呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终3081号上诉人（原审被告）：内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。负责人：兰志军，该局局长。委托诉讼代理人：赵军，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹沃瀚娜，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩海江，男，1985年7月15日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。原审被告：内蒙古智远承修电力设施有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环永泰城D座2708号。法定代表人：张国伟，该公司经理。委托诉讼代理人：任慧芳，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特市新煜华人才劳务派遣有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街1#世贸晶钻大厦B座706室。法定代表人：袁林雨，该公司经理。委托诉讼代理人：李涛，北京君颜律师事务所律师。上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局（以下简称内蒙古超高压供电局）因与被上诉人韩海江、原审被告内蒙古智远承修电力设施有限公司（以下简称智远承修公司）、原审第三人呼和浩特市新煜华人才劳务派遣有限责任公司（以下简称新煜华公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古超高压供电局委托诉讼代理人赵军、曹沃瀚娜、被上诉人韩海江、原审被告智远承修公司委托诉讼代理人刘静、原审第三人新煜华公司委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古超高压供电局上诉请求：1、撤销一审判决，驳回韩海江的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由韩海江承担。事实和理由：一、内蒙古超高压供电局与韩海江系劳务派遣关系，而非一审法院认定的劳动关系。内蒙古超高压供电局与新煜华公司自2011年起就签订了《劳务派遣协议》，韩海江基于此关系被新煜华公司派遣至内蒙古超高压供电局工作。内蒙古超高压供电局按时向新煜华公司支付劳务派遣费用，不存在违法行为，亦没有过错，属于合法有效的劳务派遣关系。二、内蒙古超高压供电局与韩海江之间系劳务派遣关系，不存在违法解除劳动关系的情形。内蒙古超高压供电局通知韩海江不用再上班是因为与新煜华公司签订的《劳务派遣协议》于2017年12月31日终止，内蒙古超高压供电局的行为符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。韩海江辩称，一、内蒙古超高压供电局与韩海江之间存在事实上的劳动关系，内蒙古超高压供电局称其与新煜华公司自2011年就签订了《劳务派遣协议》，该理由不能成立。本案一审时内蒙古超高压供电局申请追加新煜华公司为第三人，韩海江才知道新煜华公司的存在；在韩海江与新煜华公司不存在任何关系的情况下，新煜华公司没有权利派遣韩海江。韩海江从2008年9月18日开始在内蒙古超高压供电局处工作，双方未签订书面劳动合同，但是韩海江为内蒙古超高压供电局提供劳动，且该劳动是内蒙古超高压供电局工作的重要组成部分，双方已形成劳动关系。二、内蒙古超高压供电局在没有与韩海江协商的情况下单方解除劳动关系属于违法解除，应当向韩海江支付相应的赔偿金。内蒙古超高压供电局的上诉理由无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，应当驳回上诉。智远承修公司述称，智远承修公司与韩海江之间没有劳动关系，和内蒙古超高压供电局之间也没有劳务派遣关系。新煜华公司述称，新煜华公司虽与内蒙古超高压供电局之间签订有《劳务派遣协议》，但双方并没有根据该协议的约定履行关于派遣韩海江的权利义务，内蒙古超高压供电局有单独聘用韩海江的权利。新煜华公司与内蒙古超高压供电局签订《劳务派遣协议》后，仅是收取了税金，将剩余款项打给了其指定的智远承修公司，由智远承修公司派遣韩海江到内蒙古超高压供电局工作，智远承修公司给韩海江发放工资、缴纳社会保险，是事实上的用人单位。内蒙古超高压供电局履行了管理韩海江各项工作和生活的职责，是事实上的用工单位。新煜华公司从未与韩海江签订过任何劳务派遣合同，也没有向韩海江发放过工资，韩海江自始至终也不知道新煜华公司的任何情况，韩海江与新煜华公司之间不存在劳动关系。韩海江向一审法院起诉请求：1.确认内蒙古超高压供电局、智远承修公司解除与韩海江的劳动关系违法；2.判令内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江违法解除劳动关系赔偿金128829.5元；3.判令内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未签订书面劳动合同的二倍月工资差额74585.5元；4.判令内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未领取失业保险金损失21120元；5.