山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0883民初3636号原告:李学杨，男，1989年5月17日出生，汉族，现住河北省。委托诉讼代理人:王艳，山东中昊律师事务所律师。被告:山东每一天餐饮管理有限公司。住所地:邹城市。统一社会信用代码：91370883493245048W。法定代表人:董旭东，职务:总经理。被告:董旭东，男，1989年9月13日出生，汉族，住邹城市。二被告共同委托诉讼代理人:郭静，山东佳君律师事务所律师，该公司法律顾问。二被告共同委托诉讼代理人:刘洋明堉(系公司员工)，女，1995年6月27日出生，汉族，住泰安市。原告李学杨与被告山东每一天餐饮管理有限公司(以下简称每一天公司)、董旭东合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王艳及二被告共同委托诉讼代理人郭静、刘洋明堉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、请求判令解除原、被告双方签订的《关于设立瑞儿公主的泡芙工坊济宁运河店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》、《关于设立瑞儿公主的泡芙工房嘉华众筹店/万象汇众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》;2、判令两被告共同返还原告出资款73500元;3、判令两被告共同向原告支付14700元的违约金;4、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由:2016年原告通过人人投平台初步了解了被告的“瑞儿公主泡芙工房”项目，在与被告每一天公司的董昌明详细沟通后，原告通过银行转账的方式向人人投平台支付了19500元，购买了济宁运河城泡芙店的一支股权，2016年2月12日，被告与原告签订了合伙协议。2016年2月28日，原告通过支付宝转账的方式向被告每一天公司支付了22000元，购买了嘉华/万象汇泡芙店的一支股权，2016年3月17日，被告与原告签订合伙协议。2016年4月18日、6月10日、8月14日，原告通过支付宝转账的方式向被告每一天公司转账32000元，被告承诺与原告签订瑞儿公主泡芙工房合伙企业之合伙协议，然而截至目前，被告仍未与原告签订协议。原告依约履行了付款义务，被告未履行合同约定的成立合伙企业的义务，拒绝使用财务监管系统及24小时视频监控系统，分红收益不透明且无故拖延。被告的行为严重损害了原告的合法权益，致使原告的合同目的无法实现。原告要求解除合同、退还投资款、承担违约责任，被告一直拒绝。被告董旭东作为每一天的执行董事兼总经理，实际为合伙企业的实际操纵人，应当与每一天公司承担连带责任。原告与被告协商未果，特诉至法院，请求判如所请。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、《关于设立瑞儿公主泡芙工坊济宁运河店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》一份，证明该协议附件二中记载了合伙人清单，原告已经完成了付款义务，被告认可了原告的合伙人身份；被告迟迟没有进行有限合伙企业的工商登记，合同目的无法实现；被告在经营过程中拒绝使用财务监管系统，拒绝安装24小时视频监控，存在严重违约行为，严重损害了原告的合法权益，被告应当按照协议约定向原告承担出资款20%的赔偿款。2、原告在人人投平台的投资信息一份，证明原告投资了本案的济宁运河城瑞儿公主泡芙工房项目，并于2016年1月12日完成了济宁运河城项目的投资义务，原告将金额19500元的投资款通过银行转账转至人人投平台。3、《关于设立瑞儿公主的泡芙工房嘉华众筹店/万象汇众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》一份，嘉华众筹店和万象汇众筹店是两个项目，但是原、被告只签订了一份协议，这个协议是包含了两个项目，嘉华店在济南，万象汇店在淄博，招募投资人的时候是一起招募的，证明协议附件二中记载了合伙人清单，证明原告已经完成了付款义务，被告认可了原告的合伙人身份；被告迟迟没有进行有限合伙企业的工商登记，合同目的无法实现；被告在经营过程中拒绝使用财务监管系统，拒绝安装24小时视频监控，存在严重违约行为，严重损害了原告的合法权益，被告应当按照协议约定向原告承担出资款20%的赔偿款。