贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔23民终1029号上诉人（原审原告）：王只成，男，1974年8月8日生，布依族，贵州省兴义市人，高中文化，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。上诉人（原审被告）：郑爱民，男，1966年5月6日生，汉族，贵州省兴义市人，高中文化，住贵州省兴义市向阳路**号*栋*单元***号，现住贵州省兴义市。上诉人（原审第三人）：张勇，男，1968年9月24日生，汉族，重庆市永川区人，中专文化，住贵州省兴义市。上诉人（原审第三人）：韦军桥，男，1975年3月8日生，汉族，湖北省宜昌市人，住贵州省兴义市。上诉人（原审第三人）：陈新宇，男，1971年10月6日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，住贵州省兴义市。上诉人王只成、郑爱民、张勇、韦军桥、陈新宇房屋租赁合同纠纷一案，均不服贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年7月24日公开开庭进行了审理，上诉人王只成、郑爱民、张勇、韦军桥、陈新宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王只成上诉请求：1、在原判金额的基础上改判增加42659.04元及利息；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费用由其余人员承担。事实及理由：王只成与郑爱民、张勇、韦军桥、陈新宇于2013年4月24日签订《股东补充协议》的前期的确是口头协议平均出资、出力、出品牌合伙向亿联房开租用涉案房屋负一、二楼共同作为摩托车、电动车经营使用，剩余部分出租。由郑爱民出面与亿联房开签订租房合同，合伙期间5人每次出资金额相同，共同打入陈新宇工行账户。在市场启用后，郑爱民违反补充协议相关规定，他的品牌一直不进入该市场营业导致5人的合伙约定无法执行，这种情况下合伙了一年。第二年，5合伙人口头协商散伙，合伙期间的全部投资、投入归郑爱民所有，债权债务由其承担，但退伙人租用该市场商铺的必须交纳10万元作为租赁合同保证金并在原审租赁单价的基础上每月每平方米加价5元。2014年6月2日，与郑爱民签订租赁合同的事实已经证明王只成已经退伙。从一审认定的事实、追加第三人和王只成未分到任何一件物品也可以看出，王只成已经退伙。郑爱民上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或者判决驳回王只成的诉讼请求；3、一二审诉讼费用由王只成承担。事实及理由：一审采用瑕疵证据，云南中正司法鉴定所的鉴定书仅针对王只成所承租的面积进行测绘，应当按照5合伙人共同约定的面积进行鉴定。一审适用法律错误，所判的违约责任、违约利息不是按照全部合伙人份额分担责任，一审认定郑爱民获利属于认定事实不清，审理过程中已经认定是合伙关系，王只成2014年打入两笔款项51660元并不是房租，而是当年未能缴纳贵州亿联房开公司租金，被该公司起诉后按照股份分担的金额，其余三股东也按照法院的笔录将相关款项打入了人民法院账户，我只是代收王只成缴纳的该款后用于支付合伙期间的租金，并没有收取任何费用。王只成、张勇于2013年9月1将部分房屋租与詹杰，所收取的租金打入二人账户及陈新宇账户，并未打入我的账户。除了5位股东使用的面积外，其余面积由5位股东共同出租给他人获取收益，租赁期间的租金先由出租获取的收益支付后剩余租金由5位股东按照使用面积承担。一审也没有多次向我释明是否提起反诉，导致失去反诉的机会。张勇、韦军桥、陈新宇共同上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判张勇、韦军桥、陈新宇对本案不承担责任；3、本案费用由王只成、郑爱民承担。事实及理由：我们5位合伙人约定每人各自经营一部分门面，剩下的部分用于出租，郑爱民将自己使用的门面及太阳摩托车一并转让给王只成经营，与合伙事务无关，我们三人未参与、不知情、也未受益，法律责任不应由我们三人来承担。本案鉴定结论因程序错误而不具有法律效力，我们也有权对鉴定事项提出意见，而一审法院未通知我们，剥夺了我们的诉讼权利，属于程序违法。王只成向一审院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《文化路商铺租赁合同》；二、判决被告返还原告房屋保证金100000元；三、判决被告返还原告多支付的房屋租金79405.20元；四、判决被告赔偿原告损失，以179405.20元为基数从2016年6月起按年利率5.6%计算至履行完毕止；五、本案诉讼费用及司法鉴定费由被告承担。