湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂10民终668号上诉人(原审原告):郑明凤，女，1944年4月13日出生，住荆州区，系杨庭瑞之母。上诉人(原审原告)：周萍，女，汉族，1963年5月1日出生，住沙市区，系杨庭瑞之妻。上诉人(原审原告)：杨倩，女，汉族，1987年1月29日出生，住沙市区，系杨庭瑞之女。三上诉人共同委托诉讼代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。上诉人(原审被告)：荆州市钜鑫投资咨询有限公司。住所地：荆州区工民路御河村*组**号。法定代表人：张成，公司董事长。委托诉讼代理人：梅平，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人：余家海，男，汉族，1959年6月28日出生，住荆州区。委托诉讼代理人：陈越峰，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。上诉人郑明凤、周萍、杨倩、荆州市钜鑫投资咨询有限公司（以下简称钜鑫公司）因与被上诉人余家海确认合同有效纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2016)鄂1003民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人郑明凤、周萍、杨倩的委托诉讼代理人彭敏、上诉人钜鑫公司的委托诉讼代理人梅平，被上诉人余家海的委托诉讼代理人陈越峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑明凤、周萍、杨倩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、原审按中国人民银行同期贷款利率计算违约金是错误的，我们约定的是每月5%计息，如果过高，也应当按照每月2%计息；2、原审认定违约金起算时间从2016年3月1日计算式错误的，应当从余家海收到前期投入680万元的2012年12月10日起计算违约金；3、原审认定余家海返还投资款14万元错误，该款按照余家海的要求，于2013年9月16日通过银行转账的方式转入钜鑫公司的账户，应当由钜鑫公司承担连带责任。钜鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑明凤、周萍、杨倩的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定我公司与余家海是挂靠关系有误，岳山小区是我公司自行开发完成；2、杨庭瑞向余家海的转款都发生在2012年。而岳山小区项目2013年才出现，2014年才中标，一审混淆了杨庭瑞向余家海转款的性质；3、我公司与余家海之间的《联合投资协议》不是余家海以挂靠关系从事的，余家海一审中陈述签名是伪造的，否认了协议的真实性；4、杨庭瑞与余家海之间的协议明显是伪造的，协议签订时杨庭瑞已经死亡，杨庭瑞与余家海之间的转款远远大于680万元，金额不符。被上诉人余家海辩称：我对一审判决没有异议。郑明凤、周萍、杨倩一审诉称，1、确认杨庭瑞与被告签订的《联合投资协议》有效；2、解除杨庭瑞与被告签订的《联合投资协议》；3、判令被告退还原告的投资款8580000元；3、判令被告支付从2012年12月10日至退清投资款止以投资款按月5%支付违约金；4、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定，原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告身份证复印件等的身份证，拟证明原告主体身份。证据二、被告工商营业登记信息、身份证复印件等，证明被告主体身份。证据三、协议及补充协议，拟证明原告与被告余家海就诉争的岳山小区还迁的合作开发达成一致。证据四、打款凭证及收条，拟证明被告收到了原告的出资款。