成都铁路运输中级法院民 事 判 决 书(2018)川71民终24号上诉人（原审被告）：中铁五局集团第四工程有限责任公司，住所地广东省韶关市浈江区乌教塘。法定代表人：张习亭，执行董事。委托诉讼代理人：汤文硕，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李艮珍，女，1950年10月12日出生，汉族，住四川省汉源县。被上诉人（原审原告）：陈朝均，男，1946年9月23日出生，汉族，住四川省汉源县。上诉人中铁五局集团第四工程有限责任公司（以下简称五局四公司）因与被上诉人李艮珍、陈朝均建设工程合同纠纷一案，不服重庆铁路运输法院（2017）渝8601民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五局四公司的委托诉讼代理人汤文硕，被上诉人李艮珍、陈朝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五局四公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司不承担任何责任，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：五局四公司与ＸＸ勋于2008年7月1日进行最终结算并制作《中铁五局四处内部责任成本考核情况兑现表》（以下简称《兑现表》），累计考核总额为87393.6元，另外，五局四公司返购ＸＸ勋小型机具款费用4300元，以上两笔共计91693.6元，系ＸＸ勋所做工程全部费用；扣除ＸＸ勋从五局四公司领料费用6511.12元、扣安全质量罚款200元、扣其他款项6192.6元，共计12903.72元；此外，截止2013年7月10日，五局四公司累计支付ＸＸ勋及李艮珍工程款、质保金等费用为79837.82元，因此，实际已超付1047.94元。（一）一审判决在事实认定和争议焦点评述部分相互矛盾。争议焦点评述部分所指的两份时间为2008年10月10日的《点（验）收单》即为机械费用10618.4元和材料费9618元（ＸＸ勋自购），该两笔已被认定发生于2008年7月1日前的费用又被一审认定为发生于2008年10月，并以此推断涉案工程并未完工、《兑现表》也未体现全部结算款项，相互矛盾。事实上，《点（验）收单》并不能完全代表实际发生时间，两份单据载明的费用早已在《兑现表》中结算，因项目管理需要，ＸＸ勋于2008年10月将相应发票提供给五局四公司后，重新补签了《点（验）收单》。（二）一审判决在质保金认定方面存在错误。截止2011年，五局四公司尚欠ＸＸ勋质保金、合同外报销机具费用等共计8000余元，五局四公司将8000元支付给李艮珍，但由于经办人员的疏忽，用途一栏仅列了质保金，未列明其他名目。在李艮珍、陈朝均没有任何证据能够证明有其他尚未结算金额的情况下，一审以此逆推工程款总额，与实际情况大相径庭，认定错误。（三）一审判决遗漏了一份关键证据。2013年7月10日的《情况说明》，有办案民警、李艮珍和五局四公司三方认可，李艮珍承诺不再以任何方式向五局四公司主张权利，该《情况说明》是双方真实意思表示，也可证明五局四公司并不拖欠ＸＸ勋的工程款。但一审判决将此遗漏，导致对双方债权债务事实认定不清。（四）一审判决对曾宪洪证人证言的真实性认定错误。一审法院向曾宪洪（ＸＸ勋聘请的工人）进行询问、制作询问笔录并对其真实性予以确认，但没有任何证据予以证实，一审的认定错误。（五）一审判决存在缺乏法律依据、肆意分配举证责任的错误。五局四公司已向法院提交了所有能够提交的证据，并不存在任何隐瞒其他资料的情形；根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，李艮珍、陈朝均主张五局四公司尚欠工程款12万元并要求赔偿经济损失5万元，没有提供任何证据，应承担相应的证明责任；五局四公司提交的《兑现表》并非阶段性考核表，而是最终结算，并提供了与此表数据相对应的各项资料，已经穷尽列举，一审要求五局四公司还要举证证明根本不可能存在的其他最后结算证据材料，实在有违法理。