陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民再47号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、申请再审人）：孙小刚，男，汉族，1967年1月9日出生，无业，住陕西省咸阳市杨凌区五泉镇五泉街*号***室。委托诉讼代理人：何海明，陕西王炳森律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、申请再审人）：陕西华山建设有限公司。法定代表人：张国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡庆林，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娱婷，女，汉族，1988年1月25日出生，系该公司法务。申诉人孙小刚因与被申诉人陕西华山建设有限公司（以下简称华山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民再21号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监（2017）61000000006号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月10日以（2017）陕民抗24号民事裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员杨小林、闫党路，申诉人孙小刚及其委托诉讼代理人何海明、被申诉人华山公司委托诉讼代理人胡庆林、张娱婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻本案再审判决。理由：根据检察机关自铜川市交通运输管理局调取的耀旬二级公路相关工程资料，耀旬项目管理处同意孙小刚承建的LJ2合同段K30-K70(应为37)段新增工程量批复为2012年6个（72、73、74、89、102、111号），2013年6个（9、64、76、95、96、149号），2014年6个（12、13、19、36、75、163号），上述18个新增工程量批复增加工程款共计559826.59元（不含管涵、挖树根以及LJ2标段混合新增批复）；该管理处新增全段（含孙小刚）工程量批复共计8个（其中2012年136号，2013年73、97、98号，2014年10、76、135、147号），共计增加部分工程款485804.46元；该工程段清理现场工程款228031.95元、误工索赔费增加工程费用719691元（2015年6号批复）。华山公司在庭审中仅提供了该管理处其他新增工程量批复共计7个（2013年32、33、74、98、124、126号，2015年4号）以及该管理处水毁损失增加费用（2015年5号批复）。双方合同第四条明确约定，工程造价以建设方确认的计量和清单单价计价。本案中，除孙小刚应依图纸施工外，在实际施工中还有新增工程量、水毁工程量、误工索赔费用、清理现场费用等工程款项，因华山公司未提交上述证据，致再审判决中未将上述工程款计入孙小刚工程款，故再审判决计算孙小刚工程款有误。申诉人孙小刚称，（一）原审认定事实错误。1、耀旬LJ2项字（2011）63号文件载明对于挖除旧沥青路面和旧路结构层应单独计量和计价，监理进行了确认，耀旬LJ2项字（2011）98号文件中华山公司项目部经理也予以明确，即便核算的价款存在争议，后续鉴定机构鉴定取价共计621784.92元，应予认定。2、原判在鉴定造价中扣除清理现场的工程量价款142974.72元、砍伐树木的工程量价款53618.82元、挖除树根的工程价款8135.7元，共计扣减了204729.24元，该部分扣减无事实和法律依据。3、鉴定意见需要说明的问题第四项现场签证部分属于变更签证，双方进行了确认，该部分共计140703.37元，应予认定。4、原判支持华山公司反诉交通赔偿款30万元没有事实和法律依据。5、申诉人请求工程款利息依法应予支持。6、已付工程款中应扣减由申诉人代华山公司支付给涵洞队李水成的446115元。7、华山公司提交的60号、65号文件有关暴雨损失的批复不属于新证据且来源不合法，与法院调取的证据相冲突。