山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终2627号上诉人（原审被告）深圳市华辉装饰工程有限公司,住所地深圳市罗湖区笋岗街道梨园路555号五层。法定代表人王振涛，总经理。委托代理人（特别授权）余逸生、李昭，广东金阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）祝某某,男,1980年2月8日出生,汉族,农民,住山东省兖州市。委托代理人（特别授权）杨傲然，山东明廉律师事务所律师。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销金乡县人民法院于2018年3月23日作出的（2017）鲁0828民初2342号民事判决书；2、请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求依法追加山东诚祥建安集团有限公司、周某、窦某、林伟宏为本案第三人；4、请求判令由被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、原审判决认定事实不清，被上诉人请求的工程款没有证据支持，其诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据。（一）上诉人从未承接过金乡县信用合作社的外装工程。本案一审未对此问题进行实质性审查，仅凭金乡县人民法院于2015年10月9日作出的（2015）金商初字第245号民事判决书的错误结论即认定上诉人承建了金乡县农村信用合作社的外装工程，此种做法完全是用一个冤假错案成就另外一个冤假错案。不论是在（2015）金商初字第245号案中，还是在本案一审中，都未查明：1、认定上诉人承建案涉工程的合同依据是什么，上诉人在（2015）金商初字第245号案中已提出“存在的工程内部承包合同是虚假的，在合同承包人落款处所盖深圳市华辉装饰工程有限公司印章是伪造的”，为什么不对公章真实性进行鉴定？2、认定上诉人承建涉案工程的事实依据又是什么？诚祥公司称其将涉案的工程发包给了华辉公司，那有无向华辉公司支付过工程款？3、所谓“项目部负责人周某”是上诉人公司员工吗？上诉人向周某出具过授权委托书等有关资料吗？周某凭什么能“对外以华辉公司装饰综合部项目部的名义施工”，凭何认定“周某项目部系华辉公司因建设金乡县农村信用合作联社农信大厦工程的外装工程所设立的临时机构”？4、窦某是谁，代表谁，与上诉人有何关联？如果已作出的判决书不论对错均具有指导意义，则根据2016年3月18日济宁市兖州区人民法院作出的（2016）鲁0812民初24号民事判决书的认定内容“原告主张的劳务费应由深圳华辉公司支付的观点，无相关证据证实，本院不予支持”，即在该份判决书中认定祝某某所述工程是由华辉公司承建，相关费用应由华辉公司承担的观点不足采信，此份判决书是在（2015）金商初字第245号的民事判决书之后作出的，其内容足以推翻（2015）金商初字第245号的民事判决书的结论。且在该案件中祝某某为摆脱自己的民事法律责任，辩称“只是工程承包方华辉公司的一位管理人员”，但在本案中却又称“上诉人作为工程的承包方，把其中的幕墙装饰工程的工程劳务分包给了被上诉人”，被上诉人为了自己的利益出尔反尔，其陈述自相矛盾，如何认定其说法的真实性？面对两份结论完全相反的判决书及两份自相矛盾的陈述，一审判决未查明案件事实，简单引用（2015）金商初字第245号民事判决书的结论作为本案判决依据，完全采信本案被上诉人的观点，明显偏袒一方当事人。（二）上诉人既没有与所谓“林伟宏”签订《工程劳务分包合同》，也没有与被上诉人签订过有关合同。根据（2015）金民初字第539号案中原告提交的撤回起诉申请书及民事裁定书，原告自述“错列被告，且该分公司印章为伪造”，可认定原告自知《工程劳务分包合同》及《分部分项工程量清单与计价表》中加盖的公章是伪造的，且上诉人不是本案适格被告。为继续查明该事实，本案一审法院根据上诉人的请求调取了济宁市公安局高新区分局保存的深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司的印模印文，该印章与被上诉人提交的《分部分项工程量清单与计价表》及《工程劳务分包合同》中加盖的深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司印章印文明显不一致，通过肉眼比对即可知上诉人并未与被上诉人及所谓“林伟宏”签订过《工程劳务分包合同》，更未对该工程的有关施工进度进行过确认。但一审判决却认为“上诉人未能举证证明被上诉人提交的证据加盖的印章系伪造或者存在被上诉人非法使用的情形”，并据此认定《工程劳务分包合同》及《分部分项工程量清单与计价表》是真实的。