辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)辽02行终344号上诉人（原审原告）夏士波，男，1972年10月27日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审原告）李刚，男，1969年11月10日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审原告）李伟，男，1976年1月18日出生，汉族，住庄河市。上诉人（原审原告）邓伟，男，1970年2月7日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审原告）孙兆坪，男，1960年2月29日出生，汉族，住大连市中山区。上诉人（原审原告）冯新，男，1966年2月5日出生，汉族，住大连市沙河口区。六上诉人共同委托代理人王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市人力资源和社会保障局，住所地大连市沙河口区联合路100号。负责人邸树军，局长。委托代理人耿洪涛，该局工作人员。委托代理人刘新峰，该局工作人员。原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路977号。法定代表人刘军，董事长。委托代理人陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托代理人王晓凌，辽宁昭明律师事务所实习律师。上诉人夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新因行政审批及行政赔偿一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李刚、孙兆坪，其与上诉人夏士波、李伟、邓伟、冯新的共同委托代理人王凤，被上诉人大连市人力资源和社会保障局的委托代理人耿洪涛，原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司的委托代理人陈宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，第三人于2013年11月28日向被告提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政审批申请，被告于当日受理，并书面告知第三人准备审批所需材料。被告审查了第三人提交的《实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明》、《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》等书面材料后，于2014年11月24日作出被诉行政行为，并于2014年12月8日将准予行政审批决定书送达给第三人。另查，原告夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新曾分别在大连市甘井子区人民法院提起民事诉讼，将包括第三人在内的多个用人单位、用工单位列为被告，提出支付解除劳动合同赔偿金、年休假工资、加班费等诉讼请求。大连市甘井子区人民法院依次作出（2016）辽0211民初1781号、1780号、1782号、1579号、1595号、4026号民事判决，六原告不服，分别上诉至辽宁省大连市中级人民法院，该院依次作出（2017）辽02民终4414号、4400号、4415号、4416号、3783号、4403号民事判决。再查，第三人曾连续多次就其不同岗位适用的不定时工作制、综合计算工时工作制向被告申请提出申请，被告曾分别作出[2009]第（D318)号准许行政许可决定、大劳许准字[2011]第(D307)号准许行政许可决定、大人社审准字[2014]第(D0239)号准予行政审批决定，以及本案行政行为。原审法院认为，《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。被告作为劳动行政部门，有权作出本案的审批行为，因此，被诉行政行为有职权依据。本案中，《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》作为位阶较低的规范性文件，其十五条规定的”实地考察程序”并非上位法规定的被告必须义务和必经程序，而本案行政审批事项系第三人连续多年进行申请，该岗位情况没有实质变化，被告审查第三人提供的书面材料，认定符合条件予以审批决定，并无不当。从《劳动法》、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等法律、法规和规范性文件对不定时工作制和综合计算工时工作制的规定及立法精神看，劳动行政部门作出相关审批决定，针对的是用人单位符合特定条件的岗位，而非针对其员工个体，至于审批通过之后，用人单位或者用工单位能否严格执行，不是审批作出之时应予审查的问题，因此，原告在本案中强调被告未能实地考察以及第三人未征得其个人同意，亦或存在超时劳动的问题，均与本案审查被诉行政行为是否合法无关，对其相应主张，该院不予采纳。综上，被告在作出审批行为，依照法定的权限、范围、条件实施，其适用法律、审批程序并无不当，原告请求撤销并赔偿无事实基础和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新负担。上诉人夏士波、李刚、李伟、邓伟、孙兆坪、冯新上诉称，请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二、被上诉人相关责任人员涉嫌渎职犯罪，依法移交检察机关查处；三、赔偿每位上诉人损失10万元。主要理由是：一、被上诉人提交的2014年11月13日的《行政审批受理通知书》中载明，原审第三人应于2014年12月3日前做好实地调查的准备，提供劳动合同书、2013年12月至2014年11月工资发放明细表、考勤记录等材料，但本案一审期间，被上诉人并未提交上述证据，故被诉审批行为依据不足。同时，被上诉人明确表示未进行实地调查，与前述《行政审批受理通知书》的要求不符，故被诉审批行为缺少实地调查程序，明显违法。二、根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第二十五条的规定，被上诉人应当加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的监督检查。本案中，上诉人提交的劳动合同书可以证明原审第三人未按照该办法第十八条的规定执行，被上诉人没有履行监督职责，被诉审批行为应被撤销。三、被上诉人对原审第三人实行不定时工作制和综合计算工时工作制的32位员工名单未予提供，不清楚其工作情况，草率作出的被诉审批行为应被撤销。