安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终1064号上诉人（原审被告）：江西贵达建筑工程有限公司，住所地江西省贵溪市沿河东路90号。法定代表人：沈建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊宁锋，安徽地益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁国市桂冠房地产开发有限公司，住所地安徽省宁国市宁国大道西侧时代广场第8B幢1单元2004门面房。法定代表人：汪龙胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：马建华，安徽西津律师事务所律师。原审被告：官毛毛，男，1957年10月25日出生，汉族，住江西省贵溪市。上诉人江西贵达建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称贵达建筑公司）因与被上诉人宁国市桂冠房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称桂冠公司）、原审被告官毛毛建设工程施工合同纠纷一案，不服宁国市人民法院（2017）皖1881民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵达建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回桂冠公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、贵达建筑公司认可的违约金已经在当初结算工程总价款中扣除，此由贵达建筑公司向一审法院提供的工程预算书，桂冠花园结算汇总表等证实。二、桂冠公司的诉请已经超过法律规定的诉讼时效。贵达建筑公司施工的楼房最后通过验收时间为2012年12月，从那时起桂冠公司就应该主张违约金，至2014年12月后，桂冠公司如主张违约金，即超过法律规定的诉讼时效。而一审法院将2014年6月贵达建筑公司所施工的楼房通过综合验收做为诉讼时效的起算点，明显错误。即使以2014年6月为诉讼时效起算点，至2016年10月20日（2016）皖1881民初2665号案开庭时，桂冠公司提起违约金抗辩，也已超过2年的诉讼时效期间。一审法院适用2017年10月1日才生效的《中华人民共和国民法总则》所规定的三年诉讼时效，认定桂冠公司的诉请没有超过诉讼时效，明显是适用法律错误。桂冠公司答辩称，一、一审认定涉案工程逾期竣工的事实清楚，贵达建筑公司称违约金已经在工程款结算中扣除，无事实依据。1、根据双方签订的承包合同以及补充协议约定的竣工时间，贵达建筑公司均构成逾期竣工。2、贵达建筑公司称违约金已经扣除与事实不符。2013年8月23日，双方已经做出工程预算，价款是2769万元，加上贵达建筑公司与桂冠公司确认增加的300万元工程款，工程总造价为3069万元。在2013年10月6日的决算会议上，双方确认案涉工程总造价为3060万元。依工程的造价表来看，未对违约金进行处理，贵达建筑公司一审中提供的预算表，系其单方制作的，在2013年10月6日的决算会议上，双方均没有用过该表。二、一审对本案诉讼时效的认定并无不当。1、案涉工程价款双方在2013年10月6日进行结算，案涉工程在2014年6月经过综合验收，该项目除了主体工程外，其他如水电、排污等工程都是由上诉人施工，因此一审以综合验收之日确定诉讼时效的起算时间，并无不当。在2016年10月，上诉人诉请工程款的案件中，被上诉人提出了违约金的抗辩，一审要求另案处理，引起违约金给付请求诉讼时效的中断。2、根据双方签订的承包合同，关于工程质量保修期的问题，由于约定的最长保修期为5年，因此涉案的合同在履行期间，所以也不存在超过诉讼时效的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。官毛毛在二审中未进行陈述。桂冠公司向一审法院起诉请求：1、判令贵达建筑公司与官毛毛立即向桂冠公司支付违约金70万元；2、本案诉讼费用由贵达建筑公司与官毛毛承担。一审法院认定事实：2010年3月24日，桂冠公司、贵溪市宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）签订《建设工程施工合同》，约定：由宏达公司承建宁国市桂冠花园项目1#-8#，11#-13#楼土建及水电工程；开工日期2010年3月18日，竣工日期2011年12月30日，合同工期总日历天数640天；合同价款暂定16800000元。