湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂10民终794号上诉人（一审原告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路29号。代表人：邹明泽，系该支公司经理。委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：袁丹舫，男，1961年8月9日出生，汉族，系公安县甘家厂初级中学教师，住湖北省公安县。被上诉人（一审原告）：袁小隆，男，2011年4月9日出生，汉族，学生，住湖北省公安县。法定代理人：袁某，系袁小隆之父，1986年12月15日出生，汉族，在外务工，住湖北省公安县(粮管所院内)。法定代理人：蒋某，系袁小隆之母，1985年3月20日出生，汉族，在外务工，住湖北省公安县(粮管所院内)。上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：魏世红，湖北省公安县南平法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：陈登军，男，1980年7月8日出生，汉族，系公安县宏泰汽车运输有限公司司机，住湖北省公安县。被上诉人（一审被告）：公安县宏泰汽车运输有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇五九路。法定代表人：袁平，该公司总经理。上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：肖志宏，男，1975年1月2日出生，汉族，系公安县宏泰汽车运输有限公司员工，住湖北省公安县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司因与被上诉人袁丹舫、袁小隆、陈登军、公安县宏泰汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院(2017)鄂1022民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的委托诉讼代理人覃世方、被上诉人袁丹舫、被上诉人袁小隆、被上诉人袁丹舫和袁小隆共同的委托诉讼代理人魏世红、被上诉人陈登军和公安县宏泰汽车运输有限公司共同的委托诉讼代理人肖志宏到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二项，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、袁丹舫的误工费不应支持。袁丹舫未提供工作证明及受伤后未发放工资的流水证明，一审笼统按行业标准计算依据不足。2、根据病历病程记载，袁小隆在公安县人民医院住院治疗仅158天，在武汉同济医院住院治疗6天，一审认定袁小隆住院至2016年3月23日无事实和法律依据，以致应该扣减的医疗费中的床位费、伙食补助费、住院护理的天数均未扣减。3、依据三者险合同第二十六条，上诉人有权扣除10%的非医保用药，扣减部分应由侵权人承担。4、上诉人在一审申请重新鉴定并支付了重新鉴定费4000元，重新鉴定意见变更了袁丹舫的伤残及后期治疗费，重新鉴定费应由袁丹舫负担，一审未处理。袁丹舫、袁小隆辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、虽袁丹舫未提供实际收入减少的证明，但袁丹舫当庭陈述因本次事故受伤后，国家仅发放基本工资，袁丹舫请人代课并给人支付了工资。误工费应按行业标准计算。2、袁小隆的实际住院天数，通过一审住院病历记录及一审判决可知，袁小隆还因本次事故导致继发性癫痫病，无法像其他同龄儿童一样正常生活，袁小隆到现在为止仍到处求医。3、法律没有硬性规定要扣减10%的非医保用药。4、重新鉴定意见对主体没有大的变化，基本是维持了原来的鉴定结果，鉴定费应由上诉人承担。陈登军、公安县宏泰汽车运输有限公司辩称，1、误工费应根据袁丹舫提供的证据依法核定。2、对袁小隆的实际住院天数请求法院依法核实。我方不发表意见。3、根据法律规定，医疗费系由医疗费票据为证，保险公司未提供非医保用药清单，只提供了格式条款要求扣减，根据谁主张谁举证的原则，应由保险公司承担不利后果。4、重新鉴定费应由上诉人承担。如果上诉理由不成立或只有部分成立，被上诉人不应承担诉讼费或只应承担部分诉讼费。袁丹舫、袁小隆向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令三被告赔偿袁丹舫、袁小隆各项经济损失人民币649601.83元。