河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终4229号上诉人（原审原告）：张植远（小名张志远），男，1966年11月3日出生，汉族，农民，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：李坤霞，河北陈丽萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂红，女，1968年11月25日出生，住河北省廊坊市大城县。系上诉人张志远之妻。被上诉人（原审被告）：保定齐氏物业服务有限公司，住所地保定市莲池区恒祥南大街**。法定代表人：李燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：董立轩，河北匡合律师事务所律师。原审第三人：刘晓波（又名刘建波），男，1972年10月23日出生，汉族，自由职业者，住保定市莲池区。委托诉讼代理人：王林，河北公泽律师事务律师。上诉人张植远因与被上诉人保定齐氏物业服务有限公司（以下简称齐氏物业），原审第三人刘晓波建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张植远上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审认定本案事实错误，采信证据错误，导致判决错误。一、一审判决认为“对两份《协议书》的真伪无法确认”这一认定本身就是错误认定，被告齐氏物业和第三人刘晓波的质证意见称“原告提交《协议书》中的张志远是自己添加的”，按照谁主张谁举证的原则，被告及第三人如不能举出足够的证据证明《协议书》中的张志远是后来添加的，就应当承担举证不真实，诬陷上诉人人格法律的后果，就应当对原告提交的《协议书》真实性、合法性予以认定，上诉人在对齐氏物业与刘晓波提供假《协议书》提出了充分的质证意见（详见判决书第8页）。本案中，张志远与第三人刘晓波系合伙关系这一点判决书也予以认可。既然是合伙关系，在《协议书》上签有张志远和刘晓波的两个人的名字才是符合实际的，才是正常的，只有刘晓波个人签字的《协议书》才是不正常的。刘晓波与齐氏物业经理齐文义关系密切。原告起诉后得知原告的这份真《协议书》后，二人开始伪造了后来的虚伪协议，根据真假协议书的对比和《证据规则》的规定，如果不能证实原告提供的《协议书》中张志远的名字是后添加的，就依法否定被告所提供假《协议书》，更为重要的是，被告对原告提供《协议书》是原件没有异议，也更加充分说明了原告的《协议书》的真实性，一审判决对两份非常明显的真假《协议书》给予了无法确认的结果是完全错误的。二、本案中原告向法庭提交了15份等大量证据，足以此证明原告及第三人与被告存有合作合同关系，被告齐氏物业将原告与第三人合伙工程施工款，私自与第三人结算侵犯了原告的合法权益。原告起诉43万多元的工程款，判决书里竟然分文没有判付，上诉人不能接受。在本案中，审判员李新多次与原告代理律师沟通调解说：“我也知道第三人刘晓波坏了良心故意骗取原告，但我也没有办法。”并多次调查让第三人刘晓波拿钱，在法庭当着众人和第三人的代理人让刘晓波拿10万元，这些都充分说明了法官非常清楚本案的真实性。但仍然判决原告与第三人刘晓波之间的合作合同纠纷一案依法另行解决。这种判决本身就意味着，没有尊重本案基本事实，人为的主观臆断，判决错误。三、本案作为必须到庭的第三人刘晓波，因无法面对原告而多次拒不到庭，私下伪造到庭笔录，原告和第三人刘晓波既是同学又是发小，共同合伙施工的保定九个小区，原告为此付出了巨大代价，到后来第三人刘晓波与齐氏物业恶意串通，损害原告的利益。于情、于理、于法不通，天理难容。被上诉人齐氏物业辩称，1、上诉人同被上诉人不存在合同关系，上诉人不是合同主体。2、上诉人已向刘晓波履行了合同义务，综上，上诉人的上诉请求缺乏法律及事实依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人刘晓波述称，上诉人诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回诉讼请求。