四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终10209号 上诉人（原审原告）：成都市东坡小学，住所地：四川省成都市青羊区苏坡中路**。 法定代表人：何平。 委托诉讼代理人：李松，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃国星，男，1972年7月27日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。 原审第三人：成都领安物业管理有限公司，住，住所地：四川省成都市金牛区金府路********/div> 法定代表人：叶彬。 委托诉讼代理人：汤文琪，女，系成都领安物业管理有限公司员工。 上诉人成都市东坡小学（以下简称东坡小学）因与被上诉人覃国星、原审第三人成都领安物业管理有限公司（以下简称领安物管公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 东坡小学上诉请求：一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求予以撤销并依法改判。事实和理由：（一）覃国星与东坡小学之间的劳动关系于2015年8月19日终止后，覃国星便自愿决定去领安物管公司工作，并非东坡小学强制安排，一审判决对此认定有误。1.东坡小学与覃国星签订的《校工聘用合同》在上述日期自然到期后，覃国星在东坡小学基于人道主义原则的介绍下，自愿与领安物管公司建立劳动关系，且该公司也为覃国星发放了2015年9月至2016年6月的工资、社保补贴等，其中便有覃国星的签字确认，故该公司在2015年9月起便与覃国星建立劳动关系。2.东坡小学与覃国星劳动合同终止后，其双方之间不存在任何隶属关系，东坡小学也从未、也无权强迫覃国星到领安物管公司工作，且该公司属于独立的市场主体，其与东坡小学也不构成管理与被管理的关系，东坡小学也无权强迫其接受所谓的人事安排工作。综上，一审判决既然认定覃国星在2015年8月后与领安物管公司建立劳动关系，但只字未提之前覃国星与东坡小学劳动关系终止的真实原因并作出相应认定有误。（二）一审判决认定东坡小学支付覃国星经济补偿金有误。1.覃国星因与东坡小学在2014年8月20日至2015年8月19日期间存在劳动关系，则其有权主张上述期间的经济补偿金，但其于2016年11月才申请仲裁主张权利，已超过仲裁时效而不应得到支持。但一审判决认定覃国星于劳动合同自然到期后一直在协调受伤事宜，系明显单方主观认定该协调就包括了经济补偿金事宜，并认定覃国星主张权利未过仲裁时效错误。2.一审判决认定覃国星与领安物管公司建立劳动关系系覃国星主观意愿，但又认定系由东坡小学强制安排存在矛盾，则依法向覃国星支付经济补偿金的主体应为新用人单位，即领安物管公司，并非东坡小学。（三）东坡小学不应当支付覃国星一次性伤残就业补助金。1.覃国星的一次性伤残就业补助金的起算点应当从双方劳动合同自然终止，即2015年8月19日起算，但覃国星在2016年11月才申请仲裁主张权利，已经超过仲裁时效而不应得到支持。2.即使东坡小学需支付上述一次性伤残就业补助金，也应依法按照双方劳动合同在2015年8月自然终止的上一年度，即2014年度统筹地区职工月平均工资标准计算。（四）覃国星并未提供充分证据证明其在2016年10月1日至2016年10月25日期间，与东坡小学建立事实劳动关系，则覃国星向东坡小学主张上述期间的工资，不应得到支持。 覃国星答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东坡小学的上诉请求。 领安物管公司述称，请求依法判决。 东坡小学向一审法院起诉请求：1.判决东坡小学无需向覃国星支付经济补偿金、一次性伤残就业补助金以及2016年10月1日至2016年10月25日的工资；2.覃国星承担案件全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月20日，东坡小学（甲方）与覃国星（乙方）签订《校工聘用合同》，合同期限自2014年8月20日起至2015年8月19日止。合同约定：乙方自愿申请到甲方担任校工工作，甲方决定聘请乙方从事后勤服务工作。乙方试用期薪酬为2000元/月；试用期满，经考核同意转正的，薪酬为2200元/月。 2015年4月19日，覃国星驾驶的川Ｚ×××××普通二轮摩托车与涂光亮驾驶的川Ａ×××××小型普通客车发生碰撞，覃国星受伤，被送往双流县第二人民医院及四川省骨科医院住院治疗35天，覃国星于2015年5月27日出院，出院医嘱要求覃国星休息3个月。 2015年9月9日，因机动车交通事故责任纠纷，覃国星向四川省双流县人民法院提起诉讼，要求涂光亮、阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司赔偿各种损失共计292726.46元。同年12月4日，经该院（2015）双流民初字第7689民事判决书判决：阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司向覃国星支付赔偿款180716.53元；涂光亮向覃国星支付赔偿款8270.30元。 