浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民再340号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：吕黎锋，男，1982年10月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：何苏平、董冬，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：南昌市第一建筑工程公司。住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号。 法定代表人：刘扬国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚俊、江雄元，北京大成（南昌）律师事务所律师。 再审申请人吕黎锋因与被申请人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2088号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月14日作出（2017）浙民申2651号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吕黎锋的委托诉讼代理人何苏平、董冬，被申请人南昌建筑公司的委托诉讼代理人江雄元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕黎锋再审请求：（1）撤销二审判决；（2）改判支持吕黎锋一审诉讼请求；（3）一、二审案件诉讼费由南昌建筑公司负担。事实和理由：（一）本案的相关事实足以表明漆忠海的行为构成表见代理。根据《最高人民法院》第十三条规定，表见代理的成立，需要证明存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明行为人善意且无过失地相信行为人具有代理权。首先，漆忠海在向吕黎锋出具借条时持有南昌建筑公司的公章并提供了南昌建筑公司的银行账号，尽管已查明借条中的公章与备案公章不同，但吕黎锋在当时客观上无法辨别该公章的真实性，故吕黎锋已经举证证明漆忠海行为当时存在有权代理的客观表象。其次，民法中的“善意无过失”系指行为人的行为尽到了善良管理人之注意而言，即行为人尽到了交易上必要之注意即为无过失，并不要求行为人具有警察般的警觉、灵敏，也不要求行为人如侦探一般事无巨细地进行调查、核实。漆忠海向吕黎锋出示了《项目部合同（协议）审批表》，吕黎锋对漆忠海的身份作了必要的审查，该审批表显示项目名称为“松江﹒桑达”，与“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”工程由南昌建筑公司承建的事实相符。另外，为确保南昌建筑公司能够取得款项，不至于被漆忠海侵占，吕黎锋向南昌建筑公司的银行账号汇款，并在汇款凭证上注明“借款”。以上足以说明吕黎锋已经尽到了交易上必要之注意，其行为并无过失。二审法院在此情况下，还要求吕黎锋对公章、银行账号的合法来源、合理原因作必要、谨慎的审核，实属强人所难，其解读明显违背立法原意，属于适用法律错误。（二）南昌建筑公司应当举证证明在借款关系外，其收取款项另有其他合法根据。二审法院认为，南昌建筑公司主张与上海漆鼎实业发展有限公司（以下简称漆鼎公司，漆忠海为法定代表人）之间存在借款关系从而有权收取款项并自行支配，该主张属于对吕黎锋诉请的反驳，无需对该反驳承担终局的证明责任。二审法院对举证责任的这一分配存在严重错误，首先：南昌建筑公司作为一家国有大型企业，应当具有规范的财务管理制度，其在收到讼争款项后不可能不记账、不入账，必然会对讼争款项的金额、用途、时间等进行记录。已经生效的江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初454号民事判决已认定，紫光物联工程虽由南昌建筑公司中标但实际由南昌建筑公司发包给漆鼎公司承建。