江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终390号上诉人（原审被告）：刘绍亮，男，1961年6月20日出生，汉族，农民，住丰县。上诉人（原审被告）：刘作敏，男，1963年3月8日出生，汉族，农民，住丰县。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢之然，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于启轩，男，1952年5月22日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。上诉人刘绍亮、刘作敏因与被上诉人于启轩健康权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初字5509号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘绍亮、刘作敏及其共同委托诉讼代理人谢之然，被上诉人于启轩及其委托诉讼代理人孙景利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘绍亮、刘作敏上诉请求为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。理由：1、上诉人在刨树的过程中已经尽到充分的注意义务，由刘作敏专门负责警哨任务，在被上诉人冲向树木倒落处时用力进行了阻拦，但由于被上诉人的电动三轮车力量过大根本阻拦不住，这才导致被上诉人达到了自伤的目的，绝不只是“口头提醒”被上诉人。被上诉人自称是为了接小孩而通过伐树路段，但在帮助上诉人挪开一段树木之后仍然不立即通行，却坐等树木倒下，主观上存在自伤故意；2、被上诉人已经超过60岁，超过了国家法定退休年龄，不存在误工费的问题，一审支持被上诉人误工费错误。被上诉人于启轩辩称，一审事实认定正确，法律适用正确。被上诉人受伤系两上诉人造成，被上诉人不存在自伤行为。被上诉人没有领取退休工资，仍然需要劳动维持家庭生活，其误工费应当支持，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于启轩向一审法院起诉请求：请求判令刘绍亮、刘作敏赔偿医疗费90335.9元、护理费11600元【2人*29天*200元/天+90天*200元/天】、误工费9520元（119天*80元/天）、营养费1044元（36元/天*29天）、住院伙食补助费1450元（50元/天*29天）、交通费1000元、残疾器具辅助费540元，以上合计82489.9元（已扣除诉前支付的33000元）并承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘绍亮、刘作敏两人合伙伐树，买树与卖树的钱两人均分。2017年8月14日，两人谈妥买树事宜，前往赵庄镇陈集村后北角的一个树林中用电锯共同伐树。在伐树过程中，两人并未设置警示标志。于启轩从该路段通行，因伐倒的树木阻碍于启轩通行，在于启轩的帮助下，三人共同将树木推到路边。随后，刘绍亮继续伐树，刘作敏站在路边，于启轩发动电动三轮车从该路段通行，在树木倒下之前，刘作敏向于启轩高喊“别过”，后于启轩被刘绍亮伐倒的树木砸中受伤。于启轩受伤后被送往丰县人民医院住院治疗29天，被诊断为（S72.400）股骨下端骨折、（S82.201）胫骨骨折，花费医疗费90335.9元，出院医嘱为：每月摄片复查，不适随诊。另于启轩因购买轮椅花费540元。事故发生后，刘绍亮为于启轩垫付医疗费33000元。另查明，于启轩受伤前一直居住在农村，受伤时其未满60周岁。于启轩主张在住院期间由其儿子于春华、儿媳张桂云共同护理，于春华因在北京打工，自2016年12月30日开始居住在北京市大兴区旧宫镇南小街一队南街六条8号。一审法院认为，一、关于刘绍亮、刘作敏两人是否存在侵权事实问题。根据公安机关对刘绍亮、刘作敏所做的询问笔录中可以看出，两人在伐树时并未在路边设置警示标志，且在伐树过程中允许行人通行，一审法院认为，在路边伐树本就是一种危险行为，极易导致经过的行人受伤，刘绍亮、刘作敏两人明知在路边伐树影响行人通行的情况下，仍旧让行人从伐树的路边通过，导致于启轩受伤，虽然刘作敏在于启轩通行之时高喊“别过”，但其只是口头提醒于启轩，并未以实际行动阻止于启轩通行，故刘绍亮、刘作敏存在侵权事实，对于启轩的损失应承担赔偿责任。