上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2017）沪7101行初648号原告朱祥林，男，1959年8月14日出生，汉族，户籍所在地上海市。原告朱祥发，男，1956年10月17日出生，汉族，户籍所在地上海市。委托代理人朱神吉(系朱祥发之子)，男，1986年1月1日出生，汉族，户籍所在地上海市。被告上海市虹口区城市管理行政执法局，住所地上海市。法定代表人吴迪。委托代理人许璐彬，男。委托代理人郑保桦，男。第三人上海北外滩物业管理有限公司，住所地上海市。法定代表人戴晓联。委托代理人徐鸣达，男。原告朱祥林、朱祥发(下称原告)诉被告上海市虹口区城市管理行政执法局(下称虹口城管局)要求确认拆除违法建筑行为违法一案，向本院提起行政诉讼。因上海北外滩物业管理有限公司(下称北外滩物业公司)与案件处理有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。原告朱祥林、朱祥发及其委托代理人朱神吉，被告虹口城管局负责人黄瑞甫副局长及委托代理人许璐彬、郑保桦到庭参加诉讼。本院于2017年12月7日再次公开开庭审理本案，原告朱祥林、朱祥发及其委托代理人朱神吉，被告虹口城管局委托代理人许璐彬、郑保桦，第三人北外滩物业公司委托代理人徐鸣达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年1月16日，被告在无任何决定书和法律文件的情况下，非法侵入原告住宅，对本市西安路XXX号搭建建筑(下称系争建筑)实施强拆。系争建筑由原告居住使用。拆除时，原告家中无人，原告家具被露天摆放，且部分被损坏，导致原告很长时间无法正常生活。被告勾结第三人作伪证，伪造国家机关公文，威胁原告要求撤诉。被告在未向上海市虹口区人民政府提出申请的情况下就实施强拆，是违法行为，侵害了原告的合法权益，导致原告生活困难。系争建筑虽然无证，但并非违法建筑，拆迁中无证面积也会给予补偿，即使违法也符合中止执行的情形。原告代理人朱神吉出生前系争建筑就已经存在。原告曾经申请信息公开，被告所适用的拆违操作手册不存在，被告拆除行为无法律依据，认定当事人有误，程序违法，未遵守行政强制法的规定。故请求法院判决被告于2017年1月16日实施强拆系争建筑行政行为违法。原告提供以下证据用以证明其诉称事实：上海市租用居住公房凭证(两份)、2016年12月14日通告、笔录、现场照片三张、6份政府信息公开申请告知书等。被告虹口城管局辩称，被告发现系争建筑位于门前人行道上，属于违法建筑，经调查和了解，该处房屋属于公房，由第三人北外滩物业公司管理。被告曾于2016年12月14日发出通告，要求包括西安路XXX号在内的有违法建筑的多户居民自行拆除和整改，该通告张贴并发放于西安路沿线，原告也已知晓，被告已尽到告知义务。原告实际也清楚系争建筑未取得审批许可，是违法建筑。2016年12月22日，第三人作为房屋管理方委托被告帮助拆除该处违法建筑。原告并非系争建筑的当事人，当事人应是第三人，被告系接受委托、帮助拆除违法建筑，尚未进入行政处罚和强制拆除违法建筑程序。被告依法履行职务，原告诉求缺乏法律依据，请求法院判决驳回原告诉讼请求。被告向本院提交了以下依据、证据：(一)依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、沪拆违办[2015]10号《关于印发〈违法建筑查处拆除一般程序操作手册〉和〈违法建筑快速查处拆除操作手册〉的通知》(下称沪拆违办[2015]10号文)、《上海市住宅物业管理规定》第五十条第一款、第二款第(二)项。(二)证据1．帮助拆除违法建筑委托书复印件，证明第三人作为房屋管理方委托被告拆除系争建筑。2．询问笔录复印件、盖有公章的工作证复印件、租用居住公房凭证复印件，证明第三人杨骏代表第三人接受被告询问，西安路XXX号朱祥林的租赁部位是室内阁，使用面积14.3平方米；朱祥发的使用部位是底层后间9.8平方米和底层南间6.7平方米；系争建筑不属于租赁公房凭证记载的合法部位。3．通告复印件，证明被告在认定违法建筑后，针对西安路范围内涉及违法搭建的居民发了通告，系争建筑包含在内。4．沪拆违办2015第10号文节选，证明被告进行委托拆除的依据。5．现场检查笔录、示意图、取证照片实样，证明被告进一步确认系争建筑的方位、面积，当时本案原告朱祥林在场并拒绝签名。