陕西省岐山县人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0323民初226号原告：康亚宁，女，1973年6月17日出生，汉族，职工。委托诉讼代理人:刘焕成，男，1971年4月8日出生，汉族，职工系原告康亚宁之夫，特别授权。被告：岐山县五洲购物广场。住所地，岐山县蔡家坡镇工农路**号。法定代表人章保国，任总经理。原告康亚宁与被告岐山县五洲购物广场劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康亚宁及其委托诉讼代理人刘焕成到庭参加诉讼，被告岐山县五洲购物广场经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理，现已审理终结。原告康亚宁诉称，原告康亚宁于2012年9月22日入职被告岐山县五洲购物广场工作，从事食品部理货员一职。2014年12月29日下午14时30分左右，受食品部主管委派外出搞市场调查受伤。被告未给原告办理工伤保险，被告未与原告签订书面劳动合同。原告受伤后经宝鸡市中医医院诊断为右股骨颈骨折，住院23天，出院医嘱：积极行患肢功能锻炼，待骨折愈合后行内固定取出术；三个月内禁止下床活动及负重，需要留陪人一名；继续药物治疗，加强饮食调养；定期复查，两周一次，不适随诊。原告出院后于2015年2月10日至2017年6月27日门诊复查9次。2015年12月17日岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出岐劳人仲案字[2015]第20号裁决书,确认原告与被告劳动关系成立。2017年3月1日宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社个工认决字[2017]11号工伤认定决定书，认定原告受伤部位及伤情为工伤。2017年9月29日宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝劳鉴字[2017]第A-424号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定为：劳动功能障碍玖级。原告受伤后多次找被告协商具体赔偿事宜，被告一拖再拖，2016年9月被告经营人跑路，至今失联。现状诉法院，请求依法判决原被告解除劳动合同关系，并由被告向原告支付经济补偿金16947.15元；被告退还原告员工保证金300元；被告向原告支付未签订书面劳动合同而应向劳动者支付双倍工资的的差额10230元；被告支付原告一次性伤残补助金23453.55元、一次性���业补助金46219.50元、一次性医疗补助金46219.50元，共计115892.55元；被告支付原告停工留薪期工资13560元、医疗费9598.18元、护理费11300元、营养费2000元，住院伙食补助费690元、鉴定费100元、交通费300元、二次手术费5000元，共计40548.18元；本案诉讼费由被告承担。被告岐山县五洲购物广场未答辩。经审理查明，2012年9月原告康亚宁进入被告岐山县五洲购物广场工作，从事食品部理货员工作。2014年12月29日下午14时45分许，受被告岐山县五洲购物广场委派外出搞市场调查时被岐山县西机商贸有限公司工作人员发现，在追赶过程中致原告康亚宁受伤。2014年12月30日，原告被送往宝鸡市中医医院住院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，住院期间行闭合复位空心钉固定术。原告住院治疗23天后于2015年1月22日出院，出院医嘱：继续支具外固定，具体拆除时间根据复查��定；积极行患肢功能锻炼，待骨折愈合后行内固定取出术；3月之内禁止下床活动及负重，需留陪人1名；继续药物治疗，加强饮食调养；定期复查，2周1次，若有不适，及时就诊。后原告分别于2015年5月26日、9月8日、11月10日到宝鸡市中医医院进行门诊治疗，医嘱留陪人护理；2015年11月24日、2016年3月8日、6月14日、12月13日、2017年6月27日、2018年3月8日、3月13日、3月18日到宝鸡市中医医院进行门诊治疗，医嘱勿负重、扶拐行走；2016年3月5日、6月13日到宝鸡市第五人民医院（西北机器厂职工医院）进行门诊治疗；2016年12月23日在岐山县医院进行门诊治疗。2015年12月17日岐山县劳动仲裁委员会岐劳人仲案字[2015]第20号裁决书裁决,原被告之间存在劳动关系。2017年3月1日宝鸡市人力资源和社会保障局宝人社个工认决字[2017]11号工伤认定决定书认定，同意认定康亚宁为工伤。2017年9月29日宝鸡市劳动能力鉴定委员会宝劳鉴字[2017]第A-424号劳动能力初次鉴定结论书鉴定，康亚宁劳动功能障碍程度玖级。