重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0103民初14470号原告：北京华美之星信息咨询有限公司，住北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢9层101室，统一社会信用代码911103025976807812。法定代表人：雷欣，总经理。委托诉讼代理人：周维能，上海九州通和律师事务所律师。被告：陈友仁，男，1956年5月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：朱幸，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹婷，重庆静昇律师事务所律师。第三人：镜尚广告传媒（上海）有限公司，住上海市闸北区保德路177、181、183号517室，统一社会信用代码913101060693534610。法定代表人：陈友武，执行董事。委托诉讼代理人：胡云春，重庆泽渝律师事务所律师。原告北京华美之星信息咨询有限公司（以下简称北京华美之星公司）与被告陈友仁、第三人镜尚广告传媒（上海）有限公司（以下简称镜尚广告上海公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告北京华美之星公司的委托诉讼代理人周维能，被告陈友仁的委托诉讼代理人朱幸，第三人镜尚广告上海公司的委托诉讼代理人胡云春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京华美之星公司向本院提起诉讼，请求判令：被告陈友仁向原告北京华美之星公司返还借款本金1966666元。事实和理由：2016年4月15日，北京华美之星公司与镜尚广告上海公司服务合同纠纷一案，上海市闸北区人民法院（现改为上海市静安区人民法院）作出民事判决书（2015）闸民二（商）初字第953号，判决结果为：一、北京华美之星公司与镜尚广告上海公司于2014年4月3日签订的《MHD镜尚代理合同》予以解除；二、镜尚广告上海公司应于本判决生效之日起十日之内支付北京华美之星公司订阅服务费2787840元；三、镜尚广告上海公司应于本判决生效之日起十日内支付北京华美之星公司违约金（以2787840元为本金，自2015年4月11日起算至判决生效之日止，按日千分之一的标准计算）。第三人上诉后，2016年7月25日，上海市第二中级人民法院作出民事判决书（2016）沪02民终4518号，维持原判。后北京华美之星公司向法院申请强制执行，但镜尚广告上海公司无财产可供执行，至今执行未果。经计算，计算至2018年3月31日，北京华美之星公司对镜尚广告上海公司享有的债权共计4537461.62元。经查明，2013年5月28日，镜尚广告上海公司设立，陈友仁登记为第三人的法定代表人。2015年9月16日，镜尚广告上海公司变更法定代表人为王晓斌。陈友仁任职镜尚广告上海公司法定代表人期间，镜尚广告上海公司以出借借款形式于2013年9月3日向陈友仁汇款10万元；于2013年10月28日向陈友仁分别汇款3万元、20万元、3333元；于2014年1月17日向陈友仁汇款133333元；于2014年3月26日向陈友仁汇款150万元，以上共计借款本金1966666元。后镜尚广告上海公司并未收到陈友仁任何还款。北京华美之星公司认为其对镜尚广告上海公司享有债权不少于4537461.62元，现镜尚广告上海公司不予履行判决义务，实际损害了北京华美之星公司作为债权人的合法权益，而镜尚广告上海公司对陈友仁享有债权1966666元，其怠于行使到期债权，故北京华美之星公司提起本次代位权诉讼。被告陈友仁辩称，本案的案由是代位权诉讼，北京华美之星公司举示的证据不足以证明其享有代位权；镜尚广告上海公司对陈友仁的债权已经通过实际抵扣行为而消灭，北京华美之星公司行使代位权的权力基础丧失；陈友仁不存在任何侵占公司资产的行为。综上，请求人民法院驳回北京华美之星公司的诉讼请求。第三人镜尚广告上海公司陈述，镜尚广告上海公司与陈友仁之间的债权债务以及镜尚广告上海公司与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司于2015年进行了三方之间的互负债权债务的抵销。