山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5800号上诉人（原审被告）：山东龙腾房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴荣彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵树营，山东树营律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，山东树营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于水，男，1975年4月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李清亮，北京市（盈科）济南律师事务所律师。上诉人山东龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人于水商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初723号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判减少违约金数额，龙腾公司应根据于水实际损失向其支付违约金；3.本案一、二审受理费由于水承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据双方签订的合同约定违约金为购房款数额的每日万分之一，双方签订的补充协议约定2016年6月30日之后逾期交房的违约金为购房款数额的每日万分之二，上述约定均过高，根据合同法的相关规定应予适当减少。本案中，相同地段的同等面积房屋的租金远远低于合同约定的数额，买受人所受的实际损失亦远远低于合同约定的违约金，应依法适当予以减少。故一审法院适用法律错误，应当根据买受人所受实际损失确定向其支付违约金的标准，依法减少龙腾公司向买受人支付的违约金的数额。于水辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求法院驳回龙腾公司的全部上诉请求。违约金计算比例正确，不存在违约金过高的情形。1、因买受人与龙腾公司签订的合同文本的制定及提供者为龙腾公司，在制定合同初期其应已对其违约的行为可能会造成的后果进行了评估。龙腾公司在《商品房买卖合同》约定的违约金为日万分之一或者日万分之二，龙腾公司单方制定合同以及补充协议之初并没有同买受人进行协商，现在以违约金约定过高为由要求减轻责任承担，违反了公平原则、诚实信用原则。2、《商品房买卖合同》以及补充协议约定逾期交房违约金为日万分之一或日万分之二，并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定民间借贷的受法律保护范围年利率24%的规定。在2016年-2018年房价上涨，随之房屋租金也大幅度上涨，房屋租金价格基本上等于龙腾公司所应承担逾期交房违约金。生效的同小区同类型二审法院法律文书已经对此作出认定。综上，龙腾公司的上诉请求没有事实及法律依据，望法院查清事实，依法驳回龙腾公司的上诉请求。于水向一审法院起诉请求：判令龙腾公司支付于水逾期交房违约金77751.86（自2016年1月1日至涉案楼宇通过分期综合验收备案证明之日）。一审法院认定事实：一、2014年3月29日，于水作为买受人与出卖人龙腾公司签订《商品房买卖合同》，约定于水购买龙腾公司开发建设的龙腾国际花园商品房，该楼预售许可证号为济建预许2013***号。合同中关于计价方式及价款约定按建筑面积计算，单价为每平方米7418元，金额653377元。关于“交付期限”合同第八条约定出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得开发项目《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该条中还约定如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.遭遇其他不可预见、不可抗拒的因素（包括但不限于市政工程施工、重大传染性疾病、非正常性停水停电以及政府行为等原因）以及其他不可归责于出卖人的原因；3.由于买受人原因未按时足额交清合同价款、公共维修基金及有关行政部门规定的其他费用或未按时办理相关手续等其他原因。出卖人逾期交房的违约责任在合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同中还对买受人逾期付款的违约责任、规划设计变更、交接等事项进行了约定。附随该合同，另有附件一房屋平面图、附件二公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、附件三装饰设备标准、附件四民用建筑节能信息公示等。同日，龙腾公司与于水还签订了附件五：合同补充协议，就通知方式的补充、面积差异处理等进行了约定。二、于水按合同约定向龙腾公司支付了购房款，龙腾公司向其开具收据，金额为653377元。三、因龙腾公司未能按与于水签订《商品房买卖合同》中约定的时间交付商品房，双方于2016年4月1日签订《补充协议》，载明龙腾公司为甲方、出卖人，于水为乙方、买受人，内容为：鉴于2014年3月29日，甲乙双方签订《商品房买卖合同》，乙方购买甲方开发的“龙腾国际花园”项目10号楼2单元102室房产；……因甲方未能按《商品房买卖合同》的约定，于2015年12月31日前向乙方交房，构成违约。甲方同意按照《商品房买卖合同》的约定，向乙方支付逾期交房违约金。为此，双方达成如下补充协议：一、乙方选择继续履行《商品房买卖合同》。具体：1.甲乙双方继续履行《商品房买卖合同》，将《商品房买卖合同》第八条所约定的交付期限变更为2016年6月30日；2.甲方仍然按《商品房买卖合同》第八条、第九条的约定承担2016年6月30日前的逾期交房违约金。甲方于本协议生效之日起十五个工作日内，向乙方预付逾期交房违约金5880.39元。《商品房买卖合同》及本补充协议所约定的、违约方应向相对方承担的其他违约责任，双方同意甲方交房后一并结算。3.如甲方在2016年6月30日前，未能将商品房交付乙方，则自2016年7月1日起算，《商品房买卖合同》第九条所约定的逾期交房违约金由乙方已付房价款每日万分之一的比例调整为乙方已付房价款每日万分之二的比例执行。四、因龙腾公司未取得开发项目《分期综合验收备案证明》，于水至今未接收其所购买的商品房。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实，龙腾公司主张合同及补充协议中关于逾期交付商品房的违约金标准即“按日向买受人支付已交付房价款万分之一”和每日万分之二的比例过高，其认为应当以其公司相同地段房屋租赁价格作为参照标准。于水对龙腾公司的该主张不予认可，其认为合同及补充协议中关于违约金标准的约定并不过高。一审法院认为，于水与龙腾公司于2014年3月29日签订的《商品房买卖合同》中在第九条对“出卖人逾期交房的违约责任”进行了明确约定，其中包括“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金”，该约定系当事人双方的意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。