云南省福贡县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云3323民初84号 原告：王加福，男，汉族，1970年1月26日生住泸水市。 委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：重庆市渝万建设集团有限公司。住所：重庆市万州区王牌路398号。 法定代表人：刘一丁，职务：董事长。 委托诉讼代理人：段星宏，男，白族，1973年7月19日生，住大理州剑州县。系被告公司“福贡县城泥石流灾害防治工程（二标段）”的项目负责人。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：福贡县国土资源局。住所：福贡县上帕镇上帕街35号。 法定代表人：和寿钢，职务：局长。 委托诉讼代理人：胡英南，男，傈僳族，1988年5月3日生，住昆明市呈贡区，现住福贡县。系福贡县国土资源局职工，职务：副局长。代理权限：特别授权代理。 第三人：皮知昆（曾用名：皮知鹍），男，汉族，1969年1月31日生，出生于丽江市永胜县，现住大理。 原告王加福诉被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）、第三人福贡县国土资源局(以下简称“第三人国土局”)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年6月1日立案后,依法适用普通程序，于2017年9月19日在本院审判法庭（2）依法公开开庭进行了审理。原告王加福及其委托诉讼代理人韩永云，被告渝万公司的委托诉讼代理人段星宏、陈佳民，第三人国土局的委托诉讼代理人胡英南到庭参加诉讼。2017年10月8日，本院追加皮知昆为第三人参加诉讼。因皮知昆下落不明，本院于2017年11月15日向第三人皮知昆公告送达应诉通知书、民事起诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书。2018年1月16日，本案在本院审判法庭（2）依法第二次公开开庭进行了审理。原告王加福及其委托诉讼代理人韩永云，被告渝万公司的委托诉讼代理人段星宏、陈佳民，第三人国土局的委托诉讼代理人胡英南到庭参加诉讼。第三人皮知昆，经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王加福向本院提出的诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即向原告支付第三人国土局补偿腊吐底河泥石流灾害损失补偿款494393.15元；2、请求人民法院判令被告向原告支付其拖欠原告的工程款1780670.03元，退还原告代交的税款138670.22元，两项合计1919340.85元。以上两项诉讼请求额共计2413734元。 事实与理由：2014年2月28日，被告与第三人国土局签定《地质灾害治理工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定被告承揽福贡县城泥石流灾害防治工程（二标段，即：福贡县上帕镇山神庙河排导槽、上帕河排导槽及腊吐底河新建护岸墙等工程）。2014年4月17日，被告公司的福贡县城泥石流防治工程（二标段）项目部负责人段星宏与原告王加福和皮知昆签定《工程管理协议》，约定被告委托原告王加福和皮知昆对以上工程的全部项目进行施工，被告向原告支付所完成工程价款的54.17%作为报酬（即约定以第三人国土局与被告签定的《施工合同》认定的单价为准结算工程价款，原告应向被告上交39%的工程利润和1.5%的公司资质管理费及5.33%的税收）。但2014年5月10日，因在施工过程中，腊吐底河爆发特大泥石流，导致该工程治理资金增大，需另立项进行治理，经第三人国土局与被告协商，将该工程从原《施工合同》中剔除。皮知昆得知该情况后，便擅自退出与原告的合伙（即《工程管理协议》实际只有原告在履约，至起诉时原告也无法联系上皮知昆）。因腊吐底河爆发特大泥石流给正在进行施工的原告造成了巨大经济损失，为此，经原、被告与第三人国土局协商，第三人国土局同意补偿给原告经济损失494393.15元，该款已全部拔付至被告，但被告至今未支付给原告。 