北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终7075号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军某部队。法定代表人：刘广彬，团长。委托诉讼代理人：张培培，北京旭坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊才，男，副处长。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘德库，男，1971年10月25日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：谢罡，北京市众鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金巨，北京市众鑫律师事务所律师。上诉人中国人民解放军某部队（以下简称某部队）因与上诉人刘德库土地租赁合同纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初5399-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某部队上诉请求：撤销原审判决第二项，改判降低我方赔偿损失的数额。事实和理由：已使用年限应当扣除，补偿比例应当按照50%确定，评估鉴定存在虚增项目、重复评估的情况，土壤改良、管理用房、育苗移植费、标准化果园补贴及防雹网补贴均应从损失中扣除。刘德库上诉请求：在原审判决第二项的基础上要求按照评估价格给补偿。事实和理由：肥料还没有使用，应单独给补偿。不应当扣除利润、税金等费用，应由部队承担全部责任，部队还应承担全部鉴定费用。某部队向一审法院起诉请求：1、解除某部队与刘德库于2010年1月1日签订的《果园承包合同》；2、判令刘德库立即将北京市昌平区流村镇某部队西南山洼的土地、果树及相关配套设施交付某部队；3、本案诉讼费用由刘德库负担。刘德库向一审法院反诉请求：1、判令某部队因其违约行为给刘德库造成的损失。具体包括：刘德库在涉案土地上建设地上建筑物及基础设施所产生的损失3177576．3元；刘德库在涉案土地上种植的果树苗木所产生的损失2889912元；刘德库为进行果园建设购置专业工程机械所产生的费用268000元；刘德库购买果树肥料所产生的费用69600元；2、判令部队承担本案的鉴定费、评估费共计122798元；3、判令部队承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2010年1月12日，某部队（甲方）与刘德库（乙方）签订《果园承包合同》，约定：刘德库承包部队位于北京市昌平区流村镇某部队西南山洼（四至：东至冲击沟南侧坡根，西至分水岭，南至村界，北至靶场路边）果园区域内作物，进行种植管理和培育维护。承包期限自2010年1月1日起至2039年12月31日止，共计30年。关于承包费用计算方法及缴纳情况：甲方承担前期果园树坑开挖费用，果园建设中期投入的人工、苗木、肥料及各种其他费用均由乙方承担。在作物产果期，由甲乙双方指定负责人对果园产量进行估算，按照双方议定的产量，以当年果种市场实时均价进行核算，其总产量的50%作为果园承包费，于当年12月31日前以现金形式交予甲方。甲方进行的采摘记账，由甲方指定负责人签字生效，年底统一清算。关于双方的权利义务：……甲方应按约定为乙方提供水电等相关配套设施和种植条件，保障乙方正常管理种植。在约定的承包期内，因军事用途或其他特殊原因，甲方需收回乙方对承包项目使用权，甲方需提前通知乙方，双方对乙方的实时投资进行评估补偿。……乙方应根据约定按期支付承包费，并承担因承包经营而产生的各项费用。关于合同的解除：……乙方逾期30日未支付承包费用的，甲方有权解除合同；甲方或乙方因自身原因需提前解除合同的，应提前15日书面通知对方，经协商一致后办理解除承包合同，其他手续由乙方自行办理。关于免责条款：因不可抗力或其他不可归责于双方的原因，使场地不适于使用或承包使用时，甲方应通过与乙方商议减收相应的承包费用。合同签订后，刘德库开始开荒、挖坑、种植果树，并修建了蓄水池、铺设了浇水管线等。2016年5月24日，某部队向刘德库发出《告知书》，告知其根据中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》文件精神，双方签订的《果园承包合同》在清理范围内，要求刘德库保持果园现有规模与设施不变，并停止果园建设经济投入，于六月底前将近年果园林木种植、设施建设数量和经费投入数量进行统计，双方约定时间进行核实登记。