江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0205民初3292号原告：无锡市广益信实用气业有限公司，住所地无锡市南站经济发展园区****。法定代表人：薛主明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周国平、郭永军，江苏瀛恒律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路**。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡飞鹏，江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司经理。委托诉讼代理人：金锋，江苏神阙律师事务所律师。原告无锡市广益信实用气业有限公司（以下简称广益信公司）与被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。后因工作调动，本案于2018年2月23日变更合议庭组成人员，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。原告广益信公司的委托诉讼代理人周国平、郭永军，被告顺通公司的委托诉讼代理人蔡飞鹏、金锋到庭参加诉讼。审理中因鉴定扣除审限，经批准延长审限180日。本案现已审理终结。原告广益信公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间2014年3月签订的新建厂房施工合同；2、审核被告在整个工程中的工程质量及造价，退还原告超付的工程款129万元；3、被告承担逾期交付工程的违约责任，计算方式如下：以工程总造价708万为基数按照每日千分之一，自2014年9月11日起计算至判决生效之日止；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年11月25日，其与顺通公司签订建设工程施工合同一份，约定由顺通公司为其建造围墙，且载明了价款计算方式。2014年3月，其与顺通公司另签订“无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房施工合同”一份，约定由顺通公司为其建造空分车间等，总造价约定为708万元，同时载明了付款方式，违约责任等。合同签订后，其委托监理公司监督质量及进度。2014年6月起，顺通公司即拖延施工，2014年11月即退场。工程未全部完工。2013年6月起至2015年2月，其共计支付工程款584万元，已超额支付，故诉至法院，判如所请。被告顺通公司辩称，同意解除2014年3月签订的新建厂房施工合同，围墙合同基本完成，2014年4月18日的备案合同也要解除。这些合同违法无效，是张焕生借用资质与原告所签合同。其不需要退还工程款，而且需要原告支付工程款。其不需要支付逾期交付工程违约金，理由如下：第一，固定总价708万元的合同为无效合同，是张焕生借用被告资质签订的，里面的违约条款也是无效的。第二，原告违约在前，原告付款不符合合同约定，存在重大过错，导致工期延后，其不应承担责任。经审理查明：一、合同的签订及履行：本案所涉新建厂房工程于2012年11月16日取得建设用地规划许可证，于2014年7月8日取得建筑工程施工许可证，其上载明建设规模为6243平方米。2012年底，广益信公司与顺通公司签订“建筑工程施工合同”一份，约定由顺通公司承建广益信公司发包的围墙工程，水电由顺通公司承担，实砌围墙按500元/米，约长780米，钢护栏围墙按350元/米，约长250米，结算通过建筑价格审计为准。同时约定了合同签订5日内预付合同价款的30%，按工程进度陆续付款，工程结束后付至合同总价的80%，剩余工程款在工程结束后一年内付清，同时约定，顺通公司申请工程款之前，须先开具相应发票。合同下方由两公司分别盖章。2013年6月20日，顺通公司向广益信公司开具发票一张，金额为30万元，工程项目名称为围墙工程。广益信公司认为围墙造价应按照固定单价确定，其与顺通公司最终确定的造价为30万元，钢护栏为广益信公司自行安装。顺通公司认为围墙价格应按照建筑价格审计确定，其确实未全部施工完毕。