山东省日照市东港区人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁1102行初30号原告宋延群，男，1971年10月25日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托代理人王令刚，北京市盛廷律师事务所律师。委托代理人滕开路，北京市盛廷律师事务所律师。被告日照市东港区南湖镇人民政府，住所地日照市东港区南湖镇驻地，统一社会信用代码11371102004316336M。法定代表人万磊，镇长。委托代理人范建勇，该单位工作人员。委托代理人时伟，山东东方太阳律师事务所律师。被告日照市东港区综合行政执法局，住所地日照市东港区东关南路东侧兴海路北侧，统一社会信用代码113711023493208406。法定代表人刘刚，局长。委托代理人毕传伟，该单位工作人员。委托代理人张君，山东舜铭律师事务所律师。原告宋延群不服被告日照市东港区南湖镇人民政府（以下简称“南湖镇政府”）、被告日照市东港区综合行政执法局（以下简称“东港综合执法局”）的行政强制拆除行为，向本院提起行政诉讼。本院于2018年3月6日立案后，依法向被告南湖镇政府、被告东港综合执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王令刚、滕开路，被告南湖镇政府副镇长尚积军及委托代理人范建勇、时伟，被告东港综合执法局委托代理人毕传伟、张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋延群诉称，原告在南湖镇杜家坪村(以下简称“杜家坪村”)拥有房屋两处。2017年9月8日上午，两被告以拆除违章建筑为由，将原告房屋强行拆除，给原告造成了巨大的财产损失。原告认为，被告强制拆除原告房屋的行政行为严重违法，原告房屋是合法建设，被告无强制拆除原告房屋的法定职权。因此请求法院确认两被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。原告向本院提交了以下证据：证据1、收费单据三份、申请书(郑桂香)一份，证明原告对涉案房屋拥有所有权，涉案房屋为合法建设，被告强制拆除的行政行为违法。证据2、《责令限期拆除通知书》、网络截图一份、房屋拆除照片4张，证明两被告作出了涉案被诉违法行政行为。证据3、日照市规划局出具的政府信息公开告知书，证明被告作出的涉案行政行为违法。被告南湖镇政府辩称，第一，涉案房屋是非法建筑事实清楚，南湖镇政府认定涉案房屋属于非法建筑有事实和法律依据。1、本案所涉及房屋没有依法取得乡村建设规划许可证，也没有办理审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）的有关规定。2、原告不是南湖镇杜家坪村村民，而是城镇户口，根据《中华人民共和国土地管理法》及《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律规定，原告无权在南湖镇杜家坪村申请宅基地建设房屋。3、原告在杜家坪村申请宅基地使用权，没有经过村民会议讨论通过，违反了《村民委员会组织法》的有关规定。上述事实充分说明，争议房屋系非法建筑事实清楚，证据确实充分，合法有据。第二，南湖镇政府是有权作出该行政强制行为的行政主体。城乡规划法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”该条款应该理解为强制拆除的授权性规定，该法条的要旨在于，乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体。同时南湖镇政府是南湖镇、乡规划编制主体，是乡、村庄集体用地建设的审查部门，有权对南湖镇规划区内乡、村规划区的违法行为依据城乡规划法规定进行处理。第三，南湖镇政府作出的拆除行为程序合法。南湖镇政府根据《中华人民共和国行政强制法》和城乡规划法的法律规定，首先进行了广泛的法律宣传教育，并充分征求了违法建筑所在村的群众意见，也多次通知原告等当事人，听取当事人的意见，对原告送达了告知书、通知等，对涉案建筑是否合法进行了论证并实际考察。南湖镇政府的工作人员送达法律文书时，一般都有两名以上人员参加，有条件时也进行了录音、录像。上述通知后，南湖镇政府又再次向当事人作出《责令限期拆除通知书》，载明了相关的违法事实和限期拆除的依据等，并依法送达给当事人。后南湖镇政府严格依据城乡规划法等法律规定进行依法拆除。