8、华山公司提交的耀旬项发（2015）4号文件不属于再审的新证据且来源不合法、真实性存疑。9、关于148886元的农民损失赔偿款的证明没有负责人及出具人的签字，形式不合法，且不属于“新证据”，对所涉事项的处理申诉人不知情，赔偿款的支付也没有证据证明实际发生。（二）涉案工程已经全部决算完成，应以决算认定申诉人实际施工工程量价款，同时虽然业主方与华山公司决算中没有确认、但有证据证明实际发生且双方进行确认的变更增加工程量部分，也应计算在申诉人工程总价款中。具体是华山公司承包的12公里业主决算价款为3087万元，申诉人施工部分7公里超过17243082元，扣除税费后为14901470元，加上增加变更工程量部分，减去已付款11439070.8元（11885185.8-代付涵洞队款项446115元），等于5714946.56元仍需支付。请求：依法改判华山公司还需支付工程款5714946.56元及利息。华山公司辩称，（一）根据陕西省公路管理局的审核意见和其他批复文件及双方达成的结算，涉案K30-K37的工程总造价应为12460746.21元，扣除管理费及税费应付工程款10768576.91元。（二）其直接向申诉人支付工程款978万元，代申诉人垫付农户损失148886元、垫付安全事故赔偿款30万元、垫付水泥款181020.8元及农民工工资563270元、垫付土木格栅工程材料款85500元，以上共向申诉人支付工程款11060814.3元，已超付292237.39元，申诉人应予返还。综上，同意撤销再审判决，并依法改判申诉人向其返还多付工程款292237.39元。2012年11月，孙小刚向一审西安市未央区人民法院起诉请求：华山公司支付孙小刚工程款6054356.6元及利息。华山公司反诉请求：孙小刚返还其超付的1195890.04元工程款及利息6627.22元；垫付的30万元安全事故赔偿款及利息21612.5元；垫付的水泥款181020.8元及利息4012.63元；垫付的土工格栅工程材料款87637.5元及利息2913.9元；垫付的农户赔偿款148886元及3275.5元的利息；垫付的民工工资563270元。以上合计2409012.26元。一审查明，2011年2月16日，华山公司确定为耀州至旬邑二级公路LJ标段中标人，并与发包方铜川市耀旬二级公路建设项目管理处（以下简称耀旬项目管理处）签订合同协议书。华山公司遂将该工程K30-K37段分包给孙小刚，孙小刚人员于3月1日前进入现场做前期准备，并于当日开工建设。2011年11月13日，双方对已施工的路基工程量进行结算，确定工程量为4552210.79元，并在结算单中注明约126.5万元未含在统计中，未含部分为：借方和利用方的差值约55万元、50mm灰土调平层因管理处工程量批复中没有但实际发生未计价约234877.08元、K32+300生产路途中没有开工后另行增加的内容约44388元、所有的变更及签证均为计价约189000元、协调费约25万元，待管理处批准，以最终批准文件为准，并均按招标文件价格，未扣除管理费和质保金，共计约126.5万元。2011年12月1日，孙小刚（乙方）、华山公司（甲方）补签了《建设工程施工合同》，约定：1、承包范围是K30-K37段施工图纸及清单内除结构物及板、管、涵等之外的全部内容；2、承包方式为专业分包、包质量包安全包工包料包设备包工期包成本；3、工程造价以建设方确认的计量和清单单价计算；4、工程款收取与上缴费用金额为：（1）管理费用为造价的10%，但对于业主赔偿的人员、机械停滞费用，甲方按5%收取管理费；（2）乙方的营业税、城建费、教育附加费（合计3.41%）、印花税（0.03%）、水利建设基金（0.08%）和地方附加税（0.06）由甲方代扣代缴，最终决算时以实际税额缴纳；……（5）工程已于2011年3月1日开工建设，由于业主原因，导致人员及机械停滞，不能正常施工，对于该停滞费用，甲方已按照相关规定上报业主【所报文号陕西华山耀旬路项字第（2011）6号、陕西华山耀旬路LJ2项字（2011）第43号、耀旬路LJ2项字（2011）53号】，待业主批准后按照乙方的机械及业主的审批将该费用支付乙方；（6）2011年11月13日前，乙方完成工程量的费用及签证的费用，双方已进行了统计结算，总费用暂按5817210.79元计取。