北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终5851号上诉人（原审原告）：张鲜州，男，1958年1月18日出生，汉族，居民，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：廖克钟，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：任家桔，北京市天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京京城国际商务航空有限公司，住所地北京市密云区育才路9号檀营乡政府办公楼215室-506。法定代表人：温端雨，总裁。委托诉讼代理人：翟慧萍，女，1984年5月26日出生，汉族，该公司法务，现住北京市海淀区。上诉人张鲜州因与上诉人北京京城国际商务航空有限公司（以下简称京城航空公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张鲜州及其委托诉讼代理人廖克钟、任家桔，京城航空公司的委托诉讼代理人翟慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鲜州上诉请求：1．请求法院依法判令京城航空公司支付张鲜州2016年6月至2017年9月工资2400000元；2．请求判令京城航空公司支付张鲜州2015年1月至2016年12月未休年休假工资413796．1元；3．一、二审诉讼费由京城航空公司承担。事实与理由：1．京城航空公司与张鲜州劳动关系尚未解除，京城航空公司应当按照双方约定的工资标准向张鲜州支付工资，一审判决按照基本生活费标准计算工资没有法律依据；2．张鲜州法定年休假天数为每年15天，一审判决认定张鲜州每年10天年休假属于事实认定错误。京城航空公司针对张鲜州的上诉辩称：不同意张鲜州的上诉，双方劳动关系已于2016年5月29日解除，不应当再支付其相关工资及福利待遇。京城航空公司上诉请求：1．请求二审法院依法查明事实，予以改判；2．一、二审诉讼费由张鲜州承担。事实与理由：1．京城航空公司与张鲜州于2016年5月29日解除劳动关系，一审法院认定双方劳动合同关系继续存续是错误的；2．一审法院认定2016年5月之后，京城航空公司继续代张鲜州缴纳社保是因为双方劳动合同关系继续存续，是认定事实错误；3．一审法院认为张鲜州提交的《反请求书》证明了双方劳动关系存续，是事实认定错误；4．一审法院认定京城航空公司支付张鲜州未休年休假工资是错误的。张鲜州针对京城航空公司的上诉辩称：不同意京城航空公司的主张，坚持上诉意见。张鲜州向一审法院提出诉讼请求：请求判令京城航空公司向张鲜州支付1．2016年6月至2017年9月工资2400000元；2．2014年1月至2017年11月出差补贴35566元；3．2015年1月至2016年12月未休年休假工资413796．10元；4．垫付的社会保险费6025．6元；5．承担本案的诉讼费。事实和理由：张鲜州于2014年1月1日入职京城航空公司，并于2014年1月2日签订《劳动合同书》，约定岗位为飞行员。同时，京城航空公司委任张鲜州担任公司运行副总裁职务（属公司领导职务），每月上旬发放上个月工资，约定每月工资为税后150000元。后因一些管理建议未被京城航空公司法人采纳，张鲜州分别于2014年8月13日、2016年5月5日提出书面辞呈，明确表示希望京城航空公司安排人接替运行副总裁职务。2016年5月29日，京城航空公司向张鲜州发出书面回复，同意张鲜州辞去运行副总裁职务，并明确表示“不同意你本人要求调离其他岗位”。收到回函后，张鲜州依然去京城航空公司处上班，但京城航空公司始终未向张鲜州安排工作。自2016年6月起，京城航空公司无故拒发工资。张鲜州于2017年9月26日向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，后密云仲裁委驳回张鲜州的全部仲裁请求。