江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终1790号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司，住所地南通市崇川区人民中路47号起凤大楼四五楼。负责人：陈志明，该公司经理。委托诉讼代理人：杜建国，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：羊狗章，男，1957年11月9日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱峰，江苏兴泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚建达，男，1973年6月24日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：南通大吉经贸有限公司，住所地江苏省南通市港闸区荣盛路118号。法定代表人：王杰珍，该公司经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人羊狗章、姚建达、南通大吉经贸有限公司（以下简称大吉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初9511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审中两次鉴定，均委托了南通市第三人民医院司法鉴定所，没有按照法律规定回避，程序不合法；2.羊狗章在北京大学第三医院2017年6月30日住院志显示，羊狗章2017年2月开始无明显诱因左肩关节疼痛，羊狗章的左肩损伤与交通事故无关联性，且其在此期间住院治疗花费49734.06元，远超正常治疗费用，存有过度医疗；3.羊狗章办理了医保省外使用报备单，一审法院未予以核查扣减，事实未充分查明；4.一审法院委托进行的因果关系鉴定中，并未明确羊狗章的肩袖损伤与交通事故存在因果关系，而因果关系的举证责任应在羊狗章一方，羊狗章未能证明肩袖损伤与交通事故之间存在因果关系应承担不利后果，而不应将羊狗章举证不能的责任判给保险公司承担。羊狗章辩称，首先，一审法院的鉴定是通过摇号的方式选择的鉴定机构，程序合法，上诉人一审中未提出对鉴定机构提出回避的问题，因此上诉人认为一审法院两次鉴定均委托同一司法鉴定所程序不合法没有法律和事实依据；其次，羊狗章在北京医院的治疗属于正常治疗，上诉人认为被上诉人存在过度医疗没有法律和事实依据，并且被上诉人治疗期间所有的医药费支出均有医院开具的医药费发票来证实；第三，被上诉人交通事故受伤治疗所支出的费用全部为自费，没有走相关的医保报销，被上诉人的损失依法应当由保险公司承担赔偿责任；第四，关于羊狗章左肩袖损伤与本起交通事故之间是否存在因果关系，南通三院司法鉴定所于2018年2月5日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为羊狗章左肩袖损伤与本次交通事故的因果关系不能排除，如果能够确认本次事故中存在左肩袖损伤的事实，则左肩袖损伤与本次交通事故有关。一审中，被上诉人提交的门诊病历自2017年3月16日就记载有被上诉人左肩袖外伤，此后医院的门诊病历中对被上诉人的左肩袖损伤又有多次记录，该证据与南通三院的司法鉴定意见能够证明被上诉人的左肩袖损伤是交通事故导致的。姚建达辩称，同意保险公司意见，但其应当赔钱。大吉公司未答辩。羊狗章向一审法院提出诉讼请求：1.判令姚建达、大吉公司、保险公司赔偿羊狗章各项损失合计217620.5元；2.姚建达、大吉公司、保险公司承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由：2017年3月12日16时，姚建达驾驶苏Ｆ×××××重型自卸货车沿泰兴市通江路由西向东行至滨江镇万象超市门口右转弯向南，与羊狗章驾驶电动自行车沿通江路由西向东行驶时发生交通事故，致羊狗章受伤，电动自行车受损，对该事故，交警部门认定姚建达负全部责任，羊狗章无责任。事故发生后，羊狗章先后到泰兴市人民医院和北京大学第三医院治疗，后经南通三院鉴定，羊狗章左肩关节功能障碍构成十级伤残。苏Ｆ×××××重型自卸货车登记车主为大吉公司，该车在保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险。为赔偿事宜协商未果，故诉至法院。一审法院认定事实：2017年3月12日16时，姚建达驾驶苏Ｆ×××××重型自卸货车沿泰兴市通江路由西向东行至滨江镇万象超市门口右转弯向南，与羊狗章驾驶电动自行车沿通江路由西向东行驶时发生交通事故，致羊狗章受伤，电动自行车受损，对该事故，交警部门认定姚建达负全部责任。