四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终15643号 上诉人（原审被告）：都江堰昊海旅游发展有限公司。住所地：四川省都江堰市青城山镇味江村村委会。 法定代表人：李阳，经理。 委托诉讼代理人：杨毅，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩春喜，男，汉族，1963年1月26日出生，住北京市崇文区。 被上诉人（原审原告）：四川奥菲克斯建设工程有限公司。住所地：四川省大邑县晋原镇工业区工业大道395号。 法定代表人：唐建明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄元辉，四川颂法律师事务所律师。 上诉人都江堰昊海旅游发展有限公司（以下简称昊海公司）因与被上诉人四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥菲克斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人昊海公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回奥菲克斯公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.原审判决未采信昊海公司一审中提交的《青城顶尚二期项目外墙复工及工程款解决协议书》（以下简称《解决协议书》）是适用法律错误。2015年4月28日，昊海公司与奥菲克斯公司签订《抵押协议》、《建筑外墙装饰工程工程结算单》（以下简称《工程结算单》）、《关于“青城山镇味江村12组灾后重建配套商业旅游服务设施项目一期工程”损失及损失费用的说明》（以下简称《损失及损失费用的说明》），同时还签订了《解决协议书》。上述四份文件一并加盖了双方的骑缝章。奥菲克斯公司仅以复印件为由不予质证，但又未出示与其提供的三份证据同时加盖骑缝章的其他证据。原审法院对昊海公司提交的《解决协议书》未予审查，也未在判决书中予以陈述。2.原审判决认定案涉工程款结算金额为3671211元错误。《解决协议书》约定工程一次性包干外墙装饰装修工程和材料款360万元，不再调整。《工程结算单》未包含工程款支付期限、工程复工、工程验收等约定，在工程长期停工、双方争议大的背景下不可能单独签订。3.原审判决认定工程竣工验收合格前支付结算款没有任何事实和法律依据。《解决协议书》约定昊海公司于奥菲克斯公司施工竣工后一年内支付工程款，《抵押协议》进一步说明以销售所款项优先用于支付奥菲克斯公司。一审判决不顾案涉工程未完工、至今未复工、工程是否合格等情况，判令昊海公司支付工程款错误。 被上诉人奥菲克斯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 奥菲克斯公司向一审法院起诉请求：昊海公司支付奥菲克斯公司工程款（含材料费）3671211元。 一审法院认定事实：2013年4月26日，奥菲克斯公司与昊海公司签订《奥菲外墙北装饰系统工程》材料及施工安装合同，约定：根据昊海公司工程建设需要，由奥菲克斯公司承担合同工程的材料供货和材料安装。工程名称：都江堰市灾后重建配套商业旅游服务设施项目一期外墙保温装饰工程。工程地址：都江堰市。工程内容：外墙保温装饰工程：（1）“Ｄ型度假屋”“酒店公寓”，外墙厚玻化微珠保温层、人造文化石、质感青砖、外墙真石漆的施工；（2）奥菲外墙仿木纹（檀木）、仿洞石、仿木纹披叠保温装饰复合挂板的生产施工等。工程总工期45天，自2013年5月5日起进场至2013年6月20日竣工。按业主发出开工令为准。工程暂定总价为280万元。并就合同中双方的权利义务，材料供货及安装施工综合单价进行了约定。 上述合同签订后，奥菲克斯公司入场施工。2013年7月，案涉工程因多种原因停工。 2014年5月5日，都江堰市青城山镇人民政府作出《青城山镇人民政府关于青城顶尚项目相关问题的报告》青府报［2014］53号，载明：我镇收到青城顶尚项目业主4月8日《投诉书》后，我镇高度重视，安排专人对此事进行了调查处理，及时约请项目投资商法人代表及其股东就业主反映的相关问题进行了认真研究分析，并提出相关处理意见。现将意见报告如下：一、项目基本情况。青城项尚项目位于，由都江堰昊海旅游发展有限公司（简称昊海公司）投资建设，安置点总建筑面积3609.37平方米，共安置29户85人。项目建新区总建筑面积40641.35平方米，共建设67栋447套，已建成38栋190套。项目一期属散户联建项目，现已竣工交付（28栋117套），项目二期属土地整理项目，目前在建。二、目前，项目一期已全面投入使用，正在进行并联审批办证工作。项目二期是因投资商股东存在分歧，导致资金链断裂，造成拖欠民工工资及逾期未交房等问题，项目于2013年7月全面停工。由于项目投资商在项目建设过程存在违约现象，项目外墙装饰及总平施工单位多次找到镇政府请求协调处理退房相关事宜。尤其是4月10日、4月22日业主两次集中到镇政府反映退房事宜。针对上述情况，我镇党委政府高度重视，安排分管领导专门约请投资商法人代表及股东进行了3次专题座谈后，达成一致意见，同意投资商在2014年5月8日前处理好内部分歧，尽早恢复项目建设，并对业主提出的问题进行答复。三、恳请解决的问题。恳请市联建项目领导小组恢复并联审批办证工作，并加快项目已建成联建房屋的“双证“办理工作。 