张鲜州未提出解除劳动合同，京城航空公司的回函也并非表达同意解除劳动合同；且2017年4月10日，京城航空公司向张鲜州发出《告知函》，书面提出与张鲜州协商解除劳动合同；另外，在2016年5月29日之后，京城航空公司一直为张鲜州缴纳社会保险至2017年5月，也从未办理张鲜州档案转移手续；张鲜州的相关物品仍在京城航空公司处，张鲜州也从未提出取回；此外，京城航空公司于2017年10月20日提交的《反请求书》中的反请求事项之一为“请求裁定解除双方劳动合同关系”，说明在此之前双方劳动合同关系并未解除。因张鲜州在京城航空公司处工作期间，京城航空公司无故克扣张鲜州工资，且尚有出差补贴及未休年休假工资未支付给张鲜州。京城航空公司还应当返还张鲜州垫付的社会保险费。综上，张鲜州不服仲裁裁决，故诉至法院。京城航空公司辩称：张鲜州所述入职时间及劳动合同签订情况属实。双方在劳动合同中并未约定具体岗位，但张鲜州的实际工作岗位为飞行运行副总裁，具有飞行员身份是其担任副总裁的必要条件，飞行是其职责范围。飞行员身份与飞行运行副总裁之间是包含关系。张鲜州月工资标准为税后148923．87元。2016年5月5日，张鲜州递交辞呈，辞去运行副总裁职务。2016年5月29日，我公司同意张鲜州辞去运行副总裁职务，且格外说明不同意张鲜州从副总裁职务上调离到包括飞行员在内的任何其他岗位。至此，双方劳动关系解除，只是由于飞行员的特殊性，就培训费及安家费的退还没有协商一致。在任何一家航空公司，在就培训费、安家费没有达成一致前，是不可能向张鲜州出具解除劳动合同书的。张鲜州并没有证据显示其在这期间上班，故张鲜州要求我公司支付2016年6月至2017年9月工资的诉讼请求无事实及法律依据；在张鲜州离职后，张鲜州与我公司进行协商，要求我公司继续为其缴纳社保，但个人承担部分及公司承担部分都由张鲜州承担，故我公司继续为其缴纳社保至2017年5月。张鲜州2015年1月至12月的出差补助35566元在经其同意后，全部用于为其缴纳社保，后张鲜州又支付了6025．6元的社保费用，上述费用均发生在2016年4月前，均已超过仲裁时效，故我公司不同意支付；张鲜州未曾放弃年假进行劳动，且其要求支付年假工资的诉讼请求已超仲裁时效，我公司不同意支付。综上，我公司同意仲裁裁决，不同意张鲜州的诉讼请求。张鲜州就其主张，向一审法庭提供如下证据：证据1．劳动合同书，证明双方签署的劳动合同的时间期限，在争议发生时，双方劳动关系并未终止也未解除，以及双方约定的工作岗位是飞行员及工作内容。京城航空公司认可劳动合同书的真实性，认为该劳动合同书仅证明了签订期限，但张鲜州在2016年5月5日提出辞职，其于2016年5月29日同意，双方劳动关系就此解除。证据2．2014年8月13日及2016年5月5日的辞呈两份，证明张鲜州不是要提出解除劳动关系，而是辞去职务。其中2016年5月5日的辞呈载明：“尊敬的温总裁：承蒙您的厚爱，把我调入京城国际商务航空，并让我担任公司运行副总裁职务，对我在任职期间给予的信任和支持，我十分感谢。当前公司正处于发展阶段，根据公司目前的发展状况，我无法为公司作出相应的贡献。为了不影响公司的发展，再次递交辞呈，我希望公司安排人选接替我的运行副总裁职务。”京城航空公司认为2014年8月13日张鲜州在递交辞呈后，仍在公司上班，故不认可2014年8月13日辞呈的关联性；京城航空公司认可2016年5月5日辞呈的真实性。证据3．关于张鲜州同志辞职申请的回复（以下简称回复），证明双方劳动关系还在存续。该《回复》载明：“张鲜州先生：依据2016年5月5日你本人递交的辞呈，经公司研究决定，同意你辞去运行副总裁职务（根据2014年2月1日签订劳动合同及双方约定来我公司担任运行副总裁职务），公司不同意你本人要求调离其它岗位。”京城航空公司认可该份证据的真实性，但否认其证明目的，认为该《回复》的意思是同意张鲜州辞去运行副总裁职务，不同意调离其他岗位，故双方的劳动合同就此解除。证据4．有京城航空公司公章及张鲜州签字的日期显示为2017年4月10日的告知函，证明双方劳动关系并未解除。该《告知函》载明：“张鲜州先生：根据你本人2016年5月5日递交《辞呈》，2016年5月29日我司《关于张鲜州同志辞职申请的回复》，请你本人2017年4月30日前来我司协商解决劳动合同关系解除等相关问题。本告知函一试两份，公司、个人双方盖章、签字后各执一份。”京城航空公司认可该份证据的真实性，但认为发出告知函的目的是来协商解决培训费及安家费的退还问题，因该告知函系非法务人员出具，表达意思表述错误。