贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民初1038号原告（反诉被告）：贵阳盛宇房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇人民南路38号。法定代表人：陈开贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珑辛，贵州贵达律师事务所律师,执业证号15201201310784346。被告（反诉原告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥8号。法定代表人：杨文兴，该公司董事长。被告（反诉原告）：四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段216号。负责人：夏有利，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：杨祀训，贵州泉湖律师事务所律师,执业证号15201201310738637。二被告共同委托诉讼代理人：汪跃，男，1959年12月12日出生，汉族，系四川龙达建设（集团）有限公司员工，住贵州省贵阳市白云区。原告（反诉被告）贵阳盛宇房地产开发有限公司（以下简称盛宇公司）与被告（反诉原告）四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称龙达贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛宇公司法定代表人陈开贵、委托诉讼代理人王珑辛，被告（反诉原告）龙达公司、龙达贵州分公司共同委托诉讼代理人杨祀训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛宇公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间于2013年6月6日所签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告返还原告给被告垫付的劳动保险统筹费148700元及被告未完工程且原告已向被告支付的生活用水、用电安装费1368009.9元，合计1516709.9元；3、判令被告赔偿原告损失共计1603805.25元：4、本案诉讼费用由被告承担。2016年10月19日原告将前述请求第3项变更为：判令被告赔偿原告损失至合同解除之日止，暂计至2016年9月30日为2783952.72元，其中：（1）建设用电费132122.72元（2016年9月30日后至合同解除之日以每月10163.29元的标准计）；（2）2#楼逾期交房违约金暂计至2016年9月30日为2451830元（2016年9月30日后至合同解除之日以每日9386元的标准计）；（3）1#、2#楼外墙、地下室、电梯井漏水问题修复费及安装完善2#楼公厕施工费暂计20万元（最终以鉴定意见为准）。2018年4月9日原告将诉讼请求第2项变更为：判令被告返还原告给被告垫付的劳动保险统筹费148700元、工程进度款195万元及被告未完工程且原告已向被告支付的生活用水、用电安装费1368009.9元，合计3466709.9元。诉讼请求第3项变更为：判令被告赔偿原告损失至合同解除之日止，暂计至2016年9月30日为2583952.72元，其中（1）建设用电费132122.72元（2016年9月30日后至合同解除之日以每月10163.29元的标准计）；（2）2#楼逾期交房违约金暂计至2016年9月30日为2451830元（2016年9月30日后至合同解除之日以每日9386元的标准计）。事实和理由：2013年6月6日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》。双方在“合同协议书”中约定：原告将位于修××虎山路××都市××＃、××＃楼交由被告承建；工程承包范围含基础、主体、楼地面、屋面、门窗、装饰、水电等；签约合同价款为15,651,075元（按总建筑面积12520.86平方米乘以单价1250元）；开工日期以实际开工日期为准，工期总日历天数为540天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格标准。在“通用合同条款”22.1.2条中约定了“承包人无法继续履行或明确表示不履行或者实质已停止履行合同”时，发包人可立即解除合同。合同签订后，被告于2013年6月16日进场施工，按合同约定，被告应于2014年12月9日完工并进行竣工验收。事实上，截止2015年7月30日1#楼完成甩项验收（甩项项目：水、电、消防），2#楼仅完成主体验收（水、电未施工，公厕未安装完善，致使2#楼至今未能向购房人交付）。针对被告严重逾期施工行为，2016年1月18日原告通过与被告召开会议的方式向被告进行了催告，要求尽快完成剩余工程，并对1#、2#楼出现的漏水问题进行修复，但被告依然无端拖延、拒绝施工。