浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0122民初1701号 原告：陈黎明，男，1968年7月19日出生,住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：孙建平、何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。 被告：浙江海兴建筑有限公司，住所地：浙江省桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。 法定代表人：钟海群。 委托诉讼代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。 原告陈黎明与被告浙江海兴建筑有限公司（以下简称海兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，依法适用简易程序于2017年5月18日公开开庭进行了审理。2017年7月5日，该案转为普通程序，并于2017年8月2日、2017年8月22日和2018年2月5日三次公开开庭进行了审理。原告陈黎明及其委托诉讼代理人孙建平、何其育与被告海兴公司委托诉讼代理人方建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈黎明向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款（人工工资）77.75万元，并支付逾期支付工程款（人工工资）的利息损失8455元（自2017年1月1日起计算至2017年3月31日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，至实际付款日止的利息另行计算）；2、判令被告立即退还原告履约保证金56万元，并支付逾期退还履约保证金的利息损失28285元（自2016年2月8日起计算至2017年3月31日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，至实际付款日止的利息另行计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉请为：判令被告支付原告工程款（人工工资）1056422.4元，并支付从起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，另增加判令被告支付鉴定费25000元的诉讼请求。事实与理由：2015年4月5日在桐庐县分水司法所的见证下，原被告双方签订了建筑工程经济承包责任协议，协议约定被告将位于分水镇东溪工业园区05省道边的中国笔业国际博览中心项目整体模板工程发包给原告。协议第四条约定：“乙方（原告）在合同签订当天向甲方（被告）一次性交纳履约保证金56万元，保证金不计利息。竣工验收后二个月内退还履约保证金（在乙方确保所有工作完成的前提下不迟于2016年春节前）。”协议第五条第一款约定结算方式为：“二层结构平面全部完成十五天支付总价的20%即113万，主体结顶十五天再支付总价的30%即169.5万元，结构验收十五天内再支付10%，竣工初验再付10%，竣工验收一个月内付至总价的85%（在乙方确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前，余10%竣工验收一年后的一个月内付清，余5%在竣工验收两年后的—个月内付清）。”协议签订后，原告于2015年4月支付履约保证金56万元给被告。原告于2015年8月完成了合同约定的所有工程，工程款（人工工资）计565万元。但被告支付部分工程款（人工工资）后，剩余款项未付。2016年1月29日在分水镇人民政府组织协调下达成会议纪要如下：“四、协商支付木工班组900000元（玖拾万元整），2016年2月3日前付清，其中该款项三分之一部分在2016年2月1日支付。本次支付款与合同应付差额部分在2016年9月1日前付清。六、按合同约定的尾款为工程款的15%，其中10%在2016年12月31日前付清，5%在2017年12月31日前付清。”按会议纪要约定，被告应在2016年12月31日前付清工程款的95%即536.75万元，但至今为止被告仅支付原告工程款（人工工资）459万元，尚余77.75万元未付。被告至今也未退回原告支付的56万元履约保证金。原告为维护自身利益，向人民法院提起诉讼，望人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告海兴公司答辩称：对原被告双方签订建筑工程承包责任协议是没有异议的，但对合同履行有异议，被告没有收到过原告履约保证金56万元，且原告并非在2015年8月完成合同约定的所有工程，实际上到2016年7月原告施工的工程都还没有全部完工，而且在2016年1月29日签订会议纪要以后原告就没有来施工过。