陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕07民终846号上诉人（原审被告）：李胜兵，男，1969年3月5日出生，汉族，住镇巴县。委托诉讼代理人：李康（系李胜兵之子），男，1994年9月15日出生，汉族，住镇巴县。委托诉讼代理人：相素媛，西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨述炳，男，1952年3月20日出生，汉族，住镇巴县。委托诉讼代理人：刘炯，陕西兢业律师事务所律师。上诉人李胜兵因与被上诉人杨述炳排除妨害纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院(2018)陕0728民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人李胜兵及其委托诉讼代理人李康、相素媛，被上诉人杨述炳及其委托诉讼代理人刘炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李胜兵上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。一是原判将简池社区居委会的“临时建筑物拆除通知”、“临时建筑物拆除决定”作为认定事实的主要依据错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，乡村拆违的主体是乡镇人民政府，简池社区居民委员会根本就无权做出拆违的决定。且该决定跟被上诉人没有任何的利害关系，为什么上诉人能持有该决定的原件，还作为证据向法庭提交。前后仅隔14天，居委会做第一份通知时，并不能肯定涉案地块归被上诉人使用，第二份决定确认涉案地块为杨树炳妻子背土回填的菜园地，使用权归杨述炳，明确被上诉人杨述炳对该地块的处分权。居委会做出的两份拆除决定理由完全不同，且仅盖有居委会的章子，没有相关负责人的签字。居委会的拆除通知及决定存在明显的主体错误、逻辑错误。且能从侧面证明居委会相关负责人存在明显利害关系，而原审法院还将其作为认定案件事实的主要依据，确属不当。二是原判将一个登记程序严重违法，且未生效的土地承包经营权证书作为定案的主要依据不当。根据法律规定，确权登记颁证步骤包含宣传发动、清查核实、调绘勘测、张榜公示、登记颁证、归档管理等程序，本案中，上诉人作为简池镇简池社区居民委员会的合法集体成员对村上此次确权毫不知情，上诉人没有看到过居委会、镇政府、县政府任何确权信息公示。作为涉案地块利害关系人，没有接到过任何单位发的通知，被上诉人在一审中也未向法院提交公示及通知上诉人的相关证据。镇巴县人民政府在上诉人毫不知情的情况下确认地块编码6107281080020300147农村土地承包经营权的权属，登记程序严重违法，且现上诉人已向汉中市人民政府提出了行政复议申请，该地块农村土地承包经营权的权属登记并未生效，故原审法院将该证书作为定案的主要依据不当。三是原审采信王帮平与陈贤国证言而未采信李忠证言错误。李忠作为房屋买卖时见证人，是本案的重要证人，对证明本案争议的焦点存在重要的证明作用，而原审法院以李忠证言为孤证为由不予采信而对与被上诉人有明显利害关系的证人王帮平与陈贤国的证言予以采信，严重违反证据认定规则，存在明显错误。四是原审认定上诉人借用争议地块修建打铁棚的事实错误。被上诉人在原审庭审中称“2009年2月原告与被告协商借用该地修建打铁棚，每年给付原告经济补偿”，若是“借用”，整整10年之久，被上诉人没有提交任何上诉人补偿的证据，且在此期间被上诉人对此事并未提出过任何异议，由此可以得出上诉人与被上诉人在2008年1月29日进行房屋买卖时包含本案争议的地块。2、原审法院适用法律错误。本案涉及建筑物的拆除问题，应属行政管理的范围，而不能适用《侵权责任法》的规定，故原审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或驳回被上诉人对上诉人的起诉。杨述炳辩称，1、原审判决认定事实正确。被答辩人存在对原判的错误解读。一是对“临时建筑物拆除决定”理解错误。首先，简池社区居委会先发“通知”，后发“决定”。是符合正常行为的逻辑顺序的，不存在“两份理由完全不同的拆除决定”的问题。杨述炳作为临时建筑物的合法土地承包经营权人，自然是利害关系人。在“临时建筑物拆除决定”第四条有“到期李胜兵不拆除，杨述炳可申请法院裁决。”的表述。这完全说明“决定”是发给了答辩人的。被答辩人的质疑没有道理。其次，“临时建筑物拆除决定”不是一个行政行为，它不具有强制力。简池社区居委会也没有强制拆除的意思表示。简池社区居委会是要求其自行拆除。居委会作为土地所有权人，对被答辩人侵犯答辩人权益，损害同村其他人利益的行为提出制止，并无不当。