四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1546号上诉人(一审原告、被告):马坦荣,男,1956年10月14日出生,汉族,住绵阳市涪城区。委托诉讼代理人:包建文,四川春雷律师事务所律师。委托诉讼代理人:路莎,四川春雷律师事务所律师。被上诉人（一审被告、原告):绵阳市普明建设有限公司,住所地：绵阳高新区。法定代表人:罗剑,公司总经理。委托诉讼代理人:彭东,四川蜀仁律师事务所律师。上诉人马坦荣因与被上诉衣绵阳市普明建设有限公司(以下简称绵阳普明建司)劳动争议一案,不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2017)川0792民初818号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。马坦荣及其委托诉讼代理人路莎,绵阳普明建司的委托诉讼代理人彭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马坦荣上诉请求:撤销一审判决第一、二项并依法改判;二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由,月工资认可80元/天,但应以30天计算;五级伤残护理费住院与休养应一个标准;依法办理退休手续与达到法定退休年龄完全是两种概念,单位没有为劳动者办理社保,无法办理退休,现在享受的基本养老待遇是基于福利政策,应当支付一次性伤残就业补助金;根据《工份保险条例》,办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额,即使每月领取的70元福利待遇属于基本养老待遇,亦应补足。绵阳普明建司答辩称:一审认定事实清楚,适用法律正确,应依法驳回上诉。马坦荣2012年7月参加城乡居民社会养老保险,2016年10月14日达到法定退休年龄,同年11月领取基本养老保险待遇,2015年5月到绵阳普明建司承包的项目工地打工,同年6月12日摔伤,根本不可能再参加职工社保。一审判决支付一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资待遇、住院126天按11元/天计算护理费,明显错误,恳请依法纠正。依法不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。马坦荣一审诉讼请求:1.判令绵阳普明建司给付一次性伤残补助金54000元(3000元/月/18个月);2.判令绵阳普明建司给付一次性工伤医疗补助金58877元(4205.50元/月x14个月);3.判令绵阳普明建司给付一次性伤残就业补助金252330元(4205.50元/月x60个月);。判令绵阳普明建司给付停工留薪工资39600元(100元/天×396天);5.判令绵阳普明建司按月给付伤残津贴;6.判令绵阳普明建司给付护理费17280元(216天×80元/天);7.判令被告绵阳普明建司给付住院生活补助2520元。【20元/天x(111+15)天】;8.判令被告绵阳普明建司给付营养费2520元[20元/天×(111+15)天〕;9.判令被告绵阳普明建司给付鉴定费300元、交通费2000元。绵阳普明建司一审诉讼请求:判决确认绵阳普明建司不应向马坦荣支付一次性伤残补助金31320元、一次性工伤医疗补助金58119.83元、停工留薪期待遇20880元、护理费19440元。一审认定事实:绵阳普明建司承建“经研院”停车场改造工程后,马坦荣受雇到该建设工程中参加劳动,期间工资标准为80元/天,按实际出勤天数计发工资。2015年6月12日,马坦荣在施工过程中不慎摔伤,并当即被送往中国人民解放军第520医院(以下简称520医院)救治,经诊断其伤情为腰1椎体压缩性骨折、脊髓损伤等,住院治疗111天后,于2015年10月1日出院,出院时医嘱建议:休息3个月,加强营养,需1人陪护;定期复查,视复查情况决定取出内固定时间;门诊随访等。2016年1月1日,520医院开具《病情(诊断)证明书》,建议马坦荣休息3个月,口服药物对症治疗。2016年4月1日,绵阳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》(绵人社工伤〔2016〕016号),认定马坦荣是绵阳普明建司员工,并认定马坦荣本次受伤为因工受伤。该认定作出后,马坦荣和绵阳普明建司在法定时间内,既未申请行政复议,也未提起行政诉讼。2016年4月1日,520医院再次开具《病情(诊断)证明书》,建议马坦荣休息2月,继续对症治疗。2016年6月27日,马坦荣到520医院住院,进行腰椎内固定取出,并在住院15天后于2016年7月12日出院,出院时医嘱建议:休息1个月,继续口服药物对症治疗,门诊随访。绵阳普明建司除已全额支付马坦荣因本次损伤所发生的医疗费用外,还另给付了马坦荣生活费1000元。2016年10月10日,绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》(绵劳鉴字【2016G】646号),认定马坦荣本次工伤符合GB/T16180-2014国家标准五级。2017年3月9日,马坦荣向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求,要求绵阳普明建司给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计445037元。