广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终2978号上诉人一（原审原告、反诉被告）：广东京兰汽车有限公司，住所地：广东省惠东县大岭镇珠三角产业转移工业园。法定代表人：吴小兰委托诉讼代理人：宋振鹏，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王木蕾，系广东伟伦律师事务所律师。上诉人二（原审被告、反诉原告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地：广东省汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼**。法定代表人：黄邦平委托诉讼代理人：叶晨，系广东立邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。上诉人广东京兰汽车有限公司因与汕头市达濠建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2017）粤1323民初164号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东京兰汽车有限公司的委托诉讼代理人宋振鹏和王木蕾、上诉人汕头市达濠建筑总公司的委托诉讼代理人叶晨和黄国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东京兰汽车有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）粤1323民初164号《民事判决书》中第四、五项判决内容，并改判驳回被上诉人全部的反诉请求；2、请求二审法院依据广州市华盟价格事务所有限公司作出的穗华价估（惠州）【2017】106号《关于汕头市达濠建筑总公司所承建的广东京兰汽车有限公司产业园工程已完成工程量的造价及工程所在办公楼、厂房租金市场价格评估结论书》，依法判决被上诉人向上诉人赔偿未完成建设面积的租金损失9582102元；3、请求人民法院判决被上诉人向上诉人返还超付的工程款384882元及利息6789.96元（利息以384882元为基数，自2017年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至2018年4月24日）；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：在本案判决中，原审法院对于本案事实认定错误，其中包括：一、一审判决对上诉人实际已支付的工程款数额认定错误。上诉人实际已支付的工程款数额为19396000元，而非一审判决认定的17231000元，因此，根据广州市华盟价格事务所有限公司作出的穗华价估（惠州）【2017】106号《关于汕头市达濠建筑总公司所承建的广东京兰汽车有限公司产业园工程已完成工程量的造价及工程所在办公楼、厂房租金市场价格评估结论书》认定的涉案工程已完成的工程的造价19011118元，被上诉人应向上诉人返还超付的工程款384882元及利息，故一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1780118元明显错误；同理，一审法院对上诉人主张被上诉人返还超过的超付的工程款及利息不予支持，属于判决错误。本案的真实情况是：侯延岳是涉案工程的实际施工人，被上诉人是其挂靠的施工单位。早在2010年，侯延岳即参与承接上诉人的涉案工程。之后，侯延岳在找到本案被上诉人作为挂靠的施工单位后，才与上诉人于2012年2月18日补签了《建设工程施工合同》。因此，本案中上诉人于2010年到2012年期间所支付的160万元工程款也是与涉案工程相关的，应计算在上诉人的已付工程款内。同时，上诉人于2012年11月20日、11月29日及12月20日分三次向被上诉人支付了临时厂房的工程款565000元，该部分临时厂房的建设也是涉案工程的一部分。因此，该565000元工程款也应当计算在上诉人已付的工程款内。综上，上诉人已付的工程款为19396000元，结合涉案已完成工程的价款经鉴定为19011118元，因此，被上诉人应向上诉人返还超付的工程款384882元。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人停工损失，明显错误。本案在施工过程中并未出现停工，一审法院对此事实已经予以确认，故被上诉人主张上诉人停工赔偿，无事实依据，应予以驳回；然而，一审法院却前后矛盾，在认定本案不存在停工的事实前提下，却以“被上诉人在收到约定的100万元后应撤离施工场地，结合被上诉人撤离场地所需的时间，酌定以计算停工期间为一个月”，显然错误。1、本案的实际情况是在2014年年底之前，涉案工程一直处于正常施工的状态，并未出现停工的现象。因此，被上诉人的主张“因上诉人未履行合同义务及法律规定的手续导致涉案工程停工”应予驳回。2、关于被上诉人的主张“上诉人并未按照合同约定足额支付工程款”的问题。根据广州市华盟价格事务所有限公司出具的鉴定报告，被上诉人已完工的工程价款19011118元，而上诉人截至2015年1月15日前累计付工程款的数额为15815000元。