广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤03行终158号上诉人（原审原告）梁欢。上诉人（原审原告）谭政。共同委托代理人谭天夫。共同委托代理人黎元君，北京黎元君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市罗湖区规划土地监察局，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道文锦中路罗湖管理中心大厦**。法定代表人张鑫，系该局局长。委托代理人陈平，系该局工作人员。委托代理人曹中海，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市规划土地监察局，，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道红荔西路**房产交易大厦法定代表人覃跃良，系该局局长。委托代理人黄靛紫，系该局工作人员。委托代理人尹志华，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人梁欢、谭政因诉被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局规划土地监察行政处罚决定及深圳市规划土地监察局行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初2246号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，1993年4月17日，谭政以非草埔村原村民身份取得编号为1993xxxx的《建设工程规划许可证》，许可证中建设规模一栏记载为1幢3.5层380平方米。同日，梁欢以非草埔村原村民身份取得编号为1993xxxx的《建设工程规划许可证》，许可证中建设规模一栏记载为1幢3.5层380平方米。两份许可证上记载的遵守事项包括：本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。1995年11月27日，梁欢、谭政向规划国土所布吉所提交了《建设工程规划许可证》等材料。1998年1月22日深圳市人民政府发布《关于责令布吉镇人民政府限期撤销在玉龙坑垃圾填埋场区域发放有关证书的通知》，责令龙岗区布吉镇人民政府在接到本通知之日起30日内，作出撤销违法发放的“两证一书”的处理决定，并采取有效措施做好善后处理工作。同年，龙岗区布吉镇人民政府发出《关于撤销玉龙坑垃圾填埋场区域有关证书的通告》（龙布府通[1998]2号），内容为：在玉龙坑垃圾××村区域内，1993、1994年期间，由布吉镇政府原有关部门违规发放的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《农村私人建房用地通知书》必须予以撤销，违法违章建筑必须予以查处，违法行为必须予以处罚。申报编号为206060101062A《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》显示，填写日期为2010年3月26日，当事人为梁欢，建筑物位置为罗湖区清水河街道玉龙社区A区xx栋，开工时间为1995年10月6日，竣工时间为1996年11月26日，建筑层数为6层，建筑面积为600平方米。申报编号为20606010xxxxA《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》显示，填写日期为2010年3月26日，当事人为梁欢，建筑物位置为罗湖区清水河街道玉龙社区A区xx栋，开工时间为1995年10月6日，竣工时间为1996年11月26日，建筑层数为6层，建筑面积为600平方米。梁欢、谭政实际建成的房屋为一栋6层建筑。2017年2月21日，深圳市罗湖区人民政府、深圳市龙岗区人民政府发布《关于〈罗湖“二线插花地”棚户区改造专项规划〉的通知》称，玉龙片区全部位于垃圾填埋场防护范围内，不得安排居住用地，规划功能为发展备用地。2017年3月22日，深圳市罗湖规划土地监察局执法发现涉案建筑涉嫌违法，予以立案。同日，深圳市罗湖规划土地监察局对梁欢作出《限期提供证据通知书》并通过EMS寄出。次日，深圳市罗湖规划土地监察局对涉案建筑进行现场勘验（检查）并制作笔录，拍摄现场照片，对梁欢作出《检查通知书》并通过EMS寄出。同日，深圳市罗湖规划土地监察局委托深圳市好山水测绘科技有限公司对涉案建筑进行测绘。《测绘报告》显示玉龙新村A区xx-xx栋建筑为6层，基底面积为201.70平方米,总建筑面积为1413.32平方米。2017年3月28日，深圳市罗湖规划土地监察局对梁欢作出《调查询问通知书》、《当事人申请回避权利告知书》，张贴在涉案建筑门口，并向梁欢邮寄。2017年4月20日，深圳市罗湖规划土地监察局对谭政作出《检查通知书》、《当事人申请回避权利告知书》、《调查询问通知书》、《限期提供证据通知书》，张贴在涉案建筑门口。2017年4月28日，深圳市罗湖规划土地监察局作出《行政处罚告知书》，邮寄送达给梁欢、谭政，同时张贴在涉案建筑门口，并抄送至玉龙社区工作站。2017年5月5日，梁欢、谭政向深圳市罗湖规划土地监察局提交《听证申请书》。2017年5月19日，深圳市罗湖规划土地监察局组织了听证。2017年5月26日，深圳市罗湖规划土地监察局作出行政处罚决定，认定梁欢、谭政建设的罗湖区清水河街道玉龙新村A区xx-xx栋为违法建筑，无法釆取改正措施消除影响，且存在安全隐患，又不能整改消除，依法应当予以拆除。依据城乡规划法第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（一）项、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定，限梁欢、谭政在收到行政处罚决定之日起七日内自行拆除涉案建筑。后深圳市罗湖规划土地监察局将行政处罚决定向梁欢、谭政送达。