广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终5217号上诉人(原审原告):广州市宏佳伟业发展有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路233号6303-05自编8号。法定代理人：梁某，该公司总经理。委托诉讼代理人：文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张志新,男,1965年10月31日出生,汉族,住广东省广州市越秀区。被上诉人(原审被告):陈文燕，女，1964年8月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人(原审被告):冯伟强，男，1962年12月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人(原审被告):黄健聪，男，1962年4月5日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人(原审被告):牟恩佐，男，1978年11月11日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人(原审被告):李小元，男，1971年10月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上述六被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓刚，广东法制盛邦律师事务所律师。原审第三人:广州市一汽巴士有限公司，住所地广东省广州市越秀区东湖路26号。法定代表人：张伟雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广州市宏佳伟业发展有限公司（以下简称宏佳公司）因与被上诉人张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元及原审第三人广州市一汽巴士有限公司（以下简称一汽巴士公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏佳公司上诉请求判令：1.依法撤销一审判决；2.依法改判，判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元立即停止以经理办公会议的形式撤销和更换重大诉讼案件代理人的侵权行为；3.依法改判，判决撤销一汽巴士公司已提交给本院、广州市天河区人民法院和一审法院共3个诉讼案件的《撤销原诉讼代理人声明书》和委托新的诉讼代理人的《授权委托书》；4.依法改判，判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元在报纸上向宏佳公司赔礼道歉；5.依法改判，判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元赔偿因侵权给宏佳公司造成的律师费损失人民币8万元；6.由张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：宏佳公司认为，一审法院未能正确查明本案客观事实，由此错误适用法律对本案作出判决，一审的错误判决已严重损害宏佳公司的合法权益，故理应加以纠正，现具体阐明上诉理由如下：（一）张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元无权通过经理办公会议的形式来撤销和更换一汽巴士公司的诉讼代理人，该行为已直接损害了宏佳公司作为股东对一汽巴士公司的经营决策权。一汽巴士公司是混合所有制的有限责任公司，宏佳公司、广州市交通委员会各自持有一汽巴士公司50％的股权，本案张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元在一汽巴士公司中的身份分别为：张志新、冯伟强、黄健聪为董事，张志新在2016年10月27日前并任总经理；陈文燕为监事；牟恩佐为纪委书记；李小元为工会主席。关于股东的权利，在一汽巴士公司章程的第十条中有具体规定，《公司法》在第四条也明确规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，并且，《公司法》及一汽巴士公司章程还规定：一汽巴士公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构；公司设董事会，董事由股东各方委派，董事会对股东会负责；公司设经营管理机构，经营管理机构的总经理由董事会聘请，任期3年，经董事会聘任可以连任，总经理直接向董事会负责。因此，宏佳公司作为一汽巴士公司的股东，依法享有参与公司生产经营、利润分配等重大问题的决策权，以及选举公司董事、监事等管理者等权利。张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元在经委派、聘任成为一汽巴士公司的董事及高级管理人员后，必须按照法律、行政法规以及公司章程之规定履行忠实义务，严格遵循公司全体股东的意志来实施对公司的一切经营管理行为。具体至本案，一汽巴士公司在(2017)粤01民终3093号、(2016)粤0104民初9936号、(2015)穗天法民二初字第2717号案(以下统称“诉讼案件”)中本已委托了广东君厚律师事务所的许奋飞、陈晓玲律师担任诉讼代理人，但广州市交通委员会作为一汽巴士公司的股东之一其后却单方提出要求撤销对这两位诉讼代理人的委托，显然，根据《公司法》及一汽巴士公司章程的规定，这应属于公司事务的重大决策，必须征得同样是一汽巴士公司股东的宏佳公司的同意以及获得公司董事会批准。