辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终7325号上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁**安乐街**。法定代表人：褚乃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，男，1968年10月10日出生，汉族，该公司法务。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳高压成套开关股份有限公司，，住所地沈阳市于洪区黄河北大街**法定代表人：张文英，系公司董事长。委托诉讼代理人：单重军，男，1962年3月23日出生，汉族，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：张爱军，北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称“鞍钢建设公司”）因与上诉人沈阳高压成套开关股份有限公司（以下简称“高压成套公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初6527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。鞍钢建设公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，查清事实，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决书遗漏了上诉人的主要答辩意见，直接导致判决错误。上诉人答辩称被上诉人针对工期违约的诉请已经超过法定诉讼时效，原审在判决中未载明，也未予以论述，属于遗漏上诉人重要的抗辩意见；2、上诉人主张的逾期竣工违约责任的诉请，已经超过法定诉讼时效，二审法院应当改判驳回被上诉人该项诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的施工合同中，约定最终竣工日期为2007年8月25日，从2007年8月26日起被上诉人就已经知道、也应该知道自己的权利受到侵害，但其从未向上诉人主张过逾期竣工违约责任，因而已经超过法定诉讼时效；3、原审法院对涉案工程竣工验收的认定事实不清、证据不足、前后矛盾，导致错判上诉人承担工期违约责任。原审法院认定“工程竣工验收”存在矛盾之处；原审法院认定“工程竣工验收”事实不清、证据不足；原审法院对工程未履行竣工验收程序的责任由上诉人承担属于认定错误；4、涉案工程的质保金返还条件已成就，原审判质保金另案处理系认定错误，无任何事实及法律依据。被上诉人在涉案工程未进行验收的情况下，自2008年底实际使用至今，合同约定的质保期为1年，原审判决的依据是2010年3月12日被上诉人向上诉人发送的工程存在质量问题的函件，该函件已超出双方约定的质保期；5、原审认定的利息起算点错误，应为2010年1月1日；6、根据合同74.3条约定，返修应该在质保金中扣除，没有发生维修费，应该全额返还质保金。高压成套公司辩称：一审认定事实清楚，应该驳回鞍钢建设公司上诉。1、本案不存在诉讼时效问题，本案项目至今鞍钢建设公司未办理竣工验收手续，双方在2009年7月8日签订的补充协议，明确约定由乙方负责建设文件归档，按工程验收程序，施工方应该全部提供施工文件，但鞍钢建设公司至今未提供，涉案工程至今没有建筑档案，其延误工期的状态持续存在，在2011年3月鞍钢建设公司回复吊车梁偏移维修方案后，鞍钢建设公司并未对质量问题进行修复，我公司一直在找鞍钢建设公司处理质量问题和工程验收，但鞍钢建设公司一直未理睬，直到本案进入诉讼，我公司因工程质量、工期、验收等存在问题，才未与其结算，我公司一直没有放弃追偿权，且本案时效中院已做出过判决；2、鞍钢建设公司工期延误事实清楚，应该承担违约责任；3、质量问题仍然存在，一直未能解决，鞍钢建设公司应该承担责任。高压成套公司上诉请求：1、撤销原审民事判决第三项，改判被上诉人支付工程逾期违约金1,843,336.47元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第三项是基于一审法院认为双方约定15%违约金较高，给予调整至工程总造价的5%，上诉人认为，该调整对上诉人不公平，也不合理。在双方签订的《建设工程施工合同》中，明确约定了违约金条款，此条款是双方签订合同时的真实意思表示，被上诉人在未能按合同约定的时间竣工，在2007年3月4日发生厂房倒塌事故后，双方于2007年7月5日签订的《厂房及办公楼钢结构施工合同补充协议》中又明确约定，“修复工程”工期为50天，原施工合同竣工日期变更为“修复工程”竣工日期，但被上诉人又未能按期完工，给上诉人的生产经营带来严重的影响，造成的直接经济损失远远不是15%的违约金所能弥补的。鞍钢建设公司辩称：1、工期违约金诉讼时效已过；2、我公司已经提交竣工验收报告，工程按期完工；3、高压成套公司未能举证实际损失，因此工期违约未造成高压成套公司实际损失。鞍钢建设公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程尾款1,227,782.91元(含质保金)及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年7月2日计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。高压成套公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告延误工期违约金1,843,336.47元并承担工程质量责任。