广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终11688号上诉人（原审被告）：夏冬，男，1969年4月6日出生，汉族，身份证住址河南省淮阳县。委托诉讼代理人：付一坤，河南恒润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁少敏，女，1981年3月27日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：刘阳、何淑芬，均系广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州市富临房地产代理有限公司，住所地:广州市白云区石槎路1331号。法定代表人：张细花。委托诉讼代理人：莫文熙，男，该司员工。原审被告：夏依帆，男，1991年4月29日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：杨志怀，河南明辩律师事务所律师。上诉人夏冬因与被上诉人梁少敏、广州市富临房地产代理有限公司（以下简称富临公司）、原审被告夏依帆房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏冬上诉请求：撤销一审判决，并予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定我与夏依帆针对本案构成代理关系是明显的事实认定错误。1.我从未授权夏依帆出售涉案房屋。我仅在一次与夏依帆的闲聊中表示想将房子卖掉，但并未实际决定是否卖房。夏依帆的卖房行为是对法律法规的不了解所造成的，且我在知道夏依帆的卖房行为后就立即告知其房屋不能出售。涉案房屋涉及数额较大，双方签订合同时均应审慎对待。依据各地不动产登记中心通用的做法，代理进行房产买卖必须有书面委托且必须经公证。而本案中并无书面代理合同，故不应当认定我与夏依帆之间存在代理关系。2.一审法院仅仅依据微信聊天记录与购房定金转入我账户认定我知道夏依帆卖房一事是明显错误的。因为微信聊天记录易修改，无法核实其真实性，且该聊天记录是夏依帆与他人的聊天记录，与我无关。而夏依帆在外地上学，所以其使用其父亲即我的银行卡，故仅凭定金转入该账户并不能认定我知道卖房的事。3.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定，一审法院调取的提前还贷申请书、提前还贷审批表等未经质证，不能作为认定本案事实的证据使用。4.中介公司应当有公信力及遵守行规。但本案纠纷正是因为中介公司不遵守行规，未尽到最基本的注意义务而造成的。中介公司为了自己的业绩未让我签订合同，且在夏依帆给予其提醒的情况下仍让无权代理人夏依帆签订房屋买卖合同，这是严重违反行业规则的。本案中介公司与梁少敏有重大过错，应依法承担相应责任，一审法院对此未予认定属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，本案中夏依帆属于无权代理，且我未作出过任何追认表示，应视为拒绝追认，故夏依帆的无权代理行为对我不发生法律效力。⒉依据我国《合同法司法解释二》第二十九条第二款之规定，本案中梁少敏的实际损失为定金及中介费总计30000元，一审也已经判令返还。因此一审法院判决的违约金过分高于造成的损失。二审庭询中，夏冬明确其上诉请求如下：维持一审判决第一、二、五项；撤销一审判决第四项，改判驳回梁少敏该项请求；变更一审判决第三项的违约金为40500元（即135000元的30%）。被上诉人梁少敏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回夏冬的上诉请求。具体理由如下：一、夏冬在二审庭询中明确了上诉请求，表示认可一审判决第一、二、五项，因此可以理解为夏冬认可其对房屋买卖一事知情，且买卖合同成立并生效。二、对于违约责任。产生本案纠纷的唯一原因是夏冬拒绝履行已经生效的房屋买卖合同，我方对此没有过错，夏冬应按涉案合同第十条约定承担全部违约责任。一审判决认定违约金为135000元是综合考虑房屋价格变动因素及夏冬的过错。虽然我方认为该135000元并不能完全弥补我方的经济损失，但为了尽快解决纠纷，我方没有提出上诉。因此一审判决的违约金不存在过高的情形。被上诉人富临公司经本院传票合法传唤，未到庭参与诉讼，亦未向本院提交书面意见或举证。原审被告夏依帆述称：我方同意夏冬的上诉意见。一审法院判决的第三项、第四项同时支持了违约金与财产损失，属于适用法律错误。梁少敏的直接经济损失只有定金20000元和中介费10000元，一审判令的135000元违约金明显过高。梁少敏向一审法院起诉，请求判令：一、解除梁少敏与夏冬、夏依帆签订的《房屋买卖合同》（NO.0001xx）；二、夏冬返还梁少敏支付的定金20000元；三、夏冬向梁少敏支付违约金135000元；三、夏冬向梁少敏赔偿中介费10000元；四、夏冬向梁少敏赔偿因房价上涨给梁少敏造成的损失579000元；五、夏冬向梁少敏赔偿因其违约导致梁少敏迫不得已另行购置房屋所支出的中介费16000元；六、夏依帆对上述第二至第五项诉讼请求共同承担责任；七、本案诉讼费由夏冬、夏依帆负担。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市白云区金新三街1xx号16xx房（房产登记号：2011登记字100019xx号），权属人为夏冬，房屋用途为居住用房。