江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏06民终4428号 上诉人（原审原告）：江苏正方基础工程有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：张正贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘娟，江苏东晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱红亚，江苏东晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：胡彬相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵忠兵，启东市民主法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：启东中信科技有限公司，住所地江苏省启东市经济开发区。 法定代表人：朱永新。 上诉人江苏正方基础工程有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、启东中信科技有限公司（以下简称中信科技公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初4542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正方公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人对案涉工程享有优先受偿权，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程系在建工程，因承发包方资金周转困难而未实际竣工，现承发包方的建设工程施工合同因案涉工程进入执行程序准备被拍卖而不能继续履行，对于未实际竣工的工程，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，工程价款优先受偿权的行使期限应从建设工程施工合同解除或终止履行开始计算。正方公司作为合法分包方，有权代承包方行使优先权。因此，分包人行使期限是否过期关键看承包方工程款优先权行使期限有无过期。本案工程价款优先受偿权的起算点应当是在中昶信公司和中信科技公司的施工合同无法继续履行之时，一审判决在工程价款优先受偿权保护期限的起算点上的认定没有法律依据。 正方公司向一审法院起诉请求：1.要求中昶信公司和中信科技公司支付桩基工程款4898468.67元及利息2666334.15元。2.确认正方公司就涉案工程折价或拍卖的价款在建筑工程价款7564802.82（5956537.67+1608265.17）元范围内享有优先受偿权。3.本案诉讼费、保全费由中昶信公司、中信科技公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月31日，江苏中信建设集团有限公司（发包人，现名称为中昶信公司）与正方公司（承包人）签订《建设工程施工分包合同》一份，主要约定：1、发包人将其承建的中信科技公司生产研发及孵化楼的桩基工程分包给正方公司施工，工程地点为林洋路（锦绣路南侧）。2、合同价款采用固定总价方式，金额为950万元，风险范围以外的合同价款予以调整，具体审核确定。3、工程款（进度款）支付：根据工地施工形象进度，工程竣工验收合格并提交完整的竣工结算资料后付至合同价（扣除税金后）的50%，2014年春节（2014年1月31日）前付至合同价（扣除税金后）的70%，余款（扣除质量保修金及税金后）凭审计单位出具的《工程审计核定单》在2015年春节（2015年2月19日）前付清（不计利息）；质量保修金为审定价的3%，在桩基工程竣工验收合格之日起满二年后一个月内返还（不计利息）。合同签订后，正方公司组织人员进行了施工。 2014年3月12日左右，案涉桩基工程通过质量验收。2015年1月9日，案涉桩基工程经结算，形成《工程结算审定单》一份，主要载明：“建设单位：启东中信科技有限公司。施工单位：江苏正方基础工程有限公司。专业：桩基工程。桩基工程最终价款为12312178.43元。” 2015年6月3日下午，中昶信公司与中信科技公司就拖欠中信科技大楼桩基工程款事宜召开会议，会议主持人为胡彬相（时任中昶信公司与中信科技公司的法定代表人，2016年7月5日中信科技公司法定代表人变更为朱永新），并形成《会议纪要》一份，主要内容为：“江苏正方基础有限公司为江苏中信建设集团有限公司施工启东中信科技生产研发及孵化大楼桩基工程。因公司筹集资金困难，导致未能及时交付全部工程款的问题，现会议决定如下：该工程于2014年3月11日通过验收，2015年1月9日完成审计。该工程已付工程款700万元，尚欠工程款在2016年春节前分两次付清，期间月利息按1.8%计算，计算期为2015年3月1日起至2016年春节前。”会后中昶信公司和中信科技公司将上述会议纪要的一份原件交给了正方公司。 2016年3月5日，正方公司向中昶信公司和中信科技公司发出《中信科技大楼桩基工程结算单》，载明：“启东中信科技有限公司江苏中信建设集团有限公司：由江苏中信建设集团有限公司总承包，江苏正方基础工程有限公司专业分包的中信科技大楼桩基，已划并启东中信科技有限公司进行结算。