内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0526民初3740号原告:李国学，男，1973年11月3日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：薄立朋，内蒙古智博律师事务所律师。被告：盖晓东，男，1970年8月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：董杰，内蒙古浩文律师事务所律师。原告李国学诉被告盖晓东合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因该案案情复杂，双方当事人争议较大，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李国学委托诉讼代理人薄立朋、被告盖晓东委托诉讼代理人董杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李国学向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告占用工程款的利息款561600元（以120万元为基数，按月利率2分从2015年2月14日起计算至2017年1月26日）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月27日，原被告合伙承包了开鲁县南内环路和麦新路工程，原被告签订了一份《协议书》，原被告在签订协议时约定，如果有占用资金现象，按月5分计算利息。双方协议签订后，由被告出面，挂靠在扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的名下，以扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的名义与开鲁县城建局签订了工程施工合同后开始施工，原告共投资200万元交付给被告，用于所承包的工程，由被告组织施工，后工程完工并验收合格，开鲁县城建局分批次将此工程款支付到扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司账户，扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司将工程款再付给被告，2013年工程完工后至2016年6月22日前，被告将原告投资的200万元本金返还给了原告，并给付了一部分的利润。2016年6月22日，原被告共同对工程款进行了核算，核算后，原告剩余利润为120万元。因被告盖晓东系挂靠扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司，麦新路和南环路工程完工后，扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司给开鲁县城建局出具了四枚收取工程款的发票，发票时间和金额分别为：1.2013年8月26日开具00204945号发票，金额200万元；2.2014年1月23日开具00156581号发票，金额748400元；3.2014年1月26日开具的00156595号发票，金额为100万元；4.2015年2月9日开具的00122368号发票，金额为7149700元。随后开鲁县城建局分批次将工程款打入了扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司，扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司也已经将此工程款转入被告账户，经查证最后一笔付款时间为2015年2月14日，有被告签字的领取工程款收据可以证实。2017年1月26日，被告付给原告100万元，尚欠20万元未付，通过原告诉讼，扎鲁特旗人民法院做出（2018）内0526民初883号民事判决书，判决由被告给付原告工程款20万元并返还原告利息损失52000元。综上，工程款已经于2015年2月14日付给被告，被告从2015年2月14日起占用原告120万元的资金至2017年1月26日，依双方合同约定，占用资金承担5%的利息，合法的利率为2%，故被告应依据双方签订的协议承担占用期间的利息，从2015年2月14日至2017年1月26日共23个月零12天（12天利息为120万元×0.02÷30×12＝9600元）120万元23个月零12天的利息为120万元×0.02×23+9600＝561600元），现被告拒不给付此款，请法院依法支持原告的请求。盖晓东辩称，1.原被告2013年5月27日签订的《协议书》属于无效协议。根据2013年5月27日签订的《协议书》显示原被告合伙承包修开鲁县南内环路的工程，属于建筑施工，应当取得相应资质。而本案原被告作为自然人根本不具备合伙承包道路施工的资质，严重违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属于无效合同，故合同第四条的违约条款也属于无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，假设被告在合伙期间存在过错，只需赔偿原告的损失即可。