广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘伟超，男，1973年5月13日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：黄上乘，广西齐川律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西路桥工程集团有限公司。住所地广西南宁市兴宁区中华路17号。 法定代表人：冯春萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄莎，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李琴，女，1963年1月4日出生，壮族，住广西田阳县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋玲，女，1956年5月23日出生，汉族，住广西百色市右江区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩玲，女，1955年5月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 三被申请人的共同委托诉讼代理人：邓存添，广西广善律师事务所律师。 三被申请人的共同委托诉讼代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：黄振龙，男，1963年7月17日出生，汉族，住广西柳城县。 一审被告：广西百色开发投资集团有限公司。住所地广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座。 法定代表人：刘俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张培，广西欣源律师事务所律师。 再审申请人刘伟超、广西路桥工程集团有限公司（下称路桥公司）因与被申请人李琴、晋玲、韩玲及二审被上诉人黄振龙、一审被告广西百色开发投资集团有限公司（下称百投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院(2016)桂10民终1950号民事判决，分别向本院申请再审。本院分别于2017年7月27日、2017年7月26日作出（2017）桂民申1891号、（2017）桂民申1989号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘伟超及其委托诉讼代理人黄上乘，路桥公司的委托诉讼代理人凌通、黄莎，被申请人李琴、晋玲、韩玲及其共同委托诉讼代理人邓存添、陈荣兵，一审被告百投公司的委托诉讼代理人张培到庭参加诉讼。二审被上诉人黄振龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘伟超申请再审称，原判决认定李琴、晋玲、韩玲为本案讼争工程实际施工人的基本事实缺乏证据证明。（一）《协议》不能证实李琴、晋玲、韩玲为实际施工人。《协议》约定李琴、晋玲、韩玲不要工程利润，只收取4%月息，黄振龙与李琴、晋玲、韩玲之间的关系为民间借贷关系，而非建设工程转包合同或分包合同关系。（二）李琴、晋玲、韩玲不是法律规定的实际施工人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，李琴、晋玲、韩玲没有参与工程的任何施工，没有充分证据证实李琴、晋玲、韩玲对涉案工程投入了资金、材料和劳力，在工程量签单、材料款等也均无三人的任何签字，亦没有与刘伟超或路桥公司签订过任何建设工程施工合同。原判决认定李琴、晋玲、韩玲为实际施工人错误。（三）证人黄某的证言不具有真实性。黄某与李琴、晋玲、韩玲是朋友关系，且证言前后矛盾，所做证言明显不真实。（四）本案实际施工人应为黄振龙，李琴、晋玲、韩玲为实际施工人黄振龙的债权人。（五）刘伟超已依据合同的约定付清黄振龙所有工程款项，不存在拖欠工程款的事实。黄振龙也承认双方工程款已结清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的是为了解决拖欠工程款等问题而设立。本案中，不存在拖欠工程款的问题。李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间的债权债务并非拖欠工程款纠纷，不应以建设工程合同纠纷案件予以审理。原判决认定基本法律关系明显错误。综上，请求再审依法撤销二审判决和一审判决第二项，支持刘伟超无需承担偿还债务的主张，本案一、二、再审费用由被申请人承担。 路桥公司申请再审称，原判决认定事实错误，适用法律错误。（一）本案系李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间的一般债权债务纠纷，路桥公司与李琴、晋玲、韩玲之间不存在任何法律关系，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间的债权债务与路桥公司无关，原判决认定法律关系错误。