陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终548号上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏中磊建设集团有限公司。住所地：江苏省淮安市淮安区运河嘉苑**楼。法定代表人：宣永灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：马戎，北京康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天云，北京康达（西安）律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：中国水电建设集团十五工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路**。法定代表人：梁向峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许安平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张晓强，男，该公司员工。上诉人江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）与被上诉人中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电十五局）借款合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人中磊公司委托诉讼代理人马戎、王天云，被上诉人水电十五局委托诉讼代理人许安平、张晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中磊公司上诉请求：请求二审法院依法撤销认定事实错误、程序违法的一审判决，发回重审或径行改判支持中磊公司的反诉请求，并判决由水电十五局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、中磊公司项目部牛万才、侍红军与水电十五局项目部2017年元月25日签订的《工程清算协议》、《代付委托协议》依法应认定无效。二、涉案工程《工程清算协议》及《代付委托协议》不仅无效，还存在结算内容与客观事实不符合、后续待解决问题没有解决等问题，一审判决以此作为定案依据，判决上诉人被上诉人12808470.64元显然错误。三、一审判决对于被上诉人应否返还上诉人的工程款及结算款的认定与客观事实相违背，反诉请求符合客观事实，应予支持。四、一审判决违反法定程序，本案纠纷的性质不是借款合同纠纷，而是建设工程分包合同纠纷，双方签订了两份《建设工程施工合同》，后合同终止履行。2017年1月25日签订的《代付委托协议》不产生法律效力，该协议是无效的，事实上双方也没有形成借款合同关系。一审审理中，简单地认定《工程清算协议》及《代付委托协议》效力，上诉人多次提出对案涉工程决算及退场相关费用进行重新清算，一审法院不予理会，更未释明是否进行重新清算，程序违法，导致本案认定事实错误。水电十五局辩称，一、水电十五局与中磊公司签订的《工程清算协议》、《代付委托协议》，中磊公司均有授权代理人牛万才的签字并加盖本项目印章。二、一审判决认定事实正确。《工程清算协议》明确约定中磊公司共欠水电十五局超付工程款13218725.00人民币证据确凿。三、上诉人单方制作了一些虚假反诉证据，又采用一些真实的《工程清算协议》附件，一审法院不予认定事实清楚。四、中磊公司应返还水电十五局工程借款，一审判决不存在违反法定程序。水电十五局向一审法院起诉请求：判令中磊公司返还工程借款13218725元及利息（从2017年2月21日起计算贷款利率），承担本案诉讼费、代理费。中磊公司反诉请求：判令水电十五局偿还因《建设工程施工合同》终止履行清算应予支付的工程款、设备款合计1201240.86元，承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月，水电十五局承揽了阿尔及利亚苏克哈斯省2900套房屋建筑工程项目。2014年12月29日，甲方中国水电建设集团十五工程局有限公司阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目部（以下简称：水电十五局项目部）与乙方中磊公司签订编号为ZSSWJ-AFJ2900-[2014]-008号的《建设工程施工合同》，约定乙方同意在甲方作为总承包商的管理下承担本项目中的500套1房建工程的全部合同内容。主合同指甲方与本项目业主签订的施工总承包合同。项目名称：阿尔及利亚苏克哈斯省500套1/2900套住宅项目。工程范围：500套1房建工程主合同中所规定和描述的全部施工内容，及主合同延伸出来或可能延伸出来的独立合同所要求的工作。本工程采用总分包的方式，甲方进行外围协调和管理，乙方负责合同范围内的所有采购和施工工作，乙方包工包料自负盈亏，完成本合同中规定的义务；乙方承担主合同项下全部工程的施工工作。分包合同价格：1、本分包合同为500套Ι住房工程主合同总价约为1274250000.01DA（含税），室外工程主合同总价199999823.81DA（含税），按照主合同两项总额之和为1474249823.82DA，甲方提取8%管理费117939985.91DA后，剩余1356309837.91DA为乙方承包总价；4、乙方同意甲方收取从业主处获得的工程总结算含税金额的8%作为管理费用；5、单价表中的价格是综合包干价，涵盖了为完成本工程所包括的所有任务的相关费用。工程支付：1、总的结算支付原则是：以收定支，即乙方获得工程款的前提是甲方从业主处收到相应的工程进度款。2、本分包工程将依据单价表中价格作为结算依据，乙方应及时配合甲方向业主报送施工日志和月度进度款申请报告并负责完成与业主、监理的结算工作；如果虽然乙方已经完成部分实体工作，但没有被业主和监理计量和确认，则此部分工程量同样不被甲方认可，不计入甲乙双方的计量范围。3、价款支付，（1）预付款：主合同规定的材料预付款和工程预付款由甲方设立专户，专款专用，甲方扣除中水集团、海外事业部及中国水电十五局所提取的管理费后，按主合同约定的同等比例向乙方支付工程预付款。（2）工程进度款（不可转汇部分）：对甲方认可的工程进度款，按以下原则支付：①甲方与业主结算款中，提取由甲方为乙方代缴的税费（有：营业税、增值税、预缴利润税、年度利润税、海关税、清关代理费、卸船费、运费、海运保险费等）、甲方管理费、设备租赁费、商品混凝土费用和各类保证金等，剩下的余额为乙方的应付工程款。