安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0822民初1056号 原告：陈思耶，男，1950年9月17日出生，汉族，居民，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈怡，安徽林达律师事务所实习律师。 被告：怀宁新明源电力安装有限责任公司，住所地安徽省怀宁县高河镇高岭路89号，统一社会信用代码9134082277906566K。 法定代表人：钱泥萍，总经理。 委托诉讼代理人：殷传新，该公司员工。 委托诉讼代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。 第三人：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号，统一社会信用代码913306217345168072。 法定代表人：张国荣，总经理。 委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。 原告陈思耶与被告怀宁新明源电力安装有限责任公司（以下简称“新明源公司”）、第三人中厦建设集团有限公司（以下简称“中厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案后，依法适用普通程序于2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告陈思耶的委托诉讼代理人林全松、陈怡，被告新明源公司的委托诉讼代理人程广南、殷传新，第三人中厦公司的委托诉讼代理人薛国民均到庭参加诉讼。2017年11月17日，再次公开开庭进行了审理。原告陈思耶的委托诉讼代理人林全松、陈怡，被告新明源公司的委托诉讼代理人程广南均到庭参加诉讼，第三人中厦公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈思耶向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告筹借履约保证金而导致的损失1545598.63元及该项损失的利息17万元（具体计算自2014年6月11日起至款清息止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告赔偿原告支付的预算编制费、投标文件费用30万元；3、判令被告赔偿原告支出差旅费等各种费用3万元；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2012年挂靠中厦公司参与国网安庆供电公司营销楼、综合楼信息楼等工程施工。大约在2013年10月份，被告找到当时在国网安庆供电公司工地施工的原告，称其有“天发家园小区”工程项目即将招标，邀请原告参与施工。2013年11月4日原告遂以中厦公司的名义与被告签订《建设工程意向书》，约定由原告参与范围为主体建筑14+1三栋、22+1七栋的建筑物及其连接至室外的第一个工作井之间的小区公共市政配套排水、排污管、井及线等工程，工程计价方式以中标价为准，工程履约保证金800万元整（商品房预售后返还，预计6个月内开工），并且还约定了其他事项。意向书签订后，被告将其建设工程规划许可证、国有土地使用权证的复印件交付给原告。同时，被告每天数次致电原告，要求交纳工程履约保证金800万元，否则不给原告承揽其工程。原告遂筹借人民币800万元履约保证金于2013年11月20日电汇至被告指定的账户，被告也于2014年1月15日向原告出具800万元履约保证金收据。因原告筹集800万元履约保证金系从他人处进行借款，原告于2014年6月12日向出借人偿还该项借款自2013年11月15日至2014年6月10日止的利息共计1545598.63元，同时，原告委托相关机构编制预算、投标文件，支付该项费用30万元。2014年5月19日，被告以该涉案项目还需要启动资金2000万元为由，向原告再行要求借款2000万元，原告只好找曹传来等人筹借2000万元于2014年5月23日汇入被告账户。原告交纳履约保证金800万元和筹借2000万元款项给被告后，数次要求被告尽快签订施工合同和开工建设，否则，要求其退回原告所支付的所有款项和赔偿损失。被告直至2014年7月份才以涉案项目系其职工集资建房项目且国家禁止开发为由，于2014年7月至2014年12月底，退回原告交纳的履约保证金800万元和2000万元借款，原告多次要求被告赔偿利息等损失，被告以在怀宁县政府退还土地出让金时再予以赔偿损失为由，拖延至今未予赔偿。原告认为，被告采取欺诈手段骗取原告履约保证金，其行为给原告造成了经济损失，应依法承担赔偿责任。为维护自身合法权益，特提出诉讼，请依法裁判。 被告新明源公司辩称，原告要求被告承担的是缔约过失责任。原告的理由是被告订立合同过程中恶意磋商，从事实上来看，被告没有恶意磋商的事实，原告要求被告承担缔约过失责任无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 从原告的诉状以及安庆市中级人民法院的裁定看，原告挂靠第三人的名义签订建设工程意向书。该行为依据最高法关于建设工程的司法解释第四条的规定，原告签订的合同无效。对于无效合同的处理，合同法规定得很清楚，对于相应的财产予以返还。造成当事人损失的依据过错承担责任。即使原告因该无效合同造成了损失，造成无效合同的过错在于原告，应当由原告来承担责任。 综上，请法庭驳回原告诉求。 第三人中厦公司述称，2013年11月4日，第三人与被告签订了工程意向书，但是之后双方就再无联系。800万元是原告与被告之间进行磋商。