因此，北京华美之星公司诉求代位权的基础已实际消灭，请求人民法院驳回北京华美之星公司诉讼请求。原告北京华美之星公司为证明自己的主张，向本院举示如下证据：证据一、（2015）闸民二（商）初字第953号民事判决书、（2016）沪02民终4518号民事判决书、（2016）沪0106民执4661号执行裁定书，拟证明北京华美之星公司对镜尚广告上海公司享有到期债权共计4537461.62元（暂计至2018年3月31日），且北京华美之星公司对镜尚广告上海公司的债权至今尚未得到任何偿付；证据二、镜尚广告上海公司的公示报告（网上打印件，来源于国家企业信用信息公示系统），拟证明2018年4月9日上海市静安区市场监督管理局因镜尚广告上海公司通过登记的住所或经营场所无法联系的原因，将镜尚广告上海公司列入经营异常名目，且做出了相应行政行为；镜尚广告上海公司无实际经营场所及相应经营人员，无法进行有效送达，镜尚广告上海公司就实际情况无法向陈友仁主张相应债权；陈友仁侵占镜尚广告上海公司财产的行为是导致第三人经营困难的现状的原因之一；本案原本对镜尚广告上海公司无法有效送达，但开庭时镜尚广告上海公司却委托了代理律师出庭，有理由怀疑陈友仁与镜尚广告上海公司存在内部利益关系，在陈友仁已经卸任镜尚广告上海公司执行董事的情况下却告知了镜尚广告上海公司本案开庭信息；证据三、镜尚广告上海公司工商银行账户明细，拟证明陈友仁任职镜尚广告上海公司法定代表人即执行董事期间，镜尚广告上海公司以出借借款形式，于2013年9月3日向陈友仁汇款10万元，于2013年10月28日向陈友仁分别汇款3万元、20万元、3333元，于2014年1月17日向陈友仁汇款133333元，于2014年3月26日向陈友仁汇款150万元，以上共计借款本金1966666元。对于原告北京华美之星公司举示的证据，被告陈友仁和第三人镜尚广告上海公司质证如下：对于北京华美之星公司举示的证据一，陈友仁对其真实性无异议的，但陈友仁不清楚纠纷的处理情况，陈友仁不应当承担这些债务，达不到北京华美之星公司证明目的；如果北京华美之星公司发现了可供执行的财产可以申请执行，而不是提起诉讼；对于北京华美之星公司举示的证据一，镜尚广告上海公司对其真实性无异议，但对北京华美之星公司的证明目的予以认可；对于北京华美之星公司举示的证据二，因该证据为复印件，陈友仁对其真实性有异议，其体现内容也无法达到北京华美之星公司的证明目的，该证据可以证明自2015年9月16日陈友仁对上述的纠纷既未知情也未参与，同时也在镜尚广告上海公司中不担任任何职务。关于镜尚广告上海公司送达问题与本案审理没有关系；北京华美之星公司称陈友仁侵占镜尚广告上海公司资产的行为并无任何事实依据，陈友仁卸任是在北京华美之星公司与镜尚广告上海公司发生纠纷之前；对于北京华美之星公司举示的证据二，因该证据为打印件，镜尚广告上海公司对此无法质证，也认为不能达到北京华美之星公司证明目的；对于北京华美之星公司举示的证据三，陈友仁对其真实性无异议，从但该证据的骑缝章可见，北京华美之星公司并没有完整举示全部证据，北京华美之星公司刻意隐瞒对其不利的相关证据，陈友仁对其证明目的不予认可；从北京华美之星公司提供的部分银行流水中载明镜尚广告上海公司的股东重庆镜尚全网科技文化发展有限公司也享有对镜尚广告上海公司超出本案诉讼请求的债权，而重庆镜尚全网科技文化发展有限公司对镜尚广告上海公司的债权也是抵销的基础；对于北京华美之星公司举示的证据三，镜尚广告上海公司对其真实性无异议，但从该证据的骑缝章可见，北京华美之星公司并没有完整举示全部证据。从现有证据上看，镜尚广告上海公司与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司负有的债务金额远超过北京华美之星公司主张的债权金额。