云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终636号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：施美发，女，1976年2月24日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：储汝江，男，1982年12月6日，汉族，住云南省玉溪市通海县。系施美发丈夫。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖刘萍，女，1979年8月31日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人施美发、肖刘萍合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中违约金部分及第二项，依法改判：（1）被上诉人施美发向上诉人支付违约金，违约金以39998.17元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为本金，自2017年8月7日起按年利率24%计算至款项清偿之日止；（2）被上诉人肖刘萍承担连带清偿义务。2、本案一、二审案件受理费、公告费、保全费等由三被上诉人承担。事实和理由：1、垫付宝是由上诉人在垫付宝网（登录网址××）上推出，为买方会员在商务活动中各经营环节提供垫付消费款服务，以缓解其资金压力。垫付宝会员到其他会员处消费，上诉人将按协议约定为用户会员垫付消费款。用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还上诉人。上诉人与玉溪启宸电脑科技有限公司（以下简称启宸电脑公司）于2016年8月23日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》。被上诉人施美发、肖刘萍作为股东与上诉人签订了担保函。自合同签订以后，启宸电脑公司经常性使用垫付服务，双方一直合作良好。然，2017年4月18日，启宸电脑公司注销，但作为公司股东及担保人二被上诉人未及时将该情况告知上诉人，相反于2017年7月6日再次使用垫付服务，上诉人在不知情的情况下依然履行合同约定，垫付了该笔款项。后在上诉人追偿的过程中，虽然被上诉人施美发承诺该笔款项由其个人承担。但上诉人认为，上诉人与启宸电脑公司签订《垫富宝（垫付卡）领用合约》时，双方均为完全民事行为能力人，合同是双方真实意思的表示，内容并未违反法律规定，也不存在可撤销或无效的情节，因此双方所签订的合同是有效的，上诉人认为该合同是一个长期履行的合同。虽然最后一笔垫付款发生在启宸电脑公司注销之后，但公司注销时二被上诉人未及时通知上诉人，进行垫付款申请操作的电话也是公司的法定代表人，即被上诉人施美发。被上诉人肖刘萍签署的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》中第五条、第七条也约定其承诺持续有效，不因任何事由影响其承担担保责任。鉴于以上原因，上诉人认为，该垫付款依然属于启宸电脑公司基于合同而产生的有效债务，那么二被上诉人就应承担担保责任。被上诉人施美发的个人承诺不能成为上诉人肖刘萍免除担保责任的理由。2、一审人民法院将违约金调为按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年8月7日起计算至本金清偿之日止，违反了当事人意思自治的原则，同时也与法律规定相驳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，上诉人与启宸电脑公司签订的《垫付卡领用合约》第五条3款约定：当启宸电脑公司违约时应向上诉人支付违约金，违约金包含四项：当月违约金、延迟履行违约金、追加违约金、涉诉违约金。逾期当日，需向上诉人支付按欠款总额的10%作为当月违约金，未还清欠款之前按欠款总额日1‰支付延迟履行违约金等。第4款规定，上诉人发生逾期还款，应在上诉人指定的时间内一次性偿还所有垫付款，并承担第3款规定的三项违约责任。也就是在本案中，双方既约定了违约金，同时也约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院在对违约金进行调整时，未考虑到上诉人的实际情况以及双方对合同的履行情况，上诉人严格守约，如果启宸电脑公司不违约的话，就不会产生资金占用的情况，而上诉人也可以用相同的资金进行其他经济活动，从而取得经济收益，正是启宸电脑公司的违约，使得上诉人的预期利益得不到实现，因此应给予违约方一定的惩罚。一审法院在调整双方约定的违约金时未考虑综合客观因素，而是一刀切，忽略了违约金的惩罚性质，过度的调整会使违约方的违约成本降低，达不到双方约定违约金条款以约束各方严格履约的目的。因此，上诉人认为，本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条之规定，以年利率24%来确定违约金数额。施美发答辩称,垫富宝公司一审起诉要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由是肖刘萍是公司股东，二审要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由是肖刘萍与其签订了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，对垫付宝公司二审变更的上诉理由其不予认可。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖刘萍答辩称,垫富宝公司一审起诉要求其基于公司股东的身份承担连带清偿责任，一审法院对此不予支持处理正确。二审中，垫富宝公司以其签订的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》主张要求其承担连带清偿责任，其不予认可，请求驳回上诉，维持原判。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令施美发、肖刘萍连带偿还垫富宝公司为施美发、肖刘萍曾经营的玉溪启宸电脑科技有限公司垫付的垫付款本金39998.17元；2、判令施美发、肖刘萍向垫富宝公司支付违约金3999.81元（本金×10%）；3、判令施美发、肖刘萍向垫富宝公司支付迟延履行违约金5359.75元（此处按照欠款额乘以日千分之一计算，自2017年8月7日计算至2017年12月18日，共134日，并要求支付至实际清偿之日止。）