最后，原审法院也只认定了“临时建筑物拆除决定”的真实性。该证据证明了被答辩人长期占用答辩人承包土地的事实。且被答辩人也在质证中认可了该证据的真实性。二是答辩人在原审提供农村土地承包经营权登记及证书申报表、农村土地承包经营权证的行为，己完成了举证义务。办理《土地承包经营权证》过程中的申报、公示、发证的行为，不可能只针对答辩人一家一户，这是常识。答辩人没有证明被答辩人接到相关通知或看到公示的举证义务。答辩人拥有该土地的《土地承包经营权证》，就有排他的土地使用权。该证经县级以上地方人民政府盖章就生效（见《土地承包经营权证》“注意事项”第2条）。被答辩人认为《土地承包经营权证》未生效是错误的。《土地承包经营权证》理所应当的是本案裁决的主要依据。三是对证人李忠的证言不予采信是正确的。证人证言的证明力低于书证是常识。李忠的证言与书证《售房合同》不符，且无其他证据印证，这当然是孤证。且其证言也与其后发生的事实相悖。如土地已赠送李胜兵，答辩人又如何办的来《土地承包经营权证》。其证言明显与查明事实不符，不采信是正确的。四是对于2008年正月被答辩人借用该地修建打铁棚的认定，有答辩人的陈述，也有当庭对被答辩人的核对，是在双方基本表述一致后的认定。至于答辩人未要求借用补偿。我们认为，权利可以行使，也可以放弃。这是权利人的选择。待人以善是一个普通人的正常选择，不能认为他人的善良是不合情理的事情。2、原审法院适用法律正确。本案土地承包经营权清楚明确，答辩人有《土地承包经营权证》，被答辩人是明确的民事侵权。答辩人基于土地承包经营权主张排除妨碍没有问题，原审适用《侵权责任法》正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。杨述炳向一审法院起诉请求：1、判令被告李胜兵拆除临时建筑物，恢复土地原貌；2、支付土地占用费4200元；3、被告李胜兵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1996年5月6日，原告杨述炳从原简池乡政府购买土木结构住房五间。2008年1月29日（农历2007年12月22日），原告杨述炳将其中两间房屋和一间圈舍以32000元卖予被告李胜兵，四至界限以滴水为界。原告并赠与被告四块土地使用权（赖子沟秧田面积0.15亩、高家梁田0.45亩、核桃树湾地0.5亩、桃树坝自留地）。现双方争议土地位于购买房屋门前，地块名称为四合面周围，2008年正月被告李胜兵借用该地搭建临时打铁棚。2015年12月22日，简池镇简池社区委员会作出决定，临时建筑物打铁棚的土地使用权为原告杨述炳所有，要求被告李胜兵于2015年12月27日前拆除打铁棚，恢复土地原貌。2017年2月16日，镇巴县人民政府给原告杨述炳颁发了610728108002030042Z号农村土地承包经营权证，确定临时打铁棚地块承包权为原告杨述炳所有，承包经营期限为1998年6月1日至2028年6月1日止。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原、被告提供的售房合同书，双方当事人对合同的内容和真实性无异议本院予以采信，但是被告质证认为合同的签订时间有误，签订时间应该为2008年2月22日，经本院再次组织证据交换质证和核对双方当事人，确定合同签订时间为2008年1月29日（农历2007年12月22日）；2、对原告提供的临时建筑物拆除决定，临时建筑物打铁棚的土地使用权为原告杨述炳所有，要求被告李胜兵于2015年12月27日前拆除打铁棚，恢复土地原貌，被告质证对其真实性表示认可，但是认为原、被告在房屋买卖时已经将争议地块的使用权卖给被告，村委会不知情故做出了临时建筑物拆除决定。经本院调查核实，对该临时建筑物拆除决定的真实性予以采信；3、对原告提供的农村土地承包经营权登记及证书申报表、农村土地承包经营权证，被告质证对该组证据的真实性无异议，但被告认为土地承包管理机关何时进行确权登记并不知情，所争议土地的使用权应由被告所有。本院认为，土地申报、确权都是经过前期公告公示，土地申报表是土地承包管理机关按法定程序备案存档的材料，被告在前期申报和后期公示期间均未向土地承包管理机关提出任何异议，故对该组证据予以采信，所争议的土地（地块名称四合面周围，地块编码6107281080020300147，面积0.69亩，承包期限为1998年6月1日至2028年6月1日）由原告享有使用权；4、对被告提供的房屋契证和照片，原告质证认为，契证证明1996年5月6日原告从原简池乡政府购买的五间房屋是合法有产权的，并不能证明原、被告房屋买卖的界限，被告拍摄的照片虽然是真实的，但是与所争议地的使用权无关，本院认为，契证和照片均是真实的，但是与本案所争议地块的使用权无关，本院不予采信；5、对被告申请的证人李忠出庭的证词，原告质证认为原、被告签订的房屋买卖合同界限清楚，赠予土地地块明确，与所争议地块无关，证人李忠证言为伪证。