签订会议纪要的背景是因为很多民工闹事，镇政府迫于压力召开了会议，被告认为该会议纪要不符合法律规定和双方的合同约定。在会议召开之时按照合同约定还不应当支付到85%的工程款，但是会议纪要就有这个要求，而且原被告之间只是承包关系，并不存在被告应支付人工工资的问题，所以会议纪要的形成也是不合法的。被告作为桐庐较大规模的建筑企业，在政府的要求下迫不得已签订了该协议。对于原告的诉讼请求，被告认为：1、工程款还没有到支付的时间，而且双方对工程款并没有结算，合同约定的总价是暂定总价，暂定总价是作为支付进度款的基数，并不能作为最终的工程量。另被告的付款金额为464万元，并非原告陈述的459万元。2、对于履约保证金的诉请，被告从来没有收到过原告56万元履约保证金，而且56万元保证金的交付是有问题的，这么大额的款项如果交给了被告，就应当有缴款凭证。虽然合同涉及保证金，但是原告没有实际履行，不存在被告应归还保证金的事情。即使有保证金的话，按照合同约定，也是在工程竣工验收后2个月内支付。 原告陈黎明提供的证据：1、建筑工程经济承包责任协议，证明原被告对工程内容、履约保证金等进行约定的事实；2、会议纪要，证明2016年1月29日分水镇人民政府组织协调达成会议纪要；3、收款收据，证明被告已经收到原告支付的56万元履约保证金的事实；4、桐庐县建筑工程质量监督站出具的主体结构验收监督记录，证明案涉工程于2015年12月30日验收合格，原告已按合同约定完成所有工程的事实；5、照片，证明2015年10月28日案涉工程被使用，用以召开第二届中国笔业博览会；6、中国笔业博览中心项目工程付款明细查询函、付款计划及核查函（复印件），证明余立江是案涉工程的实际项目经理和项目负责人的事实；7、浙江省农村信用社结算业务申请书（复印件），证明项目经理、项目负责人余立江将从各班组收到的工程保证金汇入被告公司账户的事实；8、付款明细清单及付款凭证，证明被告逾期付款的数额、时间，原告诉讼请求符合事实和相关约定；9、网上下载的图片，证明案涉工程使用情况，2016年1月7日至18日的桐庐分水首届年货节也是在该场地举行的；10、工程项目平面图、图片、《建筑工程建筑面积计算规范》，证明钢结构是建在原告施工的木工工程之上的，应计算建筑面积，案涉工程总建筑面积52044.85平方米，原有建筑面积7628.6平方米，原告施工的建筑面积为44416.25平方米。 被告海兴公司提供的证据：1、建筑工程经济承包责任协议（复印件），证明双方约定的工期；2、业主向被告发送的函，证明到2016年7月土建、外架栏杆等没有拆除，工程尚未完工；3、关于公章作废的声明，证明被告在2016年5月7日登报声明项目部公章作废；4、情况说明，证明签订会议纪要的目的是为了解决民工工资问题；5、施工图纸目录，证明2015年5月、7月有部分工程改成了钢结构，土建施工的量相对少了，需要对原告施工的工程量进行结算；6、项目部与班组劳务分包协议，证明因土建木工部分工程未完成，被告委托当时还在现场施工的班组包括木工、泥工进行了施工；7、钢结构工程加工承揽合同，证明原被告签订施工合同之后有一部分工程改成了钢结构，建筑面积产生了变化；8、结算清单，证明经被告自行计算，尚欠原告的工程款数额为236752元。 本案审理过程中，原被告均申请对原告陈黎明施工工程的造价进行鉴定。本院委托浙江**耀建设咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2018年1月23日出具了工程造价鉴定报告书一份。 对于上述证据，双方的质证意见和本院认证如下： 原告陈黎明提供的证据1、2，被告海兴公司对真实性无异议，本院予以认定。证据3，被告海兴公司对真实性、合法性和关联性均有异议，认为被告没有收到原告56万元履约保证金。本院认为该证据盖有被告海兴公司案涉工程项目部专用章，与被告海兴公司提供的证据3即关于公章作废申明中描述的公章大体一致，且声明作废的时间晚于该收款收据出具的时间，故予以认定。证据4，被告海兴公司对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为只能证明主体工程验收合格的时间，并不能证明原告已经完成所有工程，按照合同约定，原告施工的范围除了主体的支撑模之外还有二次结构、厨卫间等需要做的工作。本院对该证据真实性予以认定。证据5，被告海兴公司对真实性无异议，认为只是镇政府临时借用工程而已，并不能证明工程已真正投入使用。本院对该证据予以认定。证据6，被告海兴公司对真实性、合法性和关联性有异议，认为余立江并非项目经理。本院认为该证据系复印件，真实性无法审核，不予认定。证据7，被告海兴公司对真实性无异议，对关联性和合法性有异议，认为该证据只能证明胡秋女汇了170万元保证金给被告，并不能证明该170万元包含了原告交纳的56万元，因为汇款时间是2015年2月5日，当时原被告之间还未签订施工合同。