广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初6410号原告：陈娟，女，汉族，1979年1月15日出生，身份证住址安徽省阜南县。委托诉讼代理人：陈慧婷，广东安国（深圳）律师事务所律师。被告：广州热橙装饰设计有限公司，住所地广州市番禺区沙头街嘉品二街******。法定代表人：李红萍，总经理。委托诉讼代理人：陈惠民，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小金，该司职员。原告陈娟与被告广州热橙装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈娟的委托诉讼代理人陈慧婷，被告广州热橙装饰设计有限公司的委托诉讼代理人陈惠民、李小金，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈娟诉称：2016年12月11日，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工安装合同书》，约定：工程地点绿地汇创国际2栋911、912，工程预算造价102633元，被告应当于2017年8月底验收、移交。但在施工过程中，被告的施工人员对施工现场进行了破坏，导致装修工程现场无法正常交接使用，因此造成了原告重新购买装修材料，需要对工程现场重新装修，也直接导致了工程逾期竣工，于2017年11月底才交付给原告使用，逾期4个月，被告已构成违约。根据合同第六条第二款及第八条的规定，被告应当赔偿原告重新购买装修材料的实际损失以及因逾期交付的租金损失、违约金。因此，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告赔偿实际损失80000元及租金损失32000元；2、被告向原告支付违约金12000元（按100元/天计算120天）；3、本案诉讼费由被告承担。被告广州热橙装饰设计有限公司答辩称：本案所涉装饰工程已经于2017年6月份前已经竣工和实际已经移交，而被第三人破坏发生在原告使用和管控期间，该第三人并非被告工人。装饰的损坏既非被告施工造成原告物品的损坏，也不存在被告逾期竣工的情况，从原告委托的全权代理人张应华录音内容及事后原告付清装饰余款即可佐证，因此原告的诉讼请求不能成立。依照上述原因，原告租金损失非被告原因造成，不应该由被告来赔偿。退一步来讲，原告是否真实出租，租金多少等的真实性无法证实，既无公证也无到出租屋管理中心备案，也无双方银行流水记录，严重缺乏证据证实。所谓租金损失也是不成立的，退一步讲，既然没有移交，被告为何不能再进入，原告又如何出租？被告也存在37600元损失，意外事件发生后，原、被告及物业公司达成了口头协议，由物业公司招人负责将损坏装饰打掉，原告自己负责买装饰材料，被告负责修复的人工费，待追回赔偿，原告尚需支付被告垫付的修复人工费。本案应该是一个侵权之诉，属于刑事附带民事的诉讼，在刑事案件尚未处理前是不能提起民事诉讼的，程序上不符合法律的规定，法院不应该受理。装饰是在移交后原告自己锁门、使用、管控期间，物业公司服务管理期间发生的第三人破坏，原告应该向第三人和物业公司追偿，而不应该追究被告赔偿。综上，原告起诉被告程序不当，缺乏事实和法律依据，应当驳回全部诉讼请求。经审理查明：2016年12月11日，原告陈娟（甲方）与被告广州热橙装饰设计有限公司（乙方）签订《合同书》，约定：甲方委托乙方进行装饰设计工程施工；工程地点绿地汇创国际2栋911、912，工程名称陈小姐家宅；工程预算造价102633元，工程完工后，按实际按成工程量进行结算，施工过程中双方认可的工程修改报价单与此合同具有同等效力；双方商定工程工期为90天（本工程的施工工期自甲乙双方签订合同并在甲方拨付乙方首期工程款第二天算起，管理处明文规定的不允许装修的法定节假日除外）；工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场工程成品进行保护；双方签订合同后，甲方预付乙方工程总造价10%的预定金；乙方施工人员进场三日内甲方应付给乙方第一期工程款即预算总造价的40%；乙方完成工程设计及基本完成水电工程、泥水工程，木工进场前甲方付给乙方第二期工程款即预算工程总造价的30%；木工部分基本完成、油漆扇灰工程施工前甲方付给乙方第三期工程款即结算工程总价的15%和工程增加项目款的90%；余下工程结算金额的5%，及增加项目款的10%，在工程全部完工，经甲方验收后，一个星期内甲方付清所有的工程款；甲方出现不能按期按时提供自购材料、设备，不能按期付工程款，逾期验收等情况的，损失由甲方承担，工期相应延期；由于乙方施工造成甲方物品损坏，乙方应予以修复或赔偿；工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料移交给甲方，甲方自接到上述资料，验收通知三天内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定的时间内未能组织验收，工程按验收合格移交；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收；签认的装饰工程报价单、施工图和双方协商达成一致的具体问题协议，作为本合同之附件与合同具同等法律效力。