福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽07民终833号 上诉人（原审被告）：福建南平九峰建设工程有限公司，住所地福建省南平市建设巷******。 法定代表人：方彦国，董事长。 委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华晓君，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曹兴龙，男，1971年11月28日出生，汉族，住福建省光泽县。 委托诉讼代理人：叶泉贵，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：胡玉鸿，男，1965年10月5日出生，汉族，住福建省光泽县。 上诉人福建南平九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）与被上诉人曹兴龙、胡玉鸿建设工程分包合同纠纷一案，不服光泽县人民法院（2016）闽0723民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 九峰公司上诉请求：依法撤销（2016）闽0723民初902号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决认定上诉人承包施工福建正德轻工业品制造有限公司（下称正德公司）的建设工程项目错误。上诉人从未与正德公司签订过任何形式的建设工程施工合同和补充协议，也未实际参与施工正德公司的任何工程项目。上诉人是在收到被上诉人曹兴龙的起诉状之后才得知该工程项目。庭审中，上诉人已经向一审法院澄清这一事实。本案是被上诉人胡玉鸿冒用上诉人名义与正德公司签订施工合同，并将涉案工程非法分包给被上诉人曹兴龙施工，上诉人对胡玉鸿的行为概不知情。上诉人既没有收取正德公司的任何形式的款项，也没有向曹兴龙支付过任何工程款。一审法院仅凭一枚公章认定系上诉人承包施工正德公司的工程项目，不符合客观事实，认定明显错误。2．一审判决认定上诉人支付被上诉人曹兴龙工程款89万元，缺乏事实依据。上诉人对涉案工程一无所知，从未承包施工或分包过涉案工程，向曹兴龙支付工程款更是无稽之谈。曹兴龙在庭审时明确是被上诉人胡玉鸿向其支付工程款，且未提交任何能够证明是上诉人支付工程款的证据。一审判决认定上诉人支付被上诉人曹兴龙工程款89万元，缺乏事实依据。3．一审法院判决上诉人承担桁车梁的工程造价452978元错误。涉案工程系胡玉鸿冒用上诉人名义承包并分包施工，上诉人从未参与涉案工程的合同签订和具体施工。但从胡玉鸿冒用上诉人名义起诉正德公司并已生效的（2014）光民初字第473号民事判决书中认定的事实，可以确定施工项目仅为仓库、1＃厂房、3＃厂房以及东侧部分挡土墙，并不包括桁车梁。曹兴龙施工的分包项目不可能超出发包方要求的施工项目范围，且无证据证明桁车梁的施工经过正德公司认可。因此，一审法院仅凭曹兴龙单方提供的桁车梁设计方案要求上诉人承担该工程项目的工程款缺乏事实依据，且明显与生效判决书认定的事实相矛盾。二、鉴定机构程序违法。曹兴龙提交证据3报价清单用于证明经生效判决书确认的涉案工程量及工程款造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”曹兴龙按照报价清单主张工程款具有法律依据。鉴定机构提交鉴定意见初稿后，上诉人对鉴定机构依据信息价确定钢材单价明确提出异议，主张应按照报价清单的钢材单价计价，并向一审法院提交了被上诉人曹兴龙诉讼时举证并经质证的报价清单，但鉴定机构拒绝对钢材单价进行调整。根据《建设工程造价鉴定规程》第5.1.5的规定，“鉴定过程中，纠纷当事人主动鉴定委托人补充举证资料，已经质证再转交鉴定机构的补充资料，鉴定机构可以直接作为鉴定资料使用……”，鉴定机构拒不按照报价清单调整钢材单价并擅自适用信息价计价程序违法。三、被上诉人曹兴龙应当承担施工工程所使用的钢材质量合格的举证责任。曹兴龙作为实际施工人，有法定义务提供其施工所使用的钢材符合质量标准，即提供钢材生产厂家的生产合格证。但曹兴龙未提供任何证据证明其施工使用的钢材质量合格。虽然上诉人放弃对涉案工程进行质量鉴定，但与钢材质量是否合格并不矛盾。若钢材质量不合格，上诉人也有理由拒绝支付工程款。因此，曹兴龙应当承担钢材质量合格的举证责任。 曹兴龙辩称，1、上诉人九峰公司中标的光泽大桥所使用的公章与本案合同中加盖的公章一致，上诉人称对工程不知情以及对工程合同的否定是没有事实依据。2、涉案工程造价经过原审委托鉴定机构进行鉴定，已经明确。3、涉案工程属于未竣工工程，因为工程款项没有按时支付，中途停工，这个事实已经有上诉人起诉正德公司的生效民事判决予以证明，同时，原审在审理期间，就这个问题已经向上诉人进行释明，因此，上诉人对工程质量竣工验收问题的上诉理由没有相应的依据，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 曹兴龙向一审法院起诉请求：1．