浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2561号 上诉人（原审原告）：肖旭初，男，1956年4月2日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：施江涛，金华市登峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司金华中心支公司，住所地金华市婺城区宾虹东路**嘉福商务大厦**楼****。 负责人：蔡勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王霞，浙江金哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐伟强，男，1988年8月6日出生，汉族，住金华市婺城区。 原审被告：齐伟娟，女，1984年10月12日出生，汉族，住金华市金**。 上诉人肖旭初因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称平安财险金华公司）、齐伟强，原审被告齐伟娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初18099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 肖旭初上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：肖旭初在原审中提供的银行流水，可以证明肖旭初在事故发生前存在工资收入，其中，2016年1月15日收入3600元，1月31日收入3770元，3月16日收入1430元，4月15日收入3510元，5月16日收入3900元，6月15日收入3640元，7月19日收入3900元，8月16日收入3640元，9月15日收入3055元，10月15日收入3835元。上述款项系由金华市宇胜工模具厂财务胡某汇入肖旭初银行卡中。从汇款时间可以看出，工资发放时间是在每月中旬15日左右。同时，金华正路司法鉴定所出具的鉴定意见书，确定误工期为1年。综上，一审认定事实不清，对误工费不予支持，存在错误。 平安财险金华公司答辩称：肖旭初在原审中没有提供劳动合同及金华市宇胜工模具厂的工商登记信息，无法确定该厂是否正常经营。肖旭初提供的银行流水，仅有五个月的交易标注了“工资”，其余均为“网银转账”，对于“网银转账”部分的流水不能证明是肖旭初的工资收入。且肖旭初没有提供事故发生后一年的银行流水，无法确定其工资收入存在减少。因此，原审对误工费不予支持，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 齐伟强答辩称：同意平安财险金华公司的答辩意见，请求法院依法公正判决。 肖旭初向一审法院起诉请求：1.平安财险金华公司在保险范围内赔偿肖旭初医疗费、住院伙食补助费等交通事故的各项损失合计262371.61元（已扣除垫付款1.5万元）；2.齐伟强、齐伟娟对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3.齐伟强、齐伟娟、平安财险金华公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：肖旭初系农村居民，事故发生时仍在务工，但工资的金额、发放日期均不固定，其中2016年度仅有5次工资收入，分别为1月3770元、3月1430元、8月3640元、9月3055元、12月2000元。2016年10月16日17时30分，齐伟强驾驶浙Ｇ×××××号轻型货车，沿金华市湖海西路自东向西行驶至东阳街与湖海西路交叉路口，直行通过路口时，与肖健驾驶的浙Ｇ×××××号普通摩托车发生碰撞，造成肖健和摩托车乘坐人肖旭初受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定：由齐伟强负事故全部责任，肖健和肖旭初均无责任。事后，肖旭初到文荣医院住院治疗，诊断为右胫腓骨下端开放性骨折、右膝外侧半月板撕裂、右膝前交叉韧带损伤和右小腿感染伴皮下组织坏死，共住院135天，花去医疗费95305.40元。2018年1月30日，金华正路司法鉴定所受该院委托出具司法鉴定意见书确定：肖旭初2016年10月16日交通事故致右膝外侧半月板撕裂、右膝前交叉韧带损伤和右胫腓骨开放性粉碎性骨折，行右膝半月板成形术和骨折切复内固定人工骨植骨术等，遗留右膝、踝关节活动受限，评定为十级伤残；误工期1年左右、护理期135天、营养期90天。另查明，齐伟娟系浙Ｇ×××××号车登记车主，该车向平安财险金华公司投保交强险、50万元商业险和不计免赔险，事故发生在保险期间内。本次事故另一伤者肖健系肖旭初儿子，其已提交书面材料表示自愿放弃本次事故的损害赔偿请求权。事故发生后，齐伟强垫付5800元，平安财险金华公司垫付1万元。一审法院认为，肖旭初因本案事故受伤，依法有权获得合理赔偿。交警部门对本案事故所作的事故认定书准确，双方当事人均无异议，予以采纳。根据肖旭初的损伤，营养费按60元/天计算，精神损害抚慰金酌定为3000元。肖旭初虽系进城务工人员，但无充分证据证明其在事故后实际收入已有减少，误工费的主张不当，但残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，计算年限为19年；医疗费应扣除金华钭氏骨科医院费用，肖旭初对其他损失的计算合理。