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，上诉人已通过申请法院调取的方式提供了深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司在公安机关备案的印章，可证明被上诉人提供的证据中加盖的印章是伪造的，已完全履行了己方的举证义务。如果要进一步查明伪造公章的事实，对该问题进行举证，也应由被上诉人承担举证责任。因加盖伪造印章的证据是由被上诉人提供的，该份证据被上诉人是从何处得来，伪造的公章又是由何人加盖，为什么在两处加盖印章处都没有任何上诉人公司负责人的签字？以上问题只有被上诉人清楚。且被上诉人对于伪造公章的事实在（2015）金民初字第539号案中已进行了自认，一审判决举证责任分配不公，对上述问题均未查明，也不曾试图查明，明显认定事实不清，偏袒一方当事人。（三）、上诉人是否真实进行过施工，其已完成的工作与上诉人是否有关系，对于以上问题，一审判决均未查明。被上诉人提交了证据一“周某以项目经理的身份……签订的信用社工地祝某某零工表9张”，证据二“周某、祝某某及窦某签字的金乡信用社分包单位（祝某某）完成量统计表5张，工程量计算表（祝某某）三页”，试图以此证明其施工量。但是否因其真实进行了施工才产生了证据一及证据二？签字的周某、窦某都不是上诉人公司员工，上诉人也不认识此二人，其二人签字的文书所产生的法律责任为什么要由上诉人承担？签字的人是谁，又与上诉人有何关系？上诉人有理由怀疑被上诉人与所谓的周某、窦某等人伪造证据骗取上诉人的款项，进行虚假诉讼。因上诉人不认识此二人，而此二人又是本案的关键证人，上诉人申请法庭通知此二人出庭作证，一审判决认定“上诉人曾申请通知证人周某、窦某出庭作证，但未提供证人的身份信息、住所地、联系方式等基本情况”。上诉人与周某、窦某并不相识，不能提供其二人的基本情况属情理之中，但根据被上诉人提交的证据，其与周某、窦某有过多次业务往来，要求被上诉人提交此二人的基本情况，进而通知其出庭作证也完全符合“谁主张谁举证”的证据责任分配原则。一审判决此种认定方式完全属于举证责任分配不公，明显偏袒一方当事人。即便一审判决依据（2015）金商初字第245号的民事判决书的结论认定“周某对外以华辉公司装饰综合部项目部名义施工”，但是本案中签字的周某与（2015）金商初字第245号的民事判决书中的“周某”是否为同一人？签字的人是否真的是周某？本案一审判决结论是否可以理解为今后只要是签上“周某”三字的文书，所产生的法律责任都要由上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司承担。另，窦某又是谁？窦某签字的文书所产生的法律责任为什么又要由上诉人承担？一审判决认定窦某所签的《工程量计算表（祝某某）》的法律责任由上诉人承担完全没有任何事实和法律依据。（四）上诉人与被上诉人之间没有任何经济往来。被上诉人称上诉人已向其支付了工程价款690000元，但款项却是通过“庄民”的个人账户汇入。首先，庄民并非上诉人公司员工，其次，上诉人作为公司，怎会用个人账户向被上诉人付款。由此可知被上诉人与上诉人之间并没有任何经济往来。被上诉人试图以此证明其与上诉人之间存在工程分包关系是不足采信的。由上可知，被上诉人称其通过上诉人承接了金乡县农村信用合作联社外装工程，但整个工程操作过程中却与上诉人没有任何业务或经济往来，这明显不合常理。二、一审判决适用法律错误。由于一审法院没有查明事实，偏听偏信被上诉人的陈述，偏袒被上诉人，更无从谈起正确适用法律，从而做出了错误判决，将一个本不该承担法律责任的主体凭空变成一个债务人，使上诉人成为一个无辜受害人。三、请求二审法院追加山东诚祥建安集团有限公司、周某、窦某、林伟宏为本案第三人。（一）山东诚祥建安集团有限公司在（2015）金商初字第245号案中称“其将涉案的工程发包给了被告华辉公司”，上诉人从未与山东诚祥建安集团有限公司发生过业务往来，鉴于该项内容存在多处疑点，为查明本案事实，请求二审法院追加山东诚祥建安集团有限公司为本案第三人。（二）上诉人从未参与本案案涉工程，也没有任何上诉人公司员工参与，一审法院认定周某、窦某及林伟宏等人与涉案工程有关，为查明本案事实，请求贵院追加周某、窦某及林伟宏为本案第三人，并责令被上诉人提供以上人员基本信息。综上，本案一审判决明显存在多处未查明事实，认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人祝某某答辩称：一、山东省金乡县人民法院（2015）金商初字第245号民事判决书认定：1、山东诚祥建安集团有限公司将其承建的金乡县农村信用合作联社农信大厦工程中的外装饰工程承包给了上诉人；2、上诉人成立“深圳市华辉装饰工程有限公司装饰综合部项目部”，周某对外以“深圳市华辉装饰工程有限公司装饰综合部项目部”名义施工；周某的行为系职务行为，其行为后果及于上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司。