安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖08民终955号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司，所在地池州市长江南路388号红森大厦C座4楼。负责人：石爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔晓波，安徽云旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文彬，男，回族，1998年10月21日出生，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山南侧。法定代表人：张晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱新星，该公司员工。委托诉讼代理人：陶晓明，该公司员工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人吴文彬、安徽水利开发股份有限公司（以下简称“水利公司”）、中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司（以下简称“保险公司”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初1957号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人保险公司委托诉讼代理人孔晓波、被上诉人吴文彬委托诉讼代理人王静、被上诉人水利公司委托诉讼代理人朱新星、陶晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原判决，查清事实并依法改判。一、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对吴文彬受伤事实未查清，吴文彬提交的报警记录、门诊病历、请假条、证人证言等书面证据及视频均不能证明其伤情是因安徽水利股份有限公司道路施工未安装井盖，亦未设置明显的安全标志，且道路路灯未开启而造成。其中报警记录系吴文彬母亲自述，派出所警员也不能证实吴文彬伤情的直接原因，视频证据呈现的影像模糊，无法确认系吴文彬本人。水利公司已经说明其已履行了警示义务。因此吴文彬伤情是否与跌入井盖有因果关系一审并未查清。保险公司仅为投保单位，不应作为本案被告，一审法院不应判决保险公司承担赔偿责任。2、水利公司提供的保险抄单即为提示件，其中载明的事项均为水利公司应注意的条款，且字体予以加黑加粗，水利公司亦加盖公章予以确认，至此，保险公司已向水利公司履行了告知义务。一审法院直接认定保险公司未尽到告知义务，无事实和法律依据。3、保险公司不予以承担诉讼费、鉴定费。4、吴文彬为完全民事行为能力人，其应对自己的行为承担法律责任。一审法院认定吴文彬承担10%责任明显过低，有违公平公正原则，上诉人认为吴文彬应承担主要责任。吴文彬辩称，1、事发路段为吴文彬放学回家的必经路，视频显示吴文彬跌入施工路段下水道，吴文彬因年轻缺乏社会经验未能及时报案，其母亲事后向派出所报警，民警在调取事故视频后，即陪同其母亲与水利公司协商事故赔偿事宜，未果后致讼。吴文彬提交的证据已形成完整的证据链，足以证明水利公司未设置明显的安全标志，致吴文彬受伤，且水利公司亦未能举证其尽到了安全管理义务，依据保险合同，保险公司依法应承担赔偿责任。由于保险公司就免责事项未向投保人水利公司尽到法定的解释说明义务，水利公司未在保险合同中就免责事项条款加盖公章予以确认。上诉人的上诉请求不能成立。2、原审认定吴文彬承担10%责任比例并无不当，施工路段路灯未开启，吴文彬作为一个满18周岁的大学生，生活经验不足，自行承担10%责任，该责任比例并无不当。水利公司辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、水利公司在上诉人处投保了工程一切险，事故发生时正在保险期内，若原审法院事实清楚，上诉人应承担责任。2、上诉人就免责事项未尽到说明和解释的义务。吴文彬向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费等损失暂计85283.3元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：吴文彬系安庆师范大学的学生，水利公司系G206桐城至安庆改建工程（宜秀区段）的施工单位。2017年4月11日晚，吴文彬在自习结束后，步行前往1路公交车站台，因水利公司在道路施工时，对地面排水管没有安装井盖，也没有设置明显安全标志，且因道路施工导致道路沿线两侧的路灯未开启，致使吴文彬在行走途中，踩入路面地下配水管中，造成右腿骨折的事故，为了维护自身合法权益，特诉至法院，请依法判处。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、水利公司是否应当承担侵权责任。首先，吴文彬系安庆师范大学在校学生，事发路段位于1路公交车站台附近，结合吴文彬提交的1路公交车路线表，可知1路公交车其中一个停靠站即位于原告家附近，吴文彬去事发路段搭乘公交车，属于吴文彬放学回家行程范围内。其次，案涉事发路段属于安庆市公安局大龙山派出所的管辖范围，接警记录上的报警内容载明：“4月11日晚上8点20左右，你家儿子（吴文彬）下天桥后右脚插进下水道了。”吴文彬提交的施工现场照片、视屏资料亦可证明未安装井盖的路面位于天桥口旁边，与接警记录内容可相互印证，并结合原告同班同学邹孝龙、辅导员江厚生的询问笔录，足以证明原告从上述路段跌落未安装井盖排水管道。第三，施工现场照片及视屏资料可证明事故现场未设置明显的安全标示和采取安全措施，也没有路灯照明。被告水利公司作为上述路段的改建施工人，在道路上挖坑、修缮安装地下设施未设置明显的安全标示和采取安全措施导致吴文彬受伤的，应当承担侵权责任。水利公司辩称在事发路段设有安全警示标志，但未向法院举证，应承担举证不能的不利后果。二、保险公司是否应当承担赔偿给付责任。首先，水利公司在保险公司处投保了道路建筑工程一切险，保险期限自2014年6月16日至2017年6月15日，本案事故发生在保险期限内。其次，水利公司向本院提出书面申请追加保险公司为本案被告，并当庭答辩请求判令保险公司承担赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”保险公司应当承担赔偿给付责任。三、两被告是否因吴文彬自身过错而减轻或免除责任。吴文彬作为成年人，具备完全民事行为能力，应当对自己的行为负责。