依据涉案《建设工程施工合同》第三部分第22条的约定“每月按工程进度甲方支付乙方75%的工程款”可见，上诉人在被上诉人停工期间应支付的进度款为19011118元的75%即14258338.5元。由此可见，上诉人支付的工程款已完全满足依照当时的工程情况的进度款的支付要求，由此可见，在履行施工合同的过程中，上诉人并未违约。因此，被上诉人所主张的违约赔偿不应得到支持。原审法院判决上诉人违约并应向被上诉人支付停工损失显然证据不足，违背审判要求。因此，被上诉人要求上诉人赔偿停工损失的反诉请求应予驳回。三、一审法院驳回上诉人主张被上诉人赔偿未完成建设面积部分的租金损失，明显错误。1、在本案中，被上诉人在经双方协商一致，且上诉人已经向其支付了100万元的协议款项之后仍霸占施工场地拒不撤场的违约行为侵犯了上诉人对于涉案工程及相应土地的相关权利，并且使上诉人遭受了因涉案《建设工程施工合同》未能履行而产生的利益损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的约定，被上诉人应向上诉人赔偿因其霸占施工场地而使上诉人遭受的损失。被上诉人在双方就撤场达成了相关协议的情形下仍然霸占施工场地，拒绝新的施工队进场的行为是对未完工区域属于上诉人的国有土地使用权的侵犯。由于被上诉人的侵权行为，使得上诉人无法正常行使其在未完工部分进行建设的权利，也导致了至今上诉人仍然无法正常使用其最初规划建设的厂房、办公楼等。因此，被上诉人应赔偿上诉人该部分可得利益的损失2、针对该部分被上诉人的侵权行为对上诉人造成的损失数额的确定，在一审过程中法院已委托广州市华盟价格事务所有限公司鉴定了未完工区域的租金价格为9582102元，该鉴定结果的产生符合法定程序，且双方当事人均予以认可，因此，被上诉人应按照鉴定所得的租金数额9582102元向上诉人进行赔偿。综上所述，上诉人为了维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院支持上诉人关于（2017）粤1323民初164号案件的各项上诉请求。汕头市达濠建筑总公司答辩称，关于案涉的160万元工程款，根据对方提交的证据，该部分工程款的付款主体是国鑫汽车，并非是对方。而且付款时，双方的合同尚未签订。2012年11月20日、29日以及12月20日支付的临时厂房的工程款并非合同约定的工程项目，双方事后也没有对该临时厂房进行结算，我方也没有进行追认，故该款并非涉案的工程款。关于对方是否延期支付款项，有无违反合同约定，详见我方的上诉状第三点。关于对方要求的租金损失，我方认为：由于被上诉人未能按照合同的约定支付款项，违约在先，而且，至今没有办理建设工程施工许可证，其要求的租金损失没有事实及法律依据。上诉人汕头市达濠建筑总公司上诉请求：1、撤销错误的惠东县人民法院（2017）粤1323民初164号《民事判决书》第三、四、五、六、七项判项并依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由如下：一、一审法院认定事实时遗漏了上诉人提交的证据，导致遗漏计算工程范围，认定事实错误。一审法院在认定本案工程款总额时，对于《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》中的第九项办公楼及配套工程-市政部分、第十一项试制车间配套工程、第12项试制车间扩建工程三项共计3115021.22元的工程款，以施工合同并未明确约定上述三项工程系被告的承包范围，证据不足而不予采纳。然而上诉人在第一次庭审后、第二次庭审前补充提交了两组证据，分别是结算汇总表、工程结算书；厂房、办公楼及室外附属工程结算书。一审判决书的第9页被告提交的证据中，直接遗漏了该两组证据。其中结算汇总表、工程结算书上均有被上诉人的盖章确认，上面明确载明了试制车间配套工程及试制车间扩建工程项目，即为《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》第十一项试制车间配套工程、第12项试制车间扩建工程。而厂房、办公楼及室外附属工程结算书中最后一项即为市政道路工程，即为《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》中的第九项办公楼及配套工程-市政部分。这里需要强调的是，该市政道路工程是与《合同书》约定的厂房工程、宿舍、办公楼等一起结算的。由此可知虽然《合同书》没有约定第九项办公楼及配套工程-市政部分、第十一项试制车间配套工程、第12项试制车间扩建工程为工程范围，但是在实际施工中，上述三项工程为上诉人实际施工建设，并且经与被上诉人结算确认，可知被上诉人是认可了该三项工程属于履行《建设工程施工合同》时增加的工程。而且上诉人补充提交的证据（判决书第9页上诉人提交证据第8项）页佐证了上述工程为上诉人履行《建设工程施工合同》时实际施工的项目，该三项工程理应计入总工程量中。被上诉人所声称的该三项工程并非在《建设工程施工合同》范围内，却无法提供任何证据证明该工程实际是由谁来施工，何时施工的这一事实。同时被上诉人提交的证据地148页，《收条》写明曾繁祥收到被上诉人替候廷岳垫付了试制车间的工程尾款3万元，这一证据与被上诉人所称的自相矛盾，由此可知试制车间的相关工程系在实际工程范围内的。而且一审判决也认定了该工程款属于上诉人已收工程款，却不认可该工程属于总工程范围，实属自相矛盾。