甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民终7号上诉人（原审被告）：甘肃瀚顺铸造有限公司（以下简称瀚顺公司），住所地甘肃省定西市临洮县中铺循环经济产业园区。法定代表人：杨成，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文琪，甘肃中寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王治平，男，汉族，1963年4月6日出生，甘肃省定西市临洮县人，住甘肃省定西市临洮县。委托诉讼代理人：马红平，甘肃王力律师事务所律师。上诉人瀚顺公司因与被上诉人王治平建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院(2016)甘11民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瀚顺公司的委托诉讼代理人魏伟、王文琪、被上诉人王治平的委托诉讼代理人马红平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瀚顺公司上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判或发回重审并由王治平承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1．王治平未按施工蓝图施工且偷工减料，导致已完工程主体及其他附属工程质量严重不合格。案涉房屋主体结构发生改变，地基深度不够导致原有上水管塌陷废弃、配电室下陷、电炉向西错位、工厂设施设备经常故障无正常运转，给瀚顺公司造成巨大损失。一审法院对于瀚顺公司针对工程质量问题提交的照片未予认定，二审阶段瀚顺公司将委托鉴定机构进行鉴定。另外，案涉工程至今未正式竣工验收，仍有部分工程未完工，瀚顺公司依法不应向王治平支付工程款。2．案涉《鉴定报告》仅依据施工图纸、采用造价软件进行鉴定，鉴定依据不足且超出鉴定范围，现场勘验不够详细准确，导致与施工图纸并不一致的部分工程量无法正确处理，不应做为定案依据。（1）该《鉴定报告》未扣除瀚顺公司已支付的材料款。案涉工程中使用的砂、石、灰、水泥、钢筋及铸管材料等均由瀚顺公司提供，对此，王治平提交的工程清单最后一行有明确记载，瀚顺公司提交的部分打款凭证中支付给供货商的钢结构款、钢筋款、水泥款合计约139万元，鉴定报告未予扣除，不应予以认定；（2）办公楼、宿舍楼、生产车间并未完全按照施工蓝图施工，鉴定人员仅依据施工蓝图确定工程量进而确定工程造价与事实不符；（3）在进行工程造价前，瀚顺公司已明确要求鉴定人员必须对土方工程进行实地勘测、丈量，但王治平提交的《鉴定报告》未附实际丈量数据且载明是依据临洮经济开发区管委会2016年11月9日提供的甘肃铸造有限公司原始地貌中场地自然标高加权平均计算，该鉴定结论未结合实地丈量数据，缺乏事实依据；（4）施工蓝图未设计生产车间独立基础下局部3：7灰土换填4米-7.5米深工程，鉴定人员虽单列该项作为鉴定结论，但因无其他证据支持，又注明对该项鉴定结论由法院根据案情采信。因该项鉴定系王治平单方提出，故不应计入工程量；（5）《鉴定报告》中白图部分工程造价1901574.51元仅以王治平单方提供的施工白图为依据，鉴定依据明显不足。首先，该白图不具备规范的图纸格式，无制图人、设计人、校对、审核、审定的签字及相应专业注册师印章，也未加盖具有相应资质的设计单位的出图专用章，亦无审查机构的审查专用章，其真实性、合法性不能确定。其次，施工蓝图未设计生产车间独立基础3：7灰土换填4米-7.5米深工程，此系王治平单方提出，无任何鉴定依据。最后，围墙、水池、地磅、对芯车间、车库、门房、室外工程等仅依据施工白图，无现场勘验记录，实际施工量无准确详细的记录，无法计算工程量；（6）该《鉴定报告》的数据如工程中使用的材料、数量等基本照搬王治平单方制作的《建设工程预算书》中的数据，只在价格上略作调整，现场勘验流于形式，鉴定人员并未实际勘验；（7）案涉工程系瀚顺公司自建工程，未进行正式招投标，施工中根本不存在缴纳工程排污费、安全文明施工费以及税金的问题。