贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0113民初3027号原告（反诉被告）：邓海明，男，1972年4月29日生，汉族，住山西省洪洞湖县。委托诉讼代理人：于飞，贵州听君律师事务所律师。被告（反诉原告）：七冶建设集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市白云区白云路**。组织机构代码：67540906-6。法定代表人：刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。被告：国投盘江发电有限公司。。住所地：贵州省六盘水市盘县干沟桥盘江大道建行**组织机构代码：68396726-0。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。第三人：长治市正大装饰装潢工程有限公司。。住所地：山西省长治市西营街**组织机构代码：71363821-5。法定代表人：邓克春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于飞，贵州听君律师事务所律师。原告（反诉被告）邓海明与被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、国投盘江发电有限公司（以下简称盘江公司）以及第三人长治市正大装饰装潢工程有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年11月4日作出（2013）白民初字第238号民事判决。邓海明不服该判决提出上诉，贵阳市中级人民法院于2016年9月12日作出（2016）黔01民终1771号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。邓海明、正大公司的委托诉讼代理人于飞，七冶公司的委托诉讼代理人曾红艳，盘江公司的委托诉讼代理人张俊、王正江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）邓海明向本院提出诉讼请求：一、判令七冶公司、盘江公司支付工程尾款2013797元，并按照银行同期贷款利率的四倍支付自2012年3月4日至工程款付清之日的利息，暂计算至起诉之日为440350元；二、判令七冶公司、盘江公司支付停工损失1227186元，并按银行同期贷款利率的四倍支付自2012年3月4日至该款项付清之日的利息，暂计算至起诉之日为268344元。三、诉讼费由被告方承担。事实和理由：国投盘江公司将其位于盘北煤矸石厂前区工程发包给七冶公司承建。工程监理方为长春国电监理有限公司。2011年7月初，七冶公司又将该工程1、2号宿舍楼及食堂工程非法转包给邓海明承建。双方约定：一、七冶公司按月支付邓海明工程款，邓海明每月23日上报工程进度表给七冶公司，由其统一上报业主方，经业主方、监理方以及七冶公司审定后，以审核批准的已完成工程量支付工程款。二、七冶公司协调邓海明与业主方、监理方的关系使顺利完成承建工程。三、分包合同价款按照工程量清单，根据业主方审定的工程结算值结算，工程量清单中业主方控制材料审定后按实调整，其它材料不调差。邓海明多次要求与七冶公司签订工程分包合同，而该公司承诺，其与业主方、监理方关系很好，邓海明可以以自然人名义先入场再签订合同。邓海明信其承诺，于2011年7月底组织工人入场施工。此后，邓海明多次要求与七冶公司签订书面合同，而该公司却以种种借口推诿。自2011年7月底入场至2012年3月4日，邓海明为该工程总共投入700万元，完成的工程通过业主方以及监理方验收与认可。根据《贵州省建筑工程预算定额（2004版）》，工程款为6853797元。而七冶公司未按照双方约定支付工程款。七冶公司至今仅代邓海明支付工人工资1670000元，支付材料款970000元，支付工程款2200000元，尚欠工程款2013797元。因邓海明多次索要工程尾款，七冶公司于2012年3月4日强行要求邓海明退场。七冶公司在认可邓海明完成工程量的情况下，以其认定的低于成本价的工程单价编制工程结算清单，认定邓海明工程款及剩余材料款为3757893.66元，这与双方约定的按照《贵州省建筑工程预算定额（2004版）》结算工程款的金额相差甚远。为此，邓海明向法院起诉，诉请如前。被告（反诉原告）七冶公司答辩及反诉称：一、七冶公司不存在拖欠工程款的情况，本案结算金额是375万元，而七冶公司已实际支付400多万元，超付100多万元；二、对于第二项诉请，不存在损失问题；三、七冶公司和邓海明之间无合同关系。