山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终5522号上诉人（原审被告）：青岛中宇环保科技有限公司。法定代表人：丁建华，经理。委托诉讼代理人：闵凡国，山东海祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛天瑞农业生态园开发有限公司。法定代表人：高民绪，董事长。委托诉讼代理人：徐公国,山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺瑛，山东理证律师事务所实习律师。原审被告：青岛玛丽酒业有限公司。法定代表人：刘华爱，经理。原审被告：刘华爱。原审被告：郝爱芬。原审第三人：青岛银行股份有限公司胶南支行。负责人：邰振华，行长。委托诉讼代理人：匡荣兵。委托诉讼代理人：赵琪，青岛银行股份有限公司律师事务部律师。上诉人青岛中宇环保科技有限公司（以下简称中宇环保公司）因与被上诉人青岛天瑞农业生态园开发有限公司（以下简称天瑞农业公司）及原审被告青岛玛丽酒业有限公司（以下简称玛丽酒业公司）、原审被告刘爱华、原审被告郝爱芬、原审第三人青岛银行股份有限公司胶南支行（以下简称青岛银行胶南支行）企业借贷合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中宇环保公司上诉请求：撤销原审判决主文第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年8月28日，被上诉人与原审第三人之间相互出具代偿证明，被上诉人偿还了原审被告玛丽酒业公司在原审第三人处的银行贷款，因此，即使存在2015年8月25日被上诉人与原审第三人之间签订的债权转让合同，被上诉人与原审第三人也没有实际履行该债权转让协议，而是履行了双方之间达成的代偿协议。原审被告玛丽酒业公司与原审第三人之间的债权债务已经由被上诉人代偿，直接消灭了原审第三人与原审被告玛丽酒业公司之间的借贷合同关系，以及原审第三人与上诉人之间的担保合同关系。被上诉人在消灭主债权后，作为从权利的担保债权也随之消灭，上诉人对被上诉人与原审被告玛丽酒业公司之间形成的新的债权并没有提供担保。二、按照合同法第80条的规定，原审第三人转让权利的，应当通知上诉人，未经通知，该转让对原审被告玛丽酒业公司不发生法律效力。三、即使一审法院认定存在债权转让，根据最高人民法院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》的精神，作为非金融资产管理公司的被上诉人受让金融不良债权的，受让日之后不再给付利息，一审法院要求原审被告玛丽酒业公司在被上诉人受让债权后按照年息12.6%支付利息，违背了最高人民法院该批复的精神。被上诉人天瑞农业公司辩称，一、上诉人主张答辩人为原审被告玛丽酒业公司代偿了借款而形成无因管理，没有依据。假设答辩人要为玛丽酒业公司代偿借款，首先要与上诉人达成代偿的约定。代偿证明是答辩人应原审第三人依据银行的财务管理要求出具的做账文书，答辩人向原审第三人指定的账户支付的款项系债权转让价款，该付款有合同依据，并非无因管理。二、答辩人与原审第三人之间的债权转让合同事实清楚。答辩人和原审第三人于2016年12月17日在青岛日报以公告的方式向原审被告玛丽酒业公司通知了债权转让的事实，根据合同法的规定，一经通知，即对原审被告玛丽酒业公司产生债权转让的效力。三、根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，本案债权非政策性不良债权，又非商业性不良债权，而是普通的债权转让。因此，上诉人主张受让后不再计付利息没有法律依据。原审被告玛丽酒业公司、原审被告刘爱华、原审被告郝爱芬均未作陈述。原审第三人述称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审第三人与天瑞农业公司的债权转让行为真实、合法、有效。（一）原审第三人与中宇环保公司、玛丽酒业公司等债务人签订的基础合同（含借款、抵押、担保合同）是合同方真实意思的表示，经签章确认，合法有效。（二）基于上述合法债权，原审第三人于2015年8月25日与天瑞农业公司签订《债权转让合同》，同年8月28日，天瑞农业公司按照《债权转让合同》约定的付款方式支付转让价款。2016年12月17日，原审第三人与天瑞农业公司共同在青岛日报第4版刊登《青岛银行股份有限公司胶南支行与青岛天瑞农业生态园开发有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告》。由此，上述债权转让行为基于有效债权且具有可转让性，转让行为并未增加债务人负担，原审第三人履行了通知义务，转让行为应被认定为真实、合法、有效。二、《代偿证明》不能作为否定债权转让事实的依据。（一）原始凭证后附的天瑞农业公司向原审第三人及原审第三人向天瑞农业公司出具的《代偿证明》是基于原审第三人内部管理的需要，并不产生合同法上第三人代为履行（清偿）的法律后果。《代偿证明》产生的原因为，天瑞农业公司按照《债权转让合同》约定将转让价款支付至玛丽酒业公司的账户中，会计部门为加强款项来源管理，要求款项支付人及信贷部门提供证明材料完善支付手续。由此，该《代偿证明》不能作为上诉人否认债权转让事实的依据。