四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16559号 上诉人（原审被告）：四川岷江建筑工程公司。住所地：四川省汶川县威州镇西街46号。 法定代表人：罗文曦，总经理。 委托诉讼代理人：赵梅，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛媛，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市新河建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区政府北路147-149号。 法定代表人：卢胜才，总经理。 托诉讼代理人：谢寿贵，男，1965年11月23日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：蔡显维，四川川商律师事务所律师。 原审第三人：四川岷江物流有限公司。住所地：四川省成都市青白江区青解路。 法定代表人：何仕海，总经理。 委托诉讼代理人：张力镤，男，1987年8月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人四川岷江建筑工程公司（以下简称岷江建筑公司）因与被上诉人成都市新河建筑工程有限公司（以下简称新河公司）、原审第三人四川岷江物流有限公司（以下简称岷江物流公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2016）川0113民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人岷江建筑公司请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决工程款计算方式错误，导致岷江建筑公司需多支付工程款。一审中鉴定机构鉴定岷江建筑公司与新河公司穿鱼塘部分工程量为42770.46立方米。该部分回填工程系由岷江建筑公司与新河公司的单价合同，以及成都集装箱物流投资有限公司（以下简称集装箱公司）与四川福龙建筑有限公司（以下简称福龙公司）的总价包干合同共同构成。故岷江建筑公司应付工程款的正确计算方式是：（穿鱼塘工程总量－集装箱公司完工部分工程量）×岷江建筑公司工程单价。一审法院在未查明集装箱公司总价包干合同对应的回填土方量的情况下，以鉴定机构鉴定的土方量×岷江建筑公司工程单价－集装箱公司包干总价作为岷江建筑公司应支付的工程价款，明显失当。 被上诉人新河公司辩称，岷江建筑公司的上诉理由不能成立。1.一审判决所扣除的部分鱼塘回填工程款的计算错误，致使新河公司岷江建筑公司少支付新河公司工程款67100元。2.一审判决对剩余10242.98m³的工程量，全部按素土计算，致使岷江建筑公司少支付新河公司工程款229442.64元。请求依法改判。 原审第三人岷江物流公司辩称，岷江物流公司与新河公司没有任何合同关系，与岷江建筑公司存在合同关系，但目前没有纠纷。 新河公司向一审法院起诉请求：判令岷江建筑公司支付工程欠款3644000元。 一审法院认定事实：2014年，岷江建筑公司在承建岷江物流公司发包的位于成都市青白江区项目的施工过程中，该年6月4日，因青白江抗洪抢险的需要，建设单位、施工单位及新河公司相关人员召开会议，确定需对工程中的“电力走廊穿鱼塘部分”、“成绵高速临长流河处”进行土方回填，回填要求“成绵高速临长流河处”从6月5日起4天内完成，“电力走廊穿鱼塘部分”从6月5日起5天内完成，回填包干综合单价为63元／立方米。会议后，新河公司立即按照岷江建筑公司的要求完成了回填工作。2015年8月31日，岷江建筑公司作为甲方，与乙方新河公司补签了“土方回填协议”，协议确认的工作范围为：填铺场内应急通车道路，成绵高速路护堤回填，穿鱼塘电力通道；协议第四条第1款约定：甲乙双方暂按综合单价63元／立方米进行约定，最终执行综合单价以建设单位、甲方及乙方三方共同认可签认的价格为准，最终工程量按经建设单位、监理、甲方及乙方现场共同实际收方量为准，该工程量为压实、沉降后的成品方量。2016年1月25日，新河公司授权代理人谢寿贵向岷江建筑公司出具承诺书，承诺最终结算价按岷江建筑公司与建设单位的最终审计审定价金额执行。 2015年12月，经岷江建筑公司、岷江物流公司和该工程的监理工程师陈晓强在技术、经济签证核定单上盖章确认，抢险临时便道建渣回填工程量7372立方米，执行结算单价为63元/立方米；成绵高速路基建渣回填工程量27381.59立方米，执行结算单价为63元/立方米；采购及吊装钢筋砼涵管，直径2000毫米，长2000毫米，共计15根，用10吨履带式起重机1个台班，涉及大型机械进出场一次。对该部分工程的建渣回填工程量，岷江建筑公司与新河公司无异议；对签证核定单上载明的涵管、台班、机械进出场的价款，庭审中，岷江建筑公司提出合计按照60850元核定，新河公司当庭予以了认可。 关于电力走廊穿鱼塘部分的回填工程量，岷江建筑公司、岷江物流公司和监理工程师陈晓强在计算稿上确认的回填工程量为建渣31026.24立方米，素土735.53立方米，该计算稿无新河公司的盖章或签字确认，新河公司不予认可并向一审法院申请了司法鉴定。经鉴定机构鉴定：电力走廊穿鱼塘部分的总回填量共42770.46立方米，其中建渣31771.80立方米，素土755.68立方米，剩余10242.98立方米因该部分建渣及素土各自回填深度不清，且各方均不能提供相关资料，故只能计算回填量。