乙方工程发生的债权、债务、安全、质量事故及其它经济责任等问题，均由乙方负责。合同签订后，孙小刚继续施工路面工程至2012年4月底完工。2012年8月16日，孙小刚向华山公司交工程结算书（路基一队）一份，该决算书显示：实际完成工程量12743460元及2011年3月份至2012年7月的停工损失费，共计15809042元。2012年8月30日，双方对路面工程进行工程量汇总，合计为6964631.75元，并约定1、工程量最终以建设单位、监理单位的批复工程量为准，作为最终结算依据；2、该工程量只作为进度款支付依据，不能作为结算依据；3、该工程量为路面工程量汇总，没有扣除2011年路面地基施工工程量；4、单价均为施工单位总合同单价，工程款支付应该按照分包合同相关内容执行。孙小刚提交华山公司向业主方报请的耀旬路LJ2项字【2011】75号、76号、77号、78号、102号、98号、LJ2项字【2012】6号、11号文件中变更工程量共计2011037.65元。其中【2011】98号文件中涉及双方在结算中所列的借方和利用方的差值约55万元的内容，但华山公司以该文件没有加盖公章为由不认可。经查，耀旬项目管理处发耀旬项【2013】32号、33号、74号、98号、124号、126号文件和之前已批复的，批复变更工程量共计324879.76元，并提出未收到过【2011】98号文件，对借方和利用方的差值约55万元等内容未进行过审批。另，华山公司向业主方申报的文件中没有结算单中约定的50mm灰土调平层因管理处工程量批复中没有但实际发生未计价约234877.08元、K32+30生产路途中没有开工后另行增加的约44388元的内容，其余变更工程量内容均包含在审批内容中。对于是否约定协调费25万元，双方最终确定为438940元，该款华山公司已另行支付孙小刚，由孙小刚支付给村民。孙小刚提交华山公司向业主方请示的耀旬路项字【2011】6号、60号、65号、LJ2项字【2011】43号、53号文件中因征地、拆迁、暴雨等原因造成停工损失共计6138280.36元，业主方回复以上5份文件都属于赔偿性质，因不符合管理处批报相关规定，故没有批复。孙小刚主张工程量为合同约定的5817210.79元+路面结算6964631.75元+最终变更、增加及漏算部分3293018.02元=16074860.56元并主张损失共计3169582元，同时要求增加漏算的振冲碾压的差额269803.04元。华山公司则认为应以双方签字确认路基结算4552210.79元+路面结算6964631.75元+变更签证部分324879.76元=11841722.34元确认工程造价。华山公司向孙小刚直接支付工程款978万元。华山公司要求扣除：1、2012年5月至8月孙小刚的材料员签收的水泥款共181020.8元和其垫付农民工工资563270元，孙小刚予以认可；2、其代为购买85500元工程材料及缴纳采保费2137.5元，孙小刚不予认可，提出施工设计上没有土木格栅，但实际由于地面路床出现裂缝，所以在实际施工过程中确实使用。经查此系施工过程出现问题补救措施所需，原因是华山公司未能按时付款而无法备料造成；3、重复计算的工程量373329.33元和因质量返工的40284.64元，孙小刚不予认可，华山公司亦未能提供相关证据证明；4、因孙小刚施工造成周边农作物损失，其代为赔偿的148886元，孙小刚不认可，华山公司亦未能提交相关证据；5、华山公司垫付交通事故死亡赔偿款30万元，因2011年10月17日孙小刚施工队司机驾驶装载机返回基地途中，发生交通事故致使一人死亡，其在孙小刚不出面解决的情况下无奈与死者家属达成赔偿协议，垫付赔偿款30万元，孙小刚承认其雇佣的司机为肇事者，但认为华山公司应直接找该肇事司机，与其无关，如有争议也应另案处理。孙小刚承认收到华山公司转账款978万元，但其曾作为华山公司的项目经理，代华山公司向管涵队支付工程款446115元，应予扣除，但未能提供相关证据证明。孙小刚、华山公司认可质保金为工程总量的5%，孙小刚认为质保期为2年，华山公司认为是5年，但提供的相关证据证明缺陷责任期为2年，保修期5年。另，孙小刚没有施工资质。一审认为，孙小刚不符合承包人的资质，双方签订的《建设工程施工合同》无效。孙小刚按约定完成工程，故其请求按合同约定支付工程款，应予支持。