山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）晋10刑终220号原公诉机关曲沃县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建设，男，1970年11月20日出生于山西省侯马市，汉族，初中文化，住侯马市。2017年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年12月15日被取保候审；2018年5月23日被曲沃县人民法院决定逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人安立志，男，1975年10月9日出生于山西省曲沃县，汉族，小学文化，住曲沃县。1994年12月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；1997年10月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年零六个月，前罪原判刑罚二年，总和刑期有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑四年,并处罚金三千元；2010年7月12日因犯强奸罪被判处有期徒刑四年。2017年10月18日因涉嫌非法经营被曲沃县公安局行政拘留，同年10月24日因涉嫌犯非法经营罪被曲沃县公安局刑事拘留，11月21日被取保候审；2018年5月23日被曲沃县人民法院决定逮捕。现羁押于曲沃县看守所。曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人安立志、赵建设犯非法经营罪一案，于二Ｏ一八年六月十二日作出（2018）晋1021刑初45号刑事判决。原审被告人赵建设不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年7月份至10月份期间，被告人赵建设陆续以每25L成品汽油100元的价格从油罐车司机处购买成品汽油，并在无成品油经营手续的情况下，以每桶（25L）105元的价格累计向被告人安立志销售162040元的成品汽油，安立志在无任何成品油经营手续的情况下，以每桶（25L）110元、115元、120元不等的价格非法对外销售。安立志从中非法获利10000余元，赵建设从中非法获利8000元。在法院审理过程中，安立志退缴非法所得10000元，赵建设退缴非法所得8000元。采信的证据有：1、书证。①曲沃县商务粮食局出具的情况说明及曲沃县安全生产监督管理局出具的证明，证明赵建设、安立志未取得成品油经营许可证，也均未在安监部门办理过危险化学品（成品油）经营许可审批手续。②微信截图复印件，证明秦某通过微信（“余温”和“望江”）给安立志转帐36248元；安立志通过微信给赵建设（龙行天下）转帐162040元。③查封（扣押）财物清单及照片，证明2017年10月18日，执法人员检查时发现安立志在乐昌镇水秀宾馆对面给他人非法加汽油，现场将摩托车上的半桶汽油扣押；2017年10月22日，执法人员对乐昌镇人社局西侧巷内秦某、安立志非法加汽油点进行查处，现场共查扣汽油7塑料壶、空铁壶28个、空塑料壶11个。④违法人员前科劣迹调查表，证明安立志1997年因盗窃罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑四年。⑤曲沃县公安局行罚决字（2017）000250号行政处罚决定书，证明2017年10月18日上午10时许，安立志在曲沃县水秀宾馆对面非法销售汽油，现场查获半壶汽油，该汽油壶容量为25升。安立志供述其共出售过价值1万余元的成品汽油。曲沃县公安局决定对安立志处以行政拘留十五日的处罚。⑥在逃人员登记表，证明赵建设于2017年11月1日因涉嫌非法经营被曲沃县公安局上网追逃。⑦曲沃县公安局出具的抓获经过、情况说明，证明2017年10月18日，联合执法人员在曲沃县水秀宾馆对面发现正在非法销售汽油的安立志，办案民警当场将安立志口头传唤至曲沃县公安局办案区进行询问，并于当日对安立志处以行政拘留十五日处罚；赵建设因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月1日被曲沃县公安局上网追逃，同年12月14日赵建设向曲沃县公安局投案自首。⑧三份刑事判决书，证明安立志1994年12月29日因犯盗窃罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；1997年10月19日因犯盗窃罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，前罪原判刑罚有期徒刑二年，总和刑期有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三千元；2010年7月12日因强奸罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑四年。⑨建设银行现金交款单，证明安立志退缴违法所得10000元，预缴罚金10000元；赵建设退缴违法所得8000元，预缴罚金10000元。⑩户籍证明、常住人口基本信息，证明赵建设已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力；安立志已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。2、证人证言。①证人高某的证言，称2017年10月18日早上，我开车到曲沃县水秀宾馆路口时，我的车没油了，我在微信钓鱼群内发出我车没油的消息，有一个人告诉我在水秀宾馆路口等着，过了大概30分钟左右，有一名骑摩托车的男子带了一壶汽油（25升）过来给我加油。正在加油时，被执法人员查扣，给我加油的男子被执法人员带走了。②证人姬某的证言，称我从“白小”（安立志）处购买一壶25升的汽油，有时候给他现金，有时候微信转帐，用微信给“白小”（安立志）付过1430元（13桶汽油的油钱）。③证人秦某的证言，称2017年8月初，安立志找到我，让我每天放完羊帮他卖汽油，我就答应了。之后，有需要加油的人联系安立志，他就给我打电话，我就按照安立志给的地点和联系电话用安立志的摩托三轮或踏板摩托车给客户把汽油送过去并加上。每桶（25L）汽油卖120元,客户一小部分给我的现金，一部分是用微信给我转帐，还有一部分直接通过微信支付给了安立志。我每加一桶汽油，安立志给我5元的好处费，我收取加油款后直接扣除每桶5元的好处费后再把钱给了安立志。我通过微信向安立志转了36248元的加油款，我获得了2000元左右的报酬。安立志将汽油存放在曲沃县冷库东巷里面的一个车库里。3、辨认笔录。辨认人安立志在侦查人员提供的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指出9号就是向我出售汽油的龙行天下（赵建设）。4、被告人供述。被告人安立志当庭供述与查明事实一致。被告人赵建设当庭供述与查明事实一致。原判认为，被告人安立志、赵建设在未取得成品油经营许可证的情况下，以营利为目的，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人安立志于前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚；其当庭认罪、悔罪且积极退赃、接受财产罚，酌情从轻处罚。被告人赵建设主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法从轻处罚；其当庭认罪、悔罪且积极退赃、接受财产罚，酌情从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条之规定，判决：一、被告人安立志犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳），上缴国库。二、被告人赵建设犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳），上缴国库。三、被告人赵建设违法所得人民币八千元予以追缴（已退缴）；被告人安立志违法所得人民币一万元予以追缴（已退缴），上缴国库。上诉人赵建设以其系初犯，有自首情节，其行为不具有社会危险性，符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑为由，提出上诉。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人赵建设所提上诉理由，经查：上诉人赵建设构成自首、认罪悔罪并积极退缴赃款、交纳罚金等情节，原判均已予认定，并在量刑时予以充分考虑，其所提系初犯的理由，并非法定从轻处罚情节。依据其犯罪事实、情节和社会危害程度，原判对其量刑并无不当。故其上诉理由不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人赵建设所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 锐审判员 徐 渊审判员 刘韶峰二〇一八年八月二日书记员 王 恺