4、支付宝电子客户回单1份，证明原告分别于2016年2月28日、4月18日、6月10日、8月14日通过支付宝转账的方式向被告每一天公司转账22000元、12000元、10000元、10000元，分别投资每一天公司的嘉华/万象汇店、潍坊凯德店、西安印象城店、三小时店共计54000元。被告每一天公司辩称，被告与原告签订合伙协议后，在原告支付投资款后就租赁了合伙店面进行装修，购买机器设备、原材料进行了经营，并且对原告进行了分红，目前能提供财务记录的分红是4438元。被告在经营的过程中通知原告安装财务监管系统及24小时监控系统，对公司的经营进行监督监管，并未有违约行为。另外，原、被告形成合伙关系，对各自的出资应当共负盈亏、共担风险。现合伙店面因亏损而关闭,双方应该共同承担风险,故原告要求解除合伙协议、返还出资款并支付违约金,于法无据,请求依法驳回原告的诉讼请求。另外，需要补充说明的是，原告投资的款项在我公司账上显示的是65750元，明细如下：淄博万象汇店是11000元，潍坊凯德广场店是12000元，济宁运河店是22750元，西安印象城店是10000元，青岛凯德广场店是10000元，其中签订合伙协议的是济宁运河店和淄博万象汇店，剩余的投资项目均没有签订合伙协议，双方口头约定合伙开店，共同投资，共担风险，共负盈亏，且被告每一天公司已向原告支付了相关分红，未出现违约行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告董旭东辩称,作为公司的法定代表人及股东,应以其出资额为限对公司债务承担责任。原告要求被告董旭东共同承担责任，于法无据,请求依法驳回原告的诉讼请求。二被告为证明其主张,向本院提交如下证据：1、2016年4月至2017年3月、2017年8月至2017年10月被告通过支付宝、工商银行转账的方式向原告支付分红的明细，流水显示4438.88元，还有部分分红明细在另外一个会计手中，目前没法提交，实际分红数额庭后核实后提交。2、营业执照6份，证明济宁运河贡茶店就是济宁运河店，潍坊凯德店，淄博张店瑞儿公主泡芙店就是万象汇店，济南万达广场店就是协议上的嘉华店，西安第一分公司就是西安印象城店，每一天第一分公司开在青岛，就是所谓的三小时店，嘉华和万象汇签订的是一个协议，实际经营是两个店。被告于签订合伙协议后就进行了经营并注册了营业执照，并未出现原告所述的违约行为。3、被告每一天公司在合伙人群里发布的安装财务监管和安装24小时监控视频的通知,证明被告通知各合伙人安装财务监管和安装24小时视频监控系统,由被告在群里发一个客户端,合伙人接到通知后可以自行下载,告知其账号和密码,就可以安装。4、被告每一天公司向原告等各合伙人下发前来办理有限合伙企业的通知四份,证明被告向原告通知其前来办理合伙企业而原告拒不配合。经当庭质证，原、被告分别发表如下质证意见:被告对原告提交的证据的真实性和合法性无异议，但对原告所述的证明目的有异议，原、被告双方签订合伙协议的有济宁运河店和嘉华/万象汇店，其余的投资均未签订合伙协议，只是双方口头达成约定，共同投资经营，共担风险，共负盈亏，被告在协议签订后就实际经营了以上店面，并且支付了分红，不存在违约行为。另外，被告公司的财务账册显示原告的投资款为65750元（含济宁贡茶店3250元），如果扣除济宁贡茶店，原告投资款为62500元，公司财务显示原告投资嘉华/万象汇店的是11000元，但原告提供的支付宝转账明细上22000元投资款的摘要为一股，这个项目每股为22000元，被告在庭后核对数额再给法庭回复。原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但认为数额并不准确，这是其中一部分，并且没有标明是哪个项目的分红；对于证据2的真实性无异议，但认为该营业执照上面载明的名称与被告实际招募的项目名称不符，不能证明该营业执照就是原告所投资的店铺，更不能证明众筹项目已经实际开店；被告所说“三小时店”即为山东每一天第一分公司（青岛店）不是事实，“济南嘉华店”也并非被告所述的“济南万达店”，在2018年7月9日开庭审理的的原告孙忠峰起诉被告的案件中，董昌明在庭审中明确表述，“泰安万达店”没有开设，变更为了“济南万达店”，地址在济南的经四路上，而“济南嘉华店”在济南东外环路上，因此“济南万达店”并非“济南嘉华店”。