湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1083民初946号原告：万远国，男，汉族，1974年5月23日出生，住洪湖市，委托诉讼代理人：王冰，系湖北玉沙律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：夏可华，男，汉族，1974年9月8日出生，住洪湖市，被告：杨磊，男，汉族，1980年1月27日出生，住洪湖市，两被告委托诉讼代理人：陈贤才，系湖北园林律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：肖三华，男，汉族，1969年2月15日出生，住洪湖市，原告万远国与被告夏可华、杨磊、第三人肖三华合伙结算纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，由审判员宋超担任审判长，与人民陪审员杜万云、杨明海组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万远国、委托诉讼代理人王冰、被告夏可华、杨磊、委托诉讼代理人陈贤才到庭参加诉讼，第三人肖三华经本院传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求二被告与原告进行合伙结算；2、要求二被告支付合伙收益100万元；3、本案诉讼费由原、被告分担。事实和理由：2010年1月28日，原、被告签订《合伙协议》，约定三人以现金方式等额出资，享有同等权利，共同承担风险。三人共同出资购买了汊河镇中心街G2009-60号商住地（面积2687.61平方米）开发房地产项目。现项目工程已经完毕，但二被告不同意进行合伙结算。为维护原告权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告夏可华、杨磊辩称：1、本案的合伙事项有9项没有完成，不能进行合伙结算，否则无法确定合伙项目是亏损还是盈利，在原告的诉请不明确的情况下，应驳回原告的诉讼请求；2、如果原告是主张退伙并进行合伙结算，那么应就合伙期间所有的债权债务一并进行处理，而没有完工的事项均属于债务。原告为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据：证据1、1号楼合伙人算帐的资料，拟证明1号楼经原、被告分十期对收入和支出进行结算。证据2、1号楼算帐后万远国用于合伙事务的开支，拟证明1号楼算帐后万远国用于合伙事务的开支为277068元。证据3、1号楼算帐中万远国经手未入帐的开支明细，拟证明1号楼算帐中万远国经手未入帐开支为134590元。证据4、借条，拟证明被告杨磊及其亲属借款218000元。证据5、原告万远国经手销售房屋的收入明细及收据，拟证明万远国经手销售房屋的收入为1631500元。证据6、1号楼算帐中万远国多报开支说明，拟证明万远国多报开支8928元。证据7、建筑工程承包合同，拟证明原、被告将鼎鸿公寓2号楼以双包方式发包给万远国承建，总面积3400平方米，每平方米530元，应支付给万远国180万元的工程款。证据8、建筑工程施工许可证，拟证明原、被告合伙开发房地产项目合法。证据9、合伙协议，拟证明原、被告等额出资，享有同等权利，共同承担风险，以出资额为依据，按比例分配。证据10、原告的陈述，拟证明本案房屋开发及销售情况。证据11、鉴定意见书，拟证明合伙期间的财务资产、负债以及各自相应的责任。证据12、两份判决书，拟证明本案的2号楼的工程款为1772000元，扣减支付了的21万元，还应向万远国支付工程款1562000元。被告夏可华、杨磊为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据：证据13、夏可华、杨磊的身份信息，拟证明两被告的身份情况。证据14、合伙协议，拟证明原、被告之间的合伙关系，权利与义务同等，三合伙人实际出资金额不是等额出资。证据15、2011年3月6日前1号楼原告经手收入明细与证据，拟证明原告经手收入为2060000元。证据16、2011年3月6日后1号楼原告经手收入明细与证据，拟证明原告经手收入为753700元。证据17、第二期工程原告经手的收入明细与证据，拟证明原告经手收入为952450元。证据18、原告于2011年3月6日书写的全年总收入，拟证明原告自称房屋销售收入1660000元与实际销售收入2060000相差400000元，存在隐瞒收入和做假账的行为。证据19、集资款，拟证明原告的集资款3138572.5元支出、1673180元收入均不真实，由此推出原告集资款也不真实。证据20、领条三份，拟证明原告向被告夏可华领款21万元。证据21、利息凭证，拟证明原告将利息结算为7000元，实际利息为3267元。证据22、原告亲笔书写的房屋销售明细，拟证明原告经手的收入。