被告与第三人国土局的《施工合同》签定后至2017年5月17日，第三人国土局已共向被告拔付工程款总额达9667534.7元，其中原告实际完成施工的总工程量的价款为8601046.93元，按原告与被告的约定，被告应向原告支付工程款为（8601046.93元×54.17%=）4659187.12元，扣除已支付的工程款(2793382.49元+85134.00元=)2878516.49元，现被告尚欠原告工程款1780670.63元未支付。另外，被告还应退还原告代为交纳的税款138670.22元。被告共应向原告支付泥石流灾害补偿款、工程款、代垫税款共计2413734元。以上款项，经原告多次向被告交涉催要无果，原告遂起诉，望人民法院判如所请。 被告渝万公司辩称：原、被告签订了一个《工程管理协议》，原告的起诉状断章取义，陈述其中对其有利的部分而忽略对被告有利的内容。比如：原告需按照合同总价款的20%缴纳履约保证金，本案中原告应该缴纳320万元的保证金。2015年合同变更后，原告的履约保证金还有200多万，原告未提。如果按原告所说的工程量完成情况，被告已经支付给原告4487393.45元，原告的工程量价款被告已经支付完毕，只剩原告的履约保证金还没有支付。因此，被告目前不应再支付给原告工程款。另外，第三人国土局向王正军代付的民工工资400888元，也应当从王加福应退而未退的保证金中扣除。原告所交税款138670.22元，按协议约定应由其自行承担，被告不应退还。原告在工程未俊工验收时起诉被告付款没有事实依据，也不符合双方的约定，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人国土局述称：一、项目由来：本案所涉及的工程属于中央资金立项的特大型地质灾害防治工程。重庆渝万公司中标后，第三人国土局与渝万公司签订了施工合同。开工一个多月后，因腊吐底河发生“5.10”泥石流灾害，造成二标段经济损失，经核算为494393.15元，已进行补偿。该标段重新设计后，第三人国土局另发包给其他公司施工，导致第三人国土局与渝万公司原来签订的合同的工程总量减少，双方变更了合同，重新核算了合同价款，变更后的同合总价为10706116.65元。二、工程完成情况：根据监理方核算，按业主、监理、施工方共同签暑的工程量计算，二标段已完成工程量的价款为8601046.93元（不含灾毁工程）。计量金额占变更后工程量总价的80.3%。计量拨付金额和预付款金额占变更后总价的85%。目前仍有20%的工程量没有完成。综上所述，总计完成工程总价款9095440.08元。三、工程资金支付情况：2017年6月30日前累计已拨付工程款7979164.88元，分别支付了三次，具体如下：第一次拨预付款4872780.81元，第二次拨进度款1671868.44元；第三次拨进度款1434515.63元。2017年7月28日，第三人国土局代渝万公司垫支王正军等人的民工工资400888元。该项工程已累计支出工程款8380052.88元，还剩余工程尾款2326063.77元。根据合同专项条款约定，第三人国土局已支付变更后工程总款的80%，工程完工验收之前不再支付工程款。 原告王加福为证明其所主张的诉求和事实，向法庭举示如下证据： 1、原告王加福的身份证复印件1份。证明原告王加福的基本身份信息以及其作为本案民事诉讼主体适格的事实。 2、《重庆市渝万建设集团有限公司营业执照》复印件、《开户许可证》复印件、《机构信用代码证》复印件、《法定代表人身份证明书》复印件各1份。欲证明被告渝万公司的基本情况以及该公司作为本案民事诉讼主体适格的事实。 3、《重庆市渝万建设集团有限公司文件》[渝建集发（2016）019号]复印件1份、公司对段星宏的授权委托书2014年、2016年复印件各1份、段星宏的身份证复印件1份。欲证明被告渝万公司任命段星宏为福贡县城泥石流灾害治理工程（二标段）项目部负责人的事实。 4、《地质灾害治理工程施工合同》复印件1份。欲证明被告渝万公司通过招投标程序后,取得福贡县城泥石流灾害治理工程（二标段）的承建权，与福贡县国土资源局签订《地质灾害治理工程施工合同》,合同对双方的权利义务作出明确约定的事实。 5、《工程管理协议》复印件1份。欲证明如下事实：（1）被告公司的福贡项目部负责人段星宏以公司名义于2014年4月17日与原告王加福、皮知昆签订《工程管理协议》；（2）段星宏委托王加福、皮知昆对公司中标的“福贡县城泥石流灾害防治工程（二标段）”全部项目的施工（含测量、报量、竣工资料及工程保修），并保证公司的工程利润；合同签订后由王加福、皮知昆向公司支付120万元的合同履约保证金；王加福所做工程由公司（段星宏）提取39%的工程利润、1.5%的公司管理费、5.33%的税收后，其余54.17%的工程款归王加福支配。 