四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川15民终1105号上诉人（原审被告）：深圳市永洁净化工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道龙岗大道4001万汇大厦708室。统一社会信用代码：91440300661024608C。法定代表人：李先明。委托诉讼代理人：周深根，广东坤龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋大伦，男，汉族，1967年12月生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：ＸＸ俊，宜宾市翠屏区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈慈强，男，汉族，1966年1月生，住四川省内江市市中区。被上诉人（原审被告）：四川省长江龙科技有限公司，住所地：宜宾临港经济技术开发区临园大道7号28栋，统一社会信用代码：91511500MA62AAUL4W。法定代表人：陈显链。委托诉讼代理人：苏海平(该公司员工)，男，汉族，1984年9月生，住广东省海丰县。被上诉人（原审被告）：四川省第十一建筑有限公司，住所地：四川省自贡市自流井区一品湾55号，统一社会信用代码：915103002039800370。法定代表人：张义颜。委托诉讼代理人：邱兴平（系该公司项目部副经理），男，汉族，1974年10月出生，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人深圳市永洁净化工程有限公司（以下简称深圳永洁公司）因与被上诉人蒋大伦、陈慈强、四川省长江龙科技有限公司(以下简称四川长江龙公司)、四川省第十一建筑有限公司（以下简称四川十一建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳永洁公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）蒋大伦在起诉状中明确说明其系长期跟随陈慈强做消防工程，陈慈强系包工头，是蒋大伦的雇主。陈慈强也认可蒋大伦的工资由陈慈强按月发放，有工资表佐证。因此，蒋大伦受陈慈强雇佣，二人之间存在劳务关系。上诉人与蒋大伦之间不存在雇佣关系。一审判决认定蒋大伦与陈慈强之间不存在劳务关系明显错误。其次，四川十一建司系“创新基地项目工程”的总包方，工程包括土建、消防工程。陈慈强施工队负责四川十一建司承包工程的消防、喷淋安装具体工作。发生事故时，消防工程未经验收。长江龙公司找到四川十一建司经理整改，四川十一建司经理告知了陈慈强的电话，由陈慈强到现场确认并安排施工。四川十一建司将工程包给陈慈强后，还监督陈慈强发放民工工资。一审判决认定蒋大伦等人不是四川十一建司雇请，显然违背客观事实。（二）上诉人既不是消防喷淋管道改造项目的发包人，也不是承包人，只是受委托的费用结算方。一审判决认定上诉人是承包人的事实错误。（三）陈慈强作为包工头，为其受伤的工人支付医药费是法定的义务，一审判决由上诉人支付陈兹强费用，是混淆法律关系。（四）蒋大伦的误工费、护理费计算时间和标准明显不当。鉴定机构对蒋大伦的后续医疗费和护理时间的鉴定明显错误，其两项鉴定费不应当支持。蒋大伦答辩称：陈慈强领取的承包工资是深圳永洁公司支付，深圳永洁公司与四川长江龙公司如何结算是他们的事情，陈慈强不具有施工资质。蒋大伦的医疗费是陈慈强垫付，有证据证明蒋大伦的损失应按城镇标准计算赔偿。因此，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。四川长江龙公司答辩称：对深圳永洁公司的上诉没有意见。陈慈强答辩称：深圳永洁公司是为四川长江龙公司工程二装，因四川十一建司的消防喷淋管过长，四川长江龙公司的朱经理给我打电话去看现场，并让我与深圳永洁公司的安经理谈价格。价格是一层楼9000元，共四层楼是36000元。