福建省漳平市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0881民初404号 原告：陈桂凤，女，1961年10月2日出生，汉族，住。 被告：福建漳平石龙化工有限公司，住所地漳平市芦芝镇东坑口，统一社会信用代码：913508006112081421。 法定代表人：林诗育，董事长。 原告陈桂凤与被告福建漳平石龙化工有限公司（以下简称漳平石龙化工公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。原告陈桂凤到庭参加诉讼，被告漳平石龙化工公司经传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈桂凤向本院提出诉讼请求：依法判令漳平石龙化工公司向陈桂凤支付解除劳动合同经济补偿金11700元（1170元/月×10个月）及额外支付一个月工资1170元，合计12870元。事实和理由：一、陈桂凤1995年进入漳平石龙化工公司，在浓缩岗位上工作，双方建立了事实的劳动关系，由于漳平石龙化工公司法律意识淡薄没有与陈桂凤签订书面劳动合同，也未办理社保及缴纳社会保险。2017年11月初，漳平石龙化工公司在未提前通知的情况下，突然宣布与包含陈桂凤在内的所有员工解除劳动合同，致使陈桂凤一夜之间突然失去了工作，生活没有来源。陈桂凤解除合同前12个月的平均工资为1170元，从劳动合同法实施起陈桂凤在漳平石龙化工公司的工作年限为10年。2018年1月2日陈桂凤及其他员工向漳平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决漳平石龙化工公司向陈桂凤支付解除合同经济补偿金及支付一个月额外工资。漳平市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月26日依据做出闽漳劳仲案[2018]第001号仲裁裁决：对陈桂凤的仲裁请求不予支持。二、漳平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）部分认定事实不清、适用法律错误。“仲裁委”依据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）及福建省劳动和社会保障厅《关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见》（闽劳社[2001]74号）裁决不支付陈桂凤的仲裁请求，这是明显的适用法律错误。陈桂凤从1995年到漳平石龙化工公司处上班时陈桂凤风华正茂，即使是《劳动合同法》开始实施的2008年陈桂凤也才47岁正当中年，怎么会属于“用人单位聘请已超过劳动年龄”的人？“仲裁委”经审理查明：漳平石龙化工公司解除与陈桂凤的劳动关系的原因是“企业停产减员”，很显然，漳平石龙化工公司并不是以陈桂凤超过或已达到退休年龄而终止劳动关系。因此不应适用（闽劳社[2001]74号）文件。而国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》实施于1978年，那时，经济体制改革还没有开始，该项文件中所指的工人是公有制经济的国有企业、集体企业中的工人，他们达到退休年龄均享有基本养老保障。而漳平石龙化工公司是私营企业，并且未给员工办理社保及缴纳社会保险，员工解除劳动关系后失去了基本的养老保障，所以，《关于工人退休、退职的暂行办法》并不适用于本案。其实《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），明确规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”而陈桂凤没有享受养老保险待遇也没有领取退休金。综上，陈桂凤认为，根据《劳动合同法》第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，陈桂凤与漳平石龙化工公司之间视为已经订立了无固定期限的劳动合同。漳平石龙化工公司未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的情况下，以停产减员为由解除劳动合同，应依法向陈桂凤支付经济补偿金和额外一个月的工资。为维护陈桂凤合法权益特向贵院起诉，请求依法判准陈桂凤上述诉讼请求。 漳平石龙化工公司未作答辩。 陈桂凤围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、《居民身份证》一份，证明陈桂凤的诉讼主体资格。2、《证明》一份，证明陈桂凤在从1995年就进入漳平石龙化工公司的浓缩岗位工作至2017年。3、《工资领报名册》一组九页，证明陈桂凤有在漳平石龙化工公司的浓缩岗位上班，漳平石龙化工公司有发放工资给陈桂凤的事实。4、福建省漳平市劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，证明陈桂凤有去劳动人事争议仲裁委员会申请进行仲裁，劳动人事争议仲裁委员会仲裁驳回陈桂凤的请求，因此陈桂凤诉至法院。5、仲裁文书送达证明，证明2018年2月6日漳平市劳动人事争议仲裁委员会将仲裁书送达给陈桂凤。6、本院依职权向漳平市社会劳动保险管理中心调取了一份漳平市社会劳动保险管理中心的《证明》，内容为经漳平市社会劳动保险管理中心查询，陈桂凤未在漳平市社会劳动保险管理中心参加企业养老保险。 本院认为，因漳平石龙化工公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。陈桂凤所提供的上述5组证据及本院依职权调取的证据6的真实性可以认定，对于证据的合法性、关联性亦可确认，同时可以证明各证据所要证明的内容。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈桂凤于1995年起到漳平石龙化工公司处从事浓缩岗位工作，双方未签订书面劳动合同。陈桂凤在漳平石龙化工公司处工作期间，漳平石龙化工公司未给陈桂凤办理社会保险手续也未为陈桂凤缴纳社会保险费。陈桂凤在漳平石龙化工公司处工作期间，按月计件工资。2017年11月初，漳平石龙化工公司停产，漳平石龙化工公司口头通知陈桂凤终止劳动合同，陈桂凤因此离开漳平石龙化工公司工作岗位。漳平石龙化工公司支付陈桂凤工资至2017年11月初。2017年12月27日，陈桂凤向漳平市劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求：1、依法确认陈桂凤为漳平石龙化工公司的无固定期限的劳动者；2、漳平石龙化工公司向陈桂凤支付解除劳动合同经济补偿金（10个月工资）及额外1个月工资，合计12870元。经审理，漳平市劳动仲裁委于2018年1月26日作出闽漳劳仲案【2018】001号裁决书，裁决：对陈桂凤仲裁的请求不予支持。陈桂凤对该裁决不服，于2018年2月9日向本院提起诉讼。 另查明：陈桂凤与漳平石龙化工公司终止合同前十二个月平均工资为1170元。陈桂凤在漳平石龙化工公司停产前年龄已超过50周岁。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定可以说明，对劳动合同期间达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中，陈桂凤达到法定退休年龄后，仍继续在漳平石龙化工公司工作，由于陈桂凤并未享受基本养老保险待遇，双方之间仍为劳动关系。鉴于漳平石龙化工公司终止劳动关系且劳动关系已无法继续履行，陈桂凤要求支付经济补偿应予支持。依据陈桂凤1995年至2017年11月在漳平石龙化工公司工作的事实，陈桂凤要求漳平石龙化工公司支付10个月的经济补偿金，予以支持。陈桂凤劳动合同终止前12个月的平均工资为1170元，故漳平石龙化工公司应支付陈桂凤经济补偿金11700元。漳平石龙化工公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所列需额外支付一个月工资的情形，陈桂凤主张漳平石龙化工公司额外支付一个月的工资，不予支持。 综上所述，陈桂凤的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建漳平石龙化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈桂凤支付经济补偿金11700元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回陈桂凤的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由福建漳平石龙化工有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长 王  建  英 人民陪审员 吴  炳  南 人民陪审员 林  晓  妹 二〇一八年八月三十一日 书 记 员 林海华（代） 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。