山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁09民终1645号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司泰安分行，住所地泰安市升平街76号。负责人：姜学军，行长。委托诉讼代理人：张营培，山东圣卓恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：马培喜，山东圣卓恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王凤强，男，1977年9月26日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：石晓英，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王峰，男，1975年9月22日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审被告）：泰安恒业物资有限公司，住所地王庄建材市场。法定代表人：臧建玉，总经理。上诉人中国建设银行股份有限公司泰安分行（以下简称建行泰安分行）因与被上诉人王凤强、王峰、泰安恒业物资有限公司（以下简称恒业公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。建行泰安分行上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持建行泰安分行诉讼请求或发回重审。事实和理由：《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定中的“不动产登记”，并非专指房屋所有权登记，还包括抵押权及法律规定的需要登记的其他不动产权利。本案中，建行泰安分行是预购商品房抵押预告登记权利人，对应的“不动产登记”应是抵押权登记，而非所有权登记，一审法院把房产“初始登记日”作为“能够进行不动产登记之日”，显然是把抵押预告登记权利人等同于购房者，把“不动产登记”认定成了所有权登记，从而错误地把初始登记时间认定为能够办理不动产登记之日的起点。按照这种逻辑，银行的抵押权预告登记将形同虚设，购房者只要在初始登记后拖延或恶意3个月不办理房屋所有权变更登记，则银行的抵押权预告登记权利就失效，此种认定将诱发道德风险，明显违背了物权法规定的预告登记制度的初衷。涉案房产抵押登记的前提条件，是王峰必须先办理房产所有权登记，在王峰未办理所有权登记之前，建行泰安分行不具备“能够进行不动产登记”条件，3个月的预告登记失效期不能适用。因此，该预告登记并未失效。王凤强辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法维持，驳回上诉。建行泰安分行仅办理预告登记，至今未取得正式抵押登记手续，也未取得他项权证书，不具有设定物权效力，故抵押权并未成立，其不享有优先受偿权。建行泰安分行诉称的购房人拖延所有权登记行为导致的道德风险，可以通过合同约定和其他合法途径予以救济，与本案处理不具有法律上的关联性。建行泰安分行的主张违反了一事不再理原则，（2015）泰山商初字第53号民事判决书已确定了其依法享有的债权权利，建行泰安分行无权再通过另案诉讼确认其物权效力。2011年12月30日，建行泰安分行办理了预购商品房抵押预告登记。2012年4月1日，泰安国华基础产业投资建设有限公司（以下简称国华公司）办理了所有权初始登记，此后3个月，建行泰安分行未申请对涉案房产进行抵押登记，一审诉讼中，也未提交相关证据证实其主张过办理抵押登记，因此，建行泰安分行不享有优先受偿权，请求依法驳回上诉，维持原判。王峰、恒业公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。建行泰安分行向一审法院起诉请求：1.停止（2014）岱执字第1037号执行案中对王峰购买的位于泰安市泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产的拍卖等执行活动；2.确认建行泰安分行对王峰购买的位于泰安市泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产的预购商品房抵押权预告登记有效；3.判决王峰在30天内为位于泰安市泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产办理产权登记手续、协助建行泰安分行就该房产办理抵押登记手续，如逾期不办，则建行泰安分行在借款合同项下的债权范围就该房产享有优先受偿权。一审法院认定事实：建行泰安分行与王峰、臧建玉于2011年10月26日签订《个人住房（商用房）借款合同》，主要约定：借款人王峰、臧建玉向建行泰安分行借款99万元用于购买国华公司向其出售的商品房；建行泰安分行发放贷款的其他前提条件为办理抵押预告登记；借款担保方式为抵押，借款人以房产设定抵押，抵押人应在贷款人要求的期限内到登记部门办理抵押登记手续等。2011年12月26日，王峰与国华公司签订编号为YS0033320的《商品房预售合同》，王峰以首付款1536187元，贷款99万元的付款方式购买国华公司开发销售的国华时代小区9号楼二单元1702号房产。2011年12月30日，王峰购买的该房屋在泰安市房产管理局办理了预购商品房抵押权预告登记，证号为泰房预字第01188号，预告登记权利人为建行泰安分行，预告登记义务人为王峰。2012年4月1日，国华公司办理了上述房屋商品房产权初始登记，证号为泰房权证泰字第××号。2014年12月，建行泰安分行以王峰、臧建玉为被告向泰山区法院提起诉讼，请求解除上述《个人住房（商业用房）借款合同》，判令王峰、臧建玉偿还借款本息及相关费用，对位于泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产享有优先受偿权。2015年6月25日，泰山区法院作出（2015）泰山商初字第53号民事判决书，判决王峰、臧建玉偿还建行泰安分行贷款本息及实现债权的费用，驳回了建行泰安分行的其他诉讼请求。王凤强因与王峰、恒业公司买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院根据王凤强申请和法律规定，于2014年8月13日以（2014）岱商初字第755-1号民事裁定书，查封王峰名下位于泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产，并于同日向泰安市房产交易中心送达了协助执行通知书。就双方买卖合同纠纷一案，一审法院于2014年9月29日作出（2014）岱商初字第755号民事调解书，调解书确认：恒业公司、王峰所欠王凤强钢材款200万元，2014年10月10日前一次性付清，恒业公司、王峰互负连带责任。