上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终6275号上诉人（原审原告）上海岚岚制衣有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇瓦屑建设路****。法定代表人：崔欣岚，总经理。委托诉讼代理人：张涛，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海东航国际贸易有限公司，，住所地上海市浦东机场飞翱路**法定代表人：张国华，董事长。委托诉讼代理人：沈洋，上海众华律师事务所律师。上诉人上海岚岚制衣有限公司（以下简称岚岚公司）因与被上诉人上海东航国际贸易有限公司（以下简称东航公司）进出口代理合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初65442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，于同年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人崔欣岚及委托诉讼代理人张涛律师，被上诉人的委托诉讼代理人沈洋律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人岚岚公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本案诉讼时效认定有误。双方之间的代理合同纠纷案件，在岚岚公司第一次起诉时，一审法院在（2016）沪0115民初4082号案件中以“先刑后民”为由驳回岚岚公司的起诉，在刑事案件结束后岚岚公司再次起诉主张自己的权利，符合法律规定，故本案未超过诉讼时效。岚岚公司于2008年2月1日向公安机关报案保护自己的权益，构成诉讼时效中断。2017年7月刑事案件撤案后，诉讼时效重新起算，故岚岚公司2017年8月再次起诉符合法律规定。二、一审判决事实认定错误。双方之间名为代理合同关系，实为买卖合同关系。因岚岚公司无进出口经营资质，便通过东航公司完成整个贸易活动，即岚岚公司完成生产后将货物送至东航公司的仓库，东航公司负责将货物装船、收取提单、报关等一系列事宜将货物出口境外，外商将货款支付至东航公司，再由东航公司支付给岚岚公司，此外岚岚公司需要根据东航公司的要求开具货物发票。三、东航公司自认已经收到岚岚公司的货物并已安排出运。一审庭审中东航公司自认已收到货物并发运，且收到岚岚公司的发票并进行认证，根据税务机关规定，只有收到货物后才能进行认证。案外人XX公司的姜某并未收到涉案货物。一审中已对姜某的书面证人证言进行查明但又不认可其证据效力，于法无据。货物并未运抵美国加州港口，而是发往墨西哥、日本和新加坡等国。东航公司违背岚岚公司的指令导致货物灭失，并故意不提供其自身掌管的货物单证等对其不利的证据，理应承担赔偿责任。被上诉人东航公司辩称，岚岚公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一、本案所涉纠纷发生于2008年，从这时起岚岚公司就应当知道自己的权利受到侵害，但岚岚公司未向东航公司主张过权利，现提起本案诉讼已经超过诉讼时效。二、东航公司始终否认收到过货物，岚岚公司并未提供证据证明其将货物交付给东航公司，货物的数量和金额应当以报关单为准。岚岚公司应当举证证明其将货物交付给谁以及处分货物的指令，否则应当承担不利的法律后果。岚岚公司向一审法院起诉请求：一、判令东航公司赔偿其服装损失4,853,082元；二、判令东航公司赔偿其利息损失，以4,853,082元为本金，按银行同期贷款利率计算，自2008年2月1日起计算至实际清偿日止；三、本案的诉讼费由东航公司承担。一审法院查明：东航公司原名“上海XX有限公司”，2017年2月23日变更为现用名。2007年9月10日，岚岚公司、东航公司签订《代理出口协议书》一份，约定：岚岚公司委托东航公司代理出口业务；东航公司负责提供整套出口报关单据、负责退税，东航公司在收到国外客户的外汇后，就目前人民币对美元的汇率为1：7.35，退税率为11%的情况下，按双方约定的金额与岚岚公司结算，如人民币对美元的汇率有变化时，则双方的结算金额在付款时也会做相应的调整，岚岚公司提供有效的增值税发票给东航公司，东航公司三个工作日内将货款付给岚岚公司；岚岚公司负责接收外商的订单、催促外商及时付款等；在订单执行过程中所产生的一切纠纷由岚岚公司负责与外商交涉，东航公司会积极配合岚岚公司与外商联络。涉案货物的《中华人民共和国出口货物报关单》共计12份，显示的经营单位和报关单位均为东航公司，成交方式均为FOB，出口日期自2007年9月19日至2007年11月16日，运抵国包括墨西哥、美国、新加坡、日本，总金额为629,498.80美元。2007年12月23日至2008年1月17日期间，岚岚公司就本案所涉货物共向东航公司开具《上海增值税专用发票》53张。