江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终3166号上诉人（原审原告）：胡道旭，男，1981年10月1日生，汉族，住沭阳县。被上诉人（原审被告）：无锡锦程人力资源有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道二泉中路118号（二楼）。法定代表人：倪寅享，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴汝芳，女，该公司经理。被上诉人（原审被告）：无锡威孚力达催化净化器有限责任公司，住所地无锡惠山经济开发区欣惠路559号。法定代表人：陈学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴健，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禹荃，江苏漫修律师事务所律师。上诉人胡道旭因与被上诉人无锡锦程人力资源有限公司（以下简称锦程公司）、无锡威孚力达催化净化器有限责任公司（以下简称威孚公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初6209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡道旭的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：排产表上时不需要员工签名，其在排产表上的签名是其离开威孚公司时统一签的，而不是当天工作后签的；员工手册上的签名虽是其所签，但员工手册的签名表没有抬头；其系受欺骗才与锦程公司签订劳动合同，其是看见招工被招进威孚公司工作，并非由锦程公司派遣；其只是因为工资浮动很大，才会找领导谈话，并不存在违反公司规章制度的行为；其在威孚公司工作的时间已经超过《劳务派遣暂行规定》中关于派遣时间的规定，可以视为其与威孚公司之间存在劳动关系，但威孚公司未与其签订书面合同，故应向其支付11个月的双倍工资差额；威孚公司违反相关规定将其退回锦程公司，应当向其支付经济赔偿金；其在威孚公司工作，工作时间超过法定标准，应当向其支付加班工资；对锦程公司的规章制度不予认可。锦程公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。威孚公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡道旭向一审法院起诉请求：1.确认与锦程公司签订的劳动合同无效；2.确认其与威孚公司之间自2011年3月28日起至2017年8月4日止存在事实劳动合同关系；3.威孚公司支付从2014年9月起未订立无固定期限劳动合同而应支付的11个月的双倍工资差额72600元（6600元/月×11个月）；4.威孚公司支付自2015年8月3日至2017年8月3日止的平时延时加班工资118624.5元，双休日加班工资61812元、节假日加班工资1821元；5.威孚公司支付违法解除的经济赔偿金92400元（6600元/月×7个月×2倍）。一审法院认定事实：2011年12月23日，胡道旭与锦程公司签订劳动合同，合同期限自2012年1月5日至2014年1月4日，由锦程公司首次派遣至威孚公司，锦程公司为胡道旭缴纳了社会保险。劳动合同第二条第1款约定将胡道旭派遣至威孚公司工作；第3款约定在合同期内待派遣期间，胡道旭应该每天按时到锦程公司报到……，若未按规定报到的，按旷工处理（即：一个月内旷工满3天者，按劳动合同法规定，做严重违反劳动纪律解除劳动合同处理）；第四条第1、2款约定胡道旭的劳动报酬按照锦程公司与威孚公司签订的派遣协议约定，其中有基本工资的约定，加班费按照用工单位的规定，根据用工单位对胡道旭的加班时间结算结果发给。第九条第1款规定了用工单位可将劳动者退回派遣公司，派遣公司可随时解除劳动合同无需支付经济补偿的情形，其中第（3）项约定：劳动者严重违反派遣公司或用工单位规章制度的，包括但不限于：……未请假或未经准假擅自不到岗工作，一个月内达3天者；……。后双方又多次签订劳动合同，内容基本与第一次劳动合同一致。威孚公司与锦程公司签订了劳务派遣服务合作协议，第一条第三款规定按威孚公司提供的锦程公司派遣员工工资、奖金、福利待遇标准结算的，威孚公司应该支付锦程公司代发的派遣人员的全部薪资；第五条第一款规定了威孚公司可以将派遣人员退回锦程公司，且无需支付任何赔偿费用的情形，其中第（2）项规定“按威孚公司公布的管理规章制度，可以认定派遣员工严重违反劳动纪律、操作规范或规章制度的”。2017年6月，威孚公司通过民主程序制定薪酬改革管理制度，对薪酬进行改革。在改革之前胡道旭属于计件制工人，改革后工资变为计时工作制计算的工资。胡道旭对此改革有异议，并于2017年8月1日至3日到公司人力资源部门进行协商。2017年8月3日，威孚公司向胡道旭发出通告，载明胡道旭未按要求完成车间安排的合理工作任务，消极怠工，造成不良影响，自8月4日起，由公司退回劳务派遣公司，不再构成劳务派遣公司派遣至公司工作的劳动关系。8月18日，锦程公司向胡道旭发出通某，载明因胡道旭被威孚公司退回，现通知胡道旭在2017年8月21日上午8点至无锡大明金属制品有限公司（以下简称大明公司）入职报到。8月22日，锦程公司再次发出正式通知，因胡道旭没有至大明公司报到，要求胡道旭在本公司上班，不做原来派遣工作，服从公司领导工作安排，遵守公司墙上张贴的规章制度。