证据23、销货计数单，拟证明万远国承包2号楼时，借用1号楼结余材料142698元。证据24、万远国的借条，拟证明万远国借款10万元。证据25、夏可华收支明细，拟证明夏可华经手收入992000元，支出472937元。证据26、（2016）鄂10民终135号民事裁定书，拟证明：1、鉴定意见书无法认定万远国对合伙体的所有出资额；2、鉴定机构将工程款作为万远国的出资没有法律依据。证据27、（2017）鄂1083民初710号民事判决书、（2018）鄂10民终667号民事判决书，拟证明万远国实际收取了3766150元房屋销售款。第三人肖三华未答辩，未提交证据。经庭审质证，双方当事人对证据6、12、13、14、16、21、22、26、27无异议，本院予以采信。两被告对原告提交的证据1认为，原告提交的第一至十期结算明细不能作为定案依据，要求原告提交原始财务凭证。本院认为，原、被告各方对每一期的账目进行结算核对后均在账目上签字，两被告在账目上签字的行为表示予以认可账目，有原始账务凭证的效力，对该证据予以采信。两被告对原告提交的证据2认为，该证据中有合伙人签字的予以认可，未签字的不予认可。本院认为，经两被告质证，对被告签字的票据无异议，本院予以采信。对未经被告签字的证据，经被告质证不予认可，且原告未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。两被告对原告提交的证据3认为，对证据3中的2011年4月16日10000元收条予以认可、2011年12月19日至20日购买青沙以及夏可华签字认可购买建筑材料开支12670元予以认可。认为2011年2月25日348000（其中未入账70000元），2011年1月10日20000元，商品混凝土票据18张（其中未入账金额为15300元），合计105300元不真实。如真实实际发生，时间均在1-10期结账之前，均应纳入账目进行了结账。本院认为，经被告质证予以认可的证据本院予以采信。对原告提交的2011年2月25日348000元（其中未入账70000元），该证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，予以采信。2011年1月10日20000元的票据，无法核实其真实性，本院不予采信。商品混凝土票据18张（其中未入账金额为15300元），该票据系送货单，不是正规发票且未注明价格，无法核算金额，本院不予采信。两被告对原告提交的证据4认为，借条与本案合伙事项无关，无论借条是否属实，均应属于杨磊及亲属与原告个人的债权债务关系。本院认为，被告杨磊系合伙项目中的合伙人，借款人属于在合伙期间的借款，杨磊亲属在借款时，经过杨磊确认，均与本案具有关联性，故对该证据予以采信。两被告对原告提交的证据5认为，经夏可华签字的收入予以认可。该证据不完整，万远国经手的收入还包括万恩军房款220000元，其经手收入将高学堂房款140000元计算为130000元，将实际为胡爱平房款300000元计算为胡学亮房款180000元，冯加武房款260000元计算为100000元，将实际为夏国辉房款260000元计算为夏达祥房款150000元。2011年3月6日前的售房收据应已纳入1-10期收入。2011年3月6日以后的收据未经夏可华签字的不予认可。本院认为，该证据均为销售房屋收入收据，收据中记载了售房时间、金额、购房人等明细，并有经手人签字，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。两被告对原告提交的证据7认为，真实性无异议，但与本案无关联，不能与本案合伙结算一并处理。工程造价应以合约结算，原告对承包工程存在违约行为，应支付违约金，应在收取所有房款后，才能支付工程款。本院认为，该证据内容真实，且被告对该证据真实性无异议，本院予以采信。两被告对原告提交的证据8认为，真实性无异议，但与本案没有关联性。本院认为，该证据内容真实，来源合法，对合伙项目建设合法性具有证明作用，予以采信。两被告对原告提交的证据9认为，真实性无异议，但与实际合同履行相矛盾。本院认为，该证据各方对真实性均无异议，本院予以采信。两被告对原告提交的证据10认为，该陈述应举证证明。本院认为，经被告质证对夏可华经手的销售收入992000元无异议，本院予以采信。其他证据将结合原、被告提交的证据进行综合认定。两被告对原告提交的证据11认为，鉴定意见书中表明不能保证经营期间收入的准确性和真实性，所依据的证据缺乏真实性；杨芳借款属于万远国与杨芳的个人借款，不能冲减杨磊的集资款；2号楼工程有缺陷未完工，原告当庭提交建筑工程承包合同，导致被告无法提供原告在承包2号楼期间违约的证据，2号楼1800000元的工程款，不属于本案合伙结算事宜，不能与本案一并进行计算；原告在庭审之后申请鉴定违反法律规定，鉴定程序违法。鉴定意见书不能作为定案依据。