根据2015年6月3日贵公司的会议纪要，现对本工程贵公司所欠工程款及利息（2015年3月1日-2016年2月29日）进行年度结算。1、审定金额：12312178.43元（含税）；2、已付金额：7000000元；3、所含税金（3.477%）：413709.76元；4、尚欠工程款：4898468.67元；5、尚欠部分利息（月1.8%）：1058069元，尚欠工程款本息合计5956537.67元。如暂不付清，按本结算金额5956537.67元、月息1.8%计息付款。计息期从2016年3月1日起。”中信科技公司和中昶信公司在该份结算单上盖章确认，但此后未再支付正方公司款项。 另查明，2016年3月24日，“江苏中信建设集团有限公司”的企业名称变更为“江苏中欣建设集团有限公司”。2017年6月14日，“江苏中欣建设集团有限公司”的企业名称变更为“江苏中昶信建设集团有限公司”。 一审法院认为，中昶信公司将其承建的中信科技公司工程中的桩基工程分包给有资质的正方公司施工，未违反法律法规的强制性规定，其与正方公司签订的施工分包合同依法有效，双方应按约全面履行各自的权利义务。案涉桩基工程通过竣工验收，故正方公司有权向中昶信公司主张工程款。本案的争议焦点为：一、案涉工程欠款及利息的支付责任主体；二、正方公司是否享有建设工程价款优先受偿权；如享有，其行使优先受偿权是否超过法定期限。 关于争议焦点一，案涉工程欠款及利息的支付责任主体问题。中昶信公司辩称2016年3月5日《中信科技大楼桩基工程结算单》中载明的“已划并启东中信科技有限公司进行结算”，证明正方公司已同意案涉债务转移给中信科技公司。中信科技公司辩称其只是为正方公司与中昶信公司结账作见证，并不代表其对有关事项的确认。一审法院认为，债务加入或者债务转移，何为当事人之间的真实意思表示、须结合债权人表态、当事人事后实际履行债务的情况等因素，并以保护债权人利益为原则，进行综合判断。根据民法理论，债务加入又称并存的债务承担，是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入后，除当事人对责任承担方式另有约定外，债权人可以请求第三人与债务人共同承担责任。债务转移是指债务人和第三人签订协议，由第三人承担债务，并经债权人同意或第三人和债权人签订协议，由第三人承担债务人的债务或根据合同约定可确切推断原债务人退出原债权债务法律关系的债务承担方式。两者最大的区别在于原债务人是否退出债务关系。 本案中，首先，2015年6月3日的《会议纪要》中中昶信公司和中信科技公司就案涉桩基工程款的结算、欠款数额、支付时间及计息方式进行了约定“因公司筹集资金困难，导致未能及时交付全部工程款的问题，现会议决定如下。该工程已付工程款700万元，尚欠工程款在2016年春节前分两次付清，期间月利息按1.8%计算，计算期为2015年3月1日起至2016年春节前。”该会议纪要没有明确支付工程欠款及利息的主体，但结合会议由时任两公司的法定代表人主持召开及会后中昶信公司和中信科技公司将会议纪要的原件交给正方公司的事实，可以初步认定中昶信公司和中信科技公司就案涉工程欠款及利息的债务形成了债务加入的一致意思表示。 其次，2016年3月5日的《中信科技大楼桩基工程结算单》上载明了工程款总额、已付款项、欠款、利息等内容，该内容与2015年6月3日的《会议纪要》载明的工程款内容一致，中昶信公司和中信科技公司在收到该份结算单后均予以盖章确认，足以认定“第三人”即中信科技公司与债权人即正方公司、债务人即中昶信公司就案涉工程欠款及利息的债务达成了三方协议，系债务加入。中信科技公司辩称其只是见证中昶信公司与正方公司的结算，并无承担工程款支付义务的意思表示，但其和中昶信公司共同在《中信科技大楼桩基工程结算单》上加盖公章时并未签署类似“见证签订”的文字表述。对此，其和中昶信公司均未能作出合理解释，故从该结算单的形式看，难以认定中信科技公司仅为该结算单的见证人。 最后，无论是2015年6月3日的《会议纪要》还是2016年3月5日《中信科技大楼桩基工程结算单》，均未明确约定由中信科技公司承担案涉债务而免除中昶信公司的债务承担义务，也无证据证明正方公司同意由中信科技公司承担案涉债务而中昶信公司不再承担给付义务。从《中信科技大楼桩基工程结算单》的文义作整体解释可以看出，“已划并启东中信科技有限公司进行结算”的真实意思表示是案涉桩基工程于2015年1月9日经中信科技公司结算审定了工程价款，但无法据此推断出正方公司同意免除中昶信公司的案涉债务。 综上，中昶信公司作为案涉桩基工程的发包方，其有义务向正方公司支付工程价款，其处于债务人地位，且不存在债务转移给中信科技公司的情形。中信科技公司实质性地参与了中昶信公司与正方公司的案涉工程欠款及利息支付事项的协商和承诺，并以自己的行为表明了其有共同偿还债务的意思表示，属于债务加入，故其应当与中昶信公司就案涉债务承担共同还款责任。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的立法初衷在于保障建设工程施工合同承包人工程款的顺利实现。本案中，中昶信公司系案涉工程的总承包人，正方公司系案涉桩基工程的合法的次承包人，其在案涉工程中投入了资金、人力等，现因中信科技公司拖欠工程款，中昶信公司无力支付工程款但又怠于行使优先受偿权，正方公司通过代位权行使该项权利，与《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的立法初衷相一致。因此，正方公司就案涉桩基工程享有工程价款优先受偿权。