山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终2891号 上诉人（原审原告）：莫某，男。 委托诉讼代理人：王婧，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：商丘市某甲建筑安装有限公司。 法定代表人：黄某，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘泽永，北京市君致（济南）律师事务所律师。 上诉人莫某与被上诉人商丘市某甲建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初375号民事判决提起上诉。本院于2018年6月11日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 莫某上诉请求：1、请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人保证金114万元或者发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。一、一审判决认定事实不清、证据不足。第一、一审法院判决认定案外人邓某以被上诉人某甲建筑公司的名义进行民事活动，因此，邓某与被上诉人某甲建筑公司之间是委托代理关系。“本院认为，邓某以某甲建筑公司的名义与莫某订立《工程劳务分包施工合同》、《工程扩大劳务补充合同》，将工程劳务违法分包给没有建设资质的原告个人”。因此，一审法院判决认定案外人邓某与某甲公司是委托代理关系。依照《民法总则》第161条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故案外人邓某有权签订合同，责任依法应当由委托人某甲建筑公司承担；合同效力与案外人邓某和被上诉人某甲建筑公司双方关系无关，这是两个法律问题。即使是法定代表人或者法人签订合同也会有无效的情形，不足为怪，更不影响案外人邓某与被上诉人某甲建筑公司之间的关系。第二、一审法院判决因上诉人莫某未提供证据，不能证明案外人邓某是某甲建筑公司的职工是错误的。一审法院判决认为：“原告未提供邓某的劳动合同、社会保险缴费凭证、工资发放等可以证实邓某是某甲建筑公司职工的证据”。其一该证据的举证责任应该由被上诉人某甲建筑公司承担，而不是上诉人莫某，一审法院举证责任分配没有依据。其二在一审法院已经现行判决认定双方之间是委托代理关系的情况下，自然无需提供证据案外人证明邓某与被上诉人某甲建筑公司形成劳动关系。其三即使没有劳动合同、社会保险缴费凭证、工资发放等证据，也不影响案外人邓某与被上诉人某甲建筑公司之间的委托代理关系的成立。因此，案外人邓某与上诉人某甲建筑公司是委托代理关系。一审法院判决在先行判决认定双方之间委托代理关系的情况下，又以未提供证明存在劳动关系的证据为由，证实案外人邓某不是被上诉人某甲建筑公司职工，自相矛盾、多此一举，是错误的。二、一审法院判决适用法律错误。1.案外人邓某有权签订合同并根据合同约定收取保证金等民事行为，一审法院判决案外人邓某无权签订合同、收取保证金，适用法律错误。如前所述，案外人邓某与被上诉人某甲建筑公司之间是委托代理关系。依照《民法总则》第161。162条规定，被上诉人某甲建筑公司可以通过其代理人邓某实施民事法律行为，其行为对被代理人被上诉人某甲建筑公司发生效力。上诉人莫某提供的被上诉人某甲建筑公司于2014年11月26日出具“授权委托书”，明确授权案外人“邓某为我公司代理人，以本公司名义参加邹城新时代国际花园(东城区)建筑工程、工程的投标报名、开标活动（此委托促改无效）”。因此，邓某有权以代理权人名义从事投标、开标和对外签订与涉案工程相关的合同，并根据约定收取保证金。2.案外人邓某的行为符合表见代理的规定，一审法院判决不构成表见代理，适用法律错误。依照《合同法》第49条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一是案外人邓某向上诉人莫某提供由被上诉人出具的授权委托书，有明确的授权范围。上诉人有理由信赖案外人邓某有权代理被上诉人与上诉人协商有关涉案工程事宜。