本院认为，该鉴定意见书经原告申请，在本院主持之下进行，系原、被告在本案中提交的证据进行鉴定而来，可以体现出合伙期间的财务情况，予以采信。原告对两被告提交的证据15的证明目的有异议。本院认为，原告对证据的证明目的有异议，但被告提交的收入收据，均为收款凭证，内容记载清楚，对该收据本院予以采信。对该证据中没有正式票据的收入，陈永林证明付购房款150000元与证据18中的销售收入明细相符，且原告对证据18的真实性无异议，本院予以采信。闵小华购房收入由万远国收款，并出具收条，夏可华作为证明人在收条上签字，对该证据本院予以采信。高学堂证明付购房款给万远国140000元，证据18明细中高学堂收入为130000元，且原告对证据18的真实性无异议，对高学堂130000元的购房款本院予以采信，另10000元无相关证据佐证，本院不予采信。冯家武160000元等其他收条，均由收款人万远国出具，可达到证明目的，本院予以采信。万恩军付购房款的证明，无相关证据证明，本院不予采信。原告对两被告提交的证据17认为，对该证据中原告经手收入922450元无异议，予以认可。对张露30000元的售房收入证明有异议，予以认可。对张露30000元的售房收入证明有异议，不予认可。本院认为，原告经手收入922450元经原告质证无异议，本院予以采信。对有异议的张露30000元房款证明，由于无正式发票，且无相关证据佐证，不予采信。原告对两被告提交的证据18的证明目的有异议。本院认为，该证据经原告质证对真实性无异议，且证据中有两被告签字，达不到原告存在隐瞒收入和做假账的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。原告对两被告提交的证据19的证明目的有异议。本院认为，鉴定意见书中对集资款金额已确定，对该证据的证明目的予以采信。原告对两被告提交的证据20认为，对210000元其中的领款170000元予以认可。闵小华的40000元重复计算，不予认可。本院认为，原告对该证据真实性无异议，均为万远国在领款时出具的领条，原告认为40000元重复计算无证据证明，对该证据本院予以采信。原告对两被告提交的证据23认为，对货物数量无异议，但对价值需进行计算，其中一部分用于合伙建设闵小华的房屋中。本院认为，原告称只使用部分材料，另一部分用到合伙建筑闵小华的房屋建设中，但未提交相关证据证明，对该证据本院予以采信。原告对两被告提交的证据24认为，对70000元借款无异议，予以认可。另30000元十领条不是借条，不予认可。本院认为，经原告质证对70000元借条无异议，本院予以采信。另30000元虽注明为领条，但领取款项于合伙事务有关联，予以采信。原告对两被告提交的证据25认为，夏可华经手收入992000元予以认可。杨磊办理规划证5000元予以认可。对210000元的工程款中的170000元无异议，另40000元系因重复计算不予认可；对杨磊的办证费5000元无异议；对其他的有异议，对夏可华开支227937元，万远国签字的予以认可，未签字的有待进一步核实。本院认为，经原告质证无异议的证据，本院予以采信。原告认为40000元系重复计算无证据证明，不予采信。对余志刚工程款30000元，被告未提交票据予以证明，本院不予采信；对其他未经原告签字的开支，因无法核实其真实性，不予采信。通过当事人陈述及庭审举证、质证及本院认证，本院查明如下案件事实：2010年1月28日，原、被告签订合伙协议，三人共同出资购买汊河镇中心街G2009-60号商住地（面积2687.61平方米）开发房地产项目。协议约定三人以现金方式等额出资，享有同等权利，共同承担风险。以出资额为依据，按比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的出资为依据，按比例承担。协议签订后，原、被告按照实际履行的出资额，共同承建了1号楼。2011年3月6日之前账目由万远国管理，后期账目由肖三华管理。2011年4月8日，原、被告签订工程承包协议约定：原、被告将总面积为3400平方米的2号楼按双包单价530元/平方米的价格发包给原告。后原告于2013年12月诉至本院，要求与被告进行合伙结算，案件在审理过程中，经原告申请，2015年9月15日，洪湖方圆会计师事务有限公司对原、被告合伙期间账务情况作出洪方会[2015]会鉴字第01号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：夏可华分四次集资623463元，杨磊分二次集资240000元，万远国一次集资370000元。根据已提供资料计算截止2015年6月30日，合伙体所有者权益总额为亏损568027.5元。由于被告方及第三人未能提供经手售房收入且合伙开发经营期间的盈亏不能确认，资产负债不能确认，只能按现有证据计算合伙人和第三人目前应进款、应出款的数额。