判令内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未休年休假工资3740.97元，以上合计228275.97元，由内蒙古超高压供电局、智远承修公司共同支付；6.判令内蒙古超高压供电局、智远承修公司为韩海江补缴2008年10月至2009年、2011年7月至12月、2012年的社会保险费用。一审法院认定事实：2008年9月18日韩海江到内蒙古超高压供电局处工作，2011年起内蒙古超高压供电局与新煜华公司签订《劳务派遣协议》，后陆续补签《劳务派遣协议》至2017年12月31日止。内蒙古超高压供电局与第三人达成劳务派遣协议后，韩海江工资改由智远承修公司发放，内蒙古超高压供电局根据韩海江出工次数每月支付韩海江出工补贴，至2017年12月31日韩海江离职时止，韩海江一直在内蒙古超高压供电局工作，此期间智远承修公司为韩海江缴纳过社会保险，韩海江与内蒙古超高压供电局、智远承修公司、新煜华公司均未签订过书面劳动合同，2017年12月31日内蒙古超高压供电局口头通知韩海江不用再上班。2018年6月8日韩海江以内蒙古超高压供电局、智远承修公司为被申请人，向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认内蒙古超高压供电局、智远承修公司解除与韩海江的劳动关系违法；2、内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江违法解除劳动关系赔偿金128829.5元；3、内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未签订书面劳动合同二倍工资差额74585.5元；4、内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未领取失业保险金损失21120元；5、内蒙古超高压供电局、智远承修公司支付韩海江未休年休假工资3740.97元，以上请求共计228275.97元；6、内蒙古超高压供电局、智远承修公司为韩海江补缴2008年10月至2009年、2011年7月至12月、2012年的社会保险费用。2018年6月14日该仲裁委员会作出呼赛劳人仲不字[2018]第23号不予受理通知书，以主体不适格为由不予受理，后韩海江诉至法院。一审法院认为，韩海江于2008年9月18日到内蒙古超高压供电局工作，而内蒙古超高压供电局于2011年起与新煜华公司签订《劳务派遣协议》，即韩海江到内蒙古超高压供电局工作时，并未基于劳务派遣关系，内蒙古超高压供电局主张韩海江于2011年改为劳务派遣关系，并提交2011年至2017年期间与新煜华公司签订的部分《劳务派遣协议》，其中部分《劳务派遣协议》名单中虽有韩海江名字，但并没有韩海江签字，且所有《劳务派遣协议》均为复印件，韩海江和新煜华公司均表示不认可韩海江为劳务派遣人员，且《劳务派遣合同》中明确约定，乙方（新煜华公司）必须与劳动者签订劳动合同，劳动者工资由甲方（内蒙古超高压供电局）支付乙方，由乙方发放工资，并由乙方为劳动者办理社会保险。内蒙古超高压供电局主张韩海江为新煜华公司劳务派遣人员，但只提交了《劳务派遣协议》复印件，并未提交其他证据予以佐证，韩海江与内蒙古超高压供电局于2008年9月18日形成劳动关系，现内蒙古超高压供电局主张韩海江于2011年变更为劳务派遣关系，内蒙古超高压供电局应当证明当时取得韩海江同意并办理了变更劳动关系的相关手续，现内蒙古超高压供电局不能证明其主张，内蒙古超高压供电局作为用人单位存在主要过错，且韩海江表示根本不知道新煜华公司，更未与第新煜华公司形成劳动关系，新煜华公司亦表示其与韩海江之间无劳动关系。新煜华公司称内蒙古超高压供电局将韩海江的工资及社保费用支付给新煜华公司，新煜华公司扣除税金后将剩余用于发放工资和缴纳社会保险费用汇划给智远承修公司，由智远承修公司为韩海江发放工资，并为韩海江缴纳社会保险，新煜华公司的上述陈述与内蒙古超高压供电局和智远承修公司的陈述相互印证，现有事实和证据不能证明韩海江为新煜华公司劳务派遣人员，因韩海江从2008年9月18日至2017年12月31日期间均在内蒙古超高压供电局工作，接受内蒙古超高压供电局管理，韩海江工资虽然由智远承修公司发放，社保由智远承修公司缴纳，但智远承修公司只是履行代发工资和代缴社保的行为，且现有证据并未证明智远承修公司具有劳务派遣资质，不能据此认定韩海江与智远承修公司存在劳动关系，故综合上述证据及查明事实，认定韩海江与内蒙古超高压供电局之间形成了事实劳动关系。关于韩海江工资数额，因内蒙古超高压供电局并未提供证据证明，结合韩海江陈述和2017年度韩海江工资流水，酌情认定每月工资6700元。对于韩海江主张确认内蒙古超高压供电局违法解除劳动合同的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，韩海江于2008年9月18日至2017年12月31日在内蒙古超高压供电局工作，双方未签订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，2017年12月31日内蒙古超高压供电局单方解除劳动关系，并未与韩海江协商达成一致，亦不存在法律规定单位可以解除劳动关系的情形，内蒙古超高压供电局解除劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除劳动关系，该院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，韩海江月工资为6700元，工作年限从2008年9月18日至2017年12月31日，违法解除劳动合同赔偿金为127300元（9.5个月×6700元×2），由内蒙古超高压供电局承担。