四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16875号 上诉人（原审原告）：陈静，男，1979年2月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：袁秋珊，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都中铁至善投资有限公司。住所地：成都市郫都区古城镇蜀源大道三段566号。 法定代表人：李万万，总经理。 委托诉讼代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地：大竹县白塔街道新生街235号。 法定代表人：刘运中，董事长。 委托诉讼代理人：陈蜀蓉，四川上浩律师事务所律师。 原审第三人：四川博鼎市政工程有限公司。住所地：成都市武侯区洗面桥街21号1幢3楼。 法定代表人：张应春，总经理。 委托诉讼代理人：曾高贵，男，1983年1月27日，汉族，住四川省郫县，系该公司员工。 上诉人陈静、成都中铁至善投资有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）、原审第三人四川博鼎市政工程有限公司（以下简称博鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈静上诉请求：撤销一审判决，改判阿尔文公司、中铁公司按照三方协议连带向陈静支付未付的工程款本金，并支付迟延利息490余万元（自2016年1月20日至上诉之日止），一审、二审诉讼费、保全费由阿尔文公司、中铁公司承担。事实与理由：1.根据阿尔文公司、中铁公司与陈静于2015年12月20日签订的《协议书》约定，中铁公司应当以审计报告的结算金额为准，于2016年1月20日前一次性付清工程款，逾期未付的金额应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用利息。但一审判决对起诉前已支付的工程款所产生的逾期利息忽略不计，损害了陈静的利益。2.一审法院以达州市中级人民法院及新都区人民法院采取司法保全措施为由，判令中铁公司在1200万元范围内自保全之日起不计算利息，没有法律依据。同时，陈静是实际施工人，本案的权利主体是陈静非阿尔文公司。加之陈静之前已提出中止执行申请书，本案应排除两项冻结措施，对相关款项利息应连续计算。3.中铁公司对四川省支付的款项，利息应按照协议约定的起算时间及计算方式计算至实际支付日止，一审判决此三笔款项利息的认定存在错误，有损陈静的合法权益。 中铁公司辩称，陈静不应当被认定为案涉工程的实际施工人。陈静受阿尔文公司委托参与案涉工程的管理，属于内部承包，一审法院认定阿尔文公司在陈静承包案涉工程期间无任何资金、实物的投入，全部工程由陈静独立垫资完成，该认定明显与事实不符。综合各方面事实可印证，陈静系内部承包方式参与了案涉工程建设，阿尔文公司才是欠付工程款的责任主体。阿尔文公司及陈静均未能举证证明其向中铁公司交付了案涉工程，事实上，案涉工程至今没有向中铁公司交付，已严重损害了中铁公司的合法权益。关于陈静工程量如何认定的问题，《成都铁路卫生学校附属医院总包施工至2015年6月25日已完成进度款审核报告》（以下简称审核报告）不能作为陈静承包工程期间的合法结算依据，因为审核报告的结算周期为工程开工至2015年6月25日止，远大于陈静2014年5月26日受委托至2015年6月15日退场的期间。陈静起诉要求的剩余工程款20082998.68元，其并未提供具体的计算依据，陈静应提供一期工程结算及交接相关证据，否则承担举证不明的责任。若陈静主张谢沅东收取博鼎公司保证金后并未用于案涉工程建设，那么陈静应在承担责任后，另案诉讼。若认定陈静为实际施工人，在其承包期间与该工程建设相关的权利义务均应当由其承担。关于中铁公司是否存在针对陈静的应付款项，无论根据法律规定或三方协议书的约定，中铁公司均不再对陈静具有付款义务，且中铁公司已付及应付工程款总额已远远超过陈静起诉的应付工程款总额，陈静多收取的款项应当退还。一审查明中铁公司因约定的付款指定方公司被注销，导致无法向约定账户付款，并非中铁公司过错或违约导致，故陈静不能要求中铁公司向其支付资金占用利息。事实上，是因为陈静怠于或拒绝履行案涉工程结算及对账义务，才导致损失并引发本案诉讼，陈静应当自行承担相关责任。阿尔文公司及陈静之间是内部承包关系，应由阿尔文公司提交工程相关资料与中铁公司进行结算，经结算，应付未付款项应当向阿尔文公司支付或者根据授权直接向案涉工程债权人支付。阿尔文公司主张的2015年12月28日签订的协议因没有完善手续，一审中未达成一致意见，不能作为确定各方义务的依据。第二笔保全款项中铁公司收到裁定后不能支付，不是自己原因造成的，故裁定后的利息不应由中铁公司承担。关于315万元中利息具有补偿性质，因一审中陈静、中铁公司、阿尔文公司与债权人当庭达成了协议，债权人自动放弃了对利息的权利，属于对其权利的整体的处分，故不应再支付相应利息。 阿尔文公司辩称，1.原审判决认为中铁公司与阿尔文公司签订的建设工程施工合同，系陈静以阿尔文公司名义是错误的。2012年7月28日阿尔文公司委托谢沅东和中铁公司签订了《建设工程施工合同》，2012年10月由谢沅东、张建通过内部承包方式入场施工，其后谢沅东因故不再承包，阿尔文公司遂于2014年5月26日与陈静签订了《内部目标管理承包协议》，并于2014年5月22日向中铁公司正式出具法人授权委托书，委托陈静为阿尔文公司代理人。