河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1481民初5873号原告：彭洪侠，女，1963年4月29日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。被告：梁洋菲，女，1981年5月21日出生，汉族，住河南省永城市，曾用身份证号：411481198505212441。委托诉讼代理人：李林，河南旺达律师事务所律师。被告：杨玉宝，男，1966年1月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被告：李素珍，女，1965年5月12日出生，汉族，住河南省永城市。被告杨玉宝、李素珍共同委托诉讼代理人：王忠齐、李欣（实习），河南旺达律师事务所律师。原告彭洪侠与被告梁洋菲、李素珍、杨玉宝民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2017年8月18日公开开庭进行了审理。原告彭洪侠及委托诉讼代理人夏磊，被告梁洋菲及委托诉讼代理人李林、被告李素珍、杨玉宝及二被告共同委托诉讼代理人王忠齐、李欣到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序后于2017年11月22日公开开庭进行审理。原告彭洪侠委托诉讼代理人夏磊、被告梁洋菲委托诉讼代理人李林及被告李素珍、杨玉宝共同委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭洪侠向本院提出诉讼请求：依法判决三被告给付借款本金400万元及至清偿之日止的利息、违约金（利息、违约金按照月息2分暂计算至起诉之日为180万元），由被告承担诉讼费。事实与理由：2014年9月份，被告梁洋菲与原告协商向原告借款580万元，使用其购买自被告杨玉宝但尚未办理过户手续的房屋抵押担保。2014年9月10日，被告梁洋菲与原告签订《借款合同》并公证，约定向原告借款290万元。2014年9月13日，原告与三被告签订一份《借款合同》，并与被告梁洋菲、杨玉宝签订另一份《借款合同》，两份合同各约定借款本金290万元，约定月息1%，逾期承担日千分之五的逾期利息。该《借款合同》中，三被告使用永房字第××号房产提供信用社抵押后剩余价值为580万元的抵押担保。原告于2014年9月25日交付给被告梁洋菲借款本金100万元，于2014年10月30日交付被告梁洋菲300万元。后原告考虑到抵押物的剩余价值较少，不再交付剩余借款，共计借给梁洋菲借款本金400万元。因被告一直不予清偿，原告诉至法院。被告梁洋菲辩称，梁洋菲虽两次出具了各290万元的借款条，但实际收到400万元，其中收到400万元后当即支付给原告16万元利息及1万元手续费，截止目前已向原告按月息4分还了135万元的利息。被告梁洋菲在借款之后又给原告出具了一份400万元的现金借条，打了73万元的现金条及56万元的现金条，还有一份130万元的欠条。这些欠条均与400万元的欠款有关。梁洋菲按月息4分多还的利息应折抵成借款本金，剩余的欠款同意偿还。被告杨玉宝、李素珍辩称，1.二被告仅为梁洋菲向其借款提供过一次担保，但该借款合同未实际履行，故二被告无履行之法律基础。首先，从彭洪侠申请强制执行公证文书事项可看出，彭洪侠虽向梁洋菲提供了350万元钱款，但二被告未为该笔借款提供担保，故对该笔借款不承担担保责任；其次，通过转账明细可看出，彭洪侠未在合同约定的期限内向梁洋菲出借钱款，结合梁洋菲有关“因彭洪侠担心拟抵押的房屋被其他债权人先行查封，导致自己债权无法实现，故不再履行本合同”的陈述及此后要求梁洋菲重新提供李明功、蒋政伟二人担保之事实，足以确认双方均未履行本合同，其之后出借的钱款系基于梁洋菲、李明功、蒋政伟三人重新达成的借款合同所为，与二被告无关。2.二被告的担保期间和诉讼时效均已届满。首先，根据彭洪侠提供的合同内容可以看出（二被告不认可合同的真实性），双方未对担保期间作出约定，按照相关规定，担保期间为六个月，合同约定的还款日期为2014年10月13日，担保期间应至2015年4月12日止，故担保期间早已届满。担保法虽然规定连带责任保证期满后开始重新计算诉讼时效，但因彭洪侠未按照约定履行出借钱款义务，故其从未向二被告主张过债权，诉讼时效也已届满。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，本院认定如下：1.公证书两份，系公证机关出具的法律文书，本院予以认定；2.2014年9月13日《借款合同》两份，被告梁洋菲认可其真实性，被告李素珍、杨玉宝虽主张合同首页签字及按印均不是二被告所为，但未提供证据予以证明也未申请对签名的真实性进行司法鉴定，本院确认为有效证据；3.《借款补充协议》一份，被告梁洋菲认可其真实性，被告杨玉宝、李素珍仅称是否其本人签字无印象，但未提交相反证据也未申请对签名的真实性进行司法鉴定，本院确认为有效证据；4.银行转账凭条一份，形式合法，内容真实，能够证明原告支付借款的事实，本院认定为有效证据；5.执行和解协议一份，由被告李素珍、杨玉宝的签字确认，虽无彭洪侠及梁洋菲的签字，但经本院执行局证实彭洪侠及梁洋菲均认可该协议内容，本院确认为有效证据；6.