山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终2664号 上诉人（原审被告）：代卫举，男，1978年4月17日生，汉族，住河北省唐山市曹妃甸区。 被上诉人（原审原告）：潍坊市宏源防水材料有限公司。住所地：山东省寿光市台头镇政府西2000米。 法定代表人：郑风礼，董事长。 委托诉讼代理人：王迎春，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑希光，男，该公司职工。 上诉人代卫举因与被上诉人潍坊市宏源防水材料有限公司（以下简称宏源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代卫举，被上诉人宏源公司的委托诉讼代理人王迎春、郑希光参加了诉讼。本案现已审理终结。 代卫举上诉请求：请求二审法院改判或者发回重审；被上诉人宏源公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人故意隐瞒双方当事人于2015年10月签订了《材料买卖合同》，属恶意诉讼。一审法院草率认定双方未签订书面合同与事实不符。另外，被上诉人收取上诉人设备押金款10000元应返还并抵顶材料款。二、一审法院适用法律不当，程序违法。被上诉人至今未向上诉人开具发票；未向上诉人提供其公司相关材料在河北省的销售备案证；被上诉人出售的材料质量存在问题并拖延解决等问题，是上诉人未向被上诉人支付材料尾款的根本原因，在被上诉人未履行上述义务前,上诉人有权拒绝支付被上诉人材料尾款。三、一审法院无管辖权。本案是买卖合同纠纷，双方买卖合同约定发生争议协商不成的，提交河北省唐山市曹妃甸区人民法院管辖。一审法院受理本案并做出实体处理,既属适用法律不当，又属程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清,适用法律不当,程序违法。 宏源公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。 宏源公司向一审法院起诉请求：依法判令代卫举支付防水材料款41000元并支付违约金（以41000元为基数，按日万分之八，自2015年11月20日计算至清偿之日）并承担诉讼费。 一审法院认定事实：自2015年起，宏源公司与代卫举之间达成防水材料买卖业务关系，由宏源公司向代卫举供应建筑用防水材料。经双方对账，截至2015年11月13日代卫举尚欠宏源公司货款共计41000元，于同年11月20日前付清，如逾期则按欠款金额的0.8‰/日支付违约金。代卫举在欠款确认书落款处签字确认。该处签字与代卫举在宏源公司处预留的签字一致。上述欠款代卫举至今未付。 一审法院认为，双方虽未签订书面合同，但宏源公司持有由代卫举本人签字的欠款确认书，能够证实宏源公司向代卫举供货的事实，符合买卖合同的特征，应予以确认。宏源公司、代卫举应全面履行各自的合同义务。宏源公司已向代卫举供货，代卫举应按约定的期限即2015年11月20日前及时支付货款，其逾期不付的行为构成违约，应当承担清偿责任。宏源公司诉请判令代卫举支付货款41000元，有欠款确认书、签名及手印卡为证，事实清楚，证据充分，应予支持。宏源公司主张的逾期付款违约金按年息计算为欠款总金额的29.2%（0.8‰×365），因宏源公司不能证明其因代卫举违约受到的损失金额必然接近于或高于欠款总金额，故宏源公司主张的违约金过高，应予适当减少，酌情按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.5倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：代卫举于判决生效后十日内支付潍坊市宏源防水材料有限公司货款41000元及逾期付款利息（以41000元为基数，自2015年11月20日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.5倍计算至代卫举实际付款之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，减半收取413元，由代卫举负担。 二审诉讼中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，上诉人代卫举提交以下证据：证据一、《材料买卖合同》一份，证明2015年10月9日签订的买卖合同第十一条约定，发生争议由河北省唐山市曹妃甸区人民法院管辖，被上诉人质证后对《材料买卖合同》加盖的本公司公章提出异议，但不申请对公章真伪进行鉴定。证据二、《证明》一份，证明被上诉人收回自动焊接机一台，设备押金一万元抵顶上诉人欠材料款，被上诉人质证后对《证明》的真实性予以认可，同意冲抵代卫举欠宏源公司的货款。 