合同还就工期、工程质量、验收、违约责任等作出约定。2014年12月31日，中磊公司出具《授权委托书》载明，根据本公司做出的决定并依据本文件，郑重授权本公司周永儿为本公司正式合法的代理人，该代理人作为本公司派驻阿尔及利亚的负责人，有权代表本公司并以本公司的名义在阿尔及利亚全国境内所有工程项目的资格预审、投标、合同谈判、合同签署、项目实施及保修期维护过程中签署资审文件、签署投标文件、进行合同谈判、签署合同文件及其他一切相关文件、组织实施项目并办理与此相关的一切事宜，并郑重授权在上述合同、文件及办理上述事宜过程中的相关书面文件加盖江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部印章，该印章与本公司公章具有同等法律效力，对本公司具有法律约束力。代理人根据本授权委托书对外签署的一切文件和实施的一切活动，对本公司均有法律约束力，均由本公司承担法律责任。本授权书经法定代表人签署并加盖本公司公章后生效，有效期为4年。该授权委托书加盖中磊公司、“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，有宣永灿、周永儿签字。2016年1月18日，甲方水电十五局项目部与乙方中磊公司签订编号为ZSSWJ-AFJ2900-[2016]-001号的《建设工程施工合同》，约定乙方同意在甲方作为总承包商的管理下承担本项目中的650套房建工程的全部合同内容。项目名称：阿尔及利亚苏克哈斯省650套1/2900套住宅项目。工程范围：650套房建工程主合同中所规定和描述的全部施工内容，及主合同延伸出来或可能延伸出来的独立合同所要求的工作。本工程采用总分包的方式，甲方进行外围协调和管理，乙方负责合同范围内的所有设计、采购和施工工作，乙方包工包料、自负盈亏，完成本合同中规定的义务。分包合同价格：1、本分包合同为650套设计施工主合同总价为1901834999.99DA（含税），其中设计费为32836700DA，施工费为1608998299.99DA，室外工程费用为260000000DA。本分包工程按照主合同总价核减实际发生的设计费用后，甲方提取剩余总额（含税）的8%管理费后的金额，为乙方承包总价。3、乙方同意甲方收取从业主处获得的核减实际发生设计费用后的工程总结算含税金额的8%作为管理费用。4、本分包合同总价为综合包干价，涵盖了为完成本工程所包括的所有任务的相关费用。工程支付：1、总的结算支付原则是：以收定支，即乙方获得工程款的前提是甲方从业主处收到相应的工程进度款。2、本分包工程将依据单价表中价格作为结算依据，乙方应及时配合甲方向业主报送施工日志和月度进度款申请报告并负责完成与业主、监理的结算工作；如果虽然乙方已经完成部分实体工作，但没有被业主和监理计量和确认，则此部分工程量同样不被甲方认可，不计入甲乙双方的计量范围。3、价款支付，（1）预付款：主合同规定的预付款由甲方设立专户，专款专用，甲方扣除中水集团、海外事业部及中国水电十五局所提取的管理费、保函费用、国内设备采购费用后，按主合同约定的同等比例向乙方支付。（2）工程进度款（不可转汇部分）：对甲方认可的工程进度款，按以下原则支付：①甲方与业主结算款中，提取由甲方为乙方代缴的税费（营业税、增值税、预缴利润税、年度利润税、海关税、清关代理费、卸船费、运费、海运保险费等）、甲方管理费、设备租赁费、商品混凝土费用和各类保证金等，剩下的余额为乙方的应付工程款。合同还就工期、工程质量、验收、违约责任等做出约定。2016年2月26日，中磊公司出具《授权委托书》载明，本公司根据本公司章程规定做出的决定，由法人代表宣永灿依据本文件，声明本公司牛万才为本公司正式合法的代理人，并郑重授予其以下权利：有权代表本公司以本公司名义为了本公司在阿尔及利亚全国境内所有工程项目的资金需要，进行借款事宜的对外磋商、对外签署借款合同及其他一切与之相关的文件、组织并办理与此相关的一切事宜。有权在上述合同、文件及办理上述事宜过程中的相关书面文件中使用和加盖【江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部】印章，该印章与本公司公章具有同等法律效力，对本公司具有法律约束力。该代理人根据本授权委托书对外签署的一切文件和实施的一切活动，对本公司均有法律约束力，均由本公司承担法律责任。本授权书经法定代表人签署并加盖本公司公章后生效，有效期4年。该授权委托书加盖有中磊公司及宣永灿印章、牛万才签字。2016年12月26日，中磊公司向甲方提交《报告》，载明，2016年由于阿尔及利亚的经济危机，导致业主不能及时支付已结算的报表，项目生产资金供应不足，材料供应严重不足。特别是生产材料水泥的短缺，造成我司结构工种停工，随即引发所有工人停工。另我司国内经济状况很不佳，无法拿出资金用于解决国外项目的问题。阿国遇到这样的经济危机，也是贵司与我司所始料未及的，但现实是残忍的。鉴于目前所面临的困境，我司国内董事长与国外分公司领导及项目领导经过认真商讨后决定：为了避免造成更大的损失，我司与贵司友善解除合同关系，我司全部撤场。由于阿国经济危机造成贵司与我司解除合同关系，双方不涉及违约的情形。并恳请贵司将我司苏克哈斯项目的所有人员工资进行支付，同时也再次请贵司与我司携手将此次事件圆满妥善处理。该《报告》落款处加盖中磊公司和“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，有宣永灿、周永儿签字。2016年12月27日，中磊公司驻阿尔及利亚经理部（以下简称中磊公司经理部）以与上述2016年12月26日的退场报告相同理由向甲方提交《关于江苏中磊建设集团苏克哈斯500-1项目的退场申请》、《关于江苏中磊建设集团苏克哈斯650项目的退场申请》。同日，中磊公司经理部出具《授权委托书》载明，兹授权委托侍红军为我公司代理人，以本公司的名义前往中国水电建设集团十五工程局有限公司，办理企业经营范围内、代理权限内的一切事务，本公司均予以承认。代理权限：1、代表我公司与水电十五局签订阿尔及利亚苏克哈斯省500套-1、650套/2900套住房项目合同；2、负责所签合同的履行，并作为项目主管实施工程的施工、与贵公司及项目各部门的联络、结算等事宜。代理有效期限为4年。落款委托人处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，有周永儿、牛万才签字。