贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔04刑终138号原公诉机关贵州省普定县人民检察院。上诉人（原审被告人）任炳郎，曾用名任开国，男，汉族，1969年5月24日生于贵州省普定县，专科文化，普定县X信用社退休职工，住普定县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月4日被取保候审。现在家。原审被告人郑明义，男，汉族，1973年9月6日生于贵州省普定县，小学文化，原普定县X镇X村村委会主任，住普定县。曾因犯赌博罪于2011年5月13日被普定县人民法院判处有期徒刑一年，2011年8月2日刑满释放。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于贵州省普定县看守所。指定辩护人陈永瀚，贵州赤丞律师事务所律师。贵州省普定县人民检察院以普定检公诉刑诉［2016］169号起诉书指控被告人郑明义犯贪污罪、挪用公款罪、任炳郎犯贪污罪，于2016年11月8日向贵州省普定县人民法院提起公诉。贵州省普定县人民法院于2018年6月6日作出（2016）黔0422刑初179号刑事判决，宣判后，原审被告人郑明义服判，原审被告人任炳郞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷，讯问了上诉人任炳郞、原审被告人郑明义，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）2013年4月10日，普定县X镇X村进行新村建设，征收农户用地80余亩规划为安置小区，X镇政府与开发商协商让出8亩土地给X村村委作为村集体公共用地，用于修建办公楼及广场。2013年12月，被告人郑明义当选X镇X村村主任，2014年6月份，因X村村民胡某要求出卖其位于金荷路贾官集中建房点内约1500平方米的坟坝地，郑明义便让X信用社的任炳郎想办法买下该块土地，任炳郎让其朋友X镇X村村民罗某用60800元购买该土地。2015年8月1日，郑明义与任炳郎商量，以村集体土地靠近路边涉及安全问题为由，拟定《土地调换使用协议》，用罗某购买的胡某的1500平方米土地与贾官集中建房点金荷路边用于建办公楼和广场的1500平方米村集体土地调换，实际调换的村集体土地是1000平方米。村委会成员卢某1、卢某4及被告人郑明义在协议上签字，郑明义并加盖了普定县X镇X村村民委员会公章。2015年11月6日，郑明义、任炳郎以罗某名义将调换的原村集体土地转让120平方米给村民郑某作宅基地，价款共计108000元。因罗某怕产生纠纷，便将购买的土地以85000元转让给任炳郎和郑明义。任炳郎收到郑某支付的108000元土地转让款后，将其中的6万元分给郑明义。2015年11月10日，任炳郎将调换所得的原村集体土地转让140平方米给村民卢某2，价款6万元，郑明义从任炳郎处将6万元全部索要走。2015年12月12日，任炳郎将调换所得的原村集体土地转让192平方米给村民张某2，价款144000元。任炳郎收到土地款后，分两次给郑明义7万元，在郑明义安排下送给卢某12万元作为辛苦费。案发后，任炳郎向本院退赃9.2万元，卢某1退赃2万元。（二）2013年，普定县人民政府引进蜂博园项目，项目建设地点为普定县X镇原贾某，需征用原贾某50余亩土地，涉及农户41户（含村委1户）。X镇政府组成征地工作组，参与人员有陈某、张某4、舒某及X村村民委员会的郑明义、卢某4、卢某1、王某珍。2014年4月份征地工作完成，X镇政府于2014年4月15日将征地补偿款打进以农户名字新开户的存折，卢某4领取存折和发放清册，并负责管理发放。农户在补偿清册上签字后领取补偿款存折，其中农户张某3、卢某5、蒋某3、蒋某2四户因未做通思想工作，未签字领取存折，X镇政府将该四户农户的存折交由卢某4保管，便于在做通思想工作后及时发放存折。卢某4在保管存折过程中，于2015年4月至7月间，支取该征地补偿款共8万元借给郑明义使用。2015年11月11日，卢某4、郑明义共同到X派出所退回11万元，其中卢某4退回5万元，郑明义退回6万元。2015年11月24日，卢某4又退回2万元。2015年12月29日，卢某4退回22000元。2016年1月22日，郑明义与卢某4之妻任某2到X派出所各自将45000元，合计9万元退给被补偿人蒋某1、蒋某2、吴某三人。郑明义共计退回105000元。原判据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有：人员基本信息、现场指认笔录及照片、X镇贾某规划带地形图、张某3存折复印件、普定县农村信用合作社提供的业务清讫账单、普定县农村信用社X分社提供的郭某账号、中国共产党X镇委员会2014年11月26日的会议纪要、2013年4月10日普定县X镇贾某集中安置建房示范点招商引资合同书、普定县发展和改革局文件普法改投资[2013]55号《关于X镇贾某新村建设项目立项的批复》、2015年8月1日土地调换使用协议、2015年11月6日宅基地转让契、2015年11月10日宅基地转让协议、2015年12月12日宅基地转让协议、任炳郞提供的收条、罗某提供的收条、贵州省行政事业单位资金往来结算收据、X人民政府于2016年3月9日出具的证明、中共X镇委员会文件马发[2014]10号《关于对各村（居）干部享受报酬的批复》、普定县X镇国土规划建设管理站2016