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，上述三项工程应当认定为实际发生的工程量。一审法院在认定事实时，遗漏了上述两组关键的证据，导致认定事实错误，从而对工程总造价、是否拖欠工程款作出了错误的认定，从而作出的错误的判决。二、关于上诉人已收工程款，一审法院认定事实错误。一审法院在认定上诉人已收工程款的事实时，存在如下错误：在被上诉人提交的工程款支付明细表中，1、第11项，2012年5月支付的10万元现金，被上诉人没有提交任何证据，即无转账凭证，也无收据。2、第24项，2013年2月6日，被上诉人支付给惠州市瑞丰混凝土有限公司的20万元，即无上诉人的委托，也无上诉人代表候廷岳委托或签字，并非本案工程款。3、第27项，2013年4月23日支付的10万元，候廷岳所出具的系借条，明确载明的为借款。4、第40项，2014年6月13日支付的3万元，为候廷岳个人所做的检修办公楼网架工程，不在合同约定的工程范围内。5、50、52项，2016年1月8日及1月23日，分两次支付给甘义祥的6.5万元，甘义祥出具的是借条，该款为其个人借款，并非本案工程款。由此可知，上诉人已收工程款应当扣除上述49.5万元，为16736000元。三、被上诉人拖欠工程款事实清楚，工程施工期间工程支付比例仅仅达到51.5%，违反了合同的约定，一审法院认定不存在故意拖欠工程款属于无视基本事实。根据广州市华盟价格事务所有限公司作出的穗华价估（惠州）[2017]106号评估结论书可知不包含《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》中的第九项办公楼及配套工程-市政部分、第十一项试制车间配套工程、第12项试制车间扩建工程三项工程的总价为19011118元，上述三项工程总价为3115021.22元，合计22126139.22元。而被上诉人已支付的工程款为16736000元，共拖欠了5390139.22元。其中被上诉人提交的工程支付明细表第43、44、45、47、48、49、51合计334.6万元及2016年9月7日付的200万元，总计534.6万元为在由于被上诉人未能及时支付工程款和未能办理相关证件导致于2014年年底停工后才支付的。由此可知，在工程施工期间，被上诉人共拖欠了10736139.22元，拖欠比例高达48.5%以上。而根据合同专用条款第22约定，工程款（进度款）支付1、每月按工程进度甲方支付乙方75%的工程；，可知，被上诉人严重违反了合同的约定。四、一审法院认定上诉人停工损失、被上诉人损失属于认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院认定上诉人应当撤离施工场地的时间依据为候廷岳个人在2015年1月7日出具的一份承诺书，上诉人在庭审中已多次强调，该承诺书为候廷岳在未得到上诉人授权的情况下，单方出具的承诺书，并未上诉人所出具，对上诉人并无法律效力。而且根据被上诉人提交的证据第60页的《工程联系函》可知，上诉人在2015年5月14日时尚未撤场，一审法院仅仅凭该无效的承诺书，无视事实及证据就认定从停工到撤离施工场地时间为1个月，属认定事实不清。同时根据该判决书可知，涉案施工合同直至一审判决后解除，在合同解除及被上诉人付清工程款前，上诉人均有权不撤场。2、被上诉人拖欠工程款的同时由于被上诉人未能办理相关证件（一审判决第14、15页），违反了合同通用条款第八条的规定。根据合同法第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”及第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，上诉人有权要求被上诉人支付停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。而一审法院仅仅认可了一个月的工人工资损失，对于停工期间的脚手架租金、活动板房租金等损失和实际费用不予认可属于适用法律错误。3、关于被上诉人的损失，一审法院认定的依据就是出具的承诺书，从而推定上诉人应当撤场的时间。一审法院认为候廷岳作为上诉人的代表人，那么候廷岳所作的承诺的效力就及于上诉人，实乃谬误。候廷岳作为上诉人代表人，其所在的行为应当在上诉人的授权范围内，如超出上诉人的授权范围，其行为只有在上诉人追认的情况下方才有效。一审法院却在没有任何证据支持的情况下，就错位的认可该承诺书，以该承诺书作为影响本案认定事实及判决的重要证据，实属低级错误。上诉人再次强调，在涉案合同未解除、被上诉人未付清工程款、上诉人与被上诉人未就撤场达成一致协议的情况下，上诉人无需撤场，被上诉人无权向上诉人主张其所为的利息的损失。补充一点：在我方收到一审的判决书之后，一审法院快递了一份补正判决书的材料，即我方在上诉状说的遗漏我方提交的证据，但是他们在一审判决后又补充了材料说我们的证据还有补充上去，但是事实上这个证据在庭审过程中没有进行质证，程序不合法。综上，一审法院遗漏重要证据、认定事实不清、适用法律错误，其所作出的判决是错误的，请二审法院在查清事实的基础，撤销错误的一审判决并依法改判。广东京兰汽车有限公司答辩称：一、上诉人在第一项理由中所提及的三项工程均未在涉案的施工合同的承包范围内，因为涉案的施工合同有个明确的承包范围。相反，在案外人侯廷岳与京兰动力订立的施工合同中，其承包范围却明确清晰地表述包含该三项。