(其中袁丹舫损失324376.31元：1、医疗费79260.31元；2、住院伙食补助费22950元；3、误工费70915元；4、护理费341元；5、交通费1317元；6、营养费18360元；7、后续治疗费22500元；8、伤残赔偿金64922元；9、精神抚慰金5000元)。(袁小隆损失325225.52元：1、医疗费37022.52元；2、住院伙食补助费22950元；3、护理费60129元；4、营养费13770元；5、交通费1500元；6、后续治疗费69000元；7、伤残赔偿金108204元；8、精神抚慰金10000元；9、鉴定费2650元)。一审法院认定事实：2015年2月14日9时20分许，陈登军驾驶鄂Ｄ×××××号中型普通客车从湖北省斗湖堤镇到该县章田寺乡胡厂，行至226省道1KM十500M路段，由于陈登军避让车辆时，采取措施不力，加之路面打滑，造成所驾车辆将相对方向案外人邹安新驾驶的鄂Ｄ×××××号小型轿车撞着，致两车受损，乘坐人即袁丹舫、袁小隆、案外人何书萍、呙玉秀受伤的交通事故。事故发生后，湖北省公安县公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定陈登军承担本次交通事故的全部责任，袁丹舫、袁小隆、案外人邹安新、何书萍、呙玉秀无责任。袁丹舫、袁小隆的经济损失至今未获得赔偿。袁丹舫受伤后，在湖北省公安县人民医院治疗459天，用去医疗费79260.31元，门诊治疗费6245元。袁小隆受伤后，在湖北省公安县人民医院治疗459天，用去医疗费29452.73元，门诊治疗费7569.79元。2017年4月25日袁丹舫在湖北省荆州长江法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，其伤残程度为X（十）级伤残，需后续治疗费20000元。2016年9月22日袁小隆在湖北省孱陵法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，其伤残程度为IX（九）级伤残，需后续治疗费69000元。陈登军驾驶鄂Ｄ×××××号中型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险以及三责险不计免赔险条款，交强险和第三者责任保险期限为2014年12月14日零时起至2015年12月13日24时止，第三者商业责任保险限额为500000元。同时查明：肇事车鄂Ｄ×××××号中型普通客车系公安县宏泰汽车运输有限公司所有。陈登军垫付医疗费1900元。一审法院认为，对袁丹舫、袁小隆争议的经济损失分别认定如下：1.伤残赔偿金。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，袁丹舫、袁小隆系农业户口，二原告伤残赔偿金只能按农村居民人均可支配(年)收入计算。经审理查明，二原告虽系农业户口，但袁丹舫系公安县××家厂初级中学教师，居住在公安县××家厂初级中学；袁小隆居住在公安县××家厂初级中学，就读公安县甘家厂乡中心幼儿园，故二原告的伤残赔偿金计算标准应按2016年度城镇居民人均可支配（年）收入计算。2.精神抚慰金。本次交通事故造成袁丹舫其伤残程度为（十）级，袁小隆伤残程度为（九）级伤残，的确致二原告其身体和心里受到极大伤害，故本院酌情认定袁丹舫精神抚慰金5000元；袁小隆精神抚慰金10000元。3.交通费。袁丹舫、袁小隆在住院期间多次往返荆州中心医院、武汉同济医院治疗，的确支付了交通费用，故本院酌定袁丹舫交通费1200元；袁小隆交通费1300元。4.中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，袁丹舫、袁小隆对超出交强险10000元的医疗费，在第三者责任保险赔付内，应扣减10%的非医保用药。经审理查明，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司对二原告非医保用药没有提供证据证明，也没有申请鉴定，故对中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的请求不予支持。5.误工费，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，袁丹舫受伤后，未提供收入减少的证据，也未提供劳动合同及工资发放证明，其误工费不予支持。经审理查明，袁丹舫在公安县××家厂初级中学任教师工作，其误工费标准只能按湖北省统计部门公布的2016年度的统计数据按教育平均工资56397元/年计算为宜。6.中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，袁丹舫受伤后，在公安县人民医院住院治疗164天，挂床295天(住院期间离开医院)，不能计算护理费和营养费及袁丹舫自行承担挂床床位费5959元；袁小隆受伤后，在公安县人民医院住院治疗158天，挂床301天，不能计算护理费和营养费及袁小隆自行承担挂床床位费6015元。