贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法刑 事 判 决 书(2018)黔26刑终56号原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。上诉人（原审被告人）王国庆，男，1960年10月1日出生，汉族，贵州省都匀市人，高中文化，个体户，户籍所在地贵州省都匀市，住贵州省都匀市都市。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年6月17日至2016年6月20日被临时羁押于都匀市看守所，2016年6月20日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2016年7月5日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于镇远县看守所。辩护人包小燕,贵州东阳律师事务所律师。凯里市人民检察院指控原审被告人王国庆犯合同诈骗罪一案，于2018年1月16日作出（2017）黔2625刑初127号刑事判决书，原审被告人王国庆不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。原审被告人王国庆及其辩护人包小燕到庭参加诉讼，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务，现已审理终结。原审法院以立案决定书、抓获经过、被告人的户籍证明、合同或协议、银行账户流水明细、微信短信、停工通某、王国庆与秦某福的劳务施工合同及补充协议、王国庆与陈某1的劳务施工合同及补充协议、情况说明、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据认定：被告人王国庆与李某1签订了关于镇远云某花苑项目合伙协议（无签订日期），2015年8月18日，李某1和镇远县永康房地产开发有限公司签订了附条件关于镇远县云某花苑18万平方米的建设工程合同。所附条件为王国庆、李某1需向镇远县永康房地产开发有限公司缴纳300万元保证金，交纳时间为签订合同之日支付保证金200万元，进场一个月内交纳100万元，300万元保证金到达镇远县永康房地产开发有限公司账户后合同生效。2015年8月28日，被告人王国庆与秦某福签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同。2105年9月1日，双方签订了补充协议，秦某福当天向被告人王国庆交纳了10万元定金。次日，被告人王国庆交了8万元给其合伙人李某1。2015年9月12日，被告人王国庆与被害人陈某1签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同、补充协议。签订劳务合同、补充协议当天，被害人陈某1向被告人王国庆交纳了现金10万元履约金，2015年9月14日通过银行转账方式又向被告人王国庆交纳90万元保证金，交纳完毕保证金的当日，被害人陈某1的施工工人及机械设备全部进场施工。当日，被告人王国庆支付了李某3的工人工资及材料款。秦某福发现被告人王国庆又把该项目发包他人（被害人陈某1）承建，于2015年9月17要求被告人王国庆退还其保证金。被告人王国庆用其收到陈某190万元保证金中的10万元用于退还秦某福所交纳的保证金。因被告人王国庆与其合伙人李某1未按约向镇远县永康房地产开发有限公司交纳300万元保证金，致使李某1与镇远县永康房地产开发有限公司签订的建设工程合同未生效。2015年9月23日，镇远县永康房地产开发有限公司向被害人陈某1劳务班组下达了停止施工通某，2015年9月28日，被害人陈某1退场。2015年9月17日，被害人陈某1要求中止劳务合同，并要求被告人王国庆退还100万保证金，被告人王国庆不予退还，且离开镇远后，并一直未接听被害人陈某1的电话，陈某1于是找到被告人王国庆的合伙人李某1反映上述情况。被告人王国庆离开镇远后，李某1多次电话联系被告人王国庆且短信告知与镇远县永康房地产有限公司的合同被解除的事实，并要求退还被害人陈某1的保证金。被告人王国庆在知悉合同被解除的原因及事实后未予理睬。案发至今，被告人王国庆仍未退还被害人陈某1100万元保证金。被告人王国庆于2015年9月16日、9月17日、9月19日、9月20日、9月21日、9月22日、9月23日、9月24日、9月26日、9月27日、10月2日、10月3日、10月8日分别取款20万元、14万元（其中转账10万元退还秦某福）、2万元、24.99万元、0.5万元、0.6万元、0.3万元、20.99万元、2万元、1万元、1.5万元、0.5万元、0.2万元、0.5万元，上述所取款项没有用于缴纳永康公司保证金，也没有支付工程款及其他应付开支，且拒不说明款项用途及去向。