安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终4510号上诉人（原审原告）：王士兰,男，1947年10月6日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：卫玉发（系王士兰女婿），男，1973年7月29日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：周鹏，安徽华腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司,住所地安徽省合肥市怀宁路1639号平安大厦,统一社会信用代码91340000849023631G。负责人：程航，该分公司经理。委托诉讼代理人：邓浩，该公司员工。上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司,住所地安徽省合肥市高新区长江西路687号拓基广场金座B幢3层及13层西半层1312-1330室,统一社会信用代码91340100550164333U。负责人：常胜，该支公司总经理。委托诉讼代理人：范一胜，该公司员工。被上诉人（原审被告）:安徽新世界国际旅行社有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路262号内街A31号门面房。法定代表人：汤佩玄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞忠，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉龙，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:合肥客运旅游汽车有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区窑湾路1号,统一社会信用代码91340100774976605E。法定代表人：周章奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彬，安徽为信律师事务所律师。上诉人王士兰因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平保安徽分公司）、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司（以下简称人寿合肥支公司）及被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司（以下简称新世界旅行社）、被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司（以下简称旅汽公司）旅游合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初7781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王士兰上诉请求:1、依法撤销合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初7781号民事判决第一项、第二项判决，并依法改判由被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司、合肥客运旅游汽车有限公司共同赔偿上诉人996812.43元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在承保的境内旅游意外伤害保险限额内赔付10万元、中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司在其承保的旅行社责任保险限额和道路承运人责任保险限额内赔付896812.43元(不服金额119329.50元);2、本案的两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、原审法院认定，“本院认为，原告伤情虽较重、但并无医嘱建议两人护理，故原告主张住院期间均应按照两人护理无法律依据”，“至于原告主张的因生活不便，另行租一楼房屋居住问题，因原告已主张护理费，巳非必须租房屋居住，故原告该主张，没有法律依据，依法不予支待”，上诉人认为，该认定缺乏依据，理由如下:1、、关于护理费。上诉人在原审中提供了出院小结，通过该出院小结，可以看出，原告的伤情十分严重，自2014年3月至2016年8月期间多次至多家住院治疗，其中，在合肥市第二人民医院(2014年4月12日一2015年1月16日、2015年6月8日至2015年7月1日)及安徽省针灸医院2015年2月24日至2015年4月17日、2015年4月17日至2016年6月8日)的出院小结中均有明确医嘱要求24小时护理，且四次医嘱己相隔一年多时间，医嘱仍需24小时护理。该24小时护理要求至少2人才能完成，故上诉人主张护理期24个月按照2人护理标准计算护理费上177412元，合乎法律规定，应当予以支持。原审法院仅支持前6个月按照2人护理标准计算明显过少，应予纠正。2、关于房租费。