2、由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：原、被告于2006年6月9日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为沈阳高压成套开关有限公司厂房及办公楼钢结构施工，工程地点沈阳市于洪区环北组团黄河北大街206号，工程内容沈阳高压成套开关有限公司厂房及办公楼钢结构工程及围护系统的材料采购、制作及安装，开工日期2006年6月10日，竣工日期2006年8月31日，合同价款为12,288,909.78元（固定价格）；双方约定工程完工后2日内，支付工程款至合同总价款的90%，工程验收合格后，支付至决算总价的95%工程款，留决算总价的5%作为质量保证金，一年后28日内一次结清；约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据；因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同违约条款约定，承包人每延误总工期一天向发包人支付按合同价款0.05%的违约金，直到本合同价款的5%，超过一个月承包人仍不能完工的，承包人应向发包人支付按合同结算价款15%的违约金，同时发包人有权随时与承包人解除合同，或另行委托其他承包人完成承包人未完成工程，另行委托所需要的费用由承包人承担。合同还约定承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的标准。工程质量保修书约定，对于涉及结构安全的质量问题，承包人实施保修，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，被告进场进行施工，2007年3月4日涉案工程发生局部倒塌。省建设科学研究院及省工程质量检测中心受被告委托进行检测，2007年4月25日作出结论为从设计方面、施工方面、自然灾害方面综合分析，该厂房倒塌主要原因是由于A-B轴/1-2轴间7.5跨檩条设计强度不足及风雪灾害共同作用所致。同时写明“现场抽检施工质量存在问题，但不是引起厂房倒塌的因素”。原、被告于2007年7月5日，就厂房修复工程签订《补充协议》，被告委托原告进行厂房修复工程及办公楼新增工程，总造价为2,430,000元，被告承担1,630,000元，其余由原告承担；协议约定修复工程的工期为协议生效后50天，如修复工程能按约定完工日期完工，则原施工合同竣工日期变更为修复工程竣工日期，即2007年8月24日；被告已按期支付了1,630,000元工程款。原、被告又于2009年7月8日签订《补充协议》，约定被告自本协议生效之日起3日内向原告支付工程款500,000元；原告负责建筑工程施工文件的归档工作，并负责组织相关单位工程文件的归档。此项工作在30个工作日内完成，原告应自行归档的施工文件。完成归档前的3日内，被告向原告支付工程款至合同总价款的90%（328,890.98元）；工程验收合格后5日内，被告向原告支付工程款至合同总价款的95%；余款即合同总价款的5%（614,445.49元）一年后5日内一次付清。被告已向原告支付了工程款11,061,126.87元。后原告没有按期完成建筑工程施工文件的归档工作，也未负责组织相关单位工程文件的归档，移交竣工验收所需提交的全部资料，致使该工程至今未竣工验收。2010年3月1日于洪区政府办公室下发会议纪要，写明为妥善解决历史遗留问题，经请示市政府及市相关部门后，同意对被告新建厂房按解决历史遗留问题办理房屋产权所有权证，由区内各相关部门按程序依法依规办理。案涉厂房及办公楼已于2010年5月6日取得所有权证书。2010年3月12日，被告向原告送达《关于鞍钢建设集团施工的厂房存在质量不合格市质检站要求整改的函》，内容：经双方同意委托的市工程质量检测中心对工程进行主体检测，GIS超高压车间钢结构厂房项目经初检存在以下问题,主要不合格项有：1、吊车辆安装偏差约50mm，存在严重不合格约30根左右，数量占总数的三分之一；2、柱间支撑与图纸不符；3、层面支撑应是钢性的，现在是柔性的；4、柱钢架支撑（YG2）数量与图纸不符；5、柱脚缺少螺丝和垫板；6、吊车梁螺丝有松动现象。请贵公司接到信函后立即派人到现场整改解决。2011年3月10日，原告作出《吊车梁偏移维修方案》。2011年11月5日，被告向原告送达《关于吊车梁偏移维修方案的回复》，内容：上述方案中仅对吊车梁作出了维修方案，对第二项没有作出方案，请贵公司按整改的函重新作出全部整改方案，整改设计图纸应由工程技术人员签字、加盖公章，以便我公司报送相关部门审核。2013年7月25日，原告向被告发送工作联系函，提出整改意见：1、因GIS超高压总装车间于2009年就已投产使用，为了不影响贵公司生产经营，有贵公司自行维修整改，费用由我公司承担，从贵公司欠我公司工程尾款1,227,782.91元中扣除200,000.00元作为维修整改费用，工程余款1,027,782.91元，请贵公司一次性支付给我公司。2、如贵公司需我公司维修整改，请贵公司从欠我公司工程尾款中先支付200,000.00元给我公司作为维修费用，我公司将在30日内维修整改完毕，经相关部门验收合格后3日内，请贵公司将余款一次性支付我公司。后双方亦未能达成一致。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，也未损害他人的合法权益，合法有效，双方均应遵照执行。合同签订后，原告进场进行了施工，被告也按约定支付了合同价款的90%。因双方合同约定，工程验收合格后，支付至决算总价的95%工程款，留决算总价的5%作为质量保证金，一年后28日内一次结清。因涉案厂房及办公楼已于2010年5月6日取得所有权证书，且已投入使用，被告应按合同约定给付除质保金以外工程尾款613,337.42元（1,227,782.91元-614,445.49元=613,337.42元）及利息，利息应于被告实际取得所有权证书之日起计算按中国人民银行同期贷款利率给付。对原告要求给付工程尾款的请求本院予以支持。因该工程至今也未竣工验收，故原告方应承担违约责任，支付违约金。