江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终2484号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西齐云山油茶科技有限公司，住所地：江西省赣州市赣州开发区。 法定代表人：刘志高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李联群，江西兴义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘尚冠，该公司经理。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：溧阳正昌干燥设备有限公司，住所地：江苏省溧阳市中关村。 法定代表人：杨文利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。 上诉人江西齐云山油茶科技有限公司（以下简称齐云山公司）、溧阳正昌干燥设备有限公司（以下简称溧阳公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐云山公司上诉请求：撤销（2017）赣0791民初1162号民事判决第二项，改判溧阳公司支付违约金710.6万元。事实和理由：双方合同约定“承揽方调试20天内若达不到设计指标，每拖延一个月按合同价的5%赔偿定制方损失，二个月以内达不到要求，承揽方负责退货并承担相关责任”，根据承诺即应履行的原则，溧阳公司理应按照该约定承担违约责任，而一审判决溧阳公司承担的违约责任，仅仅是按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付，其数额远不足以补偿齐云山公司实际遭受的损失。 溧阳公司上诉请求：撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1162号民事判决，重新审理，依法予以改判；本次诉讼的案件受理费由齐云山公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，对齐云山公司擅自更换原料进行调试的欺诈行为未予采纳认定，且适用法律错误。齐云山公司在一审称“调试结果产能达不到合同要求”，是捏造事实，若产能达不到合同要求，也不可能会有2012年10月21日的空载试车验收合格报告。其称“烘干过程还出现大量茶籽破碎”无事实依据，破损率需要双方合同约定的茶籽为原料进行调试后才能确定，现尚未进行试车，又何论破碎率。另，江西省油茶协会2013年主要工作、2014年工作思路报道，齐云山公司采用依据清结生产原理等技术，正是溧阳公司为齐云山公司制作的设备具有的功能，齐云山公司一边用溧阳公司的设备去领奖，一边说设备不合格，这显然是自相矛盾。从现有情况来看，不排除齐云山公司有停止项目的意图。同时，在双方往来工作联系函中，齐云山公司多次提出溧阳公司提供的设备达不到合同约定指标，但其一直怠于行使退货权，溧阳公司认为即使设备存在如齐云山公司所述之情况，齐云山公司未在合理期间内提出退货，其未采取合理手段，对超过部分不应当由溧阳公司承担。 溧阳公司辩称，一审法院没有支持齐云山公司过高的违约金，但截止目前为止没有证据证明溧阳公司存在违约情形，所以溧阳公司不应当承担违约金，哪怕是按照银行利息计算。齐云山公司在一审陈述其遭受重大损失，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的责任。综上，请求驳回齐云山公司的上诉请求。 齐云山公司辩称，签订合同时，是否提供样品及试车时是否调换样品，到目前为止溧阳公司未提供证据，纯属无端编造。关于付款，齐云山公司针对溧阳公司安装的设备发生严重安全责任事故及破碎率达不到合同要求，属于齐云山公司终止、暂停履行的法定情形。溧阳公司多次函件回复无能力履行，法律规定我方有先于履行不安抗辩权。溧阳公司上诉状说我们套取政府资金，这是代理人的观点，已经超出了诉讼理由。溧阳公司提出我方擅自变更原料存在欺诈的问题，根据双方签订的合同以及合同的附件、设计说明书等，明确写到烘干物料就是油茶籽。溧阳公司上诉理由很多是编造的，没有依据，请求驳回溧阳公司的上诉请求。 齐云山公司向一审法院起诉请求：1.要求溧阳公司按合同约定退货，退还齐云山公司设备款242.25万元，拆除全部设备；2.要求溧阳公司按合同约定承担违约金710.6万元；3.本案诉讼费用由溧阳公司承担。 