山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终4192号上诉人（原审原告）：邵明金，男，1959年7月7日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：诸葛福增，山东沂蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱孔明，男，1955年5月3日出生，汉族，居民，住临沂市河**。原审第三人：商洪新，男，1968年4月3日出生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人邵明金因与被上诉人朱孔明，第三人商洪新执行异议之诉纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院(2018)鲁1312民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邵明金上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判准许对位于临沂市××××村的土地使用权、瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间的执行，或裁定将该案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院关于本案债务的性质没有仔细审查相关证据和听取第三人的陈述，没有查清相关根本事实，导致认定事实错误，从而作出了错误判决。首先，本案债务是基于被上诉人与第三人商洪新的合伙合意所举之债。被上诉人与第三人商洪新于2005年初经商议达成合伙合意，开始共同建厂生产胶合板。后因胶合板厂资金短缺，两人便商议向银行借款解决建设和生产经营之需。因当时该合伙胶合板厂未起字号亦未进行工商登记，于是二人商议由商洪新以个人名义到农合行八湖支行借款用于合伙经营，同时，被上诉人找到了上诉人和其他担保人，要求上诉人等为其合伙借款提供担保。上诉人当时并不认识第三人商洪新，而跟被上诉人是结拜兄弟，关系密切，上诉人正是基于对其合伙经营的信任才提供了担保，第三人商洪新庭审中也是这样陈述的，被上诉人也是认可的。其次，从该借款的用途也可以看出，该借款用于合伙板厂的经营，实质上确系合伙债务。2005年8月18日，上诉人为其向农合行八湖支行借款13万元提供担保，借款期限为4个月，借款合同及借款凭证上记载的用途是购买板皮，从该借款的用途也可以看出，该笔借款用于合伙板厂的经营，应认定为是实质上的合伙债务。其后的多次转贷都是借款到期后的借新还旧，仅是借款手续的完善，并没有改变该笔债务的性质。本案涉及的上诉人的担保追偿之债，源于前述借款债务。所以，追根溯源，本案涉及的债务应认定为被上诉人与第三人商洪新的合伙之债。一审法院对此并没有仔细审查相关证据以查清案件根本事实。再次，依据法律规定，第三人商洪新作为执行合伙事务的合伙人为合伙目的举债系职务行为，本案应属合伙债务。依据法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。从其合伙协议上能看出：第三人商洪新属于板厂负责人，系执行合伙事务的合伙人，主要负责板厂的生产经营，庭审中二人也是这样陈述的。执行合伙事务的合伙人对外举债是一种比较常见的形式。本案债务属于商洪新履行合伙职务，为合伙目的举债，利益也归属于合伙，该债务就应当认定为合伙债务，这才是实质的公平。综上，一审法院并没有查清前述事实，仅以“第三人商洪新述称的该笔借款用于合伙”，竟认为“这仅是借款的用途问题”，仅从借款合同约定的债务承担主体而否认本案债务系合伙债务。这是“只见树木不见森林”的不负责任之举。二、关于该查封财产的性质的认定是正确的，而作出的判决又是自相矛盾的。首先，一审法院已经认定了上诉人申请查封的相关财产是被上诉人朱孔明与第三人商洪新的合伙财产，即便是被上诉人合伙前的个人财产，随着合伙关系的成立，从而失去了个人所有的财产性质，其享有的只是合伙财产的份额，而非具体的某项财产，这是正确的。而后，又认为被上诉人朱孔明就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利，这显然自相矛盾。事实上，被上诉人朱孔明本就不具有提出执行异议的主体资格。其次，本案涉及的债务本属于二人的合伙债务，上诉人基于此债权而执行二人的合伙财产是即合法又合情合理的。关于被上诉人朱孔明与第三人商洪新是否清算，和本案不属于同一法律关系，与本案无关。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。朱孔明答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。商洪新答辩称无异议。邵明金向一审法院起诉请求：1.准许对位于河东区八湖镇苏程旺村的土地使用权、瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间的执行。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年7月4日，第三人商洪新在原告邵明金的担保下向山东临沂河东农村合作银行八湖支行（以下简称农合行八湖支行）借款12万元，2009年10月28日河东区法院就该笔贷款所产生的纠纷作出（2009）河商初字第2119号民事判决书，邵明金对商洪新的借款承担连带责任。在该案的执行过程中，河东区法院扣划邵明金账户内存款共计217561.01元。2015年6月16日，邵明金与商洪新追偿权纠纷一案，河东法院作出（2015）河商初字第362号民事判决书，判决第三人商洪新于判决生效后十日内偿付邵明金217561.01元。