安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖12刑终292号原公诉机关安徽省太和县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵亚辉，男，1980年8月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月16日被太和县公安局刑事拘留，同年7月21日被宣布逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人邱卫华，安徽皖太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张天赐，男，1992年7月4日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日到太和县公安局治安大队投案，同日被太和县公安局取保候审，10月19日被太和县人民检察院决定被取保候审。2018年1月26日经太和县人民法院决定逮捕，同日被宣布逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人李峰，安徽炎黄律师事务所律师。原审被告人赵群辉，男，1989年4月30日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月16日被太和县公安局刑事拘留，同年7月20日被变更强制措施为取保候审，10月19日被太和县人民检察院取保候审，2018年1月26日经太和县人民法院决定逮捕，同日被宣布逮捕，5月24日被太和县人民法院决定取保候审。原审被告人何艳萍，女，1991年4月16日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月16日被太和县公安局拘传，同日被取保候审，10月19日被太和县人民检察院取保候审，2018年1月26日经太和县人民法院决定逮捕，同日被宣布逮捕，5月24日被太和县人民法院决定取保候审。原审被告人杜明仁，男，1986年4月17日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月15日被太和县公安局刑事拘留，同年9月6日被变更强制措施为取保候审，10月19日被太和县人民检察院取保候审，2018年1月26日经太和县人民法院决定逮捕，同日被宣布逮捕，5月24日被太和县人民法院决定取保候审。安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人赵亚辉、张天赐、赵群辉、何艳萍、杜明仁犯开设赌场罪一案，于2018年5月24日作出（2018）皖1222刑初69号刑事判决。原审被告人赵亚辉、张天赐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年1月份，被告人赵亚辉利用手机建立数个不同名称、以抢发红包赌博为主要方式的微信群，自己任群主，拉人入群参赌，并制定赌博规则：群成员一次发30元至200元不等的红包，分成7个小包，发红包时指定某一数字，称之为“雷”，如抢到的红包尾数与约定的数字相同，即为“踩雷”，“踩雷”者需向发包者返还红包总金额1.5倍的红包。赵亚辉作为群主，其微信号是“免死”号，如其“踩雷”，只需按0.5倍返还红包，如同时有其他“踩雷”者，“免死”号则无需返还红包。2017年2月份，赵亚辉与被告人张天赐合谋，由张天赐提供带外挂作弊软件的手机，二人继续以上述“抢红包压尾数，发红包投注”的方式从事微信赌博活动。利用该外挂软件，群主在一个微信群中可以同时登录两个微信号，一个为“免死”号，一个为“扫尾”号，每次有红包发出，群主的“免死”号或“扫尾”号保证会抢到，且“扫尾”号可以自动识别并避免“踩雷”。两人合作期间，赵亚辉负责拉人入群参与赌博，张天赐负责外挂手机设置“免死号”与“扫尾号”的正常、连续、无障碍使用，并充当群管理员。二人合作从事赌博活动两个月左右，群内成员数十人至上百人不等。后因收入分配等原因二人产生矛盾，张天赐带走了有外挂赌博作弊软件的手机，不再与赵亚辉合作。赵亚辉重新建立微信群，购买了有外挂作弊软件的手机，继续以上述方式从事微信红包赌博活动，先后雇佣被告人杜明仁、何艳萍作为群管理员，每天支付每人500元的报酬。群管理员负责维持微信赌博群的秩序，对“踩雷”者催返包，对“踩雷”后逃跑、退群的人进行代转包。同时，赵亚辉将其带有外挂软件、设置有“免死”号和“扫尾”号微信的苹果5S手机交给其弟弟被告人赵群辉保管，要求赵群辉负责该手机的正常使用，承诺每天给其500元报酬。2017年2月26日至3月31日，被告人赵亚辉、张天赐使用朱某的微信号当“免死”、“扫尾”号，累计红包收入119980.64元；同年5月25日至6月16日，赵亚辉使用赵某2的微信号当“扫尾”号，累计红包收入125426.45元，使用赵群辉的微信号当“免死”号，累计红包收入286025.23元。另认定：张天赐于2017年10月12日主动到公安机关投案，如实供述了与赵亚辉共同从事微信赌博活动的事实；赵亚辉、赵群辉、何艳萍、杜明仁被抓获后，如实供述了共同犯罪的事实。原判根据庭审举证、质证的太和县公安局出具的取证情况说明、扣押物品清单、“免死”及“扫尾”账号获利的情况说明、微信及对应红包交易明细的情况说明、微信群聊天截图及电子数据、微信红包交易明细取证说明及电子数据、手机勘验检查笔录及电子数据、归案说明，辨认笔录，被告人的供述与同步视听资料，证人赵某1、赵某2、朱某、尹某1、尹某2、杨某、张某、苏某、刘某、闫某、杜某、陈某、马某的证言等证据证明上述事实。原判认为：被告人赵亚辉以营利为目的，单独或伙同张天赐利用互联网、移动通讯终端等传输数据，较长时间内结伙以建立微信抢红包群和投注作弊的方式开设赌场，抽头渔利，情节严重；被告人赵群辉、何艳萍、杜明仁明知赵亚辉开设赌场而受雇充当管理员，为其提供帮助，五人均构成开设赌场罪。