广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10847号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳益生康云科技发展有限公司。住所地：广东省深圳市南山区中山园路**TCL国际E城****TCL通讯科技大厦**。法定代表人：LinRui，总经理。委托诉讼代理人：颜娟，女，汉族，1981年9月4日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，系公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳迈科检测技术服务有限公司。住所地。住所地：广东省深圳市龙华区大浪云峰路光浩工业园****西分隔体iv>法定代表人：饶静，总经理。委托诉讼代理人：洪梅，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思梦，广东深田律师事务所实习律师。上诉人深圳益生康云科技发展有限公司（以下简称益生公司）因与被上诉人深圳迈科检测技术服务有限公司（以下简称迈科公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14033号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人益生公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、根据益生公司一审提交的报价合同书首页和第五条规定，迈科公司先要在约定期限内向益生公司提交全部草稿报告给益生公司，其中，迈科公司向益生公司提交的CEMDD/REDNB﹝包括NB-CE(RED)和NB-CE(MDD)﹞认证的证书和公告需欧盟公告机构出具的CE医疗认证证书和公证号，并在欧盟官网可以查到前述欧盟公告机构出具的CE医疗认证证书和公证号。迈科公司对该证据的真实性无异议，迈科公司作为检测技术服务的专业公司，应知悉并有义务向益生公司提供具有CE医疗认证和公告资质的欧盟公告机构授权的测试实验室出具的NB-CE(RED)和NB-CE(MDD)草稿报告。迈科公司在一审庭审中承认，其于2017年3月3日通过其员工向益生公司发送的附件为草稿报告的电子邮件中，其委托进行NB-CE(RED)和NB-CE(MDD)认证的机构为0865机构，且该0865机构是不具有CE医疗认证和公告的欧盟公告机构。由此可见，迈科公司并未提供具有CE医疗认证和公告资质的欧盟公告机构授权的测试实验室出具的NB-CE(RED)和NB-CE(MDD)草稿报告，益生公司在2017年3月6日以后多次给迈科公司的回复中明确指出其提交的报告不符合约定。因此，该电子邮件中的草稿报告不符合约定，迈科公司的行为使益生公司不能实现合同目的，构成根本违约。二、根据益生公司提交的证据和迈科公司一审提交的聊天记录第1页，益生公司就迈科公司提交的测试报告已给予积极回复，因迈科公司提交的测试报告不符合约定，益生公司不能予以验收确认。综上所述，益生公司不存在过错，迈科公司的根本违约行为是益生公司未能继续履行合同的重要原因。因迈科公司逾期未交付草稿报告、正式报告和证书，导致益生公司产品无法销售，迈科公司应赔偿益生公司货物滞压的损失。综上所述，一审法院驳回益生公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。被上诉人迈科公司辩称，其意见与一审答辩意见相同。益生公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人益生公司向一审法院起诉请求：迈科公司退回已付款7950元，迈科公司支付合同总金额20%的违约金5300元，迈科公司赔偿货物滞压的部分损失86750元。被上诉人迈科公司向一审法院反诉请求：益生公司支付拖欠的检测费用18550元，益生公司支付违约金5300元，益生公司支付其故意拖延确认NB-CE（RED）报告给迈科公司造成的损失600元。一审法院认定事实：一、合同签订情况。