第四,南湖镇政府行政强制行为适用法律正确；城乡规划法第六十五条规定赋予被告对其管辖区内的乡、村庄规划区内的非法建筑进行依法处理的权力。根据城乡规划法第二条第二款规定和第三条第二款之规定，城乡规划法中的城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划这四种不同的规划区类型非并列关系，而是包含与被包含的关系。故城乡规划法第六十五条中的“乡、村庄规划区”的范围既是城市规划区的乡村庄规划区，又是县规划区内的乡、村庄规划区。南湖镇政府依据上述规定依法处理违法建筑，适用法律正确。综上所述，南湖镇政府的行政强制行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；原告所诉之理由缺乏依据，依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告南湖镇政府向本院提交了以下证据：证据1、《关于东港区马陵水库区域及相关河道流域禁止违法用地、建设、采挖的公告》，证明2017年4月，七部门发布联合公告，对违法用地、建设、采挖的违法行为进行治理和查处，被告接到该公告后进行落实，并于2017年5月26日张贴在杜家坪村民委员会对外予以公示。证据2、会议记录三份、2017年8月12日的告知书一份、杜家坪村建房户会议签到表。其中《会议记录》三份，证明被告为落实公告，召开多次会议，其中在2017年8月12日，被告委托杜家坪村民委员会向原告等户召集开会，告知原告等关于马陵水库流域环境的要求并通报市区对村庄房屋建设进行综合整治的决议，其中特别明确告知原告等提交房屋合法手续，并向被告及时说明情况。2017年8月12日的《告知书》，告知原告在杜家坪村内的宅基地使用权属非法取得，宅基地范围内建设的房屋及附属物属违法建筑，限原告于7日内到杜家坪村民委员会提供合法证据并办理相关事宜，如有异议，请携带相关手续在上述期限内到杜家坪村民委员会办理有关事项；逾期视为放弃权利，将依法拆除违法建筑。杜家坪村建房户会议签到表，证明2017年8月12日各户到会并在会议签到表签字，其中郑桂香、牟宗胜、范维端等均自己到会或委托他人到会参加并领取告知书，被告打电话通知宋延群，因其电话停机未到会。证据3、被告在2017年8月24日分别向日照市东港区住房和城乡规划建设局及日照市规划局东港分局发送的咨询函及两单位的复函，证明被告对涉案房屋审批及房屋建设是否合法进行调查取证，两份复函证实包含原告在内的38人在杜家坪村所建设房屋未查到相关批准手续，即原告的房屋没有经过规划许可。证据4、2017年9月1日的《告知书》及送达证据（包括《告知书》张贴照片、手机短信通知截图），证明被告再次告知当事人提供合法手续，否则将依法处理。证据5、《责令限期拆除通知书》及送达证据，证明2017年9月5日，南湖镇政府工作人员配合相关部门向各户送达了《责令限期拆除通知书》。证据6、《公告》及张贴照片,证明涉案房屋拆除前进行了公告。证据7、南湖镇总体规划，证明南湖镇政府对镇辖区有规划权。证据8、光盘，证明《告知书》、《责令限期拆除通知书》、《公告》送达情况。被告东港综合执法局辩称，第一，原告位于杜家坪村的房屋，是其在未经城乡规划主管部门批准的情况下擅自建设的，该行为违反了城乡规划法第四十一条的规定。2017年9月5日，南湖镇政府向宋延群作出《责令限期拆除通知书》，责令其在3个自然日内自行拆除完毕，逾期不履行则由南湖镇政府强制拆除。因宋延群在期限届满前未对该房屋自行拆除，2017年9月8日，南湖镇政府对该违法建筑强制拆除。为维护拆除现场秩序及安全，防止无关人员进入拆除现场，南湖镇人民政府请求东港综合执法局到现场进行秩序维护。第二，涉案房屋系南湖镇政府组织强制拆除，东港综合执法局仅在现场维持秩序，没有参与强制拆除，并非本案适格被告。东港综合执法局应南湖镇政府请求，对其强制拆违现场维护秩序的行为，与南湖镇政府强制拆除涉案房屋的行政强制行为有本质的区别。两行为虽同时发生，但行为性质、行为目的及行为结果均不相同，不应混淆。东港综合执法局到现场维护秩序的行为，对宋延群的合法权益并不产生实际影响,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第八款之规定，宋延群对于被告东港综合执法局的起诉应予驳回。第三，原告在立案时提交的证据，不能证明东港综合执法局作出过涉诉行政行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料”。