因建设施工合同的当事人为中铁公司和阿尔文公司，故相关款项应支付给阿尔文公司。2.前期谢沅东修建期间，其收取博鼎公司的保证金200万元用于支付材料款和民工工资，另外向邓磊的借款也用于该工程，阿尔文公司职工谢沅东前期修建的工程量应该和陈静有交接，这部分工程款不应该由陈静领取。3.陈静已经从中铁公司领取了超过自己所做工程量的工程款，余款应该属于阿尔文公司及其他工程债权人所有。再则，阿尔文公司已经于2017年2月6日向中铁公司出具了《关于成都铁路卫生学校附属医院项目工程款支付函》明确表示收回了对陈静的授权委托，请求中铁公司停止向陈静支付剩余的工程款，由阿尔文公司自行与中铁公司进行结算，再由其支付给其他工程债权人。4.关于利息计算的问题，根据阿尔文公司提交的2015年12月28日三方协议书，因冻结的两笔款项均是工程款，利息应当从2016年10月10日起开始计算。关于315万元的利息应从2016年10月10日起至实际扣划之日，认可中铁公司已将该款支付给勇力公司。 中铁公司上诉请求：撤销一审判决，改判中铁公司于陈静、阿尔文公司整改或修复完成并提交相关资料经质量检验合格后结算付款，改判陈静、阿尔文公司完整提交项目结算及交接相关资料，改判中铁公司将应付款支付至人民法院账户，由人民法院监督支付，或由中铁公司直接向案涉工程债权人支付，或由阿尔文公司收款后向陈静及案涉工程其他债权人承担付款责任。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。阿尔文公司在总承包案涉工程后，实际参与了施工建设，因施工拖欠邓磊、新都区力达建筑机具租赁站的款项已进入执行阶段，陈静认可的证据中也表明其领款中包含阿尔文公司员工的工资。其他材料商提起的相关诉讼也认定阿尔文公司为实际施工方。谢沅东、张建代表阿尔文公司进行了前期施工，博鼎公司于陈静进场前即进行了施工，交纳的保证金200万元也用于工程建设。四川天平资产评估事务所的审计结果表明阿尔文公司的房产有3200万元的账面价值，原审法院认定阿尔文公司在陈静承包案涉工程期间无任何资金、实物的投入与事实不符。2.因为《审核报告》的结算周期为工程开工至2015年6月25日止，远大于陈静2014年5月26日受委托至2015年6月15日退场的期间。陈静要求的剩余工程款20082998.68元与事实不符。中铁公司既然在材料定价上已考虑税收，陈静应向中铁公司提供材料采购发票进行结算。3.未经权威部门检测，原审法院无权认定陈静对案涉工程进行了符合工程要求的施工建设。实际上，案涉工程存在剪力墙裂纹等质量问题，阿尔文公司及陈静应向中铁公司提供完工工程资料和已完工工程的砼回弹检测报告及钢筋扫描报告，但至今拒不提供。4.若认定陈静为实际施工人，成都铁路卫生学校催缴的869050.31元水电费应由陈静承担。5.既然本案审理的是中铁公司应付款项，那么经达州市中级人民法院及成都市新都区人民法院查明后判决不予支付的款项应当扣除，且该款项实际已被冻结，不论是根据三方协议书还约定还是法院判决，都应从应付款中扣除。7.陈静请求支付工程款的数额已超过中铁公司已付及应付的工程款数额。根据法律及三方《协议书》约定，中铁公司不再对陈静具有付款义务，且按协议约定陈静多收的款项应当退还。8.一审法院判令中铁公司向陈静支付利息没有事实及法律依据，且利息计算方式不明或错误。阿尔文公司与陈静是内部承包关系，应由阿尔文公司提交工程资料与中铁公司进行结算，尔后由中铁公司直接向阿尔文公司支付或者根据授权直接向其他债权人支付。9.原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，即便陈静认为审核报告能够作为结算依据，根据三方《协议书》第十条相关约定，中铁公司对陈静不再有直接支付一期工程款的义务，且按协议约定及法律规定陈静多收取的款项应当限期全额退还。 陈静辩称，一审判决除利息部分的认定计算有误，不存在中铁公司提出的包括工程量结算、工程质量等一系列问题，该意见属于没有事实依据基础上的恶意拖欠工程款行为，依法应予驳回。一、陈静系案涉工程的实际施工人，理由如下：1.事实上，阿尔文公司在与中铁公司签订了《建设工程施工合同》后，自始至终没有投入任何资金和人力参与项目的建设。阿尔文公司与陈静之间约定陈静向阿尔文公司支付工程总价款3%作为管理费，自筹资金、自负盈亏承包案涉工程的建设，阿尔文公司除收取约定的管理费外，对案涉工程的工程款不享有任何权利。2.中铁公司在上诉状中称，阿尔文公司对邓磊的200万元借款用于案涉工程，完全违背事实。通过达州市中级人民法院的相关判决可知，阿尔文公司与邓磊之间系民间借贷，但至今无任何证据证明该笔借款当初是为案涉工程举债或实际用于案涉工程建设；至于成都市新都区力达建筑租赁站的800万元租赁费用，性质、情况与邓磊案一样，并非用于案涉工程，故与陈静主张支付拖欠的工程款无关。3.中铁公司认为，陈静在资金计划书中提及的“阿尔文公司管理人员工资”证明了陈静系阿尔文公司员工而非实际施工人的身份，但这里的“管理人员”只是措辞问题，没有实际意义，同时现场所有民工和管理人员与阿尔文公司之间及不存在劳动关系、雇佣关系，所有工人工资均由陈静实际支付。对于中铁公司所称“阿尔文公司在收取博鼎公司的200万元保证金后全部用于支付材料款及工工资”，因为阿尔文公司提供的银行账户明细只能证明博鼎公司向其账户转入200万元，此后的支付是否用于支付材料款、民工工资现有证据无法证明。