河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终3960号上诉人（原审原告）：胡美琴，女，1968年5月10日出生，汉族，江西省上饶市鄱阳县人，现住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：廊坊瀚锴房地产开发有限公司，住所地河北省永清县三小路北廊霸路东。法定代表人：雷燕娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢雅，女，1989年5月29日出生，汉族，住河北省永清县。系该公司员工。委托诉讼代理人：张建忠，河北益昌律师事务所律师。上诉人胡美琴因与被上诉人廊坊瀚锴房地产开发有限公司（以下简称瀚锴房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡美琴上诉请求：1、撤销河北省永清县人民法院2018年6月1日作出的（2018）冀1023民初762号民事判决，改判被上诉人退还给上诉人购房首付款413743元，退还团购服务费40000元，并支付以上款项利息从2017年4月2日至实际给付日止的百分之五的利息。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、时于2017年4月1日上诉人购买了被上诉人瀚锴房地产公司在永清县泓盛名居小区楼房一幢、通过被上诉人提供的北京豪展房地产经纪有限公司交付了团购服务费40000元，签订了《购房优惠确认函》。第二天，被上诉人售楼处交付给上诉人一份《首付补充协议》，确认上诉人购买了被上诉人房源房号为0001号楼01单元0102号，建筑面积85.77平方米，上诉人按照被上诉人的《售房交款通知书》交纳了房屋首付款413743元，被上诉人向上诉人出具了《选房确认单》和《收据》各一份。后来，廊坊市政府对房屋买卖出台了限购政策，并得知被上诉人开发建筑该小区不具备相应的条件和资质。特向被上诉人提出不再购买涉案房屋，要求被上诉人退还上诉人已经交付的款项时，被上诉人向上诉人出具了《关于应对廊坊市6.2限购政策的相关通知》（瀚2017【045】）复印件一份，上面有销售经理签字，上诉人不放心还到永清县泓盛名居现场取得拍照复印件、原件，并将施工现场进度也拍照留底，在一审中被上诉人竟否认了他自己盖有其开发商红头章子、白纸黑字出具的通知，证明被上诉人有欺诈行为。《商品房销售管理办法》第三十八条规定，违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。瀚锴房地产公司为逃避法律监管，以欺诈方式收取首付款进行非法销售行为若得到法律保护，将严重违背我国立法的基本精神，故请求二审法院对一审错误判决予以纠正。经多次催告至一审起诉日止被上诉人一直在拖延不能跟上诉人网签又不退还购房款。按《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定，收受购房款的，该协议应该认定为商品房买卖合同，本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。永清县人民法院判为预约。该条解释为了保护认购人即买受人的利益，即规定了预约转化为本约的条件，从而使认购人的权利保护变得有法可依。上诉人2017年4月1日起交了不仅是定金还有首付款，即2017年6月29日之后至2018年3月1日止多次催告进行网签未能达成，是开发商违约，开发商须双倍返还定金，何况被上诉人还让上诉人交付了首付款。开发商违约则须赔偿购房者损失。由于法律上对开发商签订商品房预售合同有特殊规定，开发商不仅要达到一定要求，还要到行政主管部门办理相关手续，否则开发商就不具备签订商品房预售合同或商品房销售合同的主体资格，从上诉人买房交了首付后至起诉日长达十一个月的时间里，催告要求进行网签时间超过半年，被上诉人都未能与上诉人进行网签，导致商品房认购书的无法实际履行，应认定为开发商违反商品房认购书的约定，须承担相应的违约责任。2018年4月20日开庭时上诉人被法官误导说上诉人提交的起诉书里没有车旅费、误工费请求，并多次提4万元电商费是因要买被告房子而指引我交的电商费，上诉人才增加了诉讼（请求）。后2018年5月10开庭，在一审法庭上被上诉人只提供两证，法官要其说五证名称但被上诉人并没有出示五证，而且没有经过上诉人质证，一审就说是一样的《商品房预售许可证》。