陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四初字第00570号原告：陕西敬瑁建设工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺渭路高科绿水东城******。法定代表人：苟瑁，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丕，男，该公司项目经理，住四川省仪陇县。被告：西安徐佳置业发展有限公司，住所，住所地陕西省西安市长安区徐家寨村委会办公楼**div>法定代表人：徐建星，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炳轩，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。被告：西安市长安区韦曲街道徐家寨社区居民委员会，住所，住所地陕西省西安市长安区徐家寨社区div>法定代表人：徐建波，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：徐天胜，男，该居民委员会居民，住陕西省西安市长安区。被告：陕西康泰置业有限公司，住所，住所地陕西省西安市新城区新科路******div>法定代表人：蒋平，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯天云，男，该公司员工，住陕西省宁陕县。委托诉讼代理人：杨浩，男，该公司员工，住陕西省铜川市王益区。被告：蒋平，男，1960年6月20日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区。委托诉讼代理人：冯天云，男，陕西康泰置业有限公司员工，住陕西省宁陕县。原告陕西敬瑁建设工程有限公司（以下简称：敬瑁公司）与被告西安徐佳置业发展有限公司（以下简称：徐佳置业公司）、被告西安市长安区韦曲街道徐家寨社区居民委员会（以下简称：徐家寨居委会）、被告陕西康泰置业有限公司（以下简称：康泰公司）、被告蒋平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。敬瑁公司委托诉讼代理人莫晓斌、邓丕，徐佳置业公司委托诉讼代理人张炳轩，徐家寨居委会委托诉讼代理人徐天胜，康泰公司委托诉讼代理人冯天云，蒋平委托诉讼代理人冯天云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敬瑁公司向本院提出诉讼请求：1、蒋平、康泰公司共同返还敬瑁公司承揽涉案工程所交保证金85万元；2、蒋平、康泰公司共同支付敬瑁公司涉案工程款、资金利息及赔偿各种费用损失共计11707220.6元；3、徐家寨居委会、徐佳置业公司在欠付蒋平及康泰公司工程价款范围内对敬瑁公司1、2项的诉讼请求承担直接支付和赔偿责任；4、蒋平、康泰公司、徐家寨居委会、徐佳置业公司承担本案诉讼费用。事实及理由：西安市长安区韦曲镇徐家寨村民委员会（以下简称：徐家寨村委会，后更名为徐家寨居委会）经韦曲镇政府同意、西安市城中村改造办公室批复进行翡翠长安二期广天苑小区一型高层开发建设。2009年8月徐家寨村委会与宏伟公司签订建设工程施工合同后，宏伟公司将其中的18#、19#楼发包给敬瑁公司具体施工，双方于2009年10月20日签订了建设施工合同，在合同中就工程内容、开竣工时间、工程单价、付款方式、质量标准等作了明确规定。同时约定由敬瑁公司自购材料、自行施工，采用包工包料全包方式完成工程项目。合同签订后，敬瑁公司按约定向宏伟公司及其委托人蒋平缴纳了保证金85万元。后接宏伟公司通知后进场，并积极组织施工至2010年1月20日，完成了18#楼挖土打桩、19#楼挖土打桩及地下室主体及一层浇砼。2010年1月20日，西安市长安区政府和西安市长安区国土资源局执法大队以徐佳置业公司无合法手续非法建设为由强令敬瑁公司停工。事后，敬瑁公司方知徐家寨村委会违法开发、徐佳置业公司违规承揽施工的事实。2010年4月，宏伟公司书面通知敬瑁公司停工并拆除各种设备，并承诺其所发生的费用待复工后统一协商解决。停工一直持续到2011年11月，其间徐家寨村委会、宏伟公司及康泰公司不时要求复工，使得敬瑁公司反复开工。