平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0402民初480号原告：王大卫，男，1967年12月20日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：高文俊，男，1967年11月1日出生，汉族，系平顶山市“148”法律服务所法律服务工作者。被告：平顶山市朝福鹏商贸有限公司，住所地平顶山市新城区滨湖街道办事处716仓库对面。统一社会信用代码：91410400MA3X6XKN0A。法定代表人：孙旭仔，经理。委托诉讼代理人：闫应超，河南龙云律师事务所律师。原告王大卫与被告平顶山市朝福鹏商贸有限公司（以下简称朝福鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王大卫及其委托诉讼代理人高文俊，被告朝福鹏公司的委托诉讼代理人闫应超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王大卫向本院提出诉讼请求：1、请求判令朝福鹏公司支付王大卫误工费25700元、护理费8348.30元、住院伙食补助费3700元、营养费2680元、伤残赔偿金59115.7元、精神抚慰金6000元、伤残鉴定费1300元，被扶养人王大卫之父王营生活费3884.5元、交通费1500元，以上共计112228.5元。出院后老板王福利支付8000元，本次起诉金额为104228.5元；2、后续治疗费待实际发生时另行主张；3、诉讼费由朝福鹏公司承担。事实和理由：2017年4月29日，王大卫根据朝福鹏公司大门上的广告应聘到朝福鹏公司从事杂工工作，与公司主管王福利双方口头约定：月工资2800元，一月一发，包吃包住。2017年5月8日晚上8点30分左右，王大卫根据王福利的指示，在该工地挪大理石毛板，在挪最后一批大理石板时，堆放的大理石板倒下砸住右膝受伤，王大卫受伤后由朝福鹏公司负责人王福利拨打“120”，由“120”送市二院住院治疗，事故发生后王大卫多次与朝福鹏公司协商赔偿事宜，未果，特诉诸法院，望判如所请。朝福鹏公司辩称，1、本公司是一个合法的公司法人，具有合法的用工主体资格，如今王大卫以劳务关系起诉朝福鹏公司，如果按照王大卫的主张本案应当是工伤问题，而非依据人身损害予以起诉，故此王大卫所起诉的途径错误，应当向劳动争议仲裁委员会提起工伤方面的主张。2、王大卫是刚刚到朝福鹏公司工作，受伤后朝福鹏公司积极为王大卫进行治疗，并且承担了其住院三个月之久的医疗费、误工费、护理费、营养费及住院伙食补助费等费用，甚至在出院时又另行支付了8000元的生活费用，在王大卫住院期间朝福鹏公司单位聘请护工并支付护理费用，对于王大卫进行了无微不至的照顾，后来王大卫由其亲属进行护理，朝福鹏公司已经支付了护理费用。当时王大卫承诺只要将其伤治疗恢复，不再主张其他权利。在此期间朝福鹏公司已经支付王大卫各项费用7.5万元。3、对于王大卫所述工资问题，王大卫受伤时是在单位的试用期，并且王大卫到朝福鹏公司工作时其本身腿部骨折，本次事故的发生与王大卫自身具有很大的关系，王大卫受伤时是大理石板材倒下砸伤，如果不是其本身腿部受伤仍在恢复当中，也不至于本事故的发生。综上，王大卫直接向法院以劳务关系起诉朝福鹏公司是其程序不合法，朝福鹏公司已经对王大卫给予了医疗等各方面的补偿已达7.5万元，在王大卫的承诺之下，朝福鹏公司再次支付8000元费用给予王大卫，王大卫再次起诉朝福鹏公司是其对之前承诺的违反，即便如此，朝福鹏公司也愿意就此事在合理的范围内予以协商。王大卫在工作当中应当尽到注意义务，且其骨折后恢复期行动迟缓，故王大卫对此次事故的发生有其自身的责任，其应当承担该索赔费用中40%的责任，王大卫主张这些赔偿款项要考虑到自身责任，应当扣除朝福鹏公司之前支付的应由王大卫承担的部分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月29日，王大卫应聘到朝福鹏公司从事杂工工作，双方未签订书面合同，口头约定了工资等事宜。同年5月8日晚上8点30分左右，王大卫等人接受公司安排在施工工地用吊机挪动大理石板时，大理石板倒下将王大卫右膝砸伤。王大卫受伤后由朝福鹏公司拨打“120”送往平顶山市第二人民医院救治。王大卫被诊断为：1、右股骨远端粉碎性骨折、右髌骨骨折；2、左侧臂丛、右侧腓浅神经损伤。王大卫住院自2017年5月8日至同年6月27日出院，共计50天，花费住院医疗费45195.95元，其中医保报销22268.5元，自行承担22927.45元。出院医嘱建议继续住院治疗。因后续治疗，王大卫于2017年6月30日至同年7月24日又在该院住院治疗24天，花费医疗费6289.76元。医嘱建议出院后继续药物治疗，行右下肢、左上肢功能锻炼，休息3-6个月。事故发生后王大卫多次与朝福鹏公司协商赔偿事宜，未果，诉诸法院。