安经理让我安排两个人去拆除消防喷淋管，钱由深圳永洁公司与我结算，然后由四川长江龙公司支付深圳永洁公司。蒋大伦他们在拆除消防喷淋管时，我在打电话，深圳永洁公司的安经理上去指挥，结果三人同时摔下来。事故的责任是深圳永洁公司造成，应由深圳永洁公司承担。四川十一建司答辩称：消防工程是四川十一建司承建，消防完工未验收责任不在十一建司。陈慈强去拆除消防喷淋管，不是我公司联系，四川长江龙公司的经理与我公司联系拆除消防喷淋管，我公司予以拒绝。事故与四川十一建司没有责任，谁施工谁负责。蒋大伦向一审法院起诉请求：一、判令深圳永洁公司、陈慈强、四川长江龙公司、四川十一建司赔偿其各项损失共计346069.59元【包括1、误工费82050元（547天×150元/天）；2、护理费29200元（365天×80元/天）；３、医疗费86805.59元；４、续医费18600元；５、住院伙食补助费1140元；６、伤残赔偿金124674元；7、鉴定费2600元；8、交通费1000元】；二、判决深圳永洁公司、陈慈强、四川长江龙公司、四川十一建司承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由深圳永洁公司、陈慈强、四川长江龙公司、四川十一建司承担。一审法院查明事实：位于四川省宜宾市临港经济技术开发区港园大道西段7号的创新基地基础项目28号厂房系四川长江龙公司租赁使用，该公司因需要，对所涉厂房进行洁净室装修。2017年3月6日，四川长江龙公司和深圳永洁公司签订《工程承包合同》，将该公司厂房内的洁净室装修工程承包给深圳永洁公司。深圳永洁公司承包后在施工过程中，发现预先装好的消防喷淋管过长，影响装修时的吊顶，遂将该情况通知了发包方四川长江龙公司。因该厂房内的消防喷淋管系四川十一建司承建，四川长江龙公司与四川十一建司的项目经理邱兴平联系，希望能派人进行改装，但被其回绝。后四川长江龙公司从邱兴平处得知该消防喷淋管的现场施工系陈慈强，在与陈慈强联系并见面后，四川长江龙公司让深圳永洁公司先让陈慈强带人改装，产生的费用由深圳永洁公司先结算给陈慈强后再与四川长江龙公司结算，但因该部分拆除工程并没有包含在双方所签订的合同范围内，深圳永洁公司和四川长江龙公司对该部分费用没有达成一致。陈慈强在和深圳永洁公司对拆除消防喷淋管工程的劳务费用协商后，陈慈强将龚平、蒋大伦等人召集起来，对所涉厂房内的消防喷淋管进行拆除，在拆除过程中，因彩钢预制板垮塌，蒋大伦、龚平、安靠稳三人从彩钢预制板上摔倒下来因而受伤。蒋大伦受伤后被送往宜宾市第一人民医院住院治疗57天后出院。此次住院产生的费用91805.59元，其中，深圳永洁公司支付了5000元，陈慈强支付了86805.59元。蒋大伦于2017年6月26日委托四川临港司法鉴定所对自己本次受伤产生的伤残等级、续医费用、误工期、护理期进行鉴定，该所于2017年6月27日以川临司鉴所[2017]临鉴字第668号司法鉴定意见书作出鉴定结论：⑴、蒋大伦因高坠伤致L2椎体爆裂性骨折并脊柱后凸畸形并不全瘫，左侧跟骨粉碎性骨折。其L2椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，鉴定为九级伤残；现遗留左踝关节功能丧失70%，鉴定为十级伤残；⑵、蒋大伦行康复治疗、复查X线片及L2椎体骨折、左跟骨骨折内固定物取除术之续医费，累计约需人民币18600元；⑶、蒋大伦误工期约为547日，护理期约为365日（均自受伤之日开始计算）。此次鉴定用去费用2600元，系蒋大伦支付。一审法院认为：蒋大伦经陈慈强召集到四川省宜宾市临港经济技术开发区港园大道西段7号的创新基地基础项目28号厂房内进行消防喷淋管的拆除。该拆除工程并没有包括在四川长江龙公司和深圳永洁公司签订的洁净室装修合同内，但经深圳永洁公司和四川长江龙公司协商达成一致，由深圳永洁公司先与陈慈强结算后，再与四川长江龙公司结算，虽然双方最终并没有拆除消防喷淋管的工程价格就此达成一致意见，但均同意了陈慈强的施工。