年9月20日的情况说明、光盘、贵州省人民检察院黔检技鉴[2017]2号鉴定书、普定县X镇人民政府情况说明、普定县X财政分局2016年1月29日提供的《其他应付款》流水账、记账凭证、资金往来结算收据、支付业务来帐补充凭证、支票存根、金某贾某征地兑付清册、X信用社2016年1月4日提供的银行流水及取款凭证、X镇纪委2016年2月3日提供的存折复印件、借条、欠条、收条、资金往来结算收据、贵州农信存款凭证、金某贾某蜂博园征地款兑付清册、X镇人民政府2015年11月10日《关于X村报账员卢某4私自领取农户征地补偿款的情况反映》、X派出所2016年5月5日出具情况说明、X镇人民政府陈某于2016年1月29日情况说明、X镇人民政府2016年7月29日情况说明、普定县人民检察院调取证据通知书、普定县农村信用合作社回执、2014年3月4日普定县发展和改革局文件普发改备案〔2014〕11号《关于贵州夜郎蜂业科技有限公司（普定夜郎蜂业贸易有限公司）建设项目备案的通知》、普定县X镇专项支出户2014年3月31日记账凭证、2014年3月14日支票存根、贾某委借条、X镇X村村民委员会于2016年9月19日情况说明、贵州省普定县人民法院2011年5月13日普刑初字第27号判决书、普定县看守所2011年8月2日普看刑释字[2011]041号刑满释放证明书，证人罗某、卢某1、郑某、卢某2、张某1、张某2、张某3、胡某、任某1、卢某3、支某、黄某、牛某、王某、卢某4、丁某1、陈某、蒋某1、蒋某2、卢某5、舒某、卢某6、任某2、丁某2、项某等人证言，被告人郑明义、任炳郞供述。原判审理后认为，被告人郑明义、任炳郎以牟利为目的，共谋后非法从罗某处转让得罗某向胡某家购买的土地，又用该幅土地与X村进行置换得到原村集体土地，并将置换得的土地卖给郑某等人，非法获利31万余元，二被告人的行为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节恶劣，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项之规定，二被告人的行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人郑明义、被告人任炳郎及辩护人均辩称二被告人的行为不构成贪污罪，与本院查明事实一致，予以采信。被告人任炳郎的辩护人辩称土地置换后，被告人任炳郎有权处分土地。根据土地管理的相关法律规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，而被告人任炳郎违反土地管理法规，将土地进行转让、倒卖并从中牟利，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。故辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。被告人郑明义身为村主任，明知其村副主任卢某4保管的农户拆迁款系政府委托发放的款项，仍要卢某4取出借给其挪作他用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。故公诉机关指控被告人郑明义的行为构成挪用公款罪，予以确认。被告人郑明义辩称其向卢某4借钱是在赌博过程中的借的，不构成挪用公款罪。经庭审举证、质证，有被告人郑明义的供述、卢某4的陈述、任炳郎的证言及借条等证据证实，被告人郑明义明知卢某4保管的款项系拆迁款，仍要卢某4取出借给其挪作他用，且上述证据能够相互印证，故被告人郑明义辩称其不构成挪用公款罪的辩护意见，本院不予采信。公诉机关指控被告人郑明义挪用公款数额为14万元，但是在所举证据中，仅有卢某4陈述在2015年3至7月期间，分三次借给了郑明义6万元，之后其又多次借给郑明义8万元；X派出所出具的情况说明证实2015年11月11日郑明义到X派出所退款6万元。而无其他证据与以上证据相互印证，故公诉机关指控被告人郑明义挪用公款14万元证据不足，不予确认。被告人郑明义供述其向卢某4借款金额为8万元，并向卢某4出具8万元的借条，在其认可欠蒋某1家4.5万元土地款后，其只差卢某43.5万元，由于之前向卢某4妻子借款1.2万元，故向卢某4要回其出具的8万元的借条，重新向卢某4出具一张4.7万元的借条。被告人郑明义的此项供述，与卢某4陈述能够相印证，故被告人郑明义挪用公款的数额应认定为8万元。被告人郑明义曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人郑明义已将挪用的公款全部退清，可酌情从轻处罚。被告人任炳郎在立案前如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，其退缴赃款9.2万元，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百二十八条第一款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项、《最高人民法院》第一条之规定，判决如下：一、被告人郑明义犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人任炳郎犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人任炳郎所退缴的赃款9.2万元予以没收，上缴国库；剩余赃款1万元，继续追缴。