河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0323民初1849号原告：河南宝源建设工程有限责任公司住所地：新安县新城畛河大道88号。法定代表人：王栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王须子，男，汉族，1965年1月6日生。被告：新安县国土资源局住所地：新安县新城区民丰路2号。法定代表人：杨建统，局长。委托诉讼代理人：陈治国，男，汉族，1979年10月12日生。委托诉讼代理人：远景，河南坤达律师事务所律师。原告河南宝源建设工程有限责任公司诉被告新安县国土资源局为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告河南宝源建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人牛丽环、王须子，被告新安县国土资源局的委托诉讼代理人陈治国、远景均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1347475.92元及利息（按中国人民银行贷款利率从起诉之日计算至实际付款日止）；2、判令被告向原告退还履约保证金7万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年元月8日原告与被告的直属单位新安县土地整理中心签订《土地整理项目施工合同》，约定由原告进行新安县南李村镇等2个乡镇土地整理项目第Ⅰ标段工程施工。合同签订后，原告即进行施工，因南李村镇张村、苏屯村等村对工程有要求，原施工设计的斗、农沟及跌水取消，变更为砼及泥结石路面。截止2013年7月原告按照被告要求全部施工完毕，工程款合计2434370.96元，但被告仅支付工程款1086895.04元，下欠1347475.92元经多次催讨未果。另原告向被告缴纳30万元履约保证金，被告仅退还23万元，下欠7万元也一直未能退还。被告辩称：一、原告擅自变更工程设计规划，且至今未取得工程变更批准文件，依据有关规定该工程依法应视为竣工验收不合格。案涉工程是国家投资的新安县南李村等（2）个乡（镇）土地整理项目第Ⅰ标段的工程，经招标程序，最终原告中标。根据《河南省国土资源厅关于加强国家投资土地开发整理项目规划设计变更管理的通知》（豫国土资发【2006】146号）（以下简称“146号文件”）第一条规定，国家投资土地开发整理项目规划设计和预算一经批准下达，必须严格执行，任何单位和个人不得擅自改变。在未取得任何变更审批许可的情况下，原告于2010年7月擅自将原设计斗沟、农沟等工程内容变更为地埋PVC管道工程和田间道路，并突击展开施工。根据“146号文件”第五条第（一）项“工程规划设计变更应先报批，经审批同意后方可施工，存在先施工后报批的项目，审批机关不予受理，竣工验收视为不合格”规定，该工程先施工后报批，且至今未取得变更批准，应视为竣工验收不合格。二、案涉工程尚未经竣工验收合格，且未交付使用，答辩人不应支付剩余工程款。鉴于工程施工内容及工程量不在合同约定的范围内，且工程验收不合格，无法交付使用。根据《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定”和第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，原告并未将工程修复合格，也未获得已完工程验收合格的证明，故其要求支付剩余工程款的请求不应支持。三、原告未按照合同约定履行完毕全部义务，履约保证金不应当退还。原告投标时承诺按照招标文件要求完成全部工程，并向答辩人缴纳30万元履约保证金，但在合同履行过程中，原告擅自变更工程规划设计，未按照合同约定完成全部工程施工、保修义务，且未取得保修责任终止证书。根据合同通用条款第6.2条“招标人应在保修责任终止证书颁发后14天内把履约保证退还承包人”的约定，原告主张退还履约保证金的前提条件不成立，其主张退还履约保证金的请求不应支持。四、原告的起诉已过法定的诉讼时效。根据答辩人与原告2009年签订的施工合同约定，原告的施工工期为120天，但原告施工至今已8年，已超过法定的诉讼时效，故原告的起诉应当依法驳回。综上，原告未经批准擅自变更工程规划，属于竣工验收不合格，且原告未按合同约定履行完毕全部工程施工义务，因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：经招投标后（被告是招标主管部门，新安县土地整理中心是招标人），2009年元月8日，原告与被告的直属单位新安县土地整理中心签订一份《土地整理项目施工合同》（合同编号SATZ-2009-1），合同载明：河南省新安县土地整理中心拟进行国投新安县南李村等（2）个乡（镇）土地整理项目第I标段工程施工，接受原告投标，双方达成如下协议，合同总金额为302.3万元，施工工期120天，以开工令为准，遇到人力不可抗拒的自然灾害，工期自然向后顺延，先由原告垫资，工程进行期间按监理签定的工程进度上报市局批准拨付后由县整理中心进行支付。