同时，该款由阿尔文公司也应由阿尔文公司向博鼎公司退还。实际上，谢沅东最初是总承包，该保证金后由谢沅东拿走，他的债权债务已由陈静负担，而且他没有证据证明有任何投入。在谢沅东退场时自己与阿尔文公司的挂靠协议说的很清楚，整个项目由自己负责施工，谢沅东也签字认可了的。4.由四川天平资产评估事务所对2014年6月30日前的案涉工程进行了资产评估，因与本案无关，陈静不予认可。5.中铁公司上诉称，陈静与阿尔文公司之间系委托关系，实际上通过陈静与阿尔文公司签订的《内部目标管理承包协议》能够客观真实地反映出双方之间系挂靠关系，陈静作为实际施工人承建案涉工程所支出的费用，所享受的利息应归陈静所有，与阿尔文公司无关。二、四川明力建设工程项目管理有限公司出具的《审核报告》真实、合法、有效。中铁公司上诉状中提出该审计依据是由陈静单方面认定的，事实上，该《审核报告》是2015年12月由阿尔文公司与中铁公司共同委托做出的，对于审计结果中铁公司与阿尔文公司双双签字盖章，应作为结算依据。三、关于陈静是否向中铁公司交付了符合工程要求的建设工程问题。陈静作为实际施工人承建的是2015年6月25日之前的工程施工，该部分工程在办理审计结算前已向中铁公司提交了竣工资料。根据相关法律及合同的约定，超过28天逾期不答复的，视为工程验收合格。另外，中铁公司上诉状中提到的工程质量问题在二审之前从未提及，即便是在一审时也没提出过陈静作为实际施工人承建的工程存在质量问题，且在目前案涉工程已完成内部装修的情况下才提出质量问题，属于子虚乌有的托词。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持。四、一审中中铁公司提交的水电费不符合作为证据的基本属性，对于实际发生金额无法予以证明，且支付水电费与本案属于两个不同的法律关系，权利义务主体均不同，即便要求陈静承担，也应由具有独立诉讼主体资格的成都铁路卫生学校作为主体另案主张。五、所欠工程款向谁支付的问题。一方面，包括本案博鼎公司在内的材料商、供应商在陈静起诉前就多次直接向中铁公司请求付款被拒后，已向作为工程实际承包人的陈静讨要货款、租赁费、劳务费；另一方面，根据2015年12月20日的《协议书》第三条约定：“中铁公司在2016年1月20日前应当向陈静指定的收款账户支付工程款至三方确认的审计金额的100%。”由此可见，中铁公司支付剩余工程款的行为不仅有《解释》第二十六条的法律依据，也是符合三方约定的。六、关于相关利息如何计算的问题。至陈静起诉前，逾期支付的工程款应当自2016年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用利息。因达州市中级人民法院及成都新都区人民法院采取司法保全措施冻结中铁公司1200万元，不影响资金占用利息的计算本金，故利息支付不应至裁定作出之日截止。对包括荣鑫租赁站在内的三笔款项，仍系中铁公司违反三方协议书逾期未付的款项，无论陈静与第三方之间是否有违约责任，都不影响陈静向中铁公司主张利息。 阿尔文公司辩称，中铁公司与阿尔文公司签订了施工合同，且前期也有谢沅东、张建施工，一审时陈静也自认是阿尔文公司的员工，根据阿尔文公司和陈静的内部承包协议不应认定陈静是实际施工人，也不能认定陈静完成了工程从进场到退场的所有施工。实际执行中，阿尔文公司只是委托陈静来进行施工管理，而不是让他单独作为实际施工人的身份来负责整个工程的建设，本案应由阿尔文公司作为施工人来结算。原审法院认为阿尔文公司没有资金投入是错误的，应当是阿尔文公司前期有资金投入，也有管理人员入场，张建、谢沅东在案涉工程中都有投入，但是没有证据证明。阿尔文公司要求陈静提交施工资料，但是陈静没有提交，导致阿尔文公司没有将整个工程交付给中铁公司。阿尔文公司目前在做后期的工程，案涉工程整体未完工，现在主要是进行修缮和维护。博鼎公司的保证金打入阿尔文公司账户后，用于了工程需要，应当在总的工程款中扣除，相关债务由阿尔文公司承担。审核认定的7000多万元涉及到向谢沅东、张建以及陈静退场后其他债权人的支付，所以不应再向陈静支付工程款，应当由中铁公司向阿尔文公司支付。 博鼎公司述称，因阿尔文公司具有施工资质，原来由谢沅东挂靠该公司进行施工，自己是通过谢沅东参与了案涉项目的施工，但名义上与阿尔文公司签订的合同，保证金也是打到该公司账户。对阿尔文公司提交的账目资料无异议，从账面上反映有的钱是用在了项目上。 陈静向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司立即向陈静支付剩余工程款人民币20082998.68元；2.判令中铁公司按陈静与中铁公司、阿尔文公司共同签订的三方协议，向陈静支付其拖欠工程款所产生的利息（自2016年1月有20日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，至本判决生效时止）；3.判令阿尔文公司对上述应付款项承担连带付款义务；4.判令中铁公司、阿尔文公司连带承担诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2012年8月10日，中铁公司将自筹资金建设的“成都铁路卫生学校附属医院一期工程”（以下简称“铁路卫校工程”）发包给阿尔文公司，谢沅东以阿尔文公司名义与中铁公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程的承包范围，施工工期，合同价款及质量标准等内容作出了明确规定。