但张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元居然无视宏佳公司的股东身份，在未征得宏佳公司同意以及未获得公司董事会批准的情况下，擅自通过经理办公会议的形式撤销和更换了一汽巴士公司在诉讼案件中的诉讼代理人。必须指出的是，一汽巴士公司章程第三十二条关于总经理的职权中，从未规定总经理可以通过主持召开经理办公会议的形式来决定、改变公司诉讼案件的委托代理事项，更何况，在2017年3月27日经理办公会议召开时张志新也根本不是公司的总经理，因此，张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元的该行为是没有任何依据的，且该行为已直接损害了宏佳公司作为股东对一汽巴士公司的经营决策权。一审法院却未能对此作出正确查明，反而称“该行为的后果系对一汽巴士公司的权利义务发生影响，均归集于一汽巴士公司，而并非直接作用于作为股东的宏佳公司”。宏佳公司认为，一审法院的该等认定完全是在偷换概念，能够对一汽巴士公司权利义务发生影响的应是诉讼案件的最终审理结果，但是否撤销和更换一汽巴士公司在诉讼案件中的诉讼代理人，这应属于全体股东对一汽巴士公司经营事务的决策权利，如该等经营决策权受到侵害，则其行为的后果显然只能直接作用于作为一汽巴士公司股东的宏佳公司，故请求二审法院依法纠正一审法院的该种错误事实认定。（二）张志新利用对一汽巴士公司公章的控制权，与陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元等人共同串通以经理办公会议的形式撤销和更换了一汽巴士公司在诉讼案件中的诉讼代理人，此种行为不能代表一汽巴士公司的真实法人意志，所造成的损害结果同样已直接损害了宏佳公司作为一汽巴士公司股东的利益。本案中，一汽巴士公司存在“人章冲突”的情况，宏佳公司依据一汽巴士公司章程第三十八条“董事长为公司的法定代表人，由宏佳公司委派”的规定，委派了张伟雄担任一汽巴士公司的法定代表人，但张志新作为广州市交通委员会委派至一汽巴士公司的人员，则是利用广州市交通委员会作为一汽巴士公司国有股东的身份，实际控制了一汽巴士公司的公章。在该等“人章冲突”情况下究竟应如何确定一汽巴士公司的诉讼代表权的问题，宏佳公司认为，理应以“人”即法人的法定代表人作为诉讼代表人，法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，是法人当然的诉讼意志代表主体，对此，《民法通则》第三十八条明确规定，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”，《民事诉讼法》第四十八条第二款并规定，“法人由其法定代表人进行诉讼”。至于公章，则只是公司对外作出意思表示的一种外在表现形式而已，没有任何法律规定公章本身能够代表公司意志，持有公章只是一种客观状态，不能意味着公章持有人有权代表公司的法人意志。张志新却无视上述法律规定，在从未得到一汽巴士公司法定代表人张伟雄授权的情况下，利用其对一汽巴士公司公章的控制权，串通陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元等人共同以经理办公会议的形式擅自撤销和更换了一汽巴士公司在诉讼案件中的诉讼代理人，张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元的该等行为，严重违法，且使得一汽巴士公司的股东会完全不能有效发挥决议功能，宏佳公司作为一汽巴士公司的股东，完全被实际排除于公司治理结构之外，无法对公司的经营、投资及其他重大事项行使股东权利，利益严重受损。对此，在2008年第1期《最高人民法院公报》的“吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案”案例中，最高人民法院也是确立了“公司董事、高级管理人员或控股股东等人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益，而公司在上述人员控制之下不能或怠于以自己的名义主张权利，导致其他股东利益受到损害的，其他股东为维护自身合法权益以及公司的利益，有权向人民法院提起诉讼”的裁判原则。所以，一审法院称本案张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元通过经理办公会议的形式作出撤销和更换一汽巴士诉讼代理人的行为“即使如宏佳公司所述发生损害结果，也并非是直接损害宏佳公司作为股东的利益”的说法是完全错误的，依法必须加以纠正。（三）根据《公司法》第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员不得违反法律、行政法规或者公司章程之规定实施损害股东利益的行为，否则，股东可以直接向人民法院提起诉讼。本案中，正如前所述，张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元通过经理办公会议的形式作出撤销和更换一汽巴士诉讼代理人的行为已经违反了法律、行政法规以及一汽巴士公司章程之规定，严重侵害了宏佳公司作为一汽巴士公司股东的利益，因此，宏佳公司于本案中所提起的各项诉请均具有充足的事实以及法律依据，请求二审法院能够撤销一审法院的错误判决并依法改判，支持宏佳公司的全部诉讼请求。综上，为了维护法律的公平与正义，宏佳公司请求二审法院接纳宏佳公司的各项上诉意见，正确查明本案的客观事实，并对本案作出公正裁决。