北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终7121号上诉人（原审原告）：林琼鹏，男，1971年2月8日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：鄂丽萍，北京市鼎尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林振芳，女，1969年1月20日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：于洪亮，北京市英政律师事务所律师。上诉人林琼鹏因与被上诉人林振芳合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林琼鹏上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由林振芳负担。事实与理由：第一，一审判决遗漏当事人。林振芳是北京梧桐苑餐饮管理有限公司（以下简称梧桐公司）的法定代表人，林琼鹏垫付的资金全部用于梧桐公司支付拖欠业主租金、转型经营的装修改造等。林振芳既无能力给付，也分文未付，但梧桐公司却在受益。因梧桐公司起诉的财产损害赔偿纠纷一案与本案具有关联性，梧桐公司应被追加为第三人参加诉讼。第二，一审判决遗漏诉讼请求。林琼鹏在3月15日开庭时增加诉讼请求：“财产损害赔偿案件，若判决林琼鹏承担责任，应由林振芳承担”，一审判决记录在案，但未有判决。第三，一审判决基本事实认定不清，显失公平。林琼鹏有权单方退出��作的条件已成就，是林振芳的原因造成林琼鹏的损失，林振芳应按全部投资的2．5%月息补偿林琼鹏。协议履行期间，因林振芳的前债权人陆续出现；遗留债务被余杭法院强制执行，导致核准的公司不能正常注册；注册地址为法律禁止等诸多情形，导致林琼鹏单方退出合作。林振芳同意林琼鹏退出合作，但其未给付垫资且不予确认装修价款，林琼鹏为防止“装修物现状灭失”进行看护行为，导致发生了看护费损失。林振芳至今未给付，造成资金成本的损失。一审证据足以证明林振芳之前的经营债权债务已经影响了本协议项目的正常筹建和经营，林琼鹏看护装修的原因系装修价款未确认的行为所致，是林振芳违约。林振芳辩称，认可一审判决。第一，梧桐公司与本案没有直接关联性，追加其为第三人没有法律依据。第二，一审判决并未遗漏诉讼请求，林��鹏可另诉解决。第三，林振芳没有违约行为，林琼鹏要求支付利息和违约金没有事实和法律依据。林琼鹏没有按照约定投资500万、没有按照约定在2015年7月30日签订正式合作协议、在协议履行过程中虚报投资数额并拒不对账，属林琼鹏违约。林琼鹏所谓看护行为实际上是阻挠林振芳的经营，该行为已被生效判决认定为侵权。林琼鹏向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年6月30日签订的《北京梧桐苑会馆整改合作框架协议》（以下简称《框架协议》）；2、判令林振芳给付林琼鹏垫付拖欠的租金及管理费2736667元及利息（其中2350000元，自2015年7月1日起至实际给付之日止，利率按月息2．5%计算；其余386667元，自2015年8月7日起至实际给付之日止，利率按月息2．5%计算）；3、判令林振芳给付林琼鹏设计费90000元、装修费717149．60元、拟共同设立新公司开���费340766．99元的利息（自2015年10月15日起至实际给付之日止，利率按月息2．5%计算）；4、判令林振芳支付林琼鹏实际垫付款项的违约金384458．36元；5、判令林振芳给付林琼鹏看护的损失即装修现场人员工资213000元；6、林振芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月30日，林琼鹏（乙方）与林振芳（甲方）签订《框架协议》，约定如下内容：甲方原经营的北京梧桐会馆决定转型经营，需要解决租赁遗留问题（截止2015年6月30日累计拖欠水利部场地用房租金人民币2350000元整），甲方与乙方商定以“梧桐茶苑．金融创客．蜂巢电商”为主题进行改造装修和经营，并结合“东家模式”售会员卡形式开展系列经营活动等；“梧桐茶苑．