广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终6696号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区高宝电子有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：廖健炜。委托诉讼代理人：郑芝敏，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑显非，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马里芬，女，汉族，1970年9月7日出生，住江苏省雎宁县。委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区高宝电子有限公司（以下简称高宝电子公司）因与被上诉人马里芬劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告佛山市顺德区高宝电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告马里芬解除劳动关系经济补偿金39600元；二、原告佛山市顺德区高宝电子有限公司支付给被告马里芬2017年11月停工期间的生活费1208元（已支付）；三、驳回原告佛山市顺德区高宝电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），由原告佛山市顺德区高宝电子有限公司负担。”高宝电子公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：判令撤销（2018）粤0606民初2062号民事判决第一项，改判为高宝电子公司无须向马里芬支付解除劳动关系经济补偿金39600元。事实与理由：高宝电子公司认为，原审判决关于是否需要支付经济补偿金、经济补偿金认定依据的事实错误、适用法律错误，应依法予以改判。具体事实和理由如下：一、原审判决关于经济补偿金起算点认定错误。原审判决将马里芬初次入职时间作为计算经济补偿金的时间起点，依据不足且适用法律错误。1.马里芬于1999年8月3日初次入职高宝电子公司。但依据高宝电子公司提供的劳动合同、辞职申请书等资料可以确定，马里芬中途存在离职、重新入职的事实。马里芬虽然否认，但没有证据足以推翻劳动合同、辞职申请书所反映的事实。至于社保缴费证明，因离职、入职时间短（不超一个月），所以从社保缴费证明并无法反映是否连续用工的情况。高宝电子公司提供的劳动合同、辞职申请书已足以反映马里芬的工作年限，已尽到举证责任，马里芬没有任何证据足以推翻其亲手签署的劳动合同、辞职申请书等证据，根据证据规则，应该采信劳动合同、辞职申请书反映的事实。所以，原审判决将初次入职时间作为计算经济补偿金的起点，事实认定错误。2.马里芬初次入职时间为1999年8月3日，但《中华人民共和国劳动合同法》实施的时间为2008年1月1日。在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前的工龄，不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整。计算经济补偿金，依法也不应超过《中华人民共和国劳动合同法》实施的时间。原审判决既然依据《中华人民共和国劳动合同法》规定计算马里芬的经济补偿金，最早也只应计算到2008年1月1日，而不应计算到初次入职时间1999年8月3日。所以，原审判决关于马里芬经济补偿金用工期间计算起点错误，应依法予以纠正。二、原审判决关于解除劳动合同的原因事实认定错误且依据不足。原审判决依据两张无法判断来源的照片，认定高宝电子公司无法提供劳动条件，依据不足。马里芬提供的照片，无法判断来源，无拍摄时间，照片内容无法显示是高宝电子公司，也无任何内容显示与高宝电子公司有关。虽然高宝电子公司无法提供2017年9月时公司的照片，但提供了马里芬打卡记录、工资发放记录，已足够证明有正常安排马里芬上班。至于是否需要安排工作，这是企业的自主权利，只要企业依法支付工资报酬，无论是否安排工作，不应是解除劳动关系的法定理由。而且，高宝电子公司仅有的35名工人同时辞职，导致高宝电子公司无法经营、无法开展业务，这才是劳动关系解除的根本理由。原审判决颠倒了劳动关系解除的因果关系。三、原审判决关于马里芬月平均工资的认定错误，依据不足。1.唐某某2017年7月工资签收单、王某某2017年7月工资签收单、领取现金证明（王某某）均是照片，且无原件可以核对。该组照片也无法查清来源，且与唐某某、王某某2017年7月工资数额相矛盾，且与高宝电子公司提供的“工资签收单”（原件）相矛盾，不能排除是唐某某、王某某为案件需要，故意制造出来的“证据”。原审判决依据来源不明、无原件核对的照片，认定马里芬月平均工资，依据不足。2.月平均工资举证责任在于马里芬。原审判决不能依据唐某某、王某某2017年7月的工资签收单，来类推马里芬也存在类似的“工资签收单”。马里芬没有拿出任何与唐某某、王某某类似的“工资签收单”，也没有拿出除了2017年7月份以外的其他签收单，原审判决关于马里芬月平均工资的认定证据不足。3.关于卢某某与马里芬的交易流水，马里芬没有任何证据显示卢某某与高宝电子公司存在关联性，且无法证明发生的流水属于工资构成部分。原审判决认定卢某某流水属于工资构成部分，依据不足。4.关于现金支付部分。马里芬主张的现金支付部分，没有任何依据，且支付时间、支付金额完全违背常理，纯属为了凑够月平均数额故意臆造出来。原审判决认定存在现金支付工资的事实，没有任何依据，认定事实错误。5.