重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终3246号上诉人(原审被告)：重庆市万盛区华兴建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区(原万盛区)万东北路61号附1号2-1号，统一社会信用代码9150011062205306XT。法定代表人：娄治福，该公司董事长。委托诉讼代理人：余晓源，重庆北信律师事务所律师。上诉人(原审原告)：范绍祥，男，1965年12月7日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人重庆市万盛区华兴建筑工程有限公司(以下简称“华兴建司”)与上诉人范绍祥劳动争议纠纷一案，上诉人华兴建司、上诉人范绍祥均不服重庆市綦江区(2017)渝0110民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范绍祥，上诉人华兴建司的委托诉讼代理人余晓源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华兴建司上诉称：一审判决认定事实错误，请求撤销綦江区人民法院(2017)渝0110民初5340号民事判决书第一项判决，驳回范绍祥双倍工资及节假日、休息日加班工资的请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、重庆世亚房地产公司(以下简称“世亚公司”)开发万盛区清溪桥旁世亚锦绣项目，世亚公司欲既开发又施工，但无施工资质，就推荐请求其认为有实力的自然人吴绍林挂靠华兴建司资质承包施工，并出具为吴绍林施工的履约担保书（2016年5月23日），华兴建司即与世亚公司签订《建设工程施工合同》，2016年5月24日华兴建司与吴绍林签订《内部承包经营协议》，同时要求吴绍林提供担保，吴绍林提供中龙腾辉西南建设有限公司（以下简称中龙公司）为该项目施工担保，中龙公司与2016年5月25日向华兴建司出具担保书。《内部承包经营协议》明确吴绍林对项目单独核算、自负盈亏，无权对外签订劳动用工合同，项目资料章对外签订合同无效。中龙公司担保书明确吴绍林不能履行《内部承包协议》由中龙公司担保。10余天后，中龙公司和吴绍林于2016年6月15日又出具授权委托书，将项目施工授权给田忠明全权负责施工。世亚公司又确定田忠明为项目施工承包人并将此情况函告华兴建司。该项目施工班子搭建，财务技术人员招用任命、设备租用、对外借款、收保证金等均由田忠明全权处理实施，华兴建司均不知晓。只以挂靠名义完善施工相关手续。田忠明招聘范绍祥到项目上班，后田忠明资金链断裂，招聘人员讨薪，万盛经开区建设局责成华兴建司承担用工主体责任，公示工资后发放。2016年11月22日签订终止《关于终止世亚锦绣承包经营协议纪要》明确由田忠明负责清偿对外债务。二、华兴建司与范绍祥不应具有事实劳动关系，华兴建司只应承担用工主体责任。范绍祥上诉并答辩：1、请求判决华兴建司支付范绍祥工资及加班工资合计82138元。(1)节假日加班工资9931元(2016年中秋节1天、2016年国庆节3天，共计4天，18000/21.75天*300%*4天)；（2）休息日加班工资18207元（2016年中秋节公休2天，国庆节公休3天，6月1天，8月3天，9月1天，10月1天，共11天，18000/21.75天*200%*11天）；（3）拖欠工资54000元（2016年12月，2017年1月、2月，共3个月未发放工资，18000元*3月=54000元）。2、请求判决华兴建司支付范绍祥未签订书面劳动合同的二倍工资差额144000元（2016年7月至2017年2月，8个月*18000元/月）。3、请求判决华兴建司支付范绍祥经济补偿18000元（18000元/月*1月）以上共计244138元。事实和理由：2016年6月13日，范绍祥应聘到华兴建司单位上班，由华兴建司派至“世亚锦绣项目部”从事技术负责人工作，工资为月薪制，工资为18000元/月，华兴建司与范绍祥未签订书面劳动合同。从2016年6月13日至2017年3月2日，范绍祥在华兴建司处节假日加班共计4天，休息日加班共计11天，华兴建司未支付范绍祥加班工资，也未安排范绍祥补休；依照《劳动合同法》有关规定，华兴建司应支付节假日加班工资和休息日加班工资共计28138元；从2016年12月至2017年1月、2月，共3个月，华兴建司未支付范绍祥工资54000元；华兴建司应支付经济补偿18000元（18000元/月*1月），华兴建司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额144000元（2016年7月至2017年2月，8个月*18000元/月）。