浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0108民初5944号 原告（反诉被告）：杭州创游网络科技有限公司，统一社会信用代码×××41Ｈ，住所地浙江省杭州市滨江区火炬大道581号B座901、902室。 法定代表人：朱波。 委托代理人（特别授权）：方雳、林珊景，浙江科资律师事务所律师。 被告（反诉原告）：天津颐博数码科技有限公司，统一社会信用代码×××81Ｘ，住所地天津市滨海高新区华苑产业区工华道壹号允公科技文化产业园D座。 法定代表人：管巍，董事长。 委托代理人（特别授权）：周永利，天津欧诺律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：肖南，公司员工。 原告杭州创游网络科技有限公司（以下简称创游公司）诉被告天津颐博数码科技有限公司（以下简称颐博公司）合同纠纷一案，于2017年10月10日向本院起诉，本院于当日立案后，依法适用简易程序审理。审理过程中，被告颐博公司提起反诉，本院依法受理，组成合议庭合并审理，于2018年1月9日公开开庭进行了审理，创游公司的委托代理人方雳、颐博公司的委托代理人周永利、肖南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创游公司就本诉诉称：2016年4月27日，创游公司与颐博公司签订《游戏内容授权代理协议》，协议规定颐博公司授权创游公司对其具有合法知识产权的授权游戏（涉案游戏）安卓版在中国大陆（港澳台地区除外）内独占的、可转授权、可分许可、应支付授权费用的独家代理权，在授权区域内通过任何分销渠道以任何形式运营、出版、销售、宣传、促销授权游戏的安卓版本，授权期限为自本协议生效之日起，至授权游戏在授权区域内商业化后三年终止。协议签订后，创游公司于2016年5月31日向颐博公司支付了第一笔版权金36万元，于2016年8月17日向颐博公司支付第一笔收入分成预付款24万元。后颐博公司向创游公司交付了涉案游戏封测版本，但该游戏版本未能达到协议约定的封测测试标准（即测试次日留存需达到38%以上），且颐博公司至今未向创游公司交付游戏公测版本。同时，创游公司还发现颐博公司将涉案游戏擅自改名（将“秀逗军团”更名为“啪啪三国BT”）后授权其他公司运营，颐博公司的行为已严重损害了创游公司的合法权益。根据协议7.2及协议15.3的规定，颐博公司的行为已构成根本违约，创游公司有权解除与颐博公司所签订的《游戏内容授权代理协议》，并要求颐博公司赔偿创游公司的所有损失。为维护创游公司的合法权益，诉请法院判令：1、解除双方签订的《游戏内容授权代理协议》；2、颐博公司向创游公司返还版权费用360000元及收入分成预付款240000元，共计600000元；3、本案诉讼费由颐博公司承担。 颐博公司就本诉辩称：一、创游公司要求解除双方签订的《游戏内容授权代理协议》不符合法律规定。1、现有证据证实颐博公司已按照协议约定履行了相关义务。协议签订后，颐博公司于2016年6月16日前将游戏的内测包交付给了颐博公司，通过颐博公司在网上发布的信息可知，颐博公司于2016年6月16日进行了内测，内测的结果是“次留56.9%”。2016年8月20日前，颐博公司将游戏封测包交付给了创游公司，并于8月30日进行了封测。根据颐博公司提交的证据1、2、3可以证实，在2016年9月30日前，颐博公司将游戏公测包即OB包通过QQ交付给了创游公司。通过创游公司在网上发布的消息可知，创游公司在2016年10月20日进行了不删档测试。颐博公司提供的证据9明确证实，创游公司在收到颐博公司交付的游戏版本后，已经进行了收费的不删档测试和商业运营，并取得了运营收入。2、创游公司称颐博公司提供的封测版本未能达到协议约定的封测测试标准，不符合事实。创游公司提供的证据中的测试数据是打印件，没有提供该打印件制作的依据，不具有合法性、真实性。且按照协议约定，创游公司在测试时，应该在真实的样本量不低于1000个的情况下进行。创游公司测试时的样本量是否达标，以及是否真实没有提供证据证实。在封测后，创游公司并没有向颐博公司提出封测不合格的异议，也没有向颐博公司主张任何权利。根据《游戏内容授权代理协议》14.4条的约定，说明创游公司并没有认定颐博公司有违约的行为。