安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖06民终668号上诉人(原审被告)：苏志钢，男，1977年3月21日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李海军，男，1975年2月4日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：刘雷，安徽北方之光律师事务所律师。被上诉人(原审原告):史占巍，男，1981年10月13日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师��务所律师。原审被告：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。法定代表人：孔令键，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，该公司职工。上诉人苏志钢、李海军因与被上诉人史占巍、原审被告中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2018）皖0604民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏志钢及李海军上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清。1、张占新是本案必要的共同被告，一审判决忽视张占新签订合同的事实，仅认定苏志钢及李海军是涉案合同的当事人错误，涉案工程系其二人分包给张占新、徐祖华；2、一审判决对已付工程款及未付工程款的事实认定不清，其中李海军通过中铁十六局向史占巍的合伙人刘林支付的5万元未从本案工程款中予以扣除；3、一审判决认定报验申请表和验收记录表与本案无关错误，应当据此认定史占巍延期拆除外架，其应当自行承担该扩大损失。二、一审判决程序违法。1、一审未经质证，即依据中铁十六局及史占巍庭审结束后提交的证据材料、情况说明径行作出对苏志钢、李海军不利的判决，程序违法；2、一审判决的利息超过史占巍的诉讼请求。史占巍辩称，涉案的两份合同系苏志钢、李海军和张占新、徐祖华分别在合同内甲方进行签字，没有注明苏志钢、李海军是以见证人的身份签名，中铁十六局提供的银行转账凭证有部分是李海军签字确认，能够证明李海军和史占巍存在合同关系，同理，苏志钢与史占巍也有合同关系；在2014年1月6日双方结算之后，苏志钢、李海军仅支付了25万元，如果苏志钢、李海军能够提供证据证明史占巍另外收到款项，我方同意从工程款中予以扣除；施工时间应当以开工令、拆除令为准。中铁十六局未发表陈述意见。史占巍向一审法院起诉请求：1.判令张占新、苏志钢、李海军、中铁十六局给付其工程款468752元，并承担自2014年1月7日起按同期同类贷款计算的利息(至2017年8月7日181782元)；2.诉讼费等由张占新、苏志钢、李海军、中铁十六局承担。2018年5月14日，史占巍申请撤回对张占新的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：2012年8月2日和8月23日，史占巍与苏志钢、李海军等签订二份外脚手架劳务合同，约定：甲方（苏志钢、李海军等）将淮北市经济开发区二期安���房160#、161#、165#、166#和167#、168#、172#、173#楼项目发包给乙方（史占巍）承包施工；合同价款按图纸实际总建筑面积计算，外架25元/㎡，使用时间为4个月内；如超期，按每栋楼的图纸实际总建筑面积外架0.15元/天/㎡结算超期费；外架搭设及拆除时间均以甲方书面通知为准；若发生计日工，按180元/工日计算；付款方式每栋楼材料进场付5000元，按每月所完成的工程量的70%支付进度款，主体封顶付至总工程款的80%，拆架前付至总工程款的90%，外架拆除后一个月内付清余款，如延期支付，甲方按所欠工程款的5‰/天支付给乙方违约金。苏志钢、李海军等在甲方处签字，史占巍在乙方处签字，中铁十六局设立的中铁十六局集团有限公司淮北开发新区居住区项目经理部（以下简称中铁十六局项目部）作为担保方加盖了印章。李海军出具的开工令、拆除令载明淮北开发新区居住区160#、161#、165#、166#和167#、168#、172#、173#楼总共建筑面积22226平方米，于2012年8月23日至9月20日开始搭设外架，2013年6月11日开始，上述8栋楼相继拆除外架。2014年1月6日，李海军向史占巍出具结算单，载明欠淮北开发新区居住区160#、161#、165#、166#和167#、168#、172#、173#楼工程款伍拾柒万伍仟元整（575000元整）。2014年1月29日和2014年6月19日，经史占巍签字，中铁十六局通过中国农业发展银行开具转账支票，向史占巍支付涉案工程款25万元。截止史占巍起诉之日，苏志钢、李海军等尚欠史占巍工程款325000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同，应认定为无效。