首先，上诉人的病情状态已明确说明上诉人已完全丧失行动能力，生活起居完全依赖陪护人员照顾，经常需要进行门诊检查、住院治疗等，无活动能力且需要长期定时治疗，而之前上诉人所居住的亲属卫玉发的房屋系多层中的6楼，没有电梯，上诉人租住其有电梯的住宅是病情使然。其次，上诉人的家属己实际与他人签订了租房协议并己实际支付了租金52800元，该项费用系因伤造成的损失，应当得到赔偿。二、本案为旅游合同纠纷，原审法院己经认定应当由被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司、被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司实际完成旅游合同义务，由两被上诉人共同对原告损害负赔偿责任之主张，符合法律规定。依据上述认定，承担的责任主体应当首先为两被上诉人。鉴于两被上诉人己在被上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司投保的事实，故被上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、中国人寿财产保险股价有限公司合肥市中心支公司应在保险范围内承担赔付责任，原审法院为避免诉累、方便执行，判决由两保险公司直接进行赔付更为有效，但被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司、合肥客运旅游汽车有限公司作为赔偿主体在判决结果中也应当有所体现。综上所述，上诉人认为，原审判决部分内容违反法律规定，请求二审法院查明事实后依法改判。平保安徽分公司辩称：我方上诉按比例只应赔付7万元。人寿合肥支公司辩称：1、我们认为原审法院不应当认定两人护理，应当一人护理，原告诉请没有依据，我公司针对护理也提出上诉，应当在护理期间由一人护理；2、我们认为房租费一审认定事实清楚，适用法律正确，应当不会上诉人诉请，原告提出的证据不足以证明与王士兰需要租房子有必然的关联性，另外该部分费用已经计算在护理费中。新世界旅行社辩称：认同中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司关于王士兰上诉的答辩意见。旅汽公司辩称：1、我方认为一审法院认定事实部分错误，我方与本案的原审原告王士兰之间没有合同关系，首先我们之间没有运输关系，这已经有生效的民事裁定书证明，其次与原告也没有旅游合同关系；2、即使是作为旅游合同的辅助人，我方也没有任何侵权行为，王士兰受伤与我方没有因果关系，不能突破法律界限要求第三人承担责任，其他意见同中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司意见。平保安徽分公司上诉请求：一、变更判决主文第一项，不服金额为30000元。二、一、二审受理费全部由被上诉人承担。事实和理由:本案的被上诉人与上诉人之间的争议焦点是旅游合同纠纷，投保人安微新世界国际旅行社有限公司为被上诉人王士兰投保了境内旅游意外伤害保险，其中死亡伤残限额为10万。其赔付标准应当严格按照(中保协发【2013]8号)下发的人身保险伤残评定标准，即，人身保险伤残程度等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。而本案中被上诉人王士兰的伤残等级为四级伤残，根据赔付的比例，应当赔付金额为100000×70%=70000元。而一审法院没有查明其投保的保险赔付依据，直接认定限额10万元由上诉人承担，明显依据不足。王士兰辩称：没有法律依据，请求法院驳回。人寿合肥支公司辩称：本案涉及的法律关系众多且比较复杂，原审审理的程序明显不当。新世界旅行社辩称：同对王士兰答辩意见。旅汽公司辩称：同对王士兰答辩意见。人寿合肥支公司上诉请求：1,撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7781号判决第二项并依法改判上诉人少承担277482.92元;2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:第一部分，原审法院突破合同相对性判决被上诉人(旅游辅助人)合肥客运旅游汽车有限公司承担违约责任、判决上诉人承担旅游辅助人的道路客运承运人责任险赔偿责任没有事实和法律依据。一、被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司与被上诉人王士兰之间没有合同关系。被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司向原审法院提交的(2015）瑶民二初字第01360号民事裁定书，合肥市瑶海区人民法院已认定客运公司与王士兰之间没有运输合同关系;被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司向原审法院提交《包车合同》也足以证明被上诉人客运公司与王士兰之间没有合同关系。二、法律没有明确规定旅游辅助人与旅游经营者必须向旅游者共同承担违约责任的条件下在旅游合同纠纷中应遵守合同相对性原则。1、根据《民法总则》、《民法通则》、《合同法》的规定因合同违约产生的债具有相对性。