二是上诉人、开发商邹城市嘉坤置业有限公司（以下简称嘉坤公司）、法定代表人朱厚军与被上诉人于2015年1月5日签订的《工程扩大劳务补充合同》是三方协议，是在被上诉人某甲建筑公司和嘉坤公司于2014年11月28日签订的《邹城市国际创意大厦项目建设工程施工合同》之后。嘉坤公司、朱厚军自愿作为担保人，基于该事实，其行为上诉人莫某更加信赖。三是根据合同约定上诉人需要将35万元保证金打入被上诉人账户，上诉人遂根据合同约定将保证金打入被上诉人账户中，被上诉人收取了这35万元保证金，就是对该事实的认可。正是由于上诉人莫某持有委托书，并看到案外人嘉坤公司和被上诉人某甲建筑公司签订的合同，才向案外人邓某（即被上诉人某甲建筑公司）缴纳22万元保证金，并签订《工程劳务分包施工合同》、《工程扩大劳务补充合同》，又向被上诉人某甲建筑公司支付35万元保证金。因此，上诉人莫某有理由信赖案外人邓某是有权代表被上诉人某甲建筑公司收取22万元保证金和签订合同的。故一审法院判决认定不构成表见代理，适用法律错误。三、一审法院以上诉人莫某未提供证据证明签订合同上加盖的两个公章是被上诉人当时或者曾经使用为由，判决认定邓某以某甲建筑公司的名义与莫某签订的劳务合同对被上诉人某甲建筑公司不具约束力，是错误的。1.案外人邓某持有被上诉人委托书，足以证实双方之间为委托关系，一审法院判决也认定双方之间是委托代理关系。因此，上诉人莫某有理由相信案外人邓某是代理被上诉人某甲建筑公司与其签订合同。2.上诉人莫某已经尽到审慎义务，有委托书和与嘉坤公司签订的施工合同为证，而一审法院刻意要求上诉人莫某提供证据证明当时或者曾经使用过该两枚印章没有依据，是错误的。难道本案法院的判决书也要核实公章的真伪吗？3.一审法院既然判决认定两枚印章印文有问题，就应当将案件移送的有权机关进行侦查，以查明该两枚印章印文的真伪。四、被上诉人某甲建筑公司应当为双倍返还定金。1.上诉人缴纳的保证金系对履约的担保，其性质为定金，应当适用关于定金的法律规定。《合同法》第115条规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法》第89条规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据上述法律规定，“定金”是一种担保，可以适用担保法的相关解释。在本案中上诉人缴纳“保证金”目的在于保证上诉人能够按照合同要求履行相关的义务，系履约的担保，实质为定金，应当适用法律关于定金的规定。2、本案中上诉人缴纳的“保证金”明确约定“双倍返还”具有“定金”惩罚性质，被上诉人应当双倍返还。本案中案外人邓某以委托人名义于2014年11月28日手写的证明中，明确载明“保证金”双倍归还。由此可见，双方对于本案中的保证金明确约定了“定金”的性质，故应当双倍返还。3、即使合同无效，违约条款仍应继续适用。依照《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第8条中规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”综上，一审法院判决认定事实不清、证据不足，且法律适用错误。故请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。某甲建筑公司答辩称，1、根据《中华人民共和国合同法》第49条表见代理的规定，同时结合最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见四正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为十三，合同法第49条规定的表见代理规定不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人的代理权，合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在，诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。根据上诉人提交的授权委托书显示邓某为我公司代理人，以本公司名义参加涉案工程、工程的投标报名、开标活动。