浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民终2527号 上诉人（原审被告）：浙江中景房地产开发有限公司，住所地：浙江省台州市新台州大厦29-A、29-E、29-F，统一社会信用代码：9133100056448329G。 法定代表人：韩国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敏剑，浙江安天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，男，1977年12月3日出生，汉族，住浙江省瑞安市，该公司工程部经理。 被上诉人（原审原告）：浙江宏图科技有限公司，住所地：浙江省台州市金田大厦二层209室，统一社会信用代码：9133100074290691X5。 法定代表人：蒋小金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。 原审第三人：玉环九鑫电子设备商行，住所地：浙江省玉环市玉城街道十三号小区，统一社会信用代码：331021620130324。 经营者：吴金钗，女，1974年7月11日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人浙江中景房地产开发有限公司因与被上诉人浙江宏图科技有限公司、原审第三人玉环九鑫电子设备商行建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1002民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江中景房地产开发有限公司上诉请求：撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初620号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定部分事实不清。被上诉人未依约完工是不争事实，原判未全面正确地认定事实。2016年6月15日的智能交接进度表与2016年6月22日、2016年7月4日的中环世纪智能移交汇总表的内容未体现在一审认定的事实中，上述证据清楚地反映出被上诉人未依约定完工。上诉人以被上诉人构成根本性违约解除《智能化工程安装承包合同》后双方于2016年9月12日达成《中环世纪〈智能化安装承包合同〉结算协议》，约定支付1861000元的前提是被上诉人完成第二条、第三条、第四条中的未完工部分，在其仍未履约的情况下，上诉人函告未完工部分的工程款为594992元及应提交总价为61620.20元的入库产品。上诉人为避免损失进一步扩大将未完工部分的工程承包给第三方施工，工程总价55万元，取价与被上诉人未完工的工程总价594992元基本吻合，而原判尽管对上述事实予以认可，但以上诉人提供的证据不足证明、无法鉴定为由对应由被上诉人承担的损失仅扣减其自认的52000元，有失公允。原判势必助长违约行为人的不良行径，且与《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条等相悖。二、上诉人一审时申请鉴定并提交了工程量清单及鉴定范围，一审法院可根据实际情况委托鉴定机构进行鉴定，却未启动鉴定程序，故程序违法。本案如不能确定鉴定范围或鉴定范围存有争议，一审可根据结算协议，结合第三方的施工范围及公证书，对未完工部分通知双方到现场进行对照确认鉴定范围，但未采用，故一审程序违法，本案应发回重审。三、被上诉人未完工部分的工程量可综合全案证据予以确认后进行扣减。即使存在无法鉴定的情形，本案损失仍可按上诉人的发函内容，结合结算协议及第三方施工完成的《承包合同》内容来确认被上诉人未完工部分的工程量并予以扣减，而一审罔顾上述事实，以无法鉴定为由作出不利于上诉人的判决，显属不当。综上，原判认定部分事实有错，证据采信有误，且程序违法，请求撤销原判，发回重审或依法改判。 浙江宏图科技有限公司辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，与现有证据和一审开庭中上诉人、原审第三人的陈述相违背。一、上诉人称结算协议第二条、第三条、第四条约定总价款594992元为应扣价款，与事实相悖。原审第三人依据上诉人指示，在未征得被上诉人同意或到场的情况下擅自拆除被上诉人施工完毕的部分工程和设备，将原有设备据有己有，至少是下落不明，原审第三人一审开庭中对此当庭承认，其拆除的设备价值要在被上诉人的工程款中扣除，是不当的。二、上诉人认为结算协议第二条、第三条、第四条中的应扣金额为594992元，其与原审第三人签订的合同价格55万元。在原审第三人破坏现场后，部分设备被上诉人和原审第三人拆除，导致本案无法按被上诉人实际完成的工程界面和工程量确定造价。上诉人在被上诉人不知情的情况下擅自处分被上诉人施工的工程，拆除部分设备，现已投入使用，是一个不争事实。上诉人破坏现场导致鉴定困难，且没有足够的证据证明应扣除的具体数额和依据。上诉人提出的数额也自相矛盾。因此，上诉人主张扣减55万元，应予驳回。在（2017）浙1002民初1252号民事案件中，被上诉人的项目经理领工程款时，上诉人对已完成工程量进行估价和审核，在此基础上要求以出具借条方式领取60万元工程款，后又以该款项系借款为由起诉要求归还。