江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终3233号上诉人（原审原告）：赵伟，男，1958年3月26日生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：无锡世佶物业管理有限公司，住所地无锡市滨湖区勤新工业园二期89号。法定代表人：陈正妹,该公司总经理。委托诉讼代理人：周瑾，该公司员工。委托诉讼代理人：ＸＸ权，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。上诉人赵伟因与被上诉人无锡世佶物业管理有限公司（以下简称世佶公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵伟的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审起诉请求。事实和理由：1.双方签订的劳动合同载明每周时间不超过40小时，但其工作时间为每天12小时，故世佶公司应向其发放延时加班工资；2.世佶公司未为其缴纳社会保险，应当向其赔偿未缴纳社会保险损失，因其已退休，故应向其赔偿退休金损失。世佶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵伟向一审法院起诉请求：1.高温费400元（2016年-2017年200元/月*2个月）；2.延时加班工资10080元(2016年1月1日至2017年12月31日止每天延时4小时计算)、延时工资差额1065元（2018年1月起每月已支付65元延时工资后与每天延时4小时计算的差额，计算至2018年3月）；3.退休金损失48000元（自2016年1月1日至2018年3月未缴纳社会保险造成每月少拿退休金200元，计算20年）。一审法院认定事实：2016年1月1日赵伟入职世佶公司，双方订立了劳动合同。约定岗位为保安，工作地点为无锡红山花园，工作时间为每周不超过40小时，工资为2000元。同时，赵伟在劳动合同书面写明：自愿放弃世佶公司为其缴纳社会保险。2016年1月应出勤14天，实际工作15天，工资2625元，其中夜班津贴80元、加班工资82元、节假日加班工资163元；2016年2月应出勤15天，实际工作15天，工资2859元，其中夜班津贴70元、加班工资82元、节假日加班工资489元；2016年3月应出勤15天，实际工作18天，工资2825元，其中夜班津贴100元、保安加班工资425元；2016年4月应出勤16天，实际工作19天，工资2959元，其中夜班津贴90元、加班工资406元、节假日加班工资163元；2016年5月应出勤15天，实际工作15天，工资2533元，其中夜班津贴70元、节假日加班工资163元；2016年6月应出勤15天，实际工作15天，工资2543元，其中夜班津贴80元、节假日加班工资163元；2016年7月应出勤16天，实际工作16天，工资2380元，其中夜班津贴80元；2016年8月应出勤15天，实际工作29天，工资4246元，其中夜班津贴140元、加班工资1806元；2016年9月应出勤15天，实际工作19天，工资3115.9元，其中夜班津贴100元、加班工资552.9元、节假日加班工资163元；2016年10月应出勤16天，实际工作18天，工资3137元，其中夜班津贴90元、加班工资258元、489元；2016年11月应出勤14天，实际工作10天，工资1758元，其中夜班津贴50元；2016年12月应出勤16天，实际工作16天，工资2380元，其中夜班津贴80元；2017年1月应出勤16天，实际工作16天，工资3032元，其中夜班津贴80元、节假日加班工资652元；2017年2月应出勤17天，实际工作19天，工资2636元，其中夜班津贴40元、加班工资296元；2017年3月应出勤26天，实际工作17天，工资2015元，其中事假扣款1485元；2017年4月应出勤15天，实际工作13天，工资2681元，其中夜班津贴70元、加班工资148元、节假日加班工资163元；2017年5月应出勤16天，实际工作16天，工资2706元，其中夜班津贴80元、加班工资326元；2017年6月应出勤14天，实际工作14天，工资2370元，其中夜班津贴70元；2017年7月应出勤16天，实际工作18天，工资2658元，其中夜班津贴100元、加班工资258元；2017年8月应出勤16天，实际工作16天，工资2380元，其中夜班津贴80元；2017年9月应出勤14天，实际工作15天，工资2528元，其中夜班津贴80元、加班工资148元；2017年10月应出勤16天，实际工作16天，工资3032元，其中夜班津贴80元、节假日加班工资652元；2017年11月应出勤15天，实际工作15天，工资2370元，其中夜班津贴70元；2017年12月应出勤15天，实际工作15天，工资2380元，其中夜班津贴80元；2018年1月应出勤16天，实际工作17天，工资2737元，其中夜班津贴80元、延时加班工资65元、其他加班129元、节假日加班163元；2018年2月应出勤14天，实际工作9天，工资2904元，其中夜班津贴50元、延时加班工资65元、节假日加班489元；2018年3月应出勤16天，实际工作16天，工资2445元，其中夜班津贴80元、延时加班工资65元。