在合同履行期内，原告共计向被告付款24443944.28元，其中“过账”7324889.2元，实际支付工程进度款17119055元。此外，原告于2013年6月30日代被告垫付劳动保险统筹费148700元；由于被告未进行水、电安装施工，原告无奈另行委托他人对1#、2#楼安装生活用水，对外支付安装施工费410131元；同时按照黔发改价格［2014］1705号文件规定，原告完成1#、2#楼生活用电安装，需对外支付1439898.9元安装施工费。由于被告严重逾期施工行为，导致修文县供电局多次下文通知要求完善用电手续，原告也函告被告催促其进行安装。被告仍不履行施工安装义务，使1#楼入住业主至今一直使用建设用电替代生活用电，造成自2015年11月1日起至2016年9月30日止，由原告支付建设用电费用132122.72元的经济损失。同时1#、2#楼外墙、地下室、电梯井漏水问题,被告拒绝修复，且被告未依照设计图纸对2#楼公厕进行安装完善（该部分损失原告将另案主张）。被告逾期竣工行为必然导致原告对业主承担逾期交房违约责任；原告须承担的逾期交房违约责任系被告逾期竣工所产生，理应由被告承担。计至2016年9月30日原告须向2#楼39户业主支付逾期交房违约金2451830元（见清单）；1#楼原告逾期交房的违约损失也应由被告承担，该具体损失金额在购房业主张后再另行向被告主张。原告认为，基于被告严重逾期竣工行为，已于2016年1月18日召开会议，并明确要求被告及时完成剩余工程量，但被告无正当理由，长期拒绝继续施工，已构成实质拒绝履行合同义务的违约行为，故原告依约享有合同解除权。鉴于工程合同总价仅为15,651,075元，原告已实际支付工程款17119055元；同时生活用水安装费410131元已由原告支付，且原告完成生活用电安装，需对外支付1439898.9元，依照合同约定，水、电安装工程系被告施工范围，水、电安装费已计入合同总价款，理应由被告承担，在原告已经支付水、电安装费后，被告拒绝履行合同约定的义务，故在合同解除后，被告应返还原告多付及垫付款项，并赔偿因其逾期施工给原告造成的经济损失。龙达公司、龙达贵州分公司共同辩称，第一，对于原告诉请第一项，解除的事实条件不存在，截止2017年为止，本案两栋建筑已经完工，入住率达到80%，我方已经完成工程；第二，对于劳动保险统筹，应由原告方缴纳，对于195万元工程进度款，被告方是实际收到的，截止今日为止，被告方尚余541万元未支付；第三，生活用水用电安装费用，其系原告方结算之后承担的费用，与我无关；第四，建设用电费属于原告方责任义务，与被告无关；第五，258万元逾期违约金属于原告方的义务，与本案不具备关联性。同时上述费用至今未产生，原告作为开房公司对案涉工程开发，开发完成后已经向业主出售，违约交房的过失责任在原告。至今该房屋是否验收尚未确定，责任在于原告，与被告无关。在原告本诉部分中提到的双方应该以合同中的定额价款结算的说法不符合客观实际，双方在履行合同过程中存在增项部分，这一系列部分在举证中有体现，对于价款计算，在2013.6.22签订补充协议中已经约定，所以原告方就本合同履行中涉及的房屋建设内容而言，仅仅主张以合同价款计算、增项款由被告承担与客观事实不符。龙达公司、龙达贵州分公司向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付工程进度款人民币5417576.1095元；二、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人先在2013年5月3日草签一份《关于贵州修文县都市铭苑房开合作草签协议》，随后于2013年6月6日签订《建设工程施工合同》，为了进一步完善合同内容，又于2013年6月22日签订《关于修文县都市铭苑项目合作草签协议》（即补充协议）。在2013年5月31日草签《关于贵州修文县都市铭苑房开合作草签协议》、2013年6月22日签订》，为了进一步完善合同内容，又于2013年6月22日签订《关于修文县都市铭苑项目合作草签协议》时，是反诉原告委托向来游、先启有二人进行签订（向来游、先启有二人也是修文县都市铭苑项目实施中反诉原告的项目施工负责人）。《关于贵州修文县都市铭苑房开合作草签协议》、《建设工程施工合同》、《关于修文县都市铭苑项目合作草签协议》三分文书，是本案反诉人与被反诉人之间建设工程施工合同必不可少的构成要件。约定了如下内容：1、2013年5月3日《关于贵州修文县都市铭苑房开合作草签协议》约定：“一、本工程价格正负零以下按贵州2004定额以及执行相关现行文件。二、本工程价格正负零以上按包干价每平方米1460元计算，不包含电梯和消防工程。三、由乙方垫资主体工程到8层（包含地下层2层），建设项目不包括电梯和消防工程。四、当本工程完成八层主体建设（含地下层2层）由甲方支付已完成工程款项给乙方（先按每平方米850元支付)，基础部分按预结算0支付。