因双方对路基结算的4552210.79元+路面结算6964631.75元+变更签证部分324879.76元=11841722.3元无异议，该部分应予确认。对于双方在路基结算内容中写明未计算的126.5万元，其中华山公司仅对变更及签证的18.9万元及协调费用进行了申报并审批，其余部分华山公司未向业主方申报，责任应由华山公司承担，故双方的工程造价应为4552210.79元+55万元+234877.08元+44388元+路面结算6964631.75元+变更签证部分324879.76元=12670987.38元，扣除合同约定各种税费13.58%即1720720.09元，合计应为10950267.29元。华山公司已付款978万元，华山公司反诉要求扣除的水泥款181020.8元、垫付农民工工资563270元，孙小刚认可应予扣除，故华山公司下欠工程款为425976.49元。关于华山公司反诉除华山公司垫付交通事故死亡赔偿款30万元，其他均没有事实及法律依据。故此双方债务相互冲抵后，华山公司下欠孙小刚工程款为425976.49元-30万元=125976.49元。由于该款不足合同约定的5%质保金，现该合同的质保期尚未届满，孙小刚主张权利尚未到期。综上，孙小刚本诉与华山公司反诉部分均为对合同的结算内容，债务相抵消。据此，一审判决：一、驳回孙小刚的诉讼请求；二、驳回华山公司其余反诉请求。本诉受理费58123元，由孙小刚负担；反诉受理费20293元，由华山公司负担。双方均不服一审判决。孙小刚上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华山公司向孙小刚支付工程款共计3877847.99元及利息。华山公司上诉请求：改判孙小刚向其返还超额支付的463020.2元工程款及扣留592086元的工程质保金，合计1065106.2元。二审查明：一审已查明的事实属实。另查明，2014年5月15日孙小刚申请对涉案工程所有变更增加、漏算部分进行鉴定，二审遂委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称万隆金剑公司）对孙小刚施工部分变更增加、漏算部分工程造价进行鉴定，结论为：工程总造价为906554.85元。需要说明的问题：一、2011年5月26日补偿协议的内容是对地面附着物的补偿内容，属承包人施工里程桩内工程内容，应包含在核定工程量清单内，不应重复计价。二、2012年3月25日铜川市耀旬二级公路环境协调及征迁补偿委托协议附表征迁补偿树木共865棵，而耀旬公路管理处文件核定该里程段增加砍伐树木及挖除树根820棵，孙小刚认为属于漏项，应补记。根据合同约定的计价方式以建设方确认的计量和清单单价计价，故鉴定意见按820棵计算砍伐树木及挖除树根工程量，未考虑45棵的差额工程量。此项内容涉及金额为1532.25元，未计入鉴定意见内。三、耀旬LJ2项字[2011]65号/60号文件，金额为572582.74元，根据合同约定的计价方式没有耀旬公路管理处的批文，未计入鉴定意见内。四、关于现场签证单7份合计为140703.37元，该7份签证单有的签字盖章不全，有的建设单位代表未签字盖章，有的没有管理处的批复文件，均未计入鉴定意见内，能否计取由法官裁定。五、2011年6月18日孙小刚与小丘镇小丘村签订了临时用地租用合同，解决取土、建拌合场拌料的问题。此合同涉及金额23900元，未计入鉴定意见内。六、地方协调用机械人员记录表只盖有LJ2合同段项目经理部的公章，该表内容发生在什么时间、是否由孙小刚实施均无说明。该表涉及金额56160.77元，未计入鉴定意见内。七、挖除旧路沥青面层、挖除（旧路基层底基层石灰土）结构层工程变更设计的请示，并未见监理方及建设方的批文，此项内容涉及金额621784.92元，未计入鉴定意见内。八、施工项目填前碾压已包含在细目号204-1路基填筑内，涉案工程变更、增加、漏算施工工程量统计表内的填前碾压面积，已包含在路基填筑清单单价内，不再重复计取。孙小刚、华山公司均对该鉴定意见书提出异议，万隆金剑公司回复认为华山公司所提清理与挖掘工程量重复计算的异议成立，应核减造价142974.72元，修正后工程造价为763580.13元。万隆金剑公司在开庭接受双方当事人质询时，华山公司提交了耀旬项发【2011】80号文，认为鉴定意见与建设方确认的计量不一致。