江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏03刑终330号原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。上诉人（原审被告人）许惠民，1966年3月28日生，原江苏省新沂市粮食局局长兼新沂市粮油购销公司经理（主任科员），曾任新沂市新店镇镇长、党委书记，住新沂市新安镇新港东一巷。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2014年2月26日被监视居住，同年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人曹磊，江苏彭城律师事务所律师。江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人许惠民犯贪污、挪用公款、受贿罪一案，曾于2016年7月12日作出（2014）邳刑二初字第0422号刑事判决。原审被告人许惠民不服，提出上诉。本院经审理后，2017年3月20日以原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。邳州市人民法院经重新审理后，2018年5月25日作出(2017)苏0382刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人许惠民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：（一）挪用公款1、2008年初，苏某通过杜某认识了时任新沂市新店镇镇长的被告人许惠民，欲承包新店镇的沙场经营管理权。经协商，苏某以每年90万元的价格取得新店镇黄沙经营管理权，并预交20万元保证金，后苏某与新店镇政府签订了“黄沙管理协议”。2008年2月29日，苏某、杜某与许惠民在新沂市皇驾咖啡店见面，苏某将20万元保证金以许惠民名义存入附近邮政储蓄银行，并将存单交给许惠民。2008年3月11日，许惠民将其中的15万元另行办理了一张存款单，其中的5万元办理了银行卡。不久，许惠民将该15万元借给杜某用于经营，杜某归还该款后又借给孙某甲使用。银行卡中的5万元被其消费，至2009年12月21日余额596.35元。2011年7月，江苏省新沂市人民检察院介入调查后，许惠民将20万元以代新店镇政府偿还“购车款”的名义交给徐召峰，并在新店镇财政所入账。2、2013年3月，被告人许惠民在担任新沂市粮食局局长兼新沂市粮油购销公司经理期间，利用职务之便，个人决定以新沂市粮油购销公司的20万元借给孙某丙使用。同年3月13日，该20万元进入新沂市马陵山公墓服务中心账户即被孙某丙取走使用，至2014年2月27日才归还新沂市粮油购销公司。（二）受贿自2005年以来至2013年期间，被告人许惠民利用担任新沂市新店镇镇长、党委书记和新沂市粮食局局长期间，利用职务之便，多次收受他人贿赂共计250080元。具体事实分述如下：1、2007年至2012年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇镇长、党委书记期间，利用职务便利，多次收受刘某乙为感谢其为企业提供政策性支持和服务等方面提供的帮助所送现金20000元。2、2007年至2008年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇镇长、党委书记期间，利用职务便利，多次收受姜某甲为感谢其在帮助承揽工程、工程款结算等方面提供的帮助所送现金33000元。3、2008年至2012年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇镇长、党委书记期间，利用职务便利，多次收受陆某为感谢其在协调企业用地等方面提供的帮助所送现金50000元。4、2005年至2008年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇镇长、党委书记期间，利用职务便利，多次收受葛某为感谢其在承揽工程、工程款结算等方面提供的帮助所送现金7500元。5、2011年至2013年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇党委书记期间，利用职务便利，多次收受张某乙为感谢其在人事安排、房地产开发等方面提供的帮助所送购物卡价值人民币18000元。6、2008年至2009年，被告人许惠民在担任新沂市新店镇镇长、党委书记期间，利用职务便利，多次收受房地产开发商郑某所送7000元，并在房地产开发等方面为郑某提供帮助。7、2010年初，被告人许惠民在担任新沂市新店镇党委书记期间，利用职务便利，收受房地产开发商平某以借款名义所送10万元，并在房地产开发等方面为平某提供帮助。8、2012年6月，被告人许惠民在担任新沂市粮食局局长期间，利用职务便利，收受闫某为感谢其在调动工作方面提供的帮助所送价值4580元雅马哈电动自行车一辆。9、2013年初，被告人许惠民在担任新沂市粮食局局长期间，利用职务便利，收受徐某为感谢其在协调调动工作方面提供的帮助现金10000元。原判决认定上述事实的证据有：被告人许惠民的供述；证人徐召峰、孙某甲、孙某乙、周某、苏某、杜某、朱某、张某甲、孙某丙、刘某甲、孙某丁、刘某乙、姜某甲、姜某乙、陆某、葛某、石某、张某乙、郑某、平某、闫某、徐某等人的证言；姜某甲等人工程开支账、电动自行车收据、新店镇财政所账目、记账凭证、银行存取记录、支票存根、中国邮政储蓄开户专用凭单、存单、银行卡交易明细；黄沙管理协议；查封、扣押清单；指定管辖决定书、干部任免表、刑事责任年龄证、发破案经过等。原审人民法院认为，被告人许惠民身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动；非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚。挪用公款已归还，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十八条、第六十九条第一、三款、第十二条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条之规定，判决：一、被告人许惠民犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十五万元。