河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终173号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王兆臣，男，1963年12月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：吉林省吉林市昌邑区；现住址：吉林省吉林市昌邑区。2017年9月22日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 原审被告人陈超明，男，1995年5月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省吴川市；现住址：广西壮族自治区东兴市。2017年5月22日被抓获。2017年5月23日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 原审被告人赵光绪，男，1966年3月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市赞皇县；现住址：河北省石家庄市长安区。2015年8月3日被石家庄市公安局长安分局行政拘留十日。2017年5月19日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，2017年7月4日被取保候审。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人陈超明、赵光绪、王兆臣犯非法经营罪一案，于2017年12月20日做出（2017）冀0108刑初370号刑事判决。原审被告人王兆臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年10月至2017年5月，被告人陈超明在没有获取《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过电话和微信联系下家即被告人赵光绪、王兆臣，后通过快递邮寄的方式向被告人赵光绪、王兆臣出售卷烟，卷烟价值共计人民币229172元。其中，被告人陈超明向被告人赵光绪出售的卷烟金额共计人民币122282元。被告人陈超明向被告人王兆臣出售的卷烟金额共计人民币106890元。 2016年10月至2017年5月，被告人赵光绪在没有获取《烟草专卖零售许可证》的情况下，自陈超明处购买卷烟，后通过转市场摆摊方式加价出售。陈超明通过邮寄方式从广西东兴市发至河北省石家庄市裕华区赵光绪提供的地址（石家庄市裕华区汇鑫路16号晶彩苑以及石家庄市裕华区308国道环城水系旁等地址），收件人为赵光绪害怕被查提供的假名。2017年5月18日上午，被告人赵光绪在石家庄市裕华区附近再次提货后，被烟草专卖局执法人员当场查获。被告人赵光绪自陈超明处购买的卷烟金额为人民币122282元。 2016年10月至2017年5月，被告人王兆臣在没有获取《烟草专卖零售许可证》的情况下，自陈超明处购买卷烟，后加价出售。被告人陈超明通过邮寄的方式从广西东兴市发至吉林省吉林市王兆臣提供的地址（吉林省吉林市龙潭区化工总医院内科、吉林省吉林市龙潭区铁东文化宫、吉林省吉林市昌邑区二道江市场、吉林省吉林市丰满区泰山路林业局、吉林省吉林市龙潭区徐州路大众饭店等地址）。被告人王兆臣自陈超明处购买的卷烟金额共计人民币106890元。 上述事实，公诉机关出示如下证据予以证实， 1、被告人赵光绪、王兆臣、陈超明的供述；2、证人刘某1、高某、杨某、赵某、刘某2的证言；3、公安机关出具的受案登记表、搜查笔录、扣押笔录、案发现场照片、辨认笔录、银行交易明细、案件移送函、举报记录表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、检验报告书、涉案烟草专卖品核价表、案件调查终结报告、案件处理审批表、证明（栾城区烟草专卖局证实赵光绪无烟草专卖零售许可证）、证明（广西壮族自治区东兴市烟草专卖局证实陈超明无烟草专卖零售许可证）、证明（吉林市烟草专卖局证实王兆臣无烟草专卖零售许可证）、到案经过、行政处罚决定书、提取笔录、微信截图及照片、户籍证明等证据。 上述证据均经当庭出示并质证。 原判认为，被告人陈超明、赵光绪、王兆臣违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵光绪购进的100条香烟因被石家庄市栾城区烟草专卖局查扣，致使该笔交易未完成，故该笔交易属于犯罪未遂，可参照既遂从轻处罚。