故肖旭初的合理损失有：医疗费95305.40元、住院伙食补助费4050元、营养费5400元、护理费20250元、交通费2700元、残疾赔偿金89750.30元、精神损害抚慰金3000元，共计220455.70元。浙Ｇ×××××号车向平安财险金华公司投保交强险、50万元商业险和不计免赔险，事故发生在保险期限内，由齐伟强负事故的全部责任，故平安财险金华公司应在保险险范围内赔偿肖旭初的损失。非医保医疗费按10%扣除后，首先从交强险医疗费赔偿限额内优先偿付，超出部分才按事故责任由当事人承担，平安财险金华公司扣除非医保的抗辩，不予采纳。齐伟娟虽系车主，但其在本次事故中并无过错，不承担赔偿责任。交通费属肖旭初治疗过程中必然产生的费用，平安财险金华公司无票据不赔偿的抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、平安财险金华公司在浙Ｇ×××××号车投保的交强险范围内，赔偿肖旭初交通事故损失12万元（含垫付款1万元）；二、平安财险金华公司在浙Ｇ×××××号车投保的商业险范围内，赔偿肖旭初交通事故损失100455.70元；鉴于齐伟强已垫付5800元，故平安财险金华公司在支付上述第一、二项款项时，支付肖旭初207369.70元，返还齐伟强3086元（已扣除其应承担的诉讼费2714元），款于判决生效之日起3日内履行完毕；三、驳回肖旭初的其他诉讼请求。案件受理费856元（已减半收取），鉴定费1900元，合计2756元（肖旭初已预交），肖旭初负担42元，齐伟强负担2714元。 二审期间，肖旭初向本院提供如下证据： 1、金华市宇胜工模具厂营业执照副本一份（系复印件，但盖有该模具厂公章及投资人肖旭东签名），证明该模具厂系个人独资企业，投资人为肖旭东。 2、金华市宇胜工模具厂出具的证明一份，证明胡某是该厂财务，以及肖旭初的工作、工资发放情况。 3、2014年及2015年的银行流水，证明肖旭初从2014年就已经在金华市宇胜工模具厂工作，有工资收入。 4、肖旭初申请证人胡某出庭作证。胡某陈述，其是金华市宇胜工模具厂财务，肖旭初的工资系通过其发放，工资发放时间一般是在每月的15日左右，月工资3900元左右。肖旭初从2005年开始就在厂里上班。事故发生后，肖旭初向厂里预支了部分工资，预支的工资在肖旭初正常上班以后扣除。 平安财险金华公司质证认为：证据1、2、3均已过了举证期限，不属于新证据。证据1是复印件，不是工商部门出具的企业登记信息，不能达到证明目的。证据2真实性有异议，肖旭东与肖旭初是亲戚关系，不能达到证明目的。证据3“网银转账”部分的银行流水不能认定为工资收入，不能达到证明的。证据4真实性和证明目的均有异议。胡某与金华市宇胜工模具厂老板肖旭东是夫妻关系，肖旭东与肖旭初是亲兄弟，所以，胡某与肖旭初是亲属关系，证人胡某的证言不应采信。齐伟强同意平安财险金华公司的质证意见。经审核，本院对证据1、2、3予以确认。证人胡某与肖旭初虽系亲属关系，但胡某的陈述与在卷其他证据能相互印证，对证人胡某的证言，本院予以确认。 本院对一审认定的除“事故发生时仍在务工，但工资的金额、发放日期均不固定，其中2016年度仅有5次工资收入，分别为1月3770元、3月1430元、8月3640元、9月3055元、12月2000元。”以外的事实予以确认。另查明，事故发生前，肖旭初在金华市宇胜工模具厂上班，该厂财务胡某于2015年11月16日向肖旭初转账汇款3000元，12月15日汇款3240元，2016年1月15日汇款3600元，1月31日汇款3770元，3月16日汇款1430元，4月15日汇款3510元，5月16日汇款3900元，6月15日汇款3640元，7月19日汇款3900元，8月16日汇款3640元，9月15日汇款3055元，10月15日汇款3835元。其中，1月31日、3月16日、8月16日、9月15日的四笔汇款，在银行流水摘要/附言栏均注明系“工资”。 本院认为：当事人有充分证据证明年满60周岁仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据当事人提交的相关收入证明，结合当事人的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，酌情确定误工费。本案中，交通事故发生之时肖旭初已年逾六十，但综合银行流水、金华市宇胜工模具厂出具的证明、证人胡某的证言以及鉴定意见书等证据，可以认定肖旭初因本案交通事故存在误工的事实，本院酌情确定肖旭初误工费损失20000元。 依照《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初18099号民事判决第一、三项； 二、撤销金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初18099号民事判决第二项； 三、中国平安财产保险股份有限公司金华中心支公司在商业险范围内，赔偿肖旭初交通事故损失120455.70元； 鉴于齐伟强已垫付5800元，故中国平安财产保险股份有限公司金华中心支公司在支付款项时，支付肖旭初227411.70元，返还齐伟强3044元（已扣除其应承担的诉讼费2756元），款于本判决生效之日起3日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费856元（已减半收取），鉴定费1900元，合计2756元，由齐伟强负担；二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 亮 审 判 员  徐 磊 审 判 员  李 敏 二〇一八年八月七日 代书记员  郑可卿