北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终9458号上诉人（原审被告）：吕永斌，男，1970年10月17日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙玉国，男，1965年7月11日出生，住北京市怀柔区。上诉人吕永斌因与被上诉人孙玉国农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕永斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙玉国的全部诉讼请求。一、二审诉讼费及鉴定费由孙玉国负担。事实和理由：第一，原审判决认定事实不准确，事实经过是孙玉国找到王建国作为代表签订《农村房屋建筑施工合同》，由孙玉国与王建国共同施工，在施工过程中王建国代表孙玉国接到吕永斌支付的50000元施工费（含人工、材料费）。在地基工程接近收尾时，吕永斌认为施工进度缓慢，与王建国于2016年7月12日签订了解除协议。孙玉国表示其可以继续完成地基工程，预支10000元即足以完成地基工程。2016年7月29日吕永斌给付孙玉国10000元现金。吕永斌于2016年8月2日完成地基施工并撤出。8月3日双方进行施工结算，孙玉国完成全部工程剩余3000元，孙玉国就此出具欠条，此后双方无任何施工和其他往来。一审判决对本案关键证据认定错误。第二，经过鉴定，全部工程费用为31520.13元，而吕永斌先后支付了60000元，吕永斌多支付了近一倍，孙玉国始终是施工者，如果没有收到工程款，孙玉国不会主动要求继续干完地基施工。此外，地基主要材料原石由吕永斌提供，所以才会有孙玉国主动书写欠吕永斌多付的工程款3000元的事实。孙玉国辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。做这个活，吕永斌应当给我30000元，但吕永斌只给了16000余元，吕永斌应支付剩余款项。孙玉国向一审法院起诉请求：1．判令吕永斌立即给付孙玉国工程款30000元；2．判令吕永斌立即返还孙玉国用于吕永斌房屋施工的方子395根、木模板108张、脚手架45块、电机1台、水管2根、铁架子管，价值13658元；3．判令吕永斌立即给付孙玉国上述方子、木模板、脚手架、电机、水管、铁架子管占用费3000元；4．判令吕永斌立即给付孙玉国租赁费1930.38元；5．鉴定费、诉讼费由吕永斌负担。一审法院认定事实：2016年5月15日，吕永斌（甲方）与王建国（乙方）签订了《农村建房施工合同》，双方对承包范围、承包方式、付款方式、安全责任等内容进行了约定。双方对付款方式的具体约定为：工人到场付5万元材料费，乙方完成拆旧拆除及土地平整，按甲方要求及图纸所标正负0，拨工程款5万元……。合同签订后，王建国即组织施工。2016年5月18日，吕永斌支付工程款20000元，王建国出具了收条。2016年5月31日，吕永斌支付工程材料费30000元，王建国出具了收条。2016年6月1日，王建国与巴丽娟签订《施工合同书》，王建国将承揽的吕永斌家房屋建设工程以清包工形式转包给了巴丽娟。在巴丽娟组织施工过程中，因巴丽娟与工人发生纠纷，导致工人将浇注基础梁的部分模板拆毁、阻止施工，导致施工无法继续。2016年7月12日，吕永斌（甲方）、王建国（乙方）签订《协议书》载明：根据甲乙双方签订的建房施工合同，乙方在施工过程中，质量出现不合格问题，施工中私改建筑尺寸，无故延长工期。甲方要求终止于2016年5月15日所签订的房屋建筑施工合同。乙方赔偿甲方违约金叁万元。乙方同意甲方要求并包赔损失。此协议于2016年7月12日生效。10日内交清违约赔偿金，即日起不再干预甲方施工。吕永斌、王建国、见证人孙玉国、周金生在协议书上分别签字。一审审理中，孙玉国向法院提交的《协议书》签字人签名的下部还载明：此协议生效后，限王建国、巴丽娟2016年7月13日前撤出工地及住处，如再出现捣乱、停工等问题，王建国、巴丽娟后果自负。吕永斌向法院提交的《协议书》签字人签名的下部还载明：此协议只限乙方王建国与清包方巴丽娟解除清包合同所用。王建国与清包方巴丽娟解除合同后，原甲乙双方所签的合同继续生效。