九峰公司支付工程余款897542元及利息（计算方式：2013年9月1日起按银行同期贷款利率计至还清工程款之日止）；2．九峰公司向曹兴龙承担违约责任，赔偿因其违约造成曹兴龙的利息损失251679.11元及诉讼费用损失5031.5元。诉讼过程中，曹兴龙变更第2项诉讼请求为：九峰公司向曹兴龙承担赔偿责任，赔偿因其拒付工程款造成曹兴龙的利息损失251679.11元及诉讼费用损失5031.5元；增加第3项诉讼请求：九峰公司承担公章鉴定费3700元、工程造价鉴定费54500元、晒图费400元。 一审法院认定事实：2013年6月25日，正德公司与九峰公司签订了建设工程施工合同，约定正德公司将其公司综合楼、宿舍楼、仓库及厂房工程发包给九峰公司等内容。2013年8月23日，正德公司与九峰公司又签订了补充协议，约定施工项目缩减为仓库、1#厂房、3#厂房以及东侧部分挡土墙，承包范围为基础、主体、装饰装修工程等内容。2013年7月1日，九峰公司与曹兴龙签订了钢结构施工承包合同，约定：1．九峰公司将其承包的正德公司项目中仓库、1#厂房、3#厂房钢构工程（不含桁车梁）以固定单价、包工包料的形式分包给曹兴龙；2．工程价款：仓库353.6元/平方米共计1179平方米、1#厂房372元/平方米共计3040平方米、3#厂房372元/平方米共计3040平方米，合计2678654元（不含税）；3．承包价采用固定单价承包方式，价格一次性包死不作调整；4．工程量结算依据：以实际的工程量为准，无设计变更或洽商的工程量、总价不作调整等内容。合同签订后，曹兴龙进行了钢结构项目施工，施工过程中，九峰公司又将1#厂房、3#厂房桁车梁交由曹兴龙实际施工。期间，正德公司未能按约支付九峰公司首期进度款1000000元。2013年8月下旬，曹兴龙以九峰公司未及时付款为由停工。2013年9月中旬，曹兴龙退场，该工程尚未施工完毕。之后，正德公司将仓库的外墙、屋顶铁皮安装工程交由他人施工完毕，涉案钢结构施工承包合同的其余钢结构工程停工至今。施工期间内，九峰公司支付曹兴龙工程款890000元。2017年4月13日，历思鉴定所对本案钢结构施工承包合同及钢结构工程质量保修书中“九峰公司”印章与九峰公司中标的光泽县安泽大桥改造工程的建设工程施工合同中“九峰公司”印章作出了系同一枚印章的鉴定意见。鉴定期间，曹兴龙支付公章鉴定费3700元。2018年2月2日，方成鉴定中心对曹兴龙实际完工的位于光泽县金岭工业园区正德公司厂区内的仓库、1#厂房、3#厂房钢结构工程及桁车梁工程造价1542282元。鉴定期间，曹兴龙支付晒图费400元、鉴定费用54500元。一审法院认为，关于合同效力问题。九峰公司承包了正德公司的仓库、厂房及东侧部分挡土墙等工程。之后，九峰公司与曹兴龙签订了钢结构施工承包合同，九峰公司将其承包的正德公司项目中仓库、1#厂房、3#厂房钢结构工程（不含桁车梁）以包工包料的形式分包给曹兴龙。施工过程中，九峰公司又将1#厂房、3#厂房桁车梁交由曹兴龙实际施工。由此，曹兴龙与九峰公司形成了建设工程分包合同关系。曹兴龙作为自然人不具有钢结构工程的施工资质，并且九峰公司分包工程主体也未经正德公司同意，违反了法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案钢结构施工承包合同系无效合同。关于工程款问题。本案钢结构施工承包合同无效，涉案的钢结构工程尚未竣工。经本院向九峰公司释明进行工程质量鉴定，九峰公司未能在本院限定期限内申请对曹兴龙已施工工程进行质量鉴定，视为放弃举证的权利；并且，正德公司未能按约支付九峰公司工程进度款，由此导致涉案工程项目停工至今，该工程未能竣工验收的责任不在曹兴龙。故九峰公司应当据实支付工程款。根据方成鉴定中心确认曹兴龙施工的仓库、1#厂房、3#厂房钢结构工程及桁车梁工程造价1542282元，曹兴龙自认九峰公司支付了工程款890000元，尚欠工程款应为652282元。曹兴龙主张从2013年9月1日起计付工程款利息，缺乏事实依据，原审法院确定从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息。关于另案的利息损失及诉讼费损失问题。曹兴龙与雄宇公司之间纠纷涉及的损失，与九峰公司欠付工程款并无必然因果联系，且曹兴龙未能举证其实际承担了上述损失，故对曹兴龙该部分诉讼请求不予支持。关于鉴定费用问题。本案审理过程中，九峰公司对钢结构施工承包合同中“九峰公司”印章不予认可，经鉴定该枚印章与其中标的光泽县安泽大桥改造工程的建设工程施工合同中“九峰公司”印章系同一枚印章，故公章鉴定费3700元应由九峰公司承担。工程造价鉴定过程中，鉴定所需图纸本应由曹兴龙负责提供，其相应的晒图费应由曹兴龙自行承担。工程造价鉴定费用应按曹兴龙主张的工程总价款与实际鉴定的工程造价比例，由九峰公司与曹兴龙进行分担。