北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终8061号上诉人（原审被告）：北京麦得香餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区马连道路9号安华景苑饭店3C38室。法定代表人：王璟，总经理。委托诉讼代理人：兰云霞，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何会相，女，1984年2月25日出生，汉族，个体工商户，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：姬国志，北京市华纳律师事务所律师。上诉人北京麦得香餐饮管理有限公司（以下简称麦得香公司）因与被上诉人何会相合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初30958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦得香公司上诉请求：1、依法改判驳回何会相的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由何会相承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。第一，一审法院以合伙协议纠纷进行立案审理，却在判决书中突然更换为合同纠纷，属适用法律错误。第二，一审法院推定何会相支付的投资款（房租和转让费），应由双方按比例分担，证据不足，属适用法律错误。关于合伙经营店铺中店铺的房租和转让费如何承担的问题，因合伙协议系口头协议，双方均没有充分证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对何会相的主张“转让费和租金系由其先行垫付，在店铺开业后应由双方共同承担”，应当由何会相承担证明不能的不利后果。何会相支付的投资款，应由其自行承担。第三，一审法院未对合伙经营主体的亏损金额进行分担，属适用法律错误。在合伙经营亏损金额和亏损承担方式明确，且何会相在起诉时主动将其应承担的亏损金额从投资金额中扣减的前提下，一审法院对合伙经营亏损金额不做处理，实属不妥。何会相辩称，第一，案由系经何会相申请，一审法院同意后变更。第二，关于投资费的分担。一审时双方经办人已就投资款比例的分担进行了准确陈述。财务报表体现出投资款计入核算，一审据此判决有事实依据。第三，麦得香公司未依据约定投入40%，麦得香公司应将何会相垫付的投资款支付给何会相。何会相向一审法院起诉请求：1、麦得香公司向何会相退还合伙经营的投资款320590元；2、麦得香公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：何会相与麦得香公司均认可双方于2014年达成口头协议共同投资经营一屉乡包子武圣路店（以下简称武圣路店）及一屉乡包子红莲路店（以下简称红莲路店）。双方就经营一屉乡包子之事均认可的意见为：何会相负责联系店铺，麦得香公司负责考察确定地点。店铺装修及费用由何会相负责，该费用不纳入财务核算，由何会相自行承担。麦得香公司以品牌投资，店铺设备由麦得香公司负责提供，亦不纳入财务核算，店铺开业后人员由麦得香公司统一安排，运营由麦得香公司负责。双方经营所得利润或发生亏损各自承担的比例为何会相占60%，麦得香公司占40%。2014年12月28日，何会相曾向麦得香公司交纳意向金5万元，后已由麦得香公司退回。双方已终止合同关系。武圣路店，于2015年8月关闭。何会相曾为该店支付转让费95000元及租金110000元。根据麦得香公司财务人员于2017年4月发至何会相邮箱的财务报表，双方合作财务清算日截止到2016年5月底，该店在2015年2月至2015年8月期间亏损金额为93503．45元，部分房租及转让费计入成本核算。红莲路店，双方于2016年5月终止对该店的经营合作，后该店由麦得香公司继续经营一年。何会相曾为该店支付转让费132000元（包含2015年1月30日至2015年6月18日的房租）和租金115000元。根据麦得香公司财务人员于2017年4月发至何会相邮箱的财务报表，双方合作财务清算日截止到2016年5月底，该店在2015年2月至2016年5月期间亏损金额为133897．43元，部分房租及转让费计入成本核算。双方就经营一屉乡包子之事存在分歧的意见为：1、何会相认为转让费和租金系其先行垫付，在店铺开业后应由双方共同承担；麦得香公司认为转让费和租金约定是由何会相自行承担。2、何会相认为麦得香公司投入店铺使用的灶具设备已经由其全部取回；麦得香公司认可红莲路店的灶具设备在该公司的仓库里，但武圣路店的灶具设备由于时间太长，麦得香公司也不清楚具体在哪。3、何会相认为购买苹果手机的费用5030元，是应王璟要求而买，应视为投资款；麦得香公司对此不予认可。另查，何会相（乙方）曾与李慎军（甲方）签订《租赁合同》，约定：一、甲方愿将朝阳区农光里集贸市场西门南的营业用房租赁给乙方经营包子、饮品系列。二、租赁期自2015年1月19日至2017年1月18日止。三、年租金为11万元，交费方式一次性付清。第二年租金应在2016年11月18日前一次性付清。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。何会相与麦得香公司均认可曾达成口头合同，对此该院不持异议。双方应当按照约定分享利润、承担亏损。关于转让款及房租，何会相认为转让费和租金系其先行垫付，在店铺开业后应由双方共同承担；麦得香公司认为转让费和房屋租金约定是由何会相自行承担。