经审理查明，袁丹舫的确挂床295天，故对中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的请求，一审予以支持。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，袁小隆挂床301天，经审理查明，袁小隆在此期间多次到荆州市中心医院和武汉同济医院治疗，且袁小隆造成继发性癫痫病，伤口内有玻璃残留，最后一次到武汉同济医院治疗时间是2016年3月23日，从2016年3月24日起至2016年5月18日止，有挂床49天，不能计算其护理费和营养费。7.本次交通事故中，造成案外人何书萍、呙玉秀受伤，交强险医疗费10000元中，按比例预留医疗费100元，伤残赔偿金1000元。根据湖北省统计部门公布的2016年度的统计数据，一审依法核定袁丹舫的损失为：1.医疗费79260.31元；2.住院伙食补助费8200元（164天×50元/天）；3.误工费70915元（56397元/年÷365天×459天）；4.护理费14074.5元（164天×85.3元/天）；5.交通费1200元；6.营养费4920元（164天×30元/天）；7.后续治疗费20000元；8.伤残赔偿金54102元（20年×27051元/年×10%）；9.精神抚慰金5000元，合计257671.81元。袁小隆的损失为：1.医疗费37022.52元；2.住院伙食补助费20500元（410天×50元/天）；3.护理费34973元（410天×85.3元/天）；4.营养费12300元（410天×30元/天）；5.交通费1300元；6.后续治疗费69000元；7.伤残赔偿金108204元（20年×27051元/年×20%）；9.精神抚慰金10000元；鉴定费2650元，合计295949.52元。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险122000元的保额中赔偿袁丹舫经济损失59450元（其中：1.医疗费4950元；2.精神抚慰金5000元；3.伤残赔偿金49500元)。赔偿袁小隆经济损失59450元（其中：1.医疗费4950元；2.精神抚慰金5000元；3.伤残赔偿金49500元)。袁丹舫余下：1.医疗费74310.31元；2.住院伙食补助费8200元；3.误工费70915元；4.护理费14074.5元；5.交通费1200元；6.营养费4920元；7.后续治疗费20000元；8.伤残赔偿金4602元，合计198221.81元由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔付给袁丹舫。袁小隆余下：1.医疗费32072.52元；2.住院伙食补助费20500元；3.护理费34973元；4.营养费12300元；5.交通费1300元；6.后续治疗费69000元；7.伤残赔偿金58704元，合计228849.52元。由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔付给袁小隆。袁小隆法医鉴定费2650元，由陈登军直接赔偿给袁小隆。陈登军垫付医疗费1900元，由双方自行冲减。一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和第三者责任险限额内，赔偿原告袁丹舫人民币257671.81元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和第三者责任险限额内，赔偿原告袁小隆人民币293299.52元；三、被告陈登军赔偿原告袁小隆经济损失人民币2650元；被告公安县宏泰汽车运输有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回原告袁丹舫、袁小隆的其他诉讼请求。二审期间，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司、被上诉人陈登军、被上诉人公安县宏泰汽车运输有限公司均无新证据向本院提交。袁丹舫就其误工损失于二审庭审后补充提交六份证据，证据一袁丹舫自书的说明一份，内容为学校不出具两个有关工资补助的证明，包括给教师一学期4000元的补助和3000元年终奖、1000元期中期末教学奖；证据二袁丹舫邮政储蓄绿卡对账单（2015年1月1日至2015年12月31日）；证据三事业工作人员工资变动历史沿革表；证据四奖励性绩效工资标准（村级）；证据五公安县××家厂初级中学出具的证明，内容为袁丹舫自2015年2月14日车祸后至今未再被聘为班主任，每月500元班主任津贴、每月80元每学期400元坐班补助、每学期200元全勤奖未再发放。