张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元共同答辩称，（一）宏佳公司对“股东利益”存在错误认识，股东利益与公司利益不具同一性，宏佳公司所指的公司诉讼事项不属于股东利益。宏佳公司所列举的案件，无论是否变更一汽巴士公司诉讼代理人，涉及诉讼主体及诉讼结果均属一汽巴士公司，不属于股东利益。宏佳公司对股东利益和独立的公司法人财产权存在错误认识。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强不存在《公司法》第一百五十二条“损害股东利益”的情形。（二）宏佳公司对“股东权”存在错误认识，并对企业经营自主权认识不清，牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强履行经营管理职责，不存在侵犯“股东权”的情形。一汽巴士公司享有独立的经营管理权，变更诉讼代理人与“重大决策参与权”无关。1.委托诉讼案件代理人属于日常经营管理工作事务即牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强的职责范围。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强作出经理办公会议决定，并由公司委托诉讼代理人，案件审理法院均认可，该行为没有违反法律法规和公司章程规定。2.重大决策权属于股东会，而不是由股东单独决策。经营决策权也不能等同于重大决策权，更不能等同于重大决策参与权。股东作为投资者，对公司重大决策的权利均应通过股东会来行使，股东个人没有决定权。宏佳公司所称股东“重大决策参与权”与另案一汽巴士“诉讼利益”无关，两项权利的主体也不一致。宏佳公司在一审及二审期间对其主张反复变化，在二审期间，又以损害其经营决策权为由提起上诉，均是对股东权利内容认识错误。（三）宏佳公司对于诉讼主体存在错误认识，宏佳公司的上诉请求2、3所指的行为主体均为公司，宏佳公司若有异议，应当以公司为被告，宏佳公司选择的被告主体错误。1.经理办公会议决议效力归于公司，法院裁决结果也归于公司，因此，宏佳公司所主张的事项只涉及公司的权利义务，并不涉及公司股东权利。2.无论是做出公司决议还是以公司名义向法院提交授权委托书，其主体均为本案第三人一汽巴士公司。3.牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强通过经理办公会议形成公司意思、并非个人意思表示，其结果归属于公司本身。该决议行为并不涉及宏佳公司在股东会中参与、召集以及行使表决权等股东权利。如果宏佳公司对于经理办公会决定的效力有异议，参照最高法院《关于适用若干问题的规定(四)》第三条等规定，须列公司为被告。宏佳公司所列被告主体明显错误。（四）宏佳公司混淆了“法定代表”与“委托代理”的概念，对公司法及公司法不同主体的权利义务存在错误认识，其主张自相矛盾。一方面，宏佳公司主张公司变更代理人导致股东权受到侵害，同时又主张牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强侵犯了法定代表人参与诉讼的权利。这主张是相互冲突的。这表明，宏佳公司不但不能区分公司与股东之间的权益，也不能正确认识法定代表人与股东之间的职责，其主张的理由均与本案无关。（五）一汽巴士公司变更代理人是公司的真实意思表示，公司变更另案诉讼代理人完全符合公司利益。一汽巴士公司变更代理人，完全是出于保护公司的合法权益的正当行为。宏佳公司作为股东，不参与公司的日常经营管理工作。因此，宏佳公司请求法院判决一汽巴士公司撤销已提交的委托文件，明显没有事实依据和法律依据。（六）宏佳公司提及的2008年《最高人民法院公报》案例，恰恰支持牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强观点，推翻宏佳公司的主张。1.该公报案例涉及股东将公司专利权归属个人名下，侵害公司利益。本案宏佳公司所称诉讼案件，恰恰是宏佳公司将公司财产占为己有。宏佳公司以返还出资名义从一汽巴士收取7432.04万元，经本院(2017)粤01民终16285号生效民事判决认定为抽逃出资。2.本案进行委托授权的主体即权利义务主体是公司，而公报案例中所称的作出处分公司财产的行为的股东个人。该公报案例实是支持牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强的主张，推翻宏佳公司的主张。（七）宏佳公司提起本案诉讼，是滥用股东权利，干扰了公司正常经营秩序。宏佳公司认为变更诉讼代理人就会损害其合法权益，完全不尊重事实，是滥用股权权利的表现。综上，宏佳公司的全部诉讼请求均无事实和法律依据，请二审法院依法全部予以驳回，以维护正常的企业经营管理秩序，维护公平正义。一汽巴士公司述称，（一）宏佳公司作为一汽巴士公司股东，并无决定或撤换公司诉讼代理人的权力。故此宏佳公司所主张的侵权客体不存在。宏佳公司在一审庭审以及其《上诉状》中提出，一汽巴士公司经理办公会议撤换公司诉讼代理人的行为，侵害了其作为股东的“重大决策权”。一汽巴士公司认为该主张显然缺乏事实依据及法律依据。宏佳公司作为公司股东，其享有的相关权利，已在《公司法》第三十七条以及《公司章程》第十五条中详细列明。