一审扣减52000元，被上诉人为了全案从速处理才勉强接受。三、上诉人认为，原审未进行鉴定，程序违法。造成本案不能鉴定的原因是很清楚的，无法进行鉴定的原因是上诉人引起。现如进行鉴定，凭什么确定哪部分由被上诉人施工。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 玉环九鑫电子设备商行未作陈述。 浙江宏图科技有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款720000元及该款自2016年8月1日起至实际付清款项之日止按银行贷款年利率4.75%计算的利息。 一审法院认定事实：原告具有电子与智能化工程专业承包壹级资质。2014年11月28日，原、被告签订了《智能化工程施工合同》，约定，原告承包位于台州市经济开发区北侧的中景·中环世纪智能化工程（包括以下子系统：1、停车管理系统；2、门禁一卡通系统；3、车位引导系统；4、闭路监控系统；5、周界防越报警系统；6、背景音乐系统；7、可视对讲系统；8、无线电子巡更系统；9、综合布线系统；10、计算机网络系统；11、UPS防雷接地及机房建设系统；12、智能化综合管线系统）；工程合同总价2300000元；工程验收合格并结算完成后，应在三个月内审定完毕，被告支付到工程审定造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，工程质保期两年，于质保期满并经公司相关人员确认后不计息一次性付清；自项目交付使用之日起，开始计算保修期，保修期为贰年；合同执行过程中如发生争议，双方应及时协商解决，协商不成时，可以向合同签订地法院起诉等内容。原、被告经协商确定增加楼宇梯控系统，并因此增加设备费用50000元，双方于2016年2月2日通过工程联系单予以确认。原告曾于2016年4月12日出具关于智能工程的协调会记录，载明：“浙江中景房地产开发有限公司与浙江宏图科技有限公司关于智能工程进度达成如下意见：1、2016年4月17日之前，宏图提供除车辆引导系统以外的全部资料（施工单位盖章完成）；2、2016年5月10日之前，宏图完成除车辆引导系统以外的其它智能工程项目；3、2016年5月20日之前，宏图完成所有智能工程项目。”原、被告在2016年6月份至7月份又进行过相关设备及进度的交接。原告在2016年7月份发函给被告，函件载明：“由我公司承包施工的中环世纪小区弱电智能化项目工程，根据工程实际需要对系统设备进行完善，并已经安装调试完毕、已试运行了三个月（其中二标段工程不具备安装条件），该项目的各个子系统均运行正常，已具备移交条件。由于甲方要求进行按清单移交，而我方是按系统移交，这样就存在了矛盾，故我方按甲方要求进行清单移交，把已正常运行的各个子系统上的设备进行清点，删除了一部分清单上没有的设备后，各个子系统已不能正常使用，处于停止运行状态。该工程智能化系统设备未交接完成之前均属于我乙方（浙江宏图科技有限公司）所有权……”。被告于2016年9月5日向原告邮寄了解除合同通知书，表示因原告构成根本性违约，解除《智能化工程安装承包合同》。2016年9月12日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《中环世纪结算协议》，约定：一、双方合同最终的结算总价确定为1864000元；二、乙方已经购买但无法安装到位的货物，次日交给甲方入库；三、乙方在25日内按照施工图纸，把1#、2#、3#、4#楼、地下室、室外地面上所有施工内容（含梯控系统）完成，补齐所有缺失的设备（含门禁卡），使各系统达到正常使用标准，由甲方组织验收，核对无误后由乙方交接给甲方，如再有缺失则按照清单价格扣除；四、乙方安装的各类设备中，如有与原合同清单品牌规格不符的，必须书面列表说明。被告于2016年10月19日向原告邮寄了律师函，认为原告未按约履行《中环世纪结算协议》第二、三、四项约定的义务，要求解除双方于2014年11月28日签订的《智能化工程安装承包合同》，后续部分的工程经工程报价审核总价为594992元，应交被告入库产品的总价61620.20元，两项总计应扣除工程款656612.2元，被告依约应提取该合同总价5%的质保金为93200元；被告保留依《智能化工程安装承包合同》第十一条之规定追究原告的违约责任及工程延误导致赔付第三方的损失的权利。到目前为止，被告已向原告支付工程款1150000元。原、被告均认为《智能化工程安装承包合同》在2016年9月12日已经解除。另查明：被告和第三人于2016年10月19日签订了关于B1#B2#写字楼部分的《中环世纪智能化系统工程施工合同》，施工内容如下：1）所有写字楼内相关的机房系统设备、连接线路等采购运输、安装调试；2）终端设备：一层全部内容、B2#楼三层-八层全部内容；3）B2#楼标准层内桥架已经具备，不包含在施工范围内；4）1#2#3#4#楼的光纤入户内容，完成达到相关部门验收合格；总工期（含采购备货）：二十天（含节假日）；合同总价为238200元。