云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初1847号原告：高建锦，男，汉族，1978年10月12日出生，身份证住址福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：张江、唐红梅，云南锦业律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市五华区必来客西餐厅，住所地云南省昆明市五华区龙泉路上马村云大教工小区20幢20-8号附3号。经营者：林秀金。原告高建锦与被告昆明市五华区必来客西餐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月8日公开开庭进行审理。原告高建锦的委托诉讼代理人张江到庭参加诉讼，被告昆明市五华区必来客西餐厅经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告商标权（商标注册证号：第5759879号、第13206078号、第7115686号、第4826350号、第7909188号）的产品，销毁侵权产品的宣传资料、店面招牌和产品外包装；2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币5万元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：“belike”(商标注册证号：第7115686号)、“BELIKE必来客”（商标注册证号：第13206078号）、“必来客”（商标注册证号：第7909188号），“必来客”（商标注册证号：第4826350号）等商标是原告在我国合法获得的注册商标，核定服务项目为第43类，涉及范围为：自助餐厅，餐厅，咖啡馆，酒吧，茶馆等。作为上述商标所有人，原告对上述商标享有专有权，任何组织或个人使用上述商标应获得原告的授权许可。现原告发现被告在未获得其授权许可的情况下，在昆明市五华区龙泉路云南财经大学步行街（缔美名品隔壁）开设经营“belike必来客”餐厅，店面门头有“belike必来客”标识和图案，店内销售带有“必来客”包装字样的食品及发放带有“必来客”字样的宣传资料，并在饿了么、美团网上进行销售、宣传，被告的上述行为侵犯了原告的商标权，并给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益不受侵犯，特向法院具状起诉，恳请依法支持原告的诉请。被告未到庭发表答辩意见。本案需要审查的问题是：1、原告是否是本案的适格主体；2、被告是否侵犯了原告的商标权，如是，被告应当如何承担法律责任。原告针对诉讼请求，提交了以下证据：一、商标注册证五份,证明第7115686号、第13206078号、第7909188号、第4826350号、第5759879号商标是原告在我国合法获得的注册商标，其核定使用商品（第16类）涉及纸餐巾、包装纸、纸盒版等，其核定服务项目（第43类）涉及自助餐厅，餐厅，咖啡馆，酒吧，茶馆等；二、商标使用许可合同，证明原告注册上述商标后一直在进行使用，而且在云南地区有合法的使用主体；三、公证书，证明被告在未获得原告授权许可的情况下，在昆明市五华区上马村云大教工小区20-8号附3号商铺开设经营昆明市五华区必来客西餐厅，在店面门头等位置使用“belike必来客”标识和图案，店内销售带有“必来客”字样的食品及发放带有“必来客”字样的宣传资料，被告的上述行为侵犯了原告的商标权，并给原告造成了巨大的经济损失。被告未就原告提交上述证据发表质证意见。本院认为，原告提交的上述证据均有原件核对且证据复印件与原件核对一致，被告未到庭参与诉讼放弃其质证权利，本院对原告提交上述证据予以采纳。被告未向法庭提交证据。经审理，本院确认如下法律事实：2009年8月21日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请第4826350号“必来客”及“客”字上方菱形图形的图文商标，该注册商标核定服务项目为第43类，核定使用范围为酒吧；茶馆；咖啡馆；餐馆；动物寄养；流动饮食供应；提供营地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限至2019年8月20日止。2009年10月14日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请并核准注册第5759879号上方为“BLK”、下方为“必来客”及“必”中包含有五角星文字组合注册商标，该注册商标核定使用商品为第16类，包括纸；复写纸；纸餐巾；便条本；杂志（期刊）；包装用塑料膜；包装纸；纸板盒或纸盒；垃圾袋（纸或塑料制）；货盘装运用可延伸塑料粘膜（截止），注册有效期限至2019年10月13日止。