浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0122民初4753号 原告：朱勇军,男,1962年6月3日出生,汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：李双余，浙江李双余律师事务所律师。 被告：浙江富泰建设有限公司，住所地:桐庐县莪山畲族乡桐钟路129号。 法定代表人：汪言国。 委托诉讼代理人：杨长生，男，1949年4月5日出生，汉族，住桐庐县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孙斌，浙江春江明珠律师事务所律师。 原告朱勇军与被告浙江富泰建设有限公司（以下简称富泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，依法适用简易程序于2017年10月19日公开开庭进行了审理，后该案转为普通程序，并于2017年12月25日和2018年1月17日两次公开开庭进行了审理。原告朱勇军的委托诉讼代理人李双余与被告富泰公司的委托诉讼代理人杨长生、孙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱勇军向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行双方于2011年12月15日签订的《建设工程施工合同》，立即将符合合同约定条件的房屋（位于桐庐县锦华小区）交付给原告；2、判令被告支付原告违约金300909元（按月2%自2013年7月15日开始计算至2017年8月14日的30%计算）；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年12月15日，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同约定竣工日期为2013年4月15日，承包人工期超过一个月，每天按2%承担违约责任。《工程补充合同》第6条约定：承包人超期按每月0.5%承担违约金，最长超期违约金不得超过2%……发包方同意承包方建房期限延期三个月内不违约。合同签订后，原告按照合同约定陆续支付工程款1023500元，但被告至今没有通知原告进行房屋竣工验收并交付房屋。原告认为，被告的行为已经严重违约，侵犯了原告的合法权益。为此，原告提起诉讼，请求依法判处。 被告富泰公司答辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工时间为2013年4月15日是属实的，但是其前提是要在合同约定的时间2011年12月15日开工以及在施工过程中施工内容没有变更。然而由于原告在施工前未作好用电的准备工作，直到2012年3月15日，原告才向供电部门提出建房所需变压器安装的申请，所以实际开工时间最早也要在2012年3月15日。既然实际开工时间不是合同约定的时间，那么实际竣工时间也不可能是合同约定的竣工时间。此外，原告没有按约定支付工程进度款，导致被告停工，且原告多次变更施工内容，影响施工进度，实际竣工日期自然顺延。由此可知，导致竣工日期延长的责任在于原告。而且该合同虽约定了工期超过十二个月后每天按2%索赔，但是没有约定计算基数，所以合同中关于违约金的约定不明确。原告起诉要求被告支付违约金缺乏依据，不应支持。二、工程补充合同第六条的前半段内容是关于被告中途放弃停工应承担的违约责任，这与本案无关，而后半段内容约定了因原告违约导致建房期限延长三个月，超过三个月的未约定违约金。三、关于原告是否按约支付工程款的问题。根据工程补充合同第四条约定，发包人在工程完工验收合格后30天内付清工程款的95%，余款5%作为保修金12个月内付清。本案原告房屋已于2014年3月4日交付，按照补充合同约定，原告应于2014年4月4日前支付工程款的95%，2015年4月4日之前付清余款。经被告计算，原告应付工程款为130余万元，而原告至今仅支付了1023500元，原告没有按照约定支付工程款，已构成违约。四、关于原告房屋是否实际竣工交付的问题。汪国良作为原告在内的建房户的共同委托人，已于2014年3月4日在交房手续单上签字，汪国良的签字应视为原告的行为。原告在接收房屋之后，也多次出借给他人办酒席，这充分说明原告已对房屋占有并使用。参照最高院关于审理商品房买卖合同的司法解释，房屋转移占有视为房屋交付使用。既然房屋已经交付使用，根据最高院关于审理建设工程的司法解释，建设工程没有竣工验收但发包人擅自使用的，应当以转移占有建设工程的日期作为竣工日期。本案中原告占有房屋之后多次出借给他人使用，应视为房屋已竣工验收。五、原告起诉要求被告承担违约责任，其诉讼时效已过。被告已于2014年3月4日交房，而原告提起本案诉讼的时间为2017年8月28日。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。对于原告尚欠被告的工程款，被告保留另行起诉的权利。 