陕西省武功县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0431民初107号原告:武功县中融混凝土有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县西宝中线东合村。法定代表人：陈圣官，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小龙，陕西云德律师事务所实习律师。被告:河南省第一建筑工程集团有限责任公司,住所地河南省郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王坤朋，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东海，河南千益律师事务所律师。第三人：陕西缔豪房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区贸易广场银街C36号。法定代表人：王献春，系该公司总经理。委托诉讼代理人:权育民，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：赵亮，男，汉族，系陕西缔豪房地产开发有限公司副总经理。第三人：杜増博，男，汉族。第三人：张红波，男，汉族。原告武功县中融混凝土有限公司（以下简称中融公司）与被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月16日作出（2016）陕0431民初24号民事判决。河南一建不服该判决，向陕西省咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）陕04民终1565号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原、被告均申请追加杜増博、陕西缔豪房地产开发有限公司（以下简称缔豪公司）为第三人，另河南一建申请追加张红波为第三人，本院均予以追加。原告中融公司委托诉讼代理人李斌、朱小龙，被告河南一建委托诉讼代理人刘东海、王坤朋，缔豪公司委托诉讼代理人权育民、赵亮到庭参加诉讼，杜増博、张红波经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中融公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款1666989元；2.判令被告承担违约金120909.95元（从2014年6月9日暂计算至2015年11月23日），并按中国人民银行同期贷款利率承担违约金至本金清偿时止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月7日，原告与被告河南一建签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向被告施工建设的“杨凌姚安家园”项目供应商砼，并就工程概况、商砼单价、质量、供应方式、结算方式、违约责任等做出了具体约定。双方商砼供应关系确立后，原告按照合同及时、全面的履行了供货义务，截止2014年5月25日，原告累计向被告供应商砼5952立方米，货款总额1666989元。合同项下工程现已停工至今，按照合同约定，由于甲方未订货、工程施工停工等非乙方原因导致乙方停止供应混凝土的，乙方有权在最后一次送货之日起第15日要求甲方按照合同结算货款。但被告分文未付。后原告多次催要该款，被告均拒不清偿。被告的行为显然已构成违约，应按照合同约定向原告支付违约金并按照中国人民银行同期贷款利率承担违约金至本金清偿之日止。河南一建辩称，1.河南一建并没有参与姚安家园项目的实际施工，与杜増博、张红波之间也没有任何联系，也就不可能与原告签订所谓的《预拌混凝土买卖合同》。2.陕西缔豪公司与中太建设集团之间签订有施工承包协议，在中太建设集团对姚安家园项目工程备案期间其已经进行施工。在杜増博冒用河南一建名以后，陕西缔豪公司从未与河南一建签订施工合同，其自始至终并不认可河南一建施工者的身份，故本案杜増博的行为缺乏构成表见代理的基本前提，同时中融公司在签订合同时并未核实姚安家园的施工方，可见其在签订合同时存在过错。3.姚安家园项目开发商陕西缔豪公司已经通过诉讼程序起诉杜増博、张红波解除建设工程施工合同，其双方关于姚安家园项目一切权利义务已经杨凌区人民法院确认，与河南一建无任何关系。在陕西缔豪公司与杜増博等达成调解协议后，姚安家园项目遗留问题由杜増博、张红波处理，所以，陕西根本建筑公司诉河南一建建设工程合同纠纷一案，已向法院申请撤诉，这再次说明涉案工程与河南一建无关。4.陕西缔豪公司与杜増博等达成调解协议已经确认由杜増博、张红波享有姚安家园工程的一切权利义务，同时《预拌混凝土买卖合同》是杜増博与原告签订的，应当由实际所有人杜増博承担支付货款义务。