广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终8号 原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某某。现因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被行政拘留十日，同年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年12月27日被取保候审。 指定辩护人徐某。 原审被告人黄某某。现因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年12月27日被取保候审。 原审被告人黄某某。因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被行政拘留十日，同年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年11月27日被取保候审。 原审被告人何某某。因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被行政拘留十日，同年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年11月27日被取保候审。 原审被告人丁某某。因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年10月27日被取保候审。 原审被告人黄某某，男，1965年10月2日出生，汉族，小学文化，户籍住址江西省上饶市余干县杨埠乡柏寿村小组，现暂住广东省深圳市福田区福田村大门坊52栋1楼，身份证号码362329196510024812。因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年9月27日被取保候审。 原审被告人黄某某。因本案，于2016年10月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2017年9月27日被取保候审。 广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄某某、黄某某、何某某、吴某某、丁某某、黄某某、黄某某犯开设赌场罪一案，于2017年9月12日作出（2017）粤0304刑初436号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原审审理查明：2016年10月27日晚，被告人黄某某、黄某某、何某某、吴某某在广东省深圳市福田区XX路XX楼X栋XXX房开设赌档，纠集赌客以赌扑克牌“三公”的方式进行赌博，从中抽水牟利，并安排被告人丁某某在该赌档中对赌客进行放贷，安排被告人黄某某、黄某某在该赌档门口看风、控制进入赌档的人员。 2016年10月28日凌晨3时许，民警查获该赌档，当场抓获被告人黄某某、黄某某、何某某、吴某某、丁某某、黄某某、黄某某等七人及参赌人员李某松等十二人，并缴获作案工具扑克牌一副及赌资人民币51,720元。 原审查明事实有经庭审质证的如下证据证实：1．物证：涉案扑克牌等赌博作案工具及赌资的照片；2．书证：被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明，收缴物品清单、证据保全清单、扣押清单，调取证据通知书3份，行政处罚决定书19份，刑事判决书、刑满释放证明书；3．证人证言：证人黄某松、彭某军、刘某义等十二名参赌人员的证言；4．被告人的供述与辩解：被告人黄某某、黄某某、何某某、吴某某、丁某某、黄某某、黄某某的供述与辩解；5．勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录、搜查笔录等。 原审结合上述证据及庭审查明的事实对本案相关问题做如下分析、评判： 关于被告人吴某某，同案被告人黄某某、黄某某、何某某均明确承认被告人吴某某系其等开设赌场的合伙人，且有参与赌博的马某、张某等多名证人的证言证实及指认，且部分被告人供述及证人证言均证实被告人吴某某参与抽水分成等细节经过，且可以相互印证，足以证实被告人吴某某伙同他人开设赌场的犯罪事实，被告人吴某某及其辩护人关于吴某某只是到赌场参加赌博、本案指控其犯开设赌场罪仅有单方陈述、证据不足等辩护意见，不予采纳。 关于被告人丁某某，被告人黄某某、黄某某及证人马某、张某等多名证人证言均可以证实其在赌场内放贷的事实，其本人亦供认不讳，应予以确认，其明知他人开设赌场而为赌客提供资金，系开设赌场的帮助行为，应以开设赌场罪的共犯论处。其辩护人关于没有证据证明其受人安排进入赌场并收取好处，不应认定为开设赌场罪等辩护意见，不予采纳。 关于被告人黄某某，其自认带客或望风，且有同案被告人黄某某、何某某的供述予以确认，足以证实，其辩护人关于黄某某仅有主观、没有客观行为，本案形不成证据链、不应定罪等辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。 