敬瑁公司已完工程的价款不仅未能收回，而且所购进的材料、设备、临建腐蚀、垮塌等给敬瑁公司造成了巨大经济损失。敬瑁公司曾于2010年12月向宏伟公司提交了阶段结算报告书并附有18#19#楼已完工程费用及清单计价表，其计算日截止2010年3月，金额为5136512.1元（含水电25万元在内，另已扣除伟华乐鑫劳务55万元和混凝土欠款25万元）。工程停建不仅使工程款未收回，并导致资金利息不断扩大，故提起本案诉讼。徐佳置业公司和徐家寨居委会共同辩称，1、涉案工程项目为西安市城中村改造办公室批复的城中村改造项目，敬瑁公司诉称徐佳置业公司和徐家寨村委会违法开发建设与事实不符。2、徐佳置业公司和徐家寨村委会与敬瑁公司无任何经济合同关系和法律关系。3、2013年7月20日徐佳置业公司与康泰公司（原合同签订方为宏伟公司）经协商达成终止协议并签订了终止合同协议书，按合同约定徐佳置业公司已支付给康泰公司约1300万元。综上，请求驳回敬瑁公司对其的诉讼请求。康泰公司和蒋平辩称，1、蒋平私自以宏伟公司的名义与敬瑁公司签订开发合同，涉案的公章是蒋平私刻的，该私刻公章的罪名已经认定。2、蒋平签订开发合同的行为是其个人行为，与康泰公司无关。3、涉案18#楼打桩是他人施工，敬瑁公司没有施工，19#楼是敬瑁公司施工，保证金是其收取，到目前双方并没有结算。4、停工等损失因涉案合同无效故该请求不成立，政府派人阻止后，其认为没什么损失。综上，请求驳回敬瑁公司对其的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2006年10月17日，徐家寨两委会就徐家寨村城中村改造达成决议并将改造实施方案报请西安市长安区韦曲街道办事处批准。2008年11月5日，西安市城中村改造办公室下发文件，对长安区城改办的请示进行了批复，同意将徐家寨村纳入西安市城中村改造工作计划。2009年8月，蒋平以宏伟公司名义与徐佳置业公司签订建设工程施工合同，徐佳置业公司将广天苑小区小高层住宅工程发包给宏伟公司。2009年10月20日，宏伟公司（甲方）将翡翠长安一期高层18#、19#楼发包给敬瑁公司（乙方）具体施工，双方签订了建设工程施工合同，约定工程范围为按甲方确定移交的施工图纸内容，不含电梯设备及安装工程，乙方自购材料、自行施工的主体结构和粗装修工程内容；承包方式为按建筑面积1410元/㎡，包工、包料、包机械，材料按价格表范围内的价格包死，如材料价格上涨甲方按实际上涨价差全部补给乙方，如材料低于价格表则承包单价不变；因甲方不能按时支付垫资款、月进度款时，乙方可延长7天，超过7天后甲方仍不能付款，乙方可停工等待甲方支付工程款，甲方承担停工期间发生的各项费用损失，如乙方继续停工15天后甲方仍不能付款，甲方除赔偿乙方停工损失外，按欠乙方实际金额支付乙方月资金占用利息3%，按月累积到付清日止；因甲方有关手续不完善原因造成乙方在施工期违章罚款和停工损失全部由甲方承担；双方还对工程内容、开竣工时间、工程单价、付款方式、质量标准等作出约定。合同签订后，敬瑁公司按约定向宏伟公司及其委托人蒋平缴纳了工程保证金85万元。2009年11月9日，宏伟公司直属项目部向敬瑁公司发出开工通知，载明：敬瑁公司于2009年10月30日进场施工18#楼、19#楼整体工程，宏伟公司总项目部于今日全部移交给你们，并给一份提交清单。2009年11月10日,宏伟公司直属项目部（甲方）与敬瑁公司（乙方）签订关于18#楼宏伟分包敬瑁认可双方结算补充协议一（以下简称：补充协议一），约定：甲方同陕西金安物资有限公司、西安万恒建筑装饰有限公司、陈伟水电安装队、陕西红太阳防水材料有限公司（以下简称：红太阳公司）签订的劳务及材料供应合同乙方不承担履行；乙方同意甲方此四份分包合同，包括陕西伟华劳务工程有限公司（以下简称：伟华公司）、乐鑫、桩基、永安商砼签订的合同，依照甲方与各分包方、供货商签订的合同复印件为准，双方签字、盖章确认，作为主合同附件，甲方履行以上四份合同条款及付款结算，乙方同意扣除此合同实际工程量款，如若施工中执行此四份合同发生增加费用，由甲方全部承担；乙方同意甲方18#楼前期花费的相关费用，含放线、挖基坑、处理隐患问题坑、修边、清槽等（详见结算清单）。