房屋买卖合同一份，原、被告对其真实性均予以认可，本院予以认定；7.（2014）永执字第733号执行裁定书一份，真实合法，本院予以认定；8.对账单一份，被告梁洋菲虽主张未进行对账，但其认可其签字的真实性及欠原告400万元和利息的事实，与对账单内容一致，本院予以认定。对被告李素珍、杨玉宝提供的证据，本院认证如下：1.谈话录音，因原、被告均认可其真实性，本院予以认定；2.彭洪侠强制执行申请书复印件，系原告申请强制执行时向本院提交的，本院予以认定；3.梁洋菲账户转账明细一份，内容真实，本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2014年9月13日，原告彭洪侠与三被告签订借款合同一份，合同首页注明出借人彭洪侠、借款人梁洋菲、抵押人杨玉宝、抵押共有人李素珍，尾页由彭洪侠、梁洋菲、杨玉宝、李素珍签字及捺印，主要约定：借款金额290万元，借款期限自2014年9月13日起至2014年10月13日止，共计1个月。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准；借款利率为10‰，如逾期付息或还本，每天按借款的日千分之五计算逾期利息至全部清偿日止；三方约定用于抵押的房地产在本合同缔结之日市值为2000万元，实际抵押额为580万元。房屋信息：永房字第××号，位于东城区××大道北××东，1-8层，房屋面积3400.75平方米。同日，原告彭洪侠与三被告签订另一份借款合同，合同首页注明出借人彭洪侠、借款人梁洋菲、抵押人杨玉宝、抵押共有人李素珍，尾页由彭洪侠、梁洋菲、杨玉宝、李素珍签字及捺印，合同约定的借款金额、借款期限等内容与前述合同一致。此后，乙方出借人彭洪侠与甲方借款人梁洋菲、丙方担保人杨玉宝签订借款补充协议一份，约定“一、实际借款在法院轮候查封永房字第××号房产后给付甲方，利息自甲方收到借款之日开始计算，在执行期间甲方、乙方再约定借款期限等事项；二、丙方同意使用永房字第××号房产抵押后的剩余价值担保乙方债权的实现，并要求法院轮候查封该房产；三、涉及公证费、保全费、执行费均由甲方负担；四、本协议三方签字生效”。2014年9月25日，原告彭洪侠向被告梁洋菲转账交付借款100万元。2014年10月30日，原告彭洪侠向被告梁洋菲两次转账交付借款50万元及250万元。2017年8月17日，原告彭洪侠与被告梁洋菲签订对账单一份，主要载明：经双方对账，截止2017年8月1日，梁洋菲还欠彭洪侠2014年9月25日转来的借款本金100万元和利息及2014年10月30日转来的借款本金300万元及利息，共计欠彭洪侠借款本金400万元及借款合同上约定的利息等责任。双方其余债权债务全部抵销。彭洪侠所持有的2017年8月1日前的乙方出具的全部借条作废。另查明：1.被告梁洋菲在收到原告交付的借款400万元后支付公证费1万元及支付原告利息16万元，并用该借款支付被告杨玉宝、李素珍购房款200万元；2.涉案借款由李明功、蒋政伟作为保证人提供保证；3.2017年8月21日，本院执行局出具情况说明，证实涉案执行和解协议于2015年2月3日签订，彭洪侠、梁洋菲在场并同意执行和解协议内容，由李素珍、杨玉宝签字认可；4.在借款合同签订前，被告李素珍、杨玉宝已将涉案永房字第××号房屋已由卖于被告梁洋菲，被告梁洋菲现尚欠李素珍、杨玉宝房款200万未能支付，双方未办理过户登记。该抵押房屋在偿还其他担保债务后的剩余价款为5457289元。又查明：1.2014年9月10日，原告彭洪侠与被告梁洋菲签订借款合同一份，约定梁洋菲向彭洪侠借款290万元。2014年9月23日，永城市公证处对上述借款合同进行公证，并具有强制执行力。2014年11月4日，彭洪侠对该公证债权文书申请强制执行。本院于2014年12月19日裁定终结本次执行程序，于2017年8月1日作出（2017）豫1481执恢843-1号民事裁定书，裁定终结该案件的执行。2.2015年2月3日，彭洪侠作为申请人与被申请人梁洋菲在执行过程达成协议一份，约定“一、申请人同意被申请人所借款项（具体数额以借条为准）延期履行3个月，延期期间利息按照约定计算；二、被申请人要求法院轮候查封申请人购买的永房字第××号房产，用于保证债务按时清偿。该房产现户名为杨玉宝，被申请人购买没有办理过户手续。另外该房产被申请人已经在永城市农村信用联社抵押借款750万元。如到期不还申请人款，同意法院拍卖房产抵偿债务；三、被申请人承诺杨玉宝、李素珍夫妇同意签字确认；四、此协议双方既杨玉宝、李素珍签字确认有效，一式三份，交法院一份，双方各持一份”，落款处由杨玉宝、李素珍签字捺印。本院认为，债务应当清偿。本案中，原告彭洪侠与被告梁洋菲就借款事宜签订借款合同,成立合法有效的借贷关系。原告于2014年9月25日向梁洋菲转账交付借款100万元，于2014年10月30日向梁洋菲交付了借款300万元。被告梁洋菲对于向原告借款400万元及未能清偿借款本息的事实予以认可，并同意偿还。