江苏省泰州市中级人民法院行 政 裁 定 书(2018)苏12行终122号上诉人（原审原告）施祝华，男,汉族。被上诉人（原审被告）兴化市人力资源和社会保障局，住所地兴化市楚水路43号。法定代表人刘秀武，该局局长。上诉人施祝华与被上诉人兴化市人力资源和社会保障局（以下简称兴化市人社局）不履行法定职责一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202行初43号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。一审法院查明，施祝华因养老保险待遇计算问题曾于2015年9月9日以兴化市人社局为被告提起行政诉讼，要求从1974年1月为其计算工龄，重新计算应享受的养老金，并补发应发养老金与此前所发养老金之间的差额。兴化市人民法院于2016年1月8日作出（2015）泰兴行初字第0090号行政判决书、泰州市中级人民法院于2016年5月23日作出(2016)苏12行终61号行政判决书、江苏省高级人民法院于2017年11月14日作出（2016）苏行申1711号行政裁定书，均认为施祝华于1976年1月到戴窑供销社工作，性质上属于计划外长期临时工，其于1985年5月与戴窑供销社签订劳动合同由计划外长期临时工转为集体合同制职工，属于计划外单位自主用工，上述两次用工均未经县级以上劳动部门批准招用，故施祝华该段工作时间不能被计算为连续工龄。兴化市人社局经审核，未将施祝华自1976年1月至1994年12月的工作时间计算为连续工龄并无不当。施祝华1976年1月至1994年12月期间作为计划外临时工的工作年限不能计算为连续工龄，故该段时间的养老保险费也不能视同缴纳。兴化市人社局批准施祝华自2015年8月退休，并按照参加工作日期1995年1月以及缴费年限20年8个月计算，核准月基本养老金为1032.66元符合相关规定。故均未支持施祝华的诉讼请求。施祝华因办理退休时工龄核算的问题曾多次进行信访，兴化市人社局亦多次作出了信访事项处理意见书。但施祝华在提起本案诉讼前，并未向兴化市人社局提出要求对兴化市戴窑供销合作社、兴化市供销合作总社履行监督管理职责。施祝华主张的要求兴化市人社局监督管理用人单位的内容发生在1985年。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款规定，依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。本案中，施祝华未能提供任何材料证明其向兴化市人社局提出申请，要求兴化市人社局对兴化市戴窑供销合作社、兴化市供销合作总社履行监督管理职责。即施祝华提起诉讼时未能提交兴化市人社局的行政不作为存在的材料，施祝华主张的诉求没有事实根据。同时，施祝华要求兴化市人社局对所涉用人单位履行监督管理职责的内容发生在1985年，即使兴化市人社局存在未依法履行法定职责的情形，也超过了起诉期限。且根据本案查明的事实，关于施祝华的养老保险待遇问题，已经生效判决予以确认，施祝华不符合从1974年1月起算连续工龄并享受相应养老保险待遇的条件。施祝华认为其与用人单位之间存在养老保险待遇纠纷的，可以通过民事诉讼等方式予以救济。在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，施祝华起诉行政机关不履行监督管理职责，不具有权利保护的必要性。综上，一审法院遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定：驳回施祝华的起诉。上诉人施祝华不服上述裁定，向本院提起上诉称：1、被上诉人作为县级行政区域内劳动人事及劳动合同管理监督机关，应当对辖区范围内企业的招工及劳动合同的管理等履行相应的监管职能，这是法定的要求，不需要当事人提出申请；2、上诉人从2015年退休时得知自己的养老待遇并没有从工作时起算，从而导致养老金很少后即向兴化市人民法院提起行政诉讼，上诉人对自己的养老待遇问题一直在诉讼，故上诉人向一审法院起诉完全没有超过诉讼时效；3、被上诉人明显存在不作为的情形，上诉人作为普通退休工人，只能依靠行政机关给自己维权，而一审法院却认为不具有权利保护的必要，完全无视上诉人的切身利益。请求二审法院撤销一审裁定，依法改判。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人施祝华的起诉是否符合受理条件，现评判如下：第一，关于上诉人施祝华提起本案诉讼是否需要先行提出具体申请。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。上述规定可知，行政机关不履职行为既可能发生在依申请行政行为之中，亦可能发生在依职权行政行为之中，起诉追究行政机关不履职并非系以当事人申请为必然要件，应当区分该职责系行政机关依职权主动行使亦或仅能依当事人申请而行使。《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。第七十七条规定，县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。社会保险行政部门实施监督检查时，被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料，不得拒绝检查或者谎报、瞒报。《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。上述规定可知，被上诉人作为劳动行政部门及社会保险行政部门，具有对用人单位依法缴纳社会保险情况监督管理职责，而该监督管理职责，并非以当事人提出申请为行使前提，换言之，该监督管理职责应由行政机关依职权主动行使。但与此同时，本院认为，据以适用行政诉讼法第三十八条第一款第一项之规定时，仍应当考虑行政机关知晓讼争事宜的可能性问题。