事故发生后，羊狗章到泰兴市人民医院治疗，2017年3月12日的病历记载：外伤致额部出血、右侧第8肋骨皮质皱褶；3月13日病历记载：头部、右胸部外伤后复诊，右第8肋骨折；3月16日打印的《门诊病历》记载：主诉：左肩肘部外伤4天，现病史：近几天在前患肢受伤，不适，活动受限；3月23日打印的《门诊病历》记载：主诉：左肩肘部外伤11天，现病史：近几天在前患肢受伤，不适，活动受限。此后，2017年4月13日、4月27日、5月11日、5月18日、6月8日，泰兴市人民医院打印的《门诊病历》对羊狗章的伤情均有相关记载。羊狗章在泰兴市人民医院治疗期间，共用去医疗费9425.37元（其中羊狗章支付7340.17元，姚建达支付2085.2元）。2017年6月30日，羊狗章到北京大学第三医院住院治疗，诊断为“左肩袖损伤”，于2017年7月3日出院，共住院3天。2017年7月9日，羊狗章再次到北京大学第三医院住院治疗，于同年7月11日出院，共住院2天。2017年7月25日、8月11日，羊狗章又到北京大学第三医院进行检查和治疗。羊狗章在北京大学第三医院共用去医疗费49734.06元。一审诉讼期间，保险公司申请对羊狗章的左肩袖损伤与交通事故的关联性进行鉴定。受一审法院委托，南通三院司法鉴定所于2018年2月5日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：羊狗章左肩袖损伤与本次交通事故的因果关系不能排除，如果能够确认本次事故中存在左肩部损伤的事实，则左肩袖损伤与本次交通事故有关。南通三院司法鉴定所收取保险公司鉴定费1800元。受一审法院委托，南通三院司法鉴定所于2018年4月12日对羊狗章的伤残等级及误工期、护理期、营养期作出《司法鉴定意见书》：1.羊狗章额部软组织伤，右第5、8肋骨折，左上肢软组织伤，左肩袖损伤诊断成立；其左肩关节功能障碍评定为十级伤残；2.建议羊狗章误工期限以210日为宜；护理期限以65日为宜（其中2人护理5日，1人护理60日）；营养期限以60日为宜。南通三院司法鉴定所收取羊狗章鉴定费2100元。羊狗章原系泰兴市第一建筑安装工程有限公司职工，2013年“内退”，2016年12月办理正式退休手续。“内退”后，羊狗章仍在建筑行业打工。另查明，苏Ｆ×××××重型自卸货车登记车主为大吉公司，该车在保险公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，本案交通事故发生在保险期限内。事故发生后，姚建达通过交警部门向羊狗章支付赔偿款5000元。一审法院认为，侵害他人人身权益的，应承担侵权责任，本案中，羊狗章在交通事故中受伤，侵权人应依法承担损害赔偿责任。关于羊狗章的损失，依法认定如下：1.医疗费：保险公司虽对羊狗章的左肩袖损伤与交通事实之间的关联性予以否认，但从交通事故发生后泰兴市人民医院一系列打印的《门诊病历》的记载和南通三院司法鉴定所于2018年2月5日作出《司法鉴定意见书》的鉴定意见看，可以认定羊狗章的左肩袖损伤与交通事故存在关联，因此，羊狗章治疗左肩袖损伤相关费用应予认定，依据羊狗章提供的出院记录、医疗费发票等有效医疗文证，一审法院依法确认医疗费总额为59159.43元。2.住院伙食补助费：根据出院记录记载，一审法院认定羊狗章的住院天数为5天，住院伙食补助费为20元/天×5天＝100元。3.营养费：根据鉴定意见书，羊狗章的营养期为60天，故营养费为20元/天×60天＝1200元。4.护理费：依据本地护工标准确定护理费为100元/天/人，护理期限按照鉴定意见书确定，故护理费为100元/天/人×5天×2人+100元/天/人×60天=7000元。5.误工费：羊狗章从单位“内退”后从事建筑业，因交通事故受伤存在误工损失，对于误工费计算标准，参照江苏省建筑业在岗职工平均工资的标准计算，误工期限根据鉴定意见确定为210天，故误工费为59102元÷365天×210天=34003.89元。6.残疾赔偿金：羊狗章系泰兴市第一建筑安装工程有限公司退休职工，领取退休金，其残疾赔偿金可按照城镇居民的标准计算，羊狗章进行伤残鉴定时年龄为60周岁多一点，不足61周岁，残疾赔偿金为43622元/年×20年×10%=87244元。7.精神损害抚慰金：酌定为5000元。8.交通费：考虑到羊狗章多次去北京治疗，其中两次住院，且住院治疗期间需要护理，护理人员的交通费亦应一并考虑，交通费酌定为7000元。9.财产损失：羊狗章的电动自行车在交通事故中损坏，其损失酌定为500元。羊狗章主张其充电扳手在交通事故中损坏，但未提供相关证据予以证明，不予认定。10.羊狗章主张的住宿费，因未提供正式票据，且保险公司不予认可，不予认定。综上，本案中羊狗章的合理损失为201207.32元。关于责任分摊。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，系机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，保险公司为苏Ｆ×××××重型自卸货车承保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，故对于羊狗章的损失应首先由保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。