益生公司与迈科公司在2016年12月22日签订一份《报价合同书》，约定迈科公司为益生公司提供以下项目的认证检测服务：NB-CE(RED)、NB-CE(MDD)、UN38.3报告、FCC-ID（含申请GC号)、ROHs整合、质检报告、IEC62133；上述项目的单价分别为：NB-CE(RED)费用为7000元，NB-CE(MDD)费用为9000元，UN38.3报告费用为3000元，FCC-ID（含申请GC号)费用为7500元，其他项目为赠送，总计费用为26500元；在“UN38.3报告”项下第2项约定：“CEMDD/REDNB公告，并在欧盟官网可查；CE医疗认证的确认是：必须收到欧盟公告机构出具的证书和公告号并在欧盟官网可以查”；（第三条）受理方申请认证周期为15-20个工作日，此周期自收齐样品、产品资料及相应款项之日起，至取得确认函或证书之日止，因样品资料不齐、改版重测、付款不及时等原因拖延的时间不计算在内；（第五条）申请方付款方式：首次签约时付款30%，正式报告收到时支付40%，证书确认件确认时支付30%（申请方付款期限为付款条件满足后15个工作日内）；正式报告收到的条件是：先确认草稿报告，后接收正式报告；证书确认的条件是：必须收到欧盟公告机构出具的CE医疗认证证书和公告并在欧盟官网可以查到，必须提供4份带有授权实验室公章的满足所需标准的完整的英文版测试报告；测试费请按照迈科付款通知单支付，如因特殊情况中途中止申请认证，申请方应结清已发生的所有测试费用；（第六条）违约责任：任一方不全面履行本合同约定义务的，应向对方支付本合同总金额20%的违约金，违约金不足以弥补损失的应另行赔偿。双方在该合同上盖章，并在落款处载明：益生公司的代表人为“张某”，电子邮件为ｙｏｕ×××＠ｔｃｌ.ｃｏｍ；迈科公司的代表人为“B”，电子邮件为。益生公司与迈科公司同日签署了一份《保密协议》。二、履行合同情况。益生公司已于2016年12月30日向迈科公司支付涉案合同30%首款即7950元，并于2016年12月2日向迈科公司寄送样品，且迈科公司已于2016年12月3日签收了该样品。双方当事人均确认，迈科公司没有于约定的期限内向益生公司出具正式报告，涉案合同尚未履行完毕。但双方关于合同未能履行的原因各执一词：益生公司在诉状中称系“迈科公司多次出具不符合合同约定的测试申报报告，企图蒙混过关，索取更多款项不成后，又以各种理由说按合同明确的证书做不了”，故拖延大半年后至今还没有完成测试和证书。迈科公司不予认可，认为合同未能顺利履行的原因在于益生公司：1、益生公司提供的样品检测未通过，其后有多次向迈科公司寄送样品，导致时间的后延；2、迈科公司在2017年3月3日已将所有认证服务的草稿报告提交给益生公司，但益生公司迟迟不予确认草稿报告，才导致无法继续出具正式报告，因此也导致迈科公司的审核费用增加；3、在整个合同的履行过程中，益生公司多次反复，从不认定0865的报告到其后认定0865的报告，其目的只是想通过不公平的对价获得多份免费报告。益生公司称其在本案中的诉求是主张解除涉案服务合同并要求迈科公司承担相应的违约责任；迈科公司称其并不主张亦不同意解除涉案服务合同，因迈科公司已为履行涉案合同支出了8000元的费用并为益生公司提供了服务，迈科公司认为合同完全可以继续履行，且迈科公司也愿意继续履行。三、关于合同未依约履行的原因。迈科公司主张，其在合同签订后积极履行合同义务，合同未能顺利履行的原因在于益生公司，并对其主张提交了以下证据：证据1、报价单：证明迈科公司已履行合同义务，在与益生公司签订合同之后，迈科公司积极与其供应商磋商签订合同，而在与供应商所磋商签订的合同价格中明确显示仅CENB单项的价格即高达3200元；证据3、QQ聊天记录（迈科公司的员工饶臻与益生公司的员工张某的沟通记录）：证明1、从2017年3月3日可以看出，迈科公司已将所有的报告都发给了益生公司，履行合同约定的义务，至于本合同争议的MDD部分，也已发过全部的草稿报告，因双方对此有争议，因此益生公司至今对有争议的部分以及其他的无争议的草稿部分均拖延不予确认；2、聊天记录的第1页，时间为2017年3月17日，益生公司声称将其公司名称全部弄错，将此归责为迈科公司的责任，但在第2页，即2017年3月14日又明确承认是其自身有责任，而导致名称有需要更改，在整个合同履行过程，该情况不止一次出现，才导致合同无法如期履行。