被告提交的“张店瑞儿泡芙店”的营业执照与本案没有关联性，经营者为王猛，性质为个体工商户并非合伙企业，且注册日期为2015年7月23日并且没有后续的年检信息，它的成立日期在被告发布招募公告之前，不能证明就是协议上“淄博万象汇店”。对证据3有异议，原告没有收到该通知，也没有安装该软件。对证据4不认可，无法证明被告发布公告的时间以及原告收到了这个公告，更无法证明合伙企业未成立是由于原告的原因导致，并且该公告不具有任何法律效力，2018年的公告截图虽显示被告将公告发布在投资人群里了，但是没有显示发布时间，从公告落款看应该晚于2018年3月18日，此时各店均已关闭，发布公告已没有实际意义。本院认为，原告提交的证据1-4及被告提交的证据1、证据2，真实合法，与本案有关联性，对其证明力予以确认。被告提交的证据3、证据4,原告有异议，被告不能证明其真实性，对其证明力不予认定。本院经审理认定事实如下:邹城市每一天餐饮管理有限公司成立于2014年3月21日，企业性质为自然人投资的有限责任公司，公司股东为董旭东、董昌明，2017年6月8日变更名称为山东每一天餐饮管理有限公司。2016年1月，被告每一天公司在人人投网络股权众筹平台发布“瑞儿公主泡芙工房”项目推介，公开招募合伙投资人。原告通过银行转账向人人投平台的项目账户支付投资款19500元，购买了“济宁运河店”的一支股权，成为该项目的16个合伙人之一。2016年1月12日，原告与被告每一天公司签订了《关于设立瑞儿公主泡芙工坊济宁运河店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》，原告在协议上签名捺手印，被告每一天公司在协议书的普通合伙人栏及骑缝处加盖公章，法定代表人董旭东亦在协议书的普通合伙人栏签名捺印。该协议约定:本企业为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体;合伙企业名称:瑞儿公主泡芙工坊济宁运河店众筹店合伙企业(有限合伙)(最终名称以工商行政管理机关核准的名称为准);合伙企业经营场所:山东省济宁市运河城负一层店铺;合伙企业经营范围:零售预包装食品兼散装食品、乳制品、奶茶、冰激凌、面包的加工零售(以工商行政管理机关核准的经营范围为准);合伙期限为自合伙企业的营业执照签发之日起至合伙企业注销之日止;每一天公司为普通合伙人，其他出资人(15人)均为有限合伙人;普通合伙人和有限合伙人的出资款项通过第三方资金安全托管平台分批拨付项目资金，并遵照“资金使用计划表”按照项目进展情况进行阶段性打款。支取时，由合伙事务执行人(普通合伙人)根据合伙项目实际进度向合伙企业监管方(即“北京人人投网络科技有限公司”)提起申请，由后者依据申请书、资金使用计划表及项目的实际进展情况进行审核，在确认无误后，于5个工作日内向第三方资金托管平台发起付款指令;各合伙人一致同意普通合伙人按照“资金使用计划表”分批次提取、使用项目款，并同意前述款项由执行事务合伙人在人人投的监督下使用;普通合伙人和有限合伙人均应当按照规定履行出资义务，不得延迟、拒绝、抽逃出资;普通合伙人与有限合伙人通过第三方股权众筹平台融资成功后发起设立本合伙企业，融资设立本合伙企业所产生的融资服务费用由本合伙企业承担;普通合伙人同意在本合伙企业存续期间将其拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产经营资源许可给本合伙企业使用，本合伙企业按照瑞儿公主的泡芙工房品牌统一的经营模式、统一的产品及服务质量标准，按要求开展经营活动;普通合伙人应配合合伙企业监管方对合伙企业店铺进行财务监管，安装并使用合伙企业监管方指定的财务监管软件，向合伙企业监管方和其他合伙人开通财务监管权限，合伙企业监管方和其他合伙人将能够通过财务监管软件对合伙企业店铺的经营收入进行实时监控;合伙企业应当将每个月的月度财务报表、分红详情于下一个月的第10个工作日前通过手机短信、微信、电子邮件或其他易于合伙人接受的形式发送至所有合伙人:普通合伙人不得以合伙企业的初始投资额向有限合伙人分红;全体合伙人一致决定，由普通合伙人代表本合伙企业执行合伙企业事务，其他有限合伙人不执行合伙企业事务，但有权监督执行事务合伙人，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料;普通合伙人在与有限合伙人签署《合伙协议》和入股资金到位后，本合伙企业即