2017年1月22日，水电十五局项目部与中磊公司经理部签署《阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目清算资料目录》，载明，1、中磊公司项目清算明细表；2、阿尔及利亚苏克哈斯500套1/2900套房建项目结算明细表；3、阿尔及利亚苏克哈斯650套/2900套房建项目结算明细表；4、苏克哈斯500-1合同段、650套合同段临建费用统计表；5、500-1、650设备、材料汇总表（折旧费用）（侍红军、牛万才2017年1月5日签署）；6、累计付款、待付款项确认函（江苏中磊500套-1项目）；7、累计付款、待付款项确认函（江苏中磊650套项目）（侍红军、牛万才2017年1月22日签署）；8、江苏中磊苏克哈斯500-1、650套项目2016年最终支付工资表。该文件落款处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，侍红军、牛万才作为代表签字。上述《阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目清算资料目录》中“1、中磊公司项目清算明细表”载明，一、工程结算费用724646227.39DA，包括：1、500套1合同段的①已结算项目费用、②已施工未结算项目费用、③合同外已施工未结算费用；2、650套合同段的①已结算项目费用、②已施工未结算项目费用、③合同外已施工未结算费用；二、应支付费用（分为第纳尔DA部分和人民币部分）471197344.41DA、11755443.87元人民币，包括：1、500套1合同段的①应付工程款、②已扣质保金、③已扣安全风险抵押金、④已扣履约保证金；2、650套合同段的①应付工程款、②已扣质保金、③已扣安全风险抵押金、④已扣履约保证金；3、临建折算费用5150523.61DA、217396.58元（包括：①500套1临建费用[备注：按照未完合同额61.2%折算]2699921.09DA、113071.82元；②650套临建费用[备注：按照未完合同额92.7%折算]2450602.53DA、104324.76元）；4、材料折旧费用29004242.62DA、988619.2元；5、设备折旧费用15451250DA、1556765元。该“1、中磊公司项目清算明细表”落款中磊公司处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，牛万才、侍红军作为中磊公司代表签字确认。2017年1月25日，甲方水电十五局项目部与乙方中磊公司经理部签订编号ZSD15-AFJ2900-QS-2017-001的《中国水电十五局阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目部工程清算协议》（以下简称：工程清算协议）,载明：根据甲方与乙方签订的《阿尔及利亚苏克哈斯省500-12-套1/2900套住宅项目施工合同》、《阿尔及利亚苏克哈斯省650套/2900套住宅项目施工合同》约定，2014年12月29日至2017年1月15日期间，乙方在承担的阿尔及利亚苏克哈斯省500套1合同段、650套合同段工程施工中，所有工程量已按甲乙双方签订的施工合同全部结清。由于乙方现已无能力对该两个合同段后续剩余工程进行施工，并提出书面退场清算申请。经甲、乙双方协商，对乙方已完成的施工内容、现场剩余材料、设备、施工过程中的结算、资金支付及外欠款情况共同进行清算核对，现就其价款结算及往来账款支付等事项协商一致后达成如下最终清算条款，以资共同遵守。一、结算情况。最终结算：经双方对乙方所完成工作量和价款仔细核对，并经双方确认完成了乙方所有施工内容的工程结算，乙方最终结算款为471197344.41DA、11755443.87元，本项目最终结算款为扣除材料款、设备费、各项罚款、风水电、税金及其他应扣费用后的实际应付工程款，仅包含质量保证金等；甲、乙双方共同对往来账款支付情况进行了核对，共同确认：截止本协议签订之日甲方已支付工程款639344217.99DA、6169852.16元，待支付工人工资8295137.11元。根据以上双方核算情况，甲、乙双方最终确认：最终结算款项减去已支付、待支付款项，截止本协议签订之日，乙方应支付甲方超支工程款168146873.58DA、2709545.4元（含质保金及代付的人工工资费用），双方同意按照2017年1月阿尔及利亚第纳尔兑人民币当月汇率1:16折算，乙方共计欠甲方工程款超付款共计13218725元人民币。甲乙双方对上述最终结算及工程款支付情况确认无误，本次清算后，双方不再有任何遗留问题和异议。甲乙双方共计结算24次，完成合同结算情况见双方《清算资料目录》。二、双方责任和义务：（一）甲方承诺：根据乙方实际项目经营情况，甲方将所扣留乙方的质保金（36232311.37DA，按当月汇率1:16折算为2264519.46元人民币）先行用于支付工人工资，但不免除乙方对所承担施工内容的质保责任。若乙方所完成的工作无质量问题，并在质保期内无维修费用，合同质保期满，乙方质保责任免除。但质保期内乙方施工的工程出现缺陷时，乙方接到甲方通知后应及时进行维修，若甲方通知乙方三次，乙方仍不予以维修或乙方留的联系方式无法正常联系时，甲方有权重新组织人员进行缺陷修复，发生的费用以第三方报价为准，不论质保金是否足够，甲方保留向乙方追索的权利。（二）乙方承诺：1、自本清算协议签订后，乙方7日内与甲方母公司办理相关资金手续。在甲方承诺代付乙方人员工资后，根据人员签证情况，尽快安排人员撤离工地或回国事宜，并承担相应责任。不得以任何理由向甲方要求其他费用或阻挠甲方施工。2、乙方对外的债权债务（包括但不限于其所属人员工资、材料欠款、设备购置及租赁款、工程款等一切费用）以乙方提供至甲方的财务形式发票、发票等为准，经双方确认后形成双方清算结果。若由于乙方自己采购管理不善，在乙方撤离后发生阿尔及利亚当地供应商向甲方追索乙方材料、设备或小型机具欠款的情况，甲方有权根据第三方提供的证明材料向乙方追索费用和补偿。1）乙方保证按期如实发放农民工工资，乙方与所有雇佣人员的劳务纠纷与甲方无关。如若因乙方拖欠雇佣人员工资给甲方造成损失，甲方有权从保留金中扣除；不足部分，甲方有权向乙方追索。2）乙方承诺其与第三方任何纠纷均与甲方无关，由乙方自行处理并承担费用。如若乙方与第三方的纠纷给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿损失，包括但不限于诉讼费、差旅费等。3、乙方代表或其授权委托人所有签字均有效。三、后续待解决问题。