证据五、荆州区发改局件，证明岳山村新农村建设居民小区立项获得批复。证据六、岳山村新农村建设居民小区投资协议书，拟证明两被告作为出资方与岳山小区还迁楼的建设达成一致。证据七、中标通知书，拟证明被告余家海作为实际投资人以招标人联系人的身份参与岳山小区还迁的工程招标投标工作。证据八、请示、情况说明及岳山村还迁小区进度情况，拟证明岳山小区还迁楼的建设因多种原因而无法顺利进行。证据九、会议情况说明及证明，拟证明被告余家海作为实际投资人多次召集包括原告在内的各出资人举行会议商讨岳山小区还迁楼的开发事宜。证据十、联合投资协议，拟证明原被告就岳山小区还迁楼的建设达成一致，原告的先期投资作为被告方的该岳山小区还迁楼建设的前期费用。证据十一、余家海讯问笔录，拟证明杨庭瑞是岳山小区的投资人之一，余家海前期在岳山小区进行了投入，是以钜鑫公司的名义签订了协议。被告钜鑫公司、余家海对其抗辩意见未提交证据。经庭审质证，被告钜鑫公司对原告证据一、二真实性没有异议；证据三是余家海与杨庭瑞之间的协议，没有钜鑫公司的签名盖章，余家海不是钜鑫公司的股东及法定代表人，其行为与钜鑫公司无关；证据四不能证明杨庭瑞与余家海之间的投资款，更不能证明与钜鑫公司的投资款，钜鑫公司只收到了14万元；证据五、六、七、八，管委会证据真实性无异议，该份证据只能证明岳山小区的中标人是钜鑫公司，不是余家海；证据九真实性有异议，会议情况说明、情况记录只有一个人署名，王平与杨波是什么身份我方并不清楚，如果是所有投资人进行商议，所有到会人员都应该有签字，且会议记录不具有证据效力；证据十真实性无异议，杨庭瑞仅支付了14万元，因为杨庭瑞没有将款项足额支付，这份协议没有履行；证据十一效力有异议，该份证据没有生效的法律文书来确认真实性，不能作证据使用。被告余家海委托诉讼代理人对原告提交的证据质证如下：证据一、二同钜鑫公司质证意见；证据三，对所有协议余家海签名真实性、合法性、关联性有异议，认为与杨庭瑞之间没有书面协议，所有协议是原告方事后补签、冒签的；证据四，对转到余家海名下的转款真实性无异议，收条的签名不是余家海本人签名，680万元的收条也不是其本人签署的；证据五、六、七、八、九，质证意见同钜鑫公司质证意见；证据十的真实性、合法性、关联性均有异议，余家海与杨庭瑞没有签署过该份协议；证据十一，同钜鑫公司质证意见，关于事实部分的内容，法庭可以向余家海核实。被告余家海庭审质证认为与杨庭瑞没有签订协议，联合投资协议亦不是其签订的，2012年至2012年底总共收了杨庭瑞680万元，另加14万元的开盘费，680万元用于海子湖的16亩多地开发，但认为680万的收条不是本人所写。联合投资的整个楼是我负责的，钱也是我一人办的，在开发中借钜鑫公司资质从事活动，钜鑫公司不能否认杨庭瑞没有打钱，只是没有打入钜鑫公司的账户，300万元是岳山工地的钱，草市380万元一直存在。对上述双方对真实性无异议的证据，本院予以采信。对原告的证据三，两被告均对该证据有异议，协议相对人余家海虽有异议但并未对此提出反驳证据，且该协议与本院对两被告质证意见不予采信；对原告的证据四，被告余家海认可转款的真实性，并认可680元的投资款及开盘费14万元，本院对其自认部分予以采信，对钜鑫公司认可的岳山工地开盘费14万予以采信，对原告举证超出两被告认可的部分因无协议佐证不予采信；原告的证据十，被告余家海对其有异议，认为该协议为原告杨庭瑞与钜鑫公司的协议，因钜鑫公司对其真实性无异议，本院对该证据予以采信；证据十一，两被告均有异议，本院认为公安机关的讯问笔录应与原告前述十份证据、庭审笔录综合分析认定，从原告提供的公安机关的讯问笔录、余家海的庭审质证、杨庭瑞与余家海的转款等证据，均能证明杨庭瑞与余家海在岳山小区进行了资金投入，余家海在开发中借钜鑫公司资质从事活动。另查明，杨庭瑞于2015年8月6日因病去世，郑明凤系杨庭瑞母亲，周萍系杨庭瑞之妻，杨倩系杨庭瑞女儿。一审认为，本案的争议焦点为：1、原告与钜鑫公司签订的《联合投资协议》的效力问题；2、两被告之间的法律关系如何认定；3、原告的投资款是多少，是否应退款，如何退。关于争议焦点一。