云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终581号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明滇池国家旅游度假区支行。住所地：昆明市滇池路七公里西贡码头**。负责人：罗云忠，该行行长。委托诉讼代理人：王姗姗、张震，云南经典阳光律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张少祥，男，汉族，1967年9月15日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市呈贡县，委托诉讼代理人：李红芳，系张少祥配偶，特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司昆明滇池国家旅游度假区支行（以下简称建设银行）因与被上诉人张少祥储蓄存款纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设银行上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回张少祥原审的全部诉讼请求;二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、张少祥以储蓄存款合同纠纷为由要求建设银行赔偿储蓄款及利息，本案属于合同纠纷，张少祥未能提交证据证明建设银行存在任何违约的行为，法院应当驳回张少祥的全部诉讼请求。（一）建设银行依法合规的为张少祥办理银行卡并交由张少祥持有并使用，张少祥作为银行卡和密码的保管义务方，存款损失应当由张少祥自行承担。（二）张少祥提交的证据不足以证明其银行卡被盗刷，即本案不能排除张少祥自己交易的可能。二、假设本案存在盗刷交易情形，建设银行也不应该承担任何责任，因为建设银行既无违约也无过错。（一）快捷支付需要张少祥使用自己手机完成操作，与建设银行无关。（二）本案所有款项均是第三方快捷支付，无需银行卡密码即可开通快捷支付，进行交易。（三）本案涉及的支付开通以及支付情况，建设银行均向张少祥预留的手机号码发送了通知，至于张少祥手机在案发期间受到了不法信息干扰，无法接收短信也并非是建设银行的过错，而是张少祥本人疏忽导致重要信息泄露，手机卡被复制。三、本案应当追加第三方支付平台为共同被告。张少祥答辩称：一、张少祥一审提交的证据已经充分证明建设银行未尽到保障张少祥账户资金安全的义务,建设银行的违约行为确实无疑。《中国建设银行理财卡领用协议》属于其单方制作的格式合同,其以“凭密交易视同本人操作”等为由推卸本应承担的安全保障义务,这不但给被上诉人等持卡人非法强加了其无力承担的不合理责任,更不利于整体银行业的高效、安全运行和良性发展。再者,被上诉人从不知晓该协议内容,且该内容属于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”该条款无效。案涉银行卡发生盗刷时,正值2016年春节前夕,家家户户准备喜迎年夜之时,我妻子在上班时发生突发性休克昏迷,送至医院抢救检查得知甲状腺癌晚期癌变的噩耗,且由扩散需要尽快做手术。全家上下在为我妻子的疾病奔走寻医筹钱时,又同时发生本银行卡莫名其妙被盗,给我的家庭带来了巨大的打击。二、关于上诉人提出的第三方快捷支付消费交易与其无关,不应由其承担赔偿责任的上诉理由,被上诉人认为不构成对其应当承担违约赔偿责任的合理免责事由。首先,根据《储蓄管理条例》(国务院令第107号)第三条、本案中,被上诉人在滇池度假区支行开立账户并领取借记卡,双方之间形成储蓄存款合同关系,此为储蓄合同的相对性原则要求,被上诉人并非与银联或其他第三方平台建立储蓄合同法律关系。再者,根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中国银监会中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》(银监发[2014110号)之规定,商业银行应当采取更为严格的技术保障措施,在电子化交易中确保储户账户内资金安全。每一张银行卡并非当然具备第三方快捷支付功能,前提是开户银行需与第三方支付机构、网络商户平台等互联网企业建立业务合作关系。