上诉人与刘建波之间不存在未结纠纷，上诉人要求刘建波支付工程款没有事实和法律依据。张植远向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款447855.27元。庭审时原告当庭变更诉请为：要求被告同第三人一起向原告方支付工程款437855.27元。2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告张植远提交：被告齐氏物业（甲方）与第三人刘晓波、原告张志远（乙方）签订《协议书》一份，该协议被告齐氏物业签字、盖章时间2015年12月1日，第三人刘晓波、原告张志远签字时间2015年12月5日。约定：工程项目为保定市莲池区东关办事处辖区内所属省医院小区、金专小区、地、地税局后面宿舍、梨园小区、妇幼小区、老调小区厂小区的外架管道保温施工。包括防锈漆、橡塑保温层、玻璃丝布，并刷环氧煤沥青漆，二布三油；室内为空调扎带外层，使用材料为B2级橡塑板。保温厚度按施工要求。乙方施工人员进场、货到后，5日内暂付工程款5万元，其他由被告根据工程进度支付工程款。工程材料费按照河北省2015年市场价格计算，人工费按照河北省建筑预算2012年人工费预算计算。最后以总施工量为准。原告同时提供《建设工程预算书》一份，但该《建设工程预算书》原、被告及第三人均没有盖章、签字。被告齐氏物业及第三人刘晓波对原告提交的《协议书》真实性不认可，认为原告的名字是原告自己添加的，因此该证据属于变造证据，因被告方协议书中只有刘晓波签字，没有张志远，且被告方与刘晓波签字时间均为2015年12月1日。但欠缺真实性、合法性，不应作为定案依据。对《建设工程预算书》不认可，该证据没有建设单位、施工单位以及监督单位盖章，显示的工程造价为单方造价，也没有显示是由被告出具的，且仅仅是一个工程预算书，并不是工程决算书，所以对其真实性以及有本案的关联性均不认可。被告齐氏物业提交：2015年12月1日，被告齐氏物业（甲方）与第三人刘晓波（乙方）签订《协议书》一份。约定：工程项目为保定市莲池区东关办事处辖区内所属省医院小区、金专小区、地、地税局后面宿舍、梨园小区、妇幼小区、老调小区厂小区的外架管道保温施工。包括防锈漆、橡塑保温层、外加玻璃丝布，并刷环氧煤沥青漆，二布三油；室内为空调扎带外层，使用材料为B2级橡塑板。保温厚度按施工要求。乙方施工人员进场、货到后，5日内暂付工程款5万元，其他由被告根据工程进度支付工程款。工程材料费按照河北省2015年市场价格计算，人工费按照河北省建筑预算2012年人工费预算计算。最后以总施工量为准。原告张植远、被告齐氏物业及第三人刘晓波均没有对上述两份《协议书》的真伪申请鉴定。原告张植远未能提交涉案工程中经原告、被告及第三人共同确认的原告实际施工的工程量及决算报告等相关证据。一审法院认为，原告张植远诉请被告齐氏物业、第三人刘晓波给付原告方工程款437855.27元。原告张植远提交的被告齐氏物业（甲方,签字、盖章时间2015年12月1日）与第三人刘晓波、原告张志远（乙方,签字时间2015年12月5日）签订《协议书》与被告齐氏物业向本院提交的2015年12月1日，被告齐氏物业（甲方）与第三人刘晓波（乙方）签订《协议书》,两份《协议书》的内容不一致。原告张植远、被告齐氏物业及第三人刘晓波均没有对上述两份《协议书》的真伪申请鉴定。致使法院对上述两份《协议书》的真伪无法确认。原告张植远提交的《建设工程预算书》上原、被告及第三人均没有盖章、签字。被告齐氏物业、第三人刘晓波对该份《建设工程预算书》不认可。原告张植远未能提交涉案工程中经原告、被告及第三人共同确认的原告实际施工的工程量及决算报告等相关证据。综上，本案原告张植远诉请被告齐氏物业、第三人刘晓波给付原告方工程款437855.27元的证据不足，依法不予支持。原告张植远与第三人刘晓波之间的未结纠纷可依法另行主张。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条之规定判决：“驳回原告张植远的诉讼请求。案件受理费8018元，减半收取4009元。由原告张植远负担。”二审中，当事人均未提交新证据。