湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再23号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：夏世雄，男，1951年1月22日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：喻毅，湖南良光律师事务所律师。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：临湘市市政工程管理中心，住所地湖南省岳阳市临湘市长安西路**。法定代表人：周丽群，该中心主任。委托诉讼代理人：马竣，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳，湖南三湘律师事务所律师。再审申请人夏世雄与被申请人临湘市市政工程管理中心（以下简称临湘市政中心）建筑工程承包合同结算纠纷一案，湖南省临湘市人民法院于2002年2月5日作出（2001）临经初字第130号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。湖南省临湘市人民法院于2015年9月29日作出（2015）临民监字第05号民事裁定对本案进行再审，并于2016年3月15日作出（2015）临民再字第05号民事判决。夏世雄不服，提出上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2017年1月3日作出（2016）湘06民再40号民事判决。夏世雄不服，向本院申请再审。本院于2017年11月13日作出（2017）湘民申1233号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人夏世雄及其委托诉讼代理人喻毅，被申请人临湘市政中心的法定代表人周丽群及其委托诉讼代理人马峻、陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏世雄向本院申请再审，请求：撤销岳阳市中级人民法院（2016）湘06民再40号民事判决和临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决，维持临湘市人民法院（2001）临经初字第130号民事调解书（下称调解书）的法律效力。理由如下：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、认定调解书违反法定程序侵害了临湘市农业银行的合法利益，缺乏证据证明，也与事实不符。2、认定“综合楼一、二层的房产和土地及前、后操坪与厨房显然超出了价格认定书评估作价的范围”与事实不符，于道理相悖。3、认定“……直接将该案土地使用权归夏世雄所有违反了法律强制性规定”既证据不足，也不符合事实。当时申请人与被申请人并没有订立合同转让划拨土地使用权，而是被申请人无法清偿工程债务时，在法定价格部门对土地进行价格认证后，在法院的主持下，根据《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》，双方协商将综合楼建筑用地及前坪、后院共515.28m2土地使用权折价抵押给申请人以清偿工程欠款符合法律规定。二、判决适用法律错误。涉案工程竣工于1999年，纠纷发生在2000年，调解结案时间为2002年2月。判决竟然依照2005年6月18日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定推翻以前的调解书，违反了“法不溯及既往”原则。被申请人临湘市政中心辩称，一、银行抵押在先，重复抵押无效。二、调解协议的抵押担保条款违反了法律法规的强制性规定。原临湘市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）2001年5月27日向临湘市人民法院一审起诉，请求：判令临湘市政中心偿还欠付二建公司工程款32.5万元，利息9万元，合计41.5万元，并承担迟延付款利息。临湘市人民法院再一审查明：1997年11月5日，二建公司与临湘市政中心签订了一份临湘市政中心综合楼工程承包合同。合同约定由二建公司带资承建临湘市政中心综合楼，工程款于2000年付清，如不能按期付清工程款，临湘市政中心同意将建成的综合楼第一层临街门面抵押给二建公司，抵押方式届时根据欠款情况双方具体商议。