黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终5791号上诉人（原审原告）：杜福来，男，1964年2月7日出生，汉族，无固定职业，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江恒昌新型建筑材料有限公司，住所地哈尔滨市道外区曙光街**。法定代表人：胡保隆，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳杰，黑龙江金海律师事务所律师。上诉人杜福来因与被上诉人黑龙江恒昌新型建筑材料有限公司（以下简称恒昌材料公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜福来及其委托诉讼代理人杜英文、被上诉人恒昌材料公司委托诉讼代理人张艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜福来上诉请求：撤销一审判决，改判恒昌材料公司给付其利润分成款325,920元，并承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、程序违法，导致判决结果错误。首先，原审中杜福来提供的证据已经充分证明了双方的代理关系，也足以证明双方在2010年10月口头约定由杜福来负责向中铁二十二局牡丹江项目部销售防水材料，并且分三次供应了防水材料60吨，而2011年12月7日恒昌材料公司与杜福来签订的产品代理商合作协议是补签，恒昌材料公司持有的标注签订时间为2010年10月15日与中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订的防水剂购销合同也是在供货后为了结算而签订的协议，并不是在供应材料之初签订。其次，原审中杜福来提供了与恒昌材料公司法定代表人的通话录音，录音中双方多次谈到牡丹江的70万元钱是否结算，如果结算恒昌材料公司应该给杜福来利润分成，而恒昌材料公司在录音中多次强调没有结算，而且强调为此事多支出了成本，整个录音中恒昌材料公司法定代表人没有否认双方的合作关系及60吨防水材料供应与杜福来有关，也没有表示已经供应的60吨防水材料系履行标注签订时间为2010年10月15日与中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订的防水剂购销合同，经过原审法院审理可以看出，恒昌材料公司只给中铁二十二局牡丹江隧道工程供应了60吨防水材料，如果该60吨防水材料不是履行与杜福来之间的代理协议，则在杜福来向其索要利润分成时，就不会承认双方之间的合作关系，也不会表示因货款没有结算不能给付，让杜福来耐心等待。再次，原审声称杜福来所提供的录音无其它证据佐证，因此不能作为定案依据，然而杜福来在原审提供了双方的协议、借据复印件足以与录音相互佐证，且在录音中的内容清晰明了，足以认定，在原审庭审中杜福来已经表明手中尚有多份录音及视频资料足以证实本案事实，如果需要可以提交法庭，而原审恒昌材料公司也没有否认录音的真实性，原审法院也没有进一步核实录音内容，也没有询问杜福来是否有其他证据予以佐证。最后，原审判决程序违法，原审原以普通程序立案，而在庭审中系由一名审判员和一名书记员开庭审理,开庭后以短信形式通知将普通程序更改为简易程序，依简易程序结案，且通知中注明的案由为合伙协议纠纷，而判决却以合同纠纷为案由，程序违法。恒昌材料公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。一审期间，恒昌材料公司提交了相关的证据，证明恒昌材料公司在2010年10月15日与中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订了防水剂购销合同，双方已经实际履行该合同，证据同时也证明了在该合同的签订和履行过程中，没有第三方主体参与，该合同与杜福来没有关联，所以杜福来无权向恒昌材料公司请求支付利润分成。在之后的2011年12月7日，杜福来与恒昌材料公司签订了一份牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议，但该协议签订后，双方并没有实际履行该协议。从时间上看，恒昌材料公司与需方签订并履行购销合同的时间明显早于杜福来与恒昌材料公司签订的代理协议时间；从内容上看，销售合同及代理协议并非是相互包含、互为前提的；同时按照本案当事人双方签订的代理协议，杜福来作为代理人应以自己的名义向需方供货，杜福来应是供货主体，而恒昌材料公司实际的销售行为都是以自己的名义供货的。从以上三个角度来看，本案所涉及到的销售合同和代理协议是互相独立存在的，二者没有关联的。杜福来在一审期间提交的通话录音中并未明确体现出恒昌材料公司的实际销售行为与杜福来有关联。一审期间，恒昌材料公司已经主张杜福来的诉讼请求已过诉讼时效，其请求不应得到支持。