?SHAPE*MERGEFORMAT???? ?SHAPE*MERGEFORMAT???? 浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0781民初7027号 原告：郑玉丹，女，1965年11月30日出生，汉族，住兰溪市。 被告：朱庆美，女，1977年4月19日出生，汉族，住兰溪市黄店镇前方村前方146号，现住兰溪市。 委托诉讼代理人：叶志明，兰溪市天鹰法律服务所法律工作者。 被告：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住所金华市婺城区中山路293号。 负责人：毛新龙，总经理。 委托诉讼代理人：金莹，女，该公司职工。 被告：周志兴，男，1963年1月18日出生，汉族，住兰溪市。 原告郑玉丹与被告朱庆美、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（简称中国人保金华公司）、周志兴机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑玉丹、被告朱庆美及其委托诉讼代理人叶志明、被告中国人保金华公司的委托诉讼代理人金莹、被告周志兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑玉丹向本院提出诉讼请求：原告因交通事故所造成的损失为：医疗费36276.26元，住院伙食费47天×30元=1410元，护理费60天×150元=9000元，营养费60天×60元=3600元，误工费150天×129.42元=19413元，伤残赔偿金47237元×20年×10%=94474元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2600元，交通费2000元，医疗用品195元，合计169389.26元，被告中国人保金华公司在保险范围内赔偿原告上述各项损失（精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿），除保险范围外的各项损失由被告朱庆美赔偿。事实理由：2016年4月20日7时37分，朱庆美驾驶投保于中国人保金华公司的浙Ｇ×××××小型轿车沿工人路由东向西行驶，途径兰溪市云山街道工人路与枣树路交叉口直行时，与同向前方的行人郑玉丹发生碰撞，造成郑玉丹受伤的交通事故。该事故经兰溪市责任认定，朱庆美负事故的全部责任，郑玉丹无责任。郑玉丹经兰溪市中医院治疗。于2017年11月1日原告郑玉丹伤势被鉴定为十级伤残，与本次事故存在直接因果关系。对该次事故对原告方造成人身及财产损失，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。 朱庆美辩称，事故车辆的所有人是周志兴，原告的诉求有瑕疵，具体表现为伤残赔偿计算标准有误，这个标准应该是2015年的标准，误工费也有瑕疵，原告是城镇户口，在事故发生时候原告已经退休了。精神抚慰金过高，按照中院规定按3000元计算，交通费没有具体的发票，按住院时间每天20元计算。本案事故车辆已经投保交强险和商业险，赔偿责任应当由保险公司承担。因保险车辆是意志之外发生事故，保险公司不能免责。答辩人是受车主委托义务代驾的，原告的赔偿不足部分应当由车主承担。请求法庭驳回原告要求朱庆美承担赔偿责任的诉讼请求。 中国人保金华公司辩称，一、浙Ｇ×××××号车在我司投保了交强险、商业三者险100万及不计免赔险，出险时在投保期限内，被保险人是周志兴。二、按照事故责任认定书上载明的事实，并根据周志兴的询问笔录，朱庆美在发生交通事故后，主观上有条件报案且应立即报案但故意未报案，存在故意驶离现场的行为，故朱庆美的行为已构成肇事逃逸，逃逸的交通事故责任人应当承担终局赔偿责任。故我司对该案在交强险的责任限额内履行赔偿责任，履行完毕后向事故责任人行使追偿权，商业三者险属责任免除，不予赔付。三、对原告的赔偿项目，1.医药费36540.56元（含挂号费178元、医药耗材195元、评残后用药69.30元）中，医药耗材及评残后用药不予认可赔偿，另根据交强险条款及商业险合同约定中的免赔告知书，应扣除医保外用药及不合理费用，经我司审核，医保外用药及不合理费用为6818.85元；2.对住院伙食费、营养费、伤残赔偿金均无异议；3.对护理费，护理时间予以认可，但应按住院护理的标准和非住院护理的标准计算，住院护理费150元/天×47天=7050元，出院后护理45元/天×13天=585元（三级护理标准）；4.误工时间经鉴定为150天，我司根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，并结合原告的损伤，核定误工时间为120天，但原告为退休人员，误工费未有固定收入的实际减少，误工费不予赔偿；5.交通费偏高，按原告的住院天数核定940元为宜；6.精神抚慰金偏高，以3000元为宜；7.鉴定费属于事故间接损失，根据保险合同约定，不在保险赔付范围内。 周志兴辩称，我和朱庆美是同事关系，2016年4月19日晚上，我们是在吃晚饭的时候碰到的，当时不知道是谁提议让我喝酒叫朱庆美开车，但是我自己没说过让她给我开车。当晚我们在国泰大酒店门口下车，我以为朱庆美也是住在溪西的，就让她开回家，第二天到溪西来接我。第二天早上，朱庆美开车到溪西接我，由我开车到香溪镇上班。后来交警大队打电话给我，说我的车出事情了，我就知道是朱庆美开着我的车出事的。