一审法院经审理认定事实：王只成、郑爱民、张勇、陈新宇、韦军桥达成口头协议，由郑爱民代表王只成、张勇、韦军桥、陈新宇向贵州亿联房地产开发有限公司租赁门面。2012年4月17日，郑爱民与贵州亿联房地产开发有限公司签订了《房屋租赁合同》，合同约定贵州亿联房地产开发有限公司将位于贵州省兴义市××办事处××右侧××.××小区××楼、××楼租赁给郑爱民使用，合同约定租赁期限为2012年11月1日起至2022年10月31日止，前五年即2012年11月1日至2017年10月31日的租金是负二楼7726㎡以30元/㎡计算，负一楼5447㎡以15元/㎡计算，每年租金共计3761820元，后五年即2017年11月1日至2022年10月31日租金是负二楼7726㎡以36元/㎡计算，负一楼5447㎡以18元/㎡计算，每年租金共计4514184元。2013年4月24日，王只成、郑爱民、张勇、陈新宇、韦军桥签订了股东补充协议，协议约定各股东必须在2013年4月27日之前，汇存150000元到公账陈新宇上，并对其他经营事项作了约定。在补充协议签订后第一年，由郑爱民再与其他四人分别签订各自承租的房屋租赁合同，所收租金进入陈新宇公账，但第二年后，由郑爱民自己操作，款项未进公账。2014年6月2日，王只成与郑爱民签订了《文化路摩托车·电动车·配件·批发商城门面（商铺）租赁合同》，协议约定甲方（郑爱民）将兴义市兴泰办文化路右侧的亿联·康馨苑小区负二楼（现一楼）摩托车·电动车商场992平方米再加110平方米租赁给乙方（王只成）作营业使用，租期从2014年6月10日起至2023年6月9日止，第一年至第五年即2014年6月10日至2018年6月9日止的租金分别是992㎡按35元/月/㎡计算，110㎡按55元/月/㎡计算，年租金为489240元，合同签订时，乙方即支付第一年租金，之后每年4月1日前支付次年租金，不得拖欠，每逾期一天，乙方需付给甲方应付款项1%的滞纳金，超期10天，甲方有权终止合同并视为乙方违约。协议还约定签订本合同时乙方（即王只成）向甲方（即郑爱民）交付合同保证金人民币100000元，租赁期限届满时，甲方收取的商铺租赁合同保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分在乙方退场后15日内无息归还乙方。协议签订后，王只成通过曾良波的账户于2014年6月3日向郑爱民支付了100000元及416640元，于2015年5月10日支付了561840元，郑爱民向王只成就上述款项出具了三份收据，三张收据分别载明收到王只成房屋合同保证金100000元、2014年6月10日至2015年6月9日的房租费489240元、2015年6月10日至2016年6月9日的房租费489240元。另查明，2016年6月3日，郑爱民与贵州亿联房地产开发有限公司签订了《解除协议书》，双方自愿解除了2012年4月17日签订的《房屋租赁合同》，乙方即郑爱民应在2016年6月10日前采取措施解除与次承租人的房屋租赁合同。再查明，2016年6月9日，王只成就郑爱民租赁给其兴义市兴泰街道办文化路亿联康馨苑负二楼重新与张顺敏另行签订了《房屋租赁合同》，合同约定的承租面积为1025平方米。因王只成对郑爱民出租的房屋面积持有异议，向本院申请司法鉴定，本院依法委托云南中正司法鉴定所就王只成所承租的部分进行面积测绘，该司法鉴定所于2017年11月29日作出云南中正[2017]房测司鉴字第283号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告王只成承租面积为商铺2号的面积，即总面积：1007.47㎡，其中建筑面积981.07㎡、公摊面积26.40㎡。王只成为此支付了鉴定费30000元。再查明，2013年9月1日，张勇、王只成代表郑爱民与詹杰签订了亿联·康馨苑负一楼（现二楼）的租赁合同。截止至起诉时，王只成、郑爱民以及张勇、韦军桥、陈新宇无书面退伙协议，亦未进行结算。上述事实，有原告的诉称、被告辩称以及三个第三人的陈述，原告提供的《文化路摩托车·电动车·配件·批发商城门面（商铺）租赁合同》原件、收据原件三张、《解除协议书》复印件、与张顺敏签订的《房屋租赁合同》原件、云南中正[2017]房测司鉴字第283号司法鉴定意见书，被告提供的合伙补充协议等证据在卷佐证，故作认定。