云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云06民终822号上诉人（原审原告）林风，男，生于1971年4月7日，汉族，福建省平潭县人，住福建省平潭县。委托代理人李国平，云南卓承律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）中瑞建设集团有限公司，统一社会信用代码：91110000692324697N。住所地：北京市朝阳区京顺路99号4号楼2层205室法定代表人：孙永亮，董事长。委托代理人封建英，北京市汇源律师事务所律师。一般授权。上诉人林风因与被上诉人中瑞建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2017）云0624民初730号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2012年6月，位于大关县境内的麻柳湾至昭通高速公路（简称麻昭高速公路）启动建设，原中瑞恒基建设集团有限公司现更名为中瑞建设集团有限公司。期间，中瑞恒基建设集团有限公司向中铁大桥局承包了昭麻高速公路A标段的公路专业施工工程，该公司成立中瑞恒基建设集团有限公司云南麻昭高速项目部。2013年，原告林风带领施工团队以自然人身份从被告公司的A1工区、A2工区标段口头协议承包了四方石隧道和唐家营隧道施工工程。原告所承建的隧道工程基本完工时，2015年9月24日，双方因工程款等相关问题发生冲突。为解决矛盾及冲突，2015年9月30日，原告林风与被告公司签订《协议书》，协议约定：由被告公司再支付原告施工的四方石隧道和唐家营隧道工程尾款人民币13000000元，原告林风承诺自行处理各类债务，涉及原告林风一方的债务和被告公司不存在任何关系，付款时间为：2015年10月10日前支付人民币8000000元，同年11月15日前支付人民币5000000元，同时约定，被告公司于2015年10月10日前支付因双方冲突，原告方受伤人员的赔偿款500000元。同年10月1日原、被告双方签订《关于解决冲突双方相关问题的补充协议》，再次约定500000元赔偿费用的支付时间及放弃责任追究，同时补充了若被告延期支付尾款应按每日千分之三支付滞纳金。两份协议签订后，原告林风施工队相继从四方石隧道和唐家营隧道撤走。2015年10月10日，被告公司依照约定向原告林风施工团队收款人林传英转账支付工程尾款人民币8000000元及赔偿款人民币500000元。因原告林风施工队拖欠材料款等问题未处理，2015年11月20日，原告林风委托吴翊惠与被告公司和砂石材料及五金材料供应商签订三份《协议书》，将原告林风施工队拖欠康水兵、罗崇洪、曾成荣共计1909802元的债务转移给被告公司，由被告公司向该三人支付原告林风施工队拖欠的材料款，之后被告公司依照约定为林风施工队支付了人民币1909802元。之后，原告林风施工队未按照与被告公司签订的协议履行支付所欠各项债务的义务及损害赔偿款，在当地政府部门的督促下，被告公司依据原告林风施工队工作人员原请款申请，先后为林风施工队支付了以下债务：1、2015年12月16日和2016年1月14日，被告公司支付阜宁县彩龙物资经营部PVC防水板等材料款人民币970920元；2、2016年1月25日和2016年12月16日，被告公司先后支付重庆天耀建材有限公司材料款人民币700000元；3、2015年12月16日，被告公司支付成都现代万通锚固技术有限公司中空锚杆材料款211547元；4、2015年11月中旬，被告公司为林风施工队向受伤员工蒋文良垫付赔偿款人民币20000元；5、2015年11月17日和2015年12月20日，被告公司支付四方石隧道检测费6800元以及唐家营隧道风机故障加固费24000元；6、2016年1月24日，被告公司支付唐家营隧道渗水修复费人民币30000元；7、2015年12月2日，被告公司为林风施工队垫付了唐家营社唐明书等18户农户炮损人民币154884.53元；8、被告公司转账支付翠华镇永康村大园子社郎学梅、伍世田等27户农户炮损赔偿款人民币237581.01元；9、2015年11月30日，被告公司分别垫付伍传伦、徐顺华户祖坟受损赔偿款60000元和30000元，共计人民币90000元；10、2015年3月23日，被告公司垫付黄毅炮损赔偿款人民币15860元，垫付黄先才炮损赔偿款人民币19799.25元。以上第1项至第10项，被告公司共计支付原告林风施工队债务人民币2481391.79元。为此，被告公司尚欠原告林风施工队工程尾款人民币608806.21元。另查明，原告林风施工队在承包四方石隧道和唐家营隧道工程施工期间，于丽娟、林成、林传英、林世平等人均系林风施工队工作人员，具有相应的职责身份及资格身份。