金融创客”在原梧桐会馆的现有状态基础上由乙方组织规划、设计和装修布置，争取3个月内完成第一阶段室内装修并试营业，投资成本列支合作公司（新注册）成本，甲方负责提供免费家具；甲乙双方合作按股权比例5：5注册一家新公司，甲方负责用新公司与水利部业主转签租赁协议，原梧桐公司退出租赁；乙方先垫付原甲方拖欠水利部业主2013年8月15日至2015年6月30日租金累计人民币2350000元整，在新公司成立后即列支合作新公司投资成本，同时乙方开始垫付设计装修等费用，原则上由乙方垫付不超过人民币500万元整；甲方承诺，确保甲方之前的经营债务债权与乙方无关，并不得影响本协议合作项目的正常筹建和经营，否则，甲方愿意以其个人财产及委托财产担保乙方的投资保障；若因甲方原因造成乙方经济损失，则由甲方全额赔偿乙方经济损失；且乙方有权单方面退出合作，向甲方索赔全部投资及月息2．5%补偿；由乙方于2015年6月30日以个人名义代付原甲方拖欠租金人民币2350000元���，若因特殊原因造成甲乙双方未能签订正式合同协议，则甲方须于2015年7月30日前如数退还乙方代付款项，并补偿给乙方10%违约金，逾期则日处千分之二滞纳金；本合作协议正式签订时间2015年7月30日前，甲乙双方在一周内开始注册完成合作公司。《框架协议》签订当日，林琼鹏依约将为梧桐公司垫付的自2013年8月15日至2015年6月30日的租金2350000元汇入水利部相关账户。同年8月7日再次为梧桐公司垫付租金和管理费386667元。后林琼鹏对梧桐公司进行设计和装修，共支出装修费717149．60元。在庭审过程中，经该院主持调解，林琼鹏、林振芳双方一致认可林琼鹏为筹备新公司支出设计费9万元，新公司开办费10万元。2015年7月5日，林振芳将拟正式签订的《投资协议书》发送至林琼鹏邮箱。同年7月14日，双方拟设立的新公司“北京梧桐院茶文化交流有限��司”在工商行政机关进行了企业名称预先核准登记。后双方发生纠纷，梧桐公司作为原告起诉林琼鹏、龚庆华、柯奕亭排除妨碍一案，请求判令林琼鹏、龚庆华、柯奕亭立即从梧桐会馆撤出并不得继续阻挠装修工程施工。北京市第二中级人民法院终审判定，梧桐公司作为涉案场所的合法承租人，其有权对该场地进行装修，林琼鹏、龚庆华、柯奕亭阻挠梧桐公司装修经营场地，于法无据，侵害了梧桐公司的合法权益。林琼鹏、龚庆华、柯奕亭主张其看护行为系正当维权，缺乏依据，不予支持。如双方当事人就涉案场所装修项目及装修款数额等问题存在争议，应另行解决。该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案林琼鹏、林振芳签订的《框架协议》，是双方当��人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案根据查明的事实，涉案《框架协议》约定了乙方（林琼鹏）行使单方解除权的条件是“确保甲方之前的经营债权债务不得影响本协议项目的正常筹建和经营”，现林琼鹏未举证证明其在诉讼前通知林振芳行使了单方解除权，也未举证证明林振芳之前的经营债权债务影响了本协议项目的正常筹建和经营，因林振芳的原因给林琼鹏造成了经济损失，故林琼鹏主张其行使单方解除权的条件已经成就，可以单方解除《框架协议》，该院不予支持。因林振芳在庭审当日同意解除合同，该院对此不持异议，故该院确认涉案《框架协议》的解除为协商解除，解除的日期为庭审日，即2018年4月9日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现林琼鹏主张林振芳应按照《框架协议》第五条的约定承担违约金，对此该院认为，涉案《框架协议》为双方签订正式合作协议的意向性协议，现双方协商一致解除，该院不持异议，但根据双方的举证无法认定任何一方违约，而《框架协议》第五条约定“因特殊原因造成甲乙双方未能签订正式合同协议，则甲方须于2015年7月30日前如数退还乙方代付款项，并补偿给乙方10%违约金”，因林琼鹏、林振芳双���对什么情形构成“特殊原因”无法达成一致意见，该院认为，“特殊原因”应当是不能归咎于双方的原因，而涉案《框架协议》的解除无法认定任何一方的违约行为所导致，故应适用此条款的约定，由林振芳退还林琼鹏垫付的款项，并给付林琼鹏10%的补偿款。综上，对林琼鹏主张林振芳退还其垫付的租金及管理费2736667元、装修费717149．6元、设计费9万元、新公司开办费10万元，该院予以支持。