四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终780号上诉人（原审原告）：白雪，女，1994年2月13日出生，汉族，农民，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：贾文娟，四川坤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峻文，四川坤宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川泸州通达路桥有限公司，住所地：泸州市江阳区弥陀镇天元街二组。法定代表人：曹大福，董事长。委托诉讼代理人：胡基洋，四川明炬律师事务所律师。上诉人白雪因与被上诉人四川泸州通达路桥有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2018）川1126民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人白雪的委托诉讼代理人贾文娟、张峻文，被上诉人四川泸州通达路桥有限公司的委托诉讼代理人胡基洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白雪上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认白某与四川泸州通达路桥有限公司于2017年2月至2017年9月8日存在事实劳动关系；3.一、二审诉讼费由四川泸州通达路桥有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对“死者白某生前受案外人汪治祥雇请，为案外人汪治祥个人租赁所经营的搅拌站提供从事值班守门和扫地等杂工的劳务工作，其工资报酬领取为在工资表上签字后由汪治祥现金发放，因汪治祥未为其所租赁的搅拌站进行工商登记，故死者白某生前与汪治祥形成自然人之间提供劳务关系”认定错误。2017年2月6日四川泸州通达路桥有限公司向夹江县吴场镇人民政府发出泸通路字（2017）03号《关于成立“夹江县吴场镇至中兴镇公路改建一标段”项目经理部的函》明确表明汪治祥受四川泸州通达路桥有限公司委派全面负责夹江县吴场镇至中兴镇公路改建工程一标段的施工、完成及竣工验收，汪治祥履行职务的行为和结果应归属于四川泸州通达路桥有限公司的行为。二、一审判决程序违法。一审判决对“第二次开庭所质证证据属于因客观原因不能及时收集且需要查明案件事实所必要的新的证据，符合民事诉讼法证据规则关于新证据的规定。”认定错误。该证据不属于因客观原因不能及时收集的证据。四川泸州通达路桥有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。白雪向一审法院起诉请求：依法确认白雪之父白某与四川泸州通达路桥有限公司之间于2017年2月至2017年9月8日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2017年2月6日四川泸州通达路桥有限公司向夹江县吴场镇人民政府发出泸通路字（2017）03号《关于成立“夹江县吴场镇至中兴镇公路改建一标段”项目经理部的函》，该函的项目部主要成员中载明：“项目部副经理汪治祥”。2017年4月25日，夹江县吴场镇人民政府作为发包人与四川泸州通达路桥有限公司作为中标承包人签订《夹江县吴场镇至中兴镇公路改建工程（一标段）施工合同文件》，由四川泸州通达路桥有限公司对该中标段9.972公里的承包路面施工。2017年5月8日，四川泸州通达路桥有限公司作为甲方与案外人汪治祥作为乙方签订《工程承包合同》，将该中标段9.972公里的承包路面施工转包给了案外人汪治祥，并在该合同第二条约定工程承包形式为包工包料，本工程施工所用材料由乙方自行进行采购，项目施工人员由乙方自行组织安排，与甲方无关。之后，四川泸州通达路桥有限公司按承包合同约定向汪治祥指定的收款人韩巧林（汪治祥的妻子）支付了相应工程款和备用金等。汪治祥在承包该工程前，已于2017年3月9日与夹江县吴场镇柏林村2社13户村民签订《土地承包经营权流转（出租）合同》，将搅拌站所占的位于该社16.8375亩的村民承包地（即现中铁六局成昆复线一号搅拌站围墙内的土地及建筑物）出租给汪治祥用于其从事生产经营。汪治祥租赁搅拌站后，未办理工商登记。汪治祥在2016年承包夹青路等路段时就已雇请的包含王永强、韩开强、费维清、张涛等多名工人为其从事工程施工劳务活动，死者白某生前于2016年6月起被案外人汪治祥雇请，主要从事搅拌站的值班守门和扫地等杂工，其工资报酬领取为在工资表上签字后由汪治祥现金发放。2017年9月7日上午9时许，白某被人发现倒在搅拌站值班室地上，当即被送往吴场镇中心卫生院救治，因病情严重随即120送往夹江县人民医院抢救，于当天12时35分入院，入院病历诊断：1、入院诊断为：1、左侧基底节区脑出血；2、脑血管微循环障碍；3、高血压病3级（极高危）；4、全身多处软组织伤。2017年9月8日9时20分白某自动出院。