被告陈友仁为证明其主张，向本院举示如下证据:证据一、镜尚广告上海公司银行账户明细（证据来源为北京华美之星公司提交的证据），陈友仁对重庆镜尚全网科技文化发展有限公司享有债权的招商银行账户明细3页，陈友仁对重庆镜尚全网科技文化发展有限公司享有债权的财务凭证（包括5笔，2014年7月9日陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付100万元、2014年7月28日陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付100万元、2014年8月21日陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付150万元、2014年9月23日陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付50万元、2014年9月24日陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付30万元）、债权债务抵销的财务凭证（记账凭证），拟证明重庆镜尚全网科技文化发展有限公司向镜尚广告上海公司享有超出北京华美之星公司诉求的债权；陈友仁对重庆镜尚全网科技文化发展有限公司享有超出北京华美之星公司诉求的债权；镜尚广告上海公司、陈友仁与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司已就包括北京华美之星公司诉求在内的债权进行财务抵扣、债权已消灭，北京华美之星公司所主张的代位请求缺乏权利请求基础；对于被告陈友仁举示的证据，原告北京华美之星公司和第三人镜尚广告上海公司质证如下：对于陈友仁提交的证据，北京华美之星公司对其真实性无异议，但认为镜尚广告上海公司的独资股东就是重庆镜尚全网科技文化发展有限公司，重庆镜尚全网科技文化发展有限公司的股东之一以及法定代表人为陈友仁，重庆镜尚全网科技文化发展有限公司注册资本是1288万余元，实际上重庆镜尚全网科技文化发展有限公司和陈友仁发生的债权债务关系与本案没有实际关联，因陈友仁本身就是重庆镜尚全网科技文化发展有限公司的股东和法定代表人，本案实际是陈友仁拖欠镜尚广告上海公司的款项，而且陈友仁在实际任职期间已经发生了镜尚广告上海公司与北京华美之星公司的合同关系，即使有一定关联，也是陈友仁利用股东及法定代表人的身份，通过财务操作以达到的不当目的，若确有需要通过三角债来周转的话，也应签订相应的借款合同及文书，因为这是两个法人主体与一个自然人主体发生的债权债务关系。在没有任何书面合同约定的情况下，仅凭陈友仁举证的部分财务凭证妄图证明债权债务抵销是完全不真实的，也不符合逻辑的；陈友仁、镜尚广告上海公司及重庆镜尚全网科技文化发展有限公司通过财务做账的手段来把账面做平，并不能直接代表债权债务真实抵销，所以与本案没有直接关联；对于陈友仁提交的证据，镜尚广告上海公司对其真实性无异议，认可其证明目的。第三人镜尚广告上海公司为证明主张，向本院举示如下证据：证据1、镜尚广告上海公司银行账户明细（证据来源为北京华美之星公司提交的证据），拟证明镜尚广告上海公司欠付重庆镜尚全网科技文化发展有限公司超过北京华美之星公司起诉主张金额的债务；证据2、镜尚广告上海公司记账凭证一份（来源于镜尚广告上海公司财务记账系统打印并加盖公章，无原件，2015年12月31日出具）、上海诚汇会计师事务所有限公司出具的审计报告一份（出具时间2016年1月25日），拟证明镜尚广告上海公司与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司及陈友仁之间的债权债务于2015年实际抵扣的事实；从审计报告的财务附表记载的其他应收款中并没有对陈友仁的债权；其他应付款中截止到审计报告出具之日，镜尚广告上海公司欠付重庆镜尚全网科技文化发展有限公司7745604.26元的债务。对于第三人镜尚广告上海公司举示的证据，原告北京华美之星公司和被告陈友仁质证如下：对于镜尚广告上海公司举示的证据一，北京华美之星公司对其真实性无异议，但认为只能证明陈友仁确实欠付镜尚广告上海公司相应的借款，并不能充分证明镜尚广告上海公司与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司的债权债务关系，陈友仁及镜尚广告上海公司应举证两者与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司的债权债务关系；即使两者与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司债权债务存在抵销的情况，也与本案没有直接关联，两者应自行另案主张相应的权利；对于镜尚广告上海公司举示的证据一，陈友仁对其真实