2017年3月3日迈科公司发送报告给益生公司，在2017年3月13日，益生公司才反馈名称出错；3、在2页，益生公司称可以把我们电极贴厂商提供的报告给他们参考，说明本身双方约定的就是依据数据做报告，而非实物报告；4、在证据第3页，迈科公司明确表示，因为没有实际测试，故没有相对的内容，说明益生公司、迈科公司双方明白，合同对MDD不会做实际测试；5、在第5页，益生公司确认涉案医疗器械为2类；6、在第5、6、9页，迈科公司多次催促益生公司尽快就合同积极履行，说明在整个合同履行过程中，迈科公司均积极配合，并履行合同义务，但益生公司却怠于履行自己的义务，以至合同拖延至今；7、第26页，益生公司多次明确认可0865机构做MDD报告，因此并非如益生公司所陈述的这家机构资质有问题，益生公司只是借此强制索取更多的报告和证书，想用显失公平的对价获得更多报告和证书；8、第49页，益生公司肆意改变合同内容，称其他都不需要，只需要FCC证书，这并非当初双方合同约定，而其他报告已出草稿，只是益生公司不配合确认，但费用已产生，而迈科公司显然并非只想收取首付款，而迈科公司希望是整个合同履行后取得相应的对价；9、第50、51页，显示在合同履行过程，双方均明确报告只有在双方合作的第三方实验室可以查到（在50页第3行、51页）。（对上述QQ聊天记录，迈科公司当庭通过电脑进入相关的QQ页面演示）。益生公司的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该报价单未显示有经合作双方确认，只是迈科公司与第三方的约定，其内容并未显示与益生公司产品相关；迈科公司未如期向益生公司交付合同报价报告及产品，因此对其证明目的不予认可，假如报价单属实，报价单日期也显示迈科公司已迟延履行了合同义务；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，因迈科公司未提交原始文件，且迈科公司也未提交证据证明该记录是涉案当事人授权人员就相关合作内容的沟通记录，且电子数据易编辑修改。迈科公司主张其已于2017年3月3日发送草稿报告给益生公司，但益生公司不予认可，并称其从没有收到。针对益生公司的该陈述，迈科公司当庭提交其员工向益生公司发出的电子邮件作为证据，并当庭通过互联网登录电子邮箱打开相应的电子邮件及附件。一审法院认为，根据迈科公司提交的上述证据，可认定迈科公司于2017年3月3日通过其员工向益生公司在合同预留的指定邮箱（ｙｏｕ×××＠ｔｃｌ.ｃｏｍ）及益生公司法定代表人的邮箱（Ｌｉｎ×××＠ｔｃｌ.ｃｏｍ）同时发送了电子邮件，电子邮件内的附件为草稿报告。益生公司主张其没有收到上述邮件，与上述查明的事实不符；且益生公司在其起诉状中陈述“迈科公司多次出具不符合合同约定的测试申报报告”，即认可迈科公司曾向其出具报告，但在庭审过程中又全然否认迈科公司曾向其提交草稿报告的事实，对益生公司该主张不予采信。益生公司没有提交证据证明其在收到迈科公司的上述草稿报告后，有向迈科公司作出任何回复，益生公司应对此承担举证不能的不利后果。根据双方合同的约定，益生公司须“先确认草稿报告，后接收正式报告”，一审法院认为，益生公司没有对草稿报告作出任何确认或回复，是迈科公司未能继续履行合同、出具符合合同约定的正式报告的重要原因，因此，涉案合同未能顺利履行，益生公司具有过错。而同时，根据庭审查明的事实，益生公司已于2016年12月2日向迈科公司寄送样品，且迈科公司已于2016年12月3日收到。双方合同约定了产品认证周期为15至20个工作日，该认证周期“自收齐样品、产品资料及相应款项之日起，至取得确认函或证书之日止”。即使从益生公司支付首期款之日（2016年12月30日）起算，迈科公司于2017年3月3日才出具草稿报告，也超过了合同约定的申请认证周期“15-20个工作日”。迈科公司在庭审中主张益生公司寄送的样品不合格并在之后有多次寄送样品，才是导致超期的原因，但迈科公司没有提交相应的证据证明，对此不予采信。因此，迈科公司在履行合同过程中亦存在违约，其对本案纠纷的发生亦具有一定的过错。四、关于涉案合同是否应解除及责任承担问题涉案合同未能依约履行，益生公司要求迈科公司退回款项、支付违约金等诉求，实际上是要求解除涉案合同。