本院认为农村土地承包经营权证已经确定该土地承包权属，证人李忠的证言为孤证，与查明的事实不符，故不予采信；6、为查明案件事实，本院依法对陈贤国、王帮平作了调查笔录，陈贤国证言证明原、被告房屋买卖合同不包含所争议土地，王帮平证言证明所争议土地是原告从苏显明处购买、填土形成的菜园地，2017年2月按承包土地登记程序，给原告杨述炳确定了权属。经原告质证无异议。被告质证认为该两份证言的内容不真实且土地确权的时候被告不知情。经审查认为，陈贤国的证言与所查明的事实相符合，与买卖合同原件所反映的内容一致，应予采信。王帮平的证言，客观真实，与事实相符，本院予以采信；7、本院绘制了现场勘验图及照片，经原、被告质证无异议，本院予以采信。一审法院认为，2017年2月16日，镇巴县人民政府给原告杨述炳颁发了610728108002030042Z号农村土地承包经营权证，确认临时打铁棚地块为原告杨述炳所有，在确权公示期间被告李胜兵没有向登记机关提出异议，在举证期间被告李胜兵也没有提供证据证实该地块合法流转给被告或者赠予被告。农村土地承包经营权证是确权凭证，确定土地的经营承包权属，原告杨述炳拥有临时打铁棚地块的承包经营权。土地承包经营权人依法享有承包地占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，任何组织和个人不得侵害、剥夺经营权人的承包土地。侵害承包人的土地承包经营权的，应当停止侵害、排除妨害、恢复原状。被告李胜兵借用原告杨述炳的承包地打铁，2015年12月22日简池镇简池社区委员会要求被告拆除打铁棚恢复土地原貌后，被告仍然长期占用，已经妨碍了原告杨述炳的承包经营权，依法应予拆除临时建筑物打铁棚，恢复土地原貌。原告要求被告给付土地占用费的请求，因原告未向本院提供相关证据，故对原告要求支付4200元土地占用费的请求不予支持。判决：一、被告李胜兵于判决生效后十日内拆除临时打铁棚，恢复土地原貌；二、驳回原告杨述炳其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告李胜兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、原判采信简池社区居委会的“临时建筑物拆除决定”正确。二审中，上诉人李胜兵认为原审采信简池社区居委会的“临时建筑物拆除通知”、“临时建筑物拆除决定”错误，经本院审查，按照我国法律规定，宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动是居委会的职责之一。本案中，上诉人李胜兵未经审批，将打铁棚建在耕地上，干扰学校教学及村民正常生活，影响村容村貌等，居委会依法履行职责，作出“临时建筑物拆除决定”，督促、责令其拆除并无不当。该拆除决定客观、合法，与本案具有关联性，原审予以采信正确，本院予以支持。因居委会不是行政机关，其拆除决定本身并非行政处理决定，上诉人李胜兵以其违反《中华人民共和国城乡规划法》规定为由认为作出机关主体错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，被上诉人杨述炳在原审中并未提交“临时建筑物拆除通知”，上诉人李胜兵也未提交该“通知”，原审并未对“通知”作出是否予以采信的意见，上诉人认为原审对“通知”予以采信错误缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。2、原判采信土地承包经营权证书正确。上诉人李胜兵认为，土地承包经营权证书登记程序严重违法，且未生效，原判作为定案的主要依据不当，经本院审查，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，经县级以上地方人民政府发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权即发生效力。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条明确规定，农村土地承包经营权证是国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。本案中，镇巴县人民政府已就争议地块向被上诉人杨述炳颁发农村土地承包经营权证，明确地块编码6107281080020300147农村土地承包经营权的权属，该土地承包经营权证书为有效证书，原审予以采信并无不当。现上诉人李胜兵提出该证书未生效不符合法律规定，所称登记程序严重违法未提交相应证据证实且该事项不属民事案件审查范围，故其上诉理由不能成立，本院不予采信。