江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1586号上诉人（原审原告）：黄家志，男，1964年8月31日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：钟明辉，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钟龙云，男，1977年9月27日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：曾文俊，龙南县精诚法律服务所法律工作者。第三人（原审第三人）：江西丰盛建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区营角上路11号紫荆花园。法定代表人：胡敦彪，系该公司总经理。上诉人黄家志因与被上诉人钟龙云、第三人江西丰盛建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄家志上诉请求:1.撤销原审判决，改判支持上诉人的诉求，即由被上诉人支付多领取的工程款81101.52元。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定后续工程中不存在合伙关系，认定事实错误。被上诉人钟龙云收到第三笔314200元工程款后便逃避工程的管理，致使上诉人继续完成后续工程，合伙事务仍在继续。二、上诉人主张在合伙终止后进行合伙清算，符合法律规定。现合伙项目已竣工验收，但合伙未进行清算，被上诉人多占了工程款8万多元，理应支付给上诉人。钟龙云答辩称：一、双方在2015年3月18日已经就合伙事务进行了清算。后上诉人发现后续工程利润更可观，又提出要由其承建，双方又再一次变更《内部承包合同》，后续工程如何结算与被上诉人无关。二、2015年3月18日至2015年8月19日，系被上诉人个人承包行为，与上诉人无关。2015年8月20日之后，后续工程由上诉人一人所为，与被上诉人无关。江西丰盛建设工程有限公司未作答辩。黄家志向一审法院起诉请求：1.判决原、被告对合伙承包工程的账务清算，由被告支付工程款81101.52原给原告（具体数额待以双方结算为准）。2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月，龙南县教育体育局和第三人丰盛公司签订了一份《建设工程施工合同》，由丰盛公司承建龙南镇中心小学食堂工程。原告黄家志及被告钟龙云通过买标方式从丰盛公司承包了该工程，并以黄家志的名义与丰盛公司签订了一份《内部承包合同》，合同约定了工程造价、承包方式、管理费、押证费标准、施工期限、付款方式、双方责任等内容。工程施工过程中，丰盛公司于2014年12月3日、2015年2月2日分别将工程进度款220300元、230670元打入了原告黄家志帐户内。主体工程完工后，原、被告于2015年3月18日签订了一份《协议》，《协议》载明：“自2015年3月18日起，黄家志自愿退出龙南镇中心小学食堂工程股份，其中股金及履约保证金拾伍万元和应得利润伍万元共计贰拾万元，按贰分利息计，在丰盛公司划入黄家志本人私人账户中扣除，余额划入钟龙云指定私人账户，同时变更施工合同……”，签订协议后原、被告一起到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为钟龙云，其他内容与第一份《内部承包合同》一致。期间，丰盛公司将第三笔工程进度款314200元打入了被告钟龙云账户内。2015年8月20日，原、被告再次到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为黄家志，时间改为2015年8月20日，其他内容和前两次《内部承包合同》一致。之后，由原告黄家志将后续工程做完，被告钟龙云未参与后续工程的管理。工程竣工验收时，由黄家志一人在工程实际承包人一栏签名确认，工程竣工验收后，丰盛公司将第四笔工程进度款165155元扣除部分工人工资后打入了原告黄家志账户。现该工程仍有32276元质保金未领。一审法院认为，本案的争议焦点为原告黄家志与被告钟龙云在龙南镇中心小学食堂工程后续工程中是否仍存在合伙关系，原告诉请对合伙承包工程的账务进行清算是否符合法律规定。首先，从原、被告提供的证据和在庭审中的陈述来看，2015年3月18日，原、被告签订《协议》之时，双方已经对之前的账目进行了合伙清算，因原告自愿退出龙南镇中心小学食堂工程股份，原、被告双方也变更了与第三人丰盛公司签订的《内部承包合同》，原、被告双方均有终止合伙的意思表示。其次，原、被告签订的《协议》实际并未履行，原告黄家志继续将后续工程完工，而被告钟龙云未参与后续工程的管理，从2015年8月20日，原告黄家志再次变更了与第三人丰盛公司签订《内部承包合同》，将受托人变更为自己的行为来看，原、被告双方没有继续合伙的意思表示，否则，只要双方约定协议作废，根本无需再次变更《内部承包合同》。第三，原告黄家志有独自继续完成后续工程的意思表示且也做出了实际行为。原告陈述自己不得已才完成后续工程是因为被告收取了第三笔工程进度款314200元后不愿意再做后续工程，而工程没有验收，原告投资的成本还没有收回等与事实不符。原告在诉状中称自己为工程（主体工程）投资金额20万元（含领取的工程款），而丰盛公司已经将前二笔工程进度款450970元打入了原告账户，故原告不存在没有收回成本的说法，且原、被告签订的《协议》中也明确了原告退出工程股份，被告应支付股金及履约保证金15万元和应得利润5万元给原告，即使被告不愿意做后续工程，原告也可以根据双方签订的《协议》向被告主张权利。故在被告明确表示不再参与后续工程时，原告仍选择继续完成后续工程系对自身权利的处分，应对自身行为承担相应责任。因此，原告诉请“判决原、被告对合伙承包工程的账务清算，由被告支付工程款81101.52元给原告”，无事实和法律依据，不予支持。一审法院据此判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1820元，由原告负担。二审期间，上诉人黄家志提交了一份证据，系纳税凭证，证明从上诉人账户缴纳了税款，税款是由上诉人和被上诉人一起凑齐，从上诉人账户打款交税的，交了之后第三笔工程款由被上诉人领走了，证明2015年3月18日之后双方还有合作关系存在。将证据原件出示给法庭和被上诉人。被上诉人钟龙云质证意见为：对凭证单的真实性没有异议，对备注真实性有异议，并没有钟龙云本人签名证明其出了钱，账单是上诉人的个人账户划款。对上诉人黄家志提交的证据，本院认证如下：因该银行凭证备注的内容并无被上诉人钟龙云的签名，被上诉人钟龙云也否认该款与其有关，该银行凭证无法证明双方仍存在合伙关系。对原审查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，二审争议焦点为：双方合伙关系是否进行清算。双方对以下事实均无异议，本院予以确认：1.双方于2015年3月18日签订《协议》，约定黄家志退出合伙，股金及利润共20万元按2分利息计。2.双方于2015年3月一起到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为钟龙云。3.2015年8月20日，双方再次到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为黄家志。关于2015年3月18日至2015年8月20日之间双方是否仍存在合伙关系，以及被上诉人钟龙云收到的第三笔工程款是否属于合伙未分配的合伙财产。本院认为，双方签订的协议是双方真实意思表达，该协议对之前的合伙事务进行了清算，对之后的工程事务也进行了约定，如约定黄家志参与剩余零星工程按300元/天计算等，因此应认定双方于2015年3月18日已协议终止合伙关系。该协议的主要履行内容即上诉人黄家志的股金及利润，由上诉人黄家志在收取的工程款中扣除，被上诉人钟龙云并不负支付义务。双方签订协议后，被上诉人钟龙云收取的工程款，依双方协议，是被上诉人钟龙云个人承包经营的工程款，与上诉人黄家志并无关联。而双方于2015年8月20日再次变更《内部承包合同》后，只是由被上诉人钟龙云个人承包经营变更为上诉人黄家志个人承包经营，后续工程款也与被上诉人钟龙云无关。上诉人黄家志以双方仍存在合伙关系为由要求进行合伙清算，与其本人签字或参与的协议及两份《内部承包合同》相悖，其诉讼主张不应得到支持。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人黄家志负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一八年六月十五日书 记 员  郭 敏代理书记员  葛 彦