被告人实际用于工地工程上的开支为26970元。2016年6月17日被告人王国庆在都匀其住处被抓获。原审法院认为，被告人王国庆以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取隐瞒真相等欺骗手段，骗取被害人陈某1的财物一百万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。合同诈骗罪是理论上的目的犯，即以一定的目的作为犯罪构成必备要件的犯罪。就本罪而言，行为人主观上是否具有非法占有的目的是认定合同诈骗罪的关键。具体到本案，应全面考察被告人王国庆以下各方面的客观因素，现对被告人的行为分别论述如下：1、被告人王国庆是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件，是否具有履约能力。被告人王国庆与其合伙人李某1与永康房地产公司签订的合同是成立的，但合同为附生效条件的合同，条件成就，合同生效。也就说，被告人王国庆与其合伙人李某1必须按合同的约定将保证金交到永康房地产公司账上后则合同生效。根据查明的事实，被告人王国庆负有筹款交纳保证金的义务。诚然，被告人王国庆与其合伙人李某1在案发前都在积极努力促成合同生效。在实践中，合同当事方自己不完全具有或完全不具有履约能力，但通过拆东墙补西墙的方式能够弥补自身的不足也是常有之事，只要用于合同目的，在实践中并不禁止。这也是本案中被告人王国庆与不同的施工队签订合同，并在合同中着重约定了200万元保证金的原因之一。也就说，被告人王国庆对按约交纳与永康房地产公司的保证金才能使合同生效是有充分认识的。被告人王国庆与其合伙人李某1与永康公司签订的合同生效，是其能将工程发包给其他施工队的前提。本案中，被告人王国庆在收到被害人陈某1的100万元保证金后并没有用于交纳与永康公司约定的保证金，且其对不交纳保证金的后果是明知的。2、被告人王国庆在签订和履行合同中有无诈骗行为。被害人陈某1的陈述与李某1的证言、短信记录相互印证了被告人王国庆在收到被害人陈某1的100万元保证金后故意隐瞒了事实真相，即没有告之其合伙人李某1收到保证金的事实，也没有将收取的保证金交纳到永康房地产公司账户上。3、被告人王国庆在签订合同后有无履行合同的实际行为。履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。被告人王国庆在收取被害人陈某1100万元的保证金后，没有按约向永康房地产公司交纳保证金，没有积极创造条件去履行合同，无履行合同的诚意，由于没有履行与永康公司签订的建设施工合同的相关义务，致使合同失效，永康公司通某被害人陈某1的施工班组退场，被告人王国庆与陈某1签订的劳务合同失去了履行的条件，不能再继续履行；被告人王国庆在知晓与永康房地产公司签订的合同被取消后，明知合同不能履行，在被害人陈某1没有违约的情况下，被告人不但不愿承担违约责任，还辩称被害人违约，要求其通过法律程序解决。4、被告人王国庆取得钱财的处置情况。被告人王国庆收到被害人陈某1的保证金后，是依照合同约定的方式进行处置，还是用于自己挥霍，或挪作他用，或卷款潜逃等，对钱财的处置情况直接反映了行为人的主观心理。被告人王国庆在收到被害人陈某1100万元的保证金后，没有按约交纳与永康公司约定的保证金，没有用于支付工程款及其他应付款项，在很短时间将所收款项取得所剩无己，且拒不说明去向及用途。5、被告王国庆在违约后有无承担责任的表现。被告人王国庆在取得被害人的保证金后，在近九个月的时间里直至被抓获，避而不见，企图逃避责任。6、被告人王国庆未履行合同的原因。被告人在履行合同过程中享受了权利，却不愿履行义务。被告人王国庆在明知其合伙人与永康房地产公司的合同被取消且在收取被害人保证金离开镇远后直至被抓获，从未采取任何补救措施或与被害人、合伙人协商处理过纠纷。故此，被告人王国庆有非法占有的故意，客观上也实施了非法占有的行为。对公诉机关的公诉意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。对被告人王国庆及其辩护人提出的本案指控事实不清，证据不足，罪名不能成立，以及本案是民事合同纠纷而不是合同诈骗的辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。对于被告人王国庆及其辩护人提出本案的主体错误及合伙人李某1是共犯的问题，从客观事实来看，被告人王国庆与李某1系挂靠贵州省毕节鑫盛建筑有限公司与永康公司签订建设工程施工合同，合同形式的主体系毕节鑫盛公司与永康公司，但实际的履行人则是王国庆与李某1，在取得毕节鑫盛公司的授权后，被告人王国庆与陈某1签订了劳务合同，且陈某1的保证金是交给王国庆，并没有交到毕节鑫盛公司，从刑事上来讲，有非法占有目的的系被告人王国庆（而不是毕节鑫盛公司与李某1），收取被害人保证金并负有退还义务的人也是被告人王国庆，因此，成立合同诈骗的主体为被告人王国庆，并非毕节鑫盛公司与李某1。