被告和第三人于2016年10月20日签订了《中环世纪智能化系统工程返工增补部分合同》，约定施工目标为“按照设计图纸要求，把原施工单位未安装让施工图中各个系统能够正常运行并达到日常使用要求”；施工内容为施工图中所有相关的机房系统设备、终端设备、连接线路，包括原施工单位已经安装完成的部分，第三人需检测并保证达到使用要求，原施工单位未保护或故意破坏的部分，第三人需维修、更换、增补并保证达到使用要求，原施工单位未安装的部分由第三人补齐并达到使用要求，原施工单位已经安装完成但不能正常使用的部分，第三人负责修缮或替换，并达到使用要求；开工日期从合同签订之日起，总工期为15天（含节假日）；双方协商合同总价为550000元。被告于2017年1月与浙江省通信产业服务有限公司台州市分公司（以下简称通信公司）签订了《通信网络建设工程承包合同》，约定通信公司负责中环世纪小区FTTH（光纤到户）的设计和施工整改工作，工程内容：小区建筑红线内的主干光缆、配线光缆、皮线光缆熔接、测试；机房ODF架、楼道光分配箱的更换安装及熔接；楼道至户内的光纤皮线及各单位之间的配线光缆、弱电桥架由发包单位负责提供，小区建筑红线外管线由通信运营商负责建设，由区通信发展办负责协调；本工程共计6幢楼，48光分配箱5只、24光分配箱8只、ODF架机柜2架，工程合同总价为58000元。被告分别于2016年11月17日、2016年12月21日、2017年1月11日、2017年1月19日、2017年3月14日各向第三人支付119100元、110000元、50000元、63440元、75517元。原告施工的智能化工程部分现已验收合格。 一审法院认为，原、被告签订的《智能化工程安装承包合同》已解除，双方为此签订的结算协议系双方真实意思表示，对双方均有约束力。双方对于结算协议确定的结算总价1864000元对应的施工内容存在争议。原告主张1864000元是对截止2016年9月12日原告已完工部分的结算价款，即原告已经完成了1864000元所对应的全部工程，且该款项并未包含梯控系统的50000元，被告不予认可。从结算协议内容来看，原告在签订结算协议后还需履行第二、三、四项义务，而其中第二、三项内容的履行均会影响到结算价款，如果1864000元是对原告当时已完工部分的结算价，结算协议就没有必要对第二、三项内容进行约定，现原告也没有提供证据证明被告无需支付结算协议第二、三项对应的工程款，因此，可以确定1864000元是对原告截止2016年9月12日已完工部分以及原告完成结算协议第二、三项内容情况下的结算价，即意味着原告取得工程款1864000元的前提是继续完成结算协议第二、三项下约定的义务。而结算协议第三项已约定原告需将梯控系统完成，故1864000元自然包含梯控系统的50000元。本案中原告施工部分的结算价款不应直接认定为1864000元，而应结合结算协议第二、三项的履行情况来确定。关于结算协议第二项。结算协议第二项并未明确约定已经购买但无法安装到位的货物明细，被告认为包含磁力锁电源（数量119台、单价68元、总价8092元）、双门磁力锁（数量114台、单价357元、总价40698元）、130万像素高清网络红外一体机（数量15台、单价266.76元、总价4001.40元）、支架（数量16个、单价28.08元、总价449.28元）、网络半球摄像机（数量28台、单价255.84元、总价7163.52元）、电梯摄像机（数量8台、单价152元、总价1216元），但未提供充足证据证实，原告对部分予以认可，该院根据原告认可的物品和数量予以确认。原告在第一次庭审中认可结算协议第二项的货物指磁力锁电源（数量119台、单价68元、总价8092元）、双门磁力锁（数量114台、单价357元、总价40698元），并表示如果法院认定相应款项包含在结算价1864000元中的话，同意在本案工程款中直接扣除，但在第三次庭审中反悔认为仅指双门磁力锁，鉴于原告未能作出反言的合理解释，该院对原告最初认可的货物予以确认，在第三人已经介入施工的情况下，相应工程款48790元在总工程款中扣减为宜。关于结算协议第三项。原告认可门禁卡（数量220张、22元/张）未交付，而对于其余被告应施工的内容及应补齐的缺失的设备，结算协议约定并不明确，在最终智能化工程已由被告占有并将部分智能化工程交由第三人施工的情况下，被告对于第三项约定的原告应继续施工的范围及应补齐的设备负有举证责任，现被告提供的证据均不足以证明，鉴于原告在诉讼过程中自愿针对第三项约定扣减工程款52000元，该院予以确认。此外，对于被告抗辩的应扣减的光纤入户工程的工程款58000元问题，被告认为该工程款对应的即为其与通信公司签订的《通信网络建设工程承包合同》所涉的光纤入户工程，对此，被告应举证证明原告在结算协议签订后需继续施工的范围包含《通信网络建设工程承包合同》约定的施工范围。被告在第一次庭审中仅抗辩认为结算协议第三项中原告未完工部分已交由第三人进行施工，工程款为550000元，并未提及《通信网络建设工程承包合同》，但在第二、三次庭审中又提出光纤入户工程也属于原告未完工部分，其前后陈述不一致。另外，从被告与通信公司签订的《通信网络建设工程承包合同》内容来看，该施工范围包含中环世纪的6幢楼，但从结算协议第三项内容来看，原告尚需继续施工的范围为4幢楼和地下室、室外地面上所有施工内容，施工范围不一致。综上，被告提供的证据不足以证明原告在结算协议签订后尚需对《通信网络建设工程承包合同》所涉的光纤入户工程进行施工，其关于在1864000元中扣减58000元的抗辩，该院不予采纳。