合同第五条约定“工程造价暂定人民币壹亿元，以工程结算量为准”。2014年5月22日，阿尔文公司以法人授权委托书方式告知中铁公司，由陈静为其代理人，负责医院项目所有文件的签定和工程生产、工程款的收发及工程办理结算等事宜，同时谢沅东的法人委托作废。陈静作为代表以阿尔文公司名义又与中铁公司签订了一份建设工程施工合同。《建设工程施工合同》签订后，阿尔文公司又与陈静另行签订了《内部目标管理承包协议》，约定由陈静具体负责铁路卫校工程的施工，陈静就本项目采取自主经营自负盈亏的方式，该项目生产经营期间的资金由陈静自行解决，产生的利润由陈静单独享有，阿尔文公司仅从结算的工程款中按3%比例抽取管理费及前期经营费用。协议签署后，陈静依据该内部承包协议，对铁路卫校工程进行了符合工程要求的施工建设。2015年12月20日陈静为丙方、中铁公司为甲方、阿尔文公司为乙方签订了一份协议书约定：卫校一期工程由甲方自筹资金建设，乙方为总承包方，丙方为实际施工人。三方还同时协商约定:1、丙方自2015年6月15日起将不再继续承包铁路卫校工程的建设；2、截止2015年7月15日中铁公司及关联人已向乙方、丙方及代乙方、丙方支付工程款共计35707002.32元；2、丙方在承包期间已完工程三方共同委托由四川明力建设工程项目管理有限公司（以下简称“明力公司”）进行造价咨询，并以明力公司审计报告的审计结算总额为准；3、审计结束并经三方确认后，甲方在2016年1月20日前向乙方、丙方共同指定的收款账户支付工程款至三方确认审计金额的100%（防水部分工程款按防水工程总产值的3%留取质保金，待质保期满一次性支付给乙、丙指定账户），凡该工程项目所涉及国家及地方税款由中铁公司缴纳，与乙方和丙方无关且不在审计金额中扣除，逾期支付的工程款，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算资金占用利息至甲方付清所有款项之日止；4、陈静不再参与铁路卫校工程的任何施工管理，对后续剩余工程也不再承担任何责任。 2015年7月24日，中铁公司、阿尔文公司与四川明力建设工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，其中陈静以阿尔文公司代理人身份在合同上签字。2015年12月2日，四川明力工程项目管理有限公司出具《关于成都铁路卫生学校附属医院总包施工至2015年6月25日已完进度款审核报告》审定金额为71990000元，该价格因有协议因此不含税金。中铁公司与陈静代表阿尔文公司2015年6月25日前已完工部位结算价格确认71990001元。另陈静、中铁公司、阿尔文公司确认2015年7月15日前中铁公司向陈静支付工程款35707002.32元，结合其他支付情况，共支付51841065.32元。成都市新都区人民法院于2017年7月19日要求对阿尔文公司在四川省医学科学院四川人民医院（西区）的应收工程款在8000000元限额内予以冻结。四川省达州市中级人民法院于2017年4月17日裁定要求中铁公司及成都铁路卫生学校附属医院对应付阿尔文公司的债务在4000000元限额内不予支付。陈静与中铁公司协商确定由中铁公司向案外人郫县荣鑫建筑机械租赁站支付租赁费706000元。成都市中级人民法院执行申请人四川勇力实业有限公司的款项，中铁公司与陈静协商同意扣除3150000元。另中铁公司与陈静约定由中铁公司支付吴传林砖款525000元，该款从应付款中扣除。 一审法院另查明，2013年6月21日，谢沅东代表阿尔文公司与博鼎公司签订了一份《建筑安装工程分包合同》，约定：成都铁路卫生学校附属医院安装工程（防火门除外）全部由博鼎公司承包，按总包合同方式计价，工程结算按总包合同约定的结算方式并结合本合同相关条款结算。并约定本合同经双方签订，且阿尔文公司收到博鼎公司提供的2000000元履约保证金后生效，保证金应汇入阿尔文公司指定账号，开户行：成都银行红牌楼支行，账号：10×××65，户名：四川阿尔文建设有限公司。履约保证金分期按比例退还，至项目竣工验收合格后一次性退还剩余保证金2013年7月1日，博鼎公司按约向阿尔文公司指定账户分五次转入保证金500000元，2013年7月3日，博鼎公司再次向阿尔文公司转入保证金1500000元。阿尔文公司向博鼎公司出具了保证金收据。中铁公司向博鼎公司代付工程款380000元，陈静付工程款180000元，共计560000元。陈静于2015年9月15日收到博鼎公司提交决算资料两份，另博鼎公司向中铁公司、阿尔文公司邮寄了结算复核函及保证金退款催款函。 一审法院认为，中铁公司与阿尔文公司签订的建设工程施工合同，由于是陈静在不具备建筑资质的情况下，以缴纳管理费的方式借用阿尔文公司的资质以阿尔文公司名义签订，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应认定为无效。本案中，陈静系工程的实际施工人，依法享有作为原告起诉的主体条件和权利。鉴于合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条：建设工程施工合同解除后，已完成的工程部分，发包人应当按照约定支付价款；且按照阿尔文公司与陈静签订的《内部目标承包管理协议》第二条之约定“陈静就本项目采取自主经营自负盈亏的方式。项目经营期间所需投入的全部资金由陈静方自行解决，该项目所产生的利润也由陈静方单方面享受”。