《出院病情证明书》载明：“出院诊断:1、脑疝；2、脑干右侧及右侧基底节区脑出血；3、左侧基底节区脑出血；4、蛛网膜下腔出血；5、脑血管微循环障碍；6、高血压病3级（极高危）；7、肺部感染；8、腹腔积液；9、凝血功能异常；10、肝功能异常；11、全身多处软组织伤；12、全身多处皮疹。”白某出院到家后随即死亡。白雪对确认其父生前与四川泸州通达路桥有限公司存在事实劳动关系提出仲裁申请，2018年1月23日夹江县人事劳动争议仲裁委员会作出夹劳仲案字（2017）第132号仲裁裁决书，裁决：白雪之父与四川泸州通达路桥有限公司于2016年5月至2017年9月不存在事实劳动关系。白雪不服仲裁裁决诉至该院，提出前述诉讼请求。另查明，白雪系死者白某之女，死者白某生前离异后未再婚，白某的父母均已去世。一审法院认为，本案争议焦点为：白某、四川泸州通达路桥有限公司双方在2017年2月至2017年9月8日期间是否存在事实劳动关系？参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。结合本案白雪、四川泸州通达路桥有限公司双方提供的证据所反映的案件事实来看，本案中，案外人汪治祥虽挂名项目部副经理，但其与四川泸州通达路桥有限公司系公路建设工程承包合同关系，按照承包合同双方约定工程承包形式为包工包料，施工人员由汪治祥自行雇请并组织安排，与四川泸州通达路桥有限公司无关，而四川泸州通达路桥有限公司只负责按照合同约定对承包人汪治祥支付了相应承包工程款等。白雪认为汪治祥系四川泸州通达路桥有限公司员工并提出其雇佣工人行为代表四川泸州通达路桥有限公司的行为，与本案事实不符，该院不予采信。死者白某生前受案外人汪治祥雇请，为案外人汪治祥个人租赁所经营的搅拌站提供从事值班守门和扫地等杂工的劳务工作，其工资报酬领取为在工资表上签字后由汪治祥现金发放，因汪治祥未为其所租赁的搅拌站进行工商登记，故死者白某生前与汪治祥形成自然人之间提供劳务关系。而白雪提出汪治祥所租赁的搅拌站系四川泸州通达路桥有限公司财产，亦未提供证据证实，该院不予采纳。可见，白某在2017年2月至2017年9月8日期间与四川泸州通达路桥有限公司之间既没有明确建立劳动关系的合意，也没有形成以劳动关系权利义务为基础的人身隶属管理关系，白某的工资报酬也不是从四川泸州通达路桥有限公司处领取，也没有享受四川泸州通达路桥有限公司提供的劳动保障等权利，双方之间并不存在直接的指挥和支配关系，不符合事实劳动关系的构成要件和法律特征，故白雪请求其父白某与四川泸州通达路桥有限公司之间在2017年2月至2017年9月8日期间存在事实劳动关系的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。另，白雪提出四川泸州通达路桥有限公司在第二次开庭所提交的证据过了举证期限不予认可，该院认为第二次开庭所质证证据属于因客观原因不能及时收集且需要查明案件事实所必要的新的证据，符合民事诉讼法证据规则关于新证据的规定，对白雪的主张该院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定判决：白雪之父白某生前与四川泸州通达路桥有限公司之间于2017年2月至2017年9月8日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由白雪负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：白雪之父白某、四川泸州通达路桥有限公司于2017年2月至2017年9月8日之间是否存在劳动关系。白雪为证明其主张提供了泸通路字（2017）03号函，欲证明案外人汪治祥是四川泸州通达路桥有限公司的员工，其雇请白某的行为是代表四川泸州通达路桥有限公司，因而白雪之父白某、四川泸州通达路桥有限公司于2017年2月至2017年9月8日之间存在劳动关系。但根据本案查明的事实，案外人汪治祥虽挂名项目部副经理，但其与四川泸州通达路桥有限公司系公路建设工程承包合同关系，按照承包合同双方约定工程承包形式为包工包料，施工人员由汪治祥自行雇请并组织安排，与四川泸州通达路桥有限公司无关，而四川泸州通达路桥有限公司只负责按照合同约定对承包人汪治祥支付了相应承包工程款等。本案中，死者白某生前受案外人汪治祥雇请，为案外人汪治祥个人租赁所经营的搅拌站提供从事值班守门和扫地等杂工的劳务工作，其工资报酬领取为在工资表上签字后由汪治祥现金发放，因汪治祥未为其所租赁的搅拌站进行工商登记，故死者白某生前与汪治祥形成自然人之间提供劳务关系。故一审法院认为白雪之父白某生前与四川泸州通达路桥有限公司之间于2017年2月至2017年9月8日期间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以支持。综上所述，白雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘一铭审 判 员 周 全审 判 员 周文勤二〇一八年八月二十日法官助理 朱保见书 记 员 张 瑞附：本案适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。