2004年6月24日，被告朱孔明与河东区八湖镇苏程旺村签订了《土地承包合同》，承包了本集体组织的5.8亩土地。2005年12月12日，朱孔明以上述承包地中的部分土地及部分自留地整合4.6亩土地，并以该4.6亩土地上的自建房屋、鸡棚、空心砖等院落内的财产为出资，与第三人商洪新签订了合伙协议书，开办了胶合板厂生产胶合板，但没有到相关部门登记注册。不久即停产，两合伙人至今未清算。河东区法院在执行（2015）河商初字第362号民事判决书过程中，依法查封了朱孔明与商洪新的合伙财产，包括锅炉一台、宿舍七间、厂棚二间，瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间及厂区内的水泥路面。朱孔明提出异议，主张被查的财产中土地使用权及瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间系其个人财产。河东区法院于2018年1月15日作出（2017）鲁1312执异33号执行裁定书，裁定中止了对查封财产中的土地使用权、瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间的执行。邵明金不服该裁定，遂提起诉讼，请求准许对上述财产的执行。一审法院认为，本案的争议焦点是：朱孔明是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。对该焦点分析，应从以下几个问题来看：一、由原告邵明金担保，第三人商洪新从农合行八湖支行借款的性质。从借款合同来看，借款合同的借款人是第三人商洪新，而非合伙组织。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”可见，按照第三人商洪新与农合行八湖支行借款合同的约定，该笔借款的债务人应是第三人商洪新个人。而合伙债务是指在合伙经营期间，以合伙名义对合伙以外的第三人所承担的债务。至于第三人商洪新述称的该笔借款用于合伙，这仅是借款的用途问题，但并不能改变借款合同约定的债务承担主体。二、该查封财产的性质。从三方当事人的陈述及被告朱孔明、第三人商洪新认可的合伙协议来看，河东区法院查封的财产既有被告朱孔明个人入伙时投入的个人财产，也有在合伙经营期间增加的财产。即便是合伙前的个人财产，随着合伙关系的成立，个人财产也变成了合伙财产，从而即失去了个人所有的财产性质。合伙人享有的只是合伙财产的份额，并按该份额享有权利及承担义务，而非具体的某项财产。本案中，原告邵明金申请查封的相关财产，应为被告朱孔明与第三人商洪新的合伙财产。综上，一审法院认为，退伙人在合伙中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。可以退还货币，也可以退还实物。因此，在被告朱孔明、第三人商洪新就合伙后相关退伙问题未清算并达成协议之前，原告邵明金不能基于对第三人商洪新个人享有债权而执行第三人商洪新与被告朱孔明的合伙财产。被告朱孔明就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告邵明金的诉讼请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回原告邵明金的诉讼请求。案件受理费4565元，由原告邵明金负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，当事人争议的焦点为：上诉人邵明金关于准许执行位于临沂市××××村的土地使用权、瓦房五间、东屋三间、瓦棚九间的诉讼请求能否成立，即被上诉人朱孔明是否就上述执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。各方当事人对于上述被查封的财产原系朱孔明个人财产，在2005年12月12日朱孔明与商洪新协议将该宗财产折价入股合伙，朱孔明与商洪新合伙解散时并未清算的事实均无异议，故案涉被查封的财产现仍应为朱孔明与商洪新的合伙财产，而非商洪新的个人财产。邵明金系依据临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第362号民事判决书申请对包括案涉财产在内的标的物进行强制执行的。而无论是该临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第362号民事判决书，或者是该院（2009）河商初字第2119号民事判决书，均未认定12万元借款系朱孔明与商洪新的合伙组织的借款，亦未认定邵明金就其主张的217561.01元款项系对朱孔明与商洪新的合伙组织享有的债权。故，邵明金依据上述临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第362号民事判决书申请执行，仅能对商洪新的个人财产采取强制执行措施，而不应对商洪新与朱孔明的合伙财产采取强制执行措施。在商洪新与朱孔明合伙解散未清算的前提下，其合伙期间的财产应为合伙财产，朱孔明作为合伙人之一，有权案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。邵明金主张该12万元借款系商洪新与朱孔明的合伙债务，与生效法律文书认定的事实不符，对邵明金以此要求改判准许对涉案标的进行强制执行的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人邵明金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4565元，由邵明金负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年八月二十日书记员  孙 云