2015年4月28日，昊海公司、奥菲克斯公司双方签订《抵押协议》，载明：昊海公司在都江堰市开发了“青城顶尚“房地产项目，奥菲克斯公司承接了该项目二期的外墙装饰装修材料和施工工程，因昊海资金链断裂等原因，奥菲克斯公司无法在原合同约定期限内取得工程款和材料款，昊海公司同意将其青城顶尚项目二期未售部分的房产建筑抵押给奥菲克斯公司，经双方协商一致，达成以下条款：一、抵押物：青城顶尚二期房屋，共计肆套，面积共计533.45（106.69平方米／套）平方米。二、抵押金额：298万元（大写：贰佰玖拾捌万元整）。三、抵押房屋的特别约定。奥菲克斯公司责任范围内的工程竣工验收后一年内，未给昊海公司许可，奥菲克斯公司不得自行处分抵押房屋。奥菲克斯公司有权继续对外销售，销售所得款项优先用于支付奥菲克斯公司的工程款。竣工验收一年后奥菲克斯公司仍未获得清偿且双方未达成任何补充协议时，奥菲克斯公司有权依法处理房产。上述协议签订后，未办理抵押登记手续。 2015年4月28日，昊海公司、奥菲克斯公司双方签订《四川奥菲克斯建设工程有限公司建筑外墙装饰工程工程结算单》，载明：项目工程名称为都江堰市灾后重建配套商业旅游服务设施项目一期外墙保温装饰工程。（1）质感青砖，结算工程量1202.35平方米，合同单价205元，小计246481.75元；（2）真石漆，结算工程量3696.11平方米，合同单价82元，小计303081.02元；（3）奥菲装饰板（木纹披叠挂板），结算工程量896.49平方米，合同单价295元，小计264464.55元；（4）奥菲装饰板（仿檀木木纹），结算工程量1693.93平方米，合同单价295元，小计499709.35元；（5）奥菲装饰板（仿洞石），结算工程量2525.55元，合同单价333元，小计841008.15元；（6）文化石，结算工程量3030.78平方米，合同单价200元，小计606156元；（7）钢龙骨，结算工程量697.52平方米，合同单价185，小计129041.20元；（8）ＧＲＣ装饰柱，结算工程量345.51平方米，合同单价185元，小计63919.35元；（9）停工损失，717350元。合计3671211.37元。 2015年4月28日，奥菲克斯建设工程有限公司出具《关于“青城山镇味江村12组灾后重建配套商业旅游服务设施项目一期工程“损失及损失费用的说明》，对停工损失费用进行说明，载明：（1）真石漆部分：材料损失，真石漆，6.5吨×6000元／吨=39000元，真石漆面漆，1.5吨×20000元／吨=30000元，外墙真石漆已完工部分（现又需重做）:1250平方米×82元／平方米=102500元，本项合计171500元；（2）耐候胶部分:该项目耐候胶为订制颜色，因工期延误现已过胶的使用期，造成胶的损失：610支×28元／支=17080元；（3）特种质感砂浆的损失：因工期的延误，已运至现场的特种质感砂浆无法使用，造成损失:4吨×8000元／吨=32000元；（4）现场板材已完部分的损失：因工期的延误，造成部分板材未撕膜、未打胶，现时间已过1年多要将原板材拆除后重新施工：板材面积：1100平方米×310元／平方米=341000元，拆除费用：1100平方米×10元／平方米=11000元，本项合计352000元；（5）材料损失：5吨×450元／吨=2250元；（6）脚手架及架板损失：脚手架：10副×560元／副=5600元，架板：87块×180元／块=15660元，本项合计21260元；（7）停工及工程款延期支付补偿费用：100000元。合计717350元。备注：因现在外架已全部拆除，如后续处理，后期项目施工的所有外架须甲方提供完善。 诉讼过程中，昊海公司依法提出申请，要求对涉案项目的工程量进行鉴定。因奥菲克斯公司就涉案项目提供的证据仅有合同书，结算单，对其是否实际进行施工其未提出证据。再者，昊海公司青城顶尚项目停工至今，公司内部情况复杂。鉴于此，对结算单中载明工程量及结算金额法官无法形成内心确信。对于昊海公司的鉴定申请，一审法院予以准许。一审法院依法委托四川海林建设项目管理有限公司就涉案项目实际工程量进行鉴定。2017年8月31日，四川海林建设项目管理有限公司作出川海造价鉴（2017）011号奥菲克斯建设工程有限公司施工的青城顶尚外墙保温装饰工程实际工程量的鉴定报告，载明：已完工程量（1）文化石3118.22平方米；（2）质感青砖：1026.04平方米；（3）奥菲装饰板（仿洞石）1799.50平方米；（4）奥菲装饰板（仿檀木木纹）1459.25平方米；（5）奥菲装饰板（木纹披叠挂板）689.31平方米；（6）真石漆2361.83平方米；（7）GPC装饰柱379.36平方米;（8）钢龙骨229.13；（9）仿木纹钢结构箱笼42个；（10）只施工保温挂网319.92平方米。 另查明，昊海公司在施工过程中支付奥菲克斯公司工程款280000元。鉴定费用88615.84元由昊海公司垫付。奥菲克斯公司在第二次开庭增加诉讼请求，要求昊海公司支付逾期付款的利息。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.对于工程量和工程价款的认定；2.已付工程款280000元是否应在总工程款里予以扣减；3.关于工程款的支付期限问题；4.关于奥菲克斯公司增加诉讼请求的问题。 1.对于工程量和工程价款的认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，奥菲克斯公司、昊海公司双方签订《奥菲外墙北装饰系统工程》材料及施工安装合同，对工程内容、合同单价均作出了明确的约定。案涉工程在施工过程中，因多种原因造成停工（至今未复工），原、昊海公司双方于2015年4月28日，奥菲克斯公司、昊海公司双方签订《四川奥菲克斯建设工程有限公司建筑外墙装饰工程工程结算单》。