2018年1月18日岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出岐劳人仲不字[2018]第01号不予受理通知书，因被申请人岐山县五洲购物广场解散，经营主体发生变化，不属于受案范围，不予受理。原告不服该裁决，状诉法院。原告康亚宁的经济损失为：医疗费9826.18元(8245.98元+1580.2元）；护理费26110元（原告丈夫刘焕成护理费34天×95元=3230元；出院后护理费286天×80元=22880元）；住院伙食补助费23天×30元=690元；交通费600元；劳动能力鉴定费100元；停工留薪期工资12月×1040.83元=12489.96元；一次性伤残补助金3770.83元×60%×9月=20362.5元；一次性工伤医疗补助金9月×4810.75元=43296.75元；一次性伤残就业补助金9月×4810.75元=43296.75元,经济补偿金4月×1040.83元=4163.32元,员工保证金300元，共计161235.97元。另查，1、原告康亚宁20**年12月工资为930元；2014年1月工资为930元；2014年2月工资为930元；2014年3月工资为1030元；2014年4月工资为1040元；2014年5月工资为1040元；2014年6月工资为1100元；2014年7月工资为1100元；2014年8月工资为1100元；2014年9月工资为1100元；2014年10月工资为1100元；2014年11月工资为1090元。原告康亚宁受伤前月平均工资为（930元×3月+1030元+1040元×2月+1100元×5月+1090元）÷12月=1040.83元。2、2014年宝鸡市在岗职工月平均工资为3770.83元；2017年宝鸡市在岗职工月平均工资为4810.75元。3、2012年9月被告岐山县五洲购物广场收取原告康亚宁员工保证金300元。4、原告康亚宁在被告岐山县五洲购物广场工作期间，被告未给原告办理各项社会保险。5、2016年10月起被告岐山县五洲购物广场停业至今。6、2016年4月18日陕西省岐山县人民法院（2016）陕0323民初168号民事判决书经审理查明，原告康亚宁损失为：医疗费27486.61元、误工费23573.33元、护理费26110元、交通费400元、住院伙食补助费690元、营养费6400元、残疾赔偿金105680元、被扶养人生活费13053.6元、租床费50元、鉴定费800元、精神损害抚慰金2000元，共计206243.54元；判决被告岐山县西机商贸有限公司赔偿原告康亚宁共计144370.47元(其中含医疗费19240.63元）。宣判后原被告均不服上诉，2016年11月30日陕西省宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民终1134号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。后原告申请执行，案件执行款现已执结完毕。上述事实，有原告康亚宁提供的户口簿复印件1张，岐山县市场监督管理局个人独资企业登记基本情况1份、岐山县五洲购物广场证明2张、工资证明2张、员工保证金收据1张���中国银行岐山县蔡家坡支行活期存折1份，宝鸡市中医医院诊断证明书5张、门诊病历1份、CT诊断报告单1张、处方笺2张、住院病人费用明细汇总表1张、医疗费票据11张，宝鸡市第五人民医院（西北机器厂职工医院）医疗费票据2张，岐山县医院医疗费票据3张，交通费票据26张，工伤赔偿劳动争议仲裁申请书1份，岐山县劳动人事争议仲裁委员会裁决书1份、不予受理通知书1张，陕西省岐山县人民法院民事判决书1份，陕西省宝鸡市中级人民法院民事判决书1份，陕西省高级人民法院民事裁定书1份，宝鸡市人力资源和社会保障局工伤认定决定书1张，宝鸡市劳动能力鉴定委员会劳动能力初次鉴定结论书1张、送达公告复印件1张，劳动能力等级鉴定费票据1张，岐山县人民法院案卷复印件1份，及原告陈述在卷佐证，经审核属实，予以认定。本院认为，劳动者合法权利受法律保护。原告康亚宁20**年9月起在被告岐山县五洲购物广场工作，从事食品部理货员工作，双方虽未签定书面劳动合同，但实际已经建立了劳动关系，且该劳动关系已经岐山县劳动人事争议仲裁委员会生效裁决书确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告康亚宁在工作期间发生工伤事故，因被告未按劳动法规定为被告办理工伤保险，故应由被告向原告支付各项工伤保险费用。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤���工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告康亚宁受伤前月平均工资为1040.83元，2014年宝鸡市在岗职工月平均工资为3770.83元，原告月平均工资低于宝鸡地区职工平均工资60%即2262.5元，对原告康亚宁请求的一次性伤残补助金20362.5元，本院依法予以支持；对其余不予支持。