辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0114民初5395号原告：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：景媛，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳军辉房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：马建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高铁虹，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被告：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地辽宁省盖州市经济开发区。法定代表人：张兆良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，1963年8月21日出生，满族，系该公司法务，住营口市站**。原告李志辉诉被告沈阳军辉房地产开发有限公司（以下简称“军辉公司”）、辽宁龙华建筑工程有限公司（一下简称“龙华公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李志辉的委托诉讼代理人景媛，被告军辉公司的委托诉讼代理人高铁虹，被告龙华公司的委托诉讼代理人郎玺光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李志辉向本院提出诉讼请求：1、请求第一被告向原告给付工程款106050.17元；2、判决被告承担诉讼费。事实与理由：2013年10月4日，原告、被告龙华公司与被告军辉公司签订《裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料工程施工合同书》（合同编号：SJH—YW（C）—20130925），工程地点为沈阳市于洪区蒲河中路8号，工程造价总额暂定为552000元。原告作为实际施工人，于2013年10月份进场施工。2014年6月，由于被告原因，原告被迫停工，直至起诉之日的被告共拖欠原告裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料工程款539429.95元。裕湾豪庭项目被告在原告进行施工时进行了改色，增加了原告的施工成本，增加的施工成本为4.5×2589.76=11631.42元。裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料工程共欠付551061.37元。2014年12月24日，被告拿房产抵顶原告工程款，作价445011.20元（抵顶金额以《工程款顶房申请报告》为准），所以被告仍欠付106050.17元。被告没有履行合同约定义务，给原告造成损失。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，恳请法庭查清事实，依法裁判。维护原告的合法权益。被告军辉公司辩称，1、原告未按合同约定完成工程内容，且已施工部分质量不合格，不符合约定的付款条件；2、施工过程中没有改色的情况发生；3、因其未完成施工、质量不合格，所以双方没有结算，龙华公司擅自离场，导致工程至今没有完工，顶帐房是针对原告承包的全部工程，而并非本案涉案工程。原告是挂靠在龙华公司名下，实施了本工程。被告龙华公司辩称，关于合同的签订，龙华公司和军辉公司不认识，工程是原告与军辉公司直接谈的工程，原告与我公司的四老板过去认识，他们谈好了活，签订合同时，由于原告是自然人，所以原告找我公司用我公司户头，在沈阳干活，签订后，我们公司没有进场施工，都是由原告干的，工程款都是他们算的，关于文书往来，原告找我们公司我们就给办理，原告没有向我公司交付任何管理费，开具发票也是由原告拿税款以我公司名义给军辉公司，通过我公司没有转过工程款，合同的签订和履行我公司都没有介入；军辉公司在沈北法院对我公司进行过起诉，对工程质量进行赔偿，军辉公司有两个主体，还有一个叫沈阳恒联置业有限公司，其实都是一家，在沈北有三个案子，都是诉讼中，没有生效的法律文书，都是军辉、恒联起诉我们要求赔偿，在原来庭审过程中，双方举证都已经证实该工程是由于原告个人和军辉公司老板借款之间的个人其他矛盾，所以不让原告干了，活（包括本案中的活）还没有干完，军辉公司为了逃避支付原告工程款，所以说工程质量不合格，军辉公司指定了一家鉴定中心，出了三份鉴定报告，并没有鉴定工程资质，我公司上诉，原案发回重审，被告军辉公司陈述已有不合格的鉴定申请不属实，鉴定申请属无效；被告军辉公司都有监理和工作人员在现场，建设的时候并没有提出不合格，而且也正常使用了房屋；关于抵帐房涉及到哪个工程我方不清楚，是三个工程捆在一起算帐。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月4日，被告军辉公司（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订了《裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料工程施工合同书》（合同编号：SJH—YW（C）—20130925号）及《补充协议》，约定：“由龙华公司承建军辉公司发包的裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料工程。