江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)苏09民终2621号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市豪汉工业设备安装有限公司，住所地在无锡市北塘区兴源北路401号（北创科技园一期大楼12-61）。法定代表人：张为青，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵晓峰，江苏神阙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州市天成建筑安装工程有限公司，住所地在高邮市城南经济新区珠光南路77号。法定代表人：刘长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。上诉人无锡市豪汉工业设备安装有限公司（以下简称豪汉公司）与上诉人扬州市天成建筑安装工程有限公司（以下简称天成公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院(2017)苏0981民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。豪汉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持豪汉公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、豪汉公司已经于2015年1月向天成公司提供了完成工作量结算表，应当按照该结算总价结算工程款，根据天成公司在2016年10月作出的单方面结算表以及后来的盐建司鉴字[2017]703号司法鉴定报告，可以证明已完工作量是有条件进行审计结算的。2、盐建司鉴字[2017]703号鉴定报告效力不应及于豪汉公司，豪汉公司未参与鉴定过程，相关的数据及现场情况也没有经过豪汉公司了解并质证，直接适用严重损害豪汉公司的诉讼权利。天成公司答辩称，1、豪汉公司提出其2015年1月向天成公司提交完成工程量结算表的事实并不存在，其2016年12月才提交工程结算表。2016年12月开始天成公司即根据结算表到现场对工作量进行核查，2017年要求豪汉公司法定代表��张为青到场对核对的工作量进行确认，因为确认时天成公司要求按照合同扣除管理费，张为青拒绝签字，以致现在的纠纷。豪汉公司的上诉请求依法不应支持。2、盐建司鉴字[2017]703号鉴定报告是第三人应一审法院的委托所作出，具有公正性。天成公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判支持天成公司的一审反诉请求。事实和理由：1、案涉工程的《分包承包合同书》以豪汉公司名义签订，实际施工人系个人，构成以合法形式掩盖逃税的非法目的，应当确认为无效合同。2、如《分包承包合同书》有效，天成公司要求撤销合同中第四条第3项第（3）目的请求应予支持。豪汉公司提出的预算价是实际施工工程量的两倍，该条款明显显失公平。3、无论《分包承包合同书》是否有效，双方约定的管理费均应支持。该管理费包含了实际管理费用、豪汉公司应纳税费等。一审法院将天成公司的管理费请求彻底驳回，有违建筑施工的基本常识。豪汉公司答辩称，1、关于合同签订主体的问题。书面的《分包承包合同书》中明确显示合同主体为豪汉公司与天成公司，在实际付款中指定付款人为豪汉公司法定代表人个人账户，不影响合同的真实主体认定。2、关于《分包承包合同书》中具体条款是否有效问题，本身是法院审查范围，不应作为单独的诉讼请求及上诉请求予以提出。3、关于管理费的问题，一审法院已经作出了合理的认定。工程纳税的问题不属于法院审理的范围，故不应在管理费的认定中予以考虑。豪汉公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令天成公司支付工程款1546375.65元。天成公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令撤销双方于2013年10月订立的《分包承包合同书》中第四条第3项第（3）目“如因非乙方因素工程停工，停工逾30天的，按照乙方提供的已完成工程量结算表及其他材料，甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方认可乙方送出的结算总价，并按结算总价15日内支付完毕”的条款；2.判令豪汉公司返还超付工程量的工程款264782.84元。一审法院认定的事实：天成公司于2013年10月3日中标赛欧帕克公司办公楼、车间、食堂及后勤办公楼、专家公寓、职工公寓、车间1工程后，与赛欧帕克公司订立《赛欧帕克公司一期项目施工总承包合同》，合同约定：赛欧帕克公司将专家楼、食堂及后勤办公楼、职工公寓楼、车间、办��楼、室外总体工程以暂定价3600万元发包给天成公司，合同工期为395日历天，开工日期为2013年10月30日（以实际开工令为准），竣工日期为2014年11月30日。合同通用条款24.工程预付款，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间的7天后，可向发包人发出预付的通知。发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后的第8天停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任……26.