针对鉴定意见，新河公司无异议，岷江建筑公司对鉴定机构计算回填量所依据的有关数据提出了质疑，一审法院依法通知鉴定人黄建巍出庭接受了当事人的询问，因鉴定所采用的计算数据系本案当事人在施工中一致认可和鉴定机构现场实测的数据，鉴定机构以此作为鉴定依据并无不当，一审法院对鉴定意见予以采信。 庭审中，新河公司自认素土的单价按照其以前与岷江建筑公司的工程中执行的35元/立方米计算。 新河公司在诉状中陈述，岷江建筑公司已付工程款200万元，岷江建筑公司当庭予以了认可。 一审另查明，新河公司的上述工程中由谢寿贵组织施工，该工程完工后，根据抗洪需要，电力走廊穿鱼塘部分需要加宽回填，由集装箱公司发包给福龙公司，双方签订鱼塘回填合同，合同价款145000元，谢寿贵又以福龙公司的名义对电力走廊穿鱼塘部分进行了加宽回填，谢寿贵当庭认可已收到该工程的145000元。因加宽回填与原回填部分已溶为一体，鉴定机构鉴定时双方亦未提出有加宽回填的事实，鉴定测量时未将该加宽回填部分扣除。 一审法院认为，新河公司完成了岷江建筑公司岷江建筑公司发包的抢险工程的土方回填，双方在工程完工后就该工程补签的“土方回填协议”书面合同，对双方具有法律拘束力，该合同有效。新河公司完成的工程为两部分，一部分为成绵高速路基回填，另一部分为电力走廊穿鱼塘部分的回填。成绵高速路基回填工程的价款为（7372立方米+27381.59立方米）×63元/立方米+60850元=2250326元；电力走廊穿鱼塘部分回填工程的价款，依据一审法院采信的鉴定意见，建渣31771.80立方米×63元/立方米=2001623元，因鉴定不能区分剩余10242.98立方米回填量中建渣和素土的含量，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应由新河公司承担不利的法律后果，故一审法院将该10242.98立方米与鉴定出的素土755.68立方米均统计为素土，鉴于岷江建筑公司与新河公司的会议纪要及之后补签的土方回填协议均只约定了综合单价为63元/立方米，未单独约定素土单价，新河公司自愿参照之前其与岷江建筑公司的工程中执行的35元/立方米计算，一审法院予以认可，故该部分的价款为建渣2001623元+素土（10242.98立方米+755.68立方米）×35元/立方米=2386576元。 鉴定机构将福龙公司加宽回填的电力走廊穿鱼塘部分纳入了鉴定统计，该部分的价款应从本案新河公司施工的价款中扣除，故新河公司施工的电力走廊穿鱼塘部分回填价款为2386576元－145000元=2241576元。 综上所述，新河公司完成的回填工程价款为：成绵高速路基回填价款2250326元+电力走廊穿鱼塘部分回填价款2241576元=4491902元。岷江建筑公司已付款200万元，尚欠款2491902元。 岷江建筑公司以合同约定和新河公司承诺的最终结算价按岷江建筑公司与建设单位的最终审计金额作为付款抗辩，一审法院认为，新河公司实施的抗洪抢险回填工程在2014年6月数天内即已完成，工程完工至新河公司提起本案诉讼已近两年，岷江建筑公司与建设单位岷江物流公司仍未完成审计，超过合理审计期间，岷江建筑公司应当以合同约定的单价和一审法院核定的工程量向新河公司支付工程款。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：岷江建筑公司于判决生效之日起十日内支付新河公司工程欠款2491902元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35952元，减半收取17976元，由岷江建筑公司负担12476元，新河公司负担5500元；鉴定费30000元，由岷江建筑公司负担。 二审中，新河公司提交福龙公司向集装箱公司出具的《鱼塘土方回填工程投标价》文件，拟证明集装箱公司与福龙公司签订鱼塘回填合同约定的145000元的组成。岷江建筑公司质证认为这是投标价，不是合同的结算价，除了第一页有福龙公司的盖章，其他没有加盖骑缝章，对三性均不认可。 本院经审理查明的案件事实与本院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为案涉电力走廊穿鱼塘回填工程价款的计算方式。岷江建筑公司认为应为（穿鱼塘工程总量－集装箱公司完工部分工程量）×岷江建筑公司合同约定单价。根据本案已经查明的事实，鉴定机构鉴定穿鱼塘回填工程时，因集装箱公司完成的加宽回填与案涉回填工程已溶为一体，一并纳入鉴定结论。现岷江建筑公司、新河公司提供的证据均不足以将集装箱公司完成的工程量从穿鱼塘工程总量中予以区分出来，且集装箱公司完成部分系总价包干。因此，岷江建筑公司主张的（穿鱼塘工程总量－集装箱公司完工部分工程量）×岷江建筑公司合同约定单价的计算方式不能成立。一审判决以穿鱼塘回填工程总款减去集装箱公司完成部分的工程款作为新河公司完成的案涉穿鱼塘回填工程的价款并无不当，本院予以维持。 新河公司答辩时提出一审判决计算方式错误且剩余10242.98立方米全部按素土计算不当，但新河公司对一审判决未提起上诉，对其主张本院不予审理。 综上所述，岷江建筑公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35952元，由四川岷江建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员张卫敏 二〇一八年二月五日 书记员刘奕君