6、（段星宏出具的保证金）《收据》复印件1份。欲证明2014年4月19日，原告王加福按双方协议约定向被告公司福贡项目部负责人段星宏交纳合同履约保证金1200000元的事实。 7、《补充协议》复印件1份。欲证明如下事实：2014年5月10日，因发生特大泥石流灾害,导致被告渝万公司与第三人国土局签订的二标段腊吐底河工程不能按设计方案实施,经过被告与第三人国土局协商,双方同意解除对腊吐底河工程的施工协议,腊吐底河工程被告不再进行施工。 8、（福贡县国土资源局2017年5月15日）《资金拨付审批表》复印件1份、（2015年9月12日）《结算单汇总表》复印件1份、《计价汇总表》复印件1份、《泥石流损失材料》复印件1份。欲证明如下事实：（1）2014年5月10日发生泥石流后,经过被告与第三人国土局协商，于2015年9月8日解除对腊吐底河的工程施工合同；（2）被告与第三人国土局于2015年9月12日经过再次协商,决定由第三人国土局给予实际施工人王加福灾害损失补偿款494393.15元；（3）该笔灾害损失补偿款第三人国土局已于2017年5月15日支付给被告渝万公司。 9、（第三人国土局出具的）《证明》复印件1份、（2016年2月1日）《资金拨付审批表》复印件1份、（2016年5月12日）《资金拨付审批表》复印件1份、（2017年1月17日）《资金拨付审批表》复印件1份、（2017年5月15日）《资金拨付审批表》复印件1份。欲证明如下事实:（1）从2014年2月28日原告与被告签订工程管理协议至2017年5月17日，原告所做工程经三方全部验收合格后,经结算原告所完成工程量的价款为8601045.82元；（2）依据协议约定，被告渝万公司（段星宏）须向原告王加福支付工程款（8601045.82×54.17%=）4659186.52元。 10、原告王加福尾号为2989、9072、7675（含手抄备注段星宏2017年1月代发工资金额671524.49元）的《卡交易对账单》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》（2016年2月至2017年1月25日）共5页。欲证明被告公司（段星宏）已向原告王加福支付工程款4078516.49元（含退回保证金1200000元），不算保证金实际支付工程款2878516.49元的事实。 11、《云南省地方税务局通用机打发票》（票代码：253001103093，票号码：00008675）复印件1份；手机短信截图复印件1份；《银行卡业务对账查询单》复印件1份；中国银行卡（号）复印件1份；《税收票款结报缴销单》复印件1份；国税“财税库银税费易”（小票名称）复印件1份。欲证明如下事实：王加福代渝万公司向税务机关缴纳税款共计138670.22元，其中：（1）2016年2月1日，王加福以其尾号为8024的中国银行信用卡以渝万公司的名义向福贡县地税局交纳税款89110.58元（银联转账80000元，付现9110.58元）；（2）2017年1月17日，王加福用其尾号为9072的银行卡以渝万公司的名义向福贡县国税局交纳税款41782.01元；（3）2017年1月18日，王加福以其尾号为9072的银行卡以渝万公司的名义向福贡县地税局一分局交纳“项目资源占用费”税款7777.63元。 经庭审举证、质证，被告渝万公司对以上证据提出的质证意见是：对证据1、2、3、4、6、7、9、10、11无异议；对证据5提出，履约保证金不应作为要求付款的依据；对证据8提出，根据双方约定原告只应得到该笔款项的54.17%而不是全部。 第三人国土局提出的质证意见是：对证据1、2、3、4、5、7、8、10、11无异议；对证据6，提出原告只交了10%的履约保证金，没有按照20%缴纳；对证据9，提出是工程借款。 本院认为，被告对原告所举证据1、2、3、4、6、7、9、10、11无异议，以上证据符合证据“三性”原则，能证明待证事实，本院予以采信；证据5、8符合证据“三性”原则，能证明待证事实，本院予以采信，被告提出的质证意见，与本案事实不符，本院不予采信。第三人国土局对原告所举证据1、2、3、4、5、7、8、10、11无异议，本院予以确认；证据6、9符合证据“三性”原则，能证明待证事实，本院予以采信，第三人国土局提出的质证意见，与本案事实不符，本院不予采信。 被告渝万公司为证明其答辩主张，向法庭举示如下证据： 1、《营业执照副本》复印件1份、《法定代表人身份证明书》复印件1份、法定代表人刘一丁的身份证复印件1份。