2017年5月15日,绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决【绵劳人仲案(2017)201号】,裁令绵阳普明建司给付马坦荣一次性伤残补助金31320元、一次性工伤医疗补助金58119.83元、停工留薪期待遇20880元、护理费19440元、伙食补助512元、鉴定费300元、交通费60元。该裁决送达后,马坦荣、绵阳普明建司分别在法定期间内提起民事诉讼。2O17年11月2日,绵阳普明建司向绵阳市劳动能力鉴定委员会劳动能力复查鉴定申请,该委员会于2018年1月24日作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》(绵劳鉴字【2017G】625号),认定马坦荣伤残情况符合GB/T16180-2014国家标准五级。另查明:1.绵阳普明建司未为马坦荣缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险;2.马坦荣已从2016年11月开始享受城乡居民基本养老保险待遇,现领取的待遇标准为113.80元/月;3.2015年10月16日,马坦荣曾委托绵阳维益司法鉴定中心对工伤等级进行鉴定,该中心于2016年10月10日作出《法医学鉴定意见书》,评定认为马坦荣工伤等级为八级;4.绵阳普明建司当庭提交且马坦荣认可的工资表载明:马坦荣2015年5月出勤19天,应付工资1520元;2015年6月出勤11天,应发工资为880元;5.绵阳市2015年度职工平均工资为49817元;绵阳市2015年度的月最低工资标准为1380元。一审法院认为,马坦荣在绵阳普明建司所承建建设工程中参加劳动时,因工作原因受到事故伤害,并被社会保险行政部门依法认定为因工受伤的事实清楚,本案主要争议焦点为:一、绵阳普明建司是否应当向马坦荣承担工伤待遇支付责任;二、马坦荣可享受的工伤待遇应如何核定。关于争议焦点一:绵阳普明建司以马坦荣与其不存在劳动关系为由,辩称其不应向马坦荣承担工伤待遇支付责任。对此,一审法院分析评议如下:首先,社会保险行政部门作出的工伤认定中,明确载明马坦荣是绵阳普明建司的员工,绵阳普明建司对该认定并未申请行政复议或提起行政诉讼,故该认定书的证明力具有当然的优先性;其次,绵阳普明建司所提交的《建筑工程劳务协议》,虽载明涉案工程的劳务已分包给案外人谭志平,但其同时提交的工资表却又载明谭志平是按出勤天数计发工资,两者所反映的事实明显自相矛盾,并不足以推翻国家机关依职权制作的公文书证所证明的事实;最后,即使绵阳普明建司所称的劳务分包事实客观存在,因其将劳务工程发包给不具有相应资质的个人,依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险药用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定,其仍负有向马坦荣给付法定的工伤待遇的义务。综上,绵阳普明建司辩称其不应向马坦荣承担工伤待遇支付责任的理由不成立,一审法院不予采纳。关于争议焦,点二:双方当事人均认可马坦荣劳动期间的工资标准为80元/天,而月计薪天数按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定为21.75天,故马坦荣的月工资应折算为1740元(80元/天/21.75天)。至于马坦荣要求每月按30天折算月工资总额的理由,虽然建筑行业基于其特殊性,工作时间相对较为灵活,但据此并不足以认定马坦荣每月需工作30天,且双方均认可的工资表也载明。马坦荣在2015年5月仅出勤19天,故本院对马坦荣所主张的月工资计算方式不予采纳。对马坦荣所应享受的工伤待遇,一审法院依照法律、法规及相关司法解释的规定核定如下:1.停工留薪期工资待遇:马坦荣受伤后的住院时间及出院后医嘱建议休息时间虽总计已达396天,但超出12个月部分并未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长,故依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇”的规定,其应计算的停工留薪期工资待遇为20880元(1740元/月×12个月);2.住院伙食补助费、交通费:按照《绵阳市人民政府关于贯彻实施的通知》(绵府发【2012】8号)的规定,应核定为1572元(12元/天×126天+30元/次×2次);3.一次性伤残补助:依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资”的规定,应核定为31320元(1740元/月×18个月);4.护理费:马坦荣住院126天、医嘱建议出院后陪护3个月,合计应计算的护理时长为216天,本院依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”的规定,综合考虑本地陪护行业一般护理的收费水平、马坦荣出院后护理需求必然有所降低等因素,酌情确定住院期间按80元/天、出院后医嘱护理期间按50/天的标准核定护理费,合计为14580元(126天/80元/天+90天x50元/天);5.鉴定费300元,当事人均无异议,应予以认可;6.