合同签订后，临湘市政中心综合楼工程实际由夏世雄带资承建。1999年2月26日，市政中心综合楼工程竣工并交付使用。1999年5月19日，建筑工程双方申请临湘市会计事务所对市政中心综合楼工程进行了结算审查，确认工程实际总造价为825437.56元（含壁柜价款7700元）。临湘市政中心共计支付工程款400095元，余款由临湘市政中心向夏世雄出具了一张欠工程款414542.56元的条据。2001年元月30日，临湘市政中心支付了工程款100000元，结欠工程款314542.56元（含壁柜款7700元）。经多次催讨未获偿还，2001年5月27日，二建公司向临湘市人民法院提起诉讼，夏世雄为全权委托代理人，2002年2月5日，经法院组织调解，双方达成调解协议，并以（2001）临经初字第130号民事调解书予以确认。另查明：临湘市政中心为事业法人，市政中心综合楼房屋产权性质登记为全民国有，其土地使用权性质登记为国有划拨用地。另外1999年2月1日至1999年8月，临湘市政中心以市政综合楼为抵押，先后在临湘市农业银行贷款40万元，并于2001年1月1日办理了抵押登记，他项权证为临房长安区他字第××号，抵押期限为三年。调解书生效后，二建公司向临湘市人民法院申请执行，2004年2月6日，临湘市政中心向临湘市人民法院支付执行款30440元，2004年8月5日临湘市政中心支付夏世雄20000元。2005年4月20日，临湘市人民法院做出（2004）临执字第41-2号民事裁定：将临湘市政中心所有的位于临湘市107国道旁长安镇长城村山脚组的五层框架结构的综合楼中的第一、二层（建筑面积351.5平方米）的房产和土地及前后操坪与厨房，按照（2001）临经初字第130号民事调解书及临湘市价格事务所于2001年11月19日作出的临事价鉴字第（2001）第123号价格论证书作价452000元，抵偿给二建公司，以清偿其拖欠的工程款。后因二建公司向法院申请破产，临湘市人民法院宣告二建公司破产还债，该裁定书没有实际执行。2006年8月9日，夏世雄向临湘市人民法院提出申请认为临湘市政中心所欠二建公司的工程款不是二建公司的财产，实应归工程施工承包人夏世雄所有，请求予以别除。临湘市人民法院以（2004）临民初字第410-16号民事裁定书裁定：二建公司对临湘市政中心的债权由夏世雄享有。2007年6月4日，临湘市人民法院以（2004）临民初字第410-17号民事裁定书裁定：一、临湘市政中心所有的位于临湘市长安镇长城村山脚组的综合楼中的第一、二层房产及土地，前后操坪与厨房归债权人夏世雄所有；二、夏世雄原收取的50000元工程款扣除代临湘市政中心垫付的执行费按调解书应收的利息退还给临湘市政中心。2007年9月临湘市房产管理局协助将上述房产过户登记给夏世雄，但该房产土地使用权过户手续未能办理。在此过程中，夏世雄代交交易税、契税、测量费等计26500元，交纳执行费6600元，合计33100元。临湘市人民法院再一审认为：临湘市政中心与二建公司签订的临湘市政中心综合楼建筑承包合同是双方在平等自愿的基础上签订的，没有违反法律规定，应当认定为有效。工程竣工验收交付使用后，临湘市政中心应按约定如数如期支付工程款而没有支付，应承担违约支付利息的责任，故对夏世雄要求临湘市政中心支付工程欠款和迟延付款利息的诉讼请求，予以支持。双方达成的调解协议虽然是当事人真实意思表示，符合平等自愿原则，工程款依法优先于抵押物权受偿，不存在发生抵押物合法权利的损害，但是双方协议中约定“上述债权由临湘市市政工程管理中心以综合楼一、二层的房产和土地及前后操坪与厨房（即市价鉴（2001）第123号价格认定书的资产）作抵押，如临湘市政中心在2003年12月31日前未履行二建公司债权，其抵押的资产归二建公司所有”的内容，属于抵押担保条款，根据《担保法》第四十条“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”规定，该协议条款明显违反了法律的强制性规定，依法应认定该协议条款无效，故（2001）临经初字第130号民事调解书应依法撤销。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定判决：一、撤销（2001）临经初字第130号民事调解书。