福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终184号 上诉人（原审被告）：福建坤腾企业管理咨询有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。 法定代表人：林嗣辉，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：周婷婷，女，1993年1月8日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：卜水龙，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人福建坤腾企业管理咨询有限公司（以下简称坤腾公司）因与被上诉人周婷婷劳务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤腾公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回周婷婷的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由周婷婷承担。事实和理由：一、一审认定坤腾公司与周婷婷之间存在劳务关系错误。周婷婷系为坤腾公司介绍客户，并从中收取部分居间服务报酬，双方事实上形成的是一种居间服务关系。周婷婷所从事的并非公司主营业务的组成部门，其只是起到客户与公司之间的桥梁作用。周婷婷在介绍过程中，时间由其自行安排，无需遵守公司的考勤制度，在从事活动过程中并未接受公司的管理和约束，双方之间并未存在人身依附关系。二、坤腾公司已经与周婷婷结清居间服务报酬，且周婷婷在一审庭审中已自认坤腾公司结清2016年11月之前的报酬，一审判决认定坤腾公司应支付周婷婷销售提成错误。 周婷婷辩称，坤腾公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。周婷婷与坤腾公司存在劳动关系，经一审法院释明，周婷婷认可与坤腾公司存在的是劳务关系。周婷婷一审提供的证据以及坤腾公司提供的员工工资表、提成奖励表将周婷婷列为兼职人员，周婷婷是坤腾公司的员工。双方之间不是居间关系。从周婷婷提供的录音证据可以证实坤腾公司拖欠周婷婷2016年11月份的业绩提成25927.5元以及11月、12月的基本工资。杨兰通过支付宝转账给周婷婷的1700元是用于支付10月份的基本工资，坤腾公司称已经结清报酬与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。 周婷婷向一审法院起诉请求：一、判令坤腾公司立即向周婷婷支付2016年11月1日起至2016年12月26日止的基本工资3000元及2016年11月份的销售提成总额25927.5元；二、坤腾公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年10月份，周婷婷受雇于坤腾公司，从事消费卡的推销业务，双方未签订劳动合同。2016年10月14日起，周婷婷作为坤腾公司微信公众号的运营者。在职期间，双方约定，周婷婷月工资为基本工资2000元及业绩提成，业绩提成根据员工该月销售额按一定比例提成，具体提成比例为：销售额小于10万元，按5%的比例提成；销售额大于10万元，小于20万元时，按7%的比例提成；销售额大于20万元时，按10%的比例提成。经与坤腾公司监事杨兰确认，周婷婷于2016年11月份完成销售额为259725元。庭审中，坤腾公司也对此进行确认。2016年12月16日，坤腾公司监事杨兰通过个人支付宝账户向周婷婷转账1700元。2016年12月16日，周婷婷向丰泽区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日，该仲裁委以双方争议不属于该委受理范围开具不予受理案件通知书。周婷婷不服该裁决，于2017年1月3日提起本案诉讼。坤腾公司提供的工资单上显示周婷婷系兼职，案外人杨兰与周婷婷的录音中亦说将周婷婷定位为临时员工。庭审中，经释明，周婷婷自认其与坤腾公司之间系劳务合同关系。 一审法院认为，1.关于周婷婷与坤腾公司之间成立何种法律关系。坤腾公司辩称其与周婷婷系居间服务关系，但周婷婷作为坤腾公司微信公众号的经营者，对外可以一定程度上代表坤腾公司，双方的关系具有一定从属性，而居间服务关系中的相对方之间系独立的，不具有从属关系，故周婷婷与坤腾公司之间并非居间服务关系。从周婷婷提供的《购物卡协议书》及微信公众平台认证公函可知，周婷婷确系向坤腾公司提供过劳务；从坤腾公司提供的工资单中，周婷婷显示为兼职，工作性质具有临时性、任意性的特点，且周婷婷亦自认其与坤腾公司系劳务合同关系，故双方之间成立劳务合同关系。2.关于坤腾公司尚欠周婷婷的报酬的数额。由周婷婷提供的微信公众平台认证公函可知，2016年10月14日时，周婷婷已经作为坤腾公司的员工。因双方均未就周婷婷的入职时间提供其他证据，故认定周婷婷的入职时间为2016年10月14日。坤腾公司辩称其与周婷婷于2016年11月17日即解除劳动关系，但坤腾公司未提供证据证明，对该辩解不予支持。周婷婷述称坤腾公司于2016年12月15日要求其离职，故其于2016年12月16日向仲裁委申请劳动仲裁，据此认定周婷婷的离职时间为2016年12月15日。因周婷婷未提供证据证明其于2016年10月份、12月份完成的销售额，故周婷婷于2016年10月、12月的劳动报酬应按基本工资计算，为16/31×2000元=1032元、15/31×2000元=968元。双方庭审中均确认周婷婷于2016年11月份完成销售额259275元，根据坤腾公司的提成方案，周婷婷的业绩提成为259275元×10%=25927.5元，故周婷婷于2016年11月份的劳动报酬为25927.5元+2000元=27927.5元。坤腾公司至今仅向周婷婷支付1700元，故尚欠周婷婷的劳动报酬为1032元+27927.5元+968元-1700元=28227.5元。对周婷婷要求坤腾公司支付劳动报酬的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建坤腾企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内向周婷婷支付劳务报酬28227.5元；二、驳回周婷婷的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：周婷婷一审期间提供的微信公众平台认证公函可以证明坤腾公司委托指定周婷婷作为其微信公众账号运营者，负责该账号的内容维护及运营管理；购物卡协议书，可以证明周婷婷作为坤腾公司的代表对外与客户签订服务协议。结合坤腾公司一审提供的工资表，周婷婷职位为兼职，岗位工资1700元，一审据此认定周婷婷与坤腾公司之间成立劳务合同关系并无不当，坤腾公司主张与周婷婷之间是居间服务关系，与事实不符，不予采纳。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，坤腾公司、周婷婷均无法提供证据证明周婷婷在坤腾公司的具体工作时间，一审结合微信公众平台认证公函以及周婷婷提起劳动仲裁的时间，认定周婷婷于2016年10月14日至2016年12月15日间与坤腾公司存在劳务合同关系并无不当。坤腾公司应当支付周婷婷2016年10月14日至2016年12月15日的劳动报酬共计18/31×2000元＋2000元＋15/31×2000元＝4129元。坤腾公司、周婷婷确认周婷婷于2016年11月份完成销售额259275元，根据坤腾公司的提成方案，坤腾公司应当支付周婷婷业绩提成25927.5元。综上，坤腾公司应当支付周婷婷劳动报酬30056.5元，扣除坤腾公司已经支付的1700元，还应支付周婷婷劳动报酬为28356.5元。一审判决对应支付给周婷婷的10月份基本工资计算错误，但周婷婷对此并未提出上诉，应视为其对自身权利的处分，本院予以照准。 综上所述，坤腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费524元，由福建坤腾企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年二月九日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -8-