原告在起诉时，并未向法庭提交能够证明东港综合执法局作出过涉诉行政行为的证据，仅提供微信公众号发布的一篇新闻稿。微信公众号发布的文章，内容具有较大的主观性和不确定性。微信公众号的维护人员、新闻稿件的提供人员并非拆除房屋的实际参与者，更非相关行政机关的分管负责人，对拆迁实际情况并不了解，无法确保信息准确。微信公众号上发表的新闻与行政公文具有本质区别，不能依据新闻稿件认定东港综合执法局作出了涉诉行政行为。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。被告东港综合执法局未提交证据。为查明案件事实，本院依职权对日照市规划局总规划师、稽查科科长王代波进行了调查,并调取了以下证据:日照市城市总体规划2006-2020。经庭审质证，被告南湖镇政府对原告宋延群提交的证据1中的收款凭证真实性无异议。证据1中的申请书是复印件，被告不予质证，而且从申请的内容看，仅是一个用电的申请，与房屋的合法性无关，认定该涉案房屋是否是合法建筑，应该从原告是否是本村村民、是否依法申请、是否进行了规划审批手续从而获得了产权证书来认定，而原告提交的证据1恰恰证明其所建设的房屋无合法手续，系非法建筑。证据2被告不予认可，涉案的整个行政强制行为是南湖镇政府严格按照城乡规划法的规定依照行政强制的法律程序作出的,无其他单位参与。《责令限期拆除通知书》，恰恰证明了被告依法向原告送达过拆除通知，尽到了送达义务。对证据3真实性无异议。被告东港综合执法局同意被告南湖镇政府的质证意见，并认为证据2中的网络截图的供稿人并非拆除房屋的实际参与者，照片仅显示有东港综合执法局的工作人员在现场，不能证明东港综合执法局的工作人员实施或者参与了本次强拆。原告宋延群对被告南湖镇政府提交的证据1真实性、合法性、关联性均不认可。该证据原告没有见过，被告也未提供合法有效的张贴证据，没有证明张贴的时间、期限、份数等基本内容；此份材料的本身不具有合法性，未写明作出的时间、文号以及发文的主办机关，违反了国家行政机关公文处理办法的规定，并且该份材料中有日照市公安局东港分局的签章，被告未提供日照市公安局东港分局联合发文的法律依据；该证据也不能证明被告的证明目的。对证据2中2017年7月30号的会议记录，真实性、合法性、关联性均不认可。首先，原告不能确认此份材料里面所记内容以及参会人员签名的真实性，并且里面所记载内容与事实不符，对原告本人建房的事实严重违背客观实际；其次，里面所记载的保护当地户的房屋、外来户的建房不受法律保护，严重违反了法律规定，当地户和外来户对法律的适用是一样的；第三，此份材料中没有提到过关于规划的内容，与本案无关联性，达不到被告的证明目的。对2017年8月2日的会议记录质证意见同上，且此份材料中所说的是宅基地的问题，而本案是规划，与本案无关联性。对2017年8月12日的会议记录合法性、真实性、关联性均不认可，此份材料中所称的马陵水库保护严重与事实不符，本案的事实是涉案房屋所占地块是商业开发行为，不是水库保护，并且此份材料中所说的是宅基地的问题不涉及规划，并且此份材料中显示了对原告本人的房屋进行评估、核对价值以及兑付，说明原告本人的房屋并不属于违法建设，被告提供的此份材料恰恰证实了原告的主张。对被告提交的告知书，真实性、合法性、关联性均不认可。首先，此份材料的内容不真实，原告的房屋是依法取得，合法建设，此份材料内容严重违背事实，并且此份材料没有依法送达原告；其次，此份材料不具有合法性，村民委员会不是行政执法主体，无权向原告作出告知书，根据行政处罚法的规定，行政处罚不得委托，并且村民委员会也不属于特殊授权的事业性单位，不具有相应的履行处罚的能力；第三，此份材料中所列出的有建筑法、规划法、土地管理法，但未告知原告到底是违背了什么法，未给予原告知情权，此份材料不能证明被告的证明目的。另外，根据送达的相关规定，该公告的送达并不符合留置送达的条件，被告未提供充分的证据证明不能送达原告此材料，也未依法公告送达。对证据2中的会议签到表,对其合法性、关联性不认可，原告的房屋为合法建设，且房屋所在的村庄已于2011年划入城市规划区，被告无权对房屋规划进行处罚。对证据3中的咨询函，真实性、合法性、关联性均不认可。首先，此份材料原告未见到，根据规定，涉及原告的切身利益，相关执法部门应当将原告房屋认定的情况告知原告；第二，此份材料不具有合法性，因为根据城乡规划法的规定，原告涉案房屋区域已经划入了城市规划区，镇人民政府无权对原告房屋规划问题进行处理，所以此份咨询函的作出主体不适格，不具有合法性，并且此份咨询函没有发文的文号，违背了行政机关公文处理办法的规定，也可以看出被告没有按实际情况对原告等人的房屋进行补偿。