（二）李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间属于一般的债权债务关系，故不具备本案涉案工程的实际施工人的主体资格，因此李琴、晋玲、韩玲只能要求与其有直接权利义务关系的主体承担责任，而不能突破合同相对性，要求与其无任何法律关系的路桥公司承担责任。（三）李琴、晋玲、韩玲诉请路桥公司对黄振龙的债务承担连带责任无任何事实根据和法律依据。故原判决错误，请再审依法改判。 李琴、韩玲、晋玲辩称，原判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求再审法院维持原判，驳回刘伟超和路桥公司的再审请求。事实和理由如下：（一）本案是因路桥公司将涉案工程违法转包、分包给刘伟超，刘伟超拿到工程后又转包给工头邓书凤和黄振龙，李琴、韩玲、晋玲与黄振龙进行合作施工，最终李琴、韩玲、晋玲为了追讨回合作期间的工程款而引发，故本案是建设工程施工合同纠纷。不能仅仅因黄振龙与韩玲所签订的《协议》中约定有4%的月息而认为黄振龙与李琴、韩玲、晋玲之间是民间借贷关系，而应当从本质上看事情的来龙去脉，合作做工程才是双方当事人的真实意思表示，故李玲、韩玲、晋玲与黄振龙之间不是借贷关系，而是合作关系。（二）刘伟超、路桥公司在一、二审期间向法院提供的结算清单显示，刘伟超与路桥公司下设龙景路网项目部对环岛三路结算工程款是3921147元，而二审判决书却错误的确认为3223231.33元，并确认黄振龙的工程款是2844403.32元，相差1076743.68元，即环岛三路的工程款还有1076743.68元未支付。且刘伟超、路桥公司在一、二期间没有提交经五路的结算单据，其向人民法院隐瞒了经五路没有付款的事实。 百投公司述称，原判决关于百投公司的事实查明和法律认定是正确的，请求维持不需要百投公司承担责任的判决。关于本案的定性和其他当事人应承担的责任由人民法院在查明事实的基础上依法判决。 李琴、晋玲、韩玲向百色市右江区人民法院法院起诉请求：依法判令刘伟超、路桥公司、百投公司连带支付714000元及利息469080元（利息暂计算至2016年1月15日止，并要求利息计算至支付全部工程款之日止）。 一审法院认定事实：百投公司与路桥公司于2013年11月签订一份《建设工程施工合同》，工程项目为百色市龙景核心区路网工程，工程内容为道路工程、给排水工程等，工程承包范围为龙腾路、经二路、经三路、经四路、经五路、环岛三路等十五条道路的建设。合同建设的时间从2013年12月至2015年6月7日，工程合同价款为380000000元。至于工程款支付约定，按每月进度款支付证书上核定的数额的35%支付，工程竣工验收合格并完成最终结清证书的审批后（最终结算以百色市审计局审定的数额为准，实际应付工程款总额按BLT合同约定），分三年完成余额的支付等等约定。签订合同后，路桥公司为方便工程管理，成立了广西公路桥梁工程总公司百色市龙景区路网支线道路工程项目经理部（以下简称路桥公司百色项目部）。刘伟超从事各类工程的承包，2013年12月26日，路桥公司百色项目部与刘伟超签订一份合同编号为5213HXQ005号《百色市龙景区路网支线道路工程合同段龙腾路、经四路、纬四、纬五路路基、涵洞、排水工程施工专业协作合同》，合同约定总金额为12650481.4元。2014年5月8日，路桥公司百色项目部与刘伟超签订一份合同编号为5214HXQ005号《百色市龙景区路网支线道路工程合同段环岛三路、经五路路基、涵洞、排水工程施工专业协作合同》，合同约定总金额为11925811.13元。2013年12月10日，刘伟超与邓书凤签订一份《合同协议书》，约定由刘伟超将百色市龙景路网的龙腾、经四、纬四、纬五路等路基工程转包给邓书凤组织实施和管理。该合同与刘伟超和路桥公司百色项目部所签订的合同一致，合同履约金由邓书凤交付。在邓书凤施工过程中，黄振龙参与邓书凤所承包的工程建设，双方于2013年12月11日签订一份协议书，约定双方合伙具体事项等。2014年3月，刘伟超与黄振龙口头协议，由刘伟超将百色市龙景区路网支线道路工程合同段环岛三路、经五路路基、涵洞、排水工程施工承包给黄振龙，合同内容按刘伟超与路桥公司百色项目部签订的合同及刘伟超与邓书凤签订的合作协议书的约定。2014年3月18日，韩玲向黄振龙给付投资建造环岛三路及经五路工程的保证金720000元，该款是通过银行汇款的方式分几次汇入黄振龙个人账号或其指定的邓书凤账号，黄振龙收到汇款后于当日向韩玲出具一份收条，载明收到韩玲交来经五路、环岛三路工程保证金720000元，工程完成后按路桥公司合同返还等。2014年3月19日，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙达成投资建造黄振龙所承包的环岛三路及经五路工程的口头协议，具体约定为：黄振龙负责与路桥公司签订项目施工合同，后再与李琴、晋玲、韩玲签订项目施工合同补充协议等；在具体施工中，黄振龙负责提供机械设备和汽车运输，李琴、晋玲、韩玲负责提供施工过程中的机械、汽车、倒土费等费用，所产生的利润均属于李琴、晋玲、韩玲；由李琴、晋玲、韩玲在开工之前交履约保证金720000元（已交付）等。