证据5．2017年4月10日至2017年4月26日张鲜州与京城航空公司法定代表人的短信截屏，证明双方正在协商解决劳动关系，双方实际上还没有解除劳动合同。该短信截屏显示：“温总，告知函已经收到，等你有时间通知我协商。好。温总如果没有时间面谈，把你的意见发给我协商也可以。抱歉老哥！我在外面一直没回来，公司意见把安家费按比例退回。安家费支付延迟违约金怎么办？培训费不是也没要吗？”京城航空公司认可该份证据的真实性，但否认其证明目的，认为从双方短信中可以看出双方协商的问题是如何把费用退回。证据6．银行流水，证明其工资标准是税后150000元，扣缴之后为148923．87元。京城航空公司认可该份证据的真实性及证明目的。证据7．微信截屏，证明京城航空公司拖欠其出差补贴35566元，之后协商的是张鲜州垫付社保缴费的情况。该微信截屏显示：“秋秋：去年我的出差补贴有多少啊？发的时候通知我好么？好的。我帮您看一下。您的是35566。谢谢。不客气。张总，您是一次打多久的。一个月。名称：北京京城国际商务航空有限公司。账号：×××。银行：华夏银行北京魏公村支行。多少钱。金额：每月是5784．6元。上次扣完您还欠了241元，所以这次是6025．6元。收到了。以后每个月是按5784．6元，好的，辛苦您了。……我们三月的和2月的费用都已经帮您交了，那个钱得麻烦您打过来。那从4月起您的保险就给您停了？张总，您的保险确定再不交了是吧。秋秋，以前你说每个月是按5784．6元缴费，麻烦你告诉我具体都有哪些费用？谢谢。我查查啊。企业负担社保2772，个人社保900．6，个人公积金1056，企业负担公积金1056。企业负担的费用企业不缴，不应该用我个人的钱替企业缴费吧。”。京城航空公司认可该份证据的真实性，但是否认其证明目的，认为从该聊天记录可以看出拖欠的是2015年的出差补助及代缴社保张鲜州是知情的，且代缴社保是经过双方协商达成的。证据8．社保缴费记录，证明双方并非代缴社保的关系，而是京城航空公司自愿缴纳的社保。该份证据显示2014年2月至2017年5月张鲜州的养老保险缴纳单位为京城航空公司。京城航空公司认可该份证据的真实性，但否认其证明目的，认为正常情况为解除劳动合同，京城航空公司停止为张鲜州缴纳社保，是因为张鲜州协商要求，才为张鲜州缴纳的社保，2017年4月份，张鲜州不向京城航空公司交钱，京城航空公司不再为张鲜州缴纳社保。证据9．反请求书，证明双方劳动关系并未解除。该反请求书显示时间为2017年10月20日，反请求人为京城航空公司，被反请求人为张鲜州，载明：“……反请求事项：1．请求裁定解除双方劳动合同关系。……”。京城航空公司认可该证据的真实性，但认为本意是请求裁定双方劳动合同已经解除，即对双方劳动关系解除进行一个确认，是当时写的时候，表达产生歧义，之后在仲裁庭也撤回了此项仲裁请求。京城航空公司就其主张，向一审法庭提交以下证据：证据1．劳动合同书，证明双方签订期限为5年的劳动合同，在劳动合同期限未届满之前，张鲜州提出辞职，合同解除。张鲜州认可该证据的真实性，但否认其证明目的，认为双方在当时并未解除劳动合同，张鲜州也没有提出过辞职。证据2．聘任书，证明张鲜州的职务是运行副总裁。张鲜州认可该证据的真实性及证明目的，同时认为聘任书发布时间为2014年1月7日，双方先建立劳动关系，约定为飞行员之后，聘任为运行副总裁职务。证据3．公司岗位职责规定，证明运行副总裁工作职责为负责保证公司飞行工作的正常运行及飞行任务是其职责之一。张鲜州认可该证据的真实性，但认为在运行副总裁这项没有看到需要飞行任务。证据4．小型航空器商业运输运营人运行合格审定规则，证明飞行运行副总裁必须持有飞行执照。张鲜州认可该证据的真实性及证明目的，认为飞行副总裁只是张鲜州的职务。京城航空公司提供1-4份证据证明张鲜州的职位为飞行运行副总裁，飞行员身份是其担任副总的必要条件，飞行任务是其职责之一。证据5．张鲜州2016年5月5日提交的辞呈，证明张鲜州提出辞职，要求解除劳动合同关系。张鲜州认可辞呈的真实性，但否认其证明目的，认为其表达的是辞去职务，并非要求解除劳动关系。证据6．关于张鲜州同志辞职申请的回复，证明京城航空公司同意张鲜州辞职，自此双方劳动关系解除。张鲜州认可该证据的真实性，但否认其证明目的，认为是解除职务，并非解除劳动关系。