贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民再18号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大茂建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路168号15层1501室，统一社会信用代码：915200007221051626。法定代表人：赵砚，系该公司执行董事。一般授权委托诉讼代理人：张华，系贵州星梦互动律师事务所律师，执业证号：15201201210223588。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）:李孟锡，男，1975年1月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：谢丹，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200510868333。再审被申请人（一审被告）：李孟英，女，1968年10月27日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。再审申请人大茂建设集团有限公司因与被申请人李孟锡、李孟英追偿权纠纷一案，不服(2017)黔02民终1361号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院审查后，于2018年3月9日作出（2017）黔民申3045号民事裁定书，裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭审理了本案。再审申请人大茂建设集团有限公司及其委托诉讼代理人张华，被申请人李孟锡及其委托诉讼代理人谢丹，李孟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大茂公司申请再审请求：一、撤销（2017）黔02民终1361号民事判决；二、支持申请人对被申请人的全部诉讼请求；三、一、二、再审费用由被申请人承担。事实和理由：一、二审法院判决认定申请人与被申请人是转包关系，是错误的，二者之间应当属于挂靠关系。1、被申请人不具备从事建筑活动的主体资格。从签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工合同书》第4.1条可以看出，属于被申请人挂靠申请人实际施工；2、李孟锡与大茂公司未签订劳动合同，未建立劳动关系；3、申请人从未参与工程的实际施工和管理；4、被申请人对外均是用申请人项目部的名义开展工作；5、申请人提供全部资质和具有相关资格条件的人民等为被申请人使用。在转包关系中，是不需要派驻项目管理人到场的。二、本案中，即使二审认定的转包关系成立，二审法院的认定事实和适用法律也是错误的。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人与发包人已经全面履行合同并形成事实上的权利义务关系，发包人在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人因拖欠建筑材料款，而使转包人承担经济责任的，实际施工人应当承担赔偿责任。因该建筑材料已经实际用于工程中，并且转包人是严格按照约定支付实际施工人款项的情况下，实际施工人不应拖欠任何款项，其拖欠款项的行为应由其承担全部责任。2、被申请人在未经批准的情况下签订了相应的合同，并且故意拖欠款项，应当由被申请人承担责任；3、被申请人在二审庭审中自认，如果工程款结算支付完毕，本案涉及的款项方可由其承担；4、案涉工程至今未结算，系由被申请人故意不提供工程结算资料，应由其承担全部过错责任。李孟锡辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。关于双方之间的关系，根据建设工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法试行第七条第一款之规定，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包之规定，双方的转包关系无异议，且申请人在其申请理由亦认可转包的事实，因此，双方系转包关系。其次，关于法律适用。我方认为，既然合同无效，六盘水市中级人民法院按照合同无效的法律规定进行判决并无不当。再次，申请人所称的工程未结算时因为被申请人不提供相关的验收结算资料造成，我方认为不属实。且也属于另一法律关系，与被申请人是否应当向申请人支付所谓的损失无关。据此，请求维持六盘水市中级人民法院二审判决。李孟英辩称：没有说的，因为本案与我无关。大茂公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二被告赔偿履行合同过程中违约给原告造成的损失（截止起诉之日暂计人民币287916元）；二、依法判令二被告赔偿原告截止清偿违约给原告造成的损失之日的资金占用期间的利息损失（按银行同期贷款利率5.75%的四倍计算，截止2016年10月23日，利息损失暂为人民币44172元）；上述两项请求金额合计人民币332088元。