益生公司主张其与迈科公司签订涉案合同的目的就是为了尽快使其产品能取得出口欧盟的认证，约定的认证周期为15-20个工作日，但截至益生公司起诉之日，已超过大半年，其合同目的已无法实现，故要求解除合同。一审法院认为，涉案合同在益生公司起诉时已实际中止履行，且双方因纠纷已丧失信任合作之基础，益生公司以合同目的无法实现为由在本案中要求解除合同，应予以支持。对于合同解除的责任承担问题，因双方对合同未能依约履行均具有过错，故益生公司、迈科公司均应承担相应的责任。一审法院认为，关于益生公司的诉讼请求。1、关于益生公司已支付的首款7950元。因迈科公司在收到益生公司的首期款后已开始实际履行合同义务并向益生公司提供草稿报告，益生公司怠于对该草稿报告进行回复或确认，是导致合同未能继续履行的重要原因。故益生公司要求迈科公司退回其已支付的首款7950元，依据不足，不予支持。2、因双方在履行合同的过程中均有违约行为，益生公司要求迈科公司支付相当于合同总价款20%的违约金的诉求，缺乏依据，不予支持。3、关于益生公司要求迈科公司赔偿其货物滞压的部分损失86750元。益生公司主张，迈科公司迟延出具涉案认证报告，导致其货物无法出口欧盟而产生滞压，益生公司对此提交了以下证据：证据2、采购说明书及采购订单：证明由于迈科公司违约，导致益生公司产品无法销售所造成的损失；证据3、客户取消益生公司订单的邮件：证明由于迈科公司违约，导致益生公司客户取消订单，造成了益生公司的损失；证据6、付款回单、发票及声明：证明益生公司已向供应商（深圳瑰琦科技有限公司）付清证据2项下货款，共计385396.88元，且供应商已向益生公司交付智能针灸按摩仪共计5000台；证据7、库存数量统计表及照片：证明因迈科公司根本违约导致益生公司库存产品共计2884台无法售出。迈科公司对益生公司的主张不予认可，并对益生公司的上述证据发表质证意见如下：对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，益生公司是否与深圳瑰琦科技有限公司签订合同，真实性无法核实，即使益生公司与该公司签订合同，也不能证明与本案具有关联性。因益生公司的客户不具有唯一性，其采购的材料，益生公司无法证明用于与本案有关的制作生产过程中；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，从真实性来说，仅靠益生公司所称的与其所谓的客户邮件，并不能证明双方确实有合同关系存在，另益生公司仅凭其电子邮件，也不能证明其有遭受经济损失，更不能证明该邮件所称的合同与本案具有关联性；对证据6的真实性、合法性和关联性均不予认可,质证意见同证据2、3一致；对证据7的真实性、合法性和关联性均不予认可，益生公司作为企业法人，其所生产出来的产品并非鲜活产品，其所谓的积压产生的损失，不应是医疗器械所能发生，因医疗器械的保质期、使用期限，按通常理解应是数年以至数十年，而在本案中，几个月的时间会导致库存减少价值并非是事实。在双方履行合同过程中，益生公司、迈科公司双方多次磋商对合同更改，甚至打算达成补充协议，如该产品的库存积压具有销售的迫切性，益生公司作为产品所有人不应该消极等待该产品库存贬值，而应采取积极主动的措施解决问题。经审核，益生公司提交的2张采购订单均系由益生公司向案外人深圳瑰琦科技有限公司发出：第1张订购的是UMEHEL盒子，数量为2000，交货期为2016年9月25日，金额为170000元；第2张订购的是优摩师智能按摩仪，数量总计为3000，交货期均为2017年4月，金额为228720元。益生公司提交的证据6付款回单、发票可与上述采购订单向印证，予以采信。关于益生公司据此主张的损失能否成立的问题，分析如下：首先，上述第1张订单约定的交货时间为2016年9月25日，远远早于益生公司、迈科公司签订涉案服务合同的时间，未能体现与本案的关联性；而第2张订单约定的交货时间为2017年4月，而迈科公司已于2017年3月3日向益生公司发送涉案草稿报告，但迈科公司未予以确认，双方的合同至此已没有再继续履行，双方纠纷此时已产生，而益生公司在以双方合同未再继续履行之后的订单在本案中主张损失，依据不足。其次，益生公司提交的证据7库存数量统计表及照片系其自行制作，无法据此认定具体的库存数量及与本案合同履行的关联性。