江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0684民初5887号 原告：陈友忠，男，1969年7月9日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：朱海斌，上海维盈律师事务所律师。 被告：南通酷威机械科技有限公司，住所地海门市悦来镇盛昌东路389号。 法定代表人：钮英，执行董事。 委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。 原告陈友忠与被告南通酷威机械科技有限公司(以下简称酷威公司)保证合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，于同年9月27日进行了听证，并于同年11月16日适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，于2018年2月26日公开开庭审理。原告陈友忠到庭参加了第一、第二次庭审，原告的委托诉讼代理人朱海斌、被告的委托诉讼代理人朱锦燕到庭参加了听证和两次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，要求被告归还代偿款本金人民币295万元（以下币种同），并按银行贷款基准利率的1.5倍计付自2015年10月31日起至实际给付之日止的利息。事实和理由：案外人南通盛凯建筑安装工程有限公司（以下简称盛凯公司）为南通进望铸造有限公司（以下简称进望公司）代偿债务295万元，被告为进望公司向盛凯公司提供一般保证责任担保。后原告从盛凯公司受让上述债权。现进望公司已进入破产程序，其向被告主张权利。 被告辩称：其未为进望公司提供担保，对原告无支付义务；即便保证担保成立，原告向一般保证责任担保人主张权利的诉讼也不能成立。 经审理，以下事实双方当事人无争议，本院予以确认：进望公司曾由盛凯公司担保向海门市大岛小额贷款有限公司贷款，后盛凯公司于2015年10月30日代偿该笔担保债务295万元。2016年11月19日，进望公司法定代表人赵亚进出具《欠条》一份，主要内容：因盛凯公司为进望公司代偿一笔担保贷款计295万元，现进望公司及本人待协调后与盛凯公司及其法定代表人李陈新商讨还款事宜。实际欠款额295万元，利息按银行计算(约30万元/年），如进望公司无力偿还，由新公司偿还。落款处有赵亚进签名并盖有进望公司印章和酷威公司印章。 2017年2月11日，盛凯公司与原告陈友忠订立《债权转让协议》一份，约定盛凯公司将上述《欠条》项下的债权本息转让给原告。同年3月，原告就受让债权向本院提起诉讼，本院于当年5月作出（2017）苏0684民初2020号民事判决书，判令进望公司向原告陈友忠支付代偿款295万元并按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍计付自2015年10月31日起至实际履行之日的利息。该判决书已于当年6月1日生效，进望公司未履行判决书项下义务。原告在本案提起诉讼前也未就该生效判决申请强制执行。 2017年10月17日，本院受理了债权人申请进望公司破产重整一案。该案尚在审理中。 审理中，原、被告一致确认《欠条》上表述的“新公司”承担责任的方式为一般保证。 本案争议焦点之一，原告要求被告履行担保责任的条件是否成就。 原告认为，其向主债务人进望公司主张债权的诉讼已经终结，且进望公司已进入破产重整程序，故其向一般保证的担保人主张权利的条件已经成就。 被告认为，就向主债务人主张债权的生效判决，原告未申请执行，故向一般保证担保人主张债权的条件尚未具备。 本院分析认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。第十七条第三款第（二）项规定：人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使前款规定的权利。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止。根据有关规定，债权人和债务人直接向人民法院申请重整的，根据破产法第十九条的规定，有关债务人的执行程序应当中止。当事人申请对债务人的财产强制执行的，有关法院对其申请应不予受理。本案中，原告与主债务人进望公司间的纠纷业经法院审判，且在申请人申请强制执行的法定期限内，进望公司被法院裁定许可重整，故原告向法院提起强制执行申请将不被受理，故无必要先行申请强制执行的前置程序。因此，原告向作为一般保证责任担保人的被告主张权利的条件视为成就。 本案争议焦点之二，被告是否是保证人。 原告称，在《欠条》出具时，赵亚进既是进望公司的法定代表人，又是酷威公司的实际控制人，其代表酷威公司同意为进望公司提供担保，故酷威公司的担保成立。 被告认为，基于以下理由，其不是担保人：1、《欠条》出具时，赵亚进在被告处无任何身份，其无权代表被告订立对外担保的合同；2、《欠条》出具时，其公司已经设立，名称确定，但《欠条》中载明的担保人是“新公司”而非其公司名称，故《欠条》中的担保人不是其公司；3、酷威公司前后股东间交割时，未提及公司对外负有担保债务，故担保行为不存在；4、《欠条》出具前后，原告保管有被告的印章，故存在其为了自身利益而私自加盖被告单位印章的可能。 围绕本节争议，原告提供以下证据： 落款日期为2016年4月13日的《会议纪要》复印件、落款日期为2016年12月9日的《协议书》各一份，以证明在案涉《欠条》出具时，赵亚进是酷威公司的实际控制人，其有权利决定公司对外提供担保。 被告提供以下证据： 1、被告的工商登记资料。