高宝电子公司已提交了代收付业务结果清单、马里芬签收的月工资单，足以证明马里芬的月平均工资，原审判决抛开这些书证不予理睬，采信没有任何原件、没有任何证据的说辞，显然错误。综上所述，原审判决关于马里芬的月平均工资认定错误。四、关于经济补偿金签收单的认定错误。原审判决认定马里芬签收的经济补偿金签收单的真实性且予以采信，实际上马里芬也实际收取了签收单上的金额。签收单的内容也十分明确，该支付的款项是预先支付的可能产生的经济补偿金，这是双方达成一致意思表示的协议，没有违反任何法律规定，应依法尊重双方的意思表示。原审判决以没有依据的理由不予支持扣减，显然错误。综上所述，高宝电子公司认为（2018）粤0606民初2062号民事判决认定事实错误、适用法律错误，应依法予以改判。马里芬答辩称：高宝电子公司上诉请求的事实和理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭驳回高宝电子公司的上诉请求，维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：高宝电子公司在二审庭审期间称其于2016年11月份开始处于停工停产状态，并称2017年5月、6月搬厂，将设备从一厂搬到二厂，二厂场地是租的，设备被法院查封了，查封前设备没有减少，但是很多都过了报废期限。并确认将设备从一厂搬到二厂的原因是因为业务萎缩，没有单做，交不起租金。高宝电子公司在二审诉讼期间对于法庭询问“劳动者提出离职后又重新办理入职，相隔时间多长的问题”，高宝电子公司回答称时间长短不一，有相隔半个月到一个月，最短是一个星期左右，最长是超过一个月，并称重新办理入职时间的证据有前后两份合同证明，根据合同间隔时间来证明，并解释称本案马里芬离职间隔时间不超过一个月，所以购买社会保险没有中断。本院认为：本案系劳动合同纠纷。因双方当事人均对原审判决第二项内容无异议，本院对此予以维持。综合双方当事人的诉辩，本案的主要争议焦点为高宝电子公司是否应向马里芬支付经济补偿金及其数额，对此，本院具体分析如下：一、关于双方解除劳动关系的原因及高宝电子公司是否应向马里芬支付经济补偿金的问题。本案中，高宝电子公司上诉主张原审判决依据两张无法判断来源的照片，认定高宝电子公司无法提供劳动条件，依据不足，双方解除劳动合同的原因系仅有的35名工人同时辞职，导致高宝电子公司无法经营、无法开展业务。马里芬则认为是高宝电子公司从2017年4月起扣减马里芬收入、2017年7月起转移所有机械设备导致公司处于停产停业状态而不具备劳动生产条件、拖欠马里芬工资为由申请解除。对此，第一，马里芬在一审诉讼期间提供的照片，证明高宝电子公司于2017年9月已搬走机器设备，构成不提供劳动条件，高宝电子公司在一、二审诉讼期间虽然对照片反映的内容有异议，但高宝电子公司作为用人单位有能力、有义务提供证据予以反驳却没有提供，因此原审判决对马里芬提供的照片予以采信，处理并无不当，本院予以确认。第二，高宝电子公司在二审庭审期间称其于2016年11月份开始处于停工停产状态，并称2017年5月、6月搬厂，将设备从一厂搬到二厂，二厂场地是租的，设备被法院查封了，查封前设备没有减少，但是很多都过了报废期限。并确认将设备从一厂搬到二厂的原因是因为业务萎缩，没有单做，交不起租金。综上，原审判决认定高宝电子公司于2017年9月已搬走机器设备，马里芬到厂上班却没有工作安排，高宝电子公司无法提供双方约定的劳动条件，马里芬解除劳动关系的理由具有事实依据，高宝电子公司应支付解除劳动关系经济补偿金给马里芬，处理并无不当，本院予以确认。二、关于本案经济补偿金计算的起止时间问题。首先，关于高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金数额的起算时间问题。本案中，双方均确认马里芬最早于1999年8月3日入职高宝电子公司，对此本院予以确认。本案中，高宝电子公司上诉主张马里芬存在中途离职后重新入职，原审判决既然依据《中华人民共和国劳动合同法》规定计算马里芬的经济补偿金，最早也只应计算到最后一次入职时间，并称有劳动合同书、辞职申请书等为证，而马里芬则否认存在重新入职的事实，并提交了佛山市社会保险参保缴费证明予以证明。对此，第一，高宝电子公司在一审诉讼期间提交的其与马里芬签订的两份劳动合同书，一份劳动合同书显示签署时间为2013年8月1日，合同期限为2013年8月1日至2015年7月31日；另一份劳动合同书显示签署时间为2015年9月1日，合同期限为2015年9月1日至2017年8月31日。第二，对于辞职申请书，虽然有一份载明马里芬于2015年7月1日申请于2015年7月31日辞职终止劳动关系，但高宝电子公司在二审庭审调查中确认系其提供的离职申请模板，并由劳动者向公司提出离职申请，马里芬则称其是在公司的要求下签订的劳动合同及离职申请，劳动者一直都未离开公司。第三，佛山市社会保险参保缴费证明记载马里芬于2001年7月至2017年10月期间均由高宝电子公司为马里芬购买社会保险，高宝电子公司亦确认在上述期间马里芬的参保情况没有中断。第四，高宝电子公司在二审诉讼期间对于法庭询问“劳动者提出离职后又重新办理入职，相隔时间多长的问题”，高宝电子公司回答称时间长短不一，有相隔半个月到一个月，最短是一个星期左右，最长是超过一个月，并称重新办理入职时间的证据有前后两份合同证明，根据合同间隔时间来证明，并解释称本案马里芬离职间隔时间不超过一个月，所以购买社会保险没有中断。本案中，一方面，诚实信用原则是《中华人民共和国劳动合同法》的基本原则，在履行劳动合同过程中，用人单位应尽到保护劳动者合法权利的义务。若在劳动者事实上没有离职且存在继续工作的情形下，用人单位却采取让劳动者签署辞职申请书的方式来规避应承担的责任，是违反诚实信用原则的行为；另一方面，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对计算劳动者的工作年限应负举证责任。