广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤03行终155号上诉人（原审原告）邹笑群。委托代理人和峰，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市罗湖区规划土地监察局，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道文锦中路罗湖管理中心大厦**。法定代表人张鑫，系该局局长。委托代理人陈平，系该局工作人员。委托代理人曹中海，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人邹笑群因诉被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局规划土地监察行政处罚决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初2817号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，1993年6月，上诉人以非布心村原村民身份取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《龙岗区居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》，其中，编号为布吉乡928-xxxxxx号的《建设工程规划许可证》建设规模一栏记载为1幢4层400平方米。该份许可证上记载的遵守事项包括：本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。上诉人实际建成的房屋为一栋4层建筑，建筑面积为487.09平方米。2009年11月23日，上诉人就涉案建筑进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报。上诉人填写的申报表显示，涉案建筑开工时间为1997年10月30日，竣工时间为1998年12月2日。2016年，上诉人向深圳市罗湖棚户区改造布心片区指挥部申报其为涉案建筑的权利人。2017年2月20日，深圳市罗湖区人民政府、深圳市龙岗区人民政府发布《关于〈罗湖“二线插花地”棚户区改造专项规划>的通告》称，《罗湖“二线插花地”棚户区改造专项规划》以罗湖“二线插花地”棚户区改造为切入点，消除“二线插花地”地质灾害、危旧楼房等公共安全隐患，并充分利用国家棚户区改造政策和保障房建设政策，对“二线插花地”进行全面彻底的整治改造，主要包括木棉岭、布心和玉龙三个片区。含布心山庄东、中、西区和港鹏新村，总用地面积19.2万平方米，规划总建筑面积45-53万平方米,其中住宅用房面积40-50平方米，公共配套及其他用房面积3-5万平方米。2017年2月23日，被上诉人执法巡查发现涉案建筑涉嫌违法。同日，被上诉人对涉案建筑进行现场检查。2017年3月1日，被上诉人予以立案。同日，被上诉人委托深圳市好山水测绘科技有限公司对涉案建筑进行测绘。《测绘报告》显示涉案建筑为4层，基底面积为109.48平方米，总建筑面积为487.09平方米。2017年3月25日，被上诉人对涉案建筑进行现场勘验并制作勘验笔录。2017年3月29日，被上诉人向上诉人作出《当事人申请回避权利告知书》。2017年4月16日，被上诉人作出《行政处罚决定告知书》。2017年4月18日，上诉人提出听证申请。2017年4月30日，被上诉人进行听证并制作了听证笔录及听证报告。2017年5月15日，被上诉人作出行政处罚决定，认定上诉人建设涉案建筑的行为属违法建设行为，涉案建筑无法采取改正措施消除影响，且存在严重安全隐患，又不能整改消除，涉案建筑依法应当予以拆除。依据城乡规划法第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第(一）项和《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定，限上诉人在收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除涉案建筑。另查明，2016年5月25日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队作出《消防安全评估委托书》，委托清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心对罗湖区“二线插花地”棚户区木棉岭片区、玉龙片区和布心片区的消防安全现状进行综合评估。该中心于2016年8月19日出具《布心片区火灾风险现状评估报告》，结论为消防安全等级为Ⅲ级，即火灾风险等级为高风险，现场勘察中发现的情况已经构成重大火灾隐患。判决认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权；2.涉案建筑是否应当限期拆除；3.本案是否已经超过两年的处罚期限。关于焦点一，被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权。《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：。（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作。本案中，虽然涉案建筑已经进行过历史遗留违法建筑申报，但截至开庭结束涉案建筑也未获得确认产权，因此涉案建筑仍是违法建筑，被上诉人有权对涉案违法建筑进行查处。关于焦点二，涉案建筑是否应当限期拆除。首先，上诉人以非布心村原村民身份取得的《建设工程规划许可证》记载的遵守事项包括：本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。涉案建筑于1997年开始建设、1998年12月竣工，建设时间已经超出上述规定六个月期限，属违法建设。其次，《建设工程规划许可证》允许上诉人建设一栋4层400平方米的建筑，现上诉人建设的涉案建筑总建筑面积为487.09平方米，比原许可建设的建筑面积400平方米超出21%。《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定，建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法釆取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的……。根据上述规定，涉案建筑为无法采取改正措施消除影响的情形，应当拆除。再次，《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条规定，存在有严重安全隐患且不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。本案中，根据清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心出具的《布心片区火灾风险现状评估报告》显示，涉案建筑所处的布心片区火灾风险等级为高风险，存在重大火灾安全隐患。因此，涉案建筑存在重大安全隐患且不能整改消除，依法应当予以拆除。关于焦点三，本案是否已经超出两年的处罚期限。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原审法院认为，该条不仅包括对正在实施的建设行为的查处，也包括对已经建设完毕的违法建筑的查处。