广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终524号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈雅欣，男，1986年9月1日出生，广东省陆丰市人，汉族，高中文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人柯朝政，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林剑超，男，1993年10月25日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈良洲，广东众诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林少游，男，1972年6月2日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人林泽户，广东慈正律师事务所律师。原审被告人许燕丰，男，1983年4月15日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人陈雅能（曾用名陈雅令），男，1982年10月4日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈雅欣、林剑超、林少游，许燕丰、陈雅能犯非法经营罪一案，于2018年4月16日作出（2017）粤1971刑初2790号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雅欣、林剑超、林少游对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，并提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，同案人陈某镰（另案处理）在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况下在东莞市从事烟草批发业务，雇请被告人陈雅欣、陈雅能、林剑超、林少游、许燕丰等人非法贩卖香烟，并在东莞市东城区牛山社区仁厚里东珠学校旁边一出租屋（以下简称牛山仓库）、南城区水濂社区九里潭村六巷18号出租屋（以下简称水濂仓库）存放各品牌的真假香烟。其中，被告人陈雅欣于2012年参与烟草批发，主要负责牛山、水濂仓库所有烟草的管理、配送、收取各业务员领回的烟草货款及保管保险柜的财物，核对各销售员的销售额，按比例计算各业务员提成并发放工资等管理性工作；同时，被告人陈雅欣也对外推销香烟，领取提成。被告人林剑超于2014年11月参与烟草批发，一开始在仓库负责搬运烟草，协助参与牛山仓库烟草的管理及保管保险柜的财物，后于2016年12月开始对外推销香烟，领取提成。被告人林少游于2016年1月参与烟草批发，协助参与牛山仓库烟草的管理，于同年3月开始对外推销香烟，领取提成。被告人陈雅能、许燕丰也先后于2016年参与香烟批发，对外推销香烟，领取提成。直至案发前，同案人陈某镰经营的非法烟草批发点已销售并收取货款的各品牌真假香烟合计人民币1808476.37元（该部分货款以按香烟销售额的10%向各业务员发放了提成）；已销售而尚未收取货款的各品牌真假香烟价值人民币731236元（该部分货款未收回，未按比例向各业务员发放提成），其中，被告人陈雅欣经手销售的合计价值人民币160919元，被告人许燕丰经手销售的合计价值人民币96542元，被告人陈雅能经手销售的合计价值人民币158312元，被告人林少游经手销售的合计价值人民币100155元，被告人林剑超经手销售的合计价值人民币41341元，同案人陈某镰及其聘请的其他业务员经手销售的合计价值人民币173967元。2017年4月23日8时许，公安机关联合东莞市烟草专卖局工作人员经他人举报，在东莞市东城区牛山社区仁厚里东珠学校旁边一出租屋一楼（牛山仓库）将被告人陈雅欣、林剑超、林少游、许燕丰、陈雅能抓获，在被告人陈雅欣等五人的手提包内缴获销售香烟单据一批，在该仓库内当场缴获一部手提电脑及一个保险柜（保险柜内缴获货款人民币96740元），在该仓库二楼缴获牡丹（软）、ESSE（MENTHOL）、利某（新版）等131个品种、共计1345条香烟，在东珠学校北路段车牌为粤Ｓ×××**的东南牌小车内缴获双喜（软经典）、双喜（硬经典）、双喜（硬1906）等4个品种、共计1500条香烟，在车牌为粤Ｓ×××**的飞度小车内缴获牡丹（软红）、芙蓉王（硬金）、双喜（软经典）等17个品种、共计794条香烟。公安民警随后在被告人陈雅欣、林剑超的带领下去到东莞市南城区水濂社区九里潭村六巷18号出租屋（水濂仓库），在该仓库内缴获销售香烟单据一张、双喜（硬经典）、中华（软）、中华（硬）等22个品种、共计1525条香烟。综上，公安民警合计查获174个品种、5164条香烟（合计1032800支，经鉴定，该部分香烟合计价值人民币623079.99元）。