二、由临湘市政中心支付夏世雄所欠工程款306842.56元；支付2002年2月5日前迟延付款利息213592.33元，支付自2002年2月5日至2003年12月31日止迟延付款利息50629元，扣减已付（64940元-33100元）31840元，实应支付迟延付款利息（213592.33元+50629元-31840元）232381.33元；自2004年1月1日起临湘市市政中心欠夏世雄工程款本金306842.56元的利息，以利率月息15‰计算至判决生效执行之日，由临湘市市政中心一次性支付给夏世雄。所欠工程款本息，限判决生效后十日内一次性付清。案件诉讼费15000元，评估费4000元，由临湘市市政中心负担15000元，由夏世雄负担4000元。夏世雄不服一审判决，上诉请求：1、撤销临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决；2、维持临湘市人民法院（2001）临经初字第130号民事调解；3撤销临湘市人民法院（2015）临民监字第05号民事裁定；4、本案诉讼费用由临湘市政中心承担。再审二审法院认定事实：根据临湘市政中心在临湘市人民法院再审时提交的《市政中心支付夏世雄款项明细》（以下简称《明细》）及会计凭证显示，临湘市政中心在2001年1月16日向夏世雄支付100000元工程款，双方当事人对该100000元支付的事实无异议，故对2001年1月16日临湘市政中心支付夏世雄100000元工程款的事实，予以认定。另外，临湘市人民法院再审根据临湘市政中心一审提交的《市政管理中心付夏世雄办公楼基建款明细表》（以下简称《明细表》）查明临湘市政中心在2001年1月30日向夏世雄支付100000元，但该款项的支付无相关会计凭证予以证明，临湘市政中心也未能提交2001年1月30日另向夏世雄支付100000元工程款的证据，故对该笔付款，不予认定。另查明，临湘市政中心在原一审提交的《明细表》中显示2000年1月28日临湘市政中心向夏世雄支付借支款50000元，但该《明细表》的款项支付记录与临湘市政中心再审时提交的《明细》不一致，临湘市政中心对该笔款项支付未能提供相关会计凭证予以证明。且该《明细表》显示，临湘市政中心自1998年12月31日至2001年1月30日共计向夏世雄支付工程款510895元，根据双方经审计确认的工程款总额825437.56元，经计算，截止2001年1月30日，临湘市政中心实际欠付夏世雄314542.56元。该金额与临湘市政中心2000年1月27日向夏世雄出具414542.56元欠条减去临湘市政中心2001年1月16日向夏世雄支付的100000元后，得出的临湘市政中心实际欠付夏世雄工程款314542.56元的结果是一致的，故本案中并不存在原审法院少扣减临湘市政中心支付给夏世雄50000元工程款，从而导致临湘市政中心实际欠付夏世雄工程款计算错误的情况。二审查明的其他事实与临湘市人民法院再审查明的基本事实一致。再审二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条确立了对调解案件的再审审查以是否违反自愿原则和调解内容是否违反法律强制性规定为原则。双方当事人对自愿达成调解协议并无异议，故本案的争议焦点为：1、临湘市人民法院作出的（2001）临经初字第130号民事调解书是否存在内容违反法律强制性规定的情形；2、临湘市政中心欠夏世雄工程款及利息金额？关于焦点一。首先，本案临湘市人民法院在未通知中国农业银行临湘市支行到庭参加诉讼或参与调解的情况下，在调解书中径行认定中国农业银行临湘市支行对临湘市政中心依法享有的抵押权无效，该调解书的该项内容违反了法定程序并侵害了临湘市农业银行的合法利益，应属无效。其次，根据临事价鉴字[2001]第123号价格认定书第一条：“价格鉴证标的：本次价格鉴证标的为市政管理中心所有综合楼部分房地产”及第七条：“建筑物为五层框架结构，评估标的为一、二层，建筑面积351.5㎡”的内容，临事价鉴字[2001]第123号价格认定书的价格鉴证标的仅包括临湘市政中心综合楼一、二层，而临湘市人民法院在调解协议中将以资抵债的范围扩大至“综合楼一、二层的房产和土地及前、后操坪与厨房”显然超出了价格认定书评估范围，应予撤销。再次，本案涉案土地属国有划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，调解书在本案国有划拨土地未经有批准权的人民政府批准前，直接将该宗土地使用权“归夏世雄所有”违反了法律强制性规定，应属无效。综上，临湘市人民法院作出的（2001）临经初字第130号民事调解书因违反法律强制性规定，应属无效。