四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终2288号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鑫达海建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：谢庆远，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：白洋安，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赖方德，男，1964年10月13日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人（特别授权）：钟君正，四川蜀仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐和兵，男，1962年10月5日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人（特别授权）：钟君正，四川蜀仁律师事务所律师。原审被告：四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司，，住所地：四川省三台县潼川镇。法定代表人：何正伟，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李跃如，男，1961年2月13日出生，汉族，住四川省三台县，公司员工。上诉人四川鑫达海建设工程有限公司因与被上诉人赖方德、唐和兵、原审被告四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2017）川0722民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭于2018年8月14日进行了审理。上诉人四川鑫达海建设工程有限公司之委托诉讼代理人白洋安、被上诉人赖方德与唐和兵之委托诉讼代理人钟君正、原审被告四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司之委托诉讼代理人李跃如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2011年5月31日，谢庆远出具《收条》载明“今收到唐和斌交来鑫达海公司东川世家工程保证金大写人民币玖拾叁万伍仟元整（小写935000.00元），按合同约定退付”。2011年9月2日，四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司、四川鑫达海建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定四川鑫达海建设工程有限公司承建四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司所开发“滨江半岛二期商品房（滨江半岛一期续·东川世家）”工程以及合同价款、合同工期、工程质量、价款支付相关事项。后谢庆远通过内部承包方式承包上述工程，且与唐和兵口头约定唐和兵承包案涉工程2号楼，唐和兵、赖方德随即组织人员进行施工，2013年9月30日“滨江半岛二期商品房（滨江半岛一期续·东川世家）”工程竣工验收。2014年，四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司、四川鑫达海建设工程有限公司共同确认《工程造价审核书》明确案涉工程2号楼工程造价56769823.64元。2016年10月15日，四川鑫达海建设工程有限公司财务人员李盛元出具《东川世家2﹟楼承包合同结算书》载明案涉工程2号楼造价56769823.64元、按照承包合同约定实际结算总价下浮3%即2号楼承包人结算工程款项55066728.93元、根据承包合同约定应予补扣质保金及税费4965967.1元（其中质量保证金2202669.16元、税费总额4873405.5元、工程管理费用1857334.58元、违章作业罚款6008元、已扣税费总额3973450.14元）、已经拨付工程款项50654159.28元、截止2016年9月30日业已超付工程款项553397.45元，赖方德、唐和兵因对部分税费不予认可未予签字确认。2017年3月22日，赖方德、唐和兵向三台县人民法院提起诉讼，请求判令四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司、四川鑫达海建设工程有限公司支付工程款项6878724元及其资金利息、交付代缴税务发票。案件审理过程中，四川鑫达海建设工程有限公司提起反诉，请求判令赖方德、唐和兵交付已领工程款项税务发票。