后双方于2016年4月1日签订的《补充协议》也系当事人双方的真实意思表示，该协议中约定自2016年7月1日后将逾期交房的违约金标准由原合同约定的日万分之一调整为日万分之二系在龙腾公司违反合同约定、没有如期向于水交付商品房的情形下双方重新达成的一致意见。以上，从《商品房买卖合同》中约定的“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”标准和补充协议中约定的日万分之二标准并不明显过高，且龙腾公司也未提供其所称相应地段同类房屋的租金标准作为参照依据。因此一审法院对龙腾公司的该项主张不予确认。一审法院认为，于水与龙腾公司于2014年3月29日签订的《商品房买卖合同》及附件均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，龙腾公司也已就预售的商品房取得商品房预售许可证，因此该合同及附件均合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款明确规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，于水的主要合同义务是按约定时间和数额向龙腾公司交纳购房款项，龙腾公司的主要合同义务则是按约定时间和标准向于水交付商品房及协助办理房屋所有权的登记。但就本案审理查明事实，龙腾公司不仅未按原合同约定在2015年12月31日前将取得开发项目《分期综合验收备案证明》的商品房交付，也未按双方2016年4月1日签订《补充协议》的约定在2016年6月30日前向于水交付商品房，其行为已构成违约，应当向于水承担逾期交房的违约责任。关于该项违约责任，双方签订的《商品房买卖合同》中明确约定了自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人即龙腾公司按日向买受人即于水支付已交付房价款万分之一的违约金；双方在2016年4月1日签订的《补充协议》又另行对逾期交付商品房的违约金标准约定为自2016年7月1日起，龙腾公司按日向于水支付已交付房价款每日万分之二的比例执行。于水现提出的具体诉讼请求即是以该约定标准为依据。龙腾公司在本案诉讼中主张该违约金约定标准过高，要求调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款明确规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第二款还规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，龙腾公司提出该项主张即是基于以上规定。但经一审法院审查，《商品房买卖合同》中约定龙腾公司应向于水承担违约金的标准即按日支付已交购房款万分之一及《补充协议》调整违约金的标准为按日支付已交购房款万分之二的标准并不过高，对此一审法院在前面已将理由说明。因此一审法院对龙腾公司的该项主张不予采信，对双方在合同及补充协议中约定的违约金计算标准不予调整。此外，于水与龙腾公司签订《补充协议》，龙腾公司已向于水支付了2016年4月1日之前的逾期交房违约金，此部分款项应予减扣，于水也已实际减扣。因此，于水要求龙腾公司向其支付逾期交房的违约金有理有据，一审法院予以支持。另，于水在本案中提出的诉讼请求是要求龙腾公司向其支付逾期交付商品房的违约金，其主张的截止时间为涉案楼宇通过分期综合验收备案证明之日。但该时间目前并不能确定，因此一审法院确定龙腾公司向于水承担的违约金截止至本案判决生效之日止；在此之前，如于水实际接收房屋的，则应计算至实际接收房屋之日止。此后如龙腾公司仍然存在逾期交付商品房的行为，于水可另行主张权利。综上，判决：一、山东龙腾房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向于水支付逾期交付龙腾国际花园商品房的违约金，以购房款653377元为基数，按日万分之一的标准自2016年4月1日起计算至2016年6月30日；二、山东龙腾房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向于水支付逾期交付龙腾国际花园10#楼2-102号商品房的违约金，以购房款653377元为基数，按日万分之二的标准自2016年7月1日起计算至判决生效之日止；如在判决生效之日前，于水实际接收该商品房的，则计算至实际接收之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1744元，减半收取计872元，由山东龙腾房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，于水与龙腾公司于2014年3月29日签订《商品房买卖合同》及2016年4月1日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。按照《商品房买卖合同》的约定，龙腾公司应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品交付给买受人于水使用，龙腾公司至今未取得开发项目的《分期综合验收备案证明》，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。涉案合同第九条出卖人逾期交房的违约责任中约定，龙腾公司如未按合同约定的期限将该商品房房交付买受人使用，逾期不超过90日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起止实际交付之日止，龙腾公司按日向于水支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，于水有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，龙腾公司按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。根据《补充协议》的约定，龙腾公司交房时间变更为2016年6月30日，2016年6月30日之前的逾期交房违约金按已付房价款日万分之一计算，2016年6月30日之后的逾期交房的违约金计算标准变更为龙腾公司按日向于水支付已交付房价款万分之二。上述协议签订后，龙腾公司仍未能如约向于水交付符合约定的商品房，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。龙腾公司在逾期交房已构成违约的情况下，又自愿、主动在《补充协议》中调整违约金的计算方式，系其对违约后果的预期判断，不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院按照涉案商品房买卖合同约定的日万分之一的标准及补充协议约定的日万分之二的标准分段计算逾期交房违约金，并无不当。龙腾公司再行主张一审法院确定的逾期交房违约金过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1744元，由上诉人山东龙腾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年八月三十日书记员  朱俞颖