万隆金剑公司对该异议出具庭审异议答复，载明：根据合同约定的计价方式，应核减计入鉴定意见内的砍伐树木53618.82元、挖除树根8135.7元、震冲碾压204318.4元，合计核减266072.92元。在附来的案卷资料内没有看到耀旬项发【2011】80号文内提到的长安大学工程设计研究院1号变更令，无法核实工程量批复数字的来源，故以上三项内容如何计取，由法官裁定。孙小刚为证明震冲碾压204318.4元实际发生，提交耀旬LJ2项字[2011]63号文，该文件是华山公司针对耀旬项发【2011】80号文的意见，载明：旧路加宽段填前已按照招标文件和图纸要求进行了振冲碾压，不应该去掉该项工程量。2013年8月30日原审法官对涉案项目现场监理的谈话笔录，该笔录载明：碾压分为冲击碾压和振冲碾压，合同中两个未分开估算，在设计图纸中分开，业主方把振冲碾压部分未计算，但实际按设计图纸做了。而土工格栅是由于施工中资金不到位，没有备料，导致地面出现裂缝的补救措施。2015年5月8日，鉴定人员接受质询时称，鉴定结论属于漏项和增加部分，未在双方确认的两份结算单中包含。在与双方当事人核对中，鉴定报告需要说明的问题中只有第三、七项以及庭审异议回复中振冲碾压204318.4元与孙小刚的上诉请求有关。对鉴定报告需要说明的问题中第三、七项，孙小刚还提交2013年7月23日原审法官对耀旬项目管理处工程部部长的谈话笔录，该工程部部长说明耀旬LJ2项字[2011]65号/60号文属于索赔文件，耀旬项目管理处有索赔的管理规定，华山公司没有按规定的时间和格式，其未受理，视为放弃。没查到[2011]98号文。二审认为：关于涉案工程实际工程量及工程价款的问题。孙小刚上诉称变更增加、漏算部分工程款为3053588.14元，并据此提出鉴定申请。经鉴定，变更增加工程造价为763580.13元，核减砍伐树木53618.82元、挖除树根8135.7元，应为701825.61元系孙小刚实际施工，鉴定结论符合现场实际情况，予以采信，扣除管理费、税费后为606517.69元，华山公司应予支付。鉴定需要说明的问题中第三项耀旬LJ2项字[2011]65号/60号文件，统计金额为572582.74元，虽然根据合同约定的计价方式没有耀旬公路管理处的签认批文，但是未签认的原因是华山公司没有按规定的时间和格式报送，责任在于华山公司，该款项扣除5%管理费、税费3.58%为523455.14元华山公司应予承担；第七项涉及的[2011]98号文，没有华山公司签章，华山公司亦不予认可，故该款项不予支持；庭审异议回复中振冲碾压204318.4元，耀旬公路管理处虽未批复，但根据耀旬LJ2项字[2011]63号文及2013年8月30日原审法官对涉案项目现场监理的谈话笔录的内容，可以证明耀旬公路管理处未计取的振冲碾压部分，孙小刚已实际施工并完成，该部分款项扣除10%管理费、税费3.58%为176571.96元华山公司应予支付。综上，华山公司应支付孙小刚工程款为原审认定的华山公司下欠工程款125976.49元+606517.69元+523455.14元+176571.96元=1432521.28元，扣除5%质保金后为1360895.22元。二审判决：一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第00085号民事判决第二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第00085号民事判决第一项；三、华山公司于判决生效后十五日内支付孙小刚工程款1360895.22元；四、驳回孙小刚的其余诉讼请求。一审案件受理费58123元，反诉费20293元，二审案件受理费52208元，共计130624元，由孙小刚负担78374元，华山公司负担52250元。二审宣判后，双方均向本院申请再审，本院以（2015）陕审民申字第01244号民事裁定指令西安市中级人民法院再审。再审过程中，华山公司称：1、二审委托鉴定属于程序错误。2、二审认定雨损为572582.74元，现已由发包方审批认定为76823元。3、原审关于振冲碾压差量204318.4元及土木格栅85500元的认定错误。4、因未采取环保措施而导致的148886元损失应由孙小刚承担。