《鉴定报告》却按照正规大型工程予以计算，但王治平实际并未缴纳该费用，应在《鉴定报告》中予以扣除。3．王治平与瀚顺公司间并非发包与承包关系。该工程系瀚顺公司自建工程，王治平仅是瀚顺公司负责监督和管理部分工程的施工负责人，工程涉及的人工费、材料费等均由瀚顺公司支付。瀚顺公司股东系杨成和王燕，王治平与杨成系翁婿关系，公司财务由王燕全权掌管。案涉工程开工时，王治平考虑到杨成、王燕无工程建设经验，便主动提出帮助二人对案涉工程进行监督、管理。经杨成同意后，王治平便以瀚顺公司工作人员身份负责部分项目施工。正因这种人际关系的特殊性，双方并未签订《建设工程施工合同》。虽然部分工程由王治平负责监督、管理并代瀚顺公司向材料供应商和劳务人员支付材料费和人工费，但自2014年3月初，瀚顺公司陆续通过公司账户、杨成及王燕账户向王治平及其妻赵淑霞转账350余万元，向其他材料供应商转账220余万元，合计570余万元。截止目前，瀚顺公司支付王治平的款项远远超出了王治平前期代瀚顺公司支付的小部分工程款，不存在拖欠情形。一审法院对前述570多万款项仅以“转款凭证上未记载为工程款”为由而不予认定属偏袒对方。4．王治平提交的《工程清单》复印件由两个不相干的个人签字，不具证明效力，且王治平未提交有效证据证明其施工事实，举证责任未完成，应承担举证不能之后果。该清单所列内容看似与瀚顺公司有关，但究竟是甘肃瀚顺铸造有限责任公司的工程还是瀚顺公司的工程，亦或者是赵生福与蒋成金的工程无从得知。清单上无王治平与瀚顺公司的签字确认，瀚顺公司从未授权任何人对案涉工程进行确认，该清单中的“甲、乙双方”以及赵生福与蒋成金究竟代表何人无从得知，该清单与瀚顺公司及本案均无关，以此作为鉴定依据与事实不符且于法无据。王治平辩称：在国家高度重视解决农民工工资和建筑领域工程欠款的形势下，瀚顺公司无视国家有关规定，拖欠案涉工程款近三年之久，现又以上诉为由拖延时间，情节恶劣。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判并由瀚顺公司承担本案一、二审案件受理费和鉴定费用。事实与理由：1．关于瀚顺公司上诉称“王治平未按照施工蓝图进行施工，导致已完工程主体及其他附属工程质量严重不合格”的问题。案涉工程于2014年10月底完工后，瀚顺公司即占有并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条之规定，其占有使用之日即为竣工日期和质量合格之日，不存在未经竣工验收和质量不合格的问题。住房与城乡建设部2013年12月2日（建质【2013】171号）《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定：工程竣工验收由建设单位负责组织实施。瀚顺公司在使用案涉工程后一直不组织竣工验收，应由其承担相应责任。2．关于瀚顺公司上诉称“甘友联鉴字（2017）066号鉴定报告不能作为定案依据”的问题。首先，该鉴定由一审法院应王治平申请组织案涉双方共同选定鉴定机构后依法委托。《鉴定报告》的鉴定机构和鉴定人员均具有法定资质，鉴定中到场进行了实地勘查，庭审时到庭接受了质询，鉴定程序合法，鉴定结论正确。鉴定结论送达瀚顺公司后，其在法定期限内既未申请复核，亦未申请重新鉴定。瀚顺公司并不具备工程鉴定的任何资质、能力和水平，其针对该鉴定报告提出的意见既与事实完全不符，亦未提交任何足以反驳的相反证据和理由，不具有任何法律意义上的专业性和权威性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条、第七十一条之规定，依法不能成立。3．关于瀚顺公司上诉称“王治平与瀚顺公司之间并非承包与发包关系，涉案工程系瀚顺公司自建”以及“瀚顺公司已将材料费、人工费全部付清”的问题。