湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂10民终714、715号上诉人（原审原告、被告）：荆州凯元医疗用品有限公司，住所地荆州市荆州开发区深圳大道100号。法定代表人：袁克静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕军、毛俊，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：张金成，男，1963年6月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：雷端其，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人荆州凯元医疗用品有限公司因与��上诉人张金成劳动争议二案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1782、1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行审理。上诉人荆州凯元医疗用品有限公司的委托诉讼代理人毛俊、被上诉人张金成及其委托诉讼代理人雷端其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆州凯元医疗用品有限公司上诉请求：一.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1782、1791号民事判决第一项；二.本案一、二审诉讼费用由张金成承担。事实和理由：张金成在用人单位再三劝其办理社保的情况下仍拒不办理社保，违反其配合用人单位办理社保法定义务，应自行承担所造成的严重不利法律后果。依据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第十条的约定，明确了参保社会保险不仅是用人单位的法定义务，同样也是劳动者的法定义务。用人单位已尽力要求张金成参加社会保险，但正是因为张金成拒不履行参加社保的法定义务才导致其无法享受工伤保险，法不强人所难，用人单位并无权力强迫参加社保，因劳动者不履行配合用人单位参加社会保险的义务，影响了劳动关系的正常履行，该风险不应转嫁了给用人单位，应由劳动者为其严重过错行为承担责任。一审法院事实认定错误，导致判决错误。张金成辩称：荆州凯元医疗用品有限公司与张金成系劳动关系，张金成工作期间发生工伤事故，工伤认定也是客观的。张金成出据一份承诺书，这份证据带有误导性。根据社会劳动保险法，工伤保险由用人单位缴纳，不得以任何理由免除。劳动者本人也不可能缴纳。荆州凯元医疗用品有限公司以此为理由免除其责任是不成立的。一审法院认定事实正确，请二审依法驳回上诉。荆州凯元医疗用品有限公司向一审法院诉讼请求：一、荆州凯元医疗用品有限公司不应当向张金成支付八级工伤待遇的一次性伤残补助金33000元、工伤医疗补助金35925.80元、伤残就业补助金57481.28元；二、荆州凯元医疗用品有限公司不应向张金成支付护理费2976.76元。张金成向一审法院诉讼请求为：一、荆州凯元医疗用品有限公司向其支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金35925.80元、一次性伤残就业补助金57481.28元；二、荆州凯元医疗用品有限公司向其支付工伤医疗期间欠发的工资10224元（2015年3月至9月、2016年10月至11月）、护理费11906.96元；三、荆州凯元医疗用品有限公司向其支付经济补偿金5500元，并出具解除劳动合同的证明，以及办理档案和社会保险转移手续。一审法院认定事实：2014年11月20日，荆州凯元医疗用品有限公��与张金成签订了《劳动合同书》，约定期限自2014年11月17日起至2015年11月16日止；工作岗位为设备维修保养；实行标准工时工作制；合同第八项约定“乙方（即张金成）自愿自己购买保险，甲方（即荆州凯元医疗用品有限公司）每月以200元/月标准给付乙方保险补贴，甲方已多次解释社保政策，乙方不同意购买签订承诺书。”2014年11月20日，张金成在《自愿放弃五险申请书》上签字，该申请书载明“本人承诺：本人及本人家属日后均不得以任何理由向荆州市凯元医疗用品有限公司提出任何要求或抗辩、申诉”。2015年3月1日中午13时，张金成在工作中受伤，被送往荆州市中医院治疗，住院27天，后荆州凯元医疗用品有限公司调整张金成的工作岗位为门卫。2016年10月25日，张金成再次进入荆州市中医院住院16天，后张金成继续回车间从事原工作。2015年12月31日，荆州经济技术开发区劳动和社会保障局制发荆开劳社工伤决字[2015]072号《工伤认定决定书》，认定张金成于2015年3月1日中午13时左右所受的右胫腓骨下端粉碎性骨折为工伤。2017年1月10日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发湖北省荆州市劳鉴2017年35号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定张金成伤残等级为八级。张金成受伤期间两次领取了荆州凯元医疗用品有限公司护理费，金额分别为2100元和750元。2017年6月7日，张金成荆州凯元医疗用品有限公司提交《辞职书》，内容为“本人自愿与荆州凯元医疗用品有限公司解除劳动合同关系”。