陈慈强只是组织包括蒋大伦在内的其他工人一起施工，本案中未有证据能证明陈慈强从中另有费用，因此一审法院认为雇请蒋大伦的人是深圳永洁公司，蒋大伦与陈慈强之间不存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。消防喷淋管道的安装拆除应由具有相应资质的单位承建，而四川长江龙公司将该其交由不具有相应资质的深圳永洁公司拆除，因此四川长江龙公司应与雇主深圳永洁公司承担连带责任。蒋大伦等工人并不是由四川十一建司雇请，召集人陈慈强和深圳永洁公司和四川长江龙公司均当庭陈述，陈慈强是与深圳永洁公司和四川长江龙公司商谈后开始召人施工的，拆除工程完工后的工资也是由深圳永洁公司与陈慈强结算，因此四川十一建司对蒋大伦的损失不承担责任。故对蒋大伦因本次受伤产生的各项损失，认定如下：1、蒋大伦诉请的伤残赔偿金124674元、鉴定费2600元、续医费18600元、住院伙食补助费1140元，符合法律规定，本院予以支持。2、误工费：蒋大伦提供的证据不能证明其收入的具体减少情况，因此根据本地实际并结合蒋大伦从事的行业，以上一年度居民服务业为标准，计算至其第一次评残的前一日，经计算为7045.15元（36218元/年÷365天×71天）。3、护理费：住院期间的护理费，根据蒋大伦的伤情，以上一年度居民服务业为标准，计算天数为其住院天数，经计算为5655.96元（36218元/年÷365天×57天）；后续护理费，根据鉴定结论以及蒋大伦的伤情，经计算为6723.65元[36218元/年÷365天×（365天-57天）×22%]。以上二项合计12379.61元。4、交通费：蒋大伦未提供相应证据，根据其病情以及本地实际，酌情支持600元。5、蒋大伦的医疗费91805.59元（其中，深圳永洁公司支付了5000元，陈慈强支付了86805.59元），有票据为凭，予以确认。综上蒋大伦的各项共计为：258844.35元（伤残赔偿金124674元+鉴定费2600元+续医费18600元+住院伙食补助费1140元+误工费7045.15元+护理费12379.61元+交通费600元+医疗费91805.59元）。上述损失，品迭深圳永洁公司已支付的5000元和陈慈强支付的86805.59元后，由深圳永洁公司赔偿蒋大伦各项损失共计167038.76元（258844.35元-5000元-86805.59元），支付陈慈强86805.59元，四川长江龙公司对蒋大伦的上述损失和债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、深圳市永洁净化工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿蒋大伦各项损失共计167038.76元。二、深圳市永洁净化工程有限公司于判决生效之日起10日内支付陈慈强86805.59元。三、四川省长江龙科技有限公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。四、驳回蒋大伦的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6491元，减半收取3245.5元，由深圳市永洁净化工程有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，四川长江龙公司租赁了四川省宜宾市临港经济技术开发区港园大道西段7号的创新基地基础项目28号厂房，四川长江龙公司租赁后，为办公需要整改，将整改工程中的消防工程发包给了四川十一建司。将装饰工程发包给了深圳永洁公司。四川十一建司的消防工程完工后，深圳永洁公司进场装修，因四川十一建司所做的消防喷淋管妨碍装修，深圳永洁公司认为需要拆除消防喷淋管，装修完工再安装消防喷淋管。深圳永洁公司与四川长江龙公司联系，要求拆除消防喷淋管。四川长江龙公司同意并联系了四川十一建司，四川十一建司拒绝后，四川长江龙公司联系了长期从事消防工程的小包工头陈慈强。陈慈强到现场后，四川长江龙公司与深圳永洁公司协商，由深圳永洁公司先与陈慈强结算，再由四川长江龙公司与深圳永洁公司结算。当日，深圳永洁公司与陈慈强约定拆除消防喷淋管每层楼9000元，共拆除四层楼的消防喷淋管。