在被上诉人开户伊始2011年,市面上尚未推出该快捷支付,至今被上诉人从未变更过与上诉人的储蓄存款交易模式,此新增的电子银行快捷支付功能是由建设银行单方面组织设计开发并负责维护的,储户(持卡人)从未也不可能参与其中的任何环节,更没有选择接受与否的余地根据收益与风险相一致的原则,建设银行作为从快捷支付商业合作中获得巨额经济利益的一方,应当负有制止危险的义务,而不应通过格式条款形式将风险完全转嫁由储户一方承担。该快捷支付功能未经被上诉人同意即被开通,为不法分子实施犯罪提供了渠道机会,造成被上诉人损失的应当由上诉人承担违约赔偿责任。三、对于被上诉人本案的资金损失,上诉人并非终局的责任主体其仅是履行先行赔付义务,之后其可根据与第三方支付平台、网络商户的商业合作协议追偿或者等待刑事案件的最终结果向相关人员主张。四、案涉银行卡通过网络渠道被盗刷行为实质上仍然是商业银行安保技术缺陷,如果一味判定由储户自身承担资金损失后果,不利于银行方改进技术漏洞,完善安保措施。对于一个普通人来说,其注意义务永远只能停留在常识的水平,即便如何提醒也无法把每一个老百姓都培养成无所不通、无所不能的专家。相比较来说,上诉人作为争议所涉借记卡的发卡行及特定电子交易技术和操作平台的提供方、运营方和维护方,应当承担保障储户账户内资金安全的法定义务,保证电子银行系统对银行卡欺诈行为的识别及防范的有效性,通过技术投资和硬件改造来加强风险防范,及时更新银行卡的加密技术,确保持卡人的存款安全。综上,上诉人主张的全部上诉请求既无事实依据,也无合同约定和法律根据。其上诉请求依法不能成立,请求人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。张少祥向一审法院请求：1、判令被告立即向原告赔偿损失43779元，以及被盗刷款项从被盗刷之日起至付清之日止的利息（参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：一、2011年6月23日，原告张少祥向被告建行昆明滇池度假区支行申请并办理了卡号为62×××93的银联龙卡通（储蓄卡），该卡开通了境内ATM自助转账功能，网上银行、电话银行、短信银行。在“个人电子银行服务签约回执（高柜）”交易限额设置中记载“电子渠道日交易总限额100元”。二、原告张少祥提交的《银行卡客户交易查询/打印》显示：上述银行卡于2016年1月21日消费十四笔，其中支付宝（中国）一笔，消费0.01元；天津通融通国际保理有限公司两笔，消费2496元；易宝支付有限公司三笔，消费8185元；国美在线电子商务六笔，消费8994元；中移电子商务有限一笔，消费1798元；北京小米支付技术一笔，消费2599元。于2016年1月22日消费六笔，其中顺风恒通支付有限公司一笔，消费100元；易宝支付有限公司（客户备付金）一笔，消费211元；北京小米支付技术一笔，消费2599元；易宝支付有限公司三笔，消费8997元；于2016年1月23日消费八笔，其中北京小米支付技术一笔，消费2599元；易宝支付有限公司三笔，消费7497元；天津通融通国际保理有限公司一笔，消费10000元；易宝支付有限公司（客户备付金）三笔，消费5510元；于2016年1月28日消费一笔，通联支付网络服务，消费200元，上述共计61785.01元。原告提交的短信记录显示，在上述款项消费期间，原告手机并未收到过被告发送的余额变动信息提醒。2016年1月28日，原告张少祥到昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局民族村派出所报案，称：“于2016年1月28日17时06分许，其发现在滇池路西贡码头建设银行，银行卡内62063.65元被盗刷”。2016年1月29日，昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局出具的《受案回执》：“张少祥：你于2016年1月28日报称的张少祥银行卡被盗刷案（工商银行卡：62×××60；建设银行卡：62×××93）一案我单位已受理。另，原、被告一致陈述，银行卡被盗刷后，原告通过与第三方交易平台协商，退回款项18106.01元，实际损失43679元。原审法院认为，《储蓄管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。…”2011年6月23日，原告张少祥向被告建行昆明滇池度假区支行申请办理了建行银联龙卡通（储蓄卡）一张（卡号：62×××93），原、被告建立了合法有效的储蓄合同关系，双方均应该按照合同约定履行各自的义务。