贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔毕中民初字第140号原告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所贵阳市南明区花溪大道北段**。法定代表人：张林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张元文，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。被告:贵州翔森投资置业有限公司，住，住所贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**/div>法定代表人：邓连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄钰华，该公司法务部经理。原告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工八公司）与被告贵州翔森投资置业有限公司（以下简称翔森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人张元文，被告的法定代表人邓连英及其委托诉讼代理人黄钰华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贵州建工八公司起诉请求：一、判决解除原被告于2014年3月13日和2014年6月20日分别签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》和《建设工程施工合同》。二、判令被告立即支付工程款共计1200万元和返还履约保证金520万元。三、判令被告承担窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用383.71万元。四、判令被告赔偿原告前期投入建设的临设和临道费用共计100万元。五、判令被告承担逾期支付工程款利息，从2014年10月25日起分段累计计算，每月按拖欠工程款总额的3%计算，至工程款项付清为止。六、本案诉讼费用由被告承担。其事实和理由是：原告、被告于2014年3月13日和2014年6月20日分别签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》和《建设工程施工合同》，该承包协议书和合同就项目工程的施工内容、范围、进度款支付、工程量结算、保证金返还、违约责任等事项作了明确约定。合同签订后原告即按被告2014年9月22日签发的“进场通知书”，组织大量工人和机械设备进场对被告在织金县开发的“织金县城镇建设及地灾安置点”建设项目的土石方工程内容进行施工。原告进场后，发现被告仅提供了“织金县城镇建设及地灾安置点”C区的部分施工工作面，而“织金县城镇建设及地灾安置点”F区更不具备进场施工作业的条件，严重违反承包协议和合同约定的“乙方进场15日内甲方提供100%工作面”。经与被告协商后，被告承诺在短期内负责解决并提供100%的工作面。原告为了保证工程项目的顺利施工，即按被告要求和合同约定继续对C区部分工作面进行施工，施工中原告按照合同约定每月按时申报工程进度款，但被告并未按约定支付工程款进度款，也未按照约定提供C、F区100%的工作面，根据约定被告还应按月返还履约保证金，但被告并未按约定进行返还。因被告拖延支付工程进度款项和返还保证金以及不能及时提供C、F区100%的工作面，导致原告无法继续施工，工程项目于2015年1月底整体停工，截止停工日止原告已完成工程量2237.43万元。工程停工后造成大量机械设备闲置、大量工人窝工。原告被告双方为妥善处理解决施工事宜曾多次协调处理，但均未达成一致的处理意见，被告也一直未按照约定履行支付工程进度款和返还保证金义务。2015年4月8日原告再以《关于及时妥善处理“织金县城镇建设及地灾安置点”项目相关违约事宜以及立即返还保证金的函》要求被告对工程工作面以及相关工程款及保证金支付等事宜进行处理。但被告并未按函件的约定支付工程进度款和返还保证金以及提供100%的工作面，而是采取消极的态度和以欺骗手段（2015年2月11日向原告出具空头100万元的支票）继续实施侵害原告利益的违约行为。至今被告仍拖欠巨额工程进度款未付和保证金未退还，被告恶意违约的行为，致使双方签订承包协议书和施工合同的合同目的不能实现，合同无法继续履行。综上所述，被告未按约定时间支付工程价款和返还保证金以及提供100%工作面的行为构成根本违约，依法应承担支付全部工程价款、机械设备闲置费、窝工费、租赁费以及逾期支付利息。