史占巍与苏志钢、李海军等签订的外脚手架劳务合同，因施���双方均为个人，不具有建设工程施工资质，故该合同应为无效合同。但因涉案工程已施工完毕，外脚手架已拆除，史占巍仍可主张相应的工程款。苏志钢、李海军作为外脚手架劳务合同的当事人，应当依照相关法律规定支付史占巍相应的工程款。李海军2014年1月6日出具的结算单载明欠史占巍淮北经济开发新区居住区160#、161#、165#、166#和167#、168#、172#、173#楼工程款575000元，现已偿还25万元，尚欠史占巍工程款325000元。史占巍要求苏志钢、李海军从2014年1月7日起以所欠工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，予以支持。关于中铁十六局的责任如何认定的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保���有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因案涉史占巍与苏志钢、李海军等签订的外脚手架劳务合同无效，中铁十六局项目部作为该合同的担保人，其与史占巍形成的担保关系亦为无效。中铁十六局项目部作为专门从事建筑行业的部门，明知史占巍作为不具备建筑施工企业资质的自然人承包涉案工程的合同应属无效合同，也明知项目部作为内设部门无权为他人提供担保，仍为该合同提供担保，具有一定的过错。中铁十六局项目部系中铁十六局为承建工程而设立的临时机构，不具备独立承担民事责任的能力，故应当由中铁十六局对因中铁十六局项目部作为担保人的过错承担民事责任。但担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，该不能清偿部分是指经强制执行后仍然不能清偿的债务。判决：一��苏志钢、李海军于判决生效之日起十五日支付史占巍工程款325000元，并支付相应利息（自2014年1月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、中铁十六局对苏志钢、李海军不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任；三、驳回史占巍的其他诉讼请求。案件受理费12358元，由史占巍负担5373元，苏志钢、李海军负担6985元。二审中，当事人没有提交新证据。双方均坚持一审举证和质证意见。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点是：1.张占新是否系本案必要的共同诉讼当事人；2.涉案工程欠款数额及利息如何确定；3一审程序是否违法。关于张占新是否系本案必要的共同诉讼当事人的问题。苏志钢、李海军上诉称，张占新是本案必要的共同被告，一审判决仅认定苏志钢及李海军是涉案合同的当事人错误，其二人系将涉案工程分包给张占新。根据审理查明的事实，涉案合同的甲方虽然系张占新及苏志钢、李海军共同签名，但工程款结算及工程款支付均系李海军履行，苏志钢、李海军亦未提供证据证明其二人将涉案工程分包给张占新，故一审判决认定苏志钢、李海军系合同一方当事人并承担给付工程款的责任，并无不当。关于涉案工程欠款数额及利息如何确定的问题。根据审理查明的事实，涉案工程款已经双方结算，李海军向史占巍出具结算单，载明欠付淮北开发新区居住区160#、161#、165#、166#和167#、168#、172#、173#楼工程款575000元，扣除经史占巍签字由中铁十六局通过中国农业发展银行开具的转账支票25万元，尚欠325000元未付。苏志钢、李海军上诉称，李海军通过中铁十六局向史占巍的合伙人刘林支付的5万元未从工程款中予以扣除，但其二人未提供充分证据证明刘林与史占巍系涉案工程的合伙人，故对其二人的该项上诉请求不予支持。苏志钢、李海军上诉称，一审判决的利息超过史占巍的诉讼请求。从史占巍的诉讼请求来看，虽然其对工程欠款的利息计算至2017年8月7日，但并未明确对上述日期之后的利息不再主张，且涉案工程欠款尚未偿付，一审判决利息计算至工程款付清之日止，并未超过史占巍的诉讼请求。关于一审程序是否违法的问题。苏志钢、李海军上诉称，一审未经质证，即依据中铁十六局及史占巍庭审结束后提交的证据材料、情况说明径行作出对其二人不利的判决。经审查，上述证据材料及情况说明均系中铁十六局及史占巍单方作出，一审亦未仅依据上述证据对案件事实作出认定并作出判决，故程序并不违法。综上所述，苏志钢、李海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6985元，由苏志钢、李海军共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  李祥昆审 判 员  王冬宁二〇一八年八月二十二日法官助理  周文锦书 记 员  俞浩成附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以��决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。