故对被告人王国庆及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人王国庆诈骗的金额达到100万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院关于对我省诈骗罪数额认定标准的规定》的规定，诈骗公私财物“数额特别巨大”的起点为人民币五十万元以上，故被告人王国庆合同诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发自今，被告人王国庆都没有认罪悔罪，在量刑时予以酌情考虑，根据被告人王国庆的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现以及社会危害性等因素，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人王国庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。2责令被告人王国庆在本判决生效后三十日内退还被害人陈某1100万元保证金。上诉人王国庆上诉的主要理由是：其没有把陈某1交来的保证金交给永康公司是因为签约时永康公司1号楼施工许可证没有取得，之所以没有退还陈某1保证金是因为陈某1违约，其之所以离开工地到都匀是因为陈某1扬言要绑架上诉人，且其工地上的事务是交由副总李某2管理，总之，公安机关只收集对其不利的证据，并未收集对其有利的证据，其没有非法占有陈某1保证金的故意，若真存在诈骗，诈骗的主体也应当是毕节公司而非上诉人，若存在诈骗李某1已应当是共犯。本案应属民事合同纠纷，请求二审法院宣判上诉人无罪。辩护人包小燕除了以同样的理由为上诉人王国庆辩护外，其还提出，检察院二审庭审中提出的证据，全是主观证据，大部分证言不实。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。另查明，王国庆在与陈某1签订劳务施工合同过程中，其隐瞒了两个方面的事实。第一，隐瞒镇远县永康房地产开发有限公司要在贵州毕节市（李某1、王国庆挂靠公司）交纳300万元保证金合同才生效的事实；第二，隐瞒其与秦某福已经签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金10万元的事实，又以同样的标的与陈某1签订相同内容的云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金100万元。有如下证据证实上述事实：1、被害人陈某1的陈述称，“······，当时王国庆只拿了一份合同的首页和尾页给我看过······；王国庆的供述称，诉讼过程中，审判员问及王国庆是否告知陈某1要交纳300万元保证金合同才生效的事实，王国庆回答是，陈某1没有问这个问题；永康公司与王国庆签订的建设施工合同，合同的首页及尾页均没有体现该合同附生效条款内容。以上证据足以证实王国庆隐瞒永康公司需王国庆所在公司交纳300万元保证金合同才生效的事实。2、被害人陈某1陈述称，在王国庆被别人（秦某福）要求退还保证金时，我们才知道本工地签订了两份合同，所以我们就要求他们退还100万元的保证金；王国庆的供述称，秦某福要求我退还他10万元定金的时候，陈某1当时也在场，他知道这个事情了，他就要求我退还他交给我的保证金；证人周某证言，我和秦某福、李某4成立的公司的经营范围是供应混泥土和建筑劳务，公司法定代表人是秦某福，2015年8月底，王国庆和李某1来和秦某福协商一致，由我们公司承接镇远云某花苑房开第二期1号、8号、10号楼的房屋建设，我方于2015年9月1日交10万元保证金，2015年9月3日，我们公司进场搞开工典礼，进场后我们还挖了吊塔基础，过了几天我们去工地，发现有另一伙人进场准备施工，经过了解，发现王国庆以同样的方式承包给这伙人，所以我们要求王国庆退还10万元保证金；两份合同及两份补充协议，证实王国庆分别与秦某福、陈某1签订的内容相同的土建工程劳务施工合同、补充协议。以上证据足以证实王国庆隐瞒其与秦某福已经签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金10万元，又以同样的标的与陈某1签订相同内容的云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金100万元的事实。