2016年7月15日，应吕永斌要求，孙玉国组织人员对吕永斌家房屋建设中被毁坏的基础梁模进行修复，2016年7月16日，孙玉国组织人员进行基础梁施工。2016年7月29日，孙玉国组织人员、机械用砂石料对吕永斌家房内基础进行铺垫。期间孙玉国还完成了该工程的上下水施工部分工作。2016年8月3日，孙玉国为吕永斌出具欠条1份，载明：今欠吕永斌工程找尾款叁仟元。吕永斌认为：孙玉国与王建国同为工程承包方，2016年8月3日欠条载明的3000元是整体施工量结算完毕后，孙玉国应返还的超支部分。孙玉国予以否认，认为：2016年7月29日吕永斌支付的10000元是当日垫方的费用，不包括基础梁等其他工程款。2016年8月3日，对垫方工程结算后，扣除当时支付机械等费用还剩3000元。当时，由于与吕永斌因签订合同问题发生争执，在没有看清具体内容的情况下签的字。一审审理中，孙玉国自述，基础梁所用的模板、人工、石子、砂子、机械，除3方石子属王建国施工剩余的部分，其他部分全部由其提供；上下水施工所用的材料、人工全部由其提供；房基内铺垫所用砂石料、人工、机械也全部由其提供；房外院内铺垫所用的砂石料全部由其提供。吕永斌对此予以否认，认为，基础梁所用的材料全部是王建国提前备好的、垫方所用的砂石料是自己提供的；上下水工程所用的材料也是王建国提前备好的。当事人围绕诉讼请求提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。孙玉国为证明自己的主张提交了如下证据：1.孙玉国提交了租赁清单3张，用以证明施工使用的铁管、搅拌机、电机、管子是孙玉国所租赁，吕永斌的质证意见是：孙玉国接手的日期是7月15日，这些租赁物都是在孙玉国接收干活前就有的，不认可证据的客观性及证明目的；2.孙玉国提交的收据8张，用以证明基础梁及上下水所用的砂子、石子、上下水管道、大板10块、电缆都是孙玉国买的。吕永斌的质证意见是：孙某收的2500元砂子款，和白军运的3车砂子款2200元不予认可。因为在王建国没撤出工地之前砂子已经运到位了。白军就是孙玉国、王建国找来拆房的人；3.孙玉国提供了多份收条，用以证明自己为建房支出了多笔费用。吕永斌表示自己并不知情；4.孙玉国申请证人韩某1、吕某1出庭作证。证人韩某1、吕某1证言：在吕永斌建房期间，孙玉国安排韩某1、吕某1用三轮机动车从板栗场拉了两车石子到工地。孙玉国称，这些石子有3方左右，是之前王建国备下的，但是这些石子不够用于施工，自己还另外购买了砂子、石子。吕永斌称，这些石子确实是王建国撤离之前备下的，但是还有部分没有用完，不需要另外购买；5.孙玉国申请证人韩某2出庭作证。证人韩某2证言：孙玉国没撤出吕永斌家工地之前，孙玉国运来了模板、砂石料、木方子、pvc管，还有些小的工具，具体数量记不清了，孙玉国向我购买了10块大板，每块20元。工程开始是王建国承包的，后来转给巴丽娟，巴丽娟是清包。从巴丽娟包工程起，我基本一直都在那里干。后来孙玉国又让我跟着干。我干到孙玉国和吕永斌闹僵了的时候。巴丽娟撤出的时候，地梁没有打完，刚支模，施工人员把模拆了，模板大部分可以继续用，小部分不能用了。孙玉国接收后又重新安装了模板，合适的模板就没动，不合适的就动了。打梁是孙玉国组织施工的。回填料、上下水管都是孙玉国组织施工的。砂石料深的地方有90到100厘米，浅的地方也有70厘米。砂石料是孙玉国找人拉过来的。我在那里干活期间，院子里面没有垫砂石料，施工完毕后还有剩料。孙玉国认可韩某2的证言。吕永斌认为，韩某2从打地基开始干活的，韩某2受孙玉国指派，所以王建国、孙玉国是共同承包人；证人孙某证言：吕永斌家建房子垫地基用的砂石料，是吕永斌找的地方，孙玉国雇我出的机械及车辆。完工当日，吕永斌给了孙玉国10000元钱，孙玉国给了我5000元机械、车辆费。孙玉国认为，孙某的证言证明了，2016年7月29日，吕永斌给的10000元是垫方的支出费用，不包括打基础梁和上下水工程款。2016年8月3日，双方只是对垫方的费用进行了结算。吕永斌认为，垫方当日给付的10000元属于全部工程款中的一部分，10000元是给孙玉国后继的施工材料费。吕永斌为证明自己的主张提交了如下证据：1.吕永斌提交了王建国出具的50000元收条、孙玉国签字的10000元收条、孙玉国签字的欠款条、与王建国签订的《农村房屋建筑施工合同》、2016年7月12日与王建国签订的解除合同《协议》，用以证明，孙玉国和王建国是共同承包人，而且，总体工程与孙玉国于2016年8月3日进行了结算，结算后孙玉国应退回工程款3000元。