（二）本案中，天瑞农业公司、上诉人与原审第三人的债权债务关系不符合第三人代为履行（清偿）的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条的规定，第三人代为履行（清偿）的义务必须通过合同的约定才能产生。在本案中，原审第三人与上诉人、天瑞农业公司与上诉人之间均无协议约定由天瑞农业公司代上诉人履行还款义务。由此，上诉人认定债权转让实际为代偿的主张无法律及事实依据，应予驳回。三、上诉人以原审第三人与天瑞农业公司在报纸上登载债权转让通知不当为由，否认债权转让对其发生法律效力的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第八十条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。上述规定对债权转让通知的具体方式没有规定。在上诉人不接受通知函的情况下，原审第三人与天瑞农业公司在青岛市公开广泛发行的报纸上，登报通知债务人及抵押人、保证人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定已将债权转让的事实告知债务人及抵押人、保证人。退一步讲，即使上诉人因未尽到注意义务造成2016年12月17日未得知债权已转让这一事实，2017年1月，天瑞农业公司依法向上诉人主张债权时，被上诉人既已得知债权转让这一事实。债权转让通知即对债务人产生效力。天瑞农业公司提起诉讼的行为应视为通知，上诉人理应向天瑞农业公司履行还款义务。四、原审第三人已向天瑞农业公司转让了借款合同（含抵押合同、保证合同）项下的全部权利义务关系，天瑞农业公司有权按照合同约定向上诉人收取利息及罚息。最高人民法院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》是针对湖北省高院就在执行程序中能否参照适用《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》规定计算债务利息问题进行请示的个案答复，该答复意见所涉案件基本事实与本案不符，对本案不具有指导意义。此外，根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定，其规范的是特定范围内的金融不良债权的特殊处置规则，对金融不良债权的转让时间及转让主体均有明确限定，应严格按照其适用范围的规定。本案中，债权受让人及债务人均非国有企业，不适用《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》关于是否计付利息的规定。综上所述，上诉人的上诉理由既无法律依据，亦无事实依据，恳请人民法院驳回上诉，维持原判。天瑞农业公司向一审法院起诉请求：1.判令玛丽酒业公司偿还借款本金400万元、合同期内利息161590.60元及自2015年9月5日起至实际履行完毕之日的利息（按年利率12.6%计算）；2.玛丽酒业公司支付天瑞农业公司律师费176400元；3.中宇环保公司、刘华爱对上述借款本息及费用承担连带清偿责任；4.确认刘华爱、郝爱芬以其名下私字第34671号权证项下房屋对上述债务承担抵押担保责任，天瑞农业公司对上述抵押物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.诉讼费用由玛丽酒业公司、中宇环保公司、刘华爱、郝爱芬承担。一审法院认定事实：2014年9月4日，青岛银行胶南支行与玛丽酒业公司签订802572014借字第00053号借款合同，与刘华爱、郝爱芬签订802572014高抵字第00020号最高额抵押合同，与中宇环保公司、祥合尾气检测公司、刘华爱签订802572014高保字00043号最高额保证合同。借款合同约定，玛丽酒业公司向青岛银行胶南支行借款450万元；借款期限12个月，自2014年9月3日至2015年9月3日，合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证记载不相一致时以借款凭证记载为准；借款利率按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率上浮40%，执行年利率8.4%；按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清（日利率=月利率/30）；借款人应按期足额支付利息，并分期归还借款本金，还款计划为2015年1月31日前偿还本金50万元，2015年7月31日前偿还本金100万元，剩余本金300万元到期结清；借款人的还款不足以清偿应付借款的，贷款人可以选择将款用于清偿本金、利息、罚息、复利或实现债权费用；在借款人不能按期归还合同项下贷款本息、偿付应付费用、或发生其他违约情形，或发生危及贷款人债权情形时，贷款人为实现债权和担保权利而支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），均由借款人全数负担；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。