证据7．告知函，证明京城航空公司要求张鲜州办理劳动合同解除后的后续事宜。张鲜州认可该证据的真实性，但否认其证明目的，认为该告知函只是京城航空公司提出解除劳动合同的要约。证据8．京城航空公司向局方报备文件，证明张鲜州辞职后，京城航空公司不得不向局方申请更换管理人员。张鲜州认可证据的真实性、否认证明目的及关联性，认为其不是辞职，只是辞去职务，所以才选任人选。证据9．考勤表，证明张鲜州辞职后不曾到公司上过班。张鲜州不认可该证据的真实性，认为京城航空公司没有做过相应的考勤，该证据系京城航空公司自行制作，无任何员工签字，与事实情况不符，公司飞行员没有飞行任务，是不需要出勤的。证据10．公司飞行小时统计两张，证明张鲜州辞职后不曾到公司上过班。该统计显示2016年5月至2017年9月京城航空公司飞行员飞行小时统计中没有张鲜州。张鲜州不认可该证据的真实性，且从该证据可以看出京城航空公司存在长期没有安排飞行任务的情况。证据11．工资表，证明张鲜州的工资结构及实发工资数额。张鲜州认可实发工资数额，但对工资结构不认可，认为双方没有约定工资结构，只是每月固定发放150000元的工资。京城航空公司提供5-11份证据证明张鲜州辞职后，经京城航空公司同意，劳动合同解除。证据12．张鲜州飞行执照，证明张鲜州未参加2016年9月的考试，就不能驾驶DA-7X的机型。张鲜州不认可该证据的真实性，称因京城航空公司没有安排其培训，故参加不了考试。证据13．飞行员应急和危险品训练信息统计表、航线检察、体检合格统计、仪表熟练及复训，证明因未参加2016年10月的仪表训练，应急训练于2016年2月过期，航线检查自2016年2月后不受监控，体检合格证于2016年7月到期，张鲜州执飞7X机型的资格已经丧失。对上述证据，张鲜州表示其自2016年4月4日后没有复训过，但责任和原因不在张鲜州，而在京城航空公司。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。张鲜州于2014年1月1日入职京城航空公司公司。张鲜州（乙方）、京城航空公司（甲方）告于2014年1月2日签订起止时间为2014年1月1日至2018年12月31日的固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定：“第八条乙方同意在甲方工作并服从甲方安排。……第十二条乙方工作岗位执行综合工作制。实行综合计算工时工作制岗位：在乙方保证完成甲方工作任务的情况下，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式安排工作、休息；……第十五条乙方同意并认可现有岗位的薪酬标准。认可工资发放日期（次月8日发本考勤周期的工资），并承担薪酬的保密义务。第十六条本合同期内的薪酬变动以双方认可的工资变动通知为准。……第十九条甲方依照中国法律规定每月从乙方的工资报酬中为乙方代扣代缴个人所得税及应由乙方个人承担的社会保险及住房公积金费用。”2014年1月7日，京城航空公司发出京城航【2014】02号文件，载明：“根据工作需要，经公司董事会研究决定：聘任张鲜州为运行副总裁；以上决定从宣布之日起生效。”2016年5月5日，张鲜州向京城航空公司公司提交辞呈，表示希望公司安排人选接替其运行副总裁职务。2016年5月29日，京城航空公司作出关于张鲜州同志辞职申请的回复。在回复中，京城航空公司同意张鲜州辞去运行副总裁职务，并表示不同意张鲜州本人要求调离其它岗位。张鲜州在京城航空公司公司工作期间，工资标准为148923．87元/月。2016年6月7日，京城航空公司向张鲜州发放2016年5月工资后，再未向张鲜州发放工资。2017年9月26日，张鲜州向密云仲裁委申请仲裁，要求京城航空公司支付其1．2016年6月至2017年9月工资2400000元、2014年1月至2017年11月出差补贴35566元；2．2015年1月至2016年12月未休年休假工资413796．10元；3．垫付的社会保险费6025．60元。在仲裁过程中，京城航空公司提出反申请。2017年12月18日，密云仲裁委以京密劳人仲字【2017】第1917号、【2018】第7号裁决书裁决：一、驳回张鲜州的仲裁请求；二、驳回北京京城国际商务航空有限公司的仲裁请求。