事实上阿尔文公司在陈静“承包”案涉工程期间也确无任何资金、实物的投入，全部工程施工都是由陈静独立垫资完成，中铁公司应当将工程款支付给陈静。故陈静再要求阿尔文公司承担连带支付责任缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。 关于陈静、阿尔文公司、中铁公司于2015年12月20日签订的《协议书》，三方均予以认可，该协议合法有效，一审法院予以采信。对2015年12月28日的《协议书》，虽有三方签字，但内容中有涂改的情况，且根据陈静提交的协议书，证明该协议不是三方一起签订，中铁公司也不能提交该协议，综上不能证明三方于2015年12月28日另行达成了协议，对该协议书一审法院不予采信。 针对中铁公司提出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认为其最多在欠付工程款范围内承担责任的抗辩，一审法院认为与本案查明事实和法律规定不符。另因陈静、中铁公司、阿尔文公司三方签订了协议，付款范围应按协议约定计算。故对中铁公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。 对中铁公司要求扣除税款的主张，一审法院认为，因三方在《协议书》约定了税款的负担情况，且审核报告的金额未计算税款，故不能再要求在工程款中扣除税款。 关于本案工程价格审计的情况，一审法院认为，中铁公司、阿尔文公司与审计单位签订《建设工程造价咨询合同》的时间是2015年7月24日，从《审核报告书》中记载的时间看，报送审计资料的时间是2015年10月，审定时间是2015年11月，最终形成《审核报告书》的时间是2015年12月，中铁公司签收报告的时间是2015年12月，是先有中铁公司、阿尔文公司对审计单位的委托，才有最终的审计结果。陈静与中铁公司、阿尔文公司于2015年12月20日共同签订的《协议书》中所提及的审计事务，只不过是对已经形成的审计单位、形式及内容的再确认，并无不当之处。对于中铁公司、阿尔文公司以《审核报告书》审减率过低，要求重新鉴定的说法，一审法院认为，审计单位是由中铁公司、阿尔文公司事先共同委托的，审计材料也是由中铁公司报送给审计单位的，对于最终的审计结果中铁公司、阿尔文公司也以签字盖章予以了认可，这是完全合法、效力无瑕疵的委托合同关系。至于审减率高低并无法律强制性规定。相反，根据住建部第16号令（即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》）第19条之规定，工程结算文件经发包方和承包方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的结算文件再次委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工程结算款。综上，《审核报告书》合法有效，一审法院予以采信。对中铁公司以“出具《审核报告书》的时间早于被告与其签订造价咨询合同不符合常理要求重新审计”的主张，一审法院不予支持。 对于本案中涉及由中铁公司支付或代付的款项，因陈静没有异议，一审法院确认扣除4376000元。对四川省达州市中级人民法院及成都市新都区人民法院要求不予支付的款项，一审法院认为因款项并未实际执行，且所执行阿尔文公司的款项是否与本案所涉工程有关及是否应在本案工程款中支付尚需审查，不宜在本案中扣除，但资金占用利息应当计算至裁定时止。另外本案审理的是中铁公司的应付款项，具体实际应付款应在执行过程中处理，不能因有尚未执行的款项就不确定中铁公司的应付款义务。对陈静主张付款的时间及资金占用利息问题，三方订立的《协议书》中进行了约定，该约定合法有效应予以支持。对陈静主张的应扣款应当计算利息的问题，一审法院认为利息在本案中系资金占用利息，性质应是补偿。所扣款部分没产生资金占用费，对于成都市中级人民法院（2016）川01民终7449号民事判决书确定的47万元违约金，系约定在2015年2月13日前不能付款时产生，而协议书约定资金占用利息在2016年1月20日后，故不能再计算扣款部分的资金占用利息。对陈静的这一主张，一审法院不予采纳。对中铁公司主张的因约定的付款指定方重庆泰逸恒商贸有限公司被注销，因此无法付款，陈静不能主张资金占用利息的主张，一审法院认为，该公司被注销是事实，但中铁公司没有证据证明其有全部付款行为，且在协议签订之后及约定付款时间之后，中铁公司仍然有付款行为，故其主张不能付款的理由不成立。中铁公司应当按约支付资金占用利息。 对阿尔文公司提出的欠成都铁路卫生学校水电费的问题，一审法院认为，因阿尔文公司所提交的证据不能充分证明该笔费用实际发发生的情况，该费用应由成都铁路卫生学校自行主张，故在本案中不予扣除，对阿尔文公司的意见，因证据不足一审法院不予采纳。对阿尔文公司与陈静之间的纠纷，阿尔文公司可另行向陈静主张。 关于博鼎公司应得工程款，一审法院认为，其提交的《工程竣工决算总价》系单方行为，陈静、中铁公司、阿尔文公司自始至终未认可，虽向阿尔文公司进行了送达，但各方并未约定在指定期限内不提异议或不予答复视为认可的内容，因此其自行结算价格不能作为工程结算价；且以《审核报告书》确定的博鼎公司安装工程的审计金额为862057.34元。因此，博鼎公司提出以147万余元作为最终的工程款是缺乏事实基础，无法律依据，一审法院不予支持，博鼎公司可另行主张结算。 关于博鼎公司主张退还保证金的问题，一审法院认为，本案陈静向中铁公司、阿尔文公司起诉要求支付的工程款中并不包含任何工程的保证金。