2.被告不存在占用原告款项的情形。2016年6月22日被告与原告共同对工程进行了暂时核算，核算后原告初步的剩余利润款为120万元，双方未约定给付期限，2017年1月26日被告在账目全部算清后将100万元利润给付了原告，原告并未提出异议，原告起诉主张剩余利润20万元时也未提出异议，且在（2018）内0526民初883号民事判决书中，已经认定2013年开鲁县南环路工程和麦新路工程款已于2017年1月全部付清，原告也自认原被告合伙施工款是在2017年1月结清的，同时原被告签订的合同约定账目明确的情形下才存在给付违约金的情形，而该工程款2016年9月份结清，并涉及保修，被告2016年、2017年对原被告施工的工程均进行了维修，涉及费用，故此期间双方账目还未明确，以上不难看出被告不存在占用原告100万元利润款的情形，原告主张被告占用100万元的违约金无事实根据和法律根据。3.原告并未受到损失，主张的违约金过高，不应得到支持。原告主张的是100万元利润的违约金，可见原告并未受到损失，根据原告诉状自称其投入的200万元已经在2016年6月22日全部收回，而给付违约金是以被告给原告造成损失为前提，并且主张的违约金不得超过造成损失的30%，根据《中华人民共和国合同法》合同法第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，被告方认为原告无损失，主张的违约金过高，不应得到支持。综上，2013年5月27日原被告签订的合伙承包修开鲁县南内环路的工程协议书属于无效协议，协议约定的违约条款也属于无效条款，因原告主张是100万元利润的违约金，可见原告无损失，故原告主张的占用100万元利润的违约金561600元无事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据，本院认证如下：1.原告提供2013年5月27日《协议书》、2016年6月22日结算证据。被告质证为，对真实性无异议，但《协议书》属于无效协议，约定的违约金条款也属于无效条款，故主张利润的违约金不应当得到支持且违约金过高，根据协议内容显示，应当以双方账目明确，核对账目进行结算之后，工程款全部到位之后才能给付原告款项，期间原告也未按合同约定将投资款200万元及时出资，属于违约行为。本院认证为，原告提供的该组证据，来源合法，内容客观真实，为有效证据，予以采信。能够证明，原被告因合伙于2013年5月27日签订《协议书》，双方于2016年6月22日进行了结算，经核算到2016年6月22日止李国学、盖晓东每人应得利润为120万元的事实。2.原告提供（2018）内0526民初883号民事判决书、2018年3月15日《证明》、2015年2月14日《收据》。被告质证为，对判决书和2018年3月15日《证明》的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该份判决书原告主张的逾期利息是2017年1月1日至2018年2月28日期间占用20万元工程款的违约金，而法院认定判决的占用期间是2017年1月26日之后的利息，故法院已经确认占用款项利息期限应当为2017年1月26日，且该份判决书能够证实原告认可开鲁县城建局是在2017年1月份将全部款项结清的。对《收据》的真实性没有异议，但不能证明被告收到了此款。根据财务管理规定，公司进出款应当银行转账为准，且根据开鲁县出具的证明能够证实原被告合伙施工款，开鲁县城建局是在2017年1月份结清的。在原被告核对账目时，原告也未提出异议。本院认证为，原告提供的该组证据，来源合法，内容客观真实，为有效证据，予以采信。能够证明，（2018）内0526民初883号民事判决书认为，原被告合伙协议有效。2016年6月22日，经原被告共同对工程款进行核算后，原被告各应得利润为120万元。因原被告对工程款进行核算时，未约定将120万元工程款的给付期限，并且被告收到工程款后，于2017年1月26日向原告给付工程款100万元，所以被告占用原告剩余工程款20万元的起始期限确定为2017年1月26日。2018年3月15日《证明》，能够证明，扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年8月26日（金额200万元）、2014年1月23日（金额748400元）、2014年1月26日（金额100万元）、2015年2月9日（金额7149700元）为盖晓东出具了四枚建筑业统一发票，金额合计为10898100元。扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年9月11日（金额20000元）、2014年1月28日（24000元）、2014年2月19日（10000元）、2015年2月14日（120210元）出具了四枚管理费收据，金额共计174210元的事实。2015年2月14日《收据》，能够证明，被告盖晓东于2015年2月14日收到扎鲁特旗鸿运市政公司交付的南内环（西内环、麦新路）工程款7149700元的事实。3.原告提供开鲁县城建局出具的2018年3月16日和2018年4月8日两份《证明》。被告质证为，对2018年4月8日的《证明》没有异议，该组证据完全能够证明原被告合伙的工程款是在2017年1月付清，证明不了原告证明的其他问题，因为工程施工完还需要进行验收，不合格的进行整改，不可能在完工后，发包方立即给付工程款。