综上，华兴建司违背了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律规定，侵害了上诉人的合法权益，不同意华兴建司的上诉请求。华兴建司针对范绍祥的上诉答辩称：范绍祥是由承包人田忠明招用，其工资系田忠明确定，月工资高达1.8万元，已包含休息日、节假日加班等因素，是建筑行业的通行做法。不应再计算休息日等加班工资。范绍祥在2017年1月30日公示的项目现场管理人员工资名单中，自己注明“除6月、7月有争议，其余所有工资结清”证明范绍祥如有节假日、休息日上班的情况，但已包含在固定工资1.8万元中，自己清楚对此不再另计算。范绍祥在一审提出诉讼请求：1、判决华兴建司支付工资及加班工资共计76138元〔节假日加班工资9931元(2016年中秋节加班1天，2016年国庆节加班3天，共计4天，18000元/月÷21.75天/月×300%×4天)；休息日加班工资18207元(2016年中秋节加班2天，国庆节加班3天，6月加班1天，8月加班3天，9月加班1天，10月加班1天，共11天，18000元/月÷21.75天/月×200%×11天)；2016年12月至2017年2月的工资48000元〕。2、判决华兴建司支付范绍祥2016年7月至2017年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额126000元。3、判决华兴建司支付范绍祥经济补偿金18000元。以上共计220138元。一审法院经审理查明：华兴建司系经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级等的有限责任公司。案外人重庆市世亚房地产开发有限公司开发的位于重庆市万盛经开区“世亚锦绣×、×、×号楼项目”。由于重庆市世亚房地产开发有限公司不具备施工资质，将该项目发包给本案华兴建司。华兴建司于2016年5月24日与吴绍林签订《内部承包经营协议》，确定吴绍林为项目的实际施工人，但吴绍林不是华兴建司的职工。吴绍林授权委托田忠明为该项目施工负责人。2016年6月16日，华兴建司出具授权委托书。该授权委托书载明：经我公司研究决定，特授权我司员工田忠明(身份证号码：**********)为世亚锦绣工程项目的项目负责人(时间从该工程开工至该工程项目质保期完成为止)。其权限为负责该工程项目的经济、技术、质量、安全的管理和对内、对外的关系协调，以及负责全权该工程的收款和支付款。范绍祥由田忠明招聘到世亚锦绣工程项目部从事技术负责人一职，于2016年6月14日起正式上班。范绍祥于2016年6月26日、2016年8月14日加班。2016年9月13日，加盖华兴建司印章的中秋节值班表载明：范绍祥于2016年9月15日至2016年9月17日值班。2016年10月27日，加盖华兴建司印章的国庆节值班表载明：范绍祥于2016年10月1日至2016年10月6日值班。范绍祥签名确认的考勤表中，范绍祥在以下时间未出勤：2016年8月2日至2016年8月4日、2016年9月17日至2016年9月19日、2016年10月1日至2016年10月2日。2016年12月21日起至2016年12月28日止，华兴建司公开公示项目部管理人员7-11月的工资，其中范绍祥7月的工资为12500元，8-11月的工资均为18000元/月。2016年11月29日，田忠明签名确认的管理人员工资明细表中载明填表日期为2016年12月30日，范绍祥的工资为18000元等内容。2017年1月3日，范绍祥在世亚锦绣项目实际现场工作管理人员名单中的“范绍祥”一栏处注明：除6月份、7月份有争议，其余月份所有工资结清。世亚锦绣项目实际现场工作管理人员名单载明范绍祥截止11月30日未付工资为84500元。同日，华兴建司向范绍祥支付上述工资84500元。2017年1月20日，华兴建司向范绍祥支付2016年6月的工资10200元。2017年1月20日，范绍祥出具领条一份，载明：“今收到华兴公司劳务费用大写壹仟伍佰元正（小写：1500元）。”2017年2月8日，华兴建司向范绍祥补发2016年7月的工资5500元，范绍祥2016年7月的工资实为18000元。