二、关于刘绍亮、刘作敏两人应承担的责任比例及赔偿数额问题。于启轩作为完全民事行为能力人，其知晓刘绍亮、刘作敏两人在路边伐树，并且在伐树过程中帮助两人将树挪动至路边，而后其在明知刘绍亮正在伐树的情况下仍旧发动电动三轮车从伐树路段通行，其在通行过程中应该能考虑到树木倒塌可能存在的危险，对自身的安全应尽相应的注意和防免义务，因其疏忽大意，未尽到相应注意和防免义务，故对于其自身的损害，于启轩也应当承担一定的责任。综合本案案情，酌定于启轩对其损害自身承担30%的责任，刘绍亮、刘作敏承担70%的赔偿责任。因刘绍亮、刘作敏系合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，故刘绍亮、刘作敏对于启轩的损害承担连带赔偿责任。三、对于于启轩的损失，刘绍亮、刘作敏两人应如何承担赔偿责任。于启轩的损失确定为：医疗费90335.9元；误工费，于启轩一直居住在农村，无固定收入，其要求误工费按照80元/天计算，并未向法庭提交相关证据予以证实，应不予支持。误工费应按照48元/天计算，暂时计算住院期间，如需其他误工费可待取得相关证据之后另行主张权利，故误工费为1392元（48×29）；护理费为3190元（110×29）；住院伙食补助费1450元；营养费为986元；交通费酌定为500元；残疾器具辅助费540元。以上各项损失总计为98393.9元。故刘绍亮、刘作敏需赔偿于启轩68875.7元（98393.9×70%），扣除刘绍亮诉前垫付的33000元，刘绍亮、刘作敏还需赔偿于启轩各项损失合计35875.7元（68875.7-33000）。综上，一审法院判决：一、刘绍亮、刘作敏于判决发生法律效力后十日内赔偿于启轩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具辅助费合计35875.7元，刘绍亮、刘作敏对此互负连带责任；二、驳回于启轩的其他诉讼请求。二审期间，上诉人申请证人于某出庭作证，证实上诉人采取了防范措施，要求被上诉人不要通过被上诉人仍然通过，能够证明被上诉人存在自伤行为。被上诉人质证认为，证人没有看到事故现场，只是听到声音。被上诉人通过是经过两上诉人允许的，证人没有看到全部事故现场，上诉人的证明观点不成立。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、一审确定的责任比例是否适当；2、应否支持被上诉人误工费。本院认为，一、关于一审确定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在路边刨树，可能给行人安全通行造成影响，其有义务对过往行人尽到安全警醒义务，并有义务采取有效措施确保行人安全通过。上诉人称在被上诉人经过时，进行了喊话“别过”，但仅凭语言提醒不足以避免危险的发生，上诉人也无证据证明其在从事危险程度较高的作业时，用实际行动有效阻拦被上诉人经过即将倒落树木的路段，上诉人对事故的发生存在过错。同时，上诉人称被上诉人存在自伤的故意，没有证据支持。被上诉人作为成年人，已看到他人正在伐树，应该能意识到危险的存在，而对其通行的路况未尽到应有的观察和注意义务，亦存在过错，因此，一审法院根据本案案情，结合双方的过错程度酌定的责任比例并无不当。二、关于被上诉人的误工费应否支持的问题。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”从相关法律法规看，并无公民达到法定退休年龄就禁止其通过劳动获取收入的禁止性规定。其次，公民有劳动的权利和义务，有通过劳动获取合法收入的权利。本案中，被上诉人系农村居民，虽已超过60周岁，但从目前我国农村的现状来看，多数60多岁的老年人，大都能从事力所能及的劳动，有一定收入。被上诉人因本案事故受伤后，其实际收入确有减少。因此，其主张的误工费有相应事实和法律依据，应得到支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由上诉人刘绍亮、刘作敏负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 王 峰审判员 周东海二〇一八年八月三十日书记员 王嫣然