北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终9028号上诉人（原审原告）：北京盛世天宏园林绿化有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇政府街20号7幢二层201号，统一社会信用代码911101143303188048。法定代表人：韩美荣，总经理。委托诉讼代理人：郇翔，北京市微明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海东，男，1975年12月29日出生，汉族，北京盛世天宏园林绿化有限公司工程部经理。被上诉人（原审被告）：冯振霞，女，1985年11月16日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。委托诉讼代理人：杨京辉，北京市华澳律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭柔刚，北京市华澳律师事务所律师。上诉人北京盛世天宏园林绿化有限公司（以下简称盛世天宏公司）因与被上诉人冯振霞劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛世天宏公司的诉讼委托代理人孙海东、郇翔，被上诉人冯振霞的诉讼代理人彭柔刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛世天宏公司上诉请求：请求二审法院依法撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初1626号民事判决，依法改判驳回冯振霞主张的加班费的请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，盛世天宏公司与冯振霞未签订劳动合同是事实，但冯振霞由盛世天宏公司聘用的项目经理麻亚林招聘，同时麻亚林掌管着公司的印章，并负责对其招聘来的员工进行考勤。在盛世天宏公司与员工发生劳资纠纷后，麻亚林向公司提交了其本人和员工冯振霞的工资核算表，能够证明无加班费。冯振霞针对盛世天宏公司的上诉辩称：1.关于公章。盛世天宏公司说的不属实，麻亚林他们提供的工资证明，是因办理信用卡开具的。另外，一审中盛世天宏公司对劳动者的月工资是认可的。2.关于加班情况。麻亚林是项目经理，但是考勤表是其向领导汇报然后盖章。另外，盛世天宏公司一审提交过2017年2、3月的考勤和我方提交的一致，也可以证明我方加班的情况。如果公章在我方手里，我方完全可以把2017年7月的考勤弄完，也可以说明公章不在麻亚林手里。3.工资发放记录。公司应当保存两年，其未提交，应承担相应的责任。综上，同意一审判决，不同意盛世天宏公司的上诉请求，请求维持原判。盛世天宏公司向一审法院起诉请求：1.盛世天宏公司无需支付冯振霞2016年12月16日至2017年7月10日未签劳动合同二倍工资差额84000元；2.盛世天宏公司无需支付冯振霞2016年11月15日至2017年7月10日期间周六日加班工资38620元、法定节假日加班工资14896元。2018年3月16日，盛世天宏公司在开庭时当庭增加诉讼请求：盛世天宏公司无需支付冯振霞2016年11月15日至2017年7月10日工资89118元。事实和理由：北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月28日作出京顺劳人仲字[2017]第3310号裁决书，因盛世天宏公司未能收到仲裁委送达的冯振霞提交的申请仲裁证据材料，而未能出庭应诉，致使支付工资和加班费事实存在较大差异。故诉至法院，请求人民法院判如所请。一审法院认定事实：冯振霞就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:1.确认与盛世天宏公司自2016年11月15日至2017年7月10日存在劳动关系；2.支付2016年11月15日至2017年7月10日期间工资89118元；3.支付2016年12月16日至2017年7月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额84000元；4.支付2016年11月15日至2017年7月10日期间周六日加班工资38620元、法定节假日加班费14896元；5.支付2016年11月15日至2017年7月10日解除劳动关系补偿金12000元。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2017]第3310号裁决书，裁决：1.冯振霞自2016年11月15日至2017年7月10日与盛世天宏公司存在劳动关系；2.盛世天宏公司向冯振霞支付2016年11月15日至2017年7月10日工资89118元；3.