本案中结合涉案储蓄卡刷卡时间、频率、刷卡地点的情况，以及原告既往的使用情况、事发过程中及事发后原告采取的报警、向第三方交易平台积极追回款项及持卡打印账户交易明细等情形，可以合理判断本案所涉储蓄卡在2016年1月21日至28日期间发生的二十九笔交易系被他人盗刷。而对于该款项的责任承担，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延。拒绝支付存款本金和利息。”本案中，并无证据表明原告或被告存在与他人恶意串通损害对方利益的行为，造成原告存款损失的原因在于涉案储蓄卡不具有唯一可识别性或银行卡信息及密码泄露。被告作为从事储蓄业务的商业银行应当保障原告账户内存款安全并附有向原告支付存款的合同义务，同时被告通过发放银行卡和原告建立储蓄合同关系，也应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。被告建行昆明滇池度假区支行主张银行卡信息或密码泄露的原因在于原告未能妥善保管和安全使用银行卡，但被告就此没有提交任何证据加以证实，相应举证不利后果应由其自行承担。此外，原告为保障其账户存款安全，开通了余额变动信息提醒功能，但在上述二十九笔交易发生时，被告不能证明其向原告发送了短信，事后亦不能合理说明未发送或原告未收到短信的原因。被告未履行合同约定的告知义务，致使原告不能及时了解账户款项的变动，制止储蓄卡被盗刷。庭审中，原、被告一致明确，被盗刷金额为61785.01元，其中退回18106.01元，实际损失43679元，故被告建行昆明滇池度假区支行对此应当全额予以赔偿。另，原告的款项存储于被告处产生的利息是按照活期存款利率计算，原告另主张按同期银行贷款利率计算利息无事实及法律依据，被告在其承担责任范围内只应以该行同期存款利率计算的利息向原告赔偿损失，以全部款项被盗刷次日即2016年1月29日作为起算日期。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建设银行于判决生效之日起十五日内支付张少祥款项43679元及该款项自2016年1月29日起至实际付清之日止的利息（利率按建设银行同期存款利率计算）；二、驳回张少祥的其他诉讼请求。原审案件受理费958元（张少祥已预交），由建设银行承担。二审中，各方均未向法庭提交证据。本案经二审审理确认的案件事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：建设银行是否存在过错，应否承担赔偿责任？本院认为：银行对于银行卡持卡人的资金安全负有保障义务，合同交易的电子化方式要求银行采取更为严格的技术保障措施，且根据收益与风险相一致的原则，银行作为从电子交易的风险中获得经济利益的一方，应当负有确保存款人财产安全的义务。本案中，原审法院结合涉案储蓄卡刷卡时间、频率、刷卡地点的情况，以及张少祥既往的使用习惯、事发过程中及事发后张少祥采取的报警、向第三方交易平台积极追回款项及持卡打印账户交易明细等情形，认定本案所涉储蓄卡在2016年1月21日至2016年1月28日期间发生的交易系被他人盗刷正确，本院予以维持。发卡行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。建设银行主张本案银行卡信息和密码泄露的原因在于张少祥未能妥善保管和安全使用银行卡，但其未能提供证据证明该主张，建设银行应当承担举证不力的后果，本院对该主张不予采信。张少祥为保障其账户存款安全，开通了余额变动短信提醒功能，但在上述交易发生时，建设银行不能证明其向张少祥发送了短信，事后亦不能合理说明未发送或张少祥未收到短信的原因。建设银行未履行上述合同约定的告知义务，致使张少祥不能及时了解账户款项的变动，从而及时制止储蓄卡被盗刷。综上，建设银行在本案张少祥账户款项减少的过程中存在过错，原审法院据此认定应当由建设银行承担张少祥因储蓄卡被盗刷所造成的全部损失符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人建设银行的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理结果得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费958元，由中国建设银行股份有限公司昆明滇池国家旅游度假区支行负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一八年八月六日书记员  敖 瑞