2014年3月左右，广益信公司与顺通公司签订“无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房（施工合同）”一份，约定由顺通公司承建广益信公司发包的坐落于无锡市锡山区羊尖镇工业园区的新建厂房工程。该合同载明：“1、本工程为空分车间、控制中心、充装车间、办公楼机修间、门卫1、门卫2、空分分离塔设备基础和6个低温储罐基础、水池冷却塔泵房土建工程总包，总建筑面积以图纸上面积为准，本工程定在2014年3月10日开工，在2014年6月10日前土建竣工验收合格结束（施工总工期为6个月）。2、工程造价：根据双方友好协商决定本工程空分车间和控制中心（726.6平房）、充装车间（1420平房）、办公楼机修间（4470.48平方）、门卫1：233.28平方（带个人座便器、盥洗台）、门卫2：233.28平方（带公用男女小厕所）、空分设备基础和6各低温储罐基础（按图施工）、水池冷水塔泵房（408.24平方）工程总造价为708万元人民币整。”合同另载明：“本工程采用一次性定价，如有工程变更，必须征得甲方同意及设计单位的变更通知书，并由乙方根据增、减工程量，根据04-08做出相应预算书报甲方同时认可，才可实施（其中增加的工程量造价下浮10%与甲方进行结算，减少的工程量造价下浮22%与甲方进行结算）。”关于付款时间约定如下：竣工验收合格支付总款的60%，竣工验收合格起第二年支付总造价的10%，第三年支付总造价的18%，剩余2%为质保金，竣工验收合格之日起五年内付清。合同下方由两公司分别盖章。2014年4月18日，广益信公司与顺通公司就上述工程另行签订“建设工程施工合同”一份，约定施工工期自2014年5月28日至2015年5月27日，合同价款为498万元，价款计算方式另载明：“本合同价款采用详见补充条款方式确定。本工程招标人提供工程量清单的部分采用固定单价合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）。”发包人派驻工程师为薛主明，项目经理陈克稳。关于付款时间约定如下：竣工验收合格后十日内支付合同价款的80%，验收报告经招标人认可后28天内日，中标人递交结算资料；招标人收到结算资料进行核实，确认后15日内结清工程款（扣5%的质保金）；余款在质保期满后十日内结清。该合同为备案合同，合同下方由两公司分别盖章。2014年7月8日，上述工程取得建筑工程施工许可证。在上述合同范围外，顺通公司另提供签证单一套，时间自2014年3月20日至2014年12月5日，上述签证单监理单位处均由金根如签名。广益信在审理中提供的“旁站监理记录表”上“监理单位”或“专业监理工程师”处亦均由金根如签名。上述工程均由张焕生实际施工。江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称顺通无锡公司）与张焕生于2014年4月19日签订“施工承包协议”一份，约定由张焕生承建本案所涉工程，工程价款为708万元，并明确了施工范围等。张焕生未全部施工完毕即离场。广益信公司陈述，张焕生实际于2014年11月退场停工。2016年6月15日，广益信公司发函顺通公司，该函件载明围墙工程和新建厂房工程工期分别为60日和180日，应于2013年1月30日、2014年8月30日竣工验收合格，但顺通公司未按约施工，现仍有部分工程未完工，故限其于2016年6月18日前进场施工，逾期将解除与顺通公司的施工合同，并由顺通公司赔偿相应损失。顺通公司未回复。审理中，双方向法庭提供了上述工程部分图纸，均未能提供与上述合同一一匹配的全套图纸，也未提供固定单价清单。自2013年6月25日至2015年2月15日期间，广益信公司陆续以承兑汇票、支票和银行转账汇款的方式向顺通公司合计付款584万元（含围墙款30万元），其中大部分款项系直接向张焕生支付，所有承兑汇票和支票均有张焕生签收凭据。2014年3月31日，顺通无锡公司向张焕生开具领取工程款委托书一份，载明有效期为3日。顺通公司认为上述付款仅小部分付至其公司账户，其余均为张焕生领取，且支票付款仅有存根，未提供相应银行流水，部分款项往来情况不合常理。二、工程造价鉴定情况：（一）经广益信公司申请，本院委托江苏长江工程造价事务所（以下简称长江事务所）对顺通公司新建厂房完工部分、围墙工程造价进行鉴定。