2015年6月1日，岚岚公司的法定代表人崔欣岚出具《收条》一份，内容为：今收到东航公司退回的岚岚公司于2007年12月23日开具的增值税发票号码12866165至12866175共11张；2007年12月24日发票号码20110776共1张；2008年1月16日发票号20110780至20110819共40张；2008年1月17日发票号码20110820共1张，全部共计53张，此发票抵扣联都已进行过认证，因此案已报市经侦至今未处理，关系到税务税款问题，故先收回此发票和抵扣联，报请市税务局。2008年2月1日，岚岚公司的法定代表人崔欣岚至上海市公安局报案，称其与XX公司上海代表处的法定代表人姜某在XX路XX弄XX号签订供销合同，由岚岚公司负责提供服装，姜某的公司负责销售美国。2007年10月底按期交货，姜某收到货后就联系不上了，岚岚公司被骗去价值2,000多万元的服装。同年2月20日，上海市公安局经济犯罪侦查总队第四支队（下简称经侦四支队）决定就姜某合同诈骗案立案侦查。2014年8月9日，姜某被公安机关刑事拘留，一个月后被取保候审。2015年9月，公安机关解除了对姜某的取保候审，故岚岚公司认为该刑事案件已有定论，即姜某不构成诈骗犯罪，遂向一审法院提起诉讼，案号为（2016）沪0115民初4082号。一审法院经审理后认为，岚岚公司在2008年2月1日就本案同一事实对姜某以涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案，公安机关也已立案侦查，现该案仍在侦查阶段，故根据相关的法律规定，岚岚公司应该等该刑事案件结案后，依据该刑事案件所查明的事实，再依法另行主张权利。故一审法院于2016年4月27日作出2016）沪0115民初4082号民事裁定，裁定驳回岚岚公司的起诉。该裁定作出后，岚岚公司、东航公司均未提起上诉。一审法院另查明，经纽约州公证员A公证的姜某出具的文件中文翻译件显示“致有关人士：我的姓名为J，又名Y（姜某），是JLtd的前总裁。我声明和证明：1、因为已经过去这么多年了，我不记得JLtd（“J”）是否与上海XX有限公司（“上航”）签订了这份买卖合同。2、在刚刚开业做生意的时候，没有来自J的人，而是来自上航的某个人接触了J；3、我没有发出命令，我也没有授权来自J的任何人指示上航将货物运到美国加州港口之外的任何国家。4、J和我个人没有收到任何来自上航的货物。5、我不记得与上航之间有任何进一步沟通。”。一审审理中，经岚岚公司申请，一审法院分别前往1、上海市浦东新区国家税务局、上海市浦东新区地方税务局调取涉案53份发票的认证、抵扣及是否办理过出口退税的情况；2、经侦四支队调取姜某合同诈骗案的进仓单及案件结案等相关材料。2017年10月19日，上海市浦东新区国家税务局、上海市浦东新区地方税务局共同向一审法院出具编号为561-562的《涉税事项调查证明材料》，确认涉案的发票均已认证未抵扣，截止2017年10月13日，未办理过出口退税。而一审法院至经侦四支队调取的进仓单、生产制造单等材料，岚岚公司则表示因为数量太多，无法确认哪些进仓单与东航公司有关。此外，经侦四支队口头答复因姜某不涉及刑事犯罪，该案件已经撤销，但拒绝提供书面材料。2008年2月6日，岚岚公司的法定代表人崔欣岚在经侦四支队所作的《询问笔录》显示，侦查人员询问“请将你举报的案件详述一下？”，崔欣岚答复：“……第一单业务的合同是在07年3月2日签订的，姜某通过广协国际贸易有限公司的名义向我公司订购70万条女式裤子往美国销售，单价平均每条4美金左右，这一笔的业务姜某已陆续将货款付清。第二笔业务大概发生在07年5月，但我们双方之间没有签订合同，姜某向我公司订购大约58万条裤子往美国销售，单价平均每天5美金左右。我公司从6月15日至11月8日之间，陆续向姜某交付58万条左右的裤子（具体数字我要回去翻阅材料后才能确定，并会立即告诉公安机关）。但至目前为止，姜某仍未支付全部254万美元货款。从发货之日开始，我就催姜某尽快付款。在07年8月，姜某说他收到了美国订货人的63万美金的货款。10月，姜某付给我公司200万左右人民币，是偿还第一笔业务的货款。此后，姜某迟迟不付款。10月23日，在我的再三要求下，姜某写了一份还款计划，确认了254万美元的欠款。10月30日以后，姜某就开始不接电话。然后，我也发消息给他要求他马上与我联系，但我都没有与他联系上。11月2日，我就到姜某在苏州的办事处找他，终于让我在苏州找到了他。姜某又再一次向我确认，他在11月5日付给我15万美元，那我也就放心了。但是，2007年11月5日以后，我又联系不到他了。11月7日，我通过查询得知姜某已经在11月5日出境前往美国。在此之后，我们依旧与姜某通过Email取得联系，他说我公司的裤子有质量（问题），所以才不付款。”。侦查人员询问：“你与姜某之前如何确定付款方式？”，崔欣岚答：“我们双方在合同里约定，在我公司交付货物后的一个月内，姜某必须结清货款。姜某一般是先将货款汇至外贸出口代理公司，再由外贸出口代理公司将货款汇至我公司账户。”；侦查人员询问：“目前为止，姜某共造成你多少损失？”，崔欣岚答复：“到现在为止，姜某尚欠我公司254万美元的货款未支付。……”。审理中，岚岚公司表示，涉案货物并不包含在姜某出具的金额为254万美元的还款计划中。因岚岚公司认为东航公司未按其真实意思表示出口货物到境外买方，故岚岚公司诉至一审法院，要求判如诉请。