性无异议，也认可其证明目的；对于镜尚广告上海公司举示的证据二，对其中记账凭证真实性不认可，即使有原件，也仅是其财务自身的操作行为，不能直接对抗有生效法律文书确定的债权人，且该财务凭证表明债权债务抵销金额为2066666元，而就陈友仁拖欠镜尚广告上海公司的金额为1966666元；对审计报告真实性予以认可，但不认可证明目的及关联性，记账凭证的时间是2015年12月31日，审计报告的出具时间2016年1月25日，而镜尚广告上海公司与北京华美之星公司于2014年4月3日签订合同，直至2016年3月31日期间为该合同的第一批次销售指标完成期，在镜尚广告上海公司知晓自身无法履行合同内容，即将到期违约责任的情况下，提前通过财务手段将其对陈友仁的合法债权进行平账，刻意委托会计师事务所出具审计报告，通过审计报告的形式企图放弃对陈友仁的债权，而且审计报告仅能证明财务方面的数据，并不能完全复原真实的债权债务关系，同时可以看出在镜尚广告上海公司、陈友仁及重庆镜尚全网科技文化发展有限公司抵销了镜尚广告上海公司对陈友仁的债权的情况下，镜尚广告上海公司尚欠重庆镜尚全网科技文化发展有限公司7745604.26元，该数字只能证明镜尚广告上海公司与重庆镜尚全网科技文化发展有限公司发生的债务可能涉及上千万，但并不能证明镜尚广告上海公司的主张，而且在重庆镜尚全网科技文化发展有限公司有如此高额的债权的情况下，多年并未向镜尚广告上海公司通过法律途径进行过主张。同时，镜尚广告上海公司在背负如此高额债务的情况下也并未进入破产程序，故陈友仁、镜尚广告上海公司、重庆镜尚全网科技文化发展有限公司将对外的债务关系转移至镜尚广告上海公司账面，妄图做空镜尚广告上海公司财务账面，规避三者对外的债务责任。对于镜尚广告上海公司举示的证据二，陈友仁对其中记账凭证的真实性予以认可，虽是打印件，但因与陈友仁提交的记账凭证相对应；对审计报告的真实性无异议，通过审计未将陈友仁作为相应的债务人，证明客观存在的抵扣行为已经完成。对于原告北京华美之星公司、被告陈友仁和第三人镜尚广告上海公司举示的证据，经各方质证，现本院认证如下：对于北京华美之星公司举示的证据一，因北京华美之星公司举示的证据为原件，且系人民法院的司法文书，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定；对于北京华美之星公司举示的证据二，虽北京华美之星公司举示的证据为打印件，但该证据来源于国家企业信用信心公示系统，具有客观真实性，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定；对于北京华美之星公司举示的证据三，因陈友仁和镜尚广告上海公司对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定；对于陈友仁举示的证据，因北京华美之星公司和镜尚广告上海公司对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定；对于镜尚广告上海公司举示的证据一，因北京华美之星公司和陈友仁对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定；对于镜尚广告上海公司举示的证据二，因其中记账凭证为复印件，无法与原件核对，故本院对该证据的真实性无法认可，不能单独作为认定案件事实的依据；而其中审计报告为原件，北京华美之星公司和陈友仁对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认可，但与本案的关联性，本院将综合认定。综合以上举证、质证和认证意见，本院现认定事实如下：2013年9月3日，镜尚广告上海公司向陈友仁转款10万元。2013年10月28日，镜尚广告上海公司向陈友仁分别转款3万元、20万元和3333元。2014年1月17日，镜尚广告上海公司向陈友仁转款133333元。2014年3月26日，镜尚广告上海公司向陈友仁转款150万元。以上款项共计1966666元，转款备注均为借款。2014年7月9日，陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司转款100万元。2014年7月28日，陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司转款100万元。