本院决定工程造价鉴定费用54500元，由九峰公司承担40766元，曹兴龙承担13734元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建南平九峰建设工程有限公司应于本判决生效后十五日内支付曹兴龙工程款652282元及相应利息（计算方式：从2016年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回曹兴龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16452元，由曹兴龙负担8160元，福建南平九峰建设工程有限公司负担8292元。公章鉴定费3700元，由福建南平九峰建设工程有限公司负担。工程鉴定费用54500元，由曹兴龙负担13734元，由福建南平九峰建设工程有限公司负担40766元。晒图费400元，由曹兴龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。九峰公司对一审认定的以下事实存在争议：1．九峰公司与曹兴龙签订钢结构施工承包合同，将案涉正德公司项目中仓库、1#厂房、3#厂房钢构工程（不含桁车梁）以固定单价、包工包料的形式分包给曹兴龙；2．钢结构项目施工过程中，九峰公司又将1#厂房、3#厂房桁车梁交由曹兴龙实际施工。3．施工期间内，九峰公司支付曹兴龙工程款890000元。除此以外，对于一审判决认定的事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。前述争议事实亦与本案二审中的争议焦点存在紧密关联，本院将在下文中结合焦点问题的评述予以一并认定。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1．九峰公司与曹兴龙是否存在建设工程分包合同关系，案涉正德公司项目中仓库、1#厂房、3#厂房钢构工程及桁车梁是否由曹兴龙施工完成?2．1#厂房、3#厂房桁车梁的价款及已付工程款的确定问题。3．如果九峰公司因案涉工程欠付曹兴龙施工价款，该款项的支付是否应以钢材质量合格作为支付的前提条件。对焦点1，首先，原审法院作出的（2014）光民初字第473号民事判决认定九峰公司承包了正德公司的仓库、1#厂房、3#厂房等工程项目，九峰公司未能提交有效证据予以反驳生效判决认定的事实，故九峰公司是正德公司仓库及1#厂房、3#厂房的承包人，九峰公司否认其参与了案涉施工项目的施工没有事实根据。其次，九峰公司在其中标的光泽县安泽大桥改造工程的建设工程施工合同中使用过“九峰公司”印章，该印章与案涉钢结构施工承包合同及钢结构工程质量保修书中加盖的“九峰公司”印章系同一枚印章。而对于安泽大桥改造工程，九峰公司确认系由其单独参加招投标并施工完成。可见，案涉“九峰公司”印章系由九峰公司刻制并曾经使用。虽然该印章并非企业备案公章，但可以排除他人私刻印章的可能。第三、案涉钢结构施工承包合同及钢结构工程质量保修书中加盖了“九峰公司”印章，九峰公司认为系胡玉鸿冒用公司名义与曹兴龙签订合同，但对于其主张的胡玉鸿冒用公司名义盗盖公章不能举证证明，故应认定在案涉合同及其他文件中加盖印章系公司意志。第四，曹兴龙实际施工了案涉工程项目，对此，九峰公司在一审已予认可，该事实与前述事实可相互印证。综上，一审认定九峰公司与曹兴龙存在建设工程分包合同关系，案涉正德公司项目中仓库、1#厂房、3#厂房钢构工程及桁车梁系由曹兴龙施工完成依据充分，并无不当。关于焦点2，一审中，九峰公司对于1#厂房、3#厂房桁车梁系由曹兴龙施工完成已做自认，其于二审中欲推翻自认，否认该事实，依禁止反言原则，九峰公司推翻自认没有依据。关于桁车梁的造价鉴定问题，九峰公司认为应采用曹兴龙于一审中提供的月进度款报送总价表中载明的钢材单价计价，但在一审庭审中，九峰公司完全否定曹兴龙提供的该证据，鉴定机构因此依司法鉴定原则确定材料价格并无不当。至于已付工程款的确定问题，在施工合同关系已确定的前提下，九峰公司对已支付工程款应负有证明责任，在其对此不予举证的情况下，曹兴龙自认收取了工程价款89万元，一审因此采信该自认符合法律规定。对于焦点3，本案中，正德公司未能按约支付九峰公司工程进度款，由此导致涉案工程项目停工至今，该工程未能竣工验收的责任不在曹兴龙。九峰公司应当据实支付工程款。至于工程的质量问题，曹兴龙仍应依法承担相应责任。 综上所述，九峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16452元，由上诉人福建南平九峰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  熊建安 审判员  邱丽琴 二〇一八年八月二十八日 书记员  李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。