另查明，经鉴定，公安机关从仓库及涉案小车上缴获的520（硬）、红双喜（听装南洋13mg国际版）、七匹狼（硬白）等品种香烟为真品卷烟，玉溪（软）、中华（软）、中华（硬）等品种香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原审法院认定上述事实，被告人陈雅欣、陈雅能、林剑超、林少游、许燕丰在开庭审理过程中均无异议，且有经当庭举证的证人蒋某1、蒋某2的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证作案工具车牌号码为粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**小车4辆、香烟一批、销售单一批、电脑及现金人民币96740元等，鉴定意见卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表、电子证据检验报告、痕迹检验报告书，电子数据销售香烟记录光盘一张，书证受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、接受证据材料清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、烟草专卖局检查笔录、先行登记保存证据通知书、物品清单、证据复制单、说明材料、证明材料、微信提现记录、验车照片、销售单据、商铺租赁合同、机动车登记信息、鉴定意见通知书等，被告人陈雅欣、陈雅能、许燕丰、林少游、林剑超供述、辩解及指认、辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人陈雅欣、陈雅能、许燕丰、林少游、林剑超无视国法,明知同案人陈某镰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而受雇于同案人陈某镰，参与非法经营烟草专卖品，非法经营数额人民币2539712.37元，查获的各品牌真假香烟合计1032800支（价值达人民币623079.99元），情节特别严重，五被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人陈雅欣系该犯罪团伙的管理人员，在共同犯罪中作用积极，系主犯，应以其参与的全部犯罪定罪处罚，被告人林少游、林剑超、许燕丰、陈雅能系该犯罪团伙的工作人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈雅欣犯非法经营罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币250000元。二、被告人林剑超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币120000元。三、被告人林少游犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币80000元。四、被告人陈雅能犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人许燕丰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。六、随案移送的赃款人民币101380元、作案工具手机7台、手提电脑1台，予以没收，上缴国库。七、暂扣于东莞市公安局寮步分局的作案工具汽车4辆，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。上诉人陈雅欣及其辩护人提出：1、陈雅欣受雇于陈某镰，在犯罪集团中应当属于从犯。2、陈雅欣2015年进入该集团犯罪从事非法经营犯罪活动，不应对2015年之前的非法经营行为承担责任。3、公安机关查获的陈雅欣用于收取货款银行账号所产生的交易金额1808476.37元，并非全部属于犯罪所得。4、本案缴获的香烟尚未销售即被缴获，应认定为犯罪未遂。上诉人林剑超及其辩护人提出：1、一审认定林剑超协助参与牛山仓库烟草的管理及保管保险柜的财物的事实不清，证据不足。2、林剑超有从犯、初犯、坦白等量刑情节，原判量刑畸重。上诉人林少游提出：1、林少游受雇于陈某镰，是打工仔，在犯罪集团中应当属于从犯。2、系初犯、偶犯，有坦白情节。上诉人林少游的辩护人提出：1、林少游没有协助参与牛山仓库烟草的管理，原判对林剑超的量刑与其在本案中所起作用不符，量刑畸重。2、本案缴获的香烟尚未销售即被缴获，应认定为犯罪未遂。上诉人陈雅欣、林剑超、林少游及其辩护人均没有向本院提交新证据。经审理查明，同案人陈某镰（另案处理）在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况下在东莞市从事烟草批发业务，雇请上诉人陈雅欣、林剑超、林少游及原审被告人陈雅能、许燕丰等人非法贩卖香烟，并在东莞市东城区牛山社区仁厚里东珠学校旁边一出租屋（以下简称牛山仓库）、南城区水濂社区九里潭村六巷18号出租屋（以下简称水濂仓库）存放各品牌的真假香烟。其中，上诉人陈雅欣于2012年参与烟草批发，主要负责牛山、水濂仓库所有烟草的管理、配送、收取各业务员领回的烟草货款及保管保险柜的财物，核对各销售员的销售额，按比例计算各业务员提成并发放工资等管理性工作；同时，上诉人陈雅欣也对外推销香烟，领取提成。上诉人林剑超于2014年11月参与烟草批发，一开始在仓库负责搬运烟草，协助参与牛山仓库烟草的管理及保管保险柜的财物，后于2016年12月开始对外推销香烟，领取提成。上诉人林少游于2016年1月参与烟草批发，协助参与牛山仓库烟草的管理，于同年3月开始对外推销香烟，领取提成。原审被告人陈雅能、许燕丰也先后于2016年参与香烟批发，对外推销香烟，领取提成。直至案发前，同案人陈某镰经营的非法烟草批发点已销售并收取货款的各品牌真假香烟合计人民币1843160.37元（该部分货款以按香烟销售额的10%向各业务员发放了提成）；已销售而尚未收取货款的各品牌真假香烟价值人民币731236元（该部分货款未收回，未按比例向各业务员发放提成），其中，上诉人陈雅欣经手销售的合计价值人民币160919元，上诉人林剑超经手销售的合计价值人民币41341元，上诉人林少游经手销售的合计价值人民币100155元，原审被告人许燕丰经手销售的合计价值人民币96542元，原审被告人陈雅能经手销售的合计价值人民币158312元，同案人陈某镰及其聘请的其他业务员经手销售的合计价值人民币173967元。