故为交纳保证金而以南昌建筑公司名义向吕黎锋借款具有客观基础。南昌建筑公司在收到讼争款项后当天即向上海紫软投资有限公司转账作为履约保证金。如果这笔借款是漆鼎公司对南昌建筑公司的还款，那么南昌建筑公司为什么还愿意替漆鼎公司支付履约保证金。其次，南昌建筑公司在答辩时，关于收取的500万元款项的用途，说法上存在矛盾。在2016年6月15日的庭审中陈述，“首先这个不是我们公司的借款，收到漆忠海的500万元后，是用于工程上，具体用到哪个项目代理人不清楚”，并称与漆忠海的关系是“有诸多经济往来，均是因合作项目产生，是合作关系”，在该庭审中，南昌建筑公司并没有主张500万元款项是漆鼎公司的还款；在2017年2月7日的庭审中，南昌建筑公司则称讼争500万元款项是漆鼎公司用于归还欠其的3000万元借款。最后，漆忠海持有的公章与南昌建筑公司的备案公章不一致，如果漆忠海伪造印章，那么其已涉嫌犯罪，但南昌建筑公司却不向公安报案，任凭漆忠海仍持有该公章，不符常理。实践中有些公司有数枚公章亦属常见，南昌建筑公司不愿公安机关介入，对此，吕黎锋有理由怀疑漆忠海持有的公章实际是南昌建筑公司数枚公章之一。南昌建筑公司的上述反常行为，足以说明其所主张的“讼争500万元款项是漆鼎公司的还款”存在虚假。根据《最高人民法院》第七条、第七十五条规定，南昌建筑公司的反驳理由不成立，其收取款项并无其他合法根据。（三）假使讼争借款合同无效，根据合同无效的法律规定，南昌建筑公司也应当返还其所收取的款项。 南昌建筑公司答辩认为：（一）本案二审认定的事实正确。（二）二审判决适用法律正确，吕黎锋认为构成表见代理的理由不能成立。1.吕黎锋主观上存在严重的过失，未尽到合理的注意义务。《最高人民法院》第十三条、十四条已作了明确规定。从借款整个过程来讲案外人漆忠海的借款行为不构成表见代理，吕黎锋不符合“主观上善意且无过失”这一要件：（1）借款之前情况：在借款之前漆忠海并没有向吕黎锋出示南昌建筑公司的授权，也未出示过其他与南昌建筑公司有关的材料，吕黎锋提交的一系列证据（项目承建信息、工商网页打印件、南昌建筑公司公司银行流水以及民事判决书）均是诉讼过程中取得而非当时取得，所以在借款当时客观上没有足以使吕黎锋相信漆忠海有权代表南昌建筑公司的客观表象；（2）借款过程中情况：吕黎锋称其提供借款时有一份《项目部合同（协议）审批表》，且不说与漆忠海陈述相矛盾（其陈述未出示过任何与南昌建筑公司有关的材料），其载明的“南昌市第一建筑有限公司上海分公司”也并不是南昌建筑公司名称，《借条》正文中“南昌第一建筑工程公司”也非南昌建筑公司名称，且两者都与加盖的印章名称不一样，吕黎锋连南昌建筑公司名称都未注意，不合常理；（3）关于印章真实性审查方面：漆忠海出具的《声明书》中已明确陈述借条中的印章是补盖的而非当时加盖，且经鉴定出来该印章并不是南昌建筑公司的真实印章，吕黎锋作为一个从事建筑行业十几年的商业人士，其陈述并不认识南昌建筑公司，但联系借款人为漆忠海，而营业执照显示南昌建筑公司当时法定代表人却不是漆忠海，上海分公司负责人也不是漆忠海，一个从未打过交道的南昌建筑公司作为南昌的国有企业怎么可能授权漆忠海持公章到绍兴向毫无往来的吕黎锋借500万元巨款？故吕黎锋没有尽到注意义务；（4）借款合同履行方面：从借款到催促还款，吕黎锋从未联系、催促过南昌建筑公司，其一直是与漆忠海联系，还款也是催促漆忠海，漆忠海确实也让其亲戚漆沙沙还了一部分钱。在起诉之前吕黎锋甚至从未向南昌建筑公司主张过本息，而是向案外人漆忠海主张，这足以表明南昌建筑公司从未参与过借款合同的任何过程；（5）关于吕黎锋提出的账号问题：结合漆忠海《声明书》与南昌建筑公司提交的证据，漆鼎公司与南昌建筑公司存在经济往来，漆忠海作为法定代表人通过经济往来知晓南昌建筑公司账号是非常容易的。关于吕黎锋提出的印章问题。印章已经被鉴定出来是虚假的，反而说明其未尽到审查义务。