做好解除果园承包合同相关准备工作，有偿服务清理工作相关问题可与部队沟通联系。案件审理过程中，刘德库申请对其在涉案土地上进行基础设施建设所支出的费用及种植的果木价值进行评估。法院依法分别委托北京中新国地工程咨询有限公司（以下简称中新国地公司）及北京京评价格评估有限公司（以下简称京评公司）进行评估。中新国地公司出具GD2018-ZJ14-JD14号《造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：鉴定项目造价合计3177576．33元，分为无争议、有争议两部分，其中无争议部分造价3122454．72元，有争议部分造价55121．61元。该鉴定结论中的造价包括定额直接费、分部分项工程费，现场管理费、措施项目费，企业管理费，利润，规费，税金。庭审中，部队提出管理用房系违法建筑且建造时未经过部队允许，故对该项损失不予赔偿；关于土路有争议部分，部队认为现场杂草丛生看不出平整的痕迹，刘德库称其于2015年冬天平整的，也种植了树苗，但2016年部队告知不让再进行投入，就未再管理，长出了草;关于土壤改良部分，刘德库称涉案土地租赁时都是河套、石头，不适宜种植果树，系其雇佣人工、机械将石头等清除，再从其他地方取土填平。部队认为刘德库没有证据证明进行过土壤改良，且土地是符合种植条件的，没有必要进行土壤改良，改良土壤之前的土地状况及地貌等都无法证明工程量，故对该部分评估结果不予认可；部队认为鉴定意见中的费用是按照专业施工的标准计算的，而现场状况表明并非由专业施工队伍施工，且大多为就地取材，鉴定价值过高。经询问，刘德库表示地上物及基础设施并非由正规的建筑公司施工，且未取得合法的规划建设审批手续。京评公司出具京评（涉）字2018第2028号《价格评估报告书》，评估结论：经运用成本法评估，刘德库在涉案土地上种植的全部果木于评估基准日的价值为2889912元。某部队认为鉴定意见中土壤改良属于经营性投入，在果树收获的年份已经转化为经济利益，刘德库已经实际获益，土壤改良的费用不应与果树的价值重复计算损失费用。案件审理过程中，部队就中新国地公司做出的GD2018-ZJ14-JD14号《造价鉴定意见书》的部分内容提出质疑：1、关于“土壤改良”一项评估的事实依据是什么？土壤改良之前的土壤状况如何确定？2、土壤改良一项工程造价的计算方法和计算过程是什么？该计算方法有无相关标准？3、本案中地上物建设均未经过任何审批和备案、未办理任何施工许可，鉴定时能否依据《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）？4、鉴定意见书依据的《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）反映的是工程成本还是包含利润？5、确定鉴定结论时，没有考虑施工工期、施工质量对鉴定结论可能造成的影响，如考虑施工工期、施工质量的影响，鉴定结论会作何调整？中新国地公司对某部队的该质询出具书面造价鉴定复议书，答复：1、土壤改良工程造价计算的依据是北京市昌平区人民法院《回复函》中“对于土地平整、土壤改良、道路修建系刘德库于2010年至2015年期间陆续修建”一条。绿化专业定额中“土地平整、土壤改良”是以“人工整理绿化用地”和“客土”来体现的，故我司鉴定意见书中“土壤改良”中包含主要工作内容为两项，一是“人工整理绿化用地”，二是果树区域“客土”。2、人工整理绿化用地工程量按照现场实际情况及现场踏勘记录的数据计算，定额套用2001年北京市建设工程预算定额绿化工程分册中定额子目1-1；果树区域“客土”按现场踏勘记录【果树区域的“沿树行挖坑2．0米宽、0．8米深客土”、“树行客土2．0*0．8（宽*深）、“树行客土2．0*0．8（b*h）”】来计算工程量，定额套用2001年北京市建设工程预算定额庭院工程分册中定额子目1-7（机械挖土方）和1-8（机械运土方1km,为定额最低运距），同时执行2012年12月北京工程造价信息及市场价（评估基准日按法院回复函要求为2012年12月）。若实际施工与该定额不符，双方提供相应证据，我们再做调整。3、《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）适用于北京市行政区域内的工业与民用建筑、市政、园林绿化、轨道交通工程的新建、扩建；复建仿古工程；建筑整体更新改造；市政改建以及行道新辟栽植和旧园林栽植改造工程。