综上，请求驳回原告对河南一建的诉讼请求。缔豪公司述称，缔豪公司不是买卖合同的相对方，依法不承担支付货款的义务。缔豪公司不是本案适格的诉讼主体，始终未参与合同的签订和实际履行，亦无法对本案涉及货款承担付款义务。诉讼涉及的标的物是否全部用于我司开发的项目工程，我方不得而知。当初工程实行的是施工总承包。我方是开发商，工程涉及之所有均由承包方负责。实际施工人杜増博最开始挂靠中太建设集团进行施工，因中太集团公司有违规记录而中途退出。随之，缔豪公司责成实际施工人杜増博尽快寻找挂靠单位，解决资质问题。之后，杜増博又以河南一建的名义继续施工。缔豪公司与河南一建始终没有签订施工合同。我方已与施工方杜増博、张红波结算，且经过咸阳市杨凌区人民法院（2017）陕0431民初94号民事调解书予以确认，无论是否受益，该货款均不应由我方承担。人民法院生效的法律文书具有严肃性、稳定性、排他性，如果再由我方承担支付义务，不仅不符合我方承担的条件和前提，而且造成两个法院的法律文书互相冲突，相互矛盾，也将使下一步的执行程序无法操作。缔豪公司不可能既履行甲法院法律文书确定的义务又再次承担乙法院判决的给付义务，望贵院予以充分考虑。杜増博未答辩，未向本院提交任何证据材料。张红波未答辩，未向本院提交任何证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的预拌混凝土买卖合同一份、结算单五份、西安市中级人民法院（2017）陕01民终6223号民事判决书，证明原、被告之间签订的合同合法有效，依法受法律保护，双方已对商砼款进行了结算。被告停工至今，且未按合同约定向原告付清货款，已构成违约，依法应承担还款义务及违约责任。被告对买卖合同及结算单的真实性及关联性均不予认可，认为系杜増博冒用河南一建名义私刻公章签订的合同，河南一建不承担责任，且河南一建已向公安机关报案，公安机关已立案侦查。对于判决书，被告认为因未盖公章，真实性无法核实，该判决书的原告为明丰公司，与本案并无关联。本院认为，合同、结算单有签字盖章,原告提供的商砼实际用于杨凌姚安家园项目，故对该合同及结算单的真实性、关联性予以认可。对于（2017）陕01民终6223号民事判决书的真实性，本院已进行了核对，予以认可。2.被告提供的第一组证据：①缔豪公司民事起诉状、（2017）陕0403民初94号调解书；②建设工程施工合同、施工许可证；③陕西根本建筑公司与河南一建纠纷相关法律文书：一审（2015）杨民初第00842号民事判决；二审（2016）陕04民终1282号发回重审裁定；（2017）陕0403民初1号撤诉裁定，证明姚安家园项目开发商缔豪公司与杜増博、张红波签订的建设工程施工合同，并且缔豪公司已通过诉讼程序起诉杜増博、张红波解除建设工程施工合同，其双方关于姚安家园项目一切权利义务已经杨凌区法院确认，与河南一建无任何关系。陕西缔豪公司与中太建设集团之间签订有施工承包协议，在中太建设集团对该工程备案期间其已经进行施工。陕西缔豪公司从未与河南一建签订施工合同，其并不认可河南一建施工者的身份，故本案杜増博的行为构成表见代理缺乏基本前提。中融公司在供货时未审查与本项目的实际承建方，存在严重过错。根本建筑公司诉河南一建建设工程合同纠纷一案，撤诉，再次说明涉案工程与河南一建无关。河南一建并非姚安家园项目承建方，该项目与河南一建无关，故因该工程引起的一切债权债务与河南一建无关，应由杜増博对涉案工程引起的债权债务承担责任。原告认为此组证据与本案无关联，杨凌法院的调解书与原告提供的西安市中级人民法院的终审判决冲突，应以终审判决为准。撤诉裁定无实质内容，不予质证。本院对该组证据中的起诉状、调解书、撤诉裁定的真实性予以认可。经调查，施工许可证是杨凌区住房和城乡建设局用于上级检查，原件未发出，故对施工许可证不予认可；建设工程施工合同有明显涂改痕迹，不予认可。3.被告提供的受案回执、立案决定书、立案告知书，证明郑州市公安局二里岗分局已经对秦祝艺、杜増博犯罪行为进行立案侦查，该刑事案件的处理结果对本案民事责任的承担具有决定作用，本案应当中止审理并将案件移送公安机关。原告认为私刻公章是被告公司内部问题，与本案无关。第三人认为是否私刻公章应举证。本院认为，被告仅提交了郑州市公安局二里岗分局关于秦祝艺等人伪造印章的受案回执和刑事立案决定书，不能对抗中融公司，故该主张不能成立。根据当事人陈述和经合议庭审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月16日缔豪公司与中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）就杨凌姚安家园项目的开发建设签订协议书，缔豪公司为发包人（开发商），中太公司为承包人。该项目实际施工人为杜増博、张红波。