2010年11月14日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请并核准第7115686号“belike”文字商标，该注册商标核定服务项目为第43类，包括自助餐厅；餐厅；咖啡馆；酒吧；茶馆；提供营地设施；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限至2020年11月13日止。2011年2月28日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请并核准注册第7909188号“必来客”及“必”中包含有实心五角星文字商标，该注册商标核定服务项目为第43类，包括餐厅；餐馆；酒吧；茶馆；咖啡馆；流动饮食供应；提供营地设施；日间托儿所（看孩子）；自助餐馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限至2021年2月27日止。2015年8月28日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请并核准注册第13206078号上方“变形B加圆圈”，中间为“BELIKE”，下方为“必来客”图文组合商标，该注册商标核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；流动饮食供应；茶馆；日间托儿所（看孩子）；酒吧服务；烹饪设备出租（截止），注册有效期至2025年8月27日。2017年6月27日，原告高建锦向云南省昆明市明信公证处申请证据保全公证。2017年7月12日，原告高建锦的授权代理人张江与云南省昆明市明信公证处的公证员许某、公证员助理贾媛婷、谢君晗按照百度地图搜索结果来到昆明市五华区龙泉路云南财经大学步行街（缔美名品隔壁）“必来客”餐厅，在该区域内找到了店面门头为“belike必来客”标识及图案（其中字母e上方为类似汉堡图案，见公证现场照片1、2）的餐厅窗口，并使用公证员手机中的百度地图软件进行定位，并对截图进行了保存，对该店的门店外观及环境进行了拍照。该店店面玻璃门上张贴点餐单上含有上方为“belike”（字母e上方为类似汉堡图案）下方为“必来客”的标识（公证现场照片3、4、5、6）。随后，公证员随同代理人张江进入该店，并以消费者的身份，在点餐台进行了点餐并完成支付，取得“结账单”小票一张，该小票未显示店名，显示“领餐号：（28），时间：2017-7-1218:41:49，交易号：99920170712000078”。公证员对该店餐厅招牌、点餐窗口、店内环境和标识以及点餐单等进行了拍照记录。店内点菜单及装潢上印有“必来客”、左边“变形的字母B”加圈及右上方“BELIKE”、右下方“必来客”组合图形、“BELIKE”字样、左方“belike”(字母e上方为类似汉堡图案)右方“必来客”组合标识、上方“belike”(字母e上方为类似汉堡图案)下方“必来客”组合标识（公证现场拍照7、8、9、10、11、14、15、16）。在公证员面前，申请人的委托代理人向该餐厅营业员询问点餐外卖的方式，营业员告知可通过桌面摆放的印有“本店已加盟饿了么”“饿了么网上订餐”字样的二维码，公证人员当场使用手机“扫一扫”功能扫描前述二维码，进入“饿了么”手机软件连接，搜索“必来客”，找到图标及名称显示“必来客”字样的网店餐厅，公证人员点击链接，收集网络页面转跳，对手机网页显示的内容进行截图保存，手机截图中显示“必来客”字样（公证手机截图1、3、4、5、6、7）。公证过程中，公证人员对店内悬挂的《餐饮服务许可证》及《营业执照》进行拍照，《餐饮服务许可证》及《营业执照》载明单位名称为昆明市五华区必来客西餐厅，经营者为林秀金，地址为云南省昆明市五华区龙泉路上马村云大教工小区20幢20-8号附3号，经营范围为餐饮服务。（公证现场拍照17、18、19、20）之后，原告的委托代理人从取餐台取得此次购买的食品，公证人员对食品及小票等进行了现场拍照。公证人员所点奶茶杯身上印有“变形的字母B”加圈图形、“BELIKE”、“必来客”字样（公证现场拍照22、25、26、27、28）。整个证据保全公证过程共取得现场定位截屏图片3张，手机截屏图片7张、现场拍摄照片31张，点餐小票1张。云南省昆明市明信公证处就上述公证过程于2017年7月26日制作（2017）云昆明信证经字第28214号公证书。原告为此支付取证消费100元。