5、126.5万中涉及的55万元，发包方的最终批复为370601元。其超付793033.13元，二审判决后现已执行1394651.22，故请求孙小刚返还2187684.35元。孙小刚再审称，（2011）98号文件鉴定工程量为621784.92元，清理现场、砍伐树木、挖除树根工程量共计204729.24元，现场变更签证140703.37元，代华山公司支付涵洞队440000元，均应予以认定。交通赔偿款30万元华山公司应向责任主体进行追偿。华山公司应承担工程款利息。再审中，华山公司提交以下四组新证据：第一组，铜川市交通运输局出具的铜交函（2015）27号文件、耀旬项目管理处出具的耀旬项发（2015）5号文件，证明针对耀旬LJ2项字（2011）60、65号两份雨损请示，最终批复工程费用为76823元。第二组，监理工程师张罗出庭证言，证明振冲碾压工程量已从42554平米变更为28900平米，差额204318.4元工程量并未实际施工；土木格栅材料款85500元，为孙小刚应承担工程量，并非新增部分。第三组，耀旬二级公路LJ2项目经理部于2015年7月6日向项目管理处上报确认请求一份，证明148886元环境赔偿款应由孙小刚承担。第四组，铜川市交通运输局铜交函（2015）30号文件、耀旬项目管理处耀旬项发（2015）4号文件，证明统计表中借方和利用的差值约550000元，最终批复为370601元。孙小刚质证认为：第一组证据真实性认可，但雨损发生在2011年，2015年却作出批复，且与一审法官调查情况不一致，另该证据作出时间在二审审理期间，华山公司二审未提供该证据，故不应作为新证据。证据二，不认可证人证言。证据三，真实性及证明目的均不认可。证据四，对铜交函（2015）30号文件因未提供原件，真实性及证明目的均不认可，耀旬项发（2015）4号文件真实性认可，证明目的不认可。原审查明其余事实属实。再审认为，关于雨损金额，最终批复工程费用为76823元。双方合同第九条第七款约定，工程款支付以乙方（孙小刚）完成建设方审定的工程造价基价为准，在建设方支付后，再支付给乙方，双方不得在任何情况下，向对方提出异议。故参照约定，雨损金额应为76823元。华山公司向孙小刚应支付工程款中应当核减572582.74与76823元的差值部分，即495759.74元，扣除5%管理费、税费3.58%后应核减金额为453223.55元。关于振冲碾压差量204318.4元，工程监理张罗再审中证言与原证言不一致，根据施工工程的正常情况，张罗一审证言更符合客观事实。但原审将该部分费用，在扣除管理费10%、税费3.58%后即176571.96元重复计算，故该费用应予核减。关于环境赔偿款148886元，孙小刚认可环境损害发生在其承包的标段内，造成环境污染的石灰料厂亦由其开办、使用，因该损失是由孙小刚实际造成，故该费用应由其承担，在华山公司应支付款项中核减148886元。关于差值55万元问题，最终批复为370601元，二者差值部分即179399元应予核减，扣除10%管理费、税费3.58%后应核减金额为155036.62元。双方其他再审理由均不能成立。综上，华山公司应支付孙小刚工程款为原审认定下欠工程款1432521.28元-雨损453223.55元-环境赔偿款148886元-差值155036.62元-振冲碾压176571.96元=498803.15元，扣除5%质保金后为473862.99元。遂判决：一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四终字第00075号民事判决第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四终字第00075号民事判决第一项、第四项；三、变更西安市中级人民法院（2014）西中民四终字第00075号民事判决第三项为：华山公司于本判决生效后十五日内支付孙小刚工程款473862.99元及利息（按照银行同期贷款利率计算，自2012年11月15日起至给付之日止）；四、驳回孙小刚其余诉讼请求；五、驳回华山公司其余反诉请求。一审案件本诉受理费58123元，反诉受理费20293元，二审案件受理费52208元，共计130624元，孙小刚承担105800元，华山公司承担24824元。本院再审中，抗诉机关提交了自铜川市交通运输管理局调取的耀旬二级公路相关工程资料，本院组织双方当事人进行了质证。