江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民初104号原告：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：麻万鹏、张晓宁，江苏郎盈律师事务所律师。被告：江苏玫苑房地产开发有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海中路（县太平洋宾馆三楼）。法定代表人：林延香，该公司总经理。被告：江苏奥泰建设发展有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇政府社区服务中心办公楼（长江东路）。法定代表人：林延香，该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。原告歌山建设集团有限公司（以下至判决主文前简称歌山公司）与被告江苏玫苑房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称玫苑公司）、江苏奥泰建设发展有限公司（以下至判决主文前简称奥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年4月28日公开开庭进行了审理。原告歌山公司委托诉讼代理人麻万鹏、被告玫苑公司、奥泰公司共同委托诉讼代理人王银平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告歌山公司向本院提出诉讼请求：1.判令玫苑公司、奥泰公司归还工程保证金2000万元及利息（利息标准为月利率2.8%，其中1000万元自2009年7月18日开始计息，另外1000万元自2010年1月18日开始计息，截止2017年8月17日本息合计为7264万元）；2.判令玫苑公司、奥泰公司支付赔偿款300万元；3.判令玫苑公司、奥泰公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告歌山公司变更诉讼请求为：1.判令玫苑公司、奥泰公司支付工程款4488万元；2.判令玫苑公司、奥泰公司支付自2018年1月22日起至实际付清之日止的利息（利息标准为月利率1%）；3.确认歌山公司享有以涉案工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；4.判令玫苑公司、奥泰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：歌山公司承建涉案工程，双方于2017年12月20日进行最终结算确定工程价款为1.1亿元，尚欠付4488万元。2018年1月22日，双方达成协议，奥泰公司承诺在一个月内将4488万元对应的房屋过户至歌山公司指定的第三人名下，但其未按协议履行。根据协议约定，如未能过户，则以4488万元为本金按月利率1%计息。歌山公司在工程竣工后享有建设工程价款优先受偿权。被告玫苑公司辩称，施工总承包协议系奥泰公司未注册成立前由玫苑公司签订的意向性协议，在奥泰公司成立后，奥泰公司与歌山公司签订了正式的合同。歌山公司要求玫苑公司承担责任，没有合同和法律依据。被告奥泰公司辩称，歌山公司诉称的欠付工程款数额有误，应当为4427.41万元。协议形成于2018年2月2日，协议约定的1%属于违约条款，奥泰公司不应按约支付利息。歌山公司主张的优先受偿权，由法院审查。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年12月29日，玫苑公司（甲方）与歌山公司（乙方）签订一份《淮安市体育健身中心及部分开发商住项目施工总承包协议书》，约定玫苑公司投资开发的淮安市体育健身中心及部分开发商住项目由歌山公司总承包施工，承包范围包括1.5亿元工程造价的体育健身中心项目及前期投资的20万平方米的住宅工程，承包施工图范围内的土建、水电安装、运动场地等工程，其中体育器材产品及大型设备甲供；施工工期在正式合同中明确，原则上按国家定额工期执行；本工程保证金为3000万元，其中2000万元有息，本协议签订后在2009年1月20日先支付2000万元工程保证金，余1000万元按工程施工软资方式垫资施工；工程款支付按单位工程进行支付，按月完成产值85%支付工程进度款，每一单位工程完成后15天内支付至90%，工程结算在乙方递交结算资料后45天内审计完毕，结算审定后7天内支付至结算审计造价的97%，余3%作为质量保修金；淮安市体育健身中心工程必须确保2009年4月底前乙方拿到中标通知书，2009年5月底能够正常施工……本协议如与其它合同条款相冲突均执行本协议条款，其它相关条款执行建设工程施工合同示范文本通用合同条款。2009年1月19日，歌山公司向玫苑公司转账2000万元，电子转账凭证附加信息及用途为王旭刚借款。2009年8月3日，奥泰公司与歌山公司签订一份建设工程施工合同，奥泰公司将奥体国际星城B5、B6、B9、B10、B13、B14#楼土建、水电安装工程发包给歌山公司施工，约定开工日期为2009年8月18日（具体开工时间按开工报告为准），竣工日期为2010年6月18日（以开工时间相应顺延），合同工期总日历天为300日历天。通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工交付发包人；第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第33.4条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付按单体工程进行支付，除基础工程完成工程款待主体验收后同月进度款一并支付，余按月完成产值85%支付工程进度款，每一单位工程完成后15天内支付至90%，工程结算在乙方提交结算资料45天内甲方审计完毕，审定后7天内支付至结算审计造价的97%，余3%作为质量保修金。2013年1月22日，奥泰公司与歌山公司签订一份建设工程施工合同，奥泰公司将奥体国际星城B2、B3、B7、B11、B15、B19#楼及半地下车库PB20、PB5、PB6土建、水电安装工程发包给歌山公司施工，约定合同工期总日历天为700日历天。通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工交付发包人；第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第33.4条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付按单位工程进行支付，除基础工程完成工程款待主体验收后同月进度款一并支付，余按月完成产值85%支付工程进度款，每一单位工程完成后15天内支付至90%，工程结算在乙方提交结算资料之日起45天内甲方审计完毕，逾期则视为认可，审定后7天内支付至结算审计造价的97%，余3%作为质量保修金。