6．询问笔录，证明确认系争建筑80年代末搭建的事实，该搭建未取得相关手续，进一步证明系争建筑的违法性质。第三人北外滩物业公司述称，同意被告的意见，不同意原告诉请。2016年12月9日，被告工作人员到第三人处了解系争房屋情况。西安路XXX号房屋由第三人管理，依附于该房屋的系争建筑不属于租赁范围，不在第三人管理范围内。为了方便管理，第三人委托被告拆除违法建筑。请求法院驳回原告诉讼请求。第三人未向本院提交证据。经庭审质证，原告对被告证据中的帮助委托拆除违法建筑委托书复印件的真实性存疑，复印件和原件上落款处甲方日期不一致，乙方的签章处和日期是空白的，甲方签章为业务专用章是超范围使用，委托协议主文中的6平方米和2016年检查笔录中的8平方米不一致；对被告证据中询问笔录复印件的真实性存疑，公房租赁凭证原件在原告手上，笔录中称提交公房租赁凭证与事实不符；对被告证据中通告复印件的真实性和合法性存疑，该证据是国家机关公文，擅自手写添加“西安路”涉嫌变造国家机关公文，且与事实不符；对被告证据中现场检查笔录的真实性和合法性存疑，该笔录没有见证人和页码，笔录上只有草图有朱祥林签名，“以上情况属实”与朱祥林签字笔迹不一致，笔录上有无关人员签字；对被告证据中询问笔录的真实性存疑，被询问人无签字，笔录上有无关人员签字；对证据4真实性存疑，原告向相关单位询问，都答复未制作该文件。《上海市住宅物业管理规定》不适用于本案，在该法规出台之前，系争建筑就已经存在，被告适用法律依据错误。第三人针对被告证据发表质证意见认为，委托书真实性无异议，是第三人于2016年12月出具的，当时没写具体日期，印章是第三人加盖，内容真实，面积是预测面积，被告是实测面积，所以出现误差；出具理由是系争建筑对西安路XXX号房屋正常管理和养护造成影响，第三人认为是违法建筑。证据2公房租赁凭证真实性无异议，原件在承租人处，第三人处保留复印件和电脑里的电子版，提供给被告的是复印件，提供的目的是为了证明人行道上的建筑物不属于第三人租赁凭证上所订立的合同的租赁面积。证据3通告中西安路XXX号包含在通告抬头的四至范围内，手写添加西安路的问题是张贴部位的问题。关于操作手册第三人不是很清楚，第三人是产权人授权的管理单位，因为系争建筑物对第三人管理和养护房屋造成妨碍，第三人作为当事人有资格委托被告进行拆除。对被告其他证据无异议。被告对原告证据中的政府信息公开申请告知书不予认可；认为公房租赁凭证和现场照片证明违法建筑事实的存在。对原告其他证据无异议。第三人针对原告证据发表质证意见认为，公房租赁凭证证明系争建筑不在租赁范围内，关于通告的质证意见同被告一致。照片显示搭建和西安路XXX号不是同时建筑，系争建筑阻碍第三人进入西安路XXX号进行管理和养护，照片证明系争建筑是违法建筑。针对原告提出的质证意见，被告回应认为，被告提供的所有证据和法律文书有事实依据和客观情况作支撑，第三人也进行了佐证，被告证据的证明力更强。委托书原件上第三人未写落款具体日期，被告下属中队已经发现，但因第三人工作人员不在上海，所以中队向被告提交复印件的时候把日期写上。被告和第三人尊重原件，没有再在原件上添加具体日期。被告没在委托书上盖章是因为第三人盖章已经明确表示了委托，被告不需要再盖章。手写“西安路”是在贴通告的同时标注，该通告原告也已作为证据提交，具有真实性，西安路包含在通告告知范围内。面积误差是因为预估与实测不同导致。关于朱祥林签名的示意图，被告现场调查是分几次完成的，示意图是先制作并与朱祥林确认的，但文字版上朱祥林抵触并不予签字，照片不需要签字。现场检查笔录第一页因为朱祥林不愿意签字，所以请居委会书记和干部见证。朱祥林同意作询问笔录但不签字，并复印了一份，被告请居委会书记和干部见证。操作手册真实有效。关于法律溯及力问题，违法建筑具有延续性，只要违法建筑未被拆除，违法行为一致延续，应当适用现行有效法律依据。原告作为房屋的使用人，所有权人是上海虹房(集团)有限公司，第三人是产权人授权代为行使管理职权的单位，有权委托被告排除其合法房屋上的妨碍。本院对原、被告提供证据认证如下：原告提交的政府信息公开告知书与本案不具有关联性；原告提交的其他证据及被告提供证据符合证据的真实性、关联性、合法性要求，本院确认具有证据效力。