以后主体完工后（按每平方米850元支付)，后续工程按每个月工程款85%支付”。2、2013年6月6日《建设工程施工合同》约定：第39页专用合同条款第1.4约定：“合同文件的优先解释顺序如下：（1）合同补充协议，（2）合同协议书，……”第51页专用合同条款第17条第3款第3项约定“（2）发包人逾期未按专用合同条款17.2.1（2）目、通用条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金”“逾期付款违约金的计算标准方法为：发包人支付承包人工程总价2%的违约金，并承担同期农行短期贷款3倍利息（所欠工程款）”。3、2013年6月22日《关于修文县都市铭苑项目合作草签协议》约定：“1.本工程价格正负零以下按贵州2004定额不上浮、不下浮计算：（按市场价实际调差计算，按修文县市场价计算，正负5%不调，人工费机械费按贵州省最新定额计算）。2.本工程价格正负零以上按包干价每平方1425元计算，不包含电梯和消防工程，其他按设计图上的设计施工，竣工验收时按设计图来验收。3.由乙方垫资主体工程到8层（包含地下层1层1#楼），共8层。2#楼含地下室2层，共8层（不含二次结构），建设项目不包括电梯和消防工程。6.本工程完成到6-7层主体建设，由甲方支付已完成工程款项给乙方（先按每平方米850元支付，正负零以下按2004年定额计算总款60%支付）。后续工程量按每个月主体工程款850元/m㎡支付，二次结构和装修的工程进度款每月按实际工程量300元/m/支付（按建筑面积）该款项1在总款之内。7.工程完工后甲方支付给乙方97%的工程款”。从2013年6月10日进场施工，到2014年1月10日将1#楼垫资修建至8层封顶，应付工程进度款5121000元（包含2#楼护壁挖士石方的工程款670000元），到2014年12月28日将2#楼垫资修建至11层封顶，应付工程进度款5597250元，届至此时，被反诉人应当给付工程进度款合计人民币10718250元，当反诉人两次向被反诉人送达进度款申请单后，被反诉人未按照合同约定给付进度款，对反诉人构成严重违约。反诉人在2015年7月30日将1#楼全面竣工后交付给被反诉人，并已经由被反诉人出售使用；在2015年12月下句将2#楼完工并在2016年5月3日已经把所有的竣工资料移交给被反诉人.因被反诉人原因导致2#楼至今没有验收，属于被反诉人严重违约。反诉人已经严格按照双方的合同约定履行了约定的工程建设义务，完成工程建设总价合计人民币23208841.35元，依据2013年6月22日《关于修文县都市铭苑项目合作草签协议》第7条“工程完工后甲方支付给乙方97%的工程款”之约定，被反诉人应当向反诉人支付工程进度款22512576.1095元，但是，时至今日，仅仅向反诉人支付工程进度款17095000.00元，还应当向反诉人补付工程进度款人民币5417576.1095元。盛宇公司辩称，第一，2013年6月22日草签协议是意向性协议，对双方不具备约束力，协议不是正式文本，其中也明确了执行标准以合同为准，对方负责人也在相关手续中有强调；从事件过程看建工合同是正式文本，草签协议约定了正式合同才有约束力，建工合同备案时也未将其列入，因此草签协议双方并无履行意愿；2016年1月18日会议上，各方负责人明确表示按照备案建工合同履行。第二双方通过协商一致方式确定付款金额和时间，不存在答辩人未按合同约定支付进度款一说，龙达公司并未完成施工义务，至今为止水电都未安装，设计图纸所示公厕待完善，到现在答辩人只能用临时施工电源给客户用。第三，施工合同约定采用包干价，答辩人已经超付工程款。请求驳回反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实本院予以确认，对当事人有争议的事实和证据本院分析认定如下：2013年5月3日向来游以龙达公司（乙方）的名义与盛宇公司（甲方）签订了《关于贵州修文县都市铭苑房开合作草拟协议》（以下简称草拟协议一），协议载明：“项目名称：修文县都市名苑房开项目。协议内容：一、本工程价格正负零以下按贵州2004年定额以及执行相关现行文件计算。二、本工程正负零以上按干包价每平方米1460元计算，不包括电梯和消防工程。三、由乙方垫资主题工程到8层（包含地下层2层），建设项目不包括电梯和消防工程。四、当本工程完成八层主体建设（含地下层2层，由甲方支付已完成工程款项给乙方（先按每平方米850元支付），基础部分按预结算80%支付。以后主体工程完工后（按每平方米850元支付）。以后主体工程完工后（按每平方米8750元支付）。后续工程量按每个月工程款85%支付。五、工程完工后甲方支付给乙方97%的工程款，剩余3%按国家相关规定支付。”落款下方载有“注：该协议为双方草签协文件，具体执行以双方公司正签文件为准。”的手书内容。2013年5月6日龙达公司向盛宇公司出具法人授权委托书，委托其员工向来游代表龙达公司前往盛宇公司办理都市名苑1#、2#楼工程项目签约合作事宜。