同日，宏伟公司直属项目部（甲方）与敬瑁公司（乙方）签订关于18#楼、19#楼结算补充协议二，（以下简称：补充协议二）约定：宏伟公司将19#楼的施工总承包分包给敬瑁公司；19#楼乙方承担2%的税金，18#楼全部税金由甲方承担，并代乙方缴纳；关于甲方与乙方就伟华公司签订的劳务扩大分包合同、商品砼供应合同、桩基合同、土方开挖合同与18#楼补充协议同等执行；乐鑫劳务队的人工费用在伟华公司合同中结算，此两份合同乙方就工程结算仅认可甲方与伟华公司分包合同结算，乙方与乐鑫公司不产生任何工程结算费用关系。2010年1月20日，敬瑁公司完成了18#楼、19#楼部分及地下室主体等工程项目。2010年1月20日，西安市长安区政府和西安市长安区国土资源局执法大队以徐佳置业公司无合法手续非法建设为由责令敬瑁公司停工。2010年12月21日，敬瑁公司向宏伟公司递交翡翠长安一期18#楼、19#楼工程阶段结算申报书。2011年1月12日，康泰公司对敬瑁公司翡翠长安一期18#楼、19#楼工程阶段结算申报书出具审核意见，载明：认可敬瑁公司缴纳的进场施工保证金85万元；工程完成总产值未达到结算阶段约定的工程量，待达到后据实审核结算；停工期间管理人员工资属敬瑁公司自身行为，其不予承担；停工期间值班看守工地人员属必备，因停工原因不在你公司，我公司应予承担，可留守一人，参照标准1500元/月；2010年1月21日，政府要求全面停工拆除，你公司予以配合，所用杂工，吊车我公司应予承担；2009年12月1日村民阻挠19#基础垫层施工，造成两车商混报废，我公司应予承担；给你公司造成钢材损失部分，未使用加工好的半成品，可计算资金占用利息，你公司提出现场未加工部分约100多吨的占用利息问题，是你公司经营计划不周和失误造成，我公司不予承担。2011年11月3日，徐佳置业公司发布公告，称翡翠长安二期18#、19#、20#、21#住宅楼因各项建设手续不完善，未列入政府建设计划，工程处于长期停工状态施工单位与建设单位还未达成协议，此后所发生的投资、施工等活动均与本公司无关。2013年7月11日，徐佳置业公司（甲方）与康泰公司（乙方）签订终止合同协议书，约定乙方同意退出广天苑小区项目，终止宏伟公司与甲方签订的该项目施工合同，并按双方确认的工程现状，将工程移交给甲方；根据双方确认的乙方完成工程量清单，甲方同意支付乙方工程费用19594400元，本协议生效后，甲方向乙方支付500万元，乙方施工材料、设施及人员撤出现场后，两个月内向乙方支付500万元，待乙方将所有与工程相关问题解决并经甲方认可后10个工作日内，甲方预留50万元后将剩余款项付清；本协议生效后，原双方于2009年8月2日签订的施工合同终止作废；乙方现场遗留的钢材、配电箱等无偿交甲方继续使用。徐佳置业公司提交广天苑小区二期18#楼--21#楼工程项目付款表，其共计支付康泰公司工程款12167010元。庭审中，徐佳置业公司认可欠付蒋平和康泰公司工程款300余万元。直至本案诉讼，18#楼、19#楼仍处于原停工时状态。后蒋平因伪造宏伟公司印章被追究刑事责任，敬瑁公司撤回了对宏伟公司的诉讼请求，康泰公司承继了以宏伟公司名义所签订合同的义务。康泰公司与蒋平称在敬瑁公司承包前，蒋平及宏伟公司已将有些工程分包，以上工程应在鉴定意见书工程造价中扣除。康泰公司与蒋平提交：2009年7月20日蒋平与徐朝辉签订的建筑工程土方开挖协议书及徐朝辉出具的证明，证明土方开挖系宏伟公司分包；2009年8月8日宏伟公司与陕西省建筑基础工程公司（以下简称：省基础公司）签订的协议书、财务结算单、证明等，证明18#、19#楼桩基工程由宏伟公司、蒋平承包给他人；2013年6月23日康泰公司与伟华公司签订的解除合同协议书、劳务队领款单，证明劳务部分系宏伟公司分包；商品砼结算单、领款单，证明涉案工程所用商品砼由蒋平结算及支付，与敬瑁公司无关。因对敬瑁公司完成的工程价款产生争议，敬瑁公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。2016年11月25日，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司(以下简称：万隆金剑公司)就涉案工程的工程造价出具了陕万隆金剑鉴字【2016】027号工程造价鉴定意见书载明：工程造价为3607757.6元。有关问题说明：1、人工费执行陕建发【2007】232号文件，按价差计入。