首先，其主张与王治平之间并非承包关系的上诉理由与其上诉状第一、第四部分的内容自相矛盾；其次，瀚顺公司既未否认王治平对涉案工程进行监督、管理以及组织部分项目施工的问题，亦未否认王治平代瀚顺公司向材料供应商和劳务人员支付部分材料费和人工费的问题；第三，瀚顺公司提出已超付王治平工程款无任何有效证据支持。其一审提交的银行流水、转账明细等均载明“往来款、还款”等，而非“工程款”，与本案无关。4．关于瀚顺公司上诉称“工程清单系复印件，不具证明力”的问题。首先，该清单是2016年5月15日王治平的委托人赵生福、瀚顺公司的委托人蒋成金在瀚顺公司对案涉工程进行确认后所书，内容完全属实，双方当时另商定于2016年5月21日-22日在瀚顺公司对账，后因意见分歧而未成行；其次，蒋成金系瀚顺公司委托之人，瀚顺公司对此十分清楚，否则就不会对账和签字。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条之规定，上诉人拒不提供，不让蒋成金出庭，可认定王治平提交的证据具有证明力。王治平向一审法院起诉请求：判令由瀚顺公司支付拖欠工程款8240263元及自起诉至实际付清之日的利息并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：王治平与杨成系翁婿关系。2014年王治平垫资修建瀚顺公司的厂房、办公楼、宿舍楼等工程，于当年10月底交工。该工程经鉴定造价为784.901994万元，施工期间瀚顺公司支付王治平工程款76.5万元，王治平使用瀚顺公司提供的砂料和白灰计56.876万元，瀚顺公司尚欠工程款651.525994万元。一审法院对证据的分析与认定如下：瀚顺公司对王治平提交的建设工程预算不认可，仅对王治平提交的《甘肃瀚顺铸造有限责任公司工程乙方所作内容》记载的工程内容认可，但该材料无对应工程款，为此经王治平申请，法院委托甘肃友联工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，结论为784.901994万元。王治平认可鉴定结论，瀚顺公司以鉴定结论与事实不符为由不予认可。因鉴定机关和鉴定人员具备鉴定资质（格），鉴定人员对现场勘验后根据双方提交的图纸及王治平提供的白图对工程造价进行了鉴定，瀚顺公司无证据证明鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，故该鉴定结论应予采信。瀚顺公司提交的银行流水、转账明细等证据，王治平以其内容无法证实转账系工程款为由不予认可。因银行转账明细记载的内容为“往来款”、“还款”等，并非“工程款”，故对该证据不予采信。一审法院认为，王治平做为实际施工人，为瀚顺公司修建厂房、办公楼等工程，双方形成建设工程施工合同关系。王治平起诉状中的“瀚顺公司”的名称中多了“责任”二字，统一社会信用代码与瀚顺公司亦不相符，但起诉状的失误不影响本案被告确为瀚顺公司，故瀚顺公司关于王治平起诉对象错误的理由不能成立，不予支持。瀚顺公司的厂房、办公楼、宿舍楼等工程系王治平修建，其关于王治平仅为项目经理、其已支付人工费、材料费570多万元以及王治平在施工中擅自修改图纸，导致工程质量存在问题等辩称因无相应证据予以证明而不予支持。鉴定机构对王治平修建的案涉工程进行了现场勘验并结合双方提交的蓝图及王治平提交的附属工程白图等材料进行鉴定，瀚顺公司关于鉴定报告与事实不符，鉴定结论依据明显不足的辩称理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、甘肃瀚顺铸造有限公司于判决生效后十五日内向王治平支付工程款651.525994万元，并支付自2014年11月1日起至实际履行之日按年率4.75%计算的利息；二、驳回王治平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69482元，由王治平负担12112元，甘肃瀚顺铸造有限公司负担57370元。鉴定费95000元，由王治平负担36539元，甘肃瀚顺铸造有限公司负担58461元。