所以，博鼎公司要求阿尔文公司退还已收取的工程保证金与本案审理内容无关，保证金与工程款系不同的法律关系，应另行处理，故对博鼎公司该诉讼请求予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，判决：一、中铁公司于判决生效后十日内向陈静支付工程款15772935.68元及资金占用利息（以3772935.68元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止，以8000000元为基数从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年7月19日止，以4000000元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年4月17日止）；二、驳回陈静其他诉讼请求；三、驳回博鼎公司的诉讼请求。一审案件受理费172478元，保全费5000元，由陈静承担30521元，由中铁公司承担116694元，博鼎公司负担30263元。 二审中，阿尔文公司向本院提交其公司账户交易记录，拟证明已收到的博鼎公司的保证金全部用于工程款和劳务公司款项的支付。陈静在质证时对该证据的真实性无异议，但认为保证金的支付必须用于案设工程，现有证据只能证明有支出，不能证明与案涉工程有关，故不具有关联性。中铁公司对该证据的三性均无异议。 本院审查认为，上述证据为成都银行提供的相关账户交易记录，结合博鼎公司交纳200万元保证金的相关证据，应认定其真实性、合法性和关联性，但阿尔文公司无其他施工资料、支付凭证等证明该保证金随后被用于案涉工程，故该证据不能证明阿尔文公司关于上述保证金已用于案涉工程款和劳务款支付的证明目的。 中铁公司向本院提交四川天平资产评估事务所出具的《成都中铁至善投资有限公司整体资产价值评估报告书》（以下简称《评估报告》）一份，载明：本次资产评估的目的，系中铁公司为股权转让而委托对自身整体资产价值进行评估，以便为股权转让提供参考。截止2014年8月31日，中铁公司名下的在建工程（铁卫医院工程）的账面价值为32590336.03万元。拟证明在2014年5月26日陈静入场前，正在建设的案涉工程账面价值为3259万余元。陈静在质证时认为，一审时中铁公司未出示该证据，二审突然提出有伪造的嫌疑，故无真实性、合法性。另因资产评估报告书一般用于公司上市、重组、增减资等行为，其核算形成的方法标准和依据完全不同于建设工程的造价核算，无法以资产评估报告来认定案涉工程的工程量和工程价值。另21页第一条明确记载了本报告书的唯一用于为中铁公司进行股权转让，不得用于其他用途，故不具有关联性。假设该报告是真实的，因评估方式为成本法计算，确定的在建工程账面价值3259万应当包含土地取得费用、专业费用、建造物费用以及正常利税，而报告书中明确资产占有方中铁公司没有对土地取得的费用没有扣除，因此不能以该3259万元认定当时在建工程的工程量和工程价款。阿尔文公司质证认为，该证据具有真实性、合法性，关联性，并能够证明本案的一些事实，其认定的工程价值与自身了解的差距不大。 本院审查认为，上述评估报告形成于2014年8月31日，早于一审举证期限届满之日，故不属于新证据。同时，该证据是中铁公司为了向其他单位转让股权而对自身资产价值进行的评估，因本案其他当事人未参与评估过程，也未向其送达，故不应作为认定相关事实的证据，本院不予采信。 二审中，案外人谢沅东向本院提交《情况说明》，并在2018年1月3日接受本院调查时表示，2012年张建作为独立主体挂靠在阿尔文公司名下，与中铁公司签订施工合同并进场施工，在此期间阿尔文公司未进行任何资金投入，自己只是代表张建参与了项目，在工程中没有自己的利益。大约在2014年5月，因资金出现问题和考虑到风险，张建将项目转交给陈静实施，并以阿尔文公司的名义与陈静签订了内部目标管理承包协议，约定从工程开工至张建退场期间的所有债权债务均由陈静承担。自己在协议的下面也签了字。由于退场匆忙，双方未进行任何结算。已知道陈静起诉阿尔文公司和中铁公司，自己对陈静的诉讼请求没有异议。在本院组织质证时，陈静认可谢沅东上述证言的真实性、合法性和关联性。中铁公司对谢沅东身份的真实性予以认可，但认为谢沅东仅仅口述是代表张建谈判，但无授权委托，其对工程谈判细节并不了解，关于张建将工程债权债务转给陈静的说法缺乏客观证据证明，故对其证言内容不予认可。阿尔文公司质证认为，对谢沅东接受调查的真实性及程序的合法性无异议，但对其陈述的内容有异议，因为陈静在一审中承认张建是阿尔文公司员工，谢沅东对张建将工程债权债务全部转给陈静的说法与此相矛盾，故对该证据不予认可。关于张建和陈静的关系，是谢沅东根据推测得出的，没有客观证据证明。阿尔文公司确认谢沅东只是张建在项目上的代表，在案涉项目中没有应得款项。 在本院组织对谢沅东的上述证言进行质证后，一署名为“谢沅东”的人又向本院提交《针对2018年1月3日我在成都市中级法院的调查笔录特别说明事项》一份，称陈静接手工程后只是负责现场和资料管理。阿尔文公司为了支付张建的垫资款，与陈静签订有内部承包协议。其中陈静支付的管理费就是阿尔文公司、张建和陈静说好，收取后用于向张建支付其离开时阿尔文应支付给张建的钱。阿尔文公司也于2018年1月30日向本院提交公证书（【2018】渝证字第2544号）一份，拟证明张建、谢沅东均在《针对2018年1月3日我在成都市中级法院的调查笔录特别说明事项》上签名，应以二人在该文书中的表述认定相关事实。 