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人主张违反合同一方赔偿损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违法合同可能造成的损失。本案服务合同标的额仅为26500元，益生公司并未提交证据证明其在签订合同曾告知过迈科公司其订购并出口货物的计划及金额，故迈科公司在订立合同时并不能预见到可能造成益生公司所主张的损失。综上，益生公司主张迈科公司赔偿其经济损失86750元，事实和法律依据不足，不予支持。关于迈科公司的反诉请求。1、关于迈科公司要求益生公司支付剩余的检测费用18550元。因涉案合同在迈科公司向益生公司发送草稿报告后未再继续履行，涉案合同没有履行完毕，迈科公司要求益生公司继续支付剩余费用的合同条件未成就，故迈科公司要求益生公司支付剩余的检测费用18550元，缺乏依据，不予支持。2、因双方在履行合同的过程中均有违约行为，迈科公司要求益生公司支付相当于合同总价款20%的违约金的诉求，缺乏依据，亦不予支持。3、迈科公司主张益生公司赔偿故意拖延确认NB-CE（RED）报告的损失600元，但并未对其该损失提交任何证据，迈科公司应自行承担举证不能的不利后果。因此，迈科公司的该诉求缺乏事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回益生公司的全部诉讼请求；二、驳回迈科公司的全部反诉请求。本诉受理费1150元，由益生公司负担；反诉受理费575元，由迈科公司负担。二审审理查明：一审判决认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，益生公司与迈科公司签订的《报价合同书》系双方真实意思表示，合法有效。双方对一审判令解除合同均无异议，本院予以确认。益生公司主张，由于迈科公司出具的报告不符合约定，迈科公司至今还没有完成测试和证书。迈科公司则主张，益生公司提供的样品未通过检测，其后益生公司多次向迈科公司寄送样品，导致检测时间后延；迈科公司已于2017年3月3日将所有认证服务的草稿报告提交给益生公司，由于益生公司迟迟不予确认导致正式报告无法出具。本院认为，涉案合同约定，迈科公司为益生公司提供相关项目的认证检测服务;证书确认的条件是,必须收到欧盟公告机构出具的CE医疗认证证书和公告并在欧盟官网可以查到。而实际上，迈科公司无法向益生公司提供符合合同约定的认证检测服务，其提供的报告并不符合上述约定。因此，对于涉案合同无法履行，迈科公司具有过错，应承担违约责任。益生公司要求迈科公司按照合同约定支付违约金5300元，理由成立，本院予以支持。同时，迈科公司收取的费用7950元，应退还益生公司。益生公司要求迈科公司赔偿损失86750元的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。一审判决认定适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14033号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14033号民事判决第一项；三、被上诉人深圳迈科检测技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人深圳益生康云科技发展有限公司已付款7950元，并支付违约金5300元；四、驳回上诉人深圳益生康云科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费1150元，由深圳益生康云科技发展有限公司负担950元，由深圳迈科检测技术服务有限公司负担200元；反诉受理费575元，由深圳迈科检测技术服务有限公司负担。二审受理费1150元，由深圳益生康云科技发展有限公司负担950元，由深圳迈科检测技术服务有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 曹  启  选审判员 翁  艳  玲审判员 雒  文  佳二〇一八年八月一日书记员 李东静(兼)