对耀旬二级公路工程LJ2合同段结算定案表及审核明细表的真实性，双方均予以认可。对耀旬项目管理处的43份批复文件，华山公司质证认为：1、耀旬项发（2012）72、73、74、89号，（2013）76号，（2015）6号批复，虽在之前庭审中未提交，但涉及的工程变更已核算在公路局出具的最终结算书中；2、（2013）32、33、74、98、124、126号，（2015）4、5号批复，双方在原审庭审中已经质证；3、（2012）111号，（2013）64号、97号批复，虽在之前的庭审中未提交过，但涉及的工程变更已核算在公路局出具的最终结算书中，且其中部分施工内容不属于孙小刚施工范围；4、（2014）135号批复中部分属于孙小刚施工范围，但已计入双方路面工程结算中；5、（2012）102、136号，（2013）9、57、73、75、95、96、146、148、149、150、153号，（2014）10、12、13、19、36、59、63、75、76、118、147、163号批复，均不属于孙小刚施工范围，与孙小刚没有任何关系。孙小刚质证认为：1即耀旬项发（2012）72、73、74、89号，（2013）76号，（2015）6号批复，之前庭审未提交过，原审未计入工程总价款；2即（2013）32、33、74、98、124、126号，已计入一审确认的变更签证部分324879.76元中，（2015）4、5号原再审中已提交；3即（2012）111号，（2013）64号、97号之前的庭审中未提交过，其中孙小刚施工部分价款无法准确区分；4即（2014）135号之前未提交，部分属孙小刚施工范围，属于变更签证范围，之前未计入路面决算；第5种情形中的（2013）73号，其中孙小刚施工路段的电杆加固是孙小刚施工范围，应计算增加费用，具体数额无法区分。对上述批复，本院认证如下：耀旬项发（2012）72、73、74、89号，（2013）76号，（2012）111号，（2013）64、73、97号，（2014）135号，（2015）6号批复，与孙小刚施工工程有关，之前未提交法庭，应属新证据。其中（2012）72、73、74、89号，（2013）76号批复内容，全部系孙小刚施工范围，共计金额152621.45元；（2012）111号，（2013）64号、97号，（2014）135号，（2013）73号批复，涉及金额共计198822.43元，部分系孙小刚施工范围；（2015）6号批复误工索赔719691元，部分涉及孙小刚。原再审查明的其他事实属实，应予确认。本院再审认为，（一）关于涉案工程价款的确定原则。虽然双方在合同中约定“工程造价以建设方确认的计量和清单单价计算”，但在一审期间，建设方未对华山公司承包的LJ2标段工程作出审核，原一、二审和再审中，双方一致认可对双方之前结算的路基工程价款4552210.79元和路面工程价款6964631.75元无异议，仅对变更增加及遗漏部分涉及的价款有异议，故原审根据双方在诉讼中的意见和对变更增加及遗漏部分查明的情况来确定涉案工程价款，不违背双方意愿，本院予以确认。此次再审中，对检察机关调取的建设方的审定造价（LJ2标段），双方均予以认可并要求依据建设方审定造价确认涉案工程价款，但双方又不能据此达成一致确认的数额，且双方主张的数额均无充分理由，故本院不予支持。（二）关于检察机关调取的耀旬项目管理处的批复对涉案工程价款的影响。检察机关调取的43份批复中，有关孙小刚施工范围的，部分未在原审中提交，由于双方约定增加费用和变更签证以管理处批复为准，因此对于该部分所涉工程增加费用应予认定，计入工程总价款。其中：（2012）72、73、74、89号，（2013）76号批复内容，共涉及金额152621.45元，全部系孙小刚施工范围，应予认定，扣除华山公司应收取的10%的管理费、3.58%的税费后为131895.46元，计入工程总价款；（2012）111号，（2013）64号、97号；（2014）135号，（2013）73号批复部分系孙小刚施工范围，涉及金额共计198822.43元，双方表示无法区分孙小刚具体施工部分金额，根据批复内容，酌情认定8万元，扣除华山公司应收取的10%的管理费、3.58%的税费后为69136元，计入工程总价款；（2015）6号批复误工索赔719691元，部分涉及孙小刚，酌情认定35万元，扣除华山公司应收取的5%的管理费、3.58%的税费后为319970元，亦应计入工程总价款。