本院认证为，原告称“当时城建局工作人员并未查询财务账目，只是询问了盖晓东给付李国学的100万元的时间是什么时候，得知是2017年1月份给付，就按照此时间出具了2017年1月份的时间，但并没有具体到1月的几日，判决书中确定的2017年1月26日也是因无法确定是2017年1月份的几号，而根据李国学收到100万元工程款的2017年1月26日的时间来确定的，但是通过盖晓东收取最后一笔工程款的时间得知，确切的收款时间为2015年2月14日。”，但在（2018）内0526民初883号案件中，原告以2018年4月8日的《证明》主张本案原被告诉争所涉及的工程款于2017年1月全部付清，在本案中，又主张该证明是在未查账的情况下出具的，该款全部付清的日期为2015年2月14日，相互矛盾，且原告未提供完整的付款记录佐证其主张，因此，应承担举证不能的法律后果。4.原告提供2015年2月28日《记账凭证》、2015年2月9日发票联、2015年2月11日《财政直接支付入账通知书》。被告质证为，对证据的真实性没有异议，但是该组证据证明不了原告所要证明的问题，无法显示是最后一笔款。本院认证为，原告提供的该组证据，来源合法，内容客观真实，为有效证据，予以采信。能够证明，被告盖晓东作为收款方于2015年2月9日提供了金额为7149700元的建筑业统一发票一枚，2015年2月11日开鲁县财政局支付中心直接支付至扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的账户中，2015年2月28日开鲁县住建局记载于记账凭证中的事实。5.被告提供证据（2018）内0526民初883号民事判决书，庭审笔录、原被告结算证据、《协议书》、2018年4月8日开鲁县城建局出具的《证明》。原告质证为，对真实性都没有异议，对证明的问题有异议。1.《协议书》并未约定原告给付投资款200万元的时间，事实上，原告在双方签订协议后及时给付了该款，不存在违约，以上证据也不能证明原告对被告收到的工程款时间知情；2.在（2018）内0526民初883号案件中虽然未提起以前款项的占用利润，但原告的权利仍在并不等于放弃，被告占用款项事实存在，只是占用时间的问题。本院认证为，被告提供的该组证据，来源合法，内容客观真实，为有效证据，予以采信。能够证明（2018）内0526民初883号民事判决书中认为，原被告合伙协议有效。2016年6月22日，经原被告共同对工程款进行核算后，原被告各应得利润为120万元。因原被告对工程款进行核算时，未约定将120万元工程款的给付期限，并且被告收到工程款后，于2017年1月26日向原告给付工程款100万元，所以被告占用原告剩余工程款20万元的起始期限确定为2017年1月26日。作出如下判决：一、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元；二、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元的利息损失52000元（2017年1月26日至2018年02月28日止）；三、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元自2018年3月1日起以20万元为基数，按月利率2分计算至全部款项付清为止的利息”；四、驳回原告李国学的其他诉讼请求。原被告结算证据、《协议书》，能够证明，原被告因合伙于2013年5月27日签订《协议书》，双方于2016年6月22日进行了结算，经核算到2016年6月22日止李国学、盖晓东每人应得利润为120万元的事实。2018年4月8日开鲁县城建局出具的《证明》，能够证明，2013年开鲁县南环路和麦新路工程款已经于2017年1月全部付清的事实。6.被告提供的阿鲁科尔沁旗石惠碴石场《证明》、2016年9月10日《收据》。原告质证为，该证据与本案争议的内容无关，该砂石是否用在本工程无法证实，该证据的真实性无法核实。本院认证为，被告提供的该组证据，未提供正式的发票，真实性无法确认，故不予采信。根据原被告的陈述和答辩意见及对原告提供的证据进行以上认证，认定如下事实：2013年5月27日，原告李国学为乙方与被告盖晓东为甲方签订了一份《协议书》，约定：一、甲乙双方共同投资合作修建通辽市开鲁县南内环路和其他工程，利润共分；二、投资情况：1、有王工投资100万元；2、盖晓东投资；3、李国学投资200万元；4、以上投资为基础投资，如果资金不够，三方共同筹集资金利息进入成本核算到工程造价里。三、甲乙双方利润分成：有王工投资100万元共利润分成为，所有工程开支总价（即工程所有总造价，资质费，税金和所有材料款和招待费总和的成本）为基数。用利润除以工程开支利润总价的系数乘以王工的投资数（即工程开支总价×王工投资款100万元）给王工提取利润，剩余利润甲乙双方平分。四、工程完成后资金回收情况。各种费用处理完以后，按投资比分回投资款，（包括王工的壹佰万元投资）再按比例分利润款（包括王工的分红）甲乙双方不得以任何理由占用双方资金，返款是一定要账目明确，如有占用现象，一定要按月息5%计算。五、甲乙双方合作日期自2013年5月27日开始，在合作期间经双方同意，在接新工程也按以上的协议执行。