山东省济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初24号民事判决书认定：1、2014年3月被上诉人将深圳华辉公司济宁分公司施工的金乡县信用联社外墙石材工程让汪国兵组织人员施工；2、被上诉人承包了案涉工程的劳务。根据山东省金乡县人民法院（2015）金商初字第245号民事判决和山东省济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初24号民事判决，并结合双方签订的工程劳务分包合同，足以说明本案的事实即：山东诚祥建安集团有限公司将其承建的金乡县农村信用合作联社农信大厦工程中的外装饰工程承包给了上诉人，上诉人又将金乡县信用联社外墙石材工程的劳务分包给了被上诉人，被上诉人让汪国兵组织人员对部分工程进行了施工。由此可知，原审判决认定事实清楚、正确。二、关于《工程劳务分包合同》上印章的问题。上诉人申请一审法院调取了济宁市公安局高新区分局保存的深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司的印模印文，该印章与《工程劳务分包合同》上的印章不一致，该印章有编码，而《工程劳务分包合同》上的印章无编码，但并不能就以此认定《工程劳务分包合同》上的印章系伪造。上诉人在一审中提交的《管辖权异议申请书》、《管辖权异议上诉状》及二审中提交的《民事上诉状》上加盖的公章均是没有编码的公章，由此可见，上诉人及其分公司至少有两套印章，一套有编码，一套没编码，两套都是上诉人的真实印章。因此，上诉人在《工程劳务分包合同》上加盖的印章是真实的。被上诉人在（2015）金民初字第539号民事裁定书中并未自认伪造公章的事实，只是基于肉眼观察突然看出该印章无编码，认为上诉人加盖了无编码的伪造的公章，但从上诉人在本案一审中提交的《管辖权异议申请书》、《管辖权异议上诉状》及二审中提交的《民事上诉状》上加盖的公章可知，该印章并非伪造。三、周某、窦某、庄民均系上诉人分公司员工即深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司的员工。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人祝某某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款490890元；2、诉讼费由被告负担。一审法院查明：2013年7月8日，发包方深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司与承包人林伟宏签订工程劳务分包合同一份，双方约定由林伟宏承包金乡县信用社石材幕墙工程的劳务，总工程量大约7000平方米，单价为150元/平方米，“签证人工按技术按用零工单价150元/天，其他零工按100元/天当日签证，项目经理签字生效”。后林伟宏及原告祝某某组织人员对上述工程进行了施工。被告深圳市华辉装饰工程有限公司的项目经理周某分别向原告出具了“信用社工地祝某某5月份零工”、“信用社工地祝某某6月份零工”、“信用社工地祝某某7月份零工”、“信用社工地祝某某8月份零工”、“信用社工地祝某某11月份零工”、“信用社工地祝某某12月份零工”、“信用社工地祝某某年前零工”清单，载明的零工个数为180个，但未注明是何种零工。2015年2月5日，被告向原告出具了工程量计算表（祝某某），核定原告施工完成的工程量为7197.6平方米。原告自认被告已向其支付工程价款690000元，但其中的60000元并非案涉工程的价款。2015年3月3日，祝某某曾将深圳市华辉装饰工程有限公司诉至本院，要求深圳市华辉装饰工程有限公司支付案涉工程价款484490元。同年7月22日，祝某某以错列被告且分公司印章系伪造为由，撤回了起诉。在本案审理过程中，被告申请本院调取了济宁市公安局高新区分局保存的深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司印模，并申请对原告提交的工程劳务分包合同及分部分项工程量清单与计价表中加盖的深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司印章的真实性进行鉴定，被告申请调取的印章印模共有两枚，并分别注明了相应编号。另，被告曾申请通知证人周某、窦某出庭作证，但未提供证人的身份信息、住所地、联系方式等基本情况。一审法院认为：原告祝某某与案外人林伟宏系合伙关系，林伟宏与深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司签订工程劳务分包合同，原告与林伟宏共同承包了案涉工程，林伟宏同意原告单独向被告深圳市华辉装饰工程有限公司主张工程款，证据充分。