张鲜州不服仲裁裁决，诉至法院。另查，张鲜州曾向京城航空公司支付6025．6元用于缴纳张鲜州的社会保险费用。根据北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示，张鲜州在北京市养老保险累计实际缴费年限16年01个月（其中：1996年以前实际缴费年限02年00个月），医疗保险累计实际缴费年限07年02个月。庭审过程中，张鲜州、京城航空公司双方对于未支付张鲜州出差补贴的期间存有异议，张鲜州称出差补助的发生时间为2014年1月至2016年6月，京城航空公司称出差补助的发生时间为2015年1月至12月，但就出差补助的数额双方均认可是35566元。就此，一审法院认为：首先双方争议的只是出差补助发生的时间，因京城航空公司认可的时间是包含在张鲜州所说的时间之内，并未超过张鲜州所陈述的时间范围；其次，就该出差补助，双方在庭审中均认可是按照实际飞行天数发放的，故一审法院认定张鲜州要求的2014年1月至2017年11月的出差补贴就是京城航空公司所自认的2015年未发的出差补贴。庭审过程中，双方对于张鲜州的出勤及年休假情况存在争议。张鲜州称其上班至2016年6月，且京城航空公司未安排其休2015年1月至2016年12月的年休假，就其上述主张，张鲜州未提供证据予以证明；京城航空公司称张鲜州实际工作到2016年5月，并提供考勤表证明其上述主张。考勤表显示：京城航空公司的其他劳动者出勤有载明年假的情况，但未体现安排张鲜州休2015年及2016年带薪年休假，2016年5月17日下午出勤后，张鲜州未再出勤。张鲜州否认考勤表的真实性，认为与事实情况不符，公司飞行员没有飞行任务，是不需要出勤的，但未提供证据予以证明。因张鲜州虽然否认考勤表的真实性，但鉴于其未提供相反证据予以证明，一审法院认定张鲜州的出勤情况以京城航空公司提供的考勤表为准。一审法院认为：本案的争议焦点为张鲜州与京城航空公司的劳动关系是否于2016年5月29日解除。张鲜州认为其提出辞呈是辞去运行副总裁的职务，并未提出解除劳动合同，故双方劳动关系在张鲜州达到法定退休年龄前一直存续；京城航空公司认为张鲜州作为运行副总裁的职责是在统筹管理公司的飞行运行事务的同时，承担一小部分的飞行任务，且具有飞行员身份是张鲜州担任该职务的必要条件，其飞行员身份与运行副总裁之间是包含关系，故张鲜州于2016年5月5日提出辞呈辞去运行副总裁职务，2016年5月29日，京城航空公司以书面形式同意其辞呈，双方劳动关系就此解除。对此，一审法院认为：一、根据张鲜州2016年5月5日提出辞呈的内容：“希望公司安排人选接替我的运行副总裁职务”，及京城航空公司2016年5月29日的回复内容：“同意你辞去运行副总裁职务（根据2014年2月1日签订劳动合同及双方约定来我司担任运行副总裁职务），公司不同意你本人要求调离其它岗位。”可以看出张鲜州辞去的只是运行副总裁职务，并无解除劳动合同的意思表示，京城航空公司同意张鲜州辞去的也是运行副总裁职务，也不能看出具有同意双方解除劳动关系的意思表示；二、在张鲜州提出辞呈后到2017年5月期间，京城航空公司仍在为张鲜州继续缴纳社会保险，虽然京城航空公司陈述是张鲜州要求为其继续缴纳，由张鲜州自行承担社保费用，但张鲜州并不认可京城航空公司的说法，京城航空公司对自己的陈述亦未向法庭提交证据予以证明，故对京城航空公司所述是张鲜州要求为其继续缴纳社会保险，费用由张鲜州自行承担的说法不予采信；三、2017年4月10日，京城航空公司向张鲜州出具《告知函》，内容为：“张鲜州先生：根据你本人2016年5月5日递交《辞呈》，2016年5月29日我司《关于张鲜州同志辞职申请的回复》，请你本人2017年4月30日前来我司协商解决劳动合同关系解除等相关问题。本告知函一试两份，公司、个人双方盖章、签字后各执一份。”对此，京城航空公司称此《告知函》系其公司非法务人员出具，表达意思错误，显然是解释不通的，因该《告知函》上加盖了京城航空公司公章，不管是哪个部门哪个人员出具的，均代表公司的意识；四、2017年10月20日，在仲裁阶段，京城航空公司提交的反请求书中，反诉请求第一项为：“请求裁定解除双方劳动合同关系”，由此可以看出，在仲裁阶段，京城航空公司是认可双方仍然存在劳动关系的，京城航空公司所持其本意是请求裁定双方劳动合同已经解除，即对双方劳动关系解除进行一个确认，表达产生歧义的辩解意见，一审法院不予采信；综上所述，一审法院认定张鲜州、京城航空公司的劳动关系并未解除。