一审法院认为，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，郑爱民与贵州亿联房地产开发有限公司于2016年6月3日解除了2012年4月17日签订的《房屋租赁合同》，其与王只成签订的房屋租赁合同是基于上述合同进行转租的，原租赁合同解除，王只成与郑爱民签订的房屋租赁合同已无履行的基础，已无法实现合同目的，且郑爱民亦认可其与王只成签订的合同自2016年6月以后未再履行，故本院对王只成诉请的解除其与郑爱民签订的《文化路摩托车·电动车·配件·批发商城门面（商铺）租赁合同》的主张予以支持。关于承租面积为多少的问题。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据王只成与郑爱民签订的《文化路摩托车·电动车·配件·批发商城门面（商铺）租赁合同》约定的租赁面积为992平方米再加110平方米即1102平方米，王只成已按合同约定支付了1102平方米的租金，则郑爱民应当按合同约定提供1102平方米的租赁房屋，但根据云南中正[2017]房测司鉴字第283号司法鉴定意见书，王只成所承租的面积为1007.47㎡（其中建筑面积981.07㎡、公摊面积26.40㎡）。郑爱民辩称该房屋面积在签订合同时包含服务大厅、过道、消防办公室、公共卫生间等公摊面积，而鉴定意见未包含上述公摊面积，但鉴定意见所测的面积同样是已包含了公摊面积，至于公摊面积所包含的范围，因郑爱民未举证双方签订合同时明确的公摊面积范围，应承担举证不能的不利后果。同时因鉴定意见程序合法，鉴定人员具有相应资质，故本院对郑爱民的辩解不予采信，认定王只成所承租的面积为1007.47㎡。关于王只成请求的返还保证金、多支付的房租以及损失应否得到支持，如支持应由谁承担的问题。根据王只成与郑爱民之间签订的合同约定：租赁期届满时，甲方即郑爱民收取的商铺租赁合同保证金除用以抵充合同约定由乙方即王只成承担的费用外，剩余部分在乙方退出后15日内无息归还乙方。因双方签订的合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，故对王只成诉请返还保证金的主张本院予以支持。因双方合同约定的房屋租赁面积为1102平方米，王只成实际承租面积为1007.47平方米，而双方约定的租金是按照租赁面积进行支付的，对王只成多付的租金，应当予以返还，多付的94.53㎡（1102㎡-1007.47㎡）的租金王只成自愿按照合同约定的最低的35元/㎡/月计算，系对自己权利的处分，故本院予以支持返还79405.20元（94.53㎡×35元/㎡/月×24个月）。同时，双方对返还保证金约定的期限为乙方退场后15日内无息归还，而郑爱民未在其与贵州亿联房地产开发有限公司解除合同后15日内即2016年6月25日前将保证金退回，故王只成诉请100000元保证金利息损失的起算时间应从2016年6月26日开始计算，以年利率5.6%计算未违反法律规定，本院予以支持；但原告主张的由被告承担的返还多交的租金损失，因原、被告签订的面积是双方约定的，且多余的面积是通过司法鉴定后得出的结论，故原告主张被告承担返还的租金的利息本院不予支持。上述责任应由谁承担的问题，王只成、郑爱民、张勇、陈新宇、韦军桥均认可他们于2013年4月24日签订了股东补充协议，均认可五人共同出资向贵州亿联房地产开发有限公司租赁房屋，虽然王只成称其早已退伙，但其并未提供书面退伙协议，据张勇、韦军桥、陈新宇称述，其五人并未对合伙进行结算，仍处于合伙期间，鉴于五人合伙并未对出资比例及合伙方式进行约定，视为五人是个人合伙，对于王只成所交的保证金、多付的租金以及损失应由五人共同负担，王只成作为合伙人之一，同样应承担一份责任，因五人未对合伙的份额未进行约定，故应由五人平均承担，因其五人并未对合伙期间的债权债务进行结算，各方在合伙期间产生的债务应该是共同承担，即本案应由郑爱民、陈新宇、张勇、韦军桥共同返还王只成房屋租金80000元（100000元-100000元÷5人）及多付租金63524.16元（79405.20元-79405.20元÷5人）。至于郑爱民、陈新宇、张勇、韦军桥之间应如何承担，各方可另案诉讼。关于王只成支付房屋租金是否违约的问题，在庭审过程中本院多次向郑爱民释明是否提起反诉，其未向本院就该请求提出反诉，故本院对该问题不予审查，郑爱民可另案起诉。