本院对该证据真实性予以认定。证据8，被告海兴公司无异议，本院予以认定。证据9，被告海兴公司认为对该情况不清楚，即使是使用，也是借用性质。本院对该证据予以认定。证据10，被告海兴公司认为应以鉴定意见为准。本院对该证据真实性予以认定。 对于被告海兴公司提供的证据1，原告陈黎明无异议，本院予以认定。证据2，原告陈黎明对关联性有异议，认为原告所做工程在2015年12月30日前已经全部完工。本院认为该证据无法证明原告陈黎明承建工程未按期完工的事实，不予认定。证据3，原告陈黎明认为不清楚，对关联性有异议。本院对该证据予以认定。证据4，原告陈黎明对真实性、合法性和关联性均有异议，认为会议纪要是合法有效的，会议纪要如与原合同约定不符，是对原合同的变更。本院认为该证据反映了被告签订会议纪要的背景，无法否定会议纪要的合法性，故不予认定。证据5，原告陈黎明对真实性、合法性和关联性有异议，认为钢结构是建在土建上面的，土建当中就有原告施工的木工工程，按规定应计算建筑面积。本院对该证据真实性予以认定。证据6，原告陈黎明对真实性、合法性和关联性有异议，认为被告在2015年10月28日就已经使用工程，也就是说工程已经竣工验收合格，原告施工工程已经完工，不存在需要泥工班组继续做扫尾工程的情况。本院认为该证据对于被告海兴公司主张的待证事实无证明力，不予认定。证据7、8，原告陈黎明认为在钢结构存在的情况下也应当计算建筑面积。本院对证据7真实性予以认定，对于证据8，因系被告海兴公司自行制作，未得到原告陈黎明的认可，不予认定。 对于浙江**耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告，原告陈黎明对地下部分的鉴定结论有异议，认为地下室工程也是原告施工，应计算该部分的工程款。被告海兴公司对鉴定报告不予认可，认为鉴定人员不专业，鉴定造价时含有鉴定人员自身对合同的理解，鉴定应仅仅针对事实进行，鉴定报告中将一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的面积计算到总建筑面积中是错误的，该部分没有模板施工内容，所以在计算工程造价时应将该部分建筑面积予以剔除。对于该份鉴定报告如何采纳，在本院认为部分予以具体阐述。 经审理查明：2015年4月5日，原被告签订建筑工程经济承包责任协议，约定被告海兴公司将其承包的桐庐县东溪工业园区05省道边的中国笔业国际博览中心项目的整体模板工程以包工包料的方式转包给原告陈黎明施工，工期自2015年4月1日至2015年7月20日，施工范围为按照设计图纸、设计变更、工程联系单的要求，完成主体结构、室外构筑物以及二次结构支拆模，包括支模架搭拆以及其他零星工程和原建筑物内新增工程的所有施工任务，工程量结算方式：整体模板工程结算统一以施工图纸建筑面积为结算依据（建筑面积按2010年建筑工程预算定额国家规定计算），暂定面积44100平方米，综合价128元/平方米，暂定总价565万元，上述合同综合价包括主体结构、室外构筑物以及二次结构内所有模板工程量相关费用，工程相关范围内其他部位（包括场地、临建、道路支模、设备基础等）施工均不予增加费用，包括原有建筑物内新建工程，包括但不限于：电梯井、楼梯、卫生间、墙体过梁等，合同综合价均已包括上述部位相关费用，支付方式:二层结构平面全部完成十五天支付总价的20%即113万元，主体结顶十五天再支付总价的30%即169.5万元，结构验收十五天再支付10%，竣工初验再付10%，竣工验收一个月内付至总价的85%（在确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前），余10%竣工验收一年后的一个月内付清，余5%在竣工验收两年后的一个月内付清，原告陈黎明在合同签订当天一次性交纳履约保证金56万元，保证金不计利息，竣工验收后两个月内退还（在确保所有工作都完成的前提下不迟于2016年春节前）。双方还对其他事项进行了约定。钟永平作为被告海兴公司的委托代理人在该协议上签字，该协议落款处盖有被告海兴公司案涉工程项目部专用章。 合同签订之后，原告陈黎明按约进场施工，至2015年8月施工结束。2015年10月28日，案涉整体工程投入使用。2015年12月30日，工程主体结构验收合格。 2016年1月29日，案涉工程各施工班组包括原告陈黎明与被告海兴公司在桐庐县人民政府的协调下签订会议纪要一份，约定：……四、协商支付木工班组90万元，2016年2月3日付清，其中该款项三分之一部分在2016年2月1日支付，本次支付款与合同应付差额部分在2016年9月1日付清……六、按合同约定的尾款为工程款的15%，其中10%在2016年12月31日前付清，5%在2017年12月31日前付清。七、原各班组上交的押金，在结算有差额时优先保证支付。 被告海兴公司通过胡秋女、钟海群的个人账户以及公司账户已支付原告陈黎明工程款共计464万元。 