证据六公安县甘家厂乡杨家厂小学出具的证明，内容为袁丹舫因车祸致2015年上学期未上班，对其每月500元班主任、早晚自习津贴共计2500元，坐班补助、全勤奖、教学奖等约3000元，共计5500元未发放。因学校不同意提供证明，所以不能在二审庭审上当庭提供。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，且未说明逾期提交的理由，不予质证。陈登军、公安县宏泰汽车运输有限公司质证认为，与保险公司质证意见一致，我公司在保险公司投保的三者责任险含有不计免赔，故此项损失赔偿应由保险公司全额承担。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零一条第一款：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”的规定，应对袁丹舫提供的证据依法予以认定。证据一是袁丹舫的陈述，无其他证据佐证，不予采信。证据二袁丹舫邮政储蓄绿卡对账单能够客观真实反映袁丹舫伤后收入情况，予以采信。证据三事业工作人员工资变动历史沿革表以及证据四奖励性绩效工资标准（村级），加盖有公安县甘家厂乡中心学校印章，但无经办人和负责人签名，不符合证据的形式要件，不予采信。证据五公安县××家厂初级中学出具的证明加盖该校公章，并有经办人鲁兵签名，证据六公安县甘家厂乡杨家厂小学出具的证明加盖该校公章，并有经办人刘丹签名，证据五和证据六符合证据的形式要件，且内容与袁丹舫的陈述一致，予以采信。二审另查明，袁丹舫、袁小隆自行委托公安县孱陵法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定费用为2600元，一审认定鉴定费2650元不当，本院予以纠正。除袁丹舫误工费、袁小隆住院时间、住院伙食补助费天数、住院护理天数、鉴定费用金额外，二审查明的事实与一审判决认定的其他事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1、一审支持袁丹舫的误工费是否有事实依据；2、一审认定袁小隆的住院时间是否正确，据此认定住院伙食补助费、住院护理的天数是否有事实依据；3、应否扣减10%的非医保用药；4、重新鉴定费由谁负担。关于一审支持袁丹舫的误工费是否有事实依据根据袁丹舫提交的邮政储蓄绿卡对账单显示，袁丹舫2015年2月至2015年12月每月都有薪酬汇入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，袁丹舫系公安县××家厂初级中学教师，有固定收入，其误工费应按实际减少的收入计算。地方财政给袁丹舫发放的工资并未减少，一审以2016年度教育平均工资56397元/年计算459天误工费不当，应予纠正。被上诉人袁丹舫主张本次交通事故发生后学校只向其银行卡发放基本工资，没有了以前以现金形式发放的教学奖及生活补助等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，结合其提交的公安县××家厂初级中学证明，其因事故致残后未在一线任教，也未再担任班主任一职，班主任津贴每月500元、坐班补助每月80元、全勤奖每学期200元未再发放，每学期减少收入3100元（500元/月×5月+80元/月×5月+200元）。公安县甘家厂乡杨家厂小学证明载明袁丹舫因车祸致2015年上半年未上班，对其2015年上半年班主任、早晚自习津贴计2500元，坐班补助、全勤奖、教学奖基本部分约3000元，共计5500元未发放。袁丹舫的误工时间可以计算至定残前一日即2016年5月20日计462天。因此袁丹舫的误工费共计13347.67元（3100元×2×462天÷365天+5500元）。关于一审认定袁小隆的住院时间是否正确，据此认定伙食补助费、住院护理的天数是否有事实依据经查，被上诉人袁小隆向一审提交的证据中，公安县人民医院出具的湖北省医疗单位住院收费票据载明其入院日期为2015年2月14日，出院日期为2016年5月18日，共住院459天，床位费9173元，但袁小隆的体温单上自2015年2月14日入院以来，最后有体温记录的时间为2015年7月21日，共计158天，其余时间均显示“外出”，袁小隆在公安县人民医院实际住院158天。华中科技大学同济医学院附属同济医院出具的袁小隆病情证明单、出院记录、湖北省医疗单位住院收费票据上均载明入院日期为2015年5月7日，出院日期为2015年5月13日，共住院6天，武汉市儿童医院出具的湖北省医疗单位住院收费票据载明其入院日期为2015年8月19日，出院日期为2015年8月21日，共住院2天。因此，袁小隆共住院166天（158天+6天+2天），一审认定袁小隆住院410天并据此计算住院伙食补助费20500元不当，袁小隆的住院伙食补助费应为8300元（50元/天×166天）。