公诉机关关于2016年10月、11月陈超明售卖给赵光绪共计价值6000元的卷烟指控，仅有被告人陈超明及赵光绪的供述，没有其他证据予以佐证，不能排除合理怀疑，故该笔金额应从犯罪数额中扣除。关于辩护人辩称运费应予以扣除的辩护观点，原判认为，运费是各被告人之间为实现犯罪目的而产生的费用，其作为犯罪成本不应从犯罪数额中扣除，故对此辩护观点不予采信。关于陈超明、王兆臣的辩护人辩称被告人陈超明、王兆臣存在未遂情节的辩护观点，原判认为，书证（银行交易明细）及被告人供述均已证实被告人之间的转款情况，该交易记录未显示有退款情形，应视为交易完成，犯罪已既遂，故对此辩护意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款之规定，判决如下：1、被告人陈超明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。2、被告人赵光绪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。3、被告人王兆臣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。4、涉案扣押的卷烟由扣押机关依法处理。 原审被告人王兆臣上诉提出：一、对上诉人被扣押的部分，共计19450元，因上诉人意志以外的原因未能收货或销售给下家，对此应认定为未遂，但原判以“书证及被告人供述均已证实被告人之间的传款情况，该交易记录未显示有退款情况，应视为交易完成，犯罪已既遂”为由未予认定不当；二、应将上诉人自己抽吸部分及送给家人、朋友的部分从犯罪数额中扣除；三、应将邮费18600元从犯罪数额中扣除。四、第二被告人的涉案金额高于上诉人，而原判结果确与上诉人相同，有失公平。 经审理查明：一、原判认定原审被告人陈超明、赵光绪非法经营犯罪的犯罪事实及量刑事实清楚、正确，并有经庭审举证、质证的相关证据予以证实。原公诉机关及原审被告人陈超明、赵光绪对此亦无异议，本院予以认定。 二、原判认定上诉人（原审被告人）王兆臣非法经营犯罪的犯罪事实清楚、正确，本院予以认定。并有经庭审举证、质证的以下证据予以证实： 1、上诉人（原审被告人）王兆臣的相关供述： 2017年9月22日供：广西的陈超明给我提供银行卡号，我用我的邮政银行储蓄卡62×××28和我妻子赵苹的邮政银行储蓄卡62×××07给他转过钱。买的都是这些越南烟，买有其他的东西。我都是通过网上联系好买家，买家通过微信把买烟钱转账给我，我把我的买家地址发给陈超明，他直接把烟发给我的下家，买家直接收货，我就从中挣个差价。最近这两个月，我回吉林市后在松江早市江早市摆摊买了一部分，具体卖给谁我记不清了。买烟的地址有吉林市化工总医院、铁东文化宫、二道江市场、林业局、大众饭店，都是我的下家提供给我的地址。我从陈超明那买烟的详细情况是：2016年11月23日我买了各种牌子的烟2件另102条，共打了6430元；2016年11月26日我买了两种牌子的烟6件，共打了6600元；2016年12月14日我买了1件越南清风原味烟，共打了1650元；2016年12月22日我买了3件越南爱喜烟，共打款4950元；2016年12月23日我买了2件，共打了3300元；2016年12月28日我买了各种牌子的烟4件，共打了7830元；2017年1月24日我买了2件，共打3330元；2017年1月6日我买了2件，共打了8100元；2017年2月17日我买了1件，共打了1600元；2017年2月20日我买了2件，共打了3700元；2017年2月25日我买了3件，共打了4800元；2017年2月28日我买了5件，共打了7750元；2017年4月27日我买了10条玫瑰烟，共打了15500元；2017年5月18日我买了19件，共打了31350元（分两次汇款第一次20000元，第二次11350元）。其中一件印尼出口芙蓉王烟和一件专供出口的玉溪烟被查扣了（2017年1月6日我买了2件，共打了8100元；），没有寄到下家手里。还有一些金玫瑰也被扣了，没有到下家手里（最后一批，11350元）。 2017年9月24日供：这些微信截图，是我与陈超明交易香烟的记录。我从广西东兴那里买了106860元的烟。2017年1月6日我买了1件印尼出口芙蓉王烟，每件4000元，一件专供出口的玉溪烟，每件4000元，共打了8100元。