合同通用条款第6条约定：原告应按合同规定的格式和专用合同条款规定的金额，在正式签订协议书前向招标人提交经招标人同意的银行或其他金融机构出具的履约保函或经招标人同意的具有担保资格的企业出具的履约担保书。原告应保证履约保函或履约担保书在招标人颁发保修责任终止证书前一直有效。招标人应在保修责任终止证书颁发后14天内把上述证件退还给原告。招标人应在保修责任终止证书颁发后14天内把履约保证退还承包人。合同专用条款第6条约定：原告提供中标金额10%是银行履约保函或履约保证金。合同通用条款第33条约定：招标人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人收到月进度付款申请单后28天。若不按期支付，则应从逾期第一天起按专用合同条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人。但在专用合同中双方未约定逾期付款违约金。合同通用条款第34条约定：监理人应从第一个月开始，在给原告的月进度付款中扣留，按专用合同条款规定的百分比的金额作为保留金，直至扣留的保留金总额达到专用合同条款规定的数额为止。在签发工程移交证书后14天内，由监理人出具保留金付款证书，招标人将保留金总额的一半支付给原告；在工程验收并签发移交证书后，将其相应的保留金总额的一半在月进度付款中支付给原告。监理人在全部工程的保修期满时，出具为支付剩余保留金的付款证书。招标人应在收到上述付款证书后14天内将剩余的保留金支付给原告。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金。合同专用条款第53条约定：工程保修期限为1年，保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始计算。工程监理单位为洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司。2009年2月17日，原告按合同专用条款的约定向新安县土地管理中心缴纳履约保证金30万元整；截止目前已退还23万元，剩余7万元履约保证金未退还。2010年5月10日，被告向财政局作出《关于新安县南李村乡等（2）个乡（镇）土地整理项目部分工程变更单价的报告》，载明：因案涉工程设计中存在农沟、过田间路涵洞、过生产路涵洞、Ⅰ型跌水不能够切实达到造福百姓、方便百姓的目的，我局在征求当地政府和群众意见的基础上，根据实际情况，及时与设计单位沟通，将项目区内一标段、六标段、七标段所涉及的斗沟、农沟变更为18公分水泥路面、20公分泥结石路面，过桥涵洞变更为过桥涵管。2010年5月20日，为保障工程变更前后资金平衡，新安县土地管理中心出具委托书，委托洛阳安信工程造价咨询有限公司对变更部分造价1197922.28元作出合法合理的工程预算，并对18cm混凝土路面、20cm泥结石路面的单价做出分析。2010年5月20日洛阳安信工程造价咨询有限公司就上述工程变更出具了《工程预算书》，显示工程变更原因及内容为：因村里要求，斗、农沟及跌水取消，变更为砼及泥结石路面。工程所在地的南李村乡张村村、孙屯村和陈屯村三个村村委、新安县土地管理中心、设计单位、监理单位及原告均加盖印章。经原告申请，监理方审查并签署“工程量属实，质量符合要求”的意见，监理工程师徐新阳签字，并加盖监理单位第十二项目部工程监理专用章，新安县土地管理中心同意监理方意见后，出具如下四份工程款支付证书：2009年7月24日，核定原告的工程进度款为1135021.94元，应扣款（保留金）227004.39元，应付款908017.55元，实付款908017.55元；2011年3月7日(工程师徐新阳签字时间为2011年2月22日)，核定原告的工程进度款为1051603.84元，应扣款（保留金）210320.77元，应付款841283.07元，原新安县土地管理中心主任袁小乐签署“同意意见”，但该款未实际支付；2013年7月2日，核定原告的工程进度款为36096.86元，应扣款（保留金）7219.37元，应付款28877.49元，实付款28877.49元；2012年12月18日，核定原告的工程进度款为211648.32元，应扣款（保留金）42329.66元，应付款169318.66元，实付款15万元；以上新安县土地管理中心共核定工程进度款为2434370.96元，实际支付1086895.04元，未付款1347475.92元，未付款中应付款为860601.73元，应扣款（保留金）486874.19元。