李艮珍、陈朝均辩称，1.ＸＸ勋去世后，五局四公司承诺支付8000元质保金，但一直未联系上该公司，该公司也未支付，有失诚信；2.《情况说明》是欺骗李艮珍作出的，五局四公司并没有将与本案有实质关联的证据复印给李艮珍、陈朝均；3.五局四公司主张已与ＸＸ勋结算完毕，但并没有提交结算清单，其提交的内部考核表是该公司内部作出，不能达到证明目的；4.曾宪洪是ＸＸ勋聘请的民工，其证言可以证明ＸＸ勋的工程量；5.在2008年7月以后，ＸＸ勋还完成了打三口井的工程。请求驳回上诉，维持原判。李艮珍、陈朝均向一审法院起诉请求：五局四公司支付尚欠工程款12万元，赔偿相应经济损失5万元。一审法院认定事实：2007年10月12日，中铁五局四公司襄渝铁路二线（成都局管内）工程指挥部（甲方）与ＸＸ勋（乙方）签订《工程劳务协议》，合同编号：铁五四襄[2007]049号，工期从2007年12月12日至2008年8月15日。协议还约定：第八条第1款“除单价工作内容特别说明，本工程所需的所有材料由乙方负责”，第十条第4款“甲方保留乙方工程进度款总额的5%作为质量保证金，用于工程缺陷修复，如无工程缺陷，在工程完工后返还”，第十三条第3款“工费以实际工资报表结算”，第十四条第1款“甲方每月依据乙方完成的符合质量要求的工序数量及相应的劳务综合单价计算乙方的劳务费”，第十九条第（一）款“质量保证金的数额为乙方完成工程价款5%。工程质量保证金在工程完工后，甲方无息退还乙方”。施工期间，甲乙双方还针对黄家坝特大桥30#墩挖孔桩的成孔施工签订补充协议，将单价调整为1100元/米（其所有护壁钢筋、施工电费由甲方承担）。截止2008年7月1日，涉案工程产生人工费60645.6元、材料费9618元（ＸＸ勋自购）＋6511.12元（ＸＸ勋向公司领料）共计16129.12元，机械设备及电费、火工品料差共计10492.91元（含2008年7月22日双方确认的合同外机械设备费4300元，合同内各项费用6192.91元）。2008年4月25日，中铁五局四公司襄渝指挥部因ＸＸ勋无故缺席交班会，给予ＸＸ勋罚款200元的处罚。截止2008年7月1日，五局四公司保留ＸＸ勋质量保证金为4370元。2008年1月至2008年12月，五局四公司陆续向ＸＸ勋付款共计69837.82元。2011年8月3日，汉源县宜东镇人民政府向五局四公司发函，函请五局四公司核查ＸＸ勋涉案工程财务余额并将剩余款项退还至李艮珍账户。2012年11月16日，五局四公司向ＸＸ勋母亲李艮珍支付质保金8000元。2015年7月8日，五局四公司向汉源县宜东镇人民政府复函答复工程结算疑点，称已经不欠工程款。2013年7月10日，五局四公司赠予李艮珍路费2000元。另查明，ＸＸ勋2009年5月4日因死亡注销户籍登记，生前未婚，无子女，父母分别为陈朝均、李艮珍，再无其它法定继承人。一审法院认为，（一）中铁五局四公司襄渝铁路二线（成都局管内）工程指挥部（甲方）与ＸＸ勋（乙方）签订《工程劳务协议》，五局四公司将涉案工程转包给自然人ＸＸ勋，虽系双方真实意思表示，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案所涉《工程劳务协议》系违法分包，合同无效。但是涉案工程已经竣工，依据上述司法解释第二条的规定，可以参照该协议进行结算。因ＸＸ勋已经死亡，ＸＸ勋生前未婚且无子女，故李艮珍、陈朝均作为ＸＸ勋的全部法定继承人进行诉讼，原告主体资格适格。（二）工程总价款问题。第一，本案审理过程中存在两份《兑现表》的复印件，两份复印件在时间、项目名称、作业班组签字人、本期考核部分等内容均一致。但是关于累计考核及签字位置、期数部分有差异。两份复印件上均有“ＸＸ勋”签字字样，李艮珍、陈朝均虽然对签字不认可，但是不申请笔迹鉴定。