梁欢、谭政不服，于2017年5月31日向深圳市规划土地监察局提起行政复议，同日，深圳市规划土地监察局受理该行政复议申请。2017年6月5日，深圳市规划土地监察局向深圳市罗湖规划土地监察局送达《行政复议答复通知书》。2017年7月25日，深圳市规划土地监察局作出行政复议决定，维持了深圳市罗湖规划土地监察局作出的行政处罚决定。另查明，2016年5月25日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队作出《消防安全评估委托书》，委托清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心对罗湖区“二线插花地”棚户区木棉岭片区、玉龙片区和布心片区的消防安全现状进行综合评估。该中心于2016年7月11日出具《玉龙片区火灾风险现状评估报告》，结论为消防安全等级为III级，即火灾风险等级为高风险，现场勘察中发现的情况已经构成重大火灾隐患。再查明，原审法院根据梁欢、谭政的申请，向深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局调取《规划国土所收件回执》中记载的两证一书等材料，深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局回函称，经查市规划国土委档案系统，未见以上材料。判决认为，本案的争议焦点为：1.深圳市罗湖规划土地监察局是否具有作出本案行政处罚决定的职权；2.涉案建筑是否应当限期拆除；3.本案是否已经超过两年的处罚期限。关于焦点一，深圳市罗湖规划土地监察局是否具有作出本案行政处罚决定的职权。梁欢、谭政认为，涉案建筑进行了历史遗留违法建筑申报，应由市政府作确权处理。原审法院认为，《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：。（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作……本案中，梁欢、谭政虽就涉案建筑进行过历史遗留违法建筑申报，但截至开庭结束涉案建筑也未获得确认产权，因此涉案建筑仍是违法建筑，深圳市罗湖规划土地监察局有权对涉案违法建筑进行查处。关于焦点二，涉案建筑是否应当限期拆除。首先，《建设工程规划许可证》允许梁欢、谭政分别建设3.5层380平方米的建筑各一栋，建筑层数为3.5层，现梁欢、谭政共同建设涉案建筑一栋，建筑面积为1413.32平方米，高6层，比原许可建设的两栋总建筑面积760平方米超出近86%,建筑高度超出2.5层。《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定，建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的。根据上述规定，涉案建筑为无法釆取改正措施消除影响的情形，应当拆除。其次，《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条规定，存在有严重安全隐患且不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。本案中，根据清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心出具的《玉龙片区火灾风险现状评估报告》显示，涉案建筑物所处的玉龙片区火灾风险等级为高风险，存在重大火灾安全隐患。因此，涉案建筑物存在重大安全隐患且不能整改消除，依法应当予以拆除。至于梁欢、谭政申请对《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》中“梁欢”的签名进行笔迹鉴定，原审法院认为，梁欢、谭政在深圳市罗湖规划土地监察局作出行政处罚前的申辩中，均辩解称已经填报了普查申报表，现梁欢、谭政又对相关事实予以否认，没有合理说明，并且，即使涉案房屋的实际建设时间并非1995年，也不影响涉案房屋按照法律的相关规定应当依法拆除的性质。因此，对梁欢、谭政关于笔迹鉴定的申请不予准许。关于焦点三，本案是否已经超出两年的处罚期限。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原审法院认为，该条不仅包括对正在实施的建设行为的查处，也包括对已经建设完毕的违法建筑的查处。由于梁欢、谭政的涉案违法建筑处于持续状态，因此，深圳市罗湖规划土地监察局依据该条进行查处，并没有违反行政处罚法第二十九条规定的两年的处罚期限。此外，深圳市罗湖规划土地监察局在作出行政处罚决定的过程中履行了立案、调查询问、勘验、听证等程序义务，符合法律的规定，程序合法。综上，深圳市罗湖规划土地监察局作出的行政处罚决定合法。深圳市规划土地监察局已经按照《中华人民共和国行政复议法》的规定进行了受理、调查、作出复议决定和送达程序，并且深圳市罗湖规划土地监察局作出的行政处罚决定并不无当。因此，深圳市规划土地监察局作出的行政复议决定合法。梁欢、谭政诉请撤销行政处罚决定和行政复议决定，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回谭政、梁欢的全部诉讼请求。上上诉人梁欢、谭政不服原审判决上诉称，1、涉案的房屋中的760平方米属于上诉人所拥有的合法房产，其余约700平方米的房屋属于历史遗留违法私房，被上诉人将涉案房屋作为违法建筑要求上诉人拆除是违反法律规定的。2、被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款、第六条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款及第二款第（一）项等规定认定涉案房屋为违法建筑是违反了特殊法优于普通法的法律原则。