湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终645号上诉人（原审原告）：徐武君，男，1973年12月14日出生，汉族，居民，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：郭岳新，广东天略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市宏图工贸有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区梅溪乡冷水铺。法定代表人：蒋金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雨枝，湖南昌言律师事务所律师。上诉人徐武君与上诉人岳阳市宏图工贸有限公司（以下简称宏图公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐武君未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人郭岳新到庭参加诉讼，上诉人宏图公司的委托诉讼代理人李雨枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐武君上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判宏图公司另行支付其经济损失117570元。事实与理由：一、油补和路桥补贴应当列入个人工资收入范围。该两项补贴的作用是鼓励节约成本，实际与个人收入息息相关，没有该两项补贴，工资标准远远低于行业标准。二、上诉人徐武君主张的2014年6月11日至2014年11月10日的双倍工资是上诉人与徐武君与宏图公司没有产生分歧的情况下，宏图公司未签订劳动合同，不能以续签劳动合同过程中产生分歧为由不支持该项请求。2015年12月31日合同期满至2016年5月期间，双方存在劳动合同关系。宏图公司未续签劳动合同的真实原因是其要求徐武君放弃以前工作的工龄，双方达成解除、终止劳动合同证明书之后，再与上诉人签订书面劳动合同，徐武君不同意放弃，故徐武君要求支付未签订劳动合同的双倍工资有理有据。请求二审支持上诉请求。宏图公司辩称，一、油补和路桥费补贴不属于工资组成部分。徐武君作为司机通过其技术服务获得工资报酬，工资作为工作福利的管理成本，油费和路桥费作为公司运行的业务成本，有别于工资报酬。徐武君和公司就油费、路桥费是有固定的约定。二、宏图公司不认可徐武君的双倍工资主张。劳动者与公司每年会签订一次劳动合同，不存在徐武君所述的没有签订劳动合同的情形。而主张双倍工资的主张也超过了诉讼时效。2015年12月31日至2016年5月期间，双方确实没有签订劳动合同，双方一直在商量合同事宜，宏图公司不同意续签。请求驳回徐武君的上诉请求。宏图公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判宏图公司不向徐武君支付任何费用。事实与理由：一、一审法院在确认宏图公司与徐武君劳动合同期限期满且徐武君存在堵门堵车行为后仍判决向徐武君支付经济补偿金缺乏事实与法律依据。二、一审法院在宏图公司明确为徐武君补缴社保且社保部门可以补缴的情况下判决支付失业保险金和经济损失缺乏事实和法律依据。综上，请求依法改判。徐武君辩称，主张的是没有签订劳动合同的双倍工资。解除劳动合同是公司提出的。6月1日，徐武君等13人是去公司开会，并应领导要求在车前合影，不是堵门堵车。关于社保是否应当支付的问题，宏图公司所说的文件没有溯及力且不能确定。宏图公司至今没有给13位当事人补缴社会保险。应驳回宏图公司的上诉请求。徐武君向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金85563元；2、判令被告支付失业保险金10635元；3、判令被告支付因未签订劳动合同的双倍工资152112元；4、判令由被告按用人单位应缴而未缴的养老保险金额的标准赔偿因此对原告造成的经济损失153252.84元。一审法院认定事实：2012年2月，徐武君在宏图公司应聘从事运输岗位。2014年11月10日，双方签订《劳动合同书》一份，合同期限自2014年11月10日起至2015年12月31日止。合同同时对双方权利义务进行了约定。合同期满后，徐武君继续在宏图公司工作，宏图公司亦继续发放工资。2016年4月，双方在续签合同过程中在续约条件的问题上产生分歧且协商未果，导致双方迟迟未能续签订劳动合同。2016年6月1日，徐武君与部分员工12人采取集体堵门堵车等行为要求解决争议未果，而宏图公司于次日以徐武君等12人的上述行为严重影响公司规章制度和劳动纪律为由取消了与徐武君等12人续签合同的打算，此后也再未安排徐武君上岗出勤。徐武君于2016年6月14日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张宏图公司支付违法解除劳动合同经济补偿金、支付失业金损失、支付未签劳动合同的双倍工资、补办社保登记手续并缴纳社会保险。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月14日作出仲裁裁决，由宏图公司支付徐武君解除劳动合同关系经济补偿金16612.2元并按1062.5元/月标准支付10个月失业金，同时驳回徐武君的其他仲裁请求。