但袁小隆系限制民事行为能力人，在2016年3月24日前多次到其他医院治疗，其因本次交通事故造成继发性癫痫病，伤口内有玻璃残留，需要人护理，一审认定袁小隆的护理费34973元，予以维持。袁小隆在公安县人民医院实际住院158天，实际损失的床位费应为3160元，而因挂床产生的床位费6013元（9173元-3160元）应由袁小隆自行承担，袁小隆的医疗费应为31009.52元（37022.52元-6013元）。关于应否扣减10%的非医保用药上诉人主张依据商业三者险合同第二十六条的约定扣减10%的非医保用药。上诉人向一审提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分……”。上诉人不能明确说明袁丹舫、袁小隆的医疗费中哪些费用超出约定的标准，亦未提交相应证据，该上诉请求缺乏依据，不予支持。关于重新鉴定费由谁负担经查，被上诉人袁丹舫、袁小隆自行委托公安孱陵法医司法鉴定所作出的公孱陵[2016]法医临床鉴字第651号、第652号鉴定意见分别认定袁小隆为九级伤残、后续治疗费约69000元，袁丹舫为2个十级伤残，后续治疗费约22500元。一审准许上诉人的重新鉴定申请并委托荆州长江法医司法鉴定所对袁小隆的后续治疗费、袁丹舫的伤残及后期治疗费进行重新鉴定，荆长江司鉴所[2017]临鉴字第155号鉴定意见认定袁丹舫为十级伤残，建议给予后续治疗费20000元，荆长江司鉴所[2017]临鉴字第156号鉴定意见为建议给予袁小隆后续医疗费69000元。上诉人主张重新鉴定意见变更了袁丹舫的伤残及后期治疗费，其支付的重新鉴定费4000元应由袁丹舫承担。但上诉人未提交证据证明其已实际支付了该笔费用，对其该主张不予支持。因此，袁丹舫的损失应为：1.医疗费79260.31元；2.住院伙食补助费8200元；3.误工费13347.67元；4.护理费14074.5元；5.交通费1200元；6.营养费4920元；7.后续治疗费20000元；8.伤残赔偿金54102元；9.精神抚慰金5000元，合计200104.48元。袁小隆的损失应为：1.医疗费31009.52元；2.住院伙食补助费8300元；3.护理费34973元；4.营养费12300元；5.交通费1300元；6.后续治疗费69000元；7.伤残赔偿金108204元；8.精神抚慰金10000元；鉴定费2600元，合计277686.52元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险122000元的保额中赔偿袁丹舫经济损失59450元（其中：1.医疗费4950元；2.精神抚慰金5000元；3.伤残赔偿金49500元)。赔偿袁小隆经济损失59450元（其中：1.医疗费4950元；2.精神抚慰金5000元；3.伤残赔偿金49500元)。袁丹舫余下：1.医疗费74310.31元；2.住院伙食补助费8200元；3.误工费13347.67元；4.护理费14074.5元；5.交通费1200元；6.营养费4920元；7.后续治疗费20000元；8.伤残赔偿金4602元，合计140654.48元由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔付给袁丹舫。袁小隆余下：1.医疗费26059.52元；2.住院伙食补助费8300元；3.护理费34973元；4.营养费12300元；5.交通费1300元；6.后续治疗费69000元；7.伤残赔偿金58704元；8、精神抚慰金5000元，合计215636.52元。由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔付给袁小隆。袁小隆法医鉴定费2600元，因陈登军未上诉，由陈登军直接赔偿给袁小隆。陈登军垫付医疗费1900元，由陈登军、袁小隆自行冲减。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初144号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和第三者责任险限额内，赔偿被上诉人袁丹舫人民币200104.48元；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和第三者责任险限额内，赔偿被上诉人袁小隆人民币275086.52元；四、被上诉人陈登军赔偿被上诉人袁小隆经济损失人民币2600元，被上诉人公安县宏泰汽车运有限公司承担连带赔偿责任；五、驳回被上诉人袁丹舫、袁小隆的其他诉讼请求。上述给付事项于本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担1984元，由被上诉人袁丹舫、袁小隆负担316元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  殷 芳二〇一八年八月二十日书记员  覃小飞