六、双方的责任和义务。1.甲方负责各种外交沟通、结算、要款、工程验收。2.乙方负责生产和施工管理。七、违约责任，任何一方违约承担相应的法律责任。八、本协议未尽事宜双方协商和平解决。如有纠纷，由当地法律仲裁。九、此协议一式两份，双方各持一份，双方签字生效，待工程完工后，所有工程款结清后同时废止。合同落款甲方代表处有盖晓东签字，乙方代表处有李国学签字。扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年8月26日（发票号：00204945，金额200万元）、2014年1月23日（发票号：00156581，金额748400元）、2014年1月26日（发票号：00156595，金额100万元）、2015年2月9日（发票号：00122368，金额7149700元）为盖晓东出具了四枚建筑业统一发票，金额合计为10898100元。扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年9月11日（金额20000元）、2014年1月28日（24000元）、2014年2月19日（10000元）、2015年2月14日（120210元）出具了四枚管理费收据，金额共计174210元。被告盖晓东作为收款方于2015年2月9日提供了金额为7149700元的建筑业统一发票一枚，2015年2月11日开鲁县财政局支付中心直接支付至扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的账户中，2015年2月28日开鲁县住建局记载于记账凭证中。2017年1月份，开鲁城建局将全部工程款拨付给被告盖晓东。2016年6月22日原被告共同对工程款进行核算，经核算到2016年6月22日止，原被告各应得利润为120万元。2015年2月14日，被告盖晓东给付原告李国学工程款215万元；2016年2月6日，被告盖晓东经中国农业银行转账支付原告李国学工程款10万元。2017年1月26日，被告盖晓东给付原告李国学工程款100万元。（2018）内0526民初883号民事判决书中认为，原被告合伙协议有效。2016年6月22日，经原被告共同对工程款进行核算后，原被告各应得利润为120万元。因原被告对工程款进行核算时，未约定将120万元工程款的给付期限，并且被告收到工程款后，于2017年1月26日向原告给付工程款100万元，所以被告占用原告剩余工程款20万元的起始期限确定为2017年1月26日。做出如下判决：一、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元；二、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元的利息损失52000元（2017年1月26日至2018年2月28日止）；三、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元自2018年3月1日起以20万元为基数，按月利率2分计算至全部款项付清为止的利息；四、驳回原告李国学的其他诉讼请求。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告李国学与被告盖晓东于2013年5月27日签订的《协议书》，属当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。原被告之间主要争议的是被告对于原被告双方之间关于合伙收益结算的利润有无占用行为，应否依据《协议书》承担违约责任。原告认为，被告于2015年2月14日收取的工程款为二人合伙工程最后一批工程款，被告在此日期后未给付应分得利润，应按《协议书》约定给付利息。而被告则辩称，根据双方签订的《协议书》只有在账目明确的情形下才存在给付违约金，而依据原告提供的付款义务方开鲁县城建局出具的证明，该工程款是在2017年1月份结清的，因此，被告不存在占用原告利润的事实，不应承担给付违约金的责任。原告在（2018）内0526民初883号案件的审理过程中，提供开鲁县城建局于2018年4月8日出具的证明，欲证明于2013年开鲁县城建局南环路工程和麦新路工程款已于2017年1月全部结清，但在本案审理中又称开鲁县城建局出具该证明时未查账，因此，最后一笔工程款是于2015年2月14日支付的。但原告未提供完整的转账证明，无法证实涉及本案诉争工程的工程款拨付情况，应承担举证不能的法律责任。对于被告于2017年1月26日给付原告100万元的行为，是否存在占用行为，应否承担违约金的问题。因原被告对工程款进行结算时，未约定将120元工程款给付期限，被告收到工程款后，于2017年1月26日向原告支付100万元工程款，因此，在该日期之前，被告未支付120万工程款的行为，不能认定是对原告资金的占用行为，不应承担给付违约金的义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告李国学的诉讼请求。案件受理费9416元，由原告李国学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。审 判 长 姜 永 恒审 判 员 陈 美 丽人民陪审员 金  花二〇一九年二月二十六日书 记 员 阿拉坦呼