人工费差价部分涉及金额125344.81元，已计入鉴定意见，由法庭裁定；2、安全、文明施工费按1.6%计算，涉及造价41902.39元，已包含在鉴定意见内，由法官裁定；3、四项保险费20951.2元，已包含在鉴定意见内，请法官裁定；4、税金18#楼涉及金额25127.49元，19#楼涉及金额92757.77元，已包含在鉴定意见内，请法官裁定；5、敬瑁公司提供的《已完成工程量确认单》中19#楼主体工程，说明主体已施工至地上一层剪力墙、暗桩、框架梁的钢筋制作安装以及模板的支护，一层现浇板钢筋的制作以及模板的支护，地上一层，地上**外墙保温已完成未浇筑，与现场勘察实际内容不相符，已单列，涉及金额324397.36元，已计入鉴定意见内，请法官裁定；6、根据《关于18#楼宏伟分包敬瑁认可双方结算补充协议（一）》中第四条说明“敬瑁公司承担甲方18#楼含放线、挖基坑、处理问题坑、修边、普探等等的相关费用”，根据基坑开挖标高网格图及施工放线控制网记录计算挖基础土方工程量，18#楼、19#楼土方工程已单列。涉及金额487846.42元，已包含在鉴定意见内，请法官裁定；7、敬瑁公司提出桩基工程费用是宏伟公司委托其代为支付，按照协议价款计算，18#楼、19#楼桩基工程涉及金额827666.81元，已包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定，后附预算明细；8、所有工程签证单未见双方签字确认，涉及金额187639.96元，已单列，未包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；9、建材损失费不在造价鉴定范围内。因各方当事人提出异议，万隆金剑公司对该鉴定意见进行了多次庭审复核。2016年12月23日，万隆金剑公司的异议回复载明：4、桩基工程按照桩基合同协议计算工程造价，已包含在鉴定意见内。原鉴定意见内桩基单价计算依据为宏伟公司与桩基队签订的协议价，若此项工程单独计算各项管理费用及相关费率，涉及差价323354.4元（其中税金39559.78元）已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。2017年3月2日，万隆金剑公司出具的庭审情况说明载明：针对庭审过程中宏伟公司、徐佳置业公司、蒋平等人提出商品混凝土部分为甲提供材料，应予以扣除，将该部分工程量及工程造价单列出来，涉及工程造价1100034.93元，如何处理，请法官裁定。2017年3月21日，万隆金剑公司出具的庭审情况说明载明：庭审过程中康泰公司提出19#楼陈伟水电分包合同中劳务大包（包人工、水电、脚手架、木板及相关辅材等）应予以扣除，现将该部分工程造价单列出来，人工涉及3612.81元，辅材涉及4292.47元，脚手架涉及266.46元（其中电气工程的脚手架费用为139.61元，在原鉴定意见内未计入），机械机具涉及2978.96元，请法官裁定。2017年4月18日，万隆金剑公司出具的庭审情况说明载明：原鉴定意见工程造价为3607757.6元，调整后减少造价34127.57元，调整后鉴定意见造价为3573630.03元。1、原鉴定意见内土方工程涉及工程造价487846.42元，已单列。18#楼室外回填土方，因主体工程未施工，故不存在室外回填土方工程，应在原鉴定意见内土方工程造价扣除34127.57元；2、康泰公司提出18#楼、19#楼基坑开挖土方并未外运，只是坑边堆放，敬瑁公司提出，当时施工场地紧张，并无堆放地点，而是将土方外运至25KM以外，土方外运涉及造价292887.72元，包含在原鉴定意见内，如何处理由法官裁定；3、康泰公司提出18#楼、19#楼钻探及回填孔不是由敬瑁公司施工，经查《关于18#楼宏伟分包敬瑁认可双方结算补充协议（一）》中第四条约定，涉及钻探回填孔造价金额18296.91元，已包含在原鉴定意见内；4、《关于18#楼宏伟分包敬瑁认可双方结算补充协议（一）》中第一条，“甲方（宏伟公司）同红太阳公司签订的劳务及材料供应合同乙方（敬瑁公司）不承担履行。”康泰公司提出19#楼地下室外墙防水系红太阳公司施工，涉及造价63463.88元，已包含在原鉴定意见内；5、根据康泰公司提供的经法院质证认证过的由宏伟公司与伟华公司签订的《建设工程劳务分包合同书》，第四项第2条包干价包括：承包工程的人工费、周转材料费、机械设备施工费、管理费等。