所以一审认为两份复印件一致的内容的真实性已经经五局四公司的施工指挥部与ＸＸ勋进行了确认，相关数据是双方共同确认的结果，能够与当庭提交的证据材料相印证的（考核内容，扣款项目中的安全罚款200元、材料费中的6511.12元、及其他6192.60元、截止2008年7月1日的质保金4370元），一审均予以采信。不一致的部分（数据主要集中在累计考核的扣款数据），因五局四公司不能提供证据支持合理性，且无原件到庭，一审不予采信。但是五局四公司辩称两份复印件即为全部工程的结算文件的主张因与《工程劳务协议》载明的工期“从2007年12月12日至2008年8月15日”不符，且无其他证据辅证工程提前完工，并结合五局四公司提供的两份材料点（验）收单点验时间为2008年10月10日的事实，一审对五局四公司提出的《兑现表》系工程全部款项结算的主张不予支持。鉴于双方在案件审理期间均未能举示最后结算证据材料，且五局四公司作为工程施工的甲方单位，具有管理和保存工程施工和结算全部材料的责任，并应当承担相应的举证责任，在事实未能查明的情况下应当承担举证不能的责任。一审结合《工程劳务协议》明确工程质保金按工程价款5%计算的约定，且五局四公司确以工程质保金的名目向李艮珍支付了8000元的事实，一审认定涉案合同工程总价款为160000元。另五局四公司称合同量外还发生4300元费用应当包含在上述工程总价款160000元内。（三）关于未付工程款的问题。本案工程总价款为160000元，应扣款项鉴于ＸＸ勋已经在《兑现表》确认应扣款的项目为安全罚款200元、材料费6511.12元、其他扣款6192.60元，故一审认为截止2008年7月1日，至少上述款项应当扣除，共计12903.72元。另根据五局四公司当庭提交的预支单（原件）、转账凭证（原件）足以证明五局四公司已经向ＸＸ勋支付了69837.82元。另外五局四公司业已退还了质保金8000元。一审确认未付工程款应为160000元－12903.72元－69837.82元－8000元=69258.46元，五局四公司应予支付。五局四公司已经支付李艮珍的2000元路费系赠予行为，不应抵扣工程款。（四）关于李艮珍、陈朝均诉称的经济损失，因无证据支持，且五局四公司已经赠予了李艮珍路费2000元，故一审对该项诉讼请求不予主张。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）五局四公司在判决生效后十日内支付李艮珍、陈朝均工程款69258.46元；（二）驳回李艮珍、陈朝均的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由李艮珍、陈朝均负担2193元；五局四公司负担1507元。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对二审争议焦点，分别评判如下：（一）关于举证责任分配问题。本案并非常规形式的工程合同纠纷，而是在合同一方当事人ＸＸ勋去世后，其法定继承人向合同另一方当事人主张权利引起的纠纷。由于ＸＸ勋的法定继承人即被上诉人李艮珍、陈朝均本身并未参与本案工程的施工，也不是合同一方当事人；相反，五局四公司既是合同一方当事人，也参与了本案工程的施工，因此，在分配举证责任时，应当考虑当事人举证能力的大小等因素综合确定当事人的举证责任。在一审原告李艮珍、陈朝均已提交《兑现表》、工程费用（临时工工资）银行付款凭证等基本证据的情况下，一审认定五局四公司“作为工程施工的甲方单位，具有管理和保存工程施工和结算的全部材料的责任，并应当承担相应的举证责任”并无不当，上诉人五局四公司提出一审分配举证责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于本案工程总价款问题首先，《兑现表》载明的劳务价款计算方式与《工程劳务协议》的约定不符。《工程劳务协议》第五条约定的劳务价款的计算方式为“劳务价款=工程量×综合劳务单价”，但《兑现表》载明的考核内容，其考核项目分别为人工费、材料费、机械费和考核总额，上述考核内容及考核项目与《工程劳务协议》约定的劳务价款计算方式不符，不足以说明该《兑现表》系双方的最终结算。