（6）是否存在借贷合意应是吕黎锋的举证义务。在其无法提供充分、有效证据证明漆忠海有权代表南昌建筑公司、漆忠海构成表见代理等情况下，必定不能要求南昌建筑公司证明双方不存在借贷合意，二审法院分配举证责任正确。（三）南昌建筑公司已经提交了证据证明收取500万元的合法理由，吕黎锋无权要求南昌建筑公司再继续提供500万元用途的证据，更无权要求南昌建筑公司一定要报刑事案件。1.根据举证规则以及现有证据，已有证据充分证明南昌建筑公司有合法理由收取500万元，不应由南昌建筑公司承担继续举证义务。南昌建筑公司已经举出《借款合同》、转账凭证等证据，证明漆忠海经营的漆鼎公司与南昌建筑公司存在经济往来、债权债务，结合漆忠海本人出具的《声明书》，完全可以认定吕黎锋转账的500万元是漆忠海个人所借，与南昌建筑公司无关。2.吕黎锋提出的500万元是南昌建筑公司所借用于项目保证金毫无依据。（1）吕黎锋主观上并非善意无过失，不构成表见代理，其主观上存在严重过失；（2）关于该500万元的银行流水是在诉讼过程中取得的，并没有任何证据表明其提供借款当时对用途有约定；（3）一审法院调取的银行账户流水显示，吕黎锋转入500万元时南昌建筑公司账户内已有700余万元，无需向吕黎锋借款用于支付保证金；（4）漆忠海的项目需要借款支付保证金，系漆忠海个人向吕黎锋借款，与南昌建筑公司无关，吕黎锋的主张与南昌建筑公司提交的借款合同、转账凭证等相矛盾。3.没有任何法律规定南昌建筑公司必须报刑事案件。南昌建筑公司与漆忠海经营的漆鼎公司存在其他经济往来，双方之间的债权债务关系与吕黎锋无关。（四）本案不存在合同无效情形，吕黎锋主张的“合同无效”、“返还款项”等观点不能成立。南昌建筑公司与吕黎锋之间不存在借贷合同法律关系，吕黎锋主张的合同无效缺乏事实和法律依据。南昌建筑公司认为吕黎锋与漆忠海之间存在借款合同关系，其应当向漆忠海主张合同权利，实际上吕黎锋还从漆忠海处获得了三笔利息共计65万元。综上，二审法院判决适用法律正确，吕黎锋申请再审的理由不成立，请依法驳回。 吕黎锋一审诉讼请求：1.南昌建筑公司归还吕黎锋借款本金500万元，并支付自2014年4月15日起至2016年4月19日止的利息181万元（自2016年4月20日起至借款付清之日止的利息按约定的利率继续计付）以及相应违约金，合计681万元；2.本案诉讼、保全费由南昌建筑公司承担。案件审理过程中，吕黎锋将第一项诉讼请求明确为：南昌建筑公司归还吕黎锋借款本金500万元，并支付自2014年4月15日起至2016年4月19日止的利息181万元（自2016年4月20日起至借款实际付清之日止的违约金仍按年利率24%计付）。 一审法院认定事实：对双方当事人无争议的南昌建筑公司于2014年4月15日收到吕黎锋汇款500万元，以及吕黎锋分别于2015年12月23日、2016年1月21日及2016年3月18日收到案外人漆忠海亲戚漆沙沙汇款40万元、20万元及5万元的事实予以认定。就争议事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定如下：2014年4月15日，案外人漆忠海向吕黎锋出具借条一份，载明“兹由南昌建筑公司”向吕黎锋借款500万元。在“借款人”栏有“南昌建筑公司”印文，并由漆忠海在印文上、“借款人：”后签名。后经鉴定，上述公司印文并非南昌建筑公司备案印章盖印形成，鉴定费用为3.1万元。 同时查明，案外人漆忠海在讼争借条出具当时系漆鼎公司法定代表人；“上海紫光物联科技基地”及“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”工程系由南昌建筑公司承建。 另查明，南昌建筑公司上海分公司与江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司在国家企业信用信息公示系统中的通信地址、联系电话一致，而借条出具时漆忠海为后两公司的负责人。 一审法院认为，本案主要争议焦点为吕黎锋、南昌建筑公司间是否存在借款合同法律关系。