2017年4月23日8时许，公安机关联合东莞市烟草专卖局工作人员经他人举报，在东莞市东城区牛山社区仁厚里东珠学校旁边一出租屋一楼（牛山仓库）将上诉人陈雅欣、林剑超、林少游、原审被告人许燕丰、陈雅能抓获，在陈雅欣等五人的手提包内缴获销售香烟单据一批，在该仓库内当场缴获一部手提电脑及一个保险柜（保险柜内缴获货款人民币96740元），在该仓库二楼缴获牡丹（软）、ESSE（MENTHOL）、利某（新版）等131个品种、共计1345条香烟，在东珠学校北路段车牌为粤Ｓ×××**的东南牌小车内缴获双喜（软经典）、双喜（硬经典）、双喜（硬1906）等4个品种、共计1500条香烟，在车牌为粤Ｓ×××**的飞度小车内缴获牡丹（软红）、芙蓉王（硬金）、双喜（软经典）等17个品种、共计794条香烟。公安民警随后在上诉人陈雅欣、林剑超的带领下去到东莞市南城区水濂社区九里潭村六巷18号出租屋（水濂仓库），在该仓库内缴获销售香烟单据一张、双喜（硬经典）、中华（软）、中华（硬）等22个品种、共计1525条香烟。综上，公安民警合计查获174个品种、5164条香烟（经鉴定，该部分香烟合计价值人民币623079.99元）。另查明，经鉴定，公安机关从仓库及涉案小车上缴获的520（硬）、红双喜（听装南洋13mg国际版）、七匹狼（硬白）等品种香烟为真品卷烟，玉溪（软）、中华（软）、中华（硬）等品种香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有经原审法庭质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人陈雅欣及其辩护人柯朝政所提的辩解、辩护意见，经查：1、关于原判认定陈雅欣受雇于同案人陈某镰，负责牛山、水濂仓库所有烟草的管理、配送，收取、保管各业务员收取的烟草货款，核对各销售员提成并向各业务员发放工资等管理性工作，不仅有上诉人林剑超、林少游及原审被告人陈雅能、许燕丰的供述予以证实，陈雅欣本人亦供认不讳，原判认定陈雅欣属主犯，并无不当。2、根据上诉人林剑超等人供述，2012年陈雅欣加入非法销售窝点，陈雅欣也对其在2012年的经手非法销售香烟的单据予以指认，足以证实陈雅欣已于2012年开始进行非法经营犯罪。3、陈雅欣等上诉人对公安机关查获的用于收取货款的银行账号交易额在侦查阶段和庭审时均没有提出异议，原判认定并无不当。4、原判已对本案缴获的未销售香烟的货值金额与已销售香烟金额予以区别于已认定，并在量刑时予以体现，陈雅欣及其辩护人以同样的理由请求本院对其从轻处罚理据不足，本院不予采纳。关于上诉人林剑超及其辩护人陈良洲所提的辩解、辩护意见，经查：1、林剑超曾供述，牛山仓库“主要是陈雅欣管理，林少游保管仓库钥匙，有时负责开一下门，我（指林剑超）负责管理整理仓库货物和打扫卫生”。此外，陈雅欣亦曾供述，牛山仓库的管理“是林少游和林剑超，林少游保管钥匙，林剑超负责仓库管理，保管保险柜及钥匙。”综上，原判认定林剑超协助参与牛山仓库烟草的管理及保管保险柜的事实并无不当。2、林剑超加入非法经营销售较早，还协助参与牛山仓库烟草的管理及保险柜，另林剑超被查经手销售真假香烟的价值41341元，原判综合其犯罪情节、作用地位予以量刑并无不当。3、原判已认定林剑超属从犯，偶犯，并在量刑时予以体现，林剑超及其辩护人又以同样的理由请求本院对其从轻处罚理据不足，本院不予采纳。关于上诉人林少游及其辩护人林泽户所提的辩解、辩护意见，经查：1、据林剑超供述陈雅欣和林少游都有牛山仓库的钥匙，另陈雅欣供述牛山仓库的管理是由林剑超和林少游负责，林少游亦供认自己身上的钥匙是牛山仓库大门钥匙。原判认定林少游协助参与牛山仓库烟草的管理事实并无不当。2、原判已认定林少游属从犯、偶犯等量刑情节，且对未销售香烟的货值金额与已销售香烟金额予以区别于已认定，并在量刑时予以体现，林少游及其辩护人又以同样的理由请求本院对其从轻处罚理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈雅欣、林少游、林剑超及原审被告人陈雅能、许燕丰无视国法,明知同案人陈某镰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而受雇于同案人陈某镰，参与非法经营烟草专卖品，非法经营数额人民币达2574396.37元，查获的各品牌真假香烟合计1032800支（价值达人民币623079.99元），情节特别严重，上诉人陈雅欣、林少游、林剑超以及原审被告人陈雅能、许燕丰的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人陈雅欣系该犯罪团伙的管理人员，在共同犯罪中作用积极，系主犯，应以其参与的全部犯罪定罪处罚。上诉人林少游、林剑超及原审被告人许燕丰、陈雅能系该犯罪团伙的工作人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人陈雅欣、林少游、林剑超及原审被告人陈雅能归案后稳定供认犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原审被告人许燕丰能当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定陈某镰经营的非法烟草批发点已销售并收取货款的各品牌真假香烟金额有误，本院予以纠正。陈雅欣、林剑超、林少游所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一八年八月二日法官助理刘伟书记员谢雪平