《公司法》第三十七条，赋予了股东会以下重大决策权力：“(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三)审议批准董事会的报告；(四)审议批准监事会或者监事的报告；(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(八)对发行公司债券作出决议；(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(十)修改公司章程；(十一)公司章程规定的其他职权。”《公司章程》第十五条之规定，除了前述《公司法》第三十七条已经明确的职权外，另增加了两项职权：“10、对股东向股东以外的转让出资做出决议”以及“审议批准对外投资或对外举债(担保)金额超过5000万元的项目”。除上述法定和约定的职权外，一汽巴士公司的股东会再无其他职权。而决定和更换诉讼代理人，显然不在上述职权范围之内。换言之，一汽巴士公司的股东以及股东会，并无权力决定和更换一汽巴士公司的诉讼代理人。宏佳公司将“股东重大决策权”作为其要求决定和更换诉讼代理人的法律依据，显然是曲解了《公司法》第四条的相关规定，并扩大了“重大决策权”的外延适用。（二）一汽巴士公司经理办公会议有权审议和决定公司诉讼案件代理人人选。相关高管人员通过经理会议的形式决定和撤换公司诉讼代理人，是正常履职行为，并未侵害股东合法权益。诉讼代理人的选任和撤换是公司日常经营管理范畴之内的事务，并不属于公司股东会或是董事会的议事范畴，不需要通过股东会决议或者董事会决议的形式来决定。前文已详细论述了诉讼代理人的撤换并非股东会职责。同理，依据《公司法》第四十六条以及一汽巴士《公司章程》第二十六条之规定，诉讼代理人的撤换亦非董事会职责范畴之中。仅用排除法，我们即可知道诉讼代理人的撤换事宜应当属于总经理负责的日常经营管理工作内容之一。此外，诉讼的发生以及诉讼代理人的决定，通常都具有突发性、时效性以及紧迫性的特点，而公司的股东会及董事会召开频率低(如不计临时会议，股东会一年一次，董事会一年两次)、召集程序复杂且漫长(股东会要提前15天通知，董事会提前10天通知，会前需明确议题议程，对出席人员资格和比例有严格要求)、表决效率低(有可能无法形成决议)，无论从何种角度考虑，都不可能将诉讼代理人选任工作放在董事会或股东会进行审议和讨论。此外，依据《公司章程》第三十二条之规定，总经理的职权包括“主持公司的生产经营管理工作”、“聘任或解聘公司除副总经理、财务总监之外的管理人员”等等。可见，一汽巴士公司的总经理已经拥有全面主持管理工作的行政权以及任免相关管理人员的人事权。而经理办公会议是经营管理层讨论决定公司发展和管理中重要工作事项，进行集体决策的会议。依据公司《会议管理制度(修订)》，经理办公会议议事范围包括“研究和审议或决定公司日常生产经营或管理中的涉及‘三重一大’问题”以及“讨论决定其他需要集体讨论审议决定的事项”。从《公司章程》以及与经理办公会议相关的《会议管理制度(修订)》设置可见，总经理及经理办公会议有权讨论和决定公司日常生产经营和管理过程中涉及的重大问题。故此，总经理以及经理办公会议是有权审议和决定诉讼代理人的选任问题的。（三）撤销对陈晓玲、许奋飞律师的诉讼委托，是一汽巴士公司的真实意思表示，符合公司的利益。1.一汽巴士公司撤换陈晓玲、许奋飞两位律师，是因为该两位律师疏于履行代理人职责，未能尽力维护一汽巴士公司的合法权益。陈晓玲、许奋飞律师虽然曾经为一汽巴士公司担任多年的常年法律顾问，但在代理本案的过程中疏于履行代理职责，拒绝与一汽巴士公司进行沟通联系和听取一汽巴士公司意见，拒绝向一汽巴士公司汇报工作进展。一汽巴士公司曾在开庭之前多次约见该两位律师，但两位律师竟然不予理睬。此外，该两位律师还在未征得公司同意的情况下披露公司财务数据，违反公司保密规定。在此情况下，一汽巴士公司对于陈晓玲、许奋飞律师已经丧失了基本的信任，不可能继续委托该两位律师作为后阶段的诉讼代理人。2.撤销委托这一决定的做出，符合一汽巴士公司内部的决策程序规定。就撤销对陈晓玲、许奋飞律师的诉讼委托这一事宜，一汽巴士公司依照《会议管理制度(修订)》的规定召开了经理办公会议。根据《会议管理制度(修订)》及附件规定，“经理办公会议是经营管理层讨论决定公司发展和管理中重要工作事项，进行集体决策的会议”，议事范围包括“研究和审议或决定公司日常生产经营或管理中的涉及‘三重一大’问题”以及“讨论决定其他需要集体讨论审议决定的事项”；“经理办公会议由公司总经理召集和主持，党委书记、副总经理、纪委书记和工会主席出席”。从前述制度可见，经理办公会议有权决定讨论公司日常生产经营和管理过程中涉及的重大问题，一汽巴士公司通过经理办公会议审议和决定撤销委托这一事宜显然是合法和恰当的。此外，此次经理办公会议的出席人员完全符合经理办公会议的出席人员规定，相关的决定应当视为是一汽巴士公司的意思表示。出席此次会议的各位领导班子成员正是本案被告。其中，张志新同志为总经理，陈文燕同志为党委书记，冯伟强同志为副总经理，牟恩佐同志为纪委书记，黄健聪同志为副总经理，李小元同志为工会主席。出席人员身份和要求与《会议管理制度(修订)》及附件规定完全一致。3.撤换代理人相关文书用章程序符合一汽巴士公司的《公章管理使用规定》，不存在公章滥用。一汽巴士公司具备完备的公章使用规范。依据一汽巴士公司《公章管理使用规定》第一条的规定，公司的公章由公司办公室机要秘书负责保管，平时存放于保险柜中。任何用章请求，都需要经过主办部门申请、部门负责人审核、办公室审核、公司领导审核、机要秘书用印五个步骤。在本案中，用于撤换陈晓玲、许奋飞律师的相关文件用章，亦是完全按照前述审批流程进行，符合公司公章管理使用的程序要求和实体要求。4.撤换诉讼代理人的(2017)粤01民终3093号案件、(2017)粤0l民终16285号目前均已发生法律效力。生效判决已经确认了一汽巴士公司更换诉讼代理人的行为合法有效。