后该案进入执行程序，一审法院于2016年5月16日作出（2014）岱执字第1037号执行裁定书，拍卖被执行人王峰位于泰安市泰山区望岳西路67号国华时代小区9号楼二单元1702号房产。案外人建行泰安分行对一审法院拍卖该房产提出异议，主张其系该房屋抵押权预告登记权利人、其享有排除对该房屋强制执行的实体权利。一审法院于2017年1月17日作出（2017）鲁0911执异3号执行裁定书，驳回建行泰安分行异议请求，后其向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点问题为2011年12月30日办理的证号为泰房预字第01188号预购商品房抵押权预告登记是否已经失效。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该房产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。依照该规定，结合庭审情况，确定“能够进行不动产登记之日”是确定预购商品房抵押权预告登记是否已经失效的关键点。本案中，王峰从国华公司购买的是预售房，并非现房，对预售房的权属登记，《城市商品房预售管理办法》第十二条规定：“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。”国华公司交付房产后，于2012年4月1日办理涉案房产初始登记，根据上述规定，至此涉案房产已具备了购房人王峰办理权属登记条件，故2012年4月1日应确定为系涉案房产“能够进行不动产登记之日”。在此情况下，建行泰安分行作为预告登记权利人，应督促并协助王峰及时办理房屋权属登记和抵押登记，但其在法律规定的三个月内怠于行使自己的权利，既未采取任何措施要求王峰办理产权登记，也未向房地产管理登记机关提出过任何申请，故泰房预字第01188号预购商品房抵押权预告登记已经失效，其对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权利，其各项诉讼请求，均不能成立，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项规定，判决驳回建行泰安分行诉讼请求。案件受理费13684元，公告费600元，两项共计19684元，由建行泰安分行负担。二审期间，建行泰安分行围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对争议的证据，本院认定如下：建行泰安分行提交其作为预告登记权利人与登记义务人张青梅于2009年8月6日办理的预购商品房抵押权预告登记证复印件一份，2018年1月5日本院作出的网拍被执行人张青梅名下坐落于泰山区望岳西路67号国华时代小区2号楼一单元2102室房产的（2018）鲁09执恢5号执行裁定书复印件一份，2018年3月2日建行泰安分行向本院提交的申请优先受偿拍卖价款的申请书复印件一份，2018年3月21日本院出具的支付给建行泰安分行执行款的转账支票复印件一份，2018年3月23日建行泰安分行出具的张青梅贷款结清证明复印件一份。以上证据用以证明与本案讼争房产同属国华时代小区的张青梅案涉房产亦办理了预购商品房抵押权预告登记，本院在拍卖该房产后认可了建行泰安分行预告登记所享有的权利，将拍卖款首先支付给了建行泰安分行。王凤强反驳称，该组证据均系复印件，与本案没有关联性，建行泰安分行片面理解物权法预告登记规定，预告登记后不会无限期保护预告登记权利人的权利，在法定期限内未申请物权登记，预告登记失效。本院认为，该组证据与本案没有关联性，不能证明建行泰安分行主张，对该组证据不予采信。王凤强未提交新证据。其他案件事实与原审认定一致。本院认为，本案争议焦点为建行泰安分行办理的预购商品房抵押权预告登记是否已经失效，王峰未及时办理产权登记时建行泰安分行是否享有对涉案房产的优先受偿权问题。关于预告登记是否失效的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”据此，预告登记有效期为主债权存续期或自能够进行不动产登记之日起三个月。本案中，借款债权一直存在，关键是确定何时能够进行不动产登记。国华公司交付房产后，尽管王峰没有及时办理所有权转移登记，但《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条和《城市商品房预售管理办法》第十二条对预售商品房购买人权属转移登记期限有明确规定，即应当自商品房交付使用之日起90日内办理房屋所有权登记手续。2012年4月1日国华公司即办理了初始登记，此时具备了王峰办理所有权转移登记的条件。但直到2014年12月建行泰安分行起诉王峰，在两年多时间内，王峰迟迟未办理所有权转移登记，建行泰安分行亦未对此进行任何督促，早已超过所有权登记90日期限和预购商品房抵押权预告登记三个月期限，因此预告登记已经失效。关于建行泰安分行在预购人未及时办理产权登记情况下是否享有对涉案房产的优先受偿权问题。虽然建行泰安分行对未完成抵押权登记没有过错，系客观上王峰没有及时办理所有权登记而导致，但因优先受偿权为法定权利，并不能因建行泰安分行没有过错就直接赋予其对涉案房产的优先受偿权，这既会损害保全在先债权人王凤强的合法权益，也不符合预告登记制度的初衷，更没有任何的法律依据。在抵押担保中，只有抵押权登记设立后才能享有优先受偿权，抵押权预告登记不能产生抵押登记的法律效果。而且建行泰安分行完全可以通过在借款合同中事先约定预购人办理登记期限及逾期不办应承担的违约责任，或者要求开发商在完成抵押权登记之前就借款合同提供担保，或者在预告登记有效期内及时向法院起诉请求判令预购人及时办理产权登记和抵押登记手续等多种方式和途径，维护保障自己的权益。换言之，这是预购商品房银行按揭贷款金融产品本身的商业风险问题，其本可以在事前做足降低风险的应对措施，亦可以在事中或事后及时采取其他有效救济手段。如果银行单纯地将抵押权预告登记作为风险规避的唯一手段，且放任预购人怠于办理所有权登记，由此而导致的抵押权登记未完成的法律后果，即优先受偿权的丧失，仍应由银行承担。本案中，在预告登记有效期内，建行泰安分行未采取任何督促王峰办理产权登记的措施，直到2017年1月其才向法院提起诉讼，要求判令王峰履行产权登记和抵押登记手续，此时显然已超过预告登记有效期，建行泰安分行该项主张依法不能成立，本院不予支持。综上所述，涉案房产抵押权预告登记已经失效，建行泰安分行主张预告登记仍然有效，并以此为依据要求判令王峰办理产权登记并协助其办理抵押登记手续，如逾期不办则其享有优先受偿权的主张，亦当然无事实根据和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13684元，由建行泰安分行负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 张立胜审判员 陈树元二〇一八年八月二日书记员 马 鑫