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施办法》第二十四条规定，九级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，支付9个月的一次性工伤医疗补助金和9个月的一次性伤残就业补助金。原告于2018年1月向岐山县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动合同申请，上年度即2017年宝鸡市在岗职工月平均工资为4810.75元，对原告诉请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各43296.75元，本院依法予以支持；对其余不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。对原告请求的停工留薪期12个月、停工留薪期工资12489.96元，本院依法予以支持，对其余不予支持。《陕西省实施办法》第八条规定，工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗费；（三）一次性伤残补助金；（四）生活护理费；（十）工伤职工劳动能力鉴定费；（十一）法律、法规规定的其他费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。对原告康亚宁请求的医疗费9826.18元，因有医疗机构的正式票据，发生在治疗期间，与诊断证明、病历、处方笺可以相互印证，且第三人未予赔偿，本院依法予以支持。对原告请求的护理费11300元、住院伙食补助费690元、交通费320元、劳动能力鉴定费100元，证据充足，理由充分，本院依法予以支持。对原告请求的二次手术费，原告未提交二次手术费的相关证据，本院依法不予支持。对原告请求的营养费，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。《中华人民共和���劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告康亚宁在用工满一年已经知道其权利被侵害之日起，未在一年仲裁时效内提出双倍工资请求，对原告请求的双倍工资差额，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六��法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告康亚宁20**年9月进入被告单位上班，2014年12月29日在外出工作中受伤，停工留薪期期满后，原告再未到被告单位上班。2016年10月起被告岐山县五洲购物广场停业至今，原被告之间劳动关系实际处于终止状态，对原告请求解除原被告之间劳动关系的诉讼请求，本院依法予��支持。因被告单位未依法给原告办理各项社会保险，对原告请求的经济补偿金应予支持。但原告请求的经济补偿金时间过长，原告工作年限应从原告工作之日起计算至被告停业止，本院认定经济补偿金为4个月。原告停工留薪期满后因病再未回被告单位上班，被告单位2016年10月停业至今，双方劳动关系实际已无法维持，本院认定为经济补偿金月工资为1040.83元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。对原告请求退还员工保证金300元，符合法律规定，本院依法予以支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《陕西省实施办法》第八条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条��第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告康亚宁与被告岐山县五洲购物广场之间的劳动关系；二、被告岐山县五洲购物广场支付原告康亚宁工伤医疗费9826.18元、护理费11300元、住院伙食补助费690元、交通费320元、劳动能力鉴定费100元、停工留薪期工资12489.96元、一次性伤残补助金20362.5元、一次性工伤医疗补助金43296.75元、一次性伤残就业补助金43296.75元，共计141682.14元；三、被告岐山县五洲购物广场退还原告康亚宁员工保证金300元。四、被告岐山县五洲购物广场支付原告康亚宁经济补偿金4163.32元。五、驳回原告康亚宁的其他诉讼请求。上述执行内容，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告岐山县五洲购物广场承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长  付亚军人民陪审员  李新年人民陪审员  张洪恩二〇一八年八月二十三日书 记 员  康应敏