告成立，并在《合伙协议》签约后保持本合伙企业的正常营业;普通合伙人不得擅自改变合伙企业的名称、经营范围、经营地点;若要改变，则需经全体合伙人一致同意;合伙企业存续期间由于不可抗力等因素引起企业暂停营业、经营等情况，普通合伙人负责在30日内解决，如超过该期限仍未得到解决，合伙企业未实现正常营业，有限合伙人对此提出异议并明确要求退伙时，普通合伙人应以其对合伙企业的出资额为限退还其出资本金;普通合伙人作为合伙企业的事务执行人，应当诚实信用、全心全意为合伙企业的运营尽忠职守，若在合伙企业的设立及设立后的运营过程中，普通合伙人存在不诚实、不用心经营、玩忽职守、怠于履行经营义务等行为，情节严重的，视为普通合伙人违约，有限合伙人有权选择退出合伙，若有限合伙人选择退出合伙，则普通合伙人需原额退还该合伙人对合伙企业的出资款;如普通合伙人在合伙企业设立及设立后的经营过程中存在欺诈行为，则有限合伙人可以选择退伙，则退伙合伙人持有的对合伙企业的出资份额由普通合伙人按该合伙人的实际出资金额等额的价格进行受让(即有限合伙人可以选择退伙，普通合伙人需原额退还该合伙人对合伙企业的出资额)，同时普通合伙人应按该有限合伙人实际出资额20%的标准向该有限合伙人承担赔偿金....本协议自各方签字盖章之日起生效，各合伙人所持本协议均具有同等法律效力;在拟成立的合伙企业进行工商注册前，各合伙人之间的权利义务以本合伙协议的约定履行，本合伙协议未尽事宜，遵照《合伙企业法》的规定执行(合伙人填写的基本信息及合伙人清单、资金使用计划均作为协议附件，略)。2016年2月28日，原告通过支付宝转账的方式向每一天公司支付22000元,购买了“嘉华/万象汇店”的1支股权，成为该项目的16个合伙人之一。3月17日，原、被告签订《关于设立瑞儿公主的泡芙工房嘉华众筹店/万象众筹店合伙企业(有限合伙)之合伙协议》，协议约定:本企业为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体;合伙企业名称:瑞儿公主的泡芙工房嘉华众筹店和万象众筹店合伙企业(有限合伙)(最终名称以工商行政管理机关核准的名称为准);合伙企业经营场所:山东省济南市槐荫区、山东省淄博市张店区;合伙企业经营范围:甜品、饮品、乳制品(以工商行政管理机关核准的经营范围为准);合伙期限为自合伙企业的营业执照签发之日起至合伙企业注销之日止;每一天公司为普通合伙人，其他出资人(15人)均为有限合伙人;普通合伙人同意在本合伙企业存续期间将其拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产经营资源许可给本合伙企业使用，本合伙企业按照瑞儿公主的泡芙工房品牌统一的经营模式、统一的产品及服务质量标准，按要求开展经营活动……（以下相关内容与上述合同内容同，略)（合伙人填写的基本信息及合伙人清单作为协议附件)。通过被告的宣传推介，原告又于2016年4月18日向被告每一天公司账户转账12000元，摘要注明“订潍坊泡芙股权一份”；6月10日向被告每一天公司账户转账10000元，摘要注明“西安印象城泡芙一股”；8月14日向被告每一天公司账户转账10000元，摘要注明“三小时原始股东一份”。原、被告并未就上述三个投资项目签订书面协议。此后，被告每一天公司未能依约成立上述合伙企业。“济宁运河店”于2016年1月开张营业，于2017年8月29日以“济宁市任城区贡茶水吧”的名称在济宁市工商行政管理局登记并领取了营业执照，登记类型为个体工商户，经营者为董旭东。“嘉华众筹店”和“万象众筹店”未能以协议约定的店名进行经营。被告于2016年11月2日以“邹城市每一天餐饮管理有限公司济南万达广场店”的名称在济南市市中区市场监督管理局登记并领取营业执照，登记类型为有限责任公司分公司(自然人投资或控股)，经营场所位于济南市市中区经四路万达广场室内步行街，负责人董旭东。“张店瑞儿公主泡芙店”则是借用他人的营业执照经营，该营业执照显示该店于2015年7月23日在淄博市张店区工商行政管理局登记，企业类型为个体工商户，经营者为王猛。“潍坊凯德广场店”于2016年9月12日在潍坊市奎文区市场监督管理局登记注册为“山东每一天餐饮管理有限公司潍坊凯德广场店”，企业性质为有限责任公司分公司。“西安印象城店”于2017年1月10日在西安市工商行政管理局登记注册为“邹城市每一天餐饮管理有限公司西安第一分公司”，企业性质为有限责任公司分公司。“三小时店”则没有开店进行经营。