提请二审法院注意，在(2017)粤01民终3093号案件【即(2015)穗越法民二初字第1374号确认公司股东会决议无效案件的二审程序】审理过程中，本院就一汽巴士公司撤换诉讼代理人的行为是否合法有效这一问题进行了调查，最终认定一汽巴士公司撤销原代理人陈晓玲、许奋飞律师，并变更代理人为叶伟祺、黄晓纯是合法有效的。此外，在(2017)粤01民终16285号案件【即(2015)穗天法民二初字第2717号案二审程序】中，亦对一汽巴士公司变更诉讼代理人的问题作出认定，同意一汽巴士公司所委托的诉讼代理人郝志国、黄晓纯代表一汽巴士公司出庭诉讼。对于以上经过生效判决审理查明并认定为有效的行为，一汽巴士公司认为无需再次在本案中对其合法性和有效性做出重复审查，以免浪费司法资源。最后需要指出，上述更换诉讼代理人的案件，最终判令宏佳公司应向一汽巴士公司返还7432万元及其利息，为一汽巴士公司挽回了巨额损失，符合一汽巴士公司的公司利益。宏佳公司一再纠缠前述案件的诉讼代理人指定问题，只是为了逃避还款的责任，明显是处于公司利益的对立面。综上，宏佳公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。宏佳公司向一审法院起诉请求：1.判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元立即停止以经理办公会议的形式撤销和更换重大诉讼案件代理人的侵权行为；2.判决撤销一汽巴士公司已提交给本院、广州市天河区人民法院和一审法院共3个诉讼案件的《撤销原诉讼代理人声明书》和委托新的诉讼代理人的《授权委托书》；3.判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元向宏佳公司赔礼道歉；4.判决张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元赔偿因侵权给宏佳公司造成的律师费损失人民币5万元；5.张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一审庭审中，宏佳公司表示，宏佳公司系基于自身股东利益受到损害对张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元提起公司董事、高管损害股东利益的诉讼，依据为《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”宏佳公司认为牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强的身份为：张志新、冯伟强、黄健聪为董事，陈文燕为监事，牟恩佐为纪委书记，李小元为工会主席；除董事以外的其他一审被告也是一汽巴士公司办公会议的参与人员，属于高管身份。宏佳公司在一审庭审中明确，牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强损害股东利益的行为是：公司章程规定的总经理的职权范围不包括撤换诉讼代理人，一汽巴士公司经理办公会议的审议范围不能超越总经理的职权范围，况且一汽巴士公司不存在经理办公会议制度，虽公司章程未对撤换诉讼代理人的职权作出规定，但公司章程规定，董事会有权制定公司的重要规章制度，撤销委托代理人的事项需要提交董事会讨论，在董事会都无权变更的情况下，经办办公会议无权作出决定。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强明知经理办公会议无权对撤换代理人作出决议，还通过经理办公会议作出撤换代理人的决议，总计在三个诉讼案件中撤换了一汽巴士公司的委托诉讼代理人，上述案件均属于公司的重大诉讼，牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强撤换诉讼代理人只代表了股东广州市交通委员会的单方意见，牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强上述行为损害了宏佳公司作为股东依法享有的重大决策权，一审庭审中宏佳公司未能明确所涉及的案件的详细情况。宏佳公司在一审庭后提交的书面代理词中明确，撤换代理人的案件包括（2017）粤01民终3093号、（2016）粤0104民初9936号、（2015）穗天法民二初字第2717号案；并表示，在（2017）粤01民终3093号案中，一汽巴士公司新的诉讼代理人在二审时完全推翻了原来上诉时的事实和理由，并将上诉要点变更为一审宏佳公司提起公司决议效力纠纷已超过诉讼时效；在（2016）粤0104民初9936号案中，还通过经理办公会议的形式向法院提交撤诉申请书，该撤诉申请书并未经法定代表人张伟雄审批签名；在（2015）穗天法民二初字第2717号案中，新的代理人完全符合广州市交通委员会的主张。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强认为，宏佳公司认为变更诉讼代理人事项应当由董事会进行决议，但股东只能通过股东会行使重大决策参与权，宏佳公司无权直接提起本案的诉讼；诉讼代理人变更属于公司经营管理层的职权范围，符合公司法和公司章程的规定；总经理办公会议并不是股东会，并没有侵害宏佳公司作为股东的重大决策参与权；宏佳公司认为变更诉讼代理人属于董事会权限，足以推翻其关于损害股东的重大决策参与权的请求；公司法第四条并未规定法律后果，并不是完整的法律规范，不能成为股东主张侵权责任的请求权基础；宏佳公司主张其任命的董事没有出席经理办公会议也说明宏佳公司认可该制度的行使。