本案二审庭审过程中，四川鑫达海建设工程有限公司提交公司章程以及股东会决议资料、内部承包合同、工程造价审核定案表作为补充证据，拟证明谢庆远无权代表公司转包系其内部承包案涉工程之后分包、案涉工程业已进行结算，赖方德、唐和兵质证认为对该补充证据真实性不持异议但无法达到证明目的，四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司对该补充证据不持异议。四川鑫达海建设工程有限公司公司章程以及股东会决议资料显示2013年2月25日股东会决议谢庆远成为股东并担任法定代表人，内部承包合同显示2010年9月8日四川鑫达海建设工程有限公司、谢庆远签订《滨江半岛·东川世家工程内部承包合同》约定谢庆远承包“滨江半岛·东川世家”工程，工程造价审核定案表显示唐和兵签字确认案涉工程2号楼审定造价金额56769823.64元。另查明：1.本案一审庭审过程中，双方当事人均认可业已支付工程款项46651586元、四川鑫达海建设工程有限公司支付案涉工程2号楼房屋维修费用117051元，并且赖方德、唐和兵愿意承担营业税及附加1890435.13元（56769823.64元×3.33%）、个人所得税1419245.6元（56769823.64元×2.5%）、违章施工作业罚款6008元。同时，唐和兵陈述“东川世家2号楼项目发包方是鑫达海房地产公司将3栋楼共计9万多平方米的工程分包鑫达海建筑公司，建筑公司分包给谢庆远，谢庆远因修建3栋楼资金困难，谢庆远就找到我，叫我去修建这个2号楼约36000平方米，我就找到赖方德一起来合伙做这个事”，赖方德、唐和兵认可并无相应建筑资质。2.本案二审庭审过程中，赖方德、唐和兵陈述未与谢庆远进行结算，四川鑫达海建设工程有限公司认可案涉工程2号楼系由赖方德、唐和兵施工。以上事实，有建设工程施工合同、承包合同结算书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：鑫达海房产开发公司与鑫达海建设工程公司签订的建设施工合同，主体合格，内容合法，意思表示真实，属有效合同。该合同对双方当事人具有法律约束力。鑫达海建设工程公司将其中的2号楼工程口头约定转包给原告赖方德、唐和兵施工，因赖方德、唐和兵不具有从事建设活动的主体资格，该行为违反了法律强制性规定而属无效。对此，双方均有过错。鑫达海建设工程公司辩称唐和兵仅系其公司聘请的工程施工班组管理人，无诉讼主体资格，因该公司收取了唐和兵缴纳的施工保证金，并按工程进度拨付工程款，扣收了施工管理费，该公司亦未提供证据证明其将唐和兵作为企业聘用人员向唐和兵发放了劳动报酬，故唐和兵、赖方德应认定为该工程的实际施工人，鑫达海建设工程公司的辩称理由与事实不符，故对其辩解理由不予支持。由于案涉工程已竣工验收并交付使用，根据相关法律规定，赖方德、唐和兵作为案涉工程的实际施工人，享有获得工程款的权益和承担工程相关税费的义务。对双方争议的工程款是否下浮3%的问题，因双方事前无书面约定，为保护实际施工人的合法权益，对鑫达海建设工程公司要求按工程款56769823.64元下浮3%即55066728.93元的金额予以结算的主张，不予支持，鑫达海建设工程公司应付给原告的工程款为56769823.64元。扣减原告已领取的工程款46651586.00元及原告自愿承担的营业税及附加1890435.13元（56769823.64元×3.33%）、个人所得税1419245.60元（56769823.64元×2.5%）、违章施工作业的罚款6008.00元,鑫达海建设工程公司还应支付工程款6802548.91元。对于工程施工管理费，虽然口头转包协议中有关管理费的约定无效，但管理费为履行合同所发生的必须开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况予以结算。鉴于鑫达海建设工程公司对工程进行了必要的施工管理和组织工作，其按工程款的2%收取1135396.47元的管理费符合公平原则。该款在应付工程款6802548.91元中扣减。对鑫达海建设工程公司主张的工程承包费540000元、工程结算费用216000元，因无事实和法律依据，对其主张不予支持。对鑫达海建设工程公司要求扣收企业所得税1376668.22元、工会经费110133.46元、残疾人保障基金176213.53元的主张，由于案涉工程税费缴纳主体是鑫达海建设工程公司，其未向税务机关提供相关财务资料，致税务机关无法核定相关税费，鑫达海建设工程公司可在该税费经核定或实际承担后向原告主张权利，故对其该项主张不予支持。对于扣留工程质量保证金，可参照鑫达海建设工程公司与鑫达海房产开发公司的约定，按鑫达海建设工程公司与原告结算的工程款56769823.64元×4%即2270792.95元予以扣留，其中电气管线、给排水工程等附属设施的质保期2年已届满，该部分质保金2270792.95元×40%即908317.18元不应再扣留，已发生的附属设施维修费117051.00元应在工程款中扣减。屋面防水工程、房间和外墙面的渗透工程的质保金2270792.95元×60%即1362475.77元的质保期5年尚未届满，应在工程款中扣减，该部分质保金待质保期满后给付。