根据《民法通则》第4条:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”、《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第121条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”等规定。因合同违约产生的债具有严格的相对性，依该债法原理债的相对性具有主体相对性、内容相对性、贵任相对性。主体相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼;内容的相对性，除法律、合同另有规定外只有合同当事人才能享有合同所规定的权利并承担合同规定的义务;责任相对性，违约责任以合同债务的存在为前提，是当事人不履行合同债务所应承担的后果，因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。被上诉人王士兰签订的旅游合同相对方只有安徽新世界国际旅行社有限公司，其合同责任仅发生在被上诉人王士兰与被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司之间。第三人董小虎驾驶皖Ａ×××××号车与被上诉人王士兰乘坐辅助人合肥客运旅游汽车有限公司的客车发生碰撞而受伤，交警部门认定董小虎负事故的全部责任，辅助人合肥客运旅游汽车有限公司不负事故责任。故被上诉人王士兰的损害是第三人的侵权造成，其可以选择侵权之诉或按照合同约定让其旅游经营者安徽新世界国际旅行社有限公司承担违约责任.因合同之债发生在合同当事人之间，被上诉人(旅游辅助人)合肥客运旅游汽车有限公司并非是合同当事人，没有法律依据与旅游经营者共同承担违约责任。2、客运公司承担违约责任仅存在于客运合同违约之诉中，被上诉人王士兰不是客运合同当事人，本案诉争又是旅游合同纠纷，其判决承担客运合同责任没有法律依据。根据《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被上诉人在原审中提交的(2015）瑶民二初字第01360号民事裁定书、《包车合同》已经证明被上诉人王士兰与合肥客运旅游汽车有限公司之间不存在客运合同关系，其王士兰不属于客运合同的当事人。3、《合同法》与《旅游法》系一般法与特别法关系，特别法有明确的规定情况下应当优先适用。《旅游法》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定旅游经营者、旅游辅助人共同承担责任仅有侵权责任。《旅游法》第71条第1款:“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的。由组团社承担责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”该款规定履行辅助人的“原因”不包括人身损害赔偿。否则，其第二款无适用之空间亦出现立法重复，不符合立法法条件也不符合立法之精神。因此，第一款中的“原因”主要指:履行辅助人向旅游者提供的.旅游服务与包价旅游合同约定的旅游服务不符，或者存在数量、质量不符，或者是提供旅游时间不符，或者是旅游服务的提供顺序与约定的不符而影响旅游服务整体质量(旅游法释义P239页，杨富斌、苏号朋编著）。中国人大网公布的法条释义明确是指:实践中，由于地接社、履行辅助人不履行相关义务导致组团社违约，其违约行为与辅助人之间具有法律上的因果关系。其他《旅游法》释义或条文理解等专著中理解含义基本相同。《旅游法》第71第2款:由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。显然，此款规定“原因”是指履行辅助人侵权行为导致旅游者人身损害，中国人大网在释义中认为旅游辅助人的侵权行为导致旅游经营者、旅游辅助人构成侵权贵任，旅游经营者又构成违约责任，在侵权责任中旅游者要求直接的加害人地接社、旅游辅助人承担侵权责任，也可以依据《合同法》第I1条的规定要求旅游经营者承担违约责任。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的《中国人民共和国旅游法释义》第17}页认为:根据侵权责任法的规定，旅游者可以以被侵权为由，直接要求作为侵权行为人的地接社、履行辅助人承担侵权责任或要求旅游经营者承担违约责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若于问题的规定》第4条规定:“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”。优最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》理解与适用一书第砚页理解为:、、、对于旅游者的损失，可能是由于旅游经营者的违约行为造成，也可能是由于旅游经营者或者旅游辅助服务者的侵权行为导致。旅游经营者的行为亦可能同时构成违约和侵权。此时，当事人对于其赔偿请求权具有选择的权利。其可以请求旅游经营者承担违约责任，也可以请求其承担侵权责任，或者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担侵权责任。