该房屋于2011年4月13日办理抵押登记，抵押权人为广东发展银行股份有限公司广州分行。2016年11月29日，梁少敏、夏依帆在富临公司的居间服务下签订编号为00001xx号《房屋买卖合同》，约定梁少敏购买夏冬名下位于广州市白云区金新三街1xx号16xx房房产（建筑面积68.88平方米，房产登记号：2011登记字100019xx号）；房屋成交价为1350000元；买卖双方同意，卖方于合同签订之日向经纪方支付20000元作为咨询及中介服务费，买方于合同签订之日向经纪方支付20000作为咨询及中介服务费，如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费；卖方不能按合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将物业售予买方的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用；卖方逾期交付该物业，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按物业成交价的千分之一向买方支付违约金，逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该物业成交价的10%作违约金。合同附件约定：签订本合同时支付20000元作为定金；首期楼款（含定金）950000元应在取得房地产交易中心收缴证件收据当天内付清，银行同意贷款申请后10天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，效果过户手续在2017年1月29日前完成（以付清双方交易税费为准）；人民币400000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付，买方应在签订本合同后办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件/合同等，该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入卖方银行帐号，贷款額以银行审批为准，银行实际贷款额与买方申请贷款额之间差额由买方取得房地产交易中心收缴证件收据时支付给卖方等。合同签订后，梁少敏于2016年11月29日通过银行转账方式向夏冬个人银行账户支付定金20000元。同日，夏依帆出具《收款收据》，确认收到该款。同日，梁少敏向富临公司支付中介费10000元。现梁少敏认为夏冬违约导致合同解除，诉至一审法院。一审另查明：2017年4月13日，梁少敏与案外人签订《房屋买卖合同》，约定梁少敏向案外人购买广州市白云区同德街同心路1xx号4xx房，房屋成交价为895000元.同日，中介公司向梁少敏出具收据确认梁少敏支付服务佣金8000元。2017年4月24日，中介公司再次向梁少敏出具收据确认梁少敏支付服务佣金8000元。一审诉讼中，梁少敏为证实夏冬对涉案房屋买卖合同知悉且同意夏依帆代理其出售房屋的相关事宜，向一审法院提交了⒈梁少敏与夏依帆的微信聊天记录；⒉富临公司职员莫佩锦的名片、梁少敏与富临公司职员岑建国、莫佩锦的聊天记录予以佐证。其中梁少敏与夏依帆的微信聊天记录显示;双方从2017年1月13日开始通过微信沟通涉案房屋提前还贷情况，2017年3月12日，一方（夏依帆）称：“下周可以去领房产证了”；2017年3月16日，另一方（梁少敏）表示：“约了中介星期二过户”，一方（夏依帆）回复：“好的”；2017年3月20日，一方（梁少敏）表示：“夏先生，听说你家打算违约。我这边也不方便说什么，但这种事不是第一次发生，法院已有案例，你们这样很吃亏的…”，另一方（夏依帆）回复：“好的，因为现在主要还是因为这个新政策，卖掉这个之后不能买房了”；2017年3月28日，一方（梁少敏）称：“夏先生，能不能劝一下你爸爸，多赔一点，我们等了你们三个月，如果他只能赔双定金，我们这边只好找律师的啊”，另一方（夏依帆）表示：“这个现在我也说不上话，看看跟中介那边怎么沟通吧”。经一审庭审质证，夏冬表示对证据1不知情，证据2是梁少敏与富临公司职员的聊天记录，不真实；夏依帆表示证据1聊天记录是真实的，对证据2不予认可；富临公司对上述证据的真实性无异议。一审庭审中，梁少敏表示夏依帆在2017年3月20日向其明确表示不出售涉案房屋，其要求解除涉案房屋买卖合同。夏冬、夏依帆均表示夏依帆签订涉案房屋买卖合同系无权代理，合同无效，若法院认定买卖合同有效，同意解除合同，但不承担违约责任；从未向银行申请涉案房屋提前还贷。一审庭审后，一审法院依据梁少敏的申请向抵押权人广东发展银行股份有限公司广州分行调查夏冬是否在2016年11月29日后向银行申请提前偿还涉案房屋贷款。广东发展银行股份有限公司广州分行向一审法院出示2017年2月10日有夏冬签名的提前还贷申请书、提前还贷审批表及广发银行个人对账单，其中对账单显示广东发展银行股份有限公司广州分行于2011年3月9日向夏冬发放560000元二手住房按揭贷款，贷款期限240月，该贷款金额已在2017年2月14日还清。