孙玉国对证据的客观性认可，对证明目的不认可。认为，合同是王建国签的，钱是王建国收的，王建国撤出后才接手的基础梁、垫方及上下水工程。2016年8月3日双方只是对垫方当日的费用结算，不包括其他费用。吕永斌还应支付其他费用。2016年7月12日《协议》签字人签名以下的部分当时没有这部分内容；为证明孙玉国与王建国是共同承包人，吕永斌还提供了证人韩某2、韩某1、韩某3、吕某1、吕某2、李某、韩某4的书面证言。孙玉国对证据的客观性不予认可；为证明吕永斌未扣留孙玉国施工设备，吕永斌提交了石秀玲、韩某2、高德君的书面证明。孙玉国对证据的真实性不予认可；吕永斌申请其妹吕某3出庭作证。证人吕某3证言：孙玉国知道吕永斌家要建房施工，主动要求自己承包这个工程。签合同时孙玉国找了王建国去签合同，并打电话要求工程款全部打给他。垫方用的砂石料是吕永斌自己找的，孙玉国提供的机械。垫完基础后孙玉国就不干了，我曾电话催促过孙玉国返还吕永斌支付的10000元。后来孙玉国、吕永斌协商后，孙玉国给吕永斌打了3000元欠条。孙玉国不认可吕某3证言的客观性；吕永斌申请证人吕某4出庭作证。证人吕某4证言：受吕永斌委托，全程参与了吕永斌家建房过程。建房合同是孙玉国带着王建国和吕永斌签的，工程款50000元是先给的孙玉国。因巴丽娟与施工人员闹矛盾，吕永斌、孙玉国、王建国还有一个姓周的签了一个合同把原来的合同解除了，约定由王建国、孙玉国继续施工。垫基础是吕永斌找的砂石料，孙玉国找的机械，吕永斌给了孙玉国10000元，是垫付的机械及车辆费。当时说好孙玉国继续干，后来孙玉国不干了。结算时孙玉国说支付用车和机械费用外还剩3000元，所以孙玉国为吕永斌打了欠条。合同是王建国签的但具体施工全是孙玉国。我认为孙玉国和王建国是合伙承包人。孙玉国对吕某4证言的真实性不予认可；吕永斌申请韩某3出庭作证。韩某3证言：我从2016年5月就在这个工地干活，打地基当日我没在工地干活，我是晚上去的。当天晚上在吕永斌家，吕永斌从吕某4借了10??000元给了孙玉国，双方说好这钱是买材料用的。孙玉国对韩某3证言的真实性不予认可。本案在审理过程中，经孙玉国申请，法院委托北京建业工程管理有限公司对吕永斌家基础梁的支模、打梁及上下水管道、污水管道、垫方的工程量进行鉴定。2017年4月20日，北京建基业工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：一、打梁及垫方的工程造价为31520.13元。其中包括：1.现浇构建满堂基础C20合价3980.71元（人工费1547.97元、材料费2187.31元）。2.基础梁组合钢模板合价5419.62元（人工费3426.3元、材料费1663.31元）。3.场地回填天然级配砂室外院子材料费2885.7元。4.场地回填天然级配砂石房间内合价14??826.69元（人工费1399.11元、材料费12892.66元）。5.措施项目费1412.57元。6.现场管理费932.78元。7.利润2062.06元；二、上下水管道工程造价2053元。其中包括：1.分部分项工程费1262.07元（人工费1134.49元）。2.措施项目费163.26元。企业管理费283.45元。3.利润344.22元。经一审当庭质证，孙玉国、吕永斌对鉴定结果客观性表示认可。因孙玉国、吕永斌意见分歧较大，法院调解未果。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终止民事权利、义务关系的协议。本案中，就吕永斌家建设房屋的相关事宜，吕永斌与王建国于2016年5月15日签订的《农村房屋建筑施工合同》，于2016年7月12日签订了解除《协议》，虽吕永斌提交的解除《协议》在签字人签名下部附有双方解除合同后所签合同继续生效的内容，但未有王建国签字确认，故，应当认定，2016年5月15日至2016年7月12日王建国与吕永斌因承建吕永斌家房屋事宜具有合同关系，双方为所签订合同的权利义务主体；王建国因合同解除撤出后，孙玉国、吕永斌虽未签订书面合同，但双方均因房屋建设各自履行、享有了施工、支付款项等相关权利、义务，应视为双方由此形成了新的房屋建设合同关系。