一个建设工程项目正常的开发过程应当是先进行工程的招投标然后再进行工程的具体开发，上诉人将以上授权委托书解释为邓某具有工程的具体开发权限又具有投标报名、开标活动的权限，与一个建设工程项目的正常开发过程逻辑不符，该授权委托书正确的授权为邓某只有工程的投标报名、开标活动权限，不存在工程的具体开发。邓某的行为不构成表见代理；2、关于邓某是否为被上诉人的员工，因为邓某不是我方的员工，该事实属于消极待证事实，我方无法提交证据证明邓某不是我方的员工，该举证责任应当由上诉人承担；3、上诉人在一审中提交的证据文件中两枚公章与被上诉人的工商登记名称不符，其真实性存异议，在真实性存疑的情况下原告应当承担继续举证的责任，在一审中原告并没有继续举证，一审法院对公章的认定合情合理合法；4、被上诉人主张双倍返还定金于法无据，其对双方签订的协议和法律的解释理解有误。依照合同法第98条的规定，合同的权利义务中止不影响合同中结算和清算条款的效力。该条仅是规定在合同的权利义务终止后合同的结算和清理部分的效力，而上诉人主张的双倍返还定金属于合同的权利义务条款，不属于合同的结算和清理部分。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审法院经审理查明：2014年11月26日被告某甲建筑公司向案外人邓某出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：我姚良兵系商丘市某甲建筑安装有限公司的法定代表人，现授权委托邓某为我公司代理人，以本公司名义（参）加邹城新时代国际花园（东城区）建筑工程.工程的投标报名、开标活动。（此委托涂改无效）代理人无转委托权，特此委托。有效期限：2014年11月26日至2015年元月26日”。该授权书加盖了被告某甲建筑公司及其法定代表人姚良冰的印章。2014年11月28日邓某收取莫某保证金20000元，并向莫某出具收条，载明：“收到保证金贰万元￥20000.00元，收款人：邓某。2014年11月28日交钱后安排工人进场，图子住处安排好，如有问题邓某双倍归还邓某。2014年11月28”。2014年11月29日邓某收取莫某保证金200000元，并向莫某出具收条，载明：“今收到莫某保证金贰拾万元（200000.00元）收款人：邓某2014年11月29日”。2014年12月5日邓某以被告某甲建筑公司的名义与原告莫某签订《工程劳务分包施工合同》，约定：被告某甲建筑安装公司将邹城市新时代国际大厦工程劳务承包给原告莫某，双方还就劳务承包范围、施工准备工作、双方的权利义务、定金、保证金、工程计价、付款方式、违约责任等进行了约定。合同首页及落款处上加盖了“商丘某甲建筑安装有限公司邹城新时代国际花园项目部”公章，邓某在法定代表处签名。2015年1月5日邓某又以某甲建筑公司的名义与原告莫某、开发商朱某签订《工程扩大劳务补充合同》，约定：“甲方将山东省邹城市牙牙山路5号路段新代国际大厦工程,扩大劳务承包给莫某、莫友全。甲方方要求莫某和莫友全二人甲方交纳保证金壹佰万元,分为3次打款,第一次莫某给商丘某甲建筑安装有限公司付现金贰拾贰万元邓某打的收款条。第二次打款甲方给劳务队莫某提供板房住宿,莫某给甲方打款叁拾伍万元打款之日计算20天之内甲方必须给莫某新时代际大厦所有楼号图纸两套,否则无条件两天之内退还保证金并承担产生相应的一切费用和损失利息------，9天之内莫某给甲方打款肆拾伍万元。从莫某给甲方打款叁拾伍万元后,如果因为甲方手续不齐全和建筑公司材料影响工程施工,甲方无条件退还莫某保证金并承担相应的一切费用和损失,打款商丘市某甲建筑安装有限公司,开户行：工行商丘市南京路支行,有承包方提出账号:17×××29打进账号之日起生效”。落款处在承包方一栏加盖了“商丘市某甲建筑安装有限公司山东分公司”的公章，邓某在法人代表处签字，另有朱某在开发商法人处签字，莫某在乙方处签字。上述合同签订后，原告于2015年1月6日向被告某甲建筑公司的中国工商银行账户汇款35万元，备注为保证金。原告在交纳了上述57万元保证金后，邓某及某甲建筑公司并未按照合同约定履行义务，亦未退还原告上述保证金。 