对第二份咨询函质证意见同上。对两份复函真实性、合法性、关联性均不认可。首先，此份材料原告没有见到过，涉及原告重大利益的事项如果客观存在的话，应当送达原告本人；其次，两份复函的内容不真实，原告的房屋不是违法建设，原告有镇政府建委的证据提供，该份证据与被告提供的两份复函的内容相反，不能证明被告欲证明的目的。被告提交的证据4中的告知书，真实性、合法性、关联性不认可。首先，此份材料未依法送达，并且内容与事实不符，原告的房屋为合法建设，并且此告知书中认定的事实也与涉案被诉的行政行为认定的事实相矛盾；其次，此份告知书作出的主体不合法，并且里面所依据的是城乡规划法以及宅基地管理规定，该法律法规的规定应当由县级以上城市管理规划部门、县级以上土地管理部门立案受理，此份材料被告将两个不同行政机关的职权错误的作为其自己的职权。对被告提交的通话和短信真实性、合法性、关联性均不认可，被告未提供充分的证据证明其真实性，也不具有合法性，因为被告没有管理职权，也不能证明被告证明目的。对被告提交的相关张贴照片，真实性、合法性、关联性均不认可，被告提供的照片未提供张贴的参照物，不能证明张贴的时间、持续的时间，并且被告的此种方式不符合送达的规定，此外，所张贴的内容也不具有合法性。对被告提供的证据5中的通知书,此份证据内容不真实，认定事实错误，适用法律错误，作出主体错误，应当予以撤销。对被告提交的通知截图，三性不予认可，质证意见同证据4中短信的质证意见。对证据6，三性不予认可，原告未见到过该公告，被告也未提供将改公告送达原告的有效证据，被告提供的张贴照片违反了法律规定的依法送达方式，此外此份材料不具有合法性表现在被告不是执法主体，认定事实、适用法律严重错误，不能证明被告的证明目的；对证据7总体规划，被告提交的此份材料与本案没有关联性，因为根据城乡规划法规定，规划权和违反规划处罚权是不同的概念，并且城乡规划法明确规定在城市规划区以及镇规划区违反规划的行为由县级以上规划部门立案执法，被告没有职权受理，并且原告提供的原告房屋所在地划入城市规划区的时间为2011年5月9号，足以证实被告对原告房屋关于规划的问题已没有管辖职权；对被告提供的证据8三性不认可，内容严重不实，此外被告提供的材料不符合最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题第十二条的规定，也未注明制作的方法、时间、制作人等，法院不应当予以采纳。东港综合执法局对被告南湖镇政府的证据无异议。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1中的收费单据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对证据1中的申请书，该证据与本案无关联性，无法证明原告欲证明的事实，本院不予采信。对原告提交的证据2、3的真实性予以确认。对被告南湖镇政府提供的证据1，本院对其真实性予以确认，但该公告未载明作出时间，亦没有张贴时间，因此与本案的关联性不能确定，本院对其关联性不予确认。对证据2中的会议记录,该证据与本案争议焦点无直接关联性，本院不予采信。对该组证据中的会议签到表，案外人范维端的代理人辛本华当庭认可参加了会议并签字，故本院对其真实性予以确认。该组证据中的告知书，未填写送达时间以及相关送达情况，被送达人亦未签字，被送达人不予认可,本院不予采信。对证据3的真实性本院予以确认。对证据4，被告南湖镇政府工作人员在原告家中无人的情况下，张贴公告书于涉案院墙之上，不符合留置送达的条件，虽工作人员随后向135××××****的手机号码发送了相应的告知信息，但该手机号码与原告宋延群起诉状及地址确认书中提供的手机号码不一致，应当视为该文书未送达，因此本院不予采信。对证据5、证据6、证据7的真实性予以确认。对证据8的认证意见同证据4。经审理查明，宋延群并非杜家坪村集体经济组织成员。2004年-2009年，宋延群陆续向杜家坪村委缴纳了房场费共计四万元，在该村建设房屋两处。2017年8月12日，杜家坪村委召开建房户会议，对外来户房屋专项治理政策情况进行通报，宋延群未参会。2017年8月24日，南湖镇政府分别向东港区住房和城乡规划建设局及日照市规划局东港分局发送了咨询函，询问宋延群等38人在杜家坪村房屋是否合法问题。