2013年3月25日，奥泰公司与歌山公司签订一份建设工程施工合同，奥泰公司将奥体国际星城B区1#-8#商铺、17#、18#楼土建、水电安装工程发包给歌山公司施工，约定合同工期总日历天为270日历天。通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工交付发包人；第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第33.4条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付按单位工程进行支付，除基础工程完成工程款待主体验收后同月进度款一并支付，余按月完成产值85%支付工程进度款，每一单位工程完成后15天内支付至90%，工程结算在乙方提交结算资料之日起45天内甲方审计完毕，逾期则视为认可，审定后7天内支付至结算审计造价的97%，余3%作为质量保修金。合同签订后，歌山公司实际完成12栋楼、楼与楼之间的6个半地下车库及门卫房。2015年9月11日，奥体国际星城B5、B6、B9、B10、B13、B14、B17、B18#楼取得竣工验收备案证书。2017年5月24日，B11#楼301、302、303室拆迁户办理交房入住手续。2017年6月5日，B15#楼206室拆迁户办理交房入住手续。2017年12月22日，针对奥体国际星城B5-B7、B9-B11、B13-B15、B17-B19、P5、P6、P20#楼工程造价，歌山公司、奥泰公司协商一致确定审定价格为11000万元。2018年2月2日，歌山公司（甲方）与奥泰公司（乙方）签订一份协议书，载明经甲、乙双方结算，最终确认甲方应得奥体国际星城及相关项目的工程款为11000万元，截止2017年12月28日，乙方已支付甲方工程款6512万元（含抵房款），尚欠工程款4488万元，对尚欠工程款乙方同意以房屋抵偿，抵偿房屋的位置、价格需经双方商定一致，具体详见抵偿清单附表；乙方应于本协议签订后一个月内办理对所欠款4938万元（其中工程款4488万元及涉及的营业税费450万元）依照法院生效的裁定或者过户至甲方或甲方指定的第三人名下；乙方如未能在本协议签订后一个月内将被抵房屋备案登记过户至甲方或甲方指定的第三人名下，或者不能支付完毕工程款的，则自本协议签署之日起，乙方须以4488万元工程款为本金按照月息1%向甲方支付利息，直至实际全额支付完毕或被抵房屋备案登记至甲方或甲方指定的第三人名下之日止；甲方对乙方所涉的项目依法享有优先受偿权。2018年4月28日，歌山公司变更诉讼请求，提出建设工程价款优先受偿权主张。审理中，奥泰公司出示一份2018年4月28日由汪虎签字、加盖“歌山建设集团有限公司技术资料专用章淮阴奥体国际星城工程”印章并注明收款事由为工程款的收据及严霞向王旭岗转账的电子回单，证明其在2018年4月28日向歌山公司支付了工程款300万元。歌山公司表示认可。上述事实，有双方当事人陈述，玫苑公司与歌山公司签订的施工总承包协议书，奥泰公司与歌山公司签订的三份建设工程施工合同、工程造价审定单、协议书等证据证明，并经双方当事人质证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案工程欠付工程款数额应当如何认定；二、歌山公司主张的利息应否支持；三、歌山公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，依法成立生效的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。歌山公司与奥泰公司签订的三份建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于涉案工程欠付工程款数额应当如何认定问题。在2018年2月2日的协议书中，歌山公司与奥泰公司一致确认涉案工程总价款为1.1亿元，截至2017年12月28日，已付工程款为6512万元（含抵房款），尚欠工程款为4488万元。扣除2018年4月28日支付的300万元后，奥泰公司目前尚欠付歌山公司工程款4188万元。二、关于歌山公司主张的利息应否支持问题。2018年2月2日的协议书约定，奥泰公司如未能在协议签订后一个月内将被抵房屋备案登记过户至歌山公司或歌山公司指定的第三人名下，或者不能支付完毕工程款的，则自协议签署之日起，奥泰公司须以4488万元工程款为本金按照月息1%向歌山公司支付利息，直至实际全额支付完毕或被抵房屋备案登记至歌山公司或歌山公司指定的第三人名下之日止。鉴于奥泰公司未按前述约定履行构成违约，故其应按约向歌山公司支付相应利息即承担以4488万元为本金按月利率1%计算2018年2月2日起至2018年4月27日止的利息及承担以4188万元为本金按月利率1%计算2018年4月28日起至实际付清之日止的利息。三、关于歌山公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权问题。歌山公司和奥泰公司于2017年12月22日结算确定涉案工程总价款，于2018年2月2日就欠付工程款支付问题达成协议，鉴于奥泰公司未按协议约定履行，歌山公司于2018年4月28日提出建设工程价款优先受偿权主张，未超过法律规定的期限，本院予以支持。另外，歌山公司与玫苑公司签订的施工总承包协议书系意向性协议，歌山公司要求玫苑公司承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏奥泰建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告歌山建设集团有限公司工程款4188万元，并以4488万元为本金按月利率1%计付2018年2月2日起至2018年4月27日止的利息，以4188万元为本金按月利率1%计付2018年4月28日起至实际付清之日止的利息；二、原告歌山建设集团有限公司在4188万元工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266200元、财产保全费5000元合计271200元，由原告歌山建设集团有限公司负担15000元（其已预交420000元，由本院退还153800元），由被告江苏奥泰建设发展有限公司负担256200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一八年八月十三日书记员 周 亚