在讼争借条上的南昌建筑公司公章印文被鉴定为非其备案印章盖印形成的情况下，需考察案外人漆忠海的签名能否对南昌建筑公司形成约束力。首先，吕黎锋主张漆忠海系南昌建筑公司上海分公司实际负责人，其签字系职务行为，但未能提供相应依据，仅凭吕黎锋事后核查的南昌建筑公司上海分公司与江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司在国家企业信用信息公示系统中的通信地址、联系电话一致这一情节，无法推定漆忠海即为南昌建筑公司上海分公司实际负责人。其次，吕黎锋主张南昌建筑公司收到讼争款项而未作否认表示，亦未在讼争印文鉴定为非其备案印章盖印形成的情况下采取报案等措施，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定应视为南昌建筑公司同意漆忠海的代理行为。对此，吕黎锋需就南昌建筑公司事后明示或以自己的行为确认案外人漆忠海具有代理权承担举证责任。就默示方式而言，只有本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，方可视为同意。而吕黎锋未能举证证明南昌建筑公司在借条出具当时知道漆忠海以其名义向吕黎锋借款，相反，南昌建筑公司在应诉后得知上述情形后明确表示不予追认。最后，吕黎锋主张漆忠海的行为构成表见代理。对此，构成表见代理行为，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。即合同相对人须善意无过失，其在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并应对此承担举证责任。就本案而言，一方面，漆忠海在向吕黎锋出具借条时持有南昌建筑公司印章（虽经鉴定其印文并非南昌建筑公司备案印章盖印形成，但吕黎锋当时无法辨别），且提供了南昌建筑公司公司账户（吕黎锋亦实际向该账户转账汇款），吕黎锋有理由相信漆忠海能够代表南昌建筑公司借款，即漆忠海在客观上具有代理权的表象；另一方面，吕黎锋结合漆忠海出示的《项目部合同（协议）审批表》对漆忠海的身份作了必要的审查，吕黎锋在借款过程中已尽谨慎注意义务。此外，“上海紫光物联科技基地”及“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”工程均系南昌建筑公司承建的事由虽系吕黎锋起诉后核实得知，不得作为印证其已尽谨慎注意义务的依据。但是，“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”由南昌建筑公司承建客观上与《项目部合同（协议）审批表》中项目名称“松江﹒桑达”相互印证；南昌建筑公司公司账户流水中反映的2014年4月15日向“上海紫光物联科技基地”转账500万元保证金的情节与吕黎锋关于讼争借款用途的陈述亦能基本印证。 综上所述，漆忠海出具借条的行为构成表见代理，吕黎锋与南昌建筑公司间借款合同法律关系依法成立并生效。南昌建筑公司逾期未履行还款义务，显属违约，吕黎锋主张其归还借款，予以支持。至于利息，因约定的借期利率及逾期利率均超过年利率24%，吕黎锋主张均按年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。因南昌建筑公司未能提供证据证明已支付的65万元可先冲抵本金，依法应视为先支付利息。经核算，截至2016年4月19日结欠利息合计1766438.36元【735/365*24%*5000000-650000】，对吕黎锋超出部分的利息请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院》第三十条，《最高人民法院》第十三条、第十四条之规定，判决：一、南昌建筑公司归还吕黎锋借款500万元，并支付该款截至2016年4月19日的利息1766438.36元（自2016年4月20日起至判决确定履行之日止的违约金按年利率24%计付）；二、驳回吕黎锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59470元，保全费5000元，鉴定费31000元,合计95470元，由南昌建筑公司负担。 