内蒙古自治区阿荣旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0721民初2132号原告：肖昂，男，1973年11月8日出生，汉族，阿荣旗隆盛彩板钢结构有限公司董事长，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。被告：阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司，住所地内蒙古自治区。（以下简称"鑫顺驾校"）法定代表人：卢继红，经理。委托诉讼代理人：赵广宇，内蒙古屹然律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鹤婷，内蒙古屹然律师事务所律师。原告肖昂与被告阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。原告及其委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告给付原告工程款2,869,515元，给付违约金911,854.5元，鑫顺驾校办公用房按每平方米1,000元、水泥地面按每平方米100元归原告所有，原告对上述建筑物有优先权。后变更为给付工程款2,847,927.08元，给付违约金905,378.12元，共计3,753,305.2元。事实和理由：原告与被告于2015年8月1日签订鑫顺驾校建筑工程施工合同，由原告施工建设阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司办公用房及场地。合同约定2015年8月1日开工，2015年11月15日竣工。原告完成施工项目办公房810平方米，每平方米造价1,000元，工程款810,000元。场地硬化20,000平方米，每平方米造价100元，工程款2,000,000元。建围墙、锅炉房、安装水泵、围墙底座、坡起场地等增加工程项目合计应付工程款230,515元。合同约定原告全部垫资，付款方式为：完工后30日内，被告提供完备手续验收合格后在60日内付工程款95%，预留5%工程款作回访费用，于2016年8月1日前付清。如被告不按合同约定付款，给付原告合同总价款40%的违约金，超出120天不给付工程款，土地出让金完全由被告交付，办公房作价1,000每平方米，水泥地面作价100元每平方米抵付给原告。原告于2015年11月15日前竣工，被告未按期给付工程款，仅支付170,000元。被告辩称，双方签订的施工合同应属无效合同，原告施工的工程未经验收合格，经鉴定存在严重质量问题，不存在被告延迟给付工程款的违约行为。因双方所签署的合同无效，违约金条款也无效，不应给付违约金。另原告所提行使建筑物优先权属确认之诉，不应与给付之诉合并审理。请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1、鑫顺驾校建筑工程施工合同、建设工程承包施工合同、兴农物流建楼承包合同，被告质证对真实性无异议，本院予以采信；2、鑫顺驾校预算表。被告质证认为卢继红在预算表签字时间是2015年8月9日，并不是被告法定代表人无权代表被告签字，预算也不能作为认定工程款价格的依据。本院审核认为，卢继红在预算表上签字时虽不是被告法定代表人，但双方因涉案工程所签署的合同，均为卢继红代表被告签订，且卢继红现为被告法定代表人，因此其行为应代表被告，故证据予以采信，但核定本案工程款数额应以双方签订合同约定为依据；3、驾校外围墙施工记录报表、驾校二次砌筑围墙施工记录。被告质证均认为卢继红无权代表被告签字，并且即使存在相关事实也应包括在增项之内。本院审核认为，卢继红在施工记录报表上签字时虽不是被告法定代表人，但双方因涉案工程所签署的合同，均为卢继红代表被告签订，且卢继红现为被告法定代表人，因此其行为应代表被告。另双方签订的办公室增项明细系办公室施工中增加施工项目的记录，与外墙砌筑无关，故被告质证意见不予采纳，证据予以采信；4、鑫顺驾校坡起场地用工料明细，被告质证认为，无双方签字确认。本院审核认为，涉案坡起工程双方在施工时未签订合同，施工后未对工程款达成协议，案件审理过程中已经通过鉴定对工程造价进行了认定，故该证据不予采信；5、国宏信价格评估有限公司对坡起工程价格的评估报告书，原告质证无异议，被告质证有异议，认为鉴定过程中未通知被告人员到场。本院审核认为，被告虽对评估报告有异议，但不申请重新鉴定。本院对该评估结论予以采信；6、齐齐哈尔石诚建筑技术咨询有限公司对水泥地面及办公室工程质量及不合格项目维修费用的鉴定意见书。原告质证认为，鉴定机构在鉴定过程中对水泥地面起皮反砂面积没有测量，在鉴定报告中对合同内容进行认定超越鉴定权限，其他无异议。被告质证认为，对水泥地面起皮反砂面积以及维修费用认可，对水泥地面厚度及减少工程款数额认可，其他鉴定项目均不认可。本院审核认为，原被告均对该鉴定结论存在不同异议，但均不申请鉴定人员出庭接受咨询，也不申请重新鉴定。因此该证据中关于工程质量不合格以及维修费用的鉴定结论本院予以采信，但鉴定机构对双方无书面证据证明的水泥地面厚度认定为20厘米，超出本院委托鉴定范围，该争议如何认定不属通过鉴定解决的事项，故该部分鉴定结论不予采信；7、证人何某、董某的证言。被告质证认为何某证言前后有矛盾，不能明确证明双方约定水泥地面厚度为15厘米。认为董某系水泥地面原告雇佣的施工队长，证言不真实。本院审核认为，关于水泥地面的厚度，双方在2015年8月1日签订的合同中未明确约定，证人何某系被告方雇佣的施工资料员，作为发包方工作人员有对原告施工进行监督的职责，故其证言具有较高可信度。并且在施工过程中，被告未对水泥地面厚度提出异议，被告在诉讼中也未对双方在实际履行的合同中将水泥地面厚度约定为20厘米提供证据，综上理由对证人何某的证言予以采信。证人董某虽为原告雇佣人员，但其与被告方法定代表人卢继红系亲属关系，且证言能与何某证言相互印证，故予以采信。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月2日原告与被告签订建设工程承包施工合同，被告将鑫顺驾校及兴农物流园的施工发包给原告。