工程款（进度款）支付，26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣预付款，与工程款���进度款）同期结算……26.4发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后15天起计算应付款的贷款利息。26.5发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任……33.竣工结算……33.4竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年10月，天成公司（甲方）与豪汉公司（乙方）订立《分包承包合同书》，合同约定天成公司将其承建的赛欧帕克公司项目一期工程的安装工程分包给豪汉公司。合同约定，工程量按实际工程量结算；第四条合同价款与支付中1.3）.（2）约定合同结算工作由乙方负责，甲方负责送审；（3）工程款支付约定，按照乙方提供的已完成工程量报告后15天内甲方审核后比例支付已完成工程价款的80%，工程完工支付到工程预算价款审核的90%，竣工验收后并办理完工结算审价后按照审定结算价格支付完毕。如因非乙方因素工程停工，停工逾30天的，按照乙方提供的已完成工程量结算表及其他材料，甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方认可乙方送出的结算总价，并按结算总价15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方��可乙方送出的结算总价，并按照结算总价15日内支付完毕；（4）乙方向甲方缴纳审定价的20%作为管理费（含一切费用及税金、材料票等）。合同同时就其他相关事项进行了约定。合同订立后，豪汉公司对办公楼、车间1、车间2、食堂及后勤楼、职工宿舍、专家楼安装工程进行了施工，并对生活区的安装工程进行了施工。2016年12月，天成公司工作人员张为荣在增加的生活区工作量的工作结算审定表上签名，该审定表载明结算金额为120000元。2014年6月30日，天成公司以截止2014年6月其完成了33259883.55元工程量施工，赛欧帕克公司仅支付了工程款300万元，赛欧帕克公司未按约支付工程进度款为由，数次催促赛欧帕克公司支付工程进度款未果。2014年9月30日，天成公司向赛欧帕克公司发出停工通知书，通知书载明，至2014年9月，天成公司上报的工程量累积达人民币41550427.41元，因赛欧帕克公司未按约支付工程款，天成公司自2014年9月27日起暂停施工，撤出施工人员和设备，由此造成的所有损失和责任由赛欧帕克公司自行承担，同时保留向赛欧帕克公司追讨包括但不限于工程款、停工损失、留守人员看护未完工建筑产品的费用等的所有损失。自2014年9月起，包含豪汉公司施工的工程在内的所有工程停止施工。2016年10月9日，天成公司以赛欧帕克公司为被告，向一审法院提起案号为（2016）苏0981民初6041号的诉讼，要求赛欧帕克公司支付欠付的工程款。该案审理过程中，经天成公司申请，一审法院依法委托盐城市建业工程咨询有限公司对天成公司完成施工的1-5#专家公寓楼、职工宿舍楼、车间一、车间二、食堂及后勤楼、办公楼的土建、安装工程量进行司法鉴定，该公司经勘查，于2017年11月22日出具了盐建司鉴字[2017]703号关于赛欧帕克公司厂房、办公用房等工程造价司法鉴定报告，意见认为安装工程中办公楼为115266.22元、车间1为216606.71元、车间2为16319.75元、食堂及后勤楼105980.36元、职工宿舍792630.52元、专家楼1-3#为73461.12元、专家楼4-5#为49378.40元，安装工程工程款总额为1369643.08元。一审法院经审理，于2017年12月14日作出（2016）苏0981民初6041号民事判决书，判决“一、解除原告扬州市天成建筑安装工程有限公司与被告赛欧帕克（江苏）干细胞生物工程有限公司于2013年10月订立的《赛欧帕克公司一期项目施工总承包合同》；二、被告赛欧帕克（江苏）干细胞生物工程有限公司于本判决生效之日起30日内向原告扬州市天成建筑安装工程有限公司支付欠付的办公楼、车间一、车间二、食堂及后勤楼、职工宿舍、专家楼1-5号楼的土建、安装工程的工程款30117555.84元及利息（以30117555.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年10月9日起计算至本判决确定给付之日止）；三、原告扬州市天成建筑安装工程有限公司在被告赛欧帕克（江苏）干细胞生物工程有限公司欠付工程款30117555.84元范围内对被告赛欧帕克（江苏）干细胞生物工程有限公司的办公楼、车间一、车间二、食堂及后勤楼、职工宿舍、专家楼1-5号楼的土建、安装工程折价款或拍卖款享有优先受偿权；四、驳回原告扬州市天成建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”。施工过程中，天成公司共向豪汉公司支付工程款1360497.30元，并将豪汉公司垫付的100000元支付给豪汉公司。审理过程中，豪汉公司提供编制时间为2015年1月20日的《赛欧帕克公司��实际完成量）》结算汇总表、工作结算审定表，证明其完成的案涉合同内工程的工程量为2786872.95元，合同外工程量为120000元，并于2015年1月向天成公司提交了结算汇总表。天成公司对结算汇总表不予认可，认为该结算汇总表是豪汉公司单方制作的，且并非是2015年1月份提交给天成公司的，而是2016年12月份提交的，对工作结算审定表天成公司无异议。天成公司未提供证据证明其对豪汉公司施工期间的行为进行了管理，并已为豪汉公司支出了施工过程中的一切费用、税金等。另查明，豪汉公司、天成公司均具有相应的施工资质。