辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终5412号上诉人（原审被告）：中国烟草总公司辽宁省公司，住所地：沈阳市沈河区热闹路12号。法定代表人：卓俭华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王威，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛伟，男，汉族，1977年3月10日出生，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王海峰，辽宁润理律师事务所律师。上诉人中国烟草总公司辽宁省公司（以下简称烟草公司）因与被上诉人毛伟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。烟草公司上诉请求：1.不支付违法解除劳动合同赔偿金；2.不支付失业金损失。事实与理由：1.被上诉人入职我方时间1994年的证据不足；2.我方与被上诉人未建立无固定期限劳动关系，是2016年12月31日终止的固定期限劳动合同关系；3.双方因客观情况发生重大变化，公司无法提供相关岗位，成立全资子公司承接相关员工的劳动关系，导致双方不能继续签订劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金；4.根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知（辽劳社发[2008]92号）》第六条规定，双方因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，失业保险待遇计发时间和享受待遇标准按裁决（或判决）企业与职工解除劳动关系之日为准和执行。双方关于失业保险待遇问题应当继续到失业保险中心办理，不应由我方直接支付。毛伟辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。毛伟一审诉讼请求：：1.支付违法解除劳动合同赔偿金292100元；2.支付失业金损失29376元。一审法院查明：毛伟1977年3月10日出生。1994年9月入职烟草公司，从事厨师工作。双方第一次签订劳动合同期限为2007年12月31日至2008年12月31日，第二次签订劳动合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日，并提供了一份由烟草公司出具的劳动合同变更书，显示劳动合同延长至2016年12月31日。2016年12月31日劳动合同到期后，烟草公司因政策调整，要求毛伟与辽宁金叶人才服务有限公司签订劳动合同，烟草公司不再与毛伟续签劳动合同。烟草公司为毛伟开工资至2017年3月。毛伟最后十二个月平均工资6350元。毛伟因烟草公司未与其续签劳动合同，向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年5月3日作出辽劳人仲字（2017）第92号仲裁裁决书，毛伟不服该仲裁裁决于法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条称的工资是指劳动者在解除劳动合同或终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，毛伟于1994年9月入职烟草公司工作，其与烟草公司签订的劳动合同终止日期为2016年12月31日，双方合同履行至2017年3月，烟草公司主张政策变化不能与毛伟签订劳动合同，要求毛伟与第三方签订劳动合同，毛伟不同意，要求与烟草公司签订劳动合同，而烟草公司因此与毛伟解除劳动合同。根据上述法律规定（劳动合同法第十四条第二款）毛伟在烟草公司连续工作十年以上，应与之签订无固定期限的劳动合同，而烟草公司因毛伟不同意与第三方签订劳动合同解除与毛伟的劳动合同关系，不符合相关的法律规定，应承担违法终止劳动合同的法律后果。根据上述法律规定（劳动合同法第四十七条、四十八条、八十七条）烟草公司应向毛伟支付违法解除劳动合同赔偿金292100元（6350元×23年×2）。关于毛伟入职烟草公司的时间问题，毛伟提供《沈阳市城镇职工基本医疗保险就医手册》中，以此证明毛伟于1994年入职烟草公司。一审法院认为该手册中单位名称一项显示为中国烟草总公司辽宁公司，参加工作时间显示为1994年，盖有沈阳市城镇职工基本医疗保险管理中心手册专用章，可以证明毛伟1994年在烟草公司工作。烟草公司对该份证据虽不予认可，但未提出相反证据。关于毛伟提出的请求法院判令烟草公司即时给付毛伟失业金损失29376元的诉讼请求，本案因烟草公司解除劳动合同产生，毛伟作为劳动者因不予认可烟草公司解除劳动合同，因此未能办理失业金领取手续，导致失业金未能及时领取，过错在烟草公司，故烟草公司应支付毛伟失业金损失29376元（1530元×80%×24个月）。一审法院判决：一、烟草公司于本判决生效之日起十日内支付毛伟违法解除劳动合同赔偿金292100元；二、烟草公司于本判决生效之日起十日内支付毛伟失业金损失29376元；三、驳回毛伟的其他诉讼请求。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于毛伟入职时间。毛伟的《沈阳市城镇职工基本医疗保险就医手册》单位名称一项显示为中国烟草总公司辽宁公司，参加工作时间显示为1994年，盖有沈阳市城镇职工基本医疗保险管理中心手册专用章，可以证明毛伟1994年在烟草公司工作。烟草公司对该证明虽不予认可，但未提出相反证据予以反驳，故一审法院认定毛伟入职时间并无不当，上诉人的此项请求本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，毛伟在烟草公司连续工作十年以上，烟草公司应与之签订无固定期限的劳动合同，故烟草公司终止与毛伟的劳动合同关系不符合相关的法律规定，应承担违法终止劳动合同的法律后果。关于失业金待遇损失。《关于完善失业保险有关政策问题的通知》（辽劳社发[2008]92号）第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。因此，毛伟主张的失业保险损失尚未发生，烟草公司的上诉请求，本院予以支持。综上所述，烟草公司部分上诉请求合理，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7695号民事判决第一项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7695号民事判决第二、三项；三、驳回毛伟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审和二审案件受理费共20元，由中国烟草总公司辽宁省公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王银华审 判 员 贺新发审 判 员 孙晓芳二〇一八年八月六日法官助理 刘 畅书 记 员 佟雪峰