溧阳公司向一审法院提出反诉请求：1.要求齐云山公司支付工程款484500元；2.由齐云山公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：齐云山公司因需400T/D茶籽烘干生产线成套设备，委托溧阳公司完成该工程的工艺设计、施工设计、设备选型、制造、运输、安装调试、员工培训和后续服务等交钥匙工程（土建除外），双方于2011年9月17日签订了一份《江西齐云山油茶科技有限公司400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备承揽合同》，齐云山公司为定制单位，溧阳公司为承揽单位。该合同约定，工程内容：1.400T/D茶籽预处理成套设备；2.400T/D茶籽烘干生产线成套设备；3.400T/D茶籽输运设备（从定制方茶籽预处理车间至烘干塔、压榨车间和茶籽低温库墙口位置）；工程合同承包范围：（一）400T/D茶籽预处理成套设备、400T/D茶籽烘干生产前成套设备和400T/D茶籽输运设备（从定制方茶籽预处理车间至烘干塔、压榨车间和茶籽低温库墙口位置）的生产工艺设计、设备制作、设备选型、运输、安装、保温、油漆、防腐、防雷、防火、调试、员工培训等（设备清单及材料汇总清单详见附件）。（二）工程范围包含车间内及与车间工艺相关的设备、输运、桥架、安装材料、阀门仪表、电气、自控、控制柜、电缆、操作平台等。（三）承揽方根据工艺设计的要求向定制方提供设备基础、车间及外围土建条件图纸及要求。（四）承揽方向定制方所提供的成套设备和工艺技术应具有独立的知识产权，如定制方因使用承揽方所提供的设备和技术涉及第三方知识产权而引起经济和法律纠纷，承揽方承担定制方的一切损失。工程质量及验收标准：（一）产能指标：1.应达到日预处理湿茶籽400Ｔ（24小时）的要求，2.应达到日烘干湿茶籽400T/D的要求；3.应达到400T/D茶籽从预处理车间至烘干塔、压榨车间和茶籽低温库之间墙口位置输送的要求。（二）工艺担保指标1.烘干物流温度≤65℃，冷却时间≤41分钟，冷却后物流温度≤环境温度+（5-8）℃；2.降水幅度10%：即初水分18-20%，终水分8-10%；3.烘干机的大修周期≥3个烘干季节，4.烘干机的使用寿命在20年以上，5.大修费用在3-5万元之间，6.烘干后茶籽原料质量指标：（1）烘后的茶仁水分含量应保持均匀，茶仁中含水量：≤8-10%，同次和不同此茶籽烘干后的抽样检测，在来料水份含量平均误差≤＝-1时，烘后茶仁水份含量平均误差≤+0.5%；（2）茶籽外观：正常烘干后物料性状完好（新增机械破碎率≤0.5%）、无热损伤、无高温过火烧焦、发黑现象，色泽正常；（3）烘后茶籽无焦糊等异味；（4）不影响茶籽原料的品质和出油率。工程费用及支付方式：（一）工程合同总金额为人民币323万元。包括合同设备款、税金、安装材料费、安装调试费、运杂费、材料装卸费及材料保管费等。合同签订后承揽方完成工程设计并交定制方盖章确认后五个工作日内定制方支付合同额的10%给承揽方，作为工程定金，合同生效（工程竣工验收时定金转为工程款）。合同生效后五个工作日内承揽方向定制方交付土建条件图；2.付10%定金后的15天内预付工程款的20%；3.发货前定制方到承揽方加工地对设备确认后支付承揽方合同额的30%；4.主体设备（烘干塔及钢板仓）到达定制方安装现场核实清单无缺项后再支付承揽方合同额的15%；5.工程安装结束，试车前定制方支付承揽方合同额的15%；6.工程调试结束验收合格后定制方支付承揽方合同额的5%；7.余款合同额的5%作为质保金，设备运行一年无设备重大质量问题，定制方在到期后一周内一次性支付承揽方。工程验收及质量保证：（一）承揽方所负责的工程完工后，由双方检查工程基本情况，经双方协商确定组织试车。（二）工程调试至正常，并稳定连续运转一周，在此条件下生产出符合合同规定的产能、工艺、产品和能耗要求，即为调试合同。（三）承揽方在进行设备调试时，双方应制作调试记录、定制方有权保存相关调试数据及证据，并要求承揽方在设备调试运行记录上签字，以便双方确认设备调试结果。承揽方调试20天（因定制方原因除外）内若达不到设计指标，每拖延一个月按合同价的5%赔偿定制方损失，2个月以内达不到要求，承揽方负责退货并承担相关责任。定制方在调试合格后应向承揽方出具验收合格证明。定制方无证据证明调试失败，又拒绝签署和出具验收合格证明时，不影响承揽方要求支付合同余款的权利。违约责任：（一）因承揽方的责任延误工期，每逾期一日，扣减合同总金额的千分之一（1‰）。延误工期违约金累计总额不超过合同总额的5%。