包头市中级人民法院   民事判决书   (2017)内02民终2400号       上诉人（原审原告）：郝建国，男，1980年11月21日出生,汉族。   委托诉讼代理人：李建国，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：许昌广莅公路工程建设有限责任公司（现更名为许昌腾飞公路工程有限公司），。   法定代表人：罗丙申，该公司总经理。   委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：许昌广莅公路工程建设有限责任公司包石一级公路TJ-1项目部。   负责人：郝世云，项目经理。   被上诉人（原审被告）：李云昕，男，1974年8月7日出生，汉族，个体。   委托诉讼代理人：刘林刚，上海建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：安乐，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：谭勇，男，1974年10月27日出生，汉族，个体。   委托诉讼代理人：刘林刚，上海建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：安乐，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市石拐区交通运输局，住所地：包头市石拐区喜桂图新区。   法定代表人：李新明，该局局长。   委托诉讼代理人：范娜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：殷超，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人郝建国因与被上诉人许昌广莅公路工程建设有限责任公司(以下简称广莅公司)、许昌广莅公路工程建设有限责任公司包石一级公路TJ-1项目部（以下简称项目部）、被上诉人李云昕、谭勇、包头市石拐区交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2016）内0205民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郝建国及委托诉讼代理人李建国、被上诉人广莅公司委托诉讼代理人樊建伟、被上诉人石拐区交通局的委托诉讼代理人范娜、殷超，被上诉人谭勇、李云昕的委托诉讼代理人刘林刚、安乐到庭参加了诉讼。被告项目部经本院依法开庭传唤未到庭，本案现已审理终结。   上诉人郝建国向本院提出的诉讼请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人李云昕、谭勇于本判决生效后三十日内给付上诉人郝建国工程款1298.5259元并从2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日。2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、双方在结算协议中约定了200万元施工管理费，现在工程已经交付验收，李云昕和谭勇已经在结算书上签字确认，其他被上诉人也没有异议，所以应当支持上诉人200万元的施工管理费的请求。2、500万元其他施工费是由材料差价和当地村民阻拦施工一年多的误工损失组成，上诉人与被上诉人协商以其他工程费用的名义给付上诉人500万元一次性处理，同时双方签订了结算协议并签字确认，应当支持上诉人对500万元其他工程费用的请求。3、200万元和500万元的约定不是附条件的约定，而是合同法规定的当事人互负债务，有先后履行顺序，上诉人已经履行了先履行义务，被上诉人应当负有依法给付义务，一审不应在广莅公司未主张后履行抗辩权，李云昕、谭勇、项目部经合法传唤未到庭的情况下判令不支持该700万元的诉讼请求。   被上诉人李云昕、谭勇答辩称，一审判决驳回原告要求支付700万元的请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人分包的路基、收费站大棚工程存在严重质量问题，其拒绝整改、修复，足以证明附条件给付的700万元无法支持。   被上诉人包头市石拐区交通运输局答辩称，上诉人的上诉理由缺乏依据，依法不能成立。   原审法院审理查明，2010年9月6日，被告李云昕、谭勇以广莅公司名义承建包头至石拐一级公路及后坝隧道工程，并组建包石一级公路TJ-1公路施工项目部，由被告谭勇、李云昕具体负责组织施工。被告谭勇、李云昕与原告郝建国达成口头协议将承建的工程分包没有施工资质的原告郝建国。原告郝建国作为实际施工人进场施工。2013年7月17日，原告郝建国与被告李云昕、谭勇双方协商同意原告自动退场停止施工，并将剩余工程移交被告李云昕、谭勇，并就退出施工项目之前所发生的工程款进行结算，达成《包石一级公路TJ-1公路工程施工结算协议书》，经双方核算，截止原告退出施工项目之日，该标段施工工程款为7259.6927万元，核减已付工程款6314.8639万元，尚欠工程款944.8288万元。另外被告李云昕、谭勇同意附条件向原告支付管理费200万元和其他施工费用500万元，以上三项合计1644.8288万元。对上述其他工程施工费用500万元的支付前提条件为原告郝建国在2013年剩余施工中帮助被告李云昕、谭勇完成施工组织，并妥善处理已结算工程的全部遗留问题，在满足上述条件下按约定的付款方式支付，并且约定对于所完成的工程，在业主要求对发现质量缺陷或发生质量保修事故，均由原告郝建国承担保修责任。被告除去陆续给原告支付334.8802万元以外，以车辆顶抵114227元，至今尚欠1298.5259万元。现原告郝建国以被告未支付工程款为由，向法院起诉要求被告支付工程款。   原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效” 。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在无效建设工程施工合同中，承包人已经完成了工程施工，将其提供的材料、劳动力等物化为建筑物。显然，对于承包人已经完成施工的部分，材料及劳动力等已不可能通过返还原物的方式恢复至合同订立前的状态，因此，建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。本案中，原告郝建国作为没有施工资质的实际施工人与被告谭勇、李云昕口头达成的建筑工程承包协议虽然违反了法律的强制性规定，应属无效合同，但是通过核算而签署了结算协议，则应视同就工程价款折价补偿所达成的合意。在此情况下合同约定的结算原则是符合当事人预期的，是双方的真实意思表示，故合同无效并不必然否定结算条款。双方当事人应本着公平、诚实守信原则，权利义务相统一原则善意行使权利和履行义务，认真遵守结算协议内容。