工程竣工验收不合格时，邓海明主张的权利不应支持。因此，应当驳回邓海明的诉请。正大公司于2011年9月16日与七冶公司签订建设工程承包分包合同，合同内容就是本案争议的工程。合同对双方权利义务进行了约定，而且正大公司和七冶公司形成了事实上的合同关系，成为共同义务人。正大公司依法应当就邓海明的相应责任承担连带责任。邓海明在履行合同过程中给七冶建设公司造成损失，根据合同约定，每延误一天赔偿10000元。因邓海明的专业及管理能力不到位，工程不能达到合同要求。工程于2011年12月3日无故停工。七冶公司在反诉的诉请中增加税金125889.4元，处罚金变更为850000元。故请求判令：一、邓海明返还七冶公司多支付的工程款、税金共计1352165.14元；二、邓海明承担业主罚金850000元；三、本诉、反诉诉讼费由邓海明承担。原告（反诉被告）邓海明针对反诉辩称：一、邓海明是涉案工程的实际施工人，不是正大公司指派的负责人，正大公司与七冶公司不存在合同关系。二、七冶公司对工程款的计算没有邓海明签字认可，计算结果与邓海明的实际投入相差太大。三、因七冶公司原因导致邓海明无法继续施工，导致工程停工。四、工程款经过评估就能查清楚，邓海明已向法院申请评估。被告盘江公司辩称：一、邓海明与盘江公司没有合同关系；二、盘江公司不拖欠七冶公司的工程款。盘江公司已经累计向七冶公司支付5900多万元工程款，其中包含本案工程款3100多万元。因此，请求依法驳回邓海明的诉讼请求。第三人正大公司述称：一、正大公司从未与七冶公司就“盘北煤矸石发电厂前区工程”签订过任何施工合同。前期正大公司确有意向从七冶公司承揽该工程，但对方提出的价格太低，结算方式又不合理，加之该工程属二次承包，存在很大法律风险，所以正大公司未签订任何施工合同。二、正大公司的资质为装修装饰工程专业承包三级，不具备承揽房屋建筑工程的资格。三、七冶公司从未向正大公司基于该工程支付任何工程款。本院经审理认定事实如下：2011年9月6日，七冶公司与盘江公司签订《盘北煤矸石发电厂工程附属生产厂前区建设工程施工合同》，主要内容，七冶公司承建盘江公司位于贵州省××××北煤矸石发电厂附属生产工程厂前区建设工程。2011年9月16日，案外人杨雄飞以正大公司委托代理人的身份与七冶盘北煤矸厂发电厂工程项目部签订《建设工程施工承（分）包合同》，约定正大公司分包国投盘江发电有限公司盘北煤矸厂发电厂厂前区工程的1号宿舍楼、2号宿舍楼、食堂工程；承包方式为包工包料；分包合同价款按照工程量清单规定，承包人参照分包人实际完成的各项工程内容，根据业主所审定的工程结算值收取10%（含建筑税，该税金由业主代扣代缴）的工程施工管理费后作为分包人的全部工程结算费用；工程款支付方式，承包人按月支付分包人工程进度款，分包人每月23日上报工程进度报表至承包人，承包人统一上报至业主，经业主、监理、设计、承包人审定后，按经审核批准的已完工程量的80%支付，余款在竣工验收合格、决算经审计和完成备案资料后14日内付至95%，剩余5%作为质量保修金。2011年9月22日，正大公司及其法定代表人邓克春出具《法定代表人授权委托书》，内容为，本授权委托书声明：我邓克春是山西省正大装饰装潢工程有限公司的法定代表人，现授权委托长治市正大装饰装潢工程有限公司的杨雄飞为我公司和七冶建设有限责任公司签署国投盘北煤矸石发电厂公寓楼及食堂工程的委托代理人，代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件与之有关的一切事务，我方均予以承认。出具该委托书的当天，正大公司还向七冶公司出具《委托书》，内容为，请将我公司承揽的贵公司国投盘北煤矸石发电厂项目的工程款汇至如下账号，户名：邓海明，农业银行卡。承接到涉案工程后，邓海明即准备机械设备、组织施工队伍进行施工。邓海明还作为发包人与承包人杨德威、杨方明签订《建设工程施工劳务清包合同》，约定承包人承包涉案工程的劳务工作。施工过程中，案外人杨雄飞分别于2011年9月30日、10月17日以正大公司的名义向七冶项目部借到工程款98577.4元、290400元、500000元，并出具委托书，委托七冶公司将该两笔款分别支付给材料供应单位；邓海明、案外人杨雄飞分别于2011年10月26日、11月8日以正大公司的名义向七冶项目部借到工程款500000元、200000元。2011年12月3日，盘江公司乔洪勇、张海涛，项目监理部高胜临、志君，七冶公司葛爱平就涉案工程问题召开“国投盘江发电有限公司盘江煤矸石发电厂工程厂前区工程停工问题专题会”形成会议纪要，主要内容：1.