事发路段位于其每天上下学的行程范围内，其明知上述路段正在施工故其在夜间行走时应当格外注意，而吴文彬本人疏于注意，应当相应的责任，本院认为按吴文彬承担10%的责任为宜。四、关于保险公司的免赔部分。水利公司在保险公司处投保的道路建设工程一切险第十二条第三者责任部分约定：“每次事故赔偿限额50万元，其中人身伤亡赔偿限额40万元，每人人身伤亡赔偿限额为20万元，财产损失赔偿限额10万元，每次事故绝对免赔额1000元或绝对免赔率10%，两者依高者为准。”但保险公司未举证就“每次事故绝对免赔额1000元或绝对免赔率10%，两者依高者为准”向投保人即水利公司履行了充分的提示说明义务。保险公司辩称上述免责条款位于保险单“十二、特别约定”项中，且“特别约定”为粗体字，足以证明保险公司尽到了提示说明义务。但纵观整份保险单，所有的条款抬头，包括“被保险人名称和地址”、“保险期限”、“总保险费”等均为粗体字，而上述免责条款的字体、排版与其他条款项下内容无异，且免责条款的字符大小反而比其他条款项下字体小。仅就保险公司的答辩理由不足以认定其就免责条款向投保人履行了提示、说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，未向投保人作提示或者明确说明的免责条款不产生效力。至于保险公司不承担诉讼费、鉴定费的答辩意见，因道路建设工程一切险保单上的条款未作出相应说明，故对保险公司的上述意见不予采纳。另经本院委托，安徽信立司法鉴定所对吴文彬的伤残等级和“三期”进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴文彬外伤致右足舟状骨骨折、右足内侧楔骨骨折、右足第2、4跖骨骨折，目前遗留右足足弓结构破坏，评定为十级伤残。2、被鉴定人吴文彬误工期、营养期、护理期分别评定为210日、110日、120日。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。吴文彬合理的诉求应当得到支持。吴文彬的损失本院确认如下：一、医疗费，凭票据计算为668.9元；二、护理费，依据鉴定意见，护理期120日，按照121.52元/天计算为121.52元/天×120天=14582.4元；三、营养费，依据鉴定意见，营养期110日，按照30元/天计算为30元/天×110天=3300元；四、交通费，因吴文彬未举证证明其提供的加油票据金额是吴文彬就医或者转院治疗实际发生的费用，故该证据本院不予认定。本院酌定交通费为200元为宜；五、残疾赔偿金，依据鉴定意见，吴文彬构成十级伤残，且吴文彬系城镇居民，其残疾赔偿金计算为26936元/年×20年×10%=53872元，本院予以支持；吴文彬受伤后购买了拐杖及轮椅，是吴文彬足部受伤必需的辅助器具，购买辅助器具的1560元保险公司应予承担，以上两项合计为55432元；六、精神损害抚慰金，结合吴文彬伤情，本院酌定5000元。上述损失合计为79183.3元，由吴文彬本人承担10%的责任即7918.33元，水利公司承担90%的责任即71264.97元，因水利公司在被告保险公司投保了道路建设工程一切险，上述赔偿金额未超过保险限额，故水利公司不承担赔偿给付责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司于本判决生效后七日内向原告吴文彬给付71264.97元；二、驳回原告吴文彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费966元，鉴定费1300元，合计2266元，由原告吴文彬承担227元，被告中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司承担2039元。二审期间上诉人提交保险单副本复印件，证明其已向投保人尽到了明确说明和告知的义务。吴文彬质证认为，真实性由人民法院核实。该保险单副本复印件达不到上诉人的证明目的。水利公司质证认为，上诉人未出示原件。同意吴文彬质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人未提交保险单副本原件，本院无法核实其真实性，对此不予采信。被上诉人吴文彬提交学生证及安庆市公安局大龙山派出所出具出具的证明一份，学生证证明事发时吴文彬系安庆师范大学在校生。派出所证明证实事故视频来源于公安局天网系统，视频显示吴文彬当晚发生事故的事实。上诉人质证认为，对上述证据的三性均无异议，但对视频所要达到的证明目的有异议。首先不是新证据，其次并不能认定视频中的人影即为吴文彬并发生了事故。本院对上述证据的认证意见在本院认为部分予以论证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、保险公司应否承担赔偿责任以及保险公司是否就免责事项向投保人尽到了明确说明和告知义务；二、保险公司应否承担鉴定费；三、原判决吴文彬承担10%的事故责任是否正确。关于焦点一。根据安庆市公安局大龙山派出所出具的接警记录、监控视频证明，事发路段为大龙山镇1路公交车站，其视频监控区域覆盖安庆师范大学龙山校区门前206国道路段记载，而保险公司和作为206国道改建工程施工方的水利公司，虽抗辩上述证据不能证明吴文彬是在水利公司的施工路段受伤，但不能提交证据证明自己的主张，且水利公司对道路施工时是否在事发路段设置警示标志，亦未能提交相应的证据予以证实，水利公司应承担侵权责任。原审法院依据水利公司投保了道路建筑工程一切险，本次事故发生在保险期内的事实，根据《中华人民共和国保险法》相关规定，判决保险公司承担赔偿责任，符合法律规定。保险单虽然载有免责事项约定，但原审法院根据免责条款内容的字体、排版与其他条款相比并无差异等情形，从而认定保险公司不能充分举证证明其已就免责事项尽到了明确说明和告知的义务，该项认定并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立。关于焦点二。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费属于诉讼费用的范围，原判根据《诉讼费用交纳办法》的规定确定本案案件受理费及鉴定费的负担，符合法律规定，对保险公司该项上诉请求，本院依法不予支持。关于焦点三。吴文彬具有完全民事行为能力，明知在施工路段行走应注意和谨慎，却疏于注意，应承担相应责任。原审法院考虑到事发路段未设置相应的警示标志，事故又发生在晚间8点，据此认定吴文彬承担10%的责任适当。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  左红审判员  江韵审判员  殷平二〇一八年八月三日书记员  程延附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；