被告钜鑫公司辩称该投资协议约定由杨庭瑞开发，杨庭瑞不具有建筑施工资质，不具有房屋开发资质，故该协议无效。本院认为该协议为投资协议，对杨庭瑞是否具备建筑施工资质和房屋开发资质，并不是签订该协议的前提条件，故对杨庭瑞与钜鑫公司签订的《联合投资协议》认定为有效合同。现原告方要求解除合同，因投资人杨庭瑞已死亡，合同无法履行，故对双方合同应予解除。关于争议焦点二。被告钜鑫公司辩称原告方与余家海的债权债务，与原告方与钜鑫公司之间的关系是两个不同的关系，余家海所述的挂靠关系与原告方认为的挂靠关系，被告钜鑫公司不予认可。本院在证据分析中已明确表述，从原告提供的公安机关的讯问笔录、余家海的庭审质证、杨庭瑞与余家海的转款等证据，能综合分析证明杨庭瑞与余家海在岳山小区进行了资金投入，余家海在开发中借钜鑫公司资质从事活动，故本院对余家海所述的挂靠关系、原告方认为的挂靠关系，即被告余家海与钜鑫公司是挂靠关系予以认定。关于争议焦点三。被告钜鑫公司辩称只认可杨庭瑞投资了14万元，被告余家海认可杨庭瑞680万元及开盘费14万元。本院认为对两被告庭审自认的投资数额应予退还原告。对如何退的问题，本院认为杨庭瑞与钜鑫公司签订的《联合投资协议》约定，乙方杨庭瑞先期投资680万元，作为该项目开工建设前期所有费用，含土地、城市规划许可、配套费、建筑施工许可、开工建设前的所有费用，该先期投资款及为余家海在《联合投资协议》签订前所收款项，余家海在岳山小区开发中借钜鑫公司资质以挂靠形式从事经营，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《联合投资协议》签订后，余家海将杨庭瑞的投资款按协议在岳山小区进行了资金投入，现岳山小区建设项目已由钜鑫公司承建，但钜鑫公司并未按协议履行开发权，对原告退清投资款的诉请应予支持。对原告从2012年12月10日至退清投资款止以投资款按月5%支付违约金的诉请，因双方约定的违约金高于国家法律规定，原告已明确将违约金按银行同期贷款利率计付，本院予以认可。因《联合投资协议》签订时间为2015年1月26日，原告诉请从2012年12月10日起支付违约金，不符合法律规定，依法律规定违约金不超过本金的30%，故应按合同约定，从违约之日起不超过本金的30%计付违约金，即从2016年3月1日起开始即付。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除杨庭瑞与荆州市钜鑫投资咨询有限公司签订的《联合投资协议》；二、被告荆州市钜鑫投资咨询有限公司退还原告郑明凤、周萍、杨倩投资款6940000元，并对6800000元自2016年3月1日至清偿之日止按中国人民银行同期利率计算违约金，被告余家海承担连带清偿责任；三、被告余家海退还原告郑明凤、周萍、杨倩投资款140000元；四、驳回原告郑明凤、周萍、杨倩的其他诉讼请求。二审中郑明凤、周萍、杨倩向法庭提交了一份2014年6月10日钜鑫公司与余家海、张金林签订的总投资协议。证明：岳山小区的建设是余家海和张金林挂靠在钜鑫公司名下。钜鑫公司收取的14万是按照这个协议来是收取的。钜鑫公司的质证意见为：对真实性有异议。而且案卷里是否有钜鑫公司参加也不清楚。这份协议的时间也是在资金转款之后，显然余家海在向杨庭瑞借钱时不是以挂靠关系来借钱。这份证据内容也不是挂靠关系，而是投资占有的股权份额。余家海的质证意见为：我作为代理人我不清楚这份协议是否是余家海签署的。本院认证意见为：该证据来源于一审之后其他法院诉讼中发现的证据，属于新的证据，钜鑫公司和余家海对证据真实性有异议，但未提出合理理由，本院对该证据的真实性予以认可。一审未对案件查明的事实进行归纳，本院二审归纳案件的基本事实如下：2012年10月16日，杨庭瑞与余家海签订了一份协议。协议约定：由余家海将荆州区海子湖路的公寓还迁楼约3万平方米的开发权交给杨庭瑞。2013年8月6日，杨庭瑞与余家海又签订了一份《补充协议》，协议约定：因海子湖路公寓式还迁按相关手续没有办好，双方约定由余家海将其取得的在草市国家粮库前面岳山小区还迁楼的14万平方米的开发权中的14167平方米的建筑开发权给杨庭瑞。