一汽巴士公司认为，公司法第四条并未对重大决策权进行实际阐述；公司法第三十七条“股东会行使下列职权”对股东职权，也即重大决策权进行了列举，未包含诉讼代理人的更换和选任；一汽巴士公司章程的股东职权也不包括更换和选任诉讼代理人。公司股东实际是通过召开股东会，对重大决策权进行行使，不能直接干预或决定一汽巴士公司选择诉讼代理人。诉讼代理人的选任和更换并非公司章程董事会规定的职责范畴，依据公司章程总经理聘任或解除公司除副总经理、财务总监之外的管理人员的职权可知，选任诉讼代理人是日常经营管理范畴之内的事务，属于总经理负责的日常经营管理工作内容。经理办公会议不是机构，只一个会议制度。据一汽巴士公司的工商登记资料显示，公司类型为其他有限责任公司，法定代表人为张伟雄，股东为广州市交通委员会与本案宏佳公司，张志新担任副董事长兼经理，陈文燕担任监事会主席，冯伟强、黄健聪担任董事。一汽巴士公司、牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强确认张志新在一汽巴士公司还担任董事，牟恩佐在一汽巴士公司担任纪委书记，李小元在一汽巴士公司担任工会主席。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强以及一汽巴士公司表示牟恩佐以及李小元是否是一汽巴士公司的高级管理人员由法院进行认定。据一汽巴士公司的公司章程显示，宏佳公司以及广州市交通委员会为各持股50%的股东。载明公司股东会的职权为：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事长、董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定监事的报酬事项；审议批准董事长的报告；审议批准监事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债权作出决议；对股东向股东以外的人转让出资作出决议；对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议；修改公司章程；审议批准对外投资或对外举债（担保）金额超过5000万元的项目。董事会行使下列职权：负责召集和主持股东会，检查股东会会议的落实情况，并向股东会报告工作；执行股东会决议；决定和批准总经理提出的重要报告（如生产规划、年度营业报告、借款、经营计划和投资方案等）；指定公司的年度财务方案、决算方案；指定公司的利润分配方案和弥补亏算方案；指定公司增加或者减少注册资本的方案；拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘用总经理、副总经理、财务总监等高级职员及决定其报酬的事项；指定公司的重要规章制度；审议批准对外投资或对外举债（担保）金额500-5000万元的项目；在发生战争特大灾害等紧急情况下，对公司事务形式特别裁决权和处置权，但这类裁决权和处置权须符合公司利益，并在事后向股东会报告。公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作，经营管理机构设置总经理1人，由国有出资方推荐，副经理若干人，总经理、副总经理由董事会聘请，任期3年，经董事会聘任可以连任。总经理职权如下：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司的内部管理机构设置方案；拟定公司的基本制度；制定公司的具体规章；向董事会提名聘任或解聘公司副总经理；聘任或解聘公司除副总经理、财务总监之外的管理人员；董事会授予的其他职权。一汽巴士公司的公司章程未对高级管理人员进行列举和说明。据一汽巴士公司2013年10月28日的董事会决议显示，根据股东来函提名，一致同意聘任张志新同志作为总经理。据张志新与一汽巴士公司的劳动合同显示，张志新与一汽巴士公司的劳动合同期限从2013年10月10日起，属无固定期限劳动合同，岗位为总经理。2016年10月21日，广州市交通委员会向宏佳公司发出穗交函〔2016〕2021号《广州市交通委员会关于继续委派张志新同志担任广州市一汽巴士公司有限公司总经理的函》，载明宏佳公司发来的《关于总经理任期届满调整委派人员的函》收悉，经研究，广州市交通委员会继续委派张志新同志担任一汽巴士公司总经理。据宏佳公司提供的2016年11月11日一汽巴士公司公司董事会议记录显示，议案包括广州市交通委员会关于继续委派张志新同志担任一汽巴士公司公司总经理的函，该日因张志新董事、冯伟强董事、黄健聪董事未到场，无法讨论议案。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强以及第三人一汽巴士公司对宏佳公司提供的2016年11月11日一汽巴士公司公司董事会议记录的真实性不予确认。一汽巴士公司认为张志新符合公司章程所规定的总经理任职条件，并非任期届满即自动免职，一汽巴士公司董事会并未形成决议免除张志新的总经理职务，张志新同志的劳动合同并未终止，应以总经理的身份继续主持工作。2016年5月6日广州市交通委员会向一汽巴士公司股东会、董事会及张伟雄董事长发出《关于撤销公司诉讼代理人委托的函》，要求撤销对许奋飞、陈晓玲两位诉讼代理人的委托。据宏佳公司提供的2016年5月16日一汽巴士公司的董事会会议记录显示，出席董事包括张伟雄、张志新、冯伟强、黄健聪、周立彪、严继林，列席人员为陈文燕。该次董事会会议提议人为广州市交通委员会、监事会；主要内容为广州市交通委员会来函要求撤销广东君厚律师事务所相关律师的委托，解除其长年法律顾问聘请合同等内容，监事会来函要求召开董事会，研究撤销广东君厚律师事务所诉讼代理人的委托等问题，并对公司重大委托诉讼代理事项作出决定等。