另外，上诉人翻阅的王利明编著《合同法研究》第四卷（第二版）第618-619页等其他著作中均有相同的含义，是指在旅游辅助人因侵权原因导致旅游者人身损害的，此时旅游经营者、辅助人可以共同承担侵权责任。因此，此处“原因”最高人民法院观点、学说通说观点均认为是侵权原因。综上，《旅游法》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的“原因”仅指旅游辅助人因“侵权行为”导致的原因。故此，上诉人认为不论依据是《旅游法》还是《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，被上诉人(旅游辅助人)合肥客运旅游汽车有限公司均不与被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司共同承担违约责任。三、根据法律规定，旅游经营者已投保责任险，人民法院可以将保险公司列为第三人。但作为旅游辅助人的保险公司列为第三人或被告并判决承担赔偿责任没有法律依据。况且，原审庭审中原审法院释明是否参加诉讼，上诉人明确多次表态不同意参加诉讼，在上诉人明确不同意参加诉讼的情况下仍然强行判决承担赔偿责任，有失人民法院公信力。1,履行辅助人的原因造成旅游者人身损害的，可以作为第三人参加诉讼。在本案中，履行辅助人没有“原因”导致被上诉人王士兰遭受人身损害。交警部门认定被上诉人王士兰受伤完全是由第三人董小虎驾驶车辆侵权造成，被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司对其未发生侵权行为，在交通事故中不负任何责任。2、司法解释规定保险公司可以列为第三人参加诉讼的前提条件必须是与被上诉人(旅游经营者)安徽新世界国际旅行社有限公司之间存在保险合同关系。上诉人与被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司之间没有《道路客运承运人责任险》保险合同关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条:“旅游经营者已投保责任保险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”，由此可见，保险公司与旅游经营者之间必须存在保险合同关系。上诉人与被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司之间存在《道路客运承运人责任险》保险合同关系，与其被上诉人（旅游经营者）安徽新世界国际旅行社有限公司之间没有《道路客运承运人责任险》保险合同关系。因此，将上诉人以《道路客运承运人责任险》的保险人作为被告或第三人没有实体法的依据。3、根据《民事诉讼法》第56条第2款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼…”。在旅游合同纠纷中，让其被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司承担合同违约之诉。合同具有相对性，上诉人并非是合同一方当事人，其在本案诉讼中被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司如何怎么违约、怎么承担违约责任均与上诉人在《道路客运承运人责任险》没有利害关系。因此，将上诉人以《道路客运承运人责任险》的保险人作为被告或第三人没有程序法的依据。4、按司法解释的规定，在旅游合同纠纷中旅游辅助人已是第三人。按法律关系为被上诉人王士兰与被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司之间是旅游合同关系，被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司与被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司之间是包车合同关系，被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司与上诉人是《道路客运承运人责任险》保险合同关系，若将上诉人作为《道路客运承运人责任险》的保险人参加诉讼已是旅游合同纠纷中的第三人的第三人。其上诉人与被上诉人合肥客运旅游汽车有限公司之间的保险合同约定权利义务关系不是旅游合同纠纷审查的范围，不.顾保脸合同约定强行判决的法律依据何在?上诉人的合同救济权又何在?四、原审法院直接判决被上诉人(旅游辅助人)合肥客运旅游汽车有限公司承担赔偿责任剥夺了被上诉人安徽新世界国际旅行社有限公司追偿对象选择权，与法相悖。第二部分，原审法院判决护理费、护理费年限等与司法实践、事实不符。一、原审法院对被上诉人王士兰护理费的认定，存在事实和适用法律上的错误.1、原审法院认定被上诉人王士兰前六个月护理费按照两人护理费计算，存在认定事实和适用法律上的错误。《最高人民法院关子审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款:“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，原审中被上诉人王士兰提交的安微中衡司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书第1056号鉴定意见为护理期为伤后24个月，并没有需要2人护理的鉴定意见，其提交的医院出院记录也未记载在住院期间需要2人护理，在原审诉讼期间其治疗医院亦未出具医嘱或证明在住院期间需要2人护理。