诉讼过程中，原告向本院递交《申请书》，申请：一、撤回第一项诉讼请求。二、申请撤回诉被告立即支付原告的工程款1200万元、赔偿原告窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用383.71万元、前期投入建设的临设和临道费用100万元、承担逾期支付工程款利息暂定235万元的诉求。三、保留被告返还原告履约保证金520万元的诉求。其理由是：建设项目的施工图纸等有关工程造价鉴定资料，因客观原因，申请人无法在短期内提供，为不影响正常诉讼程序，申请人暂时撤回上述诉请，待证据收集到位后，另行起诉，再进行工程造价鉴定。故申请人为挽回部分损失，要求被申请人返还其保证金520万元。被告翔森公司答辩称，由于原告方撤回其他诉讼请求，只保留要求被告履行返还保证金520万元诉请，答辩意见如下：一、本案原告所主张履约保证金不应当退还，保证金是保证在不违约情况下工程进行正常施工，按照合同约定退还。二、原被告双方签订总承包协议是按月进度进行返还，是从发生按月进度支付工程款的时候才按月支付，原告是在垫资期间，还没有发生按月进度支付工程款的申请表，在这期间没有报月进度表，履约保证金是不予退还的。三、本案中原告应当保证继续履行合同，主要工期和质量符合约定，原告应当按照合同约定报批。四、本案履约保证金是保证工程项目顺利实施，本案原告违法将工程转包给贵州碧龙翔建筑劳务公司，是原告严重违约，该保证金无法正确实施，原告主张返还520万元保证金是无法律依据的。原告为证明其主张提交的证据有：一、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明原告的诉讼主体资格适格。二、《总承包协议》2份。证明原、被告双方分别于2014年3月13日和2014年6月20日签订总承包协议书，并就工程概况、承包方式、计价方式、支付方式、违约责任等等权利义务作了明确约定。三、《建设工程施工合同》2份。证明原、被告就工程内容、范围、进度款支付、保证金返还、违约责任等作了约定。四、被告于2014年7月14日、10月12日出具的收据三张。证明原告向被告支付工程保证金520万元。五、被告于2014年8月30日出具承诺一份和2014年9月28日承诺书各一份。证明被告未按照《总承包协议》、《建设施工合同》的约定和承诺的内容向原告履行合同义务。六、关于织金县城镇建设及地灾安置点项目违约责任及退还保证金函。证明原告按照合同的约定组织工人和机械进场施工，被告却严重违约。七、被告向原告签发的中国建设银行（空头）转账支票一张。证明被告采取欺骗的手段侵害原告合法权益。八、设备租赁合同四份。证明因被告违约行为未达100%工作面，导致我方租赁设备处于闲置状态，损失至今一直在扩大。九、工程费报表三份、施工变道及临时设施平面图、路基完成工作平面图、工程量报表、施工便道及临时设施报表、路基报量表及签证单一份。证明原告已经完成近2700万元的工程。十、证人证言和照片。证明被告没有提供100%的工作面；土地拆迁工作被告未完成；原告已经按约定组建了相应的项目部，我们进行了前期的基础设施投入。证人林金明出庭作证称，我是施工负责人，我们是2014年9月25日进场的，进场之后玩了一月，都没有任何工作面。有一个农户种了十多亩太子参，补偿工作没有完成，另外还有十多栋房屋没有拆迁，由于房屋拆迁和青苗补偿工作没有完成，路被拦死了，我们根本没有办法修路。我是碧龙祥劳务公司的负责人，签了合同。《项目施工内部承包责任书》不能证实，我不是公司法定代表人。确实是有一份合同，但我不敢确认就是这份合同。工程造价大概几个亿，具体我不清楚。还有十多栋房屋没有拆迁。农户种植的十多亩太子参至今没有补偿。十一、银行转账流水，证明转给被告520万元保证金的事实。被告质证认为，对第一号证据三性无异议。对第二号证据的真实性有异议，2014年3月13日签了两份协议，约定的生效条件是将100万履约保证金打进甲方的账户，由于保证金未打入，故该协议未生效，2014年6月20日重新签订合同将合同履约保证金改为500万，原告也将500万打入我方账户，后协议才生效。对第三号证据的关联性有异议，合同第7.1.2条约定施工组织设计方案需要提交发包人审核，对方进场队伍规模和设备没有提交我方，不能达到对方的证明目的。对第四号证据三性均有异议，我方收到总共520万元，其中履约保证金500万，另20万是王玉和写了承诺书给我们由其承担的20万元的资本利息。500万元返还时间是进场施工之日，按月进度返还，原告在垫资3000万产值未完成之前，我方不符合返还履约保证金的义务。