因此，该三项自然不在本案的审理范围内，因为本案只审理双方当事人所订立的施工合同。二、就刚才所述的三项工程，京兰动力与案外人侯廷岳已经进行结算，并付清了相应的工程款，因此，本案更加不应当审理该三项工程。三、一审法院就施工单位的收款方式的认定是完全符合工程领域的，基本的实践也符合本案的证据规则。四、涉案工程作为省属重点项目，在施工单位施工期间，当地政府采取了一些特殊的通道允许了施工单位施工，否则施工单位不可能进行这么长期的施工，而主管部门未责令停止施工。所以，施工单位在2014年12月份之前并未实质性停止施工，但是由于其施工能力极弱，因此导致整个工程的工期延误。五、就涉案人员侯廷岳的代表权，是在本案的大量证据上有所体现，因此，侯廷岳在涉案工程的履行中自然有权代表施工单位。六、就一审法院在判决书送达之后的补正，首先，该材料有送达给建设单位，但，建设单位对该证据的三性是有异议的，而且，该证据并未有任何信息体现与施工单位有关。同时，该证据在二审过程中也可以进一步质证，不影响双方的质证权。一审原告向一审法院起诉请求：1.立即解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201）。2.被告立即撤离并向原告交付涉案施工场地。3.被告立即向原告返还超付的工程款暂计1146000元及利息暂计80220元（利息以1146000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月24日起计算至实际付清之日止，暂计至2017年1月24日）；4.被告立即向原告赔偿如下损失：（1）被告向原告赔偿未完成建设面积部分的租金损失9600000元[未完成建设面积暂按40000平方米计，租金暂按10元/月/平方米，租期自2015年1月7日起计算至实际撤场之日止，暂计至2017年1月7日，暂计24个月]；（2）被告向原告赔偿原告于涉案工程已投入的建设资金（46846223.45元）的利息损失6558471元（利息以46846223.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月7日起计算至实际撤场之日止，暂计至2017年1月7日）。5.本案保全费、受理费等费用全部由被告承担。庭审期间，原告变更诉请的第五项为：本案受理费、保全费、鉴定费等费用全由被告承担。一审反诉原告向一审法院起诉请求：1.被反诉人立即支付工程款15561881.4元及利息1071318.29元（利息从2015年10月30日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清款日止，暂计至2017年4月10日，实际计至付清为止），合计16633199.69元给反诉人；2.被反诉人赔偿反诉人因停工造成的损失7913030元（其中工人工资5860000元、脚手架租金547700元、活动板房租金1005330元、钢材款200000元、地、地板款300000元3.本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告京兰汽车公司于2011年3月4日登记设立，经营范围：为新能源汽车整车及其主要零部件研发、测试、制造、销售及汽车改装。被告达濠建筑公司于1990年4月19日登记设立，经营范围：承担房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、地、地基与基础工程政公用工程、土石方工程的施工、承包（按建筑业企业资质证书经营）；承包境外房屋建筑工程和境内国际招标工程，境外房屋建筑工程所需的设备、材料出口，对外派遣实施境外房屋建筑工程所需的劳务人员。2012年2月18日，原告京兰汽车公司（发包人）与被告达濠建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），主要约定如下：工程名称：广东京兰汽车有限公司产业园（一期），工程承包范围：按甲方提供的施工图纸实行施工总承包、产业园区土建桩基础、围墙、厂房、宿舍、办公楼、水电、消防等配套设施，具体范围和具体内容根据施工图和图纸会审要求进行施工；合同价款：98897920.55元。合同第二部分通用条款约定：“第8条发包人工作8.1（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。第9条9.1（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；9.2承包人未能履行9.1款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失。第13条13.1(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第25条25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。第26条26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第35条35.1（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。35.2（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。