上诉人代卫举对被上诉人在一审诉讼中提供的《欠款确认书》及《签名及手印卡》的真实性无异议。其中，2015年11月11日，代卫举签字确认的《欠款确认书》第④条中约定“┄┄。双方当事人在履行本欠款确认书过程中发生争议时，应当协商解决，协商不能解决的交由寿光市人民法院管辖处理。┄┄”。 另外，对于《材料买卖合同》中的出现的“戴位举”与《材料买卖合同》及《签名及手印卡》落款签字处的“代卫举”系同一人，双方当事人无异议。 上述《材料买卖合同》及《欠款确认书》中未约定被上诉人为上诉人开具发票有关事宜；亦未对被上诉人提供防水材料在河北省的销售备案证作出约定。 对上诉人提交的《证明》，被上诉人一审提交的《欠款确认书》、《签名及手印卡》等证据，因双方当事人均无异议，与待证事项具有关联性且来源合法，本院确认为有效证据。对上诉人提交的《材料买卖合同》，虽然被上诉人对加盖的其单位公章持异议，但是未申请对公章真伪提请鉴定，本院确认为有效证据。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：宏源公司与代卫举签订的《材料买卖合同》及代卫举签字的《欠款确认书》等均系双方当事人意思的真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应履行各自的义务。二审诉讼中，被上诉人宏源公司同意将上诉人代卫举设备押金10000元抵顶欠款，本院予以确认。 关于上诉人主张的一审法院是否具有管辖权的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，虽然上诉人与被上诉人双方签订的《材料买卖合同》约定发生争议由河北省唐山市曹妃甸区人民法院管辖，但在之后代卫举签字确认的《欠款确认书》中，双方又将纠纷约定为寿光市人民法院管辖，而且，上诉人代卫举在一审诉讼答辩期间未对管辖权提出异议，一审法院受理该案，并无不当。上诉人关于一审法院无管辖权的上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张的宏源公司应否向其开具货款发票的问题。作为买卖合同的双方当事人，宏源公司和代卫举主要义务为交付标的物和支付价款，被上诉人宏源公司已按合同交付标的物，履行了合同的主要义务，上诉人代卫举应按约定支付货款。被上诉人宏源公司为上诉人开具发票系从合同义务，在双方未约定被上诉人开具发票及先开票后付款的情况下，上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付货款，没有法律依据，本院不予支持，上诉人应当支付欠被上诉人的货款。上诉人关于宏源公司应向其开具货款发票的主张，可另行解决。 关于上诉人主张的被上诉人未向其提供防水材料在河北省的销售备案证及被上诉人出售的材料存在质量的问题，因双方当事人在《材料买卖合同》及《欠款确认书》中均未对备案证的提供进行约定，而且在诉讼中上诉人代卫举未举证证明其销售的被上诉人宏源公司防水材料存在质量问题，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人代卫举关于防水材料存在质量问题的主张，可待证据充分后另行解决。 综上所述，上诉人代卫举的部分上诉主张成立，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 变更山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初667号民事判决即“代卫举于判决生效后十日内支付潍坊市宏源防水材料有限公司货款41000元及逾期付款利息（以41000元为基数，自2015年11月20日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.5倍计算至代卫举实际付款之日）”为代卫举于本判决生效后十日内支付潍坊市宏源防水材料有限公司货款31000元及逾期付款利息（以31000元为基数，自2015年11月20日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.5倍计算至代卫举实际付款之日）。 如果代卫举未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费825元，减半收取413元，由代卫举负担312元，由潍坊市宏源防水材料有限公司负担101元；二审案件受理费825元，由代卫举负担623元，由潍坊市宏源防水材料有限公司负担202元。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  孙 涛 审判员  李 霞 二〇一八年八月十日 书记员  吴 琼