2010年4月1日，监理部门向宏达公司发出开工令，认为桂冠花园1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、13#楼可以开始施工。6月25日，监理部门再次向宏达公司发出开工令，认为宏达公司关于桂冠花园2#、4#、11#楼已完成工程实施前的准备工作，同意其于当日起开始施工。2010年4月16日，桂冠公司、官毛毛（宏达公司的宁国市桂冠花园项目负责人）签订“宁国市《桂冠花园》项目1-8及11-13栋楼建筑工程施工补充协议”，约定：宏达公司承建宁国市桂冠花园工程；工程为1#-8#、11#-13#号楼的土建及水电安装（其中1#、3#、5#、6#、8#、11#、12#、13#为多层，2#、4#、7#为小高层），承包方式为包工包料；土建工程量合计26930000元，水电安装费1723200元；该项目施工总工期计划在2011年1月30日前全面竣工验收。工期以每栋甲方（桂冠公司）开工通知日期为开始工期计算（多层楼每栋开工到竣工为240天，小高层每栋开工到竣工为300天）若乙方（宏达公司）提前竣工，甲方按提前之天数每天奖励乙方2000元，否则未按期竣工每天罚乙方2000元。2011年6月29日，桂冠公司法定代表人汪龙胜、官毛毛等召开关于《桂冠花园》项目工程增加造价会议，并形成会议纪要，该纪要载明：双方同意增加项目1号楼至8号楼、11号楼至13号楼及大门的建筑材料及人工费300万元；如果乙方延误工期使该项目不能竣工验收，乙方支付延期违约金。南块（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、12号楼的7轴-12轴范围）延期按每幢每天叁仟元计算。北块（6号楼、7号楼、8号楼、13号楼、12号楼的1轴-6轴范围及大门）延期按每幢每天贰仟元计算；如延误工期，违约金在增补工程造价款内抵扣。2011年至2012年桂冠公司与相关部门对案涉工程分幢进行了验收。工程竣工验收报告载明：1#、3#、5#楼的竣工时间为2011年12月；2#、4#、11#楼竣工时间为2012年8月22日；6#、7#、8#楼竣工时间为2012年10月；12#、13#楼竣工时间为2012年12月。后桂冠公司申请对案涉工程进行竣工综合验收，至2014年6月，环境保护局、公安消防大队、住房和城乡建设委员会等同意予以综合验收。2013年10月6日，汪龙胜、官毛毛等人召开关于桂冠花园决算会议，并形成会议纪要，该纪要注明“官毛毛在桂冠花园项目1号-8号、11号-13号楼承建的工程款全部结算完毕，一致同意全部的工程决算总造价为叁仟零陆拾万元整”。“贵溪市宏达建筑工程有限公司”于2014年7月18日更名为“江西贵达建筑工程有限公司”。2016年8月2日，贵达建筑公司向一审法院提起诉讼，要求桂冠公司支付余欠工程款61万元。桂冠公司在2016年10月20日的庭审中辩称贵达建筑公司工期延误，要求对延期竣工违约金进行计算。2017年1月6日，宁国市人民法院作出（2016）皖1881民初2665号民事判决书，对贵达建筑公司的诉请予以支持，并告知桂冠公司可就延期竣工违约金另行主张。现桂冠公司以贵达建筑公司延期竣工为由，诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，桂冠公司、宏达公司签订的《建设工程施工合同》，桂冠公司、官毛毛签订的“宁国市《桂冠花园》项目1-8及11-13栋楼建筑工程施工补充协议”及关于《桂冠花园》项目工程增加造价会议纪要，是当事人真实意思表示，为有效合同。贵达建筑公司系由宏达公司更名，宏达公司的权利、义务由其概括承接。官毛毛系宁国市桂冠花园项目负责人，贵达建筑公司对其签约等行为予以认可，其案涉权利、义务由贵达建筑公司概括承接。《建设工程施工合同》、“宁国市《桂冠花园》项目1-8及11-13栋楼建筑工程施工补充协议”部分内容约定不一，但当事人对二份合同均无异议，且“宁国市《桂冠花园》项目1-8及11-13栋楼建筑工程施工补充协议”签订于后，故以该协议约定为准。案涉工程未在约定期限内竣工，贵达建筑公司应承担迟延违约责任。根据“宁国市《桂冠花园》项目1-8及11-13栋楼建筑工程施工补充协议”及关于《桂冠花园》项目工程增加造价会议纪要关于违约责任的约定，贵达建筑公司应支付的违约金远超过70万元。综合考量案涉工程的价款、贵达建筑公司的违约情节，对桂冠公司诉请贵达建筑公司支付违约金70万元，予以支持。另外，桂达公司认为官毛毛系案涉工程的实际承包人，应与贵达建筑公司承担连带给付责任。