二、对侦查机关查封车辆予以没收，上缴国库；对其余犯罪所得继续予以追缴。上诉人许惠民及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、侦查机关在讯问过程中存在威胁、疲劳审讯的违法行为，且存在篡改笔录、歪曲真相的情况，故许惠民所作的有罪供述应依法予以排除；2、一审法院将公诉机关指控许惠民涉嫌贪污罪直接改判为挪用公款罪于法无据、与人民检察院刑事诉讼规则相冲突、未履行告知程序且剥夺了被告人的辩护权，许惠民没有挪用公款的主观故意和行为，不构成挪用公款罪；3、一审法院认定的挪用公款第二起，许惠民主观上没有挪用公款的故意，客观上其行为属于公对公的借款，而非挪用公款归个人使用，不构成挪用公款罪；4、一审认定的受贿犯罪事实均不成立，或事实不清、证据不足、数额错误，或不存在谋利事项，或没有利用职务之便为他人谋取利益，或属于人情往来，或属于借款，或及时上交。经二审查明的事实与原判决认定的事实相符，且认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。针对上诉人许惠民及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人许惠民有罪供述的合法性问题。经查，许惠民在侦查阶段接受不同办案机关讯问时，作过多次有罪供述。讯问笔录和相关同步录音录像等能够证明侦查机关保证了其必要的休息时间，许惠民每次均是对讯问笔录进行校对、对错字进行修改补正后才最终签字确认，入所时体检材料和侦查人员出具的证明等亦能证实讯问时未发生任何违法违纪行为，故不存在对其进行逼供诱供而导致严重损害口供客观真实的情况。2、关于原判决改变原公诉机关指控的贪污罪罪名是否正确、程序是否违法致影响公正审判问题。经查，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第241条第一款第二项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”检察机关指控的罪名对于被告人罪责的认定仅有程序内意义，被告人应否负刑事责任还处于不确定状态。只有在审判机关对案件进行审理后，根据所查明的事实、证据和有关法律规定，才能确定被告人是否有罪，构成何罪。本案中，许惠民违反规定收取苏某沙场保证金20万元而不入账，后未经集体研究，个人决定将公款先后借给杜某、孙某甲使用，进行营利活动。该事实有许惠民的有罪供述、证人周某、孙某甲、杜某等人的证言、黄沙管理协议、中国邮政储蓄开户专用凭单、存单、银行卡交易明细、新店镇财政所记账凭证等证据予以证实，足以认定上诉人许惠民构成挪用公款罪。原判决根据上述查明的事实依法变更罪名，在实体上并无不当。在程序上，原判决未在判决前听取控辩双方关于拟改变罪名的意见、径行改变定性虽有瑕疵，但原公诉机关已就该犯罪事实在一审庭审中进行举证、上诉人及辩护人进行了质证，二审期间，上诉人及其辩护人已就该起事实是否构成挪用公款罪充分发表意见，充分行使了辩护权，故该程序上的瑕疵不足以影响案件的公正审判。3、关于挪用公款20万元给孙某丙是否成立问题。经查，借款人孙某丙、经手人张某甲均证实许惠民明知孙某丙系个人借款，而假借出借公款给马陵山公墓中心的名义来掩盖挪用公款给个人使用的事实；许惠民亦供述，该借款未经集体研究，系其个人决定；结合该笔20万元还款情况的相关书证，足以认定许惠民个人决定以单位名义挪用公款归个人使用，且超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪的构成要件。4、关于原判决认定的第1、2、3、4、5、9起受贿是否事实不清、证据不足问题。经查，上诉人许惠民对一审认定的其收受刘某乙、姜某甲、陆某、葛某、张某乙、徐某行贿款项的事实作过多次有罪供述，且稳定供述受贿款项已被个人消费、未上交财政或用于公务，其供述与上述行贿人的证言在行受贿时间、地点、数额、事由、谋利事项等方面相吻合，并得到证人姜某乙、石某、张莉莉等人的证言以及工程开支账、新店镇财政所账目等书证相佐证，足以证明许惠民利用职务便利为刘某乙、姜某甲等人谋利并收受贿赂的犯罪事实。5、关于收受郑某钱物系人情往来、收受闫某的电动自行车已交公的辩解是否成立问题。经查：（1）在案证据能够证实郑某在开发新店镇房地产期间，为了感谢许惠民在施工过程中提供的帮助，利用三个节日以看望之名向许惠民行贿了7000元，非正常的人情往来，许惠民和郑某在侦查阶段均未提到二人之间存在人情往来，上述辩解亦无其他证据予以支持，故原判决认定该7000元为受贿款是正确的。（2）现有证据能够证实许惠民在收受了闫某的电动自行车后由其实际占有和使用，并未按照规定上缴财政或退给行贿人，故该电动自行车的价值不能从受贿数额中扣除。6、关于收受平某10万元是否系借款问题。经查，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿；具体认定时不仅看是否有书面借款手续，还应当从有无正当合理的借款事由、款项的去向、双方平时关系如何、有无经济往来、是否有归还能力以及未归还的原因等因素综合判断。本案中，2010年初，平某提出给许惠民10万元用于买车，并请求许惠民在其开发的新店镇旅游项目中提供帮忙。许惠民虽借口称是借款，但未给平某出具借条、约定利息，且借款后至本案案发长达四年的时间中，许惠民在有实际偿还能力的情况下一直未表示归还，平某也未催要过该笔款项。案发后，许惠民与平某对于该笔10万元系平某给许惠民的行贿款及谋利事项等内容供证一致，故该点上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人许惠民身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动或超过三个月未还；非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。上诉人许惠民的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘明伟审判员  王胜宇审判员  孙 妍二〇一八年八月二十二日法官助理张晶书记员殷千惠