三、依法判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年11月8日，原告贵州大茂建设有限公司与贵州六盘水市开发投资有限公司签订了六盘水市广播电视大学教学楼建设工程施工承包合同，工程地点在双水以××区（××中学旁），工程合同价款为12464500元。2012年4月6日，原告与被告李孟锡签订了《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》，约定由被告李孟锡为主组织的项目经理部承包建设六盘水市广播电视大学教学楼项目，合同总价款12464500元，合同工期为300天，贵州大茂建设有限公司收取工程总价1.2％的管理费，项目经理承担对该项目的安全施工负直接责任，指标为杜绝重大人身伤亡、机械事故，工伤和一般事故。按照国家、省、市(地)、公司有关安全施工要求搞好安全防范、劳动保护等工作，并承担由于原因造成的一切责任事故和经济赔偿及法律责任，按公司规定在承接项目后按工程总额的百分之三交纳安全施工保证金。该合同第三项第5款约定“未经批准，未办理相关手续，不准私自签订大型设备、施工机械、建筑材料购置等经济合同”。2014年7月3日因曹正光在该工程施工中受伤，向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2014]第136号仲裁裁决书，裁决贵州大茂建设有限公司支付曹正光一次性伤残补助金26010元；一次性伤残就业补助金19014元；一次性工伤医疗补助金19014元；停工留薪期工资11560元；住院期间护理费3600元；住院期间伙食补助费600元；医疗费及检查费6597元；鉴定费320元，曹正光已向本院申请执行并已执行兑现。2013年3月5日，被告李孟锡以贵州大茂建设有限公司公司六盘水市广播电视大学教学楼项目部的名义与毕节辉腾建筑门窗有限公司签订制作安装合同，因拖欠货款，毕节辉腾建筑门窗有限公司起诉贵州大茂建设有限公司至本院，本院于2015年4月8日作出（2015）黔民商初字第10号民事调解书，原告向毕节辉腾建筑门窗有限公司支付工程款及利息601398.8元，毕节辉腾建筑门窗有限公司向本院申请执行并已兑现614720元。庭审还查明，原告先后向被告李孟锡支付了部分六盘水市广播电视大学教学楼工程项目工程款。一审法院认为，原、被告签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》中虽约定承包方为李孟锡为主组织的项目经理部，李孟锡为项目部负责人，但被告李孟锡并非原告贵州大茂建设有限公司职工，原、被告签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》中有贵州大茂建设有限公司收取管理费的约定，故该合同书名为内部承包，实为挂靠，该挂靠行为违反了国家法律的禁止性规定，原被告双方所签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》无效。挂靠人李孟锡对外是以贵州大茂建设有限公司六盘水市广播电视大学教学楼项目部名义进行施工及与毕节辉腾建筑门窗有限公司签订制作安装合同，施工工人曹正光在该工程施工中受伤，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2014]第136号仲裁裁决书，裁决由贵州大茂建设有限公司承担支付费用，参照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。故对原告向李孟锡追偿工伤赔偿款的诉讼请求予以支持。对该项目部拖欠毕节辉腾建筑门窗有限公司货款，经调解，由贵州大茂建设有限公司向毕节辉腾建筑门窗有限公司支付工程款及利息，毕节辉腾建筑门窗有限公司申请执行后，就该款已对贵州大茂建设有限公司进行了执行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定可看出，挂靠人和被挂靠人是单独作为被告或是共同作为被告，是依据当事人主张权利时所选择的对象来确定的，因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，根据权利义务相一致的原则，挂靠人应对第三人承担直接责任，因此，被挂靠人对外承担责任后有权向挂靠人追偿。该工程实际施工人为挂靠人李孟锡，该工程施工拖欠毕节辉腾建筑门窗有限公司的货款已由原告贵州大茂建设有限公司对外承担责任，贵州大茂建设有限公司可向被告李孟锡追偿，原告就该货款范围内的金额向本院提起诉讼请求，应予支持。对于原告要求被告李孟英承担责任的诉讼请求，原告未提供李孟英应承担责任的证据，不予支持。对原告主张的资金占用期间的利息损失44172元，因原、被告签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》为无效合同，原告自己也有过错，应当承担相应的责任，对原告该主张不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、由被告李孟锡支付原告贵州大茂建设工程有限公司各项损失共计287916元，限判决生效后七日内支付；二、驳回原告其他诉讼请求。一审判决宣判后，李孟锡不服，向本院提起上诉。