然（2016）皖1881民初2665号民事判决（已生效）确认官毛毛系贵达建筑公司的项目负责人，而非实际承包人，对桂冠公司的该项诉请，不予支持。贵达建筑公司辩称桂冠公司诉请给付工期迟延违约金，超过法定诉讼时效，其诉请应予驳回。诉讼时效期间三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算。案涉工程于2014年6月完成综合验收，诉讼时效应自此起算。故桂冠公司的本次诉讼虽已超过三年，但其在（2016）皖1881民初2665号民事诉讼中提起要求对延期竣工违约金进行计算，致诉讼时效中断，故对贵达建筑公司此节辩解，不予采信。官毛毛经传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、贵达建筑公司于判决生效之日起十日内给付桂冠公司违约金700000元；二、驳回桂冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由贵达建筑公司负担。二审中，各方当事人均未提举新的证据，并对一审认定的案件事实均无异议，本院对一审认定的案件事实予以确认。二审另查明：《关于桂冠花园决算会议纪要》中载明：贵达建筑公司负责施工的工程结算总造价为3060万元，附结算表一份。本院认为，本案的争议焦点为：1、贵达建筑公司逾期产生的违约金在工程款结算时是否已经予以了扣除。2、如上述违约金在工程款结算时未予以扣除，桂冠公司要求贵达建筑公司给付违约金是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点1。贵达建筑公司在承建工程时，存在工程逾期完工的情况，按约应承担违约责任，贵达建筑公司对此及违约产生的金额并无异议。现贵达建筑公司称工程逾期完工产生的违约金已在工程款结算时予以扣除，应当提供证据对此加以证实。贵达建筑公司在本案一、二审中对此提举了《关于桂冠花园决算会议纪要》、《工程预算书》、《桂冠花园结算汇总》意图证明案涉违约金已在工程结算时抵扣。对此，本院认为，《桂冠花园结算汇总》无双方当事人签字或盖章确认，在真实性、合法性及与本案的关联性上均不能确认，不能作为本案的定案依据。《关于桂冠花园决算会议纪要》，该证据只能反映贵达建筑公司承包的工程经决算总造价为3060万元，不能反映该3060万元工程款是由哪些部分组成，仅凭该证据不能证明桂冠公司与贵达建筑公司在结算工程款时已将工程逾期完工的违约金进行了结算。《工程预算书》一方面系复印件，桂冠公司对其真实不予认可，本院无法确认其真实性，另一方面即使其真实，在贵达建筑公司未提举案涉工程除违约金与材料价差增补款外其他工程造价组成的情况下，无法确认该《工程预算书》与《关于桂冠花园决算会议纪要》中3060万元工程决算总造价的关系，无法确认该《工程预算书》系3060万元工程决算总造价的组成依据之一。综上，贵达建筑公司提举的现有证据不能证明逾期完工违约金已在工程结算时予以了抵扣。关于争议焦点2。本案中，桂冠公司与贵达建筑公司关于工程逾期违约责任先后进行过不同的约定，其中在《关于桂冠花园项目工程增加造价的会议纪要》中最后约定：如乙方延误工期使该项目不能竣工验收，乙方（指贵达建筑公司）支付违约金，南块延期按每幢每天3000元计算，北块按每幢每天2000元计算，违约金在增补造价款内抵扣。通过该约定可知，贵达建筑公司与桂冠公司只约定了工程逾期违约金的计算方法，以及桂冠公司所主张的工程逾期违约金的抵扣范围[在增补工程造价款（3000000元）内抵扣]，并未约定桂冠公司主张工程逾期违约金的期限，根据合同法第六十一条、第六十二条的规定，也不能确定桂冠公司主张工程逾期违约金的时间，依据合同法的规定，桂冠公司可随时主张权利。在2016年10月20日贵达建筑公司起诉要求桂冠公司给付工程款时，桂冠公司辩称贵达建筑公司工期延误，要求对延期竣工违约金进行计算时，可视为桂冠公司向贵达建筑公司主张逾期竣工违约金，诉讼时效从此时开始计算，至桂冠公司于2017年11月提起本案诉讼时，桂冠公司的诉请未超过诉讼时效。综上所述，贵达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人江西贵达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡德明审 判 员 赵 萍审 判 员 周宏韬二〇一八年八月二十六日法官助理 李 娜书 记 员 熊彩虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……