2016年阿尔及利亚物价指数未发布，待官方发布后双方依据发布数据、合同约定、双方结算资料等再计算物价波动合同调价费用进行核销。四、本协议自双方签字或盖章后即刻生效，本协议生效同时原工程（劳务）分包合同（协议）、补充合同（协议）、期间往来函件、纪要等自动失效。双方除本协议约定之外，再无任何债权、债务和原合同遗留事项。甲乙双方支付完本协议约定的款项后，再无任何债权债务关系（质保期责任未完成）。该协议落款乙方处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，乙方负责人处由侍红军、牛万才签字。附件之《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》载明：一、合同产值完成额为724646227.39DA；二、应支付费用（备注：债权）为471197344.41DA、11755443.87元人民币（包括：2-1.500套1合同段正常结算费用343743957.24DA、7427150.36元;2-2.650套合同段正常结算费用77547370.94DA、1565512.73元;2-3.临建抵扣费用5150523.61DA、217396.58元；2-4.材料、设备抵押费用44455492.62DA、2545384.2元）；三、已支付金额（备注：债务）639344217.99DA、14464989.27元（包括：3-1.500套1合同段财务确认已支付、待支付（外欠款）支票费用546109456.14DA、5932677.42元;3-2.650套合同段财务确认已支付、待支付（外欠款）支票费用93234761.85DA、237174.74元;3-3.代付人员工资费用8295137.11元）；四、待返还费用（备注：未偿还之债）-168146873.58DA、-2709545.4元；合计折合人民币（汇率按照人民币兑第纳尔2017年1月汇率1:16计算）-10509179.6元、-2709545.4元，债权、债务汇总为-13218725元；五、暂未计入索赔（债务）费用（包括：1、应补缴增值税费用，2、应补缴利润税费用，3、合同终止违约金，4、物价指数变化单价调差费用）：均为空白。该《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》落款中磊公司处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，牛万才作为中磊公司代表签字确认。上述《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》中“3-3代付人员工资费用”载明，代付工人工资6749776.39元、代付管理人员工资1545360.72元，共计8295137.11元。同日，委托方中磊公司经理部（甲方）与受托方水电十五局项目部（乙方）签订编号为ZSD15-AFJ2900-QS-2017-001的《代付委托协议》，约定，根据双方签订的《阿尔及利亚苏克哈斯省500套1/2900-15-套住宅项目施工合同》、《阿尔及利亚苏克哈斯省650套/2900套住宅项目施工合同》约定，2014年12月29日至2017年1月15日期间，甲方在承担的阿尔及利亚苏克哈斯省500套1合同段、650套合同段工程施工中，所有工程量已按双方签订的施工合同全部结清。由于甲方已无能力一次性支付现场工人退场工资及阿尔及利亚当地材料欠款，为保证现场工人稳定及有序退场，现委托乙方代为支付苏克哈斯项目工地经双方协调一致而共同确认的工人工资及外欠款，相应费用作为甲方向乙方的借款/债务，由中磊公司在国内偿还。双方约定如下：1、本委托仅限于中国水电十五局阿尔及利亚苏克哈斯2900套项目双方之前根据清算协议已确认的费用，含工人工资人民币部分和当地欠款第纳尔部分。自本协议签订之日起，其他费用乙方概不负责，由甲方自行解决。2、本协议签订之后，甲方公章：江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目章、江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目章自行作废，不再具有效力。3、乙方代付费用总额限于168146873.58DA、人民币2709545.4元。甲方须于2017年2月20日前由公司法人与乙方国内母公司办理相应借款、偿还手续，否则将视为甲方违约并承担相应的赔偿责任。协议落款委托方处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，乙方负责人处由侍红军、牛万才签字。截止目前，双方约定由水电十五局代付的中磊公司工人工资中，尚有翟敦进、何建洪、杨越峰、侍红军、赵锁凡等5人的工资共计410254.36元未支付。涉案工程清算协议、代付委托协议签订至今，中磊公司没有向水电十五局付过款。2017年3月初，中磊公司向水电十五局邮寄了《关于我司阿国苏克哈斯500-Ι、650套项目请贵司代支付人工工资的回复》，提出由中磊公司继续进行涉案项目的施工，或者由水电十五局解决中磊公司人员工资、重新核算已完工程量造价、免除中磊公司上交管理费用、“现场属于我司的机械设备不得抵押。如实欠贵司钱款，到时协商解决”等；后又发函要求水电十五局代付其工人工资。审理中，中磊公司明确其反诉要求返还的1201240.86元的构成如下：1、水电十五局扣除了税前管理费、利润税造成《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》载明的两个合同段正常结算费用少于中磊公司申请支付工程进度款报表所申报的两个项目产值，产生差额66021086.51DA、2859027.54元；2、《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》载明的两个合同段临建抵扣费用5150523.61DA、217396.58元比两个合同段临建费用统计表所列7055219.93DA、临建人工费297298.07元少算1904696.32DA、79901.49元；其中人工费没有考虑机票摊销、保险、社保、国内招工的体检、培训、交通等费用，应分摊按照当地通用计算原则297298.07元×0.35=104054.32元。3、现场材料应该全部用当地币结算，因应该用当地币结算而用人民币结算、部分折价比例较低，故意漏算了中磊公司自行单方制作的统计表中所列山型卡及螺杆2146500DA、井架515300DA、碎石20000DA、人工工资215396.65元、小型机具费用43605DA,而少算了39286603.38DA、33207.35元。