记录的会议讨论情况显示，张志新表示对公司重大诉讼委托代理事项由董事会审定。该次会议表决未达成一致意见，会议也确认未达成一致意见。宏佳公司以此证实，撤销委托代理人的事项需要提交董事会讨论。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强对宏佳公司提供的2016年5月6日一汽巴士公司公司董事会议记录的真实性不予确认，并认为该会议的内容并非股东会议或者董事会议的范围。一汽巴士公司对2016年5月6日董事会议记录的真实性予以确认，对关联性不予确认，因为该会议的提议人是监事会，所以董事会才会出现撤换代理人的议题，而且此次董事会未形成任何决议，也不代表以后重大诉讼事项均需由董事会进行审议。2017年3月27日，公司总经理张志新在公司三楼会议室主持召开了经理办公会议，作出〔2017〕17号会议纪要，会议内容纪要如下：听取了办公室关于广州市交通委员会诉一汽巴士公司决议效力确认纠纷二审诉讼事宜的请示，鉴于股东广州市交通委员会来函意见及3月21日经理办公会议决定，同意撤销广东君厚律师事务所许奋飞、陈晓玲等律师作为本案二审代理人的授权委托，由公司授权叶伟祺、黄晓纯作为二审代理人，并提供本案出庭所需的相关证照，请办公室做好相关工作等。出席会议人员包括：张志新、陈文燕、冯伟强、牟恩佐、黄健聪、李小元。列席人员包括：严继林、张立群、肖琳、陈全胜、麦启洪、彭孝春、刘新运、黄丽媚、谭淑敏、黄晓纯。缺席人员：周立彪。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强主张，许奋飞以及陈晓玲在（2015）穗越法民二初字第1374号案中未能维护一汽巴士公司的合法权益，陈述与该案《审计报告》不一致的观点；且拒绝与一汽巴士公司沟通（2015）穗越法民二初字第1374号案二审、（2015）穗天法民二初字第2717号案的有关案情，未能履行代理人职责，为此提供打印的邮件为证。一汽巴士公司对牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强上述陈述及证据无异议，并同时提供一汽巴士公司与许奋飞、陈晓玲沟通（2015）穗天法民二初字第2717号案案情，但许奋飞、陈晓玲未予以回复的邮件打印件。宏佳公司表示，不同意牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强以及第三人一汽巴士公司的上述陈述，对其提交的邮件打印件也均不予以确认。在（2015）穗越法民二初字第1374号广州市交通委员会诉宏佳公司、一汽巴士公司公司决议效力确认纠纷一案中，一汽巴士公司的委托诉讼代理人为广东君厚律师事务所律师许奋飞、陈晓玲。在该案二审(2017)粤01民终3093号案的审理过程中，一汽巴士公司2017年3月27日向本院申请更换委托诉讼代理人许奋飞、陈晓玲为一汽巴士公司员工黄晓纯、叶伟祺。本院作出的(2017)粤01民终3093号案的民事判决书载明的一汽巴士公司的委托诉讼代理人为黄晓纯、叶伟祺。据（2015）穗天法民二初字第2717号民事判决书显示，一汽巴士公司于2017年4月17日向广州市天河区人民法院申请撤销委托诉讼代理人许奋飞、陈晓玲，变更委托诉讼代理人为一汽巴士公司员工黄晓纯、叶伟祺。宏佳公司认为，撤换代理人只是程序问题，法院只认定以一汽巴士公司出具的授权，但不代表该撤销代理人的行为合法有效，是否有效需要另案认定。宏佳公司为证实其律师费损失，在本案提交了：1.宏佳公司与广东踔厉律师事务所、广东祁增颢律师事务所签订的《民事委托代理合同》，载明律师采用计时收费，每小时2500元，前期先预付律师费50000元；2.广东踔厉律师事务所律师工作日志，拟证实耗时22小时。牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强以及第三人一汽巴士公司对宏佳公司提交的《民事委托代理合同》及工作日志不予确认。一审审理过程中，宏佳公司申请追加黄晓纯、叶伟祺作为本案被告。因宏佳公司在本案提起董事、高级管理人员损害股东利益纠纷，第三人一汽巴士公司表示黄晓纯以及叶伟祺系公司普通员工，宏佳公司也表示无证据证实上述两人系一汽巴士公司公司高管或董事。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条，口头裁定驳回宏佳公司追加黄晓纯、叶伟祺作为被告的申请。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”宏佳公司主张牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强明知经理办公会议无权对撤换代理人作出决议，还以经理办公会议的形式撤换一汽巴士公司在诉讼案件中的代理人的行为损害了宏佳公司作为股东的权益。宏佳公司系一汽巴士公司持股50%的股东，宏佳公司依据上述第一百五十二条提起本案诉讼，可知宏佳公司系基于享有的股权，为自己的利益，以自己的名义向董事、高级管理人员提起的诉讼，诉讼的权益应直接归于股东，而并非归于一汽巴士公司。本案牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强通过经理办公会议的形式作出撤销和更换一汽巴士公司诉讼代理人的行为，该行为的后果系对一汽巴士公司的权利义务发生影响，均归集于一汽巴士公司，而并非直接作用于作为股东的宏佳公司，公司利益并不等同于股东利益，即使如宏佳公司所述发生损害结果，也并非是直接损害宏佳公司作为股东的利益。