欲证明被告作为本案诉讼当事人主体适格的事实。 2、《农村信用合作社进账单》复印件4份。欲证明被告公司拨给段星宏工程款6594795.63元的事实。 3、《云南省农村信用社结算业务申请书》复印件2份、《税收缴款书》复印件1份、《云南省地方税务局通用机打发票》复印件1份。欲证明如下事实：（1）段星宏代被告公司交纳税款259719.3元；（2）段星宏代被告公司购买涉案工程保险款58472元；（3）2014年3月20日，段星宏支付给被告公司涉案工程投标费及管理费1997500元。 4、《收据》复印件1张和《进账单》复印件2张（共同复印在一页A4纸上）、《农业银行客户收付款入帐回单》复印件1份。欲证明段星宏于2016年2月、5月、6月和12月四次支付给原告的涉案工程款共计2341868元，其中在案票据能证明的金额为2191868元，另有150000元的电子汇票未找到的事实。 5、（宴德国签收的）《收据》复印件1份、《农业银行个人结算业务申请书》复印件1份、《农业银行业务回单》复印件1份。欲证明如下事实：（1）2017年1月6日和2017年1月23日,段星宏代原告支付办公费2366元、向谭松转税费105612.93元，两项合计107978.93元；（2）段星宏于2017年1月3日转给王加福工程款80000元，2017年1月15日转给王加福工程款710000元。段星宏共计转给王加福工程款790000.00元。 6、《欠条》、《收据》、《收条》、《银行转账业务客户回单》、《工程结算单》、《转账业务申请书》、《中国工商银行网银电子回单》，以上证据复印件共计22页。欲证明段星宏代原告支付的工资、材料费、现金转账等共计871524.52元，其中在案证据能证明的实际金额为779524.49元，另有92000.03元的票据未能提供的事实。 经庭审举证、质证，原告王加福对以上证据提出的质证意见是：对证据1无异议；对证据2、3的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为该两份证据与本案无关；对证据4中的金额2191868元予以认可，对没有票据证明的150000元不予认可；对证据5，认为税收本来就应该由被告承担，且该证据与本案无关联；对证据6认可，但段星宏代付的款为67万多元，有20万元是直接转给王加福的；对补充说明中关于第三人国土局代向王正军发民工工资的事实及金额400888元予以认可，可从原告应得的款项中扣除。 第三人国土局对被告渝万公司提出的上述证据无异议。 本院认为，原告和第三人国土局对被告提出的证据1无异议，该证据符合证据“三性”原则，本院予以采信；证据2、3、5证明的事实是段星宏与被告公司之间的经济账目关系，与本案原告无关，该三组证据本院不予采信，原告的质证意见本院予以采信；证据4符合证据“三性”原则，但待证事实中能证明的金额只有2191868元，还有150000元不能证明，对能证据的部分本院予以采信，不能证明的部分本院不予采信；原告对证据6中的待证事实金额871524.52元有异议，认为证据6能证明的金额为779524.49元，另有92000.03元无法证明，对能证明的部分本院予以采信，对不能证明的部分本院不予采信。原告对第三人代付王正军的工人工资的事实及金额400888元予以认可，该事实本院予以确认。 第三人国土局为证明其陈述的事实，向法庭举示如下证据： 1、《承诺书》复印件1份。欲证明腊吐底河已拨出的工程预付款，经被告与国土局协商后，被告向第三人国土局承诺同意从上帕河和山神庙河的工程进度款中逐步扣回的事实。 2、《会议纪要》复印件1份。欲证明第三人国土局经局务会议决定，已于2017年7月28日代被告和王加福向王正军支付民工工资400888元的事实。 经庭审举证、质证，原告王加福、被告渝万公司对第三人国土局提出的以上证据均无异议。 本院认为，原告王加福、被告渝万公司对第三人国土局所举证据无异议，以上证据符合证据的合法性、真实性、关联性原则，能证明待证事实，本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2014年2月28日，被告渝万公司与第三人国土局签订《地质灾害治理工程施工合同》，合同约定被告承揽福贡县城泥石流灾害防治工程（二标段，即：福贡县上帕镇山神庙河排导槽、上帕河排导槽及腊吐底河新建护岸墙等工程）。