根据法院的鉴定函、回复函确定的评估基准日，我们分别执行《北京市建设工程预算定额》（2001）、《北京市建设工程预算定额》（2012）至于涉及本案中的工程项目是否有审批、备案、施工许可等手续，请向法院主张。4、按照《北京市建设工程预算定额》（2001）的规定，工程造价的组成包含定额直接费、现场管理费、企业管理费、利润、规费及税金。按照《北京市建设工程预算定额》（2012）的规定，工程造价的组成包含分部分项工程费、措施项目费、企业管理费、利润、规费及税金。鉴定意见中已将各项费用分类列出，并做详细说明，详见鉴定意见书之第九项“特殊说明”第3条：按建设工程造价的划分，定额直接费、分部分项工程费、现场管理费、措施项目费是直接发生在施工项目上的费用。至于企业管理费、利润、规费及税金是否发生（或发生多少），根据现有鉴定资料我们无法判断，为此我们将其分开计列，提请法院判决时注意该项问题。5、若该工程存在工期、质量方面的问题，则申请方应提供相应的证据资料，我司会根据证据资料的具体情况，按照相关规定调整工程造价。对于中新国地公司的该答复，某部队认为刘德库并未提供证据证明其在改良土壤时进行“客土”，故鉴定机构的该项评估缺乏事实依据。经询问鉴定机构，其表示现场踏勘时，刘德库称开荒时清除杂草、乱石后，对部分土壤进行了换土，根据现场状况及树行距离，鉴定机构认为刘德库表述比较客观，按其所述挖土方2．0米*0．8米计算客土部分的造价，部队对此未提异议，并在现场踏勘记录上签字。某部队对京评公司出具的《价格评估报告书》提出书面质询：“对于评估报告中8项果树的价格，《北京市房屋重置成新价评估技术标准》有无具体的数额标准？具体条款如何规定？”京评公司出具回复函答复：“该8项果树的价格是依据《北京市房屋重置成新价评估技术标准》（北估秘【2016】001号）进行评估的，该文件中有具体数额标准，具体标准如下：胸径在4-9cm区间范围，价格为28元/cm，胸径在10-19cm区间范围，价格为52元/cm，胸径在20-29cm区间范围，价格为76元/cm，胸径在30-39cm区间范围，价格为104元/cm，胸径在40cm以上，价格为150元/cm,果树幼苗＜1cm为40元/棵。”对于京评公司的回复函部队未提出异议。刘德库共计花费132798元鉴定费。庭审中,某部队提交北京市昌平区流村镇人民政府出具的一份《关于王峪村刘德库果园的情况说明》，证明刘德库在投入果园建设中政府补贴了标准化果园24．16万元及防雹网4万元，故该两笔费用应当在评估结论中扣除。刘德库表示标准化果园系政府出资24．16万元给其果园安装一些微喷，但评估报告中并未包括该项内容。关于防雹网刘德库表示系其自己购买并安装，政府并未补贴，评估报告中包含这项费用即防鸟网对应的费用。刘德库补充一份流村镇政府出具的情况说明：补贴刘德库4万元防雹网一项，应为矮化坫立柱项目，由镇林业工作站直接对接刘德库本人。中低产田改造和标准化果园所涉及资金为建设直接投资。法院经询问中新国地公司，鉴定人员表示鉴定结论中不包括微喷造价和矮化坫立柱项目。另，法院于2018年5月28日作出（2018）京0114民初5399-1民事判决书，先行判决解除某部队与刘德库于2010年1月12日签订的《果园承包合同》，双方均未上诉。上述事实有《果园承包合同》、《告知书》、（2018）京0114民初5399-1民事判决书、造价鉴定意见书、造价鉴定复议书、价格评估报告书、回复函、鉴定费发票及当事人陈述等证据在案作证。一审法院认为，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。双方之间的《果园承包合同》系因不可归责于双方当事人的事由导致的合同无法继续履行，某部队虽于2016年5月向刘德库发出《告知书》，要求刘德库为解除合同做好准备，但并未明确表示要求解除合同，某部队于2018年2月27日起诉刘德库至法院，首次明确表示要求解除租赁合同，刘德库于2018年4月3日出庭应诉，结合本案的送达情况，法院认为2018年4月3日系双方签订合同的解除时间。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后某部队要求刘德库返还涉案土地、果树及相关配套设施，合法有据，刘德库亦无异议，法院予以支持。关于刘德库主张补偿损失一节，具体分析如下：第一，关于刘德库在涉案土地上建造的地上物及基础设施部分。