第一条、工程名称：裕湾豪庭4—10号楼外墙涂料。工程地点：沈阳市于洪区蒲河中路8号。工程规模：多层，总涂刷面积约23000平方米。工程承包内容：施工过程中，材料的采购、现场施工、现场配合验收、质量问题及保修期内的维修等内容。第二条、工程承包方式：按实际涂刷面积单价包干的方式承包。工程价款：工程采用平涂涂料，包干单价为人民币24元每平米，总面积23000平方米，工程总价款暂定为人民币552，000元。工程竣工结算以实际涂刷面积与本合同签订的包干单价共同确定。第三条、工程工期，合同签订后3日内，乙方施工人员及施工设备进场，可继续施工前准备工作及相关部门的联系协调。总工期为30天（具体开工日期以甲方下达开工报告为准）。第四条、工程款支付方式，乙方将工程施工完成竣工验收合格，并将工程档案移交甲方并结算后，甲方支付至工程总造价的95%，余下的5%为质保金（无息），质保期十年。还约定了支付进度款程序。第五条、施工工序为腻子1遍-底漆一遍-2遍橘皮面漆（一带二）。第六条、乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨，腻子厚度不得超过2mm。腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料。涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。施工完成后10年内出现以下现象（涂料不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透涂、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。第七条、甲乙双方责任。第八条、如乙方的施工质量不合格，乙方应当立即无偿修复或返工，乙方如不能及时修复或返工，甲方有权委托第三方进行施工，修复或返工的费用由乙方承担，并自愿承担违约责任，违约金为本工程总价款的10%。乙方必须严格按本合同约定的工期完工，如因乙方原因拖延工期视为违约，每延误一天，甲方对乙方罚款1000元，并且乙方自愿全部承担违约责任，违约金为本工程总价款的10%。第九条、竣工验收与结算，验收合格后，七日内乙方将结算资料报送甲方预算部审核，三十日内结算完毕。第十条、工程质量保证期为验收合格交付使用后十年。质保期内出现质量问题，乙方应按甲方要求负责返修直至再次验收合格。还约定了其他事项。补充协议约定了乙方自愿同意甲方用商品房抵顶100%的工程总价款等事宜。”合同签订后，原告李志辉带领人员及设备进场施工，在施工期间，双方对工程质量等问题产生分歧并多次协商未果，被告军辉公司对施工项目的质量问题、逾期完工违约金问题已另案诉讼。2016年9月，被告军辉公司已将裕湾豪庭4—10号楼交付使用。另查，上述施工合同及补充协议系原告李志辉借用被告龙华公司的资质，以被告龙华公司名义与被告军辉公司签订的。原告李志辉系该项目实际施工人。再查，被告军辉公司与沈阳恒联置业有限公司系关联性企业，无隶属关系。依据2014年5月20日被告龙华公司至沈阳恒联置业有限公司工程款顶房申请报告：“兹有我司与贵司签订裕湾花园B区1#、2#、2B#、10#、11#楼；K区5#、6#、7#楼；C区多层4#—10#楼；现工程已完成过半，特申请办理工程款抵顶房源事宜，本次顶帐房源见下表：1、业主姓名：汪瀑，身份证号：1326241***********，房源：裕湾B区1#楼1—21—2室，面积88.74，总价445011.2元；2、业主姓名：徐飞，身份证号：2114221991********，房源：裕湾B区1#楼1—19—2室，面积88.74平方米，总价431463元。请贵司予以办理此表中房源房屋备案合同及需要贷款房源的贷款手续。”本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二项、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效。本案，原告李志辉借用被告龙华公司资质，与被告军辉公司签订的施工合同及补充协议无效。原告李志辉带领人员及设备进场施工，完成了涉案项目的一定工程量，原告李志辉应被认定为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告军辉公司2016年9月将该项目交付使用，应视为已竣工验收。现原告诉状中要求被告支付工程款106050.17元，庭审中，因被告军辉公司抗辩，否认以房抵债事宜，原告曾提出变更诉讼请求，依据施工合同约定全额主张工程款，因未补交案件受理费，增加的诉讼请求本院不予审理，对原诉讼请求本院予以支持。关于原告李志辉提出在项目施工中，涂料改色，增加施工成本的问题，因未提供有效证据，本院不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条三项、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳军辉房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告李志辉工程款106050.17元；二、驳回原告李志辉其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2421元，由被告沈阳军辉房地产开发有限公司承担。如不服判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李 英人民陪审员  高亚菊人民陪审员  董英利二〇一八年八月二十三日书 记 员  国 然