因此，原审法院在认定事实和适用法律上有明显的错误。2、一审法院对被上诉人护理期限的认定存在适用法律上的错误，其本身有疾病且护理期限不应超过安徽平均年龄75周岁，且护理依赖比例不应超过60%《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定:护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理约护理期限，但最长.不超过二十年。根据该规定可以看出，护理期限应根据受害人的年龄、健康状况等合理确定“本案中，王士兰2017年10月份已年满70周岁，且受伤严重，其本身也有高血压病3级(极高危)、脑梗塞等疾病，且安徽司法实践计算交通事故导致的需要配置假肢、牙齿、护理等司法鉴定年限均以不超过安徽平均年龄75周岁为限。因此，上诉人护理费期限酌定在平均寿命75周岁以内符合客观事实。被上诉人王士兰已远超退休年龄，其已是被赡养对象，在交通事故发生前已有高血压病3级(极高危〕、脑梗塞等疾病，随年龄增加该类症状会超来越明显身体也会有显著变化其本身需要护理或部分护理，而其子女进行护理系是法定义务。原审法院判决被上诉人在大部分护理中按80%比例判决明显与事实不符，其本身系是子女应尽的法定赡养义务让其第三人全额进行买单，有失司法的认知和案件的本身事实。另根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十三条:确定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定的受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面的护理依赖程度，并考虑受害人配置残疾辅助器具的情况，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理赔偿比例分别为100%、50%以上和50%以下。结合本案实际情况，上诉人认为护理依赖比例不应超过60%。二、被上诉人王士兰在2016年1月26日至2016年8月29日期间治疗的病情与交通事故之间没有因果关系，其产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费应由其自行承担。2016年1月26日至2016年8月29日，合肥市第二人民医院出院小结记载:原告因反复头晕5年余入院。本案约交通事故发生时间为2014年3月l9日，故其反复头晕原因是在交通事故发生之前。该次住院治疗是其医治反复头晕、敌此，此期间的治疗与交通事故.之间没有事实上的因果关系。王士兰辩称：一、被告一、被告二在本案中存在违约情形，应当承担违约责任。原告与被告一建立了旅游合同关系，被告二指派被告二作为运输者为被告一及原告提供交通服务。在旅游过程中发生事故导致原告受伤，两被告未能保证原告安全到达目的地这一基本义务，存在违约。1、关于旅游社。旅行社一直辩称已方已尽到安保义务，审慎选择了具备资质的运输者、事故发生后积极救援等善良管理人职责，但安保义务首先应当以法定标准作为判断依据，其次才能以善良管理人标准进行衡量。本案中，原告与旅行社之间的旅游合同在《合同法》分则中并未特别列出，所引发的法律问题首先应依照总则中的规定，合同法第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，需要强调的是，过错责任及过错推定责任均有明确的法律规定进行限制，除此之外的违约认定标准应当首先为严格责任，不以旅行社是否具备过错为判断标准，原告事实上受到伤害就应当认为旅行社违约。2、关于客运公司。客观上，原告乘坐的车辆系由客运公司提供，事实上在乘车的行为中，双方已存在乘客与运输者之间的运输关系。合同法第290条“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”原告未被安全送达目的地，也无故意、过失情形，要求客运公司承担违约责任符合法律规定。二、两保险公司为本案适格被告，应当承担保险理赔责任。人保公司上诉状中所依据的仅为学界观点，并非法律规定、司法解释或其他部门规章，其以存在争论的学术观点对相关法律进行解释，不具备任何依据，不能得到法庭支持。关于是否适用合同法分则中关于运输合同的规定，原告认为，本案存在多重法律关系，王士兰已选择以运输合同起诉客运公司，但被驳回，而运输关系又包容在本案的旅游合同关系之中，应当在本案中一并处理。如果法庭选择王士兰与客运公司之间的关系不在本案中处理，那么也应当以先由旅行社承担这一部分的赔偿责任为前提，否则王士兰的权利将无法得到救济，原审法院认为承运人责任险同旅行社责任险一样作为责任险，适用了《保险法》第65条，符合法律规定，应当予以维持。三、原审法院关于费用及责任承担问题，详见我方上诉状。需要强调的是，关于护理费的比例，王士兰认为，首先按照应当按照《人身损害护理程度依赖程度评定》中规定的80%为标准平保安徽分公司辩称：我方上诉按比例只应赔付7万元。