浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0483民初9471号 原告：韩焕荣，男，1965年10月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：刘宇平，浙江辞达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何飞飞，浙江辞达律师事务所律师。 被告：杭州鑫岛投资有限公司。住所地：杭州市西湖区北山街道桃花弄****。 法定代表人：张炳全，执行董事。 被告：桐乡中虹置业有限公司。住。住所地：桐乡市梧桐街道丁字街****/div> 法定代表人：唐瑞卿，董事长。 委托诉讼代理人：蔡俞珏，上海市光大律师事务所律师。 原告韩焕荣与被告杭州鑫岛投资有限公司（以下简称鑫岛公司）、桐乡中虹置业有限公司（以下简称中虹公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法由审判员王宇芬适用简易程序于同年12月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘宇平、何飞飞、被告中虹公司委托诉讼代理人蔡俞珏到庭参加诉讼；被告鑫岛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告鑫岛公司支付原告2014年11月1日至2016年10月31日二年商铺回报收益60640元及违约金（自2014年11月1日起计算至付清之日止）；2、被告中虹公司对上述款项承担连带支付责任。 被告鑫岛公司未向本院提出书面答辩意见。 被告中虹公司答辩称：不同意原告的诉请，被告中虹公司非委托经营合同当事人，不应承担连带责任，请求驳回原告对被告中虹公司的诉讼请求。中虹公司的房款是由鑫岛统一收取，根据原告提供的付款凭证，委托经营管理协议中的款项原告尚余4万余元未付，鑫岛公司有权行使抗辩权，在原告履行支付义务前拒绝支付收益，即使要付也应当进行债务抵消。 本院经审理认定：中虹公司系“中虹天地”楼盘的开发商。鑫岛公司（原名“杭州鑫岛投资管理有限公司”，于2010年9月7日变更为“杭州鑫岛投资有限公司”）为中虹公司在“中虹天地”项目1#商业裙楼的指定营销代理商，全权负责1#商业体的营销及财务结算。 2010年8月6日，二被告签订“桐乡中虹天地1#商业收购协议”1份，约定鑫岛公司（乙方）收购中虹公司（甲方）合法拥有的中虹天地10幢1-4层1#商业物业，总面积17075.43平方米，转让价13000万元人民币，同时对款项支付方式、具体操作流程、双方权利义务、违约责任、保密条款等做了约定。具体约定操作流程如下：1、甲方同意在本协议签订后，按照乙方提供的铺位分割方案，在二个月内为乙方办理完毕分割铺位的面积测绘、预售许可证的更改备案及价格备案等工作，确保符合分割销售的条件。期间发生的合理费用由乙方承担；2、乙方根据分割方案以每层不低于7613元/平方米制定每个单位的价格表报甲方备案，同时第3-4层与甲方的合同签约价不得超过7613元/平方米。如是按揭贷款客户首付款达到房价款50%即视同完成销售的合同签约额；3、乙方承诺销售的顺序先销售第3-4层，当销售的合同签约额达到5500万元时，乙方再销售第2层，当累计销售的合同签约额达到8000万元时，乙方再开始销售第1层。甲方的权利及义务：1、甲方有权按照收购合同约定的付款进度要求乙方及时支付对应款项；2、在本收购协议签订并首笔收购款进入甲方账户后，由于该物业产权尚未进行变更，仍属于甲方。因此，甲方同意乙方以甲方名义对外进行销售，《商品房买卖合同》由甲方与小业主签订，购房款由甲方代收。为确保甲方利益，商品房买卖合同仅能就产权买卖进行约定，如物业面积、价款、付款方式、交付时间、交付标准等固有的甲方出售标准进行约定，而不得牵涉交付后的经营管理等问题，且商品房买卖合同中的履约责任由乙方承担；3、乙方以甲方名义售出的商铺所收取的小业主购房款进入甲方账户，作为乙方支付甲方的收购款。在销售的合同签约额达到10000万元时，剩余的未销售面积甲方按3000万元的总价出售给乙方；4、甲方积极帮助乙方向政府相关部门争取商业招商及后续经营中的税收优惠政策。乙方的权利和义务：1、乙方享受所购物业的处置权及相关配套的使用权；2、乙方可对收购的该物业进行另行出售转让；3、乙方应承担出售物业的招商、经营责任；4、乙方接受小业主的委托对其购买的物业进行租赁或代为租赁，租金收益及商业运营费用的支出由乙方收取和承担，自负盈亏；5、乙方在和甲方结算暂收往来款时，需提供符合甲方财务要求的手续后方能支取；6、乙方收购的物业为甲方符合交付条件的物业，因经营所需要的二次装修的设备、设施及装修费用由乙方或者经营户承担，甲方不再支付费用，但二次装修中的牵涉到的需要甲方协调的事宜甲方全力配合。特别约定：本协议标的房产乙方将进行统一招商、经营管理及装修，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给乙方进行统一招商管理，小业主在签订商品房买卖合同的同时需要另行与甲方指定的前期物业管理公司签订物业管理委托合同。 2010年10月，鑫岛公司制作了广告宣传单并在售楼处散发。该广告中宣称“中虹新天地—一座城市，只有一个新天地”、“中虹新巨作十年铸辉煌”、“带五年租约销售，五年投资回报率分别为：7%、7%、8%、9%、10%，前三年租金共计22%一次性从房款里扣除，后2年按合同额的9%、10%按半年返还”，同时在显著位置印制了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：杭州市鑫岛投资有限公司”的字样。