就历史遗留违法建筑的认定及处理而言，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》是优先法，《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》是普通法，故在本案中应适用《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》认定涉案房屋是历史遗留违法私房，而不应根据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》认定该房为违法建筑。深圳市《深圳经济特区规划土地监察条例》第六十五条对此有明确规定：“对农村城市化历史遗留违法建筑的处理另有规定的，从其规定。”3、原判决认定基本事实不清、证据不足。4、原审严重违反法律程序对上诉人申请笔迹鉴定不准予。5、原审认定上诉人违法建设行为二年内未发现，也属于认定基本事实不清、证据不足。上诉请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审。被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。2、涉案建筑属于违法建筑，没有在规定的有效期内建设，超过了《建设工程规划许可证》载明的建设规模，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑，存在严重安全隐患，又不能整改消除，必须整改消除。3、涉案行政处罚，符合法定程序，还依法进行了听证。4、涉案行政处罚适用法律正确，也没有违反《行政处罚法》第二十九条规定的两年处罚期限。被上诉人深圳市规划土地监察局答辩称，涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。深圳市罗湖区规划土地监察局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查明,根据深圳市罗湖区机构编制委员会《关于加强区、街道规划土地监察机构建设有关问题的通知（罗编【2011】3号）》的规定，罗湖区单独设置深圳市罗湖区规划土地监察大队，加挂区规划土地监察局牌子，其主要职能为负责辖区内规划土地违法案件的调查取证，认定和作出行政处罚决定，组织协调和执行辖区内违法用地清理和违章建筑强制拆除工作。上诉人在二审程序中提交1、《罗湖“二线插花地”棚户区改造搬迁补偿安置标准明白卡》；2、《罗湖“二线插花地”棚户改造被补偿人签约指导》深圳市罗湖棚户区改造现场指挥部（2016年12月）；3、十问罗湖棚户区改造；4、签约期限内玉龙现场指挥部等与上诉人梁欢解释拆迁补偿标准；5、一份罗湖棚改问答“两证一书”专题的文件共五份材料作为新证据。本院认为，该五份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，不能作为本案的定案依据。本院认为，《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：…（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作…深圳市罗湖区规划土地监察局作为罗湖区规划土地监察主管部门，有权对辖区内规划土地违法案件进行调查取证、认定和作出行政处罚决定。本案审查的是深圳市罗湖区规划土地监察局作出的涉案行政处罚决定的合法性。本院从认定事实、适用法律和行政程序三个方面进行分析。在认定事实方面，深圳市罗湖区规划土地监察局认定涉案建筑建设时间超期，建设规模超面积，存在严重安全隐患等问题，并提交了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》、《深圳市房屋建筑面积测绘报告》、《玉龙片区火灾风险现状评估报告》等证据予以证实，本院予以确认。在法律适用方面，因涉案建筑属于违法建筑，深圳市罗湖区规划土地监察局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（一）项、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定作出限期拆除决定，适用法律正确，本院予以确认。上诉人主张涉案建筑应当根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的相关规定走历史遗留违法建筑申报处理途径，但根据该决定第九条第一款第（一)项，存在严重安全隐患，又不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。故上诉人该项理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张涉案建筑已经超过两年的行政处罚时效。本院认为，对违反规划的违法建设行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案中，涉案建筑违反规划的情形一直持续，深圳市罗湖区规划土地监察局对该行为进行行政处罚，于法有据，本院亦予以确认。在行政程序方面，深圳市罗湖区规划土地监察局在作出行政处罚决定的过程中履行了立案、调查、告知权利义务、送达等程序义务，符合法律的规定，程序合法。上诉人主张张贴送达程序违法，但根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款的规定，对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。本案中，深圳市罗湖区规划土地监察局在邮寄送达被退回的情况下，采取张贴送达程序，并由社区居委会签收，符合法律规定。综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。涉案行政复议决定程序合法，本院予以确认。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁欢、谭政负担。本判决为终审判决。审判长  杨克成审判员  王成明审判员  王强力二〇一八年二月一日书记员  叶益力