2014年4月17日，被告渝万公司中标的福贡县城泥石流防治工程（二标段）项目部负责人段星宏与原告王加福、皮知昆签订《工程管理协议》，约定被告委托原告王加福、皮知昆对以上工程的全部项目进行施工，被告向原告支付所完成工程价款的54.17%作为报酬（即约定以第三人国土局与被告签定的《施工合同》认定的单价为准结算工程价款，原告应向被告上交39%工程利润和1.5%的公司资质管理费及5.33%的税收）。 2014年5月10日，因腊吐底河爆发特大泥石流，已经施工的部分工程以及部分施工设施、设备、施工材料等被泥石流冲毁、冲走，给被告渝万公司的实际施工人王加福、皮知昆造成了巨大经济损失。为此，经原、被告与第三人国土局进行协商，第三人国土局同意给被告公司的实际施工人494393.15元的经济损失作为补偿，该款现已全部拔付至被告渝万公司，但被告公司至今未将该款支付给实际施工人王加福等人。 因腊吐底河爆发特大泥石流，导致该工程治理资金增大，需另立项进行治理，经第三人国土局与被告渝万公司协商后，将该工程从原《施工合同》中剔除。皮知昆得知该情况后，便擅自退出与原告王加福的合伙，导致《工程管理协议》实际只有原告王加福一人在履约，皮知昆未实际参与协议的履行。原告起诉时，皮知昆处于下落不明状态。 被告渝万公司与第三人国土局签订《施工合同》后至2017年5月17日，根据监理方核算，按业主、监理、施工方共同签暑的工程量计算，二标段已实际完成工程价款为8601046.93元（不含灾毁工程补偿款）。原告王加福认可其已收到被告支付的工程款2878516.49元，被告还欠原告工程款1379782.63元。 另查明，第三人国土局已为被告渝万公司和王加福代付王正军等人的民工工资400888元；原告王加福在履约期间为被告渝万公司垫交税款138670.22元。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，禁止承包人将国家建设工程违法转包或分包给不具有相应资质条件的单位。如若违反，则合同无效。本案中，被告渝万公司在与第三人国土局签订《地质灾害治理工程施工合同》后，又以签订《工程管理协议》的形式，委托王加福、皮知昆进行全面施工。从协议内容看，该协议属于工程转包协议，即被告公司将该工程转包给不具备施工资质条件的自然人王加福、皮知昆，该协议违反了法律的效力性强制性管理规定，应当认定为违法转包，因此，原、被告双方签订的《工程管理协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案实际施工人所做的排导槽工程属于构筑物、属于国家所有的不动产，无法返还，只能对实际施工人按工程计量进行计价补偿。双方均确认原告已完成的工程量为8601046.93元，参照双方在《工程管理协议》中约定的54.17%的工程价款分配比例，被告渝万公司应支付给原告王加福工程款4659187.12元，扣除原告王加福已经认可收到的工程款2878516.49元、为王正军代付的民工工资400888元，被告还应支付原告工程款1379782.63元。关于腊吐底河泥石流灾毁补偿款494393.15元，事实上灾害所造成的损失都是实际施工人的损失，该款应当补偿给实际施工人王加福，被告收到该笔款后应当立即转支给王加福。因协议无效，原告无义务为被告交纳税款，原告已为被告垫交的税款138670.22元被告应予退还。综上，被告渝万公司应当向原告支付各种款项共计（1379782.63元+494393.15元+138670.22元=）2012846元。 综上所述，原告提出的第一项诉讼请求，本院予以支持；第二项诉讼请求，本院部分予以支持，部分不予支持。被告提出的答辩意见和答辩请求，本院部分予以支持，部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告重庆市渝万建设集团有限公司应向原告王加福支付工程款贰佰零壹万贰仟捌佰肆拾陆圆（2012846元）。款限本判决生效后十日内一次性付清。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26110元，由原告王加福承担4439元，由被告渝万公司承担21671元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于怒江傈僳族自治州中级人民法院。 审 判 长  王文荣 审 判 员  李建忠 人民陪审员  李合生 二〇一八年二月十二日 书 记 员  友付波 与本判决相关的法律条文摘录 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。