羊狗章医疗费用项下的损失为元60459.43元（医药费59159.43元+住院伙食补助费100元+营养费1200元），保险公司赔偿其中的10000元；死亡伤残赔偿费用项下的损失为140247.89元（护理费7000元+误工费34003.89元+残疾赔偿金87244元+精神损害抚慰金5000元+交通费7000元），由保险公司在交强险限额内赔偿110000元（其中精神损害抚慰金5000元）；财产损失500元不超过交强险财产损失赔偿限额，由保险公司赔偿。对于羊狗章的损失超过交强险赔偿限额的部分即80707.32元，由于车辆投保了100万元不计免赔商业三者险，应由保险公司予以赔偿。故本案中羊狗章的全部损失201207.32元均应由保险公司赔偿。姚建达垫付了7085.2元（2085.2元+5000元），故保险公司应赔偿羊狗章194122.12元，返还姚建达7085.2元。保险公司提出的医疗费用应扣除10%的非医保用药等辩称理由，没有法律依据，不予采纳。大吉公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效后十日内赔偿羊狗章交通事故损失194122.12元、返还姚建达7085.2元；二、驳回羊狗章的其他诉讼请求。一审案件受理费1489元，鉴定费2100元，合计3589元，羊狗章负担389元，姚建达负担3200元（此款羊狗章已垫付，姚建达于判决生效后十日内给付羊狗章）,鉴定费1800元，由保险公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于双方当事人无异议的事实，本院予以确认。关于保险公司提出一审鉴定人未回避，程序不合法的问题。本院认为，根据民事诉讼法的规定，鉴定人的回避情形适用审判人员的有关规定，但保险公司并未举证证明一审鉴定人存在法定回避的理由，且一审鉴定人的选取均是通过合法方式产生，并不存在违反法定程序的情形，保险公司的上述理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于保险公司认为羊狗章的左肩损伤与交通事故无关联性，且过度医疗的问题。首先，从泰兴市人民医院出具的羊狗章门诊病历（打印件）的记载可以看出，2017年3月16日记载：主诉：左肩肘部外伤4天，现病史：近几天在前患肢受伤，不适，活动受限；2017年3月23日记载：主诉：左肩肘部外伤11天，现病史：近几天在前患肢受伤，不适，活动受限。此后的多份门诊病历对羊狗章左肩的伤情及诊断均有记载；其次，保险公司以手写病历未涉及左肩受伤为由而质疑打印病历的真实性，不管是手写还是打印的病历，均是医疗机构对患者诊断的记录，并不能以手写病历未记载而否认打印病历的真实性，且就身体伤情随着时间推移，会发生变化；最后，保险公司在一审中申请对羊狗章的左肩损伤与交通事故是否存在因果关系进行鉴定，而鉴定意见为不能排除二者的因果关系。综上，羊狗章提供的交通事故发生后的相关医疗诊断记录对羊狗章左肩受伤予以记载，其对于左肩受伤系由交通事故所导致已进行初步举证，而保险公司亦未能举证证明二者不存在因果关系情形下，对保险公司的上述意见，本院不予采纳。至于是否存在过度医疗的问题，保险公司对该主张并未提供证据予以证明，且伤者受伤后入院治疗，就应服从医疗机构的治疗意见，而不能以治疗费用的多少来衡量是否过度治疗，对保险公司的该意见，亦不予采纳。至于保险公司提及的一审法院未扣减羊狗章通过医疗保险报销的费用。一审中，羊狗章已提交全部医疗费发票原件，保险公司亦表示认可，其也未能举证证明羊狗章存在上述情形，故对其意见，不予采纳。本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。我国侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。羊狗章因本起事故受伤，其有权要求侵权人对其损失予以赔偿。根据法律规定，因机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。本案中，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故对于羊狗章的各项损失，应由保险公司在保险限额内予以赔偿。一审法院就此判决保险公司承担保险赔偿责任，符合法律规定。保险公司的上述理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1489元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一八年八月八日法官助理  李 霖书 记 员  朱 菁