2017年7月6日，荆州凯元医疗用品有限公司通过快递形式向张金成送达《解除劳动合同通知书》，内容为“张金成，因你本人于2017年6月7日向我公司申请离职，并于2017年6月24日已擅自离职。公司经研究决定同意解除与你的劳动合同，现正式通知你：解除与你��劳动合同，请你于收到该通知七日内到我公司完成交接并办理离职手续”，同日张金成收到该通知书。后张金成向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委制发荆劳人仲裁字[2017]72号《仲裁裁决书》，荆州凯元医疗用品有限公司和张金成对该裁决书不服，先后在法定期间内提起诉讼。还查明：1、2016年荆州市城镇在岗职工平均工资为43111元/年，即月平均工资为3592.58元/月。2、张金成受伤前工资发放情况为：2014年12月3184元，2015年1月3078元、2月3134元、3月3020元，月均工资为3104元。一审法院认为，双方当事人对劳动关系存续的期间、张金成所受伤害为工伤、张金成的工资标准、工伤赔偿项目中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及金额均不持异议，异议在于《劳动合同书》第八项的约定及张金成签署的《自愿放弃五险申请书》能否免除荆州凯元医疗用品有限公司对张金成的工伤赔偿责任。用人单位为劳动者购买社会保险是其法定义务，不因当事人双方的约定而免除，故无论张金成放弃社保是否系自愿，均因私权处分与现行法律相冲突而不能达到约定目的。张金成因工致残事实清楚，应依据《工伤保险条例》第二条第二款的规定享受工伤保险待遇。现因荆州凯元医疗用品有限公司未为张金成办理工伤保险登记并依法缴费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，由荆州凯元医疗用品有限公司向张金成支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金35925.80元、一次性伤残就业补助金57481.28元。关于护理费，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，同时考虑张金成住院���间确需一定辅助性生活护理的实情，参照湖北省《2014年全省100个工种（职位）工资指导价位》有关医院护工的工资指导价位高档为每月1442元，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，月工作天数为20.83天，张金成两次住院天数分别为27天和16天，荆州凯元医疗用品有限公司应支付张金成的护理费为2976.76元（1442/20.83元/天×43天），扣减荆州凯元医疗用品有限公司已支付的护理费2850元，荆州凯元医疗用品有限公司还应向张金成给付护理费126.76元（2976.76元-2850元）。根据2017年6月7日张金成向荆州凯元医疗用品有限公司提交的《辞职书》显示，理由系自愿解除，不符合《劳动合同法》第三十六条中应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对张金成关于主张解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。依据《劳动��同法》第五十条规定，荆州凯元医疗用品有限公司应向张金成出具解除劳动合同的证明并办理档案转移手续。因荆州凯元医疗用品有限公司并未为张金成参缴社会保险，故就张金成关于要求荆州凯元医疗用品有限公司办理社保转移手续的诉请不予支持。关于荆州凯元医疗用品有限公司是否应向张金成支付工伤医疗期间欠发工资的问题。依据国家法律规定，只有工伤停工留薪期和非因工受伤医疗期两个法律概念，现张金成主张“工伤医疗期间”欠发工资，无对应法律规定，且根据张金成提交的工资发放流水，其受伤后每月均有工资发放记录，故因该主张无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、荆州凯元医疗用品有限公司于本判决生效之日起十五日内向张金成支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金35925.80元、一次性伤残就业补助金57481.28元、护理费126.76元。二、荆州凯元医疗用品有限公司于本判决生效之日起十五日内向张金成出具解除劳动合同的证明并办理档案转移手续。三、驳回荆州凯元医疗用品有限公司的其它诉讼请求。四、驳回张金成的其它诉讼请求。荆州凯元医疗用品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由荆州凯元医疗用品有限公司负担5元，张金成负担5元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。工伤保险是一种具有强制性的社会保险，是用人单位的法定义务，用人单位应当为职工购买工伤保险，不因当事人双方的约定而免除责任。张金成是荆州凯元医疗用品有限公司职工，张金成在工作中受伤，经工伤认定张金成的受伤为工伤，其伤残等级为八级。张金成因工致残的事实清楚，其应当享受工伤待遇。荆州凯元医疗用品有限公司没有为张金成购买工伤保险，荆州凯元医疗用品有限公司应当承担工伤赔偿责任。荆州凯元医疗用品有限公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，���上诉人荆州凯元医疗用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一八年八月十二日书记员  徐 芬