原审人民法院经审理认为，针对争议的焦点问题：1、关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。原告林风组成团队从被告中瑞建设集团有限公司口头协议承包了昭麻高速A1工区四方石隧道和A2工区唐家营隧道施工工程，工程竣工后，双方以协议书形式对工程尾款进行了结算，约定由被告支付原告工程尾款人民币13000000元，被告依照约定的时间向原告林风施工队支付了尾款人民币8000000元以及原告林风的债务人民币1909802元，尚欠原告林风工程尾款人民币3090198元，因原告林风施工队未依照协议约定支付各类债务，被告再次为林风施工队支付所欠各类债务及赔偿款人民币2481391.79元，至今尚欠原告林风施工队工程尾款人民币608806.21元。为此，对原告林风主张支付工程尾款的诉讼请求，本院部分予以支持；2、关于原告林风是否具备诉讼主体资格以及原被告双方所签订的协议是否违反法律的问题，本院认为，本案诉争的并非合同效力问题，并不涉及签订合同的主体资格，因此，原告林风主张权利符合法律的规定。对于双方所签订的付款协议及补充协议问题，系双方真实意思表示，并不违反法律的规定，但原被告在履行协议过程中，均违反协议约定，原告林风对拖欠的债务拒不履行，被告公司代原告履行了相关债务，且原告林风至今尚有四方石隧道和唐家营隧道工程债务尚未履行，所欠债务履行与否与被告公司具有利害关系，按照合同规则，被告公司依法行使履行抗辩权和不安抗辩权，可视为被告公司已履行相应工程尾款的合同义务，对未履行的工程尾款承担继续履行的责任。因此，对原告主张由被告公司支付延期滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。对被告公司辩称原告的诉讼主体资格不适格以及双方签订的协议违反法律规定的意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十一条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中瑞建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林风工程款人民币608806.21元；二、驳回原告林风的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41905元，被告中瑞建设集团有限公司负担12000元，原告林风负担29905元。一审判决书送达后，原告林风不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省大关县人民法院（2017）云0624民初730号判决；作出支持上诉人林风一审诉讼请求的判决；一、二审案件受理费由被上诉人中瑞建设集团有限公司承担。主要的上诉理由及事实是：（一）一审判决认定“原告林风施工队未按照与被告公司签订的协议履行支付所欠各项债务的义务及损害赔偿款，应四方石隧道和唐家营隧道材料供应商以及受损农户等的要求，在当地政府部门的监督下，被告公司依据原告林风施工队工作人员的请款申请，被告公司为林风施工队支付了债务人民币2481391.79元，为此，被告公司尚欠原告林风施工队工程尾款608806.12元。”该事实认定是错误的。1、上诉人林风并不对上列案外人的材料款承担支付义务。对于阜宁县彩龙物资经营部PVC防水板等材料款人民币970920元的部分。从《材料购销协议》看，合同主体甲方买方为被上诉人中瑞建设集团有限公司，乙方即卖方为阜宁县彩龙物资经营部，《材料购销协议》的当事人并不是本案上诉人林风。从合同约定内容及付款过程均清晰表明，履行合同的主体即承担付款义务的当事人为被上诉人中瑞建设集团有限公司。从付款时间看，三次付款时间均在2015年9月30日即上诉人与被上诉人签订《协议书》之后，在这个过程中若是上诉人林风应承担付款义务，则案外人阜宁县彩龙物资经营部应当向林风主张权益，而不是向被上诉人中瑞建设集团有限公司主张权利，并且上诉人与被上诉人签订的协议中明确约定，被上诉人支付上诉人的1300万元是“工程尾款。”一审法院仅以《材料购销协议》上落款处“使用产品人签字：林传英”及2014年10月25日《防水布、土工布》代购申请表就推定为上诉人林风对《材料购销协议》中约定的购买材料款承担付款义务，没有事实及法律依据。林风施工队仅只是提供劳务，被上诉人对整个施工工程向不同施工队发包劳务过程中，为便于管理，在签订材料购销合同时均要求材料使用人在合同上“使用产品人”处签名，在结算时要求使用产品人向被上诉人中瑞建设集团有限公司提交“支付申请”，表格都是由被上诉人统一印制，被上诉人一审提交的“防水布、土工布代购申请表”上于丽娟申请支付的时间为2014年10月25日，在此时间前发生的材料款为462280元，也不是970920元。