杜福来向一审法院起诉请求:恒昌材料公司给付其代理利润分成款325,920元（已扣除税款），并承担案件受理费。一审法院认定事实：2010年10月15日，恒昌材料公司与中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订防水剂购销合同，约定恒昌材料公司向该工区提供天宫牌高分子纳米刚性混凝土（砂浆）防水剂300吨，每吨单价11,600元，收货地点为中铁二十二局牡绥铁路一标一工区兴源拌合站。恒昌材料公司分别于2010年11月9日、2011年4月10、2011年4月30日向中铁二十二局牡绥铁路一标一工区兴源拌合站提供了防水材料60吨。2011年12月7日，恒昌材料公司与杜福来签订牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议，约定恒昌材料公司以每吨6000元的价格卖给杜福来防水材料，杜福来以每吨11,600元价格卖给牡丹江中铁二十二局，每吨差额5600元归杜福来所有，杜福来承担每吨5600元3%的税款。一审法院认为，本案的争议焦点即杜福来与恒昌材料公司签订的牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议是否实际履行。恒昌材料公司分三次向中铁二十二局牡绥铁路一标一工区兴源拌合站提供防水材料60吨，恒昌材料公司三次供货的时间均早于其与杜福来签订牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议的时间，故该60吨货物供应不属于双方利润分配范畴，与杜福来无关。因此，杜福来与恒昌材料公司签订的牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议并未实际履行。杜福来以此协议诉请恒昌材料公司给付利润分成325,920元，不予支持。关于杜福来提出其在恒昌材料公司向中铁二十二局牡绥铁路一标一工区供货前双方已经口头约定了利润分配，牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议系其与恒昌材料公司按口头约定内容进行补签的主张。因杜福来不能证明双方有过口头约定，并按此约定补签了上述协议，故该项主张，不予采信。综上所述，判决如下：驳回杜福来的诉讼请求。案件受理费3094元（杜福来已预交6188元，减半收取，应退还杜福来3094元），由杜福来负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜福来提交的2018年3月7日其与恒昌材料公司法定代表人胡保隆通话录音优盘及书面整理材料，能够证明杜福来向胡保隆询问卖给中铁二十二局的防水材料款是否给付事宜。杜福来提交的原牡丹江中铁22局隧道新源项目的负责人韩平证言、原恒昌材料公司经理苏显涛证言，能够证明恒昌材料公司通过杜福来将防水材料销售给中铁二十二局牡丹江隧道项目部共计60吨，以及中铁二十二局与恒昌材料公司签订的防水剂购销合同是在送货后补签。本院对上述证据予以采信。恒昌材料公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恒昌材料公司、杜福来签订的牡丹江中铁二十二局隧道新源项目产品代理商合作协议，及恒昌材料公司与中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订的购销合同均为有效合同，两份合同在内容上存在价格、买卖双方、所涉工程基本吻合等关联性。虽然恒昌材料公司与杜福来签订的产品代理商合作协议在后，但原牡丹江中铁22局隧道新源项目的负责人韩平、原恒昌材料公司经理苏显涛，均证实恒昌材料公司是通过杜福来将防水材料销售给中铁二十二局，合同是在送货后补签；且恒昌材料公司并不能提供反驳证据，对于两份合同内容的关联性并不能作出合理解释。故对恒昌材料公司关于其与杜福来的产品代理商合作协议并未实际履行、恒昌材料公司、中铁二十二局牡绥铁路一标一工区签订的购销合同与杜福来没有关联的抗辩主张，本院不予采纳。依据恒昌材料公司与杜福来的合作协议，恒昌材料公司应按每吨5600元给付杜福来60吨的利润分成款，扣除3%的税款，总计应给付杜福来325,920元。综上所述，杜福来的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初2707号民事判决；二、被上诉人黑龙江恒昌新型建筑材料有限公司于本判决生效十日内给付上诉人杜福来325,920元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3094元、二审案件受理费6188元，由被上诉人黑龙江恒昌新型建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  赵红霞审判员  李 娜二〇一八年八月三十日书记员  李 雪