孙玉国作为施工方享有获取工程款的权利；现有证明表明，2016年8月3日，孙玉国为吕永斌出具的欠款手续3000元，是在双方对2016年7月29日垫方工程中的人工、机械费用等的结算，且，孙玉国收到吕永斌给付的10000元后，确实当场支付孙某5000元车辆、机械费。所以应当认定，孙玉国出具的3000元欠条，是垫方当日收取的10000元扣除车辆、机械等费用的余款，结算中不包括其他施工费用；吕永斌称，基础梁施工所用的材料为王建国施工所剩的，因王建国未到庭证明，对此，法院不予采信。现有证据表明，孙玉国施工内容的基础梁部分中确有王建国施工所剩的部分石子，在基础梁总体款项3980.71元中应将此部分价款扣除，具体数额依据本案现有证据、参照市场价格由法院酌定为120元。因孙玉国开始基础梁施工时，是对被毁坏的梁模进行了修复，应从基础梁款项中将原有的部分价值予以扣除，具体扣除数额依据现有证据由法院酌定为2709.81元；现有证据表明，室内垫方工程中的砂石料由吕永斌提供，孙玉国提供了人工及机械。室内垫方价款14826.69元中应扣除材料费12??892.66元。因吕永斌所提供的砂石是孙玉国雇佣他人车辆从别处挖掘、运来，室内垫方费用除鉴定报告鉴定出的部分外，还应包括将砂石料自取料处运至建房施工现场的机械、车辆费。因垫方当日，孙玉国给付孙某5000元机械、车辆费用，5000元扣除建房施工现场的机械费外，应为取料、运料的机械及车辆费用。施工现场的机械费，法院参照鉴定报告及同行业价格确定为1000元；孙玉国打梁及垫方的利润按吕永斌应向孙玉国支付的打梁及垫方施工的材料费、人工费、机械费之和8504.55元与总体工程费用27112.72元之比乘以打梁及垫方的鉴定报告总体利润2062.06元计算，为646.8元；本案未有证据表明，室外院子内的垫方所用的砂石材料由孙玉国提供，孙玉国要求此部分的费用，法院不予支持；吕永斌家上下水工程为孙玉国施工，吕永斌称，材料为王建国施工所剩，因王建国未出庭证明，法院不予采信。吕永斌提出，孙玉国所做上下水工程因漏水而在后继工程中被拆除重做。法院认为，假使孙玉国在施工中存在质量问题，吕永斌也可主张孙玉国履行修理、重做义务，在未向孙玉国提出修理、重做主张情况下，即在后继工程中拆除重做，此部分损失由吕永斌自负。吕永斌仍应向孙玉国支付该笔工程款；孙玉国承包工程并非企业行为，评估报告中的现场管理费932.78元、企业管理费283.45元应予扣除；孙玉国要求吕永斌返还施工设备，赔偿损失、给付租赁费用，因吕永斌予以否认扣留施工设备的事实，且，认为施工设备是在王建国施工时提供的，加之，孙玉国提供的部分租赁清单日期确实属王建国承包期间。在王建国未出庭证明施工设备的归属、名目的情况下，孙玉国所提交的证据不足以支持该部分的主张，此部分诉讼请求，法院不予支持；因吕永斌已给付孙玉国10000元工程款，吕永斌应给付孙玉国的上述工程款中，应将已给付的10000元予以扣除。一审法院判决：一、吕永斌于判决生效后15日内给付孙玉国工程款6333.47元；二、驳回孙玉国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审询问笔录在案佐证。本院认为，结合吕永斌的上诉请求，本院重点说明以下两个问题。其一，关于合同的相对方。房屋建设之初，由王建国与吕永斌签订了施工合同，然双方于2016年7月12日签订了解除协议，且此后实际主持并参与房屋建设的为孙玉国，故此应当认为后续农村建房的合同法律关系发生在吕永斌和孙玉国之间。其二，关于涉诉房屋的工程款。单就孙玉国施工的部分而言，虽然存在孙玉国出具的3000元的欠条，但在各方对于欠条的解释存在差异的情况下，一审法院结合垫方工程中人工费、机械费用的结算、涉诉工程的鉴定结果，确定3000元是扣除车辆、机械等费用的余款并不包括其他施工费用的结论并无不当。在此基础上，对于吕永斌应当支付给孙玉国的费用，一审法院结合评估报告和各方在工程建设中的履行义务所确定的数额并无不当。综上所述，吕永斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吕永斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  咸海荣审 判 员  张 帆二〇一八年八月八日法官助理  史智军法官助理  邱 江书 记 员  王秋岩