在此后，并没有任何关于于丽娟申请支付的证据。对于重庆天耀建材有限公司材料款700000元及成都现代万通锚固技术有限公司中空锚杆材料款211547元的部分。从合同主体、合同约定的内容、付款过程、付款时间等的上诉理由与阜宁县彩龙物资经营部PVC防水板等材料款一致，补充一点，对于重庆天耀建材有限公司材料款人民币700000元的部分，被上诉人中瑞建设集团有限公司提供的付款申请两份，一份是2015年7月3日，金额62400元，一份2015年9月21日，金额9600元。2、没有证据证明蒋文良受工伤赔偿款20000元应当由上诉人林风承担。被上诉人中瑞建设集团有限公司所提交的证据《云南省网上信访系统信访处理单》及《关于蒋文良反映工伤补偿事件的报告》能反映蒋文良是被上诉人公司的工人，在四方石隧道施工中受伤，也印证了四方石隧道不仅有上诉人林风施工队，还有其他施工队，且北京中瑞恒基有限公司已补偿蒋文良2万元。3、唐家营隧道、四方石隧道风机故障加固费2400元、隧道检测费6800元的证据不具真实性，没有证据证明唐家营隧道渗水修复费30000元应由上诉人林风承担。因为合同当事人双方均不是本案当事人。没有证据证明2015年12月2日被上诉人支付给农户的炮损赔偿款应由上诉人林风承担。（二）一审判决适用法律错误。1、一审判决加重了上诉人林风的举证责任，违反了我国民事诉讼法第六十四条第一款的规定，属于适用法律错误。上诉人林风在一审中对被上诉人提供的证据质证认为没有关联性是基于法律的原则、规定，一审法院却认为上诉人没有提供相应证据否认，加重了上诉人林风的举证责任。此外，一审判决认为“被告公司依法行使履行抗辩权和不安抗辩权，可视为被告公司已履行相应工程款的合同义务”，据此不支持上诉人关于滞纳金的诉请适用法律错误。一审判决错误的适用了履行抗辩权和不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，行使抗辩权和不安抗辩权的前提是当事人双方互负债务，而本案中没有约定上诉人林风应对被上诉人履行任何债务，仅是被上诉人应履行义务的约定。（三）一审判决将案外人阜宁彩龙物资经营部等几家材料款、蒋文良工伤赔偿款、隧道检测费、炮损赔偿款等在上诉人林风诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中一并处理，违反我国民事诉讼法一诉只审一个法律关系的原则。综上所述，2015年9月30日上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》是双方结算结果，对双方具有法律约束力，除去与康水兵、罗崇洪、曾成荣共计1909802元的债务外，被上诉人尚欠上诉人工程尾款3090198元。被上诉人应根据双方约定，承担逾期支付的违约责任，向上诉人支付违约金。被上诉人中瑞建设集团有限公司收到上诉状副本未作书面答辩。在二审诉讼中，除上诉人林风提出一审判决认定中瑞建设集团有限公司共计为林风施工队支付了债务2481391.79元，为此，中瑞建设集团有限公司尚欠林风施工队工程尾款608806.12元属认定事实错误外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出实质异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的主张，本案争议的焦点：（一）一审判决认定中瑞建设集团有限公司共计为林风施工队支付了2481391.79元及认定中瑞建设集团有限公司尚欠林风施工队工程尾款608806.21元是否正确；（二）一审判决不支持林风主张的滞纳金诉请是否正确；（三）一审判决是否加重了林风的举证责任及违反我国民事诉讼法的规定。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于一审判决认定中瑞建设集团有限公司共计为林风施工队支付了2481391.79元及认定中瑞建设集团有限公司尚欠林风施工队工程尾款608806.21元是否正确的问题。