2013年4月25日，监理单位向洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司新安县土地管理中心出具《关于对河南宝源建设工程有限公司支付证书签证的情况说明》，载明：原告申报的工程量及施工内容，属项目变更内容，不在原告的施工合同范围，不能按合同约定付款，且没有进行项目变更审批，2010年10月，在没有人通知的情况下，原告擅自将原设计斗沟、农沟等工程内容变更为地埋PVC管道工程和田间道路，并突击施工，拒不停工。2011年2月22日，我公司第十二项目部的驻地监理人员审查，“工程质量属实，质量符合要求”为初步意见，因无项目变更资料，不作为付款依据。该说明加盖有监理单位公司印章，但无相关人员签字。2017年7月4日，工程所在地的南李村乡张村村、孙屯村和陈屯村三个村村委，分别出具证明，证明“泥结石路按照监理单位实地丈量为准，管子按监理单位指定点，每点通过村干部群众代表证实都有”，三份证明分别加盖村委印章及村干部签名。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的合同。被告既以工程未验收，又以超过诉讼时效抗辩，存在明显矛盾，故本院对被告的诉讼时效抗辩不予支持。关于已核定的工程进度款被告是否应当支付的问题，本院认为，原被告经招标程序签订《土地整理项目施工合同》，依法有效，双方均应全面履行自己的合同，从被告向财政局作出《关于新安县南李村乡等（2）个乡（镇）土地整理项目部分工程变更单价的报告》和《工程预算书》显示的内容看，工程变更是被告的决定；被告聘请的监理单位也是作为独立的第三方，已经签署“工程量属实，质量符合要求”的意见，且被告方原新安县土地管理中心主任袁小乐也已签署“同意意见”；因此被告“原告未经批准擅自变更工程规划，工程未经验收，质量不合格”的抗辩，本院不予支持。2013年4月25日，监理单位在已签署“工程量属实，质量符合要求”意见的情况下，又出具《关于对河南宝源建设工程有限公司支付证书签证的情况说明》，做出相反的意思表述，系或工作不认真细致，或违背诚实信用原则，且该说明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合民诉法解释第一百一十五条关于单位证明材料的形式要求，故本院对该说明的证明力不支持。工程变更审批属于被告行政系统上下级管理关系，报请变更审批系被告职责，没有获得不能作为拒付原告工程款的理由。综上，被告已核定的860601.73元应付款，应当支付给原告，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；计付时间从被告超过约定的28天，即2011年4月5日起计算至实际支付之日。关于已核定的应扣款（保留金）被告是否应当支付的问题，根据《土地整理项目施工合同》通用条款第34条的约定来看，应扣款（保留金）是为确保工程质量，监理方和新安县土地管理中心在四份工程款支付证书上签署的意见均为工程质量符合要求，被告也没有向法庭提交2011年双方因工程变更问题产生纠纷后，就工程质量向原告发送的书面材料，工程至今没有进展，因此由被告继续长期全额保留该款显然对原告有失公平，同时考虑到工程尚未最终验收，为确保扫尾工作的顺利进行，结合合同约定，被告继续保留应扣款（保留金）50%为宜，即支付原告243437.1元。应扣款（保留金）系被告依约扣留，原告主张应扣款的利息，没有依据，本院不予支持。关于履约保证金是否应当返还问题，本院认为，从双方整体招投标文件及合同来看，履约保证金系为确保原告中标后如约开始履行合同，合同开始履行后应扣款（保留金）代替确保原告如约履行合同，现原告已履行大部分合同义务，被告继续扣留剩余的7万元履约保证金，没有法律依据，应予以返还。被告以有关证件的返还约定抗辩保证金的返还，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告新安县国土资源局于本判决生效后五日内支付原告河南宝源建设工程有限责任公司工程款1104038.83元及利息（利息以860601.73元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年4月5日计算至实际支付之日。）二、被告新安县国土资源局于本判决生效后五日内返还原告河南宝源建设工程有限责任公司履约保证金7万元。三、驳回原告河南宝源建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17383元，由被告新安县国土资源局负担14383元，原告河南宝源建设工程有限责任公司负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  刘圈子人民陪审员  高 平人民陪审员  王艳丽二〇一八年二月二日书 记 员  张真真