渭南市临渭区人民法院民事判决书 （2017）陕0502民初2939号原告：渭南市世隆建筑安装有限公司，住所：渭南市临渭区楼。法定代表人：谭世龙，总经理。委托诉讼代理人：贺进，陕西若定律师事务所律师。被告：渭南经济技术开发区管某某，住所：渭南市辛市XX大道XX号。法定代表人：王小平，主任。委托诉讼代理人：怀娥娥，女，系被告工作人员。 第三人：西安大今融实业有限公司，住所：西安市高新区。法定代表人：院生龙。原告渭南市世隆建筑安装有限公司（以下简称世隆公司）与被告渭南经济技术开发区管某某（以下简称经开区管某某）、第三人西安大今融实业有限公司（以下简称大今融公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告世隆公司委托诉讼代理人贺进和被告经开区管某某委托诉讼代理人怀娥娥到庭参加诉讼，第三人大今融公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告世隆公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告经开区管某某在第三人大今融公司到期债权的范围内向原告世隆公司支付工程款4720547.13元；2.本案诉讼费由被告经开区管某某承担。事实与理由：2012年7月1日，原告世隆公司与第三人大今融公司就渭南市XX基地XX房XX楼工程签订《建筑施工合同》，2012年7月至2015年1月原告世隆公司进行施工并完工。2015年10月31日原告世隆公司与第三人大今融公司进行结算，合同总结算价款为45920263.89元，第三人大今融公司已支付原告世隆公司28348296.24元，剩余欠款17571967.65元；另外，2015年11月14日原告世隆公司与第三人大今融公司以协议书的形式约定第三人大今融公司补偿原告世隆公司1300000元，至今第三人大今融公司总共欠原告世隆公司18871967.65元。2016年2月3日，第三人大今融公司最后一次向原告世隆公司付款4720547.13元。2016年2月1日，被告经开区管某某与第三人大今融公司签订《协议书》，其中第2.2条约定被告经开区管某某应在2017年2月1日前支付给第三人大今融公司10225845元，但被告经开区管某某未按约定向第三人大今融公司支付该10225845元。2015年11月4日，原告世隆公司与第三人大今融公司签订《协议书》，其中第二条约定被告经开区管某某应当在2017年3月4日之后向原告世隆公司支付4720547.13元，但至今被告经开区管某某未向第三人大今融公司支付。为维护原告世隆公司的合法权益，世隆公司以原告的名义代位行使第三人大今融公司的债权，将被告经开区管某某诉至法院，请法院依法支持原告世隆公司的诉讼请求。被告经开区管某某辩称，1.原告世隆公司起诉程序不当，不应将大今融公司作为第三人；2.原告世隆公司的起诉无事实依据，应当予以驳回诉讼请求，因为涉案工程未竣工验收；3.原告世隆公司起诉无法律依据，原告世隆公司起诉时被告经开区管某某不负有对第三人大今融公司的到期债权，原告世隆公司主张的被告经开区管某某应付第三人大今融公司到期债务已经按期履行，原告世隆公司于2017年4月26日起诉时，被告经开区管某某应付第三人大今融公司的最后一笔30%债务尚未到期。第三人大今融公司经公告传唤未到庭亦未提供书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告世隆公司提供的1、渭经开经合发[2012]34号《渭南经济技术开发区经济发展和对外合作局关于西安大今融实业有限公司渭南XX基地一期建设项目备案的批复》文件一份；2、渭南市XX基地XX房XX号楼假设工程施工招标中标通知书一份；3、渭南市XX基地一期建设项目用地规划许可证、建设工程规划许可证各一份；4、2015年9月23日“会议纪要”一份；5、永明项目管理有限公司工程结算审核定案表一份；6、渭南市XX基地公租房现状移交表一份；7、2015年11月4日《协议书》一份；8、2016年2月1日4720547.13元收款收据一份；9、第三人大今融公司企业信用公示系统信息一份；10、2016年2月1日《协议书》一份及被告经开区管某某提供1、2016年2月1日《协议书》一份；2、37502000元支付凭证各一份；3、第三人大今融公司印章备案回执一份，双方对对方提供的上述证据真实性均未提出异议，本院依法对上述证据予以确认。