广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂03刑再2号 抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。 原审被告人曾浩，男，1976年9月6日出生于广东省河源市龙川县，汉族，中专文化，桂林功浩投资有限公司法定代表人，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，2016年9月20日被广西壮族自治区灌阳县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。因犯行贿罪，于2018年1月26日被灌阳县人民法院判处有期徒刑一年五个月（刑期至2018年2月19日止）。2018年2月19日因本案被桂林市人民检察院决定逮捕，同日由桂林市公安局执行逮捕。现羁押于广西壮族自治区资源县看守所。 辩护人高强，广西桂山律师事务所律师。 广西壮族自治区灌阳县人民法院审理灌阳县人民检察指控原审被告人曾浩犯行贿罪一案，于2018年1月26日作出（2017）桂0327刑初56号刑事判决。判决发生法律效力后已执行完毕。桂林市人民检察院于2018年2月19日向本院提出抗诉，本院于同月27日立案再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员甘桂明出庭执行职务。原审被告人曾浩及其辩护人高强到庭参加诉讼。现已审理终结。 灌阳县人民法院认定：被告人曾浩为在兴安县承建土地整治项目，多次找到时任兴安县国土资源管理局局长宋某1，希望得到其帮忙。2012年，受曾浩所托，宋某1利用其担任兴安县国土资源局局长的职务便利，为曾浩承建兴安县溶江镇车田村委土地整治项目创造条件，帮助曾浩中标，并提出以其哥宋某2的名义在该土地整治项目中入股10万元并分红100万元的条件，曾浩表示同意。之后，在宋某2没有参与项目管理和施工以及该项目没有实际完工和没有结完工程款的情况下，从2013年至2015年，曾浩先后四次在桂林市甲天下体育馆附近，以“分红”的名义送给宋某1和宋某2共计人民币90万元（含本金10万元）。 另查明，侦查机关于2016年9月19日对被告人曾浩调查询问时，其如实供述了行贿的犯罪事实。灌阳县人民检察院于2016年9月20日立案。 上述事实，被告人曾浩在开庭审理过程中亦无异议，且有书证即广西土地开发整理项目建设工程施工合同、兴安县人民政府文件、中国共产党兴安县委员会文件，桂林市国土资源局文件、中共桂林市国土资源局党组文件、电汇凭证、支付凭证、情况说明及被告人曾浩的户籍证明等；证人宋某1、宋某2、牙韩英的证言；被告人曾浩的供述及辩解等证据证实，足以认定。 灌阳县人民法院认为，被告人曾浩为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定，构成行贿罪。因被告人曾浩的行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，按从旧兼从轻的原则，应适用当时的刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其量刑，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。被告人曾浩在侦查机关立案前对其调查询问时如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；鉴于被告人曾浩是初犯，在法庭上自愿认罪，有悔罪表现，故在量刑时对其适用从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条。第十二条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：被告人曾浩犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。 桂林市人民检察院抗诉认为：灌阳县人民法院(2017)桂0327刑初56号判决书认定的事实有误，适用法律错误，依法应当纠正，理由如下： 原审判决认定“曾浩在侦查机关立案前对其调查询问时如实供述自己行贿的犯罪事实，是自首”的事实是错误的。宋某1供述、宋某2证言制作时间证实，检察机关于2016年8月已经掌握曾浩涉嫌行贿的犯罪事实，9月19日对曾浩询问时其如实陈述，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定“没自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故，原审判决认定曾浩具有自首情节的事实错误，对其适用《刑法》第六十七条第一款依法从轻处罚属适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对灌阳县民法院(2017)桂0327刑初56号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。 原审被告人曾浩对一审判决认定其行贿的犯罪事实和证据无异议，并同意辩护人高强的辩护意见。 辩护人高强的辩护意见是：虽然宋某1于2016年8月供述被告人曾浩因溶江车田土地整治项目向其行贿80万元，宋某2作为参与人对被告人曾浩行贿的部分事实予以了辅证，但办案机关对该事实是否成立，还未能确定，需进一步调查。不能说是办案机关已经掌握被告人曾浩涉嫌行贿的犯罪事实。所以在这种情况下，办案机关未予立案。在被告人曾浩到案，并经办案机关盘问、教育后，被告人曾浩就主动交待自己行贿的犯罪事实，这符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项第二目规定的：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，应当视为自动投案。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，应当认定被告人曾浩构成自首，可以从轻或减轻处罚。因此，原判认定被告人曾浩具有自首情节，依法对其从轻处罚是正确的，应当予以维持。 本案经再审查明原审被告人曾浩行贿的犯罪事实、证据与原一审相同。本案证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，且经原一审法院庭审质证核实，对于原判认定原审被告人曾浩行贿的犯罪事实和证据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人曾浩无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定，构成行贿罪。因原审被告人曾浩的行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，按照从旧兼从轻的原则，应适用当时的刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其科刑。 桂林市人民检察院抗诉认为，一审判决认定原审被告人曾浩具有自首情节的事实错误。经庭审核实，原审被告人曾浩涉嫌行贿的犯罪事实，检察机关在讯问曾浩时己掌握，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定：“没自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故原判认定原审被告人曾浩具有自首情节，对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定予以从轻处罚属适用法律错误，本院予以纠正。桂林市人民检察院抗诉理由成立，本院予以采纳。辩护人认为原审被告人曾浩的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，到案后主动交代自己的犯罪事实，应当视为自动投案，具有自首情节的意见，与本案查明的实情不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2017）桂0327刑初56号刑事判决中的定罪部分，即被告人曾浩犯行贿罪。 二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2017）桂0327刑初56号刑事判决中的量刑部分，即对被告人曾浩判处有期徒刑一年五个月。 三、原审被告人曾浩犯行贿罪，判处有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2018年12月19日止）。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 勇 审判员 文曙光 审判员 许志成 二〇一八年八月十七日 书记员 王丽萍