上诉人张植远二审陈述，其认为被上诉人应同第三人一起承担向上诉人支付工程款的义务。上诉人提交的合同能够证明上诉人为合同主体，虽然在原审中被上诉人认为该合同系上诉人后填加名字而形成，但被上诉人未提供任何证据予以证实。上诉人提交的合同被上诉人及第三人均未否认盖章及签字的真实性，结合第三人在原审中所出具的2016年12月30日说明中明确记载了上诉人为本案所涉合同的投资人，并结合原审中对第三人所作的询问笔录，在该笔录中第三人认可其与上诉人合伙的事实及上诉人作为实际施工人的事实。上述能够完全印证上诉人为本案所涉合同的实际施工主体，被上诉人应该向上诉人支付实际施工款项437855.27元。原审中，第三人与被上诉人恶意串通，认可从被上诉方支走了工程款，该部分工程款应该有上诉人部分，所以被上诉人与第三人应该共同承担给付上诉方工程款的义务。因上诉人直接参与工程的实施，所以，上诉人对工程量及工程造价等均为直接的知情人及记录人，上诉人原审中提交的工程量证据能够证明本案所涉工程款，被上诉人及第三人应按上诉人提交的工程款数额进行支付，就本案主张的工程量没有经被上诉人签字的书面证据；被上诉人齐氏物业委托诉讼代理人陈述，刘晓波拿着打印好签了字的两份协议到公司盖的章，刘晓波带着优盘过来插在电脑上，格式就变了，又打了两份，刘晓波又签了字，公司盖了章留了两份。涉案协议书公司共盖章好像是四份，法人都签字了，不是一个打印机出的。现在公司有两份协议书，但上诉人齐氏物业未在庭审后五日内提交该两份协议书原件；原审第三人刘晓波未参加二审庭审，其庭后向本院出具书面材料声明：其在2017年8月8日出具证明载明其添加“张国明”的协议书，并不是本案诉讼的协议书，本案上诉人张植远提交的协议书系自己添加的“张志远”。因此，上诉人张植远提供的协议书系张植远自己添加（伪造）所得。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，上诉人张植远与被上诉人齐氏物业在一审中提交《协议书》正文内容并无不同，主要是在格式、字体、及乙方签字时间及人员不一致。被上诉人齐氏物业和第三人刘晓波反驳称上诉人张植远提交《协议书》中张志远三字是上诉人张植远自己添加，未提交足够的证据。因被上诉人齐氏物业未对上诉人张植远提交的《协议书》上单位公章及单位代表人签字的真实性提出异议，结合二审中被上诉人齐氏物业未在庭审后五日内提交另外两份协议书原件、第三人刘晓波2017年8月8日出具证明载明内容及被上诉人齐氏物业、第三人刘晓波对一审判决均未提起上诉等情形，可以对上诉人张植远一审提交《协议书》的真实性予以认定。上诉人张植远一审提交的《建设工程预算书》上无双方盖章或签字，也未提交经协议双方共同确认的上诉人张植远实际施工工程量及决算报告，或双方均认可的工程款等相关证据，并且其未在一审依法申请对其主张按协议完成的工程量及价款进行依法鉴定评估，故，一审法院认定上诉人张植远一审诉请被上诉人齐氏物业、第三人刘晓波给付其工程款437855.27元证据不足，并无不当。上诉人张植远在一、二审中均未就其主张的已完成工程量及应给付工程款提交经被上诉人齐氏物业认可签字的书面或其他证据，其仅以其是对工程量及工程造价等直接的知情人及记录人，主张被上诉人齐氏物业及第三人刘晓波应按其提交的工程款数额进行支付，明显理据不足。被上诉人齐氏物业与原审第三人刘晓波对一审判决均未提起上诉，应视为其对一审判决内容的认可。第三人刘晓波二审陈述其与上诉人张植远不存在未结纠纷，本院不予采信。一审判决认定张志远与第三人刘晓波系合伙，上诉人张植远并无异议，其二人合伙事项任何清算及被上诉人齐氏物业是否存在将上诉人张植远与第三人刘晓波合伙施工的案涉工程款，私自与第三人刘晓波结算，侵犯上诉人张植远合法权益，本案均不予一并处理，上诉人张植远可另案主张权利。综上所述，上诉人张植远上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7868元，由上诉人张植远负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  张峰先二〇一八年八月二十八日法官助理周超楠书记员刘娜