当日，胡道旭通知锦程公司其无义务受锦程公司管理，亦无义务至锦程公司上班。8月31日，锦程公司通知胡道旭其自8月23日起连续旷工，其行为违反了公司的规章制度，再次通知其于9月1日到公司报到，若仍未报到，则按相关规定予以开除。9月7日，锦程公司发出除名公告，认为因胡道旭自8月23日起连续旷工，其行为违反了锦程公司的规章制度，按照公司的规定予以开除，解除与其的劳动关系。9月20日，锦程公司向东亭街道工会邮寄拟解除劳动合同通某，解除了与胡道旭的劳动关系。后胡道旭向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认劳务派遣合同无效、与威孚公司存在劳动关系、由威孚公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资、经济赔偿金、加班费等。仲裁委作出仲裁决定书后，胡道旭诉至法院。审理中，双方对于劳动合同存在争议。胡道旭提交与锦程公司签订的期限为2016年1月5日至2019年1月4日的劳动合同，并陈述该劳动合同系由锦程公司至威孚公司处通知其补签，合同中内容均由其本人所填写。经质证，锦程公司认为没有给胡道旭该份合同进行填写，公司曾向派出所报过案，对于合同中填写的内容不认可，认为合同应当由公司人员进行填写，为此提交了期限自2012年至2014年、2014年至2016年、2016年至2019年的三份劳动合同。经质证，胡道旭认为上述合同其签名时均为空白。审理中，双方对于加班工资是否足额支付产生争议。胡道旭提交2015年7月至2016年6月工资表、银行交易明细清单，证明存在加班事实，认为工资表中的基本计件工资较低，没有足额支付加班费。经质证，威孚公司对上述证据无异议，认为胡道旭领取的是计件工资，加班费已按超月额定产量50%以内及大于50%两档计算在工资内，由威孚公司核实后支付给锦程公司，由锦程公司发放给胡道旭，同时提交2015年8月至2017年8月的考勤表、工资表、额定调整情况说明、工时定额样表，证明每个岗位均有额定的产量，工资中也计算了加班工资。锦程公司认为计件工资不存在加班费一说，其按照威孚公司核算的工资发放给胡道旭。经质证，胡道旭认为公司未能足额支付工资。审理中，双方对于威孚公司将胡道旭退回锦程公司的合法性产生争议。威孚公司提交员工手册、职工代表意见、员工手册发放情况表，证明员工手册的制定经过了民主程序，其中第十二条规定了劳动者严重违反规章制度的情形，该员工手册已经由胡道旭签收。经质证，胡道旭认为其知晓公司有规章制度；威孚公司提交视频资料、文字说明材料、8月1日至3日的排产表，证明胡道旭因对公司的薪酬制度改革有意见，而未按要求完成车间安排的合理工作任务，消极怠工，造成不良影响。经质证，胡道旭对威孚公司提交的计某与完成情况表不认可，认为系后补，认为光盘反映出其与公司就工资进行协商，其在8月2日也干了会活，8月3日没有干活系因公司领导让其等待。审理中，威孚公司申请证人陈某出庭作证。其陈述其系胡道旭直接领导，安排胡道旭工作任务，但在8月初时其安排工作任务，在开早会时没有看到胡道旭，其也没有工作，这种情况有好几天。经质证，胡道旭认为陈某作伪证。威孚公司认为陈某的证言真实可信，与其提交的证据可以印证。胡道旭提交通话记录，证明其与陈某通过话，经质证，威孚公司对通话记录不认可，认为无法达到胡道旭的证明目的，亦无法证明陈某作伪证的事实。法院调取了仲裁卷宗，包括庭审笔录、部分工资表、劳务派遣服务合作协议。经质证，双方对此无异议。以上事实，由仲裁决定书、劳动合同书、劳务派遣服务合作协议、银行交易明细清单、工资表、无锡市个人参加社会保险证明、退工单、社会保险费缴纳明细、员工手册、职工代表意见、员工手册发放情况表、计某与完成情况表、流转卡、入库单、视频资料、文字说明材料、额定调整情况说明、工时定额样表、证人证言、通某、正式通某、拟解除劳动合同通某、EMS通某、通话记录、解除通某、仲裁庭审笔录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据胡道旭及锦程公司提交的劳动合同可以证明胡道旭与锦程公司签订了劳动合同，胡道旭同意由锦程公司派遣其至威孚公司工作，故其要求确认劳动合同无效、其与威孚公司存在事实劳动关系的两项诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。胡道旭主张未签订无固定期间的劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，法院认为威孚公司仅是用工单位，同时根据法律规定，“自应当订立无固定期限劳动合同之日”包括三种情形：1、劳动者在同一用人单位连续工作满10年后的次日；2、在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子；3、劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。本案中，胡道旭主张双方应当签订无固定期限的劳动合同不符合上述情形，因此法院就该项诉讼请求不予支持。胡道旭向威孚公司主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，法院认为根据威孚公司提交的视频资料、文字说明、证人证言、计某与完成情况表、员工手册等证据可以证明胡道旭因薪酬制度改革而对该制度不满意，在交涉过程中未能合理安排好公司布置的工作任务，造成不良影响，威孚公司按照员工手册的规定将其退回锦程公司并无不当。