山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁12民终388号上诉人（原审原告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市岱岳经济开发区。法定代表人：亓玉政，董事长。委托诉讼代理人：卢秀林，男，1962年10月2日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：李卫国，山东棋山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亓玲，女，1962年9月1日出生，汉族，现住莱芜市莱城区。原审被告：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地莱芜市。法定代表人：唐春荣，董事长。委托诉讼代理人：片宪元，山东海中洲律师事务所律师。上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）与被上诉人亓玲、原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称金缔公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰建公司的委托诉讼代理人卢秀林、李卫国，被上诉人亓玲、原审被告金缔公司的委托诉讼代理人片宪元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰建公司上诉请求：请求二审法院撤销莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初4159号民事判决书,改判支持泰建公司的诉讼请求,准许执行金地凯旋城四期23号楼东3单元701室房产。事实和理由：一审法院认定亓玲对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益属适用法律错误。涉案房屋虽没有进行产权登记,但在法院查封前其相应规划、建设手续一直是在被执行人金缔公司名下，形式上法院的查封没有违反法律规定，法院查封时该房屋没有任何人占有使用。本案中,亓玲在人民法院查封前并没有实际占有该财产,其作为案外人不具有符合法律规定的能够排除强制执行的条件。亓玲辩称，房子是亓玲买的，房款已经付清，涉案楼房应当归亓玲所有，泰建公司所说不正确。金缔公司述称，一审法院判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回泰建公司的上诉，维持原判。泰建公司向一审法院起诉请求：准许执行金地凯旋城四期23#楼东3单元701室房产。一审法院认定事实：2009年7月24日，金缔公司与山东莱芜烟草有限公司、莱芜市技术监督局、莱芜市气象局、莱芜市邮政局全体购房职工签订了《协议书》一份，约定金缔公司已取得原莱芜市职业技术学院所在地的土地出让手续及房地产开发手续，山东莱芜烟草有限公司等四单位筹集资金建设、购买金缔凯旋城第四期工程的全部商品房。该协议同时约定了第四期工程商品房范围、价格、双方权利义务等事项。同日，双方签订《协议书补充协议》，对双方筹集资金建设、购买商品房中具体事项进行约定，所建商品房中的住宅首先保证山东莱芜烟草有限公司等四单位所需，留100套归金缔公司（其中20套归四单位按成本价支配）。2011年12月12日，金缔公司与四单位再次签订《关于金缔凯旋城四期商品房分配销售相关问题的补充协议》，协议明确约定了分配给金缔公司80套商品房的位置，包括E3号楼中单元西户1-18层、E3号楼西单元东户1-18层、C15号楼中单元东户1-3层、E2号楼东单元西户1-18层、E5号楼东二单元西户1-12层、C15号楼西单元东户1-11层。2014年9月23日，亓玲与金缔公司签订《商品房买卖合同》一份，约定亓玲以518126.9元的价格购买涉案房屋，同时约定了付款方式、交付期限等事项。金缔公司分别于2013年2月7日和2014年9月23日给亓玲出具收款收据两份，载明：交款人为亓玲，金额分别为300000元、212186.9元。以上收款单据均加盖了金缔公司的财务专用章。亓玲分别提交苏州台菱电梯有限公司出具给苏州鑫川自动化设备有限公司150000元银行承兑汇票复印件（上面有唐春荣签字）、亓玲于2014年9月23日电汇给曹勇62126.9元的电汇凭证、亓玲于2013年2月7日银行转账给亓金枝300000元的转账凭证以证明全部付清购房款。该院在审理泰建公司与金缔公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年11月25日作出（2015）莱城民初字第2976-2号民事裁定书，裁定预查封金缔公司已办理商品房预售许可证但未出售的坐落于莱城区汶源东大街9号金缔凯旋城四期23号楼东3单元701室的房产一套，面积120.56平方米。2017年6月24日，金缔公司第四项目部告知莱芜市九龙物业有限公司，称包含涉案房屋在内的三套房产经四部门分管领导同意按现行房价抵顶欠泰建公司的工程款，待相关各方对完账无异议后多退少补，所抵顶的房产发生纠纷由泰建公司莱芜分公司自行处理，物业公司就以上房产的钥匙交给该公司，暂由该公司进行房产保管和使用。泰建公司在接管房屋后于2017年6月26日缴纳了涉案房屋2015年、2016年、2017年的物业费。另查明，涉案房产在施工期间的楼号是C15号楼3单元701室，现为23号楼东3单元701室。一审法院认为，本案的焦点为亓玲作为案外人是否具有符合法律规定的能够排除执行的条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”亓玲作为买受人向金缔公司交纳了房屋价款，金缔公司为其出具了收款收据并与亓玲签订了《商品房买卖合同》。关于房产过户登记事宜，金缔公司应当配合亓玲共同完成，即涉案房产未过户登记的原因非因买受人亓玲的原因。综上，亓玲与涉案房屋所属的房地产开发公司签订了买卖合同并支付了房屋价款，应当认定亓玲对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。泰建公司申请执行该房产的证据不足，其诉讼请求不予支持。金缔公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回山东泰安建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8981元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担。二审审理查明：莱城区人民法院在审理泰建公司与金缔公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年11月25日作出（2015）莱城民初字第2976-2号民事裁定书，裁定预查封金缔公司名下的坐落于莱城区汶源东大街9号金缔凯旋城四期23号楼东3单元701室的房产一套，查封期限自2015年12月2日至2018年12月1日。（2015）莱城民初字第2976号民事判决生效后，泰建公司申请执行。执行过程中，亓玲以其已购买涉案房产为由提出执行异议，莱城区人民法院于2017年9月7日作出（2017）鲁1202执异58号执行裁定，裁定中止对金地凯旋城四期23号楼东3单元701室的执行。泰建公司不服，在法定期限内提起申请执行人执行异议之诉。2018年6月21日，莱芜市房地产管理局出具证明，证实“莱房预售证第0008号”的预售许可证于2007年10月办理，预售楼幢是金地凯旋城商业街A1、A5、A6三栋楼。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”依照上述规定，申请执行人的执行异议之诉的审查重点是案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于亓玲是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，如果第三人对此没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依照上述规定，第三人主张排除强制执行的，应当具备以下四个要件：一是在法院采取强制执行措施前第三人与被执行人之间应当签订合法有效的房屋买卖合同；二是第三人在法院采取查封等强制执行措施前，已经支付全部房屋价款；三是第三人在法院采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四是第三人对未办理房屋产权过户无过错。本案中，亓玲提供的购房合同载明的预售许可证号为莱房预售证第0008号，而莱芜市房地产管理局出具的证明证实该预售许可证对应的房产是金地凯旋城商业街A1、A5、A6三栋楼，并不包括亓玲主张购买的涉案房产，涉案房产并未办理商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”依照上述规定，亓玲与金缔公司签订的商品房买卖合同应为无效。经法庭询问，亓玲认可一直未实际占有涉案房产。综上，亓玲的主张不符合排除执行的要件，亓玲对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，泰建公司要求执行涉案房产符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款的规定，法院可以对涉案房产查封并予以执行。综上所述，泰建公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初4159号民事判决；二、准予执行坐落于莱城区汶源东大街9号金地凯旋城四期23#楼东3单元701室房产。一、二审案件受理费各8981元，均由亓玲负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年八月九日书记员  吕 敏