在一审诉讼中，从被告中瑞建设集团有限公司提供的《材料购销协议》、《混凝土外加剂购销合同》及《货物买卖合同》看，虽然签订上述三份合同的双方当事人均分别是中瑞恒基建设集团有限公司（现更名为中瑞建设集团有限公司）和阜宁县彩龙物资经营部，北京中瑞恒基建设工程有限公司与重庆天耀建材有限公司，中铁大桥局集团第八工程有限公司云南省麻昭高速公路合作承包建设A标段项目经理部和成都现代万通锚固技术有限公司，但《材料购销协议》上使用产品人签字处有林传英的签名，《混凝土外加剂购销合同》上也有林传英的签名，在庭审中，原告林风一方认可林传英是其现场工作人员，《货物买卖合同》中交货地点是四方石和唐家营隧道，而四方石和唐家营隧道是林风施工队承包施工工地，上述三份合同能与被告中瑞建设集团有限公司提供的付款申请及代购申请表、供货清单、入库单上记载申请付款原因系四方石隧道、唐家营隧道（林风施工队）用材料形成证据锁链，且林风在一审庭审中又认可付款申请上签名的于丽娟是其施工队的财务人员，因此，上述证据及当事人陈述能证明阜宁县彩龙物资经营部、重庆天耀建材有限公司、成都现代万通锚固技术有限公司先后向原告林风承包的四方石隧道和唐家营隧道供应所需工程材料的数量及金额，同时，被告中瑞建设集团有限公司提供的银行支付对账单能证明中瑞恒基建设集团有限公司根据林风一方的申请，向阜宁彩龙物资经营部账户支付了材料款970920元，向成都现代万通锚固技术有限公司支付材料款2115000元的事实，经质证，原告林风对上述证据的真实性及合法性均无异议，因此，该事实客观真实，原审法院结合一审庭审中原告林风陈述炮损、材料款原告未支付给债权人，是因为被告中瑞建设集团有限公司未支付工程款的事实，证明原告林风施工队与中瑞建设集团有限公司承包工程时，约定由林风施工队对上述材料款承担支付义务的盖然性较高，原审法院据此认定被告中瑞建设集团有限公司为林风施工队支付了阜宁彩龙物资经营部材料款970920元、支付了成都现代万通锚固技术有限公司材料款2115000元正确。上诉人林风上诉还认为中瑞建设集团有限公司付给阜宁彩龙物资经营部的三次款项的时间分别是2015年12月16日和2016年1月14日，付款时间在2015年9月30日其与中瑞建设集团有限公司签订《协议书》之后，其对该笔材料款不应承担付款责任的理由亦不能成立，本院不予采信。因为从双方对真实性无异议的被告提供的上述供货清单、付款申请书载明的供货及申请付款时间分别是2014年及2015年1月之前，可见，该笔材料款在林风施工队与中瑞建设集团有限公司2015年9月30日签订《协议书》之前就是客观存在的债务，而从2015年9月30日双方签订的《协议书》第一条明确约定“中瑞建设集团有限公司再支付林风施工队1300万元工程尾款，林风承诺自行处理各类债务，林风施工人的债务与中瑞建设集团有限公司不存在任何关系”看，原审法院将中瑞建设集团有限公司代林风施工队支付的上述材料款从应支付给林风施工队的工程尾款中予以扣减并无不当。对于上诉人林风上诉认为重庆天耀建材有限公司材料款从被上诉人中瑞建设集团有限公司提供的两份付款申请上共计只有72000元，原审法院认定中瑞建设集团有限公司先后支付重庆天耀建材有限公司材料款700000元不当的问题。从二审中中瑞建设集团有限公司提供的《送货单》、付款申请书和代购申请表、银行支付凭证与一审中提供的银行支付凭证、付款申请书能形成证据锁链，相互印证，证明重庆天耀建材有限公司向林风施工队施工的四方石隧道送货及中瑞建设集团有限公司在2015年12月16日至2016年12月16日期间，向重庆天耀建材有限公司支付材料款700000元的事实成立，上诉人林风的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人林风提出蒋文良受工伤赔偿款20000元不应由其承担的问题。在一审中，被告中瑞建设集团有限公司提供的云南省公路局办公室文件处理签、云南省网上信访系统信访件处理单、关于蒋文良反映工伤补偿的回复函及云南麻昭高速公路建设指挥部关于蒋文良反映工伤补偿事件的报告等证据反映出蒋文良是在四方石隧道施工期间不慎受伤。而四方石隧道是林风施工队承包施工，因此，蒋文良作为林风施工队的工作人员，在工作中受伤，原告理应对伤者承担赔偿责任。原审法院基于中瑞建设集团有限公司提供的《协议书》显示，蒋文良工作中受伤的赔偿款已由中瑞建设集团有限公司代付的情况，判决中瑞建设集团有限公司在应付林风施工队的工程款中予以扣减合法，上诉人林风认为其不应承担蒋文良受工伤的赔偿款的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人林风提出隧道检测费6800元及风机故障加固费24000元的证据不具备三性，原审判决其承担不当的问题。本院经审查认为，被告中瑞建设集团有限公司主张其为林风施工队代付了24000元的风机故障加固修复费及风机检测费6800元，在应付林风施工队工程款中应扣减该两笔费用。虽然提供了协议书、费用报销单、收据在卷佐证。