夏世雄上诉称原审调解书合法有效的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二。首先，临湘市政中心欠付夏世雄工程款如何核算。根据审理查明的事实，夏世雄向临湘市人民法院起诉时，临湘市政中心实际欠付夏世雄工程款为314542.56元（含壁柜款7700元）（2000年1月27日欠条414542.56元－2001年1月16日支付100000元），双方对该金额均无异议。在（2001）临经初字第130号民事调解书发生法律效力后，临湘市政中心分多次向案外人李修龙支付壁柜款6000元（实为7700元），故临湘市政中心欠付夏世雄工程款为306842.56元。其次，关于其他应抵扣部分的计算问题。临湘市政中心在双方达成调解后支付夏世雄的款项如下：2002年5月至2003年5月夏世雄收取租金7500元，2003年5月至2004年5月夏世雄收取租金7000元，2004年临湘市政中心支付执行款30440元，2004年8月5日临湘市政中心支付夏世雄工程款20000元，以上共计64940元。夏世雄在办理执行过程中代交交易税、契税、测量税等共计26500元，交纳执行费6600元，合计33100元。综上，临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决，以306842.56元作为所欠工程款本金并在利息计算中扣减临湘市政中心已付31840元（64940元-33100元）并无不当，予以维持。综上，临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15000元，评估费4000元，二审案件受理费15000元，共计34000元，由临湘市市政工程管理中心承担15000元，由夏世雄承担19000元。本院再审对再一、二审认定的事实予以确认。另补充查明事实如下:1、临湘市政中心与二建公司在原调解案件审理过程中，于2002年6月21日双方达成调解协议，法院依此协议作出了（2001）临经初字第130号民事调解书，该调解协议内容如下：“一、由市政管理中心偿付二建公司工程款314542.56元及延付利息95000元，（该利息算至2001年12月31日止），限于2003年12月31日前付清。市政中心综合楼一、二层由二建公司经营，其租金抵2002年至2003年12月31日止的利息，工程款314542.56元以利率月息10‰计算，相抵后补差。二、由市政中心偿付李修龙木器货款6000元。上述债权由市政中心以综合楼一、二层的房产和土地及前后操坪、厨房（即市价鉴2001第123号价格认定书的资产）作抵押，如被告临湘市市政工程管理中心在2003年12月31日前未清偿原告工程款本息，其抵押的资产归原告临湘市第二建筑公司所有。”2、2007年7月，临湘市政中心按照临湘市人民法院的裁定书办理了房屋交付手续。2007年9月5日，开具了发票号码为60001279的《销售不动产统一发票（代开）》，该发票付款方为夏世雄，收款方为市政中心，金额为452000元，完税凭证号码为93856。发票备注一栏注明：税金由夏世雄代缴。3、根据当地规划需要，涉案房屋已经被当地政府拆除，土地用作公益。2015年9月22日夏世雄向临湘市国土资源局交纳测量费2000元，票据号为湘财通字（2014）1760390254。本院再审认为，本案的争议焦点是调解书的效力问题，主要是调解书的内容是否违反了法律法规的强制性规定。就其中相关问题，分析如下：一、关于流押问题。再一审认为调解书中“如被告临湘市市政工程管理中心，在2003年12月31日前未清偿原告工程款本息，其抵押的资产归原告临湘市第二建筑公司所有”这一条约定属于流押，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，故此撤销了调解书。本院认为，对于流押应当根据禁止流押的立法原意、设立流押时的约定及本案的前后经历综合分析。《中华人民共和国担保法》第四十条规定限制的是订立合同之时即约定流押条款的情形，目的在于防止债权人利用优势地位损害债务人利益；当债务人不能偿还到期债务时，并不禁止对抵押物清算抵债。本案最初由二建公司与市政中心签订工程承包合同，工程竣工验收之后经结算确认市政中心欠付二建公司工程款314542.56元。二建公司诉至临湘法院，双方当事人于2001年达成调解协议，后二建公司破产，夏世雄作为涉案工程实际施工人依司法程序承接二建公司债权。