据此，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第50条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除王只成与郑爱民于2014年6月2日签订的《文化路摩托车·电动车·配件·批发商城门面（商铺）租赁合同》；二、限郑爱民、陈新宇、张勇、韦军桥于本判决生效之日起十日内共同返还王只成房屋保证金80000元、多支付的房屋租金63524.16元以及保证金的利息损失，利息损失以80000元为基数从2016年6月26日起按年利率5.6%计算至履行完毕之日止；三、驳回王只成其余诉讼请求。诉讼费33888元，其中案件受理费3888元，鉴定费30000元，由王只成负担6778元，郑爱民、陈新宇、张勇、韦军桥共同负担27110元。张勇在二审中提交了中国工商银行借记卡账户历史明细表，拟证明2015年4月18日向郑爱民缴纳了259200元租金的事实，各方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。王只成、郑爱民、陈新宇、韦军桥二审中均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，陈新宇、张勇、韦军桥2014年后与郑爱民签订有租房合同，并向郑爱民交纳了相应的租金。2015年4月18日，张勇通过中国工商银行向郑爱民转款259200元。本院认为，本案争议焦点为：一、王只成在一审请求的金额是否予以全部支持；二、应返还王只成房屋保证金、多支付的房屋租金以及保证金的利息损失应由谁来承担。针对争议焦点一，个人合伙是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙应当签订书面合同，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项进行约定，没有约定收益分配比例及债务承担比例的，按照出资比例享受收益和承担合伙债务，对于出资、分配盈余及债务承担没有约定或者约定不明的，视为出资等额，平均分配盈余和承担债务，合伙人对合伙债务承担连带责任。本案中，郑爱民于2012年4月17日与贵州亿联房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》后，又于2013年4月24日与王只成、陈新宇、张勇、韦军桥签订《股东补充协议》，约定于同年4月27日前各汇入15万元到陈新宇账户，五人除各自使用部分面积外其余外租，故五人对租赁贵州亿联房地产开发有限公司的门面进行经营的行为是个人合伙关系。对于合伙人退伙没有书面约定的，应当经全体合伙人一致同意，并对合伙期间的经营情况进行清算后方可退伙，以便确认是否存在合伙债务及退伙人应承担债务的金额。本案中，其余合伙人均否认王只成已经退伙，而王只成仅凭自己与郑爱民于2014年6月2日签订的《租赁合同》来确认已经退伙的理由不够充分，首先其余合伙人并未认可退伙，其次张勇、陈新宇、韦军桥均认可与郑爱民同样签订得有租房协议，并交纳了相应的租金，各合伙人情况都相同。郑爱明以自己名义同王只成、张勇、陈新宇、韦军桥及其他案外人签订租赁合同系代表五人执行合伙事务，收取租金后统一上交给贵州亿联房地产开发有限公司。因此，王只成认为已经退伙的理由不能成立。郑爱民作为租赁合同的一方，是执行合伙事务，代表五人与王只成签订租赁合同，但其并未根据合同约定提供足额的面积，已经违约。此外，因郑爱民的原因，其与贵州亿联房地产开发有限公司于2012年4月17日签订的《租赁合同》已被解除，其在客观上不能履行与王只成签订的《租赁合同》，故对于收取保证金及相应利息、多收取的租赁费依法应予返还。因合伙人对合伙债务承担没有进行具体的约定，故因合伙事项对外产生债务时，各合伙人应平均承担，王只成作为合伙的一员，仍应对郑爱民与自己所签合同产生的债务承担部分责任，故其上诉主张的由其余合伙人全额支付自己损失的请求不能成立。针对争议焦点二，如前所述，郑爱民与王只成签订租赁合同的行为系执行合伙事务的行为，郑爱民、张勇、陈新宇、韦军桥都认为没有退伙，故各合伙人仍应对涉案合伙债务承担责任。张勇、陈新宇、韦军桥上诉称郑爱民租赁予王只成的涉案面门系郑爱民自己使用房屋的部分，不属于执行合伙事务，是与其余三人无关的个人行为，但均未提供证据予以证明，故王张勇、陈新宇、韦军桥要求不承担责任的上诉理由不能成立。综上，上诉人王只成、郑爱民、张勇、陈新宇、韦军桥的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计11664元，由王只成承担3888元，郑爱民承担3888元，张勇、陈新宇、韦军桥共同承担3888元。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 程 鹏审判员 查必林二〇一八年八月十四日书记员 王 兰