其中约定鑫顺驾校为三层框架结构，面积2,286平方米。兴农物流园两层框架结构，面积3,000平方米。每平方米造价1,750元。鑫顺驾校水泥地面造价100元，厚度20厘米。兴农物流水泥地面10,000平方米，前院每平方米造价125元，后院每平方米造价100元，厚度均为20厘米。原告包工包料，合同还对付款方式、违约责任等进行了约定。后因施工内容变更，双方于2015年8月1日重新就两处施工内容分别签订施工合同。其中关于鑫顺驾校办公室及水泥地面等施工内容约定为：原告包工包料并垫付资金建设，原告按被告提供的图纸施工，包括主体砌墙、门窗、水、暖、电、内外墙抹灰、内外墙涂料、地面砖。施工费每平方米1,000元，共计810平方米。硬化地面20,000平方米，每平方米100元。锅炉房和化粪池单独计算费用，完工后实际按实际测量面积为准。施工期自2015年8月1日起至2015年11月15日。付款方式为：完工后30日内，原告提交相关完备手续经验收合格后被告在60日内给付总工程款的95%，预留5%工程款作为回访费，于2016年8月1日前结算付清。违约责任约定为：被告如不能按约定给付工程款，给付原告总价款40%的违约金，超过120天不能给付工程款，土地出让金由被告完全交付后办公用房按照作价1,000元每平方米、水泥地面作价100元每平方米顶付给原告。如原告在约定期间内未完工，承担总价款40%的违约金。施工税金由原告交付。该合同加盖被告公司印章，并由卢继红与原告签名签订。原告施工的鑫顺驾驶员培训有限责任公司办公用房为一层房屋，面积810平方米。施工过程中经原告与卢继红确认，增加主墙两道及门；办公室独立卫生间增加沉井、水管、壁纸；化粪池等，增加工程造价31,110元。增加外围墙砌筑费用两次共计43,111元，砌筑外围墙两次增加造价由卢继红签字确认。增加坡起场地施工，施工前双方未约定工程造价在施工结束后也未能就坡起场地施工工程款协商达成一致，经本院委托鉴定机构评定，坡起工程价格为114,416.08元。经卢继红签字确认增加锅炉安装工料费7,860元，增加围栏底座施工项目工料费11,440元。打水泥地面20,000平方米，厚度为15厘米。经本院委托鉴定机构签订，原告施工办公室顶棚及填充物工程质量达不到国家标准，外墙局部存在裂缝、内隔墙与外纵之间处理不当、屋面保温层缺少隔气层且与周边墙体之间的细部构造处理不当。水泥地面存在起皮反砂情况，质量达不到国家标准。质量不达标修复费用为：水泥地面起皮反砂重新浇筑价格58,400元；办公室外墙裂缝修复2,600元；卫生间隔墙与外纵墙裂缝修复960元；室内石膏板隔墙与外墙之间裂缝修复1,500元；办公室顶棚及填充物修复20,250元。被告已经给付原告工程款170,000元，原告于2015年11月至12月期间将涉案工程交付给被告使用，但因双方无交接记录，被告认可于2015年年底前交付使用。该工程未办理建设用地规划审批、建设用地许可审批、建设工程规划审批以及施工许可等施工审批事项。本院认为，原告未取得相应建筑工程施工资质，承揽建筑工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同无效。原告承建的工程未经竣工验收合格，但被告已经于2015年年底擅自使用。关于组织竣工验收，因被告未办理工程用地、施工的相关审批手续，原告也存在无施工资质承揽工程行为，因此双方均具有过错，未经竣工验收又已擅自使用的建筑工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，被告仍应按合同约定给付工程价款。故双方合同约定的办公用房以及水泥地面工程价款价格本院予以参照。双方未签订合同而增加的围墙、办公用房增项工程、锅炉房安装、围栏底座施工等工程按照双方事后达成的协议计算工程价款。关于坡起双方未书面约定工程价款，施工完毕后也未能协商一致，本院酌情按照鉴定机构评估价格确定。原告施工不符合国家相关标准部分，应按照鉴定修复价格扣减工程款后由被告自行组织维修。关于双方争议的水泥地面部分起皮反砂，虽存在被告在11月份强令施工情况，但水泥地面起皮反砂的原因并未明确确定为因施工季节低温所致，故其维修责任仍应由原告方承担，相应返修费用应予扣减。关于被告是否应支付违约金，因双方签订的合同无效，故其合同中约定的违约金条款亦无效，对双方无约束力。但考虑本案原告垫资建设工程，被告接受使用后，长期未能给付工程价款，故应按工程欠款处理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应自接收并使用工程60日后按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付欠款利息。经本院核算，原告施工工程总价款3,017,937.08元，扣除已经给付170,000元，扣除不合格需维修工程价款83,710元，被告欠付原告工程款为2,764,227.08元。关于原告请求确认对其承建的建筑物有优先权，因该建筑物未经建设工程及土地主管部门审批，其合法性尚未确认，故人民法院不宜对该建筑的权属进行确认，其请求应与驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和一百零九条的规定，判决如下：一、被告阿荣旗鑫顺驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告肖昂工程款2,764,227.08元，并自2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至欠款本金全部付清之日止；二、驳回原告肖昂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,050.96元，减半收取18,525.48元，鉴定费35,000元，共计诉讼费53,525.48元，由原告负担33,525.48元，由被告负担20,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员 郑 权二〇一八年二月一日书记员 夏秀萍