原告朱勇军向本院提供的证据：1、建设工程施工合同和补充协议，证明合同约定的竣工时间和双方关于违约责任的约定；2、照片以及说明，证明房屋尚未完工；3、保证书（复印件），证明房屋存在质量问题。 被告富泰公司向本院提供的证据：1、申请书（复印件），证明原告为建房所需用电而申请安装变压器的时间为2012年3月15日，实际开工时间最早也在2012年3月15日，而非合同约定的时间；2、联系单（复印件）、钢筋隐蔽工程验收记录，证明王国民、汪国良均为原告在内的建房户的共同受托人，以及2013年8月27日原告还在变更施工内容，工程实际竣工时间不可能是约定的2013年4月15日；3、停工通知单、邮件面单以及邮件签收凭证（复印件），证明被告已将停工通知邮寄给建房户的受托人汪国良，因原告没有按照约定支付工程款而导致工程停工；4、交房手续单（复印件），证明2014年3月4日原告委托的受托人汪国良代原告接收了房屋钥匙，房屋自此时起由原告占有；5、桐庐法院调查笔录（复印件）、2015年9月24日被告的委托诉讼代理人杨长生与汪国良的电话录音光盘，证明原告的房屋钥匙已由受托人汪国良转交给原告，以及原告在2014年交房后借给汪国良办酒席；6、杨长生与朱伟勇的电话录音光盘，证明原告在占有房屋之后借给其兄弟朱伟勇办酒席；7、照片，证明原告在占有房屋之后于2017年11月5日借给邻居郭水松办酒席；8、联建房集资款说明（复印件），证明原告的房屋面积为1680.51平方米，按照合同约定应付工程款1243577.4元，不包括阁楼以及其他零星工程和税收，原告到目前为止未按合同约定付款。 对于原、被告证据，双方的质证意见和本院认证如下：原告朱勇军的证据1，被告富泰公司对真实性无异议，本院予以认定。证据2，被告富泰公司认为缺乏关联性，房屋中确实未做电线，但是与原告受托人在办理房屋交接手续时已扣除相关费用。本院认为证据2对房屋尚未完工的证明不具有证明力，故不予认定。证据3，被告富泰公司对真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以确认。对于被告富泰公司证据1，原告朱勇军无异议；证据2，原告朱勇军认为王国民和汪国良是共同受托人，但是他们的职责是施工现场的管理和工程环境的确认，没有接收房屋的权限，隐蔽工程质量是存在问题的，项目组在2012年7月28日就向施工方书面提出钢筋质量问题的异议；证据3，原告朱勇军认为王国民没有收到该份通知，并不清楚汪国良有无收到通知，暂时停止支付工程款的原因是因为钢筋质量存在问题；证据4，原告朱勇军认为汪国良没有权限代原告收房；证据5，原告朱勇军对真实性、合法性和关联性无异议，但认为原告没有授权汪国良收房，原告本人也没有拿到钥匙；证据6，原告朱勇军认为录音时间不明确，录音内容不能证明原告已实际收房；证据7，原告朱勇军认为真实性无法认定，对郭水松办酒席一事并不知情；证据8，原告朱勇军认为户2和户3处的签名并非其所签，原告是根据王国民指示付款的，原告不存在迟延付款的问题。本院对被告富泰公司证据1-8的真实性均予以认定。 根据以上有效证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：原告朱勇军系桐庐横村锦华小区B地块1#、2#楼户2、户3房屋的业主。2011年12月15日，包括原告朱勇军在内的横村锦华小区B地块1#、2#楼联建房业主共计18人与被告富泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告富泰公司承建案涉联建房工程，工程包括土建、水电安装，计划开工时间为2011年12月15日（具体以开工报告为准），计划竣工时间为2013年4月15日，合计日历天数488天，价款为每平方米740元（不含税），完成后按实际面积结算总价。发包人应按约定的时间和要求使施工场地具备施工条件。双方约定工程顺延的其他情况为：1、额外或附加工程量超过合同造价的5%以上；2、重大的设计变更而影响到施工进度；3、人力不可抗力因素。双方约定中间验收部分：由业主方、质量监督小组验收合格之后书面批准方能进入下一道工序施工。工程款支付根据竞标须知内容，按实际进度支付，工程验收合格付95%，余款一年后无质量问题付清。工程发生变更，由业主方提出，设计人方可出工程联系单，交与业主方管理负责人签字同意交与施工方施工。承包人应按约定时间竣工，工程延期一个月之内，不奖不赔，超出一个月后，每天2%索赔。合同还对双方其他权利义务进行了约定。在该份合同落款处，王国民和汪国良同时作为业主和委托代理人的身份签字。 同日，汪国良和王国民作为联建房业主的受托人又与被告富泰公司签订《横村锦华小区B地块农户联建房1#、2#住宅楼工程补充合同》一份，主要约定合同投标价款为740元/平方米，合计建筑面积11000平方米，6.7%税金未在内，如要做税另行计算。工程采取边施工边验收，完工一层验收一层，如出现不合格要及时返工，做到合格为止之后方可进入下一道施工程序。钢材10-25螺纹钢一次性运到工地，由双方试验合格为准，钢材款由业主垫付。工程完工验收合格后30天内付清工程款的95%，余款保修金无质量问题12个月内付清，如逾期付款按每月2%承担违约金。