经审理查明，本市虹口区西安路XXX号房屋为公房，由第三人管理，根据租用居住公房凭证记载，承租人朱祥林独用租赁部位为西安路XXX号14.3平方米的室内阁，承租人朱祥发独用租赁部位包括西安路XXX号9.8平方米的底层后间和6.7平方米的底层南间。上述两份公房租赁凭证的填写单位均为第三人，出租单位为上海虹房(集团)有限公司。附属于西安路XXX号底层搭建有系争建筑。2016年12月9日，被告对第三人工作人员进行询问，第三人工作人员称系争房屋不在租赁部位内，不属于合法建筑；被告同时从第三人处取得租赁凭证复印件。2016年12月14日，虹口城管局发布通告，要求虹口区提篮桥街道周家嘴路、新建路、东大名路、溧阳路、西安路区域内涉及违法搭建的居民在通告之日起7日内自行拆除和整改，违者实施行政处罚和强制拆除。2016年12月15日，被告进行现场检查，明确西安路XXX号门前人行道上擅自搭建建筑系砖木结构，测量面积为8平方米，并附有现场照片。2016年12月，第三人签订帮助拆除违法建筑委托书，委托被告帮助拆除系争建筑，并盖章确认。2017年1月16日，被告组织实施对系争建筑予以拆除。原告认为该拆除行为无事实根据和法律依据，遂诉至本院。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》的相关规定，被告对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为具有查处职权。本案的争议焦点在于：一是系争建筑是否构成违法建筑；二是被告拆除系争建筑行为是否合法。针对第一个争议焦点，本院认为，并无证据证明系争建筑取得过审批许可，该建筑也未记载于公房租赁凭证，被告经调查取证后确认系争建筑属于违法建筑，认定事实清楚。搭建违法建筑不同于一般的违法行为，违法搭建行为虽已完成，但违法建筑这个后果持续存在，且直到行政机关作出处理时都未办理合法手续。就其本质而言，违法建筑查处是对违法建筑这个“物”的处理。既然行政机关处理的对象是违法建筑这个“物”，就应依据现行有效法律规定作出是否构成违法建筑的认定。原告所称现行法律法规不具有溯及力的意见缺乏依据，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，本院认为，被告作为行政主体，应当依法行政，尤其是作出对相对人产生重大不利影响的行为时，更应该按照法定职责权限、法定程序进行，保障当事人的程序权利。《上海市城市管理行政执法条例》第三章、《上海市拆除违法建筑若干规定》等对违法建筑查处执法程序作出了明确规定。本案中，原告实际占有和使用系争建筑，是系争建筑的当事人。作为行政主体的被告在执法过程中，虽然对西安路等区域内居民发布了通告，但并未明确列明原告，且通告内容未明确系争建筑的违法情况，通告发布后，被告才进行现场检查，因此，并无证据证明被告向原告履行了限期拆除事先告知、听取陈述申辩、作出责令限期拆除决定等法定义务，也未告知原告提起行政复议和行政诉讼的权利，在此情形下即迳行拆除系争建筑，剥夺了原告的程序权利，违反了法定程序，应属违法。此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第四章、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款的规定，强制拆除应属于区人民政府职权范围。迳行拆除系争建筑未按照行政强制执行的程序进行，实际被告也超越了法定强制拆除权限。第三人虽为西安路XXX号公房管理方，但系争建筑依附于西安路XXX号底层搭建，不属于公房租赁范围，并由原告实际占有和使用，被告关于可以仅接受第三人委托而进行帮助拆除的意见明显缺乏依据，本院不予采纳。综上，被诉拆除系争建筑行为系违法行为，但鉴于系争建筑已被拆除，被诉行为已不具有可撤销内容，故依法应判决确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市虹口区城市管理行政执法局于2017年1月16日拆除本市西安路XXX号搭建建筑物的行为违法。案件受理费人民币50元，由被告上海市虹口区城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  孙焕焕人民陪审员  胡官友人民陪审员  解济民二〇一八年二月二日书 记 员  靳先德附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……