综上，鑫达海建设工程公司应付给原告的工程款为56769823.64元-46651586.00元-1890435.13元-1419245.60元-6008元-1135396.47元-1362475.77元-117051元=4187625.67元。对于原告主张的工程款利息，虽案涉工程于2013年9月交付使用，但因鑫达海建设工程公司与原告对欠付工程款如何给付利息的事项无书面约定，且双方对工程款结算事宜未达成合意，按相关法律规定，鑫达海建设工程公司应从原告起诉之日起按银行同期同类贷款利率标准支付利息。对鑫达海房产开发公司是否承担付款责任的问题，因鑫达海房产开发公司与鑫达海建设工程公司就案涉工程款已结算清洁，且原告主张的工程款并非民工工资，其要求鑫达海房产开发公司承担责任的请求不符合法律规定，不予支持。对鑫达海建设工程公司要求原告开具税务发票的反诉请求，因双方对此无书面约定，且开具发票是建设工程施工合同结算中的附随义务，应缴纳的税费尚未经税务部门核定，其反诉请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条的规定，遂判决：一、由四川鑫达海建设工程有限公司于判决生效之日起七日内向原告赖方德、唐和兵支付工程款4187625.67元及利息（利息从2017年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止）；二、驳回原告赖方德、唐和兵的其他诉讼请求；三、驳回四川鑫达海建设工程有限公司的反诉请求。宣判后，原审被告、反诉原告四川鑫达海建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，公司并非合同相对方，依法不应承担支付责任，同时款项金额认定确有不当。故请求撤销原判、依法改判。被上诉人赖方德、唐和兵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。原审被告四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司答辩称：公司并非赖方德、唐和兵合同相对方且案涉工程业已交付使用。本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为四川鑫达海建设工程有限公司应否支付案涉款项。本案二审庭审过程中，四川鑫达海建设工程有限公司提交公司章程以及股东会决议资料、内部承包合同、工程造价审核定案表作为补充证据，拟证明谢庆远无权代表公司转包系其内部承包案涉工程之后分包、案涉工程业已进行结算，虽赖方德、唐和兵质证认为对该补充证据真实性不持异议但无法达到证明目的，但结合本案一审庭审过程中唐和兵陈述内容可以相互印证，本院予以采信。据此，针对案涉工程2号楼赖方德、唐和兵合同相对方系谢庆远。本案二审庭审过程中四川鑫达海建设工程有限公司认可案涉工程2号楼系由赖方德、唐和兵施工，虽赖方德、唐和兵并无相应建筑资质但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定有权参照其与谢庆远口头约定主张工程价款。鉴于本案二审庭审过程中赖方德、唐和兵陈述未与谢庆远进行结算，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，赖方德、唐和兵所提交证据不足以支持其事实主张、其请求未与其建立合同关系之四川鑫达海建设工程有限公司根据四川省三台鑫达海房地产开发（集团）有限公司与四川鑫达海建设工程有限公司《工程造价审核书》确认案涉工程2号楼工程造价金额支付工程欠款并无事实法律依据，本院不予支持。故上诉人上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，四川鑫达海建设工程有限公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持三台县人民法院（2017）川0722民初1311号民事判决第三项“驳回四川鑫达海建设工程有限公司的反诉请求”；二、撤销三台县人民法院（2017）川0722民初1311号民事判决第一项“由四川鑫达海建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告赖方德、唐和兵支付工程款4187625.67元及利息（利息从2017年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止）”、第二项“驳回原告赖方德、唐和兵的其他诉讼请求”；三、驳回赖方德、唐和兵诉讼请求。本案一审案件受理费60051元（59951元+100元），由赖方德、唐和兵负担59951元，由四川鑫达海建设工程有限公司负担100元；二审案件受理费59951元，由赖方德、唐和兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一八年八月十五日书记员 毛玉红