林琼鹏主张派人看护装修现场合法，已被生效的法律文书所否定，故对其要求林振芳支付看护费用的诉讼请求，该院不予支持。林琼鹏主张其有权行使单方解除合同的权利，林振芳应支付林琼鹏垫付款月2．5%的利息的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。综上，一审法院于2018年4月16日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十��条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效后七日内，林振芳返还林琼鹏垫付的租金及管理费二百七十三万六千六百六十七元、装修费七十一万七千一百四十九元六角、设计费九万元、新公司开办费十万元。二、判决生效后七日内，林振芳给付林琼鹏补偿款三十六万四千三百八十二元。如果林振芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人在二审中没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，二审询问中，林琼鹏主张林振芳违约，理由如下：一是因林振芳欠他人钱，其在梧桐公司股权被冻结导��双方无法合作；二是林振芳不投资500万元现金违约；三是林振芳提供的租赁场地不能注册新公司；四是因林振芳欠工程款，施工队阻止林琼鹏改造梧桐苑。关于林振芳在梧桐公司的股权被冻结是否导致双方无法履行《框架协议》，因林振芳并非以梧桐公司的股权作为投资标的，故该股权被冻结并不必然导致双方无法合作，且该冻结措施在短时间内被解除，故林琼鹏的该项主张不能成立。关于林振芳不投资500万元现金是否违约，因《框架协议》并未约定林振芳的出资方式，故林琼鹏的该项主张不成立。关于林琼鹏主张林振芳提供的租赁场地不能注册新公司是否违约，因林琼鹏未提供证据证明在双方签订《框架协议》时林振芳明知该场地不能注册新公司，故其该项主张不成立。关于林振芳欠工程款，施工队阻止林琼鹏改造梧桐苑是否导致双方无法合作，因林振芳确已采取措施解决了该争议，林琼鹏能够继续改造梧桐苑,故其该项主张不成立。基于上述分析，本院认为林琼鹏提供的证据不足以证明林振芳存在根本违约行为导致双方无法继续合作。林振芳辩称林琼鹏未投资500万元、未按期签订正式合作协议、虚报投资违约，因《框架协议》仅约定原则上林琼鹏垫付的款项不超过500万元，林振芳提供的证据不足以证明系林琼鹏的原因导致正式合作协议未签订、林琼鹏虚报投资，故对其该项主张本院不予采信。现双方均同意解除合同，本院不持异议。合同解除后，双方对林琼鹏垫付的租金、管理费、支付的装修费、设计费、设立新公司的开办费应由林振芳承担无异议，双方的争议在于：一是林振芳是否应当按照月息2．5分向林琼鹏支付垫付款项的利息,二是看护费是否应当由林振芳承担。基于上述分析，本院无法认定系林振芳违���导致合同解除，故不能适用《框架协议》中关于林振芳违约情形下违约责任的约定，因林琼鹏确实垫付了资金，林振芳亦收益，且本案中无法认定系哪方违约，故一审法院依据《框架协议》中关于特殊原因无法合作的条款，判决林振芳支付林琼鹏补偿款，并无不当。因双方履行合同的过程中发生争议，林琼鹏派人看护装修现场，因无证据证明系林振芳违约，且看护费并非必然发生的费用，另，本院已经支持林振芳给付林琼鹏补偿款，故林琼鹏主张林振芳支付看护费，本院不予支持。关于是否应当追加梧桐公司为本案的第三人，因梧桐公司并非《框架协议》的签订主体，本案的处理结果与梧桐公司亦无法律上的利害关系，故对林琼鹏的该项主张，本院不予支持。关于一审法院是否遗漏诉讼请求，林琼鹏主张在一审3月15日开庭时增加诉讼请求：“财产损害赔偿案件，若判决林琼鹏承担责任，应由林振芳承担”，一审法院未予处理，经查阅一审开庭笔录，未有该记载，且此时财产损害赔偿案件正在审理中，不能确定林琼鹏是否承担赔偿责任，林琼鹏的该项请求并不明确，故一审法院未予处理并无不当，林琼鹏就该事宜可另行解决。综上所述，林琼鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62612元，由林琼鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一八年八月三十日法官助理 许修安书 记 员 朱 迪