李孟锡上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不支付被上诉人各项损失287916元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审另查明：2017年2月16日，贵州大茂建设有限公司更名为大茂建设集团有限公司。本院二审认为，本案争议焦点是：上诉人在本案中是否应当支付款项给被上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，人民法院审理二审案件，应当围绕当事人的上诉请求进行，对上诉请求所依据的事实作审查。本案中，关于上诉人与被上诉人之间存在什么样法律关系的问题。一、二审查明，上诉人与被上诉人之间所签的合同虽名为《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》，但从内容上来看，实质上是被上诉人将其所承包的六盘水市广播电视大学教学楼建设工程全部转包给了上诉人。被上诉人将六盘水市广播电视大学教学楼建设工程全部转包给上诉人的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，上诉人与被上诉人所签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》属于无效合同，一审认定双方属于挂靠关系不当，本院予以纠正。合同无效，自始无效，对合同双方均不产生拘束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，因被上诉人收取了上诉人的管理费，上诉人取得了案涉合同的施工权利后又获得相关利益，为此，双方在签订合同过程中存在同等过错，应各自承担相应的责任，故对被上诉人所主张的损失287916元应由双方按50%的比例各自负担143958元。一审一方面既认定双方所签订的合同系无效，同时又按照该合同的约定进行判决，属不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李孟锡的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持；一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初124号民事判决；二、由上诉人李孟锡支付自判决发生法律效力之日起七日内支付被上诉人大茂建设集团有限公司各项损失共计143958元；三、驳回被上诉人大茂建设集团有限公司的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院认定事实如下：除原一、二审查明事实外，本院另查明，再审申请人一审起诉时要求被告承担赔偿损失的数额系拖欠晏和安、毕节辉腾建筑工程有限公司、肖霸工程款及曹正光工伤赔偿款。本院认为，第一，根据《建筑工程施工转包违法分包违法行为认定查处管理办法》（试行）第六条、第七条第一项、第三项、第四项之规定，本案一审庭审时大茂公司认可本案工程中存在两方行为，工程合同由大茂公司签订，实际是由李孟锡施工，二审庭审中李孟锡陈述该工程项目部负责人是李孟锡对整个工程负责，因此，根据本案查明的事实及大茂公司的自认，二审判决认定大茂公司将其所承包的六盘水市广播电视大学教学楼建设工程全部转包给了李孟锡，双方系工程转包关系，属认定事实清楚，证据充分。第二，在确认为转包关系的前提下，合同理应确认为无效，对因履行合同造成的损失部分，理应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，按照过错责任对损失部分承担相应的赔偿责任，原二审判决认定双方按50%的比例对损失各自负担并无不当。但本案中再审申请人一、二审主张的损失为工伤赔偿及向案外人毕节辉腾建筑门窗有限公司支付的工程材料款及利息，但工程材料款及利息属于在建筑工程合同履行过程中应当支付的工程款，不属于合同无效造成的损失。对该笔款项是否应予支付可以在双方对工程结算时予以解决，对工程款结算支付有异议亦可另行提起诉讼。原一、二审判决均将该笔款项认定为损失不当。第三，再审申请人一审起诉时将李孟英作为被告，未提供相关证据证实李孟英与本案存在相关权利义务关系，要求李孟英承担赔偿责任无事实及法律依据。综上，原一、二审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初124号民事判决、撤销本院（2017）黔02民终1361号民事判决；二、由再审被申请人李孟锡于本判决生效后10日内支付再审申请人大茂建设集团有限公司损失43，357.5元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回再审申请人大茂建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3141元，二审案件受理费6282元，保全费2020元，共计11443元，由再审申请人大茂建设集团有限公司承担9726元，再审被申请人李孟锡承担1717元。本判决为终审判决。审 判 长 宋景伟审 判 员 张 嘉审 判 员 何与芹二〇一八年八月二十一日法官助理 蔡 婷书 记 员 熊 艳