新世界旅行社辩称：详见书面答辩意见。1、一审法院判决合肥客运旅游汽车有限公司向王士兰承担责任，有相关事实和法律依据，中国人寿认为一审法院此项判决存在错误的主张无依据；2、中国人寿认为其作为道路客运承运人责任险的保险人，不能在本案中直接承担旅汽公司应向王士兰承担的赔偿责任，无事实和法律依据。旅汽公司辩称：同对王士兰答辩意见。对人寿财保的上诉没有意见。王士兰向一审法院起诉请求判令：1、判令被告新世界旅行社、被告旅汽公司立即赔偿原告医疗费126034.43元，住院伙食补助费16680元（30元/天×556天），鉴定确定的护理费177412元（44353元/年÷12月×24月×2人）、护理费887060元（44353元/年×20年），营养费21900元（30元/天×365天×2人），交通费30000元，残疾赔偿金192429.6元（29156元/年×11年×60%），精神损害抚慰金80000元，辅助器具费1250元，鉴定费3000元，房租费52800元，合计1588566.03元；2、判令被告平保安徽分公司、被告人寿合肥支公司在各自的保险范围内对上述款项承担赔偿责任。一审法院查明对以下事实：2013年7月20日，新世界旅行社与旅汽公司签订《包租车协议》，约定旅汽公司在合同期限内负责向新世界旅行社提供带司机的用车服务（包车）。期限为2013年7月20日至2014年7月19日。双方就合同的权利义务等进行了约定。随后，旅汽公司向人寿合肥支公司投保了道路客运承运人责任保险，投保车辆皖Ａ×××××安凯客车1辆，核定载客59人，责任限额，每人责任限额400000元，投保座位59个，每次事故责任限额23600000元，累计责任限额23600000元，保险期限自2013年8月25日零时起至2014年8月24日二十四时止。人寿保险对外公布的《道路客运承运人责任保险条款》第三条，在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。第二十三条，发生保险责任范围内的损失，应由其他有关责任方负责赔偿的，被保险人应行使或保留行使向该责任方索赔的权利。保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿责任。保险人自向被保险人赔付之日起，取得在赔偿金额范围内代位追偿的权利。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。第三十一条，发生保险事实故时，如果被保险人的损失在有相同保障的其他保险项下也能够获得赔偿，则保险人按照本保险合同的责任限额占其他保险合同及本合同责任限额总和的比例承担赔偿责任。2013年12月13日，新世界旅行社向人寿合肥支公司投保了旅行社责任保险，每次事故每人责任限额中，每次事故每人人身伤亡责任限额500000元，每人精神损害责任限额20000元等。保险期间自2014年1月1日零时起至2014年12月31日二十四时止。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条规定，对旅游者人身伤害的赔偿责任在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内被保险人在组织、接待的旅游活动中发生的旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。上述第（一）（二）(三)款保险人承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情况：1.在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故；……9.由于第三人的原因，导致发生旅游者人身伤害事件，且被保险人或其履行辅助人未尽到安全保障义务，被保险人应承担补充赔偿责任的……第十二条第二款下列损失、费用、责任，保险人不负责赔偿:第3项，被保险人未提示旅游者投旅游者人身意外伤害保险致依法应承担的经济赔偿责任。第五十二条约定，保险事故发生时，如存在重复保险，保险人按照本保险合同各部分保险责任项下的责任限额与所有有关保险合同相同保险责任项下的责任限额总和比例承担赔偿责任。2014年3月11日，刘爱华代表王士兰等13人与新世界旅行社签订《协议条款》，约定旅游线路名称为“天目山三日游”，行程3天2夜，新世界旅行社提醒刘爱华等购买旅游意外险，刘爱华等同意购买，保险金额最高10万元/人，保险费10元。双方在合同附件中约定了旅游行程、相关服务标准以及其他权利和义务。2014年3月13日，新世界旅行社依约向旅汽公司发出主要订车传真，明确系直通车散拼团，线路天目山三日游，车型类别57+2座（金龙/宇通或同等新型旅游车）保证新车，由省政府对面花园街与长江路交叉口出发，返回送至安徽大剧院等。2014年3月16日，新世界旅行社作为投保人为王士兰等13人向平保安徽分公司投保了境内旅游意外伤害保险，保险期间：2014年3月17日0时起至2014年3月19日23时59分59秒。保障内容，其中意外伤害风险保障项目中，意外伤害保险金（身故或伤残）保险金额100000、高风险运动意外伤害保险金（身故或伤残）20000、公共交通工具意外伤害保险金（身故或伤残）100000元等。