陈慈强当即组织工人蒋大伦、龚平进场拆除消防喷淋管。在拆除消防喷淋管时，深圳永洁公司的现场负责人安经理跨上蒋大伦、龚平做工踩踏的彩钢预制板，预制板垮塌，三人摔倒，蒋大伦、龚平因此受伤。蒋大伦、龚平的工资由陈慈强支付，蒋大伦每日150元，龚平每日120元，工作由陈慈强安排。本院认为，四川十一建司承包的消防工程结束后，四川长江龙公司及深圳永洁公司与自然人陈慈强口头约定，由陈慈强拆除消防喷淋管，并由深圳永洁公司与陈慈强约定价格，由深圳永洁公司与陈慈强结算拆除工程款并支付陈慈善强后，再与四川长江龙公司结算。因此，四川长江龙公司与深圳永洁公司之间是承包关系，陈慈强与深圳永洁公司之间是转包关系。深圳永洁公司与陈慈强约定拆除消防喷淋管每层楼9000元，陈慈强雇佣蒋大伦、龚平拆除消防喷淋管，陈慈强支付蒋大伦每日工资150元，支付龚平每日工资120元，剩余工程款全部归陈慈强所有。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋大伦、龚平受雇于陈慈强，二人在拆除消防喷淋管的过程中不慎摔伤，雇主陈慈强应当对蒋大伦、龚平的各项合理损失承担赔偿责任。深圳永洁公司作为拆除消防喷淋管的承包人，将拆除消防喷淋管工程转包给不具有资质的个人，应当负连带赔偿责任。四川长江龙公司将拆除消防喷淋管的工程包给不具备消防资质的深圳永洁公司，四川长江龙公司对本案事故也应承担连带责任。关于蒋大伦的误工时间，蒋大伦于2017年4月16日受伤，于2017年6月12日出院，2017年6月27日评为九级伤残。其出院医嘱：出院休息3月，一年内禁止负重行走。一审法院根据蒋大伦的伤情，结合病历及医嘱，依照法律的规定，将蒋大伦的误工时间计算至评残前一日共71天并无不当。深圳永洁公司该上诉请求不予支持。关于蒋大伦的护理费问题，蒋大伦系腰部受伤致九级伤残，出院时有腰部支具保护下已能下地行走。鉴定结论虽认定蒋大伦自受伤之日起需要护理365日，但并未充分的阐述护理的理由或护理的程度，故对护理期限的鉴定不予采纳。其次，蒋大伦主张按80元/天计算护理费，一审法院判决住院期间的护理费超过了蒋大伦每天80元的请求，应予以纠正。故蒋大伦的护理费按实际住院时间57天计算，57天×80元/天=4560元。对于蒋大伦的其他损失，各方当事人未提出异议，本院予以认定。关于蒋大伦的鉴定费和后续医疗费的问题，蒋大伦出院医嘱载明，术后每月复查X片，骨折愈合后取内因定。由此必然产生后续医疗费，经鉴定机构鉴定蒋大伦的后续医疗费为18600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审支持蒋大伦的后续医疗费并无不当。同时蒋大伦请求的鉴定费也应予以支持。蒋大伦的各项合理损失为：伤残赔偿金124674元、鉴定费2600元、续医费18600元、住院伙食补助费1140元、误工费7045.15元、护理费4560元、交通费600元、医疗费91805.59元，共计251024.74元。由于深圳永洁公司已经垫付了5000元，陈慈强支付了86805.59元，故陈慈强尚应赔付蒋大伦各项损失159219.15元，并由深圳永洁公司与四川长江龙公司承担连带清偿责任。综上所述，上诉人深圳永洁公司的上诉请求部分成立，对其合理的请求予以支持。一审认定事实错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5270号民事判决。二、由陈慈强在本判决生效后十五日内赔偿蒋大伦各项损失159219.15元。三、深圳市永洁净化工程有限公司与四川省长江龙科技有限公司对陈慈强承担的赔偿责任承担连带清偿责任。四、驳回蒋大伦的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3245.5元，二审案件受理费5108元，合计8353.5元，由蒋大伦负担1353.5元，陈慈强与深圳市永洁净化工程有限公司共同负担7000元。本判决为终审判决。审判长  张问桃审判员  陈志彬审判员  陈伟林二〇一八年八月九日书记员  陈河潘