对第五号证据真实性和合法性无异议，对关联性有异议，对8月30日的承诺书的质证意见是，答辩人承诺的是附条件的，事实是9月20日前C区已经具备施工条件，故不存在返还履约保证金，我方兑现承诺的条件，原告不能据此认为我方违约。对9月28日的承诺书，也是附条件的，事实是没有发生因我方原因未能保证原告正常开工的事实，原告不能据此要求返还履约保证金和认为我方违约，达不到其证明目的。对第六号证据三性均有异议，原告指责我方违约的事实不能成立，若真有工人窝工、设备闲置，无法连续施工，也是原告不按合同约定，未向我方上报施工组织设计方案造成的。退还原告履约保证金应达到进场施工和按月进度返还，原告未完成3000万产值和报月进度之前，我方不可能返还原告保证金是符合合同约定的。原告未完全施工完毕，只是原告主观想象，毫无依据。函只是原告单方面陈述，不是客观合法有效的证据。处理意见仅是原告单方面的要求，不符合合同约定，故我方不接受。对第七号证据三性均有异议，该支票是原告围攻、逼迫我方法定代表人签发的，原告的财务审核返还履约保证金不符合合同约定支付的条件，故通知银行停止支付。对第八组，我们要求原告上报施工组织设计方案，将施工队伍报告我方，双方还有一个商量的过程。100%的工作面不清楚，是多少台挖机的工作面不清楚，必须根据施工组织设计方案上报我方后，我方予以认可，才能谈工作面的问题。对第八号证据三性均有异议，原告至今未报施工组织设计方案给我方，我们才能准备工作条件，原告不按合同约定，若真的造成的损失应自行承担。对第九号证据三性均有异议，按合同约定。对第十号证据，对真实性无异议，对关联性有异议。对第十一号证据，保证金的返还按合同约定是跟随月进度工程款逐月返还，在没有发生月进度工程款的时候，不存在返还保证金的条件，至今还未成就返还条件。被告提交的证据有：一、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格。原告质证认为，无异议。二、《建设工程施工合同》。证明：鉴于原告只出示了双方签订的《建设工程合同》的“合同协议书”部分，被告再出示“专用合同条款”部分，进一步证明双方的权利、义务关系；“专用合同条款”第7.1.2关于“施工组织设计的提交和修改”的规定“合同签订生效后十日内向发包人提交施工组织设计”，被告亦发送要求原告提交“施工设计方案”，但原告并未及时提交，至今也未提交，原告组织多少施工队伍、多少机械设备、是否造成窝工闲置，都应由原告自己承担责任。原告质证认为，不能达到其证明目的。三、《总承包补充协议》。证明：1、此份补充协议原告没有如实向法院提供，此协议双方有一项重要约定，即协议第二条支付方式第1项约定“银行转账支付，第一期完成3000万产值时，甲方（即答辩人）支付80％工程款，次月按照实际完成的工程量80％支付”，即是说原告需垫资到完成3000万元产值后，被告才支付其已完成的工程量80％的工程款，而从次月起才按月进度工程量的80％逐月支付月进度款，证明原告在未完成3000万元产值前，索要工程款属于违约，而被告在原告未完成3000万元产值前不支付工程款，符合合同约定；2、证明原告在完成3000万元产值前，没有发生按月进度付款的条件，双方在《总承包补充协议》第二条第四项关于履约保证金的返还约定是“甲方自乙方进场施工之日起按月进度返还”，返还条件一是“进场施工之日起”；二是“按月进度返还”，原告在完成3000万元产值前没有发生“月进度”，因此履约保证金的返还时间，应从原告完成3000万元产值的次月起，按月进度工程款同时逐月返还。证明原告在未完成3000万元产值，未发生月进度工程款时索要履约保证金属于违约，而被告在原告未完成3000万元产值，未发生月进度请领工程款时，不予返还履约保证金符合合同约定。原告质证认为，该组证据真实性需要核实，不能达到其证明目的，被告至今无法完成项目100%的工作面，涉及拆迁工作未完成，导致我方无法完成3000万工作量。四、通告，证明被告在双方签订合同后即按《建设工程施工合同》第7.1.2条的约定，通告原告十日内提交本项目“施工组织设计方案”，以便被告了解原告施工组织规模等情况，以做相应准备，但原告一直没有按照合同约定和被告的通告要求提交“施工组织设计方案”，原告真有人员窝工、设备闲置，应由原告自行承担责任，被告不应当承担任何责任。原告质证认为，三性均有异议，公告是被告单方的说明，是否通知到我们无法得知，双方在签订总承包协议后，被告就应准备好合同的要求，让原告进场后能顺利工作，以未报施工组织方案来抗辩是不合理的，至于原告有多大的施工队伍和设备，是原告自行决定的事情，不能达到其证明目的。