盛世天宏公司向冯振霞支付2016年12月16日至2017年7月10日未签劳动合同二倍工资差额84000元；4.盛世天宏公司向冯振霞支付2016年11月15日至2017年7月10日期间周六日加班工资38620元、法定节假日加班工资14896元；5.驳回冯振霞的其他仲裁请求。盛世天宏公司不服裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。冯振霞与盛世天宏公司自2016年11月15日至2017年7月10日存在劳动关系。在职期间，盛世天宏公司没有与冯振霞签订劳动合同，盛世天宏公司亦没有为冯振霞缴纳社会保险。冯振霞担任预算主管，在盛世天宏公司位于顺义区赵全营镇的项目部工作。项目内容为园林绿化。麻亚林担任工程部项目经理。计薪周期为上月21日至本月20日。冯振霞主张双方口头约定其月基本工资为12000元，入职后盛世天宏公司从未发放过工资。为此冯振霞提交盖有盛世天宏公司公章的收入证明。收入证明是向招商银行出具，证明冯振霞月基本工资为12000元。盛世天宏公司认可收入证明中公章的真实性，但称公章给麻亚林了，麻亚林如何使用不清楚，收入证明是开给银行的，其实际工资水平与收入证明数额不一致，当时约定的是冯振霞具备相应资质证书的情况下月工资水平为12000元，现冯振霞并未提供资质证书，所以不认可冯振霞主张的工资水平。关于考勤情况，冯振霞主张其本人、孙吉伟、麻亚林、刘春雨四人由麻亚林负责记录考勤然后报到公司，由公司负责人（据说是老板的爱人）盖章来确认。盛世天宏公司则称麻亚林负责记录赵全营项目部工作人员的考勤。冯振霞主张虽然考勤记录至2017年7月5日，但实际工作至2017年7月10日，为此冯振霞提交了2017年2月至7月的赵全营项目人员考勤表。考勤表显示2017年2月至6月期间有制表人以及项目经理麻亚林签字，考勤周期为上月21日至本月20日，并盖有公司公章，2017年7月的考勤表显示冯振霞考勤记录到2017年7月5日并且有2017年6月31日出勤的显示，无单位公章以及签字。考勤表中还有“支援”或“支”的显示。盛世天宏公司对冯振霞提交的赵全营项目人员考勤表的真实性不予认可，但认可公章的真实性，冯振霞提供实际劳动至2017年7月5日，称麻亚林提交的考勤表原件在公司手中，考勤表有职工签字，为此盛世天宏公司提交了2017年2月和3月的赵全营项目人员考勤表，称其余月份的考勤表没有了。冯振霞认可盛世天宏公司提交的考勤表的真实性，称考勤表有二份，个人签字的交给公司，公司盖章的给麻亚林存档，因为2017年7月产生了纠纷，且没有到月底确认时间，所以该月没有签字盖章。经核实，盛世天宏公司提交的考勤表与冯振霞提交的考勤表记载的考勤情况一致。对于考勤表中的“支援”或“支”，冯振霞称也是在工作，盛世天宏公司则称是没活去别的公司工作，由别的公司结算工资。冯振霞提交了工作文件以及电子邮件证明其2017年7月5日之后在工作。工作文件显示的修改时间有2018年的显示，电子邮件显示发送的时间亦有2017年9月、11月和12月的显示。盛世天宏公司认为没有经过公证、不认可真实性和合法性。盛世天宏公司主张通过网上银行分别支付过冯振霞工资11520元和9707元，并提交了网上银行电子回单。经与冯振霞本人核实，冯振霞称其试用期为二个月，试用期工资为正式工资的80%，认可已经支付了工资11520元和9707元，在职期间有餐补和话补，餐补是每天二十元，话补是实报实销。盛世天宏公司主张没有电话费，其余陈述认可。冯振霞同意将已经支付的工资予以扣除。冯振霞主张盛世天宏公司包吃包住，待在项目上，不分周六日和节假日直至项目做完，根据其提交的考勤表，其存在30天周六日加班、9天法定节假日加班。盛世天宏公司认可包吃包住，冯振霞在工作场所内居住，冯振霞没有那么大的工作量，且项目也没有中标。冯振霞主张2017年7月12日以盛世天宏公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由向盛世天宏公司邮寄解除劳动关系通知书，共寄了二次，但都被拒收。盛世天宏公司称没有收到。冯振霞当庭表示要求与盛世天宏公司解除劳动关系。一审法院认为：冯振霞与盛世天宏公司均认可双方自2016年11月15日至2017年7月10日存在劳动关系，一审法院对此予以确认。盛世天宏公司主张冯振霞提供实际劳动至2017年7月5日，冯振霞自行提交的考勤表也没有2017年7月5日之后出勤的显示，其提交的工作记录以及电子邮件亦不能证明其工作情况，故在冯振霞未提交其他证据证明其2017年7月5日之后提供实际劳动的情况下，一审法院认定冯振霞提供实际劳动至2017年7月5日。用人单位应当保存2年工资支付记录备查，盛世天宏公司未提交工资支付记录，应当承担举证不能的不利后果。冯振霞提交了收入证明来证明其工资水平，盛世天宏公司虽不予认可，但并未提交证据予以反驳，盛世天宏公司对其主张提交资质证书为前提确定冯振霞的工资水平12000元一节未提交证据予以证明，一审法院不予采信，因此一审法院对冯振霞主张的工资水平予以采信。