山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2018）晋10民终1336号上诉人（原审被告）：临汾电力开发公司，住所地：临汾市解放东路**。法定代表人：于江，该公司经理。委托诉讼代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临汾市尧都区岭头煤矿，，住所地：临汾市尧都区枕头乡岭头村执行事务合伙人：高建山。委托诉讼代理人：贾海龙，山西诚敏律师事务所律师。原审原告：高建山，男，1952年2月8日出生，汉族，住临汾市。上诉人临汾电力开发公司因与被上诉人临汾市尧都区岭头煤矿(以下简称岭头煤矿)、原审原告高建山承揽合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临汾电力开发公司委托诉讼代理人徐波、李娟，被上诉人岭头煤矿执行事务合伙人(原审原告)高建山、委托诉讼代理人贾海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，原告岭头煤矿注册成立于1994年7月6日，系普通合伙企业，执行事务合伙人为高建山，现仍合法存续，未办理注销登记。临汾市尧都区供用电工程公司（以下简称供用电工程公司）成立于1990年10月19日，类型为集体所有制，法定代表人尉进；2015年变更为郝峰，主管部门：1、国网山西省电力公司临汾市尧都区供电公司；2、临汾供电局。该公司于2016年6月注销。被告临汾电力开发公司，成立于1989年9月16日，主管部门国网山西省电力公司临汾供电公司。临汾市尧都区供用电工程公司于2016年6月注销后，其债权债务由被告临汾电力开发公司承担。被告临汾电力开发公司对此无异议。2007年9月3日，鑫尧煤矿、岭头煤矿两个煤矿作为甲方，供用电工程公司作为乙方，双方签订了《鑫尧、岭头煤矿10KV线路工程施工协议》（以下简称《施工协议》），由乙方包工包料施工，新架设线路6.031km，导线采用LGJ-120/20钢芯铝绞线，LGJ-95/20钢芯铝绞线。一审审理中，高建山称：“按照原协议约定，从枕头乡到鑫尧煤矿线路系两家共用，应安装LGJ-120/20钢芯铝绞线；从鑫尧煤矿再到岭头煤矿，用LGJ-95/20钢芯铝绞线即可。”《施工协议》第四项：工程费用：全部工程费用为1964900元，协议签订之日甲方预付工程款50万元，工程开工十五天后再付50万元，剩余款项待工程竣工后一次性付清。该协议签订当天，鑫尧煤矿、岭头煤矿分别支付工程公司25万元。一审庭审中，被告称《施工协议》签订后立即开始施工；原告称实际开工在2008年收麦以后，即2008年7月份。架设线路从枕头乡到鑫尧煤矿，实际施工完成1-18号杆基，完成供用线路长度3.74千米，施工部分，双方无异议。原告称实际使用的是LGJ-95/20钢芯铝绞线，因2008年初政府要求岭头煤矿关停，岭头煤矿已不需要架设专用供电线路，供用电工程公司只是为鑫尧煤矿架设线路，岭头煤矿支付的25万元工程款应予以退还，在其2008年施工前已通知供用电工程公司，供用电工程公司是完全知情的。被告称原告违约在先，被告不应承担退款责任，根据《施工协议》约定，双方合同盖章之日起，甲方即预付工程款50万元，工程开工15日后再付50万元。协议签订后，原告仅在签订合同之日支付了25万元，工程开工15日后原告未依约再付50万元，因原告未按期支付工程款，属违约行为，供用电工程公司才因其先违约而停止施工，被告不应承担退款责任。另原告也从未通知过被告要求解除合同。合同签订后，供用电工程公司按合同约定进行了施工，并完成了供用线路部分的施工，原告在此期间从未通知过要求解除合同。原告证据中的2015年12月15日的退付工程款的书面申请，被告从未收到过。退一步讲，即使原告通知解除合同，根据合同法268条，原告解除合同时，供用电工程公司已实际履行了大部分的合同义务，如原告解除合同，对造成的经济损失，应由原告承担。故被告不应给原告退款。原告称2008年初开始原告多次找工程公司副经理张刚，该项目实际负责人要求退款，张刚一直推脱。之后原告多次找到供用电工程公司法定代表人总经理尉进要求退款；2015年工程公司法定代表人总经理变更为郝峰，原告也多次找郝峰要求退还工程款。直至2016年供用电工程公司被注销。供用电工程公司于2016年6月注销后，其债权债务由临汾电力开发公司承担。原告起诉未超过诉讼时效期间。被告抗辩称原告说多年来持续找工程公司负责人要求退款缺乏证据，不予认可，原告起诉超过了诉讼时效期间。一审审理中，原告称供用电工程公司占用原告资金，应支付利息，要求按照司法解释的规定，按照年利率6%计付相应利息。一审法院认为：首先，关于被告提出原告主体资格的问题。原告岭头煤矿现在仍合法存续，未办理注销登记，原告岭头煤矿系涉案合同主体，高建山系该企业的负责人，高建山非合同主体，不再列为原告。第二，关于诉讼时效的问题。高建山多年来持续讨要工程款，有高建山及证人宋某1、杨某出庭陈述为凭，本院予以采信，诉讼时效发生中断，原告起诉时未超过诉讼时效期间。第三，原告预付工程款25万元应否退还的问题。2014年8月21日尧都区政府会议纪要内容有：2008年省安委会将岭头煤矿列为尧都区10座关闭矿井之一，双电源建设工程一直未动工。本院对该证据予以采信，本院确认岭头煤矿2008年初已通知工程公司，该煤矿已被政府机关要求关闭，《鑫尧、岭头煤矿10KV线路工程施工协议》中岭头煤矿部分应解除，工程公司收取岭头煤矿25万元工程预付款应予以退还。供用电工程公司已施工部分系为鑫尧煤矿所用，与岭头煤矿无关。原告持续向工程公司讨要工程款，未超过诉讼时效期间。