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于承包人的优先受偿权判断应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算。本案中，案涉工程于2015年1月9日进行了结算，2015年6月3日《会议纪要》明确约定了“该工程已付工程款700万元，尚欠工程款在2016年春节前分两次付清。”该会议纪要中昶信公司和中信科技公司向正方公司进行了送达，结合2016年3月5日《中信科技大楼桩基工程结算单》中载明的“计息期从2016年3月1日起”，可以证明2016年春节前中昶信公司和中信科技公司未按约清偿工程欠款及利息，故正方公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限应从债权未受清偿时开始计算，即从2016年3月1日起6个月内主张建设工程价款优先受偿权，其于2017年6月7日提起本案诉讼主张优先受偿权，已超过法定期限，对其该项主张，法院不予支持。 对于案涉工程欠款及利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。本案中，2016年3月5日《中信科技大楼桩基工程结算单》载明的：“1.审定金额：12312178.43元（含税）；2.已付金额：7000000元；3.所含税金（3.477%）：413709.76元；4.尚欠工程款：4898468.67元；5.尚欠部分利息（月1.8%）：1058069元，尚欠工程款本息合计5956537.67元。如暂不付清，按本结算金额5956537.67元、月息1.8%计息付款。计息期从2016年3月1日起”系双方之间的结算，系双方真实意思的表示，本案中正方公司主张的工程欠款及利息计算（2015年3月1日至2016年2月29日，以4898468.67元为本金，按月息1.8%计算，利息为1058069元；自2016年3月1日起，至实际给付之日止，以5956537.67元为本金，按月息1.8%计算），符合双方的上述结算及法律规定，法院予以支持。 综上所述，中昶信公司应当给付正方公司工程款4898468.67元及利息，中信科技公司对中昶信公司的上述债务承担共同给付责任。正方公司主张优先受偿权，已超过法律规定期限，法院不予支持。中信科技公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的处置，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中昶信公司、中信科技公司应于判决发生法律效力之日起十日内向正方公司支付工程款4898468.67元及利息（2015年3月1日至2016年2月29日，以4898468.67元为本金，按月息1.8%计算，利息为1058069元；自2016年3月1日起，至实际给付之日止，以5956537.67元为本金，按月息1.8%计算）；二、驳回正方公司的其他诉讼请求。案件受理费64754元，减半收取计32377元，保全费5000元，合计37377元，由中昶信公司、中信科技公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为正方公司主张建设工程价款优先权是否超过法定期限。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该批复的规定通常适用于工程债权在竣工日或约定的竣工日已确定并已届清偿期的情况。而实践当中，比较多见的是工程竣工日或约定的竣工日届至时，承包人应得的工程价款尚未确定，或是工程债权尚未到清偿期。此时若仍按照工程竣工日或约定的竣工日计算优先权，则不利于承包人权益的保护。此种情况下，建设工程价款优先权的起算点按照发包人应当清偿工程价款之日计算更符合设置建设工程价款优先权制度的立法本意。就本案而言，正方公司作为有资质的施工单位，从中昶信公司分包案涉桩基工程，该分包未违反法律法规的强制性规定，双方订立的建设工程施工分包合同合法有效。正方公司施工完成的工程已通过验收，正方公司有权向其上手发包人中昶信公司主张工程款，并有权就其承建的工程部分主张优先受偿权。双方合同约定的工期为2013年4月5日至2013年6月5日，实际施工日期为2013年10月12日至2013年11月24日，若按该时点计算，正方公司的优先权早已超过保护期。但正方公司完工时，双方未能确定工程款数额，且在工程验收之后多次为工程款交涉：2015年1月7日，正方公司与中信科技公司达成《工程结算审定单》；2015年6月3日，中昶信公司与中信科技公司形成《会议纪要》并向正方公司送达，中信科技公司加入债务；2016年3月5日，正方公司向中昶信公司、中信科技公司送达《中信科技大楼桩基工程结算单》，向中昶信公司、中信科技公司催告履行，要求从2016年3月1日起计息。但催告期限届满之后，中昶信公司、中信科技公司仍未履行。因此，正方公司优先权的保护期间应当自其催告的债务清偿期届满之日即2016年3月1日开始计算六个月。正方公司于2017年6月7日起诉至一审法院，已超过优先权的保护期间，一审对其主张不予支持符合法律规定，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64754元，由上诉人江苏正方基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇一八年二月八日 书记员  邱 晴