二审中，上诉人李胜兵提交了汉中市不动产登记管理局的行政复议受理通知书，以证明上诉人就争议地块提出复议的申请已受理、该地块登记行为未生效，原审依此作为定案依据错误，经质证，被上诉人杨述炳对该证据真实性无异议，但认为该证据只能证明其复议申请已受理的事实，不能证明登记的经营权证书未生效，也不能证明原审采信经营权证书错误。经本院审查，双方当事人对该受理通知书真实性无异议，本院予以采信。但因该通知书仅证明复议申请受理的事实，并无撤销原经营权证书的内容，不能证明经营权证书无效，也不能证明原审采信经营权证书错误。故对其证明目的不予采信。3、原审采信王帮平与陈贤国证言而未采信李忠证言正确。上诉人李胜兵认为，原审采信王帮平与陈贤国证言而未采信李忠证言错误，经本院审查，李忠、陈贤国是上诉人李胜兵与被上诉人杨述炳签订售房合同时的见证人，陈贤国的证言与售房合同内容一致，王帮平证言主要证实被上诉人杨述炳对争议地块土地使用权来源及地块登记情况，内容客观真实，取证程序合法，原审予以采信并无不当。证人李忠证言与售房合同内容所载明的流转土地范围不一，被上诉人杨述炳不予认可，且与被上诉人杨述炳持有的《农村土地承包经营权证》不符，原审依法不予采信是正确的。4、原审认定上诉人借用争议地块修建打铁棚的事实正确。上诉人李胜兵称原审认定上诉人借用争议地块修建打铁棚错误，经本院审查，上诉人李胜兵与被上诉人杨述炳所争议的地块原属被上诉人杨述炳使用，双方签订的售房合同中约定的流转的土地并无争议地块，且上诉人杨述炳现持有该地块的土地承包经营权证，是合法的土地承包经营权人。被上诉人杨述炳称上诉人李胜兵借用其土地修建打铁棚，有售房时见证人陈贤国证实，且符合上诉人打铁棚建于被上诉人承包土地的事实，而上诉人李胜兵无取得该争议地块使用权的有力证据，故原审认定上诉人李胜兵属借用争议地块修建打铁棚的事实并无不当。上诉人李胜兵以未交土地使用补偿费为由否认借用事实并得出其拥有争议地块使用权的上诉主张不符合本案事实及法律规定，其理由不能成立，本院不予采纳。二审中，上诉人李胜兵提交了李忠、杨永发书面证言，以证实被上诉人杨述炳卖房时已将争议地块卖给上诉人李胜兵，该地块使用权已流转给上诉人，原审判决拆除打铁棚错误，经质证，被上诉人杨述炳认为，杨永发只是在买卖房屋时牵过线，但对详细情况并不了解，也不是售房合同的见证人，其证实不实，李忠证言不符合客观事实，均不予认可。经本院审查，李忠证言仅证实争议之地处于住房门前的地坝之内，所以就没上合同，但卖主与买主当时口头说好了的，该证言中并未说明当时如何说的，无法证实争议地块经协商已流转至上诉人李胜兵的事实；杨永发证言证实杨述炳在2007年12月22日将争议地块以2000元卖给李胜兵，但因杨永发非售房合同见证人，其所称事实无其他有力证据印证，且该二人证言与售房合同及其他见证人所说不一，故对李忠、杨永发的证言本院均不予采信。被上诉人杨述炳二审中未提交新证据。原审认定的其余事实，双方当事人均没有争议，本院予以确认。本院认为，上诉人李胜兵与被上诉人杨述炳所争议地块的使用权人原为被上诉人杨述炳，现被上诉人杨述炳又持有该争议地块的合法的《农村土地承包经营权证》，因此，被上诉人杨述炳系争议地块的合法的土地承包经营权人。因上诉人李胜兵在该地块上建有打铁棚，妨害了被上诉人杨述炳权利的行使，经被上诉人杨述炳要求其拆除而未拆除，依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》规定，被上诉人杨述炳作为权利人有权请求排除妨害。原判确定由上诉人李胜兵拆除打铁棚，恢复土地原貌并无不当，本院予以维持。上诉人李胜兵上诉称，原判认定上诉人借用争议地块修建打铁棚的事实及采信简池社区居委会的“临时建筑物拆除决定”、“通知”、镇巴县人民政府土地承包经营权证书、王帮平与陈贤国证言、未采信李忠证言有误，经本院审查，上诉人李胜兵的主张与已查明事实及相关法律规定不符，且无有力证据印证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李胜兵上诉称，本案涉及建筑物的拆除问题，应属行政管理的范围，而不能适用《侵权责任法》的规定，原审适用法律错误，经本院审查，因本案系被上诉人杨述炳以上诉人李胜兵侵犯其依法确认的土地承包经营权而提起诉讼，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定予以判处符合法律规定，上诉人李胜兵该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李胜兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人李胜兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄大鹄代理审判员  李 涛代理审判员  康 馨二〇一八年八月二十二日书 记 员  郭菁怡