苏锡长所审（2018）F002号工程造价咨询报告书载明，属于合同范围内双方无争议的工程内容为空分车间、水池泵房，办公机修间、充装车间（大），空分分离塔基础、门卫一、门卫二；由于图纸与施工合同载明内容不一致导致是否属于合同范围内双方有争议的工程内容为充装车间东边基础、储罐基础（4个小）、SV1301、SV1401。按照合同约定，以合同范围内让利22%、合同范围外让利10%计算分为四种情况：1、合同范围外内容为SV1301、SV1401、空分车间设备基础时完工部分造价为5768062.39元；2、合同范围外内容为空分车间设备基础时完工部分造价为5679321.54元；3、合同范围外内容为充装车间东边基础、SV1301、SV1401、空分车间设备基础时完工部分造价为5781632.46元；4、合同范围外内容为充装车间东边基础、空分车间设备基础时完工部分造价为5692891.61元。签证部分造价为1475399.15元（未计算让利）。围墙部分造价按照固定单价计算为312550元；按照建筑价格审计为546254.69元（施工日期2013年3月-2013年5月）、540443.86元（施工日期2012年12月-2013年1月）。（二）经广益信公司申请，本院另委托南京方正建设工程质量检测有限公司（以下简称方正公司）对广益信公司新建厂房的充装车间屋顶、空分分离塔设备基础、办公机修车间窗型厚度进行质量及修复方案鉴定。鉴定意见为：1、充装车间屋顶彩钢板质量不符合设计要求，不符合项为：屈服强度、镀层重量。2、空分分离塔设备基础外露钢筋力学性能满足规范要求，但其表面锈蚀情况严重，未经除锈处理不得使用，由严重点蚀的钢筋不得使用。3、办公机修车间外窗框型材壁厚符合设计及规范要求。修复意见为：1、充装车间屋顶彩钢板屈服强度、镀层重量不符合涉及要求，建议由原设计单位进行复核，确认是否可以降级使用或全部更换。2、空分分离塔设备基础外露钢筋表面锈蚀情况严重，需进行非常彻底的除锈。应清除全部厚锈层和污物，除锈后钢筋的表面不得有裂纹、油污、颗粒状或片状老锈。对于除锈后仍存在严重点蚀、截面损失严重的钢筋应予更换。审理中，双方确认上述意见中涉及与合同约定不符的充装车间屋顶彩钢板由顺通公司拆除，相应造价从总造价中扣除结算。其余部分，广益信公司明确表示不申请修复价格鉴定。三、双方主要争议如下：（一）工程造价：1、实际履行的合同，广益信公司认为是2014年3月签订的造价为固定总价708万元的合同；顺通公司认为是2014年4月18日签订的备案合同，工程款按照固定单价确认。2、关于签证单，广益信公司不予认可，认为相关签证单均未经建设单位签字，且签证单编号与时间顺序不完全一致，其与监理单位签订监理合同的时间是2014年4月1日，故此前的签证单均属无效；顺通公司认为应当按照签证单计算增加工程量，签证单上均有监理工程师金根如签字。3、围墙计价方式，广益信公司认为应当按照合同约定的固定单价确认，最终双方确认造价为30万元，其已全部支付（在本案举证的已付款中包含该款），顺通公司也开具相应发票；顺通公司认为应当以价格审计为准，因为其签订合同时给出的单价系以一般围墙为准，而此后实际拿到的图纸做法比较复杂。4、充装车间合同范围内面积，广益信公司认为应按照合同确定两个充装车间，有图纸的是大的充装车间，没有图纸的是小的充装车间，其同意小车间按照大车间减少一跨计算造价，这样计算出来的面积也小于合同约定的1420平米；顺通公司认为规划不是两个充装车间，合同上为何约定1420平米其不清楚。5、低温储罐基础合同范围内应为哪些？数量是多少？广益信公司认为合同范围内的低温储罐基础共6个，其中4个已经装好，未施工完毕的是SV1301、SV1401，另外施工图上有的SV1501不在合同范围内，该储罐基础较小，相应的设备不做基础也可用膨胀螺丝直接固定；顺通公司表示其不清楚，实际上做好的储罐基础是4个。6、关于空分设备基础施工标准，广益信公司认为一共8个，均为合同范围内，合同约定载明不一致系笔误；顺通公司认为合同范围内是1个，即合同上载明的最大的那个方形基础，其余实际施工的为合同范围外。庭后，广益信公司提供证据证明所有的空分设备基础系整套，但未举证证明其与顺通公司明确约定了关于空分设备基础在合同内的施工范围。（二）违约责任：广益信公司认为顺通公司违约时间应自2014年9月11日起算至今，根据羊尖地区挂牌出租价格平均应为0.7元/平米/天（提供网上查询样本分别为0.37元/平米/天、1元/平米/天、0.4元/平米/天）。