后双方按口头协议进行工程施工，李琴、晋玲、韩玲只负责资金投入，从双方签订合同起至2014年6月，李琴、晋玲、韩玲陆续为本案诉争工程投入了714000元。2014年6月，李琴、晋玲、韩玲多次要求与黄振龙签订项目合同补充协议，但黄振龙一直未与李琴、晋玲、韩玲签订该协议，且在本案诉争工程中，黄振龙没有及时向李琴、晋玲、韩玲通报有关工程的具体信息等，故李琴、晋玲、韩玲拒绝继续投入资金并要求退场，2014年6月4日，韩玲与黄振龙签订一份《协议》，该协议明确记载双方之前的口头协议内容，并确认韩玲所交付的履约保证金720000元，确认黄振龙已完成土方开挖、回填工程量约110000立方米，约2100000元，且韩玲在开工后付给黄振龙工程油费及机械费714000元。该协议对于退场约定为：黄振龙同意韩玲退出，韩玲要求黄振龙退回资金与履约保证金，黄振龙同意，但要求在工程验收合格完成后退回韩玲所付款项，韩玲不再要求要利润，只从黄振龙应退还韩玲所有款项之日起按月利率4%计算利息。本案诉争工程于2014年12月中旬验收合格。韩玲要求黄振龙按该协议付款，黄振龙于2015年2月16日向韩玲支付500000元，于2015年4月16日给付220000元，共给付韩玲720000元，余款一直未支付，韩玲经多次催讨未果后，遂起诉至法院。另查明，在庭审中，李琴、晋玲、韩玲表示本案诉争工程的出资是三人合伙出资，故李琴、晋玲、韩玲作为本案原告起诉黄振龙，经询问，黄振龙表示李琴、晋玲、韩玲所诉是事实，李琴、晋玲、韩玲确实是合伙出资等事实。又查明，百投公司与路桥公司于2013年11月签订的《百色市龙景核心区路网工程建设工程施工合同》的合同价暂定为380000000元，该合同第七条约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、报建报监手续，在建设期筹集支付合同价35%的工程款（按工程进度拨付，并视为预付租金，在项目建成承租后，可获得5%的租金优惠），项目建成后按BLT合同约定，承租该项目并支付租金”等。在合同履行期间，至2015年11月1日止，路桥公司11次向百投公司申请工程进度款支付，百投公司已全部按路桥公司的申请支付工程款，其中累计完成工程进度金额290146839元，累计应付工程进度款金额（支付比例35%）101551394元。一审法院判决：一、由黄振龙退还李琴、晋玲、韩玲的出资款714000元及利息（利息计算：以欠款714000元为基数，从2015年1月1日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计付）；二、刘伟超、广西公路桥梁工程总公司对黄振龙的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李琴、晋玲、韩玲的其他诉讼请求。本案案件受理费15447元，保全费5000元，由黄振龙、刘伟超、广西公路桥梁工程总公司承担。 刘伟超不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回李琴、晋玲、韩玲对刘伟超的诉讼请求。 路桥公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决第二项，驳回李琴、晋玲、韩玲对路桥公司的诉讼请求。 二审法院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，一审被告广西公路桥梁工程总公司已变更登记为广西路桥工程集团有限公司。 二审法院认为：本案争议的焦点为：一、李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间是何关系，李琴等三人是否为涉案工程的实际施工人；二、刘伟超与路桥公司应否承担本案责任。 关于李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间的关系及实际施工人身份的认定问题。涉案工程是由百投公司发包给路桥公司承建，路桥公司作为总包人与刘伟超签订了分项协作合同，将工程分包给刘伟超，刘伟超再将部分工程分包给黄振龙等人实际施工。黄振龙在施工过程中，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙口头约定，由李琴等三人参与投资，共同施工。虽然在合作过程中，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙无法继续合作，但双方对涉案工程共同投资，实际施工的事实可以确定。李琴、晋玲、韩玲虽与黄振龙签订退出合作的协议，但李琴、晋玲、韩玲已对涉案工程实际投资并管理，故三人作为实际施工人的身份应当恒定不变，即使退出与黄振龙的共同投资、管理，也不影响其实际施工人的身份。因此，该院认为李琴、晋玲、韩玲与黄振龙均是涉案工程的实际施工人。刘伟超、路桥公司提出李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间系借贷关系，不是实际施工人的主张，该院不予以采信。 