本案高宝电子公司主张马里芬离职间隔时间不超过一个月又重新入职不符合一般常理；马里芬的辞职申请书与参保情况没有中断的事实也存在矛盾，故高宝电子公司应当对劳动者存在客观上的离职事实承担举证不能的不利后果，因此，本院对高宝电子公司关于马里芬存在中途离职后重新入职的上诉主张不予采纳。此外，高宝电子公司主张计算经济补偿金，依法不应超过《中华人民共和国劳动合同法》实施的时间，即最早只能计算到2008年1月1日。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（二）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。故依照上述法律规定及立法精神，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件而提出解除劳动合同的，经济补偿金的起算时间最早可从《中华人民共和国劳动法》的实施日期1995年1月1日起算。综上，原审判决根据本案相关证据，认为高宝电子公司不能证明马里芬曾辞职的事实，而高宝电子公司作为用人单位对马里芬的工作年限负有举证责任，因此认定高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金数额的起算时间是马里芬的最初入职时间1999年8月3日，处理并无不当，本院予以确认。其次，关于高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金数额计算的截止时间问题。本案中，仲裁申请书记载马里芬于2017年11月20日申请仲裁，以高宝电子公司从2017年4月起扣减马里芬收入、2017年7月起转移所有机械设备导致公司处于停产停业状态而不具备劳动生产条件、拖欠马里芬工资为由要求与高宝电子公司解除劳动关系；高宝电子公司、马里芬承认佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月27日正式受理了马里芬的仲裁申请并送达给高宝电子公司，在此之前高宝电子公司并没有解除双方的劳动关系，原审判决认定高宝电子公司、马里芬的劳动关系于2017年11月30日由马里芬以高宝电子公司从2017年4月起扣减马里芬收入、2017年7月起转移所有机械设备导致公司处于停产停业状态而不具备劳动生产条件、拖欠马里芬工资为由申请解除，双方在二审诉讼期间对高宝电子公司、马里芬的劳动关系于2017年11月30日解除均没有提出异议，对此本院予以确认，认定高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金数额计算的截止时间为2017年11月30日。三、关于马里芬离职前十二个月的月平均工资及高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金的数额问题。首先，马里芬离职前十二个月的月平均工资数额。高宝电子公司主张马里芬离职前的月平均工资为1596.44元，均通过公司的银行账户转账支付，且提供了代收付业务结果清单予以印证。马里芬则主张其离职前的月平均工资为3300元，除了通过公司的银行账户转账支付外，还有部分通过私人账户转账及现金支付，每月签署两张工资条，并提交了账户交易明细及2017年7月工资签收单（唐某某）照片、2017年7月工资签收单（王某某）照片、领取现金证明（王某某）照片予以证实。对此，高宝电子公司对通过私人账户转账及现金支付的工资不予认可，但对该抗辩未提供工资签收单等完整的工资台账予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，高宝电子公司作为用人单位，对劳动者具有管理义务，应当建立职工名册、录用登记、工资台账等备查。原审法院据此核算马里芬主张的工资数额与其提交的账户交易明细记载金额基本一致，并采信马里芬的主张，认定其离职前的月平均工资为3300元正确，本院予以确认。其次，如前所述，马里芬与高宝电子公司在1999年8月3日至2017年11月30日期间存在劳动关系，马里芬离职前的月平均工资为3300元，故高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金61050元（3300元/月×18.5个月）。再者，高宝电子公司主张应对经济补偿金签收单上的金额予以扣减，但劳动者称未收取经济补偿金签收单上的款项，只是收取了工资，因高宝电子公司未提供切实、充分的证据证明双方有明确约定由用人单位预先发放经济补偿金，以及经济补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例，该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的事实，高宝电子公司应承担举证不能的不利后果，故该主张缺乏理据，本院不予采纳。最后，因仲裁裁决高宝电子公司应支付给马里芬解除劳动关系经济补偿金39600元，马里芬没有起诉，视为其服裁。综上，原审判决高宝电子公司应向马里芬支付经济补偿金39600元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人高宝电子公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区高宝电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一八年八月二十七日法官助理钟家欣书记员梁小敏