冯振霞自认其试用期为2个月，试用期月工资为正式工资的80%，一审法院对此不持异议。双方均认可盛世天宏公司已经支付冯振霞工资21227元，且冯振霞同意予以扣除。综合上述情况，一审法院依法核算冯振霞2016年11月15日至2017年7月5日的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。盛世天宏公司没有与冯振霞签订书面劳动合同，冯振霞主张2016年12月16日至2017年7月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持并依法核算。冯振霞提交的2017年2月至6月的赵全营项目人员考勤表，盛世天宏公司虽不予认可，但盛世天宏公司自行提交的2017年2月和3月的考勤表所记载的考勤情况与冯振霞提交的赵全营项目人员考勤表一致，且2017年2月至2017年6月的考勤表上均有盛世天宏公司公章，故一审法院对冯振霞提交的2017年2月至2017年6月赵全营项目人员考勤表予以采信。2017年7月的考勤表既没有制表人和项目经理签名，也没有盛世天宏公司盖章，且还有2017年6月31日出勤的显示，明显与实际不符，故一审法院对该月的考勤表不予采信。根据2017年2月至2017年6月考勤表的记载，冯振霞存在周六日和法定节假日加班的情形，盛世天宏公司虽主张冯振霞不存在周六日和法定节假日加班，但未能对此提交证据予以反驳，故一审法院对盛世天宏公司的主张不予采信。冯振霞主张的周六日和法定节假日加班工资数额计算有误，一审法院依法予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、盛世天宏公司与冯振霞自二〇一六年十一月十五日至二〇一七年七月十日存在劳动关系；二、盛世天宏公司于判决生效之日起七日内给付冯振霞二〇一六年十一月十五日至二〇一七年七月五日期间工资差额六万六千九百一十元九角一分；三、盛世天宏公司于判决生效之日起七日内给付冯振霞二〇一六年十二月十六日至二〇一七年七月五日期间未签订劳动合同双倍工资差额七万八千零九十六元五角三分；四、盛世天宏公司于判决生效之日起七日内给付被告冯振霞二〇一六年十一月十五日至二〇一七年六月二十日期间周六日加班费三万三千一百零三元四角四分、法定节假日加班费四千九百六十五元五角一分；五、驳回盛世天宏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，盛世天宏公司提交了一份对账单，其主张系麻亚林书写，证明欠麻亚林、冯振霞的工资数额以及劳动者不存在加班的事实。冯振霞对盛世天宏公司提交的该组证据真实性、证明目的均不认可，同时认为该证据不属于民事诉讼二审新证据，不应当被法院采信。本院经审查认为，盛世天宏公司提交的证据缺乏真实性和关联性，且其有能力在一审举证期限届满前提交但未提交，故该证据不属于二审新证据，本院不予采信。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，盛世天宏公司与冯振霞均认可自2016年11月15日至2017年7月10日存在劳动关系，故本院对此予以确认。同时，盛世天宏公司亦认可未与冯振霞签订书面劳动合同，故冯振霞主张未签订劳动合同的二倍工资差额具有事实和法律依据。现盛世天宏公司认为冯振霞工资标准主张过高，与实际不符，但是其未能提交冯振霞真实工资标准的证据。根据相关规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。盛世天宏公司未能完成举证义务，故一审法院采信冯振霞主张的工资标准，具有事实和法律依据，本院对此予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。冯振霞提交了考勤表作为存在加班事实的证据，虽然盛世天宏公司不认可该证据的真实性，但该考勤表中的部分月份考勤记录与盛世天宏公司提交的一致，可以证明冯振霞存在周六日和法定节假日加班的情形，一审法院采信冯振霞提交的考勤表中合法有效部分，具有事实和法律依据，冯振霞主张加班费应于支持。盛世天宏公司主张冯振霞不存在加班的事实，与其自身提交的证据不符，故其该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对冯振霞的劳动关系存续时间、工资标准、加班费、未签劳动合同的二倍工资差额等事项，认定正确，计算无误，本院予以维持。综上所述，盛世天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京盛世天宏园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一八年八月三日法官助理  孙承松书 记 员  李 蕊