在该合同中还备注：完成所有结算，优惠人民币12633元。诉讼中，被告提交了“室内装饰工程预算表”，证实涉案工程的预算价为102633.83元。庭审中，原、被告双方均确认，由被告负责广州市白云区太和镇民营科技园绿地汇创国际2栋911、912房的室内装饰装修，施工主材料由原告提供，被告负责辅材及人工。在合同签订时，原告即向被告支付了诚意金5000元，首期工程款则于2017年1月10日给付了30000元，2018年1月31日原告最后给付了一笔19000元。被告还主张原告于2017年6月11日给付了工程款20000元，其余的款项给付明细则记不清楚了，但被告明确双方最终结算总金额为94000元。原告除了对上述经双方共同确认过的付款表示认可外，其余的付款明细亦表示已记不清楚，但其主张实际付款总额为10多万元，具体金额表示记不清楚了。对于2018年1月31日付款19000元的收据，原告称该付款系被告方的工人经常打闹而导致原告不得不进行的尾款给付，且收据中的“全部结清”仅仅是被告方的确认，原告则是不清楚的，并主张该收据不能证明整个工程结清的事实。庭审中，对于涉案工程被告实际开始施工的时间，原告表示具体时间记不清楚，大概为合同签订后的一个星期左右；但被告则表示开始施工的时间为2017年1月11日。原告称，涉案工程应当在2017年8月底完成验收及交付，而被告于2018年8月方才完成施工；被告则对原告的陈述不予认可，并主张其已经在2017年6月完成了施工，且当时就应当付款并完成验收。但对于涉案工程的完工时间，双方均未能提交证据予以证实。另，被告主张在2017年6月，原告已经将物业改为密码锁，且在2017年6月中旬被告已将验收资料交给了原告的代表张应华，因此已经完成验收，但原告否认了被告的主张，被告亦未能提交验收资料移交证明。原告陈述涉案工程实际完工移交的时间为2017年11月底，但双方没有办理交接；被告确认双方的移交并未办理交接，但坚持主张移交时间为2017年6月。另查，2017年8月20日，涉案物业的玻璃门、地、地砖及墙砖等被人破坏外人张应华发现后随即向广州市公安局白云区分局太和派出所报案，报案时其陈述涉案物业“装修刚做好，准备星期一验收的”，“而且我听说，那个人并没有在我的物业里工作过，他是在装修公司的其他工程中做过工”。同日，被告员工李小金在接受民警询问时陈述，“我认出是一个经常在小区帮人做泥水工的人，这个人之前也帮我们公司做过工，可是我们公司和他并没有什么工钱的纠纷”，“我知道那个砸东西的人叫陈师傅，后来物业公司查到那个人的身份资料”，“他砸的那两层物业他都没有在那里做过工，我公司与他也没有工钱的纠纷。他现在把我们完工的工程给砸坏了，业主要追究我们公司的责任，给我们造成了损失”。案外人聂国平在接受民警询问时陈述，“这个月20日我收到热橙装饰公司的微信，说我负责的工地的工程被人打烂了，我当时还不知道是怎么回事，后来了解到是一个做泥水的陈师傅为了追工程尾款，将其他人做的工程砸烂，给公司和业主都造成了损失”。张应华在报警时还确认，涉案物业毁损金额除水泥砂浆和人工费外，大概为35900多元；而李小金在接受询问时确认的损失金额大概为29000多元。诉讼中，原告提交了一份其于2017年8月13日与案外人吴春兰签订的《租赁合同》，拟证实其已将涉案物业出租给该案外人使用，租赁期间为2017年9月1日至2020年9月1日，每月租金8000元，租赁保证金为16000元。同时，原告还当庭出示该案外人收取原告退还房租和违约金共计24000元的收据，拟证明因涉案物业被破坏给其造成的损失。但被告对租赁合同的真实性不予认可，对收据则以原告超过举证期限提交为由不予质证。诉讼中，被告提交了其公司员工与原告方代表的谈话录音光盘两张。其中编号为28的光盘、录音时长4分44秒的谈话录音中，原告方承认涉案装修物业后期更换为密码锁，每次施工人员进入均需要原告方开锁；同时，被告方表示对于结算付款已经向原告方发出通知，但因原告方外出旅游而未能约定好时间，原告方则表示在回来后已经与被告约好了结账日期，但在约定好的前一日就发生了案涉的打砸事件。诉讼中，原告主张其涉案装修物业因被打砸而重新购买材料进行装修，因此而发生了损失80000元，为此原告当庭出示了“重新购买材料清单”及相应的收据。但对于该清单，被告对该清单以超过举证期限为由不予质证，对于原告所主张的损失，被告亦不予认可，认为原告存在虚报损失的情况，将未损坏、无需更换的项目进行了统计。