第44条44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”合同专用条款约定：“第7条陈如宏为项目经理。第8条8.2发包人委托承包人办理的工作：协助发包人办理有关手续。第9条承包人工作（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：开工前提供切实可行的施工组织设计及进度计划，每月末提供下月进度计划。”第22条工程款（进度款）支付1、每月按工程进度甲方支付乙方75%的工程款；2、整个工程完工后甲方应支付总工程款的85%；3、余下总工程款的15%支付说明：乙方的工程施工达到竣工条件验收合格后，一个星期内支付到总工程款的90%，备案资料交付给甲方后一个星期内支付至总工程款的97%，余下3%作为工程质保金，一年后质保期满甲方在15天内支付给乙方。合同未对工期进行约定。《施工合同》签订后，被告达濠建筑公司的代表侯廷岳组织工人进场施工。2013年3月12日，惠东县住房和城乡规划建设局向广东京兰汽车产业园项目（一期工程）发出《责令停止建设通知书》，主要内容：“经查，你单位（户）在大岭十二托产业转移园区内建设的厂房（约38000㎡）因未办理规划建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条；《中华人民共和国建筑法》第64条的规定，属违法建设行为。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第40条；《中华人民共和国建筑法》第7条的规定，责令你单位（户）立即停止施工。……”。2013年8月13日，惠东县住房和城乡规划建设局向广东京兰汽车产业园项目（一期工程）再次发出《责令停止建设通知书》，要求停止涉案工程的施工。2014年12月底涉案项目停止施工至今。2010年7月22日至2016年1月23日，原告京兰汽车公司陆续通过现金或者银行转账或委托付款的方式向侯廷岳、甘义祥等人及被告达濠建筑公司指定的银行账户共付款17396000元。其中，2012年2月28日前的付款总额为1600000元；2012年2月28日至2016年9月7日付款15796000元（含2013年2月6日支付混泥土款200000元、2013年4月22日支付的钢筋建材款300000元、2015年1月15日支付给案外人曾繁祥铁皮房款110000元、支付给甘义祥65000元、支付给甘丽军330000元、侯廷岳收到的临时厂房工程款565000元）。2016年8月5日，原告京兰汽车公司与被告达濠建筑公司签订《关于解决施工方拖欠工人工资和工程款结算问题的协议书》，约定由被告编制好工人工资结算表经工程负责人侯廷岳签名认可，原告审核无误后支付2000000元用于发放工人工资。同年9月7日，原告委托深圳市京兰投资有限公司付款2000000元给被告。2015年1月7日，侯廷岳出具一份《承诺书》，主要内容：“本人承诺就关于惠东京兰汽车有限公司办公楼工地交接在收到壹佰万元人民币后按约定配合新施工队进场施工，同时完善自身未完成的任务。（收到现金后生效）……”。2015年1月12日至2015年1月13日，原告分20笔，每笔50000元进行转账。侯廷岳于2015年1月12日出具《收条》，载明收到上述1000000元。侯廷岳收到上述款项后，被告达濠建筑公司并未撤离施工场地。同年5月14日，侯廷岳代表达濠建筑公司与原告确认《工作联系函》“兹由广东京兰一期办公大楼外架拆除事项，广东京兰同意汕头达濠建筑总公司外架于2015年5月14日开始拆除，其补助赔偿终止。”诉讼期间，原告京兰汽车公司申请对涉案《建设工程施工合同》完成的工程现状（扣除办公综合楼的玻璃幕墙、办公楼正前方的土方工程）进行造价鉴定，并申请对涉案工程所在地的办公楼、厂房自2015年初至今期间的租金水平进行评估。本院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对被告达濠建筑公司已完成工程量（《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》第13-27项）的造价和工程所在地的办公楼、厂房自2015年初至今期间的租金的市场价格进行评估。2017年11月13日，广州市华盟价格事务所有限公司作出穗华价估（惠州）[2017]106号《关于汕头市达濠建筑总公司所承建的广东京兰汽车有限公司产业园工程已完成工程量的造价及工程所在地办公楼、厂房租金市场价格评估结论书》，价格评估结论：1、被告所承建的广东京兰汽车有限公司产业园工程已完成工程量的造价在评估时点的总价为19011118元。2、工程所在地的办公楼、厂房自2015年初至今期间的租金的市场价格在评估时点的总价为9582102元。原告为此支付评估费130000元。双方当事人对评估的工程价款予以认可。被告称《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》中的第9项办公楼及配套工程-市政部分、第11项试制车间配套工程、第12项试制车间扩建工程虽经双方结算，但也是涉案《建设工程施工合同》的施工范围，且该三项的工程款共计3115021.22元。原告称该三个工程项目不在涉案《建设工程施工合同》的施工范围内。