2017年4月26日，范绍祥向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华兴建司支付加班工资28138元、2016年12月至2017年2月的工资48000元、经济补偿金18000元以及未签劳动合同的二倍工资差额126000元。重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月15日作出仲裁裁决书，以范绍祥与华兴建司之间不存在事实劳动关系和华兴建司已经实际履行对范绍祥的用工主体责任等为由驳回范绍祥的全部仲裁请求。2017年6月23日，范绍祥提起诉讼。审理中，范绍祥陈述其一个月休息4天且于2017年1月20日领取的劳务费用实际上是领取的办公费用，便于会计做账。华兴建司认为范绍祥的工资为固定包干工资，包含值班待遇。范绍祥明确其节假日加班的时间为2016年9月15日和2016年10月3日，休息日加班的时间为2016年6月26日、2016年8月14日和2016年10月4日并主张以上5天的加班工资。一审法院认为，该案的争议焦点是：1、范绍祥与华兴建司之间是否存在事实劳动关系。2、范绍祥是否存在节假日和休息日加班，如果存在加班工资是多少。3、华兴建司是否拖欠范绍祥2016年12月至2017年2月的工资48000元。4、华兴建司是否应向范绍祥支付2016年7月至2017年l月未签订劳动合同的二倍工资差额126000元。5、华兴建司是否应向范绍祥支付经济补偿金18000元。1、范绍祥与华兴建司之间是否存在事实劳动关系。华兴建司于2016年6月16日出具授权委托书，授权田忠明为项目负责人。田忠明作为项目负责人，聘用了范绍祥，范绍祥作为项目技术负责人，其提供的劳动属于华兴建司业务的组成部分，华兴建司对范绍祥的工作进行考勤管理，并为其发放工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，华兴建司与范绍祥之间存在事实劳动关系。华兴建司未提供证据证明该公司与范绍祥之间无事实劳动关系，所以一审法院对华兴建司的辩称意见不予采纳。2、范绍祥是否存在节假日和休息日加班，如果存在加班工资是多少。华兴建司未提供证据证明范绍祥未在中秋节、国庆节加班且范绍祥的工资包含值班待遇，所以一审法院对华兴建司的辩称意见不予采纳。根据范绍祥与华兴建司举示的证据，一审法院认定范绍祥的工资为18000元/月。审理中，范绍祥明确其节假日加班的时间为2016年9月15日和2016年10月3日，休息日加班的时间为2016年6月26日、2016年8月14日和2016年10月4日并主张以上5天的加班工资，符合法律规定，一审法院予以准许。根据《劳动法》第四十四条规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”综合范绍祥的陈述、范绍祥提交的安全交底、技术交底记录和经范绍祥签名确认的考勤表，一审法院认定范绍祥休息日加班3天(2016年6月26日、2016年8月14日和2016年10月4日)，节假日加班2天(2016年9月15日和2016年10月3日)。所以范绍祥应得休息日加班费4965.52元（18000元/月÷21.75天/月×3天×200%），节假日加班费4965.52元（18000元/月÷21.75天/月×2天×300%）。3、华兴建司是否拖欠范绍祥2016年12月至2017年2月的工资48000元。范绍祥提交的填表日期为2016年12月30日的管理人员工资明细表已于2016年11月29日制作并确认，范绍祥请求判令华兴建司支付2016年12月的工资与常理不符，一审法院不予支持。范绍祥于2017年1月3日在世亚锦绣项目实际现场工作管理人员名单中的“范绍祥”一栏处注明：“除6月份、7月份有争议，其余月份所有工资结清”，范绍祥请求判令华兴建司支付2016年12月的工资与常理不符且未举示证据证明华兴建司拖欠范绍祥2016年12月的工资，一审法院亦不予支持。此外，范绍祥陈述其于2017年1月20日领取的劳务费用实际上是领取的办公费用，但未提供证据证明，一审法院对范绍祥的该项意见不予采纳。范绍祥在华兴建司处领取劳务费之后请求判令华兴建司支付2017年1月和2017年2月的工资与常理不符，一审法院亦不予支持。综上，范绍祥请求判令华兴建司支付2016年12月至2017年2月的工资48000元，无事实依据，一审法院不予支持。4、华兴建司是否应向范绍祥支付2016年7月至2017年l月未签订劳动合同的二倍工资差额126000元。现有证据不能证明其在2016年12月至2017年1月期间在世亚锦绣项目上班。