其中赵亚辉、张天赐为主犯，赵群辉、何艳萍、杜明仁为从犯；赵亚辉、赵群辉、何艳萍、杜明仁有坦白情节，张天赐系自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条的规定，以开设赌场罪判处被告人赵亚辉有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元；判处被告人张天赐有期徒刑三年，并处罚金二万元；分别判处被告人赵群辉、何艳萍、杜明仁有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；追缴违法所得。上诉人赵亚辉上诉称，其行为属于聚众赌博，不属于开设赌场，且一审认定获利数额时未扣除其垫付的逃包费用、支付的人员工资、在微信群内发的福利等成本。辩护人提出：1.赵亚辉利用微信朋友圈进行赌博，微信群不是赌博网站，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，不适用网上开设赌场的定罪标准；2.本案不存在为赌博而开设固定场所，且参赌人员相对固定，系群主利用人际关系在小范围内组织他人参赌，不对社会不特定公众开放，属于聚众赌博而非开设赌场；3.一审认定的获利数额未扣除逃包、人员工资、福利等成本；4.一审没有考虑赵亚辉的坦白、社会危害性小，系初犯等情节。综上，认为一审定性错误，且量刑过重，要求按赌博罪对赵亚辉从轻处罚，适用缓刑。上诉人张天赐上诉称其行为属于赌博罪，且系从犯，有自首、犯罪中止情节，一审量刑过重。辩护人提出：1.本案不存在为赌博而开设网站，微信群人员相对固定，群内人员也不是全部、随时参与赌博，张天赐不存在抽头渔利，其行为属于聚众赌博；2.张天赐名为赵亚辉的合伙人，实际上是赵亚辉的雇员，其作用仅限于为赵亚辉提供并使用带外挂作弊软件的手机，充当群管理员，且仅干了一两个月，领取2万多元的报酬，不应作为主犯；3.其意识到是赌博行为时主动退出，并拿走作案手机，是犯罪中止，且有自首情节，系初犯。综上，认为一审定性错误，量刑过重，要求按赌博罪对张天赐从轻处罚，适用缓刑。二审审理查明的事实及证据与一审基本相同，但认为计算被告人获利时应统一以侦查人员从腾讯公司后台调取的红包数据统计为准，故2017年5月25日至同年6月16日，赵亚辉使用赵群辉的微信号当“免死”号累计红包收入应为280929.47元。对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合分析论证如下：对于上诉人及辩护人提出上诉人的行为属于赌博罪而非开设赌场罪的意见，经查，赵亚辉等人以营利为目的利用移动通讯终端建立微信群，通过微信红包形式聚众赌博，与提供虚拟平台用于聚众赌博的赌博网站在本质上并无区别，可以适用《意见》的规定；除赵亚辉本人拉人入群参赌外，其他群成员均可拉人入群随时参赌，对入群人员的身份等并无限制，具有赌场的开放性及面向社会不特定多人的特征；同时，赵亚辉等人设定赌博规则，雇佣群管理员管理群秩序，也符合开设赌场的经营性特征。故对上诉人的行为应以开设赌场罪论处，对上诉人及其辩护人的该项意见不予采纳。对于赵亚辉及其辩护人提出计算获利未扣除成本的意见，经查，微信群“踩雷”者存在逃包情形，出现逃包时赵亚辉作为群主，有替逃包者垫钱代返包的情形；也存在赵亚辉主动发红包用于活跃群气氛，或在群成员抢得特殊数额的红包时发奖励、为雇佣的管理员发工资等支出。本院认为，赵亚辉的上述支出，是为了赌博微信群得以为继，以持续获取非法利益，是其实现犯罪目的的手段之一，因此均不应当予以扣除。对于张天赐及其辩护人提出张系从犯且犯罪中止的意见，经查，张天赐与赵亚辉分工协作，由其提供带有作弊软件的手机并充当管理员，保证该手机在赌博活动中正常使用，由赵亚辉拉人入群参与赌博，其与赵亚辉在合作期间作用相当，所获利益共同分配，不能视为从犯；其因与赵亚辉合作期间产生矛盾选择退出，犯罪行为业已完成，亦不存在犯罪中止，故对上述意见均不予采纳。本院认为，赵亚辉、张天赐、赵群辉、何艳萍、杜明仁以营利为目的，利用组建微信群以微信红包的方式开设赌场，供不特定多人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人赵亚辉累计红包收入526336.56元，张天赐与赵亚辉合作期间共同红包收入累计119980.64元，均属于情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，对上诉人赵亚辉的量刑已考虑到其坦白情节，对其从轻处罚，量刑适当，但对于上诉人张天赐的量刑没有充分考虑其参与时间较短，获利较少，以及有自首情节，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省太和县人民法院（2018）皖1222刑初69号刑事判决第一、三、四、五、六项，即：一、被告人赵亚辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元；三、被告人赵群辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；四、被告人何艳萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；五、被告人杜明仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；六、五名被告人的违法所得依法予以追缴。二、撤销安徽省太和县人民法院（2018）皖1222刑初69号刑事判决第二项，即二、被告人张天赐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、上诉人张天赐犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月26日起至2020年1月25日止，罚金自判决生效后三十日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴德田审判员  邓继军审判员  余 林二〇一八年八月二十一日法官助理穆鑫书记员刘大卫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；