关于涉案工程质保金问题，由于被告于2010年3月12日就GIS超高压车间钢结构厂房项目存在的质量问题与原告函商，原告也出具了工程部分问题的维修方案，说明原告对质量问题是认可的，且并未进行维修。被告应履行合同约定的维修义务，维修费用由原告承担，工程质保金待维修完毕后双方再行结算，另案解决，故对原告要求支付质保金的请求本院不予支持。关于反诉原告要求对方支付延误工期违约金的诉请，因该工程至今也未竣工验收的责任在原告方，反诉被告应给付反诉原告逾期竣工违约金。因双方约定15%违约金较高，反诉被告提出适当调整，本院予以采纳，认为违约金调整至工程总造价的5%为妥（即12,288,909.78元*5%=614,445.49元）。判决：一、被告沈阳高压成套开关股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，支付原告鞍钢建设集团有限公司工程尾款613,337.42元；二、被告沈阳高压成套开关股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，支付原告鞍钢建设集团有限公司工程尾款613,337.42元的利息，自2010年5月6日起至实际给付之日止，标准按中国人民银行同期贷款利率计算；三、反诉被告鞍钢建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，给付反诉原告沈阳高压成套开关股份有限公司工程逾期违约金614,445.49元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20,316.4元，由原告鞍钢建设集团有限公司负担10,383.03元，由被告沈阳高压成套开关股份有限公司负担9933.37元。案件反诉费21,390元，由反诉原告沈阳高压成套开关股份有限公司负担11,445.55元，由反诉被告鞍钢建设集团有限公司负担9,944.45元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对一审认定的涉案工程尾款及质保金数额均未提出异议，现涉案工程虽未经竣工验收，但上诉人高压成套公司自认已实际使用，涉案工程亦通过解决历史遗留问题办理了房屋所有权证，一审判定上诉人高压成套公司支付涉案工程尾款，并无不当。关于利息的起算时间问题。二审中，上诉人鞍钢建设公司提出应以涉案工程实际交付之日起计息，但根据当事人于2009年7月8日签订的《补充协议》约定，上诉人鞍钢建设公司应履行涉案工程的施工文件归档工作，并约定了工程验收后5日内上诉人高压成套公司支付合同总价款的95%。由此可见，当事人对涉案工程的付款时间存有约定，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”的适用条件，故上诉人以该条款为依据，要求上诉人高压成套公司以涉案工程实际交付之日起计息，法律依据不足，本院不予采信。关于质保金是否应予给付的问题。二审中，当事人对涉案工程是否存在质量问题存有异议，但根据上诉人鞍钢建设公司于2013年7月25日出具的“工作联系函”中，认同了涉案工程存在“吊车梁偏差”等问题，并提出在工程余款中扣除20万作为维修整改费用或支付上诉人鞍钢建设公司20万元作为维修整改费用。根据该函可见，当事人对于涉案工程存在的质量问题进行过协商。二审中，当事人针对维修方案、维修方式等问题均无法达成一致意见，故对于质保金给付问题，在涉案工程存在质量问题且上诉人鞍钢建设公司未履行维修义务的情况下，一审认定待涉案工程维修后双方再行结算，另案解决，并无不当。关于延误工期违约金的问题。根据当事人签订的施工合同约定，涉案工程延期交付上诉人鞍钢建设公司应承担合同结算价款15%的违约金。二审中，上诉人鞍钢建设公司提出其于2007年8月24日向上诉人高压成套公司提交了工程竣工报验单，不存在延期交付的事实。但根据当事人于2009年7月8日签订的《补充协议》可见，涉案工程存在“局部漏雨”等问题，且当事人在签订该补充协议时涉案工程未通过竣工验收，二审中，上诉人鞍钢建设公司亦未提交证据证明其已按补充协议约定履行了涉案工程文件归档工作，再根据2010年至2016年期间上诉人鞍钢建设公司向上诉人高压成套公司出具的“工作联系函”内容可见，当事人对涉案工程存在质量问题及维修事宜均未达成一致意见，故在涉案工程存在质量问题的情况下，上诉人鞍钢建设公司未及时履行维修义务，亦未按补充协议约定履行涉案工程文件归档工作，一审认定其对涉案工程未通过竣工验收存在过错，判定其按工程总造价5%支付违约金，并无不当。对于该违约金诉讼请求是否超过诉讼时效问题。审理中，上诉人鞍钢建设公司对此提出诉讼时效抗辩，但涉案工程当事人未完成最终结算，合同约定的违约责任条款亦属于结算工程款的组成部分，故对于上诉人鞍钢建设公司提出的诉讼时效抗辩，本院不予采信。关于延误工期违约金是否应予调整的问题。在当事人签订的合同中，虽约定了违约金按合同结算价款的15%计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，上诉人高压成套公司未提交证据证明延误工期导致其损失的具体数额，且上诉人高压成套公司亦自认其于2009年底已实际投入使用涉案工程，故一审酌定按按合同结算价款的5%调整违约金，符合法律规定，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,096.4元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担41,706.4元；上诉人沈阳高压成套开关股份有限公司负担21,390元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一八年八月二十一日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。