原告世隆公司提供的11、2012年7月1日《建设工程施工合同》一份，被告经开区管某某对该证据不予认可，但被告经开区管某某没有提供足以反驳的相反证据，且结合被告经开区管某某对原告世隆公司的其他证据未提出异议的，本院综合审查后对原告世隆公司该证据的真实性予以确认；原告世隆公司提供的12、2014年11月7日《专题会议纪要》一份，被告经开区管某某对该证据不予认可，且该纪要亦无相关人员及部门确认，故本院对该证据不予确认；被告经开区管某某提供的927131.4元支付凭证，原告世隆公司辩称该支付凭证不全，但经审查，原告世隆公司的辩解意见不成立，故本院对被告经开区管某某该证据予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月1日，原告世隆公司作为承包人与第三人大今融公司作为发包人签订建设工程施工合同，约定原告世隆公司承包渭南市XX区XX基地XX房XX楼工程，合同对其他事项也进行了约定。2015年9月23日，原告世隆公司、被告经开区管某某、第三人大今融公司及陕西永明项目管理有限公司就孵化基地公租房工程移交召开现场会并形成纪要。2015年10月31日，原告世隆公司与第三人大今融公司对渭南经开区XX基地公租房工程结算审定工程造价为45920263.89元。2015年11月4日，原告世隆公司作为乙方与第三人大今融公司作为甲方签定《协议书》约定：乙方同意配合甲方向管某某对该项目进行现状移交；乙方同意甲方所欠工程款按照30%、30%、40%的比例分三次二十四个月内付完，付款时间参照甲方与管某某签订的该项目回购协议书上管某某给甲方的付款时间；双方认定该项目的工程总欠款为17571967.65元，此款项不包括协议第四条130万元补偿金，另甲方在计算支付工程款时应扣除工程质保金1836810.56元。2016年2月1日，被告经开区管某某作为甲方与第三人大今融公司作为乙方签定《协议书》约定：乙方就渭南经开区XX基地公共租赁住房建设项目现状给甲方进行移交，甲方分期兑付乙方在该项目上的投资款；甲方向乙方兑付工程投资款5112.9226万元；工程投资款兑付方式：本协议签订之日，甲方应先兑付至应付工程投资款总额的50%即2556.4613万元整，本协议签订之日起12个月内甲方再兑付应付工程投资款总额的20%即1022.5845万元，本协议签订之日起18个月内甲方兑付剩余30%即1533.8768万元整工程投资款。2016年2月1日至2日，被告经开区管某某先后支付给第三人大今融公司2076万元。2016年2月1日，原告世隆公司收到第三人大今融公司支付的工程款4720547.13元。2017年2月1日前被告经开区管某某先后共计支付给第三人大今融公司3842.91314万元。2017年4月26日，原告世隆公司将被告经开区管某某及第三人大今融公司诉至本院成讼。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告世隆公司代位向被告经开区管某某行使第三人大今融公司债权的前提是被告经开区管某某对第三人大今融公司负有到期债权没有履行。但根据被告经开区管某某与第三人大今融公司签定的《协议书》约定，2017年2月1日前被告经开区管某某应付第三人大今融公司的工程投资款合计为70%即3579.0458（2556.4613+1022.5845）万元，被告经开区管某某已经支付给第三人大今融公司的工程投资款为3842.91314万元，被告经开区管某某已经按照该协议约定履行完毕了其相应付款义务，故原告世隆公司代位行使第三人大今融公司对被告经开区管某某的到期债权的诉讼请求不能成立。原告世隆公司主张被告经开区管某某向第三人大今融公司支付2076万元之外的其余款项不合法，但原告世隆公司没有提供相应证据证明其主张，故本院对原告世隆公司该主张不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十条之规定，判决如下：驳回原告渭南市世隆建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费44564元，由原告渭南市世隆建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。     审  判  长      薛沙荣审  判  员      韦  平代理审判员      王  格  二O一八年一月十六日 书  记  员      程  聪   1