顺通公司认为合同工期根据施工许可证载明的日期应为一年，涉案工程存在大量设计变更，总工期亦应予以调整，计划竣工日应为2015年5月27日。合同中约定的违约金过高，应予调整，按照租金损失计算应为37万余元，计算标准为0.2元/平米/天，该数据来源于网上查询同为羊尖工业园地段租赁价格。上述事实，有双方提供的建设工程施工合同、规划许可证、施工许可证、旁站监理记录表、签证单、函、公证书、付款签收凭证、鉴定意见书、补充意见书及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉工程造价如何确定；二、原告的实际付款金额是多少；三、本案合同解除由哪方违约造成，违约金如何确定。关于争议焦点一，就本案所涉工程双方签订两份施工合同，其中一份为2014年3月签订的固定总价为708万元的合同，另一份为2014年4月18日的以固定单价结算的合同。经查，双方提供的监理记录均始于2014年4月上旬之前，2014年4月19日顺通公司与张焕生签订“施工承包协议”载明的施工及价款计算的相关内容亦与固定总价为708万元的合同一致，且针对2014年4月18日签订的固定单价合同，双方均未提供相应单价清单，故双方实际履行的合同即为2014年3月签订的固定总价为708万元的合同。该合同系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方应当按照该合同约定确定工程造价。顺通公司认为该工程系张焕生实际施工，因此相关施工合同无效，本院认为顺通公司未举证证明该合同系张焕生个人以自己名义与广益信公司商谈确定，相关合同上也未有张焕生签字或载明张焕生身份，故该辩称意见，本院不予采纳。上述三份施工合同（含围墙合同）均未履行完毕，当事人双方在庭审中一致同意解除，本院予以确认，解除时间以起诉之日2016年7月25日为宜。关于双方就工程造价的其他争议，本院认定如下：1、关于签证单：顺通公司提供的签证单上均有监理工程师金根如签字，金根如的身份与广益信公司提供的“旁站监理记录表”载明的情况一致。广益信公司辩称，上述签证单始于2014年3月，早于其与监理公司签订合同的2014年4月1日，且签证单的编号与时间顺序不一致，签证单也没有甲方签字，故均系伪造。本院认为，广益信公司与监理公司何时签订监理合同系其内部约定，并不能直接证明监理公司实际进场时间。本案所涉工程开工时间为2014年3月，与相关签证单的时间基本一致，签证单所载明时间与编号虽不是一一对应，但也没有间隔很久，经与鉴定机构沟通，考虑一般施工实际情况，该现象亦为合理。此外，签证单虽无甲方签字，但相关内容也为监理工作范围，故上述签证单本院予以确认。根据鉴定报告，相应金额为1475399.15元，按照合同约定扣除10%让利，即1327859.24元。2、关于围墙：合同约定了具体计算单价，围墙未实际完工，顺通公司按照合同约定开具了30万元发票，广益信公司也逐步付款，且该金额与长江事务所按照合同约定单价计算的实际完工金额基本一致，故按照该金额确定围墙完工部分造价较为合理，即围墙已完工部分造价按照30万元确定较为合理。3、充装车间部分属于合同范围内面积：根据固定总价为708万元的合同，充装车间的面积为1420平米。本案审计过程中，双方均未能提供与合同完全对应的图纸，故完全按照图纸确定充装车间仅为600余平米既与合同差距较大，也与实际建造面积不相匹配，故广益信公司提出参照图纸做法，充装车间（小）按照充装车间（大）少一跨计算较为合理。该种计算方法得出的面积实际小于合同约定面积，广益信公司同意不足部分予以放弃，系其真实意思表示，本院予以确认。4、低温储罐基础合同范围内数量：根据合同约定，低温储罐共计6个，现场实际建造4个，双方确定的图纸上所标示的SV1301、SV1401两个低温储罐未施工完毕，关于图纸上标示的SV1501，广益信公司陈述该储罐基础较小，相应的设备不做基础也可用膨胀螺丝直接固定，因此合同中未约定，经与鉴定机构沟通，该解释较为合理，顺通公司对相关情况也未作出解释，故本院确定按照储罐基础（4个小）、SV1301、SV1401共计6个确定合同范围内的低温储罐基础。5、关于空分设备基础合同范围内施工标准：经查，图纸上标明多个空分设备基础，但合同与图纸并非一一对应，且合同中未载明具体数量，同一合同中的陈述亦有不一致。