贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终93号上诉人（原审被告）：贵州文家坝矿业有限公司。住所地：贵州省毕节市织金县文腾街道办事处西湖村，统一社会信用代码915200006707289061。法定代表人：陶刚。委托诉讼代理人（特别授权）：宋林，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李三蛮，男，1962年4月13日生，汉族，农民，住贵州省盘县。委托诉讼代理人（特别授权）：浦同庚，男，1983年5月3日生，汉族，农民，住贵州省盘县，系贵州省盘县乌蒙镇坡上村村民委员会推荐的诉讼代理人。上诉人贵州文家坝矿业有限公司因与被上诉人李三蛮工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院于2017年9月6日作出的（2017）黔0524民初2814号民事判决，向本院提出上诉，本院2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州文家坝矿业有限公提出上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审允许不具有代理权的公民代理诉讼属程序违法。一审庭审中，被上诉人的委托代理人为公民代理，其身份证上的地址与上诉人并非同一个村，且被上诉人的代理人在一审庭审中也明确承认其收取了被上诉人4000元的代理费。第二，一审适用法律错误。一审判决参照毕节市2016年度从业人员的平均（在岗）工资计算经济补偿金等，系适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同》明确约定被上诉人的工资为1600元每月。不能想当然的以毕节市在岗人员平均工资计算。第三，原判决综合认定被上诉人一次性伤残就业补助金为2个月的行为有违公平原则。《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条十级伤残最高3个月，最低1个月”，被申请人入职时已经是54岁，现已经达退休年龄，原判决无视该事实，其就业补助金按2个月计算对上诉人不公平。李三蛮二审辩称,认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于上诉人所提一审法院允许不具有代理权的公民代理诉讼属程序违法的问题、答辩人认为是上诉人恶意刁难当事人，侵害当事人委托权的丑恶行为，是非法的。答辩人的代理人是答辩人本村村民委员会推荐，符合《民诉法解释》第八十八条第（五）项规定。上诉人提到一审过程中答辩人的代理人要求上诉人支付答辩人4000元的代理费，但是一审法院并没有把这4000元的代理费判决在内。二、答辩人认为，在一审中上诉人用一份假的《劳动合同》来蒙蔽法官。三、原判决综合认定被上诉人一次性伤残就业补助金为2个月没有错，一审的这一做法太公平、判决一个月给答辩人的话，对答辩人不公平，判三个月给答辩人的话对上诉人不公平，所以最公平的就是不偏上也不偏下，给两个月是最公平的。答辩人作为上诉人的职工，在履行工作职责时受到重创，身心均遭受极大痛苦，上诉方作为用人单位，是职工劳动的获益者，理应对答辩人按照国家规定的工伤保险待遇标准及时足额的计算给答辩人，不但不这样做还一次又一次的上诉，以前在六盘水仲裁后、上诉人不服；说六盘水没有管辖权，上诉人又一次申请六盘水中级人民法院撤销仲裁裁决，中院只好按没有管辖权这条系以撤销仲裁裁决，上诉人自己要求要到织金县人民法院申请判决，等判决后还是再一次不服！李三蛮向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告文家坝公司的劳动关系；2.判决被告向原告支付下列费用：解除劳动合同的一个月经济补偿金4864.5元、未签订书面劳动合同的双倍工资1839元、住院伙食补助费540元、医疗费718元、一次性伤残补助金42909.3元、一次性伤残就业补助金14593.5元、一次性医疗补偿金14593.5元、伤残鉴定费320元、诉讼过程中产生的车费及食宿费4000元、代理费4000元、护理费3000元、停工留薪期工资33714.45元，上述费用共计125092.25元。一审法院认定事实，2016年4月18日，原告李三蛮到被告文家坝公司工作；2016年5月2日，原告李三蛮在被告处工作时受伤，被告将原告送到织金县人民医院治疗，经诊断为：右侧多发肋骨骨折（第8-11肋骨），原告共住院30天，原告分别于同年5月2日缴纳医疗费121元、5月6日缴纳医疗费396元，原告共缴纳医疗费517元。经贵州文家坝矿业有限公司申请，2016年5月16日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号为0201201675441的《认定工伤决定书》认定原告李三蛮受伤为工伤；2016年10月28日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级十级，无生活自理障碍；原告李三蛮支付鉴定费320元。2017年4月26日，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出黔六市劳人仲案字[2017]第52号仲裁裁决书，被告文家坝公司不服该裁决书，向六盘水市中级人民法院提起诉讼；2017年7月24日，六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02民特26号民事裁定书，裁定：撤销六盘水市劳动人事争议仲裁委员会黔六市劳人仲案字（2017）第52号仲裁裁决，原告收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，毕节市2016年度从业人员的月平均工资为在岗54875元/年÷12月＝4572.92元/月。一审法院认为，原告李三蛮自2016年4月18日到被告文家坝公司工作，并接受被告文家坝公司的用工管理，原、被告之间形成事实劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，原告自上班至受伤尚未满一个月，故对原告要求被告支付一个月双倍工资一倍的诉讼请求，本院依法不予支持；原告的伤情已被依法认定为工伤，被告文家坝公司作为用人单位未依法为原告缴纳社会保险费，原告依法应当享受的相关工伤保险待遇，被告依法负有义务向原告支付。