关于京城航空公司所持张鲜州的运行副总裁职务与飞行身份之间是包含关系，张鲜州辞去运行副总裁职务即为解除双方劳动关系的辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于2016年6月至2017年9月期间的工资问题，在此期间张鲜州并未出勤，张鲜州认为是京城航空公司未安排其工作，属于集中休息的时间；京城航空公司则认为是张鲜州辞职后，双方劳动关系解除，张鲜州没有出勤。对此，一审法院认为：一、张鲜州在此期间，并未到岗工作，其关于该段时间是公司安排的集中休息的时间并未向法庭提交证据，且即便是公司安排的集中休息时间，但自2016年6月至2017年9月，长达1年以上的集中休息也不符合常理，故张鲜州要求此时间段内按照其上班期间的工资标准发放工资的请求，一审法院不予支持；二、京城航空公司认为此段时间，双方已经解除了劳动合同，不应支付该段时间的工资，因一审法院结合双方的举证已经认定，此段时间双方劳动关系依然存在，作为公司在张鲜州提出辞去职务以后，除了向张鲜州作出一次回复外，只向张鲜州发出了一份《告知函》，没有另行安排张鲜州的其他工作，才导致张鲜州始终在家休息，故京城航空公司应按照《北京市工资支付规定》第二十七条：“……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”向张鲜州支付基本生活费，因此对于京城航空公司不同意支付此段时间内工资的辩解意见，一审法院不予采纳。综合以上意见，对于张鲜州要求京城航空公司支付2016年6月至2017年9月工资的合理部分，一审法院予以支持，具体数额由一审法院根据相关规定予以核算，对于张鲜州请求中过高部分，一审法院不予支持。关于张鲜州的出差补贴问题，因双方对于未支付出差补贴及其数额并无异议，故张鲜州要求京城航空公司支付出差补贴的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持；关于京城航空公司所持出差补贴已用于在双方劳动关系解除后为张鲜州缴纳社会保险费用及张鲜州的诉讼请求已超过仲裁时效的答辩意见，一审法院认为：一、出差补贴是职工个人的福利待遇，而缴纳社会保险是京城航空公司应尽的法定义务，二者并不是同一法律关系，京城航空公司以张鲜州应享受的福利待遇抵顶张鲜州应缴纳的社会保险没有法律依据，且张鲜州并不认可是其本人同意的以出差补贴缴纳其社会保险费用的说法，京城航空公司对此亦未向法庭提交证据予以证明；二、关于仲裁时效问题，因一审法院认定双方劳动关系并未于2016年5月29日解除，张鲜州于2017年9月26日申请仲裁，并未超过仲裁时效，综上，对于京城航空公司的上述答辩意见，一审法院不予采纳。关于未休年休假工资问题，京城航空公司认可张鲜州未休2015年度及2016年1-5月期间的带薪年休假，亦并未按规定支付其上述期间的未休带薪年休假工资，但认为系张鲜州未向公司提出休带薪年休假的请求，并且该项诉讼请求已超仲裁时效，另不认可张鲜州所称的40年工作年限。一审法院认为：因张鲜州未提交充分证据证明其工作年限，其本人向一审法院提交的北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示，张鲜州在北京市养老保险累计实际缴费年限为16年1个月，故一审法院认定张鲜州2015年、2016年应休带薪年休假天数均为10天；关于京城航空公司所持张鲜州该项诉讼请求已超仲裁时效的答辩意见，因一审法院认定双方劳动关系并未于2016年5月29日解除，故对其该项答辩意见，一审法院不予采纳；关于京城航空公司所持系张鲜州未向公司申请休带薪年休假，才导致公司未安排其休带薪年休假，因带薪年休假是法律赋予劳动者享有的休息休假的权利，并不以劳动者的申请为前提，作为用人单位，有义务按照法律规定安排劳动者休带薪年休假，故京城航空公司此答辩意见，一审法院不予采纳。