另查明，2015年2月5日，案外人胡秋女向被告海兴公司交纳了工程保证金170万元。2015年4月，原告陈黎明交纳了履约保证金56万元。收款收据上记载的收款人为胡秋女，收款单位处盖有被告海兴公司案涉工程项目部专用章。2016年5月7日，因遗失该项目部专用章，被告海兴公司在浙江日报上登报声明该公章作废。 再查明，案涉项目部分为钢结构，被告海兴公司将钢结构（不含土建、水电）的制造、安装交由杭州伟都钢构有限公司施工。 本案审理过程中，经原被告申请，本院委托浙江**耀建设咨询有限公司对原告施工工程的造价进行鉴定，该公司出具鉴定结论：一、本工程可鉴定部分如下：1、地上总建筑面积50593.85平方米（其中原有建筑面积7628.6平方米）。2、原有建筑面积7628.6平方米，此次应予以扣减。3、中庭上空钢结构采光顶，中空面积为944.97平方米。中空部分本就不予以计算建筑面积，在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。4、过街上空钢结构采光顶，中空面积为1378.29平方米。中空部分本就不予以计算建筑面积，在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。5、钢结构雨蓬总面积为125平方米，外挑2米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.24点第6小点：宽度在2.10米及以内的雨篷，不予以计算建筑面积。在施工图总建筑面积中也未将此面积计入，故此次不再重复扣减。6、一层室内观光电梯井面积17.41平方米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.15点：建筑物内的室内楼梯间、电梯间、观光电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、垃圾道、附墙烟囱应按建筑物的自然层计算。故观光电梯井总建筑面积为17.41*5（电梯井层数）=87.05平方米。在总建筑面积中未包含此面积，故本次应该予以计入。7、五层框架钢结构总面积为1400平方米，计算建筑面积时不受其结构类型影响，所以该面积为自然层面积，层高3.3米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB／T50353-2005》中第3.0.3点：多层建筑物二层及以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算，无围护结构的应按其结构底板水平面积计算。层高在2.2米及以上者计算全面积，层高不足2.20米者应计算1/2面积。故本次应该予以计入。8、室内楼层钢结构连廊总面积为667.39平方米，上层楼板为下层连廊的永久性顶盖，采光顶棚为四层连廊的永久性顶盖，玻璃栏板为其围护结构，层高皆高于2.2米。根据《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中第3.0.8点：建物间有维护结构的架空走廊，应按其维护结构外围水平面积计算，层高在2.20米及以上者应计算全面积，故本次应予以计入。综上，案涉工程可鉴定的实际建筑面积为地上总建筑面积50593.85平方米减去原有建筑面积7628.6平方米，加上观光电梯井面积87.05平方米，实际总建筑面积43052.3平方米，故模板工程总造价为43052.3*128=5510694.4元。二、本工程不可鉴定部分如下：地下部分建筑面积1451平方米，因现有依据无法确定系原告陈黎明施工完成，所以该部分面积不能鉴定，不可鉴定的造价为1451*128=185728元。原被告各自支付本次鉴定费25000元。 被告海兴公司在诉讼过程中对于地下室模板工程认可系原告陈黎明施工。 本院认为：原告陈黎明与被告海兴公司签订的建筑工程经济责任承包协议因原告陈黎明不具有工程施工资质而无效，但工程已于2015年10月投入使用，应视为已竣工验收合格，原告陈黎明请求参照协议约定支付工程款，予以支持。本案争议焦点为：一、被告海兴公司应支付原告陈黎明的工程款金额；二、被告海兴公司是否应返还原告陈黎明履约保证金56万元；三、本案鉴定费应如何承担。 对于争议焦点之一即被告海兴公司应支付原告陈黎明的工程款金额，经本院委托浙江**耀建设咨询有限公司鉴定，可鉴定的地上总建筑面积为43052.3平方米（含一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的面积），乘以合同约定的单价128元/平方米，造价为5510694.4元，另无法确定是否为原告陈黎明施工的地下工程造价为185728元。双方争议在于一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊的建筑面积是否应作为原告陈黎明工程造价的计算基数。