鉴定意见如下：合伙体应付万远国应进款638627.5元（不含尚未结算的收支）；合伙体应收夏可华账面反映应出款3600元（不含尚未结算的收支）及资料显示部分房款是否收齐；合伙体应付杨磊账面应进款128000元，因杨磊经手售出5套房款未交出，合伙体不得支付；合伙体应收肖三华账面反映应出款195000元（尚有3套房款未做收入）。同时，鉴定意见书其他事项说明：依据合伙体按委托方提供的证据及后期补充提供的证据，合伙体尚有如下资产未计入本次结算，其中：1、有2套商品房，有存款150000元；2、被告方和第三人经手售出房款；3、被告方和第三人经手售出部分房款全部价款；4、2号楼24间地下室；5、开发投资兴建的房地产基本售完，所有业主尚有约2万元代办产权证，押金未交，如办理产权证业主还应交款1-2万元；6、合伙期间证据不清楚和未交出的材料款费用等、未完工事项。2015年12月2日，本院作出（2014）鄂洪湖民初字第00034号判决，被告夏可华、杨磊不负判决上诉至荆州市中级人民法院，该院作出（2016）鄂10民终135号裁定，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院在重新审理期间，2017年6月，原告万远国向本院另行提起诉讼，请求判令被告夏可华、杨磊支付2号楼工程款1592000元及逾期利息，本院于2017年12月1日作出（2017）鄂1083民初710号判决，在该判决书中查明案涉鼎鸿公寓2号楼工程款为1772000元，被告夏可华、杨磊已支付210000元，还应支付工程款1562000元，同时判决驳回原告的诉讼请求。被告夏可华、杨磊不负判决上诉至荆州市中级人民法院，该院作出（2018）鄂10民终667号判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，原、被告合伙开发1、2号楼商品房共39套，门面7间，地下室24间，现楼盘已进行销售，1、2号楼盘前期房屋销售由原告负责，后期原、被告及第三人均参与了销售。合伙账户（户名为肖三华）余额为150000元，肖三华经手收取聂成、吴江伟房款已存入合伙账户。本院认为，经原告申请，在本院主持之下，洪湖方圆会计师事务有限公司于2015年9月15日对原、被告合伙期间账务情况作出的洪方会[2015]会鉴字第01号鉴定意见书，虽因原、被告在合伙期间财务意识淡薄，账目不规范，记账随意，白条入账等原因，导致鉴定意见无法全面反映合伙体账务情况，但总体来说，该鉴定意见书程序合法，鉴定意见客观、真实，虽不能作为直接认定合伙结算的依据，但可以作为参考。根据鉴定意见书，合伙体合伙期间收入总额为4860694元，合伙期间工程成本总额为5190721.5元（根据（2017）鄂1083民初710号生效判决，2号楼工程款下欠1562000元）。对于鉴定意见书中有6项未做收入的资产，对于其中的5-6项无法认定，对于1-4项，由于原、被告均同意由本院对其价值予以认定，本院综合考虑周边房屋价值、面积、地段等，酌定如下：1、未售的2号楼2单元601号、602号价格均为13万元，总计为26万元；2、被告杨磊、第三人肖三华经手售出的8套房屋每间价格13万元，总计为104万元；3、2号楼24间地下室每间价格1.5万元，总计为36万元。以上未做收入资产总计为1660000元。综上，合伙体合伙期间所有者权益总额为4860694元+1660000元+150000元-5190721.5元=1479972.5元。根据鉴定意见书，夏可华分四次集资623463元，杨磊分二次集资240000元，万远国一次集资370000元，万远国占比为370000元÷（623463元+240000+370000元）=30%，因此，原告万远国应分得合伙资产为1479972.5元×30%=443991.75元。本院考虑到本案实际情况，酌定原告万远国分配如下资产：1、合伙账户（户名为肖三华）中金额5万元，2、鼎鸿公寓2号楼2单元601号、602号房屋各一套，3、地下室9间。据此，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、54条、55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人肖三华于本判决生效之日起五日内将合伙账号内存款5万元（户名：肖三华，开户行：洪湖市汊河邮政储蓄银行，卡号：60×××59）给付原告万远国；二、鼎鸿公寓2号楼2单元601号、602号房屋及9间地下室归原告万远国所有；三、驳回原告万远国其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费1520元，共计15320元，由原告万远国负担8518元，由被告夏可华、杨磊负担6802元。如果未按照本判决履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  宋 超人民陪审员  杜万云人民陪审员  杨明海二〇一八年八月二十七日书 记 员  张 颖