综上，对于张鲜州要求京城航空公司支付2015年度未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额一审法院予以核算；对于张鲜州要求京城航空公司支付2016年未休带薪年休假工资的诉讼请求，因张鲜州实际工作的时间是2016年1月至5月，自2016年6月后，其并未实际到岗工作，对此一审法院认为：根据《职工带薪年休假条例》第一条：“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。”之规定，可以看出其立法目的针对的是保护职工休息和休假的权利，享受带薪年休假的前提必须是工作。本案中，虽然一审法院认定双方的劳动关系并未解除，但张鲜州自2016年6月至2016年12月期间未实际到岗工作，一直处于休息状态，并不符合享受带薪年休假的规定，故张鲜州要求京城航空公司支付2016年6月至12月期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持；2016年1月至5月的未休带薪年休假的工资一审法院予以核算。关于张鲜州垫付的社会保险费问题，因在此期间，双方劳动关系并未解除，京城航空公司为张鲜州缴纳社会保险是其法定义务；另根据规定劳动者个人应缴纳的各项社会保险费不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付。在一审法院认定2016年6月至2017年9月京城航空公司仅支付张鲜州基本生活费的基础上，京城航空公司要求张鲜州自行垫付保险费用，于法无据，故对于张鲜州要求京城航空公司支付其垫付的社会保险费6025．6元的诉讼请求，一审法院予以支持，关于京城航空公司所持张鲜州该项诉讼请求已过仲裁时效的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《北京市工资支付规定》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、京城航空公司于判决生效后十日内支付张鲜州二○一六年六月至二○一七年九月基本生活费二万零八百八十八元。二、京城航空公司于判决生效后十日内支付张鲜州出差补贴三万五千五百六十六元。三、京城航空公司于判决生效后十日内支付张鲜州二○一五年度、二○一六年度未休带薪年休假工资十九万一千七百一十八元零九分。四、京城航空公司于判决生效后十日内返还张鲜州垫付的社会保险费六千零二十五元六角。五、驳回张鲜州的其他诉讼请求。本院二审期间，张鲜州提交如下新证据：证据1．2018年4月8日，中国国际航空股份有限公司飞行总队出具的工作证明，证明张鲜州在1981年6月至2003年9月期间，系中国国际航空公司第一飞行总队在职飞行员。另根据张鲜州提交的工作履历信息记载，2003年9月至20010年12月，就职于民航北京安全运行监督办公室、民航北京监管局。2010年12月底，张鲜州调入中国联合航空公司工作；证据2．2011年1月1日，张鲜州与中国联合航空公司签订的无固定期限《劳动合同》，工作内容为“安全总监”。上述2组证据证明张鲜州工作年限以及超过20年，因此，其2015年至2016年期间享受的年休假为15天。京城航空公司不认可张鲜州提交的证据1的真实性，认为没有其他证据予以佐证；京城航空公司认可张鲜州提交的证据2的真实性，但证明目的不认可。京城航空公司二审未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实部分予以确认。本院认为：本案争议的焦点有三，其一，双方之间的劳动关系是否于2016年5月29日解除；其二，张鲜州的辞去岗位后的工资如何计算；其三，张鲜州的未休年休假工资如何计算。针对焦点一，双方之间的劳动关系是否于2016年5月29日解除。法律规定，劳动者和用人单位可以协商一致解除劳动合同，也可以依法行使单方解除权。因本案纠纷发生在劳动关系存续期间，故双方之间是否就解除劳动关系达成一致意思表示是审查的核心。从张鲜州提交的《辞呈》，京城航空公司提交的《关于张鲜州同志辞职申请的回复》、《告知函》等证据可以看出，张鲜州辞去的是运行副总裁的职务，京城航空公司同意张鲜州辞去该职务，但不同意张鲜州调离其它岗位的请求，由此可以认定，张鲜州本人并未作出解除劳动合同关系的意思表示，双方此时并不存在解除劳动合同的基础。