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，华兴建司应从2016年7月14日起至2016年11月按应发工资金额支付范绍祥二倍工资。华兴建司已支付范绍祥一倍工资，还应支付范绍祥一倍工资82200元(10200元＋18000元＋18000元＋18000元＋18000元)。5、华兴建司是否应向范绍祥支付经济补偿金18000元。范绍祥未举示证据证明双方劳动关系解除或终止的情形符合法律关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，其应承担举证不利的后果。所以一审法院对范绍祥要求华兴建司支付其经济补偿金的请求不予支持。综上，对于范绍祥的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、重庆市万盛区华兴建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向范绍祥支付节假日加班工资4965.52元、休息日加班工资4965.52元、2016年7月14日至2016年11月期间未签书面劳动合同二倍工资差额82200元，共计92131.04元；二、驳回范绍祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆市万盛区华兴建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人华兴建司上诉称，其与范绍祥不存在事实劳动关系，范绍祥由田忠明招聘到世亚锦绣工程项目部从事技术负责人一职，范绍祥的工资发放、工作管理均由田忠明负责，与华兴建司无关，故华兴建司不应支付给范绍祥未签书面劳动合同的双倍工资差额，也不应支付其加班工资。根据本院查明的事实，华兴建司出具的施工单位法人授权书中，明确授权范绍祥为建设项目负责人，且范绍祥对外一直以华兴建司工作人员的身份从事活动，华兴建司向范绍祥发放了工资报酬。双方符合法律规定的建立劳动关系的情形，应认定双方具有事实劳动关系。由于双方并未签订劳动合同，故华兴建司应承担未签劳动合同双倍工资差额的责任。由于双方存在事实劳动关系，华兴建司又未提供考勤记录来证明范绍祥不存在加班的事实，而范绍祥提交了安全交底、技术交底记录和经范绍祥签名确认的考勤表，一审法院据此认定范绍祥的加班时间和加班工资正确，本院予以确认。综上，华兴建司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。范绍祥上诉认为，其工作时间一直到2017年3月，并要求华兴建司支付2016年12月，2017年1月、2月拖欠的工资，加班工资，2016年7月至2017年2月未签书面劳动合同的双倍工资差额及支付一个月的经济补偿金。本院对范绍祥的上诉请求评析如下：根据双方的陈述及查明的事实，能认定华兴建司招用范绍祥是为了完成世亚锦绣项目，但2016年11月22日《关于终止世亚锦绣承包经营协议的会议纪要》中写明，项目负责人田忠明立即组织所有施工作业人员清理出场。由此可见，范绍祥和华兴建司的劳动关系随着世亚锦绣项目的结束而终止。因此，范绍祥认为其工作到2017年3月的主张不能成立，且范绍祥于2017年1月3日在世亚锦绣项目实际现场工作管理人员名单中的“范绍祥”一栏处注明：“除6月份、7月份有争议，其余月份所有工资结清”，故范绍祥上诉要求华兴建司支付2016年12月，2017年1月、2月拖欠的工资没有事实依据，本院不予支持。未签劳动合同的双倍工资差额也不能计算至2017年2月。由于双方是以完成一定工作任务为期限的劳动关系，双方劳动关系解除或终止的情形不符合法律关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，范绍祥要求华兴建司支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于加班工资的问题，范绍祥未举证证明其在一审认定的加班时间外还存在加班事实，范绍祥要求加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，范绍祥的上诉请求均不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，分别由重庆市万盛区华兴建筑工程有限公司负担10元，由范绍祥负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  叶 欢审判员  申 威二〇一八年八月六日书记员  罗 晴