根据锦程公司提交的视频资料，可以证明锦程公司将公司的规章制度张贴在公司墙上，胡道旭可以看到该规章制度，同时胡道旭在与锦程公司签订的劳动合同中也约定了待岗期间要至锦程公司报到的事项，在胡道旭不同意至新的公司工作后锦程公司要求其待岗，但胡道旭并未至锦程公司待岗，锦程公司后依法解除与其的劳动关系并告知工会亦无不当，故胡道旭向用工单位威孚公司主张经济赔偿金无事实及法律依据，法院不予支持。关于加班工资，法院认为，胡道旭主张加班工资的期间内其工资属于计件工资，威孚公司提交了情况说明，工时定额样表、工资表等可以证明胡道旭的岗位存在定额，故胡道旭按照计时工资计算方式主张加班工资没有法律依据，法院不予支持。双方对于2016年至2019年的劳动合同存在争议。比较双方提交的劳动合同可以看出，之前均由胡道旭签字，由锦程公司填写具体内容，胡道旭提交的劳动合同虽然由其本人填写，但锦程公司并不认可，且与之前操作惯例不符，故法院就该份劳动合同的真实性不认可，因此该劳动合同中的月基本工资等项目不能作为考量加班工资的因素。退一步讲，即使威孚公司因未能提交胡道旭岗位的定额数，无法确定劳动定额，则加班工资可以转化为计时工资进行计算。根据威孚公司提交的工资表、考勤表计算，胡道旭每月所得时薪不低于最低工资标准，故威孚公司工资发放金额亦属合法，胡道旭主张的加班工资于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第五十八条、第六十五条第二款、第八十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡道旭的全部诉讼请求。案件受理费10元，由胡道旭负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，胡道旭与锦程公司签订的劳动合同第九条第1款约定：劳动者有下列情形之一，用工单位可将劳动者退回派遣公司，派遣公司可随时解除劳动合同无需支付经济补偿的情形：……（3）劳动者严重违反派遣公司或用工单位规章制度的，包括但不限于：……未请假或未经准假擅自不到岗工作，一个月内达3天者；消极怠工或煽动他人怠工；不服从上级管理、谩骂领导、语言或行为威胁上司等情形；……。威孚公司的员工手册第十二条规定：有下列违纪行为之一者，给予直接责任人解除劳动合同，且无经济补偿：……2.员工年内连续旷工超过三天（含三天），或累计旷工达7天者；……4.无正当理由不服从公司调派职位或合理调派者……。威孚公司的《考勤管理制度》第5.4.4条对矿工进行了定义：因个人原因，未按作息时间准时到达生产、工作岗位，且超1小时；未按作息时间擅自提前离开生产、工作岗位，且超1小时；中途擅自离岗超1小时。胡道旭在一审中陈述，8月1日其干了大部分活，8月2日干了小部分的活，3日没有干活。本案二审争议焦点为：一、胡道旭与锦程公司之间的劳动合同是否无效；二、胡道旭与威孚公司之间是否存在事实劳动合同关系；三、威孚公司是否需要向胡道旭支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；四、威孚公司是否需要向胡道旭支付违法解除劳动合同经济赔偿金；五、威孚公司是否需要向胡道旭支付加班工资。本院认为，关于争议焦点一、二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据胡道旭与锦程公司签订的劳动合同，胡道旭系由锦程公司派遣至威孚公司工作，故胡道旭系与锦程公司存在劳动关系。胡道旭称其系受欺骗才与锦程公司签订了劳动合同，但其并未提供证据证明，故对该意见，本院不予采纳。胡道旭上诉要求确认其与锦程公司的劳动合同无效及确认其与威孚公司存在事实劳动关系，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，胡道旭系由锦程公司派遣至威孚公司工作，威孚公司仅是用工单位，胡道旭与威孚公司之间并不存在劳动关系，故其要求威孚公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，劳动者应当遵守劳动纪律，履行劳动合同，劳动者拒绝履行劳动义务应当有正当事由，应当符合劳动合同或者法律的规定，主张劳动者权益时，也应当符合劳动合同约定或者法律的规定。本案中，根据威孚公司提供的证据以及胡道旭的陈述，本院认定胡道旭在2017年8月1至8月3日未能完成工作任务，存在消极怠工及旷工的情况。虽然胡道旭的上述行为与其不满计时制薪酬办法有关，但是威孚公司推行计时制属于其自主权，且已履行民主程序，胡道旭消极怠工及旷工没有正当事由。威孚公司按照员工手册及胡道旭与锦程公司签订的劳动合同的规定将胡道旭退回锦程公司并无不当。胡道旭被退回锦程公司后不同意至新的公司工作，在待岗期间又未按照劳动法合同中的约定和锦程公司规章制度的要求到锦程公司报道，故锦程公司解除与胡道旭的劳动关系属于合法解除。胡道旭上诉要求威孚公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点五，胡道旭关于加班工资的上诉理由与其一审起诉理由相同，对此，一审法院已对判决理由进行了充分论述，二审中，胡道旭并未进一步提供证据，故对其该上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人胡道旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡道旭负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇一八年八月三十一日书记员 宋勇梁