本院认为，根据原被告合同约定，原告陈黎明施工的范围为主体结构、室外构筑物以及二次结构支拆模，包括支模架搭拆、其他零星工程和原建筑物内新增工程的所有施工任务，模板工程结算统一以施工图纸建筑面积为结算依据（建筑面积按2010年建筑工程预算定额国家规定计算），从合同整体来看，合同约定的施工图纸应为涉及模板工程的施工图纸。一层室内观光电梯井、五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊这三部分的建筑面积是否作为原告陈黎明工程造价的计算基数，应以有无原告陈黎明施工内容为准。一层室内观光电梯井（建筑面积87.05平方米），根据原被告合同约定系原有建筑物内的新建工程，属于原告陈黎明施工范围，应计入本案工程造价；而五层框架钢结构、室内楼层钢结构连廊属于钢结构施工，不属原告陈黎明施工范围，故这两项建筑面积共计2067.39平方米应在计算工程造价时予以扣减。综上，属于原告陈黎明施工范围的地上建筑总面积为40984.91平方米（43052.3平方米-2067.39平方米），工程造价为5246068.48元（40984.91平方米*128元/平方米）；关于地下室模板工程，根据被告海兴公司自认意见，系原告陈黎明施工，故该部分的造价185728元应计入总造价。综上，本院对浙江**耀建设咨询有限公司鉴定报告中的部分鉴定结论予以采纳，被告海兴公司应支付原告陈黎明的工程款为5431796.48元，已支付4640000元，尚应支付791796.48元。对于利息损失，因双方合同无效，原告陈黎明主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日即2017年4月5日起计算，其中5%的工程款（271589.82元）自2018年1月1日起计算，较为合理，予以支持。 对于争议焦点之二即被告海兴公司是否应返还原告陈黎明履约保证金56万元，原告陈黎明虽自认该笔保证金系之前余立江、胡秋女欠其工程款折抵，未直接交付给被告海兴公司，但胡秋女在案涉工程开工之前已支付被告海兴公司工程保证金170万元，原告陈黎明提供的收款收据载明收款人为胡秋女，并加盖了被告海兴公司在双方合同上盖过的项目部专用章，且被告海兴公司已支付原告陈黎明的工程款部分也是通过胡秋女个人账户给付，故可认定胡秋女与原告陈黎明之间的收支款行为系得到被告海兴公司的认可，被告海兴公司应返还该笔保证金。对于保证金利息，本院酌定亦自起诉之日即2017年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 对于争议焦点之三即本案鉴定费如何承担。根据工程结算规范流程，承包人在竣工之后应向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，交由发包人审核。本案中，原告陈黎明未提供证据证明已交付完整的竣工结算资料，工程价款的举证责任分配至原告陈黎明更为合理，故对于原告陈黎明主张被告海兴公司承担鉴定费的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江海兴建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈黎明工程款791796.48元，并支付利息（自2017年4月5日起至2017年12月30日止以520206.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2018年1月1日起至实际付款之日止以791796.48元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 二、被告浙江海兴建筑有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈黎明履约保证金56万元，并支付自2017年4月5日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 三、驳回原告陈黎明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 案件受理费20205元（原告陈黎明预交17168元），保全费5000元，由原告陈黎明负担3036元，被告浙江海兴建筑有限公司负担22169元。 原告陈黎明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江海兴建筑有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  楼柯柯 人民陪审员  夏根有 人民陪审员  袁中军 二〇一八年二月二十八日 书 记 员  徐尔迅 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。