4、代付人工工资未到账410254.36元。5、因当地物价上涨所应调价部分，按照10%计算调差造价为48761241.47DA、1185169.06元。中磊公司另称工程清算协议中“三、后续待解决问题”指根据当地物价指数的变化对工程款进行调整，有调增或调减的可能性，其目前没有证据证明应该会调增以及调增的数额。水电十五局称，对于中磊公司申报的进度款，其按照合同约定，经业主确认后支付相应的进度款，业主不认可的其未认可；工程清算协议确认的项目最终结算款为扣除了管理费、应向当地政府缴纳的税金、各项罚款等应扣费用后的实际应付工程款；临建设施是为工程实施的服务性临时工程，在工程结束需全部拆除后进行室外施工或恢复原地形，其自身价值也将归零，根据双方签章确认的《克哈斯500-1合同段、650套合同段临建费用统计表》原值为7055219.93DA、-297298.07元，但原值需要核减已完成合同额的摊销费用，其中500套1合同段摊销后剩余未分摊额为61.2%、650套合同段摊销后剩余未分摊额为92.7%，双方在“1、中磊公司项目清算明细表”中“3、临建折算费用”部分对两个项目分别按照未分摊的合同额比例计算得出临建折算的金额，并不存在计算错误及少算；遗留的材料折价应以双方签字确认的金额为依据；翟敦进等5人的工资未付是因中磊公司没有出具付款委托书，水电十五局同意从约定的代付款金额中扣减，由中磊公司直接向该五人支付；关于物价指数变化单价调价，一方面当地官方目前还未发布2016年物价指数，根据实际情况物价指数可能调高、也可能调低，另一方面还要依据合同约定，由业主确认并支付后双方才能进行调整核销，中磊公司单方以10%调差无任何依据；另称，中磊公司退场后其组织他人继续施工。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、中磊公司应否返还水电十五局工程借款13218725元及相应利息；2、水电十五局应否向中磊公司返还1201240.86元。一、关于中磊公司应否返还水电十五局工程借款13218725元及相应利息的问题。水电十五局与中磊公司签订涉案两份《建设工程施工合同》后，中磊公司实际进入施工阶段，水电十五局向中磊公司支付了数笔工程进度款。2016年12月26日，在工程未完工的情况下，中磊公司提出解除合同、其承建的涉案苏克哈斯500-1项目和650项目全部撤场，2016年12月27日中磊公司经理部以相同理由申请两个项目退场。此后，双方就中磊公司承建的涉案工程相关债权债务进行了清算，于2017年1月25日签署涉案工程清算协议及代付委托协议对清算结果及后续事宜作出确认和约定。（一）涉案工程清算协议及代付委托协议的效力1、涉案工程清算协议及代付委托协议的形式要件根据审理查明的事实，一是2016年12月26日中磊公司法定代表人签署的的解除合同并撤场报告明确表达了自愿解除合同、全部撤场的意思表示及其原因，系中磊公司自主作出终止合同履行及申请水电十五局代付款的决定，中磊公司经理部申请两个合同段项目退场是根据中磊公司的决定作出，中磊公司对于其经理部提交退场申请、委托侍红军办理工程结算等事宜以及之后将要发生的退场清算、委托代付款事宜明知。牛万才、侍红军是依据中磊公司解除合同并撤场的决定以及中磊公司经理部的退场申请代表中磊公司与原告进行涉案工程债权债务的撤场清算，中磊公司各决策层对于牛万才、侍红军与水电十五局进行涉案工程款结算、确认已付款、材料设备折价、签署若干个清算文件、委托水电十五局代付人员工资和外欠款等具体清算事宜的实施及过程应明知，在中磊公司2016年12月26日向水电十五局提交解除合同并撤场报告到2017年1月25日工程清算协议、代付委托协议签订期间，中磊公司并未对牛万才、侍红军代表其与水电十五局对接、实施清算事务提出异议，也无证据反映2016年12月26日后中磊公司向水电十五局告知必须是由周永儿代表其办理清算，足见中磊公司对牛万才、侍红军的清算行为认可，并不存在中磊公司所称的水电十五局将其授权的人员排除在外的问题，因此中磊公司辩称工程清算协议是有意排斥中磊公司有权进行清算的人参加形成的、存在恶意串通无事实依据，不能成立。二是中磊公司对牛万才出具有授权委托书，中磊公司经理部对侍红军出具有授权委托书，除牛万才、侍红军的签字外，涉案工程清算协议及代付委托协议上同时加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，因根据中磊公司向周永儿、牛万才出具的授权委托书，“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章与中磊公司公章具有同等法律效力，涉案工程清算协议及其附件、代付委托协议上加盖了“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，应认定系代表中磊公司的意思表示。牛万才、侍红军持“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章办理清算事宜、签署工程清算协议和代付委托协议，系代表中磊公司履行职务的行为，因此，牛万才、侍红军代表中磊公司进行的涉案工程债权债务清算、中磊公司工程款结算、签订工程清算协议及代付委托协议等行为合法有效，对中磊公司具有约束力。三是工程清算协议签订后，水电十五局已向除翟敦进等5人外的中磊公司工人代付了工资，中磊公司接受履行，说明中磊公司对工程清算协议和代付委托协议的约定、以及由水电十五局代其支付工人工资认可，中磊公司现在仅对退场清算期间确认的数项债权债务中的部分提出异议，显然不成立。四是《中国水电十五局阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目部工程清算协议》中的“乙方承诺：1、自本清算协议签订后，乙方7日内与甲方母公司办理相关资金手续”、《代付委托协议》中约定的委托方“须于2017年2月20日前由公司法人与乙方国内母公司办理相应借款、偿还手续”仅是办理程序的约定，并非协议生效的条件。