；4、判令本案的诉讼费用由施美发、肖刘萍承担。一审法院认定事实：垫付宝是垫富宝公司在垫付宝网（登录网址××）上推出的由垫富宝公司替用户会员向商户会员垫付消费款的服务。用户申请成为垫付宝会员后到其他会员处消费，应在垫付宝网站上登录其账户提出申请，垫富宝公司审核后将用户会员的授信额度让渡至商户会员名下，完成对用户会员消费款的垫付，商户会员可将让渡到其名下的额度提现也可用于在其他会员处的消费。垫富宝公司垫付消费款后，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司，逾期则需承担违约责任。施美发、肖刘萍为启宸电脑公司的股东，施美发同时为启宸电脑公司的法定代表人。2016年8月23日，启宸电脑公司在垫付宝网站注册取得垫付宝卡号80×××68成为“垫付宝”的注册会员后，与垫富宝公司签订编号为垫0001××/云玉溪000××的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。同日，施美发、肖刘萍与垫富宝公司签订《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》。2017年6月20日，启宸电脑公司注销。施美发自认启宸电脑公司注销并经公示后，其仍于2017年7月6日以启宸电脑公司的名义向垫富宝公司申请向商户会员杨××垫付消费款4万元，杨××于2017年7月7日对扣除服务费后的消费款39040元进行了提现。后在垫富宝公司追偿垫付款过程中，施美发向垫富宝公司承诺该笔垫付款由其个人承担。一审法院认为，启宸电脑公司完成注销登记后，法人终止，其民事权利和行为能力随之消灭，不再具备法人民事主体资格。涉案的垫付款虽以启宸电脑公司名义申请，但实际系施美发于启宸电脑公司注销后申请并由其个人使用，并非启宸电脑公司存续期间所发生的债务。施美发作为启宸电脑公司的法定代表人，对领用合约中的内容为明知，其在启宸电脑公司注销后仍以启宸电脑公司的名义申请垫付款为其个人使用，施美发以其个人的行为与垫富宝公司实际履行了合同，应视为其自愿接受领用合约的约定，其应按领用合约约定的时间归还垫付款，故对垫富宝公司请求施美发归还垫付款的请求，予以支持。对垫富宝公司依据公司法要求肖刘萍作为公司股东在公司注销后承担连带还款责任的请求，肖刘萍虽为启宸电脑公司的股东，但涉案的垫付款系启宸电脑公司注销后才产生的债务，不属于公司注销时应纳入清算的债务，且施美发认可该垫付款系其个人申请、使用并已向垫富宝公司承诺过由其个人偿还，垫富宝公司亦未在庭审中提交该垫付款系施美发、肖刘萍共同申请、使用的证据，垫富宝公司的请求无事实和法律依据，不予支持。关于垫富宝公司主张的违约金和迟延履行违约金，施美发以启宸电脑公司的名义申请、使用垫付款后未按合同约定按时还款，应承担相应的违约责任；垫富宝公司提交的证据不能证明肖刘萍申请、使用该垫付款的情况，故肖刘萍不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告施美发于本判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款39998.17元及自2017年8月7日起计算至垫付款清偿之日止的违约金（违约金以39998.17元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%计算）；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如负有义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1034元，减半收取计517元，由被告施美发负担。”二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明，卡号为80×××68的垫付宝会员卡的账单日为每月28日，还款日为每月6日。2017年8月6日,垫富宝公司从施美发的账户中自动扣划1.86元用于还款。截止2017年8月6日，卡号为80×××68的垫付宝会员卡尚欠垫付宝公司垫付款39998.17元未归还。一审中，施美发答辩称其不应支付违约金。垫富宝公司一审起诉要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由是肖刘萍是公司股东，二审中变更要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由为肖刘萍与其签订了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，对此经本院核实，垫富宝公司未明确说明其二审中变更肖刘萍承担连带清偿责任基础的理由，且坚持其要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由系肖刘萍与其签订了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用垫富宝公司一审起诉要求肖刘萍承担连带清偿责任系基于其公司股东的身份，二审变更要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由为肖刘萍与其签订了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》。经本院责令其说明理由后，垫富宝公司不能说明理由且仍坚持其二审上诉理由。对此，本院认为，垫富宝公司二审变更要求肖刘萍承担连带清偿责任的理由为肖刘萍与其签订了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，该诉讼主张的基础法律关系未经一审审查，且施美发、肖刘萍亦不予认可，故对该诉讼主张二审不作审查，垫富宝公司可另案起诉。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1034元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一八年八月二十七日法官助理杨航颖书记员范艺严