因双方之间的租赁合同由于不可归责于双方的事由已解除，综合双方合同约定的租赁期限、刘德库对涉案土地的使用情况及合同解除的原因，基于公平原则，确定某部队对于该部分的补偿数额。因刘德库在建造地上物及基础设施时未取得合法的规划建设审批手续，亦非由正规的建筑公司按照建筑行业标准施工，故刘德库的损失不应包括鉴定结论中的企业管理费、利润、规费、税金。关于某部队主张管理用房系未经合法审批的违章建筑且未经部队同意所建，不应赔偿一节，因某部队在刘德库建造该房屋时及建成后长时期内并未提出异议，其对刘德库的该项损失应承担一定责任，故对于某部队该项抗辩意见，法院不予采信。关于双方存在争议的土路修建部分，因某部队于2016年5月向刘德库发出不许再行投入、准备解除合同的通知，刘德库所述比较符合客观实际，综合该地块亦有人工安装的水管，法院认为对于该部分的造价应计为刘德库的损失；关于土壤改良部分的造价，根据鉴定机构的答复，该部分费用主要包括人工整理绿化用地和果树区域的“客土”，因鉴定机构在现场踏勘时询问双方当事人并记录过程和数据，双方均未提出异议并认可签字，法院综合鉴定人员的陈述、现场踏勘记录及现场实际状况认定鉴定意见关于该部分的鉴定结论，对某部队的该项抗辩不予采信；关于某部队主张防雹网系政府补贴，不应计为刘德库的损失一节，因流村镇政府出具情况说明证明4万元的防雹网补贴实为矮化坫立柱项目的补贴，经询问鉴定机构，矮化坫立柱项目并未在鉴定结论中，故防雹网（防鸟网）的损失应参照鉴定结论计算；第二，关于刘德库在涉案土地上种植果树的损失。综合双方庭审中的陈述、举证情况、合同履行情况及现实状况，基于公平原则，法院酌情确定某部队对刘德库种植果树损失的补偿。某部队主张9000棵育苗评估价值过高，缺乏依据，法院不予采信；第三，关于刘德库为进行果园建设购置的机械产生的损失。刘德库主张的该项损失系农用车、货车、除草机、拖拉机、铁锹等的损失，因该车辆及生产工具在解除合同时，仍为刘德库所有，其可继续占有、使用并进行处分，故该部分费用不应计算为刘德库的损失；第四，关于刘德库购买肥料产生的损失，因肥料的投入是刘德库经营果园、种植果树必要的投入，该投入已经转化为果树的价值，故购买肥料的损失不应与果树的价值重复计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘德库于本判决生效后十日内将承租中国人民解放军某部队的位于北京市昌平区流村镇某部队西南山洼（四至：东至冲击沟南侧坡根，西至分水岭，南至村界，北至靶场路边）的土地保持现状返还给中国人民解放军某部队；二、中国人民解放军某部队于本判决生效后十日内补偿刘德库地上建筑物及基础设施、果树等损失共计4683150元；三、驳回刘德库的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，某部队为执行军队停止有偿服务政策，与刘德库提前解除合同，双方均不承担违约责任，亦均无主观过错，不能适用违约损害赔偿的相关法律规定，不区分过错大小，而应由双方合理分担相关损失。某部队认为刘德库应当承担绝大部分责任，刘德库认为应当全部由部队赔偿，均没有依据，本院不予采纳。因本案双方合作中刘德库投入较大，合理预期收益时间较长、收益可能逐步增加，但现已实际履行的期限较短、尚未产生相应的收益，部队认为应当扣除已经使用年限对应的数额，与本案实际情况不符，没有事实依据。刘德库配合军队停止有偿服务政策撤出了涉案土地，部队应当给予其合理补偿，部队主张管理用房、土壤改良、育苗费、政府补偿等不应赔偿的理由，均不能成立。鉴于本案的情况，委托评估结果仅为法院确定合理补偿数额的参考依据，一审法院参照评估情况，已经考虑了评估中某些因素的不确定性，在此基础上酌情确定的补偿数额合理，本院予以确认。部队对评估具体细节提出的异议，不足以否定最终补偿数额的合理性。本案中评估已包括了肥料费用，刘德库未能充分举证证明其主张肥料不包含在评估中，刘德库要求另行补偿肥料费用相关损失，缺乏证据支持。综上所述，中国人民解放军某部队与刘德库的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17956元，由中国人民解放军某部队负担70元（已交纳），由刘德库负担17886元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭燕枝审 判 员 刘 磊审 判 员 赵 蕾二〇一八年八月二十七日法官助理 叶康喜法官助理 张进中书 记 员 李昊婷