审理中，王大卫申请对因本次事故受伤的伤残等级、出院后的护理期限及营养期限进行鉴定。2018年4月27日，经平顶山平安法医临床司法鉴定所平安司鉴所［2018］临鉴字第89号鉴定意见书鉴定，王大卫右腿所受损伤程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定，构成十级伤残；出院后护理期90日、营养期60日。王大卫支出鉴定费1300元。王大卫系城镇居民家庭户口。王大卫父亲王营（出生于1947年4月5日）和母亲温潜（已去世）共育有三女二子，王营系非农业家庭户口，现在由该五子女共同赡养。在王大卫住院期间，朝福鹏公司为其请护工护理并支付了医疗费等部分费用。具体情况为：两次住院期间的医疗费，医保报销后由朝福鹏公司支付自费部分，共计29217.21元（22927.45元+6289.76元）；为王大卫购买外购药人血白蛋白等，支付4182元；为王大卫支付门诊费用100元；为王大卫购买大便器、拐杖，支付215元；在王大卫住院期间聘请护工王文堂护理王大卫，共支付护工护理费用12560元；在王大卫住院期间，支付王大卫误工费及营养费等费用4500元；在王大卫出院后，先后支付王大卫8000元，王大卫予以自认。上述朝福鹏公司共支出58774.21元。本院认为，王大卫在朝福鹏公司工作，双方并未签订书面的劳动合同，也无其他证据证实双方形成事实上的劳动关系，故王大卫以劳务关系起诉并无不妥。在该劳务关系中，朝福鹏公司作为接受劳务方应向提供劳务者王大卫提供安全的劳动场所和生产环境，为其安全顺利完成劳务任务创造条件，对其工作过程中的安全负责，以便提供劳务者能够安全、熟练的完成劳务任务，对其因安全防护措施不当所导致王大卫被大理石板砸伤而给王大卫造成的损失，应依法承担相应的赔偿责任；王大卫作为提供劳务方，应当对自己的工作环境中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，其在搬运大石板中的操作不当及没有尽到谨慎的注意义务也是造成其受伤的另一原因。因此对于王大卫的损失应由朝福鹏公司承担70%的责任，由王大卫承担30%的责任。对王大卫的各项损失认定为：自行承担的医疗费及辅助器械费33714.21元（29217.21元+4182元+100元+215元）；营养费1340元[10元/天×(住院天数74天+出院后营养期60日）]；住院伙食补助费3700元（50元/天×住院天数74天）；误工费部分，因王大卫构成伤残，结合其伤情和医嘱，支持其受伤后至出院期间及出院后休息五个月共计227天的误工期，关于误工费标准，其未提供受伤前的收入及收入减少的证据，故参照城镇居民人均可支配收入计算为18382.56元（河南省2017年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年÷365天×227天）；护理费部分，王大卫住院期间朝福鹏公司聘请护工护理王大卫并支付护工护理费用12560元，王大卫对此亦无异议，予以认定。王大卫出院后，结合其伤情、医嘱及司法鉴定的护理意见，给予其60天的护理期限，期间护理费计算为6057.21元（河南省2017年度居民服务业和其他服务业平均收入36848元/年÷365天×护理天数60天），本项共计18617.21元；伤残赔偿金按照城镇标准计算，对其主张的59115.7元（河南省2017年度城镇居民人均可支配收入标准29557.86元/年×20年×伤残赔偿系数10%）予以认定；伤残鉴定费1300元予以支持；王大卫父亲王营被抚养人生活费计算为3496.01元（河南省2017年城镇居民消费性支出19422.27元×9年×伤残系数10%÷5人）；精神抚慰金部分，王大卫已受伤致残，给其造成了严重的精神损害，酌定为5000元；交通费酌定为740元。王大卫的赔偿款共计145405.69元。上述费用应由侵权人按照责任比例进行赔偿，计101783.98元（145405.69元×70%），扣除已支付的58774.21元后下余43009.77元，应由朝福鹏公司赔付给王大卫。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、平顶山市朝福鹏商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿王大卫各项费用共计43009.77元；二、驳回王大卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2385元，平顶山市朝福鹏商贸有限公司承担984元，王大卫承担1401元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  曹三伟审 判 员  王 芳人民陪审员  郭爱君二〇一八年八月三十一日书 记 员  刘淑华附本案适用的法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。