四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终1028号上诉人（原审原告）：车平，男，1975年10月28日出生，汉族，住四川省盐边县。委托诉讼代理人：胡万富，盐边县桐子林法律服务所法律工作者。执业证号：32303021100183。被上诉人（原审被告）：杨建军，男，1981年9月20日出生，汉族，住四川省盐边县。上诉人车平因与被上诉人杨建军合伙协议纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2018）川0422民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人车平及其委托诉讼代理人胡万富，被上诉人杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车平上诉请求：请求二审法院撤销四川省盐边县人民法院（2018）川0422民初854号民事判决，并发回重审或依法改判由杨建军支付车平应得工程利润款90965元，由杨建军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，证据采信不当，判决错误。车平、杨建军、吴宝安在2016年1月24日共同结算后签订的《初步核算岩朗水库恢复项目工程收支明细款》明确记载付给车平49.6万元，该款是杨建军对2016年1月24日之前付给车平全部款项的结算认定，包括了2013年至2015年的所有《领条》款项在内，从常理讲，若49.6万元未包括2014年1月24日《领条》记载的59180元，则应当在《初步核算岩朗水库恢复项目工程收支明细款》中予以注明，因此，未领的59180元与已领取的56000元本就是一笔钱，一审法院仅以票据认定车平领取了59180元后又把无票据的56000元领款事实认定显然是错误的重复认定。2.车平、杨建军、吴宝安系合伙承建工程，合伙人吴宝安未参与本案一审诉讼，系必须参加诉讼的当事人被漏列，属主体不全，依法应当发回重审。杨建军辩称，2014年1月24日支付的59180元是支付给车平的机械费用、小挖机、装载机费用，496000元是我支付给车平在工程中的开支,并不是机械费用，2014年1月24日《领条》中的59180元没有包括在496000元中。请求二审法院支持一审判决。车平向一审法院起诉请求：请求判令杨建军支付车平应得工程款利润90965元。一审法院认定事实：2013年8月，车平、杨建军与吴宝安共同承包了盐边县渔门镇岩朗水库恢复整治工程，于2014年3月完工。2013年11月至2014年7月期间，杨建军先后以现金、转账方式向车平支付工程期间的各种费用555180元（其中2013年11月25日120000元、2014年1月24日59180元、2014年1月25日40000元、3月17日50000元、6月11日100000元、7月14日70,000元、2015年2月16日60000元、原告车平未出具领条金额56000元）。2018年5月31日，杨建军支付车平工程利润预付款80000元。杨建军共向车平支付工程期间各种费用及工程利润预付款635180元，车平在工程中总支出为486965元。2016年1月24日，车平、杨建军与吴宝安经对账形成《初步核算岩朗水库恢复项目工程收支明细款》。2018年6月5日，三人又经核对，形成《恢复盐边县渔门镇岩朗水库工程收支结算明细清单》，约定车平个人所得工程利润为180000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。车平主张59180元包含在杨建军支付给其496000元的总收入费用中未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。庭审中，车平对杨建军所举的2014年1月24日其出具的领条上载明收到挖机、装载机费用59180元，认可是其签名并捺印，且实际收到。而杨建军所举证据能证实该笔费用并未包含在车平所称的496000元总收入费用中。据此，杨建军应支付给车平的工程利润款应为180000元-（635180元-486965元），即31785元。对于车平要求杨建军支付90965元工程利润款的诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：杨建军在本判决生效后十日内给付车平工程利润款31785元。二审中，车平提交了以下新证据：1.2016年1月16日、1月19日车平与杨建军通话录音整理资料，证明：杨建军与车平争议发生在全体合伙人进行合伙结算的2016年1月24日前；杨建军2014年1月24日至25日可支付的资金总额为500000元；杨建军与车平经过电话沟通和回忆确认杨建军误认为支付给车平的59180元款项其实是支付给另一合伙人吴宝安50000元作为归还吴宝安垫付的税款，车平和杨建军的账务已经清楚，不存在杨建军支付59180元给车平的这一事实。2.领条49份，证明杨建军2014年1月24日至25日领条票据上面显示为590081元，事实上杨建军取款只有500000元，同时没有领条载明的支付了吴宝安100000元，杨建军当时没有款项支付车平59180元的事实。经二审庭审质证，杨建军对车平提供的证据1的真实性无异议，但不同意车平的证明目的，2014年1月24日至25日杨建军取了50000元，支付了40多万只剩余7000多元，支付给车平的挖机费用是杨建军单独支付的；证据2是真实的，63000元是大挖机费用，是杨建军领的没有支付给对方，500000元不应该减去这63000元。2014年1月25日李岳林领取挖机费用51300元，实际上当天支付给他31300元，因为之前杨建军预付了他20000元，当天他打的总领条，2014年1月25日车平代领先期预付给刘兴荣工资1.5万元。本院认为，杨建军对车平在二审中出示的证据1、2的真实性无意异议，本院对车平出示的证据1、2的真实性依法予以采信，但车平提供的上述证据不能达到车平证明目的，本院对其证明目的不予采信。经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。本院认为，车平、杨建军与吴宝安共同承包了盐边县渔门镇岩朗水库恢复整治工程后，三方进行结算并签了《恢复盐边县渔门镇岩朗水库工程收支结算明细清单》，约定车平个人所得工程利润为180000元。但是，杨建军提供的证据，能够证明合伙期间杨建军向车平支付款项635180元，扣除车平在工程中的总支出486965元，车平尚余148215元的主张，一审法院判决杨建军给付车平工程利润款31785元（180000元－148215元＝31785元）并无不妥。车平主张2014年1月24日《领条》记载的59180元与已领取的56000元本就是一笔钱，一审法院将无票据的56000元领款事实予以认定后又认定车平领取了59180元是重复认定的意见，因车平提供的现有证据不能证明2014年1月24日《领条》中记载的59180元与其已领取的56000元是同一笔钱，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，车平应对其主张应承担举证不能的责任。车平的该上诉理由，缺乏证据证明，不能成立。车平提出吴宝安系必须参加诉讼的当事人，一审法院漏列吴宝安为诉讼主体，程序错误的意见，本院认为，经庭审查明，车平、杨建军、吴宝安虽系合伙关系，但在合伙事务完成后，吴宝安与车平、杨建军之间已完成合伙事务的结算，车平与杨建军的债权债务，与吴宝安并无关联，一审法院未将吴宝安作为诉讼主体，并无不当，车平的该意见，本院不予采信。综上所述，上诉人车平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1280元，由上诉人车平负担。本判决为终审判决。审判长  张渝婕审判员  黄 雷审判员  刘起新二〇一八年八月二十七日书记员  李志强