2、涉案工程清算协议及代付委托协议所涉数据来源及依据涉案工程清算协议及其附件、代付委托协议反映了如下债权债务清算过程：（1）根据合同约定确定中磊公司实际施工的涉案工程量的全部工程款即500套1合同段正常结算费用343743957.24DA、7427150.36元，650套合同段正常结算费用77547370.94DA、1565512.73元;确认临建抵扣费用5150523.61DA、217396.58元，材料、设备抵扣费用44455492.62DA、2545384.2元，以上构成水电十五局应付中磊公司总款项即中磊公司的债权数额为471197344.41DA、11755443.87元；（2）确认500套1合同段已支付、待支付（外欠款）546109456.14DA、5932677.42元，650套合同段已支付、待支付（外欠款）93234761.85DA、237174.74元以及委托代付中磊公司人员工资8295137.11元，以上构成已支付金额639344217.99DA、14464989.27元。上述清算过程说明，涉案工程清算协议、代付委托协议是双方在按照合同约定对中磊公司实际完成的工程量的价款即水电十五局应付工程款进行结算，对水电十五局已付款及中磊公司委托代付款数额进行核对确认，对中磊公司遗留设施、设备、材料进行折价的基础上签订，即其签订是建立在双方对涉案工程有关的债权、债务进行核对确认的基础之上，工程清算协议所确认的工程款结算数额、已付款数额、遗留设施设备材料折价金额、中磊公司委托水电十五局代付的工资及外欠款数额、中磊公司欠付水电十五局款项数额均有双方核对确认的数据来源和依据。因此，涉案工程清算协议及代付委托协议系水电十五局、中磊公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按照协议约定履行。（二）本案纠纷的性质双方在清算过程中完成了中磊公司实际施工的涉案工程款的结算，同时完成了临建、材料、设备的折价，在此基础上确认了中磊公司的债权数额；完成了水电十五局已付款及应从水电十五局应付款中扣除的中磊公司委托水电十五局代付的外欠款、中磊公司工人工资数额的确认。经比较，一是中磊公司的债权数额小于双方确认的已支付金额即中磊公司债权数额不足以扣除水电十五局已付款，说明水电十五局已履行完毕向中磊公司支付涉案工程款的义务，中磊公司对水电十五局不再享有工程款债权，双方确认的中磊公司对水电十五局享有的债权（471197344.41DA、11755443.87元）已消灭。二是水电十五局已付款及应从水电十五局应付款中扣除的中磊公司委托水电十五局代付的外欠款、中磊公司工人工资数额已超出中磊公司对水电十五局所享有的债权数额的部分折合人民币13218725元。因经过双方对涉案工程的债权、债务的清算，截止2017年1月25日中磊公司对水电十五局已不享有债权、双方确认水电十五局超付人民币13218725元，中磊公司对于水电十五局超付的款项当然负有返还的义务，根据双方《代付委托协议》中“现委托乙方代为支付苏克哈斯项目工地经双方协调一致而共同确认的工人工资及外欠款，相应费用作为甲方向乙方的借款/债务，由中磊公司在国内偿还”的约定，水电十五局超付的款项转化为中磊公司向水电十五局所借款项，双方就水电十五局超付的款项形成借款合同关系，负有返还超付款义务的中磊公司系债务人、水电十五局为债权人，双方之间的借款合同关系在清算结果及代付委托协议中已得以确认和体现。基于以上，本案系因水电十五局向中磊公司主张其超付款即中磊公司欠付的款项而产生的纠纷，因此，本案系借款合同纠纷案件。（三）中磊公司应否返还水电十五局工程借款13218725元及相应利息因工程清算协议及代付委托协议确认的水电十五局代为支付的中磊公司人员工资8295137.11元中尚有翟敦进等5人的工资410254.36元未支付，为便于履行，确认翟敦进、何建洪、杨越峰、侍红军、赵锁凡等5人的工资共计410254.36元由中磊公司直接向该5人支付，水电十五局实际代付的中磊公司人员工资为8295137.11元-410254.36元，则水电十五局实际超付的款项数额为13218725元-410254.36元=12808470.64元。因此，中磊公司应向水电十五局返还借款12808470.64元。根据涉案代付委托协议“甲方须于2017年2月20日前由公司法人与乙方国内母公司办理相应借款、偿还手续，否则将视为甲方违约并承担相应的赔偿责任”的约定，中磊公司应于2017年2月20日前向水电十五局偿还涉案借款，因其未按时偿还，客观上给水电十五局造成利息损失，应承担支付逾期付款利息的赔偿责任。因此，中磊公司应向水电十五局支付以12808470.64元为基数按照同期人民银行贷款利率自2017年2月21日起计算至判决给付之日止的利息。故对水电十五局的诉请予以部分支持。中磊公司辩称，水电十五局未按其申报的进度款足额及时付款，严重影响其施工，导致其被迫退场。因一方面，一是合同约定的工程款确认及支付方式可能产生业主确认的工程量、甲方据此确认的工程进度款客观上会与中磊公司申报的当期工程量及相应的工程进度款产生差额；二是因业主未及时向甲方支付工程进度款而导致甲方向乙方支付工程进度款的条件不成就或者因此造成甲方向乙方支付进度款的时间滞后；三是合同约定的工程预付款、进度款的确认和支付方式对乙方资金周转可能造成的不利影响和压力，乙方对于自身是否具备克服和化解该等资金周转和应付款项支付压力的风险的能力应有客观分析和判断；四是乙方对于其分包涉案项目的盈利能力在签约前即应进行分析和判断，而以上风险均属于乙方在签约前所应作出的商业风险判断的范畴，甲方与乙方签订涉案两份《建设工程施工合同》即表示双方均接受合同条件，则涉案合同签订和履行过程中发生的商业判断的风险应由签约双方自行承担。另一方面，中磊公司在其提交的解除合同并撤场《报告》、中磊公司经理部《关于江苏中磊建设集团苏克哈斯500-1项目的退场申请》、《关于江苏中磊建设集团苏克哈斯650项目的退场申请》明确说明了中磊公司退场的原因和背景，认可系由于阿尔及利亚经济危机造成水电十五局与其解除合同关系，双方不涉及违约的情形。因此，中磊公司该辩称理由不成立，不予采信。二、关于水电十五局应否向中磊公司返还1201240.86元的问题。中磊公司反诉主张的款项包括以下五部分：1、水电十五局扣除税前管理费、利润税造成两个合同段结算费用少于中磊公司申请支付工程进度款报表所申报的两个项目产值66021086.51DA、2859027.54元。因一是工程款结算中扣除管理费、税金符合双方合同约定，中磊公司要求免除管理费等无依据；二是双方合同约定对于中磊公司申报的工程量及进度款，经业主确认的部分水电十五局予以支付工程款，中磊公司在签约时即明知水电十五局并非按照中磊公司申报的工程进度款向中磊公司支付工程进度款，其申报的工程量及进度款并不当然等于水电十五局应付的工程进度款、可能不被业主确认而产生差额，现中磊公司主张以其在历次工程进度款报表中所列单方主张的工程量及价款作为其涉案工程款的结算依据与合同约定的工程量及价款确认方式及支付原则相悖，亦无其他依据，不予采信；三是在中磊公司未完成全部工程量的施工的情况下，其实际完成的工程量所对应的工程款仍应依据双方签订的涉案两份工程承包合同的约定确定，清算过程中双方对于中磊公司已完成的工程量及工程款的确认方式符合合同约定，能够作为双方就涉案工程价款结算的依据。