南昌建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吕黎锋的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。（1）没有证据表明《项目部合同（协议）审批表》是真实的，且是案外人漆忠海向吕黎锋出示的。（2）一审法院拒绝追加漆忠海为第三人参与诉讼，导致许多关键事实没有查清。（二）一审判决适用法律错误，不能认定漆忠海的行为构成表见代理。（1）经鉴定借条上的印章并非南昌建筑公司的真实印章，漆忠海不是南昌建筑公司的职工，南昌建筑公司对其私刻印章向吕黎锋借款不知情。（2）漆忠海经营的漆鼎公司与南昌建筑公司有经济往来，故其知道南昌建筑公司的银行账号，但其向吕黎锋提供该账号的行为并不足以构成有代理权的表象。（3）一审法院认定漆忠海的行为构成表见代理主要是基于漆忠海为“松江﹒桑达”项目总承包，漆忠海又出具了该项目里的一份审批表，且审批表有漆忠海的签字。但该审批表真实性无法确定，因此吕黎锋没有理由可以相信漆忠海能够代表南昌建筑公司。（4）一审判决认定案涉500万元款项用于上海紫光物联科技基地项目保证金没有依据。（5）漆忠海经营的漆鼎公司欠付南昌建筑公司款项，南昌建筑公司有权收取漆忠海指定吕黎锋支付的500万元。（6）吕黎锋没有尽到善意无过失的注意义务。首先，吕黎锋对审批表未作审查。其次，本案诉讼过程中吕黎锋一直不主动也不同意追加漆忠海为当事人，主观上的不善意。再次，审批表系内部文件，却落于吕黎锋之手，明显于情理相悖。最后，南昌建筑公司是大型国有企业，公司印章不可能随便交与他人到外省去借钱，吕黎锋收到还款也都来自于漆忠海，借款逾期后吕黎锋从未与南昌建筑公司有过联系。（三）南昌建筑公司收到吕黎锋支付的500万元款项是事实，但不能当然认定南昌建筑公司与吕黎锋之间存在民间借贷关系。（四）一审程序严重违法。南昌建筑公司多次申请追加漆忠海为本案当事人，但一审法院未予同意追加不当。 吕黎锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕黎锋与南昌建筑公司之间存在借贷合意，案外人漆忠海出具借条的行为构成表见代理。南昌建筑公司称本案系案外人漆忠海个人向吕黎锋借款，并指定转入南昌建筑公司账户用于归还其对南昌建筑公司的欠款，这属于南昌建筑公司主观臆造。2014年4月，漆忠海以南昌建筑公司名义承建上海紫光物联科技基地项目，需要缴纳工程保证金，当时漆忠海不仅持有南昌建筑公司印章，且在借条上加盖印章，并提供南昌建筑公司账户，吕黎锋按照借贷合意向该账户转账500万元，同时在用途中注明款项性质为借款。案外人漆忠海的一系列行为足以使吕黎锋相信漆忠海完全能够代表南昌建筑公司，在客观上也足以使吕黎锋相信其构成表见代理。漆忠海在向吕黎锋借款时还提供了其以南昌建筑公司名义承建其他项目的相关材料，如《项目部合同（协议）审批表》、南昌建筑公司公司营业执照等，吕黎锋已经就此进行了合理、善意的审查。同时，吕黎锋向一审法院申请调取了银行账户流水，证明南昌建筑公司收到500万元款项当天即向上海紫软投资有限公司转账作为履约保证金，这也与案涉借款用途一致。一审中吕黎锋提交了南昌建筑公司方归还65万元的凭证，该65万元与吕黎锋的陈述相符。综上,请求驳回上诉，维持原判。 二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，根据案涉证据材料以及当事人的陈述，可以确定案外人漆忠海既非南昌建筑公司的法定代表人，也非南昌建筑公司的职员，其以南昌建筑公司名义在借条上加盖的印章经鉴定为非南昌建筑公司备案印章，且未得到南昌建筑公司的授权，南昌建筑公司亦明确表示不予追认，因此，漆忠海无权代表南昌建筑公司。