鉴于双方均认可各自承担的出资装修款及设备均未在账目核算中予以分摊，然而双方亦认可转让费和房屋租金在账目中作为成本进行了核算，故该院根据双方提交的证据确认转让费和房屋租金应由双方按比例分担，即对何会相认为转让费和房屋租金系其垫付，应由双方共同分担的主张予以支持。双方均认可何会相曾为武圣路店支付转让费95000元及租金110000元，故按照双方约定的比例，何会相应承担123000元〔（95000+110000）*60%〕，麦得香公司应承担82000元〔（95000+110000）*40%〕。虽然双方认可该店在2015年2月至2015年8月期间亏损金额为93503．45元，但何会相垫付的转让费及房屋租金均已全部支付，在闭店之后亦未发生返还，故该院推论武圣路店全部资产均已亏损，已无财产可供分配。何会相自行承担的转让费及房屋租金123000元，应全部推定为经营成本，已实际发生，故不属于可分配财产，无法返还。综上，何会相就武圣路店仅有权要求麦得香公司返还垫付款82000元。双方均认可何会相曾为红莲路店支付转让费132000元及租金115000元，故按照双方约定的比例，何会相应承担148200元〔（132000+115000）*60%〕，麦得香公司应承担98800元〔（132000+115000）*40%〕。虽然双方认可该店在2015年2月至2016年5月期间亏损金额为133897．43元，但何会相垫付的转让费及房屋租金均已全部支付，在闭店之后亦未发生返还，故该院推论红莲路店全部资产均已亏损，已无财产可供分配。何会相自行承担的转让费及房屋租金148200元，应全部推定为经营成本，已实际发生，故不属于可分配财产，无法返还。综上，何会相就红莲路店仅有权要求麦得香公司返还垫付款98800元。综合上述意见，何会相仅有权要求麦得香公司返还垫付的投资款180800元（82000+98800），对超出部分的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，一审法院于2018年5月30日依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京麦得香餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向何会相给付180800元；二、驳回何会相的其他诉讼请求。如果北京麦得香餐饮管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人在二审中没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的陈述可以认定，何会相与麦得香公司合作经营武圣路店和红莲路店，双方按照3:2的比例分享利润、共担风险，双方已经终止合作。现何会相主张就合作事宜麦得香公司应返还320590元，根据双方当事人的陈述，判断何会相的主张是否成立，首先应当就双方争议的事项作出认定：一是合作期间麦得香公司是否应当分担房租和转让费；二是两个店铺损失的具体金额。关于合作期间麦得香公司是否应当分担房租和转让费，双方均认可各自承担的投入不纳入成本核算，如何会相投入的装修款和麦得香公司投入的设备，但依据双方均认可的经营指标汇总表，房租已经纳入成本核算，麦得香公司亦表示转让费纳入成本核算，若房租及转让费均由何会相承担，该费用不应纳入成本核算，故店铺经营产生的房租应由双方分担。关于两个店铺损失的具体金额。依据武圣路点的经营指标汇总表，截至2015年8月，不考虑房租的情形下，武圣路店亏损29334．45元。截至2016年5月，不考虑房租的情形下，红莲路店收益19101．57元。关于麦得香公司返还何会相款项的具体数额,应为麦得香公司应当承担的房租及转让费数额减去何会相应当承担的亏损额。两个店铺合计亏损10232．88,何会相应当承担6139．73元，因两个店铺系麦得香公司实际负责经营，故何会相应当向麦得香公司支付该笔款项。另，房租和转让费何会相共支付452000元,因红莲路店于2016年5月后由麦得香公司自行经营，故2016年6月1日至2016年6月18日的房租应由其自行承担，不应分担,该部分金额为5750．4元，故麦得香公司应当分担的房租及转让费金额为（452000-5750．4）×40%=178499．8元。基于以上认定，麦得香公司应当向何会相支付的款项金额为178499．8+5750．4-6139．73=178110．47元。综上所述，麦得香公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院(2017)京0102民初30958号民事判决；二、北京麦得香餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内向何会相给付178110．47元；三、驳回何会相的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6109元，由何会相负担2715元（已交纳），由北京麦得香餐饮管理有限公司负担3394元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费3916元，由何会相负担58元（于本判决生效后7日内交至本院），由北京麦得香餐饮管理有限公司负担3858元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇一八年八月三十日法官助理 许修安书 记 员 朱 迪