针对谢沅东的证言及其后发生的情况，本院审查认为，谢沅东、张建因知道本案相关事实，均应接受本院直接调查或参加庭审作证，故一署名为“谢沅东”的人出具的文书材料和阿尔文提交经过公证的《针对2018年1月3日我在成都市中级法院的调查笔录特别说明事项》不符合证据的要求，本院不予审查认定。对于谢沅东接受本院调查并经质证的证言，因其中关于对张建是独立主体，后以阿尔文公司名义与陈静签订内部承包协议，以解决二人的结算的内容，与阿尔文公司所称张建或谢沅东在案涉工程中有应得价款，以及张建、谢沅东均在案涉内部目标管理承包协议上签字的事实相印证，具有真实性，且该证言由谢沅东在法院调查时陈述并经质证，也与本案存在关联，故具有合法性和关联性，本院予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，陈静与阿尔文公司签订的《内部目标管理承包协议》的尾部在阿尔文公司签章处，除加盖阿尔文公司公章外，另有张建以委托代理人名义签名，在日期下方有谢沅东的签名。四川省高级人民法院（2015）川民终字第1102号民事判决书确认，在邓磊与阿尔文公司民间借贷合同纠纷一案中，确认张建曾多次代阿尔文公司就案涉工程向邓磊偿还借款，在该案审理中阿尔文公司又以借款经办人张建愿意归还有关借款为由，申请撤回上诉，后被该院准许。2015年12月20日中铁公司、阿尔文公司、陈静签订的《协议书》载明，自2016年6月15日起陈静不再承包案涉工程，并由阿尔文公司在法律法规规定及中铁公司指定期限内配合办理各项施工和竣工结算手续。陈静不再对案涉工程的剩余工程承担质量安全和保修责任，陈静承包期间其他分包商的质保责任由中铁公司自行与各分包单位协商。该协议第十条约定，如存在对其他债权人的应付款，三方可另行协议由中铁公司直接支付，由阿尔文公司、陈静提供资料予以协助；如中铁公司未按协议履行，应支付由此产生的诉讼费、律师费等费用。 一审判决的“本院认为”部分，将中铁公司、陈静协议由中铁公司代为向郫县荣鑫建筑机械租赁站、四川勇力实业有限公司、吴传林支付的合计金额4381000元误写为4376000元，并导致判决主文中对应付款的金额表述错误。 本院认为，根据二审中各方当事人的上诉和答辩情况，本院的争议焦点一是陈静是否为案涉工程的实际施工人，其能否直接向中铁公司主张工程价款；二是《审核报告》能否作为认定陈静完成的工程量及应得价款的依据；三是工程价款是否应在施工质量检测和提交施工资料后支付；四是中铁公司被冻结的1200万元是否在本金中扣除，被冻结后的利息应如何计算；五是中铁公司代为支付的4381000元是否应支付利息；六是案涉工程施工产生的水电费是否应由陈静承担。 一、关于陈静能否直接向中铁公司主张权利的问题，本院认为，首先，中铁公司在陈静接手工程后由陈静以阿尔文公司名义另行签订新的建设工程施工合同，此后又在2015年12月20日签订的三方协议中明确认可陈静为实际施工人，并对三方的权利义务分别进行了约定，表明中铁公司对陈静借用阿尔文公司的资质进行了部分工程的施工是明知的，并愿意直接对陈静负有相应的权利和义务，故本案应认定陈静为案涉工程部分阶段的实际施工人，并与中铁公司之间存在直接的权利义务关系。同时，该合同关系虽因违反法律规定应认定无效，但不影响陈静基于该三方协议与中铁公司进行结算和主张相关权利。其次，关于对三方共同认可的其他材料商、工程分包人等债权人的应付款，因三方协议第十条仅约定如另行达成协议方可由中铁公司直接支付，现三方当事人对于除一审中达成协议代付的款项外，未协议由中铁公司向其他债权人直接支付相关债权，故中铁公司应一并向陈静支付其余的应付款。 二、关于《审核报告》是否应作为认定陈静应得价款的依据问题，本院认为，首先，三方协议约定陈静完成的工程量及价款，以共同委托的明力公司所形成的审计结果作为结算的依据。在此前办理委托时，由中铁公司作为甲方委托明力公司进行工程造价咨询，并由阿尔文公司作为丙方参与委托合同签订，陈静也以阿尔文公司代理人名义签字。《该造价咨询合同专用条件》附加协议条款中第4条约定：“本造价咨询经中铁公司、阿尔文公司认可，并同意造价咨询出具的正式审核报告作为结算依据”。明力公司后期提交的审核报告配套文件《2015年6月25日前已完成施工部分结算》单，也有中铁公司和阿尔文公司签章确认，陈静作为阿尔文公司的“单位负责人”签字，故该结算单应认定为基于中铁公司、阿尔文公司、陈静的意愿，共同委托第三方审核机构对陈静在案涉工程中应得价款进行结算的结果。其次，对于阿尔文公司提出谢沅东曾于陈静进场之前承包案涉工程，收取博鼎公司的保证金用于了工程施工，但谢沅东已否认自己有主张工程款的权利，故阿尔文公司关于谢沅东在上述审核报告确认金额中有应得价款，陈静不能完全享有审核确定的金额的上诉意见不能成立，本院不予采纳。再次，虽然《审核报告》认定的施工截止日期为2015年6月25日，与三方协议约定的陈静施工截止日期不同，但中铁公司、阿尔文公司未举证证明在2015年5月15日至6月25日期间有其他主体组织施工行为，故一审法院认为该审核报告认定的工程量及价款由陈静享有并无不当，本院予以维持。 三、关于工程价款是否应在施工质量检测和提交施工资料后支付的问题，本院认为，首先，中铁公司、阿尔文公司、陈静签订的协议针对2016年1月20日前支付100%工程款的约定，表明各方对案涉工程价款的支付为按进度付款，而未将质量检测和提交施工资料作为付款条件。