在封测后，颐博公司向创游公司提供了公测版本。创游公司接受了颐博公司的公测版本，并且进行了公测测试，说明创游公司认可了颐博公司的封测游戏版本。3、创游公司没有任何证据证明颐博公司自己或授权第三方将“秀逗军团”游戏改名后进行运营。颐博公司从来没有自己运营涉案游戏，也没有委托其他任何公司运营涉案游戏。由于颐博公司向创游公司提供了全部的游戏易接母包，创游公司已经获得了游戏的美术资源，单独经过物料包的修改，就可以把游戏的美术资源卖掉，并对外发布。因此，不排除创游公司授权他人运营的可能。另外，“秀逗军团”游戏在网上运营，也存在第三方恶意仿制的可能。4、《游戏内容授权代理协议》在2017年9月8日已经解除。在2017年9月8日，颐博公司以邮件的方式已经通知创游公司解除了该协议。不存在申请法院判决解除的问题。二、创游公司向颐博公司支付版权费360000元、预付分成款240000元符合双方的约定，颐博公司收取以上费用，既符合约定也符合法律规定。现有证据明确证实，颐博公司按照协议约定履行了交付游戏版本的义务；创游公司已经进行了公测测试，并已经上线运营。在运营中创游公司取得了利益，因此创游公司要求返还以上款项没有任何依据。综上，请法庭驳回创游公司的诉讼请求。 颐博公司就反诉诉称：2016年4月27日，双方签订的《游戏内容授权代理协议》约定，颐博公司授权创游公司对其具有合法知识产权的授权游戏在本协议授权区域内独占的、可转授权、可分许可、应支付授权费用的独家代理权，从游戏商业化运营之日起，双方以月结为结算周期，在收到合作平台、合作公司结算单的次月的前5个工作日内由创游公司对上一个结算周期的情况进行统计，计算出颐博公司应获得的分成收益，并将对账单以电子邮件形式发送至颐博公司指定邮箱。如创游公司在此约定期限内未支付分成款，创游公司需要每延期一天支付分成款万分之五的违约金；该协议还约定，颐博公司对结算单提出书面异议，创游公司应在提出异议后5个工作日内配合发起对账。协议签订后，颐博公司按照协议履行了相关义务，创游公司已经进行了商业化运营。但是创游公司拒不支付后期的版权费用，也不支付分成收益金。创游公司向颐博公司提出虚假的对账单，在颐博公司提出异议后，创游公司拒绝与颐博公司进行对账。为此根据《合同法》的规定，颐博公司于2017年9月8日以邮件的方式通知创游公司解除合同，要求创游公司在30天内停止游戏运营，并保留相关的所有追诉权利。合同解除的通知发出后，创游公司既不与颐博公司对账，也不停止游戏的运营，后创游公司向法院提起了诉讼。综上，为维护颐博公司的合法权益，诉请法院判令：1、确认双方于2016年4月27日签订的《游戏内容授权代理协议》于2017年9月8日已经解除；2、创游公司向颐博公司支付分成款389430.56元；3、创游公司向颐博公司支付违约金14993元；4、反诉诉讼费由创游公司承担。 创游公司就反诉辩称：一、颐博公司称已向创游公司提供公测包的说法不符合事实情况。2016年10月至11月期间，涉案游戏的第一次封闭测试数据一直未能达标。在这种情况下，为了加快游戏进度，创游公司与颐博公司共同商议做一次不删档内测，而颐博公司偷换概念，认为只要涉及不删档测试即公测。根据协议第1.22条的约定，公测的特征是不删档，但不能反过来说明不删档就是公测，而且创游公司上网的版本明确注明为不删档内测，已经将该上线版本明确定性为内测版本，而非公测版本。此后，在前两次未达标的情况下，颐博公司至今未向创游公司提交过正式的公测包。退一步讲，即使按颐博公司的说法将第二次测试作为公测，在未达标的情况下，根据协议第4.1条版权费用、第4.2条收入分成预付项下创游的付款义务均未成就，创游公司无需要支付任何款项。二、颐博公司无权提出解除合同的要求。根据颐博公司反诉状所主张的分成款389430.56元可以看出，颐博公司认为涉案游戏的收入就是其提供的证据9公证书talkingdata上的充值数据，共计2208529.3元，颐博公司以此作为分成款结算的基数。但实际上，第三方平台talkingdata上的充值数据大部分属于创游公司自充测试的充值记录，而且颐博公司在2017年9月8日邮件往来中也明确表示不能以talkingdata上的数据作为双方对账依据。