该开发面积是按余家海收到杨庭瑞6800000元除以480元/平方米来确定的。2013年9月16日，杨庭瑞按照打款140000元给其指定账户，作为杨庭瑞开发14167平方米还迁房配套费用。因行政区划变更，该工程项一直没能顺利进行。2016年元月，钜鑫公司先后与各投资人签订了联合投资协议。2015年1月26日，钜鑫公司与杨庭瑞签订了《联合投资协议》，协议约定：杨庭瑞先期投资的680万元作为该项目开工建设前期费用，并以此获得房产所有权16167平方米的开发分配权。所对应的房产为1号楼。投资收益在荆州市政府部门回购该房屋的款项中产生。协议还约定其它相关权利义务。同时，2015年1月15日，杨庭瑞按照约定的14167平方米的开发面积向被告缴纳了140000元的开盘费用。协议签订后，钜鑫公司并没有将上述14167平方米的开发权交给杨庭瑞，而是交他人开发。另查明，2014年6月10日钜鑫公司与余家海、张金林签订了一份总投资协议，该协议约定了余家海在岳山还迁项目中享有1、2、3、4、5、6、11、12号楼的投资股份权和管理权，自负盈亏，钜鑫公司不受牵连和不负连带责任，并在协议第六条注明，原总投资协议于2013年5月由原法定代表人张安华签订。由于法人代表变更，现由法人换签此总投资协议，约定的条款没变。本院认为，钜鑫公司认为杨庭瑞与余家海之间签订的《协议》是伪造的，杨庭瑞签订的时间为2016年10月16日，但杨庭瑞于2015年8月6日因病去世，因协议对方当事人余家海签订时间为2012年10月16日，认定签订时间为2012年10月16日更具有证据优势，郑明凤、周萍、杨倩陈述系笔误较为合理，本院予以认可。余家海个人并不具备开发资质，钜鑫公司与余家海签订的总投资协议中约定余家海自负盈亏，钜鑫公司不受牵连和不负连带责任，其实质是余家海借用钜鑫公司资质，挂靠在钜鑫公司从事项目建设开发，协议第六条注明“原总投资协议于2013年5月由原法定代表人张安华签订”，可以认定余家海与钜鑫公司的挂靠关系至少于2013年5月即已成立，根据相关法律规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故对于2013年5月31日之后余家海的挂靠行为，钜鑫公司应当承担责任，结合前期余家海对工程的资金投入行为，钜鑫公司应当对杨庭瑞与余家海之前所签订的《协议》、《补充协议》的违约条款的约定自2013年6月1日起承担责任。虽然2015年1月26日钜鑫公司与杨庭瑞签订了《联合投资协议》，约定了2016年3月1日前完工，否则承担违约责任的约定，但该约定的前提条件是相关的1号楼的分配收益权交给杨庭瑞，本案中钜鑫公司并未将该项目权益交给杨庭瑞，与完工时间并无关联，属于自始违约，故应当自2013年6月1日起承担违约责任。郑明凤、周萍、杨倩称应当按照每月5%计算违约金，因在一审中要求按照中国人民银行同期利率计算违约金，处分了自己的权利，其在二审中的该上诉理由，本院不予支持。杨庭瑞于2013年9月16日通过银行转账的方式转入钜鑫公司的账户14万元投资款，该款发生在钜鑫公司与余家海挂靠关系成立的2013年5月31日之后，应当由钜鑫公司退还。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销荆州市荆州区人民法院(2016)鄂1003民初1036号民事判决第（二）项、第（三）项、第（四）项；二、维持荆州市荆州区人民法院(2016)鄂1003民初1036号民事判决第（一）项；三、荆州市钜鑫投资咨询有限公司退还郑明凤、周萍、杨倩投资款7080000元，并对6800000元自2013年6月1日至清偿之日止按中国人民银行同期利率计算违约金，被告余家海承担连带清偿责任；四、驳回郑明凤、周萍、杨倩的其他诉讼请求。二审案件受理费84084元，由上诉人荆州市钜鑫投资咨询有限公司负担80000元，由上诉人郑明凤、周萍、杨倩负担4084元。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  全 华审判员  谢成勇二〇一八年八月六日书记员  程 瀛