其次，《兑现表》和《中铁五局四处内部责任成本考核计算表》（以下简称《计算表》）与《工程劳务协议》约定的工期以及双方实际履行的期限不符。《工程劳务协议》第四条约定的工期为“2007年12月12日起至2008年8月15日”，而《兑现表》《计算表》均发生于2008年7月1日，尚在《工程劳务协议》约定工期期限之内；同时，根据五局四公司提交的证据，ＸＸ勋自购料《材料点（验）收单》（金额9618元）发生于2008年10月10日，另一份ＸＸ勋自购料《材料点（验）收单》（金额10618.4元）发生于2008年10月19日，以及五局四公司分别于2008年10月23日支付ＸＸ勋班组临时工工资30000元、于2008年12月26日支付ＸＸ勋材料款5000元、于2008年12月26日支付ＸＸ勋班组临时工工资15837.82元等事实，均说明在2008年7月1日以后，双方还在继续履行合同，也足以说明《兑现表》《计算表》并非双方的最终结算。第三，《兑现表》《计算表》与《工程劳务协议》约定的施工内容不符。《工程劳务协议》约定的工作内容为“Ф1.5米孔桩开挖土方、Ф1.5米孔桩开挖石方和Ф1.25米孔桩开挖土方、Ф1.25米孔桩开挖石方”等四项内容，但《计算表》载明的施工内容为1.5米挖孔桩成孔石方、土方和流沙层，并没有1.25米孔桩开挖土方和石方的内容，因此，《计算表》的施工内容与《工程劳务协议》的约定不符，也能够说明《兑现表》和《计算表》并非双方的最终结算。第四，关于本案8000元款项的性质问题。李艮珍、陈朝均提交的五局四公司账务凭证和五局四公司提交的中国工商银行资金汇划补充凭证，均载明该8000元为“ＸＸ勋质保金”，足以证明五局四公司在向李艮珍支付该8000元时明确认可其性质为质保金。因此，上诉人五局四公司提出“由于经办人员的疏忽，用途一栏仅列了质保金，未列明其他名目”、该8000元还包括其他费用的上诉理由与前述事实不符，本院不予支持。综上，因《兑现表》《计算表》并非五局四公司与ＸＸ勋的最终结算，一审根据《工程劳务协议》关于“质量保证金的数额为乙方（即ＸＸ勋）完成工程价款的5%”的约定，并结合五局四公司已向李艮珍支付8000元质保金的事实，综合确定本案工程总价款为160000元（包含五局四公司提出的合同外费用4300元），并无不当。上诉人五局四公司提出《兑现表》《计算表》系双方最终结算、一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，双方当事人对于应扣安全罚款200元、材料费6511.12元、其他扣款6192.60元以及五局四公司已向ＸＸ勋支付69837.82元的事实无争议，因此，五局四公司还应向李艮珍、陈朝均支付的款项为69258.46元（计算方法为：160000元-安全罚款200元-材料费6511.12元-其他扣款6192.60元-已支付69837.82元-质保金8000元）；五局四公司向李艮珍支付的2000元路费系赠予行为，不应抵扣上述工程款。故一审的上述认定正确，本院予以确认。另外，本案涉及的《情况说明》，主要是对当时李艮珍与五局四公司发生纠纷时处理经过的说明，不能仅凭李艮珍在该《情况说明》签字便认为是双方当事人对本案工程已作了最终结算，故五局四公司提出“一审判决将此遗漏，导致对双方债权债务事实认定不清”的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于对曾宪洪证人证言的的认定问题，并不影响通过本案其他证据对案件事实的认定，五局四公司提出的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，五局四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由中铁五局集团第四工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 欣审 判 员  蒋兴平审 判 员  于甯一二〇一八年八月三日法官助理  杨璐璘书 记 员  赵小凤