由于林伟宏并不具备相应资质，因此，其与深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司签订的工程劳务分包合同系无效合同，但原告可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程价款。由于深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司系被告深圳市华辉装饰工程有限公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，被告深圳市华辉装饰工程有限公司应对案涉工程价款承担偿付责任。由于原告施工完成的幕墙工程量面积为7197.6平方米，双方约定的单价为150元/平方米，该项工程价款应为1079640元(150元/平方米×7197.6平方米)。原告向被告提供的零工个数为180个，但未注明是技术零工还是其他零工，本院酌情认定均为其他零工，即按100元/天计算零工工程款，数额为18000元（100元/天×180），两项合计被告共应支付给原告工程款1097640元。原告自认庄民向其支付的款项690000元，其中60000元不属于案涉工程价款，证据不足，本院不予支持。扣除被告已付款项后，剩余工程价款407640元（1097640元-690000元）应由被告偿付给原告。因此，原告要求被告支付工程价款490890元的诉讼请求，其超出上述数额的部分，证据不足，本院不予支持。2015年2月5日，被告向原告出具了工程量计算表（祝某某），2017年6月6日，原告来院提起诉讼，原告之诉并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效期间。因此，被告关于原告所述超过诉讼时效的辩解，与本案查明的事实相悖，本院不予采纳。由于被告申请调取的由公安机关保存的印章印文与原告提交证据上加盖的印章印文差异明显，本案不再进行委托鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告深圳市华辉装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告祝某某工程价款407640元；二、驳回原告祝某某的其他诉讼请求。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，2013年7月8日，深圳市华辉装饰工程有限公司济宁分公司与林伟宏签订《工程劳务分包合同》，周某为该工程的项目经理。后，林伟宏与祝某某对涉案工程进行了施工。周某作为工程的项目经理在祝某某施工的零工单上签字，并部分加盖“深圳市华辉装饰工程有限公司装饰综合部项目部专用章”公章。一审法院依据《工程劳务分包合同》约定的内容及零工单载明的工程量，认定上诉人应向被上诉人支付的工程价款合理有据。上诉人上诉称其没有与林伟宏签订过《工程劳务分包合同》，合同中的公章为伪造的。根据民事诉讼举证分配原则，上诉人应提交证据证明该意见，现上诉人不能提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。对于其提出的山东省金乡县人民法院（2015）金商初字第245号民事判决和山东省济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初24号民事判决认定的事实相互矛盾，不能作为本案判决依据，其已经就（2015）金商初字第245号民事案件向山东省高级人民法院申请再审的上诉意见。经审查，上述二份判决认定的事实及判决结果并不存在相互矛盾的情形，山东省高级人民法院于2018年7月25日就济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终1342号民事案件指令再审(一审为（2015）金商初字第245号民事案件，二审判决结果为驳回上诉，维持原判），再审的原因系原一、二审中存有未质证、未调取的证据。对于公章是否伪造的问题，山东省高院认定上诉人举证不能，合同真实有效。对于上诉人提出的本案应当追加山东诚祥建安集团有限公司、周某、窦灿华、林伟宏为本案第三人的上诉意见。因林伟宏明确表示同意被上诉人单独向上诉人主张权利，上述人员并非本案的必要共同诉讼参加人，并且在一、二审中上诉人均不能提供周某、窦灿华的身份信息、住所地及联系方式等基本情况，上诉人的该项上诉意见本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8664元，由上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年八月十六日书记员  黄 灿