提出此部分内容由宏伟公司直接与伟华公司劳务结算、19#楼涉及造价239596.68元，19#楼工程量确认单中有但现场未见部分涉及造价85115.42元，请法官裁定。关于已付款问题。康泰公司和蒋平称没有直接给敬瑁公司付款，土方款要根据造价来算，代敬瑁公司给土方公司付了168113元，没有收条；桩基款有结算协议、桩基合同乙方到庭的证言，是448400元；劳务大包水电是25万元，水电安装人工费是5万元，从村委会领走的，从康泰公司名下扣除；混凝土没有办法单列，由造价公司单列并扣除；防水63463元应当扣除。敬瑁公司认为水电安装人工费按照鉴定公司鉴定的数额扣减11150.7元，康泰公司和蒋平同意该扣减数额；19号楼筏板到顶板正负零之间的混凝土按照鉴定单位计算的量和合同单价290元，计算出来是258100元应扣除；敬瑁公司认可蒋平代付挖土费31395元；敬瑁公司认可徐佳置业公司代付伟华公司劳务费25万元、模板及外架费55000元。敬瑁公司要求停工损失的诉讼请求包括：一、资金占用利息3525744.11元×0.02×12个月×6年=4933071.52元（根据双方合同第十一条11-1-2-4款约定为月息3%，现敬瑁公司按月息2%主张，期间自2010年2月1日暂计算至2016年2月1日）、保证金占用利息85万元×0.02×12个月×6年=1224000元。敬瑁公司提交邓丕等个人向金融机构贷款、汇款、取款单据等证据，证明敬瑁公司向他人借款用于涉案工程所产生的利息，康泰公司应承担资金占用利息。二、项外其他临建及零星签证工程费用26230元。三、工程材料损失合计246400元：1、搁置现场钢筋腐蚀45.5吨（搁置现场的钢筋包含钢筋已做好的成品被腐蚀），当时单价为4800元/吨，计218400元，敬瑁公司提交工地现场照片、钢材购销合同、法院判决等予以证明；2、保温板、防水、水电材料等其他材料损失计28000元。四、守卫工地工人工资支付74600元，2010年5月——2011年11月，2人×1800元/月×19月=68400元；2011年12月——2014年7月，1人×200元/月×31月=6200元。五、项目部管理人员2010年2月26日——2010年5月26日期间工资69000元。标准及人员：项目经理6500元/月×3个月=19500元；材料员3000元/月×3个月=9000元；电工4500元/月×3个月=13500元；模工长3000元/月×3个月=9000元；砼工长3000元/月×3个月=9000元；预算员3000元/月×3个月=9000元。康泰公司和蒋平对敬瑁公司提交的18#楼、19#楼损失依据的票据真实性均不认可，敬瑁公司施工只有2个月，政府责令停工后一周内就离场了，康泰公司与各分包人进行结算，包括有关损失已一并解决，敬瑁公司无实际损失发生，且现场没有钢筋。本院认为，一、关于蒋平、康泰公司、徐佳置业公司、徐家寨居委会是否应支付敬瑁公司工程款及保证金的问题。2009年10月20日，宏伟公司与敬瑁公司签订的建设工程施工合同，系宏伟公司将其承包的涉案工程转包给没有相应资质等级的敬瑁公司，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应认定无效”的规定，应为无效。涉案项目因无合法手续属非法建设被政府相关部门责令敬瑁公司停工，但敬瑁公司已施工的部分，应参照合同约定计算工程价款。涉案工程本院委托万隆金剑公司对敬瑁施工的工程造价进行鉴定，2017年4月18日，万隆金剑公司出具的庭审情况说明载明调整后鉴定意见造价为3573630.03元，该结论客观公正，符合合同约定，本院予以采信。其中：1、原来双方合同约定按照每平米单价计算，因涉案工程为未完工程，鉴定单位按定额的方式鉴定，定额中规定应补人工费差价，人工费差价125344.81元不应扣减；2、涉案工程未取得安全文明工地证书，安全、文明施工费41902.39元应予扣减；3、敬瑁公司未提供交纳四项保险的票据，四项保险费20951.2元应予扣减；4、双方签订的补充协议二约定19#楼敬瑁公司承担2%的税金，18#楼全部税金由宏伟公司承担，19#楼涉及金额92757.77元，敬瑁公司承担53892.26元应予扣减；5、敬瑁公司提供的《已完成工程量确认单》系其单方制作，康泰公司和蒋平不予认可，且与现场勘察实际内容不符，该部分工程造价324397.36元应予扣减；6、依据宏伟公司与