另查：2012年7月31日，原告京兰汽车公司以出让的形式取得涉案位于惠东××××村十二托园墩山地段的土地使用权（惠东国用（2012）第0XXXX3号），土地使用权面积为89964.7平方米，土地用途为工业，土地使用期限至2062年6月7日，共50年；出让价款为27400000元，税费为835700元，2012年缴纳的土地使用税为134947.05元，2013年至2016年每年需缴纳的土地使用税为269894.1元（未缴纳）。同年12月25日，原告京兰汽车公司取得建设工程规划许可证，建设规模为：建筑面积32439.5平方米，层数：三层。截至本案庭审辩论终结前，涉案工程仍未取得建设工程施工许可证。庭审期间，被告达濠建筑公司表示对侯廷岳的收款，如用于工程的即认可；待工程结算且工程款及相应利息、违约金支付完毕后即同意解除合同。据被告提交的《建筑工地工人工资表》显示，甘义祥、甘丽军均系被告的建筑工人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告京兰汽车公司与被告达濠建筑公司签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，被告具备相应的建筑资质，虽然在合同签订时原告未取得国有土地使用证及建设工程规划许可证，但在合同履行中，原告已取得上述证件，故本院认定涉案《施工合同》合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于涉案《施工合同》是否应予解除的问题。涉案工程于2014年年底实际停工后，原、被告双方因工程款等问题发生争议，至今一直未再复工，已三年有余，双方已无继续履行合同之可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，并结合被告表示在工程款结算完毕后同意解除合同的意思表示，原告诉请解除涉案《建设工程施工合同》，理由充分，本院予以支持。为维护原告的正常生产经营行为，合同解除后，被告应撤离涉案施工场地并将施工场地交还给原告。关于原告京兰汽车公司已支付涉案工程款的数额问题。广州市华盟价格事务所有限公司作出的评估结论书，程序合法，评估机构及评估人员具有评估资质，评估的内容客观真实，本院予以采信。即涉案工程已完成工程量的价款为19011118元。对原告已支付的19396000元，作如下分析：1、原告已支付款项中，1600000元为涉案《建设工程施工合同》签订前所支付，原告未提供证据证实该1600000元与本案有关联，故予以剔除；2、临时厂房工程款565000元，原告未主张临时厂房在涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围，被告亦不予认可，故原告支付的临时厂房工程款与涉案工程款无关，亦予以剔除；3、其他在合同期内支付给侯廷岳、甘丽军、甘义祥及钢材供应商、混凝土供应商等人的款项，符合工程款支付的交易习惯，被告亦未提出相反证据予以反驳，故本院认定原告支付的该部分款项为涉案工程款。即原告已支付的工程款数额为19396000元-1600000元-565000元=17231000元。关于欠付工程款及利息的计算问题。涉案已完成工程的价款为19011118元，扣除已支付的17231000元，原告仍应支付工程款1780118元。因双方在起诉时并未对已完成的工程进行结算，直至2017年11月13日涉案工程量经评估鉴定后，双方在第二次庭审过程中予以确定。而从原告已支付工程款的数额看，原告并不存在故意拖欠付款的情形。因此，原告的付款时间应为应付工程款确定之日即本案第二次庭审辩论终结之日2017年11月29日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，被告诉讼的欠付工程款的利息应自2017年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止。另，关于《惠州市京兰能源汽车产业园一期已完工程造价汇总表》中，第9项办公楼及配套工程的市政部分、第11-12项试制车间配套及扩建工程，因涉案《施工合同》并未明确约定上述三项工程系被告的承包范围，被告主张该三项工程为涉案《施工合同》的施工范围，证据不足，本院不予采纳。被告可就该三项工程项目的工程款结算、支付事宜另行向原告主张权利，本案不作处理。关于违约责任的问题。1、停工损失部分：根据《施工合同》第二部分通用条款第8条约定：发包人工作8.1（5）办理施工许可证及其他施工所需证件和合同专用条款第8条约定：8.2发包人委托承包人办理的工作：协助发包人办理有关手续。由此可见，办理施工许可证及其他施工所需证件，主要是原告京兰汽车公司的义务，被告达濠建筑公司仅为协助的次要义务。从双方庭审自认来看，被告在收到行政主管部门发出的《责令停止建设通知书》后，并未停止施工，而是在2014年12月底双方因工程款问题发生争议后始停工。从被告的施工负责人侯廷岳出具给原告的《承诺书》看，被告应在收到约定的1000000元后通知工人撤离施工场地，此后被告因未按时撤场造成的损失应由被告自行承担。结合被告工人撤离施工场地所需的时间，本院酌定予以计算停工期间为一个月为宜。即被告诉请的停工损失参照被告提交的工资表计算为107000元。2、被告其他损失：被告诉请原告赔偿其支付的脚手架租金、活动板房租金，系被告作为承建商的合理成本，其要求原告赔偿，无法律依据，本院不予支持。