由于上诉人建设的涉案建筑的违法性处于持续状态，因此，被上诉人依据该条进行查处，并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的两年的处罚期限。此外，被上诉人在作出行政处罚决定的过程中进行了立案调查、告知回避权利、勘验、听证、送达等程序，符合法律的规定。综上，被上诉人作出的行政处罚决定合法。上诉人诉请撤销行政处罚决定没有事实和法律依据，原审法院不予支持。判决驳回上诉人邹笑群的诉讼请求。上上诉人邹笑群不服原审判决上诉称，1、上诉人房屋的建筑时间属于在《建设工程规划许可证》规定的法定期限内进行建设，并非是在1997年开始施工，一审法院对此案件事实审查不清，从而作出严重侵犯当事人合法权益的行政判决。本案决定上诉人房屋是不是违法建设的一个很重要因素，就是房屋的建造时间，而上诉人有足够的证据表明，在90年代初期，上诉人的房屋在取得建设工程规划许可证伊始，便于法定期限内进行打桩建设，且整个布心山庄西区系统一打桩建设，而且建设工程规划许可证只表明在6个月内建设，并不是要在6个月内完工，那么很显然上诉人的房屋并非属于超出批准期限进行建设。2、上诉人房屋属于可以采取消除影响措施的情形，不应当被依法强制拆除，而无论是被上诉人还是一审法院对此认定显然存在严重的法律适用错误，从而作出违法的行政判决。涉案房屋虽然超出了批准面积，但能不能消除影响不能适用现在的法律法规去判断，而不能忽略的一个事实是，上诉人的房屋之前进行过历史遗留违法建设的申报，且有相当一部分和上诉人房屋类似情况的房屋都取得了合法的产权证明，在通过缴纳一定罚款之后都避免了被拆除的情形，虽然上诉人的房屋在申报之后未取得合法产权，但不能否认上诉人房屋也是可以通过缴纳罚款进行消除违法建设影响的，而原审法院对此事实显然审查不清。3、本案认定上诉人房屋系违法建设适用法律法规为《广东省城乡规划条例》及《深圳市人民代表大会常努委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，但无一例外，都是涉案房屋建造之后，才颁布的地方性法规、条例。法不溯及既往是司法审判实践中一项基本原则，即后法不利于当事人的不应当予以适用，有利的可以有条件适用；而《中华人民共和国立法法》更是明确了这一基本原则，而在本案当中，适用后法对上诉人的房屋进行定性处罚，显然对上诉人是极为不利的，原本属于历史遗留问题的建筑，通过后法认定为违法建设更是对上诉人的合法权益造成严重的侵犯；其次，针对是否过了2年处罚期限的认定，应当以违法建设的结束为依据起算,如果一审法院认定违法状态一直在持续，那么就是从事实方面认可了被上诉人是对违法建设的处罚，而并非是对违法建设行为的处罚，而《行政处罚法》是对公民违法建设行为的处罚，故一审法院在审理案件中存在自相矛盾，严重偏袒被上诉人的违法情形。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销涉案《行政处罚决定书》。被上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。2、涉案建筑属于违法建筑，没有在规定的有效期内建设，超过了《建设工程规划许可证》载明的建设规模，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑，存在严重安全隐患，又不能整改消除，必须整改消除。3、涉案行政处罚，符合法定程序，还依法进行了听证。4、涉案行政处罚适用法律正确，也没有违反《行政处罚法》第二十九条规定的两年处罚期限。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查明,根据深圳市罗湖区机构编制委员会《关于加强区、街道规划土地监察机构建设有关问题的通知（罗编【2011】3号）》的规定，罗湖区单独设置深圳市罗湖区规划土地监察大队，加挂区规划土地监察局牌子，其主要职能为负责辖区内规划土地违法案件的调查取证，认定和作出行政处罚决定，组织协调和执行辖区内违法用地清理和违章建筑强制拆除工作。上诉人在二审程序中提交《收款收据及通知》（复印件）、《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》（复印件）作为新证据。本院认为，该两份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，不能作为本案的定案依据。本院认为，《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：…（二）查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件；（三）协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作…深圳市罗湖区规划土地监察局作为罗湖区规划土地监察主管部门，有权对辖区内规划土地违法案件进行调查取证、认定和作出行政处罚决定。本案审查的是深圳市罗湖区规划土地监察局作出的涉案行政处罚决定的合法性。本院从认定事实、适用法律和行政程序三个方面进行分析。在认定事实方面，深圳市罗湖区规划土地监察局认定涉案建筑建设时间超期，建设规模超面积，存在严重安全隐患等问题，并提交了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》、《深圳市房屋建筑面积测绘报告》、《布心片区火灾风险现状评估报告》等证据予以证实，本院予以确认。在法律适用方面，因涉案建筑属于违法建筑，深圳市罗湖区规划土地监察局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（一）项、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第一款第（一)项的规定作出限期拆除决定，适用法律正确，本院予以确认。上诉人主张涉案建筑应当根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的相关规定走历史遗留违法建筑申报处理途径，但根据该决定第九条第一款第（一)项，存在严重安全隐患，又不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。故上诉人该项理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张涉案建筑已经超过两年的行政处罚时效。本院认为，对违反规划的违法建设行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案中，涉案建筑违反规划的情形一直持续，深圳市罗湖区规划土地监察局对该行为进行行政处罚，于法有据，本院亦予以确认。在行政程序方面，深圳市罗湖区规划土地监察局在作出行政处罚决定的过程中履行了立案、调查、告知权利义务、送达等程序义务，符合法律的规定，程序合法。上诉人主张张贴送达程序违法，但根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十三条第四款的规定，对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。本案中，深圳市罗湖区规划土地监察局在邮寄送达被退回的情况下，采取张贴送达程序，并由社区居委会签收，符合法律规定。综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人邹笑群负担。本判决为终审判决。审判长  杨克成审判员  王成明审判员  王强力二〇一八年二月一日书记员  叶益力