2013年6月6日向来游代表龙达公司与盛宇公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），其中，合同协议书约定：盛宇公司将都市名苑1#、2#楼发包给龙达公司施工。承包范围为：基础、主体、楼地面、层面，门窗、装饰、水电等。工期总日历天数540天。签约合同价款金额为15651075元（按总建筑面积12520.86m平方米乘单价1250元）。八、合同文件组成：下列文件共同构成合同文件：1、本协议书；2、中标通知书；……4、专用合同条款；5、通用合同条款；……。上述文件相互补充解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。十三、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。第十三条第2款、第3款施工期间：若发包人未按合同约定支付工程进度款，成败人无法继续垫资的情况下，承包人有权停止施工，由此造成的一切损失均由发包人承担。专用合同条款约定:第1.4项合同文件的优先解释顺序如下：（1）合同补充协议（2）合同协议书……(5)专用合同条款（6）通用合同条款……”第17.3.3（2）目发包人逾期未按专用合同条款第17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3（2）目、第17.5.2.（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按照通用合同条款第23.1.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔一项通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。……逾期付款违约金的计算标准方法为：发包人支付承包人工程总价2%的违约金，并承担同期农行短期贷款3倍利息（所欠工程款）。第17.3.3（4）目进度付款涉及政府性资金的支付方法：1、本工程为垫资修建工程，承包人垫资修建至正负0.00以上6层主体完工（现浇板砼浇筑完毕，不含二次结构）后7日内，发包人支付承包人进度款，按已完工程的85%进行支付进度款。2、之后每月30日前按当月完成工程进度的85%支付进度款。3、本工程合同工作内容全部竣工后7日内付至工程总价的：97%，余款3%作保修金。因设计变更等原因引起的工程量增减按以上支付时间同比例支付。通用合同条款约定：第17.3.3（2）目发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。第17.5.2.（2）目发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内将应支付给承包人。发包人不按期支付的，按17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。施工合同第17.5.2（1）目监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提交具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。承包人将竣工付款申请交付给建立人后14日内完成审核并向发包人报送，发包人收到后14日内审核完毕，监理人未审核又未提交意见则视为核查同意，发包人未在此期间内审核又未提出具体意见的，应视为已经发包人同意。第17.6.2.（2）目发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。第18.3.6项发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。第22.1.1（6）目承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同属承包人违约。第21.1.2（1）目承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。第21.1.2（2）目承包人发生除第22.1.1（6）目约定以外的其他违约情况是，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误。2013年6月22日向来游、先启有以龙达公司名义与盛宇公司签订《关于修文县都市名苑项目合作草拟协议》（以下简称草拟协议二），协议载明：“1.本工程价格正负零以下按贵州省2004年定额不上浮，不下浮计算：（按市场价实际调差计算，按修文县市场价计算，正负5%不调，人工费机械费按贵州省最新定额计算）。2.本工程正负零以上按包干价每平方1425元计算，不包括电梯和消防工程，其它按设计图上的设计施工，竣工验收时按设计图来验收，若在验收时不符合设计图要求，一切经济损失由乙方负责，甲方一概不负责。