这批烟被查扣了。还有最后有11350的烟（具体多少记不清了）也被扣了。其他的都收到货后卖出去了。我每条挣三四块钱，所以我共卖了至少87410元。 原审被告人陈超明相关供述： 我认识一个下家是吉林的，我们留了电话还加了微信。2016年11月23日他从我这买了各种牌子的烟2件另102条，共给我打了6430元；2016年11月26日从我这买了两种牌子的烟4件，共给我打了6600元；2016年12月14日我买了1件越南清风原味烟，共打了1650元；2016年12月22日从我这买了3件越南爱喜烟，共打款4950元；2016年12月23日从我这买了两种牌子的2件，共打了3300元；2016年12月28日从我这买了两种牌子的烟4件，共给我打了7830元；2017年1月24日从我买了2件清风原味烟，共打3330元；2017年1月6日从我这买了两种牌子的2件烟，共打了8100元；2017年2月17日从我这买了1件，共打了1600元；2017年2月20日从我这买了两种2件，共打了3700元；2017年2月25日从我这买了两种牌子的3件，共打了4800元；2017年2月28日从我这买了三种牌子的5件，共打了7750元；2017年4月27日从我这买了10条玫瑰烟，共打了15500元；2017年5月18日我买了两种牌子19件，共打了31350元（分两次汇款第一次20000元，第二次11350元）。我一共卖给他106860元的烟。2016年11月23日到2017年2月28日他是往我农业银行的卡上汇款，2017年4月27日往后是往我邮政储蓄卡（我表弟黄德伟）上汇钱。我的手机里的两个微信上都有我和他的聊天记录。 3、证人赵某证实：2017年7、8月份我通过加微信方式认识了王兆臣，从他那以一条30元价格买了一箱越南烟，一共是50条，共1500元。我家过事都用了。今天再联系他想买点这种烟，就被你们叫到这。 4、证人李某证实：我从二道江早市老王（王兆臣）那买过一条黑玫瑰香烟。以30元价格买的。 陈超明所使用的银行卡明细。 王兆臣所使用的银行卡明细。 扣押笔录及照片证实：2017年9月22日10时20分许，吉林市公安局龙湾分局民警将王兆臣带至龙湾分局刑警大队办案区，扣押王兆臣三部手机和一张邮政储蓄银行卡。 原审被告人陈超明的的辨认笔录：证实王兆臣就是其的下家，微信昵称：“成败论英雄”。 提取笔录及打印出的聊天记录：证实陈超明手机中与下线“成败论英雄”的微信聊天记录就是与王兆臣的聊天记录，并证实其二人非法买卖烟草的事实。 吉林市烟草专卖局2017年9月22日出具的证明：证实王兆臣未在该局办理烟草专卖零售许可证。 王兆臣的到案获经过证实，其系被抓获归案。 王兆臣的户籍证明。（侦查卷2P98) 本院根据现有已查明的事实及证据，对上诉人（原审被告人）王兆臣所提上诉理由的分析与认定。 首先关于王兆臣上诉称其有共计19450元的烟草被扣押，因其意志以外的原因未能收货或销售给下家系未遂的问题，对此原判以“书证及被告人供述均已证实被告人之间的转款款情况，该交易记录未显示有退款情况，应视为交易完成，犯罪已既遂”为由予以驳回。对此本院认为，现有证据除上诉人王兆臣的供述提及外，原审被告人陈超明供述、银行转款明细、扣押物品清单、微信聊天记录均无法予以佐证。不能证明其所提的上诉理由，且其也没有提供线索或证据证明其的主张，故对此上诉理由本院不予采纳。原判对此的表述虽不很明确，但其中心意思与本院无异。另其上诉所称应将其自己抽吸部分及送给家人、朋友的部分从犯罪数额中扣除的理由，因其自己抽吸及送给家人、朋友的烟草都是什么品牌、数量及价值是多少，其均没有证据予以证实，故亦不予采纳。 本院认为，原审被告人陈超明、赵光绪、上诉人（原审被告人）王兆臣违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。应依法予以惩处。上诉人（原审被告人）王兆臣上诉所提应将邮费18600元从犯罪数额中扣除的意见，因邮寄、运输费用均属于经营成本，对于本案则属于非法经营的犯罪成本，应当计入犯罪数额。故对此上诉意见，本院不予采纳。另其所提原审被告人赵光绪的涉案金额高于其，而原判结果确与上诉人相同，有失公平的上诉理由，因赵光绪的涉案金额中有未遂部分，原判对赵光绪予以了从轻处罚。故对此上诉理由，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 斌 审判员 张 宁 审判员 邵彩然 二〇一八年二月二十七日 书记员 高亚楠