2017年8月31日，上述两部门分别向南湖镇政府作出复函，称宋延群等38人在杜家坪村建设的房屋，未查到相关批准手续，未办理相关规划许可手续。2017年9月1日,南湖镇政府向宋延群作出告知书,并张贴在宋延群在杜家坪村的院墙之上，之后向135××××****的手机号码发送了相应的告知信息。2017年9月5日，南湖镇政府作出责令限期拆除通知书，认定宋延群未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在杜家坪村建设房屋2处，面积共计约156平方米，责令宋延群限期3日内自行拆除完毕。逾期不履行的，南湖镇政府将依法强制拆除。2017年9月8日，南湖镇政府进行了公告，称将于2017年9月8日开始对违法建设的房屋予以拆除。当日，原告的房屋被拆除。另查明，被告东港综合执法局的工作人员出现在了涉案房屋拆除现场，且东港综合执法局在本单位微信公众号中宣传称，“区综合行政执法局配合南湖镇政府对两户逾期未自行拆除的违建进行了强制拆除。区综合执法局局党委书记、局长刘刚同志到现场进行指导，局党委委员、综合执法二大队大队长宋军、南湖中队及直属中队参与此次强拆活动。”还查明，杜家坪村位于日照市城市规划区范围内，但位于日照市总体规划和南湖镇总体规划确定的规划建设用地范围之外。本院认为，第一，东港综合执法局是本案适格被告。原告提供的证据2系东港综合执法局的信息宣传，东港综合执法局自认“配合南湖镇政府对两户逾期未自行拆除的违建进行了强制拆除。……南湖中队及直属中队参与此次强拆活动。”东港综合执法局虽辩称该信息宣传内容与事实不符，但未提供相关证据予以证实，故应当认定东港综合执法局是本案适格被告。第二，南湖镇政府对涉案房屋具有行政管理职权。《山东省城乡规划条例》第十五条规定，“城市总体规划、县城总体规划确定的规划建设用地范围内的镇、乡和村庄，按照城市总体规划、县城总体规划、控制性详细规划等进行规划管理，不再编制镇规划、乡规划和村庄规划。镇总体规划确定的规划建设用地范围内的村庄，按照镇总体规划、控制性详细规划等进行规划管理，不再编制村庄规划。”该条例并未以城市规划区为界限，而是规定了规划建设用地范围内的建设项目管理流程。根据《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011），上述规定中所指的“规划建设用地”包括居住用地、公共管理与公共服务用地、工业用地、交通设施用地和绿地等五大类。对照日照市城市总体规划（2006-2020）规划总图，日照市总体规划确定的规划建设用地集中在东港区城区范围内，南湖镇虽然地处城市规划区，但并非在上述规划建设用地范围以内。因此，南湖镇根据《山东省城乡规划条例》第十五条规定编制了自己的镇规划，该情形与本院依职权对日照市规划局总规划师所作的调查笔录内容相吻合。结合该调查笔录，南湖镇杜家坪村位于日照市总体规划和南湖镇总体规划所确定的规划建设用地范围以外，应适用乡村规划管理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正，可以拆除”之规定，南湖镇政府对原告等人在杜家坪村未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，具有管理权。第三，关于涉案强制拆除行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条以及第四章行政机关强制执行程序的一般规定，被告在未告知原告陈述和申辩权、未告知原告行政复议或者行政诉讼等权利救济途径的情况下，直接作出《责令限期拆除通知书》，并在未作出强制执行决定的情况下，强制拆除了原告的涉案房屋，严重违反法定程序。因涉案强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，应依法确认该拆除行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决如下：确认被告日照市东港区南湖镇人民政府和被告日照市东港区综合行政执法局于2017年9月8日强制拆除原告宋延群涉案房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告日照市东港区南湖镇人民政府和被告日照市东港区综合行政执法局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  赵家娜审 判 员  鹿梦吟人民陪审员  潘光妮二〇一八年八月十四日书 记 员  陈佼佼