五、关于“王玉和、张华国等人到贵州翔森投资置业有限公司扰乱正常办公秩序；贵X**处理事宜的紧急函件”（贵翔置函【2015】12号），证明内容：证明原告违反合同约定，索要工程款，组织人员到原告公司闹事，并强行扣押被告价值80万元的“贵X**”号捷豹车的事实。原告质证认为，与本案无关联，王玉和和张华国也不知是什么人。六、原告与原告项目部签订的项目施工内部承包责任书；原告项目部与贵州碧龙祥建筑劳务有限公司签订的项目施工内部承包责任书。证明：1、原告承包本案合同工程后交由自己的土石方分公司发包给王玉和为负责人的项目部施工，但项目部却将本案合同工程全部转包给贵州碧龙祥建筑劳务有限公司；2、原告土石方分公司项目部将本案合同工程全部转包给贵州碧龙祥建筑劳务有限公司违反了原被告双方在“总承包协议”中关于不得转包、转卖的约定，按照协议约定被告只能按原告实做工程量的40％支付工程款，清场并解除合同。原告质证认为，关于项目施工内部承包责任书是复印件，对三性均不予认可，且不能达到被告证明目的。对内部承包责任书的真实性不予认可，虽盖有项目部鲜章，但也有复印章，不符合证据规范。七、工程联系单，证明：证明原告的停工是因原告的原因造成，原告没有证据证明其人员停工、窝工是被告原因造成。被告对原告施工人员停工、窝工不应承担责任。原告质证认为，真实性不认可，上面的印章与被告印章不一致，落款和内容是矛盾的。八、王玉和的“承诺书”，证明：原告支付给被告的履约保证金为500万元，其余20万元为王玉和承诺的逾期支付履约保证金的资本利息，证明原告在符合返还履约保证金的条件，被告也只能返还原告500万元的履约保证金，而不是520万元的履约保证金。“承诺书”虽承诺是15万元，但此后又逾期，故资本利息总共为20万元。原告质证认为，不予认可，根据合同约定，我们打了520万元保证金，被告收到520万元属实。钱是我们公司打的。九、项目部人员联系单。证明：王玉和是原告方项目负责人。原告质证认为，对该组证据三性不予认可，被告方出示证据是伪造的，提供证据原件与复印件互相矛盾，复印件上面还有一个其他的印章而原件上却没有，不能够证明王玉和身份，不能作为本案的参考证据。十、示意图一份。证明被告提交给原告的工作面，双曲线以内的工作面原告都还没有完成，还有12万方，原告诉称我方没有提供100%工作面，造成窝工的事实不存在。原告质证认为，证据三性均不认可，且不能达到其证明目的，被告不能按期支付工程款，不能证明我方违约。本院对各方提交的证据认定如下：对原告提交的证据。第一、二、三、四、五、六、七号证据真实，与本案相关联，予以确认。第八、九号，其证明目的与原告最后保留的诉讼请求无关，不予确认。第十组，该证据达不到原告证明目的，证人证言与原告具有利害关系，不予确认。第十一组，证据真实，与本案相关联，予以确认。对被告提交的证据。第一、二、三号，证据真实，与本案相关联。第四号，不能证明送达原告，不予确认。第五号，系被告单方制作，不予确认。第六、证据真实，与本案相关联，予以确认。第七号证据，原告已经撤回了停工损失的诉请，故不予确认。第八组，其证明目的与被告出具给原告的收据上载明的款项性质矛盾，故不予确认。第九组，原件与复印件不一致，不予确认。第十组，不能达到其证明目的，不予确认。本院经审理查明，原告被告于2014年3月13日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及建设工程施工合同，该两份合同签订后，并未实际履行。后原告被告于2014年6月20日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》，约定翔森公司将织金县城镇建设及地灾安置点建设项目C区、市政道路4公里、土石方工程约400万立方米发包给原告贵州建工八公司。合同第二条约定“本合同约定的工程范围由乙方实行总承包施工，分期、分阶段实施。甲方不得甩项发包。附属工程在本协议约定条件不变的前提下，实行分项签订《施工合同》，乙方不得转包转卖，若有转包转卖甲方按乙方实做工程量的40%支付清场并解除合同。乙方进场15日内，甲方提供100%的工作面。乙方向甲方缴纳500万元履约保证金。保证金自收到甲方进场通知之日起7个工作日内缴纳，甲方自乙方进场施工之日起按月进度返还，五个月内返还完。”第四条约定：“支付方式。银行转账支付，按每月实际完成的工程量80%支付。土石方工程支付方式：土石方工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款。道路工程支付方式：（道路工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款，道路工程竣工验收合格三个月内支付给乙方17%），3%保修金，注：保修《执行贵州省同级市政道路保修期及保修金标准》。