四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终880号上诉人（原审原告）：官东，男，1986年9月5日出生，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都今日达金山货运有限公司，住所地：四川省成都市武侯区成科路3号。法定代表人：高君安，总经理。委托诉讼代理人：范建华，乐山市川乐法律服务所法律工作者。原审第三人：郭颂，男，1979年4月19日出生，住四川省夹江县。委托诉讼代理人：喻之阳，四川众能律师事务所律师。上诉人官东因与被上诉人成都今日达金山货运有限公司（以下简称金山货运公司）、原审第三人郭颂确认劳动关系纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人官东的委托诉讼代理人李俊强、被上诉人金山货运公司的委托诉讼代理人范建华、原审第三人郭颂的委托诉讼代理人喻之阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。官东上诉请求：撤销一审判决，依法改判官东之父官孝清与金山货运公司在2017年1月1日至2017年9月14日期间具有事实劳动关系；一、二审诉讼费由金山货运公司负担。事实和理由：1.金山货运公司一审中提供的2016年2月11日与郭颂签的《经营承包协议》是事后伪造的虚假证据，即使认定该协议真实，也属于劳动合同范畴，不能认定为承包关系；2.一审过程中，官东提交的通话录音经金山货运公司质证后认为是真实的，能够证实郭颂与金山货运公司之间系劳动关系，一审法院未采信该份证据不当；3.官孝清的工作地点没有单独办理营业执照，对外一直宣称是金山货运公司的乐山配送点，官孝清在郭颂的直接领导下从事劳动，郭颂与金山货运公司建立了劳动关系，且从官孝清工作时间、工作内容的具体性、固定性，以及提供劳动具有隶属被管理的性质上分析，应当认定官孝清与金山货运公司之间建立的是劳动关系而非劳务关系。金山货运公司辩称，金山货运公司与郭颂之间系承包关系，官孝清是郭颂自己雇请的工人，与金山货运公司没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭颂述称，郭颂与金山货运公司之间是承包关系，官孝清是郭颂雇请的工人，与郭颂之间是劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。官东向一审法院起诉请求：确认官东之父官孝清与金山货运公司于2017年1月1日至9月14日期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2012年2月起郭颂（乙方）承包高君安（甲方）位于四川省乐山市市中区绵竹镇高坝村的配送点，对外以“金山货运”的名义进行经营。协议主要约定：合同有效期自2012年1月31日至2013年1月30日止。聘用合同期满前一个月，经双方协商同意，可以续订聘用合同；甲方聘用乙方担任乐山点负责人，负责洽谈业务、货款代收、货物配送、代收返货、人事安排、车辆管理等大小事务；乙方报酬按每月营业款实际收入金额的20%提成（20%的提成费包括门市租用，乐山所有工人工资、水电费、电话费、保险、车辆维修费等）；乙方必须向甲方缴纳2万元财产、货物等保证金。协议签订后，双方均按约履行。金山货运公司于2015年7月9日依法成立，经营范围为仓储服务、公路货物运输，法定代表人为高君安。金山货运公司成立后，郭颂与金山货运公司继续按上述协议约定履行。郭颂仍以“金山货运”名义对外进行经营，该配送点未办理工商营业执照。官孝清，男，1960年6月20日出生，生前住四川省犍为县×，系官东之父。2017年1月1日起，官东介绍官孝清到位于四川省乐山市市中区绵竹镇高坝村的配送点从事搬运工作，每天早上7点上班，下班时间不定，官孝清与郭颂口头约定月工资为2,800元，每月由郭颂以现金或者微信支付的方式发放。2017年3月，郭颂作为投保人在中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司为官孝清购买了个人短期健康保险和意外伤害保险。2017年9月14日16时02分，官孝清下班后骑摩托车回家途中，在四川省乐山市市中区翰林路835号外路段与吴文贵驾驶的×号重型半挂牵引车相撞，造成官孝清当场死亡及两车受损的交通事故。2018年1月2日，官东向四川省乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认官孝清与金山货运公司之间于2017年1月至2017年9月14日之间存在劳动关系。2018年2月12日，四川省乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出乐中劳人仲案（2018）1号仲裁裁决书，裁决驳回官东的仲裁请求。金山货运公司对裁决无异议，官东对裁决不服，诉至一审法院主张前述请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动合同应当包含劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等条款。本案中，金山货运公司与郭颂签订的协议中虽然包含了聘用郭颂为乐山配送点负责人、工作事项、劳动报酬、责任承担等约定，但对劳动合同应当具备的日常工作时间、休息休假、社会保险等内容并未进行约定；同时，协议中对郭颂的报酬约定为该配送点实际收入20%的提成扣减门市租金、工人工资、日常开销等后的费用，该约定与《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条有关工作组成内容的规定不符，郭颂领取的并非由计时或计件工资、奖金、津贴等组成的法律意义上工资，而是自主经营、独立核算后的相关费用。因此，该份协议从形式上看没有完全具备构成劳动合同的要件，实质上金山货运公司与郭颂也未履行劳动合同的权利义务，因此官东所主张的郭颂系金山货运公司的职工，与查明事实不符，不予支持。金山货运公司与郭颂之间是平等主体之间的承包经营关系。2017年1月1日起，官孝清到位于四川省乐山市市中区绵竹镇高坝村的“金山货运”配送点从事搬运工作，从已查明事实看，其工作由郭颂安排、工资由郭颂发放，意外伤害保险由郭颂以自己的名义投保，由于郭颂系个人，非劳动合同法规定的用人单位，因此官孝清与郭颂建立的是劳务关系。审理中，官东亦未提供官孝清日常工作由金山货运公司安排、受金山货运公司规章制度约束、每月工资由金山货运公司发放、与金山货运公司之间存在用人单位与劳动者之间管理与被管理、监督与被监督关系等证据，因此该院认定官孝清与金山货运公司之间没有建立事实劳动关系，对官东主张官孝清与金山货运公司在2017年1月1日至2017年9月14日之间具有事实劳动关系的诉讼请求不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回官东的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由官东负担。二审中，官东、金山货运公司未提交新证据。郭颂向本院提交了郭颂2017年4月至12月、2018年1月至8月银行流水，2017年4月至11月做账清单，拟证实金山货运公司与郭颂之间是承包关系。官东质证认为，对上述证据的真实性有异议，且不能达到郭颂的证明目的。即使认可证据的真实性，也只能认定郭颂是在履行职务，郭颂与金山货运公司之间是内部承包关系。金山货运公司质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认证：郭颂提交的银行流水系复印件，做账清单无单位盖章和经办人员签字，且做账清单与银行流水不能一一对应、相互印证，真实性无法确定，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：官孝清与金山货运公司在2017年1月1日至2017年9月14日期间是否具有事实劳动关系。金山货运公司与郭颂签订的协议证实，乐山配送点20%利润归郭颂，80%利润归金山货运公司，官东认为该协议系虚假协议，但并未提供相反的证据予以证实，故一审判决认定金山货运公司与郭颂之间系承包关系并无不当。金山货运公司的总经理虽在通话录音中称其聘请了郭颂，但并无证据证实金山货运公司与郭颂之间系劳动关系，官东应当承担举证不能的不利后果。从本案查明的事实来看，官孝清是郭颂聘请的工作人员，其工作由郭颂安排，工资由郭颂支付，意外保险也由郭颂购买，其与不具备用工主体资格的郭颂之间形成的是劳务关系。综上所述，官东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由官东负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 霞审 判 员  吴维维审 判 员  王建强二〇一八年八月七日法官助理  聂佳丽书 记 员  李金楠附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。