以上事实，有房屋买卖合同、收款收据、微信记录、提前还贷申请书、提前还贷审批表、广发银行个人对账单及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为：涉案房屋买卖合同系梁少敏与夏依帆签订，虽夏冬、夏依帆均表示夏依帆没有代理权，其行为也未被夏冬追认，但是房屋买卖合同签订后，梁少敏支付的购房定金是转账至夏冬账户，且从梁少敏与夏依帆的微信聊天记录可见，双方从2017年1月13日起持续通过微信沟通涉案房屋提前还贷情况，夏依帆一直表示其父亲，即夏冬在处理房屋贷款提前清偿事宜，该微信聊天记录与广东发展银行股份有限公司广州分行向一审法院出示的提前还贷申请书、提前还贷审批表及广发银行个人对账单可以相互印证，上述证据足以证实夏冬对夏依帆代表其签订涉案房屋买卖合同的情况知悉，且无异议，并已经实际按照合同约定履行，夏依帆的代理行为有效。综上，夏依帆具有代理权的情况下与梁少敏签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，梁少敏已依约向夏冬支付定金20000元，夏冬应协助梁少敏到房管部门办理涉案房屋的交易过户递件手续，但夏冬以告依帆无权代理为由拒绝协助办理，导致梁少敏的合同目的不能实现，已构成违约，梁少敏要求解除合同，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”梁少敏要求夏冬退还购房定金20000元符合上述法律规定，一审法院予以支持。对于违约金的认定问题，合同约定因违约无法向梁少敏出售涉案房屋的，应当支付该物业成交价的10%作为违约金，综合考虑涉案房屋价格变动因素以及夏冬之间的过错程度，梁少敏要求夏冬按照合同约定支付违约金135000元，一审法院予以支持。关于梁少敏主张夏冬支付中介费10000元，合同约定如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费，梁少敏在签订合同后已经向富临公司支付中介费10000元，根据上述合同约定，梁少敏要求被告赔偿其上述中介费损失，一审法院亦予以支持。至于梁少敏主张的房价上涨损失及另行购买房屋支出的中介费，合同并未约定如夏冬违约需承担上述费用，且梁少敏已经按照合同约定主张违约金、中介费，已足以弥补其因夏冬违约产生的实际损失，从公平合理原则角度出发，梁少敏再主张上述费用损失，一审法院不予支持。因此梁少敏申请对涉案房屋的市场价格进行评估，一审法院不予受理。夏依帆是否应共同承担责任问题，因梁少敏在签订涉案合同时已经知道涉案房屋权属人为夏冬，也清楚夏依帆与夏冬之间的代理关系，故梁少敏要求夏依帆共同承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、解除夏冬与梁少敏于2016年11月29日签订的编号为00001xx号《房屋买卖合同》；二、于本判决生效之日起五日内，夏冬向梁少敏退还定金20000元；三、于本判决生效之日起五日内，夏冬向梁少敏支付违约金135000元；四、于本判决生效之日起五日内，夏冬向梁少敏赔偿中介费损失10000元；五、驳回梁少敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由梁少敏负担7800元，由夏冬负担3600元。夏冬负担的案件受理费3600元在履行本判决时直接支付给梁少敏。经审查，一审查明事实无误，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于被上诉人梁少敏提出的对一审判决的异议不予审查。上诉人夏冬在二审中明确表示其对一审判决第一、二、五项均无异议，其余当事人亦未对此提出异议，本院对此予以确认。针对夏冬的上诉，具体分析如下：虽然夏冬仍上诉坚称其没有委托夏依帆卖房，亦未追认夏依帆的卖房行为，但从现有证据及一审查明事实来看，涉案房屋买卖合同签订后，梁少敏支付的购房定金是转账至夏冬账户，未有证据显示夏冬对此提出异议或退还，而从梁少敏与夏依帆的微信聊天记录可见，双方从2017年1月13日起持续通过微信沟通涉案房屋提前还贷情况，且该微信聊天记录与一审法院调取的广东发展银行股份有限公司广州分行向一审法院出示的提前还贷申请书、提前还贷审批表及广发银行个人对账单可以相互印证，此外，富临公司亦在一审中述称在签约当天打电话与夏冬进行了确认，再综合考虑夏冬与夏依帆之间的身份关系，一审法院认定夏冬知悉夏依帆代表其签订涉案房屋买卖合同的情况，并已经实际按照合同约定履行，从而认定夏依帆的代理行为有效，合理有据。对一审调取的提前还贷申请书、审批表等证据，虽然夏冬对此上诉主张未经其质证，但夏冬并未否认上述证据的真实性，亦未举证推翻一审相关认定，故夏冬有关其与夏依帆之间不构成委托代理关系的上诉意见缺乏理据，本院不予采信。至于违约金，因本案合同未能继续履行是卖方夏冬所致，夏冬应承担违约责任。一审判令夏冬支付相当于涉案房屋成交价10%即135000元的违约金，并判令夏冬赔偿10000元中介费损失，均符合合同约定。在合同解除的情况下，定金理应返还，并不属于梁少敏的损失。夏冬认为梁少敏的实际损失为定金及中介费合计30000元，并以一审法院已判令返还定金及中介费为由，上诉主张违约金过分高于损失，要求调整违约金为135000元的30%，缺乏合同及事实依据，本院不予支持。综上所述，夏冬的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人夏冬负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 韩志军审判员 郭东升二〇一八年八月二十八日书记员 黄咏欣张冰玲