证明被告在2016年5月9日成立并注册登记，在《欠条》形成前已依法设立，公司的股东之一或实际控制人是陈友忠的前妻，陈友忠有掌握公司公章的机会。 2、证人赵亚进当庭作出的证言，主要内容：《欠条》中的新公司并非酷威公司，而是指赵亚进等人设想将来可能设立的公司。其在酷威公司仅是打工的，没有具体的职务，也没有股份。以证明赵亚进没有权利且实际也没有代表酷威公司提供担保，欠条中的担保单位不是酷威公司。 3、落款日期为2017年3月1日的《印鉴章当场处置预留证明》一份，主要内容：酷威公司公章、财务专用章、法定代表人印鉴章，原一直由转让方保管使用，如在转让后发生的对外出具借据、对外担保属欺诈行为，所造成的损失由转让方全部承担。受让方接收印鉴章，并做处置标识。以证明在其公司股权变更过程中，前后任股东交接时，债务中没有案涉的担保债务。 4、无落款日期的《公司印章保管员、股东、法人代表责任承诺书》一份，以证明酷威公司的公章在移交前如有担保等情况出现应有原股东承担责任。 本院对原、被告提供的证据分析认定如下：被告提供的1号证据，经当庭质证，原告无异议且能反映酷威公司设立、变更的客观情况，本院予以认定。根据1号证据，可以认定被告酷威公司于2016年5月9日设立，设立时公司股东为施寅诞（施伯新儿子）、施琴（原告陈友忠前妻）。酷威公司设立后即租赁进望公司进行经营活动。2017年1月初，酷威公司转让，股东变更为封纯英（赵亚进妻妹）、封宝英（赵亚进岳母）。2017年3月初，酷威公司股东又变更为钮英、施建琴。对被告提供的证据2即赵亚进的证言，本院分析认为，进望公司作为本案纠纷的主债务人已进入重整程序，对原告拥有的一般债权的处理规则显而易见。赵亚进是进望公司的法定代表人且与酷威公司的原股东封纯英、封宝英有利害关系，故其所作的证言本院不予采信。被告酷威公司提供的3、4号证据虽然“三性”符合证据的要件，但其内容不足以证明待证事实。原告提供的《会议纪要》系复印件，被告对其真实性不予认可，本院认定其不具有真实性。对《协议书》的真实性、合法性，被告无异议，本院予以认定，但该证据所记载的内容不能证明案件的事实，与本案无关联性。然从该协议书内容可以看出赵亚进和酷威公司有千丝万缕的关系，其当庭作出的证言的证明力较低。 本院分析认为被告酷威公司是进望公司债务的保证人，其理由如下：一、盛凯公司代偿进望公司的债务后，进望公司法定代表人赵亚进向盛凯公司出具了欠条，欠条中的“新公司”应该是已经设立的、但成立时间相对较短的公司。如果以一个将来可能设立的“新公司”作为担保人，担保处于不确定状态，作为有商务经验的原债权人盛凯公司法定代表人李陈新料不会接受；二、进望公司由于种种原因于2015年停止经营，在赵亚进出具欠条时已把整个公司整体租赁给被告酷威公司，且赵亚进也在酷威公司工作，盛凯公司有理由相信“新公司”就是成立在后的、在进望公司经营场所内经营的酷威公司；三、《欠条》上加盖有酷威公司的印章，且被告没有提供证据证明该印章是事后由他人因不正当目的而加盖，故应认定酷威公司印章的加盖系公司对保证人身份确认的真实意思表示；四、《欠条》的初始持有人是盛凯公司，原告从盛凯公司受让取得该《欠条》。虽然原告陈友忠与酷威公司原登记股东有利害关系，也在酷威公司任职，但被告未提供证据证明《欠条》在前后手交接时上面无酷威公司的印章，故不能证明印章由陈友忠私自加盖；五、虽酷威公司的股东几经变更，但对外承担民事责任的主体依旧是公司。如果酷威公司认为原股东或其他人负有责任的，其在对外承担民事责任后可依法向责任主体追偿。综上所述，被告酷威公司的抗辩理由不成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告和案外人盛凯公司之间存在一般保证责任担保关系。原告从盛凯公司受让债权后，可向被告行使担保债权，其要求被告支付代偿款，符合法律规定，本院予以支持。原告的债权经年未能收回，资金被占用，造成损失，应由债务人赔偿。因被告和盛凯公司之间就担保责任范围未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，“损害赔偿金”属保证担保的范围，被告应当予以支付。被告在履行义务后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向债务人进望公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第三款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，判决如下： 一、被告南通酷威机械科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈友忠代偿款295万元，并按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍计付自2015年10月31日起至实际给付之日止的利息。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告南通酷威机械科技有限公司履行上述第一项债务后，有权向案外人南通进望铸造有限公司追偿。 案件受理费30400元、财产保全费5000元，合计35400元，由被告南通酷威机械科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费30400元（户名：江苏省南通市中级人民法院;开户行：中国银行南通市濠南路支行;账号：46×××65）。 审 判 长  黄新江 人民陪审员  陆建英 人民陪审员  黄 芬 二〇一八年二月二十八日 法官助理姜妮妮 书记员侯莹