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特备巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、编造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取当事人财物的。再者，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定中规定，根据司法实践，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；······（3）肆意挥霍骗取资金的；······（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃匿返还财产资金;······(7)其他非法占有资金、拒不返还的。结合本案，上诉人王国庆隐瞒镇远县永康房地产开发有限公司要在贵州毕节市（李某1、王国庆挂靠公司）交纳300万元保证金合同才生效以及其与秦某福已经签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金10万元的事实，又以同样的标的与陈某1签订相同内容的云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同并收取保证金100万元。王国庆收到陈某1100万元保证金后，10万元用于归还秦某福保证金外，其余大部分资金被王国庆取出并不能明确表达资金的去向，且拒不返还。可见，上诉人在签订和履行合同过程中，用隐瞒上述两个事实真相的办法骗取陈某1财物，在陈某1发现其将同样的合同承包给秦某福，秦某福要回保证金的事实真相后，向其要回保证金时，王国庆不仅拒绝返还，还将保证金的大部分金额用现金的方式取走并不明确告知去向（在公安问及用现金方式取走的保证金去向时，其一次供述称这些钱用到哪里去记不清楚了，一次供述称用到其他工程上去了，一次供述称我不想讲这个问题了），其属于转移财产的行为，符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中非法占有为目的的规定；也符合《中华人民共和国刑法》二百二十四条，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中第（五）项,以其他方法骗取对方当事人财物的规定。对于上诉人及其辩护人所提其没有将收取到的保证金交到永康公司是因为永康公司1号楼没有施工许可证、永康公司违约及合同已经实际生效的问题。经查，李某1与秦某福的短信内容证实，在李某1反复要求王国庆向永康公司交纳保证金时，王国庆一直表达的是自己一直在筹集资金交纳保证金，并未提出永康公司违约等理由不交纳保证金，显然上诉人及其辩护人的相关上诉理由与客观事实不符，另外，若镇远县永康房地产开发有限公司存在违约导致合同不能顺利履行，上诉人不应当对被害人陈某1隐瞒该方面的事实真相，这样方能使被害人陈某1对是否交纳100万元保证金作出谨慎的判断。然而，王国庆不仅隐瞒该方面的事实真相还收取了陈某1的100万元保证金，可见上诉人以此作为不构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出其之所以拒不返还陈某1保证金的理由是因为陈某1违约的问题。经查，在该项经济活动中，正常的合同秩序，应是在镇远县永康房地产开发有限责任公司与李某1、王国庆所挂靠的贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司签订的建设施工合同生效后，王国庆才能与陈某1或秦某福签订云某花苑18万平方米建设工程的劳务施工合同，也即在前面合同都没有生效的前提下，后面合同根本没有签订的基础，在此情形下，陈某1何有违约之说。再者，王国庆所称“陈某1没有到工地施工”的违约行为，经查，证人李某2、吕某、李某1的证言及《通某》等证据证实王国庆收了100万元保证金后就一直没有来过镇远云某花苑工地，联系他总说有事，使得陈某1一直没有事情做，直到9月23日陈某1劳务班组收到镇远县永康房地产有限公司工程部发来的停止施工的通某。显然，王国庆该方面的辩解与客观事实不符。当然本案的关键点还是被告人隐瞒上述两个事实的真相，使得被害人在没有知道该方面事实真相的前提下处分自己的财产的问题。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提是陈某1扬言要绑架上诉人，其才离开工地到都匀的问题。即便该事实的成立，也不能否认其非法占有为目的，骗取他人财物的行为，不影响本罪的构成。对于上诉人所提犯罪主体的问题以及李某1是否构成共犯的问题。