临汾市尧都区供用电工程公司于2016年6月注销后，其债权债务由临汾电力开发公司承担，被告临汾电力开发公司应退还原告岭头煤矿预付的工程款25万元，并自2008年1月1日起按照年利率6%给付占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：被告临汾电力开发公司于本判决生效后十日内支付原告临汾市尧都区岭头煤矿工程款25万元并支付该款自2008年1月1日起至本判决确定履行之日止按照年利率6%计算的相应利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告临汾电力开发公司承担。判后，原审被告临汾电力开发公司不服，向本院上诉称：一审法院以2014年8月21日尧都区政府会议纪要内容为依据，认定双方解除合同系事实认定错误，即使被上诉人通知解除合同，上诉人2007年已实际履行部分合同义务，要求退还工程款也无法律依据。本案已过诉讼时效，依法不应得到保护。请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人岭头煤矿答辩称：2007年9月签订协议后并未施工，2008年初岭头煤矿接到政府关闭通知立即通知了原供用电工程公司解除合同，并要求退还预付的25万元工程款。自2008年初,岭头煤矿派人不断讨要工程款，对方以资金紧张为由推脱，起诉未过诉讼时效。请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告高建山意见与被上诉人岭头煤矿意见一致。二审查明，被上诉人岭头煤矿二审庭审时，当庭递交了原鑫尧煤矿生产矿长郭建、装载机司机田进财出具的书面证明，以证明施工时间是2008年6月收麦以后。上诉人临汾电力开发公司认为证人未到庭，对该证据不认可。二审庭审后，郭建、田进财到庭接受询问，二人均认可上述书面证明系其本人所出具，且陈述原供用电工程公司2007年未进行施工，实际施工时间是在2008年6、7月份。上诉人临汾电力开发公司二审庭审后向本院提交了2007年10月28日、2007年12月24日临汾市尧都区供电支公司设备材料领用单（共5页），以证明原供用电工程公司在2007年已开始施工。被上诉人岭头煤矿认为该证据系上诉人己方制作，对该证据的真实性及证明目的均不认可，且该证据仅能证明领取材料时间，不能证明具体施工时间。另查明，原审原告高建山系证人宋某2的舅舅，宋某2系原岭头煤矿分管机电的副矿长，本案所涉《施工协议》由宋某2经手与原供用电工程公司所签订。其余查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院根据上诉人临汾电力开发公司的上诉请求及理由、被上诉人岭头煤矿的答辩理由及原审原告高建山的陈述意见，综合评判如下：一、被上诉人岭头煤矿主张实际施工时间是在2008年6月以后，提交了2014年尧都区人民政府常务会议纪要、《施工协议》中原鑫尧煤矿的生产矿长郭建、装载机司机田进财出具的书面证明；同时，郭建、田进财二人接受询问也均证实施工是在2008年6月以后；被上诉人岭头煤矿主张自2008年初就通知原供用电工程公司解除合同并要求退还预付款，提交了宋某2、杨某的书面证言、高建山的退付工程款申请，且证人宋某2、杨某均出庭证明岭头煤矿解除合同要求退款的事实。上诉人临汾电力开发公司主张在2007年9月签订《施工协议》后即进行施工，提交了2007年10月28日、12月24日的设备材料领用单。本院认为，原供用电工程公司作为专业施工单位，应对其施工的工程作详细的施工记载、掌握完备的施工设计图纸以及保存与工程相关的单据等资料，以证明该工程的具体施工情况。但从临汾电力开发公司在本案中所举证据来看，主要是提供了设备材料领用单，该证据能够证明领取施工材料的时间，但不能证明实际施工时间。而从岭头煤矿提交的2014年尧都区人民政府常务会议纪要内容来看，该纪要内容明确记载在2008年省安委会将岭头煤矿列为尧都区关闭矿井时，双电源建设工程一直未动工；且原鑫尧煤矿生产矿长郭建、装载机司机田进财均证实施工是在2008年6月以后。同时，结合证人宋某2一审出庭陈述岭头煤矿自2008年初就通知过原供用电工程公司解除合同并要求退还预付款；证人杨某出庭陈述2014年12月份原供用电工程公司负责人尉进曾让其通知过岭头煤矿执行事务合伙人高建山领取退付的工程款，以及2015年至2016年其与高建山先后多次找原供用电工程公司领导要求退还预付款，亦可印证岭头煤矿的说法即原供用电工程公司2007年未施工以及2008年初岭头煤矿通知解除合同要求退款的事实。况且，岭头煤矿在被政府关闭后仍继续要求进行电源工程建设亦不符合常理。综合分析双方所举证据，本院认为，被上诉人岭头煤矿所举证据的证明效力明显高于上诉人临汾电力开发公司所举证据的证明效力，故上诉人临汾电力开发公司以2007年已履行合同义务为由不退还工程预付款的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于诉讼时效，证人宋某2、杨某的证言能够证明岭头煤矿自2008年初被关闭，通知对方解除合同并持续讨要预付款的事实，该事实产生诉讼时效中断的效力，故被上诉人岭头煤矿的请求未过法定诉讼时效期间。综上所述，上诉人临汾电力开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人临汾电力开发公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋春红审判员 陈丽芳审判员 王永良 二〇一八年八月十日书记员 高小茹