徐武君对仲裁结果不服，遂提起诉讼，请求法院判如所诉。另查明，徐武君的工资已发放至2016年4月30日止。徐武君在此之前十二个月的平均工资标准为4430元/月。此外，双方对2016年5月16日产生劳动争议的事实没有异议。再查明，徐武君于2013年1月1日向宏图公司出具申请书，承诺内容为：1、徐武君的社会保险手续由徐武君自行办理，社会保险费用由徐武君缴纳，宏图公司将用人单位应承担的部分200元/月以现金形式按月发放给徐武君；2、因徐武君未办理社会保险手续导致徐武君无法享受医疗、养老、失业、工伤等保险待遇的，徐武君自愿承担全部责任和费用，且不得以任何理由、任何方式要求宏图公司承担相应费用；3、如因保险缴纳问题产生仲裁、诉讼纠纷或相关部门的行政处罚，从而导致宏图公司承担相应的经济责任及支付的费用，宏图公司有权向徐武君全额追偿；4、在任何时间不得以未办理社会保险为由要求解除与宏图公司的劳动关系并要求宏图公司支付经济补偿金或赔偿金。如有违反，徐武君自愿无条件退还被告已支付给本人的用人单位应承担的社保费用，同时将个人应承担的社保费用上缴给宏图公司。此外，徐武君还需向宏图公司支付违约金300元，由此给岳阳市宏图工贸有限公司造成其他经济损失的，也由徐武君全额承担。徐武君出具《申请书》、《承诺书》后，宏图公司按每月200元的标准发放了自2011年10月至2016年4月期间的补偿款给徐武君。同时基于上述承诺，宏图公司也没有为徐武君购买社会保险，也未在向徐武君发放工资时扣除购买社会保险应由徐武君自行承担的部分。一审法院认为，本案争议的焦点主要有五个。一、徐武君的工资标准应如何确定。徐武君诉称其工资在正常发放标准之外，还有油补和路桥费补贴，该两项补贴应计入徐武君工资范围。宏图公司辩称油补和路桥费是单位运营成本，并非工资报酬，双方约定按实际运输的线路估算并约定固定的油费和路桥费，多不退少不补，以提高司机的安全意识和节油意识。一审法院审查认为，本案所涉油补和路桥费补贴是宏图公司采取设定运输成本上限的方式，为了节省开支而设立，该两项补贴是根据徐武君出车路线及情况，根据设定的成本标准由徐武君在宏图公司处领取，该两项补贴主要用于徐武君日常工作过程中的正常开支，其性质区别于宏图公司发放给徐武君的工资报酬。即使每月徐武君在开支上述两项补偿存在节余的情况，也不能视为宏图公司给予徐武君的奖励或福利，故徐武君的工资标准不应计算上述两项补贴，而应按每月实际发放的工资金额作为徐武君的工资标准。二、宏图公司是否应向徐武君支付违法解除劳动合同赔偿金85563元。一审法院审查认为，结合双方于2014年11月10日签订的劳动合同及徐武君在宏图公司处继续工作至2016年5月16日的实际情况，可以确认徐武君与宏图公司签订的劳动合同已于2015年12月31日期满，此后双方就续签劳动合同的前提条件产生分歧，未能就续签劳动合同达成合意，导致双方未能签订新的劳动合同，故双方之间并未形成新的劳动合同关系，而是事实劳动关系。徐武君在与岳阳市宏图工贸有限公司产生分歧后，采取堵门堵车的行为虽有不妥，但该情况仅出现一次，且本案中也没有证据证实徐武君的行为给宏图公司的日常工作造成了长期的严重影响。宏图公司据此终止与徐武君之间的事实劳动关系的行为，虽然不属于违法解除劳动合同，但仍应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的规定，给予徐武君经济补偿金。根据徐武君在宏图公司处已工作4年另2个月的实际情况，酌定宏图公司按徐武君月平均工资标准支付徐武君4.5个月的工资，即19935元（4430元/月X4.5个月）作为经济补偿金。三、宏图公司是否应向徐武君支付失业保险金10635元。一审法院审查认为，根据本案查明的事实，宏图公司没有为徐武君购买社会保险，导致徐武君在离职失业后，无法享受失业保险待遇，依法应对徐武君的经济损失予以赔偿。根据《失业保险条例》第十八条、《湖南省〈失业保险条例〉实施办法》第十条的规定及岳阳市2016年度最低工资标准1250元/月的标准，徐武君应享受的失业金为1000元/月（1250元X80%）。同时结合徐武君在宏图公司处已实际工作4年另2个月的情况，酌定徐武君可享受失业金的期限为10个月，即岳阳市宏图工贸有限公司应向徐武君支付的失业金共计10000元（1000元/月X10个月），故对徐武君的该项诉讼请求，予以部分支持。四、宏图公司是否应向徐武君支付未签订劳动合同双倍工资152112元。经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。徐武君自2011年10月进入单位工作后，双方至迟应于2012年2月前签订劳动合同，在未签订劳动合同的情况下，徐武君至迟应于2013年2月前向仲裁机构申请支付未签订劳动合同双倍工资。而事实上原告于2016年6月才向仲裁机构进行申请，该时间已超过1年的仲裁时效。而此后双方于2014年11月10日签订了《劳动合同书》，合同期限自2014年11月10日起至2015年12月31日止，该情形在法律规定的时间范围内，故宏图公司不应向徐武君支付在此期间的双倍工资。