我认为我没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，我不应当承担责任的。2016年5月31日我去拿回扣押的汽车时支付了380元停车费，之前还垫付了12000元医药费，上述费用要求法院判决退还。请求法庭公正判决。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实的质证和认定情况如下：（一）郑玉丹的医疗费用数额。郑玉丹提交了医疗费用票据若干，拟证明医药费为36276.26元。对此三被告均无异议，本院予以认定。 （二）非医保用药情况。中国人保金华公司在答辩时提出要求扣除医保外用药及不合理费用6818.85元。本院认为，根据相关规定，因交通事故而产生的合理医疗费，结合案件实际情况，按10-15%的比例酌定为非医保费用，该部分费用在交强险医疗费用赔偿限额内优先偿付，超出限额部分由侵权人按赔偿责任比例承担，不在商业险范围内赔付。本案中，郑玉丹的医药费用为36276.26元，按10-15%的比例酌定的非医保费用在1万元的交强险医疗费用赔偿限额内，且该非医保费用应当优先在交强险医疗费中赔偿，故本院认为酌定非医保费用在本案中并无实际意义。对不合理用药情况，中国人保金华公司并未提出具体的不合理用药情况和证据，本院不予采信。 （三）郑玉丹提交了购买票据三张，拟证明医疗用品195元的事实。中国人保金华公司质证称，不是医院的票据，不予认可。朱庆美质证称，合法性有异议，不予认可。周志兴质证称，与朱庆美的质证意见一样。本院认为，郑玉丹所购买的医疗用品为抬高垫、海棉棒、棉垫、双拐等，符合郑玉丹的治疗需要，且发生在其治疗期间，故本院对其真实性予以认定，但上述费用不是医药费用，不属于保险赔付范围，本院对中国人保金华公司质证意见予以采纳。 （四）残疾赔偿金的计算标准。朱庆美辩称，应该适用2015年的标准。本院认为，事故发生的时间为2016年4月20日，根据相关规定，相关赔偿项目数据按一审法庭辩论终结时点采集相应年度统计数据计算，故本院朱庆美的“应该适用2015年的标准”抗辩意见不予采纳，对郑玉丹的残疾赔偿金94474元予以确认。 （五）精神损害抚慰金的数额。根据本院审理机动车交通事故责任纠纷的实际情况和当事人的诉辩主张，本院确定精神损害抚慰金为4000元。 （六）护理费的计算标准。根据现行审判实践，除长期护理外，不区分住院期间和非住院期间，护理费统一按照150元/天计算护理费。故本院对中国人保金华公司辩称的护理费按住院和出院两部分标准计算的意见，不予采纳。 （七）郑玉丹提交了交通费发票若干，拟证明交通费2000元的事实，并称，出院后因没有完全治愈而多次门诊。中国人保金华公司质证称，根据规定按住院期间每天20元计算。朱庆美质证称，根据规定酌情认定。周志兴质证称，无异议。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，市内每天20元，故对郑玉丹的住院期间和门诊就医，都可以计算交通费，据此，本院酌定为1300元。 （八）误工费情况。本院认为，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或者有关司法鉴定意见确定，故对中国人保金华公司辩称的其公司核定误工时间为120天的意见，本院不予采纳。根据郑玉丹提供的用工证明和工资发放表，及中国人保金华公司提交了兰溪市社会保障事业管理局的证明，郑玉丹在事故前一年的固定收入有：兰溪市正天化工有限公司的工资收入共计48668元、自2015年12月起领取退休金共计14889元（2977.80元/月），平均月收入为5296.42元；郑玉丹经司法鉴定确定的误工时间为150天；郑玉丹在事故后5个月（150天）的固定收入有：兰溪市正天化工有限公司的工资收入共计1250元（250元/月）、领取退休金共计14889元（2977.80元/月）；经计算，郑玉丹在误工期间内共计实际减少的收入为10343.10元。 （九）朱庆美提交了交警大队对周志兴的询问笔录、对朱庆美的询问笔录各一份，拟证明朱庆美是义务代驾的事实，及事故发生时因雨天视线不好，对车辆与行人发生碰撞没有及时发觉的事实。郑玉丹质证称，无异议。中国人保金华公司质证称，无异议。周志兴质证称，真实性无异议，但不能证明代驾事实。本院认为，由于各当事人对该组组证据的真实性均不持异议，故本院对其真实性予以确认。 （十）中国人保金华公司提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》、周志兴投保的交强险和商业三者险的保险单、周志兴签字的《保险单送达签收单（兼保险权利义务告知书）》和《机动车辆商业险“责任免除”明确告知书》各一份，拟证明事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未采取措施的情况下驾驶被保险机动车逃离事故现场的，保险人不负责赔偿责任的事实。郑玉丹质证称，无异议。朱庆美质证称，对保险条款真实性无异议，合法性有异议，这是格式条款是单方设计好的，并不是双方协商的，主要排除了被保险人的权利，加重了被保险人的责任，所以这个条款无效。被保险人虽然签字，但没有另外的告知笔录，保险公司提供的告知也是格式条款，并不是被保险人自己书写，告知的形式不合法。事故发生后朱庆美并没有发觉，所以不构成逃逸。周志兴质证称，我签字时候并未仔细阅读就签了，其他意见与朱庆美的质证意见一样。