2014年8月21日，陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司转款150万元。2014年9月23日，陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司转款50万元。2014年9月24日，陈友仁向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司转款30万元。以上款项共计430万元，转款备注均为借款。2016年4月15日，上海市静安区人民法院就北京华美之星公司诉镜尚广告上海公司服务合同纠纷一案，作出（2015）闸民二（商）初字第953号民事判决书，判项如下：1.北京华美之星公司和镜尚广告上海公司于2014年4月3日签订的《MHD镜尚代理合同》予以解除；2.镜尚广告上海公司应于本判决生效之日起十日内支付北京华美之星公司订阅服务费2787840元；3.镜尚广告上海公司应于本判决生效之日起十日内支付北京华美之星公司违约金（以2787840元为本金，自2015年4月11日起算至判决生效日止，按日千分之一的标准计算）。本案案件受理费29102.70元（北京华美之星公司已预交），由镜尚广告上海公司负担，镜尚广告上海公司于本判决生效之日起十日内向本院预缴。此后，镜尚广告上海公司对该判决不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2016年7月25日，镜尚广告上海公司作出（2016）沪02民终4518号民事判决书，判项如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29102.70元，由镜尚广告上海公司负担。（2015）闸民二（商）初字第953号民事判决书生效后，镜尚广告上海公司并未向北京华美之星公司支付生效裁判文书所确认的给付款项，北京华美之星公司向上海市静安区人民法院申请强制执行。2017年6月22日，上海市静安区人民法院作出（2016）沪0106执4661号执行裁定书，因查明镜尚广告上海公司名下无银行账户、证券、房产、车辆等可供执行的财产，北京华美之星公司亦未提供镜尚广告上海公司的财产线索，裁定终结本次执行程序。北京华美之星公司于2018年5月22日提起本次诉讼。另查明，2016年1月25日，上海诚汇会计师事务所有限公司做出诚汇会审字（2016）第1054号审计报告，该报告审计了镜尚广告上海公司2015年12月31日的资产负债表、2015年度的利润表、现金流量表以及财务报表附注。该报告显示镜尚广告上海公司并未有对陈友仁的债务，而镜尚广告上海公司应向重庆镜尚全网科技文化发展有限公司支付7745604.26元。庭审中，陈友仁和镜尚广告上海公司均认为镜尚广告上海公司向陈友仁转款的共计1966666元备注为借款是会计记录的原因，陈友仁与镜尚广告上海公司有1966666元的债务。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，北京华美之星公司认为镜尚广告上海公司向陈友仁转款的1966666元均为债权，而镜尚广告上海公司怠于行使对陈友仁的权利。现陈友仁和镜尚广告上海公司均认可债权债务已抵销，且举示招商银行账户明细、财务凭证以及镜尚广告上海公司的审计报告等证据证明债权债务抵消的真实客观。北京华美之星公司虽对债权债务抵销行为不予认可，但并未举示证据证明否定以上证据的真实性，或陈友仁和镜尚广告上海公司之间存在违反法律、行政法规强制性规定的行为，在现有证据情况下，陈友仁和镜尚广告上海公司举示的证据效力明显大于北京华美之星公司举示证据的效力，故北京华美之星公司以提起债权人代位权之诉，要求陈友仁承担本案的给付责任无事实和法律依据，本院对此不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告北京华美之星信息咨询有限公司的诉讼请求。本案减半收取案件受理费11225元，由原告北京华美之星信息咨询有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 龙 飞二〇一八年八月十五日书记员 程雅韫