一审法院认为，关于《分包承包合同书》的效力问题。豪汉公司、天成公司均具有相应的施工资质，豪汉公司法定代表人经手与天成公司订立的《分包承包合同书》系双方当���人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定履行义务。关于天成公司反诉要求撤销合同中相关条款的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。豪汉公司、天成公司双方作为建设工程施工企业，明确知晓建设工程施工过程中双方的权利义务、建设工程施工合同中需约定的事项。《分包承包合同书》中双方不仅约定了合同的施工范围��工期、结算方式等，且同时约定了非正常停工情况下工程款的结算方式。双方合同中约定的“如因非乙方因素工程停工，停工逾30天的，按照乙方提供的已完成工程量结算表及其他材料，甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方认可乙方送出的结算总价，并按结算总价15日内支付完毕”，系约定的非正常状态下工程款的结算方式、双方各自的结算义务。天成公司要求撤销该条款，应当提供证据证明存在符合法律规定撤销的条件，但天成公司提供的证据并不能证明存在可撤销的情形，对其该反诉请求，一审法院不予支持。关于豪汉公司完成施工的工程款数额问题。双方合同中约定“如因非……按照乙方提供的已完成工程量结算表及其他材料，甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方认可乙方送出的结算总价……”，按该约定，非因豪汉公司原因停工的情况下，豪汉公司向天成公司提供“完成工程量结算表及其他材料”是豪汉公司主张工程款的前提；天成公司在收到豪汉公司提供的结算资料后，督促赛欧帕克公司“90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕”是天成公司的义务。审理过程中，豪汉公司提供的证据并不能证明其主张的2015年1月向天成公司提供了完成工程量结算表，也无证据证明其已向天成公司提供了全部的结算资料，其要求按“送出的结算总价”计算工程款���一审法院不予支持。根据双方约定的“甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕”，豪汉公司应得的工程款应以赛欧帕克公司审计结果为准。因赛欧帕克公司未及时支付工程进度款，天成公司于2016年10月9日以赛欧帕克公司为被告，向一审法院提起案号为（2016）苏0981民初6041号的诉讼中，经天成公司申请，一审法院依法委托盐城市建业工程咨询有限公司于2017年11月22日出具了盐建司鉴字[2017]703号关于赛欧帕克公司厂房、办公用房等工程造价的司法鉴定报告，应视为最终的审计结果，按豪汉公司、天成公司的约定，该司法鉴定报告的效力应及于豪汉公司，因而豪汉公司完成合同内工程施工的工程款1369643.08元；双方对合同外的工程量120000元无异议，一审法院予以确认。故豪汉公司应得工程款总额为1489643.08元。关于天成公司是否多支付工程款的问题。（一）天成公司是否可以收取20%的管理费。按双方订立的合同中约定的“乙方向甲方缴纳审定价的20%作为管理费（含一切费用及税金、材料票等）”，天成公司可以收取审定价的20%作为管理费，但天成公司应当提供证据证明其对豪汉公司施工期间的行为进行了管理，并已为豪汉公司支出了施工过程中的一切费用、税金等。而审理过程中，天成公司未提供相应的证据证明其主张，且双方约定的工程非因豪汉公司的原因未最终完成施工，故天成公司主张应收取审定价的20%作为管理费的意见，一审法院不予采信；涉及案涉工程的税金、材料票等问题，双方可依法另行处理。（二）天成公司是否欠付豪汉公司工程款、数额是多少。豪汉公司应得工程款总额为1489643.08元，扣除审理过程中双方一致认可的已付工程款1360497.30元的事实，天成公司仍应向豪汉公司支付工程款129145.78元。综上，对天成公司要求豪汉公司返还多支付工程款264782.84元的反诉请求，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方提供的证据，能够证明天成公司仍应向豪汉公司支付的工程款为129145.78元，对豪汉公司的该诉讼请求，一审法院予以支持；双方的其他诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于���用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、天成公司于判决生效之日起30日内向豪汉公司支付工程款129145.78元；二、驳回豪汉公司的其他诉讼请求；三、驳回天成公司的诉讼请求。本诉案件受理费18717元，由豪汉公司负担15717元，天成公司负担3000元；反诉案件受理费11199元，由天成公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，赛欧帕克公司与天成公司签订的《赛欧帕克公司一期项目施工总承包合同》专用条款约定：第六条合同价款与支付13.合同价款与调整13.1、本合同采用可调价格方式确定。1）工程量调整因素：（1）设计变更或工程变更引起的部分分项工��量清单的项目或数量的增减；（2）非承包人原因引起的变更引起的工程量变化；（3）发包人签证引起的工程量调整。2）合同价款及调整依据：（1）图纸（含修改图）、设计变更或工程变更联系单、工程洽谈记录、图纸；（2）《江苏省建筑和装饰工程计价表》2004；（3）《江苏省安装工程预算定额计价表》2004；（4）《江苏省建筑装饰工程造价管理执行办法》；（5）上述定额的相配套附件、相应费用标准；（6）江苏省建设主管部门颁发的有关工程造价的与2004定额相配套的其他现行文件和规定。