2018年4月18日，赵伟向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求判令支付高温费、延时加班工资、退休金损失等。同日，仲裁委以赵伟达到法定他退休年龄不属于受理范围为由出具锡滨劳人仲不字（2018）第63号不予受理通知书。赵伟遂诉至法院，诉请如前。庭审中，赵伟陈述：其于2016年1月1日入职，岗位为保安。工资当时谈的是2000元/月，做2休2，每个班12小时，另外有300元班长岗位津贴。其养老金是在镇江老家缴纳，并未交纳到退休。签合同时老板询问养老金在老家交了没有，其告知老板说已经交了，但未提出要将社保迁到无锡来，老板也没有问。工作期间其向老板提出要求加工资，老板没有理睬，到2018年1月开始每月补了65元。白班单位供应一顿快餐，没有吃饭时间。世佶公司认为：赵伟是做2休2，每个班12小时，吃饭时间没有规定。应出勤天数和工资没有关系，但是超过应出勤天数支付加班工资。赵伟基本工资2000元，领班岗位津贴300元，加班工资的计发基数是按照赵伟顶班的岗位计算。工资表上的加班工资都是赵伟顶班的工资，节假日另外计算。上述事实，有不予受理通知书、工资表、劳动合同等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于加班工资。赵伟每日上班分早夜班（早班7：00上班至次日早上7:00下班）、夜班（下午7点至次日早上7:00），赵伟与世佶公司陈述一致。但是，赵伟的早夜班劳动强度与工作时间明显不一致，其长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定赵伟的夜班时间为工作时间明显不合理。而本案中世佶公司未与赵伟约定上班时间的折算。根据相关规定，对于劳动者工作时间长，劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待时间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算，故法院认定赵伟每个夜班延时加班时间为2小时。由于赵伟每个班为12小时，考虑一定的吃饭时间也在合理范围。根据以上情形，结合赵伟的出勤天数，赵伟并不存在每月延时加班的情形。退言之，即使按照赵伟的说法顶班工资为每天148元，根据其出勤天数，经测算，赵伟主张的加班工资也未超出世佶公司每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。因此，赵伟主张加班工资无事实依据，不予支持。关于高温费。赵伟在世佶公司上班仅发放了每年三个月的高温费，世佶公司并未能证明赵伟还有一个月不符合发放条件，故仍有义务支付。因此，赵伟应获取的高温费应为400元。关于退休金损失48000元。法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。本案中，赵伟已经缴纳社会保险，且现已退休享受基本养老保险待遇。因此，赵伟并不符合该规定的情形，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、世佶公司于判决生效后立即支付赵伟高温费400元；二、驳回赵伟的其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由世佶公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，赵伟陈述，其上班时间为做二休二，第一天上班时间从早上7点到晚上7点，第二天上班时间从晚上7点到第三天早上7点，第三天、第四天休息，第五天重复第一天的班。世佶公司对此予以认可。另查明，赵伟在一审庭审称其主张的退休金损失48000元系其在自己估算的。本案二审争议焦点为：一、世佶公司是否应支付赵伟延时加班工资；二、世佶公司是否应赔偿赵伟退休金损失。本院认为，关于争议焦点一，赵伟和世佶公司签订的劳动合同中约定工作时间每周不超过40小时，即每四天的工作时间不应超过22.86小时，而根据赵伟的陈述，其每四天的实际工作时间为24小时，虽超过了22.86小时，但赵伟的工作岗位为保安，劳动强度与工作时间明显不一致，且每个班的工作时间为12小时，考虑一定的吃饭时间也在合理范围，故本院认为赵伟并不存在延时加班的情形，对于赵伟主张加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，虽世佶公司未为赵伟缴纳社会保险，但赵伟现已退休享受基本养老保险待遇，且赵伟并未提供证据证明世佶公司未为赵伟缴纳社会保险给其造成了损失以及具体的损失金额，故赵伟要求按照其自行估算的退休金损失金额要求世佶公司赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵伟负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇一八年八月三十日书记员 宋勇梁