一审法院认为，邓某以某甲建筑公司的名义与莫某订立《工程劳务分包施工合同》及《工程扩大劳务补充合同》，将工程劳务非法承包给没有建筑资质的原告个人，违反了法律的强制性规定，双方形成的工程劳务承包合同系无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还。原告未提供邓某的劳动合同、社会保险缴费凭证、工资发放等可以证实邓某是某甲建筑公司的职工的证据，被告某甲建筑公司出具给邓某的授权委托书明确记载授权事项为参加邹城新时代国际花园（东城区）建筑工程的投标报名、开标活动，并未授权邓某代表某甲建筑公司签订合同以及收取保证金的权利。故邓某与原告签订合同并收取保证金的行为，并非其职权范围内或某甲建筑公司的授权行为，亦不构成表见代理，事后原告莫某也未要求被告某甲建筑公司予以追认。另外，两份涉案合同上分别加盖的是“商丘某甲建筑安装有限公司邹城新时代国际花园项目部”及“商丘市某甲建筑安装有限公司山东分公司”印章，被告提交的工商登记信息显示，某甲建筑公司并未在山东省设立分公司，“商丘某甲建筑安装有限公司邹城新时代国际花园项目部”与被告名称不符，原告未能提供证据证明上述两份合同上加盖的公章系被告当时使用或曾经使用过的公章，故邓某以被告某甲建筑公司的名义与原告莫某签订的劳务施工合同对被告某甲建筑公司不具有约束力。但在原告交纳的57万元保证金中，35万元汇入被告某甲建筑公司的账户，并在该汇款凭证中，明确载明为保证金，无论邓某假借被告资质还是与被告协商一致借用其资质承揽工程，在原被告不存在直接合同关系及原告与邓某签订的合同无效前提下，因不当得利或无效合同而取得的财产应当予以返还。原告要求双倍返还，没有事实及法律依据。另22万元由邓某个人在以被告名义与莫某签订合同前收取，原告无证据证明该款项由被告某甲建筑公司授权邓某直接或间接收取并转入某甲建筑公司名下，根据合同相对性原则，被告某甲建筑公司不应承担返还责任。本院向原告行使释明权后，原告不同意追加邓某为本案共同被告，原告可另案处理。被告主张原告汇入其账户的35万元系原告代替邓某归还的借款，证据不足，本院不予采纳。关于原告请求解除《工程劳务分包施工合同》及《工程扩大劳务补充合同》问题，因上述两份合同为无效合同，自始对合同当事人没有法律约束力，无需判决解除。合同被确认无效后，合同中尚未履行的义务无需再履行。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告商丘市某甲建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告莫某保证金350000元；二、驳回原告莫某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7530元、保全费5000元，原告莫某承担8683元，被告商丘市某甲建筑安装有限公司承担3847元。 本院二审期间，莫某提供（2018）鲁0883民初1066号民事判决书一份，该份判决书系本案某甲公司与邹城市嘉坤置业有限公司等就涉案工程提起的诉讼，在该案中邹城市人民法院查明某甲公司与嘉坤置业签订合同时间为2014年11月28日，该时间早于邓某以公司名义签订收条时间且在本案中某甲公司提供了证据证实邓某为其公司代理人，向嘉坤公司支付37万元保证金，另该涉案合同也是邓某以某甲公司名义与嘉坤公司签订的，可见某甲公司对于邓某的授权不仅仅是开标投标也包含签订相关合同及履行相关的法律义务。莫某是在看到授权委托书及某甲公司与嘉坤置业签订的施工合同且有嘉坤置业法定代表人作为保证人的前提下与邓某签订合同并交纳保证金，可见莫某已经达到了谨慎审慎的义务且是善意的。邓某的行为构成表见代理，另根据合同法第402条规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的之外，因此能够证明邓某与某甲公司系委托关系。另外申请证人朱某出庭作证,证实某甲公司与嘉坤置业签订的合同是由邓某全权负责并签署的，且某甲公司以邓某签订的涉案合同提起诉讼可见其认可邓某与某甲公司系委托关系，相关的法律责任应当由某甲公司承担。 