厂前区工程，1号、2号宿舍楼、食堂，从2011年12月2日，施工单位未通过业主、监理，无故擅自停工，影响厂前区工程施工进度按时完成。2.从2011年12月3日开始，对三栋楼停工问题进行考核，每栋楼停工一天考核5000元，直至复工为止。同日，七冶项目部向正大公司发出通知，主要内容：2011年12月2日上午，贵公司法人委托代理人杨雄飞和管理人员邓海明两人在没有经过业主和监理部门批准同意的情况下，擅自作出停工决定，该停工决定属于违约行为，造成极为不良的负面影响，请贵公司无条件对以上工程项目立即恢复施工，停工期间监理部门和业主的罚款由贵公司全部承担，请贵公司法人代表尽快前往施工现场对项目擅自停工行为进行协调处理。2011年12月7日，贵州辅正律师事务所受七冶项目部的委托，向正大公司发出律师函，主要内容：七冶公司于与贵司于2011年9月16日签订的国投盘江发电有限公司盘北煤矸厂发电厂厂前区工程《建设工程施工承（分）包合同》，约定由贵司承担建筑及装饰装修工程和安装工程，但贵司于2011年12月2日擅自停止项目施工，已构成违约，给七冶公司造成重大经济损失，特函告贵司，请贵司在接到本函后立即退出项目场地，并配合七冶作好工程移交工作；请贵司在退场后五日内与七冶公司办理结算工作。邓海明退出涉案工程后，七冶公司于2011年12月26日向贵州省盘县公证处申请对涉案工程的剩余建筑材料、施工机械，以及邓海明已建工程进度进行证据保全。该公证处于2012年1月4日作出（2011）盘公证字第334号《公证书》，形成了《厂前建筑区（食堂、1号宿舍楼及2号宿舍楼工程）现场剩余建筑材料及施工机械汇总表》、《厂前建筑区（食堂、1号宿舍楼及2号宿舍楼工程）已完形象进度盘点表》、照片、光碟等资料。另查明，涉案工程施工过程中，盘江公司已支付完七冶公司工程款。七冶公司向邓海明支付工程款4984169.4元。第三人正大公司住所地在山西省，资质等级为建筑装修装饰工程专业承包二级。本案审理过程中，本院根据邓海明的申请，委托贵州亚信司法鉴定所对涉案工程的造价及邓海明主张的停工损失进行鉴定。该鉴定机构于2018年7月9日作出“盘北煤矸石发电厂厂前区工程工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为，邓海明完成工程的价款及停工损失总计为6454570.84元，其中工程价款为6151588.91元，停工损失为302981.93元。鉴定费235000元。以上事实，有《盘北煤矸石发电厂工程附属生产厂前区建设工程施工合同》、《建设工程施工承（分）包合同》、《建设工程施工劳务清包合同》、《法定代表人授权委托书》、《委托书》、（2011）盘公证字第334号《公证书》、“盘北煤矸石发电厂厂前区工程工程造价鉴定意见书”、借条以及庭审笔录在卷佐证，可以作为认定本案基本事实的依据。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点是：一、正大公司与七冶公司之间是否存在涉案工程的合同关系；二、如何认定邓海明与正大公司的关系；三、邓海明是否能认定为涉案工程的实际施工人；四、如何认定邓海明完成的涉案工程的价款；五、如何认定邓海明诉请的停工损失。关于正大公司与七冶公司之间是否存在涉案工程的合同关系的问题。案外人杨雄飞于2011年9月16日以正大公司委托代理人的身份与七冶项目部签订《建设工程施工承（分）包合同》，约定正大公司分包涉案工程，并约定了工程价款和支付方式。此后，正大公司及其法定代表人邓克春于同月22日出具《法定代表人授权委托书》，授权杨雄飞为正大公司委托代理人，承认杨雄飞就涉案工程与七冶公司签署的文件和办理的有关事务。同时，正大公司还向七冶公司出具委托书，委托七冶公司对正大公司的工程款汇至邓海明在农业银行的账号。而在涉案工程施工过程中，邓海明、案外人杨雄飞多次以正大公司名义向七冶公司项目部借支工程款。因此，从以上情况看，虽然在《建设工程施工承（分）包合同》上没有正大公司及其法定代表人邓克春的签名或盖章，但在杨雄飞以正大公司委托代理人的身份与七冶公司签订以上合同后，正大公司及其法定代表人邓克春出具了授权委托书，该行为属于对杨雄飞与七冶公司签订合同的追认。因此，正大公司与七冶公司之间存在涉案工程的建设工程合同关系。故对邓海明、正大公司主张的正大公司与七冶公司没有合同关系的事实，本院不予采信。关于如何认定邓海明与正大公司关系的问题。正大公司系山西省一家装修装饰公司。正大公司与七冶公司签订合同后，对涉案工程的施工，除邓海明、杨雄飞之外，没有正大公司其他工作人员的参与。具体施工过程中，邓海明是以第二施工队或邓海明工程队的名义组织施工的。