首先，就上诉人所提犯罪主体问题，经查，李某1与王国庆与毕节鑫盛建筑有限公司是挂靠关系，且实施隐瞒真相非法占有陈某1财物的人是王国庆而并非占有陈某2财物的是王国庆，而并非毕节鑫盛建筑有限公司；其次，就李某1是否构成共犯的问题，经查，因本案检察机关没有指控，不是本案审判对象，亦并不影响上诉人成立犯罪的认定，故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所提本案没有收集对上诉人有利的证据以及二审检察员收集证据不合法的问题。经查，我国刑事诉讼法没有禁止在法院审理期间，控方收集并提供证据，相反从延期审理制度等有关规定，说明可以补充收集、提供证据。加之，该方面的证据亦是上诉人在上诉理由中要求提取的所谓对其有利的证据。但是，该方面的证据反而更一步补强了王国庆诈骗事实的成立，正如李某2称，王国庆根本不在工地，打他电话总说在买材料之类的，叫我管理，我怎么管理，我已经有一年的工资都没有发了，后来打他电话他干脆就不接了，我看他纯粹是个骗子。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所提他们之间是合同纠纷的问题。如果，在陈某1与王国庆签订、履行合同过程中，仅仅有隐瞒上述两个事实的行为，其所得保证金积极用于该项目、积极促成与永康公司建设施工合同的生效或大部分金额用于该工程，可见其是有与陈某1履行合同的诚意和可能的，即使该笔资金因用于该工程或促成建设施工合同过程中造成损失不能返还给陈某1，确实可用合同纠纷来调整；再如果，上诉人在与陈某1签订合同时，没有隐瞒上述两个事实的情形下，陈某1与其签订本案的劳务施工合同，即使上诉人履行合同过程中导致不能归还财产，亦可以用合同纠纷来予以调整。但本案的实际是，上诉人隐瞒上述两方面事实真相，使得陈某1处分自己的财产，上诉人得到陈某1的财产（100万元保证金）后，绝大部分金额没有用于该项工程，也没有将保证金交到永康公司促成与永康公司建设施工合同生效，在明知合同没有生效且亦明知陈某1的施工班组已被通某退场的情况下，其不仅没有把保证金退给陈某1，反而将财产转移且拒不交代去向；当然，如果这个项目纯属虚构，王国庆构成合同诈骗很好理解，但该合同没有生效且王国庆没有积极促成该合同生效和虚构该项目的后果并无区别，换言之，就是因其隐瞒行为让陈某1产生错误认识处分自己的财产，王国庆得到财产后还拒不返还，该种情形符合合同诈骗罪的构成要件（前面已作详细论述，在此不再赘述），故上诉人所提该方面的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人在签订和履行合同过程中，用隐瞒上述事实真相的办法使得陈某1错误地处分自己的资金，在陈某1发现事实真相后，向其要回保证金时，王国庆在明知其所在公司与永康公司签订的施工合同没有生效且陈某1所在班组已被通某退场的情况下，不仅没有返还陈某1的保证金，反而以陈某1违约为由拒绝返还并隐匿财产去向，且至今不能返还，上诉人王国庆的行为构成合同诈骗罪。原判认定上诉人犯合同诈骗罪正确。本案上诉人王国庆所涉及的罪行是合同诈骗罪，然而，原审判决却依照诈骗罪的有关定罪量刑标准对上诉人进行量刑，明显适用法律不当。本院经查《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条有关本罪追诉标准为数额在2万元以上，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于诈骗罪数额较大的入罪标准为3000元至1万元以上，以及以此司法解释为据我省确定的诈骗罪入罪的数额标准为5000元等情况，本院对上诉人在三年以上十年以下的量刑幅度进行判处，从而在量刑上予以改判。为此，依照根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省镇远县人民法院（2017）黔2625刑初127号刑事判决第二项，即责令被告人王国庆在本判决生效后三十日内退还被害人陈明春100万元保证金。二、撤销贵州省镇远县人民法院（2017）黔2625刑初127号刑事判决第一项，即被告人王国庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。三、上诉人（原审被告人）王国庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日其计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2020年6月19日）。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  张 智审判员  潘年钢二〇一八年八月九日法规助理卢思芳书记员  邬文松