某甲公司质证称，对于上诉人提交的证据（2018）鲁0883民初1066号民事判决书无异议，但认为1066号判决书所涉的其与嘉坤公司签订的涉案工程施工合同（2014年11月28日）是有效合同。对朱某的证人证言不予认可，因证人与某甲公司、邓某均有利害关系，且证人否认其与某甲公司的债权债务关系，可知其证词真实性存疑，其证词不应予以采纳。 本院认为，某甲公司对于（2018）鲁0883民初1066号民事判决书的真实性无异议，该生效判决中某甲公司认可邓某为某甲公司的委托代理人签订的涉案合同，法院亦认定邓某代表某甲公司签订的合同为有效合同，因此莫某据此认定邓某有权代理某甲公司签订涉案合同于法有据，本院予以采信。对于朱某的证人证言，因某甲公司不予认可，且朱某与邓某及某甲公司存在利害关系，对其证人证言的真实性本院不予认可。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、邓某与某甲公司之间的关系应如何认定，邓某的行为是否构成了表见代理。2、上诉人要求某甲公司双倍返还有无事实及法律依据。 关于第一个焦点问题，本院认为，邓某持有商丘市某甲建筑安装有限公司于2014年11月26日的出具的授权委托书，该委托书载明某甲公司授权邓某为某甲公司的代理人，以某甲公司的名义参加邹城新时代国际花园（东城区）建筑工程的招标报名、开标活动。该授权书中加盖有某甲公司及其法定代表人的公章。莫某有理由相信邓某有权代理某甲公司就邹城新时代国际花园（东城区）建筑工程项目对外从事相关的行为。而邓某于2014年12月5日与莫某签订《工程劳务分包施工合同》，并加盖了某甲公司邹城新时代国际花园项目部公章。并且2015年1月5日签订的《工程扩大劳务补充合同》约定莫某将35万元的保证金汇至某甲公司的账户中。虽然授权书中并没有载明邓某有权代表某甲公司对外签订合同，但是将保证金汇至某甲公司的账户的行为能够证明邓某的行为代表的某甲公司，而某甲公司对于莫某的汇款是明知且默认的，因而莫某有理由相信邓某有权代理某甲公司签订合同，因合同而产生的法律后果应当由某甲公司承担，邓某的行为构成表见代理。此外，在已生效的（2018）鲁0883民初1066号案件中，法院已经查明2015年年初邓某为某甲公司的代理人，且在（2018）鲁0883民初1066号案件亦是因该工程而产生的纠纷，据此亦可认定邓某对某甲公司有代理权。 对于第二个焦点问题，本院认为，依据邓某与莫某签订的《工程扩大劳务补充合同》约定，如果某甲公司未按照双方约定履行合同约定义务，某甲公司无条件退还保证金并承担相应的一切费用和损失。双方并未约定保证金的性质为定金，亦没有关于双倍返还的相关约定。因此莫某要求某甲公司全部按照双倍返还保证金没有法律依据及事实依据。莫某最初于2014年11月28日向邓某交付2万元保证金，该交款行为发生在双方签订2014年12月5日的《工程劳务分包施工合同》之前的协商过程中，双方当时缺乏依据合同产生的相互信赖关系，因此邓某在出具2万元收条后于出具收条的同时向莫某承诺如有问题双倍归还。因此双倍归还的约定仅限于该2万元，随后邓某出具的20万元的收条没有关于双倍返还的约定，莫某向某甲公司转款的35万元亦没有关于双倍返还的约定，因此莫某仅有权主张2万元双倍归还，对于其他的款项无权主张。综上，莫某有权主张返还的保证金数额为2*2+20万+35万=59万元。 综上，本院认为，莫某的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持（2018）鲁0883民初375号民事判决第二项； 二、变更（2018）鲁0883民初375号民事判决第一项为：商丘市某甲建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还莫某保证金590000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7530元，保全费5000元，由莫某负担3633元，由商丘市某甲建筑安装有限公司负担8897元；二审案件受理费15060元，由莫某负担7266元；由商丘市某甲建筑安装有限公司负担7794元。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年八月十六日 书记员  王 晨