具体论述如下：一方面，就行政机关实际履职而言，其虽依据法律法规具有可依职权主动行使的行政职能，但是不可否认，对于众多依职权行使的职能，特别是如本案所涉的监管职能，考虑到行政资源的稀缺和有限性，其行使往往更依赖于当事人的举报、投诉或者控告，且事实上相关法律亦赋予了当事人的投诉、举报及控告权力，由行政机关通过主动巡察发现事实并据以行使监管职能的情形毕竟在于少数，要求行政机关对于所有发生的非公开之违法行为均能及时进行查处，并不具有现实可能性。而就行政机关不履职之诉而言，其本质目的在于行使审判监督职能，纠正行政机关怠于履行或者拒绝履行行政职责的行为，以切实保障行政相对人的合法权益，因此，在启动不履职之诉时，其内在自然蕴含着行政机关具有不履职或怠于履职的主观故意的因素，反之，如果行政机关在不具有任何不履职或怠于履职的主观故意时即被诉至法院，并被确认违法及判令履职，不仅违反了主、客观一致的原则，同时也是人为地将当事人权利实现的路径复杂化，不具有目的的正当性，亦造成司法资源不必要的浪费。因此，当事人在提起行政机关不履职之诉时，即便行政机关具有依职权主动行使的职责所在，亦应当具备其知晓讼争事宜的可能性。另一方面，就利害关系而言，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。由上述规定可知，当事人提起行政诉讼的前提之一系其与讼争行政行为具有利害关系，而行政诉讼法上所谓利害关系，应系直接的、具体的利害关系。法律、法规规定行政机关具有主动行使的职权，往往系为了维护某个领域整体的合法秩序，就案涉监管职责而言，其系为了加强对用人单位的监管，规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，并不直接针对某个具体或特定的对象，如当事人径行以行政机关不依职权主动行使监管职责而提起不履职之诉，行政机关该不作为所影响的亦系不特定的群体利益或者造成普遍性的不利后果，该损益行为并非具体和直接的，应属公益诉讼审理范畴，与当事人个人并不具备行政诉讼法上的利害关系。综上，行政机关如依法具有主动作为的职能，且对讼争事宜具有知晓的可能性时，当事人提起行政机关不履职之诉时，应当适用行政诉讼法第三十八条第一款第一项之规定，无需举证证明其已先行提出履职申请。本案中，根据查明事实可知，上诉人曾就其养老金问题先后多次提出信访以及诉讼，应当认定被上诉人知晓讼争事宜，故上诉人提起本案诉讼时，已无需举证证明其已另行提出履职申请。第二，关于上诉人施祝华提起本案之诉是否超过起诉期限。当事人应当在法定起诉期限内提起诉讼，以寻求合法救济。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。本案中，上诉人系以被上诉人未依职权主动对用人单位未将其所缴纳的养老保险费及单位应缴纳的费用上缴以及未将其转为集体合同制职工的劳动合同到原兴化市劳动局鉴证备案行为进行监督管理为由提起不履职之诉，而非以行政机关未依其申请履行法定职责为由提起不履职之诉，故其起诉期限不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，而应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定。而本案中，上诉人要求被上诉人主动履职所涉事宜系发生于1985年，其于2018年提起本案诉讼，已明显超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定之最长起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。关于上诉人上诉称其对自己的养老待遇问题一直在诉讼，其起诉没有超过诉讼时效的问题。因上诉人前起诉讼是基于向被上诉人提出重新计算养老金的申请，而要求法院判令被上诉人重新为其计算养老金，与本案其主张被上诉人不履行对用人单位的监督管理职责之诉并不是同一法律关系，前诉的提起并不对本案诉讼的起诉期限产生任何影响，且最长起诉期限是不变期限，并无除外情形，故上诉人该诉称与法无据，本院不予采信。第三，关于上诉人施祝华提起本案之诉是否具有诉的正当性，即是否具有需要保护的合法权益存在。任何公民均享有宪法和法律赋予的权利，但应当严格按照法律规定的方式和程序行使，接受法律及其内在价值的合理规制，不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。保障当事人的诉权是法院的法定职责，但与此同时，制约恶意诉讼、无理缠诉亦是审判权的应有之意。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。据此可知，当事人提起行政诉讼，应当具有合法权益受侵害的可能性，换言之，应当具有需要保护的合法权益存在，否则既不符合行政诉讼受理条件，亦不具有诉讼的正当性。一方面，根据查明事实可知，上诉人已就其退休工龄核算和养老保险待遇发放问题多次进行信访，并提起行政诉讼，经过一审、二审、再审已驳回其诉讼请求，其再行提起本案诉讼以期解决其养老保险待遇问题，明显不具有可实现性，不具有需要保护的合法权益存在。另一方面，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人讼争的用人单位违法行为发生于1985年，至今已明显超过2年追究时限，被上诉人依法不得再给予用人单位任何行政处罚，上诉人提起本案诉讼，亦无实际意义。故，上诉人提起本案诉讼，不具有依法需要保护的合法权益存在，不具有诉的正当性，不符合行政诉讼受理条件。至于其与用人单位之间的纠纷，可另行通过民事诉讼等方式予以救济。综上，上诉人提起本案诉讼，不符合法定受理条件，依法应当予以驳回。一审法院裁定驳回上诉人的起诉正确，本院依法予以维持；上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 曹海霞审 判 员 苏媛媛审 判 员 刘春生二〇一八年八月八日法官助理 蔡 鹏书 记 员 王 蕊附：本案适用法条《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；…