被告主张对打砸事件的后续处理，原告、被告及物业管理公司口头达成了三方协议，由物业管理公司负责拆除毁损部分、原告负责购买材料、被告负责施工修复，为此被告提交了证人证言，其中证人李某1到庭接受了质证。但原告否认该三方协议的存在，同时证人李某2当庭也陈述拆除工作由其负责、费用由张应华负担。庭审中，对于原告根据合同约定所计算的违约金，被告表示其并无违约行为，故对违约金不予认可。上述事实，有《合同书》、报警回执、询问笔录、收据、通话录音及当事人陈述等证据证实。本院认为：原、被告之间的装饰装修合同关系，有《合同书》等证实，对此本院依法予以确认。原告在本案中主张被告履行合同构成违约，并要求被告赔偿损失并支付违约金，因此原告在本案中系依据合同关系提出的违约诉讼，属于合同纠纷，被告抗辩本案应当以侵权之诉处理的主张，本院依法不予采纳。因双方之间的合同依法成立，故被告应当依照合同约定依约按时保质的完成装饰装修工程，同时原告亦应当依约依时支付相应的工程款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张在被告施工期间，涉案物业发生了被打砸事件，导致被告无法按时完工并将涉案物业交付原告使用，构成逾期竣工违约，并以此主张被告赔偿打砸造成的原告财产损失、赔偿逾期交付造成的原告租金损失以及依照合同约定应当支付的逾期交付违约金，对此原告应当就被告构成违约负担举证责任。关于被告是否存在逾期竣工的问题。虽合同约定施工日期为90天（法定节假日除外），但对于被告实际开始施工的时间，原告表示记不清楚而无法举证，对此原告应承担举证不能的不利后果，本院对被告自认的2017年1月11日开始动工的时间予以采信。而在被告开始施工后，原告依照合同约定应当根据施工进度进行付款，但从原、被告双方能共同确定的付款时间和金额来看，合同所约定的预付款及第一期款即预算总造价的40%（41053.2元），原告已未足额给付，对于各期节点的款项给付原告也未能举证证实，因此原告未能完成依约依时支付工程款的证明责任，则不能排除施工期间存在因原告未按期支付工程款导致的工期可以顺延的情形，也不能证明可以顺延的具体天数。对于涉案工程的完工时间，原、被告无法统一意见，原告主张为2017年8月，被告主张为2017年6月，然双方均未能提交证据予以证实，以致于无法查清实际竣工时间；但即使按照原告所主张的2017年8月完工，根据上述论断，亦不能证明被告系逾期竣工。关于涉案物业装饰装修工程竣工后的验收、交付问题。原告主张涉案物业系在被破坏后重新施工，其后才于2017年11月底交付，而根据约定的验收交付时间应当为2017年8月底，但原告对此未能提交证据予以证实；被告主张其于2017年6月完工且于当月完成了移交，对此亦未能举证证实。根据被告所提交的编号为28的录音光盘，通话双方在录音中的陈述已经可以证实，在涉案打砸事件发生前，被告已经向原告发出了对账结算的意思表示，但原告因外出旅游未能及时与被告进行对账结算，而在双方另行约定好的结算时间的前一天即发生了打砸事件，因此该段陈述可以证明涉案工程在打砸事件发生前已经完工，也可侧面印证在打砸时间发生前被告应已向原告发出了验收的要求。同时，根据该录音光盘的通话录音，也可以证实在施工后期，原告将涉案物业的门锁更换为密码锁，施工人员进入施工现场需要由原告方开锁，该行为可以证明涉案物业在打砸事件发生前已处于原告方的实际管控之下。虽原告所提交的其与案外人签订的《租赁合同》被告不予认可，但从原告所提交的该证据可以证实在打砸事件发生前一周，原告已经签订合同将涉案物业出租给案外人。从上述原告更换密码锁以及签订合同将案涉物业对外出租的行为，可以证明涉案物业已经处于原告的实际管控和支配之中。在原告未能举证证实双方关于验收和移交物业具体时间的情况下，本院结合被告在打砸事件发生前已向原告发出对账结算要求的事实，认定涉案物业在打砸事件发生前已经移交给原告实际使用，否则原告在未对已完工工程进行验收并确认质量问题的情况下贸然出租，明显与常理不符，因此双方的行为应视为已经完成了验收交接，而该验收交接时间符合原告所主张的在2017年8月底完成的意见。综上，被告已经在案涉打砸事件发生前已将涉案装饰装修工程完成施工并交付给原告实际使用，而原告并不能举证证实被告在履行合同中存在逾期竣工、逾期交付的违约行为，因此本院对原告所主张的要求被告承担违约赔偿责任的相关诉讼请求，依法不予支持。对于原告涉案物业在被告完成施工并交付使用后，因被人故意毁坏而遭受的财产损失，原告可另循法律途径向侵害人提出主张。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈娟的全部诉讼请求。本案受理费2546.1元，由原告陈娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  白 亮人民陪审员  许燕娜人民陪审员  杨伟煌二〇一八年八月十五日书 记 员  陈芷清