该广告宣传单因违反广告法，被桐乡市市场监督管理局行政处罚。 2011年3月7日，原告与鑫岛公司签订《委托经营管理协议》，约定原告将中虹天地303-320号商铺的使用权交付鑫岛公司统一招商经营并管理，并约定：经营管理期限5年，从2011年11月1日至2016年10月31日止；2011年11月1日至2014年10月31日期间，鑫岛公司无须向原告支付商铺收益（前三年收益在购房款中一次性扣除），2014年11月1日至2015年10月31日期间，鑫岛公司须按购房总价的9%支付回报收益，计28724元；2015年11月1日至2016年10月31日期间，鑫岛公司须按购房总价的10%支付回报收益，计31916元。该协议第五条特别说明：原告应支付总价319156元，其中维护商场正常运营的各项费用为199582元，其余119574元为购房合同款。违约责任：任何一方不履行、迟延履行或不适当履行的，均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金，违约金为当年的年收益金。二被告至今尚未支付2014年11月1日至2016年10月31日期间的回报收益。 另查明，涉案房屋所有权证于2012年10月23日登记于原告名下。 以上事实由商铺委托经营管理协议、房屋所有权证、民事判决书等证据及庭审陈述予以证实。 本院认为，本案案由应当为合同纠纷。原告与鑫岛公司之间签订的委托经营管理协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约定履行。因合同相对方暨收款方鑫岛公司未提出相应抗辩，且原告提供的证据显示其已支付大部分费用。因鑫岛公司未到庭，无法向其核实付款情况，若确实未付清余款，可另行向原告主张权利。对原告要求鑫岛公司支付2014年11月1日至2016年10月31日期间回报收益60640元的诉讼请求，本院予以支持。鑫岛公司逾期未付回报收益已构成违约，应承担违约责任。因双方未约定付款期限，故本院确定违约金起算时间从付款期限截止之日的次日起计算，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算逾期付款违约金。 关于中虹公司是否应当承担连带责任。本院认为，中虹公司在开发销售涉案商铺时，出具《证明》及委托书，指定鑫岛公司为营销代理商，鑫岛公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：中虹公司，运营商：鑫岛公司”的字样。据此，可以认定鑫岛公司与中虹公司之间存在代理销售商铺的关系，鑫岛公司销售行为的法律效果归属于中虹公司。因上述广告宣传单中载明：带五年租约销售，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%。该有关商铺回报收益的说明和允诺内容具体确定，对小业主订立商铺买卖合同以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约，中虹公司应受到该要约的约束。虽然中虹公司与鑫岛公司在《商业收购协议》中约定，商品房买卖合同由中虹公司签订，商品房买卖合同不得牵涉交付后的经营管理等问题，商铺由鑫岛公司统一经营管理，但此系中虹公司与鑫岛公司在销售商铺之前的内部约定，不能对抗其此后对外作出的要约。事实上，通过承诺售后包租收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中虹公司的销售利润，故如允许以售后包租的形式促进销售后，又在商铺出售后通过人为割裂售后包租与销售之间的内在联系而免除中虹公司售后包租的义务，有违公平原则。何况，中虹公司与鑫岛公司签订的商业收购协议明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛公司统一招商经营，即小业主在购买商铺时只能通过中虹公司的指示直接与鑫岛公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。可见，中虹公司与鑫岛公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联。综上，原告要求中虹公司对鑫岛公司应付的经营收益及逾期付款违约金承担连带责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。被告鑫岛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州鑫岛投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告韩焕荣自2014年11月1日至2016年10月31日商铺回报收益60640元及逾期付款违约金（其中以28724元为基数，自2015年11月1日至付清之日；以31916元为基数，自2016年11月1日至付清之日；均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算）； 二、被告桐乡中虹置业有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1316元，减半收取658元，由两被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  王宇芬 二〇一八年二月六日 书记员  夏秋燕