另，钢材款、地、地板款已计至工程款范围告诉至赔偿无事实依据，不予支持。原告的损失部分：从本案查明的事实看，侯廷岳自始至终均作为被告达濠建筑公司的代表人出现，被告未按约定撤离施工场地，并配合新的施工队进场施工，构成违约。但双方未约定工期，原告亦未提供证据证实其因厂房未完工而产生额外的租金损失，因此，原告诉请被告赔偿未完工的建筑面积的租金损失，依据不足，本院不予采纳。但被告未按约定撤场，占用原告的建设用地，应赔偿原告已投入资金的利息损失。原告的土地总投入计为土地出让金27400000元+税费835700元+已缴纳的土地使用税134947.05元=28370647.05元。原告已支付的工程款系按照合同约定应支付的款项，不存在计算损失的基础，原告主张已支付工程款部分计算利息损失，依据不足，不予采纳。因此，原告诉请的损失应以28370647.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际撤场之日止。结合被告撤场所需的合理时间，上述利息自2015年2月1日起算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项,第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告广东京兰汽车有限公司与被告汕头市达濠建筑总公司于2012年2月18日签订的《建设工程施工合同》；二、被告汕头市达濠建筑总公司于本判决发生法律效力之日起30日内自行撤离广东京兰汽车有限公司产业园（一期）施工场地；三、被告汕头市达濠建筑总公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告广东京兰汽车有限公司已投入的建设资金的利息损失（利息以28370647.05元基数，自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际撤场之日止）；四、原告广东京兰汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款1780118元及利息（从2017年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）给被告汕头市达濠建筑总公司；五、原告广东京兰汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付停工损失107000元给被告汕头市达濠建筑总公司；六、驳回原告广东京兰汽车有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告汕头市达濠建筑总公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费126108元，由原告广东京兰汽车有限公司负担99051元，被告汕头市达濠建筑总公司负担27057元；反诉受理费82316元，由原告广东京兰汽车有限公司负担17460元，被告汕头市达濠建筑总公司负担64856元；评估费130000元，由原告广东京兰汽车有限公司负担43565元，被告汕头市达濠建筑总公司负担86435元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，惠州市京兰动力有限公司与候廷岳于2011年11月15日签订了《建设工程施工合同书》约定工程项目内容：产业园区三通一平土石方工程、土建桩基础、围墙、市政道路施、园林绿化、汽车生产厂房、办公楼、宿舍、工业园区内水电、消防等配套设施。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原审法院判决解除双方当事人于2012年2月18日签订的《建设工程施工合同》，双方二审均未提出异议，对于合同的解除二审法院予以维持。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一是原审法院是否漏计了本案已经完成的工程量；二是京兰公司已经支付工程款的具体数额应当如何确认；三是京兰公司对本案的工程款是否存在故意拖欠情形以及是否应当承担违约责任；四是涉案工程的停工损失责任分担问题。具体判析如下：关于原审法院是否漏计了本案已经完成的工程量的问题。上诉人达濠公司上诉认为，厂房工程、宿舍、办公楼及配套工程-市政工程；试制车间配套工程；试制车间扩建工程未计算至本案的工程范围。对此，其一，双方当事人于2012年2月18日签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围并不包括达濠公司二审主张的上述三项工程内容，达濠公司对于上述三项工程的施工也未提供施工过程中形成的签订等证据予以佐证；其二，原审法院依法委托广州市华盟价格事务所对达濠公司完成涉案工程量进行鉴定，经达濠公司质证，对于需要鉴定范围内容不持异议，而达濠公司二审上诉主张的上述三项工程并不属于鉴定的内容，因达濠公司的先前确认行为，现二审上诉主张漏算工程量，程序欠妥，二审法院不予以支持；其三，本案的建设施工合同纠纷应当解决本案的合同工程款问题，双方当事人签订的《建设工程合同》上述三项工程并不属于合同约定的工程范围，且经本院审理查明，惠州市京兰动力有限公司与候廷岳于2011年11月15日签订了《建设工程施工合同书》约定工程项目内容包括了上述三项工程内容，并不排除上述三项工程基于另一合同关系建设施工，而惠州市京兰动力公司与候廷岳均不是本案的当事人，案外人由此形成的法律关系及纠纷应当连同京兰公司在本案合同签订之前的已经支付的工程款问题，另循法律途径解决。