广益信公司认为空分设备基础系整套，其不可能只做一个，但其未举证证明与顺通公司对此有明确约定，该辩称意见，本院不予采纳。本院认为，该设备基础不同于一般土建工程，有较强的专业性和特殊性，故建设单位应当有详细陈述的义务，并应在双方协商一致的基础上在合同中明确载明，现双方在合同中约定不明，顺通公司认为应当以施工面积最大的空分设备基础作为合同范围内的部分，其余较小的设备基础作为增加工程，较为合理，本院予以确认。长江事务所确定的鉴定报告中载明的“空分设备基础”系指上述合同范围外的空分设备基础，合同范围内的部分已另行计算。综合上述3、4、5点，本院采纳长江事务所鉴定报告中载明的“合同范围外内容为空分车间设备基础时完工部分造价为5679321.54元”，即按照5679321.54元确定已完工部分的工程造价，该造价加上围墙价格、签证单价格，共计7307180.78元。关于争议焦点二，顺通公司认为款项应全部付至其账户，而非由张焕生领取，但在其后的庭审中其又认可张焕生系本案所涉工程的实际施工人，且张焕生曾向广益信公司出具过相关的收取工程款的委托书，故广益信公司将工程款直接付至张焕生实属合理，且未损害第三人利益，本院予以认可。关于张焕生收款情况，顺通公司认为部分收款没有张焕生签字或存在款项往来不合理情况，经仔细核对，所有张焕生收款均有其本人签名，至于具体款项往来用途，与本案无直接关联，不予理涉。故广益信公司就本案所涉工程实际付款共计584万元。综合争议焦点一、二，广益信公司并未超付工程款，其主张返还超付部分，本院不予支持。关于广益信公司提出的质量问题，其明确表示不要求鉴定修复费用，也未提出明确的诉讼请求，故本案不予理涉。关于争议焦点三，根据合同约定，本案所涉工程竣工验收时应付至总价款的60%，现该工程至顺通公司停工之日止未予竣工，而广益信公司已合计付款584万元，故顺通公司停工无合理理由，应属违约，须承担相应的违约责任。关于违约金计算标准，合同约定为按照总价款每日千分之一计算，顺通公司辩称约定过高，请求调整。参照租金损失，广益信公司提供了类似地区的租金标准，包括0.37元/平米/天、1元/平米/天、0.4元/平米/天，顺通公司提供的二个类似地区租金标准均为0.2元/平米/天，综合上述样本，本院确定参照0.4元/平米/天计算租金损失。根据规划许可证载明的建设面积6243平米，年租金为911478元。本案中，根据广益信公司陈述，顺通公司自2014年9月已消极怠工，至2014年11月已全部撤场，此后直至2016年6月15日发函顺通公司要求解除合同，期间广益信公司未采取措施防止损失扩大，故本院综合本案工程的约定工期及实际施工情况，并考虑其固定证据，另觅施工单位所需时间等，确定逾期竣工违约金计算一年，由于合同约定过高，参照年租金损失911478元的130%计算违约金即1184921元。其余部分损失为广益信公司未采取合理措施扩大部分，本院不予支持。当事人的其他意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认无锡市广益信实用气业有限公司与江苏顺通建设集团有限公司签订的2012年建筑工程施工合同（围墙）、无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房（施工合同）、2014年4月18日建设工程施工合同于2016年7月25日解除；二、江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内向无锡市广益信实用气业有限公司支付逾期竣工违约金1184921元；三、驳回无锡市广益信实用气业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64703元，保全费5000元，造价鉴定费87472元，质量鉴定费25000元，合计182175元。由广益信公司负担132532元，由顺通公司负担49643元（上述款项已由广益信公司预交，顺通公司应负担部分在本判决生效之日起三日内向广益信公司直接支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  杨晓敏人民陪审员  周锡培人民陪审员  吴志慧二〇一八年八月三十一日书 记 员  邓方媛