原告郝建国基于该结算协议主张支付尚欠工程款944.8288万元，附条件支付施工管理费200万元，附条件支付其他施工费用500万元，三部分费用共计1644.8288万元，其中对其他工程施工费用500万的支付做出特别约定的附条件，即原告在2013年剩余施中帮助完成施工组织，并妥善处理已结算工程的全部遗留问题，在满足上述前提条件下，按此约定付款方式支付。之后被告陆续给原告支付334.8802万元，并且以车顶抵114227元，至今尚欠1298.5259万元。依据该结算协议约定的管理费与尚欠工程款比重可以印证双方当事人权利义务的重要内容，且该重要权利义务的履行直接关系到主张权利的实现。根据《合同法》中有关诚实信用原则的规定，施工单位还应履行解除合同后的相关通知、协助及保密等义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告基于该结算协议所主张的附条件支付施工管理费200万元，附条件所支付的其他施工费500万元，未提供证据加以证明所附条件已经成就的事实，相反庭审中原告对其所做工程有质量瑕疵，且未进行维修的事实表示认可。故对该附条件支付施工管理费200万、附条件支付其他施工费用500万元的诉讼请求不予支持。核减附条件支付的700万元，尚欠598.5259万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条: “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 。故被告应向原告支付工程款598.5259万元。   关于被告广莅公司和被告项目部对欠付款项责任的承担，因将承包的工程违法承包给不具施工资质的原告郝建国，实际施工人原告郝建国已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，因此被告广莅公司应作为共同诉讼人，对尚欠工程款598.5259万元承担连带责任。关于原告郝建国对广莅公司下设的项目部作为被告主张权利，因项目部不具有独立法人资格，故对该项请求不予支持。   关于被告交通局对欠付款项责任的承担，其辩称工程款已支付,出具《关于支付TJ-1项目部工程款的情况说明》，该证据是交通局单方出具的说明，没有支付工程款的证据，也没有最终审计报告，未形成完整的证据链条予以佐证，故不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合同相对性的突破。本案中，原告以发包人及转包人为共同被告提起诉讼，且其施工的建设工程已投入使用，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。虽然被告交通局出具的担保函违反法律规定对外担保无效，究其原因也因其自身过错导致，其作为发包人依法应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。   关于被告要求核减税金和质保金的主张, 首先，税金是指工程建设税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人负责缴纳，实际施工人没有义务缴纳此部分税金。税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷责任进行维修的资金。原、被告双方虽然没有向法庭提供证据证实该工程已竣工验收合格，但涉案工程已于2013年12月31日交付验收，并已通车使用，时至今日本案缺陷责任期已满二年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故关于核减质保金的主张不予支持。其次，本案建设工程施工合同无效，其自始不发生法律效力，具体到质保金、税金等相关履行合同的具体内容随之消灭。况且原告郝建国与被告谭勇、李云昕之间的结算协议并未对税金、质保金如何承担作出约定。综上所述，被告要求核减税金和质保金的抗辩理由无事实和法律依据，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告谭勇、李云昕于本判决书生效后三十日内给付原告郝建国尚欠工程款598.5259万元并承担利息，利息自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、被告许昌广莅公路工程建设有限责任公司对上述工程款及利息承担连带责任；三、被告包头市石拐区交通运输局在欠付工程款范围内对原告郝建国承担责任；四、驳回原告郝建国的其他诉讼请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费100396.92元（原告已预交），由原告郝建国负担50198.46元，被告谭勇、李云昕、被告许昌广莅公路工程建设有限责任公司共同负担50198.46元；保全费5000元（原告已预交），由被告谭勇、李云昕、许昌广莅公路工程建设有限责任公司共同负担。   二审查明的基本事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，经二审审查，一审法院关于本案建设工程施工合同的效力认定是正确的。上诉人郝建国与被上诉人李云昕签订的《包石一级公路TJ-1公路工程施工结算协议书》中载明，经双方核算，截止上诉人退出施工项目之日，该标段施工工程款为7259.6927万元，核减已付工程款6314.8639万元，尚欠工程款944.8288万元。被上诉人谭勇、李云昕陆续给上诉人支付334.8802万元以外，并以车辆顶抵11.4227万元，欠上诉人598.5259万元，一审据此判决被上诉人谭勇、李云昕给付上诉人郝建国尚欠工程款598.5259万元并承担利息是正确的。上诉人郝建国请求被上诉人给付管理费200万元和其他施工费用500万元。经审查，该协议中约定给付该款的方式系附条件的，200万元管理费是如何发生的，支付条件是否成立；500万元其他施工费用如何产出的，协议约定上诉人郝建国在2013年剩余施工中帮助被告李云昕、谭勇完成施工组织，并妥善处理已结算工程的全部遗留问题，在满足上述条件下按约定的付款方式支付，该条件是否成就尚不清楚，双方当事人在庭审中对此争议很大，且并无其他证据予以佐证。故一审驳回郝建国的该项诉讼请求亦无不当。二审中，上诉人未提供相关足够的证据，故现有证据不足以支持上诉人的该项诉讼请求。一审法院判决认定事实清楚，论理充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费99711.55元，由上诉人郝建国负担。     本判决为终审判决。      审 判 员张 志 强   审 判 员包 杏 花   审 判 员王  伟   二0一八年二月二十八日   书 记 员张 景 文         本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；    （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。