上月进度款的20%余额在下月支付当前进度款时结清。”双方基于总承包合同，签订了《建设工程施工合同》，合同约定乙方进场15日内，甲方提供100%的工作面。专用合同条款第7.1.1约定“施工组织设计。合同当事人约定的施工组织设计应包括的其他内容：施工方案与技术措施、质量保证措施、施工总进度计划及保证措施、施工安全措施计划、文明施工措施、施工场地治安保卫管理、施工环保措施计划、施工现场总平面布置、现场组织管理机构，与发包人、监理及设计单位、专业分包工程的配合。承包人提交详细施工组织设计的期限的约定：合同签订生效后十日内向发包人提交施工组织设计，并报送监理人。发包人和监理人在收到详细的施工组织设计后确认或提出修改意见的期限：收到方案后十日内批复。”7.5.3约定：“承包人暂停施工的责任，承包人承担暂停施工责任的其他情形：质量事故，安全生产事故，拒绝监理人管理，施工组织设计（方案）未获总监理工程师批准而进行施工，未经监理人检验而进行下一道工序作业者，擅自采用未经监理及发包人认可和批准的材料，或者使用的原材料、构配件不合格和未经检查确认，或者擅自采用未经认可的代用材料的，擅自变更设计图纸的要求，转包工，擅自让未经发包人和监理工程师批准的分包单位进场作业，存在安全隐患、未按监理人要求及时进行整改，未按双方约定的资料上报所需资料。”2014年8月30日，翔森公司向原告出具《承诺书》，内容为：“我公司保证织金县凤凰镇地灾安置项目C区，在2014年9月20日前正常施工。在此条件下，贵公司应按原合同要求，在进场3日内应交纳工程保证金余额500万元，否则视为贵公司违约。贵公司已交纳的100万元作为违约金不退还，贵公司与我公司签署的施工合同及相关协议等终止，相关损失贵公司自行承担。如果织金县凤凰镇地质灾害安置项目C区在2014年9月20日前未调解完成的情况下，我公司承诺，将安排织金县凤凰镇地质灾害安置项目其他区域给贵州建工八公司施工。当C区地块项目调解完善，具备施工调解后，确保给贵州建工八公司施工。如果所有区域在2014年9月20日前都不具备施工条件，我公司承诺，从2014年9月20日起5个工作日内，全额退还贵州建工八公司预付给我公司的工程保证金，贵公司与我公司已签订施工合同继续生效。”2014年9月2日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《总承包补充协议》，内容为：“经过甲乙双方协商决定，2014年6月20日甲方与乙方签订的织金县城镇建设及地灾安置点建设C区道路及土石方项目计价方式和付款时间决定。一、计价方式。1、工程造价取费按2004版《贵州省市政工程计价定额》及现行相关定额执行预结算制，但执行定额不上下浮动。2、材料价格按施工期间当期《毕节地区建设工程造价信息》执行；造价信息缺项的或与实际价格不符的参照《贵州省市政工程造价信息》或按市场价格执行(有关取费按相关规定执行），但须经甲方确认。3、人工费、机械使用费按《黔建建通2011（564）号》文件或新的配套文件调差计价。4、安全防护、文明施工措施费（安全生产费）按贵州省住建厅黔建施通[2007]278号文件执行。二、支付方式。1、银行转账支付，第一期完成3000万产值时，甲方支付80%工程款，次月按实际完成的工程量80%支付。注：土石方工程支付方式：土石方工程每月25日由乙方报送工程进度表给甲方，在次月5日支付给乙方80%工程进度款，以此类推至工程竣工验收合格一个月内一次性支付余额20%给乙方。道路工程支付方式：道路工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款，道路工程竣工验收合格三个月内支付给乙方17%，3%保修金。注:执行贵州省同级市政道路保修期及保修金标准。”2014年9月28日，被告向原告出具《承诺书》，内容为：“你公司承建我公司织金项目C区工程，在你方补交清500万元保证金后，我公司郑重承诺，你公司在15个工作日内开工，若因我方原因未能保证你方正式开工，则我公司除全额退还你保证金外，还将承担相应的赔偿责任。所签订合同继续生效。”另查明，1、原告分别于2014年7月11日、10月11日、10月11日向被告支付了100万元、380万元、40万元保证金，共计520万元。2、原告于2014年7月9日与贵州碧龙翔建筑劳务有限公司签订《项目施工内部承包责任书》，将其承包的工程C区土石方工程、道路施工工程发包给贵州碧龙翔建筑劳务有限公司。3、2015年2月21日，被告向原告开具100万元中国建设银行转账支票，支票载明用途为退保证金，原告持支票到银行请求付款未果。