施工中产生的资料也仅有邓海明的签名，没有正大公司的相关印章或其他人员的签名。相关单位就涉案工程施工过程中的工作联系、工资结算、剩余土建材料的清理大多以邓海明作为相对方进行。正大公司对涉案工程也没有资金、物资的投入。正大公司与涉案工程的关系仅体现在杨雄飞以正大公司名义签订的合同、正大公司授权委托书上。因此，综合前述事实，本院认为，正大公司系邓海明为了承接涉案工程而挂靠的单位，邓海明与正大公司属挂靠关系。关于邓海明是否能认定为涉案工程的实际施工人的问题。根据以上分析，正大公司系邓海明为了承接涉案工程而挂靠的单位，邓海明与正大公司属挂靠关系。涉案工程施工过程中，邓海明组织施工队伍进行施工，向劳务人员支付工资，七冶公司也向邓海明支付相应工程款。本案诉讼过程中，七冶公司也向邓海明提出反诉，诉请邓海明退还多支付的工程款，这也相当于承认了邓海明的独立施工人地位。因此，本院结合本案具体情况，认定邓海明是涉案工程的实际施工人。关于如何认定邓海明完成的涉案工程价款的问题。七冶公司在邓海明退出涉案工程时对邓海明已完成的工程量及剩余材料进行了清点，并根据清点情况计算出邓海明已完工程的价款为3757893.66元。本院认为，该价款系由七冶公司一方计算得出，其计算依据及计算方法未得到邓海明的认可，本院对该价款不予确认。根据鉴定意见，邓海明完成的工程价款为6151588.91元。该鉴定意见系根据七冶公司委托公证形成的资料及施工过程中形成的材料，按“贵州省建筑工程计价定额（2004版）”作出，本院对该鉴定意见认定的工程价款予以确认。根据已查明的事实，正大公司已向邓海明支付工程价款4984169.4元，还欠付工程款1167419.51元（6151588.91元-4984169.4元）。关于如何认定邓海明诉请的停工损失的问题。邓海明根据鉴定意见，主张22天停工损失302981.93元。鉴定意见认定的停工损失合计302981.93元，具体为工人工资停工损失223052.29元、管理人员工资停工损失54266.67元、机械设备停工停滞费17144.68元、外墙脚手架钢管扣件停工损失8518.29元。本院认为，建设工程领域劳务工人工资的支付具有一定的特殊性，一般是计件或按工作时间支付工资。在建设工程因故停工时，承包单位一般不会支付或不会全额支付工资。因此，涉案工程停工不必然导致邓海明产生支付工资的损失，且邓海明也未提供证据证明其在停工期间向劳务工人支付工资，故本院对邓海明主张的该部分停工损失不予支持。涉案工程停工期间，工程管理人员仍要履行一定管理职责，承包人会为管理人员支付相应工资。因此，邓海明会产生这部分支付工资的损失。故本院对鉴定意见中管理人员工资停工损失54266.67元，酌情支持50%，即27133元。机械设备及建筑架料系因工程建设所需要的物质条件，原告邓海明在停工期间仍然要向出租人支付租赁费用，故本院对鉴定机构认定的25662.97元租赁费用予以支持。以上应支持的停工损失合计52795.97元。综上所述，邓海明系涉案工程的实际施工人，七冶公司应向其支付所欠工程款1167419.51元。此外，七冶公司还应赔偿原告邓海明停工损失52795.97元。对七冶公司反诉中提出由邓海明退还多支付的工程款、税金1352165.14元，并承担业主罚金850000元的诉请，因与本案查明的案件事实不相符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）邓海明1167419.51元、停工损失52795.97元，合计1220215.48元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉时的2013年1月14日计算至付清之日）；二、驳回原告（反诉被告）邓海明的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币38396元，由原告（反诉被告）邓海明负担15396元，被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司负担23000元；反诉案件受理费22586元，由被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司负担；鉴定费235000元，由原告（反诉被告）邓海明负担94000元，被告（反诉原告）七冶建设集团有限责任公司负担141000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  雷 会审 判 员  葛传文人民陪审员  陈国祥二〇一八年八月二十日书 记 员  潘 曌