至于结算协议第四项内容，原、被告并未约定该义务的履行为被告支付工程结算价款的前提条件，现被告以此拒付工程款的抗辩，该院亦不予采纳。因此，原告可获得的涉案工程的总价款为1763210元（1864000元-48790元-52000元），虽然合同已经解除，但是仍应按合同约定的比例预留质量保修金，经计算为88160.50元（1763210元×5%），合同约定质保期为两年，自项目交付使用之日起，被告认为质保期从2016年10月20日起算，在原告未提供证据证明在该日前已经交付建设工程的情况下，该院确认质保期起算日为2016年10月20日，现质保期尚未届满，故被告尚应支付原告工程款525049.50元（1763210元-1150000元-88160.50元）。至于原告主张的欠付工程款的利息，原、被告对于合同解除后结算价款的付款时间和欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照法律规定，建设工程已实际交付的，为交付之日，原告未举证证明在结算协议签订后向被告交付了工程，结合被告在2016年10月20日与第三人签订了《中环世纪智能化系统工程返工增补部分合同》及被告陈述质保期从2016年10月20日起算等情况，可以确认在该日被告已实际占有该工程，故该院确定利息从2016年10月20日起算，至于计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，现原告主张按年利率4.75%计算，故该院确定利息计付标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以年利率4.75%为限。被告在诉讼中曾申请对中环实际智能化系统安装的1#、2#、3#、4#楼地下室，室外地面上（含梯控系统）未完成部分的工程量和缺失设备（含门禁卡）及已购置未安装交付设备（即结算协议第二、三项所涉内容）进行评估鉴定，但因第三人已经介入施工，结算协议签订时的工程状况无法确定，结算协议对于需交付的物品和补齐的设备也约定不明，因此无法确定鉴定范围，该院对其鉴定申请不予准许。综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告浙江中景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江宏图科技有限公司工程款525049.50元及该款自2016年10月20日起至实际付清之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以年利率4.75%为限）；二、驳回原告浙江宏图科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11142元（原告浙江宏图科技有限公司已预付），由原告浙江宏图科技有限公司负担3017元，被告浙江中景房地产开发有限公司负担8125元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，结算协议系双方的真实意思表示，且内容合法，故对双方均有约束力。结算协议第二项未明确载明被上诉人已购买但无法安装到位的货物明细，上诉人认为结算协议第二项中的货物包括磁力锁电源（数量119台、单价68元、总价8092元）、双门磁力锁（数量114台、单价357元、总价40698元）、130万像素高清网络红外一体机（数量15台、单价266.76元、总价4001.40元）、支架（数量16个、单价28.08元、总价449.28元）、网络半球摄像机（数量28台、单价255.84元、总价7163.52元）、电梯摄像机（数量8台、单价152元、总价1216元），但无相关证据予以证实。被上诉人在一审第一次庭审中认可结算协议第二项中的货物包括磁力锁电源（数量119台、单价68元、总价8092元）、双门磁力锁（数量114台、单价357元、总价40698元）、不包括上诉人主张的其他货物，但在一审第三次庭审中认为仅指双门磁力锁。一审根据双方的陈述，认定结算协议第二项中的货物包括磁力锁电源、双门磁力锁并将相应货物价值从上诉人应支付的工程款中予以扣除，符合民事诉讼证据规则，故本院依法予以维持。上诉人一审时申请对中环实际智能化系统安装的1#、2#、3#、4#楼地下室、室外地面上（含梯控系统）未完成部分的工程量和缺失设备（含门禁卡）及已购置未安装交付设备进行评估鉴定。但是，上诉人提供的公证书系在双方签订结算协议前制作，不能反映结算协议签订时被上诉人施工完成的工程状况，本案其他证据也不能证明被上诉人尚需完成的工程量。双方签订结算协议后，上诉人直接占有被上诉人施工完成的智能化工程的工作成果，擅自安排原审第三人介入施工，原审第三人根据上诉人指示，在被上诉人未到场的情况下破坏了原有的施工现场，导致不能准确界定鉴定范围，无法启动鉴定程序，故应由上诉人对此承担相应的举证后果。一审根据被上诉人的自认扣减相应工程款52000元，与法相符，故本院予以支持。 综上所述，浙江中景房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9050元，由上诉人浙江中景房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  汤坚强 二〇一八年二月八日 代书记员  严 凌 -14--13-