调解协议达成时，本案抵押物由法院委托第三方价格事务所进行了价格评估，根据评估报告，该抵押资产（市政综合大楼一、二楼351.51m2建筑面积)价格为452000元。截止2001年12月31日止市政管理中心欠付二建公司的工程款和延期利息共计409542.56元。如再加2001年底到2003年的利息，从债务数额与抵押物的价格来看，两者价格基本相当。并不存在可能严重损害一方当事人权益的情形。其次，调解协议确定的债务宽展期限即2003年12月31日届满后，债务人仍未履行还款义务，债权人二建公司申请执行。后，夏世雄承接二建公司债权，作为申请执行人。2007年6月4日，临湘市人民法院作出民事裁定书，裁定市政中心综合楼一、二层房产及土地，前后操坪与厨房归夏世雄所有，2007年9月临湘市房产管理局协助办理了过户手续。市政中心也以销售房屋形式开具票据。从以上整个过程来看，债务人有数年时间可以履行债务，但是债务人并未履行还款义务。债务履行期满后，发生的抵押物权利转移过程已转化为以物抵债过程，并且本案是经执行中的司法程序进行的上述抵债过程，已经不属于适用禁止流押的情形。如债务人认为抵押物价值高于债务需要执行中清算，应该及时提出，但债务人又已经协助办理了过户手续，就当认定债务人放弃了相应的权利。本案已经事隔十年，再提出相应问题，债务人已明显超过了主张权利的期限，不应支持。二、关于调解协议涉及划拨用地部分的效力问题。本案市政中心大楼的土地性质为国有划拨用地，再审二审判决以“本案调解书在涉案土地未经有批准权的人民政府批准前，直接将该宗土地使用权归夏世雄所有违反了法律强制性规定，应属无效”为由撤销了调解协议及调解书。本院认为原调解书不必撤销，理由如下：《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。1998年9月1日《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。”从以上规定可以看出，对于划拨土地的转移协议，可以确立以下基本原则：1、未经土地部门批准一般认为无效，但事后同意的可认定有效，实际上可按效力待定协议处理。2、如要发生实际转移，需按照法律规定依法定程序办理变更、办理相关手续并缴纳相应出让金。3、按照人民法院司法程序转移的应该按照规定履行评估、拍卖、折价程序。本案调解协议约定抵押物的涉地部分，因该地块属划拨土地，故此在未经土地管理部门审批同意、未办理相关手续并缴纳相应出让金之前，不能发生权属的变更和转移效力。本案涉案的划拨土地至今未办理好所有权转移手续，因此调解协议涉及划拨土地权属转移的约定在尚未实际完成变更之前，不产生权利转移的约束力。虽然执行中经过法院裁定将涉案土地变更给夏世雄并由夏世雄退还工程款5万元，该执行行为应仅视为包含涉案划拨土地不变性的转移和结算。如果夏世雄申请变更土地性质，仍应经土地主管部门批准同意并办理相关变更手续。政府是否同意本案土地变更性质，应由政府决定。本案由于涉案房屋已拆除，相关土地已作为公益用地，已无法按调解协议和执行裁定执行。双方可按划拨土地上相应权利另行主张。如前一、二所述理由，调解书涉及的抵押已转化为执行程序的以物抵债，故调解书不必撤销。三、关于调解书影响案外人农行临湘市支行的权利问题。本案是建筑工程承包合同结算纠纷，调解书的当事人主体是原二建公司和市政中心，农行临湘市支行并不是调解协议的当事人。农行临湘市支行如果对该调解协议的内容有异议，就应当提起撤销之诉。本案再一审时，农行临湘支行未提起撤销之诉，即使提起，也因超过诉讼时效丧失了撤销权。故再二审以损害农行权益为由撤销调解协议，存在不当。综上，本院认为再一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，再审申请人的再审申请理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销岳阳市中级人民法院（2016）湘06民再40号民事判决和湖南省临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决。本案一审案件受理费15000元，评估费4000元，二审案件受理费15000元，共计34000元，由临湘市市政工程管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  王 琳审判员  禹爱民二〇一八年八月三日法官助理罗婷玉书记员汤杨程