2014年3月17日，新世界旅行社安排了旅汽公司的车牌号为皖Ａ×××××号大型客车车辆作为旅游所用的交通工具。2014年3月19日，王士兰等人乘坐陆波驾驶的皖Ａ×××××号大型客车途径宁国市境内，遇董小虎驾驶的皖Ｐ×××××重型货车由宁国市往浙江临安方向行驶，途径宁国市石千路8KM+820M处时越过中心黄实线驶入道路左侧，与对向行驶陆波驾驶的皖Ａ×××××号大型客车（核载59人，实载57人）发生侧面碰撞，造成皖Ａ×××××号大型客车上的乘客王士兰等多人受伤及两车受损的交通事故。王士兰受伤当日，即被送往宁国市人民医院治疗至2014年4月2日，随后分别转入安徽医科大学第二附属医院、合肥市第二人民医院住院、安徽省立医院、安徽省针灸医院住院治疗至2015年8月19日。之后，王士兰又分别于2016年1月26日、2016年5月10日、8月19日入住合肥市第二人民医院治疗。累计用去医药费304289.35元，案外人董小虎所投保的保险公司已经赔付王士兰医药费178254.9元，王士兰在诉请中也予以扣减。一审法院另查明，皖Ａ×××××号大型客车发生事故时行驶速度为44公里/小时，事故路段是弯道，限速60公里/小时，事故发生时天气为小雨，道路为湿柏油路面，路面平整，路中心有单黄实线，路宽9米，两车在道路中心线附近侧面相撞，皖Ａ×××××号大型客车右前方有一障碍物（一堆黄沙）。一审法院在审理过程中，王士兰向一审法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费及残疾辅助器具费进行鉴定，一审法院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该中心于2016年9月20日作出的鉴定意见为：1、被鉴定人王士兰因交通事故致伤头部，现遗留四肢肌力四级，评定为四级伤残；2、被鉴定人王士兰因交通事故致伤身体多处，建议其误工期为伤后24个月，营养期为伤后24个月、护理期为伤后24个月；3、被鉴定人王士兰因交通事故致伤，暂无相关标准规定其后续医疗费用的具体方案；4、被鉴定人王士兰因交通事故致伤，现遗留四肢肌力四级，关于其残疾辅助器具及费用建议其前往具有假肢矫形器资质的司法鉴定所进行鉴定，其家人表示放弃此项鉴定。2016年8月29日，王士兰自行委托安徽中衡司法鉴定中心对其护理依赖程度进行鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见为：被鉴定人王士兰因交通事故致伤，现遗留双上肢IV-，双下肢肌力IV+，四肢功能严重受限，评定为大部分护理依赖。一审法院认为，本案争议的焦点，一是平保安徽分公司、人寿合肥支公司是否本案适格被告。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，本案涉及的保险是旅行社责任保险、道路承运人责任保险和境内旅游意外伤害保险，前两保险均系责任保险，故王士兰将承保该保险的人寿合肥支公司列为被告直接要求其给付保险金，符合法律规定。境内旅游意外伤害保险王士兰是被保险人，旅游责任保险条款中明确约定未提示旅游者投旅游者人身意外伤害保险的，保险人不负责赔偿，且王士兰与新世界旅行社在合同中也明确约定购买旅游意外险，故在该保险限额范围内应予赔偿的部分已得救济，应在王士兰主张的违约赔偿部分予以扣除，故本案的违约诉讼与境内旅游意外伤害保险是否能够赔偿密切相关，王士兰一并向承保该保险的平保安徽分公司主张权利，符合法律规定。综上所述，本案系基于同一损害事实，根据方便、经济诉讼的原则，王士兰一并向承保保险的两被告主张权利，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第五条规定的精神，故两被告主体适格。二是本案双方争议义务的违反是合同义务，还仅是合同附随义务即善良管理人的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条“承运人应当按照约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”、第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，旅汽公司将王士兰安全运输到约定地点是法定的合同义务，现被告方抗辩强调的是善良管理人的安全保障义务，与事实不符。本案旅汽公司将王士兰等安全运输至目的地，系其作为旅游辅助义务人的基本义务，并非属于合同附随的善良管理人安全保障义务。旅游合同系王士兰等与新世界旅行社签订，新世界旅行社未能按约全面履行合同义务，依法应承担违约责任。旅汽公司作为旅游合同的辅助义务人，在履行过程中造成旅客的伤亡，依法应当承担损害赔偿责任。旅汽公司与新世界旅行社实际共同完成旅游合同义务，现王士兰主张两被告共同对王士兰的损害负赔偿责任之主张，符合法律规定，依法应予支持。关于原告主张的各项费用，其中王士兰主张的医疗费126034.43元、住院伙食补助费16680元（30元/天×556天）、营养费21900元（30元/天×365天/年×2年）、残疾赔偿金192429.60元（29156元/年×11年×60%）、鉴定费3000元、辅助器具费1250元均符合法律规定且有证据证实，故予以支持。