3.由乙方垫资主体工程8层（包含地下层1层，1#楼），共8层。2#楼含地下室2层，共8层（不含二次结构），建设项目不包括电梯和消防工程。4.乙方若在垫资方面影响本工程，在资金跟不上的情况下，甲方有权撤除乙方，一切的经济损失由乙方负责，甲方另行安排。5.乙方必须提供建安税和其它税费，若乙方提供不到产生的一切后果和经济损失由乙方完全负责。6.本工程完成到6-7层主体建设，由甲方支付已完成工程款项给乙方（先按每平方米850元支付，正负零以下按2004年定额计算总款60%支付）。后续工程量按每个月主体工程款850/㎡支付，二次结构和装修的工程进度款每月按实际工程量300/㎡支付（按建筑面积）该款项在总价款之内。7.工程完工后甲方支付给乙方97%的总工程款，余款3%按国家相关规定支付。8.本协议作为双方草签协议，具体执行标准以双方签订的正规合同为准”，在该协议的落款上方载有“注明：本协议以2013年5月3日签订的第一份协议的基础上修改，具体执行标准以双方签订的正规合同为准。”的手书内容。2013年6月27日建设行政主管部门对2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》同意备案。此后，龙达公司将涉案工程交由龙达贵州分公司具体施工。在龙达公司填写的涉案工程2#楼《单位（子单位）工程竣工报告》中载明施工单位项目经理为黄毅。监理单位验收意见一栏为空白，该报告最后一栏注明：此《工程竣工报告》由施工单位和监理公司共同填写，报建设单位，并作为办理竣工验收备案的附件送备案机关。2015年4月30日修文县质量安全监督站出具《修文县建设工程监督抽检记录单》载明建设单位、施工单位、设计单位、监理等参建单位对涉案工程2#主体工程进行了验收，但存在整改问题。2015年7月3日盛宇公司与案外人贵州黔诚安邦安装有限公司签订二次供水合同，由案外人就涉案工程的二次供水进行施工，承包方式为：包工、包料；总价包干。工程价款为34万元。盛宇公司为此支付了32万元安装费和70131元材料费。2015年7月30日，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位、分包单位共同对涉案工程1#楼进行了验收，竣工验收报告中项目负责人、勘察费责任、设计负责人意见一栏均为空白。同日，盛宇公司向龙达公司出具单位工程竣工返修通知书，载明涉案工程1#楼存在一系列质量问题，并要求龙达公司于2015年8月30日前返修完毕，其中质量问题第9条载明水电系统未安装完成。同日，盛宇公司向修文县质监站出具情况说明，载明：关于修文县都市名苑项目1#楼竣工验收存在下列实际情况：一、室内给水由自来水公司安装自每层水表井。我司已与自来水公司对接，在下月内安装完毕。小业主装修用水时由我司提供；2、室内住宅电气部分由供电局安装自每层住宅进户开关处，商业部分由供电局安装自配电箱处。我司已与供电局对接，在下月内安装完毕。小业主装修用电时由我司提供；……”2015年8月3日盛宇公司组织相关施工人员就涉案工程整改问题、未完工工作进行协调，会议纪要载明“4、施工单位水电施工的范围为：a、住宅户内照明部分：1#楼到目前为止，完成了楼层电井至进户之间的穿线工；2#楼到目前为此，施工单位只完成了楼层电井至进户之间的暗埋线管的工作，此部位下一道工序庭下，不要施工，需要施工时，由建设单位下发通知后，施工单位才能按通知的内容施工。……”。2015年11月11日、2016年1月5日龙达公司分别向盛宇公司报送涉案工程1#、2#工程结算书。2016年1月18日盛宇公司组织施工单位相关人员就涉案工程的合同执行及结算等相关问题进行会谈。张磊代表龙达公司参会，龙达公司、龙达贵州分公司庭审中陈述张磊系龙达贵州分公司部门经理。就两份草拟协议的备注内容向来游、先启有陈述系按向行政机关备案的合同为准，工程款结算依据和04定额都在正规备案合同上有约定的。盛宇公司工作人员陈开贵总结涉案工程存在水电未完成的情形，并要求必须完成，必须按水、电施工图纸进行施工。张磊陈述“我同意双方按备案合同约定办交。……后续来完善工程我公司可以承担……”。2016年1月25日盛宇公司向龙达贵州分公司出具律师函，向龙达贵州分公司主张违约责任,该函载明龙达贵州分公司存在未完成1、2号楼的门窗、水电等。龙达公司工作人员汪跃签收了该律师函。2016年2月24日盛宇公司向龙达公司出具工作联系函，要求对方完成2#楼水电入户工程并组织竣工验收。2016年3月3日盛宇公司、龙达公司作出会议纪要，纪要内容载明“一、外墙出现的质量问题，施工单位必须及时整改，目前已出现部分业主反应强烈，要求赔偿经济损失（施工单位承诺5日内完成）。二、地下室渗水问题及时处理（1#、2#楼）电梯井较严重（施工单位承诺3-5日内完成）。三、2#楼原设计有一公厕，请施工单位尽快将洁具安装完成（施工单位承诺3月份之前完成）。四、尽快确定2#楼验收时间，以满足给业主交房。五、施工机械设备及时清理出场，以便我公司完善外环境工程（施工单位承诺一周内处理）。