因此，中磊公司要求返还该部分款项无依据，不予支持。2、《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》载明的两个合同段临建抵扣费用比两个合同段临建费用统计表所列金额少算1904696.32DA、79901.49元；另应分摊按照当地通用计算原则297298.07元×0.35=104054.32元。因一是临建抵扣费用不等于临建的原值，双方根据中磊公司已完成合同额比例共同确认的临建折抵的比例合理；二是两个合同段临建费用统计表所列7055219.93DA、临建人工费297298.07元为临建费用的原值，《中磊公司项目清算债权、债务汇总表》载明的两个合同段临建抵扣费用5150523.61DA、217396.58元系未分摊合同额部分的金额，两者之间的差额系分摊到中磊公司已完成合同额中的部分金额，即中磊公司在施工过程中已拆旧的部分，现中磊公司要求水电十五局返还其施工过程中已折旧部分的临建费用，显然不能成立；三是双方所签涉案两份《建设工程施工合同》约定分包合同价款为综合包干价、涵盖了为完成本工程所包括的所有任务的相关费用，中磊公司主张另行按照“当地通用计算原则”系数0.35计算并分摊“机票摊销、保险、社保、国内招工的体检、培训、交通等费用”没有依据。因此，中磊公司要求返还该部分款项无依据，不予支持。3、现场材料部分折价比例较低、故意漏算了中磊公司自行单方制作的统计表中所列山型卡及螺杆等及人工工资而少算了39286603.38DA、33207.35元。因以上项目本身出现在中磊公司自行单方制作的统计表中，且不论中磊公司自行单方制作的统计表本身并不具备证据的形式要件，尚无证据证明这些设备或材料在清算时实际存在及其价值，亦无双方对中磊公司主张的上述设备或材料以及所涉人工费确认折抵费用标准，而现场材料、设备折价系经双方协商一致的结果，因此，中磊公司主张漏算、少算现场材料费用无事实依据，不予支持。4、代付人工工资未到账的410254.36元，已确认从水电十五局代付款项金额中扣除，不存在向中磊公司返还的问题。5、因物价上涨按照10%计算调差造价为48761241.47DA、1185169.06元。根据双方工程清算协议第三条的表述反映协议签订时当地的物价指数未发布，待发布之后才考虑调价问题，因双方均未提供2016年当地相关的物价指数发布的证据，在无该项数据以反映2016年当地物价指数变化的情况下，因物价指数影响产生调增或是调减均无从得知，任一方主张调增或调减均无依据，因此目前中磊公司自行按照10%进行物价指数影响的调增无事实依据。待2016年当地相关的物价指数发布且具备调差条件后，双方均可根据2016年当地相关的物价指数情况要求对清算确认的价款作相应调整并另案主张权利。因此，中磊公司要求水电十五局返还1201240.86元无事实依据，对其反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、判决生效后十日内中磊公司返还水电十五局借款12808470.64元；二、判决生效后十日内中磊公司向水电十五局支付以12808470.64元为基数按照同期人民银行贷款利率自2017年2月21日起计算至判决给付之日止的利息；三、驳回水电十五局其余诉讼请求；四、驳回中磊公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101112元由水电十五局负担4045元，中磊公司负担97067元。反诉费7806元由中磊公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中磊公司提交中磊公司派驻阿尔及利亚负责人周永儿的情况说明扫描件一份，证明因无代理权限，故侍红军、牛万才签署的《工程清算协议》及《代付委托协议》对中磊公司不产生效力，其清算价格对中磊公司显失公平。水电十五局质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可。牛万才本来就是中磊公司法定代表人授权的，不牵扯转授权问题。合议庭经评议后认为，证人应当出庭作证，且2016年2月26日，中磊公司出具《授权委托书》授权牛万才有权代表公司处理借款事宜。加盖的“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章与中磊公司公章具有同等法律效力，对中磊公司具有法律约束力。2016年12月27日，中磊公司经理部出具《授权委托书》授权侍红军为代理人，并加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，有周永儿、牛万才签字。牛万才、侍红军具有相关授权，故对周永儿书写的该份情况说明不予采信。二审中，中磊公司申请证人杨越峰出庭作证，杨越峰作证称、项目的资料和办公室电脑全部被水电十五局拿走了，其工资施工期间是水电十五局发的，2016年7月停发工资。这之后的工资是中磊公司支付的。因为水电十五局要清场，活没干完就强迫订机票让其返回国内。以证明涉及本案项目的工程量及项目清算的原始凭证被水电十五局控制，应当由水电十五局承担举证责任，《代付委托协议》项下工人工资水电十五局并未实际履行，《工程清算协议》约定清算项目部分遗漏事实，代付工资是履行合同义务不是借贷关系。水电十五局认为证人是中磊公司的员工，且资料为什么没有带走，证人并不能证明是我们不让带走，其工资未发放也和本案无关，即使没发，也是劳动合同纠纷。合议庭经评议后认为，杨越峰在淮安市众浩劳务有限公司外派中磊公司阿尔及利亚经理部工作期间，并未承担管理案涉项目的财务资料及原始凭证的保管工作，其证言不足以证明水电十五局控制案涉项目的财务资料及原始凭证，一审认定杨越峰等五人的工资由中磊公司代发，因此已从欠水电十五局款项中予以抵扣，故杨越峰的证言不足以实现其证明目的。水电十五局提交承诺书一份，证明中磊公司2016年承诺如果出现违约、停工、工人罢工游行、单方面终止合同或在当地造成严重不良影响事件时，水电十五局有权无条件终止合同并按照中磊公司已施工项目费用的30%进行处罚，此罚款可在工程款中直接扣除，不足部分水电十五局有权追偿。但水电十五局没有按照承诺书直接扣款，反而是按照后来的协议相对公平的进行结算。中磊公司却出尔反尔在借款协议签订后不办理相关借款手续。中磊公司对该证据真实性没有异议。