据此，达濠公司上诉认为原审法院漏计了本案的工程范围，缺乏事实依据，不予以支持。关于京兰公司已经支付工程款的具体数额应当如何确认的问题。第一，对于京兰公司上诉认为已经实际支付的工程款为19396000元与原审法认定的17231000元不符的问题。对此，本院认为，京兰公司已经向候岳廷等人支付的160万元是在双方当事人签订的《建设工程施工合同》之前已经支付的款项，该款不属于支付本案合同对应的工程款，该160万元不应当计算至本案已付工程款数额；此外，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围并不包括临时厂房建设，京兰公司主张的565000元的临时厂房工程款，并没有合同依据，该款同样不应当计算至本案已付工程款数额。据此，上诉人京兰公司该部的上诉应当予以驳回。第二，对于达濠公司上诉认为，京兰公司已经支付的49.5万元款项并非本案工程款的问题。（一）2012年5月支付的现金10万元。达濠公司原审仅提出支付性质为借款、对付对象主体问题以及支付的工程内容问题提出抗辩，对该款项并没有提出异议。此外，达濠公司对其确认已经收到的款项并没有明确提出该笔10万元不包舍在其中。鉴于该笔款项在整个建设施工合同的工程款项上所占的比例较小，待本案执行过程中再重新核对支付的真实性，该笔款项二审法院不予调整；（二）2013年2月6日支付瑞丰混凝土公司20万元以及2014年6月13日支付网架工程3万元。该两笔款项的支付发生在建设施工过程当中，属于正常的建设施材料产生的费用，由发包方代为支付，符合工程支付的交易习惯；（三）2013年4月23日支付候廷岳的10万元。该款发生于建设施工期间，候廷岳作为达濠公司的代表，通过行先借款方式支付工程款符合实际情况以及交易习惯，并且该款候廷岳出具的借条虽载明系借款，但是并不排除是先行借到工程款；（四）2016年1月8日、1月23日分两次支付案外人甘义祥的6.5万元。甘义祥为涉案工程的建设施工班主，上述两笔款项甘义祥出具的借条载明：“此借款从达濠公司（候廷岳）支付，借款人工资中扣除。”从该借条上载明的内容表示分析，京兰公司支付的该两笔款项应当属于支付工程款。据此，上诉人京兰公司、达濠公司对原审法院认定已经支付的工程款具体数额提出上诉的理由均缺乏依据，应当予以驳回。关于京兰公司对本案的工程款是否存在故意拖欠情形以及是否应当承担违约责任的问题。原审法院委托广州市华盟价格事务所对达濠公司完成涉案工程量进行造价鉴定并出具《价格评估结论书》，认定涉案工程造价为19011118元，京兰公司实际已经支付了17231000元工程款。京兰公司已经履行了主要的支付工程款义务，剩余部分工程款项存有争议并且已经进入了司法鉴定程序，不得因此归责于京兰公司。据此，达濠公司上诉认为京兰公司存有故意拖欠工程款，与事实不符，不予支持。关于涉案工程的停工损失责任分担的问题。达濠公司上诉认为，京兰公司因存在违约情形，应当承担停工损失；而京兰公司则上诉认为，达濠公司未完成涉案工程施工且拒不退场，应当承担租金损失的赔偿。对此，第一，对于达濠公司主张的停工损失。一方面，依据《建设施工合同》的约定：“发包人委托承包人办理相关手续”涉案工程办理建设施工许可达濠公司应负有协助的义务，且经查明，达濠公司对涉案工程持续进行施工并不因为未办许可而停止；另一方面，候岳廷既作为达濠公司承建项目的代表，又作为涉案工程的实际施工人，从形式上、内容上、表见外观上均具有权利代表达濠公司。候岳廷于2015年1月7日出具的《承诺函》明确：“收到京兰公司的100万元款项之后便退场配合新施工队进场施工。”京兰公司履行支付义务之后，达濠公司仍拒不退场，由此造成之后的停工损失应当自行承担。据此，原审法院参照当事人提交的工资结算表，酌定支持达濠公司停工损失107000元，处理并无不妥，二审予以维持。第二，对于京兰公司主张赔偿的“未完成建设面积的租金损失”。首先，涉案工程并未实际完工，是否形成租金收益并不明确；其次，京兰公司主张的损失部分应当包括整工程实际竣工之后投入使用产生的预期利益，而并非仅限于未完成部分的租金损失，京兰公司主张的停工赔偿损失的请求权基础不清楚；最后，京兰公司已经主张的建设资金利息损失本身属于停工损失内容，京兰公司主张的租金损失属于重复主张权利。据此，京兰公司主张的“未完成建设面积的租金损失”不予以支持，待京兰公司有充分的证据证明，并明确请求基础，扣除已经主张过的利息损失部分，按照违约责任过错分担原则，再另行法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用175281元，由上诉人汕头市达濠建筑总公司负担82316元，由上诉人广东京兰汽车有限公司负担126108元。汕头市达濠建筑总公司预交二审受理费164531元，除其承担部分外，剩余82215元法院予以退回。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一八年八月十七日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；