本院认为，上述“责任免除”条款，在保险单、告知书中明确提示，且该条款已实施多年，也为众所周知，更是符合社会公德和公序良俗，不应当认定是免除保险人依法应承担的义务或者加重被保险人的责任的条款，故对该证据本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、郑玉丹在事故发生时已经退休，是否应当赔偿其误工损失；二、朱庆美在事故发生后的行为是否构成逃离事故现场；三、事故发生时，朱庆美与周志兴之间的代驾关系还是借用关系。 一、郑玉丹在事故发生时已经退休，是否应当赔偿其误工损失问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿……因误工减少的收入。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，郑玉丹除退休工资外，还有其他的固定工作和收入，故对其事故发生后的实际减少收入应予赔偿。 二、朱庆美在事故发生后的行为是否构成逃离事故现场问题。根据2016年5月30日交警大队对周志兴的询问笔录，周志兴称“4月20日早上，交警队电话打给我，跟我说我的浙Ｇ×××××小型轿车撞人了。因为当天G6328C小型轿车的驾驶人是朱庆美，我就找她问，她犹豫了一下，没有承认也没有否认，然后我就把她带到交警队里来了。”该内容可以作为朱庆美在发生事故时已经有所察觉的理解，也可以作其他解释。根据2016年4月21日交警大队对朱庆美的询问笔录，交警人员从多层次进行询问，朱庆美的回答分别为：我不清楚对方（郑玉丹）的行走动态、我没有看到对方、我没有感觉撞到过人等。该内容则不能证明朱庆美在发生事故时已经有所察觉。朱庆美的陈述是直接证据，周志兴的陈述内容，是他在对朱庆美查问时所看到的反应的表述，属于间接证据，在证明力上，直接证据强于间接证据，且朱庆美是事故的当事人，询问笔录在事故的第二天所录取，内容相对比较详尽，另在兰溪市的《道路交通事故责任认定书》中也未认定朱庆美的行为属于逃离事故现场，故本院认为，不能认定朱庆美的行为构成在事故发生后驾车逃离事故现场。 三、事故发生时，朱庆美与周志兴之间的代驾关系还是借用关系问题。2016年4月19日晚上，因周志兴喝酒后不能开车，其所有的车辆由一起吃晚饭的朱庆美驾驶回兰溪，此过程中并非有偿服务，故双方不构成代驾（雇用）关系。因朱庆美也是要在晚饭后同行回兰溪，虽然由其驾驶车辆，但其本人也是受益者，故其行为也不属于无偿提供劳务。朱庆美驾驶车辆到达兰溪后，周志兴将车辆交由朱庆美驾驶，直至第二天接到周志兴后交还给周志兴，期间该车辆的占有、管理、使用人均为朱庆美，故对该期间朱庆美驾驶车辆的行为，应视为借用行为。需要指出的是，无论是受雇用，还是义务帮工，在受雇用活动或从事帮工活动中致人损害的，对外一般由雇主或被帮工人承担赔偿责任，对内，雇员或帮工人还是要根据自己的过错或者过失向雇主或被帮工人承担相应的责任。 综上所述，本院确认郑玉丹因交通事故造成的损失为，医药费费36276.26元、住院伙食补助费1410元、营养费3600元、残疾赔偿金94474元、精神损害抚慰金4000元、交通费1300元、误工费10343.10元、护理费9000元、鉴定费2600元、医疗用品195元，合计人民币163198.36元。其中已由朱庆美垫付15300元、周志兴垫付12000元。案涉的交通事故经公安机关交通管理部门认定，朱庆美负全部责任，郑玉丹无责任，本院予以确认其证明力。事故车辆的所有人周志兴对损害的发生没有过错，不承担相应的赔偿责任。朱庆美辩称的其受车主委托义务代驾，原告的赔偿不足部分应当由车主承担的意见，本院不予采纳。中国人保金华公司辩称的朱庆美在发生交通事故后的行为已构成肇事逃逸的意见，本院不予采信。肇事车辆在中国人保金华公司投保了交强险、第三者责任商业保险100万元，及不计免赔险，根据保险合同的约定，中国人保金华公司应在交强险赔偿范围内先行承担赔偿责任；超出交强险部分，由承保商业第三者责任险的中国人保金华公司按照保险合同的约定承担赔偿责任；仍有不足的，由朱庆美承担赔偿责任。其中的非医保费用和精神损害抚慰金，分别在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内优先偿付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条的规定，判决如下： 一、由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在交强险范围内赔偿郑玉丹120000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿郑玉丹40403.36元，合计160403.36元； 二、由朱庆美赔偿郑玉丹2795元； 三、因朱庆美已经赔付郑玉丹15300元、周志兴已经垫付郑玉丹12000元，故由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司支付郑玉丹135898.36元，支付朱庆美12505元，支付周志兴12000元，于本判决生效后十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1247元，减半收取624元，由朱庆美负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 唐飞京 二〇一八年二月一日 代书记员 徐小贞 ?SHAPE*MERGEFORMAT????