吕黎锋主张漆忠海的行为构成表见代理，就此其应当举证证明。因本案已查明借条出具时漆忠海持有印章并提供了南昌建筑公司的银行账号，于此认为吕黎锋已经完成了举证证明漆忠海行为当时存在有权代理客观表象形式要素的义务。根据表见代理的认定规则，吕黎锋尚应就其在漆忠海出具借条当时主观上系善意且无过失地相信漆忠海有代理权承担证明责任，对此双方当事人各执一词。故本案二审争议焦点即为吕黎锋在借条出具当时是否为善意且无过失地相信漆忠海有代理权。 在本案审理过程中，吕黎锋自认从事建筑行业的工作已有10来年，从常理而言应当对建筑行业比较熟悉且应当具备相当的商业风险意识，且其还自认案涉借款发生之前与漆忠海是不认识的，与南昌建筑公司之间也没有经济往来，故其理应对漆忠海有无代理权更加谨慎注意。但从吕黎锋的举证情况分析，首先，一审法院对南昌建筑公司上海分公司、江西省建工集团公司上海分公司、江西省建工集团有限责任公司上海分公司企业年检信息的评析，仅以通信地址、联系电话一致尚不足以认定漆忠海系南昌建筑公司上海分公司实际负责人，且该些信息仅为吕黎锋事后核查所得，不符合表见代理认定规则中关于行为当时这一时间要件的要求，即不能用于判断吕黎锋在借条出具当时主观上是否为善意且无过失的依据。同理，上海紫光物联科技基地及上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房工程的承建信息、南昌建筑公司公司账户流水、江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初454号民事判决书网络打印件均为吕黎锋在本案诉讼过程中核实所知，当然也不能作为印证其已尽谨慎注意义务的依据，且南昌建筑公司公司账户流水反映的仅为资金流转这一客观情况，与本案争议事实的审查并无实质关联。其次，吕黎锋据以证明其在借条出具当时对漆忠海身份作了必要、谨慎的审查，依据主要在于一份《项目部合同（协议）审批表》，其称彼时漆忠海当场出示了该审批表以及南昌建筑公司企业法人营业执照。因营业执照显示南昌建筑公司法定代表人为姜云鹏，与漆忠海并非同一人；审批表载明发包方为南昌市第一建筑有限公司上海分公司，与南昌建筑公司名称不一致，其他内容亦不能直接反映与南昌建筑公司之间存在何种关系，且该审批表没有加盖任何印章，从常理而言真实性就不能确定，故仅凭该两份材料根本不足以认定吕黎锋主观上的善意与无过失。况且，吕黎锋只有单方关于漆忠海当场出示材料的陈述，这与前述公证书所载漆忠海的声明相矛盾，在无其他有效证据支撑该陈述的情况下，此单方陈述难以被采信。因此一审关于漆忠海向吕黎锋出示过该份审批表的认定存在不当。再次，吕黎锋虽已举证证明漆忠海行为当时具备有权代理客观表象，但按其陈述，其当时审核了漆忠海出示的企业法人营业执照，那么其理应知晓漆忠海并非南昌建筑公司法定代表人，依前述评析，审批表本身存在诸多不能证明漆忠海与南昌建筑公司之间身份关系的纰漏，由此吕黎锋尚应进一步就该有权代理客观表象即持有印章、提供账号行为之合法来源、合理原因作必要、谨慎的审核，其在本案审理过程中的陈述一方面仅具单方性，且与漆忠海的证言相左，另一方面也不能达到善意、无过失的程度。据上评析，吕黎锋就其主张表见代理举证不足，依法应当承担不利的法律后果。 就吕黎锋所述的款项流转问题，因吕黎锋提起本案诉讼的请求权基础为民间借贷债权，故其应当就双方之间存在借贷合意承担结果意义上的证明责任。现其举证不足以证明与南昌建筑公司之间存在直接有效的借贷合意，如前所述吕黎锋亦不能举证证明漆忠海的行为构成表见代理而能从法律意义上约束南昌建筑公司，南昌建筑公司事后亦不予追认，吕黎锋收到的还款也系案外人漆沙沙所为，缺乏与南昌建筑公司之间的法律关联。