六、施工单位尽快将施工资料完善，为竣工验收创造条件。”2016年3月13日龙达贵州分公司向涉案工程项目负责人向来游、先启有发函，载明龙达贵州分公司在接到盛宇公司工作联系函后要求向来游、先启有执行以下内容：根据盛宇公司2016年3月11日关于都市茗苑项目进行竣工验收的联系函内容要求，完善所有施工资料以利于2号楼在2016年3月15日前顺利进行竣工验收，并于2016年4月15日完成水电工程。2016年3月14日盛宇公司再次向龙达贵州分公司发工作联系函，要求龙达贵州分公司及时处理涉案项目相关问题。2016年3月22日、2016年5月3日，龙达公司向盛宇公司报送了涉案工程竣工资料。2016年6月6日盛宇公司向龙达公司、龙达贵州分公司以邮政快递方式再次致函，要求其对涉案工程水、电进行安装。另查明，盛宇公司于2013年向有关部门交纳涉案工程劳保费14.87万元。2013年1月的涉案工程地勘报告中并未载明2#楼有负二层。2013年1月13日核发的建设工程规划许可证载明涉案工程建设规模为12520.86平方米。2013年7月12日盛宇公司向修文县住建局申请，载明涉案工程原规划为负一层，申请将2#楼增加负二层，规划总建筑面积由12101.23平方米变更为12520.86平方米。2013年8月9日核发的建筑工程施工许可证载明涉案工程建设规模为12520.86平方米，总建筑面积包含地下室2160.36平方米，备注中载明2#楼含负二层。根据2014年9月28日印发的《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》，新建住宅区供配电设施建设须经招投标程序择优选择具有相应资质的施工企业进行施工，该文件执行时间为通知印发之日起。2016年2月25日、5月30日盛宇公司经供电部门检查存在私自向外转供电力和临时施工用电超期后拒不在期限内办理正式用的违规行为。截止2016年9月30日，盛宇公司支付1#楼建设用电费132122.72元。一审中，就已支付工程款经当事人对账，各方无争议的工程款金额为17099055元，该款项中包含了盛宇公司要求返还的195万元,对有争议的2万元，盛宇公司提交的收据载明该款系王家权交来的水泥款，且该收据为复印件。盛宇公司陈述其施工过程中双方通过协商一致的方式付款，并未按照合同约定支付工程进度款。龙达公司、龙达贵州分公司对协商一致的主张不予认可。龙达公司、龙达贵州分公司提交涉案工程签证单拟证明其结算单系依工程签证计算而得。签证单中存在未经监理单位或建设单位确认的部分。盛宇公司陈述涉案工程1#楼已竣工验收并全部交付业主，2#楼没有验收但已交付40%给业主。盛宇公司主张的2#楼逾期交房违约金并未实际发生。龙达公司、龙达贵州分公司在2016年11月11日开庭时申请对涉案工程工程量和工程价款进行鉴定，之后其以应由盛宇公司申请为由未按本院要求提交书面鉴定申请。2018年1月10日盛宇公司书面申请放弃其1#、2#楼外墙、地下室、电梯井漏水问题修复费及安装完善2#楼公厕施工费的诉讼请求，并撤回鉴定申请。上述事实，有当事人陈述及相关书证在卷作证，并经法庭质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程的计价方式应以哪份合同为准；2、涉案施工合同应否解除；3、盛宇公司诉请的生活用水用电安装费、劳保统筹费、建设用电费、2#楼逾期交房违约金、工程款应否支持，盛宇公司是否应当向龙达公司、龙达贵州分公司支付工程价款54175776.1095元。关于本诉的第一个争议焦点。当事人之间就涉案工程签订了草拟协议一、施工合同和草拟协议二，该三份合同中约定的工程价款计价方式不同，其中施工合同约定工程价款为固定总价15651075元，具体为总建筑面积12520.86m平方米乘单价1250元，而草拟协议一和草拟协议二约定的计价为包干价每平方米1460元和包干价每平方米1425元。对此，本院认为涉案工程的计价应以施工合同为准，具体理由如下：首先，施工合同签订时间晚于草拟协议一，施工合同的备案时间亦晚于草拟协议二，而草拟协议一、草拟协议二中均注明具体执行标准以双方签订的正规合同为准，且最后签订的草拟协议二第8条明确约定以双方签订的正规合同为准，由此可见当事人之间就涉案工程的最终合意应为最后备案的施工合同。至于龙达公司、龙达贵州分公司辩称草拟协议二系对施工合同的补充，应优先适用草拟协议二的问题，本院认为从草拟协议二的名称、草拟协议二中的第8条及手书备注内容来看，该协议并非是施工合同专用合同条款第1.4项约定的合同补充协议；并且，根据施工合同中合同协议书关于合同优先顺序的约定，合同当事人的权利义务应优先以合同协议书为准，专用合同条款次之，在合同协议书中并未约定补充协议具有适用优先性。故对龙达公司、龙达贵州分公司的前述辩称本院不予采信。