2015年12月25日，东坡小学（甲方）与领安物管公司（乙方）签订《成都市东坡小学保安服务合同书》，该合同书约定：甲方聘用乙方为成都市东坡小学提供保安服务，对双方确认的目标、区域实施安全保卫，做好防火、防盗、防破坏、防突发事件、防自然灾害工作，防止侵害甲方财产安全的行为发生，维护学校的正常秩序。保安服务期限自2015年12月26日至2016年12月25日止，服务地点为苏坡中路115号东坡小学。 2016年2月17日，成都市人力资源和社会保障局作出编号为[2016]02—118号《认定工伤决定书》，载明：覃国星受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，用人单位为成都市苏坡小学。 2016年3月21日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字[2016]01587号《成都市劳动能力鉴定结论书》，认定覃国星工伤致残程度柒级。 2016年4月27日，成都市人力资源和社会保障局作出[2016]02—4号《更正通知书》，载明：该局2016年2月17日作出[2016]02—118号《工伤认定决定书》，认定覃国星2015年4月19所受伤害性质为工伤。该《工伤认定决定书》中的用人单位名称有误，更正为：成都市东坡小学。 2016年10月25日，覃国星向东坡小学递交《解除劳动关系通知书》，载明：因东坡小学未依法为覃国星缴纳社会保险费，覃国星于今日与东坡小学解除劳动关系。 2016年10月28日，东坡小学与覃国星签订一份协议，载明：校方按教育局要求完成校方与校工劳动合同。校方已将覃国星的社保费用转向门卫，由覃国星自行购买，校方未购买社保。覃国星在受伤期间学校将覃国星安排到门卫工作。覃国星劳动合同于2015年8月到期至今在调解中未签合同。现校方与覃国星商量工作事宜、覃国星工伤补偿事宜，覃国星提出希望待工伤事宜补偿完成后再考虑与校方签订劳动合同。覃国星口头提出解除劳动合同。 2016年11月4日，覃国星向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.东坡小学向覃国星支付经济补偿金5750元；2.东坡小学支付覃国星一次性伤残补助金29900元；3.东坡小学支付覃国星一次性伤残就业补助金116397.58元；4.东坡小学支付覃国星一次性工伤医疗补助金44768.3元。仲裁庭审中，覃国星当庭追加诉讼请求：1.东坡小学支付覃国星2016年10月工资2300元；2.东坡小学支付覃国星住院医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、鉴定费共计83986.83元。2017年1月12日，该仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2017）第00060号仲裁裁决书，裁决：一、东坡小学于裁决书下达生效后十日内向覃国星支付解除劳动关系经济补偿金5750元；二、东坡小学于裁决书下达生效后十日内向覃国星支付一次性伤残就业补助金116397.58元；三、东坡小学于裁决书下达生效后十日内向覃国星支付2016年10月1日至同月25日工资1692元；四、驳回覃国星的其他仲裁申请。该裁决书送达后，东坡小学不服，遂起诉至一审法院。 一审法院庭审中，东坡小学与覃国星均确认覃国星工资为2200元/月。 一审法院另查明：1.2015年9月7日，因覃国星身体原因不能胜任原工作岗位，东坡小学向第三人领安物管公司法定代表人询问合适覃国星的工作岗位，经覃国星同意，覃国星工作岗位调换为保安；2.2015年9月7日至2016年6月25日，覃国星工资及社保补贴由第三人领安物管公司发放；3.2016年8月底，经东坡小学安排，覃国星回到后勤厨房上班，2016年9月工资由东坡小学发放，2016年10月工资未发放；4.2014年10月至2015年9月，由东坡小学为覃国星购买社会保险；5.成都市2015年度职工月平均工资为4790元。 一审法院认为，（一）关于诉讼时效。覃国星所受伤害于2016年2月17被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月21日经成都市劳动能力鉴定委员会确认覃国星工伤致残程度柒级，故覃国星向东坡小学主张权利的诉讼时效应当从工伤致残程度确定之日起计算，且根据东坡小学与覃国星2016年10月28日签订的一份协议载明，东坡小学与覃国星合同于2015年8月到期后一直在协调覃国星受伤事宜，覃国星一直在向东坡小学主张权利，故东坡小学主张覃国星的诉讼请求超过诉讼时效，一审法院不予支持。 （二）关于经济补偿金。根据覃国星提供的成都市社会保险个人参保缴费证明，自2015年10月起，用人单位未依法为覃国星缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…….”之规定，解除劳动关系时用人单位应当支付覃国星经济补偿金。