对于施工内容，在诉讼过程中，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，虽鉴定工程量与双方结算单载明工程量存在一定差异，但能确定在合同签订后，昊海公司依照合同约定进行施工，停工后双方于2015年4月28日签订的《结算单》真实。因《四川奥菲克斯建设工程有限公司建筑外墙装饰工程工程结算单》系奥菲克斯公司、昊海公司双方在停工后形成的签证文件，对于工程量及工程价款理应按该结算单进行认定，即3671211.37元。 2.已付工程款280000元是否应在工程款里予以扣减。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中，奥菲克斯公司主张要求昊海公司支付工程款3671511元，对于施工过程中支付280000元工程款无异议，但对该280000元已在结算时已经扣减未提供任何证据证明，故奥菲克斯公司应承担举证不能的责任。对于已付工程款，应在奥菲克斯公司主张工程款金额中予以扣除。 3.关于工程款的支付期限问题。庭审中，昊海公司抗辩根据双方合同约定工程竣工验收合格后七个工作日，报送工程结算书和竣工验收资料工程结算签证单等完整资料。收到完整的工程量报告后，15个工作日内须审核完毕，作为工程款支付的依据。案涉项目现未竣工，且奥菲克斯公司还须对后续工程继续进行施工，故现不应支付工程款的抗辩主张。因现涉案工程已经停工，且奥菲克斯公司、昊海公司双方已经就案涉工程办理结算签证，奥菲克斯公司有权依据结算签证主张相应的权利。对于昊海公司的该抗辩一审法院不予采纳。昊海公司应支付奥菲克斯公司工程款3671211.37-280000元=3391211元。 4.关于奥菲克斯公司增加诉讼请求的问题。奥菲克斯公司在鉴定过后，第二次庭审中提出增加诉讼请求，因本案于2017年4月27日立案受理，奥菲克斯公司未及时提出增加诉讼请求，对于增加的诉讼请求，不再本案中予以处理，奥菲克斯公司可另行主张权利。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昊海公司于判决生效之日起十五日内一次性支付奥菲克斯公司工程款3391211元；二、驳回奥菲克斯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36170元，减半收取18085元，鉴定费用88615.84元，合计106700.84元，由昊海公司负担。 二审中，昊海公司提交公证书一份，拟证明《解决协议书》与《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》是同时签订。昊海公司提交法院的四份协议是奥菲克斯公司的练国珍通过电子邮件发送昊海公司。奥菲克斯公司质证认为，不能确认是练国珍发送给昊海公司的，昊海公司未能提供《解决协议书》原件，奥菲克斯公司对真实性不予认可。 本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，奥菲克斯公司与昊海公司签订的《奥菲外墙北装饰系统工程材料及施工安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。后案涉工程停工，双方形成的《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》也系双方的真实意思表示，应为合法有效。本案二审的主要争议焦点有两个，现分别评述如下： 一、关于昊海公司提交的《解决协议书》的效力问题。昊海公司认为双方同时签订有《解决协议书》、《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》，四份文件加盖有双方的骑缝章。奥菲克斯公司否认《解决协议书》的真实性，但又不能出示与其提供的《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》同时加盖骑缝章的其他证据。对此，本院认为，奥菲克斯公司提供的《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》不能形成完整的骑缝章，可以推定同时形成的应还有其他文件。但昊海公司提交的《解决协议书》系复印件，其提供的电子邮箱也无法确认系练国珍所有，不能相互佐证，同时奥菲克斯公司对此又不予认可，不能得出昊海公司提交的《解决协议书》即与《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》同时形成的唯一结论，本院不能确认《解决协议书》的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院对奥菲克斯公司提交的《抵押协议》、《工程结算单》、《损失及损失费用的说明》予以确认，一审判决据此认定案涉工程价款为3671211.37元正确，本院予以维持。 二、关于昊海公司是否应支付欠付工程款的问题。如前所述，本院对《解决协议书》不予确认，其中的约定当然不适用于本案。案涉工程已停工，至今未通知奥菲克斯公司复工，双方已就奥菲克斯公司完成的工程款进行结算，奥菲克斯公司有权要求昊海公司支付欠付工程款。一审判决认定正确，本院予以维持。 综上所述，昊海公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36170元，由都江堰昊海旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  张卫敏 二〇一八年二月十三日 书记员  刘奕君