2017年9月4日，颐博公司梁丹丹通过QQ向创游公司提出对账要求，创游公司立即回复并应颐博公司要求于7日通过邮件对颐博公司所述问题进行回复并附件对账充值数据，创游公司对颐博公司提出的问题积极反馈，并未存在拒绝与颐博公司进行对账的情形。创游公司回复的邮件中已明确表示：创游公司自充测试事项已提前告知颐博公司项目负责人肖南；颐博公司多达200多万元的游戏收入中大部分系创游公司自充测试，具体自充测试涉及的自充账户具有特定的特性：注册账户名命名规律，密码设置规律，IP地址规律。即使按talkingdata平台中充值记录作为结算依据，平台上显示共计2208528.28元，而其中涉及自充测试充值记录共计2053264元，剩余可结算金额为155264.28元，扣除5%的渠道费用，再按30%结算分成，颐博公司实际可结算金额为44250.32元，还未超过第一笔分成收益预付款240000元，同样创游公司无需向颐博公司支付分成款，更没有违约金。综上，颐博公司的反诉诉讼请求没有法律和事实依据。 创游公司为支持其本诉的诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1，创游公司与颐博公司签订的《游戏内容授权代理协议》，证明颐博公司将涉案游戏授权创游公司独占代理，且对涉案游戏交付时间、交付条件、版权费用及收入分成预付费及其交付、协议期限与终止条件、违约责任、争议管辖进行约定。 证据2，《第一次封闭测试（2016年8月30日-2016年9月7日）》1份、talkinggame网页数据截图1份、《第二次封闭测试（2016年10月20日-2016年11月9日）》1份、talkinggame网页数据截图3份，证明颐博公司所交付封测版本未能达到协议约定的封测测试标准（即测试平均次日留存需达到38%以上），已构成违约。 证据3，公证书（2017）浙杭钱证内字第14673号（秀逗军团）。 证据4，公证书（2017）浙杭钱证内字第14672号（啪啪三国BT）。 证据3、4共同证明：1、颐博公司向创游公司交付的游戏版本“秀逗军团”与游戏“啪啪三国BT”的游戏模式、人物设计及游戏画面效果风格均一致，游戏“啪啪三国BT”与涉案游戏系同款游戏，颐博公司自行运营涉案游戏，构成根本违约。 证据5，www.567sy.com网页截屏1份、www.11sy.com网页截屏1份、www.1856sy.com网页截屏1份，证明颐博公司将涉案游戏擅自改名（将“秀逗军团”更名为“啪啪三国BT”）后授权其他公司运营，其行为已构成根本违约。 证据6，天津增值税专用发票4份、上海浦发发展银行业务凭证/回单1份，证明创游公司已向颐博公司支付第一笔版权费用360000元。 证据7，天津增值税专用发票3份、杭州银行网上银行记账凭证（付款）1份，证明创游公司已向颐博公司支付第一笔收入分成预付款240000元的事实。 颐博公司为支持其本诉的辩称事实，向本院提交如下证据： 证据1，颐博公司员工范子琪与创游公司员工王江南2016年9月22日至2016年10月10日QQ聊天记录，证明颐博公司将秀逗军团游戏的公测版本在2016年10月10日之前已经发给了创游公司且创游公司已经收到了公测版本。 证据2，颐博公司的梁丹丹、周鹏与创游公司员工李捷、金琪、朱波之间2016年9月18日至2016年10月22日的往来邮件，证明在2016年9月18日之前颐博公司已经向创游公司提供了秀逗军团OB版测试包，经创游公司测试后提出了相关的修改方案，双方于2016年9月18日对OB包进行优化研究，并达成一致意见。2016年9月30日，创游公司已经收到了颐博公司提供的最后确认版的秀逗军团的OB包。 证据3，通过360导航搜寻秀逗军团新闻，打印的创游公司发布的关于秀逗军团不删档测试的新闻网页，证明创游公司在2016年10月20日进行了不删档测试，根据合同约定不删档测试就是公测。 证据4，OB在游戏中的意思，证明OB是openbeta的简称，OB在游戏测试中是指公测，颐博公司发给创游公司的秀逗军团的OB包就是公测包。 证据5，2016年5月17日至19日颐博公司的梁丹丹、王静与创游公司的李捷、钟雅东的邮件，2016年8月9日至10日颐博公司梁丹丹、王静与创游公司的钟雅东的邮件，证明根据合同约定，协议签署后在创游公司收到发票5个工作日内支付第一笔版权费360000、支付第一笔分成预付款240000，但是在5月3日创游公司收到发票后，并没有按照约定付款，创游公司违约在先。 