原审认为，被告人黄某某、黄某某、何某某、吴某某、丁某某、黄某某、黄某某无视国家法律，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某、吴某某均曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。共同犯罪中，被告人丁某某从事场内放贷,被告人黄某某、黄某某负责带客或望风，起辅助或次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人黄某某、黄某某、何某某、丁某某、黄某某、黄某某等人归案后基本能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见，予以酌情采纳。综上，原审根据各被告人的犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人丁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。六、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。八、缴获的扑克牌等作案工具，依法予以没收。 宣判后，原审被告人吴某某不服判决，上诉请求对其予以公平合理的判决。其上诉理由：1．其仅有参与赌博的行为，本意仅是为了和朋友老乡一起娱乐，其只认识黄某某一人，在赌档里的其他人互不认识，其并未带其他人去赌博，亦未和黄某某等人开设赌场。2016年10月23、24日其在河源，10月26、27日其在珠海和澳门，开房记录及海关过关记录，都可以证明其所说属实。2．张某指称工资是其所发无事实根据，何某某称分了二千元水钱给其也与事实不符，案发当天只是黄某某打电话给其，让其去玩，去时就看麻将桌上有几百元，民警是凌晨3点来赌档的，民警来时那几百元还在桌上，何某某何来二千元分其。3．黄某某、黄某某、黄某某、黄某某是兄弟关系，在派出所时都关在一个房间里，本案有串供的可能。4．其因赌博被两次罚款，先是被处于行政罚款人民币500元，后本案又判处其罚款人民币5,000元。 其辩护人辩护意见与上诉人上诉理由相同。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。 另根据原审已质证的证据查明，本案于2016年10月28日抓获本案各被告人，公安机关于次日以进行赌博活动为由对上诉人吴某某、被告人黄某某、何某某均处以行政拘留十日，并罚款人民币500元，对查扣的赌资均予以收缴。公安机关于2016年10月29日送交深圳市福田区拘留所执行，执行日期为2016年10月29日至2016年11月8日。2016年11月4日，因上诉人吴某某、被告人黄某某、何某某涉嫌犯开设赌场罪被公安机关刑事拘留。本案查扣的赌资人民币51,720元已被公安机关在对参与赌博活动的人员进行行政处罚时予以收缴。 本院认为，上诉人吴某某,原审被告人黄某某、黄某某、何某某、丁某某、黄某某、黄某某无视国家法律，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人黄某某、上诉人吴某某均曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。共同犯罪中，上诉人吴某某,原审被告人黄某某、黄某某、何某某起主要作用，系主犯；原审被告人丁某某从事场内放贷,原审被告人黄某某、黄某某负责带客或望风，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人黄某某、黄某某、何某某、丁某某、黄某某、黄某某等归案后基本能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。 关于上诉人吴某某称其未参与开设赌场的上诉理由。经查，上诉人吴某某拒不认罪的理由与其一审阶段的辩解基本相同，原审对此已经根据本案的事实和证据认定吴某某参与开设赌场的犯罪事实，本院认可原审作出的认定，上诉人吴某某对各原审被告人、证人的指认、指证一概否认，并称黄某某、黄某某、黄某某、黄某某是亲戚关系存在串供可能，本院认为黄某某、黄某某、黄某某、黄某某四原审被告人的供述并无掩盖、隐藏犯罪事实的可疑情形，且除该四原审被告人外，仍有其他原审被告人及证人指证其参与开设赌场，吴某某的辩解难以自圆其说，本院对其未参与开设赌场的上诉理由均不予采纳。 关于上诉人吴某某称因赌博被处以两次罚款的上诉理由。经查，上诉人吴某某被抓获时对开设赌场的犯罪事实并未如实供述，公安机关以其参与赌博活动对其处以行政罚拘留并罚款500元，收缴其赌资，后经侦查发现上诉人吴某某涉嫌开设赌场，公安机关在行政拘留期限尚未届满之时即对其采取刑事拘留措施。本案上诉人吴某某乃因犯开设赌场罪被并处罚金，并非因赌博行为被再次处罚，并且原审在计算刑罚执行期限时已将其被处以行政拘留的期限予以扣除，可见原审已考虑到上诉人吴某某被处以行政处罚的情况，并综合本案犯罪的情节、性质等因素对上诉人吴某某并处罚金五千元并无不妥。上诉人吴某某该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴  心  斌 审 判 员 温  锦  资 代理审判员 吴  海  涛  二〇一八年二月二十六日 书 记 员 杨心仪（兼） 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。