在建设过程中，因资质问题，中太公司被责令退出市场。中太公司退出后，河南一建向杨凌相关行政部门提交了营业执照、资质证明等资料，并进行了安全生产备案登记。在中太公司退出后，杜増博、张红波以河南一建的名义施工，并对外进行民商事活动。河南一建与缔豪公司一直未签订合同。2014年1月7日，杜増博以河南一建杨凌区姚安家园项目部名义持河南一建杨凌区姚安家园项目部公章、河南一建技术资料专用章与中融公司签订预拌混凝土买卖合同。中融公司按照合同约定向该项目部提供了混凝土，双方在商品混凝土结算单上签字并加盖相关公章。中融公司于买卖合同签订前已经向项目部供应了混凝土，首次供应时间为2013年11月30日，最后一次供应时间为2014年5月25日，累计供应商砼5952立方米，货款总额1666988元。因缔豪公司未给付工程款导致工程停工，中融公司停止供应商砼。该项目部一直未给付货款。本院认为，本案的争议焦点为：1.杨凌姚安家园项目的承包人是谁；2.杜増博的行为是否构成表见代理，河南一建是否应当承担本案原告主张的货款及违约金。河南一建因承揽杨凌姚安家园工程，向杨凌住建部门提交了公司的营业执照、资质证明等材料，并进行了备案登记。安全生产备案登记表上盖有河南一建的公章，其中载明杜増博为工程承包。杜增博以河南一建的名义与中融公司签订合同，合同约定的送货地为杨凌姚安家园工地现场，涉案工地的围挡牌上印有河南一建公司的名字，中融公司有理由相信与之发生交易的相对方是河南一建。《杨凌区住房和城乡建设局关于河南省第一建筑工程有限公司和陕西根本建筑工程有限公司违法分包问题处理结果的通报》中也确认了河南一建为工程承包人。中融公司提供的结算单，河南一建姚安家园项目人员在该结算单上签字确认，中融公司供应的商砼实际用于涉案项目。杜增博代表河南一建签订合同，该合同已经履行，河南一建应对杜增博的行为承担相应的民事责任。虽然河南一建称未实际进入工地施工，实际施工中加盖的河南一建的公章及谢继义的签名是伪造的，通过鉴定也印证了这一点，但安全生产备案登记和后来城建部门的处理通报中足以认定河南一建为该工程的承包人，施工过程中的伪造公章和签名属于河南一建与杜増博等人的内部管理问题，不影响河南一建对外承担责任。河南一建称开发商缔豪公司与实际施工人杜増博、张红波已经就工程款在杨凌法院进行了调解结算，能证明河南一建不是涉案工程的承包人，本院认为缔豪公司与杜増博、张红波的结算行为不能否认河南一建的承包人身份。河南一建认为郑州市公安局二里岗分局已经对秦祝艺、杜増博犯罪行为进行立案侦查，该刑事案件的处理结果对本案民事责任的承担具有决定作用，本案应当中止审理并将案件移送公安机关。本院认为，被告仅提交了郑州市公安局二里岗分局关于秦祝艺等人伪造印章的受案回执和刑事立案决定书，不能对抗中融公司，故该主张不能成立。中融公司提供的商品混凝土结算单上明确载明了供应混凝土的时间、标号、方量、单价、金额等内容，杜増博在结算单上签字确认。根据上述结算单计算，中融公司供货价值1666989元，河南一建应当承担该货款。关于中融公司主张的违约金，中融公司与杨凌姚安家园项目部签订的买卖合同第六条第二款中约定“由于甲方（河南一建姚安家园项目部）未订货、工程施工停工等非乙方（中融公司）原因导致乙方停止供应混凝土的，乙方有权在最后一次送货之日起15日要求甲方按照合同结算货款。”第十一条第一款约定“甲方迟延付款的，乙方有权中止供货。甲方按照同期银行贷款利息计迟延付款费，延期超过十五天的，乙方有权解除合同。”该合同条文中的迟延付款费其本质为违约金，且该约定不违反法律规定，本院予以支持。根据查明的事实，河南一建及杜増博至今未给付中融公司货款，故河南一建应当承担违约金。中融公司因工程停工最后一次供货时间为2014年5月25日，河南一建应于2014年6月9日前付清货款，故中融公司从2014年6月9日开始主张违约金至货款清偿时止，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司限判决生效后十日内支付原告武功县中融混凝土有限公司货款1666989元并支付相应的违约金（违约金从2014年6月9日起按照中国人民银行同期贷款利率算至货款清偿时止）。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20891元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  高继升审 判 员  李红梅人民陪审员  陈联朝二〇一八年八月十七日书 记 员  耿咏梅附相关法律条文：一、中华人民共和国民法总则第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。二、中华人民共和国合同法第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。