尽管协议书首部写有甲方中瑞林喜隧道施工队，乙方张强，但协议书尾部没有甲、乙双方的签字或盖章，不能证明是张强与中瑞林喜隧道施工队签订的协议，费用报销单系被告中瑞建设集团有限公司单方制作，原告林风又不认可该协议书，因此，该两份证据不符合证据的三性原则，原审法院采信不当，对于收据，因前述协议书和费用报销单不能采信，故因此产生的收据亦不能作为证据使用，且因被告中瑞建设集团有限公司未提供证据证明风机故障系林风施工队施工后导致的，因此，原审法院认定被告中瑞建设集团有限公司为林风施工队支付隧道检测费6800元和风机故障加固行费24000元证据不足，本院予以改判。上诉人林风的此上诉理由成立，本院予以支持。对于上诉人林风提出唐家营隧道渗水修复费30000元不应由其承担的问题。在一审诉讼中，被告提供了《唐家营隧道渗水处理协议》虽然是张洪洲与唐明亮签订的，但协议中明确是唐家营隧道二衬防水层破裂，将该渗水处理相关事宜交由唐明亮杂工队施工完成，该协议能与被告提供的费用报销单及收据相互印证，证明被告中瑞建设集团有限公司支付了唐家营隧道渗水处理的费用30000元的事实，且在中瑞建设集团有限公司提供的证据中反映出张洪洲系该公司的人员，再结合在一审中，原告林风在民事起诉状中陈述其向被告中瑞建设集团有限公司承包了唐家营隧道的工程的情况，原审法院将该笔费用在应付林风施工队的工程中予以扣减正确。上诉人林风上诉认为《唐家营隧道渗水处理协议》的合同当事人不是本案当事人，且唐家营隧道施工工程是分包给各不同施工队伍的理由无据证明，本院不予支持。对于上诉人提出支付炮损农户的赔偿款是被上诉人中瑞建设集团有限公司的义务，其不应承担该赔偿款的问题。在一审诉讼中，有云路麻昭联发（2012）1号文件关于印发麻柳湾至昭通高速公路建设施工损坏处理办法的通知及麻昭高速公路翠华镇唐家营段施工损坏房屋花名册、付款申请书、损坏登记表、翠华镇永康村大园子社损坏赔偿统计表、施工损坏赔偿名单、付款结算票据及伍传伦、徐顺华炮损调解协议书等证据能证明村民房屋损坏的事实，同时，被告提供的农行转款凭证、支付凭证亦能证明中瑞恒基建设集团有限公司支付了炮损农户的赔偿款，又由于唐家营隧道是林风施工队承包的，因此，该处农户因炮损造成的损坏，应由林风施工队承担赔偿，中瑞恒基建设集团有限公司代林风施工队支付赔偿款后，有权从应支付给林风施工队的工程款中予以扣除，原审据此判决正确。上诉人林风上诉认为其不应赔偿的理由不能成立，本院不予支持。（二）一审判决不支持林风主张的滞纳金诉请是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，林风与中瑞建设集团有限公司签订的《协议书》中约定中瑞建设集团有限公司支付乙方1300万元工程尾款，同时，约定林风自行处理各类债务。但在履行协议过程中，林风对拖欠的债务未履行，中瑞建设集团有限公司代林风履行了相关债务，林风所欠债务履行与否，与中瑞建设集团有限公司具有利害关系，根据上述法条规定，中瑞建设集团有限公司依法行使抗辩权和不安抗辩权于法有据，因此，原审未支持上诉人林风主张滞纳金的请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）一审判决是否加重了林风的举证责任及违反我国民事诉讼法的规定的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，林风是对中瑞建设集团有限公司提供的证据1、2、3、5、7、8、12、13、15、16组证据在质证中认为与本案没有关联性，原审法院基于林风未提供证据予以反驳对方证据欲证明的事实的情况，对中瑞建设集团有限公司提供的证据进行分析评判并无不当，且也符合上述法条规定。上诉人认为原审加重了其的举证责任及违反我国民事诉讼法的规定的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审法院认定被告中瑞建设集团有限公司为林风施工队支付隧道检测费6800元和风机故障加固行费24000元证据不足，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大关县人民法院（2017）云0624民初730号民事判决第一、二项即“被告中瑞建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林风工程款人民币608806.21元；驳回原告林风的其余诉讼请求；”二、被上诉人中瑞建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人林风工程款人民币639606.21元。三、驳回林风的其余诉讼请求。一审案件受理费41905元按一审判决执行，二审案件受理费41905元由中瑞建设集团有限公司负担6108元，由林风负担35797元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  肖荣蓉审判员  李恩鹏二〇一八年八月三日书记员  霍晨宇