四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终6260号上诉人（原审原告）：王文玉，女，1973年1月9日出生，汉族，住四川省南溪县。委托诉讼代理人：钱洪军，男，1968年2月25日出生，汉族，住四川省大英县，系王文玉之夫。被上诉人（原审被告）：成都君驿酒店管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区江汉路1号附2号。法定代表人：李建君。上诉人王文玉因与被上诉人成都君驿酒店管理有限公司（以下简称君驿公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人王文玉的委托代理人钱洪军到庭参加诉讼，被上诉人君驿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。上诉人王文玉上诉请求：撤销成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初928号民事判决，依法改判。事实和理由：王文玉与君驿公司之间存在劳动关系，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持王文玉的一审诉讼请求。被上诉人君驿公司未作答辩。王文玉向一审法院起诉请求：君驿公司支付2016年6月27日至2016年9月12日未签订劳动合同双倍工资差额5600元；君驿公司支付拖欠2016年6月、7月工资4400元及25%补偿金1100元；君驿公司支付每周双息日少休一天的加班工资3034元；君驿公司支付未提前30日通知的代通金2200元；君驿公司支付违法解除劳动关系的赔偿金2200元。一审法院认定事实：王文玉为证明其与君驿公司之间存在劳动关系，向一审法院提交以下证据：1.“晏子清”名片一张，载明，“晏子清”为君驿公司驻店经理及其联系方式。2.工作牌，内容为“君驿酒店、客房服务员、NO003”。一审庭审中，王文玉陈述其于2016年5月27日通过招聘进入君驿公司处工作，每月工资2200元由君驿公司财务以现金形式发放。一审法院审理过程中，王文玉向一审法院提交《证据收集申请书》，申请调取2016年9月王文玉、君驿公司因工资结算发生纠纷而被带到青羊区新华西路派出所调解的笔录。一审法院工作人员于2017年8月4日前往新华西路派出所，经查阅，无相关接报警记录。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。王文玉所举证据不能证明其与君驿公司之间存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，王文玉应当承担举证不利的法律后果。故王文玉关于其与君驿公司存在事实劳动关系并要求君驿公司支付双倍工资差额、补偿金、加班工资、代通知金、解除劳动关系赔偿金的主张，因证据不足，一审法院不予支持。综上，王文玉的诉讼主张不成立，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回王文玉的诉讼请求。案件受理费5元，公告费560元，合计565元，由王文玉负担。本院二审期间，王文玉提交《证据收集申请书》，申请调取2016年9月王文玉、君驿公司因工资结算发生纠纷而被带到成都市青羊区派出所调解的笔录，拟证明王文玉与君驿公司存在劳动关系，双方因为工资结算发生纠纷被带到派出所。本院依法向成都市公安局青羊区分局新华西路派出所调取《接（报）处警登记表》，根据其载明的内容，2016年9月2日14日许，在本市青羊区洛阳大道1号君驿公司，因陈蓉、王文玉等工作人员因劳动纠纷与余伟发生纠纷，后报警，处警人员意见：1.登记，2.双方自行协商处理。经质证，王文玉证据材料不持异议。本院认为，因《接（报）处警登记表》能证明案件事实，证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：王文玉与君驿公司之间是否存在事实上的劳动关系的问题；君驿公司是否应当支付王文玉未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分5600元、2016年6月、7月的工资4400元以及25%补偿金1100元、加班工资3034元、代通知金2200元、违法解除劳动关系赔偿金2200元的问题。针对焦点问题，本院评判如下：关于王文玉与君驿公司之间是否存在事实上的劳动关系的问题。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，根据本案现有证据《接（报）处警登记表》、工作牌等证据以及王文玉的陈述，本院认为王文玉与君驿公司之间存在事实上的劳动关系具有高度可能性，本院对双方存在劳动关系的事实予以确认。关于君驿公司是否应当支付王文玉未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分5600元、2016年6月、7月的工资4400元以及25%补偿金1100元、加班工资3034元、代通知金2200元、违法解除劳动关系赔偿金2200元的问题。对此，本院认为，君驿公司经本院合法传唤拒不到庭，应当视为放弃其抗辩的权利。本院对王文玉主张于2016年5月27日至2016年9月12日与君驿公司之间存在劳动关系、主张月平均工资为2200元的事实予以确认。本院对君驿公司应当向王文玉支付的各项费用评判如下：1.关于未签订书面劳动合同赔偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，君驿公司未与王文玉签订书面劳动合同，故君驿公司应当向王文玉支付未签订书面合同的二倍工资差额部分5816.09元（2200元×2个月＋2200元÷21.75×14天）；本案中王文玉主张未签订书面劳动合同的二倍工资为5600元，符合法律规定，本院予以确认。2.关于王文玉主张君驿公司应当向其支付2016年6月、7月的工资4400元的问题，本院认为，是否向劳动者支付劳动报酬应当由用人单位承担举证责任，由于君驿公司放弃其抗辩的权利，本院对王文玉主张君驿公司拖欠其工资4400元予以确认。3.关于王文玉主张君驿公司应当向其支付拖欠工资的25%的经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，王文玉主张君驿公司应当向其支付拖欠工资的25%的经济补偿金不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本院不予处理。4.关于对王文玉主张君驿公司应当向其支付加班工资3034元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，王文玉对自己提出的加班费的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，在本案中，王文玉未能提交证据证明存在加班的事实，故本院对王文玉主张存在加班事实并请求君驿公司向其支付加班工资的上诉理由不予支持。5.关于王文玉主张君驿公司存在违法解除劳动合同应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金2200元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，君驿公司是否存在违法解除与王文玉劳动关系，应当由君驿公司承担举证责任，由于君驿公司其放弃其抗辩的权利，本院参照《接（报）处警登记表》载明的事实以及王文玉的陈述，本院对王文玉主张君驿公司存在违法解除劳动关系的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，君驿公司应当向王文玉支付违法解除劳动合同的赔偿金2200元。6.关于王文玉主张君驿公司未提前三十日以书面形式通知王文玉解除劳动合同，应当额外支付王文玉一个月工资的问题。本院认为，用人单位合法与劳动者解除劳动关系时，可以前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而王文玉已经主张君驿公司存在违法解除劳动关系，并主张君驿公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，王文玉在本案中再主张君驿公司向其额外支付王文玉一个月工资于法无据，本院不予支持。综上，君驿公司应当向王文玉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分5600元、2016年6月至7月工资4400元、违法解除劳合同赔偿金2200元，共计12200元。综上所述，王文玉的部分上诉理由成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十五条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院》第十三条，《最高人民法院》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初928号民事判决；二、成都君驿酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向王文玉支付12200元；三、驳回王文玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，公告费560元，二审案件受理费10元，共计575元由成都君驿酒店管理有限公司负担（王文玉已垫付一、二审案件受理费、公告费，成都君驿酒店管理有限公司在履行上述给付义务时，一并支付给王文玉）。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一八年八月二十六日书记员 周 涵