最高额抵押合同约定，刘华爱、郝爱芬提供名下私字第34671号权证项下房产为青岛银行胶南支行自2014年9月3日起至2017年9月3日止与玛丽酒业公司办理各类业务形成的债权作抵押担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用，其中主债权本金的最高限额为人民币957450元；合同生效后，抵押权人依法将主债权转让给第三人的，抵押权人在原抵押担保范围内继续承担担保责任。保证合同约定，中宇环保公司、祥合尾气检测公司、刘华爱自愿为青岛银行胶南支行自2014年9月3日起至2015年9月3日止与玛丽酒业公司办理各类业务形成的债权提供最高额连带责任保证担保，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，其中主债权本金的最高限额为人民币450万元；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；合同担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。2014年9月4日，青岛银行胶南支行与刘华爱、郝爱芬办理了抵押登记，他项权证编号为青房地权胶南他字第111942号。另，中宇环保公司、玛丽酒业公司、祥合尾气检测公司作为授信申请人，还向青岛银行胶南支行出具了最高额不可撤销担保书（适用于联合担保贷款），该担保书第13.1条约定，无论最高额保证担保的债权是否确定，贵行将某些与授信申请人签署的授信协议项下债权全部转让给第三方的，相关最高额担保从权利均一并转让给债权受让人。上述合同签订后，青岛银行胶南支行于2014年9月5日向玛丽酒业公司发放贷款450万元，借款凭证记载到期日为2015年9月4日，年利率8.4%。借款期限内，玛丽酒业公司向青岛银行胶南支行归还本金50万元并支付了部分利息。2015年8月25日，青岛银行胶南支行与天瑞农业公司签订债权转让合同一份。该合同约定，青岛银行胶南支行将合同所附《贷款债权明细表》项下的金融债权资产及其附属权益（统称贷款债权，是指作为合同标的主债权、担保权利以及由此派生或与此相关的其他权益的统称）转让给天瑞农业公司；贷款债权明细为：玛丽酒业公司本金余额400万元（802572014借字第00053号借款合同），欠息10万元；中宇环保公司本金余额350万元（802572014借字第00052号借款合同，欠息0万元）；转让价款760万元，由天瑞农业公司在三日内付至青岛银行胶南支行指定的账户（玛丽酒业公司账户410万元，中宇环保公司账户350万元）。债权转让合同签订后，玛丽酒业公司合同期内实际欠息金额为134824.16元。2015年8月28日，天瑞农业公司将4134824.16元付至债权转让合同指定的玛丽酒业公司账户内。2016年12月17日，青岛银行胶南支行与天瑞农业公司在青岛日报刊登了债权转让通知暨债务催收联合公告。2017年1月13日，天瑞农业公司与山东理证律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理本案诉讼，约定律师费176400元。一审庭审中，天瑞农业公司明确表示，放弃对保证人祥合尾气检测公司的权利要求。一审法院认为，本案所涉借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。青岛银行胶南支行发放借款后，借款人、担保人应按合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”青岛银行胶南支行于2015年8月25日将本案借款合同项下其对玛丽酒业公司的剩余债权转让给天瑞农业公司，并履行了通知义务，该债权转让行为符合法律规定，一审法院依法予以确认，天瑞农业公司依法取得对玛丽酒业公司的债权及从权利。玛丽酒业公司应及时归还天瑞农业公司借款本息，其未能给付，应承担相应的法律责任。本案中，由于借款合同中约定了“借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调”，故对天瑞农业公司主张自2015年9月5日起，按照年利率12.6%计算利息的请求，一审法院予以支持。天瑞农业公司依据借款合同要求借款人承担律师费损失，因其主张的律师费尚未实际发生，故其相应诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故天瑞农业公司有权主张对抵押物行使抵押权，也有权直接要求保证人对全部债务承担保证责任。刘华爱、郝爱芬以名下的房地产提供抵押担保并依法办理了抵押登记，抵押权自登记时设立，玛丽酒业公司逾期还款，天瑞农业公司有权行使抵押权，对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。中宇环保公司、刘华爱作为案涉债务的保证人，应按保证合同约定对案涉债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后享有向借款人追偿的权利。因天瑞农业公司放弃了对同时提供保证担保的祥合尾气检测公司的权利，中宇环保公司、刘华爱应当在天瑞农业公司放弃权利的范围内免责，即中宇环保公司、刘华爱应对本案债务的三分之二承担连带清偿责任。