（二）双方任一方违反本合同约定，应承担违约金或赔偿守约方的损失。（三）承揽方不能完成或者达不到合同所规定的技术质量指标按以下方法处理。 在工程安装结束之前，齐云山公司按照合同约定，于2011年9月19日向溧阳公司支付了323000元、2011年10月6日支付了646000元、2012年7月16日支付了969000元、2012年10月29日支付了484500元，合计2422500元。2012年年底，工程安装结束后进入调试阶段。2013年1月25日，溧阳公司承揽的400T/D茶籽烘干生产线成套设备在组织负载调试过程中发生钢板仓锥斗整体脱落，造成钢板仓变形报废的事故，对此，齐云山公司与溧阳公司于2013年1月30日双方达成了协议书，协议约定：1.溧阳公司负责钢板仓的重新制造、承重设计及安装施工及保证施工安全，确保溧阳公司钢板仓400吨茶籽原料的安全承载，符合原合同的质量约定，保证不再发生类似事故；2.溧阳公司负责更换因事故受损的刮板机、电气等相关设备，烘干塔及相关设备检查、受损维修确保整套设备恢复运行等；3.上述费用均由溧阳公司负责全部承担；4.工作时间安排：溧阳公司拆除报废钢板仓的时间应在2013年2月8日前，安装新的钢板仓及机械设备、电气的时间应在2013年3月8日前，所有负载恢复工作应在2013年3月15日时间全部完成。5.本协议签订事故妥善处理后，对本次事故再无争议，本次事故不影响双方原合同的执行。（传真确认生效）。 2014年10月28日，溧阳公司向齐云山公司出具工作联系函（编号20141028），溧阳公司在该工作联系函中提到“我方承接的400T/D茶籽烘干项目，去年安装结束并经过初步调试后，贵方觉得主要问题是设备产能过小、设备漏水、烘干后破碎率较高，前期我方对设备存在的问题系统地进行了一次整改，但整改试车后实际的破碎率仍高于合同指标（新增机械破碎0.5%）。对此，我公司领导及技术人员也非常重视，一直在努力寻求降低烘干后茶籽破碎率的解决方案。……。鉴于上述客观事实，我们认为如果贵方仍固执坚持要求我方整改至合同指标（破碎率增值≤0.5%）的话，已经没有实际意义，我们也确实无能为力”，之后，溧阳公司向齐云山公司提出了相关的整改方案。2014年12月1日，齐云山公司针对溧阳公司2014年10月28日工作联系函（编号20141028）回函。因溧阳公司未能解决设备进行调试整改问题，2016年2月18日，齐云山公司又向出具《关于烘干设备限期整改的函》，要求溧阳公司在2016年3月10日前拿出具体的解决方案并派员到现场进行整改。2016年3月7日溧阳公司针对齐云山公司2016年2月18日的函件进行回函，溧阳公司在该工作函中提到“同时，我公司也注意到，贵公司提出新增破碎率达不到合同约定，据我公司查阅资料和咨询业内权威机构，油茶籽烘干至今没有明确的国家标准，破碎率与众多指标有关。我公司认为，双方不能因该指标将双方之间的矛盾扩大，破坏双方友好关系。另外，我公司认为，处理方案并不影响贵公司的后续付款，贵我公司关系一直良好，彼此相互支持，贵公司也知晓我公司投入巨大，我希望贵公司继续能给予我公司资金支持”。2016年3月10日，齐云山公司向溧阳公司发送工作联系函，齐云山公司在该工作函中提到“2.纵观2014年10月28日和2016年3月9日的函件，贵方还是片面强调所谓的茶籽烘干行业标准，而不是正视自己设备所存在的问题，是为自己的设备问题找托词，这样问题永远得不到解决。烘干破碎率过高导致茶籽无法保存和影响压榨，现在设备几乎是闲置状态，给我方每年造成严重的经济损失。3.我方从未说过后续款项不支付，只要贵方按照合同约定，正视我方在2014年1月18日和2014年12月1日函件所提问题，解决好设备存在的问题，我方再履约付款”。2016年3月15日，溧阳公司针对齐云山公司2016年3月10日出具工作联系函进行回函，并在函中提出了对设备进行调试的试验方案。之后，双方对设备调试问题，进行函件往来，期间溧阳公司也对设备进行调试整改。2016年7月21日，溧阳公司向齐云山公司出具函件，函中提到“对此，我司也多次以不同的方式向贵司表明：以目前现有的技术，不论是国内还是国际，都不可能将油茶果的烘干破碎率达到千分之三的水平。无论对部分设备如何进行调整、整改，其结果也只是以最大的可能降低破碎率的发生，但如果要求达到千分之三的破碎率，是绝对不可能的，也是不现实的”。2016年8月20日，溧阳公司最后一次向齐云山公司出具工作联系函，最后一次提到了就如何进一步降低破碎率问题提出了整改方案。