合议庭经评议后认为该证据与本案争议事实不具有直接关联性，对此不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程清算协议及代付委托协议的效力；二、本案纠纷的性质；三、一审程序是否违法。一、涉案工程清算协议及代付委托协议的效力。2016年2月26日，中磊公司出具《授权委托书》载明：“本公司根据本公司章程规定做出的决定，由法人代表宣永灿依据本文件，声明本公司牛万才为本公司正式合法的代理人，并郑重授予其以下权利：有权代表本公司以本公司名义为了本公司在阿尔及利亚全国境内所有工程项目的资金需要，进行借款事宜的对外磋商、对外签署借款合同及其他一切与之相关的文件、组织并办理与此相关的一切事宜。有权在上述合同、文件及办理上述事宜过程中的相关书面文件中使用和加盖【江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部】印章，该印章与本公司公章具有同等法律效力，对本公司具有法律约束力。该代理人根据本授权委托书对外签署的一切文件和实施的一切活动，对本公司均有法律约束力，均由本公司承担法律责任。本授权书经法定代表人签署并加盖本公司公章后生效，有效期4年。”该授权委托书加盖有中磊公司及宣永灿印章、牛万才签字。2016年12月26日中磊公司法定代表人签署解除合同并撤场报告明确表达了自愿解除合同、全部撤场的意思表示，2016年12月27日，中磊公司经理部根据中磊公司的决定申请两个合同段项目退场，因此，中磊公司对于其经理部提交退场申请、办理工程结算等事宜以及之后将要发生的退场清算、委托代付款等事宜明知。2016年12月27日，中磊公司经理部出具《授权委托书》载明，兹授权委托侍红军为我公司代理人，以本公司的名义前往中国水电建设集团十五工程局有限公司，办理企业经营范围内、代理权限内的一切事务，本公司均予以承认。代理权限：1、代表我公司与水电十五局签订阿尔及利亚苏克哈斯省500套-1、650套/2900套住房项目合同；2、负责所签合同的履行，并作为项目主管实施工程的施工、与贵公司及项目各部门的联络、结算等事宜。代理有效期限为4年。落款委托人处加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，有周永儿、牛万才签字，表明中磊公司经理部授权侍红军办理项目清算事宜。牛万才、侍红军依据中磊公司和中磊公司经理部退场清算相关文件代表中磊公司及中磊公司经理部与水电十五局进行涉案工程债权债务的撤场清算，在中磊公司2016年12月26日向水电十五局提交解除合同并撤场报告到2017年1月25日工程清算协议、代付委托协议签订期间，中磊公司并未对牛万才、侍红军代表其与水电十五局对接、实施清算事务提出异议。中磊公司对牛万才出具有授权委托书，中磊公司经理部对侍红军出具有授权委托书，除牛万才、侍红军的签字外，涉案工程清算协议及代付委托协议上同时加盖“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯500Ι项目”、“江苏中磊建设集团有限公司苏克哈斯650项目”印章，因根据中磊公司向周永儿、牛万才出具的授权委托书，“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章与中磊公司公章具有同等法律效力，涉案工程清算协议及其附件、代付委托协议上均加盖了“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章，应认定系中磊公司的意思表示。牛万才、侍红军持“江苏中磊建设集团有限公司驻阿尔及利亚经理部”印章办理清算事宜、签署工程清算协议和代付委托协议，系代表中磊公司履行职务的行为，因此，牛万才、侍红军代表中磊公司进行的涉案工程债权债务清算、中磊公司工程款结算、签订工程清算协议及代付委托协议等行为合法有效，对中磊公司具有约束力。此外，工程清算协议签订后，水电十五局已向除杨越峰等5人外的中磊公司工人代付了工资，中磊公司接受履行，说明中磊公司对工程清算协议和代付委托协议的约定、以及由水电十五局代其支付工人工资认可。《中国水电十五局阿尔及利亚苏克哈斯2900套房建项目部工程清算协议》中的“乙方承诺：1、自本清算协议签订后，乙方7日内与甲方母公司办理相关资金手续”、《代付委托协议》中约定的委托方“须于2017年2月20日前由公司法人与乙方国内母公司办理相应借款、偿还手续”仅是办理程序的约定，并非协议生效的条件，工程清算协议所确认的工程款结算数额、已付款数额、遗留设施设备材料折价金额、中磊公司委托水电十五局代付的工资及外欠款数额、中磊公司欠付水电十五局款项数额均有双方核对确认的数据来源和依据。中磊公司仅以自己一方不办理借款手续主张协议不生效，没有法律和事实依据，本院对此不予支持。涉案工程清算协议及代付委托协议系水电十五局、中磊公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、本案纠纷的性质。经过双方对涉案工程的债权、债务的清算，截止2017年1月25日中磊公司对水电十五局已不享有债权、双方确认水电十五局超付人民币13218725元，中磊公司对于水电十五局超付的款项负有返还的义务，而根据双方《代付委托协议》中“现委托乙方代为支付苏克哈斯项目工地经双方协调一致而共同确认的工人工资及外欠款，相应费用作为甲方向乙方的借款/债务，由中磊公司在国内偿还”的约定，水电十五局超付的款项转化为中磊公司向水电十五局所借款项，双方就水电十五局超付的款项形成借款合同关系，负有返还超付款义务的中磊公司系债务人、水电十五局为债权人，双方之间的借款合同关系在清算结果及代付委托协议中已得以确认和体现。中磊公司以《代付委托协议》无效为由主张借款合同不成立的理由不能成立，本院不予支持。三、一审程序是否违法。由于涉案工程清算协议及代付委托协议有效，一审法院据此作出认定并无不当，中磊公司要求重新清算没有法律和事实依据，不存在一审法院需要释明是否重新进行清算的情形，程序并未违法，中磊公司的该项上诉理由本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人江苏中磊建设集团有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104873元，由上诉人江苏中磊建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建敏审 判 员  石 雷代理审判员  朱蓓蓓二〇一八年八月八日（院印）书 记 员  樊云龙