关于刘伟超与路桥公司的责任问题。路桥公司作为工程总包人，将工程违法分包给刘伟超，刘伟超再将工程分包给黄振龙等人实际施工，故依据《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，李琴、晋玲、韩玲三人作为实际施工人可向违法转包人路桥公司及违法分包人刘伟超主张权利。一审判决认定李琴、晋玲、韩玲实际施工及工程违法转包、分包的事实并无错误，故判决刘伟超、路桥公司承担连带清偿责任并无不妥，该院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26387元，由刘伟超负担10940元，广西路桥工程集团有限公司负担15447元。 本院再审查明事实与一、二审判决查明事实一致，再审确认一、二查明事实。 本案争议焦点：一、原判决关于本案案由的定性是否正确；二、李琴、韩玲、晋玲是否是本案的实际施工人，刘伟超、路桥公司是否应当对黄振龙的债务承担连带清偿责任。 关于本案案由的定性问题。本院认为，所谓合作是指个人与个人之间，群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。2014年3月19日，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙达成投资建造黄振龙所承包的环岛三路及经五路工程的口头协议。双方因合作事宜发生争议，2014年6月，韩玲作为代表与黄振龙签订了一份《协议》，该《协议》明确了双方之前口头协议内容，即由黄振龙负责提供机械设备和汽车运输，李琴、晋玲、韩玲负责提供施工过程中的机械、汽车、倒土费等费用，所产生的利润均属李琴、晋玲、韩玲三人所有等，同时就退场问题达成退场约定。从《协议》内容来看，双方在《协议》签订前的法律关系应为合作关系，但双方在合作施工过程中，李琴、韩玲、晋玲三人又与黄振龙签订《协议》退出合作，约定李琴、韩玲、晋玲为施工所投入的款项由黄振龙退回，并从应退回之日起按月利率4%计算利息，即李琴、韩玲、晋玲三人之前所投入的工程款转变为黄振龙对三人的欠款。此时，李琴、韩玲、晋玲与黄振龙的关系已发生转变，由之前合作关系转变成为一般债权债务关系。因黄振龙未按《协议》履行义务，李琴、晋玲、韩玲诉至一审法院，要求黄振龙支付工程油费和机械费714000元及利息，即本案实际审理的是李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间的债权债务关系，本案案由应为合同纠纷，原审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷定性错误，本院予以纠正。 关于李琴、晋玲、韩玲是否为涉案工程的实际施工人，刘伟超、路桥公司是否应当对黄振龙的债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，从一、二审审理查明的事实来看，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙合作参与环岛三路、经五路的施工工程，即由黄振龙负责提供机械设备和汽车运输，李琴、晋玲、韩玲负责提供施工过程中的机械、汽车、倒土费等费用，在双方合作期间，李琴、晋玲、韩玲与黄振龙是个人合伙，应享有与黄振龙一样的法律地位，李琴、韩玲、晋玲与黄振龙均是实际施工人。李琴、晋玲、韩玲三人于2014年6月与黄振龙签订了退场《协议》之后，李琴、韩玲、晋玲与黄振龙的合伙关系已经解除，李琴、韩玲、晋玲三人之前所投入的工程款转变为黄振龙对三人的欠款，双方关系亦由之前合伙关系转变成为一般债权债务关系，在此之后，李琴、韩玲、晋玲再未参与整个工程施工，故李琴等三人的身份已经发生转变，其不再是涉案工程的实际施工人，而是黄振龙的债权人。故一、二审法院认定李琴、晋玲、韩玲系涉案工程的实际施工人，适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，突破合同的相对性，要求路桥公司、刘伟超承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，刘伟超、路桥公司的再审申请理由成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区百色市中级人民法院（2016）桂10民终1950号民事判决； 二、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初473号民事判决第二、三项； 三、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初473号民事判决第一项； 四、驳回李琴、晋玲、韩玲的其他诉讼请求。 一审案件受理费15447元，保全费5000元，由黄振龙承担；二审案件受理费26387元由被申请人李琴、韩玲、晋玲共同承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐海波 审判员  陆德胸 审判员  张 芳 二〇一八年二月十三日 书记员  林晓华