玛丽酒业公司、刘华爱、郝爱芬经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，应承担对其不利的法律后果，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、三十一条、第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、青岛玛丽酒业有限公司于判决生效之日起十日内偿还青岛天瑞农业生态园开发有限公司借款本金400万元及利息（其中合同期内欠息为134824.16元；自2015年9月5日起至借款清偿之日止，以本金400万元为基数，按年利率12.6%计算）；二、青岛中宇环保科技有限公司、刘华爱对上述借款本息的三分之二承担连带还款责任；其承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向青岛玛丽酒业有限公司追偿；三、青岛天瑞农业生态园开发有限公司有权以本案抵押物（私34671号权证项下房产）折价或拍卖、变卖抵押物所得价款，对本案债权在抵押合同约定的最高限额内优先受偿；刘华爱、郝爱芬承担担保责任后，有权向青岛玛丽酒业有限公司追偿；四、驳回青岛天瑞农业生态园开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41011元，财产保全申请费5000元，由青岛玛丽酒业有限公司、青岛中宇环保科技有限公司、刘华爱、郝爱芬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的诉争焦点为：1、被上诉人天瑞农业公司同原审第三人青岛银行胶南支行之间构成债权转让关系还是第三人代位履行关系；2、如果构成债权转让关系，该转让行为对原审被告玛丽酒业公司是否发生效力；3、一审法院对借款利息的法律适用是否正确。关于第一个诉争焦点，本案认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行的履行义务是依据合同当事人约定而产生，换言之，第三人代为履行的前提是必须有债权人和债务人之间进行约定。本案中，上诉人中宇环保公司尽管主张被上诉人天瑞农业公司的行为系代偿了玛丽酒业公司对原审第三人的债务，构成第三人代为履行，但其在开庭中并未提交证据证明借款合同的债务人玛丽酒业公司与债权人青岛银行胶南支行曾经就本案债务由天瑞农业公司代为偿还达成协议，相反，被上诉人天瑞农业公司提交的《债权转让合同》明确约定涉案债权由青岛银行胶南支行转让给天瑞农业公司，且天瑞农业公司亦支付了相应对价。至于上诉人提交的《代偿证明》，原审第三人明确表示，该《代偿证明》系被上诉人按照《债权转让合同》，应原审第三人的要求出具的，是为了原审第三人完善内部财务管理，证明该笔款项来源的手续，该《代偿证明》在被上诉人与原审第三人之间发生效力，而并不能说明债务人玛丽酒业公司与原审第三人之间达成协议，由第三人代为履行。关于《代偿证明》的效力，通过查明债务人玛丽酒业公司与债权人青岛银行胶南支行之间并未约定第三人代为偿还的事实，结合原审第三人的陈述，本院认为，《代偿证明》，不能推翻被上诉人与原审第三人债权转让这一事实，故对《代偿证明》不予采信。综上，本院认定，被上诉人是基于其与原审第三人之间的《债权转让合同》，付出相应对价之后，取得了原审第三人对玛丽酒业公司原有的债权。保证合同系从合同，原审第三人将上述债权及相应的担保权利转让给被上诉人，因此被上诉人同时取得了对保证人（上诉人）的权利，上诉人应当依据《最高额保证合同》承担责任。关于第二个诉争焦点，本院认为，上诉人主张债权的转让，没有通知债务人及担保人，故债权转让的效力不及于上诉人。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但法律法规对通知的具体方式没有规定。本案中，原审第三人将其债权转让被上诉人后，双方共同就债权转让的事实在青岛日报登报通知债权人及担保人。青岛日报是在青岛市公开广泛发行的报纸，债权人在该报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定。且债权受让人以原告身份起诉，该诉讼行为可亦视为履行通知义务，上诉人通过参加本案的诉讼活动，已明知债权转让的事实，上诉人仅以债权人在报纸上登载债权转让通知不当为由，否认债权转让对其发生法律效力，理由不充分，本院不予支持。关于第三个诉争焦点，本院认为，本案中，案涉金融债权转让发生于2015年8月，转让时间与《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条“关于《纪要》的适用范围”的规定不符，故本案不属于《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》规定的特定范围内的金融不良债权转让案件，不应适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》关于自受让日后停止计付利息的规定。对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中宇环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28853元，由上诉人青岛中宇环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  嵇焕飞审判员  汪青松审判员  谷林平二〇一八年八月二十二日书记员  翟国媛