第二，2016年1月18日盛宇公司组织施工单位相关人员就涉案工程的合同执行及结算等相关问题进行会谈，向来游作为前述三份协议的具体签订人和涉案工程施工单位具体负责人陈述草拟协议上的备注内容系按向行政机关备案的合同为准，先启有作为草拟协议的签订人亦陈述如此，代表龙达公司参会的张磊陈述按备案合同约定办交，由此可以认定各方在履行合同过程中再次确认各方之间的权利义务应以施工合同为准。关于本诉的第二个争议焦点。盛宇公司以龙达公司、龙达贵州分公司未完成入户水电安装工程导致工程迟迟不能完工由主张解除合同。龙达公司、龙达贵州分公司既抗辩盛宇公司逾期支付工程进度款故其有权停工，又抗辩涉案工程入户水电并非其施工义务、其已施工完毕并报送涉案工程竣工验收资料和结算资料，合同已经履行完毕。对此本院分析如下：关于涉案工程是否包含入户水电安装的问题。首先，根据施工合同中合同协议书约定，涉案工程的承包范围为：基础、主体、楼地面、层面，门窗、装饰、水电等。该合同并未将入户水电工程排除在水电范围之外，而依据建工行业中的通常理解，水电工程应当包含入户水电安装。第二，2015年7月30日盛宇公司向龙达公司出具单位工程竣工返修通知书载明涉案工程水电系统未安装完成。2016年1月18日盛宇公司组织施工单位相关人员就涉案工程的合同执行及结算等相关问题进行会谈，盛宇公司工作人员陈开贵总结涉案工程存在水电未完成的情形；代表龙达公司参会的张磊陈述龙达公司承担后续工程完善的责任。2016年1月25日盛宇公司向龙达贵州分公司出具律师函载明龙达贵州分公司存在未完成1、2号楼的门窗、水电等。2016年2月24日盛宇公司向龙达公司出具工作联系函，要求对方完成2#楼水电入户工程并组织竣工验收。2016年3月13日龙达贵州分公司向涉案工程项目负责人向来游、先启有发函，载明龙达贵州分公司在接到盛宇公司工作联系函后要求向来游、先启有于2016年4月15日完成水电工程。2016年6月6日盛宇公司向龙达公司、龙达贵州分公司以邮政快递方式再次致函，要求其对涉案工程水电进行安装。前述事实证明盛宇公司一直在就水电入户安装主张权利，而龙达公司、龙达贵州分公司对此并没有予以否认，还安排涉案工程具体负责人进行落实。龙达公司、龙达贵州分公司抗辩根据《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》，入户水电安装工程应由具有专业资质的单位进行施工故不属于其施工范围，但前述通知的执行时间晚于签订合同的时间，合同当事人的权利义务不应受该通知约束，对龙达公司、龙达贵州分公司的前述抗辩本院不予采信。龙达公司、龙达贵州分公司抗辩2015年7月30日盛宇公司向修文县质监站出具情况说明证实不应由其安装水电，该情况说明载明：关于修文县都市名苑项目1#楼竣工验收存在下列实际情况：一、室内给水由自来水公司安装自每层水表井。我司已与自来水公司对接，在下月内安装完毕。小业主装修用水时由我司提供；2、室内住宅电气部分由供电局安装自每层住宅进户开关处，商业部分由供电局安装自配电箱处。我司已与供电局对接，在下月内安装完毕。小业主装修用电时由我司提供；……”从前述内容来看，该说明系盛宇公司向质监部门提交，其中关于水电安装主体的陈述并不能替代盛宇公司与龙达公司之间的合同约定，不能免除龙达公司的水电安装义务。综上，本院认定涉案工程包含入户水电安装，龙达公司、龙达贵州分公司并未对该部分进行施工，涉案工程未施工完毕。关于涉案工程是否竣工验收和结算的问题。龙达公司、龙达贵州分公司辩称其已报送涉案工程竣工验收资料和结算资料，根据通用合同条款第17.5.2（1）目、第18.3.6项约定，盛宇公司未组织验收、未审核结算，应视为工程验收合格和盛宇公司同意施工方结算意见。对此，本院认为，首先，龙达公司报送1#、2#工程结算书的时间分别为2015年11月11日、2016年1月5日，在之后的2016年1月18日、2016年1月25日、2016年2月24日、2016年3月14日、2016年6月6日盛宇公司仍在通过会议、函件等方式要求龙达公司、龙达贵州分公司完成水电安装等，由此可见涉案工程并未完全施工完毕，在客观上并不满足竣工验收和结算的条件。第二，施工合同通用合同条款第17.5.2（1）目约定：监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提交具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。承包人将竣工付款申请交付给监理人后14日内完成审核并向发包人报送，发包人收到后14日内审核完毕，监理人未审核又未提交意见则视为核查同意，发包人未在此期间内审核又未提出具体意见的，应视为已经发包人同意。因龙达公司并未提交证据证实其建筑工程结算书已报送监理单位或报送后监理单位未依约审核，本案中不适用前述约定。施工合同通用合同条款第18.3.6项约定：发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。但从龙达公司举证的收（发）文登记表上看，其报送涉案工程竣工验收资料中并无竣工验收申请报告，本案亦不适用前述条款。