敬瑁公司签订的建设工程施工合同中工程范围、承包方式的约定，以及2009年11月9日，宏伟公司直属项目部向敬瑁公司发出开工通知载明的内容，可以证明宏伟公司将其承包的18#楼、19#楼整体工程转包给敬瑁公司，宏伟公司将项目部移交给敬瑁公司，由敬瑁公司负责施工管理，宏伟公司与敬瑁公司就18#楼、19#楼产生建设工程施工的法律关系，宏伟公司应对敬瑁公司分包18#楼、19#楼整体工程进行结算，蒋平、康泰公司辩称依据补充协议一、二的约定，其履行原与劳务、桩基、商砼、土方签订的合同，以上所产生的工程造价应扣减，因敬瑁公司虽同意伟华公司履行以上合同条款及付款结算，其同意扣除合同实际工程量款，但宏伟公司将18#楼、19#楼工程转包给敬瑁公司后，双方未对以上合同的付款结算及扣除实际工程量达成一致，且敬瑁公司负责18#楼、19#楼整体工程，劳务、桩基、商砼、土方应在敬瑁公司合同约定的施工范围内，不应单列扣减，康泰公司可提交其结算付款依据，作为代付款处理，蒋平、康泰公司的辩称理由，本院不予采纳。综上，万隆金剑公司单列的土方工程487846.42元、桩基工程827666.81元、19#楼劳务造价239596.68元、商品混凝土造价1100034.93元不应扣减，应包含在鉴定意见中；7、敬瑁公司提交的工程签证单没有双方签字确认，工程签证单所涉187639.96元，不应计入工程造价；8敬瑁公司认可康泰公司提出的19#楼陈伟水电分包合同中劳务大包（包人工、水电、脚手架、木板级相关辅材等）应予以扣除，该部分工程造价为人工3612.81元、辅材4292.47元、脚手架266.46元、机械机具2978.96元，共11150.7元予以扣减；9、敬瑁公司认可康泰公司提出的19#楼地下室外墙防水系红太阳公司施工，该部分造价63463.88元应当扣减；10、康泰公司未提交证据证明18#楼、19#楼基坑开挖土方并未外运，只是坑边堆放，该土方外运工程造价292887.72元不应扣除；11、康泰公司未提交证据证明18#楼、19#楼钻探及回填孔不是由敬瑁公司施工，且与补充协议一第四条约定相悖，该部分工程造价18296.91元不应扣减；12、桩基工程应将各项管理费用及相关费率323354.4元计入鉴定造价中。综上，敬瑁公司施工的工程造价为3573630.03元﹢323354.4元﹣41902.39元﹣20951.2元﹣53892.26元﹣324397.36元﹣11150.7元﹣63463.88元﹦3381226.64元。关于应支付工程款的数额问题。康泰公司和蒋平称代敬瑁公司付土方款168113元，未提交证据证明，不予采信；桩基款448400元仅有证人证言，康泰公司和蒋平无其它证据证明已支付该款，其认为应扣除此款不予支持；敬瑁公司认可19号楼筏板到顶板正负零之间的混凝土258100元应扣除，本院予以准许；敬瑁公司认可蒋平代付挖土费31395元、徐佳置业公司代付伟华公司劳务费25万元、模板及外架费55000元，以上代付款应予扣除。涉案工程应付款为3381226.64元﹣258100元﹣25万元﹣55000元﹣31395元﹦2786731.64元。综上，蒋平和康泰公司认可敬瑁公司交纳的工程保证金85万元，本院予以确认。蒋平伪造宏伟公司印章与敬瑁公司签订合同，存在过错，蒋平应承担涉案合同项下的付款及返还工程保证金义务。在涉案合同的后续履行过程中，康泰公司承继了蒋平的合同义务，属于债的加入，应与蒋平共同承担涉案合同项下的付款及返还工程保证金义务。敬瑁公司要求蒋平和康泰公司共同返还工程保证金85万元，本院依法予以支持，敬瑁公司要求蒋平和康泰公司共同支付工程款5136512.1元的诉讼请求，本院依法予以部分支持。庭审中，徐佳置业公司认可欠付蒋平和康泰公司工程款300余万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，徐佳置业公司应在欠付蒋平和康泰公司工程款2786731.64元范围内，对敬瑁公司承担付款责任。敬瑁公司未举证证明徐家寨居委会与徐佳置业公司是涉案项目的共同开发主体，其要求徐家寨居委会与徐佳置业公司共同支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。二、关于敬瑁公司要求蒋平、康泰公司、徐佳置业公司、徐家寨居委会共同承担停工损失依据是否充分的问题。