上述合同期满后由于双方在续签合同过程中产生分歧，导致双方未能续签合同，该情形并非宏图公司恶意不与徐武君签订劳动合同，而是双方就续签合同不能达成一致意见，徐武君主张宏图公司支付自2012年2月至2014年11月、2016年1月起至2016年5月16日期间的双倍工资，没有事实和法律依据，故对徐武君的该项诉讼请求，不予支持。五、宏图公司是否应按用人单位应缴而未缴的养老保险金额标准赔偿徐武君的经济损失153252.84元。经审查认为，根据《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，并缴纳社会保险费。因此，依法缴纳社会保险费是法律规定的一项强制性义务。虽然徐武君作出自愿不缴纳的承诺书，且宏图公司将应由单位承担的部分以200元/月现金形式按月发放给徐武君，但是该承诺书已经违反法律的强制性规定，从而导致该承诺无效，该承诺对双方不具有约束力。现宏图公司没有为徐武君购买社会保险，给徐武君造成了一定的经济损失，宏图公司应对此承担赔偿责任。结合徐武君在宏图公司处已工作4年另2个月及徐武君未自行缴纳应由个人承担的社会保险费部分的实际情况。酌定宏图公司按2016年度岳阳市在岗职工月平均工资4084元的标准支付徐武君4个月的工资，即16336元作为未购买社会保险的经济赔偿金。同时，宏图公司每月支付给徐武君的200元未购买社会保险的补偿款4年另2个月共计10000元，应由徐武君退还给宏图公司，宏图公司应支付的经济赔偿金与徐武君应退还款项相抵后，宏图公司尚应支付徐武君经济赔偿金6336元，故徐武君的该项诉讼请求，部分合法，予以部分支持。徐武君主张按用人单位应缴而未缴的养老保险金额的标准进行赔偿的意见，于法无据，不予采纳。一审法院认为，根据对焦点问题的分析，徐武君主张宏图公司支付违法解除劳动合同赔偿金85563元、失业保险金10635元、按用人单位应缴而未缴的养老保险金额的标准赔偿徐武君的经济损失153252.84元的诉讼请求，部分合法，予以部分支持。徐武君主张宏图公司支付因未签订劳动合同的双倍工资152112元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款、第四十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限岳阳市宏图工贸有限公司在本判决生效后十日内一次性支付徐武君各项经济损失36271元；逾期履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐武君的其他诉讼请求。本案免收案件受理费，财产保全费320元，由岳阳市宏图工贸有限公司负担。上诉人徐武君与上诉人宏图公司在本案二审期间未向本院提供证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为，一、工资标准如何认定？二、徐武君主张的双倍工资请求能否得到支持？三、就本案情形，宏图公司解除劳动合同是否应支付经济补偿等费用？四、社会保险补缴问题？关于焦点一，工资是指用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。而本案中涉及的油补和路桥费补贴，系宏图公司依据出车线路及正常使用支出的油费、路桥费的基本数额标准，实施的一项对相关油费和路桥费直接支付给司机，并由司机进行使用的制度。对支付的油费及路桥费，宏图公司采用固定数额在出车完毕进行结算后的进行支付，其费用与工资报酬最大的区别在于工资报酬是对司机劳动的认可，而油费和路桥费是对可能支付或已经支付的费用的补偿，采取多不退少不补的固定数额方式，如果没有出车则没有该项费用，其目的在于提高司机的安全及节约意识，控制成本。故油补与路桥费不属于工资标准范围。徐武君的该项上诉理由不能成立。关于焦点二，徐武君在上诉状中主张2014年6月11日至2014年11月10日及2015年12月31日合同期满至2016年5月期间未签订劳动合同的双倍工资。宏图公司与徐武君于2011年4月6日签订劳动合同，此后多次续签劳动合同，最后一次劳动合同的届满期限为2015年12月31日，徐武君于2016年6月14日申请劳动仲裁，其现主张2014年6月13日至2014年11月12日未签订劳动合同的双倍工资明显超过时效。此外，2015年12月31日合同期满，双方就劳动合同签订在产生争议，就续签合同未能达到一致意见，徐武君主张该期间未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持。关于焦点三，因在续签劳动合同过程中，双方产生分歧，徐武君未继续在宏图公司工作，双方的劳动合同关系终止。尽管宏图公司提出徐武君等人堵门影响正常的出车秩序，但情节并非十分严重，无证据证实造成公司严重的经济损失，故宏图公司以此为由认为不应当支付徐武君经济补偿的理由不能成立。关于焦点四，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，不以劳动者自愿放弃缴纳为条件。宏图公司未依法缴纳社会保险造成经济损失，应当承担相应的责任。一审判决对该部分的认定及对宏图公司未缴纳社会保险核定的经济赔偿金数额并无不当，本院予以认可。综上，徐武君与宏图公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一八年八月三十一日书记员  方晶晶