2018年5月28日徐法官在电话里读了被上诉人送去的《承诺书》，说两个开发商是母子（公司）关系，说两小区名是同一小区、同一房源，上诉人有电话录音。其（1）提供的预售证开发商公司名称和小区名称都与上诉人买的名称不符。被上诉人现在两证上的开发商名是廊坊新驰程房地产开发有限公司，小区名是瑞祥家园二区，而上诉人买的房子是瀚锴房地产公司（开发），小区名称是泓盛名居二期0001010102号，（被上诉人）属偷梁换柱。其(2)预售证下发时间是2018年5月3日，上诉人是2017年4月1日买的房子。并且上诉人是在2018年3月1日提起诉讼，就算是《商品房预售许可证》是一样的，也是超过了上诉人起诉时间才取得的。其(3)廊坊新驰程房地产开发有限公司开发资质，证书编号(冀建房开廊字第××号)发证时间是2017年7月24日，有效期至2018年5月23日，而上诉人购房时间是2017年4月2日，这就证明开发商在没有取得开发资质之前就已经违法销售了，更何况《商品预售许可证》是在上诉人起诉后2018年5月3日取得。也就是开发商在上诉人起诉前导致商品房认购书无法实际履行，就是开发商违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应该认定为无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。在上诉人起诉前，被上诉人没有取得预售许可证，更何况连商品房销售合同都没有签，首付交款行为更是无效，应令被上诉人退回上诉人购房时所交的所有款项，是正当合法要求，法院应该支持上诉人。被上诉人又在2018年4月20日法庭上说5月可以签网签，口说无凭，即证明了上诉人多次催告网签，也证明了被上诉人一直在采取拖延、欺骗等方法，更能够证明被上诉人未取得预售许可证是违法预售行为，也有违诚信原则，所以上诉人不愿买。2、依据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：开发企业不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。就是指没有《商品房预售许可证》的，必须退还所收的所有购房款。上诉人所付的购房款连商品房预售合同都没有签，被上诉人就更加没有收这个钱的依据，所以依照法律规定被上诉人必须无条件返还上诉人购房款，而且返还利息从被上诉人收钱之日起计息到还款日止。返还购房款首付和电商费的原因是被上诉人存在违约过错造成的，错误的理由虽然双方没有签订认购书，并且双方也没有明确约定网签的时间，但经过上诉人多次催告要求签网签（有微信聊天的录音，拍照可以证明），直到上诉人起诉都不能网签，是被上诉人的过错，所以才要求退款。而且这个款不仅是认购款，还有房屋的首付款。虽然双方没有约定网签的时间，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因为不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。虽然这只是返还定金的法律，但法院可以比照这一条让过错方返还比定金性质还要严重的购房首付款40多万元。而且依据《合同法》第九十四条规定，出卖人延迟交付房屋或买受人延迟支付购房款经催告后，在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同，应予支持。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。上诉人已经给了被上诉人一个合理期，超过三个月以上，被上诉人都不能进行网签，所以要求退款是被上诉人的过错造成的，被上诉人须承担相应的违约责任。在上诉人起诉前，被上诉人没有取得商品房预售许可证的所有合同，包括预约合同一律无效。无效的合同就应当返还钱款，所以一审法院适用法律不当，应予改判。而且被上诉人在上诉人购房后，多次变更法人名字，后又注册了子公司（新驰程房地产开发有限公司）这证明被上诉人资金帐户转移，想逃避法律责任。《商品房销售管理办法》第二十二条规定：开发企业不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。40000元电商费虽不是开发商收取，但是是因购其房而出。本案被上诉人并且还收了百分之三十的房屋预收款，依据该款法律的规定，被上诉人应当返还，上诉人可以要求被上诉人退款，被上诉人没有取得《商品房预售许可证》进行了首付款收取是违法的，是违法预售行为。一审法官公开违反法律法规，包庇地方开发商，滥用职权，无视买房人弱势群体的利益，请二审人民法院查明本案事实，依法改判如上诉人所诉请。