该款项是原告个人的，该行为我们是不清楚的。相应的原告和被告之间相关责任与我方无关。2000万元我们是不清楚的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在事实认定中综合分析予以认定。 本院经审理认定事实如下：生效（2017）皖08民终298号裁定查明，2013年11月4日，中厦公司与新明源公司签订《建设工程意向书》，陈思耶在签约代表人处签名。该意向书约定，中厦公司参与其开发的“天发家园小区”工程施工项目。意向书对合作项目及方式、计价方式、工程款的支付、工程履约保证金等事项进行了约定。其中，约定工程履约保证金为800万元。2013年11月20日，新明源公司通过陈思耶账户收取了800万元工程履约保证金。2013年11月26日，中厦公司向新明源公司出具授权委托书，委托陈思耶代理中厦公司参与新明源公司的工程投标活动、支付保证金、领取招标文件等事务。期限为：自授权之日起玖拾天内有效。2014年1月15日，新明源公司出具800万元履约保证金的收据，载明的交款单位为陈思耶。后新明源公司“天发家园小区”工程因故未能开工建设，新明源公司遂于2014年7月8日之后分四次将该800万元履约保证金退还到陈思耶账户。 另查明：上述800万元履约保证金，由原告于2013年11月20日转账至被告账户，被告分别于2014年7月8日、8月18日、9月17日、11月16日转账500万元、100万元、100万元、100万元至原告账户。第三人明确表示，本案800万元履约保证金系原告个人筹资，与第三人无关。 2014年7月份，新明源公司以涉案项目系其公司职工集资建房项目被国家电网公司禁止开发为由，致案涉工程停建。 再查明：2013年11月28日，涉案工程取得了《建设工程规划许可证》。 庭审中，原告提交了《合作协议》、银行交易记录、工行汇款凭证、《建设工程预算编制委托合同》、情况说明、收据等，拟证实原告筹集800万元履约保证金系从他人处进行借款，原告于2014年6月12日向出借人偿还，该项借款自2013年11月15日至2014年6月10日止的利息共计1545598.63元；原告因委托相关机构编制预算、投标文件，支付该项费用30万元。被告对此均予以否认。原告对其第三项诉讼请求（详见前述）未提供证据证实。 本院认为：从案涉的800万元履约保证金的资金的流向分析，该款系由原告账户汇入被告账户；后因涉案的建设工程未实际履行，该款由被告陆续全部返还原告。从新明源公司2016年1月15日出具的800万元的收款收据看，交款单位为陈思耶。结合第三人的陈述（800万元履约保证金系原告个人筹资，与第三人无关），可以认定800万元履约保证金系原告所有。又从案涉《建设工程意向书》内容及公章分析，第三人有加盖自己公章的行为。综上，认定原告系挂靠于第三人名下，借用第三人资质并以第三人名义与被告签订《建设工程意向书》。 上述《建设工程意向书》虽不是本约合同，但具有当事人的名称、标的、数量，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，故本案《建设工程意向书》性质系合同（预约合同）。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案《建设工程意向书》属于无效合同。 关于本案第一项诉讼请求。本案，原告以被告存在隐瞒涉案工程被上级部门叫停的事实，恶意磋商，造成了原告损失（诉讼请求第一项，详见前述），应承担缔约过失责任。从双方签订《建设工程意向书》时间、《建设工程规划许可证》的发证时间分析，被告在为双方后续合同的履行积极准备，至于涉案工程未能进行，系其上级决定所致，不是被告主动行为造成。故，被告不存在缔约过失的行为。 鉴于《建设工程意向书》系无效合同，依据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 因原告交付保证金事实存在，确实造成原告的利息损失。对此项损失，应当综合考虑原告合理预见的交易风险等因素，参照中国人民银行同期贷款利率标准，按每次返还的金额及时间确定原告的损失。 从双方签订意向书的过程及支付、返还履约保证金的系列行为及工程叫停原因等因素分析，原、被告均存在过错，但被告的过错相对较大。综合考虑本案实际，酌定本案原、被告责任比例各为40%、60%。 关于原告第二项诉讼请求。即使原告诉称此项事实存在，但因该项支出最终没有结算，原告可待实际发生后另行主张。 关于原告第三项诉讼请求。原告未提交证据证实其此项主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告怀宁新明源电力安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈思耶的履约保证金800万元的利息损失[其中：第一笔500万元的利息自2013年11月21日至2014年7月8日止、第二笔100万元的利息自2013年11月21日至2014年8月18日止、第三笔100万元的利息自2013年11月21日至2014年9月17日止、第四笔100万元的利息自2013年11月21日至2014年11月16日止，均按中国人民银行同期贷款利率的60%标准计算]； 二、驳回原告陈思耶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23165元，由原告陈思耶负担9266元、被告怀宁新明源电力安装有限公司负担13899元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  丁杰华 审 判 员  毕治安 人民陪审员  凌和生 二〇一八年二月八日 书 记 员  汪 方