后因设备调试整改后，茶籽破碎率依旧未能到合同约定的标准，故齐云山公司起诉至法院，溧阳公司因齐云山公司未按约定支付货款，提起反诉。 一审法院认为，齐云山公司与溧阳公司签订的《江西齐云山油茶科技有限公司400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备承揽合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故齐云山公司与溧阳公司双方均应按照合同的约定履行各自的义务。承揽合同签订的目的就是为了使定作的产品满足定作人的需求，但产品的标准应当以双方约定的验收标准为依据，因此溧阳公司对设备进行调试后均应当以设备最终达到验收标准为目的。根据目前设备调试的状况来看，涉案设备经过调试整改后，仍然未达到验收的标准，对此，溧阳公司在往来工作函中已明确表示“在现有技术条件下，无法实现新增破碎率≤0.5%”，而合同约定茶籽的新增机械破碎率≤0.5%，可见，至今案涉设备经调试后无法达到验收标准。从2012年年底安装结束至今，溧阳公司已经超过2个月未能调试好机器设备，属违约，根据该合同“承揽方调试20天（因定制方愿意除外）内若达不到设计指标，每拖延一个月按合同价的5%赔偿定制方损失，2个月以内达不到要求，承揽方负责退货并承担相关责任”的约定，齐云山公司可要求溧阳公司退货，故齐云山要求溧阳公司退货并返回货款的诉讼主张，合法有据，一审法院予以支持。另外，根据合同约定，溧阳公司应当向齐云山公司支付违约金。但因本合同所定作的设备是溧阳公司为齐云山公司生产所定制的非标设备，设备返还给溧阳公司后其无法直接转卖或使用，且溧阳公司确实为案涉承揽工作投入了大量的人力、物力，而且齐云山公司未提交证据证明因溧阳公司违约而给其造成的实际损失，因此，一审法院综合案件实际情况，根据公平合理原则及违约金损失填补原则，酌定将违约金调整为以支付的货款为基数自款项支付之日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付，即：以323000元为基数从2011年9月19日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以646000元为基数自2011年10月6日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以969000元为基数自2012年7月16日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以484500元为基数自2012年10月29日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付。关于溧阳公司提出的反诉请求，溧阳公司已经明确告知齐云山公司机器设备“在现有技术条件下，无法实现新增破碎率≤0.5%”，溧阳公司已明确告知齐云山公司无履约的能力，因此，齐云山公司可以行使不安抗辩权停止支付货款，加之，一审法院已支持齐云山公司退货退款的诉讼请求，故一审法院对溧阳公司要求齐云山公司继续履行支付货款的义务，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、由原告齐云山公司向被告溧阳公司退货，被告溧阳公司向原告齐云山公司退款2422500元；二、被告溧阳公司应向原告齐云山公司支付违约金，违约金的支付标准：即以323000元为基数从2011年9月19日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以646000元为基数自2011年10月6日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以969000元为基数自2012年7月16日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以484500元为基数自2012年10月29日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；三、上述给付义务，限于本判决书生效后六十日内履行完毕；四、驳回原告齐云山公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告溧阳公司的诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78500元，由原告齐云山公司承担53500元，由被告溧阳公司承担25000元。