对于韩海江主张内蒙古超高压供电局支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，韩海江2008年9月18日入职，于2018年6月8日申请仲裁，韩海江的该项请求已过时效，且内蒙古超高压供电局亦以时效进行抗辩，故对于韩海江该项请求，该院不予支持。对于韩海江主张内蒙古超高压供电局支付未领取失业保险金损失的请求，依据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果，韩海江未提供证据证明确定其损失数额的合法依据，故对于韩海江的该项请求，该院不予支持。对于韩海江主张内蒙古超高压供电局支付未休年休假工资的请求，因韩海江未提供证据证明其未休年休假的事实，内蒙古超高压供电局亦表示不认可，无法认定韩海江存在未休年休假的事实，对于韩海江该项请求，该院不予支持。对于韩海江主张内蒙古超高压供电局为其补缴社会保险费用的请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”，《社会保险费征收缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，依据上述规定，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，对于韩海江的该项主张，该院不予支持。综上所述，确认韩海江与内蒙古超高压供电局存在劳动关系，内蒙古超高压供电局于2017年12月31日解除劳动关系行为系违法解除劳动关系，由内蒙古超高压供电局支付韩海江违法解除劳动关系赔偿金127300元。韩海江的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告韩海江与被告内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局于2017年12月31日解除劳动关系；二、被告内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局于本判决生效之日起15日内向原告韩海江支付经济赔偿金127300元；三、驳回原告韩海江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、内蒙古超高压供电局与韩海江之间是否存在劳动关系；二、韩海江请求的违法解除劳动关系经济赔偿金应由谁支付，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，内蒙古超高压供电局主张其与韩海江不存在劳动关系的理由是韩海江2011年之后与内蒙古超高压供电局之间形成劳务派遣关系，2011年之前韩海江系智远承修公司员工。针对韩海江2011年之后与内蒙古超高压供电局之间形成劳务派遣关系的上诉理由，因内蒙古超高压供电局与新煜华公司签订的《劳务派遣协议》所附派遣人员名单中虽有韩海江姓名，但韩海江对此并未签字认可，且该协议成立后新煜华公司并未与韩海江签订书面劳动合同，亦未向韩海江发放工资、缴纳社保，韩海江的工作岗位并未发生变化，其工资系由智远承修公司发放，社保亦由智远承修公司缴纳，故基于上述事实新煜华公司与韩海江之间并不存在劳动关系，内蒙古超高压供电局主张其与韩海江之间形成劳务派遣关系的上诉理由并不成立。至于内蒙古超高压供电局主张2011年之前韩海江系智远承修公司员工的上诉理由，因智远承修公司否认其与韩海江之间存在劳动关系，且2011年之前韩海江的工资并非由智远承修公司发放，韩海江从入职之日起一直在内蒙古超高压供电局工作，内蒙古超高压供电局提供的证据不足以证明2011之前韩海江在内蒙古超高压供电局工作系履行智远承修公司的职务行为，故内蒙古赵高压供电局的上诉理由也不能成立。鉴于韩海江从2008年9月18日至2017年12月31日期间一直在内蒙古超高压供电局工作，其接受内蒙古超高压供电局的劳动管理，工作内容亦系内蒙古超高压供电局业务的组成部分，内蒙古超高压供电局提供的证据亦不足以证明韩海江与新煜华公司或智远承修公司之间存在劳动关系，智远承修公司及新煜华公司亦否认上述事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定内蒙古超高压供电局应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定内蒙古超高压供电局与韩海江之间存在劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。针对第二个争议焦点，因韩海江与内蒙古超高压供电局之间存在劳动关系，其与新煜华公司之间不存在劳动关系，故内蒙古超高压供电局以其与新煜华公司之间的《劳动派遣协议》终止为由与韩海江解除劳动关系没有事实和法律依据，该单方解除行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依据该法第八十七条之规定内蒙古超高压供电局应当向韩海江支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审判决内蒙古超高压供电局向韩海江支付经济赔偿金127300元并无不当，本院予以维持。综上所述，内蒙古超高压供电局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局负担。本判决为终审判决。审判长 郭 籽 良审判员 蔡 世 杰审判员 徐 晓 凡二〇一九年二月二十六日书记员 呼和满都夫