至于500万元款项进入南昌建筑公司账号后的流转，并非本案讼争法律关系的审理范畴，且南昌建筑公司主张系与漆忠海担任法定代表人的漆鼎公司之间因存在借款等法律关系，而有权收取漆忠海指示汇入的款项，并在收取后有权自行支配，该主张属于对吕黎锋诉请的反驳，在吕黎锋尚不能就其本案诉请举证证实请求权基础存在的前提下，南昌建筑公司无需对其反驳主张承担终局的证明责任，况且其已经提交了漆忠海证言及相关借款合同等初步的证据材料，该初步的举证行为更进一步降低了吕黎锋所举证据的证明力。因此吕黎锋就其诉请缺乏证据支撑，依法应予驳回。 综上，南昌建筑公司的上诉请求成立，予以支持。因当事人在二审中提交新的证据，致一审判决认定表见代理出现法律适用上的差误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3024号民事判决；二、驳回吕黎锋的诉讼请求。一审案件受理费59470元，保全费5000元，鉴定费31000元，合计95470元；二审案件受理费59470元，均由吕黎锋负担。 本案经再审查明的事实与一、二审法院认定的一致。 本院认为，本案争议焦点为：漆忠海出具借条时是否构成对南昌建筑公司的表见代理。纵观全案事实，吕黎锋已经对漆忠海的身份作了必要、谨慎的审查，其有理由相信漆忠海在出具借条时构成对南昌建筑公司的表见代理。理由如下：（一）印章。漆忠海在向吕黎锋出具借条时持有南昌建筑公司印章，虽经鉴定其印文并非南昌建筑公司备案印章盖印形成，但吕黎锋当时客观上无法辨别。（二）银行账户。漆忠海提供了南昌建筑公司公司银行账户，吕黎锋向该银行账户转账汇款500万元，并在汇款凭证上注明“借款”性质，事后，南昌建筑公司也认可收到该500万元款项。（三）《项目部合同（协议）审批表》。该审批表项目部名称为“松江﹒桑达”，有漆忠海在“总经理意见”处签名。该审批表与“上海桑达传媒有限公司翻新生产及辅助用房”由南昌建筑公司承建的事实相互印证。（四）500万元款项用途。已经生效的江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初454号民事判决认定，紫光物联工程虽由南昌建筑公司中标但实际由南昌建筑公司发包给漆鼎公司承建。漆忠海系漆鼎公司法定代表人。本案南昌建筑公司在收到讼争款项后当天即向“上海紫光物联科技基地”转账作为履约保证金，对此，南昌建筑公司公司账户流水也予以佐证，与其在2016年6月15日一审第一次庭审中的陈述基本吻合。此转账500万元保证金的事实也与吕黎锋关于讼争借款用途的陈述基本一致。故为交纳保证金而以南昌建筑公司名义向吕黎锋借款具有客观基础。（五）对漆忠海的行为不持异议。借条上加盖的印章与备案印章不一致，漆忠海涉嫌伪造南昌公司公司印章。但案发至今，南昌建筑公司作为一家国有大型企业既未就漆忠海伪造印章的事实向公安机关报案，也未向其追究相关责任，该行为在一定程度上反映出南昌建筑公司存在默认或放任漆忠海的行为。 据此，根据本案查证的相关事实，显示漆忠海的行为在客观上具有代理南昌建筑公司的表象。应认定本案吕黎锋在借款过程中已尽谨慎善良注意义务，吕黎锋有理由相信漆忠海的行为构成对南昌建筑公司的表见代理。关于二审期间南昌建筑公司出具的漆忠海公证《声明书》，因该《声明书》内容与漆忠海出具给吕黎锋借条载明的内容相矛盾，且也与本案查证的事实不符，此《声明书》无法根本否定漆忠海对南昌建筑公司表见代理的认定及其法律后果的承担。故南昌建筑公司抗辩主张难以采纳，其应当承担归还500万元借款本息的民事责任。 综上，本案二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。吕黎锋的再审申请理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2088号民事判决； 二、维持绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3024号民事判决。 二审案件受理费59470元，由南昌市第一建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  倪佳丽 二〇一八年二月八日 书记员  吕 俊