证据6，颐博公司的梁丹丹与创游公司的王江南2017年9月4日至2017年10月9日的QQ聊天记录，2017年9月5日至9月25日，颐博公司的梁丹丹与创游公司的王江南的往来邮件，证明颐博公司的梁丹丹向创游公司的王江南就游戏的收入提出对账要求的事实，而创游公司自称是自己公司做的假数据。2017年9月5日颐博公司的梁丹丹发给创游公司王江南的邮件，就创游公司所称的假数据情况，颐博公司和公司项目组进行核实，颐博公司没有刷流水和自充的行为，要求创游公司提供充值后台的对账单，如果不配合，颐博公司将解约。2017年9月7日创游公司的王江南发给颐博公司的梁丹丹的邮件，该邮件附有创游公司的收款明细，创游公司解释是创游公司自充，并称可以提供后台管理员账号密码，但并没有提供该密码。2017年9月8日颐博公司的梁丹丹发给创游公司王江南的邮件，该邮件不认可创游公司的解释，提出协议解除，并以附件的形式发了协议解除的告知函。2017年9月25日颐博公司的梁丹丹发给创游公司王江南的邮件，该邮件称，自告知函发出已经两周，创游公司没有任何回复，请创游公司处理各项事宜，届时将收回游戏的全部授权。 证据7，《告知函》、《通知》、快递查询单，证明2017年10月9日颐博公司又以快递的形式将解除协议的告知函寄给了创游公司，并通知创游公司在3日内收回全部授权。 证据8，登录第三方平台talkingdata的操作流程，证明秀逗军团在第三方平台的主账号是创游公司，颐博公司登录第三方平台是经创游公司授权的。 证据9，公证书，证明根据第三方平台talkingdata下载的“秀逗军团”游戏的收入是2208529.3元。 颐博公司为支持其反诉的诉讼请求，向本院提交了与本诉相同的证据。 创游公司为证明其反诉的辩称事实，向本院提交如下证据： 证据1，2017年9月5日颐博公司梁丹丹邮件及2017年9月7日创游公司王江南邮件，证明对于颐博公司提出的对账并结算应支付款项的要求，创游公司已及时反馈并已将相关主要的自充测试数据提供给颐博公司用于对账。 证据2，创游公司工作人员王江南与颐博公司项目负责人肖南的QQ聊天记录截屏，证明创游公司已于2017年6月21日就自充测试事宜提前告知了颐博公司。 证据3，光盘1份（《涉案游戏各项数据说明》），证明颐博公司主张涉案游戏的收入几乎全部系创游公司对游戏进行自充测试的充值数据，并非游戏的实际收入，且涉案游戏的实际收益未达到支付颐博公司分成收益标准，创游公司无需向颐博公司支付分成款。 对颐博公司、创游公司提供的本诉、反诉证据，双方质证及本院认证如下： 1、对创游公司提供的本诉证据 证据1、6、7，颐博公司对三性均无异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据2，颐博公司对封测数据合法性和真实性有异议，只是打印件，没有相关的第三方或自己的确认。本院经审核认为，该证据为打印件，对真实性不予认定。 证据3，颐博公司对证明目的有异议，其恰好证明创游公司已经运营这个游戏。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据4，颐博公司对关联性、证明目的有异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据5，颐博公司对三性均有异议，只是打印件。本院经审核认为，该证据为打印件，对真实性不予认定。 2、对颐博公司提供的本诉证据 证据1、2、3、5、6、7，创游公司对真实性和合法性无异议，对关联性有异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据4，创游公司对三性均有异议，来源没办法确认。本院经审核认为，对真实性不予认定。 证据8，创游公司对真实性和合法性无异议，对关联性有异议。账号显示的是颐博公司，并不是创游公司。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据9，创游公司对真实性和合法性无异议，对关联性有异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。 3、对颐博公司提供的反诉证据，创游公司的质证意见及本院认证意见同对颐博公司提供的本诉证据。 