其次，相关工程因三方当事人在约定陈静自2015年6月15日起退出案涉工程施工，并由阿尔文公司在指定期限内配合办理各项施工和竣工结算手续。加之案涉工程至今未仍未完工，在此情况下陈静没有办理竣工验收的义务，因此中铁公司关于陈静应办理竣工验收手续后才能支付工程价款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 四、关于中铁公司的相关款项被冻结或停止支付后是否应向陈静支付利息以及该利息应当如何计算的问题，本院认为，第一，达州市中级人民法院和成都市新都区人民法院分别对相关款项冻结的依据，为有关生效法律文书确认的阿尔文公司对其他债权人所负的债务，而非中铁公司或阿尔文公司就案涉工程对陈静所负的债务，中铁公司基于相关执行裁定虽在程序上可暂不支付给阿尔文公司，但不能免除其对陈静的付款义务。因此，中铁公司提出其中的400万元、800万元应在应付款本金中予以扣除的上诉意见不能成立。第二，上述法院先后裁定中铁公司停止向阿尔文公司支付的1200万元，由于阿尔文公司系该工程名义上的承包人，在人民法院未确定该款项的实际权利人为阿尔文公司还是陈静的情况下，中铁公司在收到人民法院的协助执行通知书后，停止支付该部分款项不应认定为违反三方协议约定的逾期付款行为，中铁公司不应按约定的同期银行贷款利率的四倍支付利息。但中铁公司在此期间占有该部分款项，其法定孳息应归作为债权人的陈静享有。因此，中铁公司应对成都市新都区人民法院冻结的400万元，自2017年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率向陈静支付利息；对达州市中级人民法院冻结的800万元自2017年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率向陈静支付利息，至本判决生效之日止。 五、关于中铁公司代为支付的4381000元是否应支付利息的问题，本院认为，一审中中铁公司与陈静协商由中铁公司代付的上述款项，并同意在应付款中扣除，属于在一审判决前双方对本金金额的约定，一审判决将其在应付款本金中扣除，且未判令中铁公司支付利息，并无不当，本院予以维持。 六、关于案涉工程施工产生的水电费是否应由陈静承担的问题，因阿尔文公司提交的相关证据证明该水电费的权利主体为成都铁路卫生学校，阿尔文公司在本案中主张扣除缺乏法律依据，一审判决在应付款中不予扣除正确，本院予以维持。 针对陈静上诉提出一审判决对其主张的起诉前已付款相关利息遗漏审查的问题，本院审查认为，陈静向一审法院起诉时未明确对中铁公司自2016年1月20日至起诉前的已付款提出利息主张，一审审理期间也未提出基于每次付款具体金额、日期的利息要求，应认定为未对该部分款项提出利息主张，故一审法院不存在遗漏审查诉讼请求问题，陈静可另案主张该部分款项的利息请求。 综上所述，上诉人陈静的上诉请求部分成立，予以支持；中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，但对中铁公司应付款的金额和相关冻结款项应支付的利息存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初701号民事判决第三项，即：“驳回第三人四川博鼎市政工程有限公司的诉讼请求”； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初701号民事判决第一项、第二项，即：“成都中铁至善投资有限公司于本判决生效后十日内向陈静支付工程款15772935.68元及资金占用利息（以3772935.68元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止，以8000000元为基数从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年7月19日止，以4000000元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年4月17日止）”；“驳回陈静其他诉讼请求”； 三、成都中铁至善投资有限公司于本判决生效后十日内向陈静支付工程款15767934.68元及资金占用利息（以3767934.68元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止；以8000000元为基数从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年7月19日止，从2017年7月20日至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以4000000元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年4月17日止，从2017年4月18日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算）； 四、驳回陈静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费共218478元，由中铁公司负担210000元，由陈静负担8478元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年二月三日 书记员方丽雯