覃国星受伤后，因不能胜任原工作岗位，经覃国星同意，东坡小学于2015年9月7日将覃国星岗位调整至保安，2016年8月底，东坡小学再次将覃国星的工作岗位调整至后勤，至此，覃国星工作的用人单位为东坡小学，对覃国星的两次调岗，均未支付覃国星经济补偿金，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”之规定，东坡小学应当支付覃国星经济补偿金5500元（2200元/月×2.5月）。 （三）关于2016年10月工资。2016年8月底，覃国星调回东坡小学后勤厨房上班，由东坡小学支付覃国星工资，覃国星在东坡小学处工作至2016年10月25日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，东坡小学应当支付覃国星2016年10月1日至2016年10月25日工资1618.39元（2200元/月÷21.75天/月×16天）。 （四）关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，以及按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的相关规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。东坡小学应当按照解除劳动合同时上一年度即2015年度成都市职工月平均工资支付覃国星一次性伤残就业补助金124540元（4790元/月×26个月）。仲裁裁决东坡小学向覃国星支付一次性伤残就业补助金116397.58元，覃国星未提起诉讼，视为对该项裁决无异议，对此一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东坡小学于判决发生法律效力之日起十日内支覃国星解除劳动关系经济补偿金5500元；二、东坡小学于判决发生法律效力之日起十日内支付覃国星2016年10月1日至2016年10月25日工资1618.39元；三、东坡小学于判决发生法律效力之日起十日内支付覃国星一次性伤残就业补助金116397.58元；四、驳回东坡小学的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由东坡小学负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.东坡小学应否支付覃国星解除劳动合同的经济补偿金、2016年10月的工资报酬；2.东坡小学应否支付覃国星一次性伤残就业补助金以及相应数额。对此，本院评判如下： 关于东坡小学应否支付覃国星解除劳动合同的经济补偿金，以及2016年10月的工资报酬的问题。第一，东坡小学与覃国星签订的协议载明了“覃国星在受伤期间学校将覃国星同志安排到门卫工作”等内容，后覃国星在从事门卫工作期间，由领安物管公司向其发放工资及社保补贴等，则东坡小学提出并非其安排覃国星去领安物管公司从事保安门卫工作的意见，与查明事实不符，本院不予支持。第二，结合一审庭审笔录显示，针对覃国星所称其于2016年8月回东坡小学上班后，其在2016年9月的工资由东坡小学发放，但2016年10月工资尚未发放等意见，东坡小学虽不予认可，但并未就此提交该小学2016年9月、10月的工资发放记录等有效证据予以证明，则一审判决综合东坡小学与覃国星签订的上述协议等本案实际，认定覃国星于2016年8月底再次回到东坡小学上班并无不当，故至此覃国星的用人单位仍为东坡小学。覃国星于2016年10月25日提出离职，则东坡小学仍应当支付覃国星2016年10月1日至2016年10月25日期间的工资。第三，基于以上分析，因东坡小学对覃国星的两次调动岗位均未支付经济补偿金，则覃国星于2016年10月25日提出离职并于2016年11月4日申请仲裁主张经济补偿金，并未超过仲裁时效，故东坡小学仍应当支付覃国星2014年8月20日至2016年10月25日期间解除劳动合同的经济补偿金。综上，一审判决结合覃国星离职前的月工资标准，对上述经济补偿金数额予以相应认定并无不当。 关于东坡小学应否支付覃国星一次性伤残就业补助金以及相应数额的问题。基于覃国星与东坡小学签订的上述协议，再结合覃国星所受伤害于2016年2月被认定为工伤，并于2016年3月21日被鉴定为工伤致残程度柒级，以及覃国星于2016年10月25日提出离职并于2016年11月4日申请仲裁主张一次性伤残就业补助金等本案实际，能够证明覃国星的上述主张并未超过仲裁时效。故东坡小学应当以双方解除劳动合同时的上一年度，即2015年度成都市职工月平均工资标准为基数，依法支付覃国星一次性伤残就业补助金相应数额，一审判决对此认定并无不当，本院予以支持。 综上，成都市东坡小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都市东坡小学负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔俊安 审判员  周 文 审判员  滕 洁 二〇一八年八月二十日 书记员  文钧浩