瀚锴房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡美琴向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告购房首付款413743元和电商费40000元，并从2017年4月2日至还款之日止按年利率百分之五支付利息；2、本案诉讼费及其他诉讼开支由被告承担。一审法院查明，2017年4月1日经廊坊市豪展房地产经纪有限公司（以下简称豪展地产公司）销售经理代杰飞推介，原告欲购买被告开发的永清县泓盛名居小区商品房一套，当日原告在北京市环豪展地产公司营销机构与豪展地产公司签订《购房优惠确认函》一份，确认函载明：豪展地产公司依托自身企业品牌、信用及资源为原告争取优惠条件用于购买有意楼盘，原告愿意接受豪展地产公司提供的购房优惠服务；签订协议时，原告须通过豪展地产公司指定的第三方平台支付四万元作为团购服务费，原告在缴纳团购服务费后，凭确认函及缴款收据即可享受泓盛名居楼盘4万抵6万的优惠，在支付团购服务费后未成功选到合适的房源，豪展地产公司在原告提出申请之日起十五个工作日内将已付的全部团购服务费按原支付路径全部无息退还，在成功签订选房确认书后，已支付的团购服务费概不退还。原告在签署确认函后向豪展地产公司财务缴纳40000元团购服务费，豪展地产公司向原告出具收据一份。2017年4月2日原告在前往永清县泓盛名居小区项目考察后，签订选房确认单，确认购买泓盛名居小区项目0001010102号房屋，原告签署的《首付补充协议》载明：根据2017年3月22日廊坊市出台《关于进一步加强房地产市场调控的意见》公告执行，原告认购永清县泓盛名居小区房源号为0001号楼01单元0102户，85.77㎡；总房款额1363743元；原告认购首付选择分期交付方式，本次交付首付款额为30%，计413743元，剩余20%首付270000元，务必于本房源在网签之前补齐；具体首付比例根据网签时政府政策执行。签署补充协议后，原告按照售房交款通知书向被告交纳413743元，被告向原告出具首付款收据一份。2017年6月2日廊坊市人民政府下发《关于进一步促进全市房地产市场平稳健康发展的实施意见》，正式开始实行社保限购政策，被告于2017年6月15日发布《关于应对廊坊市6.2限购政策的相关通知》（瀚2017【045】），通知载明：针对泓盛名居二期2017年5月1日之前已购房客户的相关政策：1、经与永清县政府相关部门沟通并取得同意，对自2017年5月1日之前已购房客户，首套首付比例按照30%，外地客户不用提供三年社保或纳税，可以正常网签；2、购房客户在网签之前可以免费更名一次，更名客户需具备当时永清县购买资格；3、如遇不可逆因素导致已购房客户无法继续购买的，已购房客户可在2018年4月1日前提交申请，我司于2018年5月1日前退其所交首付款，并支付已交首付款年化率5％利息（利息自通知发放之日起计算）。后因包括原告所购房屋在内泓盛名居小区二期开工建设手续不完备，原告一直未能与被告签订商品房买卖合同并办理网签，双方就此引发纷争。原告多次向豪展地产公司销售人员催促未果后，原告提出要求退还购房首付款及团购服务费，后豪展地产公司销售经理代杰飞在原告所持瀚2017【045】通知复印件中另手写备注：4万电商费全额退还。后原告向被告提出要求退还购房首付款，被告方相关工作人员要求其提交退房申请，原告因退房申请中未加盖被告公司印章及标注具体退款时间,遂未填写提交退房申请。因双方多次协商未果，原告遂提起诉讼。另查，被告称泓盛名居小区二期项目名称已变更为瑞祥家园二区，并提交行政审批部门于2018年5月3日颁发的永清县瑞祥家园二区0001、0002、0003、0004号楼商品房预售许可证，预售许可证中载明的售房单位为廊坊新驰程房地产开发有限公司。一审法院认为，原告经豪展地产公司销售人员推介并实地考察后与被告达成商品房购买意向，原告签署的选房确认单和首付补充协议中虽然对商品房的楼号、面积、价款等进行了约定，但对房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议尚不具备商品房买卖合同的基本特征，实为以订立正式商品房买卖合同为目的预约合同，双方订立协议的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。首付补充协议中因未对订立正式商品房买卖合同的期限及应具备的相关内容做详尽约定，仍需双方根据项目工程的进展继续磋商决定；原告在催促被告及时履行预约合同义务未果后虽就协议解除与被告进行协商，但双方并未能形成一致意见。