另，京城航空公司在2017年4月10日又向张鲜州发出《告知函》，明确告知张鲜州于2017年4月30日前，前往京城航空公司协商解决劳动合同关系解除等相关问题，京城航空公司认为是其法务人员操作失误所致，但是在张鲜州提出辞呈后到2017年5月期间，京城航空公司仍在为张鲜州继续缴纳社会保险，各种证据显示，双方之间的劳动关系并未解除。一审法院对此论理充分、认定正确，本院予以维持。京城航空公司主张其与张鲜州于2016年5月29日协商解除劳动关系，缺乏事实依据，本院对其相关上诉请求不予支持。针对焦点二，虽然张鲜州与京城航空公司之间的劳动合同未解除，但双方合同履行出现了变化。首先，根据双方《劳动合同书》第八条的约定“乙方（张鲜州）同意在甲方（京城航空公司）工作并服从甲方工作安排。”劳动合同关系具有双务性和管理与被管理性。在案证据显示，张鲜州入职后担任运行副总裁职务，后张鲜州本人两次提出辞去该职务，双方协商一致，同意张鲜州辞去该职务。根据当事人陈述，运行副总裁一职具有较强的专业性，并非普通岗位，因此，张鲜州主动辞去该职务导致京城航空公司的经营自主权和管理权受到了影响，且张鲜州亦未提交证据其能胜任何种工作岗位以及京城航空公司有相应的工作岗位且同意其任职该岗位。劳动报酬与劳动岗位具有极强的关联性，不同的劳动岗位对应的薪资标准不同，虽然京城航空公司最终同意张鲜州辞去该职务，但不能苛求京城航空公司仍然按照运行副总裁的职务待遇支付张鲜州的劳动报酬，否则任何一个用人单位面临此种情况时，均丧失了公平、自愿、平等协商的合法权利，不利于劳动关系的良性互动。综上，张鲜州主张在其辞去运行副总裁职务后，未提供劳动情形下，仍然要求按照原工资标准支付劳动报酬，缺乏法律依据，一审法院参照相关工资支付规定标准，判决京城航空公司支付张鲜州2016年6月至2017年9月基本生活费20888元，并无不当，本院予以维持。张鲜州和京城航空公司关于该部分的上诉主张，均不成立，本院不予支持。针对焦点三，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”张鲜州二审补交了新证据，可以证明其累计工作已满20年，年休假应为15天，一审法院对此认定有误，本院予以调整。京城航空公司虽不认可该证据，但未提交相反证据反驳，对于其相关主张不予采纳。因京城航空公司未能提交证据证明其安排了张鲜州休年休假并支付了相应的工资，故应当对此承担不利的法律后果。张鲜州在2016年6月开始，未前往单位提供劳动，其主张是集中休假，明显缺乏依据，故在此后的未休年休假工资主张，不再支持。经计算，京城航空公司应支付张鲜州2015年1月1日至2016年5月30日期间的未休年休假工资287577元。关于一审法院认定的出差补贴、支付垫付的社保费用一节，认定事实清楚，判决并无不当，应当予以维持。综上，张鲜州的上诉请求，部分具有事实及法律依据，应当依法予以支持，京城航空公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《北京市工资支付规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2018）京0118民初295号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市密云区人民法院（2018）京0118民初295号民事判决第三项、第五项；三、北京京城国际商务航空有限公司于本判决生效后十日内支付张鲜州二○一五年度、二○一六年度未休带薪年休假工资二十八万七千五百七十七元；四、驳回张鲜州的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由北京京城国际商务航空有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）二审案件受理费10元，由北京京城国际商务航空有限公司负担5元（已交纳），由张鲜州负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘建刚审 判 员 杜丽霞二〇一八年八月二十日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