反诉案件受理费4284元，由反诉原告溧阳公司承担。 二审期间，齐云山公司提交了如下证据：1.工艺设计说明书复印件一份，证明主合同所附的附件包括《工艺设计说明》《工艺设计图纸》《设备清单》《安装材料汇总》，附件均证实设备用烘干的物料就是“油茶籽”；2.土建工艺确认函复印件一份，证明溧阳公司安装主合同第7条第1、2项为齐云山公司提供的基础设施、配套设施等设计图纸，由齐云山公司负责投资建设；3.基础工程承包合同复印件一份，证明齐云山公司按照溧阳公司提供的设计图纸投资建设的除杂车间、烘干设备基础、除杂车间电控室、沉降室（积尘室）和蒸汽管道等配套设施因报废造成1474382.04元的投资损失；4.审计报告复印件一份，证明齐云山公司2013年至2016年一直亏损18244707.56元的事实，与烘干设备不能使用存在重大关联；5.贷款合同复印件一份，证明齐云山公司在银行贷款的实际利率损失（基准利率+上浮利率30%-35%）的事实。 溧阳公司对上述证据质证认为，对证据1没有异议，但不能达到齐云山公司的证明目的，至今齐云山公司仍然无法提供证据证明溧阳公司提供的设备不能达到合同约定的指标；证据2、3、4均不属于新的证据，在一审中齐云山公司已经取得，但未提交，现在二审中提交明显不能认定为新的证据，法院不应当采纳；证据5与本案不具有关联性，借款用途也与溧阳公司无关，同样也不能被认定为新证据。 溧阳公司在二审期间向本院申请调查令前往江西省科技厅、江西省粮油科学技术研究所调查油茶公司“油茶清洁生产工艺技术”的相关验收材料。本院认为其要求调查的内容与本案并无必然关联，故不予准许。 本院认为，齐云山公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4，均能反映本案所涉的基本情况，对该部分证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对上述证据所要证明的内容，则应根据本案其他证据和已查明的事实综合予以认定。证据5则是反映齐云山公司贷款的相关情况，与本案没有关联，对该证据的关联性，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案现有证据表明，溧阳公司负责承揽的400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备，经设备调试，无法达到合同约定“新增机械破碎率≤0.5%”的要求。溧阳公司2014年10月28日给齐云山公司的函明确表示如“坚持要求我方整改至合同指标（破碎率增值≤0.5%）的话，已经没有实际意义，我们也确实无能为力”，溧阳公司2016年7月21日给齐云山公司的函再次表明“以目前现有的技术，不论是国内还是国际，都不可能将油茶果的烘干破碎率达到千分之三的水平。无论对部分设备如何进行调整、整改，其结果也只是以最大的可能降低破碎率的发生，但如果要求达到千分之三的破碎率，是绝对不可能的，也是不现实的”。因此，齐云山公司齐云山要求溧阳公司退货并返回货款，符合双方合同的约定。溧阳公司提出“破损率需要双方合同约定的茶籽为原料进行调试后才能确定，现尚未进行试车，又何论破碎率”，未提交相关证据佐证，也与其多次给齐云山公司所发函内容不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，溧阳公司应承担举证不能的法律后果。一审判决齐云山公司向溧阳公司退货，溧阳公司向齐云山公司退款并无不当，应予以维持。同时，因案涉400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备属非标设备，一审法院根据公平合理原则、违约金损失填补原则及综合本案实际情况，酌定将违约金从货款支付之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，并无不妥。综上所述，齐云山公司、溧阳公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费126877元（江西齐云山油茶科技有限公司预交56034元，溧阳正昌干燥设备有限公司预交70843元），由江西齐云山油茶科技有限公司负担56034元，溧阳正昌干燥设备有限公司负担70843元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋桥生 审判员  任 琰 审判员  侯文君 二〇一八年八月十三日 书记员  刘 菲