关于王士兰主张的护理费，王士兰主张住院期间受伤过重，应按照两人护理计算，一审法院认为，王士兰伤情虽较重，但并无医嘱建议两人护理，故王士兰主张住院期间均应按照两人护理无法律依据，鉴于王士兰伤情较重，一审法院酌定王士兰前六个月按照两人护理计算，故护理费一审法院支持110882.50元（44353元/年÷12个月×6个月×2人+44353元/年÷12个月×18个月×1人）。关于王士兰主张的后续护理费，根据鉴定意见，王士兰构成大部分护理依赖，应按80%份额计算，护理费计算标准按照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资每年44353元计算，至于计算的时限依法根据王士兰的年龄及身份健康状况等酌情确定为11年为宜，应为390306.4元（44353×11年×80%）。关于王士兰主张的精神损害抚慰金，因王士兰主张的系违约之诉，且经一审法院释明后，其仍主张违约之诉，故对其主张的精神损害抚慰金依法不予支持。关于王士兰主张的交通费，根据王士兰受伤后住院治疗情况，一审法院支持15000元。至于王士兰主张的因生活不便，另行租一楼房屋居住问题，因王士兰已主张护理费，且非必须租房居住，故王士兰该主张，没有法律依据，依法不予支持。一审法院支持王士兰主张的各项费用合计877482.93元。王士兰、新世界旅社、旅汽公司已投保境内旅游意外伤害保险、旅行社责任保险、道路承运人责任保险，依据法律规定及合同约定，应先由平保安徽分公司在境内旅游意外伤害保险限额内赔偿王士兰100000元；余下的777482.93元由各责任保险的保险人在保险限额内承担赔偿责任。旅行社责任保险和道路承运人责任保险限额合计900000元，未超过责任保险限额的总和，且均在人寿合肥支公司投保，故人寿合肥支公司应在旅行社责任保险限额、道路承运人责任险范围内赔偿王士兰777482.93元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、第一百二十四条、第二百九十条、第三百零二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第五条、第二十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的境内旅游意外伤害保险限额内赔付原告王士兰100000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的旅行社责任保险限额和道路承运人责任保险限额内赔付原告王士兰777482.93元；三、驳回原告王士兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收19092元（原告王士兰已预交1860元），由原告王士兰负担7016元，由被告安徽新世界国际旅行社有限公司、合肥客运旅游汽车有限公司共同负担12076元。二审期间，双方没有提交新证据。二审查明江泰保险经纪股份有限公司经办并由平保安徽分公司承保新世界旅行社案涉此次所涉旅游协议中包括王士兰等人的“境内旅游意外伤害保险单”载明意外伤害保险金（身故或伤残）保险金额10万元、公共交通工具意外伤害保险金（身故或伤残）保险金额10万元等保险内容，保险期限为2014年3月17日零点至2014年3月19日23时59分59秒；特别约定中新世界旅行社加盖公章。其他查明的事实与原审一致。本院认为：王士兰与新世界旅行社签订旅游服务合同，新世界旅行社安排案涉车辆进行运输，案涉车辆在人寿合肥支公司投保了道路承运人责任保险，且新世界旅行社在人寿合肥支公司投保了旅行社责任保险，案涉车辆发生道路交通事故，案涉车辆上的旅客系承运人及新世界旅行社所投保的对象，并在保险期限内发生交通事故，为保险受益人，其发生事故受伤，依据责任保险合同，其理应得到保险赔偿，否则，投保人分散风险的投保目的无法实现，根据保险法相关规定，责任保险的受益人并非要与保险公司直接订立保险合同。平保安徽分公司对王士兰承保境内旅游意外伤害保险，平保安徽分公司认为应以伤残等级按比例赔付，该条款为免责条款，应当对投保人予以提示并说明，而保险单特别约定未见此约定，平保安徽分公司亦未提供相关证据证明其履行了提示和说明义务，故该免责条款未生效。伤者24小时护理，并未明确为2人护理，且伤者亦有相应睡眠时间，故一审酌定伤者王士兰前6个月需2人护理而此后1人护理并无不当；王士兰主张另行租房护理没有法律依据。根据保险合同约定，王士兰所受损失得以全额赔偿情况下，再要求投保人新世界旅行、旅汽公司承担连带清偿责任无法律依据。综上，王士兰、平保安徽分公司、人寿合肥支公司上诉理由均不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12812元，由王士兰负担2687元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担550元、由中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司负担9575元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  张 健审判员  陆文波二〇一八年八月十七日书记员  沈晨晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。