依据敬瑁公司提交的通知、停工通知、公告等证据，可以认定涉案项目因无合法手续属违法建设被西安市长安区政府和西安市长安区国土资源局于2010年1月20日责令停工，直至敬瑁公司起诉时仍未复工，由于该停工产生的原因不在敬瑁公司，且在康泰公司对敬瑁公司翡翠长安一期18#楼、19#楼工程阶段结算申报书出具审核意见时亦认可停工的原因及部分损失，故此次停工产生的相应损失，作为涉案合同签订人蒋平及合同义务承继方的康泰公司应予承担。徐佳置业公司作为涉案项目的开发主体，在未取得合法手续的情况下违法建设导致涉案工程停工，其对工程停工存在过错，应与蒋平、康泰公司共同赔偿敬瑁公司的停工损失。徐家寨居委会既不是涉案项目的开发主体，也不是涉案合同的相对方，不应承担赔偿停工损失的责任，敬瑁公司要求徐家寨居委会赔偿停工损失的诉讼请求，本院不予支持。至于损失的数额问题。1、涉案工程停工后，蒋平和康泰公司怠于与敬瑁公司结算并支付工程款，欠付工程款所产生的利息应以2786731.64元为基数，自2011年1月12日起，即康泰公司对敬瑁公司递交的结算申报书出具审核意见的时间，至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。敬瑁公司主张根据双方合同约定的月息3%，将月息下调至2%计算资金占用损失，因双方所签合同无效，违约金约定亦无效，故其主张无事实依据，本院不予采纳。敬瑁公司要求保证金85万元的占用利息，因双方合同未约定保证金占用利息，且保证金的性质不同于工程欠款，其该项请求不予支持；2、敬瑁公司未提交的证据证明临建及零星签证不包含在整体内，其要求该部分工程费用26230元，不予支持；3、敬瑁公司提交工地现场照片、钢材购销合同、法院判决等证据，能够证明施工现场有部分钢筋及保温板等其他材料，但不能证明该部分材料的实际价值，鉴于该部分工程材料损失系停工所导致，本院酌定该部分损失为15万元，敬瑁公司要求该部分损失246400元，予以部分支持；4、敬瑁公司要求停工期间守卫工地工人及项目部管理人员工资，因其提交自己制作的工资表及相关人员的证言，不足以证明以上人员在停工期间实际应发放的工资，本院根据项目现场实际情况、留守工地人员平均工资水平等因素，酌定敬瑁公司停工期间工资损失为12万元，敬瑁公司该项诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，原告敬瑁公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告蒋平、陕西康泰置业有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告陕西敬瑁建设工程有限公司工程保证金85万元；二、被告蒋平、陕西康泰置业有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告陕西敬瑁建设工程有限公司工程款2786731.64元；三、被告西安徐佳置业发展有限公司在欠付被告蒋平、陕西康泰置业有限公司工程款2786731.64元范围内对原告陕西敬瑁建设工程有限公司承担付款责任；四、被告蒋平、陕西康泰置业有限公司、西安徐佳置业发展有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告陕西敬瑁建设工程有限公司工程款2786731.64元的利息（以2786731.64元为基数，自2011年1月12日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；五、被告蒋平、陕西康泰置业有限公司、西安徐佳置业发展有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告陕西敬瑁建设工程有限公司损失27万元；六、驳回原告陕西敬瑁建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92043元，由原告陕西敬瑁建设工程有限公司负担55226元，被告蒋平、陕西康泰置业有限公司共同负担36817元；鉴定费10万元，由蒋平、陕西康泰置业有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一八年八月三十一日书 记 员  王超帅