一次性医疗补助金:虽马坦荣在确定工伤等级的当月即达到法定退休年龄,异从次月开始领取城乡居民基本养老保险一待遇,但依照《工伤保险条例》第四十二条“工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:(一)丧失享受待遇条件的;(二)拒不接受劳动能力鉴定的;(三)拒绝治疗的”的规定,达到法定退休年龄并不会导致工伤保险关系终止,依照《工伤保险条一例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇”的规定,绵阳普明建司仍有义务承担马坦荣的工伤医疗待遇任,而一次性工伤医疗补助金是工伤职工与工伤保险责任主体终止工伤保险关系时,对其工伤复发或者一后续治疗可能产生的医疗费用给予的一次性救济和补偿,马坦荣也已通过提起仲裁和民事诉讼程序,明确表达欲与绵阳普明建司终止工伤保险关系的意思,故参照人力资源和社会保障部《工伤保险经办规程》第六十八条第二款“工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系时,业务部门根据解除或终止劳动关系的时间和伤残等级,按照省、自治区、直辖市人民政府制定的标准核定一次性工伤医疗补助金”的规定,绵阳普明建司应当按照《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》川府发【2003】42号)第八条的规定,以绵阳市2015年度职工月平均工资为标准,给付一次性工伤医疗补助金58119.83元(49817元÷12x14个月);7.伤残津贴是以用人单位应为工伤职工安排适当工作而又难以安排作为发放的前提条件,且参照《工伤保险经办规程》第八十条第二款“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发;供养亲属抚恤金从死亡的次月起计发,下落不明的从事故发生的第4个月起计发”的规定,应从工伤等级确定的次月开始发放,而此时马坦荣已达到法定退休年龄,已不存在享受伤残津贴的前提条件,故本院对马坦荣所主张的伤残津贴不予支持;8一次性伤残就业补助金是对工伤职工因部分丧失劳动能力而影响再就业的补偿,依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发【2015】22号)第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时,距法定退休年龄5年以上(含5年)的,一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付;距法定退休年龄4年以上(含4年)不足5年的,按全额的80%支付;以此类推,每减少1年递减2O%;距法定退休年龄不足1年的,按全额的20%支付”的规定,是以工伤职工尚存在法律意义上的再就业需求为前提,而马坦荣在提出仲裁请求时已达到法定退休年龄并开始享受基本养老待遇,故其提出的一次性伤残就业补助金给付请求于法无据,一审法院不予支持。综上,马坦荣除医疗费外还应享受的工伤待遇合计为126771.83元,扣除绵阳普明建司已支付的生活费1000元,实际尚应领取125771.83元。至于绵阳普明建司要求按照绵阳维益司法鉴定中心所作《法医学鉴定意见书》评定的工伤等级核定工伤待遇的意见,因依照《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定,劳动能力应当由劳动能力鉴定委员会进行鉴定,绵阳维益司法鉴定中心显然不具备该职权,故其作出的《法医学鉴定意见书》不具有法律效力,绵阳普明建司要求以此核定工伤待遇的理由于法无据,本院不予采纳。综上所述,马坦荣提出的部分诉讼请求成立,绵阳普明建司提出的诉讼请求不成立。依照《工伤保险条例》第二十三条、第三十条第一款、第三十三条、第三十六条第一款第一项和第二款、第四十二条、第六十二条第二款,《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条,《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》川府发【2003】42号)第的规定,判决:一、绵阳市普明建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付马坦荣工伤待遇125771.83元;二、驳回马坦荣的其他诉讼请求;三、驳回绵阳市普明建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由绵阳市普明建设有限公司负担。本院二审期间,均未提交新证据,二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为:单位职工以月计酬,按照劳社部关于职工的工作时间和工资折算问题的通知,一审对马坦荣的月工资计算是正确的;护理费,随着身体的不断康复,其护理依赖将逐渐减弱,一审分段计赔护理费,并无不当;单位没有为劳动者办理社保,是基于已参加了城乡居民基本养老保险,一次性伤残就业补助金,马坦荣在提出仲裁请求时已达到法定退休年龄并开始享受基本养老待遇,其请求于法无据;停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额,其规定适用工伤伤残等级为四级以上的,马坦荣的伤残等级为五级,则不适用该规定。综上所述,马坦荣的上诉理由不成立,本院予以驳回。一审认定事实清楚,适用法律正确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决裁定;”之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由马坦荣负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 张宗文审判员 廖小军二〇一八年七月二十三日书记员 蒋思琪