4、对创游公司提供的反诉证据 证据1，颐博公司对9月5日的邮件三性没有异议，证明目的有异议；对9月7日的邮件的真实性有异议，证明目的不予认可，创游提供的是虚假的数据。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据2，颐博公司对三性无异议，对证明目的有异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。 证据3，颐博公司对于表1，真实性不予认可；对表2、3三性认可，2017年6月20日之前的数据没有提取，对证明目的有异议；对于表4认可；对于充值情况说明，其中的交易数额认可。本院经审核认为，对真实性予以认定，但不能达到其证明目的。 根据上述有效证据和当事人的陈述、答辩及庭审调查，本院查明事实如下： 2016年4月27日，创游公司与颐博公司签订《游戏内容授权代理协议》一份，载明颐博公司授予创游公司对其具有合法知识产权的授权游戏在本协议授权区域内独占的、可转授权、可分许可、应支付授权费用的独家代理权。授权日期自合同签订之日起，至授权游戏在授权区域内商业化后三年终止。创游公司应向颐博公司支付版权费用1200000元、收入分成预付款800000元，在创游公司收到颐博公司出具的增值税专用发票后的五个工作日内，向颐博公司支付第一笔版权费用360000元、第一笔收入分成预付款240000元；授权游戏在封闭测试结束后且数据达到双方约定的标准，创游公司收到颐博公司出具的增值税专用发票后的5个工作日内，向颐博公司支付第二笔版权费480000元、第二笔收入分成预付款320000元；授权游戏在中国大陆地区公测后且数据达到双方约定的标准，在创游公司收到颐博公司出具的增值税专用发票后的五个工作日内，向颐博公司支付第三笔版权费用360000元、第三笔收入分成预付款240000元。自游戏投入商业化运营之日起，以涉案游戏的月度净收入为基数，按照颐博公司30%，创游公司70%的比例进行分成，以月为结算周期。如果颐博公司提出终止本协议，应提前60日以邮件或书面形式告知创游公司。双方存在异议与矛盾且不能协商达成一致的，由创游公司所在地人民法院处理。双方还对其他权利和义务进行了约定。后双方经过合作对涉案游戏进行了测试并投入运营。2016年4月29日，颐博公司向创游公司开具了共计600000元的增值税发票。2016年5月31日，创游公司向颐博公司转账360000元；2016年8月17日，创游公司向颐博公司转账240000元。2017年9月8日，颐博公司向创游公司去函，要求解除该协议。庭审中，双方均表示同意解除该协议。现双方发生争议，创游公司提起本诉，颐博公司提起反诉。 本院认为：根据双方提供的证据及庭审调查，能表明双方之间的合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。现双方均同意解除协议，对于双方要求解除《游戏内容授权代理协议》的诉讼请求，本院予以支持。鉴于涉案游戏已经实际运营，双方均已实际履行了合同义务，因此对于创游公司请求颐博公司返还版权费用及预付款的诉讼请求，本院不予支持。创游公司与颐博公司提供的证据均不足以确定涉案游戏的实际收益数额，因此对于颐博公司请求创游公司支付分成款的诉讼请求，本院不予支持。同样，由于双方提供的证据均无法证明每月的实际收益数额，也就无法确定违约金的具体数额，因此对于颐博公司请求创游公司支付14993元违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杭州创游网络科技有限公司与天津颐博数码科技有限公司于2016年4月27日签订的《游戏内容授权代理协议》解除。 二、驳回杭州创游网络科技有限公司的其他本诉诉讼请求。 三、驳回天津颐博数码科技有限公司的其他反诉诉讼请求。 本诉案件受理费9800元，本诉财产保全费3520元，合计13320元，由杭州创游网络科技有限公司负担；反诉案件受理费7366元，减半收取3683元，由天津颐博数码科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  钟飞燕 人民陪审员  杨荷琴 人民陪审员  俞柳含 二〇一八年二月七日 书 记 员  韩 霞