在此情况下，宏佳公司作为股东直接提起对董事、高级管理人员的侵权之诉的请求不能成立，一审法院对宏佳公司据此提出的各项请求均不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，判决：驳回宏佳公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由宏佳公司负担。本院二审期间，宏佳公司向本院补充提交了以下证据：证据1，本案二审阶段的《民事业务委托代理合同》；证据2，二审律师费发票；上述证据1、2拟共同证明律师费损失。证据3，最高人民法院民二庭编著的《公司案件审判指导》；证据4，（2016）苏民申6368号《民事裁定书》。上述证据3、4拟共同证明最高人民法院认为在发生“人章冲突”的情况下，均应以“人”——法定代表人作为诉讼代表人，若仅持有公章，而无证明持章人有公司授权持章代表公司意志的证据的，则持章人无权代表公司行使诉讼权利。依据最高院的该指导意见已经形成相关司法判例。对此，牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强质证认为：1.对于代理合同及发票，真实性无异议，但与本案无关。该证据涉及的费用不在一审诉讼请求范围内，也不是因案涉争议的事项而发生的损失；2.关于参考书籍及裁判文书都与本案无关，我国并不是判例法国家，并不能作为裁判依据。若审查其记载的内容，其是支持牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强的立场及观点，并不是支持宏佳公司的主张。在该些参考文件中，都提及只有证明了公司意思表示，是属于公司意思表示的代理人才能获得认可。而恰恰本案争议的诉讼事项、委托代理人的变更都是经过经营管理权会议决定更换代理人，完全符合公司意思表示。另外，人章冲突与宏佳公司所述的变更代理人并无关联，与本案也没有关联。无论是法定代表人的意思表示还是公司意思表示，都是代表公司而不是代表股东。所以宏佳公司提交的证据证明了其提出诉讼请求权的基础根本不存在，宏佳公司的证明内容纯属断章取义。一汽巴士公司质证认为：证据1、2同意牟恩佐、李小元、陈文燕、黄健聪、张志新、冯伟强的质证意见。证据3对于最高院编写的书籍，该书籍是学术性的论文，里面的意见是相关学者的倾向性意见。该些意见不仅在学术中未进行统一，在司法实践中该些意见也不能作为法律渊源的效果。证据4的民事裁定书，一汽巴士公司认为该裁定书不能作为法律渊源，我国并不是判例法。裁定书中第2页第3段载明了当发生人章冲突时，法院可以进一步就该授权行为是否经过法人组织机构的程序进行审查。宏佳公司主张撤销委托的几个另案中，法院已经对法人的意思形成程序进行了审查，并得出了结论。一汽巴士公司认为经过法院审查过的结论，不应当在本案诉讼中再次审查，更不能以本案的判决书来撤销其他案件的授权手续。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于宏佳公司上诉主张“判令张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元立即停止以经理办公会议的形式撤销和更换重大诉讼案件代理人的侵权行为；判令撤销一汽巴士公司已提交给本院、广州市天河区人民法院和一审法院共3个诉讼案件的《撤销原诉讼代理人声明书》和委托新的诉讼代理人的《授权委托书》”的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明”、第六十条规定“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人”，《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料”、第八十九条规定“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录”。可见，当事人向人民法院提交的《撤销原诉讼代理人声明书》、《授权委托书》等有关委托诉讼代理人的文件是否合格、受托人是否有权代理等问题，属于人民法院审理案件过程中审查认定的问题。现宏佳公司另案提起诉讼，诉请张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元停止侵权，并撤销一汽巴士公司已提交给本院、广州市天河区人民法院和一审法院共3个诉讼案件的《撤销原诉讼代理人声明书》和委托新的诉讼代理人的《授权委托书》，于法无据，本院不予支持。关于宏佳公司上诉主张“判令张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元在报纸上向宏佳公司赔礼道歉”的问题。本院认为，本案为损害股东利益责任纠纷，当事人承担民事责任并不包含“赔礼道歉”的方式，故不论宏佳公司有关张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元等人的行为构成侵权的主张是否成立，本院对宏佳公司的本项主张均不予支持。关于宏佳公司上诉主张“判令张志新、陈文燕、冯伟强、黄健聪、牟恩佐、李小元赔偿因侵权给宏佳公司造成的律师费损失人民币8万元”的问题。如上所述，宏佳公司的上述上诉主张均不成立，故宏佳公司的本项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宏佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州市宏佳伟业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年八月八日书记员  刘俊武薛钰莹