但并未提出否认，兰在文认可结算单下方“其中工程量对，没有扣除罚款及工地，罚款和工地代做人工及鼓模费用”的内容为其书写并由其签字捺印，应当认定其对于该工程量结算单进行了确认，兰在文应当按照工程量结算单载明的欠款数额 195375元向桂启友支付劳务费，因兰在文未明确其书写的罚款及工地代做人工及鼓模费用的具体数额，本案对该部分不予处理，如兰在文确有证据证明该部分款项，可另案主张权利。对于桂启友主张的损失，因双方并未对付款期限和利息作出约定，应自桂启友向一审法院主张权利即2017年3月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止较为适宜。桂启友主张系与兰在文联系从事劳务，其未提供证据证实与联华公司和兴邦公司存在劳务关系，其要求联华公司和兴邦公司承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、兰在文于判决生效之日起十日内支付桂启友劳务费195375元；二、兰在文于判决生效之日起十日内支付桂启友损失（以195375元为基数自2017年3月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回桂启友要求联华公司承担付款责任的诉讼请求；四、驳回桂启友要求兴邦公司承担付款责任的诉讼请求；五、驳回桂启友本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4208元，由兰在文负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳务合同不同于劳务分包，亦不同于建设工程分包。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，如木工作业、抹灰作业、脚手架作业、模板作业等。工程分包指向的对象是部分专业分项工程，是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务合同则是项目现场施工管理机构与劳务作业承包队实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场提供劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。首先，从联华公司与兴邦公司签订的《分项工程施工劳务分包合同》约定的内容看，兴邦公司作为分项承包人的承包范围为海曲东路社区5#6#楼及地下车库的模板制作与安拆、内脚手架安装拆除及外运劳务，并约定了承包价格且该价格包含人工费、上料费及施工人员的加班费、各种保险费及成品保护费。兰在文作为兴邦公司的项目经理参与签订涉案劳务分包合同，并担任木工班组负责人。其次，兴邦公司具有脚手架作业、模板作业分包等相关劳务分包资质。再次，联华公司提交的木工班组人工费结算明细、兰在文签字的木工人工费借款单等证据均证明双方系按照劳务分包履行，兴邦公司以劳务分包模式参与工程施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资格的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”兴邦公司授权兰在文签订涉案劳务分包合同并未违反法律规定，联华公司与兴邦公司之间成立劳务分包合同关系。根据联华公司提供的木工班组人工费结算明细、借款单及桂启友提供的兰在文签字确认的工程量结算单，能够认定桂启友为兰在文提供木工劳务的事实，双方存在劳务合同法律关系，并非建设工程施工合同法律关系，两者适用不同的法律法规。不能因本案劳务合同系基于海曲东路社区5#6#楼的建设工程项目而形成，而以建设工程施工合同纠纷定性，一审将本案定性为劳务合同纠纷恰当。兰在文应根据工程量结算单载明的欠款数额195375元向桂启友支付劳务费。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定的“实际施工人”是为了区别《中华人民共和国合同法》中规定的“施工人”而使用的表述，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，桂启友不属于上述规定的实际施工人，兰在文主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案劳务费应由联华公司支付，不能成立，该上述规定不适用本案情形。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4208元，由上诉人兰在文负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  刘 芳 二〇一八年八月八日 书记员  裴凤文