故对原告要求被告梁洋菲偿还借款本金400万元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于借款期限及借期利息，因自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原、被告签订的借款合同约定借款期限为一个月,后又签订了《借款补充协议》对双方在执行期间再约定借款期限等事项进行约定，结合涉案借款合同中有关“实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准”的内容及原、被告所签订的和解协议中的延期还款3个月的约定，能够认定其中2014年9月25日借款100万元的借款期限为2014年9月25日至2015年1月24日，2014年10月30日借款300万元的借款期限为2014年10月30日至2015年2月28日，借期利率为月息10‰，以此计算的借期利息分别为：4万元和12万元。因彭洪侠与梁洋菲均认可梁洋菲已支付利息16万元，应当在计算利息数额时予以扣除。关于逾期还款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。借贷双方虽约定被告梁洋菲从逾期之日起按借款余额的每日5‰计算逾期利息，但以此计算的月利率超过了年利率24%，故对总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。故被告梁洋菲对本金为100万元的借款，应支付自2015年1月25日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；对本金为300万元的借款，应支付自2015年3月1日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息。被告梁洋菲主张已向原告按月息4分偿还了135万元的利息，多还的利息应折抵借款本金，因未能提供证据予以证明，且2017年8月17日双方签订的对账单显示其认可仍欠彭洪侠借款本金400万元及约定利息，故对被告梁洋菲的上述辩称意见本院不予支持。关于被告杨玉宝、李素珍是否承担担保责任的问题。被告杨玉宝、李素珍作为抵押担保人，在借款合同上以抵押人及抵押共有人的身份签名确认，且原告彭洪侠与被告梁洋菲、被告杨玉宝此后又签订了借款补充协议。上述合同均系当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定,系合法有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。原、被告约定以涉案房产在抵押后的剩余价值作抵押，但没有到有关部门办理抵押登记手续，抵押权未设立，不具有优先受偿权。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。故被告李素珍、杨玉宝应当在其抵押的永房字第××号房产的剩余价值5457289元内对被告梁洋菲的借款本息承担连带清偿责任。关于被告杨玉宝、李素珍辩称仅为梁洋菲向原告借款提供过一次担保，且原告未按照借款合同约定及时交付借款，借款合同未实际履行，不应承担担保责任的意见，根据借款合同中有关“实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准”的约定，以及涉案借款补充协议有关“同意使用永房字第××号房产抵押后的剩余价值担保乙方债权的实现”的内容以及查明的事实，二被告上述辩称于法无据，且与本案相关证据及查明的事实不符，本院不予支持。被告李素珍、杨玉宝辩称原告从未向二被告主张过债权，担保期间和诉讼时效均已届满，但原告彭洪侠自2014年11月4日已向法院申请强制执行，且原、被告此后对还款事宜多次进行协商，不符合担保期间和诉讼时效届满的情形，本院不予支持。关于被告杨玉宝、李素珍主张涉案借款已由李明功、蒋政伟重新提供保证，二被告不再承担抵押担保责任的问题。根据《最高人民法院适用若干问题的解释》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，同一债权既有人的担保又有第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。所以涉案债权是否由李明功、蒋政伟提供保证，原告是否要求保证人承担保证责任，并不影响原告彭洪侠作为债权人就被告杨玉宝、李素珍提供的抵押担保实现债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十一条，《最高人民法院适用若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告梁洋菲于本判决生效之日起十日内偿还原告彭洪侠借款本金100万元并支付自2015年1月25日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；被告梁洋菲于本判决生效之日起十日内偿还原告彭洪侠借款本金300万元并支付自2015年3月1日起按年利率24%计算至清偿之日止的逾期还款利息；被告杨玉宝、李素珍对本判决第一、二项确定的债务本息在永房字第××号房产的剩余价值5457289元内承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52400元，保全费5000元，由被告梁洋菲负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  赵昕审 判 员  邱恺人民陪审员  方杰二〇一八年二月一日书 记 员  屈光