3）合同价款调整办法：（1）本合同按实结算，图纸（含修改图）、设计变更联系单、工程洽谈记录、图纸；《建设工程工程量清单计价规范2013》及《江苏省建筑和装饰工程计价表2004》、《江苏省安装工程计价表2004》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、《江苏���建设工程费用定额》等相关定额；人工费参照《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》执行。豪汉公司与天成公司签订的《分包承包合同书》第四条第1款合同价款与调整中的第1）项、第2）项、第3）项第（1）目内容与赛欧帕克公司与天成公司签订的《赛欧帕克公司一期项目施工总承包合同》上述第13条的约定相同。还查明，2017年，天成公司对豪汉公司施工的安装工程核定价款为1598180.26元，该价款不包含增加的生活区工程价款120000元。二审中，天成公司同意按照该价款与豪汉公司结算，并撤回一审反诉第二项诉请请求。豪汉公司对天成公司撤回一审反诉第二项诉请无异议。本院认为，2013年10月，天成公司与豪��公司签订《分包承包合同书》，将其承建的赛欧帕克公司一期工程中的安装工程分包给豪汉公司施工，因豪汉公司、天成公司均具有相应的施工资质，故该《分包承包合同书》不违反国家法律规定，应为合法有效。天成公司提出该合同系豪汉公司法定代表人张为青个人签订，工程款亦支付给张为青个人，该合同实为非法避税应为无效。因豪汉公司对张为青代表其签订《分包承包合同书》、收取工程款的行为均予以认可，豪汉公司作为施工企业应承担的税收由相关机构收取，不影响本案施工合同的效力。关于《分包承包合同书》第四条第3项第（3）目的约定是否应撤销的问题。该条款系双方约定在工程非承包人原因停工情况下天成公司的督促审计及付款义务，并不存在显失公平的情形，天成公司要求撤销不符合法律规定，一审法院对天成公司的该项反诉请求予以驳回并无不当。关于合同内工程价款的认定依据问题。虽然双方《分包承包合同书》中约定“如因非乙方因素工程停工，停工逾30天的，按照乙方提供的已完成工程量结算表及其他材料，甲方有义务督促业主90天内给出审计结果并按已完成工程量15日内支付完毕。约定时间不出审计结果视为甲方认可乙方送出的结算总价，并按结算总价15日内支付完毕”，但豪汉公司在2014年9月工程停工后，未及时报送工程决算资料以供天成公司提请并督促发包人审计，其在2016年12月底才向天成公司提供了工程量结算表，而此时天成公司已经提起诉讼要求发包人赛欧帕克公司支付工程款，在该案审理过程中，天成公司亦申请对工程价款进行司法鉴定。且天成公司在收到豪汉公司的工程量结算表��，已自行对豪汉公司施工的工程价款进行了审核，只因豪汉公司对审核价款不认可导致未能协商一致。故综合上述情形，天成公司并不存在怠于提请审计的情形，豪汉公司要求根据合同约定按照报送价认定其工程价款，不符合合同约定，一审法院不予支持并无不当。一审法院按照天成公司诉赛欧帕克公司案件中盐城市建业工程咨询有限公司盐建司鉴字[2017]703号鉴定报告中的价款认定了本案豪汉公司施工的安装工程价款。因赛欧帕克公司与天成公司、天成公司与豪汉公司约定的工程价款计算及调整方法均一致，故该司法鉴定价格对本案中认定豪汉公司的工程价款同样适用。一审法院认定豪汉公司合同内的价款为1369643.08元并无不当。因二审中天成公司认可按照1598180.26元与豪汉公司结算，故本院予以认定。关于20%的管理费是否应��减的问题。《分包承包合同书》中约定“乙方向甲方缴纳审定价的20%作为管理费（含一切费用及税金、材料票等）”，该条款系双方对工程价款的结算方式的约定，因《分包承包合同书》合法有效，天成公司有权收取包含税金、材料票等费用的管理费，一审法院以天成公司未能举证进行了管理及缴纳税费为由对管理费未予支持，违反了合同的约定，本院二审予以纠正。据此，天成公司尚欠豪汉公司的工程价款为（1598180.26元+120000元）×0.8-1360497.3元=14046.91元。综上所述，豪汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；天成公司的上诉请求部分成立，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省东台市人民法院(2017)苏0981民初4529号民事判决；二、扬州市天成建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起30日内向无锡市豪汉工业设备安装有限公司支付工程款14046.91元；三、驳回无锡市豪汉工业设备安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回扬州市天成建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18717元，由无锡市豪汉工业设备安装有限公司负担18529元，扬州市天成建筑安装工程有限公司负担188元；一审反诉案件受理费11199元，由扬州市天成建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费25925元，由无锡市豪汉工业设备安装有限公司负担24987，扬州市天成建筑安装工程有限公司负担938元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年八月十四日书记员 张 育