四、被告人郑明义非法转让、倒卖土地使用权所得赃款19万元，予以追缴。宣判后，原审被告人任炳郞上诉称原判认定其构成非法转让、倒卖土地使用权罪错误，应改判其无罪。原审被告人郑明义及其辩护人认为，郑明义之行为达不到非法转让、倒卖土地使用权罪中的“严重情节”的规定，郑明义不构成非法转让、倒卖土地使用权罪；同时，郑明义提出其不构成挪用公款罪，其是向卢某4借钱，不是挪用土地款，郑明义辩护人同时提出郑明义具有坦白情节。经审理查明，（一）2014年至2015年间，原审被告人郑明义在担任X村村主任期间，与上诉人任炳郞共谋，利用其职务之便利，指使任炳郞通过罗某非法购买村民胡某家土地，然后借口该村金荷路边用于建办公楼和广场的集体土地靠近路边涉及安全问题为由，违规将该集体土地与罗某从胡某处购买的土地进行非法进行置换，在置换得该村集体土地后，将原本属于该村集体的土地转卖给村民郑某、张某2、卢某2，获得土地转让款人民币31.2万元，郑明义、任炳郞二人私分，其中，郑明义分得19万元，任炳郞分得10.2万元，另外2万元被作为辛苦费送给卢某1。案发后，被告人任炳郞退赃9.2万元，卢某1退赃2万元。（二）2014年4月份，在普定县人民政府引进蜂博园项目的征地工作完成后，X镇政府于2014年4月15日将征地补偿款打进X镇贾某以农户名字新开户的存折，卢某4领取存折和发放清册，并负责管理发放，在发放该征地补偿款的过程中，农户张某3、卢某5、蒋某3、蒋某2四户因未做通思想工作，未签字领取存折，X镇政府将该四户农户的存折交由卢某4保管。卢某4在保管存折过程中，郑明义明知该笔款项是农户的征地补偿款，仍多次从卢某4处将农户征地补偿款挪作他用，于2015年4月至7月间，卢某4根据郑明义的要求，支取该征地补偿款共8万元借给郑明义使用。2015年11月11日、11月24日郑明义到X派出所两次退回款项共计10.5万元。上诉事实清楚，原判所依证据经原审逐项举证、质证；二审期间，上诉人任炳郞、原审被告人郑明义未提出新证据，故对原判所依据的证据予以采信，二审依据原判证据确认前述事实。本院认为，原审被告人郑明义在担任X村村委会主任期间，与上诉人任炳郞共谋，以非法占有为目的，利用其村委会主任职务之便利，违规将村集体土地与受其指使，由任炳郞先行非法购买的的土地进行置换，并将原本属村集体土地转卖给他人，并将获得的土地转让款人民币31.2万元非法据为己有，数额较大，二人的行为已构成职务侵占罪。原审认定原审被告人郑明义、上诉人任炳郞犯非法转让、倒卖土地使用权罪，定罪不当，应予纠正。原审被告人郑明义在担任村委会主任期间，还利用职务便利，非法挪用政府委托卢某4保管的农户拆迁款，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。一审法院认定原审被告人郑明义犯挪用公款罪罪名成立，予以确认。关于上诉人任炳郞上诉提出，其行为达不到非法转让、倒卖土地使用权罪的定罪标准，原判认定错误；原审被告人郑明义及其辩护人亦提出原审被告人郑明义之行为达不到非法转让、倒卖土地使用权罪中的“严重情节”的规定的标准，经查，上诉人任炳郞、原审被告人郑明义虽具有违反土地管理法规的，倒卖土地使用权的行为，但属于出于非法占有为目的，实施了非法买卖土地及违规置换土地的手段，并非非法转让、倒卖土地使用权罪中的“严重情节”的问题，故上诉意见及辩护意见不予采纳。关于原审被告人郑明义提出，其向卢某4借钱的行为不构成挪用公款罪，其向卢某4借的钱是卢某4自己的钱，不是土地款，经查，原审被告人郑明义身为村主任，明知其村副主任卢某4保管的农户拆迁款系政府委托发放的款项，仍要卢某4取出借给其挪作他用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于原审被告人郑明义辩护人提出，郑明义具有坦白情节，经查，郑明义虽到案后如实供述自己的犯罪事实，但在一审庭审中对其犯罪事实以否认，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人郑明义曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；原审被告人郑明义已将挪用的公款全部退清，可酌情从轻处罚。上诉人任炳郎在立案前如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚，案发后，上诉人任炳郞退缴赃款9.2万元，可酌定从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院（2016）黔0422刑初179号刑事判决。二、改判：1、原审被告人郑明义犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年9月3日止，罚金在判决生效后缴纳）。2、上诉人（原审被告人）任炳郞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）3、上诉人（原审被告人）任炳郎所退缴赃款人民币92000元发还普定县X镇X村。4、继续向原审被告人郑明义追缴赃款人民币190000元及向上诉人（原审被告人）任炳郞追缴赃款10000元，发还普定县X镇X村。本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  董 菲审判员  何 林二〇一八年八月二十四日法官助理谭建军书记员汪威