违约责任：承包方如施工中途放弃停工的，违约期二个月内不承担违约责任，超期按每月0.5%承担违约金，最长超期违约金不得超过2%。发包人如在施工时引起承包人停工时间过长的要赔偿承包人2%信用保证金，发包方同意承包方建房期限延期三个月内不违约。发包人授权合同由汪国良、王国民全权签字付款结算认可。 2012年3月15日，原告朱勇军等业主向桐庐县横村供电营业所提出因联建房建设需要安装变压器的申请。 2012年8月19日，被告富泰公司向汪国良邮寄了一份《停工通知》，认为业主就基础完工一半应付的工程款37万元延迟38天才予以支付，应承担3%违约金及延误工期38天，第二期基础完工应付的57万元，至今已违约27天，现已停工5天，无法施工，催促业主方尽快汇入工程款。 2013年3月29日，案涉联建房钢筋隐蔽工程验收合格，汪国良在验收记录表上签字。 2013年8月27日，联建房业主向被告富泰公司发送一份联系单，要求将门面花岗石山东红火烧板变更为枫叶红花岗石门面，并在前后阳台增加铝合金中空玻璃窗。汪国良在该联系单上签字。 2014年3月4日，被告富泰公司将原告朱勇军户2和户3房屋钥匙交由汪国良代收，汪国良在交房手续单上签字。 2017年1月10日，本院受理了富泰公司诉朱勇军建设工程施工合同纠纷案件，富泰公司要求朱勇军支付应付工程款和逾期付款违约金。在该案审理过程中，朱勇军本人对于交房手续的表述为“汪国良有把钥匙拿过来过，他自己要办酒，需要用我的房子，他问我要房，我说房屋没有交付，我没有这个权利，叫他去问建房的人，过了5天，汪国良拿来几包烟，并把钥匙给我，我就立即叫了王国民过来，我把钥匙交给了王国民，王国民是具体负责联建房的人，至于王国民是否把钥匙退还给杨长生，我是不清楚的”。 另查明，原告朱勇军已支付被告富泰公司工程款1023500元。汪国良、朱伟勇、郭水松等人在原告朱勇军案涉联建房内办理过酒席。 诉讼中，原告朱勇军明确诉讼请求中要求被告富泰公司继续履行双方于2011年12月15日签订的《建设工程施工合同》的内容即为要求被告富泰公司将符合合同约定条件的房屋（位于桐庐县锦华小区）交付给原告。 本院认为：本案争议焦点为一、被告富泰公司是否已履行交房义务；二、被告富泰公司是否应承担逾期交房违约金，原告朱勇军诉请被告富泰公司支付逾期交房违约金有无超过诉讼时效。 对于争议焦点之一，本院认为，被告富泰公司已履行交房义务，具体分析如下：首先，被告富泰公司已于2014年3月4日将原告朱勇军户2、户3房屋钥匙交由汪国良，汪国良为联建房业主的受托人，其根据业主的委托对联建房项目进行管理，具体负责合同签订、隐蔽工程验收、工程项目变更、工程款结算等事项，被告富泰公司将原告朱勇军房屋钥匙交由汪国良代收，是基于汪国良项目负责管理人的身份，汪国良收房行为并未超出业主的授权范围。其次，根据原告朱勇军陈述，汪国良在收到钥匙之后已经在一周内将钥匙交还给原告朱勇军，如原告朱勇军认为被告富泰公司此时尚未完成交房手续，则应在收取钥匙后的合理期限内向被告富泰公司提出异议，但事实上自2014年3月4日至被告富泰公司起诉催讨工程款的几年时间内，原告朱勇军未向被告富泰公司提出异议，甚至许可亲朋好友多人在屋内办理酒席，对房屋进行一定程度的使用。最后，原告朱勇军认为房屋存在线路未铺设、楼板未封堵、屋顶漏水等部分质量问题，如上述质量问题确实存在，双方应按照建设工程保修条款处理，原告朱勇军在本案审理过程中并未举证证实房屋存在地基基础工程、主体结构质量等影响其收房的重大质量问题。综上，原告朱勇军主张被告富泰公司未交房，无事实和法律依据，不予采纳。 对于争议焦点之二，根据双方合同约定，案涉联建房计划开工时间是2011年12月15日，计划竣工时间是2013年4月15日，总日历天数488天。事实上，因联建房业主申请变压器安装等事项，工程在延期三个月后才开工。另外根据补充合同约定，工期延误三个月内不属于违约，故工程最晚应于2013年10月15日前竣工，而被告富泰公司实际交房时间为2014年4月3日，存在逾期交房139天的违约事实。关于被告富泰公司抗辩原告朱勇军起诉要求被告富泰公司承担违约责任的诉讼时效已过的意见，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，被告富泰公司于2014年4月3日交房，原告朱勇军自此知道或应当知道被告富泰公司存在逾期交房的违约行为，但其提起本案诉讼的时间为2017年8月28日，已超出法律规定的三年诉讼时效期间，诉讼时效期间已届满，故被告富泰公司该抗辩意见成立，原告朱勇军诉请被告富泰公司支付逾期交房违约金，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下： 驳回原告朱勇军的诉讼请求。 案件受理费5814元，由原告朱勇军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  楼柯柯 人民陪审员  从 众 人民陪审员  盛小飞 二〇一八年二月二日 书 记 员  徐尔迅 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。