一审法院认为，我国法律明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。岚岚公司坚持称涉案货物不包含在姜某向其出具的金额为254万美元的还款计划中，对此，一审法院认为，如果岚岚公司的说法成立，那么1、根据《中华人民共和国出口货物报关单》，涉案货物最后一批的出口日期为2007年11月16日，岚岚公司与XX公司之间就涉案货物并未签订书面合同，而崔欣岚在2008年2月6日的《询问笔录》中则陈述在岚岚公司交付货物后的一个月内，姜某必须结清货款，即在崔欣岚做笔录的当时，涉案货物的货款已经到期；2、崔欣岚在2008年2月6日的《询问笔录》中确认截止至当时姜某尚欠岚岚公司254万美元的货款未支付，又在本案中称涉案货物不包含在姜某向其出具的金额为254万美元的还款计划中，即涉案货物的货款不包含在截止至2008年2月6日姜某欠付的254万美元当中。综上，在岚岚公司的法定代表人至公安机关做笔录的当时，涉案货款已经到期，而岚岚公司又确认截止至当时姜某欠付货款金额为254万美元，涉案货款不包含在这254万美元当中，即岚岚公司并未对涉案货款进行报案，岚岚公司并不认为涉案货款在姜某涉嫌诈骗的金额范围内，但岚岚公司也并未向东航公司主张权利，此时距离岚岚公司首次向东航公司提起诉讼主张权利已经超过七年的时间，岚岚公司主张权利的诉讼时效早已届满。此外，根据岚岚公司、东航公司签订的《代理出口协议书》，东航公司的义务仅为负责提供整套出口报关单据、负责退税，岚岚公司并未提供证据证明其将货物实际交付给东航公司后，再由东航公司出口。关于姜某的出具的文件，一审法院认为，1、该文件的性质应为在境外形成的证人证言，而证人应当到庭作证，接受当事人的质询，现证人未能出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，2、该证据系在境外形成的证据，但并未经过当地使领馆认证；3、姜某系与本案有利害关系的当事人，故一审法院对该份证据不予采信。综上，对于岚岚公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：对岚岚公司的全部诉讼请求不予支持。一审案件受理费69,084元，由岚岚公司自行负担。二审中岚岚公司向本院提供如下证据：报关单的数量和金额总计以及岚岚公司向东航公司出具的关于报关数量与实际交货数额不一致的函，证明岚岚公司实际向东航公司交付了18万条裤子，东航公司安排出运，但东航公司擅自更改货物价款，导致价款混淆。经质证，东航公司对该份证据的真实性予以确认，但认为岚岚公司最终还是按照报关单的记载进行开票。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：岚岚公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效？岚岚公司要求东航公司承担赔偿责任能否成立？关于岚岚公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本案所涉货物的出口时间为2007年9月至11月，岚岚公司的涉案货物已经出运，但货款并未收到，则此时岚岚公司应当知道其权益受到侵害。岚岚公司于2008年2月6日向公安机关报案时系将案外人姜某作为报案对象，并未将东航公司作为报案对象，表明其并未向东航公司主张权益，且岚岚公司确认其报案的金额中并未涵盖本案所涉货款金额，故岚岚公司的报案行为以及此后公安机关的侦查行为并不构成其对东航公司主张权利的诉讼时效的中断。在岚岚公司首次以东航公司作为被告提起诉讼之前，岚岚公司并未提供证据证明其曾向东航公司主张过权利，其首次提起诉讼向东航公司主张权利的时间已经与案涉货物的出口超过近七年时间，诉讼时效已过，其提起本案诉讼的诉讼时效亦超过法定的时效期间，其诉讼请求应不予支持。关于岚岚公司主张东航公司赔偿损失是否成立的问题。双方签订的《代理出口协议书》无论从合同的名称还是合同的内容来看，双方之间系委托代理进出口合同关系而非买卖合同关系。东航公司的主要合同义务为提供整套出口报关单据、负责退税并代收代付货款，而订单方面则由岚岚公司负责接受外商订单并催促外商及时付款等。根据该合同之约定，东航公司并无义务接收货物并安排出运。本案中，岚岚公司并未提供证据证明其将货物实际交付给东航公司，也未提供证据证明其向东航公司发出出运指令但东航公司违背指令的情形，也未能提供证据证明货款未能收回与东航公司具有关联性。由于岚岚公司未能提供证据证明涉案货物出运到其他国家、货款无法收回系东航公司的行为所造成，其要求东航公司赔偿货款损失缺乏事实和法律依据，亦应不予支持。综上所述，上诉人岚岚公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69,084元，由上诉人上海岚岚制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 任明艳审判员 杨 苏二〇一八年八月十四日书记员 陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。