被告在廊坊市人民政府出台实行社保限购政策后，以公示形式发出通知，向包括原告在内的业主对预约合同中未约定的解除条件予以明确，原告据此通知内容提出主张，应视为对该解除条件的认可，该通知约定的解除条件为“如遇不可逆因素导致已购房客户无法继购买的”，现被告举示证明并允诺原告所购案涉商品房已经取得商品房预售许可证，具备预售条件，原告具备购买资格，预售许可证中项目名称等内容的变动不影响商品房买卖合同的订立，故预约合同仍然具备继续履行的可能。原告现所提交的证据能够证明被告怠于履行义务，但不能证明预约合同目的无法实现，已经符合约定合同解除的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告未能举证证明其诉讼主张成立，故对原告诉请被告退还购房首付款及利息的理由，一审法院不予采信。因原告所交纳团购服务费系豪展地产公司所收取，原告已实际签署选房确认单，被告对原告退还团购服务费及利息的主张不予认可，故一审法院对原告该诉讼主张理由亦不予采信。综上，原告要求被告退还购房首付款和团购服务费及利息的主张，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告胡美琴的诉讼请求。案件受理费7506元，减半收取计3753元,由原告胡美琴负担。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一、《商品房预售许可证》，证明案涉小区的预售许可证是在上诉人起诉后取得的，被上诉人在没有取得《商品房预售许可证》的前提下违法销售，且《商品房预售许可证》上记载的开发商及小区名称与上诉人所买房屋的开发商与小区名称不符。证据二、廊坊新驰程房地产开发有限公司资质证书。资质证书的发证时间是2017年7月24日，有效期至2018年5月23日，上诉人的购房时间为2017年4月2日，证明开发商在没有取得开发资质前就已经违法销售了。证据三、被上诉人递交的承诺书。证明没有房产部门等具有法律效力的部门合法证明，也没有经过庭审质证，无法证实被上诉人和廊坊新驰程房地产开发有限公司为同一个公司，瑞祥家园二区与泓盛名居二期为同一小区。被上诉人的质证意见为：证据一、证据二，这两个证据是被上诉人在一审时向法庭提交的证据，不属于上诉人二审新证据。证据三《承诺书》，被上诉人在一审开庭后不懂法律程序，送达一审法院，一审法院讲庭已经开完，《承诺书》只能在二审期间再提交，所以说没有记载到一审判决书之内。因此证据三也不属于上诉人二审新证据，但被上诉人认可上诉人提交的三份证据的真实性、合法性与本案的关联性，对证明目的不认可，泓盛名居为推广名称，经登记备案正式名称为瑞祥家园二区，两个名称为同一小区。廊坊新驰程房地产开发有限公司承接瀚锴房地产公司有关预约、预售性质的协议，享受权利、履行义务，因上诉人与被上诉人签订的选房确认单和首付补充协议其性质为预约合同，预约合同是为正式签订合同做准备的，正式合同要和廊坊新驰程房地产开发有限公司签订。所以说一审判决没有判决解除上诉人与被上诉人之间的预约合同，应该继续履行。被上诉人提交了如下证据：廊坊新驰程房地产开发有限公司营业执照复印件一份及该公司出具的《承诺书》一份。证明廊坊新驰程房地产开发有限公司承接瀚锴房地产公司所有预约合同，对外销售该小区。上诉人的质证意见为：廊坊新驰程房地产开发有限公司2017年7月5日才将营业执照拿到手，我购房是在7月5日之前，其不能代表我购房的公司。对《承诺书》真实性认可（廊坊新驰程房地产开发有限公司出具，不代表瀚锴房地产公司），但对《承诺书》的内容不认可，没有房管部门的有法律效力的证明，我都不承认。上诉人提交的证据一、证据二，系被上诉人在一审提交的证据，不属于二审新证据，本院不再进行认证。廊坊新驰程房地产开发有限公司出具的《承诺书》，双方均作为证据提交，且均认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，但对证据与本案的关联性不予确认。被上诉人提交的廊坊新驰程房地产开发有限公司营业执照虽系复印件，但上诉人对其真实性未提出异议，本院予以确认，对其与本案的关联性本院不予确认。二审查明，瀚锴房地产公司于2012年9月24日成立，2017年4月2日与上诉人胡美琴签订《首付补充协议》，并向上诉人收取案涉房屋的首付款413743元。上诉人胡美琴在《选房确认单上》签名表示自愿购买泓盛名居0001010102号房。