另查明，被告系成立于2015年5月11日，经营场所为云南省昆明市五华区龙泉路上马村云大教工小区20幢20-8号附3号，经营范围为餐饮服务的个体工商户。本院认为，关于原告是否是本案适格主体的问题。原告高建锦是第5759879号上方为“BLK”下方为“必来客”（“必”中包含五角星）注册商标、第7115686号“belike”注册商标、第7909188号“必来客”（“必”中包含有五角星）注册商标、第13206078号上方为“变形B加圆圈”，中间为“BELIKE”，下方为“必来客”图形文字组合注册商标、第4826350号“必来客”及“客”字上方菱形图形的注册商标的权利人，其享有的商标专用权受法律保护。关于被告的行为是否侵犯了原告的第13206078号上方为“变形字母B加圆圈”、中间为“BELIKE”、下方为“必来客”图形文字组合注册商标，本院认为，被告在其店内销售的奶茶杯身上及点餐宣传资料上印有的“变形字母B加圆圈图形”、“BELIKE”、“必来客”字样的标识，与原告的第13206078号注册商标构成相同及近似，被告使用该标识的点餐单、奶茶杯等商品项目属于餐厅服务的一部分，故被告使用上述标识的点餐单、奶茶杯与第13206078号注册商标核定使用服务项目相同。被告在其店面门头、橱窗、点餐宣传资料上印有的“belike”（“e”字母上方为类似汉堡图形）加“必来客”文字的标识，以及在店内装潢、网上点餐系统上使用的“必来客”文字的标识，分别与原告的第7115686号“belike”、第7909188号“必来客”（“必”字中含有五角星）、第4826350号“必来客”（“客”字上方有菱形图形）的注册商标构成近似，被告使用上述标识均系用于餐厅、餐馆经营，服务项目与原告第7115686号、第7909188号、第4826350号注册商标核定使用的餐厅、餐馆服务项目相同。关于被告是否对原告的第5759879号注册商标构成商标侵权的问题，第5759879号注册商标为字母加汉字组合商标，具体上方为“BLK”、下方为“必来客”（“必”字中含有五角星）组合，本案中原告提交证据虽然证明被告使用的“必来客”汉字标识与第5759879号注册商标的下半部分构成近似，但第5759879号注册商标为字母加汉字组合商标，故原告本案所举证据无法证明被告对原告的第5759879号注册商标构成商标侵权。综上，被告在相同的服务中使用与原告第13206078号、第7115686号、第7909188号、第4826350号注册商标相同或近似的标识，易使相关公众对其提供服务的来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，其行为侵害了原告享有的第13206078号、第7115686号、第7909188号、第4826350号注册商标专用权，应承担相应的法律责任。关于承担责任的方式，原告要求被告立即停止销售侵犯原告商标权的商品，销毁侵权产品的宣传资料、店面招牌和产品外包装的诉讼请求，本院认为上述诉请属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。关于原告要求判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币5万元的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告不能提供有效证据证明其因被告的侵权获利或原告因被告侵权所遭受的实际损失，本院结合涉案商标知名度、被告的经营规模、经营地点、经营范围、过错、侵权方式及侵权持续时间等，酌情确定由被告赔偿原告经济损失和合理维权费用共计人民币20000元。综上所述，原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明市五华区必来客西餐厅在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告高建锦第13206078号、第7115686号、第7909188号、第4826350号注册商标专用权的行为；二、被告昆明市五华区必来客西餐厅在本判决生效之日起十日内赔偿原告高建锦经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币20000元；三、驳回原告高建锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告高建锦负担630元，由被告昆明市五华区必来客西餐厅负担420元。如不服本判决，双方可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  马芸审判员  宋婕审判员  陈锐二〇一八年二月九日法官助理韩晓岚书记员张茹琳