以上共计应增加工程款521001.46元。在原再审判决确认华山公司应支付孙小刚498803.15元的基础上，增加该521001.46元后，华山公司应支付孙小刚1019804.61元（因质保期已满，不再扣除质保金）。（三）关于孙小刚的其他再审理由，均依法不能成立。具体：1、孙小刚主张的挖除旧沥青路面和旧路结构层费用，虽有耀旬LJ2项字（2011）63号和98号请示文件，但无建设方的审批意见，原二审和再审中根据合同需经建设方审批的约定，未计入工程总价，并无不当。此次检察机关调取的批复中仍未涉及该部分，故孙小刚要求计入工程总价款的依据不足。2、清理现场的工程量价款142974.72元，鉴定机构在对双方异议的回复中明确该部分结算重复，故予以核减；砍伐树木的工程量价款53618.82元、挖除树根的工程价款8135.7元，鉴定机构在《庭审异议回复》中称：经复核，《耀旬公路LJ2标路基一队11月工程量统计表》内第三项内容已按耀旬项发（2011）80号文执行，据此应核减计入鉴定意见内的该部分款项，二审和原再审采纳鉴定机构的意见，并无不当。孙小刚再审主张不应扣减上述三项共计204729.24元，依据不足。3、鉴定意见书需要说明的问题第四项关于现场签证单共七项140703.37元，原审以签字、盖章不全或无建设方批文为由未认定，本次再审检察机关调取的批复中耀旬项发（2012）72、89、（2013）76号已对部分予以审核，批复金额在前述第二部分已计入工程总价款。4、关于华山公司反诉的30万元交通事故赔偿款，因事故系孙小刚雇用司机造成，华山公司代为支付，依照合同约定孙小刚负责工程安全，原一、二审、再审均确认该款应由孙小刚承担，并无不当。5、关于工程款利息，原再审判决已予以支持。6、孙小刚主张扣减代华山公司支付给涵洞队李水成的446115元，因孙小刚既非华山公司涉案项目工作人员，又无证据证明受华山公司委托，原二审中李水成虽出庭作证，但其称与华山公司总工程款为119万元，同华山公司认可的仅70余万元的差距巨大，且无证据证明，故原一、二审、再审均未支持孙小刚该主张并无不当。7、关于暴雨损失的认定，原再审中依据建设方的批复认定损失数额符合双方合同的约定。8、关于借土填方的费用，华山公司提交的耀旬项发（2015）4号文件已批复，原再审依据批复文件认定数额，符合双方合同约定。9、关于环境赔偿款148886元，孙小刚原再审中认可环境损害发生在其承包的标段内，造成环境污染的石灰料厂亦由其开办、使用，故原再审认定该损失由其承担，并无不当。另外，检察机关抗诉认为应增加清理现场工程款228031.95元的问题。经查，建设方审定的耀旬二级公路工程结算审核明细表载明：清理现场工程款228031.95元（17718*12.87），投标合同量、送审工程书与审核完全一致，故应属合同内工程量。其中涉及孙小刚清理现场费用，二审鉴定意见认定为142974.72元（11169.9*12.8），鉴定机构在异议回复中亦明确系重复计算应在鉴定结果中核减。据此，抗诉机关认为应增加清理现场费用的意见不予采纳。综上，原再审对应付工程款的认定部分有误，检察机关的抗诉理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院(2016)陕01民再21号民事判决第一、二、五项；二、撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民再21号民事判决第四项；三、变更西安市中级人民法院(2016)陕01民再21号民事判决第三项主文为：华山公司于本判决生效后十五日内支付孙小刚工程款1019804.61元及利息（按照中国人民同期贷款利率计算，自2012年11月15日起至给付之日止）；四、驳回孙小刚其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58123元，反诉费20293元，二审案件受理费52208元，共计130624元，孙小刚承担80574元，华山公司承担50050元。本判决为终审判决。审判长 桂 红审判员 董 琪审判员 黄海鹰二〇一八年八月二日书记员 李伟平