综上所述，龙达公司的报送行为并不足以证明涉案工程已经竣工验收和完成结算。关于逾期支付工程进度款的问题，盛宇公司陈述其施工过程中双方通过协商一致的方式付款，龙达公司、龙达贵州分公司对此不予认可。因盛宇公司并未举证证实各方对工程进度款的支付另行协商一致，本院认定盛宇公司逾期支付工程进度款。根据前述分析，盛宇公司和龙达公司在履行施工合同过程中均有违约行为，对本案纠纷发生均有过错，本案中双方对工程是否完工、是否验收和结算等问题存在重大分歧，双方并无继续履行施工合同的意愿和基础，而涉案工程1#楼已全部交付业主，2#楼没有验收但已交付40%给业主，综合全案案情，本院对盛宇公司解除施工合同的主张予以支持。关于本诉的第三个争议焦点。施工合同解除之后，因龙达公司、龙达贵州分公司的施工内容已经物化，盛宇公司作为发包人应当依照合同约定支付已施工且质量合格部分的工程款，对未完工部分工程款应予扣减。本案中盛宇公司同意支付已施工部分工程款，本院从其自愿。关于已支付工程款，对双方无争议的已支付工程款17099055元本院予以确认，对有争议的2万元，因盛宇公司提交的收据载明该款系王家权交来的水泥款，且该收据为复印件，本院不予确认。根据施工合同约定，涉案工程价款在完成全部约定工程内容的情况下为15651075元（按总建筑面积12520.86平方米乘单价1250元），龙达公司、龙达贵州分公司对该金额不予认可，抗辩存在增加的2#楼负二层的施工内容导致工程量及价款发生变化，但根据查明的事实，增加2#楼负二层之后的规划总建筑面积为12520.86平方米，与涉案工程的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证载明的涉案工程建设规模一致，亦与施工合同约定的总建筑面积一致。龙达公司、龙达贵州分公司提交涉案工程签证单拟证明其结算单系依工程签证计算而得，但签证单中存在未经监理单位或建设单位确认的部分。在涉案工程并未结算的情况下，龙达公司、龙达贵州分公司坚持不对工程量进行鉴定，其作为主张一方应承担举证不能的后果。故对龙达公司、龙达贵州分公司以结算单主张盛宇公司支付工程款54175776.1095元的诉请本院不予支持。对盛宇公司返还工程款195万元的诉请，因盛宇公司已支付工程款为17099055元，合同约定工程款为15651075元，多出的1447980元龙达公司、龙达贵州分公司应予退还。对盛宇公司返还生活用水、生活用电安装费1368009.9元的诉请，因龙达公司、龙达贵州分公司未对水电部分进行安装，盛宇公司因此部分施工支付的费用应在已支付龙达公司、龙达贵州分公司的工程款中予以扣减，盛宇公司委托案外人对涉案工程的供水进行安装并实际支付了32万元安装费和70131元材料费,本院据此予以支持；对涉案工程用电安装费用，因未实际发生，本院不予支持，盛宇公司可待该费用实际发生后另行主张。对盛宇公司要求龙达公司、龙达贵州分公司赔偿建设用电费的诉请，因盛宇公司对未完成施工和验收就交付房屋给业主存在过错，并且其未及时委托第三方对生活用电进行安装，对建设用电费用损失的产生有过错，本院不予支持。对盛宇公司要求龙达公司、龙达贵州分公司返还其垫付劳保统筹费148700元的诉请，因其提交的证据并不足以证实该费用系为龙达公司、龙达贵州分公司垫付，本院不予支持。对盛宇公司要求龙达公司、龙达贵州分公司赔偿2#楼逾期交房违约金的诉请，因该违约金并未实际发生，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……”、第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”规定，判决如下：一、解除贵阳盛宇房地产开发有限公司与四川龙达建设（集团）有限公司于2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》；二、四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司返还贵阳盛宇房地产开发有限公司工程款1447980元，生活用水安装费390131元；三、驳回贵阳盛宇房地产开发有限公司的其他本诉请求。四、驳回四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费177220.5元，由贵阳盛宇房地产开发有限公司承担86100元，由四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司负担86100.5元。反诉案件受理费49723元，由四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司负担。保全费5000元，由四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 龚国智审 判 员 符黎音审 判 员 李 蓉二〇一八年八月二十三日法官助理 李 娜书 记 员 梁国相