四、原审第三人在行政审批程序中提交的《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》载明，应当有职工代表签字，但该意见书只有工会印章，不符合相关规定，缺乏真实性，是虚假的、无效的。五、被上诉人提交的《准予行政审批决定审批表》载明，被上诉人审查了用人单位的工作时间执行情况，但本案中，被上诉人没有提交相应证据，表明被上诉人没有对此进行审查。六、被上诉人未履行听证程序，被诉审批行为违反《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。七、原审第三人利用虚假材料，骗取被上诉人作出被诉审批行为，导致上诉人财产损失，应予赔偿。被上诉人大连市人力资源和社会保障局辩称，被诉审批行为事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审第三人提交申请书、用人单位与工会或职工代表平等协商意见书等申请材料，符合《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大劳发〔2009〕51号）的相关规定。被上诉人出具受理通知书，对申请材料的真实性、合法性进行审查，并调查了用人单位申请前12个月的工资发放明细、考勤记录、劳动合同书、营业执照等材料。请求驳回上诉，维持原审判决。原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，在案涉行政审批的有效期内，即2014年1月至2015年12月之间，上诉人夏士波先后与第三人及大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，在两个用人单位均从事班车司机工作。上诉人李伟在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣李伟到第三人处工作，工作岗位为班车司机。李伟在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为班车司机。上诉人李刚在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣李刚到第三人处工作，工作岗位为商务车司机。李刚在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为商务车司机。上诉人邓伟在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司、大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣邓伟到第三人处工作，工作岗位为班车司机。邓伟在大连华信软件园物业管理有限公司工作期间，其岗位为班车司机。上诉人孙兆坪在案涉行政审批的有效期内，先后与第三人及大连华信软件园物业管理有限公司存在劳动关系，在两个用人单位均从事商务车司机工作。上诉人冯新在案涉行政审批的有效期内，先后与大连人力资源服务中心有限公司、大连英伦劳务有限公司存在劳动关系，大连人力资源服务中心有限公司和大连英伦劳务有限公司均派遣冯新到第三人处工作，工作岗位为商务车司机。本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，自2009年7月1日起施行的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大劳发〔2009〕51号，下同）第十一条规定，”用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交以下材料：（一）《行政许可申请书》；（二）行政许可申请材料清单；（三）营业执照或登记证书副本复印件；(四）组织机构代码证复印件；（五）申请前12个月的工资表、考勤记录、劳动合同书；（六）用人单位与工会或职工代表平等协商意见；（七）其他应提交的证明材料。”第十三条规定，”劳动保障行政部门受理申请后，应到申请单位进行实地调查。实地调查时，应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察，了解劳动生产环境和特点以及劳动强度，审查被告不定时工作制和综合计算工时工作制岗位的考勤记录，了解工作时间和休息时间情况”。本案中，被上诉人未向本院提交申请前12个月的工资表、考勤记录、劳动合同书，亦未提交其到原审第三人处进行实地调查的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。...”据此，在无据证明的情况下，应当视为被上诉人没有相应证据，亦未履行实地调查程序,违反前述规定，据此，被上诉人作出的准予行政许可决定应属违法。但鉴于被上诉人作出的准予行政许可决定书有效期为两年，即自2014年1月至2015年12月，现已过期，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。故六上诉人主张撤销被诉行政许可行为，本院不予支持。本案审查的是被上诉人作出被诉行政许可行为是否合法。至于被上诉人是否履行相应的监督检查职责，以及原审第三人实行不定时工作制和综合计算工时工作制的有关情况，从《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的相关规定看，均不是被诉行政许可行为作出时应予审查的内容。故对六上诉人以此为由要求撤销被诉行政许可行为的相应主张，本院不予支持。关于六上诉人提出赔偿的诉请，根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，”被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被上诉人根据原审第三人的申请，对原审第三人单位部分岗位作出不定时工作制及以季为周期的综合计算工时工作制的审批行为，该审批行为作出后，应由原审第三人具体履行、实施，被上诉人的审批行为并未直接给上诉人造成损害，据此，六上诉人主张每人赔偿10万元的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，六上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初152号行政判决；二、确认大连市人力资源和社会保障局于2013年12月18日作出的大人社许准字[2013](D208)号准予行政许可决定书违法；三、驳回六上诉人的其他诉讼请求和上诉请求。一审案件受理费50元（六上诉人已预交），二审案件受理费50元（六上诉人已预交），合计100元，由被上诉人大连市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 徐建海审判员 李 健二〇一八年八月七日书记员 刘婉余附相关法律依据：《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。