本院认为，本案的争议焦点是：一、承包协议和施工合同效力如何认定；二、被告应否返还履约保证金520万元。对于焦点一：与本案原告诉请主张的520万元保证金有关的协议为2014年6月20日签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同，2014年3月13日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及建设工程施工合同与原告该诉请无关，故本院仅围绕2014年6月20日签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同对本案争议焦点进行评判。2014年6月20日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同系双方自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。对于焦点二：2014年6月20日的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同合法有效，原告未主张解除。故该承包协议和施工合同仍然对双方有约束力。原告据以主张退还保证金的理由是被告未按合同约定支付工程进度款及100%的工作面，对此，双方签订的总承包补充协议明确约定产值完成3000万元时支付工程进度款80%，次月按实际完成的工程量支付80%，而本案原告提交的证据并不能说明原告已经完成了3000万元产值，达到支付进度款的条件，故原告该理由不能成立。对于原告称被告未能提供100%工作面的理由，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第7.1.1、7.5.3的约定，原告应当在合同生效后10日向被告提交施工组织设计，施工组织设计应当包括施工现场总平面布置，原告自签订合同到停工并未向被告提交施工组织设计，可见原告施工现场总平面布置并不明确，故原告辩称被告未提供100%工作面的理由不能成立。本院不予支持。原告据以主张保证金的另外一个理由是按照总承包协议第二条约定，被告应当在原告进场后5个月内全部返还原告，该条约定的月进度是按月累计的月数。对此，本院认为，双方对承包协议第二条约定的“按月进度返还”的理解有争议，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定确定其真实意思。履约保证金，顾名思义，就是为保证履行合同而提供的金钱担保，其目的就是为了保证合同得以履行，如按原告之理解，保证金的退还仅与月数有关，而与工程进度无关，则履约保证金毫无意义，故原告的该理解不能成立，不予支持，应当理解为保证金的退还与工程进度相关联，再结合承包合同约定原告需每月25日将工程量进度报送甲方审核，应当理解为被告每月根据审核确定的工程量进度确定保证金返还数额，五个月内返还完毕。基于此，现原告没有证据证明其按月向被告报送了具体哪几个月的工程量进度，故原告主张返还保证金的理由不符合总承包协议第二条的真实意思，本院不予支持。但是，就其中100万元的保证金，被告于2015年2月21日向原告开具100万元中国建设银行转账支票，支票载明用途为退保证金，这说明双方就退还100万元保证金达成了意思合意，形成合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，原告持该支票请求银行付款未果，被告应当向原告支付该100万元保证金。至于被告辩称其系受胁迫出具转账支票，本院认为，即使确实存在胁迫，被告也仅享有撤销权，在被告未主张撤销的情况下，双之间就退还100万元保证金形成的合同关系依然有效，至今被告并未主张撤销，故被告该抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，第一百二十五条第一款的规定，判决如下：被告贵州翔森投资置业有限公司自本判决生效之日起30日内退还原告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司保证金100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163700元，由原告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司承担153700元；被告贵州翔森投资置业有限公司承担10000元。如不服本判决，可以自判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一八年二月一日书记员 郑勤文