二审时，上诉人瀚顺公司提交新证据：案涉工程照片17张。欲证明该工程地基与主体存在塌陷等严重质量问题。经质证，王治平认为该证据不属新证据，案涉工程已于2014年10月即已完工并投入使用，瀚顺公司所述质量问题有可能因其使用造成。经审查，该17张照片无拍摄时间，不能证明瀚顺公司所述质量问题的产生时间，本院不予认定。根据庭审查明的事实，结合双方一、二审提交的证据，本院归纳本案争议焦点为：甘友连鉴字（2017）066号《鉴定报告》能否做为定案依据；王治平与瀚顺公司之间是否为发包与承包关系；一审判决判令由瀚顺公司向王治平支付工程价款651.525994万元是否正确。本院认为，关于甘友连鉴字（2017）066号《鉴定报告》能否做为本案定案依据的问题。经查，一审中，因瀚顺公司对王治平提交的《建设工程预算》不认可，一审法院应王治平申请委托甘肃友联工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。瀚顺公司对鉴定结论不予认可并于2017年7月20日提交《鉴定报告异议书》，友联公司于同年9月6日针对该异议予以书面回复。该《鉴定报告》所涉鉴定机构和鉴定人员均具备合法资质，鉴定程序合法，瀚顺公司未提交足以推翻该鉴定结论的证据，亦未提出重新鉴定申请或针对工程质量问题提起反诉。二审中，瀚顺公司向本院提交《司法鉴定申请》，要求对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程于2014年10月即已交付并投入使用，瀚顺公司实际使用已达三年之久，现又以工程质量问题主张权利，本院不予支持。其在上诉状及二审庭审中均明确表示所主张的质量问题为案涉工程的地基及主体工程部分，根据前述规定，瀚顺公司可在案涉工程使用寿命内另行提起诉讼。综上，一审法院以甘友连鉴字（2017）066号《鉴定报告》做为定案依据并无不当。本院对瀚顺公司二审提交的工程质量司法鉴定申请不予准许。关于瀚顺公司称王治平提交的《工程清单》复印件不具证明效力的问题。经查，一审庭审中，友联公司鉴定人员出庭接受质询时明确表示案涉工程量以王治平提交的工程蓝图为依据，无蓝图部分则根据施工白图结合现场勘验数据进行鉴定并对现场未施工部分予以扣除，《工程清单》所列内容与鉴定报告内容一致。故瀚顺公司认为该《工程清单》不具证明效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王治平与瀚顺公司之间是否为发包与承包关系的问题。经查，瀚顺公司虽主张王治平仅是该公司负责监督和管理部分案涉工程的施工负责人，但其在二审庭审询问时明确表示“王治平并非其公司员工，亦未为其颁发《聘书》。案涉工程施工图纸由其委托王治平提供，对于具体施工主体不清楚，350万元工程款打至王治平账户由其代付。”该陈述表明瀚顺公司所称王治平仅是该公司在案涉工程中的施工负责人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于一审判决判令由瀚顺公司向王治平支付工程价款651.525994万元是否正确的问题。在确定王治平与瀚顺公司之间为发包与承包关系以及一审以甘友连鉴字（2017）066号《鉴定报告》做为定案依据并无不当的前提下，瀚顺公司应向王治平支付相应工程价款。瀚顺公司一审提交的银行转账明细记载款项用途为“往来款、还款”，而非“工程款”，一审法院未予采信。案涉《鉴定报告》确定本案工程造价为784.901994万元，扣除瀚顺公司施工期间已付工程款76.5万元及提供的砂料、白灰款56.876万元，一审判决认定由瀚顺公司支付王治平工程款651.525994万元并无不当。综上所述，瀚顺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57407元，由上诉人甘肃瀚顺铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰 二Ｏ一八年二月十二日书记员 杨 凯