结合原告的鉴定结论通知书，依照《工伤保险条例》第三十七条规定，现原告李三蛮主动提出要求解除双方的劳动关系，符合法律规定，故对原告要求解除原、被告劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对原告要求判决被告赔偿解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被告应当向原告支付经济补偿金，因原告在被告处工作仅14天，被告应向原告支付半个月经济补偿金；依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，原告应获赔相应的工伤保险待遇。被告辩称本案应经仲裁程序，依照《中华人民共和国仲裁法》第九条“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”的规定，原告在收到人民法院撤销仲裁裁决裁定书后，向一审法院提起诉讼，符合法律规定，故对被告的辩解理由，一审法院依法不予采纳。诉讼中，原告提交（2017）黔02民特26号民事裁定书，证明其每天计件工资为204.33元，因该裁定书中未涉及原告工资具体内容，且原告的工资实行计件工资制度，浮动性较大，故对原告的工资可参照毕节市2016年度从业人员的平均（在岗）工资54875元÷12月＝4572.92元/月计算。经核实，原告李三蛮应获得如下赔偿：1、解除劳动合同的经济补偿金4572.92元/月×1/2个月＝2286.46元；2、工伤医疗费，结合原告提交的住院期间医疗费单据2张，依法认定为517元；3、停工留薪期工资，结合原告伤情，原告主张计算165天符合法律规定，即：4572.92元/月÷30天×165天＝25151.06元；4、一次性伤残补助金：4572.92元/月×7个月＝32010.44元；5、一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“十级伤残3个月”的规定为4572.92元/月×3个月＝13718.76元；6、一次性伤残就业补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，综合认定为2个月，即4572.92元/月×2个月＝9145.84元；7、住院期间伙食补助费：10.00元/天×30天＝300元；8、住院期间护理费，原告共住院30天，参照贵州省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资35528元/年计算，即35528元/年÷365天×30天＝2920.11元；9、劳动能力鉴定费，以鉴定费发票为准，认定为320元；10、诉讼过程中产生的车费及食宿费、代理费，原告在主张权利过程中聘请代理人，产生的交通费、住宿费及代理费，不属本案中的工伤保险待遇赔偿范围，故对该部分损失依法不予支持；上述费用共计86369.67元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、解除原告李三蛮与被告贵州文家坝矿业有限公司之间的劳动关系。二、由被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李三蛮经济补偿金、工伤医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费等共计86369.67元。三、驳回原告李三蛮的其他诉讼请求。本院二审过程中当事人双方均未向本院提交新的证据。本案二审认定的事实与一审认定一致。本院认为：本案二审当事人双方争议的焦点问题为：一是原告李三蛮委托诉讼代理人浦同庚是否具有委托诉讼代理权？二是一审判决参照毕节市2016年度从业人员的平均工资计算经济补偿金是否恰当？三是一审判决认定一次性伤残就业补助金为2个月是否恰当？第一个焦点问题：浦同庚提交盘县乌蒙镇坡上村村民委员会于2017年6月14日出具的《诉讼代理人推荐函》，该函已经明确表明浦同庚为同一个村村民，“浦同庚”与“李三蛮”身份证上载明的地址为“盘县四格乡坡上村”，因地域管理存在合并情况，一审法院虽未查明，但“浦同庚”与“李三蛮”地域上的这一瑕疵并非严重违反法定程序，上诉人提出的“其收取了被上诉人4000元代理费”，是委托法律关系调整的范畴，是否收取费用及收取多少费用与上诉人无关，不影响上诉人实体权利的行使。第二个焦点问题，上诉人提交的《劳动合同》第四条载明的是试用期工资，第五条载明的是工资制度是“计件”元/月，与上诉人所称的“约定被上诉人的工资为1600元每月”不符，计算经济补偿金依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定按月工资计，试用期工资与月工资不能等同，本案被上诉人李三蛮在试用期发生工伤，经济补偿金应以上诉人实际支付给李三蛮的工资计算，但一审被告未提交工资发放情况，一审判决未依计件204.33元计，而是参照毕节市2016年度从业人员的平均（在岗）工资计算，是妥当的，并非法律适用错误。第三个焦点，依《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅﹝2011﹞27号），十级伤残的一次性伤残就业补助金的最低标准为1个月，最高标准为3个月，依工伤职工从解除或终止劳动关系起距法定退休年龄的剩余月数止计算，工伤职工李三蛮为1962年4月13日出生，距从事井下作业职工的法定退休年龄55周岁的时间为2017年4月12日，因劳动关系为有一定人身依附性质的经济关系，认定李三蛮与本案上诉人解除劳动关系的时间应当为李三蛮向劳动人事争议仲裁委员会明确提出解除劳动关系的时间，该时间点至法定退休年龄3月有余，依《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》应当计算为3个月，但一审法院计算2个月，被上诉人未服从该判决，为被上诉人对自己权利的处分，对上诉人第三个上诉主张不予采信。综上所述，贵州文家坝矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州文家坝矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一八年二月九日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