庭审中，原告自认被告每一天公司陆续向原告支付分红款9008.89元，其中“济宁运河店”是5080元，“嘉华/万象汇店”是2200元，“潍坊凯德广场店”是1559元，“西安印象城店”是169.89元，“三小时店”因没有开店营业，被告没有向原告支付该项目分红。被告对上述分红数额予以认可。后因经营亏损，“济宁运河店”、“嘉华/万象汇店”、“潍坊凯德广场店”、“西安印象城店”陆续在2017年至2018年关闭停止经营。原告向被告提出退伙请求，因原、被告协商未果，遂酿成纠纷，原告诉至本院。本院认为，原告与被告每一天公司签订的两份合伙协议系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告分别向被告每一天公司支付了“济宁运河店”、“嘉华/万象汇店”的出资款，成为拟成立的合伙企业的合伙人。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。本案中，原、被告签订的合伙协议中约定成立的有限合伙企业“济宁运河店”、“嘉华众筹店/万象汇众筹店”虽然进行了经营，并向合伙人进行了分红，但是被告每一天公司并没有依约在当地工商行政管理部门依法登记注册为合伙企业。“济宁运河店”以个体工商户的名义领取营业执照;“嘉华店/万象汇店”在未经合伙人同意的情况下，变更经营地址和店名进行经营，“济南万达广场店”登记为分公司，“张店瑞儿公主泡芙店”则借用他人个体工商户的营业执照经营。后因经营亏损，上述店铺陆续关闭。原告对此提出异议并明确要求退伙，被告每一天公司作为普通合伙人许诺依照合伙协议约定退还原告出资款。因协议约定的合伙企业未能依法登记并取得营业执照，且案涉各店铺均已关闭，原、被告签署的协议目的无法实现，合伙协议已无法履行，原告据此请求解除其与被告每一天签订的合伙协议，符合双方的协议约定及法律规定，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故原告请求被告每一天公司返还该项目出资款，符合法律规定，本院予以支持。另外，原告应被告的宣传推介，向被告每一天公司支付了拟成立的三个合伙企业“潍坊凯德广场店”、“西安印象城店”、“三小时店”的投资款32000元，但被告未与原告签订合伙协议，并且“三小时店”未开店营业，被告行为构成违约。因上述店铺已关闭或未实际经营，原告的投资目的已无法实现，原告要求被告每一天公司返还上述投资项目的出资款，符合法律规定，本院予以支持。被告董旭东作为每一天公司的股东及法定代表人，依法以其出资额为限对公司债务承担责任，原告没有提交证据证明被告董旭东存在抽逃出资或者其个人财产与每一天公司财产混同的情形，故原告请求被告董旭东共同承担返还出资款责任的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告请求的违约金问题，因原、被告签订的协议中约定:“如普通合伙人在合伙企业设立及设立后的经营过程中存在欺诈行为，普通合伙人应按该有限合伙人实际出资额20%的标准向该有限合伙人承担赔偿金”，但原告并没有提供证据证明被告每一天公司在原告投资的各店铺的设立和经营过程中存在欺诈行为，故原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国合伙企业法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:一、解除原告李学杨与被告山东每一天餐饮管理有限公司签订的《关于设立瑞儿公主泡芙工坊济宁运河店众筹店合伙企业（有限合伙）之合伙协议》和《关于设立瑞儿公主的泡芙工房嘉华众筹店/万象众筹店合伙企业(有限合伙)之合伙协议》;二、被告山东每一天餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李学杨出资款73500元；三、驳回原告李学杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉论法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1003元，由被告山东每一天餐饮管理有限公司负担(原告垫付，被告付给原告)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  周文清二〇一八年八月三日书记员  李 晓