廊坊新驰程房地产开发有限公司于2017年3月1日成立，永清县住房保障和房产管理局批准廊坊新驰程房地产开发有限公司从事房地产开发经营业务的时间为2017年5月24日至2018年5月23日。2018年5月3日，廊坊新驰程房地产开发有限公司获得瑞祥家园二区0001、0002、0003、0004号楼的《商品房预售许可证》。2018年5月16日，廊坊新驰程房地产开发有限公司出具《承诺书》，称泓盛名居小区与瑞祥家园二区为同一小区，瀚锴房地产公司对“瑞祥家园二区”内第区0001、0002、0003、0004号楼中的房屋签订的预约、预售性质的协议以及相关任何文件的行为及瀚锴房地产公司收取的定金、首付款等相关款项的行为，廊坊新驰程房地产开发有限公司均表示认可，对廊坊新驰程房地产开发有限公司发生法律效力，廊坊新驰程房地产开发有限公司继续按照上述预约、预售性质协议履行权利义务，并按照协议约定以廊坊新驰程房地产开发有限公司名义继续签订后续合同。本院查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的《首付补充协议》的性质是预约合同还是本约合同；2、《首付补充协议》应当解除还是继续履行。关于第一个争议焦点，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中双方签订的《首付补充协议》对于双方当事人的姓名、名称，商品房的基本情况（包括小区名称，房号、建筑面积）、房屋价款、首付款数额及给付时间、方式进行了明确约定，但双方对商品房的交付时间、剩余房款的交付时间、办证时间、面积差异的处理方式、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在《首付补充协议》中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商达成一致，因此《首付补充协议》的性质应为认购性质的预约合同。上诉人关于《首付补充协议》的性质为商品房买卖合同的主张，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《首付补充协议》作为预约合同，意在将来通过双方进一步磋商订立作为本约合同的商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此，被上诉人瀚锴房地产公司须在取得《商品房预售许可证》后，方可与上诉人签订商品房买卖（预售）合同。本案中瀚锴房地产公司并未取得案涉房屋的商品房预售许可证，而是由案外人廊坊新驰程房地产开发有限公司取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，故上诉人胡美琴与被上诉人瀚锴房地产公司签订商品房买卖（预售）合同构成事实上的履行不能，被上诉人辩称上诉人应与廊坊新驰程房地产开发有限公司进一步签订后续合同，违反合同的相对性原则，本院不予支持。故在本约合同无法继续签订的前提下，上诉人主张解除预约合同并要求被上诉人返还预付款及自支付首付款之日即2017年4月2日起至实际履行之日止按照年利率5%支付利息于法有据，本院予以支持。一审法院判决驳回胡美琴的诉讼请求属适用法律错误，应予纠正。但胡美琴要求瀚锴房地产公司返还40000元电商费的诉讼请求，因40000元电商费上诉人并未支付给瀚锴房地产公司，故此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡美琴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初762号民事判决；二、解除胡美琴与廊坊瀚锴房地产开发有限公司签订的《首付补充协议》；三、廊坊瀚锴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还胡美琴购房首付款413743元及利息（自2017年4月2日起至实际给付之日止以413743元为基数，按照年利率为5%计算）；四、驳回胡美琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7506元，减半收取计3753元，由上诉人胡美琴负担331元，由被上诉人廊坊瀚锴房地产开发有限公司负担3422元；二审案件受理费7506元，由上诉人胡美琴负担662元，由被上诉人廊坊瀚锴房地产开发有限公司负担6844元。本判决为终审判决。审判长  马令梅审判员  张建民审判员  杨立军二〇一八年八月二十日法官助理王国强书记员刘磊